# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ba19036-f8f4-5ef1-a2de-4b0a93b477b2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.03.2005 S 2005 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2005-6_2005-03-18.pdf

## Full Text

S 05 6

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 18. März 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Vermittlungsfähigkeit

1. Der Versicherte arbeitete vom 1. Februar 1987 bis zum 30. Juni 2002 bei der 

… mit Sitz in ... Am 24. Juni 2002 schloss er einen Arbeitsvertrag mit 

Arbeitsbeginn 1. Juli 2002 mit der … AG in … ab. Diese Stelle kündigte ihm 

die … AG mit Schreiben vom 26. August 2002 mit der vertraglichen 

Kündigungsfrist von einem Monat auf den 30. September 2002. Ab dem 1. 

Oktober 2002 beanspruchte der Versicherte Arbeitslosenentschädigung und 

bezog diese in der Folge bis zum 30. Juni 2004.

2. Am 23. Juni 2004 schloss der Versicherte mit der … einen befristeten 

Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2004 ab. Es wurde eine 

wöchentliche Arbeitszeit von 25 Stunden und eine Probezeit von 15 Tagen 

vereinbart. Der Versicherte meldete diese Tätigkeit anfangs Juli als 

Zwischenverdienst an.

3. Gemäss Handelsregisterauszug vom 3. August 2004 war der Versicherte bis 

zum 22. August 2002 als Verwaltungsrat der … eingetragen. Mit Schreiben 

vom 4. August 2004 verlangte die Arbeitslosenkasse eine Kopie des 

Aktienregisters der Firma. Dieses hielt fest, dass der Versicherte Eigentümer 

sämtlicher 50 Aktien der Gesellschaft war.

4. Mit Verfügung vom 30. August 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse die 

Anspruchsberechtigung ab 1. Oktober 2002 wegen fehlender 

Vermittlungsfähigkeit ab. Der Versicherte habe ihr am 6. Juli 2004 eine Kopie 

des befristeten Anstellungsvertrages mit der … vom 1. Juli bis 31. Dezember 

2004 zukommen lassen. Die Abklärungen hätten dann ergeben, dass er 

Alleinaktionär der … sei. Die Beantragung von Arbeitslosentschädigung stelle 

einen Umgehungstatbestand des analog anwendbaren Art. 31 Abs. 3 lit. c 

AVIG dar, wonach Personen, die als finanziell am Betrieb Beteiligte die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen könnten, keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung hätten. Aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an der 

… werde deshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt.

5. Dagegen liess der Versicherte am 20. September 2004 Einsprache erheben 

und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er sei vor dem 

Begehren auf Arbeitslosenentschädigung nicht bei der …, sondern als 

normaler Arbeitnehmer bei der … AG angestellt gewesen. Es habe sich um 

eine 100%-Stelle gehandelt und er sei vom 1. Juli 2002 bis zum 30. 

September 2002 dort tätig gewesen. Zudem sei er am 22. August 2002 als 

Verwaltungsrat der …, bei der er gar nicht tätig gewesen sei, zurückgetreten. 

Spätestens in jenem Zeitpunkt habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung 

verloren. Die Kündigung bei der … im Jahr 2002 sei aus wirtschaftlichen 

Gründen erfolgt. Er habe versucht seine Aktien zu verkaufen, was ihm aber 

nicht gelungen sei. Nachdem der neue Verwaltungsrat im Sommer 2004 ein 

Mandat habe akquirieren können, habe er den Versicherten berücksichtigt 

und ihn befristet und teilzeitig angestellt. Eine Gesetzesumgehung liege nicht 

vor. Zudem habe er vorschriftsgemäss die Arbeitgeberbescheinigungen der 

letzten zwei Stellen, somit auch die der …, eingereicht. Bei letzterer sei die 

Frage nach einer Beteiligung am Betrieb oder einer leitenden Funktion mit „ja“ 

beantwortet worden. Das KIGA hätte die Sache somit bereits am Anfang 

entdecken können. Es liege keine neuentdeckte Tatsache vor. Die 

Voraussetzungen der Revision resp. der Wiedererwägung seien nicht erfüllt.

6. Am 6. Dezember 2004 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Wenn 

der gesuchstellende Arbeitnehmer eine arbeitgeberähnliche Stellung in 

derjenigen Unternehmung inne habe, von der er ganz oder teilweise entlassen 

wurde, sei die Möglichkeit gegeben, die gesetzliche Vorgabe in 

rechtsmissbräuchlicher Weise zu umgehen. Werde der Arbeitsausfall von 

einem Drittbetrieb geltend gemacht, in welchem die versicherte Person keine 

arbeitgeberähnliche Stellung habe, könne der Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung erst nach einer mindestens 6-monatigen 

beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit in einem solchen Betrieb bejaht werden. 

Zwar sei er per 22. August 2002 aus dem Verwaltungsrat der … 

ausgeschieden, sei aber nach wie vor Alleinaktionär. Er habe demnach 

weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der …. Er hätte somit auch 

nach der Kündigung per 30. Juni 2002 noch die Möglichkeit gehabt, auf den 

Geschäftsgang der … Einfluss zu nehmen und sich gegebenenfalls dort 

wieder einzustellen. Er falle somit unter die nicht bezugsberechtigten 

Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und gelte nicht als 

vermittlungsfähig. Daran ändere auch die ausgeübte Tätigkeit bei der … AG 

nicht, da diese Beschäftigung bei diesem Drittbetrieb nur drei Monate 

gedauert habe. Belanglos sei auch, dass die Tätigkeit der … praktisch 

eingestellt gewesen sei. Die Firma hätte jederzeit wieder aktiviert werden 

können. Im Oktober 2002 habe zudem für die Arbeitslosenkasse kein Zweifel 

daran bestanden, dass er nach dem Austritt aus dem Verwaltungsrat der … 

seine arbeitgeberähnliche Stellung dort definitiv aufgegeben habe. Zweifel 

daran seien erst entstanden, als er der Kasse im Juli 2004 eine Kopie des 

befristeten Arbeitsvertrages mit der … eingereicht habe.

7. Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 14. Januar 2005 

Beschwerde führen. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheides 

und die Feststellung, dass er für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis 30. 

September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (ab 1. Juli 

2004 unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes). Die Kasse sei 

anzuweisen, die noch nicht bezahlten Taggelder ab 1. Juli 2004 auszurichten. 

Eventualiter sei festzustellen, dass die rückwirkende Ablehnung der bereits 

ausbezahlten Taggelder vom 1. Oktober 2002 bis 30. Juni 2004 mangels 

Rückkommenstitel unrechtmässig erfolgt sei und es sei der 

Einspracheentscheid insoweit aufzuheben. Durch die Hilfe des Versicherten 

habe ein Konkurs der … vermieden werden können. Die Firma habe ihre 

Tätigkeiten aber praktisch eingestellt und der Umsatz sei nur noch minimal 

gewesen. Auch wenn das Bundesgericht ausführe, eine Tätigkeit in einem 

Drittbetrieb von unter 6 Monaten schliesse die Berufung auf die Umgehung 

von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht von vornherein aus, müsse die Frage der 

Umgebung im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände geprüft werden. 

Es müsse das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot angewendet werden. 

Der Versicherte habe nicht mehr für die … arbeiten können und dann eine 

unbefristete Stelle bei einer Drittfirma angetreten. Im Sinne der 

Schadenminderungspflicht habe er 21 Monate später die befristete 

Teilzeitstelle bei der CPE angenommen. Jetzt werde er mit der rückwirkenden 

Einstellung der Taggelder dafür „belohnt“. Dabei habe er auch versucht, seine 

Aktien der … zu verkaufen, was aber nicht gelungen sei. Den Betrieb hätte er 

nicht reaktivieren und sich wieder einstellen können, was auch nicht in seiner 

Kompetenz gelegen hätte. Ein Rückkommenstitel für die rückwirkende 

Einstellung der Taggeldleistungen sei nicht gegeben. Er habe die Frage nach 

einer Beteiligung oder einer leitenden Funktion in der 

Arbeitgeberbescheinigung der … von 2002 mit „ja“ beantwortet. Damit habe 

nur der Aktienbesitz gemeint sein können. Es liege keine neu entdeckte 

Tatsache vor und es könne auch nicht von einem zweifellos unrichtigen 

Entscheid ausgegangen werden. Damit seien weder die Voraussetzungen der 

Revision noch jene der Wiedererwägung erfüllt.

8. In ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2005 ergänzte die Kasse, die in der 

Beschwerde sinngemäss angesprochene Rückforderung der zu Unrecht 

ausgerichteten Leistungen seien nicht Gegenstand des vorliegenden 

Verfahrens. Es gehe ausschliesslich um die Anspruchsberechtigung des 

Versicherten. Die Arbeitslosenkasse beantragte die Abweisung der 

Beschwerde.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 1. Dezember 

2004 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. 

August 2004. Strittig ist einzig die Frage, ob der Beschwerdeführer für die Zeit 

ab dem 1. Oktober 2002 vermittlungsfähig ist und ihm infolgedessen ein 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.

2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

hat nur diejenige versicherte Person Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch 

vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden, 

dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, 

keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 120 V 521 

ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit begründet, dass ein solches 

Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss 

anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe. Laut dieser 

Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als 

finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der 

in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom 

Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die 

Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).

b) Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen 

(vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31, N 

43). Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass 

der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar 

ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3). Personen, denen innerhalb eines 

Betriebs die Befugnis zukommt, den Entscheid über die Einführung von 

Kurzarbeit zu fällen, wird deshalb von Gesetzes wegen der Anspruch auf 

Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238; 

Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 – 41, N 21). In einem solchen 

Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 

8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Wenn in der Botschaft 

zum AVIG festgehalten wird, dass solche Personen gegebenenfalls 

anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise 

zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen 

unterschieden werden müssen (BGE 123 V 237 f.). Eine analoge Anwendung 

von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird zum Beispiel nach der Rechtsprechung 

dann nicht vorgenommen, wenn ein Betrieb geschlossen wird und das 

Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv ist (ARV 1998 Nr. 3). Es verbleibt 

jedoch die Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen 

Gesetzesumgehung (BGE 123 V 238).

c) Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm 

beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit 

Hinweisen). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des Art. 31 Abs. 

3 lit. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von 

Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung 

notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, 

Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder 

Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei 

Unternehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit 

kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder 

monatlichen Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass ein Betrieb (bei 

fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt 

wird (100%-ige Kurzarbeit; Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 bis 

41, Nr. 21). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das 

Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es 

besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich 

Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung 

gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden 

des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für 

den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber 

mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er 

bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere 

Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung 

seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die 

Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen kann.

3. a) Gibt es somit Anhaltspunkte, dass die versicherte Person eine 

arbeitgeberähnliche Stellung innehat, hat die Kasse u.a. einen 

Handelsregisterauszug zu beschaffen, die Entscheidungsbefugnis und die 

finanzielle Beteiligung zu prüfen. Handelt es sich um mitarbeitende 

Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder 

geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich die arbeitgeberähnliche 

Stellung von Gesetzes wegen. Konkret bedeutet dies, dass bei Personen, 

welche über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, die 

konkreten internen Betriebsverhältnisse nicht näher überprüft werden 

müssen. Solange diese Stellung beibehalten wird, ist damit ein Anspruch auf 

Arbeitslosentaggelder ohne weitere Prüfung ausgeschlossen.

b) In den anderen Fällen ist im Einzelfall zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer 

aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund der internen betrieblichen 

Struktur massgebende Entscheidungsbefugnisse zukommen. In der Regel 

kann davon ausgegangen werden, dass Personen, die zu mindestens 20% 

an einem Betrieb beteiligt sind, einen massgeblichen Einfluss auf die 

Entscheidungen des Betriebes ausüben (Kreisschreiben über die 

Kurzarbeitsentschädigung (KS-KAE), seco, (damals Bundesamt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit), Januar 1992, N 16).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer offensichtlich noch eine 

arbeitgeberähnliche Funktion inne. Auch wenn er von Ende Juni 2002 bis 1. 

Juli 2004 nicht mehr für die … arbeitete, so ist er bis zum heutigen Tage 

Alleinaktionär der … geblieben. Er hat somit auch nach der Entlassung seine 

arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten und hätte dadurch die 

Entscheidungen des Unternehmens weiterhin bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b) bb).

4. a) Das Besondere an der vorliegenden Konstellation liegt darin, dass jemand in 

einer ersten Firma eine arbeitgeberähnliche Person ist, daneben in einem 

Drittbetrieb unselbständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und 

hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht 

das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb 

die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze 

Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle 

eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung 

beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung 

beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre 

darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (Jäggi, 

Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei 

arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 

lit. c AVIG, SZS 2004 S. 12 ff.). Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, 

dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche 

Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. 

Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie 

andere Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der 

dritten Firma tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf 

die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. 

Vielmehr gilt es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden 

zwischen dem wegen Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss 

arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger 

Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte Leistung anderseits. 

Es ist mit anderen Worten eine zeitliche Grenze zu suchen, ab welcher der 

Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf Grund der Entlassung im 

Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb 

nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheint (Urteil des Bundesgerichts C 

171/03, E. 2.3.1).

b) Das Bundesgericht hat diesbezüglich – in Abweichung der Mitteilung des seco 

in AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/3 Ziff. 3 lit. c, welche eine zeitliche Grenze 

von 12 Monaten vorsah - die Frist auf 6 Monate festgesetzt (Urteil des 

Bundesgericht C 171/03). Mit anderen Worten hat eine Person mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung erst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, 

wenn sie während mindestens sechs Monaten eine unselbständige Tätigkeit 

in einem Drittbetrieb ausgeübt hat.

c) Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer lediglich vom 1. Juli 2004 bis 

zum 30. September 2004 bei einer Drittfirma, der … AG, tätig. Somit kann er 

lediglich eine unselbständige Tätigkeit von drei Monaten bei einer Drittfirma 

aufweisen. Gemäss genannter Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht 

dies nicht aus, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung trotz 

arbeitgeberähnlicher Stellung zu begründen. Die Beschwerdegegnerin hielt 

folglich zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer unter die nicht 

bezugsberechtigten Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt und damit 

als nicht vermittlungsfähig gilt.

5. a) Es stellt sich letztlich noch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf ihre 

ursprüngliche, formlose Verfügung auf Gewährung von 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2002 zurückkommen durfte. 

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer vom 1. Oktober 2002 

bis Ende Juni 2004 bereits Leistungen ausgerichtet und damit die 

Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im formlosen Verfahren 

bejaht. Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid und der zugrunde 

liegenden Verfügung zieht die Beschwerdegegnerin ihre ursprüngliche 

Verfügung nun in Wiedererwägung. Es gilt nun zu prüfen, ob diese mit den 

rechtlichen Grundlagen des Sozialversicherungsrechts im Einklang steht.

b) Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen 

des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. 

Oktober 2000 nicht anwendbar sind, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich 

diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu 

Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 E. 1). 

Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind 

mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-

Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Die im ATSG enthaltenen 

und die gestützt darauf in den Spezialgesetzen auf den 1. Januar 2003 

geänderten Verfahrensbestimmungen gelangen daher bereits zur 

Anwendung (SVR 2003 IV Nr. 25 S. 76 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des 

Bundesgerichts C 226/03 E. 1).

Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, welcher einen allgemeinen Grundsatz des 

Sozialversicherungsrechts gesetzlich verankert (BGE 127 V 469 E. 2c mit 

Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 53), kann der 

Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind 

und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Art. 53 ATSG 

bezeichnet die Verfügung und den Einspracheentscheid als mögliche Objekte 

der Wiedererwägung. Es ist aber offensichtlich, dass – über den 

Gesetzeswortlaut hinaus – auch Entscheide in Wiedererwägung gezogen 

werden können, die – wie im vorliegenden Fall – im formlosen Verfahren nach 

Art. 51 Abs. 1 ATSG gefällt wurden (Kieser, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 

53).

c) Wann die Unrichtigkeit zweifellos ist, beurteilt sich nicht nach der Grobheit des 

Fehlers. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, 

dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Mit der Zweifellosigkeit wird 

dabei ein hoher Grad umschrieben; es darf kein vernünftiger Zweifel daran 

möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss – 

eben derjenige auf eine Unrichtigkeit – möglich (BGE 125 V 393). Dies 

schliesst es etwa aus, bei einer unzutreffenden Ermessensbetätigung eine 

zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen. Bejaht wurde in der bisherigen 

Rechtsprechung eine zweifellose Unrichtigkeit etwa bei der Ausrichtung einer 

Invalidenrente während des Strafvollzuges (SVR 1995 IV Nr. 35) oder bei der 

Nichtanwendung bzw. einer unrichtigen Anwendung einer massgeblichen 

Bestimmung (SVR 1995 ALV Nr. 53). Die zweifellose Unrichtigkeit wurde 

demgegenüber verneint, als eine Berufung auf eine neu vorzunehmende 

Beweiswürdigung erfolgte (SVR 1996 UV Nr. 42).

Im vorliegenden Fall wurde eine massgebliche Bestimmung – Art. 31 Abs. 3 

lit. c AVIG – nicht angewendet. Nach dem Gesagten liegt demnach eine 

zweifellose Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG vor.

d) Nach der bisherigen Rechtsprechung ist eine erhebliche Bedeutung jedenfalls 

dann noch nicht anzunehmen, wenn ein Betrag von wenigen Hundert Franken 

auf dem Spiel steht (ZAK 1989 518; SVR 1995 KZ Nr. 13). Sofern es sich um 

Entscheide mit regelmässig wiederkehrenden Leistungen handelt, ist 

allerdings eine Erheblichkeit schon bei einer geringfügigen Korrektur 

anzunehmen.

Nachdem es im vorliegenden Fall um Tausende von Franken geht, ist die 

erhebliche Bedeutung der Berichtigung sicherlich gegeben.

6. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die 

Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG im 

vorliegenden Fall erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb 

rechtmässig gehandelt, als sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

ab 1. Oktober 2002 in ihrer Wiedererwägung wegen fehlender 

Vermittlungsfähigkeit abgelehnt hat. Die Beschwerde erweist sich somit als 

unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

7. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das 

Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist das kantonale 

Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei 

leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

Die dagegen an das Eidgenössische Versicherungsgericht erhobene 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 30. September 2005 abgewiesen (C 

175/05).