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**Case Identifier:** b8142535-5d80-5535-8f1a-707df3fb053e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-29
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.05.2017 A/3027/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-3027-2016_2017-05-29.pdf

## Full Text

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; Willy KNÖPFEL et Jean-Pierre 
WAVRE, Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/3027/2016 ATAS/415/2017 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 29 mai 2017 

10ème Chambre 

 

En la cause 

A______  SA, sise à GENÈVE, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître Fateh BOUDIAF 

 

 

recourante 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue 
des Gares 16, GENÈVE 

 

 

intimé 

 

 
 
 

 

A/3027/2016 

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EN FAIT 

1. A______  SA (ci-après: l’employeur ou la recourante) est une entreprise basée à 
Genève active dans la confection de pizzas et de mets à l'emporter, leur livraison à 
domicile, activités de restauration et de traiteur, exploitation de restaurants. Elle a 
déposé en date du 29 janvier 2015 une demande d’allocation de retour en emploi 
(ci-après: ARE) de douze mois en faveur de Monsieur B______ (ci-après: 
l’employé) pour un poste de livreur à plein temps (40h/sem.) à compter du 
1er février  2015, pour un salaire mensuel brut de CHF 4'200.- douze fois l'an. Sous 
chiffre 5 du formulaire de demande figurait notamment la mention suivante : « A 
l’issue de la période d’essai si le contrat de travail est résilié avant la fin de la 

durée totale de la mesure ou dans les 3 mois suivants, l’employeur s’engage à 

rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente, pour autant qu’il 

ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’article 337 CO ». 

2. Par décision du 25 février 2015, le service des emplois de solidarité de l’office 
cantonal de l’emploi a, sur préavis favorable de la commission tripartite, accordé à 
l’employeur une ARE pour une durée de douze mois, du 24 février 2015 au 
23 février 2016, subordonnée au respect du contrat de travail signé le 1er février 
2015, dont dépend le versement des allocations de retour en emploi. En annexe à 
cette décision figurait un tableau de la répartition mensuelle de l'ARE sur toute la 
période concernée. 

3. Par courrier du 29 janvier 2016, l'employeur s'est adressé en ces termes à l'employé: 

« Par la présente, nous vous confirmons les observations verbales qui vous ont été faites à 
plusieurs reprises concernant votre inobservation des règles. 
En effet, le 28 janvier 2016 à 18h30, vous vous êtes présenté au travail en état d'ébriété et 
Mr C______, le responsable de la pizzeria été contraint de vous arrêter car vous étiez 
inapte pour rouler en scooter. 
Ces agissements constituent un manquement à vos obligations contractuelles. De plus, un 
tel comportement est préjudiciable au bon fonctionnement du service auquel vous êtes 
affecté et il y a eu des retards de livraison inacceptable. 
En conséquence, je me vois dans l'obligation, par cette lettre, de vous convoquer le 
30 janvier 2016 à 18 heures dans mon bureau à la rue D______ ______, pour mettre un 
terme à votre contrat. (Salutations) 
          (signature de l'employé)      (signature de l'employeur) » 
 

4. Par courrier du 30 janvier 2016, l'employeur a à nouveau écrit à l'employé :  

« objet : notification de licenciement 
Monsieur (nom et prénom de l'employé), 
Comme nous vous l'avons annoncé lors de notre entretien du 30 janvier 2016, nous avons 
décidé de procéder à votre licenciement pour motif personnel. 
Cette décision est liée à votre insuffisance professionnelle.  
Nos rapports de travail prendront fin dès le 29 février 2016. 
(Salutations) » 

5. Par décision du 7 juillet 2016, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE ou 
l'intimé) a révoqué la décision d'octroi de l'ARE du 25 février 2015 et réclamé le 

 
 
 

 

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remboursement de la somme totale de CHF 25'140.55, soit l'intégralité des 
prestations versées par l'État à l'employeur. 

L'employeur a résilié le contrat de travail de l'employé par courrier du 30 janvier 
2016 pour le 29 février 2016, soit durant la période des trois mois suivants l'ARE, 
sans que de justes motifs au sens de l'art. 337 CO ne soient évoqués. 

6. Par courrier du 25 juillet 2016, l'employeur a formé opposition à la décision de 
révocation et remboursement d'ARE susmentionnée. Le contrat de l'employé avait 
dû être résilié suite à de nombreuses absences à répétition injustifiées pendant la 
période de fin 2015 et début 2016. Après trois avertissements écrits des 9 et 
24 novembre 2015 et 19 décembre 2015, l'employé ne s'était pas présenté au travail 
sans prévenir et sans raison valable, l'employeur était dès lors contraint de résilier le 
contrat car malgré les avertissements infligés l'employé avait récidivé le 28 février 
2016. Il avait dû, dans le désarroi face à la complexité de la situation, mettre un 
terme au contrat de travail car il avait une responsabilité certaine envers ses clients 
concernant la qualité des livraisons, ainsi que de ses employés qui travaillent sous 
pression lors d'absences imprévisibles. L'employeur ne pouvait, devant les 
nombreuses difficultés conjoncturelles, se permettre de travailler dans de telles 
conditions. Il concluait implicitement à l'annulation de la décision entreprise. 

7. Par décision sur opposition du 16 août 2016, l'OCE a rejeté l'opposition et confirmé 
la décision du 7 juillet 2016. Il était établi et non contesté que l'employeur avait mis 
un terme au contrat de travail de l'employé le 30 janvier 2016 pour le 29 février 
2016, soit durant la période des trois mois suivants l'ARE. Le montant demandé en 
restitution n'était pas non plus contesté. 

8. Par mémoire du 13 septembre 2016, représenté par un conseil, l'employeur a saisi la 
chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la 
décision susmentionnée. Il conclut à l'annulation de la décision sur opposition du 16 
août 2016, à ce qu'il soit dit que la recourante n'a aucune obligation de restituer la 
participation au salaire reçue, le tout avec suite de dépens, sous la forme d'une 
indemnité valant participation aux honoraires d'avocat. Rappelant les circonstances 
ayant conduit au licenciement « pour motif personnel » par courrier du 30 janvier 
2016, précédé de trois courriers d'avertissement et de celui de la veille de la lettre 
de licenciement, l'employé avait encore réitéré dans son comportement inconvenant 
le 28 février 2016. La décision de l'intimé consacre une violation du droit : les 
dispositions légales pertinentes prévoient que si l'employeur met un terme au 
contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure (ARE), il est tenu de 
restituer la participation au salaire versé par l'État, sous réserve des cas de 
résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. L'obligation de 
restituer la participation au salaire reçu, lorsque le contrat est résilié par l'employeur 
dans les trois mois suivant la durée de la mesure, n'est prévue par aucune 
disposition légale, mais simplement dans le formulaire de demande de l'allocation 
et n'a donc pas force de loi. Elle ne saurait donc constituer un fondement pour la 
révocation de la mesure et encore moins pour son remboursement. Dans la mesure 

 
 
 

 

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où le contrat de travail a été résilié pour le 29 février 2016, soit postérieurement à la 
durée de douze mois octroyés, la recourante n'est pas tenue à restituer la 
participation au salaire reçue. À supposer que l'intimé fut fondé à prolonger de trois 
mois dès la fin de la mesure l'obligation de restitution de la participation au salaire 
reçue, il a à tort considéré que le licenciement n'avait pas été donné pour justes 
motifs, même si la lettre du 30 janvier 2016 ne le mentionnait pas expressément et 
même si l'employé avait bénéficié d'un délai de préavis d'un mois. Les fautes de 
l'employé, consacrées par les avertissements écrits qu'il avait reçus, et encore par 
son comportement dénoncé dans les courriers des 29 janvier et 28 février 2016, 
étaient manifestement constitutives de justes motifs de résiliation immédiate. Or, si 
la recourante n'avait pas emprunté cette voie-là, pour mettre fin au contrat de travail 
sur-le-champ, c'était pour la simple raison qu'elle croyait à tort que la résiliation 
immédiate obéissait à un délai de préavis d'un mois et la résiliation ordinaire à un 
délai de préavis de trois mois. Même si la résiliation du contrat de travail n'avait pas 
pris la forme d'un licenciement immédiat, il n'en demeure pas moins que la 
continuation des rapports de travail ne pouvait pas être exigée de la recourante. 
Cette interprétation était conforme à l'esprit de la jurisprudence de la chambre de 
céans.  

9. L'intimé a répondu au recours par courrier du 27 septembre 2016 ; il a conclu à son 
rejet. La recourante n'apporte aucun élément nouveau permettant de revoir la 
décision précitée. L'argumentation développée par la recourante doit en outre être 
écartée : on ne saurait en effet reprocher à l'intimé une violation des art. 32 al. 2 
LMC ni une violation du principe de la légalité. En effet conformément à la 
jurisprudence de la chambre de céans, l'OCE est compétent en sa qualité d'autorité 
compétente pour introduire dans la demande de prestations en question des 
conditions plus strictes que celles contenues à l'art. 32 LMC. Par ailleurs, 
conformément également à la jurisprudence, seule la date de résiliation est 
déterminante pour savoir si la résiliation a été effectuée antérieurement ou 
postérieurement à la durée de douze mois prévus par l'art. 35 al. 1 lett a LMC), ou 
dans les trois mois suivant la fin de cette mesure et que peu importe que la fin des 
rapports de travail et lieu au-delà de cette période. Enfin et toujours selon la 
jurisprudence la résiliation n'étant pas intervenue avec effet immédiat, elle ne peut 
être considérée comme relevant de l'art. 337 CO. 

10. La recourante a brièvement répliqué, par mémoire du 24 octobre 2016. Dans son 
recours la recourante a soulevé deux griefs : 1. la violation du principe de la légalité 
au sujet de l'introduction de la période de trois mois après la fin de la mesure et la 
date déterminante ; 2. le mode réel de résiliation immédiate du contrat de travail 
indépendante du mode erroné ou déguisé emprunté par l'employeur. Dans sa 
réponse, l'intimé n'a traité que la première question.  

11. L'intimé a brièvement dupliqué, par courrier du 8 novembre 2016 : bien que la 
recourante indique avoir disposé de motifs de licenciement immédiat à l'endroit de 
l'employé, c'est la voie du licenciement ordinaire qu'elle a choisi. Or ce n'est que 

 
 
 

 

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lorsque les rapports de travail sont résiliés avec effet immédiat pour de justes motifs 
que le remboursement des ARE n'est pas demandé. La chambre de céans rappelle 
que pour se prévaloir d'un licenciement sur la base de l'art. 337 CO les justes motifs 
doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion, ce qui n'a pas été 
effectué dans le cas présent par la recourante. 

12. Sur quoi la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, 
conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la 
loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de 
prestations cantonales complémentaires de chômage. 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de 
chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, 
la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 

3. Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable 
(cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 

4. Le litige porte sur le droit de l'OCE de révoquer les ARE accordées à l'employeur et 
de réclamer à celui-ci le remboursement de la totalité des prestations versées. 

5. a. La loi genevoise en matière de chômage a pour objectif la lutte contre le 
chômage de longue durée et le retour à l’emploi. Elle vise à favoriser le placement 
rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs 
compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la 
réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales 
complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale et, pour des 
chômeurs sans perspective de réinsertion rapide, des possibilités de maintien en 
activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e 
LMC). 

Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi 
bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail 
salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). L’ARE, mesure 
incitative en vigueur depuis 1997, est considérée comme la mesure phare du 

 
 
 

 

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dispositif cantonal (cf. PL 10821 rapport du Conseil d’Etat au Grand-conseil, 
p. 34).  

La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir 
des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, 
subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 al. 1 
et 2 LMC). 

b. L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, 
d’un contrat de travail à durée indéterminée (art. 32 al. 1 LMC). Selon l’art. 32 al. 3 
LMC, le chômeur doit en outre avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales 
(let. a), être apte au placement (let. c) ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre 
d’indemnisation fédérale, de suspension du droit à l’indemnité de 13 jours et plus 
pour les motifs énumérés à l’art. 30 al. 1, lettres c) à g) de la loi fédérale (let. d) et 
ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation pénale ou administrative en raison 
d’une infraction réprimée aux articles 105 à 107 de la loi fédérale et 47 et 48 de la 
présente loi (let. e). 

A teneur de l’art. 34 al. 4 LMC, la mesure ne peut pas être accordée aux entreprises, 
services de l’Etat, autres collectivités ou entités publiques qui en ont  abusé. En 
particulier, ces entités sont exclues si elles font l’objet : 

1° de sanction entrée en force prononcée en application de l’art. 13 de la loi 
fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir, du 
17 juin 2005, 

2° de mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 2 de la loi sur 
l’inspection et les relations du travail, du 12 mars 2003.  

c. L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois 
consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du 
dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les 
chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC). 

L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une 
participation au salaire, octroyée de manière dégressive (art. 36 al. 1 et 4 LMC). 
Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la 
mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution 
de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01).    

d. Selon l'art. 32 LMC, l'octroi de la mesure est subordonné à la production, avant 
la prise d'emploi, d'un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si l'employeur 
met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au 
sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. 
Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes 
motifs au sens de l'article 337 du code des obligations (al. 2).     

Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du 
droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit 

 
 
 

 

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(cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on 
présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, 
de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances sociales, a 
en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer 
(ATFA non publié du 25 avril 2002, P 41/9, consid. 2). 

Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier 
immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie 
immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le 
demande. 

Selon l'al. 2 de cette disposition, sont notamment considérés comme de justes 
motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent 
pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. 

Selon l'al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s'il existe de justes 
motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le travailleur 
a été sans sa faute empêché de travailler. 

L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour 
justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les 
faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de 
confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement 
particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon 
abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut 
entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. 
Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une 
obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une 
résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 
p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité 
déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 
al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, 
notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, 
et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 
127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral A4_137/2014 du 10 juin 
2014). 

Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion 
(ATF 112 II 41; ATF 123 III 86). 

Conformément à l’art. 48B al. 1 LMC, l’autorité compétente peut ainsi révoquer sa 
décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indument, en cas 
de violation de la loi, du règlement ou des obligations contractuelles mises à charge 
du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l’employeur. Le droit de 
demander la restitution s’éteint un an après le moment ou l’autorité compétente a eu 
connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation 
(art. 48B al. 3 LMC). 

 
 
 

 

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6. On rappellera en outre que dans le domaine des assurances sociales, la procédure 
est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause 
doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa 
portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire 
(art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties 
d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les 
preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles 
risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves 
(ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le 
devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de 
collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de 
la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; 
128 III 411 consid. 3.2). 

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la 
loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme 
les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance 
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement 
comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un 
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une 
allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou 
n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les 
références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, 
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 
consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 
et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon 
lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de 
l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).  

7. En l'espèce, il est établi que l'employeur a résilié le contrat de travail le 30 janvier 
2016 pour le 29 février 2016, soit avant l'échéance de la période d'ARE, qui 
intervenait le 23 février 2016. Peu importe que le congé ait pris effet après 
l'échéance proprement dite de l'ARE (ATAS/705/2016 considérant 7 b). 

8. Dans un premier moyen la recourante soutient que l'obligation de restituer la 
participation au salaire reçue, lorsque le contrat est résilié par l'employeur dans les 
trois mois suivant la durée de la mesure, n'est prévue par aucune disposition légale, 
mais simplement dans le formulaire de demande de l'allocation et n'a donc pas force 
de loi. Elle ne saurait donc constituer un fondement pour la révocation de la mesure 
et encore moins pour son remboursement. Dans la mesure où le contrat de travail a 
été résilié pour le 29 février 2016, soit postérieurement à la durée de douze mois 
octroyés, la recourante n'est pas tenue à restituer la participation au salaire reçue. 

Cet argument ne saurait convaincre. En effet, sous chiffre 5 du formulaire de 
demande figurait la mention suivante : « A l’issue de la période d’essai si le contrat 
de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois 

 
 
 

 

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mois suivants, l’employeur s’engage à rembourser les allocations sur décision de 
l’autorité compétente, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour 
justes motifs au sens de l’article 337 CO». Les termes employés - plus 
particulièrement le fait que la durée totale de la mesure est évoquée - ne laissent 
aucune place à l’ambiguïté.  

a. D’autres principes de rang constitutionnel que celui de la bonne foi régissent 
toute activité administrative (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel 
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3ème éd., 2013, vol. II, n. 1005 ss, vol. 
I, n. 1822 ss., vol. II, n. 183 ss, 226 ss, 1136 ss ; Pascal MAHON, Droit 
constitutionnel, 3ème éd. vol. II, 2015, n. 32 ss., 35 ss, 38 ss, 159 ss ; Pierre MOOR 
/ Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 2012, 
p. 621 ss, 755 ss, 808 ss, 891 ss ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit 
administratif, 2011, n. 448 ss, 527 ss, 550 ss, 604 ss). L’art. 5 Cst. énumère en 
outre, au titre des principes de l’activité de l’État régi par le droit, le principe de la 
légalité (al. 1), celui de l’intérêt public (al. 2 in initio) et celui de la proportionnalité 
(al. 2 in fine). Les restrictions aux droits fondamentaux doivent les respecter (art. 36 
Cst.). Il en va de même du principe de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.).  

b. La prolongation de l’interdiction de licencier un assuré engagé au bénéfice d’une 
ARE durant les trois mois qui suivent la durée totale de la mesure ne résulte certes 
pas de la loi, mais du formulaire de demande d’une ARE, qu’en l’occurrence le 
recourant, en signant ledit formulaire, a acceptée et validée.  

La chambre de céans a déjà jugé (voir notamment ATAS/136/2017 et  
ATAS/40/2015 du 20 janvier 2015 consid. 7 à 8), en appliquant par analogie la 
jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux allocations d’initiation au travail 
(art. 59b al. 3 let. a et 65 ss LACI), que l’intimé peut imposer à l’employeur et à 
l’assuré, par la signature du formulaire de demande d’ARE, d’étendre 
contractuellement l’obligation de maintenir le contrat, sauf justes motifs de 
résiliation immédiate, durant trois mois après la fin de la durée totale de l’ARE. Il 
s’agit d’une condition faisant l’objet, par le biais du formulaire de demande d’une 
ARE, d’une clause accessoire admissible dès lors qu’elle sert à la réalisation des 
exigences posées par la loi (arrêts du Tribunal fédéral 14/02 du 10 juillet 2002 et C 
15/05 du 23 mars 2006 ; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 
ss ; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen 
Verwaltungsrechts, 3ème éd., 1998, p. 186 ss).  

Or, les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC s’inscrivent parfaitement dans les prévisions 
visées par les ARE (ATAS/588/2016 du 19 juillet 2016 consid. 4b). En effet, de tels 
emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas pour but d'être des 
emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un droit de retourner au 
chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). Tant les chômeurs 
que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une relation de travail 
durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et authentiquement 
recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux seconds, en 

 
 
 

 

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contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, d’accompagner leur 
employé dans un processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage 
ou le réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. 
Non seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à 
cette fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son 
emploi au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de 
son contrat, mais encore cela suppose que l’employeur ne bénéficie pas simplement 
d’une main-d’œuvre à bon compte mais aussi accepte les servitudes dudit 
accompagnement, la réserve à cet égard étant tracée par les conditions, strictes, 
d’un licenciement avec effet immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO 
(ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 
2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire romand du CO, vol. I, 2ème éd., 
2012, n. 1 à 7 ad art. 337). 

Ce grief doit donc être écarté. 

9. Le recourant invoque le fait qu'il avait de justes motifs pour résilier le contrat de 
l'employé avant l'échéance de l'ARE et qu'il ne serait, de ce fait, pas tenu de 
restituer les allocations touchées. 

Peu importe qu’il existe ou non de justes motifs en l’occurrence dans la mesure où, 
quoi qu'il en soit, l'employé n'a concrètement pas été licencié sur la base de 
l'art. 337 CO. Force est de constater que, dans les faits, l'employeur a renoncé à se 
prévaloir d'un licenciement pour justes motifs, dont on rappellera qu’ils doivent être 
invoqués sans tarder sous peine de forclusion. En l'occurrence, le motif du congé 
énoncé dans la lettre de licenciement du 30 janvier 2016 et celui de « motif 
personnel »,… lié à « votre insuffisance professionnelle ». On remarquera en outre 
que la recourante a prétendu pour la première fois avoir licencié l'employé pour 
justes motifs au sens de l'art. 337 CO dans l'opposition qu'elle a interjetée le 
25 juillet 2016 à l'encontre de la décision du 7 juillet 2016 de l'OCE évoquant 
l'ARE et demandant la restitution des prestations. Au vu des principes rappelés ci-
dessus, la recourante de ce point de vue largement forclose. 

L'argumentation développée par la recourante en relation avec la jurisprudence 
qu'elle cite – l'ATAS/254/2015 consid. 8 § 2 deuxième phrase - qui laisse ouverte la 
question de savoir si le licenciement avait été donné pour justes motifs, en dépit de 
la forme de licenciement ordinaire, dès lors que le recours devait être admis pour un 
autre motif : la prescription des prétentions en restitution des prestations de l'OCE) 
- ne saurait être interprétée de la manière dont le souhaite la recourante. On ne 
saurait en effet déduire du fait que, dans le cas dont il s'agissait, la chambre de 
céans ait laissé subsister sans la trancher l'argumentation divergente des parties au 
sujet de la nature du licenciement (ordinaire ou avec effet immédiat),  -dès lors que 
le recours devait en effet être admis pour un autre motif -, que cette juridiction 
aurait, en laissant la question ouverte, voulu inciter l'administration à rechercher au-
delà des termes utilisés et du mode de résiliation choisi par l'employeur un autre 
motif de résiliation du contrat (en l'espèce de rechercher d'office s'il existait des 

 
 
 

 

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motifs de licenciement immédiat). En effet, si l'employeur choisit de résilier le 
contrat selon la forme ordinaire, soit avec un préavis de congé, de facto il ne résilie 
pas le contrat pour des justes motifs de licenciement immédiat, lesquels 
impliqueraient que la continuation des rapports de travail avec l'employé ne pouvait 
pas être exigée de la recourante ; ce que précisément le mode de résiliation 
ordinaire du contrat exclut dès lors que les rapports de travail se poursuivent jusqu'à 
l'échéance du préavis de congé. Ce qui a été le cas en l'espèce. La chambre de céans 
a en outre rappelé à maintes reprises que l'art. 337 al. 1 CO est une mesure 
exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de 
manière restrictive. Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine 
de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86; ATAS/102/2016 consid. 5). Dans le 
dernier arrêt cité ci-devant le Tribunal fédéral a ainsi rappelé que selon un principe 
général qui s'applique également à l'exercice de droits formateurs, tels que la 
résiliation d'un contrat, le créancier qui a le choix entre deux prétentions 
alternatives en perd le bénéfice, lorsque, faisant usage de cette faculté, il opte pour 
l'une d'entre elles; dès cet instant, la prétention écartée cesse d'exister (sur la 
question des obligations alternatives, cf. l'ATF 50 II 40 consid. 1 et 
VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 
vol. I, p. 80). Il n'en va pas autrement en matière de contrat de travail: la partie qui 
apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, 
propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail, et qui entend se 
séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire 
et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de 
l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins 
en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation 
ordinaire du contrat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., 
n. 9 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum 
Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum 
Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 337 CO). 

Ainsi ce second grief doit lui aussi être écarté. 

10. Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que la restitution de 
l’ARE a été réclamée. 

11. Le recours, entièrement mal fondé est rejeté. 

Pour le surplus la procédure est gratuite (89H al.1 LPA). 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable.  

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Florence SCHMUTZ 

 Le président 
 
 
 
 

Mario-Dominique TORELLO 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le