# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51689a20-376f-5366-bbf4-56d60d145e0a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.05.2005 AA050027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050027_2005-05-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050027/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans

Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der Se-

kretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 20. Mai 2005

in Sachen

X.,

Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Y.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Eheschutz
 (Unterhaltsbeiträge, Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2005 (LP040040/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. In einem Eheschutzverfahren verpflichtete die Einzelrichterin am Bezirks-

gericht Zürich den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. März 2004 unter an-

derem, der Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 17. November 2003 einen mo-

natlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'152.-- zu bezahlen (einzelrichterliche Verfü-

gung OG act. 3 S. 18). In teilweiser Gutheissung eines von der Beschwerdegeg-

nerin dagegen erhobenen Rekurses verpflichtete das Obergericht, I. Zivilkammer,

den Beschwerdeführer mit Beschluss vom 27. Januar 2005 in Dispositiv Ziffer 5,

der Beschwerdegegnerin ab dem 1. Juli 2004 zusätzlich Fr. 1'725.-- (insgesamt

somit Fr. 3'877.--) monatlich zu bezahlen. In Dispositiv Ziffer 7 auferlegte es die

Kosten des Rekursverfahrens den Parteien je zur Hälfte. In Dispositiv Ziffer 8 be-

schloss es, keine Prozessentschädigungen zuzusprechen (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 14 f.).

2. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss erhob der Beschwerdeführer

rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Damit beantragt er hauptsächlich,

Dispositiv Ziffern 5, 7 und 8 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben, die Ko-

sten des Rekursverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und sie zu

verpflichten, ihm für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr.

2'000.-- zu bezahlen. Ferner beantragt der Beschwerdeführer, es sei ihm die un-

entgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu bestellen (Beschwerde KG act. 1 S. 2).

3. Antragsgemäss wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen

(KG act. 5). Im Hinblick auf das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege und die der Beschwerdegegnerin be-

reits von der Vorinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege wurde von einer

Kautionierung des Beschwerdeführers abgesehen.

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4. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde

(KG act. 9). Innert Frist reichte die Beschwerdegegnerin am 22. März 2005 eine

Beschwerdeantwort ein (KG act. 10). Damit beantragt sie die Abweisung der Be-

schwerde und des Antrages des Beschwerdegegners auf Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege (KG act. 10 S. 1). Ferner ersucht sie darum, ihr ihrerseits

die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu gewähren

(KG act. 10 S. 5).

 II.

1. Neben anderen Rügen (vgl. dazu nachfolgend) macht der Beschwerde-

führer geltend, sein Bedarf habe sich gemäss ursprünglichen Berechnungen der

Eheschutzrichterin auf Fr. 8'861.15 belaufen. Nach Wegfall der hohen Wohnko-

sten und Reduktion der Steuern habe sich sein Bedarf nach dem Umzug gemäss

Darstellung in der Eingabe an die Vorinstanz vom 18. November 2004 und den

entsprechenden Belegen auf Fr. 5'892.-- belaufen. Darauf sei die Vorinstanz nicht

eingegangen. Liesse man die von ihm geltend gemachten Noven nicht zu, sei auf

die ursprüngliche Bedarfsberechnung der Eheschutzrichterin abzustellen, unter

Korrektur der Wohnkosten. Bei einem Bedarf von Fr. 5'892.-- resultiere nach Be-

zahlung der ursprünglichen (eheschutzrichterlich verfügten) Unterhaltsbeiträge ei-

ne Unterdeckung seitens des Beschwerdeführers von Fr. 1'862.-- pro Monat. Dies

habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen (Beschwerde KG

act. 1 S. 6 Ziff. 4).

a) Die Vorinstanz erwog, was den Zeitraum von Mitte November 2003 bis

Ende Juni 2004 betreffe, erübrige es sich, näher auf die Bedarfsberechnung des

Beschwerdeführers einzugehen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 f.). Was

die Zeit ab 1. Juli 2004 angehe, seien hierbei wesentliche und dauerhafte Verän-

derungen in den tatsächlichen Verhältnissen festzustellen (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 7 Ziff. 5). Was den Beschwerdeführer anging, stellte die Vo-

rinstanz eine Reduktion seines Einkommens auf insgesamt Fr. 7'182.-- fest

(Fr. 6'182.-- + Fr. 1'000.--; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 f.). Somit

(nach der Feststellung eines Einkommens der Beschwerdegegnerin von

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Fr. 460.20; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7 Ziff. 5.a) sei von einem Ge-

samteinkommen der Parteien ab 1. Juli 2004 von Fr. 7'642.20 auszugehen, was

offensichtlich nicht ausreiche, ihren gemeinsamen Notbedarf - geschweige denn

den gebührenden Bedarf der Parteien - zu decken (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 9). Der Beschwerdeführer verfüge - neben einem Darlehensguthaben

gegenüber der Beschwerdegegnerin - über ein Vermögen von ca. Fr. 110'000.--

(PW Mercedes im Wert von ca. Fr. 80'000.--; Kontoguthaben bei der Migrosbank

von rund Fr. 30'000.--). Es erscheine als zumutbar und angemessen, den Be-

schwerdeführer hinsichtlich der zu leistenden Unterhaltsbeiträge teilweise auf sein

Vermögen zu verweisen. Mit den von der Beschwerdegegnerin beantragten und

ihr von der Vorinstanz zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen (von insgesamt Fr.

3'877.-- monatlich) und ihrem Einkommen werde sie knapp in der Lage sein, ihren

Grundbedarf zu decken. Eine konkrete Aufstellung der einzelnen Bedarfsposten

könne demnach in diesem summarischen Verfahren - und da die erstinstanzliche

Berechnung durch den Beschwerdeführer nicht angefochten worden sei - unter-

bleiben (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10).

b) Tatsächlich machte die Vorinstanz damit keine Feststellungen zum Bedarf

des Beschwerdeführers. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Vorinstanz den Bedarf des Beschwerdeführers als für die Berechnung und Be-

stimmung der Unterhaltsbeiträge völlig irrelevant erachtete. Dies wäre eine Ver-

letzung klaren materiellen Rechts, gemäss welchem sich die Unterhaltsbeiträge

nicht nur nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen, sondern auch

nach dem Bedarf der Ehegatten richten (Art. 163 Abs. 1 und 3 ZGB, Zürcher

Kommentar Bräm/Hasenböhler N 65, N 106 - 110, N 117 und N 118A und 118C

zu Art. 163 ZGB, ZR 87 Nr. 111, BGE 114 II 26). Aus den verschiedenen Erwäh-

nungen des Bedarfs (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Ziff. 2, S. 7 oben,

S. 9 Absatz 2, S. 10 Absatz 2) ist vielmehr zu schliessen, dass die Vorinstanz

(auch) den Bedarf des Beschwerdeführers als für die Unterhaltsberechnung

grundsätzlich bedeutsam erachtete.

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c) Aufgrund der fehlenden eigenen (anderweitigen) Feststellung der Vorin-

stanz zum Bedarf des Beschwerdeführers und aufgrund des Hinweises, dass die

erstinstanzliche Berechnung des Bedarfs vom Beschwerdeführer nicht angefoch-

ten worden sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 Absatz 2 a.E.), ist bei

der Prüfung an sich von dieser erstinstanzlichen Berechnung auszugehen. Diese

errechnete einen monatlichen Bedarf des Beschwerdeführers von Fr. 8'861.15

(einzelrichterliche Verfügung OG act. 3 S. 9). Gemäss Vorinstanz verfügt der Be-

schwerdeführer über ein monatliches Einkommen von 7'182.-- (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 9). Daraus resultierte mithin - vor irgendwelchen Unter-

haltsbeiträgen an die Beschwerdegegnerin - ein Manko von Fr. 1'679.15 monat-

lich.

