# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87d3944b-3ad2-5ff7-be73-f07d5bfdfda8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.07.2014 LY140022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY140022_2014-07-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LY140022-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-

rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. K. Montani Schmidt 

Beschluss vom 17. Juli 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____  

 

sowie 

 

C._____,  
Verfahrensbeteiligte 

 

vertreten durch Z._____ 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Besuchsrecht etc.) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Mai 2014 (FP120118-L) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1.1 Die Parteien stehen seit dem 12. Juni 2012 vor Vorinstanz in einem 
Abänderungsverfahren betreffend ihr Scheidungsurteil des Einzelgerichts im or-

dentlichen Verfahren vom 20. Mai 2010 (Urk. 3/1). Mit Verfügung vom 13. Mai 

2014 entschied die Vorinstanz über das vom Prozessbeistand am 3. Dezember 

2013 gestellte und anlässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2014 präzisierte 

Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wie folgt (Urk. 270; Prot. I 

S. 116-118): 

Es wird verfügt: 

"1.-2. […] 

und sodann verfügt: 

 1. Die Tochter C._____ wird für die Dauer des Verfahrens unter der gemeinsamen elter-

lichen Sorge der Parteien belassen.  

 2. In Abänderung von Dispositivziffer 5 der Verfügung betreffend vorsorgliche Mass-

nahmen vom 25. Juni 2012 sind die Parteien wie folgt berechtigt, das Kind C._____ 

unter Berücksichtigung der im Internat geltenden Bestimmungen betreffend Wochen-

endaufenthalt der Schülerinnen je auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch 

zu nehmen: der Kläger jedes dritte Wochenende und die Beklagte an den übrigen 

beiden Wochenenden.  

 3. Die Parteien werden aufgefordert, an der mit Verfügung vom 28. Juni 2013 angeord-

neten Mediation im Sinne der Verfügung vom 28. Oktober 2013 teilzunehmen. 

 4. Die für die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2000, mit Verfügung vom 25. Juni 

2012 angeordnete Beistandschaft bleibt für die weitere Dauer des Verfahrens auf-

rechterhalten. 

Der Beistand wir mit den folgenden zusätzlichen Aufgaben betraut: 

- Suche nach einer geeigneten schulischen Anschlusslösung (mit enger sozial-

pädagogischer Betreuung und teilweise Betreuung auch an den Wochenen-

den) an C._____s Unterbringung im Internat … in … und entsprechende An-

tragstellung an das Gericht;  

- Organisation einer psychologischen Betreuung von C._____ für die Dauer, für 

welche die mit dieser psychologischen Betreuung zu beauftragende Fachper-

son es für notwendig erachtet. 

- 3 - 

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde von Zürich wird ersucht, dem Beistand 

die entsprechenden Aufgaben zu übertragen. 

 5. Der Beistand wird gebeten, das Gericht alle 14 Tage schriftlich und unter Beilage ei-

ner Kopie der entsprechenden Unterlagen über den Verlauf der Beistandschaft zu 

orientieren.  

 6. (Schriftliche Mitteilung). 

 7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstill-

stand und sofortige Vollstreckbarkeit)." 

1.2 Hiergegen erhob der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) mit 
Schreiben vom 26. Mai 2014 (Datum Poststempel, eingegangen am 28. Mai 

2014) innert Frist eigenständig Berufung (Urk. 1). 

2.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen 
erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu gehört unter anderem die Frage, ob die Partei, 

welche ein Rechtsmittel einlegt, postulationsfähig ist (Art. 59 ZPO).  

2.2 Mit Verfügung vom 16. April 2013 stellte die Vorinstanz die Postulati-
onsunfähigkeit des Klägers fest (Urk. 111). In der Folge bestellte die Vorinstanz 

dem Kläger mit Verfügung vom 26. April 2013 Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als 

notwendigen Vertreter im Sinne von Art. 69 Abs. 1 ZPO (Urk. 118 S. 3). Da der 

Kläger die Berufung eigenständig erhoben hatte, wurde seinem von der Vor-

instanz bestellten Rechtsvertreter mit Verfügung der angerufenen Kammer vom 

19. Juni 2014 Frist angesetzt, um dem Gericht zu erklären, ob er die Berufung 

des Klägers genehmige oder nicht, da nach wie vor von der weiterhin bestehen-

den Postulationsunfähigkeit des Klägers ausgegangen wurde (Urk. 4). Aus dem 

Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 30. Juni 2014 geht hervor, dass 

dieser keine Veranlassung zum Erheben einer Berufung sieht (Urk. 5).  

2.2 Die Feststellung der Postulationsunfähigkeit hat zur Folge, dass da-
nach von der betreffenden Partei vorgenommene Prozesshandlungen unbeacht-

lich, mithin nichtig sind und deshalb aus dem Recht zu weisen sind (BSK 

ZPO-Tenchio, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 69 N 21 mit Verweis auf BSK 

BGG-Merz, Art. 41 N 24 und BGE 95 II 280). Dementsprechend aber ist die Ein-

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gabe des Klägers unbeachtlich und auf die Berufung ist infolge fehlender Postula-

tionsfähigkeit des Klägers nicht einzutreten.  

3. Selbst wenn die Vorbringen des Klägers beachtlich wären, wäre der 
Berufung kein Erfolg beschieden. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung 

innert 30 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides schriftlich und 

begründet einzureichen. Der Berufungskläger hat in analoger Anwendung von 

Art. 221 ZPO seine Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und 

muss sich mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinander-

setzen (BGE 4A_527/2011, Urteil vom 5. März 2012, E. 2.3; BGE 4A_659/2011 

vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Teiler in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 311 N 36; Ivo W. Hun-

gerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 311 N 10 ff.). Werden 

keine oder nur ungenügende Berufungsanträge gestellt oder werden diese nicht 

begründet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Eine in der Substanz mangelhaf-

te Begründung kann zur Abweisung der Berufung führen (Reetz/Theiler, a.a.O., 

Art. 311 N 12, N 33-38). 

 Die Berufungsbegründung des Klägers vermag diesen Anforderungen 
nicht zu genügen, führt er doch lediglich an, dass er der Gerechtigkeit halber mit 

der Mutter gleichzustellen sei, ohne dass er sich mit den Entscheidgründen der 

Vorinstanz auseinandersetzt, wonach es aufgrund der schulischen Leistungen 

von C._____ im Sinne des Kindeswohls dringend notwendig sei, dass sie auch 

am Wochenende die Ruhe finde, um sich dem Schulstoff widmen zu können 

(Urk. 2 S. 9). Dasselbe gilt hinsichtlich der Beistandschaft und der Mediation. 

Auch diesbezüglich bringt der Kläger seine Beanstandungen lediglich in pauscha-

ler Weise vor, ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz 

auseinanderzusetzen. So führt er bloss an, dass der Beistand nicht im Interesse 

beider Parteien handle, sondern lediglich im Interesse der Mutter. Inwiefern dem 

tatsächlich so sein sollte, bringt der Kläger jedoch nicht in ausreichend konkreter 

Weise vor. Ebenso fehlt es an detaillierten Ausführungen dazu, inwiefern sowohl 

Beistand wie auch Mediator nicht fair sein sollten und beide Parteien nicht gleich 

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behandeln würden. Damit aber wäre mangels ausreichender Begründung ohnehin 

auf die Berufung nicht einzutreten. 

4. Damit aber erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig, 
weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet 

werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

5.1 Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV 
OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf 

Fr. 800.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Kläger 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

5.2 Der Beklagten und der Verfahrensbeteiligten ist mangels relevanter 
Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. 

Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an den 

Kläger persönlich unter Beilage eines Doppels von Urk. 5, die Beklagte und 

die Verfahrensbeteiligte unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 sowie eines 

Doppels von Urk. 5, sowie an das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, je 

gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 17. Juli 2014 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt 

 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 17. Juli 2014
	Erwägungen:
	Es wird verfügt:
	"1.-2. […]
	und sodann verfügt:
	1. Die Tochter C._____ wird für die Dauer des Verfahrens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen.
	2. In Abänderung von Dispositivziffer 5 der Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 25. Juni 2012 sind die Parteien wie folgt berechtigt, das Kind C._____ unter Berücksichtigung der im Internat geltenden Bestimmungen betreffend Wochenendaufe...
	3. Die Parteien werden aufgefordert, an der mit Verfügung vom 28. Juni 2013 angeordneten Mediation im Sinne der Verfügung vom 28. Oktober 2013 teilzunehmen.
	4. Die für die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2000, mit Verfügung vom 25. Juni 2012 angeordnete Beistandschaft bleibt für die weitere Dauer des Verfahrens aufrechterhalten.
	Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde von Zürich wird ersucht, dem Beistand die entsprechenden Aufgaben zu übertragen.
	5. Der Beistand wird gebeten, das Gericht alle 14 Tage schriftlich und unter Beilage einer Kopie der entsprechenden Unterlagen über den Verlauf der Beistandschaft zu orientieren.
	6. (Schriftliche Mitteilung).
	7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand und sofortige Vollstreckbarkeit)."
	1.2 Hiergegen erhob der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) mit Schreiben vom 26. Mai 2014 (Datum Poststempel, eingegangen am 28. Mai 2014) innert Frist eigenständig Berufung (Urk. 1).
	2.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu gehört unter anderem die Frage, ob die Partei, welche ein Rechtsmittel einlegt, postulationsfähig ist (Art. 59 ZPO).
	2.2 Mit Verfügung vom 16. April 2013 stellte die Vorinstanz die Postulationsunfähigkeit des Klägers fest (Urk. 111). In der Folge bestellte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 26. April 2013 Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als notwendigen Vertre...
	2.2 Die Feststellung der Postulationsunfähigkeit hat zur Folge, dass danach von der betreffenden Partei vorgenommene Prozesshandlungen unbeachtlich, mithin nichtig sind und deshalb aus dem Recht zu weisen sind (BSK ZPO-Tenchio, 2. Auflage, Basel 2013,...
	3. Selbst wenn die Vorbringen des Klägers beachtlich wären, wäre der Berufung kein Erfolg beschieden. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen. Der...

	Die Berufungsbegründung des Klägers vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen, führt er doch lediglich an, dass er der Gerechtigkeit halber mit der Mutter gleichzustellen sei, ohne dass er sich mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderse...
	4. Damit aber erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an den Kläger persönlich unter Beilage eines Doppels von Urk. 5, die Beklagte und die Verfahrensbeteiligte unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 sowie eines Doppels von Urk. 5, so...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...