# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1796a851-c888-568e-abcc-d9650388fb6a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 14.08.2020 AL.2019.00159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2019-00159_2020-08-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2019.00159

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiberin Hediger

Urteil vom 14. August 2020

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Magdalena Schaer
Kronenplatz 14, Postfach 600, 8953 Dietikon

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Die 1979 geborene X.___ war zuletzt seit 1. Dezember 2012 als Dentalsekretärin bei der Praxis Y.___, Dr. med. dent. Z.___, angestellt (Urk. 7/301 ff.); im Februar 2015 wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 30. April 2015 aufgelöst (Urk. 7/253, Urk. 7/258, Urk. 7/260). Am 20. Mai 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/311) und beantragte am 23. Mai 2015 Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Mai 2015 (Urk. 7/272 ff.). Mit Verfügung vom 4. September 2018 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Betrag von Fr. 31‘841.80 zurück, welcher infolge der nicht gemeldeten Erwerbstätigkeit für die Monate Januar bis November 2016 zu viel an Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden sei (Urk. 7/122 ff.). Die am 5. Oktober 2018 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/111) wies die ALK mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2019 ab (Urk. 2). 

2.    Dagegen erhob X.___ am 17. Juni 2019 Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids von einer Rückforderung abzusehen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 8. Juli 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). 
1.2    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

2.    
2.1    Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, entsprechende Abklärungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführerin 2016 ein nicht deklariertes Einkommen von insgesamt Fr. 60'450.-- erwirtschaftet habe. Dies entspreche einem Bruttomonatslohn von Fr. 5'037.--. Aus der Neuberechnung der Anspruchsberechtigung unter Berücksichtigung dieses Zwischenverdienstes resultiere für den Zeitraum von Januar bis November 2016 kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall. Damit sei die Beschwerdeführerin im Umfang der zu Unrecht bezogenen Leistungen von insgesamt Fr. 31'841.80 rückerstattungspflichtig. Auf ihr Erlassgesuch werde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten (Urk. 2). 
2.2    Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, sie sei nachweislich der Akten im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016 nicht erwerbstätig gewesen. Vielmehr habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig gemacht und vor diesem Hintergrund das Jahre zuvor zwecks Aufbau seines Unternehmens (ehemals A.___ AG) ihrem Ehemann gewährte Darlehen von insgesamt Fr. 75'000.-- zurückgefordert. In der Buchhaltung seien die Rückzahlungsraten fälschlicherweise als Lohnzahlungen verbucht worden (Urk. 1).

3.
3.1    Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016 Arbeitslosengeld erhalten hat; in den Formularen «Angaben der versicherten Person» hat sie für die Monate Januar bis November 2016 jeweils angegeben, weder einer unselbständigen noch selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Urk. 7/207 f., Urk. 7/212-215, Urk. 7/219-228, Urk. 7/230-236).
    Demgegenüber ist im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) ein Bruttojahreseinkommen 2016 von Fr. 60’450.-- bei der A.___ AG (später umfirmiert zur B.___ AG und schliesslich liquidiert, vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 7/168) verzeichnet (Urk. 7/182; vgl. auch Urk. 7/174-178, wonach die Beschwerdeführerin darüber hinaus im September 2016 von Dr. med. dent. C.___ mit Fr. 445.-- brutto entlöhnt wurde. Diesbezüglich räumte sie ein, notfallmässig bei Dr. C.___ eingesprungen zu sein und die Deklaration «tatsächlich vergessen» zu haben, vgl. Urk. 7/158).
3.2    Mit Stellungnahme vom 2. Juli 2018 (Eingangsdatum) gab die Beschwerdeführerin an, nach entsprechenden Aus- und Weiterbildungen habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig gemacht. Die berufliche Neuausrichtung sei Grund dafür gewesen, das der A.___ AG zuvor gewährte Darlehen zurückzufordern. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die «Darlehensrückzahlungen» fälschlicherweise als Lohn deklariert worden seien (Urk. 7/158). 
3.3    Im Schreiben vom 27. Juni 2018 führte der Ehemann der Beschwerdeführerin aus, letztere habe lediglich 2009 bis 2010 in seiner Firma gearbeitet; in diesem Zeitraum habe sie einen AHV-pflichtigen Lohn erhalten. Alsdann sei die Beschwerdeführerin auch massgeblich an der Firmengründung beteiligt gewesen. In diesem Zusammenhang habe sie der A.___ AG mehrere Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 75'000.-- gewährt; eines davon sei 2016 rückerstattet worden, nachdem sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen habe, sich selbständig zu machen. Es seien Ratenzahlungen in Höhe des zuvor bezogenen Lohns vereinbart worden. Aufgrund massiver gesundheitlicher Probleme sei es ihm (dem Ehemann der Beschwerdeführerin) nicht möglich gewesen, dem Buchhalter diesbezüglich korrekte Anweisungen zu geben. Dies habe leider dazu geführt, dass die Buchhaltung die vereinbarten Ratenzahlungen fälschlicherweise als Lohnzahlungen verbucht und der Spida Ausgleichkasse gemeldet habe. Zufolge der zwischenzeitlichen Firmenliquidation könne er seine Ausführungen nicht belegen; die Dokumente seien entweder zerstört oder nicht mehr auffindbar. Im Übrigen sei er mittels Strafbefehl der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung für schuldig gesprochen worden (Urk. 7/159 f.). 

4.
4.1    Bei der vorliegenden Aktenlage kann der beschwerdeweisen Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Zunächst hat sie ausweislich der Akten 2016 (unter anderem) Fr. 60'450.-- als Lohn erhalten und letzteres gegenüber der Arbeitslosenversicherung unbestrittenermassen nicht deklariert. Dass es sich dabei um die ratenweise Rückerstattung eines Darlehens und nicht um Lohn gehandelt haben soll, ist nicht ausgewiesen. Insbesondere liegen weder ein Darlehensvertrag noch entsprechende Bankunterlagen bei den Akten. Alsdann hat der Ehemann der Beschwerdeführerin selbst eingeräumt, die behauptete Rückerstattung des Darlehens könne er nicht belegen. Aus dem Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin 2016 mit Arbeitsbeginn im September in der Kosmetikbranche selbständig gemacht hat (Urk. 1 Ziff. 13, Urk. 7/153, Urk. 7/216), lässt sich vorliegend nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere ist damit nicht ausgeschlossen, dass sie während der Startphase gleichzeitig in der Firma ihres Ehemannes arbeitete. Als ebenso unbehelflich erweist sich das beschwerdeweise eingereichte Schreiben des ehemaligen Mitarbeiters, D.___, vom 13. Juni 2019, worin dieser bestätigte, dass die Beschwerdeführerin während seiner Anstellung bei der A.___ AG von Juni 2016 bis April 2017 nicht bei derselben erwerbstätig gewesen sei (Urk. 3/5). Weshalb und gestützt worauf der – nicht näher bezeichnete – Buchhalter der ehemaligen A.___ AG 2016 «fälschlicherweise» Lohnzahlungen zugunsten der Beschwerdeführerin verbucht haben soll, vermochten schliesslich weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann stichhaltig zu begründen und ist damit nicht einzusehen.
4.2    Mithin ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin das für das Jahr 2016 im IK-Auszug ausgewiesene Einkommen als Zwischenverdienst qualifiziert hat. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrechnungen welche als formlose Verfügung unangefochten in Rechtkraft erwachsen waren (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich somit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzubeziehen gewesen wäre. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern.
    Da auch der Rückforderungsbetrag (Urk. 7/141-152) korrekt ermittelt wurde, erweist sich die im angefochtenen Einspracheentscheid vom 16. Mai 2019 (Urk. 2) angeordnete Rückforderung im Umfang von Fr. 31‘841.80 als rechtens. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Magdalena Schaer
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstHediger