# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e51893da-e245-5542-b727-857632904f00
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-06
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 06.01.2023 CDP.2022.295 (INT.2023.16)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2022-295_2023-01-06.html

## Full Text

A.                           
A.________ était au bénéfice d'un délai-cadre
d'indemnisation du 1er août 2019 au 31 juillet 2021 lorsqu'il
s'est réinscrit à l'assurance-chômage le 1er décembre 2020
après avoir exercé une activité lucrative auprès de la société B.________ du 1er janvier
au 30 novembre 2020 en qualité de conseiller financier en formation. A
réception de l'attestation de l'employeur du 10 décembre 2020, la Caisse
cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a constaté qu'il
avait débuté cet emploi le 24 octobre 2019. Les revenus réalisés du 24
octobre au 31 décembre 2019 n'ayant pas été déclarés, la CCNAC lui a réclamé,
par décision du 3 février 2021, des indemnités de chômage perçues à tort
d'octobre à décembre 2019 pour un montant net de 9'300.75 francs. Elle a
confirmé ce prononcé par décision sur opposition du 7 septembre 2022
considérant que les gains perçus durant cette période correspondaient à un emploi
non convenable que l'assuré n'était pas tenu d'accepter et que les conditions
pour la restitution des indemnités de chômage et leur compensation avec les
indemnités dues pour les mois de décembre 2020 à février 2021 étaient réunies.
Elle a dès lors constaté que le montant de 9'300.75 francs était complètement
soldé après compensation.

B.                           
A.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en
concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à la CCNC de lui
restituer un montant de 6'963.75 francs sous suite de frais et dépens. Faisant
valoir sa bonne foi et le fait que son activité avait lieu à temps très partiel
d'octobre à décembre 2019, il estime que les revenus touchés durant cette
période sont un gain intermédiaire. Il relève par ailleurs qu'il s'agit d'un
salaire minimum acceptable prévu pour les employés rémunérés à la commission en
matière de gain intermédiaire, soit un tarif horaire supérieur à 20 francs.

C.                           
Sans formuler d'observations, la CCNAC conclut
au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Le recourant prétend que les gains réalisés
d'octobre à décembre 2019 seraient accessoires. Or, un gain accessoire au sens
de l'article 24 al.
3 LACI (qui prévoit qu'il n'est pas pris en considération pour déterminer
la perte de gain) ne peut être considéré comme tel que si une source principale
de revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de cotisation et que
l'activité "accessoire" perdure après l'ouverture du délai-cadre
d'indemnisation consécutive à la perte de gain principale (Rubin,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 39 ad art. 24). Le gain
réalisé d'octobre à décembre 2019 correspondant à une activité débutée durant
le délai-cadre d'indemnisation ne peut dès lors être qualifié d'accessoire.

3.                           
a) L'article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie
l'article 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées
doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence
antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319
cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, l'obligation de
restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou
d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les
prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318
cons. 5.2 et 130
V 384 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant
réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure.
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration
peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose décidée
sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à
condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable. Une décision est sans nul doute erronée lorsqu'il
n'existe aucun doute raisonnable sur le fait que la décision était erronée, la
seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 393;
arrêts du TF du 16.08.2006
[C 59/06] et du 23.04.2004
[C 214/03] publié in SVR 2005 AIV no 8, p. 27; Kieser,
ATSG-Kommentar, no 20 ad art. 53). En outre, par analogie avec la révision des
décisions rendues par des autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont
découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de
conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 469
cons. 2c et les références).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été
accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose
décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable,
manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration
et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif
susceptible de recours (ATF 129 V 110
cons. 1.1).

b) La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain
assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI)
est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des articles 8 ss
LACI (ATF 121 V
339 cons. 2b et 2c). Pour la détermination du gain intermédiaire, comme
pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon
lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la
prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 371
cons. 5b; DTA 2003 n° 24, p. 246 cons. 2). Un assuré ne perd pas son droit à
l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la
caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans
cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain
assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 243
cons. 4b). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte
de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 cons. 2). Les indemnités compensatoires seront
calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux
même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n°
13, p. 110 cons. 5). Pour les emplois rémunérés à la commission, l’indemnité
compensatoire sera versée sur la base d’une prise en considération du salaire
conforme aux usages professionnels et locaux à compter du début du travail,
même s’il s’agit généralement d’une période moins fructueuse pour l’employé, et
non pas dès le moment où le salaire perçu est conforme à ce que gagnerait un
employé déjà expérimenté. Lorsqu’il apparaît clairement qu’un assuré rémunéré
proportionnellement aux ventes effectuées ne peut pas, durant des mois, obtenir
un salaire atteignant le minimum vital malgré un engagement total et un travail
exigeant, on ne saurait parler de rémunération conforme aux usages professionnels
et locaux, même en invoquant des critères d’ordre économique (Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006, p. 332
et les références).

c) L’assuré qui prend une activité indépendante au nom de son
obligation de diminuer le dommage a les mêmes droits que s’il prenait une
activité salariée pour autant qu’il continue à remplir les conditions ouvrant le
droit à l’indemnité de chômage, en particulier qu’il reste apte au placement.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante peut en
outre se voir imputer un gain intermédiaire fictif conforme aux usages
professionnels et locaux. Le Tribunal fédéral a en effet admis que la notion
d'activité conforme aux usages professionnels et locaux pouvait s'étendre aux
activités indépendantes (ATF 120 V 515,
cons. 4b/bb). En principe, la notion de conformité aux usages professionnels et
locaux pour une activité indépendante doit s'analyser selon les rémunérations
usuelles de l'activité même et non pas par rapport à une activité salariée
comparable (arrêt du TA vaudois du 19.06.2002 [PS.2000.0198] cons. 2c et 2d,
disponible sur le site de jurisprudence du Tribunal administratif : http://www.juris-prudence.vd.ch).

4.                           
a) En l'espèce, la CCNAC n'a appris l'existence
de l'activité exercée par le recourant pour le compte de la société B.________
durant les périodes litigieuses qu'au moment du dépôt de la nouvelle demande
d'indemnités de chômage en décembre 2020. Elle a, à cette occasion, découvert
un fait nouveau qui ne pouvait pas être mis à jour auparavant, l'assuré n'ayant
pas indiqué dans les formules "Indications de la personne assurée"
des mois d'octobre à décembre 2019 l'existence du contrat d'agence conclu avec
la société B.________. Les conditions d'une révision, au sens de l'article 53
al. 1 LPGA, étaient donc réunies pour que l'administration doive revenir sur
les décisions informelles par lesquelles elle avait octroyé des indemnités de
chômage au recourant durant cette période.

b) Il reste à examiner si l'intimée pouvait déduire un gain
intermédiaire fictif desdites indemnités de chômage. Dans le cas d'espèce, la
caisse a considéré que l'assuré avait travaillé dès octobre 2019 et que, faute
de renseignements suffisants sur l'importance de son activité, il convenait de
retenir qu'il avait travaillé à temps complet et qu'une rémunération conforme
aux usages professionnels et locaux commandait de prendre en compte un salaire
horaire de 20 francs, ce qui revenait à fixer un salaire fictif mensuel de
6'100 francs supérieur au gain assuré.

Selon la jurisprudence de la Cour de céans (RJN
2014, p. 524 ss), en cas de conclusion d'un contrat d'agence au sens des
articles 418a ss CO, l'agent agit à titre indépendant sans être lié au mandant
par un rapport de dépendance et on ne saurait appliquer la règle selon laquelle
l'activité d'un employé dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera
réputée activité à plein temps. De même lorsque les parties ne sont pas liées
par un contrat de travail, la prise en compte d'une rémunération horaire de 20
francs correspondant au salaire minimum pour un employé du service externe
d'une entreprise n'apparaît pas pertinente. La Cour de céans a dès lors estimé
qu'il n'y a donc en principe pas lieu de s'écarter des commissions obtenues par
l'assuré pour fixer le gain intermédiaire obtenu durant la période litigieuse
sous réserve que le taux appliqué par la société soit conforme aux usages
professionnels et locaux, le principe de la conformité auxdits usages s'appliquant
aussi aux gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante. Elle a
dès lors estimé qu'il convenait de vérifier si, par rapport aux affaires
apportées par l'assuré, le montant des commissions versées par la société était
conforme aux usages existants dans ce domaine (cons. 3b).

En l'espèce, la Cour de droit public ne dispose pas d'éléments
permettant de déterminer si les commissions pratiquées par la société
B.________ sont conformes aux usages professionnels et locaux.

5.                           
Il convient dès lors d'admettre le recours,
d'annuler la décision attaquée et de retourner le dossier à la caisse à
laquelle il appartiendra d'examiner cette question, pour autant que les autres
conditions du droit soient données pour la période litigieuse. Cela permettra à
l'intimée de vérifier si les indemnités compensatoires ont été versées à tort
au recourant et de rendre une nouvelle décision relative à la restitution de
ces indemnités.

6.                           
Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en
prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). Vu l'issue du litige,
le recourant peut prétendre à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le montant des
dépens doit être défini dans les limites prévues par la loi du 6 novembre 2019
fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en
matière civile, pénale et administrative (LTFrais), en
fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais,
applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais). Me
C.________ n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens
seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 1 et 2 LTFrais).
Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de
céans peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué
par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'240), des
débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais;
CHF 224) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.70) pour l'activité
déployée, l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'653.70 francs.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours.

2.    Annule la décision sur opposition de l'intimée du 7 septembre 2022 et
lui renvoie la cause pour instruction complémentaire au sens des considérants
et nouvelle décision.

3.    Statue sans frais.

4.    Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'653.70 à la charge de
l'intimée.

Neuchâtel, le 6 janvier
2023