# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d58db769-47c2-5c03-89d2-82f15bdce2cd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.05.2017  VB.2017.00260
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00260_2017-05-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00260	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.05.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr.: Gl170100-L / U)

	
Ausschaffungshaft; erstinstanzliche Landesverweisung; nicht rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens.

Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht Zürich wegen eines Verbrechens verurteilt und im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des Landes verwiesen. Dieser Entscheid ist nicht rechtskräftig (E. 2). Aus dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 1 AuG ergibt sich, dass zwar seit dem 1. Oktober 2016 erstinstanzlich ausgesprochene Landesverweisungen ebenfalls eine mögliche Grundlage für die Anordnung der Ausschaffungshaft bilden, daneben muss aber weiterhin einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. a und b AuG genannten Haftgründe gegeben sein. Sodann kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach bei einer sich auf eine Landesverweisung abstützenden Ausschaffungshaft eine nicht rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens als Haftgrund ausreiche, nicht gefolgt werden. Die Haftanordnung gestützt auf eine Landesverweisung setzt damit eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens oder das Vorliegen eines anderen Haftgrundes voraus (E. 3.5). Vorliegend sind auch keine anderen Haftgründe gegeben (E. 4), weshalb der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen ist.

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNGSHAFT
LANDESVERWEISUNG
RECHTSKRAFT
UNTERTAUCHENSGEFAHR
VERURTEILUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00260

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 18. Mai 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Isabella Maag.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. Flughafengefängnis, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bestätigung
Ausschaffungshaft (G.-Nr.: Gl170100-L / U),

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am
12. April 2017 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76
Abs. 1 AuG genommen werde.

II.  

Am 13. April 2017 beantragte das Migrationsamt beim
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu
bestätigen und die Haft bis am 11. Juli 2017 zu bewilligen. Mit Verfügung
vom 15. April 2017 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die
Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis zum 11. Juli 2017.

III.  

Hiergegen erhob A am 24. April 2017 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen die Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen
Entscheides sowie die unverzügliche Haftentlassung. Ferner ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von
Rechtsanwalt B als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Mit Eingabe vom 28. April 2017 beantragte das
Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer
nicht.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete auf eine
Vernehmlassung zur Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1
lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b
VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Insbesondere im Zusammenhang mit der
ausgesprochenen Landesverweisung und dem Haftgrund der Verurteilung zu einem
Verbrechen stellen sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb der
Entscheid durch die Kammer zu fällen ist.

2.  

Der Beschwerdeführer ist afghanischer Staatsangehöriger.
Er reiste am 14. Oktober 2015 von Ungarn her illegal in die Schweiz ein
und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Dieses Asylgesuch wurde vom
Staatssekretariat für Migration (SEM) am 21. Februar 2017 als
gegenstandslos geworden abgeschrieben. Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar
2017, war der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einem Sexualdelikt verhaftet
und in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft versetzt worden. In der Folge wurde
der Beschwerdeführer am 12. April 2017 vom Einzelgericht in Strafsachen
des Bezirksgerichts Zürich wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB
schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt,
unter Anrechnung von 102 Tagen erstandener Haft; der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine 2-jährige Probezeit festgesetzt.
Zudem wurde der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des
Landes verwiesen. Gegen dieses Urteil meldete der Beschwerdeführer sogleich
Berufung an, weshalb dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenfalls
am 12. April 2017 wurde der Beschwerdeführer aus der Sicherheitshaft
entlassen und in Ausschaffungshaft genommen. Schliesslich ersuchte das
Migrationsamt des Kantons Zürich mit einem an das SEM gerichteten Schreiben vom
21. April 2017 um Wiederaufnahme des Asylverfahrens durch das SEM bzw. die
Migrationsbehörden des Kantons Aargau.

3.  

3.1 Gemäss
Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,
wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine
erstinstanzliche Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis
StGB ausgesprochen wurde und einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten
Haftgründe vorliegt.

3.2 Gegen den
Beschwerdeführer liegt eine erstinstanzliche (nicht rechtskräftige) Landesverweisung
vor. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob bereits damit ein Haftgrund
gegeben ist.

3.3 Die
Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1
lit. h AuG ab. Gemäss diesen Bestimmungen kann eine Person in Haft
genommen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist. Nach
übereinstimmender Auffassung ist Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG nicht
schon erfüllt, wenn eine Person strafrechtlich verfolgt wird, sondern erst,
wenn eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt (Andreas Zünd, in: Marc
Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar
Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 75 AuG N. 11; Thomas
Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Basel 2009,
S. 459, § 10 Rz. 10.74; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich et
al. 2015, S. 182; vgl. dazu auch BGr, 4. Oktober 2012, 2C_981/2012,
E. 2.2 und 5. August 2009, 2C_455/2009, E. 2.1). 

3.4 Die
Vorinstanz führt hierzu aus, dass die Anordnung einer erstinstanzlichen
Landesverweisung voraussetze, dass eine erstinstanzliche Verurteilung
ausgesprochen worden sei; die Landesverweisung folge damit auf die
Verurteilung. Wenn nach dem klaren Gesetzeswortlaut bereits eine
erstinstanzliche Landesverweisung für die Anordnung einer Ausschaffungshaft
genüge, müsse dies zwingend auch für den der Landesverweisung zu Grunde liegende
Schuldspruch gelten. Demnach reiche ein erstinstanzliches Urteil, in dem eine
Verurteilung wegen eines Verbrechens und eine gestützte darauf ausgesprochene
Landesverweisung für die Anordnung von Ausschaffungshaft aus. Nach Ansicht der
Beschwerdegegnerin kann beim Vorliegen einer erstinstanzlichen Landesverweisung
sogar gänzlich auf das Erfordernis des Haftgrundes verzichtet werden.

3.5 Diese
Ausführungen überzeugen nicht. Zunächst ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 76 Abs. 1 AuG, dass zwar seit dem 1. Oktober 2016
erstinstanzlich ausgesprochene Landesverweisungen ebenfalls eine mögliche
Grundlage für die Anordnung der Ausschaffungshaft bilden, daneben aber
weiterhin einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. a und b AuG genannten
Haftgründe gegeben sein muss. Auch aus der Botschaft des Bundesrates zur
Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 BV über die Ausschaffung krimineller
Ausländerinnen und Ausländer vom 26. Juni 2013 lässt sich nichts Gegenteiliges
ableiten (BBl 2013, 5975 ff., 6046 f.). Dies entspricht überdies der
früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur altrechtlichen
Landesverweisung, wonach für die Anordnung der Ausschaffungshaft eine
Landesverweisung und ein Haftgrund vorhanden sein mussten (BGE 128 II
103 E. 1.3 und 1.6).

Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der
Vorinstanz, wonach bei einer sich auf eine Landesverweisung abstützenden
Ausschaffungshaft eine nicht rechtskräftige Verurteilung wegen eines
Verbrechens als Haftgrund ausreiche. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei
einer Landesverweisung andere bzw. weniger strenge Anforderungen an die
Haftgründe gestellt werden sollten, als wenn ein erstinstanzlicher Weg- und
Ausweisungsentscheiden die Haftgrundlage bilden würde. Hätte der Gesetzgeber
gewollt, dass bei einer gleichzeitigen Verurteilung wegen eines Verbrechens und
einer gestützt darauf ausgesprochenen Landesverweisung stets Ausschaffungshaft
angeordnet werden kann, hätte er dies im Ausländergesetz festlegen können und
müssen. Er hat dies aber unstreitig nicht getan, sondern nur bestimmt, dass
eine erstinstanzliche Landesverweisung die Grundlage für eine
Ausschaffungshaft bilden kann (so auch der Wortlaut der bundesrätlichen
Botschaft, BBl 2013 5975 ff., 6047). 

Somit setzt auch die Haftanordnung gestützt auf eine
Landesverweisung eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens oder
das Vorliegen eines anderen Haftgrundes voraus.

Wie gesehen liegt eine rechtskräftige Verurteilung wegen
eines Verbrechens nicht vor, weshalb die Vorinstanz den Haftgrund gemäss Art.
75 Abs. 1 lit. h AuG in rechtswidriger Weise bejaht hat.

4.  

Andere Haftgründe sind nicht geltend gemacht, können aber
auch von Amtes herangezogen werden. Näher zu prüfen ist bei der vorliegenden
Konstellation einerseits der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG sowie
anderseits der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinn von Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG. 

4.1 Gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75
Abs. 1 lit. g AuG kann in Haft genommen werden, wer Personen
ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb
strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Dabei muss es sich –
im Unterschied zu Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG – nicht um eine
rechtskräftige Verurteilung handeln. Vorausgesetzt ist allerdings ein Delikt
bzw. eine strafrechtliche Verfolgung im Zusammenhang mit einem Delikt gegen
Leib und Leben, gegen die Freiheit oder gegen die sexuelle Integrität (Hugi
Yar, S. 458, § 10 Rz. 10.71, Tarkan Göksu, in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer, Bern 2010, S. 738, Art. 75 Rz. 22).

Anknüpfungspunkt ist vorliegend die Strafuntersuchung bzw.
die erstinstanzliche Verurteilung wegen Schändung (Art. 191 StGB), also
wegen eines Delikts gegen die sexuelle Integrität. 

Der Strafrichter hat dem Beschwerdeführer den bedingten
Strafvollzug gewährt und die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei
Jahren festgelegt (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Prognose bei der
Ausschaffungshaft erfolgt allerdings aus einem etwas anderen Blickwinkel als
diejenige der Straf- und Strafvollzugsbehörden, weshalb nicht einfach deren
Beurteilung des künftigen Verhaltens übernommen werden kann. Im Gegensatz zum
Strafverfahren, wo insbesondere der Resozialisierungsgedanke im Auge zu
behalten ist, geht es vorliegend in erster Linie um den Schutz der Bevölkerung
und handelt es sich zudem in der Regel um Ausländer, bei denen davon auszugehen
ist, dass sie die Schweiz demnächst verlassen müssen, so dass die
Wiedereingliederung in die hiesige Gesellschaft nicht in Frage steht (BGr,
26. August 2004, 2A.480/2003, E. 4; 1. Mai 2012, 2C_304/2012,
E. 2.2.1).

Aus der Gewährung des bedingten Strafvollzugs kann daher
auch im vorliegenden Fall nicht einfach auf eine günstige Prognose geschlossen
werden. Massgeblich fällt jedoch ins Gewicht, dass dem Beschwerdeführer in
Anwendung von Art. 44 Abs. 1 StGB darüber hinaus die minimale
Probezeit von zwei Jahren angesetzt wurde. Damit kommt mit hinreichender
Deutlichkeit zum Ausdruck, dass der Richter eine relevante Rückfallgefahr
verneint hat. Es besteht kein Anlass, um von dieser Einschätzung durch das
Strafgericht abzuweichen. Damit fehlt es am Erfordernis der erheblichen
Gefährdung im Sinn des Gesetzes.

4.2 Den
Haftgrund der Untertauchensgefahr regelt Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 und 4 AuG. Voraussetzung hierfür ist, dass konkrete Anzeichen
befürchten lassen bzw. dass das bisherige Verhalten des Ausländers darauf
schliessen lässt, er wolle sich der Ausschaffung entziehen bzw. behördlichen
Anordnungen widersetzen.

Der Beschwerdeführer hat sich bislang weder behördlichen
Anordnungen widersetzt, noch ist er hier untergetaucht. Dass das Asylverfahren
zufolge Nichtauffindbarkeit des Beschwerdeführers abgeschrieben wurde, ist
offensichtlich darauf zurückzuführen, dass er sich seit Anfang des Jahres in
Untersuchungshaft befunden hat. 

Der Beschwerdeführer äusserte sich zwar mehrfach
dahingehend, nicht in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Diese Aussagen
stehen jedoch im Zusammenhang mit seinem Asylgesuch. Auch bei der polizeilichen
Einvernahme vom 13. April 2017 war ihm offensichtlich noch nicht bewusst,
dass das Asylverfahren abgeschrieben worden war. Zudem stellte das
Migrationsamt angesichts der Umstände am 21. April 2017 beim SEM das
Gesuch um Wiederaufnahme des Asylverfahrens. Es ist mit der überwiegenden
Rechtsprechung und Lehre davon auszugehen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers,
nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, vor diesem Hintergrund nicht oder
höchstens als ein schwaches Indiz für die Gefahr des Untertauchens gewürdigt
werden können (vgl. Hugi Yar, S. 467, § 10 Rz. 10.92; Göksu, S. 749,
Art. 76 Rz. 13; Businger, S. 122, mit Hinweisen). Auch zusammen
mit der Verurteilung – unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs – genügt die
geäusserte Absicht zum Verbleib in der Schweiz zur Bejahung einer
Untertauchensgefahr nicht aus.

5.  

Zusammengefasst ist nicht ersichtlich, dass ein Haftgrund
erfüllt wäre. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Dispositiv-Ziffer 2
der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom
15. April 2017 ist dementsprechend aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist
umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers
um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17
Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16
Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist,
ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird auf
die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands angerechnet.

 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2017
aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu
entlassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

5.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht
binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses
Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die
Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt
würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

6.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.
Diese Entschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an … 

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG           Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (SR 142.20)

BGG          Bundesgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

StGB         Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG          Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)