# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cef11266-07c1-5eea-8d68-e5a5be371a4e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.10.2016 AUS.2016.84 (AG.2016.671)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2016-84_2016-10-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichterin für
  Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2016.84

 

URTEIL

 

vom 10.
Oktober 2016

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], von
Gambia,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstr. 48, 4057 Basel

vertreten durch […]

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des
Migrationsamtes vom 30. September 2016

 

betreffend Ausschaffungshaft nach
Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens)

Sachverhalt

 

Am 11. Dezember
2015 reiste A____ in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Auf dieses
trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 7. Januar
2016 nicht ein und wies A____ aus der Schweiz weg in den für ihn zuständigen
Dublin-Mitgliedstaat Italien. Als für den Vollzug der Wegweisung zuständig
wurde der Kanton Basel-Stadt erklärt. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Am 27. Januar 2016 bezog A____ letztmals Nothilfe; den Termin vom 4. Februar
2016 hielt er nicht mehr ein. Danach galt er als untergetaucht, bis dass am 22.
Juli 2016 beim Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft ein Schreiben einging,
in welchem B____ und A____ mitteilten, dass sie heiraten möchten. Ihr Gesuch um
Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Eheschliessung wies das Amt
für Migration des Kantons Basel-Landschaft mit Schreiben vom 20. September 2016
an den Vertreter der Verlobten, Dr. […], ab. Am 29. September 2016 wurde A____
im Kanton Basel-Stadt durch die Polizei beobachtet, wie er Marihuana verkaufte.
Im Anschluss daran wurde er inhaftiert. Mit Strafbefehl vom 30. September
2016 wurde A____ der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vergehen)
und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu eine
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Vollzug bei einer
Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 500.– (bei schuldhaftem
Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen). Gleichentags
verfügte das Migrationsamt Basel-Stadt gestützt auf Art. 76a Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 lit. a, b und g AuG über A____ eine Ausschaffungshaft von 6 Wochen bis
zum 10. November 2016. Am 6. Oktober 2016 überwies das Strafgericht Basel-Stadt
dem Verwaltungsgericht Basel-Stadt eine bei ihm eingereichte Eingabe [..], mit
welcher namens A____ eine umgehende Überprüfung der Haft und dessen Entlassung
aus der Haft verlangt wurde. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht zog die Akten des Migrationsamtes bei, welche am 7. Oktober 2016
eingingen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
dem mit dem Inkrafttreten der Dublin III-Verordnung (Verordnung [EU] 603/2013)
am 1. Juli 2015 neu eingefügten Art. 76 Abs. 1bis des Ausländergesetzes
(AuG, SR142.20) richtet sich die Anordnung von Haft in Dublin-Fällen nach dem
ebenfalls neuen Art. 76a AuG. Wurde die Haft wie vorliegend vom Kanton angeordnet,
so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 80a
Abs. 3 AuG auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde
in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt
werden. Die Frist, innert welcher dies zu geschehen hat, ist der Bestimmung
nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass
eine Haftüberprüfung nach angeordneter Dublin Haft in den Anwendungsbereich von
Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) falle,
weshalb die Überprüfung innerhalb kurzer Frist stattzufinden habe (Art. 5 Ziff.
4 EMRK). Als Richtschnur habe die für die Überprüfung der ausländerrechtlichen
Haft in Art. 80 Abs. 2 AuG geltende Frist von 96 Stunden ab ausländerrechtlich
motivierter Inhaftnahme zu gelten (2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3.2 f.; AGE
AUS.2016.42 vom 27. Mai 2016). Das Gesuch um Haftüberprüfung ist am 6. Oktober
2016 um 9.09 Uhr vom hierfür unzuständigen Strafgericht, bei dem es eingereicht
wurde, ans Verwaltungsgericht per Faxeingabe weitergeleitet worden. Der
vorliegende Entscheid ist am 10. Oktober 2016 um 8.00 Uhr ergangen und
anschliessend um 9.15 Uhr eröffnet worden (dem Beurteilten persönlich vorab per
Fax via Migrationsamt). Damit ist die Frist eingehalten.

 

1.2      Zuständig
zur Überprüfung der Haft ist eine Einzelrichterin am Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht [SG 122.300]).

 

2.

Gemäss Art. 76a
AuG kann die zuständige Behörde die betroffene ausländische Person zur
Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen
Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will
(Abs. 1 lit. a), die Haft verhältnismässig ist (Abs. 1 lit. b) und sich weniger
einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 der
Verordnung [EU] Nr. 604/20132; Abs. 1 lit. c).
Hinsichtlich der erforderlichen Wegweisung macht der Beurteilte geltend, beim
Amt für Migration Basel-Landschaft sei immer noch das Gesuch von Frau B____
hängig. Mit Einreichung des Gesuchs sei die Zuständigkeit betreffend seines
Aufenthalts auf den Kanton Basel-Landschaft übergegangen. Dem Gesuch würden
keine Widerrufgründe vorliegen, weshalb eine Wegweisung unrechtmässig sei und
auch für die Ausschaffungshaft keine rechtmässigen Gründe vorliegen würden. Dem
kann nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach erklärt hat,
dient das Verfahren vor dem Haftrichter nicht der Überprüfung des
Wegweisungsentscheids oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden
Verfügungen. Der Haftrichter hat sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob
(überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt; dessen Rechtmässigkeit
bildet nicht Gegenstand seines Verfahrens. Diesbezügliche Einwände sind im
Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungsverfahren durch die jeweils zuständigen
Behörden zu prüfen, nicht (erstinstanzlich) durch den Haftrichter (vgl. die
Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 1.3.1; 2C_749/2012 vom 28. August 2012
E. 2.1; 2C_304/2012 vom 1. Mai 2012 E. 2.1 und 2C_455/2009 vom 5. August 2009
E. 2.3). Die betroffene Person muss sich in diesen Punkten nötigenfalls mit
einem Wiedererwägungsgesuch an das Bundesamt oder die zuständige kantonale
Ausländerbehörde wenden und hernach den entsprechenden Rechtsweg beschreiten
(vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221; Tarkan
Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 14 zu Art. 80; Zünd, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 80 AuG [e
contrario]; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.28). Nur wenn der Wegweisungsentscheid
offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint,
darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer
offenkundig rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen
Zwangsmassnahme sichergestellt werden kann (BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II
193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; 121 II 59 E. 2c S. 62; Urteil 2C_749/2012
vom 28. August 2012 E. 2.1). Des Weiteren hat das Bundesgericht ausdrücklich
festgehalten, dass auch die Hängigkeit eines Bewilligungsverfahrens der
Wegweisung nicht grundsätzlich entgegen steht (BGer 2C_218/2013 Urteil vom 26.
März 2013, E. 3.2.3). Vorliegend ist der Beurteilte durch das SEM am 7.
Januar 2016 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Dafür, dass diese
Verfügung geradezu nichtig wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Sie ist deshalb
grundsätzlich vollziehbar, wenn der Vollzug der Wegweisung auch
verhältnismässig erscheint (dazu unten Ziff. 4). Dass der Beurteilte eine
Eheschliessung vorbereitet und diesbezüglich im Kanton Basel-Landschaft ein
Gesuch um Aufenthalt eingereicht hat, kann daran nichts ändern. Dies gilt umso
mehr, als aufgrund der Akten das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft
dem Vertreter des Beurteilten mitgeteilt hat, dass dieser das Gesuch im Ausland
abzuwarten habe. 

 

3.

Nach Art. 76a
Abs. 1 lit. a AuG ist die Haft zulässig, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will. Art.
76a Abs. 2 AuG normiert Gründe, welche als konkrete Indizien befürchten lassen,
die betroffene Person werde sich der Wegweisung entziehen. Es handelt sich
dabei um objektive gesetzliche Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr. Die
angegebenen Haftgründe decken sich über weite Strecken mit den Haftgründen der
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft nach den Art. 75 und 76 AuG. Ob eine
erhebliche Untertauchensgefahr tatsächlich besteht, bedarf zusätzlich der
Prüfung im Einzelfall (Zünd, in:
Kommentar Migrationsrecht, Spescha et al. [Hrsg.], 4. Auflage 2015, Art. 76a AuG
N 3). Vorliegend ist darauf hinzuweisen, dass der Beurteilte, nachdem ihm der
Nichteintretensentscheid des SEM im Asylverfahren mitgeteilt worden ist,
untergetaucht ist. Er ist für die Behörden erst dann wieder greifbar geworden,
als er sich im Kanton Basel-Landschaft zwecks Eheschliessung mit einer
Schweizerin gemeldet hat. Der Wohnort seiner Verlobten ist zwar bekannt. Jedoch
hat sie bereits einmal telefonisch dem Amt für Migration mitgeteilt, dass sie
nun doch nicht heiraten wolle, und einen Termin beim Amt mit dieser Begründung
abgesagt. Ferner wird durch das Amt für Migration darauf hingewiesen, es lägen
mehrere Indizien für eine rechtsmissbräuchlich geplante Eheschliessung vor. Das
Amt für Migration hat denn auch schon entschieden, dass er die Schweiz zu
verlassen und das Gesuch im Ausland abzuwarten habe (vgl. Schreiben vom 20.
September 2016 an den Vertreter des Beurteilten). Bei dieser Situation steht es
keineswegs fest, dass dem Beurteilten der Aufenthalt genehmigt werden wird.,
weshalb der Anreiz, (erneut) unterzutauchen, entsprechend gross ist. Hinzu
kommt, dass der Beurteilte auch mit Strafbefehl vom 30. September 2016 der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vergehen) und des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt worden ist. Damit ist auch eine
(vorerst nur geringe) Gefährdung gemäss Art. 76a Abs. 2 lit. g AuG gegeben. Der
einmalige Vorfall würde für sich alleine wohl nicht reichen, um Haft zu
begründen, ist aber im Gesamtzusammenhang doch auch zu berücksichtigen. Mildere
Mittel wie beispielsweise eine regelmässige Meldepflicht sind nicht geeignet,
den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen.

 

4.

Es fragt sich,
ob die Haft auch verhältnismässig ist. Der Beurteilte verneint dies unter
Hinweis auf seine bevorstehende Heirat mit einer in der Schweiz wohnhaften
Schweizer Bürgerin. Diesbezüglich ist indessen auf die Praxis des
Bundesgerichts hinzuweisen, wonach der Vollzug einer Wegweisung bzw. die zu
dessen Sicherung angeordnete ausländerrechtliche Festhaltung nur dann
unverhältnismässig ist, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen
Papiere bereits vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen
Kurzem offensichtlich mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet
werden kann (BGer 2C_150/2012 Urteil vom 14. Februar 2012). Dies trifft
auf den vorliegenden Fall nicht zu. Wie den Akten des Amtes für Migration des
Kantons Basel-Landschaft zu entnehmen ist, muss der Beurteilte, der in der
Schweiz keinen rechtmässigen Aufenthalt hat, das Gesuch beim zuständigen Konsulat
im Ausland einreichen, welches auch die Überprüfung der Dokumente veranlasst.
Auch die Überprüfung der Dokumente via Schweizer Botschaft in Senegal dauert
mindestens sechs bis acht Monate. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die
Behörden die geplante Eingehung einer Scheinehe prüfen. Ob der Beurteilte nach
seiner Heirat je eine Aufenthaltsbewilligung erteilt bekommt, steht somit auch
noch nicht fest. Unter diesen Umständen ist der Vollzug der Wegweisung nach
Italien verhältnismässig. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 30. September
2016 erweist sich damit als rechtmässig und ist zu bestätigen. Für das
Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:

 

://:        Die für sechs Wochen angeordnete
Ausschaffungshaft (vom 30. September 2016, 17.00 Uhr bis zum 10. November 2016,
17.00 Uhr) ist rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-      
A____

-      
[…]

-      
Migrationsamt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

 

Der inhaftierte
Ausländer kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt,
Bäumleingasse 1, 4051 Basel.