# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e32cfd30-31a0-535c-9eb1-9fbff8733588
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-11-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 06.11.1992 ZZ.1992.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1992-42_1992-11-06.html

## Full Text

SOG 1992 Nr. 42

 

 

§ 326 ZPO. Vollstreckungsmassnahmen. Die
Rückführung von Kindern nach dem Übereinkommen über die zivilrechtlichen
Aspekte internationaler Kindsentführung ist nötigenfalls mit Polizeigewalt
durchzusetzen.

 

 

Frau B. begab sich von ihrem Wohnort in den USA mit den drei
dort geborenen Kleinkindern in die Schweiz und reichte sofort die Scheidung
ein. Ihr Ehemann, der Vater der Kinder, welcher ursprünglich nach Auflösung des
gemeinsamen Haushaltes wie vereinbart in die Schweiz hatte nachreisen wollen,
musste wegen der Scheidungsklage davon absehen und verlangte in der Folge die
Rückführung der Kinder in die USA nach dem übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindsentführung. Das Obergericht des
Kantons Solothurn hiess sein Begehren gut und wies später ein Revisionsbegehren
von Frau B. ab, ebenso das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde. Im
anschliessenden Vollstreckungsverfahren verpflichtete der Vorsteher des
Oberamtes Frau B., die Kinder in die USA zurückzubringen oder sie dazu ihrem
Vater zu übergeben. Für den Fall der Nichterfüllung drohte er ihr Strafe an,
wies jedoch das Gesuch des Vaters um zwangsweise Durchsetzung der Rückführung
ab. Auf Beschwerde des Vaters entschied das Verwaltungsgericht wie folgt:

 

Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Rückführung bzw. die
Übergabe der Kinder zwecks Rückführung nötigenfalls erzwungen, d.h. mittels
Polizeigewalt durchgesetzt wird. Der Vorsteher des Oberamtes lehnte die
Anordnung unmittelbaren Zwanges aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zur Durchsetzung des Besuchsrechts, insbesondere aufgrund des Entscheides BGE
107 II 303, ab. Er stellte im Vollstreckungsentscheid zwar fest, dass der vom
Bundesgericht beurteilte Fall vom Alter der Kinder her anders läge; nachdem
aber das übereinkommen als oberstes Ziel das Wohl des Kindes in allen
Angelegenheiten des Sorgerechts habe und das Wohl der Kleinkinder bei einer
zwangszweisen Trennung von ihrer Mutter gefährdet wäre, sei im Sinne dieses
Grundsatzes die Anwendung direkten Zwanges abzulehnen. In seiner Vernehmlassung
zur Beschwerde weist der Vorsteher des Oberamtes erneut auf den bereits in der
Präambel des Übereinkommens erwähnten Grundsatz des Kindeswohls hin sowie
darauf, dass der Zivilrichter zwar die Frage des Kindeswohls überprüft habe,
nicht aber unter dem Aspekt der Anwendung direkten Zwanges. Die
Beschwerdeführerin macht ihrerseits geltend, Polizeigewalt als
Vollstreckungsmittel sei nach § 328 ZPO nur für die Herausgabe von beweglichen
Sachen vorgesehen, nicht aber für Menschen. Die im Urteil des Obergerichtes
verlangte Handlung der Rückgabe bzw. der Übergabe zwecks Rückführung sei auch
keiner Ersatzvornahme durch einen Dritten zugänglich. Im übrigen würde direkter
Zwang sowohl BGE 107 II 301 ff. wie dem schweizerischen ordre public und den
Sitten und Anschauungen der Schweiz sowie dem Recht auf Familienleben
widersprechen.

 

Im Entscheid 107 II 301 ff. hatte sich das Bundesgericht mit
der Vollstreckung eines Besuchsrechts des geschiedenen Vaters gegenüber seinen
beiden 14- und 11-jährigen Kindern auseinanderzusetzen, welche beide, aus
eigenem Willen, Besuche kategorisch ablehnten. Das Bundesgericht befand, die
kantonale Instanz sei nicht in Willkür verfallen, wenn sie entscheidend auf die
Aussagen der Kinder abgestellt und die Entfremdung zwischen Kindern und Vater
als objektiv gegebene Tatsache berücksichtigt habe. Nach allgemein anerkannter
Auffassung solle "zur Durchsetzung des Besuchsrechts auf die Anwendung
direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden, da ein solcher dem Sinn
des Besuchsrecht zuwiderliefe".Aus diesem Entscheid lässt sich somit für
den vorliegenden Fall gar nichts entnehmen. Bei der Vollstreckung eines
Rückgabeentscheides, dessen Inhalt immer und ausschliesslich auf das Verbringen
der entführten Kinder an den Ort, wo sie vor der Entführung lebten, gerichtet
ist, wird in aller Regel die Anwendung von direktem Zwang notwendig sein, da
die Entführerin oder der Entführer selten freiwillig mit den entführten Kindern
zurückkehren wird. Von einem Zuwiderlaufen gegen den Sinn der Rückführung der
Kinder kann deshalb bei der Anwendung direkten Zwanges keine Rede sein;
gegenteils erfordert das Übereinkommen, wenn es den von den Vertragsstaaten
gewünschten Sinn haben soll, nämlich zu verhindern, dass immer häufiger
Kindesentführungen durch einen Elternteil stattfinden, in der Hoffnung, dass
der andere Elternteil zufolge des schwierigen und oft teuren Rechtsweges in
einem fremden, unter Umständen fernen Land, auf die Wahrnehmung seiner Rechte
(mehr oder weniger unfreiwillig) verzichtet, geradezu die rasche und wenn
notwendig zwangsweise Durchsetzung. Nur so kann die gewünschte
Abschreckungswirkung, die darin bestehen soll, dass demjenigen Elternteil, der
eine Entführung plant, bewiesen wird, dass eine Entführung nicht die erhofften
Vorteile mit sich bringt, weil die Behörden des Zufluchtsstaates das Kind
umgehend in seinen früheren Aufenthaltsstaat zurückschicken, um die vor der
Entführung herrschenden Verhältnisse wiederherzustellen, erreicht werden (Botschaft
zum übereinkommen, BBl 1983 I, S. 103 ff.). Der Vorsteher des Oberamtes und die
Beschwerdeführerin verkennen in ihrer Argumentation auch, dass das
Rückgabeverfahren seinem Sinne nach bereits ein Vollstreckungsverfahren
darstellt (Botschaft, a.a.O., S. 107).Das übereinkommen bzw. die darin
geregelte Rückführung von Kindern hat nicht zum Ziel, irgendeine materielle
Entscheidung inbezug auf das Sorgerecht gegenüber den Kindern oder sonst eine
familienrechtliche Angelegenheit herbeizuführen, sondern dient ausschliesslich
dazu, einen widerrechtlich herbeigeführten Zustand möglichst rasch wieder
rückgängig zu machen, damit dann allfällige materielle Entscheidungen getroffen
werden können. Die Sicherheitsgarantien im Interesse des Kindeswohls, auf
welche sich der Vorsteher des Oberamtes und die Beschwerdeführerin stützen,
sind dabei im Übereinkommen bereits geregelt und dem Richter oder der Behörde,
welche über die Rückgabe zu entscheiden hat, zur Anwendung übertragen.
Dementsprechend hat denn auch das Obergericht in seinem Entscheid vom 19.9.1991
und im Revisionsurteil vom 24.3.1992 dem Kindeswohl bzw. einer allfälligen
Gefährdung bei einer Rückgabe Rechnung getragen; dass es dabei davon
ausgegangen wäre, dass die Rückgabe nicht nötigenfalls mit Zwang durchgeführt
werden würde, und es somit den Sinn des Übereinkommens vollkommen verkannt
hätte, ist nicht anzunehmen. Im übrigen gehen sowohl der Vorsteher des
Oberamtes wie die Beschwerdeführerin offenbar davon aus, dass nur eine Trennung
der Kleinkinder von ihrer Mutter, nicht aber von ihrem Vater, das Kindeswohl
beeinträchtigen kann, wohingegen es doch in aller Regel im wohlverstandenen
Interesse gerade auch von kleinen Kindern liegen wird, zu beiden Elternteilen
regelmässigen Kontakt zu haben. Und ganz sicher nicht im Interesse der Kinder
liegt eine derart plötzliche und abrupte Trennung von einer wichtigen
Bezugsperson, wie sie im Falle einer Entführung regelmässig entstehen wird.
Gerade dieser Umstand hat ja wesentlich zum Abschluss des Übereinkommens gegen internationale
Kindesentführungen geführt. Damit ist auch bereits dargelegt, dass der unter
anderem durch die EMRK garantierte Schutz des Familienlebens im vorliegenden
Fall zu keinem andern Ergebnis führen kann. Abgesehen davon, dass das
Übereinkommen nicht etwa gegenüber der EMRK untergeordnetes Recht darstellt,
sondern auf der gleichen Stufe steht, verfolgt es, in seinem speziellen
Bereich, weitgehend dasselbe Ziel wie die entsprechenden Artikel der EMRK,
nämlich die Garantie der möglichst ungestörten Beziehungen zwischen den
Mitgliedern einer Familie, hier zwischen den Kindern und den sorgeberechtigten
Elternteilen. Nirgends steht schliesslich geschrieben, dass die
Beschwerdeführerin von ihren Kindern zu trennen ist. Im Urteil wird sie
lediglich verpflichtet, die Kinder an ihren vorherigen Aufenthaltsort
zurückzuführen oder sie zu diesem Zweck dem Beschwerdeführer zu übergeben. Wenn
ihr das Kindeswohl wirklich am Herzen liegt und sie eine Trennung von den
Kindern als gefährdend betrachtet, wird sie sich dem Urteil unterziehen,
zusammen mit den Kindern zurückkehren und dort eine allfällig notwendige
Entscheidung über das Sorgerecht abwarten. Dass der Vorbehalt des ordre public
nicht anwendbar ist, sondern mit der Regel von Art. 20 des Übereinkommens ausgeschlossen
werden wollte, wurde bereits oben dargelegt. Ihn im Vollstreckungsverfahren
dennoch anzuwenden, widerspräche dem Übereinkommen und wäre nicht zulässig. Der
Einwand schliesslich, direkter Zwang sei vom solothurnischen
Vollstreckungsrecht für den vorliegenden Fall nicht vorgesehen, entbehrt jeder
Grundlage. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Kinder nicht selbst
zurückbringen will, hat sie nach dem Urteil wie dem Vollstreckungsbefehl die
Kinder dem Beschwerdeführer zu übergeben und die Rückführung durch den Vater zu
dulden. Die Übergabe an den Vater kann ohne weiteres durch eine Drittperson,
nötigenfalls mit Polizeibegleitung oder durch die Polizei selbst, geschehen;
desgleichen kann die Pflicht der Beschwerdeführerin, die Rückführung, wenn sie
sie nicht selbst vornehmen will, zu dulden, nötigenfalls mit Polizeigewalt
erzwungen werden.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. November 1992