# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6993a76-cc76-5427-901c-ee66e042e6ae
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-28
**Language:** de
**Title:** Grundstückserwerb durch Ausländer. Betriebsstättebegriff bei Grundstücken mit Wohnanteilsvorschriften.
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0007/2022
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/2022-16.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0007/2022 vom 28. Januar 2022 in BEZ 2022 Nr. 16 

Die  Rekurrentin  beabsichtigte,  die  von  ihr  im  Jahr  2014  erworbene 
Liegenschaft  zu  sanieren.  Im  Zuge  dieser  Sanierung  sollte  das  bestehende 
2. Dachgeschoss,  welches  bislang  als  Abstellfläche  genutzt  wurde,  ausgebaut 
und  künftig  zu  Wohnzwecken  genutzt  werden.  Die  kommunale  Baubehörde 
kam zum Schluss, der Umbau der Liegenschaft bedürfe, da die Gesuchstellerin 
ausländisch beherrscht sei, einer Bewilligung.  

Aus den Erwägungen: 

4.1  Die  Rekurrentin  macht  zusammengefasst  geltend,  vorliegend  stehe 
nicht der Erwerb eines Grundstückes zur Diskussion. Die strittige Liegenschaft 
stehe  bereits  im  Eigentum  der  Rekurrentin.  Der  geplante  Ausbau  des 
2. Dachgeschosses falle daher nach Auffassung der Rekurrentin nicht unter das 
Bewilligungsgesetz.  Es  sei  zwar  zutreffend,  dass  die  Schaffung  von  neuem 
Wohnraum  einen  «Erwerb»  im  Sinne  des  BewG  darstellen  könne.  Die 
Vorinstanz  lasse  dabei  jedoch  ausser  Acht,  dass  dieser  Wohnraum  im 
2. Dachgeschoss  vorliegend  bereits  im  Rahmen  des  Kaufs  der  Liegenschaft 
miterworben worden sei. Es könnten nämlich beim Erwerb von Betriebsstätten 
nicht  nur  die  durch  Wohnanteilsvorschriften  vorgeschriebenen  Wohnungen 
miterworben  werden,  sondern  explizit  auch  die  «dafür  reservierten  Flächen». 
Gemäss  Bau-  und  Zonenordnung  der  Stadt  X  (BZO)  gelte  für  das  betroffene 
Grundstück ein Mindestwohnanteil von 20 %. Nach Art. 40 Abs. 2 BZO müssten 
bei  vorgeschriebenem  Wohnanteil  anrechenbare  Flächen  im  Dachgeschoss 
im 
dem  Wohnen  dienen.  Somit  handle  es  sich  bei  den  Flächen 
2. Dachgeschoss um durch Wohnanteilsvorschriften für Wohnungen reservierte 
Flächen.  (…)  Selbst  wenn  man  davon  ausgehen  würde,  die  Fläche  des  2. 
Dachgeschosses müsste aufgrund der Umnutzung zu Wohnfläche noch einmal 
erworben  werden,  so  wäre  dieser  Erwerb  nicht  bewilligungspflichtig.  Das 
Gesetz enthalte keine Vorgaben bzw. keine Höchstgrenze für den Wohnanteil, 
welcher  gestützt  auf  Art. 2  Abs. 3  BewG  im  Zuge  des  Erwerbs  eines 
Betriebsstätte-Grundstücks miterworben werden dürfe. (…)  

4.2  Nach  Art. 2  Abs. 1 BewG  bedürfen  Personen  im  Ausland  für  den 
Erwerb  von  Grundstücken  einer  Bewilligung  der  zuständigen  kantonalen 
Behörde. Damit besteht die Bewilligungspflicht gemäss dem Bewilligungsgesetz 
dann,  wenn  erstens  der  Erwerber  eine  Person  im  Ausland  im  Sinne  von 
Art. 5 f. BewG  bzw.  Art. 2  der  Verordnung  über  den  Erwerb  von  Grundstücken 
durch  Personen  im  Ausland  (Bewilligungsverordnung  [BewV])  ist,  zweitens  ein 
Erwerbsvorgang  im  Sinne  von  Art. 4 BewG  bzw.  Art. 1 BewV  vorliegt  und 
drittens  der  Gegenstand  des  in  Frage  stehenden  Rechtsgeschäftes  ein 
Grundstück im Sinne von Art. 2 und 4 BewG ist. 

Gemäss  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  enthält  Art. 4  BewG 
keinen  numerus  clausus  von  Vorgängen,  welche  als  Grundstückerwerb  zu 
qualifizieren  sind.  In  einem  neueren  Entscheid  hielt  das  Bundesgericht  fest, 
dass  die  Vergrösserung  einer  Wohnfläche  eines  Gebäudes,  welches  sich  im 
Eigentum  einer  Person  im  Ausland  befindet,  sei  es  durch  Sanierung  oder 

 
 
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Aufstockung,  als  Erwerb 
2C_639/2019, E. 6-7).  

im  Sinne  des  BewG  gilt  (BGr, 10. Juli  2020, 

Keiner  Bewilligung  bedarf  der  Erwerb,  wenn  das  Grundstück  als  ständige 
Betriebsstätte  eines  Handels-,  Fabrikations-  oder  eines  anderen  nach 
kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerksbetriebes oder eines 
freien Berufes dient (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Beim Erwerb von Grundstücken 
durch  Wohnanteilsvorschriften 
können 
nach  Absatz 2  Buchstabe a 
vorgeschriebene  Wohnungen  oder  dafür  reservierte  Flächen  miterworben 
werden (Art. 2 Abs. 3 BewG).  

Zu  Recht  ist  unbestritten  geblieben,  dass  es  sich  bei  der  Rekurrentin  um 
eine Person im Ausland im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG und Art. 6 BewG 
handelt. 

4.3  Vorab  ist  zu  prüfen,  ob  die  Fläche  im  2. Dachgeschoss  beim  Erwerb 
der  Liegenschaft  im  Jahr  2014  bereits  für  durch  Wohnanteilsvorschriften 
vorgeschriebene  Wohnungen  reserviert  war,  wie  dies  die  Rekurrentin  geltend 
macht. 

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss BZO in der Kernzone U und 

ist mit einer Mindestwohnanteilsvorschrift von 20 % belegt. (…) 

Die  Umschreibung  im  Gesetz,  wonach  «reservierte  Flächen  für  durch 
Wohnanteilsvorschriften  vorgeschriebene  Wohnungen»  miterworben  werden 
können,  suggeriert,  dass  der  vom  Nutzungsplan  vorgeschriebene  Wohnanteil 
im  Zeitpunkt  des  Erwerbs  der  Liegenschaft  noch  nicht  erreicht  ist.  Dies  ist 
vorliegend (…) nicht der Fall. Der Wohnanteil betrug im Zeitpunkt des Erwerbs 
durch  die  Rekurrentin  bereits  mindestens  31 %.  Es  kann  daher  nicht  davon 
im 
ausgegangen  werden,  dass  die  Fläche 
Erwerbszeitpunkt 
vorgeschriebene 
Wohnungen  reserviert  war.  Dasselbe  gilt  auch  unter  Berücksichtigung  von 
Art. 40  Abs. 2 BZO,  wonach  anrechenbare  Flächen  im  Dachgeschoss  dem 
Wohnen  dienen  müssen,  wenn  ein  Wohnanteil  vorgeschrieben  ist.  Gemäss 
Abs. 3  dieser  Bestimmung  darf  die  Wohnfläche  nämlich 
innerhalb  des 
Gebäudes (…) verlegt werden. Das vorliegend strittige Gebäude verfügt bereits 
heute  über  mindestens  11 %  mehr  als  der  Mindestanteil  an  Wohnfläche, 
weshalb  ohne  Weiteres  davon  ausgegangen  werden  könnte,  die  Fläche  sei 
bereits  innerhalb  des  Gebäudes  verlegt  worden  und  sei  nicht  zwingend  im 
Dachgeschoss zu erstellen. 

durch  Wohnanteilsvorschriften 

im  2. Dachgeschoss 

für 

Die  Rekurrentin  ging  denn  auch 

ihrem  damaligen  Gesuch  um 
Nichtbewilligungspflicht  im  Sinne  des  BewG  davon  aus,  dass  die  Fläche  im 
2. Dachgeschoss  nicht  anrechenbar  sei.  Es  kann  daher  nicht  angehen,  die 
bisher  als  Abstellfläche  genutzte  Fläche  im  2. Dachgeschoss  nun  neu  als  zur 
Wohnnutzung  reservierte  Fläche  anzusehen,  galt  sie  doch  bisher  als  nicht 
anrechenbar und soll sie nun durch den Umbau anrechenbar gemacht werden.  

in 

Der Umbau führt somit zu einem Erwerbsvorgang im Sinne des BewG. 

 
 
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fest.  Die  Wegleitung 

4.4 Wie  hoch  der  Anteil Wohnungen  für  den  bewilligungsfreien  Miterwerb 
von  Wohnungen  gemäss  Art. 2  Abs. 3  BewG  sein  darf,  legen  weder  Gesetz 
noch  Verordnung 
für  die  Grundbuchämter  des 
Bundesamts  für  Justiz  zum  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Personen  im 
Ausland  vom  1. Juli  2009  hält  diesbezüglich  lediglich  fest,  dass  die  Befreiung 
von  der  Bewilligungspflicht  nach  Art. 2  Abs. 3  BewG  nicht  generell  für  alle 
Grundstücke,  für  die  Wohnanteilpläne  vorgeschrieben  sind,  gelte,  sondern  nur 
für  hauptsächlich  betrieblich  genutzte  Grundstücke  mit  einem  untergeordneten 
Anteil  vorgeschriebener  Wohnungen  (S. 11).  In  der  Lehre  ist  dieses  Thema 
umstritten. 

Nach  einer  von  einem  Teil  der  Lehre  vertretenen  Auffassung  muss  aus 
dem  Fehlen  ausdrücklicher  Einschränkungen  im  Gesetz  geschlossen  werden, 
dass es auch keine solchen gibt. Dies würde bedeuten, dass auch dann, wenn 
sehr  hohen  Anteil  an 
entsprechende  Wohnanteilvorschriften  einen 
Wohnnutzungen  verlangen,  diese  Wohnungen  miterworben  werden  dürften 
(vgl.  Hanspeter  Geissmann/Felix  M.  Huber/Thomas Wetzel,  Grundstückerwerb 
in  der  Schweiz  durch  Personen  im  Ausland,  1998,  N 144).  Gemäss  einer 
anderen Lehrmeinung ist der Erwerb von Wohnungen gestützt auf Art. 2 Abs. 3 
BewG  nur  in  einem  untergeordneten  Mass  zulässig.  Die  Frage,  ob  bei  einem 
Grundstück  die  Wohnnutzung  oder  die  gewerbliche  Nutzung  überwiegt,  ist 
aufgrund  des  tatsächlichen  oder  hypothetischen  Miet-  bzw.  Pacht-Ertrags  zu 
beantworten. Wenn der Ertrag der Wohnnutzung über 50 % des Gesamtertrags 
liegt, fällt das Grundstück in den Geltungsbereich des BewG (Felix Schöbi, Das 
Bundesgesetz  über  den  Grundstückerwerb  durch  Personen  im  Ausland,  in: 
Alfred  Koller  [Hrsg.],  Der  Grundstückkauf,  2. A.,  2001,  N 20).  Der  neuere  Teil 
jedoch  dafür  aus,  dass  zur  Ermittlung  der 
der  Lehre  spricht  sich 
Grundstückeigenschaft  auf  das  Kriterium  der  Fläche  abzustellen 
ist. 
Dementsprechend 
können  beim  Erwerb  einer  Betriebsstätte  durch 
im  Umfang  von 
Wohnanteilsvorschriften  vorgeschriebene  Wohnungen 
höchstens  einem  Drittel  der  Bruttogeschossfläche  ohne  Bewilligung 
miterworben  werden 
(vgl.  Christian  Baumgartner,  Die  nachträgliche 
Feststellung der  Bewilligungspflicht für  den Grundstückerwerb  durch  Personen 
im  Ausland,  BJM 2019,  S. 81 ff.,  90).  Diese  Lösung  sah  denn  auch  der 
Vorentwurf  zur  Änderung  des  Bundesgesetzes  über  den  Erwerb  von 
Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) aus dem Jahr 2017 vor. Der 
Bundesrat  verzichtete  jedoch  nach  durchgeführter  Vernehmlassung  auf  eine 
Revision  des  BewG,  da  diese  in  der  Vernehmlassung  grossmehrheitlich 
abgelehnt  wurde  (vgl.  Medienmitteilung  des  Bundesrates  vom  20.  Juni  2018; 
https://www.admin.ch/gov/de/  start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-
71200.html) 

