# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d07e2a0e-fffa-5d87-8a58-2ac5978f8add
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 10.09.2019 CDP.2019.57 (INT.2019.469)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2019-57_2019-09-10.html

## Full Text

A.                           
X.________ a requis des prestations de
l'assurance-invalidité le 14 novembre 2006. Par ailleurs, il a bénéficié d'un
délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 1er avril 2015
au 31 mars 2017. Durant cette période, l'Office de l'assurance-invalidité du
canton de Neuchâtel (ci-après : OAI) lui a octroyé un reclassement dans le
domaine industriel si bien qu'il a bénéficié d'indemnités journalières de
l'assurance-invalidité du 19 octobre 2015 au 30 septembre 2016. Du 1er
au 22 février 2017, il a été engagé à temps partiel par le bar ****** à (…).
Dès le 1er avril 2017, il a bénéficié d'un nouveau délai-cadre
d'indemnisation. Bien qu'il ait déclaré être disposé à travailler à plein
temps, la Caisse de chômage Unia a divisé le gain assuré, (calculé en fonction
du salaire perçu auprès du bar ****** et des indemnités journalières de l'AI),
de moitié étant donné qu'un certificat médical du Dr A.________ du 24 avril
2017 avait indiqué une incapacité de travail de 50 % dès mai 2016. Le gain
assuré a ainsi été fixé à 2'278 francs (gain moyen des 12 derniers mois, soit CHF
4'413 : 96,89 x 50 %). Par projet de décision du 23 octobre 2017,
puis décision du 9 février 2018, l'OAI a octroyé un quart de rente du 1er
juin au 31 août 2017, basé sur un taux d'invalidité de 42 % et trois quarts de
rente dès le 1er septembre 2017, basé sur un taux d'invalidité de
61 %. Vu le taux d'invalidité de 61 %, la caisse de chômage Unia a
réduit le gain assuré en conséquence et l'a fixé dès décembre 2017 à 1'776
francs (CHF 4413 : 96,89 x 39 %; décision du 26.01.2018). Par ailleurs, par
décision du 19 février 2018, elle a réclamé la restitution des indemnités de
chômage versées en trop pour la période du 1er septembre au 30
novembre 2017 qui avaient été calculées sur la base de l'ancien gain assuré et
a compensé le montant de 1'124.40 francs dû en vertu de la restitution avec les
prestations de l'assurance-invalidité pour la même période. L'assuré ayant formé
opposition à ces deux décisions, la Caisse de chômage Unia, après avoir joint
les deux causes, a rejeté les oppositions par décision sur opposition du 14
janvier 2019. Elle a relevé que pour la période portant sur l'octroi de la
rente AI fondée sur une invalidité de 42 %, aucune adaptation du gain assuré
n'avait été nécessaire étant donné que X.________ avait été indemnisé sur la
base d'un taux de 50 %. Par contre, suite à la perte de gain fixée à 61 %, il
s'imposait de réduire le gain assuré.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée. Il
fait valoir qu'étant donné que le salaire d'invalide est supérieur au salaire
assuré en assurance-chômage à 50 %, il n'y a pas surindemnisation si bien que
le gain assuré, inférieur au gain théoriquement réalisable, n'a pas à être
réduit. Il relève que la différence entre le revenu sans invalidité (CHF 6'083
en 2017) et le revenu d'invalide (CHF 2'396) est de 3'687 francs. Selon lui, ce
montant de 3'687 francs comprend d'une part un montant de 1'291 francs (perte
liée au changement d'activité, soit 21 % du revenu de valide) et d'autre part,
un montant de 2'396 francs (perte liée au changement de taux d'activité, soit
39 % du revenu de valide). Le montant moyen perçu au titre des indemnités
journalières AI de 4'589 francs est supérieur au revenu sans invalidité retenu
par l'OAI durant la période considérée, soit 4'792 francs (CHF 6'083 dont à
déduire CHF 1'291). Quant au revenu de barman réalisé par la suite, il tenait
compte du taux de capacité de travail retenu par l'OAI. Il y a lieu de
considérer dès lors que, soit la caisse de chômage n'a pas à tenir compte de
cette activité non adaptée à l'état de santé, soit il n'y a lieu d'opérer
aucune réduction sur le gain assuré.

C.                           
Dans ses observations, la Caisse de chômage
Unia conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève
que si on ne tient pas compte de l'activité réalisée en février 2017 auprès du
bar ******, X.________ ne peut plus justifier de douze mois de cotisation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) Selon l'article 23
al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail
(première phrase). Le gain assuré est composé notamment de l'indemnité
journalière versée par l'assurance-invalidité durant l'exécution d'une mesure
de réadaptation, pour autant que l'assuré ait exercé auparavant une activité
lucrative dépendante (Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, 2014, ad. art. 23 LACI, N. 10). Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire
(deuxième phrase). Depuis le 1er janvier 2016, ce montant s’élève à
148’2000 francs par an (art. 22 al. 1 OLAA). Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum (art. 23
al. 1 LACI quatrième phrase). Cette période est réglée à l'article 37 OACI,
selon lequel le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation
(al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois
de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus
élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3,
première phrase). Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle
suivante notamment si, pendant le délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a
exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une
activité soumise à cotisations pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au
gain assuré (al. 4 let. a).

b) Aux termes de l'article 40b OACI, intitulé "Gain assuré des
handicapés", est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes
qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de
travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient
obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

Cette disposition s'applique aux assurés dont la capacité de gain subit
une atteinte juste avant le chômage ou durant la période d'indemnisation. Elle
s'applique donc aux situations où la diminution de la capacité de gain n'a pas
(encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré
selon les articles 23 al. 1 LACI et 37 OACI (ATF 133 V 530).
Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles
habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans
le futur proche.

3.                           
L'objet de la décision rendue par la caisse le
26 janvier 2018, confirmée sur opposition le 14 janvier 2019, a trait à la
fixation du gain assuré dès le 1er décembre 2017.

Le recourant allègue tout d'abord qu'aucune réduction du gain assuré ne
se justifie au motif que le revenu d'invalide de 2'396 francs est supérieur au
salaire assuré de 2'278 francs. Ce grief est mal fondé étant donné que la
réduction du gain assuré doit être calculée sur le montant du gain assuré avant
réduction de la capacité de gain, soit sur un montant de 4'413 francs
correspondant à un taux d'activité de 96,89 % (cf. ch. 23 de la décision
entreprise). Le Tribunal fédéral (ATF 132 V 357
cons. 3.2) a eu l'occasion de préciser qu'est déterminant le salaire
effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution de la
capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé et que cette valeur doit
être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et le
degré d'invalidité. Au regard de la pratique administrative et judiciaire
depuis de longues années, le revenu (hypothétique) d'invalide n'est pas
pertinent dans ce contexte.

C'est également de façon erronée que l'intéressé prétend que la moyenne
des indemnités journalières perçues par 4'589 francs est inférieure au gain
mensuel théorique à 100 % que lui reconnaît l'assurance-invalidité et qu'il
chiffre à 4'792 francs (revenu sans invalidité de CHF 6'083, dont à déduire CHF
1'291, soit la perte liée au changement d'activité correspondant à 21 % du
revenu de valide). Cette manière de procéder ne correspond pas à la jurisprudence
du Tribunal fédéral. Ce dernier estime en effet (arrêt du TF du 04.06.2018
[8C_821/2017 et 8C_825/2017] cons. 7.3 et la jurisprudence citée) que, dans
la mesure où le revenu d'invalide déterminant pour la comparaison des revenus
selon l'article 16 LPGA doit être distingué du gain assuré déterminant pour le
calcul de l'indemnité de chômage, on ne saurait considérer qu'un gain assuré
inférieur au revenu d'invalide retenu par l'assurance-invalidité ne justifie
aucune réduction. Il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence selon
laquelle la différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de
l'indemnité journalière de l'assurance-invalidité ne doit pas être prise en
considération dans l'adaptation du gain assuré prescrite à l'article 40b OACI. C'est dès lors à juste titre que la caisse
intimée a tenu compte du montant des indemnités journalières perçues de
l'assurance-invalidité pour déterminer le gain assuré. C'est également à juste
titre qu'elle a tenu compte du salaire réalisé auprès du bar ****** étant donné
qu'il s'agit d'un salaire obtenu durant la période de cotisation au sens de
l'article 23 LACI. C'est enfin également à bon
droit que la décision de la caisse mentionne une adaptation du gain assuré à
1'776 francs (CHF 4'413 : 96,89 x 39) dès le 1er décembre 2017.

4.                           
a) La personne qui a déposé une demande de
prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais
qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteinte à sa
santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage fondée sur
l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les prestations si elle est prête
à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée
médicalement (art. 15 al. 2 LACI en relation avec
l'art. 15 al. 3 OACI; ATF 136 V 95
cons. 5-7; cf. également arrêt du TF du 24.03.2010
[8C_651/2009] et bulletin LACI du Secrétariat d'Etat à l'économie relatif
aux indemnités de chômage B 252 et 254). La prise en charge provisoire par
l'assurance-chômage vise à éviter une privation des prestations d'assurance
pendant la période de carence durant l'instruction du cas. Lorsque, par la
suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations pour une période
révolue, la correction s'agissant des prestations versées provisoirement par
l'assurance-chômage intervient sur la base des articles 94 et 95 al. 1bis LACI.

b) Le recourant ne conteste la restitution et compensation relative aux
mois de septembre à novembre 2017 qu'au seul motif que le gain assuré aurait
été calculé de façon erronée. Or, il a été démontré ci-dessus que tel n'était
pas le cas concernant cette période.

c) Force est par contre de constater que si la caisse n'a pas examiné l'incidence
de l'octroi d'un quart de rente d'invalidité du 1er juin au 31 août
2017 sur les indemnités de chômage, c'est au motif qu'elle a estimé qu'aucune
adaptation du gain assuré ne se justifiait étant donné que le recourant était
indemnisé sur la base d'un taux de 50 % (ch. 13 et 20 de la décision
entreprise). Dès lors, bien qu'elle ait annoncé dans sa décision du 26 janvier
2018 qu'elle allait rendre une nouvelle décision comportant toutes les
corrections afférentes à l'indemnisation depuis le 1er juin 2017,
elle n'y a procédé que pour les mois de septembre à novembre de cette année-là.
Sa manière de faire est erronée. En effet, au vu des dispositions et de la
jurisprudence précitée, il appartenait à la caisse de procéder au versement
d'indemnités de chômage entières dès le 1er avril 2017 puis, après
avoir pris connaissance de la décision de l'OAI, de modifier les indemnités de
chômage dès le 1er juin 2017, date à partir de laquelle un quart de
rente d'invalidité a été octroyé au recourant sur la base d'un taux
d'invalidité de 42 %. Il appartiendra à la caisse de procéder à de nouveaux
calculs tenant compte d'un gain assuré non réduit pour les mois d'avril et mai
2017 puis de 2'641 francs (58 % de CHF 4'554) dès le 1er juin 2017.

5.                           
Pour l'ensemble de ces motifs, le recours est
partiellement admis. La décision sur opposition doit être confirmée en tant
qu'elle fixe le gain assuré dès le 1er décembre 2017 à 1'776
francs, ce qui implique une compensation possible demandée à l'AI de 1'124.40
francs concernant la période de septembre à novembre 2017. Elle doit par contre
être annulée en tant qu'elle ne procède pas à la correction du gain assuré dès
le 1er juin 2017 considérant à tort que ce dernier était à ce
moment-là de 2'278 francs, soit tenait compte d'une aptitude au placement de 50
% seulement. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite
(art. 61 let. a LPGA). Il est statué sans dépens, le recourant n'ayant pas
fait appel à un mandataire professionnel et ne prétendant pas avoir engagé des
frais pour sa défense.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet partiellement le recours.

2.    Annule la décision sur opposition du 14 janvier 2019 et renvoie la
cause à la Caisse chômage Unia pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 10
septembre 2019

Art.
15 LACI

Aptitude
au placement

 

1 Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à
participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le
faire.1

2 Le handicapé
physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son
infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de
l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le
Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.

3 S'il existe des
doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité
cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de
l'assurance.

4 Les assurés
qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité
bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au
placement.2

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er
juil. 2003 (RO 2003
1728;
FF 2001
2123).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin
1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994
I 340).

Art. 23
LACI

Gain
assuré

 

1 Est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA1) correspond à
celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré
lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum.3

2 Pour les assurés qui, au terme
d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les
personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de
cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain
assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi
que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à
la période de cotisation (art. 14).4

2bis Lorsque des
personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont
exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les
limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du
salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux
d'occupation.5

3 Un gain accessoire n'est pas
assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité
dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une
activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

3bis Un gain réalisé
dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les
pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a
sont réservées.6

4 …7

5 …8

	
		

 

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.
16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002
3371;
FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996
273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996
273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003
1728;
FF 2001
2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008
7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008
7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002 (RO 2003
1728;
FF 2001
2123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 15
OACI

Examen
de l'aptitude au placement des handicapés1 

(art.
32, al. 2 LPGA, art. 15, al. 2, et 96b LACI)2

 

1 Pour déterminer l'aptitude au
placement des handicapés, les autorités cantonales et les caisses coopèrent
avec les organes compétents de l'assurance-invalidité. Le Département fédéral
de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)3 règle les modalités en accord
avec le Département fédéral de l'intérieur.4

2 L'al. 1 est également applicable
lorsque des institutions de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie,
de l'assurance militaire ou de la prévoyance professionnelle sont impliquées
dans l'examen du droit à l'indemnité ou dans le placement de handicapés.

3 Lorsque, dans l'hypothèse d'une
situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas
manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à
l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'al. 2, il est réputé
apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette
reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres
assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité
lucrative.

	
		

 

1 Nouvelle teneur selon le ch. I
de l'O du 22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000
2921).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 sept. 2002, en vigueur
depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002
3945).

3 La désignation de l'unité administrative a
été adaptée au 1er janv. 2013 en application de l'art. 16 al. 3 de
l'O du 17 nov. 2004 sur les publications officielles (RO 2004
4937).
Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000
2921).

Art. 40b1 2 OACI

Gain assuré des handicapés

(art.
23, al. 1, LACI)

 

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des
personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur
capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles
pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

	
		

 

1 Anciennement
art. 40c.

2 Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr.
1985, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1985 648).