# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e6e7aaa4-820a-59d4-8347-6275faa60576
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 02.06.2015 U 2015 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2015-39_2015-06-02.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 15 39

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
RichterIn Stecher und Meisser, Moser und Schnyder

Aktuar Gross

URTEIL

vom 2. Juni 2015  

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ GmbH,
Beschwerdeführerin

gegen 

Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, 

Beschwerdegegner
und

B._____ AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, 

Beschwerdegegnerin 

betreffend Submission

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1. Am 19. Februar 2015 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden 

(TBA) im Rahmen eines offenen Verfahren gemäss den Vorgaben des 

kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) den Auftrag für die 

Baumeisterarbeiten an der C._____strasse im Kantonsamtsblatt und auf 

der Vergabeplattform simap.ch öffentlich aus. Die Eingabefrist für die Ab-

gabe der Angebote war der 19. März 2015.

Die Offertöffnung vom 24. März 2015 ergab, dass die A._____ GmbH mit 

Fr. 363'869.85 das preislich günstigste Angebot einreichte. Den Zuschlag 

durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) 

erhielt aber mit Verfügung vom 13. April 2015 die B._____ AG zum Preis 

von Fr. 369‘654.50, weil die A._____ GmbH vom Verfahren ausgeschlos-

sen wurde. Der Ausschluss wurde mit dem Hinweis auf eine Verletzung 

von Art. 22 lit. d SubG (geforderte Eignungskriterien werden nicht oder 

nicht mehr erfüllt) und von Art. 22 lit. e SubG (Erteilung falscher Auskünfte 

oder nicht wahrheitsgetreues Ausfüllen des Selbstdeklarationsblattes) be-

gründet.

2. Dagegen erhob die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin) am 27. April 

2015 (Poststempel) Beschwerde mit den Anträgen, der Vergabeentscheid 

sei aufzuheben und der Auftrag an sie selber zu vergeben, eventualiter 

sei die Sache zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurück-

zuweisen. Weiter sei der Auftragsvergabe (sic!) die aufschiebende Wir-

kung zu erteilen und der Regierung der Vertragsabschluss zu untersagen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegeg-

ners. Die Beschwerdeführerin sei in der Lage, den Auftrag qualitativ ein-

wandfrei und termingerecht auszuführen; es gebe keine Veranlassung, an 

der Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu zweifeln.

3. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegner) und die Zuschlagsempfängerin 

(Beschwerdegegnerin) beantragen die Abweisung der Beschwerde und 

die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir-

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kung. In der Sache wurde ausgeführt, dass der erste Ausschlussgrund 

auf die Zusicherung der Beschwerdeführerin in den Offerten zurückgehe, 

über Fahrzeuge, Maschinen und Materialien gemäss Listen uneinge-

schränkt verfügen zu können. Dies treffe nicht zu, wie das Verwaltungs-

gericht bereits im Verfahren U 14 44 mit Urteil vom 30. September 2014 

festgestellt habe. Was den zweiten Ausschlussgrund betrifft, so stehe 

fest, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der AHV-Ausgleichskasse 

im Betreibungsregister per 31. Januar 2015 Ausstände/Rückstände von 

über Fr. 16'000.-- aufweise. Die Vergabebehörde habe mit Blick auf den 

Betreibungsregisterauszug und der Angabe der Beschwerdeführerin im 

Selbstdeklarationsblatt auf wahrheitswidrige Angaben geschlossen. Im 

fraglichen Selbstdeklarationsblatt heisst es: Hat der Anbieter die zur Zah-

lung fälligen Sozialversicherungsbeiträge (AHV, IV, EO, FAK, ALV, BVG 

und UVG) einschliesslich der vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerantei-

le bezahlt? Verpflichtet er sich, die zur Zahlung fälligen Sozialversiche-

rungsbeiträge fristgerecht zu entrichten? 

Die Beschwerdeführerin hat diese Fragen mit JA beantwortet.

4. Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 forderte der Instruktionsrichter die Be-

schwerdeführerin gestützt auf Art. 74 Abs. 1 VRG auf, bis zum 15. Mai 

2015 einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3‘500.-- einzu-

zahlen mit Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten) im Falle der 

nicht fristgemässen Leistung. Diese Anordnung erging zudem mit dem 

Hinweis auf die ausstehenden Kosten im Verfahren VGU U 14 44 (von Fr. 

8'466.--) und dem Betreibungsregisterauszug, der inzwischen erhebliche 

Ausmasse angenommen hat.

Auf Anfrage des Instruktionsrichters vom 6. Mai 2015 beim Konkursver-

walter der A._____ SA stellte sich heraus, dass dieser das Eigentum an 

den aufgelisteten Fahrzeugen und Gerätschaften als Eigentum der kon-

kursiten Firma und damit als Massavermögen reklamiert (vgl. dessen 

Schreiben vom 11. Mai 2015).

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5. Am 15. Mai 2015 beklagte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe 

über das Einfordern eines Gerichtskostenvorschusses und sie vermisste 

eine stichhaltige Begründung dazu. Weiter warf die Beschwerdeführerin 

dem Instruktionsrichter Parteilichkeit zugunsten der bei der WEKO ange-

schuldigten Baufirmen vor. Sollten die Überlegungen des Instruktionsrich-

ters zutreffen, so müsste ihr im Sinne einer URP (Unentgeltliche Rechts-

pflege) eine Stellungnahme ermöglicht werden und auf die Beschwerde 

eingetreten werden. In diesem Sinne stellte die Beschwerdeführerin den 

Antrag, auf einen Gerichtskostenvorschuss zu verzichten. Ein expliziter 

Antrag auf Gewährung der URP wurde nicht gestellt. Weiter ergab sich 

aus einer von der Beschwerdeführerin diesem Schreiben eingelegten Ab-

zahlungsvereinbarung vom 24. Februar 2015, dass sich die Ausstände 

sogar auf Fr. 25'462.10 beliefen; die Beschwerdeführerin hat sich ver-

pflichtet, diesen Betrag in zehn monatlichen Raten bis Ende 2015 abzu-

zahlen.

6. Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 stellte die Beschwerdeführerin im Verfah-

ren U 15 39 noch ein Gesuch um Fristerstreckung bis am 3. Juni 2015, da 

ein Rechtsbeistand mit dem Fall habe beauftragt werden müssen und 

derselbe eine (angemessene) Aufarbeitungszeit benötigte.  

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Zuschlagsentscheid vom 13. April 2015, worin 

der Beschwerdegegner die öffentlich ausgeschriebenen Baumeisterarbei-

ten an der an der C._____strasse zum Offertpreis von Fr. 369‘654.50 an 

die Beschwerdegegnerin und nicht an die mit Fr. 363'869.85 preisgünsti-

gere Beschwerdeführerin vergab. Letztere wurde vom Wettbewerb mit der 

Begründung ausgeschlossen, sie habe einerseits die geforderten Eig-

nungskriterien nicht bzw. nicht mehr erfüllt und anderseits falsche Aus-

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künfte bei der Selbstdeklaration (Entrichtung Sozialversicherungsbeiträ-

ge) erteilt. In materieller Hinsicht wäre somit zu entscheiden, ob der Aus-

schluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte oder der Zuschlag zum 

preisgünstigsten Angebot korrekterweise an diese hätte erfolgen müssen. 

Formell gilt es zuerst aber noch die Frage des Eintretens auf die Be-

schwerde zu klären, da der vom Instruktionsrichter verlangte Gerichtskos-

tenvorschuss aktenkundig nicht geleistet wurde und stattdessen von der 

Beschwerdeführerin (zumindest sinngemäss) ein Antrag auf Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung gestellt wurde.

2. a) Gemäss Art. 74 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

vom 31. August 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007 (VRG; BR 370.100), ist 

auf ein Begehren einer Partei nicht einzutreten, sofern diese den Kosten-

vorschuss trotz Androhung der Säumnisfolgen nicht fristgemäss leistet. 

Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Interesse einer ordnungs-

gemässen Justizverwaltung zulässig, für die mutmasslichen Prozesskos-

ten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen 

Rechtsschutz in Anspruch nimmt; dies entspricht einer allgemeinen Praxis 

in den Kantonen und im Bund (BGE 124 I 244 E.4a). Wird die Gültigkeit 

eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher Vorschrift von der rechtzeitigen 

Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, so kann darin 

grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweige-

rung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Das gilt jedenfalls dann, 

wenn die Parteien über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und 

die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam ge-

macht wurden (so bereits BGE 96 I 523 E.4; bestätigt z.B. in den Bun-

desgerichtsurteilen [BGer] 1P.163/1997 vom 17. Juni 1997 E.2c und 

1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.4). Vorliegend gibt das Schrei-

ben vom 4. Mai 2015 des Instruktionsrichters betreffend Leistung eines 

Kostenvorschusses zu keinen Beanstandungen Anlass, da sowohl die 

Höhe des Vorschusses (Fr. 3'500.--), die Zahlungsfrist (bis zum 15. Mai 

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2015) als auch die Rechtsfolge bei Nichtleistung des Vorschusses (Nicht-

eintreten auf Beschwerde) genannt wurden und auch der Grund für diese 

prozessleitende Massnahme (Nichtbezahlung der Gerichtskosten über Fr. 

8'466.-- im Verfahren U 14 44; viele Einträge in Betreibungsregisteraus-

zug) offen kundgetan wurde. Das Bundesgericht hat in diesem Zusam-

menhang bereits festgehalten, dass ein Nichteintretensentscheid unter 

diesen Umständen (vorherige Bekanntgabe der Transparenzmerkmale: 

Vorschusshöhe, Zahlungsfrist, Säumnisfolge) auch ohne nochmalige An-

hörung - z.B. mittels Nachfristansetzung - erfolgen dürfe (vgl. BGer 

1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.2 in fine). Gemäss Art. 74 Abs. 

3 VRG kann auf die Beschwerde somit infolge Nichtleistung des gericht-

lich geforderten Kostenvorschusses nicht eingetreten werden. 

b) Was den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch 

die Beschwerdeführerin betrifft, so schreibt Art. 76 Abs. 1 VRG dazu vor: 

Die Behörde kann durch verfahrensleitende Verfügung oder mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache einer Partei, die nicht über die erforderlichen 

Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, 

sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein 

aussichtslos ist. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts 

können juristische Personen – zu denen auch die Beschwerdeführerin als 

GmbH zu zählen ist – weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine 

Verbeiständung beanspruchen. Ausnahmeweise kann ihnen ein Anspruch 

auf unentgeltliche Rechtspflege zustehen, wenn ihr einziges Aktivum im 

Streit liegt und ausser der juristischen Person auch die wirtschaftlich Be-

teiligten mittelos sind; dazu zählen neben den Gesellschaftern auch die 

Organe der juristischen Person und gegebenenfalls interessierte Gläubi-

ger (vgl. BGE 131 II 327 E.5.2.2; BGer 2C_69/2007 vom 17. August 2007 

E.4.2, Abschnitt 2). 

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Im konkreten Fall stellt nun die Beschwerdeführerin als juristische Person 

einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege ohne einen der genannten 

Ausnahmetatbestände überhaupt geltend zu machen. Die Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege fällt daher bereits wegen der Rechtspersön-

lichkeit (juristische Person) der Beschwerdeführerin ausser Betracht und 

führt zu einem Nichteintreten. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerde-

führerin nach eigenen Angaben (vgl. Schreiben vom 21. Mai 2015 betref-

fend Antrag auf Fristverlängerung) einen Rechtsbeistand zur Vertretung 

beauftragt hat. Selbst aber wenn die genannten Ausnahmen geltend ge-

macht worden wären, müsste festgestellt werden, dass vorliegend weder 

das einzige Aktivum der Beschwerdeführerin (Baufirma mit Arbeitnehmer/ 

Personal sowie Maschinen-/Gerätepark) im Streit liegt (öffentliches Ver-

gabeverfahren für Erledigung Baumeisterarbeiten) noch die wirtschaftlich 

Beteiligte der Beschwerdeführerin – Gesellschafterin, welche gleichzeitig 

Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer anderen GmbH ist (vgl. dazu 

vorn Ziff. 7 im Sachverhalt) – nachweislich mittellos oder zahlungsunfähig 

ist. Der zumindest sinngemäss gestellte Antrag auf Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung müsste somit ohnehin ab-

gelehnt werden, also auch dann, wenn unter diesem erweiterten Ge-

sichtspunkt auf das Gesuch einzutreten gewesen wäre und die An-

spruchsvoraussetzungen näher hätten geprüft werden müssen. 

c) Auf die Beschwerde kann demnach bereits aus formellen Gründen nicht 

eingetreten werden, was zu einem Nichteintretensentscheid führt. Die Be-

handlung der sich materiell-rechtlich stellenden Fragen betreffend Recht-

mässigkeit und Vertretbarkeit der angefochtenen Ausschlussgründe (vgl. 

vorn E.1) erübrigt sich damit. 

3. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

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b) Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Be-

schwerdegegnerin wird vorliegend verzichtet, da der Nichteintretensent-

scheid auf der Nichtleistung des gerichtlich verlangten Gerichtskostenvor-

schusses und nicht auf einem Obsiegen der Zuschlagsempfängerin in der 

Sache beruht (Art. 78 Abs. 1 VRG). Dem Beschwerdegegner steht aus 

dem gleichen Grunde keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 719.--

gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-

lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-

den, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]