# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0124937-6ca2-510c-9d4f-a8c0dfced558
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.07.2010 B-1687/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1687-2010_2010-07-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-1687/2010
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d 
v o m  1 9 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Claude Morvant, 
Richter David Aschmann, 
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.

A._______ AG, 
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Rolf G. Rätz, 
Bahnhofstrasse 11, Postfach, 3250 Lyss,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik, 
Fellerstrasse 15, 3003 Bern,
Vergabestelle.

Beschaffungswesen - Projekt (940) 
532 Dienstleistungen 2009 in der FUB - Los 32.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-1687/2010

Sachverhalt:

A.
Das  Departement  für  Verteidigung,  Bevölkerungsschutz  und  Sport 
(VBS)  stellte  laut  Ausführungen  der  Vergabestelle  in  der 
Stellungnahme vom 12.  April  2010  seine  Arbeitsplatz-PCs  vom Be-
triebssystem Microsoft  Windows  XP  auf  Windows  VISTA um. Damit 
verbunden waren zahlreiche Anpassungen der Fachanwendungen des 
VBS,  der  Server  und  der  Netzwerke  an  das  neue  Betriebssystem, 
dessen Schnittstellen und Standards. Für die Verwirklichung der damit 
verbundenen  Programme  und  Projekte  benötigt  die  Führungsunter-
stützungsbasis (FUB), welche für das VBS unter anderem umfassende 
Dienstleistungen in den Bereichen Informationstechnologie und Tele-
kommunikation  erbringt,  externe  Fachkräfte.  Diese  sollen  über 
Arbeitsplätze bei der FUB verfügen und ihre Arbeitskraft für eine ge-
wisse Zeit für die Bedarfsstelle einsetzen.

Da  die  Zuschläge  und  die  darauf  gestützten  Verträge  für  diese  ex-
ternen Fachkräfte zum Teil gegen Ende März 2010 ausliefen, schrieb 
das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL; nachfolgend: Vergabe-
stelle) für die FUB im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 
196 vom 9. Oktober  2009,  unter  dem Projekttitel  "Projekt  (940)  532 
Dienstleistungen  2009  in  der  FUB"  einen  Dienstleistungsauftrag 
(andere  Dienstleistungen  Datenverarbeitung  und  verbundene  Tätig-
keiten) in einem offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung umfasste 
insgesamt  40  Teilaufträge  (Lose),  die  sich  in  Bezug  auf  die  An-
forderungen  und  Einsatzgebiete  unterschieden.  Sie  richtete  sich  an 
Unternehmen  der  Informations-  und  Telekommunikationsbranche 
(IKT). 

Mit dem vorliegend interessierenden Los 32 wurden 2 Profile "Projekt-
Manager, Applikationsmigration" gesucht, die in den Jahren 2010 und 
2011 für 6'000 Stunden bei der FUB in Bern eingesetzt werden sollen.

B.
Zum  Los  32  wurden  insgesamt  14  bewertbare  Angebote  bei  der 
Vergabestelle  eingereicht.  Nach  erfolgter  Evaluation  wurde  der 
Zuschlag an die B._______ AG, auf SIMAP.CH am 25. Februar 2010 
publiziert.  Die  Nichtberücksichtigung  der  A._______  AG  (Be-
schwerdeführerin) begründete die Vergabestelle am 28. Februar 2010 
vor  allem  damit,  dass  die  erreichte  Punktzahl  der  Zuschlags-

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empfängerin  rund  23  %  höher  sei  als  diejenige  der  Beschwerde-
führerin. Die  Vergabestelle  begründete  die  Punktabzüge bei  der  Be-
schwerdeführerin  vor  allem  mit  diversen  fehlenden  Unterlagen  und 
Nachweisen, namentlich Drittreferenzen, und damit,  dass hinsichtlich 
beider  Profile  von  einer  längeren  Einarbeitungszeit  auszugehen  sei, 
als die Beschwerdeführerin angegeben habe.

C.
Gegen  den  Zuschlagsentscheid  erhebt  die  Beschwerdeführerin  mit 
Eingabe vom 17. März 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Der Zuschlag gemäss Meldungs-Nr. 460513 vom 25. Februar 2010 sei 
vollumfänglich aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, den Auf-
trag neu zu vergeben.

2.  Die  Vergabestelle  sei  gerichtlich  anzuweisen,  die  Eingabe  der  Be-
schwerdeführerin (Angebot vom 13. November 2009) neu zu bewerten.

3. Der Beschwerde sei  die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die zu-
ständige  Behörde  sei  anzuweisen,  für  die  Dauer  des  Beschwerde-
verfahrens  von einem Vertragsabschluss  mit  dem berücksichtigten  An-
bieter abzusehen.

Der Beschwerde sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige 
Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten, die aufschiebende Wirkung 
zu erteilen."

Zur  Begründung  ihrer  Anträge  führt  die  Beschwerdeführerin  unter 
anderem aus, die Zuschlagsempfängerin habe den Eignungsnachweis 
einer Bewilligung zum Personalverleih nicht erfüllt, weshalb auf deren 
Angebot nicht hätte eingegangen werden dürfen, zumal vorliegend das 
Arbeitsvermittlungsgesetz  entgegen  den  Ausführungen  im  Pflichten-
heft  auch  keine  Befreiung  von  der  Bewilligungspflicht  zulasse.  Des 
Weiteren verfügten die für das Los 32 vorgesehenen Profile, bzw. die 
Mitarbeiter  der  Beschwerdeführerin,  nämlich  die  Herren  C. _______ 
und D._______, beide über Einsätze und Erfahrung bei der Armee und 
bei der FUB, weshalb die Annahme einer Einarbeitungszeit willkürlich 
sei. Schliesslich hätten auch keine Punktabzüge für  das  Fehlen von 
Drittreferenzen  vorgenommen  werden  dürfen,  zumal  es  für  die 
Beschwerdeführerin  ein  Leichtes  gewesen  wäre  solche  von  den 
beschriebenen  Projekten  einzuholen.  Detaillierte  Projektreferenzen 
seien ohnehin aussagekräftiger als Drittreferenzen.

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D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 18. März 2010 untersagte der 
Instruktionsrichter  der  Vergabestelle  bis  zum  Entscheid  über  den 
Antrag  auf  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  alle 
Vollzugsvorkehrungen,  namentlich  den  Vertragsabschluss  mit  der 
Zuschlagsempfängerin.  Mit  Zwischenverfügung  vom  19.  März  2010 
wurde die Vergabestelle aufgefordert,  dem Bundesverwaltungsgericht 
bis  zum  12.  April  2010  die  vollständigen  Akten  einzureichen  und 
innerhalb der  gleichen Frist  zum Antrag der  Beschwerdeführerin be-
treffend Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  Stellung  zu  nehmen. 
Gleichzeitig  wurde  die  Beschwerdeführerin  aufgefordert,  dem 
Bundesverwaltungsgericht bis zum 24. März 2010 eine anonymisierte 
Version der Beschwerdeschrift und der Beilagen einzureichen.

Mit  Eingabe vom 23. März  2010 reichte  die  Beschwerdeführerin  ein 
anonymisiertes Exemplar der Beschwerdeschrift samt Beilagen ein.

Mit  Verfügung vom 25. März  2010 wurde der  Zuschlagsempfängerin 
die Gelegenheit gegeben, bis zum 12. April 2010 zum Antrag der Be-
schwerdeführerin  betreffend  aufschiebende  Wirkung  Stellung  zu 
nehmen und sich gegebenenfalls als Gegenpartei zu konstituieren.

E.
Die Vergabestelle  nahm mit  Vernehmlassung vom 12. April  2010  zu 
den  prozessualen  Anträgen  der  Beschwerdeführerin  Stellung  und 
stellte folgende Anträge:

"1. Auf  die  Beschwerde  und  das  Gesuch  um Erteilung  der  aufschiebenden 
Wirkung sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter  sei  das  Gesuch  um  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung 
abzuweisen  und  der  Beschwerde  die  superprovisorisch  gewährte  auf-
schiebende Wirkung zu entziehen.

3. Eventualiter  sei  die  Beschwerde  abzuweisen,  sofern  und  soweit  darauf 
einzutreten ist.

4. Es sei der Beschwerdegegnerin (recte: Beschwerdeführerin)  nur insoweit 
Einsicht  in  die  Akten  zu  gewähren,  als  der  Einsichtnahme  keine  Amts-
geheimnisse  oder  Berufs-  und  Geschäftsgeheimnisse  Dritter  entgegen-
stehen.

5. Es sei der Beschwerdegegnerin als vorsorgliche Massnahme vorweg und 
bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung per sofort zu gestatten, 
die Leistungen gemäss Zuschlag von der bisherigen Leistungserbringerin 
vorläufig zu beziehen.

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6. Im  Falle  dass  die  aufschiebende  Wirkung  bestätigt  wird,  sei  die  Er -
mächtigung gemäss Antrag 5 zum Bezug der Leistungen bis zur  rechts-
kräftigen Erledigung der Streitsache zu erteilen.

Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin."

Die Vergabestelle führt  unter anderem aus, es werde kontrovers dis-
kutiert,  ob  der  Verleih von Fachkräften und die entsprechenden Ver-
träge  dem  BöB  zu  unterstellen  seien.  Die  Vergabestelle  sei  aus 
Gründen der  Vorsicht  von einer  unterstellten Tätigkeit  ausgegangen. 
Sei das BöB auf die streitige Beschaffung nicht anwendbar, bestehe 
keine Beschwerdemöglichkeit, weshalb auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten  wäre.  Des  Weiteren  gebe  es  keinen  Grund  die  Zuschlags-
empfängerin  vom  Vergabeverfahren  auszuschliessen,  da  diese  die 
Eignung  gemäss  Ausschreibung  und  Ausschreibungsunterlagen  er-
fülle. Die Ausschreibung, die darin enthaltenen Eignungskriterien und 
die verlangten Nachweise seien zulässig und für  alle  verbindlich, da 
diese  nicht  angefochten  worden  seien.  Unbegründet  sei  auch  der 
Vorwurf der willkürlichen Bewertung. Die von der Beschwerdeführerin 
gerügten Punktabzüge seien alle dadurch begründet, dass sich in den 
von  ihr  eingereichten  Unterlagen  keine  oder  keine  hinreichend 
nachvollziehbaren  Belege  für  die  verlangten  Merkmale  fänden.  Die 
Punktabzüge seien sowohl für die Offerte der Beschwerdeführerin be-
treffend  C._______  als  auch  für  die  Offerte  betreffend  D._______ 
gerechtfertigt. Schliesslich würden bei einer Interessenabwägung die 
Interessen an einer  Beschaffung gegenüber  den Interessen der  Be-
schwerdeführerin überwiegen. Die FUB benötige die mit dem Los 32 
gesuchten Projekt-Manager umgehend, da ansonsten die Armee und 
die Verwaltung viele ihrer Anwendungen für die tägliche Arbeit auf der  
neuen  Plattform  wegen  Inkompatibilitäten  nicht  mehr  oder  nur  mit 
Einschränkungen und mit gravierenden Sicherheitsmängeln betreiben 
könnten. 

Den  Antrag  auf  unverzügliche  Ermächtigung  der  Vergabestelle  zum 
vorläufigen  Bezug  der  Leistungen  bei  der  bisherigen  Leistungser-
bringerin  bis  zum  Entscheid  über  die  aufschiebende  Wirkung  be-
gründet  die  Vergabestelle  vor allem mit  dem Erfordernis  der  Weiter-
führung  der  laufenden  Projekte.  Damit  solle  das  Funktionieren  der 
Informatikstruktur  gewährleistet  bzw.  bestehende  Sicherheitsrisiken 
geschlossen  werden.  Im  übrigen  seien  diejenigen  Akten  von  der 
Akteneinsicht  auszunehmen,  die  im  Verzeichnis  entsprechend  ge-
kennzeichnet seien.

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F.
Innert erstreckter Frist stellte die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe 
vom 20. April 2010 die Rechtsbegehren, der prozessuale Antrag Ziff. 5 
der Vergabestelle sei abzuweisen, und es sei ihr  vollumfänglich Ein-
sicht in die Beweismittel/Beilagen der Vergabestelle zu gewähren und 
eine neue Frist zur Vervollständigung der Stellungnahme einzuräumen. 
Sie bestreite, dass eine Verzögerung der vorliegend zu beurteilenden 
Arbeiten um einige Monate zu einer Gefährdung der Landessicherheit 
führen könne,  zumal  es ausschliesslich  um Verwaltungsarbeitsplätze 
des VBS gehe.

G.
Gestützt  auf  die  sich  bietende  Aktenlage  und  in  Abwägung der  auf 
dem Spiel stehenden Interessen hiess das Bundesverwaltungsgericht 
mit  Verfügung vom 21. April  2010 den Antrag der  Vergabestelle  gut 
und  ermächtigte  diese,  sofort  und  bis  zum Entscheid  über  die  auf-
schiebende  Wirkung  die  Leistungen  zur  Aufrechterhaltung  der 
Funktionsfähigkeit  der in Frage stehenden Verwaltungsinformatik von 
der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen. Der 
weitergehende  Bezug  von  Leistungen  wurde  demgegenüber  einst-
weilen untersagt.

H.  
Mit  Verfügung  vom 22.  April  2010  forderte  das  Bundesverwaltungs-
gericht die Vergabestelle unter anderem auf,  zu begründen, weshalb 
das  von  ihr  eingereichte  Aktenverzeichnis  von  der  Einsichtnahme 
auszunehmen  sei.  Im  Schreiben  vom  26.  April  2010  teilte  die  Ver-
gabestelle  mit,  dass  sie  keine  Einwände  mehr  gegen  die  Einsicht -
nahme  der  Bescherdeführerin  in  das  Aktenverzeichnis  habe. 
Gleichzeitig reichte sie ein bereinigtes Aktenverzeichnis ein. 

I.
Mit Eingabe vom 27. April 2010 stellte die Beschwerdeführerin die An-
träge, es sei auf Stufe Armeeführung eine offizielle und rechtsgültige 
Bestätigung einzuholen, ob eine Unterbrechung des Leistungsbezugs 
bzw.  die  Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  im  vorliegenden 
Beschwerdeverfahren zu einer Gefährdung der Sicherheit des Landes 
führe. 

J.
Am 29. April 2010 wurde der Beschwerdeführerin unter anderem Ein-
sicht in das Aktenverzeichnis der Vergabestelle und in die Akten, die 

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unbestrittenermassen  der  Einsicht  zugänglich  waren,  gewährt. 
Gleichzeitig  wurde  den  Parteien  Gelegenheit  geboten, 
Schlussbemerkungen zum Stand des Verfahrens abzugeben.

Mit  Schreiben  vom 3.  Mai  2010  beantragte  die  Beschwerdeführerin 
eine  zweiwöchige  Fristerstreckung  und  Einsicht  in  diverse  weitere 
Akten der Vergabestelle.

Gestützt auf die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Mai 
2010  nahm  die  Vergabestelle  am  11.  Mai  2010  zum  erweiterten 
Akteneinsichtsgesuch  der  Beschwerdeführerin  Stellung.  Sie 
beantragte  unter  anderem,  dass  über  eine  weitere  Akteneinsicht 
frühestens  mit  dem  Zwischenentscheid  über  die  aufschiebende 
Wirkung zu entscheiden sei. Zudem sei  der Beschwerdeführerin nur 
insoweit  Akteneinsicht  zu  gewähren,  als  der  Schutz  geheim  zu 
haltender Angaben vor Offenlegung gewährleistet sei.

Mit  Schreiben vom 18. Mai 2010 beantragte die Beschwerdeführerin 
eine weitere Fristerstreckung um zwei Wochen und wiederum Einsicht 
in diverse Akten. 

Das  Bundesverwaltungsgericht  wies  das  Gesuch  der 
Beschwerdeführerin  um  eine  weitergehende  Akteneinsicht  mit 
Zwischenverfügung  vom  20.  Mai  2010  vorerst  ab  und  gewährte 
letztmalig eine Erstreckung der Frist.

K.
Mit  Eingaben  vom  27.  Mai  2010  reichten  sowohl  die  Beschwerde-
führerin  als  auch  die  Vergabestelle  ihre  Schlussbemerkungen  zum 
aktuellen Stand des Verfahrens ein.

L.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit 
sie  für  den  Entscheid  erheblich  sind,  in  den  nachfolgenden  Er-
wägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  die  Eintretensvorausset-
zungen der vor ihm hängigen Rechtsmittel mit freier Kognition von Am-
tes  wegen (BVGE 2007/6  E.  1,  m.w.H.).  Es  ist  zur  Beurteilung  von 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  zuständig,  die  auf  das  Bundes-
gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) 
oder  die  Verordnung  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (VöB, 
SR 172.056.11) gestützt sind (Art. 27 Abs. 1 BöB) und in diesem Rah-
men  auch  für  Gesuche  über  die  aufschiebende  Wirkung  von  Be-
schwerden  (Art.  28  Abs.  2  BöB).  Die  Beschwerdeführerin  hat  ein 
solches Gesuch gestellt. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Bun-
desgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  vom  20.  Dezember  1968 
(VwVG, SR 172.021),  soweit  das BöB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 
BöB, Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit 
vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

1.2 Als  Teil  der  Bundesverwaltung  untersteht  die  Vergabestelle  dem 
BöB (Art.  2  Abs. 1  Bst.  a  BöB).  Vor Erlass  der  angefochtenen  Ver-
fügung  vom 25.  Februar  2010,  aber  nach  Veröffentlichung  der  Aus-
schreibung  vom  9.  Oktober  2009,  sind  am  1.  Januar  2010  einige 
Änderungen des BöB und der VöB in Kraft getreten. Abweichend vom 
Grundsatz,  dass  die  Rechtmässigkeit  einer  Verfügung  im  Zeitpunkt 
ihres  Erlasses zu beurteilen  ist  (BGE 125 II  598  E. 5e/aa,  m.w.H.), 
stellt  eine  besondere  Übergangsbestimmung  der  VöB  auf  den  Zeit-
punkt  der  Veröffentlichung  der  Ausschreibung,  nicht  der  Zu-
schlagsverfügung, ab (Art. 72b Bst. a VöB). Auch auf dem BöB unter-
stehende Beschaffungen ist diese Übergangsbestimmung anwendbar 
(Art. 2 Abs. 1 VöB, vgl. auch Art. 37 BöB). Im vorliegenden Fall wurde 
die  Ausschreibung vor dem Inkrafttreten der  Gesetzesänderung ver-
öffentlicht, weshalb das BöB und die darauf gestützte VöB in ihrer am 
9. Oktober 2009 geltenden, früheren Fassung anzuwenden sind.

1.3 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege  vom 28.  Februar  2001,  BBl  2001  4393).  Aus  den  Ma-
terialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex 
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des 

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Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/ 
13,  nicht  publizierte  E.  1.3.2).  Angesichts  der  in  der  Regel  heraus-
ragenden  Bedeutung  des  Entscheides  über  die  aufschiebende 
Wirkung  in  Beschaffungssachen,  insbesondere  im  Rahmen  der  An-
fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts,  1. Band,  Zürich/Basel/Genf  2007,  S. 413,  JEAN-BAPTISTE ZUFFE-
REY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Fri-
bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in 
der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinreichenden  Legitima-
tionsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht 
publizierte  E. 1.3.2,  Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsge-
richts  B-1295/2010  vom  8.  April  2010  E.  1.3  und  B-743/2007  vom 
31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Bau-
recht 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorliegenden Verfahren, welches die 
Anfechtung eines Zuschlags zum Gegenstand hat, ist nach dem Ge-
sagten der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch 
den Spruchkörper zu beurteilen.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, 
dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung von Gesetzes we-
gen zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende 
Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BöB).

Das BöB nennt keine Kriterien für  die Erteilung der  aufschiebenden 
Wirkung. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die 
Rechtsprechung  und  Lehre  zur  Anwendung  von  Art.  55  VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist in einem ersten Schritt in einer prima-facie-
Würdigung  der  materiellen  Rechtslage  zu  befinden,  ob  die  Be-
schwerde nach den vorliegenden Akten offensichtlich unbegründet er-
scheint. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein 
nicht  zu  gewähren.  Werden  der  Beschwerden  hingegen  Erfolgs-
chancen  zuerkannt  oder  bestehen  darüber  Zweifel,  ist  in  einer 
Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige 
Vollstreckung  sprechen,  die  Gründe  für  die  gegenteilige  Lösung 
überwiegen (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 
115  E.  2a,  BGE  105  V  266  E.  2;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 1802 
ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Aufl. Bern 2002, S. 680 
f.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung 
zum VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsah, zeigt, dass er sich der 

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Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht  bewusst  war und 
eine  individuelle  Prüfung  der  Frage  als  notwendig  erachtete  (BVGE 
2007/13  E. 2.1,  Zwischenentscheide des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-5865/2007  vom  3.  Dezember  2007  E.  2.1  und  B-7393/2008  vom 
14. Januar 2009 E. 2.1, m.w.H.). Dem öffentlichen Interesse an einer 
möglichst  raschen Umsetzung des Vergabeentscheids ist  dabei  zum 
Vornherein ein erhebliches Gewicht zuzuerkennen (Zwischenentscheid 
des Bundesverwaltungsgerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.3 
B-5838/2007  vom  6. Dezember  2007  E.  2,  m.w.H.).  Einzubeziehen 
sind  aber  auch  die  Interessen  der  Beschwerdeführer  und  allfällige 
private Interessen von Dritten, insbesondere der weiteren an der Be-
schaffung  beteiligten  Personen.  Als  Ausgangspunkt  gelten,  ins-
besondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 
Bst.  a  GPA,  die  Postulate  der  Gewährung  eines  effektiven  Rechts-
schutzes und der Verhinderung von Zuständen, die den Rechtsschutz 
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, m.w.H.).

3.
Damit sind zuerst  prima facie  die Eintretensvoraussetzungen der Be-
schwerde zu prüfen.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes  wegen  und  mit  freier  Kognition  (BVGE  2007/6  E.  1  m.w.H.; 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-1773/2006  vom 
25. September  2008,  E. 1.2).  Kann  auf  die  Beschwerde  prima facie 
nicht  eingetreten  werden,  dringt  die  Beschwerdeführerin  mit  ihrem 
prozessualen Antrag von vornherein nicht durch, und es erübrigt sich 
eine materielle Beurteilung und eine Interessenabwägung (Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts  B-1295/2010 vom 8. April 
2010 E. 3.1, m.w.H.).

3.2 Die  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht  ist  nur  zu-
lässig,  wenn der angefochtene Zuschlagsentscheid in den Geltungs-
bereich des BöB fällt. 

Gegenstand der  vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung "Projekt 
(940)  532 Dienstleistungen 2009 in der  FUB; Los 32: Profil  Projekt- 
Manager, Applikationsmigration  (2  Profile)"  ist  unbestrittenermassen 
eine Dienstleistung.

Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff  "Dienstleistungs-

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auftrag"  einen  Vertrag  zwischen  der  Auftraggeberin  und  einem  An-
bieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 
4  zum  GATT/WTO-Übereinkommen  vom  15. April  1994  über  das 
öffentliche  Beschaffungswesen  (ÜoeB,  SR  0.632.231.422). Hierfür 
wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Ver-
einten  Nationen  (CPC;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 
2008/48, E. 3). 

3.3 Die  mit  Los  32  gesuchten  zwei  Profile  "Projekt-Manager, 
Applikationsmigration" sollen in  den Jahren 2010 und 2011 während 
6'000 Stunden bei der FUB in Bern eingesetzt werden. Gemäss An-
gaben der Vergabestelle wird von den Projektmanagern vor allem die 
Leitung von Projekten erwartet, namentlich das Sicherstellen der vom 
Auftraggeber verlangten Leistungserbringung für das Projekt bezüglich 
Kosten,  Qualität  und  Terminen.  Die  Vergabestelle  vertritt  die  Auf-
fassung, dass mit den Zuschlagsempfängern ein Personalverleih-Ver-
trag und nicht ein Auftrag oder Werkvertrag abgeschlossen werde. Für 
den  Personalverleih  sei  die  Vereinbarung  eines  Stundenansatzes 
typisch sowie das Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes beim Ein-
satzbetrieb, die Weisungsbefugnis betreffend Leistungserbringung und 
das Fehlen jeglicher Garantie des Anbieters für erbrachte Leistungen. 
Entsprechend  könnten  die  ausgeschriebenen  Tätigkeiten  unter  den 
Personalverleih, nämlich unter die Dienstleistungskategorie 872 CPC 
"Services  de  placement  et  de  fourniture  de  personnel"  subsumiert 
werden. Da Dienstleistungen der Kategorie 872 CPC nicht im Anhang 
1 Annex 4 zum ÜoeB enthalten seien,  sei  das BöB auf  die streitige 
Beschaffung nicht anwendbar.

Unabhängig, ob der Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Zu-
schlagsempfängerin  als  Personalverleihvertrag  zu  qualifizieren  sein 
wird  oder  nicht,  darf  nicht  ausser  Acht  gelassen  werden,  dass  die 
"Profil-"Mitarbeiter für die Bedarfsstelle gegen Entgelt Arbeitsleitungen 
im  Informatikbereich  zu  erbringen  haben.  Die  Vergabestelle  wendet 
zwar zu Recht ein, dass sich der vorliegend zu beurteilende "Verleih" 
von  Informatikfachspezialisten  an  die  FUB  unter  vorübergehender 
Eingliederung  in  die  Organisation  der  Auftraggeberin  von  den 
typischen zeitlich und sachlich begrenzten Informatikaufträgen unter-
scheide,  welche regelmässig  in  Form eines Auftrags bzw. Werks er-
bracht würden. 

Trotzdem erscheint  prima facie die Zuordnung der fraglichen Dienst-

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leistungen unter eine Kategorie der Klassifikationsnummer 84 der CPC 
"Informatik  und  verbundene  Tätigkeiten"  als  sachgerecht,  zumal  die 
Vergabestelle  selber  "aus  Gründen  der  Vorsicht"  von  einer  unter-
stellten Tätigkeit ausgegangen ist, und sowohl die Ausschreibung als 
auch den Zuschlag mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat.

Solche  Dienstleistungen  werden  vom  Bundesbeschaffungsrecht  ge-
mäss  Anhang 1  Annex 4  ÜoeB und  Anhang 1a  Ziff. 7  VöB erfasst, 
soweit der Schwellenwert von Fr. 248'950.– nach der Verordnung des 
EVD  über  die  Anpassung  der  Schwellenwerte  im  öffentlichen  Be-
schaffungswesen  für  das  Jahr  2009  vom  27.  November  2008  (AS 
2008,  5955)  i.V.m. Art.  6  Abs. 1  Bst.  b  BöB  erreicht  wird,  was vor -
liegend unstrittig der Fall ist. Es kann jedenfalls prima facie nicht davon 
ausgegangen  werden,  dass  das  BöB  auf  die  streitige  Beschaffung 
aller  Wahrscheinlichkeit  nach  nicht  anwendbar  und  folglich  auf  die 
Beschwerde nicht einzutreten wäre. 

3.4 Die  Beschwerdeführerin  ist  als  beim  Zuschlag  nicht  berück-
sichtigte Anbieterin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde 
legitimiert  (vgl.  den  Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3). Frist und Form 
der  Beschwerde  sind  gewahrt  (Art.  50  Abs.  1  und  Art.  52  Abs.  1 
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 
4 VwVG). 

4.
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerde in materieller Hinsicht  prima 
facie offensichtlich unbegründet erscheint. 

4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes 
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Kriterien, 
die  der  Sicherstellung  der  finanziellen,  wirtschaftlichen  und/oder 
technischen Leistungsfähigkeit  der Anbieter dienen, sind in der Aus-
schreibung als Eignungskriterien zu bezeichnen (Art. 9 Abs. 1 BöB). 
Eignungskriterien  müssen  auftragsspezifisch  bzw.  leistungsbezogen 
lauten und dürfen die Anbieter nicht mit Bezug auf ihre Herkunft dis-
kriminieren  (Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3, B-1295/2010 vom 8. April 2010 
E. 4, B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2, B-504/2009 vom 3. März 
2009  E. 5.3,  m.w.H.;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  Praxis  des  öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 347 
f. mit Hinweis,  BEYELER,  a.a.O., N. 107). Werden Referenzen verlangt, 

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ist darauf zu achten, dass nicht in wettbewerbsbeschränkender Weise 
solche verlangt  werden,  die  vom Auftragsvolumen her  weit  über  die 
ausgeschriebene  Leistung  hinausgehen  (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O., Rz. 349). Trotz der "Kann"-Formulierung von Art. 9 Abs. 1 BöB 
gilt die Festlegung von Eignungskriterien als Pflicht (BEYELER, a.a.O., N. 
285; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-
Baptiste Zufferey/Hubert  Stöckli  [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008 
Marchés  Publics  2008,  Zürich  2008,  S.  233  N.  47).  Ihre  ordnungs-
gemässe Bekanntgabe im Rahmen der Ausschreibung ist Ausfluss des 
Transparenzgebots  (MARTIN BEYELER,  Öffentliche  Beschaffung,  Ver-
gaberecht  und  Schadenersatz,  Zürich  2004,  N.  243; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz.  355).  Eignungskriterien  dienen 
damit zwar ebenso wie Zuschlagskriterien der Wahl des wirtschaftlich 
günstigsten Angebots (BEYELER, a.a.O., N. 286). Da sie sich nur auf die 
anbietende Person beziehen, werden sie aber, anders als Zuschlags-
kriterien,  unabhängig  vom  offerierten  Leistungspaket  beurteilt. 
Eignungskriterien  sollen  Angebote  herausfiltern,  die  sich  wegen 
klaren,  kategoriellen  Unterschieden  in  der  Eignung  der  anbietenden 
Person  nicht  mehr  sachgerecht  mit  den  übrigen  Angeboten  ver-
gleichen  lassen.  Sie  charakterisieren  sich  dadurch  als  zwingende 
Schwellenkriterien  und  als  Vorfragen  für  die  Anwendung  von  Zu-
schlagskriterien (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 347 ff.).

4.2 Nach ständiger Praxis verfügt die Vergabestelle bei der Wahl und 
der Anwendung von Eignungskriterien über einen breiten Ermessens-
spielraum  (vgl.  Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2, B-504/2009 vom 3. März 2009 
E.  5.3  und  6.1,  B-7393/2008  vom  14.  Januar  2009  E.  3.2.2.1; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz.  349,  m.w.H.).  Dass  hohe 
Eignungsanforderungen  im  Lichte  des  erklärten  beschaffungsrecht-
lichen Ziels,  den Wettbewerb zu stärken (Art. 1  Abs. 1  Bst. b  BöB), 
problematisch  sein  können,  ändert  daran  nichts.  Blosse  Unan-
gemessenheit kann im Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden (Art. 
31  BöB).  Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  nur  einzugreifen,  wenn 
die  Vergabestelle  ihr  Ermessen  überschritten  oder  missbraucht  hat 
(BGE  125  II  86  E.  6;  Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-4366/2009 vom 12. August 2009 E. 4.1, m.w.H.). Unzulässig 
können  indessen  namentlich  Eignungskriterien  sein,  die  ohne  über-
wiegende, anders lautende Interessen an ihrer  Festlegung den wirk-
samen Wettbewerb unnötig behindern,  indem sie Vorgaben machen, 
die  nur  von  einem  oder  zwei  Anbietern  erfüllt  werden  können 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 242, 363). 

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4.3 Ein Anbieter,  der  schon die  Festlegung der  Eignungskriterien  und 
nicht  nur  ihre  Anwendung durch die  Vergabestelle  als  rechtsfehlerhaft 
ansieht, hat diese Rüge bereits mit  der Anfechtung der Ausschreibung 
und  nicht  erst  gegen  einen  für  ihn  ungünstigen  Zuschlagsentscheid 
geltend zu machen. Ist die Fehlerhaftigkeit für den Anbieter bereits aus 
der  Ausschreibung  ersichtlich,  kann  sie  nach  erfolgtem  Zuschlagsent-
scheid  nämlich  nicht  mehr  gerügt  werden  (Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, m.w.H.; 
MARC STEINER,  Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabe-
sachen, in: Michael  Leupold et  al. [Hrsg.],  Der Weg zum Recht,  Fest-
schrift  für  Alfred  Bühler,  Zürich  2008,  S. 412).  Auch  gegen  den  Aus-
schluss  vom  Verfahren  mangels  Erfüllung  eines  Eignungskriteriums 
erfolgt eine solche Rüge damit verspätet. 

4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin 
erfülle die Eignung für den Auftrag nicht, da sie über keine Bewilligung 
für  den Personalverleih gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 
über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG, SR 823.11) 
verfüge  und  entsprechend  aus  dem  Vergabeverfahren  hätte  aus-
geschlossen werden müssen.

4.4.1 In der hier interessierenden Ausschreibung wurde im SHAB Nr. 
196 vom 9. Oktober 2009 unter Ziffer 3.8 einleitend festgehalten, dass 
die  aufgeführten  Eignungsnachweise  vollständig  und  ohne  Ein-
schränkungen oder  Modifikation mit  der Unterbreitung des Angebots 
bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden müssten, ansonsten auf die 
Offerte nicht eingegangen werde. Als Frist für die Einreichung der An-
gebote  wurde  der  19.  November  2009  bestimmt  (Ziff.  1.4  der  Aus-
schreibung). Einer  der  geforderten Nachweise (Ziff. 3.8  E7 der  Aus-
schreibung) war derjenige einer Bewilligung zum Personalverleih. Als 
Beilage wurde eine Kopie der Bewilligung oder im Falle der Befreiung 
das  entsprechende  Schreiben  des  Kantonalen  Amts  für  Wirtschaft 
verlangt.

4.4.2 Die Zuschlagsempfängerin  reichte  am 15. November  2009 zu-
sammen  mit  der  Offerte  zum  hier  interessierenden  Projekt  unter 
anderem eine  Bestätigung  des  Amtes  für  Wirtschaft  und  Arbeit  des 
Kantons X.________ vom 23. Oktober  2009 ein,  wonach sie für  die 
Bewerbung und die Ausführung dieses Auftrags keine Bewilligung zum 
Personalverleih im Sinne von Art. 12 AVG benötige. Im Rahmen einer 
Rechts- und Missbrauchskontrolle erweist sich die Vorgehensweise der 
Vergabestelle als sachgerecht, wenn sie aufgrund der Bestätigung des 

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kantonalen  Amtes  für  Wirtschaft  und  Arbeit  die  Eignung  der  Zu-
schlagsempfängerin  als  in  diesem Punkt  gegeben  erachtete.  Indem 
die Zuschlagsempfängerin nachgewiesen hat, dass sie für den Auftrag 
keine  Bewilligung  zum  Personalverleih  benötigte,  ist  sie  den  ent-
sprechenden  Bedingungen  in  der  Ausschreibung  fristgerecht  nach-
gekommen. Folglich sind diesbezüglich keine Gründe ersichtlich,  die 
Zuschlagsempfängerin  vom Verfahren auszuschliessen. Es kann von 
der  Vergabestelle  in  diesem Verfahrensstadium auch  nicht  gefordert 
werden,  dass  sie  die  von  der  zuständigen  Behörde  verfasste  Be-
stätigung materiell zu überprüfen hätte. 

4.5  Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, obwohl sie 
ein  massiv  günstigeres  Angebot  als  beispielsweise  die  Zuschlags-
empfängerin deponiert  habe (Fr. 810'000.– gegenüber Fr. 975'600.–) 
habe  sie  den  Zuschlag  trotzdem  nicht  erhalten.  Der  Grund  für  die 
Nichtberücksichtigung  sei  auf  erhebliche  Punktabzüge  bei  den 
Selbstdeklarationen  und  den  Mitarbeiterprofilen  zurückzuführen.  Der 
Begründung der Vergabestelle könne entnommen werden, dass diese 
für  beide  Profile  von  einer  längeren  Einarbeitungszeit  ausgegangen 
sei und andererseits diverse fehlende Unterlagen/Nachweise, nament-
lich Drittreferenzen, beanstandet habe. Diese Beanstandungen seien 
unbegründet.  Die  Annahme  einer  Einarbeitungszeit  bei  den  für  das 
Los 32 vorgesehenen Profilen sei willkürlich, da beide Personen über 
Erfahrung  und  Einsätze  bei  der  Armee und  bei  der  FUB aufweisen 
würden. Zudem seien von der Vergabestelle keine Drittreferenzen ein-
verlangt  worden.  Die  Qualität  der  Mitarbeiter  ergebe  sich  ohne 
weiteres aus den eingereichten Projektreferenzen.

4.5.1 Der  Vergabestelle  steht  nicht  nur  bei  der  Wahl  der  Eignungs-
kriterien  (vgl.  E. 4.2)  und der  Eignungsnachweise  sondern  auch bei 
der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in 
den  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht  eingreifen  darf,  zumal  ge-
mäss Art. 31 BoeB im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht 
gerügt  werden  kann.  Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  nur  einzu-
greifen,  wenn  die  Vergabestelle  ihr  Ermessen  überschritten  oder 
missbraucht  hat  (BGE  125  II  86  E.  6;  Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; Zwischenentscheide des 
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 
6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Namentlich 
steht die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass 
eine Unternehmung auch in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auf-
trag zu erfüllen,  im Ermessen der  Vergabestelle  (Zwischenentscheid 

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des Bundesverwaltungsgerichts B-6253/2009 vom 16. November 2009 
E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht greift hier nur in den Spielraum 
der Vergabestelle ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt 
(BGE 125 II 86 E. 6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 473).

Entsprechend  kann,  soweit  die  Beschwerdeführerin  eine  unan-
gemessene  Bewertung  geltend  macht,  auf  diese  Rüge  nicht  ein-
gegangen  werden.  Soweit  die  Beschwerdeführerin  hingegen  eine 
willkürliche Bewertung ihres Angebots rügt, ist darauf einzutreten.

4.5.2 In  der  Ausschreibung  im SHAB Nr. 196  vom 9. Oktober  2010 
wurden unter Ziff. 3.8 die verlangten Eignungsnachweise aufgeführt. 
Betreffend die Zuschlagskriterien wurde in Ziff. 3.9 auf die Unterlagen 
verwiesen. Gemäss  Pflichtenheft  ging  die  Vergabestelle  bei  der  Be-
wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots für das Los 32 hin-
sichtlich der Erfüllung der Anforderungen an die Leistung von maximal 
3540  Punkten  (je  1770  pro  Profil;  56,55  %)  und  hinsichtlich  des 
Preises von maximal 2720 Punkten (43,45 %) aus. Als Anforderungen 
wurde in Bezug auf das nicht monetäre Kriterium unter anderem ver-
langt, dass für jedes Profil, für das ein Angebot eingereicht werde, die 
vorgegebenen  Exceltabellen  (Selbstdeklaration)  auszufüllen  seien 
(Vorlage  gemäss  Beilage  Zuschlagskriterien).  Des  Weiteren  seien 
detaillierte Lebensläufe mit Foto sowie Diplomen wie auch Erfahrungs- 
und  Kenntnisnachweise  einzureichen.  Die  Exceltabellen  (Selbst-
deklaration)  seien  Bestandteil  des  Angebots  und  durch  die  An-
bieterinnen  unterzeichnet  einzureichen.  Schliesslich  wurde  darauf 
hingewiesen, dass das Evaluationsteam im Rahmen der Evaluation die 
Selbstdeklarationen aufgrund der eingereichten Lebensläufe, Diplome, 
Erfahrungs- und Kenntnisnachweise vergleichen werde. Unter Ziff. 8.1 
Bst.  C  des  Pflichtenhefts  wurde  noch  einmal  präzisiert,  dass  unter 
anderem Kopien von Diplomen,  Zertifikaten,  Erfahrungs-  und Kennt-
nisnachweisen sowie Referenzen einzureichen waren.

4.5.3 Die  Gründe  für  die  im  Vergleich  zur  Selbstdeklaration  vor-
genommenen  Punktabzüge  wurden  der  Beschwerdeführerin  im 
Schreiben (Begründung) vom 28. Februar 2010 von der Vergabestelle 
kurz dargelegt. In der Stellungnahme vom 12. April  2010 setzte sich 
die Vergabestelle eingehend mit den Rügen der Beschwerdeführerin in 
Bezug auf die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien der beiden 
Profile auseinander. Die Punktabzüge begründet die Vergabestelle vor 
allem  damit,  dass  sich  in  den  von  der  Beschwerdeführerin  ein-

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gereichten Unterlagen keine oder keine hinreichend nachvollziehbaren 
Belege für die verlangten Merkmale hätten finden lassen. 

4.5.4 Die  Beschwerdeführerin  gab  sich  im  Angebot  in  der  Selbst-
deklaration für das Profil  1 (C._______) 1590 Punkte (max. mögliche 
Punkte:  1770)  und  für  das  Profil  2  (D._______)  1480  Punkte  (max. 
mögliche Punkte: 1770). Die Vergabestelle bewertete das Profil 1 mit 
730 Punkten und das Profil 2 mit 540 Punkten. 

Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Beschwerde zum Profil 1 selber 
ein,  dass  der  Nachweis  der  HERMES-Zertifizierung  (Zuschlags-
kriterium P9) in den Unterlagen fehle und nachgereicht werde. Auch in 
Bezug auf die Erfahrungen im Leiten und Umsetzen von Migrationen 
(Zuschlagskriterium P13) wurden in den Angebotsunterlagen lediglich 
zwei Projektreferenzen angegeben. Für die beiden weiteren Projekte, 
welche  allenfalls  zu  einer  grösseren  Punktzahl  berechtigt  hätten, 
wurden keine Projektreferenzen angegeben. 

Bezüglich des Profils 2 räumt die Beschwerdeführerin weiter ein, dass 
hinsichtlich  der  Kriterien  P4  (Erfahrung  als  Projektleiter/Projekt-
manager),  P7  (Referenznachweis  als  Gesamtprojektleiter  in 
Informatikprojekten),  P13 (Erfahrungen im Leiten und Umsetzen von 
Migrationen),  P14  (Erfahrung  im  Erarbeiten  von  Informationstechno-
logie-Standards),  P19  (Erfahrung  im  Erstellen  von  Offertanfragen, 
definieren  von  Zuschlagskriterien  und  dem  Auswerten  von  ein-
gegangenen Offerten; Begründen des Zuschlags oder der Ablehnung) 
und  P20  (Erfahrung  im  Erstellen  von  Cockpit  und  Reporting  von 
Businesszahlen und Balanced Score Card) für angeführte Referenzen 
in  den  Angebotsunterlagen  keine  Projektreferenzen  angegeben 
wurden. Die Vergabestelle wendet hierzu zu Recht ein, dass innerhalb 
der Offertfrist kein genügender Nachweis für ein entsprechendes Mehr 
an  Punkten  erbracht  worden  ist.  Dies  bedeutet,  dass  die  in  diesem 
Zusammenhang von der Vergabestelle vorgenommenen Punktabzüge 
nach einer prima-facie-Würdigung nicht zu beanstanden sind. Die Ab-
züge betragen im Vergleich zur Selbstdeklaration für das Profil 1: 140 
Punkte und für das Profil 2: 340 Punkte. 

4.5.5 Da  die  Vergabestelle  zudem  noch  weitere  Punktabzüge  mit 
Bezug  auf  das  Angebot  der  Beschwerdeführerin  nachvollziehbar 
begründet,  ist  davon  auszugehen,  dass  die  Beschwerdeführerin  mit 
dem  so  errechneten  Punkttotal  für  einen  allfälligen  Zuschlag  kaum 
mehr in Frage käme. 

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Wie das Bundesverwaltungsgericht  bereits  festgestellt  hat,  ist  davon 
auszugehen, dass die Offerentinnen angesichts der ihnen obliegenden 
Mitwirkungspflichten  (Art.  13  VwVG  i.V.m.  Art.  26  BoeB)  die  ihrer 
Ansicht nach am besten geeigneten Referenzobjekte selber angeben 
müssen. Entsprechend erscheint es prima facie als zulässig, dass die 
Vergabestelle keine weiteren Abklärungen trifft,  wenn sie Referenzen 
als  nicht  ausreichend  erachtete.  Auch  war  die  Vergabestelle  nicht 
verpflichtet,  weitere  Auskünfte  zu  den  Projektreferenzen  oder  den 
anderen  Offertunterlagen  einzuholen  (Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-7393/2008  vom  14.  Januar  2009  E. 
3.2.2.3). 

Entsprechend  korrekt  hat  die  Vergabestelle  Erfahrungen  und 
Referenznachweise, die aus den eingereichten Offertunterlagen nicht 
ersichtlich oder ausdrücklich genannt wurden als nicht nachgewiesen 
eingestuft,  mit  den  entsprechenden  Punktabzügen  als  Konsequenz. 
Für  das  Bundesverwaltungsgericht  ist  jedenfalls  prima  facie nicht 
erkennbar,  dass  die  Vergabestelle  ihr  diesbezügliches  Ermessen 
überschritten oder missbraucht hätte.

4.6 Angesichts  der  vorgenommenen  vorläufigen  Prüfung  der 
materiellen  Rechtslage können den von der  Beschwerdeführerin  ge-
stellten Anträgen auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und gericht-
liche  Anweisung  der  Vergabestelle,  das  Angebot  der  Beschwerde-
führerin neu zu bewerten, gestützt auf die vorhandenen Akten wenige 
Erfolgschancen zuerkannt werden. 

4.7 Da  die  Beschwerde  aber  aufgrund  der  Punktedifferenz  beim 
angebotenen  Preis  (Bewertung  des  Zuschlagskriteriums  Z2: 
Beschwerdeführerin:  2'467  Punkte;  Zuschlagsempfängerin:  1'859 
Punkte) dennoch nicht als offensichtlich unbegründet erscheint, ist des 
Weitern für die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist 
oder nicht, eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen 
und privaten Interessen vorzunehmen.

4.7.1 Die  Vergabestelle  macht  geltend,  dass  die  mit  dem  Los  32 
gesuchten  Profile  "Projekt-Manager"  für  die  Fortführung  der 
Applikations-Migration benötigt würden. Könne diese Arbeit nicht ohne 
Unterbruch  weitergeführt  werden,  könnten  die  Armee  und  die 
Verwaltung viele ihrer täglichen Anwendungen auf der neuen Plattform 
nicht mehr betreiben, oder nur mit Einschränkungen und gravierenden 
Sicherheitsmängeln.

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4.7.2 Die  privaten  Interessen  der  Beschwerdeführerin  gehen  grund-
sätzlich dahin, durch Aufhebung der Zuschlagsverfügung die Chancen 
auf  die Erteilung des Zuschlages und damit  auf  die Ausführung des 
ausgeschriebenen  Auftrages  zu  wahren.  Die  Beschwerdeführerin 
substanziiert  jedenfalls  ihr  Interesse  an  der  Gewährung  der  auf-
schiebenden  Wirkung  nicht  weiter,  ausser  dass  sie  bezweifelt,  dass 
eine Verzögerung der zur Diskussion stehenden Arbeiten zu einer Ge-
fährdung der Sicherheit des Landes führen könnte.

4.7.3 Das  Bundesverwaltungsgericht  anerkennt  eine  besondere 
Dringlichkeit  in  dem  Sinne,  als  der  aktuelle  Betrieb  der  Informatik  
sowie die laufenden Projekte und Programme der FUB weitergeführt  
werden  können  und  damit  die  Funktionsfähigkeit  der  Informatik  des 
VBS  aufrecht  erhalten  werden  kann.  Entsprechend  hat  der 
Instruktionsrichter  die  Vergabestelle  bereits  superprovisorisch  in  Ab-
weisung  des  anders  lautenden  Antrags  der  Beschwerdeführerin  er-
mächtigt,  Leistungen,  die  für  die  Aufrechterhaltung  der  Funktions-
fähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiterhin bei der 
Zuschlagsempfängerin zu beziehen.

Das  VBS  erfüllt  verschiedene  Aufgaben  im  sicherheits-  und 
rüstungspolitischen  Bereich  und  damit  im  Zusammenhang  mit  der 
Sicherheit der Schweiz. Hier ist bezüglich Vertraulichkeit, Verfügbarkeit 
und Nachweisbarkeit der Daten, höchste Informatiksicherheit geboten. 
Zudem stellt ein Plattformwechsel, wie er vorliegend im Gang ist, und 
somit ein gemeinsamer Betrieb von alten und neuen Infrastrukturen, 
grundsätzlich  ein  sicherheitstechnisches  Risiko  dar.  Entsprechend 
schnell sollte folglich der Übergang geschehen. Dies um so mehr, als  
über 13'000 VBS-Arbeitsplätze von den Massnahmen betroffen sind. 
Diesen öffentlichen Interessen kommt ein erhebliches Gewicht zu.

4.8 Wegen  den  geringen  Erfolgsaussichten  und  den  erheblichen 
öffentlichen  Interessen  sind  die  Gründe,  die  für  eine  sofortige  Voll -
streckbarkeit sprechen, gemeinsam gewichtiger, als diejenigen die für 
die gegenteilige Lösung angeführt  werden können. Entsprechend ist 
das beantragte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
abzuweisen,  damit  das  Vergabeverfahren  fortgeführt  und  durch  Er-
teilung  des  Zuschlags  an  das  wirtschaftlich  günstigste  Angebot  zu 
einem Abschluss gebracht werden kann.

Bei dieser im Rahmen der aufschiebenden Wirkung vorgenommenen 
summarischen  Prüfung  der  Erfolgsaussichten  der  Beschwerde  ist  in 

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aller Regel,  wie auch im vorliegenden Fall, auf weitere Beweismass-
nahmen, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 27. April  
2010  beantragt,  zu  verzichten.  Gestützt  darauf,  dass  die  auf-
schiebende Wirkung nicht gewährt wird, sind die Anträge Ziff. 7. und 8. 
in den Schlussbemerkungen der Vergabestelle vom 27. Mai 2010 ab-
zuweisen. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf weitergehende 
Akteneinsicht  wird  nach  Rechtskraft  dieses  Zwischenentscheids 
zurückzukommen sein.

5.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  des  vorliegenden 
Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird abgewiesen.

2.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  dieses  Zwischenent-
scheides wird mit dem Endentscheid befunden.

3.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die  Vergabestelle  (Ref-Nr. SHAB Nr. 184;  Gerichtsurkunde; vorab 

per Fax);
- die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; A-Post).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Thomas Reidy

Seite 20

B-1687/2010

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 
173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher  Be-
deutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, angefochten werden.

Versand: 19. Juli 2010

Seite 21