# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 581e29ef-a038-524a-bc56-abefd1bf9324
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1989-01-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 18.01.1989 ZZ.1989.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1989-15_1989-01-18.html

## Full Text

SOG 1989 Nr. 15

 

 

Art. 141 Abs. 1 StGB - Wer eine Forderung
unterschlägt, ist nach Art. 141 Abs. 1 StGB strafbar.

 

 

Dem Beschuldigten B. wurde von der A. AG irrtümlicherweise
der für die B. SA bestimmte Betrag von Fr. 223'000.-- auf sein Postcheckkonto
angewiesen. Dem Empfänger war sofort klar, dass das Geld nicht für ihn bestimmt
war. Dennoch liess er wenige Tage nach Erhalt der Gutschriftsanzeige durch
seine Ehefrau Fr. 17'000.-- abheben. Zwei Tage später bezog er selber Fr.
65'000.-- und später nochmals Fr. 140'000.--. Einen Teil des Geldes verbrauchte
er. Den Rest gab er einem Kollegen zur Aufbewahrung. Das Obergericht
verurteilte B. wegen wiederholter Unterschlagung, und zwar mit folgender
Begründung:

 

3. Tatobjekt der Unterschlagung ist eine fremde bewegliche
Sache. Das Strafgesetzbuch gibt keine nähere Umschreibung des Ausdrucks
"Sache" ("chose", "cosa"), den es bei den
Aneignungsdelikten (Art. 137-141), anderen Vermögensdelikten (Art. 143-145,
147) und bei den Betreibungs- und Konkursdelikten im Tatbestand des
Verstrikungsbruchs (Art. 169) verwendet. Nach der in Literatur und
Rechtsprechung vorherrschenden und vom Kassationshof in BGE 81 IV 158 bei der
Auslegung des Hehlereitatbestandes (Art. 144) übernommenen Auffassung sind
darunter nur körperliche Gegenstände zu verstehen, nicht auch Forderungen,
soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Dafür sprechen vor
allem die Gesetzesmaterialien und der allgemeine Sprachgebrauch. Sowohl der
herkömmliche Wortsinn wie die Ansicht des historischen Gesetzgebers beruhen auf
dem Sachbegriff, wie ihn das Zivilrecht (Art. 713 ZGB) geprägt hat (BGE 103 IV
89; vgl. auch Schubarth, Die Systematik der Aneignungsdelikte, S. 23; zit.
Systematik).Das Strafrecht ist jedoch vom Zivilrecht unabhängig, und es steht ihm
frei, zivilrechtlichen Begriffen einen abweichenden Inhalt zu geben, der dem
strafrechtlichen Bedürfnis, auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen,
gerechter wird (BGE 87 IV 117 E. a, mit Verweisen).

 

Schon bald nach Einführung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches zeigte sich, dass der zivilrechtliche Sachbegriff im
Strafrecht nicht ohne weiteres die ihm zugedachte Funktion erfüllen konnte.
Insbesondere mit dem Fortschritt der Technik vermochte er den Anforderungen an
ein modernes Strafrecht nicht mehr zu genügen. Es bedurfte der Auslegung, um
den Begriff der "Sache" so zu definieren, dass er dem Sinn und Zweck
der Straftatbestände gerecht wurde und deren Anwendungsbereich nicht über
Gebühr einschränkte. Die präjudizielle Wirkung von BGE 81 IV 158 schliesst eine
weitere Gesetzesauslegung zum Nachteil eines neuen Beschuldigten nach der
Praxis des Bundesgerichts nicht aus, sofern sie sich als sinngemäss
herausstellt. Der Kassationshof hat schon mehrfach aufgrund revidierter
Auslegung Strafbarkeit in Fällen angenommen, die früher unter Bezug auf den
Grundsatz "nullum crimen sine lege" als straflos erklärt worden waren
(vgl. Germann, Zum Straftatbestand der Unterschlagung: Das Urteil im Fall
Nehmad, in: ZStR 78 S. 423; zit. Unterschlagung).So sah sich das Bundesgericht
nur wenige Jahre nach dem grundlegenden Entscheid über den Hehlereitatbestand
gezwungen, den Sachbegriff neu zu überdenken. In BGE 87 IV 118 E. b führte es
aus: "Den Beriff der Sache auch im Unterschlagungstatbestand in einem die
veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigenden weiteren Sinn
aufzufassen, als ihn der historische Gesetzgeber verstanden hat, steht Art. 1
StGB nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung ist jede Auslegung zulässig, die
dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz
innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt." Sodann
kam es zum Schluss, dass die Anwendung von Art. 141 StGB nicht auf die
Aneignung körperlicher Sachen beschränkt sei. Der Unterschlagung mache sich
auch schuldig, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfüge, das,
wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (BGE 87 IV 115).

 

Dieser Entscheid wurde ausser von Schultz (die
Rechtsprechung in Strafsachen im Jahre 1961, in: ZBJV 99 S. 52 f.) und Germann
(Unterschlagung, S. 410 ff.) von den meisten Autoren abgelehnt (vgl.
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT 1, 3. Aufl., S. 172; Rehberg,
Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 4. Aufl., S. 65; Noll,
Schweizerisches Strafrecht, BT 1, Delikte gegen den Einzelnen, S. 146 f.;
Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., N. 548b; Schubarth,
Systematik, S. 18-23; derselbe, Reformbedürftigkeit der Vorschriften über die
Aneignungsdelikte? in: ZStR 88, S. 282 ff.; zit. Reformbedürftigkeit.)
Kritisiert wurde vor allem die wirtschaftliche Interpretation des Sachbegriffs.
Wiederholt wurde darauf hingewiesen, dass der wirtschaftliche Sachbegriff
dogmatisch nicht fassbar sei und die Abweichung vom zivilrechtlichen Sachbegriff
beim Tatbestand der Unterschlagung zu einer Durchbrechung des Systems der
Aneignungsdelikte führe, dem ein einheitlicher Sachbegriff eigen sei. Das
Zürcher Obergericht hat diese Argumentation übernommen und unlängst einem
Entscheid zugrundegelegt (SJZ 84 S. 122 f., ZR 87 S. 125 ff.).

 

4. Das Bundesgericht hat im Entscheid 87 IV 117 ff. vor
allem auf den dem Tatbestand der Unterschlagung innewohnenden Zweckgedanken
abgestellt. Unberücksichtigt gelassen hat es die nahe Verwandtschaft des
Tatbestandes der einfachen Unterschlagung mit demjenigen der Veruntreuung und
die Entstehungsgeschichte der beiden Bestimmungen, obwohl es in diesem
Entscheid auch ausgeführt hat, dass im Rahmen solcher Gesetzesauslegung auch
der Analogieschluss erlaubt sei, soweit er als Mittel der sinngemässen
Auslegung diene (BGE 87 IV 118).

 

a) Im ersten Vorentwurf zum Schweizerischen Strafgesetzbuch
waren Veruntreuung und einfache Unterschlagung dogmatisch nicht unterschieden.
Der Tatbestand der Unterschlagung war so formuliert, dass er sowohl die
einfache Unterschlagung als auch die Veruntreuung umfasste. Im Laufe der
weiteren Vorarbeiten wurden Veruntreuung, Fundunterschlagung und einfache
Unterschlagung sowohl dogmatisch als auch im Gesetz getrennt, d.h. es wurden
über verschiedene Zwischenstationen die heute bekannten Bestimmungen der
Unterschlagung und der Veruntreuung entwickelt (vgl. Übersicht bei Germann,
Unterschlagung, S. 417 und Schubarth, Reformbedürftigkeit, S. 286, mit
Verweisen).

 

Aus Berichten über die Vorarbeiten zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch geht hervor, dass in der Praxis schon um die Jahrhundertwende
das Bedürfnis vorhanden war, die Unterschlagung von Forderungen unter Strafe zu
stellen (vgl. Verhandlungen der Expertenkommission des EJPD über den Vorentwurf
zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch, 1893/94, S. 377).Der Gesetzgeber
wollte dem Wunsch der Praxis nach Pönalisierung der Unterschlagung von
Forderungen und Darlehen entsprechen. Vor allem jene Fälle, wo jemand für einen
Dritten eine Forderung einkassierte und das erhaltene Geld nicht weiterleitete,
sollten mit der neu zu formulierenden Bestimmung erfasst werden. Dem Entwurf
für eine Norm über die Unterschlagung wurde deshalb ein weiterer Absatz
beigefügt, mit dem die Unterschlagung von "anvertrautem Gut, namentlich
Geld" ausdrücklich pönalisiert wurde (vgl. Protokoll der 2.
Expertenkommission, Bd. II, S. 308). Als "Gut" wurden dabei nicht nur
die vertretbaren Sachen verstanden, die durch Vermischung in das Eigentum des
Treuhänders übergehen und deshalb rechtlich keine "fremden Sachen"
mehr sind. Der Begriff sollte weiter sein und nach dem Willen des historischen
Gesetzgebers neben den vertretbaren Sachen auch die unkörperlichen
Vermögenswerte umfassen (vgl. Zürcher, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908,
S. 148; Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. II, S. 311). Offenbar hat der
Gesetzgeber bei der Schaffung dieses neuen Absatzes nicht an Fälle wie den
vorliegenden gedacht. Dass jemandem eine Forderung auch ohne seinen Willen
zugehen kann, wurde nicht für möglich gehalten. Die Praxis zeigt jedoch, dass
Fehlüberweisungen und Fehlgutschriften auf Bank- und Postcheckkonten keine
Seltenheit sind. Allerdings können solche Fehler meist ohne grosse Umstände
korrigiert werden. Nachdem der historische Gesetzgeber aber von einem erheblich
weniger gut entwickelten Zahlungsverkehrssystem ausgegangen war -- und auch die
Entwicklung, die sich auf diesem Gebiet in den folgenden Jahren ergeben würde,
nicht abschätzen konnte -- kann nicht geschlossen werden, er habe die einfache
Unterschlagung von Forderungen bewusst von Strafe ausnehmen wollen. Vielmehr
muss aufgrund der Materialien geschlossen werden, dass hier ein Fall zur
Beurteilung steht, den der historische Gesetzgeber bei der Formulierung dieses
Tatbestandes nicht bedacht hat. Hingegen scheint in diesem Zusammenhang
bedeutsam, dass der Gesetzgeber ein lückenloses System der Aneignungsdelikte
hatte schaffen wollen.

 

b) Der historische Gesetzgeber ging bei der Formulierung von
zwei Unterschlagungstatbeständen (heute als Unterschlagung und Veruntreuung im
Gesetz) fälschlicherweise davon aus, dass die einfache Unterschlagung ein
privilegierter Fall der Veruntreuung sei. Heute ist dagegen allgemein
anerkannt, dass die einfache Unterschlagung -- entsprechend formuliert -- der
Grundtatbestand aller Aneignungsdelikte ist. Für die vorliegenden
Auslegungsfrage kann diese Fehlinterpretation des Systems der Aneignungsdelikte
bedeutsam sein, wenn sich herausstellen sollte, dass der Gesetzgeber den
Anwendungsbereich des "privilegierten Tatbestandes" gegenüber
demjenigen des "Grundtatbestandes" hatte einschränken wollen.

 

Der Grund für die Formulierung von zwei separaten
Bestimmungen über die Unterschlagung war der Wunsch, die Veruntreuung stärker
zu bestrafen als die einfache Unterschlagung und die Fundunterschlagung. Das
entscheidende Qualifikationsmerkmal, das nach Ansicht des historischen
Gesetzgebers die unterschiedliche Strafandrohung rechtfertigte, lag darin, dass
der Veruntreuer die Sache mit seinem Willen -- aufgrund einer zivilrechtlichen
Verpflichtung -- erhält. Der Täter begeht einen Treuebruch, wenn er sich die
Sache aneignet. Andererseits gelangt derjenige, der eine einfache
Unterschlagung begeht, ohne eigenes Dazutun, durch einen Irrtum oder Zufall in
den Besitz des Deliktsguts und damit in die Lage, eine Unterschlagung begehen
zu können. Der Unrechtsgehalt einer Veruntreuung ist ungleich höher.

 

Derjenige, der einen Vertrauensbruch begeht, um sich eine
Sache anzueignen, handelt erheblich verwerflicher als derjenige, der durch
Zufall oder Irrtum in Versuchung geführt, dieser nicht widerstehen kann. Keinen
Einfluss auf die Strafbarkeit hat hingegen, ob das Deliktsgut zivilrechtlich
fremd oder aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung in das Eigentum des Täters
übergegangen ist. Die wertmässige Differenzierung zwischen Veruntreuung und
einfacher Unterschlagung, die sich im Verlaufe der Vorarbeiten durchsetzte,
beruht ausschliesslich darauf, dass bei der Veruntreuung als gravierend der
Verstoss gegen das besondere Verhältnis hinzukommt, gleichviel, ob eine Sache
dem Täter anvertraut ist, die nach wie vor zivilrechtlich fremdes Eigentum
bleibt, oder Geld, das unter Umständen zivilrechtlich durch Vermischung in das
Eigentum des Täters übergegangen ist, oder anderes nur wirtschftlich fremdes
Gut, über welches der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht erhält. Nicht im
Objekt der Handlung liegt nach dem Gesetz die Qualifikation der Veruntreuung
gegenüber der einfachen Unterschlagung, auch nicht im geschützten Rechtsgut, da
der Verstoss gegen fremdes Eigentum im zivilrechtlichen Sinn bei den typischen
Fällen der "fremden beweglichen Sache" nach Art. 140 StGB keine
höhere Strafe begründet, sondern ausschliesslich im besonderen
Vertrauensverhältnis, das bei der einfachen Unterschlagung nach Art. 141 StGB
nicht vorliegt (vgl. Germann, Unterschlagung, S. 418 f.; vgl. auch Schubarth,
Systematik. S. 38 ff., insbes. S. 39).

 

Den Materialien ist nichts darüber zu entnehmen, dass der
Gesetzgeber mit der Formulierung eines zweiten Unterschlagungstatbestandes den
Anwendungsbereich des einen gegenüber demjenigen des anderen hätte einschränken
oder erweitern wollen (vgl. Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. II, S.
316).Ohne Not wird man deshalb davon ausgehen dürfen, dass der historische
Gesetzgeber für die einfache Unterschlagung und die Veruntreuung denselben
Anwendungsbereich vorgesehen hatte.

 

c) Massgebend für die Auslegung des Tatbestandes der
Unterschlagung sind sodann die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und
Zweckgedanken. Das Rechtsgut, dessen Schutz schon in den Vorentwürfen mit der
zusätzlichen Bestimmung über den Einbezug des Geldes und von anderen
unkörperlichen Vermögenswerten ohne Rücksicht auf den Übergang des Eigentums
bezweckt worden war, ist offenbar nicht beschränkt auf das Eigentum nach den
Normen des Zivilrechts, sondern sollte sich hier auch auf gleichartige
Verhältnisse wirtschaftlich fremden Vermögens erstrecken, die wie die fremden
beweglichen Sachen im Gewahrsam des Täters dessen rechtswidriger Verfügung
durch Unterschlagung oder Veruntreuung ausgesetzt sind, nämlich wenn auch sie
sich in der tatsächlichen Verfügungsmacht des Täters befinden (vgl. Germann,
Unterschlagung, S. 418). Das Bundesgericht hat sich bereits eingehend mit dem
Zweck des Tatbestandes der Unterschlagung auseinandergesetzt (BGE 87 IV 119).
Demnach will Art. 141 StGB vor allem die rechtswidrige Aneignung (zu viel)
bezahlten Geldes bei Kauf, Lohnzahlung, Geldwechsel usw. treffen (vgl. Hafter,
BT 1, S. 234).Eine ebenso typische Unterschlagungshandlung liegt vor, wenn die
irrtümliche Zahlung im Giroverkehr erfolgt und der Empfänger sie bösgläubig
nicht zurückerstattet.

 

Wirtschaftlich steht die Übertragung eines Guthabens von
einem Konto auf ein anderes der Barzahlung gleich. Dass der Inhaber des Kontos,
dem die Überweisung gutgeschrieben wird, zivilrechtlich nicht in den Besitz des
Guthabens gelangt, sondern nur eine Forderung erwirbt, ist nicht entscheidend.
Der Inhaber eines Bank- oder Postcheckkontos kann heute -- über Bancomat und
Postomat -- seine Forderung gegenüber dem Geldinstitut jederzeit, unabhängig
von Schalteröffnungszeiten, realisieren, d.h. die dem Konto gutgeschriebene
Forderung kann er jederzeit in bares Geld umwechseln. Mit der irrtümlichen
Gutschrift auf dem Konto erhält der Kontoinhaber die tatsächliche
Verfügungsmacht über das Guthaben und kann darüber wie ein Alleinberechtigter
verfügen (vgl. BGE 87 IV 119).In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der
bargeldlose Zahlungsverkehr heute allgemein üblich und bedeutend wichtiger als
die Barzahlung ist. Er hat diese nicht nur gesamthaft, sondern vor allem was
die Höhe der einzelnen Zahlungen anbelangt, überflügelt. Ohne den Giroverkehr
wäre die moderne Wirtschaft nicht funktionstüchtig. Sogar im privaten Verkehr
hat die Bezahlung per Check, Überweisung oder Kreditkarte in den letzten fünf
Jahren enorm an Bedeutung gewonnen. Im kaufmännischen Verkehr sodann ist die
Barzahlung zur grossen Ausnahme geworden. Es liegt deshalb auf der Hand, dass
der Tatbestand der Unterschlagung in der heutigen Zeit seinen Zweck nicht mehr
erfüllen könnte, würde er historisch ausgelegt und auf Bargeld beschränkt. Es
läuft dem gesunden Menschenverstand und dem natürlichen Rechtsempfinden
zuwider, wenn derjenige, der eine grosse Buchgeldforderung unterschlägt, freigesprochen
und jener, der beim Einkauf das Wechselgeld auf Fr. 100.-- anstatt auf Fr.
20.-- kassiert, wegen Unterschlagung verurteilt wird.

 

d) In der Literatur wird wiederholt auf den einheitlichen
Sachbegriff der Vermögensdelikte hingewiesen (vgl. Übersicht bei Schubarth,
Systematik, S. 6 ff.).Die nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass auch bei den
Aneignungsdelikten kein einheitlicher Sachbegriff existiert. Teilweise ergeben
sich die Unterschiede bereits aus dem Gesetz, teilweise entstanden sie erst durch
die Rechtsanwendung. Im Tatbestand der Veruntreuung beispielsweise umfasst der
Begriff der "fremden Sache" nur die nicht vertretbaren Sachen,
während vertretbare Sachen -- die bei anderen Aneignungsdelikten ebenfalls
unter den Begriff der "fremden Sache" subsumiert werden -- unter den
Begriff des "Gutes" fallen. Andererseits setzen einige Tatbestände
den Gewahrsam des Täters am Tatobjekt und damit notwendigerweise die
Körperlichkeit der Sache voraus (vgl. BGE 87 IV 119), während bei anderen --
unter anderem der Unterschlagung -- genügt, dass die Sache dem Täter zukommt.
Der Begriff der Aneigung hingegen erfordert nicht, dass das Angriffsobjekt eine
körperliche Sache sei; es genügt, dass der Täter über den fremden Vermögenswert
dargestalt verfügen kann, dass dieser dem Berechtigten dauernd entzogen und der
Herrschaft des Täters unterworfen wird. Der Verweis auf die Systematik der
Aneigungsdelikte erscheint deshalb wenig überzeugend. Jedenfalls folgt daraus
keineswegs zwingend, dass das Tatobjekt bei allen Aneignungsdelikten auf
körperliche Sachen beschränkt sei. 

 

e) Die vorstehenden Erwägungen erhellen, dass die Aneignung
irrtümlich geleisteter Girozahlungen unter Art. 141 StGB zu subsumieren und als
Unterschlagung im Sinn des Gesetzes zu bestrafen ist.

 

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 18. Januar 1989

 

Das Urteil wurde am 2. März 1990 vom Bundesgericht
bestätigt.