# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a242fce7-e329-5098-9034-cfc4a7100ae7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 14.08.2020 S 2019 18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2019-18_2020-08-14.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 19 18

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Pedretti 
Aktuar ad hoc Fässler

URTEIL

vom 14. Juli 2020

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran,

Beschwerdeführer

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Anspruch nach AVIG

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1. A._____ ist verheiratet und war zuletzt als Geschäftsführer tätig. Am 1. Mai 

2018 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im 

Umfang von 100 % ab selbigem Datum bei der Arbeitslosenkasse 

Graubünden (nachfolgend: ALK) an.

2. Am 27. August 2018 lief die Aufenthaltsbewilligung von A._____ im Kanton 

X._____ ab. Nachdem A._____ es versäumt hatte, rechtzeitig ein 

Verlängerungsgesuch zu stellen und er zudem im Mai 2017 wegen 

verschiedener Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt 

worden war, verfügte das Migrationsamt des Kantons X._____ am 

19. Oktober 2018, dass A._____ keine (neue) Aufenthaltsbewilligung erteilt 

werde. Mit dieser Verfügung wurde er zudem aus der Schweiz 

weggewiesen. Demzufolge habe er die Schweiz bis spätestens am 

18. Januar 2019 zu verlassen. Dagegen liess A._____ am 22. November 

2018 Rekurs erheben.

3. Bereits im Frühjahr 2018 hatte A._____ ein Gesuch um Kantonswechsel 

bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Graubünden 

eingereicht. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfolgend: AFM) lehnte 

dieses Gesuch am 28. Juni 2018 ab. Gegen diese Verfügung liess A._____ 

am 2. August 2018 Beschwerde erheben. Mit Verfügung vom 

21. September 2018 hielt das Departement für Justiz, Sicherheit und 

Gesundheit (nachfolgend: DJSG) Graubünden fest, das Verfahren um 

Kantonswechsel werde sistiert, bis im Kanton X._____ ein rechtskräftiger 

Entscheid betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vorliege, oder bis 

zu einem anderslautenden Entscheid des DJSG. Dem Begehren um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde wurde nicht 

stattgegeben. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgelehnt. 

A._____ wurde der Aufenthalt im Kanton Graubünden während des 

Verfahrens nicht gestattet.

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4. Mit Verfügung vom 15. November 2018 verneinte die ALK die 

Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 27. August 2018 wegen 

fehlender Vermittlungsfähigkeit. Begründend wurde dabei angeführt, dass 

der Versicherte ab diesem Datum über keine gültige Aufenthaltsbewilligung 

verfüge.

5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 1. Dezember 2018 Einsprache. 

Begründend führte er an, dass das Verfahren betreffend 

Aufenthaltsbewilligung im Kanton X._____ weiter hängig sei. Das 

Migrationsamt des Kantons X._____ habe mit Schreiben vom 

13. November 2018 bestätigt, dass der Einsprecher während des hängigen 

Verfahrens in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsberechtigt sei.

6. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 bat das Amt für Industrie, Gewerbe 

und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) das AFM um Klärung der 

Frage, ob der Einsprecher nun in der Schweiz aufenthalts- und 

erwerbsberechtigt sei. Am 20. Dezember 2018 teilte das AFM mit, das 

Schreiben des Migrationsamts des Kantons X._____ vom 13. November 

2018 könne sich nicht auf eine Aufenthalts- und Erwerbsberechtigung von 

A._____ im Kanton Graubünden beziehen. A._____ habe den Kanton 

Graubünden zu verlassen.

7. Mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 lehnte das KIGA die 

Einsprache von A._____ gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 

2018 ab. Die Ablehnung begründete das KIGA mit fehlender 

Vermittlungsfähigkeit, weil A._____ über keine Arbeitsberechtigung 

verfüge.

8. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 liess A._____ 

(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 eine Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Der 

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Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, dass das KIGA die 

Vermittlungsfähigkeit in Verletzung von Bundesrecht verneint habe. Er 

beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA. 

9. In seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 beantragte das KIGA 

(nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur 

Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine 

gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge.

10. Der Beschwerdeführer verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2019 auf 

eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 

28. Februar 2018 (recte: 2019).

11. Am 25. April 2019 (Poststempel) reichte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers einen Rekursentscheid der Rekursabteilung des 

Kantons X._____ vom 16. April 2019 ein, wonach die Verfügung des 

Migrationsamts X._____ vom 19. Oktober 2018 aufgehoben und das 

Migrationsamt X._____ unter Vorbehalt der Zustimmung des 

Staatssekretariats für Migration (SEM) beauftragt wurde, die 

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern. Er bat um 

Berücksichtigung des Entscheides bei der Beurteilung der Beschwerde; es 

handle sich dabei um ein echtes Novum.

12. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 23. April 2019 

seine Honorarnote über Fr. 2'470.-- (inkl. MWST) beim Gericht ein.

13. Der Beschwerdegegner sah mit Schreiben vom 30. April 2019 von einer 

neuerlichen Stellungnahme ab.

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14. Mit Schreiben vom 9. Juni 2020 teilte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers der Instruktionsrichterin mit, dass zwischenzeitlich der 

Kantonswechsel für den Beschwerdeführer und seine Familie vom Kanton 

Graubünden bewilligt und allen Familienmitgliedern der B-Ausweis erteilt 

worden sei.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen 

Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in 

den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 21. Januar 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers 

gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018, worin die 

Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers verneint worden war, 

abwies.

1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; 

SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des 

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

(ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der 

Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen 

Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG 

i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) 

ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen 

(Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das 

Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

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angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler 

Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung 

zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und 

Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die 

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben. Die 

sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden 

ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als 

formeller und materieller Adressat des angefochtenen Entscheids ist der 

Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an 

dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur 

Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Demnach ist auf 

die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG).

2. In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob der 

Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. August 2018 

mangels Vermittlungsfähigkeit verneint hat.

2.1. Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus 

Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist 

(vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage 

und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an 

Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur 

Vermittlungsfähigkeit gehört folglich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn 

sowie die Bereitschaft, die Arbeitskraft – entsprechend den persönlichen 

Verhältnissen – während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 

115 V 434 E.2a). Ebenso ist die Arbeitsberechtigung ein objektives Element 

der Vermittlungsfähigkeit (AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung [ALE] 

B215). Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch 

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an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer 

Anspruchsberechtigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG; BGE 126 V 

376 E.1b m.H.). Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen 

grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen 

rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. AVIG-

Praxis ALE B230; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale 

Sicherheit, SVBR Bd. XIV, 2016, S. 2347 Rz. 269). Ausserdem müssen sie 

über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung 

einer Erwerbstätigkeit ermächtigt. Nach Ablauf der Bewilligung ist diese 

Voraussetzung nicht mehr erfüllt, selbst wenn sie sich weiter in der Schweiz 

aufhalten. Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die ausländische 

Person, deren Aufenthaltsbewilligung abgelaufen ist, fristgemäss ihre 

Erneuerung beantragt hat und damit rechnen kann, diese zu erhalten, 

sofern sie eine zumutbare Stelle findet. Die Arbeitslosenkasse informiert 

sich in dieser Hinsicht bei den kantonalen Arbeitsmarktbehörden und der 

Fremdenpolizei (vgl. BGE 126 V 376 E.6a). Das Recht zur Ausübung einer 

Erwerbstätigkeit setzt zugleich die Vermittlungsfähigkeit der 

Ausländer/innen ohne Niederlassungsbewilligung voraus (AVIG-Praxis 

ALE B137, KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 

AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 110). Verfügt die versicherte Person mit 

ausländischer Nationalität über keine Arbeitsberechtigung, fehlt es an der 

Vermittlungsfähigkeit.

2.2. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der 

Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar 

(vgl. BGE 120 V 378 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom 

3. Juli 2020 E.3.1 m.H.). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-

konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im 

konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer oder die 

Ausländerin über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen 

rechnen kann (BGE 126 V 376 E.6a m.H.). Die Vermittlungsfähigkeit 

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beurteilt sich prospektiv, somit auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, 

wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheids gegeben waren (vgl. BGE 

143 V 168 E.2 m.H.; KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich 

2020, Rz. 108). Das Verwaltungsgericht hat folglich auf den bis zum 

Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheids (hier: 

21. Januar 2019) eingetretenen Sachverhalt abzustellen (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 8C_318/2020 vom 3. Juli 2020 E.3.2.2 m.H.).

2.3. Der Beschwerdeführer ist Afghane und zog am 1. April 2018 mit seiner 

Familie in den Kanton Graubünden. Er verfügte über eine 

Jahresaufenthaltsbewilligung im Kanton X._____. Diese lief am 27. August 

2018 ab. Der Beschwerdeführer stellte dennoch kein formales 

Verlängerungsgesuch. Gemäss Verfügung des Migrationsamts X._____ 

vom 19. Oktober 2018 konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres 

mit einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rechnen, zumal ihm 

das Migrationsamt X._____ bereits im Dezember 2017 das rechtliche 

Gehör in Bezug auf die Wegweisung aus der Schweiz gewährt hatte (vgl. 

beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 8). Die materiellen 

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung waren 

gemäss Migrationsamt X._____ am 19. Oktober 2018 nicht erfüllt, da der 

Beschwerdeführer die Widerrufsgründe von Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des 

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 

142.20; seit 1. Januar 2019 in Kraft als Bundesgesetz über die 

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und 

Integrationsgesetz; AIG]) erfüllte (vgl. Bf-act. 8). In der Folge verweigerte 

das Migrationsamt X._____ mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 dem 

Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bf-act. 8) und es 

verfügte seine Wegweisung. Am 22. November 2018 erhob der 

Beschwerdeführer bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des 

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Kantons X._____ Rekurs und es wurde dem Rekurs die aufschiebende 

Wirkung erteilt (Bf-act. 9 und 10).

Das pendente Rekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung im 

Kanton X._____ führten indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer 

– zumindest während des Verfahrens – aufenthaltsberechtigt war. Die 

aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bedeutet nämlich, dass die 

ergangene Verfügung einstweilen – während der Dauer des 

Rechtmittelverfahrens bzw. bis zum Erlass einer rechtskräftigen Verfügung 

– keine Rechtswirkungen entfaltet und nicht vollstreckt werden darf (vgl. 

Urteil des Bundesgerichts 4C_1/2019 vom 6. Mai 2019 E.5.2). Vorliegend 

konnte folglich die Verfügung vom 19. Oktober 2018 nicht vollstreckt 

werden, d.h. der Beschwerdeführer musste das schweizerische 

Staatsgebiet nicht verlassen. Über eine gültige Aufenthaltsbewilligung 

verfügte der Beschwerdeführer damit jedoch gleichwohl nicht.

2.4. Selbst wenn der Beschwerdeführer aber im Kanton X._____ im Zeitpunkt 

des angefochtenen Einspracheentscheids aufgrund des noch pendenten 

Rekursverfahrens aufenthaltsberechtigt gewesen wäre, hätte dies nicht 

ohne Weiteres dazu geführt, dass der Beschwerdeführer über eine 

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Graubünden verfügt hätte. Denn eine 

Aufenthaltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. 

Wollen Ausländer den Kanton wechseln, benötigen sie deshalb eine neue 

Bewilligung (vgl. Art. 66 f. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und 

Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Der Kanton X._____ erteilte dem 

Beschwerdeführer und seiner Familie zwar am 25. August 2017 eine 

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton X._____ (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 2.4). 

Aufgrund des Umzugs in den Kanton Graubünden am 1. April 2018 

bedurfte es einer Bewilligung des Kantonswechsels, was dem 

Beschwerdeführer aber am 28. Juni 2018 erstinstanzlich vom AFM 

verwehrt wurde. Das dagegen anhängig gemachte Beschwerdeverfahren 

war mit Verfügung des DJSG am 21. September 2018 sistiert worden. Der 

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Beschwerdeführer durfte sich folglich im Zeitpunkt des 

Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht im Kanton Graubünden 

aufhalten. 

2.5. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Beschwerdeführer im 

Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht über eine 

gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte, da sie am 27. August 2018 

abgelaufen war und ihm mit Verfügung des Migrationsamts X._____ am 

19. Oktober 2018 keine neue erteilt worden war. Damit, dass ihm eine 

Aufenthaltsbewilligung erteilt würde, konnte der Beschwerdeführer und 

damit auch der Beschwerdegegner am 21. Januar 2019 nicht rechnen, da 

ausländerrechtliche Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG (AIG ab 

1. Januar 2019) erfüllt waren. Die aufschiebende Wirkung des Rekurses im 

Sinne einer "konservierenden" Massnahme konnte dem Beschwerdeführer 

ebenfalls nicht helfen. Mit dem DJSG ist festzuhalten, dass die 

aufschiebende Wirkung die Konservierung des Ist-Zustandes bezweckt 

und nicht dazu dient einen Zustand zu schaffen, der nicht schon bestanden 

hat und – im Falle eines negativen Hauptentscheides – später ebenfalls 

nicht bestehen wird (vgl. Bg-act. 5 E.2.c). Der Beschwerdeführer verfügte 

auch nicht über ein Aufenthaltsrecht im Kanton Graubünden, war das 

Beschwerdeverfahren zum Kantonswechsel seit dem 21. September 2018 

sistiert, nachdem der erstinstanzliche Entscheid des AFM dem 

Beschwerdeführer den Kantonswechsel versagt hatte. In der 

Sistierungsverfügung hatte das DJSG ausgeführt, dass nach Art. 37 Abs. 2 

und 3 AuG (recte: Abs. 1 und 2 AuG) zwar ein grundsätzlicher Anspruch 

auf Kantonswechsel bestehe, dieser aber voraussetze, dass keine 

Widerrufsgründe und keine Arbeitslosigkeit vorliegen. Ob konkludent oder 

explizit am 8. Januar 2019 ein Verlängerungsgesuch im Kanton X._____ 

gestellt wurde (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 12.2; vgl. Art. 59 VZAE) ist 

arbeitslosenversicherungsrechtlich für den Kanton Graubünden nicht 

massgebend (GERHARDS, Kommentar zum 

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Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Art. 15 Rz. 56 f.). Ebenso 

wenig hat der Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2019 (Bf-act. 2) bei der 

B._____ AG einen Einfluss auf die Berechtigung zu arbeiten bzw. auf die 

Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 AVIG. Unbehelflich ist ebenso das 

Schreiben des Migrationsamts X._____ vom 13. November 2018 (Bf-act. 

11) für die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Kanton 

Graubünden im fraglichen Zeitpunkt, was aus dem Schreiben des AFM 

vom 20. Dezember 2018 hervorgeht (Bg-act. 9). Der Beschwerdeführer 

war somit im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 

nicht vermittlungsfähig.

3. Die Organe der Arbeitslosenversicherung und die Gerichte können über die 

Frage der Arbeitsberechtigung selbständig urteilen, wenn die zuständige 

Behörde noch nicht (rechtskräftig) entschieden hat (BGE 120 V 378). Die 

Verweigerung der ALE mangels Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. August 

2018 ist folglich nicht zu beanstanden. Der Einspracheentscheid des 

Beschwerdegegners ist zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist daher 

abzuweisen.

4. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das kantonale Beschwerdeverfahren in 

Sozialversicherungssachen für die Parteien – ausser bei mutwilliger oder 

leichtsinniger Prozessführung – kostenlos sein, weshalb für das 

vorliegende Verfahren keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden 

Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu 

(vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]