# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eea4d9b7-a701-58e7-8521-7328c624666d
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-27
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 27.06.2005 CCP.2004.163 (INT.2005.130)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2004-163_2005-06-27.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt
  22.09.2005 

  Réf. 6S.269/2005

  

Réf. : CCP.
2004.163/cab

 

A.                                        
Par
acte constitutif du 6 juillet 1998, B., J. et R. ont fondé la société anonyme
« A. SA » (ci-après la société), au capital de 100'000 francs.
S’agissant des attributions de chacun des fondateurs, tous trois étaient
administrateurs, J. s’occupant plus particulièrement – par le truchement de sa
fiduciaire - de tenir la comptabilité de la société nouvellement créée (D.36,
175 ss et jugement, p.14 et 16). 

En proie à de
grosses difficultés financières, la société a adressé au juge le 26 juin 2000
un avis de surendettement au sens de l’article 725 CO. Le président du Tribunal
civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé la faillite d’ « A.
SA » par jugement du 12 juillet 2000 (D.306).

Dans
l’intervalle, S. – qui avait travaillé pour la société du 1er décembre
1998 au 31 décembre 1999 – a porté plainte le 7 février 2000 contre les
administrateurs B. et J. pour détournement de cotisations d’assurance sociale
et de retenues d’impôts à la source. D’autres dénonciations ont suivi
concernant ces deux prévenus. A l'issue de l'instruction pénale, selon
l'ordonnance de non-lieu partiel et de renvoi du 22 janvier 2004, il était
notamment reproché à J. d’avoir déduit sur les salaires des employés des cotisations
AVS/AI/APG/AC, LPP et LAA, ainsi que des retenues d'impôts à la source et
d’avoir omis de reverser ces montants à la Caisse cantonale neuchâteloise de
compensation ou à l’institution compétente, se rendant ainsi coupable
d’infraction aux articles 159 CP, 87 LAVS, 76 LPP, 187 LIFD et 113 LCdir PMIS
(D.13 et 912 ss).

B.                                        
Par
jugement du 9 novembre 2004, le Tribunal pénal économique a condamné J. à la peine
de 5 mois d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une part de frais
de justice d’un montant de 7'000 francs. Il a retenu à sa charge les préventions
de détournement de diverses cotisations d'assurances sociales (art.159 CP et 87
al.3 LAVS), de soustraction au paiement de cotisations d'assurances sociales
(art.87 al.2 LAVS) et de détournement d’impôts retenus à la source (187 LIFD et
113 LCdir PMIS). Le Tribunal a abandonné les autres préventions, soit celles de
faux dans les titres et d’obtentions frauduleuses d’une constatation fausse,
ainsi que les infractions à la LPP et la LAA (D.1005 ss). L'article 166 CP a
également été abandonné, même s'il est visé par suite d'une inadvertance
manifeste (jugement, p.33, 2 et 31).

S’agissant du
détournement de retenues sur les salaires (art.159 CP), le Tribunal a constaté
que le prévenu, en sa qualité d’administrateur, n’avait pas reversé à la
compagnie d'assurances X. – bien que la société ait disposé à chaque fin de
mois de liquidités importantes après paiement des salaires - les montants
prélevés sur les salaires des employés à titre de couverture complémentaire LAA
et d’indemnités journalières en cas de maladie, cette omission consciente
causant un dommage patrimonial à S. qui s’est vu refuser ses prestations
d’assurance lorsqu’il est tombé malade au mois d’août 1999.

Quant à la
prévention relative au détournement d’impôts prélevés à la source, le Tribunal
a estimé que J., pour la période d’exploitation d’ « A. SA », ne
s’était pas acquitté de la totalité des impôts dus à ce titre et que
l’infraction était réalisée du fait que les retenues imposées aux travailleurs
n’avaient pas été affectées à leur destination prévue (jugement, p.29).

Chacune de ces
préventions posait la problématique de la définition de l'insolvabilité, dans
le contexte des retenues sur salaires. Le Tribunal pénal économique a dès lors
examiné la question en rapport avec l'infraction à l'article 87 al.3 LAVS et il
a conclu son analyse – sur laquelle il sera revenu en détail plus loin – de la
façon suivante (p.21) :

"En
définitive, cette analyse confirme donc l'opportunité d'une interprétation
stricte de la jurisprudence fédérale précitée. N'est pas coupable d'une telle
infraction, conformément aux principes généraux du droit pénal, l'employeur qui
ne dispose véritablement pas d'autres disponibilités que celles nécessaires au
paiement des salaires nets (c'est manifestement l'hypothèse d'une entreprise
aux abois, immédiatement avant sa faillite ou sa fermeture). N'est peut-être
pas coupable non plus celui qui privilégie le paiement des salaires nets, dans
une situation de crise qu'il peut raisonnablement tenir pour passagère (c'est
l'hypothèse du cas de nécessité laissée ouverte par le Tribunal fédéral). En
revanche, l'employeur qui, de manière régulière, voire systématique paie
d'autres dettes (fussent-elles importantes pour l'entreprise) mais non les
cotisations déduites du salaire des employés réalise objectivement les
infractions en cause".

C.                                        
J.
se pourvoit en cassation invoquant une fausse application de la loi, plus
particulièrement de l’article 87 al.3 LAVS, et conclut principalement à son
acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause pour nouveau jugement, en
tout état de cause avec suite de frais et dépens. Selon lui, les premiers juges
se seraient distancés de la lettre claire de la jurisprudence fédérale en
vigueur et n’auraient pas tenu compte du fait qu’il était dans l’impossibilité
matérielle de s’acquitter auprès des diverses administration et institutions
des montants dus au dernier moment de son obligation de paiement. En outre, le
recourant reproche aux premiers juges de l’avoir condamné – toujours en
contradiction avec la jurisprudence fédérale - sans que soient connues les
disponibilités financières de la société à la date du versement des salaires
nets à ses employés et à celle de la dernière échéance de paiement des
différentes cotisations.

D.                                        
Le
président du Tribunal pénal économique ne présente pas d’observations sur le
pourvoi. Dans les siennes, le substitut du procureur général conclut à son
rejet. Le plaignant en fait de même.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.                                         
Selon
l’article 159 CP, l’employeur qui aura violé l’obligation d’affecter une retenue
de salaire au paiement d’impôts, de taxes, de primes ou de cotisations
d’assurance ou à d’autres fins pour le compte de l’employé et aura ainsi porté
atteinte aux intérêts pécuniaires de celui-ci sera puni de l’emprisonnement ou
de l’amende. Il convient d’appliquer cette disposition de la même manière que
l’article 87 al.3 LAVS, au terme duquel sera puni de l'emprisonnement pour six
mois au plus ou d'une amende de 30'000 francs au plus, celui qui, en sa qualité
d'employeur, aura déduit des cotisations du salaire d'un employé ou ouvrier et
les aura détournées de leur destination.

Cinq
conditions doivent être remplies pour que l’infraction de l’article 87 al.3
soit réalisée (Glanzmann-Tarnutzer Lucrezia, Die Zweckentfremdung von
Arbeitnehmerbeiträgen in der Sozialversicherung in AJP/PJA 2003, p.909 ss et
les références citées). Il faut premièrement que la procédure de sommation
prévue par le RAVS (art.34 ss) ait été régulièrement observée. Deuxièmement,
une déduction effective des cotisations de l’employé doit avoir été opérée.
Alors que l’ancienne jurisprudence (ATF 107 IV 205 ; ATF 80 IV 184)
considérait que l’article 87 al.3 LAVS sanctionnait l’omission d’une obligation
de payer dans le délai de sommation, la nouvelle jurisprudence fédérale exige
en effet que l’employeur utilise les cotisations déduites ou le substrat
équivalent à d’autres fins. L’article 87 al.3 LAVS ne s’applique par conséquent
pas lorsque l’employeur, au moment du paiement du salaire, ne dispose pas des
moyens ou d’un substrat équivalent nécessaires pour acquitter les cotisations
des employés (ATF 117 IV 78 = JdT 1994 IV 10, 12, cons.2d aa). L’infraction de
l’article 87 al. 3 LAVS suppose troisièmement que l’employeur ne paie pas les
cotisations dues à l’échéance de l’ultime délai. Il faut quatrièmement que
l’employeur viole son obligation de conserver un substrat équivalent aux
cotisations de l’employé qui ont été déduites de son salaire. Il n’y a en effet
détournement que lorsque l’employeur utilise à d’autres fins les cotisations déduites
ou leur équivalent. Comme il est loisible à l’employeur d’utiliser
économiquement ce substrat, il n’y a pas détournement quand on peut considérer
que l’employeur disposera des crédits nécessaires au moment déterminant. Enfin,
l’infraction à l’article 87 al.3 LAVS nécessite comme cinquième condition que
soit réalisé l’élément constitutif subjectif de l’intention, qui doit porter
sur tous les éléments objectifs de l’infraction.

Dans son arrêt
de 1991, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir « si
l’obligation de garder de quoi s’acquitter auprès de la caisse ne passe pas
après le devoir, en cas de nécessité, de tout faire pour sauver
l’entreprise » (ATF 117 IV 78, traduction au JdT 1994 IV 10, 14, cons.2e
in fine). Il a cependant admis, dans le même cas d'espèce, que le prévenu, qui
avait utilisé les moyens à disposition pour désintéresser en priorité les
créanciers dont dépendait l’existence de l’entreprise, avait mal choisi ses
priorités et tombait donc sous le coup de l'article 87 al.3 LAVS (ATF 117 IV 78
= JdT 1994 IV 10, 14, cons.2e). Un arrêt récent du Tribunal fédéral des
assurances, relatif à l’article 52 LAVS, confirme que celui qui ne peut,
sérieusement et objectivement, penser qu’il pourra s’acquitter des cotisations
dues dans un délai raisonnable ne saurait invoquer avec succès l’état de
nécessité dans lequel se trouve son entreprise (arrêt du Tribunal fédéral des
assurances non publié du 22 décembre 2003 dans la cause D. et S., réf. H
259/03, cons.7).

La Cour de
céans interprète également strictement la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Elle a eu l’occasion de préciser que la « nouvelle jurisprudence [ATF 117
IV 78] ne saurait signifier qu’en cas de difficultés de liquidités, dues à
certaines options – la société débitrice choisissant de parer au plus pressé,
voire de donner suite aux réclamations des créanciers les plus incisifs – la
société serait en droit de choisir librement les dettes dont elles veut
s’acquitter. Il ne paraît pas douteux que dans un tel cas le paiement des
cotisations AVS, et tout particulièrement des cotisations salariales, ne
saurait être négligé au profit d’autres versements. Comme c’est le cas dans
d’autres délits par omission, il appartient au débiteur de régler avec une
certaine priorité les dettes constitutives d’infractions pénales" (RJN
1993 128, 131, cons.3b). Cette jurisprudence a été confirmé dans plusieurs
arrêts ultérieurs (RJN 1997 163 ; arrêt non publié du 11 mai 2000 dans la
cause Q., réf. CCC.1998.6696 ; arrêt non publié du 27 octobre 2004 dans la
cause C., réf. CCP.2003.144). Dans un arrêt récent, il a été précisé :

"Il
convient, en d’autres termes, de distinguer l’employeur qui traverse une crise
de trésorerie passagère, sans que le paiement des cotisations d’assurances
sociales ne soit à moyen terme mis en péril et celui qui, de façon systématique
et durable, fait l’économie de telles cotisations, parce qu’il reconnaît
indûment d’autres priorités ou qu’il cherche à poursuivre une exploitation
vouée à l’échec. Sur la base des faits constatés par le Tribunal correctionnel,
celui-ci devrait retenir la culpabilité de H., au sens de la jurisprudence
précitée. En effet, ce dernier a poursuivi durant plusieurs années l’activité
d’une société surendettée et, sous la pression sans doute inévitable de
certains créanciers, le maintien de cette exploitation le conduisait
immanquablement à prétériter les institutions d’assurance sociales, de façon
systématique. Or c’est précisément ce que veut éviter l’art.87 al.3 LAVS"
(arrêt non publié du 6 septembre 2002 dans la cause C., réf. CCP.2001.24, p.7,
cons.2).

La doctrine
clairsemée qui s’est prononcée à ce sujet confirme l’opportunité d’une
interprétation stricte de la jurisprudence fédérale. Lucrezia Glanzmann-Tarnutzer,
dans son analyse de l’ATF 122 IV 271, cite comme premier exemple d’une
attitude contraire à ce principe les employeurs qui, pour maintenir leur
entreprise, consacrent les retenues salariales au paiement d’autres créanciers,
sans disposer des moyens nécessaires (liquidités ou crédits) au paiement des
cotisations dues (Glanzmann-Tarnutzer Lucrezia, op.cit., p.913). Laurent Moreillon et André Kuhn n’admettent l’invocation
d’un fait justificatif au non-paiement des cotisations salariales qu’à la
condition stricte qu’il apparaisse clairement que le détournement des
cotisations n’est que provisoire et que l’impossibilité de s’exécuter n’est que
passagère (Moreillon/Kuhn, Détournement de cotisations sociales et faits
justificatifs de l’employeur, in Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Duc,
Lausanne 2001, p.187, 195).

3.                                         
a)
Les premiers juges se sont strictement conformés à la jurisprudence rappelée
ci-dessus et aux avis de doctrine. Le grief du recourant (ch.5 p.3), qui
affirme que le TPE l'aurait condamné tout en constatant que la jurisprudence
fédérale serait concrètement inapplicable, tombe à faux : le passage cité du
jugement (p.20) rappelle au contraire l'interprétation retenue par certaines
instances inférieures neuchâteloises, mais qui n'est justement pas la sienne.
La suite du même passage du jugement le montre du reste clairement, en
particulier lorsqu'il est relevé que "dans l'arrêt ATF 117 IV 83, souvent
interprété comme un obstacle à l'application de l'article 87 al.3 LAVS, le Tribunal
fédéral avait précisément considéré cette disposition comme appliquée à juste
titre". 

                        b)
Sur la base des faits retenus par le Tribunal pénal économique, qui résultent
en particulier d'une expertise comptable et que le recourant ne conteste pas,
le jugement constate (p.21) "qu'après paiement des salaires, la société
disposait à chaque fin de mois de liquidités importantes, avant les
prélèvements en compte-courant (voir expertise p.31, D.II/724). Il est donc
patent qu'une priorité a été donnée aux règlements d'autres créances, et cela
sur une période de deux ans, ce qui viole de façon caractérisée l'obligation
imposée à l'employeur". C'est ainsi en vain que le recourant reproche
aux premiers juges d'avoir retenu les infractions alors que l'insolvabilité de
la société l'aurait empêchée au dernier moment de payer plus que les salaires
nets (recours, ch.6, p.5). La "meilleure preuve" qu'il avance à
l'appui de sa démonstration (le non-paiement des salaires du président
lui-même) n'en est pas une, car cette dette-ci n'est pas à mettre au rang de
celles que la société doit absolument régler si elle veut assurer sa survie. Au
demeurant le recourant soutient en vain que le Tribunal pénal économique
n'aurait pas retenu à sa charge – en violation de la jurisprudence fédérale –
une violation de son obligation en provoquant ou en tolérant volontairement une
situation le privant des moyens de s'acquitter au moment critique. C'est
exactement le contraire qui est retenu par les premiers juges (voir jugement,
notamment pp.19 et 21 pour les art.159 CP et 87 al.3 LAVS, p.28 pour l'art.87
al.2 LAVS, p.29 pour les art.187 LIFD et 113 LCDir PMIS). On peut encore
souligner que la conscience d'opérer ce choix dans les – mauvaises - priorités
existait clairement pour le recourant, ainsi qu'il l'a reconnu devant les
premiers juges (jugement, p.17 : les assurances sont toujours les dernières à
être payées). On ne saurait mieux avouer sa conscience de la faute.

4.                                         
Il
suit de ce qui précède que les premiers juges n’ont pas faussement appliqué la
loi en condamnant J. sur la base des articles 159 CP, 87 LAVS, 187 LIFD et 113
LCdirPMIS (cette dernière disposition étant en vigueur des faits, mais abrogée
avec effet au 1er janvier 2001, moment de l'entrée en vigueur de
l'actuelle LCdir [RSN 631.0] et remplacée par un dispositif réglementaire
comparable, RSN 631.03).

5.                                         
Le
recours sera ainsi rejeté et les frais de la présente instance mis à la charge
du recourant, de même qu'une indemnité en faveur du plaignant S..

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Rejette le
pourvoi.

2.     
Met les frais
de la cause, arrêtés à 660 francs, à la charge du recourant, ainsi qu'une indemnité
de dépens de 500 francs en faveur du plaignant S..

Neuchâtel, le 27 juin 2005