# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d33a89a-d74f-5903-bb2f-4cbf8ea3ddd9
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-27
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 27.05.2002 BE.2001.50003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2001-50003_2002-05-27.pdf

## Full Text

2002 Nichtwiederwahl 575

rechtlich unverbindlich zu betrachten. Die Nichtigkeit ist von Amtes
wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit geltend ge-
macht werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allge-
meinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage Zürich 1998, Rz. 768).

Die Frage, ob in Bezug auf die Behauptung, die Nichtwie-
derwahl- bzw. Entlassungsverfügung sei nichtig, auf die Beschwerde
einzutreten ist, kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen
werden, da eine Nichtigkeit der strittigen Nichtwiederwahl ohnehin
zu verneinen ist.

138 Nichtwiederwahl.
- An der Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Nichtwiederwahl

besteht ein berechtigtes Interesse. Auf ein entsprechendes Feststel-
lungsbegehren ist neben einem gleichzeitig eingereichten Begehren
um Entschädigung einzutreten (Erw. I/3).

- Gründe für die Rechtmässigkeit der Nichtwiederwahl. Der Beamte
muss grundsätzlich vorgängig ermahnt worden sein (Erw. II/2/a).

- Erfordernis der Verhältnismässigkeit der Nichtwiederwahl. Interes-
senabwägung (Erw. II/5).

- Kriterien für die Bemessung der Entschädigung (Erw. II/6).

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 27. Mai 2002 in Sachen
X. gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 17. Oktober 2001
(BE.2001.50003).

Aus den Erwägungen

I. 3. Der Beschwerdeführer verlangt im vorliegenden Verfahren
einerseits die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Nichtwieder-
wahl und anderseits eine Entschädigung analog § 12 PersG.

a) § 12 PersG legt fest, dass Mitarbeitenden, denen widerrecht-
lich gekündigt wurde, ein Anspruch auf Entschädigung zusteht; diese
bemisst sich nach den Bestimmungen über die missbräuchliche Kün-
digung des Schweizerischen Obligationenrechts. Die Bestimmung
bezieht sich in erster Linie auf Mitarbeitende, deren Arbeitsverhältnis

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auf einem öffentlichrechtlichen Anstellungsvertrag beruht. Das
Personalrekursgericht hat indessen bereits in anderem Zusammen-
hang entschieden, dass § 12 PersG auf die nicht vom Volk oder vom
Grossen Rat gewählten, aber dennoch mit Verfügung angestellten
kantonalen Mitarbeitenden analog anzuwenden und die entspre-
chende Forderung im Beschwerdeverfahren geltend zu machen ist
(AGVE 2001, S. 526 ff.). Auf das Entschädigungsbegehren ist folg-
lich einzutreten.

b) Eine Feststellungsverfügung ist zu erlassen, wenn der Betrof-
fene ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens eines konkreten öffentlichrechtlichen Rechts-
verhältnisses nachweisen kann und keine öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen. Ein rechtlich geschütztes Interesse ist
nicht vorausgesetzt; rein tatsächliche, wirtschaftliche oder ideelle
Interessen genügen, soweit sie nur vernünftig und durch die Unklar-
heit über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerechtfertigt sind.
Das Interesse muss aktuell sein; dies ist nur dann der Fall, wenn der
Bürger bei Verweigerung der nachgesuchten Feststellungsverfügung
Gefahr läuft, Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen mit der
Folge, dass ihm dadurch Nachteile entstehen könnten (Michael Mer-
ker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem
aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich
1998, § 38 N 27). Negative Voraussetzung des Feststellungsan-
spruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ den Erlass einer Leis-
tungs- oder Gestaltungsverfügung durchzusetzen, da die Feststel-
lungsverfügung subsidiärer Natur ist (Merker, a.a.O., § 38 N 28 und
34; Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des
öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 43, je mit Hinweisen).

Bezogen auf die finanziellen Konsequenzen kommt dem Fest-
stellungsbegehren bloss eine subsidiäre Bedeutung zu. Im Hinblick
auf das berufliche Fortkommen besteht indessen regelmässig ein
eigenständiges, spezifisches Interesse der betroffenen Person an der
Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der Nichtwieder-
wahl. § 80 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz
in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Fassung vom 8. Juni 1997)
legt denn auch ausdrücklich fest: "Hält das Verwaltungsgericht eine

2002 Nichtwiederwahl 577

Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im Amt oder vorzeitige
Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt es dies fest und bestimmt
die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat."
Damit wird im gleichen Verfahren sowohl ein Feststellungsentscheid
getroffen als auch (soweit nötig) über die sich daraus ergebenden
vermögensrechtlichen Folgen entschieden, d.h. es wird implizit da-
von ausgegangen, dass ein selbständiges, gegenüber dem Begehren
auf Leistung von Entschädigung oder Schadenersatz unabhängiges
Feststellungsinteresse besteht. Gemäss dem mit Inkrafttreten des
Personalgesetzes aufgehobenen § 59 VRPG wurde in zwei separaten
Verfahren ein Feststellungsentscheid betreffend der Widerrechtlich-
keit einer disziplinarischen Entlassung getroffen und gegebenenfalls
eine Entschädigung festgesetzt; d.h. auch hier wurde der Feststellung
der Widerrechtlichkeit eine eigenständige Bedeutung zugemessen.

Aufgrund dieser Erwägungen rechtfertigt es sich, ein eigenstän-
diges, von der Entschädigungsforderung unabhängiges Feststel-
lungsinteresse zu bejahen. Auf das vom Beschwerdeführer geltend
gemachte Feststellungsbegehren ist demzufolge ebenfalls einzutre-
ten. (...)

II. 2. a) (...) Als Gründe für eine (rechtmässige) Nichtwieder-
wahl werden in der Literatur namentlich die Aufhebung des Amtes
oder die Untauglichkeit des Beamten angeführt. Wer dem Amt nicht
genügt, mithin nicht alles erbringt, was seine Tätigkeit erheischt,
wessen fachliches Können, Gesundheit, Vertrauenswürdigkeit oder
persönliche Lebensverhältnisse zu ernsten Klagen Anlass geben,
muss nicht wiedergewählt werden. Nebst der Tauglichkeit ist also das
Verhalten, und zwar das gesamte verschuldete und unverschuldete
Verhalten des Beamten in der vergangenen Amtsperiode, zu
überprüfen und in einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob der
Beamte den Anforderungen des Amtes weiterhin genügen wird. Als
konkrete triftige Gründe, welche einen Beamten als untauglich er-
scheinen lassen und eine Nichtwiederwahl rechtfertigen, werden von
der Lehre namentlich etwa Unpünktlichkeit, übermässige krank-
heitsbedingte Absenzen und eigenmächtiger Ferienbezug, fehlender
Wille zur Zusammenarbeit, ungenügende Leistung und Rechtswid-
rigkeiten erwähnt. In einer Interessenabwägung muss alsdann das

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Verwaltungsinteresse an einer störungsfreien und geordneten Diens-
terfüllung gegen das Interesse des Beamten an einer Weiterbeschäfti-
gung abgewogen werden. Im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprin-
zips kommt dem Erfordernis der Ermahnung wesentliche Bedeutung
zu: Auch im Falle der Beendigung des Dienstverhältnisses durch
Nichtwiederwahl muss der Beamte grundsätzlich vorgängig ermahnt
und ihm Gelegenheit geboten worden sein, sich zu bessern (vgl. zum
Ganzen: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn
vom 20. September 1993, zitiert in: Peter Hänni, Das öffentliche
Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 491 f., mit Hinweisen). (...)

5. Den erheblichen Bedenken gegenüber der Unterrichtsqualität
des Beschwerdeführers sowie seinen Schwächen in der Kommuni-
kation mit der Schulleitung steht somit das private Interesse an einer
Weiterbeschäftigung gegenüber.

a) Das Gutachten von Dr. M. sowie die Eindrücke des Aus-
schusses der Aufsichtskommission belegen, dass die Unterrichtsqua-
lität des Beschwerdeführers jedenfalls für die Gymnasialstufe unge-
nügend war. Obwohl der Gutachter nicht ausschliesst, dass eine
fachlich-didaktische Weiterbildung die erforderliche Besserung brin-
gen könnte, muss – unabhängig von Qualifikationen des Beschwer-
deführers in anderen Bereichen – die festgestellte Untauglichkeit
grundsätzlich als genügender sachlicher Grund gewertet werden,
welcher eine Nichtwiederwahl zu rechtfertigen vermag. Dies gilt
umso mehr, als der Gutachter die Entwicklungsfähigkeit des Be-
schwerdeführers für schwer beurteilbar hält. Die Schwächen in der
Kommunikation mit der Schulleitung erscheinen demgegenüber von
deutlich untergeordneter Bedeutung.

b) aa) Wie gesehen (vgl. Erw. 2/a hievor), kommt im Rahmen
der Interessenabwägung dem Erfordernis der Ermahnung eine we-
sentliche Bedeutung zu: Der Betroffene muss grundsätzlich vorgän-
gig der Nichtwiederwahl auf sein Ungenügen hingewiesen und ihm
Gelegenheit geboten worden sein, sich zu bessern (vgl. zusätzlich:
BJM 1994, S. 101, mit zahlreichen Hinweisen). Von diesem Erfor-
dernis, welches sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt,
sind lediglich Fälle ausgenommen, in denen sich der Beamte völlig
untragbar gemacht oder in denen er eine Dienstauffassung an den

2002 Nichtwiederwahl 579

Tag gelegt hat, welche der wohlverstandenen Dienstpflicht völlig
zuwiderläuft, so dass eine Ermahnung nach allgemeiner Lebenser-
fahrung als untaugliche Massnahme erscheint. Eine Ermahnung kann
auch dann unterbleiben, wenn es sich um ein Verhalten kurz vor der
Wiederwahl handelt und deshalb die für eine Bewährung erforderli-
che Zeit fehlt (BJM 1994, S. 101 mit Hinweisen).

bb) Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, vom Erfordernis
einer Ermahnung und gleichzeitigen Einräumung einer Bewäh-
rungsmöglichkeit abzusehen. Dies gilt um so mehr, als – wie erwähnt
– die privaten Interessen des Beschwerdeführers sehr hoch einzustu-
fen sind. Es kann keine Rede davon sein, dass er sich völlig untrag-
bar gemacht oder eine inakzeptable Dienstauffassung an den Tag
gelegt hätte. Hinzu kommt, dass der Gutachter nicht ausschloss, dass
der Beschwerdeführer mit entsprechender Weiterbildung das not-
wendige Kompetenzprofil erreichen könnte; es lässt sich daher nicht
argumentieren, eine Besserung sei ohnehin nicht zu erwarten gewe-
sen. Schliesslich hätte selbst nach Vorliegen des Gutachtens genü-
gend Zeit bestanden, um dem Beschwerdeführer noch vor dem Wie-
derwahltermin eine Bewährungschance einzuräumen; jedenfalls wäre
es durchaus möglich gewesen, nach erfolgter Pensenreduktion sei-
tens der Schulleitung einen Antrag auf Nichtwiederwahl zu stellen
und diesen unter den Vorbehalt wesentlicher Besserungen zu stellen,
im Folgenden die Unterrichtstätigkeit des Beschwerdeführers bis
Ende 2001 weiter zu überprüfen und anschliessend den Antrag ent-
sprechend zu ergänzen. Es wäre allenfalls auch denkbar gewesen,
den Beschwerdeführer bloss provisorisch wiederzuwählen (BGE 119
Ib 101 mit Hinweisen) und seine längerfristige Beschäftigung von
der Qualität des Unterrichts abhängig zu machen.

cc) Mit Beschluss des Regierungsrats vom 21. Juni 2000 wurde
für das Schuljahr 2000/2001 das Pensum des Beschwerdeführers auf
12 Lektionen pro Woche festgelegt und ihm gleichzeitig die Auflage
erteilt, innert Jahresfrist eine Weiterbildung zu absolvieren. Rück-
blickend muss festgehalten werden, dass ihm mit diesem Beschluss
keine Chance zur Besserung eingeräumt wurde: Gemäss Aussage des
Rektors der Kantonsschule Y. wurde die Unterrichtsführung im
Schuljahr 2000/2001 gar nicht mehr überprüft, da ohnehin eine

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Nichtwiederwahl beantragt wurde. Der Beschluss betreffend Pensen-
reduktion stellt somit keine Ermahnung dar, mit welcher dem Be-
schwerdeführer die Möglichkeit geboten worden wäre, sich zu be-
währen. Dies gilt auch in Bezug auf die Zustellung des Gutachtens
verbunden mit der Ankündigung, dass das Pensum reduziert werde;
nach diesem Zeitpunkt fand keine Überprüfung der Unterrichtsfüh-
rung mehr statt.

Weitere schriftliche Erklärungen, welche als Ermahnung des
Beschwerdeführers betreffend seiner Unterrichtstätigkeit interpretiert
werden könnten, sind nicht erkennbar. Dies gilt insbesondere auch in
Bezug auf das Schreiben vom 10. Mai 1999: Die Unterrichtsführung
ist darin nur von sekundärer Bedeutung (in erster Linie geht es um
den Vorwurf des Alkoholmissbrauchs); die Kritik, welche sich auf
zwei Sätze beschränkt ("Anlass zur Kritik gab auch verschiedentlich
Deine Unterrichtsführung: Die Studierenden haben von Langeweile
gesprochen, auch davon, dass Du hin und wieder aus der Stunde
gehst"), ist bloss indirekt formuliert und wenig konkret. Schliesslich
wurde im erwähnten Schreiben nur eine genauere Unterrichtsüber-
prüfung angeordnet bzw. keine eigentliche Beanstandung vorge-
nommen.

Der Beschwerdeführer wurde am 21. Juni 2000 durch K.W. und
B.D. über die Resultate der Schulbesuche des Ausschusses der Auf-
sichtskommission orientiert; zuvor erfolgten keine Feed-backs. Da –
wie erwähnt – im Schuljahr 2000/2001 keine Überprüfung der Unter-
richtstätigkeit des Beschwerdeführers mehr erfolgte, war es ihm un-
möglich, sich aufgrund der geäusserten Beanstandungen zu verbes-
sern und zu bewähren. Die Unterredung kann somit ebenfalls nicht
als Ermahnung einschliesslich der Einräumung einer Besserungs-
chance angesehen werden. Dasselbe ergibt sich in Bezug auf die
1999 und früher erfolgten Gespräche zwischen dem Rektor der
Kantonsschule Z. und dem Beschwerdeführer. Einerseits ist deren
Inhalt weitgehend umstritten, anderseits waren sie – analog zum
erwähnten Schreiben vom 10. Mai 1999 – geprägt von (noch) nicht
objektivierten Aussagen Dritter. Der Rektor selber hat denn auch
anlässlich der Verhandlung die Frage, ob der Beschwerdeführer je
formell ermahnt worden sei, verneint.

2002 Nichtwiederwahl 581

dd) Somit ergibt sich, dass in Bezug auf den Hauptvorwurf,
nämlich die ungenügende Unterrichtsführung, der Beschwerdeführer
nie rechtsgenüglich ermahnt bzw. ihm nie eine echte Gelegenheit zur
Besserung eingeräumt wurde. Dieselbe Beurteilung ergibt sich auch
im Zusammenhang mit dem Vorwurf mangelhafter Kommunikation,
welche aber für sich allein kaum eine Nichtwiederwahl zu rechtferti-
gen vermöchte. Die beanstandete Nichtwiederwahl des Beschwerde-
führers erweist sich dementsprechend als unverhältnismässig und
damit als ungerechtfertigt.

6. a) Die Entschädigung gemäss § 12 PersG "bemisst sich nach
den Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung des
Schweizerischen Obligationenrechts". Die Entschädigung aufgrund
missbräuchlicher Kündigung wird vom Richter "unter Würdigung
aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen,
der dem Lohn des Arbeitnehmers für 6 Monate entspricht" (336a
Abs. 2 Satz 1 OR). Bei der Bemessung der Entschädigung ist in ers-
ter Linie die objektive Schwere der Rechtsverletzung massgebend,
die ihrerseits abhängt von der Enge der arbeitsvertraglichen Bezie-
hungen, dem Zeitpunkt der Kündigung, der Art, wie die Kündigung
erteilt wurde und der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des
Gekündigten. Zu berücksichtigen ist auch das subjektive Verschulden
und die soziale und wirtschaftliche Lage des Kündigenden; unmass-
geblich sind demgegenüber die sozialen und wirtschaftlichen Ver-
hältnisse des Gekündigten und die wirtschaftlichen Auswirkungen
bei demselben (Adrian Stähelin, Zürcher Kommentar, Art. 319 – 362
OR, Bern 1985, Art. 336a N 6 f. mit Hinweisen). Uneinheitlich ist
die Rechtsprechung zur Frage, ob sich die Dauer des Arbeitsverhält-
nisses direkt auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann; jeden-
falls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine
Kürzung der Entschädigung dienen (BGE 123 III 256 mit Hinwei-
sen). In der Praxis werden vorwiegend Entschädigungen von höchs-
tens ein bis drei Monatslöhnen ausgesprochen (Stähelin, a.a.O.,
Art. 336a N 6; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
Art. 319 – 343 OR, 2. Auflage, Bern 1996, Art. 336a N 2; je mit Hin-
wiesen). Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der
Bruttolohn ohne Sozialabzüge; die nur ein- oder zweimal zahlbaren

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Zulagen, z.B. Gratifikationen, sind anteilsmässig zuzurechnen (Stä-
helin, a.a.O., 336a N 6).

b) Vorab ist wesentlich, dass sachliche Gründe vorlagen, welche
grundsätzlich geeignet waren, eine Nichtwiederwahl des Beschwer-
deführers zu rechtfertigen. Trotz fehlender Ermahnung bzw. trotz
fehlender Gelegenheit zur Besserung ist daher die Entschädigung
eher tief anzusetzen. Dies gilt um so mehr, als es sich um eine
Nichtwiederwahl am Ende der Amtsperiode und nicht um eine Ent-
lassung während derselben handelte und daher der Eingriff in die
Persönlichkeit des Beschwerdeführers als eher gering anzusehen ist.
Erschwerend kommt höchstens die langjährige Dauer des Arbeits-
verhältnisses hinzu.

Der Beschwerdeführer begründet sein Begehren auf eine maxi-
male Entschädigung von sechs Monatslöhnen mit dem "unfairen
Vorgehen der Behörden", dem "ausserordentlich langwierigen und
(...) belastenden Verfahren", dem "widersprüchlichen Verhalten" des
Regierungsrates und dessen "fehlender Bereitschaft, auf angeblich
frühere Vergleichsangebote (Sabbat-Jahr)" zurückzukommen. Der
pauschale Vorwurf des unfairen Vorgehens ist indessen in keiner Art
und Weise belegt und daher unbeachtlich. Dasselbe gilt im Übrigen
auch für den Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit, lagen
doch sachliche Gründe für eine Nichtwiederwahl vor; vergleichbare
Fälle, in denen es zu einer Wiederwahl gekommen wäre, werden
vom Beschwerdeführer nicht dargetan und sind nicht erkennbar.
Ebenso wenig nachvollziehbar ist der Vorwurf des widersprüchlichen
Verhaltens; entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers kann
im Beschluss betreffend Pensenreduktion keine Zusicherung einer
Wiederwahl erblickt werden. Ein eigentliches "Sabbat-Jahr" wurde
dem Beschwerdeführer nie angeboten; die Behauptung, es habe an
der Bereitschaft gefehlt, auf das entsprechende Angebot zurückzu-
kommen, erweist sich somit als haltlos. Schliesslich ist wesentlich,
dass ein Verfahren betreffend Nichtwiederwahl per se langwierig und
belastend ist; zusätzliche Erschwernisse sind im vorliegenden Fall
nicht ersichtlich.

Insgesamt erscheint die Zusprechung einer Entschädigung in
der Höhe eines Monatslohnes, inkl. dem entsprechenden Anteil am

2002 Nichtwiederwahl 583

13. Monatslohn, als angemessen. Dabei rechtfertigt es sich, vom
Lohn auszugehen, welcher der Beschwerdeführer in seinem letzten
Schuljahr mit einem Pensum von 12 Lektionen/Woche erhielt.

2002 Kündigung 585

II. Kündigung

139 Kündigung.
- In vertraglich begründeten Dienstverhältnissen kommt dem Ge-

meinwesen grundsätzlich keine Verfügungsbefugnis zu (Erw. I/3).
- Eine Anstalt, welcher die einschlägigen gesetzlichen Regelungen

keine Rechtspersönlichkeit zugestehen, ist nicht passivlegitimiert.
Die Klage ist als gegen den Trägerverein gerichtet zu betrachten
(Erw. I/5).

- Im Klageverfahren vor dem Personalrekursgericht gelangt die Un-
tersuchungsmaxime zur Anwendung (Erw. I/6).

- § 48 PersG schliesst zusätzliche kommunale Verfahrensbestimmun-
gen analog Art. 336b OR aus (Erw. I/7a).

- Die Voraussetzungen, aufgrund derer auf eine stillschweigend ver-
einbarte Vertragsänderung geschlossen werden könnte, sind in con-
creto nicht erfüllt (Erw. II/1).

- Eine Kündigung eines vertraglichen Anstellungsverhältnisses ist le-
diglich dann unwirksam, wenn gegen Formvorschriften verstossen
wird, denen Gültigkeitscharakter zukommt (Erw. II/2).

- Inhalt des Rechts auf vorgängige Anhörung. Unrechtmässigkeit der
Kündigung bejaht mangels rechtsgenüglicher Anhörung (Erw. II/3).

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 11. Februar 2003 in Sa-
chen R. gegen Einwohnergemeinde O. (BE.2001.50005).

Aus den Erwägungen

I. 3. a) Das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis zwischen
der Klägerin und der Beklagten beruhte nicht auf einer Verfügung,
sondern unbestrittenermassen auf einem Vertrag.

Es ist umstritten, ob im Zusammenhang mit Dienstverhältnis-
sen, welche durch Vertrag begründet worden sind, dem Gemeinwe-