# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c33807a-fe99-5dc0-b803-704fec979321
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-29
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 29.12.2021 101 2021 430
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-430_2021-12-29.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 430
101 2021 431
101 2021 432

Arrêt du 29 décembre 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juge : Dina Beti
Juge suppléant : Bruno Pasquier
Greffière-rapporteure : Silvia Aguirre

Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Jérôme 
Magnin, avocat

dans la procédure qui l’oppose à

B.________

Objet Refus de l’assistance judiciaire (art. 121 CPC)

Recours du 22 octobre 2021 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 7 octobre 2021

Requête d’effet suspensif 

Requête d’assistance judiciaire 

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considérant en fait

A. Le 18 février 2007, B.________ et A.________ ont conclu un contrat-cadre portant sur un prêt 
hypothécaire de CHF 910'000.-. Sur la base de ce contrat-cadre, les précitées ont passé une 
convention de produit portant sur une hypothèque de CHF 910'000.-, avec un intérêt à taux fixe de 
3.5 % l’an, payable trimestriellement du 31 août 2008 au 31 août 2010. Le 23 août 2010, les parties 
ont renouvelé pour une durée indéterminée le contrat de crédit portant sur une hypothèque variable 
d’un montant de CHF 910'000.-, avec un intérêt de 3.875 %. Ce contrat renvoie aux conditions 
générales pour prêts hypothécaires (édition 2010/001).

A compter du 30 septembre 2013, A.________, en proie à de sérieuses difficultés financières, a 
cessé de s’acquitter des intérêts hypothécaires. Le 8 janvier 2020, la banque a dénoncé le prêt 
hypothécaire pour le 30 avril 2020, dénonçant également les créances incorporées dans les cédules 
hypothécaires remises à titre de garantie. Le 9 janvier 2020, B.________ a adressé à A.________ 
un décompte de remboursement, valeur au 30 avril 2020, portant sur un montant total de 
CHF 1'197'530.70, soit le capital de CHF 910'000.-, les intérêts et frais par CHF 271'287.90, les 
intérêts débiteurs de CHF 11'754.15, ainsi qu’un intérêt moratoire de CHF 4'488.65. 

B. Le 4 mai 2020, la banque a requis, à l’encontre de A.________, la poursuite en réalisation de 
gage immobilier portant sur CHF 1'197'530.70 avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2020 sur 
CHF 910'000.-. A.________ a fait opposition totale au commandement de payer.

Le 25 février 2021, B.________ a requis la mainlevée provisoire de l’opposition formée par 
A.________ à concurrence de CHF 910'000.- avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2020, de 
CHF 287'530.70, et des frais de poursuite.

Par décision rendue le 27 mai 2021, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a prononcé la 
mainlevée provisoire de l’opposition formée par A.________ au commandement de payer n° ccc de 
l’Office des poursuites de la Gruyère à concurrence de CHF 910'000.- en capital, avec intérêt à 5 % 
l’an dès le 30 avril 2020, des intérêts échus par CHF 229'226.25, et des frais de poursuite par 
CHF 426.60. Il n’a pas accordé la mainlevée sur les intérêts de retard du fait que B.________ n’avait 
pas fourni les éléments nécessaires permettant de déterminer le bien-fondé de leur montant.

Estimant que le calcul des intérêts moratoires et des intérêts hypothécaires était erroné, A.________ 
a interjeté recours contre cette décision par acte du 17 juin 2021.

Par arrêt du 26 juillet 2021, la IIe Cour d’appel civil a rejeté le recours de A.________ et intégralement 
confirmé la décision rendue le 27 mai 2021. 

C. Par acte du 16 août 2021, la requérante a déposé une action en libération de dette à l’encontre 
de B.________, ainsi qu’une requête d’assistance judiciaire. 

Par décision du 7 octobre 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a 
rejeté la requête d’assistance judiciaire de A.________. Elle a considéré que les questions 
soulevées par la requérante, à savoir le calcul des intérêts moratoires et des intérêts hypothécaires 
échus, avaient d’ores et déjà été tranchées par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 26 juillet 2021, 
de sorte que, faute de chance de succès, la requête d’assistance judiciaire devait être rejetée sans 
qu’il n’y ait lieu d’examiner la situation financière de la requérante. 

D. Par acte du 22 octobre 2021, A.________ a interjeté recours contre la décision du 7 octobre 
2021 lui refusant l’assistance judiciaire. Elle conclut à l’admission de sa requête et requiert d’être 

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mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure relative à l’action en libération de dette 
et la procédure de recours, ainsi que l’effet suspensif.

Par acte du 9 novembre 2021, B.________ a conclu au rejet du recours.

en droit

1.

1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 
et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, 
comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification (art. 
321 al. 2 CPC). 

Déposé le 22 octobre 2021, le recours contre la décision du 7 octobre 2021, qui a été notifiée le 
12 octobre 2021, respecte ce délai. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, 
de sorte que le recours est recevable en la forme.

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les 
allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (cf. ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (cf. ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l’espèce, la valeur litigieuse de la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise 
est supérieure à CHF 30'000.-. La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès lors 
ouverte (cf. art. 51 al. 1 let. c et art. 74 al. 1 let. b LTF).

2.

2.1. La première juge a rejeté la requête d’assistance judiciaire au motif que, remettant en cause 
les griefs déjà examinés par le Tribunal cantonal dans le cadre du recours contre la décision de 
mainlevée, l’action en libération de dette introduite par A.________ était dépourvue de chance de 
succès. Elle a ainsi indiqué que la requérante avait d’ores et déjà allégué dans le cadre du recours 
contre la mainlevée de l’opposition que le calcul des intérêts moratoires et des intérêts hypothécaires 
était erroné et que la IIe Cour d’appel civil avait rejeté ses griefs. Par ailleurs, alors que ces questions 
avaient déjà été tranchées par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 26 juillet 2021, A.________ 
n’invoquait aucun élément nouveau.

2.2. De son côté, la recourante conteste que son action en libération de dette soit dépourvue de 
chances de succès. Elle allègue que, s’il est vrai que le Tribunal cantonal a considéré qu’un intérêt 
moratoire était dû au motif que B.________ avait invoqué l’art. 104 CO, la question de savoir si la 
banque est en droit de se prévaloir de cette disposition n’a pas été tranchée. Or, les documents 
contractuels ne prévoient pas cette possibilité et c’est bien cette problématique qu’elle soulève dans 

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sa demande du 16 août 2021. Quant à la question du taux d’intérêt variable, la recourante allègue 
que, quand bien même le Tribunal cantonal a retenu que le taux d’intérêt relevait de la libre 
appréciation de la banque, cette question mérite d’être examinée dans le cadre d’un procès instruit 
en la forme ordinaire. L’audition des représentants de B.________ qui ont élaboré et signé les 
documents contractuels permettra de déterminer si l’immuabilité du taux hypothécaire est contraire 
ou non au prescrit du contrat de crédit dénoncé.

2.3. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose 
pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de 
succès (let. b).

D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives 
de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu’elles ne peuvent donc 
être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée 
renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas, 
en revanche, lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que 
les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. Ce qui est déterminant est de savoir 
si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le 
procès après une analyse raisonnable (not. ATF 133 III 614 consid. 5). La situation doit être 
appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d'un examen sommaire (cf. ATF 139 III 475 
consid. 2.2).

2.4. En l’occurrence, on ne saurait retenir que l’action en libération de dette déposée par la 
recourante est d’emblée dénuée de chances de succès. En effet, bien que A.________ se soit déjà 
opposée au paiement des intérêts moratoires et des intérêts hypothécaires réclamés dans le cadre 
du recours contre la décision de mainlevée, elle dispose désormais de moyens de preuve qui ne lui 
étaient pas accessibles auparavant. La procédure de mainlevée est en effet une pure procédure 
d'exécution forcée constituant un incident de la poursuite ; il s'agit d'une procédure sur pièces qui 
n'a pas pour objet de statuer sur la réalité de la prétention en poursuite, mais uniquement sur la 
force exécutoire du titre produit par le poursuivant (ATF 136 III 583 consid. 2.3). A l’inverse, l’action 
en libération de dette est une action de droit matériel, instruite en procédure ordinaire, où les parties 
ne sont pas limitées dans leurs moyens de preuve. Ainsi, en sus de la preuve par titres, l’audition 
de témoins et le recours à une expertise sont notamment accessibles (cf. CR LP–SCHMIDT, 2005, 
art. 83 n. 12). A.________ souhaite d’ailleurs faire usage de ces nouveaux moyens puisqu’en sus 
de se référer aux documents contractuels, elle requiert l’audition de plusieurs représentants de 
B.________. En effet, elle demande à ce que les personnes chargées de l’établissement du contrat 
dénoncé, à savoir les Sous-directeurs et Fondés de pouvoirs avec lesquels elle a traité, soient 
auditionnés. Partant, on ne saurait retenir que la recourante n’invoque aucun élément nouveau. En 
outre, retenir que l’action entreprise par la recourante est vouée à l’échec puisqu’elle s’est vue 
déboutée devant le juge de la mainlevée est incohérent avec le système légal et reviendrait à vider 
l’action en libération de dette de tout son sens. En effet, celle-ci a pour vocation de permettre au 
débiteur, qui n’a pas pu se défendre pleinement vu le caractère sommaire de la procédure de 
mainlevée et la limitation des moyens de preuve, de démontrer l’inexistence de la créance qui est à 
la base de la poursuite ou l’absence d’exigibilité de la créance au moment de la notification du 
commandement de payer (cf. CR LP–SCHMIDT, 2005, art. 83 n. 10).

Vu ce qui précède, on ne saurait retenir, en l’état, que l’action en libération de dette introduite par la 
recourante est dénuée de chances de succès au sens de la jurisprudence. 

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Quant à la condition de l’indigence, elle doit également être admise vu le dossier et les pièces 
produites. En effet, la recourante réalise un revenu mensuel de CHF 1'988.- et doit faire face à des 
charges indispensables qui se composent de son minimum vital élargi par CHF 1'500.- , des 
contributions immobilières de CHF 205.40 par mois, de sa prime RC véhicule de CHF 39.70 par 
mois, de la prime ECAB de CHF 47.10 par mois et de frais d’électricité de CHF 497.- par mois, soit 
un total de CHF 2'289.20.

Dans ces conditions, la requête d’assistance judiciaire totale doit être admise. Le recours sera ainsi 
admis et la décision querellée modifiée en conséquence. 

3.

3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à 
la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (cf. ATF 140 III 501 consid. 4.3.2).

En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à 
CHF 500.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat.

3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant 
et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En 
revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant 
l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également 
considéré comme une partie à la procédure de recours (cf. ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, 
en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des 
dépens à la charge de l’Etat, en application de l’art. 106 al. 1 CPC (cf. ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). 
Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, qui succombe.

La fixation des dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du 
règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le 
maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du 
montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la 
procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques 
des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l'espèce, l'activité de l'avocat mandaté a consisté en l'établissement d'un recours de 8 pages 
contre une décision comportant une page et demie de motivation, ainsi qu'en la prise de 
connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 800.-, comprenant les débours, 
apparaît dès lors raisonnable. La TVA (7.7 %) s'y ajoutera par CHF 61.60.

4.

Compte tenu du règlement des frais et dépens, la requête d’assistance judiciaire présentée pour la 
procédure de recours est sans objet.

5.

Vu le sort du recours, la requête d'effet suspensif est sans objet.

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, le chiffre I de la décision prononcée le 7 octobre 2021 par la Présidente du Tribunal 
civil de la Sarine est réformé, pour prendre la teneur suivante :

La requête d'assistance judiciaire déposée par A.________ est admise.

Partant, l’assistance judiciaire lui est accordée pour la procédure de l’action en libération de 
dette introduite à l’encontre de B.________ le 16 août 2021 (dos. 10 2021 107). Elle est en 
conséquence exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est 
désigné en la personne de Me Jérôme Magnin, avocat.

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à CHF 800.- 
débours compris, TVA par CHF 61.60 en sus.

III. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet.

IV. La requête d’effet suspensif est sans objet.

V. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 29 décembre 2021/sag

Le Président : La Greffière-rapporteure :