# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb1cc385-688d-54e6-bc3d-b1abcc339dbb
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-09
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Autorité tutélaire de surveillance 09.08.2001 ATS.2001.17 (INT.2001.135)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_ATS_001_ATS-2001-17_2001-08-09.html

## Full Text

A.                                        
T. et D. se
sont mariés le 17 juin 1995 à St-Cyprien (France) et deux enfants sont issus de
leur union : A., né le 2 janvier 1994 et F., né le 30 mars 1996. Les conjoints
ont vécu ensemble à St-Cyprien jusqu'en juillet 1999. Confronté à une situation
financière difficile, le mari a alors envisagé de revenir en Suisse, projet
auquel l'épouse semblait adhérer. Toutefois, cette dernière a finalement décidé
de rester en France, ayant, selon le mari, noué une relation extra-conjugale
avec un tiers. Le mari a quitté St-Cyprien le 11 juillet 1999 avec son fils A.
et s'est installé à Bevaix, où il a annoncé son arrivée et celle de ses deux
enfants à la police des habitants le 10 août 1999; A. a été scolarisé à Bevaix.
Pour sa part, D. vit toujours en France avec un ami, en compagnie du fils cadet
des parties, F. .

B.                                        
Le 23 octobre
2000, D. a saisi le président de l'Autorité tutélaire du district de Boudry
d'une requête fondée sur la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après : CLAH),
tendant à ce qu'il soit ordonné à T. le retour d'A. auprès d'elle et à ce que
cette injonction soit assortie des sanctions prévues par l'article 292 CPS en
cas d'inexécution de la mesure requise. Elle faisait valoir en substance que
son fils A. était retenu en Suisse depuis le 11 juillet 1999 à l'issue de
vacances passées dans notre pays avec son père et que, selon une ordonnance de
non-conciliation du Tribunal aux affaires familiales de grande instance de Bergerac
du 15 décembre 1999, elle avait obtenu l'autorité parentale exclusive sur ses
deux enfants mineurs. La requérante indiquait en outre qu'à sa demande l'office
fédéral de la justice à Berne avait été saisi, le 22 juin 2000, par son
homologue à Paris, d'une requête en vue d'obtenir le retour d'A. et que le
requis s'était opposé à une tentative de solution amiable de l'office précité.
Lors de l'audience du 12 janvier 2001, T., par son mandataire, a conclu au
rejet de la requête.

C.                                        
Par ordonnance
du 27 mars 2001, le président de l'Autorité tutélaire du district de Boudry a
ordonné à T. le retour d'A. auprès de sa mère et assorti cette injonction des
sanctions prévues par l'article 292 CPS en cas d'inexécution de la mesure requise.
Le premier juge a retenu en bref qu'A. vivait en France avec ses parents qui en
exerçaient conjointement la garde, laquelle a ultérieurement été attribuée
exclusivement à la mère par une décision des autorités judiciaires françaises,
qui semble être en force. Soulignant que l'ordonnance de non-conciliation du 15
décembre 1999 du juge aux affaires familiales avait été rendue régulièrement –
un incident soulevé à ce sujet par le requis ayant été rejeté – le premier juge
a considéré que la CLAH s'appliquait et que son invocation ne constituait pas un
abus de droit au sens de l'article 2 al.2 CC. Il a estimé par ailleurs que le
retour d'A. à St-Cyprien, auprès de sa mère, ne représenterait pas un risque
grave pour l'enfant et que celui-ci ne pouvait être considéré comme intégré
dans son nouveau milieu, au sens de l'article 12 al.2 de la CLAH, même si le
fait de vivre à Bevaix depuis le mois d'août 1999 et d'y fréquenter l'école
entraînait une forme d'intégration, cette dernière étant la conséquence logique
de la situation de fait imposée par le requis mais, au vu de la décision rendue
régulièrement par les autorités judiciaires françaises, ne pouvant constituer
un argument de poids pour s'opposer au retour.

D.                                        
T. recourt
contre cette ordonnance en invoquant la fausse 
application du droit, l'arbitraire dans la constatation des faits et
l'abus du pouvoir d'appréciation. Il fait valoir que les époux avaient décidé
d'un commun accord de revenir en Suisse en été 1999, que l'ordonnance de
non-conciliation du juge aux affaires familiales du 15 décembre 1999 est viciée
– sa citation à l'audience n'ayant pas été régulière –, non définitive et qu'en
cas de retour d'A. à St-Cyprien, rien du milieu habituel envisagé par la CLAH
ne serait respecté, la mère de l'enfant vivant avec un amant dans la maison de
ce dernier. Il reproche au premier juge de n'avoir pas retenu que, dans ces
circonstances, l'invocation de la CLAH constituait un abus de droit et de
n'avoir pas, quoi qu'il en soit, rejeté la requête en vertu des articles 12
al.1 et 13 de ladite convention, A. étant très bien intégré en Suisse et son
retour auprès de sa mère risquant de le placer dans une situation intolérable.
Enfin le recourant fait grief au juge de première instance de ne pas avoir
entendu l'enfant personnellement afin d'estimer son niveau d'intégration en
Suisse et les conséquences de son retour en France et de ne pas avoir institué
un curateur pour sauvegarder les droits d'A., alors que cela avait été
expressément demandé.

E.                                         
Le juge de
première instance s'en remet à la décision de l'autorité de céans concernant
les conclusions du recours en formulant quelques observations. Dans les
siennes, l'intimée conclut au rejet du recours et à l'allocation d'une
indemnité de dépens correspondant à l'indemnité d'avocat d'office qui sera
accordée à son mandataire.

F.                                         
Par ordonnance
du 10 mai 2001, le président de l'Autorité tutélaire de surveillance a accordé
l'effet suspensif au recours.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes légales et dans le délai indiqué dans la décision entreprise, le
recours est recevable.

2.                                         
Aucune
disposition de la législation cantonale neuchâteloise n'indique quelle autorité
est compétente pour rendre une décision fondée sur la CLAH. Il faut dès lors
considérer que cette compétence appartient au président du tribunal de district,
conformément à l'article 4 LICC, qui le désigne comme autorité compétente pour
toute mesure et décision à prendre en dehors de la procédure contentieuse
ordinaire, non mentionnées dans cette loi. Le président du tribunal de district
est d'ailleurs l'autorité compétente pour l'application de la Convention
européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de
garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, qui traite de
questions analogues à celles réglées par la CLAH (art.448, 450 CPC; Schüpbach,
Essai panoramique de la reconnaissance et de l'exequatur en matière civile, in
RJN 1992, p.37). Il n'y a aucune raison de soumettre à une autorité différente
l'application de cette dernière convention. Par conséquent la décision attaquée
ayant été rendue par une autorité incompétente doit être annulée, ce moyen
s'examinant d'office; la cause sera renvoyée au président du tribunal civil de
district.

3.                                         
A supposer que
le président de l'autorité tutélaire ait été compétent, sa  décision aurait dû être annulée pour les
motifs suivants.

                        a)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les procédures relatives au retour
d'un enfant au sens de la CLAH ne constituent pas des contestations civiles;
cet accord instaure plutôt une sorte d'entraide administrative au profit des
Etats membres et a pour objectif de faire respecter au niveau international les
décisions sur le droit de garde des enfants et d'en favoriser l'exécution (ATF
123 II 419, JT 1998 I 153). Conformément à l'article 3 al.1 CLAH, le
déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il
a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution
ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans
lequel l'enfant avait sa résidence habituelle 
immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (litt.a); et que
ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du
déplacement, ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus
(litt.b).

b) En l'espèce, les
déclarations des parties divergent sur les circonstances dans lesquelles le
recourant a quitté la France avec A. le 11 juillet 1999 pour s'installer à
Bevaix. Selon le recourant, il s'agissait d'un projet familial d'aller vivre en
Suisse avec lequel son épouse lui aurait fait savoir qu'elle n'était plus
d'accord lors d'un entretien téléphonique du 20 juillet 1999. Selon l'intimée,
celle-ci n'avait autorisé son mari à emmener A. en Suisse que pour quelques
jours de vacances. Quoi qu'il en soit, les parties exerçaient alors
conjointement la garde sur A. et le recourant a retenu l'enfant illicitement
dès lors que son épouse manifestait son désaccord. Par ailleurs l'intimée a
obtenu du juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de
Bergerac une ordonnance de non-conciliation du 15 décembre 1999 lui attribuant
l'autorité parentale exclusive sur les deux enfants du couple. L'incident
soulevé par le recourant concernant l'irrégularité de sa citation à l'audience
a été rejeté par ordonnance du Conseiller de la mise en état du 6 mars 2001. Le
recourant n'a pas établi l'existence d'une autre voie de droit de nature à
empêcher l'entrée en force de l'ordonnance de non-conciliation, ni les
démarches judiciaires qu'il aurait entreprises dans ce but. On ne saurait dès
lors considérer que l'intimée a abusé de son droit en invoquant l'application
de la CLAH.

4.                                         
a) Selon
l'article 12 al.1 CLAH, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement
au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à
partir du déplacement ou du non-retour jusqu'au moment de l'introduction de la
demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contractant où
se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. L'alinéa 2
du même article prévoit que l'autorité judiciaire ou administrative, même
saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa précédent,
doit aussi ordonner le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que ce
dernier s'est intégré dans son nouveau milieu. Le délai d'un an part du moment
du déplacement de l'enfant jusqu'à celui où l'autorité judiciaire ou
administrative compétente a été saisie (Deschenaux,
L'enlèvement international d'enfants par un parent, paragraphe 10.2.8, p.46).
Ce délai d'un an a été instauré afin d'éviter que la situation de l'enfant ne
s'éternise après son déplacement ou son non-retour, dans la mesure où le retour
rapide de l'enfant dans son milieu social stable précédent répond le mieux à
ses intérêts. Ce délai d'une année ne devrait donc pas permettre à un parent de
revendiquer soudainement la mise en œuvre de dispositions conventionnelles pour
obtenir le retour d'un enfant dont il ne se serait jamais soucié pendant une
année, voire davantage (Deschenaux,
op.cit., paragraphe 10.2.8, p.45-46). Ainsi, si un délai supérieur à un an
s'est écoulé depuis le déplacement ou le non-retour de l'enfant jusqu'à la
saisie de l'autorité judiciaire, celle-ci n'ordonnera le retour de l'enfant que
si ce dernier ne s'est pas intégré dans le nouveau milieu où l'a conduit le
parent enleveur. On aura davantage affaire là à une procédure portant sur le
fond du droit de garde qu'à une action visant, dans le cas de l'article 12 al.1
CLAH, à rétablir le statu quo ante interrompu par le parent enleveur (Deschenaux, op.cit., paragraphe 10.2.8,
page 46).

b) En
l'espèce, le délai d'un an était largement dépassé puisque A. a été amené en
Suisse le 11 juillet 1999 et que le président de l'Autorité tutélaire n'a été
saisi que le 23 octobre 2000. Le recourant a déposé un bulletin scolaire
établissant que l'enfant se comporte bien, sous réserve de quelques problèmes
de discipline, et obtient de bons résultats. Un certificat médical, également
versé au dossier, atteste qu'A. est en bonne santé physique et ne présente pas
de troubles psychologiques, qu'il est bien adapté au niveau scolaire et
participe à des activités sportives annexes (D.166/10). A défaut de preuves
complètes et irréfutables d'une intégration d'A. dans son nouveau milieu, ces
documents constituent des indices allant clairement dans ce sens. Toutefois, le
juge de première instance a retenu à ce sujet que, si le fait de vivre à  Bevaix depuis le mois d'août 1999 et de fréquenter
l'école entraîne une forme d'intégration, celle-ci est la conséquence logique
de la situation de fait imposée par le recourant et, au vu de la décision
rendue régulièrement par les autorités judiciaires françaises, ne saurait
constituer un argument de poids pour s'opposer au retour. Cette appréciation
découle d'une fausse interprétation de l'article 12 al.2 CLAH, selon lequel le
retour de l'enfant ne doit pas être ordonné si celui-ci s'est intégré à son
nouveau milieu, nonobstant le caractère illicite de son déplacement. Par
ailleurs l'intégration d'A. à Bevaix, consécutive à l'écoulement du temps, est
aussi la conséquence de l'inaction de l'intimée, qui a beaucoup tardé à
entreprendre les démarches en vue du retour de l'enfant, ne saisissant
l'autorité centrale que plus de 11 mois après le déplacement de celui-ci, pour
des raisons inexpliquées. Certes l'intimée a déclaré n'avoir appris la nouvelle
adresse du recourant qu'en février ou mars 2000; force est toutefois de
constater qu'elle aurait pu, sans grandes difficultés, se la procurer plus
rapidement, le recourant ayant été s'installer dans la commune dont il est
originaire par naturalisation et s'étant annoncé à la police des habitants
(D.16b/8-9).

Si la preuve
de l'intégration incombe en premier lieu au parent enleveur, l'autorité saisie
peut recueillir d'autres éléments lui permettant d'étayer sa décision, par
exemple l'avis de l'enfant qui, entre-temps, aurait atteint un âge et une
maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion (art.13 al.2
CLAH). Compte tenu de l'écoulement du temps, il semble en tout cas évident de
prendre davantage en considération l'aspect subjectif de la question que
l'aspect purement objectif résultant du premier alinéa de l'article 12 CLAH (Deschenaux, op.cit., paragraphe 10.2.8,
p.46-47). En principe, les tribunaux admettent que seul un enfant âgé d'au
moins 14 ans dispose d'une maturité suffisante pour que son opinion soit prise
en compte (Kuhn, Ihr Kinderlein
bleibet, so bleibet doch all, PJA 9/97, p.1102). Il n'en demeure pas moins que,
le recourant ayant produit au dossier des pièces littérales attestant d'une
certaine intégration d'A. à Bevaix, le juge de première instance aurait dû
approfondir cette question en requérant de l'office des mineurs une brève
enquête destinée à déterminer les conditions de vie de l'enfant auprès de son
père et son degré d'assimilation à son nouveau milieu. Dans ce cadre et dans ce
but, l'enquêteur social aurait pu entendre l'enfant. A cet égard, il n'est pas
inutile de rappeler que le but principal de la CLAH est de replacer l'enfant
dans son milieu habituel, d'où il a été à tort soustrait (Nicolette Rusca-Clerc, La convention de la Haye sur les aspects
civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980, PJA 9/97,
p.1073). Or en l'espèce, un retour auprès de sa mère, qu'il n'a pas revue
depuis près de 2 ans, ne permettrait pas à A. de retrouver le cadre de vie
qu'il a quitté, puisque celle-ci vit dans une autre maison avec un tiers qu'il
ne connaît pas.

5.                                         
La procédure
est gratuite. Il se justifie de mettre à la charge de l'intimée, qui succombe,
une indemnité de dépens en faveur du recourant. Il sera statué ultérieurement
sur l'indemnité d'avocat d'office du mandataire de l'intimée, conformément à
l'article 19 al.2 LAJA.

Par ces motifs,

L’AUTORITE TUTELAIRE DE SURVEILLANCE

1.     
Annule l'ordonnance
du 27 mars 2001.

2.     
Renvoie le dossier au
président du Tribunal civil du district de Boudry au sens des considérants.

3.     
Statue sans frais.

4.     
Condamne l'intimée à
verser au recourant une indemnité de dépens de 500 francs.

Neuchâtel, le 9 août 2001