# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cbc38c73-df49-5aea-8800-5956a9aa64de
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.03.2010 (publiziert) 52.2005.171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-171_2010-03-09.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.171

   

  	
  Lugano

  24 agosto
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

statuendo sul ricorso 13 maggio 2005 di

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinato da: avv. PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 26 aprile 2005 (n. 2036) del Consiglio
  di Stato, che: 

  a)    
  respinge il ricorso
  inoltrato dall'insorgente avverso la risoluzione 16 novembre 2004 con cui il
  municipio di CO 1 ha incaricato il perito comunale d'allestire una domanda di
  costruzione in sanatoria per tutte le costruzioni realizzate senza permesso
  sulla part. 1051 RF situata nella zona agricola; 

  b)    
  dichiara nulla la
  licenza edilizia 30 gennaio 1989 rilasciata dal municipio di CO 1 al
  ricorrente per l'edificazione di una tettoia su quel fondo;

  

 

 

viste le risposte:

-    18 maggio 2005 del
municipio di CO 1;

-    24 maggio 2005 del
Consiglio di Stato;

-    24 maggio 2005 del
Dipartimento del Territorio, UDC;

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 30
gennaio 1989 il municipio di CO 1 ha rilasciato su semplice notifica al ricorrente
RI 1 il permesso di costruire una tettoia su un fondo (n. 1051 RF), situato in
località C__________, fuori della zona edificabile. Senza chiedere alcun
permesso, negli anni seguenti, il ricorrente ha edificato sullo stesso fondo
altri manufatti adibiti a deposito di materiale e di veicoli agricoli.

Nell'agosto 2003 il municipio ha invitato il
ricorrente a chiedere il permesso in sanatoria per tutte le costruzioni abusive
e per un nuovo capannone agricolo che questi aveva iniziato a costruire senza
permesso. RI 1 ha presentato la domanda per il nuovo capannone e si è impegnato
a demolire tutte le opere accessorie non autorizzate. 

Sulla base del preavviso dell'autorità
cantonale, il 24 novembre 2003 il municipio ha negato la licenza edilizia per
il capannone. La decisione non è stata impugnata. 

 

 

                                  B.   Il 5
ottobre 2004 l'autorità comunale ha nuovamente chiesto a RI 1 di regolarizzare la
situazione delle opere realizzate senza permesso, avvertendolo che, altrimenti,
avrebbe proceduto d'ufficio. 

Non avendo il ricorrente dato seguito alla
richiesta, il 16 novembre 2004 il municipio ha incaricato il perito comunale di
allestire la domanda di costruzione in sanatoria per tutte le opere realizzate abusivamente
(dispositivo n. 1), ordinando all'insorgente di permettere al perito di
svolgere il suo lavoro (dispositivo n. 2), riservando l'intervento della
polizia cantonale in caso di necessità (dispositivo n. 3) e mettendo già sin d'ora
le spese a carico dell'insorgente (dispositivo n. 4). 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 26 aprile 2005 il Consiglio di Stato ha respinto in quanto ricevibile l'impugnativa
presentata da RI1 contro la predetta risoluzione municipale. 

Dopo aver ritenuto che il conferimento dell'incarico
al perito comunale con addebito delle relative spese (dispositivi 1 e 4) costituisse
una semplice comunicazione non impugnabile, l'Esecutivo cantonale ha escluso
che l'ordine di non intralciare i lavori del perito e la riserva dell'intervento
della polizia (dispositivi 2 e 3) violassero il diritto. 

In qualità di autorità di vigilanza sui
comuni, il Governo ha poi dichiarato nulla la licenza edilizia comunale 30
giugno 1989, poiché priva dell'autorizzazione cantonale. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio il soccombente è insorto davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Il ricorrente contesta il giudizio
impugnato, ritenendolo contraddittorio e quindi arbitrario. La decisione
municipale, argomenta, sarebbe priva di base legale. I dispositivi n. 2 e 3 sarebbero
inoltre sproporzionati ed ingiustificati rispetto allo scopo perseguito. 

L'accertamento della nullità della licenza
edilizia rilasciatagli nel 1989 costituirebbe infine una reformatio in peius
inammissibile in quanto non preceduta da contraddittorio. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il Dipartimento del
Territorio senza sollevare particolari osservazioni. Il municipio, dal canto
suo, si riconferma nelle osservazioni formulate in prima istanza.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 48 LE,
207 LOC. La legittimazione attiva del ricorrente è certa (art. 207 cpv. 2 LOC e
43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

2.2.1. Se il proprietario di un'opera realizzata senza permesso
si rifiuta di dar seguito all'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in
sanatoria al fine di accertare la conformità dell'intervento abusivo con il
diritto edilizio materiale, l'autorità adotta i provvedimenti che si impongono
sulla base delle circostanze di fatto, di cui è a conoscenza. 

Se dispone degli elementi necessari, può ordinare
direttamente la demolizione o la rettifica dell'opera abusiva. Qualora non disponga
invece delle conoscenze di fatto necessarie per pronunciarsi con sufficiente
cognizione di causa sulla legittimità sostanziale dell'opera abusiva, l'autorità
se le procura nel modo che ritiene più adeguato. Per principio, non è comunque
tenuta a sostituirsi al proprietario renitente, allestendo in suo luogo e vece
una domanda di costruzione in sanatoria (STA 26.3.02 in re Y.consid. 2; Mäder,
Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 649
segg.). 

 

2.2. Nel caso concreto, di fronte al rifiuto del ricorrente
di collaborare all'accertamento della legittimità delle costruzioni realizzate
senza permesso sul suo fondo, il municipio ha conferito al perito comunale l'incarico
di allestire una domanda di costruzione in sanatoria. Il provvedimento,
contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, non si configura come una
semplice comunicazione non impugnabile. In esso sono in effetti ravvisabili gli
estremi di un atto istruttorio, paragonabile ad un mandato peritale. 

Nella misura in cui costituisce un semplice atto preparatorio
delle decisioni che il municipio intende adottare nei confronti dell'insorgente,
impugnabile soltanto se procura al ricorrente un danno non altrimenti
riparabile (art. 44 PAmm), il provvedimento non viola alcuna disposizione di
legge. Sebbene non fosse tenuta a tanto, conferendo al perito l'incarico di allestire
la documentazione necessaria per chiedere il permesso in sanatoria per le opere
realizzate abusivamente sul fondo in discussione, l'autorità comunale si è
soltanto sostituita al ricorrente nell'adempimento di un obbligo, al quale
questi, nonostante le diffide, si è ripetutamente rifiutato di dar seguito . Ha
promosso soltanto un'esecuzione d'ufficio (art. 34 PAmm). La diffida a non
ostacolare gli accertamenti, con riserva di chiedere l'intervento della polizia
e la prospettazione dell'addebito delle relative spese costituiscono semplici
misure accessorie, del tutto adeguate alla natura del provvedimento e conformi
al diritto. 

In quanto volto a contestare il giudizio che conferma l'incarico
conferito al perito comunale, il ricorso va quindi respinto siccome palesemente
infondato. 

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 25 cpv. 2 vLPT, le eccezioni previste dall'art. 24 dovevano
essere autorizzate dall'autorità cantonale o con il suo consenso. L'art. 25
nLPT stabilisce ora che per tutti i progetti edilizi fuori delle zone
edificabili, l'autorità cantonale competente decide se siano conformi alla zona
o se un'eccezione possa essere autorizzata. 

Permessi rilasciati unicamente dal municipio
per costruzioni situate fuori della zona edificabile sono per principio nulli
per incompetenza assoluta dell'autorità comunale. 

 

3.2. In concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la
licenza 30 gennaio 1989, rilasciata dal municipio al ricorrente per la costruzione
di una tettoia su un fondo situato fuori della zona edificabile fosse nulla, in
quanto sprovvista dell'autorizzazione cantonale. La decisione viola il diritto
di essere sentito del ricorrente. 

Sebbene l'accertamento della nullità della predetta licenza, operato
dal Consiglio di Stato in qualità di autorità di vigilanza sui comuni e non
quale autorità di ricorso, non costituisca un'inammissibile reformatio in
peius (cfr. art. 59 cpv. 2 PAmm), il Governo ha in effetti omesso di
offrire all'insorgente la possibilità di prendere preventivamente posizione al
riguardo. 

Su questo punto, il ricorso va dunque accolto, annullando il
relativo dispositivo del giudizio impugnato. 

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni esposte, il ricorso va parzialmente accolto, annullando
il giudizio impugnato nella misura in cui va oltre la conferma della decisione 16
novembre 2004 del municipio di __________. 

                                         Dato l'esito,
si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili, poste a
carico del Cantone secondo soccombenza, sono compensate con la tassa di giustizia.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21 e 48 LE; 48 RLE; 194, 196c e 207
LOC; 1, 18, 28, 31, 34, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§   Di conseguenza, la decisione 26 aprile 2005 del
Consiglio di Stato (n. 2036) è annullata nella misura in cui non si limita a
confermare la risoluzione 16 novembre 2004 del municipio di CO 1. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia è compensata con le ripetibili. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario