# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f567bdbe-a1a7-5610-a7b7-d4d427a050ce
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-01-28
**Language:** de
**Title:** Konzessionsgebühr. Temporäre Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes. Gebührenverordnung der Stadt Winterthur.
**Docket/Reference:** BRKE IV Nr. 0008/2010
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_IV_0008_2010_396.pdf

## Full Text

BRKE IV Nr. 0008/2010 vom 28. Januar 2010 in BEZ 2010 Nr. 38 

(Bestätigt mit VB.2010.00092 vom 29. April 2010.) 

1. Die  Rekurrentin  beabsichtigt,  ein  in  der  Zentrumszone  gelegenes  Areal  (…)
zu überbauen. Zur Sicherung der Baugrube (…) sollen Erdanker mit einer Länge von 
insgesamt 2084 m und Bodennägel mit einer Länge von insgesamt 516 m im öffent-
lichen Grund eingebaut werden. Diese Anlagen werden nur während der Bauphase 
benötigt,  also  etwa  während  16 Monaten. Anschliessend sind die Erdanker und die 
Bodennägel  zu  entspannen  und  bei  allfälligen  Tiefbauarbeiten  im  Baulinienbereich 
und  im  öffentlichen  Grund  der  S-Strasse  ohne  Entschädigung  zu  beseitigen  bzw. 
den  veränderten  Verhältnissen  anzupassen.  Für  die  Inanspruchnahme  des  öffentli-
chen Grundes wurde für die Erdanker und die Bodennägel pro Laufmeter eine Kon-
zessionsgebühr von Fr. 40.-- bzw. Fr. 20.-- verlangt. 

Die  Rekurrentin  anerkennt  die  Bedingungen  zur  Benützung  des  öffentlichen 
Grundes und grundsätzlich auch die Pflicht zur Bezahlung einer Sondernutzungsge-
bühr. Sie wendet sich jedoch gegen deren Höhe. Weil die Erdanker und Bodennägel 
nur vorübergehend benötigt würden und gegebenenfalls auf eigene Kosten zu besei-
tigen seien, könne nicht der für dauernde Erdanker und Bodennägel anzuwendende 
Tarif benützt werden. Der provisorischen Natur der Anlagen sei Rechnung zu tragen, 
indem der Ansatz pro Laufmeter auf maximal Fr. 15.-- für Erdanker und Fr. 7.50 für 
Bodennägel gesenkt werde. (…) 

2. Gemäss Art. 664 des Zivilgesetzbuches (ZGB) stehen öffentliche Sachen un-
ter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Das kantonale Recht 
stellt  die  erforderlichen  Bestimmungen  über  den  Gemeingebrauch  der  öffentlichen 
Sachen  auf.  Dabei  wird  zwischen  (schlichtem)  Gemeingebrauch,  gesteigertem  Ge-
meingebrauch und Sondernutzung unterschieden. Besteht eine dauernde und feste 
Verbindung zwischen einem privaten Bauteil und der öffentlichen Sache, so liegt re-
gelmässig  eine  Sondernutzung  vor.  Darunter  fallen  etwa  das  Verlegen  von  Erdan-
kern  und  von  Leitungen  in  oder  über  öffentlichem  Grund  oder  das  Erstellen  dauer-
hafter  Bauten  und  Anlagen  wie  Kioske,  Schaukasten,  Automaten,  aber  auch  das 
Anbringen  einer  Fassadenisolation  über  öffentlichem  Grund.  Sondernutzungen  be-
dürfen  der  Erteilung  einer  Sondernutzungskonzession,  die  mit  der  Erhebung  einer 
Gebühr verbunden werden kann. 

Das  kantonale  Planungs-  und  Baugesetz  (PBG)  befasst  sich  in  §  231  mit  der 
Inanspruchnahme  des  öffentlichen  Grundes.  Entsprechend  Abs.  1  dieser  Bestim-

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mung  bedarf  es  für  die  Inanspruchnahme  des  öffentlichen  Grundes  mit  Einschluss 
des Erdreiches und der Luftsäule zu privaten Zwecken einer Bewilligung oder einer 
Konzession.  Die  Inanspruchnahme  ist  zu  entschädigen,  soweit  sie  nicht  nach  pla-
nungsrechtlichen Festlegungen oder Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist 
(Abs.  2).  Bei  der  Bemessung  der  Entschädigung  sind  insbesondere  das  Ausmass 
und die Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär 
und die allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen in billiger Weise zu berücksichti-
gen  (Abs.  3).  Die  Gemeinden  sind  berechtigt,  für  die  Beanspruchung  des  öffentli-
chen  Grundes  im  Rahmen  des  Gesetzes  eine  Gebührenordnung  zu  erlassen  (Abs. 
4). 

Die Stadt Winterthur hat die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes in der 
Verordnung über die Gebühren im Bauwesen vom 26. April 2004 (GebVO) geregelt. 
Wie Art. 13 GebVO zu entnehmen ist, geht es im Abschnitt «Konzessionsgebühren» 
grundsätzlich  um  die  auf  Dauer  berechnete  ausschliessliche  Inanspruchnahme  des 
öffentlichen Grundes oder des da-rüber liegenden Luftraumes, wofür eine gebühren-
pflichtige  Konzessionserteilung  vorgesehen  ist.  In Ausnahmefällen kann darauf ver-
zichtet  werden  (Art.  14  GebVO).  Die  massgeblichen  Faktoren  bei  der  Berechnung 
der  Konzessionsgebühren  für  Leitungen  werden  ausdrücklich  genannt  und  die  Ge-
bühren  für  die  Erstellung  von  Erdankern  im  öffentlichen  Grund  auf  Fr.  40.--  pro 
Laufmeter  festgesetzt  (Art.  15  und  16  GebVO).  Bei  der  Festsetzung  der  übrigen 
Konzessionsgebühren  sind  die  Intensität  der  Inanspruchnahme  des  öffentlichen 
Grundes, der Wert der an den öffentlichen Grund angrenzenden Grundstücke sowie 
der  Nutzen,  den  die  Konzession  für  die  Konzessionäre  hat,  massgebend.  Der  Ge-
bührentarif  im  Anhang  zur  Sondergebrauchsverordnung  des  Kantons  Zürich  kann 
hilfsweise herangezogen werden (Art. 17 GebVO). 

Gemäss  Ziff.  1.2.3  des  kantonalen  Gebührentarifs  ist  für  Erdanker  im  öffentli-
chen  Grund,  die  eine  bleibende  tragende  Funktion  erfüllen,  eine  einmalige  Benüt-
zungsgebühr  von  Fr.  50.--  pro  Laufmeter  zu  entrichten.  Für  provisorische  Erdanker 
wird eine Benützungsgebühr von Fr. 25.-- pro Laufmeter erhoben. 

Damit  regelt  die  kommunale  Gebührenverordnung  für  die  allermeisten  Anwen-
dungsfälle  nur  den  Berechnungsmodus  für  die  festzusetzende  Konzessionsgebühr. 
Lediglich  für  Erdanker  wird  die  Gebühr  betragsmässig  genannt.  Dabei  handelt  es 
sich  um  eine  undifferenzierte  Festlegung,  welche  die  Dauer der Anlagen unberück-
sichtigt lässt. Im hilfsweise heranzuziehenden kantonalen Gebührentarif wird die für 
bleibende Erdanker veranschlagte Benützungsgebühr für provisorische Erdanker auf 
die Hälfte reduziert. Bodennägel werden in beiden Erlassen nicht erwähnt. 

3.  In  tatsächlicher  Hinsicht  ist  bei  der  Erstellung  von  Erdankern  (wie  auch  bei 
den in der Verordnung nicht ausdrücklich genannten Bodennägeln) je nach Funktion 
zwischen Permanentankern und Temporärankern zu unterscheiden. Die Permanent-
anker werden auf unbestimmte Zeit angelegt und dienen der Sicherung des Bauwer-
kes  selbst,  so  lange  es  besteht.  Die  Temporäranker dienen  lediglich  der Sicherung 
der  Baugrube  während  der Erstellung  des  Bauwerkes.  Ist  dieses  einmal erstellt,  so 
verlieren diese Anker ihre Funktion und können ausser Betrieb gesetzt bzw. beseitigt 
werden.  In  der  Praxis  werden  sie  üblicherweise  entspannt  und  einstweilen  im  Erd-
reich belassen. Erst wenn die betreffende Stelle aus andern Gründen geöffnet wer-
den muss, werden sie ausgebaut, soweit sie ein Hindernis darstellen. 

  
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Es liegt auf der Hand, dass der Nutzen für den Konzessionär und die Intensität 
der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes bei einem auf unbestimmte Zeit ein-
gebauten  und  die  Sicherung  eines  dauerhaften  Bauwerkes  benötigten  Permanent-
anker ungleich  grösser ist  als bei einem Temporäranker, der nach einer relativ kur-
zen, überblickbaren Zeitspanne seine Funktion wieder verliert und bei Bedarf besei-
tigt werden kann. Die Dauer der Beanspruchung des öffentlichen Grundes wird denn 
auch  in  §  231  Abs.  3  PBG  ausdrücklich als Bemessungskriterium für die Konzessi-
onsgebühr genannt. 

4.  Bei  den  konzessionierten  Anlagen  handelt  es  sich  um  Temporäranker  und 
vorübergehend  benötigte  Bodennägel  zur  Sicherung  der  Baugrube.  Sie  dienen  der 
Baugrubensicherung  und  werden  entsprechend  der rekurrentischen Darstellung nur 
etwa während 16 Monaten benötigt. Mit der in der angefochtenen Verfügung enthal-
tenen Auflage, die Erdanker nach Abschluss der Bauarbeiten zu entspannen und die 
Baugrubensicherung bei allfälligen späteren Tiefbauarbeiten im Baulinienbereich und 
im öffentlichen Grund der Strassen ohne Entschädigung zu beseitigen bzw. den ver-
änderten  Verhältnissen  anzupassen,  wird  dafür  gesorgt,  dass  die  Beeinträchtigung 
für das Gemeinwesen nicht über diesen Zeitrahmen hinausgeht. 

Indem  die  Vorinstanz  bei der Festsetzung  der Benützungsgebühren für Erdan-
ker und Bodennägel den Tarif für dauernde Anlagen zu Grunde legte, hat sie dem in 
§  231  Abs.  3  PBG  verlangten  Bemessungskriterium  der  Dauer  der  Beanspruchung 
überhaupt nicht und dem wirtschaftlichen Nutzen für den Konzessionär und den all-
fälligen  Nachteilen  für  das  Gemeinwesen  nur  ungenügend  Rechnung  getragen.  Zu 
verlangen  ist,  dass  die  Konzessionsgebühren  für  Temporäranker  und  -bodennägel 
deutlich tiefer angesetzt werden als für dauernde Anlagen. Insofern erweist sich die 
kommunale Gebührenverordnung als lückenhaft und ist zu ergänzen, wobei der Ge-
bührentarif im Anhang zur Sondergebrauchsverordnung des Kantons Zürich als An-
haltspunkt  herangezogen  werden  kann.  Dieser sieht  für provisorische  Anlagen  eine 
Halbierung  der  (allerdings  nur  für Erdanker festgelegten,  gegenüber der kommuna-
len Gebühr etwas höheren) Benützungsgebühr vor. 

Offensichtlich hat die Vorinstanz bei der Ausarbeitung ihrer Vernehmlassung er-
kannt,  dass  die  volle  Gebühr  für  Permanentanlagen  vorliegend  nicht  angemessen 
ist, und für den Fall der Entfernung der Anlagen eine Reduktion in Aussicht gestellt. 
Damit verkennt die Vorinstanz, dass die Rekurrentin nur während der relativ kurzen 
Bauzeit  von  veranschlagten  16  Monaten  den  vollen  Nutzen  aus  den  konzessionier-
ten Anlagen zieht. Nach Bauvollendung jedoch verlieren diese ihre Funktion und der 
Vorteil der Bauherrschaft  beschränkt  sich  darauf, die Vorrichtungen nicht sofort be-
seitigen  zu müssen. Dieser Vorteil ist als gering zu veranschlagen und führt zudem 
zu  keiner  ersichtlichen  Belastung  für  das  Gemeinwesen,  weil  dieses  im  Bedarfsfall 
jederzeit die Entfernung verlangen kann. Für die vorliegend zu beurteilenden Tempo-
räranker ist deshalb eine deutliche Reduktion der Gebühr für Permanentanker ange-
bracht. 

(Mit  dieser Begründung  wurde  in  Gutheissung  des  Rekurses die angefochtene 
Anordnung aufgehoben und die Vorinstanz eingeladen, die Konzessionsgebühren im 
Sinne der Erwägungen neu festzusetzen.)