Laut  Bundesgericht  ist  der  Betriebsstättebegriff  nach  wie  vor  restriktiv  zu 
verstehen  (vgl.  BGr, 22. März 2021,  2C_589/2020,  E. 4.6).  Dies  führt  dazu, 
dass  die  gewerbliche  Nutzung  bei  Betriebsstätte-Grundstücken  klar 
im 
Vordergrund stehen muss. Die Lehrmeinung, wonach keine Einschränkungen in 
Bezug  auf  den  Miterwerb  von  gemäss  Wohnanteilsvorschriften  zulässigen 
Wohnungen  gelten  solle,  ist  folglich  damit  nicht  vereinbar.  Sich  bei  der 
Beurteilung 
jedoch  auf  ein  einzelnes  Kriterium  (wie  z.B.  der  Fläche) 
abzustützen, wie dies andere Lehrmeinungen vorschlagen, kann insbesondere 

 
 
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bei  Grenzfällen  unter  Umständen  zu  einer  verzerrten  Wahrnehmung  führen, 
weshalb  vielmehr  eine  Gesamtbetrachtung  der  Situation  vorzunehmen  ist.  So 
kann  neben  der  Wohnanteilsfläche  auch  der  marktübliche  Umsatz  der 
Wohnungen  eine  massgebende  Rolle  spielen.  Der  mit  der  Wohnnutzung 
erwirtschaftete  Ertrag  sollte  gegenüber  dem  mit  der  gewerblichen  Nutzung 
erzielten  Ergebnis  deutlich  untergeordnet  sein  (vgl.  hierzu  auch  BRGE I 
085/2016  =  BEZ 2016  Nr. 46).  Diese  Ansicht  deckt  sich  denn  auch  mit  der 
eine 
Rechtsprechung 
Immobiliengesellschaft gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG vorliegt. Diesbezüglich 
müssten  nämlich  gemäss  Bundesgericht  auch  die  gesamten  Umstände 
berücksichtigt werden (BGr, 19. November 2009, 2C_355/2009, E. 5.1). 

des  Bundesgerichts 

zur  Frage, 

ab  wann 

Vorliegend hat die Vorinstanz lediglich auf die Fläche abgestellt, welche für 
die  Wohnnutzung  künftig  vorgesehen  sein  soll.  Da  diese  im  Verhältnis  zur 
gewerblichen Fläche bereits relativ hoch ist, jedoch noch unter dem Wert liegt, 
bei  welchem  klar  nicht  mehr  von  einem  Betriebsstätte-Grundstück 
ausgegangen  werden  könnte,  hätte  sie  weitere  Aspekte  berücksichtigen 
müssen.  Wie  oben  ausgeführt,  spielt  auch  der  potentielle  Mietertrag  aus  den 
Wohnungen  eine  entscheidende  Rolle.  Liegt  dieser  nämlich  über  50 %  des 
Gesamtertrags  der  Liegenschaft,  so 
in  den 
Geltungsbereich des BewG (vgl. hierzu auch das Urteil des Appellationsgerichts 
Basel  VD.2015.179  vom  16.09.2016,  E.  7.2.1;  https://www.appella-
tionsgericht.bs.ch/gerichtsentscheide.html). Liegt dieser hingegen deutlich unter 
50 %  des  Gesamtertrags  der  Liegenschaft  könnte  ein  bewilligungsfreier 
Sachverhalt  vorliegen.  Dies  selbstverständlich  unter  der  Bedingung,  dass  die 
von  der  Rekurrentin  genannten,  hypothetischen  Mietzinse  orts-  und 
quartierüblich  sind.  Die  Sache  ist  daher  zu  weiteren  Abklärungen  an  die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 

fällt  das  Grundstück  klar