# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aaa9bad6-76d8-5229-a5e0-0bfc57b26256
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-16
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 16.11.2009 A/1850/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1850-2009_2009-11-16.pdf

## Full Text

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Juliana BALDE, Karine STECK, Doris 
WANGELER et Isabelle DUBOIS, Juges; Teresa SOARES et Luis ARIAS, 

Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/1850/2009 ATAS/1382/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 6 

du 16 novembre 2009 

 

En la cause 

SECRETARIAT D'ETAT A L'ECONOMIE SECO, Effingerstrasse 

31, 3003 Berne 

recourant 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, Glacis-

de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3 

X__________ SA, à Genève, comparant avec élection de domicile 

en l'étude de Maître DE MITRI Alain 

intimés 

 

 

 

 

 

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EN FAIT 

1. Le 3 mars 2009, la société X__________ SA, à  Genève (ci-après : la société), 

créée le 15 janvier 2003, spécialisée dans la vente de lunettes (x__________, 

lunettes de soleil, articles de lunetterie), a déposé auprès de l'Office cantonal de 

l'emploi (ci-après : l'OCE) un préavis de réduction de l'horaire de travail (RHT), 

pour toute l'entreprise, laquelle compte seize contrats de travail de durée 

indéterminée, dès le 15 mars 2009, jusqu'au 31 décembre 2009 avec un taux 

probable de perte de travail par mois de 25 %, touchant huit contrats de travail. 

Elle a expliqué que, créée en 2003, elle avait obtenu de bons résultats jusqu'en 

2008, puis subi une forte baisse dans la prise de commandes, opérée par les 

représentants auprès de clients dans toute la Suisse et cela en raison de "la crise 

économique que tout le monde connaît". Les rendez-vous quotidiens avaient passé 

de quatre à cinq à un à deux. Elle avait le choix entre licencier un grand nombre de 

représentants, ce qui entraînerait toutefois une perte de ventes quotidiennes et en 

conséquence le licenciement de personnes au service administratif, ou de requérir 

une RHT de 50 % de six commerciaux sur neuf et de deux administratifs sur sept. 

Elle a joint l'approbation signée de la RHT par huit employés, soit deux 

collaborateurs administratifs (Mmes B__________ et C__________) et six 

représentants (MM. D__________ et E__________, Mmes F__________, 

G__________, H__________ et I__________), selon l'organigramme de la société. 

2. Par décision du 10 mars 2009, le bureau emploi-entreprises de l'OCE a fait 

partiellement opposition au préavis de réduction de l'horaire de travail et admis que 

la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la Caisse) pouvait octroyer 

l'indemnité pour la période du 15 mars au 15 juin 2009 à toute l'entreprise, pour six 

collaborateurs commerciaux et deux administratifs, en relevant que la société 

subissait une perte de travail due à des facteurs d'ordre économique et inévitable et 

que cette réduction était vraisemblablement temporaire et permettrait de maintenir 

les emplois concernés. 

3. Le 1
er

 avril 2009, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le SECO) a fait 

opposition à cette décision en concluant à son annulation et en faisant valoir que la 

société était essentiellement constituée de représentants, lesquels cherchaient de 

nouvelles commandes, activité qui devait être maintenue pour que la société 

fonctionne (promotion commerciale et contact avec la clientèle). La perte de travail 

ne pouvait de plus être quantifiée. 

4. Le 30 avril 2009, la société a conclu au rejet de l'opposition en faisant valoir que le 

SECO ne s'était pas prononcé sur la RHT accordée aux collaborateurs 

administratifs, étant précisé que le préavis concernait trois de ces collaborateurs. 

Par ailleurs, les collaborateurs commerciaux n'étaient pas principalement en 

recherche de nouveaux clients, ceux-ci, soit des magasins de lunettes, étant déjà 

 

 

 

 

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acquis à la société. L'activité professionnelle des collaborateurs commerciaux 

pouvait être réduite dans une mesure contrôlable. 

5. Par décision du 6 mai 2009, l'OCE a rejeté l'opposition du SECO en considérant 

que l'activité des représentants, soit l'enregistrement des nouvelles collections 

auprès de clients déjà acquis, ne tombait pas sous le coup des jurisprudences 

C 309/95 et ATF 102 V 185 citées par le SECO. 

6. Le 27 mai 2009, le SECO a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances 

sociales à l'encontre de la décision précitée en concluant à son annulation et en 

relevant qu'il semblait difficile de donner des indemnités RHT alors que la société 

devait continuer à rechercher de nouvelles commandes et que la perte de travail au 

sens formel des représentants ne pouvait être quantifiée, ce d'autant que les 

travailleurs dont la présence constante était nécessaire pour raisons de promotion 

commerciale ou de contact avec la clientèle ne pouvaient réduire leur horaire de 

présence sans mettre en danger la pérennité de l'entreprise, voire leur place de 

travail. Même si la clientèle était acquise, la réduction de l'activité professionnelle 

des représentants de la société était incontrôlable. Au demeurant, la société ne 

disposait d'aucun système d'enregistrement du temps de travail, ce qui ne permettait 

pas le contrôle de la perte de travail. Enfin, la situation conjoncturelle tendue 

touchait chaque employeur de sorte qu'il fallait éviter que l'assurance-chômage 

n'entrave la concurrence par une redistribution des coûts et des revenus à des 

entreprises structurellement fortes à celles qui l'étaient moins. 

7. Le 24 juin 2009, l'OCE a conclu au rejet du recours en relevant que l'activité des 

représentants de la société ne consistait pas dans la prospection de nouveaux clients 

et qu'il était possible à la société de faire travailler en alternance ses commerciaux 

sans mettre en danger la pérennité de l'entreprise. Le caractère non contrôlable de la 

perte de travail n'avait pas à être examiné par l'OCE mais par les caisses de 

chômage. 

8. Le 24 juin 2009, la société a conclu au rejet du recours en relevant que le SECO ne 

faisait à tort toujours pas de différence entre les représentants et les collaborateurs 

administratifs. Un employé administratif et un employé commercial avaient dû être 

licenciés avec effet au 31 juillet 2009 (deux mois de préavis), ce qui démontrait que 

la perte de travail était bien due à des facteurs d'ordre économique inévitable et 

qu'elle était d'ailleurs inhabituelle dans la branche. S'agissant de la perte de travail, 

elle consistait en une nette diminution des commandes de la part des clients d'ores 

et déjà constitués. C'était la première fois depuis la création de la société qu'un tel 

effondrement du marché était constaté en Suisse comme dans le reste du monde. 

S'agissant du contrôle, la loi prévoyait la possibilité d'établir un relevé quotidien. Il 

n'y avait pas d'entrave à la concurrence, le marché étant dicté par la volonté des 

consommateurs d'acquérir ou renoncer à l'achat de lunettes de soleil, soit un bien de 

consommation qui n'était pas de première nécessité. 

 

 

 

 

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9. Le 21 juillet 2009, le SECO a répliqué en faisant valoir que les fluctuations de 

clientèle dans le secteur tertiaire étaient habituelles et faisaient partie des risques 

normaux d'exploitation. Une crise économique générale et durable n'était pas un 

risque anormal ou extraordinaire. Une réduction de la demande ou de la clientèle 

n'avait rien d'exceptionnel de sorte que chaque employeur ne pouvait requérir une 

indemnité RHT dès que ses commandes se raréfiaient. Les versements d'indemnités 

RHT étaient contrôlés exclusivement par le secteur TCIN du SECO, par sondage. 

Un système d'enregistrement du temps de travail était nécessaire, faute de quoi 

l'entreprise contrôlée s'exposait à devoir rembourser les indemnités versées. Enfin, 

un horaire mobile n'était admissible que si l'entreprise disposait d'un règlement écrit 

et qu'elle l'appliquait depuis un certain temps déjà. 

10. Le 2 novembre 2009, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de 

comparution personnelle. Le SECO ne s'est ni présenté ni excusé. 

Le directeur de la société a déclaré : 

"Actuellement la société a 11 employés, soit 6 représentants et 5 administratifs. J'ai 

dû licencier 3 personnes pour fin août 2009 et 2 autres pour fin décembre 2009. Il y 

a une légère reprise des commandes actuellement mais nos clients disposent encore 

d'un stock de marchandises de sorte qu'ils ne passeront de nouvelles commandes 

qu'après avoir écoulé le stock. Je vois l'avenir positivement en tous les cas dès avril 

2010 quand la saison solaire reprend. Le problème dans le secteur de l'optique c'est 

qu'il ne s'agit pas de bien de première nécessité. Les clients qui ont déjà une paire 

de lunettes, peuvent attendre avant d'en acquérir une autre. Notre société est une des 

rares société en Suisse a disposer d'un stock de marchandises. Nous sommes connus 

pour avoir un très bon service auprès de nos clients, de sorte que ceux-ci 

s'adresseront à nous rapidement dès qu'il pourront passer de nouvelles commandes. 

A partir d'août 2010 nous devrions acquérir deux nouvelles licences, soit deux 

nouvelles marques de lunettes, ce qui augmentera notre offre. Cela fait 25 ans que 

je travaille dans le domaine et je n'ai jamais vécu une telle crise. Auparavant je 

travaillais avec la société X__________. Le salaire mensuel brut d'un représentant 

est en moyenne de 5'500.- et celui d'un administratif de 5'000.-. Deux représentants 

qui ont beaucoup d'années d'expérience gagnent environ 8'000.- par mois. Nos 

représentants travaillent en contactant nos clients soit par téléphone soit en passant 

les voir directement. Ils ne recherchent pas particulièrement à augmenter la 

clientèle car nous travaillons depuis de nombreuses années avec des clients fidèles. 

Ils me font un rapport écrit journalier sur les rapports avec la clientèle. Je connais 

moi-même cette clientèle depuis de nombreuses années soit également pendant la 

période où je travaillais pour X__________. Par exemple nous vendions d'habitude 

700 paires de lunettes pour Y__________ à Zürich alors qu'en 2009 nous n'en 

avons vendu que 200 environ. Nous vendons tant des lunettes de soleil qu'optiques. 

Entre 2003 et 2009 nous avons toujours eu de quoi donner du travail à 9 

représentants qui sont engagés à plein temps. Il y a des mois où nous vendons 

 

 

 

 

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moins que d'autres comme juillet, août et décembre. Sinon le volume des 

commandes est assez régulier. Il existe principalement trois-quatre autres sociétés 

qui sont nos concurrents directs. Je sais qu'une société italienne va très mal, en 

revanche une autre société qui vend la marque Z__________, notamment moins 

chère que certaines marques que nous vendons arrive à se maintenir. J'estime avoir 

besoin de l'aide financière de l'OCE entre mai 2009 et mai 2010 environ. J'estime 

que la diminution des commandes que nous subissons et uniquement due à la crise 

économique actuelle qui a entraîné une chute brutale des commandes. Je précise 

qu'une deuxième demande d'indemnités a été faite pour la période juillet 2009 - 

janvier 2010 laquelle est en cours auprès de l'OCE. Les formulaires relatifs à la 

première demande ont été envoyés à la Caisse. Les personnes suivantes ont été 

licenciées : M. D__________, Mme B__________, Mme H__________, Mme 

F__________ et Mme J__________, les deux dernières personnes licenciées étant 

M. D__________ et Mme B__________. J'ai été très triste de devoir licencier ces 

deux dernières personnes qui travaillent depuis très longtemps pour la société, soit 

également pour X__________ qui ne retrouveront pas facilement du travail. Je 

précise que Mme J__________ est une employée administrative. Nous sommes la 

seule société domiciliée à Genève dans le domaine de la fourniture optique. La 

baisse des commandes est d'environ 30 à 35 %. Je précise que notre clientèle 

actuelle représente 90 % des magasins d'optique. Nous ne pouvons étendre notre 

cercle de clientèle sans prendre le risque de perdre certains des clients déjà acquis. 

En effet, certains de nos clients n'achèteraient plus nos produits si nous acceptions 

de livrer leur concurrent direct également". 

La représentante de l'OCE a déclaré : 

"La Caisse verse en principe l'indemnité à toutes les personnes qui n'ont pas été 

licenciées pendant la période concernée. Cette année nous avons eu beaucoup de 

demandes RHT. Nous avons estimé que la baisse des commandes dans ce cas-ci 

dépassait le risque normal d'exploitation. Je précise que la demande de prolongation 

jusqu'à janvier 2010 a été acceptée par l'OCE et que le SECO a fait opposition. S'il 

y a une baisse de commandes sans perte de travail l'indemnité ne sera pas accordée 

même si l'entreprise invoque la crise économique. En particulier il se peut que 

l'entreprise subisse une perte de chiffre d'affaire sans perte de travail". 

11. A la demande du Tribunal de céans, la société a produit le 4 novembre 2009 les 

bilans et comptes de pertes et profits 2005-2006 et un tableau récapitulatif des 

revenus et frais 2008-2009. 

12. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

 

 

 

 

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1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 

22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 

connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale 

sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 

(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage 

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 

l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 

3. L'objet du litige porte sur le doit de l’intimée à l'indemnité en cas de RHT pour la 

période du 15 mars au 15 juin 2009, pour huit collaborateurs de la société. 

4. a) S'agissant de l'indemnité en cas de RHT, la LACI prévoit notamment ce qui suit : 

Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue 

ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après 

l’indemnité) lorsque: a.ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas 

encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS; b. la perte 

de travail doit être prise en considération (art. 32); c. le congé n’a pas été donné; 

d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on 

peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1). 

Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l’indemnité 

en cas de réduction de l’horaire de travail: a. pour les travailleurs à domicile; b. 

pour les travailleurs dont l’horaire de travail est variable dans des limites stipulées 

par contrat (art. 31 al. 2). 

N’ont pas droit à l’indemnité: a. les travailleurs dont la réduction de l’horaire de 

travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment 

contrôlable; b. le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci; 

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les 

influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe 

dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à 

l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans 

l’entreprise (art. 31 al. 3). 

La perte de travail est prise en considération lorsque: a. elle est due à des facteurs 

d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de 

l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise 

(art. 32 al. 1). 

 

 

 

 

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Selon l'art. 33, une perte de travail n’est pas prise en considération: a. lorsqu’elle est 

due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de 

nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et 

réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques 

normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer; b. lorsqu’elle est habituelle 

dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations 

saisonnières de l’emploi; c. lorsqu’elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée 

par les vacances de l’entreprise ou que l’employeur ne la fait valoir que pour 

certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances 

d’entreprise; d. lorsque le travailleur n’accepte pas la réduction de son horaire de 

travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail; e. 

lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée, sont en 

apprentissage ou au service d’une organisation de travail temporaire, ou f. lorsque 

la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au 

sein de l’exploitation dans laquelle travaille l’assuré (al. 1). Afin d’empêcher des 

abus, le Conseil fédéral peut prévoir d’autres cas où la perte de travail n’est pas 

prise en considération (al. 2). Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation 

saisonnière de l’emploi (al. 3). 

Lorsqu’un employeur a l’intention de prétendre à l’indemnité en faveur de ses 

travailleurs, il est tenu d’en aviser par écrit l’autorité cantonale dix jours au moins 

avant le début de la réduction de l’horaire de travail. Le Conseil fédéral peut 

prévoir des délais plus courts pour des cas exceptionnels. Le préavis sera renouvelé 

lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois (art. 36 al. 1). 

Dans le préavis, l’employeur doit justifier la réduction de l’horaire de travail 

envisagée et rendre plausible, à l’aide des documents prescrits par le Conseil 

fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, en vertu des art. 31, 

al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L’autorité cantonale peut exiger d’autres 

documents nécessaires à l’examen du cas (art. 36 al. 3). 

L'OACI précise qu'est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du 

travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l’usage local dans la 

branche économique en question. Pour les travailleurs dont le temps de travail est 

variable, l’horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme 

horaire normal de travail (art. 46 al. 1 OACI). 

Selon l'art. 46b OACI la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le 

temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1). L’employeur conserve les 

documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 

b) Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux 

d'exploitation au sens de l'art. 33 al. 1 let. a, les pertes de travail habituelles, c'est-à-

dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par 

 

 

 

 

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conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail 

susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux 

risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que 

lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent 

droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du 

risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour 

tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans 

chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité 

spécifique de l'exploitation en cause (p. ex. DTA 1995 n° 20 p. 119 s. consid. 1b; 

ATF C 179/02 et C 182/02). 

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a estimé qu'une diminution même importante de 

l'activité d'une entreprise de placement de personnel fixe et temporaire ne 

représentait pas une cause extraordinaire mais était inhérente au risque 

d'exploitation. De même, dans une situation conjoncturelle difficile pour les 

finances publiques le report de délais d'ouverture de chantier par des collectivités 

publiques n'était pas une circonstance exceptionnelle. Les pertes de travail en 

découlant étaient des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation 

d'une entreprise de construction (ATF du 18 mars 1997 C 316/96; DTA 1995 n° 20 

p. 120 consid. 2b). Il faut considérer que la perte de travail est vraisemblablement 

temporaire et qu'elle sert à maintenir les emplois tant qu'aucun autre indice concret 

ne laisse présumer le contraire (ATF 111 V 385). 

Dans un arrêt publié aux ATF 102 V 185, le Tribunal fédéral des assurances a jugé 

que, pour un voyageur de commerce jouissant d'une certaine indépendance, la 

réduction d'activité était incontrôlable et paraissait même illogique et peu 

vraisemblable dans des circonstances où la recherche de commandes prenait une 

importance accrue. 

c) Le SECO a récemment transmis aux autorités cantonales et aux caisses de 

chômage agréées les communications suivantes : 

-  La communication intitulée "RHT et crise conjoncturelle" du 9 janvier 2009 

dans laquelle le SECO relève qu'en raison du ralentissement conjoncturel qui 

s'annonce, il y a lieu de s'attendre à une augmentation des demandes 

d'indemnités en cas de réductions de l'horaire de travail. Il explique que la 

réglementation légale en vigueur a démontré, lors des précédentes périodes de 

basse conjoncture, toute son utilité en tant que moyen d'éviter de brusques 

réductions de personnel. Bien que les expériences faites jusqu'à présent soient 

positives, il n'en demeure pas moins que, dans la situation actuelle, le droit à 

l'indemnité doit être examiné à la lumière des conditions fixées par la loi et 

l'ordonnance, ainsi que selon la Circulaire RHT. Les autorités d'exécution 

doivent en conséquence examiner attentivement si les conditions du droit sont 

réunies. Le simple renvoi à l'existence d'une crise financière ne suffit pas en soi 

 

 

 

 

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pour fonder un droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Il en 

va de même lorsqu'une baisse des revenus ne correspond pas à une perte de 

travail. De ce fait, il y a lieu de vouer une attention toute particulière aux motifs 

excluant la prise en considération de la perte de travail prévus par la loi, tels que 

la saisonnalité ou le caractère habituel de la perte de travail dans la branche, la 

profession ou l'entreprise. 

-  La communication intitulée "RHT prolongation / réduction du délai d'attente / 

possibilité de perfectionnement professionnel" du 10 mars 2009 dans laquelle le 

SECO mentionne notamment que la prolongation de la durée d'indemnisation 

(du 1
er

 avril 2009 au 31 mars 2011) permet d'éviter qu'en raison de la crise de ces 

derniers mois des travailleurs ne se retrouvent au chômage et garantir aux 

entreprises une certaine sécurité dans leur planification du travail. 

-  La communication intitulée "RHT motifs conjoncturels et structurels de la perte 

de travail / risque normal d'exploitation et caractère saisonnier" du 6 novembre 

2009 dans laquelle le SECO précise que lorsqu'une perte de travail - recul de la 

demande / fléchissement économique - sort du cadre habituel et normal fixé par 

la loi, on est en présence de circonstances extraordinaires qui ne peuvent plus 

être attribuées au risque normal d'exploitation. De telles circonstances fondent 

une prise en considération de la perte de travail et un droit à l'indemnité en cas 

de réduction de l'horaire de travail dans la mesure où les autres conditions y 

donnant droit sont remplies (circ. RHT, ch. marg. D9, dernière phrase et ch. 

marg. D11). Pour de nombreuses entreprises, la crise économique que nous 

vivons en ce moment a un caractère extraordinaire sortant du cadre de la 

normalité tel qu'il est décrit précédemment. Le recul de la demande qui en 

découle peut dès lors être considéré comme inhabituel et fonder une prise en 

considération des pertes de travail. 

d) Selon la circulaire relative à l'indemnité en cas de RHT de janvier 2005 du 

SECO (circulaire RHT), la vérification du système de contrôle du temps de travail 

incombe au SECO, par sondage et peut donner lieu au remboursement de 

l'indemnité versée à tort (circulaire RHT B35-B36). 

La LACI ne précise pas la notion de "facteurs d'ordre économiques". La 

jurisprudence lui donne une interprétation très large qui englobe tant les raisons 

conjoncturelles que les raisons structurelles à l'origine d'une baisse du carnet de 

commandes et du chiffre d'affaires. Certaines conditions dont est assorti le droit à 

l'indemnité, à savoir l'exigence du caractère temporaire (ch. marg. B20 ss) et 

inévitable (ch. marg. C3 ss) de la perte de travail, et en particulier l'exclusion de 

certaines personnes du cercle des ayants droit (ch. marg. D1 ss), visent précisément 

à éviter que l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail puisse servir à 

retarder les changements structurels nécessaires au sein des entreprises (circulaire 

RHT C2). 

 

 

 

 

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La perte de travail imputable à des facteurs d'ordre économique doit aussi être 

inévitable. Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage 

voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte 

de travail. La caisse niera le droit à l'indemnité uniquement si des raisons concrètes 

et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et si l'on peut 

mentionner les mesures que l'employeur a omis de prendre (circulaire RHT C3-C4). 

Les risques "normaux" d'exploitation ne peuvent, selon la jurisprudence, être fixés 

dans une échelle applicable à toutes les entreprises. Ils doivent au contraire être 

déterminés au cas par cas sur la base de l'activité spécifique de l'entreprise et des 

circonstances qui lui sont propres. Des pertes de travail susceptibles d'intervenir 

dans chaque entreprise sont considérées comme risques normaux d'exploitation, 

tandis qu'une perte de travail exceptionnelle pour l'entreprise sera prise en 

considération (circulaire RHT D3). 

Le fait qu'un employeur n'ait qu'un seul client ne suffit pas à lui nier le droit à 

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail au motif que la baisse du 

carnet de commandes fait partie du risque normal d'exploitation. L'autorité 

cantonale devra s'opposer ultérieurement au versement de l'indemnité si l'entreprise 

ne rend pas vraisemblable que ce client lui passera prochainement de nouvelles 

commandes qui lui permettront de travailler à plein régime ou qu'elle trouvera de 

nouveaux débouchés (circulaire RHT D5). 

Font partie des risques normaux d'exploitation, les fluctuations régulières du carnet 

de commande (circulaire RHT D6). 

S'agissant des facteur économiques, cette notion comprend aussi bien les facteurs 

conjoncturels que les facteurs structurels. L'autorité cantonale ne refusera le droit à 

l'indemnité au motif que la perte de travail pourrait être évitée que si elle peut se 

fonder sur un nombre suffisant de motifs concrets et mentionner les mesures 

appropriées que l'employeur a omis de prendre. L'autorité cantonale présumera que 

la perte de travail est due à des facteurs d'ordre économiques et est inévitable 

(circulaire RHT G16). 

L'autorité cantonale vérifie les conditions du droit à l'indemnité des art. 31 al. 1 let. 

d., 32 al. 1 let. a, 32 al. 3 et 4, 33 al. 1 let. a, b et f, al. 3 et 36 al. 1 LACI, rend une 

décision, avec copie à la caisse, laquelle vérifie si les autres conditions du droit à 

l'indemnité sont remplies (circulaire RHT G16 et G18). En particulier, la caisse 

examine si les conditions personnelles fixées aux art. 51 al. 3 et 32 al. 1 let. b sont 

remplies (art. 39 al. 1 LACI). 

e) Selon la doctrine, l'examen du caractère temporaire de la RHT doit être fait de 

manière prospective, c'est-à-dire en se plaçant au moment où l'indemnité est 

demandée. Tant qu'il n'existe pas de faits ou d'éléments concrets qui indiquent le 

contraire, on doit présumer que la RHT est vraisemblablement temporaire et que 

 

 

 

 

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des emplois pourront être maintenus (B. RUBIN, Assurance-chômage, 2006 

p. 483). 

Ce qu'il faut comprendre par facteurs d'ordre économique est assez difficile à 

déterminer. La LACI ne précise pas cette notion, qui est pourtant fondamentale 

pour les organes d'exécution. Il peut s'agir tant de facteurs structurels que de 

facteurs conjoncturels. Tous deux font en effet partie des facteurs liés à l'économie. 

Ces derniers ne s'excluent nullement et sont, au demeurant, souvent imbriqués l'un 

dans l'autre. Le chômage conjoncturel est engendré par la déficience de la demande 

globale qui résulte des faibles dépenses des consommateurs, des gouvernements et 

des investisseurs. Le chômage structurel touche les travailleurs qui ne répondent 

pas ou plus aux exigences du marché de travail. (B. RUBIN op-cit p. 17 et 492). 

En définitive, la distinction entre motifs d'ordre conjoncturel et motifs d'ordre 

structurel, certes importante, n'est en réalité pas décisive. Lorsque la RHT trouve 

son origine dans des problèmes d'ordre structurel, il semble inévitable que des 

licenciements auront lieu dans le futur. Un appareil de production qui n'est plus 

adapté ni concurrentiel doit être changé, faute de quoi l'entreprise sera en péril tôt 

ou tard, indépendamment d'une éventuelle intervention de l'assurance-chômage. La 

distinction devrait dès lors être faite dans une grande mesure sous l'angle du 

caractère temporaire de la RHT. (B. RUBIN op-cit p. 494) 

5. a) En l'espèce, il convient d'examiner si les conditions du droit à l'indemnité RHT, 

dont l'examen entre dans la compétence de l'OCE, sont remplies.  

Il n'est tout d'abord pas contesté que la perte de travail invoquée n'est pas due à des 

mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions 

météorologiques ou à d'autres circonstances indépendantes de la volonté de 

l'employeur (art. 32 al. 3 LACI), ni causée par un conflit collectif de travail (art. 33 

al. 1 let. f LACI), ou due à des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 3 

LACI). Par ailleurs, le secteur d'exploitation est bien assimilable à une entreprise 

(art. 32 al. 4 LACI) et l'employeur a annoncé la RHT en respectant le délai de 

préavis (art. 36 al. 1 LACI). 

Reste ainsi à examiner si la perte de travail est temporaire (art. 31 al. 1 let. d LACI), 

est due à des facteurs économiques, est inévitable (art. 32 al. 1 let. c LACI), fait 

partie des risques normaux d'exploitation (art. 33 al. 1 let. a LACI) et est habituelle 

dans la branche, la profession ou l'entreprise (art.. 33 al. 1 let. b LACI). 

b) La société a fait valoir que la diminution des commandes qu'elle subissait était 

due à la crise économique mondiale que tout le monde connaissait. Entendu en 

audience de comparution personnelle des parties, le directeur de la société a précisé 

qu'il envisageait une amélioration pour avril 2010, au moment où la saison solaire 

reprend et où le stock de marchandises des clients sera écoulé de sorte qu'ils 

commanderont à nouveau et dès l'été 2010  en raison de l'acquisition de deux 

 

 

 

 

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nouvelles licences (marques de lunettes), que le volume des commandes était 

d'habitude régulier (et comprenait une baisse récurrente des commandes en juillet, 

août et décembre), que la crise économique actuelle avait entraîné une chute brutale 

des commandes d'environ 30-35 %, qu'il travaillait dans le domaine de l'optique 

depuis 25 ans et qu'il n'avait jamais vécu une telle crise, qu'enfin la société 

travaillait avec une clientèle maximale représentant 90 % des magasins d'optique et 

que le cercle de cette clientèle ne pouvait être étendu au risque de perdre des clients 

en raison de la concurrence entre les différents magasins. 

Le SECO évoque tout d'abord une impossibilité de prendre en compte une perte de 

travail dès lors qu'elle est le fait de représentants de la société, lesquels ne peuvent, 

pour des raisons de promotion commerciale et de contact avec la clientèle, réduire 

leurs horaires de présence sans mettre en danger la pérennité de l'entreprise. A cet 

égard, il appert que la jurisprudence citée par le SECO relativement au voyageur de 

commerce (ATF 102 V 185) n'est pas applicable en l'espèce, le directeur de la 

société ayant expliqué qu'il travaille depuis de nombreuses années - soit même 

antérieurement à la constitution de la société en 2003, en particulier lors de son 

emploi auprès de la société précédente DJO X__________ - avec une liste de 

clients fidèles, laquelle ne pouvait s'étendre, puisque correspondant déjà aux 90 % 

des magasins d'optique. Il a clairement exprimé que, pour des raisons de 

concurrence entre les clients, de nouveaux démarchages étaient inutiles, et se 

révéleraient même contreproductifs. En conséquence, la situation de la société est 

différente de celle employant des voyageurs de commerce, en quête de nouveaux 

clients et il n'y a dès lors pas lieu d'exclure le droit à l'indemnité de cette dernière au 

motif qu'il se rapporte à une perte de travail de ses représentants. 

Quant à l'argument concernant le caractère incontrôlable de la perte de travail des 

représentants il n'est pas pertinent dans le cadre de l'examen du droit à l'indemnité 

par l'OCE, et donc du présent litige, et incombe, comme le relève l'intimé, au 

SECO, à l'occasion de sondages. 

Par ailleurs, il convient de relever que le SECO ne s'est jamais prononcé sur le 

bien-fondé du droit à l'indemnité relativement aux deux employés administratifs, 

pour lesquels la question de l'application de la jurisprudence précitée sur le 

voyageur de commerce ne s'applique pas. 

Enfin, il convient de constater que la perte de travail annoncée est manifestement 

due à des facteurs d'ordre économique, est inévitable et ne fait pas partie des risques 

normaux d'exploitation de l'entreprise ni n'est habituelle dans la branche de 

l'optique au sens des arts. 32 al. 1 et 33 al. 1 LACI. 

En effet, au vu de la définition large de la notion de facteurs d'ordre économiques et 

de la récente précision du SECO lui-même (communication du 6 novembre 2009) 

selon laquelle il faut considérer que la crise économique actuelle a un caractère 

 

 

 

 

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extraordinaire et le recul de la demande qui en découle un caractère inhabituel, la 

perte de travail pour les six représentants et les deux employés administratifs 

annoncés, survenue à la suite de la chute brutale des commandes, doit être 

considérée comme due à des facteurs économiques et comme étant inévitable, 

inhabituelle dans la branche concernée et sans lien avec les risques normaux 

d'exploitation de l'entreprise. 

A cet égard, force est de constater que l'argument du SECO selon lequel il faut 

éviter que l'intervention de l'assurance-chômage, en cas de situation conjoncturelle 

tendue, n'entrave la concurrence par une redistribution des coûts et des revenus des 

entreprises structurellement fortes à celles qui le sont moins (recours p. 3) n'est pas 

pertinent, particulièrement au regard de la communication du SECO lui-même du 6 

novembre 2009 précitée. 

Par ailleurs, en particulier pour la société en cause, le directeur a confirmé que le 

volume des commandes était régulier chaque année, (avec une baisse connue pour 

les mois de juillet, août et décembre) et que, présent dans le domaine de l'optique 

depuis vingt-cinq ans, il n'avait jamais vécu une pareille crise, se traduisant par une 

chute brutale des commandes telle que celle que la société connaissait actuellement, 

ce qui ne fait que confirmer le caractère inhabituel de la situation, aucun indice ne 

permettant en outre de considérer que le volume des commandes de la société aurait 

subi de telles variations brutales dans le passé. Ceci est vrai en particulier au regard 

des pièces comptables fournies par la société, lesquelles attestent que le produit des 

ventes a évolué de 3'553'377 fr. 20 en 2005, 3'997'573 fr. 71 en 2006, 4'159'664 fr. 

24 en 2007, 3'786'347 fr. 94 en 2008 à 2'540'513 fr. 78 du 1
er

 janvier au 30 

septembre 2009, avec, selon la société, un chiffre d'affaire total prévu au 31 

décembre 2009 de 2'900'000 fr., correspondant effectivement à une perte d'environ 

30 % des ventes en 2009 par rapport aux années antérieures. 

Enfin, au vu de la jurisprudence selon laquelle le caractère temporaire de la perte de 

travail est présumé ainsi que des déclarations précises et cohérentes du directeur de 

la société quant à une reprise vraisemblable des commandes dès le printemps / été 

2010, aucun indice concret ne permet de nier, en l'espèce, l'existence du caractère 

temporaire de la perte de travail annoncée. 

6. Au vu de ce qui précède, il convient de confirmer la décision de l'OCE du 10 mars 

2009 laquelle admet que les conditions du droit à l'indemnité sont remplies pour les 

huit employés suivants de la société, Mmes B__________, C__________-

BYKOVA, F__________, G__________, H__________ et I__________ et MM. 

D__________ et E__________ et cela pour la période du 15 mars au 15 juin 2009 

et de rejeter en conséquence le recours du SECO, étant relevé qu'il incombera à la 

Caisse d'examiner les autres conditions du droit à l'indemnité, en particulier de 

déterminer si l'indemnité peut être allouée pour Mmes H__________ et 

 

 

 

 

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F__________ dès lors qu'elles ont toutes deux été licenciées par la société pour fin 

août 2009. 

7. Vu l'issue du litige, une indemnité de 2'500 fr. sera allouée à la société DJO-

X__________ SA, à charge du SECO. 

 

 

 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

conformément à l'art. 56 U al. 2 LOJ 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Condamne le SECO a verser à DJO-X__________ SA une indemnité de 2'500 fr. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 

juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 

motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 

mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 

électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 

l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

 

 

Nancy BISIN 

 La présidente 

 

 

 

 

Valérie MONTANI 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le