# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 238c7228-9841-5695-8304-5bee29fdd2f9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.12.2023 LY230037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY230037_2023-12-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LY230037-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming

Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2024

in Sachen

A._____, 
Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____, 
Beklagter und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 2. Oktober 2023; Proz. FE220258

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Anträge der Klägerin im Massnahmeverfahren:
(act. 5/49 S. 2):

"1. Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 10. Fe-
bruar 2023 (Geschäfts-Nr. LE220033-O) sei wie folgt abzuändern:

Der letzte Absatz "Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner seit 
Oktober 2021 mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbei-
träge bezahlen kann" sei zu ersetzen durch folgenden Satz: "Es wird 
festgestellt, dass der Gesuchsgegner von Oktober 2021 bis Ende De-
zember 2022 mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbei-
träge bezahlen kann. Der Beklagte wird verpflichtet der Klägerin rück-
wirkend ab Januar 2023 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge in der 
Höhe von CHF 1'790.- zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, auf 
den Ersten eines jeden Monats."

 2. Der Beklagte sei anzuweisen, das Fahrzeug Mercedes der Klägerin 
umgehend zu übergeben."

Anträge des Beklagten im Massnahmeverfahren:
(act.5/67 S. 6)

"1. Auf die Anträge der Klägerin betreffend vorsorgliche Massnahmen 
sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Anträge abzuweisen.

 2. Das Besuchsrecht des Kindsvaters sei ohne weiteren Verzug auf 
ein teilbegleitetes Besuchsrecht auszuweiten, wobei die Beglei-
tung auf Beginn und Ende des Besuchsrechts zu reduzieren sei.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten 
der Klägerin."

Verfügung des Einzelgerichtes
(5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich:

1. Der Antrag des Beklagten um Verpflichtung der Klägerin zur Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.

2. Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin wird 

Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin und dem 

Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbei-

stand bestellt.

- 3 -

3. Das Begehren der Klägerin um Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 des 

Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Februar 2023 (Ge-

schäfts-Nr. LE220033-0) wird abgewiesen.

4. Auf das Begehren der Klägerin um Anweisung des Beklagten auf Heraus-

gabe des Mercedes wird nicht eingetreten.

5. Auf das Begehren des Beklagten um sofortige Erweiterung des Besuchs-

rechts auf ein teilbegleitetes Besuchsrecht wird nicht eingetreten.

6. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befun-

den.

7./8. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung.

Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):

"1. Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 2. Oktober 2023 sei aufzuheben.

 2. Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 10. Fe-
bruar 2023 (Geschäfts-Nr. LE220033-O) sei wie folgt abzuändern:
Der letzte Absatz "Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner 
seit Oktober 2021 mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunter-
haltsbeiträge bezahlen kann" sei zu ersetzen durch folgenden 
Satz: "Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner von Oktober 
2021 bis Ende Dezember 2022 mangels Leistungsfähigkeit keine 
Kinderunterhaltsbeiträge bezahlen kann. Der Beklagte wird ver-
pflichtet, der Klägerin rückwirkend ab Januar 2023 monatliche 
Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 1'050.- zu bezah-
len, zahlbar monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Mo-
nats."

 3. Aufgrund offensichtlicher Uneinbringlichkeit eines Prozesskosten-
beitrages beim Berufungsbeklagten sei der Berufungsklägerin die 
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person der 
Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuge-
ben.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer zulasten 
des Berufungsbeklagten."

des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 9 S. 2):

"1. Die Berufung sei abzuweisen.
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST 

zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin.
Prozessuale Anträge:
 1. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbe-

klagten einen Prozesskostenbeitrag von CHF 8'000.00 für An-
walts- und Gerichtskosten zu bezahlen.

 2. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche 
Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Erwägungen:

I.

1. A._____ (Klägerin und Berufungsklägerin, fortan Klägerin, Mutter) und 

B._____ (Beklagter und Berufungsbeklagter, fortan Beklagter) haben am tt. No-

vember 2011 geheiratet und sind Eltern des gemeinsamen Sohnes C._____, geb. 

tt.mm.2019 (act. 5/52). Die seit 1. Februar 2020 getrennt lebenden Parteien (vgl. 

act. 5/40/63 S. 3) stehen sich seit Mitte April 2022 in einem Scheidungsverfahren 

vor dem Einzelgericht (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorin-

stanz) gegenüber (vgl. act. 5/1). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfah-

rens bildet die strittige Abänderung einer eheschutzrechtlichen Regelung betref-

fend Kinderunterhalt. 

2. Im Rahmen des – dem Scheidungsverfahren vorausgegangenen – 

Eheschutzverfahrens wurde mit Entscheid der(selben) Vorinstanz vom 17. März 

2022 vereinbarungsgemäss der Sohn C._____ unter der gemeinsamen elterli-

chen Sorge der Parteien belassen und wurde die Obhut der Mutter zugeteilt. Die 

Teiltrennungsvereinbarung der Parteien wurde in Bezug auf die weiteren Kinder-

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belange genehmigt (Kontakte zwischen dem Beklagten und C._____) und im Üb-

rigen wurde davon Vormerk genommen. Sodann wurde die für C._____ beste-

hende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB weitergeführt 

(vgl. act. 5/40/61 und act. 5/40/63). Die übrigen strittigen Nebenfolgen des Ge-

trenntlebens, u.a. die vom Beklagten zu zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge für 

C._____, wurden mit Urteil der Vorinstanz vom 20. Mai 2022 (Geschäfts-Nr. 

EE200304) entschieden und der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin für 

C._____ – soweit für den vorliegenden Fall relevant – ab Oktober 2022 und für 

die weitere Dauer des Verfahrens Kinderunterhalt (ausschliesslich Barunterhalt) 

zu bezahlen (act. 5/40/79 S. 64). Im anschliessenden, vom Beklagten angestreng-

ten Berufungsverfahren, stellte das Obergericht mit Entscheid vom 10. Februar 

2023 (Geschäfts-Nr. LE220033) die Leistungsunfähigkeit des Beklagten fest, wo-

durch dessen Unterhaltspflicht ab Oktober 2022 entfiel (act. 5/40/83 S. 32; vgl. im 

Detail nachstehend Ziff. II.2).

3. Mit Klagebegründung vom 3. April 2023 (act. 5/49) stellte die Klägerin 

im Rahmen des Scheidungsverfahrens die eingangs wiedergegebenen Begehren 

um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. Abänderung des vorerwähnten ober-

gerichtlichen Entscheids. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren mit Kla-

geantwort vom 26. Juni 2023 und stellte eigene, einleitend wiedergegebene An-

träge (act. 5/67). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2023 wies die Vorinstanz – soweit 

für den vorliegenden Fall relevant – den Abänderungsantrag der Klägerin betref-

fend Kinderunterhalt ab (act. 5/71 = act. 4). 

4. Dagegen liess die Klägerin mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 recht-

zeitig Berufung bei der hiesigen Instanz erheben und den vorstehend wiedergege-

benen Antrag stellen (act. 2 S. 2 inkl. Beilagen act. 3/1-5; zur Rechtzeitigkeit vgl. 

act. 5/72/1). Den Parteien wurde der Eingang der Berufung mit Mitteilung vom 

14. November 2023 angezeigt (act. 6/1-2). Mit Verfügung der Kammer vom 6. De-

zember 2023 wurde dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Berufung ange-

setzt und es wurde die Prozessleitung delegiert (act. 7). Mit rechtzeitig erstatteter 

Berufungsantwort vom 19. Dezember 2023 (act. 9 inkl. Beilagen act. 10/1-5) 

schliesst der Beklagte auf Abweisung der Berufung (zur Rechtzeitigkeit vgl. 

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act. 8). Der Klägerin ist ein Doppel der Berufungsantwort samt Beilagen (act. 9 

und act. 10/1-5) mit vorliegendem Entscheid zuzustellen. Das Verfahren ist 

spruchreif.

II.

1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnah-

men ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorlie-

genden Berufungsverfahrens ist die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber 

C._____ (nur Barunterhalt). Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit im 

Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO vor (vgl. BGer 5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, 

E. 1). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, 

wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens 

Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vor Vorinstanz beantragte die Beru-

fungsklägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbei-

träge in Höhe von Fr. 1'790.–, der Berufungsbeklagte die vollumfängliche Abwei-

sung des Massnahmebegehrens. Der vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von 

Fr. 10'000.– ist allein schon unter Berücksichtigung der bisherigen Verfahrens-

dauer – ohne das Berufungsverfahren – gemäss den zuletzt aufrechterhaltenen 

Rechtsbegehren der Parteien ohne Weiteres geben.

2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO schriftlich, begründet und mit 

Anträgen versehen einzureichen. Diesen Anforderungen genügt die Berufungs-

schrift. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

(Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit 

des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. etwa Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 

2016, Art. 310 N 10). Bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten 

gilt der Offizial- und uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 

ZPO). Das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 

Abs. 3 ZPO). Die Novenschranke von Art. 317 ZPO gilt nicht (vgl. 

BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 3.2; BGE 144 III 349, E. 4.2.1).

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3. Es kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden 

rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Anordnung vorsorglicher Massnah-

men im Scheidungsverfahren verwiesen werden (act. 4 S. 3 f.). 

III.

1.1 Im Eheschutzverfahren wurde der Beklagte mit Entscheid der Vor-

instanz vom 20. Mai 2022 verpflichtet, der Klägerin für C._____ ab Februar 2020 

bis September 2021 abgestuft in drei Phasen Kinderunterhaltsbeiträge (aussch-

liesslich Barunterhalt) zu bezahlen (act. 5/40/79 S. 38 ff. und 64). Von Oktober 

2021 bis und mit September 2022 ging das Eheschutzgericht von keinem Einkom-

men des Beklagten aus – er war seit Oktober 2021 ausgesteuert und die rückwir-

kende Festsetzung eines hypothetischen Einkommens wurde abgelehnt (vgl. 

act. 5/40/79 S. 22-24). Für diesen Zeitraum hielt das Gericht den Umfang des 

nicht gedeckten gebührenden Bedarfs von C._____ fest (vgl. act. 5/40/79 Disposi-

tiv-Ziff. 5). Ab 1. Oktober 2022 – unter Gewährung einer viermonatigen Überg-

angsfrist – rechnete das Eheschutzgericht dem Beklagten ein hypothetisches Ein-

kommen in Höhe von Fr. 5'300.– monatlich an (act. 5/40/79 S. 25-27) und ver-

pflichtete ihn, der Klägerin für C._____ ab Oktober 2022 und für die weitere Dauer 

des Verfahrens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'790.– zu bezahlen 

(act. 5/40/79 Dispositiv-Ziffern 4).

1.2 Dabei ging es – für die im vorliegenden Fall relevante Phase ab Okto-

ber 2022 – von folgenden Grundlagen aus (act. 5/40/79 S. 48):

Klägerin C._____ Beklagter Familie

Einkommen Fr. 4'115.– 
(hypothetisch)

Fr. 200.– Fr. 5'300.–
(hypothetisch)

Fr. 9'615.–

abz. Bedarf vor Steuer - Fr. 3'817– - Fr. 1'990.– - Fr. 3'420.– - Fr. 9'277.–

Fr. 298.– - Fr. 1'790.– Fr. 1'880.– Fr. 388.–

Anspruch Barunterhalt Fr. 1'790.– - Fr. 1'790.–

Anspruch Betreuungsunter-
halt

Überschuss Fr. 298.– Fr. 90.– Fr. 388.–

Total Anspruch Fr. 1'790.–

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2.1 Im anschliessenden Berufungsverfahren schloss das Obergericht (I. Zi-

vilkammer) aufgrund der dem Beklagten ärztlich attestierten 100%igen Arbeitsun-

fähigkeit ab 2. Mai bis 5. Dezember 2022 auf dessen Leistungsunfähigkeit (auch) 

für die Zeit ab Oktober 2022 (vgl. act. 5/40/83 S. 22 f.). In Abänderung der Dispo-

sitiv-Ziffern 4 und 5 des Eheschutzentscheids vom 20. Mai 2022 stellte das Ober-

gericht mit Urteil vom 10. Februar 2023 (Geschäfts-Nr. LE220033) fest, dass der 

Beklagte seit Oktober 2021 mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbei-

träge bezahlen könne und der gebührende Unterhalt von C._____ ab Oktober 

2022 im Umfang von Fr. 1'790.– nicht gedeckt sei (vgl. act. 5/40/83 Dispositiv-Ziff. 

1./4 und 1./5).

2.2 Weiter verpflichtete das Obergericht mit Urteil vom 10. Februar 2023 

den Beklagten, der Klägerin bis spätestens zum Ende eines jeden Monats ein Ar-

beitsunfähigkeitszeugnis für den betreffenden Monat unaufgefordert zuzustellen 

oder ihr mitzuteilen, sobald er wieder arbeitsfähig sei (act. 5/40/83 Dispositiv-

Ziff. 2).

3.1 Die Klägerin machte im Abänderungsbegehren vor Vorinstanz geltend, 

der Beklagte habe seine Mitteilungspflicht gemäss Urteil des Obergerichts vom 

10. Februar 2023 verletzt. Da sie seit dem letzten Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das 

dem Beklagten bis Mitte Dezember 2022 ausgestellt worden sei, diesbezüglich 

nichts mehr von ihm gehört habe, sei davon auszugehen, dass er seit Januar 

2023 wieder vollständig arbeitsfähig sei (act. 5/49 S. 34). 

3.2 Der Beklagte hielt diese Begründung für unzureichend. Er bestritt seit 

Januar 2023 wieder arbeitsfähig zu sein und liess ausführen, seit dem Frühjahr 

2023 nicht mehr vollständig arbeitsunfähig zu sein. Im Rahmen der Sozialhilfe sei 

er vom 22. Mai bis 4. Juni 2023 in einer Badeanstalt beschäftigt gewesen und ar-

beite für drei Monate befristet weiterhin dort in einem Pensum von "rund 60%" als 

Allrounder zu einem Stundenlohn von Fr. 26.10 brutto. Die Leistungsfähigkeit für 

die Bezahlung von Kinderunterhalt sei nicht gegeben (act. 5/67 S. 36 f.). Ein Arzt-

zeugnis, das seine teilweise Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, wurde nicht einge-

reicht. 

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4. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die Veränderung 

der Verhältnisse, welche eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen rechtfer-

tige, müsse sowohl erheblich als auch dauerhaft sein, was von der Klägerin nicht 

genügend glaubhaft gemacht worden sei. Der Beklagte sei zwar "offenbar wieder 

in einem beschränkten Umfang arbeitsfähig" und habe im Frühling 2023 für eine 

Weile in einem 60% Pensum zu einem Lohn von Fr. 26.– brutto pro Stunde gear-

beitet. Darin sei jedoch noch keine dauerhafte und auch keine derart erhebliche 

Veränderung der Verhältnisse zu erblicken, die eine Abänderung der Eheschutz-

massnahme rechtfertigen würde. Die erwähnte Arbeitstätigkeit sei "gemäss den 

Ausführungen des Beklagten" auf drei Monate befristet gewesen, was nicht als 

dauerhaft gelten könne. Mit einem Lohn von Fr. 26.– brutto pro Stunde dürfte er 

zudem seinen eigenen Bedarf kaum decken können. Die finanzielle Situation des 

Beklagten habe sich daher, "auch wenn er nunmehr lediglich noch zu 40% ar-

beitsunfähig" sei, nicht derart erheblich verändert, dass er in der Lage wäre, Un-

terhaltsbeiträge zu bezahlen. Das Begehren der Klägerin um Abänderung des 

obergerichtlichen Urteils vom 10. Februar 2023 sei daher abzuweisen (act. 4 

S. 5).

5. Die Klägerin hält diese Begründung für willkürlich. Die Vorinstanz habe 

zur Frage der Arbeitsunfähigkeit des Beklagten entgegen der von diesem miss-

achteten obergerichtlichen Verpflichtung, seine Arbeitsunfähigkeit monatlich mit-

tels Zeugnissen nachzuweisen, auf dessen unbelegte und unbegründete Behaup-

tung der teilweisen Arbeitsunfähigkeit abgestellt und allein aus dem Umstand, 

dass er in einem 60% Pensum arbeite, ohne weitere Begründung auf dessen 

40%ige Arbeitsunfähigkeit geschlossen (act. 2 S. 6).

Der Beklagte wisse seit dem Eheschutzentscheid der Vorinstanz vom 

20. Mai 2022 von seiner grundsätzlichen Unterhaltspflicht gegenüber C._____. Er 

sei mit Urteil des Obergerichts vom 10. Februar 2023 verpflichtet worden, ihr (der 

Klägerin) bis spätestens zum Ende eines jeden Monats ein Arbeitsunfähigkeits-

zeugnis für den betreffenden Monat unaufgefordert zuzustellen oder ihr mitzutei-

len, sobald er wieder arbeitsfähig sei, dies mit der Begründung, dass eine allfäl-

lige Verbesserung seines Gesundheitszustandes umgehend im bereits hängigen 

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Scheidungsverfahren berücksichtigt werden könne. Diese Pflicht habe der Be-

klagte weder monatlich noch mit Klageantwort vor Vorinstanz erfüllt. Er habe vor 

Vorinstanz ohne Beleg und ohne weitere Begründung seine Arbeitsfähigkeit ab 

Januar 2023 bestritten. Da er indes seit Januar 2023 nicht mehr krankgeschrie-

ben und keinerlei Arztzeugnisse eingereicht habe, sei entgegen der Vorinstanz 

von seiner vollständigen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Eine darüberhinausge-

hende Beweislast für die Arbeitsfähigkeit des Beklagten sei von der Klägerin nicht 

zu erbringen. Hinweise, dass die Arbeitsfähigkeit des Beklagten nur vorüberge-

hend wäre, fehlten, seien nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht geltend 

gemacht. Die Änderung von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Beklagten bis 

Ende Dezember 2022 in eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab Januar 2023 stelle eine 

erhebliche und dauerhafte Veränderung dar. Diese sei aufgrund der Umstände 

ausreichend glaubhaft gemacht (act. 2 S. 3-6). Nichts anderes resultiere aus den 

allgemeinen Beweislastregeln. Der Anspruch von C._____ auf Unterhaltszahlun-

gen durch den Beklagten sei unbestritten. Lägen Umstände vor, die diese Unter-

haltspflicht aufheben oder ihre Durchsetzung hindern würden, wären diese rechts-

hindernden oder rechtsvernichtenden Tatsachen vom Beklagten zu beweisen, 

nicht von der Klägerin. Die Darlegung der Sachverhaltselemente betreffend die 

Arbeitsfähigkeit des Beklagten lägen eindeutig in dessen Herrschaftsbereich und 

könnten mit zumutbaren Mitteln von der Klägerin gar nicht bewiesen werden. Sie 

wäre geradezu genötigt, einen Privatdetektiv zu engagieren und eine Überwa-

chung zu installieren, um diesen Beweis zu erbringen, was offenkundig unmöglich 

sei. Dem Beklagten sei somit seit Anfang Januar 2023 ein hypothetisches Ein-

kommen von Fr. 5'300.– anzurechnen, in welcher Höhe es im Eheschutzent-

scheid vom 20. Mai 2022 bestimmt worden und vom Beklagten im obergerichtli-

chen Berufungsverfahren unangefochten geblieben sei. Sofern das Gericht sich 

auf den Standunkt stellen sollte, dass dem Beklagten das hypothetische Einkom-

men erst nach einer Übergangszeit anzurechnen sei, so seien mittlerweile zehn 

Monate verstrichen, was ausreichend sei für die Aufnahme einer 100%igen Ar-

beitstätigkeit. Der Beklagte habe auch keinerlei Suchbemühungen ins Recht ge-

reicht (act. 2 S. 6 f.). Selbst wenn aufgrund seiner derzeitigen Arbeitstätigkeit von 

einem tieferen Lohn ausgegangen bzw. bei einem Bruttostundenlohn von 

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Fr. 26.10 ein monatliches Nettoeinkommen von ca. Fr. 4'300.– angenommen 

würde, könnte er den Barunterhalt von C._____ immer noch decken (act. 2 S. 8). 

6. Der Beklagte hält dem in der Berufungsantwort entgegen, die Klägerin 

habe es im Abänderungsbegehren vor Vorinstanz versäumt, die wesentliche und 

dauerhafte Veränderung der Verhältnisse darzulegen und glaubhaft zu machen, 

weshalb ihr Abänderungsbegehren zu Recht abgewiesen worden sei. Sie ver-

kenne, dass es ihr obliege, ihre Begehren und Tatsachenbehauptungen ausrei-

chend darzulegen und zu substantiieren. Substantiiert bestritten werden könnten 

nur substantiierte Vorbringen, an denen es vorliegend fehle. Unabhängig dieser 

prozessualen Versäumnisse liege kein Abänderungsrund vor. Der Beklagte sei 

weder in einem Grad arbeitsfähig, welcher eine Abänderung begründe, noch ge-

neriere er ein Einkommen, das eine Abänderung erlauben würde. Es fehle an ei-

ner wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Situation (act. 9 S. 3 f.). Der 

Beklagte sei seit November 2018 ohne Arbeitsstelle gewesen und sei seit dem 

24. September 2021 ausgesteuert. Heute sei er von der Sozialhilfe abhängig. Seit 

dem Frühjahr 2023 sei er "nur noch 40 % arbeitsunfähig in einer adaptierten Tä-

tigkeit". In der angestammten Tätigkeit als Consultant sei er zu 100% arbeitsunfä-

hig. Er arbeite seit dem 22. Mai 2023 mit einem Pensum von 60% als Allrounder 

in der D._____, welche Stelle er im Rahmen der Sozialhilfe bekommen habe. 

Sein Bruttolohn betrage Fr. 26.10 pro Stunde, woraus zwischen Juni und Novem-

ber 2023 ein Durchschnittslohn von Fr. 2'416.25 resultiert habe (act. 9 S. 4-6). 

Damit könne er seinen Bedarf von Fr. 3'334.– nicht decken. Mangels Leistungsfä-

higkeit sei es ihm nicht möglich, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Das Pen-

sum könne er nicht aufstocken, zum einen infolge teilweiser Arbeitsunfähigkeit, 

zum anderen weil ein Mehrpensum seitens des Arbeitgebers nicht möglich sei 

(act. 9 S. 10 f.). Seit November 2019 befinde er sich in einer psychotherapeutisch-

psychiatrischen Behandlung, welche in der Regel einmal wöchentlich stattfinde. 

Er habe sich seit November 2022 erneut erfolglos auf Stellen beworben. Dies 

müsse im Rahmen des Beweismasses der Glaubhaftmachung genügen für den 

Beweis, dass der Stellenmarkt keine Stelle mit einem Einkommen von Fr. 5'300.– 

netto für den Beklagten biete (act. 9 S. 6). 

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7.1.1    Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Be-

weislast für die Arbeitsfähigkeit des Beklagten seit Januar 2023 auferlegt, ist be-

gründet. Sie konnte sich in der vorliegenden Konstellation damit begnügen, die 

nicht mehr bestehende Arbeitsunfähigkeit bzw. die 100%ige Arbeitsfähigkeit des 

Beklagten zu behaupten. Wie die Klägerin zu Recht vorträgt, obliegt es dem Be-

klagten, seine anhaltende Arbeitsunfähigkeit im Sinne einer seine (gerichtlich fest-

gestellte) Unterhaltspflicht aufhebende Tatsache zu beweisen. Deshalb wurde 

ihm im Urteil des Obergerichts auch die Pflicht auferlegt, seine Arbeitsunfähigkeit 

mit monatlichen ärztlichen Zeugnissen zu belegen und der Klägerin mitzuteilen, 

sobald er wieder arbeitsfähig sei, damit eine diesbezügliche Veränderung umge-

hend im pendenten Scheidungsverfahren berücksichtigt werden könne 

(act. 5/40/83 S. 23 und Dispositiv-Ziff. 2). Dieser Verpflichtung ist er nicht nachge-

kommen. Er konnte sich vor Vorinstanz (wie auch im Berufungsverfahren) nicht 

einfach damit begnügen, die klägerische Behauptung seiner nicht mehr bestehen-

den Arbeitsunfähigkeit bzw. vollständigen Arbeitsfähigkeit zu bestreiten. Die von 

ihm pauschal, ohne Begründung und ohne Beleg geltend gemachte teilweise Ar-

beitsunfähigkeit in einer "adaptierten Tätigkeit" – was er nicht weiter erläuterte – 

bzw. vollständige Arbeitsunfähigkeit (in der angestammten Tätigkeit als Consul-

tant), hätte er ohne Weiteres mit entsprechenden Zeugnissen belegen können 

und müssen, wie er es auch im obergerichtlichen Verfahren getan hatte und was 

schliesslich zur Feststellung seiner Leistungsunfähigkeit und folglich zum Unter-

bruch seiner Unterhaltpflicht gegenüber C._____ ab Oktober 2022 geführt hatte 

(vgl. act. 5/40/83 S. 22 f.). Dieser gerichtlichen Verpflichtung ist er unbestritten bis 

heute nicht nachgekommen. Seine Unterlassung, der Klägerin monatlich Arzt-

zeugnisse zukommen zu lassen, führt dazu, dass die Behauptung der Klägerin, er 

sei wieder voll arbeitsfähig, als glaubhaft bzw. zutreffend unterstellt werden muss. 

Es ist daher entgegen der Vorinstanz von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit des 

Beklagten und damit von einer dauerhaften Veränderung auszugehen. 

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass dem Beklagten seine grund-

sätzliche Unterhaltspflicht gegenüber C._____ bekannt und unbestritten ist. Diese 

entfiel gemäss Entscheid des Obergerichts vom 10. Februar 2023 nur aufgrund 

seiner anhaltenden Arbeitsunfähigkeit und der daraus resultierenden Leistungsun-

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fähigkeit ab Oktober 2022. Sofern der Beklagte die Durchsetzbarkeit seiner Unter-

haltspflicht zufolge anhaltender Arbeitsunfähigkeit bestreitet, hat er dies, wie die 

Klägerin zu Recht moniert, nachzuweisen. Der entsprechenden obergerichtlichen 

Verpflichtung ist er wie gesagt bis heute nicht nachgekommen. Auch aus dem 

Umstand, dass er eigenen Aussagen zufolge einmal pro Woche in psychothera-

peutisch-psychiatrischer Behandlung ist, kann nicht auf eine Beeinträchtigung sei-

ner Arbeitsfähigkeit geschlossen werden. Angesichts seiner Unterlassungen so-

wie des summarischen Charakters des Verfahrens ist auf die offerierte Zeugen-

einvernahme seiner Psychologin sowie das Einholen der gerichtlichen Expertise 

zur Arbeitsunfähigkeit zu verzichten (vgl. act. 9 S. 6, 9 und 10). Es hätte dem Be-

klagten oblegen, mit der Berufungsantwort aussagekräftige ärztliche Zeugnisse 

einzureichen.

7.1.2    Der Beklagte machte geltend, er erziele aktuell ein durchschnittliches 

Einkommen von Fr. 2'416.25, welches ihm nicht ermögliche, Kinderunterhaltsbei-

träge zu bezahlen. Dass ein Netto-Einkommen von Fr. 5'300.– möglich und zu-

mutbar ist, weiss der Beklagte seit dem Eheschutzverfahren. Alles was er dage-

gen im vorliegenden Berufungsverfahren vorbringt, nämlich, dass die Bewer-

bungsbemühungen in den letzten Jahren gezeigt hätten, dass er im bisherigen 

Bereich die Bodenhaftung verloren habe und nicht mehr werde Fuss fassen kön-

nen, dass ganz grundsätzlich seine Position auf dem Arbeitsmarkt aufgrund der 

Langzeitarbeitslosigkeit, dem vollen Betreibungsregisterauszug und den Vorstra-

fen sehr schwierig sei und dass der Arbeitsmarkt im bisherigen Bereich schlicht 

keine Stelle für ihn biete (act. 9 S. 6 f), wurde bereits im Eheschutzverfahren vor-

getragen und geprüft. Diese Argumente wurden verworfen und es wurde ein mo-

natliches Nettoeinkommen von Fr. 5'300.– bei einem 100% Pensum für tatsäch-

lich möglich sowie zumutbar erachtet, was auch im obergerichtlichen Berufungs-

verfahren Bestand hatte (vgl. 5/40/79 S. 24-26 und act. 5/40/83 S. 16 und 20 f.). 

Dabei hat es sein Bewenden. Der Beklagte verkennt, dass das Abänderungsver-

fahren nicht der Überprüfung und Verbesserung des ursprünglichen Entscheids 

dient. Es ermöglicht keine umfassende Neubeurteilung der Rechtslage. Es dürfen 

nur gerade die veränderten Tatsachen und ihre voraussichtliche Weiterentwick-

lung, nicht aber die gerichtlichen Feststellungen und Wertungen des früheren Pro-

- 14 -

zesses neu beurteilt werden (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-

rechts, 3. A. 2023, S. 639 Rz 21 m.w.H.). Aufgrund welcher neuer Tatsachen sich 

die Chancen des Beklagten auf dem Arbeitsmarkt seit dem Eheschutzverfahren 

verschlechtert haben sollen und das festgesetzte hypothetische Einkommen nicht 

mehr erzielbar und zumutbar sein soll, vermochte er nicht glaubhaft darzutun. 

Daran ändern auch die erstmals in der Berufung in tabellarischer Form geltend 

gemachten erfolglosen Bewerbungsbemühungen per linkedin für die Zeit von 

März bis September 2023 (vgl. act. 9 S. 7 f.) allein nichts. 

7.1.3   Nach dem Gesagten ist von einer dauerhaften und wesentlichen Ver-

änderung der Verhältnisse auszugehen. Die Berufung ist somit in diesem Punkt 

gutzuheissen. 

7.2 Der Beklagte wusste seit der Rechtskraft des obergerichtlichen Ent-

scheids vom 10. Februar 2023, dass die Festsetzung eines hypothetischen Ein-

kommens Bestand hatte und seine grundsätzliche Unterhaltspflicht gegenüber 

C._____ nur zufolge der ihm (dem Beklagten) ärztlich attestierten Arbeitsunfähig-

keit und der daraus resultierenden mangelnden Leistungsfähigkeit ab Oktober 

2022 aufgehoben wurde. Auch wusste er von der obergerichtlichen Verpflichtung, 

seine Arbeitsunfähigkeit unaufgefordert monatlich mittels Arbeitsunfähigkeitszeug-

nissen zu belegen. Er hat somit ab diesem Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass 

bei Missachtung dieser Verpflichtung bzw. fehlendem Nachweis seiner anhalten-

den Arbeitsunfähigkeit von seiner vollständigen Arbeitsfähigkeit auszugehen wäre 

und er für C._____ Kinderunterhalt wird zahlen müssen. Es ist daher ab dem auf 

den obergerichtlichen Entscheid folgenden Monat bzw. ab März 2023 von der 

vollständigen Arbeitsfähigkeit des Beklagten auszugehen (und nicht wie von der 

Klägerin beantragt bereits ab Januar 2023). Vor dem Hintergrund des Gesagten 

rechtfertigt sich im vorliegenden Fall eine ausnahmsweise rückwirkende Anrech-

nung des im Eheschutzverfahren festgesetzten hypothetischen Einkommens von 

Fr. 5'300.– netto monatlich, welches dem Beklagten unter Berücksichtigung einer 

angemessenen Übergangsfrist für die Stellensuche von fünf Monaten ab dem 

Zeitpunkt der Arbeitsfähigkeit und damit ab August 2023 anzurechnen ist. In die-

sem Umfang ist die Berufung gutzuheissen.

- 15 -

8. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren einen auf Fr. 1'050.– redu-

zierten Unterhalt für C._____ geltend (act. 2 S. 2). Eine wesentliche und dauer-

hafte Veränderung im Bedarf von C._____ ist nur in Bezug auf die belegten nun-

mehr geringeren Wohnkosten (im Eheschutzverfahren Fr. 782.–, neu Fr. 515.–) 

sowie die Fremdbetreuungskosten (KiTa im Eheschutzverfahren Fr. 640.–, neu 

Hort Fr. 132.– ab August 2023) gegeben (vgl. act. 2 S. 8, act. 3/2 und act. 3/5, 

act. 5/40/79 S. 29 f.). Der Unterhalt erscheint daher in der beantragten Höhe als 

angemessen. Die von der Klägerin geltend gemachte voraussichtliche inskünftige 

Erhöhung der Hortkosten auf ca. Fr. 500.– zufolge Unterhaltszahlungen (act. 2 

S.  8) ist unsubstantiiert und bestritten (act. 9 S. 11). Ob und in welchem Umfang 

es allenfalls zu einer Erhöhung der Hortkosten kommen wird, kann im vorliegen-

den Verfahren nicht vorweggenommen werden, weshalb von den aktuell geltend 

gemachten Kosten auszugehen ist. Daraus erhellt, dass der Beklagte selbst unter 

Berücksichtigung seines in der Berufung geltend gemachten Bedarfs von 

Fr. 3'340.– (welcher im Ergebnis nur unwesentlich vom im Eheschutzverfahren 

festgestellten Bedarf von Fr. 3'420.– abweicht, vgl. vorstehend Ziff. III.1.2 und 

act.  5/40/79 S. 30) den von der Klägerin beantragten Barunterhalt für C._____ in 

Höhe von Fr. 1'050.– zu leisten vermag. Zu dessen Zahlung ist er – unter Berück-

sichtigung der ihm gewährten Übergangsfrist – ab August 2023 zu verpflichten. 

Ab diesem Zeitpunkt besteht kein Manko mehr. 

IV.

1.1 Im vorliegenden Berufungsverfahren stellen beide Parteien ein Gesuch 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2; act. 9 S. 2). Diese 

wurde ihnen einschliesslich unentgeltliche Vertretung von der Vorinstanz bewilligt 

(act. 4 S. 7 f.). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn 

sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-

sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

1.2 Die Klägerin verweist zur Begründung ihres Gesuchs um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege auf die offensichtliche Uneinbringlichkeit eines 

Prozesskostenbeitrags des Beklagten und auf ihre Mittellosigkeit (act. 2 S. 2 und 

- 16 -

8 f.). Der Beklagte beantragt die Verpflichtung der Klägerin zur Leistung eines 

Prozesskostenbeitrags, wobei aus seiner Begründung hervorgeht, dass er davon 

ausgeht, dass die Klägerin diesen aufgrund ihrer finanziellen Lage nicht wird leis-

ten können. Eventualiter beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege (act. 9 S. 2 und 11 ff.).

1.3.1   Die Klägerin macht geltend verschuldet und mittelos zu sein. Sie erziele 

aktuell kein ihren monatlichen Bedarf von ca. Fr. 5'000.– deckendes Einkommen 

(act. 2 S. 8). Wenn auch die Klägerin zu ihren finanziellen Verhältnissen nur pau-

schal auf die vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen verweist (vgl. act. 2 S. 8), 

was grundsätzlich unzureichend ist, ist ihre Bedürftigkeit offensichtlich. Sie hat seit 

dem obergerichtlichen Urteil vom Februar 2023 allein für den Lebensunterhalt von 

C._____ aufkommen müssen und verfügte über keinen Überschuss, aus welchem 

sie dem Beklagten einen Prozesskostenbeitrag hätte finanzieren können. Mit ihrem 

monatlichen Einkommen von aktuell rund Fr. 4'200.– netto (vgl. act. 3/5), welches 

im Rahmen des ihr im Eheschutzverfahren angerechneten hypothetischen Einkom-

mens liegt (vgl. Ziff. III.2.1), ist sie sodann offensichtlich nicht in der Lage, neben 

den Lebenshaltungskosten die eigenen Anwalts- und Prozesskosten des vorliegen-

den Verfahrens zu decken. Gemäss vorstehenden Erwägungen waren ihre Beru-

fungsbegehren auch nicht aussichtlos. Des Weiteren erscheint die Bestellung einer 

rechtskundigen Vertretung als sachlich notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der 

Klägerin ist somit auch für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren und ihre Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbei-

ständin zu bestellen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist vorzubehal-

ten.

1.3.2    Der Beklagte ist mit dem aktuell erzielten Lohn im Teilzeitpensum in 

Höhe von durchschnittlich rund Fr. 2'400.– (act. 9 S. 12) ausserstande, neben sei-

nen Lebenshaltungskosten noch Anwalts- und Prozesskosten zu tragen. Zudem 

wird er mit vorliegendem Entscheid zur Zahlung von Kinderunterhalt für C._____ 

verpflichtet. Vermögen hat er soweit ersichtlich keines. Seine Bedürftigkeit ist da-

her auch für das Berufungsverfahren zu bejahen. Es kann sodann nicht gesagt 

werden, dass seine Begehren von Anfang an aussichtslos gewesen wären. Die 

- 17 -

Bestellung einer rechtskundigen Vertretung erscheint sodann auch auf Seiten des 

Beklagten als sachlich notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), zumal sich auch die 

Klägerin anwaltlich vertreten lässt. Sein Antrag um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist somit gutzuheissen und sein 

Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Nachzah-

lungspflichtig gemäss Art. 123 ZPO ist vorzubehalten.

2.1 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 

ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. 

Art. 104 Abs. 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden.

2.2 Sind in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im 

Scheidungsprozess lediglich finanzielle Belange zwischen den Ehegatten strittig, 

so berechnet sich die Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 sowie 

§ 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 

2010 (GebV OG). Dabei bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was 

vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt. Auf Basis der strittigen Unterhalts-

beiträge von Fr. 1'050.– pro Monat ab (wie beantragt) 1. Januar 2023 und ausge-

hend von einer schätzungsweisen Dauer des Scheidungsverfahrens bis Ende 

2025 beträgt der Streitwert Fr. 37'800.– (36 x Fr. 1'050.–). In Anwendung der ge-

nannten Bestimmungen ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf 

Fr. 2'200.– festzusetzen.

2.3 Die Klägerin obsiegt im Berufungsverfahren im Grundsatz, unterliegt je-

doch in Bezug auf den zeitlichen Beginn der Unterhaltspflicht des Beklagten. Es 

rechtfertigt sich daher, die Kosten zu 1/4 der Klägerin und zu 3/4 dem Beklagten 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind zufolge der beiden Parteien 

gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu 

nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist vorzubehalten.

2.4 Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit den entschä-

digungspflichtigen Beklagten nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an 

die Klägerin (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Ausgangsgemäss hat er der Klägerin 

eine auf 1/2 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteientschä-

- 18 -

digung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in 

Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 3, § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 2'000.‒ 

festzusetzen. Entsprechend hat der Beklagte der Klägerin für das Berufungsver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (zzgl. 7,7% MwSt [2023]) zu be-

zahlen. Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist, ist die un-

entgeltliche Rechtsvertreterin der Klägerin in diesem Umfang sofort aus der Ge-

richtskasse zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO), wobei der Anspruch der Klä-

gerin auf Parteientschädigung mit der Zahlung auf den Kanton übergeht.

Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenbeitrags für 

das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.

2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege einschliesslich unentgeltliche Vertretung bewilligt. Die Nachzahlungs-

pflicht gemäss Art. 123 ZPO wird vorbehalten.

3. Der Klägerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechts-

beiständin bestellt.

4. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher 

Rechtsbeistand bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.

Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird Dispositiv-Ziff. 3 

der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Okto-

ber 2023 aufgehoben und werden die Dispositiv-Ziffern 1./4 und 1./5 des Ur-

teils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Februar 2023 (Ge-

schäfts-Nr. LE220033-O) wie folgt abgeändert (Änderungen kursiv):

- 19 -

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Kind 

C._____ nachstehende Unterhaltsbeiträge (ausschliesslich Barunterhalt), zu-

züglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen: 

− (unverändert);

− (unverändert);

− (unverändert);

− ab August 2023 und für die weitere Dauer des Verfahrens Fr. 1'050.–;

(Zahlungsmodalitäten unverändert). 

Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner von Oktober 2021 bis Ende Juli 

2023 mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbeiträge bezahlen 

kann.

5. Es wird festgehalten, dass der gebührende Unterhalt von C._____ nicht ge-

deckt ist. Es fehlt monatlich ein Betrag von 

− (unverändert); 

− (unverändert); 

− Fr. 1'790.– ab Oktober 2022 bis Juli 2023.

2. Im übrigen Umfang wird die Berufung abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'200.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 

zu einem Viertel und dem Beklagten zu drei Viertel auferlegt, jedoch zufolge 

der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf 

die Gerichtskasse genommen.

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zzgl. 7,7 MwST zu bezahlen. Diese 

Entschädigung wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ direkt aus der Gerichts-

kasse entrichtet. Der Anspruch der Klägerin auf die Parteientschädigung 

geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über. 

- 20 -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der 

Doppel von act. 9 und act. 10/1-5, sowie unter Rücksendung der 

erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht (5. Abteilung) des Bezirksge-

richtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 

rund Fr. 37'800.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

i.V. die Gerichtsschreiberin:

MLaw I. Bernheim

versandt am: