# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25ba36a7-e3c9-5901-8cc3-12a82aadba3d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.11.2008 AA080163
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080163_2008-11-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080163/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 10. November 2008

in Sachen

X.,
…,

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

gegen

Y.,
…,

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend

Ehescheidung
(vorsorgliche Massnahmen)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. September 2008 (LC080049/Z02)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirks Q.

(Erstinstanz) vom 15. August 2008 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Zu-

gleich wurde der Beschwerdeführer (Kläger und Appellant) verpflichtet, der Be-

schwerdegegnerin (Beklagte und Appellatin) ab Rechtskraft des Scheidungsur-

teils bis zu deren Eintritt in das ordentliche AHV-Alter einen nachehelichen Unter-

haltsbeitrag von Fr. 2'000.-- pro Monat zu bezahlen. Weiter stellte der Einzelrich-

ter fest, dass die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt seien,

und er nahm die Teilung der klägerischen Austrittsleistung aus der beruflichen

Vorsorge vor (ER act. 100 = OG act. 107 = KG act. 4/1).

b) Gegen das erstinstanzliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer rechtzei-

tig Berufung (ER act. 104 = OG act. 108). Anlässlich der schriftlichen Berufungs-

begründung vom 22. September 2008, in welcher er in der Sache selbst die He-

rabsetzung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages (auf das sein Existenzmini-

mum übersteigende Renteneinkommen) beantragte (OG act. 111 S. 2, Beru-

fungsantrag Abs. 1), stellte er sodann das Gesuch um superprovisorische Reduk-

tion seiner Unterhaltsverpflichtung auf den Betrag von Fr. 521.-- (OG act. 111

S. 2, Berufungsantrag Abs. 4), wobei er einerseits auf die Bestimmungen zur An-

ordnung vorsorglicher Massnahmen (§ 110 ZPO) und andererseits auf diejenigen

für das summarische Befehlsverfahren (§ 222 Ziff. 2 und 3 ZPO) verwies (OG act.

111 S. 4). Darauf Bezug nehmend ging die I. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich (Vorinstanz) davon aus, dass der Beschwerdeführer eine vorerst

im Sinne von § 110 Abs. 2 ZPO ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei an-

zuordnende vorsorgliche Massnahme anstrebe, wobei offenbar die bisherige,

eheschutzrichterlich angeordnete Unterhaltspflicht abgeändert werden solle (OG

act. 113 = KG act. 2 S. 2, Erw. 1). Mit Beschluss vom 23. September 2008 (KG

act. 2) trat die Vorinstanz auf das so verstandene Begehren um Erlass einer su-

perprovisorischen Massnahme bzw. um Anordnung vorsorglicher Massnahmen

nicht ein (Disp.-Ziff. 1); zugleich setzte sie der Beschwerdegegnerin Frist zur Be-

antwortung der Berufung an (Disp.-Ziff. 2).

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c) Gegen Dispositiv-Ziffer 1 dieses den Parteien am 25. September 2008

zugestellten (OG act. 113) obergerichtlichen Beschlusses richtet sich die vorlie-

gende, vom 27. Oktober 2008 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit

fristwahrend eingereichte (vgl. §§ 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 1), von deren Eingang den Parteien und der Vorinstanz mit

Schreiben vom 28. Oktober 2008 Kenntnis gegeben wurde (KG act. 5). Damit

verlangt der Beschwerdeführer in der Sache selbst die Aufhebung des angefoch-

tenen (Nichteintretens-)Entscheids und die Anweisung an die Vorinstanz, seinem

Begehren um unverzügliche Reduktion des Unterhaltsbeitrages stattzugeben (KG

act. 1 S. 2, Anträge 1 und 2).

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 5) zeigen, erweist sich

die Beschwerde sofort als unbegründet, soweit sie den formellen Anforderungen

an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt genügt. Deshalb

kann – nach bereits erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 3

und 7) – von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf ver-

zichtet werden, sie der Beschwerdegegnerin zur freigestellten Beantwortung und

der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289

ZPO).

2. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung im Wesentlichen,

dass die Abänderung eheschutzrichterlicher Anordnungen verlangt werden kön-

ne, wenn sich die dem früheren Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Ver-

hältnisse verändert hätten. Erforderlich sei eine erhebliche und dauernde Verän-

derung der Entscheidgrundlagen. Ausserdem sei eine Neuregelung zulässig,

wenn der Eheschutzrichter von unrichtigen tatsächlichen Verhältnissen ausge-

gangen sei. Dabei habe die eine Abänderung früherer Anordnungen im Sinne ei-

ner vorsorglichen Massnahme anstrebende Partei diese Voraussetzungen glaub-

haft zu machen. Hiezu habe sie sich detailliert mit dem früheren Entscheid aus-

einanderzusetzen und die erheblich und dauernd geänderten Verhältnisse glaub-

haft zu machen sowie darzulegen, inwiefern ein nicht leicht wiedergutzumachen-

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der Nachteil drohe. Werde eine superprovisorische Massnahme beantragt, sei

überdies die besondere Dringlichkeit im Sinne von § 110 Abs. 2 ZPO darzutun.

Alsdann führte die Vorinstanz aus, dass ein blosser Verweis auf eine Pfän-

dungsurkunde und der – ohne irgendeinen Beleg erfolgte – Hinweis auf den Ver-

lust der bisherigen Arbeitsstelle in keiner Weise genüge, um den entsprechenden

Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme glaubhaft zu machen. Hiefür

müsse vielmehr dargelegt und mit Urkunden belegt werden, dass Abänderungs-

gründe vorlägen. Dies habe in dem Sinne zu erfolgen, dass die Wahrscheinlich-

keit der anspruchsbegründenden Umstände erstellt werde, nämlich unter Hinweis

einerseits auf die frühere Situation und andererseits – mit Belegen untermauert –

mittels Darlegung der heutigen, veränderten Umstände, insbesondere auch einer

Stellungnahme dazu, weshalb kein Ersatzeinkommen möglich und die neuen

Umstände auf Dauer sein sollten. Eine solche Auseinandersetzung fehle in der

beschwerdeführerischen Eingabe vom 22. September 2008 weitgehend. Damit

sei eine Überprüfung der klägerischen (Massnahme-)Begehren nicht möglich,

fehle doch sowohl eine entsprechende Substanziierung der Begründung als auch

die erforderliche Untermauerung mit Belegen. Daher sei sowohl auf das Gesuch

um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme als auch auf das damit

wohl ebenfalls gemeinte Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen

nicht einzutreten (KG act. 2 S. 2 f., Erw. 2).

3. Der angefochtene Beschluss (KG act. 2) stellt in der Terminologie des

kantonalen Rechts einen (im Rahmen des Scheidungsprozesses ergangenen)

prozessleitenden Entscheid dar. Im Interesse einer raschen Prozesserledigung ist

ein solcher grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar. Immerhin lässt

§ 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO eine selbstständige Anfechtung derartiger Entscheide zu,

wenn ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht. Diese (zusätzliche) Pro-

zess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung ist bei Verweigerung einer superprovisori-

schen oder vorsorglichen Massnahme praxisgemäss erfüllt (vgl. Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 5a zu § 282 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,

S. 6; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

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Zürich 1999, S. 64). Die (selbstständige) Beschwerdefähigkeit des angefochtenen

Entscheids ist somit zu bejahen.

4. Angesichts der Ausgestaltung seiner Beschwerde ist der Beschwerdefüh-

rer vorweg auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen.

Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfas-

sender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich

des Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu

prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der

Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich ei-

nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der

Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift

selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden ledig-

lich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-

keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,

den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzule-

gen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien.

Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung

genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenü-

gend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abre-

de gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegenge-

stellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die ange-

fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und die-

jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein-

zelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorin-

stanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines

anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von

Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Soweit die Beschwerde oder einzel-

ne der darin erhobenen Rügen diesen Begründungsanforderungen nicht genü-

gen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden.

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Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende (Sach-)Richter

(Vorinstanz) zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind

(sog. Novenverbot); das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115

ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b

zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht,

4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).

5.1. Die vorliegende Beschwerde (KG act. 1) vermag diesen gesetzlichen

Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde kaum zu genü-

gen. Abgesehen davon, dass darin konkrete Verweisungen auf bestimmte Erwä-

gungen im angefochtenen Beschluss oder auf andere Stellen oder Belege in den

vorinstanzlichen Akten vollends fehlen, nehmen die Ausführungen in der Be-

schwerdeschrift auch in inhaltlicher Hinsicht nur ungenügend auf die entschei-

drelevanten Ausführungen der Vorinstanz Bezug. Jedenfalls mangelt es an einer

hinreichenden argumentativen Auseinandersetzung mit der von der Vorinstanz

gegebenen Entscheidbegründung (wonach es dem klägerischen Begehren um

Erlass superprovisorischer oder vorsorglicher Massnahmen sowohl an einer ge-

nügend substanziierten Begründung für eine dauerhafte und wesentliche Ände-

rung der Verhältnisse als auch an einer Untermauerung mittels Belegen fehle,

weshalb darauf nicht eingetreten werden könne). Ebenso wenig wird in der Be-

schwerde rechtsgenügend dargetan, dass und inwiefern der vorinstanzliche

(Nichteintretens-)Beschluss an einem Mangel im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO

leiden sollte, d.h. dass und inwiefern er auf einer Verletzung (welcher) wesentli-

cher Verfahrensgrundsätze oder klaren materiellen Rechts oder auf (welchen)

aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahmen beruhe (vgl. immerhin

auch nachstehende Erw. 5.2). Ein solcher ist insbesondere auch mit dem pau-

schalen Einwand nicht nachgewiesen, dass "mit den vom Beschwerdeführer ein-

gereichten Urkunden in ausreichender Weise belegt" sei, dass dieser zurzeit sein

Existenzminimum nur knapp decken könne (KG act. 1 S. 2 unten).

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Statt dessen beschränkt sich der Beschwerdeführer zunächst darauf, bloss

die (von der Vorinstanz als unbehelflich erachtete) Behauptung zu wiederholen,

dass er seine Arbeitsstelle Ende Februar 2008 verloren habe und deswegen be-

trieben und "ausgepfändet" worden sei, weshalb er nicht in der Lage sei, den

festgesetzten Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen, wobei er sich mit-

unter auf erstmals vor Kassationsgericht vorgebrachte, den Prozessstoff erwei-

ternde und daher im Beschwerdeverfahren unzulässige neue Behauptungen und

Belege (insbes. KG act. 4/3) stützt. Insoweit erschöpft sich die Beschwerde in rein

appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik am vorinstanzlichen Ent-

scheid, weshalb mangels rechtsgenügender Begründung nicht auf sie eingetreten

werden kann (§ 288 ZPO).

5.2. Selbst wenn man die weiteren Rügen des Beschwerdeführers als den

formellen Anforderungen genügend betrachten wollte, ist auch bei materieller

Prüfung derselben nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Beschluss bzw.

die sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht zutreffenden Erwägungen

der Vorinstanz, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen in Anwendung

von § 161 GVG verwiesen werden kann, an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von

§ 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden sollten:

a) Wenn der Beschwerdeführer zunächst beanstandet, sein Begehren vom

22. September 2008 habe sich entgegen vorinstanzlicher Auffassung nicht auf die

Abänderung des eheschutzrichterlichen Entscheids, sondern auf die (unverzügli-

che) Abänderung der im erstinstanzlichen Scheidungsurteil festgesetzten Unter-

haltsbeiträge bezogen (so KG act. 1 S. 3, Mitte), ist dem schon aus verfahrens-

rechtlichen bzw. -technischen Gründen zu widersprechen. Denn wie auch der

Wortlaut von Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils klarstellt, wird die darin statuierte

Unterhaltsverpflichtung erst nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils

rechtswirksam (s. ER act. 100 S. 15). Da die Rechtskraft durch die (hauptsächlich

die Unterhaltspflicht betreffende) Berufung des Beschwerdeführers (kraft der die-

sem Rechtsmittel von Gesetzes wegen zukommenden aufschiebenden Wirkung)

aber gerade gehemmt ist (vgl. § 260 Abs. 1 ZPO), stand die im erstinstanzlichen

Urteil festgesetzte Unterhaltsregelung im Zeitpunkt der Einreichung des Begeh-

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rens um unverzügliche Reduktion des Unterhaltsbeitrags noch gar nicht in Kraft.

Folglich konnte sie auch (noch) nicht abgeändert werden, und das Gesuch um

superprovisorische Abänderung konnte sich (ungeachtet seines Wortlauts) von

vornherein nicht auf diese Verpflichtung beziehen. Sodann versteht sich von

selbst, dass der (im Wesentlichen einziger) Gegenstand der Appellation selbst

bildende (Rechtsmittel- bzw. Berufungs-)Antrag auf Herabsetzung der im erstin-

stanzlichen Urteil festgesetzten Unterhaltsbeträge als solcher nicht superproviso-

risch, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei gutgeheissen werden kann, sondern

im gesetzlich vorgesehenen (Berufungs-)Verfahren mit Schriftenwechsel (vgl. ins-

bes. §§ 264 ff. ZPO) zu beurteilen ist. Und solange dieser Entscheid nicht gefällt,

d.h. das Berufungsurteil nicht ergangen ist, kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde

an das Kassationsgericht auch nicht geltend gemacht werden, die (erstinstanzlich

angeordnete) Unterhaltsverpflichtung verletze klares materielles Recht (so aber

offenbar KG act. 1 S. 3, Mitte), zumal nach der gesetzlichen Kompetenzordnung

(§ 69a Abs. 1 GVG) in Zivilsachen nur Entscheide des Obergerichts (sowie des

Handelsgerichts und des ober- und handelsgerichtlichen Einzelrichters) und nicht

auch solche der Bezirksgerichte beim Kassationsgericht zur Prüfung gestellt wer-

den können.

Vielmehr ergibt eine Auslegung des beschwerdeführerischen Begehrens um

superprovisorische Reduktion der Unterhaltsbeiträge nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 50 ZPO,

N 16 zu § 54 ZPO und N 15 zu § 100 ZPO; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil-

prozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 1 Rz 79 f. und Kap. 7 Rz 8; ZR 107 Nr. 25,

Erw. II/3.3/c/cc; BGer 4P.163/2006 vom 20.7.2006; BGer 1C_339/2008 vom

24.9.2008, Erw. 1.2; Pra 2007 Nr. 22, Erw. 4.2 [je m.w.Hinw.]), dass damit – im

Unterschied zu Abs. 1 des Berufungsantrags (OG act. 111 S. 2) – um Herabset-

zung derselben bereits für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens nachge-

sucht wird, was rechtstechnisch nur durch Erlass superprovisorischer oder vor-

sorglicher Massnahmen (gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB) möglich ist. Dass der Be-

schwerdeführer derartige Massnahmen verlangt bzw. seinem Gesuch diesen Sinn

beigemessen hat, erhellt zweifelsfrei auch aus seinen Hinweisen auf § 110 Abs. 2

bzw. § 222 Ziff. 3 ZPO in der Begründung dieses Antrags (OG act. 111 S. 4; s.a.

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BGer 4D_102/2008 vom 21.10.2008, Erw. 2.3). Berücksichtigt man weiter, dass

die vom Beschwerdeführer zurzeit zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge bereits vor

Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens durch den Eheschutzrichter auto-

ritativ festgesetzt worden sind (vgl. ER act. 4/3, Disp.-Ziff. 2/1) und dessen (unbe-

fristete) Anordnungen nach Lehre und gefestigter Praxis bis zu einem allfälligen

abweichenden Massnahmeentscheid des (allenfalls auch zweitinstanzlichen)

Scheidungsrichters als vorsorgliche Massnahmen während der (Dauer der)

Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens in Kraft bleiben, lässt sich deren

(unverzügliche) Reduktion nur auf dem Wege einer (vom Scheidungsrichter als

Massnahmerichter gestützt Art. 137 Abs. 2 ZGB zu treffenden) Abänderung der

bestehenden Eheschutzmassnahmen erwirken (vgl. BGE 129 III 61 f., Erw. 2 [und

64, Erw. 4.2 a.E.]; 101 II 2 f.; Six, Eheschutz, Bern 2008, Rz 1.62 f. und 4.06;

Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 20 Vorbem.

zu Art. 175-179 ZGB; Leuenberger, ebd., N 8 zu Art. 137 ZGB; Sut-

ter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 12 zu

Art. 137 ZGB; Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im

Familienrecht, AJP 2007, S. 1226; Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schwei-

zerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. II 1c, 3. A., Zürich 1998, N 41 zu Art. 179 ZGB;

Hausheer/

Reusser/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt.,

2. Teilbd., 2. A., Bern 1999, N 17 zu Art. 179 ZGB; Hegnauer/Breitschmid, Grund-

riss des Eherechts, 4. A., Bern 2000, Rz 12.71 und 21.08; Bachmann, Die Rege-

lung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem

Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 250; s.a. Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 57 zu § 110 ZPO). Eine solche setzt aber, wie die Vorinstanz zutreffend

erwogen hat, eine erhebliche und dauernde Veränderung der dem Eheschutzent-

scheid zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse voraus (Vetterli, a.a.O.,

N 21 Vorbem. zu Art. 175-179 ZGB; Bräm, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Handkom-

mentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, N 1 zu Art. 179 ZGB;

Hasenböhler/Opel, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum

Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/Genf/München 2006,

N 3 zu Art. 179 ZGB; Schmid, in: Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf [Hrsg.], ZGB,

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Handkommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 2006, N 3 f. zu

Art. 179 ZGB; Six, a.a.O., Rz 4.02; Maier, a.a.O., S. 1226; Bräm/Hasenböhler,

a.a.O., N 42 zu Art. 179 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 10 [und 17] zu

Art. 179 ZGB; Bachmann, a.a.O., S. 250 [und 225 ff.]; Dolder/Diethelm, Ehe-

schutz [Art. 175 ff. ZGB] – ein aktueller Überblick, AJP 2003, S. 668; Frank/Sträu-

li/Messmer, a.a.O., N 57 zu § 110 ZPO; ZR 82 Nr. 22, Erw. 2; 84 Nr. 76, Erw.

3/b), welche (zumindest dann, wenn – wie hier – eine Abänderung der Ehegat-

tenunterhaltsbeiträge beantragt wird, deren Festsetzung der Dispositions- und

Verhandlungsmaxime unterliegt [vgl. § 204 und § 215 Ziff. 7 ZPO in Verbindung

mit § 54 ZPO; BGE 128 III 414, Erw. 3.2.2; 129 III 420, Erw. 2.1.1 a.E.; BGer

5A_525/2007 vom 28.2.2008, Erw. 4]) vom Gesuchsteller darzutun und glaubhaft

zu machen ist (Hasenböhler/Opel, a.a.O., N 5 zu Art. 179 ZGB; Bräm, a.a.O., N 2

zu Art. 179 ZGB; Schmid, a.a.O., N 2 zu Art. 179 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser,

a.a.O., N 10a zu Art. 179 ZGB; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 110

ZPO). Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu bemängeln.

b) Sodann mag eine Pfändungsurkunde über eine vollzogene Einkom-

menspfändung zwar gewisse Anhaltspunkte zur finanziellen (Einkommens-

)Situation des Schuldners geben und allenfalls sogar die Vermutung nahelegen,

dass dieser zurzeit nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Ver-

pflichtungen (freiwillig) nachzukommen (vgl. KG act. 1 S. 3, untere Hälfte). Mit den

darin enthaltenen Angaben allein ist indessen weder rechtsgenügend dargelegt

noch glaubhaft gemacht, dass die finanzielle Situation des Schuldners eine er-

hebliche Veränderung gegenüber den einem früheren eheschutz- oder mass-

nahmerichterlichen Entscheid zugrunde gelegten finanziellen Verhältnissen erfah-

ren hat. Noch weniger lässt sich allein aus den Angaben in einer Pfändungsur-

kunde ableiten, dass eine allfällige Veränderung von Dauer sei. Vielmehr folgt aus

einer vollzogenen Pfändung einzig, dass der Schuldner zurzeit nicht in der Lage

oder nicht gewillt ist, die in Betreibung gesetzte Forderung zu erfüllen. Schon un-

ter diesem Gesichtspunkt ist die blosse Einreichung einer Pfändungsurkunde über

eine vollzogene Einkommenspfändung nicht geeignet, die zur Begründung des

Massnahme(abänderungs)anspruchs erforderliche und – wie die Vorinstanz zu-

treffend ausgeführt hat – substanziiert darzulegende dauerhafte und erhebliche

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Veränderung der finanziellen Verhältnisse glaubhaft zu machen. Auch insofern ist

kein Nichtigkeitsgrund erkennbar.

5.3. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass in der Beschwerde-

schrift nicht nachgewiesen wird, dass der angefochtene (Nichteintretens-)Ent-

scheid mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet sei. Daher ist die Be-

schwerde abzuweisen, soweit unter dem Aspekt von § 288 ZPO überhaupt auf sie

eingetreten werden kann.

6. Der Beschwerdeführer stellt in der Beschwerde das prozessuale Gesuch,

ihm für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen

und in der Person seines Rechtsvertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand

zu bestellen (KG act. 1 S. 2).

a) Dem Beschwerdeführer wurde bereits mit erstinstanzlicher Verfügung

vom 22. April 2008 mit Wirkung ab 29. Februar 2008 das prozessuale Armenrecht

(im Sinne von § 84 und § 87 ZPO) gewährt (ER act. 89). Ein Entzug desselben ist

bisher nicht erfolgt.

b) Zwar gilt eine einmal erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

grundsätzlich nicht nur für die angerufene Instanz, sondern auch für allfällige

Rechtsmittelverfahren, ohne dass es hiefür eines besonderen Antrags oder Ent-

scheids bedürfte. Die Rechtsmittelinstanz kann für ihr Verfahren jedoch einen

selbstständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO). Insbesondere kann die Bewilligung des prozessualen

Armenrechts zurückgezogen werden, wenn dessen Voraussetzungen im Laufe

des Prozesses dahinfallen (§ 91 ZPO).

Dazu besteht in casu Anlass: Nachdem die vorliegende Beschwerde aus

den eben genannten Gründen als von Anfang an aussichtslos (vgl. RB 1997 Nr.

76; ZR 98 Nr. 12) im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV betrach-

tet werden muss (vgl. dazu BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR

101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO),

fehlt(e) es bezüglich des Beschwerdeverfahrens am Erfordernis genügender Er-

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folgsaussichten des Rechtsmittels und damit an einer für die Bewilligung bzw.

Aufrechterhaltung des prozessualen Armenrechts unabdingbaren Grundvoraus-

setzung. Deshalb ist dem Beschwerdeführer – unabhängig von dessen finanziel-

ler Situation – für das Kassationsverfahren die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung zu entziehen (s.a. ZR

98 Nr. 12 und 97 Nr. 28; BGer 4P.300/2005 vom 15.12.2005, Erw. 3.1).

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche

sich nach den Ansätzen der Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April

2007 richten (vgl. § 19 GGebV) und in einer sämtliche Kosten abdeckenden Ge-

richtsgebühr bestehen (§ 2 Abs. 3 GGebV), in Anwendung der auch im Rechts-

mittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem Beschwer-

deführer aufzuerlegen, der mit seinem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Aufhebung des

angefochtenen Entscheids) unterliegt. Da der Beschwerdegegnerin vor Kassati-

onsgericht keine entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von

§ 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädi-

gung ausser Betracht.

8. Beim vorliegenden Beschluss, der das Verfahren betreffend vorsorgliche

Massnahmen im Scheidungsprozess abschliesst, handelt es sich nach bundesge-

richtlicher Praxis um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über eine

vermögensrechtliche Zivilsache, deren (Rechtsmittel-)Streitwert über Fr. 30'000.--

liegen dürfte (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 4; s.a. Pra 2007 Nr. 137, Erw. 1;

BGer 5A_98/2007 vom 8.6.2007, Erw. 2.1; 5D_63/2007 vom 23.11.2007, Erw. 1;

5A_253+254/2007 vom 26.11.2007, Erw. 4.1). Folglich steht gegen ihn die (or-

dentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesge-

richt offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), wobei allerdings nur die Verletzung

verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BGG). Sollte das Bun-

desgericht demgegenüber zum Schluss kommen, der Streitwert liege unter

Fr. 30'000.--, wäre die Beschwerde in Zivilsachen nur unter der Voraussetzung

von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG zulässig (d.h. wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt); andernfalls stünde lediglich die subsidiäre Ver-

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fassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (was wegen Art. 98 BGG jedoch

keinen Unterschied bezüglich der zulässigen Rügegründe macht).

Zudem beginnt gemäss Art. 100 Abs. 6 BGG (allenfalls in Verbindung mit

Art. 117 BGG) mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts (als au-

sserordentlicher Rechtsmittelinstanz) grundsätzlich auch die dreissigtägige Frist

zur allfälligen Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses beim Bundesgericht

wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kassationsgericht entzogen ist, (neu) zu

laufen (s.a. KG act. 2 S. 5, Disp.-Ziff. 4 a.E.; ferner auch BGer 4A_216/2008 vom

20.8.2008, Erw. 1). Dabei ist jedoch fraglich, inwieweit eine solche (direkte) An-

fechtung angesichts der bloss beschränkten bundesgerichtlichen Kognition (Art.

98 BGG oder allenfalls Art. 116 BGG), welche nach höchstrichterlicher Praxis

kaum weitergehe als diejenige des Kassationsgerichts nach § 281 Ziff. 1-3 ZPO,

unter dem Aspekt des Erfordernisses der (kantonalen) Letztinstanzlichkeit (Art. 75

Abs. 1 bzw. Art. 113 BGG) in casu überhaupt möglich ist (vgl. BGE 133 III 585 ff.;

BGer 5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 3.2; Jent-Sørensen/Reiser, Kantonal-

zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen ans Bun-

desgericht, SJZ 2008, S. 368).

-   14   -

Das Gericht beschliesst:

1. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die Bewilligung

der unentgeltlichen Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsverbei-

ständung entzogen.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 500.--.

4. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichts vom 23. September 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: