# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92410e6e-3d13-5e80-8576-9d3ddfee10d9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.09.2011  VB.2011.00518
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00518_2011-09-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00518	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.09.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Ausschaffungshaft

	
Ausschaffungshaft.

Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer lebt offenbar seit sechs Jahren in Italien und reiste in die Schweiz ein, um sich als "Erntehelfer" in einer Indoor-Hanfplantage zu betätigen. Nachdem diese ausgehoben wurde und der Beschwerdeführer keine Festsetzungsabsicht hegt, erscheint die Untertauchensgefahr zweifelhaft (E. 1.2).

Ist die Ausschaffung selber unverhältnismässig, gilt dies umso mehr auch für die Ausschaffungshaft, da diese einzig bezweckt, die Ausschaffung sicherzustellen (E. 2). Der Ausländer kann nach Art. 69 Abs. 2 AuG grundsätzlich wählen, in welches Land er ausgeschafft werden möchte. Es ist in der Regel wenig zweckmässig, den Betreffenden bei Bestehen der von ihm angestrebten Ausreisemöglichkeit in einen anderen Staat rückzuführen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots gilt dies erst recht, wenn die Ausreise dorthin mangels gegenwärtiger Durchführbarkeit eine längere Haftdauer nach sich zieht (E. 2.1). 

Das Migrationsamt ging aufgrund des verfälschten Reisepasses des Beschwerdeführers unzulässigerweise davon aus, die damit "erschlichenen" italienischen Ausweispapiere würden keine Ausreise nach Italien ermöglichen. Es ist zudem nicht die Aufgabe der schweizerischen Behörden, anstelle der italienischen Behörden über die Rechtmässigkeit der italienischen Aufenthaltsbewilligung zu befinden (E. 2.2).

Im Übrigen sieht das zwischen der Schweiz und Italien abgeschlossene Rückübernahmeabkommen die Rückübernahme von Drittstaatsangehörigen vor, wenn diese illegal ins Hoheitsgebiet der ersuchenden Vertragspartei eingereist sind, nachdem sie sich auf dem Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei aufgehalten hatten. Der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei kann - wie vorliegend - mittels eines Ein- oder Ausreisestempels in einem gefälschten oder nachgemachten Reisedokument oder durch eine Aufenthaltsbewilligung der betreffenden Vertragspartei nachgewiesen werden (E. 2.3).

Dank der tatsächlichen und rechtlichen Ausreisemöglichkeit nach Italien ist es dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten, bei fortdauernder Haft auf die Rückführung in seinen Heimatstaat Sri Lanka zu warten (E. 2.4). Er ist daher aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNGSHAFT
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
DRITTSTAATSBÜRGER
FÄLSCHUNG
RÜCKÜBERNAHMEABKOMMEN
UNTERTAUCHENSGEFAHR
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WAHLRECHT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 69 Abs. II AuG
Art. 76 Abs. I lit. b Ziff. 3 AuG
Art. 76 Abs. IV AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00518

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 7. September 2011

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert
Lauko. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A, geboren
1966, aus Sri Lanka, reiste unter Verwendung eines verfälschten sri-lankischen
Reisepasses am 4. Mai 2011 von Italien herkommend illegal in die Schweiz
ein. Mit Strafbefehl vom 15. Mai 2011 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie
wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer bedingten Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichentags wurde er aus der Haft entlassen und
dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt, welches am 16. Mai 2011
seine sofortige Wegweisung im Sinn von Art. 64 AuG verfügte und die
Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG anordnete. Mit Verfügung
vom 18. Mai 2011 wurde diese vom Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht,
bestätigt.

B. Am
17. Mai 2011 erliess das Bundesamt für Migration gegen A ein
Einreiseverbot, gültig vom 17. Mai 2011 bis 16. Mai 2014.

C. Mit
Schreiben vom 4. Juli 2011 beantragte das Bundesamt für Migration beim
Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf die Rückübernahme von A. Am 21. Juli
2011 wurde dieser dem Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf vorgeführt. Mit
Schreiben vom 23. August 2011 teilte das Bundesamt für Migration dem
Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass die sri-lankische Vertretung das für
die Rückführung von A benötigte Reisedokument zugesichert habe. 

D. Am
25. August 2011 ging beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Schreiben
von A ein, wonach er möglichst bald nach Sri Lanka zurückzukehren möchte.
Nachdem sich A mehrfach bei der sri-lankischen Vertretung für eine Heimkehr
ausgesprochen hatte, ersuchte die Konsulin das Bundesamt für Migration um
speditive Flugbuchung. Gemäss Aktennotiz des Migrationsamts des Kantons Zürich
vom 30. August 2011 wurde der Heimflug nach Sri Lanka inzwischen gebucht.

E. Am
5. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich, die
Ausschaffungshaft um drei Monate zu verlängern. 

II.  

Mit Verfügung vom 9. August 2011 bestätigte das
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der
Ausschaffungshaft bis 14. November 2011.

III.  

Die hiergegen von A beim Migrationsamt des Kantons Zürich
eingereichte Beschwerde, datierend vom 16. August 2011, wurde ans
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, weitergeleitet und von diesem
mit Verfügung vom 22. August 2011 an das Verwaltungsgericht überwiesen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2011 wurden die Akten beigezogen.
Die Vorinstanz verzichtete am 29. August 2011 auf Vernehmlassung. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 1. September 2011 auf
Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Wurde ein
erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die
zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in
Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der
Ausschaffung entziehen will, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen
lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; Untertauchensgefahr). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich
angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur
Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss
vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine
Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt. Das Verhalten des Ausländers
ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1).
Dem Haftrichter, der den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen
Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält, steht
diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,
Basel 2009, S. 468). Für die Gefahr des Untertauchens spricht nach
der Praxis, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch
erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen
zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls in
sein Herkunftsland zurückkehren will (BGE 130 II 58 E. 3.1; Hugi Yar,
S. 467).

1.2 Gegen
den Beschwerdeführer, der mit einem laut Untersuchung des Forensischen Instituts
Zürich verfälschten Reisepass, einer echten italienischen Identitätskarte und
einer ebenfalls echten italienischen Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz eingereist
ist, liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Der Beschwerdeführer
verfügt in der Schweiz weder über einen festen Wohnsitz noch über
Familienangehörige im engeren Sinn wie Eltern oder Geschwister, die ihn bei
sich aufnehmen könnten. Infolge Beschlagnahmung seiner Barmittel ist der
Beschwerdeführer mittelos und aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht
berechtigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Andererseits tat der
Beschwerdeführer anlässlich der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai
2011 seine Absicht kund, mit seinen italienischen Papieren nach Italien
zurückzukehren, wo er offenbar bereits seit sechs Jahren lebt. Auch einer Heimkehr
nach Sri Lanka stellte er sich in der vorangehenden Einvernahme nicht
kategorisch entgegen. Nachdem die Indoor-Hanfplantage, in welcher der Beschwerdeführer
bis 13. Mai 2011 tätig war, von der Polizei ausgehoben wurde, entfiel für ihn
ausserdem die Motivation, sich weiterhin als "Erntehelfer" in der
Schweiz zu betätigen. Im Übrigen zeigte sich der Beschwerdeführer im Hinblick
auf die Papierbeschaffung schlussendlich kooperativ und setzte sich bei der sri-lankischen
Vertretung mehrmals für eine schnelle Rückkehr ein. Eine Festsetzungsabsicht
des Beschwerdeführers erscheint unter diesen Umständen zweifelhaft. Ob die Vorinstanz
dennoch vom Bestehen des Haftgrundes der Untertauchensgefahr ausgehen durfte,
kann dahingestellt bleiben, da sich die Ausschaffungshaft aus einem anderen
Grund als rechtswidrig erweist.

2.
 

Die Anordnung der Ausschaffungshaft muss verhältnismässig
sein. Ist die Ausschaffung selber unverhältnismässig, gilt dies umso mehr auch
für die Ausschaffungshaft, da diese einzig bezweckt, die Ausschaffung
sicherzustellen (Rekursgericht im Ausländerrecht AG, 24. Juni 2009, AGVE
2009 S. 376 E. 5.3). Ferner ist die zuständige Behörde gehalten, zielstrebig
auf den Wegweisungsvollzug hinzuarbeiten und umgehend die notwendigen Vorkehren
zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 E. 3a
mit Hinweisen).

2.1 Gemäss Art. 69
Abs. 2 AuG kann die zuständige Behörde die Ausländerinnen oder Ausländer
in das Land ihrer Wahl ausschaffen, sofern diese die Möglichkeit haben, rechtmässig
in mehrere Staaten auszureisen. Der Ausländer kann also wählen, in welchen
Staat er ausgeschafft werden will (Andreas Zünd in: Marc Spescha
et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 69
AuG N. 2 f.). Die Wahlmöglichkeit setzt eine rechtlich
zulässige sowie tatsächlich durchführbare Ausreise voraus, und selbst in diesem
Fall sind die Behörden dem Willen des Betroffenen nicht absolut verpflichtet (Thomas
Gächter/Matthias Kradolfer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 69
N. 22 f.). Gegen die Ausschaffung in einen anderen als den vom
Weggewiesenen gewünschten Staat müssen aber triftige Gründe sprechen. Nicht zu
beanstanden wäre wohl die Verweigerung einer Ausschaffung in den gewünschten
Zielstaat, wenn die Ausschaffung erhebliche Mehrkosten verursachen oder sich
die Organisation der Rückführung als besonders aufwendig erweisen würde (vgl. AGVE
2009 S. 375). Der Behörde ist überdies nicht zuzumuten, weitere Abklärungen
für eine Destination zu treffen, wenn eine Ausreisemöglichkeit bereits gegeben
ist (Andreas Zünd in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich
2009, Art. 69 AuG N. 7, auch zum Folgenden). Umgekehrt erscheint es
in der Regel wenig zweckmässig, den Betreffenden bei Bestehen der von ihm
angestrebten Ausreisemöglichkeit in einen anderen Staat rückzuführen. Aufgrund
des Beschleunigungsgebots gilt dies erst recht, wenn die Ausreise dorthin
mangels gegenwärtiger Durchführbarkeit eine längere Haftdauer nach sich zieht.

2.2 Anlässlich
der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai 2011 gab der Beschwerdeführer
an, er wolle nach Italien zurückkehren. Dieser eindringliche Wunsch war der Beschwerdegegnerin
spätestens mit Erhalt der E-Mail des Schweizerischen Roten Kreuzes vom
17. Juni 2011 bekannt. In ihrer Antwort vom 20. Juni 2011 lehnte die
Beschwerdegegnerin gleichwohl eine Rückführung des Beschwerdeführers nach
Italien mit der Begründung ab, dessen sri-lankische Reisepass sei manipuliert
und die italienischen Papiere seien damit erschlichen worden. Dieses Argument
verfängt jedoch nicht. Auch wenn man annimmt, dass der Beschwerdeführer
unrechtmässig in den Besitz seiner italienischen Aufenthaltsbewilligung und
Identitätskarte gelangt ist, führt dies nicht automatisch zu deren Ungültigkeit.
Eine solche Rechtsfolge wäre mit einer unerträglichen Rechtsunsicherheit für
die Beteiligten verbunden. Zudem kann es nicht die Aufgabe der schweizerischen
Behörden sein, anstelle der italienischen Behörden über die Rechtmässigkeit der
italienischen Aufenthaltsbewilligung zu befinden.

2.3 Im Übrigen
ist auf das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über die Rückübernahme von Personen
mit unbefugtem Aufenthalt (SR 0.142.114.549) hinzuweisen. Nach dessen Art. 3
Abs. 1 übernimmt jede Vertragspartei im eigenen Hoheitsgebiet auf Antrag
der anderen Vertragspartei Drittstaatsangehörige, wenn diese illegal ins
Hoheitsgebiet der ersuchenden Vertragspartei eingereist sind, nachdem sie sich
auf dem Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei aufgehalten hatten. Der
Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der ersuchten
Vertragspartei kann unter anderem mittels eines Ein- oder Ausreisestempels in
einem echten, gefälschten oder nachgemachten Reisedokument bzw. Identitätsausweis
oder durch eine Aufenthaltsbewilligung der betreffenden Vertragspartei
nachgewiesen werden (Art. 6 Abs. 1 des Rückübernahmeabkommens in
Verbindung mit Anhang Ziff. 3.1). Selbst Quittungen, Fahrkarten, usw., die
im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei ausgestellt wurden, können den
Aufenthalt einer Person glaubhaft erscheinen lassen (Anhang Ziff. 3.2). 

Vorliegend lässt sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers in
Italien sowohl durch seinen verfälschten Reisepass mit Einreisestempel vom 2. Mai
2011 (Flughafen Malpensa) als auch mit seiner bis am 19. September 2012
gültigen italienischen Aufenthaltsbewilligung nachweisen. Nach eigenen Angaben
wohnt der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau und seinen zwei schulpflichtigen Kindern
bereits seit 2005 in Italien.

2.4 Dank der
tatsächlichen und rechtlichen Ausreisemöglichkeit nach Italien ist es dem
Beschwerdeführer nicht zuzumuten, bei fortdauernder Haft auf die Rückführung in
seinen Heimatstaat Sri Lanka zu warten. Die Ausschaffungshaft erweist sich
daher als unverhältnismässig, was in der Regel zur Haftentlassung führt (vgl.
BGE 119 Ib 202; BGr, 16. Dezember 2002, 2A.588/2002, E. 3;
27. September 2001, 2A.396/2001, E. 3). Umstände, die eine Abweichung
von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, sind keine ersichtlich.

3.
 

Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der
Beschwerdeführer aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das
sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos
wird.

Demgemäss
verfügt der Einzelrichter:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 9. August 2011 wird aufgehoben.
Der Beschwerdeführer ist aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an…

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS
175.2)