# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e1a8546-8aea-5fd4-bc1b-eda5f05942db
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.01.1999 12.1998.184
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-184_1999-01-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00184

  	
  Lugano

  21 gennaio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella
causa a procedura ordinaria -inc. OA.96.00684 della Pretura del distretto di
Lugano, Sez. 1- promossa con petizione 7 ottobre 1996 da

 

 

	
   

  	
  ___________
  

  rappr.
  dall'avv. __________

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

chiedente
la condanna dalla convenuta al pagamento dell'importo di fr. 66'076.50 oltre
accessori;

 

domanda
contestata da __________ la quale, vantando un credito complessivo di fr.
121'081.65, ne oppone in compensazione una parte sufficiente per estinguere il
credito dell'attore e, per il resto, formula domanda riconvenzionale;

 

in cui
il pretore, con sentenza 1. settembre 1998, ha accolto la petizione, mentre ha
respinto la domanda riconvenzionale;

 

appellanti
entrambe le parti: l'attore limitatamente al giudizio sulle ripetibili di
entrambe le pronunce e la convenuta, proponendo la riforma del giudizio di
merito nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale,
nonché di assumere prove negate dal primo giudice;

 

viste le
osservazioni delle parti a entrambi gli appelli;

esaminati gli atti
e i documenti della causa;

 

considerato

 

in fatto e in
diritto

 

 

                                   1.   La
petizione di __________, già titolare di una carrozzeria a __________ si fonda
su una polizza assicurativa a copertura del rischio professionale in caso di
malattia ("Krankentaggeld-Versicherungsvertrag Police") da lui
contratta a suo tempo presso la convenuta. L'importo oggetto della vertenza
corrisponde alle indennità giornaliere dovutegli per i seguenti periodi di
inabilità al lavoro: 100% dal 1. novembre 1992 al 2 febbraio 1993 e 50% dal 3
febbraio 1993 all'11 maggio 1994. La somma delle indennità risulta da uno
scritto 13 settembre 1994 della stessa __________ alla patrocinatrice
dell'assicurato in cui vengono elencati dapprima tutti gli importi 
riconosciuti e versatigli in seguito a malattia sofferta nel corso del 1992 e,
nel seguito, gli importi corrispondenti ai periodi menzionati, per un totale di
fr. 66'076.50. Tali prestazioni vi sono indicate come sospese ("pendent"),
con la seguente precisazione: "Diese Beträge halten wir für eine Verrechnung
mit unseren Ansprüchen aus Police __________ blockiert". In causa la
convenuta si è preoccupata esclusivamente della compensazione del credito
dell'attore, ossia "per un importo di entità almeno uguale a quella della
pretesa dell'attore, fr. 66'076.50. La frazione dell'importo corrispondente
alla contropretesa della convenuta che eccede quello appena indicato è oggetto
della riconvenzionale" (risposta, pag. 5). Di conseguenza, il primo
giudice non ha dovuto far altro che prendere atto del riconoscimento del
credito, suffragato dalla volontà della compagnia di assicurazioni di opporvi
in compensazione una parte del proprio credito complessivo. 

 

                                         In
questa sede la situazione processuale riguardo al credito dell'attore non è
mutata; dovessero venir respinte le domande ricorsuali della convenuta,
resterebbe così immutato il giudizio del primo giudice sul credito vantato da
__________.

 

                                   2.   Con
la sua risposta e riconvenzionale la società convenuta sostiene di essere
creditrice nei confronti dell'attore di un importo capitale di fr. 121'081.65 a
titolo di risarcimento per atti illeciti da lui commessi in suo danno e
concretizzatisi in ripetute infrazioni del codice penale, fatti descritti nella
sentenza 3 luglio 1996 del Tribunale cantonale di __________: rinvia pertanto
agli atti prodotti, concernenti quella procedura, mentre -per il rimanente-
richiama quell'incarto penale.

 

                                         Respingendo
l'eccezione di compensazione sollevata dalla convenuta, rispettivamente la sua
domanda riconvenzionale, il pretore ha preso atto che __________ ha fondato
l'accertamento dell'atto illecito esclusivamente sulla sentenza penale con cui
l'attore, con altri, è stato riconosciuto colpevole di diversi reati penali; ha
rilevato che in quel contesto l'attore non ha riconosciuto le pretese avanzate
dalle parti civili, che comunque queste sono state rinviate al foro civile per
quanto riguarda i danni da loro vantati e che la sentenza penale indicata non è
cresciuta in giudicato a seguito di appello introdotto in data 15 novembre
1996. Ne consegue che i fatti esposti nella sentenza penale, a prescindere
dalla loro rilevanza in questa causa, non possono essere considerati come
definitivamente accertati. Accennando a un certo numero di accordi di
liquidazione prodotti in causa, il primo giudice ne considera la rilevanza
limitatamente all'entità del danno patito dall'assicurazione, ma non altri
presupposti d'applicazione dell'art. 41 CO.  

 

                                   3.   Con
l'appello 21 settembre 1998 la convenuta, pur postulando formalmente anche la
riforma del giudizio sul merito, sostanzia unicamente le sue domande di
carattere processuale, ossia che anzitutto questa Camera ordini il richiamo dal
"Verhöramt" e dal Tribunale cantonale di __________ di tutti gli
incarti che hanno per oggetto procedure o procedimenti che concernono
rispettivamente nei quali è coinvolto l'attore, in particolare quelli che
portano i numeri seguenti: Verhöramt: Unt./ K/ P-Nr. K-2/ 93/ch; Kantonsgericht:
SG.95.02635; propone inoltre che le venga assegnato un termine di almeno
60 giorni per elencare gli atti degli incarti richiamati da acquisire al
presente incarto. Ai fini di questa domanda censura l'ordinanza 5 maggio 1998
con cui il pretore aveva respinto la prova del richiamo dell'incarto penale in
questione, sostenendo che in mancanza di indicazione degli atti ivi contenuti,
rilevanti per la presente vertenza, la prova proposta assumeva carattere
inammissibilmente indagatorio. Afferma che quella decisione l'ha privata del
fondamento probatorio principale in relazione al credito da lei vantato;
sostiene di non aver potuto rispettare il termine impartitole dal primo giudice
per indicare i documenti rilevanti, non essendole noto il contenuto preciso
degli incarti richiamati, anche a dipendenza del fatto che gli illeciti penali
commessi dall'attore in suo danno sono riferiti alle sedi proprie ma di diverse
località svizzere; rileva comunque -con scritto 30 aprile 1998- di aver
indicato al pretore tutta una serie di documenti o di fascicoli da richiamare
almeno a titolo esemplificativo. 

 

                                         Delle
osservazioni di controparte all'appello della convenuta di dirà -se necessario-
nel seguito.

 

                                   4.   Per
quanto riguarda la compensazione del credito dell'attore, la convenuta propone
l'applicazione dell'art. 120 CO secondo il quale, se due persone sono debitrici
l'una verso l'altra di somme di denaro o di altre prestazioni della stessa
specie, ciascuna di esse può compensare il proprio debito col proprio credito,
purché i due crediti siano scaduti (cpv. 1). Il debitore può opporre la
compensazione sebbene il suo credito sia contestato (cpv. 2).

 

                                         Nel
caso concreto, il credito di __________ è contestato: è pertanto necessario che
la medesima parte ne provi l'esistenza e l'esigibilità (Peter W., in Comm.
di Basilea al CO, 1992, art. 120, n. 6, 44 e 46), ciò che le incombe anche
per quanto riguarda la parte del credito oggetto della domanda riconvenzionale.
Giacché il credito della convenuta, nel suo insieme, si fonda sull'art. 41 CO,
in virtù dell'art. 8 CC per quanto riguarda l'onere della prova, essa è tenuta
a provare l'esistenza dei presupposti  d'applicazione di quella norma.

 

                                         Nella
controversia in esame balza anzitutto all'occhio che la convenuta,
contravvenendo peraltro all'art. 165 CPC, ha omesso di presentare un'articolata
esposizione dei fatti che pone a fondamento della sua domanda, rispettivamente
della sua eccezione di compensazione; essa cioè non dà una versione dei fatti,
né indica con sufficiente puntualità su quali elementi probatori fondi la
verifica del suo credito in relazione alle norme sostanziali invocate,
limitandosi a rinviare -in modo generico- a ciò che scaturisce dagli atti
prodotti, concernenti la procedura penale contro l'attore. Dagli stessi emerge
in particolare:

 

                                         che
__________ cittadino italiano, residente a __________, in data 3 luglio 1996 è
stato condannato dalla Camera penale del Tribunale cantonale di __________ alla
pena di tre anni di reclusione, non sospesi condizionalmente, poiché
riconosciuto colpevole di ripetuto furto, di istigazione al furto, di
complicità in furto, di ricettazione per mestiere, di truffa per mestiere, di
ripetuta truffa, di complicità in truffa, di ripetuta falsità in documenti, e
di altri reati minori (sentenza cit. = doc. 13, n. 1);

                                         che
quel procedimento è stato promosso non solo nei confronti dell'attore, ma di 13
accusati, tutti giudicati nella stessa occasione (cfr. separata motivazione
della sentenza penale - doc.14, punto I/1) e che la causa penale è riferita a
un numero molto alto di fattispecie analoghe (un'ottantina) in cui, di volta in
volta, gli accusati possono aver avuto ruoli diversi e quindi colpa più o meno
grave (vedi tabella riassuntiva allegata all'atto d'accusa, pag. 2 segg.
sentenza cit.);

 

                                         che
fra le parti lese compaiono una quindicina di compagnie di assicurazione, fra
le quali la qui convenuta (sentenza cit., n. 10);

 

                                         che
la __________ si è costituita parte civile (doc. 2, 3 e segg.), ma che il
giudice penale ha rinviato le parti lese a quello civile per tutte le pretese
di natura patrimoniale (sentenza cit., n. 8);

 

                                         che,
se in particolare il convenuto ha ammesso buona parte dei fatti addebitatigli
dalla pubblica accusa (doc. 14, punto I/3), gli stessi giudici di prima sede
lasciano chiaramente intendere la difficoltà sia dell'effettiva quantificazione
del danno, sia della diversa responsabilità dei coautori nelle diverse
fattispecie prese in considerazione (doc. 14, p. 57, 60). 

 

                                         Questa
situazione complessa ha certamente determinato la decisione di rinvio al
giudice civile; il Tribunale di __________ afferma al proposito che le
richieste di tale natura vengono giudicate dall'autorità penale soltanto se
sono "spruchreif", ossia liquide, concludendo che ciò non è dato in
concreto anche perché l'accusato non ha riconosciuto nessuno dei crediti
annunciati (doc. 14, punto VII). Inoltre, risulta da un atto dell'Obergericht
di __________ (versato alla corrispondenza dell'incarto) che la sentenza penale
è oggetto d'appello  da parte di __________; la decisione della prima istanza
non è pertanto cresciuta in giudicato, ciò che per il momento rende inefficace
anche l'accertamento dei fatti operata dai primi giudici.

  

                                         Comunque,
sulla base delle emergenze del processo penale appare oggettivamente
impossibile giungere a un giudizio condannatorio relativo alle pretese della
parte lesa __________. Rinunciando a sostanziare le fattispecie su cui essa
fonda le proprie pretese nei confronti dell'attore, ossia in concreto
rinunciando a formulare un allegato debitamente descrittivo dei fatti e delle
responsabilità attribuite a controparte, essa ha optato per una soluzione che
scaturisse eo ipso dagli atti del processo penale, delegando in sostanza al
giudice civile il compito di individuarvi ogni elemento del credito da lei vantato.
Orbene, a prescindere dall'irritualità di un simile modo di procedere, va
osservato che un giudizio penale -definitivo- potrebbe creare soltanto una base
d'accertamento dei fatti (né si dimentichi al proposito che simile possibilità
è data con esplicito riferimento alle sentenze condannatorie pronunciate nel
Cantone: art. 112 cpv. 1 CPC). Ciò che non può supplire alla motivazione e alla
prova di tutti i presupposti d'applicazione dell'art. 41 CO. 

  

                                   5.   Il
comportamento della convenuta non è però negligente soltanto per questa
impostazione della propria difesa. Infatti, con particolare riferimento alla
censurata ordinanza sulle prove, appare addirittura inverosimile che una
compagnia d'assicurazioni di interesse nazionale come la convenuta non abbia saputo
esporre in causa i fatti e le prove relativi alle proprie pretese,
rispettivamente che non abbia saputo indicare al pretore quali documenti
dell'incarto penale avrebbero suffragato le proprie domande nella sede civile.
Tanto più che essa stessa, ha almeno elencato (risposta, p. 3) i capitoli
dell'inchiesta penale che -nel complesso dell'attività delittuosa dell'attore-
concernevano i suoi interessi. 

 

                                         Così
facendo essa si è privata dei mezzi necessari per disporre di quel giudizio
sulle pretese civili che il giudice penale non ha potuto prendere. Ne consegue
che, mancando la prova del credito contestato, la controversa compensazione dei
crediti non può essere operata.

 

                                         Né
il credito può essere suffragato sulla base di altri elementi dell'incarto. In
particolare, il teste avv. __________, unico responsabile della pratica (cfr.
lettera alla Pretura 26 novembre 1997 del patrocinatore della convenuta), non
ha dimostrato di conoscerne le particolarità e non ha quindi fornito nessun
elemento oggettivo di rilievo. All'incarto sono stati versati alcuni fascicoli
riguardanti i riscontri assicurativi concernenti i casi per i quali la
convenuta procede; le considerazioni formulate al riguardo dall'attore, ossia
che egli mai ha riconosciuto di dovere alcunché alla controparte (replica,
punto 6), sono rimasti senza concreta contestazione (duplica, ibidem).

 

                                   6.   Per
quanto riguarda la procedura di questa sede è sintomatico della sua
impostazione processuale di non aver elementi per contestare il merito della
decisione impugnata: la convenuta infatti ha sostanziato il proprio appello
unicamente per quanto riguarda la prova del mancato richiamo di documentazione
da parte delle autorità giudiziarie di __________ Per quanto riguarda l'esito
della lite, l'appello è quindi irricevibile, poiché carente di qualsiasi
motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC). 

 

                                   7.   In
virtù dell'art. 322 lett. b CPC il giudice dell'appello può ordinare, su
istanza di parte, l'assunzione di quelle prove che vennero offerte ma che furono
rifiutate dal pretore. Si tratta di una norma a carattere eccezionale, tenuto
conto del divieto di nova in sede d'appello (Cocchi / Trezzini,
CPC, art. 322, n. 4). Per quanto riguarda il richiamo di documentazione da
pubbliche autorità (art. 215 CPC), vale la regola secondo cui esso può essere
accordato soltanto se la parte che lo chiede non abbia avuto la possibilità di
ottenere gli stessi mezzi di prova direttamente (Cocchi / Trezzini,
CPC, art. 215, n. 3). Nel caso concreto -a meno di un divieto procedurale di
cui la convenuta non si è avvalsa- essa non ha sostenuto di non poter accedere
direttamente all'incarto penale nella sua veste di parte civile: avesse agito
in tal modo, la convenuta sarebbe stata in grado, dopo aver scelto la
documentazione rilevante nelle presente vertenza, di sottoporla al pretore con
gli altri documenti prodotti in sede di risposta e di duplica, nel doveroso
rispetto del principio dell'economia processuale. Ciò conforta il giudizio
pretorile sul richiamo dell'incarto penale, rettamente assortito con l'ordine
di indicare i documenti di rilievo: ciò che si giustifica -anche dal profilo
pratico- sia tenendo conto dell'ampiezza della documentazione che costituisce
quell'incarto penale, sia potendo esigersi dalla convenuta che fosse in grado
di indicare i documenti determinanti per la fattispecie civile, dal momento che
lei stessa (o sue filiali) avevano già chiesto al giudice penale -certamente in
base a elementi concreti e a documentazione corrispondente- di dirimere le
vertenze di natura civile che la opponevano all'attore. Anche per questa parte
quindi, l'appello di __________ dev'essere respinto.

 

                                   8.   L'appello
di __________ concerne unicamente il calcolo delle ripetibili sia per l'azione
principale, sia per la domanda riconvenzionale. L'appellante propone -per la
prima- che gli vengano assegnate ripetibili in misura di fr. 4'400.- invece di
fr. 1'500.-; per la seconda domanda, postula ripetibili per fr. 9'700.- invece
di fr. 3'000.- come giudicato dal pretore. Le domande devono venir parzialmente
accolte.

 

                                         Della
domanda principale, l'appellante ammette non essere stata particolarmente
laboriosa, per cui ipotizza un calcolo dell'onorario in base alla percentuale
minima prevista dall'art. 9 TOA. Il valore della domanda, per contro,
dev'essere fissato in fr. 66'076.50, non potendo sommarvisi gli interessi
capitalizzati (cfr. 9 TOA seconda frase e art. 5 cpv. 2 CPC): la richiesta
dell'appellante può così essere accolta limitatamente a fr. 4'000.-

 

                                         Per
quanto riguarda la riconvenzionale, contrariamente all'assunto dell'appellante,
il valore è quello indicato dalla parte convenuta, ossia fr. 55'005.15, non
corrispondendo a quello dell'intero credito vantato, in parte giudicato
nell'ambito della petizione. Potendosi accogliere la proposta di applicazione
di un tasso dell'8%, tenuto cioè conto  delle particolarità della fattispecie,
la domanda può essere accolta limitatamente a fr. 4'400.-     

 

                                         In
tal senso dev'essere riformata la sentenza pretorile.

 

                                   9.   In
merito alla tassa di giustizia e alle ripetibili di questa sede, il valore di
causa determinante per l'appello di __________ è quello di fr. 121'081,65, pari
cioè all'intero credito in discussione. 

 

                                         Relativamente
all'appello di __________, la tassa di giustizia viene stabilita tenendo conto
della limitata entità degli interessi in gioco. La convenuta -che si è rimessa
al giudizio della Camera- non può essere considerata soccombente (Cocchi /
Trezzini, CPC, art. 314, n. 2): di conseguenza non può avere conseguenze
pecuniarie d'ordine processuale.   

 

 

Per tutti questi motivi,

 

richiamati per le spese gli art. 148
CPC, la LTG e la TOA

 

 

pronuncia

 

                                    I.   L'appello
21 settembre 1998 di __________, in quanto ricevibile, è respinto.

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 1'200.-, già anticipati
dall'appellante, restano a suo carico. Essa verserà a __________ la somma di
fr. 2'800.- a titolo di ripetibili d'appello.

 

                                  III.   L'appello
18 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 1. settembre 1998 del Pretore del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:

 

                                         1.     -omissis-

 

                                                 -
omissis-

 

                                                 La
tassa di giustizia in fr. 1'700.- e le spese di fr. 125.-, da anticiparsi
dall'attore, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà alla
controparte fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                         2.     -omissis-

 

                                                 La
tassa di giustizia della domanda riconvenzionale, in fr. 800.- e le spese di
fr. 235.-, da anticiparsi dall'attrice riconvenzionale, restano a suo carico,
con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 4'400.- a titolo di ripetibili.

 

                                         3.     -omissis-

        

                                 IV.   Le
spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 400.-, anticipati
dall'appellante, restano a suo carico per 1/4. Alla __________ non vengono
caricate tassa di giustizia, né ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione:    -    __________

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario