# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c645e0a8-bea3-5f4d-bbc8-74f148868bda
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.08.2005  SB.2005.00027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2005-00027_2005-08-24.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2005.00027	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.08.2005
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Einschätzung 1995 - 1999

	
Verrechnung von Verlusten aus Devisenhandel

Die Steuerrekurskommission hat für die Beurteilung der in der streitbetroffenen Periode angefallenen Verluste einzig die jeweiligen gesamten Jahresergebnisse in ihre Beurteilung einbezogen und daraus geschlossen, die Devisenhandelstätigkeit des Pflichtigen sei nicht auf Gewinn ausgerichtet gewesen, weshalb sie das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit verneinte. Dabei hat sie ausser Acht gelassen, dass aus Einzeltransaktionen erhebliche Kursgewinne resultierten, welchen allerdings jeweils höhere verbuchte Kursverluste sowie Unkosten gegenüberstanden. Auch die Tatsache, dass der Pflichtige zahlreiche Devisenhändler und Vermögensberater beauftragt hatte, die laufenden Transaktionen, die Kursüberwachung und die Strategieüberprüfung zu besorgen, ist ein Indiz für seine Gewinnstrebigkeit. Wie lange eine wirtschaftliche Betätigung verlustreich sein darf, kann nicht allgemein gesagt werden, sollten allerdings auch in Zukunft ausschliesslich Verluste anfallen, wäre es dem kantonalen Steueramt unbenommen, den Sachverhalt einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen. Tätigt ein selbständiger Devisenhändler mit in eigenem Namen auftretenden Banken Transaktionen, nimmt er damit am Marktgeschehen teil, womit auch das für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit verlangte Kriterium des Aussenauftritts erfüllt ist. Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSENAUFTRITT
BANK
DEVISENHANDEL
GEWINNERZIELUNGSABSICHT
GEWINNSTREBIGKEIT
HANDELSREGISTER
HOBBY
LIEBHABEREI
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
TRANSAKTIONEN
VERLUST
VERLUSTVERRECHNUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 19 lit. b aStG
§ 25 Abs. I lit. b aStG
§ 27 Abs. I StG
§ 269 Abs. I StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Der Pflichtige A ist Alleinaktionär der C AG, welche die
vom Pflichtigen geleitete D AG (im Kanton Zürich) sowie weitere Gesellschaften
im Ausland beherrscht. Neben seinen leitenden Tätigkeiten in der C AG-Gruppe
begann der Pflichtige ab 1991, auf eigene Rechnung Devisenhandelsgeschäfte zu
tätigen. Ab 1. Januar 1995 führt er für diesen Bereich nach kaufmännischer
Art Buch und per 11. April 1995 liess er sich als Einzelfirma "A,
Devisenhandel" im Handelsregister eintragen. Zur Finanzierung der
Devisengeschäfte setzte er neben eigenem Vermögen (Wertschriften und Guthaben)
auch Fremdkapital (Bankkredite) ein. Den Devisenhandel betrieb er über Banken
teilweise selber und zum Teil über beauftragte selbständige Devisenspezialisten
und Vermögensberater. Ab 1994 war er im Devisenhandel auch für die D AG, die C
AG und weitere Gruppengesellschaften tätig. Aus seinen eigenen Devisenhandelsaktivitäten
resultierten in den Jahren bis 1999 per Saldo mit Ausnahme des Jahres 1994
namhafte Verluste.

Im Einschätzungsverfahren für die Steuerjahre 1995-1999
vertrat der Steuerkommissär die Ansicht, der Pflichtige übe mit dem
Devisenhandel keine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Dementsprechend rechnete
er die deklarierten Verluste aus dieser Tätigkeit beim Reineinkommen bzw. steuerbaren
Einkommen auf und schätzte den Pflichtigen wie folgt ein:

 

	
  Steuerjahr

  	
   

  	
  Reineinkommen

  Fr.

  	
  Reinvermögen

  Fr.

  
	
  1995

  	
  Zürich

  	
  …

  	
  …

  
	
   

  	
  Gesamt

  	
  …

  	
  …

  
	
  1996

  	
  Zürich

  	
  …

  	
  …

  
	
   

  	
  Gesamt

  	
  …

  	
  …

  
	
  1997

  	
  Zürich

  	
  …

  	
  …

  
	
   

  	
  Gesamt

  	
  …

  	
  …

  
	
  1998

  	
  Zürich

  	
  …

  	
  …

  
	
   

  	
  Gesamt

  	
  …

  	
  …

  
	
  Steuerperiode

  	
   

  	
  Einkommen

  Fr.

  	
  Vermögen

  Fr.

  
	
  1999

  	
  steuerbar

  	
  …

  	
  …

  
	
   

  	
  satzbestimmend

  	
  …

  	
  …

  

 

 

Gleichzeitig wies er das mit der Steuererklärung 1995
gestellte Begehren des Pflichtigen um Vornahme einer Zwischentaxation per 1. Januar
1995 wegen Aufnahme der Devisenhandelstätigkeit ab. Diese Einschätzungen
bestätigte das kantonale Steueramt hinsichtlich der Verlustverrechnung aus der
Devisenhandelstätigkeit mit zwei Einspracheentscheiden vom 21. Mai 2003
und hiess sie lediglich bezüglich einer im anschliessenden Rekursverfahren
nicht mehr streitigen Position des Reineinkommens 1998 gut. Letzteres
reduzierte es dabei auf Fr. … (Zürich) bzw. Fr. … (Gesamt). Das
Reinvermögen bzw. steuerbare Vermögen blieb unbestritten.

II.  

Die Steuerrekurskommission I wies den vom Pflichtigen
erhobenen Rekurs am 28. Januar 2005 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 10. März 2005 liess der Pflichtige
dem Verwaltungsgericht beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
und zur Behebung der verschiedenen Verfahrens- und Rechtsmängel und – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen – zum Neuentscheid an die Rekurskommission
zurückzuweisen. Eventualiter wurde Gutheissung der Beschwerde und Einschätzung
mit einem Reineinkommen bzw. steuerbaren Einkommen (Zürich und Gesamt) von Fr. …
für die Steuerjahre bzw. Steuerperioden 1995 bis 1999 beantragt.

Sowohl die Steuerrekurskommission I als auch das kantonale
Steueramt beantragten Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission äusserte
sich in ihrer Vernehmlassung insbesondere zu den in der Beschwerde gerügten
Verfahrensmängeln, die sie in Abrede stellte.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die
Beschwerde betrifft mehrheitlich Steuerjahre vor 1999. Aus diesem Grund gelangen
gemäss § 269 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) in
der vorliegenden Streitsache – ausgenommen für die bereits dem neuen Recht
unterstehende Steuerperiode 1999 – noch die materiellrechtlichen Bestimmungen
des auf 1. Januar 1999 aufgehobenen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951
(aStG) zur Anwendung. Da die Beschwerde am 1. Januar 1999 noch nicht
hängig war, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach dem neuen Recht (§ 280
Abs. 3 StG e contrario).

1.2 Mit der
Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können laut § 153 Abs. 3 StG
alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht
hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu
gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt
gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der
Rekurskommission in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf
Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der
Rekursinstanz zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt
sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.h. auf
Ermessenüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).

2.  

Der Streit dreht sich um die Frage, ob die Verluste aus
der Devisenhandelstätigkeit vom steuerbaren Einkommen abgesetzt werden können.
Dafür ist zunächst ausschlaggebend, ob es sich bei der vom Pflichtigen
ausgeübten Devisenhandelstätigkeit um eine selbständige Erwerbstätigkeit
handelt.

2.1 Gemäss § 19
lit. b aStG sind steuerbar die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit,
insbesondere aus der Bewirtschaftung von Grund und Boden, dem Betrieb eines Geschäfts
oder Gewerbes oder der Ausübung eines freien Berufs, einschliesslich der
Gewinne bei Veräusserung von Geschäftsvermögen oder bei Übernahme ins Privatvermögen.
Von den Einkünften abziehbar sind kraft § 25 Abs. 1 lit. b aStG
die für die selbständige Erwerbstätigkeit notwendigen Ausgaben und besonderen
Aufwendungen, sowie geschäftsmässig begründete Abschreibungen.
Selbständigerwerbende können ferner Verluste, die sie in ihrem Betrieb im
Bemessungsjahr erlitten haben, ohne Einschränkung von allen Einkünften im Sinn
von § 19 aStG abziehen (RB 1961 Nr. 44). Im neuen Recht lauten
die entsprechenden Bestimmungen weitgehend gleich; sie weisen – mit Ausnahme
der hier nicht interessierenden Präponderanzmethode – keinen relevanten
materiellen Unterschied zum alten Recht auf (VGr. 24.11.2004, SB.2004.00025).
Gemäss § 27 Abs. 1 StG werden von den Einkünften die geschäfts- oder
berufsmässig begründeten Kosten abgezogen, wozu insbesondere die eingetretenen
und verbuchten Verluste auf dem Geschäftsvermögen gehören (lit. c).

2.2 Die
Verrechnung von Verlusten mit übrigen Einkünften setzt damit sowohl nach altem
als auch nach neuem Recht voraus, dass sie als Ergebnis einer selbständigen
Erwerbstätigkeit angefallen sind. Wie die Rekurskommission zutreffend und unter
Verweisung auf die entsprechende Literatur aufzeigt, entspricht der
harmonisierungsrechtliche Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit
grundsätzlich demjenigen der bisherigen Zürcher Praxis. Hierauf ist in analoger
Anwendung von § 161 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976
(GVG) zu verweisen.

2.3 Nach Lehre
und Praxis ist die selbständige Erwerbstätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass
ihr Träger durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter
Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der
Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (RB 1988 Nr. 23
= StE 1989 B 23.1 Nr. 17; BGE 125 II 113; Markus Reich in: Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel etc. 2002, Art. 8
StHG N. 13). Die Verwaltung eigenen Vermögens ist demgegenüber nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung keine Erwerbstätigkeit, auch dann
nicht, wenn das Vermögen gross ist und der Steuerpflichtige zu seiner
fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führt (RB 1981 Nr. 46
mit Hinweisen). Damit hat das Verwaltungsgericht in konstanter Rechtsprechung
im Zusammenhang mit der Tätigkeit als nebenberuflicher gewerbsmässiger
Wertschriftenhändler weit höhere Anforderungen an die Bejahung einer
selbständigen Erwerbstätigkeit gestellt, als dies etwa das Bundesgericht für
die direkte Bundessteuer getan hat (BGE 125 II 113 E. 3c und 5e; BGE 122
II 446 mit Hinweisen). Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien wie Häufung
der An- und Verkäufe, die Inanspruchnahme bedeutender Fremdmittel, kurze Besitzesdauer
sowie der Einsatz von Spezialkenntnissen verdeutlichen und konkretisieren die
herkömmlichen Begriffsmerkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit (RB 1988
Nr. 23). Das Vorhandensein einzelner oder sogar verschiedener dieser
Indizien entbindet das Gericht indessen nicht davon, sich mit den eigentlichen
Merkmalen der selbständigen Erwerbstätigkeit zu befassen, um derart ein
umfassendes Gesamtbild der zu beurteilenden Aktivitäten zu erhalten (vgl.
Markus Reich, a.a.O., Art. 8 StHG N. 12).

2.4 Wie die
Rekurskommission insoweit zutreffend festgestellt hat (und worauf gemäss § 161
GVG verwiesen werden kann), liegen mehrere Indizien vor, welche die Tätigkeit
des Pflichtigen als selbständige Erwerbstätigkeit erscheinen lassen. So steht
fest, dass der Pflichtige für seine planmässig und anhaltend ausgeübte
Tätigkeit in frei bestimmter Selbstorganisation Kapital und Arbeit einsetzte.
Die Rekurskommission wertet jedoch den Umstand, dass der Pflichtige in den
Jahren 1991 bis 1999 mit Ausnahme des Kalenderjahres 1994 per Saldo aus seiner
Devisenhandelstätigkeit Reinverluste erzielte, als ausschlaggebendes Indiz
gegen eine Erwerbstätigkeit. Nach Auffassung der Rekurskommission ist dem Pflichtigen
der Nachweis nicht gelungen, dass er die Devisenhandelstätigkeit zum Zweck der
Gewinnerzielung ausübt.

Der Pflichtige lässt dem entgegen halten, er habe sich nach
den ersten Verlustjahren das Ziel gesetzt, die erlittenen Verluste wieder
aufzuarbeiten und sein Devisenhandelsgeschäft nachhaltig in die Gewinnzone zu
führen. Die Rekurskommission habe es unterlassen, das betriebene
Devisenhandelsgeschäft in seiner Gesamtheit sachlich und rechtlich zu würdigen.
Der Pflichtige habe die Gewinnstrebigkeit seines Devisenhandels mit zäher Hartnäckigkeit,
nachhaltig und planmässig verfolgt, ab dem Geschäftsjahr 1995 professionalisiert
und in grosser Zahl berufsmässige Devisenhändler als Beauftragte eingesetzt,
die in seinem Namen und auf seine Rechnung in laufender Absprache der Strategie
mit ihm die Handelstätigkeit besorgten. Der Misserfolg sei – wie bereits in der
Rekursschrift dargelegt – vornehmlich darauf zurückzuführen, dass in den Jahren
1995 ff. an den Devisenmärkten vor allem im Währungsbereich
USD/CHF/GBP/DEM turbulente, ausserordentlich unberechenbare und gegen jegliche
Fundamentals sprechende Verhältnisse geherrscht hätten. Der Pflichtige macht
damit geltend, die Rekurskommission habe die für die Entscheidfindung
wesentlichen aktenkundigen Tatsachen ausser Acht gelassen, weshalb der
Entscheid an einem Rechtsmangel leide.

2.5 Gemäss den
nicht bestrittenen Darlegungen in der Rekursschrift tätigte der Pflichtige
allein im Jahr 1995 über 600 Kassa- und Termingeschäfte und hat das
durchschnittliche offene Devisenhandelsvolumen in den folgenden Jahren jeweils
stets USD 30'000'000 – 50'000'000 betragen. Die Anzahl von Devisenhandelstransaktionen
belief sich auf rund 670 (1996), 1’090 (1997) beziehungsweise lag zwischen 250
und rund 400 in den Jahren 1998/99. Aus dieser Vielzahl von
Handelstransaktionen resultierten teilweise (in den mit der Steuererklärung
eingereichten Erfolgsrechnungen ausgewiesene) Kursgewinne, die sich nach den
Feststellungen des steueramtlichen Bücherrevisors – die der Rekurskommission
ebenfalls vorlagen – in den Jahren 1995-1998 zwischen rund Fr. …. und Fr. …
(Bericht über die Buchprüfung der Geschäftsjahre 1993 – 1998, S. 3)
bewegten. Diesen Gewinnen standen allerdings – aus andern Handelstransaktionen
resultierende – höhere verbuchte Kursverluste sowie Unkosten gegenüber, was
letztlich in den streitbetroffenen Jahren per Saldo einen Reinverlust zur Folge
hatte.

