# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29a5de18-2ae8-506d-a542-768df108c904
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-03
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.11.2003 AGVE_2003_61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2003-61_2003-11-03.pdf

## Full Text

258 Verwaltungsgericht 2003 

Beibehaltung des ursprünglichen Bewertungssystems zu einer Ver-
zerrung bzw. Verfälschung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien 
kommen würde. Im vorliegenden Fall kommt dem Preis lediglich ein 
Gewicht von 30% zu. Das Hauptgewicht liegt bei den Zu-
schlagskriterien "Präsentation" und "Fragebeantwortung" mit insge-
samt 70%. Auch die Nullbewertung eines Anbieters mit einem teuren 
Angebot beim Preis führt nicht zwangsläufig dazu, dass er den Zu-
schlag selbst nicht mehr erhalten kann. Ein bei diesen beiden Kri-
terien mit dem Maximum und beim Preis mit 0 benoteter Offerent 
erhält insgesamt 70 Punkte. Der preisgünstigste Anbieter, der bei den 
beiden qualitativen Kriterien schlecht oder nur durchschnittlich 
(halbe Punktzahl) abschneidet, liegt klar darunter. 

Die nachträgliche Anpassung des Bewertungssystems beim 
Preis lässt sich im vorliegenden Fall somit sachlich nicht rechtferti-
gen. Vielmehr hätte die Vergabebehörde auch beim Projekt B1 den 
ursprünglich gewählten Bewertungsmodus beibehalten und - um 
unerwünschte Unterangebote allenfalls ausschliessen zu können - die 
beiden Angebote mit dem auffallend niedrigen Preis im Hinblick auf 
die Unterangebotsproblematik näher prüfen müssen. 

61 Preisbewertung; Vorbehalte mit Kostenauswirkungen. 
- Vorbehalte bezüglich Mehrkosten, die nicht ohnehin zusätzlich vergü-

tet werden müssen (wie beispielsweise Mehrkosten wegen ausseror-
dentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR, schuldhaften 
Verhaltens des Bestellers, Annahmeverzugs oder Bestellungsänderun-
gen) können einen Abzug bei der Preisbewertung rechtfertigen. 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2003 in 
Sachen K. AG gegen Gemeinderat Windisch. 

Aus den Erwägungen 

3. a) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte u.a. die fol-
genden "Ergänzungen und Bemerkungen zum Angebot" angebracht: 

2003 Submissionen 259 

- Allfällige Behandlungskosten für schadstoffhaltiges Material ist in 
unseren Preisen nicht enthalten. Ebenso die möglichen Erschwer-
nisse wegen archäologischen Funden. 

- Die Einheitspreise verstehen sich ohne Mehrwertsteuer. 
- Das Freilegen der Grenzsteine und das Abstecken der Hauptachse 

ist Sache der Bauleitung. 
- Die Transportpreise basieren auf vollen Ladungen des jeweiligen 

Transportfahrzeuges. 
- Unserer Kalkulation liegt zu Grunde, dass die öffentlichen Strassen 

ohne Behinderungen befahren werden können. 
Die Beschwerdeführerin verneint, dass es sich dabei um kosten-

relevante Vorbehalte handle. Vielmehr sei damit ausschliesslich 
darauf hingewiesen worden, dass Bestellungsänderungen mit Kos-
tenfolgen verbunden seien. Das allfällige Vorfinden von ver-
schmutztem Material oder das Vorhandensein archäologischer Funde 
habe Bestellungsänderungen zur Folge, die alle Anbieter zu Mehrfor-
derungen berechtigen und zur Anpassung der Werkpreise führen 
würden. Es handle sich somit lediglich - im Sinne einer Dienstleis-
tung - um einen Hinweis auf allfällige Kostenrisiken, welche aus-
schliesslich in der Sphäre der Vergabestelle liegen würden. 

b) aa) Grundlage der Offerte bildeten im vorliegenden Fall zu-
nächst die Besonderen Bestimmungen der I., sodann u.a. die SIA-
Norm 118 und einschlägigen Bestimmungen des OR. 

bb) Gemäss den Besonderen Bestimmungen verpflichteten sich 
die Anbieter mit ihrer Offerte "in rechtsverbindlicher Weise, sämtli-
che genannte Arbeiten zu den eingesetzten Einheitspreisen zu über-
nehmen und vertragsgemäss in allen Teilen sach- und fachgemäss 
fertig zu stellen". Auch ein Unter- oder Überschreiten der (approxi-
mativen) Ausmasse berechtigte den Unternehmer nicht zur Ände-
rung. Mithin waren die eingesetzten Einheitspreise fest vereinbart, 
d.h. es liegt eine feste Übernahme der Werkausführung zu genau 
bestimmten Einheitspreisen vor (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 
4. Auflage, Zürich 1996, S. 258 Rz. 915). Der Unternehmer hat An-
spruch auf Bezahlung des zum Voraus genau bestimmten Preises je 
geleisteter (erforderlicher) Einheit, nicht mehr und nicht weniger 
(Art. 373 Abs. 1 und 3 OR; SIA-Norm 118, Art. 38 Abs. 2 und 58 

260 Verwaltungsgericht 2003 

Abs. 1; Gauch, a.a.O., S. 262 Rz. 929). Der vereinbarte Einheitspreis 
ist unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten und unabän-
derlich, mögen dem Ersteller auch grössere oder geringere Kosten 
erwachsen als vorgesehen war. Der umschriebene Festpreischarakter 
des Einheitspreises ist allerdings nicht ein absoluter. Zur Mehrver-
gütung führen können u.a. das Vorliegen ausserordentlicher Um-
stände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR, schuldhaftes Verhalten des 
Bestellers, Annahmeverzug oder Bestellungsänderungen (Gauch, 
a.a.O., S. 262, Rz. 930, S. 291, Rz. 1045). Gemäss Art. 372 Abs. 2 
OR kann das Gericht nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Prei-
ses (oder sogar die Auflösung des Vertrages) bewilligen, falls ausser-
ordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder 
die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzun-
gen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermäs-
sig erschweren. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 59 Abs. 1 SIA-
Norm 118. Danach gehören zu den ausserordentlichen Umständen 
z.B. Wassereinbrüche, Erdbeben, Sturm, Gasaustritte, hohe unterirdi-
sche Temperatur, Radioaktivität, einschneidende behördliche Mass-
nahmen, Störung des Arbeitsfriedens. Zu den ausserordentlichen 
Umständen nach Art. 373 Abs. 2 OR können auch Schwierigkeiten 
des Baugrundes gehören, wie z.B. Kontamination von Abbruch- oder 
Aushubmaterialien (Gauch, a.a.O., S. 297, Rz. 1071; vgl. auch Peter 
Gauch, in Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38 - 156, hrsg. von 
Peter Gauch, Zürich 1992, Art. 58 N 12 und N 17). Dies kann z.B. 
dann der Fall sein, wenn der Unternehmer das Aushub- und Ab-
bruchmaterial zu Eigentum erwirbt und auf einen selbstgewählten 
Deponieplatz wegzuschaffen hat. In diesem Fall obliegen die erfor-
derlichen Entsorgungsmassnahmen von vornherein dem Unterneh-
mer, der sich bei gegebenen Voraussetzungen auf Art. 372 Abs. 2 OR 
berufen und eine Mehrvergütung geltend machen kann. Ist der Un-
ternehmer hingegen nur zur Ablagerung des Materials auf dem Bau-
platz oder zum Abtransport auf eine Deponie des Bauherrn ver-
pflichtet, so liegt eine Bestellungsänderung vor, wenn der Bauherr 
eine zusätzliche Entsorgungsmassnahme (z.B. Abtransport auf eine 
Sonderdeponie) verlangt (Gauch, a.a.O., S. 319, Rz. 1150). 

2003 Submissionen 261 

cc) Mit der Einreichung der Offerte erklärten die Unternehmer 
ausdrücklich, über den Inhalt derselben orientiert zu sein und die 
allgemeinen und speziellen Bedingungen, den Arbeitsbeschrieb so-
wie alle Zeichnungen und evtl. Muster eingesehen zu haben. Der 
Unternehmer hatte sich auch über die Lage des Bauplatzes, die Zu-
fahrt und Depotmöglichkeiten, die Verhältnisse bezüglich eventuell 
nötiger Werkanschlüsse sowie über die Transportverhältnisse an Ort 
und Stelle und nach den vorliegenden Unterlagen zu orientieren. Die 
Ausschreibungsunterlagen enthalten keinerlei Hinweise auf ein mög-
liches Vorhandensein schadstoffhaltigen Materials (vgl. Gauch, SIA-
Norm 118, Art. 58 N 12). Es ist davon auszugehen, dass das Vorhan-
densein von schadstoffbelastetem Material von der Vergabebehörde 
ausgeschlossen wurde, worauf sich die Anbieter bei der Kalkulation 
der Einheitspreise verlassen durften. Eine Veranlassung oder gar eine 
Verpflichtung der Anbieter, den Baugrund vorgängig der Offert-
stellung selbst auf solches Material hin untersuchen zu lassen, be-
stand im vorliegenden Fall (Erneuerung der Werkleitungen und Sa-
nierung des Strassenbelags) nicht; die Bauherrschaft bzw. die örtliche 
Bauleitung muss diesbezüglich als (ausreichend) sachverständig 
qualifiziert werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118; ferner Gauch, 
SIA-Norm 118, Art. 58 N 17). Sollte daher im Verlaufe der 
Arbeitsausführung wider Erwarten doch schadstoffbelastetes Mate-
rial aufgefunden werden, das einer speziellen Behandlung oder Ent-
sorgung bedarf, so führt dies entweder zu einer Bestellungsänderung 
mit entsprechenden Kostenfolgen oder aber - soweit dieses Material 
ins Eigentum des Unternehmers übergeht - zur Mehrvergütung we-
gen ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR 
zu Gunsten des Unternehmers. Gleiches muss für die erwähnten 
allfälligen Erschwernisse wegen archäologischer Funde geltend. 
Obwohl im Gemeindegebiet von Windisch solche Funde keineswegs 
unüblich sind, muss im vorliegenden Fall, in dem es um Erneue-
rungs- und Sanierungsarbeiten und nicht um Neubauten geht, nicht 
damit gerechnet werden. Der Beschwerdeführerin ist darin beizu-
pflichten, dass die unvorhergesehene Anpassung der Leitungsfüh-
rung wegen solcher Funde einer Bestellungsänderung gleichkommen 
würde, die den ausführenden Unternehmer zu einer Mehrforderung 

262 Verwaltungsgericht 2003 

berechtigen würde. Der Umstand, dass die übrigen Unternehmer in 
ihren Angeboten keine entsprechenden Vorbehalte anbrachten, ändert 
nichts daran, dass sie im Falle des Eintretens solcher unvorhersehba-
rer Ereignisse bzw. Erschwernisse ebenfalls berechtigt wären, ent-
sprechende Mehrforderungen auf Grund ausserordentlicher Verhält-
nisse oder Bestellungsänderungen geltend zu machen. 

dd) Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Hinweise auf 
Einschränkungen in Bezug auf die Beladbarkeit der einzusetzenden 
Transportfahrzeuge oder die Benutzung der Zufahrtswege. Sie 
äussern sich zu den (einschränkenden) Verkehrsmassnahmen im 
Baustellenbereich und halten allgemein fest, dass der Werkverkehr 
des Unternehmers ohne spezielle Bewilligung die Verkehrsvorschrif-
ten einzuhalten habe. Im Leistungsverzeichnis wird festgehalten, als 
Transportdistanz gelte die kürzeste benutzbare Verbindung der Mas-
senschwerpunkte. Denkbar sind für den Unternehmer entstehende 
Mehrkosten, falls sich im Verlaufe der Auftragsausführung zeigen 
sollte, dass die Zufahrtsstrassen der Belastung durch den (zusätzli-
chen) Lastwagenverkehr nicht gewachsen sind oder wenn gewisse 
öffentliche Strasse dem Werkverkehr - aus Gründen der Verkehrssi-
cherheit oder des Immissionsschutzes bzw. auf Grund von Be-
schwerden der Anwohner - nicht (mehr) zugänglich sind und Um-
wege gefahren werden müssen. In diesem Sinne sind offenbar auch 
die Hinweise der Beschwerdeführerin zu verstehen. Indessen waren 
die Unternehmer verpflichtet, sich über die Lage des Bauplatzes, die 
Zufahrt und Depotmöglichkeiten, die Verhältnisse bezüglich even-
tuell nötiger Werkanschlüsse sowie über die Transportverhältnisse an 
Ort und Stelle zu orientieren. Ebenso hatten sie die Möglichkeit, bei 
der Vergabebehörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Die Be-
schwerdeführerin kam auf Grund ihrer Abklärungen offensichtlich 
zur Überzeugung, dass ein Befahren der Zufahrtswege mit voll bela-
denen Fahrzeugen möglich sei und kalkulierte die Einheitspreise für 
die Transporte dementsprechend, sie brachte aber einen entsprechen-
den Hinweis bzw. Vorbehalt an. Wenn ein Unternehmer auf Grund 
der Besichtigung der Baustelle mit der Möglichkeit, dass solche Er-
schwernisse eintreten könnten, rechnet, liegt es indessen nahe, dass 
er sich diesbezüglich bei der Auftraggeberin erkundigt und nähere 

2003 Submissionen 263 

Abklärungen macht. Tut er dies nicht, und kommt es später zu be-
hördlichen Beschränkungen, sei dies in Bezug auf die Zufahrtswege 
oder in Bezug auf die Höchstbeladung der Fahrzeuge, so rechtfertigt 
sich eine Mehrvergütung nicht, sondern der Anbieter hat die damit 
verbundenen Mehrkosten selber zu tragen. Wird ihm jedoch seitens 
der Vergabebehörde ausdrücklich versichert, dass er nicht mit sol-
chen Einschränkungen zu rechnen hat, muss er berechtigt sein, sich 
die Mehrkosten vergüten zu lassen, falls es in der Folge wider Er-
warten trotzdem zu Einschränkungen kommt. 

Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall darauf ver-
zichtet, sich bei der Vergabebehörde nach möglichen Beschränkun-
gen zu erkundigen. Insofern wäre sie nicht berechtigt, Mehrkosten 
geltend zu machen, falls es zur Anordnung von Beschränkungen 
kommen sollte. Die beiden Vorbehalte bezüglich Beladbarkeit der 
Fahrzeuge und Befahrbarkeit der öffentlichen Strassen müssen des-
halb als kostenwirksam qualifiziert werden und berechtigen die Ver-
gabebehörde zu einem entsprechenden Abzug bei der Bewertung. 

ee) Einen weiteren Hinweis hat die Beschwerdeführerin dahin-
gehend gemacht, dass das Freilegen der Grenzsteine und das Ab-
stecken der Hauptachse Sache der Bauleitung sei. Den Ausschrei-
bungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die für die Bauausführung 
nötige Absteckung der Hauptachsen und die Bezeichnung von Hö-
henbezugspunkten durch die Bauleitung erfolgt, der Unternehmer 
aber für diese Arbeiten das nötige Hilfspersonal und Material unent-
geltlich zur Verfügung stellt. Insofern stellt der von der Beschwerde-
führerin gemachte Vorbehalt eine kostenrelevante Einschränkung der 
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen dar. 

ff) Nicht kostenrelevant ist hingegen der Hinweis, die Ein-
heitspreise verstünden sich ohne Mehrwertsteuer. Er stimmt mit den 
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen überein. 

gg) Als im Hinblick auf den offerierten Preis möglicherweise 
kostenwirksam erweisen sich somit die Hinweise bezüglich der 
Transportkosten (volle Beladbarkeit der Fahrzeuge; uneinge-
schränkte Befahrbarkeit der öffentlichen Strassen) sowie der Vorbe-
halt in Bezug auf das Abstecken der Hauptachsen und das Freilegen 
der Freilegen der Grenzsteine, nicht aber die restlichen Hinweise und 

264 Verwaltungsgericht 2003 

Bemerkungen. Das heisst, die Vergabebehörde hätte lediglich bei den 
Transportkosten, die (zusammen mit den Einfüllungen) höchstens 
einen Drittel der gesamten Offertsumme ausmachen, mit allfälligen 
Mehrkosten zu rechnen. Die Bewertung des Angebots der Be-
schwerdeführerin mit der Note 1 erscheint unter diesen Umständen 
nicht lediglich unangemessen, sondern stellt eine Ermessenüber-
schreitung dar. Richtigerweise hätte hier die Bewertung mit der Note 
2 ("befriedigend mit geringfügigen Abstrichen") erfolgen müssen. 
Dies führt dazu, dass die Beschwerdeführerin beim Zuschlags-
kriterium "Preis" 300 Punkte (statt 290) hätte erhalten sollen. 

62 Preisbewertung. 
- Zulässigkeit eines Bewertungssystems, das Angebote beim Preis in-

nerhalb einer bestimmten Bandbreite gleich bewertet. 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 12. September 2003 in 
Sachen S. AG gegen Gemeinderat Gansingen. 

Aus den Erwägungen 

4. a) Beanstandet wird von der Beschwerdeführerin die von der 
Vergabebehörde gewählte Methode der Preisbewertung. Sie erachtet 
es als willkürlich, dass die Vergabebehörde ihr Angebot und das um 
1.4% teurere Angebot der P. AG mit der gleichen Punktzahl bewertet 
hat. Der Gemeinderat beruft sich auf den ihm bei der Bewertung 
zustehenden Freiraum. Es sei bewusst auf eine direkte Rangfolge 
verzichtet und ein "Raster" vorgegeben worden, der einen Preisspiel-
raum fixiere. 

b) Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie vorbringt, beim Preis 
handle es sich um eine mathematische Grösse, die der Vergabebe-
hörde keinen Spielraum belasse. Auch bei der Bewertung des Preises 
gilt, dass das Verwaltungsgericht die von der Vergabebestelle ge-
wählte Vorgehensweise respektieren muss, sofern diese nicht völlig 
sachfremd ist oder auf die einzelnen Anbieter unterschiedlich ange-
wendet wird. Das Verwaltungsgericht hat die Gleichbewertung der