# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 103177b6-5db4-5080-ac5f-70d7c5a501ec
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-09
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 09.11.2018 601 2018 168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2018-168_2018-11-09.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2018 168
601 2018 169

Urteil vom 9. November 2018

I. Verwaltungsgerichtshof

Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo 
Richterinnen: Anne-Sophie Peyraud,

Daniela Kiener 
Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Alissia Gil

Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Marc 
Spescha    

gegen

AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz    

Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach vorläufiger 
Aufnahme

Beschwerde vom 22. Juni 2018 gegen die Verfügung vom 23. Mai 2018 
(601 2018 168)

Gesuch um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege 
vom 22. Juni 2018 (601 2018 169)

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt

A. A.________, geboren im Jahr 1953, ledig, Mutter von vier volljährigen Kindern, ist türkische 
Staatsangehörige. Sie reiste am 17. November 1998 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, 
wo sie am 17. Februar 1999 ein Asylgesuch stellte. Mit Verfügung vom 11. Juli 2000 lehnte das 
Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das Asylgesuch ab und verfügte die 
Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde 
von der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission mit Urteil vom 16. März 2001 
abgewiesen.

In der Folge stellte A.________ am 23. Mai 2001 ein Gesuch um Gewährung des Familienasyls 
sowie ein Gesuch um Gewährung der vorläufigen Aufnahme (Wiedererwägung im Vollzugspunkt). 
Mit Verfügung vom 29. August 2001 schrieb das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um 
Gewährung des Familienasyls als gegenstandslos ab, da die Gesuchstellerin ihren Wohnort am 
13. Juli 2001 verlassen habe und seither ohne bekannte Adresse bzw. legalen Wohnsitz sei.

Mit Eingabe vom 28. September 2003 stellte A.________ abermals ein Gesuch um Gewährung 
des Familienasyls sowie ein Gesuch um Gewährung der vorläufigen Aufnahme (Wiedererwägung 
im Vollzugspunkt). Diese Gesuche wurden vom Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 
8. Oktober 2003 abgewiesen, wogegen A.________ Beschwerde an das nunmehr zuständige 
Bundesverwaltungsgericht erhob. Mit Urteil D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 wies das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerde hinsichtlich des Gesuchs um Gewährung des Familienasyls 
ab. Hinsichtlich des Wiedererwägungsgesuchs im Vollzugspunkt wurde die Beschwerde indessen 
gutgeheissen und das Bundesamt für Migration angewiesen, den Aufenthalt von A.________ in 
der Schweiz nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.

B. Am 6. Dezember 2017 stellte A.________ beim kantonalen Amt für Bevölkerung und 
Migration (BMA) ein Gesuch um Umwandlung ihrer vorläufigen Aufnahme (Ausweis F) in eine 
Aufenthaltsbewilligung (Härtefallgesuch).

Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 23. Mai 2018 unter Kostenfolge abgelehnt. Dies mit der 
Begründung, die Integration der Gesuchstellerin könne nicht als erfolgreich angesehen werden, da 
sie nur gerade während zweier Monate erwerbstätig gewesen sei, obschon sie sich seit bald 
20 Jahren in der Schweiz aufhalte. Derzeit sei sie nur deshalb finanziell unabhängig, weil sie 
Ergänzungsleistungen beziehe. Zudem beeinträchtige die Verweigerung der Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung an eine vorläufig in der Schweiz aufgenommene Person keineswegs die 
Fortdauer ihres Aufenthalts in der Schweiz, da sie nicht zum Verlassen des Landes aufgefordert 
werde. Das öffentliche Interesse an der Vermeidung allfälliger Sozialkosten überwiege das private 
Interesse der Gesuchstellerin an einer Aufenthaltsbewilligung. Es liege kein schwerwiegender 
persönlicher Härtefall vor.

C. Gegen diese Verfügung erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha, 
am 22. Juni 2018 Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg. Sie stellt den Antrag, es sei die 
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, beim Staatssekretariat für 
Migration (SEM) die Zustimmung zur Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthalts-
bewilligung zu beantragen. Zudem sei ihr für das Beschwerdeverfahren die vollständige unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren.

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In ihren Bemerkungen vom 13. Juli 2018 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.

Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die 
Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1.

1.1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 
Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; 
SGF 150.1] i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AGAuG; SGF 114.22.1]). Die 
Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 lit. a VRG). Die 
Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG).

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige 
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Rüge der 
Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 78 Abs. 2. VRG).

2.

Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung nach vorläufiger Aufnahme (Härtefallgesuch) zu Recht abgelehnt hat.

2.1. Ist der Vollzug der Wegweisung eines Ausländers, der nicht im Besitz einer ausländerrecht-
lichen Bewilligung ist, nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so verfügt das SEM die 
vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die 
Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Vorläufig aufgenommene Personen können 
jederzeit ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellen (ILLES, in Bundesgesetz 
über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 84 N. 24). Halten sie sich seit mehr als fünf 
Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter Berücksichti-
gung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den 
Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 AuG). Diese Aufzählung der einschlägigen 
Faktoren ist jedoch nicht abschliessend (Urteil BVGer C-1136/2013 vom 24. September 2013 
E. 4.3 mit Verweis auf Urteil C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3; siehe auch SEM, 
Weisungen AuG, 2013 Stand 2018, Ziff. 5.6.10). Auch wird mit dieser Norm kein eigenständiger 
ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen geschaffen. Viel-
mehr werden die Migrationsbehörden aufgefordert, der besonderen Situation dieser Personen-
kategorie im Rahmen des Entscheids über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen 
Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen (vgl. Urteil BVGer C-930/2009 vom 
5. Dezember 2012 E. 4.2; Urteil BGer 2C_1003/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 2). Dabei sind alle 
Kriterien zu berücksichtigen, die die Rechtsprechung bereits zum altrechtlichen Begriff des schwer-
wiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 13 lit. f der inzwischen aufgehobenen Verordnung 

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vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; AS 1986 1791) als der 
Vorgängerregelung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG entwickelt hat und die anlässlich der auf den 
1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Totalrevision des Ausländerrechts Eingang in den nicht 
abschliessenden Kriterienkatalog von Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über 
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) gefunden haben (vgl. hierzu Urteil 
BVGer C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3 und 4.4).

Gemäss seinem Wortlaut, seiner Zielsetzung und seiner Systematik kommt Art. 30 Abs. 1 lit. b 
AuG Ausnahmecharakter zu. Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne des Gesetzes 
darf nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die ausländische 
Person in einer Notlage befindet. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, 
gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass 
infrage gestellt sind bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schweren 
Nachteilen verbunden wäre. Entscheidend ist, ob die Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz und 
die Rückkehr in das Herkunftsland die Existenz der ausländischen Person in gesteigertem Masse 
infrage stellen und mithin eine besondere Härte bewirken würden. Darüber ist aufgrund der 
gesamten Umstände des Einzelfalls zu befinden. Besonders wichtige Wertungsgesichtspunkte 
führt, wie bereits erwähnt, Art. 31 Abs. 1 VZAE im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung 
auf. Im Einzelnen werden folgende Kriterien genannt: Die Integration (lit. a), die Respektierung der 
Rechtsordnung (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille 
zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit 
(lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im 
Herkunftsstaat (lit. g). Durch letzteres Kriterium (lit. g) ergibt sich eine gewisse Überschneidung 
von Sachverhalten, die gemäss Art. 83 AuG zu vorläufiger Aufnahme führen können. Das 
Kriterium der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland ist für vorläufig Aufgenommene 
ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit einer Wiedereingliederung im Herkunfts-
land von Bedeutung. Die Schutzfunktion wird von der vorläufigen Aufnahme wahrgenommen, über 
die die ausländische Person im Anwendungsbereich von Art. 84 Abs. 5 AuG bereits verfügt (Urteil 
BVGer C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 6.5).

2.2. Bei der Beurteilung eines Härtefalles müssen wie erwähnt sämtliche Umstände des jeweili-
gen Einzelfalls berücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, 
dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer persönlichen Not-
lage darstellt. Indes genügen eine langdauernde Anwesenheit und die gute Integration sowie ein 
klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen 
Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge 
Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen 
Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbar-
schaftliche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz 
knüpfen konnte, genügen dieser Anforderung gewöhnlich nicht (Urteil BVGer C-1884/2009 vom 
6. März 2012 E. 6.3 mit Verweisen). Immerhin werden bei einer sehr langen (und legalen) 
Aufenthaltsdauer – wobei praxisgemäss auf die Dauer von 10 Jahren abgestellt wird – weniger 
hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa eine überdurchschnittliche 
Integration oder andere Faktoren, gestellt, welche die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen 
schwierig erscheinen lassen (vgl. Urteil BVGer C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.3 mit 
Verweis auf BGE 124 II 110 E. 3).

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3.

3.1. Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Ablehnung des Gesuchs 
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzig damit begründet, die Integration der Beschwerde-
führerin könne nicht als erfolgreich angesehen werden, da sie während ihres bald 20-jährigen 
Aufenthalts in der Schweiz nur gerade während zweier Monate erwerbstätig gewesen sei. Derzeit 
sei sie nur deshalb finanziell unabhängig, weil sie Ergänzungsleistungen beziehe. Zudem beein-
trächtige die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung keineswegs die Fortdauer 
ihres Aufenthalts in der Schweiz, da sie nicht zum Verlassen des Landes aufgefordert werde. Das 
öffentliche Interesse an der Vermeidung allfälliger Sozialkosten überwiege ihr privates Interesse an 
einer Aufenthaltsbewilligung. Es liege kein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor.

3.2. Mit dieser Begründung hat es die Vorinstanz unterlassen, bei der Prüfung des von der 
Beschwerdeführerin eingereichten Härtefallgesuchs sämtliche Umstände des Einzelfalls zu 
berücksichtigen und sich zu den Kriterien nach Art. 31 Abs. 1 VZAE differenziert zu äussern.

So hat die Vorinstanz insbesondere den Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin seit bald 
20 Jahren in der Schweiz aufhält und seit über 8 Jahren vorläufig aufgenommen ist, gänzlich 
ausser Acht gelassen, obschon rechtsprechungsgemäss bei einer mindestens 10-jährigen 
(legalen) Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, 
wie etwa eine überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren, gestellt werden, welche die 
Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen (vgl. E. 2.2 mit 
Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Auch hat die Vorinstanz die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihren vier Kindern, welche 
allesamt über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen, in keiner Weise gewürdigt. 
Diesbezüglich wäre zu berücksichtigen gewesen, dass die Beschwerdeführerin ganz offensichtlich 
ein sehr enges Verhältnis zu ihren Kindern hat. Sie lebt im selben Haus wie zwei ihrer Kinder, mit 
welchen sie täglichen Kontakt pflegt. Auch betreut sie regelmässig ihre ebenfalls im selben Haus 
lebenden Enkelkinder. Demgegenüber verfügt die Beschwerdeführerin über kein tragfähiges 
soziales Beziehungsnetz in der Türkei (vgl. hierzu auch das Urteil BVGer D-6353/2006 vom 
7. Oktober 2009 E. 5.4.1). Dieser Umstand fällt umso mehr ins Gewicht, als die Beschwerde-
führerin Analphabetin ist, weshalb eine Wiedereingliederung in ihrem Herkunftsstaat, wo sie nach 
beinahe 20-jähriger Landesabwesenheit erstmals wieder auf sich alleine gestellt wäre, als fraglich 
erscheint.

Des Weiteren hat die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, dass die Beschwerdeführerin, welche 
von ihren Kindern seit jeher nicht nur persönlich, sondern auch finanziell unterstützt wird, nie 
Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen und auch stets die geltende Rechtsordnung 
respektiert hat. Namentlich hat sie sich strafrechtlich nie etwas zu Schulden kommen lassen und 
es existieren keine Betreibungen gegen sie.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass nicht nur die berufliche Integration, welche im vorliegen-
den Fall unbestrittenermassen nicht vorhanden ist, sondern auch die soziale Integration zu 
würdigen gewesen wäre. Hierzu ergeben sich aus den vorliegenden Akten aber keine genügenden 
Informationen. Insbesondere bleibt unklar, ob die Beschwerdeführerin ausserhalb ihrer Familie 
eigene soziale Kontakte pflegt (freundschaftliche und/oder nachbarschaftliche Beziehungen; 
Vereinsaktivitäten) und ob sie eine Landessprache spricht. Entsprechendes wird von der 
Beschwerdeführern auf jeden Fall nicht geltend gemacht.

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3.3. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der pauschale Schluss der Vorinstanz, welche 
von der fehlenden beruflichen Integration und wirtschaftlichen Unabhängigkeit ohne weiteres auf 
die Ablehnung des Härtefallgesuches schliesst, den gesetzlichen und in der Rechtsprechung 
entwickelten Anforderungen nicht genügt. Indem es die Vorinstanz unterlassen hat, den Fall 
differenziert zu behandeln und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, hat sie das 
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt und die ihr zustehende Prüfungsbefugnis nicht 
zureichend wahrgenommen.

4.

Es drängt sich folglich auf, die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, als die angefochtene 
Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese 
den Sachverhalt insbesondere hinsichtlich der sozialen Integration näher abklärt und sodann in 
Gesamtwürdigung der Situation und unter Berücksichtigung aller einschlägigen Faktoren über das 
Härtefallgesuch der Beschwerdeführerin neu verfügt. 

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 131 Abs. 1 VRG; 
Art. 133 VRG).

Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 
VRG). Diese ist basierend auf der eingereichten Kostenliste vom 8. Oktober 2018 auf 
CHF 1‘321.80 festzulegen (Honorar: 4 Stunden 40 Minuten à CHF 250.-, ausmachend 
CHF 1‘166.70; Auslagen: CHF 60.60; Mehrwertsteuer von 7.7 Prozent: CHF 94.50) und dem Staat 
Freiburg aufzuerlegen.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang kann das Gesuch um Gewährung der vollständigen unentgelt-
lichen Rechtspflege (601 2018 169) als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben 
werden.

(Dispositiv auf nachfolgender Seite)

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Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird gutgeheissen (601 2018 168) und die Verfügung des Amtes für 
Bevölkerung und Migration vom 23. Mai 2018 aufgehoben.

Die Angelegenheit wird an das Amt für Bevölkerung und Migration zurückgewiesen, damit es 
nach weiteren Sachverhaltsabklärungen und in Gesamtwürdigung aller einschlägigen 
Faktoren über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von A.________ neu 
verfügt.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Der Staat Freiburg wird verpflichtet, Rechtsanwalt Marc Spescha eine Parteientschädigung 
für Honorar und Auslagen von CHF 1‘227.30, zuzüglich einer Mehrwertsteuer von 
7.7 Prozent im Betrag von CHF 94.50, ausmachend insgesamt CHF 1‘321.80, zu bezahlen.

IV. Das Gesuch um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegen-
standslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben (601 2018 169).

V. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung eine subsidiäre Verfassungs-
beschwerde an das Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Mit diesem Rechtsmittel kann 
allein die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG), wobei die 
Verletzung solcher Rechte konkret dargetan werden muss (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 
BGG).

Gegen die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an 
die Behörde, die entscheiden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten 
wird (Art. 148 VRG). 

Freiburg, 9. November 2018/dki

Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin-Praktikantin: