# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4862d6c-1091-543c-9cd3-7b8cc7810817
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.11.2016  VB.2016.00477
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00477_2016-11-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00477	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.11.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bewertung der Zuschlagskriterien im Vergabeverfahren.

Bei der Beurteilung der Offerten verfügt die Vergabebehörde über einen erheblichen Beurteilungsspielraum, sie hat jedoch die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden zu beachten. Diese verlangen nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt wird (E. 4.2). Vorliegend ist die Beurteilung nicht in allen Teilen nachvollziehbar und vermag dem Gleichbehandlungsgebot nicht  Genüge zu tun. Die Vergabebehörde hat den ihr bei der Bewerbung zustehnenden Ermessensspielraum überschritten. (E. 4.3 f.). In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selbst, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück. Mit Blick auf die geltend gemachte Dringlichkeit und die eindeutige Sachlage rechtfertigt es sich jedoch vorliegend, den Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (E. 4.6).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFHEBUNG DES ZUSCHLAGS
BEWERTUNGSSPIELRAUM
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
ZUSCHLAGSERTEILUNG
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00477

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. November 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Turbenthal, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

D GmbH, 

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 20. Mai 2016 eröffnete die
Gemeinde Turbenthal ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Friedhofsarbeiten. Innert Frist gingen zwei Offerten ein. Mit Verfügung vom 8. August
2016 wurde der ausgeschriebene Auftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 100'000.-
an die D GmbH vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben
vom 9. August 2016 mitgeteilt.

II.  

Gegen die Verfügung der Gemeinde Turbenthal gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 22. August 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr selbst zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zu erteilen.

Die Gemeinde Turbental beantragte am 2. September
2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Zudem sei der Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abzuweisen. Mit Replik vom 19. September 2016 hielt die A AG
an ihren Anträgen fest. Die Duplik der Gemeinde Turbenthal datiert vom 30. September
2016. In der Folge reichte die A AG keine weitere Stellungnahme ein. Die D GmbH
hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Gesuch der
Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem
heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.
 

Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte)
Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Punktevergabe im Zusammenhang mit
verschiedenen Zuschlagskriterien fehlerhaft vorgenommen worden sei und dass sie
bei korrektem Vorgehen mehr Punkte als die Mitbeteiligte erreichen würde. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

4.  

4.1 Die
Beschwerdeführerin wurde von der Beschwerdegegnerin insgesamt um 0,11 Punkte
schlechter bewertet als die Mitbeteiligte (5,34 gegenüber 5,45 Punkten).
Sie bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass sie beim Kriterium
"Referenzen" mit der Note 5, die Mitbeteiligte dagegen mit der
Note 5,5 bewertet wurde (was bei einer Gewichtung der Referenzen von
20 % in Punkten 1,00 bzw. 1,10 entspricht). Weiter rügt die Beschwerdeführerin,
dass die Mitbeteiligte beim Kriterium "Qualitätsmanagement" die Note 4
erhielt (0.40 Punkte bei einer Gewichtung von 10 %); die
Beschwerdeführerin selbst wurde mit der Note 6 (0,60 Punkte) bewertet.
Ausserdem sei es nicht gerechtfertigt, dass bei der Mitbeteiligten das
Kriterium "Einhalten der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen" mit
der Note 5 (0,50 Punkte bei einer Gewichtung von 10 %) bewertet
wurde; die Beschwerdeführerin selbst erzielte bei diesem Kriterium wiederum die
Note 6 (0,60 Punkte).

4.2 Beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist, steht der Vergabebehörde zwar ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00199, E. 4.2).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist jedoch eine allfällige Überschreitung
oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;
vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der
Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden
zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB). Diese verlangen
nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss
einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen
Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen
umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt
wird (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit weiteren
Hinweisen). Die Bewertung muss der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen,
damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 28. September
2011, VB.2011.00322, E. 7.1 mit Hinweisen; 18. Dezember 2002,
VB.2001.00095, E. 4b = BEZ 2003 Nr. 13).

4.3 Bei der
Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen" lag der Behörde eine
sehr gute Referenz der Mitbeteiligten vor, während die Beschwerdeführerin
ebenfalls eine sehr gute sowie zwei gute Referenzen einreichte. Dies führte zu
einer um 0,10 Punkte besseren Bewertung der Mitbeteiligten (siehe E. 4.1).
Dieses Vorgehen der Vergabebehörde ist nicht nachvollziehbar – unabhängig von
der Frage, ob die Mitbeteiligte im Hinblick darauf, dass die
Ausschreibungsunterlagen drei Felder für Referenzangaben enthielten, auch
tatsächlich drei Referenzen hätte einreichen müssen. Beide Offerierenden
verfügen über eine sehr gute Referenz und die weiteren, zusätzlichen Referenzen
der Beschwerdeführerin sind zumindest gut. Eine Besserbewertung der Mitbeteiligten
im Vergleich zur Beschwerdeführerin rechtfertigt sich jedenfalls nicht und liegt
nicht mehr innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabebehörde; der
Beschwerdeführerin ist ebenfalls die Note 5,5 bzw. sind 0,10 Punkte
mehr zu erteilen.

4.4 Beim
Zuschlagskriterium "Qualitätsmanagement" konnten die Offertstellenden
vier Elemente ankreuzen: "Zertifizierung des Betriebs (z. B. ISO 9000)",
"Fachbewilligung Pflanzenschutzmittelanwendung",
"Arbeitssicherheit" und "weitere Auszeichnungen". Ausserdem
geht aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, dass entsprechende Bestätigungen
erwünscht waren. Die Beschwerdeführerin hat sämtliche vier Positionen angekreuzt
und mit Dokumenten belegt, während die Mitbeteiligte nur zwei davon angekreuzt
und keine Be­stätigungen beigebracht hat. Die Beschwerdeführerin hat die
Note 6 (0,60 Punkte) erhalten, die Mitbeteiligte die Note 4 (0,40 Punkte).
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Angebot der Mitbeteiligten sei genügend
und entspreche daher der "Schulnote" 4. Um dem
Gleichbehandlungsgebot Rechnung zu tragen, muss jedoch berücksichtigt werden,
dass die Mitbeteiligte im Vergleich mit der Beschwerdeführerin nur halb so
viele Elemente ankreuzte. Sie hat ihre Angaben zudem nicht mit Dokumenten belegt.
Das Angebot der Mitbeteiligten ist daher in Bezug auf das Kriterium
"Qualitätsmanagement" offensichtlich ungenügend und damit höchstens
mit der Note 3 zu bewerten -0,10 Punkte). Mit der Vergabe der
Note 4 hat die Beschwerdegegnerin den ihr zustehenden Ermessensspielraum
missachtet.

4.5 Auf die
Rüge betreffend das Kriterium "Einhalten der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen"
ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzutreten, obgleich sie
erst mit der Replik erhoben wurde. Die Rüge wurde durch die Beschwerdeantwort
erst veranlasst; es war der Beschwerdeführerin zuvor noch nicht bekannt, dass
die Mitbeteiligte ihrem Angebot keine Bestätigung betreffend Einhaltung der
gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen beigelegt hatte (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014
[Kommentar VRG], § 52 N 33 ff.). 

Die mangelnde Bestätigung vermag jedoch keine weitere
Änderung der Benotung zu rechtfertigen. Sie wurde bei der Beurteilung bereits
berücksichtigt, indem die Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte mit der
Note 5 bzw. um 0,10 Punkte schlechter als die Beschwerdeführerin
bewertete. Eine noch tiefere Bewertung ist nicht zwingend; das gewählte Vorgehen
lag innerhalb des behördlichen Ermessensspielraums.

4.6 Das Angebot der Beschwerdeführerin ist bei korrekter
Auswertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien insgesamt 0,09 Punkte
besser zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten: Der Mitbeteiligten, welche
gemäss Bewertung der Beschwerdegegnerin 0,11 Punkte vor der
Beschwerdeführerin liegen würde, sind 0,10 Punkte abzuziehen und der
Beschwerdeführerin sind zusätzliche 0,10 Punkte zu erteilen. Insgesamt
resultieren Endsummen von 5,44 Punkten für das Angebot der Beschwerdeführerin
bzw. von 5,35 Punkten für dasjenige der Mitbeteiligten. Die
Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle vor, was zur Gutheissung
der Beschwerde führt.

Der angefochtene Zuschlag ist
aufzuheben. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich; die Vergabe hat an die
Beschwerdeführerin zu erfolgen. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag nicht selbst, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden
Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Mit Blick auf die geltend
gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich jedoch vorliegend, den Zuschlag
ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. auch VGr, 21. Juli
2016, VB.2016.00292, E. 3.6; 24. November 2015, VB.2015.00522,
E. 2.5).

5.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die Beschwerdeführerin
für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Eine Mehrwertsteuer ist im vorliegenden Fall nicht zuzusprechen, da
davon auszugehen ist, dass die entschädigungsberechtigte Partei vorsteuerabzugsberechtigt
ist.

6.  

Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung
der Beschwerdegegnerin vom 8. August 2016 wird aufgehoben und der Zuschlag
der Beschwerdeführerin erteilt. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    230.--     Zustellkosten,

Fr. 2'230.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …