# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f330116-40f2-5de7-8379-576ad1a603d0
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1993-11-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.11.1993 AC.1990.6969
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_AC-1990-6969_1993-11-30.html

## Full Text

canton de vaud

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

- A R R E T -

__________

du 30
novembre 1993

sur le recours interjeté par Grégory
BREITLING, à Buchillon, dont le conseil est Me Robert Liron, avocat à
Yverdon-les-Bains,

contre

 

la décision du Département des travaux publics,
de l'aménagement et des transports, Service des eaux et de la protection de
l'environnement (ci-après : le département), du 29 mai 1991, subordonnant
l'octroi d'une concession d'usage du domaine public à une extension sur son
bien-fonds d'une servitude de passage public.

***********************************

 

Statuant à huis clos, 

le Tribunal administratif, composé de

MM.       E. Brandt, président

                P. Blondel, assesseur

                G. Matthey, assesseur

Greffier : M. J.-C. Perroud, sbt

constate en fait  :

______________

A.                            Grégory
Breitling est propriétaire, à Buchillon, de la parcelle cadastrée sous no 95,
sise au lieu-dit "Au Bochet", en bordure du lac Léman. Son père,
Willy-Léon Breitling, a obtenu le 10 février 1942 une concession l'autorisant à
faire usage des eaux et de la grève du lac Léman pour l'établissement d'un port
privé de plaisance. Selon l'art. 10 de la concession, Willy-Léon Breitling
s'est engagé à créer un passage à pied de 2 mètres de large le long de la rive,
sous forme d'une servitude dont l'emprise correspond à la servitude légale de
marchepied (voir art. 16 de la loi sur le marchepied le long des lacs et sur
les plans riverains, du 10 mai 1926, ci-après : la loi sur le marchepied ou
LM). Dans les années 1944-1945, Willy-Léon Breitling a agrandi son bien-fonds
en achetant une parcelle sise à l'ouest de celui-ci. Il en résulte que depuis
cette époque, l'assiette de la servitude susmentionnée n'atteint plus la limite
ouest de son bien-fonds. C'est à cette époque également que des travaux d'aménagement
ont été effectués dans la partie sud (en bordure du lac) de la parcelle
nouvellement acquise. En particulier, un mur de soutènement a été érigé en
prolongement du mur existant sur la parcelle initiale.

                                La
concession a été renouvelée et transférée à Béatrice Breitling, puis à Grégory
Breitling, son actuel titulaire. A l'occasion du dernier transfert, en octobre
1984, le département a constaté que le mur construit sur la parcelle acquise en
1944-1945 empiétait sur le domaine public du lac.

B.                            En janvier
1988, le département a proposé au concessionnaire de régulariser la situation
en inscrivant, dans la partie sud-ouest de son bien fonds, une servitude de
passage public à pied de 2 mètres de large sur une assiette correspondant à
celle de la servitude légale de marchepied au sens de l'art. 1 LM. Il lui a
signalé qu'en échange de l'inscription de la servitude, la concession
autorisant l'empiétement du mur pourrait lui être octroyée.

                                Grégory
Breitling s'est opposé à l'inscription de la servitude, estimant que le public
pouvait passer sur la grève s'étant progressivement constituée le long de la
rive, à l'ouest du port érigé en 1942, et invoquant à son profit l'art. 12 du
règlement du 11 juin 1956 de la loi sur le marchepied le long des lacs et sur
les plans riverains (ci-après : RM; cf. lettre du 23 novembre 1988, adressée au
département).

                                Le
département a rendu une décision le 29 mai 1991, aux termes de laquelle il
entend régulariser la construction du mur sur le domaine public "à la
condition que Grégory Breitling inscrive au registre foncier une extension de
la servitude de passage public correspondant au nouveau mur et dont l'exercice
pourra se faire sur la grève, en tout temps praticable". Cette
décision se fonde sur l'art. 12 al. 3 RM et une "procédure administrative
constante". Elle précise en outre qu'à défaut d'accord du propriétaire
dans le délai qui lui est imparti, le département se verrait obligé d'exiger la
destruction de l'ouvrage litigieux et la remise en état des lieux.

C.                            C'est contre
cette décision que Grégory Breitling a interjeté un recours au Conseil d'Etat,
en date du 13 juin 1991. Dans son pourvoi, le recourant ne conteste pas que le
mur construit dans la partie sud-ouest de sa propriété empiète sur le domaine
public et qu'une concession est nécessaire pour régulariser la situation. En
revanche, il maintient qu'un passage suffisant existe sur la grève et qu'il n'y
a pas lieu, de ce fait, vu l'art. 12 al. 3 RM, de constituer une servitude sur
sa propriété privée. Il soutient ensuite qu'il est de toute manière contraire
aux principes fondamentaux du droit des servitudes et du registre foncier de
dissocier l'assiette de la servitude de l'endroit de son exercice et de prévoir
que le passage pourra s'effectuer sur le domaine public.

                                Le 1er juillet
1991, le dossier a été transmis au Tribunal administratif en application de
l'art. 62 al. 1 LJPA.

                                Le
département a déposé ses observations le 23 juillet 1991; il conclut au rejet
du recours.

                                Le Tribunal
administratif a tenu audience le 17 juin 1992, à Buchillon, en présence des
parties. A cette occasion, il a procédé à une inspection locale au cours de
laquelle il a pu faire les constatations suivantes : la servitude existante
peut être actuellement aisément utilisée grâce à un chemin en gravier, correctement
aménagé; d'est en ouest, ce chemin longe d'abord les installations portuaires,
puis la grève qu'il surplombe; en son milieu, il est raccordé à un petit
escalier qui permet de descendre sur la grève; à son extrémité ouest, qui
correspond à l'ancienne limite de parcelles, il débouche sur le secteur où le
mur de soutènement empiète sur le domaine public et où l'autorité intimée
entend faire inscrire l'assiette de la servitude; à cet endroit, le terrain est
plat et aménagé en dur, de sorte que le cheminement piétonnier y est aisé;
quant à la grève, elle présente une largeur d'environ 4,50 mètres (régime de
basses eaux) au niveau de l'extrémité ouest du bien-fonds et va en
s'agrandissant en direction de l'est, jusqu'au port.

                                Par la
suite, le recourant a été informé du fait qu'une nouvelle mensuration
cadastrale était en cours sur le territoire de la Commune de Buchillon; le
géomètre chargé de cette opération l'aurait avisé que le mur litigieux pourrait
être totalement englobé dans son bien-fonds. Il a en conséquence demandé que le
tribunal ouvre une instruction spéciale sur cette question. Le Service des eaux
et de la protection de l'environnement s'est opposé à une telle mesure.

Considère en droit :

________________

1.                             Dans son
recours du 13 juin 1991, le recourant ne conteste pas l'empiétement du mur
litigieux sur le domaine public. Il précise que cet ouvrage aurait été réalisé
par son père, dans les années 1940 ou 1950, et que l'Etat ne saurait donc en
exiger la démolition. Le recourant admet cependant que l'empiétement doit être
régularisé par une concession d'usage du domaine public, mais il conteste
l'obligation de prolonger la servitude de passage public sur son bien-fonds; il
estime que le passage serait possible à cet endroit sur la grève qui s'est
formée à l'ouest du port. Le recourant soutient aussi que la pratique du
Service des eaux et de la protection de l'environnement consistant à prévoir
dans le contrat de la servitude de passage public la possibilité de déplacer
l'assiette sur la grève serait contraire aux principes fondamentaux du registre
foncier : d'une part, il ne serait pas possible d'inscrire une servitude sur le
domaine public, et d'autre part, la servitude de passage sur la propriété
privée devrait comporter la délimitation d'une assiette qui ne pourrait être
transcrite au registre foncier que sur un bien-fonds régulièrement immatriculé;
or, le domaine public des lacs et cours d'eau ne serait pas immatriculé. Selon
le recourant, soit la servitude, régulièrement inscrite au registre foncier,
comporte obligatoirement une assiette sur le domaine privé; soit le passage
s'exerce sur le domaine public et aucune servitude ne pourrait alors être
inscrite au registre foncier.

                                L'exercice
de la servitude doit par définition s'effectuer sur son assiette (voir Paul-Henri
Steinauer, Les droits réels, tome II, Berne 1990, p. 328). La question qui
se pose est donc celle de savoir si le propriétaire riverain peut s'opposer à
l'inscription de la servitude de passage public, dont l'assiette grève son bien-fonds,
lorsque le passage sur la grève est en tout temps praticable.

                                a) La loi
sur le marchepied a pour but essentiel de préparer et de favoriser
l'aménagement d'un passage public longeant les rives des lacs, non seulement en
supprimant tout ce qui pourrait gêner l'acquisition ultérieure du passage
désiré, mais aussi en organisant d'ores et déjà les conditions dans lesquelles
le passage pourrait être créé (Conseil d'Etat, exposé des motifs concernant le
projet de loi sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains,
BGC printemps 1926). A cette fin, l'art. 1er LM pose la règle essentielle selon
laquelle, sur tous les fonds riverains du lac Léman notamment, il doit être
laissé le long de la rive, et sur une largeur de 2 mètres, un espace libre de
toute construction ou autre obstacle à la circulation pour le halage des
barques et bateaux, pour le passage du marchepied des bateliers et de leurs
aides, soit pour tous autres besoins de la navigation ainsi que pour ceux de la
pêche (al. 1); lorsqu'il y a une grève le long du fonds riverain, la distance
de 2 mètres est prise sur ledit fonds dès la limite de la grève (al. 2). Un tel
passage doit être ouvert non seulement aux pêcheurs munis d'un permis, mais
également aux pêcheurs à la ligne sans permis (BGC printemps 1926, p. 84); les
communes peuvent cependant limiter, par voie réglementaire, les zones où le
stationnement des pêcheurs est autorisé (art. 1er al. 4 LM). Les propriétaires
de fonds riverains grevés par cette restriction peuvent s'opposer à ce que
d'autres personnes que celles autorisées à faire usage de la servitude légale
du marchepied ne s'introduisent sur leurs propriétés (art. 2 al. 2 LM). Mais
dès l'entrée en vigueur de la loi sur le marchepied, fixée au 1er juillet 1926,
il ne pouvait plus être accordé de permis de construction sur l'espace grevé
par la servitude légale du marchepied (art. 3 LM). Si la partie du fonds
riverain sur laquelle s'exerce le marchepied est enlevée par les eaux du lac,
le passage continue à s'exercer le long de la nouvelle rive formée par cette
érosion, sur un nouvel espace de 2 mètres de largeur qui devra être laissé
libre à cet effet (art. 4 LM). L'art. 6 LM prévoit qu'il sera établi pour
chaque commune riveraine un plan riverain figurant à titre indicatif les
chemins et passages publics existants sur la rive et les zones asservies au
marchepied, ainsi que les limites extrêmes des constructions et clôtures sur
les terrains riverains. Ces dispositions ont pour but d'empêcher la création
d'obstacles nouveaux à l'acquisition ultérieure d'un passage public sur la
bande de terrain grevée par la servitude légale du marchepied (Conseil d'Etat,
op. cit., BGC printemps 1926 p. 18).

                                b) L'art. 16
LM précise qu'il ne sera en principe plus octroyé de concession de grève (al.
1); cependant, des concessions peuvent encore être accordées pour
l'établissement de ports, de jetées ou d'ouvrages de défense contre l'érosion,
moyennant qu'un passage public soit réservé le long de la rive, et que la vue
dès ce passage soit sauvegardée (al. 2). L'obligation de réserver un passage
public le long de la rive est une charge assortie à l'acte de concession. La
charge est une obligation imposée par l'acte administratif à son destinataire.
De par sa nature, elle est jointe à un acte qui attribue un droit ou un
avantage. La charge se différencie de la condition à divers égards. Son
exécution ou son inexécution n'influent pas sur les effets de l'acte, lesquels,
en revanche, peuvent dépendre de la réalisation d'une condition; l'administré
est tenu de s'acquitter d'une charge, non pas de remplir une condition; enfin,
une charge peut être attaquée isolément, au contraire d'une condition, dont le
sort est lié à celui de l'acte. Pour qualifier une clause de condition ou de
charge, il faut l'examiner pour elle-même, sans s'arrêter aux expressions
parfois inexactes dont s'est servi l'auteur de l'acte (André Grisel,
Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 407 ss. et arrêts cités).

                                Les clauses
accessoires ne sont valables que si elles se concilient avec les principes
constitutionnels, notamment ceux de légalité, d'intérêt public et de
proportionnalité. L'autorité n'est pas tenue de rejeter une requête susceptible
d'être admise moyennant une condition ou une charge. Il est toutefois
nécessaire que la clause accessoire serve à la réalisation des exigences posées
par la loi. Elle doit figurer dans l'acte lui-même, la réserve de clauses
accessoires futures ne remédiant pas aux vices d'une demande d'autorisation. En
outre, la charge doit présenter un rapport de connexité relativement étroit
avec le projet pour satisfaire au principe de proportionnalité : l'autorité ne
peut assortir son autorisation de clauses accessoires étrangères aux
dispositions visées par la procédure en cause et au but d'intérêt public
recherché (André Grisel, op. cit., p. 407-408).

                                aa) Dans le
cas particulier, la base légale de la charge assortie à l'acte de concession
résulte de l'art. 16 al. 2 LM. Une telle charge, qui permet d'ouvrir au public
le passage le long de la rive, répond à un intérêt public important concrétisé
par l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du
22 juin 1979 (LAT), qui prévoit de faciliter au public l'accès aux rives et le
passage le long de celles-ci. Cette clause se trouve en outre dans un rapport
de connexité étroit avec l'objet de la concession, qui autorise des travaux
empiétant sur le domaine public le long de la rive. Elle n'est enfin pas
étrangère au but de la loi sur le marchepied, qui tend précisément à favoriser
l'aménagement d'un passage public longeant les rives des lacs.

                                bb) Il
convient de déterminer encore si l'inscription de la servitude de passage
public sur le bien-fonds riverain est conforme au principe de proportionnalité
lorsqu'un passage sur la grève est en tout temps praticable. Selon le principe
de proportionnalité, une restriction au droit de propriété ne doit pas imposer
au propriétaire des obligations qui vont au-delà de ce qui est nécessaire pour
atteindre le but d'intérêt public recherché; il faut en outre que ce but ne
puisse pas être atteint par l'emploi de moyens moins rigoureux. Enfin, il doit
exister un rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le
résultat recherché (ATF 113 Ia 134 consid. 7b, 111 Ia 27 consid. 3b, 110 Ia 33
consid. 4, 109 Ia 37 consid. 4, 108 Ia 219/220 consid. d).

                                L'art. 12 du
règlement d'application de la LM est formulé comme suit :

"L'assiette de la servitude est en
principe continue et attenante aux ouvrages concédés.

En règle générale, la servitude part de l'une
ou de l'autre des limites latérales de la propriété.

Toutefois, le Département des travaux publics
peut déplacer ou fractionner l'assiette de la servitude au mieux de l'intérêt
du public, notamment lorsqu'il existe des grèves sur lesquelles la circulation
est en tout temps praticable".

                                L'alinéa 3
de cette disposition vise deux situations : d'une part, le cas où l'ouvrage
concédé ne permet pas d'inscrire une servitude de passage public sur toute la
longueur du rivage de la propriété; dans ce cas, une dérogation à la règle
fixée à l'alinéa 1er est possible lorsque le fractionnement de la servitude
permet d'atteindre des secteurs de la grève où la circulation est en tout temps
praticable et assure ainsi le passage sur toute la longueur de la rive de la
propriété en cause; d'autre part, le cas où le déplacement de l'assiette de la
servitude sur le fonds privé, en retrait de la rive, se justifie (topographie
des lieux, etc). L'art. 12 RM ne permet pas en revanche au propriétaire
riverain de s'opposer à l'inscription de la servitude de passage public pour le
seul motif qu'il existe une possibilité d'utiliser la grève pour assurer le
passage.

                                La loi sur
le marchepied est destinée à supprimer tout ce qui pourrait gêner l'acquisition
ultérieure du passage public et à organiser aussi les conditions dans
lesquelles ce passage peut être créé. C'est pour cette raison que le passage
réservé au marchepied doit être laissé libre de toute construction ou clôture,
les communes territoriales ayant la tâche d'ordonner la démolition des ouvrages
qui pourraient faire obstacle à ce passage (art. 11 LM). Le législateur a ainsi
envisagé l'acquisition du passage public sur l'assiette de la servitude légale
du marchepied. La servitude de passage public exigée en vertu de l'art. 16 al.
2 LM doit donc offrir au moins les mêmes garanties et conditions de sécurité
que celles offertes par la loi pour le passage réservé au marchepied. Or, le
passage sur la grève, même s'il est praticable, n'offre aucune protection
contre l'érosion ni aucune sécurité par mauvais temps. L'autorité intimée
relève d'ailleurs à juste titre dans ses déterminations que le passage acquis
lors de l'octroi de la concession doit demeurer en tout temps à disposition du
public, indépendamment des effets de l'érosion ou de la variation du niveau des
eaux. Ainsi, en subordonnant l'octroi de la concession à la condition qu'un
passage public soit réservé le long de la rive, le législateur n'a pas voulu
que ce passage s'exerce sur la grève - qui fait partie du domaine public (art.
6 al. 1 de la loi du 23 mai 1972 sur le registre foncier ci-après LRF) -, mais
sur le fonds riverain (contra, Yves Bonnard, Marchepied et passage
public aux bords des lacs vaudois, thèse Lausanne 1990, p. 162 à 167).
L'assiette de la servitude de passage public doit donc être maintenue sur le
fonds riverain, en principe sur l'emprise de la servitude légale du marchepied,
à moins que les conditions locales, la topographie des lieux ou encore
l'implantation des constructions et ouvrages existants ne justifient un tracé
différent sur le bien-fonds, et pour autant que le passage du public ne soit
pas rendu plus difficile ou moins attractif. La charge imposée aux
propriétaires ne va donc pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le
but d'intérêt public recherché par la loi sur le marchepied.

                                cc) Il doit
encore exister un rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le
résultat recherché. A cet égard, le propriétaire riverain n'a aucun droit à
l'usage exclusif et privatif des rives du lac et de leurs grèves. Comme déjà
précisé, les grèves font partie du domaine public cantonal et elles sont déjà
ouvertes au public. En outre, les rives sont grevées par l'assiette de la
servitude légale du marchepied qui doit permettre notamment le passage des
pêcheurs; ce qui représente environ une population de 10'000 personnes qui
pêchent avec un permis et de 15'000 pêcheurs à la ligne sans permis. La charge
relative à la constitution de la servitude de passage public reste dans un
rapport raisonnable avec le but recherché par la loi sur le marchepied; elle ne
touche en principe que la partie de la propriété déjà grevée par la servitude
légale du marchepied et elle ne fait, en définitive, que concrétiser l'usage
immémorial du droit de halage qui fut, et qui est appelé à être progressivement
transformé en droit de passage public (Yves Bonnard, op. cit., p. 76).
La charge assortie à l'acte de concession selon l'art. 16 al. 2 LM est donc
conforme au principe de proportionnalité.

2.                             Les
recourants font état d'une nouvelle mensuration cadastrale en cours, selon
laquelle la partie du mur litigieux empiétant sur le domaine public serait
rattaché au fonds riverain.

                                a) Selon
l'art. 6 LRF, la limite du domaine public des lacs et cours d'eau est définie
par la limite des hautes eaux normales, soit par la limite de la zone en
végétation autre qu'aquatique ou par la limite supérieure des berges aménagées.
Le Département des finances peut ordonner la mise à jour des documents
cadastraux concernant les lacs et cours d'eau afin de les adapter à l'évolution
de l'état des lieux (art. 6 al. 2 LRF). Il peut également ordonner de nouvelles
mensurations après consultation de la commune territoriale ou sur sa demande,
compte tenu notamment de l'ancienneté des plans en vigueur (art. 7 LRF). Les
documents de la nouvelle mensuration cadastrale doivent être soumis à une
enquête publique de dix jours (art. 9 LRF) et le Département des finances fixe
leur entrée en vigueur lorsque les observations résultant de l'enquête sont
liquidées (art. 10 LRF).

                                b) En
l'espèce, une nouvelle mensuration cadastrale a été ordonnée en 1988 par le
Département des finances pour tout le territoire de la Commune de Buchillon. Le
bureau de géomètre mandaté pour cette opération a effectué un levé de détail.
Mais les documents de la nouvelle mensuration cadastrale n'ont pas été mis à
l'enquête publique et ils ne sont donc pas encore en vigueur. C'est donc sur la
base du plan cadastral existant qu'il convient de déterminer si le mur
litigieux empiète le domaine public des eaux du lac. A cet égard, il faut
relever que la définition du domaine public et celle des lacs et cours d'eau
donnée par l'art. 6 LRF reprend les anciens critères posés par la
réglementation cantonale sur les mensurations (Conseil d'Etat, exposé des
motifs concernant le projet de loi sur le registre foncier in BGC Printemps
1972, p. 452). C'est donc sur la base de ces critères que le plan cadastral
existant a été établi, et ce plan fait ressortir clairement que la limite du
domaine public des eaux du lac se trouve en retrait du mur de soutènement
construit sans autorisation par le père du recourant. La nouvelle mensuration
cadastrale en cours, et qui n'est pas encore en vigueur, ne saurait donc
modifier la limite du domaine telle qu'elle a été relevée avant la construction
du mur litigieux.

3.                             Le recourant
s'élève aussi contre la menace de l'autorité intimée de démolir le mur,
contenue dans la décision attaquée du 29 mai 1991.

                                En se
référant au délai de prescription extraordinaire de l'art. 662 al. 1 CC, la
jurisprudence a fixé à trente ans le délai de péremption du droit de l'autorité
d'exiger la démolition d'un ouvrage non réglementaire (ATF 107 Ia 123 consid.
b). Cependant les immeubles du domaine public ne peuvent être acquis par la voie
de la prescription extraordinaire (ATF 113 II 236/241). Il n'est cependant pas
nécessaire de déterminer si le délai de péremption de 30 ans s'applique aux
ouvrages construits sans droit sur le domaine public car l'ordre de démolition
serait de toute manière contraire au principe de proportionnalité; le but
recherché par l'autorité intimée, ainsi que par la loi sur le marchepied,
consiste à faire inscrire la servitude de passage public liée à l'octroi de la
concession, laquelle permet de régulariser la construction illicite. Si le
recourant refuse de signer les documents nécessaires à l'inscription de la
servitude de passage public, il appartiendra à l'autorité intimée de requérir
l'inscription sur la base de l'art. 963 al. 2 CC. La servitude de passage public
sur le tracé de la servitude légale du marchepied est en effet un droit réel
qui existe par l'octroi de la concession légalisant l'empiétement du mur sur le
domaine public, fondé sur l'art. 16 LM.

4.                             Il résulte
des considérants qui précèdent que le recours est très partiellement admis; la
menace de la destruction de l'ouvrage litigieux ne peut être maintenue. En
outre, l'exercice de la servitude ne peut se concevoir que sur l'assiette
grevant le fonds privé, comme le recourant l'a relevé à juste titre dans son
mémoire de recours (p. 6). Le dossier doit donc être retourné à l'autorité
intimée afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants
du présent arrêt.

                                L'équité
commande de laisser les frais à la charge de l'Etat et de ne pas allouer de
dépens (art. 55 al. 2 LJPA).

Par ces motifs,

le Tribunal administratif

a r r ê t e :

I.                       Le recours est très
partiellement admis.

II.                      La décision du
Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports, Service
des eaux et de la protection de l'environnement du 29 mai 1991 est annulée; le
dossier est renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle rende une nouvelle
décision dans le sens des considérants du présent arrêt.

III.                     Les frais sont
laissés à la charge de l'Etat et il n'est pas alloué de dépens.

 

fo/Lausanne, le 30 novembre 1993

 

Au
nom du Tribunal administratif  :

 

Le président :                                                                                                                                     Le
greffier :