# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46180f7e-70ac-572f-95b1-2a344ff8284c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.08.2009 B-6203/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6203-2008_2009-08-27.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6203/2008

{T 1/2}

U r t e i l  v o m  2 7 .  A u g u s t  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, 
Richter David Aschmann; 
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.

August Storck KG, Waldstrasse 27, DE-13403 Berlin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Staub und 
Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Bircher, 
Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Markenrecht (Schutzverweigerung gegenüber der 
schweizerischen Markenanmeldung Nr. 814'509 Chocolat 
Pavot [fig.]).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-6203/2008

Sachverhalt:

A.
Die  August  Storck  KG  ist  Inhaberin  der  IR-Bildmarke  Nr.  814'509 
Chocolat  Pavot  (fig.)  mit  Ursprungsland  Deutschland,  registriert  am 
1. Oktober 2003. Die Marke mit dem Farbanspruch rot, weiss und gold 
beansprucht  Schutz  unter  anderem  in  der  Schweiz,  und  zwar  für 
Confiseries, chocolat et produits chocolatiers, pâtisseries in der Klasse 
30. Sie sieht wie folgt aus: 

B.
Der Schweiz wurde die Schutzausdehnung der obigen Marke seitens 
der  Organisation  Mondiale  de  la  Propriété  Intellectuelle  (OMPI)  am 
25. Dezember 2003 notifiziert.

C.
Am  23.  Dezember  2004  erliess  die  Vorinstanz  eine  vorsorgliche 
Schutzverweigerung mit der Begründung, dass Konsumenten im Seg-
ment der Confiserie mit einer grossen Vielfalt von Verpackungsformen 
konfrontiert  seien  und  diese  aufgrunddessen  regelmässig  nicht  als 
Hinweis auf den Hersteller betrachteten. Die hinterlegte Verpackungs-
form unterscheide sich nicht in ausreichender Weise von den bereits 
existierenden Verpackungsformen, um als Hinweis auf einen Hersteller 
verstanden zu werden. Angesichts der Tatsache, dass die Konsumen-

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ten  nur  die  grafische  Wiedergabe  der  Verpackung  wahrnähmen,  in 
welcher die zu kennzeichnenden Waren verkauft  werden, sei  in dem 
Zeichen ein direkter Hinweis auf deren Natur und Besonderheiten zu 
sehen. Der Wortbestandteil der Marke, "Chocolat Pavot", sei in Bezug 
auf die Waren und deren Besonderheiten beschreibend. Der Farban-
spruch sowie die Etikette wurde als zu banal und ungeeignet erachtet, 
um dem Zeichen im Gesamteindruck die nötige Unterscheidungskraft 
zu verleihen.

D.
In ihrer innert  erstreckter Frist am 21. September 2005 eingereichten 
Stellungnahme beantragte  die  Markenhinterlegerin  den Rückzug der 
provisorischen  Schutzverweigerung.  Zur  Begründung  führte  sie  aus, 
dass  es  sich  um  eine  dreidimensionale  Marke  handle.  Die  Ver-
packungsform sei  neuartig  und werde noch von keinem Mitbewerber 
verwendet. Ein diesbezügliches Freihaltebedürfnis  bestehe nicht. Die 
grafische Ausgestaltung der Formmarke reiche aus, um dem Zeichen 
einen unterscheidungskräftigen Ausdruck zu verleihen. Selbst banale 
Formen könnten zugelassen werden, wenn sie mit zweidimensionalen 
Elementen  kombiniert  seien,  die  dem  Zeichen  genügende  Unter-
scheidungskraft  gäben.  In  diesem  Zusammenhang  sei  der  Farb-
anspruch zu berücksichtigen. Sie macht geltend, dass das Zeichen in 
Deutschland und im teilweise französisch sprechenden Kanada sowie 
als EU-Marke eingetragen worden sei. Unter Verweis auf die als inter-
nationale Marke Nr. 528'476 eingetragene "Lindorkugel" der Chocola-
denfabriken Lindt & Sprüngli AG macht sie einen Gleichbehandlungs-
anspruch geltend.   

E.
Mit Schreiben vom 30. März 2006 hielt die Vorinstanz die Schutzver-
weigerung  aufrecht.  Ihrer  Auffassung  nach  entspricht  der  Prüfungs-
massstab  bei  Bildmarken  demjenigen  für  Formmarken,  sofern  das 
Bildzeichen aus der  naturgetreuen Wiedergabe der  Grundform einer 
Ware besteht. Weiche die abgebildete Warenform wie bei der in Frage 
stehenden Abbildung nicht vom Formenschatz der in diesem Waren-
segment üblichen Verpackungsformen ab, so sei  auf  die Unterschei-
dungskraft  zweidimensionaler  Elemente  abzustellen.  Diese  (Farban-
spruch  und  Etikette  mit  "Chocolat  Pavot"-Schriftzug)  vermöchten  im 
vorliegenden Fall indessen keine Unterscheidungskraft zu begründen. 
Zum geltend gemachten Gleichbehandlungsanspruch verwies die Vor-
instanz auf den Umstand, dass das Zeichen CH-Nr. 528'476 als Form- 

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und nicht als Bildmarke eingetragen worden sei und zwar aufgrund der 
gewählten zweidimensionalen abstrakten Motive, welche die gesamte 
Form  umfassen.  Ein  Grenzfall,  bei  welchem  von  einer  Indizwirkung 
ausländischer  Voreintragungen  ausgegangen  werden  könne,  liege 
nicht vor.

F.
Die Beschwerdeführerin wandte mit Schreiben vom 30. Juni 2006 ein, 
wenigstens im Gesamteindruck sei das Zeichen unterscheidungskräf-
tig, da auch nicht unterscheidungskräftige Elemente zu einem schutz-
fähigen  Zeichen  kombiniert  werden  könnten.  Ausserdem  zeige  die 
Eintragung  der  Lindorkugel,  dass  Pralinenverpackungen  als  betrieb-
licher  Herkunftshinweis  verstanden  werden.  Sie  bestreitet,  dass  es 
sich um eine banale Verpackungsform handle. Die form- und farbmäs-
sige Gestaltung der Verpackung wie eine Mohnblüte sei originell und 
schon für  sich genommen eintragungsfähig. Gleiches müsse für  den 
Schriftzug  gelten.  Ihrer  Auffassung  nach  müsste  die  Vorinstanz  das 
streitgegenständliche  Zeichen  und  die  Lindorkugel  als  vergleichbar 
einstufen,  da  es  nach Aussage der  Vorinstanz  in  der  Wahrnehmung 
des Konsumenten keinen Unterschied mache,  ob er  eine Form oder 
das  Bild  einer  Form  wahrnehme.  Daher  sei  insoweit  eine  gleiche 
Behandlung zu verlangen. Ausserdem führt sie weitere, neuerdings im 
Ausland  erfolgte  Eintragungen  als  Indiz  für  die  Eintragungsfähigkeit 
auch in der Schweiz an.

G.
Mit Schreiben vom 6. September 2009 bestätigte der Rechtsvertreter 
der Beschwerdeführerin zuhanden der Vorinstanz, dass eine Verkehrs-
durchsetzung nicht geltend gemacht werde. 

H.
In ihrer Stellungnahme vom 19. September 2006 bestätigte die Vorin-
stanz ihre Auffassung, dass das Zeichen nach den an eine Formmarke 
zu  stellenden  Massstäben  zu  prüfen  sei.  Sie  hielt  daran  fest,  dass 
weder die einzelnen Zeichenelemente noch deren Kombination Unter-
scheidungskraft  besässen.  Eine  Schutzfähigkeit  aufgrund  eines 
Gleichbehandlungsanspruchs  oder  der  Indizwirkung  ausländischer 
Voreintragungen sei nicht gegeben.

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I.  
Mit  Schreiben  vom  6.  November  2006  verzichtete  die  Beschwerde-
führerin auf eine weitere Stellungnahme und bat um den Erlass einer 
beschwerdefähigen Verfügung.

J.

J.a Mit Verfügung vom 19. Februar 2007 sistierte die Vorinstanz das 
Eintragungsverfahren  entgegen  dem  anderslautenden  Antrag  der 
Beschwerdeführerin vom 12. Januar 2007 unter Bezugnahme auf das 
vor dem Bundesverwaltungsgericht hängige Verfahren B-7427/2006.

J.b Am 27. März 2008 hob die Vorinstanz die Sistierung auf und gab 
der  Beschwerdeführerin  Gelegenheit,  nochmals  unter  Berücksichti-
gung des Entscheids  des Bundesverwaltungsgerichts  vom 9. Januar 
2008 Stellung zu nehmen.

J.c Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Schreiben vom 28. Mai 
2008  und  machte  geltend,  dass  der  abweisende  Entscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts betreffend den Schriftzug "Chocolat Pavot" 
für  das  Eintragungsverfahren  nicht  "matchentscheidend"  sei,  da  wie 
bereits ausgeführt die Verpackungsform und die Kombination der ver-
schiedenen  Merkmale  im  Gesamteindruck  unterscheidungskräftig 
seien. 

K.
Am 26. August 2008 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, mit welcher 
sie der internationalen Registrierung den Schutz für die Schweiz ver-
weigerte.  In  ihrer  Begründung  führt  sie  aus,  dass  bei  Bildmarken, 
welche  in  einer  naturgetreuen  Wiedergabe  einer  Ware  bzw.  einer 
Verpackungsform  bestehen,  mit  den  im  betreffenden  Warensegment 
vorhandenen Gestaltungen zu vergleichen ist. Da sich die abgebildete 
Verpackungsform  nicht  genügend  klar  von  den  gewohnten,  bereits 
sehr  vielfältigen  Formen  der  bestehenden  Pralinenverpackungen 
unterscheide,  könne  daraus  jedenfalls  nicht  die  Schutzfähigkeit  des 
Zeichens  abgeleitet  werden.  Auch  die  zweidimensionale  Gestaltung 
der Verpackung sah die Vorinstanz weder für sich noch im Zusammen-
spiel mit der dargestellten Verpackungsform als geeignet an, der inter-
nationalen Registrierung im Gesamteindruck ein unterscheidungskräf-
tiges Gepräge zu geben. Auch verneinte die Vorinstanz einen Gleich-
behandlungsanspruch  der  Beschwerdeführerin  aufgrund  der  einge-
tragenen  sog.  "Lindorkugel"  eines  Konkurrenzunternehmens  unter 

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Verweis auf  die Unterschiede in  der  zweidimensionalen Verpackung, 
welche eine Vergleichbarkeit der beiden Zeichen ausschlösse.

L.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diese Verfügung am 26. Septem-
ber 2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte:

"1. Es sei die Verfügung des IGE vom 26. August 2008 mit welcher die 
internationale  Registrierung  Nr.  814'509  ("Chocolat  Pavot,  fig.")  der 
Schutz in der Schweiz für die in der Klasse 30 beanspruchten Waren 
("Konfekt,  Schokolade,  Schokoladenprodukte  und  feine  Backwaren") 
verweigert wurde, aufzuheben.

2. Es  sei  das  IGE  anzuweisen,  der  Internationalen  Registrierung 
Nr. 814'509  ("Chocolat  Pavot,  fig.")  den  Schutz  in  der  Schweiz  für 
sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen.

3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für 
die  ihr  im  Zusammenhang  mit  der  Verweigerung  des  Schutzes  der 
internationalen Registrierung Nr. 814'509 ("Chocolat Pavot, fig.") für die 
Schweiz entstandenen Kosten zuzusprechen."

Zur Begründung stützt sie sich auf die bereits in den Schreiben vom 
30. Juni 2006 und 28. Mai 2008 vorgebrachten Argumente. Sie macht 
geltend, die Vorinstanz setze sich mit der angefochtenen Verfügung in 
Widerspruch mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 
zur Schutzfähigkeit einer Form mit zweidimensionalen Elementen auf-
grund  des  Gesamteindrucks  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
vom 3. Mai 2007 B-7422/2006 Goldrentier [3D]). 

M.
Mit Noveneingabe vom 21. Oktober 2008 wies die Beschwerdeführerin 
auf eine neu eingetragene Marke,  CH-Nr. 577'123 – swiss chocolate 
(fig.)  hin.  Es  handle  sich  um  ein  bezüglich  des  Wortelements,  des 
Schriftzugs und der Grafik weniger unterscheidungskräftiges Zeichen, 
das  für  teilweise  identische Waren wie  CHOCOLAT PAVOT (fig.)  als 
Abbildung einer Verpackung eingetragen wurde. Die Beschwerdeführe-
rin verlangt insoweit Gleichbehandlung. 

N.
Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2008 hielt  die Vorinstanz an 
ihrer Auffassung fest. Hinsichtlich der klaren Unterscheidung von be-
stehenden banalen Formen verweist  sie  auf  den Bundesgerichtsent-
scheid zum Stuhl als Formmarke (BGE 134 III 547). 

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O.
Mit  Replik  vom 30. Januar  2009  wehrt  sich  die  Beschwerdeführerin 
gegen die Anwendung des Bundesgerichtsentscheids BGE 134 III 547 
auf den vorliegenden Fall. Zum einen könnten Möbel nicht mit Schoko-
ladeprodukten verglichen werden und zum anderen handle es sich bei 
dem zu beurteilenden Stuhl um die reine Warenform ohne Farben und 
Schriftzug. 

P.
Mit  Duplik  vom  5.  März  2009  hält  die  Vorinstanz  dagegen,  dass 
Verpackungen und Formen nicht unterschiedlich zu behandeln seien. 
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Schriftzug und betref-
fend den Grenzfallcharakter des Zeichens weist sie zurück.

Q.
Am  27.  Mai  2009  wurde  auf  Antrag  der  Beschwerdeführerin  eine 
öffentliche Verhandlung durchgeführt. 

R.
Auf  die  dargelegten  und  weitere  Vorbringen  wird,  soweit  sie  rechts-
erheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Der  angefochtene  Entscheid  vom  26.  August  2008  stellt  eine 
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als 
Beschwerdeinstanz  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art.  5 
VwVG beurteilt,  ist  nach Art. 33 Bst. e VGG für  die Behandlung der 
vorliegenden  Streitsache  zuständig,  zumal  keine  Ausnahme  nach 
Art. 32 VGG vorliegt.

Die  Beschwerdeführerin,  welche  am  Verfahren  vor  der  Vorinstanz 
teilgenommen hat,  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders 
berührt. Sie hat  ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an 
deren  Aufhebung  oder  Änderung,  weshalb  sie  zur  Beschwerde 
legitimiert  ist  (Art.  48  Abs.  1  VwVG).  Eingabefrist  und  -form  sind 
gewahrt  (Art. 50  und 52 Abs. 1 VwVG),  der  Kostenvorschuss wurde 

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fristgemäss  bezahlt  (Art.  63  Abs.  4  VwVG)  und  die  übrigen 
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2.

2.1 Zwischen der Schweiz und Deutschland gelten das Madrider Ab-
kommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR 
0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des 
gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04),  beide in den in Stock-
holm  revidierten  Fassungen  vom 14.  Juli  1967.  Nach  Art.  5  Abs.  2 
MMA kann die Vorinstanz innerhalb eines Jahres ab Mitteilung einer 
internationalen  Markenregistrierung  erklären,  dass  sie  dieser  Marke 
den Schutz in der Schweiz verweigere. Mit dem Versand der vorsorgli-
chen Schutzverweigerung am 23. Dezember 2004 aufgrund der Mittei-
lung  der  IR-Marke  821'165  Chocolat  Pavot  (fig.)  am  25.  Dezember 
2003 wurde die Jahresfrist eingehalten. 

2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die 
Marke jeder Unterscheidungskraft  entbehre oder ausschliesslich aus 
Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sei, die "im Verkehr zur Be-
zeichnung der Art,  der Beschaffenheit,  der Menge, der Bestimmung, 
des  Werts,  des  Ursprungsorts  der  Erzeugnisse  oder  der  Zeit  der 
Erzeugung dienen könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder 
in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutz-
landes üblich" seien (Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies 

Bst.  b  Ziff.  2  PVÜ).  Dieser  zwischenstaatlichen  Regelung  entspricht 
Art.  2  Bst.  a  des  Markenschutzgesetzes  vom  28. August  1992 
(MSchG, SR 232.11). Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit 
herangezogen werden (Urteil  des  Bundesgerichts  4A_492/2007 vom 
14. Februar 2008 E. 2 Gipfeltreffen).

3.

3.1 Vorliegend ist eine zweidimensionale Wortbildmarke zu beurteilen. 
Zwar gelten im Rahmen der Prüfung der Frage nach der Schutzfähig-
keit  für  zwei-  und  dreidimensionale  Zeichen  dieselben  allgemeinen 
Grundsätze (Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigentum 
[RKGE]  vom 24. März  1998,  in  sic!  4/1998 399 E. 4  Parfümflasche 
[3D]; MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 
11/2002 [hiernach: Streuli-Youssef, Schutzfähigkeit],  S. 794 f.).  Trotz-

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dem kann die Verschiedenheit  dieser  Markentypen auch bei  Anwen-
dung derselben Grundsätze zu verschiedenen Ergebnissen führen. So 
kann  sich  die  Unterscheidungskraft  einer  bestimmten  Raumform 
gerade  aus  dem  Umstand  ihrer  Dreidimensionalität  ergeben,  und 
umgekehrt  kann eine bei dreidimensionaler Darstellung banale Form 
bei  flächenhafter  Wiedergabe unterscheidungskräftig  sein (Entscheid 
der  Eidgenössischen  Rekurskommission  für  Geistiges  Eigentum 
[RKGE] vom 20. März 2001 in sic! 6/2001 517 E. 3 Teebeutel [fig.]).

3.2 Abbildungen von Waren und Verpackungen können auf zwei ver-
schiedenen  Wegen  Markenschutz  erlangen.  Zum  einen  besteht  die 
Möglichkeit, die Ware bzw. die Verpackung derart  zu stilisieren, dass 
die Darstellung einen individuellen Charakter aufweist (Entscheid des 
BVGer B-1878/2007 vom 15. Februar 2008 E. 2;  RKGE vom 20. März 
2001 in sic! 6/2001 517 E. 4 Teebeutel [fig.], RKGE vom 15. Juli 2005 in 
sic! 1/2006 31 E. 4 f. Schmuckkäfer [fig.], RKGE vom 21. Dezember 2005 
in sic! 5/2006 335 E. 3 ff. Mouvement de montre [fig.]). Zum anderen kann 
die  dargestellte  Form  dann  als  Marke  eingetragen  werden,  wenn  sie 
ihrerseits  als  dreidimensionale  Marke  eingetragen  werden  könnte  (so 
wurde die Abbildung einer Käserosette als Zeichen für Käseschabgeräte 
als eintragungsfähig angesehen (CH Nr. 504'186); vgl. dazu den von der 
RKGE entschiedenen Widerspruchsfall vom 25. Mai 2005 in sic! 1/2006 
35,  E. 4  Käserosette [3D]/Käserosette [fig.];  EUGEN MARBACH,  in: Roland 
von  Büren/Lucas  David  [Hrsg.],  Schweizerisches  Immaterialgüter-  und 
Wettbewerbsrecht,  Bd. III/1,  Markenrecht,  2. Aufl.,  Basel  2009,  N. 323, 
kritisch zum SCHMUCKKÄFER). Daraus ergibt sich, dass Abbildungen 
jedenfalls  dann  nicht  eingetragen  werden  können,  wenn  die  bean-
spruchte  Ware  oder  deren  Verpackung,  welchen  selbst  die  Unter-
scheidungskraft  fehlt,  naturgetreu  abgebildet  werden  (MARBACH,  a.a.O. 
N. 321 ff.). 

3.3 Eine Stilisierung der auf dem hinterlegten Zeichen abgebildeten Pra-
linenverpackung ist weder erkennbar noch von der Beschwerdeführerin 
behauptet. Dazu vermag namentlich der gleichmässige hellblaue Hinter-
grund nicht beizutragen. Wegen der im Übrigen unstreitig naturgetreuen 
Abbildung der verpackten Ware ist für die Frage der Eintragungsfähigkeit 
der  internationalen  Registrierung  allein  darauf  abzustellen,  ob  die  in 
Frage  stehende  Pralinenverpackung  im  Gesamteindruck  unterschei-
dungskräftig ist.

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3.4 Offen bleiben kann aufgrund der folgenden Ausführungen, ob die 
abgebildete  Pralinenverpackungsform  im  Sinne  von  Art.  2  Bst.  b 
MSchG das Wesen der Ware ausmacht oder technisch notwendig ist 
(siehe zu farbig eingewickelten Schokoladenprodukten das Urteil  des 
Bundesgerichts 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2 f. Lindor-Kugel 
[3D]  in sic! 2008, 110 ff.). Die Vorinstanz hat die Schutzverweigerung 
denn auch nicht auf Art. 2 Bst. b MSchG gestützt.

4.
Nach  Art.  2  Bst.  a  MSchG sind  Zeichen,  die  Gemeingut  sind,  vom 
Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr 
für  die  Waren und  Dienstleistungen  durchgesetzt  haben,  für  die  sie 
beansprucht  werden. Im vorliegenden Fall  wird keine Verkehrsdurch-
setzung geltend gemacht. 

4.1 Das Zeichen, das als Marke beansprucht wird, soll  den Adressa-
ten ermöglichen, die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimm-
ten Unternehmens aus der Fülle des Angebots jederzeit wieder zu er-
kennen (BGE 134 III 547 2.3  Freischwinger Panton [3D], BGE 133 III 
342 E. 4 Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]).

4.2 Als  Gemeingut  gelten  mit  Bezug  auf  Formen insbesondere  ein-
fache geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren 
Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten 
abweichen  und  daher  mangels  Originalität  nicht  im  Gedächtnis  der 
Abnehmer haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 Trapezförmiger Ver-
packungsbehälter  [3D] mit  Hinweisen).  Eine  nur  individuelle  und 
erinnerbare aber im Sinne dieser Formel nicht auffällige, ungewohnte 
oder  unerwartete  Form  wird  das  Publikum  in  der  Regel  nicht  als 
Hinweis auf eine betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware oder 
Dienstleistung  ansehen,  da  Waren  und  Dienstleistungen stets  durch 
Leistung geformter Gegenstände geliefert oder erbracht werden (BGE 
130  III  334  E. 3.5  Swatch; Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
[BVGer] B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4 La prairie SWITZER-
LAND-Dose  [3D];  PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF,  Markenschutz  für 
Produktformen?,  sic!  5/2003,  395,  402,  STREULI-YOUSSEF,  Schutzfähig-
keit,  S. 794,  796). Die  Gemeinfreiheit  von  Formen  ist  insbesondere 
danach zu beurteilen,  ob  im beanspruchten Waren-  oder  Dienstleis-
tungsbereich ähnliche Formen bekannt sind, von denen sich die bean-
spruchte Form abhebt. Dabei ist nach konstanter bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung  die  Originalität  der  Abweichungen  im  Vergleich  zu 

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den  bisher  im  beanspruchten  Warensegment  üblichen  Formen  zu 
bestimmen,  wenn  zu  beurteilen  ist,  ob  ein  bestimmtes  Gestaltungs-
mittel  als  Herkunftshinweis  im  Sinne  des  Markenrechts  verstanden 
werde (BGE 134 III  547 E. 2.3.1  Freischwinger Panton [3D]), 133 III 
342  E.  3.3  Trapezförmiger  Verpackungsbehälter  [3D]  mit  Hinweisen; 
zum Begriff der Originalität kritisch MAGDA STREULI-YOUSSEF, Der Schutz 
von "Teilformmarken",  in: Festschrift  Roland von Büren,  Basel  2009, 
S. 397  ff.,  S. 406  mit  Fn. 52).  Dabei  sind  die  Anforderungen  an  die 
Unterscheidungskraft einer Form bei grösserer Formenvielfalt in einem 
Warensegment  schwieriger  zu  erreichen  (BGE  134  III  547  E.  2.3.4 
Freischwinger  Panton  [3D]),  Urteil  des  Bundesgerichts  4A_466/2007 
vom  23. Januar  2008  E.  2.4  Milchmäuse  [3D];  Urteil  des  BVGer 
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 5.4 Leimtube [3D]); STREULI-YOUSSEF, 
Schutzfähigkeit, S. 796).

4.3 Zeichen,  die  aus  für  sich  allein  nicht  schützenswerten  Formele-
menten  bestehen,  sind  nicht  von  vornherein  vom  Schutz  ausge-
schlossen, sondern nur dann, wenn der nicht unterscheidungskräftige 
Teil dominiert (BGE 120 II 310 E. 3b The Original). Auch die Kombina-
tion von Form und Farbe kann unterscheidungskräftig  sein. Diesfalls 
muss  die  Originalität  bei  einer  aus  gemeinfreien  Elementen  zusam-
mengesetzten  Marke  "zumindest  in  der  Verbindung  der  einzelnen 
Elemente  liegen,  indem  mehrere  gemeinfreie  Elemente  in  überra-
schender  Weise  kombiniert  werden"  (Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.6/1999  vom  14.  Oktober  1999  in  sic!  4/2000,  286  E. 3c  Runde 
Tablette [3D];  vgl. dazu auch das Urteil des BVGer B-7419/2006 vom 
5. Dezember  2007  E.  3.3  i.V.m.  E.  6.2  Minitoilette  [3D]).  Generell 
können dem Gemeingut zugehörige Formen in Kombination mit ande-
ren Gestaltungselementen ein unterscheidungkräftiges Zeichen bilden, 
wenn  etwa  zweidimensional  aufgebrachte  Wort-  oder  Bildelemente 
den  Gesamteindruck  wesentlich  zu  beeinflussen  vermögen  (Urteile 
des  BVGer  B-7400/2006 vom  5. Juni  2007  E.  5.3  Silk  Cut, 
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.3 Leimtube [3D] und B-570/2008 

vom 15. Mai 2009 E. 2.2.3 Zigarettenschachtel [3D] ). Unter anderem 
mit Blick auf den mit hinreichender Deutlichkeit sichtbaren Schriftzug 
in  Verbindung mit  weiteren  Gestaltungsmerkmalen  wurde die  Eintra-
gungsfähigkeit des "Goldrentiers" von Lindt bejaht (Urteil  des BVGer 
B-7422/2006  vom  3. Mai  2007  E.  5  Goldrentier  [3D],  vgl.  auch 
B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6.2.6  Nivea-Sun-Flasche [3D] 
und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 10.5  La Prairie-Dose [3D]). 
Demgegenüber  können  unauffällige,  kaum  lesbare  Schriftzüge  und 

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wenig originelle Verzierungen der dem Gemeingut zugehörigen Form 
nicht  zur  Eintragung verhelfen (Urteile  des BVGer B-7401/2006 vom 
24. Mai  2008  E.  8  Konfitüre-Doppelpack  [3D],  B-7393/2006  vom 
21. März 2007 E. 7 Weihnachtsmann [3D]).

4.4 In Bezug auf das zu beurteilende Schriftelement erfolgt die Mar-
kenprüfung ebenso wie bei Wortmarken mit Blick auf alle vier Landes-
sprachen. Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist 
das  Wortelement  aus  Sicht  der  massgeblichen  Verkehrskreise  auch 
nur  in  einer  Landessprache  beschreibend,  ist  es  nicht  unterschei-
dungskräftig (vgl. BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller; Urteil des BVGer 
B-2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 3.1 MAGNUM [fig.]; MARBACH, a.a.O., 
N. 214).

5.
Vorliegend  ist  eine  Wortbildmarke  zu  beurteilen,  wobei  das  streit-
gegenständliche  Zeichen  die  naturgetreue  Abbildung  einer  hellroten 
Verpackung  aus  Papier  oder  Folie  ist,  welche  geeignet  und  dazu 
bestimmt ist, eine Praline in Form eines Ovals bzw. eines Eis zu um-
schliessen,  indem  die  Verpackung  oben  gewickelt  bzw.  zusam-
mengerafft  ist. Das die Wicklung bzw. Zusammenraffung überschies-
sende Material ist dreieckig eingeschnitten bzw. ausgefranst. Auf dem 
die  Praline  umschliessenden  Teil  des  Papiers  bzw. der  Folie  ist  der 
Schriftzug  "Chocolat  Pavot"  in  goldener  Farbe  auf  weissem  Grund 
aufgebracht.  Der  Schriftzug wird  umrandet  durch zwei  -  eine  innere 
dünne  und eine dickere  äussere  -  ebenfalls  goldene Linien,  die  ein 
waagerechtes Oval formen. Der Hintergrund der Abbildung ist hellblau 
mit  erkennbarem Schattenwurf  der  Verpackung. Im Folgenden ist  zu 
prüfen,  ob  die  abgebildete  Verpackung  im  Gesamteindruck  die 
verlangte Unterscheidungskraft aufweist. 

5.1 Die Vorinstanz hat die Auffassung vertreten, die abgebildete Form 
eines  einseitig  gewickelten  Ovals  bzw. eines  Eis  weiche  nicht  vom 
Erwarteten und Gewohnten ab und bleibe daher mangels Originalität 
nicht  im  Gedächtnis  der  Abnehmer  haften.  Es  existierten  auf  dem 
Markt  äusserst  ähnliche,  wenn  nicht  sogar  identische  Formen  (Bei-
lagen zum Schreiben der Vorinstanz vom 30. März 2006). Um schutz-
fähig zu sein, müsse sich eine Form klar von den banalen Formen des 
betreffenden  Warensegments  unterscheiden,  was  sie  aus  dem  Ent-
scheid  des  Bundesgerichts  zu  einem  Stuhl  als  Formmarke  ableitet 
(BGE 134 III 547 E. 2.3.4  Freischwinger Panton [3D]). Die Beschwer-

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deführerin  hält  dem  entgegen,  dass  dieser  Entscheid  auf  Verpa-
ckungsmaterial für kurzlebige Güter nicht anzuwenden sei. Ihr Zeichen 
weiche von dem gewohnten Formenschatz ab, da Ei und Oval zu einer 
neuen Form kombiniert würden und die Ausfransung des überschies-
senden  Verpackungsmaterials  keineswegs  nur  funktionell  motiviert 
seien,  sondern  im  Gegenteil  besonders  einprägsam  gestaltet  sei. 
Ausserdem macht sie geltend, dass einseitig gewickelte Verpackungen 
nicht üblich seien. 

5.2 Selbst  wenn der Beschwerdeführerin  dahingehend beizupflichten 
wäre,  dass  beidseitig  gewickelte  Verpackungen  im  beanspruchten 
Warensegment überwiegen, könnte sie daraus nichts zu ihren Gunsten 
ableiten. So  oder  anders  ist  das  Einwickeln  für  Schokoladeprodukte 
typisch  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A_129/2007  vom  18.  Juli  2007 
E. 3.2.2 f. Lindor-Kugel [3D]  in sic! 2008 S. 110 ff.). Schon allein die 
Tatsache,  dass  etwa  die  "Papillons"  von  Suchard  (http://www.su-
chard.at/)  und  "Hershey's  Kisses"  (http://www.hersheys.com/kisses/), 
aber auch zum Teil Niederegger Marzipan (http://www.niederegger.de/) 
in  einseitig  gewickelten Verpackungen präsentiert  werden,  führt  zum 
Schluss,  dass  derartige  Verpackungen  nicht  vom  Gewohnten  und 
Erwarteten  abweichen.  Vielmehr  bleibt  die  einseitige  Wicklung  als 
solche beim Konsumenten nicht haften. Dasselbe gilt auch für die im 
Vergleich  zur  Kugel  "asymmetrisch in  die  Länge  gezogene[n]  Form" 
der  die  Ware  umschliessenden  Verpackung. Die  beschriebene  Form 
wird aufgrund der festzustellenden Formenvielfalt im in Frage stehen-
den Warensegment im Vergleich zu runden oder unten abgeflachten, 
stehfähigen  Verpackungsformen  nicht  als  individualisierend  wahrge-
nommen.  Wie  die  Form  eines  Truffe  bzw. Praline  selbst  (Urteil  des 
BVGer  B-7398/2006  vom 25.  Juli  2007  E.  8  Pralinenform  [3D];  vgl. 
dazu  STREULI-YOUSSEF, Schutzfähigkeit, S. 796 f.) wird auch der Verpa-
ckungsform im Bereich der Süssigkeiten und spezifischer im Bereich 
der Pralinen regelmässig und so auch im vorliegenden Fall aufgrund 
der generell üblichen ästhetischen Gestaltung nicht als Hinweis auf die 
betriebliche Herkunft verstanden. Damit braucht auf die Ausführungen 
der  Vorinstanz  zur  Verpackung  von  Schokoladeneiern  während  der 
Osterzeit (angefochtene Verfügung, S. 8 Rz. 12) nicht näher eingegan-
gen zu werden.

5.3 Die  Beschwerdeführerin  stützt  sich  weiter  auf  die  besondere 
Gestaltung des überschiessenden Verpackungsmaterials. Bei näherem 
Hinsehen ist auf der Abbildung erkennbar, dass der Teil des Papiers, 

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mit  welchem dieses überschiessende Element geformt wird, absicht-
lich eingeschnitten und damit besonders gestaltet ist. Demnach ist der 
Beschwerdeführerin  beizupflichten,  wenn  sie  festhält,  entgegen  der 
angefochtenen Verfügung ergebe sich die zu beurteilende Form nicht 
"schlicht" als "Folge der Verwendung eines eckigen Papiers" (vgl. Be-
schwerde,  S.  9).  Indessen  wird  auch  bei  der  Verwendung  eines 
"schlicht"  runden  oder  quadratischen  Papiers  ohne  Einschnitte,  das 
eine Praline umschliesst und dann gezwirbelt bzw. gewickelt wird, mit 
dem  überschiessenden  Verpackungsmaterial  ein  weitgehend  ver-
gleichbarer gestalterischer Effekt erzielt. Auch wenn das Einschneiden 
des überschiessenden Materials zu einer gewissen Stilisierung führt, 
fällt diese entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aus Sicht 
der Konsumenten kaum ins Gewicht. 

5.4 Die  Beschwerdeführerin  weist  darauf  hin,  dass  zur  bewusst 
gewählten Formgestaltung noch die ebenso überlegt gewählte farbli-
che Gestaltung hinzutrete (Beschwerde, S. 9). Diese orientiere sich an 
der  Farbe  der  Mohnblume  (Protokoll  der  Verhandlung  vom  27.  Mai 
2009, S. 3). Die Wahl der Farbe hellrot für die Verpackung hinterlässt 
im  Segment  der  Schokoladen-  und  Pralinenverpackungen  indessen 
keinen  prägenden  Eindruck.  Dies  gilt  selbst  unter  Berücksichtigung 
des Goldrands und des weissen Hintergrundes des Wortelements, da 
auch  die  Kombination  dieser  Farbelemente  nicht  auffällig  erscheint 
(vgl. E. 4.3 hiervor; Urteil des BVGer B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 
5.3  Leimtube  [3D]).  Die  Farbe allein  reicht  auch  keinesfalls,  um die 
gedankliche  Verbindung  zur  Mohnblüte  herzustellen.  Ob  dies  im 
Gesamteindruck  gelingt,  wird  im  Rahmen  der  zusammenfassenden 
Würdigung des Zeichens zu prüfen sein (vgl. dazu E. 5.6 hiernach).

5.5 Grundsätzlich können auch Wortelemente von Relevanz sein für 
die Unterscheidungskraft eines aus verschiedenen Elementen kombi-
nierten  Zeichens  (vgl.  E.  4.3  hiervor;  MARBACH,  a.a.O.,  N.  545).  Das 
Bundesverwaltungsgericht  hatte  den  aufgebrachten  Schriftzug  "Cho-
colat Pavot" bereits in verschiedenen, sehr ähnlichen Ausführungen zu 
beurteilen  und  ist  jeweils  zu  dem  Ergebnis  gekommen,  dass  dem 
Schriftzug – sowohl nach dem Sinngehalt  als auch in der grafischen 
Ausgestaltung – für sich genommen die nötige Unterscheidungskraft 
fehlt (Urteile des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4.5 und 5 
Chocolat  Pavot  [fig.]  I,  B-5659/2008  vom  27. August  2009  E. 5 
Chocolat Pavot [fig.] II). Auf diese Entscheide kann in diesem Zusam-
menhang  vollumfänglich  verwiesen  werden.  Die  hier  hinzugefügte 

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ovalförmige,  doppelte  Umrandung  sowie  goldene  Farbgebung  führt 
nicht  dazu,  dass  sich  die  Verpackungsetikette  vom  Gewohnten  und 
Erwarteten  abzuheben  vermag  (RKGE  vom  8.  Februar  2000  E.  3 
Cybernet – Der Business Provider; MARBACH, a.a.O., N. 482 mit Hinwei-
sen; vgl. zur Farbkombination E. 5.4 hiervor). 

5.6 Letztlich kommt es bei der Beurteilung einer Formmarke auf den 
optischen  Gesamteindruck  an  (vgl.  E. 4.3  hiervor;  Urteil  des  BVGer 
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 5.4  Leimtube [3D]).  Die Beschwer-
deführerin  behauptet  zunächst,  bereits  die  Verpackungsform  als 
Ganzes sei für sich allein unterscheidungskräftig (Beschwerde, S. 11). 
Quasi  im Sinne einer Eventualbegründung macht sie unter  Berufung 
auf einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts geltend, ein aus 
mehreren  Elementen  kombiniertes  Zeichen  könne  auch  im  Gesamt-
eindruck unterscheidungskräftig sein, wenn alle Gestaltungselemente 
für sich allein betrachtet die Schwelle der Unterscheidungskraft  nicht 
überschreiten (Urteil  des BVGer B-7422/2006 vom 3. Mai  2007 E. 5 
Goldrentier [3D]). In der genannten Erwägung wird unter Bezugnahme 
auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 120 II 310 E. 3b  The Origi-
nal  [3D]) geprüft, ob die auffälligen Bestandteile im Verhältnis zu den 
gewöhnlichen  Elementen  der  (Tier)darstellung  überwiegen  und  im 
Gesamteindruck  in  der  angemeldeten  Form  auf  ihre  betriebliche 
Herkunft hinweisen und die Unterscheidungskraft des Zeichens unter 
Hinweis auf  Kombination der  Elemente  im Zusammenspiel  dank der 
überlegten  Farb-  und  Stilwahl  und  in  Verbindung  mit  dem  deutlich 
sichtbaren Schriftzug "Lindt" bejaht.  Die vorliegend auf der Abbildung 
dargestellte  in erster Linie funktionale Pralinenverpackung in hellroter 
Farbe mit etikettenhafter Aufschrift reicht auch unter Berücksichtigung 
der  Kombination  der  verschiedenen  Elemente,  namentlich  der  sich 
durch  die  Einschnitte  im Papier  ergebenden  Stilisierung  (vgl.  E. 5.3 
hiervor)  nicht  aus,  um  als  Hinweis  auf  die  betriebliche  Herkunft 
verstanden  zu  werden.  Im  Unterschied  zur  Aufschrift  "Lindt"  im 
Goldrentierfall oder "Nivea-Sun" auf einer Kunststofflasche (Urteil des 
BVGer B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007  Nivea Sun-Flasche [3D]), 
erschöpft sich der Schriftzug "Chocolat Pavot" – zumindest aus Sicht 
französisch  sprechender  Konsumenten  (vgl.  dazu  E.  4.4  und  E.  5.5 
hiervor)  –  in  einem Hinweis  auf  die  Inhaltsstoffe  der  beanspruchten 
Waren (Urteile  des  BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar  2008  E. 4.5, 
Chocolat  Pavot  [fig.]  I  und  B-5659/2008  vom 27.  August  2009  E.  5 
Chocolat Pavot [fig.] II). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, sie habe 
zwar keine Beschwerde eingelegt,  halte  aber an der  Schutzfähigkeit 

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des Schriftzuges fest (Beschwerde, S. 11 ff.), ist unbehelflich. Auch in 
Bezug  auf  die  grafische  Ausgestaltung  kann  auf  die  zitierten  Ent-
scheide verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich 
behauptet,  die  Form  in  Verbindung  mit  der  Farbgebung  und  der  in 
Erwägung  5.3  hiervor  beschriebenen  Stilisierung  durch  Einschnitte 
verleihe der Verpackung das Aussehen der geschlossenen Blüte einer 
Mohnblume (Beschwerde,  S. 9 f. mit  Beschwerdebeilage 16,  enthal-
tend  die  fotografische  Abbildung einer  Mohnblüte),  ergibt  sich  diese 
Assoziation allenfalls aufgrund der Art, das zu vermarktende Produkt 
zu bewerben, nicht aber aufgrund des zu beurteilenden Zeichens als 
solchem  (vgl.  dazu  mutatis  mutandis  das  Urteil  des  BVGer 
B-7398/2006 vom 25. Juli  2007 E. 9  Pralinenform [3D]). Damit  kann 
dahin stehen, ob das Zeichen bei zu bejahender Ähnlichkeit mit einer 
Mohnblüte  ebenfalls  nicht  eintragungsfähig  wäre,  wie  die  Vorinstanz 
behauptet (angefochtener Entscheid, S. 9 Rz. 13).

5.7 Da  das  zu  beurteilende  Zeichen  nach  dem  Gesagten  bereits 
gemäss  der  ständigen  Rechtsprechung  nicht  schutzfähig  ist,  kann 
einerseits  offen bleiben,  ob der  Entscheid BGE 134 III  547 E. 2.3.4 
(Freischwinger Panton [3D]), wonach sich die Form von den üblichen 
Formen  auffällig unterscheiden muss, eine Praxisänderung im Form-
markenrecht  im  Sinne  einer  Verschärfung  bedeutet.  Andererseits 
braucht auch nicht weiter erörtert zu werden, ob diese die Form einer 
Ware  betreffende  Rechtsprechung  in  gleicher  Weise  auch  auf  Ver-
packungen  bzw. Abbildungen  von Verpackungen  anwendbar  ist  (vgl. 
Vernehmlassung, S. 4 Rz. 6; Protokoll, insb. S. 3). Dasselbe gilt für die 
Frage, ob  an der auf der Abbildung verwendeten Form ein Freihalte-
bedürfnis besteht.

6.
Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung 
geltend und  verlangt,  dass  ihr  Zeichen  zumindest  aufgrund früherer 
Eintragungen von vergleichbaren Marken durch die Vorinstanz einzu-
tragen  sei.  Nach  dem  Gleichbehandlungsgrundsatz  sind  juristische 
Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Die 
gleiche  Behörde  darf  nicht  ohne  sachlichen  Grund  zwei  rechtlich 
gleiche  Sachverhalte  unterschiedlich  beurteilen  (CHRISTOPH WILLI,  in: 
Markenschutzgesetz,  Kommentar  zum  schweizerischen  Markenrecht 
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Marken-
rechts,  Zürich  2002,  Art. 2  N. 28).  Demgegenüber  besteht  kein 
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher 

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abweichende  Praxis  bestanden  haben  sollte.  Frühere  –  allenfalls 
fehlerhafte  –  Entscheide  sollen  nicht  als  Richtschnur  für  alle  Zeiten 
Geltung  haben  müssen.  Der  Anspruch  auf  Gleichbehandlung  im 
Unrecht wird indessen ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige 
gesetzwidrige Praxis  einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt  und 
die  Behörde  zu  erkennen  gibt,  dass  sie  auch  in  Zukunft  nicht  von 
dieser  Praxis  abzuweichen  gedenke  (Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.5/2004  vom 25. November  2004,  in  sic!  4/2005  278  E. 4.3  Fire-
master,  Urteil  des  BVGer  B-7427/2006  vom  9. Januar  2008  E. 9.1 
Chocolat Pavot [fig.] I). 

6.1 Die Beschwerdeführerin  macht  geltend,  aufgrund der  Eintragung 
der beidseitig gewickelten sog. Lindor-Kugel (CH-Nr. 528'476) ergebe 
sich  aus  dem  Grundsatz  der  Gleichbehandlung,  dass  ihr  in  jeder 
Hinsicht vergleichbares Zeichen ebenfalls einzutragen sei. Anders als 
von  der  Vorinstanz  vorgebracht  spielt  es  im  Rahmen  der  Gleichbe-
handlung keine entscheidende Rolle,  dass die Lindor-Kugel als drei-
dimensionale Marke hinterlegt wurde, während es sich beim Zeichen 
der Beschwerdeführerin um eine zweidimensionale Abbildung handelt. 
Indessen ist  der  Vorinstanz darin  beizupflichten,  dass sich  die grafi-
sche  Gestaltung  der  Lindor-Kugel  insoweit  von  dem  vorliegend  zu 
beurteilenden Zeichen unterscheidet, als sich diese über die gesamte 
Form  erstreckt.  Damit  sind  die  in  Frage  stehenden  Zeichen  von 
vornherein nicht vergleichbar. 

6.2 Im  Rahmen  der  Noveneingabe  vom  21.  Oktober  2008  hat  die 
Beschwerdeführerin  auf  die  von  der  Vorinstanz  am  26. September 
2009 für teilweise identische Waren der Klasse 30 eingetragene Wort-
bildmarke  SWISS  CHOCOLATE  (CH-Nr.  577'123)  hingewiesen.  Die 
Vorinstanz verneint insoweit  zu Recht  das Vorliegen eines vergleich-
baren  Sachverhalts.  Auch wenn  das  Wortelement  sowie  die  bildhaft 
dargestellte Schokoladentafel als dem Gemeingut zugehörig zu bewer-
ten sind,  so  ist  die  Anordnung der  Schokoladentafel  als  schräg aus 
einem  ovalen  Loch  herauswachsend  eine  völlig  andere  Form  der 
Gestaltung mit Blick auf den Gesamteindruck, sodass auch hier nicht 
von einem vergleichbaren Zeichen gesprochen werden kann.

7.
Zusammenfassend  ergibt  sich,  dass  die  Beschwerde  vollumfänglich 
abzuweisen ist. Namentlich ist vorliegend entgegen den Ausführungen 
der  Beschwerdeführerin  nach dem in  Erwägung 5  hiervor  Gesagten 

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kein  Grenzfall  gegeben,  der  die  Eintragung  des  Zeichens  gebieten 
würde  (Urteil  des  BVGer B-1710/2008  vom  7. November  2008  E. 5 
SWISTEC mit Hinweisen). Demnach ist auch der Hinweis auf ausländi-
sche  Voreintragungen  unbehelflich  (Urteil  des  BVGer  B-2514/2008 
vom 25. Mai 2009 E. 5 MAGNUM [fig.]).

8.
Bei  diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die 
Gerichtsgebühr  zu  tragen (Art. 63  Abs. 1 VwVG).  Die  Spruchgebühr 
(Gerichtsgebühr) ist  nach Umfang und Schwierigkeit  der Streitsache, 
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestim-
men  (Art. 63  Abs. 4bis VwVG,  Art. 2  Abs. 1  des  Reglements  vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  [VGKE],  SR 173.320.2). Bei  Markeneintra-
gungsverfahren geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr 
bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). In Markenein-
tragungsverfahren ist  das Interesse der  beschwerdeführenden Partei 
am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung 
der Markteinführung im Fall  der Rückweisung der hängigen Marken-
anmeldung  zu  veranschlagen.  Mangels  anderer  streitwertrelevanter 
Angaben  ist  der  Umfang  der  Streitsache  darum  nach  Erfahrungs-
werten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492 
E. 3.3 mit Hinweisen Turbinenfuss). Von diesem Streitwert ist auch im 
vorliegenden  Verfahren  auszugehen.  Demnach  ist  der  Beschwer-
deführerin  eine  Spruchgebühr  von  Fr.  3'500.-  aufzuerlegen  (Art.  63 
Abs.  1  S.  1  VwVG,  Art.  4  VGKE),  welche  mittels  des  geleisteten 
Kostenvorschusses  zu  decken  ist.  Ein  Anspruch  auf  Parteient-
schädigung fällt ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 3'500.- verrechnet. 

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 52493/2006; Gerichtsurkunde)
- das  Eidgenössische  Justiz-  und  Polizeidepartement  (Gerichts-

urkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff.,  90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 14. September 2009

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