# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e642209-99cb-5f1c-85ed-c38a3d751b74
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.06.2006  VB.2005.00350
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00350_2006-06-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00350	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.06.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Lieferung und Installation einer Wechselsprechanlage: Ausschluss eines Angebots.

Der Ausschluss gestützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Formvorschrift für die Offerte (Verwendung eines Ordners mit Registern) ist überspitzt formalistisch und damit unzulässig (E. 4.1).
Da die produktbezogenen "Musskriterien" von der Beschwerdegegnerin als relative Kriterien umschrieben worden sind, hätte sie das Angebot des Beschwerdeführers - trotz deklarierter teilweiser Nichterfüllung eines Musskriteriums - in die Evaluation einbeziehen und anhand der Zuschlagskriterien überprüfen sowie bewerten müssen. Mit einem Ausschluss ohne Beurteilung verstösst sie gegen ihre eigenen Submissionsbedingungen und damit gegen Treu und Glauben (E. 4.2).
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses (E. 5).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EIGNUNGSKRITERIEN
FORMFEHLER
FORMVORSCHRIFTEN
OFFERTMÄNGEL
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
VERGLEICH
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. h SubmV
§ 29 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Schreiben vom 12. Juli 2005 lud die Stadtpolizei
Zürich vier Unternehmungen zur Offerteingabe für die Beschaffung einer
Wechselsprechanlage ein. Innert Frist gingen von allen vier Unternehmungen Angebote
ein. Mit Verfügung vom 22. August 2005 wurde das Angebot von A ausgeschlossen,
weil es zum einen nicht in der geforderten Form abgeliefert worden sei und weil
zum andern ein Anforderungskriterium nach den eigenen Angaben des Anbieters nur
teilweise erfüllt werde und eine werkseitige Programmierung der Rufnummern
nicht dem Anforderungsprofil entspreche.

II.  

Gegen diesen Ausschluss erhob A
am 2. September 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte
diesem folgende Anträge:

"1.   Die Verfügung über den Ausschluss
unseres Angebots vom weiteren Vergabeverfahren soll aufgehoben werden.

2.    Es soll uns gestattet werden, die
fehlenden Ordner nachzuliefern.

3.    Wegen den besonderen Umständen soll
uns gestattet werden, die Eigenbewertung der Ziffer 2.5.1 von 'Teilweise
erfüllt' auf 'Erfüllt' zu korrigieren."

 

Am 22. September 2005 liess die Stadtpolizei namens
der Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers sowie die Abweisung der
Anträge 2 und 3 beantragen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie den Verzicht
auf einen zweiten Schriftenwechsel. – Mit Präsidialverfügung vom 26. September
2005 wurde dieser Antrag abgelehnt.

In seiner Replik vom 14. Oktober
2005 stellte A folgende zusätzlichen Anträge:

"4.   Das Submissionsverfahren ist
wegen Befangenheit und Formfehlern für ungültig zu erklären.

5.    Die Kosten des Verfahrens sind der
Beschwerdegegnerin zu belasten."

 

Mit Duplik vom 28. Oktober 2005 hielt die
Stadtpolizei an ihren Anträgen und Ausführungen fest. – Gemäss Schreiben der
Stadtpolizei Zürich vom 13. Dezember 2005 wurde der Vertrag mit der B AG
gleichentags geschossen.

Die Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im
Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.

Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig
anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB).

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist
die Legitimation des Beschwerdeführers ohne weiteres zu bejahen, da er geltend
macht, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein. Mit einem
Offertbetrag von Fr. 167'475.10 hat er zudem das preislich günstigste
Angebot eingereicht. Dass eine Zuschlagserteilung an den Beschwerdeführer infolge
des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert
an seiner Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur
Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl.
auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
den Binnenmarkt).

3.  

3.1 Die
Anträge betreffend Nachlieferung des fehlenden Ordners (Antrag 2) und Korrektur
der Eigenbewertung (Antrag 3) zielen auf eine Behebung der Gründe, die zum
Ausschluss geführt haben. Nachdem der Vertrag mit der Mitbeteiligten
abgeschlossen worden ist, kann das Angebot des Beschwerdeführers im Vergabeverfahren
ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden, weshalb diese Anträge gegenstandslos
geworden sind.

3.2 Mit Replik
stellt der Beschwerdeführer überdies den Antrag, das Vergabeverfahren sei wegen
Befangenheit und Formfehlern "für ungültig zu erklären" (Antrag 4).
Begründet wird dieser Antrag damit, dass "die Erteilung des Zuschlages an
die Firma B AG noch vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes" erteilt
worden sei, was auf eine Voreingenommenheit der Beschwerdegegnerin zu Gunsten
der Mitbeteiligten hindeute. – Das Vergabeverfahren endet regelmässig und
richtigerweise mit dem Zuschlagsentscheid. Dass der Ausschluss erst bzw.
gleichzeitig mit dem Zuschlag verfügt wurde, ist nicht zu beanstanden (vgl.
sinngemäss VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a). Da mit der
Beschwerde kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt worden
ist, hat die Beschwerdegegnerin auch den Vertrag abschliessen dürfen (VGr,
23. Januar 2003, VB.2002.00195, E. 1b, www.vgrzh.ch). Daraus ergeben
sich jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit der
Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer ist überdies der Ansicht, dass sich
die Befangenheit "in vielen weiteren Punkten der Beschwerdeantwort […]
erahnen" lasse, ohne diese weiter zu präzisieren und substanziiert zu
begründen. Der Antrag erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.
Auch hinsichtlich der geltend gemachten Formfehler fehlt jede Begründung, und
es ist nicht erkennbar, warum dieser Vorwurf erst nach der Beschwerdeantwort
erhoben werden konnte, weshalb auf den insoweit verspäteten Antrag nicht
einzutreten ist.

4.  

Nachfolgend sind die von der Vergabestelle angeführten Ausschlussgründe
(Nichteinhaltung der Formvorschriften [E. 4.1] und Nichterfüllung der
Produkteanforderungen [E. 4.2]) zu überprüfen.

4.1  

4.1.1 In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Formerfordernissen
der Offerte Folgendes festgehalten:

"Das Angebot
ist in einem Ordner abzuliefern und muss die nachfolgenden Kapitel umfassen.
Jedes Kapitel resp. Thema muss in einem separaten Register behandelt werden.
Die Reihenfolge ist gemäss untenstehender Struktur zu übernehmen. Weitere
Unterlagen und Informationen können im Anhang in entsprechenden Registern
beigefügt werden.

 

1.      Formaler
Teil

2.      Angebotszusammenfassung
[…]

3.      Informationen
über den Anbieter

4.      Systembeschreibung

5.      Preiseingabeblatt
und Detailangebot

6.      Leistungsverzeichnis

7.      Eignungskriterien

8.      Anforderungen
und Musskriterien

9.      Referenzen

10.    Projektorganisation

11.    Anhang"

 

4.1.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei wegen Ferienabwesenheit seines
wichtigsten Mitarbeiters und eigener krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bei
der Erstellung der Offerte in Zeitnot geraten, was sich auch daran zeige, dass
die Offertunterlagen erst vier Minuten vor Fristablauf hätten eingereicht
werden können. Er habe sich auf das Wesentliche beschränken müssen. Aus dem
Wortlaut der Formvorschriften für die Offerte sei nicht ersichtlich, dass die
Ablieferung in einem Ordner erfolgen müsse. Er habe seine Offertunterlagen in
einer Klarsichtmappe, mit Büroklammern gemäss den geforderten Kapiteln strukturiert,
eingereicht. Ein Ausschluss bei Nichteinhaltung sei nicht angedroht gewesen.
Aus ökonomischen Gründen sei es auch nicht vertretbar, dass bei einer
Submission dieser finanziellen Grössenordnung das möglicherweise wirtschaftlich
beste Angebot wegen Verletzung einer Formvorschrift ausgeschlossen werde.

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, die Offerte
des Beschwerdeführers sei weder in einem Ordner noch in Schnellheftern eingereicht
worden, sondern habe aus lediglich mit Büroklammern zusammengehaltenen
Dokumenten bestanden, die nicht den geforderten Registern entsprochen hätten.
Es sei für die Vergabestelle nicht zumutbar, das "lose Papierwerk"
des Beschwerdeführers zu strukturieren und in Ordnern zusammenzustellen, um es
mit den anderen Angeboten "annähernd vergleichbar" zu machen.

4.1.3
Ungeachtet dessen, ob die Offerte in einer Klarsichtmappe eingereicht worden
ist und ob die Unterlagen mit Büroklammern in die verlangte Struktur gebracht
worden sind, sowie ungeachtet der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe,
die bei ihm zu Zeitnot geführt haben mögen, lässt sich feststellen, dass der
Beschwerdeführer seine Offerte nicht in der verlangten Form eingereicht hat. –
Eine andere Frage ist allerdings, ob das Nichteinhalten der in den
Ausschreibungsunterlagen genannten formellen Anforderungen einen wesentlichen
Mangel darstellt, der die Vergabestelle zum Ausschluss des Angebots berechtigt.

Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Mängeln
einer Offerte ist nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt
(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,
S. 265, auch zum Folgenden). § 28 lit. h der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende
wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch
Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung des Angebotstexts. Auch nach Art. 19 Abs. 3
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren
auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbotes des
überspitzten Formalismus.

Der Zweck der hier zu beurteilenden Formvorschriften
bestand nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin anscheinend vor allem
darin, den Offertvergleich zu erleichtern. Dazu fällt in Betracht, dass der
Vergabestelle für die Prüfung und den Vergleich der Offerten im Sinn von § 29
SubmV einiger Aufwand zugemutet werden darf. Insbesondere die kalkulatorische
Bereinigung der Angebote zur Erstellung einer "objektiven
Vergleichstabelle" (§ 29 Abs. 3 SubmV) kann mitunter aufwändig
sein. Dem Vergleich der Angebote dürften der Beschwerdegegnerin vor allem das
"Preiseingabeblatt" sowie die Tabellen "Eignungskriterien"
und "Anforderungen und Musskriterien" gedient haben, welche auch vom
Beschwerdeführer korrekt – vollständig ausgefüllt und unterschrieben –
eingereicht wurden. Da es sich vorliegend um eine Beschaffung von
überschaubarem Umfang und Komplexität handelt, wäre der Vergleich der Offerten
auch unter Einbezug des Angebots des Beschwerdeführers kaum erschwert worden;
allenfalls hätte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine kurze Frist
zu Verbesserung des Formfehlers ansetzen können. Im Ergebnis handelt es sich somit
lediglich um einen unwesentlichen Mangel. Der Ausschluss gestützt auf die in
den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Formvorschrift bezüglich der
Verwendung eines Ordners und von Registern ist überspitzt formalistisch und
damit unzulässig.

4.2
 

4.2.1
Gemäss § 28 lit. a SubmV werden Anbietende von der Teilnahme
ausgeschlossen, wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht
mehr erfüllen. Die Beschwerdegegnerin hielt dementsprechend in den
Ausschreibungsunterlagen fest, dass ein Anbieter "die Eignungskriterien
gemäss Excel-Dokument erfüllen [müsse], um bei der Evaluation berücksichtigt zu
werden". Andernfalls werde "sein Angebot nicht weiter
berücksichtigt".

Die Tabelle "Eignungskriterien" wurde vom
Beschwerdeführer unbestrittenermassen vollständig ausgefüllt und unterzeichnet
eingereicht. Der Beschwerdeführer hat darin alle Eignungskriterien als erfüllt
deklariert. Sein Angebot wurde denn gemäss Begründung in der
Ausschlussverfügung auch nicht gestützt darauf ausgeschlossen, sondern weil er
im Formular "Anforderungen und Musskriterien" das Kriterium unter
Position 2.5.1 nur als teilweise erfüllt bezeichnet hat.

4.2.2 In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Anforderungen und
Musskriterien der Wechselsprechanlage folgende Ausführungen gemacht:

"Das
vorgegebene Excel-Blatt mit den Anforderungen und Musskriterien ist
vollständig auszufüllen und als Excel-Datei abzugeben. […] Der Anbieter muss
für jedes Musskriterium angeben, ob es erfüllt ist oder nicht. […]

 

Zu jeder Anforderung müssen folgende Angaben
gemacht werden:

 

-      Erfüllungsgrad

       Der Erfüllungsgrad jeder Anforderung
ist mittels einer Ziffer von 0 bis 2 anzugeben. Die Ziffern haben folgende
Bedeutung:

       2: Anforderung wird vollständig
erfüllt

       1: Anforderung wird teilweise erfüllt

       0: Anforderung wird nicht erfüllt

 

       Wichtig: Eine Anforderung darf nur
dann als 'Erfüllt' bzw. 'Teilweise erfüllt' bezeichnet werden, wenn sie im
Rahmen der offerierten Hard- und Software abgedeckt werden kann.

 

-      Abweichungen zur Anforderung

       Falls eine Anforderung mit der Ziffer 1
als 'Teilweise erfüllt' bewertet wird, so wird eine Begründung in dieser
Kolonne zwingend gefordert. Fehlt die Begründung, so wird der Erfüllungsgrad
als 'Nicht erfüllt' bewertet. […]"

 

Als erstes und mit 40 % gewichtetes Zuschlagskriterium sah
die Beschwerdegegnerin sodann den "Erfüllungsgrad der Anforderungen und
Beurteilung der Fragen und Antworten" vor.

4.2.3
Der Beschwerdeführer hat bei der in der Ausschlussverfügung erwähnten
Position 2.5.1 der Anforderungen und Musskriterien eine Ziffer 1 gesetzt
und damit zum Ausdruck gebracht, dass das entsprechende Kriterium nur teilweise
erfüllt sei. In der Spalte "Begründung" hat er dazu die Erklärung
angebracht, inwiefern das Kriterium nur teilweise erfüllt würde. Der
Beschwerdeführer ist insoweit den Anweisungen in Ziffer 4.2.7 des Anforderungsprofils
nachgekommen; eine schlechtere Bewertung dieses Anforderungskriteriums mit
"Nicht erfüllt" wegen fehlender Begründung kommt deshalb nicht in Frage.

Eignungskriterien im Sinn von § 28 lit. a SubmV und
Musskriterien im Sinn von unerlässlichen Anforderungen an das zu beschaffende
Produkt lassen sich im vorliegenden Fall nicht gleichsetzen und für den Fall
ihrer Nichterfüllung bzw. teilweisen Nichterfüllung mit einem Ausschluss
sanktionieren. Während es sich bei den eher
anbieterbezogenen Eignungskriterien klar um absolute Kriterien handelt, wurden
die produktbezogenen "Musskriterien" als relative Kriterien
umschrieben. So sieht die Beschwerdegegnerin eine teilweise Erfüllung
dieser Kriterien selbst vor. Das bringt sie in den Ausschreibungsunterlagen
deutlich zum Ausdruck: Sie spricht im Zusammenhang mit den Musskriterien und
dem sich auf diese beziehenden, wichtigsten Zuschlagskriterium von
"Erfüllungsgrad" und fügt in der Tabelle "Anforderungen und
Musskriterien" drei entsprechende Spalten "Erfüllt",
"Teilweise erfüllt" und "Nicht erfüllt" ein. Somit hätte
die Beschwerdegegnerin das Angebot des Beschwerdeführers in die Evaluation
einbeziehen und anhand der Zuschlagskriterien überprüfen sowie bewerten müssen.
Mit einem Ausschluss ohne Beurteilung verstösst sie gegen ihre eigenen
Submissionsbedingungen und damit gegen Treu und Glauben.

4.3 Demnach
erweist sich der Ausschluss des Angebots des Beschwerdeführers insgesamt als
rechtswidrig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

5.  

Könnte der angefochtene Vergabeentscheid im heutigen
Zeitpunkt noch aufgehoben werden, wäre die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der
Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Denn den erforderlichen
Ermessensentscheid kann das Verwaltungsgericht nicht an der Stelle der
Vergabestelle treffen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der
Mitbeteiligten jedoch bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz,
wie bereits erwähnt (vgl. vorn, E. 2), lediglich noch feststellen, dass
der angefochtene Ausschluss rechtswidrig ist. Im Hinblick auf diesen Feststellungsentscheid
ist eine Rückweisung an die Vergabestelle nicht erforderlich; mit der
Feststellung wird nicht über die Zulässigkeit der strittigen Vergabe, sondern
entsprechend der gesetzlichen Regelung nur über die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Entscheids geurteilt. Der Entscheid ist daher aufgrund der im
Beschwerdeverfahren gegebenen Sach- und Rechtslage zu fällen (RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999
Nr. 26 E. 6c).

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Eine Entschädigung
ist auch dem Beschwerdeführer nicht zuzusprechen, der weder einen
Rechtsvertreter beigezogen noch ein Entschädigungsbegehren gestellt hat.

Soweit auf die Anträge des Beschwerdeführers
nicht eingetreten wurde bzw. diese abgewiesen wurden, ist er als unterliegend
zu betrachten. Das geringe Mass seines Unterliegens rechtfertigt jedoch keine anteilmässige
Kostenauflage.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde
wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Es
wird festgestellt, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers vom 22. August
2005 rechtswidrig ist.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung
an ...