# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49f95d7e-d2cd-53b9-853a-40c9353dfae9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-05-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.05.2007 B-7401/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7401-2006_2007-05-24.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7401/2006
{T 0/2}

Urteil vom 24. Mai 2007

Mitwirkung: Richter Hans Urech (vorsitzender Richter), Richterin Maria 
Amgwerd, Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Marc Hunziker

A._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Bernard Volken,

Beschwerdeführerin

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz

betreffend

Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 55569/2004 Formmarke

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Sachverhalt:

A. Am 19. August 2004 beantragte die Beschwerdeführerin Markenschutz für 
eine dreidimensionale  Marke für  "compotes;  confitures;  fruits  conservés,  
séchés ou cuits; crèmes (produits laitiers); crèmes fouettées; marmelades;  
gelées  comestibles;  pulpes  de  fruits;  salades  de  fruits;  yaourts;  flans;  
mousses aux fruits; crème aux oeufs" in Klasse 29 und für "produits de ca-
cao,  cake  au  riz,  crème  anglaise,  crèmes  glacées,  glaces  alimentaires,  
miel,  pâtisserie,  poudings,  yaourts  glacés (glaces alimentaires),  chocolat  
liégeois, café liégeois, mousses au chocolat, gâteaux de riz, riz au lait, gâ-
teaux de semoule, clafoutis, crèmes caramel" in Klasse 30. Die Marke hat 
folgendes Aussehen:

B. Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 beanstandete das Eidgenössische In-
stitut  für  Geistiges  Eigentum (IGE,  Vorinstanz)  das Hinterlegungsgesuch 
und machte geltend, dass das hinterlegte Zeichen im beanspruchten Wa-
rensegment eine banale Verpackungsform darstelle, welches durch keines 
der zweidimensionalen Elemente wesentlich beeinflusst werde, und somit 
nach  Art. 2  Bst. a  des  Markenschutzgesetzes  vom  28. August  1992 
(MSchG, SR 232.11) nicht als Marke eingetragen werden könne.

C. In ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2005 versuchte die Beschwerde-
führerin  die Argumente  der  Vorinstanz  zu entkräften.  Diese blieb  jedoch 
mit Schreiben vom 16. Juni 2005 bei ihrer Auffassung.

D. Mit Eingaben vom 8. und 16. August 2005 machte die Beschwerdeführerin 
die  Durchsetzung  der  Form  geltend  und  verwies  auf  deren  Zulassung 
durch das Europäische Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt. Das In-
stitut hielt mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 an der Zurückweisung fest, 
da auf Grund von Drittelementen der markenmässige Gebrauch des Zei-
chens nicht aus den Durchsetzungsbelegen erkennbar sei und die Belege 
keinen genügend langen markenmässigen Gebrauch zeigen würden. Auch 
hätten nach ständiger Praxis ausländische Entscheidungen in der Schweiz 
keine präjudiziellen Wirkungen.

E. Mit Schreiben vom 10. November 2005 bat die Beschwerdeführerin um Er-
lass  einer  beschwerdefähigen  Verfügung.  Mit  Mitteilung  vom  3. Februar 
2006  ergänzte  die  Vorinstanz  ihre  Beanstandungen  basierend  auf  ihren 
neuen Richtlinien vom 1. Juli 2005 und gewährte der Beschwerdeführerin 
das rechtliche Gehör. Mit Zuschrift  vom 10. Februar 2006 verzichtete die 
Beschwerdeführerin auf eine weitere Stellungnahme und ersuchte um Er-

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lass einer beschwerdefähigen Verfügung.

F. Mit  Verfügung  vom 10. Mai  2006  verweigerte  die  Vorinstanz  der  hinter-
legten  Form  wegen  Gemeingutcharakters  nach  Art. 2  Bst. a MSchG  die 
Eintragung.

G. Mit Eingabe vom 9. Juni 2006 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde 
bei  der  Eidgenössischen  Rekurskommission  für  Geistiges  Eigentum  ein. 
Sie  beantragte,  die  Verfügung  vom 10. Mai  2006  sei  unter  Kosten-  und 
Entschädigungsfolge aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,  die 
Marke in der aktuellen Form in das Markenregister einzutragen. Eventuali-
ter sei die Verfügung aufzuheben und die Streitsache sei unter Anordnung 
der erneuten Prüfung der Verkehrsdurchsetzung zur neuen Beurteilung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen.

H. Zur  Begründung  brachte  die  Beschwerdeführerin  im  Wesentlichen  vor, 
dass  im  beanspruchten  Warensegment  zwar  eine  Vielzahl  von  Verpa-
ckungsformen existiere, die bauchigen Seitenwände sowie die etwa gleich 
grosse Unter- und Oberseite unüblich seien und vom Gewohnten und Er-
warteten  abweichen  würden.  Des  Weiteren  werde  der  Gesamteindruck 
durch die zweidimensionalen Elemente wesentlich beeinflusst. Es sei un-
bestritten, dass der Schriftzug "Bonne Maman" nur auf der Oberseite der 
hinterlegten Form angebracht  sei.  Bei  der Entnahme des Produktes  aus 
dem Regal würde der Durchschnittskonsument im Lebensmittelbereich je-
doch gerade  diese  Seite  wahrnehmen.  Karomuster  würden  gemäss  den 
von der Vorinstanz ins Feld geführten Abbildungen entweder auf Marmela-
degläserdeckel aufgedruckt oder als gleichförmiges rundes Tuch über die 
Öffnung gespannt. Dagegen könne das Vichy-Muster in einer rechteckigen 
Form nicht als banal gelten. Auch sei das Muster leicht verzogen, was wie-
derum für ein unterscheidungskräftiges zweidimensionales Element spre-
che. Dieses werde durch den Farbanspruch "Grün" noch verstärkt,  habe 
die Vorinstanz doch kein Beispiel beizubringen vermocht, in welchem ein 
genau dem Farbanspruch der Beschwerdeführerin entsprechendes Vichy-
Muster  verwendet  worden  sei.  Da  der  Schutzbereich  entsprechend  eng 
sei,  rücke  auch  ein  Freihaltebedürfnis  in  weite  Ferne.  Auch  komme der 
Farbe,  weil  sie in  keiner  Weise auf  irgendein Aroma Bezug nehme,  erst 
Recht  Unterscheidungskraft  zu.  Ferner  sei  unbestritten,  dass  die  hinter-
legte Form zusammen mit zusätzlichen Elementen auf dem Markt verwen-
det  werde.  Die  Zusatzbestandteile  würden  jedoch  lediglich  den  Konsu-
menten über die enthaltene Geschmacksrichtung informieren. Da sie nicht 
unterscheidungskräftig  seien,  sei  der markenmässige Gebrauch des Zei-
chens nachgewiesen. Die der Vorinstanz in Bezug auf die Verkehrsdurch-
setzung eingereichten Unterlagen würden deshalb den gestellten Anforder-
ungen genügen und hätten von ihr entsprechend geprüft werden müssen. 
Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass das fragliche Kennzeichen beim 
Europäischen Harmonisierungsamt ins Markenregister eingetragen worden 
sei. 

I. Mit  Vernehmlassung  vom 13. September  2006 beantragt  die Vorinstanz, 
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung verweist 

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sie auf den Schriftenwechsel und führte ergänzend aus, dass bei banalen 
Waren- oder Verpackungsformen, die mit unterscheidungskräftigen zweidi-
mensionalen  Elementen  kombiniert  seien,  der  Ausschlussgrund  des  Ge-
meinguts  nur  dann  entfalle,  wenn  die  zweidimensionalen  Elemente  den 
dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen würden. Dies 
sei jeweils nur der Fall, wenn sie die Form als Ganzes umfassten. Dage-
gen  vermöge  ein  unterscheidungskräftiger  Schriftzug,  der  nur  auf  einer 
Seite einer banalen, quaderförmigen Verpackung angebracht sei, den drei-
dimensionalen Charakter dieser Verpackung nicht wesentlich zu beeinflus-
sen. Auch seien die Verpackungsmerkmale ästhetisch bedingt und würden 
deshalb vom Konsumenten nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft 
der damit verpackten Waren verstanden. Ebenfalls könne aus dem Nicht-
vorhandensein  eines  Freihaltebedürfnisses  nicht  auf  die  konkrete  Unter-
scheidungskraft  geschlossen werden.  Die Vorinstanz  erklärt  weiter,  dass 
sie bei banalen Waren- und Verpackungsformen ein demoskopisches Gut-
achten als  geeignetstes Beweismittel  erachte.  Da es sich vorliegend um 
eine  banale  Verpackungsform  handle,  deren  Wahrnehmung  als  Marke 
selbst  nach intensivem Gebrauch zweifelhaft  erscheine,  könne allein  ge-
stützt  auf  die  Durchsetzungsbelege  keine  Glaubhaftmachung  der  Ver-
kehrsdurchsetzung  angenommen  werden.  Im  Übrigen  seien  die  einge-
reichten Belege sowohl in zeitlicher als auch in materieller Hinsicht unge-
nügend. Einerseits sei die Zeitspanne von knapp zwei Jahren nicht geeig-
net die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft  zu machen. Andererseits sei auf 
der Seite der Verpackung neben beschreibenden Wort- und Bildelementen 
der Schriftzug "Bonne Maman" gut lesbar angebracht. Dieser stelle unbe-
strittenermassen  ein  unterscheidungskräftiger  Wortbestandteil  und  somit 
ein Drittelement dar, auf Grund dessen die eingereichten Belege nicht ge-
eignet seien, die Verkehrsdurchsetzung der Verpackungsform glaubhaft zu 
machen. 

J. Am 15. November 2006 teilte die Rekurskommission für Geistiges Eigen-
tum den Parteien mit, dass die Akten des Beschwerdeverfahrens per 1. Ja-
nuar  2007  an  das  Bundesverwaltungsgericht  als  neu  zuständige  Be-
schwerdebehörde überwiesen würden. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 
bestätigte  das  Bundesverwaltungsgericht  die  Übernahme  der  hängigen 
Beschwerde.

K. Mit Eingabe vom 2. Februar 2007 verzichtete die Beschwerdeführerin auf 
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

L. Mit  Schreiben  vom  23. März  2007  beantragte  die  Vorinstanz,  das  Be-
schwerdeverfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in einem hän-
gigen Parallelverfahren zu sistieren. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2007 
erklärte sich die Beschwerdeführerin mit einer allfälligen Sistierung einver-
standen.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Mai 2006 stellt  eine Verfügung im 
Sinne  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1968  über  das  Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfü-
gung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwal-
tungsrechtspflege  beim  Bundesverwaltungsgericht  angefochten  werden 
(Art. 44 ff. VwVG  i.V.m.  Art. 31 ff.  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Gemäss Art. 53 Abs. 2 VGG übernimmt 
das Bundesverwaltungsgericht bei Zuständigkeit die Beurteilung der beim 
Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eid-
genössischen Rekurs-  oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerde-
diensten der Departemente hängigen Rechtsmittel,  wobei die Beurteilung 
nach neuem Verfahrensrecht erfolgt. 

2. Die  Beschwerdeführerin  ist  als  Adressatin  der  angefochtenen  Verfügung 
durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an ih-
rer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert  (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist  und -form sind gewahrt (Art. 50 
Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt  (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen 
liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.

3. Nach der Legaldefinition  von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist  die Marke ein Zei-
chen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens 
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG 
zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus Wör-
tern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionale For-
men oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben 
bestehen.

4. Vom  Markenschutz  ausgeschlossen  sind  nach  Art. 2  Bst. a MSchG  Zei-
chen, die Gemeingut sind, da ihnen die erforderliche Unterscheidungskraft 
fehlt oder an ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. Dies gilt auch für dreidi-
mensionale  Marken,  die in  der  Form der  gekennzeichneten Ware selbst 
bestehen können ("Formmarken"),  sowie  für  Kombinationen solcher  For-
men  mit  zweidimensionalen  Bestandteilen.  Ob  in  ihrem  Zusammenspiel 
der unterscheidungskräftige Teil dominiert, hängt nach einer Formulierung 
des Bundesgerichts davon ab, ob die angemeldete Form durch ihre Eigen-
heiten auffällt,  vom Gewohnten und Erwarteten abweicht  und so im Ge-
dächtnis der Abnehmer haften bleibt (BGE 120 II 310 E. 3b  The Original, 
BGE 129 III 525 E. 4.1  Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber 
im  Sinne  dieser  Formel  nicht  auffällige,  ungewohnte  oder  unerwartete 
Form wird das Publikum in der Regel nicht als Hinweis auf eine betrieb-
liche Herkunft der entsprechenden Ware oder Dienstleistung ansehen, da 
Waren und Dienstleistungen stets durch Leistung geformter Gegenstände 
geliefert  oder erbracht werden (P.  HEINRICH/A. RUF, Markenschutz für Pro-
duktformen?,  sic!  2003,  402,  M.  STREULI-YOUSSEF,  Zur Schutzfähigkeit  von 
Formmarken, sic! 2002, 796, BGE 130 III 334 E. 3.5 Swatch).

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5. Als gewohnt und erwartet - und damit als nicht unterscheidungskräftig im 
Sinne der vorstehenden Ausführungen - hat die Rechtsprechung einerseits 
technisch beeinflusste Formen und Merkmale bezeichnet, deren Originali-
tät nicht genügend über die technischen Gestaltungsvorgaben hinausgeht 
(BGE 129 III 519 E. 2.4.3-4 Lego, BGE 131 III 129 E. 4.3 Smarties). Ande-
rerseits wurden Gewohnheiten und Erwartungen der Formgestalt auch mit 
kulturellen  Zusammenhängen  und  Gebrauchskonventionen  der  gekenn-
zeichneten  Ware  begründet  (BGE 131  III  130 E. 4.4  Smarties,  RKGE in 
sic! 2004, 675 E. 5  Eiform, RKGE in sic! 2003, 499 E. 9  Weissblaue Sei-
fenform,  RKGE  in  sic!  2003,  805  E. 5  Zahnpastastränge,  RKGE  in  sic! 
2001, 129 E. 7 Baumkuchen). Die Gewohnheiten und Erwartungen sind in 
einem  repräsentativen  Branchenquerschnitt  abstrakt  zu  ermitteln,  ohne 
dass die angemeldete Form mit einzelnen Konkurrenzprodukten verglichen 
wird (BGE 131 III 134 E. 7.2  Smarties,  RKGE in sic! 2005, 472 E. 8  Wa-
benstruktur, RKGE in sic! 2000, 299 E. 4 Fünfeckige Tablette), und die äs-
thetischen Merkmale der Form sind in ihrem Zusammenspiel im Gesamt-
eindruck  zu  würdigen  (BGer  in  sic!  2000,  286  E. 3b  Runde  Tablette,  
BGE 120 II 311 E. 3c  The Original, RKGE in sic! 2006, 265 E. 7 f.  Tetra-
pack, RKGE in sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform). An das Mass des Her-
kunftsbezugs  sind  dabei  keine  übertriebenen  Anforderungen  zu  stellen. 
Vielmehr  kann  sich  dieser  auch aus  einer  Kombination  an sich gemein-
freier Elemente ergeben (M.  LUCHSINGER,  Dreidimensionale Marken,  Form-
marken und Gemeingut, sic! 1999, 196, C. WILLI, Markenschutzgesetz, Zü-
rich 2002, N. 124 zu Art. 2 MSchG; RKGE in sic! 2004, 502 E. 9 Eistorte). 
In einzelnen Produktgattungen mag sich das Publikum stärker an die Un-
terscheidung  herkunftsbestimmender  Produktformen  gewöhnt  haben 
(M. STREULI-YOUSSEF,  a.a.o.,  797).  Einfache  und banale  Formen sind dem 
Verkehr  aber  grundsätzlich  freizuhalten  (P. HEINRICH/A. RUF,  a.a.o.,  401 
m.w.H., BGE 131 III 130 E. 4.4 Smarties). Auch besteht ein absolutes Frei-
haltebedürfnis bei Formen, die das Wesen der Ware ausmachen oder die 
technisch  notwendig  sind  (BGE 129  III  518  E. 2.4.1-2  Lego,  Art. 2 
Bst. b MSchG).

6. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterlegungs-
gesuches zu prüfen (RKGE in sic! 2006, 265 E. 5  Tetrapack). Die hinter-
legte Form besteht aus einem quaderähnlichen Gebilde mit offenen Stirn-
seiten und leicht nach aussen gewölbten Seitenwänden. An den Oberkan-
ten befinden sich jeweils  zwei  Schlitze,  welche der Fixierung der beiden 
Einzelportionen dienen. Die Oberseite und ca. 20 % der Seitenflächen sind 
mit einem grünweissen Karo- bzw. Vichy-Muster überzogen. Ebenfalls ist 
auf der oberen Fläche in einer der Ecken in denselben Farben der Schrift-
zug "Bonne Maman" angebracht. Die Vorinstanz hat der hinterlegten Ver-
packungsform  den  Markenschutz  im  Wesentlichen  mit  der  Begründung 
verweigert,  dass die Form als solche funktional  bedingt  und somit  banal 
sei, woran die zweidimensionalen Elemente mangels Unterscheidungskraft 
nichts ändern könnten. Im Bereich der beanspruchten Waren würde eine 
Vielfalt  an  Darreichungs-  bzw.  Verpackungsformen  existieren.  Auch  sei 
durchaus  üblich,  mehrere  Einzelportionen  als  eine  Einheit  darzureichen, 

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wobei  es mannigfaltige  Möglichkeiten  der  Zusammenfassung der  einzel-
nen Portionen gebe. Beim vorliegenden Zeichen seien die gewölbten Sei-
tenwände und die Schlitze funktional bedingt. Das Vichy-Muster sei im be-
anspruchten Warensegment in jeglichen Farben üblich, weshalb es als ba-
nal  zu  gelten  habe.  Der  Abnehmer  sehe  im  Muster  lediglich  ein  ästhe-
tisches  Element  und  erkenne  darin  keinen  Hinweis  auf  die  betriebliche 
Herkunft  des  Zeichens.  Im  Übrigen  sei  der  Schriftzug  "Bonne  Maman" 
nicht genügend lesbar und beeinflusse, da er lediglich auf einer Seite an-
gebracht sei, den Gesamteindruck der Form nicht wesentlich. 

7. Massgebend für die Beurteilung eines Zeichens ist stets die Wahrnehmung 
der von ihm angesprochenen Verkehrskreise. Vorliegend sind dies insbe-
sondere die Endverbraucher von Lebensmitteln. Aus ihrem Blickwinkel ist 
zu entscheiden, ob die hinterlegte Form vom im fraglichen Warensegment 
Gewohnten  und Erwarteten abweicht.  Die beanspruchten  Waren werden 
gewöhnlich in Plastikbechern oder in Gläsern vertrieben. Dabei werden oft 
- dies ist insbesondere bei Desserts wie Yoghurts, Cremen und Puddings 
üblich - mehrere Einzelportionen zu grösseren Verkaufseinheiten zusam-
mengefasst.  Dazu werden die einzelnen Behälter  in der Regel  entweder 
mittels gemeinsamer Deckelfolie zusammengehalten oder sie werden mit-
einander  in  einem  Kartonquader  verpackt,  wobei  Aussparungen  an  den 
Oberkanten der Verpackung der Fixierung der Becheroberränder dienen. 
Beim hinterlegten Zeichen handelt es sich um ein quaderähnliches Gebil-
de. Es unterscheidet sich von einem Kubus durch seine bauchigen Seiten-
wände sowie der gegenüber der Unterseite schmaleren Oberseite. Die ab-
gerundete Form entspricht den gewölbten Gläsern der beinhalteten Einzel-
portionen. Die kleinere Oberseite dient in Verbindung mit den an der Ober-
kante angebrachten Schlitzen der Fixierung der beiden Becher. Diese Be-
standteile  sind  allesamt  funktionell  und  verfügen  kaum über  Kennzeich-
nungskraft. Es bleibt somit zu prüfen, ob die zweidimensionalen Elemente 
den  dreidimensionalen  Gesamteindruck  wesentlich  beeinflussen  können. 
In früheren Zeiten dienten mit dicken Stofffetzen verschlossene Gläser der 
Lagerung von selber Eingemachtem. Heutzutage ist es bei Konfitüren und 
Gelée immer noch verbreitet,  über den Deckel entweder ein Tüchlein zu 
spannen oder diesen mit dem bei Stoffen geläufigen Karomuster zu bedru-
cken. Damit soll wohl dem Konsumenten suggeriert werden, dass das je-
weilige Produkt mit der Qualität von hausgemachten Erzeugnissen mithal-
ten könne. Zumindest auf Marmeladegläsern erkennt demnach der Abneh-
mer  im Vichy-Muster  lediglich ein ästhetisches Element  und keinen Hin-
weis auf die betriebliche Herkunft der Ware. Das Karomuster findet man in 
vielen Farbtönen, insbesondere Rot, Blau, Grün und Gelb sind in Kombina-
tion mit der Farbe Weiss sehr verbreitet. Der von der Beschwerdeführerin 
geltend gemachte Farbanspruch Grün ist daher nicht geeignet, die Unter-
scheidungskraft  wesentlich  zu  verstärken.  Des  Weiteren  lässt  sich  nur 
schwer erkennen, dass das Muster bei der hinterlegten Form leicht verzo-
gen ist. Auch kommt der Schriftzug "Bonne Maman" auf Grund seiner ge-
ringen Grösse sowie  der verwendeten Farben Grün und Weiss  auf  dem 
Karomuster  kaum zur  Geltung.  Selbst  wenn sich  das  Argument  der  Be-

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schwerdeführerin,  wonach  bei  der  Produktplatzierung  insbesondere  die 
Oberseite zur Geltung komme, nicht ganz von der Hand weisen lässt, so 
beeinflusst der Schriftzug doch das Zeichen im Gesamteindruck nicht we-
sentlich.  Es  lässt  sich  demnach  festhalten,  dass  auch  die  verwendeten 
zweidimensionalen Elemente als solche kaum unterscheidungskräftig sind.

8. Wie  das  Bundesgericht  im  Entscheid  Runde  Tablette ausgeführt  hat, 
müsste die Originalität bei einer aus gemeinfreien Elementen zusammen-
gesetzten Marke "zumindest in der Verbindung der einzelnen Elemente lie-
gen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überraschender Weise kom-
biniert werden" (BGer in sic! 2000, 286 E. 3c Runde Tablette; vgl. RKGE in 
sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform). Karomuster werden häufig auf Marme-
ladegläserdeckel  aufgedruckt  oder  auf  runden  Tüchlein  über  die  Deckel 
gespannt. Vorliegend ist das Muster auf die die Gläser beinhaltende Kar-
tonverpackung geprägt. Die Kombination des als Qualitätshinweis dienen-
den Vichymusters mit einer gängigen,  quaderähnlichen Verpackungsform 
erzeugt jedoch keinen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck. Die hin-
terlegte Verpackungsform ist für das beanspruchte Warensegment üblich 
und weicht nicht vom Erwarteten und Gewohnten im Sinne der bundesge-
richtlichen  Rechtsprechung  ab.  Sie  weist  somit  über  kein  charakteri-
stisches  Gesamterscheinungsbild  auf,  das  im  Gedächtnis  haften  bleibt. 
Daraus kann gefolgert werden, dass die hinterlegte dreidimensionale Form 
insgesamt als banal beurteilt werden muss. 

9. Ist  das zur Diskussion stehende Zeichen als Gemeingut  zu qualifizieren, 
bleibt zu prüfen, ob es allenfalls infolge Verkehrsdurchsetzung einzutragen 
ist.  Verkehrsdurchsetzung  bedeutet,  dass  eine  bestimmte  Form  Kenn-
zeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil  der Ad-
ressaten  im  Wirtschaftsverkehr  als  individualisierender  Hinweis  auf  be-
stimmte  Produkte  eines  bestimmten  Unternehmens  verstanden  wird 
(BGE 130 III 331 E. 3.1 Swatch). Je banaler ein Zeichen ist, desto höhere 
Anforderungen sind an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu stellen 
(vgl.  BGE 130 III  333 E. 3.4  Swatch;  M.  SCHNEIDER in sic!  Sondernummer 
125 Jahre Markenhinterlegung, Zürich 2005, 62).

10. Die  Vorinstanz  hat  die  Verkehrsdurchsetzung  mit  den  Argumenten  ver-
neint,  dass kein markenmässiger  Gebrauch des Zeichens nachgewiesen 
sei  und  die  geltend  gemachte  Gebrauchsdauer  ebenfalls  nicht  genüge. 
Dieser Auffassung kann sich das Bundesverwaltungsgericht anschliessen. 
Einerseits weisen die auf den Durchsetzungsbelegen der Beschwerdefüh-
rerin  abgebildeten  Verpackungsformen  im  Gegensatz  zum  hinterlegten 
Zeichen auf mindestens einer der beiden weissen Seitenwände neben be-
schreibenden  Zusatzinformationen  gut  lesbar  den  unbestrittenermassen 
kennzeichnungskräftigen Schriftzug "Bonne Maman" auf. Andererseits las-
sen sich den Belegen keine Hinweise entnehmen, wieso sich die angemel-
dete  Form  entgegen  ihrer  Banalität  bereits  nach  einer  Gebrauchsdauer 
von lediglich rund drei Jahren durchgesetzt haben sollte. Die Beschwerde-
führerin konnte die Verkehrsdurchsetzung folglich nicht glaubhaft machen. 

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11. Im Übrigen gilt  es anzumerken,  dass  dem Eintrag einer  Gemeinschafts-
marke keine präjudizielle  Wirkung zukommt.  Er gilt  lediglich als  Indiz für 
die  Eintragbarkeit  in  der  Schweiz  (BGE 129  III  229 E. 5.5  Masterpiece). 
Die  Eintragung  von  Formmarken  hängt  von  individuellen  Gewohnheiten 
und Erwartungen in der Schweiz ab, über die ausländische Eintragungen 
nichts aussagen (RKGE in sic! 2003 S. 136 E. 7 Cool Action). 

12. Die Beschwerde ist abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu be-
stätigen,  womit  sich  eine  materielle  Behandlung  deren  Sistierungsge-
suches erübrigt. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss zu verrechnen.

13. Die Spruchgebühr (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der 
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu 
bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die 
Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  vom 
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]).  In Markeneintragungsverfah-
ren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand 
einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinfüh-
rung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veran-
schlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu 
den  relativ  geringen  Kosten  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  abschre-
ckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall 
verlangt  würden.  Mangels  anderer  streitwertrelevanter  Angaben  ist  der 
Streitwert  darum nach Erfahrungswerten auf  Fr. 25'000.--  festzulegen (J. 
ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 
2002 S. 505;  L.  MEYER,  Der  Streitwert  in  Prozessen um Immaterialgüter-
rechte und Firmen, sic! 2001 S. 559 ff., LUCAS DAVID, in: Roland von Büren / 
Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht,  Bd.  I/2,  Der  Rechtsschutz  im  Immaterialgüterrecht,  Basel  1998, 
S. 29 f.).  Es  wird  keine  Parteientschädigung  ausgerichtet  (Art. 7 
Abs. 3 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-
tigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 2'500.-- werden 
der  Beschwerdeführerin  auferlegt  und  mit  dem  geleisteten  Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.-- verrechnet.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil wird eröffnet:

- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)

- der Vorinstanz (Ref-Nr. 55569/2004; mit Gerichtsurkunde)

- dem  Eidgenössischen  Justiz-  und  Polizeidepartement  (mit  Gerichtsur-
kunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden. 

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