# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce5505d1-0ab5-566d-a135-9e10024421eb
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.07.2020 VD.2020.35 (AG.2020.407)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-35_2020-07-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.35

 

URTEIL

 

vom 14. Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey , 

lic. iur. Barbara Schneider  und a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Tim Isler

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       
Rekurrentin 

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Medizinische Dienste,
Kantonsärztlicher Dienst

Malzgasse 30, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Gesundheitsdepartements 

vom 11. November 2019

 

betreffend unzulässige
Bezeichnung der Arztpraxis als Klinik ([...])

 

Sachverhalt

 

Mit Schreiben
vom 22. Dezember 2017 wurde A____ (Rekurrentin) von den Medizinischen Diensten
Basel-Stadt darum gebeten, auf die Verwendung des Begriffs Klinik bei ihrer Praxisklinik
[...] zu verzichten. Die Rekurrentin teilte daraufhin am 18. Januar 2018 mit,
den Namen der Website auf [...] geändert zu haben. Die Medizinischen Dienste
forderten die Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2018 dazu auf, die
Beschilderung und das Briefpapier anzupassen und dazu eine schriftliche
Erledigungsmeldung zuzusenden. Am 12. Juli 2018 trafen sich die jeweiligen
Vertreter zu einer Besprechung, wobei keine Einigung erzielt werden konnte. Die
Medizinischen Dienste forderten die Rekurrentin am 4. September 2018 und mit
erneuter Zustellung mangels Abholung am 19. September 2018 dazu auf, ein
Betriebskonzept zuzustellen. Die Rekurrentin machte mit Schreiben vom 4.
Oktober 2018 geltend, die Bezeichnung «Praxisklinik» sei vorliegend geschützt.
Dazu wurde das Betriebskonzept beigelegt. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018
wurde die Rekurrentin erneut ersucht, auf die Bezeichnung Klinik zu verzichten
und das Praxisschild sowie die Website anzupassen. Am 31. Januar 2019 reichte
die Rekurrentin ein Schreiben ein, in dem sie geltend machte, dass keine
Pflicht zu diesen Änderungen bestehe.

 

Mit Verfügung
vom 5. Juni 2019 untersagten die Medizinischen Dienste der Rekurrentin die
Verwendung der Bezeichnung Klinik und verfügten, die Änderungen seien bis zum
1. Oktober 2019 vorzunehmen und dies den Medizinischen Diensten mitzuteilen.
Daraufhin erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 11. Juni 2019 und Begründung
vom 26. August 2019 Rekurs beim Gesundheitsdepartement. Am 11. November
2019 wies das Gesundheitsdepartement den Rekurs ab.

 

Am 14. November
2019 meldete die Rekurrentin dagegen beim Regierungsrat Rekurs an. Mit
Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 beantragt sie, der Entscheid der
Medizinischen Dienste vom 11. November sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben. Am 13. Februar 2020 überwies das
Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid.
Das Gesundheitsdepartement verzichtete auf das Einreichen einer Rekursantwort. Die
Vorbringen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement hat den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs ohne
eigenen Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts als Dreiergericht gegeben ist (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als Adressatin des
angefochtenen Entscheides ist die Rekurrentin von diesem unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Somit
ist sie zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf den
frist- und formgerecht angemeldeten und begründeten Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

 

1.3      Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft
einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §
16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE
VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum
Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

 

2.

2.1      Die
Rekurrentin ist Fachärztin für Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische
Chirurgie. Sie bezeichnet ihren Betrieb als Praxisklinik. Gemäss dem
angefochtenen Entscheid ist die Ergänzung des Begriffs Praxis mit dem Begriff
Klinik als Werbung zu qualifizieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 23–25).
Dieser von der Rekurrentin nicht beanstandeten Qualifikation ist zu folgen.

 

2.2      Die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) umfasst das Recht, für ein Produkt oder eine
Dienstleistung zu werben (Werbefreiheit) (BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012
E. 4.2, 2C_367/2008 vom 20. November 2018 E. 4.1). Das Verbot, ihren Betrieb
Praxisklinik zu nennen, stellt somit einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
der Rekurrentin dar.

 

2.3      Die
Wirtschaftsfreiheit kann nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn dafür eine
gesetzliche Grundlage besteht, die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt
und verhältnismässig ist und – ausser unter den Voraussetzungen von Art. 94 Abs.
4 BV – nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abgewichen und der Grundsatz
der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beachtet wird (vgl. BGer 2C_559/2011
vom 20. Januar 2012 E. 4.2). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall
erfüllt sind, wird im Folgenden geprüft.

 

3.

3.1

3.1.1   Art.
40 lit. d des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (MedBG, SR
811.11) statuiert als Berufspflicht von Personen, die einen universitären
Medizinalberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, dass sie nur
Werbung machen, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und
weder irreführend noch aufdringlich ist. Gemäss § 53 des Gesundheitsgesetzes
(GesG, SG 300.100) darf nur Werbung gemacht werden, die weder irreführend noch
aufdringlich ist. Beide Bestimmungen statuieren ein Verbot irreführender
Werbung. Insoweit unterscheiden sich die Bestimmungen nicht und es ist kein
Grund ersichtlich, weshalb sie unterschiedlich ausgelegt werden sollten. Da
sich die Vorinstanzen ausschliesslich auf das Verbot der irreführenden Werbung
berufen, kann deshalb offenbleiben, ob im vorliegenden Fall das Bundesrecht,
das kantonale Recht oder beide Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl. dazu
BGer 2C_367/2008 vom 20. November 2008 E. 3, wo die Frage des anwendbaren
Rechts ebenfalls offengelassen worden ist). 

 

3.1.2   Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG,
SR 241) handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine
Geschäftsbeziehungen, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die
vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine
Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Die Literatur
zum Begriff der irreführenden Angaben im Sinn dieser Bestimmung kann zur
Auslegung des Begriffs der irreführenden Werbung im Sinn von Art. 40 lit. d
MedBG und § 53 GesG berücksichtigt werden, wie das Gesundheitsdepartement
richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 28). Bei der
Irreführung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt es sich um einen
Oberbegriff, der auch die Unrichtigkeit mitumfasst (Berger, in: Basler Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG
N 49; Blattmann, in:
Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b N
52; Jung, in: Jung/Spitz [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar UWG, 2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. b
N 59). Massgebend ist der Gehalt, der einer Angabe vom
Durchschnittsadressaten unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des
Einzelfalls beigemessen wird (Berger,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 36). Irreführend ist eine Angabe, wenn
zwischen dem dadurch hervorgerufenen Verständnis des Durchschnittsadressaten
und den tatsächlichen Begebenheiten eine Diskrepanz besteht (vgl. Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG
N 49). Bei der Werbung gegenüber Konsumenten ist der massgebende Durchschnittsadressat
der durchschnittlich informierte, verständige und in der jeweiligen
Werbesituation entsprechend aufmerksame Durchschnittskonsument (vgl. Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b
N 62). Für das Verständnis ist der in der Zielgruppe jeweils herrschende
Sprachgebrauch (allgemeiner, fachbezogener oder gruppenspezifischer
Sprachgebrauch) massgeblich. Dieser kann gegebenenfalls mit Hilfe von
(Fach-)Wörterbüchern oder Lexika ermittelt werden (Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 64). Ob eine Werbung
irreführend ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Bestandteile einer
zusammenhängenden Werbeaussage zu beurteilen. Eine zergliedernde
Betrachtungsweise, welche die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt,
ist unzulässig. Was der Werbende mit der Angabe meint oder bezweckt ist
unerheblich. Für die Qualifikation einer Angabe als irreführend genügt die
objektive Eignung zur Irreführung. Ob jemand tatsächlich irregeführt worden
ist, ist unerheblich (vgl. Berger,
a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 37, 52; vgl. Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 58, 60, 66; vgl.  Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b
N 60, 65).

 

3.1.3   Gemäss
einem Kommentator des MedBG untersagt das Verbot der irreführenden Werbung
Aussagen, die zur Täuschung respektive zum Erwecken von falschen Eindrücken
gemacht werden (Etter, Stämpflis
Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 28). Diese Definition überzeugt
insoweit nicht, als sie dem vom Werbenden verfolgten Zweck entscheidende
Bedeutung beizumessen scheint. Wie bei Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist auch
bei Art. 40 lit. d MedBG und § 53 GesG nicht entscheidend, was der Werbende mit
der Angabe meint oder bezweckt, sondern wie der Durchschnittsadressat sie
versteht. Dementsprechend qualifizieren andere Autoren insbesondere Werbung,
die falsche Erwartungen weckt, als irreführend im Sinn von Art. 40 lit. d MedBG
(vgl. Kuhn/Poledna, Arztrecht in
der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, S. 249). 

 

3.2      Die
vorstehend zu beurteilende Werbung richtet sich an potentielle Patientinnen und
Patienten. Massgebend für die Beurteilung, ob sie irreführend ist, ist deshalb
das Verständnis eines durchschnittlichen potentiellen Patienten. Da in dieser
Zielgruppe der allgemeine Sprachgebrauch herrscht, kann zur Ermittlung der
Bedeutung, die der Durchschnittsadressat der Werbung beimisst, der Duden
beigezogen werden, soweit sich darin Angaben zur strittigen Werbeaussage
finden. 

 

3.3

3.3.1   Gemäss
dem Duden hat der Begriff Klinik die folgenden Bedeutungen: „1. Krankenhaus
[das auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiert ist] 2.
Praktischer Unterricht im Krankenhaus [für Medizinstudierende]“. Als Synonyme
zu Klinik werden die folgenden Begriffe genannt „Heilstätte, Hospital,
Krankenhaus, Lazarett; (schweizerisch) Krankenheim; (österreichisch und
schweizerische, sonst veraltet oder landschaftlich) Spital; (veraltet)
Charité“. Angesichts dieser Angaben im Duden wäre die Auffassung, der
Durchschnittsadressat verstehe unter einer Klinik eine Einrichtung, die auch
stationäre Behandlungen anbietet, vertretbar. Dementsprechend erwog das
Bundesgericht in einem den Kanton Zug betreffenden Fall, die kantonalen
Instanzen hätten zulässigerweise und willkürfrei davon ausgehen dürfen, der
Begriff Klinik beziehe sich auf stationäre Institutionen (BGer 2C_367/2008 vom
20. November 2008 E. 4.2). Nach diesem Verständnis wäre die Bezeichnung
eines Betriebs, der keine stationären Behandlungen anbietet, als Klinik in
jedem Fall irreführend und damit unzulässig. Dies entspricht aber gerade nicht
der Auffassung der Medizinischen Dienste und wohl auch nicht derjenigen des
Gesundheitsdepartements. Nach Auffassung der Medizinischen Dienste dürfen sich
vielmehr auch grössere ambulante Praxen und Gesundheitszentren Klinik nennen
(angefochtener Entscheid E. 15 f.; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 2). Das
Gesundheitsdepartement scheint sich dieser Ansicht anzuschliessen (vgl. angefochtener
Entscheid E. 29 und 39–41). Die Ansicht, unter bestimmten Voraussetzungen sei
die Bezeichnung Klinik auch für Betriebe, die keine stationären Behandlungen
anbieten, zulässig, lässt sich nur damit erklären, dass gemäss der Einschätzung
der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements der
Durchschnittsadressat unter einer Klinik eine Einrichtung versteht, die zwar
typischerweise, aber nicht notwendigerweise auch stationäre Behandlungen
anbietet.

 

3.3.2   Nach
Ansicht der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements suggeriert
die Bezeichnung einer Arztpraxis oder einer ambulanten Einrichtung als Klinik
gegenüber der potentiellen Kundschaft eine gewisse Grösse insbesondere
hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und Infrastruktur sowie ein
besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches Kompetenzzentrum. Der
Betrieb der Rekurrentin, der eine Fläche von rund 300 m2 umfasst und
über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit vier Betten verfügt und in
der eine Chirurgin, eine Pflegefachperson Operationsbereich, eine weitere
Hilfsperson sowie zeitweise ein Assistenzarzt und eine medizinische
Praxisassistentin und als externe beigezogene Fachpersonen ein Anästhesist und
ein Anästhesiepfleger tätig sind, genüge diesen Anforderungen nicht (vgl.
angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 1 sowie E. 17 und 29–31; Verfügung
vom 5. Juni 2019 S. 2 f.). Es ist anzunehmen, dass der durchschnittliche
potentielle Patient unter einer Klinik tatsächlich einen Betrieb von einer
gewissen Grösse insbesondere hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und
Infrastruktur versteht. Ob ein Betrieb wie derjenige der Rekurrentin den
Erwartungen eines durchschnittlichen potentiellen Patienten hinsichtlich der
Grösse einer Klinik tatsächlich nicht genügt, obwohl er nicht nur über
Sprechzimmer, sondern auch über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit
mehreren Betten verfügt und dort zeitweise eine Ärztin und zwei Ärzte sowie
vier weitere Personen tätig sind, ist fraglich. Die Frage kann offenbleiben,
weil im vorliegenden Fall nicht der Begriff Klinik, sondern der Begriff
Praxisklinik zu beurteilen ist. Ob der durchschnittliche potentielle Patient
einer Klinik ein besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches
Kompetenzzentrum zumisst, erscheint ebenfalls fraglich. Auch diese Frage kann
jedoch offenbleiben, weil die Rekurrentin den Begriff Klinik nicht isoliert
verwendet und mangels diesbezüglicher Feststellungen davon auszugehen ist, dass
die Vorinstanzen ihrem Betrieb die für die Bezeichnung als Klinik erforderliche
ärztliche und medizinische Kompetenz nicht absprechen. Gemäss einem Kommentar
zum UWG, auf den sich das Gesundheitsdepartement beruft, suggeriert der Begriff
Klinik „wenigstens eine gewisse Grösse oder ein bestimmtes, breites Angebot“ (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. b N 101). Ein breites Angebot ist nach dieser Ansicht keine notwendige
Eigenschaft einer Klinik. Dafür, dass das medizinische Angebot einer Klinik
nicht breit zu sein braucht, spricht auch die Definition des Begriffs der
Klinik im Duden als ein auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen
spezialisiertes Krankenhaus.

 

3.3.3   Für
den durchschnittlichen potentiellen Patienten gehört es zweifellos zu den
typischen Merkmalen einer Klinik, dass dort Operationen durchgeführt werden
können. Dieses wesentliche Element des Begriffs der Klinik wurde von den Vorinstanzen
nicht berücksichtigt. 

 

3.4

3.4.1   Die
Rekurrentin bezeichnet ihren Betrieb nicht als Klinik, sondern als
Praxisklinik. Folglich ist zur Beantwortung der Frage, ob die in dieser
Bezeichnung enthaltene Werbung irreführend ist, festzustellen, was der
Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Das Gesundheitsdepartement
hat aber nur bestimmt, was der Durchschnittsadressat unter einer Klinik
versteht. Damit hat es die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt. Dies
ist unzulässig (vgl. oben E. 3.1.2).

 

3.4.2   Gemäss
dem Duden ist der Begriff Praxisklinik in der Fachsprache ein Synonym zu
Ambulanz im Sinn einer Abteilung zur ambulanten Behandlung in [grösseren]
Kliniken. Dieser Fachbegriff ist dem durchschnittlichen potentiellen Patienten
aber nicht bekannt. Auf den fachspezifischen Sprachgebrauch kann deshalb für
die Beurteilung, ob die Werbung gegenüber potentiellen Patienten irreführend
ist, nicht abgestellt werden. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass
der potentielle Durchschnittspatient davon ausgeht, bei einer Praxisklinik
handle es sich um eine Einrichtung, die gewisse Elemente einer Praxis im Sinn
des allgemeinen Sprachgebrauchs und gewisse Elemente einer Klinik im Sinn des
allgemeinen Sprachgebrauchs aufweist. Dies ist beim Betrieb der Rekurrentin der
Fall. Eine Praxis im vorliegend interessierenden Sinn ist gemäss Duden die
Räumlichkeit, in der ein Arzt seinen Beruf ausübt. Der Betrieb der Rekurrentin
ist insoweit eine typische Praxis, als die charakteristische ärztliche
Tätigkeit nur von der Rekurrentin als Inhaberin verrichtet wird (vgl. dazu
Rekursbegründung Ziff. 13 f.). Entgegen der Auffassung der Medizinischen
Dienste und des Gesundheitsdepartements (vgl. angefochtener Entscheid
E. 17 und 31) handelt es sich bei diesem Betrieb aber jedenfalls nach dem
für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung massgebenden Verständnis eines
potentiellen Durchschnittspatienten zweifellos nicht um eine herkömmliche
Arztpraxis, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 18). Auch wenn eine Praxis von einer Fachärztin für Plastische,
Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie geführt wird, erwartet der
durchschnittliche potentielle Patient von einer herkömmlichen Praxis
offensichtlich nicht, dass sich dort ein Operationssaal mit einem Aufwachraum
mit vier Betten befinden und dass dort unter Vollnarkose Operationen
durchgeführt werden. Solche Elemente verbindet ein durchschnittlicher
potentieller Patient typischerweise vielmehr mit einer Klinik. Wie bereits
erwähnt sind im Betrieb der Rekurrentin zudem zeitweise eine Ärztin und zwei
Ärzte sowie vier weitere Personen tätig. Selbst unter der Annahme, dass die
Zahl der im Betrieb tätigen Personen für die Qualifikation als Klinik zu klein
ist, zeigt sich auch darin zumindest in schwächerer Ausprägung ein Element
einer Klinik. Zusammenfassend entspricht der Betrieb der Rekurrentin dem, was
ein Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Damit ist die
Bezeichnung des Betriebs als Praxisklinik entgegen der Auffassung der
Vorinstanzen nicht irreführend.

 

3.4.3  Gemäss
der weder von den Medizinischen Diensten noch vom Gesundheitsdepartement
bestrittenen Darstellung der Rekurrentin wird dieser oft sinngemäss mitgeteilt,
dass sie ja ein kleines Spital geschaffen habe (angefochtener Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3). Da der Begriff
Spital gemäss Duden ein Synonym zum Begriff Klinik ist, bringen die Patienten
damit zum Ausdruck, dass der Betrieb der Rekurrentin dem entspricht, was sie
unter einer kleinen Klinik verstehen. Diesem Umstand kommt zwar keine
entscheidende Bedeutung zu, weil es für die Qualifikation einer Werbung als
irreführend unerheblich ist, ob jemand tatsächlich irregeführt worden ist (vgl.
oben E. 3.1.2 f.). Der Umstand ist aber immerhin ein Indiz dafür, dass der
Betrieb der Rekurrentin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht dem
entspricht, was ein durchschnittlicher Patient unter einer herkömmlichen Praxis
versteht. Die Auffassung der Medizinischen Dienste, die sinngemässen
Bemerkungen, die Rekurrentin habe sich ein kleines Spital geschaffen, zeige,
dass die betreffenden Personen einem Irrtum unterlegen seien (angefochtener
Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3),
ist nicht nachvollziehbar. 

 

3.4.4   Der
vorliegend zu beurteilende Begriff der Praxisklinik ist mit dem vom
Bundesgericht beurteilten Begriff der Zahnklinik (vgl. BGer 2C_367/2008 vom 20.
November 2008) nicht vergleichbar, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 11). Wenn unter einer Klinik entsprechend der Definition im Duden ein auf
die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiertes Krankenhaus verstanden
wird, wird mit dem Begriff Zahn im zusammengesetzten Begriff Zahnklinik die
Umschreibung der Einrichtung als Krankenhaus nicht relativiert, sondern bloss
angegeben, dass die Einrichtung auf die Behandlung von Zahnerkrankungen
spezialisiert ist. Im zusammengesetzten Begriff Praxisklinik umschreiben
hingegen sowohl der Begriff Praxis als auch der Begriff Klinik die Einrichtung
und wird damit klargestellt, dass es sich weder um eine typische Praxis noch um
eine typische Klinik handelt. 

 

4.

4.1      Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Bezeichnung des Betriebs
der Rekurrentin als Praxisklinik nicht irreführend. Folglich stellen weder
Art. 40 lit. d MedBG noch § 53 GesG eine gesetzliche Grundlage für ein
Verbot dieser Bezeichnung dar. Eine andere gesetzliche Grundlage wird von den
Vorinstanzen nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Ein Verbot, den
Betrieb der Rekurrentin Praxisklinik zu nennen, stellt deshalb einen unzulässigen
Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar. In der angefochtenen Verfügung, die
vom Gesundheitsdepartement bestätigt wurde, untersagte der Medizinische Dienst
der Rekurrentin, ihren Betrieb als Klinik zu bezeichnen. Da die Rekurrentin
ihren Betrieb nicht Klinik, sondern Praxisklinik nennt, und soweit aus den
Akten ersichtlich nie beabsichtigt hat, die Bezeichnung Klinik zu verwenden,
kann sich das von den Medizinischen Diensten ausgesprochene Verbot
vernünftigerweise aber nur auf die Bezeichnung Praxisklinik beziehen.
Dementsprechend ist auch das Gesundheitsdepartement davon ausgegangen, die
Medizinischen Dienste hätten der Rekurrentin die Bezeichnung Praxisklinik
verboten (angefochtener Entscheid E. 32). Da dieses Verbot einen unzulässigen
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Rekurrentin darstellt, sind die
Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und der Entscheid des
Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019 vollständig und ersatzlos
aufzuheben.

 

4.2      In
einer Eingabe vom 13. Mai 2020 macht die Rekurrentin Bemerkungen zum Verbot
aufdringlicher Werbung. Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei, weil die
Vorinstanzen der Rekurrentin keine aufdringliche, sondern irreführende Werbung
vorwerfen. Im Übrigen handelt es sich bei den mit der Eingabe vom 13. Mai 2020
lange nach der Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 vorgebrachten
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel um unzulässige Noven. Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in
Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der BV vor, dass die
unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige
andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im
gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und
Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2017.261 vom 21. September
2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese
vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist
vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die
erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober
2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni
2010 E. 3.1; VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2,
VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember
2015 E. 4.3.1). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht
unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes
wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale
Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September
2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG
müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der
Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE
VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November
2017 E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4). In späteren Eingaben
kann die rekurrierende Partei keine Noven
mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich
erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu
den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7.
November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur
noch echte Noven zulässig (VGE
VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E.
4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Dass es der Rekurrentin nicht
möglich gewesen wäre, die mit der Eingabe vom 13. Mai 2020 vorgebrachten neuen
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits mit der Rekursbegründung
vorzubringen, oder dass sie dazu keinen Anlass gehabt hätte, legt die
Rekurrentin nicht dar und ist nicht ersichtlich.

 

4.3.     Insgesamt
erweisen sich die in der Rekursbegründung gestellten Begehren als begründet,
weshalb der Rekurs gutzuheissen ist.

 

5.

5.1      Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind für die Rekursverfahren vor dem
Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht keine Kosten zu erheben und
hat die Rekurrentin gestützt auf § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG gegenüber dem
Gesundheitsdepartement Anspruch auf Parteientschädigungen für die
Rekursverfahren vor dem Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht. Die
Honorarberechnung ist zu detaillieren (§ 16 Abs. 1 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die Rekurrentin
macht in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2020 geltend, der Zeitaufwand für die
Bearbeitung der vorliegenden Verwaltungsstreitsache habe merklich über 40
Arbeitsstunden betragen. Diese unsubstanziierte und in keiner Art und Weise
belegte Behauptung kann bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht
berücksichtigt werden. Soweit der Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin
relevant ist, ist dieser deshalb praxisgemäss zu schätzen. 

 

5.2      Die
Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren bemisst sich
gemäss § 8 Abs. 2 VGG nach dem Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache,
deren Bedeutung für die Beteiligten sowie den wirtschaftlichen Verhältnissen
der Beteiligten. Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der
Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) bewegt
sich die Parteientschädigung grundsätzlich im Rahmen von CHF 20.– bis CHF
850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.–. Angesichts der
Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen Falls
mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig
auszulegen (VGE VD.2018.3 vom 24. April 2018 E. 4.2, VD.2017.21 vom 6. Juli
2017 E. 8). Da die vorliegende Streitsache eine gewisse Komplexität aufweist,
ist von einem besonderen Fall auszugehen, der eine Parteientschädigung von
CHF 1‘750.– rechtfertigt. Umstände, die in Anwendung von § 13 Abs. 2 in
Verbindung mit § 12 Abs. 2 VGV eine höhere Parteientschädigung rechtfertigen
könnten, sind nicht ersichtlich. 

 

5.3      Für
die Rekursanmeldung vom 14. November 2019 und die Rekursbegründung vom 27.
Januar 2020 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erscheint ein Aufwand von
knapp acht Stunden angemessen. Bei Anwendung des praxisgemässen Stundenansatzes
von CHF 250.– ergibt dies unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen
eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–. Die Eingabe vom 13. Mai 2020
enthält nur eine unsubstanziierte und damit unbeachtliche Behauptung betreffend
den Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin, Ausführungen, die an der
Sache vorbeigehen, sowie unbeachtliche neue Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel (vgl. oben E. 4.2 und 5.1).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des
Rekurses werden die Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und
der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019
aufgehoben.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Kosten erhoben.

 

Das Gesundheitsdepartement wird verpflichtet, der
Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 1'750.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7
% MWST von CHF 134.75, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 2'000.–, einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154.–, zu bezahlen. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Tim Isler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.