# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba6c75bd-d05e-566a-aa2c-8105de610430
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.08.2003  VB.2003.00016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00016_2003-08-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00016	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.08.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission, Bewertung der Zuschlagskriterien

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Bewertungsanpassungen der Referenzen in Tiefbau- und Baumeisterarbeiten für Reservoirneubau können auf Grund mangelhafter Schriftlichkeit nicht überprüft werden, woraus eine Rechtsverletzung resultiert (E. 2 a-f). Die Frage, ob sich der Zuschlag vertreten lässt, wenn Bf und Mitbeteiligte bezüglich "Referenzen" nicht höher bewertet würden, wäre nur zu prüfen, wenn beide Gesamtpunktzahlen, in welchen auch der Preis berücksichtigt ist, gleich wären (E. 3b). Gutheissung und Rückweisung (E. 4). Das Kriterium "Referenzen" wirkt sich zu weniger als 30 % aus, während der Preis mit 33 % ins Gewicht fällt und bei einer solchen Aufteilung kein Ermessensmissbrauch vorliegt (E. 5a). Es ist nicht nachvollziehbar, dass Bf und Mitbeteiligte beim Kriterium "Tätigkeitsgebiet" gleich bewertet wurden (E. 5b). Die Unterschiede im Qualitätsmanagement zwischen Bf und Mitbeteiligten wurden in der Bewertung nicht angemessen berücksichtigt (E. 5c).

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNG
BEVORZUGUNG
GEWICHTUNG
HÖHERBEWERTUNG
KRITERIEN
PREIS
PROTOKOLL
QUALITÄTSMANAGEMENT
REFERENZ
SCHRIFTLICHKEIT
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 lit. I + II BGBM
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 16 lit. II IVöB
Art. 16 lit. Ia IVöB
§ 28 lit. II SubmV
§ 31 lit. I SubmV
§ 33 lit. II SubmV
lit. I VRG
§ 50 lit. IIc VRG
§ 50 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit einer Publikation vom 23.
August 2002 eröffnete die Gas- und Wasserversorgung der Gemeinde S die
Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Aushub- und
Baumeisterarbeiten zur Erstellung der neuen Reservoiranlage Q. Innert der
Angebotsfrist gingen elf Offerten mit Angebotssummen von Fr. 679'154.20
bis Fr. 824'112.05 ein. Das preislich günstigste Angebot hatte die
H AG, Zürich, abgegeben. 

 

Mit Beschluss vom 16. Dezember
2002/8. Januar 2003 erteilte die Gemeinde den Zuschlag an die ARGE D,
die ein Angebot zum Preis von Fr. 707'431.15, eingereicht hatte. Der
Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden eröffnet.

 

Die A AG aus V, deren Angebot
sich auf Fr. 703'395.25 belief, ersuchte mit Schreiben vom 16. Januar 2003
um eine Begründung des Zuschlags an die Konkurrentin. Die Gemeindebehörde
antwortete am 17. Januar 2003.

 

II. Mit Eingabe vom 20. Januar 2003
erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr
zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde S,
eventuell der mitbeteiligten ARGE D. Im Eventualstandpunkt ersuchte sie um
Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur Neubeurteilung und Ausfällung
eines neuen Entscheids; subeventualiter beantragte sie, die Rechtswidrigkeit
des angefochtenen Entscheids festzustellen. Weiter ersuchte sie darum, der
Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen. Schliesslich stellte sie ein Begehren um volle
Akteneinsicht in die Unterlagen der Vergabebehörde, um nachfolgende Gelegenheit
zur Beschwerdeergänzung, eventualiter um Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsels.

 

Die Gemeinde S beantragte am 12.
Februar 2003, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern und
ersuchte gleichzeitig um Fristerstreckung zur Einreichung der
Beschwerdeantwort.

 

Mit Präsidialverfügung vom 21.
Februar 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt. 

 

Die Gemeinde S erstatte am 5. März
2003 ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin bezüglich aller Unterlagen der
Vergabebehörde teilweise abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. 

 

Unter Hinweis auf die umfassende
Akteneinreichungspflicht wurde der Gemeinde S mit Präsidialverfügung vom 13.
März 2003 eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen zur Einreichung der
Akten angesetzt und – nachdem diese auch mit der Eingabe vom 14. März 2003
unvollständig blieben – am 19. März 2003 eine gleiche Frist zur Einreichung der
Offertunterlagen der Beteiligten. 

 

In einer weiteren Verfügung vom
25. März 2003 entschied der Abteilungsvorsitzende über den Umfang der der
Beschwerdeführerin zustehenden Akteneinsicht.

 

Mit der Replik vom 15. April 2003
hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Hauptbegehren fest; in verfahrensmässiger
Hinsicht verlangte sie die Einreichung weiterer Unterlagen. 

 

Die Beschwerdegegnerin hielt mit der
innert erstreckter Frist ergangenen Duplik vom 3. Juni 2003 an ihrem
Standpunkt fest und reichte noch eine Beilage zu den Akten.

 

Am 4. Juni 2003 erging eine weitere
Präsidialverfügung betreffend Akteneinsicht der Beschwerdeführerin samt
Fristansetzung zur Stellungnahme. Letztgenannte erfolgte mit Eingabe vom 16.
Juni 2003.

 

Die
Mitbeteiligten nahmen in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde Stellung.

 

Die Ausführungen der Parteien
werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben. 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht
in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ
1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend,
dass sie sowohl mit Bezug auf die Eignungskriterien als auch mit Bezug auf das
Zuschlagskriterium "Preis/Leistung" in der Rangierung vor der
mitbeteiligten Arbeitsgemeinschaft gelegen habe. Den Ausschlag für die
Mitbeteiligten habe die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen /
Erfahrungen Polier und Bauführer" gegeben; hier hätten die Mitbeteiligten
zehn Punkte, die Beschwerdeführerin selbst aber lediglich neun Punkte erhalten.
Diese Höherbewertung der Mitbeteiligten sei indessen nicht gerechtfertigt,
nicht nachvollziehbar und zufolge unterlassener Aufzeichnungen einer objektiven
Beurteilung nicht zugänglich. Es liege die Vermutung nahe, dass die
Beschwerdegegnerin mit dem Zuschlag an die Mitbeteiligten eine vergaberechtswidrige
Bevorzugung vorgenommen habe, nachdem zwei deren Mitglieder ortsansässig seien.

 

b) Die Beschwerdegegnerin prüfte die
Angebote unter anderem nach dem Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier
und Bauführer" oder verkürzt "Referenzen Polier und Bauführer".
Abschliessend und als Entscheidgrundlage wurden unter diesem Kriterium an die
Mitbeteiligten zehn und an die Beschwerdeführerin neun Punkte vergeben. Dies
führte unter Berücksichtigung der Gewichtung zu einer Gesamtpunktzahl für die
Mitbeteiligten von 9,50 und für die Beschwerdeführerin von 9,32 Punkten. In
einer ersten, durch das beigezogene Ingenieurbüro I AG aufgrund der
abgegebenen Unterlagen erfolgten Gesamtbewertung hatte die Beschwerdeführerin
mit der Punktzahl von 9,32 noch an der Spitze und die Mitbeteiligten mit 8,07
Punkten auf dem sechsten Rang gelegen. Wie viele Punkte die Mitbeteiligten in
dieser ersten Bewertung im Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und
Bauführer" erhalten hatte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die
Beschwerdegegnerin führt lediglich aus, die Punktzahl für die Mitbeteiligten
sei nach den eingeholten Auskünften angehoben worden; diese Referenzen seien
für die Mitbeteiligten herausragend und klar besser gewesen als für die
Beschwerdeführerin. Über diese Auskünfte und Besichtigungen sind laut
Darstellung der Beschwerdegegnerin keine Protokolle oder Notizen angefertigt
worden.

 

c) Es fragt sich, ob solche nicht
aktenkundig gemachten Gespräche und Beobachtungen massgebliche Grundlage für
den Zuschlag sein können. 

 

Bei den Vergabeentscheiden handelt
es sich um Verfügungen, die mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des
Bundesrechts anfechtbar sind (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März
1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1d; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 4a, www.vgrzh.ch; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 28 f.,
§ 41 N. 22). Das entspricht den Anforderungen des
Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeentscheide in Form
einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an eine
unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM], vgl. auch BGE
125 I 406 E. 2). 

 

Stellt der Zuschlag mithin eine
anfechtbare Verfügung dar, so gelten für das Verfahren – jedenfalls soweit das
Submissionsrecht keine abweichende Regelung trifft oder nach Sinn und Zweck
verlangt – die prozessualen Regeln des Verwaltungsrechts. 

 

d) Gemäss § 7 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 (VRG) untersucht die
Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der
Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden
und Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise. Befragen Mitglieder
einer Behörde – wie hier offenbar der Fall – Auskunftspersonen oder führen sie
Augenscheine durch, so gilt Folgendes: Bei der Befragung von Auskunftspersonen
ist über deren Aussagen ein Protokoll aufzunehmen, welches bei wichtigen
Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 7 N. 21). Unter Umständen kann auch die Aktennotiz über ein Gespräch
genügen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 7 N. 19 mit Bezug auf die Aussagen
von Verfahrensbeteiligten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch
§ 28 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV);
danach sind mündliche Erläuterungen der Anbieter betreffend die Eignung ihrer
Angebote durch die Auftraggeberin schriftlich festzuhalten. Dasselbe muss nach
dem Gesagten erst recht bei der in der Submissionsverordnung nicht geregelten
Befragung Dritter gelten (Peter Rechsteiner, Referenzkontrolle, BauR 2/2003,
S. 56 f.). Für den Augenschein gilt die Schriftlichkeit ebenfalls: Die
Behörde hat über die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein
Protokoll zu erstellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 49).

 

Ebenso, wie erst eine schriftliche
Begründung die Überprüfung des Vergabeentscheids ermöglicht (vgl. VGr, 17.
Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003,
Rz. 603, S. 307), lässt sich die Stichhaltigkeit der Begründung nur
überprüfen, wenn die aufgeführten Tatsachen aktenkundig sind. Werden
Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörde nicht aktenkundig gemacht, fehlt es
an der Möglichkeit einer wirksamen Prüfung sowohl durch die Parteien als auch
durch die Rechtsmittelinstanz. 

 

e) Den Anbietern steht im
erstinstanzlichen Submissionsverfahren zwar kein Akteneinsichtsrecht zu. Daraus
kann indessen nicht geschlossen werden, die Vergabebehörde könne von der
verfahrensrechtlichen Pflicht zur Schriftlichkeit absehen. Wie das Verwaltungsgericht
wiederholt festgestellt hat, gelangen im Beschwerdeverfahren die allgemeinen
Grundsätze des Verwaltungsprozessrechts über die Akteneinsicht zur Anwendung
(vgl. RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56; VGr, 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, E. 3, www.vgrzh.ch; Galli/Moser/Lang, Rz. 678; Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff.,
S. 22 ff.). Das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestehende Recht
auf Einsicht in die Akten der Vergabebehörde würde in unzulässiger Weise seines
Gehalts entleert, wenn die Behörde von ihrer Pflicht, die für den Zuschlag
massgeblichen Sachverhaltsabklärungen aktenkundig zu machen, entbunden wäre. Es
ist somit unzulässig, den Vergabeentscheid mit nicht aktenkundigen
Sachverhaltsabklärungen zu begründen.

 

f) Indem die Beschwerdegegnerin zur
Begründung des Zuschlags entscheidend auf nicht aktenkundige Auskünfte und
Besichtigungen abgestellt hat, liegt somit eine Rechtsverletzung im Sinn von
Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB vor (vgl. auch § 50 Abs. 2
lit. d VRG).

 

3. a) Es fragt sich allerdings, ob
sich eine bessere Bewertung der Mitbeteiligten im Kriterium "Referenzen /
Erfahrungen Polier und Bauführer" schon aufgrund der eingereichten
Offerten, also aufgrund der aktenkundigen Unterlagen, vertreten liesse. Wäre
dies der Fall, so hätte sich die unzulässige Verwendung nicht aktenkundiger
Abklärungen auf den Zuschlagsentscheid nicht massgeblich ausgewirkt. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches
Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Ermessensspielraum zusteht (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999
Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.
§ 50 Abs. 2 lit. c VRG). Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen zwei
gleichwertigen Angeboten wählen (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240,
E. 2c). 

 

Die Beschwerdeführerin deponierte
mit ihrer Offerte umfangreiche Referenzangaben. Die verzeichneten Arbeiten sind
vielfältiger Natur, beschlagen im Besonderen die Erstellung eines grösseren
Reservoirs sowie zahlreiche vergleichbare Objekte. Als Bauführer nannte die
Beschwerdeführerin J; er verfügt in seiner Tätigkeit über eine mehr als
30-jährige Erfahrung mit zahlreichen Bauleitungsarbeiten und ist seit 1975 bei
der Beschwerdeführerin angestellt. Die beiden Poliere K und L verfügen
ebenfalls über reiche Erfahrung und weisen umfangreiche Referenzobjekte aus.

 

Die zu den Mitbeteiligten gehörende
E AG nannte zwei vergleichbare Referenzobjekte, im Speziellen die Sanierung und
den Umbau eines Reservoirs, und verwies im Übrigen auf den beiliegenden
Prospekt sowie auf ihre Homepage. Zur Erfahrung des Poliers M und des
Bauführers N enthält die Offerte wenig Substanzielles. Dasselbe gilt für die
Angaben zu den vorgesehenen Bauleitern und Polieren der an der ARGE weiter
beteiligten Strassen- und Tiefbaufirma G. Als Referenzobjekte konnte die
Firma G zwar vier neuere Arbeiten an Reservoiren auflisten; dabei handelte
es sich entsprechend dem Tätigkeitsgebiet der Firma G indes hauptsächlich
um Aushubarbeiten. 

 

Gemäss diesen Offertangaben verfügen
Bauführer und Poliere der Beschwerdeführerin gegenüber denjenigen der
Mitbeteiligten über eine grössere Erfahrung und über mehr Referenzen in der
Erstellung von Reservoirbauten und vergleichbaren Objekten. Dass die
Mitbeteiligten in diesem Kriterium höher benotet wurden, lässt sich daher mit
den eingereichten Unterlagen nicht rechtfertigen. Dies wird von der
Beschwerdegegnerin denn auch – zumindest sinngemäss – zugestanden.

 

b) Ob sich der angefochtene Zuschlag
im Ergebnis vertreten lässt, wenn die Offerte der Mitbeteiligten im Kriterium
"Referenzen / Erfahrungen Polier und Bauführer" nicht höher bewertet
wird als diejenige der Beschwerdeführerin und die Preisdifferenz zwischen den
beiden Angeboten nur knapp 0,6 % beträgt, ist lediglich dann zu prüfen,
wenn überhaupt von einem gleichwertigen Angebot ausgegangen werden kann. Dies
hingegen ist nur dann der Fall, wenn sie in der Gesamtpunktzahl – in welcher
auch der Preis Berücksichtigung fand – gleichauf liegen. Das trifft hier nicht
zu.

 

4. Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Vergabebehörde steht bei der Frage, wie
weit sie mit ihren Abklärungen bei der Überprüfung der Angebote gehen will, ein
erhebliches Ermessen zu (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,
E. 4c, www.vgrzh.ch). Es wird daher dem pflichtgemässen Ermessen der
Beschwerdegegnerin obliegen, ob sie den Auftrag ohne Weiterungen an die
aufgrund der eingereichten Unterlagen besser qualifizierte Beschwerdeführerin
vergeben oder ob sie zunächst noch – aktenmässig zu belegende –
Sachverhaltsabklärungen vornehmen will. 

 

5. Mit Blick auf die neue
Beurteilung bleiben weitere Einwendungen der Beschwerdeführerin zu prüfen.

 

a) Die Beschwerdeführerin macht
geltend, mit der vergaberechtswidrigen Gewichtung des Kriteriums
"Referenzen" habe nicht ihr preislich günstigstes Angebot den Zuschlag
erhalten. Darin liege eine Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung und
der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.

 

Den Zuschlag erhält gemäss § 31
Abs. 1 SubmV nicht das billigste, sondern das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Das Verwaltungsgericht hat es daher etwa als zulässig erachtet, für
den Zuschlag das Kriterium "Erfahrung in der Ausführung vergleichbarer
Aufträge, Referenzen" mitzuberücksichtigen (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00217, E. 4b/cc, www.vgrzh.ch). Dieses Kriterium entspricht im
Wesentlichen dem hier strittigen Zuschlagskriterium "Referenzen /
Erfahrungen Polier und Bauführer". Es ist dementsprechend von dessen
Zulässigkeit auszugehen. 

 

Das Kriterium wird insgesamt mit 27
% gewichtet (2/3 von 40 %). Berücksichtigt man, dass daneben noch das
Eignungskriterium "Tätigkeitsgebiet (Fachkompetenz vergleichbarer
ausgeführter Objekte)" mit 17 % berücksichtigt wird (1/3 von 50 %),
so ist von einer starken Gewichtung der Erfahrung und bisherigen Bautätigkeit
auszugehen; dies um so mehr, als das Kriterium "Preis/Leistung"
demgegenüber bloss mit 33 % ins Gewicht fällt (2/3 von 50 %). Wird auf der
anderen Seite berücksichtigt, dass die Qualität beim vorliegenden Bauprojekt
eine grosse Rolle spielt, so lässt sich in Auswahl und Gewichtung der
Zuschlagskriterien kein Ermessensmissbrauch erkennen. Die Beschwerde erweist
sich insofern als unbegründet. 

 

b) Nach Meinung der
Beschwerdeführerin ist die Bewertung des Kriteriums "Tätigkeitsgebiet"
nicht nachvollziehbar.

 

Die Anforderungen an die Begründung
einer Verfügung können nicht ein für alle Mal einheitlich festgelegt werden.
Die Begründung muss aber jedenfalls so abgefasst sein, dass der Betroffene sich
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der Gründe
ein Rechtsmittel ergreifen kann. Die Anforderungen sind höher, wenn der Behörde
infolge von Ermessen ein grosser Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht;
anderseits kann bei Akten der Massenverwaltung eine sehr einfache und knappe Begründung
ausreichen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 ff.). Auch der
Entscheid über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags bedarf einer Begründung
(VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3; RB 2000 Nr. 59 =
BEZ 2000 Nr. 25). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die
Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie diesem jedoch die
wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33
Abs. 2 SubmV). Aus der Begründung muss insbesondere hervorgehen, inwiefern
die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen entsprechen und weshalb das
bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich
günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint. 

 

Die Rechtsprechung lässt zu, dass
die Vergabeinstanzen die Begründung noch im Rahmen der Beschwerdeantwort
ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus
dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte,
beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Im Rahmen
eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels sind der Vergabestelle
neue Vorbringen dagegen grundsätzlich nur noch gestattet, soweit diese durch
Ausführungen der Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte
erhebliche Tatsachen beziehen (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360,
E. 5d). 

 

Vorliegend hat die
Beschwerdegegnerin zwar die Benotung der Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligten im Kriterium "Tätigkeitsgebiet" mit jeweils neun
Punkten genannt. Wie sie zu dieser Benotung gelangt ist, wird aus den
Unterlagen und den Ausführungen der Beschwerdegegnerin jedoch nicht
ersichtlich. Sie führt lediglich aus, die beiden Bewerber seien überzeugend,
weshalb beide ein Resultat von neun Punkten erreicht hätten. Damit wiederholt
sie bloss das Resultat der Bewertung. Aus der Begründung hätten aber die
wesentlichen Gesichtspunkte, die für die Benotung von Bedeutung waren,
hervorgehen müssen. Auf eine inhaltliche Begründung der vorgenommenen
Benotungen kann nicht verzichtet werden (vgl. VGr, 13. November 2002,
VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.zh). Insofern hat die Beschwerdegegnerin
die Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids verletzt; die Beschwerde ist
auch aus diesem Grund gutzuheissen.

 

Wegen des grossen
Ermessensspielraums, über welchen die Vergabebehörde verfügt, ist es zwar nicht
Sache des Verwaltungsgerichts, eine selbständige Bewertung der Angebote anhand
der Unterlagen vorzunehmen (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50
Abs. 3 VRG; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a = ZBl 101/2000,
S. 271; VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3g,
www.vgrzh.ch). Zuhanden der Beschwerdegegnerin sei immerhin angemerkt, dass
eine gleiche Benotung von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten im Kriterium
"Tätigkeitsgebiet" aufgrund der vorliegenden Akten kaum als zulässig
erscheint. Wie sich aus den Akten ergibt und die Beschwerdegegnerin selbst
einräumt, haben die Mitbeteiligten bisher noch kein Reservoir erbaut. Im
Übrigen ist auf umfangreiche Tätigkeit der Beschwerdeführerin gemäss der eingereichten
Objektliste zu verweisen, welche die angegebenen Referenzobjekte der
Mitbeteiligten klar übertrifft.

 

c) Die Beschwerdeführerin
beanstandet schliesslich die Benotung des Kriteriums "QM in der
Unternehmung". Angesichts ihrer Zertifizierung sei nicht ersichtlich,
weshalb sie nicht die volle Punktzahl erhalten habe und weshalb die Differenz
zu den Mitbeteiligten bloss einen Punkt betrage. Die Beschwerdegegnerin weist
darauf hin, dass nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch die
Mitbeteiligten zertifiziert seien. Hingegen sei die Beschwerdeführerin in den
"QM-Angaben" besser qualifiziert gewesen, was auch in der
diesbezüglichen Bewertung zum Ausdruck gebracht worden sei, indem die
Arbeitsgemeinschaft nur acht Punkte, die Beschwerdeführerin dagegen neun Punkte
erhalten habe. 

 

Betreffend Qualitätsmanagement
weisen die Akten für die Beschwerdeführerin sowie für die an der
Arbeitsgemeinschaft beteiligte Firma G je ein Zertifikat aus. Für die beiden
weiteren Firmen der Arbeitsgemeinschaft liegen keine Zertifikate vor. Die
Beschwerdegegnerin hat dem keine Rechnung getragen. Wie gesehen begründete sie
die differenzierte Benotung in Übereinstimmung mit den eingereichten Offerten
mit den besseren "QM-Angaben" der Beschwerdeführerin, lässt jedoch
ausser Acht, dass für die Arbeitsgemeinschaft lediglich die Firma G ein
Qualitätszertifikat vorweist. Angesichts der besseren Angaben gemäss Offerte
einerseits sowie der fehlenden Zertifikate für zwei Firmen der ARGE anderseits
erscheint es selbst unter Berücksichtigung des vorinstanzlichen Ermessens nicht
mehr als zulässig, die Beschwerdeführerin bloss um einen Punkt höher zu benoten
als die Mitbeteiligten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als
begründet, was im neuen Vergabeentscheid angemessen zu berücksichtigen sein
wird.

 

6. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Sie hat der
Beschwerdeführerin überdies für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des
Gemeinderats S vom 16. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache zum neuen
Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr. 1'050.--     Zustellungskosten,

Fr. 6'050.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

 

4.       
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

 

5.    ....