# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** afceba3f-b365-591e-bbc6-1c47d150f68e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-31
**Language:** de
**Title:** Tätigkeiten auf Abruf sind als Überbrückungstätigkeiten zu qualifizieren und können daher nicht als massgebende letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV betrachtet werden.
**Docket/Reference:** AL.2014.00154
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00154.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00154
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Vogel
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
31. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
Y.___
Badenerstrasse
141, 8004 Zürich
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1969, bezog in einer Rahmenfrist für den
Leistungs
be
zug
ab dem
1.
Februar 2012 Arbeitslosenentschädigung.
V
om
18
.
April bis zum 3
1.
Dezember 2012
war
die Versicherte in einem 100%-Pen
sum
als Betriebs
leiterin bei
der Firma Z.___
angestellt
(
Urk.
8 S.
66-67).
Ab März 2013
arbeitete
sie
teilzeitlich al
s Serviceangestellte auf Abruf
bei
der Firma Z.___
und
ab April 2013
zudem in der glei
chen Funktion und ebenfalls auf Abruf
beim
Restaurant
A.___
(
Urk.
8 S. 62 und
Urk.
8 S. 68).
Die Einkünfte, die sie damit erzielte, wurden ihr als
Zwischenverdienst
e
angerechnet
.
In der Folge
beantragte die Versicherte
Arbeitslosentschädigung für
eine
weitere R
ahmenfrist ab dem 1.
Februar 2014 (
Urk.
8 S. 48,
Urk.
1 S. 2 und
Urk.
2 S. 1
).
Mit Kassenverfügung vom 1
8.
März 2014
verneinte die
Unia
Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschäd
igung ab dem
3.
Februar 2014 mit der Begründung, dass kein
anrechenbarer Arbei
t
s- und Verdienstausfall bestehe
(
Urk.
8 S. 41
-43
).
Die dagegen von der Versicherten
am 2
4.
Mä
rz 2014 (
Urk.
8 S. 25) bzw.
1
2.
Mai 2014 (
Urk.
8 S.
14-
17)
erhobene Einsprache wies
die
Unia
Arbeitslosenkasse
mit Entscheid vom 30.
Juni 2014 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen
erhob die Versicherte
am 1.
September 2014 Beschwerde und bean
tragte, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid aufzuheben und
es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten
,
per
1.
Februar 2014
eine
neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen und
ihr
die
zustehenden Leistungen auszu
richten (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
2.
September 2014 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7), wa
s der Beschwer
deführerin am 17.
September 2014 angezeigt wurde
(
Urk.
10)
.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 1
lit
. a
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
lo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
ist eine der Voraus
setzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, dass die ver
sicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt
gemäss
Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine
Vollzeit
beschäftigung
sucht. Als teilweise arbeitslos gilt
gemäss
Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäf
tigung
sucht (
lit
. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilz
eitbeschäftigung sucht (
lit
. b).
1.2
Als weitere Anspruchsvoraussetzung muss die versicherte Person
gemäss
Art. 8 Abs. 1
lit
. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Ver
dienst
ausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Für die Bestimmung des
Ausmasses
des Arbeitsausfalls ist der Beschäftigungsumfang vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit dem Beschäftigungsumfang zu vergleichen, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (vgl. BGE 125 V 51 E. 6c/
aa
).
Nach der Rechtspre
chung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten
(
BGE 107 V 59 E. 1
)
.
1.3
Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten
Beschäfti
gungsumfang
, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach
Art.
11
Abs.
1 AVIG erleidet. Dies
deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Norm
alarbeitszeit vereinbart war.
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeit
szeit als normal zu betrachten
(
Urteil
des Bun
desgerichts 8C_625/2
013 vom 2
3.
Januar 2014 E. 2.2;
Thomas Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,
2.
Aufl. 2007, S. 2224
Rz
. 151
).
Gemäss
Rz
.
B97 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft (
seco
) über die Arbeitslosenentschädigung
(AVIG-Praxis ALE, gültig ab
1.
Januar 2015)
dürfen, damit
bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankung
en in den einzelnen Monaten
im
Beobachtungszeitraum von zwölf
Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei
einem Beobachtungszeitraum von sechs
Monaten beträgt die höchstens zulässig
e Beschäftigungsschwankung 10 %.
1.4
Gemäss
konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu
überbrücken, eingegangen wurde, um ei
ne notgedrungene Zwischenlösung. Dies ergibt
s
ich auch aus der Tatsache
, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eine
s
Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie
gemäss
der ihr obliegenden Schadenminderungspfli
cht (
Art.
17 AVIG) gehalten ist.
Deshalb hielt das
Bundesgericht
fest,
dass
die Annahme eines Arbe
itsverhältnisses auf Abruf
diesfalls
als Überbrückungstätigkeit zu werten
und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als
massgebendes
letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art.
4
Abs.
1
der Ver
ordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
zu betrachten
ist
(
BGE 139 V 259 E. 5.1, mit Hinweisen
).
Dort, wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrü
ckung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen wer
den, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgericht
s 8C_46/2014 vom 2
4.
April 2014
E. 2.2). Von diesem Zeit
punkt an ist für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls die
Abrufstä
tigkeit
massgebend
, und der Arbeitsausfall ist nach den besonderen Kriterie
n der Rechtsprechung hierzu
zu bestimmen.
AVIG-
Praxis ALE
Rz
.
B97
b
ist dazu
zu entnehmen, dass
sich
w
eder im A
VIG noch in der AVIV
eine Antwort auf die Frage finden
lässt
, wie lange ein Arbeitsverhältnis auf Abruf bestanden haben darf, ohne dass der Anspruch
infolge fehlendem anrechenbaren
Arbeitsausfall verneint werden muss. Aus diesem Grund lässt sich keine Zahl festlegen, die absolut für alle derartig gelagerten Fälle gilt. Am Grundsatz ist festzuhalten, dass ein Arbeitsverhältnis
auf Abruf, das zur Schadenminde
rung aufgenommen wurde, sich vorerst nicht anspruchs
ausschliessend auswirkt. Je län
ger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren. Indiz für eine nun als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass
die versicherte Person während der Zeit, in der sie
nicht zur Ar
beit aufgefordert wird, keinen anre
chenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet.
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab
dem
1.
Februar 2014
.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid damit,
dass
die Beschwerdeführerin seit Beginn der Rahmenfri
st für den Leistungsbezug am 1.
Februar 2012 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf beim
Restaurant A.___
und seit dem
1.
März 2013 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf mit
der Firma Z.___
stehe. Die
zulässige Beschäftigungsschwankung
von 10
% in den letzten sechs Monaten
(August 2013 bis Januar 2014)
sei dabei
in sämtlichen Monaten
ausser
im November 2013 überschritten word
en
. Die zulässige Beschäftigungsschwankung von 20
%
i
n den letzten zwölf Monaten
(Zeitraum von Februar 2013 bis Januar 2014)
sei
in den Monaten August 2013, Oktober
2013, November 2013 und Januar 2014 überschritten worden.
Sodann übe d
ie
Beschwerdeführerin
diese Tätigkeiten
bereits seit über einem Jahr
aus, weshalb
gemäss
AVIG-Praxis ALE davon ausgegangen werden
müsse
, dass diese Arbeitssituation für
sie
zur Normalität geworden und dass der Gedanke der Schadenminderung verloren gegangen
sei. Infolgedessen erleide die Beschwer
deführerin
während der Zeit, in der sie nicht
zur Arbeit aufgefordert werde,
keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr
. Ein Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
a
b dem
1.
Februar 2014
sei
daher zu verneinen
(Urk.
2
).
2.3
Die Beschwerdeführerin machte
demgegenüber
geltend, dass es sich bei den beiden von ihr ausgeübten Tätigkeiten auf Abruf
beim
Restaurant A.___
und bei
der Firma Z.___
, die sie seit weniger als einem Jahr ausübe,
um Zwischenverdiensttätigkeiten handle, die sie nicht freiwillig, sondern
notge
drungenermassen
zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit aufgenommen habe.
Diese Tätigkeiten
dürften
nicht als
massgebende
letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 AVIV betrachtet werden. Die Frage des Bestehens eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles stelle sich somit gar nicht. Da sie sämtliche Voraussetzungen von
Art.
8
Abs.
1
AVIG erfülle, habe sie
ab dem
1.
Februar 2014
Anspruch auf eine neue Rahmenfrist für
den Leistungsbezug (
Urk.
1
).
3.
3.1
Vorab ist festzuhalten, dass es sich sowohl bei der Tätigkeit der Beschwerde
führerin bei
der Firma Z.___
als auch bei der
en
Tätigkeit beim
Restaurant A.___
, die sie
ausweislich der Akten
seit
März bzw. April 2013
mehr oder weniger ununterbrochen
ausübte,
unbestrittenermassen
um
A
rbeit
s
verhältnisse
auf Abruf ohne im Voraus bestimmte Arbeitszeiten handelt
e
(vgl.
etwa
Urk.
8 S. 95
-96
und
Urk.
8 S. 97
-98
).
Diese Tätigkeiten fallen
daher unter die in E. 1.3-4
erwähnte bundesgerichtliche
Rechtsprechung
betreffend
Arbeit
auf Abruf. Im Weiteren steht
auch
fest und ist unbestritten, dass
die
Beschäfti
gungsschwankungen
bei diesen
beiden Tätigkeiten
in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den durchschnittlich pro Monat
geleisteten Arbeits
stunden
im Beobachtungszeitraum von zwölf
Monaten
mehr als 20
%
bzw. i
m
Beobach
tungszeitraum
von sechs
Monaten
mehr als 10
%
ausgemacht haben
(vgl. E.
1.3
, E. 2.2
-
3
und
Urk.
8 S. 68
)
.
N
ormalarbeitszeit
en lassen
sich
vor
liegend dem
nach
nicht ermitteln, weshalb grundsätzlich auch kein anrechen
barer Arbeits- und Verdienstausfall
gegeben ist.
3.2
Str
eitig und zu prüfen ist
nun
,
ob
die
se
Tätigkeiten
auf Abruf
bei
der Firma Z.___
und beim
Restaurant A.___
aber
überhaupt
als
mass
gebende
letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 AVIV betrachtet werden können.
Dabei
stellt sich die Frage, ob die
betreffenden
Arbeitsverhält
nisse
im Zeitpunkt der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen
(vgl.
Art.
8
Abs.
1 AVIG)
für eine Folgerahmenfrist
für den Leistungsbezug
ab dem
1.
Februar 2014
als
sogenannte
Überbrückungstätigkeiten zu qualifizieren
sind oder ob die
Arbeitssituation
für
die Beschwerdeführerin
damals bereits
zur Nor
ma
lität wurde
und der Gedanke der Schadenminderung
deshal
b verloren ging (vgl. E. 1.4
).
Aus den Akten geht hervor
, dass
die
Beschwerdeführerin
am 1
8.
April 2012
bei
der Firma Z.___
eine Vollzeitstelle als B
etriebsleiterin antrat. Per 31.
Dezember 201
2
kündigte die Arbeitgeberin
der Beschwerdeführerin
diese Stelle
mit der Begründung, dass im Restaurant
B.___
aus betriebswirtschaftli
chen Gründen
eine
strukt
urelle
Reorganisation
vorgenommen werden müsse
(
Urk.
8 S. 49 und
Urk.
8 S. 66-67).
Die Beschwerdeführerin hat die
Vollzeits
telle
bei
der Firma Z.___
damit nicht freiwillig verlassen.
Am 2
4.
Januar 2013 meldete sich die Versicherte (erneut) beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung
und stellte sich zu 100
%
zur Verfügung
(
Urk.
8 S. 63). In der Folge
war sie
– wie bereits erwähnt -
ab März
bzw.
ab
April 2013 teilzeitlich als Serviceangestellte
auf Abruf
bei
der Firma Z.___
und bei
m
Restaurant A.___
t
ätig
, wobei sich ihr
monatliches Pensum
in der Regel
insgesamt
auf
weniger als 100
%
belief (vgl.
Urk.
8 S. 68).
Am 2
4.
März 2014 kündigte die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis auf Abruf bei
der Firma Z.___
per 3
1.
Mai 2014 und begründete dies damit, dass sie auf der Suche nach einer 100%-Stelle sei (
Urk.
8 S. 13).
Seit dem 2
1.
Juli 2014 ist
sie
nun offenbar
in
einem 100%-Pen
sum bei der Stiftung
C.___
tätig (vgl.
Urk.
1 S. 6).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
die Tätigkeiten
auf Abruf be
i
der Firma Z.___
und beim
Restaurant A.___
notgedrungenermassen
annahm,
um die Arbeitslosigkeit wenigstens teil
weise zu überbrücken.
Im Zeitpunkt
des
allfälligen
Beginns der
Folge
rahmen
frist
für den Leistungsbezug
am
1.
Februar 2014 ü
bte sie diese Tätigkeiten
seit zehn bzw. elf Monaten
mehr oder weniger ununterbrochen
aus. Es handelte sich damals
somit
nicht um
länger als ein Jahr andau
ernde
T
ätigkeiten auf Abruf,
was
– dies ergibt der
Umkehrschluss aus den
Dar
legungen
in
AVIG-Pra
xis ALE
Rz
.
B97
b
(vgl. E. 1.
4
) – darauf hindeutet, dass diese
Arbeitssituation für die Beschwerdeführeri
n
noch nicht zur Normalität
geworden war
.
Für den Überbrückungscharakter der Tätigkeiten bei
der Firma Z.___
und beim
Restaurant A.___
spricht sodann
auch, dass sich die
Beschwerdeführer
in der Arbeitsvermittlung am
2
4.
Januar 2013
zu 100
%
zur Verfügung
gestellt hatte
und sie auch be
reit war, ihre Tätigkeit bei
der Firma Z.___
, mit der sie im Übrigen deutlich mehr verdiente als mit der
Arbeit
beim
Restaurant A.___
(
vgl.
Urk.
8 S. 68), mit Schreiben vom 24.
März 2014 zu kündigen,
da sie eine
anderweitige Stelle
in einem 100%
Pensum suchte
.
Mit der Aufnahme der fraglichen Tätigkeit
en auf Abruf hat die Beschwerdeführerin
demnach
nur d
as getan, wozu sie
nach
der ihr
obliegenden Schadenm
inderungspflicht gehalten war.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass
sie
–
gemäss
den Angaben der Beschwerdegegnerin (
Urk.
2 S. 1 und
Urk.
7) – anscheinend
bereits vor Antritt der Vollzeitstelle bei
der Firma Z.___
per 1
8.
April 2012
eine Zeitlang
auf Abruf beim
Restaurant A.___
tätig war.
3.3
Es ist daher festzuhalten, dass die Arbeitsverhältnisse auf Abruf bei
der Firma Z.___
und beim
Restaurant A.___
als
Überbrückungs
tätig
keiten
zu qualifizieren sind,
die nicht
als
massgebende
letzte Arbeitsver
hältnisse im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 AVIV betrachtet werden können.
Der
angefochtene Einspracheentscheid
ist
deshalb
a
ufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit sie den Arbeitsausfall aufgrund des früheren fe
sten Arbeitspensums festlege,
die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen
prüfe
und
danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Februar 2014 neu verfüge.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Die Entschädigung ist in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
in Verbindung mit Art. 61
lit
. g
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversi
cherungsrechts
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache und der Schwier
igkeit des Prozesses auf Fr. 1‘300.-- (inkl.
Barausla
gen
und
MWSt
) festzulegen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gut
geheissen
, dass der
angefochtene
Einsprache
ent
scheid vom 3
0.
Juni 2014
aufgehoben und die Sache
an die
Unia
Arbeitslosenkasse
zurückgewiesen
wird
,
damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre
und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin
auf
Arbeitslosenentschädi
gung
ab dem
1.
Fe
bruar
2014 neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine
Prozessent
schä
digung
von
Fr.
1‘300
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl