# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30f16695-1c18-5d14-a1d1-33f6d771f024
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.11.2001 52.2001.260
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2001-260_2001-11-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2001.00260-261

   

  	
  Lugano

  15 novembre
  2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Stefano Bernasconi, Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice
  Raffaello Balerna, astenuto

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi 

 

	
   

  	
  a) 11 luglio 2001 del

  Consorzio __________, __________, __________,
  __________ e __________, 
  

  patr. da: avv. __________, 

   

  b) 13 luglio 2001 del

  Consorzio __________, __________,

  patr. da avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 3 luglio 2001 del Consiglio di Stato
  (n. 3150), che delibera al consorzio __________ - __________ gli interventi
  di conservazione e di ripristino dei manufatti dell'autostrada N2 in territorio
  di __________, __________ e __________ (Progetto __________);

  

 

 

 

viste le risposte:

-    26 luglio 2001 del
Dipartimento del territorio, Servizi generali;

-    27 luglio 2001 del
consorzio __________ - __________;

-    al ricorso sub a)

 

-    26 luglio 2001 del
Dipartimento del territorio, Servizi generali;

-    27 luglio 2001 del
consorzio __________ - __________;

-    al ricorso sub b)

 

preso atto della replica 17
agosto 2001 del consorzio __________ - __________;

 

viste le dupliche:

-    24 agosto 2001 del
Consiglio di Stato;

-    31 agosto 2001 del
consorzio __________ - __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 28
luglio 2000 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso secondo
la procedura selettiva per la realizzazione di opere di conservazione e di
rifacimento di manufatti dell'autostrada A2 in territorio di __________,
__________ e __________ (Progetto __________).

Al concorso hanno preso parte le seguenti
ditte: 

 

1.      
Consorzio __________,
__________, __________, 

__________ e __________ (__________), 

2.      
Consorzio __________ -
__________ - __________ (__________),

3.      
Consorzio __________ -
__________ - __________ - __________ 

(__________), 

4.      
Consorzio __________ -
__________ (__________), 

 

Previa valutazione delle offerte
pervenutegli, con decisione 14 novembre 2000 il Consiglio di Stato ha ammesso
alla seconda fase della gara i primi tre consorzi. Il consorzio __________ è invece
stato escluso, perché non avrebbe dimostrato di essere in regola con il pagamento
degli oneri sociali. 

Con sentenza 23 gennaio 2001 il Tribunale
cantonale amministrativo ha accolto l'impugnativa inoltrata dal consorzio
escluso contro tale decisione, ammettendo anche questo concorrente alla fase
d'offerta. 

 

 

                                  B.   La
documentazione di gara elaborata dal Dipartimento del territorio per la seconda
fase prevedeva che la miglior offerta sarebbe stata determinata sulla base dei
seguenti criteri di aggiudicazione:

 

- costi 40%

- termine e programma di lavoro 40%

- organizzazione 20%

 

In tempo utile sono pervenute al committente
le seguenti offerte:

 

- Consorzio __________                                               fr.
69'268'641.00

- Consorzio __________ (- __________)             fr.
84'879'648.00

- Consorzio __________                                               fr.
94'229'128.00

- Consorzio __________                                               fr.
97'095'422.00

 

Valutatele, il Dipartimento del territorio
ha allestito la seguente graduatoria:

                                                                                                    punti

- Consorzio __________                                                           82.20

- Consorzio __________                                                           57.42

      - Consorzio __________ (- __________)                        55.18

- Consorzio __________                                                           50.80

 

classificando
anche l'offerta inoltrata dal consorzio __________ e __________, del quale non
faceva più parte la __________. 

 

 

                                  C.   Con
risoluzione 3 luglio 2001 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa al
consorzio __________ - __________ per l'importo di fr. 69'268'641.--. 

 

 

                                  D.   Contro
questa delibera sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo i
ricorrenti citati in ingresso. 

 

a. Il consorzio __________ rileva anzitutto:

 

-     di aver previsto 60'000 ore di lavoro per le opere di pavimentazione,
mentre il consorzio __________, pur facendo capo al medesimo subappaltatore, ne
ha esposto la metà,

 

-     che il 4 aprile 2001 il Dipartimento del territorio ha
comunicato ai concorrenti di rinunciare alla stima preventiva delle ore di
lavoro necessarie per opere da genio civile e per i lavori, in subappalto, di
pavimentazione, fissata dal capitolato in 290'000, rispettivamente 70'000,
lasciando i concorrenti liberi di valutarne il fabbisogno; 

 

-     che il 5 aprile 2001, quattro funzionari cantonali, membri di
commissioni di valutazione o consultive, si sono recati a visitare il cantiere
aperto dall'impresa __________ nell'ambito dei lavori di ripristino della
galleria del __________;

 

-     che l'impresa __________ è oggetto di un'inchiesta penale
nell'ambito dello scavo del cunicolo di ispezione a __________ per il cantiere
__________ (galleria di base del __________);

 

Sulla scorta di queste premesse,
l'insorgente contesta in primo luogo l'attendibilità del numero di ore (30'000)
di lavoro previste dal consorzio __________ per le opere di pavimentazione. La
differenza rispetto a quelle preventivate dal subappaltatore non potrebbe
essere compensata con ore proprie, poiché in tal caso risulterebbe violato
l'obbligo di lavoro a doppia sciolta, prescritto dalla posizione 414.100 del
capitolato. L'offerta, soggiunge, sarebbe da scartare anche perché non sarebbe
garantito il pagamento dei salari prescritti per questo tipo di lavoro. Il
numero di ore stimato si scosterebbe peraltro in modo crasso dalla stima
inizialmente formulata dal committente (70'000). 

Analoghe considerazioni varrebbero per le
ore preventivate dal consorzio aggiudicatario per i lavori di genio civile
(150'000), sensibilmente inferiori a quelle inizialmente previste dal committente
(290'000). 

 

Incomprensibile sarebbe pure la differenza
di costi per le opere di soprastruttura per i ripari fonici, commissionate al
medesimo subappaltatore (officine __________: fr. 16'589'866.00 per il
consorzio __________ contro fr. 12'238'744.00 per il consorzio __________). 

Le discrepanze denunciate integrerebbero gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere
(art. 16 cpv. 1 lett. b CIAP). 

L'insorgente ravvisa poi un'ulteriore
violazione del diritto nella visita effettuata da quattro funzionari del
Dipartimento del territorio su un cantiere della __________ prima dell'inoltro
delle offerte. Quest'iniziativa del committente violerebbe la parità di trattamento
tra offerenti e l'obbligo di assicurare la trasparenza della procedura di aggiudicazione,
il divieto di negoziare le offerte e le norme sulla ricusa. La rinuncia del
committente a quantificare le ore per opere del genio civile e di
pavimentazione, sarebbe una conseguenza del sopralluogo esperito dai funzionari
del Dipartimento del territorio (__________e __________).

Il consorzio aggiudicatario, prosegue
l'insorgente, non sarebbe inoltre idoneo. A maggior ragione se si considera che
la ditta __________ è coinvolta in un procedimento penale per aver eseguito
ancoraggi difformi nell'ambito dei lavori di scavo della galleria di base del
__________. 

 

b. Al pari del primo ricorrente, anche il
consorzio formato ormai soltanto dalle ditte __________ ed __________ eccepisce
il sopralluogo esperito da quattro funzionari del Dipartimento del territorio
sul cantiere della __________ nell'ambito dei lavori di ripristino della
galleria del __________. Tale visita costituirebbe un'inammissibile
discriminazione. 

Espresse alcune perplessità sulle capacità
dell'aggiudicatario di eseguire in proprio i giunti dei ponti e la sistemazione
degli appoggi dei manufatti, l'insorgente contesta poi la mancata indicazione
del subappaltatore dei lavori di idrodemolizione. L'inosservanza di questa
prescrizione del capitolato comporterebbe l'esclusione dell'offerta.

Il fattore esposto dall'aggiudicatario (0.9)
per le prestazioni a regia particolari (R 291.110) disattenderebbe inoltre la
prescrizione obbligatoria (minimo 1.0) del capitolato e dimostrerebbe che
l'offerta è sottocosto. 

L'offerta vincente non terrebbe poi conto
del rischio di ritardi e delle conseguenti penalità (fr. 100'000 al giorno). 

Anche il consorzio __________ contesta in
seguito il calcolo delle ore di lavoro preventivate dall'aggiudicatario per le
opere del genio civile e per i lavori di pavimentazione. L'enorme differenza
riscontrabile tra le ore previste dalle altre offerte dimostrerebbe
l'inattendibilità del calcolo eseguito dal consorzio aggiudicatario. 

Ancor più inattendibile sarebbe il montante
delle ore previste per i lavori di pavimentazione, che verrebbero affidati al
medesimo subappaltatore. L'offerta vincente sarebbe sottocosto. 

Analoga censura vale pure per il ribasso
accordato per l'uso dei macchinari (80%), rispettivamente per l'installazione
di cantiere.

Inammissibili sarebbero infine le differenze
riscontrabili nelle offerte in merito ai costi dei ripari fonici, sia per quel
che concerne le strutture metalliche, fornite dal medesimo subappaltatore, sia
per quel che riguarda le strutture in vetro. 

 

 

                                  E.   a.
All'accoglimento dei ricorsi si è opposto il Dipartimento del territorio,
contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che verranno
discussi nei considerandi di diritto. 

Il committente rileva di aver sottoposto ad
accurata analisi l'offerta presentata dal consorzio __________ e di aver
trovato attendibili le valutazioni delle ore previste per le opere del genio civile
e per i lavori di pavimentazione. L'idoneità del consorzio vincitore,
soggiunge, non potrebbe più essere messa in discussione. 

 

b. Ad identica conclusione è pervenuto il
consorzio __________, contestando a sua volta con distinti allegati le tesi
sostenute dai ricorrenti in merito al numero di ore previsto per le opere del genio
civile e per il lavori di pavimentazione. Questi dati, sensibilmente inferiori
a quelli preventivati in un primo tempo dal committente, scaturirebbero da
un'attenta analisi dell'intervento e sarebbero frutto di un'oculata gestione
manageriale. Il minor costo delle strutture in metallo dei ripari fonici
soggiunge risulterebbe dall'acquisto diretto dell'acciaio da parte del consorzio.

La visita al cantiere del __________,
effettuata da cinque ingegneri del Dipartimento del territorio, costituirebbe
una semplice iniziativa dell'autorità volta ad acquisire una conoscenza più approfondita
della ditta __________. 

La rinuncia del committente ad esigere una
quantificazione delle ore previste per le opere del genio civile e per i lavori
di pavimentazione risalirebbe all'incontro del 21 marzo 2001 tra il committente
ed i concorrenti qualificati, nel corso del quale si è convenuto di trasformare
la posizione che il capitolato prevedeva a misura in una posizione a prezzo
globale, lasciando ai concorrenti il compito di valutare le ore che sarebbero
state necessarie. Abusivo sarebbe il tentativo del ricorrente di collegare
questa modifica delle condizioni di gara alla visita in questione. 

In merito al ricorso del consorzio
__________, il consorzio resistente eccepisce la legittimazione attiva
dell'insorgente, soltanto terzo classificato, del quale non fa più parte la
ditta __________ con la quale si era qualificato. La defezione di quest'ultima
comporterebbe l'estromissione del ricorrente dalla gara. 

 

 

                                  F.   Con la
replica il consorzio __________ contesta le eccezioni sollevate dal resistente in
relazione alla defezione della consorziata __________, asserendo che le ditte
rimaste sarebbero comunque idonee ad eseguire i lavori messi a concorso. Per il
resto, ribadisce e sviluppa ulteriormente le contestazioni sollevate con il
ricorso, sottolineando in particolare l'inattendibilità delle ore di lavoro
preventivate per le opere del genio civile e per la pavimentazione. 

Con la duplica il Dipartimento del
territorio ed il consorzio __________ si sono a loro volta confermati nelle
precedenti prese di posizione. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 DLACIAP. 

 

1.2. Giusta l'art. 43 PAmm hanno qualità per
interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi
interessi dalla decisione impugnata. Il riconoscimento della legittimazione
attiva presuppone quindi che il ricorrente appartenga a quella limitata e
qualificata cerchia di persone legate all'oggetto del ricorso da un rapporto
particolare, atto a distinguere la loro situazione da quella degli altri membri
della collettività e che sia nel contempo portatore di un interesse personale,
diretto, concreto ed attuale a dolersi del provvedimento impugnato per il
pregiudizio che questo gli arreca (DTF 123 II 378 consid. 2; 121 II 43 consid.
2c/aa; RDAT II-1992 n. 58, Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 43 PAmm, n. 2 seg.; BR 2/99 pag. 53 S. 3, 59 S. 15). 

 

Certa ed incontestabile è, in concreto, la
legittimazione attiva del consorzio __________, che, dopo aver superato la fase
di selezione, ha presentato un'offerta. 

La qualità per agire in via di ricorso va
comunque riconosciuta anche al consorzio __________. Le eccezioni sollevate in
proposito del consorzio __________ vanno disattese. 

È ben vero che alla fase di prequalifica ha
partecipato un consorzio formato da tre ditte, ossia un soggetto diverso da
quello che ha poi inoltrato l'offerta e che qui compare in veste di ricorrente.
In sede di delibera, il committente non ha tuttavia tenuto conto della
defezione della __________, verificatasi nel frattempo. Disattendendo la
prescrizione R 131.900 delle condizioni locali generali del concorso, giusta la
quale "i consorzi formati in fase di prequalifica non possono più
essere modificati nella composizione societaria", il Consiglio di
Stato non ha in particolare escluso l'offerta presentata dalle rimanenti due
consorziate, considerandole abilitate a concorrere. 

L'ammissione dell'offerta basta ai fini del
riconoscimento della legittimazione attiva al consorzio formato da queste due
ditte. 

Irrilevante, a tal fine, è il fatto che
nella mancata estromissione dalla gara del consorzio __________ possa essere
ravvisata una violazione del diritto. Considerato che il committente ha
classificato il consorzio __________ al terzo posto, non si può invero negare
che questo concorrente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di
persone legate alla delibera da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso,
atto a distinguere la sua situazione da quella degli altri membri della
collettività. Né l'illegittimità di questa classificazione permette di negare a
questo concorrente di essere portatore di un interesse personale, diretto e
concreto a contestare la delibera per il pregiudizio effettivo che questa gli
arreca. 

Una diversa conclusione, che estromettesse
in questa sede il consorzio __________, non sarebbe sostenibile, poiché configurerebbe
un'inammissibile reformatio in peius (art. 65 cpv. 4 PAmmm) della
decisione da questi impugnata. 

 

1.3. I ricorsi, tempestivi, sono quindi
ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere
decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm). 

 

1.4. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Per i motivi che saranno semmai
illustrati più avanti, le prove chieste dal consorzio __________ (testi,
perizia, richiamo atti), non appaiono invero idonee a procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. 

 

 

                                   2.   Idoneità
del consorzio __________ 

 

2.1. La procedura di qualifica retta
dall'art. 12 cpv. 1 lett a CIAP, mira ad operare una selezione dei concorrenti
ammessi a presentare un'offerta sulla base di criteri di idoneità
preventivamente stabiliti (art. 13 lett. d CIAP, § 19 DirCIAP). 

L'idoneità dei concorrenti abilitati non può
più essere oggetto di esame e di valutazione nella fase d'offerta e di
aggiudicazione. La delibera, che - di regola - conclude questa seconda fase, deve
aver luogo esclusivamente sulla base dei criteri di aggiudicazione (BRK 6/1999
in BR 4/99 pag. 141 S. 26; ibidem pag. 144 S. 40). 

Fatti nuovi, verificatisi o venuti alla luce
dopo la decisione di qualifica, non possono di principio essere presi in
considerazione in sede di aggiudicazione. Ove ne siano dati gli estremi,
possono tutt'al più dar luogo ad un riesame della decisione di qualifica. 

 

2.2. In concreto, gli insorgenti eccepiscono
la visita, effettuata il 5 aprile 2001 da alcuni tecnici del Dipartimento del
territorio, al cantiere del traforo del __________, sul quale era impegnata la
__________.

In questa sede, il Consiglio di Stato l'ha
giustificata richiamandosi al § 25 DirCIAP, che permette al committente di
pretendere dagli offerenti spiegazioni scritte circa la loro idoneità. 

Ora, l'idoneità del consorzio __________ era
stata accertata da questo tribunale con sentenza 23 gennaio 2001. Ai fini
dell'aggiudicazione, questo aspetto non doveva quindi più formare oggetto di
ulteriori verifiche. Da questo profilo, la visita al cantiere della ditta
__________ era quindi superflua. 

Dal fatto che fosse superflua non discende
tuttavia che fosse anche illegittima. Considerate le particolari circostanze
che avevano portato ad ammettere questa ditta alla seconda fase della gara, a
dispetto di un preavviso negativo espresso dai servizi del Dipartimento del
territorio sulla sua idoneità, questa visita appare anzi come un'opportuna
precauzione, volta a permettere al committente di acquisire sul conto della
concorrente, a lui ignota, un livello di conoscenze analogo a quello di cui
dispone sul conto delle altre concorrenti, con le quali opera da lunghi anni. 

Considerata in quest'ottica, la visita non
lede sicuramente il principio della parità di trattamento tra i concorrenti
(art. 11 lett. a CIAP). Semmai la attua. Illese sono di riflesso anche le norme
sulla ricusa (art. 11 lett. d CIAP e 32 PAmm) e quelle volte a garantire una
concorrenza efficace (art. 11 lett. c CIAP). Non essendovi stata alcuna
trattativa, non appare nemmeno violato il divieto di negoziare le offerte
presentate (art. 11 lett. c CIAP). 

Infondate sono pure le insinuazioni avanzate
dal consorzio __________ circa una relazione tra la visita e la decisione del
committente di rinunciare ad una quantificazione delle ore preventivate per le
opere del genio civile e dei lavori di pavimentazione. Tale rinuncia è in
effetti scaturita dall'incontro del 21 marzo 2001 con i concorrenti ed è stata
notificata agli stessi il giorno prima della visita al cantiere della __________.
Non può quindi essere messa in relazione a tale visita. 

 

2.3. Analoghe considerazioni portano a
respingere siccome inammissibili le eccezioni sollevate dal consorzio
__________ in merito al coinvolgimento della ditta __________ nell'inchiesta
penale promossa dal Ministero pubblico a carico di un suo dipendente per lavori
non conformi, eseguiti nell'ambito dello scavo della galleria di base del
__________ del progetto __________, ove essa opera.

I fatti in questione, posteriori al giudizio
con cui questo tribunale aveva ammesso il consorzio resistente alla seconda
fase della gara, non potevano essere presi in considerazioni nell'ambito
dell'aggiudicazione, poiché l'idoneità del consorzio __________ era stata
giudizialmente accertata. Se fossero atti a sovvertire le conclusioni tratte
dalla prima fase della gara è questione che non deve essere affrontata, già
perché il consorzio __________ non ha formalmente sollecitato un riesame delle
decisioni in base alle quali il consorzio resistente è stato selezionato. 

 

2.4. Nella misura in cui si fondano sulla
visita al cantiere del __________ o sull'inchiesta penale relativa ai lavori di
scavo della galleria ferroviaria del __________, i ricorsi vanno quindi
respinti. 

 

 

                                   3.   Opere del
genio civile e pavimentazione

 

3.1. Né il CIAP, né le direttive
d'esecuzione prevedono la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Tale
possibilità, prevista da numerose legislazioni cantonali, ha del resto sempre
creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel,
Droit public de la construction, n. 1952 segg; Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 476 e rinvio a 468). 

Il committente può quindi deliberare la
commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, sintanto
che la sua offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non costituisce un
atto di concorrenza sleale (RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Tercier, La
liberalisation du marché de la construction, pubbl. in Journées du droit de la construction
1997, documentation 1, pag. 24; BR 2000/2 pag. 61 seg. S 22 - 27). Se l'offerta
appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere
informazioni al concorrente per accertarsi che la stessa rispetti le condizioni
di partecipazione e possa adempiere alle condizioni inerenti alla commessa (§
27 DirCIAP; art. XIII cpv. 4 lett. a AAP). 

 

 

3.2. Secondo le condizioni locali generali
(CPN 102.414.100), "il consorzio deve operare durante tutto il periodo
da marzo al termine dei lavori con due sciolte diurne". Questa
prescrizione fa stato per i lavori di rifacimento del viadotto delle ______
durante i due periodi critici, quando tutto il traffico S-N e N-S è convogliato
su una sola carreggiata (fase 4/0). Per "termine dei lavori" è
da intendere il 31 agosto 2002 (N-S), rispettivamente il 31 agosto 2003 (S-N),
riservata all'appaltatore la facoltà di concluderli prima di tale data con
riconoscimento di un bonus. 

Inizialmente, il committente aveva previsto
nel capitolato (parte d’opera D1-CPN 111) un fabbisogno di 290'000 ore
lavorative per le opere del genio civile (R 294.101), rispettivamente di 70'000
ore per i lavori di pavimentazione (R 294.102). 

D’intesa con i concorrenti ammessi alla fase
d’offerta, il 4 aprile 2001 il Consiglio di Stato ha tuttavia rinunciato alla
predetta quantificazione, lasciando ai diretti interessati il compito di effettuare
le necessarie valutazioni in base al proprio programma dei lavori. 

Il consorzio __________ ha preventivato
150'000 ore lavorative per le opere del genio civile e 30'000 ore per quelle di
pavimentazione, che intende affidare in subappalto al Consorzio __________. 

Per le opere del genio civile, i consorzi
ricorrenti hanno invece messo in preventivo 210'000 (__________), rispettivamente
400'000 (__________) ore di lavoro, mentre per quelle di pavimentazione si sono
limitati a riprendere la previsione (60'000) formulata dal medesimo consorzio
di pavimentazione. 

Previa approfondita verifica da parte dei
suoi servizi, il committente ha ritenuto attendibili le previsioni formulate
dal consorzio __________ sulla base di un’accurata analisi del suo specifico programma
lavori. 

I consorzi ricorrenti le hanno contestate,
ravvisandovi una sottostima o una disattenzione dell’obbligo di lavorare in
doppia sciolta. Per dimostrarlo, il consorzio __________ ha sollecitato
l’allestimento di una perizia. 

Ai fini del giudizio non occorre procedere
ad una verifica peritale dei dati indicati dal consorzio aggiudicatario, poiché
anche se risultasse che il fabbisogno di ore preventivate è stato stimato per
difetto, l’offerta non potrebbe comunque essere scartata perché sottocosto.
Questa eventualità, anche se fosse dimostrata, non basterebbe invero per
considerarla non conforme alle prescrizioni di gara o lesiva delle norme sulla
concorrenza sleale. 

Per smentire l’ipotesi del sottocosto,
prospettata dai ricorrenti, è peraltro sufficiente considerare che il costo
complessivo della commessa, preventivato dal consorzio __________, risulta comunque
superiore a quello stimato dal committente in sede di pubblicazione del bando
di concorso (fr. 60 mio), quando ancora prevedeva un fabbisogno di 290'000 ore
di lavoro per le opere del genio civile e di 70'000 per quelle di pavimentazione.

Ma anche facendo astrazione da questa
semplice considerazione, la tesi dei ricorrenti non potrebbe essere
accreditata, poiché le posizioni in contestazione, per quanto importanti
possano apparire, nell'economia generale dell'offerta non svolgono un ruolo
decisivo. Discendendo inoltre dalle caratteristiche specifiche del programma di
lavoro allestito dai singoli concorrenti, esse possono quindi divergere
sensibilmente da concorrente a concorrente. Ne fanno fede le consistenti
divergenze riscontrabili tra le stime operate dai tre concorrenti in lite per
le opere del genio civile (__________: 150'000; __________: 210'000;
__________: 400'000). Tenuto conto del particolare sistema operativo escogitato
dal consorzio __________ per la demolizione e la ricostruzione del viadotto
delle ______, appare del resto plausibile un impiego di manodopera inferiore a
quello preventivato dagli altri consorzi qui ricorrenti. 

Ancora in questa sede i competenti servizi
del committente hanno peraltro confermato l'attendibilità del calcolo del
fabbisogno, illustrato dal consorzio aggiudicatario in sede di risposta. Il
fatto che i ricorrenti prevedano un fabbisogno maggiore sulla base dei
rispettivi programmi di lavoro non costituisce un motivo sufficiente per dubitarne
e promuovere di conseguenza ulteriori verifiche. Né basta al riguardo il calcolo
del consorzio __________, che per dimostrarne l'inattendibilità pone a confronto
in termini percentuali il costo della manodopera (calcolato in base al fabbisogno
di ore indicato dal consorzio __________) ed il valore della commessa, dedotti
i costi dei lavori da eseguire senza il vincolo del doppio turno. Il vincolo
della doppia sciolta non si estende invero a tutti i lavori, ma rimane
circoscritto al viadotto delle __________ durante la fase critica (4/0). 

 

 

3.3. Analoghe considerazioni permettono di
respingere le contestazioni sollevate dai ricorrenti in relazione alle
posizioni previste per i ripari fonici e per l'installazione di cantiere. 

Le giustificazioni addotte dal consorzio
aggiudicatario a sostegno della sua offerta (acquisto diretto dal produttore
dell'acciaio inox e del vetro da parte del consorzio per conto del
subappaltatore) non appaiono inattendibili. 

 

 

                                   4.   4.1.
Possono conseguire la delibera soltanto le offerte che soddisfano le condizioni
fissate dal bando di concorso (Galli/Leh-mann/Rechsteiner, op. cit., n. 400).
Il rispetto delle condizioni di gara s'impone tanto per il committente, quanto
per i concorrenti. Lo esige il principio della parità di trattamento.
L'accettazione di un'offerta difforme costituisce una chiara violazione del
diritto, segnatamente dell'obbligo del committente di attenersi alle condizioni
fissate dal bando di concorso cresciuto in giudicato (GAAC 63.32.II; Nicolas
Michel, op. cit., 1996, n. 1924). 

 

4.2. Il capitolato d'offerta, parte D1,
elenco prezzi (pag. 18), tratta alla posizione R 291 le prestazioni a regia
particolari di terzi. 

La posizione subalterna R 291.100 ha per
oggetto gli oneri d'impresa sulle fatture a regia di terzi. La posizione
successiva, R 291.110, sollecita invece i concorrenti a definire un
"fattore" da applicare agli onorari per consulenze di progettisti
esterni al consorzio. Al riguardo stabilisce la seguente formula:

 

"fattore = (100 + oneri %): 100 

 (minimo: 1.0)"

 

La posizione R 291.111 stima infine gli
onorari di questi professionisti in fr. 200'000.00. 

Dalla prescrizione "minimo 1.0"
si deduce inequivocabilmente che l'imprenditore può soltanto rinunciare a
fatturare gli oneri d'impresa, ossia che non può prendere a suo carico parte
degli emolumenti dovuti ai consulenti esterni. 

 

4.3. Scostandosi da questo preciso vincolo
del capitolato, a questa posizione il consorzio __________ ha esposto un
fattore di 0.9; fattore, che rapportato all'importo preventivato alla posizione
R 291.111 (fr. 200'000.00) ha dato luogo ad un'offerta parziale di fr.
180'000.00 a titolo di onorari previsti a favore dei consulenti esterni. 

Il consorzio __________ contesta la delibera
ravvisando una violazione del diritto nell'accettazione da parte del
committente di una posizione d'offerta che non corrisponde a quella fissata in
modo vincolante dalle condizioni di gara. 

L'eccezione è fondata. 

Invano sostiene il consorzio resistente di
essere incorso in un errore a suo danno in sede d'allestimento dell'offerta
mediante elaboratore elettronico. Anche se verosimile, la giustificazione non
permette di prescindere dalla difformità. Accettarla significherebbe infatti
modificare una condizione di gara fissata in modo imperativo per tutti i
concorrenti. Tanto meno è dato di superare il difetto correggendo il fattore
indicato dal consorzio resistente. Decorso il termine per inoltrarle, le
offerte non possono più essere modificate. Resta riservata unicamente la
correzione degli errori evidenti, quali errori aritmetici e di ortografia (§ 24
cpv. 2 DirCIAP; art. 24 cpv. 3 CO; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 402;
Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1249; H. Lang, Offertenbehandlung und
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswese, ZBl 2000, pag. 237 seg.). Ipotesi,
questa, che nella fattispecie in esame manifestamente non è data, poiché il
fattore indicato nell'offerta inoltrata dal consorzio resistente, anche se
fosse effettivamente riconducibile ad una svista del concorrente, non è dovuto
ad un errore di calcolo, ma ad una precisa scelta, inconsapevolmente operata
dallo stesso senza accorgersi che la posizione 291.110 prescrive in modo
vincolante un valore minimo di 1.0. Di conseguenza, si è semmai al cospetto di
un errore di lettura delle condizioni di gara. 

Irrilevante è pure il fatto che la posizione
difforme non solo non pregiudichi, ma addirittura avvantaggi il committente.
Anche il committente è vincolato alle prescrizioni del concorso, segnatamente
alle posizioni indicate dal capitolato. Non può pertanto accettare un'offerta
che se ne discosta senza violare il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti. 

Né può essere accreditata la tesi difensiva
del committente, laddove sottolinea la scarsa rilevanza di questa posizione sia
nell'economia generale del capitolato, sia in rapporto alle altre offerte.
L'obbligo di escludere le offerte difformi non può, per principio, essere
relativizzato in funzione dell'entità della discrepanza rispetto al valore
della commessa. Né tale obbligo può essere eluso sulla base di considerazioni
riferite alla differenza che separa le offerte difformi da quelle che
rispondono alle condizioni di gara. Privo di rilievo è in particolare il fatto
che la correzione del difetto non porterebbe ad una modifica della graduatoria.

Da questo profilo, la decisione impugnata
non resiste alla critica del consorzio __________. 

 

 

                                   5.   L'eccezione
sollevata dal consorzio __________ in relazione alla mancata indicazione del
subappaltatore per le opere di idrodemolizione è infondata. Risulta in effetti
chiaramente dagli atti che questi lavori verrebbero eseguiti in proprio (cfr.
relazione di discussione dell'offerta del 10 maggio 2001 n. 3). 

 

 

                                   6.   Parimenti
da respingere sono le censure addotte dal consorzio __________ in merito al
ribasso accordato per l'uso dei macchinari. 

È vero che alla posizione 244.001 del
capitolo D5 "offerta base" il consorzio resistente ha indicato un
ribasso dell'80%. Determinante ai fini dell'aggiudicazione è tuttavia il
ribasso (20%) risultante dalla corrispondente posizione della "variante D5
______" sulla quale si fonda la delibera. 

A differenza della difformità riscontrata in
merito al fattore da applicare agli onorari dei consulenti esterni (consid.
4.3), quest'incongruenza, peraltro chiarita nell'ambito delle spiegazioni
chieste dal committente ai concorrenti sulle offerte inoltrate (§25 DirCIAP),
non esplica pertanto effetti sulla delibera impugnata. 

 

 

                                   7.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono entrambi i ricorsi vanno accolti,
poiché anche il consorzio __________ beneficia dell'eccezione sollevata dal consorzio
__________ in merito alla violazione del diritto - peraltro rilevabile
d'ufficio - connessa alla posizione 291.110, parte D1 del capitolato. 

Con l'emanazione del giudizio di merito, le
domande di concessione dell'effetto sospensivo, trattate sinora soltanto in via
supercautelare, diventano prive d'oggetto. 

La tassa di giustizia e le ripetibili sono a
carico del consorzio __________ secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm). 

Per questi motivi,

visti gli art. 6, 7, 11, 12, 15, 16 CIAP; §§ 19, 24,
27 DirCIAP; art. 3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   I ricorsi
sono accolti. 

§.  Di conseguenza, la decisione 3 luglio 2001 del
Consiglio di Stato (n. 3150), che delibera al consorzio __________ - __________
gli interventi di conservazione e di ripristino dei manufatti dell'autostrada
N2 in territorio di __________, __________ e __________, è annullata. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico delle ditte __________ e __________
in solido, che rifonderanno fr. 2'000.- al consorzio __________ e fr. 1'500.-
al consorzio __________. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario