# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9cdb935-a52f-5a4c-a4b9-12f1411af336
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-07-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.07.2018 B-1568/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1568-2017_2018-07-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-1568/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 3 .  J u l i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 

Richter Jean-Luc Baechler,  

Richterin Eva Schneeberger;    

Gerichtsschreiberin Julia Haas. 
 

 
 

Parteien 
 1. X._______,  

Beschwerdeführer 1, 

2. Y._______,  

Beschwerdeführer 2, 

3. Z._______,  

Beschwerdeführer 3, 

alle vertreten durch Dr. iur. Andreas Rüd, Rechtsanwalt,  

Rüd Winkler Partner AG,  

Beschwerdeführer, 

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /  

Unterlassungsanweisung / vorinstanzliche Verfahrenskosten. 

B-1568/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist seit August 2014, 

X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) und Y._______ (nachfol-

gend: Beschwerdeführer 2) sind seit September 2015 Mitglieder der Ver-

waltung der Genossenschaft A._______ in Liquidation mit Sitz (…) (nach-

folgend: Genossenschaft A._______), je mit Kollektivunterschrift zu zwei-

en. M._______ war von April 2010 bis Juni 2016 zuerst Mitglied, danach 

Präsident der Verwaltung der Genossenschaft A._______, ebenfalls mit 

Kollektivunterschrift zu zweien. Er ist zudem Alleinaktionär der B._______ 

AG in Liquidation (nachfolgend: B._______ AG), ebenfalls mit Sitz in (…), 

welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C._______ AG in Liquidation 

(nachfolgend: C._______ AG), ebenfalls mit Sitz in (…), ist. M._______ 

ist ferner alleiniger Verwaltungsrat der beiden letztgenannten 

Gesellschaften. 

Die Genossenschaft A._______ bezweckte gemäss Handelsregisteraus-

zug in gemeinsamer Selbsthilfe Entwicklung, Projektierung, Bau, Erwerb, 

Unterhalt und Betrieb von (…) und anderen Kraftwerken zur Erzeugung 

von Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel, 

ihren Genossenschaftern einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer, 

elektrischer Energie sicher zu stellen. Am 30. Mai 2016 wurde über sie 

der Konkurs eröffnet.  

B.  

B.a  

Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 setzte die Eidge-

nössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) 

wegen Verdachts auf Verletzung der Finanzmarktgesetze bei der 

B._______ AG, der C._______ AG und der Genossenschaft A._______ 

eine Untersuchungsbeauftragte ein, mit dem Auftrag, den aufsichtsrecht-

lich relevanten Sachverhalt abzuklären. In der Folge eröffnete die FINMA 

mit Schreiben vom 4. bzw. 8. November 2016 auch gegen M._______ 

sowie gegen die drei Beschwerdeführer ein Enforcementverfahren und 

vereinigte dieses mit dem bereits laufenden Verfahren gegen die Gesell-

schaften.  

B.b  

Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die 

Genossenschaft A._______, die B._______ AG und die C._______ AG 

B-1568/2017 

Seite 3 

gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-

lagen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be-

trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset-

zes und des Börsengesetzes schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). 

Die Gesellschaften würden die Voraussetzungen für die Erteilung einer 

Bankenbewilligung respektive einer Effektenhändlerbewilligung nicht er-

füllen, wodurch eine nachträgliche Erteilung einer Bewilligung ausge-

schlossen sei (Dispositiv-Ziff.2). Des Weiteren stellte die Vorinstanz fest, 

dass aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit 

auch M._______ und die drei Beschwerdeführer ohne Bewilligung ge-

werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-

sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3). 

M._______ habe ausserdem aufgrund seines massgeblichen Beitrags an 

der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effekten-

handel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer 

verletzt (Dispositiv-Ziff. 4). Sodann stellte die Vorinstanz die Beendigung 

des Mandats der Untersuchungsbeauftragten fest (Dispositiv-Ziff. 5), wies 

das Handelsregisteramt des Kantons (…) an, die entsprechenden Ände-

rungen im Handelsregister vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 6) und hob die 

Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots der B._______ AG 

und der C._______ AG auf (Dispositiv-Ziff. 7). Unter Strafandrohung für 

den Fall der Widerhandlung wies sie M._______ und die drei Beschwer-

deführer an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit 

unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entspre-

chende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere wur-

den M._______ und die drei Beschwerdeführer angewiesen, die ge-

werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die ent-

sprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlas-

sen. M._______ wurde darüber hinaus insbesondere auch angewiesen, 

den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Werbung 

ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen (Dispositiv-

Ziff. 8 und 9). Betreffend M._______ verfügte die Vorinstanz sodann die 

Veröffentlichung der Dispositiv-Ziffern 8 und 9 für die Dauer von fünf Jah-

ren auf ihrer Internetseite (Dispositiv-Ziff. 10). Mit Bezug auf die Disposi-

tiv-Ziffern 5 bis 7 sowie 11 wurde einer allfälligen Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 11). Schliesslich auferlegte 

die Vorinstanz die bis zum Erlass dieser Verfügung angefallenen Kosten 

der mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 eingesetzten 

Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70 (Dispositiv-Ziff. 12) sowie 

die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv-Ziff. 13) der Genossen-

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Seite 4 

schaft A._______, der B._______ AG, der C._______ AG, M._______ 

und den drei Beschwerdeführern in solidarischer Haftung. 

Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Genossenschaft 

A._______ habe von mehr als 500 Inverstoren (Darlehensgebern 

und/oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von insgesamt knapp 

Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die C._______ AG habe ihrerseits von 

22 Personen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 250'000.– entge-

gengenommen. Die Genossenschaft A._______ und die C._______ AG 

hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig beworben, wodurch sie 

sich öffentlich zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die 

Genossenschaft A._______ und die C._______ AG hätten somit Publi-

kumseinlagen entgegengenommen und für eine solche Tätigkeit Werbung 

betrieben. Die Ausnahme für Einlagen bei Genossenschaften sei bei der 

Genossenschaft A._______ nicht anwendbar, da bei ihrer Geschäftstätig-

keit wirtschaftlich betrachtet nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern 

der Investitionsgedanke im Vordergrund gestanden habe. Darüber hinaus 

hätten die finanziellen Mittel der Genossenschaft A._______ mangels an-

derer Aktivitäten beinahe ausschliesslich aus der Entgegennahme von 

Darlehen gestammt, womit sie auch hauptsächlich im Finanzbereich tätig 

gewesen sei. Die Genossenschaft A._______, die B._______ AG, die 

C._______ AG, M._______ und die drei Beschwerdeführer seien wirt-

schaftlich, organisatorisch und personell derart eng miteinander verbun-

den, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und 

somit als Gruppe zu betrachten seien. M._______ sei der Hauptakteur 

und Nutzniesser der Gruppe gewesen. Die Beschwerdeführer hätten ih-

rerseits zwar keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der 

Gesellschaften gezogen, es sei jedoch aufgrund der Akten davon auszu-

gehen, dass sie ihre Pflichten als Organe der Genossenschaft A._______ 

vernachlässigt und damit einen wesentlichen Beitrag zur schweren Ver-

letzung der Finanzmarktgesetze durch die Genossenschaft A._______ 

geleistet hätten. 

C.  

C.a  

Mit Eingabe vom 13. März 2017 erhoben die drei Beschwerdeführer ge-

gen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 Beschwerde vor 

dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Dispositiv-

Ziffern 3, 8, 9, 12 und 13 der Verfügung, soweit die Beschwerdeführer be-

treffend, aufzuheben. Sodann seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver-

fügung, soweit die Genossenschaft A._______ betreffend, aufzuheben. 

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Seite 5 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-

degegnerin. 

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte die 

Begründungspflicht verletzt. Die Vorinstanz führe in der angefochtenen 

Verfügung lediglich aus, worin der massgebliche Beitrag von M._______ 

bestanden habe. Keine Ausführungen fänden sich jedoch zum angebli-

chen massgeblichen Beitrag der Beschwerdeführer. Insbesondere be-

gründe die Vorinstanz nicht, warum die angebliche Verletzung des Auf-

sichtsrechts den Beschwerdeführern in ihrer speziellen Situation zure-

chenbar und vorwerfbar sein soll und warum ihnen trotz der Vorenthal-

tung von Informationen durch den Präsidenten und trotz der turbulenten 

Ereignisse während ihrer kurzen Zeit in der Verwaltung der Genossen-

schaft A._______ eine pflichtwidrige Unkenntnis und ein Nichteinschrei-

ten vorgeworfen werden könnten.  

In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, die Genos-

senschaft A._______ falle unter die Ausnahmeregelung der Bankenver-

ordnung betreffend Genossenschaften und habe keine Tätigkeit im Fi-

nanzbereich ausgeführt. Zudem bestreiten sie sowohl ihre eigene Grup-

penzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft 

A._______. Sie seien weder in die Beschaffung von Darlehen involviert 

noch in irgendeiner Form mit der B._______ AG und der C._______ AG 

verbunden gewesen. Die Genossenschaft A._______ hätte eine reale 

und ideelle Tätigkeit im Bereich der alternativen Energien ausgeübt, wofür 

sie in der Öffentlichkeit hohes Ansehen genossen habe. Die Beschwerde-

führer seien aus rein ideellen Gründen in den Vorstand der Genossen-

schaft eingetreten. Dabei hätten die Beschwerdeführer ein bereits seit 

Jahren praktiziertes System der dualen Mittelbeschaffung vorgefunden, 

an welchem bisher niemand Anstoss genommen habe und das wohl auch 

gesetzeskonform sei. Es habe somit für die Beschwerdeführer keine Ver-

anlassung bestanden, dieses System einer vertieften rechtlichen Prüfung 

zu unterziehen, zumal die Vorinstanz ja kurz nach bzw. gar vor ihrem Ein-

tritt in den Vorstand bereits aktiv geworden sei. Während der kurzen Zeit, 

welche die Beschwerdeführer dem Vorstand der Genossenschaft 

A._______ angehört hätten, hätten sie kritische Fragen gestellt und auch 

entsprechend reagiert, als ihnen die Antwort auf diese Fragen verweigert 

worden sei. Eine Pflichtverletzung könne ihnen nicht vorgeworfen wer-

den. Sie würden weder mit M._______ noch mit dessen Gesellschaften 

eine Gruppe bilden. Ein Fehlverhalten dieser Personen könne ihnen nicht 

zur Last gelegt werden. Es sei deshalb stossend, wenn sie für ihren altru-

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Seite 6 

istischen Einsatz für alternative Energien und ihr korrektes Verhalten im 

Vorstand der Genossenschaft A._______ nun einer schwere Verletzung 

von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bezichtigt würden und für Verfah-

renskosten von knapp Fr. 100'000.– aufkommen sollten.  

C.b  

Mit Stellungnahme vom 8. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei-

sung der Beschwerde und verweist dabei in tatsächlicher und rechtlicher 

Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung. Auf eine weiter-

gehende Vernehmlassung verzichtete sie.  

Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie 

sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier 

Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-

schwerde einzutreten ist (Art. 7 VwVG [SR 172.021]).  

1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 stellt eine Verfü-

gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar. Das 

Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-

schwerden gegen Entscheide der Vorinstanz (Art. 31 VGG [SR 173.32] 

i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG 

[SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor.  

1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 

Abs. 1 VwVG).  

1.2.1 Als Adressaten der angefochtenen Verfügung sind die Beschwerde-

führer durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und die ihnen 

selbst gegenüber angeordneten Massnahmen (Dispositiv-Ziff. 3, 8, 9, 12 

und 13 der angefochtenen Verfügung) berührt und haben ein schutzwür-

diges Interesse an deren Aufhebung (vgl. statt vieler: BGE 136 II 304 

E. 2.3.1; BGer Urteil 2C_894/2014 E. 3; mit Bezug auf die Feststellungs-

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ziffern anders: BGer, Urteil 2C_305/2016 24. November 2016 E. 2.1, 

2C_352/2016 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Die Beschwerdeführer sind in-

sofern beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. 

1.2.2 Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer beantragen sodann in 

eigenem Namen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der ange-

fochtenen Verfügung, soweit die Genossenschaft A._______ betreffend. 

Hierzu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer zwar Organe der Ge-

nossenschaft A._______ sind, über letztere jedoch mit Verfügung des Ge-

richtspräsidiums (…) vom 30. Mai 2016 mit Wirkung ab dem 30. Mai 2016 

der Konkurs eröffnet wurde (…). Mit der Konkurseröffnung gemäss dem 

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 

(SchkG; SR 281.1), welche vorliegend noch vor dem Einsatz der Unter-

suchungsbeauftragten durch die Vorinstanz mit superprovisorischer Ver-

fügung vom 16. Juni 2016 erfolgte, und der damit einhergehenden Auflö-

sung der Gesellschaft gibt letztere die Verfolgung ihrer statutarischen Zie-

le endgültig auf und ihr einziger Zweck besteht in der Durchführung der 

Liquidation (BGE 143 I 328 E. 3.4; Urteil 4C.17/2000 vom 17. April 2000 

E. 4b). In der Folge besorgt die Konkursverwaltung die Liquidation nach 

den Vorschriften des Konkursrechts und die Organe der Gesellschaft be-

halten ihre Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie im 

Hinblick auf die Liquidation noch notwendig ist (Art. 913 i.V.m. Art. 740 

Abs. 5 OR; vgl. CHRISTOPH STÄUBLI, in: Basler Kommentar OR II, Basel 

2016, Art. 740/741 N 11, m.w.H; HEINER WOHLFART/CAROLINE B. MEYER, 

in: Basler Kommentar SchkG II, Art. 204 N 18). Die Gesellschaft als 

Schuldner verliert die Verfügungsfähigkeit über ihr Vermögen (Art. 204 

SchkG; vgl. WOHLFART/MEYER, a.a.O., Art. 204 N 1).  

Im vorliegenden Fall handelt es sich nach dem Gesagten nicht um eine 

von der Vorinstanz angeordnete (aufsichtsrechtliche) Liquidation und da-

mit nicht um einen aufsichtsrechtlichen Konkurs. Entsprechend ist die mit 

Blick auf eine durch die Vorinstanz angeordnete aufsichtsrechtliche Liqui-

dation entwickelte ständige Rechtsprechung, wonach die Organe einer 

Gesellschaft, welche durch die Vorinstanz (aufsichtsrechtlich) in Liquida-

tion oder in Konkurs versetzt wird, trotz Entzugs oder Dahinfallens der 

Vertretungsbefugnis weiterhin berechtigt sind, die entsprechende Verfü-

gung in deren Namen anzufechten (vgl. zu dieser Konstellation statt vieler 

BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H.), vorliegend nicht 

einschlägig. Denn dieser Rechtsprechung liegt im Wesentlichen die Über-

legung zu Grunde, dass es mit der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht 

vereinbar ist, wenn nur noch ein Beauftragter der Vorinstanz – regelmäs-

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sig der sog. Untersuchungsbeauftragte – als befugt angesehen würde, für 

die Gesellschaft zu handeln und gegebenenfalls eine Verfügung der Vor-

instanz anzufechten (vgl. BGer, Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 

2011 E. 1.1.). Ein solcher Interessenskonflikt liegt vorliegend jedoch ge-

rade nicht vor, da die Vertretungs- und Prozessführungsbefugnis für die 

Gesellschaft nicht auf eine Beauftragte der Vorinstanz, sondern nach den 

konkursrechtlichen Vorgaben vielmehr auf die Konkursverwaltung über-

ging (Art. 240 SchKG).  

Zwar bringen die Beschwerdeführer zu Recht vor, dass der Wegfall des 

Vorwurfs gegen die Genossenschaft A._______ vorliegend auch sie 

selbst entlasten würde, weshalb sie vom Vorwurf gegenüber der Gesell-

schaft zumindest indirekt auch persönlich berührt sind. Diesem Umstand 

wird jedoch bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass im 

Rahmen der Beurteilung der gegenüber den Beschwerdeführern persön-

lich angeordneten aufsichtsrechtlichen Feststellungen und Massnahmen 

auch die in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen 

Feststellungen gegenüber der Genossenschaft A._______ vorfrageweise 

überprüft werden, sofern dies für die Beurteilung der Vorwürfe gegenüber 

den Beschwerdeführern notwendig ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist 

hierbei in keiner Weise an die in Dispositiv-Ziffern 1 und 2 enthaltene 

Feststellung gebunden (zur Beurteilung von Vorfragen bei unterschiedli-

chen Parteien vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 f.). Auf die Rechtsbegehren um 

Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung ist 

demnach nicht einzutreten. 

1.3 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor-

den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 

Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit 

im Umfang des Gesagten (vgl. E. 1.2) einzutreten. 

2.  

Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Genossen-

schaft A._______, die B._______ AG und die C._______ AG hätten ge-

meinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinla-

gen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be-

trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset-

zes und des Börsengesetzes schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Gestützt 

hierauf wirft sie auch den Beschwerdeführern vor, aufgrund ihres mass-

geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung ge-

werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-

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Seite 9 

sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu haben (Dispositiv-

Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). 

Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, eine finanzmarktrechtliche 

bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt zu haben. Sie machen unter an-

derem geltend, die Genossenschaft A._______ hätte keine Publikumsein-

lagen entgegengenommen, da sie unter die Ausnahmebestimmung be-

treffend Einlagen bei Genossenschaften falle. Vorab ist daher vorfrage-

weise zu prüfen, ob die Vorinstanz der Genossenschaft A._______ zu 

Recht vorwirft, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen 

zu haben. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet hinge-

gen der Vorwurf des gewerbsmässigen Effektenhandels gemeinsam als 

Gruppe, da die Vorinstanz den Beschwerdeführern diesbezüglich keinen 

massgeblichen Beitrag vorwirft (vgl. dazu jedoch E. 5.). 

2.1  

2.1.1 Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Genossenschaft habe 

auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilscheine mit einem „Zuschuss“ 

von 3.33% beworben, wobei für Anteilsscheine gemäss Statuten ein Kün-

digungs- und Rückzahlungsrecht gegolten hätten. Auf derselben Website 

habe die Genossenschaft ausserdem die Entgegennahme von Darlehen 

mit einem Zins von 2,34% angeboten, wobei eine Kündigungsfrist von 

6 Monaten und eine Minimallaufzeit von 3 Jahren vorgesehen gewesen 

seien. Insgesamt habe die Genossenschaft A._______ so von mehr als 

500 Inverstoren (Darlehensgebern und / oder Genossenschaftern) Gelder 

in der Höhe von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die 

C._______ AG habe ihrerseits von 22 Personen Darlehen von 

Fr. 250'000.– entgegengenommen. Die Genossenschaft A._______ und 

die C._______ AG hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig be-

worben und ferner mit E-Mailversand an über 600 Personen für ihre Tä-

tigkeit geworben, wodurch sie sich öffentlich zur Entgegennahme von 

Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft A._______ und die 

C._______ AG hätten somit Publikumseinlagen entgegengenommen und 

für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben.  

Die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 3 Bst. f BankV bzw. Art. 3a Abs. 4 Bst. d 

aBankV sei bei der Genossenschaft A._______ nicht anwendbar. Das 

Geschäftsmodell der Genossenschaft A._______ beruhe weder auf ei-

nem ideellen Zweck noch auf gemeinsamer Selbsthilfe. Einerseits ergebe 

sich bereits aus ihrem Gesellschaftszweck, dass sie mit dem Ziel handeln 

solle, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer elektrischer Energie 

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Seite 10 

für ihre Genossenschafter sicherzustellen, um diesen dadurch einen 

geldwerten Vorteil einzuräumen. Damit verfolge sie einen wirtschaftlichen 

Zweck. Andererseits sei augenfällig, dass annähernd alle Genossen-

schafter zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile der Ge-

nossenschaft verzinsliche Darlehen gewährt hätten. Es seien jedoch kei-

ne Bemühungen ersichtlich, mit diesen Geldern Strom aus erneuerbaren 

Energiequellen zu produzieren. Wirtschaftlich betrachtet habe demnach 

nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im 

Vordergrund gestanden. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der 

Genossenschaft A._______ mangels anderer Aktivitäten beinahe aus-

schliesslich aus der Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie 

hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei.  

2.1.2 Die Beschwerdeführer ihrerseits wenden ein, die Genossenschaft 

A._______ falle unter die Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. f 

der Bankenverordnung. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe 

die Genossenschaft A._______ auch einen ideellen Zweck verfolgt und 

habe dies in gemeinsamer Selbsthilfe getan. Das Vorliegen einer dieser 

beiden Voraussetzungen genüge. Bei der Genossenschaft A._______ 

handle es sich genau um die Art von Unternehmen, welches der Gesetz-

geber von der Anwendbarkeit des Bankengesetzes habe ausnehmen wol-

len. Der ideelle Zweck der Genossenschaft, nämlich die Erhaltung der 

Natur und Umwelt, sei ausgewiesen. Die Darstellung der Vorinstanz, wo-

nach die Genossenschaft keine Bemühungen getätigt habe, um aus den 

Geldern erneuerbare Energien zu produzieren, und dass keine „Selbsthil-

fe“ vorgelegen habe, sei falsch. Die Realisation des Projekts in (…), die 

Forschung und die diversen Standortabklärungen seien nur aufgrund des 

Einsatzes des fachspezifischen Wissens der Genossenschafter möglich 

gewesen. Dank ihres Zusammenwirkens hätte ein Pilotprojekt installiert, 

über Jahre verbessert und gewartet sowie eine Vielzahl von Standorteva-

luationen durchgeführt werden können. Es sei daher erstellt, dass die 

Genossenschafter die Gewinnung von erneuerbaren Energie in gemein-

samer Selbsthilfe angestrebt hätten. Die Genossenschaft habe die Darle-

hen lediglich aufgenommen, um ihre Projekte realisieren zu können. Soll-

te die B._______ AG die ihr überwiesenen Gelder für andere als die vor-

gesehenen Zwecke verwendet haben, so hätten die Genossenschaft und 

insbesondere auch die Beschwerdeführer nichts davon gewusst. Die Ge-

nossenschaft habe alle Zahlungen in der Absicht ausgeführt, den genos-

senschaftlichen Zweck zu fördern. Sofern M._______ seine Dreifachrolle 

als Geschäftsführer der Genossenschaft, der B._______ AG und der 

C._______ AG zum Nachteil der Genossenschaft ausgenutzt und dieser 

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Seite 11 

ungerechtfertigt Mittel entzogen haben sollte, so sei dies ein Fall für die 

Strafverfolgungsbehörden und nicht für die Vorinstanz. Ein Unternehmen 

werde nicht dadurch zu einer Bank, weil sich ein Organ ungerechtfertigte 

Vorteile verschaffe. Die Genossenschaft A._______ habe daher keine Tä-

tigkeit im Finanzbereich ausgeübt.  

2.2  

2.2.1 Nach Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 

(BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht 

dem Bankengesetz unterstehen, ohne Bewilligung keine Publikumseinla-

gen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass 

ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder ent-

gegennimmt und selbst zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden 

Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einla-

gen. Die Definition als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe 

zurückbezahlt werden, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischen-

transaktion erfolgen muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; BVGer, Urteil 

B-2757/2015, B-3484/2015 vom 21. März 2016, E. 3.1). Gewerbsmässig 

handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt 

oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen 

Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt 

(Art. 6 Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 30. April 2014 

[BankV, SR 952.02]; ebenso Art. 3a Abs. 2 alte Bankenverordnung vom 

17. Mai 1972, in Kraft bis zum 31. Dezember 2014 [aBankV, AS 1972 

821]; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 

2.2.2 Der Bundesrat kann jedoch Ausnahmen von diesem Verbot vorse-

hen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG 

2ter Satz). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat mit den eng um-

schriebenen Ausnahmebestimmungen in der Bankenverordnung Ge-

brauch gemacht. So hält Art. 5 Abs. 2 lit. f BankV (ähnlich bereits Art. 3a 

Abs. 4 Bst. d aBankV) fest, dass Einlagen bei Vereinen, Stiftungen oder 

Genossenschaften nicht als Publikumseinlagen gelten, sofern diese nicht 

im Finanzbereich tätig sind, einen ideellen Zweck oder die gemeinsame 

Selbsthilfe verfolgen und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden, 

und die Laufzeit der Einlagen mindestens sechs Monate beträgt. Die 

Ausnahme von der Bewilligungspflicht gründet auf der Überlegung, dass 

die Einleger in diesen Fällen in der Regel nicht geschützt werden, son-

dern vielmehr einen ideellen oder gemeinsamen Selbsthilfezweck fördern 

wollen (vgl. EBK Jahresbericht 2001, S. 44 f.; RASHID BAHAR/ERIC STUPP, 

B-1568/2017 

Seite 12 

in: Basler Kommentar BankG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 1 N 30). Auf das 

früher bestehende Verzinsungsverbot für solche Einlagen wurde dabei 

bereits mit der am 1. Dezember 2003 in Kraft getretenen Änderung von 

Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV (AS 2003 4077) verzichtet, womit eine Verzin-

sung auch bei solchen Einlagen möglich ist. Seit der Revision von Art. 3a 

Abs. 4 Bst. d aBankV (in Kraft getreten am 1. Januar 2010; vgl. AS 2009 

5279) wird sodann der Zusammenhang der entgegen genommenen Gel-

der zum ideellen Zweck oder zur gemeinsamen Selbsthilfe hervorgeho-

ben („und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden“).  

Gemäss Rundschreiben der Vorinstanz sind unter den erwähnten Genos-

senschaften unter anderem Produktions-, Vertriebs-, Verkaufs- und 

Wohngenossenschaften oder auch landwirtschaftliche Genossenschaften 

zu verstehen. Der Kreis der Einleger ist dabei nicht auf die Mitglieder be-

schränkt. Hingegen gelten Einlagen als Publikumseinlagen, wenn sie bei 

Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften gemacht werden, deren 

Zweck oder Geschäftstätigkeit vorwiegend in der Entgegennahme und in 

der zinstragenden Anlage der Einlagen besteht (vgl. FINMA, Rundschrei-

ben 2008/3 [Publikumseinlagen bei Nichtbanken] vom 20. November 

2008, Rz. 27). 

2.2.3 Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Bei Gestaltungen, 

welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist deshalb näher 

zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung missbräuchlich, d.h. zu Zwe-

cken, die nicht in Übereinstimmung mit den Zielen und Zwecken des 

Gesetzes stehen, angerufen wird. Wird eine solche missbräuchliche An-

rufung bejaht, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig 

nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu 

Grunde zu legen, welche sachgemäss gewesen wäre, um den angestreb-

ten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion). Aufsichts-

rechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubiger-

schutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für 

einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechts-

gestaltungen umgangen werden können (vgl. Urteil des BGer 

2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2) 

2.3 Unbestritten und klar ist vorliegend, dass die Genossenschaft 

A._______ auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilsscheine mit einem 

„Zuschuss“ von 3.33% sowie die Entgegennahme von Darlehen mit 

einem Zins von 2.34% beworben hat. Dabei hat sie verzinsliche Darlehen 

von mehr als 500 Inverstoren in der Höhe von insgesamt knapp 

B-1568/2017 

Seite 13 

Fr. 1.7 Mio aufgenommen, womit ihre Tätigkeit an und für sich eine ge-

werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von 

Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes darstellt. Die Frage nach der Bewilli-

gungspflicht dieser Tätigkeit hängt demnach von der Anwendbarkeit der 

Ausnahmebestimmung betreffend Einlagen bei Genossenschaften nach 

Art. 5 Abs. 2 lit. f der Bankenverordnung ab. 

2.3.1 Wie bereits ausgeführt, bezweckte die Genossenschaft A._______ 

gemäss dem Handelsregisterauszug und den Statuten in gemeinsamer 

Selbsthilfe die Entwicklung und Projektierung sowie den Bau, Erwerb, Un-

terhalt und Betrieb von (…) und anderer Kraftwerke zur Erzeugung von 

Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel, ih-

ren Genossenschaftern, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer, 

elektrischer Energie sicher zu stellen (vgl. vorinstanzliche Akten 1B 028). 

Gemäss Reglement der Genossenschaft war ein Verkauf des Stroms di-

rekt an die Genossenschafter von der Gesetzgebung her jedoch nicht 

möglich, weshalb ihnen jeweils ein jährlicher „Zuschuss“ von Fr. 33.30 pro 

Anteilsschein im Wert von Fr. 1'000.– gewährt wurde (vgl. Ziff. 1.1 des 

Genossenschaftsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 041]). Die Tätig-

keit der Genossenschaft zielte damit de facto vorab darauf ab, ihren Ge-

nossenschaftern einen geldwerten Vorteil im Sinne von „Zuschüssen“ auf 

die einbezahlten Anteilsscheine einzuräumen, dies jedoch gleichfalls vor 

dem Hintergrund, damit erneuerbare Energiequellen zu fördern. Damit 

verfolgte sie primär zwar einen wirtschaftlichen, darüber hinaus aber 

durchaus auch einen ideellen Zweck.  

2.3.2 Fest steht sodann, dass annähernd alle Genossenschafter der Ge-

nossenschaft zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile 

auch ein verzinsliches Darlehen gewährt haben, so dass im Jahr 2016 ein 

„Genossenschaftskapital“ von rund Fr. 3 Mio. langfristigen Darlehensver-

bindlichkeiten von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio gegenüber stand (vgl. Un-

tersuchungsbericht S. 13). Dabei ist nicht restlos klar, inwieweit – wie dies 

die Beschwerdeführer geltend machen – die Genossenschafter neben 

dem Erwerb von Anteilsscheinen und der Gewährung von Darlehen auch 

noch weitere persönliche Beiträge an den Genossenschaftszweck leiste-

ten. Zumindest ist jedoch – entgegen der Darstellung der Vorinstanz, wo-

nach keine Bemühungen ersichtlich seien, mit den entgegengenomme-

nen Geldern Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu produzieren –

insgesamt davon auszugehen, dass die Genossenschaft durchaus (auch) 

einer reellen Geschäftstätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien 

nachgegangen ist. So hat die Genossenschaft in (…) bereits eine (…) fer-

B-1568/2017 

Seite 14 

tig entwickelt, gebaut und in Betrieb gesetzt, welche mit dem (…) ausge-

zeichnet wurde und der Genossenschaft in der Öffentlichkeit auch zu ei-

ner gewissen Bekanntheit verholfen hat (vgl. Beschwerdebeilagen 3 ff.). 

Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde sodann ausführlich dar, 

dass die Genossenschaft neben der bereits bestehenden (…) in (…) die 

Errichtung weiterer (…) geplant und dass sich die notwendige behördli-

che Bewilligung dieser weiteren Anlagen hauptsächlich aufgrund der noch 

ausstehenden (…) verzögert habe (Beschwerde Rz. 36 ff.). Dem entspre-

chend hält auch der Untersuchungsbericht fest, dass in der Schweiz über 

160 weitere Standorte evaluiert worden und zudem auch Lizenzen zur 

Erstellung von (…) im Ausland vergeben worden seien (Untersuchungs-

bericht S. 9 f.). Nichts anderes ergibt sich schliesslich auch aus den Pro-

tokollen der Vorstandssitzungen (vgl. Beschwerdebeilagen 22 ff.). Eine – 

auch gegen aussen entsprechend kundgegebene – operative Tätigkeit im 

Bereich der erneuerbaren Energien kann der Genossenschaft daher nicht 

abgesprochen werden. 

2.3.3 Eine andere Frage ist jedoch, ob die entgegengenommenen Gelder 

tatsächlich ausschliesslich für den genannten Gesellschaftszweck ver-

wendet wurden. Fest steht zumindest, dass die Genossenschaft 

A._______ ihre Geschäftstätigkeit bis zuletzt im Wesentlichen über die 

Genossenschaftsanteile und die Darlehen finanzierte, da die von ihr er-

wirtschafteten betrieblichen Erträge im Vergleich zu den Ausgaben sehr 

gering ausfielen (vgl. Untersuchungsbericht S. 14; vorinstanzliche Akten 

1B 048 ff.). Aufgrund der Akten ist sodann davon auszugehen, dass tat-

sächlich wohl nur ein Bruchteil der entgegengenommenen Gelder für die 

dargelegte operative Tätigkeit verwendet worden ist. Ein wesentlicher Teil 

der von der Genossenschaft entgegengenommenen Gelder scheint näm-

lich durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare Geldströ-

me über die B._______ AG bzw. die C._______ AG in grossem Umfang 

an M._______ weitergeleitet worden zu sein. Insbesondere wurden sub-

stanzielle Überweisungen an die B._______ AG getätigt (vgl. Untersu-

chungsbericht S. 10 f. und S. 27 ff.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065 und 

3B 074-078). Diese wurden formell zwar als „Dienstleistungen“ im Sinne 

des Gesellschaftszwecks verbucht. Mit Blick auf den erheblichen Interes-

senskonflikt, in welchem sich M._______ bei der Ausführung dieser Ge-

schäfte befand (vgl. hierzu E. 3.2), sowie die – zumindest soweit ersicht-

lich – weitgehend fehlende Dokumentation dieser Rechtsgeschäfte 

scheint deren Werthaltigkeit letztlich jedoch nicht glaubhaft.  

B-1568/2017 

Seite 15 

2.3.4 Insgesamt scheint die Geschäftstätigkeit der Genossenschaft 

A._______ damit zumindest in den letzten Jahren vor dem Konkurs vor-

wiegend in der Entgegennahme von Einlagen in erheblichem Umfang be-

standen zu haben, welche zuletzt in keinem Verhältnis mehr zu den übri-

gen realen nachweisbaren Tätigkeiten im Sinne des Genossenschafts-

zwecks standen. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung ih-

res technischen Ermessens ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die 

Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung feststellt, dass die Genos-

senschaft A._______ hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei, 

und die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 

lit. f BankV als nicht erfüllt erachtet. Letztlich bleibt denn auch aus einem 

teleologischen Blickwinkel anzumerken, dass in einem Fall wie dem vor-

liegenden, in welchem die Rechtsform der Genossenschaft bei einer wirt-

schaftlichen Betrachtung vorab als Investitions- bzw. Anlagevehikel dient, 

das Schutzbedürfnis der Einleger eben gerade nicht aufgrund eines vor-

rangigen gemeinsamen Selbsthilfezwecks entfällt bzw. in den Hintergrund 

rückt (vgl. hierzu E. 2.2.2). Auch wenn solche Genossenschaften in der 

Praxis regelmässig geduldet werden, so darf dies in aufsichtsrechtlicher 

Hinsicht jedoch nicht dazu führen, dass Bestimmungen zum Einleger-

schutz in einschlägigen Fällen durch die Wahl der Rechtsform umgangen 

werden können. Dies umso mehr, als auf Gesetzesebene Ausnahmen 

von der Bewilligungspflicht nur soweit erlaubt sind, als der Schutz der 

Einleger gewährleistet bleibt (Art. 1 Abs. 2 BankG, 2. Satz; zur Geset-

zesumgehung vgl. bereits E. 2.2.3). 

2.4 Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die 

Genossenschaft Publikumseinlagen entgegen genommen und für eine 

solche Tätigkeit Werbung betrieben hat, nicht zu beanstanden. 

3.  

Die Vorinstanz wirft nun auch den Beschwerdeführern vor, einen mass-

geblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit der Genossenschaft 

A._______, der B._______ AG und der C._______ AG gemeinsam als 

Gruppe geleistet und damit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig 

Publikumseinlagen entgegengenommen und aufsichtsrechtliche Bestim-

mungen schwer verletzt zu haben. Sie führt aus, die Genossenschaft 

A._______, die B._______ AG, die C._______ AG, M._______ und die 

drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisatorisch und personell 

derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich 

als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten seien. 

B-1568/2017 

Seite 16 

Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, einen massgeblichen Beitrag 

an die unerlaubte Tätigkeit geleistet zu haben und verneinen sowohl ihre 

eigene Gruppenzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der 

Genossenschaft A._______. Mit Blick auf ihre eigene Gruppenzugehörig-

keit bzw. den ihnen vorgeworfenen massgeblichen Beitrag an der uner-

laubten Tätigkeit als Gruppe rügen sie unter anderem, die Vorinstanz hät-

te diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt.  

3.1  

3.1.1 Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen 

einer Gruppe erfolgen. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtli-

che Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes 

einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich al-

lein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im 

Resultat aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige Tätigkeit 

ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger 

rechtfertigt in solchen Fällen – trotz formaljuristischer Trennung der Struk-

turen – finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrach-

tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell-

schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische 

oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig 

eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset-

zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. BGer, Urteil 

2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2, m.w.H.). 

3.1.2 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbe-

sondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre-

ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buch-

halterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Ge-

schäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsver-

hältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszu-

gehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitstei-

lig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen 

Sinne ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3, 

m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde 

gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass ei-

ne gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe aus-

gehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglie-

der abhängt (vgl. BGer, Urteil 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 

E. 2.2, m.w.H.). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf-

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=unerlaubte+entgegennahme+von+publikumseinlagen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43

B-1568/2017 

Seite 17 

sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst 

wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbe-

standselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennba-

ren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Ur-

teile des Bundesverwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012, 

E. 2.2.1, B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.1, B-8227/2007, 

B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009, E. 8.2, B-6715/2007 

vom 3. September 2008, E. 6.3.3, sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 

2007, E. 3.2).  

3.1.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-

sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die 

eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorge-

worfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als mass-

geblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die ent-

sprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (vgl. 

Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4 [nicht publi-

zierte Erwägung in BGE 137 II 284], m.w.H.; Urteil des BVGer 

B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1, m.w.H.). Auch Personen, wel-

che keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinne als wesent-

lich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Fra-

ge stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die 

bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteile 

des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 

22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 E. 3.2.1).  

3.2 Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die 

Genossenschaft A._______ gemeinsam mit der B._______ AG und der 

C._______ AG eine Gruppe bildete. 

3.2.1  Zwischen den drei Gesellschaften bestanden in der Tat enge per-

sonelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen. In personel-

ler Hinsicht ist augenfällig, dass M._______ in der fraglichen Zeit sowohl 

einziger Verwaltungsrat der B._______ AG und der C._______ AG als 

auch gleichzeitig Präsident der Verwaltung der Genossenschaft 

A._______ war, wobei insgesamt davon auszugehen ist, dass M._______ 

die Genossenschaft A._______ zumindest in finanzieller Hinsicht faktisch 

alleine gesteuert hat (vgl. vorinstanzliche Akten 1A 004; Beschwerde Rz. 

59). M._______ ist zudem Alleinaktionär der B._______ AG, welche ih-

rerseits Mehrheitsaktionärin der C._______ AG ist. Organisatorisch ha-

ben zudem alle Gesellschaften ihren Sitz am (Adresse) (vgl. Untersu-

B-1568/2017 

Seite 18 

chungsbericht S. 4 ff. und 25 ff.). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass 

die genannten Gesellschaften auch in wirtschaftlicher Hinsicht eng mitei-

nander verbunden sind. So wurden – wie bereits ausgeführt – die von der 

Genossenschaft A._______ und der C._______ AG entgegengenomme-

nen Gelder durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare 

Geldströme über die B._______ AG und die C._______ AG in grossem 

Umfang an M._______ weitergeleitet. Insbesondere hat die Genossen-

schaft A._______ substanzielle Überweisungen an die B._______ AG ge-

tätigt und stellte für letztere eine der Hauptertragsquellen dar (vgl. E. 

2.3.3; Untersuchungsbericht S. 10 f.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065 

und 3B 074-078). Ferner machte die B._______ AG auf ihrer Website 

Werbung für die Darlehensgewährung an die Genossenschaft A._______ 

und auch die C._______ AG machte auf ihrer Website Werbung für diver-

se eigene Projekte sowie für Anteilsbeteiligungen an Drittgesellschaften 

für (…)-Projekte in der Schweiz und im Ausland (vgl. u.a. vorinstanzliche 

Akten 5B 017 f.; 5C 007 ff.). Gegen aussen konnte damit durchaus der 

Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit entstehen, auch wenn in-

tern nicht alle Organe der Genossenschaft A._______ darüber im Bild 

gewesen sein mögen. 

