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**Case Identifier:** 4feda5fc-3839-549e-b5d9-9a35b1db6ada
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.03.2013 A/3167/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3167-2010_2013-03-05.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3167/2010-ICCIFD ATA/136/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 5 mars 2013 

  

   dans la cause 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
  

contre 

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
et 
 
X______ S.A. 
représentée par Me Bénédict Fontanet, avocat  

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
8 mars 2012 (JTAPI/310/2012) 

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A/3167/2010 

EN FAIT 

1)  La société X______ S.A. (ci-après : la société), inscrite au registre du 
commerce de Genève en 2004,  a pour but la gestion de fortune pour le compte de 
tiers, le conseil en matière de placement et les opérations y relatives. 

2)  Le 13 août 2009, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a 
envoyé, à la société, ses bordereaux de taxation pour l'année 2006 en matière 
d'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et d'impôt cantonal et communal (ci-après : 
ICC), dans lesquels elle a effectué une reprise de CHF 467'217.-  dans le bénéfice, 
au titre du salaire excessif versé aux trois actionnaires et employés de la société. 

3)  Le 17 septembre 2009, la société a élevé réclamation contre les bordereaux 
de taxation précités, contestant tant le principe de la reprise que la méthode de 
calcul utilisée et son résultat. 

 4)  Par deux décisions sur réclamation du 9 août 2010, l'AFC-GE a admis 
partiellement la réclamation et ramené la reprise, au titre de salaire excessif, à 
CHF 382'612.- . Elle a maintenu les taxations contestées pour le surplus. 

5)  Par acte du 8 septembre 2010, la société a interjeté recours contre ces 
décisions auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, 
remplacée le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI). 

6)  Par jugement du 9 mars 2012, le TAPI a admis  le recours, a renvoyé le 
dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation dans le sens des 
considérants, et a alloué à la société une indemnité de procédure de CHF 1'200.-, à 
la charge de l'Etat de Genève. 

  Ont siégé lors de la délibération, suivant la composition mentionnée au pied 
du jugement, Monsieur Yves Joliat, président, et Messieurs Philippe Ehrenström 
et Patrice Schär, juges assesseurs. 

7)  Par acte déposé le 20 avril 2012, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et au 
rétablissement de ses décisions du 9 août 2010, sous réserve de rectifications 
acceptées en cours de procédure en première instance.   

8)  Le 27 avril 2012, le TAPI a déposé son dossier sans formuler 
d'observations. 

9)  Le 15 juin 2012, la société a conclu au rejet du recours. 

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10)  Un second échange d'écritures les 27 juillet et 31 août 2012  n'a pas apporté 
d'éléments nouveaux. 

11)  Le 27 septembre 2012, le juge délégué a informé les parties que la cause 
était gardée à juger. 

12)  Les parties ne se sont pas manifestées depuis lors. 

13)  Le 11 février 2013, la présidente du Conseil supérieur de la magistrature 
(ci-après : CSM) a écrit à la présidente de la chambre administrative. 

  M. Schär, juge assesseur auprès du TAPI siégeant dans les affaires fiscales, 
s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le mois de septembre 2010, 
de sorte que, depuis lors, il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité. 

14)  Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la 
cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée 
devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit 
des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences 
minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise 
en œuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher 
toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation 
judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 
consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit 
composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les 
personnes habilitées (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 ; 127 I 128 consid. 4b ; 
ATA/16/2007 du 16 janvier 2007 consid. 5). 

  On ne saurait, par ailleurs, admettre qu'un tribunal décide de statuer dans 
une composition qui s'écarte de sa composition régulière, même si les parties ont 
donné leur accord à cet égard ; il y a en effet un intérêt public cardinal et 
manifeste à ce que la justice soit rendue par des juges et tribunaux établis par la 
loi et non par des personnes qui conviendraient mieux aux autorités judiciaires ou 

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aux parties (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_235/2008 du 13 mai 2009 
consid. 3.2.3). 

3)  C'est, en premier lieu, à la lumière des règles cantonales topiques 
d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire 
ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF 131 I 31 
consid. 2.1.2.1 ; 129 V 335 consid. 1.3.2 ; 127 I 128 consid. 3c ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.2). 

4) a. A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au 
sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 
24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF 130 I 106 consid. 2.1). Ils doivent remplir 
les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité 
du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au 
poste (art. 5 al. 2 LOJ). 

 b. Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits 
politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans 
le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). 

 c. Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu 
que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et 
ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas 
soumis (art. 144 al. 8 LOJ). 

 d. Par ailleurs, le CSM relève de sa charge tout magistrat qui ne remplit pas ou 
plus les conditions d'éligibilité (art. 21 al. 1 let. a LOJ), ce qui implique que les 
magistrats doivent remplir en tout temps lesdites conditions. 

5)  En l'espèce, le jugement attaqué a été rendu le 9 mars 2012, et M. Schär a 
délibéré en tant que juge assesseur selon la composition mentionnée dans le 
jugement. Or, à cette date, il ne remplissait plus la condition d’éligibilité prévue à 
l’art. 5 al. 1 let. b LOJ. Domicilié dans le canton de Vaud, il n’avait en effet pas 
l’exercice des droits politiques à Genève (art. 39 al. 2 et 3 Cst. et art. 1 let a de la 
loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05). Il 
n'aurait donc pas dû participer à cette délibération. Le TAPI a ainsi siégé dans une 
composition irrégulière. 

6)  Lorsqu'une décision de justice est prise par une autorité irrégulièrement 
composée, elle doit, selon la jurisprudence fédérale, être annulée (ATF 130 I 226 
consid. 3.3 ; 129 V 335 consid. 3.3 ; 127 I 128 consid. 4d ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 4 ; ATA/464/2011 du 26 juillet 2011 
consid. 4 et 5 ; ATA/658/2006 du 7 décembre 2006 consid. 7). 

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7)  Le recours sera ainsi partiellement admis. Le jugement entrepris sera annulé 
et la cause sera renvoyée au TAPI pour nouveau jugement, celui-ci devant être 
délibéré dans une composition régulière. 

8)  Compte tenu de l'issue du litige et des circonstances de la présente espèce, il 
ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). En revanche, une indemnité de 
procédure de CHF 1'000.- sera allouée à X______ S.A. qui y a conclu (art. 87 al. 
2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2012 par l'administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
9 mars 2012 ; 

au fond : 

l'admet partiellement ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mars 2012 ; 

renvoie la cause au Tribunal administratif de première instance pour nouveau jugement, 
au sens des considérants ; 

dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument ; 

alloue à X______ S.A. une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l’Etat 
de Genève ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

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A/3167/2010 

communique le présent arrêt à l'administration fiscale cantonale, à Me Bénédict 
Fontanet, avocat de la société X______ S.A., à l'administration fédérale des 
contributions, ainsi qu' au Tribunal administratif de première instance. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, 
juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 
 

S. Hüsler Enz 
 
 

 le président siégeant : 
 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :