# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dcffb82f-1087-5ac7-8970-ebff5473b033
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.07.2009 11.2007.156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-156_2009-07-10.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.156

  	
  Lugano

  10 luglio
  2009/sc

   

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretario:

  	
  Pontarolo, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2006.1245
(protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con istanza del 5 ottobre 2006 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinata dall'  PA 2 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinato dall'  PA 1 ),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando ora sulla decisione (“decreto”) del 6
settembre 2007 con cui il Pretore ha re-

spinto l'assistenza giudiziaria chiesta il 5 ottobre 2006 da AP 1

e il 19 ottobre 2006 da AP 1;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.  Se dev'essere accolto l'appello
(recte: ricorso) del 20 settembre 2007 presentato da AP 1 contro la
decisione emessa il 6 settembre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6;

 

                                         2. 
Se dev'essere accolto il ricorso del 21 settembre 2007 presentato da AO 1 contro
la medesima decisione;

                                         3.   Se
devono essere accolte le richieste di assistenza giudiziaria contestuali ai ricorsi;

 

                                         4. 
Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 (1964) e AP 1 (1971), cittadina dominicana, si sono sposati
a __________ il 2 giugno 2000. A quel momento la sposa era già madre di A__________
(1990), nata da una precedente unione. Dal nuovo matrimonio è nato J__________,
il 24 agosto 2004. Il marito lavora per il __________, la moglie è impiegata all'80%
per il Ristorante __________ 

                                         di __________. I coniugi sono comproprietari, metà ciascuno, della proprietà per piani n. 25 215, pari a 500/1000 del fondo base n. 2017 RFD di __________.

 

                                  B.   In
esito a un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale presentata da AO
1 il 5 ottobre 2006, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha
omologato un accordo sottoscritto dai coniugi per regolare la vita separata, in
forza del quale il figlio era affidato alla madre, con ampio diritto di visita da
parte del padre, il quale si impegnava a versare per lui un contributo
alimentare di fr. 800.– mensili.

 

                                  C.   Preso
atto delle richieste di assistenza giudiziaria introdotte il 5 ottobre
2006 da AO 1 e il 19 ottobre 2006 da AP 1, con “decreto” del 6 settembre 2007
il Pretore le ha respinte entrambe. AP 1 e AO 1 sono insorti a questa Camera il
20 e 21 settembre 2007, postulando il beneficio negato loro dal primo giudice e
sollecitando identico beneficio in appello. Data la loro natura, i ricorsi non
hanno formato oggetto di intimazione.

 

                                  D.   Il
29 aprile 2009 il giudice delegato di questa Camera ha assegnato a AP 1 un termine
di 15 giorni per presentare una dichiarazione dello Studio __________, __________,
circa i risultati di un mandato esclusivo conferito dai coniugi a tale agenzia per
vendere la proprietà per piani, come pure una dichiarazione della Banca __________
__________ che attestasse l'attuale carico ipotecario sul citato immobile. AP 1
è rimasto inattivo. Il giudice delegato ha assegnato un termine identico il 25
maggio 2009 a AO 1, che ha prodotto quanto richiesto. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria
il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di
seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del
Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine).
Tempestivi, sotto questo profilo i ricorsi in esame sono pertanto ricevibili. Diretti
contro la medesima decisione e contenenti in sostanza le medesime argomentazioni,
i due ricorsi possono essere trattati con un giudizio unico.

 

                                   2.   L'art.
5 cpv. 1 Lag lascia valutare all'“autorità competente” se sia il caso di
invitare l'altra parte in causa a esprimersi su una richiesta di assistenza
giudiziaria (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento
all'art. 5 in principio). Nella fattispecie tale ipotesi non appare proficua.
Più opportuno sarebbe interpellare il Cantone, giacché una lite sull'assistenza
giudiziaria oppone il richiedente alla pubblica autorità, non all'altra parte
in causa (Christian Favre, L'assistance
judiciaire gratuite en droit suisse, Tolochenaz 1989, pag. 79 n. II con
rinvii). Un patrocinatore d'ufficio è chiamato, in effetti, ad assolvere una
funzione pubblica e viene a trovarsi in un rapporto giuridico con lo Stato (Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance
judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 84 in fondo). Resta il fatto che – nel
Ticino almeno – lo Sta­to non può contestare né il conferimen­to né il rifiu­to
né la revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35
cpv. 1 Lag). Può solo impugnare la successiva decisione con cui l'“au­torità di
concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore
(art. 36 cpv. 1 lett. c con riferimento all'art. 7 cpv.
1 Lag). Nelle circostanze descritte conviene procedere senza indugio, dunque,
all'emanazione del giudizio.

 

                                   3.   Il
Pretore ha rifiutato alle parti l'assistenza giudiziaria dopo avere accertato
che costoro sono comproprietarie della proprietà per piani a __________. Trattandosi
di una residenza secondaria (apparentemente locata a un terzo) con un valore
superiore al carico ipotecario, secondo il Pretore i richiedenti non possono
considerarsi indigenti. Dandosi una residenza secondaria, poi, per il Pretore è
lecito scostarsi da una recente giurisprudenza del Tribunale federale (sentenza
5P.458/2006 del 6 dicembre 2006). Quanto al debito dei coniugi verso lo Studio __________,
il Pretore lo ha ricollegato al mancato rispetto del mandato di vendita
esclusivo. Ciò “ulteriormente confermerebbe che non sono dati gli estremi per
ammettere i coniugi al beneficio dell'assistenza giudiziaria. In tutti i casi competeva agli istanti
documentare questa situazione”.

                                   4.   Nel suo ricorso AP 1 si duole che il Pretore non ha tenuto conto
della sua intera situazione economica, trascurando che con un reddito di fr.
4695.– mensili e un fabbisogno minimo di fr. 3895.– mensile gli rimangono solo
fr. 800.– mensili con cui sussidiare il mantenimento del figlio J__________.
Per quel che riguarda la comproprietà di __________, il ricorrente sostiene che
essa non è un'abitazione secondaria, bensì l'alloggio in cui egli è stato autorizzato
a vivere separato dal Pretore, mentre la locazione percepita non permette di
coprire nemmeno gli oneri ipotecari. Mutuo ipotecario che, per altro, la banca
ha confermato di non poter maggiorare. Il ricorrente sottolinea infine che,
secondo la citata sentenza del Tribunale federale, “una
proprietà di per sé non dà atto a disposizione di qualsivoglia avere liquido da
parte del proprietario ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 Cost. e di conseguenza non
deve essere considerata ai fini della concessione dell'assistenza giudiziaria”.
Beneficio che, in conclusione, gli deve essere riconosciuto.

 

                                   5.   AO
1 fa valere nel suo ricorso di guadagnare fr. 2700.– mensili a fronte di un
fabbisogno minimo di ben fr. 3787.– mensili. Quanto all'immobile di __________,
essa afferma che si è trattato di un acquisto sbagliato e che il tentativo di
venderlo è rimasto senza esito perché l'unica offerta pervenuta risultava non
solo inferiore all'onere ipotecario, ma non avrebbe permesso neanche di rimborsare
alla cassa pensioni del marito quanto prelevato anticipatamente. Essa conferma
che per un certo periodo l'appartamento è stato locato a un terzo. Se non che –
essa soggiunge – la pigione riscossa nemmeno finanziava l'aggravio ipotecario, tant'è
che nell'ottobre del 2007 il marito ha deciso di occupare l'appartamento egli
stesso. L'interessata contesta infine il valore attribuito all'immobile dal
Pretore e ribadisce che, comunque sia, per negare il beneficio dell'assistenza
giudiziaria la sostanza dev'essere disponibile al momento della domanda e solo
eccezionalmente al momento della decisione.

 

                                   6.   Il
beneficio dell'assistenza giudiziaria presuppone che il richiedente si trovi in
grave ristrettezza (art. 3 cpv. 1 Lag) e che la causa non appaia senza
probabilità di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Cumulativamente
esso richiede che una persona di condizioni agiate, posta nella medesima situazione,
non rinuncerebbe ragionevolmente a stare in lite solo per i costi della
procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag) e neppure sia in grado di procedere in
lite con atti propri (art. 14 cpv. 2 Lag). Vi è indigenza nel senso dell'art. 3
cpv. 1 Lag quando il richiedente non sia in grado di provvedere con mezzi
propri alle spese giudiziarie e legali senza intaccare il fabbisogno suo
personale e quello della famiglia (DTF 128 I 232 consid. 2.5.1 con riferimenti;
RtiD I-2004, pag. 33 consid. 2.2). Ciò non si valuta solo in considerazione del
minimo esistenziale del diritto esecutivo, ma tenendo conto di tutte le
circostanze del caso, come la complessità della causa, la possibile urgenza e
l'entità degli anticipi giudiziari, oltre agli impegni finanziari del
richiedente (DTF 124 I 1; Rep. 1997 pag. 215).

 

                                   7.   Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non dipende solo dal reddito
conseguito dal richiedente, ma anche dalla sostanza (DTF 124 I 2 consid. 2a con
richiami). La mancanza di liquidità non basta quindi per
rendere verosimile uno stato
d'indigenza, né 

                                         l'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce a un richiedente
la possibilità di conservare sostanza immobiliare (RDAT II-1998 pag. 16). Anzi,
dandosene la necessità, il richiedente può vedersi costretto a ipotecare e
finan­che ad alienare fondi (DTF 119 Ia 12 consid. 5; RDAT II-1998 pag. 19
consid. 6). Ove non sia possibile aumentare il carico
ipotecario per finanziare i costi del processo, la cessione di un immobile
dipende nondimeno dalle circostanze concrete e dev'essere ragionevolmente esigibile
(sentenza del Tribunale federale 5A_294/2008 del 18 agosto 2008, consid. 3.4.1
riprodotto in: RSPC 1/2009 pag. 41). Ciò è il caso quando dalla cessione ci si può
aspettare, in dipendenza del valore del fondo e dell'aggravio ipotecario, un
ricavo sufficiente per coprire i costi di giustizia e di patrocinio (sentenza
del Tribunale federale 5P.458/2006 del 6 dicembre 2006, consid. 2.2).

 

                                   8.   Per quel che riguarda la situazione
economica delle parti, è vero che in concreto nulla risulta dalla decisione
impugnata sui redditi e il fabbisogno dei coniugi. Già
a un primo esame, tuttavia, l'impossibilità loro di far fronte ai costi del
processo con i rispettivi guadagni appare verosimile, ove appena si pensi che
il marito è costretto a vivere con il fabbisogno minimo mensile mentre la
moglie versa finanche in ammanco. Del resto il primo giudice
ha rifiutato l'assistenza giudiziaria perché a suo avviso i coniugi possono
mettere a frutto la proprietà per piani, non perché abbiano entrate sufficienti
per finanziare le spese del processo.

 

                                         a)   Nella fattispecie è pacifico che i coniugi sono comproprietari, metà ciascuno, della proprietà
per piani n. 25 215, pari a 500/1000 del
fondo base n. 2017 RFD di __________. Dagli atti risulta che tale immobile è
stato acquistato nel settembre del 2004 per fr. 420 000.– mediante assunzione di
un debito di fr. 368 727.55. Il resto è stato finanziato con un prelievo di fr. 53 000.– dalla cassa
pensioni del marito (doc. 2 e 3 allegati alla lettera 5 giugno 2009 dell'avv. PA
2 a questa Camera). Il fondo è gravato di due cartelle ipotecarie di fr. 375
000.– complessivi ed è soggetto a una restrizione della facoltà di disporre giusta
l'art. 30e cpv. 2 LPP. L'attuale carico ipotecario ammonta a fr. 360 000.– (doc. 1 allegato
alla predetta lettera del 5 giugno 2009). Dal novembre
2007 l'appartamento è occupato dal marito.

 

                                         b)   Per
quel che riguarda la possibilità di aumentare il carico ipotecario, la Banca __________ __________ ha dichiarato il 9 agosto 2007 di non
poter concedere ulteriori aumenti del mutuo (comunicazione allegata alla
lettera 30 agosto 2007 dell'avv. PA 1, nel fascicolo “corrispondenza”). Quanto a
un'eventuale vendita, nel settembre del 2005 i coniugi hanno conferito allo Studio
__________ di __________, agenzia immobiliare, un mandato di vendita in esclusiva
per fr. 400 000.– o, “in promo”, per fr. 420 000.– con una provvigione per
la mediazione del 5% del prezzo (contratto accluso alla citata lettera del 30
agosto 2007). Lo Studio __________ ha confermato per scritto al giudice delegato
di questa Camera che, offerto infruttuosamente nel settembre 2005 al prezzo stabilito,
l'immobile è stato esposto il 17 ottobre 2005 successivo a fr. 390 000.– e l'indomani 

                                               aveva trovato due seri interessati, i quali hanno versato un acconto
di fr. 20 000.–. D'accordo in un primo tempo di vendere per fr. 382 000.–, i coniugi
hanno poi cambiato idea e ritirato il mandato al mediatore, che ha fatturato
una commissione di fr. 12 912.– (comunicazione allegata alla lettera 24 giugno
2009 dell'avv. PA 2 a questa Camera).

 

                                         c)   Nelle
circostanze descritte è vero che i coniugi avrebbero potuto vendere la proprietà
per piani. È altrettanto vero tuttavia che il ricavo non sarebbe bastato per finanziare i costi del processo. Quand'anche fossero riusciti ad alienare
il bene per fr. 420 000.–, dedotto l'aggravio ipotecario, essi sarebbero rimasti con fr.
60 000.–,
insufficienti per rimborsare la som­ma di fr. 53 000.– alla Cassa pensioni dei
dipendenti della __________ (art. 30d cpv. 1 lett. a e cpv. 5 LPP) e, a
maggior ragione, per pagare la provvigione al mediatore. Certo, dandosi una
vendita del fondo in perdita la cassa pensioni non avrebbe preteso il
versamento della differenza, ma il marito non avrebbe più potuto recuperare la
prestazione previdenziale e in caso di divorzio nulla sarebbe rimasto da suddividere
(DTF 132 V 332 consid. 4.2.; v. anche Schnei­der/Bruchez, La prévoyance
professionnelle et le divorce, in: Paquier/Paquier [curatori], Le nouveau droit
du divorce, Losanna 2000, pag. 231 in alto). La vendita
dell'immobile non avrebbe permesso in ogni modo di ricavare un'eccedenza per
coprire i costi di giustizia e di patrocinio. Fondati, i ricorsi degli
interessati meritano dunque accoglimento, con relativa modifica della decisione
impugnata.

                                         

                                   9.   La procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è di
regola gratuita (art. 4 cpv. 2 Lag). Per quel che è delle ripetibili, di norma
lo Stato non soccombe ove non sia parte in causa (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4
in fine). Se non che, dandosi litigio in materia di assistenza giudiziaria, la
contesa oppone proprio i ricorrenti allo Stato (sopra, consid. 2). Non v'è
motivo dunque perché in concreto non sia attribuita ai richiedenti una congrua
indennità per ripetibili. Non fosse il caso, del resto, gli interessati
andrebbero ammessi al beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in appello,
ciò che per l'ente pubblico si risolverebbe sostanzialmente in una partita di giro.
Si rammenti, ad ogni buon conto, che l'indennità per ripetibili non rimunera il
tempo effettivamente profuso dai legali dei ricorrenti nella pratica, ma quello
che sarebbe occorso a un avvocato solerte e speditivo per trattare concisamente
una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato.

 

                                10.   Quanto ai rimedi giuridici esperibili
contro l'attuale sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
solo lo Stato potrebbe avere interesse a ricorrere. Se non che, lo stesso
diritto cantonale gli preclude d'acchito ogni mezzo d'impugnazione in materia
di assistenza giudiziaria (sopra, consid. 2). Se ne conclude che, definitivo,
l'attuale giudizio non può formare oggetto di ricorsi a livello federale. I
ricorrenti potrebbero tutt'al più, da parte loro, impugnare l'ammontare
dell'indennità loro assegnata per ripetibili, ma solo ove la loro richiesta
raggiungesse (inverosimilmente) la soglia di fr. 30 000.– per un ricorso in
materia civile.

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:               I.   I
ricorsi sono accolti e la decisione impugnata è cosi riformata:

                                         1.   AO 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2.

                                         2.
  AP 1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell'avv. PA 1.

 

                                   II.   Non si
riscuotono tasse o spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà a AP 1 fr.
600.– per ripetibili e a AO 1 fr. 900.– per ripetibili.

 

                                   III.   Le richieste
di assistenza giudiziaria in appello sono dichiarate senza oggetto.

 

                                 IV.   Intimazione
a:

	
   

  	
    
  ;   .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro
il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle
cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo
se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.