# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 276bbe7b-7bf1-54cb-9079-b991351c96f9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-08-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.1997 11.1997.111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-111_1997-08-04.html

## Full Text

Incarto n.

  11.97.00111

  	
  Lugano,

  4 agosto 1997/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Romanzini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nel procedimento __________.__________.__________ (provocazione
per causa di nuova opera) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con istanza del 24 aprile 1997 da

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

 

esaminati gli atti,

 

 

posti i seguenti

 

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolto l’appello del 26 giugno
1997 presentato da __________ contro il decreto emesso il 12 giugno 1997 dal
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                    A.   __________ ha concesso il
26 settembre 1988 e il 7 febbraio 1989 alla __________ tre diritti di compera
sulle tre particelle contigue n. __________, __________e __________ RFD di
__________. Il 15 gennaio 1990 __________ ha ceduto tali diritti alla
__________, che li ha esercitati immediatamente. Quello stesso giorno
__________ e la __________ hanno introdotto un’istanza all’ufficiale del
registro fondiario perché fosse iscritta a carico e a beneficio delle
particelle n. __________ (rimasta proprietà di __________), __________,
__________e __________RFD una vicendevole servitù di passo pedonale e
veicolare. La __________ ha poi costruito sulle sue particelle tre case
d’appar-tamenti.

 

                                  B.   La __________ ha
chiesto nell’ottobre del 1991 la licenza edilizia per formare una strada di
accesso con piazza di giro alle sue particelle n. __________, __________e
__________RFD. __________ si è opposta al rilascio del permesso, ma il Dipartimento
delle pubbliche costruzioni e il Municipio di __________ hanno autorizzato
l’opera il 13 dicembre 1991, rispettivamente il 29 gennaio 1992. Un ricorso
presentato dall’opponente al Consiglio di Stato è stato respinto il 26 gennaio
1993 e analoga sorte ha seguito il 29 aprile 1993 un ricorso proposto al
Tribunale cantonale amministrativo.

 

                                  C.   Il 24 aprile 1997 la
__________ ha esperito un’istanza di provocazione per causa di nuova opera
intesa a ottenere che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, impartisse
a __________ un termine perentorio entro cui far valere le proprie ragioni contro
la costruzione della nota strada di accesso e la piazza di giro. Il Pretore ha
convocato le parti all’udienza del 27 maggio 1997, constatando l’impossibilità
di conciliarle. Con decreto del 12 giugno 1997 egli ha accolto così l’istanza
di provocazione e ha fissato a __________ un termine di 30 giorni per far
valere con la procedura ordinaria la sua opposizione alla strada di accesso e
alla piazza di giro. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state
poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere all'istante
un’indennità di fr. 400.– per ripetibili.

 

                                  D.   Contro il decreto
appena citato __________ è insorta con un appello del 26 giugno 1997 in cui
chiede che – conferito al ricorso effetto sospensivo – l’istanza di provocazione
sia respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. L’ap-pello non
è stato intimato alla __________ 

 

Considerando

 

 

in diritto:                  1.   Chi vuole costruire
o eseguire una nuova opera può chiamare in giudizio tutti coloro dalla cui
opposizione intende garantirsi, “on-de venga loro imposto di far valere, sotto
perenzione, le ragioni tendenti a impedire la nuova opera” (art. 442 CPC).
L’istanza è introdotta al Pretore della giurisdizione in cui si intende
costruire l’opera, che cita le parti perché ne prendano cognizione e per
conciliarle (art. 444 cpv. 1 e 2 CPC). Non riuscendovi, egli fissa agli
opponenti un termine “come all’art. 168 per proporre le opposizioni con la
procedura ordinaria” (art. 444 cpv. 3 CPC).

 

                                   2.   L’istituto della
provocazione per causa di nuova opera ricalca gli art. 468 a 471 del cessato
CPC ed è stato mantenuto nel codice vigente poiché “sarebbe contrario
all’economia dei giudizi convenire tutti i proprietari dei terreni confinanti o
vicini, per conoscere se abbiano dei diritti da far valere. Si giustifica
quindi in questo caso la provocazione, affinché chi abbia delle ragioni si
faccia avanti” (Picard, Studi
sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona s.d., pag. 294). La
provocazione per causa di nuova opera è – in sostanza – un’azione di
accertamento negativo preceduta da una fase preparatoria che inverte il ruolo
delle parti. In un’azione di accertamento negativo, per vero, chi vanta un
diritto ha veste di convenuto, mentre in un processo di provocazione chi vanta
un diritto assume il ruolo di attore (cfr. DTF 110 II 354; Rep. 1981 pag. 171
in fondo). La procedura preparatoria comporta l’esame – nella provocazione per
causa di nuova opera – della descrizione dell’opera e della documentazione
prodotta dall’istante, che deve consentire al convenuto di rendersi conto
dell’eventuale pregiudizio per la sua proprietà o per i diritti a essa inerenti
(Cocchi/Trezzini, CPC annotato,
Lugano 1993, n. 1 ad art. 443 CPC). Verificati tali presupposti (e accertata
l’impossibilità di conciliare le parti), il Pretore fissa al provocato un
termine per insinuare la petizione nelle vie ordinarie (provocatio ad
agendum). La decorrenza infruttuosa del termine fa sorgere nei rispetti del
provocato l’impositio silentii (Rep. 1942 pag. 37 consid. 1).

 

                                   3.   L’azione dell’art.
442 segg. CPC rientra – come l’azione di giattanza (art. 452 segg. CPC) – nella
categoria dei procedimenti di provocazione, tant’è che nel vecchio codice
entrambe le procedure erano rubricate sotto lo stesso titolo VII. L’istituto si
riconduce al diritto romano e al processo comune; il suo scopo è quello di
costringere chi accampa pretese nei confronti di un terzo a far valere tali
pretese in giudizio, sotto comminatoria di estinzione (Vogel, Kein Rechtsverlust mehr durch prozessuale Säumnis, in:
recht 1993 pag. 186 n. 2; Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ª edizione, pag.
158 n. 11 segg.). Se non che, in conformità alla più recente giurisprudenza del
Tribunale federale, un ordinamento cantonale non può comminare la decadenza di
un diritto garantito dall’ordinamento federale, se non per le cause di
estinzione – prescrizione o perenzione – previste dall’ ordinamento federale
stesso (DTF 118 II 479 e 521). Una legge cantonale non può, in altri termini,
sospingersi oltre il diritto federale e annettere a determinate omissioni
processuali dell’una o dell’altra parte effetti di cosa giudicata (materielle
Rechtskraft), precludendo la possibilità di introdurre una nuova azione
sul medesimo oggetto. Il provocato che omette di dar seguito all’ingiunzione
giudiziaria di intentare causa nei confronti del provocante non perde quindi,
per ciò solo, il diritto vantato né la possibilità di introdurre azione di sua iniziativa
più tardi, salvo che il suo diritto sia decaduto nel frattempo per un titolo di
estinzione disposto dal diritto federale. Ad analogo risultato è già giunta nel
1976 la Camera civile di appello, del resto, statuendo su un’azione di
giattanza (Rep. 1978 pag. 347, confermata in:    II CCA, sentenza del 18 marzo
1983 nella causa M.).

 

                                   4.   Nel caso di un
giudizio di provocazione per causa di nuova opera il Codice di procedura civile
non prevede invero – diversamente dal caso di un giudizio di giattanza (Rep.
1978 pag. 348 consid. A) – l’appellabilità della diffida giudiziaria a promuovere
l’azione ordinaria. Non vi è motivo tuttavia per trattare tale ingiunzione in
modo differente, entrambe le cause rientrando nella medesima categoria dei
procedimenti di provocazione. Di per sé il gravame dell’appellante risulta
dunque ricevibile. Ciò non significa ancora che sia fondato nel merito. La
giurisprudenza ha già avuto modo di precisare, in effetti, che l’inversione del
ruolo delle parti non è di per sé contraria al diritto federale, sempre che non
comporti anche un’inversione dell’onere di addurre i fatti e le prove (DTF 118
II 526 consid. 2b). La procedura di provocazione sovverte bensì il ruolo delle
parti (sopra, consid. 2), ma non l’onere di addurre i fatti e le prove (“se
l’attore si limita a contestare un fatto che il convenuto ha vantato, è a quest’ultimo
che l’onere incombe; se invece l’attore fa valere, come motivo per
l’inesistenza del diritto vantato dal convenuto, un fatto impeditivo o
estintivo – errore, violazione di forma, prescrizione – è l’attore cui l’onere
incombe”: Picard, loc. cit. con
richiami). Il diritto federale non impedisce nemmeno che la decorrenza infruttuosa
del termine fissato al provocato comporti l’impossibilità, per costui, di far
valere i propri diritti nell'ambito della procedura di provocazione, purché
egli possa far valere tali diritti – salvo eventuali titoli di estinzione
previsti dal diritto federale – nel quadro di una nuova azione. L’unico punto
su cui la procedura di provocazione per causa di nuova opera contrasta con il
diritto federale è, di conseguenza, sulla comminatoria di perenzione figurante
all’art. 442 CPC.

 

                                   5.   Nella fattispecie il
Pretore ha assegnato all’appellante un termine di 30 giorni per far valere la
sua opposizione nelle vie ordinarie. L’ingiunzione non contiene però alcuna
comminatoria, mentre quella dell’art. 442 CPC è – come si è appena visto – 
giuridicamente inefficace. Tutte le argomentazioni che l'appellante allega per
dimostrare che l’azione negatoria cui intende far capo (art. 641 cpv. 2 CC) è
imprescrittibile e non può essere subordinata a scadenze di sorta cadono dunque
nel vuoto. Interpretata conformemente al diritto federale, la decisione del
Pretore sfugge alla critica. Ci si potrebbe interrogare, certo, sull’utilità concreta
di un invito a promuovere causa sprovvisto di sanzioni. La semplice ipotesi che
un istituto del diritto cantonale appaia di scarsa incidenza pratica non basta
però a renderne le norme inapplicabili né abilita il giudice a disattenderne
l’esistenza. Per altro l’appellante non contesta le premesse della procedura preparatoria
(art. 423 CPC; sopra, consid. 2) e dimostra, anzi, di conoscere perfettamente
la natura dell’opera litigiosa, come pure gli eventuali pregiudizi per la sua
proprietà o per i diritti a essa inerenti. 

 

                                   6.   Più discutibile
appare, visto il carattere meramente ordinatorio del termine impartito al
provocato, l’addebito a quest’ultimo della tassa di giustizia e delle
ripetibili. In proposito tuttavia l’appello non contiene alcuna motivazione
(art. 309 cpv. 2 lett. f in relazione con il cpv. 5 CPC), limitandosi a
postulare l’addebito della tassa di giustizia e delle spese alla controparte
perché la decisione del Pretore sarebbe contraria al diritto federale. Interpretato
correttamente, però, il sindacato del Pretore non viola il diritto federale. Anche
su questo punto l’appello si rivela pertanto destinato all’insuccesso.

 

                                   7.   L’emanazione della
presente sentenza rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contestuale all’appello. Quanto agli oneri processuali dell’attuale sede, essi
seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Dato nondimeno che
l’appellante può essere stato indotto in buona fede a ricorrere, soccorrono
“giusti motivi” (nel senso dell’art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare al prelievo
di tasse e spese. Non si giustifica invece di attribuire ripetibili
all’istante, cui l’appello non è nemmeno stato intimato.

 

 

Per questi motivi,

 

richiamato l’art. 313bis CPC,

 

 

pronuncia:              1.   L’appello è respinto e
il decreto impugnato è confermato nel senso dei considerandi.

 

                                   2.   Non si riscuotono
tasse né spese.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – avv. __________,
__________;

                                         – avv. __________,
__________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per la prima Camera civile
del Tribunale d'appello

La presidente:                                          Il
segretario: