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**Case Identifier:** 4220a905-bc64-5175-a0cf-a6d857c2fa28
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-01
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 01.02.2006 C/3080/2004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-3080-2004_2006-02-01.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/3080/2004 - 4 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * 
 

 CAPH/23/2006 
 

 

 

E_________________ SA 
Dom. élu : Me Frédéric OLOFSSON 
Avenue de Miremont 31 
1206 Genève 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

T______________ 
Dom. élu : Me Bertrand REICH 
Rue de Candolle 24 
1205 Genève 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 

 
 

ARRÊT 
 

Du 1er février 2006 
 

 
  M. Richard BARBEY, président 
 
 
  MM. Jean-François HUGUET et Alain SARACCHI, juges employeurs 
 
  Mme Paola ANDREETTA et M. Yves DELALOYE, juges salariés 
 
 
  M. Raphaël KLEMM , greffier d’audience 
 
 

 

 Juridiction des prud’hommes 
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EN FAIT 

 

A. Le 3 septembre 2002, T______________, né en 1980 et domicilié alors à 

Douvaine, a conclu un contrat de collaboration avec 

E________________AG, ayant son siège à H______ (Zoug), active dans le 

courtage d'assurance ainsi que les conseils financiers (pièce 1 dem.). 

 

Selon l'accord, le collaborateur entrait dans la force de vente de la société en 

tant "qu'intermédiaire indépendant" ou "consultant" au sens des art. 412 et ss 

CO, sans avoir le statut d'employé ou d'agent (art. 1.2 et 2.1). E________ était 

une entreprise indépendante, qui réglait ses relations avec les compagnies 

d'assurance et les établissements financiers sur la base de contrats séparés 

(art. 1.3). Le consultant intervenait comme conseiller et négociateur, sans 

aucun pouvoir de représentation, ni pour E________ ni pour les compagnies 

d'assurances et les établissements financiers qui travaillaient avec elle (art.1.3. 

et 2.2). 

 

L'art. 2.3 rappelait que les consultants, jusqu'aux échelons de directeurs de 

bureaux et d'agents généraux étaient considérés comme des employés au 

regard du droit des assurances sociales (AVS/AI/APG, LAA et LPP). 

Formaient parties intégrantes au contrat toutes les instructions E________ 

destinées à sa "force de vente", de même que les directives et instructions 

commerciales des compagnies d'assurance et des établissements financiers 

travaillant avec elle, enfin le plan de carrière en vigueur ainsi que la gamme 

des produits commercialisés, dans leur version la plus récente, avec le tableau 

déterminant pour le calcul des commissions (art. 3). Le consultant percevait 

une commission pour la conclusion des affaires où il avait joué le rôle de 

négociateur, sous réserve d'une retenue de 10% couvrant le risque 

d'annulation par le client; les commissions - calculées selon un système de 

points rémunérés chacun entre 4 fr. et 12 fr., selon la place qu'il occupait au 

sein de la force de vente -, étaient dues sans limite de temps, aussi longtemps 

que les clients s'acquittaient ponctuellement des "cotisations" (art. 4.1-4.2). 

Le consultant avait le droit de prospecter sans limitation territoriale sur le 

territoire de la Confédération et du Liechtenstein; s'il voulait installer un 

bureau pour y exercer son activité, il était tenu d'obtenir préalablement 

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l'autorisation de E________; il pouvait par ailleurs faire valoir à son égard 

son droit à une assistance professionnelle du cadre dont il dépendait (art. 5). 

 

L'art. 6 précisait que le consultant était libre de choisir s'il voulait ou non 

travailler pour E________. S'il choisissait de le faire, il était tenu d'agir avec 

la diligence d'un commerçant avisé, en respectant les directives et les 

instructions commerciales orales ou écrites de la société (ch. 1 et 8). Toutes 

les relations commerciales et la correspondance relatives "à l'objet du présent 

contrat" devait passer par E________ (ch. 6.5). Il s'engageait encore à ne pas 

exercer d'autre activité d'intermédiaire d'assurances ni de conseil financier 

sans l'autorisation expresse écrite de E________, sous peine du paiement 

d'une clause pénale de 1'000 fr. par cas (ch. 3 et art. 7.7). 

 

Conclu pour une durée indéterminée, le contrat pouvait être résilié par écrit 

par chacune des parties, en respectant un préavis de deux mois pour la fin 

d'un mois, sous réserve de justes motifs (art. 7.1). A l'échéance, le consultant 

était tenu de restituer à E________ toute la documentation mise à sa 

disposition (art. 7.5). Les clients amenés par le consultant restaient la 

propriété E________ et il lui était interdit pendant vingt-quatre mois de les 

détourner et/ou de les faire détourner (art. 7.8). 

    

B. A la fin de chaque mois, T______________ a reçu de E________ un 

décompte des provisions comportant des déductions sociales et une 

rémunération pour les vacances, calculée au taux de 8,33%. De septembre à 

décembre 2002, des sommes allant jusqu'à 1'546 fr. 75 lui ont ainsi été 

versées. En 2003, il a encaissé mensuellement plus de 7'000 fr. pendant le 

premier trimestre, étant classé deuxième meilleur "Junior Financial Advisor" 

de Suisse romande pour février. Lui ont ensuite été payés, 5'601 fr. 60 en 

avril, 2'651 fr. 65 en mai, 9'361 fr. 10 en juin, 7'900 fr. 30 en juillet, 863 fr. en 

août, 4'656 fr. 90 en septembre et 4'115 fr. 90 en octobre (pièces 9 dem. et 

produites le 28.2.2005). 

 

Durant toute la période mentionnée ci-dessus, T______________ a été 

intégré dans l'équipe de vente de A___________, autre consultant lui-même 

subordonné à B__________ chef régional pour la Suisse romande, qui 

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exploite la société B__________ Sàrl à la rue des I______ à Genève (pv du 

1.2.2004 p. 3-4). 

 

Au mois de mars 2003, T______________ a suivi un séminaire de formation 

de deux jours à Martigny donné par A___________, C_________ et le 

nommé D________, portant essentiellement sur les entretiens avec la 

clientèle, de manière à être admis au niveau VII dans l'organisation de 

E________. Il n'a toutefois pu atteindre cet objectif et a suivi un second 

séminaire similaire organisé apparemment à Genève par A___________ en 

juillet 2003. Le niveau VII lui a alors été accordé, même s'il n'avait 

jusqu'alors recruté sous sa responsabilité que deux nouveaux "consultants", 

alors qu'il aurait dû en trouver trois (pv du 15.3.2005 p. 2; du 25.1.2006 p. 2). 

 

T______________ s'est trouvé en incapacité de travail du 23 au 30 juillet 

2003, selon attestation du Dr F_______ à Messery. B__________ ne s'est 

plus rappelé s'il a vu le certificat médical délivré (pièce 10 dem; pv du 

1.2.2005 p. 2).  

 

Estimant T______________ parvenait moins bien à gérer ses activités à partir 

de juillet 2003, B__________ a eu plusieurs entretiens avec lui, puis a évoqué 

son cas avec A___________, C_________ et le nommé D________. Il lui a 

finalement conseillé de mettre un terme à son activité. Le 5 novembre 2003, 

T______________ a signé un formulaire de E________ intitulé "convention 

de remise de document", dans lequel il confirmait sa volonté de "cesser la 

formation" auprès de la société et restituait l'ensemble de la documentation 

qu'il avait reçue (pv du 1.2.2005 p. 3-5; pièce 11 dem.). 
 

C. Par lettre du 16 janvier 2004, G______, gérant de E________ à H______, a 

confirmé à T______________ que la société résiliait l'accord de collaboration 

- également qualifié de contrat de travail à la suite d'une prétendue erreur de 

traduction (mém. du 3.6.2004 p. 9; du 16.11.2005 p. 11) -, pour le 31 mars 

suivant. La mère et le frère T______________ sont intervenus trois jours plus 

tard auprès de B__________, en faisant remarquer que leur parent n'avait 

jamais reçu de résiliation écrite du contrat de consultant et en demandant le 

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paiement des commissions dues, y compris sur les résultats de l'équipe qu'il 

dirigeait, jusqu'à la fin de mars 2003 (pièces 12-13 dem.). 

 

D. Le 10 février 2004, T______________ a ouvert action devant le Tribunal des 

prud'hommes contre E________, en paiement de son salaire pour la période 

allant du 1er octobre 2003 au 31 mars 2004, arrêté à 44'314 fr., à raison de 

7'385 fr. 67 brut par mois, plus un montant équivalent pour tort moral.  

 

La défenderesse s'est opposée à la demande, en contestant l'existence d'un 

contrat de travail et, partant, la compétence prud'homale, subsidiairement le 

bien-fondé des prétentions formulées. 

 

Après un premier jugement par défaut à l'encontre du demandeur, suivi d'une 

opposition déposée en temps utile, les parties se sont exprimées en 

comparution personnelle et ont signifié des conclusions. Le Tribunal a 

également entendu à titre de renseignement B__________ et C_________. 

 

Statuant le 13 octobre 2005, il a considéré qu'un contrat de travail avait bien 

été conclu dans le cas d'espèce. Le demandeur pouvait donc prétendre à son 

salaire entre le 1er novembre 2003 et le 31 mars 2004, calculé en fonction de 

la moyenne des commissions qu'il avait perçues pour les dix premiers mois 

de 2003, plus l'indemnisation de sa période d'incapacité en juillet 2003 selon 

l'art. 324a CO, soit 29'438 fr. 75 ou 5'887 fr. 75 par mois. S'y ajoutait la 

rémunération des vacances durant la même période, à concurrence de 8,33 % 

ou 2'453 fr. 25, d’où un total brut de 27'239 fr. 60. Pour avoir été licencié 

avec effet immédiat, le demandeur avait encore droit à une indemnité nette de 

3'000 fr. en application de l'art. 337c al. 3 CO. La prétention en réparation du 

tort moral a en revanche été écartée.  

   

E.   E________ appelle de ce jugement, en reprenant son argumentation de 

première instance. Elle reproche encore au Tribunal d'avoir mal calculé le 

salaire moyen, en tenant compte de la période d'incapacité de juillet 2003. 

Elle critique en dernier lieu l'allocation d'une indemnité fondée sur l'art. 337c 

al. 3 CO. 

  

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T______________ conclut à la confirmation de la décision attaquée. 

 

La Cour a entendu les parties le 26 janvier 2006; il ressort notamment de 

leurs déclarations ce qui suit : 

 

a. Lorsqu'un consultant entre dans l'organisation de E________, la société 

lui remet un livret, en l'invitant à y inscrire les noms, adresses et autres 

données de parents, amis ou connaissances, qu'il contactera ensuite 

comme clients potentiels. Pour chaque première visite à une personne 

intéressée, le consultant remplit avec elle un cahier à l'en-tête de 

E________, dans lequel il note les informations la concernant, aussi bien 

d'ordre financier (avoirs, immeubles, hypothèques, etc), que dans le 

domaine des assurances. Lors de l'entretien dit "d'analyse", le consultant 

remet aussi à son interlocuteur un fascicule de présentation de 

E________. Cela fait, il analyse pendant quelques jours les informations 

recueillies avec l'aide d'autres consultants ou de responsables régionaux, 

dont il dépend - dans le cas de l'intimé A___________ et B__________. 

Les propositions susceptibles d'intéresser le client sont conçues, puis 

soumises par le consultant au cours d'une entrevue de "conseil". 

T______________ a expliqué à cet égard, sans être contredit, que le 

deuxième entretien se déroulait en règle générale dans les bureaux de 

B__________ à la rue des I______, où se trouvait la réserve des 

formulaires des compagnies d'assurance et des établissements financiers 

avec lesquels traitait E________; si le client acceptait les 

recommandations qui lui étaient présentées, il lui faisait aussitôt signer la 

documentation pertinente, après avoir rempli au besoin de nouvelles 

formules si des modifications se révélaient nécessaires (pv du 26.1.2006 

p. 3-4). 

b. T______________ établissait aussi régulièrement les programmes 

(plannings) des visites, qu'il se proposait de faire à la clientèle durant la 

prochaine semaine ou quinzaine, puis les soumettait à A___________ ou 

à B__________ qui formulaient leurs observations (pv du 1.2.2005 p. 4-5; 

du 26.1.2006 p. 2). 

c.  L'intimé disposait d'un fichier de ses clients personnels installé sur le 

système informatique desservant les bureaux de B__________ à la rue 

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des I______. Il y avait accès, comme aux fichiers de ses collègues 

consultants. E________ tient à jour un autre système informatique à 

H______, dans lequel elle comptabilise notamment les commissions dues 

à chaque consultant (pv du 1.2.2005 p. 7; du 26.1.2006 p. 3). 

d. T______________ a restitué à B__________, le 5 novembre 2003, 

l'ensemble de la documentation E________ qui lui avait été remis, 

notamment le livret contenant les noms de ses clients, les cahiers 

d'analyse les concernant et le fascicule de présentation de la société (pv 

du 26.1.2006 p. 3-4). On relèvera ici qu'aucune de ces pièces ou même 

des exemplaires de textes non remplis n'a été produite durant l'instruction 

de la présente cause. 

e. S'étant inscrit au chômage, l'intimé a retrouvé un emploi comme 

sommelier dans un établissement public à Annemasse de janvier à mars 

ou au début de mars 2004, pour un salaire mensuel net de 1'000 € (pv du 

1.2.2005 p. 9; du 26.1.2006 p. 4)   
 
 
 

EN DROIT 

 

 

1. L'appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme 

prescrits (art. 56 al. 1 et 3, 59 LJP). 

 

2. L'appelante conteste la compétence prud'homale et objecte que sa partie 

adverse avait le statut de courtier, conformément à ce qui avait été convenu 

dans l'accord de collaboration signé le 3 septembre 2002 

 

2.1. Le Tribunal a rappelé les éléments caractéristiques du contrat de travail définis 

par l'art. 319 CO , tenant en particulier à l'obligation de l'employé de fournir sa 

prestation personnelle de travail et au rapport de subordination qui le lie à 

l'employeur (jugement p. 6-8). 

 

 Le courtier au sens de l'art. 412 CO n'a en revanche aucune obligation d'agir, 

sauf si le contraire a été convenu ou résulte de la nature de l'affaire; sa 

rémunération est simplement subordonnée à la conclusion de l'affaire par le 

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mandant et, en principe, à son intervention dans la réalisation de celle-ci 

(TERCIER, Les contrats spéciaux, 3ème éd, nos 5064-5065; RAYROUX, 

Commentaire romand, n. 27 ad art. 412 CO). L'agent intervenant en vertu de 

l'art. 418a CO a, quant à lui, l'obligation d'agir pour le compte de son mandant, 

avec un devoir de diligence accru par rapport à celle du courtier; il est 

également engagé pour une certaine durée conformément aux art. 418p et 418q 

CO (TERCIER op. cit, no 5139-5140; BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 

38-39 ad art. 418a CO; ATF 125 III 481 = JdT 1999 I 455 consid. 3). Le 

courtier et l'agent se distinguent de l'employé, y compris du voyageur de 

commerce, par leur indépendance à l'égard du mandant, tandis que ces derniers 

sont subordonnés à l'employeur (ATF dans JAR 2004 p. 299 consid. 3; 

WYLER, Droit du travail, p. 47-48; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 

48 ad art. 319 et n. 9-10 ad art. 347 CO; RAYROUX, op. cit, n. 24 ad art. 412 

CO; BÜHLER, op. cit, n. 30-34 ad art. 418a CO). On rappellera encore que le 

lien de subordination s'analyse du point de vue temporel, spatial et hiérarchique 

(AUBERT, Commentaire romand, n. 8-12 ad art. 319 CO). 

 

 La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa 

qualification juridique. Pour qualifier le contrat comme pour l'interpréter, le 

juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention 

des parties, sans s'arrêter aux expressions inexactes utilisées, selon l'art. 18 al. 1 

CO. Si celle-ci ne peut être établie, il doit interpréter leurs déclarations et leurs 

comportements selon le principe de la confiance (JAR 2004 précité, consid. 

3.1).  

 

2.2. Ainsi que l'a fait ressortir l'audition des parties par la Cour, l'intimé s'est trouvé 

étroitement intégré dans le réseau organisé par l'appelante. Celle-ci lui 

fournissait l'intégralité de la documentation nécessaire à son activité et faisait 

vérifier chaque semaine ou quinzaine, par l'intermédiaire du chef d'équipe ou 

régional dont il dépendait, le programme des futures visites à la clientèle. Les 

cahiers réunissant les données économiques de chaque client étaient à nouveau 

analysés par le consultant avec ses supérieurs hiérarchiques immédiats, avant la 

présentation de propositions. L'intimé travaillait par ailleurs une partie de son  

temps dans les bureaux à la rue des I______ loué par le responsable régional, 

où se trouvaient déposés les formulaires des compagnies d'assurance et des 

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établissements financiers liés commercialement à l'appelante. Il y recevait les 

clients lors du second entretien dit "de conseil" et profitait de leur faire signer 

les documents nécessaires déjà préparés et au besoin remplacés en cours de 

discussion par de nouveaux textes. A partir d'un terminal, le consultant pouvait 

accéder aux divers fichiers informatiques des clients tenus à jour, y compris le 

sien. L'appelante exigeait également la restitution de l'ensemble de la 

documentation lorsqu'un consultant le quittait et la clientèle acquise lui était 

dévolue, ce transfert étant accompagné d'une clause de prohibition de 

concurrence valable deux ans. Enfin, à l'égard des assurances sociales, les 

consultants étaient assimilés à des employés et recevaient des décomptes de 

salaire, dans lesquels leur droit aux vacances était calculé au taux de 8,33%. 

 

La conjonction des éléments rappelés ci-dessus permet en l'espèce de retenir 

sans hésitation l'existence d'un lien de subordination, partant de rapports de 

travail, par opposition à un contrat de courtage ou d'agence (WYLER, op, cit, 

p. 48; STAEHELIN, op. cit, n. 10 ad art. 347 CO). On relèvera que cette 

dernière qualification est spécifiquement écartée à l'art. 2.1 de l'accord de 

collaboration, alors que le texte reprend pourtant le délai de résiliation de deux 

mois de l'art. 418q al. 2 CO, incompatible avec un contrat de courtage qui peut 

être dénoncé en tout temps par l'effet de l'art. 404 CO, norme de droit impératif 

(TERCIER, op. cit, no 5107; RAYROUX, op. cit. n. 19 ad art. 412 CO). 

 

La Cour remarque encore que, à suivre l'appelante dans sa thèse, l'intimé aurait 

tout au plus pu intervenir en qualité de sous-courtier, puisque elle-même avait 

la qualité de courtier principal à l'égard des compagnies d'assurance et des 

institutions financières auxquelles elle était liée par des accords commerciaux. 

Or, il n'est pas certain que les règles sur la substitution puissent s'appliquer par 

analogie au courtage en vertu de l'art. 412 CO (GAUTSCHI, Commentaire 

bernois, n. 4/b ad art. 412 CO); en toute hypothèse, les conditions 

d'indépendance requises pour admettre une substitution selon l'art. 399 CO ne 

se trouvaient pas réalisées en l'occurrence. 

 

En dernier lieu et comme l'ont relevé les premiers juges, l'appelante a évoqué à 

deux reprises un contrat de travail dans sa lettre de résiliation du 16 janvier 

2004 (JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, n. 359-360 ad art 18 CO). Son 

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directeur ne comprend certes guère la langue française, comme la Cour a pu le 

constater à l'audience du 26 janvier 2006. Aucune explication n'a toutefois été 

donnée sur les origines de la prétendue erreur de traduction qui aurait affecté le 

courrier précité. On relèvera ici que cette dernière circonstance n'a qu'une 

importance très accessoire face aux éléments déjà soulignés.  

  

 La compétence prud'homale est en définitive acquise et l'intimé peut se 

prévaloir des art. 319 et ss CO. 

 

3.  La compétence ratione loci des juridictions genevoises n'a pas été contestée et 

doit être admise au regard de l'art. 5 ch. 1 CL, dès lors que l'intimé, domicilié 

en France voisine, travaillait régulièrement à la rue des I______. 

 

4. L'intimé a signé le 5 novembre 2003 la convention de restitution de la 

documentation de l'appelante qui confirmait sa volonté de "cesser sa formation 

auprès de la société". Son chef régional a indiqué lui avoir alors conseillé 

d'arrêter son activité car il n'assurait plus un travail de qualité (pv du 1.2.2005 

p. 5). 

 

Pour être valable, un accord de résiliation doit être librement consenti. Il peut 

intervenir par actes concluants, mais l'acceptation doit être appréciée avec 

retenue. En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui s'en prévaut doit en apporter la 

preuve (WYLER, op. cit. p. 339; STAEHELIN, op. cit, n. 19 ad art. 334 CO). 

 

En l'occurrence, une telle démonstration n'a pas été faite. L'intimé a apposé son 

paraphe sur le texte du 5 novembre 2003, après les réflexions et 

recommandations de son chef régional, mais rien ne permet de considérer qu'il 

a par là renoncé à ce qu'une résiliation en la forme écrite lui soit signifiée, 

comme prévu dans l'accord de collaboration. Le gérant de l'appelante a 

d'ailleurs formellement dénoncé le contrat le 16 janvier 2004, ce qui vient 

confirmer qu'elle avait conscience de la lacune existant à ce niveau. 

 

Le salaire réclamé pour la période allant du 1er novembre 2003 au 31 mars 

2004 doit donc être alloué, sous imputation de la rémunération de 

remplacement obtenue entre janvier et mars 2004, comme l'ont retenu les 

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premiers juges. Le montant dû a été correctement calculé sur la base des 

commissions perçues de janvier à octobre 2003; il convenait en effet de faire 

abstraction des sommes encaissées pendant l'automne 2002, puisque l'intimé 

avait commencé son activité le 3 septembre. Aux commissions perçues durant 

les dix mois déterminants de 2003, a été ajoutée la somme à laquelle l'intimé 

avait droit pour son incapacité à la fin de juillet, en application de l'art. 324a 

CO. 

 

5. La Cour ne saurait en revanche suivre le Tribunal, dans la mesure où il a 

condamné la défenderesse à une indemnité de 3'000 fr. fondée sur l'art. 337c 

al. 3 CO. L'intimé n'a pas été licencié avec effet immédiat. La résiliation est 

au contraire intervenue un peu plus de deux mois après le 5 novembre 2003. 

Les parties n'ont de surcroît pas apprécié correctement, au mois de novembre, 

la nature des rapports juridiques qui les liaient, ce qui ne permet pas encore 

d'appliquer l'art. 337c al. 3 CO. 

 

Le jugement sera corrigé sur ce dernier point.  

 

 

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PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4, 

 

A la forme : 

 

 Reçoit l'appel du jugement rendu le 13 octobre 2005 par le Tribunal des 

prud'hommes dans la présente cause. 

 

Au fond : 

 

 Confirme ce jugement, sous réserve de la condamnation portant sur la somme 

nette de 3'000 fr. plus intérêts allouée à T______________ et, statuant à nouveau, 

annule cette dernière condamnation. 

 

 Déboute les parties de toutes autres conclusions 

 

 

 

 

La greffière de juridiction Le président 

Mériem COMBREMONT Richard BARBEY