# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9961d563-6f06-5d7c-a26c-78873de590fe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-10-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.10.2008 A-5698/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5698-2008_2008-10-20.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-5698/2008
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m  
2 0 .  O k t o b e r  2 0 0 8

Richter André Moser (Vorsitz), Richter Markus Metz, 
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, 
Gerichtsschreiber Mario Vena.

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Becker,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
Vorinstanz.

Ausstandsbegehren.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-5698/2008

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:

A.
Die  A._______,  Eigentümerin  zweier  Grundstücke  in  der  Gemeinde 
B._______, meldete mit  Gesuch vom 5. April  2005 beziehungsweise 
10. Juni 2005 bei der Eidgenössischen Schätzungskommission nach-
trägliche  Entschädigungsforderungen  aus  Enteignungsrecht  im  Ge-
samtbetrag von Fr. 1'051'312.90 nebst Zins an. Sie machte im Wesent-
lichen Mehrkosten im Zusammenhang mit einer Neuüberbauung sowie 
einen  Minderwert  ihrer  Grundstücke  geltend,  die  durch  den  unter 
ihnen  verlaufenden  C._______tunnel  verursacht  worden  seien.  Der 
C._______tunnel wurde im Zusammenhang mit der Eisenbahnstrecke 
von D._______ nach E._______ errichtet, für deren Bau und Betrieb 
die  Schweizerische  Nordostbahn  mit  Bundesbeschluss  vom (...)  die 
Konzession erhalten hatte. 

B.
Mit Entscheid vom 28. November 2007 wies die  Schätzungskommis-
sion das Entschädigungsbegehren der A._______ ab, sprach ihr aber 
zulasten  der  Schweizerischen  Bundesbahnen  (SBB)  eine  Parteient-
schädigung im Betrag von Fr. 19'393.90 zu. 

C.
Die A._______ führt mit Eingabe vom 18. Januar 2008 Beschwerde an 
das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt un-
ter anderem, es sei festzustellen, dass die SBB (Beschwerdegegnerin) 
verpflichtet seien, sie für bauliche Mehrkosten und den Grundstücks-
minderwert im Zusammenhang mit dem C._______tunnel vollumfäng-
lich zu entschädigen; weiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflich-
ten, sie für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 24'698.50 (zuzüglich 
MwST) zu entschädigen. 

D.
Die  Schätzungskommission  (Vorinstanz)  verzichtete  mit  Schreiben 
vom 14. Februar 2008 auf eine Vernehmlassung. 

Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 13. März 2008 eine 
Beschwerdeantwort ein.

Dazu nahm die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 29. Mai 2008 
Stellung.

Seite 2

A-5698/2008

E.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2008 wurde der Beschwerdegeg-
nerin  Gelegenheit  zu  einer  Duplik  bis  zum  4.  Juli  2008  gegeben. 
Gleichzeitig wurde sie ersucht, innert  derselben Frist  die Konzession 
für  den Bau und Betrieb  des  Eisenbahntunnels  C._______ einzurei-
chen.

F.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 wurde der Beschwerdefüh-
rerin mitgeteilt, der Spruchkörper beabsichtige, die Beschwerde in der 
Hauptsache  (nachträgliche  Entschädigungsforderungen  aus  Enteig-
nungsrecht) aus bestimmten, in der Verfügung näher genannten Grün-
den abzuweisen und überdies den angefochtenen Entscheid der Vorin-
stanz in dem Sinne zuungunsten der Beschwerdeführerin  zu ändern 
(reformatio in peius), dass ihr für das vorinstanzliche Verfahren keine 
Parteientschädigung zuzusprechen sei. Die Beschwerdeführerin erhielt 
Gelegenheit zu einer Stellungnahme bis zum 14. Juli 2008, wobei sie 
besonders darauf  aufmerksam gemacht wurde, sie  habe sich darauf 
zu  beschränken,  sich  zur  beabsichtigten  reformatio  in  peius  zu 
äussern. Weiter wurde ihr für den Fall eines Beschwerderückzugs in-
nert  derselben  Frist  die  Abschreibung  des Verfahrens unter  Auferle-
gung reduzierter Kosten in Aussicht gestellt; für den Fall, dass sie an 
der  Beschwerde  festhalten  würde,  wurde  sie  aufgefordert,  bis  zum 
14. Juli  2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- zu leisten. Der 
Beschwerdegegnerin wurde die mit  Verfügung vom 4. Juni 2008 ge-
setzte Frist zur Einreichung einer Duplik abgenommen. 

G.
Mit Eingaben vom 30. Juni und 4. Juli 2008 ersuchte die Beschwerde-
führerin um Einsicht in die von der Beschwerdegegnerin vorzulegende 
Konzession für  den  Bau  und  Betrieb  des  Eisenbahntunnels 
C._______.  Weiter  beantragte  sie,  sich  umfassend  zu  der  vom 
Bundesverwaltungsgericht  in  der  Zwischenverfügung  vom  25.  Juni 
2008 dargelegten Rechtsauffassung und nicht bloss zur beabsichtigten 
reformatio  in  peius  äussern  zu  können.  Die  Frist  für  eine 
Stellungnahme zur  Zwischenverfügung vom 25. Juni  2008 sowie zur 
Leistung  des  Kostenvorschusses  sei  nach  Vorlage  der 
Eisenbahnkonzession durch die Beschwerdegegnerin neu anzusetzen, 
jedenfalls aber bis zum 4. September 2008 zu erstrecken.

Seite 3

A-5698/2008

H.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Juli  2008 wurde festgehalten, der Be-
schwerdegegnerin sei mit der Abnahme der Frist zur Einreichung einer 
Duplik  sinngemäss  auch  die  Frist  abgenommen  worden,  die  Eisen-
bahnkonzession vorzulegen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichte 
mittlerweile  darauf,  dieses  Beweismittel  vorlegen  zu  lassen.  Weiter 
wurde bekräftigt, dass das Recht zur Gegenäusserung, wie es in der 
Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 eingeräumt worden sei, auf die 
beabsichtigte reformatio in peius beschränkt sei. Die der Beschwerde-
führerin in der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 gesetzten Fristen 
wurden bis zum 18. August 2008 erstreckt. 

I.
Die Beschwerdeführerin erklärte in ihrer  Stellungnahme vom 15. Au-
gust 2008, sie halte an der Beschwerde fest, und äusserte sich zur be-
absichtigten reformatio in peius, darüber hinaus aber  auch zu den in 
der  Zwischenverfügung vom 25. Juni  2008  dargelegten  Gründen  für 
eine Abweisung der Beschwerde in der Hauptsache. Sie stützte sich 
dabei auch auf den Bundesbeschluss (Konzession) vom (...), den sie 
gemäss ihren Angaben inzwischen selbst beim Bundesamt für Verkehr 
bezogen hatte und mit ihrer Stellungnahme zu den Akten reichte.

J.
Am 21. August 2008 teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit, der 
Schriftenwechsel werde unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnah-
men abgeschlossen.

K.
Mit Eingabe vom 5. September 2008 verlangt die Beschwerdeführerin 
den  Ausstand  von  Richter  X._______  als  Instruktionsrichter  sowie 
Vorsitzender des Spruchkörpers für den Entscheid in der Sache. Zur 
Begründung  des  Ausstandsbegehrens  wird  im  Wesentlichen  ange-
führt,  Richter  X._______ erscheine aufgrund der "Art  des Zustande-
kommens"  der  Zwischenverfügung  vom 25.  Juni  2008  sowie  seines 
Verhaltens bei den nachfolgenden Verfahrensschritten als befangen. 

L.
In seiner Stellungnahme vom 15. September 2008 äussert sich Richter 
X._______  zu  den  vorgebrachten  Ausstandsgründen  und  bestreitet, 
befangen zu sein.

Seite 4

A-5698/2008

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 77 des Bundesge-
setzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) zur Be-
urteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Schätzungskommis-
sion  zuständig. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist  das  Bun-
desverwaltungsgericht ebenfalls zur Beurteilung von Fragen formeller 
Natur und damit auch zum Entscheid über Ausstandsbegehren zustän-
dig (vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 

Die  Bestimmungen  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005 
(BGG, SR 173.110) über den Ausstand (Art. 34 ff. BGG) gelten im Ver-
fahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  sinngemäss  (Art.  38  des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 

1.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder 
ein  Richter  beziehungsweise  eine  Richterin  der  Abteilung  den  Aus-
standsgrund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betrof-
fenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). 

Diese Bestimmung äussert  sich nicht  darüber, in welcher Besetzung 
der Entscheid über ein Ausstandsbegehren zu ergehen hat. Die allge-
meinen Bestimmungen zur Bildung der Spruchkörper in Verfahren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht sehen in der Regel die Besetzung mit 
drei  Richtern oder Richterinnen vor (Art. 21 Abs. 1 und Art. 24 VGG 
i.V.m. Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für 
das Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]). Beim Entscheid 
über ein Ausstandsbegehren handelt es sich zwar um einen Zwischen-
entscheid (vgl. Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] bzw. Art. 92 
Abs. 1  BGG).  Da aber mit diesem Entscheid abschliessend über das 
Vorliegen von Ausstandsgründen befunden wird, erscheint es auch in 
diesen Fällen angebracht, den Spruchkörper gemäss den allgemeinen 
Bestimmungen  zu  bilden. Entsprechend  ist  auch  über  Ausstandsbe-
gehren in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterin-
nen  zu  entscheiden  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsge-
richts C-787/2008 vom 29. Februar 2008). 

1.3 Da über die Ausstandsfrage ohne Anhörung der Gegenpartei ent-
schieden werden kann (Art. 37 Abs. 2 BGG), wird vorliegend von einer 
vorgängigen Anhörung der Beschwerdegegnerin abgesehen. 

Seite 5

A-5698/2008

1.4 Auf das  formgerechte  und rechtzeitig  eingereichte  Ausstandsbe-
gehren ist einzutreten (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG). 

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin  macht  – wie bereits  erwähnt  –  geltend, 
Richter X._______ erscheine aufgrund seines Verhaltens im Verlaufe 
der  Verfahrensinstruktion  als  befangen.  Sie  beruft  sich  ausdrücklich 
auf Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April  1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der 
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte 
und  Grundfreiheiten  (EMRK,  SR 0.101),  sinngemäss  aber  auch  auf 
den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG.

2.2 Die Ausstandsregelung von Art. 34 BGG, welche die Bestimmun-
gen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK konkretisiert (vgl. 
ANDREAS GÜNGERICH, in Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Gün-
gerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundes-
gericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 34 Rz. 2),  gewährleistet 
die Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. 

Gemäss Art.  34  Abs. 1  Bst. e  BGG treten  Gerichtspersonen  in  den 
Ausstand,  wenn  sie  aus  anderen  Gründen,  insbesondere  wegen 
Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem 
Vertreter  beziehungsweise  ihrer  Vertreterin,  befangen  sein  könnten. 
Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass sich weder aus der Be-
gründung des Ausstandsbegehrens der Beschwerdeführerin noch aus 
der Stellungnahme von Richter X._______ konkrete Hinweise auf das 
Bestehen  einer  persönlichen  Feindschaft  zwischen  den  Genannten 
ergeben. 

Bei Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG handelt es sich im Verhältnis zu Art. 34 
Abs. 1 Bst. a-d BGG um einen Auffangtatbestand, für dessen Ausle-
gung nach wie vor auch auf die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des 
Bundesgerichtsgesetzes  abgestellt  werden  kann  (ANDREAS GÜNGERICH, 
a.a.O., zu Art. 34 Rz. 5 f.). Danach ist eine Gerichtsperson befangen, 
wenn Umstände vorliegen, die geeignet erscheinen, Misstrauen in ihre 
Unparteilichkeit zu erwecken. Die Gründe dafür können in einem be-
stimmten Verhalten oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktio-
neller und organisatorischer Natur liegen, wobei zur Ablehnung einer 
Gerichtsperson  nicht  deren  tatsächliche  Befangenheit  nachgewiesen 
werden  muss,  sondern  es  ausreicht,  wenn  Tatsachen  glaubhaft  ge-
macht werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 letzter Satz BGG), die den Anschein 

Seite 6

A-5698/2008

der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begrün-
den vermögen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss je-
doch  in  objektiver  Weise  begründet  erscheinen,  und  es  kann  dabei 
nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Die 
Ausstandsregelung steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum 
Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) und auf 
Beurteilung der Streitsache durch einen auf abstrakte Weise bestimm-
ten Spruchkörper (Art. 24 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 zweiter Satz und 
Art. 31 Abs. 3 VGR). Bei Fehlen eines Ausstandsgrundes hat nament-
lich eine allfällige Gegenpartei Anspruch darauf, dass die Streitsache 
durch den ursprünglich  vorgesehenen Spruchkörper  und nicht  durch 
andere Richterinnen oder Richter beurteilt  wird. Aus diesen Gründen 
muss der Ausstand eine Ausnahme bleiben. Die persönliche Unbefan-
genheit eines Richters oder einer Richterin ist deshalb im Grundsatz 
zu vermuten, und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf  – 
auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 
1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 
I 20 E. 4.2; BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2; BGE 122 II 477 E. 3b; BGE 
116 Ia 19 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2007 / 2C_283/2007 
vom 19. Oktober 2007 E. 5.1; Urteil  des Bundesgerichts vom 3. April 
1997,  veröffentlicht in: Die Praxis des Bundesgerichts [Pra] 86/1997, 
S. 613  f.;  Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  C-787/ 
2008 vom 29. Februar 2008).

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren im Ein-
zelnen wie folgt: 

Erste  Zweifel  an  der  Unvoreingenommenheit  von Richter  X._______ 
seien bei der Beschwerdeführerin dadurch geweckt worden, dass ihr 
die  Beschwerdeantwort  der  Beschwerdegegnerin  am 19. März  2008 
ohne begleitende Verfügung zugegangen sei. Im Lichte der späteren 
Ereignisse könne man annehmen,  es  habe  ein  Versuch vorgelegen, 
die Beschwerdeführerin um das Recht auf eine Replik zu bringen.

Weiter sei völlig unverständlich, dass der Instruktionsrichter vor Erlass 
der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 nicht zuerst die durch ihn 
selbst angeordnete Vorlage der Konzession durch die Beschwerdegeg-
nerin  abgewartet  habe.  Mit  dem  Verzicht,  die  Eisenbahnkonzession 
beizuziehen,  sei  der  Beschwerdeführerin  das  verfassungsmässige 
Recht abgeschnitten worden, in dieses Dokument von entscheidender 

Seite 7

A-5698/2008

Bedeutung  Einsicht  zu  nehmen  und  sich  zum  Konzessionsinhalt  zu 
äussern. Der Anschein der Voreingenommenheit werde in diesem Zu-
sammenhang durch den Umstand bestätigt, dass der Instruktionsrich-
ter in der Zwischenverfügung vom 7. Juli 2008 den Beizug der Konzes-
sion  mit  der  aktenwidrigen,  unzutreffenden  Behauptung  verweigert 
habe, es sei  der Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2008 mit  der Ab-
nahme  der  Frist  zur  Einreichung  der  Duplik  "sinngemäss"  auch  die 
Frist abgenommen worden, die Eisenbahnkonzession vorzulegen. Die-
se Begründung lege den Schluss nahe, dass der Inhalt der Zwischen-
verfügung vom 7. Juli  2008 nicht  durch den gesamten Spruchkörper 
getragen  gewesen,  sondern  ausschliesslich  durch  den  Instruktions-
richter bestimmt worden sei.

In  der  Zwischenverfügung  vom  25.  Juni  2008  habe  sich  Richter 
X._______ bereits in eindeutiger Weise festgelegt. Umso eher sei  er 
aber gehalten gewesen, den Eindruck zu vermeiden, er sei für neue 
Gesichtspunkte und Argumente nicht mehr offen, und es gehe ihm nur 
noch darum, seine gefasste Meinung im Endentscheid zu bestätigen. 
Gerade dieser Eindruck sei  jedoch durch das Verhalten des Instruk-
tionsrichters in überaus deutlicher Weise entstanden.

So  habe  er  der  Beschwerdeführerin  das  verfassungsmässige  Recht 
verweigert,  sich  zur  neuen,  erstmals  in  der  Zwischenverfügung  vom 
25. Juni 2008 dargelegten und nicht zu erwartenden Rechtsauffassung 
in der Hauptsache zu äussern.

Zudem habe sich der Instruktionsrichter  geweigert,  der Beschwerde-
führerin die Frist zum Entscheid über einen allfälligen Rückzug der Be-
schwerde und zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum Vorliegen 
der Konzession abzunehmen. Damit sei der Anschein entstanden, er 
habe beabsichtigt, den finanziellen Druck auf die Beschwerdeführerin 
aufrechtzuerhalten, um sie dazu zu zwingen, in Unkenntnis des Inhalts 
der Konzession den keineswegs unbedeutenden Kostenvorschuss von 
Fr. 10'000.-- zu leisten oder aber die Beschwerde zurückzuziehen. 

Die Beschwerdeführerin sehe sich im Übrigen auch durch die rasche 
zeitliche Abfolge der verschiedenen Verfügungen im Verhältnis zu ih-
ren  Eingaben  in  ihrer  Einschätzung bestätigt,  dass  der  Instruktions-
richter  nach  der  Zwischenverfügung  vom  25.  Juni  2008  nicht  mehr 
habe zulassen wollen,  dass seine vorgefasste Meinung in Frage ge-
stellt werde.

Seite 8

A-5698/2008

3.2 Mit  diesen Ausführungen vermag die  Beschwerdeführerin  indes-
sen nicht glaubhaft zu machen, dass Richter X._______ aufgrund der 
von ihm getroffenen Instruktionsmassnahmen nunmehr  als  befangen 
im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV und 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK) erscheinen müsste. 

3.2.1 Vorab ist daran zu erinnern, dass das Instruktionsverfahren bis 
zum Entscheid in der Sache vom Instruktionsrichter beziehungsweise 
von der Instruktionsrichterin geleitet wird (vgl. Art. 39 Abs. 1 VGG). Er 
oder sie trifft prozessleitende Verfügungen und nimmt die nötigen Be-
weiserhebungen vor (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), wozu die 
Mitwirkung der weiteren Mitglieder des Spruchkörpers – mit Ausnahme 
der in Art. 39 Abs. 2 VGG genannten Fälle von Zeugeneinvernahmen, 
Augenschein  und Parteiverhör  –  nicht  erforderlich  ist  (vgl. Botschaft 
zur  Totalrevision  der  Bundesrechtspflege  vom  28.  Februar  2001, 
BBl 2001 4202 ff.,  4393;  MICHAEL BEUSCH/ANDRÉ MOSER/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und 
Verwaltungsrecht [ZBl] 2008, S. 23). 

Dies wird von der Beschwerdeführerin offensichtlich übersehen, wenn 
sie rügt, der Inhalt der Zwischenverfügung vom 7. Juli 2008 sei "nicht 
durch  den  gesamten  Spruchkörper  getragen  gewesen  [...],  sondern 
ausschliesslich  durch  den  Instruktionsrichter  bestimmt  worden".  Es 
ergibt sich aus Art. 21 Abs. 1 VGG, dass die Zwischenverfügung vom 
25. Juni  2008 nicht  ohne Einbezug der  zwei  anderen Mitglieder des 
Spruchkörpers ergehen konnte, soweit mit Blick auf den Endentscheid 
eine reformatio in peius in Aussicht gestellt  wurde. In der Zwischen-
verfügung vom 7. Juli 2008 wurde aber nichts Näheres über die Grün-
de für die beabsichtigte reformatio in peius ausgesagt,  weshalb sich 
ein erneuter Einbezug der zwei weiteren Mitglieder des Spruchkörpers 
erübrigte. 

3.2.2 Wenn  der  Instruktionsrichter  oder  die  Instruktionsrichterin  die 
nötigen Beweiserhebungen grundsätzlich allein vornimmt, so schliesst 
dies auch die Befugnis ein, im Rahmen des Instruktionsverfahrens zu 
beurteilen,  ob  bestimmte Beweise abgenommen werden  sollen  oder 
nicht.  Vorbehalten  bleibt  das  Recht  der  weiteren  Mitglieder  des 
Spruchkörpers,  im  Rahmen  der  Aktenzirkulation  oder  einer  münd-
lichen Beratung (vgl. Art. 41 VGG) weitere Beweiserhebungen zu be-
antragen. Die Parteien haben zwar im Beschwerdeverfahren einen An-

Seite 9

A-5698/2008

spruch  darauf,  dass  die  von ihnen angebotenen  Beweise abgenom-
men werden, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er-
scheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Dies ergibt sich unmittelbar aus dem 
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Das Gericht 
darf  aber – im Sinne einer  antizipierten  Beweiswürdigung – von der 
Abnahme angebotener Beweismittel absehen, wenn ohne Willkür vor-
weg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung 
würde  durch  weitere  Beweiserhebungen  nicht  geändert,  also  insbe-
sondere dann, wenn der betreffende Sachverhalt  bereits hinreichend 
erstellt erscheint, das Gericht den Sachverhalt aufgrund eigener Sach-
kunde und der Aktenlage ausreichend würdigen kann oder von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Er-
kenntnisse zu vermitteln vermag (vgl. BGE 130 II  425 E. 2.1;  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320). 

Vorliegend  verzichtete  Richter  X._______  nachträglich  darauf,  die 
Eisenbahnkonzession aus dem (...) Jahrhundert einzuholen, nachdem 
er  zunächst  die  Beschwerdegegnerin  mit  Zwischenverfügung  vom 
4. Juni 2008 zu deren Einreichung aufgefordert hatte. In der Zwischen-
verfügung  vom 7. Juli  2008 führte  er  diesbezüglich  aus,  auf  die  Er-
hebung  dieses  Beweismittels,  das  "zur  Klärung  der  Frage  der  ent-
eignungsrechtlich  erworbenen  Dienstbarkeiten  zum Bau  und  Betrieb 
des Eisenbahntunnels einverlangt" worden sei, werde "im Rahmen der 
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts" verzichtet. 

Sinngemäss wurde damit  nichts  anderes als eine antizipierte Würdi-
gung dessen vorgenommen, was sich aus der Abnahme der betreffen-
den  Eisenbahnkonzession  für  die  Abklärung  des  rechtserheblichen 
Sachverhalts hätte ergeben können. Dafür scheinen denn auch nach-
vollziehbare Gründe bestanden zu haben. In  der  Zwischenverfügung 
vom  25.  Juni  2008  war  nämlich  –  wie  erwähnt  –  bereits  auch  die 
Abweisung  der  Beschwerde  in  der  Hauptsache  in  Aussicht  gestellt 
worden.  Zur  Begründung  wurde  unter  anderem  angeführt,  der 
C._______tunnel sei im Jahre (...) im Untergrund und damit in einem 
Bereich gebaut und betrieben worden, der als herrenlos beziehungs-
weise  öffentliche  Sache  unter  der  Hoheit  des  Kantons  F._______ 
gestanden  habe;  damals  wie  heute  könnten  nur  Grundeigentums-
rechte  Privater  Gegenstand  der  Enteignung  sein;  das  Enteignungs-
recht habe damit im fraglichen Bereich gar keine Anwendung gefun-
den (vgl. a.a.O.,  E. 1). Wenn das Enteignungsrecht  aber  tatsächlich 

Seite 10

A-5698/2008

nicht zur Anwendung kommt, erklärt  sich auch von selbst,  dass sich 
die  Beantwortung  der  "Frage  der  enteignungsrechtlich  erworbenen 
Dienstbarkeiten"  von  vornherein  erübrigt  und  auf  die  Erhebung  von 
Beweismitteln in diesem Zusammenhang – so auch der betreffenden 
Eisenbahnkonzession – verzichtet  werden kann. Es wird  damit  auch 
deutlich,  dass  die  Feststellungen  in  der  Zwischenverfügung  vom 
25. Juni  2008  –  entgegen  der  Ansicht  der  Beschwerdeführerin  – 
getroffen  werden  konnten,  ohne  dass  dazu  die  Einreichung  der 
Eisenbahnkonzession hätte "abgewartet" werden müssen. 

Wie  es  sich  mit  der  Begründetheit  dieses  Standpunktes  verhält, 
braucht indessen im vorliegenden Ausstandsverfahren nicht abschlies-
send  beurteilt  zu  werden.  Ganz  abgesehen  davon,  dass  die  betref-
fende  Eisenbahnkonzession  inzwischen  von  der  Beschwerdeführerin 
selbst  zu  den Akten gegeben worden ist  und  es  dem Spruchkörper 
nach  Art.  12  VwVG unbenommen  bleibt,  im  Endentscheid  auch  auf 
dieses Beweismittel  einzugehen,  bildet  eine  allfällige  Verletzung des 
Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör  im  Rahmen  des  Instruktionsver-
fahrens, wie sie von der Beschwerdeführerin gerügt wird, nicht bereits 
für sich allein einen Ausstandsgrund nach Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. 
Vielmehr sind entsprechende Verfahrensmängel in erster Linie in dem 
dazu  vorgesehenen  Rechtsmittelverfahren  bei  der  übergeordneten 
Gerichtsinstanz  zu  rügen.  In  diesem  Sinne  umfasst  die  Garantie 
richterlicher Unabhängigkeit nicht auch eine Garantie jederzeit fehler-
frei arbeitender Richterinnen und Richter. Eine den Ausstand begrün-
dende  Befangenheit  ist  nur  anzunehmen,  wenn  sich  in  richterlichen 
Fachfehlern  gleichzeitig  eine  Haltung  manifestiert,  die  auf  fehlender 
Distanz  und  Neutralität  beruht  (REGINA KIENER,  Richterliche  Unab-
hängigkeit,  Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter  und Ge-
richte, Bern 2001, S. 105 f.). Darauf kann aber erst dann geschlossen 
werden,  wenn  besonders  krasse und wiederholte  Irrtümer  vorliegen, 
die einer schweren Amtspflichtsverletzung gleichkommen und sich ein-
seitig  zu  Lasten  einer  der  Prozessparteien  auswirken können  (BGE 
125 I  119 E. 3e mit  weiteren Hinweisen; Urteile  des Bundesgerichts 
1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4, 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 
E. 4.4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, 
zu  Art.  9  Rz. 17).  Konkrete  Anhaltspunkte  für  die  Annahme solcher 
qualifizierter Fehler in der Verfahrensführung durch Richter X._______ 
sind  vorliegend  –  entgegen  den  Behauptungen  der  Beschwerdefüh-
rerin – nicht zu erkennen.

Seite 11

A-5698/2008

Da  Richter  X._______  von  der  Einholung  der  Eisenbahnkonzession 
aus  dem  (...)  Jahrhundert  mit  Zwischenverfügung  vom  7.  Juli  2008 
absehen durfte, ohne dass deshalb der Anschein seiner Befangenheit 
entstanden  wäre,  erweist  sich  im  vorliegenden  Zusammenhang  als 
unerheblich, ob die Frist,  die der Beschwerdegegnerin für die Einrei-
chung der Eisenbahnkonzession gesetzt wurde, bereits mit Zwischen-
verfügung  vom 25.  Juni  2008  "sinngemäss"  –  das  heisst  durch  Ab-
nahme der Frist für eine Duplik – abgenommen wurde oder aber zu-
nächst  weiterhin  lief.  Auf  die  betreffenden  Ausführungen  der  Be-
schwerdeführerin  braucht  entsprechend nicht  weiter  eingegangen zu 
werden. 

Der  Verzicht  auf  die  Erhebung der  Eisenbahnkonzession  brachte  es 
zudem mit sich, dass auch keine Einsicht in dieses Beweismittel ge-
währt werden konnte. Inwiefern darin ein Ausstandsgrund zu erblicken 
wäre, ist  daher nicht ersichtlich. Es erscheint im Übrigen folgerichtig 
und  ist  jedenfalls  aus  ausstandsrechtlicher  Sicht  nicht  zu  beanstan-
den, dass angesichts des Verzichts auf die gerichtliche Einforderung 
der Eisenbahnkonzession auch dem Gesuch nicht stattgegeben wur-
de, der Beschwerdeführerin die Frist zum Entscheid über einen allfälli-
gen Rückzug der Beschwerde und zur Leistung des Kostenvorschus-
ses "bis zum Vorliegen der Konzession"  abzunehmen. Eine unzuläs-
sige  Druckausübung  durch  Richter  X._______  ist  darin  nicht  zu  er-
blicken. 

3.2.3 In  der  blossen Ankündigung  einer  reformatio  in  peius,  wie  sie 
vorliegend mit der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 erfolgt ist, er-
blickt die Beschwerdeführerin selbst zu Recht noch keinen Grund für 
eine  Befangenheit  von  Richter  X._______.  Art.  62  Abs.  3  VwVG 
schreibt denn auch ausdrücklich vor, dass die Beschwerdeinstanz, die 
beabsichtigt, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu 
ändern, diese Absicht der Partei zur Kenntnis zu bringen und ihr Gele-
genheit zur Gegenäusserung einzuräumen hat. Diese Verpflichtung er-
gibt  sich  auch  direkt  aus  der  verfassungsrechtlichen  Garantie  des 
rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, die so weit geht, dass 
die mit der Verschlechterung der Rechtslage bedrohten Beschwerde-
führenden im Rahmen ihrer  Anhörung ausdrücklich darauf  hinzuwei-
sen sind,  sie  könnten  – um  den in  Aussicht  stehenden ungünstigen 
Entscheid abzuwenden  –  ihre Beschwerde zurückziehen (BGE 129 II 
385 E. 4.4.3; ANDRÉ MOSER, in: André Moser/Peter Uebersax, Prozessie-

Seite 12

A-5698/2008

ren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,  Basel  1998,  Rz. 3.93 
f.).

Die Beschwerdeführerin rügt jedoch, Richter X._______ habe sich mit 
der  Ankündigung,  ihr  sei  im  Sinne  einer  reformatio  in  peius keine 
Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen, 
bereits auch in der Hauptsache in eindeutiger Weise festgelegt und sei 
für  neue Argumente nicht  mehr offen gewesen. Die Unvoreingenom-
menheit einer Gerichtsperson, die bereits in einem früheren Zeitpunkt 
mit der konkreten Streitsache zu tun hatte, ist auch danach zu beurtei-
len, ob der Verfahrensausgang trotz dieser sogenannten Vorbefassung 
(vgl. zu den verschiedenen Formen der Vorbefassung KIENER, a.a.O., S. 
142 f.) noch offen erscheint (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.2, BGE 131 I 113 
E. 3.4, BGE 114 Ia 50 E. 3c-d). Allerdings kommt ein Richter oder eine 
Richterin  in  bestimmten  Verfahrenskonstellationen  nicht  umhin,  sich 
bereits in einem früheren Verfahrensstadium, im Rahmen prozesslei-
tender Anordnungen, zu Fragestellungen zu äussern, die auch für den 
Endentscheid  relevant  sind.  Dies  trifft  namentlich  bei  Zwischenent-
scheiden  zu,  mit  denen  im  Hinblick  auf  eine  mögliche  reformatio  in 
peius  das  rechtliche  Gehör  gewährt  wird. Hier  kann  angesichts  der 
hohen  Präjudizialität  des  Zwischenentscheids  für  den  Endentscheid 
eine  vertiefte  Erörterung  der  voraussichtlichen  Entscheidgründe  mit 
Blick  auf  das  rechtliche  Gehör  nötig  sein  und  begründet  daher 
regelmässig  keine Befangenheit. Vielmehr  liegt  die  gerichtliche  Aus-
einandersetzung mit dem Fall geradezu im Interesse der Partei, ist es 
doch erforderlich,  dass sie ihren Entscheid,  die Beschwerde zurück-
zuziehen oder aufrechtzuerhalten, im Wissen um die ausschlaggeben-
den Gesichtspunkte treffen kann, welche das Gericht anlässlich einer 
ersten summarischen Prüfung des Falles bewogen haben, eine refor-
matio in peius ins Auge zu fassen (Urteile des Bundesgerichts U 8/02 
vom 16. Dezember 2002 E. 3.4 ff., U 391/04 vom 13. September 2005 
E.  3.2.2  und  4.2,  8C_555/2007  /  8C_556/2007  vom  31.  Juli  2008 
E. 6.1.3, je mit weiteren Hinweisen). 

Vorliegend wurde die beabsichtigte reformatio in peius damit begrün-
det, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Kostenfolge für das Ver-
fahren  der  nachträglichen  Entschädigungsforderungen  speziell  gere-
gelt sei; gemäss dieser Spezialregelung gelte das Unterliegerprinzip, 
falls die Voraussetzungen für die nachträgliche Geltendmachung von 
Entschädigungsforderungen  nicht  erfüllt  seien  (Zwischenverfügung 
vom 25. Juni 2008 E. 2). Wenn aber die reformatio in peius davon ab-

Seite 13

A-5698/2008

hängt, dass die Beschwerdeführerin mit ihren nachträglichen Entschä-
digungsforderungen unterliegt,  war ihre Ankündigung gar nicht  mög-
lich, ohne dass gleichzeitig auch die Absicht angezeigt worden wäre, 
die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen. Die Begründung für 
diese Absicht (vgl. Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 E. 1 und da-
zu bereits  vorne,  E. 3.2.2,  und hinten E. 3.2.4)  ging  nicht  über  das 
prozessual  Erforderliche  hinaus. Im  Übrigen  muss  die  Absicht,  den 
angefochtenen  Entscheid  zuungunsten  einer  Partei  zu  ändern,  vom 
gesamten  Spruchkörper  (der  "Beschwerdeinstanz",  vgl.  Art.  62 
Abs. 3 VwVG),  ausgehen  (vgl.  bereits  vorne,  E.  3.2.1),  weshalb  in 
einer  entsprechenden  Mitteilung  des  Spruchkörpers  von  vornherein 
nicht  die  Befangenheit  nur  eines  oder  einer  der  beteiligten  Richter 
oder Richterinnen erblickt werden kann.

3.2.4 Die  Beschwerdeführerin  wendet  zu  Unrecht  ein,  Richter 
X._______  sei  auch  deshalb  befangen,  weil  er  ihr  nur  zur 
beabsichtigten  reformatio  in  peius,  nicht  aber  auch  zur  "neuen", 
erstmals  in  der  Zwischenverfügung  vom  25.  Juni  2008  dargelegten 
Rechtsauffassung  in  der  Hauptsache  das  rechtliche  Gehör  gewährt 
habe. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung erstreckt sich nämlich 
grundsätzlich  nur  dann  auf  die  rechtliche  Würdigung  eines 
Sachverhalts,  wenn  das  Gericht  seinen  Entscheid  mit  einem 
Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im 
bisherigen  Verfahren  nicht  herangezogen  wurde,  auf  den  sich  die 
Parteien  nicht  berufen  haben  und  mit  dessen  Erheblichkeit  im 
konkreten  Fall  sie  nicht  rechnen  konnten.  Ein  entsprechender 
Anspruch besteht im Übrigen unter Umständen, wenn das Gericht in 
Anwendung  einer  unbestimmt  gehaltenen  Norm  oder  in  Ausübung 
eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von 
grosser Tragweite für die Betroffenen zu fällen beabsichtigt  (vgl. zum 
Ganzen BGE 131 V 9 E. 5.4.1, BGE 128 V 272 E. 5b.bb und 5b.dd, je 
mit  weiteren  Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 
1634, 1681 und 1708). 

Beides scheint vorliegend nicht der Fall gewesen zu sein. Soweit die 
Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 daran an-
knüpften,  dass  der  C._______tunnel  im  Jahre  (...)  im  herrenlosen 
Untergrund errichtet worden sei (vgl. dazu bereits vorne, E. 3.2.2), lag 
ihnen dieselbe Annahme zugrunde, von der auch in der Beschwerde 
vom  18.  Januar  2008  ausgegangen  wird  (vgl.  Beschwerdeschrift, 

Seite 14

A-5698/2008

S. 14 f., Rz. 14-17). Wenn andererseits festgestellt wurde, die Voraus-
setzungen von Art.  41  Abs. 1  Bst.  b  EntG  seien  als  nicht  erfüllt  zu 
erachten,  wurde damit  lediglich  die  entsprechende Würdigung durch 
die  Vorinstanz  bestätigt  (vgl.  den  angefochtenen  Entscheid  vom 
28. November 2007, E. 4). 

Vor  allem aber  ist  erneut  darauf  hinzuweisen,  dass  es  nicht  Zweck 
eines Ausstandsverfahrens sein kann, alle möglichen Rügen einer Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu prüfen. Entsprechen-
de Verfahrensfehler bilden nur dann einen Ausstandsgrund, wenn sie 
besonders krass sind und sich wiederholen (vgl. im Einzelnen bereits 
vorne, E. 3.2.2), was aber vorliegend nicht der Fall ist. Insbesondere 
bestehen  aufgrund der  Akten keine objektiv  gerechtfertigten Gründe 
zur  Annahme,  Richter  X._______  hätte  das  Recht  zur  Gegen-
äusserung nach Art. 62 Abs. 3 VwVG nicht aufgrund einer unabhängi-
gen Einschätzung der Sach- und Rechtslage, sondern aufgrund feh-
lender  Distanz  und  Neutralität,  auf  die  beabsichtigte  reformatio  in 
peius beschränkt.

Ausserdem  hat  sich  die  Beschwerdeführerin  in  ihrer  Eingabe  vom 
15. August 2008  – unaufgefordert  – auch zu den rechtlichen Ausfüh-
rungen in  der  Zwischenverfügung vom 25. Juni  2008 geäussert,  die 
sich  auf  die  Hauptsache  bezogen,  weshalb  das  Gericht  nunmehr  – 
ungeachtet  der  Beschränkung  des  Rechts  auf  Gegenäusserung  – 
ohnehin auch diese Vorbringen zu würdigen haben wird, soweit sie für 
den Ausgang des Verfahrens ausschlaggebend erscheinen (vgl. Art. 32 
Abs. 2 VwVG). 

3.2.5 Nicht zuletzt vor dem Hintergrund des bisher Gesagten erblickt 
das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen weder in dem von der Be-
schwerdeführerin  erwähnen  Vorfall  vom  19.  März  2008  noch  in  der 
zeitlichen  Abfolge  der  verschiedenen  Zwischenverfügungen  konkrete 
Hinweise auf eine allfällige Befangenheit von Richter X._______. 

Dass der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort  der Beschwer-
degegnerin  am  19.  März  2008  offenbar  zunächst  ohne  die  dazu-
gehörige Zwischenverfügung vom 18. März 2008 zugestellt worden ist, 
erscheint als blosses Kanzleiversehen, das nachträglich korrigiert wer-
den konnte. 

Dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2008 bereits am 
7. Juli  2008  beantwortet  wurde  und  auf  die  Stellungnahme der  Be-

Seite 15

A-5698/2008

schwerdeführerin vom 15. August 2008 bereits am 21. August 2008 die 
Mitteilung des Abschlusses des Schriftenwechsels folgte, ist unter dem 
hier interessierenden Gesichtswinkel ebenfalls nicht zu beanstanden. 
So lag es grundsätzlich im Ermessen von Richter X._______, als In-
struktionsrichter zu beurteilen, ob die Stellungnahme der Beschwerde-
führerin  vom 15. August  2008 Anlass  zu  weiteren Instruktionsmass-
nahmen gab. Dies wurde von ihm offensichtlich verneint, wobei in der 
Mitteilung des Abschlusses des Schriftenwechsels allfällige weitere In-
struktionsmassnahmen ausdrücklich vorbehalten wurden. 

4.
Damit bleibt festzuhalten, dass keine Gründe für einen Ausstand von 
Richter X._______ im hängigen Beschwerdeverfahren vorliegen. Das 
Ausstandsbegehren ist daher abzuweisen. 

(Dispositiv nächste Seite)

Seite 16

A-5698/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

2.
Für  den  vorliegenden  Zwischenentscheid  werden  weder Verfahrens-
kosten erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen.

3.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin
- die Vorinstanz

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Mario Vena

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die  Voraussetzungen 
gemäss  den  Art.  82  ff.,  90  ff.  und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes 
vom  17.  Juni  2005  (BGG,  SR  173.110)  gegeben  sind.  Die  Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift  zu 
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 
BGG). 

Versand:

Seite 17

A-5698/2008

Seite 18