# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 992778ba-e6a6-5edc-bcae-02c92e1c3411
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.10.2017 HG140037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140037_2017-10-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG140037-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Dr. Da-

niel Schwander, die Handelsrichter Werner Furrer, Ruedi Kessler 

und Christoph Pfenninger sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne 

Hennemann 

 

Urteil vom 6. Oktober 2017 

 

in Sachen 

 

A._____ AG B._____,  

Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

C._____ AG,  

Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 
  

Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5 

A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 5 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 
b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick .................................................... 5 
c. Wesentliche Streitpunkte ...................................................................................... 7 

B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 7 

Erwägungen ...................................................................................................................... 9 

1. Formelles .................................................................................................................. 9 

1.1. Örtliche Zuständigkeit ....................................................................................... 9 
1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................... 9 
1.3. Klagebeschränkung .......................................................................................... 9 

2. Vertragliche Grundlagen......................................................................................... 10 

3. Übersicht über die klägerische Forderung ............................................................. 11 

4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen ................................ 12 

4.1. Einleitung ........................................................................................................ 12 
4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften ..................................................... 13 
4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen .. 18 
4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010 ....... 19 
4.5. Geldkosten ...................................................................................................... 20 
4.6. Rückbehalt ...................................................................................................... 23 
4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.–............................. 24 
4.8. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 24 
4.9. Fazit ................................................................................................................ 25 

5. Nachträge ............................................................................................................... 25 
5.1. Einleitung ........................................................................................................ 25 
5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ..................... 26 
5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen .... 32 
5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) ..... 33 
5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) 34 
5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) ............................ 36 
5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? ...... 37 
5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 ................... 42 
5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte ................................ 44 
5.10. Vergütungsklausel .......................................................................................... 45 
5.11. Willensmängel................................................................................................. 52 
5.12. Zwischenfazit .................................................................................................. 55 
5.13. Einzelne Positionen ........................................................................................ 56 
5.14. Geldkosten ...................................................................................................... 75 
5.15. Geleistete "Express-Zahlung"......................................................................... 79 
5.16. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 80 
5.17. Fazit ................................................................................................................ 81 

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6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten................................................................ 81 

6.1. Einleitung ........................................................................................................ 81 
6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel ...................................................... 82 
6.3. Anerkannte Regiearbeiten .............................................................................. 83 
6.4. Geldkosten ...................................................................................................... 84 
6.5. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 85 
6.6. Fazit ................................................................................................................ 85 

7. Überschreitung der vertraglich vereinbarten Budgetpositionen ............................ 85 

7.1. Einleitung ........................................................................................................ 85 
7.2. Vertragliche Grundlagen................................................................................. 86 
7.3. Ablauf zur Erfassung der Regiearbeiten unter die Budgetpositionen ........... 88 
7.4. Unterzeichnung der Budgetliste als Schuldanerkennung .............................. 89 
7.5. Verzicht auf Formvorbehalt? .......................................................................... 92 
7.6. Genehmigung der Budgetliste durch die Gesamtprojektleitung? .................. 93 
7.7. Budgetpositionen auch für Eigenleistungen der Klägerin .............................. 94 
7.8. Regieleistungen durch Werkpreispauschale gedeckt?.................................. 96 
7.9. Auswertung gemäss Budgetliste per 31. Dezember 2012 ............................ 97 
7.10. Geldkosten ...................................................................................................... 98 
7.11. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 98 
7.12. Fazit ................................................................................................................ 99 

8. Mängel .................................................................................................................... 99 

8.1. Schiefe Wand.................................................................................................. 99 
8.2. Feuchtigkeitsschäden ..................................................................................... 99 
8.3. Fazit .............................................................................................................. 100 

9. Widerklage ............................................................................................................ 100 

10. Ergebnis ............................................................................................................ 102 

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................. 103 

11.1. Streitwert ....................................................................................................... 103 
11.2. Gerichtskosten .............................................................................................. 103 
11.3. Parteientschädigung ..................................................................................... 104 

 
Entscheid-Dispositiv ...................................................................................................... 105 

 

 

 

 

 

 

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Rechtsbegehren Hauptklage (act. 1 S. 2) 

"1.  Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 8'441'767.76 
(inkl. MWST) nebst 5% Zins auf CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) 
seit 1. Dezember 2013 zu bezahlen. 

 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten 
der Beklagten." 

 
abgeändertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 61 S. 2) 

"1.  Die Beklagte / Widerklägerin sei zu verurteilen, der Klägerin / Wi-
derbeklagten  CHF 9'196'418.46 (inkl. MWST) nebst 5% Zins auf 
CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) seit 15. März 2017 zu bezahlen. 

 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten 
der Beklagten / Widerklägerin." 

 
Rechtsbegehren Widerklage (act. 9 S. 4) 

"1.  Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin 
CHF 6'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 
2014 zu zahlen; 

 2.  unter dem Vorbehalt der Nachklage; 
 3.  unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbe-

klagten." 
 

abgeändertes Rechtsbegehren Widerklage (act. 66 S. 2) 

"1.  Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin 
CHF 5'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 
2014 zu zahlen; 

 2.  unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbe-
klagten." 

 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin und Widerbeklagte [nachfolgend: Klägerin] ist eine Aktiengesellschaft 

mit Sitz in D._____/LU, die im Wesentlichen auf die Führung der Geschäftszweige 

Bauunternehmung, Generalunternehmung, Kauf und Verkauf von Immobilien so-

wie Beteiligungen spezialisiert ist (act. 3/4).  

Die Beklagte und Widerklägerin [nachfolgend: Beklagte] ist eine in Zürich domizi-

lierte Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und Nut-

zung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Planung und Ausfüh-

rung von Neu- und Umbauten, vor allem als Total- oder Generalunternehmung 

auf Rechnung Dritter, bezweckt (act. 3/5). 

b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick 

Die Beklagte schloss am 29. Juni 2010 mit der E._____ AG einen Totalunterneh-

mer-Werkvertrag. Die E._____ AG übertrug der Beklagten dabei die Projektierung 

und die schlüsselfertige Ausführung des Projekts F._____-Areal (teilweiser Ab-

bruch, Umbau, Neubau und teilweise Sanierung; act. 10/4). Am 25. November 

2010 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin (als Sub-

unternehmerin) bezüglich des Projektes F._____-Areal Zürich zur Erbringung von 

Baumeisterarbeiten gegenüber der als Totalunternehmerin fungierenden Beklag-

ten verpflichtete (act. 3/2).  

Das Gesamtprojekt war in drei Teilprojekte unterteilt, nämlich in das Teilprojekt 

F._____ G._____ AG, das Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum und das Teil-

projekt E._____ Anlage. Die einzelnen Teilprojekte umfassten wiederum ver-

schiedene Teilobjekte, wobei die Arbeiten der Klägerin folgende Teilobjekte betra-

fen (vgl. act. 1 S. 5 ff. und act. 9 S. 12 ff.): 

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Teilprojekt F._____ G._____ AG: 

 • Teilobjekt 1.1: Bestand Kunstgalerien 

 • Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst 

 • Teilobjekt 1.3: Neubau West Kunstgalerien 

 • Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst 

Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum: 

 • Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte Wohnen Neu 

 • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Techn. Neu 

Teilprojekt E._____ Anlage: 

 • Teilobjekt 2.1: H._____-hauptgebäude Büro Bestand 

 • Teilobjekt 2.3: Büro Neubau Ost Büro Neu 

 • Teilobjekt 2.4: Stahlsilo Gewerbe Bestand 

 • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Tech. Neu 

 • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) 

Am 1. Juni 2012 kaufte die F._____ G._____ AG das Grundstück, auf welchem 

sich das Teilprojekt F._____ G._____ AG mit den aufgezeigten Teilobjekten be-

fand. Gleichzeitig übernahm sie den zwischen der Beklagten und der E._____ AG 

geschlossenen Totalunternehmervertrag vom 29. Juni 2010 und wurde für diesen 

Teilbereich neue Vertragspartnerin der Beklagten. Zu diesem Zweck schlossen 

die E._____ AG (als bisherige Bestellerin), die Beklagte als Totalunternehmerin 

und die F._____ G._____ AG als neue Bestellerin eine Vereinbarung ab (als "Ver-

tragsübernahme" bezeichnet; act. 10/6). Am 29. November 2013 wurde das 

streitgegenständliche Bauwerk von den Parteien gemeinsam abgenommen 

(act. 3/499). Die Schlussrechnung der Klägerin datiert vom 4. Dezember 2013 

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(act. 3/159). Die Beklagte legt ebenfalls eine eigene Schlussrechnung vom 

26. Mai 2014 ins Recht, welche auf einem Parteigutachten der I._____ GmbH ba-

siert (act. 9 Rz. 520 und 818 ff; act. 10/159). 

c. Wesentliche Streitpunkte 

Die Parteien haben im Werkvertrag vom 25. November 2010 ein "BAUMEISTER 

KOMPLETT PAKET" vereinbart und den Werkpreis auf CHF 38'500'000.– (exkl. 

MWST) festgelegt (act. 3/2).  

Die Parteien sind sich hinsichtlich verschiedener Leistungen uneinig, ob diese 

durch den Pauschalpreis gedeckt sind (Auslegung der Pauschale) oder als Re-

giearbeiten zu vergüten sind. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob Regiearbei-

ten Drittleistungen oder auch Eigenleistung der Klägerin betreffen. Sodann wer-

den von der Klägerin zusätzlich zur Pauschale und den Budgetpositionen Mehr-

vergütungsansprüche geltend gemacht (von den Parteien als Nachträge bezeich-

net), hinsichtlich derer ebenfalls diverse Streitfragen bestehen (u.a gültige Auf-

tragserteilung, Genehmigung, Formvorbehalt und Vergütungsklausel). Endlich 

besteht die Thematik von Mängeln (Feuchtigkeitsschaden und schiefe Wand). Die 

Beklagte behauptet gestützt auf ihre eigene Schlussrechnung ein Saldo zu ihren 

Gunsten, welcher widerklageweise geltend gemacht wird. Auf all dies ist nachfol-

gend im Einzelnen einzugehen, wobei in Bezug auf die Klage grundsätzlich dem 

Aufbau der Klagebegründung gefolgt wird (Pauschale, Nachträge, zusätzlich zu 

vergütende Regiearbeiten, Überschreitung der Budgetpositionen und Mängel).  

B. Prozessverlauf  

Am 26. Februar 2014 reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung 

vom 26. Februar 2014 wurde ihr eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten 

einen Vorschuss von CHF 100'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem die Klägerin 

den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde der Be-

klagten mit Verfügung vom 11. März 2014 eine Frist angesetzt, um die Klageant-

wort einzureichen (act. 7). Nach Eingang der Klageantwort- und Widerklagebe-

gründungsschrift vom 27. Mai 2014 (act. 9) wurde der Beklagten mit Verfügung 

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vom 2. Juni 2014 eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten der Widerklage 

einen Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten. Zudem wurde sie aufgefordert, ei-

nen klaren Antrag betreffend Streitverkündung zu stellen (act. 11). Mit Eingabe 

vom 27. Juni 2014 teilte die Beklagte mit, dass sie vorderhand auf eine Streitver-

kündung gegenüber den in der Klageantwort- und Widerklagebegründungsschrift 

im Rubrum zusätzlich aufgeführten Unternehmen verzichte (act. 16). Mit Verfü-

gung vom 30. Juni 2014 wurde die Prozessleitung an Oberrichter lic. iur. Roland 

Schmid delegiert (act. 16). Nach fristgerechter Leistung des Vorschusses durch 

die Beklagte (act. 15) fand am 29. September 2015 eine Vergleichsverhandlung 

statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 f.). So-

dann wurde mit Verfügung vom 4. November 2015 ein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik und Widerklageant-

wort einzureichen (act. 26). Die Replik und Widerklageantwort datiert vom 25. Ja-

nuar 2016 (act. 28). Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 wurde die Leitung des 

Verfahrens neu an Oberrichter Dr. iur. Daniel Schwander delegiert, da Oberrichter 

lic. iur Roland Schmid zum Vizepräsidenten des Handelsgerichts ernannt wurde 

(act. 30). Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wurde der Beklagten sodann Frist 

zur Erstattung der Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 31). Mit Eingabe 

vom 7. März 2016 beantragte die Klägerin, dass sämtliche Akten der Verfahren 

[der Beklagten] gegen die E._____ AG und gegen die F._____ G._____ AG zu 

edieren seien (act. 34), worauf mit Verfügung vom 14. März 2016 beschieden 

wurde, dass darüber im Zusammenhang mit einem allfälligen Beweisverfahren 

befunden werde (act. 36). Die Duplik und Widerklagereplik datiert vom 19. April 

2016 (act. 38). Zur Duplik reichte die Klägerin mit Eingabe vom 6. Mai 2016 eine 

Stellungnahme ein (act. 43), zu welcher die Beklagte mit Eingabe vom 20. Mai 

2016 Stellung nahm (act. 45). Mit Verfügung vom 25. April 2016 wurde der Kläge-

rin Frist zur Widerklageduplik angesetzt (act. 40), welche am 28. Juni 2016 erstat-

tet wurde (act. 46). Die Beklagte reichte sodann mit Eingabe vom 14. Juli 2016 

eine Stellungnahme zur Widerklageduplik ein (act. 50), zu welcher die Klägerin 

wiederum mit Eingabe vom 29. Juli 2016 Stellung nahm (act. 52). Am 1. Dezem-

ber 2016 fand eine weitere Vergleichsverhandlung statt, welche erneut zu keiner 

Einigung führte (Prot. S. 17 f.). Auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ha-

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ben die Parteien verzichtet (act. 59; act. 60). Mit Eingabe vom 25. August 2017 

reichte die Klägerin eine Klagebeschränkung (act. 61) sowie ihre Honorarnote ein 

(act. 63); beides wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 21). Die Beklagte reichte 

dazu mit Eingabe vom 30. August 2017 eine Stellungnahme ein (act. 65), welche 

der Klägerin zugestellt wurde (Prot. S. 22). Am 28. September 2017 reichte die 

Beklagte eine Widerklagebeschränkung ein (act. 66). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

In Ziff. 11.7 der Vertragsurkunde (act. 3/2) i.V.m. Ziff. 9 der Generellen Bedingun-

gen der Beklagten (act. 3/3) haben die Parteien Zürich als Gerichtsstand festge-

legt. Die örtlich Zuständigkeit ist damit nach Art. 17 ZPO gegeben. 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit 

der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen 

den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht 

(Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 

1.3. (Wider-)Klagebeschränkungen 

1.3.1. Mit Eingabe vom 25. August 2017 erklärt die Klägerin eine Klagebeschrän-

kung im Umfang von CHF 540'000.– (act. 61). Diese basiert auf der ausserge-

richtlichen Vereinbarung der Parteien vom 8. bzw. 22. April 2016 betreffend 

Feuchtigkeitsschaden (vgl. Ziff. 8.2 hernach). Demgemäss leistete die Beklagte 

noch Zahlungen von je CHF 270'000.– bzw. von gesamthaft CHF 540'000.– (inkl. 

MWST) im Gegenzug zur Mängelbehebung, was die Klägerin an ihre Verzugs-

zinsforderung anrechnen lassen will (act. 61 Rz. 4). 

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Eine Klagebeschränkung ist gemäss Art. 227 ZPO Abs. 3 jederzeit zulässig. Der 

höhere Betrag im "beschränkten" Rechtsbegehren rührt daher, dass die Klägerin 

ihre Verzugszinsforderung ausgehend vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 

2017 (Datum des letzten Zahlungseingangs) aufgerechnet hat. Von dieser aufge-

rechenten Verzugszinsforderung in Höhe von CHF 1'294'650.70 bringt die Kläge-

rin die von der Beklagten im Rahmen der aussergerichtlichen Vereinbarung ge-

leistete Zahlung von CHF 540'000.– in Abzug, womit eine Differenz von 

CHF 754'650.70 resultiert, um die das Rechtsbegehren erhöht wurde. Die Auf-

rechnung des Zinses ändert jedoch nichts daran, dass sinngemäss eine Klagebe-

schränkung im Umfang von CHF 540'000.– vorliegt. 

Die Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– auf die klägerische 

Verzugszinsforderung ist im Lichte von Art. 86 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden. 

Diese erfolgt nachfolgend unter Ziff 4.7.  

1.3.2. Mit Eingabe vom 28. September 2017 erklärte die Beklagte, die Widerklage 

sei im Umfang von CHF 1'000'000.-- zu reduzieren, da die aussergerichtliche 

Vereinbarung betreffend Feuchtigkeitsschaden vom 8./22. April 2016 nunmehr 

auch von der Klägerin in allen Punkten erfüllt worden sei. Der vorsorglich für diese 

Mängelbehebung geschätzte Betrag von CHF 1'000'000.-- sei daher von der Wi-

derklageforderung der Beklagten und Widerklägerin entsprechend in Abzug zu 

bringen (act. 66). Weil die Widerklage indessen - wie nachfolgend zu zeigen sein 

wird (vgl. dazu hinten Ziff. 9) - abzuweisen ist, wirkt sich diese Klagereduktion vor-

liegend nicht aus. 

2. Vertragliche Grundlagen 

Der zwischen den Parteien am 25. November 2010 geschlossene Werkvertrag 

weist diverse Bestandteile auf, welche nach Rangfolge in Ziffer 1 des Vertrages 

wie folgt aufgelistet sind (vgl. act. 3/2 S. 2): 

1.   Generelle Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 mit Zu-
satzbemerkungen [der Klägerin] vom 8. November 2010 (act. 3/3 und 
act. 3/33 = act. 10/23) 

 2.  Revidiertes Angebot der Klägerin (Brief vom 21. Mai 2010) (act. 3/36) 

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2.1  Zusammenzug Kostenübersicht (Kostenmatrix rev. 12. August 2010) 
und Leistungsverzeichnisordner "LV 1.1-2.1" sowie Leistungsverzeich-
nisordner "LV 2.2-3.1" (act. 3/37 und act. 3/59-3/133) 

2.2. Optimierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister- Werkgrup-
penangebot vom 21. Mai 2010 (act. 3/431 = act. 10/26) 

2.3  Schnittstellenbereinigung vom 21. Mai 2010  

2.4. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 mit 
Nachpräzisierungen Nr. 1 und Nr. 2 vom 2. Juli 2009 (act. 3/34 = 
act. 10/14) 

3.  Vertragspläne vom 26. Februar 2010 … F._____ (act. 3/39-3/58) 

4.  Bauablaufprogramm vom 22. Juni 2010 

 5.  Installationsplan vom 20. August 2010  

 6.  Zahlungsplan in der neuen Version vom 22. November 2010 (Beilage 6 
zu act. 10/12; aktuelle Fassung act. 3/149) 

Mit Bezug auf die Rangfolge zwischen den Generellen Bedingungen der Beklag-

ten und den Zusatzbemerkungen der Klägerin, welche im Werkvertag beide auf 

derselben Stufe (Punkt 1) genannt werden, ist zu bemerken, dass bei einem allfäl-

ligen Widerspruch zwischen den Generellen Bedingungen und den Zusatzbemer-

kungen letztere gemäss Ziff. 11 der Zusatzbemerkungen vorgehen würden. In Zif-

fer 1.2 der Generellen Bedingungen der Beklagten wurde die SIA-Norm 118 

(Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erhoben. 

Vor dem Hintergrund dieser unbestrittenen vertraglichen Grundlagen sind die sei-

tens der Parteien geltend gemachten Ansprüche zu prüfen.  

3. Übersicht über die klägerische Forderung 

Die Klägerin stützt ihre Forderung gegenüber der Beklagten zusammengefasst 

auf die (1) Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen gemäss 

Zahlungsplan, die Ausführung von (2) Nachtrags- und (3) Regiearbeiten, die (4) 

Überschreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen sowie auf (5) Geld-

kosten (unberechtigt abgezogener Skonto und Verzugszins) und (6) Mehrwert-

steuer, was eine Gesamtforderung von CHF 8'441'767.76 ergibt, wie der nachfol-

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genden Tabelle entnommen werden kann (act. 1 S. 39 ff. und S. 261 ff.). 

 

4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen 

4.1. Einleitung 

Die Parteien haben einen Gesamtpreisvertrag im Sinne von Art. 42 Abs. 2 SIA-

Norm 118 vereinbart. Dem Grundsatz nach wurde ein Pauschalpreis vereinbart, 

wobei davon gewisse Leistungen (sog. Budgetpositionen) ausgenommen wurden 

und in Regie (d.h. Vergütung nach Aufwand) gemäss Art. 44 Abs. 1 SIA-Norm 

118 auszuführen waren (GAUCH/STÖCKLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar 

SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, N. 1.2 zu Art. 42 [zit. Autor Komm. SIA-Norm 118]). 

Gestützt auf den Zahlungsplan vom 10. November 2010 (bzw. aktualisierter Stand 

vom 15. November 2013; act. 3/149) verlangt die Klägerin die vollständige Bezah-

lung der Pauschale sowie der im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen und 

macht einen Betrag in Höhe von CHF 1'081'956.– (exkl. MWST) geltend, welcher 

sich wie folgt zusammensetzt (act. 1 Rz. 112): 

 

Die Parteien sind sich einig, dass vom vereinbarten Werklohn in der Höhe von 

CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) die Position Gerüste in Höhe von 

CHF 1'020'828.99 (exkl. MWST) in Abzug zu bringen ist, da diese unbestrittener-

massen aus dem Werkvertrag herausgelöst wurde. Aus dem Abzug resultiert ein 

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verbleibender Werkpreis von CHF 37'479'171.01 (exkl. MWST). In diesem Werk-

preis waren CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) als Budgetpositionen vorgesehen 

(vgl. dazu Ziff. 7 hernach). Abzüglich der Budgetpositionen verbleibt damit noch 

eine eigentliche Werkpreispauschale von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST). Die 

im Werkpreis vorgesehenen Budgetpositionen von CHF 2'765'996.80 (exkl. 

MWST) waren jedoch Bestandteil des Zahlungsplans und zusammen mit der 

Werkpreispauschale (als Akontozahlungen) zu leisten (act. 3/149), weshalb die 

Bezahlung derselbigen im Zusammenhang mit der Pauschale behandelt wird (zur 

Frage der Höhe des Saldos der Budgetpositionen zu Gunsten der Klägerin vgl. 

Ziff. 7 hernach; act. 1 Rz. 101; act. 9 Rz. 134 und 821; act. 28 Rz. 1728 und 

2784). 

4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften 

4.2.1. Die Klägerin nimmt zu Gunsten der Beklagten eine Gutschrift in Höhe von 

insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) an, welche sich aus den folgenden Alt-

lasten, Minderleistungen und Lastschriften zusammensetzt (act. 1 Rz. 108): 

 

Diese werden von der Beklagten anerkannt (act. 9 Rz. 136 ff.). 

4.2.2. Zu prüfen ist, ob weitere Minderleistungen in Abzug zu bringen sind, wie 

von der Beklagten begehrt wird. 

4.2.3. Die Beklagte bringt zunächst vor, die Klägerin habe Minderleistungen aner-

kannt, diese jedoch noch nicht in ihrer Rechnungsstellung berücksichtigt. Es 

handle sich um Minderleistungen aus Projektänderungen, die nicht unter die 

Komplettheitsklausel fallen würden (act. 9 Rz. 889 ff.).  

- 14 - 

Entgegen der Beklagten sind diese von der Klägerin jedoch bereits berücksichtigt 

worden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen (act. 28 Rz. 2989 ff.): 

Die Nachtragsofferte Nr. 19 vom 29. November 2010 (Projektänderung: Teekü-

che; act. 10/137) in der Höhe von CHF 2'323.70 (exkl. MWST) sowie die Nach-

tragsofferte Nr. 45d2 vom 15. Dezember 2011 (Minderleistung Sickergalerie; 

act. 10/138) in Höhe von CHF 49'239.80 (exkl. MWST) wurden im Rahmen der 

Sammel-Rechnung Nr. 405848 vom 25. Januar 2012 von der Klägerin berück-

sichtigt (act. 3/148; act. 3/266; act. 3/267; act. 9 Rz. 889 ff.; act. 28 Rz. 2989 ff.; 

act. 38 Rz. 2879 f.; act. 46 Rz. 6 ff.).  

Auch die von der Beklagten in der Duplik vorgebrachten anerkannten Minderleis-

tungen wurden von der Klägerin berücksichtigt (act. 38 Rz. 943): 

Die Nachtragsofferte Nr. 45a in der Höhe von CHF 5'103.65, die Nachtragsofferte 

Nr. 45b in der Höhe von CHF 63'156.– sowie die Nachtragsofferte Nr. 45c in der 

Höhe von CHF 31'573.50 wurden mit entsprechenden Minus-Nachträgen in der 

Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013 berücksichtigt (act. 3/146; act. 3/164; 

act. 3/165; act. 3/166; act. 1 Rz. 125). 

4.2.4. Die Beklagte will indes darüber hinausgehend weitere strittige Minderleis-

tungen in Abzug bringen, nämlich für Arbeiten der J._____ AG, der K._____ 

GmbH und für Krankosten, was von der Klägerin bestritten wird (act. 9 Rz. 889 ff.; 

act. 9 Rz. 2992 ff.).  

4.2.5. Die Beklagte stützt sich dabei auf Ziff. 3.11.2 der Generellen Bedingungen, 

wonach sie sich vorbehalten hat, die in der Ausschreibung oder im akzeptierten 

Angebot des Unternehmers beschriebenen Leistungen – auch nach Abschluss 

des Werkvertrags – auf Basis der Einheitspreise oder bei Global- und Pauschal-

preisen, ganz oder teilweise aus dem Leistungsumfang zu entfernen oder durch 

Dritte ausführen zu lassen. Der Unternehmer verzichte in solchen Fällen auf 

Schadenersatz und Schadloshaltung (act. 3/3). Dazu gilt es jedoch Folgendes zu 

bemerken: 

- 15 - 

Eine einseitige Abänderung des Leistungsumfangs bzw. Herauslösung von Leis-

tungen aus der Pauschale stösst auf erhebliche praktische Schwierigkeiten, wenn 

wie vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde und die einzelnen Leis-

tungspositionen gar nicht notwendigerweise definiert sind (vgl. Ziff. 5.2 hernach). 

Diese praktische Schwierigkeiten sind auch mitunter der Grund, weshalb Art. 11 

SIA-Norm 118 eine einseitige Vergabe einzelner Leistungen an Dritte nur für den 

Fall als zulässig erachtet, dass ein Vorbehalt bei der betreffenden Leistung in den 

Ausschreibungsunterlagen vermerkt wurde. Zwar wurde Art. 11 SIA-Norm 118 

von den Parteien vorliegend wegbedungen, wie aus Ziff. 3.11.2 Abs. 3 der Gene-

rellen Bedingungen hervorgeht (act. 3/3). Ein einseitiges Abänderungsrecht hätte 

jedoch die unliebsame Folge, dass es im Belieben der Bauherrschaft stünde, die 

Pauschale durch eine Leistungsvergabe an Dritte zu reduzieren, ohne den Vor-

behalt bezüglich einer einzelnen Leistung anbringen zu müssen, der eine be-

tragsmässige Bewertung der vergebenen Arbeiten erlauben oder zumindest An-

haltspunkte hierfür liefern würde.  

Sodann räumt die Beklagte richtigerweise ein, dass aufgrund des Pauschalver-

trags mit Komplettheitsklausel Minderleistungen zu Gunsten der Beklagten nur zu 

berücksichtigen sind, wenn sie aus einer Projektänderung stammen (act. 9 Rz. 

138; act. 38 Rz. 2939 ff.). Eine Projektänderung untersteht jedoch den Vorschrif-

ten gemäss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (Änderungen des Werkver-

tragsumfangs), wonach eine schriftliche Vereinbarung vorausgesetzt wird (vgl. 

zum Formvorbehalt und zur Vereinbarungsklausel Ziff. 5 hernach). Das einseitige 

Vergaberecht gemäss Ziff. 3.11.2 Abs. 2 steht folglich in gewissem Widerspruch 

zu Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen, wonach ein Konsens für Projektände-

rungen erforderlich ist. Da vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart worden 

ist, muss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen als vorrangig ausgelegt werden, 

weshalb für eine Vergabe einzelner Leistungen an Dritte mindestens auch das Er-

fordernis der Schriftlichkeit gelten würde bzw. ein Konsens hinsichtlich der Verga-

be erzielt werden müsste. Freilich sind davon Verzugskonstellationen ausge-

nommen, die zu einseitigem Tätigwerden berechtigen (vgl. Art. 23 Abs. 2 SIA-

Norm 118 mit Verweis auf Art. 97 ff und Art. 363 ff. OR).  

- 16 - 

Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die von der Beklagten begehrten Min-

derleistungen zu prüfen. 

4.2.6. Zu den Minderleistungen durch Arbeiten der J._____ AG macht die Beklag-

te geltend, sie hätte im Zeitraum von September 2011 bis Mai 2012 für verschie-

dene Baumeisterarbeiten, insbesondere Maurer- und Abbrucharbeiten, welche im 

Leistungsumfang der Klägerin enthalten gewesen seien, eine Drittfirma, die 

J._____ AG, beigezogen. Dies, weil die Klägerin mit ihren Arbeiten teilweise nicht 

nachgekommen sei. Dadurch würden Minderleistungen in Höhe von 

CHF 2'282'657.21 (exkl. MWST) resultieren (act. 9 Rz. 892 ff.; act. 38 Rz. 2880 

ff.; 2945 ff.; act. 46 Rz. 16 ff.). Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Minder-

leistungen und weist darauf hin, dass die Parteien am 11. Januar 2012 eine Ver-

einbarung über neue Fertigstellungstermine und über Beschleunigungskosten ge-

troffen hätten; die Bauwerke seien mithin um einiges früher als ursprünglich vor-

gesehen vollendet worden (act. 28 Rz. 2992 ff.). 

Aus der von der Beklagten ins Recht gelegten Korrespondenz (act. 10/139; 

act. 10/140; act. 10/141; act. 10/142; act. 10/143; act. 10/144) geht nicht hervor, 

dass die Parteien einen Konsens hinsichtlich entsprechender Minderleistungen 

erzielt hätten; es liegen auch keine von den Parteien beidseitig unterzeichnete 

Dokumente vor. Die Voraussetzungen für eine Abänderung des Werkvertragsum-

fangs im Sinne von Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen liegen damit nicht vor 

(Formvorbehalt; Vereinbarungsklausel). Auch wurde von der Beklagten eine 

Vergabe von Leistungen an die J._____ AG nie förmlich angezeigt. 

Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin (hinsichtlich konkreter 

Leistungen) in Verzug gesetzt hätte: Im Schreiben vom 8. Juli 2010 der Beklagten 

an die Klägerin wird lediglich der Vorbehalt angebracht, in dringenden Fällen 

durch Bestellung eigener Kapazitäten aufzuholen (act. 10/139). Im E-Mail vom 

16. August 2011 der Beklagten an die Klägerin wird die Klägerin darum ersucht, 

ihren Personalbestand aufzustocken (act. 10/140). Im Schreiben vom 16. August 

2011 der Beklagten an die Klägerin werden Beschleunigungsmassnahmen emp-

fohlen (act. 10/141). Dies alles stellt noch keine Inverzugsetzung dar. Sodann 

wurde am 11. Januar 2012 eine Vereinbarung über neue Fertigstellungstermine 

- 17 - 

und über Beschleunigungskosten getroffen, welcher die Klägerin vollumfänglich 

nachgekommen ist (act. 3/285). Dazu kommt, dass die Parteien lediglich Endter-

mine und keine Zwischentermine vereinbart haben (act. 3/2; act. 3/284). 

Damit ist kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von CHF 2'282'657.21 

(exkl. MWST) für Arbeiten der J._____ AG vorzunehmen, da zwischen den Par-

teien keine Einigung über eine Vergabe erzielt worden und keine Inverzugsetzung 

erfolgt ist. 

4.2.7. Sodann will die Beklagte Minderleistungen durch Arbeiten der K._____ 

GmbH im Umfang von gesamthaft CHF 54'712.57 (exkl. MWST) in Abzug brin-

gen, welche im Bereich Betonkosmetik und Spitzarbeiten tätig gewesen sei. Dies 

wiederum, da seitens der Klägerin kein ausreichender Personaleinsatz zur Einhal-

tung der Termine erfolgt sei. Die Klägerin bringt dagegen u.a. vor, es sei unbe-

wiesen, dass die K._____ GmbH anstelle der Klägerin Arbeiten ausgeführt habe 

(act. 9 Rz. 905 ff.; act. 28 Rz. 3017 ff.; act. 38 Rz. 2893 ff., 2914 ff.; act. 46 Rz. 

118 ff.). 

Die Beklagte legt wiederum keine Dokumente ins Recht, welche auf einen ent-

sprechende Änderung des Werkvertragsumfanges schliessen lassen (Vereinba-

rungsklausel; Formvorbehalt). Auch wird nicht dargelegt, dass die Klägerin hin-

sichtlich konkreter Arbeiten bzw. Leistungen in Verzug gesetzt worden wäre.  

Damit ist mangels Einigung und Inverzugsetzung kein Abzug für Minderleistungen 

im Umfang von CHF 54'712.57 (exkl. MWST) vorzunehmen. 

4.2.8. Endlich will die Beklagte Krankosten im Umfang von CHF 25'200.– (exkl. 

MWST) in Abzug bringen, da die Klägerin zeitgleich Leistungen für die benach-

barte Baustelle L._____ erbracht habe. Aufgrund der erfolgten Kranzüge sei ein 

Einsatz von rund 2h/Tag für die Baustelle L._____ anzunehmen, was bei einer 

vorgesehenen Laufzeit von 60 Tagen und der offerierten Kranstunde von 

CHF 210.00 gemäss Werkvertrag eine Forderung in der Höhe von CHF 25'200.00 

(exkl. MWST) zu Gunsten der Beklagten ergebe. 

- 18 - 

Dagegen führt die Klägerin ins Feld, ein Vertreter der Klägerin (M._____) habe mit 

Vertretern der Beklagten (N._____) und der L._____ (O._____) am 31. Januar 

2012 vereinbart (act. 3/352), dass die Beklagte sich an den Kosten für eine Ver-

stärkung der Rampenabfahrt auf dem Grundstück der L._____ beteilige (vgl. dazu 

auch Ziff. 5.13.3.25 hernach). Diese Kostenbeteiligung sei ein Ausgleich dafür, 

dass die Klägerin mit dem Einverständnis der L._____ zum Vorteil der Beklagten 

infolge der engen Platzverhältnisse auf dem F._____-Areal auf dem Grundstück 

der L._____ eine grosse Betonpumpe (nordöstlich des F._____-Areals) sowie 

mehrere Polier-Container (nordwestlich des F._____-Areals) installiert habe. So-

wohl die Betonpumpe als auch die Polier-Container habe die Klägerin aus-

schliesslich für Arbeiten zu Gunsten der Beklagten genutzt. Im Gegenzug habe 

die L._____ für einige wenige ihrer Bauarbeiten den Kran 4 benutzt, der auf dem 

Grundstück der Beklagten gestanden sei und dessen Vorhalten auch von der Be-

klagten bezahlt worden sei. 

Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der Unterschrift auf der Vereinbarung 

vom 31. Januar 2012 um diejenige von N._____ handle; sie sei in keiner Weise 

an einer Vereinbarung mit der L._____ beteiligt gewesen. Wie es sich damit ver-

hält kann offen bleiben, die Beklagte bestreitet jedenfalls nicht substantiiert, dass 

die Klägerin durch das Platzieren der Betonpumpe und der Polier-Container auf 

dem Grundstück der L._____ in entsprechendem Umfang eine Gegenleistung für 

das Vorhalten des Krans erhalten hat, weshalb nur schon deshalb kein Abzug ge-

schuldet ist. Ohnehin stünde die Komplettheitsklausel einer entsprechenden Be-

rücksichtigung entgegen (act. 9 Rz. 926 f.; act. 28 Rz. 3095 ff.; act. 38 Rz. 2915).  

4.2.9. Zusammenfassend ist lediglich ein Abzug für Altlasten, Minderleistungen 

und Lastschriften in Höhe von insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) vorzu-

nehmen. 

4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen 

Von der Werkpreispauschale in Höhe von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST; vgl. 

Ziff. 4.1 hiervor) sind CHF 418'044.– (exkl. MWST) für Altlasten, Minderleistungen 

und Lastschriften abzuziehen, womit ein Betrag von CHF 34'295'130.21 (exkl. 

- 19 - 

MWST) resultiert. Zu addieren sind CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) für Budget-

positionen, die bereits im Werkpreis berücksichtigt sind und gemäss Zahlungsplan 

zu leisten waren. Daraus resultiert ein Betrag von CHF 37'061'127.01 (exkl. 

MWST). Zu addieren ist die Mehrwertsteuer. Auf dem Betrag von insgsamt 

CHF 3'500'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen Nr. 1, 2 und 2b ist mit ei-

nem Mehrwertsteuersatz von 7,6% zu rechnen, da diese das Jahr 2010 betrafen 

(vgl. den Zahlungsplan sowie die entsprechenden Rechnungen; act. 3/149; 

act. 3/462; act. 3/463; act. 3/464); daraus resultiert ein Mehrwertsteuerbetrag von 

CHF 266'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen (CHF 38'000.– zzgl. 

CHF 38'000.– zzgl. CHF 190'000.–; act. 3/149). Auf dem Restbetrag von 

CHF 33'561'127.01 (CHF 37'061'127.01 [exkl. MWST] abzgl. CHF 3'500'000.– 

[exkl. MWST] für die ersten drei Akonto-Rechnungen) ist ein Mehrwertsteuersatz 

von 8% anzunehmen, was CHF 2'684'890.16 entspricht. Gesamthaft resultiert ein 

geschuldeter Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) für die Werkpreispau-

schale und die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen (CHF 37'061'127.01 

[exkl. MWST] zzgl. CHF 266'000.– [7,6% MWST] zzgl. CHF 2'684'890.16 [8% 

MWST]). 

 

4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010 

4.4.1. Vom geschuldeten Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) sind die 

von der Beklagten geleisteten Zahlungen abzuziehen. 

4.4.2. Gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind allfällige Abschlagszahlungen bei Ge-

samtpreisverträgen, wozu auch der Pauschalpreisvertrag gehört (Art. 42 Abs. 2 

SIA-Norm 118), durch einen Teilzahlungsplan im Werkvertrag besonders zu re-

geln. Die Parteien haben einen solchen Zahlungsplan für die Werkpreispauschale 

und für die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen erstellt, der zu integrie-

rendem Bestandteil des Werkvertrages erhoben wurde (vgl. Ziff. 1 und 9 des 

Werkvertrages vom 25. November 2010 sowie den Zahlungsplan vom 22. No-

vember 2010 [Stand: 15. November 2013]; act. 3/2; act. 3/149). 

- 20 - 

4.4.3. Der Zahlungsplan sah zwölf Akonto-Zahlungen in Höhe von gesamthaft 

CHF 36'442'134.– vor (exkl. MWST; statt CHF 36'479'171.– wie die Klägerin in 

der Klagebegründung zunächst fälschlicherweise annahm: act 1 Rz. 100; act. 28 

Rz. 1729). Von den zwölf Akonto-Rechnungen hat die Beklagte mit Ausnahme 

von Akonto-Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 (act. 3/158) in der Höhe von 

CHF 462'962.95 (exkl. MWST) bzw. inkl. MWST in der Höhe von CHF 500'000.– 

(die Klägerin geht fälschlicherweise davon aus, dass der Betrag von 

CHF 500'000.– exkl. MWST sei; act. 1 Rz. 102) sämtliche Rechnungen (und zwar 

inkl. Mehrwertsteuer) bezahlt, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 102; act. 9 Rz. 136). 

Zu erwähnen ist dabei, dass die Klägerin eine "Express-Zahlung" in Höhe von 

CHF 1'628'752.35 (inkl. MWST) zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten 

gemäss Vereinbarung vom 26. Juni 2013 zu Recht dem Akontozahlungsgesuch 

Nr. 13 angerechnet hat, wie dies ausdrücklich in der Vereinbarung festgehalten 

wurde (Ziff. 2.1 der Vereinbarung; act. 3/19; act. 1 Rz. 592). An die Schlussrech-

nung wurde noch nichts bezahlt. 

Damit wurden von der Beklagten bisher elf Akonto-Zahlungen in Höhe von ge-

samthaft CHF 35'979'171.05 (exkl. MWST; CHF 36'442'134.– abzgl. 

CHF 462'962.95) bezahlt. Inklusive Mehrwertsteuer resultiert ein bezahlter Betrag 

in Höhe von CHF 38'843'505.05 (CHF 266'000.– MWST zu 7,6% für die ersten 

drei Akonto-Rechnungen sowie CHF 2'598'334.– zu 8% MWST für die übrigen 

Akonto-Rechnungen [vgl. den auf dem Zahlungsplan ausgewiesenen Mehrwert-

steuerbetrag von CHF 2'681'297.– für die bezahlten Akonto-Rechnungen zu 8% 

abzgl. Mehrwertsteueranteil von CHF 82'963.– für die noch nicht bezahlte 

Schlussrechnung]; act. 3/149).  

 

 

 

4.5. Geldkosten 

4.5.1. Skontoabzug 

- 21 - 

4.5.1.1. Die Beklagte argumentiert, dass in Ziff. 2 des Werkvertrages kein Skonto 

für Akonto-Zahlungen vorgesehen gewesen sei, sondern nur für Regie- und 

Nachtragsbestellungen. Dies ergebe sich auch aus der Titelseite des Werkvertra-

ges, auf welcher unter dem Werkpreis der Vermerk "ohne Skontoberechtigung" 

angebracht sei (act. 9 Rz. 539 ff.; act. 38 Rz. 2726 f.).  

4.5.1.2. Wie die Klägerin zu Recht vorträgt (act. 28 Rz. 2452 ff.), bedeutet der 

Vermerk "ohne Skontoberechtigung" auf der Titelseite der Vertragsurkunde nicht, 

dass der Beklagten kein Anspruch auf Skonto zusteht. Damit haben die Parteien 

vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim Betrag von 

CHF 38'500'000.– (ohne MWST) um den Betrag nach Abzug von Skonto (und 

Rabatt) handelt. Dies geht einerseits aus dem revidierten Angebot der Klägerin 

vom 21. Mai 2010 (act. 3/36) als auch andererseits aus dem Zahlungsplan vom 

22. November 2010 hervor (act. 3/149). In beiden Dokumenten, die Bestandteile 

des Werkvertrages bilden, ist klar ersichtlich, dass mit einem Skonto von 3% auch 

für den Werkpreis gerechnet und entsprechend abgezogen wurde. Insoweit be-

steht auch kein Widerspruch zur Titelseite des Werkvertrages, die entgegen der 

Beklagten nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Würdigung des gesamten 

Vertragskontextes auszulegen ist.  

4.5.1.3. Da die jeweiligen Akonto-Zahlungen verspätet beglichen wurden, ist zu-

sätzlich der jeweils abgezogene Skonto von 3% zu berücksichtigen. Gegen die 

detaillierte Skontoberechnung der Klägerin (act. 1 Rz. 583 ff.) bringt die Beklagte 

wiederum keine substantiierten Einwendungen im Quantitativ vor. Damit kann auf 

den Betrag von CHF 855'634.17 (act. 1 Rz. 594) abgestellt werden. 

4.5.2. Verzugszins 

4.5.2.1. Die Klägerin macht einen Verzugszins von 5% auf den zu spät oder noch 

nicht bezahlten Akonto-Rechnungen geltend (act. 1 Rz. 577 ff.; act. 28 Rz. 2426 

ff.). Die Beklagte vertritt die Auffassung, Akonto-Rechnungen seien an den Leis-

tungsstand der Klägerin geknüpft. Da die Klägerin weder das Erreichen des Leis-

tungsstandes belegt noch den jeweiligen Leistungsstand erreicht habe, sei kein 

Verzugszins geschuldet (act. 9 Rz. 521 ff.). 

- 22 - 

4.5.2.2. Im Zahlungsplan gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind die Modalitäten zu 

regeln, insbesondere, ob die Akonto-Zahlungen nach Massgabe bereits erfolgter 

Leistungen zu erfolgen haben. Ist dies der Fall, so bedarf es insbesondere auch 

einer Vereinbarung darüber, wie die Zahlungspflicht vom Leistungswert der Ge-

samtpreisposition abhängt (SCHUMACHER/MONN, Komm. SIA-Norm 118, N. 4.3 zu 

Art. 147). 

4.5.2.3. Aus dem Zahlungsplan (act. 3/149) geht nicht hervor, dass die Akonto-

Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft sind. Vielmehr ist bei den einzelnen 

Akonto-Rechnungen lediglich das Datum "Valuta zur Zahlung fällig" aufgeführt. 

Auch aus dem Umstand, dass ein Bauablaufprogramm integrierender Vertrags-

bestandteil war (act. 3/258), lässt entgegen der Beklagten nicht auf eine entspre-

chende Koppelung an den Leistungsstand schliessen. Eine entsprechende Ver-

einbarung zwischen den Parteien ist in den vertraglichen Grundlagen nirgends zu 

finden. Auch aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 14. März 

2011 kann kein diesbezüglicher Konsens hergeleitet werden: Darin hält die Be-

klagte fest, dass die zukünftigen Abrechnungen und der jeweilige Leistungsstand 

nachprüfbar zu hinterlegen seien und schlug Korrekturen am Zahlungsplan vor 

(act. 10/92). Ferner wurde vermerkt, dass Abweichungen rechtzeitig anzuzeigen 

seien, so dass entsprechende Korrektur-Massnahmen abgestimmt und eingeleitet 

werden könnten. Darauf entgegnete die Klägerin mit E-Mail vom 11. April 2011, 

dass sie mit der Herleitung des Leistungsstands nicht einverstanden sei und er-

suchte um Begleichung der Akonto-Zahlungen gemäss Werkvertrag 

(act. 29/1819). Die Parteien wurden sich demzufolge nicht einig. Im E-Mail vom 

22. Juni 2011 (act. 10/93) gab die Klägerin zwar die Bereitschaft zu erkennen, 

den Zahlungsplan an den tatsächlichen Baufortschritt anzupassen. Daraus folgt 

jedoch gerade nicht, dass die Akonto-Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft 

waren. Damit hat es sein Bewenden bei den auf dem Zahlungsplan vermerkten 

Zahlungsdaten, die nicht an den Leistungsstand geknüpft waren. 

4.5.2.4. Die Beklagte ist der Auffassung, bei den Angaben der Daten auf dem 

Zahlungsplan handle es sich um Fälligkeitsabreden, d.h. um Zeitpunkte, ab denen 

die Klägerin die Leistung einfordern könne. Weder im Zahlungsplan noch im 

- 23 - 

Werkvertrag sei festgelegt worden, wann die Beklagte die Akonto-Zahlungen kon-

kret zu leisten habe (act. 9 Rz. 533 ff.). Mit der Klägerin (act. 28 Rz. 2434 ff.) ist 

indes davon auszugehen, dass mit der Formulierung "Valuta zur Zahlung fällig" 

und der Nennung eines bestimmten Datums eine Verfalltagsabrede vorliegt, bei 

der der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gerät (WIEGAND, in: 

HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, N. 10 zu 

Art. 102 OR). Die Parteien haben insoweit eine von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 

(30 tägige Zahlungsfrist) abweichende Regelung getroffen. 

4.5.2.5. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin detailliert aufgestellte Ver-

zugszinsberechnung (act. 1 Rz. 583 ff.) im Quantitativ nicht substantiiert (act. 9 

Rz. 544 ff.), weshalb darauf abgestellt werden kann. Damit resultieren Verzugs-

zinsen von CHF 247'846.06 (act. 1 Rz. 594) für zu spät beglichene Akonto-

Zahlungen. Die Verzugszinsberechnung für die noch nicht bezahlte Akonto-

Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 wurde bis zum 30. November 2013 vorgenom-

men (act. 1 Rz. 593). Ab dem 1. Dezember 2013 ist damit zusätzlich (noch nicht 

aufgerechneter) Verzugszins in Höhe von 5% auf dem Betrag von CHF 500'000.– 

(inkl. MWST) geschuldet. Im Übrigen ist auf dem Restbetrag Verzugszins ab Da-

tum der Klageeinleitung geschuldet (vgl. Ziff. 5.14.2 hernach). Der Restbetrag be-

rechnet sich wie folgt: Vom total geschuldeten Betrag in Höhe von 

CHF 2'271'992.35 (vgl. Ziff. 4.7 hernach) ist einerseits der bereits aufgerechnete 

Verzugszins von CHF 247'846.06 als auch andererseits der ab 1. Dezember 2013 

geschuldete Verzugszins auf dem Betrag von CHF 500'000.– abzuziehen, was 

CHF 1'524'146.29 ergibt. Auf diesem Betrag ist Verzugszins ab Klageeinleitung 

(26. Februar 2014) geschuldet. 

4.6. Rückbehalt 

Wie dem Zahlungsplan zu entnehmen ist, haben die Parteien gestützt auf Art. 149 

ff. SIA-Norm 118 (i.V.m. Ziff. 3.14.9 der Generellen Bedingungen) einen Rückbe-

halt in der Höhe von CHF 1'000'000.00 (exkl. MWST) vereinbart, welcher innert 

30 Tagen nach dem Erhalt der Schlussabrechnung und der Garantiescheine fällig 

wird (act. 3/149; act. 1 Rz. 109 ff.). Diesen will die Beklagte zur Verrechnung brin-

gen (act. 9 Rz. 141 und 951). Da jedoch kein Saldo zugunsten der Beklagten re-

- 24 - 

sultiert, wie aus den nachstehenden Erwägungen hervorgeht, besteht keine 

Grundlage für eine Verrechnung. 

4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– 

4.7.1. Entsprechend der erfolgten Klagebeschränkung (vgl. Ziff. 1.3 hiervor) ist 

der Betrag von CHF 540'000.– an die klägerische Verzugszinsforderung anzu-

rechnen. Dazu ist der im Rahmen von Ziff. 4.5.2.5 ermittelte Verzugszins eben-

falls bis zum 14. März 2017 aufzurechnen, was gemäss der klägerischen Eingabe 

vom 25. August 2017 dem letzten beklagtischen Zahlungseingang entspricht 

(act. 61 Rz. 6). 

4.7.2. Daraus resultiert folgende Berechnung: 
Verzugszins CHF gemäss Ziff. 4.5.2.5 Verzugszins bis zum 

14. März 2017 CHF 
Verzugszins ab 15. März 
2017 CHF 

   
247'846.06 (bereits auf gerechnet) 247'846.06  
5% auf  500'000.– ab 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2017 82'123.30 5% auf  500'000.- ab dem 15. 

März 2017 
5% auf  1'524'146.29 ab dem 26. Februar 2014 bis zum 14. März 2017 238'643.75 5% auf  1'524'146.29 ab dem 

15. März 2017 
   
Zwischentotal 568'613.11  
   
-/- geleistete Zahlung  540'000.00  
   
Zwischentotal 28'613.11 28'613.11 

   
Total  28'613.11 sowie 5% auf 

2'024'146.29 ab dem 15. 
März 2017 

 

Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– resultieren 

somit noch Verzugszinsen von CHF 28'613.11 (aufgerechnet) sowie 5% auf 

CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017. 

4.8. Zusammenfassung Quantitativ 

Aus dem Ausgeführten resultiert folgende Berechnung: 
 Betrag CHF 

(exkl. MWST 
und Skonto) 

8% MWST  7% MWST  Total CHF (inkl. 
MWST) 

Skonto  Verzugszins  Total (inkl. 
MWST, Skonto, 
Verzugszins) 
CHF 

Pauschale und 
im Werkpreis in-
begriffene 
Budgetpositionen 

37'061'127.01 2'684'890.16 266'000.00 40'012'017.17 855'634.17 28'613.11 sowie 
5% auf  CHF 
2'024'146.29 ab 
dem 15. März 

40'896'264.45 
sowie Verzugs-
zins in Höhe v on 
5% auf  dem Be-

- 25 - 

2017 trag v on 
2'024'146.29 ab 
dem 15. März 
2017 

        

-/- geleistete Zah-
lungen (inkl. 
MWST) 

      38'843'506.– 

        

Total       2'052'758.45 (inkl. 
MWST) zzgl. Ver-
zugszins zu 5%  
auf  dem Betrag 
v on 2'024'146.29 
ab dem 15. März 
2017 

4.9. Fazit 

Die Beklagte schuldet der Klägerin folglich unter dem Titel "Pauschale und im 

Werkpreis enthaltene Budgetpositionen" noch CHF 2'052'758.45 (inkl. MWST) 

zzgl. Verzugszins zu 5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017. 

5. Nachträge 

5.1. Einleitung 

Die Klägerin behauptet infolge von Bestellungsänderungen bzw. Erschwernissen 

(unvollständige Pläne; mangelhafte Ausschreibungsunterlagen; beispielhaft act. 1 

Rz. 152, 167, 195, 200 und 286) Nachträge im Umfang von insgesamt 

CHF 5'384'423.– (exkl. MWST), die nicht durch die Pauschale gedeckt seien. Da-

von sei von der Beklagten ein Betrag in Höhe von CHF 2'800'733.30 (exkl. 

MWST) bereits bezahlt worden. Unter Berücksichtigung eines Rechnungsfehlers 

bei Nachtrag Nr. 45d. 1 – der in Abzug zu bringen ist – macht sie demgemäss ei-

ne noch ausstehende Forderung in Höhe von CHF 2'436'383.79 (exkl. MWST) für 

Nachträge geltend (act. 1 Rz. 114 ff. und 702). 

Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sämtliche Leistungen, wel-

che zur vollständigen, qualitativ einwandfreien und rechtzeitigen Herstellung auf-

grund der Komplettheitsklausel vom Pauschalpreis erfasst seien. Nachträge seien 

nur aufgrund von gültig vereinbarten (und nicht irrtümlich erfolgten) Bestellungs-

änderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten 

möglich (act. 9 Rz. 63 ff.; act. 38 Rz. 22 ff.).  

- 26 - 

Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erör-

tern. 

5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel 

5.2.1. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel bzw. 

Vollständigkeitsklausel (nachfolgend: Komplettheitsklausel entsprechend der 

Terminologie "komplett" im Werkvertrag) vereinbart worden ist (act. 28 Rz. 5). Sie 

führt demgegenüber jedoch ins Feld, dass diese in engen Grenzen auszulegen 

sei und verschiedene Ausnahmen dazu bestünden (act. 28 Rz. 38 ff.). Die Partei-

en sind sich mithin uneinig hinsichtlich verschiedener Auslegungsfragen, was die 

Vereinbarkeit von Mehrvergütungsansprüchen (Nachtrags- und Regiearbeiten) 

mit der Komplettheitsklausel betrifft, weshalb sich zunächst eine Auslegung der 

Komplettheitsklausel aufdrängt. 

5.2.2. Die Komplettheitsklausel ist eine Vertragsklausel, die sich auf den Abgel-

tungsumfang des Pauschalpreises bezieht. In ihr verabreden die Parteien, dass 

der vereinbarte Pauschalpreis auch solche Leistungselemente der geschuldeten 

Gesamtleistung abgilt, die in der detaillierten Leistungsbeschreibung nicht speziell 

aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des vereinbarten Werkes aber 

notwendig sind. Eine Komplettheitsklausel erstreckt den Abgeltungsumfang des 

vereinbarten Pauschalpreises auf Positionen über die detaillierte Leistungsbe-

schreibung hinaus, unabhängig davon, ob sie im Leistungsverzeichnis oder in der 

Baubeschreibung speziell umschrieben sind oder nicht. Damit will sich der Bau-

herr gegen Einwände des Unternehmers schützen, die Leistung sei nicht voll-

ständig beschrieben. Obwohl durch eine Komplettheitsklausel eine erhebliche Be-

lastung des Unternehmers resultieren kann, kann sie in den Schranken des Ge-

setzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam vereinbart werden. Sodann ist eine Bestel-

lungsänderung bzw. ein darauf gestützter Mehrvergütungsanspruch nicht ausge-

schlossen. Durch Vertragsauslegung ist zu ermitteln, ob einer Abrede die Bedeu-

tung einer Vollständigkeitsklausel überhaupt zukommt bzw. auf welche Leistun-

gen diese anwendbar ist. Stammt die detaillierte Leistungsbeschreibung vom Be-

steller, so ist die Klausel im Zweifelsfall eng auszulegen (GAUCH, Der Werkver-

trag, 5. Aufl. 2011, N. 909 ff.; EGLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar SIA-

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/a9a375e5-41c9-47f3-a7b5-b9b77ab43ead?source=document-link&SP=3|jjxkcf

- 27 - 

Norm 118 [zit. Komm. SIA-Norm 118], Vorbem. zu Art. 3 - 22, 2. Aufl. 2017, N. 25; 

SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 60a ff.).  

5.2.3. Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der 

Auslegung von Verträgen der Grundsatz der subjektiven Auslegung, das heisst, 

der Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung bestimmt sich in erster Linie nach dem 

Sinn, den ihr die Parteien übereinstimmend beigemessen haben und nicht etwa 

nach einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Um darüber befinden 

zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustande ge-

kommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirklichen 

Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht, zu-

nächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empirisch 

auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei handelt 

es sich um eine Tatfrage. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirklichen 

Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der andern 

geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eruieren, 

welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ihren ge-

genseitigen Willenserklärungen beimessen konnten und mussten. Nur wenn ein 

natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrauens-

prinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenser-

klärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben 

zukommt, eine Rechtsfrage ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2001 vom 

6. September 2002 E. 2.1). 

Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen, 

was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch per-

sönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ih-

rem sonstigen Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die 

den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit 

zu berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massge-

bend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver-

trauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des natürlichen 

Konsenses – nicht von Bedeutung ist.  

- 28 - 

Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat 

das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-

ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte, 

wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel 

aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz 

erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum 

Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor, 

dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein 

muss und die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzeswidrig 

ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar er-

scheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Parteien 

verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben, 

dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages 

nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachge-

recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-

sung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil 

derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut-

lichkeit zum Ausdruck bringen muss.  

Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-

scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-

teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-

dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es 

beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem 

Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-

scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-

men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-

nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-

ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach 

auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und 

Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch 

das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-

sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-

- 29 - 

halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt 

(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.; 

BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 

E. 3a; BGE 127 III 444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; Urteil 

des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4).  

Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens ist 

zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach 

dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die 

Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungser-

gebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall 

des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (vgl. Urteil des Bundes-

gerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).  

5.2.4. Im Werkvertrag findet sich die Bezeichnung "BAUMEISTER KOMPLETT 

PAKET" an verschiedenen Stellen. Zunächst erscheint dieser Begriff gleich drei-

mal auf der Titelseite des Werkvertrags, erstmals unter Art. 1 mit dem Titel "Ge-

genstand des Vertrages", dann (zum zweiten Mal) beim Betrag von 

CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) sowie (zum dritten Mal) beim Betrag von 

CHF 41'426'000.– (inkl. MWST). Zudem wird die Bezeichnung "BAUMEISTER 

KOMPLETT PAKETT" auch auf der darauffolgenden Seite unter der Rubrik "Ar-

beitsgattung" verwendet (act. 3/2). 

5.2.5. Die Komplettheitsklausel steht vollumfänglich im Einklang mit den Generel-

len Bedingungen der Beklagten. Diesbezüglich hält Ziff. 2.4 der Generellen Be-

dingungen in Abs. 3, 4 und 5 Folgendes fest (act. 3/3 S. 1): 

"Im Zweifelsfall gelten alle für die vollständige, qualitativ einwandfreie und 
rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks notwendigen Arbeiten und 
Lieferungen als im Werkvertrag inbegriffen. Allfällige Ausnahmen sind klar 
schriftlich festzuhalten. 

Der Begriff "vollständig, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und 
Herstellung des Werkes" ist so auszulegen, dass damit alle Leistungen, inkl. 
Nebenarbeiten und Zuschläge, umfasst werden, die erforderlich sind, um 
den im vorliegenden Angebot bzw. Werkvertrag und der Leistungsbeschrei-
bung dargelegten Leistungsumfang zu erbringen und das Werk zu dem vor-

- 30 - 

gesehenen Zweck benutzen zu können. Dies gilt aber auch ausdrücklich für 
solche Leistungen, die in diesem Angebot bzw. Werkvertrag und seinen Bei-
lagen nicht speziell enthalten sind, jedoch sinngemäss zu dem Leistungsum-
fang dieses Angebots bzw. Werkvertrages gehören (Vollständigkeitsklausel). 

Der Unternehmer erklärt, dass er die Mengenangaben und Ausmasse in den 
Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den Plänen über-
prüft hat. Der Unternehmer trägt das Risiko allfälliger Abweichungen." 

Zudem hält Ziff. 3.13.2 Abs. 3 der Generellen Bedingungen weiter fest: 

 "Der Unternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der 
Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR. Im Werkpreis 
sind damit auch die Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, für sämtli-
che vorgesehenen und unvorhergesehenen Arbeiten, Lieferungen, Entschä-
digungen, Auslagen, Neben- und Erschliessungskosten (exkl. Anschlussge-
bühren), die für die vertragsgemässe Erstellung des Werks und die mängel-
freie Übergabe notwendig sind. Kosten sind auch dann im Werklohn inbe-
griffen und vom Unternehmer zu tragen, wenn sie erst nach Übergabe des 
Werks entstehen, sofern sie wiederum im Zusammenhang mit der Erstellung 
bzw. betriebsbereiten Übergabe des Werks entstehen bzw. entstanden 
sind." 

Die Klägerin war somit auch bereit, auf die Geltendmachung der Rechte aus 

Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR, mithin auf eine Entschädigung für 

unvorhergesehene Arbeiten zu verzichten. 

Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Parteien bereits vor dem Abschluss des 

Werkvertrages insofern eng verbunden waren, als die Klägerin von Anfang an 

beigezogen wurde und als ebenbürtige Partnerin der Beklagten ihr Angebot für 

die Baumeisterarbeiten selbständig errechnete und dieses der Beklagten im 

Rahmen der Totalunternehmer-Submission zur Verfügung stellte. So geht aus ei-

ner E-Mail vom 8. Mai 2009 von P._____ (Projektleiter der Klägerin) an die Be-

klagte hervor, dass die Klägerin auf eine offene, ehrliche und unkomplizierte Zu-

sammenarbeit angewiesen sei, damit ein Gesamtpaket aus einer Hand offeriert 

werden könne, welches gemeinsam zum Ziel führe (act. 10/11). Konkurrenzoffer-

ten zum Angebot der Klägerin bestanden überdies keine.  

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin über alle not-

wendigen Informationen und Unterlagen verfügte, um hinsichtlich des Projektes 

F._____-Areal ein konkretes Angebot für Baumeisterarbeiten zu errechnen. Die 

- 31 - 

Klägerin war denn auch in der Lage, bewusst und in Kenntnis der Sachlage ein 

Angebot über CHF 38'500'000.– zu unterbreiten (vgl. revidiertes Angebot vom 

21. Mai 2010; act. 3/36). Wäre sie dazu nicht in der Lage gewesen, hätte sie nicht 

nur einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen, sie hätte sich auch mit 

Nachdruck gegen den vertraglichen Einbezug der Vollständigkeitsklausel in den 

Generellen Bedingungen sowie der Formulierung "Baumeister Komplett Paket" im 

Vertragstext wehren müssen. Ob die Parteien als Arbeitsgemeinschaft im Sinne 

von Art. 28 SIA-Norm 118 miteinander verbunden waren, ist strittig, vorliegend je-

doch nicht weiter von Relevanz (act. 9 Rz. 19 ff.; act. 28 Rz. 1508 ff.; act. 38 Rz. 

2325 ff.). 

5.2.6. Dazu kommt, dass sich die Klägerin mit den vertraglichen Grundlagen ein-

gehend auseinandergesetzt hatte, was unter anderem die Zusatzbemerkungen zu 

den Generellen Bedingungen der Beklagten zeigen (act. 3/33). Eine enge Ausle-

gung der Komplettheitsklausel drängt sich aufgrund dessen nicht auf. 

5.2.7. Endlich zu erwähnen ist, dass ein Gesamtpreisvertrag grundsätzlich auf ei-

ner Baubeschreibung beruht (Art. 12 SIA-Norm 118), die dergestalt sein muss, 

dass sich der offerierende Unternehmer über den Inhalt des Vertrages Klarheit 

verschaffen kann. Im Gegensatz zum Leistungsverzeichnis, welches bei Einheits-

preisverträgen gemäss Art. 8 SIA-Norm 118 erforderlich ist und eine detaillierte 

Leistungsbeschreibung umfasst, ist bei einer Baubeschreibung die Angabe, aus 

welchen Teilleistungen sich die Gesamtleistung zusammensetzt, nicht erforder-

lich. Zwar lassen sich aus den Ausschreibungsplänen Arbeits- und Materialauf-

wände entnehmen bzw. abschätzen, zu beachten ist jedoch, dass diese nur vor-

läufiger Natur sind und nicht der Ausführungsplanung entsprechen. Ein Gesamt-

preisvertrag birgt naturgemäss ein aleatorisches Element in sich, da der tatsäch-

lich angefallene Aufwand tiefer oder höher liegen kann. Die Parteien haben vor-

liegend zwar detaillierte Leistungsverzeichnisse zur Vertragsgrundlage erhoben, 

was ihnen selbstverständlich nicht verschlossen ist. Dies ändert jedoch nichts da-

ran, dass dem Grundsatz nach ein Gesamtpreis- bzw. Pauschalvertrag vorliegt, 

bei dem Minder- oder Mehrleistungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. 

Selbst wenn die Klägerin demnach eine Abweichung gegenüber den Leistungs-

- 32 - 

verzeichnissen ausmachen will, berechtigt sie dies nicht ohne Weiteres, eine 

Mehrvergütung zu fordern (EGLI, Komm. SIA-Norm 118, N. 2 zu Art. 8 und N. 2 ff. 

zu Art. 12 SIA-Norm 118). 

5.2.8. Die Auslegung führt zum Ergebnis, dass eine Komplettheitsklausel verein-

bart worden ist, welche weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf alle für die 

Ausführung des vereinbarten Werkes (Baumeisterarbeiten) notwendigen Leistun-

gen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsverzeichnissen und Plänen 

nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss zum Leistungsumfang gehören. Auch 

Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen bzw. zu den Ausschreibungsplä-

nen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und berechtigen zu keiner 

Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden Grössenordnung 

kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und plangemäss ablaufen, 

Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich mitunter auf. Solches ist 

sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Komplettheitsklausel erfasst, 

soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Werkes betroffen sind. Eine 

andere Auslegung würde der Komplettheitsklausel nicht gerecht werden. Den-

noch sind Mehrvergütungsansprüche unter gewissen Voraussetzungen nicht aus-

geschlossen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht. 

5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen  

Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen der Beklagten enthält folgende Bestim-

mungen zu den Nachtragsforderungen, die auf Änderungen des Werkvertragsum-

fanges bzw. auf Bestellungsänderungen beruhen (act. 3/3 S. 3 f.): 

 

 

 "3.13 Änderungen des Werkvertragsumfangs 

3.13.1: Haben Änderungen der Pläne Preisanpassungen oder Nachträge zur 

Folge, so hat der Unternehmer den Bauherrn vor Arbeitsbeginn schriftlich 

darüber zu orientieren. Nachträgliche Forderungen werden nicht anerkannt. 

- 33 - 

3.13.2: Änderungen und Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, 

wenn sie im gegenseitigen Einvernehmen schriftlich erfolgen.  

Nachtragsforderungen hat der Unternehmer innert zwei Wochen nach deren 

Erkennbarkeit dem Bauherrn schriftlich anzumelden und vor der Ausführung 

vom Bauherrn schriftlich beauftragen zu lassen. Meldet der Unternehmer 

Nachtragsforderungen nach Ablauf dieser Frist dem Bauherrn an, verwirkt er 

seinen Anspruch auf Vergütung derselben." 

In den Zusatzbemerkungen der Klägerin vom 8. November 2010 wird zu den 

Ziff. 3.13.1 und 3.13.2 der Generellen Bedingungen Folgendes festgehalten 

(act. 3/33):  

"Ergänzung: Die Nachträge werden innerhalb der monatlichen Besprechun-

gen verhandelt." 

Die Generellen Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 sind gemäss 

Ziff. 1 des Werkvertrags vom 25. November 2010 in der Rangfolge mit den Zu-

satzbemerkungen vom 8. November 2010 der Klägerin gleichgesetzt. Diese Er-

gänzung widerspricht den Generellen Bedingungen der Beklagten nicht.  

5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) 

5.4.1. Bestellungsänderungen (bzw. gemäss Bezeichnung in Ziff. 3.13 der Gene-

rellen Bedingungen: "Änderungen des Werkvertragsumfangs") stellen eine 

rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar. Diese können ihren Ur-

sprung in einer Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen auch 

einseitig veranlasst werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch 

eine sog. Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne 

Vereinbarung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestel-

lungsänderung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Unter 

Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung 

kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart wer-

den, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder ver-

änderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Davon ist je-

- 34 - 

doch nur mit Zurückhaltung auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich HG090303 vom 4. September 2012, E. 4.5.5; GAUCH, a.a.O., Rz. 768 ff. 

und Rz. 789c, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 

31. Januar 2006 E. 9). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen 

bei nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im 

Werkvertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen. 

Die Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch 

nicht verändert (GAUCH, a.a.O., Rz. 810b). An die Bestellungsänderung kann ein 

Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung anknüpfen (GAUCH, a.a.O., 

Rz. 785). 

5.4.2. Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Formulierung "Änderungen und 

Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen 

Einvernehmen schriftlich erfolgen." das Recht des Bestellers auf eine einseitige 

Änderung der Bestellung wegbedungen wurde (vgl. Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Gene-

rellen Bedingungen): In der Kolonne neben Ziff. 3.13.2 wird entsprechend auf den 

einschlägigen Art. 27 der SIA-Norm 118 hingewiesen (vgl. act. 3/3 S. 3), welcher 

in Abs. 1 den Grundsatz statuiert, dass Änderungen am Werkvertrag im beidseiti-

gen Einvernehmen erfolgen müssen, die Normen zur (einseitigen) Bestellungsän-

derung nach Art. 84 ff. jedoch vorbehalten werden. Die von der Parteien getroffe-

ne Regelung stellt insoweit eine Abweichung von der SIA-Norm 118 dar, nach 

welcher eine einseitige Bestellungsänderung möglich wäre (EGLI, Komm. SIA-

Norm 118, N. 1.1 zu Art. 84 SIA-Norm 118).  

5.4.3. Hinsichtlich einer Bestellungsänderung bzw. einer "Änderung des Werkver-

tragsumfangs" wird somit ein Konsens zwischen den Parteien vorausgesetzt. 

 

5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) 

5.5.1. Von einer Vereinbarungsklausel ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt zu un-

terscheiden. Dieser befasst sich mit dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem 

Unternehmer aus einer bereits erfolgten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsän-

https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1

- 35 - 

derung zustehen kann. Ein Genehmigungsvorbehalt bezweckt, einen späteren 

Streit über Bestand und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Danach be-

steht der Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung nur unter dem 

Vorbehalt, dass der Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Be-

stellungsänderung geltend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsände-

rung durch den Besteller genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den 

Besteller ausbleibt, ist der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der 

erfolgten Bestellungsänderung zu beginnen, es sei denn, er beharre auf einer 

Mehrvergütung, auf die er mangels Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder 

die er in treuwidriger Weise zu hoch angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in 

Aussicht gestellte Mehrforderung, die der Unternehmer betrags- oder berech-

nungsmässig benannt hat, so bedeutet dies zugleich, dass über die Höhe der für 

die Bestellungsänderung zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Eini-

gung zustande kommt, welche für die Parteien verbindlich ist. Führt der Unter-

nehmer die Bestellungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehr-

vergütung aus, so scheitert sein Anspruch auf deren Leistung an der hierfür vo-

rausgesetzten Genehmigung. Genehmigt der Besteller eine vom Unternehmer in 

Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener Ausführung der Be-

stellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Ge-

nehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung 

erfolgt wäre. Bringt der Besteller gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder 

stillschweigend zum Ausdruck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungs-

änderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so 

entfällt sein Recht, sich auf den Vorbehalt zu berufen (GAUCH, a.a.O., N. 789 f.).  

5.5.2. In Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen haben die Parteien die 

Genehmigung der Nachträge vorbehalten. Führt die Klägerin damit Nachträge 

ohne eine entsprechende Genehmigung durch, so scheitert ihr Vergütungsan-

spruch. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Anzeigepflicht in 

Ziff. 3.13.1 der Generellen Bedingungen für Nachträge angesichts des vereinbar-

ten Genehmigungsvorbehalts keine eigenständige Bedeutung zukommt, da ein 

Genehmigungsvorbehalt weitergeht als eine blosse Anzeigepflicht. Eine Geneh-

migung setzt notwendigerweise die Kenntnis eines Mehrvergütungsanspruchs vo-

- 36 - 

raus (GAUCH, a.a.O., N. 788 ff.). Die Klägerin ist damit nicht gehalten, darzutun, 

dass sie auch der Anzeigepflicht nachgekommen wäre. 

5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) 

5.6.1. Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, 

dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 

Abs. 1 OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lautender Abrede die einfa-

che Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 - 15 OR zu verstehen (HÜRLIMANN, Komm. 

SIA-Norm 118, N. 6 f. zu Art. 27 SIA-Norm 118).  

5.6.2. Haben die Parteien somit für die konsensuale Bestellungsänderung vertrag-

lich eine besondere Form vorbehalten, so wird (widerlegbar) vermutet, dass die 

Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Dies 

mit der Einschränkung, dass die Bestellungsänderung auch stillschweigend ver-

einbart werden kann, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zu-

sätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen 

lässt. Doch ist die Annahme einer stillschweigend vereinbarten Änderung nicht 
leichthin anzunehmen. Insbesondere gelten Zusatzleistungen nicht schon deshalb 

als stillschweigend vereinbart, weil sie für die Ausführung des Werkes erforderlich 

waren (Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9; GAUCH, 

a.a.O. N. 771).  

5.6.3.  Fehlt es an einer vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Form-

widrigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, falls der Unterneh-

mer nachweist, dass die vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweis-

form oder der Besteller den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch er-

klärt hat (GAUCH, a.a.O., N. 789b m.w.H.). 

5.6.4. Vorliegend haben die Parteien sowohl für die Vereinbarung als auch für die 

Genehmigung der Nachträge die Schriftlichkeit vereinbart. Die Ergänzung (in den 

Zusatzbemerkungen explizit als solche und insbesondere nicht als Änderung be-

zeichnet), wonach die Nachträge innerhalb der monatlichen Besprechungen ver-

handelt werden, stellt entgegen der Klägerin (act. 28 Rz. 23 ff.) keine Aufhebung 

https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1

- 37 - 

der vereinbarten Form, sondern lediglich eine Präzisierung in zeitlicher Hinsicht 

dar. Auf eine stillschweigende Aufhebung der Vereinbarungsklausel bzw. des Ge-

nehmigungsvorbehalts kann nicht geschlossen werden, zumal die Parteien auch 

bis zum Ende der Projektdauer dem Erfordernis der Schriftlichkeit stets nachge-

lebt und Nachträge unterzeichnet haben. Auch ist bei einem Grossbauprojekt wie 

dem vorliegenden mit vielen involvierten Projektbeteiligten und Verantwortlichen 

nicht leichthin auf eine Aufgabe der vorbehaltenen Form zu schliessen, zumal es 

für die einzelnen Akteure naturgemäss nicht immer einfach ist, einen Überblick zu 

wahren, wenn eine Vielzahl von Subunternehmern und Arbeitsgattungen zu koor-

dinieren sind. Dem Formvorbehalt kommt in diesem Sinne eine gewisse Schutz-

funktion vor unberechtigten Forderungen zu, auch gerade vor dem Hintergrund, 

dass die Parteien dem Grundsatz nach eine Pauschale mit Komplettheitsklausel 

vereinbart haben. Zudem standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen 

fachkundige Akteure gegenüber, die sich auf "Augenhöhe" begegnet sind und bis 

zum Ende des Projekts Verhandlungen über Nachträge geführt haben. Auch kann 

die Klägerin im Einzelnen keine genügenden Anhaltspunkte darlegen, wonach die 

Parteien von der vorbehaltenen Form grundsätzlich abgewichen wären. Freilich 

kann eine vorbehaltslose Bezahlung eines Nachtrags im Einzelfall zu einer Auf-

hebung der Schriftlichkeitsform führen (dies betrifft einige wenige Nachträge; 

act. 28 Rz. 2814, 2854, 2862 und 2879). Aus der geringen Anzahl an bezahlten, 

aber nicht unterzeichneten Nachträgen lässt sich – aus den dargelegten Gründen 

– indes noch keine stillschweigende Aufhebung des Formvorbehalts dem Grund-

satz nach begründen. 

5.6.5. Damit kann – mit Ausnahme von bezahlten Nachträgen – kein Verzicht auf 

die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit angenommen werden.  

 

5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? 

5.7.1. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Beauftragung von Nachträgen ei-

ne rechtsgültige Unterschrift der Gesamtprojektleitung, also jene von Q._____ 

- 38 - 

und N._____ (bzw. zusätzlich eines Teilprojektleiters) erfordert hätte (act. 9 Rz. 

67). Dazu was folgt: 

5.7.2. Im Werkvertrag vom 25. November 2010 findet sich zur Bauleitung nachfol-

gende Regelung (act. 3/2 S. 7): 

 

Eine Einschränkung der Bevollmächtigung ist hinsichtlich der örtlichen Bauleiter 

der Beklagten in der Vertragsurkunde somit keine vorgesehen. Lediglich die ex-

ternen Bauleiter sind nicht dazu ermächtigt, Regiearbeiten, zusätzliche oder ande-

re Leistungen in Auftrag zu geben. 

In Ziff. 3.18.1 der Generellen Bedingungen der Beklagten wird zu Art. 33 SIA-

Norm 118 sodann Folgendes festgehalten (act. 3/3 S. 5): „Bauleitung ist immer 

die vom Bauherrn eingesetzte Bauleitung. Vom Bauherrn beigezogene Planer 

sind nicht direkte Ansprechpartner des Unternehmers und ihm gegenüber nicht 

weisungsberechtigt. Zuständig für die Erteilung von Anweisungen am Bau ist al-

leine die örtliche Bauleitung und allfällige Fachbauleitungen des Bauherrn". 

Sodann wurde entgegen der Auffassung der Beklagten in Ziff. 3.13 der Generel-

len Bedingungen (act. 3/3) keine vertragliche Regelung hinsichtlich der Beauftra-

gung von Nachträgen getroffen, wonach lediglich die Gesamtprojektleitung be-

- 39 - 

vollmächtigt gewesen wäre; dafür gibt es im Wortlaut keine Anhaltspunkte (act. 38 

Rz. 2392).  

5.7.3. Unbestritten ist, dass folgende Personen als örtliche Bauleiter Bauleitungs-

funktion ausgeübt haben: R._____, S._____, T._____, U._____, V._____, 

N._____, Q._____, W._____, BA._____, BB._____, BC._____, BD._____, 

BE._____, BF._____, BG._____, BH._____, BI._____, BJ._____, BK._____, 

BL._____ und BM._____. Auf der obersten Hierarchiestufe bezeichneten sich da-

bei BN._____ (in der Anfangsphase) und Q._____ (Leiter Region Bau Ost) als 

gesamtverantwortlich. So hat Q._____ den Werkvertrag vom 25. November 2010 

auch zusammen mit dem (damaligen) beklagtischen CEO BO._____ unterzeich-

net. Als Team-/Projektleiter fungierten sodann S._____ (in der Anfangsphase) 

und N._____ (Contract Manager; ab dem 7. Oktober 2010). R._____, S._____, 

T._____, N._____ und Q._____ sind bzw. waren überdies im Handelsregister mit 

einer Kollektivprokura zu zweien eingetragen (act. 28 Rz. 64; act. 38 Rz. 112). 

5.7.4. Zu fragen ist, wie weit die Beklagte durch einzelne Handlungen der örtli-

chen Bauleiter vertreten werden konnte. 

5.7.5. Gemäss Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr eine oder mehrere 

Personen als Bauleitung bezeichnen. Nach Art. 35 Abs. 1 SIA-Norm 118 bezeich-

net die Bauleitung die von ihr ermächtigten Personen. Die Beklagte ist zunächst 

der Ansicht, es könne Art. 33 bzw. Art. 35 der SIA-Norm 118 (1977/1991) nicht 

herangezogen werden, da von diesen Bestimmungen lediglich der Architekt, der 

für einen privaten Bauherrn die Bauleitung übernehme, erfasst werde und nicht 

ein örtlicher Bauleiter einer Grossunternehmung (act. 38 Rz. 110 und 114). 

5.7.6. Diese Ansicht geht fehl, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervor-

geht: Die Bauleitung als solche kann entweder eine Einzelperson oder eine Per-

sonengruppe bzw. eine Gesellschaft sein. Sind die nach Art. 35 SIA-Norm 118 

bezeichneten Personen mit dem Bauherrn oder der Bauleitung im Sinne von 

Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 identisch oder gegebenenfalls Organe der mit der 

Bauleitung beauftragten Gesellschaft, so handelt es sich bei der Ermächtigung 

dieser Personen um eine organisatorische Klarstellung (HÜRLIMANN, Komm. SIA-

- 40 - 

Norm 118, N. 1.1 und 4.2 zu Art. 35 SIA-Norm 118). Denn alle Rechte, Pflichten 

und Obliegenheiten, welche die SIA-Norm 118 der Bauleitung zuschreibt, sind 

auch immer solche des Bauherren, wenn keine Bauleitung eingesetzt wird, was 

Art. 33 Abs. 3 SIA-Norm 118 festhält. Die Norm versteht somit unabhängig davon, 

ob der Bauherr eine Bauleitung (als Drittperson) einsetzt oder nicht, unter Baulei-

tung stets auch den einzig vertragsbeteiligten Bauherrn (HÜRLIMANN, Komm. SIA-

Norm 118, N. 1 und 17.1 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorliegend haben lediglich 

Angestellte der Beklagten (als Bauherrin) Bauleitungsfunktionen ausgeübt und 

keine Drittpersonen. Selbst wenn demzufolge Angestellte der Beklagten als "örtli-

che Bauleiter" bezeichnet worden sind, ändert dies demzufolge nichts an der An-

wendbarkeit von Art. 33 SIA-Norm 118 zur Bestimmung des Umfangs der kund-

gegebenen Vollmacht hinsichtlich dieser bezeichneten Personen. Unerheblich ist 

überdies, ob dabei einzelne bezeichnete Bauleiter zudem noch mit einer Kol-

lektivprokura im Handelsregister eingetragen waren oder nicht. Kollektivprokuris-

ten können Einzelhandlungen vornehmen, falls die Kollektivvollmacht für be-

stimmte Geschäfte mit einer Handlungsvollmacht verbunden bzw. von einer sol-

chen ersetzt wird, welche auch stillschweigend erteilt werden kann (WATTER, Die 

Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Pro-

kuristen und Organe speziell bei sog. Missbrauch der Vertretungsmacht, Diss. 

1985, N. 88 m.w.H.). Durch die Vereinbarung der SIA-Norm 118 wurde demnach 

eine Vollmacht für die einzelnen Bauleiter kundgetan, deren Umfang sich nach 

den einschlägigen Normen richtet. 

5.7.7. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält unmissverständlich fest, dass die Baulei-

tung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer vertritt, soweit der Werkvertrag 

in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Alle Wil-

lensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn 

rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und 

Planlieferungen; auch nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen 

des Unternehmers, die das Werk betreffen, rechtsverbindlich für den Bauherrn 

entgegen. Die Bezeichnung als Bauleitung hat die Bedeutung einer externen 

Vollmachtskundgabe. Sie beschlägt nicht die interne rechtsgeschäftliche Bevoll-

mächtigung des betreffenden Bauleiters, sondern stellt lediglich eine Vorstel-

- 41 - 

lungsäusserung dar. Die kundgegebene Vertretungsbefugnis erzeugt den 

Rechtsschein einer Vollmacht, selbst wenn die Ermächtigung (im internen Ver-

hältnis) fehlt. Ob der Unternehmer auf die kundgegebene Vollmacht vertrauen 

darf, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des Stellvertretungsrechts 

(Art. 33 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 3 OR; vgl. HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, 

N. 3.1 ff. zu Art. 33 SIA-Norm 118; GAUCH, a.a.O., N. 297 ff.; SCHWAGER, in: 

GAUCH/TERCIER [Hrsg.], Die Vollmacht des Architekten, Das Architektenrecht, 

3. Aufl.1995, N. 828), und zwar unabhängig davon, ob von einer kaufmännischen 

(Art. 458 und Art. 462 OR) oder bürgerlichen (Art. 32 ff. OR) Stellvertretung aus-

zugehen wäre (WATTER, a.a.O, N. 66 ff.).  

5.7.8. Hinsichtlich des Umfangs der kundgegebenen Vollmacht gilt es festzuhal-

ten, dass diese gemäss Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 Bestellungsänderungen 

(bzw. auch Planänderungen) im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118, den Abruf von 

vereinbarten Leistungen (z.B. von Eventualpositionen) sowie die Auftragserteilung 

für im Werkvertrag nicht vorgesehene Regiearbeiten umfasst (HÜRLIMANN, Komm. 

SIA-Norm 118, N. 11.1 f. zu Art. 33 SIA-Norm 118). Eine Beschränkung diesbe-

züglich wurde in der Vertragsurkunde nicht vorgenommen. 

5.7.9. Von der Vollmachtskundgabe nach Art. 33 SIA-Norm 118 ist die Vereinba-

rung der Nachtrags- und Regiearbeiten durch einen einzelnen örtlichen Bauleiter 

somit grundsätzlich erfasst. Dazu gehört auch die Bestimmung der entsprechen-

den Vergütungshöhe, wie dies aus den festgelegten Abläufen und den Umstän-

den (insbesondere der nachgelebten Praxis) hervorgeht. Somit kann entgegen 

der Beklagten (act. 38 Rz. 110) nicht gefolgert werden, ein einzelner Bauleiter sei 

nicht zur finanziellen Verpflichtung der Beklagten als Bauherrin befugt gewesen 

(HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 15 zu Art. 33 SIA-Norm 118).  

5.7.10. Ob die örtlichen Bauleiter im internen Verhältnis tatsächlich bevollmächtigt 

waren oder nicht, kann indes offen bleiben: Wären die örtlichen Bauleiter ohne 

Ermächtigung aufgetreten, müsste sich die Beklagte als Bauherrin das Handeln 

ihrer örtlichen Bauleiter gegenüber der Klägerin als Unternehmerin anrechnen 

lassen, da sich der Umfang der Vollmacht nach Massgabe der erfolgten Kundge-

bung richtet (Art. 33 Abs. 3 OR), was insbesondere bei einer gültig vereinbarten 

- 42 - 

SIA-Norm 118 gilt (BGE 118 II 313 E. 2a; vgl. ferner BGE 120 II 197 E. 2; HÜRLI-

MANN, a.a.O., N. 3.3 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorausgesetzt wird die Gutgläu-

bigkeit der Klägerin, die indes nach Art. 3 ZGB vermutet wird. Die Beklagte legt 

keine Umstände dar, die auf eine Bösgläubigkeit der Klägerin schliessen lassen 

würden.  

5.7.11. Dazu kommt noch Folgendes: Ohnehin müssten die einzelnen Bauleiter 

der Beklagten aufgrund einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht als bevoll-

mächtigt gelten, wenn diese während der ganzen Projektdauer Nachtrags- bzw. 

auch Regieleistungen unterzeichnen, ohne dass die Beklagte dagegen einschrei-

tet, obwohl sie davon weiss (Duldungsvollmacht) bzw. davon wissen müsste (An-

scheinsvollmacht; BGE 120 II 197 E. 2 m.w.H.; WATTER, Basler Kommentar OR I, 

6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 33 OR, N. 6 zu Art. 458 OR sowie N. 2 zu Art. 462 

OR). Dies gilt um so mehr angesichts der Häufigkeit und der langen Dauer der 

durch die örtlichen Bauleiter vorgenommenen Handlungen (ZÄCH/KÜNZLER, in: 

Berner Kommentar, Art. 32-40 OR, Stellvertretung Schweizerisches Zivilgesetz-

buch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2014, N. 49 zu 

Art. 33 OR). 

Auch hat die Beklagte während der Projektdauer Nachträge der Klägerin bezahlt, 

die nicht von der Gesamtprojektleitung, sondern nur von einem einzelnen örtli-

chen Bauleiter unterzeichnet worden sind: so beispielsweise Nachtragsofferte 

Nr. 1005 vom 16. Mai 2011 oder Nachtragsofferte Nr. 1016 vom 13. Oktober 2011 

(act. 28 Rz. 1621; act. 10/129; act. 10/135). Unbehelflich sind die dagegen erho-

benen beklagtischen Ausführungen, wonach ihre Finanzbuchhaltung irrtümlich 

keine Prüfung der Dokumente vorgenommen habe (act. 38 Rz. 2386 ff.), zumal es 

bereits ausreichend ist, wenn durch die während der Projektdauer vorgenomme-

nen Zahlungen ein entsprechender Rechtsschein gegenüber der Klägerin ge-

schaffen wurde.  

5.7.12. Somit gilt es festzuhalten, dass ein einzelner Bauleiter rechtsgültig Nach-

träge vereinbaren konnte, auch hinsichtlich der Vergütungshöhe. 

5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010  

- 43 - 

5.8.1. Die Beklagte beruft sich verschiedentlich unter Hinweis auf die Präzisierun-

gen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 darauf, dass Leistungen durch 

die Pauschale abgedeckt seien. Nachträge seien wie erwähnt von vornherein nur 

aufgrund von gültig (und nicht irrtümlich erfolgten) vereinbarten Bestellungsände-

rungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten mög-

lich (act. 9 Rz. 63 ff.). 

5.8.2. Die Parteien haben "Präzisierungen" zum Pauschalangebot vorgenommen, 

welche ebenfalls Vertragsbestandteil wurden (act. 3/2 S. 2; vgl. Präzisierungen 

Pauschalangebot, Stand vom 8. November 2010; act. 3/34). Darin werden zwei 

Spalten mit einzelnen beschriebenen Leistungspunkten ausgewiesen, eine mit 

"Im BM [Baumeister] Angebot enthalten" und eine "Im BM Angebot nicht enthal-

ten".  

In der Spalte „Im BM Angebot enthalten" haben die Parteien unter anderem fol-

gende Punkte aufgeführt, wobei die nachstehende Reihenfolge dem Dokument 

entspricht (act. 3/34): 

• Leistungsumfang siehe Kostenmatrix rev. 12.08.2010 nach NPK gegliedert. 

• Aus dem Baubeschrieb vom 16.01.2008 folgende BKP Kapitel: 112, 123, 
17, 20, 211, 212 (soweit im LV enthalten), 213 (ohne Spezialistenarbeiten 
wie Demontagearbeiten Elektriker, Sanitär, Schreiner bei Innenabbrüchen). 

• Gewählte Optionen: 

Beilage 4.4.2: Nr. 04; 07; 10; 25; 64 

Beilage 4.20: Nr. A12; A21; A22; A26 

Beilage 4.21:Nr. 07; 10; 11, 12; 13; 17; 18;21;49;50;53, 72; 75 

(Beschrieb der Optionen siehe Beilage ...) 

• Innerhalb der oben beschriebenen Leistungen hat die Fa. A._____ nur 
dann Anrecht auf die Vergütung von Nachträgen, falls diese durch die 
Bauherrschaft auch der C._____ AG vergütet werden. Auf beidseitigen 
Wunsch können Nachträge mit dem Bauherrn gemeinsam verhandelt wer-
den. Die durch den Bauherrn gegenüber der C._____ AG bewilligten Nach-
träge werden der A._____ AG offen ausgewiesen. 

• […] 

- 44 - 

• Zusatzaufträge sind: Erweiterung des Baukörpers (Höhe, Breite, Länge, 
Umgebung), neue bisher im Werkvertrag nicht enthaltene Arbeitsgattungen 
(Überzüge, Isolationen, Brandabschottungen usw.), Käuferwünsche. Pro-
jektänderungen sind innerhalb des Baukörpers Änderungen in der Geomet-
rie, Materialien und dgl. 

• […] 

5.8.3. Sodann ist unstrittig, dass unter dem Aufzählungspunkt "Zusatzaufträge" 

eine Definition der zu vergütenden Nachträge abgegeben wird. Mit der Klägerin ist 

indes davon auszugehen, dass die Definition nicht abschliessend ist, was sich 

aus dem Zusatz und dergleichen ergibt (act. 9 Rz. 35; act. 28 Rz. 1542). 

5.8.4. Der Hinweis in der Vergütungsklausel unter dem vierten Aufzählungspunkt 

(vgl. zur Vergütungsklausel Ziff. 5.10 hernach), wonach Nachträge gemeinsam 

verhandelt werden können, ist indes in systematischer Hinsicht dahingehend zu 

verstehen, dass selbst Nachträge hinsichtlich der erwähnten Leistungen – auf 

Verhandlungsbasis – nicht ausgeschlossen sind. Mit anderen Worten kann ge-

mäss klarem Wortlaut auch bei Leistungen, welche grundsätzlich durch die Pau-

schale abgedeckt sind, im Einzelfall ein Nachtrag vereinbart werden, wenn ein 

entsprechender Konsens erzielt wird, was eine Selbstverständlichkeit darstellt. 

Dies kam beispielsweise dann in Betracht, wenn sich die Vereinbarung eines 

Nachtrags wegen fehlerhafter Ausschreibungsunterlagen oder infolge Änderun-

gen von Plänen aufgedrängt hatte. Ansonsten hätte es in systematischer Hinsicht 

keinen Sinn ergeben, die Vergütung von Nachtragsforderungen in der Spalte "Im 

BM Angebot enthalten" zu regeln, wenn Nachträge hinsichtlich der erwähnten 

Leistungen grundsätzlich ausgeschlossen wären.  

5.8.5. Entgegen der Beklagten können Nachträge somit nicht nur hinsichtlich Be-

stellungs- bzw. Planänderungen seitens der Beklagten, sondern hinsichtlich sämt-

licher Leistungen vorliegen, wenn ein entsprechender Konsens erzielt worden ist. 

Diesfalls stellt sich im Einzelfall die Frage nach dem Vorliegen eines Willensman-

gels oder der Anwendbarkeit der Vergütungsklausel.  

5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte 

- 45 - 

Als Zwischenfazit gilt es Folgendes festzuhalten: Soweit die klägerischen Nach-

tragsofferten jeweils von einem oder bisweilen auch von zwei Bauleitern der Be-

klagten unterzeichnet wurden, sind diese als vereinbart anzusehen. Dagegen 

scheitert ein Mehrvergütungsanspruch am Vereinbarungs- und Formvorbehalt, 

soweit die Nachtragsofferten von der Beklagten nicht unterzeichnet wurden. Da in 

den unterzeichneten Nachtragsofferten zudem auch die geschuldete Vergütung 

ausgewiesen wurde (Pauschale oder Ausmass), ist darin zugleich eine Genehmi-

gung des entsprechenden Nachtrags bzw. der Mehrvergütungsforderung anzuse-

hen, wodurch sowohl über die Angemessenheit und Notwendigkeit als auch über 

die Höhe der zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustan-

de gekommen ist. Liegt eine solche vor, so gilt es die dagegen gerichteten Ein-

wände zu prüfen (Vergütungsklausel und Willensmängel). Zu bemerken ist noch, 

dass die Parteien in gewissen Fällen sowohl eine Nachtragsofferte als auch zu 

einem späteren Zeitpunkt einen dementsprechenden "Pauschal-Nachtrag" unter-

zeichnet haben. Bei letzterem handelt es sich jedoch um interne Dokumente der 

Beklagten für ihr eigenes Kontrollwesen, wie die Parteien übereinstimmend aus-

führen (act. 1 Rz. 342; act. 9 Rz. 342). Dennoch gilt es diese als Beweismittel zur 

Frage ob eine Genehmigung der Nachträge vorliegt oder nicht, zu würdigen, wes-

halb sich die Beklagte deren Unterzeichnung ebenfalls entgegenhalten lassen 

muss. 

5.10. Vergütungsklausel 

5.10.1. Vertragliche Grundlagen 

Die Parteien haben in den Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. Novem-

ber 2010 in der Spalte "Im BM Angebot enthalten" unter Punkt 4 eine Vergü-

tungsklausel für gewisse Nachträge vereinbart (Werkvertragsbeilage 2.4; 

act. 3/34, vgl. den wiedergegebenen Wortlaut in Ziff. 5.8.2 hiervor). 

5.10.2. Parteistandpunkte 

- 46 - 

5.10.2.1. Daraus leitet die Beklagte ab, dass sie nur dann verpflichtet sei, der Klä-

gerin ihre Nachtragsforderungen zu begleichen, wenn sie selber von der Bauherr-

schaft eine Vergütung für diese Nachträge erhalte (act. 9 S. 45 ff.). 

5.10.2.2. Die Klägerin weist demgegenüber zunächst darauf hin, dass die Vergü-

tungsklausel ihrem Wortlaut gemäss auf "Nachträge" beschränkt und eng auszu-

legen sei. Die Beklagte sei daher von vornherein nicht berechtigt, die Forderung 

der Klägerin aus zusätzlich zu vergütenden Regiearbeiten und aus der Über-

schreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen mit Verweis auf diese 

Klausel zu bestreiten. Die Beklagte sei aber auch nicht berechtigt, eine klägeri-

sche Nachtragsforderung mit Verweis auf die Vergütungsklausel zu bestreiten, 

wenn sie diese vorbehaltlos anerkannt habe. Alsdann habe die Beklagte die For-

derung der Klägerin nämlich sowohl inhaltlich als auch betragsmässig ausdrück-

lich anerkannt und dieser mit ihrer vorbehaltlos angebrachten Unterschrift zum 

Ausdruck gebracht, dass diese Forderung nicht von einer Bezahlung durch ihre 

Bauherrschaft abhänge. Die Tatsache, dass die Beklagte lediglich auf einer einzi-

gen der zahlreichen von ihr unterschriftlich anerkannten Nachtragsofferten den 

Vorbehalt, dass diese von einer Bezahlung ihrer Bauherrschaft abhängig sei, an-

gebracht habe, bedeute, dass die Beklagte auf die Anrufung der Vergütungsklau-

sel verzichtet habe. Eine ohne Vorbehalt angebrachte Unterschrift gelte gemein-

hin als vorbehaltlos erteilt und bekräftige die schuldanerkennende Wirkung (act. 1 

S. 22 und S. 23). Dazu komme, dass der Anwendungsbereich der von der Kläge-

rin und der Beklagten vereinbarten Vergütungsklausel aufgrund dieses Teilsatzes 

"innerhalb der oben beschriebenen Leistungen" stark eingeschränkt sei. Eine ver-

nünftige Auslegung dieses Teilsatzes bedeute nämlich, dass die Vergütungsklau-

sel nur (aber immerhin) dann zum Tragen komme, wenn die Klägerin die in Frage 

stehenden Leistungen in den Leistungsverzeichnissen zu den BKP-Kapitel 112, 

123, 17, 20, 211 und 212 offeriert habe (diese Einschränkung komme in den Wor-

ten "soweit in LV enthalten" zum Ausdruck). Dies gelte umso mehr, als in der 

streitgegenständlichen Angelegenheit die Leistungsverzeichnisse den Vertrags-

plänen vorgehen. Gehe also ein Nachtrag weit über das von der Klägerin Offerier-

te hinaus, bleibe der Vergütungsklausel die Anwendung versagt. Im Übrigen setze 

die Anwendung der Vergütungsklausel voraus, dass ein gleichgelagerter An-

- 47 - 

spruch des Unternehmers gegenüber dem Besteller bestehe. In Fällen, in denen 

gegenüber dem Bauherrn gar kein Anspruch bestehen könne, gebe es logischer-

weise gegenüber dem Bauherrn weder etwas zu verhandeln, noch bestehe Aus-

sicht auf Bewilligung von Nachträgen durch den Bauherrn. Dies treffe vorliegend 

auf die me