# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8fc1a5d-9c7a-538c-8c1d-48c29d8c7e58
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-03-22
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 22.03.2004 JAAC 68.88
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-68-88--_2004-03-22.pdf

## Full Text

JAAC 68.88

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. März

2004 in Sachen M., Inhaber der Einzelfirma K. [BRK
2004-003]

Marché public en procédure sélective. Concours de projets (concours
de projets proprement dit). Appel d’offres. Limitation du nombre
des soumissionnaires autorisés à soumettre une offre. Critères de
qualification. Préqualification. Appréciation.

Art. 1 al. 1 et 2, art. 9 et art. 15 al. 4 LMP. Art. 42 al. 1 let. b OMP.

- Le bien-fondé d’une limitation du nombre de participants s’apprécie en
fonction de la complexité et de la valeur du marché à attribuer. Dans le
cadre d’une procédure de pré-qualification prévoyant l’indemnisation
des soumissionnaires choisis pour leur offre respectivement leur projet,
il ne serait plus possible de calculer les coûts sans une limitation du
nombre de participants (consid. 3).

- Dans les concours de projets également, la qualification des
soumissionnaires doit être évaluée de manière individuelle pour chaque
candidat. A cet égard, il y a lieu de respecter les règles découlant des
principes d’égalité et de transparence. Le raisonnement qui a mené
à la prise de décision doit pouvoir être suivi par un tiers. Un pur
tirage au sort viole les principes de non-discrimination, d’égalité et de
transparence (consid. 4/4a).

- Lorsqu’il s’agit de formuler les critères de qualification et les
conditions du concours, l’adjudicateur dispose d’un pouvoir
d’appréciation encore plus large que dans le cadre des marchés publics
ordinaires. La Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics, qui n’est pas compétente pour vérifier l’opportunité des
décisions rendues dans le domaine des marchés publics, n’intervient
pas dans cette appréciation (consid. 4b).

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Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Planungswettbewerb
(Projektwettbewerb). Ausschreibung. Beschränkung der Zahl der
Anbieter, die ein Angebot einreichen dürfen. Eignungskriterien.
Präqualifikation. Ermessen.

Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 9 und Art. 15 Abs. 4 BoeB. Art. 42 Abs. 1 Bst. b
VoeB.

- Ob sich eine Beschränkung der Teilnehmerzahl rechtfertigt, ist nach
der Komplexität der durchzuführenden Beschaffung und demWert des
zu vergebenden Auftrags zu beurteilen. Bei Präqualifikationsverfahren
mit Entschädigung der ausgewählten Anbieter für ihre Offerten bzw.
Projekte, wären die Kosten ohne zahlenmässige Beschränkung der
Teilnehmer kaummehr kalkulierbar (E. 3).

- Auch bei Planungswettbewerben muss die Eignung der Anbieter
in einer individuellen Art und Weise für jeden Bewerber einzeln
geprüft werden. Dabei sind die sich aus dem Gleichheits- und dem
Transparenzprinzip ergebenden Regeln zu respektieren. Der Entscheid
muss von einem Dritten nachvollziehbar sein. Ein reiner Losentscheid
verletzt den Nichtdiskriminierungs-, den Gleichheits- und den
Transparenzgrundsatz (E. 4/4a).

- Bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien
steht einem Auftraggeber ein Ermessensspielraum zu, der als noch
weitergehend bezeichnet wird als bei ordentlichen Beschaffungen.
In dieses Ermessen greift die Eidgenössische Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen, welcher keine Überprüfung der
Angemessenheit von vergaberechtlichen Verfügungen zusteht, nicht ein
(E. 4b).

Acquisto pubblico nella procedura selettiva. Concorso di progetti
(progettazione propriamente detta). Messa a concorso. Limitazione
del numero di offerenti che possono presentare un’offerta. Criteri di
idoneità. Prequalifica. Apprezzamento.

Art. 1 cpv. 1 e 2, art. 9 e art. 15 cpv. 4 LAPub. Art. 42 cpv. 1 lett. b OAPub.

- Per determinare se la limitazione del numero di partecipanti è
giustificata, è rilevante la complessità dell’acquisto da effettuare e il
valore del mandato da attribuire. Nel caso di procedura di prequalifica
degli offerenti scelti per le loro offerte rispettivamente i loro progetti, i
costi non sarebbero praticamente più calcolabili senza una limitazione
numerica dei partecipanti (consid. 3).

- Anche per concorsi di progettazione, l’idoneità degli offerenti
deve essere esaminata in modo individuale per ogni concorrente.
Questo comporta il rispetto delle regole derivanti dal principio
della trasparenza e della parità di trattamento. La decisione deve

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essere comprensibile per una terza persona. Una decisione basata
semplicemente sul sorteggio viola i principi della non-discriminazione,
della parità di trattamento e della trasparenza (consid. 4/4a).

- Nella formulazione dei criteri di idoneità e del concorso, il mandante
ha una libertà di apprezzamento ancora più ampia rispetto a quella
riconosciuta per gli acquisti ordinari. La Commissione federale di
ricorso in materia di acquisti pubblici non limita questa libertà di
apprezzamento, poiché tale Commissione non ha la competenza di
esaminare la proporzionalità di decisioni nell’ambito del diritto degli
acquisti pubblici (consid. 4b).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. E. schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 29. Januar
2004 einen Architektur/Generalplanungs-Projektwettbewerb im selektiven
Verfahren mit Präqualifikation und darauf gestützter Beschränkung auf
sieben Bewerber aus. Die Wettbewerbsaufgabe besteht in der Erarbeitung
(als Generalplaner) eines Projektvorschlags für ein Trainingszentrummit
Dreifachturnhalle auf dem Areal der E. H. für die Lehre und Forschung des
Instituts für Bewegungs- und Sportwissenschaften und den akademischen
Sportbetrieb. Als Auswahlkriterein wurden in Ziff. 5b der Ausschreibung
aufgeführt:

a. Referenzen (50%)

- 1 Referenzprojekt im Sportbereich

- Allgemeine Projekte oder Wettbewerbserfolge

b. Qualifikation Schlüsselpersonen (18%)

- Projektleiter

- Stellvertreter Projektleiter

c. Spezialkompetenzen (16%)

- Kostenkompetenz

- Erfahrung in interdisziplinären Planungs-/Bauprozessen

- Innovationsfähigkeit in Gebäudetechnik

d. Leistungsfähigkeit (16%)

- personell

- finanziell

- technisch

B. Gegen diese Ausschreibung führt M., Inhaber der Einzelfirma K.,
(Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 7. Februar 2004 (Postaufgabe: 9. Februar
2004) Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission). Er beantragt, dass
erstens die Notwendigkeit einer zahlenmässigen Begrenzung der Teilnehmer

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geprüft werde. Zweitens, falls diese erwiesen ist, die Teilnehmerauswahl
durch eine neutrale Prüfungsstelle, ohne Jury, unter Aufsicht eines Notars,
in zwei anonymen Losverfahren (Nachwuchs- und ältere Büros), mit
unmittelbarer objektiver Eignungsprüfung der finanziellen, wirtschaftlichen
und technischen Leistungsfähigkeit durchgeführt werde. Drittens, dass
allfällige Verfahrenskosten von der Auftraggeberin übernommen werden.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2004 verfügte der Präsident der BRK
superprovisorisch, dass der Teilnahmeentscheid bis zum Entscheid der
Rekurskommission über die vorliegende Beschwerde auszusetzen sei.

C. E. lässt mit Eingabe vom 20. Februar 2004 beantragen, die Beschwerde sei
abzuweisen und es sei ihr keine aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. diese
sei zu entziehen.

Aus den Erwägungen:

1.a. Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff. des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB,
SR 172.056.1), unter denen die Rechtsschutzbestimmungen dieses
Gesetzes Anwendung finden (zuständige Bundesstelle, Art und Umfang
des Auftrages bzw. Auftragswert), sind hier unbestrittenermassen
erfüllt. E. als Auftraggeberin untersteht gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. c BoeB
diesem Gesetz. Bei Projektwettbewerben besteht der massgebende
Wert aus der gesamten Preissumme und dem geschätzten Wert der im
Wettbewerbsprogramm definierten weiteren planerischen Leistung (Art. 44
Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VoeB], SR 172.056.11; vgl. auch Beat Messerli, Der
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht,
Bern 2004, S. 76, N. 3 zu Art. 44 VoeB). Aus Ziff. 10 und 11 der vorliegend in
Frage stehenden Ausschreibung ergibt sich, dass eine Gesamtpreissumme
von Fr. 100’000.- zur Verfügung steht und jeder Teilnehmer an der zweiten
Phase des Projektwettbewerbs für ein vollständig eingereichtes Projekt eine
fixe Nebenkostenentschädigung von Fr. 5’000.- erhält. Zusammen mit der in
Ziff. 12 in Aussicht gestellten Beauftragung mit weiteren Planungsschritten
dürfte der für Dienstleistungsaufträge massgebliche Schwellenwert von
Fr. 248’950.- (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BoeB und AS 2003 4257) ohne weiteres
überschritten sein, zumal das Kostendach der Investitionen für den Neubau
der Hochschulsportanlage auf Fr. 17 Mio. veranschlagt wird (vgl. Ziff. 1.8
des Programms für das Präqualifikationsverfahren vom 30. Januar 2004).
Beim vorliegenden Projektwettbewerb handelt es sich sodann um eine
Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB in Verbindung mit
Anhang I Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422) bzw.
Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB, wo unter der CPC-Referenz-Nummer 867
Architektur-Dienstleistungen namentlich aufgeführt sind.

b. Die Ausschreibung des Auftrags wird in Art. 29 Bst. b BoeB ausdrücklich
als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung erwähnt.
Beschwerdeinstanz ist die BRK, welche endgültig entscheidet (vgl. Art. 27
Abs. 1 und Art. 36 BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR

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173.110). In Übereinstimmung dazu hat auch E. in der Rechtsmittelbelehrung
der angefochtenen Ausschreibung auf den Beschwerdeweg an die BRK
hingewiesen. Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB
gegeben ist, ist die Rekurskommission für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.

c. Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes
bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 71a Abs. 2 VwVG).

d. Der Beschwerdeführer ist als Inhaber eines Architekturbüros und
potentieller Teilnehmer am vorliegenden Wettbewerb im Sinne von Art. 48
Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert. Auf seine binnen der Frist von Art. 30
BoeB eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

Mit der Beschwerde an die BRK kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49
Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Der
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 49 Bst. c VwVG steht
dagegen nicht offen (Art. 31 BoeB).

2. Der Gesetzgeber des Bundes hat in Art. 13 Abs. 3 BoeB die Regelung
des Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den Bundesrat
delegiert. Dieser hat von der Kompetenzdelegation im 4. Kapitel der VoeB
(Art. 40 bis 57) Gebrauch gemacht und in Art. 40 bis 57 VoeB detaillierte
Regelungen geschaffen für den Fall, dass eine Auftraggeberin noch über
keine definitiven Vorstellungen über die Möglichkeiten zur Planung oder
Realisierung eines bestimmten Projekts verfügt. Gemäss Art. 42 Abs. 1 VoeB
können Planungswettbewerbe durchgeführt werden zur Erarbeitung von
Lösungsvorschlägen, und zwar nach Bst. b so genannte Projektwettbewerbe
zu klar umschriebenen Aufgaben und zur Ermittlung von geeigneten
Vertragspartnern, welche diese Lösungen teilweise oder ganz realisieren.
Sie sind im offenen oder selektiven Verfahren auszuschreiben, sofern ihr
Wert - wie vorliegend (vgl. oben E. 1a) - den massgebenden Schwellenwert
erreicht (Art. 43 Abs. 1 VoeB). Zwischen dem offenen und dem selektiven
Vergabeverfahren hat die Vergabebehörde im Anwendungsbereich des BoeB
die freie Wahl (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, Rz. 130 mit Hinweisen).

Für Planungswettbewerbe, die im selektiven Verfahren durchgeführt werden,
kann in der Ausschreibung vorgesehen werden, dass unter den Anbietern,
die zur Wettbewerbseingabe eingeladen werden, ein bestimmter Anteil
von Nachwuchsfachleuten sein muss (Art. 47 VoeB). In der angefochtenen
Ausschreibung wurde in Ziff. 5c gestützt auf diese Bestimmung festgehalten,
das Preisgericht könne zwei Teams im Sinne der Nachwuchsförderung
bestimmen.

3. Der Beschwerdeführer beantragt vorweg, es sei die Notwendigkeit einer
zahlenmässigen Begrenzung der Teilnehmer nach Art. X Ziff. 1 ÜoeB zu
überprüfen.

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Die Vergabebehörde gab in Ziff. 3 der Ausschreibung eine Beschränkung
auf sieben Teilnehmer (für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens)
bekannt. Nach Art. 15 Abs. 4 BoeB kann die Auftraggeberin die Zahl der zur
Angebotsabgabe Einzuladenden beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe
nicht effizient abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer
Wettbewerb gewährleistet sein; die Zahl der Eingeladenen darf, sofern
sich genügend geeignete Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein
(Art. 12 Abs. 1 VoeB). Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Anzahl
der Anbieter verletzt Art. X Ziff. 1 ÜoeB (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 131). Die
Beschränkung der Teilnehmerzahl zielt in erster Linie darauf ab, den bei der
auftraggebenden Amtsstelle anfallenden Aufwand für die Abwicklung des
Vergabeverfahrens in einem tragbaren Rahmen zu halten. Beim Entscheid
darüber, ob sich eine Beschränkung der Teilnehmerzahl rechtfertigt,
sind einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung,
andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichtigen.
Ein Präqualifikationsverfahren, bei welchem wie hier die ausgewählten
Anbieter für ihre Offerten bzw. ihre Projekte entschädigt werden, ist ohnehin
regelmässig mit der zahlenmässigen Beschränkung der Teilnehmer verbunden.
Andernfalls wären die Kosten des Vergabeverfahrens kaum mehr kalkulierbar
(vgl. Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 13. April 2000 [VB.
1999.00385] E. 3c/aa am Ende; vgl. auch Messerli, a.a.O., S. 39). Nach diesen
Grundsätzen erweisen sich vorliegend die Voraussetzungen zur Beschränkung
der Teilnehmerzahl als erfüllt, zumal E. in ihrer Vernehmlassung ausführt,
bis zum 20. Februar 2004 hätten bereits über 130 Interessierte die Unterlagen
angefordert.

4. Im Anwendungsbereich des BoeB muss gemäss Rechtsprechung der
BRK auch bei Planungswettbewerben die Eignung der Anbieter in einer
individuellen Art und Weise für jeden Bewerber einzeln und namentlich
in Respektierung der sich aus dem Gleichheits- und dem Transparenzprinzip
ergebenden Regeln im Lichte der im konkreten Fall anwendbaren
Eignungskriterien geprüft werden. Dies gilt auch dann, wenn eine Jury
eingesetzt worden ist. Insbesondere muss auch der Entscheid einer Jury im
Nachhinein von Dritten, etwa der Beschwerdeinstanz, nachvollziehbar sein.
Den reinen Losentscheid lehnt die BRK als Grundlage für die Selektion der
Anbieter als Verletzung des Nichtdiskriminierungs-, des Gleichheits- und des
Transparenzgrundsatzes ab (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 489 mit Hinweisen).

a. Damit ist dem Antrag des Beschwerdeführers, die Teilnehmerauswahl
sei durch eine neutrale Prüfungsstelle, ohne Jury, unter Aufsicht eines
Notars, in zwei anonymen Losverfahren (Nachwuchs- und ältere Büros), mit
unmittelbarer objektiver Eignungsprüfung der finanziellen, wirtschaftlichen
und technischen Leistungsfähigkeit durchzuführen, von vornherein der
Boden entzogen. Das von der Auftraggeberin gewählte Verfahren ist
bundesrechtskonform, so dass der Beschwerdeführer nicht verlangen kann, es
durch ein Vorgehen zu ersetzen, das ihm offenbar besser passen würde.

b. In der Begründung seiner Beschwerdeschrift rügt der Beschwerdeführer
weiter, die in Ziff. 5b der Ausschreibung aufgeführten Auswahlkriterien,
vor allem das Kriterium a mit einem Gewicht von 50%, seien absichtlich
diskriminierend und unverbindlich/offen formuliert. Somit schaffe sich
die Auftraggeberin bereits in der ersten nicht anonymen Phase den nötigen

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Freiraum für unkontrollierbare Ermessens-, alias Gefälligkeits-Qualifikationen.
Der Auftraggeberin wird auch ein Verstoss gegen Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB
sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorgeworfen.

Der Auftraggeberin steht bei der Formulierung der Eignungs- und
Wettbewerbskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser wird
gar als noch weitergehend bezeichnet als bei ordentlichen Beschaffungen
(Messerli, a.a.O., S. 45 mit Hinweis). In dieses Ermessen greift die BRK,
der keine Überprüfung der Angemessenheit von vergaberechtlichen
Verfügungen zusteht (vgl. oben E. 1e), nicht ein. Bei Planungswettbewerben
umfassen die Eignungskriterien gemäss Ziff. 9 des Anhanges 3 zur VoeB
auch objektspezifische Nachweise, insbesondere hinsichtlich Ausbildung,
Leistungsfähigkeit und Praxis. Dies führt dazu, dass die Auftraggeberin auch
die Angabe von Referenzobjekten verlangen darf.

Inwiefern die Auftraggeberin durch die Art und Weise, wie sie vorliegend
die Auswahlkriterien festgelegt hat, Bundesrecht verletzen sollte, ist nicht
ersichtlich. Die Begründung der Beschwerde erschöpft sich denn auch
weitgehend in einer appellatorischen Kritik amWettbewerbsverfahren
mit Präqualifikation. Die Auftraggeberin hat durchwegs zulässige
Eignungskriterien gewählt und bereits in der Ausschreibung die jeweilige
prozentuale Gewichtung bekannt gegeben. Die von der Auftraggeberin für
den geplanten Wettbewerb festgehaltenen Auswahlkriterien sind weder
diskriminierend noch unverbindlich. Auch die Gewichtung des Kriteriums
betreffend Referenzen mit 50% liegt in dem der Auftraggeberin bei der
Festlegung der Eignungskriterien zustehenden Ermessensbereich. Die
unterschiedliche Behandlung von Nachwuchsfachleuten schliesslich ist
vorliegend zulässig (vgl. oben E. 2 am Ende).

5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
daher abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und
fällt die am 10. Februar 2004 superprovisorisch verfügte Massnahme dahin.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als
unterliegende Partei die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruch- und
Schreibgebühren, zu tragen. Die Beschwerdeinstanz verrechnet im
Dispositiv den Kostenvorschuss mit den Verfahrenskosten und erstattet
einen allfälligen Überschuss zurück (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. und
insbesondere Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [VwKV], SR 172.041.0).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, auch nicht an die durch
einen praktizierenden Anwalt vertretene E. (vgl. Art. 8 Abs. 5 VwKV und
Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 724).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.88 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 22. März 2004 in Sachen M., Inhaber der Einzelfirma K. [BRK

2004-003]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. März 2004 in Sachen M., Inhaber der Einzelfirma K. [BRK 2004-003]