# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16eed460-8ecb-51c7-9d8b-82d7b16f02de
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 30.11.2004 SB040187
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB040187_2004-11-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. SB040187/U/eh, damit vereinigt SB040448

I. Strafkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. P. Martin, Vorsitzender, und lic.iur. Balmer sowie

der Ersatzoberrichter lic.iur. St. Volken und der Obergerichtssekretär

Dr. Jaissle

Urteil vom 30. November 2004

in Sachen

1.

2.

3.

4.

Angeklagte und Appellanten

5.

Angeklagte und Rekurrentin (bzw. Appellatin) sowie Anschlussappellantin

6.

7.

8.

Angeklagte und Appellanten

1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Baumgartner, Baumgart-

ner Mächler Rechtsanwälte, Sihlporte 3/Talstrasse, Postfach 2121,

8022 Zürich

2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Hohler, Hohler

Tröhler Heim, Badenerstr. 75, 8004 Zürich

- 2 -

4 amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Yvona Griesser,

Talstr. 20, 8001 Zürich

5 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valentin Landmann, Land-

mann & Partner, Möhrlistr. 97, 8006 Zürich

6 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Paul Baumgartner, Siegrist

Baumgartner & Partner, Seebahnstr. 85, Postfach 8371, 8036 Zürich

7  amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Brunner, Advokatur

Gartenhof, Gartenhofstr. 15, Postfach 9819, 8036 Zürich

8 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Viktor Kletzhändler,

Weinbergstr. 18, 8001 Zürich

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich,
Anklägerin und Appellantin (gegen 1., 2., 4., 5. und 6.)

Anklägerin und Appellatin (gegen 7.)

vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Walty

betreffend

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom
14. Januar 2004 (DG020670)

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung vom
10. Mai 2004 (DG030021)

- 3 -

1. Rechtliche Vorabklärung betr. Tatbestand der Beteiligung an einer kriminel-
len Organisation

1. Während die Vorinstanz im Ersturteil undifferenziert echte Konkurrenz zwi-
schen dem Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation und den

übrigen Delikten angenommen hat (Urk. 98 S. 124), ging sie im Zweiturteil betr. S.

davon aus, dass dann, wenn sich die Beteiligung an der kriminellen Organisation

in der Mitwirkung an konkret zur Last gelegten Straftaten erschöpfe, der Tatbe-

stand von Art. 260ter StGB als subsidiär nicht zur Anwendung komme (Urk. 146/58

S. 38 ff.). Die Vorinstanz folgte in diesem Entscheid der überwiegenden Lehrmei-

dung (zuletzt zusammengefasst bei Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, § 46 Ziff.

5.1. mit Hinweisen; abweichend Arzt an der von der Vorinstanz zitierten Stelle).

2. Nachdem im Gegensatz zu S. bei anderen Angeklagten weitere – für sich allein
nicht strafbare – Handlungen als Beteiligungs- oder Unterstützungshandlungen im

Rahmen einer kriminellen Organisation bzw. für eine derartige Organisation an-

geklagt wurden, ist dennoch zu prüfen, ob der Tatbestand von Art. 260ter StGB

erfüllt ist. Es rechtfertigt sich, unter den konkreten Umständen primär zu klären –

unter summarischer Prüfung des Sachverhaltes – , ob die Anklage die Vorausset-

zungen dieses Tatbestandes zu umschreiben vermag.

3. Als kriminelle Organisationen haben gemäss Art. 260ter StGB strukturierte Per-
sonenmehrheiten zu gelten, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammenset-

zung geheim halten und den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen

oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern.

4. Zweifellos hat die angeklagte Betäubungsmittelkriminalität als mit verbrecheri-
schen Mitteln angestrebte Bereicherungstat zu gelten (statt vieler: Donatsch/Woh-

lers, a.a.O., 1.1.).

5. Als "Organisation" gelten hierarchisch aufgebaute Personenzusammenschlüs-
se von mehreren Personen (je nach Autor mindestens 3 bis mindestens sieben;

vgl. Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, BT II, 5. Aufl., Bern 2000, § 40, Rz 21), die

sich in ihrer Organisation qualitativ von blossen Banden unterscheiden (Straten-

- 4 -

werth, a.a.O., Donatsch/Wohlers, a.a.O.) und sich insbesondere durch auf Dauer

ausgelegte Gruppenstruktur, hochgradige Arbeitsteilung, Gewinnstreben, streng

hierarchischen Aufbau, durch Abschottung nach innen und nach aussen, durch

professionelle Planung auf allen Ebenen auszeichnen (BSK StGB II-Baumgartner,

Art. 260ter N 6).

6. Ähnlich auch das Bundesgericht in seinem neuesten Entscheid: "Il s'agit d'une
notion plus étroite que celle de groupe, de groupement au sens de l'art. 275ter CP

ou de bande au sens des art. 139 ch. 3 al. 2 et 140 ch. 3 al. 1 CP; elle implique

l'existence d'un groupe structuré de trois personnes au minimum, généralement

plus, conçu pour durer indépendamment d'une modification de la composition de

ses effectifs et se caractérisant, notamment, par la soumission à des règles, une

répartition des tâches, l'absence de transparence ainsi que le professionnalisme

qui prévaut aux différents stades de son activité criminelle; on peut notamment

songer aux groupes qui caractérisent le crime organisé, aux groupements terro-

ristes, etc. Il faut ensuite que cette organisation tienne sa structure et son effectif

secrets. La discrétion généralement associée aux comportements délictueux ne

suffit pas; il doit s'agir d'une dissimulation qualifiée et systématique, qui ne doit

pas nécessairement porter sur l'existence de l'organisation elle-même mais sur la

structure interne de celle-ci et le cercle de ses membres et auxiliaires. En outre,

l'organisation doit poursuivre le but de commettre des actes de violence criminels

ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. S'agissant en particulier

de l'enrichissement par des moyens criminels, il suppose que l'organisation s'ef-

force de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux en commettant des cri-

mes" (BGE 129 IV 271, 273).

7. Das Luzerner Obergericht hielt fest: Art. 260ter StGB ist bereits im Gesetzge-
bungsverfahren und danach auch in der Literatur aus grundsätzlichen Überlegun-

gen auf Kritik gestossen. Es wurden Bedenken geäussert gegen die Vorverlegung

der Strafbarkeit und gegen das Abrücken vom traditionellen Denken im Strafrecht,

wonach die individuelle Verantwortlichkeit eines Straftäters im Vordergrund steht.

Schliesslich verhalfen überwiegend kriminalpolitische Überlegungen dieser Straf-

norm zum Durchbruch (vgl. Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, BT

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II, 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N 17). Aus diesem Grund bedarf die Anwendung die-

ser Strafnorm einer besonderen Legitimation, die in der Literatur darin gesehen

wird, dass an den Begriff der organisierten Kriminalität besonders hohe Anforde-

rungen zu stellen sind. Von einer kriminellen Organisation muss eine ganz spezi-

elle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehen. Ange-

sichts der systematischen Einordnung von Art. 260ter StGB bezweckt der Tatbe-

stand den Schutz der öffentlichen Sicherheit. Aus der Entstehungsgeschichte die-

ser Norm ergibt sich die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Begriffs

der organisierten Kriminalität (Arzt Gunther: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar

Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, N

113 zu Art. 260ter StGB).

8. Der Gesetzgeber hat sich an der Mafia als klassischem Beispiel einer kriminel-
len Organisation orientiert, ohne dabei die Anwendung der Norm auf andere ähn-

liche intransparente Vereinigungen ausschliessen zu wollen. Die Anwendbarkeit

der Norm beschränkt sich klar auf hochgefährliche kriminelle Zusammenschlüsse

(vgl. die Voten des Bundesrates Arnold Koller im Nationalrat in: Amtl. Bull. NR

1994 S. 55 ff., 60 und 62). Danach stellen kriminelle Organisationen im Sinne des

Gesetzes ausschliesslich hochgefährliche terroristische Organisationen oder ma-

fiaähnliche Verbrechersyndikate dar (Forster Marc, Kollektive Kriminalität, Basel

und Frankfurt am Main 1998, S. 9; vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des

Schweizerischen Bundesgerichts vom 2.3.2000 i.S. E.N. gegen das Bundesamt

für Polizeiwesen). Insbesondere ist darauf zu achten, dass die strafrechtlichen

Tatbestandsmerkmale der organisierten Kriminalität enger als die kriminalpoli-

tisch-kriminologische Umschreibung des Begriffs gefasst sind (Arzt Gunther,

a.a.O., N 114). Eine zurückhaltende Auslegung des Begriffs der organisierten

Kriminalität drängt sich auch aufgrund des Wortlautes auf. Schon die Begriffsbe-

zeichnung "Organisation" zeigt, dass damit dauerhafte, festverankerte Strukturen

gemeint sind. Dadurch unterscheidet sich die kriminelle Organisation von anderen

verbrecherischen Zusammenschlüssen wie beispielsweise desjenigen zu einer

Bande (Stratenwerth, a.a.O., N 21; LGVE 2001 I Seite 76).

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9. Anders als bei der Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Per-
sonen ausgerichtet ist, kommt bei der kriminelle Organisation dem Kriterium der

Austauschbarkeit besonderes Gewicht zu: Die Mitglieder einer kriminellen Orga-

nisation können ausgewechselt werden, ohne dass dadurch der Bestand der Or-

ganisation gefährdet wird (Trechsel, Kurzkommentar, N 4 zu Art. 260ter StGB).

10. Die Anklageschrift umschreibt eine Organisation, in deren Zentrum bzw. an
deren Spitze sie Z. A. sieht. Im Hintergrund soll dessen Vater Z. agiert haben, hier

in der Schweiz dessen Bruder D. samt Ehefrau G. (nach Anklage: Scheinehefrau

aber Geliebte des Zlatko A.) und die Schwester Z. mit Ehemann E. H. und der

Cousin S. S. wird keine Beteiligung angelastet (vgl. zu ihr im Übrigen Rz Fehler!
Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff., nachstehend) und G. H.
wurde – unangefochten – lediglich die Unterstützung der Organisation angelastet,

nicht aber eine Beteiligung. Für die weiter erwähnten Igor A. und Asim H., beide

ebenfalls familiär mit den Übrigen verbunden, wird weder eine Beteiligung an der

Organisation behauptet, noch ist eine solche ersichtlich.

11. Sämtliche Gruppenmitglieder sind familiär eng miteinander verbunden, dies
deutet darauf hin, dass einbezogen wurde, wer einem persönlich nahe stand und

nicht, wer sich irgendwie in eine Organisation einbetten liess. Damit ist aber die

Gruppierung deutlich auf die beteiligten Personen ausgerichtet und deren Aus-

tausch ist familiär wie organisatorisch (s. nachstehend Rz 17) nur schwer möglich.

12. Soweit die Anklage zur Hierarchie innerhalb der Gruppe Stellung nimmt [A.2.
der Anklage], zeigt sich insbesondere die Führereigenschaft von Z. A.. Gerade die

familiäre Bindung aber relativierte seine Macht, wie das von der Anklage um-

schriebenen schlichtende Verhalten des Vaters belegt. Entsprechend ist denn

auch nichts über "brutalste Durchsetzung" (Trechsel, a.a.O., N. 5) von Pflichten

bekannt (vgl. Pieth in ZtStR 113 [1995] S. 225, 235). Vater A. sucht vielmehr ei-

nen finanziellen Vergleich, denn eine Konfrontation (s. Rz Fehler! Verweisquelle
konnte nicht gefunden werden.). Diese innere Hemmung des nicht anonymen
Verbandes lässt ihn nach aussen weniger gefährlich erscheinen.

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13. Wesentliches Merkmal der kriminellen Organisation soll deren Geheimhaltung
von Aufbau und innerer Zusammensetzung sein. In diesem Sinn hat die von der

Anklage erfasste Tätergruppe – gemäss Anklage – einiges vorgekehrt. Insbeson-

dere wurden Drogen und eingenommene Gelder lokal getrennt aufbewahrt. We-

nig professionell war allerdings, dass der Chef hier in der Schweiz regen Kontakt

zu beiden Orten und den Lagerhaltern pflegte.

14. Die eingeklagte verschlüsselte Sprechweise und die Art der Benützung der
Telefonapparate waren offensichtlich geeignet, eine kriminelle Tätigkeit zu ver-

decken. Dieses Ziel hat jedoch jeder Straftäter (vgl. Arzt, in Schmid [Hrsg.] Ein-

ziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, N 137 zu Art. 260ter StGB)

und auch nach den Ausführungen der Anklagebehörde ist ein entsprechendes

Verhalten "schon auf sehr tiefer drogenhändlerischer Stufe" eine "Selbstverständ-

lichkeit" (Urk. 66/1/47/C S. 5). Auch die in der Anklage erwähnten Vorkehren zur

Regelung des Aufenthaltes in der Schweiz sind nicht Beleg für ein besonders or-

ganisiertes Vorgehen: Asylgesuche werden zu Tausenden gestellt und auch der

Versuch, den legalen Aufenthalt mit Rekursbegehren zu verlängern ist üblich –

und eben legal. Ähnliches gilt für Scheinheiraten; auch sie sind nicht besonderes

Merkmal krimineller Organisationen.

15. Auch das Anmieten von Wohnungen durch hier Niedergelassene für (z.T. ab-
gewiesene) Asylbewerber [Anklageziffer A.3.e)] ist nicht zwingend Beleg für eine

besondere Heimlichkeit. Für Asylbewerber besteht notorisch ein sehr begrenzter

Wohnungsmarkt, so dass das Ziel, überhaupt eine Wohnung zu finden, wohl An-

trieb für diese Art der Anmietung gewesen ist. Dies scheint das Verhalten von D.

A. denn auch eindrücklich zu belegen, hat dieser doch nach der Heirat und damit

nach der Legalisierung seines Aufenthaltes offiziell und angemeldet in Neuenhof

Wohnsitz genommen und nicht etwa weiterhin "verdeckt" gewohnt. Das Anmieten

der Wohnung durch eine "vertrauenswürdige" Person diente demnach primär der

Täuschung des Vermieters und nicht der Verheimlichung im Sinne der Strafnorm.

16. Ähnliches gilt für das Einlösen eines Fahrzeuges unter fremdem Namen. Im
konkreten Fall [Anklage Ziffer A.3.f)] mag es versicherungstechnisch günstiger

gewesen sein, wenn G. A. den Wagen für ihren Ehemann eingelöst hat, Rück-

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schlüsse auf den "wirtschaftlichen" Halter des Fahrzeuges konnte sie damit aber

kaum erschweren, ist doch der naheliegendste Schluss, der Fahrer eines von ei-

ner Frau eingelösten Wagens sei deren Ehemann. Dieser Schluss hätte auch im

konkreten Fall zum richtigen Ergebnis geführt. Mit diesem Vorgehen wurde nichts

verdeckt.

17. Die Geheimhaltung nach aussen ging somit im vorliegenden Fall nicht weiter
als in der Drogenkriminalität allgemein üblich. Zudem ist von Geheimhaltung als

echtem Abgrenzungskriterium nur dann zu sprechen, wenn eine interne Geheim-

haltung besteht, wenn sich die Mitglieder untereinander nicht kennen (Arzt,

a.a.O., Rz 141). Gerade dies ist vorliegend aber nicht gegeben. Auf Grund der

engen familiären Bindungen sind sich die Gruppenmitglieder bis in alle Details

bekannt.

18. Nachdem bereits die Vorinstanz es – zu Recht – als auch nicht erstellt erach-
tetet, dass im Zusammenhang mit der eingeklagten Tätigkeit auf Staatsbeamte

Einfluss genommen wurde (Urk. 98 S. 110), kann vorliegend nicht auf eine pro-

fessionelle Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB geschlossen werden. Die

von der Vorinstanz als "exemplarisch" umschriebene Gruppendynamik "bei der

Kündigung der Wohnung durch S. S." (recte: bei den Problemen um die Wohnung

von V. S. [Urk. 98 S. 122; Anklageziffer A.3.e), ee)]) ist gerade Beleg für den fa-

miliären Zusammenhalt der Gruppierung, lässt demgegenüber aber jedes profes-

sionelle, verdeckte und arbeitsteilige Vorgehen vermissen. Ebenso ist die Aus-

wahl der Transporteure eher Indiz für spontane Delinquenz denn organisierte

Strukturen: Kurzfristig wurde ein Transporteur gesucht, der dann über kein Visum

verfügte (Anklageziffer C.7.) oder der nicht wollte und nicht ersetzt werden konn-

te, so dass der gleiche Transporteur innert Tagen zwei Mal reisen sollte, was der

Geheimhaltung zweifellos nicht dienlich war (Anklageziffer C. 8).

19. Die Vorinstanz anerkennt in ihrem ersten Urteil (Urk. 98), dass nach dem Wil-
len des Gesetzgebers eine kriminelle Organisation sich dadurch auszeichnet,

dass deren Akteure "weitgehend austauschbar" sind (Botschaft des Bundesrates

vom 30.6.1993 in: BBl 1993 III S. 281; vgl. auch Trechsel, a.a.O., N 4). Sie geht

davon aus, dies sei auch vorliegend der Fall gewesen, nennt aber einzig ein

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Gruppenmitglied (S.; Kozar war gemäss Anklage, S. gemäss nachfolgenden Er-

wägungen [Rz Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff.] nicht
Gruppenmitglied), das ersetzbar gewesen wäre. Zu Recht geht sie davon aus,

aufgrund der familiären Banden wären die übrigen Mitglieder nicht leicht ersetzbar

gewesen. Ebenfalls zutreffend schliesst die Vorinstanz, dass auch Zusammen-

schlüsse unter Verwandten kriminelle Organisationen bilden können. Allerdings

müssen diese dann aber so gross sein, dass die Bindungen unter sämtlichen

Elementen nicht mehr so eng sind wie vorliegend. Dann, erst dann, gewinnt das

Organisatorische Vorrang vor der persönlichen Beziehung unter den Mitgliedern

einer Bande im Sinne des Strafgesetzbuches.

20. Gestützt auf diese Erwägungen ist davon auszugehen, die Anklage – nur sie
ist massgeblich und nicht allfällige polizeiliche, beweismässig nicht erhärtete Er-

kenntnisse über frühere kriminelle Aktivitäten am Verfahren nicht Beteiligter – um-

schreibe vorliegend keine kriminelle Organisation, vielmehr ein bandenmässiges

Zusammenwirken einer familiär verbundenen Personenmehrheit. Wenn die

Staatsanwaltschaft ausführte, sie sei noch nie Aktivitäten begegnet, "wie sie uns

im vorliegenden Fall vorgelegt wurden", so trifft sie die richtigen Worte – wohl

aber für einen anderen Gedanken. Nach der Erfahrung des Gerichtes findet man

derartige Fakten krimineller Tätigkeit bei diversen Banden von Drogenhändlern.

Der Fall unterscheidet sich im Wesentlichen nur in der Aufarbeitung der Details

und damit im Aktenumfang. Es wurde – wie zutreffend ausgeführt – viel "vorge-

legt" (Urk. 154/1 S. 46 f.).

21. Damit ist auf die Elemente der Anklage, die für sich allein keine strafbare
Handlung umschreiben – soweit erforderlich –, lediglich im Zusammenhang mit

der Strafzumessung einzugehen. Es stellt sich auch die Frage der Konkurrenz

von Art. 260ter StGB nicht und damit ist lediglich als obiter dictum festzuhalten,

dass die spätere Zuständigkeitsnorm von Art. 340bis StGB und der Wille des da-

maligen Gesetzgebers kaum geeignetes Kriterium sein dürften, die bereits lange

vorbestandene Konkurrenzfrage zu lösen.

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2. Rechtliche Würdigung

2.1. Geldwäscherei

22. Gemäss dem erstellten Sachverhalt haben alle vier erwähnten, am heutigen
Verfahren beteiligten Angeklagten auch Handlungen begangen, die sich als Tat-

handlungen der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) erweisen. Eine eingehende

Auseinandersetzung mit der rechtlichen Qualifikation kann aus nachfolgenden

Überlegungen unterbleiben.

2.2. Konkurrenz Betäubungsmitteldelikt – Geldwäscherei

23. Während die Vorinstanz in ihrem ersten Entscheid stillschweigend davon aus
ging, die Tatbestände der Geldwäscherei und des qualifizierten Drogenhandels

stünden in echter Konkurrenz zueinander, ging sie – in anderer Besetzung – im

zweiten Entscheid davon aus, die Tatbestände des qualifizierten Drogenhandels

gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG und der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB bil-

deten eine unechte Konkurrenz (Urk. 146/58 S. 42).

24. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 323 festgehalten, den Tatbestand
der Geldwäscherei könne auch erfüllen, wer Vermögenswerte wasche, die er sel-

ber durch ein Verbrechen erlangt habe. Trotz überwiegender Kritik (angeführt im

nachstehend zitierten Urteil S. 217/8) hielt das Gericht in den Urteilen 122 IV 211,

124 IV 274 und – en passant – 126 IV 255 an dieser Meinung fest. Die Rechts-

wirklichkeit ist dem Bundesgericht – abgesehen von den Drogendelikten – aller-

dings nicht gefolgt. Auch in der erkennenden Instanz finden sich nie Anklagen, in

denen Täter aus dem Bereich der Vermögensdelikte (selbstredend Verbrechen

vorausgesetzt) zusätzlich – wegen der Beutesicherung – auch als Geldwäscher

angeklagt werden.

25. In den seit Erlass der erwähnten Entscheide publizierten Lehre haben sich die
Autoren der Züricher Reihe (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Zürich 2004, § 99

2.11) Stratenwerth (a.a.O., BT II, § 55 Rz 42), auf den sich das Bundesgericht vor

allem stützte, angeschlossen. Wohlers wie Stratenwerth halten den Entscheid des

Bundesgerichtes auf Grund der Konzeption des Gesetzes für formal korrekt.

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Gleichzeitig sind sie aber der Meinung, dieses Konzept, das es erlaube, den Vor-

täter nicht nur dafür zu bestrafen, dass er sich Vermögenswerte durch ein Verbre-

chen verschafft, sondern auch noch dafür, dass er sie auch behalten will, sei "kri-

minalpolitisch verfehlt", "in hohem Masse befremdend".

26. Während Zollinger (a.a.O., N 48) ohne weitere Begründung den Bundesge-
richtsentscheid für nicht haltbar hält, wiederholt Pieth (BSK StGB II Art. 305bis N 2)

frühere Einwendungen gegen die bundesgerichtliche Praxis und plädiert mit Hin-

weis auf zahlreiche weitere Autoren auf eine analoge Anwendung der Selbstbe-

günstigungsausnahme nach Art. 305 StGB (vgl. auch Pieth, a.a.O., N 54 mit zahl-

reichen Hinweisen).

27. Zu Recht geht aber bereits das Bundesgericht davon aus, dass die Frage der
kumulativen Anwendung der Rechtsnormen und damit die Frage der Konkurrenz

"nicht überschätzt werden sollte" (BGE 122 IV 211, 221, E. 4). In aller Regel lässt

es der Strafrahmen zu, im Rahmen echter wie unechter Konkurrenz dem delikti-

schen Willen des Täters Rechung zu tragen – und dieser bestimmt sich nicht

nach der juristischen Qualifikation. In aller Regel ist im deliktischen Willen, durch

Verbrechen Vermögenswerte zu erlangen, auch enthalten, diese zu sichern. In

diesen Fällen wird die Konkurrenz kaum zu einer relevanten Straferhöhung füh-

ren: "Si l'on ne voit guère en quoi la faute serait plus lourde, l'aggravation de pei-

ne tend vers zéro (Corboz, Les principales infraction II, S. 320 Rz 58). Die Frage,

ob es unter diesen Aspekten nicht trotz allfälliger systematischer Bedenken sinn-

voller wäre das Verwertungsdelikt als mitbestrafte Nachtat zu bewerten, als auf

bloss formellen Strafschärfungsgründen zu beharren, die sich materiell nicht aus-

wirken (so BSK StGB II-Weissenberg Art. 160 StGB, N 87 zur Konkurrenz von

Art. 160 und 305bis StGB) oder eben doch, aber nur marginal (BSK StGB I-

Ackermann Art. 68 N 34; BGE 116 IV 300), stellt sich, kann aber hier offen gelas-

sen werden.

28. Im Bereich des qualifizierten Drogenhandels geht auch Stratenwerth – auf den
sich das Bundesgericht in der erwähnten Grundsatzfrage vor allem abgestützt hat

– vom Vorrang von Art. 19 BetmG aus (a.a.O., Rz 43). Gleich wertet der Grossteil

der Lehre (zitiert in BSK StGB II-Pieth Art. 305bis N 57; Niggli/Ricklin erfassen die-

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se Geldwäschereihandlungen im Bereich des Betäubungsmittelhandels ebenfalls

direkt unter Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG [Skript Strafrecht BT., 8. Auflage.

2004/2005, § 20 S. 398]; und lassen auf diesem Wege Art. 19 BetmG als lex spe-

zialis vorgehen [a.a.O., S. 316]).

29. Die Vorinstanz hat im Fall S. denn auch zutreffend festgehalten, im Bereich
des qualifizierten Drogenhandels decke die Norm von Art. 19 Ziff. 2 BetmG auch

ab, dass es die von jener Norm erfassten Täter (auch) auf Profit abgesehen hät-

ten. Damit ist der Unrechtsgehalt am Sichern des Erlöses aber bereits abgegolten

(vgl. Urk. 146/58 S. 41 f.). Dieser Schluss führt auch nicht zu dem von der Staats-

anwaltschaft angetönten unbilligen Ergebnis (Urk. 154/1 S. 37), da der nicht qua-

lifizierte Umgang mit Drogen kein Verbrechen darstellt (Art. 19 Ziff. BetmG) und

demnach ein Sichern des Erlöses nicht unter den Geldwäscherei Tatbestand fal-

len kann.

30. Die abweichende Meinung des Bundesgerichtes führte vorliegend insbeson-
dere bezüglich der beiden vor allem mit der Geldverwaltung/Geldwäsche befass-

ten Angeklagten (E. und mittelbar Z. H.) zu gerade von der Anklagebehörde un-

gewollten und auch unbilligen Ergebnissen: Diesen beiden Angeklagten wird – zu

Recht – nicht etwa Finanzierung eines – zukünftigen – Verkehrs mit Drogen ge-

mäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG angelastet, sondern eine Beteiligung am Im-

port, der Lagerung und am Verkauf der Drogen. Selber haben sie aber nie direkt

mit Drogen zu tun gehabt. Zur Hauptsache wird ihnen ein Verstecken von Dro-

generlös vorgeworfen. Ginge man mit dem Bundesgericht davon aus, das Dro-

genhandelsdelikt sei mit der Übergabe des Kaufpreises (an den Drogenhändler

oder ein Mitglied der Bande) beendet und ab diesem Zeitpunkt sei eine Mitwir-

kung Dritter am Delikt nicht mehr möglich (so BGE 122 IV 211, 220), so hätte das

Ehepaar H. – soweit ihnen nicht ein Tatbeitrag zu einem konkreten Drogenerwerb

nachgewiesen werden kann, wie allenfalls mit der Bereitstellung des Kaufpreises

beim Geschäft von Ende September 2000 (Rz Fehler! Verweisquelle konnte
nicht gefunden werden. ff.) – gar keinen Tatbeitrag zum Drogenhandelsdelikt
mehr geleistet. Ihr Verhalten wäre einzig unter dem Aspekt der Geldwäscherei zu

prüfen (so nunmehr ausdrücklich die Verteidigung von Z. H. in Urk. 149 S. 19),

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was mit Rücksicht auf das deliktische Verschulden einerseits und die unterschied-

lichen Strafrahmen der Delikte nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 305bis StGB

andererseits zu einem unbilligen Resultat führte und der ursprünglichen Zielrich-

tung des Betäubungsmittelstrafrechtes widerspräche. Das Wissen um die Moda-

litäten der Haupttat, die familiäre Nähe, die Einflussnahme auf Abläufe am Rand,

die unmittelbare Profitnahme aus dem Deliktserlös qualifiziert die Geldverwaltung

des Ehepaares H. als Drogendelikt.

31. Ist es aber gerade die Beutesicherung, die den Täter erst zum Drogendelin-
quenten macht, kann nicht genau die gleiche Handlung ihn auch noch zum Geld-

wäscher qualifizieren, sonst wäre dieser Täter am Ende des Deliktes – der weit

weniger zur Gefährdung der Volksgesundheit beigetragen hat als der Importeur –

wegen zweier Delikte und damit theoretisch schärfer zu bestrafen als Letzterer:

Auch dies ein unbilliges Resultat. Mit der herrschenden Lehre ist deshalb davon

auszugehen, der Tatbestand von Art. 305bis StGB sei da konsumiert, wo Art. 19

Ziff. 2 BetmG zur Anwendung kommt.

32. Nur der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass der Gesetzgeber für
beide Delikte (fakultativ oder obligatorisch) Bussen bis zu einer Million vorgese-

hen hat. Soweit sich auf Grund der konkreten Situation hohe Bussen als ange-

zeigt erweisen, ist der Richter bei Annahme einer Konsumtion des Geldwäsche-

reitatbestandes nicht eingeschränkt.

33. Wird ein an sich gegebener Tatbestand durch einen andern konsumiert, hat
kein gesonderter Freispruch zu ergehen.