# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f4f7b5f-5a3c-52ee-82f5-ea2189829325
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-07
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.07.2017 PE.2016.0382
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2016-0382_2017-07-07.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 7 juillet 2017

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M. Alex Dépraz, juge; M.
  Marcel-David Yersin, assesseur; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********, représentée
  par Me Filippo RYTER, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi (SDE), Contrôle
  du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
         Refus de délivrer
    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail du 9 septembre 2016 (refusant une autorisation
  de travail à B.________)

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
La société A.________, à ********, a déposé le 19 juillet 2016 une
demande d'autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissant
érythréen titulaire d'une autorisation de séjour en vertu de son statut de
réfugié reconnu. Le formulaire de demande, adressé au Service de l'emploi
(SDE), mentionnait que le prénommé était engagé comme "employé
d'entretien" pour un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ (sans
13e salaire); il était accompagné d'un contrat de travail de durée
indéterminée portant sur un poste de conducteur de taxi à raison de 53 heures
par semaine, contre une rémunération dépendant du chiffre d'affaires réalisé et
de 40 % au minimum de celui-ci.

Le SDE a refusé le 9 septembre 2016 d'accorder
l'autorisation sollicitée, au motif que le salaire offert n'était pas déterminé,
ni déterminable et qu'il n'était donc pas en mesure de vérifier si les conditions
de rémunération requises par la loi étaient réalisées.

B.                    
La société A.________ a recouru le 6 octobre 2016 contre cette décision devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant
implicitement à son annulation.

L'autorité intimée a produit sa réponse et son
dossier le 17 novembre 2016. Elle conclut au rejet du recours.

La société recourante a déposé un mémoire complémentaire
le 17 janvier 2017 par l'entremise de son conseil, dans lequel elle affirme que
le mode de rétribution prévu correspond à l'usage dans le domaine et est admis
par l'Association de communes de la région ******** pour la réglementation du
service de taxis. Ainsi, le fait de refuser l'autorisation de travail
sollicitée au motif que le salaire n'est pas déterminé ou déterminable serait
selon elle discriminatoire et contraire à l'esprit de la loi, qui n'exclurait
pas les rémunérations variables.

Par avis du 7 avril 2017, le tribunal a invité
l'autorité intimée à se déterminer sur les moyens invoqués par la société
recourante dans son mémoire complémentaire et à lui transmettre les
renseignements dont elle dispose sur les conditions d'engagement usuelles des
chauffeurs de taxi. Dans son écriture du 19 mai 2017, l'autorité intimée n'a fourni
aucune indication à ce sujet et s'est contentée de préciser que la
détermination du salaire a pour but de vérifier que l'employé dispose de
ressources suffisantes pour vivre convenablement. La société recourante s'est
déterminée à ce sujet dans un courrier daté du 17 janvier 2017, mais reçu le 12
juin 2017.

C.                    
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                     
Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer un permis
de travail à un réfugié reconnu engagé à plein temps comme chauffeur de taxi, compte
tenu de l'impossibilité de contrôler que les conditions de rémunération requises
par la loi sont respectées. 

2.                     
a) L'art. 65 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) réglemente
le séjour des réfugiés exerçant une activité lucrative. Il prévoit que quiconque
a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement comme réfugié est
autorisé à exercer une activité lucrative et à changer d'emploi lorsque les
dispositions relatives à la rémunération et au travail (art. 22 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20) sont
respectées.

Selon l'art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération
et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Cette
disposition est concrétisée par l'art. 22 OASA, qui précise que pour déterminer
les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la
profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des
conventions collectives et des contrats-types de travail, des salaires et des
conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans
la même branche, ainsi que des résultats des relevés statistiques sur les
salaires (al. 1).

L'art. 22 al. 2, 1ère phrase OASA dispose
encore que l'employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une
confirmation du mandat au service cantonal compétent en matière d'accès au
marché du travail. Cette obligation, qui suppose l'existence d'un contrat
écrit, doit permettre à l'autorité compétente de se prononcer en connaissance
de cause sur la conformité de l'engagement avec les conditions de rémunération
et de travail usuelles, dans une optique de lutte contre le dumping et le
travail au noir notamment (cf. Guillaume Vianin, in Code annoté de droit des
migrations, vol. II, 2017, n. 11 ad art. 22 LEtr, p. 181). Les documents
fournis doivent indiquer la durée de l'activité lucrative, les conditions
d'engagement et le salaire; ils doivent également renseigner sur la fonction
exercée, le temps et le lieu de travail, ainsi que la composition de la
rémunération, les prestations sociales et les déductions (art. 22 al. 2, 3ème
phrase OASA; Vianin, op. cit., n. 12 ad art. 22 LEtr, p. 181; Lisa Ott, in Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), 2010, n. 11 ad art. 22 AuG, p. 174).

Les directives et commentaires du Secrétariat d'Etat
aux migrations (SEM) dans leur version du mois d'octobre 2013, actualisée le 3
juillet 2017, précisent encore ce qui suit au ch. 4.3.3:

"[L'art.
22 LEtr] a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des
conditions d'engagement abusives mais également d'éviter pour les travailleurs
indigènes la concurrence d'une main-d'œuvre meilleur marché. Dans les limites
des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce
que l'on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération
et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les travailleurs
indigènes. En l'occurrence, il faut en premier lieu se fonder sur les
prescriptions légales et les conditions de salaire et de travail offertes, pour
un travail similaire, dans la même entreprise et la même branche. Etant donné que
les salaires fixés par les conventions collectives de travail ne correspondent
souvent pas aux salaires réels des travailleurs indigènes, il faut notamment
tenir compte des relevés actuels en matière de statistique. Ces relevés
n'indiquent que des salaires moyens; ils peuvent généralement être considérés
comme des salaires minimums dans les villes, alors que dans d'autres régions du
pays, on peut admettre dans certains cas des salaires quelque peu inférieurs.

[…]

L'appréciation des conditions de
travail implique que les autorités compétentes disposent d'informations écrites
sur les données essentielles et les éléments constitutifs de la rémunération,
par exemple le lieu de travail et la fonction, la durée du rapport de travail,
le temps de travail, le salaire de base et les compléments éventuels, les
prestations sociales et les déductions. Les autorités sont en outre tenues, en
vertu de l’art. 22, al. 2, OASA, d'exiger de l'employeur qu'il produise un
contrat de travail écrit et contraignant, signé au moins par l'employeur
(proposition contraignante de contrat comme condition d'octroi de l'autorisation)
qui doit être examiné avant d'octroyer l'autorisation. Les contrats de travail
doivent porter la mention « n'est valable que sous réserve de l'approbation du
SEM ». Cette mesure confère la sécurité juridique aux parties pour ce qui est
de leurs engagements réciproques, également lorsque ceux-ci complètent les
dispositions des conventions collectives de travail. Les éléments essentiels du
contrat acquièrent ainsi une validité du point de vue du droit civil. Il
convient de rappeler que l'employeur est tenu, si la durée totale de l'engagement
dépasse trois mois, d'affilier le travailleur à la prévoyance professionnelle
(LPP). Il incombe au requérant d'utiliser la formule de contrat (contrat
individuel ou modèle de contrat de la branche) de son choix, dans la langue du
travailleur étranger.

[…]"

b) En l'occurrence, il résulte du contrat de travail
produit au dossier et des explications de la société recourante que le salaire
offert consiste en un pourcentage de 40 % au minimum du chiffre d'affaires,
auquel peut s'ajouter un éventuel montant supplémentaire selon les rendements
mensuels réalisés. Il s'agit d'une rémunération variable, qui n'est pas
déterminée, ni déterminable faute d'informations sur, par exemple, le chiffre
d'affaires moyen par chauffeur dans l'entreprise. Or, l'art. 22 al. 2, 3ème
phrase OASA exige que le contrat mentionne notamment le salaire. La doctrine et
les directives du SEM précisent qu'il doit renseigner sur la composition de la
rémunération, respectivement sur le salaire de base et les compléments
éventuels. On a vu que les informations requises dans le contrat doivent
permettre à l'autorité de se prononcer sur la conformité de l'engagement avec
les conditions de rémunération et de travail usuelles. En effet, la ratio
legis de l'art. 22 LEtr tient dans la volonté de lutter contre les abus et
de maintenir une égalité de traitement, en protégeant non seulement le
travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la
main d’œuvre étrangère contre l’exploitation financière (Message du Conseil
fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3539).
Dans ces circonstances, on ne saurait considérer les renseignements fournis en
l'espèce comme suffisants pour évaluer que tout risque d'abus est bien écarté. En
réalité, la société recourante aurait dû garantir un montant tenant lieu de
salaire minimum et pouvant être augmenté d'une part variable en fonction du
chiffre d'affaires - ce qu'elle avait d'ailleurs fait dans une précédente
affaire PE.2002.0376, qui s'était soldée par l'octroi de l'autorisation de
travail requise et le retrait du recours. Du reste, le formulaire de demande de
permis au dossier mentionne un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ, sans
que l'on sache si ce montant équivaut à la rétribution de base ou à une
estimation du salaire moyen.

On relève pour le surplus qu'il n'existe pas, dans
le canton de Vaud, de convention collective de travail ou de contrat-type réglementant
les conditions d'engagement des conducteurs de taxi et leurs rapports avec les
exploitants. L'association professionnelle de la branche ne fixe pas non plus
de tarifs applicables. Quant au règlement intercommunal sur le service des
taxis (RIT), entré en vigueur le 1er novembre 1964 et mis à
jour le 1er septembre 2016, il prévoit seulement à l'art. 41 que
l’exploitant ne peut engager de conducteurs que par le biais d’un contrat de travail
et qu'il doit être à même de fournir en tout temps, aux directions de police et
au préposé intercommunal, des renseignements exacts sur le mode d’occupation,
les heures de travail et de présence et le nombre des jours de travail et de
repos de chaque conducteur. Ainsi, le tribunal n'est pas non plus en mesure de
déterminer quelles sont les conditions de salaire et de travail en usage dans
l'arrondissement de ********, périmètre dans lequel la société recourante exploite
son entreprise, et si, comme l'affirme cette dernière, un pourcentage
déterminé à l’avance du montant du chiffre d'affaires, assorti d'une
gratification en fonction des résultats, constitue la rémunération usuelle. 

En définitive, le contrat de travail produit ne
permet pas de déterminer si le salaire offert satisfait aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi de l'autorisation
de travail requise.

3.                     
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire
est mis à la charge de la société recourante (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), et il
n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99
LPA-VD).

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La d.ision du Service de l'emploi du 9 septembre 2016 est confirmée.

III.                   
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
la société recourante.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juillet 2017

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.