# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af8f0942-28bf-50cf-9149-29f6f566a86e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-23
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 23.08.2005 TA.2004.17 (INT.2005.135)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2004-17_2005-08-23.html

## Full Text

Réf. :
TA.2004.17-18-AVS

A.                                        
O.G. et P.G.
étaient respectivement président et administrateur de la société E. SA, à
Neuchâtel, dont la faillite a été prononcée le 31 janvier 2002.

La Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation (CCNC) a produit dans la faillite une créance de
20'911.70 francs relatives aux cotisations AVS/AI/AC/APG/ALFA encore dues par
la société selon un décompte du 9 avril 2002.

La liquidation de la
société a été suspendue faute d’actifs par ordonnance du juge du 17 juin 2002.
La clôture de la faillite a été prononcée le 15 juillet 2002.

Par deux décisions
identiques du 14 juillet 2003, la CCNC a réclamé à chacun des prénommés la
somme de 21'047.90 francs en réparation du dommage causé par la faillite. O.G.
et P.G. ont formé opposition contre cette décision, faisant valoir, en résumé,
que la société n’a pas agi intentionnellement ou par négligence grave, qu’elle
avait tenu la CCNC au courant de ses problèmes de trésorerie, qu’elle a payé en
priorité les salaires des employés, et qu’elle avait formulé une proposition à
la CCNC le 23 février 2001, restée sans réponse. Par décisions du 4 décembre
2003, la CCNC a rejeté les oppositions, en rappelant les poursuites dont la
société avait fait l’objet, le fait qu’un seul acompte de 1'000 francs avait
été payé, le 8 octobre 2001, et que les difficultés de trésorerie n’étaient pas
décisives à elles seules.

B.                                        
O.G. et P.G.
interjettent chacun recours contre ces décisions devant le Tribunal
administratif, concluant à l’annulation de celles-ci et à la constatation
qu’aucun des administrateurs de la société n’a d’obligation de réparer le
dommage. Outre les arguments déjà avancés ils relèvent, en plus de l’acompte
mentionné par la CCNC, un paiement de 3'118.45 francs en date du 3 août 2001,
objectent que la faillite était due à un litige avec un ancien employé ainsi
qu’à l’attitude d’un concurrent, et que les perspectives commerciales et
financières étaient favorables.

C.                                        
Dans ses
observations sur les recours, la CCNC conclut implicitement au rejet de
ceux-ci.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                     Les deux causes concernent
la responsabilité solidaire des administrateurs de la même société à l’égard de
la caisse cantonale de compensation. Cette connexité justifie qu’elles soient
jointes et fassent l’objet d’un seul jugement.

2.                     La loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est
entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Dans le domaine de la responsabilité de
l'employeur pour le dommage causé à l'AVS, les nouvelles dispositions légales
ont notamment remplacé la procédure de la décision administrative suivie, en
cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage (ancien
art.81 RAVS), par une procédure de décision, de décision sur opposition et de
recours de droit administratif (nouvel art.52 al.2 LAVS; 52, 56 LPGA). Lorsque,
comme en l’espèce, la décision tendant à la réparation du dommage au sens de
l’article 52 LAVS est rendue après le 1er janvier 2003, et quand bien même le
dommage est survenu avant cette date, ce sont les nouvelles règles de procédure
qui s’appliquent et la caisse saisie d’une opposition doit rendre une décision
qui peut ensuite être attaquée dans les 30 jours (art.60 LPGA) par voie de
recours devant le Tribunal cantonal des assurances (ATF 130 V 1). La procédure
suivie en l’espèce est conforme à ces principes. Interjetés par ailleurs dans
les formes et délai légaux, les recours sont recevables.

3.                     En ce qui concerne en
revanche le droit matériel, les anciennes dispositions légales, en vigueur
avant la date précitée, demeurent applicables dans le cas présent, car le juge
n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de
fait postérieures au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 cons.1, 126 V 136 cons.4b et les références).

4.                     a) D’après l’article 82
al.1 RAVS (en vigueur jusqu’au 31.12.2002, abrogé en raison de l’entrée en
vigueur de la LPGA et de la modification de la LAVS que celle-ci prévoyait), le
droit de demander réparation d’un dommage se prescrit lorsque la caisse de
compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année
après qu’elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un
délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Il s’agit de délais de
péremption, en ce sens que la caisse de compensation est déchue du droit
d’exiger la réparation du dommage si elle n’a pas agi dans les délais requis
(ATF 128 V 12 cons.5a, 17 cons.2a, 126 V 451, 121 III 388 cons.3b et les références).
Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au
moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le
paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le
dommage. En cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment
connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque
l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être consulté. Ces
principes s’appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure
sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui
seul de connaître le dommage. Si la faillite n’est liquidée ni selon la procédure
ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance
du dommage intervient en règle générale au moment de la suspension de la
faillite faute d’actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC
étant déterminante (ATF 129 V 195 cons.2.3 et les références).

b) Le nouvel article
52 al.3 LAVS (en vigueur depuis le 01.01.2003) prévoit, en revanche, que le
droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après
la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur
peut renoncer à invoquer la prescription.

c) La LPGA ne
contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de
prescription prévus par l'ancien article 82 RAVS et par l'article 52 al.3 LAVS.
Selon les principes généralement reconnus, une disposition légale n'est pas réputée
avoir un effet rétroactif (prohibé) lorsqu'elle est appliquée à une situation
née avant mais qui perdure après l'entrée en vigueur du nouveau droit, ce qui
est le cas si la prétention en cause n'est pas encore prescrite au moment du
changement de loi. Ainsi, une créance soumise à prescription s'avère être un
fait durable auquel le nouveau droit peut s'appliquer sans déployer d'effet
rétroactif proprement dit; il est ainsi admissible de soumettre à de nouveaux
délais de prescription des créances nées et devenues exigibles sous l'empire de
l'ancien droit et qui ne sont pas prescrites ou périmées au moment de l'entrée
en vigueur du nouveau droit; les délais prévus par celui-ci ne commencent toutefois
à courir qu'à partir de son entrée en vigueur (RDAF 1998 II 189 cons.7a; ATF
107 Ib 203 cons.aa et les références). Le Tribunal fédéral des assurances, en
particulier, a appliqué ce principe au cas de la modification, au 1er janvier
1973, de l'article 16 al.3 LAVS réglant la péremption du droit de demander le
remboursement de cotisations AVS versées indûment (ATF 102 V 206).

Il est vrai que, se
référant à une jurisprudence du Tribunal fédéral en matière fiscale (ATF 126 II
2 sv. cons.2a; RDAF 2002 II, p.94 cons.5b), le Tribunal fédéral des assurances
s'est récemment demandé, sans trancher toutefois la question, si – puisque la
péremption et la prescription sont des institutions de droit matériel qui concernent
directement l'existence de la créance en réparation du dommage, à laquelle
elles sont donc étroitement liées – il pourrait se justifier de soumettre la
naissance de la créance en réparation du dommage et sa péremption ou
prescription à un seul et même régime de droit transitoire, ce qui conduirait
en l'occurrence à l'application de l'ancien art. 82 RAVS exclusivement (arrêt
du 30.11.2004 [H 96/03]). Une telle solution ne s'impose toutefois pas en l'espèce
dès lors qu'elle s'écarterait des principes rappelés plus haut, auxquels la
caisse intimée pouvait se fier d'autant plus qu'ils ont trouvé leur expression
dans les directives de l'OFAS sur la perception des cotisations (DP) dans
l'AVS, AI et APG, qui disposent, sous le titre 1.4.3 Droit transitoire
(ch.7057.1) que "les règles sur la prescription selon l'article 52 al.3
LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas
déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art.82 RAVS)".

En conséquence il y a
lieu de constater que la créance de la caisse intimée n'était ni périmée ni
prescrite lorsque celle-ci a rendu ses décisions du 14 juillet 2003.

5.                     a) Selon l’article 52 LAVS,
dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, l’employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et
cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si
l’organe est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 cons.5b, 122 V 66 cons.4a, 119
V 405 cons.2 et les références).

La condition
essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même
de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par
négligence grave, violé des prescriptions et causé ainsi un préjudice. L'intention
et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS
consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit
public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que
s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de
l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on
peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en
violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne
pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme
légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603
cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de
cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par
exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52
LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa
décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait
s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC
1992, p.261 cons.4b).

Selon la
jurisprudence, se rend coupable de négligence grave l'employeur qui manque de
l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et
dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie
d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en
matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de
l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de
poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit
accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose
également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité des organes de
l'employeur (ATF 108 V 202 cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a, p.648 cons.3b).

b) Le devoir de
l'employeur de percevoir des cotisations et de régler les comptes est une tâche
de droit public prescrite par la loi, de sorte que celui qui omet de
l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS. L'article
14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et
verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre
cotisation. Le versement des cotisations se fait en principe par acomptes
mensuels ou trimestriels basés sur la masse salariale annuelle probable (art.35
al.1 RAVS). L'employeur est tenu de fournir les décomptes des salaires dans les
trente jours qui suivent le terme de la période de décompte, soit au plus tard
le 30 janvier de l'année suivant la période en cause. La caisse de compensation
établit alors le solde entre les acomptes versés et les cotisations
effectivement dues, sur la base du décompte. Les cotisations encore dues
doivent être versées dans les trente jours à compter de la facturation, celles
versées en trop sont restituées ou compensées (art.36 RAVS).

6.                    En l'espèce, les recourants
assument, en raison de leur qualité d'administrateurs de la société E. SA, la
responsabilité des organes et peuvent être tenus de ce fait à réparation du
dommage litigieux, ce qu'ils ne contestent d'ailleurs pas. Il est également
admis que celui-ci résulte du fait que les intéressés n'ont, pendant la durée
d'activité de leur société, savoir du 16 juin 2000 (date d'inscription au
registre du commerce) au 31 janvier 2002 (date de la faillite) versé, avec retard
et après sommation, qu'un acompte trimestriel de 3'118.45 francs en date du 2
août 2001, et un acompte partiel de 1'000 francs le 8 octobre suivant, de sorte
qu'en janvier 2002 la société devait à la caisse un montant de plus de 20'000
francs.

Les recourants
invoquent le fait qu'ils se sont entretenus de nombreuses fois téléphoniquement
avec la caisse de compensation au sujet de leurs problèmes financiers et qu'ils
lui ont proposé de mettre en gage du matériel pour garantir la créance de la
caisse, offre à laquelle celle-ci n'a pas répondu. Cela indique certes qu'ils
étaient conscients de leurs obligations et de l'accumulation des cotisations
impayées, mais ne les exculpe pas et démontre au contraire qu'ils n'ont pas,
dès le début de leur activité, pris les dispositions nécessaires pour être en
mesure de faire face aux charges sociales qui leur incombaient. Ils
reconnaissent d'ailleurs avoir donné la priorité au paiement des salaires et
négligé, en raison du manque de liquidités, celui des cotisations. Contrairement
à ce qu'ils soutiennent, ces difficultés financières ne peuvent pas être
considérées comme une simple passe délicate dans la trésorerie. De l'historique
qu'ils exposent il résulte, en effet, que l'entreprise a connu des problèmes
dès les premiers mois de sa création : retards dans la conception de la
plate-forme Internet; litige avec l'entreprise mandatée à cet effet; décision
de ne payer que les salaires prise en décembre 2000; poursuites de la caisse de
compensation au printemps 2001; litige avec un concurrent en juin 2001 et perte
de nombreux clients; démission de collaborateurs spécialisés, ce qui a permis,
selon les recourants, de "résoudre les difficultés de la trésorerie de la
société à très court terme"; litige devant le Tribunal de Prud'hommes
concernant une créance d'un ancien employé de la société en été 2001;
impossibilité de réengager du personnel; non paiement, dès l'automne 2001, des
abonnements conclus par les clients de la société; faillite prononcée en
janvier 2002. On peut sans doute comprendre que les recourants aient voulu
croire dans le succès de leur entreprise et qu'ils aient été encouragés par
l'intérêt montré, un certain temps, par de nombreux clients et par les
versements effectués par ceux-ci. Il n'en demeure pas moins que la société se
trouvait dans une situation aléatoire depuis le début et que les recourants ne
peuvent pas être déchargés de leurs responsabilités à l'égard de la caisse de
compensation pour le motif qu'ils ne connaissaient qu'une difficulté
momentanée, quand bien même ils n'auraient pas eu l'intention de causer un
dommage, lequel leur est donc imputable dans la mesure où leur entreprise
présentait un caractère hasardeux. Que, selon les recourants, la faillite de la
société ne soit pas le résultat d'une mauvaise gestion mais de la
"combinaison d'événements externes non planifiables" n'y change rien.

7.                     En ce qui concerne le
dommage allégué, bien qu'elle ait été invitée, le 22 janvier 2004 puis par
réquisition du 17 juin 2005 à déposer son dossier, la caisse de compensation
n'a pas produit les pièces permettant d'en déterminer le montant. Il ressort
cependant du relevé de compte du 14 juillet 2003, produit par les recourants,
que la somme de 21'047.90 francs comprend divers frais de sommation et de
poursuite ainsi que des décomptes d'intérêts moratoires portés en compte après
la date de la faillite, sans autres précisions quant aux actes ou aux périodes
auxquelles ces postes se rapportent. En outre, le relevé mentionne à la date du
24 janvier 2002 un décompte annuel pour un montant de 5'254.70 francs. Or,
selon la jurisprudence, l'employeur ne répond en principe que du dommage
découlant du non-paiement des cotisations paritaires dues à un moment où il
pouvait encore recourir à la fortune éventuellement disponible et effectuer des
paiements à la caisse de compensation. L'employeur qui ne peut payer ses cotisations
parce que la faillite est ouverte entre la fin de la période de paiement et la
fin du délai de paiement et qui, par conséquent, ne peut plus disposer de la
fortune et ne peut plus effectuer de paiement à la caisse, ne viole pas son
obligation de paiement à l'égard de la caisse de compensation. Demeure réservée
l'hypothèse où l'insolvabilité, comme telle, a été causée par un comportement
gravement fautif, voire délictueux, de l'organe visé (VSI 1994, p.37 cons.6b et
les arrêts cités; RCC 1985, p.608 cons.5b; RJN 1994, p.195 cons.e). Cette
question n'a pas été examinée par l'intimée. Le dossier ne permet pas de
déterminer si les cotisations fixées dans ledit décompte étaient ou non échues
à la date de la faillite et s'il y a lieu de considérer que les recourants
doivent être libérés de leur obligation de réparer cet élément du dommage. La
cause doit dès lors être renvoyée à la caisse de compensation pour qu'elle se
prononce sur ce point.

On relèvera en outre
que, selon le même relevé de compte, la caisse a établi un décompte annuel au
30 mars 2001 comportant des cotisations au régime des allocations familiales
par 1'702.60 francs. Si, comme cela semble être le cas, ces cotisations
concernent la période antérieure à cette date, elles ont été réclamées à tort
en tant qu'élément du dommage au sens de l'article 52 LAVS. Car, selon la
jurisprudence de la Cour de céans, confirmée depuis à de nombreuses reprises
(RJN 1994, p.191; ATA du 09.02.1998 dans la cause CCNC contre C. et S., du
11.08.1998 dans la cause Caisse de compensation Gastrosuisse contre M., du
21.04.1999 dans la cause CICICAM contre W., du 19.11.2003 dans la cause CCNC
contre B., du 09.11.2004 dans la cause CCNC contre M., A., K., M. et W., du
26.11.2004 dans la cause R.I. contre CICICAM), il n'existait pas avant le 1er
avril 2001 de norme analogue à l'article 52 LAVS dans la législation cantonale
relative aux allocations familiales. Désormais, d'après le nouvel article 15a
LAFAM, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe
pas les prescriptions légales et cause ainsi un dommage à la caisse est tenu à
réparation. Le droit administratif étant dominé par le principe de non-rétroactivité
des lois et en l'absence de base légale consacrant à cet article un quelconque
effet de ce genre, cette disposition n'est dès lors pas applicable pour les
cotisations non versées avant le 1er avril 2001.

En conclusion, sur la
base du dossier constitué, il n'est pas possible à la Cour de céans de
déterminer le dommage exact dont réparation peut être demandée aux recourants.
Il appartiendra à la caisse intimée de refaire un calcul précis, tenant compte
notamment des éléments indiqués ci-dessus, puis de rendre une nouvelle décision
sujette à recours.

8.                     Il s’ensuit que les recours doivent être partiellement admis
dans le sens de ce qui précède. La procédure est gratuite et il n'y a pas lieu
à dépens (art.61 litt.a et g LPGA; 48 al.1 LPJA a contrario).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Admet partiellement
les recours, annule les décisions rendues, sur opposition, par la caisse
intimée le 4 décembre 2003, et renvoie les causes à celle-ci pour nouvelles décisions
au sens des considérants.

2.     
Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Neuchâtel, le 23 août 2005