# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44149fef-b11f-53ec-bfb6-48dcdf81a51e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.07.2009  SB.2009.00045
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2009-00045_2009-07-01.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2009.00045	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.07.2009
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 17.05.2010 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Direkte Bundessteuer 1.1.-31.12.2003 und 1.1.-31.12.2004

	
Beteiligungsabzug / Verdeckte Gewinnausschüttung 

Beim Verkauf von Aktien verpflichtete sich der Käufer zur Begleichung des vereinbarten "Zusatzkaufpreises" seine Forderung auf Dividendenausschüttung für das Geschäftsjahr 2003 an die Verkäuferin (die Pflichtige) abzutreten. Der dadurch erzielte Ertrag qualifiziert als ordentlicher Gewinn und nicht als Beteiligungsertrag, da es sich um "Altbeteiligungen" im Sinn der Übergangsbestimmungen zur Umsetzung der Unternehmenssteuerreform handelt und eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorliegend nicht aufdrängt (E. 2).

Die abweichende Gestaltung der Kaufverträge bei den gruppeninternen Transaktionen stellt eine verdeckte Gewinnausschüttung  dar. Falls die Pflichtige in ihrem eigenen Interesse gehandelt hätte, hätte sie sämtliche Aktien zum höheren Kaufpreis an den gruppenexternen Käufer verkauft (E. 3.3). Im Umfang, in dem die Pflichtige der Tochtergesellschaft eigene Aktien verkaufte, liegt keine verdeckte Gewinnausschüttung, sondern eine verdeckte Kapitaleinlage vor. Im Umfang ihrer eigenen Beteiligung ist die Pflichtige durch diesen Verkauf nicht entreichert worden. Da die Beschwerdeführerin die verdeckte Kapitaleinlage erst vor Verwaltungsgericht geltend machte und die Vorinstanz dementprechend keinen Anlass hatte, auf die Frage einzugehen, ist die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an sie zurückzuweisen. (E. 3.4). Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABTRETUNG
AKTIEN
AUSLEGUNG
BETEILIGUNG
BETEILIGUNGSABZUG
DIREKTE BUNDESSTEUER
DIVIDENDE
DIVIDENDENANSPRUCH
DIVIDENDENAUSSCHÜTTUNG
DRITTVERGLEICH
ERTRAG
GELDWERTE LEISTUNG
GELDWERTER VORTEIL
GEWINNAUSSCHÜTTUNG
HOLDING
HOLDINGGESELLSCHAFT
HOLDINGPRIVILEG
KAPITALGEWINN
MARKTKONFORMITÄT
ÜBERGANGSRECHT
UNTERNEHMENSSTEUER
UNTERNEHMENSSTEUERREFORM
VERDECKTE GEWINNAUSSCHÜTTUNG
VERDECKTE KAPITALEINLAGE
ZESSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 57 DBG
Art. 58 Abs. I DBG
Art. 69 DBG
Art. 70 Abs. II lit. c DBG
Art. 140 DBG
Art. 144 DBG
Art. 144 Abs. I DBG
Art. 144 Abs. IV DBG
Art. 145 Abs. II DBG
Art. 207a Abs. I DBG
Art. 660 OR
Art. 64 VwVG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2009.00045

 

 

 

Entscheid

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 30. September 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretärin
Eliane Fischer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Schweizerische Eidgenossenschaft, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Direkte
Bundessteuer 

(1.1.–31.12.2003
und 1.1.–31.12.2004),

hat sich ergeben: 

I.  

A. C ist
ein weltweit tätiger Konzern […]. Die operative Holdinggesellschaft der Gruppe,
die D SE, vormals E AG, hat ihren Sitz in [Deutschland]. Das Aktienkapital der
E AG betrug in den Steuerperioden 2003 und 2004 Euro 43.5 Mio. und war in eine
entsprechende Anzahl nennwertloser Aktien eingeteilt. Anfang 2003 wurden alle
Aktien der E AG direkt oder indirekt von Mitgliedern der Familie C gehalten.
Die indirekte Beteiligung erfolgte im Wesentlichen über die F mbH & Co. KG,
welche wiederum einen Teil der Aktien über die G GmbH & Co. KG sowie über
schweizerische Zwischenholdings hielt, nämlich die A AG sowie deren Tochtergesellschaft,
die H GmbH, beide mit Sitz in I. Die H GmbH wurde im Jahr 2007 von der A AG übernommen.

B. Am
20. November 2003 erwarb ein in den USA ansässiger Investor 30 % der
Aktien der E AG. Von J erwarb er (direkt und indirekt) 2'175'000 Aktien
(= 5 %), von K (direkt und indirekt) 4'132'500 Aktien (= 9.5 %)
und von der H GmbH 6'742'500 Aktien (= 15.5 %). 

C. Ebenfalls
am 20. November 2003 veräusserte die H GmbH 1'032'807 Aktien
(= 2.37 %) an die A AG und 377'451 Aktien (= 0.87 %) an die G
GmbH & Co. KG. Schliesslich erwarb die E AG mit Vertrag vom
17. Dezember 2003 von der H GmbH 4'350'000 eigene Aktien. 

Danach ergab sich folgende Beteiligungs- und
Stimmrechtsstruktur:

	
   

  	
  Anzahl Aktien

  	
  Beteiligung in %

  	
  Stimmrecht in %

  
	
  Direktbesitz Privat

  	
  3'710'060

  	
  8.53 %

  	
  9.47 %

  
	
  G GmbH & Co. KG

  	
  4'393'500

  	
  10.1 %

  	
  11.22 %

  
	
  A AG

  	
  8'743'500

  	
  20.1 %

  	
  22.33 %

  
	
  H GmbH

  	
  9'252'940

  	
  21.27 %

  	
  23.63 %

  
	
  US Investor

  	
  13'050'000

  	
  30 %

  	
  33.33 %

  
	
  E AG

  	
  4'350'000

  	
  10 %

  	
  0 %

  
	
  Total

  	
  43'500'000

  	
  100 %

  	
  100 %

  

 

D. In
allen sechs Kaufverträgen wurde ein Kaufpreis von Euro 4.5977 pro Aktie vereinbArt. Während
es bei den drei gruppeninternen Transaktionen (Verkäufe der H GmbH an die G
GmbH & Co. KG, die A AG sowie an die E AG) dabei sein Bewenden hatte, kamen
in den Verträgen, mit denen Aktien an den Investor veräussert wurden, noch zwei
zusätzliche Preiskomponenten (Additional Purchase Price I and II) hinzu. Gemäss
der Bestimmung zum Additional Purchase Price I verpflichtete sich der Käufer,
den Verkäufern im Umfang der Dividendenberechtigung der Aktien für das
Geschäftsjahr 2003 einen zusätzlichen Kaufpreis zu bezahlen, welcher der für
das Geschäftsjahr 2003 ausgeschütteten Dividende entspricht, indessen den
Betrag von insgesamt Euro 13'500'000.- für alle drei Verträge nicht übersteigt.
Es wurde vereinbart, dass der Zusatzkaufpreis I unmittelbar mit der Ausschüttung
der Dividende für das Geschäftsjahr 2003 durch die Gesellschaft fällig und
zahlbar wird und dass der Käufer seinen Dividendenanspruch im Umfang des
Zusatzkaufpreises I an die Verkäufer zur Befriedigung der Forderung auf Zahlung
des Kaufpreises I abtritt und die Gesellschaft anweist, die Bezahlung des Zusatzkaufpreises
I durch die Übertragung liquider Mittel auf deren Konten zu bewirken.

E. Am
8. Juli 2004 beschloss die Hauptversammlung der E AG, für das
Geschäftsjahr 2003 eine Dividende von insgesamt Euro 40 Mio. auszuschütten,
wovon Euro 13.333 Mio. auf die vom amerikanischen Investor gehaltenen Anteile
entfielen. Der Betrag wurde direkt an die Verkäufer ausbezahlt. 

Die Voraussetzungen für die Bezahlung des Purchase Price
II haben sich bis heute nicht verwirklicht. 

F. Im
Rahmen einer steueramtlichen Buchprüfung der Geschäftsjahre 2003 und 2004 bei
der H GmbH gelangte die Revisorin des kantonalen Steueramts zur Auffassung, die
konzerninternen Transaktionen seien nicht zu marktkonformen Preisen abgewickelt
worden, da bei den Verträgen mit dem amerikanischen Investor nebst dem
Kaufpreis von Euro 4.5977 pro Aktie noch Zusatzkaufpreise vereinbart worden
seien. Die Revisorin schlug vor, bei der direkten Bundessteuer (für die Staats-
und Gemeindesteuern unterliegt die H GmbH dem Holdingprivileg) für die noch im
Geschäftsjahr 2003 verbuchten Verkäufe an die G GmbH & Co. KG und die A AG
eine verdeckte Gewinnausschüttung von insgesamt Fr. 2'264'483.- wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die A AG und
die G GmbH & Co. KG und in der Steuerperiode 2004 den Betrag von Fr. 6'860'894.-
wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die E AG beim steuerbaren Gewinn
aufzurechnen. 

Die Revisorin unterbreitete
folgende Einschätzungsvorschläge:

	
  Staats- und Gemeindesteuer 2003

  Steuerbares Kapital

  	
   

  Fr.

  	
   

  53'773'000.-

  
	
  Staats- und Gemeindesteuer 2004

  Steuerbares Kapital

  	
   

  Fr.

  	
   

  9'178'000.-

  
	
  Direkte Bundessteuer 2003

  Steuerbarer Reingewinn gemäss Deklaration

  + unterpreislicher Verkauf Aktien E AG an A AG und G GmbH
  & Co. KG

  Total

  Steuerbarer Reingewinn

  Eigenkapital per 31.12.2003

  	
   

  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

  Fr.

  	
   

  79'506'977.-

  
  2'264'483.-

  

   

  81'771'460.-

  81'771'400.-

  53'776'000.-

  
	
  Direkte Bundessteuer 2004

  Steuerbarer Reingewinn gemäss Deklaration

  + unterpreislicher Verkauf Aktien E AG an E AG

  Total

  Steuerbarer Reingewinn

  Beteiligungsabzug

  Eigenkapital per 31.12.2004

  	
   

  Fr.

  Fr.

  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  	
   

  39'553'156.-

  
  6'860'894.-

  

  46'414'050.-

  46'414'000.-

  29.810 %

  9'178'000.-.

  

 

In ihrer Stellungnahme zu den Einschätzungs- bzw.
Veranlagungsvorschlägen machte die A AG als Rechtsnachfolgerin der H GmbH (die
Pflichtige) geltend, das Recht zum Bezug der Dividende 2003 sei nach dem Willen
der Parteien gar nie auf den Käufer übertragen worden, sondern bei den
Verkäufern verblieben, es handle sich somit der Sache nach um einen Verkauf der
Beteiligung "Ex Coupon". Die Verbuchung der Dividende 2003 in der
Jahresrechnung 2003 als Debitor mit dem Buchungstext "Forderung aus
Kaufpreiserhöhung" erweise sich damit als handelsrechtswidrig, weshalb
eine Bilanzberichtigung vorgenommen, der entsprechende Ertrag aus
Kaufpreiserhöhung (sowie der zugehörige Debitor) in der Jahresrechnung 2003
storniert und stattdessen als Beteiligungsertrag in der Jahresrechnung 2004
verbucht worden sei. Die Pflichtige verlangte, dass die Besteuerung gemäss
diesen berichtigten Jahresrechnungen vorgenommen werde. Das steuerbare Kapital
in der Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 sei gegenüber der
eingereichten (auf der unberichtigten Bilanz beruhenden) Steuererklärung um
Fr. 16'764'400.10 zu reduzieren. Ausserdem sei beim Vorschlag für die
Veranlagung der direkten Bundessteuer 2003 der steuerbare Gewinn um diesen
Betrag zu reduzieren und es sei gleichzeitig dieser Betrag bei der direkten
Bundessteuer 2004 als zusätzlicher für den Beteiligungsabzug gemäss
Art. 69 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte
Bundessteuer (DBG) qualifizierter Ertrag zu berücksichtigen. 

Bezüglich der Gewinnaufrechnung bei der direkten
Bundessteuer im Zusammenhang mit den konzerninternen Verkäufen teilte die
Pflichtige die Auffassung der Revisorin des kantonalen Steueramts insoweit, als
diese angenommen hatte, es lägen verdeckte Gewinnausschüttungen vor. Sie
stellte sich indessen auch diesbezüglich auf den Standpunkt, es handle sich bei
den zu Unrecht nicht vereinnahmten Erträgen um Beteiligungserträge (anstatt um
den Verzicht auf die Vereinnahmung von Zusatzkaufpreisen), die ihr zugestanden
seien, die sie indessen nicht vereinnahmt habe. Als realisiert könnten diese
Beteiligungserträge frühestens mit der Beschlussfassung bei der E AG über die
Dividende 2003 im Jahr 2004 betrachtet werden. Dementsprechend seien die zur
Aufrechnung vorgeschlagenen Beträge nicht unter dem Titel Nichtvereinnahmung
eines im Drittvergleich geschuldeten Zusatzkaufpreises, sondern als
Nichtvereinnahmung eines 2004 geschuldeten Beteiligungsertrags gesamthaft bei
der Veranlagung der direkten Bundessteuer 2004 (und nicht zum Teil bereits
2003) zu besteuern, wobei auch diese Erträge für den Beteiligungsabzug
qualifizierten. 

Am 17. Juli 2008 bzw. 8. August 2008 ergingen
die Einschätzungen für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 und 2004 bzw. die
Veranlagungen für die direkte Bundessteuer 2003 und 2004, welche den
Vorschlägen der Revisorin des kantonalen Steueramts entsprachen. 

G. Am
29. Oktober 2008 wies das kantonale Steueramt in zwei getrennten
Entscheiden die Einsprachen der Pflichtigen gegen die Einschätzungs- und
Veranlagungsentscheide ab. 

II.  

Auf Rekurs und Beschwerde hin bestätigte die
Steuerrekurskommission II die Einspracheverfügungen am 16. März 2009.

III.  

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. April 2009
beantragte die Pflichtige mit Bezug auf das Verfahren betreffend die direkte
Bundessteuer:

1.    Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

[…]

3.    Die Veranlagungsverfügungen vom 8. August 2008 betreffend
die direkte Bundessteuer 2003 und 2004 seien aufzuheben.

[…]

6.    Die Beschwerdeführerin sei für die direkte Bundessteuer 2003
mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 62'742'500.- einzuschätzen.

7.    Die Beschwerdeführerin sei für die direkte Bundessteuer 2004
mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 56'317'556.- einzuschätzen.

8.    Es sei festzustellen, dass die im Jahre 2004 an die
Beschwerdeführerin ausgerichtete Dividende von Fr. 16'764'400.- eine zum
Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 und 70 DBG berechtigende Ausschüttung sei
und das Steueramt Zürich sei anzuweisen, den Beteiligungsabzug für die direkte
Bundessteuer 2004 entsprechend neu zu berechnen. 

9.    Eventualiter sei die Beschwerdeführerin für die direkte
Bundessteuer 2003 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 79'506'900.-
einzuschätzen und es sei festzustellen, dass die Dividende von Fr. 16'764'400.-
eine zum Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 und 70 DBG berechtigende
Ausschüttung sei und es sei das Steueramt Zürich anzuweisen, den
Beteiligungsabzug für die direkte Bundessteuer 2003 entsprechend neu zu
berechnen. Ferner sei die Beschwerdeführerin für die direkte Bundessteuer 2004
mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 39'553'156.- und für die Staats-
und Gemeindesteuer 2003 mit einem steuerbaren Kapital von Fr. 53'776'400.-
einzuschätzen.

10.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegner.

Während die Steuerrekurskommission II auf Vernehmlassung
verzichtete, schloss das kantonale Steueramt am 2. Juli 2009 auf Abweisung
der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Für die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale
Instanz im Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145
Abs. 2 DBG die Vorschriften von Art. 140–144 DBG über das Beschwerdeverfahren
vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss".

1.2 Mit der (zweitinstanzlichen) Beschwerde an
das Verwaltungsgericht können alle Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht
werden. Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle
zu beschränken (BGE 131 II 548 E. 2.5); dazu gehört auch die Prüfung,
ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt
haben. Dem Gericht ist es verwehrt, das von der Rekurskommission in
Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu
überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Rekurskommission zu
setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich somit
lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.h. auf Ermessensüberschreitung
und auf Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999 Nr. 147; RB 2005
Nr. 94).

2.
 

2.1 Im
vorliegenden Fall ist streitig, ob die Vereinnahmung der Dividende der E AG für
das Jahr 2003 durch die Pflichtige als Kaufpreisbestandteil zu qualifizieren
ist, in welchem Fall sie Bestandteil des ordentlichen Gewinns bildet oder ob es
sich um einen Beteiligungsertrag handelt, welcher zum Beteiligungsabzug gemäss
Art. 69 DBG berechtigt. 

2.2 Gegenstand
der Gewinnsteuer juristischer Personen ist der Reingewinn (Art. 57 DBG).
Der steuerbare Reingewinn bemisst sich grundsätzlich nach dem Saldo der
Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres
(Art. 58 Abs. 1 DBG). Kapitalgesellschaften mit Beteiligungen an
anderen Gesellschaften können aber in den Genuss des sogenannten
Beteiligungsabzugs kommen unter der Voraussetzung, dass sie zu mindestens 20 %
am Grund- oder Stammkapital einer anderen Gesellschaft beteiligt sind oder eine
solche Beteiligung einen Verkehrswert von mindestens Fr. 2 Mio. aufweist.
Ist eines der genannten Kriterien erfüllt, so ermässigt sich die Gewinnsteuer
der Gesellschaft im Verhältnis des Nettoertrags aus diesen Beteiligungen zum
gesamten Reingewinn (Art. 69 DBG). Diese Regelung dient dazu, eine
mehrfache Besteuerung jener Gewinne zu vermeiden, welche in- und ausländische
Kapitalgesellschaften an in der Schweiz steuerpflichtige Zwischen- oder
Obergesellschaften ausschütten. Der Beteiligungsabzug wurde zunächst nur auf
(echten) Erträgen aus Beteiligungen gewährt, nicht aber auf Kapitalgewinnen aus
Beteiligungen (Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG, in seiner
ursprünglichen Fassung). Nach der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen
Reform des Unternehmenssteuerrechts zählen nunmehr neu ausdrücklich auch die –
durch Veräusserung der Titel oder zugehöriger Bezugsrechte erzielten –
Kapitalgewinne zum für die Berechnung des Abzugs nach Art. 69 DBG massgebenden
Nettoertrag aus Beteiligungen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG,
in der Fassung vom 10. Oktober 1997). Das gilt aber noch nicht, wenn die
betreffenden Beteiligungen – wie hier – schon vor dem 1. Januar 1997 der
Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft gehörten und die erwähnten Gewinne vor
dem 1. Januar 2007 erzielt wurden (Art. 207a Abs. 1 DBG; BGr,
14. November 2008, 2C_349/2008, E. 2.1, www.bger.ch). 

2.3 Die
Vorinstanz ist der Auffassung, der sogenannte Zusatzkaufpreis I stelle einen
Kapitalgewinn gemäss Art. 70 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit
Art. 207a Abs. 1 DBG dar und berechtige somit nicht zum
Beteiligungsabzug. Dagegen macht die Pflichtige geltend, sämtliche
Voraussetzungen für die Gewährung des Beteiligungsabzugs seien erfüllt. Bei der
am 8. Juli 2004 von der Hauptversammlung der E AG beschlossenen Dividende
handle es sich eindeutig um eine ordentliche Gewinnausschüttung nach deutschem
Recht. Die Qualifikation der Dividende als Ausschüttung könne sich nicht
dadurch ändern, dass im Zeitpunkt der Ausrichtung der Dividende nicht mehr die
Pflichtige zivilrechtliche Eigentümerin der dividendenberechtigenden Aktien
war, sondern der US-Investor. Da der Dividendenanspruch bereits im Zeitpunkt
des Verkaufs und somit vor Dividendenfälligkeit vom Käufer an die Pflichtige
zediert worden sei, habe diese infolge vertraglicher Abrede über einen Anspruch
auf Ausschüttung der Dividende verfügt. Die Zahlung könne bereits deshalb nicht
als Kapitalgewinn qualifiziert werden, weil sie die Reserven der E AG verringert
habe, Kapitalgewinne sich aber dadurch auszeichneten, dass sie die Reserven der
betroffenen Beteiligten gerade nicht tangierten. Wirtschaftlich betrachtet
stelle der Verkauf der Aktien einen Aktienverkauf Ex Coupon dar. Dass dieser
aus Gründen des deutschen Zivilrechts nicht in einem Schritt, sondern in zwei
Schritten, nämlich dem Verkauf der Aktien mit gleichzeitiger Zession des
Dividendenanspruchs, erfolgt sei, könne keine Rolle spielen, ebenso wenig wie
die Bezeichnung als "additional purchase price". Massgebend sei nur,
dass die Verkäuferin im Zeitpunkt der Dividendenfälligkeit einen vertraglichen
Anspruch auf Herausgabe der Dividende hatte und an dieser nutzungsberechtigt
war. 

2.4 Nach dem
Wortlaut des Kaufvertrags ist die Berechtigung für den Bezug der Dividende der E
AG für das Geschäftsjahr 2003 auf den Käufer übergegangen und hat sich dieser
verpflichtet, einen Zusatzkaufpreis im Umfang der Dividendenberechtigung an die
Pflichtige zu bezahlen. Zur Erfüllung dieser Vereinbarung hat er seinen
Anspruch auf Auszahlung der Dividende an die Pflichtige abgetreten. Obwohl die
Pflichtige durch diese Abmachung wirtschaftlich gesehen in den Genuss der Dividendenzahlung
2003 gekommen ist, liegt rechtlich gesehen keine Dividendenausschüttung von der
E AG an die Pflichtige vor. Letztere verfügt nämlich nur über einen
vertraglichen Anspruch auf Bezahlung eines Betrags im Umfang der Dividende und
nicht über einen Anspruch aus dem Beteiligungsverhältnis, da mit der
Übertragung der Aktien auch die Dividendenberechtigung auf den Käufer
übergegangen ist und ein "Ex Coupon" Verkauf eben gerade nicht
vereinbart wurde. Eine Würdigung des Sachverhalts nach seinem wirtschaftlichen
Gehalt, wie sie sich bei Steuernormen mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten
zuweilen aufdrängt (BGr, 14. November 2008, 2C_349/2008, E. 2.3,
www.bger.ch; ASA 68, 739 E. 2b), fällt hier ausser Betracht. Der
Gesetzgeber hat in Art. 207a Abs. 1 DBG eine Übergangsregelung
vorgesehen, die den Beteiligungsabzug auf Kapitalgewinnen von Altbeteiligungen
ausdrücklich ausschliesst. Diese können nicht über den Umweg der Auslegung nach
dem wirtschaftlichen Gehalt vor Ablauf der Übergangsfrist zum Beteiligungsabzug
zugelassen werden. 

3.
 

3.1 Bis vor
Rekurskommission bestritt die Pflichtige nicht, dass die abweichende Gestaltung
der Kaufverträge bei den gruppeninternen Transaktionen als verdeckte Gewinnausschüttung
zu qualifizieren sei. Vor dem Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, bei den
gruppeninternen Verkäufen handle es sich nicht um verdeckte
Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnvorwegnahmen der H GmbH. Die Preisdifferenz
zwischen den Verträgen mit dem US-Investor und den gruppeninternen Verträgen
sei dadurch begründet, dass der Investor 33.33 % der Stimmrechte und somit eine
Sperrminorität erworben habe. Demgegenüber hätten die Gruppengesellschaften
Streuaktien erworben, die auch bei Dritttransaktionen zu einem Abschlag geführt
hätten. Die Veräusserungen an die E AG stellten von vornherein keine verdeckten
Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnvorwegnahmen dar, sondern seien allenfalls als
verdeckte Kapitaleinlagen zu qualifizieren. 

3.2 Verdeckte Gewinnausschüttungen sind in
Erfolgsrechnung und Bilanz nicht als Gewinn ausgewiesene Leistungen einer
Gesellschaft, mit denen sie ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Personen
bewusst geldwerte Vorteile zuwendet, die sie unbeteiligten Dritten nicht
einräumen würde (RB 1982 Nr. 72 mit Hinweisen). Der Grund solcher Vorteilszuwendungen
liegt nicht in der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis.
Mit der Aus­richtung von geldwerten Vor­teilen kommt die Gesellschaft nicht
geschäftlichen Ver­pflich­tungen nach, sondern ver­wen­det Gewinn im Interesse
ihrer Aktionäre oder nahestehenden Personen (Art. 660 des
Obligationenrechts; Markus Reich, Verdeckte Vor­teils­zu­wendungen zwischen
verbundenen Unter­nehmen, ASA 54, 621 f.). Die Einräu­mung geld­werter
Leistungen kann nicht nur in Form gegenständlicher Ver­mö­genszu­wen­­dungen
erfolgen, vielmehr bildet jede Leistung der Ge­sell­schaft ohne entsprechende
Gegen­leis­tung, die nicht im geschäftlichen Interesse, son­dern in jenem der
Aktionäre ge­währt wird, eine Gewinnausschüttung (Reich, S. 635 und 639).
Geschäftsmässig begründet sind dagegen Aufwendungen, Abschreibungen und
Rückstellungen, die objektiv im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit und
damit im Interesse des Unternehmensziels getätigt werden
(vgl. Stephan Kuhn/Peter Brülisauer in: Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht I/1, 2. A., Basel
etc. 2002, Art. 24 des Steuerharmonisie-rungsgesetzes vom 14. Dezember
1990 N. 57 ff.). 

3.3 Wie das
kantonale Steueramt in seiner Beschwerdeantwort zu Recht ausführt, sind die
Kaufverträge zwischen der H GmbH einerseits und der G GmbH & Co. KG und der
A AG andererseits im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Zwischen den Aktionären
der E AG bestand die Verpflichtung, dem US-Investor Aktien im Verhältnis der
Beteiligung an der E AG zu verkaufen. Da die A AG und die G GmbH & Co. KG
eine ungenügende Anzahl E AG Aktien hielten, kauften sie von der H GmbH weitere
E AG Anteile hinzu, welche sie an den US-Investor weiterverkauften. Diese
internen Übertragungen erfolgten ohne den Zusatzkaufpreis, welcher bei einem
Direktverkauf der Aktien von der H GmbH an den US-Investor angefallen wäre.
Indem die H GmbH beim Verkauf der Aktien an ihre Gruppengesellschaften auf den
Zusatzkaufpreis verzichtete, die Gruppengesellschaften die Aktien an den
US-Investor jedoch zuzüglich Zusatzkaufpreis weiterverkauften, überliess die H
GmbH ihren Gruppengesellschaften ohne ersichtlichen sachlichen Grund den Gewinn
aus diesen Transaktionen. Dies stellt eine geldwerte Leistung dar. Falls die H
GmbH in ihrem eigenen Interesse gehandelt hätte, hätte sie sämtliche Aktien zum
höheren Verkaufspreis direkt an den US-Investor verkauft. 

3.4 Der
Vertrag zwischen der H GmbH und der E AG kam knapp einen Monat nach den anderen
Verträgen zustande. Aus der verwendeten Zweckbestimmung ("Zur Umsetzung
der beabsichtigten Beteiligung des Investors […]") geht jedoch klar
hervor, dass auch dieser Vertrag im Zusammenhang mit der Veräusserung von
Beteiligungen an den US-Investor abgeschlossen wurde. Es ist daher davon
auszugehen, dass die H GmbH auch diese Aktien zu einem höheren Kaufpreis direkt
an den US-Investor hätte verkaufen können. Dadurch, dass sie die Aktien ohne
Zusatzkaufpreis an die E AG verkauft hat, ist dieser ein Vorteil zugekommen. Da
die H GmbH selber im Umfang von 20 % an der E AG beteiligt war, liegt
jedoch keine verdeckte Gewinnausschüttung, sondern eine verdeckte Kapitaleinlage
vor. Im Umfang ihrer eigenen Beteiligung wurde die H GmbH nicht entreichert, da
sie weiterhin an der bei der E AG entstandenen Wertvermehrung beteiligt ist. Im
Umfang der übrigen 80 % liegt jedoch eine geldwerte Leistung zugunsten der
übrigen Aktionäre der E AG vor. Da die Beschwerdeführerin die verdeckte
Kapitaleinlage erst vor Verwaltungsgericht geltend machte und die Vorinstanz
dementsprechend keinen Anlass hatte, auf diese Frage näher einzugehen, ist die
Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. 

4.
 

Da die Beschwerdeführerin zu einem überwiegenden Teil
unterliegt und im Übrigen die Rückweisung durch spätes Vorbringen selber
verursacht hat, rechtfertigt es sich, ihr die gesamten Kosten aufzuerlegen
(Art. 144 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2
DBG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 64 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren in Verbindung
mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2 DBG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Steuerrekurskommission II
zurückgewiesen.

2.    Über
die Kosten des Rekursverfahrens ist im Neuentscheid zu befinden.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 20'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellungskosten,

Fr. 20'100.--    Total der Kosten.

4.
   Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung
an…