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**Case Identifier:** 0b25167d-1ca6-5435-939c-51909d9446f0
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-26
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 26.02.2013 A/1241/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1241-2011_2013-02-26.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1241/2011-PE ATA/123/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 26 février 2013 

1
ère

 section 

   dans la cause 

 

X______ S.A. 
représentée par Me Daniel Meyer, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

14 mars 2012 (JTAPI/531/2012) 

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A/1241/2011 

EN FAIT 

1.  La société X______ SA (ci-après : la société), ayant pour but la gérance du 
restaurant de l’Hôtel Y______ et l’exploitation de tous restaurants, cafés, bars, 
snacks et autres établissements similaires, est inscrite au registre du commerce de 
Genève depuis le 28 février 1979. Elle a son siège social à Genève, à l’adresse 
6, route Z______. 

  La société exploite à l’adresse susmentionnée un restaurant sous l’enseigne 
« A______ » (ci-après : le restaurant). 

2.  Le 26 décembre 2008, la société a requis auprès de l’office cantonal de 
l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) une autorisation de 
séjour avec activité lucrative en faveur de Monsieur B______, de nationalité 
chinoise, né en 1971, en qualité de nouveau chef de cuisine. 

  Le précédent chef cuisinier venait de quitter le restaurant pour s’établir à son 
compte. La société avait rencontré des difficultés à trouver un cuisinier malgré 
une inscription auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP). Elle 
avait pris contact avec M. B______ sur recommandation d’un ami. 

  D’après le curriculum vitae produit à l’appui de la demande, M. B______ a, 
de 1999 à 2002, fait un apprentissage de cuisinier en Chine. Il a travaillé comme 
apprenti sous-chef au restaurant C______ à D______ (Guangzhou), de février 
2003 à juin 2007 - une attestation « calculant sept années de travail » lui a été 
délivrée par cet établissement - et à la E______, de mars 1999 à avril 2002, où il 
« s’occupait du travail de cuisine du département de cuisine chinoise » - une 
attestation « calculant trois années de travail » lui a été donnée. Il a passé un 
examen de chef cuisinier en septembre 2008. Un certificat de qualification de 
profession imprimé par le Ministère du travail et des assurances sociales de son 
pays d’origine a aussi été produit. 

3.  Le 21 janvier 2009, l’OCIRT a réservé une suite favorable à la demande de 
la société et a donné son accord à l’octroi à M. B______ d’une autorisation de 
séjour de courte durée (permis L) avec activité lucrative valable 364 jours, sous 
réserve de l’approbation de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). 

4.  Le 3 février 2009, l’ODM a approuvé la décision de l’OCIRT, sous réserve 
de l’octroi d’une autorisation de séjour par l’autorité cantonale compétente. 
L’OCP a par la suite délivré à M. B______ une autorisation de séjour de courte 
durée avec une activité lucrative, valable jusqu’au 11 mars 2010. 

  L’intéressé était engagé en qualité de cuisinier de spécialités. 

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5.  Le 19 mars 2010, l’OCIRT a, sur demande de la société, prolongé 
l’autorisation d’exercer une activité lucrative, non contingentée, en faveur de 
M. B______ pour une durée de 364 jours. 

6.  Le 18 janvier 2011, la société a adressé à l’office cantonal de l’emploi 
(ci-après : OCE) le formulaire « Nous cherchons » relatif à l’offre d’emploi pour 
le poste d’un cuisinier - cuisine chinoise. 

7.  Le 19 janvier 2011, elle a envoyé à l’OCP le formulaire individuel de 
demande pour ressortissant hors UE/AELE relatif à une autorisation de séjour 
« longue durée » de M. B______, en qualité de cuisinier. 

8.  Le 21 janvier 2011, l’OCE a confirmé l’enregistrement de l’offre d’emploi 
de la société. 

  Il mettrait en contact la société avec les demandeurs d’emploi inscrits et 
susceptibles de correspondre au profil du poste mis au concours. 

9.  Le 2 février 2011, l’OCIRT a requis de la société de lui indiquer la 
composition de l’effectif de son personnel. 

  L’OCP lui avait fait parvenir, pour des raisons de compétence, la demande 
d’autorisation de travail présentée en faveur de M. B______. 

10.  Le 3 février 2011, l’OCE a transmis à la société une liste de personnes 
auxquelles le poste de travail mis au concours avait été proposé. 

11.  Le 11 février 2011, la société a rejeté le candidat présenté par l’OCE. 

  La personne proposée ne faisait pas de la cuisine chinoise, mais coréenne et 
ne parlait pas chinois. 

12.  Le 4 mars 2011, la société a motivé sa demande d’autorisation de séjour à 
l’année en faveur de M. B______. 

  Sa clientèle appréciait la qualité culinaire des plats de M. B______, et en 
particulier la présentation de ceux-ci. M. B______ était également estimé par la 
société en raison de son dévouement et du maintien de la propreté sur sa place de 
travail. 

13.  Le même jour, elle a répondu à la demande de renseignements de l’OCIRT 
en indiquant que son personnel était composé d’un Suisse, d’une personne 
titulaire d’un permis G, de deux titulaires d’un permis B et d’une autre titulaire 
d’un permis L. 

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14.  Après examen du dossier par la commission tripartite de l’économie, 
l’OCIRT a rejeté par décision du 28 mars 2011 la demande d’autorisation de 
séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de M. B______. 

  Le nombre limité des contingents des autorisations de séjour ne permettait 
pas de reconnaître l’intérêt de la demande. 

15.  Le 6 avril 2011, l’OCE a transmis à une candidate l’offre d’emploi de la 
société relative au poste de chef cuisinier. 

  Le poste correspondait au profil de la candidate. Celle-ci était priée de 
prendre contact avec la société et de faire état à l’OCE des résultats de ses 
démarches. 

16.  La société a rejeté la candidature. 

  Elle recherchait un chef cuisinier avec de l’expérience. La candidate n’avait 
pas assez de connaissance et d’expérience dans la cuisine chinoise. 

17.  Le 21 avril 2011, la société a recouru auprès du Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l’OCIRT du 28 mars 
2011 en concluant à son annulation et à l’octroi de l’autorisation de séjour requise. 

  La demande déposée servait les intérêts économiques de la Suisse, compte 
tenu de la qualification, des compétences et l’expérience professionnelles de 
M. B______ dans le domaine culinaire chinois en particulier. Les contingents 
étaient respectés. Elle avait effectué les recherches nécessaires sur le marché local 
et avait respecté ainsi le principe de la priorité dans le recrutement. Les conditions 
de rémunération et de travail usuelles de la branche étaient respectées et 
M. B______ présentait les qualifications personnelles requises. 

18.  Le 9 novembre 2011, l’OCE a une nouvelle fois confirmé l’enregistrement 
de l’offre d’emploi de la société. 

  Il mettrait en contact la société avec les demandeurs d’emploi susceptibles 
de correspondre au profil du poste concerné. 

19.  Le 28 novembre 2011, l’OCE a transmis à la société une liste de personnes 
auxquelles le poste de travail avait été proposé. 

20.  Le 20 décembre 2011, la société a informé qu’elle n’avait reçu aucune 
candidature suite à ses annonces. Le candidat proposé par l’OCE n’avait pas pris 
contact avec elle. 

21.  Le 14 mars 2012, le TAPI a auditionné les représentants de la société et 
ceux de l’OCIRT lors d’une audience de comparution personnelle. 

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 a. Les représentants de la société n’avaient pas remarqué la différence de 
salaire existant entre les deux contrats de travail de 2008 et de 2009 qui 
prévoyaient respectivement des salaires de CHF 6'000.- et CHF 5'400.- signés par 
M. B______. L’intéressé percevait un salaire conforme à la convention collective 
de travail dans le domaine de l’hôtellerie et de la restauration (ci-après : CCT), 
soit CHF 5'500.- brut. Ils avaient effectué les démarches en vue d’engager un 
deuxième cuisinier. Ils avaient reçu la visite de divers candidats, mais aucun ne 
disposait d’un permis de travail. La société serait obligée de fermer son restaurant 
si M. B______ ne pouvait plus y travailler. Elle n’avait pas la possibilité de 
former un nouveau cuisinier faute de disposer d’assez de temps. 

 b. Selon les représentants de l’OCIRT, la société devait former un cuisinier du 
marché local. C’était une condition qui avait été fixée lors du renouvellement du 
permis initial de M. B______. Elle devait également effectuer des recherches 
locales et nationales, ainsi qu'au sein de l’Union européenne pour remplacer 
M. B______. 

22.  Le 14 mars 2012, le TAPI a rejeté le recours. 

  La société n’avait pas déployé tous les efforts nécessaires pour trouver une 
personne compétente en Suisse ou ressortissante d’un pays de l’UE/AELE. Elle 
n’avait produit aucune pièce relative à ses annonces de deux postes d’employés 
qualifiés de cuisine. Elle n’avait annoncé la vacance du poste de chef de cuisine à 
l’OCE que la veille du dépôt de la demande d’autorisation de séjour de longue 
durée alors que M. B______ travaillait déjà à son service depuis deux ans. La 
réduction du salaire de M. B______ démontrait que celui-ci n’était pas le seul à 
remplir les critères requis par le poste, sans quoi ses conditions salariales auraient 
été confirmées voire augmentées. La demande d’autorisation en faveur de 
M. B______ était une pure convenance personnelle. La société ne souhaitait 
qu’engager celui-ci pour une longue durée. Elle n’avait pas démontré une réelle 
intention d’ouvrir le poste à d’autres candidats. Vouloir engager un travailleur 
connu et de confiance ne dispensait pas l’employeur de respecter la procédure 
légale. Le principe de priorité n’avait pas été respectée par la société. 

23.  Par acte posté le 24 mai 2012, la société a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) en concluant à l’annulation du jugement du TAPI, à l’admission 
de la demande d’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur 
de M. B______, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure. 

  Elle avait été confrontée à des difficultés pour trouver sur le marché 
indigène un candidat correspondant au profil du poste de cuisinier. Elle avait été 
contrainte de recruter M. B______ en Chine. La situation du marché ne s’était pas 
améliorée. Il y avait une pénurie de cuisiniers chinois qualifiés et confirmés au 
bénéfice d’une autorisation de travail. Ceux qui avaient la possibilité d’exercer 

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une activité lucrative ne changeaient pas d’employeur ou travaillaient à titre 
indépendant. La mobilité dans ce domaine était quasi inexistante. Le marché de 
l’emploi ne lui avait pas permis de trouver un candidat répondant au profil 
recherché. Elle n’avait pas voulu fermer le poste à d’autres candidats. Elle avait 
respecté la procédure de recrutement. Des annonces avaient paru avant la 
demande d’autorisation de séjour. Elles paraissaient du reste régulièrement tant 
pour le poste à repourvoir que pour deux autres postes de cuisinier et de cuisinier 
chef. Elle n’avait pas proposé M. B______ par pure convenance personnelle. Elle 
était confrontée à de réelles difficultés dans le développement adéquat de son 
personnel. Etant en sous-effectif, elle ne pouvait pas former un cuisinier issu du 
marché local. Elle n’avait dès lors d’autres alternatives que de déposer une 
demande d’autorisation de séjour en faveur de M. B______. 

  Elle avait annoncé le poste vacant à l’OCE, continué ses recherches au 
travers de la communauté chinoise de Genève et fait paraître des annonces dans la 
presse nationale et européenne. Des cuisiniers bénéficiant d’une formation et 
d’une expérience confirmée dans l’art culinaire chinois faisaient défaut. Le succès 
de son restaurant contribuait au bon fonctionnement de l’économie genevoise par 
le versement d’une masse salariale non négligeable, des engagements auprès de 
fournisseurs locaux et des retombées fiscales. M. B______ avait fait preuve d’une 
excellente intégration du point de vue professionnel, social et culturel. Il respectait 
l’ordre juridique suisse et jouissait d’une indépendance financière depuis son 
arrivée en Suisse. 

24.  Le 30 mai 2012, le TAPI a transmis au juge délégué son dossier sans 
formuler d’observations. 

25.  Le 21 juin 2012, l’OCIRT a conclu au rejet du recours et à la constatation 
que celui-ci n’avait pas d’effet suspensif. M. B______ n’était pas autorisé à 
exercer une activité lucrative. 

  Le marché du travail était fluctuant et favorable pour les employeurs dans le 
domaine d’activité de la recourante. L’approbation de l’autorisation d’exercer 
l’activité lucrative par l’ODM était réservée. 

26.  Le 25 juin 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 17 août 2012 
pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la 
cause serait gardée à juger. 

27.  Le 17 août 2012, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle a répété 
ses explications. 

28.  Le 17 septembre 2012, la recourante a fait état des résultats de ses nouvelles 
recherches de candidats. 

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  Trois nouvelles postulations dont deux provenant d’Italie et une de France, 
lui étaient parvenues. Aucune de ces personnes n’avait de l’expérience en cuisine 
gastronomique chinoise. 

29.  Le 22 novembre 2012, la recourante a informé le juge délégué que de 
nombreuses recherches d’emploi effectuées et en cours s’étaient révélées vaines 
faute de trouver un candidat suffisamment expérimenté en cuisine gastronomique 
chinoise. 

30.  Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  La juridiction administrative ne connaît pas l’institution du recours joint 
(P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème édit., 2011, p. 809 ; 
B. BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 422-423 ; A. GRISEL, Traité de 
droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 886). La partie qui entend contester une 
décision doit le faire dans le délai de recours (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_738/2012 du 27 novembre 2012 consid. 1.2, relatif à l’art. 100 de la loi 
fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110). La partie qui 
n’a pas agi durant le délai légal de recours n’a plus la faculté de prendre des 
conclusions indépendantes, elle ne peut proposer que l’irrecevabilité ou le rejet, en 
tout ou partie du recours (ATF 124 V 335 consid. 1 p. 155 ; Arrêts du Tribunal 
fédéral 9C_58/2012 du 8 juin 2012 consid. 1.2 ; 9C_320/2011 du 28 février 2012 
consid. 2). 

  En l’espèce, l’OCIRT a, dans ses observations du 21 juin 2012, conclu à la 
constatation que le recours de la société n’a pas d’effet suspensif et que 
M. B______ ne soit pas autorisé à exercer une activité lucrative. Ladite 
conclusion déposée au-delà du délai de recours est irrecevable (ATA/754/2012 du 
6 novembre 2012 ; ATA/757/2012 du 6 novembre 2012 et les références citées). 

3.  A l’expiration de la durée totale de deux ans de l’autorisation de séjour de 
courte durée de son employé (art. 32 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers du 
16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20), la recourante a requis pour ce dernier une 
autorisation de séjour de longue durée (art. 33 LEtr). Selon le Conseil fédéral, le 
principe de la priorité du recrutement des travailleurs en Suisse doit être maintenu 
lorsque l’autorisation de courte durée est transformée en autorisation de séjour. 
Cette transformation implique une nouvelle admission. L’obtention antérieure 

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d’une autorisation de courte durée ne saurait justifier un traitement privilégié ; il 
s’agit d’éviter un nouveau mécanisme de transformation d’autorisation de courte 
durée en autorisation de séjour (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur 
les étrangers du 8 mars 2002 in FF 2002 3538). 

  Le litige porte sur le refus par l’OCIRT d’accorder à M. B______ une 
autorisation d’exercer une activité lucrative à l’année (permis B) auprès de la 
recourante après avoir bénéficié, durant deux ans, d’une autorisation de séjour de 
courte durée. 

4.  Selon l'art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 

  L'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative est de la 
compétence des cantons (ATA 616/2012 du 25 septembre 2012) et est soumise à 
des conditions strictes (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C-284/2012 du 
14 juin 2012 consid. 5.1 ; C-4635/2010 du 28 octobre 2010 consid. 7). 

  Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité 
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est 
nécessaire pour notamment l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative 
(art. 40 al. 2 LEtr). 

5.  L’art. 18 LEtr prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les 
intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande 
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). 

  Lesdites conditions sont cumulatives. 

6.  L’art. 20 LEtr instaure le principe du contingentement des autorisations de 
séjour délivrées en vue de l’exercice d’une activité lucrative pour les ressortissants 
des Etats tiers (FF 2002 3536). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre 
d’autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l’exercice d’une activité 
lucrative. Selon l'art. 20 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à 
l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), les 
cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue 
d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des 
nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA (Arrêts du Tribunal 
administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid, 6.1 ; C-2907/2010 du 
18 janvier 2011 consid. 7.1). 

7.  Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative 
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un 

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Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes 
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). L’admission 
de ressortissants d’Etats tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun 
travailleur en Suisse ou ressortissant d’un Etat de l’Union européenne ou de 
l’AELE ne peut être recruté (FF 2002 3537). Le principe de la priorité des 
travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation 
de l’économie et du marché du travail (Arrêt du Tribunal administratif fédéral 
C-8717/2010 consid. 6.3 précité). 

  La limitation ne s’applique pas aux cadres, aux spécialistes ou aux autres 
travailleurs qualifiés (art. 23 al. 1 LEtr). Des dérogations à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr 
sont prévues par l'al. 3 de cette même disposition pour certaines catégories de 
travailleurs. 

 a. Selon le message précité du Conseil fédéral, la référence aux 
« autres travailleurs qualifiés » (art. 23 al. 1 LEtr) devrait notamment permettre 
d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du 
marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation 
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger 
concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidente au sens de 
l'art. 21 LEtr. Il demeure toutefois que le statut du séjour durable reste réservé à la 
main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait 
les connaissances spéciales et les qualifications requises (FF 2002 3540). 

 b. Peuvent profiter de la dérogation de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr des travailleurs 
moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées 
indispensables à l’accomplissement de certaines activités, par exemple le travail 
du cirque, le nettoyage et l’entretien d’installations spéciales ou la construction de 
tunnels. Il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière 
insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat 
membre de l’UE ou de l’AELE (FF 2002 3541). 

8.  L'OASA ne précise pas directement les art. 18 ss LEtr, à l'exception de la 
question des contingents, réglée aux art. 18a ss OASA, en particulier 
l'art. 22 OASA concernant les ressortissants de pays non européens 
(ATA/69/2012 du 31 janvier 2012). 

 a. L’autorité de décision dispose d'une latitude de jugement pour les notions 
juridiques indéterminées telles que celle de qualifications personnelles (art. 23 
LEtr). Pour leur interprétation, les autorités compétentes peuvent s’inspirer des 
directives de l’ODM. 

 b. Ledit office a en effet édicté des directives d'application de la LEtr et de 
l'OASA. Selon la directive I.4 « Séjour avec activité lucrative » 
(http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/weisung

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en_und_kreisschreiben/weisungen_auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaeti
gkeit/4-aufenthalt-mit-erwerb-f.pdf), lors de l’appréciation du cas, il convient de 
tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution 
économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer ; il ne 
s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée 
disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers 
(ch. I.4.3.1). Les ressortissants d'Etats tiers ne peuvent être admis que si aucun 
travailleur indigène (au sens de l'art. 21 al. 2 LEtr) ou ressortissant de l'espace 
UE/AELE ne peut être recruté pour occuper l'emploi en question (ch. I.4.3.2). 

  S'agissant des qualifications professionnelles, les directives de l'ODM sont 
très détaillées. Le ch. I.4.7.9.1 de la directive précitée concerne spécifiquement les 
cuisiniers de spécialités exotiques, et les établissements qui demandent à en 
employer. Ceux-ci doivent être uniquement les restaurants de spécialités qui 
suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des 
services et proposent, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la 
présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être 
acquises dans notre pays (ch. I.4.7.9.1.1 let. a). L’employeur démontre qu’il a 
déployé tous les efforts de recherches possibles (ch. I.4.7.9.1.1 let. b). 

  S'agissant du cuisinier lui-même, une formation complète (diplôme) de 
plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience 
professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (au moins sept 
années, formation incluse) doivent être prouvées. Faute de diplôme, une 
attestation du ministère du travail de l'Etat étranger concerné indiquant que les 
qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise (ch. I.4.7.9.1.2). 

9.  En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives 
administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit 
fédéral au sens de l'art. 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative 
du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021 ; ATF 121 II 478 consid. 2b ; 
ATA/439/2009 du 8 septembre 2009 et les références citées). 

  Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne 
peuvent contenir de règles de droit, elles sont susceptibles d'apporter des 
précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en 
pratique de celle-ci (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_422/2012 du 28 décembre 2012 
consid. 2.3). Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en 
considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque 
administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le 
but de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/12/2012 du 
10 janvier 2012 consid. 3 ; ATA/839/2003 du 18 novembre 2003 consid. 3c). En 
d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui 
découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 ; 

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ATF 121 II 473 consid. 2b ; ATF 117 Ib 226 consid. 4b ; ATF 104 Ib 49). C'est 
donc à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues 
dans la directive précitée. 

10.  En l’espèce, il sied d’examiner si les conditions cumulatives de dérogation à 
la priorité de recrutement sont réalisées. Il convient de préciser d’emblée 
qu’aucune dérogation prévue aux art. 26 à 53 OASA ne trouve application. 

11.  La recourante soutient avoir accompli toutes recherches utiles pour pourvoir 
au poste de chef cuisinier mis au concours.  

  Elle admet avoir requis le 19 janvier 2011 une autorisation de séjour en 
faveur de M. B______ au lendemain de son annonce à l’OCE d’une offre 
d’emploi dont, d’après les pièces du dossier, le profil se confond avec les 
compétences de M. B______, et après plusieurs recherches infructueuses. Suite à 
l’annonce de l’offre d’emploi, l’OCE a présenté deux candidats qui ont été refusés 
par la recourante en raison respectivement du fait qu’un candidat « préparait de la 
cuisine coréenne » et « ne parlait pas chinois » et que l’autre était une femme et 
n’avait pas assez de connaissances et d’expérience dans la cuisine gastronomique 
chinoise. Les exigences liées à la maîtrise du chinois et au sexe des candidats ne 
sont pas recevables. Le restaurant concerné est en effet implanté à Genève, ville 
francophone, sa clientèle est internationale, son personnel ne parle pas 
exclusivement chinois et l’approvisionnement en produits utilisés est en partie 
local. La recourante n’a pas démontré non plus en quoi un chef de cuisine de sexe 
féminin ne pourrait pas occuper ce poste. Le choix de critères aussi peu pertinents 
liés au sexe ou à la maitrise de la langue chinoise pour le poste mis au concours 
apparaît de surcroît en contradiction avec la difficulté alléguée par la recourante 
de trouver un chef dans le domaine de la cuisine chinoise. 

  Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une 
grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène 
ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE 
conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité 
absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (Arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). La 
recourante a produit devant la chambre de céans trois postulations de personnes 
intéressées par le poste. Elle a également fourni deux coupures de presse 
concernant son annonce en Suisse et un échange de courriels avec une agence de 
Pôle Emploi International en France. Elle n’a cependant pas démontré qu’elle 
avait indiqué à l’OCE ou à Pôle Emploi International, comme il lui incombait de 
le faire, que ses recherches devaient être étendues sur l’ensemble des pays de 
l’UE/AELE par le biais d’une annonce dans le réseau électronique European 
Employment System (EURES) qui assiste les employeurs souhaitant recruter des 
travailleurs dans les Etats UE/AELE (FF 2002 3538 ; 
http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/fr/home/themen/arbeit/nicht-eu_ efta-

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A/1241/2011 

angehoerige/grundlagen_zur_arbeitsmarktzulassung.html et http://www. europe-
education-formation.fr/europass-eures.php). 

  Les autorités chargées d'appliquer les dispositions sur la priorité en matière 
de recrutement ne sauraient accorder une dérogation à l'art. 21 al. 1 LEtr sur la 
base de difficultés de recruter la personne correspondant au profil recherché, sous 
peine de battre en brèche les règles régissant le marché de l'emploi. Même si la 
recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de 
l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des 
candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément 
à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au 
principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 al. 1 LEtr (Arrêts du 
Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 consid. 5.3 précité ; C-8717/2010 
précité). 

  Il découle de ce qui précède que l'employeur n'a pas démontré avoir respecté 
l'ordre de priorité dans le recrutement au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr. C'est donc à 
juste titre que le TAPI a confirmé le refus de l’OCIRT d’octroyer une autorisation 
d'exercice d'une activité lucrative par M. B______. 

12.  La recourante soutient ensuite que M. B______ remplit les conditions de 
qualifications personnelles au sens de l’art. 23 LEtr. D’après elle, l’intéressé 
possède un degré de qualification, de compétence et d’expérience professionnelle 
élevé. 

  L'ODM, au ch. I.4.3.4 de sa directive précitée, précise que les qualifications 
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents 
niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation 
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience ; diplôme 
professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances 
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. 
L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle 
du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, 
par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des 
entreprises importantes pour le marché du travail (Arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-6074/2010 consid. 6.1 précité). 

  En l'espèce, M. B______ ne dispose pas d'une formation universitaire ou 
obtenue auprès d'une haute école spécialisée. D’après le dossier, il a un certificat 
de qualification de profession comme maître cuisinier de la cuisine chinoise 
délivré après un apprentissage dans deux restaurants gastronomiques en Chine, en 
qualité respectivement d’employé de cuisine et de sous-chef cuisinier. Il a passé 
son examen de chef cuisinier en septembre 2008 et a reçu l’autorisation d’exercer 
une activité de courte durée auprès de la recourante à partir de février 2009. Dans 
ces circonstances, la société ne saurait à l'évidence se prévaloir de qualifications 

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professionnelles à ce point exceptionnelles de M. B______ ou reposant sur une 
expérience telle qu'elles puissent compenser l'absence d'une formation supérieure. 
Quant aux connaissances de la langue chinoise de l'intéressé, même si elles 
peuvent représenter un atout, en premier lieu pour la recourante, elles ne sauraient 
à elles seules justifier que l'OCIRT s'écarte de la pratique restrictive en ce 
domaine, au vue de toutes les circonstances du cas d’espèce. 

  Il découle de ce qui précède que les qualifications personnelles de 
M. B______, titulaire d'un certificat de qualification de profession, n'ont pas été 
établies à satisfaction de droit par la recourante (Arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-6074/2010 consid. 6.2 précité). Pour ce motif également, c'est à juste 
titre que le TAPI a confirmé le refus de l’OCIRT d’octroyer une autorisation 
d'exercice d'une activité lucrative en faveur de M. B______. 

  Sur ce point, l'application stricte des directives de l'ODM correspond 
également à la ratio legis de l'art. 23 LEtr, et ne saurait dès lors prêter le flanc à la 
critique. 

  Au surplus, la bonne intégration de M. B______ invoquée par la recourante 
n’est pas déterminante dans le cadre de la demande litigieuse. 

13.  Selon l’OCIRT, l’exiguïté des contingents des autorisations de séjour ne 
permet pas de reconnaître l’intérêt de la demande de la recourante. 

  Le contingent attribué au canton est obligatoire. Un canton ne peut par 
conséquent pas aller au-delà du nombre annuel qui a été octroyé par le Conseil 
fédéral. Une fois les nombres maximums atteints, aucune autorisation de séjour ne 
peut plus être délivrée. L’autorité doit ainsi rendre une décision de refus, à moins 
que le contingent fédéral ne puisse être mis à contribution ou que les conditions 
d’une exception aux mesures de limitation ne soient réalisées (M. S. NGUYEN, 
Droit public des étrangers, Présence, activité économique et statut politique, 2003, 
p. 205). 

  Pour les années 2011, 2012 et 2013, pertinentes en l’espèce, le contingent 
annuel accordé au canton de Genève est de 116 autorisations de séjour permettant 
l’exercice d’une activité lucrative à l’année (annexe 2 ch. 1 let. a de l’OASA). Ce 
contingent devant être réparti entre plusieurs branches de l’économie (ch. I.4.7 de 
la directive précitée de l’ODM), la pratique des autorités est restrictive dans 
l’appréciation des demandes qui leur sont soumises. La jurisprudence admet que, 
pour l’attribution d’une unité du contingent, la fonction du travailleur étranger est 
déterminante, notamment pour des personnes appelées à créer ou à diriger des 
entreprises importantes pour le marché du travail (Arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-6074/2010 consid. 6.1 précité), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 

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  La recourante soutient qu’une exception aux mesures de limitation est 
réalisée. Elle n’a néanmoins pas démontré à satisfaction de droit en quoi les 
conditions cumulatives des art. 18 à 25 LEtr étaient réunies pour une autorisation 
contingentée d’exercice d’une activité lucrative. 

14.  Par surabondance, la recourante ne pouvait pas ignorer qu’en lui délivrant 
une autorisation de courte durée non contingentée, l’OCIRT lui laissait un délai, 
en l'espèce de deux ans, lui permettant de trouver un employé répondant aux 
conditions de limitation de l’art. 21 LEtr ou de le former. Le manque de temps 
pour assurer une telle formation en raison d’un sous-effectif tombe donc à faux. 
Pour le Conseil fédéral, en cas de besoin avéré, la délivrance d’une autorisation à 
des ressortissants d’Etats tiers peut être assortie de la condition, pour l’employeur, 
de créer des places de formation. Au vu de l’importance des places de formation, 
la possibilité de fixer une telle condition est utile et opportune (FF 2002 3539). La 
recourante aurait dû ainsi anticiper la fin de l’autorisation de courte durée de son 
employé en formant sa relève. 

15.  En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. 

16.  Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne 
lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 24 mai 2012 par X______ S.A. contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 mars 2012 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met à la charge de X______ S.A. un émolument de CHF 1'000.- ; 

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 

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du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat de la recourante, à l'office 
cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance ainsi qu'à l'office fédéral des migrations. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.