# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7f8111e-fbcc-5aa2-93a8-46020fbfd688
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 18.02.2022 SB.2022.48 (AG.2022.630)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2022-48_2022-02-18.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2022.48

 

URTEIL

 

vom
28. September 2022 

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser, Dr. Annatina
Wirz, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                
Berufungskläger

[...]                                                                                         
Beschuldigter

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 18. Februar 2022

 

betreffend Widersetzung gegen
Massnahmen gegenüber der Bevölkerung i.S. des Epidemiengesetzes

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 18. Februar 2022 wurde A____ (Berufungskläger) der
Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung im Sinne des
Epidemiengesetzes schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 100.– verurteilt.
Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 26. Februar
2022 Berufung angemeldet. Mit Berufungserklärung vom 13. April 2022 beantragt
er die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, die Verlegung
der Verfahrenskosten sowie der Urteilsgebühr zu Lasten der Staatsanwaltschaft bzw.
der Vorinstanz sowie die Ausrichtung einer Entschädigung an ihn in Höhe von
CHF 800.–. Der instruierende Appellationsgerichtspräsident hat am 13. Mai
2022 die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens verfügt und dem
Berufungskläger Frist bis zum 13. Juni 2022 zur allfälligen Ergänzung der
Berufungserklärung gesetzt. Mit Verfügung vom 21. Juni 2022 hat der
instruierende Appellationsgerichtspräsident festgestellt, dass der
Berufungskläger keine Ergänzung seiner in der Berufungserklärung enthaltenen
Begründung eingereicht hat. Mit Berufungsantwort vom 24. Juni 2022 hat die
Staatsanwaltschaft die kostenpflichtige Abweisung der Berufung sowie die
vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt.

 

Das vorliegende
Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkularweg ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
rechtserheblich, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegt das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen der Berufung. Der
Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er gemäss Art.
382 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert ist. Die Berufung ist gemäss
Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden.
Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gemäss
Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem
schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Übertretungen
Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein
Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird
(lit. c). Dies ist vorliegend der Fall, weshalb die Berufung im
schriftlichen Verfahren zu beurteilen ist. Die (definitive) Anordnung des
schriftlichen Verfahrens durch das Gericht muss praxisgemäss nicht in einem
separaten Entscheid erfolgen, sondern es genügt ein entsprechender Hinweis im
Urteil (vgl. etwa AGE SB.2018.101 vom 18. März 2020).

 

1.3      Im
Rahmen einer Berufung wird der vorinstanzliche Entscheid im Allgemeinen
bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398
Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil
grundsätzlich in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO) und
wendet dabei das Recht von Amtes wegen an (Art. 391 Abs. 1 StPO). Bei
der Kontrolle von Schuldsprüchen wegen Übertretungen ist die Kognition der
Berufungsinstanz indessen nach Massgabe von Art. 398 Abs. 4 StPO
eingeschränkt. In solchen Fällen können mit der Berufung nur Rechtsfehler oder
die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden. Rechtsfragen überprüft das
Berufungsgericht dagegen auch bei Übertretungen mit freier Kognition – die
inhaltliche Begrenzung des Berufungsthemas in Art. 398 Abs. 4 StPO
schränkt die Überprüfungsbefugnis diesbezüglich nicht ein. Ebenso überprüft das
Berufungsgericht den Kostenspruch mit voller Kognition (Zimmerlin, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020,
Art. 398 N 23; Eugster,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 398 N 3a).

 

Gegenstand des
erstinstanzlichen Urteils ist eine Busse von CHF 100.– wegen Widersetzung
gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung nach Art. 83 Abs. 1
lit. j, Art. 40 Abs. 1 und 2 lit. a und Art. 6
Abs. 2 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) sowie Art. 3c
Abs. 2 und Art. 6c Abs. 2 der Verordnung vom 19. Juni 2020
über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
(Stand vom 2. November 2020; aCovid-19-Verordnung besondere Lage,
SR 818.101.26). Der Berufungskläger ficht das Urteil vollumfänglich an
(vgl. Beru­fungs­­erklärung, Akten S. 92). Er rügt zumindest
sinngemäss die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als willkürlich und
macht Rechtsfehler geltend (vgl. Be­ru­fungs­erklärung, Akten S. 92 ff.).
Somit bringt der Berufungskläger nach Art. 398 Abs. 4 StPO zulässige
Einwände vor.

 

1.4      Mit
der Berufungserklärung vom 13. April 2022 (Akten S. 92 ff.) hat
der Berufungskläger ein von Dr. med. B____ am 1. September 2020
ausgestelltes Arztzeugnis eingereicht. In diesem Schreiben bestätigt
Dr. med. B____, dass er dem Berufungskläger «aus gesundheitlichen Gründen
vom Tragen einer Gesichtsmaske abrate» und dieser «daher von der Maskenpflicht
zu befreien» sei (Akten S. 117).

 

Bilden
ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens,
können im Berufungsverfahren keine neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht
werden (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). Neu sind behauptete
Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht
worden sind. Das Berufungsgericht entscheidet somit aufgrund der bereits vor
erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden Beweislage. Eine
Ausnahme würde nur insoweit gelten, als das Berufungsgericht einen Entscheid
aufheben könnte, wenn die erste Instanz Beweise willkürlich nicht abgenommen
hätte. Die Berufungsinstanz ist somit bei der Beurteilung dieser Rüge auf eine
Willkürüberprüfung beschränkt und hat lediglich einzugreifen, wenn die
Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 141 IV 305 E. 1.2
S. 308 f.; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1,
6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 1.1, 6B_1044/2014 vom 14. Januar
2015 E. 1.2).

 

Dass dieses
Arztzeugnis vom Berufungskläger erst mit der Berufungserklärung eingereicht
werde, liege an seinen Bedenken hinsichtlich des Persönlichkeitsschutzes des
ausstellenden Arztes, die der Berufungskläger ursprünglich gehabt habe. Nun
sehe er sich aber zur Einreichung des Arztzeugnisses gezwungen (Akten S. 94).
Da der Berufungskläger das von Dr. med. B____ am 1. September 2020
ausgestellte Arztzeugnis nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren eingereicht
hat und auch nicht ersichtlich ist, dass die erste Instanz dieses Beweismittel
willkürlich nicht abgenommen hätte, kann es im vorliegenden Berufungsverfahren
nicht berücksichtigt werden.

 

2.

Die Anklage, die
sich aus dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 22. Juni 2021 ergibt,
wirft dem Berufungskläger vor, am 7. November 2020 auf dem Messeplatz in
Basel an der Standkundgebung «Wiederherstellung der Demokratie und Grundrechte»
teilgenommen und dabei – trotz vorgängigen Anweisungen seitens des
Veranstalters sowie der anwesenden Polizei und ohne ein ärztliches Attest
vorweisen zu können – bewusst keine vorgeschriebene Schutzmaske getragen zu
haben (vgl. Strafbefehl, Akten S. 14).

 

Das Strafgericht
erachtete diesen Sachverhalt als erstellt und erklärte den Berufungskläger der Widersetzung
gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung nach Art. 83 Abs. 1
lit. j, Art. 40 Abs. 1 und 2 lit. a und Art. 6
Abs. 2 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) sowie Art. 3c
Abs. 2 und Art. 6c Abs. 2 aCovid-19-Ver­ord­nung besondere Lage schuldig.

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger macht zunächst geltend, der angefochtene Strafbefehl vom 22. Juni
2021 genüge den Anforderungen an eine Anklageschrift nicht (vgl. Be­ru­fungserklärung,
Akten S. 92, Ziff. II.3), ohne dies jedoch näher zu begründen. Da
diesbezüglich keine entsprechenden Mängel ersichtlich sind, ist auf diese Rüge
nicht weiter einzugehen.

 

3.2      Weiter
macht der Berufungskläger geltend, die Staatsanwaltschaft sei keinen entlastenden
Umständen nachgegangen, habe keine genügenden Abklärungen getätigt und das
Vorliegen von für eine Befreiung von der Maskenpflicht sprechenden Umständen
völlig ungenügend untersucht (vgl. Be­ru­fungserklärung, Akten S. 92,
Ziff. II.4). Damit rügt er sinngemäss die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
(Art. 6 StPO).

 

Wie bereits
ausgeführt (vgl. Ziff. 1.3), ist die Kognition der Berufungsinstanz
bei der Kontrolle von Schuldsprüchen wegen Übertretungen insofern
eingeschränkt, als dass in solchen Fällen mit der Berufung nur Rechtsfehler
oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden können. Zu prüfen ist somit, ob die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist. Eine
Sachverhaltsfeststellung ist offensichtlich unrichtig, wenn sie willkürlich ist
(Eugster, a.a.O., Art. 398
StPO N 3a; BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 444 f., 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4 f.; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016
E. 1.2.1.). Die Berufungsinstanz ist somit bei der Beurteilung dieser Rüge
auf eine Willkürüberprüfung beschränkt und hat lediglich einzugreifen, wenn die
Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.;
BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1; 6B_1044/2014 vom
14. Januar 2015 E. 1.2; 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 1.1).
Inwiefern die Sachverhaltsfeststellung vorliegend offensichtlich unrichtig sein
oder auf einer Rechtsverletzung beruhen könnte, ist nicht ersichtlich und wird
vom Berufungskläger auch nicht näher ausgeführt, so dass auch auf diese Rüge nicht
einzugehen ist.

 

4.

4.1

4.1.1   In
materieller Hinsicht bestreitet der Berufungskläger nicht, am 7. November
2020 an der erwähnten Standkundgebung teilgenommen und dabei keine
Gesichtsmaske getragen zu haben. Vielmehr behauptet er – unter Bezugnahme auf
ein Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 22. Juni 2021, welches er
mit der Berufungserklärung eingereicht hat (Akten S. 98 ff.) –, dass
vor dem 1. Februar 2021 die Weigerung zum Tragen einer Gesichtsmaske
strafrechtlich nicht sanktionierbar gewesen sei. Die zum Zeitpunkt der
Kundgebung geltende Strafnorm der «Covid-Verordnung» habe hinsichtlich
Präzisierung nicht einer Strafbestimmung entsprochen und hätte daher dem
Bestimmtheitsgebot nicht genügt. Zudem erfasse Art. 83 Abs. 1
lit. j EpG gemäss Art. 40 Abs. 1 EpG ausschliesslich Massnahmen
kantonaler Behörden (vgl. Berufungs­er­klä­rung, Akten S. 93 f.).
Mit diesen Vorbringen rügt der Berufungskläger eine Verletzung des
Legalitätsprinzips.

 

4.1.2   Gemäss
dem in Art. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) verankerten
Legalitätsprinzip darf eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt
werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Das Legalitätsprinzip
(nulla poena sine lege) ist ebenfalls in Art. 7 der Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ausdrücklich
verankert. Es ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und
Art. 164 Abs. 1 lit. c der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101). Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand
wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht
als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine
Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der
Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder
wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich
keinen Bestand hat (BGE 138 IV 13 E. 4.1).

 

Art. 83
Abs. 1 lit. j EpG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer sich
Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Auch wenn in dieser Bestimmung
in der abschliessenden Klammer lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird,
umfasst die Übertretungsbestimmung aufgrund ihres klaren Wortlauts («Massnahmen
gegenüber der Bevölkerung») nach Auffassung des Bundesgerichts auch Massnahmen
des Bundesrats (BGer 6B_1433/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3). Mit
Erlass der aCovid-19-Verordnung besondere Lage hatte der Bundesrat
entsprechende Massnahmen angeordnet und unter anderem festgelegt, dass jede
Person – vorbehältlich der Ausnahmen gemäss Art. 3b Abs. 2
lit. a und b aCovid-19-Verordnung besondere Lage – eine Gesichtsmaske zu
tragen habe, sobald sie an einer politischen und zivilgesellschaftlichen
Kundgebung teilnehme (Art. 6c Abs. 2 aCovid-19-Verordnung besondere
Lage) oder es im öffentlichen Raum zu einer Konzentration von Personen komme,
bei welcher der erforderliche Abstand nicht eingehalten werden könne (Art. 3c
Abs. 2 lit. b aCovid-19-Verordnung besondere Lage). Wie die
Vorinstanz somit zutreffend ausgeführt hat, lag zum Zeitpunkt der fraglichen Kundgebung
am 7. November 2020 eine formell-gesetzliche Grundlage zur Sanktionierung
der Maskenpflicht vor (vgl. Ur­teil des Strafgerichts vom 18. Feb­ru­ar
2022, E. 2.1, Akten S. 76 ff.).

 

4.1.3   Nicht
geäussert hat sich die Vorinstanz jedoch zur Einhaltung des hier hauptsächlich
infrage stehenden Bestimmtheitsgebots. Dieses verlangt als weiterer Teilgehalt
des Legalitätsprinzips eine hinreichend genaue Umschreibung der
Straftatbestände (nulla poena sine lege certa). Das Gesetz muss so präzise formuliert
sein, dass die Bürgerinnen und Bürger ihr Verhalten danach richten und die
Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad
an Gewissheit erkennen können (BGE 145 IV 329 E. 2.2, 138 IV 13 E. 4.1).
Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen.
Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der
Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen
und sachgerechten Entscheidung ab. Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen
schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten
Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der
Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (BGE 147 I 478
E. 3.1.2). Ebenso sind bei geringeren Strafdrohungen die Anforderungen an
die Bestimmtheit reduziert (BGer 6B_193/2011 E. 1; Trechsel/Fateh-Moghadam, in: Praxiskommentar StGB, 4. Auflage
2021, Art. 1 N 20). Das Bundesgericht erachtet eine Blankettstrafnorm,
aus welcher allein noch nicht hervorgeht, welches Verhalten strafbar ist, für
ausreichend, sofern diese auf eine zweite, sogenannte blankettausfüllende Norm
verweist, die mit der Strafnorm zusammen zu lesen und auszulegen ist. Die
Strafbestimmung ist so zu lesen, als stünde in ihr der Text der
Ausfüllungsnorm. Durch eine solche Gesetzestechnik werden die Straftatbestände
nicht unbestimmt (vgl. BGer 6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2,
6B_385/2008 vom 2. Juli 2008 E. 3.3.2, 6B_967/2015 vom 22. April
2016 E. 2.3).

 

Art. 83
Abs. 1 EpG stellt eine Blankettstrafnorm dar, denn aus ihr allein geht
noch nicht genau hervor, welches Verhalten strafbar ist. Dafür sind die
Bestimmungen, auf welche in Art. 83 Abs. 1 lit. a–n EpG einzeln
verwiesen wird, heranzuziehen. Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG
verweist auf Art. 40 EpG und – wie unter Ziff. 4.1.2 ausgeführt – nach
Auffassung des Bundesgerichts auch auf die Massnahmen des Bundesrates gemäss
Art. 6 Abs. 2 EpG. Die konkreten vom Bundesrat angeordneten Massnahmen
fanden sich in der jeweiligen Fassung der aCovid-19-Verordnung besondere Lage. Die
Begründung der Strafbarkeit des Verstosses gegen die Maskenpflicht mittels der
Blankettstrafnorm von Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG in Verbindung
mit den blankettausfüllenden Normen von Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 lit. b
EpG sowie Art. 3c Abs. 2 lit. b und Art. 6c Abs. 2
aCovid-19-Verordnung besondere Lage ist durchaus von einer gewissen Komplexität.
Allerdings wird auch einem juristischen Laien bei der Lektüre dieser Bestimmungen
klar, dass das Nichteinhalten der behördlichen Massnahmen – wie z.B. des
Maskenobligatoriums – mit Busse bestraft wird. Da das Vorliegen einer
Blankettstrafnorm gemäss der zitierten Rechtsprechung noch keine Verletzung des
Bestimmtheitsgebots bedeutet und die geringe Strafdrohung rechtsprechungsgemäss
zu einer Reduktion der Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot führt, ist
vorliegend davon auszugehen, dass die Bürgerinnen und Bürger anhand der
erwähnten Bestimmungen im Epidemiengesetz und der aCovid-19-Verordnung
besondere Lage die Folgen ihres Verhaltens mit einem den Umständen
entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen konnten. Auch die herrschende
Literatur und Rechtsprechung geht – soweit ersichtlich – davon aus, dass
Art. 83 Abs. 1 lit. j. i.V.m. Art. 40 EpG bei einem
Verstoss gegen die Maskenpflicht eine ausreichende gesetzliche Grundlage für
die Verhängung von Strafen der Maskenpflicht darstellen (KGer LU LGVE
2022 II Nr. 1 vom 2. März 2022 E. 4.4; Woh­lers/He­neg­han/Peters, Strafrecht
in Zeiten der Pandemie, Der Einsatz strafrechtlichen Zwangs zur Bekämpfung
normwidrigen Verhaltens in «ausserordentlichen» Lagen, Zürich/Basel/Genf 2021,
S. 85; Peters/Heneghan, Nr. 42
Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom
16. Februar 2021 i.S. Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis gegen B. –
GB200022-M, in: forumpoenale 6/2021 S. 456, 460; a.A. jedoch BezGer
Kreuzlingen S1.2021.4 vom 22. Juni 2021 E. 5.3 f.). Nach dem
Gesagten stellt eine Verurteilung wegen Nichttragens der Gesichtsmaske in
Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m. Art. 40,
Art. 6 Abs. 2 EpG und Art. 3c Abs. 2 lit. b sowie
Art. 6c Abs. 2 aCovid-19-Verordnung besondere Lage keine Verletzung
des Bestimmtheitsgebots dar.

 

4.2

4.2.1   Weiter
rügt der Berufungskläger, dass der Bundesrat das Verbot des venire contra
factum proprium verletzt habe, indem er anfänglich auf eine ausdrückliche
Unter-Strafe-Stellung von Verhaltensweisen von Privatpersonen in der «Covid-Ver­ord­nung»
bewusst verzichtet, dann aber später in den entsprechenden Erläuterungen den
Straftatbestand von Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG für anwendbar
erklärt habe (Akten S. 93 Ziff. 1 ff.).

 

Hintergrund
dieser Ausführungen ist die Tatsache, dass in den vom Bundesamt für Gesundheit
(BAG) geschaffenen Erläuterungen zur aCovid-19-Verordnung besondere Lage bis am
29. Oktober 2020 ausgeführt wurde, dass auf «eine Pönalisierung von
Verhaltensweisen von Privatpersonen, die sich nicht an die Regeln dieser
Verordnung halten, […] angesichts der im Zentrum stehenden Eigenverantwortung
und mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip verzichtet» werde
(Erläuterungen vom 19. Oktober 2020 zur aCovid-19-Verordnung besondere
Lage, S. 20). Erst per 30. Oktober 2020 wurde ergänzend dazu
festgehalten, dass «der Straftatbestand auf Gesetzesstufe, konkret
Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe j (Widerhandlungen gegen
Massnahmen der Bevölkerung)» anwendbar sei, «Ordnungsbussen […] keine erteilt
werden» könnten, sondern «vielmehr das Strafverfahren der Strafprozessordnung
zur Anwendung» gelange (Erläuterungen vom 30. Oktober 2020 zur
aCovid-19-Verordnung besondere Lage, S. 20).

 

4.2.2   Nach
Art. 9 BV und § 10 der Kantonsverfassung (KV BS, SG 111.100)
sind staatliche Organe zum Handeln nach Treu und Glauben verpflichtet. Eine Ausprägung
des Gebots von Treu und Glauben ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens
(Verbot des venire contra factum proprium) (Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 22
Rz. 2). Dieses verbietet es ein und derselben Behörde, von einem
Standpunkt, den sie gegenüber einer bestimmten Bürgerin bzw. einem bestimmten
Bürger in einem konkreten Verfahren verbindlich eingenommen hat, ohne
sachlichen Grund abzuweichen (Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 22 Rz. 22).
Tut sie es dennoch, so darf sie sich auf die rechtlichen Nachteile, die der betroffene
Bürger dadurch erleidet, nicht berufen (Tschentscher,
in: Basler Kommentar BV, 2015, Art. 9 N 23).

 

Weder der
Bundesrat noch das BAG können durch das Abfassen von Erläuterungen zu einer
Verordnung ein Bundesgesetz für anwendbar oder für nicht anwendbar erklären. Das
Epidemiengesetz ist vom Bundesrat per 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt
worden. Da der Straftatbestand von Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG seit
diesem Zeitpunkt anwendbar ist, konnte ihn der Bundesrat – entgegen der Auffassung
des Berufungsklägers und des Bezirksgerichts Kreuzlingen (vgl. BezGer
Kreuzlingen S1.2021.4 vom 22. Juni 2021 E. 5.3) – auch nicht im Laufe
der Covid-19-Pandemie für «anwendbar erklären», sich deshalb diesbezüglich auch
nicht widersprüchlich verhalten und das Verbot des venire contra factum
proprium verletzen. Auch in der erwähnten Änderung der Erläuterungen zur
aCovid-19-Verordnung besondere Lage durch das BAG kann keine Verletzung des
Verbots des venire contra factum proprium erblickt werden, da das BAG – selbst
wenn die fraglichen Ausführungen widersprüchlich sein sollten (dazu sogleich) –
diesen Standpunkt nicht in einem konkreten Verfahren gegenüber dem
Berufungskläger eingenommen hatte.

 

Im Übrigen war
die Formulierung, dass «auf eine Pönalisierung von Verhaltensweisen von
Privatpersonen, die sich nicht an die Regeln dieser Verordnung halten» verzichtet
werde, aus den nachfolgenden Gründen auch nicht geeignet, um schutzwürdiges
Vertrauen zu begründen. Die erwähnte Formulierung findet sich in den vom BAG
geschaffenen Erläuterungen zur aCovid-19-Verordnung besondere Lage. Diese
Erläuterungen dienen nicht etwa der Erläuterung der allgemeinen Rechtslage,
sondern lediglich der Erläuterung dieser Verordnung (vgl. Erläuterungen vom
30. Oktober 2020 zur aCovid-19-Verordnung besondere Lage, S. 1). Dass
der Verzicht auf eine Strafbestimmung in der aCovid-19-Verordnung besondere
Lage zugleich die Ausserkraftsetzung der Strafbestimmung in Art. 83
Abs. 1 lit. j EpG zur Folge gehabt haben sollte, ist ausgeschlossen,
zumal sich die aCovid-19-Verordnung besondere Lage gemäss ihrem Ingress auf
Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG stützte und nicht etwa – wie die
Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom
19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung 3, SR 818.101.24) – auf die
«Notrechtskompetenz» in Art. 185 Abs. 3 BV. Ob die vom BAG in den
Erläuterungen verwendete Formulierung zur Begründung von schutzwürdigem
Vertrauen hätte dienen können, kann vorliegend jedoch offen bleiben, denn die
Erläuterungen wurden per 30. Oktober 2020 – d.h. eine Woche vor der
Kundgebung am 7. November 2020 – derart präzisiert («Anwendbar bleibt
damit der Straftatbestand auf Gesetzesstufe, konkret Artikel 83
Absatz 1 Buchstabe j» [Erläuterungen vom 30. Oktober 2020 zur
aCovid-19-Verordnung besondere Lage, S. 20]), dass zumindest ab dem
30. Ok­to­ber 2020 keine Zweifel mehr am Bestehen eines entsprechenden
Straftatbestandes bestehen konnten, was dem Berufungskläger bei Wahrung
pflichtgemässer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 22 Rz. 11).

 

4.3      Schliesslich
beruft sich der Berufungskläger auf Art. 2 Abs. 2 StGB (lex mitior)
und stellt sich auf den Standpunkt, dass der «Gesichtsverhüllungszwang» zum
heutigen Zeitpunkt nicht mehr bestraft werden dürfe (Akten S. S. 94
Ziff. 6).

 

Gemäss dem in
Art. 2 Abs. 2 StGB verankerten Grundsatz der Anwendung der lex mitior
ist, wenn ein strafbares Verhalten nachträglich mit einer milderen Strafdrohung
bedroht wird, das mildere Gesetz auch auf die Fälle anzuwenden, die zeitlich
vor der Abmilderung begangen wurden und die noch nicht rechtskräftig
abgeurteilt sind (Grundsatz der Anwendung der lex mitior). Dies gilt auch im
Falle, dass ein strafrechtliches Verbot völlig ausser Kraft tritt (Wohlers/Heneghan/Peters, a.a.O., S. 101).
Keine Anwendung findet Art. 2 Abs. 2 StGB gemäss der herrschenden
Auffassung jedoch auf Zeitgesetze (BGE 105 IV 1 E. 1, 102 IV 198
E. 2b; BGer 6B_397/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 3.3; Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar
StGB, 4. Auflage 2019, Art. 2 N 26 mit Hinweisen auf die
herrschende Lehre). Unter den Begriff des Zeitgesetzes fallen sowohl Normen mit
kalendermässig zum vornherein bestimmter oder bestimmbarer Geltungsdauer (Zeitgesetz
i.e.S.) als auch solche, deren Grundlage und Inhalt von vorübergehenden tatsächlichen
Gegebenheiten abhängen (Zeitgesetz i.w.S.) (Popp/Berkemeier,
in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 2 N 26).

 

Ob vorliegend
der Grundsatz der Anwendung der lex mitior massgebend ist, hängt davon ab, ob die
Strafbestimmung von Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m. Art. 40,
Art. 6 Abs. 2 EpG und Art. 3c Abs. 2 lit. b sowie
Art. 6c Abs. 2 aCovid-19-Verordnung besondere Lage als Zeitgesetz zu
qualifizieren ist. Da es sich bei dieser Strafbestimmung – wie ausgeführt – um
eine Blankettstrafnorm in Verbindung mit blankettausfüllenden Normen handelt,
ist sie so zu lesen, als stünde in der Blankettstrafnorm der Text der
Ausfüllungsnorm (vgl. oben, Ziff. 4.1.3). Die aCovid-19-Verordnung
besondere Lage wies gemäss Art. 15 aCovid-19-Verordnung besondere Lage
keine zum vornherein bestimmte oder bestimmbare Geltungsdauer auf. Folglich
handelt es sich bei dem vorliegend massgebenden Straftatbestand nicht um ein Zeitgesetz
i.e.S. Allerdings hängt die Erfüllung dieses Straftatbestandes von den
jeweiligen behördlichen Massnahmen zur Verhinderung der Verbreitung
übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung ab (Art. 40 Abs. 1 EpG).
Und diese Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es aufgrund der
pandemischen oder epidemischen Lage notwendig ist (Art. 40 Abs. 2 EpG).
Mit anderen Worten hängen die Grundlage bzw. der Inhalt der Strafbestimmung von
Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m. Art. 40, Art. 6
Abs. 2 EpG und Art. 3c Abs. 2 lit. b sowie Art. 6c
Abs. 2 aCovid-19-Verordnung besondere Lage von vorübergehenden
tatsächlichen Gegebenheiten ab, so dass diese Bestimmung als Zeitgesetz i.w.S.
zu qualifizieren ist. Folglich kann der Grundsatz der Anwendung der lex mitior
vorliegend nicht herbeigezogen werden.

 

4.4      Die
Ausführungen der Vorinstanz in E. 2.2 zu dem vom Berufungskläger
anlässlich der Personenkontrolle am 7. November 2020 vorgewiesenen «Sach-
und Rechtsattest» eines Dr. iur. C____ sind überzeugend und nicht zu
beanstanden.

 

Das vom
Berufungskläger im Berufungsverfahren neu eingereichte Arztzeugnis kann – wie
schon dargelegt (vgl. Ziff. 1.4) – nicht berücksichtigt werden. Ob
das Urteil des Strafgerichts unter Berücksichtigung des von Dr. med. B____
ausgestellten Arztzeugnisses allenfalls zu beanstanden wäre, ist vorliegend
somit nicht zu prüfen.

 

5.

In Bezug auf die
vorinstanzliche Strafzumessung äussert sich der Berufungskläger nicht. Die
vorinstanzliche Strafzumessung ist denn auch nicht zu beanstanden: Da das
Verschulden des Berufungsklägers bei einer gesamthaften Beurteilung eher gering
wiegt, ist eine Busse in Höhe von CHF 100.–, bei schuldhafter
Nichtbezahlung ersatzweise 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe, angemessen.

 

6.

Aus den
vorgängigen Erwägungen ergibt sich, dass der vorinstanzliche Schuldspruch zu
Recht ergangen und auch die ausgesprochene Strafe angemessen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten sowohl des erst- wie auch des zweitinstanzlichen
Verfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 und
Art. 428 Abs. 1 StPO). Für das zweitinstanzliche Verfahren hat der Berufungskläger
eine Gebühr von CHF 1’000.– zu tragen (Art. 424 StPO in Verbindung
mit § 1 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren [SG 154.800] und
§ 21 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird in Abweisung seiner
Berufung der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig
erklärt. Er wird verurteilt zu einer Busse von CHF 100.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j,
Art. 40 Abs. 1 und 2 lit. a und Art. 6 Abs. 2 des
Epidemiengesetzes sowie Art. 3c Abs. 2 und Art. 6c Abs. 2
der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Stand vom 2. November 2020) und Art. 106
des Strafgesetzbuches.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 205.30 und eine
Urteilsgebühr von CHF 200.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 1’000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Bundesamt für Gesundheit

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Marc Oser                                                      MLaw
Andreas Callierotti

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.