# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f4b1f8b-c42c-5d9d-8ea4-308246046186
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.11.2009 C-7617/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7617-2007_2009-11-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-7617/2007/
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richter Beat Weber (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Vito Valenti, 
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.

A._______, Z._______ (Frankreich),
vertreten durch Charles Fleury, Comité de protection 
des travailleurs frontaliers européens, 
Y._______ (Frankreich),
Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
X._______,
Vorinstanz.

Invalidenrente; 
Verfügung der IVSTA vom 23. Oktober 2007.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-7617/2007

Sachverhalt:

A.
Die gelernte Verkäuferin A._______, geboren am (...) 1961, wohnhaft 
in  Z._______  (Elsass),  französische  Staatsangehörige  (nachfolgend: 
Versicherte oder Beschwerdeführerin), arbeitete ab November 1995 in 
der  Schweiz  als  Grenzgängerin  mit  Bewilligung  G  im  Verkauf,  ab 
Februar  1996  bei  der  B._______  (act.  4.8.1).  Per  1.  Januar  2005 
reduzierte sie die Tätigkeit  aus gesundheitlichen Gründen von 100% 
(41 Stunden) auf 31 Wochenstunden. Ab Herbst 2003 war sie immer 
wieder  und  ab  Herbst  2005  laufend  krank  geschrieben  (vgl. 
act. IV/1.17, 3,  5). Seit  dem Jahr 2000 litt  sie unter  starken Rücken-
schmerzen  (chronische  Lumbalgien  sowie  eine  linksseitige 
Diskushernie L5/S1, klinisch jedoch ohne neurologische Ausfälle). Im 
Oktober 2005 wurde die Diskushernie operiert (Arthrodese L5/S1 mit-
tels vorderem Zugang durch einen Interpositions-Cage, entsprechend 
einer  Spondylodese  L5/S1;  vgl.  act.  IV/15.10).  Nach  der  Operation 
konnte sie jedoch ihre Arbeit wegen fortbestehenden starken Rücken-
schmerzen nicht wieder aufnehmen. Deshalb meldete sie sich bei der 
Sozialversicherungsanstalt  W._______  (nachfolgend:  IV  W._______) 
am 31. Mai 2006 zum Bezug von Leistungen für Erwachsene an (act. 
IV/1 mit Beilagen).

B.
Die  IV  W._______  holte  die  Akten  zur  Krankengeschichte  sowie 
aktuelle  Arztberichte  beim  behandelnden  Hausarzt  Dr. C._______, 
Médecine Générale,  Z._______,  ein  (act. IV/6.20-34,  6.1-3)  ein. Auf 
Veranlassung  des  medizinischen  Dienstes  (nachfolgend  RAD,  act. 
IV/9) beauftragte sie Dr. D._______, Facharzt FMH für Rheumatologie, 
V._______,  mit  der  Erstellung  eines  rheumatologischen  Gutachtens 
(Gutachten vom 26. Oktober 2006, act. IV/15.1-13). Im Ergebnis kam 
der Gutachter zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei unter Berück-
sichtigung  der  verminderten  Belastbarkeit  der  Wirbelsäule  ein 
Ganztagespensum  in  einer  angepassten  Tätigkeit  zumutbar.  Auf 
Nachfrage  der  IV  W._______  gab  der  RAD  am  7.  November  2006 
gestützt auf dieses Gutachten an, aus rheumatischer Sicht könne auf 
das Gutachten von Dr. D._______ abgestellt werden und die Einholung 
eines psychiatrischen Gutachtens sei nicht nötig (act. IV/16). 

Am 1. Dezember 2006 gewährte die IV-Stelle der Versicherten Stellen-
vermittlung der IV (act. IV/17, 18). Es fanden Gespräche mit der Versi-

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cherten und der Arbeitgeberin statt. Da sich die Versicherte nicht in der 
Lage sah, eine [den Rücken weniger belastende] Tätigkeit auszuüben, 
wurde  das  Arbeitsverhältnis  am  9. Februar  2007  per  31. Mai  2007 
aufgelöst (act. IV/24, 25.3-4). Am 16. April 2007 reichte die Versicherte 
ein Arztzeugnis von Dr. C._______ ein, gemäss diesem sie bis Ende 
Mai 2007 zu 100% krank geschrieben sei. Gleichzeitig verzichtete sie 
auf  weitere  Leistungen  der  IV-Arbeitsvermittlung  (act. 25.1,  25.5). 
Somit schloss die IV-Stelle die Massnahmen zur Arbeitsvermittlung am 
25. Mai 2007 ab (act. IV/26 – 27). Der nochmals angefragte RAD stell-
te am 30. Mai  2007 fest,  somatisch  lasse sich  eine vollständige Ar-
beitsunfähigkeit nicht begründen. Es sei weiterhin auf das Gutachten 
von Dr. D._______ abzustellen (act. IV/28).

Mit  Vorbescheid  vom  29.  August  2007  teilte  die  IV  W._______  der 
Versicherten  mit,  bei  ihr  liege  ein  Invaliditätsgrad  von  17%  vor.  Es 
bestehe  somit  kein  Rentenanspruch.  Deshalb  werde  das 
Leistungsbegehren abgewiesen (act. IV/29).

C.
Die Versicherte wendete am 4. September 2007 ein, ihr Gesundheits-
zustand sei unverändert  schlecht,  was auch die Berichte der behan-
delnden Ärzte klar  ausweisen würden. Es sei  ihr  in ihrer  derzeitigen 
Verfassung nicht möglich, einer Arbeit nachzugehen (act. IV/30).

D.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 wies die IV-Stelle für Versicherte 
im  Ausland  IVSTA (nachfolgend:  Vorinstanz)  das  Leistungsbegehren 
gestützt auf die Feststellungen der IV W._______ vom 25. September 
2007 ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, anhand des eingehol-
ten rheumatologischen Gutachtens sei der Versicherten eine adaptier-
te  Verweistätigkeit  zu  100%  zumutbar.  Im  Erwerbsvergleich  sei 
lediglich ein Invaliditätsgrad von 17% festgestellt worden, was keinen 
Rentenanspruch ergebe (act. IV/34).

E.
Die Beschwerdeführerin reichte am 6. November 2007 gegen diesen 
Entscheid  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  ein  (act.  1). 
Sie begründete diese damit, dass es ihr unvermindert schlecht gehe 
und es ihr unmöglich sei, zu 100% zu arbeiten. Sie sei immer noch in 
[ärztlicher] Behandlung und auf viele Medikamente und Behandlungen 
angewiesen.

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F.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Dezember 2007 beantragte die Vor-
instanz  mit  Bezugnahme  auf  die  Stellungnahme  der  IV  W._______ 
vom 3. Dezember 2007, welche sich vor allem auf das Gutachten von 
Dr. D._______ stützte, die Beschwerde sei abzuweisen und die ange-
fochtene Verfügung sei zu bestätigen (act. 3).

G.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2007 liess die Beschwerdeführerin mit-
teilen,  sie  lasse  sich  im  vorliegenden  Gerichtsverfahren  von  Herrn 
Charles  Flory  vom  Comité  de  protection  des  travailleurs  frontaliers 
européens vertreten. Sie liess gleichzeitig eine umfassende Dokumen-
tation betreffend das bisherige Verfahren einreichen. Gleichzeitig liess 
sie  in  Aussicht  stellen,  einen weiteren ärztlichen Bericht  vom 6. De-
zember 2007 nachzureichen (act. 4). 

Innert Frist beziehungsweise gewährter Nachfrist wurde der auferlegte 
Kostenvorschuss  von  Fr.  400.--  (Fr. 393.--  per  3.  Januar  2008  und 
Fr. 7.-- per 18. Februar 2008 (act. 7, 13) geleistet.

H.
Mit  Eingabe  vom  5.  Februar  2008  übermittelte  die  Vorinstanz  dem 
Bundesverwaltungsgericht  die  bei  der  IV  W._______  eingereichten, 
dem Bundesverwaltungsgericht am 5. Dezember 2007 angekündigten, 
medizinischen Unterlagen (act. 10, 11 vgl. oben G.).

I.
Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 11. März 2008 eine Duplik der 
IV W._______ vom 6. März 2008 inklusive einer  Stellungnahme des 
RAD vom 5. März 2008 ein. Sie hielt an ihrem Antrag, die Beschwerde 
vom 6. November  2007  sei  abzuweisen  und  die  Verfügung  vom 23. 
Oktober 2007 zu bestätigen, fest (act. 14).

Das Bundesverwaltungsgericht liess die Duplik der Beschwerdeführe-
rin mit Verfügung vom 18. März 2008 zur allfälligen Stellungnahme zu-
gehen (act. 15). Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr verneh-
men. Deshalb  schloss  das  Bundesverwaltungsgericht  den  Schriften-
wechsel am 8. Mai 2008 ab (act. 16).

Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird 

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– soweit  erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  in  Verbindung  mit  Art.  33  Bst.  d  VGG und 
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung  vom  19.  Juni  1959  (IVG,  SR  831.20)  sowie  Art.  5  des  Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 
(VwVG,  SR  172.021)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden  gegen  Verfügungen  der  IV-Stelle  für  Versicherte  im Aus-
land. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt  nicht  vor. Das 
Bundesverwaltungsgericht  ist  somit  zur  Behandlung der Beschwerde 
zuständig.

1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein 
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des Bundes-
gesetzes  über  den  allgemeinen  Teil  des  Sozialversicherungsrechts 
vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]; entsprechend: Art. 48 Abs. 1 
VwVG).  Sie  ist  daher  zur  Beschwerde  legitimiert.  Sie  hat  Herrn 
Charles  Flory  vom  Comité  de  protection  des  travailleurs  frontaliers 
européens,  am 15.  Oktober  2007  mit  der  Wahrung  ihrer  Interessen 
beauftragt  (act.  4.1).  Der  die  Rechtsschriften  ab  4. Dezember  2007 
unterzeichnende Charles Flory ist somit rechtsgültig bevollmächtigt.

1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht 
wurde (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) und auch der eingeforderte 
Kostenvorschuss bezahlt wurde, ist darauf einzutreten.

2.
2.1 Nach  Art.  37  VGG richtet  sich  das  Verfahren  vor  dem Bundes-
verwaltungsgericht  nach  dem  Verwaltungsverfahrensgesetz  (VwVG), 
soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 

Indes  findet  das  Verwaltungsverfahrensgesetz  aufgrund  von  Art.  3 
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit 
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestim-
mungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis und 

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28 – 70) anwendbar, soweit  das IVG nicht  ausdrücklich eine Abwei-
chung vom ATSG vorsieht.

2.2 Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in 
deren  Tätigkeitsgebiet  die  Grenzgängerin  eine  Erwerbstätigkeit  aus-
übt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen zuständig. Die 
Verfügungen werden von der IVSTA erlassen. 

Da  die  Beschwerdeführerin  bei  Eintritt  des  geltend  gemachten  Ge-
sundheitsschadens  als  Grenzgängerin  im  Tätigkeitsgebiet  der  IV 
W._______  gearbeitet  hat,  war  diese  für  die  Entgegennahme  und 
Prüfung  der  Anmeldung  zuständig  und  wurde  die  angefochtene 
Verfügung vom 23. Oktober 2007 zu Recht von der IVSTA erlassen. 

2.3
2.3.1 Die  Beschwerdeführerin  ist  französische  Staatsangehörige  mit 
Wohnsitz  in  Frankreich,  so  dass  vorliegend  das  am 1. Juni  2002  in 
Kraft  getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen  Eidgenossenschaft  einerseits  und  der  Europäischen  Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig-
keit (nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen An-
hang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-
heit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). 

2.3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates 
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit  auf  Arbeitnehmer  und  Selbstständige  sowie  deren  Familienan-
gehörige,  die  innerhalb  der  Gemeinschaft  zu-  und  abwandern 
(SR 0.831.109.268.1),  haben  die  in  den  persönlichen  Anwendungs-
bereich der Verordnung fallenden,  in einem Mitgliedstaat wohnenden 
Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grund-
sätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen 
dieses Staates.

2.3.3 Soweit  das  FZA  bzw. die  auf  dieser  Grundlage  anwendbaren 
gemeinschaftsrechtlichen  Rechtsakte  keine  abweichenden  Bestim-
mungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie 
die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen In-
validenrente  grundsätzlich  nach  der  innerstaatlichen  Rechtsordnung 
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der 
anderen  Staaten  erhaltenen  ärztlichen  Unterlagen  und  Berichte 
gemäss  Art.  40  der  Verordnung  (EWG)  Nr.  574/72  des  Rates  vom 

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21. März  1972  über  die  Durchführung  der  Verordnung  (EWG) 
Nr. 1408/71 (SR 0.831.109.268.11;  vgl. auch Art. 51 der  Verordnung 
574/72)  berücksichtigt.  Gemäss  Art. 40  Abs. 4  der  Verordnung 
Nr. 1408/71  ist  die  vom Träger  eines  Mitgliedstaates  getroffene Ent-
scheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines 
anderen  betroffenen  Staates  nur  dann  verbindlich,  wenn  die  in  den 
Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale 
der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend an-
erkannt  sind,  was  für  das  Verhältnis  zwischen  Frankreich  und  der 
Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mit-
gliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist. 

2.3.4 Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung 
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).

2.4 Weil  in  zeitlicher  Hinsicht  grundsätzlich  diejenigen  Rechtssätze 
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Be-
reiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich  auf  den  im Zeitpunkt  des  Erlasses  des  angefochtenen  Ver-
waltungsaktes,  hier  der  Verfügung  vom  23.  Oktober  2007,  ein-
getretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, 129 V 4 E. 1.2 mit 
Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des 
ATSG anwendbar. Das IVG ist in der Fassung vom 31. März 2003 [4. 
IVG-Revision] anwendbar (in Kraft seit 1. Januar 2004). Nicht zu be-
rücksichtigen sind demnach die durch die 5. IVG-Revision eingeführten 
Änderungen,  welche  am  1. Januar  2008  in  Kraft  getreten  sind 
(AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die ab 1. Januar 2004 
bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen des ATSG, des IVG 
und der IVV zitiert.

3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder 
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie 
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

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3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz 
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige 
und  vollständige  Abklärung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  zu 
sorgen. Dieser  Grundsatz gilt  indessen nicht  unbeschränkt; er  findet 
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).

3.2.1 Im  Sozialversicherungsprozess  hat  das  Gericht  seinen  Ent-
scheid,  sofern das Gesetz nicht  etwas Abweichendes vorsieht,  nach 
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die 
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweis-
anforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als 
die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, 
je mit Hinweisen).

3.2.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die 
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur 
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen 
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die 
Abnahme  weiterer  Beweise  zu  verzichten  (antizipierte  Beweiswürdi-
gung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 
Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d, 122 II 
464 E. 4a, 120 Ib 224 E. 2b).

4.
Im  vorliegenden  Verfahren  ist  streitig  und  vom  Bundesverwaltungs-
gericht  zu  prüfen,  ob  die  IVSTA den  Anspruch der  Versicherten auf 
eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung zu Recht ver-
neint hat. 

Nachfolgend sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden 
gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickel-
ten Grundsätze darzulegen.

4.1 Anspruch auf  eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat,  wer invalid im Sinn des Gesetzes ist  (Art. 7,  8,  16 ATSG; 
Art. 4,  28,  29  IVG)  und  beim Versicherungsfall  mindestens  während 
eines vollen Jahres Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). 

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Die  Versicherte  hat  während  mehr  als  einem  Jahr  Beiträge  an  die 
schweizerische  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung 
entrichtet, so dass sie die gesetzliche Mindestbeitragsdauer erfüllt. Zu 
prüfen bleibt,  ob sie im Sinne des Gesetzes in rentenbegründendem 
Ausmass invalid geworden ist.

4.2 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen,  geistigen  oder  psychischen  Gesundheit  bedingte,  volle  oder 
teilweise  Unfähigkeit,  im bisherigen Beruf  oder  Aufgabenbereich  zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare 
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt 
(Art. 6 ATSG). 

4.3 Erwerbsunfähigkeit  ist  der  durch  Beeinträchtigung  der  körperli-
chen,  geistigen oder  psychischen Gesundheit  verursachte  und nach 
zumutbarer  Behandlung  und  Eingliederung  verbleibende  ganze oder 
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Erwerbsunfähig-
keit ist, vereinfacht ausgedrückt, gesundheitlich bedingte Unfähigkeit, 
durch  zumutbare  Arbeit  ein  Erwerbseinkommen  zu  verdienen  (vgl. 
ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER,  Bundessozialver-
sicherungsrecht, 3. Auflage, Basel 2009, § 6 Rz.16 und § 12 Rz. 16).

4.4 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). 
Der  Zeitpunkt  des  Eintritts  der  Invalidität  beurteilt  sich  nach  Art. 29 
Abs. 1 IVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, 
in  dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig 
geworden  ist  (Bst.  a:  Dauerinvalidität,  Art.  7  ATSG)  oder  während 
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krankheit, Art. 6 
ATSG, vgl. BGE 121 V 264 E. 6).

4.4.1 Gemäss Art. 28  Abs. 1 IVG besteht  bei  einem Invaliditätsgrad 
von mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invali-
ditätsgrad von mindestens  60% Anspruch auf  eine  Dreiviertelsrente, 
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine hal-
be  Rente  und  bei  einem  Invaliditätsgrad  von  mindestens  40%  An-
spruch auf eine Viertelsrente. 

4.4.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte  Person nach Eintritt  der Invalidität  und 

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nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr  zumutbare Tätigkeit  bei  aus-
geglichener  Arbeitsmarktlage  erzielen  könnte  (sog.  Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen 
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen; 
Art. 16 ATSG).

4.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung 
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die 
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu 
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder  der Ärztin  ist  es dabei,  den 
Gesundheitszustand zu beurteilen  und dazu Stellung zu nehmen,  in 
welchem  Umfang  und  bezüglich  welcher  Tätigkeiten  die  versicherte 
Person  arbeitsunfähig  ist. Im Weiteren sind  die  ärztlichen  Auskünfte 
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen  der  Person  noch  zugemutet  werden  können  (BGE 125  V 
256 E. 4 mit Hinweisen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der Ärz-
te und Ärztinnen besteht  darin,  sich  dazu zu äussern,  inwiefern  die 
versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen lei-
densbedingt eingeschränkt ist.

Die  Frage,  welche  konkreten  beruflichen  Tätigkeiten  auf  Grund  der 
medizinischen Angaben und unter  Berücksichtigung der  übrigen Fä-
higkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegenüber 
nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung bzw. 
von  der  Berufsberatung  zu  beantworten  (vgl.  Urteil  des  Eidgenössi-
schen  Versicherungsgerichts  I  457/04  vom  26.  Oktober  2004,  in: 
SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).

4.6 Hinsichtlich  des  Beweiswertes  eines  Arztberichtes  ist  entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all-
seitigen  Untersuchungen  beruht,  auch  die  geklagten  Beschwerden 
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung 
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen 
der Expertinnen und Experten begründet sind. In Bezug auf Berichte 
von  Hausärzten  darf  und  soll  der  Richter  der  Erfahrungstatsache 
Rechnung tragen,  dass Hausärzte  mitunter  im Hinblick auf  ihre auf-
tragsrechtliche  Vertrauensstellung  in  Zweifelsfällen  eher  zu  Gunsten 
ihrer  Patienten  aussagen.  Den  Berichten  und  Gutachten  ver-
sicherungsinterner  Ärzte  kommt  Beweiswert  zu,  sofern  sie  als 

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schlüssig erscheinen,  nachvollziehbar begründet sowie in sich wider-
spruchsfrei  sind  und  keine  Indizien  gegen  ihre  Zuverlässigkeit  be-
stehen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178 
E. 3.4  sowie  UELI KIESER,  ATSG-Kommentar,  2. Auflage,  Zürich 2009, 
Art. 43 Rz. 35).

5.
Nachfolgend werden die in den Akten enthaltenen medizinischen Be-
richte,  Zeugnisse  und  Gutachten,  die  in  verschiedenen  Phasen  des 
Verfahrens  eingereicht  beziehungsweise  veranlasst  wurden,  auf-
geführt.  Folgende  Akten  betreffen  den  Gesundheitszustand  der  Be-
schwerdeführerin vor dem Verfügungszeitpunkt vom 23. Oktober 2007:

- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale, 
U._______, vom 10. Juni 2005 (act. 4.18);

- Dr. F._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale, 
U._______, zu Handen Dr. G._______, U._______, vom 20. Oktober 
2005 (act. IV/1.14 = 4.20)

- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 24. Oktober 2005, 
zur Operation vom 17. Oktober 2005 (act. IV/6.10 = 4.19);

- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, E-Mail an 
Dr. C._______, vom 24. November 2005 (act. IV/6.11);

- Examen radiologique, Dr. I.________, Z._______, vom 25. Januar 
2006 (act. 4.22);

- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 8. Februar 2006 
und 22. Februar 2006 (act. 4.23, 4.24);

- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale, 
U._______, vom 15. März 2006, act. IV/1.13 = act. 4.25);

- Dr. G._______, Spécialiste en Neurochirurgie, vom 21. März 2006  an 
Dr. C._______, zum Verlauf (act. IV/6.16 = act. 4.26);

- Dr. E._______, Service de Radiologie et d'imagerie médicale, 
U._______, 4. April 2006, an Dr. G._______, betreffend TDM-
Infiltration articulaire posterieure (act. IV/6.17 = 4.27);

- Dr. G._______, an Dr. H._______, vom 20. April 2006, 
Wiederanmeldung zur Rehabilitation (act. IV/6.18 = 4.28);

- Examen radiologique, infiltration L5-S1 bilatérale, Dr. J._______, 
U._______, vom 13. Juni 2006 (act. 4.29);

- Röntgenbericht, Dr. K._______, Z._______, zu Handen Dr. 
H._______, vom 22. Juni 2006 (act. 4.30);

- Examen radiologique, infiltration, L4-L5, L5-S1, Dr. L._______, 
U._______, vom 27. Juni 2006 (act. 4.31);

- Rapport médical détaillé E 213, Dr. C._______, Médecine Génerale, 
Z._______, vom 27. Juni 2006 (act. IV/6.20-34);

- Rapport médical pour adultes, Dr. C._______, zu Handen der IV 
W._______ vom 5. Juli 2006, (act. IV/6.1-2);

Seite 11

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- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 5. bzw. 6. Juli 2006 
(act. IV/6.3 = act. 4.34);

- Röntgenberichte vom 27. Juli 2006 (Halswirbelsäule) und 31. August 
2006 (Kreuz- und Steissbein), Dr. I.________, Z._______, an Dr. 
H._______, (act. IV/15.15, 15.16 = 4.35, 36);

- Stellungnahme Dr. H._______, Médecine Physique et Réadaption, 
U._______, vom 26. Juli 2006, zu Handen der M._______ (act. 4.32);

- Stellungnahme Dr. N._______, Rheumatologie FMH, T._______, vom 
20. September 2006, zu Handen der M._______ (act. 10.4);

- Rheumatologisches Gutachten, Dr. D._______, Facharzt für 
Rheumatologie, V._______, vom 26. Oktober 2006 (act. IV/15);

- Bericht RAD, Dr. O._______, 7. November 2006 (act. IV/16);

- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Consultation Poli-
clinique, Dr. P._______, Consultation Douleur, vom 20. Dezember 
2006 und 3. Januar 2007, (act. 4.37, 4.38);

- Certificat pour le patient, Dr. C._______, vom 26. Januar 2007 
(act. 4/39);

- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Consultation Poli-
clinique, vom 30. Januar, 27. März, 17. Juli, 27. September 2007 mit 
Behandlungen vom 25., 26. und 27. September 2007 (act. 4.40, 4.41, 
4.43, 4.44);

- Certificat Medical Centre Hospitalier S._______, Dr. P._______, 
vom 25. September 2007 (act. 4.42);

- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 9. Oktober 2007 (act. 4.7);

- Certificat médical, Dr. H._______, Médecine physique et réadaption, 
U._______, vom 29. November 2007 (act. 4.5);

- Historique médicale, ab 1977 – 27. September 2007 (act. 4.9)

- Stellungnahme RAD, Dr. O._______, 5. März 2008 (act. 14b).

Darüber  hinaus  liegen  Akten  zum weiteren  gesundheitlichen  Verlauf 
vor: 

- Attestation, Dr. Q._______, Psychiatre, R._______, vom 3. Dezember 
2007 (act. 4.4 = 10.5);

- Certificat pour le patient, Dr. C._______, 3. Dezember 2007 (act. 4.3, 
wörtlich derselbe Inhalt wie Certificat vom 9. Oktober 2007);

- Certificat d'hospitalisation, Hôpital (...), Q._______, 
vom 10. Dezember 2007 (act. 10.1);

- Hôpital de (...), Service Rhumatologie, Q._______, vom 4. Januar 
2008 (act. 10.6);

- Departement de réeducation – rhumatologie, Centre Hospitalier de 
U._______, Programme de Restauration du Rachis, vom 24. Januar 
2008 (act. 10.3).

Seite 12

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Nachfolgend werden in gedrängter  Form die massgebenden Beurtei-
lungen wiedergegeben (E. 5.1 – 5.7) und anschliessend rechtlich ge-
würdigt (E. 6).

5.1
5.1.1 Der Hausarzt Dr. C._______ diagnostiziert  im Rapport  médical 
détaillé (E 213) vom 27. Juni 2006 sowie im Rapport médical pour des 
adultes  vom  5.  Juli  2006  eine  chronische  Wirbelsäulenarthrose  mit 
schwerer  Discopathie  L5/S1,  resistent  gegenüber  medizinischer  Be-
handlung  und  nach  Operation  vom  17.  Oktober  2005  (Arthrodese 
L5/S1  mit  der  Einsetzung  eines  intersomatischen  Cages)  mit  Aus-
strahlung  auf  die  Beine  sowie  mit  Zervikalgien  (begründet  in  einer 
Missbildung  C1/C2/  C3)  mit  Gelenksarthrose  C5/C6  und  im  Be-
sonderen C6/C7). Daraus resultiere eine schmerzbedingte funktionelle 
Teilunbeweglichkeit.  Behandelt  werde  die  Versicherte  mit  Schmerz-
mitteln, lumbalen Infiltrationen, Tragen eines Korsetts und einer Hals-
krause sowie Physiotherapie. Er stellt einen depressiven Zustand fest. 
Zu allfällig  zumutbaren Tätigkeiten gibt  er  an,  die Versicherte könne 
keine Tätigkeiten in Wechselschicht oder mit häufigem Bücken, Heben, 
Tragen  von  Lasten  und  Klettern  und  Steigen  sowie  mit  Sturzgefahr 
ausüben. Zur Zeit könne sie nicht arbeiten, weder als Verkäuferin noch 
in  einer  Verweistätigkeit.  Gemäss  den  französischen  Rechtsvor-
schriften  bestehe  eine  dauernde  volle  Invalidität  (Cat.  I)  seit  dem 
17. Oktober  2005.  Aussagen  zu  einer  Verbesserung  des  Gesund-
heitszustands oder der Leistungsfähigkeit seien nicht möglich.

5.1.2 In  seinem  Zeugnis  vom  26.  Januar  2007  bestätigt 
Dr. C._______,  dass  die  Patientin  wegen persistierender  Schmerzen 
bis am 18. Februar 2007 nicht arbeiten könne. Sie werde derzeit von 
einem Schmerzspezialisten behandelt. 

5.1.3 Weiter  gibt  Dr. C._______  in  seinem Zeugnis  vom 9. Oktober 
2007 an, seit Juli 2006 hätten die sehr starken Rückenschmerzen, die 
vom oberen Rücken bis zum Steissbein gingen, nicht aufgehört. Dazu 
käme in  letzter  Zeit  eine  zervikobrachiale  Neuralgie  rechts. Deshalb 
sei die Diagnose Fibromyalgie gestellt worden und die Patientin werde 
seit  dem  29.  November  2006  mit  Laroxyl  [Trizyklisches  Anti-
depressivum als Schmerzmittel eingesetzt] behandelt. Die Behandlung 
durch Dr. H._______ (Rehabilitation) und Dr. P._______ (Anästhesist 
mit  Spezialisation  auf  Schmerzbehandlung)  durch  Infusionen  von 
Schmerzmitteln  und  Infiltrationen  hätten  wiederholte  temporäre  Ver-

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besserungen erbracht. Seit Januar 2007 werde die Patientin zusätzlich 
mit  einem  Antidepressivum  (Fluoxetin)  behandelt.  Das  gesamte 
Schmerzbild bleibe sehr intensiv und verursache eine volle Arbeitsun-
fähigkeit.

5.2 In seinem umfassenden Gutachten vom 26. Oktober 2006 wertet 
Dr. D._______ einleitend die medizinischen französischen Akten seit 
1994  sowie  die  ihm  zur  Verfügung  stehenden  elf  Röntgen-  und  CT 
bzw.  MRI-Bilder  aus,  welche  zwischen  dem  Jahr  1993  und  dem 
31. August 2006 entstanden sind. Weiter stützt  er sich auf die Anga-
ben der Versicherten und die am 25. Oktober 2006 durchgeführte Un-
tersuchung. Er stellt  als Diagnose mit  Auswirkungen auf die Arbeits-
fähigkeit ein chronisches Lumbovertebralsyndrom mit/bei Status nach 
Spondylodese L5/S1 mittels eines Cages L5/S1 am 17. Oktober 2005 
fest.  Die  weiteren  Diagnosen  (chronisches  Zervikovertebralsyndrom 
mit/bei angeborener Anomalie C1 [offener Wirbelbogen] ohne Belang, 
C2 und C3,  leicht  vergrösserte  Wirbelkörper,  Protrusionen C5/6 und 
C6/7  sowie  tendenziell  generalisierte  Tendomyopathie  [sämtliche 
GTM-Punkte  =  Fibromyalgiedefinierte  Druckpunkte]  klinisch  positiv, 
Kontrollpunkte  negativ,  S. 9)  hätten  keine  Auswirkungen  auf  die  Ar-
beitsfähigkeit.  Der  Explorandin  sei,  unter  Berücksichtigung  von  Ein-
schränkungen in der Belastung der Lendenwirbelsäule, ein Ganztags-
pensum in einer leichten Kontroll- oder Sortiertätigkeit, bei der sie die 
Position wechseln könne und nicht dauernd sitzen müsse, zumutbar. 
Es  fänden  sich  erhebliche  Diskrepanzen  im  subjektiven  Schmerzer-
leben und in den objektiven Befunden. Die Explorandin halte sich für 
vollständig arbeitsunfähig,  was aus somatischer Sicht nicht nachvoll-
ziehbar sei. Sie gehe davon aus, da sie in Frankreich offensichtlich voll 
invalid sei, dass dies in der Schweiz auch so sei (S. 12). Es bestehe 
die  Möglichkeit,  dass  sich  aus  der  Diskrepanz  zwischen  den 
somatischen  Befunden  und  dem  subjektivem  Schmerzerleben  die 
Indikation  zu  einer  psychiatrischen  Zusatzuntersuchung  ergeben 
könnte. Die Explorandin habe jedoch anlässlich seiner Untersuchung 
nicht  den  Eindruck  einer  psychiatrischen  Erkrankung  erscheinen 
lassen.  Die  subjektive  Schmerzangabe,  welche  auf  ein  sehr  tiefes 
Schmerzniveau schliessen lasse, könne sehr wohl durch den Befund 
des  weichteilrheumatischen  Geschehens  erklärt  werden  (sämtliche 
GTM-Punkte  positiv).  Sehr  oft  hätten  diese  Patienten  eine  subjektiv 
sehr  tiefe  Schmerzschwelle.  Diese  Tendenz  habe  jedoch  keinen 
Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (act. IV/15.1-13).

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5.3 In  den im Januar  2008 zugestellten  neuen medizinischen Akten 
findet  sich  eine  Stellungnahme des  Rheumatologen  Dr. N._______, 
T._______,  vom  20. September  2006,  zu  Handen  der  Taggeldver-
sicherung M._______. Der Bericht entstand fünf Wochen vor der Be-
gutachtung  durch  Dr. D._______.  Dr.  N._______  bezieht  sich  in 
seinem Bericht auf eine Befragung und Untersuchung der Patientin.

Aus seiner Sicht ist die Patientin zu 100% arbeitsunfähig. Er stellt fest, 
es  fänden  sich  Druckschmerzen  über  der  ganzen  Wirbelsäule,  die 
paravertebrale Muskulatur sei  verspannt. Die Explorandin sei in ihrer 
Beweglichkeit  sowohl  zervikal  wie  lumbal  nach allen Richtungen um 
rund zwei Drittel eingeschränkt, die Inklination (Neigung) in der LWS 
praktisch  blockiert.  Neurologisch  bestehe  eine  Zone  von  Hyposen-
sibilität  lateral  am linken Oberschenkel,  im Übrigen beständen keine 
Defizite. Als (Haupt-)Diagnosen stellt  er ein failed low back Surgery-
Syndrom  bei  Status  nach  Spondylodese  L5/S1,  ein  Cervikothorako-
lumbovertebrales  Syndrom,  eine S-förmige Skoliose der  Wirbelsäule 
und  degenerative  Veränderungen  der  Halswirbelsäule  fest.  Die 
Explorandin  bewege  sich  nur  mit  Mühe,  könne  weder  lange  sitzen 
noch stehen oder  sich  bücken oder  den Kopf  intensiver  nach vorne 
neigen. Eine andere Tätigkeit  am Arbeitsplatz komme nicht in Frage. 
Trotz genügend kompetenter Behandlung seien die Diagnostik und die 
therapeutischen  Massnahmen  ausgeschöpft.  Trotzdem  würden  die 
Schmerzen nach wie vor in hohem Ausmass persistieren. Es sei allen-
falls eine noch gezieltere Schmerztherapie möglich, was aber bezüg-
lich der vollen Arbeitsunfähigkeit nichts ändern würde.

5.4 Dem Zeugnis  des  Psychiaters  Dr. Q._______ vom 3. Dezember 
2007 ist  zu  entnehmen,  dass  die Beschwerdeführerin  an einem de-
pressiven Syndrom mit depressiver Verstimmung, Kraftlosigkeit, Angst-
gefühlen und Schlafproblemen leide.

5.5
5.5.1 Der RAD stellt in seiner Stellungnahme vom 7. November 2006 
gestützt  auf  das  Gutachten  von  Dr.  D._______  (ohne  die  von  der 
M._______  veranlasste  Untersuchung  vom  20.  September  2006  zu 
kennen) fest,  die Versicherte sei  in ihrer angestammten Tätigkeit  als 
Verkäuferin zu 100% arbeitsunfähig. Sie sei  jedoch in einer Verweis-
tätigkeit (leichte, vereinzelt mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit 
ohne regelmässiges Tragen, Heben, Stossen oder Ziehen von Lasten 
über 5 kg, vereinzelt  bis 10 kg, ohne Zwangshaltungen der Lenden-

Seite 15

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wirbelsäule,  ohne  wiederholtes  Bücken)  ganztägig  arbeitsfähig.  Im 
Übrigen könne aufgrund der Feststellungen von Dr. D._______ auf die 
Einholung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet werden. 

5.5.2 Am  30.  Mai  2007  –  nach  dem  Scheitern  der  IV-Arbeitsver-
mittlung  –  stellt  der  RAD  fest,  dass  sich  die  subjektiv  geltend  ge-
machte Arbeitsunfähigkeit weiterhin somatisch nicht begründen lasse. 
Hinweise auf ein psychiatrisches Leiden, das die Versicherte in ihrer 
Arbeitsfähigkeit  einschränken  würde,  seien  bisher  nicht  erhoben 
worden,  auch hätten  weder  die  Versicherte  noch ihre  behandelnden 
Ärzte ein solches Leiden geltend gemacht.

5.5.3 Bezüglich  des  nachgereichten  Berichtes  von  Dr.  N._______ 
äussert  sich der RAD am 5. März 2008 dahingehend, dass nicht an-
gegeben werde, welche Vordokumente dem beurteilenden Rheumato-
logen vorgelegen hätten. Die Untersuchungsbefunde seien sehr kurz 
aufgeführt  und  genaue  Masse  des  Bewegungsumfangs  fehlten. 
Daneben  würden  positive  Druckpunkte  über  Wirbelsäule  und  para-
vertebraler  Muskulatur  gefunden  und  eine  „deutliche  Skoliose“  der 
Wirbelsäule angegeben. Die Schlussfolgerungen seien einzig mit den 
subjektiven  Angaben  der  Versicherten  und  nicht  mit  objektiven  Be-
funden begründet. Die Schlussfolgerungen seien nicht nachvollziehbar 
und  im  Vergleich  zum  einen  Monat  später  entstandenen  Gutachten 
nicht geeignet, dieses in Frage zu stellen.

Weiter stellt er in derselben Stellungnahme fest, der behandelnde Arzt 
Dr.  C._______  beschreibe  im  Bericht  vom  9.  Oktober  2007  keine 
neuen  objektiven  Befunde.  Die  Beschwerdeschilderung  sei  im 
Wesentlichen  unverändert.  Neu  werde  eine  Depression  geltend  ge-
macht,  aber  nicht  in  ihrer  Schwere  beurteilt.  Bezüglich  der 
diagnostizierten Fibromyalgie hält er fest, dass bereits Dr. D._______ 
eine „tendenziell  generalisierte  Tendomyopathie“ ohne Auswirkungen 
auf die Arbeitsfähigkeit beschrieben habe.

Zu  den  Ausführungen  von  Dr.  H._______  vom  29.  November  2007 
stellt  er  fest,  dieser  bescheinige  eine  volle  Arbeitsunfähigkeit,  be-
gründet  in  der  fehlenden  Besserung  der  Schmerzen  nach  der 
Rückenoperation. Es fehlten jedoch objektive Befunde.

Weiter wird zu den neuen Akten des Spitalaufenthalts vom Dezember 
2007 Stellung genommen. Im Schlussbericht  würden Schmerzen am 

Seite 16

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Übergang  von  Hals-  zu  Brustwirbelsäule  sowie  Steifhaltungen  von 
Hals-  und  Lendenwirbelsäule  sowie  ausgedehnte  Muskelver-
spannungen  im  Bereich  der  gesamten  Wirbelsäule  angegeben.  Es 
werde  von  einer  funktionellen  Dekonditionierung  der  Rücken-
muskulatur  ausgegangen  und  intensive  Physiotherapiemassnahmen 
empfohlen, was von der Patientin auch akzeptiert werde. Zur Arbeits-
fähigkeit  werde  keine  Stellung  bezogen.  Zusammenfassend  ergebe 
sich auf dem somatischen Gebiet keine Verschlechterung. 

Betreffend  die  erstmals  geltend  gemachte  psychische  Erkrankung 
stellt der RAD fest, der Hausarzt behandle die Versicherte seit Januar 
2007  mit  einem  Antidepressivum.  Aufgrund  der  Bescheinigung  des 
Psychiaters vom 3. Dezember 2007 sei davon auszugehen, dass sie 
diesen  zwischen dem 9. Oktober  2007 und dem 3. Dezember  2007 
erstmals aufgesucht habe. Die vorliegenden Unterlagen ergäben indes 
keinen Aufschluss über Art, Schwere, Dauer oder Verlauf der geltend 
gemachten Depression und deren Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit.

5.6 Aus  den  medizinischen  Akten  geht  weiter  hervor,  dass  der 
Heilungsverlauf  nach  der  Spondylodese  vom  17.  Oktober  2005 
gemäss  dem  operierenden  Dr.  G._______  einen  günstigen  Verlauf 
zeigte,  als  dass die Beschwerdeführerin  am 22. November  2005 die 
meisten  der  täglichen  Aktivitäten  wieder  aufnehmen konnte  und  am 
22. Februar  2006  die  Wiederaufnahme  der  beruflichen  Aktivität  auf 
April ins Auge gefasst wurde. Da die Schmerzen durch die posterioren 
Gelenke  persistierten,  wurde  eine  Infiltrationstherapie  und  im  April 
2006  eine  Rehabilitation  veranlasst.  Dr.  G._______  stellte  in  seiner 
Beurteilung vom 20. April  2006 einerseits  die  gute  Lage des Cages 
und andererseits Zeichen einer beginnenden Ossifikation fest. Er gibt 
auch an, es sei eine Wiederaufnahme der Arbeit zu 25% in Betracht zu 
ziehen. Der  Rehabilitationsspezialist  Dr. H._______  äussert  sich  am 
29.  November  2007  (nach  dem  Zeitpunkt  der  angefochtenen  Ver-
fügung).  Er  beschreibt  von  der  Lendenwirbelsäule  ausgehende,  auf 
den ganzen Rücken verteilte Schmerzen, ausstrahlend auf die Beine 
sowie die Beschwerden der Halswirbelsäule auf die Schultern. Auch er 
bestätigt – im Zusammenhang mit einer behandelten Depression – die 
Diagnose einer Fibromyalgie. Er führt weiter aus, im Ganzen resultiere 
eine  volle  Arbeitsunfähigkeit  für  unbestimmte  Zeit.  Zum  Verlauf  der 
Rehabilitation finden sich allerdings keine Aussagen in den Akten.

Seite 17

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5.7 Weiter ist belegt, dass die Versicherte in der Poliklinik des Centre 
Hospitale  S._______  (Schmerzzentrum)  behandelt  wurde.  Der  dort 
behandelnde  Dr.  P._______  bestätigt  am  25. September  2007,  die 
Patientin  leide unter  einem Schmerzsyndrom mit einer im Jahr 2005 
entwickelten  Fibromyalgie,  begleitet  von  einer  reaktiven  Depression. 
Die  Erkrankung  sei  invalidisierend  und  erfordere  eine  langdauernde 
Behandlung. Belegt sind ausserdem sechs ambulante Konsultationen 
in  der  Poliklinik  des  Schmerzzentrums  vom  20.  Dezember  2006  – 
27. September 2008. 

6.
In  den  Akten  finden  sich  grosse  Diskrepanzen  zwischen  dem  Gut-
achten von Dr. D._______ vom 26. Oktober 2006 einerseits  und der 
Beurteilung der behandelnden Ärzten Dr. C._______, Dr. H._______ 
und  Dr.  P._______  sowie  Dr.  N._______  andererseits.  Ausserdem 
macht  die  Beschwerdeführerin  geltend,  aufgrund ihres  Gesundheits-
zustands sei es ihr unmöglich, eine Arbeitstätigkeit auszuüben.

6.1 Was den Bericht von Dr. N._______ betrifft, ist mit dem RAD darin 
einig  zu  gehen,  dass  daraus  nicht  hervorgeht,  auf  welche Daten  er 
sich stützt, da Angaben zu vorhandenen Berichten und Röntgenbildern 
fehlen. Gemäss seinen Angaben stützt er sich einzig auf die Aussagen 
und Untersuchung der Patientin. Es wird auch nicht deklariert,  ob er 
die Beurteilung als behandelnder Arzt oder als unabhängiger Bericht-
erstatter wahrnahm. Seine Schlussfolgerungen sind jedoch aus nach-
folgenden  Gründen  nicht  nachvollziehbar:  Er  spricht  von  einem 
„Failed-low-back-Syndrom“. Anzeichen zu einer solchen Diagnose er-
geben  sich  aber  weder  aus  den  Berichten  des  operierenden  Dr. 
G._______, der ausführt, der Cage liege richtig, aber es gäbe Zeichen 
einer  beginnenden  Ossifikation  (act.  4.28),  noch  aus  anderen  ärzt-
lichen Beurteilungen. Weiter  wird  nicht  ansatzweise begründet,  wes-
halb keine andere (Teilzeit-)Tätigkeit  in  Frage komme. Den Akten ist 
demgegenüber zu entnehmen, dass im Rahmen der Arbeitsvermittlung 
Gespräche – auch mit  der Arbeitgeberin – stattgefunden haben. Die 
Beschwerdeführerin  sah  sich  indes  nicht  in  der  Lage,  (irgend)  eine 
Tätigkeit auszuüben und rechnete fest mit der Ausrichtung einer Rente 
(vgl. act. IV/26, 27, IV/15.12), weshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst 
wurde. Schliesslich  ist  nicht  nachvollziehbar,  weshalb  Dr. N._______ 
bescheinigte,  die  Diagnostik  und  die  therapeutischen  Massnahmen 
seien  ausgeschöpft  und  es  sei  keine  Wiedererlangung  der  Arbeits-
fähigkeit denkbar, handelte es sich doch vorliegend um eine erst 45-

Seite 18

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jährige  Frau  mit  einer  somatisch  begründeten  Rückenschmerz-
problematik.  Die  weitere  Behandlung  durch  die  behandelnden  Ärzte 
zeigt  auch,  dass die Therapiemöglichkeiten von ihnen nicht  als  aus-
geschöpft betrachtet werden.

Auch  im  Vergleich  mit  dem  ausführlich  begründeten  und  über-
zeugenden  Gutachten  von  Dr.  D._______  ist  nicht  nachvollziehbar, 
dass Dr. D._______ und Dr. N._______ innert fünf Wochen so wider-
sprüchliche Angaben über dieselbe Patientin machen. Es ist nicht an-
zunehmen, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin 
zwischen den Untersuchungen so stark  verbessert  hätte,  auch des-
halb, weil die behandelnden Ärzte in Frankreich in ihren Berichten im 
weiteren  Verlauf  einen  gleich  bleibenden  Verlauf  mit  weiterhin  per-
sistierenden Schmerzen über den ganzen Rücken darstellen und eine 
Arbeitsfähigkeit bis auf weiteres ausschliessen. Die Anzeichen dafür, 
dass  eine  (dauerhafte  generalisierte)  Schmerzproblematik  bzw.  ein 
weichteilrheumatisches  Geschehen  vorliegen  könnte,  sind  auch  bei 
Dr. D._______ aufgeführt, allerdings werden sie von ihm bezüglich der 
Auswirkungen  auf  die  Arbeitsfähigkeit  als  nicht  invalidisierend  be-
urteilt.

Das Gutachten von Dr. D._______ entspricht den vom Bundesgericht 
aufgestellten  Anforderungen  an  ein  medizinisches  Gutachten  (siehe 
oben E. 4.6). Es ist umfassend und nachvollziehbar und deklariert die 
Vorakten,  auf  die  es  sich  neben  der  Untersuchung  der  Explorandin 
stützt. Es macht klare Aussagen zur zumutbar verbleibenden Arbeits-
fähigkeit  unter  Berücksichtigung  eines  allfälligen  weichteil-
rheumatischen  Geschehens  sowie  der  Diskrepanzen  im  subjektiven 
Schmerzerleben der Patientin und den objektiven Befunden. Demnach 
ist – aus rheumatologischer Sicht – von einer der Beschwerdeführerin 
zumutbaren  leichten  Kontroll-  oder  Sortiertätigkeit  im  Ganztags-
pensum, wo sie ihre Position wechseln kann und nicht dauernd sitzen 
muss, auszugehen.

6.2 Gemäss  den  Akten  wurde  von  Dr.  C._______  im  Herbst  2006 
erstmals die Diagnose Fibromyalgie gestellt. Auch Dr. D._______ gibt 
in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2006 an, sämtliche GTM-Punkte 
seien  positiv  und  die  subjektive  Schmerzangabe  könne  durch  ein 
weichteilrheumatisches Geschehen erklärt werden. 

Seite 19

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6.2.1 Die  Fibromyalgie  weist  zahlreiche,  mit  den  somatoformen 
Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf,  sodass die im Bereich 
der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze in der 
Würdigung  des  individualisierenden  Charakters  einer  Fibromyalgie 
analog  anzuwenden  sind  (BGE 132  V  65  E.  4.1).  Gemäss  bundes-
gerichtlicher  Praxis  begründen  anhaltende  somatoforme  Schmerz-
störungen  nur  bei  Vorliegen  zusätzlicher  Voraussetzungen  eine  zur 
Invalidität  führende Einschränkung der Erwerbsfähigkeit,  da nur aus-
nahmsweise  von  der  Unzumutbarkeit  einer  willentlichen  Schmerz-
überwindung  und  eines  Wiedereinstiegs  in  den  Arbeitsprozess  aus-
zugehen ist (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 mit Hinweisen). 

6.2.2 Vorliegend ist von den behandelnden Ärzten nicht ansatzweise 
ausgeführt  worden,  inwiefern  die  diagnostizierte  Fibromyalgie  be-
ziehungsweise die beschriebenen, trotz gelungener Operation und den 
ganzen  Rücken  betreffenden  persistierenden  Schmerzen  die  Be-
schwerdeführerin  in  einem  Mass  behindern  sollten,  dass  kein 
Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess zumutbar sein soll.

6.3 Auch  bezüglich  der  diagnostizierten  und  gemäss  den  Angaben 
von Dr. C._______ seit Januar 2007 behandelten reaktiven Depression 
(erstmals aktenkundig im Bericht vom 27. Juni 2006, „état depressif“, 
act. IV/6.22) finden sich in den vorliegenden Akten – wie der RAD zu 
Recht  ausführt  – weder bei Dr. C._______ noch beim behandelnden 
Psychiater  Dr. Q._______  Ausführungen  betreffend  Art,  Schwere, 
Dauer, Verlauf oder Behandlungskonzept. Auch werden keine Angaben 
zu den Auswirkungen der Depression auf die Arbeitsfähigkeit gemacht.

Soweit  sich  Dr.  D._______  zu  einer  allfälligen  psychiatrischen  Er-
krankung äussert, ist anzumerken, dass dieser – wie er auch klar de-
klariert  –  seinen  persönlichen  Eindruck  aus  dem  Blickwinkel  des 
Rheumatologen im Zeitpunkt der Untersuchung wiedergibt. Diese Be-
urteilung entspricht somit nicht  einer psychiatrischen Beurteilung auf 
der Stufe eines Gutachtens und ist deshalb auch nicht so zu werten.

6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im massgebenden Zeit-
punkt  vom  23.  Oktober  2007  bezüglich  der  geltend  gemachten 
Schmerzproblematik  –  soweit  diese  sich  auf  somatische  Ursachen 
bezieht – aufgrund des mittels Gutachten vom 26. Oktober 2006 fest-
gestellten somatischen Gesundheitszustands nicht nachvollziehbar ist, 
weshalb bei der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsunfähigkeit be-

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stehen sollte. 

Bezüglich  der  geltend  gemachten  psychiatrischen  bzw.  psycho-
somatischen  Erkrankung  (Depression  und  Fibromyalgie/Schmerz-
syndrom)  sind  weder  vom  Hausarzt  noch  vom  behandelnden 
Psychiater  über  die  Diagnose  Depression  hinausgehende  Be-
urteilungen  vorhanden  und  wird  nicht  ansatzweise  nachvollziehbar 
dargelegt, dass die Beschwerdeführerin an einer Depression in einer 
Schwere  erkrankt  wäre,  welche  ihre  Arbeitsfähigkeit  invaliditäts-
relevant einschränken würde. 

Was die geltend gemachte Fibromyalgie betrifft, ist in Anwendung der 
zitierten  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  (siehe  oben  E.  6.3.1) 
nicht  nach  dem  Beweisgrad  der  überwiegenden  Wahrscheinlichkeit 
dargelegt  worden,  dass  die  geltend  gemachten  Schmerzen  bei  der 
Beschwerdeführerin  eine derartige Schwere aufweisen würden,  dass 
die Überwindung der Schmerzen und die Verwertung der (zumindest 
teilweise) verbleibenden Arbeitskraft nicht zumutbar wäre.

Anzumerken bleibt,  dass Dr. G._______ im Frühling 2006 wiederholt 
darauf  hinwies,  es  sei  die  Wiederaufnahme  der  Arbeitstätigkeit  zu 
planen. Weshalb nicht ein (zumindest stundenweiser) Arbeitsversuch – 
parallel  zur Rehabilitation – durchgeführt  wurde, muss hier offen ge-
lassen werden. 

6.5 Abschliessend  ist  noch  der  von  der  Vorinstanz  errechnete  Er-
werbsvergleich zu überprüfen. 

Aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin hätte die Beschwerdeführerin 
ohne Gesundheitsschaden ein Valideneinkommen von Fr. 52'520 (13 x 
Fr. 4'040)  verdienen  können  (act.  IV/5.2).  Weiter  berechnete  die  IV 
W._______ in Berücksichtigung einer ganztägigen Verweistätigkeit mit 
zumutbarem  Belastungsprofil  (leichte,  vereinzelt  mittelschwere 
wechselbelastende  Tätigkeit  ohne  regelmässiges  Tragen,  Heben, 
Stossen oder Ziehen von Lasten über 5 kg, vereinzelt bis 10 kg, ohne 
Zwangshaltungen LWS, ohne wiederholtes Bücken,  vgl. act. IV/16.1) 
ein  Invalideneinkommen  von  Fr.  43'726.  Dieses  Einkommen  war 
basierend auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik 
(BfS)  2004,  Tabelle  TA1,  Privater  Sektor,  Anforderungsniveau  des 
Arbeitsplatzes  4,  Spalte  Frauen  von  Fr. 3'893  monatlich  bei  40 
Wochenstunden  unter  Umrechnung  auf  die  (gemäss  BfS)  betriebs-

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übliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden und mit einem Leidensabzug von 
10% errechnet worden. 

Die Berechnung ist entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zum 
Erwerbsvergleich (BGE 124 V 321 E. 3b) nachvollziehbar und nicht zu 
beanstanden. Es ergibt sich somit vorliegend ein Invaliditätsgrad von 
gerundet  17%  ([{52'520  –  43'726}  x  100  /  52'520]  =  16.74%),  der 
keinen Anspruch auf eine Rente ergibt.

6.6 Somit  dringt  die Beschwerdeführerin  mit  ihrer  Rüge – es sei  ihr 
aufgrund ihres Gesundheitszustands unmöglich, zu 100% zu arbeiten 
–  nicht  durch. Die  Beschwerde ist  deshalb  abzuweisen  und  die  an-
gefochtene Verfügung zu bestätigen.

7.
Zu befinden ist schliesslich über die Verfahrenskosten und eine allfälli-
ge Parteientschädigung.

7.1 Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfan-
ges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren 
auf Fr. 400.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 
Sie sind von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) 
und mit dem am 3. Januar und 18. Februar 2008 geleisteten Kosten-
vorschuss zu verrechnen. 

7.2 Weder  die  unterliegende  Beschwerdeführerin  noch  die  ob-
siegende  Vorinstanz  haben  Anspruch  auf  eine  Parteientschädigung 
(Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 400.--  werden  der  Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 400.-- verrechnet.

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3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Weber Susanne Flückiger

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 

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