# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c73187-879f-577f-a233-8cb47b88e78e
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-10
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 10.02.2021 (publiziert) 60/2018/22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2018-22_2021-02-10.pdf

## Full Text

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Allgemeinverbindlicherklärung von Bestimmungen eines Gesamtarbeitsver-

trags; Verfahren, Prüfungsbefugnis der kantonalen Genehmigungsbehörde, 

Prinzip der offen Tür – Art. 44 Abs. 1 lit. a JG; Art. 2 Ziff. 6 AVEG. 

Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss über die 

Genehmigung des Entwurfs eines Beschlusses betreffend die Allgemeinverbind-

licherklärung von Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags (E. 2.1). 

Die kantonale Genehmigungsbehörde hat im Rahmen des Genehmigungsverfah-

rens zu prüfen, ob einem Aussenseiterverband der Beitritt zum GAV zu Unrecht 

verweigert wird. Die Prüfung hat lediglich dann zu unterbleiben, wenn ein Zivil-

gericht über den Beitrittsanspruch eines Aussenseiterverbands bereits rechts-

kräftig entschieden hat (E. 5.2.1–5.3). 

OGE 60/2018/22 vom 27. September 2019 

(Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Ent-

scheid ist vor Bundesgericht noch hängig [Verfahren 2C_910/2019].) 

Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt  

Mit Beschluss vom 5. Juni 2018 genehmigte der Regierungsrat den Entwurf eines 

Beschlusses betreffend die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Bestimmun-

gen eines Gesamtarbeitsvertrags (GAV). Die Genehmigung erfolgte unter der 

Voraussetzung, dass die antragstellenden Vertragsparteien einen Aussenseiter-

verband spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der AVE als vollwertige Vertrags-

partei mit allen Rechten und Pflichten aufnehme. Gegen diesen Beschluss erhob 

eine der antragstellenden Vertragsparteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde und 

ersuchte um Allgemeinverbindlicherklärung des GAV ohne die Voraussetzung, den 

Aussenseiterverband als vollwertige Vertragspartei aufnehmen zu müssen. Das 

Obergericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.  

Aus den Erwägungen 

2. Das Obergericht behandelt u.a. Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen 

letztinstanzliche Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden (Art. 44 Abs. 1 lit. a 

des Justizgesetzes vom 9. November 2009 [JG, SHR 173.200]).  

Zu prüfen ist zunächst, ob der angefochtene Beschluss überhaupt mit Verwal-

tungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. 

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2.1. Der rechtliche Charakter der AVE ist umstritten und bereitet insbesondere 

deshalb Schwierigkeiten, weil sie sowohl Elemente einer Verfügung als auch einer 

Rechtsverordnung aufweist. Das erforderliche Zusammenspiel von Sozialpartnern 

und Behörde verleiht der AVE eine Doppelnatur, die keine eindeutige Zuordnung 

zum Legislativ- oder zum Verwaltungshandeln zulässt (vgl. Arie Joehro, Der Ge-

samtarbeitsvertrag Personalverleih, ArbR 2013 111). Gemäss Bundesgericht han-

delt es sich um eine besondere Art der Rechtsetzung, durch die von den Beteiligten 

selbst geschaffenes Berufsrecht bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen 

auf alle Angehörigen einer Berufsgruppe oder eines Gewerbes ausgedehnt wird 

(BGE 98 II 205 E. 1 S. 209 mit Hinweis). Gemäss herrschender Lehre stellt die 

AVE gegenüber den Antragsstellern einen Verwaltungsakt und gegenüber den 

Aussenseitern eine Rechtsverordnung dar (vgl. Manfred Rehbinder, Schweizeri-

sches Arbeitsrecht, 15. A., Bern 2002, Rz. 558, S. 256; Geiser/Müller/Pärli, 

Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A., Bern 2019, Rz. 847, S. 357; Portmann/Rudolph, 

in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 

Basel 2015, Art. 357 N. 21, S. 2223). Auch das Bundesgericht geht davon aus, 

dass sich die AVE gegenüber Aussenstehenden nicht wie eine Verwaltungs-

verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-

verfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, 

SR 172.021), sondern wie ein Akt der Rechtsetzung auswirke, weshalb Aussen-

stehenden nicht die Beschwerde, wohl aber der Rechtsmittelweg der abstrakten 

Normenkontrolle offenstehe. Den vertragsschliessenden Verbänden dagegen 

stehe die sog. egoistische Verbandsbeschwerde zu (vgl. BGE 128 II 13 = Pra 2002 

Nr. 162 E. 1d; BGer 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.2).  

Im vorliegenden Fall hat sich eine der vertragsschliessenden Parteien gegen die 

AVE beschwert. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht ihr nach dem Gesagten 

hierfür grundsätzlich offen. 

[…] 

4.1. Nach Art. 2 Ziff. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlich-

erklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 (AVEG, 

SR 221.215.311) muss nicht beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden 

der Beitritt zum Gesamtarbeitsvertrag zu gleichen Rechten und Pflichten offen-

stehen, wenn sie ein berechtigtes Interesse nachweisen und ausreichende Gewähr 

für die Einhaltung des Vertrags bieten. Andernfalls darf die Allgemeinverbindlich-

keit nicht angeordnet werden.  

[…] 

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5.1. […] 

Streitigkeiten betreffend den Beitritt eines Aussenseiterverbands zu einem all-

gemeinverbindlich erklärten GAV fallen grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich 

der Zivilgerichte (vgl. BGer 4C.391/2001 vom 30. April 2002 E. 1.1). Es fragt sich 

indes, ob dies auch dann gilt, wenn der Beitrittsstreit nicht einen bereits zuvor für 

allgemeinverbindlich erklärten GAV betrifft, sondern im AVE-Verfahren auftritt. Der 

Bundesrat hatte es in früheren Entscheiden noch abgelehnt, in solchen Konstella-

tionen die AVE zu erteilen. Mittlerweile ist er dazu übergegangen, die AVE mit der 

Auflage zu erteilen, dass die Vertragsparteien den Aussenseiterverband innert 

einer bestimmten Frist zu gleichen Rechten und Pflichten dem GAV beitreten las-

sen (vgl. Entscheid des Bundesrats vom 6. Februar 1948, Mitteilungsblatt des Bun-

desamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit 1953, Rz. 39 S. 39; Beschlüsse des 

Bundesrats vom 20. August 2018 und 5. Juni 2003). Demnach entspricht es der 

Vollzugspraxis des Bundesrats, auf Einsprache eines Aussenseiterverbands im 

AVE-Verfahren hin zu überprüfen, ob dem in Frage stehenden Aussenseiter-

verband der Beitritt unrechtmässig verweigert wird, ohne die entsprechende Frage 

auf den Zivilweg zu verweisen. Der Regierungsrat ging im vorliegenden Fall eben-

so vor. Auch in der Literatur wird die Kompetenz der Genehmigungsbehörden be-

fürwortet, im Rahmen der AVE zu prüfen, ob ein Beitritt eines Verbands zu Unrecht 

verweigert wird (vgl. Frank Vischer, Zur Stellung der Mehrheits- und der Minder-

heitsgewerkschaften, in: Widmer/Lüchinger/Geiser/Sutter-Somm [Hrsg.], Aus-

gewählte Schriften von Frank Vischer zu seinem 90. Geburtstag, Zürich 2013, 

S. 290; Friederich Bigler, Die Praxis der Allgemeinverbindlicherklärung von 

Gesamtarbeitsverträgen, Berner Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Ab-

handlungen, Bern 1956, S. 57).   

5.2. Es fragt sich, ob dieses Vorgehen vom Gesetzestext gedeckt ist.  

5.2.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (gramma-

tikalisches Element). Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen 

möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (pragmatischer 

Methodenpluralismus) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei ist 

namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck 

der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und 

auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Ele-

ment) abzustellen (vgl. statt vieler BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1 

mit Hinweis).  

5.2.2. Der Gesetzeswortlaut (grammatikalische Auslegung) von Art. 2 Ziff. 6 

AVEG (deutsch: "muss offen stehen"; französisch: "doivent pouvoir y adhérer"; 

italienisch: "devono potervi aderire") spricht zwar eher dafür, dass bereits die 

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Genehmigungsbehörde zu prüfen hat, ob keinem Aussenseiterverband der Beitritt 

zum GAV grundlos verweigert wird, zumal bei einer Verletzung des Prinzips der 

offenen Tür die Allgemeinverbindlichkeit gar nicht angeordnet werden darf. Eine 

klare Antwort lässt sich dem Gesetzeswortlaut indes nicht entnehmen.  

5.2.3. Aufschlussreicher als die Gesetzesauslegung nach dem Wortlaut ist die 

Auslegung von Art. 2 Ziff. 6 AVEG nach dem Willen des Gesetzgebers (historische 

Auslegung). Bereits der Gesetzesentwurf für ein Bundesgesetz über den Gesamt-

arbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit des Bundesamts für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit sah das Prinzip der offenen Tür im Hinblick auf den Beitritt 

vor. Im Unterschied zum gewöhnlichen GAV, wo es den Parteien unbenommen 

sei, den Beitritt weiterer Verbände zuzulassen oder nicht, müsse im Verfahren der 

AVE verlangt werden, dass der Beitritt tatsächlich möglich sei (Bundesamt für 

Industrie, Gewerbe und Arbeit, Vorarbeiten für ein Bundesgesetz über den Ge-

samtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, Bericht und Gesetzes-

entwurf, Dezember 1950, S. 23; vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundes-

versammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag 

und dessen Allgemeinverbindlichkeit vom 29. Januar 1954 [Botschaft AVEG], BBl 

1954 147).   

Dem historischen Gesetzgeber ging es darum, die bisherige Praxis des Bundes-

rats, wonach die vertragsschliessenden Verbände Aussenseiterverbände als Ver-

tragsparteien dem GAV beitreten lassen müssen, näher zu umschreiben und erst-

mals gesetzlich zu verankern (vgl. Botschaft AVEG, BBl 1954 173; vgl. Entscheid 

des Bundesrates vom 6. Februar 1948, Mitteilungsblatt des Bundesamts für In-

dustrie, Gewerbe und Arbeit 1953, S. 39). Begründet wurde dies damit, dass es 

nicht zu verantworten wäre, solche Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die sich von 

sich aus dem Gesamtarbeitsvertrag anschliessen wollen, von den Vertragsparteien 

aber nicht oder zu unangemessenen Bedingungen zugelassen werden, nach-

träglich mit Hilfe von staatlichem Zwang dem GAV zu unterstellen (vgl. Botschaft 

AVEG, BBl 1954 147). Die Beweggründe des historischen Gesetzgebers legen 

somit den Schluss nahe, dass im Rahmen der AVE bereits die Genehmigungs-

behörde und nicht erst nachträglich das Zivilgericht zu prüfen hat, ob einem Aus-

senseiterverband der Beitritt zum GAV unzulässigerweise verweigert wird. 

5.2.4. Zum gleichen Ergebnis führt eine Auslegung von Art. 2 Ziff. 6 AVEG nach 

ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung). Wie soeben erwähnt, ging es 

dem Gesetzgeber mit der Schaffung von Art. 2 Ziff. 6 AVEG darum, sicherzustel-

len, dass die Vertragsparteien gewillt sind, den Beitritt von Aussenseiterverbänden 

zum GAV zuzulassen (vgl. Botschaft AVEG, BBl 1954 147). Der Beitritt muss, 

nachdem der GAV abgeschlossen ist und damit inhaltlich feststeht, bei im Übrigen 

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erfüllten Voraussetzungen faktisch jederzeit und tatsächlich möglich sein (vgl. Pe-

ter Kreis, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag: Unter-

suchung zum Art. 356b OR, Diss. Zürich 1973, S. 111 mit Hinweis; vgl. auch Kurt 

Meier, Beitritts- und Verhandlungsanspruch im Gesamtarbeitsvertragsrecht, in: 

Verband Schweizerischer Angestelltenvereine der Maschinen- und Elektro-

industrie und Verwandter Industrien [Hrsg.], Festschrift zum 75-jährigen Bestehen 

des VSAM, Bern 1993, S. 96 mit Hinweisen). Das unrechtmässige Fernhalten 

eines Aussenseiterverbands verletzt nicht nur die Persönlichkeit des Aussenseiter-

verbands, sondern steht auch im Widerspruch zur Zielsetzung eines GAV, die 

Arbeitsbedingungen zu vereinheitlichen (vgl. Botschaft AVEG, BBl 1954 144). 

Demnach muss es der Genehmigungsbehörde obliegen, sicherzustellen, dass sie 

mit der Gutheissung eines Antrags auf AVE nicht unzulässigerweise in die Koali-

tionsfreiheit eines Aussenseiterverbands eingreift (vgl. Art. 28 Abs. 1 BV). Das 

bedeutet, dass sie vorfrageweise darüber zu befinden hat, ob ein Aussenseiter-

verband unrechtmässigerweise von einem GAV ferngehalten wird (vgl. auch Häfe-

lin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, 

Rz. 1750, S. 385 mit Hinweisen). Der Entscheid über die Vorfrage kann lediglich 

dann unterbleiben, wenn der Aussenseiterverband zu seinem Schutz gegen die-

jenigen Vertragsparteien, die an der Verletzung mitwirken, bereits das Zivilgericht 

angerufen und dieses bereits rechtskräftig über den Feststellungsanspruch ent-

schieden hat (vgl. BGE 113 II 37 = Pra 1988 Nr. 83 E. 4c a.E.). Diesfalls ist die 

Genehmigungsbehörde an den Entscheid des Zivilgerichts gebunden (vgl. Häfelin/ 

Müller/Uhlmann, Rz. 1760, S. 387 mit Hinweisen). 

5.3. Nachdem [der Aussenseiterverand] kein Zivilgericht angerufen hatte, ist als 

Zwischenergebnis festzuhalten, dass der Regierungsrat zu Recht prüfte, ob mit 

Bezug auf [den Aussenseiterverand] das Prinzip der offenen Tür gemäss Art. 2 

Ziff. 6 AVEG verletzt wird.