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**Case Identifier:** 06b4ea3d-8535-5445-9322-7f60a521c842
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1992-10-21
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 21.10.1992 JAAC 57.41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-57-41--_1992-10-21.pdf

## Full Text

JAAC 57.41

Entscheid des Bundesrates vom 21. Oktober 1992

Art. 232a-d CPM. Grâce.

- L’astreinte à un travail d’intérêt général sanctionnant le refus de
servir est une peine sui generis sujette à la grâce.

- La nature pénale de l’astreinte au travail, qui peut être répartie dans
le temps et est assortie d’une protection contre le licenciement, ne
constitue pas à elle seule une rigueur excessive.

- La règle de calcul de la peine de l’art. 81 ch. 2 al. 2 CPM a été conçue
par le législateur à l’égard des soldats; son application à un officier
qui a accompli 680 jours de service conduit, uniquement à cause de sa
fonction de cadre, à une astreinte d’une longueur disproportionnée,
qui relève de la rigueur excessive; elle est réduite par voie de grâce à
une durée dépassant dans une mesure convenable les jours de service
refusés.

Art. 232a-d MStG. Begnadigung.

- Die Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse wegen
Dienstverweigerung ist eine Strafe sui generis, die der Gnade
zugänglich ist.

- Die Strafart der Arbeitsleistung, welche zeitlich verteilt werden kann
und mit einem Kündigungsschutz verbunden ist, bildet für sich allein
genommen keine unbillige Härte.

- Die Strafzumessungsregel von Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG ist vom
Gesetzgeber für die Soldaten konzipiert worden; ihre Anwendung auf
einen Offizier, der 680 Diensttage geleistet hat, führt einzig wegen seiner
Kaderfunktion zu einer unverhältnismässig langen Arbeitsleistung,
die eine unbillige Härte bildet; gnadenweise wird sie auf eine die
verweigerten Diensttage angemessen übersteigende Dauer reduziert.

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Art. 232 a-d CPM. Grazia.

- Il lavoro di pubblico interesse imposto per rifiuto del servizio è una
pena sui generis per cui è accordabile la grazia.

- La natura penale del lavoro imposto, che può essere ripartito nel
tempo ed è connesso con una protezione contro il licenziamento, non
costituisce, in quanto tale, un rigore eccessivo.

- La regola per stabilire la pena secondo l’art. 81 n. 2 cpv. 2 CPM è stata
concepita dal legislatore per i soldati; la sua applicazione a un ufficiale,
che ha prestato 680 giorni di servizio, porta, unicamente in ragione
della funzione di quadro, a una durata sproporzionatamente lunga del
lavoro imposto, durata che costituisce un rigore eccessivo; a titolo di
grazia, viene ridotta a una durata che supera in misura appropriata i
giorni di servizio rifiutati.

I

Mit Urteil vom 30. April 1991 hat ein Divisionsgericht I. wegen
Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes vom
13. Juni 1927 (MStG, [alte Fassung] AS 1968 212) zu einem Monat Gefängnis
verurteilt. I. war als Oberleutnant zum Nachhol-Wiederholungskurs vom …
nicht eingerückt, weil er aus religiösen und ethischen Gründen das Leisten
von Militärdienst nicht mehr mit seinem Gewissen vereinbaren konnte. Der
Auditor appellierte gegen dieses Urteil, weil er die ausgesprochene Strafe im
Vergleich zu einem aus dem Jahre 1982 stammenden ähnlichen Fall für zu
gering erachtete.

Das Militärappellationsgericht verurteilte I. am 29. Oktober 1991 in
Anwendung von Art. 81 Ziff. 2 MStG (neue Fassung [AS 1991 1352]) zu einer
Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse von neun Monaten. Eine gegen dieses
Urteil gerichtete Kassationsbeschwerde wies das Militärkassationsgericht mit
Urteil vom 20. März 1992 ab.

II

Am 11. Juni 1992 unterbreitet der amtliche Verteidiger von I. ein
Begnadigungsgesuch mit dem Antrag, es sei die I. auferlegte Arbeitsleistung
im öffentlichen Interesse ganz oder bis auf einen Rest von zwei Monaten zu
erlassen.

Der Verteidiger macht geltend, die Arbeitsleistung von neun Monaten stelle
für seinen Klienten subjektiv insbesondere deshalb eine ausserordentliche
Härte dar, weil er mit grosser Wahrscheinlichkeit seinen Arbeitsplatz
verlieren würde. Es sei auch schwer einfühlbar, dass sich die Änderung
des Militärstrafgesetzes für I., dem alle Gerichtsinstanzen eine aufrichtige

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und ehrliche Haltung zugebilligt hätten, nun deutlich schlimmer auswirke
als eine Gefängnisstrafe nach altem Recht, und zwar sogar dann, wenn
das erstinstanzliche Gericht seinerzeit dem Antrag des Auditors auf eine
Gefängnisstrafe von drei Monaten gefolgt wäre.

Auch in objektiver Hinsicht stellt der Vollzug der Arbeitsleistung von neun
Monaten nach Auffassung des amtlichen Verteidigers eine ausserordentliche
Härte dar; er begründet dies in erster Linie mit dem Hinweis darauf, die
Novelle von Art. 81 MStG sei nicht auf Offiziere, sondern auf Soldaten
zugeschnitten, was auch das Militärkassationsgericht nicht habe von der
Hand weisen können. Er betont ferner, die für eine Gleichbehandlung von
Offizieren und Soldaten herangezogenen Argumente der Vorbildfunktion und
der grösseren Verantwortung des Offiziers seien nicht tauglich.

(Wesen der Begnadigung, VPB 57.40.)

III

1. Vorweg stellt sich die grundsätzliche Frage, ob angesichts des Umstandes,
dass eine Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse zur Diskussion steht,
auf das Gesuch überhaupt eingetreten werden könne. Dies ist zu bejahen.
Zwar stellt die Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse keine Freiheitsstrafe
im üblichen Sinn dar; sie ist aber nicht etwa eine Massnahme (was eine
Begnadigung ausschliessen würde), sondern vielmehr eine Strafe sui generis,
die gestützt auf einen Schuldspruch des Gerichts verhängt wird. Der Umstand,
dass die Arbeitsleistung nicht im Strafregister eingetragen wird, vermag am
Strafcharakter nichts zu ändern.

2. Im weiteren ist zu prüfen, ob der Vollzug der gegen I. ausgesprochenen
Verpflichtung zur Arbeitsleistung von neun Monaten im konkreten Fall eine
unangemessene Härte bedeuten würde. Der Verteidiger von I. sieht eine solche
einerseits in der Strafart, andererseits aber - und dies zur Hauptsache - in der
Strafdauer.

a. In der Strafart kann zum vornherein keine unbillige Härte erblickt
werden. Auch wenn I. noch als Offizier Militärdienst leisten müsste, wäre
er durch Dienstleistungen während 115 Tagen im Landwehralter und
(wenigstens formell) 69 Tagen im Landsturmalter, also insgesamt während
rund 6 Monaten vom Arbeitsplatz getrennt. Allerdings würden diese
Dienstleistungen jeweils wenige Wochen betragen und sich auf einen relativ
grossen Zeitraum verteilen, doch kann nach Art. 6 der V vom 1. Juli 1992 über
die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung (VAL, SR 824.1) auch die
Arbeitsleistung (wenn auch nur höchstens auf sechs Jahre) aufgeteilt werden.
Die Einsatzdauer pro Jahr ist demnach zwar bei einer Arbeitsleistung länger,
als beim Militärdienst, erscheint jedoch deswegen allein nicht als unbillige
Härte. Sie ist bedingt durch das mit der Strafzumessungsregel verbundene
Element des Tatbeweises und durch den Umstand, dass Strafen grundsätzlich

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001787.pdf?ID=150001787

rasch zu vollziehen sind. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang übrigens
die Tatsache, dass gemäss Art. 24 VAL zugunsten des Arbeitspflichtigen ein
Kündigungsschutz besteht.

b. Die Gesamtdauer der Arbeitsleistung von neun Monaten wird von
I. als unangemessene Härte betrachtet, weil er nach einer klaglos
erfüllten Dienstleistung von 680 Tagen, also mehr als dem Doppelten der
Dienstleistungspflicht eines Soldaten, nun zu einer Arbeitsleistung verpflichtet
wurde, bei deren Bemessung von den Grundsätzen ausgegangen worden
sei, die für Soldaten gelten. Tatsächlich hat das Militärkassationsgericht
die vom Militärappellationsgericht nach der Regel des Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2
MStG berechnete Dauer des Arbeitsdienstes bestätigt mit der Überlegung,
bereits geleisteter Militärdienst sei (nur) insoweit zu berücksichtigen, als
sich damit die Dauer des verweigerten Militärdienstes verkürze. Das Gericht
übersah dabei nicht, dass sich aus der Anwendung der Regel auf Offiziere
(bei Unteroffizieren stellt sich, wenn auch weniger akzentuiert, das gleiche
Problem) Härten ergeben können. Es hielt jedoch dafür, diese Härten
seien nicht derart stossend, dass sich die Annahme einer Gesetzeslücke
(die der Richter schliessen könnte) rechtfertigen würde. Es führte in
diesem Zusammenhang aus, es möge zutreffen, dass der Gesetzgeber bei
der Formulierung der Zumessungsregelung nicht in erster Linie an die
Dienstverweigerung von Offizieren dachte.

Es rechtfertigt sich, der Frage nachzugehen, ob und allenfalls inwieweit der
Gesetzgeber tatsächlich bei der Formulierung der Regel von Art. 81 Ziff. 2
Abs. 2 MStG nicht an die Dienstverweigerung von Kaderangehörigen der
Armee gedacht hat. Eine Durchsicht der Gesetzesmaterialien ergibt in dieser
Hinsicht ein klares Bild:

- In der Kommission des Nationalrates äusserte sich Bundesrat Koller wie
folgt: «Wenn wir eine neue eigene Sanktion einführen, müssen wir aus
Gründen der Wehrgerechtigkeit deren Dauer daran messen, was die normalen
Wehrpflichtigen leisten. Ein Wehrpflichtiger leistet in unserem Lande
mindestens ein Jahr Militärdienst.»

- Bei der Behandlung des Geschäftes im Nationalrat (Amtl. Bull. 1989 N 2196)
erklärte der Berichterstatter der Kommission zur Dauer des Arbeitsdienstes,
«… dass die Kommission und der Bundesrat davon ausgingen, dass ein
Schweizer Soldat zwischen dem 20. und dem 50. Altersjahr etwa zwölf Monate
Militärdienst zu leisten hat, und von dort her ergibt sich auch der Faktor für
die Dauer des Arbeitsdienstes.»

- In der Militärkommission des Ständerates erklärte Ständerat Gadient: «Es
sind etwa zwölf Monate Militärdienst, die man vom 20. bis zum 50. Altersjahr
absolvieren muss. Das ist mindestens ein Faktum für die Bestimmung der
Dauer der Arbeitsleistung».

- Sinngemäss gleich äusserte sich der Berichterstatter der Militärkommission
des Ständerates im Plenum an der Sitzung vom 26. September 1990 (Amtl. Bull.
1990 S 717). Die Problematik der differenzierten Dienstpflicht für verschiedene
Angehörige der Armee, insbesondere auch Kader, warf zwar Ständerat
Schoch auf (Amtl. Bull. 1990 S. 718), dies allerdings bezogen auf einen vom
Ständerat in der Folge abgelehnten Minderheitsantrag, wonach generell der

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Arbeitsdienst in der Regel die gleiche Dauer haben sollte, wie der verweigerte
Militärdienst und nicht etwa bezogen auf die Frage, ob die Regel für Soldaten
und Kader in gleicher Weise zur Anwendung gelangen sollte.

Aus allen diesen Voten geht ein Punkt mit unmissverständlicher Deutlichkeit
hervor: Die vorberatenden Kommissionen wie auch das Parlament bezogen
die in Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG enthaltene «Regel» auf die normale
Gesamtdienstleistungspflicht eines Soldaten, nicht aber auf die eines
Unteroffiziers oder eines Offiziers. Die Frage, wie sich die Anwendung der
«Regel» auf Kader der Armee auswirke, wurde weder in den Kommissionen
noch im Parlament auch nur aufgeworfen.

3. «Die Strenge des Rechts kann im einzelnen Fall unbillige Härte hervorrufen,
die zwar nach objektivem Recht unvermeindlich sind, aber dennoch das
allgemeine Rechtsempfinden verletzen.» (Sigrist Dieter, Die Begnadigung
im Militärstrafrecht, Zürich 1976, S. 77). Die strikte Anwendung der
Strafzumessungsregel des Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG führt im vorliegenden
Fall dazu, dass ein Wehrmann, der 680 Diensttage geleistet hat, bloss wegen
seiner Kaderfunktion zu einer Arbeitsleistung verpflichtet wurde, die ganz
erheblich über jenem Mass liegt, das bei einem gleichaltrigen Soldaten
(nämlich Verweigerung eines Wiederholungskurses sowie der Landwehr- und
Landsturm-Dienste multipliziert mit dem Faktor 1,5, also rund 100 Tage) zur
Anwendung gelangen würde. Dieses Ergebnis erweist sich als eine unbillige
Härte, die auf demWege der Begnadigung zu mildern ist. Es kommt denn
auch nicht von ungefähr, dass auch das Militärkassationsgericht in seinem
Urteil anerkannte, I. mache nicht zu Unrecht allfällige Härten im Übergang
vom alten zum neuen Recht geltend (sie können sich übrigens, wenn auch
weniger augenfällig, auch bei Fällen ergeben, die ausschliesslich dem neuen
Recht unterliegen). Das Gericht hatte jedoch den Härtefall nicht nach Billigkeit
zu beurteilen, sondern im Zusammenhang mit der Rechtsfrage, wie weit die
Lückenfüllung im Strafrecht zulässig sei.

4. I. lässt durch seinen Verteidiger beantragen, es sei ihm die Arbeitsleistung
ganz oder zumindest bis auf einen Rest von zwei Monaten zu erlassen; in der
Gesuchsbegründung wird auch auf die Möglichkeit des Erlasses bis auf 115
oder 184 Tage hingewiesen.

Ein Erlass der Arbeitsleistung über das Mass der verweigerten 184 Diensttage
hinaus fällt zum vornherein ausser Betracht, weil der Gesuchsteller damit
für seine auch unter dem neuen Recht strafbare Handlung im Vergleich zu
anderen Offizieren quasi privilegiert würde. Er macht übrigens zu Recht
auch nicht geltend, eine Arbeitsleistung in diesem Umfang würde für ihn
eine unbillige besondere Härte bedeuten. Ferner darf nicht ausser Acht
bleiben, dass das im nun geltenden Gesetz enthaltene Element des Tatbeweises
nicht auf dem über eine Begnadigung eliminiert werden darf, falls nicht
besondere Gründe in der Person des Gesuchstellers vorliegen. Solche sind im
vorliegenden Fall nicht gegeben. Schliesslich ist zu Gunsten des Gesuchstellers
der mit seiner Kaderfunktion verbundene Umstand zu berücksichtigen, dass
die Leistung eines Arbeitsdienstes von längerer Dauer einen älteren, fest im
Berufsleben integrierten Dienstverweigerer härter trifft, als einen 20jährigen,
der beispielsweise soeben seine Lehre abgeschlossen hat oder vor dem Beginn

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seines Studiums steht. Werden alle diese Umstände in Betracht gezogen, so
scheint es angemessen, die Dauer der Arbeitsdienstleistung, zu welcher der
Gesuchsteller verpflichtet wurde, gnadenweise auf 200 Tage zu reduzieren.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 57.41 - Entscheid des Bundesrates vom 21. Oktober 1992

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1993
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Band 57
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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