Aus der Begründung der Rekurskommission ist nicht
ersichtlich, inwieweit die erhebliche Anzahl der durchgeführten
Handelstransaktionen und die dabei eingesetzten, absolut und im Verhältnis zum
frei verfügbaren Privatvermögen erheblichen Mittel im Rahmen der Würdigung des
Gesamtbildes der Tätigkeit berücksichtigt wurden. Ebenso ist nicht erkennbar,
ob und gegebenenfalls welche Bedeutung dem aktenkundigen Umstand, dass in allen
Jahren aus zahlreichen Handelstransaktionen erhebliche Gewinne resultierten,
zugemessen wurde.

Die Rekurskommission stellt zu Recht fest, der Handel mit
Devisen könne grundsätzlich eine gewinnbringende Tätigkeit darstellen, die
weltweit von Banken, Finanzinstituten und anderen Unternehmen betrieben werde.
Die Devisenhandelstätigkeit ist daher durchaus geeignet, die Grundlage einer
selbständigen Erwerbstätigkeit zu bilden. Indem die Rekurskommission einzig das
gesamte Jahresergebnis in ihre Beurteilung einbezieht und daraus schliesst, die
Handelstätigkeit des Pflichtigen scheine nicht auf Gewinn ausgerichtet zu sein,
lässt sie ausser Acht, dass die erheblichen, aus Einzeltransaktionen erzielten
Gewinne für die Sachdarstellung des Pflichtigen, er habe die Gewinnstrebigkeit
seines Devisenhandels hartnäckig, nachhaltig und planmässig verfolgt, sprechen.
Ein weiteres – vom Steueramt nicht in Abrede gestelltes – Indiz dafür ist, dass
er u.a. auch rund ein Dutzend – in der Rekursschrift namentlich aufgeführte –
selbständige Devisenhändler und Vermögensberater beauftragt hatte, die auf
seine Rechnung die Abwicklung der laufenden Transaktionen, die Kursüberwachung
und die Strategieüberprüfung besorgten.

2.6 Im
Rekursverfahren war somit aktenkundig, dass der Pflichtige in den
streitbetroffenen Jahren durch Einsatz von erheblichen Eigen- und Fremdmitteln,
in frei gewählter Selbstorganisation planmässig, jährlich mehrere hundert bis
über tausend Devisenhandelsgeschäfte (Kassa-, Termin- und Optionsgeschäfte)
getätigt hatte. Dafür, dass er dies wie behauptet mit Gewinnerzielungsabsicht
tat, sprechen einerseits die aus Einzeltransaktionen wiederholt erzielten,
erheblichen Gewinne sowie der Umstand, dass er für gewisse Aufgaben Devisenhandelsfachleute
als Beauftragte einsetzte. Die Würdigung der Gesamtheit des Verhaltens des
Pflichtigen ergibt, dass dieses ausserhalb des Rahmens der privaten Vermögensverwaltung
liegt und alle Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit aufweist. Der
Eintrag im Handelsregister ist – wie die Rekurskommission zutreffend feststellt
– für sich allein zwar nicht geeignet, um die Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit zu beweisen. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung stellt er aber
ein weiteres Indiz dar, das für das Erwerbsmotiv spricht. Der Schluss der
Rekurskommission, der Pflichtige habe seine Gewinnerzielungsabsicht nicht
rechtsgenügend nachgewiesen und deshalb liege keine selbständige Erwerbstätigkeit
vor, erweist sich im Licht des Aktenstandes als rechtsverletzend.

3.  

3.1 Die
Rekurskommission führt in ihrer Vernehmlassung auf, der Pflichtige habe im Zeitraum
von 1991 bis Ende 2001 (mit Ausnahme des positiv ausgefallenen Geschäftsjahres
1994) immer Reinverluste aus seiner Devisenhandelstätigkeit erzielt, was gegen
seine Gewinnerzielungsabsicht spreche. Bei Tätigkeiten, die über längere Zeit
verlustbringend ausfallen, stellt sich in der Tat die Frage, ob der Pflichtige
den regelmässig anfallenden Aufwandüberschuss aus anderen,
nichtwirtschaftlichen Gründen in Kauf nimmt, wie dies klassischerweise bei
Tätigkeiten der Fall ist, die aus Liebhaberei beziehungsweise als Hobby
ausgeübt werden (VGr. 31.5.2005, SB.2005.00013; VGr. 16.11.1993, SB 93/0014,
ZStP 1994 S. 59). Der Beschwerdeführer lässt in diesem Zusammenhang
geltend machen, andere Motive als die Absicht, Gewinne zu erzielen und Verluste
zu vermeiden, gebe es beim Devisenhandel nicht und eine andere Behauptung
widerspräche jeglicher Lebenserfahrung und wäre absurd. 

3.2 Ob die
Absicht der Gewinnerzielung gegeben ist, muss, da es sich hierbei um eine innere
Tatsache handelt, zwangsläufig aufgrund äusserer Umstände beurteilt werden. Die
fehlende Gewinnstrebigkeit kann sich zum einen aus der betreffenden Tätigkeit
als solcher ergeben, weil diese als Basis für eine rentable Erwerbsquelle
ungeeignet erscheint, zum anderen kann sie aus der Art des Vorgehens abgeleitet
werden, indem dieses nicht auf kommerzieller Methode beruht. Im vorliegenden
Fall ist die Rekurskommission zum Schluss gekommen, dass sich die
Devisenhandelstätigkeit grundsätzlich als Basis für eine rentable Erwerbsquelle
eignet. Aufgrund des Aktenstandes und der Feststellungen der Rekurskommission
ergibt sich auch, dass der Pflichtige die Tätigkeit mit kommerziellen Methoden
betrieb.

Wie lange die wirtschaftliche Betätigung verlustreich sein
darf, bis eine natürliche Vermutung dafür spricht, dass der finanzielle Erfolg
auf Dauer ausbleiben wird, kann nicht allgemein gesagt werden. Im Einzelfall
kommt es namentlich auf die Art der Tätigkeit und die konkreten Verhältnisse
an. Im vorliegenden Fall fällt daher ins Gewicht, dass der Pflichtige aus dem
ausgeübten Devisenhandel in jedem Geschäftsjahr namhafte Kursgewinne erzielte,
was wie gesehen für seine Gewinnerzielungsabsicht spricht. Der Umstand, dass
aus den einzelnen Handelstransaktionen zum Teil erhebliche Gewinne und zum Teil
grosse Verluste anfielen, deutet auch darauf hin, dass das Ergebnis jeder
Transaktion entscheidend von sich verändernden äusseren Umständen abhing. Da
sich das Ergebnis des Eigenhändlers aus der Differenz von Ankaufs- und
Verkaufskursen ergibt, können sich bei offenen Kontrakten je nach
Währungsentwicklung unrealisierte Gewinnchancen und Verlustrisiken aufbauen
(Urs Emch, Hugo Renz, Reto Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, Zürich
2004, S. 712). Der Erfolg der Handelstätigkeit hängt daher massgeblich davon
ab, ob sich die Devisenkurse in der beim Geschäftsabschluss prognostizierten
Richtung entwickeln. Eine natürliche Vermutung spricht dafür, dass der
Pflichtige auch mit den letztlich mit Verlust abgeschlossenen Transaktionen
Gewinne erzielen wollte. Dass ihm das nicht gelang und in den meisten
streitbetroffenen Jahren die verlustbringenden Transaktionen betraglich die
erfolgreich abgeschlossenen überstiegen, spricht entgegen der Annahme der
Rekurskommission nicht gegen das Vorhandensein der Gewinnerzielungsabsicht des
Pflichtigen. Im Gegenteil sprechen die vom Pflichtigen unbestritten dargelegten
Anstrengungen zur Professionalisierung seiner Handelstätigkeit dafür, dass er
die Anzahl der erfolgreichen Geschäfte zu erhöhen trachtete.

Der fehlende finanzielle Erfolg der
Devisenhandelstätigkeit des Pflichtigen kann somit für die streitbetroffenen
Perioden hingenommen werden, ohne dass von seiner fehlenden Gewinnerzielungsabsicht
ausgegangen werden muss. Sollte der Pflichtige allerdings in den nächsten
Jahren weiterhin ausschliesslich Verluste erzielen, wäre es dem kantonalen Steueramt
unbenommen, den Sachverhalt im Hinblick auf die Gewinnstrebigkeit einer nochmaligen
Überprüfung zu unterziehen (RB 2000 Nr. 118). 

3.3 Die
Rekurskommission verneint die selbständige Erwerbstätigkeit noch aus einem anderen
Grund. Sie geht davon aus, das vom Verwaltungsgericht für die Annahme eines selbständigen
nebenberuflichen Wertschriftenhandels verlangte Kriterium des Aussenauftritts
sei vorliegend nicht erfüllt.

Für die zitierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist
wesentlich, dass der im Börsengeschäft engagierte Anleger im Regelfall kraft
zwingenden Rechts vom staatlich reglementierten Börsenhandel ausgeschlossen ist
und er deshalb die Titeltransaktionen durch einen als Börsenteilnehmer
registrierten Effektenhändler tätigen muss (RB 1993 Nr. 16). Die
Rekurskommission macht demgegenüber nicht geltend, der Devisenhandel sei in der
Schweiz in der Weise reglementiert, dass der Pflichtige von der selbständigen
Ausübung dieser Tätigkeit ausgeschlossen sei. Tätigt ein selbständiger Devisenhändler
mit in eigenem Namen als Gegenparteien auftretenden Banken Kaufs- oder
Verkaufstransaktionen, nimmt er damit am Marktgeschehen teil, denn dieses
spielt sich unter den Banken und anderen im Devisenhandel tätigen Unternehmen
ab. Die Schweizer Banken betreiben das Devisengeschäft in der Regel nicht als
Makler, Vermittler oder Broker, sondern als Eigenhändler, worauf die
Rekurskommission zu Recht hinweist. Damit treten sie als normale Teilnehmer auf
dem Devisenhandelsmarkt auf, an welchem auch der Pflichtige als Vertragspartei
unmittelbar teilnahm. Der Pflichtige erfüllte damit das Kriterium der nach aussen
sichtbaren Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Dieser Marktauftritt wurde
noch verstärkt durch die 1995 erfolgte Eintragung als Devisenhändler im Handelsregister.

Die Auffassung der Rekurskommission, der Pflichtige habe
keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, ist somit im Licht von § 19 lit. b
aStG bzw. § 18 Abs. 1 StG nicht begründet. An diesem Ergebnis ändert
sich nichts, wenn die Abschlüsse 2001 und 2002 in die Beurteilung einbezogen
werden. Abgesehen vom Ausgang des Verfahrens erübrigt sich daher auch aus
diesem Grund die Prüfung des vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfs der
Gehörsverletzung.

4.  

Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Höhe der
geltend gemachten verrechenbaren Verluste ist in betraglicher Hinsicht nicht
bestritten, so dass der Pflichtige gemäss seinem Eventualantrag für die Steuerjahre
bzw. Steuerperioden 1995 bis 1999 mit einem Reineinkommen bzw. steuerbaren
Einkommen von Fr. … einzuschätzen ist. Die Einschätzung für die
Vermögenssteuer ist unbestritten. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dem Beschwerdeführer ist eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 151 Abs. 1 StG beziehungsweise § 17
Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 und § 152 StG, je in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdeführer wird für die Steuerjahre
1995 bis 1998 mit einem Reineinkommen von Fr. … (Zürich und Gesamt) und
für die Steuerperiode 1999 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. …
(steuerbar und satzbestimmend) veranlagt.

2.    Die
Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  50'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.        60.--  Zustellungskosten,

Fr.  50'060.--  Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 15'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Mitteilung an …