# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d1f2aab-f806-5b16-a905-7162c3a63ea5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.07.2003  VB.2002.00044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00044_2003-07-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00044	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.07.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zulässige Arten des Vergabeverfahrens. Studienauftrag, Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb. Begründung des Vergabeentscheids.
Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden (E. 2b). Gestützt auf einen Studienauftrag, der die Anforderungen keiner gesetzlichen Verfahrensart erfüllt, kann kein Folgeauftrag vergeben werden. Ankündigung eines Folgeauftrags für den Sieger des Wettbewerbs. Anonyme Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2c und d). Zum Erfordernis der Begründung des Vergabeentscheids (E. 3b und c). Eine mündlich erklärte Absicht zum Vertragsschluss steht der Aufhebung des Zuschlags nicht entgegen (E. 4). 

			 	
				Stichworte:
	
						ANONYMITÄT
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNG
FOLGEAUFTRAG
GESAMTBETRACHTUNG
PLANUNGSWETTBEWERB
STUDIENAUFTRAG
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAGSSCHLUSS
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 lit. III BGBM
Art. 13 lit. n IVöB
Art. 18 lit. II IVöB
§ 11 lit. I k SubmV
§ 31 lit. I SubmV
§ 33 lit. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2003 Nr. 36
RB 2003 Nr. 42
RB 2003 Nr. 47

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Der Zweckverband Bezirksspital X eröffnete mittels
Publikation im Amts­blatt des Kantons Zürich … eine Submission für
Planungsleistungen bei Er­weiterung und Umbau des Spitals. 

 

Im Rahmen der Präqualifikation wurden drei Teams, darunter das
Team A (bestehend aus sieben beteiligten Unternehmungen) sowie das Team D
(bestehend aus vier Unter­nehmungen), für den Studienauftrag ausgewählt. Die
eingegangenen Stu­dienaufträge wur­den durch ein vom Zweckverband eingesetztes
Beurteilungsgremium ge­prüft. Dieses verzichtete in seinem abschliessenden
Bericht vom 6. November 2001 auf eine Rangierung der drei Projekte und sprach
allen Teilnehmenden denselben Anteil an der zur Verfügung stehenden
Entschädigungssumme zu. Sodann empfahl es das Projekt des Teams A zur Über­arbeitung
und hielt fest, dass das überarbeitete Projekt dem Gremium nochmals vorzu­legen
sei. 

 

Die Betriebskommission als ausführendes Organ des
Zweckverbands fasste am 29. Ja­nuar 2002 entgegen der Empfehlung des
Beurteilungsgremiums den Beschluss, das Team D mit der Weiterbearbeitung ihres
Projekts zu beauftragen, und eröffnete diesen Ent­scheid den drei Projektteams.

 

II. Mit Eingabe vom 8. Februar 2002 erhob das Team A beim Ver­wal­­tungs­ge­richt
Be­schwer­de gegen den Beschluss der Betriebskommission vom 29. Januar 2002 und
beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag den Be­schwer­­de­füh­ren­den
zu erteilen; eventuell sei die Sache zwecks Erteilung des Zuschlags an die
Vorinstanz zurückzuweisen; unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu
Lasten des Be­­schwer­de­geg­ners. Die Be­schwer­de­füh­ren­den ersuchten
ferner darum, der Be­schwer­de die aufschiebende Wir­kung zu erteilen.

 

Das Team D reichte am 28. Februar 2002 als Mitbeteiligte eine
Stellungnahme ein, ohne eigene Anträge zu stellen. 

 

Der Zweckverband erstattete am 27. März 2002 seine Be­schwer­deantwort
mit dem Antrag, die Be­schwer­de sei abzuweisen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen
zu Las­ten der Be­schwer­de­füh­ren­den. Der Gewährung der aufschiebenden
Wirkung widersetzte er sich.

 

Mit Replik vom 25. April 2002 und Duplik vom 11. Juni 2002
hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

 

Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit
Präsidialverfügungen vom 3. und 29. April 2002 abgewiesen. 

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in
Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung. 

 

2. a) Der Be­schwer­de­geg­ner machte zum Vergabeverfahren in
der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen unterschiedliche und
z.T. widersprüchliche Angaben. 

 

Er bezeichnete die Submission in der Ausschreibung als offenes
Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen, umschrieb die zu erbringende Leistung
jedoch als "Studien­­auftrag mit Präqualifikation (selektives Verfahren);
Erweiterung der Pflegeabteilung des Bezirksspitals X". In den
Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation vom 3. April 2001 und im Programm
des Studienauftrags vom 10. Mai 2001 wurde der "Studienauftrag"
sodann als "offenes, selektives Verfahren mit einer Präqualifikation"
bezeichnet. 

 

In einer ersten Stufe (Präqualifikation) waren zwei bis fünf Projektteams
auszuwäh­len, welche die näher definierten Anforderungen erfüllten, worauf in
der zweiten Stufe die aus­gewählten Teams im Rahmen des Studienauftrags
Vorprojekte auszuarbeiten hatten. Die Beurteilung der Vorprojekte wurde einem
Beurteilungsgremium übertragen, das aus vier Fachleuten des Spitals sowie drei
Architekten bestand. Vorgängig der Beurteilung durch dieses Gremium fanden drei
Vorprüfungen (sachlich/spitaltechnische Prüfung, neut­rale Kostenüberprüfung
und funktionale Vorprüfung) statt, deren Ergebnisse in Mitberichten zuhanden
des Beurteilungsgremiums festgehalten wurden. 

 

Für die Ablieferung einer programmgemässen Arbeit wurde den
Teams ein fester Be­trag von je Fr. 15'000.- zugesagt; ein weiterer Betrag bis
zur Gesamtsumme von Fr. 90'000.- (die auch die festen Beträge einschloss)
konnte vom Beurteilungsgremium an die Teams verteilt werden. Die
Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation und das Pro­g­ramm des
Studienauftrags enthielten sodann den Hinweis, dass der Auftraggeber beab­sichtige,
das Siegerteam, dessen Projekt vom Beurteilungsgremium vorgeschlagen werde, mit
der Weiterbearbeitung zu beauftragen. Die Weiterbearbeitung solle die
Überarbeitung gemäss dem Ergebnis der Beurteilung, die planerischen Vorarbeiten
für die Abstimmungen in den Gemeinden sowie – nach der Zustimmung der
Verbandsgemeinden – die Ausführungs­­planung umfassen. 

 

Das Verfahren wurde, wie bereits in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
angekündigt, nicht anonym durchgeführt. Während der Arbeit an den Vorprojekten
fanden zwei Workshops statt, an welchen die Teams und das Beurteilungsgremium
sowie externe Fachberater teilnahmen. 

 

Mit diesen Vorgaben gestaltete der Be­schwer­de­geg­ner die
Submission einerseits als selektives Verfahren. Gleichzeitig führte er Elemente
eines Planungswettbewerbs im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das Verfahren ein, ohne
jedoch die bei solchen Wettbewer­ben übliche Anonymität der Beurteilung zu
gewährleisten. Es ist daher zunächst zu klären, welche Verfahrensvorschriften
auf die Ver­­gabe anwendbar sind. 

 

b) Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von
Gesetz und Verord­nung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden. Es steht nicht in
ihrem Belieben, Elemente verschiedener Verfahren miteinander zu vermischen oder
neue, in den Bestimmungen nicht vorgesehene Verfahren einzuführen. Solange
allerdings die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden,
spricht nichts dagegen, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die
Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen. So kann auch in einem
"gewöhnlichen" offenen oder selektiven Verfahren ein Gremium von
sachkundigen Personen für die Beurteilung der Angebote zuhanden der
Vergabebehörde eingesetzt werden (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl
101/2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 3),
oder es können den Teilnehmern eines selektiven Verfahrens Entschädigungen für
das Ausarbeiten der Angebote ausgerichtet werden (vgl. RB 2000 Nr. 66 = BEZ
2000 Nr. 28). Wesentlich ist jedoch, dass in allen Fällen stets klar erkennbar
bleibt, welche der gesetzlichen Verfahrensarten zur Anwendung gelangt.

 

c) Zwischen den Parteien ist der Stellenwert des sogenannten
Studienauftrags umstritten. 

aa) Die vergaberechtlichen Erlasse kennen den Studienauftrag
als Typus von Dienst­­­leis­tungs­auf­trägen (Anhang 1 Ziff. 13 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB]; Anhang 2
Ziff. 13 SubmV), nicht jedoch als eigene Verfahrensart, welche auf die Vergabe
von Folgeaufträgen ausgerichtet wäre. Eine Regelung dieser Art enthält dagegen
die SIA-Norm 142, Ausgabe 1998 (Ordnung für Archi­­tektur- und
Ingenieurwettbewerbe) in ihrem "Anhang Studienauftrag". Nach deren Bestim­mungen,
auf welche sich die Be­schwer­de­füh­ren­den berufen, ist der Studienauftrag
eine Art Planungswettbewerb, bei welchem "eine Kontaktnahme zwischen
Auftraggeberin und Auf­tragnehmer während der Projektierung sinnvoll oder
erforderlich ist" (SIA-Norm 142, S. 15 oben) und der daher nicht anonym
durch­geführt wird. Mit Blick auf den Abschluss eines Folgeauftrags führt die
SIA-Norm aus: 

 

       "Die Auftraggeberin hat die Möglichkeit, das
Verfahren nach Been­di­gung des Studienauftrages abzuschliessen oder einen weiteren
Auftrag zu erteilen. Es bestehen keine Ansprüche gemäss Artikel 27.1. In der
Regel wird sie jedoch den Auftrag entsprechend den Empfehlungen des
Beurteilungsgremiums vergeben. Die Urheberrechte verbleiben ohne ausdrückliche
Abtretung bei den Verfassern."

 

 

bb) Planungs- und Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werbe im Sinn von
§ 11 Abs. 1 lit. k SubmV sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der
Wettbewerbsbeiträge (d.h. der Angebote) durch eine unabhängige Jury erfolgt und
anonym durchgeführt wird (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 28 E. 3b; RB 2001
Nr. 46 E. 2a). Überdies muss die Absicht, gestützt auf den Wettbewerb einen
bestimmten Folgeauftrag zu erteilen, aus den Aus­­­schrei­bungs­un­ter­la­gen
deutlich hervorgehen (RB 2000 Nr. 67 = BEZ 2001 Nr. 12 E. 5b/aa). 

 

cc) Diesen Vorgaben entspricht der Studienauftrag gemäss dem
Anhang zur SIA-Norm 142 schon deswegen nicht, weil sich dessen unklare Aussagen
bezüglich eines allfälligen Folgeauftrags mit den Grundsätzen des
Vergabeverfahrens nicht vereinbaren lassen. Bei der Vergabe eines öffentlichen
Auftrags muss aufgrund der Ausschreibung bzw. Einladung bekannt sein, dass ein
Auftrag zu vergeben ist und welches dessen Gegenstand ist. Vorliegend war
offenbar auch der Be­schwer­de­geg­ner dieser Auffassung, da er nicht nur einen
Studienauftrag erteilt, sondern diesen in ein eigentliches Vergabeverfahren
(selektives Verfahren) eingebettet hat.

 

dd) Sodann wird beim Studienauftrag gemäss Anhang zur SIA-Norm
142 auf die anonyme Beurteilung der Beiträge verzichtet, welche nach der Recht­spre­chung
des Ver­wal­­tungs­ge­richts ein wesentliches Element eines Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werbs
darstellt. 

 

Die Be­schwer­de­füh­ren­den weisen zu Recht darauf hin, dass
die Anonymität in § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nicht ausdrücklich als Voraussetzung
einer freihändigen Vergabe genannt wird. Auch in Art. XV Ziff. 1 lit. j des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA), auf welcher
Bestimmung die Regel von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV beruht, wird Ano­ny­mität
nicht ausdrücklich verlangt. Sodann enthält die heute noch gültige In­ter­kan­to­na­le
Ver­­ein­ba­rung überhaupt keine Bestimmung über Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­wer­be,
und die revidierte, im Kanton Zürich noch nicht in Kraft stehende Vereinbarung
vom 15. März 2001 bestimmt lediglich, dass die Vergabestelle, welche einen
Wettbewerb dieser Art veranstaltet, das Verfahren im Rahmen der Grundsätze des
Konkordats im Einzel­fall regelt (Art. 12 Abs. 3 neue IVöB). 

 

Eine anonyme Durchführung des Wettbewerbs wird anderseits
sowohl in der Verord­nung des Bundes (Art. 48 VoeB) wie in der SIA-Norm 142
(Präambel und Art. 1 Abs. 4) vorausgesetzt und von der Lehre zu den
"Eckpfeilern eines funktionierenden Wettbe­werbswesens" gezählt
(Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg
1999, Ziff. 24.3). Auch im Recht der EU ist für vergleichbare Verfahren
Anonymität vorgeschrieben (Art. 13 Abs. 6 der Dienst­leis­tungs­-Richtlinie
[Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der
Verfahren zur Verga­be öffentlicher Dienst­leis­tungs­aufträge]; Art. 23 Abs. 6
der Sektoren-Richtlinie [Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur
Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auf­traggeber im Bereich der Wasser-,
Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekom­munikationssektor]), und die
Entwürfe der derzeit hängigen Revision der Richtlinien sehen eine unveränderte
Übernahme dieser Regeln vor (Art. 63 Abs. 2 des Vorschlags der Kommission vom
10. Mai 2000 für eine gemeinsame Richtlinie betreffend Liefer-, Dienst­leis­tungs­-
und Bauaufträge, Kom [2000] 275; Art. 63 Abs. 3 des Vorschlags der Kommissi­on
vom 10. Mai 2000 für eine neue Sektoren-Richtlinie, Kom [2000] 276). Das Ver­wal­tungs­ge­richt
ist daher in seiner Recht­spre­chung zu Planungs- und Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werben
stets davon ausgegangen, dass die Anonymität ein wesentliches Merkmal eines der­­artigen
Wettbewerbs ist (RB 2001 Nr. 46 E. 2a; VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002
Nr. 28 E. 3b). Von dieser Recht­spre­chung abzuweichen, besteht kein
Anlass. 

 

ee) Gestützt auf einen
Studienauftrag, der lediglich den im Anhang zur SIA-Norm 142 genannten
Anforderungen entspricht, kann daher kein öffentlicher Auftrag als Folgeauftrag
vergeben werden. Denkbar ist dagegen, dass ein "gewöhnliches"
Einladungs- oder selektives Verfahren oder ein zweistufiger Planungswettbewerb
mit einem Studienauftrag verbunden wird, indem den ausgewählten Anbietern ein
entgeltlicher Auftrag für die Aus­arbeitung einer Studie erteilt wird (vgl. RB
2000 Nr. 66 = BEZ 2000 Nr. 28). Eine derartige Kombination liegt im Prinzip
schon dann vor, wenn den Anbietern für die Ausarbeitung des Angebots ein fester
Betrag zugesichert wird (nicht aber dann, wenn Preise in Aussicht gestellt
werden, die nur einzelnen Bewerbern von einer Jury zugeteilt werden). Unter der
Voraussetzung, dass die Anforderungen der betreffenden Verfahrensart (z.B.
eines selek­tiven Vergabeverfahrens bzw. eines Verfahrens mit Planungswett­bewerb
im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV) erfüllt sind, kann dem obsiegenden
Anbieter anschliessend ein Zuschlag erteilt werden. 

 

d) Vorliegend wurde in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
keine anonyme Beurteilung vorgesehen, und das Verfahren wurde auch nicht anonym
durchgeführt. Eine freihändige Vergabe gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. k SubmV
war daher nach dem Gesagten nicht möglich. Aus demselben Grund war die
Betriebskommission bei ihrem Ent­scheid auch nicht an die Empfehlung des
Beurteilungsgremiums gebunden. 

 

Dies steht freilich im Widerspruch zu der in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
enthalte­nen Ankündigung. In den abgegebenen Unterlagen wurde mehrfach deutlich
geäussert, dass "beabsichtigt" sei, den Sieger des Wettbewerbs mit
der Weiterbearbeitung zu beauftra­gen. Der im Be­schwer­deverfahren von der
Behörde sinngemäss vertretene Standpunkt, dass diese Absichtserklärung keine
Zusicherung eines Auftrags darstelle, ist zwar richtig. Eine eigentliche
Zusicherung kommt jedoch in einem Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werb
ohnehin kaum vor, denn dem Auftraggeber verbleibt immer ein Spielraum, den Auf­­trag
nicht zu vergeben (vgl. Art. 53 sowie Art. 55 Abs. 2 und 3 VoeB; Art. 27 Abs. 2
und 3 SIA-Norm 142). Vergaberechtlich besteht die Bindung der Vergabestelle an
die Emp­fehlung der Jury in erster Linie darin, dass sie eine freihändige
Vergabe gemäss § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nur an den empfohlenen Sieger des
Wettbewerbs vornehmen darf; um einen andern Anbieter zu berücksichtigen, müsste
ein neues Verfahren durchgeführt werden. Als Ankündigung des Folgeauftrags muss
daher eine deutliche Absichtserklärung genügen. Die vorliegend abgegebenen
Erklärungen waren in dieser Hinsicht völlig ausreichend. 

 

Damit hat der Be­schwer­de­geg­ner bei den Bewerbern die
berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury
durchgeführt werde, deren Empfehlung er bei der Vergabe des Folgeauftrags
berücksichtigen werde. Gleichzeitig ordnete er jedoch eine nicht anonyme
Beurteilung der Angebote an und verunmöglichte damit, auf die Empfehlung der
Jury abzustellen. Durch dieses Vorgehen wurde das Vertrauen der Anbieter in die
Absichtserklärung des Be­schwer­de­geg­ners, den Sieger des Wettbewerbs mit der
Weiterbearbeitung zu beauftragen, getäuscht. Die Einhaltung der Anforderungen
eines korrekten Verfahrens geht jedoch dem Schutz des Anbietervertrauens vor,
da die Behörde es sonst in der Hand hätte, das Vergabeverfahren durch
entsprechende Erklärungen nach Be­­lieben – in Abweichung von den gesetzlichen
Regeln – zu verändern. 

 

3. a) Der Be­schwer­de­geg­ner hat das Verfahren von Beginn
weg nicht nur als Studien­auftrag, sondern auch als selektives Verfahren
bezeichnet, und die Anforderungen eines selektiven Verfahrens wurden, soweit
ersichtlich, durchwegs eingehalten. Die Vergabe kann daher nach den Regeln
dieser Verfahrensart zu Ende geführt werden. Dabei obliegt der Ent­scheid über
die Wahl des Angebots der Betriebskommission, die nach dem Gesagten nicht an
die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden ist. Anderseits ist sie je­doch
verpflichtet, eine selbständige Beurteilung der Angebote anhand der
Zuschlagskriterien vorzunehmen. 

 

b) Der Ent­scheid der Betriebskommission bedarf wie jeder Vergabeentscheid
einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, www.vgrzh.ch, E. 3; RB
2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die
Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E.
3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei
der Er­öffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend
formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVöB und 

§ 33 SubmV); auf
Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen
Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Die Recht­spre­chung
lässt so­­dann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des
Vergabeentscheids noch im Rah­men der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine
allfällige Verletzung des recht­lichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung er­wachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr.
59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht
angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig
(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d).

 

Eine Einschränkung der Begründungspflicht, wie sie nach der
Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts im Fall einer anonymen, von einer
unabhängigen Jury vorgenommenen Beurteilung gilt (RB 2000 Nr. 60; vgl.
VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3d), ist hier nicht am
Platz. Die Betriebskommission kann die Begründung auch nicht aus der Empfehlung
des Beurteilungsgremiums ableiten, da sie ihren Ent­scheid selbständig,
abweichend vom Antrag dieses Gremiums, getroffen hat. 

 

c) Aus der Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids muss
insbesondere hervorgehen, in­wie­fern die Angebote den bekannt gegebenen
Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der
Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV)
erscheint. 

 

Der Be­schwer­de­geg­ner hat im Programm des Studienauftrags
unter Ziff. 1.3.2 einer­seits die Anforderungen genannt, die von jedem Projekt
zu erfüllen sind ("Voraussetzun­gen"), und anderseits
Beurteilungskriterien aufgeführt, die bei der Prüfung der Projekte angewandt
werden. Den Kriterien wurde je eine Priorität von 1 bis 3 zugeordnet, und sie
wurden unter fünf Oberziele gruppiert, die wie folgt lauten:

 

– hohe Funktionalität (4 Kriterien)

– gute architektonische Gestaltung (4 Kriterien)

– gute Realisierbarkeit (3 Kriterien)

– gute Erfüllung ökologischer Anliegen (1 Kriterium)

– geringe Investitions- und
Unterhaltskosten (2 Kriterien)

 

Auf diese Kriterien wird schon im Bericht des
Beurteilungsgremiums nur in geringem Mass Bezug genommen. Dieser wird zwar
durch Vorprüfungsberichte ergänzt, welche hinsichtlich bestimmter Aspekte des
Projekts eine detaillierte Bewertung der Wettbewerbs­bei­träge enthalten.
Indessen umfassen die Vorprüfungsberichte bei weitem nicht alle Kriterien, die
im Programm des Studienauftrags bekannt gegeben worden waren. Eine gesamthaf­te
Bewertung der Wettbewerbsbeiträge anhand der Kriterien wurde vom Beurteilungsgre­mium
offenbar nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht dokumentiert. 

 

Die Betriebskommission hat diesen Mangel in ihrem von der
Empfehlung des Beur­teilungsgremiums abweichenden Ent­scheid nicht behoben. Sie
begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligten lediglich summarisch mit dem
Hinweis, dass deren Projekt eine gute be­trieb­liche Funktionalität aufweise
und die im Studienauftrag gestellten Anforderungen im Wesentlichen erfülle. Das
Gesamtareal sei durch das Projekt gut mit einbezogen, den Bedürf­nissen der
Patienten werde Rechnung getragen und die Entwicklungsfähigkeit sei gegeben.
Eine Bezugnahme auf die zuvor detailliert bekannt gegebenen und mit Prioritäten
versehenen Kriterien ist, wie die Be­schwer­de­füh­ren­­den zu Recht
beanstanden, nicht ersichtlich. 

 

In der Be­schwer­deantwort beschränkt sich der Be­schwer­de­geg­ner
sodann im Wesentlichen darauf, zu begründen, weshalb die Betriebskommission
seines Erachtens berechtigt gewesen sei, von der Empfehlung des
Beurteilungsgremiums abzuweichen. Die Gründe für den von der Betriebskommission
selbständig getroffenen Ent­scheid werden da­r­aus jedoch nicht ersichtlich.
Gewisse Hinweise zur materiellen Begründung finden sich im beigelegten
Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002, welches eine stich­wort­­artige
Gegenüberstellung der Projekte der Be­schwer­de­füh­ren­den und der Mitbeteiligten
enthält. Als Nachteile des Projekts der Be­schwer­de­füh­ren­den werden dabei
vor allem architektonische Aspekte (dominante, städtische Haltung, rückwärtige
Lage des Parks) ge­nannt. Ferner werden Unterschiede bei den Möglichkeiten zur
Kostenreduktion gesehen: Beim Projekt der Be­schwer­de­füh­ren­den hätte diese
durch eine Reduktion der Flächen geschehen müssen, deren Umsetzung die
Kommission als eher schwierig einschätzte, bei je­nem der Mitbeteiligten durch
eine Reduktion unnötig teurer Eingriffe in den Bestand. Wie­weit sich daraus
Vorteile für das eine oder andere Projekt ergeben, wird jedoch nicht deutlich.
Eine Auseinandersetzung mit den im Programm des Studienauftrags aufgeführten
Kri­terien und deren Gewichtung fehlt auch hier. Der Be­schwer­de­geg­ner macht
in seiner Be­schwer­de­ant­wort zwar geltend, dass die Betriebskommission den
Sieger gestützt auf diese Kriterien erkoren habe, legt aber nicht dar, wie sie
zu dieser Beurteilung ge­langt ist. 

 

In der Duplik schliesslich wird seitens des Be­schwer­de­geg­ners
ergänzend geltend gemacht, die Betriebskommission sei bei ihrem Ent­scheid
davon ausgegangen, dass das Pro­­jekt der Be­schwer­de­füh­ren­den mit der
maximal erlaubten Gebäudehöhe in Konflikt ge­raten könne (Ziff. 16). Gemäss dem
Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 nahm die Behörde jedoch
damals an, dass dieses baurechtliche Problem vermutlich lös­­bar sei. Weiter
macht der Be­schwer­de­geg­ner in der Duplik geltend, dass das Projekt der Be­schwer­de­füh­renden
das Flächenkriterium massiv verletze, da die vor­gesehene Geschossfläche knapp
10 % über den Vorgaben liege; es hätte daher schon aus diesem Grund ausgeschlossen
werden müssen. Aufgrund des im Programm des Studien­auftrags genannten Kri­teriums
"Flächenangebot für alle Funktionen gemäss Raumprogramm" mussten die
Bewer­ber jedoch nicht damit rechnen, dass eine Überschreitung der
Mindestvorgaben – zumal eine relativ geringfügige von knapp 10 % – unzulässig
sei. Im Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 wird denn auch
dieses erhöhte Flä­chenangebot lediglich als Schwierigkeit im Zusammenhang mit
der erforderlichen Kos­ten­reduktion erwähnt. Eine Kostenreduktion wurde auch
bei den Mitbeteiligten, wenngleich in anderen Bereichen, für erforderlich
gehalten. – Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Duplik vom Be­schwer­­de­geg­ner
ohnehin nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Be­gründung verwendet werden
durfte. Neue Vorbringen waren nach der Be­schwer­deantwort nur noch gestattet,
soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst wurden oder sich auf
nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen bezogen (VGr, 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d). Diese Voraussetzungen waren hier nicht
erfüllt. 

 

Der Be­schwer­de­geg­ner hat somit auch im Verfahren vor dem
Ver­wal­tungs­ge­richt keine nachvollziehbare Begründung seines Ent­scheids
vorgelegt. Die Be­schwer­de ist daher gut­zuheissen. 

 

4. Der angefochtene Zuschlag kann bei Gutheissung der Be­schwer­de
nur aufgehoben werden, wenn der Vertrag mit den Mitbeteiligten noch nicht
abgeschlossen ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
den Binnenmarkt [BGBM], Art. 18 Abs. 2 IVöB). Andernfalls hat das Gericht
lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids festzustellen. 

 

Nachdem der vorliegenden Be­schwer­de keine aufschiebende
Wirkung gewährt wor­den war, besass der Be­schwer­de­geg­ner die Möglichkeit
zum Vertragsschluss. Der Vertreter des Be­schwer­de­geg­ners teilte dem Gericht
mit Schreiben vom 20. Februar 2003 auf Anfrage mit, dass der Be­schwer­de­geg­ner
mit der Mitbeteiligten Nr. 1 einen mündlichen Vertrag über die
Weiterbearbeitung und künftige Ausführung des Projekts abgeschlos­sen habe. Die
künftigen Architekturleistungen stünden jedoch unter dem Vorbehalt, dass das
Bauvorhaben tatsächlich ausgeführt werde. Der vorbereitete schriftliche Vertrag
solle von den Partei­en unterzeichnet werden, sobald die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt und der Realisierungsentscheid getroffen seien. 

 

Diese Angaben über eine mündliche Abmachung zwischen Be­schwer­de­geg­ner
und Mitbeteiligter Nr. 1 können nicht als Vertragsschluss im Sinn von Art. 9
Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB gewertet werden. Aufgrund des bekannt
gegebenen Inhalts der Ab­machung geht diese kaum über eine Absichtserklärung
hinaus; sie ist wenig konkret, und die üblichen Elemente eines Auftrags der
hier vorgesehenen Art sind in ihr nicht enthalten. Die Situation stellt sich
kaum anders dar als in zahlreichen Fällen, in denen der Zuschlag zwar erteilt,
der Vertrag mit dem bevorzugten Anbieter aber noch nicht abgeschlossen ist:
Behörde und Zuschlagsempfänger gehen zwar davon aus, dass sie den (schriftlichen)
Vertrag miteinander schliessen werden, sobald bestimmte Voraussetzungen erfüllt
sind, doch wird daraus auf keiner Seite bereits ein verbindlicher Vertrag
abgeleitet. Verträge dieser Art werden denn auch kaum je mündlich geschlossen;
ob ein Vertrag in mündlicher Form den Anforderungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw.
Art. 18 Abs. 2 IVöB überhaupt je zu genügen vermöchte, kann hier offen bleiben,
erscheint aber immerhin fraglich. Die Parteien haben im Übrigen stets die
Möglichkeit, eine verbindliche (schriftliche) Vereinbarung zu schliessen, die
mit einem Vorbehalt betreffend Realisierung des Projekts versehen ist; wieweit
ein derartiger Vertrag im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB
anerkannt werden kann und die Aufhebung des Zuschlags hindert, wird von der Art
des Vorbehalts abhängen. 

 

Schliesslich ist im vorliegenden Fall auch darauf hinzuweisen,
dass die behauptete Abmachung, die entsprechend der Darstellung des Be­schwer­de­geg­ners
allein die Mitbeteiligte Nr. 1 erfassen würde, schon deswegen nicht zu beachten
wäre, weil der Zuschlag an alle vier Mitbeteiligten gemeinsam erfolgt ist. 

 

Der Be­schwer­deentscheid ist demnach nicht auf die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung beschränkt. 

 

5. Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist somit in
Gutheissung der Be­schwer­de auf­zuheben, und die Sache ist zu neuem Ent­scheid
an die Betriebskommission des Be­schwer­­de­geg­ners zurückzuweisen. Diese wird
die Angebote anhand der im Programm des Studienauftrags genannten
Zuschlagskriterien und Prioritäten zu beurteilen und im Anschluss daran einen
begründeten Ent­scheid zu treffen haben. 

 

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Be­schwer­de­geg­ner
kostenpflichtig. Er hat den Be­schwer­de­füh­ren­den überdies gestützt auf § 17
Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 eine
angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung zu entrichten. 

 

 

Demgemäss entscheidet
die Kammer:

 

 

1.    In Gutheissung der Be­schwer­de wird der angefochtene
Beschluss der Betriebskommission des Be­schwer­de­geg­ners vom 29. Januar 2002
aufgehoben und die Sache zu neuem Ent­scheid im Sinn der Erwägungen an sie
zurückgewiesen. 

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr.    5'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      210.--   Zustellungskosten,

Fr.    5'210.--   Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden dem Be­schwer­de­geg­ner
auferlegt.

 

4.    Der Be­schwer­de­geg­ner wird verpflichtet, den Be­schwer­de­füh­ren­den
eine Parteientschä­digung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Ent­scheids.

 

5.    ...