# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2faab63-c25c-5ec0-ab8b-edc8dfcf2253
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 15.01.2013 U 2012 129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2012-129_2013-01-15.pdf

## Full Text

U 12 129

1. Kammer 

URTEIL
vom 15. Januar 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. a) Es geht hier um die Vergabe des Auftrages für die Plattenbeläge, Boden- und 

Wandplatten im Zusammenhang mit dem Neubau eines Alters- und 

Pflegeheims. Die Stiftung des Alters- und Pflegeheims 

(Bauherrin/Vergabebehörde) wählte für die Arbeitsvergabe das offene 

Verfahren nach dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG).

b) Innert Frist gingen insgesamt 5 Offerten ein. Die preisgünstigste war jene der … 

AG, mit Fr. 192‘426.50.

c) Am 23. November 2012 teilte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin und 

zugleich Bauherrin) den Anbietern mit, dass das Submissionsverfahren gestützt 

auf Art. 24 Abs. 3 lit. b SubG wiederholt werde. Auf Grund der 

Projektentwicklung habe die Bauherrin entschieden, die Ausführung der 

Plattenarbeiten zu ändern. Das Verfahren werde mit den geänderten 

Rahmenbedingungen deshalb wiederholt. Die Bauherrin erwarte dadurch 

günstigere Angebote und die Einhaltung des Kostenrahmens.

2. Am 5. Dezember 2012 (Poststempel vom 6. Dezember 2012) erhob die … AG 

(Beschwerdeführerin) dagegen Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung und 

Vergabe der Arbeiten gemäss den (ursprünglichen) Vergabekriterien.

Sie sei als preisgünstigste Anbieterin mit dem Abbruchentscheid nicht 

einverstanden. Die Einhaltung eines geschätzten Kostenrahmens sowie die 

Erwartung günstigerer Angebote könnten aus ihrer Sicht einen solchen 

Entscheid nicht rechtfertigen.

Die in der Ausschreibung festgelegten Plattentypen seien in einem niedrigen bis 

mittleren Preissegment anzusiedeln und bereits beim eingereichten Angebot 

seien verschiedene günstigere Materialtypen als Per-Positionen offeriert 

worden. Auch eine allfällige Mengenänderung rechtfertige die Anwendung der 

zitierten Bestimmung nicht.

Die Beschwerdeführerin habe nebst der Originalofferte auch eine 

kostengünstigere Variante eingereicht. Es sei daher zweifelhaft, ob bei 

gleichbleibender Menge überhaupt günstigere Angebote erhältlich seien.

Eine zielführende Lösung könne also auch bei der Vergabe an den 

preisgünstigsten Anbieter erreicht werden.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin 

(Vergabebehörde/Bauherrin) die Abweisung der Beschwerde gegen den 

angefochtenen Abbruch- und Wiederholungsentscheid.

Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG könne das Verfahren aus wichtigen 

Gründen abgebrochen werden. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann 

vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht 

voraussehbar gewesen sei. Er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass dem 

Auftraggeber die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet 

werden könne (VGU U 05 87).

Im Zuge des Baufortschritts habe sich nun gezeigt, dass die ursprünglich 

geplanten Boden- und Wandplatten für ein Alters- und Pflegeheim sowohl 

hinsichtlich Farbe als auch hinsichtlich Form gänzlich ungeeignet seien. Auf 

ältere Menschen, die nicht mehr gut sähen, wirkten sich dunkle Platten im 

Zusammenhang mit dem geplanten Bauobjekt besonders negativ aus. Aus 

funktionellen Gründen habe die Baukommission deshalb entschieden, helle 

Bodenplatten zu verwenden. Auf Grund des neuen Farbkonzeptes seien 

praktisch alle offerierten Platten von dieser Änderung betroffen. Deshalb sei die 

Vergabebehörde zum Schluss gelangt, das Verfahren abzubrechen und zu 

wiederholen. Nur so sei gewährleistet, dass der Bauherrin ein günstiges, dem 

freien Wettbewerb entsprechendes Angebot unterbreitet werde und der 

Kostenrahmen eingehalten werden könne.

Der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens erfolgten daher aus 

wichtigen Gründen. Eine Weiterführung des Verfahrens wäre der Bauherrin 

nicht zumutbar gewesen. Der angefochtene Entscheid sei daher nicht zu 

beanstanden.

4. Mit (freigestellter) Stellungnahme äusserte sich die Beschwerdeführerin zur 

Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin noch wie folgt:

Es sei von Beginn weg klar gewesen, dass der Neubau durch ältere und 

pflegebedürftige Personen genutzt werden sollte; die planungs- und 

projektbezogenen Spezifikationen seien grundsätzlich vor der Durchführung der 

Submission festzulegen. Die unsorgfältige und unfachmännische Vorarbeit 

durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Bauleiter verdiene keinen 

Rechtsschutz. Ihr Vorgehen stehe im klaren Gegensatz zu Art. 1 Abs 2 lit. d 

SubG (Transparenz/Rechtssicherheit) und sei daher rechtswidrig.

Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die Einhaltung des Kostenrahmens 

berufe, sei ihr entgegenzuhalten, dass in tatsächlicher Hinsicht kaum Kosten 

gegenüber dem ursprünglichen Bauprojekt bzw. den ursprünglichen 

Spezifikationen eingespart werden könnten.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Abbruch- und 

Wiederholungsentscheid vom 23. November 2012, worin die Vergabebehörde 

und zugleich Bauherrin (Beschwerdegegnerin) die Ausführung der 

Plattenarbeiten gemäss ursprünglichem Leistungsverzeichnis im betreffenden 

Submissionsverfahren stoppte und damit zum Nachteil der preisgünstigsten 

Anbieterin (Beschwerdeführerin) eine Neuausschreibung mit geänderten 

Rahmenbedingungen (helle Farben und veränderte Plattenformen für die 

Ausstattung des fraglichen Alters- und Pflegeheimes) unter dem Titel „wichtige 

Abänderungsgründe“ in Aussicht stellte. Beschwerdegegenstand bildet dabei 

insbesondere die Frage, ob dafür die Voraussetzungen des hier unbestritten zur 

Anwendung gelangenden kantonalen Submissionsgesetzes vorgelegen haben 

oder ob die Beschwerdegegnerin damit submissionsrechtlich treuwidrig und 

illegal handelte.

2. a) Nach Art. 24 Abs. 2 SubG kann der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen 

Gründen abbrechen. Laut Art. 24 Abs. 3 SubG kann das Verfahren „namentlich“ 

dann wiederholt werden, wenn zum Beispiel (lit. b) aufgrund veränderter 

Rahmenbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind; oder (lit. d) eine 

wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird; oder (lit. e) 

die gültigen Angebote den Kostenrahmen erheblich sprengen. Diese 

Aufzählung für Wiederholungsgründe ist angesichts der Formulierung 

„namentlich“ offensichtlich nicht abschliessend, sondern lediglich exemplarisch. 

Die soeben zitierten Submissionsbestimmungen lassen den verantwortlichen 

Vergabebehörden im öffentlichen Interesse einen gewissen Ermessenspielraum 

für die Annahme oder Verweigerung „wichtiger Gründe“; grundsätzlich muss 

aber ein strenger Massstab für einen nachträglichen Abbruch und eine 

Wiederholung eines bereits durchgeführten Submissionsverfahrens gelten, 

andernfalls die Rechtssicherheit ausgehöhlt würde und die Gefahr einer 

Abgebotsrunde bestünde. Die federführende Vergabebehörde muss daher – 

entsprechend ihrer hohen Verantwortung für ein möglichst faires und gerechtes 

Vergabeverfahren nach den Leitvorgaben gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a-d SubG 

(PVG 2008 Nr. 26) – mindestens das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ im 

Sinne von Art. 24 Abs. 2 und Abs. 3 SubG nachweisen, um ein schon 

durchgeführtes Verfahren abbrechen und allenfalls wiederholen zu können.

b) Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung liegt ein „wichtiger Grund“ in aller 

Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des 

Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein, 

dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet 

werden kann (vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche 

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456; ferner statt vieler: 

VGU U 05 87, U 12 52). Zutreffend ist demnach, dass ein solcher Abbruch und 

eine Wiederholung des Verfahrens nur bei Vorliegen objektiv wichtiger Gründe 

gestattet sein kann, wobei das Gesetz – wie eingangs bereits erwähnt – dafür 

selbst keine abschliessende Aufzählung enthält. Wie beim eigentlichen 

Zuschlagsentscheid besitzt die Vergabebehörde daher auch bei Abbruch- und 

Wiederholungsentscheiden einen gewissen Ermessens- und 

Handlungsspielraum, in den die gerichtlichen Instanzen nur eingreifen dürfen, 

wenn eine Überschreitung oder gar ein Missbrauch dieses Ermessens vorliegt. 

Davon kann im konkreten Fall indessen keine Rede sein. Es ist für das Gericht 

nämlich durchaus nachvollziehbar, dass die Bauherrin das Leistungsverzeichnis 

nicht mehr für massgebend erachtet, wenn – aufgrund neuer Erkenntnisse bei 

der Projektverwirklichung und ganz offenkundig im öffentlichen Interesse aller 

sehbeeinträchtigten Alters- und Pflegeheimbewohner - eine wesentlich andere 

Material- und Farbwahl für die Boden- und Wandplatten getroffen wird, da in 

diesem Fall eben die eigentlichen Grundlagen für die Ausarbeitung der Offerten 

und für deren Bewertung tatsächlich eine massgebliche Änderung erfahren 

haben. Die Kriterien für eine Wiederholung des Verfahrens im Sinne von Art. 24 

Abs. 3 lit. b sowie insbesondere von Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG sind vorliegend 

daher zu Recht als erfüllt angesehen worden. Dasselbe gilt folgerichtig auch für 

die Bejahung eines „wichtigen Grundes“ zwecks Abbruches des Verfahrens 

nach Art. 24 Abs. 2 SubG. Aus diesen Überlegungen und Feststellungen ist es 

rechtlich somit auch vertretbar und korrekt, wenn die Beschwerdegegnerin das 

Verfahren noch einmal von vorne beginnt, auch wenn für den Unmut der 

preisgünstigsten Beschwerdeführerin aufgrund des ursprünglichen 

Leistungsverzeichnisses ein gewisses Verständnis aufgebracht werden kann. 

Diesem nachvollziehbaren Ärger kann hier bei den Kosten des Verfahrens 

Rechnung getragen werden.

c) Selbst wenn aber ein gewisses „Mitverschulden“ bei der Beschwerdegegnerin 

bzw. ihrem Architekten an der kritisierten Neuausschreibung zu bejahen wäre, 

da im ursprünglichen Leistungsverzeichnis bloss rund 1/3 der Keramikplatten 

mit der Farbe „weiss“ ausgeschrieben waren und es doch  vorhersehbar war, 

dass eine helle Farb- und praktische Formgebung der Platten- und 

Bodenbeläge wichtige Aspekte für eine zweckmässige Ausstattung eines 

Seniorenheimes darstellen, könnte das Vorgehen der Beschwerdegegnerin 

nicht als unverhältnismässig taxiert werden. Die Neuausschreibung war 

aufgrund des enorm grossen öffentlichen Interesses an einer besseren 

Gesamtlösung vielmehr geradezu unumgänglich, was der Beschwerdeführerin 

nicht definitiv zum Nachteil gereichen muss, zumal sie aufgrund des neuen 

Farbkonzeptes ebenfalls noch einmal selbst offerieren kann. Der Nachweis für 

die Notwendigkeit des Abbruchs und der Wiederholung des Verfahrens wurde 

von der Beschwerdegegnerin dadurch erbracht, dass mittels 

Zweitausschreibung tatsächlich einer völlig neuen und vernünftigeren 

Farbgestaltung im fraglichen Alters-und Pflegeheim zum Wohle aller Insassen 

zum Durchbruch verholfen werden sollte.

3. a) Der angefochtene Entscheid vom 23. November 2012 erweist sich damit als 

rechtens und vertretbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten 

gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Aufgrund der von unter Erwägung 

2.c) geschilderten Umstände rechtfertigt sich vorliegend eine angemessene 

Reduktion der aufgelaufenen Gerichtskosten zugunsten der materiell letztlich 

doch unterliegenden Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche 

Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin analog Art. 78 Abs. 2 VRG als 

gemeinnützige Stiftung im öffentlichen Interesse aber nicht zu, da sie lediglich 

in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.--

zusammen Fr. 1‘694.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.