# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cbadb40-94ca-5130-a242-85d3dfae3c68
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.03.2013 A/4340/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-4340-2011_2013-03-05.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/4340/2011-EXPLOI ATA/152/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 5 mars 2013 

2
ème

 section 

   dans la cause 

 

D______ S.A. 
  

contre 

SERVICE DU COMMERCE 
 

 

- 2/14 - 

A/4340/2011 

EN FAIT 

1.  La commune de Troinex (ci-après : la commune) est propriétaire d’un bien-
fonds sur lequel est érigé un bâtiment appelé « M______» à l’adresse 
______, chemin G______ dans le village de Troinex. Au rez-de-chaussée de ce 
bâtiment, se trouve une surface commerciale agencée en tea-room. Selon les plans 
figurant dans la procédure et datant du 19 avril 2004, une partie du rez-de-
chaussée, représentant une surface de 54 m2, est aménagée en boulangerie, avec 
un comptoir, tandis qu’une autre partie du même espace, d’une surface de 51 m2, 
est aménagée en salle à consommer, meublée de chaises et de tables. 

2.  Par contrat du 29 juin 2004, la commune a conclu un contrat de gérance 
libre avec la société D______ S.A. (ci-après : la société) ayant pour adresse 
______, chemin L______ au Petit-Lancy. 

  Le contrat portait sur l’exploitation du tea-room à l’enseigne « P______». 
La société dirigeait l’exploitation dans son ensemble, contrôlait tous les services, 
engageait le personnel, donnait les ordres, passait les commandes à son nom, sans 
aucune responsabilité de la mairie. L’autorisation d’exploiter serait requise 
initialement au nom de Madame D______, titulaire d’un certificat fédéral de 
capacité de cafetier, restaurateur et hôtelier (ci-après : certificat de cafetier), mais 
pourrait être transférée en cas de sous-location. 

3.  Le 9 février 2005, la société a engagé Madame E______, née le ________ 
1952, en qualité de serveuse-vendeuse. Celle-ci devait exercer son activité en 
partie dans l’un des établissements exploités par la société à l’Aéroport et d’autre 
part, dans différents autres établissements de celle-ci. 

4.  Le 4 juillet 2007, le contrat de travail de Mme E______, qui était titulaire 
d’un certificat de cafetier délivré le 3 mai 1993, a été modifié. Elle était, dès le 
1er avril 2007, officiellement nommée responsable de l’établissement « P______». 
A ce titre, son certificat de cafetier serait officiellement présenté au service des 
autorisations et patentes, devenu depuis lors le service du commerce (ci-après : 
Scom), rattaché au département des affaires régionales, de l’économie et de la 
santé (ci-après : le département). 

5.  Par arrêté du 8 mai 2009, le Scom a délivré à Mme E______, domiciliée à 
Genève, l’autorisation d’exploiter la buvette permanente accessoire à la 
boulangerie « P______», propriété de la commune de Troinex, située ______, 
chemin G______ à Troinex, d’une surface d’exploitation de 51 m2, soit une salle 
au rez-de-chaussée de 51 m2. L’autorisation d’exploiter était accordée moyennant 
diverses réserves et conditions. En particulier, elle était valable pour les locaux 
indiqués ci-dessus et dans les limites des surfaces autorisées. Elle était strictement 

- 3/14 - 

A/4340/2011 

personnelle et intransmissible. Une nouvelle autorisation devait être requise en cas 
de changement de catégorie, d’agrandissement ou de transformation de 
l’établissement, de changement d’exploitant ou de modification des conditions de 
l’autorisation antérieure. 

  L’exploitant devait gérer l’établissement de façon personnelle et effective. 
En cas d’absence, il devait désigner un remplaçant compétent et instruit de ses 
devoirs, qui assumait la responsabilité de l’exploitation. Le prête-nom était 
strictement interdit. 

  L’exploitant était tenu de respecter scrupuleusement l’ensemble des 
obligations prévues par la loi, notamment, à l’annonce des changements de 
propriétaire, le maintien des caractéristiques de l’établissement. 

6.  Le 3 novembre 2010, un inspecteur du Scom a dressé un rapport 
d’inspection à la suite d’un contrôle effectué le 30 septembre 2010 dans 
l’établissement. A l’occasion d’une visite, il avait constaté les infractions 
suivantes : 

 -  le choix relatif aux trois boissons sans alcool n’était pas proposé à quantité 
égale (33 cl) et le jus de fruit manquait dans ce choix ; 

 -  les noms de l’exploitant et du propriétaire du fonds de commerce n’étaient 
pas mentionnés sur la porte d’entrée ; 

 -  le répondant sur place, Madame J______, ne connaissait pas Mme E______, 
exploitante en titre qu’elle n’avait jamais vue, alors que l’avenant au contrat de 
travail de Mme E______ prévoyait un horaire de présence au sein de 
l’établissement ; 

 -  la surface d’exploitation de la buvette était très nettement supérieure à celle 
affectée à la clientèle de la boulangerie (environ 25 % contre 75 % pour la 
buvette), si bien que le caractère accessoire de la buvette n’était pas avéré. Au 
vu de la disposition des lieux, l’établissement, selon la législation en vigueur, 
correspondait à la catégorie « A - café-restaurant ». 

7.  Le 5 juillet 2011, l‘inspectorat du Scom a écrit à Mme E______ à l’adresse 
de l’établissement. Un inspecteur avait effectué un contrôle ponctuel au sein de 
l’établissement et le Scom avait décidé de réévaluer le statut de buvette 
permanente accessoire qui lui avait été accordé. Pour ce faire, le Scom avait 
besoin d’un « bilan ventilé », indiquant les profits liés à l’activité de la buvette par 
rapport à ceux de l’activité commerciale. Un délai au 2 août 2011 était imparti 
pour transmettre ce document. 

8.  Le 21 juillet 2011, la société a répondu au Scom. Le point de vente en 
question lui appartenait. Elle était propriétaire d’une dizaine de magasins. Il 

- 4/14 - 

A/4340/2011 

n’existait pas de bilan ventilé par point de vente de la société, mais un bilan 
comptable de celle-ci. Cela étant, elle pouvait communiquer une ventilation du 
chiffre d’affaires réalisé à Troinex, montrant que les boissons représentaient 30,48 
% des ventes et la nourriture 69,52 %. 

9.  Le 31 août 2011, le Scom a répondu. Les documents transmis par la société 
dissociaient le chiffre d’affaires réalisé entre deux catégories de produits 
consommés (boissons et mets), en lieu et place d’une pièce comptable dissociant 
formellement les produits de l’activité commerciale de ceux de l’activité de 
consommation sur place (buvette). Or, pour l’application de l’art. 17 al. 1 let. h de 
la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 
1987 (LRDBH - RS I 2 21). Ces informations étaient indispensables afin de 
déterminer si la consommation sur place était bel et bien accessoire à l’activité 
commerciale. Il demeurait dans l’attente du document réclamé. 

10.  Le 19 septembre 2011, la société a écrit au Scom pour proposer un rendez-
vous entre son directeur et le chef du secteur de l’inspectorat. 

11.  Par couriel du 20 septembre 2011, le chef de l’inspectorat du Scom a décliné 
ce rendez-vous. La procédure administrative devait se faire par écrit, sauf si la 
nature de l’affaire imposait un autre mode de faire. Sa demande du 31 août 2011 
visait la production d’une pièce comptable. Il ne voyait pas la nécessité d’un 
entretien. Il impartissait un délai au 3 octobre 2011 à la société pour s’exécuter.  

12.  Le 26 septembre 2011, la société a conclu avec Monsieur O______, 
domicilié en France, un contrat de sous-location ayant pour objet une surface 
commerciale d’environ 185 m2 (sic) sise au ______, chemin G______ à Troinex, 
à destination de l’exploitation d’une franchise sous la marque « P______» pour le 
concept d’une boulangerie-pâtisserie-sandwicherie-chocolaterie, à l’exclusion de 
toute autre destination. Le sous-locataire devait respecter toutes les clauses 
figurant dans le contrat de gérance libre, dont une copie était annexée audit 
contrat. 

13.  Parallèlement, la société a conclu avec M. O______ un contrat de 
partenariat visant à développer la commercialisation de la marque suisse 
« P______ » délivrée le 11 février 2003, recouvrant un concept caractérisé par un 
procédé original de fabrication de produits de boulangerie, de viennoiserie, de 
pâtisserie, de snack et de produits à l’emporter, et de spécialités en chocolat et 
autres produits de fête, un agencement spécifique de magasins, des services tels 
que formation, stage de perfectionnement, appui publicitaire, technique et 
commercial, et impliquant la défense de la marque. M. O______ s’engageait à 
développer son activité commerciale sous sa seule responsabilité et ce, avec 
l’objectif constant de réaliser le meilleur chiffre d’affaires possible et de 
contribuer au bon renom de la marque et du concept « P______ ». 

- 5/14 - 

A/4340/2011 

14.  Le 16 novembre 2011, le Scom a écrit à Mme E______ à l’adresse de 
l’établissement. A la suite de plusieurs visites des inspecteurs du Scom dans 
l’établissement, soit les 30 septembre 2010, 17 juin 2011 et 5 juillet 2011, et selon 
un rapport circonstancié, la surface d’exploitation de la buvette était très 
nettement supérieure à celle affectée à la clientèle de la boulangerie. Suite à ce 
constat, il avait décidé de réévaluer le statut de buvette accessoire de 
l’établissement. Pour ce faire, il avait demandé la production d’un document 
permettant de distinguer, dans le chiffre d’affaires, quel était le produit de 
l’activité commerciale et celui de l’activité de consommation sur place, soit celui 
de la buvette permanente accessoire. 

  A ce jour, il n’avait pas reçu la documentation demandée. Dès lors, il était 
avéré, sur la base du constat établi par les inspecteurs du Scom et du fait de la non 
production de la pièce comptable demandée le 5 juillet 2011, que l’activité de 
restauration n’était plus accessoire à l’activité commerciale principale, soit à la 
vente à l’emporter de produits de boulangerie. 

  Il « décidait » donc que Mme E______ avait effectué un changement 
d’affectation de la catégorie de buvette permanente accessoire en catégorie de 
café-restaurant, et ceci sans autorisation. 

   Il se réservait le droit de prendre les sanctions administratives qui 
s’imposaient. Il demandait à Mme E______ de se mettre en conformité avec la loi, 
en déposant en bonne et due forme une demande de changement de catégorie.  

  Un délai au 16 décembre 2011 lui était imparti pour satisfaire à toutes les 
conditions légales et réglementaires et produire une liste des pièces, qu’il 
énonçait. L’exploitant, titulaire du certificat de cafetier, devait gérer 
l’établissement de façon personnelle et effective, et non servir de prête-nom. De 
fait, il exigeait dans la pratique que le propriétaire du fonds de commerce et/ou le 
gérant indépendant qui exploitait personnellement l’établissement soient 
eux-mêmes titulaires du certificat de cafetier ou qu’ils s’associent avec un  tiers 
titulaire d’un tel certificat, dans le cadre d’une société en nom collectif, d’une 
société à responsabilité limitée ou d’une société anonyme.  

  Sans la production, dans le délai imparti, des pièces dont il avait donné la 
liste, il ordonnerait la cessation de l’exploitation dans les quarante-huit heures. 

  Cette décision, remise en mains propres le 17 novembre à M. O______, qui 
l’a contresignée, pouvait faire l’objet d’un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) dans un 
délai de trente jours dès sa notification.  

15.  Le 29 novembre 2011, la société a écrit au Scom. Des modifications 
organisationnelles de sa structure interne avaient causé des retards pour délivrer 

- 6/14 - 

A/4340/2011 

les pièces demandées. Elle transmettait une copie de la ventilation du chiffre 
d’affaires pour le mois d’octobre 2011 du magasin. Les bandes de contrôle étaient 
à disposition. Selon ce document, l’activité principale de la société restait la 
commercialisation d’articles de boulangerie-pâtisserie, qu’elle produisait (54 % à 
l’emporter et 45,03 % à consommer sur place). L’activité « Tea-room » restait 
accessoire. Si la surface affectée à la clientèle de la boulangerie était 
proportionnellement de 25 % contre 75 % pour la buvette, elle était la même 
qu’en 2009. Madame O______ U______, épouse de M. O______, s’était inscrite 
au cours de cafetier, ce qui lui permettrait de demander une autorisation 
d’exploitation. La société requérait dès lors une autorisation provisoire d’exploiter 
permettant aux époux O______ d’exercer leur profession.   

16.  Le 8 décembre 2011, le directeur du Scom a répondu à la société. Il 
s’étonnait de recevoir une ventilation du chiffre d’affaires alors que la société 
avait prétendu jusque-là ne pas tenir de comptabilité par point de vente. Ce 
document ne répondait pas à son attente car il ne portait que sur le mois d’octobre 
2011. Il n’était pas possible d’accorder une autorisation provisoire d’exploiter 
l’établissement. Cela n’était envisageable qu’en cas de décès du titulaire ou 
d’empêchement durable de Mme E______. Ses services allaient prendre contact 
avec celle-ci pour établir son rôle au sein de l’établissement car elle ne l’avait pas 
informé qu’elle avait cessé l’exploitation. 

17.  Par acte posté le 15 décembre 2011, la société a interjeté recours auprès de 
la chambre administrative contre la décision du Scom du 16 novembre 2011 
précitée. Celle-ci, qui modifiait l’affectation de l’établissement, était subjective et 
arbitraire. Elle se fondait sur une demande de transmission d’un bilan ventilé. Or, 
la nécessité d’établir un tel bilan ne figurait pas à l’art. 17 al. 1 let. h LRDBH. La 
société devait tenir une comptabilité au sens de l’art. 957 de la loi fédérale 
complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des 
obligations - CO - RS 220). Le magasin faisait partie d’un ensemble et ne faisait 
pas l’objet d’une comptabilité individualisée. Ses comptes étaient englobés dans la 
comptabilité générale de la société. Cette dernière avait accepté de la transmettre 
au département, nonobstant la ventilation mensuelle du chiffre d’affaires ainsi que 
les bandes de contrôle, comme preuve de sa bonne volonté. Toutefois, le Scom 
avait refusé tout dialogue en vue de trouver une solution constructive. 

18.  Le Scom a répondu le 9 février 2012 au recours, concluant à son rejet. 
L’autorisation qu’il avait délivrée le 8 mai 2009 portait sur une surface 
d’exploitation de 51 m2, en réalité de 54 m2 si l’on décomptait les comptoirs. Or, 
un contrôle effectué le 30 septembre 2010 avait mis en évidence que la surface 
d’exploitation de la buvette était nettement supérieure à celle affectée à la 
clientèle de la boulangerie. C’était la raison de son intervention. N’ayant pas 
obtenu les chiffres comptables demandés il avait, par décision du 16 novembre 
2011, intimé à l’exploitant un délai pour régulariser la situation de son 

- 7/14 - 

A/4340/2011 

établissement dont l’exploitation ne correspondait plus à l’autorisation accordée. 
Le fait que la surface réservée à l’exploitation de la buvette soit supérieure à celle 
de la boulangerie ne signifiait pas en soi que les conditions d’exploitation de 
l’établissement n’étaient plus réunies mais devait conduire le Scom à réexaminer 
le caractère accessoire de la buvette sur la base d’autres critères. N’ayant pu 
obtenir les données comptables demandées, il n’avait eu d’autre choix que de 
trancher la question sur le seul critère de la surface d’exploitation. Or, sur cette 
base, le caractère accessoire de la buvette n’était plus établi puisque celle-ci 
représentait une part prépondérante de la surface utile de l’établissement. 

19.  Le juge délégué a procédé à l’audition des parties le 14 mai 2012 lors d’une 
audience de comparution personnelle.  

 a. Selon la représentante du Scom, la décision avait pour destinataire 
Mme E______ en tant qu’exploitante de l’établissement, mais elle visait 
également la recourante, soit la société qui, à ses yeux, était le propriétaire de 
celui-ci. L’établissement « P______ » n’était plus une buvette mais un café-
restaurant du fait de l’importance de la salle destinée aux consommateurs, qui 
dépassait la surface de la boulangerie. Suivant le plan annexé à l’autorisation 
d’exploiter, la surface dévolue à la boulangerie était de 54 m2, tandis que celle 
consacrée à l’établissement public était de 51 m2. Selon le rapport dressé par 
l’inspecteur, il y avait eu une modification de ces proportions. 75 % de la surface 
totale était dévolue à la buvette, soit la majeure partie, ce qui entraînait une 
modification de la qualification de l’établissement public. Il s’agissait de 
contraindre l’exploitante à entreprendre des démarches pour se faire délivrer une 
autorisation d’exploiter un café-restaurant si elle désirait maintenir ce rapport. 
Avant d’entreprendre ces démarches, le Scom avait cherché à obtenir des chiffres 
comptables permettant d’établir, par une ventilation du chiffre d’affaires, si la 
buvette était toujours accessoire au commerce. Elle n’avait pu recevoir des 
données précises lui donnant la possibilité d’effectuer ce contrôle. 

 b. La société était représentée par Messieurs  D______, directeur général, et 
G______, directeur des ressources humaines.  

  Selon M. D______, la société était propriétaire du fonds de commerce de la 
boulangerie-bar-buvette et titulaire du bail conclu avec la commune de Troinex, 
depuis 1998. La société avait pris en charge l’exploitation de ce commerce à son 
ouverture. L’établissement avait été franchisé durant quatre ans environ. Ensuite 
de cela, la société avait repris elle-même l’exploitation. Mme E______ était 
titulaire de l’autorisation d’exploiter. C’était elle qui exploitait le magasin pour le 
compte de la société en tant qu’employée. Elle l’avait fait jusqu’à la reprise de 
l’établissement en novembre 2011 par M. O______ et son épouse, qui étaient 
franchisés par la société. Mme E______ était restée employée de celle-ci. Elle 
n’exploitait cependant plus l’établissement, même si elle y venait dix à quinze 
heures par semaine. Elle avait la charge de suivre l’activité de plusieurs magasins 

- 8/14 - 

A/4340/2011 

de la société et partageait donc son temps de travail entre ceux-ci. L’épouse de 
M. O______ effectuait le cours de cafetier et devait passer les examens. Dès 
qu’elle aurait obtenu le certificat de cafetier, Mme E______ se retirerait 
complètement. 

  M. D______ a contesté les constats sur la base desquels se fondait la 
décision attaquée. La boulangerie n’avait pas changé d’agencement. Ses plans 
actuels étaient strictement similaires à ceux annexés à l’autorisation. La surface 
dévolue à la buvette n’était pas plus grande que celle de la boulangerie. Le 
document demandé par le Scom, soit un bilan ventilé, était un document qui 
n’existait pas en comptabilité. La société avait cependant donné suite à ses 
requêtes en transmettant une ventilation du chiffre d’affaires réalisé, qui 
permettait de constater que celui-ci se répartissait à raison de 69,52 % pour la 
boulangerie contre 30,48 % pour la buvette. En outre, la société avait également 
transmis au Scom en novembre 2011 une ventilation plus détaillée du chiffre 
d’affaires réalisé au mois d’octobre 2011, en fonction des différentes catégories de 
produits vendus, qui confirmait que l’activité de la buvette était accessoire à celle 
de la boulangerie. Il déposait un dossier des photos des lieux, ainsi qu’un rapport 
analytique du chiffre d’affaires réalisé dans l’établissement couvrant la période 
comptable du 1er janvier au 31 octobre 2011 et qui confirmait que le chiffre 
d’affaires généré par la buvette était inférieur à celui de la boulangerie. Ce 
document reconstituait le compte d’exploitation du commerce durant la période 
considérée, avec les détails des caisses par jour. Il y avait deux caisses, l’une pour 
le tea-room et l’autre pour la boulangerie, enregistrant les ventes avec des taux de 
TVA différents, soit 2,5 % pour les produits de boulangerie et 8 % pour ceux de la 
buvette. Le total de chacune de ces caisses permettait d’illustrer la ventilation des 
résultats quotidiens. Une bonne partie du chiffre d’affaires du tea-room provenait 
de la vente d’articles de boulangerie. Il n’y avait pas de plats du jour servis dans la 
buvette. Le seul plat qui était proposé était un menu combinant un article de 
boulangerie ou une salade avec une boisson et un dessert. Il s’agissait de petite 
restauration selon la LRDBH. 

  Selon la représentante du Scom, pour la détermination de la proportion de la 
surface dévolue à l’alimentaire par rapport à la buvette, n’était pas prise en 
considération la surface des comptoirs, des toilettes, ainsi que différentes autres 
surfaces indiquées par la loi. Le Scom avait demandé la production de documents 
permettant d’effectuer un contrôle sur l’exercice 2010. Il n’avait reçu ces 
informations que pour le mois d’octobre 2011. Cela était insuffisant. 

 c. Selon le relevé du chiffre d’affaires produit lors de l’audience par la société, 
les ventes de produits de boulangerie s’étaient élevées, du 1er janvier au 
31 octobre 2011, à CHF 218’206.- hors TVA et celles de la buvette à 
CHF 169’953.- hors TVA. 

- 9/14 - 

A/4340/2011 

20.  Le 29 juin 2012, le Scom a persisté dans sa décision. Si la LRDBH 
n’indiquait pas sur quels critères il convenait d’apprécier le caractère accessoire 
d’une buvette, la surface d’exploitation de celle-ci, par rapport à la surface 
affectée à la clientèle du commerce, ainsi que la part que représentait le chiffre 
d’affaires de la buvette dans la comptabilité de la boulangerie, constituaient des 
indices essentiels. En l’espèce, la surface d’exploitation de la buvette était 
nettement supérieure à celle affectée à la clientèle de la boulangerie. Le fait 
qu’elle représente une part prépondérante de la surface utile de l’établissement et 
une part très importante du chiffre d’affaires réalisé impliquait qu’elle rentrait 
dans la catégorie générale des cafés-restaurants au sens de l’art. 17 al. 1 let. a 
LRDBH. Dès lors, il se justifiait de demander à l’exploitant de régulariser la 
situation. 

21.  Le 25 juillet 2012, la société a persisté dans les termes et conclusions de son 
recours. Depuis l’autorisation d’exploiter octroyée par le Scom en janvier 2009, 
rien n’avait été modifié dans l’exploitation du commerce. Aucun motif ne 
justifiait la modification de la catégorie de l’établissement. C’était d’autant plus 
vrai que la boulangerie ne servait pas de restauration particulière, à l’instar d’un 
restaurant. 

   Elle a transmis divers documents contractuels en rapport avec l’exploitation 
du tea-room, soit le contrat de gérance libre conclu avec la commune, le contrat de 
travail et son avenant conclus avec Mme E______, ainsi que le contrat de sous-
location et celui de partenariat passés avec M. O______.  

  Elle a versé également à la procédure un courrier du 30 mai 2012 émanant 
de son réviseur, la société K______. Selon celui-ci, le chiffre d’affaires hors taxes 
pour la période allant du 1er janvier 2010 au 31  décembre 2010 figurant dans la 
comptabilité du magasin « P______» s’était élevé à CHF 480’032.-, dont CHF 
200’031.- soumis à un taux de TVA de 7,6 % et CHF 280’001.- soumis à un taux 
de 2,4 %. Pour la période allant du 1er janvier au 31 octobre 2011, il avait été de 
CHF 390’082.-, dont respectivement CHF 169’971.- soumis à un taux de TVA de 
7,6 % et CHF 220’111.- soumis à un taux de 2,4 %. Pour la période allant du 1er 
novembre au 31 décembre 2011, le chiffre d’affaires avait été de CHF 69’872.-, 
dont CHF 29’830.- soumis à un taux de TVA de 8 % et CHF 40’042.- soumis à un 
taux de 2,5 %. 

  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 

- 10/14 - 

A/4340/2011 

26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  La décision querellée a formellement été adressée à la titulaire de 
l’autorisation d’exploiter le tea-room délivrée en 2009. Or, le recours a 
formellement été interjeté par la société propriétaire du fonds de commerce. Se 
pose donc la qualité pour recourir de cette dernière. 

  En l’espèce, celle-ci sera admise dans la mesure où, selon l’art. 19 al. 3 
LRDBH, lorsque le propriétaire du fonds de commerce n’est pas l’exploitant, le 
premier doit être avisé des injonctions de mise en conformité qu’il adresse à ce 
dernier dès lors qu’elles lui sont opposables en vertu de l’art. 19 al. 2 LRDBH. 
L’autorité intimée a implicitement admis qu’elle avait omis de le faire lorsqu’elle 
a indiqué lors de l’audience de comparution personnelle du 14 mai 2012 que sa 
décision visait également la recourante. La qualité pour recourir de cette dernière 
sera donc reconnue en vertu de l’art. 60 al. 1 let. b LPA. 

3.  Le recours a pour objet la décision constatant le changement de catégorie de 
l’établissement public dont la recourante est propriétaire et l’ordre de mise en 
conformité qui en découle, à l’exclusion du contentieux relatif à l’identité de 
l’exploitant qui, à lire le courrier de l’intimé du 8 décembre 2011, est instruit 
séparément. 

4.  Selon l’art. 61 LPA, la chambre administrative est habilitée à revoir une 
décision pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir 
d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 
(art. 61 al. 1 let. a et b LPA), mais pas sous l’angle de l’opportunité (art. 61 al. 2 
LPA). 

5.  L’exploitant à titre onéreux d’un établissement voué à la restauration et au 
débit de boissons à consommer sur place est soumis à autorisation (art. 1 let. c et 4 
LRDBH).  

  Sont notamment soumis à cette exigence les cafés-restaurants (art. 16 al. 1 
let. a LRDBH), soit les établissements à caractère public où sont servis à toute 
personne des mets et des boissons, et qui n’entrent pas dans la définition d’une 
autre catégorie d’établissement voué à la restauration et au débit de boissons 
(art. 17 al. 1 LRDBH). Est considéré comme assurant un service de restauration 
tout établissement qui dispose d’une cuisine et qui offre un choix de mets cuisinés 
sur place (art. 28 al. 1 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le 
débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 - RRDBH - I 2 21.01). 

  Parmi les catégories d’établissements voués à la restauration et au débit de 
boissons à consommer sur place figurent les buvettes permanentes, soit les débits 
de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires, soit à des 

- 11/14 - 

A/4340/2011 

installations destinées aux loisirs, aux activités culturelles, aux divertissements, 
aux sports, à l’étude, aux commerces, ou à des fins analogues, soit encore à des 
établissements socioculturel et artistique (art. 17 let. h LRDBH), dans lesquels il 
peut être assuré un service de petite restauration. Est considérée comme assurant 
un service de petite restauration toute buvette permanente qui offre des mets 
simples, notamment des omelettes, soupes, salades, croque-monsieur, ainsi que 
des mets prêts à cuire (à l’exclusion des plats du jour), dont la préparation n’exige 
de la connaissance professionnelle et des installations de cuisine élémentaires 
(art. 28a RRDBH). 

6.  Selon l’art. 16 al. 2 LRDBH, la décision relative à l’appartenance de 
l’établissement à une catégorie d’établissement déterminé est du ressort du Scom. 

7.  L’autorisation d’exploiter doit être requise lors de sa création, changement 
de catégorie, agrandissement et transformation d’établissement, changement 
d’exploitant ou de propriétaire de l’établissement, ou modification des conditions 
de l’autorisation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH). 

8.  L’exploitant a l’obligation de gérer l’établissement de façon personnelle et 
effective (art. 21 al. 1 LRDBH). S’il est absent de l’établissement, il doit désigner 
un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs qui assume la responsabilité de 
l’exploitation à sa place (art. 21 al. 2 LRDBH). Il doit maintenir l’aménagement, 
les installations et les autres caractéristiques de l’établissement qui sont propres à 
la catégorie à laquelle celui-ci appartient (art. 35 LRDBH). 

9.  En cas de situation non conforme au droit, le département, soit pour lui le 
Scom (art. 1 al. 2 RRDBH), peut intimer l’ordre de cesser immédiatement 
l’exploitation de l’établissement concerné. Lorsque l’établissement n’est pas 
exploité de manière conforme à l’autorisation d’exploiter, le Scom doit accorder 
un délai pour rétablir une situation conforme au droit. C’est seulement si ce délai 
n’est pas respecté par l’exploitant qu’il procède à la fermeture de l’établissement 
(art. 68 al. 1 LRDBH). 

10.  La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire selon 
laquelle l’autorité établit les faits d’office, sans être limitée par les allégués et 
offres de preuves des parties (art. 19 et 76 LPA). Pour fonder sa décision, elle doit 
ainsi réunir les renseignements et procéder aux enquêtes nécessaires (art. 20 al. 1 
LPA), soit ordonner les mesures d’instruction aptes à établir les faits pertinents 
pour l’issue de la cause. A cet effet, elle peut recourir aux moyens de preuve 
suivants : documents, interrogatoires et renseignements des parties, témoignages 
et renseignements de tiers, examen par l’autorité ou expertise (art. 20 al. 2 LPA). 

  Le principe de l’établissement des faits d’office n’est toutefois pas absolu. 
Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des 
faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties 

- 12/14 - 

A/4340/2011 

d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les 
preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi 
elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves 
(Arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 
9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/625/2012 du 18 septembre 
2012 ; ATA/797/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/649/2010 du 21 septembre 
2010 et les références citées). L’autorité peut notamment inviter les parties à la 
renseigner, en produisant les pièces en leur possession, ou à se prononcer sur les 
faits constatés ou allégués et leur fixer un délai à cet effet (art. 24 al. 1 LPA). 

11.  La décision attaquée est fondée sur le constat relatif aux surfaces 
d’exploitation contenues dans le rapport du 3 novembre 2010, en raison de 
l’absence de production par la recourante d’un bilan ventilé indiquant « les 
profits » liés à l’activité de la buvette par rapport à celle de la boulangerie, soit en 
raison de la non production d’une preuve requise. La façon dont la procédure s’est 
déroulée ne permet cependant pas de retenir un défaut de collaboration de la 
recourante sur ce point.  

  L’arrêté du 8 mai 2009 valant autorisation d’exploiter la buvette permanente 
accessoire à la boulangerie ne contenait pas d’obligation d’établir une 
comptabilité distincte entre les deux commerces. Il n’était dès lors pas interdit à la 
recourante qui les exploitait tous deux à cette époque, de tenir une comptabilité 
commune pour les deux activités. Certes le Scom, dans le cadre de son activité de 
contrôle, était légitimé à solliciter des renseignements complémentaires pour 
vérifier si les doutes générés par les rapports de ses inspecteurs se vérifiaient. Il 
devait cependant admettre, sur la base des explications apportées par la 
recourante, que la fourniture de ceux-ci était susceptible de générer un travail 
comptable particulier pouvant prendre du temps. En outre, la demande contenue 
dans son courrier du 5 juillet 2011 de produire un bilan ventilé indiquant les 
profits pouvait à juste titre générer des interrogations auprès de la recourante, dans 
la mesure où c’est par l’examen du compte de profits et pertes, et non pas par 
celui du bilan de l’entreprise, que les données utiles pour déterminer les 
différentes sources de profits pouvaient être mises en évidence, soit le chiffre 
d’affaires et les profits générés par les différentes activités. Sur ce point, la 
recourante, même si elle n’a pas fourni la documentation demandée, a répondu en 
exposant sa situation et en fournissant les données dont elle disposait. Le Scom 
pouvait réitérer sa demande comme il l’a fait le 31 août 2011. Toutefois, il ne 
pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande de clarification contenue dans 
le courriel de celle-ci du 19 septembre 2011. 

  Partant, sa décision du 19 novembre 2011 décrétant que la buvette exploitée 
par la recourante était devenue un café-restaurant était précipitée. Elle se fondait 
sur une constatation incomplète des faits qui auraient pu être éclaircis moyennant 

- 13/14 - 

A/4340/2011 

une poursuite de l’instruction au travers d’un dialogue qu’elle a refusé d’engager 
sur des aspects techniques de la preuve comptable à apporter. 

  Au demeurant, le constat contenu dans le rapport d’inspection du 
30 novembre 2010 d’une surface dévolue à la buvette plus grande que celle 
dévolue à la boulangerie n’est pas confirmé par les pièces du dossier. Les seuls 
plans versés à la procédure mettent en évidence une surface commerciale de 51 m2 
dévolus à la buvette et de 54 m2 à la boulangerie. Toutefois, les deux surfaces sont 
les deux parties d’une même zone. Même si la recourante semble admettre dans 
son courrier du 29 novembre 2011 que la boulangerie n’utiliserait l’espace loué 
qu’à raison de 25 % de la surface totale, elle affirme qu’aucune modification n’est 
intervenue dans l’agencement du tea-room depuis l’arrêté de 2009 autorisant 
l’exploitation de la buvette. Le Scom ne pouvait sans arbitraire se fonder sur ce 
seul rapport pour décréter qu’il y avait eu changement de catégorie de 
l’établissement public. 

  La décision du Scom du 16 novembre 2011, fondée sur un état de faits 
incomplet et retenant à tort un défaut de collaboration de l’administré doit être 
annulée. La cause sera renvoyée au Scom pour instruction complémentaire, 
laquelle tiendra compte des nouveaux éléments produits par la recourante devant 
la chambre de céans, notamment des données comptables confirmées par le 
réviseur, transmises avec les observations finales. Cette question devra être traitée 
dans un souci de coordination requis par l’art. 12A LPA avec celle relative à 
l’exploitation que le Scom  n’a pas intégrée au présent contentieux. 

12.  Le recours sera admis. Aucun émolument ne sera mis à la charge du Scom. 
Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante, qui n’a allégué 
aucun frais particulier (art. 87 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 15 décembre 2011 par D______ S.A. contre la 
décision du service du commerce du 16 novembre 2011 ; 

au fond : 

l’admet ; 

annule la décision du service du commerce du 16 novembre 2011 ; 

- 14/14 - 

A/4340/2011 

retourne la cause au service du commerce pour instruction et nouvelle décision au sens 
des considérants ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à D______ S.A., ainsi qu’au service du commerce. 

Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

La greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 

 la présidente siégeant : 
 
 

E. Hurni 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :