# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9c6b410-20f1-5fc8-b87a-a96c12c3fbf5
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-16
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 16.03.2012 CDP.2011.327 (INT.2012.119)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2011-327_2012-03-16.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt
  du 18.01.2013 [8C_358/2012]

  

 

 

A.                           
Le 21 janvier 2009, X. a été engagée par le
Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : le service) en
qualité de secrétaire-comptable à temps partiel (60 %), à titre provisoire, dès
le 1er mars 2009, auprès de l'office M.

Le
18 janvier 2011, envisageant de mettre fin à l'engagement provisoire de la
prénommée en raison de la persistance de différents manquements, le service lui
a donné l'occasion de s'exprimer avant de rendre sa décision. Dans un courrier
du 1er février 2011, celle-ci a fait valoir qu'elle était enceinte
de 14 semaines et que les rapports de travail ne pouvaient pas être résiliés
pendant sa grossesse.

Par
décision du 14 février 2011, le service a résilié l'engagement provisoire de X.
pour le 30 avril suivant. Il a retenu que ses prestations professionnelles
étaient insuffisantes et rappelé qu'elle ne bénéficiait d'aucune protection
particulière qui pourrait exclure une résiliation des rapports de travail
durant sa grossesse.

Dans
le recours que celle-ci a interjeté contre cette décision devant le Département
de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après : le département), elle
a qualifié de choquante la jurisprudence cantonale selon laquelle l'absence,
dans la loi sur le statut de la fonction publique, d'une protection en cas de
résiliation des rapports de travail en temps inopportun au sens de l'article
336c ne constituait pas une lacune. Elle ne comprend par ailleurs pas les
motifs de son licenciement.

Par
décision du 9 août 2011, le département a rejeté le recours. En résumé, il a
retenu que la résiliation de l'engagement provisoire n'était pas abusive et
qu'elle ne pouvait pas être considérée comme intervenant en temps inopportun,
l'article 336c CO n'étant pas applicable.

B.                           
X. interjette recours devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de
dépens, à son annulation ainsi qu'à celle du service du 14 février 2011. En
résumé, elle fait valoir que la décision est entachée d'un défaut de motivation
dans la mesure où elle ne discute pas les arguments qu'elle avait invoqués.
Elle lui reproche également d'appliquer mécaniquement une jurisprudence erronée
qui conduit à traiter de manière semblable les titulaires de fonction publique
nommés et ceux qui sont engagés provisoirement alors que leur statut est
différent en matière de résiliation de rapports de travail et à admettre qu'un
titulaire de fonction publique a une situation nettement plus précaire qu'une
personne engagée par contrat de droit privé.

C.                           
Sans formuler d'observations, le département
conclut au rejet du recours. Le service ne se prononce pas sur les mérites du
recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) La jurisprudence a déduit du
droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst) l'obligation pour l'autorité de
motiver sa décision afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle.
Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement
les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de
manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci
et de l'attaquer en connaissance de cause. En revanche, il y a violation du
droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum
d'examiner et de traiter les faits pertinents (ATF 126 I 97 p. 102;
122 IV 8
p. 14 et les arrêts cités; RJN 1987, p. 259 et les arrêts cités.

b)
En l'occurrence, comme en témoigne son mémoire de recours, l'intéressée a
parfaitement compris que les raisons qui ont conduit le département à considérer
que la période de protection de l'article 336c al. 1 let. c CO ne s'appliquait
pas dans son cas reposaient sur une jurisprudence publiée qui, si elle n'est
pas partagée par celle-là, n'en est pas moins confirmée par celui-ci. Dans ces
circonstances, il faut considérer que la décision du département était
suffisamment motivée pour permettre à la recourante de la comprendre et de
l'attaquer en connaissance de cause.

3.                           
a) Est titulaire de fonction publique au sens
de la loi sur le statut de la fonction publique (ci-après : LSt) toute personne
faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet
ou à temps partiel (art. 8 LSt).
Le
titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour
une durée indéterminée. La nomination est toutefois précédée d'un engagement
provisoire, de deux ans, qui constitue la période
probatoire (art. 12 al. 1 LSt).
Durant cette période, chaque partie peut signifier son
congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à
l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de
l'article 336 du code des obligations (art. 12 al. 3 LSt). Se penchant sur
la question de savoir si la LSt contenait une
lacune en n'excluant pas la résiliation de l'engagement provisoire (art. 12 LSt) en temps
inopportun selon l'article 336c CO, le Tribunal administratif a répondu par la
négative (RJN
1998, p. 202). Quoi qu'en dise la recourante, cette jurisprudence doit être
confirmée.

b)
Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler
un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou
de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le
cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon
générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle
considérée ou d'une autre règle légale imposent dans certains cas (ATF 135 IV 113
cons. 2.4.2, p. 116). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le
silence de la loi est contraire à son économie (ATF 117 II 494
cons. 6a, p. 499 et la référence citée). En revanche, si le législateur a
renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas
nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence
qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait
que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante (cf.
ATF 129 III
656 cons. 4.1, p. 657 ss; 128 I 34 cons.
3b, p. 40 ss; 125 III 425
cons. 3a, p. 427; 124 V 271
cons. 2a et les arrêts cités).

D'après
la jurisprudence précitée, seule l'existence d'une lacune proprement dite
(apparente ou occulte) appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en
principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du
principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites,
à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne
constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution.

c)
En l'espèce, la recourante ne démontre pas que le législateur aurait omis de
régler une situation qui exigeait de l'être, appelant de ce fait l'intervention
du juge. Le 28 juin 1995, au moment d'adopter la LSt, le législateur a
consciemment fait le choix de protéger tant le fonctionnaire engagé
provisoirement (art. 12 LSt)
que le fonctionnaire nommé (art. 45 LSt) d'une résiliation
abusive au sens de l'article 336 CO, mais pas d'une résiliation en temps
inopportun au sens de l'article 336c CO, dont il ne pouvait ignorer
l'existence, cette disposition ayant été introduite dans le code des
obligations en 1971. Examinant la question de la résiliation en temps
inopportun (pendant la grossesse) d'une employée communale engagée par un
contrat de droit privé transformé en rapport de droit public, le Tribunal
administratif a d'ailleurs rappelé que la disposition impérative de l'article
336c let. c CO ne s'appliquait qu'au contrat de travail de droit privé et que
les rapports de service de droit public pouvaient renoncer à instituer des
périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun (RJN
1998, p. 204). Cette jurisprudence est conforme à celle du Tribunal fédéral
qui avait nié l'existence d'une lacune similaire s'agissant des employés CFF
(ATF 124 II
53 cons. 2). Cette jurisprudence est toujours actuelle (arrêt du TF du 17.01.2007
[2P.107/2006] cons. 5.3) même si, depuis l'entrée en vigueur, le 1er
janvier 2001, de la LPers, le personnel de la Confédération, compris celui des
CFF, peut se prévaloir de la nullité d'une résiliation intervenue en temps
inopportun en vertu de l’art. 336c CO (art. 14 al. 1 let. c LPers) En ce qui
concerne le grief d'inégalité de traitement, le Tribunal fédéral a jugé qu'il
était évident que la nature particulière des rapports de service de droit
public excluait d'emblée la comparaison avec le statut des employés soumis à un
rapport régi par le droit privé (arrêt du TF du 17.01.2007
[2P.107/2006] cons. 5.4). Au demeurant l'inégalité de traitement entre un
titulaire de fonction publique engagé provisoirement et un employé au bénéfice
d'un contrat de travail de droit privé en période d'essai est très relative, le
second ne bénéficiant pas davantage que le premier d'une protection légale
contre les licenciements en temps inopportun, cette protection n'étant accordée
qu'après la période d'essai (art. 336c al. 1 CO).

En
définitive, la recourante n'est pas plus heureuse en soutenant que les
titulaires de fonction publique engagés provisoirement ne
devraient pas être traités de manière semblable aux fonctionnaires nommés.
Outre qu'il serait pour le moins insolite que ceux-là soient mieux protégés que
ceux-ci en cas de renvoi, il n'est quoi qu'il en soit pas du ressort du juge
d'améliorer ce que d'aucuns estiment insatisfaisant.

4.                           
Au vu de ce qui précède, la décision
attaquée, ainsi que celle de l'intimé, sont conformes au droit.

5.                           
Selon la pratique constante de la Cour de
droit public (et du Tribunal administratif avant elle) en matière de rapports
de service, la procédure est gratuite (art. 47 al. 4 LPJA).

Vu
le sort de la cause, il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.    Rejette
le recours.

2.    Statue
sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 16 mars 2012