# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ce7b2a2-020d-5777-9c73-9ea4eaa15fce
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-24
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 24.01.2001 CCC.2000.102 (INT.2001.55)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2000-102_2001-01-24.html

## Full Text

A.                                        
C. M. et S.
M., se sont mariés le 10 juin 1994 et deux enfants sont issus de leur
union : L., né le 3 janvier 1997 et D., né le 26 août 1998. Les parties
sont en instance de divorce depuis le 15 mars 2000, date à laquelle le mari a
ouvert action, et chacune d'elles revendique, dans la procédure au fond,
l'autorité parentale et la garde sur les enfants précités. Chacun des parents a
également sollicité l'attribution de la garde en mesures provisoires. Lors de
l'audience du 11 avril 2000, les parties ont prévu une garde alternée des
enfants selon un rythme à définir, dans l'attente d'un rapport requis d'urgence
du Service des mineurs. Suite à l'apparition, à fin mai 2000, de nombreux
hématomes sur le corps de D., les conjoints se sont réciproquement suspectés,
eux-mêmes ou leur entourage respectif, de maltraitance et chacun d'eux a
sollicité, sous forme de requête de mesures provisoires urgentes, la suspension
du droit de garde de l'autre parent, la mère demandant à titre subsidiaire le
placement des enfants dans une institution d'accueil, jusqu'à ce que toute la
lumière soit faite sur les sévices infligés au cadet. Par ordonnance de mesures
superprovisoires du 31 mai 2000, le président du Tribunal civil du district du
Val-de-Ruz a retiré la garde des enfants à leurs deux parents et ordonné leur
placement à la Ruche à Neuchâtel. Ce placement a été maintenu par ordonnance du
8 juin 2000, chacun des parents pouvant toutefois exercer un droit de visite
quotidien sur les enfants. Le même jour, une expertise a été ordonnée afin de
déterminer quelles mesures devaient être prises et le Dr V., psychiatre à
Neuchâtel, a été désigné en qualité d'expert. Dans son rapport déposé le 24
juin 2000, l'expert a conclu que l'attribution de l'autorité parentale et du
droit de garde à la mère paraissait, d'un point de vue pédopsychiatrique, la
solution la plus favorable au développement ultérieur des enfants. Il a
préconisé l'instauration d'un droit de visite usuel en faveur du père ainsi que
d'une curatelle sur les enfants, précisant que, dans un premier temps, la
transmission de ceux-ci, à l'occasion de l'exercice du droit de visite, devrait
être organisée en terrain neutre ("point-rencontre"). Le rapport
indique qu'il est fortement improbable que les enfants aient été maltraités par
l'un ou l'autre de leurs parents, les hématomes apparus sur le corps de D.
s'expliquant par un déficit de son taux de thrombocytes.

                        Par
lettre du 28 juin 2000, adressée aux mandataires des parties et valant
ordonnance de mesures provisoires, le président du Tribunal civil du district
du Val-de-Ruz, compte tenu des conclusions de l'expert, a mis fin au placement
des enfants à la Ruche, à compter du 29 juin 2000, dès l'heure à laquelle leur
mère pourrait venir les prendre. Selon ordonnance du 6 juillet 2000, G.,
assistant social au Service des mineurs, a été désigné en qualité de curateur
et, lors d'une audience du 7 juillet 2000, le droit de visite du père a été
défini, d'entente entre parties. Les contributions d'entretien dues par le père
en faveur de chacun de ses enfants ont été arrêtées par ordonnance du 4
septembre 2000. En date du 22 septembre 2000, S. M. a recouru contre cette
ordonnance auprès de la Cour de céans, qui statuera ultérieurement à ce sujet.

B.                                        
C. M. recourt
contre l'ordonnance de mesures provisoires du 28 juin 2000. Il conclut à ce que
la décision entreprise soit cassée et la cause renvoyée au premier juge,
subsidiairement à ce que la Cour de céans, statuant au fond, lui confie durant
la procédure de divorce la garde des enfants, fixe les contributions
d'entretien dues par la mère et le droit de visite de celle-ci et mette les
frais d'expertise à la charge de cette dernière. Le recourant invoque la
violation des règles essentielles de procédure, l'ordonnance ne contenant
aucune motivation, sous réserve de la mention "compte tenu des conclusions
de l'expert", apparaissant comme un simple acte d'exécution de
l'expertise, ne précisant même pas formellement que la garde des enfants est
attribuée à la mère et ne faisant plus aucune mention de l'enquête sociale en
cours. Il se prévaut également d'arbitraire dans la constatation des faits et
d'abus du pouvoir d'appréciation, les enfants n'ayant été attribués à la mère
qu'en fonction de leur bas âge et d'autres critères, tels que la disponibilité
professionnelle et d'esprit, le dévouement à l'intérêt des enfants, la moralité,
la capacité éducative, la stabilité des conditions de vie des parents ayant été
négligés.

C.                                        
Le président
du Tribunal civil du district du Val-de-Ruz ne formule pas d'observations. Dans
les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et
dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.118 et 416 CPC).

2.                                         
a) Selon
l'article 82 CPC, hors audience, le juge prend ses décisions par écrit, sous
forme d'ordonnances. L'ordonnance indique le juge qui l'a rendue, les parties
en cause, la décision prise et sa motivation. Elle est datée et signée par le
juge. Le Tribunal fédéral a établi dans sa jurisprudence fondée sur l'article 4
aCst.féd. que le droit d'être entendu en tant que droit personnel de participer
à l'instruction exige de l'autorité qu'elle entende effectivement les arguments
de la personne soumise à sa juridiction, les examine avec soin et sérieux et les
discute dans sa décision. Il s'ensuit que les autorités judiciaires doivent en
principe motiver leurs décisions (ATF 112 Ia 107, JT 1986 IV 149; ATF 111 Ia
cons.2a, 107 Ia 248 cons.3). Un jugement doit être motivé de telle manière que
l'intéressé soit en mesure de l'attaquer utilement. Cela n'est possible que si,
aussi bien le justiciable que l'autorité de recours sont en mesure d'en
apprécier le bien-fondé. Il est donc indispensable qu'il contienne les motifs
qui ont guidé le juge et sur lesquels il a fondé sa conviction (ATF 107 Ia 248
cons.3a, 105 Ib 248 cons.2a, 101 Ia 48 cons.3). Cela ne signifie pas que le
juge doive mentionner expressément tous les faits allégués et les moyens juridiques
soulevés. Il peut s'en tenir à l'essentiel (ATF 99 V 188 et citations). La
motivation dépend au demeurant de la liberté d'appréciation dont jouit le juge
et des plus ou moins graves conséquences de sa décision. Plus grand est le
pouvoir d'appréciation du juge, plus il est nécessaire que son jugement soit
bien motivé.

                        b)
En l'espèce le juge de première instance a statué sous la forme inusitée d'une
lettre adressée aux mandataires des parties, valant ordonnance de mesures provisoires.
L'attribution des enfants à la mère n'est que tacite, puisque le juge a mis fin
au placement de ceux-ci à la Ruche, à compter du 29 juin 2000, dès l'heure à
laquelle leur mère pourrait venir les prendre et la motivation de la décision
très succincte, puisqu'elle se borne à faire référence aux conclusions de
l'expert. Bien que cette manière peu usuelle de rendre une décision de mesures
provisoires doive être évitée, du moment en particulier qu'une telle décision
ou ce qui en tient lieu risque plus qu'une autre d'être lacunaire ou entraîner
des contestations inutiles voire préjudiciables aux intérêts des parties ou de
leurs enfants, on ne saurait considérer qu'il y ait en l'occurrence violation
de règles essentielles de procédure. En effet le juge de première instance
s'est référé aux conclusions de l'expert qui préconisait que l'autorité parentale
et la garde sur les enfants soient confiées à la mère. S'agissant de mesures
provisoires, seule l'attribution de la garde, requise par chacune des parties,
pouvait entrer en ligne de compte. Dès lors la teneur de la décision du premier
juge ne pouvait qu'apparaître clairement aux parties, assistées toutes deux de
mandataires professionnels. Le droit de visite du père a d'ailleurs été
ultérieurement défini, d'entente entre parties, lors de l'audience du 7 juillet
2000. Or une réglementation du droit de visite paternel ne pouvait avoir de
sens qu'en cas d'attribution préalable de la garde à la mère.

                        En
ce qui concerne la motivation de la décision, le renvoi à l'expertise peut être
considéré comme suffisant. En effet, selon le nouvel article 133 al.2 CC,
lorsqu'il règle les mesures provisoires, le juge tient compte de toutes les
circonstances importantes pour le bien de l'enfant. D'après la jurisprudence du
Tribunal fédéral, sa tâche consiste à déterminer par quel parent l'enfant,
selon toute vraisemblance, sera le mieux pris en charge, qui des deux parents
lui offrira l'attention et l'affection nécessaires pour le meilleur
développement psychique, moral et intellectuel possible, qui des deux parents
sera le mieux disposé à favoriser les contacts avec l'autre parent (ATF 117 II
353, JT 1994 I 183 et les références). Ce sont précisément ces questions que
l'expert s'est attaché à examiner dans un rapport complet et détaillé, de sorte
que le juge de première instance pouvait s'y référer sans qu'il soit indispensable
de le paraphraser. L'insuffisance de motivation reprochée à la décision rendue
par le premier juge n'a du reste pas empêché le recourant de motiver longuement
son mémoire.

3.                                         
Le recourant
fait encore grief au premier juge d'avoir statué, à réception de l'expertise
pédopsychiatrique, sans que trois autres moyens de preuves proposés par les
parties et qu'il avait retenus (enquête du Service des mineurs, enquête de
police, expertise médico-légale) n'aient abouti. Ce reproche n'est toutefois
pas fondé. En effet l'assistant social chargé de l'enquête au Service des
mineurs a indiqué que ses premières observations correspondaient à celles de
l'expert, dont il partageait les conclusions et qu'il estimait inutile de
refaire le même travail (D.45). Il était au surplus conforme à l'intérêt des
enfants de mettre fin immédiatement à leur placement à la Ruche, dès lors que
les soupçons de maltraitance, qui l'avait motivé, étaient écartés par
l'expertise pédopsychiatrique. Quant à l'expertise médico-légale, s'il n'est pas
exclu qu'il en ait été discuté en audience, le dossier ne mentionne aucunement
que le juge aurait réservé un tel moyen de preuve.

4.                                         
Le nouvel
article 137 CC, de même que les articles 172 ss CC – spécialement 176 CC –
auxquels il renvoie, trouve application dans le présent litige. Le nouvel
article 137 CC n'apporte toutefois aucun changement notable par rapport à
l'ancien article 145 CC (voir FF 1996 I 140), de sorte que les principes
dégagés par la doctrine et la jurisprudence au sujet de cette ancienne disposition
conservent toute leur actualité. Appelé à prendre des mesures provisoires au
sens de l'article 145 CC, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation, la
Cour de céans n'intervenant que si la réglementation adoptée est manifestement
inadaptée aux circonstances (RJN 1988 p.25, 1986 p.38). En confiant la garde à
la mère, le premier juge a fait siennes les conclusions de l'expert. Celui-ci,
tout en reconnaissant chez le père un authentique amour paternel comme une
grande implication dans la prise en charge de ses fils, a mis en évidence une
manière inadéquate d'entretenir et d'amplifier une mauvaise image de la mère,
qui serait susceptible d'avoir des répercussions néfastes sur le développement
de l'aîné, comme certaines difficultés à cadrer les enfants, notamment à
arbitrer les conflits nés de leurs rivalités. S'agissant de la mère, l'expert a
considéré comme possible que, durant la période de crise constituée par son
engagement dans une relation extra-conjugale et la remise en question de la poursuite
de la vie commune, celle-ci ait présenté un manque de disponibilité, une
certaine difficulté à donner le meilleur d'elle-même dans l'exercice de la
fonction maternelle, sans toutefois qu'elle ait négligé ou maltraité ses
enfants ou qu'il y ait eu rupture de continuité dans la relation affective.
L'expert a relevé que l'intimée jouissait actuellement d'un équilibre personnel
satisfaisant et apparaissait, dans ses contacts avec les enfants, comme une
mère chaleureuse, attentive, sachant se montrer ferme sans jamais toutefois
leur retirer son amour ou les menacer de le faire. Ainsi les allégations du
recourant, selon lesquelles l'intimée se serait investie dans son activité
professionnelle et des occupations annexes au détriment du temps consacré à ses
enfants, manquerait de stabilité, voire ferait preuve d'une capacité éducative
défaillante, sont contraires aux constatations de l'expert. Elles ne se
trouvent par ailleurs étayées par aucun autre élément du dossier. Certes
l'intimée a noué une relation extra-conjugale et a quitté son mari pour vivre
en ménage commun avec son ami. Toutefois, outre le fait que le nouveau droit du
divorce ne cherche plus à déterminer lequel des deux conjoints est responsable
de la désunion, la jurisprudence considère que le comportement des parties, en
tant qu'épouse et mari, ne peut jouer de rôle décisif quant à la question de
l'attribution des enfants (ATF 117 II 353, JT 1994 I 183; ATF 108 II 317
cons.3b, JT 1984 I 625). Quant à la disponibilité des parties pour s'occuper
personnellement des enfants, elle n'est en tout cas pas plus importante chez le
père qui travaille à 100 % à Bienne en étant domicilié à Chézard, que chez
la mère qui n'exerce qu'une activité professionnelle à 80 %. En ce qui
concerne le bas âge des enfants, il est vrai que la jurisprudence du Tribunal
fédéral a laissé ouverte la question de savoir s'il fallait, comme par le
passé, continuer à accorder une préférence naturelle à la mère, lorsque le sort
de très jeunes enfants est en cause (ATF 114 II 202 cons.6). Dans un arrêt
ultérieur, mais s'agissant d'un enfant dont le père s'était occupé de façon
particulièrement intensive dès les premiers mois de son existence, il l'a
résolue par la négative (ATF 117 II 353). Cela ne signifie évidemment pas que
l'estimation de l'expert, selon laquelle, en l'espèce, la personne de référence
de D. reste indiscutablement la mère soit fausse, cela d'autant plus que l'aîné
des enfants, L., est l'objet d'un surinvestissement affectif et d'une forme
d'idéalisation de la part du père. Par ailleurs le souci de l'expert de ne pas
séparer la fratrie est conforme au principe arrêté par la doctrine et la
jurisprudence (ATF 115 II 317, JT 1990 I 634 et la doctrine citée). Le juge de
première instance n'a dès lors ni constaté arbitrairement les faits, ni abusé
de son pouvoir d'appréciation en attribuant la garde des enfants à la mère. Il
n'est toutefois pas inutile de rappeler que le parent gardien, qui gêne les
relations de l'enfant avec l'autre parent, viole ses devoirs parentaux (ATF 115
II 506). Un des arguments retenus par l'expert en faveur de la mère est
notamment que l'organisation du droit de visite serait rendue moins difficile
que dans le cas inverse. Il convient dès lors que la mère ne s'applique pas à
démentir le pronostic de l'expert en faisant obstacle à l'exercice du droit de
visite paternel par des exigences infondées ou en ne se soumettant pas aux
directives du curateur à ce sujet (voir D.66-69 et 73-76).

5.                                         
Mal fondé, le
recours doit être rejeté et les frais et dépens mis à charge du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Rejette le recours.

2.     
Met les frais par 480
francs à la charge du recourant, qui les a avancés, ainsi qu'une indemnité de
dépens de 500 francs en faveur de l'intimée.