# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fee10963-59e3-5757-86cd-a906d4be216c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.03.2012 C-5329/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5329-2010_2012-03-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

  

 
 Cour III 

C-5329/2010 

 

 

  A r r ê t  d u  1 4  m a r s  2 0 1 2  

Composition 

 
Francesco Parrino (président du collège),  

Beat Weber, Vito Valenti, Franziska Schneider,  

Stefan Mesmer, juges, 

Pascal Montavon, greffier. 
 

 
 

Parties 

 
A._______ SA,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Fondation LPP X._______,  

intimée,  

 

Office fédéral des assurances sociales OFAS, 

Effingerstrasse 20, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Prévoyance professionnelle (décision du 2 juillet 2010). 

 

 

C-5329/2010 

Page 2 

Faits : 

A.  

L'entreprise A._______ & Cie SA (actuellement A._______ SA) à 

Z._______ a été affiliée dans le cadre de la prévoyance professionnelle 

depuis le 1
er
 janvier 1994 auprès de la fondation LPP X._______, à 

Lausanne. Une reconduction de l'affiliation intervint au 1
er
 janvier 2001. 

En date du 27 juin 2005, A._______ & Cie SA résilia partiellement son 

contrat relativement aux assurés actifs avec effet au 31 décembre 2005 

qui furent transférés auprès de la Fondation Y._______ au 1
er
 janvier 

2006. L'effectif des rentiers resta toutefois assuré auprès de la fondation 

LPP X._______ (ci-après la Fondation). 

Le règlement applicable à la liquidation partielle ou totale de caisses de 

prévoyance de la Fondation (ci-après le règlement de liquidation) fut 

approuvé par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après l'OFAS) le 

9 février 2006 et prévoit une entrée en vigueur rétroactive au 1
er
 

décembre 2005.  

B.  

Le 6 juillet 2006 A._______ & Cie SA reçut de la Fondation les 

documents utiles à la mise en œuvre de la procédure de liquidation 

partielle de la caisse de pensions (décision de liquidation partielle, plan 

de répartition et règlement de liquidation). Le 9 octobre 2007 la 

Commission de prévoyance du personnel de A._______ & Cie SA 

informa la Fondation qu'elle refusait la proposition de répartition des 

fonds libres et ne signa pas la décision de liquidation partielle en 

contestant notamment la validité rétroactive au 1
er
 décembre 2005 du 

règlement approuvé le 9 février 2006. 

Par correspondance du 18 décembre 2007 adressée à l'entreprise, la 

Fondation fit valoir que la résiliation partielle du contrat d'affiliation 

entraînait obligatoirement une liquidation partielle de sa caisse de 

prévoyance  en conformité du règlement en vigueur adopté avec effet 

rétroactif au 1
er
 décembre 2005 et qu'à défaut d'une décision de 

liquidation partielle adoptée par la Commission de prévoyance cette 

décision serait prise par son Conseil de fondation à l'occasion de sa 

prochaine séance, acte ouvrant, le cas échéant, une procédure 

d'opposition. 

C.  

A l'occasion de la séance du Conseil de fondation du 24 juin 2008, ledit 

conseil décida la liquidation totale [recte: partielle] de la caisse de 

C-5329/2010 

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prévoyance de A._______ & Cie SA en application du règlement de 

liquidation avec effet au 31 décembre 2005, constata que les fonds libres 

s'élevaient à 439'362.30 francs et que la part attribuée aux personnes 

actives pouvait faire l'objet d'un transfert collectif en raison d'un passage 

collectif à une autre institution de prévoyance. Par un courrier à 

l'entreprise daté du 8 septembre 2008 la Fondation communiqua la 

décision prise et joignit le plan de répartition des fonds libres. La 

répartition fut effectuée entre les deux groupes d'assurés selon leurs 

avoirs de vieillesse et leurs réserves mathématiques, ce qui donna lieu à 

un droit aux fonds libres de 62.09% pour les assurés actifs et à un droit 

aux fonds libres de 37.91% pour les rentiers. 

A._______ & Cie SA communiqua le 9 septembre 2009 à toutes les 

personnes intéressées par la liquidation partielle la décision de liquidation  

et les informations y relatives. En date du 2 octobre 2009 la société 

adressa à la Fondation 33 oppositions individuelles datées du 9 

septembre 2009 au contenu identique contre le plan de répartition faisant 

valoir un désaccord du fait du non transfert intégral des fonds libres à la 

nouvelle institution de prévoyance Y._______. Par correspondance du 21 

octobre 2009 la Fondation accusa réception desdites oppositions et 

précisa que le règlement n'autorisait pas un transfert intégral des fonds 

libres à la nouvelle institution de prévoyance Fondation Y._______. Elle 

indiqua que l'art. 12 du règlement prévoyait en effet que le groupe des 

rentiers avait droit à une part des fonds libres lorsque la part moyenne 

revenant à chacun d'eux, qui était en l'espèce de 23'792.15 francs, était 

supérieure à 6'000.- francs et que la répartition avait dès lors été 

effectuée en application du règlement. Elle indiqua que si les intéressés 

entendaient maintenir leurs oppositions, celles-ci devaient être adressées 

à l'OFAS. 

D.  

Par acte du 20 novembre 2009 MM. B._______ et C._______, directeurs 

de A._______ & Cie SA, adressèrent à l'OFAS, datées du 17 novembre 

2009 et émanant des assurés actifs, une trentaine de demandes 

d'examen des conditions, de la procédure et du plan de répartition de la 

liquidation partielle de la caisse de prévoyance de l'entreprise. Par un 

envoi subséquent du 22 décembre suivant, complété des procurations 

des opposants, ils motivèrent les oppositions par le fait que les fonds 

libres étaient utilisés depuis de nombreuses années pour financer une 

partie des cotisations au 2
ème

 pilier tant au niveau de la part risque que de 

la part épargne et que les rentiers avaient pu bénéficier de ce 

financement antérieurement. Ils indiquèrent qu'une attribution aux rentiers 

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provoquerait un gain supplémentaire pour ces derniers et prétéritait les 

collaborateurs actifs de la société puisque ces fonds auraient pu assurer 

une partie du financement du 2
ème

 pilier durant plusieurs années. Ils firent 

en outre valoir le caractère inacceptable de l'effet rétroactif du règlement 

de liquidation. 

E.  

Par décision du 2 juillet 2010 l'OFAS confirma l'application rétroactive au 

1
er

 décembre 2005 du règlement de liquidation, énonça la conformité au 

règlement de liquidation des conditions, de la procédure et du plan de 

répartition de la liquidation partielle de la caisse de prévoyance de 

l'entreprise affiliée à la Fondation, approuva la décision de liquidation 

partielle et son plan de répartition, invita le conseil de fondation à mettre 

en œuvre l'application du plan et précisa qu'un éventuel recours contre la 

décision serait dépourvu d'effet suspensif. L'OFAS fit valoir qu'un 

règlement de liquidation partielle / totale devait être applicable à toute 

procédure de liquidation à compter du 1
er
 janvier 2005 et devait par 

conséquent avoir un effet rétroactif à son adoption si un cas de liquidation 

devait survenir sans qu'un tel règlement ait été adopté durant la période 

transitoire pour ce faire de trois ans échue le 31 décembre 2007. Il releva 

que les conditions d'une liquidation partielle étaient manifestement 

remplies en l'espèce, que le Conseil de fondation avait eu la compétence 

d'en décider en lieu et place de la Commission du personnel de 

l'entreprise, que le règlement prévoyait en cas de liquidation une 

répartition des fonds libres entre les personnes actives et les rentiers et 

qu'en l'occurrence les calculs établis étaient corrects, précisant que la 

part moyenne revenant aux 7 rentiers de 23'792.15 francs était nettement 

supérieure au seuil de 6'000.- francs par rentier prévu par le règlement 

pour leur donner droit à une participation aux fonds libres. L'OFAS nota 

également que le groupe des actifs comprenait 5 invalides dont on 

pouvait se demander s'ils ne devaient pas plutôt être englobés dans le 

groupe des rentiers mais que cela était sans incidence sur la question de 

l'attribution d'une part des fonds libres aux rentiers car de toute manière 

même en les englobant la part moyenne qui leur reviendrait de 13'878.75 

francs était supérieure au seuil de 6'000.- francs. 

F.  

Contre cette décision, A._______ SA interjeta recours auprès du Tribunal 

de céans par acte daté du 22 juillet 2010 (reçu par le TAF le 26 suivant), 

complété le 24 août suivant. La société conclut sous suite de frais et 

dépens à l'annulation de la décision attaquée, à l'inapplicabilité du 

règlement de liquidation du 1
er
 décembre 2005, à la constatation que les 

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conditions, la procédure et le plan de répartition dans le cadre de la 

liquidation partielle en cause n'étaient pas conformes aux règlements et à 

la loi applicable, à ce qu'il soit dit que la décision de liquidation partielle et 

le plan de répartition n'étaient pas approuvés, à ce qu'il soit ordonné à la 

Fondation d'établir un nouveau plan de répartition prévoyant le transfert 

intégral des fonds libres à la Caisse de pensions Y._______. Elle fit 

notamment valoir le caractère inacceptable de l'application rétroactive du 

règlement de liquidation, le fait que les rentiers, ayant déjà bénéficié des 

fonds libres durant leur activité, étaient doublement avantagés au 

préjudice des actifs – constituant ainsi une inégalité de traitement et une 

violation du principe de la proportionnalité – et le fait que les fonds libres 

étaient conventionnellement affectés au financement à raison de 1% des 

cotisations paritaires pour les bonifications de vieillesse et d'un certain 

pourcentage pour le risque d'invalidité. A l'appui de son recours elle 

releva que le nouveau règlement de liquidation de la Fondation applicable 

à compter du 1
er
 décembre 2008 énonçait que lors de la répartition des 

fonds libres la Commission de prévoyance du personnel avait la 

possibilité de renoncer à prendre en compte les rentiers pour autant que 

ces derniers n'aient pas contribué à la constitution de la fortune libre de 

façon prépondérante au cours des cinq dernières années. 

G.  

Par réponse au recours du 27 septembre 2010, l'OFAS en proposa le 

rejet. Il fit valoir que l'examen des règlements de liquidation partielle ou 

totale rentrait dans son domaine de compétence. Il confirma en outre le 

bien-fondé de l'application rétroactive du règlement de liquidation en 

cause et la répartition des fonds libres entre les actifs et les retraités. Il 

précisa qu'un règlement qui aurait réparti les fonds libres uniquement 

entre les actifs au détriment des rentiers qui ont contribué à la constitution 

de la fortune libre, ou l'inverse, serait contraire au principe de l'égalité de 

traitement. S'agissant du nouveau règlement de la Fondation en vigueur 

à compter du 1
er
 décembre 2008, l'OFAS indiqua qu'il n'était pas 

applicable en l'espèce et que celui-ci prenait également en compte les 

rentiers dans le partage des fonds libres mais selon d'autres modalités. 

Invitée également à se prononcer sur le recours, l'intimée ne répondit 

dans le délai imparti. 

Par réplique du 16 novembre 2010 la recourante confirma le bien-fondé 

de l'utilisation des fonds libres aux fins exclusives de diminuer les 

contributions paritaires du 2
ème

 pilier tant pour les travailleurs que pour 

l'employeur. Elle souligna qu'il s'agissait d'une ancienne pratique qui avait 

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pour but de favoriser les actifs, mais dont les retraités avaient pu aussi 

bénéficier pendant leur vie active. 

La Fondation formula le 22 décembre 2010 une duplique concluant au 

rejet du recours. Elle confirma la compétence de l'OFAS tant s'agissant 

de l'aval du règlement de liquidation partielle / totale que s'agissant du 

contrôle de son application. Elle défendit le principe selon lequel les fonds 

libres devaient être distribués en application du règlement de liquidation 

en cause tant aux actifs qu'aux retraités. En l'occurrence lors d'une 

liquidation partielle / totale tous les actifs financiers qui ne servent pas 

aux obligations financières de l'institution – dont le compte "Fortune IPP" 

– doivent être partagés. Elle précisa que, même à défaut d'application du 

règlement de liquidation partielle en cause, un plan de répartition incluant 

les retraités aurait dû être adopté. Elle releva que c'était à tort que la 

recourante se référait au nouveau règlement de liquidation du fait que 

celui-ci n'était pas applicable au cas d'espèce. 

L'autorité inférieure ne déposa pas de duplique dans le délai imparti. 

Par décision incidente du 17 janvier 2011 le Tribunal de céans porta à la 

connaissance des parties les dernières écritures et requit de la 

recourante une avance sur les frais de procédure de 2'500.- francs, 

montant dont elle s'acquitta dans le délai imparti. 

 

Droit : 

1.  

1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à 

l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 

(LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des 

recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 

décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises 

par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions 

rendues par l'autorité inférieure concernant les institutions de prévoyance 

professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal de céans 

conformément à l'art. 33 let. d LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de 

la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). 

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1.2. Dans ses écritures la recourante conteste la légitimation de l'Autorité 

de surveillance de se prononcer à la fois sur l'aval d'un règlement de 

liquidation partielle / totale et sur une contestation quant à son application 

faisant valoir un conflit de "juge et partie". Le grief ne peut qu'être rejeté, 

la loi, que le Tribunal de céans se doit d'appliquer (art. 190 de la 

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., 

RS 101]), prévoyant expressément par la même autorité de surveillance 

un contrôle abstrait initial d'aval (art. 53b al. 2 LPP) et, cas échéant, sur 

requête, un contrôle concret de l'application du règlement avalisé (art. 

53d al. 6 LPP). 

2.  

2.1. La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a 

participé à la décision dont est recours ou en a été empêché, est touché 

par la décision et a un intérêt digne de protection à ce quelle soit annulée 

ou modifiée. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation 

juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la procédure. 

L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours 

peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination du dommage 

matériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF 125 II 497, 

123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR / ETIENNE 

POLTIER, Droit administratif II, 3
ème

 éd. Berne 2011, p. 727 ss; BENOÎT 

BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss). 

2.2. La recourante, en sa qualité de personne morale employeur (société 

anonyme) et représentante des salariés concernés dans le cadre de la 

résiliation du contrat sui generis d'affiliation, passé en vertu de l'art. 11 

LPP, a une obligation légale - en tant qu'employeur - de défendre les 

intérêts des salariés dont leurs expectatives sur des fonds libres de 

l'institution de prévoyance qu'ils quittent (cf. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, 

BVG Berufliche Vorsorge, art. 74 BVG n° 11, Zurich 2009). La recourante 

remplit ainsi les conditions prévues à l'art. 48 PA et a la qualité pour agir 

(cf. ég. le jugement de l'ancienne Commission de recours en matière de 

prévoyance professionnelle CRLPP 1193/05 du 2 octobre 2006 consid. 

2c; ATF 110 II 441). S'agissant de la forme d'organisation que revêt 

l'intimée, il convient de préciser qu'il s'agit d'une institution de prévoyance 

dite collective à affiliation ouverte comptant pour chaque employeur une 

caisse de prévoyance sans personnalité juridique, une organisation 

interne propre, des organes, un règlement séparé et des comptes 

propres (cf. JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER in: Schneider et Alii, LPP et 

LFLP, Berne 2010, Intro n° 211). 

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2.3. Déposé dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA 

et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le 

recours est donc recevable. 

3.  

3.1. L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la décision du 2 juillet 2010 

de l'OFAS énonçant valide le "Règlement applicable à la liquidation 

partielle ou totale de caisses de prévoyance" de l'intimée du 1
er
 décembre 

2005, approuvant comme conforme au règlement les conditions, la 

procédure et le plan de répartition dans le cadre de la liquidation partielle 

de la caisse de prévoyance de l'entreprise A._______ & Cie SA affiliée 

auprès de l'intimée, approuvant la décision de liquidation partielle de la 

caisse de prévoyance de l'entreprise A._______ & Cie SA prise par le 

Conseil de fondation en date du 24 juin 2008 et le plan de répartition 

annexé chargeant le Conseil de fondation de mettre en œuvre ledit plan.  

Le recours reçu le 26 juillet 2010 conclut principalement, d'une part, à 

l'annulation de la décision du 2 juillet 2010, au motif que le règlement de 

liquidation partielle approuvé le 9 février 2006 par l'OFAS ne saurait 

s'appliquer rétroactivement au 1
er
 décembre 2005 à la liquidation partielle 

litigieuse intervenant au 31 décembre 2005, du fait qu'il lésait les intérêts 

des destinataires actifs, et, d'autre part, à ce que la Fondation adopte un 

nouveau règlement de liquidation partielle prévoyant le transfert de 

l'entier des fonds libres à la nouvelle institution de prévoyance des 

salariés actifs de l'entreprise. 

3.2. En d'autres termes, dans la présente cause, le principe d'une 

liquidation partielle de la caisse de prévoyance A._______ & Cie SA, 

segment de l'institution collective de prévoyance, n'est pas contesté. Sont 

par contre litigieuses, d'une part, la question de l'applicabilité rétroactive 

du règlement de liquidation partielle / totale du 1
er
 décembre 2005 et, 

d'autre part, la répartition des fonds libres de la caisse de prévoyance 

entre les actifs et les retraités prévue par ce règlement, qui constituerait, 

selon la recourante, vu l'affectation de ses fonds libres depuis plusieurs 

années à des fins de financement partielle des cotisations paritaires de 

prévoyance, une violation des droits acquis et des principes d'égalité de 

traitement et de proportionnalité. 

 

 

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Page 9 

4.  

4.1. En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment 

où les faits juridiquement déterminants se sont produits. La date de la 

liquidation partielle, déterminante en l'espèce, est le 31 décembre 2005, 

date à laquelle le contrat d'affiliation a été résilié (ATF 136 V 24 consid. 

4.3, voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2010 consid. 3.2 du 31 

mars 2011). S'agissant de l'application du nouveau règlement entré en 

vigueur le 1
er
 décembre 2008, il est renvoyé ci-dessous au consid. 8.3.  

4.2. Depuis le 1
er
 janvier 2005 la liquidation partielle et totale d'une 

institution de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP. Aux termes de 

l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent dans leurs 

règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les 

conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque: 

a) l'effectif du personnel subit une réduction considérable; b) une 

entreprise est restructurée; c) le contrat d'affiliation est résilié. Selon 

l'al. 2, les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la 

procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de 

surveillance. Dans le cadre des art. 53b ss LPP, la loi énonce que lors de 

la liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance le principe 

de l'égalité de traitement et les principes techniques reconnus doivent 

être respectés (art. 53d al. 1 LPP), que les assurés et les bénéficiaires de 

rentes ont le droit de faire vérifier par l'autorité de surveillance 

compétente les conditions, la procédure et le plan de répartition et de leur 

[recte: lui] demander de rendre une décision (al. 6). Relativement au 

règlement de liquidation partielle, la Conférence des autorités cantonales 

de surveillance LPP et des fondations a précisé que les institutions de 

prévoyance doivent inscrire dans leur règlement les conditions et la 

procédure en la matière sans dénaturer les principes développés à cet 

égard dans la doctrine et dans la pratique et a indiqué les éléments qui 

au minimum devaient figurer dans le règlement (voir CONFÉRENCE DES 

AUTORITÉS CANTONALES DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS, 

Liquidation partielle d'institutions de prévoyance accordant des 

prestations réglementaires, Lucerne 2004). Le Conseil fédéral s'est 

exprimé dans le même sens dans son Message accompagnant la 

première révision de la LPP (FF 2000 2554). Le Tribunal de céans a 

confirmé ces modalités (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-516/2010 

du 6 avril 2011 consid. 3). 

4.3. L'art. 53d LPP relatif à la procédure de liquidation partielle et totale 

applicable à compter du 1
er
 janvier 2005 fait référence à l'existence 

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obligatoire d'un règlement de liquidation, base de l'examen de conformité 

prévu par l'al. 6. de cette disposition. Les dispositions transitoires de la 

modification du 3 octobre 2003 (1
ère

 révision de la LPP) ne prévoient 

aucun régime transitoire. En vertu de la lettre d des dispositions finales 

de la modification du 18 août 2004 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur 

la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2, 

RS 831.441.1), entrées en vigueur le 1
er
 janvier 2005, les institutions de 

prévoyance ont disposé d'un délai de trois ans pour adapter leur 

règlement concernant les liquidations partielle et totale. Si une institution 

de prévoyance avait été amenée à procéder à une liquidation partielle 

avant la fin de la période transitoire (c'est-à-dire avant le 31 décembre 

2007), alors qu'elle ne possédait pas encore de règlement de liquidation 

partielle, c'est à ce moment au plus tard qu'elle aurait dû se doter d'un tel 

règlement. Un règlement est donc nécessaire et applicable aux cas de 

liquidation intervenus après le 1
er
 janvier 2005. L'OFAS s'est exprimé en 

ce sens dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 (p. 3 ch. 

591) et a précisé qu'après l'approbation du règlement de liquidation 

partielle par l'autorité de surveillance, l'institution de prévoyance en 

appliquera les principes aussi bien pour une liquidation partielle, dont le 

jour déterminant est antérieur au moment de l'approbation du règlement 

de liquidation partielle par l'autorité de surveillance (soit entre le 1
er
 

janvier 2005 et le moment où le règlement est approuvé), que pour toutes 

les liquidations partielles futures. En effet, dès le 1
er 

janvier 2005, une 

liquidation partielle ne peut plus intervenir en dehors d'un cadre 

réglementaire qui doit obligatoirement être mis en place (SYLVIE 

PÉTREMAND, Prévoyance et surveillance: questions relatives aux 

règlements in: Bettina Kahil-Wolf / Jacques-André Schneider [Ed.], 

Nouveautés en matière de prévoyance professionnelle, Berne 2007, p. 

147).  

5.  

5.1. Dans le cas présent, le règlement de liquidation du 1
er
 décembre 

2005 a été avalisé par l'autorité de surveillance le 9 février 2006. Cette 

décision, qui a un effet constitutif (FF 2000 2555), est entrée en force et 

n'a pas à être réexaminée par le Tribunal de céans. La décision litigieuse 

du 2 juillet 2010 relève d'un cas d'application du règlement approuvé le 9 

février 2006. En l'espèce, il ne s'agit donc pas de procéder à un examen 

in abstracto d'une norme par rapport au droit supérieur (cf. ATF 135 I 233 

consid. 3.2) mais d'examiner dans un cas concret la validité du règlement 

et de la décision du 2 juillet 2010. Cet examen concret doit se faire par 

rapport au règlement même mais aussi par rapport au droit supérieur 

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(arrêt du Tribunal fédéral 9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid. 5 

non publié à l'ATF 136 V 322). 

5.2. La recourante conteste que le règlement, approuvé par l'OFAS le 9 

février 2006, puisse s'appliquer au cas de liquidation partielle intervenu le 

31 décembre 2005. Elle fait en particulier valoir que le règlement ne peut 

pas avoir un effet rétroactif au 1
er
 décembre 2005 comme le prévoit 

explicitement son chiffre 22. 

Le Tribunal administratif fédéral s'est déjà prononcé deux fois sur 

l'application de la lettre d des dispositions finales de la modification du 18 

août 2004 de l'OPP 2, en particulier dans ses arrêts C-516/2010 du 6 avril 

2011 consid. 5.2 et C-4814/2007 du 3 avril 2009 consid. 6. La question de 

l'admissibilité de l'effet rétroactif est examinée ci-après selon les principes 

développés par la jurisprudence en référence à la Constitution (cf. ATF 

136 I 65 consid. 4.3 et 135 I 233 consid. 15). 

5.2.1. Il y a rétroactivité de la loi quand celle-ci attache des conséquences 

juridiques nouvelles à des faits qui se sont produits et achevés 

entièrement avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. En règle 

générale, la rétroactivité proprement dite est exclue parce qu'elle porte 

atteinte aux principes de la sécurité et de la prévisibilité du droit qui 

découlent des art. 5 al. 1, 8 et 9 Cst. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

2C_797/2009 du 20 juillet 2010 consid. 4.1 avec les références, THIERRY 

TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, chiffre 420). Cette 

règle s'applique tant aux lois formelles qu'aux règlements (arrêts du 

Tribunal fédéral 2A.228/2005 du 23 novembre 2005 consid. 2.3 et B 

72/05 du 24 octobre 2006 consid. 4.2). 

La jurisprudence admet cependant qu'une norme puisse avoir un effet 

rétroactif à des conditions strictes. Ainsi, il est possible de déroger au 

principe de la non-rétroactivité aux conditions cumulatives suivantes: la 

rétroactivité doit être expressément prévue par la loi ou ressortir 

clairement de son esprit, elle doit être raisonnablement limitée dans le 

temps, ne pas conduire à des inégalités choquantes, se justifier par des 

motifs pertinents et, enfin, respecter les droits acquis (cf. ATF 125 I 182 

consid. 2b/cc, 119 Ia 254 consid. 3b; ATAF 2007/25 consid. 3.1). 

5.2.2. En l'espèce, il est vrai qu'au vu de l'effet constitutif rattaché à la 

décision du 9 février 2006, en principe, le règlement ne pourrait entrer en 

vigueur avant cette date. Les conditions pour admettre un effet rétroactif 

sont toutefois réalisées. 

C-5329/2010 

Page 12 

La rétroactivité est prévue explicitement par le règlement à son chiffre 22 

et découle de l'esprit de la loi, notamment des art. 53b et d LPP.  

Conformément à ces dispositions, toutes les institutions de prévoyance 

doivent se doter d'un règlement de liquidation partielle et une liquidation 

partielle ne peut plus se faire sans disposer au préalable d'un règlement 

approuvé par l'autorité de surveillance (voir ci-dessus consid. 4.3).  

L'effet rétroactif a une portée limitée dans le temps. En l'espèce, l'effet 

rétroactif se limite à une période très brève, la décision d'approbation 

étant intervenue déjà le 9 février 2006. 

La nécessité d'un règlement – même pour la période transitoire du 1
er
 

janvier 2005 au 31 décembre 2007 – résulte du fait qu'il garantit 

l'affectation de la fortune de la fondation au but statutaire compte tenu de 

l'étendue du cercle des bénéficiaires, à savoir les travailleurs et retraités. 

L'obligation de se doter d'un règlement permet de garantir une certaine 

égalité de traitement lors des procédures de liquidation partielle: l'autorité 

de surveillance est en effet tenue, lors de l'approbation, de vérifier si les 

conditions de validité du règlement sont remplies (contrôle abstrait, voir 

ci-dessus consid. 5.1). 

Cette solution ne lèse pas de droits acquis, à supposer que des 

expectatives de prestations puissent être dans le cas d'espèce assimilées 

à des droits acquis (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 

2008 consid. 5.2). D'une part, il n'y a aucun indice d'une éventuelle 

violation des droits acquis. En outre, la recourante même n'apporte pas la 

preuve ni n'indique quels droits acquis auraient pu être concrètement 

violés en l'espèce. Pour un examen matériel des griefs de la recourante 

concernant les critères de répartitions du plan de liquidation, on renvoie 

au consid. 8.2.2 ci-après. 

Par ailleurs, il convient de rappeler que, de manière générale, les assurés 

ont la possibilité de soulever leurs griefs concernant la répartition des 

fonds libres déjà lors de la phase de l'adoption du règlement puis dans le 

cadre de son application devant l'autorité de surveillance et de porter le 

litige devant une autorité de recours. 

5.3. Vu ce qui précède, le grief de la recourante concernant l'effet 

rétroactif du règlement doit être rejeté. La mise en vigueur avec effet au 

1
er

 décembre 2005 est conforme aux principes exposés ci-dessus. Il reste 

donc a examiner, dans le cadre d'un contrôle concret, la validité de la 

C-5329/2010 

Page 13 

décision du 2 juillet 2010 par rapport au règlement de liquidation partielle 

et par rapport au droit fédéral en matière de prévoyance professionnelle. 

6.  

6.1. La résiliation d'un contrat d'affiliation à une institution de prévoyance, 

cas prévu par la lettre c de l'art. 53b al. 1 LPP, entraîne généralement des 

conséquences pour l'institution de prévoyance qui doit se défaire d'une 

partie de son patrimoine en proportion des droits des assurés quittant 

l'institution pour une autre institution de prévoyance, mais également des 

conséquences au sein de la caisse de prévoyance de l'entreprise dont le 

contrat d'affiliation a été résilié s'agissant des salariés changeant 

effectivement d'institution de prévoyance et des rentiers de la caisse de 

prévoyance de l'institution de prévoyance qui sont ou non transférés dans 

la nouvelle institution. Tant pour les uns que pour les autres s'applique le 

principe établi selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel, 

respectivement les bénéficiaires (ATF 128 II 394 consid. 3.2; arrêt du 

Tribunal fédéral 2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2; JACQUES-

ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidation de caisses de pensions, 

Eléments de jurisprudence in: Revue suisse des assurances sociales et 

de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2001, p. 454; HANS-MICHAEL 

RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht des beruflichen Vorsorge in 

der Schweiz, 2
ème

 éd. Berne 2006, § 2 n° 115; UELI KIESER in: Schneider 

et Alii, LPP et LFLP, Berne 2010, art. 53b LPP n° 6).  

6.2. L'art. 53e LPP réglemente la résiliation des contrats d'affiliation. 

L'al. 1 énonce le principe d'un droit à la réserve mathématique. L'al. 2 

précise que ce droit est augmenté d'une participation proportionnelle aux 

excédents sous réserve de la déduction des coûts de rachat. L'al. 4 

énonce que si l'employeur résilie le contrat d'affiliation avec une institution 

de prévoyance, le maintien des rentiers dans l'actuelle institution de 

prévoyance ou leur transfert à la nouvelle institution est réglé par accord 

entre l'ancienne institution de prévoyance et la nouvelle, dans la mesure 

où ledit contrat d'adhésion ne prévoit pas de règle particulière. En 

l'absence de règle, ou si aucun accord n'est conclu, les rentiers restent 

affiliés à la première institution. La réserve mathématique de l'al. 1 

relative aux rentiers reste acquise à l'institution de prévoyance les 

maintenant en son sein. Selon l'al. 6, si les rentiers restent affiliés à 

l'ancienne institution, le contrat d'affiliation concernant les rentiers est 

maintenu. Il s'ensuit que lors d'une liquidation partielle de la caisse de 

prévoyance il est nécessaire de distinguer les assurés sortant des restant 

et qu'il faut calculer les réserves mathématiques de chacune des deux 

C-5329/2010 

Page 14 

masses, l'une devant être transférée à la nouvelle institution de 

prévoyance et l'autre restant dans l'ancienne (UELI KIESER in: Schneider 

et Alii, op. cit., art. 53e LPP n° 19). 

6.3. En cas de liquidation partielle d'une fondation de prévoyance, les 

fonds libres doivent être distribués entre les groupes d'assurés selon un 

plan de répartition. L'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 

sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité (LFLP, RS 831.42) le précise comme suit: en cas 

de liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance, un droit 

individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de 

sortie. L'art. 23 al. 1 LFLP est donc applicable à une liquidation partielle 

par suite de la résiliation d'un contrat d'affiliation pour déterminer les 

montants des fonds libres attribués aux assurés actifs et aux retraités (cf. 

UELI KIESER in: Schneider et Alii, op. cit., art. 23 LFLP n° 12). L'art. 27g 

OPP 2 ne fait d'ailleurs pas de distinction. Il énonce clairement l'existence 

d'un droit individuel à une part des fonds libres en cas de sortie 

individuelle lors d'une liquidation partielle ou totale et précise que ce droit 

peut être individuel ou collectif en cas de sortie collective. 

7.  

7.1. Selon le chiffre 1 lettre c du règlement de liquidation, il y a liquidation 

partielle d'une caisse de prévoyance de la Fondation lorsque le contrat 

d'adhésion est partiellement résilié (voir aussi art. 53b al. 1 let. c LPP). 

C'est le cas lorsque les personnes assurées actives doivent quitter la 

caisse de prévoyance alors que les bénéficiaires de rentes de vieillesse 

et de survivants y demeurent. La recourante ayant résilié le contrat 

d'assurance avec effet au 31 décembre 2005, la caisse de prévoyance de 

l'entreprise se trouve selon son règlement de liquidation dans une 

situation de liquidation partielle. 

7.2.  

7.2.1. Les chiffres 14 et 15 du règlement de liquidation totale ou partielle 

énoncent les modalités de la décision de liquidation et l'information 

devant s'ensuivre aux assurés et rentiers avec pour eux la possibilité de 

s'opposer à la dite décision auprès de l'autorité de surveillance au motif 

d'une violation du règlement applicable. Le Tribunal de céans relève des 

actes au dossier (cf. en particulier le courrier du 9 septembre 2009) que 

les salariés et retraités ont dûment été informés du cas de liquidation 

partielle de la caisse de prévoyance de l'entreprise et que ceux-ci ont pu 

C-5329/2010 

Page 15 

à satisfaction faire valoir leurs droits, ils n'ont d'ailleurs pas soulevé de 

griefs précis quant à la procédure suivie. 

7.2.2. Les chiffres 10 à 12 du règlement de liquidation partielle ou totale 

traitent de la date d'effet de la liquidation partielle ou totale (chiffre 10), du 

calcul du montant des fonds libres / du découvert (déficit de couverture) 

(chiffre 11) et de la répartition et versement des fonds libres (chiffre 12). 

Selon le chiffre 12 al. 1 § 2 du règlement, en substance, la répartition des 

fonds libres entre le groupe des personnes actives assurées, y compris 

d'éventuels rentiers quittant la caisse de prévoyance, et le groupe des 

rentiers y restant est fonction du rapport existant entre la somme des 

avoirs de vieillesse des personnes assurées actives quittant la caisse de 

prévoyance, y compris les réserves mathématiques des éventuels 

rentiers, et la somme des réserves mathématiques des rentiers restant 

dans la caisse de prévoyance (tous les montants à la date d'effet de la 

liquidation partielle). Le groupe des rentiers n'est pas pris en 

considération lorsque la part moyenne revenant à chacun d'eux est 

inférieure à 6'000.- francs. L'al. 3 précise que "les fonds libres revenant 

aux rentiers sont attribués à ces derniers proportionnellement à leurs 

réserves mathématiques et servent à augmenter leurs rentes". 

7.3. La date d'effet de la liquidation partielle a été établie au 31 décembre 

2005 et n'est pas contestée. Le montant des fonds libres à cette date, 

calculé en référence au chiffre 7 du règlement, a été établi à 439'362.30 

francs et n'est pas non plus contesté. Ce montant est libre en ce sens 

qu'il n'est lié à aucune affectation spéciale, tous les montants définis en 

relation avec la couverture de prévoyance ayant été établis compte tenu 

des réserves nécessaires (réserves de fluctuation de cours, réserves 

pour risques accrus, etc.) tant pour les salariés que pour les retraités. 

Le mode de répartition des fonds libres est contesté par la recourante 

dans la mesure où elle demande le transfert intégral de ces fonds à la 

nouvelle institution de prévoyance en faveur des assurés actifs, faisant 

valoir que les retraités en ont déjà bénéficié, que les fonds en questions, 

conformément à leur utilisation établie de longue date, doivent financer 

en partie dans le futur les cotisations paritaires des salariés restant et que 

leur répartition entre les salariés et les retraités serait constitutive d'une 

violation de la proportionnalité et des droits acquis. 

 

 

C-5329/2010 

Page 16 

8.  

8.1.  

8.1.1. L'art. 12 du règlement, comme relevé par l'autorité inférieure dans 

sa réponse au recours, permet de respecter le principe de l'égalité de 

traitement entre les différentes catégories d'assurés (actifs et retraités) et 

est aussi conforme au principe de la proportionnalité (voir ci-dessus 

consid. 6.1). Cette disposition énonce les modalités d'une répartition des 

fonds libres en proportion des avoirs de vieillesse ou de la réserve 

mathématique de chaque assuré actif respectivement retraité pour 

chacun des groupes et exclut une répartition actifs / retraités si la part 

moyenne revenant à chacun des retraités n'atteint pas 6'000 francs. Les 

critères de répartition sont objectifs et ne privilégient pas un groupe de 

bénéficiaires en application de critères subjectifs ou constitutifs d'une 

orientation particulières de la répartition si ce n'est l'exclusion d'une partie 

des bénéficiaires théoriques des fonds libres fondée sur le critère du 

montant seuil de 6'000 francs qui de toute façon en l'espèce est 

largement dépassé et non contesté en tant que tel. L'examen de ce seuil 

dans le cas présent ne rentre de toute façon pas dans l'objet du litige de 

la présente cause et n'a pas à être examiné par le Tribunal de céans. 

8.1.2. Les critères de répartition retenus en l'espèce sont sous l'angle de 

la proportionnalité usuels et peuvent être considérés en l'espèce comme 

conformes aux critères généralement admis en matière de répartitions de 

fonds libres dans la mesure où ils visent l'égalité de traitement des 

bénéficiaires théoriques des fonds moyennant la prise en compte de 

critères objectifs (tels que les années d'assurance, l'avoir de vieillesse 

des assurés ou la réserve mathématique liées aux prestations futures des 

rentiers). D'importants montants d'avoirs de vieillesse d'assurés actifs, 

respectivement d'importantes réserves mathématiques de retraités, sont 

généralement liés à de nombreuses années d'affiliation justifiant une 

attribution importante de fonds libres. Ce n'est que si des avoirs de 

vieillesse importants se trouvaient dans la caisse de prévoyance pour un 

assuré en raison d'un motif particulier, tel un transfert dans la caisse de 

prévoyance peu avant sa liquidation, que le critère de l'avoir de vieillesse, 

cas échéant de la réserve mathématique d'un rentier ayant intégré la 

caisse de prévoyance peu avant sa mise en retraite, serait inopportun. Or 

en l'espèce ce grief n'a pas été soulevé. 

 

C-5329/2010 

Page 17 

8.2.  

8.2.1. A l'appui de son recours, l'entreprise fait également valoir qu'en 

accordant aux retraités un droit aux fonds libres dans le cadre de la 

liquidation partielle de la caisse de prévoyance, ceux-ci seraient 

doublement bénéficiaires car ils auraient déjà bénéficié antérieurement 

des fonds libres par une ponction sur ceux-ci annuellement de 1% des 

cotisations paritaires et que le montant qui leur serait accordé 

collectivement diminuerait d'autant celui attribué aux assurés actifs. Elle 

relève que la ponction de 1% était réglementée par un procès-verbal de 

la Commission de prévoyance du personnel du 15 décembre 2003 et que 

le contrat d'adhésion entre A._______ & Cie SA et l'intimée du 18 août 

2000 prévoyait expressément le principe d'un prélèvement annuel sur le 

compte "Fortune IPP" pour financer l'amélioration des prestations 

assurées ainsi que la diminution des cotisations paritaires. En soulevant 

ce grief la recourante invoque à la foi la violation des droits acquis et la 

violation du principe de proportionnalité. 

8.2.2. L'utilisation des fonds libres avant la liquidation ici querellée sort de 

l'objet du présent litige et n'a pas à être examinée par le Tribunal de 

céans (cf. consid. 3 ci-dessus). Dans le cadre de l'examen du règlement 

de liquidation, il faut néanmoins vérifier si l'utilisation des fonds libres pour 

financer les cotisations paritaires ne devait pas être prise en compte dans 

l'élaboration des critères de répartition comme le requiert la recourante. 

Il sied de préciser que selon l'art. 331 al. 3 du Code des obligations du 30 

mars 1911 (CO, RS 220) l'employeur doit payer ses cotisations par des 

moyens propres, respectivement à l'aide de réserves de cotisations de 

l'employeur qui ont préalablement été constituées par celui-ci dans 

l'institution de prévoyance et affectées séparément. Depuis le 1
er
 janvier 

1985, date de l'entrée en vigueur de la LPP et dudit art. 331 al. 3 CO, les 

fonds libres de l'institution de prévoyance ne peuvent ainsi pas être 

utilisés pour le paiement des cotisations de l'employeur alors que jusqu'à 

l'entrée en vigueur de la LPP cette possibilité n'était pas exclue par 

l'ancien art. 331 al. 3 CO (JÜRG BRECHBÜHL in: Schneider et Alii, op. cit., 

art. 66 LPP n° 22). Compte tenu de l'art. 331 al. 3 CO, la pratique 

évoquée par la recourante, consistant à financer les cotisations paritaires 

par un prélèvement de 1% des fonds libres, était illégale. Elle ne doit 

donc pas être prise en considération dans le cadre du règlement de 

liquidation et ne saurait constituer un droit acquis en faveur des salariés 

qui aurait été violé par le règlement de liquidation. 

C-5329/2010 

Page 18 

On relèvera au surplus que ni le règlement de liquidation partielle en 

vigueur au 1
er
 décembre 2005, ni une convention de la Commission de 

prévoyance signée des représentants de l'employeur et des salariés 

établie en complément du règlement précité ne prévoient explicitement ce 

prélèvement de 1%. Faute de disposition légale et règlementaire 

explicite, il n'y avait donc aucune raison de prendre en considération, lors 

de l'élaboration des critères de répartition contenus dans le règlement de 

liquidation, d'une manière ou d'une autre (par exemple pour le 

financement des cotisations dues par les assurés), la ponction de 1% des 

fonds libres. Il s'ensuit que, à ce titre également, le grief de la recourante 

ne saurait être retenu. 

8.3. La recourante fait en outre valoir que le nouveau règlement de 

liquidation partielle ou totale applicable aux caisses de prévoyance de la 

Fondation à compter du 1
er

 décembre 2008 prévoit une réglementation 

différente de l'attribution des fonds libres et que les rentiers peuvent en 

être exclus. À son avis cette nouvelle réglementation démontrerait le 

bien-fondé d'un transfert de l'entier des fonds libres à la nouvelle 

institution de prévoyance des assurés actifs. Ce règlement est postérieur 

à la liquidation partielle qui est objet de la présente procédure et ne peut 

pas être appliqué en l'espèce comme l'a souligné l'autorité inférieure dans 

sa réponse du 27 septembre 2010 (voir ci-dessus consid. 4.1). 

9.  

Vu ce qui précède, les griefs soulevés par la recourante se révèlent 

infondés et le recours doit être rejeté.  

10.  

10.1. En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 

charge de la partie qui succombe, soit en l'espèce la recourante. Ils sont 

fixés à 2'500.- francs et sont compensés par l'avance effectuée de 2'500.- 

francs requise par le Tribunal de céans. 

10.2. Vu l'issue de la cause, il n'y pas lieu d'allouer de dépens à la 

recourante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de 

dépens en sa qualité d'autorité (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 

2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 

administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), ni l'intimée (ATF 126 V 149 

consid. 4 et arrêt du Tribunal de céans C-3914/2007 du 23 avril 2009 

consid. 6.2). 

  

C-5329/2010 

Page 19 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1 

Le recours est rejeté.  

2 

Les frais de procédure, d'un montant de 2'500.- francs, sont mis à la 

charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais déjà 

versée. 

3 

Il n'est pas alloué de dépens. 

4. 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (Acte judiciaire) 

– à l'intimée (Acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire, n° de réf. _) 

– à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance 

professionnelle (Acte judiciaire) 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Francesco Parrino Pascal Montavon 

 
Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 

droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 

ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 

RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être 

signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints 

au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition :