# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53b48bd2-2651-54a3-8d24-019a6c7fd73e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.04.2022 VD.2021.282 (AG.2022.298)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-282_2022-04-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.282

 

URTEIL

 

vom 28.
April 2022 

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. Marc Oser, Dr.
Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin
MLaw Anja Fankhauser 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent 

c/o UPK Basel-Stadt, 

Wilhelm Klein-Strasse 27, 4002

vertreten durch [...], Advokat

[...]

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug, Straf-
und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine Verfügung
des Straf- und Massnahmenvollzugs 

vom 8. Dezember 2021

 

betreffend Unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsverbeiständung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Juli 2009 wurde A____ (Rekurrent) aufgrund
Schuldunfähigkeit vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung
freigesprochen und es wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet.
Diese wurde mit Beschluss des Strafgerichts vom 27. März 2012 um fünf Jahre
verlängert. Mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs (SMV) vom 11. April
2017 wurde der Rekurrent per 17. April 2017 bedingt aus dem stationären
Massnahmenvollzug entlassen, unter Auferlegung einer Probezeit von fünf Jahren.
Für die Dauer der Probezeit wurde Bewährungshilfe angeordnet und es wurden dem Rekurrenten
Weisungen auferlegt, insbesondere die Weiterführung der
forensisch-psychiatrischen Therapie inklusive neuroleptischer Medikation,
vorzugsweise in der forensischen Ambulanz (FAM) der Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK), sowie der Aufenthalt in einer betreuten
Wohnform mit Inanspruchnahme eines Tagesstrukturangebotes im geschützten
Rahmen. Im Jahr 2019 wechselte der Rekurrent seine Wohnsituation vom betreuten
Wohnheim in eine ambulante Wohnbegleitung. Da sich sein psychischer Zustand verschlechterte,
ordnete der SMV am 6. Juli 2021 die fürsorgerische Unterbringung (FU) in den
UPK an. Dort befand sich der Rekurrent zunächst in der geschlossenen und später
in der offenen Abteilung. Der SMV liess den Rekurrenten am 17. November 2021
polizeilich der geschlossenen Abteilung der UPK zuführen und beantragte am 19.
November 2021 beim Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Anordnung der
Sicherheitshaft für die Dauer von acht Wochen. Das SMV führte in seinem Gesuch aus,
dass ein Antrag auf Rückversetzung des Rekurrenten in den stationären
Massnahmenvollzug in Planung sei. Das ZMG ordnete mit Verfügung vom 19. November
2021 die Sicherheitshaft von 12 Wochen an. Diese Verfügung focht der Rekurrent
an, woraufhin das Appellationsgericht mit Entscheid AGE HB 2021.30 vom 15.
Dezember 2021 die Sicherheitsheitshaft auf die ursprünglich vom SMV anbegehrte
Dauer von acht Wochen reduzierte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2022 verlängerte
das ZMG die Sicherheitshaft um weitere 12 Wochen bis zum 7. April 2022. Eine
dagegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht mit Entscheid HB
2022.4 vom 2. Februar 2022 ab.

 

Mit Gesuch vom
2. Dezember 2021 beantragte der Rekurrent beim SMV die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch Advokat [...] betreffend die in
Aussicht gestellte Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug. Der SMV
wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 mit der Begründung ab, es
fehle an einem laufenden Vollzugsverfahren und damit an der Voraussetzung für
die Bewilligung seines Gesuchs. 

 

Gegen diese Verfügung
richtet sich der am 20. Dezember 2021 angemeldete und am 10. Januar 2022
begründete Rekurs des Rekurrenten. Er begehrt, die Verfügung des SMV sei unter
o/e-Kostenfolge aufzuheben und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung mit [...] für das strittige Verwaltungsverfahren vor dem SMV zu
bewilligen, eventualiter für das Rechtsmittelverfahren vor dem Appellationsgericht.

 

Mit
Vernehmlassung vom 3. Februar 2022 beantragt der SMV die vollumfängliche
Abweisung des Rekurses mit Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. Dieser
verzichtete mit Schreiben vom 10. Februar 2022 auf die Einreichung einer
Replik. 

 

Der vorliegende
Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg. Auf die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit für den
Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist einzutreten.

 

1.3      Das
Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom
26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32).
Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es
die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung
mit § 33 Abs. 2 JVG).

 

2.

2.1      Der
Rekurrent befindet sich derzeit in den UPK in Sicherheitshaft nach Art. 364a
der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0, Sicherheitshaft im Hinblick auf einen
selbständigen nachträglichen Entschied des Gerichts). Der SMV hat
zwischenzeitlich, d.h. am 6. Januar 2022, beim Strafgericht die Rückversetzung
des Rekurrenten in die stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 62a Abs.
2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für die Dauer von zwei
Jahren beantragt. Das Strafgericht hat mit Verfügung vom 10. Januar 2022 unter
anderem [...] als notwendigen und amtlichen Verteidiger für das hängige
Verfahren vor dem Strafdreiergericht eingesetzt (vgl. elektronische Akten [act.
7]). Strittig ist demnach einzig, ob bereits die Absicht des SMV, einen Antrag
auf Rückversetzung beim Strafgericht stellen zu wollen, ein Vollzugsverfahren
darstellt und ob der Rekurrent auch in dieser Phase Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung hat. Mit seinem Gesuch vom 2. Dezember macht
der Rekurrent geltend, seine finanzielle Situation sei aktenkundig, seine
Bedürftigkeit stehe ohne Weiteres fest, und die in Aussicht gestellte
Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug stelle einen Fall der
notwendigen Verteidigung dar.

 

2.2      Der
SMV wies dieses Gesuch mit der Begründung ab, dass es an einem laufenden
Vollzugsverfahren fehle, und ein solches aber die Voraussetzung für die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege darstelle. Die seitens des SMV geäusserte
Absicht, einen Antrag auf Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug
stellen zu wollen, stelle demgegenüber lediglich einen innerdienstlichen Vorgang
der Vollzugsbehörde dar (vgl. angefochtene Verfügung vom 8. Dezember 2021 [act.
1]).

 

2.3      In
seiner Rekursbegründung vom 10. Januar 2022 (act. 4) führt der Rekurrent zusammengefasst
aus, auch eine nur angedachte Rückversetzung in den Massnahmenvollzug stelle
einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, weshalb eine Verteidigung
notwendig sei. Die Notwendigkeit der Verteidigung beginne nicht erst mit der
Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft, sondern bereits mit dem
Untersuchungsverfahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und
Verbeiständung im Verwaltungsverfahren habe zur Folge, dass die Vollzugsbehörde
einen Wissensvorsprung habe. In dieser wichtigen Phase könne sich der Betroffene
bei Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht mit seinem
Verteidiger absprechen, was unverhältnismässig sei.

 

3.         

3.1      Für
Vollzugsentscheide von Verwaltungsbehörden ergibt sich ein allfälliger Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in erster Linie aus dem
kantonalen Prozessrecht (vgl. Ruckstuhl,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art 130 N11). Daneben besteht ein Anspruch auch unmittelbar aufgrund von Art.
29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Das basel-städtische
Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren
(VGG, SG 153.800) und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen
Rechtspflege. Diese Regelungen gehen nicht über die verfassungsrechtliche
Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus diesem Grund kann auf die
verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2020.144 vom
5. Januar 2021 E. 4.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191
vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472). 

 

3.2      Ein
unentgeltlicher Rechtsvertreter ist zu ernennen, wenn die sich im Prozess
stellenden Fragen für einen Rechtsunkundigen nicht leicht zu beantworten sind
und das in Frage stehende Verfahren besonders stark in seine Rechtsposition
eingreift (BGE 130 I 180 E. 2.2). Bei der Klärung der Frage, ob eine
unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten
Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren kantonalen
Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf
unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise
betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich
machen (BGE 122 I 49 E. 2.c/bb, 120 Ia 43 E. 2.a). Falls das in Frage stehende
Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist
die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten.
Zudem ist vorausgesetzt, dass der Prozess nicht aussichtslos ist. Aussichtslos
ist ein Prozess, wenn eine über die nötigen Mittel verfügende Partei bei
vernünftiger Überlegung das Risiko eines Prozesses nicht eingehen würde, anders
gewendet, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung
und Gefahr nicht führen würde, nicht deswegen anstrengen können, weil es sie
nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen). 

 

3.3      Im
Zusammenhang mit Vollzugsentscheiden von Verwaltungsbehörden legte das
Bundesgericht dar, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung
nicht erst in einem Rechtsmittelverfahren, sondern bereits im nichtstreitigen
Verwaltungsverfahren besteht (BGE 125 V 32 E. 4.a). Des Weiteren bejahte es
einen solchen Anspruch im Verfahren um Rückversetzung in den Massnahmenvollzug
nach bedingter oder probeweiser Entlassung, ebenso im Verfahren um bedingte
oder definitive Entlassung aus dem Vollzug einer Massnahme sowie in einem
Verfahren, in dem es um die Prüfung der Zulässigkeit von medizinischen
Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation und Einschliessung im Isolierzimmer) während
eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ging (zum Ganzen BGE 128 I 225 E. 2.3
mit weiteren Hinweisen). Auch in einem Verfahren um Urlaubsgewährung während
des Vollzugs bestand Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, das
Bundesgericht verneinte den Anspruch jedoch für die gesamte Dauer des Vollzugs
hinsichtlich der jährlichen Überprüfung der Massnahme sowie für die
Ausarbeitung des Vollzugsplans (BGE 128 I 225 E. 2.4.1 – 2.4.3).

 

3.4      

3.4.1   Wie
die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich bei der blossen Absicht der
Vollzugsbehörde, einen Antrag auf Rückversetzung verfassen und beim zuständigen
Gericht einreichen zu wollen, noch nicht um ein hängiges Vollzugsverfahren. Die
Ausarbeitung des Rückversetzungsantrags stellt vielmehr einen Schritt dar, der
dem Erlass eines gerichtlichen Entscheids nach Art. 363 Abs. 1 StPO, vorliegend
jenem durch das Strafdreiergericht, vorangeht. Die Überlegungen und Handlungen der
Vollzugsbehörde bis zur finalen Antragsstellung bewirken beim Rekurrenten, der
sich bis dahin wie erwähnt in Sicherheitshaft in den UPK befindet, weder eine
zusätzliche Freiheitsbeschränkung, welche die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters unabhängig von den tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten des konkreten Falls gebieten würde, noch wird damit besonders
stark in die Rechtsposition des Rekurrenten eingegriffen. Erst mit der
Einleitung des Gerichtsverfahrens durch den Antrag des SMV bzw. dem
tatsächlichen Gerichtsentscheid steht ein schwerwiegender Eingriff in die
persönliche Freiheit des Rekurrenten infrage, weshalb dann auf einen besonderen
Rechtsschutz des Betroffenen im Verfahren zu achten ist (dazu auch Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 363 N 5). Richtigerweise
wurde dem Rekurrenten ab diesem Zeitpunkt die amtliche Verteidigung bewilligt
(vgl. oben E. 2.1). 

 

3.4.2   Sofern
der Rekurrent geltend macht, die Vollzugsbehörde verfüge durch die Verweigerung
der unentgeltlichen Verbeiständung über einen Wissensvorsprung, da er die Akten
nicht einsehen könne und er sich auch nicht mit seiner Verteidigung absprechen
könne, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt,
wurden dem Rekurrenten bereits am 10. Dezember 2021 die vollständigen
Vollzugsakten kostenlos zugesendet. Es bestand demnach ausreichend Zeit, diese
Akten bis zur Einreichung des Rücksetzungsantrags am 6. Januar 2022 zu studieren
bzw. diese seinem ab dem 10. Januar 2022 bewilligten amtlichen Verteidiger zu
übergeben und sich anschliessend mit diesem zu besprechen. 

 

3.4.3   Unter
Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung des Rekurrenten für die Zeit bis zur Einreichung des
Rücksetzungsantrags zur Wahrung seiner Interessen nicht als notwendig. Ist die
fehlende Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu bejahen,
besteht kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Es erübrigt
sich deshalb, die weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit des Rekurrenten und
Nichtaussichtlosigkeit des Verfahrens) zu prüfen. Der Rekurs ist folglich
abzuweisen.

 

4.         

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent die Gerichtskosten (§ 30
Abs. 1 VRPG). Unter Berücksichtigung der Umstände des Falles wird jedoch auf
die Erhebung von Kosten verzichtet.

 

4.2      In
seinem Eventualbegehren beantragt der Rekurrent die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung auch für das vorliegende
Rechtsmittelverfahren. Zwar dürfte beim Rekurrenten von Hablosigkeit auszugehen
sein, jedoch war der Rekurs von Beginn an klarerweise wenig aussichtsreich. Der
SMV äusserte sich in der angefochtenen Verfügung klar dazu, dass das
Strafgericht nach Erhalt des Rückversetzungsantrags über die amtliche
Verteidigung zu befinden habe und allein die Überlegung, einen solchen Antrag
zu stellen oder diesen auszuarbeiten, noch keine Vollzugshandlung darstelle. Die
geringen Erfolgsaussichten des Rekurses hätten dem anwaltlich vertretenden
Beschwerdeführer bewusst sein müssen. Bei dieser Ausgangslage würde eine
Person, die den Prozess selber finanzieren müsste, bei vernünftiger Überlegung
kaum Rekurs führen lassen. Daher ist die unentgeltliche Verbeiständung im Rechtsmittelverfahren
zufolge ungünstiger Prozessaussichten abzulehnen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

 

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Anja Fankhauser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.