# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08410a5a-01dc-556f-b6d4-eb3e8d45a044
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-21
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.12.2017 B-2520/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2520-2017_2017-12-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Le TF a refusé d'entrer en matière sur 

le recours par décision du 28.05.2019 

(2C_105/2018) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-2520/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 1  d é c e m b r e  2 0 1 7  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Eva Schneeberger, Stephan Breitenmoser, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______ S.A.,  

2. B._______,  

3. C._______ INC.,  

4. D._______ S.A.,  

 

toutes représentées par Maître Tobias Zellweger, avocat,  

et par Maître Christian Lüscher, avocat,  

 

recourantes,  

 
 

 
contre 

 
 E._______ S.A.,  

représentée par Maître Robert Fiechter, avocat,  

et Maître Carla Reyes, avocate,  

 

intimée,  

 

Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Reconnaissance d'une mesure d'insolvabilité étrangère, 

mesures provisionnelles. 

 

 

 

B-2520/2017 

Page 3 

Faits : 

A.  

E._______ SA (ci-après : E._______ ou l'intimée), banque sise à Andorre, 

est soumise depuis le 21 avril 2016 à une procédure de liquidation solvable 

faisant suite à des difficultés liées à des soupçons de blanchiment d'argent. 

Le plan de résolution, mis en place et exécuté par l'Agència Estatal de 

Resolució d'Entitats Bancàries (ci-après : AREB), prévoit la création d'une 

banque-relais, F._______, reprenant les clients de E._______ après 

l'examen de leur conformité aux normes contre le blanchiment d'argent et 

le financement du terrorisme (normes LAB-CFT). Les clients dont la 

conformité n'aura pas été établie demeureront auprès de E._______. Cette 

dernière est liée par un contrat de service à la banque G._______ auprès 

de laquelle elle détient une position relative à des espèces et des effets de 

change. 

B.  

Sur requête de E._______, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers FINMA (ci-après : la FINMA ou l'autorité inférieure) a, par 

décision du 13 mars 2017 dont E._______ était la destinataire, reconnu la 

mesure d'insolvabilité prononcée à Andorre. Elle a expliqué que la position 

détenue auprès de G._______ concernait onze clients de E._______ 

domiciliés en Suisse dont dix ont été transférés à F._______ tandis qu'un 

a été conservé auprès de E._______ en raison de prétendues violations 

des normes LAB-CFT. G._______ ainsi que deux autres fournisseurs 

commerciaux ayant leur siège en Suisse ont déclaré ne pas disposer de 

créances envers E._______. La FINMA a considéré que les conditions de 

reconnaissance de la mesure étaient remplies et que les avoirs détenus en 

Suisse étaient susceptibles d'être remis à AREB sans procédure ancillaire 

en Suisse. Selon la FINMA, la mesure d'insolvabilité garantissait un 

traitement équivalent des créances garanties par gage et des créances 

privilégiées des créanciers domiciliés en Suisse ainsi qu'une considération 

appropriée des autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. 

C.  

Par mémoire du 1er mai 2017, les recourantes, clientes de E._______ 

domiciliées au Panama et titulaires de titres déposés par celle-ci auprès de 

G._______, ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral concluant principalement à son annulation et, à titre 

de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, principalement à la 

constatation que AREB et E._______ n'étaient pas habilitées à réclamer la 

position détenue par E._______ auprès de G._______ tant que la 

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procédure de recours n'aura pas fait l'objet d'un arrêt définitif, 

subsidiairement à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours. 

S'agissant de la qualité pour recourir, elles déclarent que, en tant que 

titulaires de titres intermédiés pouvant être soustraits à la masse en faillite, 

leur situation doit être assimilée à celle de bénéficiaires de créances 

garanties par gage. Elles devraient dès lors bénéficier de la même 

protection que ceux-ci dont le droit de bénéficier d'une procédure de faillite 

ancillaire en Suisse. Sur le fond, elles reprochent aux autorités andorranes 

de chercher à confisquer leurs avoirs sous le couvert d'un examen du 

respect des normes fiscales. 

D.  

Par décision incidente du 3 mai 2017, le Tribunal administratif fédéral a 

constaté que la décision attaquée n'entrait pas en force en raison du dépôt 

du recours. 

E.  

Le 16 mai 2017, l'intimée a déposé une requête de mesures 

superprovisionnelles concluant notamment à ce que la décision attaquée 

soit déclarée immédiatement exécutoire, entièrement ou partiellement, afin 

d'éviter qu'elle ainsi que ses clients qui n'ont pas recouru contre la décision 

ne subissent un dommage important en raison du blocage des mesures 

d'assainissement – prévoyant notamment le transfert des avoirs des clients 

ayant démontré leur conformité aux normes de lutte contre le blanchiment 

d'argent vers une nouvelle entité saine – pendant la procédure de recours. 

Elles concluent pour le reste à l'irrecevabilité du recours en contestant 

l'assimilation de la titularité de titres intermédiés à la détention d'une 

créance garantie par gage et expliquant à ce sujet que seuls des créanciers 

gagistes dont le gage serait situé en Suisse pourraient, le cas échéant, 

recourir contre une décision de reconnaissance de mesures étrangères. 

F.  

Par décision incidente du 22 mai 2017, le Tribunal administratif fédéral a 

rejeté la requête de mesures superprovisionnelles tout en invitant les 

recourantes ainsi que l'autorité inférieure à se déterminer sur des mesures 

à titre provisionnel et, en particulier, à se prononcer sur la possibilité d'une 

exécution partielle de la décision avant que le Tribunal de céans ne rende 

un arrêt. 

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G.  

Dans leurs déterminations du 12 juin 2017, les recourantes ont conclu 

essentiellement au rejet de la requête dans la mesure de sa recevabilité, 

déclarant que l'intimée n'avait pas établi un dommage concret et l'urgence 

de le prévenir, ajoutant que l'admission de la demande reviendrait à 

accorder à l'intimée ce qu'elle sollicite sur le fond et s'opposant à une 

exécution partielle de la décision en tant qu'elle ne concerne pas leurs 

avoirs au motif que le transfert de titres appartenant à des tiers réduirait la 

masse en faillite de E._______ en leur défaveur. En ce qui concerne leur 

qualité pour recourir, elles maintiennent les arguments développés dans 

leur recours ajoutant que, dans l'hypothèse où la qualité de créancier 

gagiste ne devait pas leur être reconnue, elles se trouveraient dans une 

situation moins favorable que ceux-ci alors même qu'elles disposent pour 

leurs titres intermédiés d'un droit de distraction de la masse en faillite tandis 

que les biens grevés d'un droit de gage y tomberaient. 

H.  

La FINMA a pris position le 26 juin 2017 en contestant la qualité pour 

recourir des recourantes et déclarant que E._______ se trouvait en 

résolution dans le cadre d'une liquidation solvable et non en faillite, ajoutant 

que cette procédure ne déploierait pas d'effet sur le patrimoine des 

recourantes et qu'une exécution partielle de la décision ne mettrait pas 

leurs avoirs en danger. 

I.  

Par décision incidente du 19 juillet 2017, le Tribunal administratif fédéral a 

rejeté la requête de mesures provisionnelles de l'intimée dans la mesure 

de sa recevabilité et a demandé à la FINMA de produire le dossier de la 

cause. 

J.  

Invitées à se déterminer spécifiquement sur la recevabilité du recours, les 

recourantes et l'intimée ont, par courriers du 13 novembre 2017, maintenu 

leurs arguments. Pour sa part, la FINMA a renoncé à se déterminer. Dans 

leur courrier, les recourantes requièrent qu'il soit ordonné à la FINMA de 

verser l'intégralité des écritures et pièces produites à l'appui de la requête 

de l'intimée du 19 décembre 2016, traduites dans une langue nationale ou 

en anglais, à la présente procédure et demandent en outre à ce qu'il leur 

soit imparti un délai afin de se déterminer sur l'intégralité du dossier. Par 

courrier du 17 novembre 2017, l'intimée sollicite une copie des annexes du 

courrier des recourantes du 13 novembre 2017. Par ordonnance du 

23 novembre 2017, le Tribunal de céans les a informées qu'il reviendra 

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ultérieurement, le cas échéant, sur ces requêtes après avoir examiné dans 

une première étape la recevabilité du recours uniquement. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 

LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour 

juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. En l'espèce, 

l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal de 

céans peut donc en principe connaître de la présente affaire. 

1.2 Tant l'intimée que la FINMA ont mis en question la qualité pour recourir 

des recourantes. Ainsi, elles déclarent que le droit de recours contre les 

mesures prononcées par la FINMA en cas d'insolvabilité ou de risque 

d'insolvabilité d'une banque est restreint de par la loi. Elles estiment ensuite 

que les recourantes ne peuvent se prévaloir des droits revenant aux 

créanciers-gagistes dans le cadre de la reconnaissance d'une décision 

d'insolvabilité étrangère puisqu'elles sont titulaires de titres intermédiés. 

Pour leur part, les recourantes considèrent qu'elles ne tombent pas sous 

le coup de l'exclusion du recours – invoquant notamment le droit d'accès 

au juge ancré dans la constitution et la CEDH – et, dans l'hypothèse où 

elles ne devaient pas être assimilées à des créanciers-gagistes, elles font 

valoir une lacune dans la disposition régissant les conditions de la 

reconnaissance de décisions étrangères en lien avec la faillite ou 

l'assainissement de banques. 

1.2.1 Il est vrai qu'en vertu de l'art. 24 al. 2 LB, dans les procédures visées 

aux chapitres XI (Mesures en cas de risque d’insolvabilité) et XII (Faillite 

de banques insolvables) de cette loi, les créanciers et les propriétaires 

d’une banque ne peuvent recourir que contre l’homologation du plan 

d’assainissement et les opérations de réalisation. Les recours au sens de 

l’art. 17 LP sont exclus dans ces procédures. L'art. 37g LB, qui règle les 

conditions et modalités de la reconnaissance des décisions de faillite et 

des mesures applicables en cas d’insolvabilité prononcées à l’étranger 

(cf. infra consid. 1.3.1), figure au chapitre XII de sorte qu'il devrait tomber 

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sous le coup de cette restriction. Comme les recourantes le remarquent à 

juste titre, le Tribunal de céans a cependant considéré que l'exclusion du 

recours ne pouvait être opposée aux tiers directement atteints dans leurs 

propres intérêts juridiquement protégés (cf. arrêt du TAF B-6065/2015 du 

8 mai 2016 consid. 1.2.4). À cela s'ajoute le fait que, comme l'intimée et la 

FINMA s'accordent à le relever, les recourantes ne sont pas créancières 

de la première mais titulaires de titres intermédiés déposés auprès de 

celle-ci (cf. infra consid. 1.2.3). S'agissant de l'art. 37g al. 2 LB en 

particulier, la restriction du recours priverait les créanciers et propriétaires 

concernés par cette disposition même de la possibilité de contester en 

Suisse l’homologation du plan d’assainissement et les opérations de 

réalisation puisque ceux-ci auraient lieu à l'étranger uniquement. La 

question de l'application de l'art. 24 al. 2 LB n'a cependant pas à être 

tranchée dans le cas d'espèce étant donné que le recours doit de toute 

manière être déclaré irrecevable, les recourantes ne disposant pas d'un 

intérêt digne de protection à l'annulation de la décision. 

1.2.2 La qualité de partie dans une procédure devant le Tribunal 

administratif fédéral s'examine à l'aune des art. 6 et 48 PA en relation avec 

l'art. 37 LTAF. Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les 

obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les 

autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de 

droit contre cette décision (art. 6 PA). À teneur de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité 

pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement 

atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection 

à son annulation ou à sa modification (let. c). Outre les destinataires directs 

de la décision, des tiers peuvent aussi avoir la qualité de partie lorsqu'ils 

sont touchés de manière plus intense que n'importe quel autre tiers par la 

décision attaquée, respectivement rendue et qu'ils se trouvent dans un 

rapport spécialement étroit avec l'objet du litige. En plus de ce rapport, la 

personne intervenante doit retirer un avantage pratique d'une éventuelle 

annulation ou modification de la décision contestée, en d'autres termes, sa 

situation doit pouvoir être influencée de manière significative par l'issue de 

la procédure. L'intérêt digne de protection réside dans le fait d'éviter un 

désavantage matériel ou idéal qui serait causé par la décision entreprise. 

Un simple intérêt indirect ou le seul intérêt public général – en l'absence de 

rapport étroit avec l'objet du litige – ne justifie pas la reconnaissance de la 

qualité de partie (cf. arrêt 2C_687/2016 du 17 novembre 2016 consid. 2.2). 

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1.2.3 En l'espèce, les actionnaires sont titulaires d'actions et parts de fonds 

déposées par E._______ auprès de G._______ sous la forme de titres au 

sens de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (LTI, 

RS 957.1). Les recourantes n'ont pas de relation contractuelle avec 

G._______ qui intervient en qualité de sous-dépositaire pour les titres 

figurant dans les comptes des recourantes auprès de E._______, celle-ci 

agissant donc en tant que première dépositaire. Les titres intermédiés au 

sens de la LTI sont les créances et les droits sociaux fongibles à l’encontre 

d’un émetteur qui sont inscrits au crédit d’un compte de titres dont le 

titulaire peut en disposer selon cette loi (art. 3 al. 1 LTI). Les titres 

intermédiés sont opposables au dépositaire ainsi qu’à tout tiers et sont 

soustraits à la mainmise des autres créanciers du dépositaire (art. 3 al. 2 

LTI). Il s'agit d'un bien sui generis qui cumule certains traits d’une créance 

et d’une chose au sens du droit privé suisse (cf. Message du Conseil 

fédéral du 15 novembre 2006 relatif à la loi fédérale sur les titres 

intermédiés et à la Convention de La Haye sur les titres intermédiés [ci-

après : Message LTI], FF 2006 8817, 8841). Pour sa part, le droit de gage 

est un droit réel limité et ne peut être constitué que sous l'une des formes 

expressément prévues par la loi (cf. ATF 142 III 746 consid. 2.1 concernant 

le gage mobilier). 

La LTI contient des dispositions visant à protéger les titulaires de titres 

intermédiés lors de la liquidation d’un dépositaire (art. 17 ss LTI). 

Notamment, en vertu de l'art. 17 al. 1 let. a LTI, lorsqu’un dépositaire fait 

l’objet d’une procédure de liquidation forcée tendant à l’exécution générale, 

le liquidateur distrait d’office de la masse, à concurrence des avoirs en 

compte de titres disponibles, les titres intermédiés inscrits au crédit d’un 

compte de titres que le dépositaire détient auprès d’un sous-dépositaire. 

Ces valeurs ne tombent dès lors pas dans la masse en faillite du 

dépositaire et ne peuvent servir à satisfaire les créanciers (cf. Message 

LTI, FF 2006 8861). Dans le cas d'une faillite bancaire, l'art. 37d LB renvoie 

aux art. 17 ss LTI qui régissent par conséquent la distraction des valeurs 

déposées au sens de l'art. 16 LB auprès de la banque en liquidation. Il 

ressort de la place de l'art. 37d LB dans le chapitre XII consacré à la faillite 

de banques – ainsi d'ailleurs que de la teneur de l'art. 17 LTI – que la 

distraction ne peut intervenir qu'en cas de procédure de faillite et non pas 

dans le cadre de mesures d'assainissement (cf. dans ce sens également 

MARTIN HESS/ANDREA ZBINDEN, in : Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler 

Kommentar - Bankengesetz, 2013, n° 5 ad art. 37d ; RENATE 

SCHWOB/THOMAS S. MÜLLER, in : Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum 

schweizerischen Bankengesetz, éd. 2010, n° 4 ad art. 37d). En cas de 

faillite d'une banque étrangère, ces normes ne trouvent application qu'à la 

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suite de la reconnaissance de la décision de faillite étrangère par la FINMA 

(cf. ATF 137 III 570 consid. 2). 

1.2.4 Il découle de ce qui précède que les recourantes ne peuvent 

prétendre à la distraction de leurs avoirs attendu que l'intimée ne se trouve 

pas dans une procédure tendant à l'exécution générale mais en cours 

d'assainissement, ce que les recourantes ne contestent pas. Elles 

n'auraient dès lors rien à gagner de la conduite d'une procédure ancillaire 

d'assainissement en Suisse. Leur crainte de voir E._______ tomber 

ultérieurement en faillite en entraînant des pertes pour les clients non 

transférés se fonde sur certains extraits des actes et décrets andorrans 

versés au dossier qui abordent les conséquences d'une faillite qui ne 

correspond pas aux objectifs poursuivis par la procédure de liquidation 

solvable entamée à Andorre. Au demeurant, toute procédure  

d'assainissement comporte un risque d'échec et de faillite subséquente. 

Une telle hypothèse ne peut dès lors pas justifier une application de 

l'art. 37d LB – dont la teneur est d'ailleurs claire – à ce stade. 

1.3 Les recourantes déclarent qu'elles devraient être mises au profit de la 

même protection dont bénéficient les créanciers gagistes dans le cadre de 

la remise du patrimoine sis en Suisse sans procédure ancillaire. Elles 

prétendent qu'une protection équivalente à celle que l'art. 17 LTI octroie 

aux déposants fait défaut en droit andorran et expliquent que les titres des 

clients dont la conformité avec les normes LAB-CFT n'aura pas été établie 

seront vendus et les comptes des clients concernés crédités du montant 

correspondant au cours du moment. 

1.3.1 En vertu de l'art. 37g al. 1 LB, la FINMA décide de la reconnaissance 

des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d’insolvabilité 

prononcées à l’étranger. Selon l'art. 37g al. 2 LB, la FINMA peut remettre 

le patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère sans 

procédure suisse si la procédure d’insolvabilité étrangère remplit les 

conditions suivantes : elle traite de manière équivalente les créances 

garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l’art. 219 LP des 

créanciers domiciliés en Suisse (let. a); elle prend dûment en compte les 

autres créances des créanciers domiciliés en Suisse (let. b). La possibilité 

de remettre le patrimoine situé en Suisse sans y mener de procédure a été 

introduite par modification de la LB du 18 mars 2011 entrée en vigueur le 

1er septembre 2011 (RO 2011 3919). Auparavant, la reconnaissance d'une 

procédure d'insolvabilité étrangère – y compris les mesures 

d'assainissement – nécessitait l'ouverture d'une procédure particulière en 

Suisse (nommée également procédure ancillaire), et ce même lorsqu'il n'y 

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avait pas de créancier en Suisse mais uniquement des actifs revêtant 

notamment la forme d'un avoir auprès d'une banque suisse (cf. Message 

du Conseil fédéral du 12 mai 2010 concernant la modification de la loi 

fédérale sur les banques [garantie des dépôts] [ci-après : Message LB 

2010], FF 2010 3645, 3660 s. et 3673). L'ouverture d'une telle procédure 

demeure néanmoins possible et même obligatoire lorsque les conditions 

de l'art. 37g al. 2 LB ne sont pas remplies. Dans ce cas, les créanciers 

colloqués en troisième classe selon l’art. 219 al. 4 LP, ainsi que les 

créanciers ayant leur domicile à l’étranger peuvent également être inclus 

dans l’état de collocation (art. 37g al. 4 LB). Les art. 166 à 175 LDIP sont 

applicables en complément des règles particulières de la LB (art. 37g 

al. 5 LB). 

1.3.2 Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 1.2.3), la titularité 

de titres intermédiés et celle d'un droit de gage se distinguent par leur 

nature juridique. Les détenteurs de ces différents droits ne sont en outre 

pas protégés par les mêmes dispositions légales puisque les premiers 

bénéficient du droit de distraction ancré à l'art. 17 LTI, auquel l'art. 37d LB 

renvoie, tandis que les seconds ne disposent que d'un droit préférentiel sur 

le produit de la réalisation des biens grevés du droit de gage qui, pour leur 

part, tombent dans la masse en faillite. Par conséquent, les recourantes ne 

peuvent pas se prévaloir directement de l'art. 37g LB – qui ne mentionne 

que les créanciers – afin de fonder l'existence d'une atteinte dans leurs 

intérêts juridiques. 

1.3.3 Déclarant qu'une interprétation stricte de l'art. 37g al. 2 LB reviendrait 

à leur accorder moins de protection qu'aux créanciers gagistes à l'encontre 

de la ratio legis de cette disposition, les recourantes invoquent en leur 

faveur l'existence d'une lacune. Il ne ressort pas du Message LB 2010 que 

le législateur ait, dans la perspective de la remise du patrimoine situé en 

Suisse sans procédure ancillaire, envisagé expressément le sort des avoirs 

déposés par les clients au sens de l'art. 16 LB auprès de la banque faisant 

l'objet des mesures d'insolvabilité. L'art. 37g al. 2 LB ne mentionne en effet 

que les créanciers et non pas les déposants, fussent-ils titulaires de droits 

réels ou de titres intermédiés. En cas de procédure de faillite ancillaire, 

ceux-ci se trouveraient – sous réserve d'un résultat différent issu de 

l'application des règles de conflit qu'il n'est cependant pas nécessaire 

d'examiner ici – au bénéfice d'un droit de distraction en vertu de l'art. 17 LTI 

ou le cas échéant de l'art. 242 LP. Il ne peut dès lors être exclu que 

l'art. 37g LB contienne une lacune, comme le relèvent les recourantes, 

étant donné qu'une application à la lettre permettrait la transmission 

d'avoirs appartenant à des tiers sans que la FINMA n'examine, comme elle 

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est tenue de le faire pour les créanciers, s'ils se trouveraient au bénéfice 

d'un traitement équivalent dans le cadre de la procédure principale à 

l'étranger. Cette problématique n'est pas traitée non plus dans l'avant-

projet de modification de la LDIP dans le domaine de la faillite et du 

concordat qui vise à y introduire également la possibilité de renoncer à une 

procédure ancillaire en Suisse ; un participant à la procédure de 

consultation a d'ailleurs estimé qu'il convenait – dans le cadre de l'examen 

de la possibilité de renoncer à une procédure ancillaire – également de 

s’assurer qu’il ne soit pas porté atteinte aux droits des autres ayants droit 

que les créanciers, par exemple concernant d’éventuelles revendications 

de propriété (cf. Rapport de l'Office fédéral de la justice OFJ du 26 avril 

2017 sur les résultats de la procédure de consultation Modification de la loi 

fédérale sur le droit international privé [chapitre 11: faillite et concordat]). 

1.3.4 La question de l'existence d'une lacune peut cependant rester 

ouverte compte tenu justement de la ratio legis de l'art. 37g al. 2 LB qui doit 

permettre la liquidation du patrimoine situé sur sol suisse sous forme 

simplifiée, sous la surveillance de la FINMA, pour autant que les créanciers 

domiciliés en Suisse soient mis sur pied d’égalité et que le privilège qui leur 

revient en vertu du droit suisse soit dûment pris en compte (cf. Message 

LB 2010, FF 2010 3661 et 3673). Les deux catégories de créanciers 

mentionnées à l'art. 37g al. 2 let. a LB s'avèrent identiques à celles figurant 

à l'art. 172 al. 1 LDIP, soit les créanciers gagistes désignés à l’art. 219 LP 

d'une part, ainsi que les créanciers non-gagistes privilégiés ayant leur 

domicile en Suisse d'autre part, qui seules sont admises à l'état de 

collocation d'une faillite ancillaire ouverte en application des art. 166 ss 

LDIP. Cette réglementation introduite lors de l'adoption de la LDIP a 

assoupli le principe de la territorialité qui régissait le droit international de 

la faillite (cf. Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant 

une loi fédérale sur le droit international privé [ci-après : Message LDIP], 

FF 1983 I 255, 435 s.). La limitation du cercle des participants aux 

créanciers précités constitue un choix délibéré du législateur afin 

d'internationaliser la faillite dans une certaine mesure. L'admission des 

créanciers suisses non-gagistes et non privilégiés aboutirait à une série de 

faillites parallèles, ce qui n'aurait guère pour effet de renforcer la 

coopération internationale (cf. Message LDIP, FF 1983 I 255, 440). Les 

intérêts de ces derniers sont protégés dans une moindre mesure : ainsi, 

lors de la reconnaissance de l’état de collocation étranger, le tribunal suisse 

compétent devra examiner notamment si les créanciers domiciliés en 

Suisse ont été admis équitablement à l’état de collocation étranger 

(art. 173 al. 3 LDIP). Selon l'art. 37g al. 2 let. b LB, la procédure 

d’insolvabilité étrangère doit dûment prendre en compte ces autres 

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créances des créanciers domiciliés en Suisse. Il ressort dès lors clairement 

de ces dispositions ainsi que des deux messages précités que le 

législateur n'entendait pas prendre en considération les créanciers 

domiciliés à l'étranger à l'exception de ceux dont le gage est situé Suisse. 

Ces derniers bénéficient d'un privilège fondé sur le droit matériel suisse qui 

crée un rattachement à la Suisse. Tel n'est pas le cas du dépôt de titres 

intermédiés par un dépositaire étranger auprès d'un sous-dépositaire 

suisse. En effet, comme il a été mentionné plus haut (cf. supra 

consid. 1.2.3), les recourantes n'ont pas de relation contractuelle avec 

G._______ mais uniquement avec E._______. Leur lien avec la Suisse 

n'est dès lors ni immédiat ni intentionnel de leur part. Dans une affaire 

concernant le séquestre de papiers-valeurs déposés par la banque suisse 

du débiteur auprès de banques correspondantes à l'étranger, le Tribunal 

fédéral a relevé que, selon l'usage commercial (Verkehrsanschauung), le 

dépôt du client était considéré comme étant situé chez la banque qui gère 

le compte, soit la banque suisse dans le cas en question. Cette conception 

correspond dans son essence à celle de la Convention de la Haye sur la 

loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un 

intermédiaire (RS 0.221.556.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 

2017 et applicable en vertu du renvoi de l'art. 108c LDIP : afin de 

déterminer le droit applicable, elle se fonde sur "l’approche du lieu de 

l’intermédiaire pertinent", soit celui qui tient le compte de titres pour le 

titulaire de compte (art. 1 al. 1 let. g). En l'occurrence, il s'agirait de 

E._______. Certes, l'art. 8 al. 2 de la Convention réserve l’application de 

toute règle de droit matériel ou de procédure en matière d’insolvabilité. 

Cependant, sur le vu de ce qui vient d'être exposé, cela n'a pas d'incidence 

dans le cas d'espèce attendu que le droit suisse ne vise justement pas à 

garantir aux créanciers ou aux déposants étrangers une participation dans 

une procédure ancillaire en Suisse. 

1.3.5 La FINMA n'a dès lors pas à examiner si les déposants domiciliés à 

l'étranger titulaires de titres déposés auprès d'un sous-dépositaire en 

Suisse bénéficient d'un traitement équivalent dans le cadre de la procédure 

menée à Andorre. Elle n'a donc pas à examiner non plus si l'analyse de la 

conformité de ces clients avec les normes LAB-CFT peut déboucher sur 

une inégalité de traitement. Au demeurant, il ressort du dossier que le 

domicile des clients de E._______ ne joue aucun rôle dans ce cadre. Par 

conséquent, il appert que les recourantes ne peuvent pas se prévaloir 

d'une application de l'art. 37g al. 2 LB, fût-ce de manière directe ou par 

analogie, ni de l'existence d'une lacune dans cette disposition. 

B-2520/2017 

Page 13 

1.4 Compte tenu de ce qui précède, il convient de conclure que les 

recourantes ne disposent pas d'un intérêt digne de protection à l'annulation 

de la décision attaquée faute d'en tirer un avantage immédiat. Le recours 

s'avère dès lors irrecevable dans cette mesure. 

2.  

Les recourantes allèguent ensuite que l'exclusion du droit de recours 

contre la décision de reconnaissance contrevient à la garantie de l'accès 

au juge selon l'art. 29a Cst. et l'art. 6 CEDH. En vertu de l'art. 29a Cst., 

toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité 

judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure 

l’accès au juge dans des cas exceptionnels. L'art. 29a Cst. exige ainsi 

qu'une autorité judiciaire au moins contrôle librement l'établissement des 

faits et l'application du droit (cf. arrêt du TF 4A_399/2011 du 19 octobre 

2011 consid. 2.1 et les réf. cit.) dans toutes les contestations juridiques 

portant en particulier sur les droits et les obligations de personnes 

physiques ou morales (cf. ATF 136 I 323 consid. 4.3). L'art. 6 par. 1 CEDH 

offre la même garantie pour les contestations de caractère civil et les 

accusations en matière pénale (cf. arrêt du TF 6B_226/2007 du 12 août 

2007 consid. 2.2). Cependant, la garantie de l'accès au juge ne donne pas 

à la personne touchée un droit illimité et inconditionnel de porter le litige 

devant un juge ; l'accès au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que 

la procédure de recours ne pourrait être soumise aux conditions de 

recevabilité habituelles dont la qualité pour agir. Ces limitations ne 

sauraient cependant être à ce point restrictives que le droit d'accès au 

tribunal soit atteint dans sa substance même. Il faut qu'elles poursuivent 

un but légitime et soient proportionnées (cf. ATF 136 I 323 consid. 4.3 ; 

ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 ; arrêt du TF 6B_103/2016 du 13 mai 2016 

consid. 2.4.2). En l'espèce, comme il a été exposé ci-dessus, les 

recourantes ne disposent pas de la qualité pour recourir faute de disposer 

d'un intérêt suffisant. Par ailleurs, leur contestation ne se trouve pas en lien 

étroit avec la Suisse. Dans la mise en œuvre de la garantie de l'accès au 

juge, les règles en matière de droit international privé doivent être prises 

en compte, en particulier celles afférant à la compétence à raison du lieu. 

La législation et la jurisprudence en matière de procédures d'insolvabilité 

cherchent tant à éviter les conflits négatifs (cf. ATF 140 III 512 consid. 3.2) 

qu'à prévenir l'ouverture de procédures parallèles dans plusieurs 

juridictions en reconnaissant les décisions prises par les autorités 

compétentes au domicile ou au siège du débiteur (cf. Message LDIP, 

FF 1983 I 255, 437). En ce qui concerne la procédure touchant E._______, 

les recourantes peuvent faire valoir leurs droits à Andorre, ce qu'elles ont 

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Page 14 

d'ailleurs entrepris de faire en l'occurrence. Par conséquent, le grief relatif 

à la violation de la garantie de l'accès au juge doit être écarté. 

3.  

Ne disposant pas de la qualité pour recourir, les recourantes ne bénéficient 

pas des droits afférant à cette qualité dont celui de consulter les actes de 

la procédure (cf. arrêt du TF 1A.72/2002 du 19 août 2002 consid. 2). Il n'y 

avait dès lors pas lieu de donner suite à leur demande de consulter le 

dossier de la requête de reconnaissance produit par l'intimée. Pour ce 

motif, et compte tenu de l'issue de l'affaire, il pouvait être renoncé à 

transmettre à celle-ci les annexes du courrier des recourantes du 

13 novembre 2017. 

4.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 2'400 francs, 

doivent être intégralement mis à la charge des recourantes à hauteur de 

600 francs chacune. Ils seront prélevés dès l'entrée en force du présent 

arrêt sur les avances de frais versées par les recourantes. Le solde des 

avances de frais leur sera remboursé. 

Vu l'issue de la procédure, les recourantes n'ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est irrecevable. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 2'400 francs, sont mis à la charge 

des recourantes à hauteur de 600 francs chacune. Cette somme sera 

prélevée sur les avances de frais versées par les recourantes et le solde 

leur sera remboursé dès l'entrée en force du présent arrêt. 

B-2520/2017 

Page 15 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourantes (acte judiciaire ; annexes : 4 formulaires "adresse de 

paiement") ; 

– à l'intimée (acte judiciaire) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire). 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 22 décembre 2017