# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f163d1a-e3c3-5690-a704-eb4d6606bfcb
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1992-01-10
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 10.01.1992 JAAC 57.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-57-1--_1992-01-10.pdf

## Full Text

JAAC 57.1

Bundesamt für Justiz, 10. Januar 1992

Police des étrangers. Garantie d’hébergement au profit de personnes
étrangères qui ont besoin d’un visa pour entrer en Suisse.

Lors de la délivrance d’une telle garantie, il faut distinguer deux
rapports de droit:

1. L’hôte suisse et la personne étrangère se lient en principe par une
véritable stipulation pour autrui (art. 112 CO) qui confère au tiers
bénéficiaire une créance propre. Une résiliation est possible, tant que le
tiers n’a pas déclaré faire usage de son droit; des dérogations peuvent
être convenues dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux
bonnes mœurs (art. 20 CO). Exigences quant à la forme de la résiliation.

2. L’autorité de police des étrangers qui accorde à une personne
étrangère un visa ou une autorisation de séjour prend de ce fait une
décision; celle-ci peut être révoquée lorsque les conditions - notamment
l’existence d’une garantie d’hébergement valable - ne sont plus remplies
(art. 9 al. 2 let. b LSEE).

Fremdenpolizei. Beherbergungsgarantie zugunsten ausländischer
Personen, welche für die Einreise in die Schweiz ein Visum benötigen.

Bei der Abgabe einer solchen Garantie sind zwei Rechtsverhältnisse zu
unterscheiden:

1. Zwischen der einladenden Person in der Schweiz und der
ausländischen Person wird grundsätzlich ein echter Vertrag zugunsten
eines Dritten (Art. 112 OR) abgeschlossen, durch welchen der
begünstigte Dritte ein eigenständiges Forderungsrecht erhält. Ein
Rücktritt ist möglich, solange der Dritte den Beitritt nicht erklärt hat;
abweichende Regelungen sind möglich, sofern sie nicht gegen die guten
Sitten verstossen (Art. 20 OR). Formvorschriften für die Erklärung des
Rücktritts.

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2. Die Fremdenpolizeibehörde, welche der ausländischen Person
ein Visum beziehungsweise eine Aufenthaltsbewilligung erteilt,
trifft damit eine Verfügung; diese kann widerrufen werden, wenn
die Voraussetzungen - namentlich das Vorliegen einer gültigen
Beherbergungsgarantie - nicht mehr erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 Bst. b
ANAG).

Polizia degli stranieri. Garanzia d’alloggio in favore di persone
straniere che necessitano di un visto per entrare in Svizzera.

Nel rilascio di una simile garanzia deve essere fatta distinzione tra due
rapporti giuridici:

1. Tra la persona ospitante in Svizzera e la persona straniera è
stipulato in principio un vero contratto a favore di terzi (art. 112 CO)
mediante il quale il terzo beneficiario acquisisce un proprio diritto
di credito. E> possibile un recesso finché il terzo non ha dichiarato
d’aderire; sono possibili deroghe nella misura in cui non sono contrarie
ai buoni costumi (art. 20 CO). Prescrizioni formali per la dichiarazione
del recesso.

2. L’autorità di polizia degli stranieri che rilascia alla persona
straniera un visto rispettivamente un permesso di dimora prende
pertanto una decisione: questa può essere revocata quando non sono
più adempiute le condizioni - segnatamente l’esistenza di una valida
garanzia d’alloggio - (art. 9 cpv. 2 lett. b LDDS).

Dem Bundesamt für Justiz (BJ) wurden Fragen gestellt bezüglich der Art und
Natur der Rechtsverhältnisse bei der Abgabe von Beherbergungsgarantien
zugunsten ausländischer Personen, welche für die Einreise in die Schweiz ein
Visum benötigen. Es nahm wie folgt Stellung.

I. Sachverhalt und Ausgangslage

Das Hilfswerk S. wurde im Januar 1989 von zwei Mitarbeiterinnen im
Libanon ersucht, Frau Z., welche im Libanon wegen ihrer Schwangerschaft in
Schwierigkeiten geraten war, bei ihrer Einreise in die Schweiz zu unterstützen.
Nachdem das Hilfswerk S. eine Beherbergungsgarantie abgegeben hatte,
erhielt Frau Z. eine Einreisebewilligung. Die Beherbergungsgarantie
enthielt lediglich zwei Sätze, in denen sich das Hilfswerk in genereller
Weise zur Kostenübernahme für Frau Z. sowie ihr noch nicht geborenes
Kind verpflichtete. Die Garantie enthielt weder eine zeitliche noch eine
betragsmässige Beschränkung. Im zweiten Satz wurden ausdrücklich die
medizinischen Kosten und Spitalkosten für die Geburt in die Garantie
eingeschlossen. Nachdem es zwischen dem Hilfswerk S. und Frau Z. zum
Zerwürfnis gekommen war, zog das Hilfswerk S. mit Brief an die kantonale

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Fremdenpolizei vom 20. November 1990 seine Garantie zurück. Am 23. Januar
1991 wurde die Aufenthaltsbewilligung von Frau Z. widerrufen. Zwischen
dem Sozialamt der Stadt E. und dem Hilfswerk S. ist nun ein Streit über die
Übernahme der Kosten entstanden.

II. Rechtsverhältnisse

Im Zusammenhang mit der Abgabe von Beherbergungsgarantien sind
zwei verschiedene Rechtsverhältnisse zu unterscheiden. Eine erste
Rechtsbeziehung besteht zwischen der ausländischen Person, welche in
die Schweiz einreisen will und den schweizerischen Behörden, welche die
Einreisebewilligung erteilen (dazu hinten IV). Davon zu unterscheiden ist ein
zweites Rechtsverhältnis zwischen der einreisewilligen ausländischen und der
in der Schweiz wohnhaften Person, welche die Beherbergungsgarantie abgibt
(nachfolgend III).

III. Die Garantieerklärung

1. Ob das Verhältnis zwischen der ausländischen Person und der einladenden
Person privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur ist, muss aufgrund der
verschiedenen von der Lehre zur Abgrenzung von privatem und öffentlichem
Recht entwickelten Theorien bestimmt werden (VPB 48.70, S. 449; Häfelin
Ulrich / Müller Georg, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich
1990, S. 44 f.; Imboden Max / Rhinow René A., Verwaltungsrechtsprechung,
5. Aufl., Basel/Stuttgart 1976, Nr. 1/B/II; Fleiner-Gerster Thomas, Grundzüge des
allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1980,
S. 39 ff.; Grisel André, Droit administratif suisse, Neuenburg 1970, S. 44 ff.).

Nach der Subjektstheorie ist das vorliegende Rechtsverhältnis dem Privatrecht
zuzuordnen, da es sich bei den Vertragspartnern um private Personen
handelt und kein mit hoheitlicher Gewalt ausgestaltetes Rechtssubjekt daran
beteiligt ist. Auch die Subjektikons- oder Subordinationstheorie sprechen
für ein privatrechtliches Verhältnis, da die ausländische und die einladende
Person zueinander nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen. Nach
der Funktionstheorie handelt es sich ebenfalls eher um Privatrecht, da die
Bestreitung von Lebenshaltungskosten und Kosten für medizinische Betreuung
in erster Linie nicht eine öffentliche Aufgabe darstellen, sondern private
Aufwendungen sind. Sofern die Garantie jedoch Kosten für eine Ausschaffung
beinhaltet, ist der Vertrag nach der Funktionstheorie dem öffentlichen Recht
zuzuschreiben, da die Ausschaffung eine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Die
Interessentheorie deutet ebenso auf das öffentliche Recht hin, da hinter der
Garantieerklärung das Interesse des Staates steht, durch den Aufenthalt der
betreffenden Person in der Schweiz keine Fürsorgekosten entstehen zu lassen.

Gesamthaft gesehen überwiegen eher die Kriterien, welche für die Annahme
eines privatrechtlichen Verhältnisses sprechen, soweit es zumindest nicht um
Kosten für eine Ausschaffung geht. Für die Annahme eines privatrechtlichen
Verhältnisses spricht zudem die Tatsache, dass für die einladende Person keine

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Verpflichtung besteht, die Garantieerklärung abzugeben. Die Frage muss hier
jedoch nicht abschliessend beurteilt werden und je nach Art der Garantie
ergibt sich diesbezüglich unter Umständen eine andere Antwort.

2. Was die Art des Vertragsverhältnisses betrifft, ist zunächst festzuhalten,
dass ein Bürgschaftsvertrag (Art. 493 ff. OR) als Vertragstyp im Fall der
Beherbergungsgarantien nicht in Betracht kommt.

Bei einer Bürgschaft verspricht ein Bürge dem Gläubiger, für die Schuld
des Schuldners einzustehen (Guhl Theo / Merz Hans / Druey Jean Nicolas,
Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und
Wertpapierrechts, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 556). Das Obligationenrecht schreibt
für die Eingehung einer Bürgschaft qualifizierte Formerfordernisse vor
(Art. 493 OR; Guhl/Merz/Druey, a. a. O., S. 560) und verlangt, dass in der
Bürgschaftsurkunde selbst ein zahlenmässig bestimmter Höchstbetrag der
Haftung genannt wird (Art. 493 Abs. 1 OR; Guhl/Merz/Druey, a. a. O., S. 561).

Ein Bürgschaftsvertrag wird zwischen Bürge und Gläubiger geschlossen.
Eine Bürgschaft kann für eine noch nicht entstandene oder bedingte
Forderung eingegangen werden (Guhl/Merz/Druey, a. a. O., S. 559). Bei
der Beherbergungsgarantie ist jedoch nicht nur die Forderung noch nicht
entstanden, sondern es stehen auch die Gläubiger nicht fest. Ein Vertrag kann
zwischen den Gläubigern und dem Bürgen zum Zeitpunkt der Visumserteilung
daher nicht geschlossen werden. Vertragspartner sind bei der Abgabe einer
Beherbergungsgarantie die einladende und die ausländische Person.

3. Der Vertrag zwischen der einladenden Person und dem Ausländer oder der
Ausländerin ist als sogenannt echter Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 OR) zu
qualifizieren. Die einladende Person wird als Promittentin und der Ausländer
als Promissar bezeichnet.

3.1. Bei einem Vertrag zugunsten Dritter verpflichtet sich ein Vertragspartner
gegenüber dem anderen, einem Dritten eine Leistung zu erbringen. Der
Dritte erwirbt mit Abschluss des Vertrages die Berechtigung, ohne dass
seinerseits eine Mitwirkung erforderlich wäre (Bucher Eugen, Schweizerisches
Obligationenrecht [OR], Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl.,
Zürich 1988, S. 479). Ein Vertrag zugunsten Dritter kann abgeschlossen
werden, auch wenn der oder die Dritte noch nicht bestimmt ist (Von
Tuhr Andreas / Escher Arnold / Siegwart Alfred, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 246).
Bei der Beherbergungsgarantie können so alle Stellen oder Personen in
die Garantie eingeschlossen werden, welchen Kosten für die Betreuung der
ausländischen Person entstehen könnten, auch wenn die Aufwendungen im
einzelnen noch nicht feststehen.

3.2. Gemäss Art. 112 Abs. 2 OR hat der oder die Dritte ein eigenständiges
Forderungsrecht, wenn dies die Meinung der beiden Vertragsschliessenden
war oder wenn es der Übung entspricht. Bei den Beherbergungsgarantien
ist von einem eigenständigen Forderungsrecht der Dritten auszugehen, da

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nur die Begründung eines eigenständigen Forderungsrechts der Anforderung
entspricht, welche die schweizerischen Behörden bei der Erteilung des Visums
verlangen.

3.3. Beim Vertrag zugunsten Dritter bestehen nicht die strengen
Formvorschriften wie bei der Bürgschaft. Dementsprechend ist auch
die Bindung nicht so stark und in Art. 112 Abs. 3 OR ein Rücktrittsrecht
vorgesehen. Gemäss dieser Bestimmung ist ein Rücktritt bis zu dem Zeitpunkt
möglich, in welchem die begünstigte Person die Forderung ausgeübt hat oder
zumindest erklärt hat, von ihrem Recht Gebrauch machen zu wollen (Guhl
Theo / Merz Hans / Koller Alfred, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl.,
Zürich 1991, a. a. O., S. 165).

3.4. Wer zur Erklärung des Rücktritts berechtigt ist, regelt das OR nicht.
In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass entweder der Promissar die
Begünstigung des Dritten aufheben kann oder die beiden Vertragspartner
durch Aufhebung ihres Vertrages (Bucher, a. a. O., S. 479; Guhl/Merz/Koller,
a. a. O., S. 165). Dieses Recht muss unseres Erachtens jedoch auch dem
Promittenten allein zustehen. Denn Formvorschriften zum Schutz der
sich verpflichtenden Person fehlen beim Vertrag zugunsten Dritter im
Gegensatz zur Bürgschaft. Deshalb rechtfertigt es sich, die Auswirkungen
für die verpflichtende Person weniger streng auszugestalten. Zudem steht
bei der Beherbergungsgarantie keine Gegenleistung der ausländischen
Person gegenüber. Für ein Rücktrittsrecht des Promittenten sprechen auch
die allgemeinen Regeln über das Vertragsrecht wie die clausula rebus sic
stantibus und die Bestimmungen von Art. 20 OR über sittenwidrige Verträge.
Wenn, wie im vorliegenden Fall, über die Höhe der Garantie im Vertrag
nichts gesagt wird und sich die Garantie über unbestimmte Dauer erstreckt,
würde das Fehlen einer Rücktrittsmöglichkeit wohl zu einer sittenwidrigen
Bindung führen. In Analogie zu Art. 510 OR beim Bürgschaftsvertrag muss
ein Rücktritt vom Vertrag ausserdem dann möglich sein, wenn sich die
Vermögensverhältnisse beim Promissar erheblich verschlechtert haben
oder wenn es sich nachträglich herausstellt, dass die Vermögensverhältnisse
wesentlich schlechter waren, als der Promittent dies annehmen durfte.

3.5. Das Obligationenrecht sagt nichts darüber aus, in welcher Form die
Erklärung des Rückzugs der Beherbergungsgarantie zu geschehen hat. Aus
Gründen der Rechtssicherheit ist jedoch zu fordern, dass dieser Rücktritt
schriftlich zu erfolgen hat. Ausserdem ist der Rückzug der kantonalen
Fremdenpolizeibehörde mitzuteilen, denn sie ist für den Entzug der
Aufenthaltsbewilligung von ausländischen Personen zuständig, welche die
Voraussetzungen für den Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr erfüllen.

3.6. Die begünstigte Person kann den Beitritt zum Vertrag erklären, sobald sie
von ihrem Recht Kenntnis hat; bei einer bedingten Forderung auch bevor die
Bedingung eingetroffen ist (Von Tuhr/Escher/Siegwart, a. a. O., S. 247). Dies
bedeutet für die Beherbergungsgarantie, dass die Begünstigten dann den
Beitritt erklären können, wenn sie von der Garantieerklärung Kenntnis haben.

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Dies ist frühestens der Fall, wenn sich die ausländische Person in der Schweiz
befindet und Leistungen, welche von der Beherbergungsgarantie umfasst sind,
in Anspruch nimmt.

3.7. Art. 112 Abs. 3 OR ist keine zwingende Bestimmung des
Obligationenrechts (Von Tuhr/Escher/Siegwart, a. a. O., S. 247). Das
bedeutet, dass die Parteien untereinander eine andere Abmachung treffen
können. Nach Von Tuhr/Escher ist es beispielsweise möglich, dass sich die
Vertragspartner gegenüber der begünstigten Person verpflichten, vom
Rücktrittsrecht keinen Gebrauch zu machen (Von Tuhr/Escher/Siegwart,
a. a. O., S. 247 f.). Eine solche Abmachung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht
ersichtlich. Ein Ausschluss des Rücktrittsrechts wäre zudem an die Schranken
von Art. 20 OR gebunden. Soweit der Ausschluss des Rücktrittsrechts
übermässige Bindungen mit sich bringen würde, wäre er unzulässig.

3.8. Sind keine besonderen Abmachungen getroffen worden, so findet die
Regelung von Art. 112 Abs. 3 OR Anwendung. Deshalb ist davon auszugehen,
dass im vorliegenden Fall ein Rückzug der Beherbergungsgarantie bis zu
demjenigen Zeitpunkt möglich war, als die Stadt F. erklärt hat, sie wolle von
der Garantie Gebrauch machen. Anderseits ist das Hilfswerk S. zur Bezahlung
derjenigen Kosten verpflichtet, welche bis zum Zeitpunkt des Rückzugs der
Beherbergungsgarantie entstanden sind.

IV. Visumerteilung für die Einreise

1. Die Erteilung eines Visums für die Einreise in die Schweiz stellt
eine Verfügung dar. Vorbehalten besonderer völkerrechtlicher
oder landesrechtlicher Bestimmungen (bilaterale Staatsverträge,
Flüchtlingskonvention, Übereinkommen über den diplomatischen Verkehr,
Art. 8 EMRK, Bestimmungen des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer [ANAG], SR 142.20, usw.) besteht für Ausländer
und Ausländerinnen kein Anspruch auf Einreise und Aufenthalt in der
Schweiz (Art. 4 ANAG; Bolz Urs, Rechtsschutz im Ausländer- und Asylrecht,
Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 29;Malinverni Giorgio, Kommentar zur
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874, Basel/Bern/Zürich 1987, Art. 69ter, Rz. 30). Ausländische Personen
benötigen für den Aufenthalt in der Schweiz eine Bewilligung (Art. 1 ANAG),
und gewisse Gruppen von Ausländern benötigen bereits für die Einreise ein
Visum (Art. 2 der V vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der
Ausländer, SR 142.211; Thürer Daniel, Die Rechtsstellung des Ausländers in
der Schweiz, in: Frowein/Stein [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern
nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Berlin 1987, Teil 2, S. 1362 f.;
Gutzwiller Peter Max / Baumgartner Urs L., Schweizerisches Ausländerrecht;
die Rechtstellung der Ausländer in der Schweiz, Basel 1989, S. 9 f.).

2. Sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nicht mehr
erfüllt, so kann die Bewilligung aufgehoben werden (Imboden/Rhinow, a. a. O.,
Nr. 45/B/I). Dabei ist eine Interessen- oder Wertabwägung vorzunehmen
(Imboden/Rhinow, a. a. O., Nr. 45/B/II mit Verweis auf Nr. 41; Häfelin/Müller,
a. a. O., S. 167, Rz. 767). Die Fremdenpolizeibehörde kann demnach eine
Aufenthaltsbewilligung für eine ausländische Person entziehen, wenn
die geforderten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2

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Bst. b ANAG). Besteht daher, wie im vorliegenden Fall, keine gültige
Beherbergungsgarantie mehr, so ist die Fremdenpolizeibehörde befugt, die
Aufenthaltsbewilligung zu entziehen und die betreffende Person aus der
Schweiz auszuweisen. Bei diesem Entscheid ist jedoch eine Wertung der
verschiedenen Interessen vorzunehmen. Die Interessen und die Situation
der ausländischen Person sind zu gewichten und in Bezug zu setzen mit dem
Risiko, dass die betreffende Person fürsorgeabhängig wird.

V. Abschliessende Bemerkungen

Ausländer und Ausländerinnen haben, wie erwähnt, grundsätzlich keinen
Anspruch auf Einreise und Aufenthalt in der Schweiz (Bolz, a. a. O., S. 29).
Wenn der Bund daher gestützt auf Art. 69ter BV Regelungen über die
Einreise und den Aufenthalt von Ausländern erlässt, greift er nicht in einen
rechtlich geschützten Anspruch ein. Das bedeutet jedoch nicht, dass die
Garantieerklärung nicht rechtlich geregelt werden soll. Das Legalitätsprinzip
gilt nicht nur in der Eingriffsverwaltung, sondern für die Verwaltungstätigkeit
generell. In der Lehre wird an der gesetzlichen Normierung im Bereich des
Ausländerrechts ganz allgemein Kritik geübt, weil viele Fragen auf der Stufe
der Verordnung geregelt werden, welche der Materie nach in einem formellen
Gesetz geregelt werden müssten und zudem vieles in Weisungen bestimmt
wird (Bolz, a. a. O., S. 6 und 227 mit weiteren Hinweisen). Ein Ausländergesetz,
welches klarere gesetzliche Grundlagen geschaffen hätte, wurde im Jahre 1982
in der Volksabstimmung verworfen (BBl 1982 II 961 ff. und BBl 1981 II 568 ff.).
Aber auch ohne formell-gesetzliche Grundlage liesse sich in der Frage der
Beherbergungsgarantien im Interesse der Rechtssicherheit, der rechtsgleichen
Praxis der Behörden sowie der Transparenz der Verwaltung mehr Klarheit
schaffen. In jedem Fall sollte der Bundesrat auf dem Verordnungsweg
darauf hinwirken, dass die Verträge zugunsten Dritter, durch welche die
Beherbergungsgarantien begründet werden, präziser gestaltet werden.
Im Vertrag sollten die von der Garantie umfassten Arten von Forderungen
sowie Höhe und Dauer der Verpflichtung näher umschrieben werden, um
Streitigkeiten über den Umfang der Garantie zu vermeiden.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 57.1 - Bundesamt für Justiz, 10. Januar 1992

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1993
Année

Anno

Band 57
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Ref. No 150 001 712

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 10. Januar 1992
	I. Sachverhalt und Ausgangslage
	II. Rechtsverhältnisse
	III. Die Garantieerklärung
	IV. Visumerteilung für die Einreise
	V. Abschliessende Bemerkungen