# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5734743c-8434-5833-b950-c041778f39f9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-01-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.01.1996 52.1995.502
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-502_1996-01-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00502

  DP 233/95

  cm

  	
  Lugano

  29 gennaio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  11 settembre 1995 di

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 24 agosto 1995 (4322) con cui il Consiglio di Stato ha respinto
  il ricorso 12 giugno 1995 dell'insorgente avverso la decisione 29 maggio 1995
  con cui il municipio di __________ gli ha ordinato di demolire e sgomberare
  una serie di baracche in legno ai mapp. __________ e __________ di quel comune;

  

 

 

viste le risposte:

-    14 settembre 1995 del Consiglio di
Stato;

-    28 settembre 1995 del municipio di
__________;

-      3 ottobre 1995 del Dipartimento
del territorio;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) Con decisioni 1° ottobre
e 5 dicembre 1990 il DPC ed il municipio di __________ hanno rilasciato a favore
del dr. __________ l'autorizzazione cantonale a costruire e la licenza edilizia
per l'edificazione di una stalla ubicata a cavallo dei mapp. __________ e
__________ di __________, destinata ad ospitare capre, pecore, asini sardegnoli,
conigli e galline. 

 

b) Avendo constatato che il ricorrente stava erigendo ai mapp.
__________ e __________ tutta una serie di fabbricati che non erano stati
indicati nei menzionati permessi, con decisione 10 luglio 1991 il municipio di
__________ gli ha ordinato di sospendere immediatamente i lavori e di
presentare una domanda di costruzione in variante. Con scritto 23 novembre 1992
il dr. __________ ha indi comunicato al municipio di rinunciare alla
costruzione della stalla oggetto di permesso. Il 21 giugno 1993 il predetto ha
invece inoltrato al municipio di __________ una domanda di costruzione in
sanatoria tendente all'approvazione di 6 costruzioni eseguite ai mapp.
__________ e __________: manufatti in legno, con tetto in eternit o coppi,
destinati a ricoverare capre, conigli, asini, cavalli, fieno ed attrezzi. Il 23
dicembre 1993 il dipartimento del territorio ha formulato opposizione al rilascio
della licenza edilizia, non ritenendo conforme con la destinazione della zona
agricola, ove sono ubicati i fondi, l'attività del tempo libero praticata dal
dr. __________, richiamandosi inoltre agli art. 24 LPT e 71 seg. LALPT. Con
decisione 1° marzo 1994 il municipio di __________, sulla scorta della
menzionata opposizione, ha negato il rilascio della licenza edilizia. Con risoluzione
6 settembre 1994 il Consiglio di Stato ha indi dichiarato irricevibile, in
quanto tardivo, il gravame inoltrato il 23 marzo 1994 dal dr. __________
avverso quella decisione municipale.

 

 

                                  B.   a) Dopo aver raccolto
l'avviso dipartimentale ai sensi dell'art. 47 cpv. 1 RLE, con decisione 29
maggio 1995 il municipio di __________ ha ordinato al dr. __________ di
demolire le 6 costruzioni in legno oggetto del diniego della licenza edilizia e
di ripristinare la situazione preesistente entro e non oltre il 30 giugno 1995.

 

b) Con ricorso 12 giugno 1995 il dr. __________ ha impugnato
l'ordine di demolizione innanzi al Consiglio di Stato, al quale ha domandato di
annullarlo. Esso ha sostenuto che le costruzioni non abbisognavano di una
licenza edilizia, che erano conformi alla zona agricola e che in ogni caso
l'ordine di demolizione appariva sproporzionato.

 

c) Con giudizio 22 agosto 1995 il Governo ha respinto il
ricorso. Dopo aver ricordato che il diniego della licenza edilizia era cresciuto
in giudicato e non poteva pertanto essere rimesso in discussione, ha
considerato che l'ordine di demolizione non disattendesse il principio della
proporzionalità.

 

 

                                  C.   Con impugnativa 11 settembre
1995 il dr. __________ si aggrava ora davanti a questo Tribunale avverso il
giudicato governativo 22 agosto 1995, del quale chiede l'annullamento insieme a
quello della decisione municipale 29 maggio 1995. Egli informa anzitutto che,
attualmente, nei vari recinti facenti capo alle stallette o baracche erette ai mapp.
__________ e __________ dimorano 3 asini, 2 ponys, 4 maiali, 5 caprette tibetane
e 2 pecore, ed inoltre, d'estate, 5 tacchini, 6/7 oche e circa 10 anatre mute.
Il ricorrente eccepisce indi l'assenza di competenza del municipio ad ordinare
la demolizione e la perenzione dell'ordine. Con riferimento all'esame della proporzionalità
della misura egli lamenta invece il mancato esperimento di un sopralluogo da
parte del Consiglio di Stato ed una insufficiente motivazione della decisione
impugnata. Dopo avere ricordato che le decisioni amministrative non beneficiano
dell'autorità materiale della cosa giudicata, sostiene infine che i manufatti
in discussione potrebbero beneficiare di un permesso edilizio.

 

Il municipio di __________, il dipartimento del territorio ed
il servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato, agente per conto di quest'ultimo,
hanno sollecitato la reiezione dell'impugnativa.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
è data (art. 21 cpv. 1, 43, 45 della legge edilizia del 13 marzo 1991, in vigore
dal 1° gennaio 1993, in seguito abbreviata LE). Il ricorso è tempestivo (art.
46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 43 PAmm). Il
ricorso è pertanto ricevibile in ordine. Esso può inoltre essere deciso sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Il ricorrente contesta
anzitutto la competenza del municipio ad ordinare la demolizione. Poiché questa
misura discende dalla violazione di norme federali e cantonali che devono
essere applicate da parte del dipartimento e poiché detta violazione è
senz'altro stata compiuta prima del 1° gennaio 1993, data di entrata in vigore
della nuova legge edilizia, la competenza ad ordinare la demolizione spettava,
secondo l'insorgente, al dipartimento in applicazione dell'art. 52 cpv. 2 2.a
frase LE e relativo rinvio all'art. 57 cpv. 3 vLE, giusta il quale municipio e
dipartimento ordinavano la demolizione "nell'ambito delle rispettive
competenze".

 

2.2. Giusta l'art. 52 cpv. 2 LE, le decisioni concernenti le
opere abusive e le contravvenzioni non ancora decise delle istanze inferiori o
dal Consiglio di Stato quale autorità di ricorso soggiacciono al nuovo diritto;
sono tuttavia riservate le competenze secondo il diritto anteriore
relativamente alle opere abusive compiute prima dell'entrata in vigore del
nuovo diritto. Con l'aggiunta di una seconda frase all'art. 52 cpv. 2 LE il
legislatore ha voluto "evitare il trasferimento ai comuni dei
provvedimenti di ripristino relativamente alle opere abusive precedenti, di
competenza del dipartimento e non ancora regolate" (cfr. al messaggio
concernente la modifica della legge edilizia del 25 ottobre 1988, pubbl. in
RVGC, sessione ordinaria autunnale 1990, vol. 5, pag. 2748).

 

2.3. I mapp. __________ e __________ di __________ sono
assegnati dal PR alla zona agricola, quindi fuori delle zone edificabili. Per
ogni domanda di costruzione che interessa quel territorio deve dunque essere
esaminato in primo luogo se l'edificio o l'impianto dalla stessa contemplato
può essere autorizzato, poiché conforme con la destinazione della zona
agricola, attraverso il rilascio di un permesso ordinario (art. 22 cpv. 2 LPT)
e, nel caso di risposta negativa, se questo può comunque essere approvato
tramite un'autorizzazione eccezionale fondata sull'art. 24 LPT (cfr. tra tante
a DTF 116 Ib 229 consid. 2; 117 Ib 278 consid. 2; 118 Ib 18 consid. 2a). Poiché
la zona agricola, alla stessa stregua di quelle edificabili e malgrado le estese
competenze attribuite in questa specifica materia alle autorità cantonali, deve
essere in ultima analisi delimitata ed istituita in sede di PR (art. 16 LPT, 28
cpv. 2 lett. e LALPT, da 4 a 6 LTagr), una domanda di costruzione che interessa
quella zona deve, di conseguenza, essere verificata alla luce del diritto
comunale: donde la sicura competenza del municipio ad esaminare la stessa da un
profilo sostanziale, parallelamente all'autorità cantonale (cfr. da ultimo alla
sentenza inedita TCA 19 dicembre 1995 in re A.Z. e C.N., consid. 4.2.). Sebbene
quindi i manufatti in discussione siano stati eretti prima del 1° gennaio 1993,
e dunque prima dell'entrata in vigore della LE, al municipio spettava pertanto
senz'altro la competenza di ordinare la loro demolizione in applicazione dell'art.
52 cpv. 2 2.a frase LE e relativo rinvio all'art. 57 cpv. 3 vLE: questa
competenza discende infatti dalla disattenzione della normativa pianificatoria comunale
concernente le zone agricole, la quale ha comportato il diniego di un permesso
edilizio ordinario. La circostanza secondo cui la licenza edilizia non abbia
potuto nemmeno essere rilasciata subordinatamente, a titolo eccezionale, in
applicazione (da parte dell'autorità cantonale; cfr. art. 25 cpv. 2 LPT) dell'art.
24 LPT, non può mutare questa conclusione.

 

 

                                   3.   3.1. Il ricorrente
eccepisce in secondo luogo la perenzione della misura, appellandosi all'art. 57
cpv. 5 vLE.

 

3.2. L'art. 57 cpv. 5 vLE stabiliva che la demolizione doveva
essere ordinata, pena la decadenza, entro il termine di due anni
dall'accertamento della violazione e in ogni caso entro cinque anni
dall'esecuzione dell'opera. Nella fattispecie la costruzione dei manufatti
oggetto dell'avversato ordine di demolizione ha indubitabilmente avuto luogo
prima del 1° gennaio 1993, in vigenza dunque del precedente ordinamento
edilizio: il menzionato ordine era pertanto soggeto alla perenzione sancita dall'art.
57 cpv. 5 vLE. L'art. 52 cpv. 2 1.a frase LE subordina tuttavia all'applicazione
del nuovo diritto le decisioni concernenti le opere abusive non ancora emesse,
al 1° gennaio 1993, dalle istanze inferiori e dal Consiglio di Stato quale
autorità di ricorso. Ora, questa disposizione può essere interpretata, senza
sconfinare nell'arbitrio, nel senso che gli ordini di demolizione emessi dopo
il 1° gennaio 1993 (od anche solo confermati dal Governo agente quale autorità
di ricorso dopo tale data) non sono soggetti a perenzione (cfr. sentenza
inedita del Tribunale federale 3 febbraio 1994 in re comune di __________ e
P.R., consid. 7).

 

3.3. Aggiungasi che, foss'anche applicabile l'art. 57 cpv. 5 vLE,
l'impugnato ordine non sarebbe comunque perento. Il termine di due anni non
sarebbe infatti scaduto a tutt'oggi. In effetti con accertamento della
violazione, che fa scattare quel termine, si intende non già il mero atto
conoscitivo della trasgressione, di natura sommaria, da parte dell'autorità,
bensì una decisione di accertamento definitiva dell'esistenza di una violazione
materiale della legge non emendabile con il rilascio di una licenza in sanatoria
(cfr. sentenza inedita TCA 21 ottobre 1987 in re S., consid. 5). Questo accertamento
ha avuto luogo nel concreto caso il 6 settembre 1994, data alla quale il
Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso del qui insorgente
avverso il diniego del permesso edilizio da parte del municipio. Né il
ricorrente ha dimostrato che i manufatti in discussione siano stati portati a
termine prima del 29 maggio 1990, ossia oltre 5 anni prima dell'emanazione del
controverso ordine di demolizione. Prova del resto impossibile già per il fatto
che, successivamente a tale data, egli ha continuato la serie di interventi
abusivi sui fondi in discussione, costringendo il municipio di __________ ad
intervenire ancora ad almeno tre riprese - e più precisamente alle date 17
maggio 1993, 30 novembre 1993 e 17 marzo 1994 - per sospendere l'erezione di
ulteriori fabbricati, muri e cinte.

 

 

                                   4.   Con riferimento all'esame
della proporzionalità della misura il ricorrente lamenta invece il mancato
esperimento di un sopralluogo da parte del Consiglio di Stato ed una insufficiente
motivazione della decisione impugnata. La censura appare infondata. In effetti,
il sopralluogo non appariva minimamente necessario. I progetti prodotti dal
ricorrente e le fotografie versate agli atti da parte del municipio illustrano
ampiamente l'entità della violazione. Del pari, com'è noto, l'esigenza di
assicurare il rispetto del diritto materiale è preminente rispetto agli
interessi del singolo proprietario, riservati i casi - che qui non ricorrono -
ove l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante rispetto alle prescrizioni,
la demolizione non persegue scopi di interesse pubblico, oppure il proprietario
poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita ed al
mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (DTF
111 Ib 221 consid. 6 e rinvii). Nel concreto caso la tutela dell'ordine di
demolizione municipale sotto il profilo della proporzionalità non abbisognava
pertanto di diffuse argomentazioni.

 

 

                                   5.   Il ricorrente tenta, da
ultimo, di rimettere in discussione la bontà del diniego della licenza
edilizia. Ora se, da un lato, se è ben vero che - come egli afferma - una decisione
amministrativa non beneficia della forza di cosa giudicata materiale (DTF 121
II 95), d'altro canto è necessario ricordare che l'ordine di demolizione non è
volto a permettere al proprietario che ne è colpito di rimettere di rimettere
in discussione l'accertamento della violazione materiale che sta alla base
della misura stessa, rimediando con ciò - come sarebbe oltretutto proprio il
caso nella fattispecie - alla mancata tempestiva impugnazione del diniego della
licenza edilizia: siffatta creazione di una seconda protezione giuridica contro
il diniego della licenza, in una procedura ove del resto non vengono esperite
talune formalità procedurali essenziali tipiche di quella del permesso di
costruzione (tali ad esempio la pubblicazione della domanda e la sua notifica
ai proprietari confinanti), appare invece tanto inutile quanto suscettibile di
fondare delle contraddizioni (cfr. per tutti C. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,
N. 672 e numerosi rinvii). D'altra parte - e soprattutto - il riesame di atti
amministrativi negativi (tali, ad esempio, il diniego della licenza edilizia)
non entra in considerazione quando all'autorità, poco tempo dopo il rifiuto
della domanda, viene sottoposta un'identica istanza (DTF 120 Ib 47 consid. 2b e
c; sentenza inedita del Tribunale federale del 13 marzo 1991 in re B., consid
2d). Anche questa censura deve dunque essere respinta.

 

 

                                   6.   Sulla base di quanto
precede il gravame deve infine essere respinto. La tassa di giudizio deve
essere posta a carico dell'insorgente (art. 28 PAmm), il quale viene altresì
condannato a rifondere al comune di __________ un adeguato importo per il titolo
di ripetibili (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 21, 43, 45, 52 LE, 18, 28, 31 43, 46 PAmm

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il
ricorso è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giudizio, di fr. 1'000.--, è posta a carico dell'insorgente, il quale
è inoltre condannato a rifondere al comune di __________ identico importo per
il titolo di ripetibili.

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario