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**Case Identifier:** 63281da0-2f3a-5cfe-9894-e3f8b556af15
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.07.2017 SB.2016.109 (AG.2017.651)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-109_2017-07-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.109

 

URTEIL

 

vom 14.
Juli 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), 

lic. iur. Barbara Schneider, Prof.
Dr. Ramon Mabillard     

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. […]                                                                      Berufungskläger

c/o Strafanstalt Bostadel, 6313 Menzingen 
                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 26. August 2016

 

betreffend Verbrechen
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)
und rechtswidrige Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs. 1 lit. a
des Ausländergesetzes

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 26. August 2016 wurde  A____ des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a (grosse Gesundheitsgefährdung)
und rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt,
unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft sowie des vorläufigen
Strafvollzugs. Die beschlagnahmten 481 Gramm Kokaingemisch wurden eingezogen
und es wurde über weiteres Beschlagnahmegut verfügt. Dem Beschuldigten wurden
die Verfahrenskosten auferlegt.

 

Gegen dieses
Urteil erhob A____ (nachfolgend: Berufungskläger) im Anschluss an die mündliche
Urteilseröffnung Berufung. Am 9. November 2016 erfolgte die Berufungserklärung,
welche mit Eingabe vom 5. Januar 2017 schriftlich begründet wurde. Zwei
Schreiben des Berufungsklägers vom 1. September 2016 und 3. Oktober
2016 mit Ersuchen um Strafreduktion wurden zu den Akten genommen. Mit der
Berufung wird die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt. Der
Berufungskläger sei nicht wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz,
sondern lediglich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Er sei zu
einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen, wofür ihm der bedingte
Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren zu bewilligen
sei. Die ausgestandene Haft sei anzurechnen. 

 

Die
Staatsanwaltschaft liess mit Eingabe vom 26. Januar 2017 die Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragen.

 

In der
Berufungsverhandlung vom 14. Juli 2017 ist der Berufungskläger befragt worden.
Anschliessend sind seine Verteidigerin und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist
die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist gemäss
Art. 382 Abs. 12 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf das
frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges
Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1
des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts. 

 

1.2      Gerügt
werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung
und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die
unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO). Im Rechtsmittelverfahren gilt die
Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine
Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.
Nicht angefochten wird vorliegend der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen
das Ausländergesetz. Dieser Punkt sowie die nicht angefochtenen Anordnungen
betreffend das Beschlagnahmegut sind somit in Rechtskraft erwachsen und nicht
Gegenstand der Berufung.

 

2.

Dem
Berufungskläger wird mit dem erstinstanzlichen Schuldspruch zur Last gelegt, am
7. April 2016 gegen 07.30 Uhr als Passagier eines Linienbusses von St. Louis /
Frankreich herkommend in einer auf seinem Schoss mitgeführten Aktentasche
481 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 55% in die Schweiz
eingeführt zu haben. Das Kokain habe er zuvor am Bahnhof St. Louis von einer in
diesem Verfahren unbekannt gebliebenen Person übernommen. Ihm sei für den Transport
eine Entlöhnung von EUR 1‘000.– in Aussicht gestellt worden. Damit habe er ein
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes begangen. Indem
er eingereist sei, ohne ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier
bei sich zu tragen, habe er sich zudem der rechtswidrigen Einreise schuldig
gemacht (rechtskräftig).

 

3.

Während der
Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, rügt die Verteidigung
eine Verletzung des Akkusationsprinzips und erhebt Einwände gegen die
rechtliche Qualifizierung der Tat des Berufungsklägers. 

 

3.1      Die
Rechtsvertreterin moniert vorweg, dass in der Anklageschrift nicht umschrieben
werde, auf welche Art und Weise der Berufungskläger durch die Einfuhr einer
Menge von 481 Gramm Kokaingemisch die Gesundheit vieler Menschen hätte in
Gefahr bringen sollen. Dadurch werde das Akkusationsprinzip verletzt. 

 

Nach dem aus
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit.
a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des
Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift
vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen
Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die
Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip;
Art. 350 Abs. 1 StPO; BGer 6B_20/2011 vom
23. Mai 2011; 6B_390/2009 vom 14. Januar 2010 E. 1.8;
BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Die Anklage hat die der
beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise
zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht
genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss,
was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 120 IV 348 E. 2c S. 345). Das
Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der
angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244). 

 

Konkretisiert
wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen,
welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in
Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind
neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem
Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum,
Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach
Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der
anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die
Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer
6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3; zum Ganzen etwa auch AGE SB.2015.60 vom
10. Januar 2017 E 3.2). 

 

Dem
Berufungskläger wird in der Anklageschrift vorgeworfen, am 7. April 2016 eine
unter Art. 19 Abs. 1 BetmG fallende Widerhandlung, nämlich eine Einfuhr bzw.
einen Transport von 481 Gramm Kokaingemisch von Frankreich in die Schweiz
ausgeführt zu haben. Es versteht sich von selbst – daran hat die letzte Revision
offenkundig nichts geändert –, dass mit der in Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erwähnten
Widerhandlung nur eine solche gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a bis g in Frage
kommen kann. Das Tatvorgehen kann im konkreten Fall unter lit. b, unter die
Tatvariante „einführt“, subsumiert werden. Weiter handelt es sich bei der
transportierten Substanz von 264.55 Gramm reinem Kokain um eine Menge, welche
weit über der nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts für die
Qualifikation festgesetzten Menge von 18 Gramm Kokain liegt (statt vieler
BGE 122 IV 361; vgl. Hug-Beeli, BetmG
Kommentar, Basel 2016, Art. 19 N 915). Die kritische Menge wurde nach einem im
Jahr 1983 in Basel mit verschiedenen Experten durchgeführten Kolloquium durch
das Bundesgericht in BGE 109 IV 144 f. deshalb auf 18 Gramm festgesetzt, weil
diese Menge ausreicht, um bei mindestens 20 drogenunerfahrenen Konsumenten und
der gefährlichsten gebräuchlichen Applikationsart mindestens
psychopathologische Folgeerscheinungen auszulösen, was bedeute, dass die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht wird (Hug-Beeli, a.a.O., N 852 ff). Eine weitere Schilderung
dessen, was mit den Betäubungsmitteln passiert wäre, ist nicht erforderlich,
zumal der Berufungskläger nie geltend gemacht hat und angesichts der Menge
sowie der negativen Urinprobe auch nicht glaubhaft geltend machen könnte, dass
das Kokain für den Eigenkonsum bestimmt gewesen wäre.

 

Es gibt sich
somit klar aus der Anklageschrift, was dem Berufungskläger vorgeworfen wird. Mit
der Vorinstanz ist eine Verletzung des Akkusationsprinzips zu verneinen.

 

3.2      Der
Berufungskläger macht sodann geltend, der Gesetzgeber habe mit der seit dem 1.
Juli 2011 geltenden Formulierung von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bewusst darauf
verzichtet, für die Qualifizierung einer Widerhandlung als Verbrechen allein
auf die Menge abzustellen, so dass zur Annahme des qualifizierten Falles noch
weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Vorliegend fehle es daran, weshalb
die Subsumption der Tathandlung des Berufungsklägers unter Art. 19 Abs. 2 lit.
a BetmG falsch sei.

 

Die seit dem 1.
Juli 2011 geltende und aktuelle Fassung von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG lautet:

 

„Der Täter wird
mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, womit eine
Geldstrafe verbunden werden kann, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die
Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann“. Gemäss der zuvor gültigen Fassung der Bestimmung lag ein
schwerer Fall „insbesondere vor, wenn der Täter a). weiss oder annehmen muss,
dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht,
welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann“. 

 

Mit der Revision
des Betäubungsmittelgesetzes sei ein Perspektivenwechsel vollzogen worden,
indem der Gesetzgeber sogenannte kleine Fische, welche keine tragende Rolle im
Drogengeschäft spielten, nicht mehr mit einer Mindeststrafe von einem Jahr habe
belegen wollen. So müsse lit. a dieser Bestimmung restriktiv ausgelegt werden
und die Gesundheitsgefahr für viele Menschen dürfe nur mit Zurückhaltung
angenommen werden. Eine solche müsse naheliegend und ernstlich sein. Indem im
Gesetzestext ausdrücklich auf den Mengenbezug verzichtet werde, werde das
Augenmerk nicht mehr auf die Menge, sondern auf die konkrete Tathandlung
gelegt. So bedürfe die Annahme von lit. a einer Weitergabehandlung, von welcher
eine konkrete Verbreitungsgefahr ausgehe, wie dies bei Verkauf oder einer
anderen Art der Inverkehrsetzung der Fall sei (unter Bezugnahme auf Albrecht, Die Strafbestimmungen des
Betäubungsmittelgesetzes, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 203).

 

Im vorliegenden
Falle habe man den Berufungskläger lediglich in Besitz des Kokains, das er von
Frankreich in die Schweiz transportiert habe, angetroffen. Was nach dem
Transport weiter hätte geschehen sollen, sei nicht ermittelt worden. Erwerb und
Besitz würden lediglich eine Beschaffungshandlung und somit eine Vorstufe einer
Weitergabe darstellen, welche nicht geeignet sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit
vielen Menschen die Betäubungsmittel zuzuführen. Da der neue Gesetzestext
bewusst nicht mehr auf die Menge, sondern auf die Tathandlung abstelle, sei
eine Weitergabe der Betäubungsmittel erforderlich, während eine blosse
Beförderungshandlung eine blosse Vorstufe einer allfälligen Weitergabe sei und nicht
zur Annahme von Art. 19. Abs. 2 lit. a BetmG ausreiche. Der
Berufungskläger könne somit nur nach Art. 19 Abs. 1 BetmG schuldig
gesprochen werden. 

 

3.3      Die
Argumentation der Verteidigung bezieht sich auf die Änderung des Betäubungsmittelgesetztes
per 1. Junli 2011. Ziel der Revision des Betäubungsmittelgesetzes in der
Fassung vom 20. März 2008 (in Kraft seit dem 1. Juli 2011) war es, die
Viersäulenpolitik samt Heroinabgabe zu verankern, die Prävention und den Jugendschutz
zu verstärken sowie die ärztliche Verschreibung von Cannabis unter gewissen
Bedingungen zu ermöglichen. Bezüglich E-Art. 19 des neuen
Betäubungsmittelgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt: „ll s’agit simplement de
l’adaption des sanctions en fonctions de la nouvelle teneur des dispositions
générales du Code pénal, qui est déjà en vigueur (AB 2007 S. 1155)“.

 

Gemäss der
Gesetzeskommentierung von Hug-Beeli habe
die Revision zwei Auswirkungen gehabt (a.a.O., Art. 19 N 830 ff.). Die
bedeutendste bestehe darin, dass durch die Streichung des Wortes „insbesondere“
die bisherige beispielhafte Aufzählung in eine abschliessende Aufzählung der in
lit. a-d aufgeführten Sachverhalte umgewandelt worden sei. Sodann sei bei lit.
a der Mengenbegriff aus dem Gesetzestext gestrichen worden. Bezüglich lit. b
und c hätten sich keine inhaltlichen Änderungen ergeben. Neu sei noch die
Bestimmung von lit. d dazugekommen. Teilweise werde die Neuregelung als eine
Einengung betrachtet, teilweise werde darin eine Ausweitung erblickt. Gemäss Thomas
Hansjakob könne die bisherige
Rechtsprechung zur Frage, welche Menge die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr
bringe, weitergeführt werden; auch unterhalb dieser Menge könnten aber neu
besondere Tathandlungen, wie das Strecken auch kleiner Mengen mit besonder
gefährlichen Streckmitteln (BBl 2006 6812), mit einer Mindeststrafe von einem
Jahr besraft werden. Genau darum gehe es bei der Neuformulierung (Beeli, a.a.O., mit Hinweisen auf Hansjakob, Jugendschutz wird
nicht geschwächt, zur juristischen Debatte um das revidierte
Betäubungsmittelgesetz, in: NZZ, 7. November 2008, 16; Kerner Roland, Die Strafbestimmungen im
revidierten Betäubungsmittelgesetz, in: BE N’ius, Heft 4, 26; Macaluso, Les dispositions pénales de la
loi dédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 20 mars
2008: Une révision velléitaire?, in: sem.jud., 132. Jg, 2010, II, S. 145
ff., 156 und 157 ff.).

 

Den Materialien
zur Revision kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Menge als objektives
Tatbestandskriterium vollständig abschaffen wollte (vgl. Hug-Beeli, a.a.O., N 1003). Im Gegenteil wird in den Materialien
darauf hingewiesen, dass diese Qualifikationen grösstenteils dem geltenden
Recht entsprechen. Sodann sei, wiederum gemäss der schlüssigen Kommentierung
von Hug-Beeli, aus dem weiteren
Wortlaut zu schliessen, dass der Gesetzgeber den Mengenbezug weiterhin für relevant
erachtet habe, heisse es doch: „[…] jedoch wurde der Mengenbezug aufgegeben, da
nicht allein die Menge als Kriterium für die stoffinhärente
Gesundheitsgefährdung…herangezogen werden soll.“ Diese Formulierung, namentlich
die Wortfolge „nicht alleine die Menge“, würden unmissverständlich darauf
hinweisen, dass eben neben der Menge auch noch andere Kriterien für die
stoffinhärente Gesundheitsgefährdung herangezogen werden sollen. Aus diesem
Wortlaut sei zu schliessen, dass der Anwendungsbericht von lit. a nicht
eingeengt, sondern im Gegenteil ausgedehnt werden sollte, auch wenn die
anschliessend aufgeführten Beispiele wenig für eine konkrete Ausdehnung
hergeben würden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Gesundheitsgefährdung
auch von der Menge der jeweiligen Substanzen abhänge. Trotz Aufgabe des
Mengenbezuges spiele die Quantität und Qualität des inkriminierten
Betäubungsmittels somit weiterhin eine zentrale Rolle. Entsprechend könne die
bisherige Rechtsprechung zur Frage, welche Menge die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr bringe, weitergeführt werden. Diesen Argumenten ist, ohne dass alle
Eventualitäten von möglichen Sachverhalten hier abschliessend erörtert werden
müssten, im Ergebnis zu folgen. Sie erweisen sich mit Bezug auf den
vorliegenden Sachverhalt als einschlägig. Dieses Ergebnis steht auch im
Einklang mit der bundesgerichtlichen Feststellung, dass mit der Teilrevision
des Betäubungsmittelgesetzes „angesichts des klaren gesetzgeberischen Willens“
keine prinzipiellen Änderungen des Betäubungsmittelgesetzes gewollt gewesen
seien (BGE 142 IV 401 E. 3.4 S. 408). 

 

Es steht somit
ausser Zweifel, dass der Berufungskläger durch den Transport bzw. durch die
Einfuhr von 481 Gramm Kokaingemisch beziehungsweise 264.55 Gramm reinem Kokain
objektiv den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz erfüllt hat. Von der Vorinstanz ist zu Recht auch der
subjektive Tatbestand bejaht worden. Dazu ist festzuhalten, dass bereits
vorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in
Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der Berufungskläger bestreitet nicht,
gewusst zu haben, dass er eine grössere Menge zu transportieren hatte. Dass er
im Betäubungsmittelgeschäft nicht unerfahren ist, zeigt sich dadurch, dass er
in Frankreich bereits wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
einer mehrmonatigen unbedingten Freiheitstrafe  verurteilt worden ist (Urteil
vom 8. Juli 2005 durch das Tribunal Correctionel de Paris 10CH). Deshalb musste
ihm auch aufgrund der ihm für den Transport in Aussicht gestellten Entschädigung
von Euro 1‘000.– klar gewesen sein, dass es sich beim Transportgut um eine
grosse Menge an Betäubungsmittel handelte, welche den – schon volumenmässig
schnell erreichten – Grenzwert bei Weitem überstieg. Da weder
Rechtfertigungsgründe noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist der
Berufungskläger des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig zu erklären.

 

4.

4.1      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben,
seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben
(Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung
des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine „richtige“
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10).

 

Die Verteidigung
ficht die Strafzumessung als zu streng an, geht bei ihrem Antrag (zwölf Monate
Freiheitsstrafe, bedingt oder teilbedingt) aber davon aus, dass nur ein
Schuldspruch gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG zu erfolgen hat. Damit vermochte sie,
wie aufgezeigt wurde, nicht durchzudringen. Den Erwägungen der Vorinstanz zur
Strafzumessung kann mit den nachstehenden Ergänzungen und einer Präzisierung
gefolgt werden. Neu vorzunehmen ist sodann die Legalprognose. Auf weitere von
der Verteidigung thematisierte Elemente zum Verschulden ist an gebotener Stelle
einzugehen.

 

4.2      Ausgangspunkt
bildet die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen reicht
bis zu Freiheitsstrafe von 20 Jahren. Gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG kann mit der
Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verbunden werden. Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG
sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. 

 

Hat der Täter
durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu
der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie in Anwendung
des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Für die Bildung einer
Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt den Strafrahmen der
schwersten Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat,
unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmildernden Umstände, innerhalb
dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die
schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen. In einem
zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es wiederum den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat. 

 

Die Bildung
einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist indes nur bei
gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu
verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige
Strafen ausgesprochen werden. Geld- und Freiheitsstrafen sind keine
gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Das Gericht kann somit
auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für
jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Dass die
anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt
nicht. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe, soweit es das Gesetz
nicht anders bestimmt, höchstens 360 Tagessätze. Für Strafen von sechs Monaten
bis zu einem Jahr (360 Tagessätze) sieht das Gesetz die Geldstrafe (Art. 34
StGB) und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Nach dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im
Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche
Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im
Vordergrund steht daher bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die
Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion. Diese Grundsätze
würden an sich dafür sprechen, den Berufungskläger für den Verstoss gegen das
Ausländergesetz separat mit einer Geldstrafe zu belegen.

 

Allerdings ist
es zulässig, im Rahmen der Festsetzung der Strafe mehrere Delikte bei enger
sachlicher oder zeitlicher Verknüpfung in einem Gesamtzusammenhang zu
betrachten (vgl. BGer 6B_228/2015 vom 25. August 2015 E. 2.2, 6B_1196/2015 vom
27. Juni 2016 E. 2.4.2, 6B_652/2016 und 6B_669/2106 vom 28. März 2017 E.
2.6; vgl. auch AGE SB.2015.74 vom 15. März 2017 E. 3.4.1). Eine solche
Konstellation liegt hier vor, da die rechtswidrige Einreise gerade zwecks
Betäubungsmitteleinfuhr erfolgt ist. Ausserdem wäre vorliegend aufgrund des
Umstands, dass der Berufungskläger kein gefestigtes Aufenthaltsrecht geschweige
denn eine wirtschaftliche Grundlage in der Schweiz hat, der Vollzug einer
Geldstrafe ohnehin nicht erfolgversprechend, so dass auch bei dieser Variante
eine Umwandlung in eine Freiheitsstrafe drohen würde. Es ist somit im
vorliegenden Fall eine Gesamtstrafe zu bilden. 

 

4.3      Die
Vorinstanz hat zutreffend folgende Umstände zu Lasten des Berufungsklägers
aufgeführt: Im Unterschied zu einem Transport mittels Bodypacking habe der
Berufungskläger kein gesundheitliches Risiko zu tragen gehabt. Es müsse angesichts
der ihm anvertrauten Menge in einem Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber
gestanden haben. Die ausgeführte Handlung habe innerhalb der Abläufe im
Betäubungsmittelhandel einen wichtigen Teil beschlagen. Die Vorinstanz berücksichtigte
bei der Festlegung des Tatverschuldens auch die Menge an sich und folgerte,
dass das Verschulden des Berufungsklägers nicht leicht wiege. Weiter führte sie
an, dass dem Berufungskläger kein kooperatives Verhalten zu Gute gehalten
werden könne. Ferner sei der Berufungskläger selbst nicht Betäubungsmittelkonsument,
so dass davon auszugehen sei, dass die Straftat rein finanziell motiviert gewesen
sei. Ebenfalls belastend für ihn seien die einschlägigen Vorstrafen. Er habe
auch keine finanzielle Notlage plausibel darlegen können. 

 

4.4      Ausgangspunkt
für die Bestimmung der Einsatzstrafe ist im Betäubungsmittelbereich trotz der
in einem Teil der Lehre immer wieder erhobenen Kritik die Menge an
Betäubungsmitteln, worauf sich die Widerhandlung bezogen hat. In objektiver
Hinsicht liegt die Menge mit den 264,55 Gramm an reinem Kokain deutlich über
den 18 Gramm, die in der Regel eine Strafe von zwölf Monaten nach sich
ziehen. Ferner handelt es sich bei Kokain um eine hochwirksame und populäre
Droge, die leicht Absatz findet. Dass der Berufungskläger festgenommen werden
konnte, bevor er das Kokain weitergegeben hat, führt zu einer leichten
Verminderung der Tatschwere. Subjektiv ist zu berücksichtigen, dass der
Berufungskläger mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Bezüglich der Beweggründe waren
finanzielle Motive ausschlaggebend (vgl. auch Aussagen des Berufungsklägers,
Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2).

 

Der Tatbeitrag
einer Person ist in der Verschuldensskala im Betäubungsmittelstrafrecht umso
schwerwiegender zu werten, je näher sie der Organisationsspitze steht. Denn nur
wer dort mitwirkt, kann die Menge, die umgesetzt werden soll, beeinflussen.
Regelmässig handelt es sich bei solchen Akteuren denn auch nicht um die Personen,
die an der Front auftreten. Dem Berufungskläger kann aufgrund der getätigten
Ermittlungen keine hohe hierarchische Stellung nachgewiesen werden. Allerdings
handelt es sich bei ihm auch nicht um einen Bodypacker, so dass der
durchgeführte Transport für ihn nicht mit einem Gesundheitsrisiko verbunden
war. Gemäss der in der Rechtsprechung mitunter als Orientierungshilfe
herangezogenen Grobeinteilung von Eugster
kann der Berufungskläger in die Hierarchiestufe 5 eingeteilt werden (Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im
Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 327, 336). Die Einsatzstrafe liegt
auf Grund des objektiven Verschuldens somit maximal bei drei Jahren.

 

Bei der
Täterkomponente wirkt sich zu Lasten des Berufungsklägers seine einschlägige
Vorstrafe wegen Verstosses gegen das französische Betäubungsmittelgesetz vom 8.
Juli 2005 aus. Die älteren Vorstrafen dürfen entgegen der Formulierung im
vorinstanzlichen Urteil (Vorstrafen im Plural) bei der Strafzumessung nicht
mehr berücksichtigt werden (Art. 369 Abs. 1 lit. b. Abs. 2 und 7 StGB),
auch wenn sie im ausländischen Strafregisterauszug noch erscheinen (vgl. BGer 1B-88/2015
vom 7. April 2015 E. 2.3 und 6B_1280/2015 vom 1. Juni 2016 E.2.3.2).
Nicht zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt werden kann sein
Geständnis, lagen doch die Fakten mit der Beschlagnahme des Kokains bereits auf
dem Tisch.

 

Mit Urteil vom
19. November 2010 (AS.201/86) hat das Appellationsgericht eine Übersicht in
Bezug auf sogenannte Bodypacking-Transporte vorgenommen (vgl. zuletzt auch AGE SB.2016.84
vom 18. Mai 2017 E.4.3.4; SB.2015.101 vom 12. April 2016 E. 3.2.1). Das
Strafmass für Bodypacker bewegte sich in den meisten Fällen in der
Grössenordnung von 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe. Da im vorliegenden Fall kein
eigentliches Bodypacking, sondern ein ganz normaler Transport ohne besonderes
gesundheitliches Risiko vorlag und beim Berufungskläger auch nicht von einem
Handeln aus grosser finanzieller Not ausgegangen werden kann, ist die Strafe für
ihn etwas höher anzusetzen. Konkret erscheinen 29 Monate als dem Verschulden
und den persönlichen Verhältnissen als angemessen, wozu noch ein Monat für die
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz kommt. Daraus resultiert ein Strafmass
von 30 Monaten Freiheitsstrafe.

 

4.5      Bei
diesem Strafmass scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1
StGB bereits aus formellen Gründen aus. In Betracht fällt demgegenüber der
teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB. Dabei ist Grundvoraussetzung für die
teilbedingte Strafe, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei
Fehlen einer Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung
auszusetzen. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin
auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 VI 1 E. 5.3.1
S. 10; AGE SB.2015.35 vom 17. Mai 2016). Der Berufungskläger weist zwar eine
einschlägige Vorstrafe auf. Diese liegt indessen schon zwölf Jahre zurück. In
der Berufungsverhandlung führte er – insoweit plausibel – aus, den grossen
Fehler, den er begangen hat, anzuerkennen und dafür volle Verantwortung zu
übernehmen und wieder auf den rechten Lebensweg einbiegen zu wollen. Seinen
Lebensunterhalt verdient er in Frankreich mit dem Verkauf von Kleidern und
Stoff auf der Strasse (Akten S. 4). Diese Tätigkeit scheint ihm in den letzten
zwölf Jahren ein deliktsfreies Leben ermöglicht zu haben. Bei dieser
Ausgangslage kann vom Ausstellen einer Schlechtprognose abgesehen und die
Strafe teilbedingt ausgesprochen werden. Allerdings ist mit Hinblick auf seine
Vorstrafe der maximal mögliche Teil, nämlich die Hälfte der Strafe, unbedingt
auszusprechen und die Probezeit auf gegenüber dem Minimum leicht erhöhte drei
Jahre festzusetzen. Die ausgestandene Haft ist darauf anzurechnen.

 

5.

5.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘074.60 sowie die Urteilsgebühr von CHF 3‘400.–
für das erstinstanzliche Verfahren zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ebenso
trägt er die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (Art. 428 Abs. 1 StPO).

 

5.2      Der
amtlichen Verteidigerin sind für ihre Bemühungen ein angemessenes Honorar aus
der Gerichtskasse sowie eine Spesenentschädigung auszurichten, wobei
vollumfänglich auf ihre Honorarnote abgestellt werden kann (zuzüglich Dauer der
Berufungsverhandlung). Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 26. August 2016 mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen sind:

 

-      
Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a
des Ausländergesetzes

-      
Anordnungen betreffend das Beschlagnahmegut

-      
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin

 

            A____ wird – neben dem bereits
rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise – des
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes
(grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und verurteilt zu 30 Monaten
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des
vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 7. April 2016, davon 15 Monate mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

            in Anwendung von Art. 19 Abs. 2
lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) sowie Art.
43 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuchs.

 

            Der Beurteilte trägt die Kosten für das
erstinstanzliche Verfahren von CHF 5‘074.60 sowie eine Urteilsgebühr von
CHF 3‘400.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

 

            Der amtlichen Verteidigerin, […], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 4‘400.– und ein Auslagenersatz
von CHF 662.50, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 4‘607.50 von
insgesamt CHF 368.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4
der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Bundesamt für Polizei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               lic.
iur. Aurel Wandeler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss
Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO)
innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht
(Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).