# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f998b0bf-f857-5774-b1fd-bd27d295e5c5
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-24
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 24.08.2017 601 2016 221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2016-221_2017-08-24.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2016 221

Arrêt du 24 août 2017

Ie Cour administrative

Composition Présidente: Marianne Jungo 
Juges: Anne-Sophie Peyraud,

Christian Pfammatter
Greffier-stagiaire: Elio Lopes

Parties A.________, recourante, représentée par Me Julien Membrez, 
avocat 

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité 
intimée,  

Objet Droit de cité, établissement, séjour - Autorisation de séjour en vue du 
mariage - Caractère abusif du mariage

Recours du 6 octobre 2016 contre la décision du 5 septembre 2016

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considérant en fait

A. A.________, ressortissante du B.________, née en 1956, a été mariée avec C.________ de 
1976 à 1994. 

Le 1er février 2008, A.________ a déposé une demande d’autorisation d’entrée et de séjour auprès 
de l’Ambassade de Suisse à D.________ afin de rejoindre son fils naturalisé, E.________, en 
Suisse. 

Par décision du 8 septembre 2008, le Service de la population et des migrants (ci-après : SPoMi) a 
rejeté cette requête, car les conditions permettant d’obtenir une autorisation de séjour comme 
rentière n’étaient pas remplies, notamment en raison de l'âge. De plus, n’étant pas titulaire d’une 
autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la 
libre circulation des personnes, la requérante ne bénéficiait pas d'un droit de séjour du fait de son 
ascendance avec un ressortissant suisse. Enfin, ne faisant pas partie du noyau familial de son fils 
majeur et ne dépendant pas de lui, elle ne pouvait se prévaloir du droit au respect de la vie privée 
et familiale pour vivre avec lui. 

B.  Le 23 février 2009, le Centre de contact Suissesses-Immigrées (CSSI) a déposé une 
demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur en faveur de A.________. 

Par décision du 14 août 2009, le SPoMi a refusé l’autorisation de séjour requise en relevant 
qu’aucun élément nouveau n’avait été apporté au dossier suite à la décision de refus d’entrée et 
de séjour du 8 septembre 2008. 

C. Le 18 décembre 2014, l’intéressée a requis qu’une autorisation de séjour en tant que 
rentière lui soit accordée. 

D. Le 1er décembre 2015, A.________ a fait l'objet d’une dénonciation pénale du SPoMi pour 
violation des dispositions de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en 
raison de son séjour illégal. En effet, selon la déclaration d’arrivée datée du 25 janvier 2015, 
l’intéressée serait entrée en Suisse en août 2009.

Dans le cadre de cette dénonciation, l’intéressée a été entendue le 14 janvier 2016 et a confirmé 
avoir séjourné illégalement et sans interruption en Suisse depuis août 2009. 

E. Par décision du 15 mars 2016, le SPoMi a refusé l’autorisation de séjour et ordonné le renvoi 
de l’intéressée. Il a retenu, pour l’essentiel, que malgré qu’elle ait atteint l’âge permettant l’octroi 
d’un permis de séjour en tant que rentière, elle ne pouvait bénéficier d’une telle autorisation en 
raison de ses revenus insuffisants. Il a estimé que la garde par la prénommée de ses petits-
enfants devait être qualifiée d’activité lucrative soumise à autorisation. De plus, il a relevé que bien 
que ses enfants aient pourvu à ses besoins depuis son arrivé en Suisse en 2009, son entretien ne 
pourra plus être assuré sans faire appel à l’assistance publique si elle devait être institutionnalisée 
et que par conséquent une dérogation à l’exigence de moyens financiers propres ne se justifiait 
pas. Enfin, il a ajouté qu'elle n'avait pas invoqué d'élément établissant l'existence d'un cas de 
rigueur susceptible de justifier l'octroi d'un titre de séjour. Faute d’autorisation, le SPoMi a ordonné 
son renvoi.

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F. Par courrier du 20 avril 2016, A.________ a informé le SPoMi qu’elle n’avait pas l’intention 
de faire recours contre sa décision du 15 mars 2016. Étant en couple avec un ressortissant suisse 
depuis plusieurs années, elle a requis d’être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour en vue 
du mariage ainsi que l’annulation de l’ordre de renvoi prévu dans la décision précitée. Elle a ajouté 
que le ressortissant suisse en question se trouve être son ex-mari C.________. 

G. Le 27 juin 2016, la requérante et son ex-mari ont été entendus en audition administrative par 
le SPoMi.

H. Par décision du 5 septembre 2016, le SPoMi a refusé d'accorder l'autorisation de séjour 
sollicitée et a ordonné le renvoi de cette étrangère. Il retient pour l’essentiel que la demande 
d’autorisation de séjour est abusive et que le renvoi est possible, licite et raisonnablement exigible. 

I. Agissant le 6 octobre 2016, A.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision 
du 5 septembre 2016 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut à 
l’octroi d’une autorisation de séjour en vue du mariage. À l’appui de ses conclusions, elle estime 
que, faisant ménage commun depuis plus de cinq ans avec son ex-mari et, vu leur projet 
matrimonial, les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour de durée limitée afin de préparer le 
mariage sont remplies. En outre, elle reproche au SPoMi d’avoir implicitement qualifié le mariage 
de fictif. Le seul fait que la recourante soit menacée d’un renvoi n’est pas suffisant pour retenir 
l'existence d'un abus. Enfin, elle estime que le SPoMi a contrevenu au respect de sa vie privée en 
mettant en doute son amour pour son ex-mari.

en droit

1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant 
été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 7 al. 2 de la loi cantonale du 
13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1). Le 
Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites.

b) Selon l'art. 77 al. 1 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des 
situations prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, la Cour de céans ne peut 
pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision de refus d'autorisation et de renvoi.

2. a) À teneur de l’art. 17 al. 1 LEtr, l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour 
temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre 
la décision à l’étranger. Selon la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré 
illégalement en Suisse qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande 
d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références 
citées);

b) À titre exceptionnel, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut 
autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont 

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manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au 
séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions 
d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un 
droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour 
ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et 
que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, 
telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, 
l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la 
création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la 
procédure d’autorisation (al. 2).

De manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la procédure, du droit 
de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les 
conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi 
sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535). 

Le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en 
Suisse durant la procédure, en application de l’art.17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède 
un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 
2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3).

Sous cet angle, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 de la convention 
européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) ne permet à un célibataire étranger de 
déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage 
sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en 
Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2).

Dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit 
conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre 
de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, 
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que 
l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr 
par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre 
dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le 
droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des 
circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce 
dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police 
des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du 
mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y 
marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction 
correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, 
entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour 
préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351, consid. 3.7).

3. En l'occurrence, la recourante ne satisfait pas aux exigences susmentionnées, de sorte 
qu'elle ne peut prétendre à une autorisation de séjour de courte durée en vue de préparer son 
mariage en Suisse en application de l'art. 17 al. 2 LEtr. En effet, compte tenu des circonstances de 
l'affaire, elle ne peut pas invoquer un droit certain à obtenir ultérieurement un titre de séjour pour 
vivre en Suisse avec son futur époux.

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A titre préalable, il faut rappeler que le droit du conjoint étranger d'un ressortissant suisse à obtenir 
une autorisation de séjour à condition de vivre en ménage commun avec lui prévu par l'art. 42 al. 1 
LEtr s'éteint, conformément à l'art. 51 al. 1 let. a LEtr, s'il est invoqué abusivement, notamment 
dans le cadre d'un mariage fictif ou abusif (cf. arrêts TF 2C_310/2014 du 25 novembre 2014 
consid. 2.1; 2C_804/2013 du 3 avril 2014 consid. 2.1).

Si l'on apprécie les faits de la cause en se fondant sur les déclarations des fiancés, il faut constater 
que le projet de mariage invoqué présente effectivement les caractéristiques d'un mariage abusif 
et vise essentiellement à procurer une autorisation de séjour à la recourante. Il ne fait pas de doute 
que la soudaine intention de se remarier trouve son origine dans la décision de refus de séjour et 
de renvoi prononcée par le SPoMi le 15 mars 2016. De plus, si l'on examine le dossier, il n'est pas 
crédible que la recourante ait fait ménage commun avec son ex-époux depuis 2010 ainsi qu'elle le 
prétend. En effet, il est invraisemblable que, dans la procédure qui a mené à la décision du
15 mars 2016 et dans les précédentes, elle n'ait pas indiqué qu'elle vivait en ménage commun 
avec son ex-époux ainsi qu'elle l'affirme actuellement. Cette circonstance lui aurait ouvert pourtant 
d'autres perspectives, plus sérieuses, d'obtenir un titre de séjour en Suisse. Cette soudaine vie 
commune qui tombe à point pour justifier un regroupement familial juste avant l'exécution du 
renvoi laisse planer des doutes sérieux sur la véritable intention des protagonistes de vouloir 
fonder une communauté conjugale. La recourante a en effet toujours prétendu vivre chez son fils 
avant de se rétracter. Face à ses contradictions, elle n’a pas prouvé une quelconque vie commune 
avec son ex-mari et récent fiancé. Sur la base de ces indices et des déclarations de l'intéressée en 
contradiction avec le comportement qu'elle a adopté envers l'autorité intimée pendant des années, 
cette dernière pouvait raisonnablement considérer que le mariage annoncé n'est apparemment 
qu'une construction de façade consentie par l'ex-époux sous la pression de ses enfants, ainsi qu'il 
l'a indiqué lors de son audition du 27 juin 2016, lorsqu'il a expliqué que son fils était prêt à  «  tout 
faire pour qu’elle reste ici ». Le SPoMi a également relevé à raison, parmi les indices justifiant de 
douter de la réalité de la vie commune, que la recourante a expliqué, lors de l’audition 
administrative, que ce sont ses enfants qui paient l’ensemble de son entretien, ce qui a été 
confirmé par son ex-mari, alors qu’elle vivrait depuis 2010 en ménage commun avec ce dernier. 
Ce n’est qu’à la question suivante qu’elle a ajouté que son ex-mari participe également à son 
entretien.

Vu les doutes très sérieux sur la réalité du mariage qui ressortent du dossier et qui pourraient 
justifier la mise en œuvre de l'art. 51 al. 1 let. a LEtr, l'autorité intimée n'a pas, à l'évidence, violé 
l'art. 17 al. 2 LEtr en considérant que la recourante ne peut pas invoquer un droit certain à réaliser 
en Suisse le regroupement familial prévu et qu'en conséquence, il lui incombe d'attendre à 
l'étranger la décision qui sera rendue sur une éventuelle demande de permis de séjour fondée sur 
l'art. 42 LEtr.

Les mêmes considérations sont valables si l'on examine les faits sous l'angle de l'art. 8 CEDH qui, 
de ce point de vue, n'a pas une portée différente de l'art. 42 LEtr et ne protège pas non plus un 
mariage abusif.

4. Selon l’art. 64 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à 
l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne 
remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art. 5) (let. b) ou d’un étranger 
auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation bien que requise, est révoquée ou n’est 
pas prolongée après un séjour autorisé (let. c);

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En l’espèce, la recourante ne dispose d’aucune autorisation pour séjourner en Suisse, de sorte 
que son renvoi au B.________ est pleinement justifié. Aucun élément de dossier, ni du recours ne 
permet de considérer en outre que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, licite et 
raisonnablement exigible.

5. Entièrement mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté.

Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure en application de 
l'art. 131 CPJA. Pour le même motif, elle n'a pas droit à une indemnité de partie.

la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision attaquée du 5 septembre 2016 est confirmée.

II. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont 
compensés avec l’avance de frais versée.

III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie.

IV. Communication.

Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une 
réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(Art. 148 CPJA).

Fribourg, le 24 août 2017/CPF/mhe

Présidente Greffier-stagiaire