Die Vorinstanz ging indes davon aus, dass der Beschwerdeführer für die zu

leistenden Unterhaltsbeiträge teilweise sein Vermögen in Anspruch zu nehmen

habe (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 Absatz 1 a.E.). Dies impliziert,

dass der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge teilweise auch aus seinen Ein-

künften bezahlen könne. Dies kann er indes nicht, wenn von einem Bedarf von Fr.

8'861.15 bei Einkünften von Fr. 7'182.-- auszugehen ist.

Der vorinstanzliche Beschluss ist insofern widersprüchlich, zumindest aber

nicht nachvollziehbar. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen bzw. der fehlenden

Feststellung eines von der erstinstanzlichen Feststellung abweichenden Bedarfs

des Beschwerdeführers ist die Feststellung nicht haltbar, dass der Beschwerde-

führer die zu leistenden Unterhaltsbeiträge nur teilweise aus seinem Vermögen zu

bezahlen habe. Der diesbezüglich widersprüchliche, ohne Feststellung eines von

der erstinstanzlichen Berechnung abweichenden (wesentlich tieferen) Bedarfs

des Beschwerdeführers nicht haltbare angefochtene Beschluss basiert damit auf

dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO und ist aus diesem Grund aufzuhe-

ben.

d) Daran ändert nichts, dass die erstinstanzliche Berechnung des Bedarfs

des Beschwerdeführers nach der Uebernahme der ehelichen Wohnung durch die

Beschwerdegegnerin betreffend Mietkosten und nach der Einkommensreduktion

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des Beschwerdeführers betreffend Steuern offensichtlich nicht mehr aktuell, auch

nach dem Zugeständnis des Beschwerdeführers (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff.

4) erheblich tiefer ist. Es obliegt der Vorinstanz, im Rekursverfahren den gegen-

über dem erstinstanzlichen Verfahren veränderten tieferen Bedarf des Beschwer-

deführers festzustellen.

e) An der Widersprüchlichkeit bzw. Nicht-Nachvollziehbarkeit des ange-

fochtenen Beschlusses und damit am Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO än-

dern auch die Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zu Ziffer 4 der Beschwerde

nichts (Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 3 unten). Sie gehen daran vorbei, dass

die vorinstanzliche nur teilweise Verweisung des Beschwerdeführers hinsichtlich

der zu leistenden Unterhaltsbeiträge auf sein Vermögen nicht vereinbar ist mit

dem erstinstanzlich festgestellten Bedarf bzw. der fehlenden vorinstanzlichen

Feststellung eines anderen Bedarfs.

2. Da der angefochtene Beschluss bereits aus dem vorgenannten Grund

aufzuheben ist, ist auf die weiteren Rügen nur noch so weit einzugehen, als dies

im Hinblick auf den neuen Entscheid der Vorinstanz als sinnvoll erscheint.

3. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzlichen Feststellungen

des Wertes seines PW Mercedes von ca. Fr. 80'000.-- und eines Kontoguthabens

von Fr. 30'000.-- und reicht dazu einen Auszug des Depositenkontos der Migros-

bank vom 1.11.2004 bis 31.1.2005 sowie eine Gutschriftsanzeige der Mercedes-

Benz vom 18.5.2004 ein (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f., KG act. 3/1 und 3/2).

a) Der Beschwerdeführer ist vorab auf die Natur des Beschwerdeverfahrens

hinzuweisen:

Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem

Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei

der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-

zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

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schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO

in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen

nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,

72 f.).

Auf die neuen Behauptungen und neuen Unterlagen des Beschwerdeführers

könnte deshalb ohnehin nicht eingetreten werden (vgl. aber hinten Ziff. III.2.).

b) Abgesehen davon wird bei allfälliger Geltendmachung dieser Behauptun-

gen und Einreichung dieser Unterlagen im vorinstanzlichen Verfahren nach Rück-

weisung der Sache an die Vorinstanz diese darüber zu befinden haben, ob es

sich um Noven handelt und bejahendenfalls ob diese im Rekursverfahren zulässig

sind.

4. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dem Bankguthaben ständen

auch diverse Passivpositionen entgegen (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 2 mit

Verweisung auf ER act. 12/8), weshalb die vorinstanzliche Begründung willkürlich

sei, ist ungenügend substantiiert (vgl. zu den Substantiierungsanforderungen im

Beschwerdeverfahren vorstehend Ziff. 3.a). Darauf könnte nicht eingetreten wer-

den.

5. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe vorab den Aufwand abzu-

decken, den er für die Erzielung des von der Vorinstanz angerechneten Pau-

schalentgelts von Fr. 1'000.-- für seine Tätigkeit bei der Z. AG (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 9 oben) betreiben müsse. Dieser belaufe sich kurz nach dem

Wegfall aller übrigen Treuhandtätigkeiten auf mehr als Fr. 1'000.--. Dazu habe er

vor Vorinstanz eine Kostenaufstellung eingereicht. Die Vorinstanz habe diese und

die dazu gehörige Behauptung, wonach das Entgelt von Fr. 1'000.-- einzig den

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Aufwand des Beschwerdeführers abdecken würde, als verspätet und im übrigen

nicht glaubhaft erachtet. Dies sei willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 3).

a) Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, weshalb der

Beschwerdeführer die Kostenaufstellung OG act. 47/3 verspätet geltend gemacht

habe. Sollte die Vorinstanz im neuen Entscheid darauf wegen verspäteter Gel-

tendmachung nicht eintreten wollen, wird sie dies zu begründen haben. Tatsäch-

lich erscheint es zumindest als fragwürdig, auf ein vom Beschwerdeführer vorge-

brachtes Novum - das Entgelt von Fr. 1'000.-- monatlich für seine Tätigkeit bei der

Z. AG (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 mit Verweisung auf OG act. 47/2)

- zulasten des Beschwerdeführers (als zusätzliches Einkommen) abzustellen,

vom Beschwerdeführer gleichzeitig geltend gemachte (OG act. 47/3 und OG act.

45) Einschränkungen desselben wegen Verspätung aber nicht zu berücksichtigen

bzw. zulasten des Beschwerdeführers ein Bruttoeinkommen anzurechnen, die

Abzüge davon, welche zu einem Nettoeinkommen führten, aber wegen Verspä-

tung nicht zuzulassen (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 6 vor Ziff. 4).

b) Ebensowenig erscheint die vorinstanzliche Erwägung, durch die Kosten-

aufstellung OG act. 47/3 sei nicht glaubhaft gemacht, dass das Entgelt von Fr.

1'000.-- für die Tätigkeit des Beschwerdeführers einzig seinen Aufwand abdecken

würde (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 oben), als ausreichend begrün-

det. Der Hinweis, dass diese Kostenaufstellung als Parteibehauptung zu werten

sei, genügt als Begründung der mangelnden Glaubhaftigkeit nicht, da im summa-

rischen Verfahren durchaus auch auf blosse Parteibehauptungen abgestellt wer-

den kann, wenn diese als solche als genügend glaubhaft erscheinen (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 148).

6. Der Beschwerdeführer bezeichnet es als unzulässig und willkürlich, ihm

einerseits zuzumuten, von seinem Vermögen zu zehren, andererseits der Be-

schwerdegegnerin kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Er habe darauf

hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin vor Erstinstanz zu Protokoll gegeben

habe, dass sie einen Teil der Wohnung untervermieten und dort auch ein Er-

werbseinkommen erzielen könnte, wenn sie die Wohnung nutzen könnte. Darauf

sei die Vorinstanz nicht eingegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 5).

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Die Vorinstanz erwog, da die Beschwerdegegnerin wieder über geregelte

Wohnverhältnisse verfüge, sei zumindest mittelfristig zu erwarten, dass sie auch

im Berufsleben wieder werde Tritt fassen können. Von der Einräumung einer ent-

sprechenden Uebergangsfrist und der nachmaligen Anrechnung eines hypotheti-

schen Einkommens sei jedoch angesichts des bereits hängigen Scheidungsver-

fahrens abzusehen bzw. ein solches sei dem Scheidungsrichter zu überlassen

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8).

Die Vorinstanz ging somit durchaus davon aus, dass die Beschwerdegegne-

rin eine umfangreichere berufliche Tätigkeit ausüben müsse oder ihr ein hypothe-

tisches Einkommen anzurechnen sei. Insoweit geht die Rüge an der Sache vor-

bei. Im übrigen ist die Einräumung einer Uebergangsfrist bzw. - in Berücksichti-

gung dieser Uebergangsfrist - der vorinstanzliche Verzicht, der Beschwerdegeg-

nerin im Hinblick auf das bevorstehende Scheidungsverfahren ein hypothetisches

Einkommen anzurechnen, ohne weiteres begründet (vgl. auch Zürcher Kommen-

tar Bräm/Hasenböhler N 84 zu Art. 163 ZGB) und damit mit keinem Nichtigkeits-

grund behaftet.

Bei seinem Vergleich der eigenen Verpflichtung, vom Vermögen zu zehren,

mit dem vorläufigen Verzicht auf die Anrechung eines hypothetischen Einkom-

mens bei der Beschwerdegegnerin (Beschwerde KG act. 1 S. 7 vor lit. B) miss-

achtet der Beschwerdeführer zu Unrecht den wesentlichen Unterschied, dass er

gemäss der vorinstanzlichen Feststellung sofort über sein Vermögen verfügen

kann, während die Beschwerdegegnerin ohne Uebergangsfrist ihre Erwerbskapa-

zität nicht sofort verwerten kann.

7. Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt der Beschwerdeführer, dass

auf sein Argument nicht eingegangen worden sei, wonach die Beschwerdegegne-

rin nach einer bloss während 1.5 Jahren gelebten Ehe und der im November 2004

bald 2-jährigen Trennung mit laufender Unterhaltsverpflichtung gemäss den auch

im Eheschutzverfahren anwendbaren Grundsätzen des Art. 125 ZGB überhaupt

keinen Anspruch auf Unterhaltsbeiträge mehr habe (Beschwerde KG act. 1 S. 7

lit. B). Der Beschwerdeführer unterlässt aber sowohl darzulegen, dass und wo er

vor den Vorinstanzen dieses Argument vorgetragen hätte, als auch, klares Recht

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darzulegen, dass während eines Eheschutzes - also bei bestehender Ehe mit

dem eigentlichen Ziel, diese zu schützen - bei einer länger als das frühere Zu-

sammenleben dauernden Trennung der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge ver-

wirkte.

8. In Gutheissung der Beschwerde aus dem in vorstehender Ziffer 1 darge-

legten Grund ist Dispositiv Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben.

Da der neue Entscheid der Vorinstanz Aenderungen bezüglich der vorinstanzli-

chen Kostenauflage und der Regelung der Prozessentschädigungen zur Folge

haben kann, sind antragsgemäss auch die Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Be-

schlusses aufzuheben. Sodann wird der neue Entscheid der Vorinstanz Aende-

rungen der vorinstanzlichen Gerichtskosten nach sich ziehen können. Deshalb ist

als Konsequenz der Aufhebung von Ziffer 5 auch Ziffer 6 des angefochtenen Be-

schlusses aufzuheben.

9. Der Beschwerdeführer beantragt einen neuen Entscheid des Kassations-

gerichts in der Sache selber. Bei Ermessensentscheiden ist indes eher eine

Rückweisung an den Sachrichter angezeigt, auch wenn die Sache spruchreif ist

und die Kassationsinstanz daher gemäss § 291 ZPO den neuen Entscheid selber

fällen könnte (Kass.-Nr. 89/140 vom 28.11.1989). Bei der Frage, ob und allenfalls

in welchem Umfang der Beschwerdeführer hinsichtlich der zu leistenden Unter-

haltsbeiträge auf sein Vermögen zu verweisen ist, handelt es sich um einen Er-

messensentscheid. Dafür ist vorab der Bedarf des Beschwerdeführers nach sei-

nem Auszug aus der früheren ehelichen Wohnung und nach seiner Einkommens-

reduktion festzustellen. Dies ist nicht vom Kassationsgericht, sondern von der Vo-

rinstanz vorzunehmen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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 III.

1. Zufolge der Gutheissung der Beschwerde sind dem Beschwerdeführer

keine Kosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen. Sein Antrag auf Ge-

währung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren ist

damit gegenstandslos.

2. (Auch) für die Gewährung der beantragten Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes ist die Mittellosigkeit vorausgesetzt (§ 87 i.V. mit § 84

Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Vermögen sei längst

aufgebraucht (Beschwerde KG act. 1 S. 9). Im Zeitpunkt des Erlasses des vor-

instanzlichen Beschlusses habe sich sein Kontostand bei der Migrosbank auf

knapp Fr. 10'000.-- belaufen, bei allen übrigen Banken seien noch zusätzlich ca.

Fr. 6'000.-- vorhanden gewesen, nachdem er einen Grossteil seines Einkommens

seit Sommer 2004 verloren gehabt habe und seither laufend eine Unterdeckung

seines Bedarfes unter Berücksichtigung der laufenden Unterhaltsbeiträge aus

dem Vermögen habe abdecken müssen (Beschwerde KG act. 1 S. 4).

Einerseits verfügte der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Behaup-

tungen noch über ca. Fr. 16'000.--, womit er seinen Anwalt für die Aufwendungen

im Beschwerdeverfahren bevorschussen konnte. Andererseits erhielt der Be-

schwerdeführer gemäss seinen Behauptungen im Mai 2004 für den Verkauf eines

PW Mercedes Fr. 50'000.-- (Beschwerde KG act. 1 S. 4; KG act. 3/1). Diese wur-

den offensichtlich nicht auf das Konto bei der Migrosbank bezahlt (Kontoauszüge

der Migrosbank von Januar bis Oktober 2004 [OG act. 47/2] sowie vom 31.10.04 -

31.1.05 [KG act. 3/1]). Sodann wird dem Beschwerdeführer die Altersrente nicht

auf das Konto bei der Migrosbank, sondern auf ein Konto bei der Zürcher Kanto-

nalbank ausbezahlt (Mitteilung der W. vom 12.1.04, OG act. 47/1). Ueber dieses

Konto reichte der Beschwerdeführer keinen Auszug ein. Er machte nicht glaub-

haft, dass er die nach seiner Behauptung für den PW Mercedes erhaltenen Fr.

50'000.-- verbraucht hätte und hätte verbrauchen müssen. Er wies keine Mittello-

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sigkeit nach. Sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes

für das Beschwerdeverfahren ist abzuweisen.

3. Die Vorinstanz bewilligte der Beschwerdegegnerin für das Rekursverfah-

ren die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihr einen unentgeltlichen

Rechtsbeistand (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 14 Ziff. 2). Dies gilt auch

für das Rechtsmittelverfahren, wenn die Rechtsmittelinstanz keinen selbständigen

Entscheid trifft (§ 90 Abs. 2 ZPO). Für einen solchen besteht betreffend die Be-

schwerdegegnerin kein Anlass. Ueber ihren auch für das Beschwerdeverfahren

gestellten Antrag (Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 5) braucht nicht zusätzlich

befunden zu werden.

 IV.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-

schwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), zufolge der unentgeltlichen

Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. Ferner ist die Beschwerde-

gegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffern 5. - 8. des Be-

schlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich aufgeho-

ben und wird die Sache zur diesbezüglichen neuen Entscheidung an die Vo-

rinstanz zurückgewiesen.

2. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 307.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge-

mäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl.

MWSt.) zu bezahlen.

6. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt

V., wird für seine Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsverfahren

mit Fr. 1'100.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Ge-

richtskasse entschädigt. Auch diesbezüglich bleibt eine Nachzahlungspflicht

der Beschwerdegegnerin gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich, 2. Ab-

teilung (ad EE030739),  je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: