# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebf23e0c-9ee1-5a82-870f-2bca4121accf
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-12-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.12.2013 PE.2013.0161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2013-0161_2013-12-27.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 27
  décembre 2013

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard,
  assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ AG, à 1********, représentée par Me Peter STEINER, avocat, à Wettingen,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et, protection
  des travailleurs, à
  Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ AG c/ décision du
  Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 3 avril 2013 (infraction au droit des étrangers)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ AG est une société anonyme inscrite
au registre du commerce, active notamment dans le domaine des travaux de paysagisme,
avec siège à 1******** (2********). Son administrateur, disposant de la
signature individuelle, est A. Y.________. 

B.                              
Le samedi 6 octobre 2012, les inspecteurs du
marché du travail de la branche de la construction dans le canton de Vaud (ci-après
: les inspecteurs) ont procédé au contrôle d'un chantier à la route des 5********
à 3********. Les cinq travailleurs contrôlés, qui se trouvaient occupés à la pose
d'une clôture autoroutière, ont tous déclaré être employés de l'entreprise X.________
AG. Au sujet du contact avec l'employeur, le constat établi par les inspecteurs
relève que, ne parlant pas le français, A. Y.________ a été avisé des faits et
informé qu'un rapport sera établi puis traité par les différents services
concernés par l'intermédiaire de son beau-frère, Z.________ qui a fait la
traduction. Ce dernier a par ailleurs indiqué être venu gratuitement pour
remplacer A. Y.________, absent sur le site, pour faire la traduction en cas de
contrôle. Parmi les travailleurs se trouvaient également le dénommé B.
Y.________, titulaire d'un permis B, qui a déclaré être venu travailler ce
samedi sur demande de son employeur, et le dénommé C. D.________, ressortissant
serbe né le ******** 1981, qui n'était pas au bénéfice d'autorisations de
séjour et de travail valables. Ce dernier a déclaré qu'il travaillait depuis le
vendredi 5 octobre 2012 comme aide pour un montant non discuté avec
l'entreprise X.________ AG. Ce dernier a accepté d'être photographié, comme
tous les autres travailleurs. Il apparaît sur la photo en vêtements de travail.

C.                              
La Gendarmerie a procédé à l'audition d'C.
D.________, le même jour. Ce dernier  a déclaré en particulier : "Pour
l'affaire qui me concerne, j'ai rencontré un ami qui m'a proposé de l'aider
pour deux jours pour poser une clôture; pour ce travail effectué je n'ai pas
reçu de rémunération."

D.                              
Le 6 mars 2013, le Service de l'emploi (ci-après
: le SDE) a imparti à X.________ AG un délai pour se déterminer sur les faits
qui lui étaient reprochés, à savoir d'avoir occupé à son service C. D.________
alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires
délivrées par les autorités compétentes. Cet avis est resté sans réponse.

E.                              
Le 3 avril 2013, le SDE a rendu une décision
dont le dispositif est le suivant : 

 "1. X.________
AG doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre
légal et cesser d'occuper le personnel concerné. 

2. Un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________."

Le SDE a dénoncé A. Y.________ aux
autorités pénales, à qui elle a transmis une copie du dossier.

F.                               
Par décision du 3 avril 2013 également, le SDE a
mis à la charge de X.________ AG les frais de contrôle.

G.                              
Le 17 avril 2013, le Ministère public de 4********
(2********) a rendu une ordonnance de classement, au motif qu'aucun soupçon
justifiant une mise en accusation n'était établi. En bref, l'autorité pénale a
considéré qu'il n'était pas établi que A. Y.________ avait intentionnellement
employé un étranger sans autorisation et que, de ce fait, les conditions d'une
condamnation n'étaient pas remplies.

H.                              
Par acte du 7 mai 2013, X.________ AG,
représentée par un avocat, a recouru devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP) contre la sommation du SDE,
concluant à son annulation. La recourante a contesté les faits qui lui étaient
reprochés. Se référant à l'ordonnance de classement du 17 avril 2013,  elle a
rappelé qu'elle n'avait jamais occupé C. D.________, que son administrateur, A.
Y.________ ne connaissait pas et n'avait jamais vu. 

La recourante a également recouru devant
la CDAP contre la décision mettant à sa charge les frais de contrôle. Le
recours a été enregistré avec la référence GE.2013.0084.

Le 29 mai 2013, l'autorité intimée
s'est déterminée. Elle a conclu au rejet du recours. 

Par le biais de son conseil, la
recourante a déposé des déterminations en date du 1er juillet 2013.

I.                                  
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante:

"1 Tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité
salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à
exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en
se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit
ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3
(…)"

b) Pour sa défense, la recourante
se rapporte à l'ordonnance de classement du 17 avril 2013 qui retient qu'il
n'est pas établi que son administrateur aurait intentionnellement employé un
étranger sans autorisation et soutient qu'elle ne connaîtrait pas C. D.________,
la personne en situation irrégulière qui s'est fait contrôler et qui a donné
lieu à la décision entreprise.

Le jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative. On rappelle à
cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par
le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que
si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette
qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du
comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure
administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid.
3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité
administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de
fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui
n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves
nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à
laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou
si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447
consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa
p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a
été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les
parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines
conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure
sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de
police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010
consid. 2.1).

c) En l'occurrence, suite à la
dénonciation de A. Y.________, le 3 avril 2013, une décision a été rendue,
quelques jours plus tard, le 17 avril 2013. Cette décision a prononcé le
classement de la procédure au motif qu'aucun soupçon justifiant une mise en
accusation n'était établi (en référence à l'art. 319 al. 1 let. a du Code de
procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]).
L'ordonnance de classement est motivée en ces termes :

"C.
D.________ arbeitete am 5. und 6. Oktober 2012 für die X.________ AG, 1********,
auf der Baustelle in 3********, Les 5********, VD. C. D.________ ist
serbischer Staatsangehöriger une ohne Arbeitsberechtigung in der Schweiz. Es
besteht gegenüber dem Beschuldigten als Geschäftsführer der X.________ AG der
Verdacht, C. D.________beschäftigt zu haben im Wissen,
dass dieser keine Arbeitsbewilligung hatte.

Der Beschuldigte bestreitet, über
die Beschäftigung von C. D.________im Bilde gewesen zu
sein. Am Tag der Baustellenkontrolle, am 6. Oktober 2012, sei der Beschuldigte
nicht auf der Baustelle gewesen. Vielmehr habe ihn sein Cousin, B. Y.________,
vertreten, welcher auch C. D.________ eingestellt haben müsse. Er, der
Beschuldigte, kenne weder C. D.________noch habe er
diesem einen Lohn ausgerichtet.

Nach Art. 117 Abs. 1 AuG macht
sich strafbar, wer als Arbeitgeber, vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die in
der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbsätigkeit berechtigt sind.
Strafbarkeitserfordernis ist demnach eine vorsätzlich, mithin wissentliche oder
willentliche Beschäftigung, wobei es ausreicht, dass der Beschuldigte zumindest
mit der Beschäftigung rechnet und diese in Kauf nimmt.

Eine solcher Vorsatz lässt sich
vorliegend anklagegenügend nicht nachweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass C. D.________ mehr als zwei Tage für die X.________ arbeitete. Der
Beschuldigte befand sich zudem bei der Kontrolle am 6. Oktober 2012 nicht auf
der Baustelle. Hinzu kommt, dass auch C. D.________ selbst nichts über einen
Kontakt mit dem Beschuldigten berichtete.

Es ist deshalb möglich, dass der
Beschuldigte in der Tat von der Beschäftigung von C. D.________ nichts wusste.
Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte durch die
Einsetzung von B. Y.________ als Vertreter die Anstellung eines illegal
Beschäftigung in Kauf genommen hätte.

Das Vorverfahren gegen den
Beschuldigten ist demnach einzustellen. Von einer Ausdehnung des Verfahrens auf
B. Y.________ oder weitere Angestellte der X.________ AG ist abzusehen, nachdem
auch die Bezahlung von Lohn ode rein Lohnanspruchu aufgrund der Beschäftigung
von C. D.________ fraglich ist. Gemäss Bundesgerichtlicher Rechtsprechung
verstösst die Beschäftigung eines Ausländers ohne Lohnanspruch nit gegen das
AuG."

Rien n’indique que le Ministère public
ait mené une enquête, ni auditionné les intéressés. On voit du reste mal quand
il en aurait pris le temps. C'est donc que l'autorité pénale s'est fondée sur
la copie des pièces que lui a remises le SDE pour retenir qu'il n'existait
aucun soupçon justifiant une mise en accusation d'emploi d'étrangers sans
autorisation. Ce faisant, le ministère public a considéré qu'aucun indice ne
permettait de conclure que A. Y.________ avait intentionnellement engagé Ismir
Izeni, qu'il disait ne pas connaître. En particulier, aucun indice n'indiquait
qu'C. D.________ avait travaillé plus de deux jours pour l'entreprise, A.
Y.________ ne se trouvait pas sur le chantier le jour du contrôle, C.
D.________ n'avait lui-même pas fait état qu'il aurait eu des contacts avec le
prévenu. Le ministère public concluait qu'il était possible que A. Y.________
n'ait rien su de l'engagement d'C. D.________ et qu'aucun indice ne permettait
de conclure qu'il aurait accepté que son cousin, B. Y.________, qui le
représentait sur le chantier engage illégalement cet ouvrier. Le ministère
public, après avoir classé la procédure, a renoncé à étendre l'accusation à B.
Y.________ ou à un autre employé de l'entreprise dans la mesure où l'existence
d'un salaire, qui serait constitutif d'une violation de la loi, était douteuse.

Les faits retenus par le ministère
public dans le cadre de son ordonnance ne correspondent toutefois pas
complètement à ceux figurant au dossier de la cause, ce qui justifie de s'en
écarter. En effet, le rapport des inspecteurs mentionne que les cinq
travailleurs contrôlés ont tous déclaré travailler pour l'entreprise
recourante. S'agissant d'C. D.________ en particulier, ce dernier a
expressément déclaré travailler depuis la veille et pour deux jours comme aide
pour un montant non discuté auprès de l'entreprise X.________ AG. Qu'il ait
ensuite indiqué à la gendarmerie lors de son audition qu'il aidait un ami n'entre
pas forcément en contradiction avec ses premières déclarations dans la mesure
où l'on se trouve manifestement dans une situation où l'activité dépasse un
simple petit service mais est exercée normalement contre rémunération comme on
le verra ci-après. 

Ensuite, on constate que les cinq
travailleurs contrôlés, y compris C. D.________, avaient revêtu des habits de
travail et s'affairaient à la même tâche, consistant dans la pose d'une
barrière autoroutière. Certes, l'administrateur de l'entreprise recourante
n'était pas présent sur les lieux le jour de contrôle, mais le rapport retient
sans que l'on puisse s'écarter de cette constatation qu'il était représenté par
son beau-frère, qui a assuré la traduction lorsqu'un contact a été établi avec A.
Y.________. Par cette entremise, A. Y.________ a été avisé des faits constatés
et informé qu'un rapport serait établi puis traité par les différents services
concernés. Si le rapport des inspecteurs fait état de la présence sur place de B.
Y.________, rien n'indique en revanche que ce dernier représentait A.
Y.________, contrairement à ce qu'évoque l'ordonnance de classement. Dans ces
circonstances, il doit être tenu pour établi qu'C. D.________ était occupé par
la recourante sur son chantier des 5******** au moment du contrôle. Représenté
sur place par son beau-frère et informé par son entremise du contrôle à la
demande des inspecteurs, on voit mal comment A. Y.________ pouvait ignorer
qu'un étranger sans autorisation de travail oeuvrait sur un chantier où son
entreprise était active à l'exclusion de toute autre entreprise. Enfin, que
l'activité ait été déployée à titre gratuit ou non, elle était soumise à
autorisation conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr (arrêts PE.2010.0308 du 5
juillet 2011 et les réf. citées). Poser une clôture en bordure d'autoroute
constitue en effet une activité qui procure normalement un gain. Peu importe
également que l'activité se soit déployée sur deux jours uniquement, car la
durée de l'activité est indifférente, de même que la question de savoir s'il
s'agissait d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr). 

En définitive, il faut admettre que la
recourante occupait à son service C. D.________ sur son chantier de 3********. Elle
était dans ces conditions tenue de demander une autorisation de travail pour
son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses
obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. C'est en conséquence à juste
titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

2.                               
La sanction se limitant à une sommation, le
principe de proportionnalité est respecté.

3.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais sont
mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi sur la
procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36). Il n'y a pas
lieu d'allouer des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD). 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du 3 avril 2013 du Service de
l'emploi est confirmée.

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ AG.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 27 décembre 2013

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.