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**Case Identifier:** 77725fdf-cc8e-573e-83e8-b25b8f4c2f7c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.11.2016 RE160011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RE160011_2016-11-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RE160011-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin  

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie  

Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro. 

Urteil vom 10. November 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchsteller und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz (Begründung/Wiederherstellung) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 
Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 8. Juli 2016 (EE160169-L) 

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Erwägungen: 

I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales 

1. Sachverhalt / Verfahrensgang vor Vorinstanz 

Am 24. Juni 2015 reichte die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan: 
Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Be-

zirksgericht Zürich (Vorinstanz) ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnah-

men im Rahmen eines portugiesischen Scheidungsverfahrens ein. Dieses wurde 

als Eheschutzverfahren angelegt (Auskunftserteilung nach Art. 170 ZGB, Inven-

taraufnahme gemäss Art. 195a ZGB und Anordnung der Gütertrennung; Ge-

schäfts-Nr. EE150186, Urk. 4/1). Des Weiteren ersuchte die Beschwerdegegnerin 

darin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von 

Fr. 8'000.– sowie um Tragung des Gerichtskostenvorschusses durch den Ge-

suchsteller und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer; Urk. 4/1 S. 3). Da-

rauf setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29. Juni 

2015 Frist an, um zu diesen Begehren Stellung zu nehmen (Urk. 4/5). Diese Ver-

fügung konnte dem damals (in der Schweiz) nicht anwaltlich vertretenen Be-

schwerdeführer nicht zugestellt werden. Die Sendungen vom 1. Juli 2015 und 

13. Juli 2015 (zweite Zustellung am 23. Juli 2015), welche an die schweizerische 

private Meldeadresse des Beschwerdeführers (zugleich die Geschäftsadresse 

seiner C._____ AG) gesandt wurden, retournierte die Post je mit dem Vermerk 

"nicht abgeholt" (Urk. 4/4; vgl. den Computerausdruck aus dem Einwohnerregister 

vom 25. Juni 2015, Urk. 4/4). Schliesslich wurden die Parteien mit Verfügung vom 

28. August 2015 zur Hauptverhandlung auf den 6. Oktober 2015 vorgeladen 

(Urk. 4/6). Diese Verfügung wurde dem Beschwerdeführer mit den nicht abgehol-

ten Gerichtsurkunden vom 31. August 2015 und 10. September 2015 erfolglos 

zuzustellen versucht (Urk. 4/4). Ausserdem wurde die Vorladung am Freitag, dem 

tt.mm.2015, im Amtsblatt des Kantons Zürich (Nr. …, Meldungsnummer …) publi-

ziert (Urk. 4/7) und ferner auch am 10. September 2015 mit A-Post gegen Emp-

fangsschein zugestellt. Schliesslich erschien zur Verhandlung zwar die Be-

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schwerdegegnerin in Begleitung ihrer Rechtsvertreterin, nicht jedoch der Be-

schwerdeführer (Urk. 4-Prot. S. 6). Am 7. Oktober 2016 sandte die schweizeri-

sche Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine E-

Mail, mit welchem sie ihm mitteilte, es laufe ein Verfahren in Zürich und es habe 

am Vortag eine Verhandlung stattgefunden (Urk. 3/5). Der Beschwerdeführer an-

erkennt den Erhalt dieser E-Mail (Urk. 1 Rz 12), reagierte darauf aber nicht. Mit 

unbegründetem Urteil vom 25. Januar 2016 entschied die Vorinstanz schliesslich 

ohne Weiterungen folgendermassen (Urk. 4/12 S. 4 ff.):  

"Es wird verfügt: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird 

als gegenstandslos abgeschrieben. 

2. (Schriftliche Mitteilung).  

3. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich 

beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt 

werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf Anfechtung des Ent-

scheides (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so beginnt die Frist zur Einrei-

chung eines Rechtsmittels ab Zustellung des begründeten Entscheides zu laufen.  

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). 

Es wird erkannt: 

1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erzie-

hung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von € 2'000.--, zuzüglich 

vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Vo-

raus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2015. 

2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich monatliche Un-

terhaltsbeiträge in der Höhe von € 6'000.-- zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, je-

weils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2015. 

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin über folgendes Auskunft zu ertei-

len:  

− über das Mietkautionskonto der Wohnung an der …-Gasse …, … Zürich, unter Vor-
lage des entsprechenden Kontoauszuges per 31.12.2014; 

− den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell …, mit dem Nummern-
schild ZH …, unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung 
der Garage D._____ AG, … [Adresse]; 

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− den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell … unter Vorlage einer 
entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D._____ AG, … [Ad-
resse]; 

− weitere auf seinen Namen eingelöste Fahrzeuge; 

Bezüglich der Kapitalgesellschaft C._____ AG: 

− Anzahl Aktien, die er von der C._____ AG und weiteren Beteiligungen der C._____ 
AG besitzt; 

− seinen Lohn, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar 
bis September 2015 sowie seine private Steuererklärung; 

− das ausbezahlte oder tesaurierte Verwaltungsrats- oder andere Beratungshonorar, 
unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis Septem-
ber 2015 sowie der privaten Steuererklärung; 

− seine ausbezahlten oder tesaurierten Dividenden; 

− allfälliger Kontokorrent in der C._____ AG zu seinen Gunsten; 

− sein Privatanteil am Geschäftsfahrzeug; 

− sein Privatanteil an den Telefonkosten; 

− sein Privatanteil an der Verpflegung, Repräsentationsspesen und Reisespesen; 

− Vermögensertrag der C._____ AG; 

− die Jahresabschlüsse der C._____ AG der Jahre 2013 und 2014 und der Kontiblätter 
der vorgenannten Positionen; 

− Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN 
CH… bei der UBS AG, unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kon-
tos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; 

− Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN 
CH… bei der E._____ Bank Switzerland Ltd., unter Vorlage eines detaillierten Konto-
auszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden 
Gesuchs; 

− Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN … 
bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos 
der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; 

− Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN … 
bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos 
der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; 

Der Gesuchsgegner hat diese Auskünfte innerhalb von 20 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft 

und Vollstreckbarkeit dieses Entscheides zu erteilen, unter der Androhung von Bestrafung 

mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im 

Widerhandlungsfalle. 

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, bei der Inventaraufnahme mit der Gesuchstellerin 

gemäss Art. 195a ZGB mitzuwirken unter Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Un-

gehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 

5. Es wird die Gütertrennung per Rechtskraft dieses Entscheids angeordnet. 

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

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Fr. 3'600.-- ; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 225.--   Dolmetscherkosten 

Fr. 3'825.--   Total 

 
Verzichten die Parteien auf eine Begründung des Entscheids, wird die Entscheidgebühr auf 

zwei Drittel ermässigt. 

7. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt. 

8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 6'150.-- zu bezahlen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer). 

9. (Schriftliche Mitteilung) 

10. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich 

beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt 

werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf Anfechtung des Ent-

scheides (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so beginnt die Frist zur Einrei-

chung eines Rechtsmittels ab Zustellung des begründeten Entscheides zu laufen.  

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)." 

Auch dieser Entscheid konnte dem Gesuchsgegner trotz zweimaligem Versuch 

mit Gerichtsurkunde vom 4. Februar 2016 und 17. Februar 2016 nicht zugestellt 

werden, da beide Sendungen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert wur-

den (Urk. 4/4). Nachdem unbestritten die schweizerische Rechtsvertreterin der 

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 14. März 2016 den Entscheid 

vom 25. Januar 2016 per E-Mail zugesandt und die Bezahlung von 

EUR 120'000.– zuzüglich Parteientschädigung gefordert hatte (Urk. 1 Rz 2), er-

hob der Beschwerdeführer am 24. März 2016 beim Obergericht Berufung gegen 

den unbegründeten Entscheid vom 25. Januar 2016 (Urk. 3/2) und verlangte bei 

der Vorinstanz gleichzeitig dessen Begründung im Sinne von Art. 239 Abs. 2 

ZPO, eventualiter die Wiederherstellung der Begründungsfrist (Urk. 1 S. 2). Auf 

die Berufung trat die Kammer mit Beschluss vom 12. April 2016 nicht ein, da ein 

unbegründeter Entscheid kein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Im Be-

schluss wurde aufgezeigt, es sei zunächst bei der Vorinstanz eine Begründung zu 

verlangen, gegebenenfalls die Abweisung des Begründungsgesuchs mittels Be-

schwerde anzufechten und hernach gegen einen allfälligen begründeten Ent-

scheid Berufung zu erheben (Urk. 5). Mit Bezug auf das Begründungs-/Frist-

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wiederherstellungsgesuch legte die Vorinstanz ein neues Verfahren (EE160169-

L) an und wies beide Begehren mit Verfügung vom 8. Juli 2016 ab (Urk. 9). Diese 

Verfügung nahm der Beschwerdeführer am 22. Juli 2016 entgegen (Urk. 7/1). 

2. Verfahrensgang vor zweiter Instanz 

Mit Eingabe vom 2. August 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen innert 

Frist Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2; Beilagen und  

-verzeichnis: Urk. 11 und 12/2-8): 

"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 2016 
aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu entscheiden 
und festzustellen, dass das Urteil und die Verfügung vom 25. Ja-
nuar 2016 nichtig sind. 

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 
8. Juli 2016 aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu 
entscheiden und die Vorinstanz anzuweisen, das Urteil und die 
Verfügung vom 25. Januar 2016 zu begründen. 

3. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 
8. Juli 2016 aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu 
entscheiden, dass die Fristen nach Ziff. 3 der Verfügung und 
Ziff. 10 des Urteils vom 25. Januar 2016 wieder herzustellen sind. 

4. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

Ausserdem beantragte der Beschwerdeführer die aufschiebende Wirkung (Urk. 8 

S. 2). Mit Verfügung vom 5. September 2016 wurde der Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin Frist zur Beantwortung 

der Beschwerde angesetzt (Urk. 25 S. 10 f.). Die Beschwerdeantwort vom 

19. September 2016 wurde rechtzeitig erstattet (Urk. 27; Beilagen und  

-verzeichnis: Urk. 28 und 29/1-11). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2016 nahm der 

Beschwerdeführer unaufgefordert Stellung zur Beschwerdeantwort (Urk. 31). Am 

5. Oktober 2016 reichte der Beschwerdeführer überdies unaufgefordert eine neue 

Urkunde ein (Urk. 33 und 34). Diese beiden Eingaben wurden der Beschwerde-

gegnerin am 3. bzw. 6. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. Seither er-

folgten keine weiteren Eingaben. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

 

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3. Rechtsbegehren / Auslegeordnung 

3.1. Der Beschwerdeführer verlangt mit dem Hauptbegehren, die angefochtene 

Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Urteil und die Verfü-

gung der Vorinstanz vom 25. Januar 2016 nichtig seien (Urk. 8 S. 2). Er stellt da-

mit ein gänzlich neues (Feststellungs-) Begehren im Beschwerdeverfahren. Die 

Nichtigkeit des Urteils und der Verfügung vom 25. Januar 2016 waren nicht The-

ma der angefochtenen Verfügung. Diese betrifft einzig die Begründung des Ent-

scheids vom 25. Januar 2016 bzw. die Wiederherstellung der Begründungsfrist. 

Eine Klageänderung ist im Beschwerdeverfahren schon dem Grundsatz nach un-

zulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO; anders als im Berufungsverfahren, vgl. Art. 317 

Abs. 2 ZPO).  

3.2. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist zwar von sämtlichen rechtsanwenden-

den Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 501, E. 3.1, 

mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, unter anderem BGE 129 I 361, E. 2). Sie 

kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend 

gemacht werden (BGE 129 I 361, E. 2). Dieser Grundsatz ist so zu verstehen, 

dass jede rechtsanwendende Behörde – sei es ein erst- oder zweitinstanzliches 

Gericht, das Bundesgericht, das Vollstreckungsgericht oder eine vollziehende o-

der vollstreckende Behörde, z.B. das Betreibungsamt oder die Polizei – gehalten 

ist, die Nichtigkeit eines Entscheids festzustellen und diesem mit Bezug auf die 

gestützt darauf vorzunehmende Amtshandlung oder Entscheidfindung die Wir-

kung zu versagen. So hat eine Rechtsmittelinstanz beispielsweise anstatt die Rü-

gen gegen einen offensichtlich nichtigen Entscheid zu prüfen, diesen vielmehr für 

nichtig zu erklären, der Betreibungsbeamte Vollstreckungshandlungen zu unter-

lassen, wenn der Rechtsöffnungsentscheid offensichtlich nichtig ist (z.B. weil er 

vom Strafrichter erlassen wurde), und der Polizeibeamte einen offensichtlich nich-

tigen Haftbefehl (z.B. weil er vom Scheidungsrichter erlassen wurde) nicht auszu-

führen. Hingegen ist der genannte, vom Bundesgericht entwickelte Grundsatz 

nicht so zu verstehen, dass bei jeder Behörde und jeder Instanz die Feststellung 

der Nichtigkeit verlangt werden kann, auch wenn diese für die Aufgabe der ange-

rufenen Behörde oder Instanz im konkreten Fall keine Rolle spielt. So kann beim 

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Polizeibeamten unzweifelhaft kein Antrag gestellt werden, dieser habe festzustel-

len, ein Scheidungsurteil sei nichtig.  

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der angeblich nichtige Entscheid (das 

Urteil und die Verfügung vom 25. Januar 2016) weder zu überprüfen, noch kommt 

ihm vorfrageweise eine Bedeutung zu, noch ist er zu vollstrecken; nicht der Ent-

scheid, sondern bloss dessen Begründung ist Thema des vorliegenden Verfah-

rens. Für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens spielt es deshalb keine Rolle, 

ob der Entscheid, dessen Begründung verlangt wird, nichtig ist.  

Aus diesen Gründen ist auf das Begehren des Beschwerdeführers, es sei die 

Nichtigkeit des Urteils und der Verfügung vom 25. Januar 2016 festzustellen, nicht 

einzutreten. Die angebliche Nichtigkeit dieses Entscheids werden die Gerichte 

bzw. die Behörden, welche mit einem allfälligen Rechtsmittel oder der Vollstre-

ckung befasst sein werden, gegebenenfalls zu prüfen haben.  

3.3. Auf die Eventualbegehren ist indessen einzutreten. Es ist dabei zunächst zu 

prüfen, ob die Vorinstanz anzuweisen ist, den Entscheid zu begründen (Rechts-

begehren Ziffer 2), und erst im Falle der Abweisung dieses Begehrens, ob allen-

falls die Begründungsfrist wiederhergestellt werden könnte (Rechtsbegehren Zif-

fer 3). Mit Bezug auf die erste Frage ist dabei lediglich zu prüfen, ob und wann 

dieser Entscheid als dem Beschwerdeführer zugestellt gilt und damit die Begrün-

dungsfrist von Art. 239 Abs. 2 ZPO ausgelöst wurde. Die Zustellung der Vorla-

dung zur Verhandlung vom 6. Oktober 2015 (Urk. 4/6) und die Zustellung der Ver-

fügung vom 29. Juni 2015 (Urk. 4/5) sind folglich nur insofern zu prüfen, als diese 

ein Prozessrechtsverhältnis zu begründen vermocht hätten, das seinerseits mit 

Bezug auf die streitgegenständliche Zustellung des Entscheids vom 25. Januar 

2016 Grundlage für eine Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO bil-

den würde (dazu unten Ziff. II/2). Der korrekte Verfahrensgang vor Vorinstanz ist 

hingegen nicht zu überprüfen. 

 

 

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4. Beschwerdefähigkeit 

Der angefochtene Entscheid, keine schriftliche Begründung des Urteils und der 

Verfügung vom 25. Januar 2016 auszufertigen, stellt eine prozessleitende Verfü-

gung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO dar. Solche können nur mit Beschwerde 

angefochten werden, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder 

durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b 

ZPO). Das Gesetz sieht vorliegend nicht ausdrücklich ein Rechtsmittel gegen den 

angefochtenen Entscheid vor. Hingegen führt die Verweigerung der Entscheidbe-

gründung zur Beschneidung des Rechtsmittelwegs, da ein unbegründeter Ent-

scheid kein taugliches Anfechtungsobjekt einer Berufung darstellt (vgl. den Be-

schluss vom 12. April 2016 in Geschäfts-Nr. LE160013), was wiederum einen 

nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b 

Ziff. 2 ZPO bewirkt (vgl. auch ZK ZPO-D. Staehelin, Art. 239 N 32). Auf die Be-

schwerde ist folglich einzutreten. 

5. Kognition und Rügeprinzip 

In Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 320 lit. a ZPO volle Kog-

nition. Entsprechend dem Grundsatz "iura novit curia" wendet die Beschwer-

deinstanz das dem Prozessstoff zugrunde liegende Recht – ebenso wie die Vor-

instanz – von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Rechtsanwendung von Amtes we-

gen bedeutet, dass diesbezüglich keine Rügeobliegenheit der Parteien besteht. 

Eine Partei, die falsche oder gar keine Ausführungen zur Rechtsanwendung 

macht, darf keinen Rechtsnachteil erleiden (Thomas Sutter-Somm, Schweizeri-

sches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, § 17 Rz. 1358 mit Ver-

weis auf ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 57 N 17 und BSK ZPO-Gehri, Art. 57 

N 3 ff., insbesondere N 7). Damit ist die Beschwerdeinstanz nicht an eine unvoll-

ständige oder irrige rechtliche Begründung der Parteien gebunden. Insofern hat 

die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen zu entscheiden, ob die Beschwerdean-

träge im Ergebnis begründet sind oder nicht. 

Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt demgegenüber 

eine beschränkte Kognition: Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststel-

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lung des Sachverhalts, wobei "offensichtlich unrichtig" – analog zu Art. 97 Abs. 1 

BGG – gleichbedeutend mit willkürlich im Sinn von Art. 9 BV ist. Willkür liegt etwa 

dann vor, wenn die Vorinstanz ohne eine Begründung vom Ergebnis einer gericht-

lichen Expertise abweicht oder eine von einer Partei behauptete und von der an-

deren Seite bestrittene rechtserhebliche Tatsache trotz Fehlens jeglicher Beweise 

als bewiesen erachtet (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 ZPO N 3ff.). 

6. Noven  

6.1. Grundsätzliches Novenverbot 

Im Beschwerdeverfahren gilt grundsätzlich ein strenges und umfassendes No-

venverbot, sowohl mit Bezug auf unechte als auch auf echte Noven (Art. 326 

Abs. 1 ZPO; vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 3ff.). Unzulässige No-

ven sind nicht zu beachten. 

6.2. Ausnahme: Novenrecht, wenn sich eine Partei im vorinstanzlichen Verfahren 

nicht äussern konnte  

6.2.1. Die Beschwerdegegnerin konnte sich im Beschwerdeverfahren zum ersten 

Mal zum Begründungsgesuch des Beschwerdeführers äussern. Sie wurde vor  

Vorinstanz nämlich nicht zur Stellungnahme zum Begründungsgesuch des Be-

schwerdeführers aufgefordert (Urk. 6 S. 6). Zudem wurde ihr die Eingabe des Be-

schwerdeführers erst zusammen mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt 

(vgl. den Mitteilungssatz: Urk. 6 S. 12). Folglich hatte sie vor Vorinstanz noch 

nicht einmal die Möglichkeit zur unaufgeforderten Stellungnahme. Sie ist durch 

die damit einhergehende Beschneidung des rechtlichen Gehörs aber nicht be-

schwert: Das Begründungsgesuch wurde abgelehnt und der Rechtsmittelweg ge-

gen den Entscheid vom 25. Januar 2016, welcher weitgehend zu ihren Gunsten 

ausgefallen ist und von ihr unangefochten blieb, versperrt (vgl. oben Ziff. 4). Eine 

Gutheissung der vorliegenden Beschwerde würde hingegen den Entscheid vom 

25. Januar 2016 einer Berufung zugänglich machen, was eine Beschwer für die 

Beschwerdegegnerin darstellen würde. 

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6.2.2. Die ZPO hält für solche Fälle keine Novenregelung bereit. Art. 326 Abs. 2 

ZPO sieht zwar eine Ausnahme vom Novenverbot vor, wo es besondere Bestim-

mungen des Gesetzes vorsehen. Dies ist jedoch nur der Fall nach Art. 327a ZPO 

sowie bei der Weiterziehung des Konkursentscheids oder der Arresteinsprache 

(Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG und Art. 278 Abs. 3 SchKG; vgl. etwa ZK ZPO-

Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 5). Die Lehre sieht entweder gar keine weiteren 

Ausnahmen vor (KUKO ZPO-Brunner, Art. 326 N 1 ff.; BSK ZPO-Spühler, 

Art. 326 N 1 f.; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkomm., 2. Aufl., Art. 326 N 1; Reich, 

Stämpflis Handkomm. ZPO, Art. 326 N 2 f.; Spühler/Vock, Rechtsmittel, 2. Aufl., 

S. 50; CPC-Jeandin, Art. 326 N 1 ff.) oder aber lässt Noven in Anlehnung an 

Art. 99 Abs. 1 BGG nur soweit zu, als der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass 

gibt, mithin z.B. mit Bezug auf eine fehlerhafte Zustellung oder Eröffnung des an-

gefochtenen Entscheids (DIKE-Komm. ZPO-Steininger, Art. 326 N 2; BK ZPO-

Sterchi, Art. 326 N 3; ZPO Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny/Stauber Gehri, 

Art. 326 N 12; Meier, Zivilprozessrecht, S. 492; OFK-ZPO-Gehri, Art. 326 N 1, mit 

Hinweis auf BGE 139 III 466, E. 3.4). Das Bundesgericht entschied sich in 

BGE 139 III 466, E. 3.4, für eine mit Art. 99 Abs. 1 BGG kongruente Auslegung 

von Art. 326 Abs. 1 ZPO: "Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest 

so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu 

Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG […]). Sonst würden die 

möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehaup-

tungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es her-

nach vor Bundesgericht – bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils – der 

Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein 

(vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG)". Auch das BGG beantwortet die Frage, ob eine 

Partei, die sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligen konnte, mit Noven 

zuzulassen ist, nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, 

dass das Novenverbot nicht gelte, wo eine Partei ohne eigenes Verschulden in 

das vorinstanzliche Verfahren nicht einbezogen wurde (Seiler, Stämpflis Hand-

komm. BGG, Art. 99 N 6; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 99 N 50). In einem öf-

fentlich-rechtlichen Verfahren entschied das Bundesgericht in BGE 136 II 359, 

dass eine Bundesbehörde, welche nach Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG beschwerdelegi-

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timiert ist und unverschuldet nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilnehmen 

konnte (z.B. weil ihr erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid zu eröffnen 

war), im Beschwerdeverfahren neue Begehren stellen kann (E. 1.2). Als Folge 

davon sei der Gegenpartei vor Bundesgericht zum neuen Begehren das rechtli-

che Gehör zu gewähren und – analog zu Art. 99 Abs. 1 BGG – zu gestatten, auch 

neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, zu denen erst die neuen Begeh-

ren der Gegenpartei Anlass geben (E. 1.3). Aus diesem Entscheid und der in 

BGE 139 III 466, E. 3.4, geforderten kongruenten Auslegung von Art. 326 Abs. 1 

ZPO und Art. 99 Abs. 1 BGG folgt, dass eine Partei, die sich vor erster Instanz 

unverschuldet nicht zum Streitgegenstand der Beschwerde äussern konnte, im 

kantonalen Beschwerdeverfahren entgegen dem Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 

ZPO mit neuen Tatsachen und Beweismitteln zuzulassen ist. Da das Beschwer-

deverfahren aber regelmässig ohne zweiten Schriftenwechsel auskommt, müssen 

die neuen Tatsachen und Beweismittel unverzüglich, das heisst mit der Be-

schwerdebegründung oder -antwort vorgebracht werden. Die Gegenpartei, wel-

che sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen konnte oder schuldhaft unter-

lassen hat sich zu beteiligen, ist indessen nur noch mit Noven zuzulassen, zu de-

nen erst die neuen Tatsachen und Beweismittel der vor Vorinstanz nicht gehörten 

Partei Anlass geben. 

7. Unzulässige Noven 

7.1. Alle von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort vorgetrage-

nen Vorbringen und offerierten Beweise sind damit aus novenrechtlicher Sicht zu-

lässig.  

7.2. Der Beschwerdeführer offeriert mit der Beschwerdeschrift als Beweis für die 

darin vorgebrachten Behauptungen seine Parteiaussage sowie die Einvernahme 

seines portugiesischen Anwalts als Zeuge (Urk. 8 Rz 26, 31, 33, 34, 40 und 48). 

Er hat diese Beweismittel schon vor Vorinstanz angeboten (Urk. 1 Rz 9, 13, 15 

und 16), diese wurden jedoch nicht abgenommen. Folglich stünde dem Be-

schwerdeführer gegebenenfalls die Rüge zu, die Abnahme sei zu Unrecht unter-

blieben. Soweit diese Beweismittel – wie auch die mit der Replik vorgetragenen 

Behauptungen und Beweismittel des Beschwerdeführers – eine Bedeutung im 

- 13 - 

Zusammenhang mit den zulässigen neuen Vorbringen der Beschwerdegegnerin 

erlangen, wären sie abzunehmen. 

II.  Materielles 

1. Vorbringen zum Begründungsbegehren 

1.1. Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift 

Der Beschwerdeführer rügt mit der Beschwerde (Urk. 8), die Vorinstanz habe das 

Gesuch um Begründung der Verfügung und des Urteils vom 25. Januar 2016 

(fortan: Entscheid vom 25. Januar 2016) zu Unrecht abgewiesen (Rz 24). Sie sei 

unter unrichtiger Rechtsanwendung davon ausgegangen, die Publikation der Vor-

ladung zur Verhandlung vom 6. Oktober 2015 habe ein Prozessrechtsverhältnis 

zum Beschwerdeführer begründet, und daraus gefolgert, ihm sei dadurch eine 

Treuepflicht zugekommen, dafür Sorge zu tragen, dass ihm gerichtliche Sendun-

gen zugestellt werden könnten (Rz 63 ff.). Die Zustellfiktion durch Publikation hät-

te nur dann zustande kommen können, wenn es unmöglich gewesen wäre, dem 

Beschwerdeführer die Sendungen zuzustellen. Bevor davon ausgegangen wer-

den könne, müssten sämtliche sachdienlichen Nachforschungen wie beispiels-

weise eine Anfrage erfolglos geblieben sein. Die Vorinstanz habe aber keinerlei 

Nachforschungen vor der Publikation unternommen. Zwei nur zehn Tage ausei-

nanderliegende Zustellversuche (am 31. August und 10. September 2015) reich-

ten nicht aus, um eine Unmöglichkeit zu begründen (Rz 53 ff.). Um die Unmög-

lichkeit der Zustellung zu bejahen, hätte die Vorinstanz sich zumindest bei der 

Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin nach dem aktuellen Aufenthalt des Be-

schwerdeführers oder den Kontaktdaten seines Rechtsvertreters erkundigen 

müssen. Da die Zürcher Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin Kenntnis von 

deren portugiesischer Rechtsvertretung gehabt habe, wäre eine solche Anfrage 

erfolgversprechend gewesen (Rz 57). Mit Bezug auf die Treuepflicht des Be-

schwerdeführers stütze sich die Vorinstanz sodann fälschlicherweise auf die 

mehrfachen postalischen Zustellversuche betreffend die Verfügung vom 29. Juni 

2015 und die Vorladung sowie die widerlegbare Vermutung, dass die Post die 

- 14 - 

Abholungseinladung für die eingeschriebenen Sendungen im Briefkasten hinter-

lassen habe, und folgere daraus zu Unrecht, aufgrund der Abholungseinladungen 

habe der Beschwerdeführer vom Verfahren gewusst. Die Abholungseinladungen 

würden indes gerade keine Kenntnis des hängigen Verfahrens bewirken (Rz 65 

f.). Der Beschwerdeführer habe diese Abholungseinladungen nie zur Kenntnis 

genommen und mangels Deutschkenntnisse habe er den Vermerk "Gerichtsur-

kunde" nicht verstanden. Die Argumentation der Vorinstanz bewirke bezüglich 

des Zustellungserfolgs eine Beweislastumkehr zulasten des Adressaten (Rz 67). 

Weiter halte die Vorinstanz unzutreffend dafür, der Beschwerdeführer habe auf-

grund des teilweisen Nichteintretensentscheids der portugiesischen Gerichte we-

gen örtlicher Unzuständigkeit und der E-Mail der Anwältin der Beschwerdegegne-

rin vom 7. Oktober 2015 (diese machte den Beschwerdeführer auf die Verhand-

lung vom Vortag und das Verfahren aufmerksam) davon ausgehen müssen, dass 

er in der Schweiz in ein Verfahren eingebunden sei. Dabei habe die Vorinstanz 

aber unter willkürlicher Sachverhaltsfeststellung ausser Acht gelassen, dass mit 

Bezug auf das portugiesische Verfahren ein anwaltliches Abkommen der gegen-

seitigen Information bestanden habe und es sich beim Schweizer Massnahmever-

fahren um ein anderes als das portugiesische Scheidungsverfahren handle. Der 

Beschwerdeführer habe mangels Bezug der Gegenpartei zur Schweiz keinen An-

lass gehabt davon auszugehen, dass diese in Zürich ein Verfahren gegen ihn an-

strengen würde. Sodann habe er sich auf seinen Anwalt verlassen dürfen (Rz 68 

ff.). Die Vorinstanz wende aus diesen Gründen das Recht falsch an, wenn sie den 

Entscheid vom 25. Januar 2016 gestützt auf Art. 138 Abs. 3 ZPO als am siebten 

Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch vom 5. Februar 2016 zugestellt gelten 

lasse (Rz. 73 ff.). 

1.2 Vorbringen der Beschwerdegegnerin 

Die Beschwerdegegnerin führt in der Beschwerdeantwort aus (Urk. 27), es seien 

im Zeitraum von Juli 2015 bis Januar 2016 insgesamt acht gerichtliche Zustellver-

suche an den Beschwerdeführer erfolgt. Es sei nicht wahrscheinlich, dass die Ab-

holungseinladungen allesamt nicht in den Briefkasten gelegt worden seien. Es sei 

missbräuchlich vom Beschwerdeführer, den Erhalt derselben pauschal zu bestrei-

- 15 - 

ten. Vielmehr spreche eine Vermutung dafür, dass er diese erhalten habe, wes-

halb bereits ab dem zweiten Zustellversuch vom 13. Juli 2015 die Zustellfiktion 

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a und b ZPO greife (Rz 5-9). Sodann müsse der Be-

schwerdeführer als Verwaltungsrat der C._____ AG, mithin einer Schweizer Akti-

engesellschaft, wissen, dass behördliche Mitteilungen per Einschreibebrief nicht 

ignoriert werden dürften (Beweisofferte: HR-Auszug, Urk. 29/9). Aufgrund seines 

zweieinhalbjährigen Aufenthalts in der Schweiz dürfe davon ausgegangen wer-

den, er habe Grundkenntnisse der deutschen Sprache. Er hätte deshalb sich zu-

mindest beim Absender der verpassten Einschreiben nach deren Bedeutung er-

kundigen müssen (Rz 10-13). Aufgrund der Briefkasteneinheit zwischen dem Be-

schwerdeführer und der C._____ AG hätte dieser die Prokuristin der Letzteren 

anweisen können, seine Post entgegenzunehmen (Rz 10 und 15; Beweisofferte: 

Fotos von Briefkasten, Klingel und Hauseingang, Urk. 29/10). Der Beschwerde-

führer habe nicht spezifiziert geltend gemacht, die A-Post-Sendung vom 

10. September 2015 mit der Vorladung nicht erhalten zu haben. Aus dieser habe 

er direkt ersehen können, dass er zur Verhandlung vorgeladen wurde. Im nationa-

len Verfahren sei es ausreichend, dass der Betroffene tatsächlich Kenntnis von 

einer Vorladung erhalte (Rz 16 f.). Da in Portugal ein Scheidungsverfahren, nicht 

jedoch auch die Regelung sämtlicher Nebenfolgen anhängig gemacht worden sei, 

habe der Beschwerdeführer grundsätzlich mit einem Verfahren in der Schweiz 

rechnen müssen, zumal er in der Schweiz Vermögenswerte halte (Rz 19 ff.). Die 

vom Beschwerdeführer behauptete Abrede der gegenseitigen anwaltlichen Infor-

mation werde bestritten und hätte im Übrigen die Zürcher Anwältin der Beschwer-

degegnerin nicht gebunden (Rz 20 f.; Beweisofferte: Erklärung von RA Y1._____, 

Urk. 29/11). Unter diesen Umständen habe bereits vorprozessual mit einer Zustel-

lung gerechnet werden müssen (Rz 23; unter Verweis auf BGE 138 III 225). Spä-

testens nach der A-Post-Vorladung vom 10. September 2015 sei ein Prozess-

rechtsverhältnis entstanden (Rz 24). Schliesslich sei auch die vom Beschwerde-

führer unstreitig erhaltene E-Mail von Rechtsanwältin Y2._____ vom 7. Oktober 

2015 von Belang, mit welcher diese den Beschwerdeführer auf das Zürcher Ver-

fahren und die stattgefundene Verhandlung hingewiesen habe. Es sei unver-

ständlich, dass er dieser E-Mail keine Bedeutung beigemessen habe. Allerspätes-

- 16 - 

tens am 7. Oktober 2015 habe er somit vom Zürcher Verfahren Kenntnis gehabt 

(Rz 25-28). Mit Bezug auf die Zulässigkeit der Publikation der Vorladung stellt 

sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, das "Verhalten des Beschwer-

deführers, der in unablässiger Renitenz auf wiederholte GU-Zustellversuche nicht 

reagierte, indem er die Abholungseinladungen einfach ignorierte, [sei] ein Anwen-

dungsfall von Art. 141 Abs. 1 lit. b", mithin ein Fall unmöglicher Zustellung. Da der 

Vorinstanz aus den vorangehenden erfolglosen Zustellversuchen bekannt gewe-

sen sei, dass Zustellungen an den Beschwerdeführer wie auch Ersatzzustellun-

gen im Sinne von Art. 138 Abs. 2 ZPO an andere an der Adresse des Beschwer-

deführers gemeldete Personen nicht gelingen würde, habe die Vorinstanz ohne 

weitere Nachforschungen zur Ediktalzustellung schreiten dürfen. Eine Erkundi-

gung bei der Schweizer Rechtsvertretung der Beschwerdegegnerin wäre sodann 

ins Leere gestossen, da der Beschwerdeführer damals keine Schweizer Rechts-

vertretung gehabt habe (Rz 30).  

1.3. Vorbringen in der Replik und der Noveneingabe vom 5. Oktober 2016 

Der Beschwerdeführer erwidert in der Replik (Urk. 31), er habe in Zürich mit kei-

nem Verfahren rechnen und darum seine Post nicht entsprechend organisieren 

müssen (Rz 7 f.). Obwohl er seinen Wohnsitz an der gleichen Adresse wie die 

C._____ AG ihren Sitz habe, würde die Privat- und Geschäftspost getrennt bear-

beitet. Es gelte auch gegenüber Mitbewohnern das Postgeheimnis (Rz 11). Die 

Prokuristin der Firma regle nicht die persönlichen Angelegenheiten des Be-

schwerdegegners. Er habe sie oder einen Dritten damit auch nicht betrauen müs-

sen, weil er mit keiner gerichtlichen Zustellung gerechnet habe (Rz 13 f.). Die Zu-

stellversuche betreffend die Vorladung seien über eine Zeitspanne von nur knapp 

drei Wochen erfolgt. Dass eine Person während einer so kurzen Zeit nicht verfüg-

bar sei, könne ihr nicht vorgeworfen werden (Rz 15). Eine A-Post-Sendung sei 

keine förmliche Zustellung und rechtsunerheblich. Liesse man diese gelten, wür-

den die erhöhten Anforderungen an die förmliche Zustellung obsolet (Rz 18 f.). Er 

habe die A-Post-Sendung nicht erhalten und schon in der Beschwerde (Urk. 8 Rz 

40) bestritten, die Postsendungen erhalten zu haben, und ausserdem auch vor 

Vorinstanz (Urk. 1 Rz 2 ff. und Rz 13 f.) ausgeführt, keine Kenntnis von der Ver-

- 17 - 

handlung vom 6. Oktober 2015 gehabt zu haben, was die Bestreitung des Erhalts 

der A-Post-Sendung beinhalte (Rz 3). Es habe sehr wohl ein Abkommen zwi-

schen den portugiesischen Anwälten der Parteien bestanden, keine rechtlichen 

Schritte ohne gegenseitige Information einzuleiten (Rz 21; Beweisofferte: Erklä-

rung von RA X1._____, Urk. 33 und 34). Mit einem Antrag auf vorsorgliche Mass-

nahmen habe der Beschwerdeführer gar nicht gerechnet, da die Beschwerdegeg-

nerin keine Schwierigkeiten habe, für ihren Unterhalt aufzukommen. Mit einem 

solchen Antrag hätte er, wenn überhaupt, in Portugal gerechnet (Rz 23). Wenn 

die Beschwerdegegnerin unter Verweis auf BGE 138 III 225 argumentiere, dieser 

Fall zähle zu den Fallgruppen, bei welchen auch vorprozessual mit einer Zustel-

lung gerechnet werden müsse, zitiere sie die wesentliche Aussage des Bundes-

gerichts falsch, welches Rechtshängigkeit fordere und bloss auf eine abweichen-

de Lehrmeinung hinweise (Rz 24). Dass es für eine gültige Zustellfiktion eines 

Prozessrechtsverhältnisses bedürfe, habe das Bundesgericht in weiteren Ent-

scheiden bestätigt (BGer 5A_646/2015, E. 2.2.1; 5A_732/2013, E. 4.3 und BGer 

5A_547/2015 vom 4. Juli 2016; Rz 24). Richtig sei, dass der Beschwerdeführer 

damals keine Schweizer Rechtsvertretung gehabt habe, hingegen sei davon aus-

zugehen, dass die vormalige portugiesische Rechtsvertreterin die vormalige 

Schweizer Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin darüber aufgeklärt habe, 

dass der Beschwerdeführer in Portugal anwaltlich vertreten sei (Rz. 28).  

2. Ordentliche Zustellung, Zustellungsfiktion und Ediktalzustellung 

2.1. Ordentliche Zustellung 

Verfügungen und Entscheide sind förmlich zuzustellen (Art. 136 lit. b ZPO). Die 

förmliche Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere 

Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung auf an-

dere Weise als durch eingeschriebene Postsendung kann im Kanton Zürich ins-

besondere durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Poli-

zei vorgenommen werden (§ 121 Abs. 1 GOG). Die Zustellung ist (tatsächlich) er-

folgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer 

angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Per-

son entgegengenommen wurde ("Ersatzzustellung", Art. 138 Abs. 2 ZPO).  

- 18 - 

2.2. Zustellungsfiktion 

Ausserdem kann in bestimmten Fällen eine Zustellungsfiktion eintreten. Dabei gilt 

die Zustellung als erfolgt, auch wenn die Sendung den Adressaten bzw. bei der 

Ersatzzustellung eine zum Empfang ermächtigte Person gar nie erreicht hat. Eine 

Zustellungsfiktion tritt bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt 

worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch ein, sofern 

die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Sie 

kann ferner im Falle der Annahmeverweigerung eintreten (Art. 138 Abs. 3 lit. b 

ZPO), was hier aber keine Rolle spielt.  

Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung eines be-

hördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustel-

lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsteht 

erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien ver-

pflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu 

sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren 

betreffen. Diese prozessuale Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver-

fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli-

chen Aktes gerechnet werden muss (vgl. die vom Beschwerdeführer zitierten 

BGer 5A_732/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 4.3, und BGer 5A_646/2015 vom 

4. Juli 2016, E. 2.2.1).  

In der Lehre wird allerdings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorpro-

zessual mit einer Zustellung rechnen müsse. Das Bestehen eines Prozessrechts-

verhältnisses ist nach dieser Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem 

mit Zustellungen zu rechnen ist. Das Bundesgericht teilt diese Meinung, wie er-

wähnt, grundsätzlich nicht. Es weicht das Erfordernis des Prozessrechtsverhält-

nisses aber dadurch auf, als es einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das 

noch nicht begründete Prozessrechtsverhältnis den Schutz versagt (vgl. den von 

den Parteien zitierten BGE 138 III 225, E. 3.1, mit Hinweis auf BGer 5A_172/2009 

vom 26. Januar 2010, E. 5). In BGer 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 befasste 

sich das Bundesgericht mit der (erfolglosen) Zustellung einer Verfügung einer 

Versicherung als Betreibungsgläubigerin. Die Versicherung beseitigte mit der Ver-

- 19 - 

fügung (im Verwaltungsverfahren) den Rechtsvorschlag des Schuldners selbst-

ständig (Sachverhalt A). Das Bundesgericht liess den zweifachen Versuch der 

Versicherung, dem Schuldner die Verfügung mit eingeschriebener Post zuzustel-

len, für die Zustellfiktion nicht genügen (E. 4.3). Es wies jedoch darauf hin, dass in 

der Lehre die Auffassung vertreten werde, der Gläubiger müsse nach einem ver-

geblichen Zustellversuch die Möglichkeit haben, Indizien zu schaffen, welche auf 

effektiven Zugang schliessen lassen, wobei als mögliche Vorgehensweisen 

Nachhaken durch Fax, Sendung mit gewöhnlicher Post, Aktennotiz betreffend Te-

lefonate mit dem Schuldner, Verkehr per E-Mail sowie Publikation gemäss Art. 36 

VwVG genannt würden (E. 5). Ob sich das Bundesgericht diese zitierte Lehrmei-

nung in allgemeiner Form – d.h. nicht bloss mit Bezug auf den Fall, dass ein 

Gläubiger den Rechtsvorschlag im Verwaltungsverfahren selbst beseitigt – zu ei-

gen machen wollte, bleibt unklar. Wenn der Gläubiger den Rechtsvorschlag selbst 

beseitigt, kommt ihm eine Doppelrolle zu, er ist gleichzeitig Partei und Richter. 

Folglich sind seine Bemühungen nachzuhaken quasi solche des Gerichts. Dies 

kann nicht gleichgesetzt werden mit gleichartigen Bemühungen einer "normalen" 

Partei.  

Beruft sich eine Partei auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis, obwohl die Ge-

genpartei sie auf die vorgeschlagene Art und Weise vom Verfahren oder der Sen-

dung in Kenntnis zu setzen versucht hat, verhält sie sich jedenfalls noch nicht 

rechtsmissbräuchlich. Es besteht keine allgemeine Pflicht, solchen Kontaktversu-

chen durch Private im Zusammenhang mit gerichtlichen Verfahren Beachtung zu 

schenken. Folglich kann einer Partei nicht entgegengehalten werden, sie habe 

Kontaktversuche der Gegenpartei ignoriert, jedenfalls dann nicht, wenn die Ge-

genpartei anders als in BGer 5A_172/2009 eine Privatperson und nicht mit der 

Kompetenz ausgestattet ist, selbständig Verfügungen zu erlassen. Solche Bemü-

hungen müssten vielmehr seitens des Gerichts erfolgen, um die Berufung auf das 

fehlende Prozessrechtsverhältnis gegebenenfalls rechtsmissbräuchlich erschei-

nen zu lassen, ansonsten einer Privatjustiz Tür und Tor geöffnet würde.  

Ergeben sich durch Handlungen des Gerichts – z.B. indem das Gericht im Zu-

sammenhang mit dem fraglichen Verfahren bereits nachweislich und erfolgreich 

- 20 - 

mit einer Partei persönlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail in Kontakt getreten ist 

– konkrete Anhaltspunkte für die Kenntnis der Partei vom Verfahren, kann die Be-

rufung auf ein fehlendes Prozessrechtsverhältnis im Sinne der bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung durchaus rechtsmissbräuchlich sein, wenn die Partei nach 

Treu und Glauben mit einer gerichtlichen Zustellung in dem ihr bekannten Verfah-

ren rechnen musste.  

Abschliessend ist zu bemerken, dass vorliegend die Zustellungsfiktion in einem 

schweizerischen Erkenntnisverfahren, nicht jedoch die Anerkennungsfähigkeit ei-

nes ausländischen Urteils in der Schweiz zu prüfen ist. Mit Bezug auf die Form 

der Zustellung sind deshalb Art. 136 ff. ZPO einschlägig. Allein an diesen Be-

stimmungen ist die gehörige Zustellung zu messen. Ob die Zustellversuche 

Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG bzw. Art. 34 Ziff. 2 LugÜ sowie der Rechtsprechung da-

zu zu genügen vermöchten, spielt für die vorliegend zu klärende Fragestellung 

keine Rolle.  

2.3. Ediktalzustellung 

Schliesslich kann eine Zustellung auch ediktal, d.h. durch Publikation im kantona-

len Amtsblatt oder Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen (Art. 141 Abs. 1 

ZPO). Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 

Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei gewissermassen auch um eine Zustellungsfik-

tion, denn die Zustellung gilt als erfolgt, unabhängig davon, ob der Adressat die 

Publikation zur Kenntnis genommen hat oder nicht; die Nichtkenntnisnahme dürf-

te sogar den Regelfall bilden.  

Die Ediktalzustellung ist nur in drei Fällen zulässig: Wenn der Aufenthaltsort der 

Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

schungen nicht ermittelt werden kann (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO), wenn eine Zu-

stellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre 

(Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO) oder wenn eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Aus-

land entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der 

Schweiz bezeichnet hat (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend steht einzig der 

Fall einer unmöglichen Zustellung zur Diskussion (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO), da 

- 21 - 

der Beklagte Wohnsitz in der Schweiz hat und sein hiesiger Aufenthaltsort bzw. 

sogar seine Adresse bekannt sind. Während die Wahl der ordentlichen Zustel-

lungsart (gegen Empfangsbestätigung durch Einschreiben, Gemeindeammann, 

Gerichtsangehörige, Polizei, etc.) durchaus im Ermessen des Gerichts liegt, darf 

die Publikation gestützt auf den Auffangtatbestand gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b 

ZPO hingegen als ultima ratio nur zur Anwendung gelangen, wenn die genannten 

Voraussetzungen dafür erfüllt sind (OGer ZH RT160021 vom 15.06.2016, E. 4b; 

OGer ZH PF150044 vom 02.09.2015, E. 3.3). Wurden erfolglose Zustellversuche 

mit eingeschriebener Sendung und durch den Gemeindeammann unternommen, 

wird in der Zürcher Praxis regelmässig von einer unmöglichen Zustellung im Sin-

ne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ausgegangen (OGer ZH RT160021 vom 

15.06.2016, E. 4/b-c; OGer ZH PS140173 vom 25.07.2014, E. 2.2; HGer ZH 

HG150106 vom 08.03.2016, E. 1.1; HGer ZH HG120172 vom 04.03.2013, E. 2.3). 

Der blosse Zustellversuch über den Gemeindeammann (ohne Zustellversuch per 

Einschreiben) wurde hingegen nicht gelten gelassen (OGer ZH PF150044 vom 

02.09.2015, E. 3.3 f.). Das Zürcher Handelsgericht liess hingegen auch schon den 

zweifachen Zustellversuch mit Einschreiben genügen (HGer ZH vom HG140174 

12.03.2015, E.1.1). Es handelt sich dabei jedoch nicht um eine Praxis. Ausser-

dem erfolgte die Zustellung an die aus dem Handelsregister ersichtliche Adresse 

einer Aktiengesellschaft. Jener Fall lässt sich nicht mit dem vorliegenden verglei-

chen, denn bei einer Aktiengesellschaft dürfen grundsätzlich höhere Anforderun-

gen an die Organisation der Post gestellt werden als bei einer Privatperson. In der 

Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dass mehrfache, erfolglose Zustell-

versuche als Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO 

zu gelten haben und die Ediktalzustellung zu rechtfertigen vermögen (so: Strobel, 

Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 141 N 18). Die wohl herrschende Lehre stellt 

sich – unter Hinweis auf BGE 116 III 85, E. 2 – auf den Standpunkt, es seien (zu-

dem) sämtliche sachdienlichen Nachforschungen vorzunehmen (z.B. Konsultation 

von Einwohnerkontrollen, Fürsorgeämtern und Bekannten), bevor eine Zustellung 

als unmöglich gelten dürfe (BK ZPO-Frei, Art.141 N 12; OFK ZPO-R. M. Jenny/D. 

Jenny, Art. 141 N 4; BSK ZPO-Gschwend/Bornatico, Art. 141 N 3; KUKO ZPO-

Weber, Art. 141 N 2). Die vorgeschlagenen Nachforschungen sind jedoch grund-

- 22 - 

sätzlich nicht zielführend, wenn die Problematik nicht im unbekannten Aufent-

haltsort des Adressaten liegt, sondern in der (mehrfach) unterlassenen Abholung 

der eingeschriebenen Sendung. Solche Nachforschungen drängen sich indes 

dann auf, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Adressat an einer 

anderen als der Zustelladresse aufhält oder längere Zeit abwesend ist. Zutreffen-

derweise und wohl mit Blick auf die in Zürich mögliche Zustellung durch den Ge-

meindeammann erachtet Huber (DIKE-Komm-ZPO, Art. 141 N 19) die Ediktalzu-

stellung dann für zulässig, wenn der Adressat die Zustellung vereitelt, indem er 

weder die eingeschriebene Postsendung abholt noch zuhause angetroffen wer-

den kann.  

Da die Ediktalzustellung ultima ratio bleiben muss, hat das Gericht zunächst alles 

Zumutbare vorzukehren, um eine effektive Zustellung zu ermöglichen. Es sind 

dies in der Regel ein zweifacher Zustellversuch mit eingeschriebener Post, wobei 

allenfalls auch die von der Post angebotene Zustellanweisung "2. Zustellung am 

darauffolgenden Samstag" zu nutzen ist, und zusätzlich Zustellversuche durch 

den Gemeindeammann, die Polizei oder Angehörige des Gerichts vorzunehmen 

sind (§ 121 Abs. 1 GOG). Bestehen Anhaltspunkte für eine längere Abwesenheit 

oder den Aufenthalt an einem anderen Ort als der Zustelladresse, sind ferner ent-

sprechende Abklärungen zu treffen, zu dokumentieren und deren Ergebnisse im 

Rahmen eines weiteren geeigneten Zustellversuchs umzusetzen. Konnte eine 

Zustellung trotz dieser Vorkehren nicht erfolgen, hat sie als unmöglich im Sinne 

von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten und es kann stattdessen zur Ediktalzustel-

lung geschritten werden. 

2.4. Pflicht zur Postorganisation 

Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass keine allgemeine Pflicht zur Postorgani-

sation besteht – weder im noch ausserhalb eines Prozessrechtsverhältnisses. 

Besteht ein Prozessrechtsverhältnis oder beruft sich eine Partei rechtsmiss-

bräuchlich auf das Fehlen eines solchen, hat sie sich hingegen die Zustellung an-

rechnen zu lassen, auch wenn sie die Postsendung – beispielsweise infolge man-

gelnder Postorganisation – gar nicht erhalten hat. Folglich ist auf die von der Be-

schwerdegegnerin vorgetragene Kritik, der Beschwerdeführer hätte die Prokuristin 

- 23 - 

seiner C._____ AG mit der Betreuung seiner privaten Post betrauen müssen, 

ebenso wenig einzugehen wie auf die Frage, ob er die Abholungseinladungen im 

Briefkasten vorgefunden, wahrgenommen und verstanden hat. Soweit ein Pro-

zessrechtsverhältnis besteht, wäre die dadurch belastete Partei hingegen zum 

Beweis zuzulassen, es sei ihr keine Abholungseinladung hinterlassen worden.  

3. Zustellung der Verfügung vom 29. Juni 2015 

3.1. Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-

rer Frist zur Stellungnahme betreffend Kosten- und Prozesskostenvorschuss an 

(Urk. 4/5). Die Vorinstanz versuchte dreimal, diese Verfügung dem Beschwerde-

führer mit eingeschriebener Postsendung (Gerichtsurkunde) zuzustellen. Die Zu-

stellversuche erfolgten am 1. Juli, 13. Juli und 5. August 2015. Die Zustellung vom 

13. Juli 2015 erfolgte mit der Anweisung an die Post, eine zweite Zustellung zu 

versuchen. Sämtliche Sendungen wurden von der Post mit dem Vermerk "nicht 

abgeholt" retourniert (Urk. 4/4).  

3.2. Zum Zeitpunkt dieser Zustellungen bestand kein Prozessrechtsverhältnis. Es 

handelte sich um die ersten (versuchten) Zustellungen an den Beschwerdeführer 

im vorinstanzlichen Verfahren. Die mehrfache erfolglose Zustellung mit Einschrei-

ben führte deshalb nicht zur Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO 

(vgl. oben Ziff. 2.2). Sie hat als nicht erfolgt zu gelten. Dementsprechend führten 

diese Zustellversuche ihrerseits auch nicht zur Begründung eines Prozessrechts-

verhältnisses. 

4. Zustellung der Vorladung vom 28. August 2015 

4.1. Mit Vorladung vom 28. August 2015 wurden die Parteien zur Hauptverhand-

lung auf den 6. Oktober 2015 vorgeladen (Urk. 6). Die Vorladung wurde dem Be-

schwerdeführer zunächst am 31. August 2015 und hernach am 10. September 

2015 als Gerichtsurkunde zuzustellen versucht, wobei diese Sendungen als "nicht 

abgeholt" retourniert wurden (Urk. 4/4). Ausserdem erfolgte am 10. September 

2015 zusätzlich eine Zustellung per A-Post (Urk. 4/4).  

- 24 - 

4.2.  Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer die A-Post-Sendung erhalten hat. 

Der Beschwerdeführer macht mit der Beschwerde geltend, keine Postsendungen 

erhalten zu haben (Urk. 8 Rz 40). Vor Vorinstanz machte er geltend, keine Kennt-

nis von der Verhandlung gehabt zu haben (Urk. 1 Rz 2). Auf den Einwand der Be-

schwerdegegnerin hin, den Erhalt der A-Post-Sendung nicht spezifiziert bestritten 

zu haben, erhob er in der Replik schliesslich deren konkrete Bestreitung (Urk. 31 

Rz 3). Damit machte der Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz dem Grundsatz 

nach geltend, die Vorladung (auch) per A-Post nicht erhalten zu haben. Da die 

Vorinstanz sich nicht auf die A-Post-Sendung stützte, bestand ferner kein Anlass, 

den Erhalt derselben bereits mit der Beschwerde spezifiziert zu bestreiten. Die 

konkrete Bestreitung mit der Replik als Reaktion auf das Vorbringen der Be-

schwerdegegnerin ist damit rechtzeitig erfolgt. Beweismittel für die tatsächliche 

Kenntnisnahme von der A-Post-Sendung nannte die Beschwerdegegnerin nicht. 

Es kann sodann nicht von einer Vermutung ausgegangen werden, die Post habe 

die A-Post-Sendung tatsächlich in den Briefkasten gelegt. Dies würde bedeuten, 

dass A-Post-Sendungen grundsätzlich ausreichend wären, um eine Zustellfiktion 

zu bewirken. Liesse man diese Zustellungsweise für eine Zustellfiktion genügen, 

würde die klare Regelung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, welche sich ausdrücklich 

auf eingeschriebene Postsendungen bezieht, aus den Angeln gehoben. Eine A-

Post-Sendung kann deshalb nur Wirkungen entfalten, wenn sie den Empfänger 

tatsächlich und nachweislich erreicht hat. Dies ist aber gerade nicht belegt. Ent-

sprechend ist davon auszugehen, der Beschwerdeführer habe diese Sendung 

nicht erhalten. Es spielt folglich auch keine Rolle, ob – wie die Beschwerdegege-

rin ausführt – die tatsächliche Kenntnis von einer Vorladung im nationalen Verfah-

ren ausreichen würde.  

4.3. Mit Bezug auf die beiden Zustellungen der Vorladung als Gerichtsurkunde 

ist festzuhalten, dass nach wie vor kein Prozessrechtsverhältnis bestand. Deshalb 

konnte durch den zweifachen Zustellversuch auch keine Zustellfiktion ausgelöst 

werden. 

4.4. Schliesslich wurde die Vorladung am tt.mm.2015 auch im Amtsblatt des 

Kantons Zürich publiziert. Der Publikationsauftrag wurde bereits am tt.mm.2015 

- 25 - 

erteilt (Urk. 7). Es erfolgte kein Zustellversuch durch den Gemeindeammann. Aus 

den Akten sind auch keine der Publikation vorgelagerten gerichtlichen Nachfor-

schungen ersichtlich (vgl. dazu oben Ziff. 2.3), um eine allfällige längere Abwe-

senheit oder eine andere Zustelladresse bzw. einen anderen Aufenthaltsort des 

Beschwerdeführers abzuklären. Der Beschwerdeführer bemängelt insbesondere 

die unterbliebene Anfrage bei der Anwältin der Gegenpartei. Diesbezüglich ist 

festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Beschwerde-

führer an einer anderen Adresse, die über seine portugiesische Rechtsvertretung 

in Erfahrung zu bringen gewesen wäre, oder zu einem späteren Zeitpunkt hätte 

erreicht werden können. Deshalb konnten entsprechende Abklärungen unterblei-

ben. Hingegen hätte auf jeden Fall zumindest ein Zustellversuch mit dem Ge-

meindeammann erfolgen müssen. Ohne einen solchen Zustellversuch konnte die 

Zustellung an den Beschwerdeführer im Publikationszeitpunkt hingegen nicht als 

unmöglich im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO gelten (vgl. oben Ziff. 2.3). 

Deshalb war die Ediktalzustellung unzulässig und konnte keine Wirkungen entfal-

ten. Die Zustellung gilt deshalb nicht gemäss Art. 141 Abs. 2 ZPO als am Tag der 

Publikation erfolgt. 

4.5. Im Ergebnis hat die Vorladung auf die Verhandlung vom 6. Oktober 2016 als 

nicht zugestellt zu gelten. Sie konnte dementsprechend ihrerseits auch kein Pro-

zessrechtsverhältnis begründen. 

5. Zustellung der Verfügung und des Urteils vom 25. Januar 2016 

5.1. Der Entscheid vom 25. Januar 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 

4. Februar und 17. Februar 2016 je einmal per Gerichtsurkunde zuzustellen ver-

sucht. Die Post retournierte beide Sendungen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" 

(Urk. 4/4). Weitere Zustellversuche erfolgten nicht. 

5.2. Da bis zu jenem Zeitpunkt noch immer kein Prozessrechtsverhältnis be-

gründet wurde, vermögen diese beiden Zustellungsversuche nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keine Zustellfiktion auszulösen.  

- 26 - 

5.3. Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den 

Standpunkt, der Beschwerdeführer habe durch die E-Mail von Rechtsanwältin 

Y2._____ vom 7. Oktober 2015 (Urk. 3/5) Kenntnis vom Zürcher Verfahren ge-

habt. In der fraglichen E-Mail weist Rechtsanwältin Y2._____ den Beschwerde-

führer in portugiesischer Sprache darauf hin, dass sie von der Beschwerdegegne-

rin für ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen in der Schweiz manda-

tiert worden sei und am Tag zuvor vor dem Bezirksgericht, 5. Abteilung, bei Rich-

ter lic. iur. G._____ eine Verhandlung stattgefunden habe, zu welcher der Be-

schwerdegegner nicht erschienen sei. Sie fordert ihn sodann auf, sich direkt beim 

Gericht zu melden und am Prozess teilzunehmen. Die E-Mail wurde von der Ge-

schäftsadresse von Rechtsanwältin Y2._____ aus gesendet (Y2._____@....ch), 

jedoch findet sich in der Signatur nicht die Bezeichnung "Rechtsanwältin" 

(Urk. 3/5), was gewisse Zweifel beim Empfänger aufkommen lassen konnte. Un-

abhängig davon und ganz generell sind jedoch Kontaktaufnahmen durch eine pri-

vate Gegenpartei nicht geeignet, die Gegenpartei zu irgendeiner Verfahrenshand-

lung zu verpflichten oder bei dieser zumindest eine rechtserhebliche Kenntnis 

vom Verfahren auszulösen (vgl. oben Ziff. 2.2). Deshalb ist die Berufung des Be-

schwerdegegners auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis auch nach dem un-

bestrittenen Erhalt der E-Mail vom 7. Oktober 2015 nicht als rechtsmissbräuchlich 

im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 III 225, E. 3.1) zu 

taxieren.  

6. Bedeutung des portugiesischen Verfahrens 

6.1. Schliesslich halten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin dafür, der 

Beschwerdeführer habe aufgrund des in Portugal anhängig gemachten eherecht-

lichen Verfahrens auch mit einem Verfahren in der Schweiz rechnen müssen, da 

er in der Schweiz Vermögenswerte halte und das portugiesische Gericht auf das 

Inventarisierungsbegehren nach portugiesischem Recht mit Bezug auf diese nicht 

eingetreten sei (Urk. 6 S. 9; Urk. 27 Rz 19 ff.).  

6.2. Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass das portugiesische Verfahren 

auf jeden Fall nicht das für die Zustellfiktion geforderte Prozessrechtsverhältnis zu 

begründen vermochte. Sodann dürfte der portugiesische Nichteintretensentscheid 

- 27 - 

betreffend Inventarisierung schweizerischer Vermögenswerte zwar eine mit dem 

portugiesischen und schweizerischen Prozessrecht vertraute Person dazu veran-

lassen, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit einem Schweizer Verfahren zu 

rechnen. Die Möglichkeit einer Verfahrenseinleitung genügt aber nicht, um der be-

troffenen Person zur Last zu legen, sie hätte mit einer Zustellung eines Schweizer 

Gerichts rechnen müssen. Es liegt diesbezüglich eine vergleichbare Situation wie 

im schon mehrfach zitierten BGE 138 III 225 vor, wo das Bundesgericht erkannte, 

ein Gläubiger müsse allein aufgrund einer Konkursandrohung und dem darauffol-

genden Verstreichenlassen der ihm angesetzten Zahlungsfrist noch nicht im Sin-

ne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mit der Zustellung einer Anzeige zur Konkurs-

verhandlung rechnen. Beruft sich der Beschwerdeführer vorliegend in Kenntnis 

des portugiesischen Verfahrens auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis in der 

Schweiz, verhält er sich damit nicht rechtsmissbräuchlich.  

6.3. Auf den von den Parteien aufgeworfenen Streitpunkt, ob ein Abkommen 

zwischen den portugiesischen Anwälten bestanden habe, keine rechtlichen 

Schritte ohne gegenseitige Information einzuleiten, und ob der Beschwerdeführer 

auf dieses mit Bezug auf das Zürcher Verfahren habe vertrauen dürfen, ist folglich 

nicht weiter einzugehen. 

7. Fazit 

Im Ergebnis wurde dem Beschwerdeführer der Entscheid vom 25. Januar 2016 

nie wirksam zugestellt. Da der Entscheid vom 25. Januar 2016 dem Beschwerde-

führer nie korrekt zugestellt und deshalb auch nie förmlich eröffnet wurde 

(Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO), konnte die zehntägige Begründungsfrist von Art. 239 

Abs. 2 ZPO auch nicht zu laufen beginnen. Das Verfahren wäre grundsätzlich in 

Gutheissung des Subeventualantrags des Beschwerdeführers an die Vorinstanz 

zurückzuweisen mit der Anweisung, den Entscheid vom 25. Januar 2016 dem 

Beschwerdeführer korrekt zu eröffnen. Da der Beschwerdeführer aber, wie er sel-

ber vorbringt (Urk. 1 Rz 2), durch die E-Mail von Rechtsanwältin Y2._____ vom 

14. März 2016 tatsächliche Kenntnis vom Entscheid vom 25. Januar 2016 erlangt 

hat und am 24. März 2016 innert zehn Tagen ab Kenntnisnahme bei der Vo-

rinstanz ein Begründungsgesuch gestellt hat (Urk. 1), ist aus prozessökonomi-

- 28 - 

schen Gründen von einer Rückweisung abzusehen. Stattdessen ist in Gutheis-

sung des ersten Eventualantrags des Beschwerdeführers die angefochtene Ver-

fügung vom 8. Juli 2016 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Urteil 

und die Verfügung vom 25. Januar 2016 zu begründen. Der zweite Eventualan-

trag betreffend Fristwiederherstellung wird damit obsolet. 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Erstinstanzliches Verfahren 

1.1. In Analogie zur entsprechenden Regelung bezüglich des Berufungsverfah-

rens (Art. 318 Abs. 3 ZPO) ist in einem reformatorischen Beschwerdeentscheid 

auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens 

zu entscheiden (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 24).  

1.2. Ausgangsgemäss sind dem vollständig obsiegenden Beschwerdeführer kei-

ne Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen. Da die Be-

schwerdegegnerin vor erster Instanz nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurde 

und dementsprechend auch keine Anträge stellte, ist die Entscheidgebühr des 

erstinstanzlichen Verfahrens billigkeitshalber in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 

ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Es besteht jedoch keine gesetzliche Grund-

lage dafür, dem Beschwerdeführer die beantragte (Urk. 1 S. 2) Parteientschädi-

gung aus der Staatskasse zu entrichten.  

1.3. Auch wenn die Vorinstanz zur Behandlung des vorliegenden Begründungs-

gesuchs ein neues Verfahren anlegte, handelt es sich beim angefochtenen Ent-

scheid um eine Verfügung prozessleitender Natur. Die Entscheidgebühr für das 

erstinstanzliche Verfahren ist folglich in Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 

GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. 

2. Beschwerdeverfahren 

2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-

schwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausserdem ist die Be-

- 29 - 

schwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer antragsgemäss (Urk. 8 

S. 2) eine Parteientschädigung zu bezahlen. 

2.2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von 

§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. 

Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die 

Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren zum ersten Mal äusserte und ihr 

deshalb ein umfassendes Novenrecht zustand und auch der Beschwerdeführer in 

der Replik noch Noven vortragen durfte (oben Ziff. I/6.2), in Anwendung von § 13 

Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3 sowie § 10 Abs. 1 lit. b AnwGebV 

auf Fr. 1'000.– festzulegen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-

gericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. Juli 2016 wird in Gutheissung der Be-

schwerde aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die Verfügung 

und das Urteil vom 25. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. EE150186-L) schriftlich 

zu begründen. 

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf die 

Staatskasse genommen. 

4. Dem Beschwerdeführer wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Partei-

entschädigung zugesprochen. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt. 

6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdegeg-

nerin auferlegt. 

- 30 - 

7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das 

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezah-

len. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
mehr als Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 10. November 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. L. Casciaro 
 
versandt am: 

	Urteil vom 10. November 2016
	Erwägungen:
	I.  Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales

	"Es wird verfügt:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird als gegenstandslos abgeschrieben.
	2. (Schriftliche Mitteilung).
	3. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht au...
	Es wird erkannt:
	1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von € 2'000.--, zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar...
	2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von € 6'000.-- zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2015.
	3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin über folgendes Auskunft zu erteilen:
	 über das Mietkautionskonto der Wohnung an der …-Gasse …, … Zürich, unter Vorlage des entsprechenden Kontoauszuges per 31.12.2014;
	 den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell …, mit dem Nummernschild ZH …, unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D._____ AG, … [Adresse];
	 den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell … unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D._____ AG, … [Adresse];
	 weitere auf seinen Namen eingelöste Fahrzeuge;
	Bezüglich der Kapitalgesellschaft C._____ AG:
	 Anzahl Aktien, die er von der C._____ AG und weiteren Beteiligungen der C._____ AG besitzt;
	 seinen Lohn, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis September 2015 sowie seine private Steuererklärung;
	 das ausbezahlte oder tesaurierte Verwaltungsrats- oder andere Beratungshonorar, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis September 2015 sowie der privaten Steuererklärung;
	 seine ausbezahlten oder tesaurierten Dividenden;
	 allfälliger Kontokorrent in der C._____ AG zu seinen Gunsten;
	 sein Privatanteil am Geschäftsfahrzeug;
	 sein Privatanteil an den Telefonkosten;
	 sein Privatanteil an der Verpflegung, Repräsentationsspesen und Reisespesen;
	 Vermögensertrag der C._____ AG;
	 die Jahresabschlüsse der C._____ AG der Jahre 2013 und 2014 und der Kontiblätter der vorgenannten Positionen;
	 Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN CH… bei der UBS AG, unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
	 Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN CH… bei der E._____ Bank Switzerland Ltd., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
	 Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN … bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
	 Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN … bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;

	Der Gesuchsgegner hat diese Auskünfte innerhalb von 20 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit dieses Entscheides zu erteilen, unter der Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292...
	4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, bei der Inventaraufnahme mit der Gesuchstellerin gemäss Art. 195a ZGB mitzuwirken unter Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfa...
	5. Es wird die Gütertrennung per Rechtskraft dieses Entscheids angeordnet.
	6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	Verzichten die Parteien auf eine Begründung des Entscheids, wird die Entscheidgebühr auf zwei Drittel ermässigt.
	7. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
	8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'150.-- zu bezahlen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer).
	9. (Schriftliche Mitteilung)
	10. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht a...
	II.  Materielles
	3. Zustellung der Verfügung vom 29. Juni 2015
	3.1. Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Frist zur Stellungnahme betreffend Kosten- und Prozesskostenvorschuss an (Urk. 4/5). Die Vorinstanz versuchte dreimal, diese Verfügung dem Beschwerdeführer mit eingeschrie...
	3.2. Zum Zeitpunkt dieser Zustellungen bestand kein Prozessrechtsverhältnis. Es handelte sich um die ersten (versuchten) Zustellungen an den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren. Die mehrfache erfolglose Zustellung mit Einschreiben führte de...
	4. Zustellung der Vorladung vom 28. August 2015
	4.1. Mit Vorladung vom 28. August 2015 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 6. Oktober 2015 vorgeladen (Urk. 6). Die Vorladung wurde dem Beschwerdeführer zunächst am 31. August 2015 und hernach am 10. September 2015 als Gerichtsurkunde zuz...
	4.2.  Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer die A-Post-Sendung erhalten hat. Der Beschwerdeführer macht mit der Beschwerde geltend, keine Postsendungen erhalten zu haben (Urk. 8 Rz 40). Vor Vorinstanz machte er geltend, keine Kenntnis von der Verhan...
	4.3. Mit Bezug auf die beiden Zustellungen der Vorladung als Gerichtsurkunde ist festzuhalten, dass nach wie vor kein Prozessrechtsverhältnis bestand. Deshalb konnte durch den zweifachen Zustellversuch auch keine Zustellfiktion ausgelöst werden.
	4.4. Schliesslich wurde die Vorladung am tt.mm.2015 auch im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Publikationsauftrag wurde bereits am tt.mm.2015 erteilt (Urk. 7). Es erfolgte kein Zustellversuch durch den Gemeindeammann. Aus den Akten sind auc...
	4.5. Im Ergebnis hat die Vorladung auf die Verhandlung vom 6. Oktober 2016 als nicht zugestellt zu gelten. Sie konnte dementsprechend ihrerseits auch kein Prozessrechtsverhältnis begründen.
	5. Zustellung der Verfügung und des Urteils vom 25. Januar 2016
	5.1. Der Entscheid vom 25. Januar 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 4. Februar und 17. Februar 2016 je einmal per Gerichtsurkunde zuzustellen versucht. Die Post retournierte beide Sendungen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (Urk. 4/4). Weitere Zustell...
	5.2. Da bis zu jenem Zeitpunkt noch immer kein Prozessrechtsverhältnis begründet wurde, vermögen diese beiden Zustellungsversuche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keine Zustellfiktion auszulösen.
	5.3. Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe durch die E-Mail von Rechtsanwältin Y2._____ vom 7. Oktober 2015 (Urk. 3/5) Kenntnis vom Zürcher Verfahren gehabt. In der fraglichen E-Mail ...
	6. Bedeutung des portugiesischen Verfahrens
	6.1. Schliesslich halten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin dafür, der Beschwerdeführer habe aufgrund des in Portugal anhängig gemachten eherechtlichen Verfahrens auch mit einem Verfahren in der Schweiz rechnen müssen, da er in der Schweiz Verm...
	6.2. Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass das portugiesische Verfahren auf jeden Fall nicht das für die Zustellfiktion geforderte Prozessrechtsverhältnis zu begründen vermochte. Sodann dürfte der portugiesische Nichteintretensentscheid betref...
	6.3. Auf den von den Parteien aufgeworfenen Streitpunkt, ob ein Abkommen zwischen den portugiesischen Anwälten bestanden habe, keine rechtlichen Schritte ohne gegenseitige Information einzuleiten, und ob der Beschwerdeführer auf dieses mit Bezug auf d...
	7. Fazit
	Im Ergebnis wurde dem Beschwerdeführer der Entscheid vom 25. Januar 2016 nie wirksam zugestellt. Da der Entscheid vom 25. Januar 2016 dem Beschwerdeführer nie korrekt zugestellt und deshalb auch nie förmlich eröffnet wurde (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO)...

	III.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird erkannt:
	1. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. Juli 2016 wird in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die Verfügung und das Urteil vom 25. Januar 2016 (...
	2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf die Staatskasse genommen.
	4. Dem Beschwerdeführer wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
	6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
	7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...