# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a693654-5b8a-55da-9f34-e2d846c2df10
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-21
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Leistungen, wenn Ehemann noch als Liquidator der ehemaligen Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen ist
**Docket/Reference:** AL.2009.00108
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2009.00108.html

## Full Text

AL.2009.00108
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 22. Juni 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch TREUFiN Reuter AG
Oliver Reuter
Eisenbahnstrasse 5, 8840 Einsiedeln
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA
Zahlstelle Zürich
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     X.___, geboren 1964, arbeitete seit dem 1. Juli 2004 als Chef de Service bei der Y.___ GmbH, welche eine Disco betrieb (Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Januar 2009, Urk. 11/8). Seit der Eintragung der Firma als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Handelsregister am 8. Januar 1999 ist ihr Ehemann, A.___, als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Z.___ eingetragen und besitzt als Gesellschafter einen Stammanteil von Fr. 11'000.-- bei einem Stammkapital von gesamthaft Fr. 20'000.-- (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z.___ vom 9. Juni 2009, Urk. 14). Am 31. Oktober 2008 (Urk. 11/16) wurde der Versicherten das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2008 gekündigt. Dies, nachdem dem Ehemann der Versicherten als Mieter der Liegenschaft das Lokal am 19. September 2007 gekündigt (Urk. 3/2) und mittels Vergleichs vom 14. Januar 2008 (Urk. 3/3) eine Erstreckung bis am 18. Januar 2009 vereinbart worden war.
1.2     Am 13. Januar 2009 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/2) und erhob darauf per 1. Januar 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Anmeldung vom 19. Januar 2009, Urk. 11/1). Mit Verfügung vom 10. März 2009 (Urk. 11/28) verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Januar 2009 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. März 2009 (Urk. 11/29) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 7. April 2009 (Urk. 2) ab.
2.         Hiergegen erhob X.___ am 5. Mai 2009 durch die TREUFiN Reuter AG, Oliver Reuter, Beschwerde und ersuchte um neue Erwägung des Entscheids (Urk. 1 S. 2). Am 5. Juni 2009 (Urk. 10) beantragte die Arbeitslosenkasse SYNA die Abweisung der Beschwerde.
3.       Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2     Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, und in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin trotz ihrer Stellung als Ehefrau des Gesellschafters und Geschäftsführers mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH (bzw. neu Y.___ GmbH in Liquidation) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.2     Die Beschwerdegegnerin begründete die Leistungsverweigerung damit, die Beschwerdeführerin sei die Ehefrau des im Handelsregister eingetragenen Gesellschafters und Geschäftsführers mit Einzelunterschriftsberechtigung, weshalb sie sich als mitarbeitende Ehegattin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde. Die Y.___ GmbH sei weder aufgelöst worden, noch liege ein Konkurs der Firma vor, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei weiterhin Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma. Sodann sei die Beschwerdeführerin gar nicht an einer Arbeitsstelle interessiert, sondern suche zusammen mit dem Ehegatten ein neues Lokal (Urk. 2 S. 1 und S. 4).
2.3     Die Beschwerdeführerin brachte dagegen vor, es sei sehr stossend, dass sie während über acht Jahren ALV-Beiträge bezahlt habe und nach der unverschuldeten Kündigung keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld haben sollte. Gegen die Kündigung des Mietverhältnisses könne der Mieter (der Ehemann der Beschwerdeführerin) nichts machen. Eine Wiederaufnahme des Clubs sei deshalb auch klar ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin sei interessiert an einem festen Einkommen und aktiv auf der Suche nach einer neuen Anstellung. Parallel dazu sei ihr Mann zusätzlich auf der Suche nach einem neuen Lokal, was sich aber als sehr schwierig erweise. In diesem Fall liege kein Missbrauch, sondern eindeutig ein unverschuldeter Verlust der Arbeitsstelle vor, welcher nie wieder hergerichtet werden könne. Im gesamten Kontext sei ein Bezug auf die arbeitgeberähnliche Stellung nicht anwendbar (Urk. 1).
3.
3.1         Unbestrittenermassen war der Ehemann der Beschwerdeführen im Zeitpunkt des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung als Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit einem Anteil von Fr. 11'000.-- am Stammkapital von gesamthaft Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen (Urk. 14). Damit konnte er unbeschränkt als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Y.___ GmbH bestimmen. Aufgrund der Konstellation (einziger zeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit einem Stammanteil von 55 % nebst einem nicht zeichnungsberechtigten Gesellschafter) konnte er den Gang der Gesellschaft autonom bestimmen.
3.2     Genau für Fälle wie den vorliegenden hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (für die Gesellschafter wie die mitarbeitenden Ehegatten) nicht gegeben ist. Denn es kann unter den genannten Umständen eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin führte ja gegenüber der Beschwerdegegnerin selber aus, mit ihrem Ehegatten zusammen einen neuen Betrieb zu suchen, um diesen selber zu übernehmen und wieder zu wirten (Schreiben vom Februar 2009, Urk. 11/19).
Und genau hier liegt der vom Bundesgericht als missbräuchlich qualifizierte Tatbestand: Die Arbeitslosenversicherung soll eben gerade nicht finanzielle Überbrückungsleistungen für faktisch Selbständigerwerbende und ihre Ehegatten bei schlechtem Geschäftsgang gewähren, sondern bloss für Personen, welche in unselbständiger Stellung ihre Arbeit verlieren. Vorliegend ist klar erstellt, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann weiter im Restaurationsbereich geschäften wollen und auf der Suche nach einem neuen Lokal sind. Dass die Beschwerdeführerin vorher während viereinhalb Jahren für die Y.___ GmbH arbeitstätig gewesen war (vgl. Urk. 11/1 Ziff. 17) und entsprechend Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet hatte, ändert an dieser Sichtweise nichts. Denn die Erfüllung der Beitragszeit ist bloss eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Damit besteht für die Beschwerdeführerin rechtsprechungsgemäss kein Anrecht auf Arbeitslosenentschädigung.
3.3     Für die Zeitspanne ab dem Eintrag des Auflösungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung vom 3. März 2009 ins Handelsregister (Tagebucheintrag vom 10. März 2009, Publikationsdatum in Schweizerischen Handelsamtsblatt am 16. März 2009, Urk. 11/30 und Urk. 14) ergibt sich folgende Situation:
Nach der Rechtsprechung verlieren arbeitgeberähnliche Personen mit der Anordnung der Auflösung und Liquidation der Firma ihre arbeitgeberähnliche Stellung nicht, sondern behalten sie bis zur Eintragung der Löschung der Firma im Handelsregister bei (ARV 2002 Nr. 28, AHI 1994 S. 37, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/2004). Denn die arbeitgeberähnlichen Personen bzw. die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit diese zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht widersprechen. In dieser Zeit haben sie damit weiterhin massgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft und können unter anderem die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung beschliessen. Dieser Umstand schliesst sie vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus.
Vorliegend fungiert der Ehemann der Beschwerdeführerin seit der Mutation im Handelsregister weiterhin als Gesellschafter mit einem Stammanteil von 55 % sowie neu als Liquidator mit Einzelunterschrift. Der einzige Mitgesellschafter hat nach wie vor keine Zeichnungsberechtigung. Bei diesem Sachverhalt ist der Ehemann der Beschwerdeführerin nach wie vor in arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb tätig und kann er über den Gang der Y.___ GmbH in Liquidation weiterhin allein bestimmen. Damit steht es ihm je nach Geschäftsgang, namentlich nach dem Finden eines neuen Lokals, frei, den Betrieb wieder aufzunehmen und die Beschwerdeführerin wieder einzustellen. Bei solchen wirtschaftlichen Verhältnissen ist rechtsprechungsgemäss kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung gegeben.
4.         Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 13. Januar 2009 zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      TREUFiN Reuter AG
-      Arbeitslosenkasse SYNA
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).