# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5b2b764-618e-5cb6-85f4-a097a88e87d3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.02.2022 LB220003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB220003_2022-02-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB220003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Urteil vom 14. Februar 2022 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Beklagter, Gläubiger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____, 
Kläger, Schuldner und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

 

betreffend Aberkennung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. November 
2021; Proz. CG190003 
 

- 2 - 

 

Rechtsbegehren: 

"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 75'000.00 
nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017 zu Gunsten des Beklagten 
und zu Lasten des Klägers für welche das Bezirksgericht Hinwil, 
Einzelgericht, mit Entscheid vom 4. Juli 2019 in der Betreibung 
Nr. ... des Betreibungsamtes Rüti ZH provisorische Rechtsöffnung 
erteilte, nicht besteht. 

2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Forderung von 
CHF 75'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017 zu Gunsten 
des Beklagten und zu Lasten des Klägers für welche das Be-
zirksgericht Hinwil, Einzelgericht, mit Entscheid vom 4. Juli 2019 
in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Rüti ZH provisori-
sche Rechtsöffnung erteilte, im Zeitpunkt der Betreibung nicht fäl-
lig war. 

[3. …] 
[4. ...] 
5. Die Kosten des Rechtöffnungsverfahrens (Geschäfts-Nr. 

EB190099-E) seien neu zu regeln: 
 a) Dem Beklagten seien sämtliche Gerichtskosten aufzuerlegen. 
 b) Dem Kläger sei eine angemessene Parteientschädigung zuzu-

sprechen. 
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % 

MwSt. zu Lasten des Beklagten." 

Urteil des Bezirksgerichtes: 

1. In Gutheissung der Aberkennungsklage wird festgestellt, dass die Forderung 

des Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von Fr. 75'000.– nebst 

Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017, für welche mit Urteil des Bezirksgerichts Hin-

wil, Einzelgericht, provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (EB190099-E), 

nicht besteht. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'300.– festgesetzt; die weiteren Ausla-

gen betragen Fr. 3'000.– (Kosten Gutachten). Allfällige weitere Auslagen 

bleiben vorbehalten. 

3. Die Entscheidgebühr samt der weiteren Kosten werden dem Beklagten auf-

erlegt und vorab aus den durch den Kläger geleisteten Kostenvorschüssen 

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(Fr. 7'500.– und Fr. 3'000.–) bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, dem 

Kläger diese Fr. 10'500.– zu ersetzen. 

Der verbleibende Fehlbetrag wird direkt vom Beklagten nachgefordert. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 13'875.–, zuzüglich 7.7 % MwSt., zu bezahlen. 

5. Mitteilungen 

6. Berufung 

7. Beschwerde 

Berufungsanträge: 

des Berufungsklägers (act. 81 S. 2): 
 
1) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-

sitiv Ziff. 1 sei festzustellen, dass die Forderung des Beklagten gegenüber 
dem Kläger in der Höhe von CHF 75'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 
2017 besteht. 

 
2) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-

sitiv Ziff. 2 + 3 sei festzustellen, dass der Beklagte nicht verpflichtet wird, 
dem Kläger CHF 10'500.-- zu ersetzen. Es [sei] der Kläger zu verpflichten, 
die erstinstanzlichen Kosten zu tragen. 

 
3) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-

sitiv Ziff. 4 sei festzustellen, dass der Beklagte nicht verpflichtet wird, dem 
Kläger eine Parteientschädigung von CHF 13'875.-- zzgl. 7.7 MWST zu be-
zahlen. Es sei der Kläger zu verpflichten, dem Beklagten eine angemessene 
Parteikostenentschädigung zu bezahlen. 

 
4) Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteientschädigung 

(zzgl. MWST), zu Lasten des Klägers. 

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Erwägungen: 

1.   Ausgangslage und Prozessverlauf 

1.1. Mit Kaufvertrag vom 7. November 2014 verkaufte A._____ (Beklagter und 

Berufungskläger; nachfolgend Beklagter) je einen Drittel der Stammanteile der 

Berggarage C._____ GmbH an B._____ (Kläger und Berufungsbeklagter; nach-

folgend Kläger), D._____ und E._____ (act. 3/5). Mit öffentlich beurkundetem Ver-

trag vom 24. April 2014 war der Beklagte für eine Darlehensforderung der 

F._____ gegenüber der Berggarage C._____ GmbH in der Höhe von Fr. 75'000.– 

eine Solidarbürgschaft gegenüber der F._____ eingegangen (act. 3/18). Am 17. 

November 2014 schlossen der Beklagte einerseits und der Kläger sowie E._____ 

andererseits einen schriftlichen Vertrag betreffend die Übernahme der Privathaf-

tung/Bürgschaft von A._____ gegenüber der F._____ im Betrag von Fr. 75'000.– 

(act. 3/15). Dieser Vertrag lautet wie folgt (act. 3/15): 

"Herr B._____ und E._____ übernehmen die Privathaftung/Bürgschaft von 

Fr. 75'000.00 (fünfundsiebzigtausend Franken) bis Herr A._____ von der F._____ 

aus der Privathaftung/Bürgschaft entlassen wird. Die Privathaftung/Bürgschaft ist 

fällig, falls die Berggarage C._____ GmbH in den Konkurs gehen sollte. (…)" 

Über die Berggarage C._____ GmbH wurde am 30. Mai 2017 der Konkurs eröff-

net (act. 3/4). Der Vertrag vom 17. November 2014 ist zentraler Streitpunkt im 

vorliegenden Zivilprozess. 

1.2. In der vom Beklagten gegen den Kläger eingeleiteten Betreibung Nr. ... des 

Betreibungsamtes Rüti über Fr. 75'000.– (Zahlungsbefehl vom 28. März 2019; 

act. 6/3/7) erteilte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-

richts Hinwil mit Urteil vom 4. Juni 2019 provisorische Rechtsöffnung (act. 6/12 = 

act. 3/2). Der Kläger erhob darauf am 3. Juli 2019 beim Bezirksgericht Hinwil 

(nachfolgend Vorinstanz) die vorliegende Aberkennungsklage. Nach Durchfüh-

rung des Verfahrens hiess die Vorinstanz die Aberkennungsklage mit eingangs 

wiedergegebenem Urteil vom 17. November 2021 gut (act. 78 = act. 85).  

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1.3. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2022 

Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 81). Den ihm mit Verfügung 

vom 24. Januar 2022 auferlegten Kostenvorschuss (act. 86) bezahlte er rechtzei-

tig (act. 88). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-79). Da sich die 

Berufung sofort als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungs-

antwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. Dem 

Kläger ist die Berufungsschrift (act. 81) mit diesem Entscheid zur Kenntnisnahme 

zuzustellen. 

2.   Prozessuales 

2.1. Eintretensvoraussetzungen 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des 

begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der Beklagte hat 

die Berufung fristgerecht eingereicht (vgl. act. 79). Er stellt darin die oben aufge-

führten Anträge und begründet diese (act. 81). Die notwendige Streitwertgrenze 

ist erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und der verlangte Kostenvorschuss wurde 

rechtzeitig bezahlt (act. 88). Auf die Berufung ist folglich – unter Vorbehalt der 

nachstehenden Erwägungen – einzutreten. 

2.2. Berufungsverfahren 

2.2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-

fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges 

Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 mit Hinweis auf die Bot-

schaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine 

unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts 

geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft ist bzw. an einem 

der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prü-

fenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorin-

stanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen 

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auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten auf-

zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-

reden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte 

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen 

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; 

BGer. 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2; BGer. 5A_751/2014 vom 

28. Mai 2015 E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-

dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der 

Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-

fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen 

zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-

instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m. w. 

Hinw.; BGer. 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3; BGer. 4A_258/2015 

vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer. 4A_290/2014 vom 1. September 2014 

E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im 

Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21 und 

N 39 ff.; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 57 N 22).  

2.2.2. Noven werden im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen 

von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen. Der Beklagte macht in der Berufung gel-

tend, er sei von der F._____ [Bank] aus der Bürgschaft belangt worden, und er 

reicht dazu einen Rechtsöffnungsentscheid des Kreisgerichts See-Gaster vom 10. 

Dezember 2021 ein (act. 83/3). Da es sich dabei um ein echtes Novum im Sinne 

von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, welches ohne Verzug vorgebracht wurde und 

trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-

te, ist es zuzulassen. 

3.   Entscheid der Vorinstanz  

3.1. Die Vorinstanz hielt im Zusammenhang mit der Auslegung der massge-

benden Vertragsbestimmung fest, der Beklagte habe nicht substantiiert aufge-

zeigt, was die Parteien mit der Formulierung "bis Herr A._____ von der F._____ 

aus der Privathaftung/Bürgschaft entlassen wird" zum Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses verstanden hätten. Damit fehle es an gehörigen Tatsachenbehauptun-

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gen, "um den Vertrag subjektiv auslegen zu können". Bereits aus diesen Grund 

sei die Aberkennungsklage gutzuheissen (act. 85 E. IV.2.3. S. 5). 

3.2. Werde der Vertrag "unter tatsächlichen Gesichtspunkten" dennoch ausge-

legt, sei in der zitierten Bestimmung ein zusätzliches Kriterium für die Inanspruch-

nahme des Klägers zu erblicken. Damit werde das Schicksal des Vertrags vom 

17. November 2014 mit der F._____-Solidarbürgschaft des Beklagten vom 24. 

April 2014 verknüpft. Der Kläger hafte nur, wenn die F._____ den Beklagten in 

Anspruch nehme, sich mithin dessen "Privathaftung" aktualisiere, und er seiner-

seits Fr. 75'000.– bezahlen müsse. Dies geschehe wiederum erst mit dem Kon-

kurs der Berggarage C._____ GmbH. Der Wortlaut des Vertrags deute auf eine 

klare Stufenfolge an Schuldnern hin. Ohne effektive Belangung des Beklagten 

schulde der Kläger folglich den Betrag von Fr. 75'000.– nicht. Der Vertrag könne 

im Ergebnis "subjektiv nicht anders verstanden werden", als dass die Parteien 

übereinstimmend eine absolut subsidiäre Haftung des Klägers vereinbart hätten 

(act. 85 E. IV.2.4.1. S. 5 f.). 

3.3. Weiter ging die Vorinstanz davon aus, der Beklagte trage nach Art. 178 

ZPO die Beweislast für die Echtheit des Vertrags vom 17. November 2014. Das 

zur Echtheit der Unterschrift des Klägers eingeholte Gutachten komme zum 

Schluss, dass die "Befunde unter Annahme der Echtheitshypothese besser er-

klärbar als unter Annahme der Fälschungshypothese seien" (m.H.a. act. 62 S. 13) 

und "deshalb mässig stark dafür sprechen, dass die fragliche Unterschrift auf dem 

Vertrag vom Kläger stamme" (m.H.a. act. 62 S. 14). Aufgrund des Ergebnisses 

des Gutachtens verblieben bei der Vorinstanz grosse Zweifel an der Echtheit der 

Unterschrift des Klägers, was ebenfalls zur Gutheissung der Aberkennungsklage 

führte (act. 85 E. IV.2.5. S. 6 f.). 

3.4. Schliesslich qualifizierte die Vorinstanz das Vertragsverhältnis der Parteien 

als Rückbürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR, welche den strengen Re-

geln der Bürgschaft unterstehe. Da der Vertrag zwingend öffentlich zu beurkun-

den gewesen wäre (Art. 493 Abs. 2 OR), erweise er sich als formungültig. Auch 

aus diesem Grund sei die Aberkennungsklage gutzuheissen (act. 85 E. IV.2.6. 

S. 7). 

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4.   Berufungsgründe 

4.1. Vorbemerkungen 

Der Beklagte rügt das angefochtene Urteil in verschiedenen Punkten. Zuerst wird 

auf seine in prozessualer Hinsicht geäusserte Kritik einzugehen sein. Materiell 

wird anschliessend zu prüfen sein, ob zwischen den Parteien ein formgültiger Ver-

trag zustande kam. Erst wenn feststeht, dass ein formgültiger Vertrag vorliegt, ist 

eine Vertragsauslegung vorzunehmen, geht es dabei doch um die Feststellung 

des Inhalts eines (formgültig abgeschlossenen) Vertrags.  

4.2. Wechsel im Spruchkörper 

4.2.1. Der Beklagte bringt in der Berufung vor, die Hauptverhandlung vom 30. Ja-

nuar 2020 sei von Vizepräsident Frei geleitet worden. Das Urteil sei unter Mitwir-

kung von Ersatzrichter Dr. iur. Vischer ergangen. Den Parteien sei weder die 

Pensionierung des Vizepräsidenten mitgeteilt worden, noch sei die Hauptverhand-

lung wiederholt worden. Alleine aus diesem Umstand resultiere eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs, da ein nicht von Anfang an betrauter Ersatzrichter am Ur-

teil mitgewirkt habe, der keinen persönlichen Eindruck von den Parteien habe ge-

winnen können (act. 81 S. 4).  

4.2.2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, den Parteien sei mit 

Schreiben vom 27. Oktober 2021 angezeigt worden, dass sich die Gerichtsbeset-

zung infolge der Pensionierung des Vizepräsidenten geändert habe (act. 85 

E. II.3. S. 3). Das erwähnte Schreiben vom 27. Oktober 2021 befindet sich in den 

Akten (act. 77). Es wurde den Parteien aber offenbar nicht gegen Empfangsbe-

stätigung zugestellt und der Beklagte bestreitet, wie erwähnt, dass ihm diese Mit-

teilung zuging.  

4.2.3. Die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung im einmal gebildeten 

Spruchkörper hat das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung unter dem 

Blickwinkel der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von 

Art. 29 Abs. 2 BV geprüft. Danach haben die Prozessparteien einen Anspruch da-

rauf, dass kein Gerichtsmitglied urteilt, ohne von ihren Vorbringen und vom Be-

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weisverfahren Kenntnis zu haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, 

wenn nicht alle an der Beurteilung beteiligten Gerichtsmitglieder an der aus-

schliesslich mündlichen, in keinem Protokoll festgehaltenen Beweisabnahme mit-

gewirkt haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist indessen gewahrt, wenn 

der Prozessstoff den an der Beurteilung neu teilnehmenden Gerichtsmitgliedern 

durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden kann und dadurch alle am Urteil 

mitwirkenden Gerichtsmitglieder die gleichen Kenntnisse haben (BGer 

4A_271/2015 vom 29. September 2015 E. 6.1 mit Hinweisen, nicht publiziert in: 

BGE 142 I 93; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011 E. 3.2). Nach der neueren 

Rechtsprechung kann auch der sich aus Art. 30 Abs.1 BV ergebende Anspruch 

auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter verletzt sein, wenn die Zu-

sammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende 

sachliche Gründe geändert wird. In diesem Zusammenhang verlangt das Bun-

desgericht, dass den Parteien ein Wechsel im Spruchkörper angezeigt und die 

Gründe dafür genannt werden müssen. Damit soll den Parteien die Möglichkeit 

gegeben werden, die Gründe für den Wechsel im Spruchkörper substantiiert zu 

bestreiten und allfällige Ausstandsgründe geltend zu machen (BGE 142 I 93 E. 8).  

4.2.4. Der Beklagte hat spätestens mit der Zustellung des begründeten Urteils 

vom Grund für den Wechsel im Spruchkörper, nämlich von der Pensionierung von 

Vizepräsident Frei, Kenntnis erhalten. Er macht im Berufungsverfahren nicht gel-

tend, der Grund für die Änderung im Spruchkörper sei mit Blick auf Art. 30 Abs. 1 

BV nicht gerechtfertigt, was angesichts der Pensionierung des Vizepräsidenten 

auch nicht zuträfe. Vielmehr rügt er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, ohne 

jedoch darzulegen, inwiefern der persönliche Eindruck der Parteien anlässlich der 

Hauptverhandlung für die Entscheidfindung massgebend gewesen sein soll. Der 

Beklagte behauptet auch nicht, der an der Hauptverhandlung nicht anwesende 

Ersatzrichter habe sich den in der Hauptverhandlung dargelegten Prozessstoff 

nicht durch Studium des Protokolls aneignen können. Ohnehin fanden anlässlich 

der Hauptverhandlung gar keine Beweisabnahmen statt und entsprechend stellte 

die Vorinstanz auch nicht auf anlässlich der Hauptverhandlung von den Parteien 

persönlich gemachte Aussagen resp. auf den anlässlich der Hauptverhandlung 

gewonnenen Eindruck ab. Demnach kann der persönliche Eindruck der Parteien 

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die Entscheidfindung nicht beeinflusst haben. Aufgrund des Gesagten erweist 

sich die nicht weiter substantiierte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

durch den Beklagten als unbegründet. 

4.3. Formgültigkeit des Vertrags 

4.3.1. Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, 

wenn das Gesetz eine solche vorsieht. Die Gültigkeit des Vertrags hängt von der 

Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form ab, sofern nicht etwas anderes 

bestimmt ist (Art. 11 Abs. 1 und 2 OR). Wer aus einem formbedürftigen Rechts-

geschäft Rechte ableitet, muss im Streitfall die Einhaltung der Form beweisen 

(Art. 8 ZGB).  

4.3.2. Der Rückbürge ist nach Art. 498 Abs. 2 OR verpflichtet, dem zahlenden 

Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen den Hauptschuldner zu-

steht. Mit anderen Worten verbürgt sich der Rückbürge für die Regressforderung, 

die der Bürge gegenüber dem Hauptschuldner hat (BGE 61 II 100). Die Rück-

bürgschaft ist eine gewöhnliche Bürgschaft, auf die die Bürgschaftsvorschriften 

anwendbar sind. Nach Art. 493 Abs. 2 OR bedarf die Bürgschaftserklärung natür-

licher Personen der öffentlichen Beurkundung, wenn der Haftungsbetrag 

Fr. 2'000.– übersteigt. 

4.3.3. Die Vorinstanz hat den Vertrag der Parteien vom 17. November 2014 als 

Rückbürgschaft qualifiziert und diesen deshalb als formungültig erachtet. Dabei 

verwies sie auf den von den Parteien im Vertrag verwendeten Begriff "Bürgschaft" 

und erblickte darin ein Indiz für die Qualifikation des Vertrags. Weiter hielt sie fest, 

der Vertrag vom 17. November 2014 sei, wie der Wortlaut klar mache, akzesso-

risch zur Solidarbürgschaft des Beklagten vom 24. April 2014 hinzugetreten. Die-

se Verknüpfung sei unbestrittenermassen im Interesse des Beklagten gelegen, 

der ausgeführt habe, die F._____ habe einem "Wechsel der Bürgschaft" auf den 

Kläger nicht zugestimmt. Sie bewirke, was der Beklagte nicht zuletzt im gesamten 

Prozess geltend gemacht habe, dass er Regress auf den Kläger nehmen könne, 

wenn er selber belangt werde (act. 85 E. IV.2.6. S. 7). Der Beklagte stellt in der 

Berufung weder die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung des 

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Vertrages als Rückbürgschaft noch die daraus resultierende Formungültigkeit in 

Frage. Er setzt sich mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz mit kei-

nem Wort auseinander. Wie vorstehend (vgl. E. 2.2.1.) erwähnt, prüft die Rechts-

mittelinstanz – mit Ausnahme von offensichtlichen Mängeln – nur, was in einer 

den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstan-

det wird. Mit Bezug auf die rechtliche Würdigung des Vertrages als Rückbürg-

schaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR oder mit Bezug auf die Anwendung der 

qualifizierten Formvorschrift von Art. 493 Abs. 2 OR auf den Vertrag der Parteien 

ist kein offensichtlicher Mangel ersichtlich. Und der Beklagte wendet im Beru-

fungsverfahren wie erwähnt nichts gegen diese rechtliche Würdigung ein. Folglich 

haben die diesbezüglichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz Bestand. Da der 

Rückbürgschaftsvertrag der Parteien nicht öffentlich beurkundet wurde, liegt nach 

der unangefochten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz ein ungültiger Vertrag 

im Sinne von Art. 11 Abs. 1 OR vor. Damit entfällt eine vertragliche Anspruchs-

grundlage für die vom Beklagten gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forde-

rung. Andere Anspruchsgrundlagen fallen nicht in Betracht, weshalb die Aberken-

nungsklage gutzuheissen ist. 

4.3.4. Bei diesem Verfahrensausgang kommt es auf die übrigen, von der Vorin-

stanz angeführten Alternativbegründungen nicht an. Folglich erübrigt sich eine 

Auseinandersetzung mit den weiteren, vom Beklagten im Berufungsverfahren 

vorgebrachten Rügen, fällt doch die Anspruchsgrundlage für die Forderung des 

Beklagten gegenüber dem Kläger mit der Formungültigkeit des Vertrages vollum-

fänglich dahin. Immerhin rechtfertigt sich aber folgende Bemerkung: Im Zusam-

menhang mit der Beweislast für die Echtheit der Vertragsurkunde vom 17. No-

vember 2014 bzw. der darauf angebrachten Unterschrift des Klägers hat die Vor-

instanz die Beweislast gestützt auf Art. 178 ZPO beim Beklagten geortet. Tat-

sächlich hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, nach der genannten Be-

stimmung den Beweis erst anzutreten, wenn die Echtheit von der andern Partei 

bestritten wird. Verlangt wird, dass die Bestreitung ausreichend begründet bzw. 

besonders substantiiert werden muss und dass beim Gericht durch die Bestrei-

tung ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokumentes (Inhalt oder Unter-

schrift) geweckt werden müssen. Eine pauschale Bestreitung der Echtheit genügt 

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indessen nicht (Botschaft, 7322; BOHNET/DROESE, in: Präjudizienbuch ZPO, Bern 

2018, Art. 178 N 2 mit Hinweis auf BGer 4A_380/2016 vom 1. November 2016 

E. 3.2.2). Welche konkreten, vom Kläger vorgebrachten Umstände ernsthafte 

Zweifel an der Echtheit der Urkunde beim Gericht hervorriefen, geht aus dem an-

gefochtenen Urteil nicht hervor. Weshalb die Vorinstanz die Beweislast – in Ab-

weichung vom Beweisbeschluss vom 18. März 2020 (act. 25) – dem Beklagten 

auferlegte, bleibt deshalb unklar. Somit lässt sich nicht überprüfen, ob den Be-

klagten die Beweislast infolge konkreter Bestreitungen des Klägers überhaupt ge-

troffen hätte. Damit hat die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht 

verletzt. Wie erwähnt, kommt es auf diese Überlegungen aber nicht an. Die vom 

Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung besteht infolge der Formungültigkeit 

des Vertrags vom 17. November 2014 nicht. 

4.3.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des 

Bezirksgerichts Hinwil vom 17. November 2021 ist zu bestätigen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 75'000.– beträgt die 

Grundgebühr rund Fr. 7'500.– (§§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 GebV OG). 

Vorliegend rechtfertigt sich aufgrund der Schwierigkeit des Falles und des Zeit-

aufwands eine Ermässigung auf Fr. 3'750.– (§ 4 Abs. 2 GebV OG). 

5.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beklagten nicht, 

weil er unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm durch das Berufungsverfahren keine 

entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.  

  

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Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 

17. November 2021 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'750.– festgesetzt und 

dem Berufungskläger auferlegt. 

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem vom Beru-

fungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 7'550.– bezogen. Im Mehrumfang 

wird der Vorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines Verrechnungsan-

spruches des Staates. 

3. Eine Parteientschädigung wird für das Berufungsverfahren nicht zugespro-

chen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-

lage einer Kopie von act. 81 samt Beilagenverzeichnis und Beilagen 

(act. 83/2-3), sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 75'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

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Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 14. Februar 2022
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes:
	1. In Gutheissung der Aberkennungsklage wird festgestellt, dass die Forderung des Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von Fr. 75'000.– nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017, für welche mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, proviso...
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'300.– festgesetzt; die weiteren Auslagen betragen Fr. 3'000.– (Kosten Gutachten). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	3. Die Entscheidgebühr samt der weiteren Kosten werden dem Beklagten auferlegt und vorab aus den durch den Kläger geleisteten Kostenvorschüssen (Fr. 7'500.– und Fr. 3'000.–) bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger diese Fr. 10'500.– zu ers...
	Der verbleibende Fehlbetrag wird direkt vom Beklagten nachgefordert.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 13'875.–, zuzüglich 7.7 % MwSt., zu bezahlen.
	5. Mitteilungen
	6. Berufung
	7. Beschwerde
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1.   Ausgangslage und Prozessverlauf
	1.1. Mit Kaufvertrag vom 7. November 2014 verkaufte A._____ (Beklagter und Berufungskläger; nachfolgend Beklagter) je einen Drittel der Stammanteile der Berggarage C._____ GmbH an B._____ (Kläger und Berufungsbeklagter; nachfolgend Kläger), D._____ un...
	"Herr B._____ und E._____ übernehmen die Privathaftung/Bürgschaft von Fr. 75'000.00 (fünfundsiebzigtausend Franken) bis Herr A._____ von der F._____ aus der Privathaftung/Bürgschaft entlassen wird. Die Privathaftung/Bürgschaft ist fällig, falls die Be...
	Über die Berggarage C._____ GmbH wurde am 30. Mai 2017 der Konkurs eröffnet (act. 3/4). Der Vertrag vom 17. November 2014 ist zentraler Streitpunkt im vorliegenden Zivilprozess.
	1.2. In der vom Beklagten gegen den Kläger eingeleiteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Rüti über Fr. 75'000.– (Zahlungsbefehl vom 28. März 2019; act. 6/3/7) erteilte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil mit ...
	1.3. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2022 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 81). Den ihm mit Verfügung vom 24. Januar 2022 auferlegten Kostenvorschuss (act. 86) bezahlte er rechtzeitig (act. 88). Die ...

	2.   Prozessuales
	2.1. Eintretensvoraussetzungen
	Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der Beklagte hat die Berufung fristgerecht eingereicht (vgl. act. 79). Er stellt darin die oben aufgeführten...
	2.2. Berufungsverfahren
	2.2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 mit Hinweis auf die Botschaft zur Schw...
	2.2.2. Noven werden im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen. Der Beklagte macht in der Berufung geltend, er sei von der F._____ [Bank] aus der Bürgschaft belangt worden, und er reicht dazu einen Rech...

	3.   Entscheid der Vorinstanz
	3.1. Die Vorinstanz hielt im Zusammenhang mit der Auslegung der massgebenden Vertragsbestimmung fest, der Beklagte habe nicht substantiiert aufgezeigt, was die Parteien mit der Formulierung "bis Herr A._____ von der F._____ aus der Privathaftung/Bürgs...
	3.2. Werde der Vertrag "unter tatsächlichen Gesichtspunkten" dennoch ausgelegt, sei in der zitierten Bestimmung ein zusätzliches Kriterium für die Inanspruchnahme des Klägers zu erblicken. Damit werde das Schicksal des Vertrags vom 17. November 2014 m...
	3.3. Weiter ging die Vorinstanz davon aus, der Beklagte trage nach Art. 178 ZPO die Beweislast für die Echtheit des Vertrags vom 17. November 2014. Das zur Echtheit der Unterschrift des Klägers eingeholte Gutachten komme zum Schluss, dass die "Befunde...
	3.4. Schliesslich qualifizierte die Vorinstanz das Vertragsverhältnis der Parteien als Rückbürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR, welche den strengen Regeln der Bürgschaft unterstehe. Da der Vertrag zwingend öffentlich zu beurkunden gewesen wäre ...

	4.   Berufungsgründe
	4.1. Vorbemerkungen
	Der Beklagte rügt das angefochtene Urteil in verschiedenen Punkten. Zuerst wird auf seine in prozessualer Hinsicht geäusserte Kritik einzugehen sein. Materiell wird anschliessend zu prüfen sein, ob zwischen den Parteien ein formgültiger Vertrag zustan...
	4.2. Wechsel im Spruchkörper
	4.2.1. Der Beklagte bringt in der Berufung vor, die Hauptverhandlung vom 30. Januar 2020 sei von Vizepräsident Frei geleitet worden. Das Urteil sei unter Mitwirkung von Ersatzrichter Dr. iur. Vischer ergangen. Den Parteien sei weder die Pensionierung ...
	4.2.2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, den Parteien sei mit Schreiben vom 27. Oktober 2021 angezeigt worden, dass sich die Gerichtsbesetzung infolge der Pensionierung des Vizepräsidenten geändert habe (act. 85 E. II.3. S. 3). Das er...
	4.2.3. Die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung im einmal gebildeten Spruchkörper hat das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung unter dem Blickwinkel der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gepr...
	4.2.4. Der Beklagte hat spätestens mit der Zustellung des begründeten Urteils vom Grund für den Wechsel im Spruchkörper, nämlich von der Pensionierung von Vizepräsident Frei, Kenntnis erhalten. Er macht im Berufungsverfahren nicht geltend, der Grund f...
	4.3. Formgültigkeit des Vertrags
	4.3.1. Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorsieht. Die Gültigkeit des Vertrags hängt von der Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form ab, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist (A...
	4.3.2. Der Rückbürge ist nach Art. 498 Abs. 2 OR verpflichtet, dem zahlenden Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen den Hauptschuldner zusteht. Mit anderen Worten verbürgt sich der Rückbürge für die Regressforderung, die der Bürge gege...
	4.3.3. Die Vorinstanz hat den Vertrag der Parteien vom 17. November 2014 als Rückbürgschaft qualifiziert und diesen deshalb als formungültig erachtet. Dabei verwies sie auf den von den Parteien im Vertrag verwendeten Begriff "Bürgschaft" und erblickte...
	4.3.4. Bei diesem Verfahrensausgang kommt es auf die übrigen, von der Vorinstanz angeführten Alternativbegründungen nicht an. Folglich erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren, vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgebrachten Rügen, fä...
	4.3.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. November 2021 ist zu bestätigen.

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 75'000.– beträgt die Grundgebühr rund Fr. 7'500.– (§§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 GebV OG). Vorliegend rechtfertigt s...
	5.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beklagten nicht, weil er unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm durch das Berufungsverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. November 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'750.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.
	3. Eine Parteientschädigung wird für das Berufungsverfahren nicht zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage einer Kopie von act. 81 samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 83/2-3), sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...