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**Case Identifier:** d428b8e0-798d-542e-ad0d-d7344e2f7e42
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.10.2016 PS160066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS160066_2016-10-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS160066-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal  

Urteil vom 25. Oktober 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

B._____ AG in Liquidation,  

Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch Konkursamt Wiedikon-Zürich,  

 

betreffend Honorar Sachwalter 
(definitive Nachlassstundung B._____ AG) 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 5. April 2016 (EC160006) 

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Erwägungen: 

I. 

 1. A._____ war der Sachwalter in der definitiven Nachlassstundung der 

B._____ AG und ist der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren. Mit Urteil 

des Bezirksgerichts Zürich, Nachlassgericht, vom 13. Januar 2016, 14.35 Uhr, 

wurde über B._____ AG der Konkurs eröffnet, nachdem sich aus dem Bericht des 

Sachwalters vom 8. Januar 2016 ergab, dass offensichtlich keine Aussicht auf 

Sanierung oder Bestätigung des Nachlassvertrages mehr bestand. In der Folge 

reichte der Sachwalter der Vorinstanz seine Honorarnote in der Höhe von 

Fr. 164'934.35 ein. Die Vorinstanz kürzte dieses Honorar auf Fr. 123'144.35, weil 

die Aussichtslosigkeit der Sanierung bereits am 15. Dezember 2015 festgestan-

den habe, so dass der Sachwalter gehalten gewesen wäre, bereits damals unver-

züglich die Konkurseröffnung zu beantragen.  

 2. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 5. April 2016 (act. 6/10 = act. 3 

= act. 5) erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer 

(act. 2). Er stellte folgende Anträge (act. 2 S. 1): 

1.  Das Urteil des Bezirksgerichts vom 5. April 2016 betreffend Hono-
rar Sachwalter (definitive Nachlassstundung B._____ AG) sei mit 
Ausnahme der Erwägungen 4 und 5 aufzuheben.  

2.  Das Honorar des Sachwalters sei auf CHF 164'664.35 festzule-
gen und der B._____ in Liquidation aufzuerlegen.  

3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.  

 Mit Verfügung vom 6. Mai 2016 wurde beim Beschwerdeführer ein Kosten-

vorschuss von Fr. 750.– erhoben (act. 9), welcher rechtzeitig geleistet wurde 

(act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.  

 3. Der Beschwerdeführer hat mit der Beschwerde die Beilagen 4/2 bis 4/6 

eingereicht. Bei act. 4/2 handelt es sich um den Lagerbestand per 5.12.2015, 

Umsatzberechnungen ab Kalenderwoche 50 und Soll-Ist-Vergleich ab Kalender-

woche 49, bei act. 4/3 um den Wochenumsatz aller Filialen vom 29.10 bis 

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31.12.2015, bei act. 4/4 um den Vertrag zwischen B._____ AG und C._____ 

GmbH betreffend Übertragung von Vermögenswerten und weitere Vereinbarun-

gen vom 8. Januar 2016, bei act. 4/5 um den weiteren Veräusserungsvertrag vom 

9. Januar 2016 und bei act. 4/6 um eine Datenzusammenstellung betreffend die 

nachmalige Konkursitin, datiert vom 18. April 2016.  

 Was erstmals vor zweiter Instanz eingereicht wird, sind unzulässige Noven. 

Das gilt gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausnahmslos, so dass act. 4/2 bis 4/6 bei 

der Entscheidfällung unberücksichtigt bleiben. Anzumerken ist, dass dies gegen-

über dem Beschwerdeführer, dem die Vorinstanz mit Verfügung vom 25. Februar 

2016 (act. 6/6) eine zusätzliche Äusserungsmöglichkeit einräumte, keine Härte 

darstellt, datieren die bei der Kammer eingereichten Aktenstücke 4/2 bis 4/5 vor 

diesem Datum. Einzig act. 4/6 trägt ein späteres Datum, wobei es sich dabei um 

das Datum des Ausdrucks (18.04.2016) handeln dürfte, während die neuesten in 

der Zusammenstellung enthaltenen Daten (11.01.2016 und der 17.01.2016) im 

Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls zur Verfügung gestanden 

hätten. Soweit die Vorbringen, die der Beschwerdeführer mit den act. 4/2 bis 4/6 

belegen will, bereits vor Vorinstanz eingebracht und von dieser nicht in Frage ge-

stellt wurden, sind sie allerdings dennoch beachtlich.  

 4. Mit Verfügung vom 21. Juni 2016 wurde der Beschwerdegegnerin Frist 

zur Beschwerdeantwort angesetzt. Diese verzichtete darauf und ersuchte um ei-

nen Entscheid aufgrund der Akten (act. 14).  

 5. Die ursprüngliche Gerichtsschreiberin ist in dieser Funktion nicht mehr im 

Amt, sie wirkt neu als Ersatzrichterin am Verfahren mit.  

 6. Die Sache ist spruchreif.  

II. 

 1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen wie folgt: 

Das Honorar des Sachwalters sei gemäss Art. 55 GebV SchKG festzusetzen. Der 

Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass sich die Unabwendbarkeit des Konkur-

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ses erst in den ersten Januartagen 2016 abgezeichnet habe und dass am 15. De-

zember 2016 eine Sanierung noch nicht aussichtslos gewesen sei (act. 3 = act. 5 

= act. 6/10, je S. 2). An der Anhörung vom 13. Januar 2016 vor Vorinstanz habe 

er ausgeführt, es sei ca. Mitte Dezember klar gewesen, dass weder ein Asset 

Deal noch ein Nachlassvertrag abgeschlossen werden könne. Die Kontaktnahme 

mit dem nach der Konkurseröffnung zuständigen Konkursamt sei in der Leis-

tungszusammenstellung unter dem Datum des 16. Dezembers 2015 mit "Vorin-

formation des zuständigen Konkursverwalters […] über die Mitte Januar bevor-

stehende Konkurseröffnung"  beschrieben (act. 3 S. 2). Am 13. Januar 2016 seien 

Aktiven von Fr. 191'100.– Masseverbindlichkeiten von Fr. 2'253'180.– gegenüber 

gestanden; diese Differenz müsse sich bereits vor der Benachrichtigung des Kon-

kursamtes abgezeichnet haben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer darauf 

hingewiesen, dass die mit ihrer Verfügung vom 25. Februar 2016 beanstandeten 

Verrichtungen unabhängig vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht zu den Auf-

gaben des Sachwalters gehörten, da die Liquidation Aufgabe der Konkursverwal-

tung sei (Art. 240 SchKG). Von den seit 15. Dezember 2015 erbrachten Leistun-

gen seien deshalb lediglich die Information des Konkursamtes vom 15. und 16. 

Dezember 2015 und des Nachlassgerichts vom 6. Januar 2016, die Erstellung 

des Sachwalterberichtes vom 6. bis 8. Januar 2016, die Vorbereitung und Teil-

nahme an der Verhandlung vom 13. Januar 2016 sowie die Tätigkeiten infolge der 

Konkurseröffnung honorarberechtigt, was zu einer Kürzung um Fr. 40'965.– führe. 

Weiter kürzte die Vorinstanz Sekretariatsabeiten in der Höhe von Fr. 120.– und 

eine doppelt verrechnete Leistung im Betrage von Fr. 150.–. Weiter erfolgte eine 

Kürzung um Fr. 555.–, weil die Vorinstanz "Ausdruck des Kontostandes" und "Ab-

lage des entsprechenden Dokuments, damit es für die spätere Kontrolle greifbar 

ist" etc. zu den Sekretariatsarbeiten zählte (act. 3 S. 2 f.).  

 2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid wird in der Beschwerdeschrift wie 

folgt argumentiert: Die Vorinstanz habe in ihrer Verfügung vom 25. Februar 2016 

(act. 6/6) ausgeführt, dass bereits am 15. Dezember 2015 klar gewesen sei, dass 

der Konkurs eröffnet werden müsse, so dass die Leistungen des Beschwerdefüh-

rers aus der Zeit danach – von gewissen Ausnahmen abgesehen – nicht honoriert 

worden seien, weil es sich dabei nicht um Aufgaben des Sachwalters handle. 

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Diese Ansicht liege denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vom 5. April 2016 zu-

grunde. Der Beschwerdeführer halte an seinen Ausführungen in der Stellung-

nahme vom 7. März 2016 (act. 6/8) fest. Die offenbar anlässlich der Anhörung 

vom 13. Januar 2016 protokollierte Äusserung des Sachwalters, dass weder ein 

Asset Deal noch ein Nachlassvertrag möglich gewesen sei (act. 3 E. 3), sei inso-

fern nachweislich falsch, als die Gemeinschuldnerin mit den Verkäufen sämtlicher 

verbleibenden Aktiven sowie der Übertragung aller Arbeitsverhältnisse tatsächlich 

einen Asset Deal (bzw. zwei Verträge) abgeschlossen hätte. Dass die Gefahr ei-

nes Konkurses bereits Mitte Dezember 2015 real gewesen sei, werde nicht be-

stritten, jedoch sei er damals nicht unausweichlich gewesen (act. 2 Rz 4 und 5). 

Der Verkaufserlös habe angesichts der von den Interessenten verfolgten Fortset-

zungsszenarien nicht hinreichend abgeschätzt werden können, so dass eine anti-

zipierte Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven für eine Dividendenberech-

nung rein spekulativ gewesen wäre. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Kon-

taktaufnahme mit dem Konkursamt deshalb erfolgte, weil klar gewesen sei, dass 

der Konkurs unvermeidlich sei, sei rein spekulativ und lasse sich mit dem Eintrag 

vom 16. Dezember 2015 nicht belegen. Das Konkursamt sei vielmehr deshalb 

kontaktiert worden, um ihm mitzuteilen, dass im Januar eine Konkurseröffnung 

bevorstehen könnte (act. 2 Rz 5). Gesicherte Tatsachen habe es nicht gegeben, 

nicht zuletzt deshalb, weil die Schuldnerin bzw. ihr Verwaltungsrat gegen eine 

Konkurseröffnung vor dem Verkauf der restlichen Aktiven vermutlich Beschwerde 

eingelegt hätte. In den Passiven sei der Massekredit des Hauptaktionärs und 

Verwaltungsratspräsidenten im Betrage von Fr. 2.2 Mio. enthalten, der über die 

gesamten Umstände vollumfänglich informiert gewesen sei. Eine vorzeitige Kon-

kurseröffnung hätte die Veräusserung der noch vorhandenen Aktiven sowie die 

nahtlose Weiterführung der Filiale in St. Gallen (samt Inventar sowie Übernahme 

der Arbeitsverhältnisse) verunmöglicht (act. 2 Rz 6). Der Sachwalter müsse seiner 

Tätigkeit nachkommen, solange die Nachlassstundung andauere. Auch wenn die 

Meldung bereits am 15. Dezember 2015 erfolgt wäre, so hätte der Beschwerde-

führer seine Tätigkeit nicht sofort niederlegen können (act. 2 Rz 7). Der Ansicht 

der Vorinstanz, dass die Verwertung von Aktiven nicht die Aufgabe des Sachwal-

ters, sondern jene des Konkursverwalters sei, könne entgegen gehalten werden, 

- 6 - 

dass die Verwertung durch die Gesellschaft erfolge und dass der Sachwalter le-

diglich zur Genehmigung befugt sei (act. 2 Rz 8). Im Nachlassverfahren sei der 

Sachwalter für den Erhalt der Masse verantwortlich, so dass insbesondere Han-

delsware möglichst werthaltig verkauft werden müsse, um einen Wertzerfall zu 

verhindern. Wären Veräusserungen verboten, so könnte die Schuldnerin ihrer 

Geschäftstätigkeit während der Nachlassstundung gar nicht mehr nachgehen, 

was Art. 298 Abs. 2 SchKG widerspräche (act. 2 Rz 8). Bei einer Konkurseröff-

nung per 15. Dezember 2015 hätten die noch vorhandenen Handelswaren massiv 

an Wert verloren (act. 2 Rz 9). Es sei notorisch, dass nach erfolgter Konkurseröff-

nung nur noch ein Bruchteil des normalen Verkaufswertes erzielbar sei, erfah-

rungsgemäss 10 % des Einkaufspreises. Knapp Dreiviertel des Warenbestandes 

gemäss Liste vom 5. Dezember 2015 (act. 4/2) mit einem Einkaufswert von 

Fr. 2.630 Mio. sei keine aktuelle Ware gewesen, so dass im Konkursfall grob ge-

schätzt und bestenfalls Fr. 150'000.– bis 200'000.– hätten gelöst werden können. 

Durch den Liquidationsverkauf in der umsatzstarken Weihnachts- und Neujahrs-

zeit hätte zwischen dem 16. Dezember 2016 und dem 2. Januar 2016 immerhin 

Fr. 576'000.– gelöst werden können. Die verbleibenden Restwaren hätten im 

Rahmen der Übernahme der Filialen für Fr. 200'000.– für die Filiale in St. Gallen 

und Fr. 237'600.– für die Filiale in Zürich veräussert werden können. Dass alle 

sechs Angestellten der Filiale St. Gallen und alle 19 der Filiale Zürich übernom-

men worden seien, hätte sich positiv auf der Passivseite ausgewirkt, weil damit 

Lohnforderungen von ca. Fr. 1 Mio. hätten abgewendet werden können (act. 2 

Rz 10). Die Weiterführung des Betriebes samt Liquidation der Restwaren hätte 

die Konkursmasse daher um rund Fr. 2 Mio. besser gestellt. Aus der Sicht des 

Beschwerdeführers sei es unzulässig, das behauptete Versäumnis des Be-

schwerdeführers via seinen Honoraranspruch zu korrigieren. Tatsache sei, dass 

die Verpflichtung des Sachwalters so lange dauere, wie das Nachlassverfahren 

pendent sei; anzuwenden wäre gegebenenfalls eine Disziplinarmassnahme 

(act. 2 Rz 12). Zur Erwägung 6 des vorinstanzlichen Entscheides führt der Be-

schwerdeführer an, dass die einzelnen Arbeitsschritte in Sekretariats- und Sach-

walterarbeiten bei Tätigkeiten von maximal 15 Minuten nicht sinnvoll aufgeteilt 

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werden könnten und dass eine solche  Aufteilung in der Praxis auch nicht üblich 

sei (act. 2 Rz 13).  

 3. a) Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 

25. Februar 2016 (act. 6/6) – unter Bezugnahme auf den Antrag des Beschwerde-

führers auf Genehmigung seines Honorars vom 4. Februar 2016 sowie der von 

ihm eingereichten Honorarnote – zusammengefasst Folgendes bekanntgegeben 

(act. 6/6): Die Leistungen des Sachwalters seien im Hinblick auf Art. 55 GebV 

SchKG ausreichend zu substanzieren, um dem Gericht eine Überprüfung zu er-

möglichen. Es seien die einzelnen Bemühungen zu nennen und die dafür je auf-

gewendete Zeit und Sammelbezeichnungen wie div. Telefonate, div. Abklärungen 

etc. würden nicht ausreichen. Der Beschwerdeführer habe am 15. Dezember 

2015 mit dem Konkursamt Kontakt aufgenommen und somit habe spätestens ab 

diesem Zeitpunkt keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung des Nach-

lassvertrages bestanden. Der Beschwerdeführer hätte das Nachlassgericht – zum 

Zweck der Konkurseröffnung – umgehend informieren müssen, so dass es sich in 

der Zeit danach – von näher bezeichnete Ausnahmen abgesehen – nicht mehr 

um entschädigungsberechtigte Sachwalteraufgaben gehandelt habe. Der Sach-

walter habe ausserdem an zwei näher genannten Daten Sekretariatsarbeiten als 

Sachwalterarbeiten verrechnet und im Übrigen erscheine die Dauer einzelner nä-

her bezeichneter Leistungen nicht plausibel.  

 b) Der Beschwerdeführer hatte innert der ihm mit Verfügung vom 25. Febru-

ar 2016 angesetzten Frist wie folgt Stellung genommen (act. 6/8): Bei den um-

schriebenen Tätigkeiten, die nach Meinung der Vorinstanz keine Überprüfung zu-

liessen, führte er aus, dass eine genauere Aufschlüsselung aus Praktikabilitäts-

gründen nicht opportun bzw. unverhältnismässig seien, zumal es um kleine Auf-

wände von bis zu maximal 45 Minuten gehe. Ausserdem sei der Zusammenhang, 

in dem die Kommunikation stattgefunden habe, in der Regel auch erwähnt. Es sei 

sinnvoll, kürzere Telefonate etc. in einem Aufwandsposten zusammenzufassen. 

Ein höherer Detaillierungsgrad werde auch von ZR 110/2011 S. 214 nicht gefor-

dert. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen Konkurseröffnung erwähnt der Beschwerde-

führer, dass er am 15. Dezember 2015 erstmals mit dem Konkursamt Wiedikon-

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Zürich Kontakt aufgenommen habe, was allerdings die Sanierungsaussichten 

noch nicht ausgeschlossen habe. Die Kontaktnahme habe dazu gedient, die für 

die Gläubiger bestmögliche Lösung zu evaluieren. Es habe damals Gespräche 

gegeben betreffend Übernahme von Ladenlokalen und Warenbeständen, so dass 

die möglichen Erlöse schwierig abzuschätzen gewesen seien. Die Einschätzung, 

ob es sich um eine reine Restverwertung handeln werde oder ob den Gläubigern 

noch ein Nachlassvertrag unterbreitet werden könne, sei schwierig gewesen. Die 

Unabwendbarkeit des Konkurses sei erst anfangs Januar festgestanden, als auf-

grund der fortgeschrittenen Verhandlungen mit den späteren Käufern der verblei-

benden Warenbestände klar gewesen sei, wie hoch der Erlös sein würde. Das 

Nachlassgericht sei am 6. Januar 2016 informiert worden, als die Voraussetzung 

von Art. 296b lit. b SchKG dann effektiv gegeben gewesen seien (act. 6/8 S. 2 

lit. a.). Eine sofortige Konkurseröffnung noch am 15. Dezember 2015 wäre selbst 

bei einer Meldung an das Nachlassgericht nicht möglich gewesen, da zuerst noch 

eine Verhandlung hätte durchgeführt  werden müssen. Nach der Anzeige vom 

6. Januar 2016 habe die Vorinstanz eine solche Verhandlung denn auch auf den 

13. Januar 2016 angesetzt. Gegen eine Widerrufsentscheidung sei nach h.M. ei-

ne Beschwerde möglich, welcher aufschiebende Wirkung zukommen sollte, so 

dass die Konkurseröffnung ohnehin erst auf den Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit 

des Widerrufsentscheides hin hätte ausgesprochen werden können (act. 6/8 S. 2 

b.). Die Schuldnerin hätte gegen einen solchen Entscheid zweifelsfrei Beschwer-

de eingereicht, da bei einer vorzeitigen Konkurseröffnung für alle Gläubiger, ins-

besondere auch für den VR-Präsidenten und Gläubiger des Massekredits und für 

die Arbeitnehmer, ein deutlich schlechteres Ergebnis resultiert hätte. Wegen der 

mit der Konkurseröffnung einhergehenden Schliessung der Ladenlokale in Zürich 

und St. Gallen wären die Liquidationsverkäufe nicht mehr möglich gewesen und 

die Handelswaren wären praktisch wertlos geworden. Das lasse sich nur mit einer 

nahtlosen Weiterführung der Verkaufstätigkeit vor Ort ermöglichen. Der Sachwal-

ter hätte in der letzten Phase die Liquidationstätigkeit überwacht und vorwiegend 

auf die bestmögliche Verwertung samt den dazugehörigen anspruchsvollen Ver-

handlungen fokussiert (act. 6/8 S. 3). Es sei ein sehr gutes Resultat erzielt wor-

den, hätten doch sämtliche Aktiven zu substantiellen Preisen veräussert und alle 

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Arbeitsverhältnisse übernommen werden können. Das sei im Sinne der Gläubiger 

gewesen und daher als Sachwaltertätigkeit zu qualifizieren.  

 Zur Plausibilität der Leistungen führt der Beschwerdeführer aus (act. 6/8 

S. 3 f.): Der Kontostand hätte gerade wegen der knappen Liquidität eng und sorg-

fältig überprüft werden müssen. Diese Tätigkeit erfordere vier (näher beschriebe-

ne) Arbeitsschritte und sei jedes Mal minutengenau erfasst worden. Gleiches gel-

te auch für die Freigabe der Zahlungen.  

 4. Die Vorinstanz blieb – wie erwähnt – in ihrem Urteil vom 5. April 2016 da-

bei, dass am 15. Dezember 2015 festgestanden habe, dass die Beschwerdegeg-

nerin konkursreif sei, worauf der Sachwalter unverzüglich mit einem entsprechen-

den Gesuch hätte reagieren müssen. Für Veräusserungen sei das Konkursamt 

und nicht der Sachwalter zuständig.  

 a) In zeitlicher Hinsicht ist zu erwägen, dass sieben Tage vor und sieben 

Tage nach Weihnachten Betreibungsferien waren; diese begannen am Freitag, 

18. Dezember 2015, und endeten unter Berücksichtigung des Wochenendes am 

4. Januar 2016. Nach dem Gesetzeswortlaut gelten die Betreibungsferien für die 

sog. Betreibungshandlungen, wozu auch Konkurseröffnungen gezählt werden 

(KuKo SchKG-Sarbach [2. Auflage 2014], N. 19 zu Art. 56). In BSK SchKG I-

Bauer (2. Auflage 2010), N. 40 zu Art. 56 SchKG, wird darauf hingewiesen, dass 

nicht nur die Konkurseröffnung als solche, sondern auch die Vorladung vor den 

Konkursrichter als Betreibungshandlung zu verstehen sei. Für Vorladungen vor 

das Konkursgericht gilt Art. 168 SchKG, wonach den Parteien nach Stellung des 

Konkursbegehrens die gerichtliche Verhandlung angezeigt wird, und zwar wenigs-

tens drei Tage vorher, was als Minimalfrist zu verstehen ist (KuKo SchKG-

Diggelmann [2. Auflage 2014], N. 3 zu Art. 168). Die Regelung des Verfahrens 

gemäss Art. 296b SchKG (förmlicher Widerruf der Stundung mit Konkurseröff-

nung) ist lückenhaft (KuKo SchKG-Hunkeler  [2. Auflage 2014], N. 9 ff. zu 

Art. 296b). A.a.O. (N. 13 zu Art. 296b SchKG) geht Hunkeler davon aus, dass je-

denfalls eine Verhandlung durchzuführen und diese öffentlich bekannt zu machen 

ist. 

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 b) Der Beschwerdeführer macht geltend, solange die Stundung nicht wider-

rufen sei, habe der Sachwalter im Amt zu bleiben. Das trifft zu. Das ist allerdings 

nicht geeignet, den Vorbehalt der Vorinstanz zu beseitigen, die das Sachwalter-

honorar insbesondere deshalb kürzen will, weil der Sachwalter nach ihrer Ansicht 

übermässig lange mit der Anzeige zugewartet, Hand zu Verwertungen geboten 

und damit nicht zu entschädigenden Aufwand verursacht hat.  

 Die Nachlassstundung ist eine Übergangsphase, die im günstigen Fall zu 

einer Sanierung und im ungünstigen Fall zu einer Konkurseröffnung führt. Des-

halb ist diesbezüglich auch vorgesehen, dass sie nicht weiter geführt werden soll, 

wenn "offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung eines 

Nachlassvertrages besteht" (Art. 296b lit. b SchKG). Allerdings ist in Art. 296b 

lit. a SchKG auch die Erhaltung des schuldnerischen Vermögens als beachtens-

wert erwähnt: Die Nachlassstundung muss aufgehoben werden, wenn ersteres in 

Gefahr ist. Eine andere Frage ist, ob der Erhalt des schuldnerischen Vermögens, 

das das Haftungssubstrat für die Gläubiger darstellt, auch der Grund dafür sein 

könnte, dass die Nachlassstundung (noch) nicht unmittelbar beendet wird.  

 c) Der Sachwalter hat die Pflicht, aus den in Art. 296b SchKG genannten 

Gründen einen vorzeitigen Widerruf der Stundung mit gleichzeitiger Konkurseröff-

nung zu beantragen (KuKo SchKG-Hunkeler  [2. Auflage 2014], N. 7 zu Art. 295). 

Wäre der Beschwerdeführer am 15. bzw. 16. Dezember 2015 an die Vorinstanz 

gelangt, so hätte die Zeit voraussichtlich nicht ausgereicht, noch vor den Weih-

nachtsbetreibungsferien (öffentlich) eine Verhandlung anzusetzen. Jedenfalls hät-

te eine solche Verhandlung nicht während den Betreibungsferien durchgeführt 

werden können. Der erste mögliche Verhandlungstermin wäre demnach der Mon-

tag, 4. Januar 2016 gewesen, wobei sich nicht erstellen lässt, wann genau die 

Verhandlung hätte durchgeführt werden können. Mindestens bis zum 4. Januar 

2016 war es unmöglich, die Nachlassstundung zu widerrufen und der Beschwer-

deführer hatte mindestens bis zu diesem Zeitpunkt – bei späterer Verhandlung 

auch noch länger – als Sachwalter zu amten.  

 d) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass Verwertungen nicht zu den Aufga-

ben des Sachwalters gehören. In Art. 298 Abs. 2 SchKG ist vorgesehen, dass 

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"ohne Ermächtigung des Nachlassgerichts oder des Gläubigerausschusses […] 

während der Stundung nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagever-

mögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen 

oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden [können]". Das betrifft – wie in 

der vorstehenden Bestimmung erwähnt – lediglich das Anlagevermögen. KuKo 

SchKG-Hunkeler (2. Auflage 2014) schreibt in diesem Zusammenhang: "Eigentli-

che Verwertungshandlungen sind während der Nachlassstundung nur in Aus-

nahmefällen möglich. Werden zur Beschaffung notwendiger liquider Mittel oder 

zur Abwendung drohenden Wertverlustes die Veräusserung oder Belastung von 

Anlagevermögen notwendig, ist dazu die Ermächtigung des Nachlassgerichts ein-

zuholen. […]. Anlagevermögen sind alle Sachwerte und Vermögensanlagen, wel-

che nicht zum Umlaufsvermögen gehören, wie Liegenschaften, Produktionsanla-

gen, Finanzanlagen, Patente und andere immaterielle Anlagen […]. Der Begriff 

des Anlagevermögens ist zum Schutz der Gläubiger im Zweifelsfall weit auszule-

gen, so dass Vermögenswerte, welche nicht unmittelbar im täglichen Geschäft 

umgesetzt werden, als Anlagevermögen zu betrachten sind […]". Der Beschwer-

deführer macht geltend, dass es nur noch um Restwarenbestände gegangen sei 

und dass die Liquidationsverkäufe in den bisherigen Verkaufslokalen in der um-

satzstarken Zeit (Weihnachten, Jahresende) deutlich schlechtere Verwertungser-

gebnisse, ja Veräusserung zu Schleuderpriesen, verhindert hätten. Ausserdem 

sei es so möglich geworden, Arbeitsplätze zu erhalten und den nachfolgenden 

Konkurs zusätzlich von Lohnkosten zu entlasten (act. 6/8 S. 3).  

 Was die Verwertungen anbelangt, hat es sich – was auch die Vorinstanz 

nicht grundsätzlich in Frage stellt – um Handelsware und damit nicht um Anlage-

vermögen gehandelt, was nach dem Gesagten ohne gerichtliche Ermächtigung 

möglich ist. Für Verwertungen im insolvenzrechtlichen Zusammenhang wird ganz 

allgemein davon ausgegangen, dass jegliche Verwertungsmöglichkeiten aus-

serhalb eines Konkurses vorzuziehen sind, weil Veräusserungen, vor allem wenn 

sie ausserhalb des üblichen geschäftlichen Rahmens erfolgen müssen, keine 

nennenswerten Erträge abwerfen. Das spricht dafür, dass dem Sachwalter in Si-

tuationen wie der vorliegenden eine gewisses Ermessen zustehen sollte, um noch 

sinnvoll abzuwickeln, was ohnehin und später unter schwierigeren Bedingungen 

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abgewickelt werden müsste, jedenfalls wenn dafür nur noch wenig Zeit in An-

spruch genommen werden muss. Dass die Liquidationsverkäufe und die Verwer-

tungen die Gläubiger geschädigt hätten, wird nirgends angeführt.  

 5. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Eingabe vor Vorinstanz (act. 6/1 und 

6/2) ein Honorar von Fr. 164'935.35 geltend gemacht (act. 6/1, basierend auf dem 

Total der im wesentlichen detallierten Aufwandzusammenstellung des Beschwer-

degegners in act. 6/2). Die Vorinstanz hat ihm mit Urteil vom 5. April 2016 (act. 3) 

Fr. 123'144.35 (Dispositiv-Ziff. 1) zugestanden und damit eine Kürzung von 

Fr. 41'790.– vorgenommen (act. 3 S. 4 Rz 7). Die Kürzungen sind allerdings nicht 

betragsmässig aufgelistet, sondern wie folgt namhaft gemacht: "Die seit dem 

15. Dezember 2015 erfolgten Leistungen mit Ausnahme der Information des Kon-

kursamtes am 15. und 16. Dezember 2015 sowie des Nachlassgerichts am 6. Ja-

nuar 2016 (act. 2 S. 37), der Erstellung des Sachwalterberichts am 6. bis 8. Janu-

ar 2016 (vgl. act. 2 S. 38 f.), der Vorbereitung und Teilnahme an der Verhandlung 

am 13. Januar 2016 (vgl. act. 2 S. 40) sowie der Tätigkeiten infolge der Kon-

kurseröffnung (vgl. act. 2 S. 40 f.) sind daher nicht in die Berechnung des Hono-

rars miteinzubeziehen, weshalb dieses um Fr. 40'965.– zu kürzen ist". Das genügt 

nicht als Begründung für eine Abrechnungskorrektur, die sowohl für den Betroffe-

nen und die Rechtsmittelinstanz auf einen Blick ersichtlich sein muss, auch wenn 

einzuräumen ist, dass es möglich wäre, mit den Angaben und Verweisungen die 

zugelassenen Beträge herauszusuchen und zu addieren. Nicht anders verhält es 

sich mit der Kürzung von insgesamt Fr. 555.– in act. 3 S. 3 f. E. 6. Auch hier lies-

sen sich die Einzelbeträge zur Gesamtkorrektur von Fr. 555.– aus der Liste der 

Aufwendungen zusammensuchen, was jedoch den Anforderungen an eine Be-

gründung von Abrechnungskorrekturen nicht genügt.  

 6. Die beiden Korrekturen der Vorinstanz von Fr. 120.– ("Sekretariatsarbei-

ten (Versand, 25. August 2015, und Zustellungen, 1. September 2015"; act. 3 S. 3 

E. 4) und von Fr. 150.– wegen doppelter Verrechnung der Leistung bezüglich 

Umsatzmeldeliste (8. Dezember 2015) hat der Beschwerdeführer nicht angefoch-

ten.  

- 13 - 

 7. Zusammengefasst gilt also Folgendes: Die unzureichende Darstellung der 

Abrechnungskorrektur verletzt die Begründungspflicht und verbietet aus formellen 

Gründen, der angefochtene Entscheid so zu schützen wie er sich darstellt. Wegen 

der Betreibungsferien hätte die Konkurseröffnung frühestens am 4. Januar 2016 

angesetzt werden können, allerdings steht nicht fest, wann genau die Verhand-

lung stattgefunden hätte. Ein nur einigermassen genauer Zeitpunkt, wann die 

Nachlassstundung und damit das Sachwaltermandat sowie der damit im Zusam-

menhang stehende Honoraranspruch geendet hätte, lässt sich demnach nicht 

ermitteln. Bereits aus diesem Grund ist eine Honorarkürzung abzulehnen. Dazu 

kommt, dass es durchaus Gründe gibt, in der vorliegenden Situation einer Rest-

verwertung, die im Interesse des Schuldners und der Gläubiger ist, mit der Anzei-

ge an das Nachlass-/Konkursgericht etwas zuzuwarten. Dispositiv-Ziffer 1 lautet 

demnach neu: "Das Honorar des Sachwalters (Gesuchstellers) für Zeitaufwand 

und Barauslagen wird auf Fr. 164'664.35 festgesetzt und der B._____ AG in Li-

quidation auferlegt". Im Übrigen bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid.  

III. 

 Für das Beschwerdeverfahren gilt, dass die Kosten der unterliegenden Par-

tei aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall gibt es keinen 

Unterliegenden, weil die Beschwerdegegnerin keine Stellung genommen hat, 

sondern der Kammer die Entscheidung überliess (act. 14). Deshalb sind die Kos-

ten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Zuspre-

chung einer Umtriebsentschädigung zulasten der Gegenpartei entfällt aus den 

gleichen Gründen.  

- 14 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen 

Urteils vom 5. April 2016 wird aufgehoben und das Honorar des Sachwalters 

(Gesuchstellers) für Zeitaufwand und Barauslagen auf Fr. 164'664.35 fest-

gesetzt und der B._____ AG in Liquidation auferlegt. 

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Staatskasse ge-

nommen.  

3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanzli-

chen Akten an das Bezirksgericht Zürich, Nachlassgericht, je gegen Emp-

fangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. O. Canal 
versandt am: 
25. Oktober 2016 

	Urteil vom 25. Oktober 2016
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils vom 5. April 2016 wird aufgehoben und das Honorar des Sachwalters (Gesuchstellers) für Zeitaufwand und Barauslagen auf Fr. 164'664.35 festgesetzt und der B._____ AG...
	2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Staatskasse genommen.
	3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Zürich, Nachlassgericht, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...