# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01ada29f-ee99-54a6-bc30-154fb80286e3
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-23
**Language:** de
**Title:** Aargau Verwaltungsbehörden Departement Volkswirtschaft und Inneres 23.02.2004 AGVE_2004_127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_VB_003_AGVE-2004-127_2004-02-23.pdf

## Full Text

2004 Grundbuchrecht 489 

VIII. Grundbuchrecht 

 

127 Art. 781 ZGB; Art. 7 GBV 
Verein X; Grundbuchbeschwerde vom 11. Juni 2003 gegen die Abwei-
sungsverfügung des Grundbuchamtes A. vom 21. Mai 2003 i.S. Kaufver-
trag und Begründung einer Dienstbarkeit; Abweisung 

Verfügung des Departementes des Innern vom 23. Februar 2004 

Sachverhalt 

 
1. Mit Datum vom 20. Mai 2003 meldete der vom Verein X be-

auftragte Y die Begründung einer Dienstbarkeit und einen Kaufver-
trag zur Eintragung im Grundbuch an. Gemäss Vertrag vom 10. April 
2003 räumen die jeweiligen Eigentümer von GB Nr. Zzz, einer 
Stockwerkeigentumseinheit, dem Verein X ein selbständiges und 
dauerndes Benutzungsrecht an einem eingeschossigen Atelier mit 
WC im Erdgeschoss ein. Hiefür würde gemäss Vertrag ein eigenes 
Grundbuchblatt angelegt. Das selbständige und dauernde Benut-
zungsrecht wird zu einem Kaufpreis von 52'000 Franken an B. ver-
kauft. Das Grundbuchamt A. wies die Anmeldung mit Verfügung 
vom 21. Mai 2003 jedoch mit der Begründung ab, dass der Kaufver-
trag für den Verein X eine übermässige Belastung darstelle, da mit 
dem Verkauf des selbständigen und dauernden Benutzungsrechts 
eine Aushöhlung des Grundeigentums bewirkt werde. Zudem sei 
auch fraglich, ob damit nicht die Vorschriften der Nutzniessung un-
terlaufen würden.  

2. Mit Eingabe vom 11. Juni 2003 legte der durch Y vertretene 
Verein X beim Departement des Innern gegen die Abweisungsverfü-
gung Beschwerde ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, 
dass sich für das selbständige und dauernde Benutzungsrecht eine 

490 Verwaltungsbehörden 2004 

Bodenfläche von 41,19 m2 ergebe und die gesamte Fläche der 
Stockwerkeinheit zweigeschossig sei und somit betrage die mit der 
Dienstbarkeit belastete Bodenfläche ca. 20% der Gesamtfläche. Von 
einer übermässigen Belastung oder gar einer Aushöhlung des Grund-
eigentums könne nicht die Rede sein. Mit Verweis auf Lehre und 
Rechtsprechung führt der Beschwerdeführer an, dass die bestellte 
Dienstbarkeit auf Grund von Art. 781 Abs. 1 ZGB zulässig sei. Im 
Weiteren würden die Vorschriften über die Nutzniessung nicht ver-
letzt; erstens, weil kein Bundesgerichtsentscheid existiere, der ein 
Rechtsgeschäft wie das vorliegende als unzulässig bezeichnen 
würde; zweitens, weil in der neueren Literatur die Ansicht vertreten 
würde, dass die Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Teile 
eines Grundstücks zulässig sei (insbes. im Hinblick auf Art. 11 
BGBB); drittens werden bei allen Grundbuchämtern des Kantons 
Aargau Autoabstellplätze, Kellerabteile usw. als ausschliessliche Be-
nutzungsrechte und damit als übertragbare irreguläre Dienstbarkeiten 
nach Art. 781 ZGB ausgestaltet und im Grundbuch eingetragen; 
viertens habe der vom Beschwerdeführer beauftragte Notar selbst 
schon ein absolut analoges Geschäft beim Grundbuchamt B. ange-
meldet; fünftens entspreche das Rechtsgeschäft einem legitimen Be-
dürfnis im Grundstücksverkehr und stelle kein Umgehungsgeschäft 
vor.  

