# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ac3858d-7dd6-59ed-a731-99c913778cf5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2012 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2012-7_0000-00-00.pdf

## Full Text

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7 – Verfahren auf vorsorgliche Beweisführung vor dem Ein- 
zelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht. Ernennung 
eines Sachverständigen. Im Rechtsbegehren falsche Be- 
zeichnung der Gegenstand der beantragten Beweissiche- 
rung bildenden Objekte, was im Weiterzugsverfahren vor 
Kantonsgericht kommentarlos berichtigt wurde. Kein 
Grund, deswegen das Gesuch abzuweisen bzw. auf die 
Berufung nicht einzutreten. Keine unzulässige Klageän- 
derung. Für die Gesuchsgegnerinnen war hinlänglich klar, 
wogegen sie sich zu wehren hatten (Erw. 4).

– Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO hat das Gericht jederzeit 
Beweis abzunehmen, wenn das Gesetz – so Art. 367 Abs. 2 OR 
(Werkvertrag) – einen entsprechenden Anspruch ge- währt. 
Voraussetzungen für den Beizug eines Experten zwecks 
Mängelfeststellung vom Einzelrichter zu Unrecht verneint 
(Erw. 5).

– Das Begehren um Beweisaufnahme hätte auch gestützt auf 
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gutgeheissen werden müs- sen 
(Erw. 6).

Aus den Erwägungen:
4.a) Mit dem vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren ver- 

langte der Berufungskläger eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur Feststel- 
lung von Mängeln an diversen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsantei- 
len. In seiner Begründung stützte er sich dabei auf einen Kaufvertrag vom
26. Februar 2010, welcher nicht bei den Akten liegt. Bei den Akten befindet 
sich lediglich ein «Kaufvertrag» vom 18. März 2011, woraus hervorgeht, dass 
ein zwischen den Parteien geschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 
aufgehoben und durch jenen vom 18. März 2011 ersetzt wurde (Ziff. 24 der 
weiteren Vertragsbestimmungen). Dabei haben auch die Vertragsgegen- 
stand bildenden Objekte geändert. Dessen ungeachtet verlangte der Beru- 
fungskläger mit dem vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren eine Beweis- 
aufnahme an jenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen, die 
Gegenstand des aufgehobenen Vertrags vom 26. Februar 2010 bildeten. Es 
stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 16. Januar 2012 
nicht schon aus diesem Grund – wie die Berufungsbeklagten beantragten 
(Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 3 f.) – hätte abweisen müssen. Da der 
Berufungskläger seinen Fehler in der Berufungsschrift korrigiert und das 
Rechtsbegehren entsprechend dem Vertrag vom 18. März 2011 angepasst 
hat, ist ausserdem zu prüfen, ob – wie die Berufungsbeklagten geltend ma- 
chen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 6) – insoweit eine unzulässige Kla-

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geänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegt, sodass in diesem 
Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre.

b) Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben. 
Es soll so formuliert werden, dass es bei Gutheissung des Begehrens zum Ur- 
teil erhoben werden kann. Diese Vorschrift beruht mitunter auf der Dispo- 
sitionsmaxime sowie auf dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der ver- 
langt, dass der Beklagte genau wissen muss, wogegen er sich zu verteidigen 
hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationa- 
len Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 33 N 4 ff.; Guldener, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 193). Wie alle anderen 
Prozesshandlungen ist aber auch das Rechtsbegehren nach Treu und Glau- 
ben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern 
auch auf die Klagebegründung abzustellen ist (Vogel/Spühler, a.a.O., § 33 
N 8; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- 
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 221 
N 38). Unter dem Vorbehalt von dessen Reduktion kann das Rechtsbegeh- 
ren nicht mehr abgeändert werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine 
Klageänderung lägen vor (Leuenberger, a.a.O., Art. 22 N 27). Von einer Kla- 
geänderung zu unterscheiden und deshalb stets zulässig ist jedoch die blosse 
Umformulierung des Rechtsbegehrens zwecks Verdeutlichung sowie die Be- 
richtigung von Schreib- und Rechnungsfehlern, wird doch dadurch der – 
durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben ermittelte – 
eingeklagte Anspruch nicht abgeändert (vgl. Pahud, in: Brunner/Gasser/ 
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 
Zürich/St. Gallen 2011, Art. 227 N 4; gl. M. Guldener, a.a.O., S. 236, welcher 
freilich keine terminologische Unterscheidung vornimmt und auch diese 
Konstellationen als Klageänderung bezeichnet). Eine solche (stets zuläs- 
sige) Verdeutlichung des Rechtsbegehrens kann durchaus auch in der Kor- 
rektur eines offensichtlichen Versehens liegen, soweit sich dieses klar aus der 
Begründung und den Akten ergibt.

c) Vorliegend ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien in den 
Rechtsschriften wie auch aus den übrigen Akten hinreichend klar, um welche 
Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Die richti- 
gen Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile gehen aus 
dem eingelegten «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 (KB 1; BB 1) hervor, wo- 
bei wie gesagt gemäss Ziff. 24 dessen weiterer Vertragsbestimmungen der am
26. Februar 2010 zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag aufge- 
hoben wurde. Aus dem Abschreibungsentscheid des Einzelrichters am Be- 
zirksgericht H. vom 22. März 2011 (KB 2) lässt sich sodann entnehmen, dass 
sich die im Gesuch vom 16. Januar 2012 erwähnten Nummern der Stockwer- 
keinheiten und Miteigentumsanteile fälschlicherweise auf die  Gegenstand 
des aufgehobenen Vertrages  vom 26. Februar 2010  bildenden Objekte bezie-

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hen, und dass sich infolge einer Änderung der Erklärung auf Begründung von 
Stockwerkeigentum die Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigen- 
tumsanteile in die im Vertrag vom 18. März 2011 Aufgeführten änderten. 
Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Mängelrügen 
(KB 3 – 6), dass die beantragte vorsorgliche Beweisaufnahme vernünftiger- 
weise nur die Gegenstand des Vertrages vom 18. März 2011 bildenden Stock- 
werkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteile betreffen kann. Dies war 
der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten auch bewusst. So hat der Ein- 
zelrichter am Bezirksgericht H. in seiner prozessleitenden Verfügung vom
17. Januar 2012 selbst den Zusammenhang zwischen den Objekten des Ver- 
trages vom März 2011 und deren mit KB 3 – 6 gerügter Mangelhaftigkeit so- 
wie der beantragten vorsorglichen Beweisabnahme hergestellt. Ebenso ha- 
ben die Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 (S. 3 
f.) unter Bezugnahme auf die Nummern der Stockwerkeinheiten und Mitei- 
gentumsanteile des Vertrages vom 18. März 2011 auf die Fehler des Rechts- 
begehrens im Gesuch vom 16. Januar 2012 hingewiesen und gaben damit zu 
erkennen, dass ihnen sehr wohl bewusst war, um welche Stockwerkeinheiten 
und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Obwohl wahrlich kein Beispiel 
sorgfältiger Prozessführung vorliegt, war das Gesuch nach dem Gesagten 
nicht bereits wegen fehlerhafter Bezeichnung der Stockwerkeinheiten und 
Miteigentumsanteile im Rechtsbegehren abzuweisen. Nichts anderes hat 
schliesslich für die im Rechtsbegehren der Berufungsschrift kommentarlos 
berichtigte Bezeichnung der Objekte zu gelten. Damit liegt keine Klageän- 
derung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor, sondern wurde zulässigerweise 
ein offensichtliches Versehen korrigiert.

d) Die Berufungsbeklagten rügen, eine nähere Umschreibung über 
die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisie- 
rung derselben fehle, weshalb das Gesuch zu unbestimmt sei und nicht voll- 
streckt werden könne (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Die Beurtei- 
lung dieses Einwands hängt mit den anwendbaren Gesetzesgrundlagen 
zusammen, weshalb darauf im entsprechenden Sachzusammenhang einzu- 
gehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5.g und 6.f).

5.a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Be- 
weis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) 
oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel 
oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). In seiner Eingabe 
vor der Vorinstanz, aber auch in seiner Berufungsschrift geht der Beru- 
fungskläger davon aus, die Voraussetzungen beider Bestimmungen seien er- 
füllt, sodass nachfolgend die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen 
zu prüfen sind.

b) Mit Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach eine Beweisabnahme bei ei- 
nem entsprechenden gesetzlichen Anspruch zu erfolgen hat, verweist der

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Gesetzgeber auf verschiedene Bundesgesetze, die einen Anspruch auf vor- 
sorgliche Beweisführung gewähren. An diesen Bestimmungen ändert die 
neue Schweizerische Zivilprozessordnung nichts (vgl. Fellmann, in: Sutter- 
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Ar. 158 N 9 ff.). Zu diesen Bestimmungen 
zählt mitunter der vorliegend relevante Art. 367 Abs. 2 OR. Danach ist jede 
Partei des Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Wer- 
kes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlan- 
gen. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Berufungskläger be- 
reits vor der Vorinstanz berufen hat, hat Letztere mit der Begründung 
abgelehnt, die Berufungsbeklagten würden keine Bauunternehmen betrei- 
ben und an den Verkaufsobjekten hätten sie keine Werkleistungen erbracht 
(angefochtener Entscheid E. 3.b).

c) Die Prüfung und Beurkundung nach Art. 367 Abs. 2 OR ist ein 
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das sich nach den prozessualen 
Vorschriften des summarischen Verfahrens richtet (vgl. Art. 250 lit. b Ziff. 4 
ZPO) und dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 255 lit. b 
ZPO). Der Sachverständige wird amtlich ernannt, sobald eine Partei dies 
verlangt, ohne dass eine Beweisgefährdung, die Wahrscheinlichkeit eines 
Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht. Das Verfahren 
setzt keinen Streit, ja nicht einmal eine Mängelrüge des Bestellers voraus 
(vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1517; 
PKG 1997 Nr. 42 E. 2.c; GVP 1997 Nr. 46 E. 2; GVP 1988 Nr. 50; vgl. auch Zin- 
del/Pulver, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligatio- 
nenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 367 N 23; Oser/Schönenberger, Kom- 
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Teil [Halbband]: Art.  
184 – 418 OR, Zürich 1936, Art. 367 N 7). Voraussetzung ist immerhin, dass 
die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben (vgl. dazu auch das Ur- 
teil der Genfer Cour de Justice C/20155/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.1.2, 
publ. in SJ 2006 I S. 383 ff., wonach überdies folgende Voraussetzungen gel- 
ten: der Besteller behauptet das Vorliegen eines Werkmangels; die gestell- 
ten Fragen betreffen lediglich den Zustand des Werks und die Ursachen ge- 
wisser Mängel; der Besteller hat seine Mängelrechte nicht verloren; vgl. 
auch Bühler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 
2d, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 367 OR N 44, wonach die Ernennung auf An- 
trag «voraussetzungslos» geschieht).

d) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der zwischen den Parteien 
abgeschlossene «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als Werkvertrag zu quali- 
fizieren ist. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Kaufvertrag vor (ange- 
fochtenes Urteil E. 3.a). Der Berufungskläger geht seinerseits von einem ge- 
mischten Grundstückkauf-Werkvertrag aus. Dem halten die Berufungs- 
beklagten entgegen, von einem gemischten Vertrag dürfe nur dann gespro-

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chen werden, sofern ein Grundstück verkauft werde und der Grundbuch- 
vollzug unverzüglich erfolge, worauf die Errichtung des Gebäudes auf dem 
Land im Anschluss an die Grundbucheintragung vorgenommen werde. Vor- 
liegend sei der Kaufvertrag aber abgeschlossen worden, nachdem das Ge- 
bäude bereits im Rohbau erstellt worden sei. Die Grundbucheintragung sei 
erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Lei- 
stung des Kaufpreis-Schlussbetrages durch den Erwerber vorzunehmen ge- 
wesen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 13).

e/aa) Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages ist dem Partei- 
willen entzogen. Deshalb hat der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen, 
ob die von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem feststehenden 
Inhalt des Vertrages übereinstimmt. Ausschlaggebend hierfür ist der Inhalt 
der Parteierklärungen, das heisst die Gesamtheit der im Vertrag gegenseitig 
eingeräumten Rechte und auferlegten Pflichten (vgl. Jäggi/Gauch, Kom- 
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1b, Zürich 1980, 
Art. 18 OR N 226). Damit ist die rechtliche Qualifikation stets ein Teil der 
Vertragsauslegung.

e/bb) Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem 
Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu 
verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den  Kaufpreis  zu  bezahlen 
(Art. 184 Abs. 1 OR). Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unter- 
nehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer 
Vergütung (Art. 363 OR). Im vorliegenden Fall geht es um die Qualifikation 
eines Grundstückkaufs mit Bauleistungspflicht. In einem solchen Vertrag 
verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber dem Erwerber, auf dem verkauf- 
ten Grundstück ein Gebäude oder ein anderes Bauwerk zu errichten oder 
fertigzustellen. Vorbehalten der Fall, da die vom Verkäufer übernommene 
Arbeit eine bloss untergeordnete Nebenleistung darstellt, die an der kauf- 
rechtlichen Behandlung des Vertrages nichts zu ändern vermag, präsentiert 
sich dieser einheitliche Vertrag als Mischvertrag mit kauf- und werkvertrag- 
lichen Elementen. Dabei stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zum 
Kaufvertrag über eine (zum Teil) künftige Sache, falls nach dem Inhalt des 
Vertrages das verkaufte Grundstück in das Eigentum des Erwerbers über- 
tragen werden soll, nachdem die vereinbarten Arbeiten auf dem Grundstück 
ausgeführt worden sind. Sofern sich der Verkäufer des Grundstückes zur 
Ausführung der Bauarbeiten und damit zu einer Werkleistung verpflichtet 
hat, liegt auch in diesem Fall ein aus Kauf- und Werkvertrag gemischter Ver- 
trag vor (zum Ganzen: Gauch, a.a.O., N 347 f.). Zwar ist nach einer älteren 
Rechtsprechung des Bundesgerichts von einem (reinen) Kaufvertrag auszu- 
gehen, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben,  die  
nebst den vertraglich vorgesehenen Arbeiten auch den Landerwerb abgilt 
(BGE 94 II 161 E. 1, in welchem konkreten Fall allerdings die Parteien über

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den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch 
voneinander abhängige Verträge geschlossen haben). Diese Rechtsprechung 
wurde jedoch von Gauch mit beachtlichen Gründen kritisiert. Der Autor 
weist zutreffend darauf hin, dass die umschriebene Preisgestaltung im Ein- 
zelfall zwar ein Indiz dafür sein mag, dass die künftige Baute nach dem Wil- 
len der Vertragsparteien Gegenstand eines Kaufvertrages bildet, jedoch kei- 
neswegs ausschliesst, dass sich der Unternehmer gegenüber seinem 
Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung und Ablieferung des verein- 
barten Bauwerkes verpflichtet und insoweit doch einen Werkvertrag ein- 
geht. Wenn vereinbart worden sei, die vom Verkäufer geschuldeten Arbeiten 
erst nach der Übereignung des verkauften Grundstückes auszuführen, gebe 
es ohnehin keine andere Möglichkeit, als einen Mischvertrag anzunehmen 
(Gauch, a.a.O., N 232 und 348). Bei einem gemischten Vertragsverhältnis ist 
die Mängelhaftung für das Gebäude sodann insgesamt dem Werkvertrags- 
recht zu unterstellen, und zwar auch insoweit, als es bei Vertragsabschluss 
bereits bestanden hat (Gauch, a.a.O., N 349; Schumacher/Rüegg, Die Haf- 
tung des Grundstückverkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 
2. Aufl., Bern 2001, S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a).

e/cc) Gemäss dem Wortlaut des «Kaufvertrages» vom 18. März 2011 
haben sich die Berufungsbeklagten zur Erstellung der projektierten Über- 
bauung und zur schlüsselfertigen Übertragung der Vertragsobjekte ver- 
pflichtet. Ob sie dabei selbst Bauunternehmen betreiben oder sich anderer 
Unternehmer bedienen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz völlig 
belanglos (vgl. Gauch, a.a.O., N 230). Die Berufungsbeklagten sicherten aus- 
drücklich fachgerechte Bauausführung zu und leisteten dem Berufungsklä- 
ger Garantie dafür, dass die Arbeiten den SIA-Bestimmungen und den 
behördlichen Vorschriften entsprechen (Ziff. 1 der weiteren Vertragsbe- 
stimmungen). Indem sich die Berufungsbeklagten verpflichteten, bei der 
Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen und dem 
Berufungskläger Garantien nach Massgabe der SIA-Norm 118 einräumten 
(Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen), übernahmen sie werkvertrag- 
liche Gewährleistungspflichten. Klar ist weiter, dass sich die Vertragsob- 
jekte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. März 2011 bereits im 
Bau befanden und dieser auch über die mit Vergleich vom 18. März 2011 auf 
10 Arbeitstage nach Beurkundung des Vertrages vom 18. März 2011 termi- 
nierte Eigentumsübertragung (KB 2) noch andauerte, wobei – angesichts 
dessen, dass die Bezugsbereitschaft per 14. Mai 2011 zugesichert wurde und 
die effektive Wohnungsabnahme gar erst am 30. Juni 2011  stattfand (KB  3– 
4) – die noch vorzunehmenden Arbeiten keineswegs bloss untergeordnete
werkvertragliche Nebenleistungen darstellten. Überdies hatte der Beru- 
fungskläger ja noch die Möglichkeit, Sonderausbauwünsche anzubringen 
(Ziff. 3 der weiteren Vertragsbestimmungen) und wurden ihm gemäss Ziff. 4

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der weiteren Vertragsbestimmungen bestimmte Mängelrechte der Beru- 
fungsbeklagten abgetreten (vgl. dazu Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 227 f.). 
Aufgrund all dieser Kriterien ist unter Berücksichtigung der angeführten 
Lehre und Rechtsprechung von einem gemischten Vertrag auszugehen, wel- 
cher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstel- 
lungspflicht verbindet.

Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach vorliegend kein ge- 
mischter Vertrag anzunehmen sei, da der Grundbucheintrag erst mit der Fer- 
tigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kauf- 
preis-Schlussbetrages vorzunehmen gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. 
Wie gesehen, waren nach dem grundbuchlichen Vollzug des «Kaufvertrags» 
vom 18. März 2011 noch erhebliche Bauarbeiten (insbesondere Sonderaus- 
bauten) auszuführen, weshalb (insoweit) ohnehin keine andere Möglichkeit 
als die Annahme eines Mischvertrages besteht. Damit aber ist die Mängel- 
haftung für die Vertragsobjekte insgesamt (das heisst auch soweit diese bei 
Vertragsabschluss bereits bestanden haben) dem Werkvertragsrecht zu un- 
terstellen. Auch aus dem von den Berufungsbeklagten angerufenen BGE 118 
II 142 ff. kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Wohl lässt sich dem 
Sachverhalt jenes Urteils entnehmen, dass der Grundbucheintrag sofort 
nach dem Vertragsabschluss erfolgte, jedoch wird darauf in den Erwägungen 
kein Bezug genommen und wird dieser Umstand namentlich nicht als Vor- 
aussetzung für die Annahme eines gemischten Vertrags bezeichnet. Richtig 
besehen ist der Grundbucheintrag nur insoweit von Bedeutung, als die Er- 
gebnisse von Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag Bestandteile des Ei- 
gentums des Erwerbers werden, weshalb Bauarbeiten nach dem Grund- 
bucheintrag überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können 
(Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 228). Wie bereits ausgeführt, wurden vorlie- 
gend die Gegenstand des «Kaufvertrags» vom 18. März 2011 bildenden Ob- 
jekte nach dem Willen der Parteien erst nach dem 10. Arbeitstage nach Ver- 
tragsabschluss vorzunehmenden Grundbucheintrag vollendet. Im Übrigen 
wäre gestützt auf die zitierte Lehrmeinung von Gauch selbst dann von einem 
gemischten Vertrag auszugehen, wenn – wie die Berufungsbeklagten im Wi- 
derspruch zu den Akten geltend machen – der grundbuchliche Vollzug erst 
nach Fertigstellung der Vertragsobjekte vorzunehmen gewesen wäre.

e/dd) Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass 
der «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als gemischter Vertrag mit kauf- und 
werkvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist, womit die Mängelhaftung 
für das geschuldete Bauwerk insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unter- 
stellen ist. Zu den werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung gehört 
auch Art. 367 OR (vgl. Marginalie).

f) Fraglich ist, welche Rolle die von der Vorinstanz und den Beru- 
fungsbeklagten verneinte Passivlegitimation im Rahmen des Beweissiche-

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rungsverfahrens nach Art. 367 Abs. 2 OR hat. Verfahren der freiwilligen Ge- 
richtsbarkeit, wozu auch das Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR gehört, sind 
grundsätzlich – zumindest zu Beginn des Verfahrens – Einparteienverfahren 
(Guldener, a.a.O., S. 42 ff.; Kaufmann, in: Bunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, 
Art. 248 N 11). Ob im Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR von diesem Grund- 
satz abzuweichen ist, muss hier nicht beantwortet  werden. Wenn  nämlich 
Art. 367 Abs. 2 OR tatsächlich ein Zweiparteienverfahren vorsähe, wäre die 
Passivlegitimation der Berufungsbeklagten ohnehin zu bejahen, da nicht 
einzusehen ist, weshalb daran andere Voraussetzungen als im Rahmen des 
vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 
gestellt werden sollten (vgl. dazu nachfolgend E. 6.d).

g) Die Berufungsbeklagten bringen vor, dem Rechtsbegehren des 
Berufungsklägers sei keine nähere Umschreibung über die Art der beweis- 
rechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben zu 
entnehmen. Der Berufungskläger überlasse es dem mit der Sachverhalts- 
feststellung zu beauftragenden Gutachter, näher zu umschreiben, was im 
konkreten Fall als Baumangel zu qualifizieren sei. Dies gehe aber nicht an 
(Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Bei dieser Argumentation verken- 
nen die Berufungsbeklagten die fehlende Rechtskompetenz des Sachver- 
ständigen. Dieser darf selbst mit Zustimmung beider Parteien nicht beauf- 
tragt werden, ein Gutachten über Rechtsfragen (wie «Verantwortlichkeit» 
oder «Schlechterfüllung») einzuholen (Gauch, a.a.O. N 1522). Die Aufgabe 
des Sachverständigen kann es sein, den Zustand des Werkes, allfällige Män- 
gel, deren Ursachen sowie gegebenenfalls Verbesserungsmassnahmen fest- 
zustellen und darzulegen. Dem Richter vorbehalten bleiben dagegen Ausle- 
gungs- und Wertungsfragen. Er hat die Vertragsbestimmungen auszulegen 
und die Frage der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes zu beantwor- 
ten (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 367 N 24). Nach Art. 367 Abs. 2 OR prüft der 
Sachverständige das Werk und beurkundet den Befund. Dies entspricht 
dem vom Berufungskläger gestellten Rechtsbegehren, es sei ein Sachver- 
ständiger zu ernennen, um eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend 
der in den fraglichen Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel durchzu- 
führen. Nach dem Gesagten wäre ein weitergehendes Rechtsbegehren auf- 
grund der Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nur beschränkt möglich. Der 
Einwand der Berufungsbeklagten, das gestellte Begehren sei zu wenig kon- 
kret, geht somit fehl.

h) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz
die Anwendung von Art. 367 Abs. 2 OR zu Unrecht abgelehnt hat. Bereits 
daher erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen und 
das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Der beantragten Beweissicherung

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durch einen Sachverständigen ist stattzugeben, wobei deren Kosten zulasten 
des Berufungsklägers und Gesuchstellers gehen (Art. 367 Abs. 2 OR; zur 
Möglichkeit der Abwälzung dieser Kosten auf die Gegenseite: Gauch, a.a.O., 
N 1523).

6. (Es folgen Ausführungen darüber, dass dem Gesuch um Anord- 
nung der beantragten Beweisaufnahme auch gestützt auf Art. 158 Abs. 1 
lit. b ZPO hätte entsprochen werden müssen; Glaubhaftmachung eines 
schutzwürdigen Interesses. Siehe zu dieser Voraussetzung den nächstfolgen- 
den Fall.)
ZK2 12 10 Urteil vom 3. Mai 2012
Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist 
mit Urteil vom 3. September 2012 nicht eingetreten worden.