# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42d3d6d5-48fb-56dc-8e88-0848550552a4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-25
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 25.01.2018 R 2017 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2017-16_2018-01-25.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 17 16

5a Camera

presidenza Racioppi
giudici Meisser, Audétat 
attuario Paganini

SENTENZA
del 25 gennaio 2018

nella vertenza di diritto amministrativo

A._____,
B._____,
C._____,
tutti rappresentati dall'avvocato lic. iur. Fabrizio Keller,

ricorrenti
contro 

Comune di X._____,
rappresentato dall'avvocato lic. iur. Andrea Toschini,

convenuto

D._____ e E._____,
rappresentati dall'avvocato Pietro Pellegrini,

convenuti

concernente licenza edilizia (opposizione edilizia)

- 2 -

1. L'11 aprile 2016 D._____ e E._____ (committenti), proprietari del fondo n. 

189, inoltravano al Comune di X._____ domanda di costruzione per 

l'edificazione di detto fondo con un edificio plurifamiliare di quattro 

appartamenti.

2. Durante il termine di pubblicazione, il 24 maggio 2016 la A._____ 

proprietaria del fondo n. 188 confinante con il fondo in questione, inoltrava 

opposizione contro tale domanda. In data 11 luglio 2016 i committenti 

trasmettevano la propria presa di posizione. 

3. Il 6 settembre 2016 i committenti inoltravano una modifica al progetto, 

chiedendo di sostituire alcuni piani oggetto della domanda di costruzione. 

Detta variante veniva pubblicata, al che il 12 ottobre 2016 la A._____ 

inoltrava opposizione contro di essa. Il 4 novembre 2016 seguiva la presa 

di posizione dei committenti in merito a questa seconda opposizione. 

4. Il 14 dicembre 2016 il Municipio del Comune di X._____ decideva di 

respingere l'opposizione della A._____ e di rilasciare la licenza edilizia. 

Detta decisione su opposizione e di rilascio della licenza edilizia veniva 

notificata il 2 gennaio 2017 dal neocostituito Comune di X._____ che dal 

1° gennaio 2017 riunisce, in seguito ad aggregazione, i vecchi comuni di 

X._____, Y._____ e Z._____ sotto questo nome.

5. Contro detta decisione, in data 2 febbraio 2017, la A._____ come pure 

B._____ e C._____ (qui di seguito: ricorrenti) inoltravano ricorso al 

Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, postulando 

l'accoglimento del ricorso e il rinvio degli atti al Comune di X._____ per 

nuova decisione. Inoltre, essi chiedevano il conferimento dell'effetto 

sospensivo, che veniva concesso dal Giudice istruttore con decreto 

ordinatorio 7 giugno 2017. Dal punto di vista formale, essi asserivano, in 

- 3 -

particolar modo, che la decisione sarebbe nulla, siccome sarebbe stata 

deliberata nella seduta del 14 dicembre 2016 dal vecchio Municipio di 

X._____. Con la fusione, dal 1° gennaio 2017 non potrebbero più essere 

notificate decisioni di un vecchio Comune, in quanto esso sarebbe 

decaduto. 

6. Il 31 marzo 2017 il Comune di X._____ (qui di seguito: convenuto) 

trasmetteva la propria presa di posizione, in cui chiedeva di non entrare 

nel merito del ricorso risp. di respingerlo. In merito all'eccezione di nullità, 

essi obiettavano che in base al contratto di aggregazione del 29 

novembre 2015, fino all'entrata in vigore delle nuove leggi varrebbero le 

vecchie leggi, di modo che alla presente fattispecie si applicherebbe la 

legge edilizia del 26 novembre 2000. Sempre stando al contratto di 

aggregazione, il nuovo Comune di X._____ subentrerebbe nei rapporti 

giuridici dei vecchi comuni. Il vecchio Municipio di X._____ avrebbe preso 

una decisione nell'ambito delle sue competenze e il nuovo Comune 

avrebbe notificato tale valida decisione. 

7. Con risposta inoltrata il 30 marzo 2017 i committenti (qui di seguito: 

convenuti) chiedevano la reiezione del ricorso. Alla censura di nullità della 

decisione essi ribattevano che sarebbe normale che il nuovo organo 

municipale porti avanti le pratiche ed i procedimenti già istruiti dal 

Municipio precedente e decida. Nella fattispecie, poi, la decisione sarebbe 

stata presa sotto l'imperio del Municipio precedente ed il Municipio nuovo 

si sarebbe limitato a notificarla agli aventi diritto. Quindi si tratterebbe di 

un semplice atto amministrativo. Non si comprenderebbe per quale 

ragione il Municipio 2017 avrebbe dovuto riesaminare, ridiscutere e 

rivotare su un oggetto sul quale avrebbe già validamente deliberato il 

Municipio 2016. Il Municipio fusionato dovrebbe quindi riprendere, 

rispettare e far eseguire tutte le decisioni già prese dai municipi dei 

- 4 -

comuni fusionandi. Un diverso modo di procedere sarebbe impensabile e 

porterebbe a un lavoro enorme, inutile, dispendioso e irrispettoso della 

volontà degli enti comunali precedenti. 

8. In data 1 giugno 2017, sulla questione della validità della decisione, i 

ricorrenti replicavano che non sarebbe contestato che il nuovo Comune di 

X._____ sia il successore in diritto dei precedenti comuni di X._____, 

Y._____ e Z._____. Questo non significherebbe, però, che una procedura 

possa essere condotta per metà in un Comune e per metà in un altro 

Comune. Le decisioni emanate dal nuovo Comune di X._____ 

dovrebbero essere precedute da una delibera di questo Comune. Le 

decisioni emanate dai vecchi comuni di X._____, Y._____ e Z._____ 

avrebbero dovuto essere comunicate agli amministrati, in base al diritto 

vigente, in quei comuni entro il 31 dicembre 2016. Le procedure che 

riguardano sia il vecchio Comune che il nuovo Comune di X._____ 

avrebbero dovuto essere trattate nel contesto della regolamentazione 

transitoria di cui al cap. IV del contratto di aggregazione. Solo così 

sarebbe stato possibile prendere una decisione con il vecchio Comune e 

procedere alla motivazione e notifica con il nuovo Comune. Dalle 

informazioni in possesso dei ricorrenti non risulterebbe che il Municipio 

transitorio sia stato coinvolto e pertanto la procedura avrebbe dovuto 

essere ripresa ex novo dal Comune aggregato. Una decisione deliberata 

dal vecchio Comune di X._____ ma non ancora notificata non potrebbe 

essere comunicata da un altro soggetto giuridico che sarebbe il nuovo 

Comune di X._____. Nella misura in cui la delibera non è stata notificata 

da parte del vecchio Comune di X._____, la stessa decadrebbe e 

andrebbe rinnovata da parte del nuovo Comune. Ci si troverebbe 

altrimenti nella situazione quale la presente: chi ha deciso non sarebbe in 

grado di esporre i motivi della decisione emanata. Nel presente caso si 

starebbe motivando una decisione che non avrebbero preso i nuovi 

- 5 -

membri del Municipio. Ed anche la motivazione scritta che è stata 

notificata non sarebbe stata redatta da chi ha deciso, bensì da chi gli ha 

succeduto. Ritenuto come il Municipio del Comune di X._____ sarebbe 

stato per 4/5 sostituito, la decisione andrebbe evidentemente annullata e 

rinviata al nuovo Municipio per nuova delibera. L'esposto del convenuto 

riferirebbe che la decisione è stata deliberata dal vecchio Comune di 

X._____. Riferirebbe, poi, che la decisione è stata notificata il 2 gennaio 

2017 dal nuovo Comune di X._____. Tralascerebbe, però, di riferire chi 

ha steso la motivazione della decisione. E questo sarebbe un elemento 

essenziale. Sarebbe, infatti, difficile sostenere che una decisione motivata 

da un'autorità che non ha preso parte alla delibera possa essere 

qualificata valida. Non avendo rilevato in atti alcun documento relativo alla 

delibera intervenuta e alla sua motivazione, i ricorrenti partirebbero 

pertanto dal presupposto che la motivazione sia stata creata a posteriori 

dal nuovo Municipio, senza sapere su quale base i suoi predecessori di 

diritto abbiano proceduto alla delibera. La decisione sarebbe già per 

questo motivo formale da cassare e da rinviare al Municipio di X._____ 

per nuova decisione. 

9. Con duplica del 26 giugno 2017, sulla questione della validità della 

decisione, i convenuti precisavano, in special modo, che il nuovo Comune 

di X._____ in quanto successore in diritto dei vecchi comuni 

subentrerebbe quale nuovo soggetto, tenuto a rispettare e far eseguire le 

deliberazioni adottate dai comuni ora fusionati. Sarebbe impensabile che 

il nuovo Comune possa o debba riprendere ex novo tutti i procedimenti 

decisi dalle precedenti amministrazioni con facoltà, quindi, anche di 

eventualmente revocare valide decisioni passate in giudicato: sarebbe 

leso il principio della sicurezza del diritto. Sarebbe insostenibile che la 

decisione del vecchio comune di X._____ sia decaduta e che la stessa 

- 6 -

vada rinnovata dal Comune nuovo: se vi è successione in diritto (come i 

ricorrenti ammetterebbero) non potrebbe esservi decadenza di diritti. 

10. Il 29 giugno 2017, in sede di duplica, riguardo alla validità della decisione 

il convenuto contestava le argomentazioni dei ricorrenti, asserendo, in 

special modo, che la situazione di specie sarebbe sovente usuale anche 

solo dopo nuove nomine e la composizione di un nuovo Municipio 

all'inizio di una nuova legislatura. Seguendo l'argomentazione dei 

ricorrenti, sarebbe come dire che se un Municipio viene rinnovato per 4/5 

tutto quanto deciso dal Municipio precedente diventa nullo. L'indicazione 

su chi avrebbe steso la motivazione delle due decisioni (il Municipio del 

vecchio Comune di X._____ o quello del nuovo Comune) sarebbe 

irrilevante.

Sulle ulteriori argomentazioni delle parti e sulla decisione impugnata si 

tornerà, per quanto utile ai fini di giudizio, nei considerandi che seguono. 

Considerando in diritto:

1. La competenza del Tribunale amministrativo di giudicare sulla decisione 

impugnata del 2 gennaio 2017, con cui il convenuto rilasciava la licenza 

edilizia per la costruzione di una palazzina di quattro appartamenti ai 

convenuti e respingeva l'opposizione della ricorrente A._____, è data 

dall'art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; 

CSC 370.100). La legittimazione della ricorrente, partecipante alla 

procedura di opposizione e proprietaria della particella confinante a quella 

a cui è stata rilasciata la licenza e edilizia, è pacifica (cfr. art. 50 LGA). Se, 

invece, la legittimazione dei ricorrenti in seguito alla pubblicazione di una 

nuova regolamentazione del traffico dopo la procedura di pubblicazione 

- 7 -

della domanda edilizia e quindi per aspetti concernenti la circolazione sia 

data o meno è una questione che, viste le considerazioni che seguono, 

può rimanere aperta. Essendo tempestivo e rispondendo alle condizioni di 

forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque ricevibile. 

2. Innanzitutto va valutata la validità della decisione impugnata.

a) Secondo costante giurisprudenza una decisione viziata è di regola solo 

annullabile. Se non è impugnata tempestivamente essa passa quindi in 

forza di cosa giudicata formale e non può più essere oggetto di contesta-

zione (cfr. DTF 104 Ia 172 cons. 2c). Raramente una decisione viziata è 

soggetta a nullità: lo è se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, 

se tale vizio è manifestamente o quanto meno agevolmente riconoscibile 

e se la certezza del diritto non verrebbe seriamente compromessa nel 

caso in cui la nullità fosse ammessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 

II 21 cons. 3.1, 116 Ia 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; 

PTA 1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi 

gli errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 

ni. 1 e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un 

pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 

122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la 

nullità dell’atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio 

quando l’atto in questione diviene in pratica privo d’effetto, è insensato o 

immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d’impossibile 

esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 

cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84). 

b) Nel caso di specie, i comuni di X._____, Y._____ e Z._____ si sono 

aggregati con effetto al 1° gennaio 2017 nel nuovo Comune di X._____. 

La decisione impugnata, costituita dalla licenza edilizia e dalla decisione 

su opposizione, è stata notificata alle parti il 2 gennaio 2017 da parte del 

http://links.weblaw.ch/it/BGE-104-IA-172
http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21
http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21
http://links.weblaw.ch/it/BGE-116-IA-215
http://links.weblaw.ch/it/BGE-104-IA-172
http://links.weblaw.ch/it/BGE-122-I-97
http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21
http://links.weblaw.ch/it/BGE-129-I-361
http://links.weblaw.ch/it/BGE-122-I-97
http://links.weblaw.ch/it/DTF-104-IA-172

- 8 -

neocostituito Comune convenuto. Sia la decisione sulla licenza edilizia sia 

quella sull'opposizione sono datate 2 gennaio 2017. Dette decisioni, 

tuttavia, sono state evidentemente deliberate dal vecchio Comune di 

X._____. Infatti, esse indicano quale data di decisione la seduta del 14 

dicembre 2016. Ne discende che la motivazione è stata stesa dal vecchio 

Comune, fatto che il convenuto non nega, ma si limita a sostenerne 

l'irrilevanza. Ne consegue che la decisione impugnata (di rilascio della 

licenza edilizia e sull'opposizione) è stata decretata dal vecchio Comune, 

mentre il nuovo Comune si è limitato a comunicarla alle parti. Si tratta 

quindi di esaminare se il nuovo Comune, con la fusione, ha assunto la 

decisione del vecchio Comune decaduto e quindi poteva comunicarla 

come sua alle parti. 

c) L'aggregazione (anche: fusione) di comuni è caratterizzata dal principio di 

successione universale. Giusta consolidata dottrina e giurisprudenza, 

tramite la fusione di comuni, tutti i rapporti giuridici dei comuni che si 

estinguono vengono trasferiti al nuovo comune aggregato, senza far 

distinzione tra diritti e doveri di carattere giuridico privato e pubblico (cfr. 

URSIN FETZ, Gemeindefusion unter besonderer Berücksichtigung des 

Kantons Graubünden, diss. Zurigo 2009, p. 170 seg.). Tali effetti della 

successione universale saranno fissati esplicitamente nella nuova legge 

cantonale sui comuni, soggetta a revisione totale (cfr. messaggio del 

Governo al Gran Consiglio, foglio n. 3, 2017–2018, p. 259). Così, l'art. 69 

del disegno di legge prevede che il comune nato dall'aggregazione è 

successore in diritto dei comuni aggregati. Esso rileva i diritti e i doveri 

nonché i crediti e le obbligazioni di tutti i comuni precedenti.

d) Per acquisire efficacia giuridica, una decisione deve essere notificata. 

Solo allora gli obblighi fissati nella decisione si manifestano come doveri 

di natura giuridica (cfr. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines 

- 9 -

Verwaltungsrecht, 4a ed., Berna 2014, § 31 n. 2 seg.). La decisione 

impugnata non è stata notificata dal vecchio Comune. Di conseguenza, al 

momento della fusione non sussisteva nessun obbligo del vecchio 

Comune, derivante dalla decisione in discussione priva di efficacia 

giuridica, che potesse essere trasferito al nuovo Comune tramite 

successione universale. A tal proposito sarebbe occorso che il vecchio 

Comune comunicasse la sua delibera qui in discussione entro il 31 

dicembre 2016. Inoltre, un trasferimento eo ipso in seguito alla fusione 

della decisione in questione al nuovo Comune è escluso: semplici 

decisioni senza efficacia giuridica non rientrano nella categoria dei 

rapporti giuridici trasferibili per successione universale. Infine, il 

trasferimento risp. la ripresa di suddetta delibera non è nemmeno stata 

regolamentata nel contratto di aggregazione (doc. 19 convenuto). La 

decisione va quindi considerata decaduta al momento dell'estinzione del 

vecchio Comune il 31 dicembre 2016. Il nuovo Comune convenuto deve 

quindi deliberare esso stesso una nuova decisione e non può 

semplicemente comunicare una decisione decaduta presa in altra 

composizione da un Comune estinto.

Visto il grave vizio formale (comunica di una decisione decaduta), la 

decisione impugnata è da dichiarare nulla. Non occorre quindi entrare nel 

merito delle censure materiali.

3. a) Per i motivi suesposti, accertata la nullità della decisione impugnata, il 

ricorso va accolto. 

b) L'esito della controversia giustifica l'accollamento dei costi occasionati dal 

presente procedimento al soccombente convenuto (cfr. art. 73 cpv. 1 

LGA). Sebbene anche i convenuti si siano espressi sulla questione della 

validità della decisione impugnata, postulandone la sua validità, non si 

giustifica un assegnamento di una parte dei costi a quest'ultimi, poiché la 

- 10 -

responsabilità per il vizio formale causante nullità è da attribuire 

esclusivamente al Comune convenuto. Esso è pure tenuto a rifondere ai 

ricorrenti, avvalsisi della collaborazione di un patrocinatore legale, le 

spese necessarie causate della procedura in conformità all'art. 78 cpv. 1 

LGA. L'esito della procedura non impone l'accertamento della 

legittimazione dei due ricorrenti (B._____ e C._____) oltre a quella 

pacifica della ricorrente (A._____), siccome l'indennizzo al fine ripetibili è 

dovuto invariatamente in ogni caso, sia per la ricorrente da sola in caso di 

negazione della legittimazione dei ricorrenti, sia per tutti i ricorrenti in caso 

di accertamento della legittimazione dei due altri ricorrenti. I ricorrenti non 

hanno allegato un accordo sull'onorario, per cui l'indennizzo preteso nella 

nota d'onorario del patrocinatore dei ricorrenti del 21 luglio 2017, fondato 

su un tasso orario di fr. 250.-- per un totale di 12 ore – ritenute dal 

Tribunale inevitabili e adeguate, anche senza aver trattato le censure 

materiali –, va accorciato secondo prassi del Tribunale amministrativo 

applicando un tasso orario medio giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla 

determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CSC 310.250) pari a 

fr. 240.-- (cfr. U 16 92 del 25 ottobre 2017 cons. 13b). Oltre a ciò, la 

somma delle spese di cancelleria e dei disporsi postali e telefonici va 

ridotta all'importo massimo riconosciuto per le spese secondo la prassi di 

questo Tribunale pari al 3 % dell'onorario. Ne consegue un diritto a 

ripetibili pari a fr. 3'203.70 (12 h x fr. 240.--/h [= fr. 2'880.--] + fr. 86.40 

[3 % di fr. 2'880.--] + fr. 237.30 [8 % di IVA]). 

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è accolto. È constatata la nullità della decisione 2 gennaio 2017 

di rilascio della licenza edilizia e sull'opposizione.

- 11 -

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 1'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 257.--

totale fr. 1'257.--

il cui importo sarà versato dal Comune di X._____ entro trenta giorni dalla 

notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del 

Cantone dei Grigioni, Coira. 

3. Il Comune di X._____ versa alla A._____, B._____ e C._____ 

complessivamente  fr. 3'203.70 [IVA inclusa] a titolo di ripetibili. 

4. [Via di diritto]

5. [Comunicazioni]