# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fcd47ccd-fdba-5f83-b057-3cff9b7119b9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.05.2013 LE120013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE120013_2013-05-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LE120013-O/U 
 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und lic. iur. M. Spahn, 

Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. E. Iseli 

Beschluss und Urteil vom 14. Mai 2013 

 

in Sachen 
 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 
 

gegen 
 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 
 

betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Zuteilung Wohnung, Unterhalt) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 
(EE100439) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

der Klägerin (Urk. 12): 

" 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben bis auf weiteres zu bewil-
ligen. 

 2. Es sei die eheliche Wohnung an der …strasse …, C._____ samt 
Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur alleinigen Benut-
zung zuzuweisen. 

 3. Es sei dem Beklagten eine Frist bis Ende März 2011 anzuberau-
men, die eheliche Wohnung zu verlassen. 

 4. Es sei der gemeinsame Sohn D._____, geboren am tt.mm.2004, 
unter die alleinige elterliche Obhut der Klägerin zu stellen. 

 5. Es sei dem Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzu-
räumen. 

 6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin 
persönlich und an denjenigen von D._____ angemessene Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ers-
ten eines jeden Monats. 

 7.  Es sei die Gütertrennung anzuordnen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zu-
züglich MwSt)." 

Gesuch: 

"Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren 
und ihr in der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin 
beizugeben." 
 

des Beklagten (Urk. 24): 

" 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu gestatten. 
 2. Die eheliche Wohnung sei dem Beklagten zur alleinigen Benut-

zung, samt Mobiliar und Hausrat, zuzuweisen. 
 3. Auf persönliche Unterhaltsbeiträge sei gegenseitig zu verzichten. 
 4. Dem Beklagten sei die Obhut über den gemeinsamen Sohn 

D._____, geb. tt.mm.2004, für die Dauer des Getrenntlebens zu-
zuweisen. Der Klägerin sei ein Besuchsrecht von zwei Wochen-
enden pro Monat, von Freitag-Abend bis Sonntag-Abend, sowie 
an den gerichtsüblichen Feier- und Festtagen einzuräumen. 

- 3 - 

 5. Die Klägerin sei zu verpflichten, monatlich CHF 500 an den Un-
terhalt des gemeinsamen Sohnes zu bezahlen. 

 6. Eventualiter – bei Zuteilung der Obhut auf die Klägerin – sei zu 
erkennen, dass der Beklagte nicht zu Kindesunterhaltsleistungen 
mangels entsprechender Leistungsfähigkeit verpflichtet ist; weiter 
sei auf ein Besuchsrecht des Beklagten von zwei Wochenenden 
pro Monat, von Freitag-Abend bis Sonntag-Abend, sowie an den 
gerichtsüblichen Feier- und Festtagen zu erkennen (dies ebenso 
bei allfälliger Zuteilung der Obhut an die Klägerin). 

 7. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab Stellung des entspre-
chenden Antrags anzuordnen. Falls der Gesuchsteller noch kei-
nen Antrag gestellt hat, ab 14. Juni 2011. 

 8. Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewil-
ligen; weiter sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der 
Person von RA Dr. iur. X._____ zu bestellen. 

 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klä-
gerin, zzgl. MwSt." 

Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Januar 2012: 
(Urk. 42 = 44) 

"1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin 
wird Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ und dem Beklagten wird Rechtsanwalt 
Dr. iur. X._____ je als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt.  

 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit 
getrennt leben.  

 3. Die Obhut über das Kind D._____, geboren am tt.mm.2004 wird der Klägerin 
zugeteilt. 

 4. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D._____  
- jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am 

Montagmorgen, Schulbeginn, 
- sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbe-

ginn, 
- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und 

mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und 
mit Pfingstmontag,  

- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, dh. am 26. Dezember, 

- 4 - 

- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 
1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, dh. am 
2. Januar  

 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.  
 Zudem wird der Beklagte für berechtigt erklärt, D._____ für die Dauer von 4 

Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu 
nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte mindes-
tens drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen.  

 5. Die eheliche Wohnung an der …str. …, C._____, wird, inkl. Hausrat und 
Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und dem Kind zur 
alleinigen Benützung zugewiesen.  

 6. Der Beklagte wird angewiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu verlas-
sen. 

 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie-
hung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von 
Fr. 750.--, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten 
eines jeden Monats, erstmals ab Zeitpunkt seines Auszuges aus der eheli-
chen Wohnung, d.h. ab 1. Mai 2012. 

 8. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 14. Juni 2011 angeordnet.  

 9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.--. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten. 

10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be-
willigung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Eine Nachforderung gestützt § 92 ZH-ZPO bleibt vorbe-
halten.  

11. Es wird keiner Partei eine Prozessentschädigung zugesprochen. 

12. [Mitteilung] 

13. [Rechtsmittel]" 

Berufungsanträge: 

des Berufungsklägers (Urk. 43 S. 2): 
 
"1. Ziff. 3 der Verfügung (betr. Obhut über D._____) sei aufzuheben; die Obhut 

über das Kind D._____, geboren am tt.mm.2004, sei dem Beklag-
ten/Berufungskläger zuzuteilen. 

 2. Ziff. 4 der Verfügung (betr. Besuchsregelung) sei aufzuheben, es sei der 
Klägerin/Berufungsbeklagten jedes zweite Wochenende von Freitagabend 

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nach Schulschluss (15.20 Uhr) bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie über die übli-
chen Festtage ein gerichtsübliches Besuchsrecht für den gemeinsamen 
Sohn zu gewähren. 
Ausserdem sei die Klägerin/Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, 
das gemeinsame Kind D._____ für die Dauer von vier (4) Wochen pro Jahr 
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Aus-
übung des Ferienbesuchsrechts ist mit dem Beklagten mindestens drei Mo-
nate im Voraus abzusprechen. 

 3. Ziff. 5 der Verfügung (betr. eheliche Wohnung) sei aufzuheben; die eheliche 
Wohnung an der …strasse …, C._____, sei inkl. Hausrat und Mobiliar für die 
Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten/Berufungskläger und dem Kind 
zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 

 4. Ziff. 6 der Verfügung (betr. Auszug des Beklagten) sei aufzuheben; der Klä-
gerin/Berufungsbeklagten sei Frist bis 30 Tage nach Rechtskraft des Ober-
gerichtsurteils anzusetzen, um aus der ehelichen Wohnung auszuziehen. 

 5. Ziff. 7 der Verfügung (betr. Kindesunterhalt) sei aufzuheben; die Kläge-
rin/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erzie-
hung des Kindes D._____ monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines 
jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher 
oder gesetzlicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'311.– zu leisten. 
Eventualiter: sollte die Obhut weiterhin der Berufungsbeklagten eingeräumt 
werden, sei der Berufungskläger zu verpflichten, einen monatlichen Unter-
halt von Fr. 350.– zu bezahlen. 

 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten, zzgl. MwSt." 

 
Gesuch: 
"1. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-

gen; weiter sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von RA 
Dr. iur. X._____ zu bestellen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklag-
ten, zzgl. MwSt." 

 
 
der Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2): 
 
"1. Es seien die Berufungsanträge bzw. Eventualanträge des Beklagten vom 

6. Februar 2012 unter Ziffern 1 bis 4 vollumfänglich abzuweisen, und es sei-
en Ziffern 2 bis 6 der Verfügung vom 17. Januar 2012 entsprechend zu be-
stätigen. 

 2. Es sei Ziffer 7 der Berufung vom 6. Februar 2012 abzuweisen, und es sei 
der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt von D._____ Fr. 1'123.– zu 
bezahlen, zahlbar erstmals ab Zeitpunkt seines Auszuges, d.h. ab 1. Mai 
2012 bis Ende Dezember 2012. Danach sei er zu verpflichten, an den Un-
terhalt von D._____ Fr. 750.– zu bezahlen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zuzüglich 
MwSt.)." 
 

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Gesuch: 
"Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der 
Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben." 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn:  

D._____, geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2010 gelangte 

die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht Zü-

rich und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend 

den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vor-

instanz verwiesen werden (Urk. 44 S. 2 ff.). Die Vorinstanz fällte am 17. Januar 

2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 44). 

 2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan: 

Beklagter) am 6. Februar 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführ-

ten Anträge stellte (Urk. 43 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 19. März 2012 

(Urk. 48). Mit Eingabe vom 25. April 2012 reichte die Klägerin neue Unterlagen 

ins Recht (Urk. 52 f.). In Absprache mit den Parteien wurden diese auf den 

29. Mai 2012 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, welche keine Einigung 

erbrachte (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 brachte der Beklagte No-

ven vor (Urk. 56 f.), zu welchen die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 

Stellung nahm (Urk. 59 f.). Mit Eingabe vom 29. November 2012 erfolgte eine wei-

tere Eingabe des Beklagten (Urk. 62 f.), welche der Klägerin zur Kenntnis ge-

bracht wurde (Urk. 66/1). Zudem wandte sich das Sozialzentrum E._____ der 

Stadt C._____ mit Schreiben vom 2. November 2012 mit einer Gefährdungsmel-

dung an die urteilende Kammer (Urk. 65/1+2). Die Gefährdungsmeldung wurde 

beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 66/1+2). Mit Beschluss vom 

10. Januar 2013 wurden beide Parteien aufgefordert, Urkunden betreffend ihre 

aktuellen Einkommensverhältnisse einzureichen (Urk. 67). Dieser Aufforderung 

kam die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 (Urk. 68 f.), der Beklagte mit 

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Eingaben vom 23. und 24. Januar 2013 nach (Urk. 70 bis 73/1-2). Es folgte ein 

weiterer Schriftenwechsel zu den neu eingereichten Unterlagen (Urk. 74 bis 77). 

Mit Beschluss vom 8. Februar 2013 wurde die Kinderanhörung D._____s ange-

ordnet und sowohl dem Beklagten als auch der Klägerin die unentgeltliche Pro-

zessführung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 78 Dis-

positiv-Ziffern 2 bis 4). Mit Eingabe vom 11. Februar 2013 reichte der Beklagte 

weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 80 f.), welche der Klägerin am 13. Februar 

2013 zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 82). Mit Verfügung vom 1. März 2013 

wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zum Bericht über die Kinderanhörung 

D._____s vom 27. Februar 2013 (Prot. S. 17 bis 19) Stellung zu nehmen 

(Urk. 83). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte mit Eingabe vom 12. März 

2013 (Urk. 84 bis 86/1-2), diejenige des Beklagten mit Eingabe vom 13. März 

2013 (Urk. 87 bis 89/1-6). Die Stellungnahmen und die dazu neu eingereichten 

Unterlagen wurden der jeweiligen Gegenpartei am 26. März 2013 zur Kenntnis-

nahme zugesandt (Urk. 90). 

II. 

 1. Während sich das Eheschutzverfahren vor Vorinstanz nach bisherigem 

Recht (ZPO/ZH) beurteilt, ist auf das Berufungsverfahren die neue Prozessord-

nung anwendbar, da der angefochtene Entscheid den Parteien nach deren In-

krafttreten eröffnet wurde (Art. 404 f. ZPO). 

 2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides 

im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis 

11 der vorinstanzlichen Verfügung blieben unangefochten. In diesem Umfang ist 

die vorinstanzliche Verfügung am 7. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen. Dies 

ist vorzumerken. 

 3. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des sum-

marischen Verfahrens anbelangt, so sind diese zutreffend, und es kann darauf 

verwiesen werden (Urk. 44 S. 6). 

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 4. Obhut 

 4.1. Die Vorinstanz teilte die Obhut über das Kind D._____ der Klägerin zu 

(Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 3). Im vorinstanzlichen Entscheid wurde als Schlussbe-

merkung festgehalten, es seien Nuancen, die über die Frage der elterlichen Ob-

hut entschieden hätten (Urk. 44 S. 16). Die Vorinstanz stellte zuvor fest, dass für 

sie kein Zweifel daran bestehe, dass beide Parteien über alle notwendigen Fähig-

keiten verfügen würden, um für den gemeinsamen Sohn D._____ zu sorgen und 

die elterliche Sorge verantwortungsbewusst auszuüben. Freunde und Bekannte 

würden den Parteien attestieren, liebevoll mit D._____ umzugehen und sich gut 

um ihn zu kümmern. Auch die von der Vorinstanz eingeholten Abklärungsberichte 

über die Familiensituation bei Kindergarten und Mittagstisch hätten kein anderes 

Bild ergeben (Urk. 44 S. 13, E. 1 lit. c). 

Weiter ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beklagte wieder mit einem Ar-

beitspensum von 80 % arbeiten werde (im Zeitpunkt des Entscheids der Vor-

instanz war er arbeitslos und hatte einen negativen IV-Vorbescheid erhalten), und 

seine Betreuungsmöglichkeit für D._____ deshalb in gleichem Umfang wie bei der 

Klägerin eingeschränkt werde. Aus diesem Grund könne die zeitliche Verfügbar-

keit der Parteien allein für die Zuteilung der elterlichen Obhut nicht ausschlagge-

bend sein. Daher gelte es zu prüfen, wer bei gleicher zeitlicher Verfügbarkeit und 

Erziehungsfähigkeit besser geeignet sei, sich um D._____ zu kümmern (Urk. 44 

S. 14, E. 1 lit. d). 

Für die Vorinstanz war unbestritten, dass sich die Klägerin ab der Geburt 

D._____s bis Juni 2009 mehrheitlich um den gemeinsamen Sohn gekümmert ha-

be. Der Beklagte hingegen habe in dieser Zeit 100 % gearbeitet und die Betreu-

ung von D._____ mehrheitlich der Klägerin überlassen. Ab Juli 2009 sei die Klä-

gerin arbeitslos gewesen und habe mit Ausnahme eines Zwischenverdienstes von 

zwei Monaten nicht mehr gearbeitet. Seit Juli 2011 habe sie eine 80 %-Stelle. Der 

Beklagte hingegen habe bis zum Sommer 2009 100 % und vom 3. Juli 2009 bis 

13. März 2010 50 % gearbeitet. Seit dem 29. April 2010 arbeite er nicht mehr. In 

den letzten beiden Jahren hätten also beide Parteien gleich viel Zeit gehabt, die 

sie für die Betreuung und Erziehung von D._____ hätten aufwenden können. Bei-

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de Elternteile würden behaupten, sich in dieser Zeit mehr um D._____ gekümmert 

zu haben. Wer während dieser Zeit jedoch effektiv mehr Zeit für das Kind aufge-

wendet habe, lasse sich im vorliegenden summarischen Verfahren nicht prüfen. 

Seit Juli 2011 arbeite die Klägerin nun 80 %. Da der Beklagte vom 9. Mai bis 

26. August 2011 täglich von 09.00 bis 17.00 Uhr in der Tagesklinik F._____ ge-

wesen sei, betreue er D._____ effektiv erst seit Ende August 2011 mehrheitlich 

selber. Während den Monaten Juli und August 2011 seien die Parteien somit 

auch auf Fremdbetreuung angewiesen gewesen. Die sehr kurze Zeit, in welcher 

der Beklagte nun offensichtlich D._____ mehr betreue, könne unter diesen Um-

ständen nicht ins Gewicht fallen. In diesem Zusammenhang sei unbestritten, dass 

D._____ zwecks Integration schon länger den Mittagstisch besuche. Die Fremd-

betreuung stelle daher für D._____ nichts Neues dar. Die Parteien würden auch 

inskünftig bei der Betreuung von D._____ auf den Mittagstisch angewiesen sein. 

Weiter habe die Klägerin schon in den Jahren 2004 bis 2009 unter Beweis ge-

stellt, dass sie in der Lage sei, sich auch mit einer 70 %-Stelle ausreichend um 

D._____ zu kümmern. Es sei daher davon auszugehen, dass sie auch bei einer 

80 %-Stelle in der Lage sein werde, D._____ die nötige Betreuung und Aufmerk-

samkeit zukommen zu lassen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Stabilität und 

der örtlichen und familiären Verhältnisse sei anzumerken, dass die Klägerin be-

reits über eine feste, unbefristete Stelle verfüge, was auch in finanzieller Hinsicht 

besser den langfristigen Kindesinteressen diene. Der Beklagte hingegen sei zur 

Zeit arbeitslos, und es sei bei ihm noch ungewiss, wann und wo er in Zukunft ar-

beiten werde. Die Klägerin habe ihre neue Stelle in der Umgebung, was es ihr 

ermögliche, weiterhin in C._____ zu leben. D._____ könne auch in Zukunft den 

gleichen Kindergarten besuchen. Die vorgenannten Umstände sprächen somit für 

eine Obhutszuteilung an die Klägerin. Was die Kooperationsfähigkeit der Eltern in 

Kinderbelangen betreffe, seien zur Zeit bei beiden Parteien keine Bedenken er-

sichtlich. Unter Würdigung aller relevanter Umstände sei die Obhut für das Kind 

D._____ der Klägerin zuzuteilen (Urk. 44 S. 14 bis 16, E. 1 lit. e). 

 4.2. Der Beklagte rügt verschiedene unrichtige Sachverhaltsfeststellungen: 

Erstens habe die Vorinstanz die väterliche Betreuung ab der Geburt D._____s bis 

Juni 2009 und somit während den ersten fünf Lebensjahren nicht richtig festge-

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stellt. Entgegen der Vorinstanz sei D._____ nicht mehrheitlich von der Klägerin 

betreut worden, sondern von beiden Parteien je zur Hälfte (Urk. 43 S. 3 ff.). Die 

Ausführungen des Beklagten, die von einer je hälftigen gemeinsamen Betreuung 

sprächen, seien von der Vorinstanz gänzlich unberücksichtigt geblieben. Sie habe 

allein auf die Aussage des Beklagten bei der Parteibefragung (Prot. I. S. 28) ab-

gestellt (Urk. 43 S. 5). Zweitens habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu Un-

recht festgehalten, dass der Beklagte erst seit Ende August 2011 seinen Sohn 

mehrheitlich betreue. Nachdem D._____ bis Dezember 2006 von beiden Parteien 

in gleichem Umfang betreut worden sei, habe der Beklagte seither, nachdem er 

mehrheitlich arbeitsunfähig und seit Januar 2010 freigestellt gewesen sei, mehr-

heitlich die Betreuung übernommen, weshalb der Beklagte seit 2006 Hauptbe-

zugsperson von D._____ geworden sei (Urk. 43 S. 3 f. und S. 5 bis 7). Drittens 

habe die Vorinstanz der Klägerin ein falsches Arbeitspensum angerechnet. Die 

Vorinstanz sei von einem 80 %-Pensum ausgegangen. Die Klägerin gehe aber 

seit einigen Wochen bzw. Monaten zusätzlich einer Nebenbeschäftigung von 

20 bis 40 % nach (Urk. 43 S. 4 und S. 7 bis 9). Weiter bemängelt der Beklagte die 

vorinstanzliche Feststellung, dass die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2009 unter 

Beweis gestellt habe, dass sie auch mit einem Arbeitspensum von 80 % in der 

Lage sei, sich ausreichend um D._____ zu kümmern. Dabei habe die Vorinstanz 

unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte in dieser Zeit mindestens immer zur 

Hälfte bei der Betreuung und Erziehung von D._____ mitgeholfen habe (Urk. 43 

S. 9). Da die Vorinstanz in ihrer Begründung festgehalten habe, es seien Nuan-

cen, die über die Frage der elterlichen Obhut entschieden hätten, sei es nicht 

auszuschliessen, dass die unrichtige Sachverhaltsfeststellung für den Verfahren-

sausgang entscheidend gewesen sei (Urk. 43 S. 10). 

Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 beantragt der Beklagte die Anhörung D._____s 

durch die urteilende Kammer und begründet dies damit, dass D._____ am 

1. Oktober 2012 von seiner Schwester G._____ (der volljährigen Tochter der Klä-

gerin aus einer früheren Beziehung) geschlagen worden sei, offenbar in Anwe-

senheit der Klägerin. Dies sei ein weiterer Vorfall, der belege, dass die Obhut dem 

Beklagten zugesprochen werden müsse (Urk. 56 f.). Mit Eingabe vom 

29. November 2012 reichte der Beklagte den Ausdruck eines E-Mail-Verkehrs 

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zwischen ihm und der Schullehrerin D._____s ein. Daraus gehe die fehlende Un-

terstützung von D._____ in schulischen Belangen seitens der Klägerin deutlich 

hervor (Urk. 62 f.; vgl. auch Urk. 89/5). Mit Schreiben vom 2. November 2012 

wandte sich das Sozialzentrum E._____ der Stadt C._____ mit einer Gefähr-

dungsmeldung an die urteilende Kammer. In der Gefährdungsmeldung heisst es, 

gemäss einer Aussage der Schulsozialarbeiterin vom 1. November 2012 sei of-

fensichtlich wahrnehmbar, dass D._____ stark verunsichert und verwirrt sei. Die 

Ursache für seine Verwirrung und Verunsicherung seien dem Sozialzentrum nicht 

umfassend bekannt. Er leide sicher unter der Trennung seiner Eltern, ob es noch 

weitere Gründe gebe, könne nicht abgeschätzt werden (Urk. 65/1). Die Gefähr-

dungsmeldung ging auf ein Schreiben des Beklagten zurück, in welchem er 

nochmals die angeblichen Schläge durch G._____ schilderte (Urk. 65/2). 

Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 macht der Beklagte geltend, er habe am 

1. Oktober 2012 ein Arbeitspensum von 20 % aufgenommen. Er könne im Rah-

men seines 20 %-Pensums zu Hause arbeiten, was es ihm (im Gegensatz zur 

Klägerin) ermögliche, den Sohn D._____ täglich ohne Zuhilfenahme von Drittper-

sonen betreuen zu können. Der Beklagte könne aus gesundheitlichen Gründen 

nicht mehr als 20 % arbeiten; sein IV-Antrag sei nach wie vor pendent (Urk. 72). 

In seiner Stellungnahme vom 13. März 2013 zur Kinderanhörung vom 27. Februar 

2013 führt der Beklagte schliesslich aus, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit 

nach Hause komme, wenn D._____ schon im Bett sei, belege, dass sie entweder 

wenig Zeit oder kein Interesse habe, sich um D._____ zu kümmern. D._____ 

werde nun aktenkundig vernachlässigt. Erneut zweifelt der Beklagte das Arbeits-

pensum der Klägerin an und erklärt, die Klägerin gehe vermutungsweise einer 

zweiten Tätigkeit nach. Die Klägerin sei verpflichtet zu belegen, wie viele Stunden 

pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Sie beginne ihren Arbeitstag um 10 Uhr und 

kehre erst spätabends, wenn D._____ schon schlafe, heim. Dies sei bei einem 

Arbeitspensum von 60 % schwer nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen, 

dass die Klägerin weiterhin ohne rechtlichen Arbeitsvertrag im Call-Center arbeite 

und daher erst spät heimkehre. Zudem sei D._____ mit der Mutter viel daheim; 

sie bemühe sich nicht sonderlich, ihm etwas zu bieten. Dass D._____ mindestens 

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die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege, dass es dem Kindes-

wunsch entspreche, dass er bei ihm lebe. Die Klägerin habe D._____ in der Ver-

gangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art gemacht, wenn D._____ 

weiterhin bei ihr wohnen bliebe. Es sei davon auszugehen, dass D._____ wäh-

rend der Befragung unter grossem Einfluss der Klägerin gestanden habe (Urk. 87 

S. 2 und 5). Der Beklagte habe die Klägerin vor der Vorinstanz als gute Mutter 

bezeichnet. Seit D._____ im Jahr 2011 schulpflichtig geworden sei, lasse sich an-

hand vieler Beispiele erkennen, dass die Klägerin ihrer Sorgepflicht nicht nach-

kommen könne und auch nicht wolle (Urk. 87 S. 4). So habe die Klägerin eigen-

mächtig versucht, D._____ vom … [Sprache]- und vom Gitarrenkurs abzumelden, 

um sich den Aufwand der Begleitung zu ersparen (Urk. 87 S. 2). Auch lasse die 

Klägerin D._____ häufig von Drittpersonen betreuen, womit nicht mehr von einem 

stabilen sozialen Umfeld für D._____ auszugehen sei. Zudem könne sie nicht 

einwandfrei für die Gesundheit D._____s sorgen; er weise ungepflegte Zähne mit 

Kariesbefall auf (Urk. 87 S. 4). 

 4.3. Die Klägerin hält die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung für richtig. 

Sie verneint, dass der Beklagte seit 2006 die Hauptbezugsperson von D._____ 

sei. Bezüglich ihres Arbeitspensums bringt die Klägerin vor, dass ihr per Ende 

Februar 2012 seitens der Arbeitgeberin gekündigt worden sei. Ausserdem sei die 

Nebentätigkeit im Call Center – welche sie rund eineinhalb Monate ausgeübt ha-

be – ebenfalls per Ende Februar 2012 beendet worden. In der Berufungsantwort 

erklärt die Klägerin, eine Arbeitsstelle im Umfang von 70 bis 80 % zu suchen 

(Urk. 48 S. 3 f.). Ausserdem sei es nicht zutreffend, dass sie regelmässig am 

Abend arbeite oder Kurse besuche. Wenn dies einmal der Fall gewesen sei, sei 

D._____ in aller Regel von G._____ zu Hause betreut worden (Urk. 48 S. 10). 

G._____ und D._____ hätten ein inniges Verhältnis (Urk. 48 S. 11). Mit Eingabe 

vom 25. April 2012 erklärt die Klägerin, per 16. April 2012 wieder eine Arbeitsstel-

le mit einem 50 %-Pensum gefunden zu haben (Urk. 52 und 53/1). Nachdem die-

ses Arbeitsverhältnis bis zum 15. Oktober 2012 befristet war (Urk. 53/1 S. 2), 

reichte die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 ihren Arbeitsvertrag vom 

19. Oktober 2012 ins Recht, der eine Wochenarbeitszeit von 25 Stunden ausweist 

(Urk. 68 und 69/1 S. 2). 

- 13 - 

Auf den Vorwurf, D._____ sei von seiner Schwester G._____ geschlagen worden, 

entgegnet die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012, G._____ habe ihren 

Bruder nie geschlagen. Ebenso wenig sei die Klägerin gegenüber D._____ je ge-

walttätig gewesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte 

solche Anschuldigungen willentlich erhoben habe, um auf diesem Weg die elterli-

che Obhut eingeräumt zu erhalten (Urk. 59 f.). 

 4.4. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil während eines Ehe-

schutzverfahrens gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall 

(ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 ZGB N 89). Massgebend bei der vorzunehmen-

den Beurteilung ist damit das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. In 

grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das In-

teresse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend 

ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 133 ZGB 

N 10). Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die 

Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der 

Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem 

Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der 

die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide 

Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der 

örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen 

kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. 

Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung 

zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, bei-

spielsweise die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen 

Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGE 115 II 206 E. 4a; 

BGE 115 II 317 E. 2; BGE 117 II 353 E. 3; BGE 136 I 178 E. 5.3). 

 4.4.1. Erziehungsfähigkeit 

Der Beklagte stellt mit seinen nach der Berufungsbegründung erfolgten Eingaben 

die Erziehungsfähigkeit der Klägerin in Frage, indem er behauptet, D._____ sei 

von seiner Schwester geschlagen worden, und er erfahre durch die Klägerin un-

genügende schulische Unterstützung. Der Beklagte erhob zudem die Vorwürfe, 

- 14 - 

D._____ werde vernachlässigt, indem die Klägerin oft spät nach Hause komme 

und sie viel Zeit zu Hause verbrächten; zudem könne die Klägerin nicht einwand-

frei für D._____s Gesundheit sorgen. 

Die Vorinstanz hielt die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien aufgrund von 

Schreiben von Freunden und Bekannten der Parteien (Urk. 29/2-3, 33/10-14) und 

zwei Abklärungsberichten (Urk. 17 f.) für gegeben. Dabei wurde auch auf die 

Aussagen des Beklagten abgestellt, welcher anlässlich der vorinstanzlichen Ver-

handlung vom 13. Januar 2011 auf entsprechende Frage erklärte, die Klägerin sei 

eine gute Mutter (Prot. I S. 12). Der Beklagte hat diese Sachverhaltsfeststellung 

denn auch in seiner Berufungsbegründung nicht gerügt, sondern die entspre-

chenden Vorwürfe erst in einem späteren Zeitpunkt vorgebracht. Zwar ist es rich-

tig, dass der Beklagte bereits anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni 2011 aus-

führte, er würde von der Klägerin bei der Kinderbetreuung mehr erwarten, auch 

wenn er an der vorangehenden Verhandlung gesagt habe, dass sie eine gute 

Mutter sei (Prot. I S. 27). Auch mit dieser Aussage zweifelte jedoch der Beklagte 

noch vor Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit der Klägerin nicht an. Die im Laufe 

des Berufungsverfahrens vom Beklagten vorgebrachten Schläge G._____s wer-

den sowohl von der Klägerin als auch von G._____ bestritten (Urk. 59 f.). Anläss-

lich der Kinderanhörung wurde D._____ auf den Vorfall angesprochen. Er erklär-

te, von seiner Schwester G._____ geschubst worden zu sein; unterdessen hätten 

sie aber wieder Frieden geschlossen. Auf entsprechende Frage erklärte D._____, 

er habe G._____ auch schon gekniffen. Er habe keine Angst vor ihr (Prot. S. 19). 

Der Kläger scheint hier also einen Streit unter Geschwistern – wobei es selbstver-

ständlich zu bedenken gilt, dass G._____ bereits volljährig ist – zu dramatisieren. 

Die Vorbringen des Beklagten erwecken den Anschein, dass er die vorinstanzli-

chen Erwägungen betreffend den knappen Verfahrensausgang dahingehend in-

terpretiert, dass er das Ergebnis durch Auflistung von (angeblichen) Vorfällen um-

zustossen vermag. Einzig der Beklagte spricht aber von Schlägen. D._____ je-

denfalls beurteilt den Vorfall – zumindest im Nachhinein (G._____ gibt selber zu, 

sie habe gegen D._____ die Stimme erhoben, worauf dieser weinend seinen Va-

ter angerufen und diesem erzählt habe, dass sie ihn geschlagen habe; Urk. 60) – 

als nicht gravierend. Dem Beklagten gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen, 

- 15 - 

dass D._____ von G._____ geschlagen wurde. Für sich alleine betrachtet, ist die 

unbestrittenermassen erfolgte Auseinandersetzung zwischen D._____ und 

G._____ aber kein Punkt, der gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin spricht. 

Aufhorchen lässt hingegen die Gefährdungsmeldung des Sozialzentrums, welche 

von einer wahrnehmbaren Verwirrung und Verunsicherung D._____s spricht. Je-

doch stellt bereits die Trennung der Eltern allein für ein Kind ein kritisches Le-

bensereignis dar. Nachdem die Eltern nunmehr zudem seit über zwei Jahren ei-

nen Streit um die Obhut über D._____ führen, ist eine feststellbare Verunsiche-

rung beim mittlerweile achtjährigen D._____ nicht verwunderlich. Alleine der 

Trennungskonflikt zwischen den Eltern und die ungeregelte Obhutsfrage ist ge-

eignet, einen Zustand der Verunsicherung bei ihm herbeizuführen. D._____ dürfte 

sich in einer Konfliktsituation befinden, indem ihm womöglich Entscheidungen ab-

verlangt werden, die er nicht treffen möchte, da er am Liebsten mit beiden Eltern-

teilen möglichst viel Zeit verbringen würde (vgl. Dettenborn, Kindeswohl und Kin-

deswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010, 

S. 67 f.). Jedenfalls war auch anlässlich der Kinderbefragung – an der D._____ 

seine Meinung äussern konnte und sollte – spürbar, dass ihm die Situation Unbe-

hagen bereitet (Prot. S. 19).  

Der Beklagte moniert, dass die Klägerin D._____ nicht in die Aufgabenstunde 

schicke, obschon dies anlässlich eines Elterngesprächs so vereinbart worden sei 

(Urk. 62 i.V.m. Urk. 63 Blatt 2). Einer Gesprächsnotiz vom 4. Oktober 2012 kann 

jedoch nur entnommen werden, dass anlässlich eines Gesprächs zwischen den 

Parteien und der Primarlehrerin H._____ vereinbart wurde, Hausaufgabenstunden 

seien ins Auge zu fassen (Urk. 63 Blatt 3). Mit anderen Worten wurden die Haus-

aufgabenstunden entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vereinbart. Deren 

Besuch scheiterte in der Folge offenbar daran, dass die Klägerin D._____ am 

Montag nicht regelmässig in die Hausaufgabenstunde schickte (Urk. 63 Blätter 1 

und 2 und Urk. 89/5). Der Grund dafür ist der urteilenden Kammer nicht bekannt. 

Aus dem Mail-Verkehr zwischen H._____ und dem Beklagten geht jedoch hervor, 

dass die Primarlehrerin – entgegen dem Beklagten, der sich wegen einer Ver-

schlechterung der Leistungen D._____s in Mathematik an die Lehrerin wandte – 

keinen Grund zur Sorge sieht. Die Leistungen in Mathematik würden völlig den 

- 16 - 

Erwartungen in der 2. Klasse entsprechen (Urk. 63 Blatt 1). Zudem ist dem Ein-

wand des Beklagten, die Klägerin verstosse, indem sie D._____ nicht in die 

Hausaufgabenstunde schicke, gegen die gleichberechtigte Entscheidungs-

befugnis in Erziehungsfragen (Urk. 87 S. 4), entgegenzuhalten, dass die Obhut 

von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochen wurde. Damit verfügte sie bereits 

während dem Berufungsverfahren über das Recht, über den Aufenthalt, die tägli-

che Betreuung, Pflege und Erziehung zu bestimmen (Art. 317 Abs. 4 lit. b ZPO, 

BGE 137 III 475, E. 4.1). Dem Beklagten steht als Inhaber der elterlichen "Rest-

sorge" im Wesentlichen ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Le-

bensplanung des Kindes zu (BGE 136 III 353 E. 3.2); dazu gehört der Entscheid 

über den Besuch der Hausaufgabenstunde nicht. Nachdem D._____s Lehrerin 

seine Leistungen als erwartungsgemäss qualifiziert und er anlässlich der Kinder-

anhörung ausführte, er werde bei den Hausaufgaben von seiner Schwester 

G._____, seiner Mutter und seinem Vater unterstützt (Prot. S. 18), fehlen objekti-

ve Anhaltspunkte dafür, dass D._____ von der Klägerin in schulischen Belangen 

ungenügend unterstützt wird. Dass D._____ seine Hausaufgaben öfter nicht 

macht (unter anderem weil er sie verlegt, Urk. 89/5), mag auch auf den Tren-

nungskonflikt zurückzuführen sein. Im schulischen Bereich reagieren betroffene 

Kinder auf die familiären Umstände vielfach mit Leistungsverschlechterungen. 

Ohne konkret greifbare Anhaltspunkte deutet eine Verschlechterung der Schul-

leistungen – oder eine wahrnehmbare Verwirrung wie bei D._____ – vor diesem 

Hintergrund nicht darauf hin, dass D._____ bei der Klägerin nicht gut aufgehoben 

wäre bzw. ungenügend unterstützt wird. 

Weiter beanstandet der Beklagte, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit heim-

kehre und dass D._____ mit ihr viel Zeit daheim verbringe, ohne etwas zu unter-

nehmen (Urk. 87 S. 1 f.). Die Klägern führt hingegen aus, in der Regel sei sie es, 

welche D._____ vom Hort abhole, da sie die Hort- und die Arbeitszeiten miteinan-

der habe abstimmen können (Urk. 84 S. 1 unter Hinweis auf Urk. 86/1-2). Einem 

Bestätigungsschreiben der Arbeitgeberin der Klägerin vom 11. März 2013 ist zu 

entnehmen, dass die Klägerin in der Regel fünf Tage pro Woche von 10 Uhr bis 

15.30 Uhr arbeitet. Ihre Pause mache sie meistens, wenn der Betrieb es zulasse, 

um 15.00 Uhr, so dass sie ihren Sohn rechtzeitig von der Schule abholen könne 

- 17 - 

(Urk. 86/1). Wie auch immer sich die Sachlage tatsächlich präsentieren mag, 

D._____ ist jedenfalls der Meinung, die Klägerin komme oft spät nach seinem Zu-

bettgehen von der Arbeit heim. Ausser einer quantitativen Wertung machte 

D._____ jedoch keine Ausführungen dazu, wie er die Abwesenheit der Klägerin 

beim Zubettgehen empfindet (Prot. S. 18). Für Kinder ist es zweifellos wichtig, 

wenn sie durch die Eltern ins Bett gebracht werden. Als im Verkauf Erwerbstätige 

dürfte der Klägerin dies nicht immer möglich sein. Die Klägerin sorgt aber dafür, 

dass D._____ durch eine ihm sehr nahstehende Person – seine Stiefschwester – 

zu Bett gebracht wird. Dass die Klägerin gemäss D._____ viel Zeit mit ihm zu 

Hause verbringt, ist entgegen der Ansicht des Beklagten kein Punkt, der ihre Er-

ziehungsfähigkeit in Frage stellt. Schliesslich hat sie als berufstätige Mutter nebst 

der Arbeit einen Haushalt zu führen. Zudem ist auch die finanzielle Situation der 

Parteien angespannt. Eine Freizeitgestaltung, bei der D._____ angeregt und ge-

fördert wird, ist jedoch auch zu Hause möglich. D._____ hat denn anlässlich der 

Kinderanhörung auch nur ausgeführt, mit der Klägerin sei er viel daheim, ohne 

sich zu den Freizeitaktivitäten zu Hause zu äussern. D._____ erklärte allerdings, 

er gehe in den Gitarren- und in den …unterricht [Sprache], zudem spiele er Fuss-

ball. Dies zeigt, dass er bereits vielfältig gefördert wird – auch wenn die Eltern 

sich über das Ausmass der Förderung nicht immer einig zu sein schienen, was 

die temporäre Abmeldung vom …unterricht [Sprache] im Februar 2012 durch die 

Klägerin belegt (Urk. 89/3). Erziehung besteht nicht darin, einem Kind permanent 

etwas zu bieten. Es soll auch über freie Zeit zu Hause verfügen, um sich erholen 

und lernen zu können, sich – in Anwesenheit einer Bezugsperson, an die es sich 

jederzeit wenden kann – selbst zu beschäftigen (z.B. mit lesen, Gitarre üben, 

Hausaufgaben machen, spielen etc.). 

Was schliesslich die Sorge für die Gesundheit D._____s anbelangt, erschöpfen 

sich die Vorbringen des Beklagten in Behauptungen, für welche er keine objekti-

ven Belege anführen kann. Der vom Beklagten eingereichte Kurzbrief des Schul-

gesundheitsdienstes der Stadt C._____ vom 29. Juni 2012 belegt nur, dass ge-

mäss Angaben des Kindes die zahnärztliche Betreuung über den Privatzahnarzt 

läuft. Die Empfehlung weiterer Abklärungen wegen Karies oder Verdacht auf Ka-

ries ist im mit Kästchen zum Ankreuzen versehenen Kurzbrief zwar fett gedruckt, 

- 18 - 

jedoch nicht angekreuzt (Urk. 89/6). Es ist damit bereits unklar, ob D._____ über-

haupt an Karies leidet. Selbst wenn er dies tut, ist mangelhafte Pflege nicht die 

einzig denkbare Ursache. Dass die Klägerin schliesslich, wie vom Beklagten be-

hauptet, seit der letzten jährlichen Kontrolle keine zahnärztlichen Massnahmen 

getroffen hat (Urk. 87 S. 5), vermag das Schreiben schon gar nicht zu belegen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – trotz der verschiedenen vom Beklag-

ten gegen sie erhobenen Vorwürfe – keine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der 

Klägerin bestehen. 

 4.4.2. Zeitliche Verfügbarkeit 

Der Beklagte macht einerseits geltend, über mehr Zeit als die Klägerin für die 

Kinderbetreuung zu verfügen, da er nur 20 % arbeitsfähig und -tätig sei. Es ist je-

doch aufgrund des negativen Vorbescheids der IV-Stelle der SVA … vom 16. Juni 

2011 (Urk. 33/24) mit einiger Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich 

der Beklagte – nach einem negativen IV-Rentenentscheid – in absehbarer Zu-

kunft um eine höherprozentige Arbeitstätigkeit wird bemühen müssen. Gemäss 

Schreiben der IV-Stelle der SVA … vom 11. Dezember 2012 wurde zur Beurtei-

lung des Gesundheitszustands des Beklagten bei verschiedenen Ärzten aktuelle 

Arztberichte eingefordert; sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiter-

bearbeitet (Urk. 71/3). Neuere Unterlagen betreffend den Stand des IV-

Verfahrens liegen der urteilenden Kammer nicht vor. Gemäss Schreiben der 

I._____ Arbeitslosenkasse vom 5. Februar 2013 ist der Taggeldanspruch des Be-

klagten auf Arbeitslosenentschädigung per 19. November 2012 ausgeschöpft 

(Urk. 81/2). Gemäss seiner Eingabe vom 24. Januar 2013 prüft er, ob er Sozialhil-

fe beantragen muss (Urk. 72). Der Beklagte verfügt damit allenfalls nicht mehr 

lange über eine grössere zeitliche Verfügbarkeit als die Klägerin zur Betreuung 

D._____s. 

Andererseits erklärt der Beklagte, die Vorinstanz sei bei der Klägerin von einem 

zu tiefen Arbeitspensum ausgegangen (Urk. 43 S. 7 unter Hinweis auf Urk. 45/2). 

Der Beklagte beantragte, dass die J._____ GmbH richterlich angefragt werde, ob 

ein Anstellungsverhältnis zur Klägerin bestehe; die entsprechenden Verträge sei-

- 19 - 

en zu edieren. Die Klägerin besuche zudem verschiedene Kurse (Urk. 43 S. 8). 

Die Klägerin war bis Ende Februar 2012 bei der K._____ AG tätig (Urk. 48 S. 4 

und Urk. 50/1). Aus dem Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2012 (Urk. 50/2) und der 

Arbeitsbestätigung vom 29. Februar 2012 (Urk. 50/3) geht hervor, dass die Kläge-

rin zusätzlich vom 16. Januar 2012 bis zum 29. Februar 2012 bei der J._____ 

GmbH arbeitete. Aufgrund struktureller Veränderungen im Projekt könne man ihr 

keine Arbeit mehr anbieten und müsse sich deshalb von ihr trennen (Urk. 50/3). 

Damit erübrigte sich das diesbezügliche Editionsbegehren des Beklagten von 

vornherein. Die anlässlich der Stellungnahme zur Kinderanhörung vom Beklagten 

erneut geäusserte Vermutung, wonach die Klägerin einer zweiten Tätigkeit nach-

gehe, ohne diese zu deklarieren (Urk. 87 S. 2), entbehrt jeglicher objektiver An-

haltspunkte. Der Beklagte fordert darin zudem, die Klägerin sei verpflichtet zu be-

legen, wie viele Stunden pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Des Weiteren habe 

sie nachzuweisen, bis wie viel Uhr und in welchen der drei Filialen C._____, 

L._____ und M._____ sie ihrer Beschäftigung nachgehe. Es werde eine entspre-

chende Anfrage durch das Gericht bei der Arbeitgeberin beantragt (Urk. 87 S. 5). 

Nachdem von der Klägerin sowohl der aktuelle Arbeitsvertrag, welcher eine wö-

chentliche Arbeitszeit von 25 Stunden ausweist (Urk. 69/1), als auch die Lohnab-

rechnungen bis Dezember 2012 (Urk. 69/3, Urk. 77) vorliegen und die Klägerin 

mittels Arbeitsbestätigung glaubhaft machte, dass sie ihre Zusatzbeschäftigung 

per Ende Februar 2012 aufgab, besteht keinerlei Anlass, dem zweiten Editions-

begehren des Beklagten nachzukommen. 

Da die Klägerin aktuell eine 60 %-Tätigkeit ausübt, und beim Kläger aufgrund des 

jetzigen IV-Verfahrensstandes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass 

er in absehbarer Zukunft einer Tätigkeit in mindestens gleichem Umfang wird 

nachgehen müssen (der Anspruch auf eine IV-Rente entsteht gem. Art. 28 Abs. 2 

IVG erst bei einem Invaliditätsgrad ab 40 %), kann die aktuelle grössere zeitliche 

Verfügbarkeit des Beklagten nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zutei-

lung der Obhut an ihn sein. Sollte der Beklagte demgegenüber tatsächlich in den 

Genuss einer IV-Rente kommen, ist zu berücksichtigen, dass die geringere zeitli-

che Verfügbarkeit der Klägerin zur Betreuung des Sohnes durch die beim Beklag-

ten bestehenden gesundheitlichen Defizite, insbesondere die von ihm in der er-

- 20 - 

gänzenden Einwandbegründung vom 5. September 2011 vorgetragenen (massi-

ven) neuropsychologischen Beeinträchtigungen samt Konzentrations- und Ge-

dächtnisschwierigkeiten (Urk. 33/25), in etwa wieder aufgewogen würde.  

 4.4.3. Kontinuität, Stabilität 

In der Berufungsschrift legt der Beklagte ausführlich dar, wie es sich seiner An-

sicht nach mit der Betreuung des gemeinsamen Sohnes D._____ verhalten haben 

soll. So soll der Beklagte letztlich zur Hauptbezugsperson von D._____ geworden 

sein (Urk. 43 S. 3 ff.). Die Klägerin ihrerseits bestreitet die Vorbringen des Beklag-

ten und erklärt die vorinstanzlichen Erwägungen für zutreffend. Die Klägerin aner-

kennt zwar die vom Beklagten angeführten Arbeitspensen beider Parteien seit der 

Geburt D._____s; sie macht aber geltend, trotzdem habe sie sich überwiegend – 

mit einer Ausnahme von ungefähr zwei Monaten – um D._____ gekümmert. Auch 

bestreitet die Klägerin, dass der Beklagte die Hauptbezugsperson von D._____ 

geworden ist (Urk. 48 S. 3 ff.). 

Es steht bezüglich der Erziehungsanteile folglich "Aussage gegen Aussage". Die 

vom Beklagten eingereichten Bestätigungsschreiben (Urk. 33/10-14) vermögen 

den Beweis der überwiegenden Betreuung durch ihn nicht zu erbringen, bestäti-

gen sie doch vor allem, dass er D._____ zu diversen Aktivitäten begleitet hat. Die 

Betreuungsanteile der Parteien an D._____s Erziehung lassen sich im vorliegen-

den summarischen Verfahren nicht beweisen. Es kann lediglich festgestellt wer-

den, wessen Vorbringen glaubhafter ist – z.B. aufgrund der Tatsache, dass nach 

der Geburt D._____s der Beklagte unbestrittenermassen vollzeitlich und die Klä-

gerin teilzeitlich arbeitete (Urk. 43 S. 4). Allerdings stellt sich die Frage, inwieweit 

dies überhaupt relevant ist (insbesondere was die ersten Lebensjahre D._____s 

anbelangt), denn es ist auf die jetzigen und zukünftigen Verhältnisse abzustellen. 

Der von D._____ anlässlich der Kinderanhörung geäusserte Wunsch, am liebsten 

je die Hälfte der Zeit bei seiner Mutter und bei seinem Vater zu verbringen, lässt 

jedenfalls auch nicht darauf schliessen, dass der Beklagte die Hauptbezugsper-

son D._____s ist. D._____s sinngemässer Wunsch nach einer geteilten Obhut 

kann vorliegend – obschon die äusseren Rahmenbedingungen mit den sich in 

Gehdistanz voneinander befindenden Wohnungen der Parteien in idealer Weise 

- 21 - 

vorhanden wären – nicht umgesetzt werden, da es am Einvernehmen der Partei-

en fehlt. Die Obhut muss einem der beiden Elternteile zugesprochen werden. 

Hierbei ist ein wichtiger Gesichtspunkt, dass die Klägerin bereits früher und bis 

heute mit einem erhöhten Arbeitspensum in der Lage war, sich um den Sohn zu 

kümmern und ihm die nötige Betreuung und Aufmerksamkeit zu geben. Zwar hat 

der Einwand des Beklagten, wonach zu berücksichtigen sei, dass er damals auch 

noch zu D._____ geschaut habe, auf den ersten Blick etwas für sich. Diese 

Sichtweise greift aber zu kurz. Einerseits lässt sich eine je hälftige Aufgabentei-

lung nicht erstellen. Andererseits trifft der Umstand, dass sich die Parteien tren-

nungsbedingt gegenseitig nicht mehr jederzeit bei der Kinderbetreuung unterstüt-

zen können, auch auf den Beklagten zu, würde man ihm die Obhut zuteilen. Im 

Gegensatz zum Beklagten kann die Klägerin jedoch auf die Unterstützung der er-

wachsenen und im gleichen Haushalt wohnenden vorehelichen Tochter G._____ 

bei der Kinderbetreuung zurückgreifen (Urk. 50/8). 

Der Entscheid der Vorinstanz beruht auf der künftigen Erziehungskontinuität und  

-stabilität, die nach ihrer Ansicht bei der Klägerin besser gewährleistet sei. Der 

Beklagte moniert zwar die häufige Fremdbetreuung D._____s, daraus aber den 

Schluss abzuleiten, D._____ verfüge bei der Klägerin nicht über ein stabiles so-

ziales Umfeld (Urk. 87 S. 4), geht fehl. Weil D._____ sowohl mit beiden Elterntei-

len als auch mit seinen Schwestern … [Sprache] spricht (Prot. S. 18), hat der 

Umstand, dass er viermal pro Woche den Mittagstisch besucht (Urk. 86/2b), einen 

positiven Einfluss auf seine deutsche Sprachkompetenz. Zudem hat er als Kind 

ohne Geschwister in ähnlichem Alter dort auch die Möglichkeit, mit Gleichaltrigen 

zu spielen. Die Vorinstanz berücksichtigte, dass die Klägerin bereits über eine 

feste, unbefristete Stelle verfügt, was in finanzieller Hinsicht besser den langfristi-

gen Kindesinteressen diene. Daran hat sich nichts geändert. Die Klägerin war in-

zwischen kurzzeitig arbeitslos. Sie hat aber bereits per 16. April 2012 wieder eine 

Arbeitsstelle gefunden. Der Klägerin ist es somit gelungen, trotz Verlust ihrer Ar-

beitsstellen innert kürzester Zeit wieder eine Anstellung zu finden. Die Situation 

des Beklagten dagegen ist äusserst ungewiss. Er ist zurzeit 20 % erwerbstätig, 

mittlerweile ausgesteuert und befindet sich in einem IV-Verfahren. Eine Ob-

- 22 - 

hutsumteilung mit der Gefahr, einer erneuten (Rück-)Umteilung, sollte der Beklag-

te doch wieder mehr arbeiten müssen, kann nicht im Interesse D._____s sein. 

Auch unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität und Stabilität ist an der Obhutszu-

teilung über D._____ an die Klägerin nichts zu beanstanden. Unter den vorliegen-

den Umständen ist die Stabilität höher zu gewichten, als die aktuell grössere zeit-

liche Verfügbarkeit des Beklagten. 

 4.4.4. Kindeswille 

Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme zur Kinderanhörung aus, dass 

D._____ mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege, 

dass es dem Kindeswunsch entspreche, dass er beim Vater lebe. Die Klägerin 

habe D._____ in der Vergangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art 

gemacht, wenn D._____ weiterhin bei der Klägerin wohnen bliebe. Es sei davon 

auszugehen, dass D._____ während der Befragung unter grossem Einfluss der 

Klägerin gestanden habe (Urk. 87 S. 2). 

Erstens ist dem Beklagten entgegen zu halten, dass D._____ nicht gesagt hat, er 

wolle mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen, sondern er wolle 

abwechselnd entweder je eine Woche oder je einen Tag bei seinem Vater und bei 

seiner Mutter verbringen. Zudem erklärte er ausdrücklich, er wolle nicht tauschen 

und die Wochen bei seinem Vater und jedes zweite Wochenende bei seiner Mut-

ter verbringen (Prot. S. 18 f.). Wie bereits erwähnt scheitert der Wunsch D._____s 

daran, dass sich die Eltern nicht verständigen können, aber auch daran, dass 

D._____ offenbar mit dem beim Beklagten verbrachten Dienstag schon heute an 

seine Grenzen stösst. Die Ausführungen der Klägerin, wonach D._____ in der 

Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt habe, sich zu orientieren, wann er bei wel-

chem Elternteil übernachten sollte und beispielsweise Schulmaterial beim jeweils 

anderen Elternteil vergessen habe (Urk. 84 S. 2, Erw. 5.3 unten), erscheinen 

glaubhaft; berichtet doch auch die Lehrerin davon, dass sie öfters den Hausauf-

gaben D._____s nachlaufen müsse (Urk. 63 Blatt 4). So besteht denn auch bei 

einer geteilten Obhut das Risiko, dass die Eltern ihren Konflikt fortsetzen, sich in 

den häufig notwendigen Absprachen aufreiben oder das Kind mit ganz unter-

- 23 - 

schiedlichen Tagesabläufen und gegensätzlichen Anweisungen überfordern (Fa-

mKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 N 6). Was die Versprechungen materieller 

Art anbelangt, handelt es sich um eine unsubstantiierte Behauptung, wenn der 

Beklagte nicht einmal ausführt, worin diese Versprechungen bestanden haben 

sollen. Betreffend die vom Beklagten ins Feld geführte Beeinflussung D._____s 

gilt es zu beachten, dass die Beeinflussung von Kindern bzw. ihres Willens und 

ihrer Einstellung eine Begleiterscheinung in familienrechtlichen Konflikten ist. Es 

ist erfahrungsgemäss oft so, dass dann, wenn Kinder eine Meinung oder einen 

Willen äussern, der einer Konfliktpartei nicht genehm ist, die Gegenpartei dies als 

Ergebnis von Beeinflussung abwertet. Damit aber stellt sich die Frage, ob es ge-

rechtfertigt ist, eine so entstandene Willensbekundung als weniger bedeutsam 

einzuschätzen. Dabei ist zu bedenken, dass jeder Wille ein beeinflusster Wille ist, 

auch der Wille Erwachsener. Zu hinterfragen wäre der Kindeswille allenfalls dann, 

wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der geäusserte Kindeswille nicht den 

"wirklichen" Intentionen entsprechen würde (vgl. Dettenborn, a.a.O., S. 92 f.). 

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, D._____ will – ohne Weiteres nachvollzieh-

bar – mit beiden Parteien gleichviel Zeit verbringen.  

 4.4.5. Zusammenfassend ist somit der vorinstanzliche Entscheid, die Obhut 

über D._____ der Klägerin zuzuteilen, nicht zu beanstanden. D._____ ist in Ab-

weisung der Berufung unter die Obhut der Klägerin zu stellen.  

 5. Besuchsrecht 

 5.1. Der Beklagte wurde von der Vorinstanz für berechtigt erklärt, D._____ 

jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am Mon-

tagmorgen, Schulbeginn, sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwoch-

morgen, Schulbeginn, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu 

nehmen. Zudem wurde der Beklagte nebst einer gerichtsüblichen Feiertagsbe-

suchsregelung für berechtigt erklärt, D._____ für die Dauer von vier Wochen pro 

Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (Urk. 44 

Dispositiv-Ziffer 4). 

- 24 - 

 5.2. Der Beklagte stellte für den Fall einer Obhutszuteilung an die Klägerin 

keine Eventualbegehren betreffend sein Besuchsrecht (Urk. 43 S. 2). 

 5.3. In der Stellungnahme zur Kinderanhörung führt die Klägerin aus, 

D._____s Wunsch nach vermehrtem Kontakt mit seinem Vater könne insofern 

Rechnung getragen werden, als dem Beklagten ein erweitertes Ferienbesuchs-

recht gewährt werde, indem ihm beispielsweise eine zusätzliche Woche einge-

räumt werde. Nicht realistisch und daher abzulehnen sei hingegen ein ausge-

dehnteres Besuchsrecht unter der Woche. Bereits die eine Übernachtung vom 

Dienstag auf den Mittwoch verlange D._____ viel Flexibilität ab. Trotz klarem Wo-

chenplan habe er in der Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt, sich zu orientie-

ren, wann er bei welchem Elternteil übernachten sollte. Dies habe unter anderem 

dazu geführt, dass er teilweise das für die Schule notwendige Schulmaterial nicht 

mit sich gehabt habe, weil dieses beim jeweils anderen Elternteil vergessen wor-

den sei. Auch aus diesem Grund sei das von D._____ gewünschte wochenweise 

Besuchsrecht abzulehnen. Ein solches würde D._____ überfordern (Urk. 84 S. 2). 

 5.4. In Anbetracht obiger Ausführungen, wonach weitere Übernachtungen 

D._____s beim Beklagten unter der Woche nicht im Kindeswohl erscheinen (s. 

Ziff. 4.4.4.), ist die vorinstanzliche Anordnung, was das Besuchsrecht vom Diens-

tag auf dem Mittwoch und an den Wochenenden betrifft, zu bestätigen. Der Be-

klagte ist demnach für berechtigt zu erklären, D._____ jeweils jedes zweite Wo-

chenende von Freitag nach Schulschluss bis am Montagmorgen, Schulbeginn, 

sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbeginn, auf 

eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter ist die ge-

richtsübliche Feiertagsbesuchsregelung der Vorinstanz zu bestätigen. Dagegen 

kann dem Beklagten ein grosszügigeres Ferienbesuchsrecht gewährt werden. So 

kann dem Wunsch D._____s nach einem je hälftigem Aufenthalt bei Klägerin und 

Beklagtem wenigstens während den Schulferien entsprochen werden. Während 

den Schulferien besteht keine Gefahr einer Überforderung D._____s durch den 

Aufenthaltswechsel zwischen den beiden Wohnorten der Parteien. Der Beklagte 

ist deshalb für berechtigt zu erklären, D._____ für die Dauer von sechs Wochen 

pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die 

- 25 - 

Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte mindestens drei Monate im 

Voraus mit der Klägerin abzusprechen. 

 6. Zuteilung und Verlassen der ehelichen Wohnung 

 6.1. Die Vorinstanz wies die eheliche Wohnung an der …strasse …, 

C._____, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Kläge-

rin und D._____ zur alleinigen Benützung zu. Zudem wurde der Beklagte ange-

wiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu verlassen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffern 5 

und 6). 

 6.2. Der Beklagte fordert die Zuteilung der ehelichen Wohnung samt Haus-

rat und Mobiliar an ihn nur für den Fall, dass ihm die Obhut über D._____ zuge-

teilt wird (Urk. 43 S. 2 und 11). Nachdem die Obhut nicht dem Beklagten zuzu-

sprechen ist, ist die vorinstanzliche Zuweisung der ehelichen Wohnung (samt 

Hausrat und Mobiliar) für die Dauer des Getrenntlebens an die Klägerin und 

D._____ zur alleinigen Benützung zu bestätigen. Der Beklagte hat die eheliche 

Wohnung mittlerweile verlassen (Urk. 71/4), was vorzumerken ist.  

 7. Unterhalt 

 7.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin ab dem 1. Mai 

2012 an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unter-

haltsbeitrag in der Höhe von Fr. 750.– zu bezahlen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 7). 

Der Beklagte will für den Fall einer Obhutszuteilung D._____s an die Klägerin sei-

ne Unterhaltspflichten neu festgesetzt haben. Er begründet dies mit der Neben-

beschäftigung der Klägerin im Call Center (s. Ziff. 4.4.2. oben), was zu einem zu-

sätzlichen Nebeneinkommen von mindestens Fr. 1'000.– führe. Damit sei zu-

sammen mit dem vorinstanzlich festgelegten Haupteinkommen von Fr. 4'700.– 

von einem Gesamteinkommen der Klägerin von Fr. 5'700.– auszugehen. Dem-

entsprechend habe sich der festgelegte Kindesunterhalt um Fr. 400.– zu reduzie-

ren, womit er neu bei Fr. 350.– liege (Urk. 43 S. 11 f.). 

- 26 - 

Die Klägerin fordert in der Berufungsantwort aufgrund ihrer voraussichtlichen Ar-

beitslosigkeit bis zum 31. Dezember 2012 einen monatlichen Kinderunterhaltsbei-

trag für D._____ von Fr. 1'123.– und hernach einen solchen von Fr. 750.– 

(Urk. 48 S. 2). Die anbegehrte Erhöhung des Beitrags von Fr. 750.– auf Fr. 

1'123.–  ist an sich unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO); aufgrund der in Kindessa-

chen geltenden Offizialmaxime wirkt sich dies vorliegend indes nicht aus (vgl. 

Erw. 7.4.3).  

 7.2. Einkommen Klägerin 

Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2012 bei der Klägerin von 

einem Nettoeinkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit bei der K._____ AG von mo-

natlich Fr. 4'700.– aus (Urk. 29/1, Urk. 44 S. 21). Die Stelle bei der K._____ AG 

verlor die Klägerin jedoch per Ende Februar 2012 (Urk. 50/1). Vom 16. Januar bis 

Ende Februar 2012 ging die Klägerin zusätzlich einer Nebenerwerbstätigkeit bei 

der J._____ GmbH nach (Urk. 50/2+3). Da die Unterhaltspflicht erst ab dem 

1. Mai 2012 festzusetzen ist, bildet weder das Einkommen bei der K._____ AG 

noch dasjenige bei der J._____ GmbH (Urk. 50/5) Grundlage der Unterhaltsbe-

rechnung. Abzustellen ist auf das Einkommen der Klägerin bei der N._____ SA, 

für welche sie seit dem 16. April 2012 arbeitet. Zuerst war die Klägerin bis zum 

15. Oktober 2012 befristet angestellt. Ihr Beschäftigungsgrad betrug 50 %, womit 

sie monatlich brutto Fr. 2'500.– verdiente (Urk. 53/1). Seit dem 16. Oktober 2012 

ist die Klägerin bei der gleichen Arbeitgeberin festangestellt. Die wöchentliche Ar-

beitszeit beläuft sich auf 25 Stunden, was einem Arbeitspensum von 60 % ent-

spricht (Urk. 69/1). Von Mai bis und mit Oktober 2012 betrug das durchschnittliche 

monatliche Nettogehalt der Klägerin Fr. 2'212.– (Urk. 69/3). Seit November 2012 

beträgt ihr Nettomonatsgehalt Fr. 2'660.– (Urk. 69/3 und 77). Der Klägerin ist kein 

Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen, da wie oben erwähnt 

(s. Ziff. 4.4.2 oben) eine solche nicht glaubhaft dargetan worden ist. 

 7.3. Einkommen Beklagter 

 7.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein Erwerbsersatzeinkommen 

aus der Arbeitslosenversicherung von Fr. 4'966.– netto an (Urk. 44 S. 21 f.). In 

- 27 - 

der Berufungsbegründung erklärte der Beklagte, dagegen sei nichts einzuwenden 

(Urk. 43 S. 11). Auch die Klägerin sah sich zu keinen Bemerkungen veranlasst 

(Urk. 48 S. 12). 

Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 machte der Beklagte geltend, die Frist für den 

Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei mittlerweile aufgebraucht. Er könne aus 

gesundheitlichen Gründen nicht mehr als 20 % arbeiten. Seit dem 1. Oktober 

2012 gehe er einer Beschäftigung in diesem Umfang nach. Sein IV-Antrag sei 

nach wie vor pendent. Dementsprechend prüfe er, ob er Sozialhilfe beantragen 

müsse (Urk. 72). 

Die Klägerin entgegnet mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Beklagte beziehe 

bei seiner 20 %-Tätigkeit einen 13. Monatslohn. Zudem will sie ihm ein hypotheti-

sches Einkommen von Fr. 4'778.– für eine 80 %-Stelle anrechnen. In diesem Um-

fang sei der Beklagte gemäss Vorbescheid der SVA (mindestens) arbeitsfähig. 

Gemäss Steuererklärung 2011 (Urk. 73/1) habe der Beklagte damals ein Ein-

kommen in dieser Höhe erzielt. Sollten die Abklärungen der SVA ausserdem er-

geben, dass der Beklagte zwischenzeitlich wieder zu 100 % arbeitsfähig sei, wäre 

ihm sodann ein entsprechend höheres Einkommen anzurechnen. Im Urteil sei 

daher ein entsprechender Vorbehalt anzubringen (Urk. 76 S. 2). 

 7.3.2. Der Beklagte bezog von Mai bis November 2012 Arbeitslosentaggel-

der im Gesamtbetrag von Fr. 21'307.– netto, ohne Kinder- und Ausbildungszulage 

(Urk. 73/2 und 81/1). Zusätzlich erhielt er von der Suva für die Monate Juli bis 

September 2012 Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 11'229.90 netto (Urk. 73/2). 

Seit dem 19. November 2012 ist der Taggeldanspruch des Beklagten ausge-

schöpft (Urk. 81/2). Bereits seit dem 1. Oktober 2012 arbeitet er in einem 20 %-

Pensum für die O._____ GmbH. Gemäss Lohnausweis verdiente der Beklagte 

dort vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012 netto insgesamt Fr. 2'398.– 

(Urk. 71/1). Gemäss Anstellungsvertrag vom 10. September 2012 beträgt der 

Monatsbruttolohn jedoch Fr. 800.– (Urk. 71/2). Lohnabrechnungen liegen der ur-

teilenden Kammer trotz entsprechender Aufforderung mit Beschluss vom 

10. Januar 2013 (Urk. 67 Dispositiv-Ziffer 1) für diese Tätigkeit keine vor. Damit ist 

davon auszugehen, dass der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von 

- 28 - 

Fr. 800.– (inkl. 13. Monatslohn) erzielt. Das Nettoerwerbs(ersatz-)einkommen des 

Beklagten für die Monate Mai bis November 2012 beträgt damit durchschnittlich 

Fr. 4'877.– pro Monat. Seit dem 1. Dezember 2012 beträgt es monatlich Fr. 800.– 

netto. 

Die Klägerin will dem Beklagten deshalb ab dem 19. November 2012 – dem Zeit-

punkt seiner Aussteuerung – ein hypothetisches Einkommen anrechnen. Bei der 

Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf statt vom effektiv erzielten Einkommen 

von einem höheren hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und 

soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung 

mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo allerdings die reale 

Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht 

bleiben (BGE 117 II 16 E. 1b). Wie bereits mehrfach erwähnt, befindet sich der 

Beklagte in einem Verfahren um den Erhalt einer IV-Rente. In den vorinstanzli-

chen Akten befinden sich diverse Urkunden betreffend seinen Gesundheitszu-

stand. Daraus geht hervor, dass der Beklagte im Jahr 2007 Taggelder der SUVA 

erhielt, zuerst zu 100 %, später zu 50 % (Urk. 33/16). Von der P._____ AG wurde 

ihm am 21. Januar 2010 per 30. April 2010 aufgrund der eingeschränkten Ein-

satzmöglichkeiten gemäss einem detaillierten Arztzeugnis vom 17. November 

2009 (ausgestellt von Dr. med. Q._____) gekündigt (Urk. 25/3). Vom 1. Oktober 

2009 bis zum 2. Juli 2011 (dem Zeitpunkt der Erschöpfung der Taggelder) bezog 

er Taggelder der R._____ Versicherungen (Urk. 11/1 = 25/6, Urk. 25/4, 

Urk. 33/17 f.). Am 16. Dezember 2010 wurde dem Beklagten von den R._____ 

Versicherungen bestätigt, dass seine Arbeitsunfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt 

aufgrund eines Gutachtens von Dr. S._____ vom 7. September 2010 [wohl vom 

7. Dezember 2010, vgl. Urk. 25/30] als begründet und gerechtfertigt erachtet wur-

de; weitere Taggeldleistungen ab dem Januar 2011 wurden jedoch an die Bedin-

gung einer psychiatrischen, psychopharmakologischen und psychotherapeuti-

schen Behandlung geknüpft (Urk. 25/5). Die Expertise von Dr. med. S._____, 

Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Dezember 2010 fin-

det sich als Urk. 25/30 bei den Akten. Er stellt darin als Hauptdiagnose einerseits 

eine leichte kognitive Störung gemäss ICD-10 F06.7 und andererseits eine mittel-

gradige depressive Episode gemäss ICD-10 F32.1. Als Nebendiagnose werden 

- 29 - 

anhaltende somatoforme Schmerzstörungen gemäss ICD-10 F45.4 festgestellt 

(Urk. 25/30 S. 4). Der Gutachter führte damals aus, eine Arbeitsfähigkeit könne 

nicht bestätigt werden. Die Arbeitsunfähigkeit werde begründet durch eine neuro-

kognitive Beeinträchtigung, aber auch durch die psychische Problematik, ohne 

dass auf ein hirnorganisches Korrelat hingewiesen werden könne, welches allen-

falls unfallbedingt sein könnte (Urk. 25/30 S. 6). Eine adäquate Behandlung finde 

nicht genügend statt. Der Beklagte könne im Rahmen seiner Schadenminde-

rungspflicht angewiesen werden, sich einer psychiatrisch, psychopharmakologi-

schen und psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Auch ein neuro-

kognitives Aufbautraining könne als Auflage bereitet werden. Weiter empfahl der 

Gutachter, dass der Beklagte in ein Eingliederungsprogramm (beispielsweise 

über die IV-Stelle) einbezogen werden solle, da ohne Eingliederungsprogramm 

eine neue berufliche Tätigkeit wahrscheinlich nicht in Frage kommen werde 

(Urk. 25/30 S. 7 f.). Am 31. März 2011 meldete sich der Beklagte zur Arbeitsver-

mittlung für ein 20 %-Arbeitspensum an (Urk. 25/25). Ab dem 3. Juli 2011 (Aus-

schöpfung der Taggelder bei der Krankentaggeldversicherung der R._____ Versi-

cherung) richtete ihm die Arbeitslosenkasse aufgrund der Anmeldung bei der IV 

und der Arbeitsfähigkeit von mindestens 20 % die volle Arbeitslosenentschädi-

gung aus (Urk. 33/21; bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'792.–, 

Urk. 33/20). Bereits am 16. Juni 2011 entschied die IV-Stelle der SVA … in einem 

Vorbescheid, dass kein Anspruch des Beklagten auf eine Invalidenrente bestehe 

(Urk. 33/24). Aus einer ergänzenden Einwandbegründung des Beklagten an die 

IV-Stelle … vom 5. September 2011 geht hervor, dass dem Versicherten mit dem 

Vorbescheid vom 16. Juni 2011 mitgeteilt worden sei, dass Abklärungen ergeben 

hätten, dass aufgrund eines psychischen Leidens seit Juni 2010 eine Einschrän-

kung im Umfang von 20 % in der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit 

als Elektromonteur im Aussendienst wie auch für jede andere körperliche leichte 

bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit vorliege; da der Invaliditätsgrad 

damit unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 33/25 S. 2). Es wur-

den vom Beklagten die Anträge gestellt, das Verfahren sei bis zum Vorliegen der 

Berichte von Dr. med. T._____, Rheumaklinik U._____, und Dr. med. V._____, 

F._____ [Klinik], zu sistieren. Eventualiter seien weitere medizinische Abklärun-

- 30 - 

gen durchzuführen und hernach über den Rentenanspruch neu zu entscheiden 

(Urk. 33/25 S. 1). Begründet wurden die Anträge hauptsächlich mit Mängeln des 

Gutachtens (Urk. 33/25 S. 2). Das F._____, Privatklinik für Psychiatrie und Psy-

chotherapie, bestätige mit Schreiben vom 1. September 2011, dass der Beklagte 

vom 9. Mai bis 26. August 2011 an vier von fünf Tagen am teilstationären Pro-

gramm der Tagesklinik teilgenommen habe (Urk. 33/15). 

Wie oben unter Ziff. 4.4.2 bereits erwähnt, hat die IV-Stelle der SVA … im De-

zember 2012 bei verschiedenen Ärzten einen aktuellen Arztbericht eingefordert. 

Sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiterbearbeitet (Urk. 71/3). Auf-

grund der eben geschilderten Krankheitsgeschichte des Beklagten und da aktuel-

le Arztberichte zur Zeit ausstehend sind, kann dem Beklagten kein hypothetisches 

Einkommen angerechnet werden. In einem summarischen Verfahren ist auf die 

aktuellen Verhältnisse abzustellen. Diese lassen jedoch die Beurteilung der Fra-

ge, welche Tätigkeit in welchem Umfang für den Beklagten aktuell als zumutbar 

erscheint, nicht zu. Im vorliegenden Eheschutzverfahren ist – aufgrund der ge-

sundheitlichen Beeinträchtigung des Beklagten und seinen damit verbundenen 

ungewissen Berufschancen – von den aktuellen tatsächlichen und nicht von hypo-

thetischen Verhältnissen auszugehen. Sollte der Beklagte – entgegen dem bishe-

rigen Vorbescheid der IV-Stelle – künftig zusätzlich zur Teilzeitanstellung doch 

noch eine IV-Rente erhalten, ist die Klägerin auf die Möglichkeit einer Abände-

rungsklage zu verweisen. Das gleiche gilt, falls die IV-Stelle dem Beklagten nach 

Vorliegen der Arztberichte wiederum eine Arbeitsfähigkeit in einem Umfang, wel-

che nicht zum Bezug einer IV-Rente berechtigt, attestiert. Dann wäre – nach einer 

angemessenen Übergangsfrist – die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-

mens zu prüfen. Aktuell wurde vom Beklagten glaubhaft gemacht, dass er nebst 

seinem Nebenerwerb durch die Sozialhilfe unterstützt wird. Ihm ist damit ab dem 

Zeitpunkt seiner Aussteuerung bzw. ab Dezember 2012 lediglich ein Monatsein-

kommen von Fr. 800.– netto anzurechnen. 

 7.4. Bedarf beider Parteien 

 7.4.1. Für den Fall der Obhutszuteilung über D._____ an die Klägerin be-

mängelte der Beklagte den vorinstanzlich errechneten Bedarf der Parteien anläss-

- 31 - 

lich der Berufungsbegründung nicht (Urk. 43 S. 11 f.). Die Klägerin machte in der 

Berufungsantwort geltend, da die Obhut ihr zuzuweisen sei, seien die von der Vo-

rinstanz errechneten Bedarfszahlen korrekt. Allerdings sei zu Gunsten des Be-

klagten der von der Vorinstanz errechnete Bedarf zu korrigieren. Dieser betrage 

nicht Fr. 3'350.–, sondern Fr. 3'843.– (Urk. 48 S. 13). 

 7.4.2. Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen der Parteien aus 

(Urk. 44 S. 22 f.): 

 Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter 

Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'200.– 
Grundbetrag D._____ Fr. 400.– Fr. 0.– 
Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'697.– Fr. 1'300.– 
Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– 
Krankenkasse D._____ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– 
Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– 
Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– 
Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– 
Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– 
Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– 
Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– 
Gitarrenunterricht D._____ Fr. 98.– Fr. 0.– 
…unterricht D._____ Fr. 163.– Fr. 0.– 
Total enger Notbedarf Fr. 4'791.– Fr. 3'296.– 
Lohnausfallversicherung Fr. 0.– Fr. 82.– 
Rechtsschutzversicherung Fr. 0.– Fr. 29.– 
Steuern Fr. 107.– Fr. 436.– 
Total erweiterter Notbedarf Fr. 4'898.– Fr. 3'350.–  
                                      (recte:  Fr. 3'843.–) 

 7.4.3. In Kinderbelangen – wozu auch Kinderunterhaltsbeiträge gehören 

(BGE 137 III 617; BGer 5A_273/2012 vom 10. Mai 2012, E. 1) – entscheidet das 

Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO, sog. Offizialma-

- 32 - 

xime). Da der Unterhaltsanspruch des Kindes von der Offizialmaxime beherrscht 

wird, unterliegt er nicht dem Verschlechterungsverbot (BGE 129 III 419 f.). Es er-

geben sich folgende Neuerungen im Bedarf der Parteien: 

 a) Grundbetrag Klägerin 

Da G._____, die erwachsene Tochter der Klägerin, seit Mitte Februar 2012 wieder 

bei der Klägerin wohnt (Urk. 50/8), ist im Bedarf der Klägerin in Abweichung von 

der Vorinstanz ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– (statt Fr. 1'350.–) einzusetzen 

(vgl. Ziffer II.2.1 des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Oberge-

richts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz-

minimums vom 16. September 2009; nachfolgend: Kreisschreiben; publiziert in 

ZR 108 Nr. 62). 

 b) Grundbetrag Beklagter 

Der Beklagte wohnt eigenen Angaben gemäss (s. dazu lit. d unten) mit einer er-

wachsenen Person in Haushaltgemeinschaft, weshalb sein Grundbetrag gemäss 

Ziff. II.1.1 des Kreisschreibens Fr. 1'100.– beträgt. 

 c) Wohnkosten Klägerin 

Gemäss einer vom Beklagten eingereichten Mitteilung einer Mietzinsänderung 

vom 13. Juli 2012 beträgt der Mietzins der Klägerin inkl. Nebenkosten (akonto und 

pauschal) ab dem 1. Oktober 2012 Fr. 1'574.– (Urk. 89/2). Der Beklagte aner-

kannte vor Vorinstanz zusätzlich Nebenkosten von Fr. 50.– pro Monat (Urk. 44 

S. 23), was einem Mietzins inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'624.– ent-

spricht. Da sich diese Mietzinsreduktion – wie unter Ziffer 7.5 unten zu zeigen 

sein wird – aufgrund der vorliegenden Mankosituation nicht auf den zu leistenden 

Unterhaltsbeitrag auswirken wird, kann bei der Klägerin der Einfachheit halber 

von einer Durchschnittsmiete inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'650.– aus-

gegangen werden. 

- 33 - 

 d) Wohnkosten Beklagter 

Die Klägerin erklärt mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Untermietvertrag des 

Beklagten sei nur pro forma ausgestellt worden. Bei der Vermieterin, W._____, 

handle es sich um die Lebenspartnerin des Beklagten. Selbst wenn der Beklagte 

seiner Lebenspartnerin tatsächlich eine Miete bezahlen würde, so wäre in einem 

solchen Fall eine Miete von Fr. 1'300.– für die Benutzung eines Zimmers über-

höht. Die Kosten seien auf maximal Fr. 700.– festzusetzen. Der Beklagte sei zu 

verpflichten, seine Mietzahlungen in effektiver Höhe zu belegen (Urk. 76 S. 1 f.). 

Es ist auf Urk. 71/4 abzustellen, der Mietbeginn ist gemäss dem Vertrag vom 

28. April 2012 der 1. Mai 2012 bei einem Mietzins zu Fr. 1'200.–; seit dem 

1. August 2012 beträgt der Mietzins gemäss Vertrag vom 22. Juli 2012 Fr. 1'300.– 

exkl. Nebenkosten. Der Beklagte macht geltend, bei W._____ handle es sich um 

eine langjährige Kollegin und Nachbarin, nicht um seine Lebenspartnerin. Die 

Wohnung werde gleichberechtigt genutzt, wobei jedem ein Schlafzimmer zur Ei-

gennutzung zur Verfügung stehe. Daher werde die Miete zwischen den zwei Be-

wohnern je zur Hälfte getragen, wobei der Beklagte zusätzlich Fr. 100.– für die 

bestehende Möblierung und für die Nutzung durch D._____ bezahle (Urk. 87 S. 3, 

Urk. 89/1). Damit besteht kein Anlass, den Beklagten zur Einreichung von Zah-

lungsbelegen aufzufordern. Es ist daran zu erinnern, dass die Parteien sich in ei-

nem Eheschutzverfahren befinden, wo Glaubhaftmachung genügt. Es ist lebens-

fremd anzunehmen, W._____ – dafür dass sie die Lebenspartnerin des Beklagten 

ist, gibt es keinerlei objektive Anhaltspunkte (vgl. auch Prot. S. 18) – beherberge 

den Beklagten auf Dauer, ohne einen Mietzins zu verlangen. Zwecks Vermeidung 

zu vieler Unterhaltsperioden ist beim Beklagten über alle Perioden der Unter-

haltsberechnung von einem Mietzins von Fr. 1'300.– auszugehen – dies rechtfer-

tigt sich auch deshalb, weil aus dem Untermietvertrag vom 22. Juli 2012 hervor-

geht, dass der Beklagte die Nebenkosten zusätzlich zu bezahlen hat, welche er 

jedoch nicht belegte. 

 7.4.4. Die übrigen von der Vorinstanz festgelegten Bedarfszahlen sind 

nicht umstritten und erscheinen angemessen, weshalb auch im Berufungsverfah-

- 34 - 

ren darauf abzustellen ist. Der massgebliche Bedarf der Parteien präsentiert sich 

in der vorliegend interessierenden Zeitspanne demnach wie folgt: 

 Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter 

Grundbetrag Fr. 1'250.– Fr. 1'100.– 

Grundbetrag D._____ Fr. 400.– Fr. 0.– 
Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'650.– Fr. 1'300.– 

Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– 
Krankenkasse D._____ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– 
Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– 
Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– 
Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– 
Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– 
Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– 
Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– 
Gitarrenunterricht D._____ Fr. 98.– Fr. 0.– 
…unterricht D._____ Fr. 163.– Fr. 0.– 
Total enger Notbedarf Fr. 4'644.– Fr. 3'196.– 

 7.5. Nach Ermittlung der relevanten Einkommens- und Bedarfszahlen ist im 

Folgenden der geschuldete Unterhaltsbeitrag zu berechnen. Die Gegenüberstel-

lung von Einkommen und Bedarf der Parteien (aufgrund der Mankosituation ist 

auf den engen Notbedarf der Parteien abzustellen; BGE 127 III 68 E. 2b) ergibt 

sich für die verschiedenen Zeiträume folgendes Bild: 

 ab 1.5.2012 Nov. 2012 ab 1.12.2012 
 - 31.10.2012 

Einkommen Klägerin Fr. 2'212.– Fr. 2'660.– Fr. 2'660.– 

Einkommen Beklagter Fr. 4'877.– Fr. 4'877.– Fr. 800.– 

Summe der Einkommen Fr. 7'089.– Fr. 7'537.– Fr. 3'460.– 

- 35 - 

Existenzminimum Klägerin Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– 
inkl. D._____ 

Existenzminimum Beklagter Fr. 3'196.– Fr. 3'196.– Fr. 3'196.– 

Summe der Existenzminima  Fr. 7'840.– Fr. 7'840.– Fr. 7'840.– 

Manko - Fr. 751.– - Fr. 303.– - Fr. 4'380.– 

Leistungsfähigkeit  
des Beklagten Fr. 1'681.– Fr. 1'681.– Fr. 0.– 

 

Da die Pflege und Erziehung leistende Klägerin mit ihrem Teilzeit-Einkommen ih-

ren eigenen Bedarf nicht zu decken vermag, muss der Barbedarf D._____s soweit 

möglich vollumfänglich vom Beklagten übernommen werden (Art. 276 Abs. 2 

ZGB). Bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen erweist sich bis zum 

30. November 2012 ein Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von monatlich 

Fr. 1'485.– als angemessen (für D._____ fallen Kosten von mindestens 

Fr. 1'487.– an: Fr. 400.– Grundbetrag, Fr. 400.– Anteil Wohnkosten, Fr. 46.– 

Krankenkassenkosten, Fr. 30.– Anteil Telekommunikation, Kinderbetreuungskos-

ten Fr. 350.–, Fr. 261.– Gitarren- und …unterricht [Sprache]). Demnach ist der 

Beklagte zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum ab dem 

1. Mai bis 30. November 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von 

Fr. 1'485.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für 

D._____ zu bezahlen. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2012 resultiert bei beiden 

Parteien ein Manko. Die Teilung des Mankos (mit der möglichen Folge, dass un-

ter Umständen beide Parteien unterhalb ihres Existenzminimums leben müssten) 

hat das Bundesgericht in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm ist ein bestimm-

tes Minimum in jedem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher des Unterhalts 

ist, zu garantieren (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 02.63; 

BGE 135 III 66 E. 2 – 10). Der Beklagte schuldet der Klägerin für D._____ des-

halb in teilweiser Gutheissung seiner Berufung ab dem 1. Dezember 2012 keinen 

Unterhalt. 

- 36 - 

III. 

 1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren 

nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge-

bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Das 

vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren – 

auch aufgrund der Noveneingaben und des Umstandes, dass über die Gewäh-

rung des Armenrechts für beide Parteien zu entscheiden war – als relativ aufwän-

dig. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand 

des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint einen Gerichtsgebühr von 

Fr. 5'500.– angemessen. 

 1.2 Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens ge-

mäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grund-

sätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschla-

gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute 

Gründe zur Antragstellung hatten. Diese Rechtsprechung beschlägt allerdings nur 

die Elternrechte sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen, nicht jedoch die Kin-

derunterhaltsbeiträge (ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Parteien vorlie-

gend nicht abgesprochen, weshalb die Kosten für das Berufungsverfahren, was 

die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung betrifft, je hälftig aufzuerlegen sind. Be-

treffend Wohnungszuteilung und Unterhaltsbeiträge tragen die Parteien die Kos-

ten grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausge-

hend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von 

24 Monaten ab 1. Mai 2012 sprach die Vorinstanz der Klägerin Unterhaltsleistun-

gen von Fr. 18'000.– zu. Der Beklagte beantragte mit der Berufung die Herabset-

zung dieser Zahlungen auf Fr. 8'400.– (24 x Fr. 350.–), die Klägerin mit der Beru-

fungsantwort die Erhöhung auf Fr. 20'984.– (8 x Fr. 1'123.– und 16 x Fr. 750.–). 

Zugesprochen werden der Klägerin nunmehr Unterhaltsbeiträge von Fr. 10'395.–. 

Das grossmehrheitliche Obsiegen des Beklagten betreffend die Unterhaltsbeiträ-

ge ist allerdings darauf zurückzuführen, dass mit seiner Aussteuerung veränderte 

Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen waren. Würden sich die Verhältnisse 

wie im Zeitpunkt der Berufung präsentieren, wäre der vorinstanzlich zugespro-

- 37 - 

chene Unterhaltsbeitrag zu bestätigen gewesen, da der Klägerin entgegen der 

Ansicht des Beklagten kein Erwerbseinkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit 

anzurechnen war. Da der Unterhaltsbeitrag ein untergeordneter Punkt der vorlie-

genden Berufung ist und die Wohnungszuteilung kausal von der Obhutszuteilung 

abhängt, rechtfertigt es sich, die Kosten für das Berufungsverfahren der Klägerin 

und dem Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der 

unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

 2. Entsprechend der Kostenverteilung sind für das Berufungsverfahren 

keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis 11 der Verfü-

gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü-

rich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 am 7. Februar 2012 in Rechtskraft 

erwachsen sind. 

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Das Kind D._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter die Obhut der Kläge-

rin gestellt. 

2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D._____ 

- jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis 
am Montagmorgen, Schulbeginn, 

- sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schul-
beginn, 

- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis 
und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis 
und mit Pfingstmontag, 

- 38 - 

- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember, so-
wie 

- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis 
am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, 
d.h. am 2. Januar, 

auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

Zudem wird der Beklagte für berechtigt erklärt, D._____ für die Dauer von 

sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien 

zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte min-

destens drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen. 

3. Die eheliche Wohnung an der …strasse …, C._____, wird, inkl. Hausrat und 

Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und dem Kind zur 

alleinigen Benützung zugewiesen. 

4. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte die eheliche Wohnung bereits ver-

lassen hat. 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum 

vom 1. Mai bis 30. November 2012 an den Unterhalt und die Erziehung des 

Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'485.– (zu-

züglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) zu bezahlen, 

zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 

Ab dem 1. Dezember 2012 schuldet der Beklagte der Klägerin für D._____ 

keinen Unterhalt. 

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 

7. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird der Klägerin 

und dem Beklagten je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der beiden Partei-

en gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskas-

se genommen. 

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

- 39 - 

8. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

5. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 14. Mai 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin 
 
 
 

lic. iur. E. Iseli 
 
 
versandt am: js 

	Beschluss und Urteil vom 14. Mai 2013
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Januar 2012: (Urk. 42 = 44)
	"1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin wird Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ und dem Beklagten wird Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ je als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt.
	2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit getrennt leben.
	3. Die Obhut über das Kind D._____, geboren am tt.mm.2004 wird der Klägerin zugeteilt.
	4. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D._____
	5. Die eheliche Wohnung an der …str. …, C._____, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und dem Kind zur alleinigen Benützung zugewiesen.
	6. Der Beklagte wird angewiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu verlassen.
	7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 750.--, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals...
	8. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 14. Juni 2011 angeordnet.
	9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.--. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt § 92 ZH-ZPO bleibt vorbehalten.
	11. Es wird keiner Partei eine Prozessentschädigung zugesprochen.
	12. [Mitteilung]
	13. [Rechtsmittel]"
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis 11 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 am 7. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen sind.
	2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Das Kind D._____, geboren am tt.mm.2004, wird unter die Obhut der Klägerin gestellt.
	2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D._____
	- jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am Montagmorgen, Schulbeginn,
	- sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbeginn,
	- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
	- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember, sowie
	- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar,
	auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
	Zudem wird der Beklagte für berechtigt erklärt, D._____ für die Dauer von sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte mindestens drei Monate im Voraus mit...
	3. Die eheliche Wohnung an der …strasse …, C._____, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und dem Kind zur alleinigen Benützung zugewiesen.
	4. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte die eheliche Wohnung bereits verlassen hat.
	5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Mai bis 30. November 2012 an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'485.– (zuzüglich allfällige gesetzlic...
	Ab dem 1. Dezember 2012 schuldet der Beklagte der Klägerin für D._____ keinen Unterhalt.
	6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
	7. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird der Klägerin und dem Beklagten je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlu...
	8. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...