# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1790b50-82e0-51be-ac7b-b4e24d3a6a7f
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_3a_06_73.pdf
**Docket/Reference:** ac_3a_06_73.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_3a_06_73.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

IIIe COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 17 novembre 2006 

Statuant sur le recours interjeté le 5 mai 2006 
(3A 06 73) 

par 

Z., représentée par Me Y., avocat à Fribourg, 

contre 

la décision rendue le 10 avril 2006 par la Direction de la sécurité et de la justice 
par  laquelle  elle  a  refusé  de  lui  délivrer  une  patente  H  pour  un  commerce  de 
cassettes vidéos et de DVD; 

(Patente H et activité commerciale; art. 22 LED) 

 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Les époux Z. exploitent un magasin de location de DVD à Villars-sur-Glâne. 
Cela fait plus de dix ans qu’ils pratiquent les horaires d’ouverture suivants: du 
lundi au vendredi de 14 à 22 heures et le samedi de 9 à 17 heures.  

Le 7 août 2003, ils ont déposé auprès de la Direction de la sécurité et de la 
justice (ci-après: la Direction) une demande de patente H afin de développer 
accessoirement un service de restauration rapide et de livraison de produits 
à domicile. Ils prévoyaient d’installer un espace doté de cinq tables de bar et 
d’ouvrir annuellement le commerce, entre 14 et 22 heures la semaine, ainsi 
que le samedi de 9 à 22 heures.  

Le  5  décembre  2003,  la  Commune  de  Villars-sur-Glâne  a  émis  un  préavis 
négatif quant à l’autorisation sollicitée,  au motif que le magasin ne disposait 
pas  de  places  de  parc.  Cependant,  le  20  juillet  2005,  constatant  que  des 
places de stationnement avaient été aménagées, elle a modifié son préavis, 
sans  toutefois  se  prononcer  sur  l’aspect  culturel  ou  non  de  l’activité  en 
question. 

Le  3  novembre  2005,  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine  a  préavisé 
négativement la demande. Il a insisté sur le fait que la location de vidéos ou 
de  DVD  ne  doit  manifestement  pas  être  qualifiée  d’activité  culturelle,  mais 
bien  d’activité  commerciale.  Il  a  également  ajouté  que  cette  requête  avait 
uniquement pour but de bénéficier d’horaires d’ouverture élargis.  

Par  courrier  du  9  décembre  2005,  le  Service  de  la  police  du  commerce  a 
annoncé  aux  requérants  que  la  Direction  n’allait  probablement  pas  lui 
accorder  l’autorisation  sollicitée  mais  qu’elle  pouvait  se  déterminer  sur  cet 
éventuel refus. 

Par courrier du 21 décembre 2005, les intéressés ont répondu. D’après eux, 
leur  clientèle  est  largement  comparable  à  celle  des  salles  de  cinéma  et, 
comme  la  location  de  DVD  s’effectue  essentiellement  la  nuit,  il  est 
nécessaire de pouvoir répondre à la demande. Ils ont requis à être entendus 
par le préfet.  

Par  courrier  du  14  février  2006,  le  préfet  a  refusé  la  séance  sollicitée  et  a 
confirmé son préavis négatif du 3 novembre 2005. 

 - 3 -

B. 

Par décision du 10 avril 2006, la Direction a rejeté la demande de patente H. 
En  substance,  elle  a  considéré  qu’il  est  abusif  d'invoquer  une  activité 
culturelle  qui  serait  rattachée  à  la  location  de  DVD  dans  l’unique  dessein 
d’obtenir  des  horaires  élargis,  et  que,  contrairement  aux  cinémas,  la 
consommation  de  films  dans  le  cadre  de  la  location  de  DVD  ne  se  fait  pas 
immédiatement  dans  un  espace  public,  mais  après  coup  à  domicile.  Elle  a 
également  relevé  que  l’octroi  d’une  telle  patente  occasionnerait  une 
distorsion  de  concurrence  avec 
les  autres  exploitations  similaires. 
Finalement,  elle  a  informé  les  époux  Z.  que  la  vente  à  l’emporter  ou  la 
livraison  de  produits  de  restauration  rapide,  complétant  l’offre  principale  du 
magasin, n’étaient pas soumises à autorisation.  

C. 

Le 5 mai 2006, Mme Z. a contesté devant le Tribunal administratif la décision 
de la Direction du 10 avril 2006. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à 
son annulation et à l’octroi de l’autorisation sollicitée.  

A  l’appui  de  ses  conclusions,  elle  prétend  que  la  location  de  DVD  doit  être 
considérée  comme  une  activité  culturelle  et  que,  partant,  les  conditions  de 
l’octroi  d’une  patente  H  sont  remplies.  Se  plaignant  d’une  violation  du 
principe de l’égalité de traitement, elle estime, en outre, que le refus litigieux 
constitue  une  violation  de  sa  liberté  économique  et  du  principe  de 
proportionnalité.  Enfin,  à  titre  de  mesures  provisionnelles,  elle  requiert 
l’autorisation d’ouvrir le magasin selon les horaires tolérés pendant 10 ans. 

D. 

E. 

Par  décision  du  15  mai  2006,  le  Juge  délégué  à  l’instruction  de  la  cause  a 
rejeté la requête de mesures provisionnelles urgentes.  

Le 24 mai 2006, la commune a déposé ses observations. Ella maintient son 
préavis  favorable  du  20  juillet  2005  et  partage  l’argumentation  de  la 
recourante.  

Le  10  juillet  2006,  la  Direction  s’est  déterminée.  Elle  conclut,  sous  suite  de 
frais,  au  rejet  du  recours.  Elle  considère  que  la  recourante,  qui  pratique 
depuis  plus  de  3  ans  des  heures  d’ouverture  illégales  et  qui  ne  s’est  pas 
soumise à la décision du Tribunal administrait du 15 mai 2006, fait preuve de 
mauvaise  foi  et  viole  le  principe  de  la  légalité.  Son  attitude,  qui  consiste  à 
solliciter  une  autorisation  à  titre  culturel  dans  le  seul  but  d’obtenir  des 
horaires élargis, est abusive.  

F. 

Le Juge délégué a ordonné un deuxième échange d’écritures et procédé, le 
11  septembre  2006,  à  une  inspection  des  lieux  au  terme  de  laquelle  la 
recourante a renoncé à exiger des débats publics. 

 - 4 -

G. 

Malgré  le  rejet  de  la  requête  de  mesures  provisionnelles,  la  recourante  n’a 
pas  respecté  les  horaires  fixés.  A  ce  titre,  elle  a  été  sanctionnée  à  quatre 
reprises  par  l’autorité  communale  pour  non-respect  des  heures  d’ouverture 
des  commerces.  Finalement,  par  courrier  du  13  septembre  2006,  elle  a 
affirmé  s’en  tenir  aux  horaires  légaux,  jusqu’à  droit  connu  sur  le  présent 
recours.  

A  diverses  reprises,  elle  a  dénoncé  auprès  du  Juge  délégué  différents 
commerces situés dans diverses communes du canton qui ne respecteraient 
pas les heures d’ouverture légales. 

En droit: 

1.  a)  La décision rendue le 10 avril 2006 par la Direction a été prise en application 
de l'art 5 al. 1 let. a de la loi sur les établissements publics et la danse (LED; 
RSF  952.1).  En  vertu  de  l'art.  13  al.  1  LED,  elle  est  sujette  à  recours 
conformément  au  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative  (CPJA; 
RS 150.1). Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 et ss CPJA), 
le présent recours est également recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a 
CPJA.  

Le Tribunal administratif peut donc en examiner ses mérites. 

b)  Selon  l'art.  77  CPJA,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir 
d'appréciation  (let.  a)  et  pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents (let. b). En revanche, le grief d'inopportunité ne peut être invoqué 
que  dans  les  cas  expressément  prévus  par  la  loi  (art.  78  al.  2  CPJA).  En 
l'espèce,  la  LED  ne  contient  aucune  disposition  légale  habilitant  le  Tribunal 
administratif  à  revoir  l'opportunité  des  décisions  fondées  sur  cette  loi  et  sur 
son règlement d'exécution. 

2. 

La  recourante  se  plaint  d'une  violation  de  l’art.  22  LED.  Elle  invoque  le 
caractère culturel de la location de DVD qui, selon elle, devrait lui permettre 
l’obtention d’une "patente spéciale" H. Ce moyen est infondé. 

a)  Pour  lutter  contre  les  nombreux  abus  en  matière  de  patentes  spéciales 
(patente H), le législateur a défini de manière plus précise l’objet de celles-ci, 
en utilisant comme critère principal le caractère dépendant et accessoire des 

 
 
 
 - 5 -

activités de service de mets et boissons. Ce faisant, il a voulu inscrire dans la 
loi, de manière claire, l’idée que les établissements pourvus d’une patente H 
ne  pourront  pas  être  exploités  à  cette  seule  fin  de  service,  mais  que  cette 
patente  ne  peut  être  délivrée  qu’accessoirement  à  une  activité  sportive, 
culturelle ou sociale. Sur la base de l’ancienne loi de 1972, des patentes H 
avaient en effet été délivrées à discrétion pour des cinémas, des terrains et 
centres de sport, des cafétérias d’hôpitaux et d’écoles, des chalets d’alpage, 
des  ski-lifts  et  des  colonies  étrangères.  Des  buvettes  de  magasin, 
boulangerie,  jardins  familiaux  s’étaient  aussi  vu  accorder  une  telle  patente 
(cf. Message n°201 accompagnant le projet de loi du 24 septembre 1991 sur 
les  établissements  publics  et  la  danse,  p.  2  et  PV  de  la  7ème  séance  du 
Grand Conseil, du 22 novembre 1990, p. 77 s.). 

C’est  pourquoi  le  législateur  a  introduit  l’art.  22  LED  aux  termes  duquel  la 
patente  H  donne  le  droit  de  servir,  accessoirement  à  une  activité  sportive, 
culturelle  ou  sociale  non  permanente  ou  saisonnière,  des  mets  et  des 
boisons  à  consommer  sur  place  ainsi  qu’exceptionnellement  celui  de  les 
vendre  à  emporter  (al.  1).  Pour  mettre  fin  à  la  prolifération  incontrôlée  de 
buvettes,  la  loi  dresse  une  liste  des  activités  pour  lesquelles  une  patente 
spéciale peut être obtenue (al. 2): 

a) 

les buvettes de cinémas, de théâtres ou de salles de concert; 

b) 

les buvettes des terrains et salles de sport ainsi que des piscines; 

c) 

d) 

e) 

les  buvettes  de  sociétés  de  remontées  mécaniques  et  les  chalets 
d’alpages; 

les cafétérias d’hôpitaux, de homes pour personnes âgées, d’écoles 
ou d’établissements analogues; 

les  colonies  étrangères,  dans 
communauté l’exige. 

la  mesure  où 

l’effectif  de 

la 

Ainsi, depuis 1993, la loi précise de manière claire dans quel but une patente 
H  doit  être  délivrée:  elle  doit  permettre  d’offrir  à  celui  qui  assiste  à  une 
activité  culturelle  ou  sportive  la  possibilité  de  se  désaltérer,  voire  de 
s’alimenter  de  manière  simple.  Des 
les 
établissements  médicaux,  les  écoles,  les  chalets  d’alpages  ou  encore  les 
cercles  étrangers  doivent  aussi  pouvoir  présenter  une  petite  restauration  à 
leurs usagers. En revanche, le législateur a manifestement voulu exclure les 
activités  purement  commerciales  du  champ  d’application  de  l’art.  22  LED, 
tels que les magasins.   

lieux  de  rencontre  comme 

 - 6 -

b)  En  l’espèce,  il  ne  fait  aucun  doute  –   et  cela  n’est  pas  contesté  –   que  la 
recourante  remplit  les  conditions  personnelles  nécessaires  à  l’obtention 
d’une patente H (art. 26 à 27 et 31 à 35 LED). 

Cela étant, l’activité qu’elle exerce avec son mari est purement commerciale. 
En effet, elle exploite un magasin de location de cassettes vidéos et de DVD 
que  le  client  emportera  à  domicile.  Certes,  il  pourra  faire  son  choix  en 
visionnant des extraits sur place, voire en discutant avec d’autres usagers. Il 
n’en demeure pas moins que sa démarche ne peut être comparée à celle du 
spectateur  qui  se  rend  à  une  manifestation,  sportive  ou  culturelle,  pour 
"consommer"  sur  place  le  spectacle  qui  lui  est  proposé.  L’exploitation 
commerciale  de  la  recourante  ne  correspond  donc  pas  à  une  activité 
culturelle (cinéma ou théâtre p. ex.) puisque son établissement n'a pas pour 
but de proposer un tel type de loisir à un groupe, ni n'est organisé à cette fin. 
Le  fait  que  la  recourante  offre  la  possibilité  à  ses  clients  de  visionner  des 
cassettes  ne  peut  de  toute  évidence  être  comparé  à  une  représentation 
cinématographique.  

3. 

La  recourante  soutient  également  que  l’octroi  d’une  patente  H  lui  permettra 
de maintenir les heures d’ouverture dont elle jouissait par le passé.  

A  l'égard de  l'intérêt  public,  les  heures de fermeture  des magasins  justifient 
une  restriction  à  la  liberté  économique,  garantie  par  l’art.  27  de  la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS. 101). 
De telles prescriptions sont en effet des mesures qui visent à protéger l’ordre 
et la tranquillité publique ainsi que la santé des travailleurs.   

Au terme de l’art. 6 de la loi 25 septembre 1997 sur l’exercice du commerce 
(LCom; RSF 940.1) toute entreprise de commerce de détail dont les locaux 
ou  les  installations  sont  accessibles  au  public  et  qui  a  pour  activité,  de 
manière  permanente  ou  occasionnelle,  la  vente,  la  location  et  la  prise  de 
commande de marchandises de toute nature ou la fourniture de services est 
soumise à des heures d’ouverture fixées aux art. 7 à 12 LCom.  

Il appartient à la recourante de se conformer aux heures d’ouverture propre à 
son  activité  commerciale.  Pour  satisfaire  sa  clientèle  nocturne,  elle  a  la 
possibilité de bénéficier d’une ouverture permanente en installant un appareil 
de distribution automatique (art. 12 al. 1 let. a LCom). Un concurrent, situé en 
Ville de Fribourg, a d'ailleurs fait ce choix. Quoiqu'il en soit, il ne saurait être 
question de permettre à la recourante de contourner les disposition relatives 
aux  heures  d’ouverture  de  commerces  en  lui  octroyant  une  patente  H  à 
laquelle elle n’a manifestement pas droit.  

 
 
 - 7 -

4. 

La  recourante  invoque  enfin  une  violation  du  principe  de  l'égalité  de 
traitement. 

a)  Une  décision  viole  le  principe  de  l’égalité  lorsqu’elle  établit  des  distinctions 
juridiques  qui  ne  se  justifient  par  aucun  motif  raisonnable  au  regard  de  la 
situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui 
s’imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable 
n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas 
de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié 
se  rapporte  à une  situation de fait  importante.  Les  situations  comparées ne 
doivent  pas  nécessairement  être  identiques  en  tous  points,  mais  leur 
similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de faits pertinents 
pour la décision à prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125; 125 I 1 consid. 
2b/aa p. 4; 123 I 1 consid. 6a p. 7 et la jurisprudence citée). L’inapplication 
ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n’attribue en principe 
pas à l’administré le droit d’être traité par la suite illégalement. En effet, selon 
la jurisprudence, le principe de la légalité de l’activité administrative prévaut 
sur celui de l’égalité de traitement. Exceptionnellement, il est dérogé à cette 
règle lorsque une décision conforme à la loi s’oppose à une pratique illégale 
que  l’autorité  à  l’intention  de  continuer  de  manière  générale;  le  citoyen  ne 
peut donc prétendre à l’égalité dans l’illégalité que s’il y a lieu de prévoir que 
l’administration  persévérera  dans  l’inobservation  de  la  loi  (ATF  127  I  1 
consid. 3a p. 2; 126 V 390 consid. 6a p. 392; 115 Ia 81 consid. 2 p. 82 et les 
arrêts cités).  

b)  Les  exemples  cités  par  la  recourante  à  l’appui  de  son  grief  ne  sont  pas 
convaincants.  En  effet,  la  Bibliothèque  cantonale  universitaire  (BCU),  ainsi 
que  les  autres  bibliothèques  publiques,  subventionnées  par  la  collectivité, 
proposent une consultation d’ouvrages à titre culturel. Leurs activités n’étant 
pas  commerciale,  elles  ne  sont  ainsi  pas  assujetties  à  la  LCom,  mais 
jouissent, à ce titre, d’autres horaires d’ouverture. De plus, les bibliothèques 
telles que la BCU sont divisées en plusieurs secteurs d’activités dont seule la 
consultation d’ouvrages sur place est autorisée selon des horaires spéciaux. 
Le  service  du  prêt,  en  revanche,  est  exploité  dans  le  respect  des  heures 
d'ouverture ordinaires.  

Quant aux fitness, ils peuvent être assimilés à des commerces de services. Il 
s'agit  d'un  ensemble  d’activités  de  mise  en  forme  comprenant  de  la 
musculation, du streching et du cardio-training ou alors comme un ensemble 
d’activité  visant  au  maintien  de  la  forme  physique  (gymnastique,  exercice). 
C’est à ce titre, en considérant le sentiment de bien-être et de détente que le 
fitness procure par le biais d’un effort physique, que le Tribunal fédéral a jugé 
que  cette  activité  relève  du  sport.  C'est  pourquoi,  il  a  même  admis  que  la 

 
 
 
 - 8 -

dérogation  au  principe  général  de  l’interdiction  du  travail  dominicale  devait 
être  appliquée  au  fitness,  leur  permettant  ainsi  d’employer  du  personnel  le 
dimanche  (cf.  ATF  135  IIa  26  du  14  juin  2005).  La  spécificité  de  l’activité 
proposée  par  ces  centres  leur  permet  d’avoir  des  horaires  élargis.  Le 
caractère  sportif  de  l'activité  offerte  justifie,  cas  échéant,  l'octroi  d'une 
patente  H.  Cette  activité  n’étant  manifestement  pas  comparable  à  celle 
exercée  par  la  recourante,  elle  ne  saurait  en  tirer  argument  pour  invoquer 
une prétendue inégalité de traitement.  

La  Mensa  de  l’Université  de  Fribourg  et  les  autres  cafeterias  scolaires  sont 
au bénéfice d’une patente B de restauration et les salons de jeux mentionnés 
par la recourante sont titulaires d’une patente d’exploitation de salon de jeu. 
Ils peuvent donc jouir d’horaires élargis. Si, comme le prétend la recourante, 
certains  salons  de  jeu  exercent  un  commerce  non  autorisé  à  des  heures 
indues, il appartient aux autorités communales d’intervenir, cas échéant. Une 
éventuelle violation des règles applicables n’autorise pas la recourante à en 
faire de même. 

5.  a)  Mal  fondé,  le  présent  recours  doit  être  rejeté  et  la  décision  de  la  Direction 

confirmée. 

b) 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure en application de l’art. 131 CPJA. Pour les mêmes raisons, il n’y a 
pas lieu d’allouer une indemnité de partie (art. 137 al.1 CPJA). 

305.2 patente H et DVD