# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 403cf478-a628-5fa5-a465-f96e2af486dd
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-22
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 22.04.2008 A/2500/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2500-2006_2008-04-22.pdf

## Full Text

Siégeant : Isabelle DUBOIS , Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Bertrand 

REICH, Juges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/2500/2006 ATAS/485/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 2 

du 22 avril 2008 

 

En la cause 

Monsieur E___________, domicilié au GRAND-LANCY, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître DE 
SAUGY Jean 

Monsieur F___________, domicilié à JONZIER EPAGNY, France 

recourants 

 

contre 

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 
sose route de Chêne 54, GENEVE 

Monsieur G___________, domicilié c/o X__________ SA, à 
PLAN-LES-OUATES, comparant avec élection de domicile en 

intimée 

appelé en 
cause 

 
 
 

 

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l'étude de Maître CARRON Benoît 
 

EN FAIT 

1. La société X__________ SA (ci-après : la société) a été inscrite au Registre du 
commerce (ci-après : RC) du canton de Genève en 1979. Elle a pour but la 
fabrication, la commercialisation, le développement, la représentation, la vente et 
l'achat de tout matériel électronique et informatique, ainsi que des participations 
dans d'autres sociétés. Monsieur E___________ (ci-après l'administrateur ou le 
recourant) a été inscrit en tant qu’administrateur avec signature collective à deux 
dès le 1er septembre 1993 ; Monsieur G___________ (ci-après l'appelé en cause) 
en a été directeur général entre 1996 et 1999, puis dès le 1er juillet 1999, 
administrateur président et délégué avec signature individuelle ; Monsieur 
F___________ (ci-après le directeur ou le recourant) en a été directeur, avec 
signature individuelle, dès cette même date. La société a été affiliée à la CAISSE 
CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse ou 
l'intimée).  

2. La société a eu du retard dans le paiement des cotisations sociales dès 1998, et des 
sommations lui ont été adressées par la caisse dès le mois d'avril. C'est ainsi qu'à la 
fin de l'année 1998 elle avait un solde de 107'750 fr. à régler, qui dépassa les 
300'000 fr. au mois d'avril 1999 et qui, malgré divers versements irréguliers et le 
versement d'une somme importante au mois de juin 1999, de 232'000 fr., se monta à 
plus de 400'000 fr. à la fin de l'année 2000. Un versement de 300'000 fr. a été 
effectué en mars 2001, puis un second montant de l'ordre de 200'000 fr. a été versé 
au mois de juin 2001, enfin 190'000 fr. environ ont été versés au mois d'août 2001, 
cependant le solde était de 374'000 fr. environ au mois de décembre de la même 
année. Plusieurs versements importants ont été effectués par la société au mois de 
décembre 2001 de sorte que le solde de cotisations dû à cette période ne s'élevait 
plus qu'à quelque 40'000 fr.. Durant l'année 2002 la société a fait dix versements à 
la caisse et le solde dû à la fin du mois de décembre 2002 était de près de 
300'000 fr.. Au mois de mai 2003 le solde s'élevait à plus de 526'000 fr.. La dette 
diminua ensuite en cours d'année 2003 en raison de différents versements effectués 
par la société, mais le solde dû à la fin de l'année 2003 ascendait malgré tout à plus 
de 400'000 fr.. Des poursuites ont été intentées par la caisse dès l'été 2003. Le solde 
était de 514'000 fr. au mois d'août 2004 puis fut réduit à 345'000 fr. au vu de 
l'attestation de salaire annuelle 2004, au mois de septembre 2004. La société n'a, en 
revanche, pas fait l'objet de taxation d'office ni d'amende. 

Les attestations de salaires annuelles déclarent, pour l'année 2002, 58 personnes 
salariées, pour l'année 2003, 59 personnes salariée, et pour l'année 2004, 
48 personnes salariées, la plupart employées toutefois uniquement jusqu'au mois 

 
 
 

 

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d'avril et au mois de mai 2004. Parmi les salaires versés se trouvent ceux de l'appelé 
en cause, pour 260'000 fr. par an, et du directeur, pour 195'000 fr. par an. 

3. La caisse a menacé les organes de la société de déposer une plainte pénale, pour 
non-paiement des cotisations salariales, le 28 septembre 2004. La somme y relative 
sera versée au printemps 2006 par l'administrateur, pour éviter le dépôt d'une 
plainte pénale mais sans reconnaissance de responsabilité. 

4. La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance 
du 4 octobre 2004. L'état de collocation, comportant une créance de la caisse de 
342'905 fr. en deuxième classe et 7'614.65 fr. en troisième classe, a été publié dans 
la feuille d'avis officielle le 8 juin 2005. Suspendue pour défaut d'actifs, la faillite a 
été clôturée par jugement du 29 novembre 2005. Aucun dividende n'a été versé.  

5. En date du 20 février 2006, la Caisse a notifié une décision en réparation du 
dommage aux deux recourants et à l'appelé en cause, pour la somme de 
350'520 fr. 50 correspondant aux cotisations dues au 30 juin 2004, y compris les 
frais et les intérêts moratoires, et pour la somme de 202'786 fr. à M. H__________, 
en raison de sa fonction d'administrateur jusqu'au 12 janvier 2004. Les intéressés 
ont fait opposition à cette décision, dans les délais légaux, à l'exception de l'appelé 
en cause qui n'a pas fait opposition. 

6. Par décision sur opposition du 8 juin 2006, la caisse a admis l'opposition de 
M. H__________, au motif qu'il était établi qu'il avait démissionné lors de 
l'assemblée générale du 23 juillet 2002. 

7. Par décision sur opposition du même jour, la caisse a rejeté les oppositions des 
recourants, considérant, en substance, d'une part que la négligence grave exigée par 
la jurisprudence fédérale était remplie du seul fait que les cotisations étaient encore 
à ce jour impayées, d'autre part que l'un ne s'était pas tenu informé des affaires de la 
société, contrairement à ses obligations légales, et que l'autre n'avait pas pris les 
mesures propres à rétablir une saine situation financière. 

8. Par acte du 7 juillet 2006, le directeur a interjeté recours contre cette décision par-
devant le Tribunal de céans, concluant implicitement à ce qu’elle soit annulée et 
qu’il soit dit qu’il n’est pas débiteur des montants réclamés. Il explique que la 
société avait des problèmes de trésorerie, que la société mère n'apportait pas l'aide 
nécessaire en la matière à sa filiale, qu'il était lui-même directeur et non membre du 
conseil d'administration, de plus totalement subordonné à l'appelé en cause, enfin 
qu'il avait subi un important préjudice financier et était sans ressources. 

9. Par acte du 10 juillet 2006, l'administrateur a interjeté recours contre cette décision 
par-devant le Tribunal de céans, concluant préalablement à la jonction des deux 
causes. Principalement, il conclut à ce que la décision litigieuse soit annulée et qu’il 
soit dit qu’il n’est pas débiteur des montants réclamés, avec suite de dépens. Il 

 
 
 

 

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conteste, par ailleurs, le montant du dommage, et souhaite pouvoir se déterminer 
une fois les pièces pertinentes produites. Il s'interroge sur la faute concomitante 
commise par la caisse, qui semble avoir toléré un tel retard, lui-même n'ayant eu 
connaissance ni de mise en demeure ni de poursuite. Il relève qu'il ne saurait être 
responsable car la société avait bon espoir de pouvoir régler la situation par la vente 
de la société X__________ SA. Enfin, il n'était pas responsable de la gestion de la 
société. 

10. Dans sa réponse du 29 août 2006, la caisse indique maintenir ses décisions, et 
conclut au rejet des recours. S'agissant de l'administrateur, elle maintient son 
argumentation. S'agissant du directeur, elle indique qu'il ressortirait d'une lettre -
non produite dans le chargé de pièces - qu'il était pleinement impliqué dans la 
gestion de la société, avait un réel pouvoir décisionnel, et doit être qualifié, dès lors, 
d'administrateur de fait. En outre, le dommage est réduit à la somme de 
338'850 fr. 95, au vu des paiements effectués par l'administrateur sur la somme due 
pour la part pénale. 

11. Par ordonnance du 4 septembre 2006, les deux recours ont été joints sous la même 
cause. À la même date, les procédures relatives au non-paiement des cotisations en 
matière d'allocations familiales ont été suspendues, dans l'attente d'une décision 
définitive dans la présente cause. 

12. Les recourants ont été invité à faire part de leurs remarques, par courrier du 
12 septembre 2006. Par courrier du 12 août 2006, l'administrateur a contesté avoir 
été au courant de la situation, ce que le même le recourant et l'appelé en cause 
avaient reconnu par un courrier du 12 août 2004. 

13. Par ordonnance du 20 octobre 2006, le Tribunal a ordonné l'appel en cause de 
M. G___________, dans la mesure où il avait intérêt à connaître du sort des 
présentes procédures, puisque la décision en réparation du dommage est devenue 
définitive et exécutoire à son encontre. Un délai lui a été accordé pour sa 
détermination. 

14. Dans ses écritures du 1er novembre 2006, l'appelé en cause relève qu'il convient 
d'appliquer la jurisprudence du TRIBUNAL FÉDÉRAL DES ASSURANCES (ci-
après TFA), stricte en la matière, et de retenir que les deux recourants avaient été au 
courant de la situation. 

15. Une première audience de comparution personnelle des parties, s'est tenue le 
13 février 2007. À cette occasion, les parties ont déclaré ce qui suit : 

«Maître GENOUD : Je n'ai pas de nouvelles de M. G___________ depuis 
l'automne de l'année dernière. Je rappelle qu'il est en convalescence et qu'il est 
domicilié en Belgique. 

 
 
 

 

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M. E___________ : J'étais administrateur avec signature collective à deux depuis 
août 1993 de X__________ SA. 

M. F___________ : J'ai été directeur général de la société depuis juillet 1999 avec 
signature individuelle. J'ai succédé à ce poste à M. G___________ qui est devenu 
alors administrateur président et délégué avec signature individuelle. En ma qualité 
de directeur général, je m'occupais de suivre la gestion de la SA ainsi que de 
l'administration et des ressources humaines tant du groupe que de la SA. Le groupe, 
soit X__________ comprenait une dizaine de sociétés, à savoir deux usines en 
France, une usine au Maroc, 3 sociétés de vente, une en Allemagne, une aux États-
Unis et une en Belgique, un établissement secondaire en France pour la vente 
également et un bureau d'étude à Genève, qui est X__________ SA. J'ai été salarié 
de la société depuis 1986, j'occupais alors le poste de responsable financier. A ma 
nomination comme directeur général, je n'ai pas eu de modification formelle de 
mon contrat. Mon cahier des charges s'est à ce moment-là élargi, tout en 
comprenant les tâches de responsable financier. Dans mon activité, j'étais 
subordonné à M. G___________, je l'ai remplacé à son poste de directeur général 
essentiellement parce qu'il était toujours en voyage auprès de l'une ou de l'autre de 
nos sociétés, mais je ne prenais pas de décision importante sans son aval. Moi-
même, je me trouvais souvent dans la société au Maroc. J'ai une formation de 
l'École Hôtelière. Je suis entré ensuite dans le milieu des affaires où j'ai appris sur 
le tas. 

M. E___________ : Je suis ingénieur de formation. J'ai créé dans les années 
septante la société Y___________ SA dont je me suis retiré à la retraite. Dans les 
années nonante, la société X__________ SA m'a demandé de venir en son sein. 
J'explique avoir créé en tout une vingtaine de sociétés. La société X__________ est 
active dans le système de carte électronique embarquée susceptible d'être utilisée 
dans des environnements difficiles. Elle s'occupait de tout le système, y compris du 
montage, d'où la nécessité d'avoir plusieurs sociétés dans différents pays pour 
s'occuper du montage. La société de Genève s'occupait de la conception 
uniquement. Il y avait peu de ventes en Suisse, l'essentiel des ventes ayant lieu à 
l'étranger. Cette activité suppose un grand fond de roulement car entre le montage, 
la vente et le paiement, il s'écoule environ trois mois et il faut pouvoir également 
financer le développement. Il est apparu au fil du temps nécessaire ou utile d'avoir 
une société cotée en bourse, d'où la création du groupe X__________ sis en France. 

Le bureau de Genève dépendait totalement de l'activité des autres sociétés y 
compris pour sa trésorerie.  

A la question de savoir si les assemblées générales, se sont tenues régulièrement je 
réponds par la négative en tous les cas pour ce qui concerne les deux dernières 
années de son activité. Il était difficile de réunir également le Conseil 
d'administration comme de procéder aux assemblées générales. De plus, j'ai eu des 

 
 
 

 

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problèmes de santé et de famille. Lorsque je me rendais aux réunions, je 
m'enquerrais de la situation générale et on me rassurait, je ne pouvais toutefois pas 
intervenir concrètement. Je n'étais pas administrateur du groupe mais uniquement 
de la SA et de la HOLDING. 

M. F___________ : La société X__________ SA était une société patrimoniale de 
M. G___________, elle détenait uniquement les actions de ce dernier dans 
X__________, celle-ci étant la société mère de la SA. 

M. E___________ : Sur question, j'indique que s'agissant du non-paiement des 
cotisations je l'ignorais.  

M. F___________ : Je précise qu'en 2003, M. E___________ n'a pas reçu le 
rapport de l'organe de contrôle, qui signale notamment l'éventuel retard du 
paiement des cotisations sociales. Il est vrai qu'il a dû recevoir des rapports 
antérieurs. Pour ma part, j'étais évidemment au courant du retard dans le paiement 
des cotisations, j'en informais régulièrement M. G___________. Je l'ai alerté 
plusieurs fois, je lui étais cependant totalement soumis. Je rappelle que les 
cotisations ont été entièrement à jour à fin 2002. Il y avait eu une importante 
augmentation de capital en décembre 2001 de 16 millions d'euros de la société 
française. Cela étant, par la suite nous sommes retombés dans le même engrenage. 
Je précise que M. G___________ me demandait de ne pas inquiéter M. 
E___________. Lorsque la situation devenait trop brûlante avec un nombre 
important de poursuites par exemple, j'obtenais alors l'aval de M. G___________ 
pour faire des versements à la caisse, parfois au détriment des fournisseurs. Les 
grèves en France survenues en avril 2004 ont mis le groupe dans une situation très 
difficile puisque plus aucune livraison ne pouvait être effectuée. La seule solution 
envisageable pour sauver le groupe et par conséquent également le bureau de 
Genève, était de procéder à la vente de l'usine marocaine et de l'usine de câblage 
avionique sise en France. On a déclaré la faillite en France en juin 2004, ensuite 
celle de X__________ puis celle de la SA le 3 août 2004. 

Mme I__________ : Je précise que la société a subi un retard structurel puisque 
depuis 1990, notre service du contentieux s'en occupe. Le solde dû au 2 janvier 
2001 était de l'ordre de 400'558 fr., auquel s'est ajouté un complément de l'ordre de 
80'000 fr. Il n'est pas exact de dire que la société était à jour au 31 décembre 2002, 
car durant cette année, elle n'a pas respecté ses forfaits mais il est exact que les 
cotisations 2002 ont été payées courant 2003 par le biais de l'Office des poursuites 
et qu'elles ne font pas l'objet de la décision en réparation. Les mensualités 
forfaitaires de la société étaient de 46'000 fr. environ. 

M. F___________ : D'après la pièce n° 44 de la caisse, on peut constater qu'en 
2003, la société a payé 370'374 fr. de cotisations pour 2003. Je dirais que les 
difficultés de trésorerie ont repris en août 2003, et si la grève s'est déclenchée en 

 
 
 

 

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avril 2004, elle a fait suite à un conflit social qui a débuté au début de l'année 2004 
en raison de la volonté du groupe, de licencier 80 personnes de l'usine, sise vers 
Montpellier. 

M. E___________ : Je demandais surtout à M. G___________ si la société était 
bénéficiaire, ce à quoi il m'a toujours répondu par l'affirmative. 

M. F___________ : Cela est exact, je pense que tel était le cas encore en 2003, 
mais la société manquait régulièrement de liquidités. L'argent qui permettait de 
payer les salaires de la SA venait de France. Il y a eu deux mois de salaires impayés 
avant la faillite, sinon les salaires étaient payés à temps. 

J'explique qu'il y avait un directeur financier, directement sous mes ordres, qui 
s'occupait de la trésorerie tant du groupe que de la SA et gérait la cellule financière 
que nous avions créée dans l'usine près de Montpellier. Les ordres de 
M. G___________ à moi-même et à ce directeur financier ont toujours été de payer 
d'abord les fournisseurs et d'envoyer ensuite de l'argent à la SA pour le paiement de 
ses salaires. Il y avait un tableau de trésorerie établi par la comptable de Genève qui 
mentionnait précisément quels étaient les besoins financiers de la SA. Je 
communiquerai dans la mesure du possible les coordonnées de ce comptable, 
Monsieur J__________. 

M. E___________ : Je précise que je n'étais pas du tout au courant de ces 
dispositions. 

M. F___________ : Sur question de la caisse, j'indique qu'en 2004, il y a sans doute 
eu certains fournisseurs de payés ». 

Sur quoi,  le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes avec l'audition de 
Monsieur J__________. Le rapport de l'organe de contrôle 2002 devait être 
demandé par le Tribunal à l'Office des faillites. 

18. En date du 26 février 2007, le directeur a transmis, comme demandé, son contrat de 
travail ainsi qu'une note résumant l'historique de la société, de ses activités, 
l'analyse des difficultés et les solutions recherchées. 

19. Le 8 mars 2007, l'Office des poursuites a produit le rapport de l'organe de contrôle 
ainsi que le bilan et le compte de pertes et profits pour l'année 2002. Ces pièces ont 
été communiquées aux parties. 

20. En date du 27 mars 2007, le Tribunal a procédé à l'audition en qualité de témoin de 
M. J__________, ainsi qu'à la suite de comparution personnelle des parties. Le 
témoin a déclaré ce qui suit : 

«J'ai été engagé comme responsable finances/gestion par la société française de 
Paris, je travaillais concrètement à l'usine près de Montpellier. Au début j'étais 

 
 
 

 

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surtout chargé de regrouper les différentes sociétés du groupe, de leur offrir des 
outils et processus communs. Il y avait effectivement un trésorier pour le groupe 
qui travaillait en lien avec chaque chef comptable de chaque société. Chaque 
société envoyait effectivement ses prévisions de trésorerie chaque mois à ce 
trésorier et à moi-même. En principe c'est sur cette base que l'argent devait être 
envoyé aux différentes sociétés, dont celle de Genève. Dans les faits, vu les 
difficultés de trésorerie nous ne pouvions pas donner suite entièrement à la 
demande. Vous me demandez qui décidait de ce qui était versé; j'explique qu'étaient 
payés en priorité les salaires nets, puis les fournisseurs les plus urgents. Pour 
décider de qui serait payé, il n'y avait pas de processus précis, nous agissions sur 
demande de M. F___________ et/ou M. G___________. 

Je n'ai jamais rencontré M. E___________ ici présent. Je n'ai eu aucun contact avec 
lui et je ne connaissais pas sa fonction. A aucun moment il n'est intervenu dans le 
groupe chargé de la trésorerie ni dans la prise de décisions relatives aux paiements. 

Sur le document qui nous était remis chaque mois figurait notamment comme je l'ai 
dit les salaires nets, mais également les charges sociales dues, le montant des dettes 
aux fournisseurs, les prévisions de recettes. Nous avions donc à chaque moment 
une vision claire de ce qui était dû par chaque société. Dans l'argent que nous 
attribuions, nous tenions compte également des retards dans le paiement soit des 
fournisseurs soit des cotisations sociales.  

Lorsque je suis arrivé en juin 2002, il y avait déjà un important arriéré de 
cotisations sociales, je ne me souviens pas du montant. A la question de savoir si 
des discussions ont eu lieu à ce sujet lors de nos entretiens téléphoniques avec 
M. F___________ ou M. G___________, je réponds par la négative, le paiement 
des cotisations sociales n'était pas vraiment la priorité. Je ne me souviens pas que 
M. G___________ ait dû trancher une question relative à un paiement à faire ou 
non, si la question s'était posée, ce pouvoir de décision lui aurait appartenu mais je 
n'ai pas vraiment senti de différence de pouvoir de décision entre les deux. 

M. F___________ : J'indique que dans certains cas M. G___________ a imposé 
une décision privilégiant tel ou tel paiement, mais il est possible que M. 
J__________ n'ait pas été présent et ne l'ait pas su. 

M. J__________ : Cela ne me dit rien en effet. 

Je confirme que quand la trésorerie ne permettait pas de payer tout ce qui était 
réclamé par la société, par exemple de Genève, la priorité était systématiquement de 
payer les salaires nets et les fournisseurs car la continuation des activités en 
dépendait. Il est arrivé plusieurs fois qu'un fournisseur menace de ne pas livrer, en 
particulier pour une livraison à Airbus. En réponse à une question, j'indique qu'il est 
exact qu'il est arrivé aux banquiers français de se servir sur le compte du groupe en 
paiement d'une dette, laissant celui-ci avec un solde ne permettant pas les 

 
 
 

 

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paiements. Pour les salaires nous devions négocier avec les banques, en tout cas 
durant le premier trimestre 2004, d'ailleurs, les salaires de mai n'ont pas été payés 
en totalité. Je confirme qu'en 2003 M. F___________ était souvent au Maroc, mais 
nous avions quand même des contacts ». 

Lors de la comparution personnelle des parties les recourants ont déclaré ce qui 
suit:  

«M. E___________ : Sur question, j'indique avoir été à l'origine du rôle joué par 
M. G___________, qui avait beaucoup de relations. Il est rapidement devenu le 
véritable patron de la société, il y avait d'ailleurs clairement un rapport de 
subordination entre M. F___________ et M. G___________. Je rappelle que je me 
renseignais régulièrement auprès de l'un comme de l'autre sur la situation de la 
société et que l'on me rassurait. Je n'ai d'ailleurs reçu qu'à une reprise un document 
de la caisse de compensation faisant état de retard à payer, ce qui fut fait 
rapidement. J'avais la signature collective à deux mais pas de signature bancaire. 

M. F___________ : C'est pour des raisons pratiques que j'avais la signature 
individuelle de même que la signature bancaire, vu les absences régulières de M. 
G___________. 

Je confirme que mon salaire a évolué au fil des années de même que les 
remboursements de frais, mais sinon mon contrat n'a pas changé. Les deux derniers 
mois, j'ai avancé les fonds pour les déplacements des collaborateurs, je n'ai pas été 
remboursé ni d'ailleurs de mes propres frais. 

Vous signalez que "les autres charges d'exploitation" ont plus que doublé en 2001 
et 2002. Je pense que cela provient des charges liées aux  nouvelles acquisitions du 
groupe en particulier de l'acquisition de l'usine de Vailhauques en 2001. Il faut se 
souvenir que la société de Genève faisait office de siège et là était le centre de 
développement principal du groupe. Le bénéfice était certes important, il s'agit 
cependant d'un bénéfice comptable qui ne génère pas de liquidités, il ne pouvait en 
aucun cas servir à solder les cotisations sociales, à fin 2002 il n'y avait pas la 
trésorerie pour ce faire. Le bénéfice était systématiquement reporté. 

Il est clair que M. G___________ a menti à M. E___________ sur la situation 
financière de la société, plus particulièrement sur les charges sociales, il m'a 
demandé de mentir également puisque j'avais interdiction d'alarmer M. 
E___________. 

M. E___________ : Je dépose ce jour un relevé des poursuites au 22 juin 2004 
concernant X__________ SA d'où il ressort que la dette en poursuites envers la 
CCGC est 43'980 fr. 95, document reçu ces derniers jours de M. F___________." 

 
 
 

 

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19. Persistant à vouloir entendre l'appelé en cause, à chaque fois absent aux audiences 
mais représenté par un mandataire, le Tribunal a procédé à plusieurs nouvelles 
convocations, toutefois sans succès. Finalement l'instruction de l'affaire a été 
déclarée close à l'audience du 4 décembre 2007. Sur demande du Tribunal, le 
directeur a confirmé que l'appelé en cause avait continué de percevoir son salaire 
alors même qu'il n'était plus directeur général, car en réalité son activité n'avait pas 
changé. Il n'avait jamais été question d'une réduction de ce salaire, que seul 
d'ailleurs celui-là aurait pu décider. Un délai a été accordé aux parties pour leurs 
écritures après enquêtes. 

20. Par écriture du 14 janvier 2008, le directeur rappelle que l'appelé en cause figurait 
au RC comme administrateur préside et délégué, ce qui indique que celui-ci 
dirigeait la société. Sa propre nomination au poste de directeur général avec 
signature individuelle n'était due qu'aux nombreux déplacements à l'étranger de 
l'appelé en cause, pour des raisons pratiques. Cela ne fait pas de lui un dirigeant de 
fait. En réalité son travail n'a pas changé, preuve en est que l'appelé en cause a 
continué de percevoir le même salaire. Il a plusieurs fois essayé de lui faire 
comprendre la situation, et la gravité du retard dans le paiement des charges 
sociales, en vain. Toute la trésorerie était centralisée dans la société française. La 
priorité était de payer les salaires nets et les fournisseurs, sur instruction de l'appelé 
en cause. La personne responsable de la comptabilité ne pouvait donc pas régler les 
charges sociales. 

21. Par écriture du 31 janvier 2008, l'administrateur persiste dans ses conclusions et 
argumentation. En particulier, les enquêtes ont démontré qu'il était dans l'ignorance 
du problème relatif aux cotisations sociales, et maintenu volontairement dans une 
telle ignorance, principalement par l'appelé en cause. Enfin, l'étendue de 
l'insolvabilité de la société ne pourra être définitivement déterminée qu'au jour de la 
clôture de la faillite et une fois les actes de défaut de biens remis. 

22. Quant à la caisse, elle a persisté dans ses conclusions par écriture du 28 février 
2008. L'administrateur n'a pas sérieusement exercé la fonction de surveillance qui 
était la sienne, et tout démontre qu'il n'avait pas l'intention d'exercer véritablement 
sa fonction d'administrateur. Sa passivité est en relation de causalité naturelle et 
adéquate avec le dommage subi. Quant au directeur, il paraît peu probable qu'il n'ait 
pas disposé d'un certain pouvoir décisionnel, notamment du fait qu'il avait pour 
tâche de remplacer le président de la société pendant ses fréquentes absences. Le 
témoin a d'ailleurs déclaré que les décisions de paiement ont été prises sur demande 
de l'appelé en cause et/ou du directeur. 

23. Le Tribunal de céans a transmis ces écritures aux parties le 5 mars 2008, et les a 
informées que la cause était gardée à juger. 

 

 
 
 

 

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- 11/18 - 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie 
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la 
loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui 
concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est 
réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les articles 81 et 82 du règlement 
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont 
été abrogés. La LPGA s’appliquera au cas d’espèce, de même que les nouvelles 
dispositions en vigueur, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont 
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits 
(ATF 127 V 467 consid. 1). In casu, la connaissance du dommage et toute la 
procédure qui a suivi sont postérieures au 1er janvier 2003, la décision à l’origine du 
litige datant du 20 février 2006, de sorte que les dispositions légales seront citées 
dans leur nouvelle teneur. 

3. a) L’ancien art. 82 al. 1 RAVS, qui régissait les effets du temps sur une créance en 
réparation du dommage, a été abrogé à la suite de l’entrée en vigueur de la LPGA. 
La question est désormais réglée par l’art. 52 al. 3 LAVS. Selon cette disposition, le 
droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation 
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la 
survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut 
renoncer à invoquer la prescription. Il s’agit de délais de prescription, non de 
péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la 
LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in ATFA du 30 novembre 2004 en 
la cause H 96/03). 

Le TFA a posé le principe qu’une caisse de compensation a « connaissance du 
dommage » au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit 
reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en tenant 
compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les 
cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage 
(cf. ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112 V 8, consid. 4d ; 
RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont 
on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : Schuldbetreibung und 
Konkurs II, deuxième édition page 112), d’où résulte la perte de la créance de la 
Caisse. 

 
 
 

 

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- 12/18 - 

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues 
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (cf. RCC 1983, 
p. 477 ; RCC 1988, p. 137). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison 
de l’insolvabilité de l’employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu 
au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c’est-à-dire au 
moment où, eu égard à l’insolvabilité de l’employeur, les cotisations ne peuvent 
plus être perçues selon la procédure ordinaire. (cf. MAURER : Schweizeriches 
Sozialversicherungschreit, volume II, p. 69). 

Ainsi, eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la 
personne morale, une caisse de compensation ne peut invoquer la réparation d'un 
dommage à l'encontre de ceux-ci que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se 
trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à 
sa charge. Dans le cas d'une faillite, le dommage est réputé suffisamment connu 
lors du dépôt de l'état de collocation (cf. VSI 1993 p. 110 ; ATF 119 V 92).  

b) En l’espèce, l'état de collocation a été publié le 8 juin 2005. C’est donc à ce 
moment qu’elle a eu connaissance du fait qu’elle allait subir un dommage, fait 
confirmé puisque la faillite a été clôturée le 29 novembre 2005 sans qu'aucun 
dividende n'ait pu être versé aux créanciers. Au vu de la jurisprudence 
susmentionnée, même si la faillite n'était pas clôturée cela n'empêcherait pas la 
caisse d'agir contre les anciens organes, un éventuel dividende étant ensuite imputé 
sur le montant du dommage. La décision en réparation du dommage, notifiée le 
20 février 2006, est par conséquent intervenue dans le délai péremptoire de deux 
ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS.  

Par ailleurs, les oppositions comme les recours ont été déposés dans les délais 
légaux. Les recours sont dès lors recevables par la forme (art. 52 LAVS et 60 al. 1 
LPGA). 

4. a) Aux termes de l’art. 52 al. 1er LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par 
négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 
l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une 
disposition spéciale (RCC 1989, p. 117).  

La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1er LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 
reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de 
compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un 
changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur 
(ATF 129 13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer 
ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS ni des 
travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence 
constante relative à l’art. 52 LAVS. 

 
 
 

 

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b) En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie 
par la caisse, soit un solde de cotisations pour les années 2002 à 2004 de 
350'520 fr. 05, dont il convient de déduire la part pénale réglée par l'administrateur, 
ce qui réduit les prétentions de la caisse à 338'850 fr. 95. Cette somme résulte des 
décomptes produits par la caisse et de sa réponse aux recours. 

5. a) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit 
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et 
de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les 
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables 
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. 

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour 
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le TFA a 
déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 
LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, 
p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des 
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de 
réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 
108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a). 

b) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent 
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand 
la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée 
(No 6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la perception 
des cotisations, ci-après : DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; 
RCC 1988, p. 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649, consid. 2.). 

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne 
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement 
de celle-ci (no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA 
s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al 1er CO. 
Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de 
la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers 
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant 
intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent 
d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de 
l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les 
organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les 
personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui 
assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la 
formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; 

 
 
 

 

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ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; FORSTMOSER, 
Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).  

c) Dans le cas d'espèce, M. E___________, ancien administrateur inscrit au RC, est 
à l'évidence un organe au sens des règles susmentionnées. Autre est la question 
relative à M. F___________, qui n'était pas administrateur mais directeur, inscrit 
comme tel avec signature individuelle au RC. Il peut être recherché également, à 
titre d'organe de fait, mais pour autant que l'on doive retenir qu'il prenait 
effectivement des décisions relevant d'un organe, qu'il assumait la gestion 
proprement dite de la société, qu'il prenait une part prépondérante à la formation de 
sa volonté.  

A priori, le poste de directeur de la société en cause peut correspondre à cette 
définition. Cependant, s'il est certain que l'appelé en cause aurait dû être qualifié 
d'organe de fait alors qu'il était directeur général de la société, tel n'est pas le cas, de 
l'avis du Tribunal et au vu de l'instruction menée par lui, du recourant qui lui a 
succédé à ce poste. Plusieurs éléments vont, en effet, dans ce sens. D'une part, le 
contrat de travail établi entre la société et M. F___________, le 30 juin 1986, aux 
termes duquel ce dernier a été engagé en qualité de chef comptable et responsable 
du personnel de la société, n'a pas été modifié lorsque la direction de la société lui a 
été confiée et qu'il a été, à ce titre, inscrit au rejet du commerce. Certes, cette 
absence de modification formelle n'est qu'un indice. S'y ajoute, toutefois, le fait que 
le précédent directeur général a continué de percevoir son salaire, car, malgré les 
apparences et les formalités d'inscription au RC, il restait le véritable dirigeant. 
Enfin, il n'était pas dans le pouvoir du recourant de privilégier le paiement des 
cotisations sociales, lorsque la trésorerie le permettait. Il n'était même pas en son 
pouvoir d'informer l'administrateur de la réalité de la situation, au vu des 
instructions qu'il recevait de l'appelé en cause. L'administrateur a lui-même reconnu 
lors de son audition que le recourant était clairement subordonné à l'appelé en 
cause. Le fait que le témoin n'ait pas pu constater le contraire est sans pertinence, 
car l'on sait que le recourant agissait sur instruction de l'appelé en cause. Il faut 
également garder à l'esprit, au vu de la jurisprudence susmentionnée, que 
l'administrateur est par définition un organe contre lequel une caisse peut se 
retourner, ce qui n'est pas le cas d'un directeur, qui a priori n'a pas à répondre du 
dommage. Il faut donc que les conditions posées par le TFA pour lui reconnaître la 
qualité d'organe de fait soient pleinement remplies. Tel n'est pas le cas en l'espèce. 
Par conséquent, la décision de la caisse sera annulée en tant qu'elle est dirigée 
contre M. F___________, et le recours de celui-ci admis. 

6. a) Reste à examiner si l'administrateur, M. E___________, doit être tenu pour 
responsable du dommage subi par la caisse. 

b) Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne 
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation 

 
 
 

 

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intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant 
l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La 
caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci 
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe 
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une 
faute (ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101). De jurisprudence constante, le 
TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à 
ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, 
dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, 
p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être 
évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité 
et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé-e. Lorsqu’il 
s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en 
ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions 
(cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable 
s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des 
organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et 
p. 648, consid. 3b). Par ailleurs, on rappellera que celui qui entre dans le conseil 
d’administration d’une société a le devoir de veiller tant au versement des 
cotisations courantes qu’à l’acquittement des cotisations arriérées, pour une période 
pendant laquelle il n’était pas encore administrateur. En règle générale, un 
administrateur répond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de 
compensation en cas de faillite de la société (RCC 1992 p. 262, 268 sv. consid. 7b), 
à l’exception du cas dans lequel la société était déjà surendettée au moment où 
l’administrateur est entré en fonction. 

Enfin, il sied de rappeler que si les membres du conseil d’administration qui ne sont 
pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque affaire des 
personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent se limiter au 
contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent cependant, entre 
autres obligations, se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires, 
exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au besoin, demander des 
renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair d’éventuelles erreurs 
(ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3 juillet 2003). 
Constitue une faute grave le fait d'accepter et de conserver un mandat 
d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette 
charge, ou sans pouvoir la remplir consciencieusement, car dans un tel cas il doit 
démissionner (cf. ATF 122 III 200) - à l'instar d'ailleurs de ce qu'a fait, pour ces 
mêmes raisons, l'administrateur H__________. Le TF a maintes fois précisé que 
celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur, tout 
en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation 
de diligence (voir p. ex. ATF 122 III 200 consid. 3b ; ATFA non publié du 15 juin 

 
 
 

 

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2004 en les causes 318, 320 et 321/03). Ainsi, le membre du conseil 
d'administration exclu de la gestion reste tenu de surveiller les personnes 
responsables de celle-ci jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses fonctions. S'accommoder, 
par passivité, du non-paiement des cotisations est constitutif d'une négligence grave 
(RCC 1989 p. 114). De même en est-il lorsque un administrateur le devient comme 
un homme de paille et ne fait pas usage de ses droits et obligations de contrôle 
(RCC 1986 p. 421). 

c) Vu ce qui précède, point n'est besoin de grands développements pour constater 
que le recourant a clairement failli à son mandat d'administrateur. Il s'est satisfait 
des réponses générales et rassurantes qu'on lui a faites sans jamais demander à 
consulter la moindre pièce, axant clairement son intérêt sur la question de savoir si 
le bénéfice serait intéressant ou non, ne s'intéressant à aucun moment de la question 
de savoir si les charges sociales étaient réglées ou en souffrance. Certes, il a été 
tenu à l'écart, mais cette circonstance n'est pas de nature à le soustraire à sa 
responsabilité. Sa passivité, son inaction, sont constitutives d'une négligence grave.  

d) Le recourant, ancien administrateur, invoque une faute concomitante de la caisse. 
Il est vrai que dans certaines circonstances l'inaction d'une caisse de compensation 
peut être constitutive d'une faute concomitante et conduire à la réduction de la 
responsabilité de l'intéressé. Mais il faut un lien de causalité adéquat entre la 
violation des devoirs par la caisse et la création ou l'aggravation du dommage, tels, 
par exemple, le fait d'accorder de nombreux sursis hasardeux (cf. VSI 1996 p. 310 ; 
ATFA du 19 août 2003, cause H 142/03, et du 30 novembre 2004, cause H 96/03. 
Rien de tel dans le cas d'espèce. D'une part, la caisse n'est pas restée inactive 
puisqu'elle a régulièrement notifié des sommations à la société. Les poursuites ont 
certes été introduites relativement tardivement, mais cela n'a pas eu pour 
conséquence de créer ou d'augmenter le dommage. Il suffit pour s'en convaincre de 
se rappeler l'évolution du solde des cotisations entre 1999 et 2004, qui a certes 
beaucoup fluctué durant ces années, mais qui était de 300'000 fr. au mois d'avril 
1999 et de 345'000 fr. au mois d'août 2004. C'est dire que si la caisse avait entrepris 
des poursuites dès 1999, le dommage n'aurait guère été différent de celui 
d'aujourd'hui. À cela s'ajoute que la société dépendait, pour sa trésorerie, de la 
société française, ce que la Caisse savait. Le versement des cotisations se faisait 
pour cette raison par à-coups. L'organe de la société est mal venu de reprocher 
aujourd'hui à la caisse d'avoir tenu compte des spécificités de la société dans sa 
gestion du contentieux. 

7. La décision de la caisse sera dès lors confirmée à l'égard du recourant ex-
administrateur, et son recours rejeté. 

 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare les recours recevables. 

Au fond : 

2. Admet le recours déposé le 7 juillet 2006 par Monsieur F___________, et annule la 
décision en réparation de dommage du 20 février 2006 et la décision sur opposition 
du 8 juin 2006 en tant qu'elles sont dirigées contre lui. 

3. Rejette le recours déposé le 10 juillet 2006 par Monsieur E___________, et 
confirme la décision en réparation de dommage du 20 février 2006 et la décision 
sur opposition du 8 juin 2006 en tant qu'elles sont dirigées contre lui. 

4. Dit que la procédure est gratuite. 

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 
 

La greffière 
 
 
 

Florence SCHMUTZ 

 La Présidente 
 
 
 

Isabelle DUBOIS  
   

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le