3. Am 7. Juli 2003 erstattete der Grundbuchverwalter zur Be-
schwerde einen Amtsbericht. Sinngemäss hielt er an der in der Ab-
weisungsverfügung vertretenen Auffassung fest und beantragte die 
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Insbesondere führte er 
an, dass es nicht zulässig sei, die geltenden Beschränkungen, wie sie 
sich aus dem Sachenrecht ergeben, mit Hilfe der allgemeinen Be-
stimmungen von Art. 730 ff. und 781 ZGB auszuschalten. Ein Wohn-
recht könne bspw. nicht über Art. 730 ZGB als Grunddienstbarkeit 
oder über Art. 781 ZGB zu einer übertragbaren Personaldienstbarkeit 
ausgestaltet werden, wobei gleichzeitig eine unübertragbare Nut-
zungsdienstbarkeit i.S.v. Art. 781 ZGB mit Beschränkung auf einen 
Gebäudeteil – als Ersatz für eine solcherart begrenzte Nutzniessung, 
welche als unzulässig angesehen wird – als zulässig betrachtet 
werde. Die hier in Frage stehende Stockwerkeigentumseinheit leite 

2004 Grundbuchrecht 491 

sich aus dem Grundstück GB Nr. Z, auf welchem ein selbständiges 
und dauerndes Baurecht für die Erstellung und Beibehaltung von 
Reihen- und Mehrfamilienhäusern, befristet bis 30.06.2075, verselb-
ständigt unter GB Nr. Zz, eingetragen sei. Es sei unzulässig eine über 
die Baurechtsdauer dauernde Dienstbarkeit einzutragen. Die beab-
sichtigte irreguläre Personalservitut sei nach Art. 781 ZGB nur in 
Interdependenz zur maximalen Baurechtsdauer vom 30.06.2075 und 
unter Berücksichtigung der maximalen Nutzniessungsdauer nach Art. 
749 Abs. 2 ZGB zulässig, was zur Folge hätte, dass dieses, je 
nachdem, zeitlich befristet und unübertragbar sein müsste. Ein 
Wohnrecht sei zudem nur für natürliche Personen zulässig und eine 
Nutzniessung könne sich nicht auf einzelne Teile einer Liegenschaft 
beschränken. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten behaupteten 
vergleichbaren Fälle haben natürliche Personen betroffen, was zur 
Folge habe, dass diese nicht herangezogen werden könnten. Zudem 
gelte der Grundsatz, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im 
Unrecht bestehe.  

4. Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Stellungnahme vom 
19. August 2003, dass gemäss Art. 734 ZGB jede Grunddienstbarkeit 
mit dem vollständigen Untergang des belasteten oder des berechtig-
ten Grundstückes untergehe. Dieser Grundsatz gelte gemäss Art. 781 
Abs. 3 ZGB auch für irreguläre Personaldienstbarkeiten. Daraus 
folge, dass auf Baurechtsgrundstücken ohne weiteres dauernde 
Dienstbarkeiten auf unbestimmte Zeit eingetragen werden könnten. 
Das Grundbuchamt A. trage auch auf Baurechtsdienstbarkeiten im-
mer wieder Dienstbarkeiten auf unbefristete Dauer ein. Vorschriften 
über die Nutzniessung werden mit dem angemeldeten Geschäft nicht 
verletzt. Das Bundesgericht habe einen analogen Fall noch nie zu 
beurteilen gehabt und die neuere Literatur erachte die Beschränkung 
der Nutzniessung auf einzelne Teile eines Grundstücks als zulässig, 
zudem gehe auch Art. 11 Abs. 3 BGBB von der Teilbarkeit aus. Alle 
Grundbuchämter des Kantons Aargau würden die Ausgestaltung von 
Autoeinstellplätzen, Kellerabteilen usw. als ausschliessliche Benut-
zungsrechte und damit als übertragbare irreguläre Dienstbarkeiten 
nach Art. 781 ZGB zulassen.  

492 Verwaltungsbehörden 2004 

5. In der Duplik vom 11. September 2003 weist der Grund-
buchverwalter zusätzlich darauf hin, dass im vorliegenden Fall Art. 
734 ZGB nicht anwendbar sei, und die vom Beschwerdeführer zi-
tierte Literatur nicht einschlägig sei. Insbesondere dürften die Be-
stimmungen von Art. 730 ff. und 781 ZGB nicht ausgeschaltet wer-
den. 

... 

Erwägungen 

1. Gegen die Abweisungsverfügung einer Grundbuchanmel-
dung kann innert 30 Tagen, gerechnet ab deren Zustellung, bei der 
kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (vgl. Art. 
103 Abs. 1 GBV). Beschwerdebefugt sind der Anmeldende sowie 
alle weiteren Personen, die von der Abweisungsverfügung berührt 
sind. Die Eingabe der Beschwerde erfolgte fristgerecht und der Be-
schwerdeführer ist legitimiert. 

Das Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde 
über die Grundbuchämter ist zur Behandlung der Beschwerde zu-
ständig (vgl. Art. 956 ZGB i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a der Delegations-
verordnung  (SAR 153.111)).  

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.  
2. Damit die Zulässigkeit des selbständigen und dauernden Be-

nutzungsrechts im konkreten Fall beurteilt werden kann, wird in 
Folge die Bestimmung von Art. 781 ZGB ausgelegt.  

Art. 781 Abs. 1 ZGB statuiert, dass Dienstbarkeiten anderen In-
haltes zugunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft an 
Grundstücken bestellt werden können, so oft diese in bestimmter 
Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können, wie für die Ab-
haltung von Schiessübungen oder für Weg und Steg. 

3. Die irreguläre Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB ist 
eine persönliche Dienstbarkeit. Sie ist im Gegensatz zu den anderen 
persönlichen Dienstbarkeiten wie Wohnrecht und  Nutzniessung 
nicht unlösbar mit einer Person verbunden. Während bei der irregulä-
ren Personaldienstbarkeit die Übertragbarkeit und Vererblichkeit 

2004 Grundbuchrecht 493 

festgelegt werden kann (Art. 781 Abs. 2 ZGB), hat das Wohnrecht 
höchst persönlichen Charakter. Übertragbarkeit und Vererblichkeit 
sind ausgeschlossen (Art. 776 Abs. 2 ZGB). Es äussert sich auch 
darin, dass beim dinglichen Wohnrecht nur natürliche Personen Be-
rechtigte sein können, während die irreguläre Personaldienstbarkeit 
sowohl zu Gunsten natürlicher wie auch juristischer Personen er-
richtet werden kann (Felix Zurbriggen, Die irregulären Personal-
dienstbarkeiten (Art. 781 ZGB),  Diss. Freiburg 1981, S. 99, 157). 

4. a) Belastungsgegenstand der irregulären Personaldienst-
barkeit kann nur die Liegenschaft als Ganze sein. Bestimmte abge-
grenzte Flächen einer Liegenschaft (reale Teile) oder ideelle Teile 
können nicht Objekte der Belastung sein. Wohl kann aber vertraglich 
und durch den Wortlaut der Eintragung die Ausübung der irregulären 
Personaldienstbarkeit auf einen räumlich begrenzten Teil der Liegen-
schaft beschränkt werden (Zurbriggen S. 24 f.; RVJ 1987 S. 197). 
Faktisch ist somit regelmässig nur ein Teil der Liegenschaft mit der 
irregulären Personaldienstbarkeit belastet, de iure aber liegt die Last 
auf der ganzen Liegenschaft. Durch die irreguläre Personaldienstbar-
keit wird zwar die ganze Grundbuchparzelle belastet, nur ein Teil des 
Grundstücks wird aber meistens durch ihre Ausübung in Anspruch 
genommen. Dieser Teil kann durch fortwährende Ausübung der irre-
gulären Personaldienstbarkeit festgelegt werden. Häufiger aber ist 
die Ausübungsstelle im Dienstbarkeitsvertrag vereinbart und zudem 
im Grundbuchplan durch Einzeichnung der Dienstbarkeitsgrenzen 
örtlich genau festgelegt (Zurbriggen S. 109).  

Das Grundstück kann bei der irregulären Personaldienstbarkeit 
somit nur in bestimmter Hinsicht belastet werden (Art. 781 Abs. 1 
ZGB). Dieser Grundsatz der Begrenztheit der Belastung unterschei-
det nämlich die Grunddienstbarkeiten und die irregulären Personal-
dienstbarkeiten von der Nutzniessung, welche dem Nutzniesser den 
vollen Genuss des Gegenstandes gewährt (Art. 745 Abs. 2 ZGB; 
Zurbriggen S. 130). Sowohl Art. Art. 781 wie auch 730 ZGB, der 
analog für die irregulären Personaldienstbarkeiten gilt, legen das 
Kriterium der Begrenztheit der Belastung fest und verhindern die 
vollständige Entleerung des Eigentums. Sie besteht lediglich in einer 
partiellen Sachherrschaft. 

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b) Da bei den irregulären Personaldienstbarkeiten ein herr-
schendes Grundstück regelmässig nicht vorhanden ist, sind – unter 
Vorbehalt anderer Abrede – gemäss Art. 781 Abs. 2 ZGB für die 
Bemessung ihres Inhalts lediglich die persönlichen, und zwar die 
gewöhnlichen, durchschnittlichen Bedürfnisse der berechtigten Per-
son massgebend. 

c) Art. 781 ZGB ist vom Gesetzgeber inhaltlich sehr offen for-
muliert, so dass den Parteien eine genügend grosse Freiheit bleibt, 
eben auch andere Personaldienstbarkeiten als z.B. eine Nutzniessung 
und ein Wohnrecht zu errichten. Den irregulären Personaldienstbar-
keiten fehlt jede gesetzliche Umschreibung. Ihr Inhalt wird durch die 
Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt (BGE 116 II 281; Jörg 
Schmid/Bettina Hürlimann-Kaupp, Sachenrecht, Zürich 2003, N. 
1324). 

„Andere Dienstbarkeiten“ gemäss Marginalie von Art. 781 ZGB 
sind weder Nutzniessungs-, noch Wohnrechte noch Grund-
dienstbarkeiten. Mit den Grunddienstbarkeiten stimmen sie in ihrem 
Inhalt aber überein (Abs. 3). Ihr Inhalt, ihre Existenz und ihre Verän-
derung werden nach grunddienstbarkeitsrechtlichen Vorschriften be-
urteilt (Art. 730 ff. ZGB). Jede Belastung, die als Grunddienstbarkeit 
möglich ist, kann also auch als Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB be-
gründet werden. Schliesslich ist der Dienstbarkeitsinhalt beim Wohn-
recht durch das Gesetz (Art. 776 Abs. 1 ZGB) konkretisiert, während 
bei den irregulären Personaldienstbarkeiten der Inhalt durch einen 
Dienstbarkeitsvertrag festgelegt wird. Mit den persönlichen Dienst-
barkeiten treffen sich diese anderen Dienstbarkeiten im Subjekt, in 
der Person des Berechtigten (BGE 78 II 27; Zurbriggen, S. 13, 18, 
99, 132, 157; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizeri-
sche Zivilgesetzbuch, Zürich 2002, S. 964; RVJ 1987 S. 196 f.). 

d) Vorliegend stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der 
zwingenden Bestimmungen über Nutzniessung und Wohnrecht zu 
den „anderen Dienstbarkeiten“ (vgl. auch Hans-Peter Friedrich, Zum 
Inhalte von Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juris-
tentag 1963, S. 37 ff.). Ein Wohnrecht und eine Nutzniessung, wel-
che an einem Grundstück begründet werden, stehen sich in ihrer 
Struktur her betrachtet sehr nahe. Die Nutzniessung gestattet grund-

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sätzlich dieselbe Sachnutzung wie ein Wohnrecht. Die strukturelle 
Ähnlichkeit zeigt sich auch darin, dass das ZGB die Bestimmungen 
über die Nutzniessung für das Wohnrecht als subsidiär anwendbar 
erklärt (Art. 776 Abs. 3 ZGB). Beides sind Personaldienstbarkeiten. 
Die Lehre hat deshalb schon früher die Beschränkung der Ausübung 
einer Nutzniessung auf einen bestimmten Gebäudeteil für zulässig 
erachtet (Friedrich; Heinz Rey, Funktionen des Dienstbarkeitsvertra-
ges in ZBGR 64 S. 263; vgl. Gesetzesnovelle in Art. 745 Abs. 3 
ZGB).  

„Andere Dienstbarkeiten“ können grundsätzlich mit beliebigen 
Inhalten begründet werden. Der Typenzwang verbietet lediglich die 
Ausgestaltung eines gesetzlich typisierten (beschränkten) dinglichen 
Rechtes als „andere Dienstbarkeit“ zwecks Umgehung derjenigen 
Einschränkungen, welche der Gesetzgeber bei diesen bestimmten 
Typen (beschränkter) dinglicher Rechte vorgesehen hat. Was bei den 
bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen wurde, weil er darin eine 
übermässige Beschränkung des Eigentums liegt, kann nicht Gegens-
tand einer irregulären Personaldienstbarkeit bilden. Namentlich be-
ziehen sich diese Dienstbarkeiten – anders als die Nutzniessung – nur 
auf einzelne bestimmte Nutzungs- und Gebrauchsrechte. Vom Sys-
tem des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit 
nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein 
Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Eine 
solche Dienstbarkeit darf somit nicht im Ergebnis auf die Übertra-
gung des Eigentums hinauslaufen und nicht so ausgestaltet werden, 
dass das Eigentum völlig seines Gehalts entleert wird. Daraus (und 
aus Art. 776 Abs. 2 ZGB) folgt z.B., dass die Parteien auch unter 
dem Gesichtspunkt von Art. 781 ZGB keine Personaldienstbarkeit 
vereinbaren können, welche auf ein übertragbares und vererbliches 
Wohnrecht hinausläuft (BGE 116 II 281, 290; Jörg Schmid/Bettina 
Hürlimann-Kaupp, Sachenrecht, Zürich 2003, N. 1324; E. Petit-
pierre, N. 12 f. zu ZGB 781; vgl. Urteil des Kantonsgerichts Grau-
bündens vom 30. August 1976 in PKG 1976, 4, S. 33 f.).  

So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im 
Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich unbefristetes und übertragbares 
Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, 

496 Verwaltungsbehörden 2004 

weil damit die Bestimmung umgangen würde (Typenfixierung), dass 
ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist (BGE 116 II 289 ff.). 
Nach herrschender Lehre ist nämlich beim Wohnrecht, im Gegensatz 
zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch des-
sen Ausübung nicht übertragbar (BGE 116 II 289). Vor der Gesetzes-
revision in Art. 745 Abs. 3 ZGB galt, dass eine auf einzelne Teile ei-
nes Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutz-
niessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 
ZGB im Grundbuch eingetragen werden kann. Demgegenüber liess 
es das Bundesgericht zu eine nutzniessungsähnliche Dienstbarkeit, 
die sich auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkt, als andere 
Dienstbarkeit  i. S. von Art. 781 ZGB zu errichten. Das eingeräumte 
Herrschaftsrecht muss aber immer ein beschränktes bleiben, dies ent-
spricht der Regelung der Grunddienstbarkeiten (BGE 116 II 289 f.; 
Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaupp, Sachenrecht, Zürich 2003, 
N. 1324, 1429, Petitpierre, N. 12 f. zu ZGB 781; Hans Michael Rie-
mer, Die beschränkten dinglichen Rechte,  Bern 2000, § 13 N. 1; 
Tuor/ Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, S. 964).  

e) Grundsätzlich wird die Möglichkeit einer Belastung einer 
Stockwerkeigentumseinheit mit einer irregulären Personaldienstbar-
keit nicht bestritten. Der Mangel eines körperlichen Substrats wie bei 
den Miteigentumsanteilen besteht bei den Stockwerkeigentumsein-
heiten gerade nicht. Objekt der irregulären Personaldienstbarkeit ist 
der Anteil, Inhalt der irregulären Personaldienstbarkeit ist die Belas-
tung jener Teile, welche zu Sonderrecht ausgeschieden sind. Abge-
lehnt wird aber zu Recht die Errichtung solcher Dienstbarkeiten, 
durch welche die Ausübung von Befugnissen der Gemeinschaft be-
einträchtigt wird, nämlich die Veräusserung des Grundstücks, die 
Nutzung und Verwaltung gemäss bestehenden Zweckbestimmung 
sowie Änderung der Zweckbestimmung. Der Schutz der Stockwerk-
eigentumsgemeinschaft geht hier vor. Dies führt vor allem zur Ab-
lehnung von affirmativen irregulären Personaldienstbarkeiten, wel-
che die Entscheidungsfreiheit der Gemeinschaft in irgendeiner Weise 
beeinträchtigen. Der Belastete müsste Handlungen dulden, die er als 
Stockwerkeigentümer abwehren könnte. Er müsste ferner auch als 
Folge von Art. 737 Abs. 3 ZGB alles unterlassen, was die Ausübung 

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der Dienstbarkeit verhindern oder erschweren würde. Er hätte dem-
nach gegen all jene Beschlüsse der Stockwerkeigentumsgemein-
schaft zu stimmen, welche die Ausübung der Dienstbarkeit erschwe-
ren oder verhindern würden, was sich aber unter Umständen – insbe-
sondere beim Einstimmigkeitsprinzip – als Beschränkung der Frei-
heit der Stockwerkeigentümer auswirken könnte. Als Beispiel einer 
abzulehnenden affirmativen irregulären Personaldienstbarkeit kann 
man hier ein Platzrecht zugunsten einer Möbelfabrik anführen, das 
den belasteten Stockwerkeigentümer verpflichtet, die Benutzung sei-
ner Räume zur Lagerung von Holz zu dulden. Sollte nun das Ge-
samtgebäude aus wirtschaftlichen Gründen einer Zweckänderung 
unterworfen werden (z.B. in ein Hotel umgewandelt werden), so 
müsste der belastete Stockwerkeigentümer als Folge des Art. 737 
Abs. 3 ZGB gegen diesen Beschluss stimmen, obwohl er vielleicht 
von der wirtschaftlichen Notwendigkeit dieser Umwandlung über-
zeugt ist. Ist für die Zweckänderung des Gebäudes Einstimmigkeit 
erforderlich (vgl. Art. 648 Abs. 2 ZGB), so würde der belastete 
Stockwerkeigentümer dieses Vorhaben der Umwandlung vereiteln 
und damit den übrigen Stockwerkeigentümern unter Umständen 
schweren Schaden zufügen (Zurbriggen, S. 39 ff.). 

Deshalb vertritt die neuere Lehre einhellig die Auffassung, das 
ZGB lasse eine dienstbarkeitsrechtliche Ersatzlösung für das Stock-
werkeigentum, die dem Dienstbarkeitsrecht widerspricht, nicht zu. 
Das Wohnrecht sei in den Artikeln 776 bis 778 abschliessend gere-
gelt, es sei gemäss Art. 776 Abs. 2 ZGB weder vererblich noch 
übertragbar. Es sei deshalb nicht zulässig, ein dem Wohnrecht inhalt-
lich entsprechendes Benützungsrecht in der Form von Art. 781 ZGB 
als übertragbare irreguläre Personaldienstbarkeit zu begründen. Will 
man ein übertragbares Wohnrecht als dingliches Recht begründen, 
bietet das Gesetz nur das Stockwerkeigentum an (Zurbriggen S. 158; 
Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, S. 959; BGE 103 II 176, 181 
f.). Das Bundesgericht betrachtet übertragbare irreguläre Personal-
servitute, die inhaltlich einem Wohnrecht gleichkommen, als mit 
dem Gesetz unvereinbar und daher als nichtig (BGE 103 II 183). Es 
verstösst nämlich gegen zwingende Grundsätze des Sachenrechts, 
vor allem das Prinzip der Typengebundenheit, ein mit dem Stock-

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werkeigentum vergleichbares Benützungsrecht an einem Stockwerk 
oder an einer Wohnung als übertragbare und vererbliche Personal-
servitut im Sinne des Art. 781 ZGB nach der Einführung des Stock-
werkeigentums im Jahre 1965 ins Grundbuch eintragen zu lassen. 
Der Gesetzgeber hat sich mit der Einführung der Ablehnung von 
übertragbaren irregulären Personalservituten mit dem Inhalt des 
Wohnrechts oder der Nutzniessung durch die neuere Lehre ange-
schlossen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubündens vom 30. 
August 1976 in PKG 1976, 4, S. 30 ff.; Heinz Rey, Schweizerisches 
Stockwerkeigentum, Zürich 2001, N 206).  

De facto geht es hier in diesem Sachverhalt um die Einräumung 
einer Stockwerkeigentumseinheit in einer bereits bestehenden 
Stockwerkeigentumseinheit. Sie erfüllte aber nicht die Voraussetzun-
gen hiefür, weil der Zugang nicht über einen Gemeinschaftsraum 
möglich wäre (Art. 712b Abs. 1 ZGB), sondern nur über die bereits 
bestehende Stockwerkeigentumseinheit erfolgen würde. 

5. Das Bundesgericht stützt sich in seinen Ausführungen in 
BGE 116 II 281 vor allem auf den Artikel von Hans-Peter Friedrich, 
Zum Inhalte von Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum 
Juristentag 1963, S. 37 ff. Der Argumentation von Friedrich kann 
daher für den vorliegenden Entscheid mit entsprechender kritischer 
Würdigung gefolgt werden. 

Der Gebrauch und die Nutzung des Grundstücks sollen mit der 
Errichtung einer irregulären Personaldienstbarkeit nicht, wie bei der 
Nutzniessung, in vollem Umfange dem Eigentümer entzogen werden 
können. Der Genuss der Sache muss dem Eigentümer zum mindesten 
teilweise erhalten bleiben (Friedrich S. 40). Die Dienstbarkeit darf 
nicht dazu führen, dass der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und 
sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Unter dem System des Typen-
zwangs wird die Sachenrechtsordnung keine beschränkte dingliche 
Rechte zulassen, deren Einräumung im Ergebnis auf die Übertragung 
des Eigentums als solchem hinausläuft (Friedrich S. 45). 

Wird eine Dienstbarkeit auf unbestimmte, also unbeschränkte 
Zeit bestellt, so kann sich daraus eine Belastung für das Grundstück 
ergeben, die einem dauernden Entzug der dem Eigentümer zustehen-
den Befugnisse gleichkommt (Friedrich S. 47). Wenn eine Dienst-

2004 Grundbuchrecht 499 

barkeit das Grundstück in sachlicher Hinsicht, wie etwa bei der Ein-
räumung umfassender Nutzungsrechte, sehr weitgehend belastet, je-
doch diese Last in zeitlicher Hinsicht beschränkt ist, so kann hierin 
eine Belastung in bestimmter Hinsicht i.S.v. 781 iVm. 730 ZGB ge-
sehen werden. Als Massstab einer Belastung sollte im Vergleich im-
mer berücksichtigt werden, dass bei einer Nutzniessung das persönli-
che Moment zurückgedrängt wird (z.B. Art. 758 ZGB), und bei ei-
nem Baurecht die zeitliche Komponente kaum einschränkend wirkt 
(Art. 779l Abs. 1 ZGB; auf höchstens 100 Jahre).  

Eine umfassende Dienstbarkeit, die auf beschränkte Zeit be-
gründet wird, also keine dauernde Belastung des Grundstücks be-
deutet, kann als partielle und damit zulässige Beschränkung der 
Herrschaftsbefugnisse des Grundeigentümers erscheinen.  

6. a) Die Voraussetzung für die Aufnahme als „Grundstück“ 
ins Grundbuch ist, dass die Dienstbarkeit als selbständige (nicht zu 
Gunsten eines herrschenden Grundstücks oder ausschliesslich zu 
Gunsten einer bestimmten Person) und dauernde (auf mind. 30 Jahre 
oder unbestimmte Zeit) errichtet worden ist (Art. 7 GBV; 
Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo S. 965; Schmid/Hürlimann-
Kaupp, N. 1437).  

Im Gesetz ist nicht abschliessend aufgezählt, welche Fälle als 
selbständige und dauernde Rechte ins Grundbuch aufgenommen 
werden dürfen (vgl. Art. 7 Abs. 1 GBV). Nach herrschender Lehre ist 
die Verliegenschaftung jedes dinglichen Nutzungsrechts an 
Grundstücken möglich, sofern es selbständigen und dauernden Cha-
rakter hat (Zurbriggen S. 178). Von Gesetzes wegen ist das Wohn-
recht nicht übertragbar (Art. 776 Abs. 2 ZGB); es kann somit nicht 
als selbständiges und dauerndes Recht ins Grundbuch aufgenommen 
werden, ebenso die Nutzniessung, die der Substanz nach unübertrag-
bar ist (lediglich die Ausübung ist übertragbar, vgl. 
Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo S. 959; Besprechung von BGE 
116 II 281 in Berner Notar 1991, S. 192 ff., 200).  

Die irreguläre Personaldienstbarkeit kann durch Vereinbarung 
nach Art. 781 Abs. 2 ZGB übertragbar ausgestaltet werden, somit er-
füllt sie die eine Voraussetzung der Selbständigkeit. Wenn sie weiter 

500 Verwaltungsbehörden 2004 

auch auf mindestens 30 Jahre errichtet wird, hat sie auch dauerhaften 
Charakter (siehe Zurbriggen S. 182).  

b) Im vorliegenden Beschwerdefall wurde die irreguläre Perso-
naldienstbarkeit, das selbständige und dauernde Benutzungsrecht 
betr. Atelier mit WC, auf unbeschränkte Zeit errichtet.  

Am Grundstück Nr. Zz, ein selbständiges und dauerndes Bau-
recht, sind die einzelnen Stockwerkeigentümer beteiligt. Das Bau-
recht ist bis 30. Juni 2075 befristet. Das selbständige und dauernde 
Benützungsrecht betr. Atelier mit WC würde somit erst mit dem 
Untergang des belasteten Hauptblattes, vorerst Grundstück Nr. Zzz, 
dem Stockwerkeigentumsanteil, und schlussendlich Nr. Zz unterge-
hen (Art. 734 ZGB). Gemäss Art. 734 ZGB geht jede Grunddienst-
barkeit unter mit dem vollständigen Untergang des belasteten oder 
des berechtigten Grundstücks. Dieser Grundsatz gilt auch für irregu-
läre Personaldienstbarkeiten (Art. 781 Abs. 3 ZGB; Mattia Tonella, 
Die Löschung eine bedeutungslos gewordenen Dienstbarkeit, ZBGR 
2003 S. 231). Längstens würde die irreguläre Personaldienstbarkeit 
bis zum 30. Juni 2075 bestehen. Diese umfassende Nutzungsdienst-
barkeit würde vorliegend mit der Anlegung eines eigenen Grund-
buchblattes (Art. 7 GBV) auf unbeschränkte Zeit begründet und be-
deutete somit eine dauernde Belastung des Hauptgrundstücks (vgl. 
Friedrich S. 48). Damit würde der Eigentümer sein Recht in zeitli-
cher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgeben. Zum Wesen einer 
Grunddienstbarkeit wie der „anderen Dienstbarkeiten“ gehört es, 
dass sie nur einzelne bestimmte Nutzungs- und Gebrauchsbefugnisse 
zum Gegenstand haben (vgl. Art. 781 ZGB), so dass alle übrigen 
Gebrauchsbefugnisse dem Eigentümer des belasteten Grundstückes 
verbleiben, dieser also von der Benutzung weder seines ganzen 
Grundstücks noch eines Teils desselben völlig ausgeschlossen ist. 
Denn eine Dienstbarkeit, die dem Berechtigten ein unbegrenztes Ge-
brauchsrecht verliehe, würde das Eigentum seiner Substanz berau-
ben. Die Nutzung auf Grund der Personaldienstbarkeit würde zudem 
wesentliche Teile des Stockwerkeigentumsanteils belasten. Es würde 
dem Eigentümer auf dem belasteten Grundstück das nackte Eigen-
tum verbleiben. Eine Verfügbarkeit über die Liegenschaft wäre we-
sentlich herabgesetzt. Eine derart schwerwiegende Beeinträchtigung 

2004 Grundbuchrecht 501 

der Eigentümerbefugnisse in sachlicher und zeitlicher Hinsicht 
sprengt den zulässigen Inhalt der Dienstbarkeit (vgl. Friedrich S. 50; 
PKG 1976, 4, S. 33 f.).  

c) In BGE 116 II 281 ff. wurde festgehalten, dass es nicht zu-
lässig sei, als Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich 
unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räu-
men eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung um-
gangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist. 
Vorliegend wurde das mit einem Wohnrecht vergleichbaren Benüt-
zungsrecht zwar nicht zu Gunsten einer natürlichen Person, sondern 
dem Verein X, einer juristischen Person, eingeräumt. Diese wie-
derum verpflichtete sich das selbständige und dauernde Benutzungs-
recht an eine natürliche Person zu verkaufen. Da die Nutzniessung 
und auch das Wohnrecht nicht übertragbar sind, kann die irreguläre 
Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB nicht im Sinne von Art. 7 
GBV ausgestaltet werden.  

7. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abwei-
chende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in 
der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, 
ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (kein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, vgl. Ulrich Häfelin/Georg 
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, N 518 mit Ver-
weis auf die bundesgerichtliche Praxis). Das vom Beschwerdeführer 
vorgebrachte seines Erachtens analoge Geschäft, welches nach der 
Anmeldung beim Grundbuchamt B. eingetragen wurde, kann deshalb 
nicht angeführt werden. Der vorliegende Sachverhalt kann zudem 
auch nicht mit Autoabstellplätzen verglichen werden, wie dies der 
Beschwerdeführer geltend macht.  

8. Unter diesen Voraussetzungen war die Abweisungsverfügung 
vom 21. Mai 2003 richtig ergangen. Die Anmeldung der irregulären 
Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB und deren anschliessende 
Ausgestaltung zu einem selbständigen und dauernden 
Benutzungsrecht an einem eingeschossigen Atelier mit WC im Sinne 
von Art. 7 GBV verstösst gegen die zwingende Sachenrechtsord-
nung.  

 

502 Verwaltungsbehörden 2004 

... 
 
Demgemäss wird 
 
 
verfügt: 
 
 
1. 
 
Die Beschwerde vom 11. Juni 2003 gegen die Abweisungsver-

fügung des Grundbuchamtes A. vom 21. Mai 2003 i.S. Kaufvertrag 
und Begründung einer Dienstbarkeit wird abgewiesen.  

... 

2004 Prozessrecht 503 

IX. Prozessrecht 

 

128 Verfahrenskosten (§ 35 Abs. 1 VRPG). 
 - In Abweichung von § 35 Abs. 1 VRPG sind einer Gemeinde die 

 Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn ihr Gemeinderat ein Baugesuch 
 einzig mit einer ausserhalb seiner Kompetenz liegenden Begründung 
 abweist. 

Entscheid des Regierungsrates vom 15. September 2004 i.S. X. AG gegen 
Gemeinderat U. 

Aus den Erwägungen: 

1. a) Der Gemeinderat U. verneinte die Zulässigkeit der ge-
planten Erweiterung der Mobilfunk-Antennenanlage, da trotz Ein-
haltung der umweltschutzrechtlichen Voraussetzungen (deren Verein-
barkeit mit der Bundesverfassung nicht angezweifelt wurde) eine 
gesundheitliche Schädigung mangels entsprechender Studienresultate 
nicht gänzlich auszuschliessen sei.  

 b) Die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung über den 
Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) vom 23. Dezember 
1999 sind unbestrittenermassen einzuhalten, wobei zum Vollzug und 
zur Beurteilung sowie Zustimmung zu Baugesuchen im Bereich der 
NISV der Kanton abschliessend zuständig ist und den Gemeinderä-
ten als kommunale Baubewilligungsbehörden in diesem Bereich 
keine Kompetenz zukommt (vgl. § 2 lit. k und § 3 Abs. 3 lit. g des 
Dekretes über die Umsetzung des Umweltschutzrechts [Umwelt-
schutzdekret, USD] vom 27. Oktober 1998 mit Änderungen vom 
20. August 2002). 

c) Nachdem der Gemeinderat U. die von der Abteilung für 
Umwelt festgestellte Vereinbarkeit des Bauprojektes mit den Vor-
schriften der NISV nicht in Frage gestellt hat, steht der Baubewilli-