# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09180b13-3865-54d9-a19d-f9b14a2a75f0
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-15
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 15.09.2008 A3 08 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A3-08-31_2008-09-15.pdf

## Full Text

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Verwaltungsstrafrecht 
Droit pénal administratif 

KGVS A3 08 31 

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 15. September 2008 i.S. X. AG 
c. Gemeinde Y. 

Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Beschaffungsrecht 

− Bei Widerhandlungen gegen die Vergabestimmungen hat der Auftraggeber die 
Möglichkeit, strafrechtliche Sanktionen auszusprechen (Art. 19 Abs. 2 IVöB; Art. 19 
GIVöB). 

− Die Weigerung des berücksichtigten Submittenten, den Vertrag abzuschliessen, 
stellt keinen Straftatbestand dar. 

Sanctions et mesures de nature pénale en droit des marchés publics 

− En cas de violation des dispositions en matière de marchés publics, l'adjudicateur 
peut prendre des mesures de nature pénale  (art. 19 al. 2 IAIMP; art. 19 Lmp). 

− Si l'adjudicataire refuse de passer contrat, il ne commet pas un acte pénalement 
punissable. 

Gekürzter Sachverhalt 

Die Gemeinde Y. schrieb im offenen Verfahren die allgemeinen 
Metallbauarbeiten für den Neubau einer Mehrzweckhalle aus. Die X. AG erhielt 
den Zuschlag, der in Rechtskraft erwuchs. Einige Zeit später teilte die X. AG 
der Gemeinde mit Bedauern mit, sie hätte im Angebot bei den Treppen & 
Podesten anlässlich einer "Ausführungsbesprechung mit dem Architekten (..) 
folgenden Irrtum in der Auslegung der Konstruktion und der Preise festgestellt, 
die erheblich sind", so dass eine Ausführung für sie nicht mehr zumutbar sei. 
Sie habe den Irrtum auch nicht anlässlich der Preisbestätigung vom 24. April 
2008 erkannt, teile ihn nun aber sofort nach Entdeckung mit, um der Gemeinde 
Kosten zu ersparen. Sie sei bereit, einen Beitrag zu leisten, sofern die 
Gemeinde unter Termindruck geraten sollte. 

In den folgenden Besprechungen konnte keine Einigung mit der 
Gemeinde, die auf dem Abschluss des Vertrages beharrte, erzielt werden. Die 
Gemeinde erliess daraufhin am 23. Juni 2008 eine Bussenverfügung gegen die 
X. AG über Fr. 11'000.--. Sie stützte ihre Verfügung auf Art. 19 des Gesetzes 
über den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das 
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und 
begründete diese damit, dass Art. 19 GIVöB den Auftraggeber ermächtige, bei 
"Widerhandlungen gegen die Vertragsbestim mungen Bussen bis zu Fr. 
50'000.--" auszu- 
 

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sprechen. Das Fehlverhalten der X. AG habe der Gemeinde 
einen grossen finanziellen Schaden, aber auch eine zeitliche 
Verschiebung mit massiven Umdisponierungen beim Arbeitsablauf 
verursacht. Die X. AG hätte spätestens bei der einverlangten 
Preisbestätigung die entsprechenden Vorbehalte wegen des 
Kalkulationsfehlers anbringen sollen. "In Anbetracht der hohen 
Auftragssumme von Fr. 122'689.30 sowie der zeitlichen Verzögerungen 
mit den damit verbundenen Mehraufwendungen" sei die Busse in der 
festgesetzten Höhe gerechtfertigt. Zusätzlich wurde die X. AG für die 
nächsten fünf Jahre für alle Vergabeverfahren der Gemeinde ausg 
eschlossen. 

Dagegen reichte die X. AG am 18. Juli 2008 beim Einzelrichter 
des Kantonsgerichts eine Berufung ein, die dieser mit Urteil vom 15. 
September 2008 guthiess. 

Erwägungen 

(….) 

3. Art. 19 Abs. 1 GIVöB gibt dem Auftrageber die Möglichkeit, 
u.a. bei Widerhand-lungen gegen die Vergabebestimmungen eine 
Busse von bis zu Fr. 50'000.-- auszusprechen. Das GVIöB sieht also im 
Falle von Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen, und nicht 
gegen die Vertragsbestimmungen wie die Gemeinde in der 
Bussenverfügung ausführte, Sanktionen vor. Es stellt sich im Folgenden 
die Frage, ob das Verhalten der X. AG im vorliegenden Fall ein 
Verhalten gegen die Vergabestimmungen darstellt. 

3. 1. Die schweizerische Doktrin und Rechtsprechung unterscheidet 
zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. 
Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem 
Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde 
entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll 
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2007, Rz 701), und die das 
Vergabeverfahren grundsätzlich abschliesst. Der Zuschlag stellt auch nicht 
die Annahme der Offerte und damit von Gesetzes wegen den Abschluss 
des Vertrages dar, ansonsten der Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung 
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 726.1) seines Sinnes 
entleert würde, der ausdrücklich von einem Zustand zwischen Zuschlag 
und Vertragsabschluss ausgeht (vgl. auch Peter Gauch, Zuschlag und 
Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und 
Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 

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65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 602 ff.; Ders., 
Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in: BR 2003 S. 4). 
Das Kantonsgericht ist in seinem Urteil A1 02 171 vom 21. November 
2002 (ZWR 2003 S. 74 ff.) ebenfalls von dieser Rechtslage 
ausgegangen und hat festgehalten, Fragen des Vertragsabschlusses, 
ob das Angebot noch verbindlich und der Zuschlagsempfänger sowie 
der Auftraggeber den Vertrag überhaupt und zu welchen Bedingungen 
abschliessen müsse, betreffe das Privatrecht und unterliege nicht mehr 
der Kontrollbefugnis des Richters im Beschaffungsverfahren. In jenem 
Fall focht die Anbieterin den ihr erteilten Zuschlag mit dem Bege hren 
an, die Gemeinde sei anzuhalten, den Zuschlag um einen bestimmten 
höheren Betrag zu erteilen, da sie sich in einer Position geirrt habe. 

3. 2. Vorliegend weigerte sich die Berufungsklägerin, nachdem 
der Zuschlag ihr rechtskräftig erteilt worden war, den Vertrag zu den von 
ihr offerierten Bedingungen abzuschliessen. Dabei geht es der 
Berufungsklägerin insbesondere um eine Position des 
Leistungsverzeichnisses, bei der sie sich nach ihren Angaben die 
konkrete Ausführung einer Leistung anders als die Auftraggeberin 
vorgestellt hatte. Dieser Streitpunkt betrifft, wie im Falle von ZWR 2003 
S. 74 ff., den Vertragsabschluss, der grundsätzlich dem privaten 
Vertragsrecht unterstellt ist. Damit ist aber auch das Verhalten der 
Berufungsklägerin in der Phase nach dem rechtskräftigen Zuschlag vom 
privaten Vertragsrecht beherrscht. Falls somit die Gemeinde mit der 
verfügten Busse die Berufungsklägerin dazu zwingen wollte, den 
Vertrag doch abzuschliessen, oder sie für ihre Weigerung bestrafen 
wollte, bediente sie sich als dem privaten Vertragsrecht unterworfene 
Partei zu Unrecht öffentlichrechtlicher Sanktionsmassnahmen. Insoweit 
die Gemeinde über die Busse den finanziellen Schaden, der ihr durch 
die Weigerung der Berufungsklägerin zum Vertragsabschluss 
entstanden war, ausgleichen wollte, griff sie ebenfalls zu einer in diesem 
Rahmen verpönten Massnahme. Als dem Privatrecht unterworfen, hätte 
sie die X. AG auf dem ordentlichen Zivilweg auf Ersatz desjenigen 
Schadens verklagen müssen, der ihr durch ein vertragswidriges 
Verhalten (Treu und Glauben, culpa in contahendo) entstanden war. 

3. 3. Es kann somit zusammengefasst werden, dass die 
Gemeinde im Beschaffungsrecht nicht einen Anbieter mit 
strafrechtlichen Sanktionen zu einem Verhalten anhalten oder zwingen 
kann, das grundsätzlich durch das private Vertragsrecht geregelt ist. 
Dazu darf sie sich einzig der im Vertragsrecht vorgesehenen Mittel 
bedienen. Ist sie allenfalls 

 

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durch ein Verhalten des Zuschlagsempfängers nach dem 
rechtskräftigen Zuschlag geschädigt, kann sie den von ihr behaupteten 
Schaden nicht über die Aussprechung einer Busse ausgleichen, 
sondern muss wie ein Privater vorgehen. 

4. Die Gemeinde wirft der X. AG aber auch ein widerrechtliches 
Verhalten im Ver gabeverfahren vor. Danach habe die Anbieterin 
bewusst einen spekulativen (tiefen) Preis eingegeben, um den Auftrag 
zu erhalten und dann mit dem Irrtum nach dem Zuschlag den Preis 
heraufzudiskutieren. Falls dieser Vorwurf zuträfe, würde die Gemeinde 
mit der Busse ein widerrechtliches Verhalten sanktionieren, das die der 
X. AG im Vergabeverfah ren im Hinblick auf den Zuschlag an den Tag 
gelegt hat. In diesem Sinn hätte die Berufungsklägerin tatsächlich 
Regeln des Vergabeverfahrens verletzt. 

4. 1. Die Gemeinde erhebt diesen Vorwurf jedoch generell und 
ohne dafür die im Strafrecht notwendigen Beweise als Anklägerin 
rechtsgenüglich zu erbringen. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb 
die Berufungsklägerin spätestens anlässlich der Preisbestätigung den 
Irrtum hätte erkennen müssen. War die der X. AG im Zeitpunkt der 
Offerteingabe einem Irrtum unterlegen, befand sie sich auch anlässlich 
der Preisbestätigung in einem solchen, zumal die Gemeinde die der X. 
AG nicht auf einen erheblichen Preisunterschied in dieser Position 
gegenüber den andern Bewerbern hingewiesen hat. So bleibt es aber 
bei einem generellen Vorwurf, den die Angeschuldigte vehement 
bestreitet und der für eine strafrechtliche Verurteilung nicht ausreicht. 
Sie legt auch nicht ansatzweise dar, dass die Berufungsklägerin 
aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und insbesondere der 
technischen Skizzen keinem Irrtum hätte unterliegen dürfen. Dieses 
arglistige Vorgehen der Berufungsklägerin hätte die Anklage jedoch in 
der Instruktion nachweisen müssen. 

4. 2. Denn das Ziel des Strafverfahrens ist es, den Schuldigen 
der Strafe zuzuführen und den Unschuldigen vor Strafe zu bewahren. 
Dies erfordert, dass die Anschuldigungen genau geprüft werden. Dazu 
hat die Untersu chungsbehörde, im konkreten Fall die Gemeinde, den 
Sachverhalt aus eigener Initiative zu ermitteln und das Beweismaterial 
zusammenzutragen, das für und gegen den Angeschuldigten spricht. 
Dabei gilt der aus Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 
und Art. 6 Ziff. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze 
der Men- 

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schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) abgeleitete 
Grundsatz in dubio pro reo, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis der 
Schuld des Angeklagten von seiner Unschuld ausgegangen wird. Als 
Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der 
Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten 
ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver 
Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht 
hat, wie ihn die Anklage darstellt. Als Beweislastregel bedeutet die 
Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des 
Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen 
muss (vgl. zum Ganzen ZWR 2003 S. 61 ff. mit zahlreichen weiteren 
Hinweisen). 

4. 3. Gestützt auf diese Sach- und Beweislage bestehen 
vorliegend bei objektiver Betrachtung beim Richter erhebliche und 
berechtigte Zweifel, dass die Berufungsklägerin tatsächlich bewusst 
einen spekulativen Preis bei der umstrittenen Position des 
Leistungsverzeichnisses eingesetzt hat, um damit die Gemeinde zu 
täuschen und das preislich tiefste Angebot zu hinterlegen. Auch wenn 
es sich um einen inneren Sachverhalt handelt, dessen Nachweis meist 
schwierig ist, hat die Gemeinde als Anklagebehörde doch das 
Fehlverhalten stichhaltig mit Indizien nachzuweisen, was ihr im 
vorliegenden Fall offensichtlich nicht gelungen ist. Gestützt auf den 
Grundsatz „in dubio pro reo“ und in Berücksichtigung des Grundsatzes 
der freien richterlichen Beweiswürdigung kann der Berufungsklägerin 
nicht der Vorwurf der absichtlichen Täuschung der Behörde gemacht 
werden. Somit ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene 
Entscheid aufzuheben.