# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6def86a6-cba3-5bd0-a796-96eb647b9a49
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-10
**Language:** de
**Title:** Frühere Schadenersatzverfügungen und die folgende Nichtbeachtung von Abrechnungs-und Zahlungspflichten führen noch nicht zur Schadenskenntnis der Ausgleichskasse. Ein Rückerstattungsanspruch besteht nur für ausbezahlte Familienzulagen.
**Docket/Reference:** AK.2016.00003
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2016.00003.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2016.00003
damit vereinigt
AK.2016.00004
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil vom 10. Juli 2017
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführer
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Umbach
Laufenbachstrasse 9, 8625 Gossau ZH
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___ und Y.___ waren seit 20. Oktober 2003 (Tage
buchein
trag) als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 9/422/53-54). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Sie fiel am 1. Juli 2013 in Konkurs. Das Konkursverfahren wurde am 8. September 2014 geschlossen (Urk. 9/309, Urk. 9/422/53-54).
Mit Verfügungen vom 8. April 2014 forderte die Ausgleichskasse von X.___ und Y.___ in solidarischer Haftung untereinander Scha
den
ersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge sowie Neben
kosten in der Höhe von total Fr. 172‘280.-- (Urk. 9/360-361), wogegen sie am 22. Mai 2014 jeweils Einsprache erheben liessen (Urk. 9/372, Urk. 9/382). Mit Ein
spracheentscheiden vom 8. Dezember 2015 hiess die Ausgleichskasse die Einsprachen teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderungen auf Fr. 172‘071.65 (Urk. 2,
Urk.
5/
2
).
2.
2.1
Gegen die sie betreffenden Einspracheentscheide erhoben X.___ und Y.___ mit Eingaben vom 22. Januar 2016 jeweils Beschwerde und be
antragten deren ersatzlose Aufhebung (Urk. 1, Urk. 5/1).
2.2
Mit Gerichtsverfügung vom 2. Februar 2016 wurde der Prozess Nr. AK.2016.00004 in Sachen Y.___ mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2016.00003 in Sachen X.___ vereinigt und unter dieser Pro
zessnummer weitergeführt (Urk. 6 S. 3).
Der Prozess Nr. AK.2016.00004 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben. Dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 5/0-5 geführt.
2.3
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. März 2016 Abweisung der Beschwerden (Urk. 8), was den Beschwerdeführern am 8. März 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
ver
sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu
fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi
sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per
sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden
versicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invaliden
vers
icherung [IVG]), Erwerbs
ersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [EOG]) und Arbeitslosenversicherungs
beiträge
(
Art.
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIG]
)
sowie auf jene
an die Familienaus
gleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Famili
enzulagen (
Art.
25 lit. c).
Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagen
gesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts
2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie
gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus
gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla
gungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus
gleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor
mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeit
geberbeiträge zum massgeblichen Scha
den (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschulde
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichti
gen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge ver
wirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.1.3
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.2
Die mit Verfügungen vom 8. April 2014 (Urk. 9/360-361) geltend gemachte Schadenersatzforderung über gerundet total Fr. 172‘280.-- setzt sich gemäss dem Konto-Auszug und der Beitragsübersicht vom 8. Juli 2014 (Urk. 9/420-421) aus den unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen sowie Nebenkosten für das 3. und 4. Quartal 2011 (Pos. 2011 0004 und 0005 des Konto-Auszugs), für das Jahr 2011 (Ausgleichsrechnung) sowie den Monat April 2012 (Pos. 2012 0002 des Konto-Auszugs), für die Monate Juni, August, September, Oktober und November 2012 (Pos. 2012 0004, 0006, 0007, 0008 und 0009 des Konto-Auszugs) sowie Januar, März, April und Mai 2013 (Pos. 2013 0001, 0003, 0004 und 0006 des Konto-Aus
zugs) sowie für die Jahre 2010, 2012, 2013 (Ausgleichsrechnungen Pos. 2013 0010 des Konto-Auszugs) und aus den Gebühren für die Mahnung zur Einreichung der Jahresabrechnung 2012 (Pos. 2013 0005 des Konto-Auszugs sowie Urk. 9/233)
zusammen
.
Davon hat die Beschwerdegegnerin die nach der Konkurseröffnung vom 1. Juli 2013 in Rechnung gestellten Beiträge für den Juli 2013 in der Höhe von Fr. 208.35 abgezogen, da die Beschwerdeführer nach der Konkurs
eröff
nung nicht mehr über das Vermögen der Konkursitin verfügen konnten (Urk. 2, Urk. 5/2, jeweils S. 3).
Mit den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 8. Dezember 2015 redu
zierte die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderungen mithin auf Fr. 172‘071.65 (Urk. 2, Urk. 5/2, jeweils S. 11).
2.3
2.3.1
Die Beschwerdeführer wenden vorab ein, dass die Schadenersatz
forderungen der Beschwerdegegnerin zumindest zum Teil verjährt seien (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 4). Die Beschwerdegegnerin habe mit den Verfü
gungen vom 4. Februar 2010 (Urk. 9/108-109) von ihnen Schadenersatz für Lohnbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von Fr. 21‘429.-- verlangt. Sie sei somit spä
testens anfangs Februar 2010 zur Überzeugung gelangt, dass die Z.___ ihre Bei
trags
pflichten nicht erfüllen könne und dass in Bezug auf die bis dahin aufgelaufenen Beiträge und Betreibungs
kosten ein Totalverlust drohe (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 3). Den Schadener
satzverfü
gungen vom 4. Februar 2010 kann entnommen werden, dass der Beschwer
degegnerin zuvor für Beitragsforderungen sowie Nebenkosten im Umfang von total Fr. 2‘800.90 Verlustscheine ausgestellt wurden. Weitere Beiträge (inkl. Nebenkosten) in der Höhe Fr. 18‘638.10 waren damals noch ausstehend (Urk. 9/108/1, Urk. 9/109/1). Für diese verlangte die Beschwerde
gegnerin von den Beschwerdeführern ebenfalls Schadenersatz
(vgl. dazu: Urteil des Bun
desgerichts H 162/03 vom 2. Juli 2004 E. 5.2 mit Hin
weis).
Die Schadener
satzverfügungen vom 4.
Feb
ruar 2010 (Urk. 9/108-109) sind rechtskräftig. Sie gehören nicht zum Anfechtungsgegenstand des vorliegen
den Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin führte mit den angefochtenen Einspracheentschei
den vom 6. Dezember 2015 aus, dass sie nach dem Erlass dieser Schadener
satzverfügungen in den Jahren 2010, 2011, 2012 diverse Zahlungen der Z.___ habe verbuchen können (Urk. 2, Urk. 5/2, jeweils S. 4). Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, dass diese Zahlungen zur Begleichung von älteren Beitragsaus
stän
den erfolgt seien, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht habe davon aus
gehen dürfen, dass die Z.___ ihren Zahlungsver
pflich
tungen noch nachkommen könne (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 4). Ob die Z.___ bei der Be
zahlung eine Tilgungserklärung abgegeben hat, lässt sich den Kassen
akten - insbesondere der von den Beschwerde
führern angeführten Beitrags
über
sicht (Urk. 9/421; Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 4) - nicht entnehmen. Ohne solche Tilgungserklärung konnte die Beschwerdegegnerin in analoger An
wendung von Art. 87 des
Obligationen
recht
s (OR) die Zahlungen der Z.___ zur Tilgung der ältesten Beitragsschulden verwenden (vgl. SVR 1995 AHV Nr. 70 E. 4). Das Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach die Beschwerdegegnerin wegen der Begleichung von älteren Bei
tragsausständen nicht habe davon ausgehen dürfen, dass die Z.___ ihren aktuellen und künftigen Zahlungsverpflichtungen noch nachkommen könne (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 4), geht daher fehl.
2.3.2
Auch wenn die Gesellschaft bereits mehrfach betrieben werden musste, musste die Beschwerdegegnerin aufgrund einer neuerlichen, nicht fristge
rechten Bezahlung von Lohnbeiträgen noch nicht darauf schliessen, dass ein Schaden eingetreten sei. Selbst eine direkte Mitteilung der Überschuldung durch die Arbeitgeberin an die Ausgleichs
kasse hätte keine fristauslösende Schadenskenntnis begründet, denn dazu ist stets eine offizielle Ver
laut
ba
rung erforderlich (Urteil des Bundesge
richts 9C_750/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen). Wie erwähnt (E. 2.1.2) tritt der Scha
den bei der Ausgleichskasse ein, wenn sie die Beiträge infolge Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr im ordentlichen Verfahren gelten machen kann. Dazu gehört das Bei
tragsinkasso auf dem Weg der Zwangs
vollstreckung (vgl. Art. 15 AHVG). Wegen der Subsidiarität der Organ
haftung hatte die Beschwerdegegnerin die ausstehenden Beiträge bis zur Konkurseröffnung über die Z.___ vom 1. Juli 2013
(Urk. 9/422/53-54) bei dieser und nicht bei den Beschwerdeführern zu er
heben (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 9C_750/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3.3)
.
Bis zur Konkurseröffnung vom 1. Juli 2013 hatte die Beschwerde
geg
nerin nur provisorische Verlustscheine erhalten (vgl. Urk. 9/153/4, Urk. 9/154/4, Urk. 9/173/5, Urk. 9/174/5, Urk. 9/175/5). Im Gegensatz zu definitiven Pfändungsverlustscheinen (BGE 113 V 256 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 9C_750/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3.3) vermag die Zustellung von provisorischen Pfändungs
verlust
scheinen (Art. 115 Abs. 2 SchKG) nach der bundesgerichtlichen Recht
spre
chung indes noch keine Kenntnis des Schadens zu begründen. Die Beschwer
degegnerin wäre nach deren Erhalt ver
pflichtet gewesen, die Ver
wertung zu verlangen und deren Er
gebnis abzuwarten (BGE 116 V 72 E. 3c;
vgl.
Marco Reichmuth, Die Haf
tung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008,
S.
200 Rz
830
). Der Schaden ist daher mit der Eröff
nung des Konkurses über die Z.___ am 1. Juli 2013 eingetreten (vgl. Urteil des Bundes
gerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005 E.
3.2 mit Hinweis auf BGE 123 V 12). Der Zeitpunkt der Schadens
kenntnis fällt frühestens auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts (Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005 E.
3.2), womit der Schaden auch nicht vor Eröffnung des Kon
kurses per 1. Juli 2013 zur Kenntnis genommen werden konnte (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_750/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3.3). Mit Erlass der Schadenersatz
verfügungen vom 8. April 2014
(Urk. 8/
360
-
361
)
hat die Beschwerdegegnerin die Fristen des Art. 52 Abs. 3 AHVG mithin eingehalten.
2.4
2.4.1
Die Beschwerdeführer verlangen, dass die Schadenersatzforderungen mit wei
teren Familienzulagen zu verrechnen seien (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 6). Die Familienzulagen werden den anspruchsberechtigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in der Regel durch den Arbeitgeber ausbezahlt (Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen [FamZG]). Den Rücker
stattungsanspruch des Arbeitgebers verrechnet die Beschwerdegegnerin mit den ihr gegenüber den Arbeitgebern zustehen
den Beitragsforderun
gen aus AHVG, IVG, EOG und FamZG (vgl. Art. 25 lit. d FamZG i.V.m. Art. 20 lit. a AHVG; Kieser/Reichmuth, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG] - Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Rz 24 zu Art. 25 FamZG). Der Anspruch besteht nur für die vom Arbeitgeber ausbezahlten Familienzulagen (§ 5 Verordnung zum Ein
führungsgesetz FamZG des Kan
tons Zürich; Kieser/Reichmuth, a.a.O., Rz 26 zu Art. 25 FamZG). Bezüglich der Verrechnung mit der Beitragsforderung sind daher nicht die von der Beschwerdegegnerin verfügten, sondern die von der Z.___ ausbezahlten Familien
zu
lagen massgebend. Aus den von ihnen ein
gereichten Verfügungen betreffend Familienzulagen (Urk. 3/4) und der von ihnen erstellten Zusam
menstellung zu diesen (Urk. 3/5) können die Beschwerdeführer mithin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es fragt sich, wo verlässliche Angaben zu den tatsächlich ausbezahlten Familien
zulagen zu finden sind. Den Kassen
akten kann namentlich entnommen werden, dass für das Jahr 2007 bei der Z.___ keinerlei Lohn- und Buch
haltungsunter
lagen vor
han
den waren. Für die Jahre 2008 bis 2010 sei jeweils eine Buchhaltung ange
fangen, jedoch nicht abgeschlossen worden. Für diese Jahre seien auch keine Lohnaufzeichnungen vorhanden (vgl. die E-Mail-Nachricht des Revisors der Suva Wetzikon vom 22. Oktober 2012 [Urk. 9/305/5]). Gemäss Konkursamt A.___ waren die Unterlagen der Z.___ unvoll
stän
dig und nicht korrekt geführt (Urk. 9/330). Weil die Z.___ ihrer Pflicht zur Einrei
chung der Lohnabrechnungen 2010 und 2012 nicht nachgekommen ist (vgl. Urk. 9/308), wurde diese sowie auch die Lohnab
rechnung 2013 (bis zur Kon
kurseröffnung am 1. Juli 2013; Urk. 9/309) von der Revisorin der Beschwer
degegnerin erstellt. Für das Jahr 2010 hat sie Angaben von der Suva erhal
ten. Die Finanzbuchhaltung 2012, welche nur bis September 2012 erstellt wurde, wurde der Revisorin vom Konkursamt A.___ zugestellt. Der Be-schwerdeführer 1 teilte ihr die Dauer der Arbeitsverhältnisse im Jahr 2013 telefonisch mit, konnte aber keine Angaben zu den ausbezahlten Löhnen machen (vgl. Urk. 9/330). Sie konnte keine von der Konkursitin in den Jahren 2010, 2012 und 2013 ausbezahlten Kinderzulagen feststellen (Urk. 9/327-329). Den von der Beschwerdegegnerin in den Einsprache
verfahren beigezo
genen Steuerak
ten (vgl. Urk. 9/400-408) ist ebenfalls nichts bezüglich Kin
derzulagen zu entnehmen. Im Lohnausweis zur Steuererklärung ist grund
sätzlich der Lohn inklusive sämt
licher Zulagen, mithin auch der Familienzu
lagen, als Total
summe einzutragen (vgl. S. 6 der Wegleitung zum Ausfüllen des Lohnaus
weises bzw. der Rentenbescheinigung der Schweize
rischen Steuerkonferenz [SSK] und Eidgenössischen Steuerver
waltung [ESTV] in der ab 1. Januar 2016 gültigen Version). Weil sich der Lohn der ehemaligen Arbeit
nehmer der Z.___ nicht bestimmen lässt, kann auch nicht bestimmt werden, welchen Anteil am im Lohnausweis deklarierten Lohn auf Familienzulagen entfällt. Im Gegensatz zum Lohnausweis müssen die Familienzulagen in der monatlichen Lohnab
rechnung ausgeschieden werden (vgl. § 4 lit. b der Verordnung zum Ein
führungsgesetz FamZG des Kantons Zürich). Ob Lohnabrechnungen (noch) vorhanden sind, ist aber ungewiss. Weitere Aufschlüsse können die Steuer-akten der ehemaligen Arbeitnehmer der Z.___ nicht geben, weshalb zusätzli
che Abklärungen hierzu unterbleiben können.
2.4.2
Die Beschwerdeführer rügen sodann im Speziellen, aus der Aufstellung in der Beitragsübersicht vom 8. Juli 2014 (Urk. 9/421) sei zu entnehmen, dass in den Jahren 2010, 2012 und 2013 keine Abzüge für Familienzulagen vor
ge
nom
men worden seien (Urk. 1, Urk. 5/1 S. 6). Zudem gehe aus Position 2013 0010 des Konto-Auszugs vom 8. Juli 2014 (Urk. 9/420) hervor, dass die Ab
züge für Kinderzulagen allesamt wieder auf
addiert worden seien (Urk. 1, Urk. 5/1 S. 7). Dass auf S. 5 der Beitragsüber
sicht vom 8. Juli 2014 (Urk. 9/421) für die Jahre 2010, 2012 und 2013 keine Familienzulagen auf
geführt sind, heisst nicht, dass die Beschwerdegegnerin für diese Jahre keine Verrechnung mit Familienzulagen vorgenommen hat. Wie sich aus dem Konto-Auszug vom 8. Juli 2014 (Urk. 9/420) ergibt, ist die Verrechnung erfolgt. In den angefochtenen Ein
spracheentscheiden vom 8. Dezember 2015 (Urk. 2, Urk. 5/2) ging die Beschwerdegegnerin auf S. 5 bis 7 jeweils detail
liert und nach
vollziehbar auf die Verrechnung mit Familienzulagen ein. Darauf kann verwiesen werden, zumal von weiteren Abklärungen keine zusätzlichen Aufschlüsse zu erwarten sind. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Be
schwerdeführer vor der Konkurseröffnung gegen die Ver
rech
nung mit Familienzulagen (vgl. Urk. 9/252 ff., Urk. 9/270) keine Einwände erhoben haben.
2.4.3
Schliesslich bleibt festzuhalten, dass gemäss Art. 125 Ziff. 3 OR gegen den Willen des Gläubigers Verpflichtungen gegen
über
dem
Gem
einwesen aus öffentlichem Recht
nicht durch Verrechnung getilgt wer
den
können
. Der Beschwer
degegnerin als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts stehen die Sozialversicherungsbeiträge als öffentlichrechtliche Forde
rung zu, wes
halb eine Verrechnung ihrer Schadenersatzforderungen mit allfälligen Forde
rungen der Beschwerdeführer
gegen ihren Wil
len nicht in Frage kommt (Urteil der Einzelrichterin am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00032 vom 2
8.
März 2014 E. 6.3.2). Mit den angefochtenen Ein
spracheentscheiden vom
8.
Dezember 2015 beruft sich die Beschwerde
geg
nerin auf
Art.
125 Ziff. 3 OR (
Urk.
2,
Urk.
5/2 S. 6 u. 7). Es braucht
daher
nicht mehr geprüft zu werden, ob die
Beschwerdeführer
de
n
Rückerstat
tungs
anspruch für all
fällige weitere von der
Z.___
ausbe
zahlten Familienzulagen im eigenen Namen geltend machen können.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss
achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
3.2.1
Den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten kann entnommen wer
den, dass die
Z.___ von Beginn weg die Beiträge ver
spätet bezahlt hat (vgl. Pos. 2004 0001 des Konto-Auszugs vom 8. Juli 2014 [Urk. 9/420]). Ab der Ausgleichsrechnung für das Jahr 2004 musste die Gesellschaft praktisch für jede Beitragsrechnung betrieben werden (vgl. Pos. 2005 0005 ff. des Konto-Auszugs vom 8. Juli 2014 [Urk. 9/420]). Nach dem Erhalt von definitiven Pfändungsverlustscheinen verlangte die Beschwerde
gegnerin am 4.
Feb
ruar 2010 von den Beschwerdeführern in solidarischer Haftung Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total Fr. 21‘429.-- (Urk. 9/108-109). Auch danach kam die Z.___ ihren Zahlungspflichten nur vereinzelt nach (vgl. den Konto-Auszug vom 8. Juli 2014 [Urk. 9/420]). Schliesslich blieben Lohn
beiträge und Nebenkosten von insgesamt rund Fr. 172‘280.-- un
bezahlt (E. 2.2).
3.2.2
Die Gesellschaft hat ausserdem ihre Melde- und Abrechnungspflichten ver
nachlässigt. Die Anmeldung als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin bei der Beschwerdegegnerin erfolgte erst nach zweifacher Aufforderung (Urk. 9/1-3). Die Jahresabrechnung 2004 erfolgte verspätet und war nicht korrekt (Urk. 9/9-10, Urk. 9/46). Die Jahresabrechnung 2011 wurde ebenfalls ver
spätet eingereicht (Urk. 9/185). Die Jahresabrechnungen 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2012 und 2013 (bis zur Konkurseröffnung am 1. Juli 2013; Urk. 9/309) mussten jeweils bei einer Arbeitgeberkontrolle durch den Revisor beziehungsweise die Revisorin der Beschwerde
gegnerin erstellt wer
den (vgl. Urk. 9/6 ff., Urk. 9/45 ff., Urk. 9/118 ff., Urk. 9/306 ff., Urk. 9/327-329, Urk. 9/330).
Damit ist die
Z.___
ihre
n Pflich
ten als Arbeit
geberin nicht nachgekom
men und hat öffentlich
rechtliche Vorschrif
ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie
hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschul
denshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit
gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die fak
tisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Aus
gleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge ent
standenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktien
gesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehl
verhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126  V 237 ff.).
4.1.3
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Per
son übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge
sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts
führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer dele
gieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.4
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführer waren seit 20. Oktober 2003 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ im Handelsregister eingetra
gen (Sachverhalt Ziff. 1.1). Im Zeitraum, als die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen waren, hatten sie mithin formelle Organstellung
(vgl.
E. 4.1.2 vor
stehend;
Urteil
e
des Bundesgerichts
H 252/01 vom 14. Mai 2002 E. 3a,
9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen).
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben der Geschäftsführer einer GmbH gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 1 OR), die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 2 OR), die Ausgestaltung des Rechnungs
wesens und der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Füh
rung der Gesellschaft notwendig ist (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 OR) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, nament
lich im Hinblick auf die Be
fol
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Die Z.___
beschäftigte neben den Beschwer
deführern ca. sechs Mitarbeiter (vgl. Urk. 9/327-329).
Bei derart einfachen und überschaubaren Ver
hältnissen hätten praxisgemäss erhöhte Anforde
run
gen an die Überwachung gegolten (Urteile des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis).
4.2.2
Die Beschwerdeführer bringen vor, die Aufgaben seien ihrem Treuhänder übertragen worden, welcher den gesetzlichen Pflichten ge
genüber der Beschwerdegegnerin hätte nachkommen müssen (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 8). Die behauptete Delegation der Verant
wortlichkeit auf ihren Treuhänder vermag die Be
schwer
deführer jedoch nicht zu ent
lasten (vgl. Urteile des Bun
desgerichts H 337/00 vom 7. Juni 2001 E. 3a; H 221/02 vom 17. Juli 2003  E. 4.2.1; 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2 mit Hin
weis). Es ist den Geschäftsführern einer GmbH zwar nicht untersagt, Dritte als Hilfs
personen beizuziehen, allerdings dürfen sie diesen keine Geschäfts
führerbe
fugnisse zukommen lassen, weder formell noch materiell (Lukas Handschin/Christof Truniger, Die neue GmbH, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 157 Rz 38). Bei der Konkurseinvernahme vom 3. Juli 2013 sagten die Beschwerdeführer aus, dass die Z.___ seit dem Jahr 2006 laufend betrie
ben worden sei. Damals hätten sie bemerkt, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft markant verschlechtert habe (Urk. 9/332/57). Unter diesen Umstän
den wären die Beschwerdeführer gehal
ten gewe
sen,
die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine ge
naue und strenge Kontrolle hin
sichtlich d
er Beo
bachtung gesetzlicher Vor
schriften
im Beitragswesen
auszu
üben
beziehungs
weise durchzusetzen,
und sie hätten wirk
same Massnahmen zur Sicher
stel
lung der Arbeitgeberpflichten treffen müs
sen, was sie aber nicht versucht haben. Falls es ihnen tatsächlich an den nötigen sprachlichen und
intellektuell
en Fähig
keiten gefehlt haben sollte (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 8), hätten sie die not
wendige Hilfe beiziehen müssen. Die Beauftragung eines neuen Treu
hand
büros im März 2012 (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 8) erwies sich nicht als wirksame Massnahme. Die Finanzbuch-haltung wurde nur bis September 2012 erstellt (Urk. 9/330). Zudem wurde die Jahresabrechnung 2012 nicht eingereicht (vgl. Urk. 9/308). Die Beschwer-de
führer ver
mögen sich mit ihrem Vorbringen somit nicht zu entlasten. Sie handelten zumindest grob
fahrlässig.
Es braucht hier nicht geprüft zu werden, ob der ehemalige Treuhänder der Z.___ ein Verschulden am Schaden trifft (vgl. Urk.
1, Urk. 5/1 S. 8). Er hat keine Parteistellung im vor
liegenden Verfahren. Zudem ist er von der Beschwerdegegnerin nicht als Mithaftender belangt worden, weshalb auch eine Beiladung zum vor
liegen
den Verfahren nicht in Frage kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_646/2012 vom 27. August 2013 E.
3.1). Auch als Beigeladener könnte der Treuhänder vom Gericht aber nicht zu Schadenersatz verpflichtet werden (vgl. BGE 130 V 501 E. 1.2 f.).
4.2.3
Der schlechte Geschäftsgang und die fehlende Liquidität der Z.___ (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 9) vermag die Beschwer
deführer ebenso wenig zu entlasten. Gerade in finanziellen schlechten Zeiten darf ein Betrieb nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozial
ver
sicherungs
beiträge noch gedeckt sind (Urteile des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweis, H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70).
4.2.4
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, dass die Beschwerde
geg
nerin ein Mitverschulden treffen würde, da die Akontobeiträge nicht ange
passt worden seien (Urk. 1, Urk. 5/1, jeweils S. 9). Der von den Beschwerde
führern zu leistende Schadenersatz könnte allenfalls dann und soweit herabgesetzt werden, als das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerde
gegnerin für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal gewesen wäre (BGE
122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 E.
3.3.2 mit Hinweis). Unter Berücksichtigung des gesamten Zahlungs
verhaltens der Z.___ (vgl. den Konto-Auszug vom 8. Juli 2014 [Urk.
9/420]), gelingt es den Beschwerdeführern nicht, auch nur glaubhaft zu machen, dass höhere Akontobeiträge zu einem geringeren Schaden geführt hätten. Ein Kausal
zusam
menhang zwischen der Nichtan
passung der Akontobeiträge durch die Beschwerdegegnerin - sei dies zu Recht oder zu Unrecht unterblieben - und der Verschlimmerung des Scha
dens ist daher nicht mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit zu erstellen.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahr
lässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre
die Z.___
unter der
Mitv
erantwortung de
r
Beschwerdeführe
r
ihren
Melde- und
Zahlungspflichten rechtzeitig und voll
ständig nach
gekom
men und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul
deten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerden.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerden
w
erden
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Dr. Patrick Umbach
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher