# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f92f7b1a-d334-515a-9361-5b17fd38760a
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-16
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 16.02.2021 (publiziert) 40/2005/2°
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2005-2-_2021-02-16.pdf

## Full Text

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Art. 127 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der Ehe-

scheidung auf gemeinsames Begehren; Prozessaussichten; Beschwer (O-
GE 40/2005/2 vom 18. März 2005) 

 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. 

 

 Wird einer Partei eine Prozessentschädigung zugesprochen, ihr Gesuch 
um unentgeltliche Vertretung aber abgewiesen, so ist sie beschwert; die Be-

schwer hängt nicht davon ab, dass die entschädigungspflichtige Partei bereits 

erfolglos betrieben worden ist (E. 1c). 

 Die Prozessaussichten beurteilen sich nach den Verhältnissen zur Zeit 
der Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Dies auch dann, 

wenn auf ein gemeinsames Begehren auf Ehescheidung mangels Verein-

barung über die Scheidungsfolgen oder mangels Anträgen zu den Scheidungs-

folgen letztlich nicht eingetreten wird (E. 2a).  

 

 Die Eheleute H. reichten beim Kantonsgericht das gemeinsame Begehren 
auf Ehescheidung ein. Das Gericht setzte ihnen hierauf Frist, um eine Verein-
barung über die Nebenfolgen der Scheidung oder Anträge zu den Scheidungs-
folgen einzureichen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall auf das gemein-
same Scheidungsbegehren nicht eingetreten würde. Die Ehefrau reichte in der 
Folge Anträge ein; sie ersuchte sodann um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege. Der Ehemann liess sich dagegen nicht vernehmen. Das Kan-
tonsgericht trat daher auf das gemeinsame Begehren auf Ehescheidung nicht 
ein; das Begehren der Ehefrau um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wies es ab. Die Ehefrau rekurrierte ans Obergericht und beantragte, ihr 
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Obergericht hiess den Re-
kurs gut, soweit darauf einzutreten war. 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  ... 

 Die Rekurrentin beantragte vor Vorinstanz die unentgeltliche Rechts-
pflege. In der angefochtenen Verfügung wies das Kantonsgericht dieses Be-
gehren ab. Gleichzeitig auferlegte es H. die Verfahrenskosten und verpflichte-
te diesen, die Rekurrentin prozessual zu entschädigen. In dieser Situation ist 

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zunächst zu prüfen, ob auf den Rekurs, mit dem die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege verlangt wird, eingetreten werden kann.  

 a)  Anfechtbar ist das Dispositiv des angefochtenen Entscheids, das 
heisst der Entscheid in der Hauptsache und ein damit verbundenes Kosten-
dispositiv. Die Anfechtbarkeit setzt unter anderem voraus, dass der Rechts-
mittelkläger geltend macht, die angefochtene Entscheidung sei fehlerhaft und 
er sei deshalb beschwert. Beschwert ist eine Partei, die durch das Dispositiv 
des angefochtenen Entscheids nicht oder nur teilweise zugesprochen erhält, 
was sie vor der Erstinstanz erkennbar hatte erreichen wollen (sogenannte 
formelle Beschwer). Grundsätzlich stellt das Bundesgericht auf die formelle 
Beschwer ab. Aber daneben fordert es auch eine materielle Beschwer, das 
heisst, nach einem allgemeinen Grundsatz kann ein Rechtsmittel nur einlegen, 
wer durch die angefochtene Entscheidung in seinen Rechten betroffen wird. 
Wenn eine Entscheidung eigene Rechte oder Interessen des Rechtsmittel-
klägers nicht beeinträchtigt, liegt im allgemeinen keine die Inanspruchnahme 
der Rechtsmittelinstanz rechtfertigende Beschwer vor. So beschweren Dispo-
sitive nicht, soweit sie eine Entscheidung des Richters, die sich zum Nachteil 
des Anfechtenden auswirken könnte, nicht enthalten (Ernst Hägi, Die Be-
schwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizerischen und im deutschen 
Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1975, S. 124). 

 b)  ... 

 c)  In Bezug auf die Prozessentschädigung ist ... davon auszugehen, dass 
die Rekurrentin beschwert ist: Der unentgeltliche Vertreter wird für seinen 
berechtigten Aufwand aus der Staatskasse mit Fr. 160.– pro Stunde zuzüglich 
notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer entschädigt. Die entschädi-
gungspflichtige Gegenpartei hat diesfalls die Entschädigung an die Staats-
kasse zu bezahlen (§ 3 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Obergerichts über 
die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 
16. August 2002 [HV, SHR 173.811]). Das Risiko der Unerhältlichkeit der 
zugesprochenen Prozessentschädigung trägt mithin nicht die obsiegende Par-
tei, sondern der Staat. Vorliegend trägt die Rekurrentin jedoch dieses Risiko. 
Sollte die zugesprochene Prozessentschädigung von H. nicht erhältlich sein, 
hätte die Rekurrentin letztlich die Kosten ihres Vertreters zu tragen. In diesem 
Sinn könnte sich die angefochtene Verfügung durchaus zum Nachteil der Re-
kurrentin auswirken, weshalb deren Dispositiv sie beschwert. Insbesondere 
kann – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – die Bejahung der Beschwer 
nicht davon abhängen, dass bereits eine erfolglose Betreibung durchgeführt 
wurde. Wenn dem so wäre, würde die Rechtsmittelfrist regelmässig verpasst. 

 Demnach ist auf den Rekurs einzutreten, soweit er die Prozessentschädi-
gung bzw. die unentgeltliche Vertretung betrifft. 

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 2.–  Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Vertretung ist 
neben der Bedürftigkeit des Ansprechers, dass das Verfahren nicht zum vorn-
herein als mutwillig oder aussichtslos erscheint (Art. 127 Abs. 1 der Zivilpro-
zessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 [ZPO, 
SHR 273.100]). Zudem muss sich die Vertretung als notwendig erweisen. 

 a)  Als aussichtslos sind Rechtsbegehren zu betrachten, wenn die Ge-
winnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und erstere 
daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgegend ist, ob eine 
Person, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung 
zu einem Prozess entscheiden oder davon absehen würde. Für die Beurteilung 
der Prozessaussichten sind die Akten und die Standpunkte der Parteien ledig-
lich summarisch zu prüfen, ohne dass dadurch der Entscheid in der Sache 
selbst präjudiziert würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten be-
stehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch ge-
stellt wird (BGE 129 I 136 E. 2.3.1, 128 I 236 E. 2.5.3). 

 Am 23. August 2004 reichten die Rekurrentin und ihr Ehemann das ge-
meinsame Begehren auf Ehescheidung ein. Mit Schreiben vom 7. September 
2004 forderte das Kantonsgericht die beiden auf, bis 4. Oktober 2004 eine 
Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung oder Anträge zu den Fol-
gen der Ehescheidung einzureichen. Die Rekurrentin beauftragte in der Folge 
einen Rechtsanwalt. Dieser beantragte am 23. September 2004 die Erstre-
ckung der am 4. Oktober 2004 ablaufenden Frist um 20 Tage. Gleichzeitig er-
suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. In diesem Zeit-
punkt waren die Erfolgsaussichten des gemeinsamen Begehrens auf Ehe-
scheidung aber durchaus intakt und es bestanden auch keinerlei Anhaltspunk-
te dafür, dass sich der Ehemann der Rekurrentin nicht vernehmen lassen wür-
de. Zur Zeit der Gesuchseinreichung erschien somit das Verfahren nicht zum 
vornherein als aussichtslos. Daran ändert nichts, dass in der Folge mangels 
Anträgen des Ehemanns der Rekurrentin auf das gemeinsame Begehren auf 
Ehescheidung nicht eingetreten werden konnte. Anders entscheiden hiesse, 
dass der Rekurrentin die unentgeltliche Vertretung nach erkennbar geworde-
nem Verlust der Erfolgsaussichten unzulässigerweise rückwirkend entzogen 
würde (vgl. BGE 122 I 7 E. 4a, 101 Ia 37 E. 2).  

 b)  Gemäss dem im Recht liegenden Bedürftigkeitszeugnis ... ist die Re-
kurrentin offensichtlich bedürftig. Zudem erwies sich die rechtskundige Ver-
tretung als notwendig. 

 Unter den gegebenen Umständen erscheint es gerechtfertigt, der Rekur-
rentin für das kantonsgerichtliche Verfahren betreffend Ehescheidung auf 
gemeinsames Begehren die unentgeltliche Vertretung zu gewähren. Der Re-
kurs erweist sich in diesem Punkt als begründet, er ist insoweit gutzuheissen.