# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45087341-1847-53a0-9777-436b451e3b49
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 11.06.2013 U 2013 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2013-26_2013-06-11.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 13 26

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter 

Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Trümpler

URTEIL
vom 11. Juni 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ SA, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Placi Berther, 

Beschwerdeführerin
gegen 

Meliorationskommission B._____,

Beschwerdegegnerin 1
und

C._____ AG, 

Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Am 31. Januar 2013 schrieb die Meliorationskommission der Gemeinde 

B._____ im Kantonsamtsblatt Baumeisterarbeiten für einen Güterweg im 

offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um den Bau einer drei 

Meter breiten und 923 Meter langen Strasse im Rahmen der 

Gesamtmelioration der Gemeinde B._____. Als gewichtete 

Zuschlagskriterien wurden der Preis (60 %), die Qualität (20 %) sowie 

Referenzen (10 %) und Termine (10 %) angegeben. 

2. Innerhalb der Eingabefrist gingen drei Offerten ein. Für die einzelnen 

Zuschlagskriterien wurden sodann 1 - 5 Punkte vergeben. Die Preis-

bewertung nahm die Meliorationskommission wie folgt vor: Der erste 

Rang wurde mit 5 Punkten bewertet. Pro 1 % Peisdifferenz erfolgte 

sodann ein Abzug von 0.125 Punkten. Der Abzug erfolgte linear. Die 

A._____ SA erhielt beim Zuschlagskriterium „Preis“ für das günstigste 

Angebot 5 Punkte. Die zweitplatzierte C._____ AG erzielte 4.89 Punkte. 

Hingegen wurde die A._____ SA beim Kriterium „Qualität“ mit 4 Punkten 

und ihre Mitkonkurrenten mit 4.5 Punkten bewertet. Als Begründung für 

diese Differenz gab die Meliorationskommission an, dass die A._____ SA 

für sie noch keine Arbeiten ausgeführt habe, die beiden anderen 

Offerenten hingegen schon, wobei jene Arbeiten jeweils gut ausgeführt 

worden seien. Bei den weiteren Zuschlagskriterien ergaben sich keinerlei 

Differenzen. Die Noten wurden jeweils mit dem Gewichtungsfaktor 

multipliziert. Die C._____ AG rangierte schliesslich mit 463.4 Punkten 

knapp vor der A._____ SA mit 460 Punkten.

3. Mit Beschluss vom 15. März 2013 vergab die Meliorationskommission die 

Arbeiten an die C._____ AG mit der Begründung, die Zuschlags-

empfängerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht.

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4. Gegen den Vergabeentscheid vom 15., mitgeteilt am 18. März 2013 

erhob die A._____ SA am 28. März 2013 Beschwerde am 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag um 

Aufhebung des Entscheides und Neuvergabe an sie selber, eventualiter 

um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe. Weiter 

wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde 

verlangt. Die Vergabebehörde und die C._____ AG schlossen auf 

Abweisung der Beschwerde. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht 

angeordnet. 

Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im 

angefochtenen Zuschlagsentscheid wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gegenstand vorliegender Beschwerde bildet der Entscheid der 

Meliorationskommission B._____ vom 15. März 2013 betreffend die 

Vergabe von Baumeisterarbeiten am Güterweg Nr. 19 im Rahmen der 

Gesamtmelioration B._____. Die Beschwerdevoraussetzungen sind 

vorliegend gegeben, insbesondere wurde von der beschwerdeführenden 

A._____ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) die zehntägige Frist zur 

Einreichung der Submissionsbeschwerde gemäss Art. 26 Abs. 1 des 

kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) eingehalten. Auf 

das vorliegende Verfahren findet ferner die kantonale 

Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Die 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde 

blieb sodann unbestritten. Sie ergibt sich ohne Weiteres aus Art. 25 

SubG, da als selbständig anfechtbare Verfügung auch der Zuschlag gilt 

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(Abs. 2 lit. c). Die Beschwerdeführerin ist ferner i.S.v. Art. 50 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur 

Beschwerde legitimiert (vgl. hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 insbesondere E.2). Somit ist auf die 

Beschwerde einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache selbst erübrigt 

sich der prozessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

der Beschwerde.

2. a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass der in den Offertunterlagen 

festgehaltene Teilaspekt des Qualitätskriteriums „Erfahrung mit bisher 

geleisteten Arbeiten“ von der Vergabebehörde falsch angewandt worden 

sei. So habe die Vergabebehörde nur Erfahrungen bewertet, welche sich 

durch Auftragsausführungen bei ihr selber ergeben hätten, was aber der 

Offertunterlage nicht mit Absolutheit zu entnehmen gewesen sei. Hätte 

sie nur auf jene Erfahrungen abstellen wollen, so wäre es ihr ein Leichtes 

gewesen, dies mit einem Zusatz (z.B. „für die Gesamtmelioration“) an 

entsprechender Stelle klarzustellen. So aber habe die Vergabebehörde in 

unzulässiger Weise auf ein in den Vergabeunterlagen nicht klar bzw. nicht 

klar genug umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt, was eine 

Verletzung von Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2 

SubV darstelle. Sie habe mithin auch das ihr zustehende Ermessen 

überschritten. Würden der C._____ AG (im Folgenden: Beschwerde-

gegnerin 2) im Zuschlagskriterium „Qualität“ 0.5 Punkte abgezogen, käme 

die Beschwerdeführerin mit 460 Punkten auf den ersten Rang vor der 

Beschwerdegegnerin 2 mit 453.4 Punkten. Die Begründung der 

Vergabebehörde für den angefochtenen Entscheid sei sachlich unhaltbar 

und willkürlich. Es gehe nicht an, einzig den Umstand, dass jemand 

bereits Arbeiten für die Vergabebehörde ausgeführt habe, mit einer 

besseren Wertung zu versehen bzw. die anderen generell schlechter zu 

beurteilen. Die von der Beschwerdeführerin eingelegten Referenzobjekte 

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zeigten hinlänglich, dass sie in der Lage sei, die offerierten Arbeiten in 

mindestens gleich guter Qualität auszuführen wir ihre Konkurrenten. Es 

stelle sich die Frage, ob der unter dem Kriterium der Qualität eingeführte 

Gesichtspunkt „der Erfahrung mit bisher geleisteten Arbeiten“ als 

Zuschlagskriterium überhaupt zulässig bzw. sachlich vertretbar sei. Die 

Beschwerdegegnerin 2 habe durch den Umstand, dass sie einen einzigen 

Auftrag für die Vergabebehörde ausgeführt habe, keinen relevanten 

Erfahrungs- oder Kenntnisvorsprung gegenüber der Beschwerdeführerin 

erlangen können. Einfache Bauaufträge wie der vorliegende machten 

mittelgrosse Bauunternehmungen immer wieder, weshalb die hierfür 

erforderliche Fachkompetenzen und Qualitäten grundsätzlich vorhanden 

seien. Die sachlichen Erfordernisse für eine Festlegung und 

Berücksichtigung des Gesichtspunktes „Erfahrung mit bisher geleisteten 

Arbeiten“ seien vorliegend vor diesem Hintergrund nicht gegeben. Zudem 

habe unlängst eine andere Gemeinde unter Beizug desselben 

Ingenieurbüros Baumeisterarbeiten betreffend eine Gütestrasse 

vergeben, wobei dort in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Qualität“ 

ebenfalls die Erfahrungen mit bisher geleisteten Arbeiten bewertet worden 

seien. Obschon einer der Bewerber für die andere Gemeinde vorgängig 

diverse Arbeiten gut ausgeführt habe, hätten sämtliche fünf Anbieter 

dieselbe Note (4.0) erhalten. Dieses Beispiel zeige, dass eine willkürliche 

Anwendung dieses Gesichtspunktes vorliege.

b) Die Vergabebehörde beantragte am 8. April 2013 die Abweisung der 

Beschwerde. Sie verwies dabei auf ihre konstante Praxis und das bei 

allen bisherigen Ausschreibungen angewandte Bewertungssystem. 

Dadurch werde Kontinuität geschaffen und ein gleicher Massstab bei der 

Bewertung und Beurteilung bei allen Arbeitsvergaben gewährleistet. Mit 

dem Unterkriterium „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ beurteile man 

die mit den Bauunternehmungen gemachten Erfahrungen, was sich 

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selbstredend auf die Erfahrungen der Bauherrschaft selber, also der 

Meliorationskommission, beschränke. Aufgrund solcher eigener 

Erfahrungen hätten sich die Wertungen der Mitkonkurrenten gegenüber 

der Wertung der Beschwerdeführerin um 0.5 Punkte erhöht. Dies 

rechtfertigte sich einerseits in Fortführung der bisherigen und bewährten 

Bewertungspraxis und andererseits in Berücksichtigung der positiven 

Erfahrungen mit den bisher geleisteten Arbeiten der beiden Unternehmen 

bei Aufträgen der Gesamtmelioration, bei denen die Anforderungen und 

Erwartungen bezüglich Qualität jeweils gar leicht übertroffen worden 

seien. Entgegen der Aussagen der Beschwerdeführerin seien dieser nicht 

etwa 0.5 Punkte für eine schlechtere Qualität abgezogen, sondern den 

beiden anderen Offerenten 0.5 Punkte gemäss steter Praxis 

zugeschlagen worden. Es liege auch keine Uminterpretation des 

Unterkriteriums „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ vor, da laut 

Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen sei, bei Dritten 

Referenzauskünfte einzuholen oder dass Dritte mit beratender Stimme an 

der Vergabe teilnehmen. Die Bewertung erfolge somit ausschliesslich 

aufgrund der Unterlagen und den eigenen Erfahrungen. Letztere könnten 

bei jenen Firmen, die bereits Arbeiten für die Bauherrschaft ausgeführt 

haben, positiv oder negativ sein. Dies vorab hinsichtlich der 

Beurteilungskriterien Qualität und Termineinhaltung. Die 

Meliorationskommission behalte sich vor, jenen Firmen, welche bereits 

Arbeiten ausgeführt haben und diese nicht zur vollen Zufriedenheit 

ausführten, bei der nächsten Ausschreibung entsprechend tiefer zu 

bewerten. Die Bewertungsdifferenz von 0.5 Punkten reihe sich nahtlos in 

das vorhandene Rastersystem ein und erlaube eine Abstufung zwischen 

gut und sehr gut. Was schliesslich den Hinweis auf die Ausschreibung der 

anderen Gemeinde betreffe, so könne hierzu mangels Kenntnis des 

betreffenden Submissionsverfahrens nicht Stellung genommen werden. In 

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diesem Zusammenhang bestünden seitens der Meliorationskommission 

auch keine Verantwortlichkeiten. 

c) Am 25. April 2013 liess sich die Beschwerdegegnerin 2 vernehmen, 

wobei sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragte. Sie 

ergänzte die Argumentation der Vergabebehörde mit dem Hinweis, dass 

es in der Baubranche allgemein bekannt sei, dass Vergabebehörden bei 

der Bewertung von Bewerbern auf Erfahrungen zurückgreifen würden, die 

sie mit Anbietern in der Vergangenheit gemacht haben. Es sei üblich 

unter dem Gesichtspunkt der „Qualität“ auch die in der Vergangenheit für 

eine Vergabebehörde ausgeführten Arbeiten in Betracht zu ziehen. 

Falsch sei die Behauptung der Beschwerdeführerin die Vergabebehörde 

habe bei der Fällung des Vergabeentscheids den Aspekt der „Qualität“ 

einzig davon abhängig gemacht, ob die Bewerber für sie Arbeiten in der 

Vergangenheit ausgeführt hätten oder nicht. Neben der Frage früherer 

Arbeiten seien auch die Positionen „Anforderungen des Baustellenkaders“ 

und „Anforderungen von Referenzen“ für die Bewertung herbeigezogen 

worden. Nach der Argumentation der Beschwerdeführerin hätte sie selber 

anstatt 4 Punkte 0 Punkte erhalten müssen, was augenscheinlich nicht 

der Fall gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass die Offerte der 

Beschwerdeführerin schlechter beurteilt worden sei, weil sie in der 

Vergangenheit keine Arbeiten für die Meliorationskommission ausgeführt 

habe. Es sei vielmehr so, dass die beiden anderen Offerenten je einen 

halben Punkt mehr bekamen, weil die Meliorationskommission mit ihnen 

positive Erfahrungen gemacht habe. Mit der hier aufgeworfenen Frage 

hätten sich bereits mehrfach verschiedene Gerichte befasst. Gemäss 

dieser Judikatur dürften positive wie negative Erfahrungen mit dem 

Anbieter beim Zuschlag berücksichtigt werden. Was schliesslich das 

Argument der Beschwerdeführerin betreffe, die auszuführenden Arbeiten 

seien nicht anspruchsvoll und erforderten keine überdurchschnittliche 

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Fachkompetenz, womit aufgrund von vorgängig ausgeführten Arbeit auch 

kein relevanter Erfahrungs- und Qualitätsvorsprung gewonnen worden 

sei, so sei dies weder nachvollziehbar noch objektiv. Die Vergabebehörde 

habe innerhalb ihres Ermessensspielraumes korrekt gehandelt.

3. a) Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt 

sich gemäss Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Die Beschwerdeführerin rügt 

die Verletzung von kantonalem Recht, insbesondere die Verletzung von 

Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2 SubV. Die 

genannten Bestimmungen seien verletzt, da sie das Zuschlagskriterium 

„Qualität“ bzw. den Teilaspekt „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ in 

einem anderen Sinne verstanden habe und nicht habe anders verstehen 

müssen. Mit dem Teilaspekt sei gemeint gewesen, dass die Offerenten 

von der Vergabebehörde nach ihrer Erfahrung bei gleichen oder 

ähnlichen Projekten beurteilt würden. Ein vernünftiger Grund, die 

Formulierung anders zu verstehen, habe aufgrund des festgelegten 

Wortlauts nicht bestanden.

b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Vernünftigerweise kann 

sich „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ als Teilaspekt des 

Zuschlagskriteriums „Qualität“ nur auf eigene Erfahrungen der 

Vergabebehörden beziehen, insbesondere wenn gleiche oder ähnlich 

geleistete Projekte ausdrücklich von der Vergabebehörde beim 

Zuschlagskriterium „Referenzen“ geprüft werden. Die Argumentation der 

Beschwerdegegnerinnen ist damit zutreffend. Die Vergabebehörde hat 

beim angefochtenen Entscheid nicht auf ein unklares bzw. zu unklar 

umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt.

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c) Ferner ist es vorliegend auch nicht zu beanstanden, dass die 

Vergabebehörde auf bereits von Offerenten geleistete Arbeiten, d.h. auf 

eigens gewonnene Erfahrungen, abstellt. Dass ein Anbieter in der 

Vergangenheit bereits für eine Vergabebehörde gearbeitet hat, bedeutet 

nicht automatisch einen Vorteil. Je nach dem, ob ein Offerent die Arbeiten 

den Erwartungen bzw. Vorgaben entsprechend ausgeführt hat oder nicht, 

kommt ihm dies mehr oder weniger zu Gute. Positive oder negative 

Erfahrungen der Vergabebehörde mit einem Anbieter dürfen beim 

Zuschlag gemäss kantonalen Rechtsprechungen durchaus berücksichtig 

werden, insbesondere wenn ein daraus resultierender Vor- bzw. Nachteil 

begründet werden kann oder auch Referenzen von Drittpersonen bei der 

Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. die Urteile des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich VB.2005.00136 vom 22. Juli 2005 E.4.3 und 

VB.1999.00217 vom 17. Februar 2000 E.4b/aa und 4b/cc; weitere 

Hinweise bei MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, 

in: AJP 12 [2001] 1405, 1415; ferner PETER GALLI/ANDRÉ 

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 923). Unzulässig wäre wohl 

die automatisch verbesserte Bewertung allein gestützt auf die Tatsache, 

dass ein Anbieter bereits früher für die Vergabebehörde Aufträge 

ausgeführt hat, unbesehen der abgelieferten Qualität dieser Arbeiten. 

Diese Situation liegt aber hier nicht vor.

d) Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Art der vorgängig 

ausgeführten Arbeiten sei derart standardisiert, dass daraus keine 

relevanten Qualitätsvorteile abgeleitet werden könnten, ändert nichts an 

der Tatsache, dass die Vergabebehörde auch eigens gemachte 

Erfahrungen mit früheren Arbeitsresultaten von Anbietern − als Teilaspekt 

eines Zuschlagskriteriums − berücksichtigen darf. Im Übrigen erscheint 

die Gewichtung von positiven Erfahrungen mit einem Anbieter mit der 

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Vergabe von 0.5 zusätzlichen Punkten bei einem mit 20 % gewichteten 

Zuschlagskriterium als nicht übermässig. Was schliesslich der Vergleich 

mit einer Submission der anderen Gemeinde betrifft, so kann die 

Beschwerdeführerin auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum 

einen hat die eine Vergabe mit der anderen nichts zu tun. Zum anderen 

darf zwischen den verschiedenen Bewertungsrastern und zwischen den 

tatsächlichen Bewertungen unterschiedlicher Vergabebehörden nicht 

einfach eine Parallele gezogen werden.

4. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die 

Beschwerde abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des 

Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Praxisgemäss wird sodann eine 

obsiegende Partei, welche gerichtlich nicht durch einen Dritten vertreten 

wird, nicht entschädigungsberechtigt. Dies gilt beispielsweise für 

juristische Personen, die in einem Prozess durch ihre Organe handeln 

(vgl. VGU A 13 4 E.4 mit Verweisen). Der Beschwerdegegnerin 2 wird 

vorliegend nach Art. 78 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung gewährt, 

da ihr – mangels anwaltlicher Vertretung – keine zusätzlichen (unnötigen) 

Kosten zur Verteidigung ihrer Rechtsposition entstanden sind. Der 

Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine 

Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis 

obsiegt hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

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- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.--

zusammen Fr. 3‘257.--

gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 

Chur, zu bezahlen.

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