# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 093df0d5-3446-5579-8b43-cacffeff129a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 26.09.2011 IV.2010.00809
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_IV-2010-00809_2011-09-26.html

## Full Text

IV.2010.00809

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtsschreiberin Siki

Urteil vom 27. September 2011

in Sachen

X.___

 

Beschwerdeführerin

 

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

Goecke Laur Reger-Wyttenbach Zürcher & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       

1.1     X.___, geboren 1961, ist gelernte Übersetzerin und arbeitete bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Dezember 1999 bei der Y.___ Handels- und Bürofachschule in der Betreuung des Sprachlabors und als Privatstundenlehrerin (Urk. 13/1; Urk. 13/4). Am 18. April 2000 ersuchte sie bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung um Arbeitsvermittlung. Sie gab an, dass sie seit drei Jahren an häufigen, sehr akuten Migräneanfällen leide. Als Übersetzerin in Teilzeit- oder Heimarbeit hätte sie die Möglichkeit, flexibler auf ihre Migräneanfälle zu reagieren; hierfür fehlten ihr aber die notwendigen Computerkenntnisse (Urk. 13/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wies den Anspruch auf Arbeitsvermittlung mit Verfügung vom 8. August 2001 ab, weil ihre Abklärungen ergeben hätten, dass die Versicherte bei einer wöchentlichen, nicht voraussehbaren migränebedingten Ausfallzeit von drei bis vier Tagen, während der eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe, nicht vermittelbar sei (Urk. 13/14). In der Folge prüfte sie den Rentenanspruch der Versicherten und teilte ihr mit Vorbescheid vom 26. Februar 2002 mit, dass sie bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 48 % (72%ige Einschränkung im mit 50 % gewichteten Erwerbsbereich; 24%ige Einschränkung im mit 50 % gewichteten Haushalt) Anspruch auf eine Viertelsrente (im Härtefall auf eine halbe Rente) habe (Urk. 13/24). Nachdem die Versicherte hiergegen am 4. März 2002 Einwand erhoben hatte (Urk. 13/25), sprach ihr die IV-Stelle nach erneuter Abklärung, welche eine neue Gewichtung der Tätigkeitsbereiche ergab (60 % Erwerbstätigkeit; 40 % Haushalt), mit Verfügung vom 29. April 2003 bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 64 % ab 1. Oktober 2000 eine halbe Rente zu (Urk. 13/41). Auf die Einsprache der Versicherten vom 3. September 2002 (Urk. 13/45; Ergänzung vom 10. November 2003, Urk. 13/54) hin stellte die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 (Urk. 13/57) fest, dass ab 1. April 1999 Anspruch auf eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 58 %) und ab 1. Januar 2004 (Gesetzesrevision) auf eine Dreiviertelsrente bestehe (Invaliditätsgrad ab 1. August 2002: 64 %; Urk. 13/58). 

1.2     Am 12. November 2001 nahm die Versicherte bei der Z.___-Schule eine neue Stelle als Lehrerin im Sprachlabor an (Urk. 13/70). Dieses Arbeitsverhältnis wurde später mit Schreiben vom 22. April 2009 mit der Begründung der häufigen krankheitsbedingten Absenzen per 30. Juni 2009 durch die Arbeitgeberin aufgelöst (Urk. 13/96/4). In der Zwischenzeit leitete die IV-Stelle im September 2007 ein Revisionsverfahren ein (Urk. 13/66) und teilte der Versicherten mit Vorbescheid vom 4. Juli 2008 mit, dass die laufende Rente rückwirkend ab 1. Januar 2005 auf eine halbe Rente und rückwirkend ab 1. Januar 2007 auf eine Viertelsrente herabgesetzt werde, weil die eingeholten Arbeitgeberberichte (Urk. 13/70; Urk. 13/78) ergeben hätten, dass die Versicherte ein höheres Einkommen erzielen könne, als dies mit der Rentenzusprache vom 9. Juni 2004 angenommen worden sei (Urk. 13/84). Auch einen Anspruch auf berufliche Massnahmen verneinte die IV-Stelle, weil die Versicherte nach den medizinischen Unterlagen optimal eingegliedert sei (Vorbescheid vom 5. Juli 2008, Urk. 13/83). Nachdem die Versicherte gegen diese Vorbescheide Einwand erhoben hatte (Urk. 13/85; 13/87-90), liess sie die IV-Stelle in der Klinik A.___ neurologisch begutachten (Expertise vom 3. März 2009, Urk. 13/94) und nahm eine neue Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vor (Abklärungsbericht vom 25. Mai 2009, Urk. 13/119). Mit Verfügung vom 11. September 2009 verneinte die IV-Stelle wie angekündigt den Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 13/102) und stellte mit Verfügung vom 4. August 2010 fest, dass die bisherige Dreiviertelsrente auf eine halbe Rente herabgesetzt werde (per 1. Oktober 2010); ferner liege für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2007 eine Verletzung der Meldepflicht vor, weshalb die in dieser Zeit zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten seien, worüber separat verfügt werde (Urk. 2). In der vom 14. Juli 2010 datierten Verfügung forderte sie den Betrag von Fr. 22'027.-- zurück (Urk. 9). 

 

2.       Am 3. September 2010 erhob X.___ gegen diese Verfügungen (Urk. 2 und Urk. 9) Beschwerde und beantragte sinngemäss die Weiterausrichtung der Kinderrente für ihre Tochter. Ferner beanstandete sie sinngemäss die rückwirkende Herabsetzung (inklusive Rückforderung) der laufenden Rente vom 1. Januar 2005 bis am 30. November 2007 sowie die Herabsetzung der laufenden Rente mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Am 1. April 2011 reichte die seit 6. Dezember 2010 (Urk. 16) durch die Beschwerdeführerin bevollmächtigte Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach die Replik ein und beantragte rückwirkend ab April 2010 die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente (Urk. 22). Ferner ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege und um ihre Bestellung als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin. Am 2. Mai 2011 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte (Urk. 26), wovon die Beschwerdeführerin am 3. Mai 2011 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 27).

 

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1         Zunächst ist der geltend gemachte Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Kinderzusatzrente für ihre Tochter B.___, geboren 28. März 1992, für die Zeit nach dem 1. Oktober 2010 zu prüfen.

1.2     

1.2.1   Nach Art. 35 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. 

1.2.2   Gemäss Art. 25 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) entsteht der Anspruch auf die Waisenrente am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise. Nach Abs. 5 der Bestimmung dauert für Kinder, die noch in Ausbildung sind, der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. 

1.2.3   Laut Art. 49bis Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gilt ein Kind als in Ausbildung begriffen, wenn es sich während einer bestimmten Zeit, mindestens während eines Monats (Wegleitung über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab. 1. Januar 2003, Stand 1. Januar 2007, Rz. 3358) auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Eine berufliche Ausbildung liegt nach Rz. 3361 RWL nicht nur vor, wenn eine Person in einem eigentlichen Lehrverhältnis gemäss dem Bundesgesetz über die Berufsbildung steht. Als berufliche Ausbildung gilt vielmehr jede Tätigkeit, welche die systematische Vorbereitung auf eine zukünftige Erwerbstätigkeit zum Ziele hat und während welcher mit Rücksicht auf den vorherrschenden Ausbildungscharakter ein wesentlich geringeres Einkommen erzielt wird, als ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung orts- und branchenüblich erhalten würde (z.B. Lehrlingslohn, Entschädigung für Volontariate). Unerheblich ist, ob eine solche Tätigkeit zum Erwerb bestimmter Vorkenntnisse (z.B. zur Erlernung von Sprachen), für eine spätere Berufslehre, zur eigentlichen Erlernung eines Berufes oder zur Erlangung besonderer beruflicher Fähigkeiten ausgeübt wird. Das Arbeitsentgelt der in Ausbildung begriffenen Person gilt dann als wesentlich geringer als dasjenige eines Vollausgebildeten, wenn es abzüglich der besonderen Ausbildungskosten um mehr als ein Viertel unter den orts- und branchenüblichen Anfangslöhnen für voll ausgebildete Erwerbstätige liegt (Rz. 3364 RWL).

1.2.4   Nach Art. 49bis Abs. 2 AHVV gilt ein Kind auch in Ausbildung, wenn es Brückenangebote wahrnimmt wie Motivationssemester und Vorlehren sowie Au-pair- und Sprachaufenthalte, sofern sie einen Anteil Schulunterricht enthalten. Ein Sprachaufenthalt im Ausland gilt indessen nach Rz. 3362 RWL nur soweit als Bestandteil der Ausbildung, als zwischen diesem und dem Berufsziel ein Zusammenhang besteht.

1.3     

1.3.1   Die Beschwerdegegnerin hat die Einstellung der Kinderzusatzrente für die Tochter der Beschwerdeführerin per 1. Oktober 2010 damit begründet, die am 28. März 1992 geborene B.___ habe im September 2010 die Matura bestanden, schnuppere zur Zeit in verschiedenen Berufsfeldern und habe noch gar keine Pläne über ihre berufliche Zukunft. Tätigkeiten von volljährigen Kindern von versicherten Personen, die vor Erreichung des 25. Altersjahres ausgeübt werden, bis sie sich zu einer konkreten beruflichen Ausbildung oder für ein Studium entscheiden könnten, würden keinen Anspruch auf die Weiterausrichtung der Kinderzusatzrente begründen. Der Anspruch werde wieder aufleben, sobald der Nachweis der Aufnahme einer konkreten beruflichen Ausbildung oder die Aufnahme eines Studiums erbracht werde (Urk. 12). 

1.3.2   Die Beschwerdeführerin brachte demgegenüber vor, dass ihre Tochter voraussichtlich im Sommer 2011 ein Sprachstudium aufnehmen werde. Ab 15. September 2010 werde sie eine vierwöchige Schnupperlehre an einer Hotelrezeption in Italien machen, wobei noch unklar sei, ob und wie viel sie dabei verdienen werde. Von Ende Oktober bis Ende November 2010 werde sie ebenfalls in Italien einen Intensivsprachkurs (inklusive Abschluss mit einem anerkannten internationalen Zertifikat) besuchen. Für die restliche Zeit bis zur Aufnahme des Studiums bestünden noch keine festen Pläne.

1.4

1.4.1   Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass Tätigkeiten von volljährigen Kindern von versicherten Personen, die vor Erreichung des 25. Altersjahres ausgeübt werden, bis sie sich zu einer konkreten beruflichen Ausbildung oder für ein Studium entscheiden könnten, keinen Anspruch auf die Weiterausrichtung der Kinderzusatzrente begründen würden, erweist sich aufgrund der gesetzlichen Grundlagen und der hierzu erlassenen Wegleitung durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) als unzutreffend. Vielmehr muss für die beiden nach der Beschwerdeschrift beabsichtigten Tätigkeiten der Tochter der Beschwerdeführerin geprüft werden, ob diese den Anforderungen einer Ausbildung im Sinn von Art. 25 Abs. 5 AHVG genügen.

1.4.2         Angesichts der in der Beschwerdeschrift glaubhaft gemachten beruflichen Situation der Tochter B.___ nach der Matura (Zwischenjahr, danach Aufnahme eines Sprachstudiums) kann die Schnupperlehre an einer Hotelrezeption als solche nicht als Ausbildung qualifiziert werden, welche zum beabsichtigten Berufsziel führt oder diesem förderlich ist. Unklar ist hingegen, ob sie mit diesem Aufenthalt (auch) ihre Sprachkenntnisse im Hinblick auf das geplante Studium zu verbessern beabsichtigt, womit diese Schnupperlehre grundsätzlich als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV in Betracht fällt.

1.4.3   Der Sachverhalt erweist sich diesbezüglich als nicht hinreichend abgeklärt, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie Erkundungen darüber einhole, ob die Tätigkeit an der Hotelrezeption tatsächlich absolviert und welche Absicht mit dieser Schnupperlehre verfolgt wurde. Ferner muss, je nach Abklärungsergebnis, auch eine Bestätigung darüber eingeholt werden, wie lange der Aufenthalt gedauert hat und welchen Lohn die Tochter der Beschwerdeführerin hierbei erzielt hat. 

1.4.4   Zudem wird die Beschwerdegegnerin in Erfahrung zu bringen haben, ob der im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung beabsichtigte Sprachaufenthalt der Tochter B.___, der entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich eine Ausbildung im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 AHVV darstellen kann, tatsächlich absolviert wurde und von welcher Dauer dieser war.

1.4.5         Aufgrund des so vervollständigten Sachverhalts wird die Beschwerdegegnerin für den fraglichen Zeitraum neu über den Anspruch auf eine Kinderzusatzrente der Beschwerdeführerin für ihre Tochter B.___ zu befinden haben.

 

2.       Weiter stellt sich die Frage, ob die am 14. Juli 2010 verfügte teilweise Rückforderung der im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2007 bezahlten Renten (Urk. 9) rechtmässig ist. 

 

3.       

3.1     Für die Bemessung der Invalidität von (hypothetisch) erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Gemäss Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).

3.2     Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG).

3.3     Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese hypothetisch - ohne Gesundheitsschaden - ausgeübte Tätigkeit ist mit Rücksicht auf die gesamten Umstände zu ermitteln, d.h. die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse. Ebenso sind allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten, die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen (vgl. BGE 125 V 150 Erw. 2c). Massgeblich für die Statusfrage sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben.

3.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).

3.5     

3.5.1         Dauerleistungen sollen den aktuellen tatsächlichen Verhältnissen entsprechen; dafür hat der Gesetzgeber die Revision gemäss Art. 17 ATSG vorgesehen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung wird eine laufende Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). 

3.5.2   Bei der Erfassung der veränderten Verhältnisse ist die IV-Stelle auf die Mitwirkung der versicherten Person oder Dritter angewiesen, weshalb eine gesetzliche Meldepflicht statuiert ist (Art. 31 ATSG und Art. 77 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV).

3.6     Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer laufenden Invalidenrente und damit verbunden die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Rentenbetreffnisse (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG) greifen dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung der Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV obliegenden Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Laut dieser Verordnungsbestimmung muss der Berechtigte jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich der IV-Stelle anzeigen. Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (vgl. BGE 118 V 214 E. 2a; BGE 112 V 97 E. 2a). Die unrechtmässig bezogenen Leistungen sind jedoch nur dann zurückzuerstatten, wenn zwischen der Meldepflichtverletzung und dem unrechtmässigen Leistungsbezug ein Kausalzusammenhang besteht (vgl. SVR 1995 IV Nr. 58 S. 167 E. 5c).

3.7     

3.7.1   Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung. 

3.7.2   Nach der Rechtsprechung ist hinsichtlich der einjährigen Verwirkungsfirst derjenige Zeitpunkt massgeblich, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 122 V 274 f. Erw. 5a mit Hinweisen). Um dies beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückerstattungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt. Daraus folgt, dass die Verwaltung, wenn sie erst einmal Kenntnis vom Rückerstattungstatbestand und der rückerstattungspflichtigen Person hat, innerhalb der Verwirkungsfrist von einem Jahr gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gegenüber dieser rückerstattungspflichtigen Person (oder Amtsstelle) verfügen oder den Rückforderungsanspruch in einem formgültig eröffneten Vorbescheid festhalten muss (BGE 119 V 431).

 

4.

4.1     Es steht angesichts der im Arbeitgeberbericht vom 16. Januar 2008 (Urk. 13/70) ausgewiesenen Einkommensverhältnisse ausser Frage, dass sich die erwerblichen Auswirkungen des invalidisierenden Gesundheitsschadens seit der Zusprache der Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2004 mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 (Urk. 13/58) insofern geändert haben, als die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 erzielten Jahrelöhne mit Fr. 11'856.85 (2005, Blatt 13), Fr. 16'301.25 (2006, Blatt 11) und Fr. 24'376.25 (2007, Blatt 9) das dem ursprünglichen Rentenentscheid zugrunde gelegte Invalideneinkommen deutlich überschritten haben. Währenddem die Beschwerdegegnerin unter Annahme eines zumutbaren wöchentlichen Arbeitspensums von fünf Stunden ein zumutbarerweise erzielbares Invalideneinkommen von Fr. 6'237.-- ermittelt und unter Berücksichtigung der Einschränkung von 33 % im mit 40 % gewichteten Haushaltsbereich gestützt auf den so errechneten Invaliditätsgrad von 64 % einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2004 bejaht hat, ergibt sich für die Jahre 2005, 2006 und 2007 ein tatsächlich erzieltes Invalideneinkommen von Fr. 11'856.85 (2005), Fr. 16'301.25 (2006) und Fr. 24'376.25 (2007). Die Erwerbseinbussen, welche die Beschwerdeführerin in diesen drei Jahren im Vergleich zum an die Nominallohnentwicklung angepassten Valideneinkommen (2005: Fr. 44'331.05; 2006: Fr. 44'863.--; 2007: Fr. 45'311.65) erlitten hatte, beliefen sich damit auf Fr. 32'474.20 (2005), Fr. 28'561.75 (2006) und Fr. 20'935.-- (2007). Die Beschwerdegegnerin ermittelte unter Berücksichtigung der gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushaltsbereich für das Jahr 2005 einen Invaliditätsgrad von knapp 58 %, für das Jahr 2006 einen solchen von rund 55 % und für das Jahr 2007 einen Invaliditätsgrad von rund 46 % (Urk. 2, Verfügungsteil 2). Da das Einkommen der Beschwerdeführerin in diesen drei Jahren eine revisionserhebliche Verbesserung aufweist, bestand für diese Zeit kein für die Begründung eines Anspruchs auf eine Dreiviertelsrente erforderlicher Mindestinvaliditätsgrad von 60 %, weshalb sich die Herabsetzung des Rentenanspruchs für diesen Zeitraum als rechtens erweist.

4.2     

4.2.1   Zu prüfen ist, ob eine Meldepflichtverletzung vorliegt, welche die rückwirkende Rentenherabsetzung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2007 und die verfügte Rückforderung rechtfertigt.

4.2.2   Aus dem Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 (Urk. 13/57 S. 4) geht eindeutig und verständlich hervor, auf welche Grundlagen sich die Zusprache der Dreiviertelsrente stützt. So hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mitgeteilt, sie gehe davon aus, dass ihr eine Tätigkeit in einem Wochenpensum von fünf Stunden zumutbar sei und sie hierbei ein jährliches Einkommen von Fr. 6'237.-- erzielen könne. Sie wies die Beschwerdeführerin ferner auf ihre Meldepflicht hin und führte aus, diese bestehe darin, jede Änderung in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen - so insbesondere eine Änderung in den Einkommensverhältnissen -, die den Leistungsanspruch beeinflussen könnten, unverzüglich mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin hätte somit das erhöhte Pensum melden müssen, worauf die Beschwerdegegnerin die laufende Rente herabgesetzt hätte. Das tatsächlich erzielte Einkommen betrug im Jahr 2005 beinahe das Doppelte des von der Beschwerdegegnerin angenommen Invalideneinkommens, im Jahr 2006 mehr als das Doppelte und im Jahr 2007 gar das Dreifache. Unter Berücksichtigung aller Umstände war es mindestens fahrlässig, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt Meldung von diesem erheblichen Mehrverdienst gemacht hatte, zumal sie wusste, dass sie verpflichtet ist, unverzüglich eine Einkommensänderung anzuzeigen. Da für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung bereits leichte Fahrlässigkeit ausreicht, hat die Beschwerdeführerin ihre Meldepflicht ohne Zweifel schuldhaft verletzt. 

4.3         Nachdem die Beschwerdegegnerin durch den am 16. Januar 2008 eingereichten Arbeitgeberbericht (Urk. 13/70) Kenntnis vom erhöhten Arbeitspensum und vom erheblichen Mehrverdienst genommen hatte, machte sie den Rückforderungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 4. Juli 2008 (Urk. 13/84) und damit innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG geltend, weshalb sich die Rückforderungsverfügung vom 14. Juli 2010 (Urk. 9) als rechtens erweist. 

4.4         Anzumerken bleibt, dass für die Beurteilung eines Erlasses der Rückforderung (Art. 25 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV) der Zeitpunkt massgebend ist, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. Die Beschwerdegegnerin hat richtigerweise darauf hingewiesen, dass ein allfälliges Gesuch innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich einzureichen ist. Die Frage, ob die Erlassvoraussetzungen erfüllt sind, bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf den sinngemässen Antrag in der Beschwerde (Urk. 2 S. 2) nicht einzutreten ist.

 

5.       Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin die laufende Dreiviertelsrente mit Verfügung vom 4. August 2010 (Urk. 2) ab 1. Oktober 2010 zu Recht auf eine halbe Rente herabgesetzt hat.

 

6.       

6.1     

6.1.1         Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin für die Belange der Invaliditätsbemessung als (mutmasslich im Gesundheitsfall) erwerbstätig, nichterwerbstätig oder als teilerwerbstätig zu qualifizieren ist (E. 3.1 bis E. 3.3 hiervor). 

6.1.2   Im Rahmen der Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt am 14. Mai 2009 (Urk. 13/119) gab die Beschwerdeführerin an, dass ihr Ehemann seit einem Unfall vor einigen Jahren erwerbslos sei. Er sei sehr introvertiert und beschäftige sich hauptsächlich mit seinem Computer. Seine Einkünfte würden sich auf eine Rente der Unfallversicherung von Fr. 1'400.-- pro Monat beschränken. Die Tochter sei kurz vor der Matur, der Sohn besuche das 10. Schuljahr. Die Beschwerdeführerin gab an, dass die heutige familiäre Situation im Gesundheitsfall nicht mehr als eine 50 bis 70%ige Erwerbstätigkeit zulassen würde. Sie denke aber, dass es sich eher um ein Pensum von 70 % handeln würde, wenn dies möglich wäre. Die Finanzlage wäre ein zwingendes Argument zu diesem Entscheid. Die Kinder bräuchten ihre Präsenz sehr; der Ehemann sei ihnen kein altersgerechter Gesprächspartner. Aufgrund dieser Angaben wurde die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung vom 4. August 2010 (Urk. 2) als zu 70 % im Erwerbsbereich und zu 30 % im Haushalt tätig qualifiziert. In ihrer Beschwerde vom 3. September 2010 (Urk. 1) wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie seit März 2010 von ihrem Ehemann getrennt lebe (vgl. Verfügung des Bezirksgerichts Horgen betreffend Eheschutz vom 11. März 2010, Urk. 3/13). In der Replik (Urk. 22) machte sie geltend, dass sie seit März 2010 mit ihren 17- und 18jährigen Kindern allein lebe und vom Ehemann keine Unterhaltsbeiträge erhalte. Wegen dieser geänderten Lebensumstände müsste sie zur Deckung des Lebensunterhaltes einer vollen Erwerbstätigkeit nachgehen, weshalb die Invalidität ab April 2010 nach dem Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen festzulegen sei. 

6.1.3         Angesichts der revisionsrechtlich relevanten Änderung (E. 3.5.1) der familiären und finanziellen Situation ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung im Gesundheitsfall mutmasslich vollzeitlich erwerbstätig gewesen wäre, weshalb sie für die Beurteilung des Rentenanspruchs als Erwerbstätige zu qualifizieren ist und die Invaliditätsbemessung neu nach dem Einkommensvergleich (E. 3.1) vorgenommen werden muss. Zu prüfen bleibt somit, ob diese beschwerdeweise am 3. September 2010 geltend gemachte Statusänderung gemäss Art. 88bis Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) zu einer Erhöhung des Rentenanspruchs per 1. September 2010 führt.

6.2     

6.2.1   Für die Festlegung des Invalideneinkommens stellt sich die Frage, welches Einkommen die Beschwerdeführerin trotz ihres Gesundheitsschadens in einer ihr zumutbaren Tätigkeit erzielen könnte. 

6.2.2   Im Verlaufsbericht vom 12. Mai 2008 (Urk. 13/76) hat die behandelnde Ärztin Dr. med. C.___, Fachärztin FMH für Neurologie, angegeben, dass der Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin stationär sei und es unverändert zwei- bis viermal monatlich zu starken Migräneanfällen mit zwei bis drei Tage andauernden Brechanfällen komme. 

6.2.3   Am 2. März 2009 wurde die Beschwerdeführerin in der Klinik A.___ neurologisch begutachtet (Expertise vom 3. März 2009, Urk. 13/94). Nach einer Anamnese- und Befunderhebung wurde im Rahmen der Beurteilung der medizinischen Situation angegeben, dass die Beschwerdeführerin seit der Pubertät an einer früher rein perimenstruellen Migräne ohne Aura mit seitenwechselnder Hemikranie leide. Seit 1992 bzw. 1993 nach der Geburt ihrer Kinder sei es zu einer Häufung und Verstärkung der Migräneattacken mit zusätzlichen Kopfschmerzattacken auch ausserhalb der Menstruation gekommen. Zusätzlich seien in den letzten Jahren intermittierende Spannungskopfschmerzen aufgetreten. Diese würden bei konzentrierter Arbeit am Computer verstärkt. Aktuell komme es zwei- bis dreimal pro Woche zu Kopfschmerzattacken mit einer Dauer von einigen Stunden bis zu zwei Tagen, an welchen sich die Beschwerdeführerin zurückziehen müsse und nicht leistungsfähig sei. Zeitweise seien diese Kopfschmerzen auch begleitet von Flimmerskotomen und Übelkeit/Erbrechen. Die Einnahme von Zomig führe in der Regel zu einer Attackencoupierung, gelegentlich würden diese Kopfschmerzattacken jedoch nicht auf die Medikamenteneinnahme ansprechen. Verschiedene Basistherapien (inklusive Hormontherapie, Riboflavin, Magnesium, Sibelium) hätten keine anhaltende Besserung der Schwere und Häufigkeit der Schmerzattacken gebracht. Die Beschwerdeführerin sei seit dem 1. Januar 1999 zu 58 %, seit dem 1. August 2002 zu 64 % IV-berentet. Aktuell arbeite sie an drei Halbtagen pro Woche als Sprachlehrerin; es komme dabei ca. ein- bis zweimal pro Monat zu migränebedingten Arbeitsausfällen (S. 5). 

         Während der bis zwei Tage dauernden Schmerzattacken bestünden ausgeprägte Beeinträchtigungen in allen geistigen, körperlichen und sozialen Bereichen; während dieser Attacken sei keine berufliche Tätigkeit ausübbar. An schmerzfreien Tagen hingegen sei die Beschwerdeführerin voll leistungsfähig. Da in den letzten Jahren zusätzlich noch Spannungskopfschmerzen aufgetreten seien, habe sich die seit 2002 attestierte Arbeitsunfähigkeit von 64 % auf aktuell 70 % verschlechtert (S. 7). 

         In welchem zeitlichen Rahmen den Störungen angepasste Tätigkeiten zumutbar seien, müsse in Abhängigkeit der Migräne-Attacken beantwortet werden. Es müsse angenommen werden, dass in einer angepassten Tätigkeit (wie der aktuellen beruflichen Tätigkeit) eine Leistungsfähigkeit von maximal 25 bis 30 % vorliege. Die Häufigkeit der Migräneattacken und der Spannungskopfschmerzen habe auch ausserhalb der Menstruation zugenommen, was zu einer höheren Anzahl tageweiser Ausfälle geführt habe.

6.2.4   Per 30. Juni 2009 wurde der Beschwerdeführerin durch ihre Arbeitgeberin, Z.___-Schule, gekündigt. Im Kündigungsschreiben wurde insbesondere angeführt, dass sie nicht mehr weiterbeschäftigt werden könne, weil sie aufgrund ihrer häufigen Absenzen einen grossen Unsicherheitsfaktor darstelle. Die Schule sei nicht immer in der Lage, eine Ersatzlehrperson zu finden, weswegen das Sprachlabor immer wieder unbeaufsichtigt bleibe (Urk. 13/96/4). 

6.2.5   Am 2. September 2009 gab Dr. C.___ an, dass die Beschwerdeführerin ihres Erachtens nicht mehr vermittelbar sei. Der Versuch, in einem Pensum von 30 % zu arbeiten, sei gescheitert. Der Versuch, eine Erwerbstätigkeit von nur 10 % aufzunehmen, habe sich als unmöglich erwiesen (Urk. 13/105). 

6.2.6   Am 3. September 2010 berichtete Dr. C.___, dass sie die Arbeitsfähigkeit aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin beurteile. Migräne sei eine anfallsartige Krankheit. Zwischen den Anfällen sei die Beschwerdeführerin vollkommen funktionstüchtig und in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Die Migräneattacken seien nicht vorhersehbar. Zur Zeit käme es fast wöchentlich zu Anfällen; diese würden mehrere Tage dauern und eher schlecht auf Medikamente ansprechen. Während eines Anfalls sei die Beschwerdeführerin zu 100 % arbeitsunfähig. Alle Arbeitsversuche seien bis jetzt gescheitert. Die Belastbarkeit und das Vermeiden von Attacken auslösenden Faktoren sei bei der Wahl einer geeigneten Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Zur Steigerung der Belastbarkeit sei eine ambulante psychotherapeutische Behandlung begonnen worden. Sollte die Belastbarkeit nicht gesteigert werden können oder könne keine passende Tätigkeit gefunden werden, sei mit einer Erwerbsunfähigkeit von bis zu 100 % zu rechnen (Urk. 13/134).

6.3     

6.3.1   Die Beschwerdegegnerin hat bei der Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit gestützt auf das Gutachten der Klinik A.___ eine Restarbeitsfähigkeit von 30 % in der damaligen Tätigkeit als Sprachlaborlehrerin wie auch in anderen angepassten Tätigkeiten festgestellt. Dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Erkrankung immer mal wieder einen Tag ausfallen und daher nicht zuverlässig im Arbeitsalltag eingeplant werden könne, trug sie mit einem 10%igen Abzug vom Tabellenlohn Rechnung. Sie ermittelte so für den mit 70 % gewichteten Erwerbsbereich einen Invaliditätsgrad von 61 %. Dieses Vorgehen ist an sich nicht zu beanstanden. Wie dargelegt, würde aber die Beschwerdeführerin angesichts ihrer finanziellen und familiären Verhältnisse richtigerweise mutmasslich einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Aufgrund dieser neuen Qualifikation erhöht sich damit der Invaliditätsgrad für den neu mit 100 % gewichteten Erwerbsbereich von 61 % auf 87,14 %, womit die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. 

6.3.2   Im Zeitpunkt, als das Gutachten der Klinik A.___ erstellt wurde, befand sich die Beschwerdeführerin noch in einem Arbeitsverhältnis und hatte eine Stelle inne, in welcher sie drei Halbtage pro Woche gearbeitet hat. In der Zwischenzeit wurde ihr diese Stelle unter Angabe von gesundheitsbedingten Gründen gekündigt (E. 6.2.4). Ferner liess auch die behandelnde Neurologin mitteilen, dass der Beschwerdeführerin ein Pensum von 30 % aus medizinischer Sicht nicht mehr möglich sei (E. 6.2.6). Ob sich die medizinische Situation seit der Begutachtung in der Klinik A.___ jedoch verschlechtert hat, braucht vorliegend nicht näher abgeklärt zu werden, da der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nach dem Gesagten ohnehin ausgewiesen ist. 

6.4         Anzumerken bleibt schliesslich das Folgende:

6.4.1   Der Anspruch auf eine (ganze) Rente der Invalidenversicherung schliesst den Anspruch auf Arbeitsvermittlung nicht aus. Dieser setzt vielmehr die subjektive Eingliederungsbereitschaft und -fähigkeit der versicherten Person voraus. Ebenso hängt der Anspruch auf Arbeitsvermittlung nicht davon ab, ob die objektive Möglichkeit besteht, von einem durchschnittlichen Arbeitgeber angestellt zu werden; denn es ist Aufgabe der IV-Stellen, sich gerade auch für gesundheitsbedingt schwer vermittelbare Personen um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen, auch wenn das Finden einer solchen einen echten „Glücksfall“ darstellt. Der Anspruch auf Arbeitsvermittlung fällt aus objektiver Sicht nur dann ausser Betracht, wenn die Vermittlung einer entsprechenden Stelle von vornherein als ausgeschlossen erscheint.

6.4.2   Dem Bericht von Dr. C.___ vom 3. September 2010 (E. 6.2.6) ist zu entnehmen, dass therapeutische Vorkehren im Gang sind, um die Belastbarkeit der Beschwerdeführerin zu steigern. Die Beschwerdegegnerin wird deshalb im Rahmen der beruflichen Eingliederungsberatung zu prüfen haben, ob und inwieweit die funktionelle Leistungsfähigkeit gesteigert werden konnte, und der Beschwerdeführerin bei der Suche nach einer ihrer Krankheit angepassten Stelle im Rahmen der invalidenversicherungsrechtlichen Arbeitsvermittlung nach Art. 18 IVG behilflich sein, damit sie ihre verbliebene Restarbeitsfähigkeit erwerblich verwerten kann. 

 

7.         Zusammengefasst ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 4. August 2010 (Urk. 2) mit der Feststellung zu ändern ist, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 2010 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Hinsichtlich des Anspruchs auf eine Kinderrente für die Tochter B.___ ab dem 1. Oktober 2010 ist die Sache zur weiteren Abklärung an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen. Hinsichtlich der Verfügung vom 14. Juli 2010 betreffend Rückforderung (Urk. 9) ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten wird.

 

8.

8.1     Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 800.-- der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 

8.2     Zudem ist der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, eine Prozessentschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer). Der mit Honorarnote vom 23. August 2011 (Urk. 28) geltend gemachte Aufwand von 7,75 Stunden und Fr. 36.-- Barauslagen erscheint der Sache angemessen, weshalb die Prozessentschädigung auf Fr. 1’712.90 (inkl. Barauslagen und MWSt) festzulegen ist. 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 4. August 2010 mit der Feststellung geändert wird, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 2010 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Hinsichtlich des Anspruchs auf eine Kinderrente für die Tochter B.___ ab dem 1. Oktober 2010 wird die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Hinsichtlich der Verfügung vom 14. Juli 2010 betreffend Rückforderung wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1’712.90 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 28 samt Einzahlungsschein

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

-      Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).