3.2.2 Zwar wenden die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht ein, 

dass die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegte 

(Minderheits-)Beteiligung der Genossenschaft A._______ an der 

C._______ AG aufgrund der Akten gar nicht erstellt sei. Vielmehr ist dies-

bezüglich mit den Beschwerdeführern davon auszugehen, dass die Ge-

nossenschaft A._______ tatsächlich mit Fr. 6'000.– an der BC._______ 

GmbH in Liquidation beteiligt ist, welche ihrerseits nicht Adressatin der 

angefochtenen Verfügung ist (vgl. Beschwerde Rz. 52 ff.). Ferner ist mit 

den Beschwerdeführern festzuhalten, dass die Genossenschaft 

A._______ ihrerseits selber – zumindest soweit ersichtlich und entgegen 

der Darstellung der Vorinstanz, wonach die Gesellschaften sich „gegen-

seitig“ beworben hätten – keine Werbung für die anderen beiden Gesell-

schaften gemacht hat. Dies ändert letztlich jedoch nichts daran, dass es 

aufgrund der soeben dargelegten engen personellen, wirtschaftlichen und 

organisatorischen Verflechtungen der in Frage stehenden Gesellschaften 

vorliegend gerechtfertigt erscheint, von einer Gruppe im aufsichtsrechtli-

chen Sinne auszugehen. Da M._______ die Genossenschaft A._______ 

in finanzieller Hinsicht faktisch alleine gesteuert zu haben scheint, ist für 

die Zugehörigkeit der Genossenschaft A._______ als juristische Person 

zur Gruppe schliesslich entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer 

auch nicht relevant, ob die Beschwerdeführer als weitere Organe der Ge-

B-1568/2017 

Seite 19 

nossenschaft A._______ von der Gruppentätigkeit und den bestehenden 

Verbindungen zwischen den drei Gesellschaften Bescheid wussten (vgl. 

BVGer, Urteil B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.8.3). 

3.3 Die Vorinstanz wirft gestützt hierauf sodann auch den Beschwerde-

führern als natürliche Personen vor, einen massgeblichen Beitrag an die 

unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe geleistet und damit Aufsichts-

recht schwer verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie diesbezüglich 

einzig aus, die Beschwerdeführer hätten die Vorgehensweise der Genos-

senschaft A._______ zur Beschaffung von Liquidität in Missachtung ihrer 

Pflichten als Mitglieder der Verwaltung (Art. 902 i.V.m. Art. 717 OR) nicht 

hinterfragt und durch ihre Passivität die Verletzung von Aufsichtsrecht in-

nerhalb der Gruppe gefördert. 

3.3.1 Soweit die Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorwurf eine 

Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs 

(Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) rügen, ist festzuhalten, dass der 

Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwir-

kungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid 

in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und 

ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt 

die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen 

(Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde ent-

gegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ermöglicht es 

dem Betroffenen, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen 

und die Chancen einer Anfechtung zu beurteilen. Die Begründung eines 

Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenen-

falls sachgerecht anfechten kann (vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b). 

Die Vorinstanz hat den von ihr behaupteten massgeblichen Beitrag der 

Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe vorliegend 

tatsächlich einzig mit dem Hinweis auf deren Funktion als Mitglieder der 

Verwaltung begründet, wobei sie nicht weiter auf die Zuständigkeit und 

das Verhalten der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltung der 

Genossenschaft und auf die diesbezüglich besonderen Umstände des 

vorliegenden Einzelfalls eingeht (hierzu vgl. E. 4.3.4). Die Begründung 

der Vorinstanz ist damit zwar sehr knapp und pauschal. Sie ist jedoch 

grundsätzlich nachvollziehbar und ausreichend, um eine sachgerechte 

Anfechtung zu ermöglichen. Eine Verletzung der Begründungspflicht und 

damit des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Eine andere Frage ist 

B-1568/2017 

Seite 20 

es hingegen, ob die pauschale Argumentation der Vorinstanz auch in ma-

teriell-rechtlicher Hinsicht zu überzeugen vermag.  

3.3.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine natürliche Person 

auch aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung in Bezug auf ihre Pflich-

ten als Organ eine aufsichtsrechtlich unerlaubte Tätigkeit begünstigen 

und damit einen massgeblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichts-

recht leisten (vgl. BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6; 

B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3; BVGer B-4094/2012 vom 

11. Juni 2013 E. 3; vgl. bereits E. 3.1.3).  

Im Vordergrund steht dabei regelmässig eine Verletzung der Sorgfalts- 

und Überwachungspflicht. Nach Art. 902 Abs. 1 OR hat die Verwaltung 

die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die ge-

nossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern. Gemäss des-

sen Abs. 2 Ziff. 2 ist sie sodann verpflichtet, die mit der Geschäftsführung 

und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Geset-

ze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu überwachen und sich über 

den Geschäftsgang regelmässig unterrichten zu lassen. Dabei ist – wie 

bei der Aktiengesellschaft – grundsätzlich von einem objektivierten Sorg-

faltsmassstab auszugehen. Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein 

gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie 

der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich anse-

hen würde (vgl. BGE 128 III 375 E. 4.1, m.w.H.; ROLF WATTER/KATJA 

ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 902 N 2; 

zur Sorgfaltspflicht in einer AG vgl. u.a. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien-

recht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §13 Rz. 563 ff.). Die Statuten 

können sodann die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächti-

gen, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und die Ver-

tretung an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder Direktoren 

zu übertragen, die nicht zwingend Mitglieder der Genossenschaft zu sein 

brauchen (Art. 898 Abs. 1 OR). Ebenso können die Statuten einen Teil 

der Pflichten und Befugnisse der Verwaltung einem oder mehreren von 

dieser gewählten Verwaltungsausschüssen übertragen (Art. 897 OR), 

wobei umstritten ist, ob auch hier – analog zu Art. 716a Abs. 1 OR zu den 

unübertragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrats einer AG – gewisse 

materielle Grenzen der Delegierbarkeit bestehen (vgl. hierzu WATTER/

ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2, m.w.H.). Zumindest unterstehen 

auch in solchen Fällen alle Mitglieder der Verwaltung, d.h. insbesondere 

auch diejenigen, die keinem oder einem anderen Ausschuss angehören, 

den erwähnten gesetzlich verankerten Aufsichts- und Kontrollpflichten 

B-1568/2017 

Seite 21 

(Art. 902 Abs. 2 und 3 OR; vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897 

N 2 und Art. 902 N 6). Analog zur Rechtsprechung zur Sorgfaltspflicht von 

Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft (Art. 717 OR) ist das nicht ge-

schäftsführende Mitglied einer Verwaltung entsprechend nicht verpflichtet, 

jedes einzelne Geschäft des mit der Geschäftsführung und Vertretung 

Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der 

Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. 

Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, 

Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus-

künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen 

Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der de-

legierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwal-

tungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, 

nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (vgl. BGer, 2C_671/2014 

vom 18. Dezember 2014 E. 3.2.1, m.w.H. [zur Verantwortlichkeit in einer 

AG]; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §18 

Rz. 396 ff. [zur mit der Aufsichtspflicht einhergehenden Eingriffspflicht]).  

Eine die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende Ver-

letzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss indessen tatsäch-

lich vorliegen. Ein Mitglied des Verwaltungsrats bzw. der Verwaltung ist 

nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne 

(vgl. BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.2). Zudem kann nicht 

jede leichte Fahrlässigkeit in den Verantwortlichkeiten eines Verwaltungs-

rats bzw. eines Mitglieds der Verwaltung automatisch mit einem namhaf-

ten Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Verlet-

zung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf es einer 

Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere, um – in Durchbrechung 

der grundsätzlichen Trennung der juristischen Person von der natürlichen 

Person, die ihr Organ ist – den Einschluss einer natürlichen Person in der 

Gruppe und die damit regelmässig einhergehende Solidarhaftung für die 

vorinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu rechtfertigen 

(vgl. BGE 135 II 356, wo die Auferlegung der Kosten zu Lasten eines Be-

schwerdeführers als unverhältnismässig bezeichnet wurde, da dieser 

zwar als Verwaltungsrat der einen Gesellschaft tätig und als solcher indi-

rekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt, sein Beitrag aber nur mittelbarer 

Natur war; BGE 136 II 43 E. 7.3.4, wonach Gesellschaften, die allenfalls 

in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tä-

tigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden 

kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden, nicht liquidiert wer-

den sollen; zur Trennung der juristischen Person von der natürlichen Per-

B-1568/2017 

Seite 22 

son, die ihr Organ ist, vgl. BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRO-

NE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, 

SZW 2010, S. 161 ff., S. 166 f.). In der Praxis wird eine schwere Pflicht-

verletzung regelmässig bejaht in Fällen, in welchen eine natürliche Per-

son bewusst eine Strohmannposition in einer Gesellschaft übernommen 

hat, die für ihn erkennbar eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausübt (vgl. 

BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6 und B-6584/2013 vom 

18. Januar 2016 E. 2.6). 

3.3.3 Aufgrund der Akten und den Vorbringen der Parteien ergibt sich mit 

Bezug auf die Rolle der Beschwerdeführer vorliegend im Wesentlichen 

was folgt:  

3.3.3.1 Die Verbindung der Beschwerdeführer zur Gruppe beschränkt 

sich vorliegend auf den Umstand, dass sie Mitglieder der Verwaltung und 

damit formelle Organe der Genossenschaft A._______ waren. Zwischen 

ihnen und den beiden anderen Gesellschaften der Gruppe (B._______ 

AG und C._______ AG) bestand – soweit ersichtlich – keine Verbindung; 

sie hielten ihrerseits keine Beteiligungen an diesen Gesellschaften und 

haben dort auch keine Schlüsselpositionen besetzt. Das Zusammenspiel 

der drei Gesellschaften fand vielmehr einzig über M._______ statt, wel-

cher von der Vorinstanz entsprechend auch als „Hauptakteur und -

nutzniesser“ dieser Gruppe bezeichnet wird (angefochtene Verfügung Rz. 

49). Demgegenüber haben die Beschwerdeführer – wie selbst die Vo-

rinstanz festhält – ihrerseits keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus 

der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen. 

Mit Bezug auf ihre Organfunktion bei der Genossenschaft A._______ ist 

zudem zu beachten, dass der Beschwerdeführer 3 seit August 2014, die 

Beschwerdeführer 1 und 2 erst seit September 2015 Mitglieder der Ver-

waltung der Genossenschaft A._______ waren, wobei die Vorinstanz 

selbst bereits ab Oktober 2015 mit der Genossenschaft A._______ in 

Kontakt stand und im Mai 2016 – auf die Überschuldungsanzeige der Be-

schwerdeführer hin – der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wur-

de. Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren bis zum Konkurs der Genos-

senschaft somit gerade einmal rund ein halbes Jahr Mitglieder der Ver-

waltung und ihre Organtätigkeit fiel auf einen Zeitraum, in welchem die 

Vorinstanz bereits Abklärungen über die Geschäftstätigkeit der Genos-

senschaft traf. 

B-1568/2017 

Seite 23 

3.3.3.2 Sodann ist aufgrund der Vorbringen der Parteien und aufgrund 

des Umstandes, dass die Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – nicht 

über einschlägige Kenntnisse im Finanzbereich, sondern vielmehr im Be-

reich der erneuerbaren Energien und im technischen Bereich verfügen, 

davon auszugehen, dass die Finanzen und damit auch das Mittelbeschaf-

fungskonzept der Genossenschaft A._______ in die Zuständigkeit von 

M._______ als Präsident fiel, während die Beschwerdeführer als weitere 

Mitglieder der Verwaltung entsprechend ihres beruflichen Hintergrundes 

hauptsächlich für (technische) Aufgaben im Bereich der erneuerbaren 

Energien zuständig waren (vgl. eingehend Beschwerde Rz. 22 ff und 

Rz. 59 ff; vorinstanzliche Akten 1A 004; vorinstanzliche Akten 1B 033; 

vorinstanzliche Akten 1B 043). Die Statuten der Genossenschaft enthal-

ten denn auch eine entsprechende Ermächtigung an die Verwaltung, die 

Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben an Verwaltungsaus-

schüsse oder an einen oder mehrere Geschäftsführer zu übertragen 

(vorinstanzliche Akten 1B 033 [Ziff. 3.2.4]; vgl. auch das Organigramm in 

Ziff. 2.1 des Organisationsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 043]; zur 

Notwendigkeit einer statutarischen Delegationsgrundlage vgl. WATTER/

PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2 und Art. 897 N 3 und Art. 898 N 2).  

Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche den Beschwerdeführern 

pauschal „Passivität“ vorwirft, weisen die Ausführungen der Beteiligten 

und die entsprechenden Hinweise in den Protokollen der Vorstandssit-

zungen sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführer während der kur-

zen Zeit, in welcher sie der Verwaltung angehörten, durchaus aktiv wa-

ren, sich einen Überblick verschafft, Nachforschungen gemacht und stu-

fenweise verschiedene Massnahmen beantragt und durchgesetzt haben. 

Insbesondere scheinen die Beschwerdeführer zu Beginn ihrer Tätigkeit 

von M._______ zuerst erfolglos Einsicht in die relevanten Geschäftsun-

terlagen verlangt zu haben (vgl. Protokolle der Vorstandssitzungen vom 

19. Oktober 2015 Ziff. 5, vom 9. November 2015 Ziff. 4 und vom 

27. Januar 2016 [Beschwerdebeilagen 22-25]; Beschwerde Rz. 62), wes-

halb davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführer erst im Rahmen 

und dank ihrer weiteren Abklärungen Einblick in die tatsächliche Ge-

schäftstätigkeit der Genossenschaft und insbesondere auch Kenntnis von 

der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den drei Gesellschaften 

erhalten haben. Sodann scheinen die Beschwerdeführer sich bei 

M._______ mehrfach über die Untersuchung der FINMA erkundigt zu ha-

ben (vgl. Beschwerde Rz. 63 sowie Beschwerdebeilagen 23-25). An der 

Vorstandssitzung vom 15. Dezember 2015 wurde ferner über die Bedeu-

tung von Art. 902 und 903 OR, die finanzielle Situation sowie über die 

B-1568/2017 

Seite 24 

Buchführung der Genossenschaft diskutiert und daraufhin beschlossen, 

dass Auftragsvergaben nicht mehr ohne Offerten und schriftliche Verträge 

vorgenommen werden dürfen. Zudem wurde beschlossen, das Geschäft 

der Genossenschaft durch eine unabhängige Institution begutachten zu 

lassen und einen Business Plan erstellen zu lassen (Beschwerde Rz. 64; 

Beschwerdebeilage 24). Im April/Mai 2016 wurden sodann Offerten von 

unabhängigen Revisionsstellen eingeholt (Beschwerde Rz. 71 ff.; Be-

schwerdebeilagen 30-34). Schliesslich kam es am 24. Mai bei einer aus-

serordentliche Vorstandssitzung zum Rücktritt von M._______ als Präsi-

dent und die Beschwerdeführer reichten am 26. Mai 2016 beim Bezirks-

gericht in (…) die Überschuldungsanzeige ein. Am 6. Juni 2016 machten 

sie zudem eine Mitteilung an die Vorinstanz (Beschwerdebeilagen 48 - 

50).  

3.3.3.3 Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beschwerdefüh-

rer das Mittelbeschaffungskonzept der Genossenschaft A._______ in ih-

rer kurzen Zeit als Mitglieder der Verwaltung tatsächlich nicht per se in 

Frage gestellt haben. Jedoch ist diesbezüglich zu beachten, dass die Be-

schwerdeführer, welche aufgrund ihres beruflichen Hintergrundes und 

soweit ersichtlich allesamt keine besonderen Kenntnisse in Finanzsachen 

haben, bei ihrem Eintritt in die Genossenschaft ein bereits seit Jahren 

praktiziertes System der Mittelbeschaffung vorgefunden haben, welches 

lange Zeit vor ihrem Eintritt in den Vorstand implementiert wurde. Es be-

stand daher – wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden – grund-

sätzlich keine Veranlassung, dieses System umgehend einer vertieften 

rechtlichen Prüfung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz kurz nach ihrem 

Eintritt in die Verwaltung selber aktiv wurde und für die Beschwerdeführer 

nach ihrem Eintritt zudem primär die Klärung der finanziellen Lage der 

Gesellschaft sowie – aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse – 

die Einleitung des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stand. Zudem ha-

ben die Beschwerdeführer nach dem Gesagten überhaupt erst im Laufe 

und aufgrund ihrer eigenen Abklärungen vollumfänglich Kenntnis von der 

tatsächlichen Geschäftstätigkeit der Genossenschaft erhalten. Die tat-

sächliche Geschäftstätigkeit wiederum ist vorliegend jedoch letztlich der 

Grund dafür, dass die Genossenschaft nicht, wie auch von den Be-

schwerdeführern angenommen, unter die Ausnahmebestimmung betref-

fend Genossenschaften fällt. Wird dabei noch berücksichtigt, dass einem 

Mitglied der Verwaltung regelmässig eine angemessene Einarbeitungs-

zeit zugestanden werden muss (vgl. BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni 

2002 E. 2.2.1; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsrats-

mitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, Ein dogmatischer Beitrag zur 

B-1568/2017 

Seite 25 

Einwendungen- und Einredenordnung unter Würdigung der «Raschein-

Praxis», SSHW 2012, S. 484 ff., Rz. 860 m.w.H.), so scheint doch zumin-

dest mit Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 fraglich, ob ihnen dies-

bezüglich überhaupt eine schuldhaft rechtswidrige Unterlassung vorge-

worfen werden kann.  

3.3.4 Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob den Beschwerdefüh-

rern als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A._______ über-

haupt eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 902 in Verbindung 

mit Art. 717 OR vorgeworfen werden kann. Denn im Rahmen einer Ge-

samtwürdigung erscheint es vorliegend zumindest als unverhältnismäs-

sig, die Beschwerdeführer unbesehen und ohne jegliche Differenzierung 

als Teil der Gruppe zu betrachten, ihnen eine schwere Verletzung von 

Aufsichtsrecht vorzuwerfen und sie damit auch solidarisch für sämtlich 

Untersuchungs- und Verfahrenskosten haften zu lassen (vgl. hierzu E. 5). 

Denn die Beschwerdeführer haben vorliegend nicht wissentlich und wil-

lentlich eine eigentliche Strohmannposition in einer klar im Finanzbereich 

tätigen Gesellschaft übernommen. Vielmehr scheinen sie sich ehrenamt-

lich und aus eher ideellen Gründen für eine Organtätigkeit in einer in der 

Öffentlichkeit für ihre operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren 

Energien bekannte Genossenschaft entschieden und engagiert zu haben. 

Während ihrer (relativ) kurzen Tätigkeit als Mitglieder der Verwaltung wa-

ren sie sodann nachweislich nicht einfach „passiv“, sondern haben viel-

mehr versucht, Klarheit in die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Situa-

tion der Genossenschaft zu bringen, und sie haben letztlich auch die ent-

sprechenden Massnahmen ergriffen. Ob diese Massnahmen mit Blick auf 

Art. 902 in Verbindung mit Art. 717 OR unter Umständen noch früher hät-

ten erfolgen müssen oder unzureichend waren, oder ob allenfalls sogar 

ein Übernahmeverschulden vorliegt, ist dabei nicht im vorliegenden Auf-

sichtsverfahren, sondern allenfalls in einem Verantwortlichkeitsprozess zu 

beantworten. Ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit als 

Gruppe und somit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht stellt das 

Verhalten der Beschwerdeführer nach dem Gesagten jedenfalls nicht dar. 

3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht fest-

gestellt hat, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihres massgeblichen 

Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig 

Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche 

Bestimmungen schwer verletzt hätten.  

B-1568/2017 

Seite 26 

Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Dispo-

sitiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung – soweit die Beschwerdeführer 

betreffend – aufzuheben.  

4.  

Da den Beschwerdeführer nach dem Vorstehenden kein massgeblicher 

Beitrag und somit auch keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vor-

geworfen werden kann, hätte die Vorinstanz ihnen gegenüber grundsätz-

lich auch keine weiteren Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern 8 und 9 

der angefochtenen Verfügung (Unterlassungsanweisung mit Strafandro-

hung im Widerhandlungsfall) anordnen dürfen (vgl. BVGer B-4354/2016 

vom 30. November 2017 E. 6.2).  

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durfte die Vorinstanz in-

des als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Genossenschaft 

A._______ den Beschwerdeführern als deren formelle Organe in Konkre-

tisierung des Gesetzes gleichfalls die bewilligungslose Ausübung einer 

Effektenhändlertätigkeit und die Werbung für eine solche untersagen bzw. 

ihnen die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. BGE 135 II 

356 E. 6.2.2; BGer 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-

Bulletin 50/2007 S. 148 ff.). Entsprechend ist die Beschwerde diesbezüg-

lich trotz der Verneinung eines massgeblichen Beitrags an der unerlaub-

ten Tätigkeit als Gruppe abzuweisen. 

5.  

Was schliesslich die Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 

16. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70 

(Dispositiv-Ziff. 12) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Disposi-

tiv-Ziff. 13) anbelangt, ist festzuhalten, dass gemäss Art. 36 Abs. 4 FIN-

MAG die Beaufsichtigten die Kosten des Untersuchungsbeauftragten tra-

gen. Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip 

(Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwen-

dung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilli-

gungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Die Vorinstanz erhebt 

zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleis-

tungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist auch hier, 

wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über 

die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Fi-

nanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-Gebühren- und Abga-

benverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122]). 

B-1568/2017 

Seite 27 

Die Kosten sind vorliegend durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an 

der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, 

deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung und deren jeweiligen Aus-

dehnung Anlass gab. Die Beschwerdeführer sind nach dem Gesagten je-

doch nicht als Mitglieder dieser Gruppe zu betrachten; ein massgeblicher 

Beitrag der Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe 

wurde vorliegend verneint. Entsprechend können ihnen auch nicht die 

aus dem Verfahren gegen die involvierten Gesellschaften und die weite-

ren an der Gruppe beteiligten natürlichen Personen entstandenen Unter-

suchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. BGE 135 II 356 

E. 6.2.2). Damit kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz den 

Beschwerdeführern vorliegend überhaupt die gesamten Untersuchungs- 

und Verfahrenskosten in solidarischer Haftung hätte auferlegen können, 

obwohl sie ihnen einzig einen massgeblichen Beitrag zur gewerbsmässi-

gen Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung gemein-

sam als Gruppe, ausdrücklich nicht jedoch einen massgeblichen Beitrag 

am gewerbsmässigen Effektenhandel gemeinsam als Gruppe vorgewor-

fen hat (vgl. E. 2). 

Die Beschwerde ist demnach auch diesbezüglich gutzuheissen und die 

Dispositiv-Ziffern 12 und 13 der angefochtenen Verfügung sind aufzuhe-

ben, soweit sie die Beschwerdeführer betreffen. 

6.  

6.1 Insgesamt obsiegen die Beschwerdeführer vorliegend im Hauptpunkt, 

weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen haben (Art. 63 Abs. 1 

VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine 

Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daher sind vorliegend keine 

Verfahrenskosten zu erheben. Der von den Beschwerdeführern geleistete 

Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 5'000.– wird ihnen nach 

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.  

6.2 Ausgangsgemäss ist den Beschwerdeführern zu Lasten der Vor-

instanz eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihnen erwach-

senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen 

(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG 

i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der 

Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien 

(Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführer liessen sich vor Bundesverwal-

tungsgericht anwaltlich vertreten, reichten aber keine detaillierte Kosten-

note ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des 

B-1568/2017 

Seite 28 

geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen 

(Art. 14 Abs. 2 VGKE).  

Angesichts des vorliegend getätigten Aufwands und der Komplexität der 

Streitsache erscheint es vorliegend angemessen, den Beschwerde-

führern zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt 

Fr. 8'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die 

Vorinstanz den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses 

Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). 

7.  

Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-

zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes 

vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).  

  

B-1568/2017 

Seite 29 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten 

wird. Die Dispositiv-Ziffern 3, 12 und 13 der Verfügung der Vorinstanz 

vom 2. Februar 2017 werden aufgehoben, soweit sie die Beschwerdefüh-

rer betreffen. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.  

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von den Beschwerde-

führern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt 

Fr. 5'000.– wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 

Urteils zurückerstattet. 

3.  

Den Beschwerdeführern wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-

schädigung von Fr. 8'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist den Be-

schwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu 

überweisen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:  

Rückerstattungsformular); 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde). 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Stephan Breitenmoser Julia Haas 

 

B-1568/2017 

Seite 30 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die 

Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-

weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 

und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen 

hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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