# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3da9417c-e213-5711-a2d8-4c2b47e85db4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 24.09.2020 B 2020/43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2020-43_2020-09-24.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2020/43

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 02.10.2020

Entscheiddatum: 24.09.2020

Entscheid Verwaltungsgericht, 24.09.2020
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB. Die 
Vergabebehörde hat der Zuschlagsempfängerin nach Öffnung der Angebote 
Gelegenheit gegeben, veraltete Bestätigungen zu erneuern. Die 
entsprechenden Kontakte sind nicht dokumentiert. Ob die Formulare 
"Eignungsprüfung" und "Zuschlagskriterien Referenzen" Teil der Offerte der 
Zuschlagsempfängerin waren oder nachträglich eingereicht wurden, wird 
aus den Akten nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die 
Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen 
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verwaltungsgericht, 
B 2020/43).

Entscheid vom 24. September 2020

Besetzung

Abteilungspräsident Eugster; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; 

Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG, Churerstrasse 115, 9470 Buchs 

SG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Remo Dolf, Kunz Schmid, Gäuggelistrasse 1, 

Postfach 341, 7001 Chur,

gegen

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Politische Gemeinde Diepoldsau, vertreten durch den Gemeinderat, 

9444 Diepoldsau,

Vorinstanz,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Bereuter, Bratschi AG, Vadianstrasse 44, 

Postfach 262, 9001 St. Gallen,

und

BB Klima GmbH, Lindenstrasse 5, 5027 Herznach,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Isler, epartners Rechtsanwälte AG, 

Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich,

Gegenstand

Vergabe Neubau Alters- und Pflegeheim Rheinauen (BKP 244 Lüftung)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

Die Politische Gemeinde Diepoldsau hat am 14. Oktober 2019 die Beschaffung der 

Lüftungsanlagen für den Neubau des Zentrums Rheinauen (Alters- und Pflegeheim) im 

offenen Verfahren ausgeschrieben. Für die Eignungskriterien und die geforderten 

Nachweise wurde auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2019-00.008.069). 

Innerhalb der bis 26. November 2019 offenen Eingabefrist reichten acht Anbieter 

insgesamt neun Offerten ein (act. 2/5). Der Gemeinderat vergab die Arbeiten am 

28. Februar 2020 an die BB Klima GmbH, deren Angebot 475 von 500 gewichteten 

Punkten erzielt hatte (act. 2/6).

B.

Die ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG (Beschwerdeführerin), deren 

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Angebot mit 447.2 gewichteten Punkten den dritten Rang erreicht hatte, erhob gegen 

die Verfügung des Gemeinderates der Politischen Gemeinde Diepoldsau (Vorinstanz) 

vom 28. Februar 2020 mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 12. März 2020 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr der Zuschlag 

zu erteilen, eventualiter die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Subeventualiter sei für den Fall des rechtsgültigen 

Vertragsabschlusses mit der Zuschlagsempfängerin die Rechtswidrigkeit der 

angefochtenen Verfügung festzustellen. Dem gleichzeitig gestellten Gesuch, es sei der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, entsprach der zuständige 

Abteilungspräsident mit Zwischenverfügung vom 19. März 2020, ohne die 

Erfolgsaussichten näher zu prüfen, da die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet 

hatte, sich dem Antrag der Beschwerdeführerin zu widersetzen.

Die BB Klima GmbH (Beschwerdegegnerin) liess sich mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 22. April 2020 vernehmen und beantragte, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht 

beantragte sie, es sei ihr Einsicht in die beiden Angebote der zweitplatzierten 

Anbieterin, in sämtliche Unterlagen und Verfahrensakten zur Bewertung und in die 

Beilagen zur Beschwerde und anschliessend Gelegenheit zur Ergänzung der 

Vernehmlassung zu geben.

Die Vorinstanz beantragte durch ihren Rechtsvertreter mit Vernehmlassung 12. Mai 

2020, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Beschwerde, soweit auf sie 

eingetreten werden könne, abzuweisen. Zum gleichzeitig gestellten Antrag, der 

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen, teilte der zuständige 

Abteilungspräsident der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Mai 

2020 mit, er sehe aktuell keinen Anlass für eine Neubeurteilung der damaligen 

Interessenabwägung.

Die Beschwerdeführerin nahm am 15. Juni 2020 Stellung zu den Vernehmlassungen. 

Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu am 3. Juli 2020, die Vorinstanz am 7. Juli 

2020. Die Verfahrensbeteiligten verzichteten stillschweigend auf weitere Eingaben.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zu Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Eintreten

Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 

841.1, EGöB). Die drittplatzierte Beschwerdeführerin, die geltend macht, die erst- und 

zweitplatzierten Angebote hätten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, hat 

reelle Chancen auf den Zuschlag und ist dementsprechend zur Erhebung der 

Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP; vgl. dazu BGer 2C_698/2019 vom 24. April 

2020 E. 1.3.1). Das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei die Rechtswidrigkeit des 

Zuschlags festzustellen, fällt mit der der Beschwerde am 19. März 2020 erteilten 

aufschiebenden Wirkung und dem damit verbundenen Verbot, den Vertrag 

abzuschliessen, dahin. Die Beschwerde gegen die am 2. März 2020 zugestellte 

Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 12. März 2020 rechtzeitig erhoben und 

erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.21, IVöB). Auf die 

Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Streitgegenstand

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Zuschlags an die 

Beschwerdegegnerin. Sie macht geltend, deren Angebot hätte ausgeschlossen werden 

müssen. Die Beschwerdegegnerin habe unzutreffende Angaben zu ihrer 

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – sie erbringe die Leistungen im Wesentlichen mit 

Freelancern und nicht mit Arbeitnehmern – und zu ihren Referenzprojekten – diese 

seien der in Konkurs gefallenen BB Projektleitungen GmbH zuzurechnen – gemacht 

und erfülle die Eignungskriterien nicht. Das Verwaltungsgericht darf gemäss Art. 63 

VRP über die Begehren der Beschwerdeführerin nicht hinausgehen, wendet das Recht 

jedoch von Amtes wegen an und kann dem Begehren der Beschwerdeführerin auch 

mit einer abweichenden Begründung entsprechen. Eine nicht geltend gemachte 

Rechtsverletzung korrigiert das Verwaltungsgericht von sich aus, wenn diese eindeutig 

ist oder wenn erhebliche öffentliche (oder auch private) Interessen betroffen sind (vgl. 

VerwGE B 2018/12 vom 23. Oktober 2018 E. 3.2).

3. Inhalt der Vergabeakten

Die Vergabeakten enthalten die vom 17. November 2019 (Begleitschreiben) 

beziehungsweise vom 18. November 2019 (Formulare 1 und 2, BKP 244 Offertsumme, 

Allgemeine Submissionsgrundlagen, Nebenleistungen des Unternehmers, Devis) 

datierte Offerte der Beschwerdegegnerin in Kopie (act. 13/1). Die Offerte ging gemäss 

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Offertöffnungsprotokoll am 26. November 2019 bei der Vorinstanz ein (act. 12/3). Teil 

der Offerte waren unter anderem Auszüge aus dem Handelsregister und aus dem 

Betreibungsregister, wonach auf die Beschwerdegegnerin an deren Sitz keine 

Betreibungen oder Verlustscheine registriert waren, sowie Bestätigungen der Suva über 

die Bezahlung der fälligen Prämienrechnungen, der Sozialversicherungsanstalt über die 

termingerechte Entrichtung der Beiträge, des Steueramts des Kantons Aargau über die 

fristgerechte Bezahlung der direkten Steuern, der Vorsorgeeinrichtung über die 

pünktliche Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen und der Schweizerischen 

Mobiliarversicherungsgesellschaft über die laufende Bezahlung der Prämien für eine 

Betriebs- und Produkte-Haftpflichtversicherung. Alle Auszüge und Bestätigungen 

datieren vom 14. Januar 2019. Nicht Teil der kopierten Offerte sind die Formulare 3a 

(Eignungsprüfung) und 3b (Zuschlagskriterien Referenzen).

Kopien der Formulars 3a und 3b hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem 

Mailverkehr mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vor der 

Beschwerdeerhebung eingereicht (act. 12/6). Anders als die übrigen Teile des 

Angebots datieren die beiden Formulare vom 24. November 2019. Zusammen mit dem 

Mailverkehr hat die Vorinstanz auch Kopien von Auszügen aus dem Handelsregister 

vom 7. Januar 2020 und aus dem Betreibungsregister – enthaltend eine Betreibung 

über knapp CHF 9'000 der Dresohn AG, die eine metallverarbeitende Werkstatt im 

Bereich des Lüftungsbaus betreibt (vgl. Internetinformation aus dem Handelsregister 

des Kantons Zürich) – vom 6. Januar 2020 sowie Bestätigungen der 

Vorsorgeeinrichtung vom 9. Januar 2020, der Mobiliar-Haftpflichtversicherung vom 

7. Januar 2020 und des Steueramts des Kantons Aargau sowie der SVA Aargau vom 

6. Januar 2020 eingereicht.

4. Verletzung des Transparenzgebots

Gemäss Art. 1 Abs. 3 IVöB soll das öffentliche Beschaffungsrecht insbesondere die 

Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter gewährleisten (lit. b) und die 

Transparenz der Vergabeverfahren sicherstellen (lit. c). Gemäss Art. 31 VöB prüft der 

Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Abs. 1), korrigiert 

offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und verlangt bei unklaren 

Angaben eines Angebots beim Anbieter Erläuterungen, die schriftlich festgehalten 

werden (Abs. 3). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, 

dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte 

Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung zum Ausschluss der 

betreffenden Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich 

ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu 

rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss 

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einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn 

der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage 

stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer 

2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4 mit Hinweisen). Mit dem 

beschaffungsrechtlichen Transparenzgebot soll namentlich eine unzulässige 

Beeinflussung des Bewertungsergebnisses verhindert werden (vgl. BGer 2D_17/2017 

vom 7. März 2018 E. 3.4.1 zu entsprechenden zutreffenden Ausführungen der 

Vorinstanz).

Aus den Vergabeakten ist zu schliessen, dass die Vorinstanz mit der 

Beschwerdegegnerin nach Eingang und Öffnung des Angebots in Kontakt stand. 

Dieser Kontakt ist indessen nicht dokumentiert. Was Inhalt dieser Kommunikation war, 

ist nicht bekannt, da dazu keine Unterlagen eingereicht wurden. Die Vorinstanz hat der 

Beschwerdegegnerin jedenfalls Gelegenheit gegeben, wesentliche Registerauszüge 

und Bestätigungen, die im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte per 26. November 

2019 bereits rund zehn Monate alt waren, zu erneuern und neu einzureichen. Von der 

Einreichung aktueller Angaben durften Anbieterinnen gemäss Formular 3a 

(Eignungsprüfung) nur absehen, wenn ein Anbieter dem Auftraggeber in den letzten 

sechs Monaten im Rahmen einer anderen Ausschreibung bereits ein identisches 

Formular für die gleiche Arbeitsgattung eingereicht hatte (vgl. act. 12/2). Abgesehen 

davon, dass die Auszüge und Bestätigungen mehr als ein halbes Jahr alt waren, liegen 

auch keine Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz bereits 

früher ein Angebot für die gleiche Arbeitsgattung eingereicht hätte. Das Vorgehen der 

Vorinstanz erweckt den Eindruck, dass sie den Zuschlag der Beschwerdegegnerin 

erteilen wollte und ihr nachträglich Gelegenheit gab, ihr Angebot zumindest in formeller 

Hinsicht zu bereinigen. Dabei hat sich gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin – indem 

sie zusammen mit ihrer Offerte einen Betreibungsregisterauszug vom Januar 2019 

eingereichte hatte – eine im September 2019 – und damit vor Einreichung der Offerte – 

angehobene Betreibung zunächst verschwiegen hatte. Zudem ist nicht klar, ob die 

Formulare 3a und 3b – so wie sie in Kopie vorliegen – bereits Teil des Originalangebots 

waren oder wie auch die verschiedenen aktuellen Bescheinigungen nachträglich – 

allenfalls auf entsprechende Aufforderung hin – eingereicht wurden. Der Ablauf des 

Auswahlverfahrens erscheint in den dem Gericht vorliegenden Vergabeakten nicht 

hinreichend dokumentiert und verletzt deshalb das Transparenzgebot (vgl. dazu BGer 

2P.14/2007 vom 3. September 2007 E. 4.2). Da die Beschwerdegegnerin mit der 

Einreichung eines veralteten Auszugs aus dem Betreibungsregister zwar nicht unwahre, 

sondern zeitlich unvollständige Angaben gemacht und die Vorinstanz sich vorbehalten 

hat, weitere Nachweise zu verlangen oder nachträglich einzufordern, kann offenbleiben, 

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ob das Verschweigen der Betreibung vom September 2019 für sich allein betrachtet 

zum Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerin hätte führen müssen.

Die Beschwerde ist dementsprechend im Ergebnis gutzuheissen und die angefochtene 

Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Ob die Zuschlagsverfügung auch aufgehoben 

werden müsste, weil die Beschwerdegegnerin vom Verfahren wegen wahrheitswidriger 

Angaben zu ihrer Belegschaft und zu ihren Referenzen und mangels Eignung hätte 

ausgeschlossen werden müssen, kann unter diesen Umständen offenbleiben.

5. Rückweisung

Ein unmittelbarer gerichtlicher Zuschlag an die Beschwerdeführerin ist nicht möglich, 

da ein Angebot einer weiteren Bewerberin vor jenem der Beschwerdeführerin rangiert. 

Zwar hat sich jene Bewerberin mit der Nichtberücksichtigung abgefunden, indessen 

darf dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, dass sie 

nach Aufhebung des Zuschlags nicht die Möglichkeit haben muss, sich jedenfalls dazu 

zu äussern, ob sie an einem Zuschlag weiter interessiert bleibt (vgl. BGer 2C_979/2018 

vom 22. Januar 2020 E. 1.2.4, zur Veröffentlichung bestimmt). Sie hatte schliesslich 

auch nicht die Möglichkeit, sich am vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beteiligen 

und sich zur von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Ausschlusses des 

zweitplatzierten Angebots zu äussern. Unter diesen Umständen kann das 

Verwaltungsgericht kein reformatorisches Urteil fällen. Die Angelegenheit ist deshalb 

entsprechend Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP im Sinne der Erwägungen 

zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Kosten

Zwar führt die Gutheissung der Beschwerde nicht dazu, dass das Gericht der 

Beschwerdeführerin ihrem Antrag entsprechend den Zuschlag erteilen kann. Da 

indessen die Angelegenheit mit offenem Verfahrensausgang an die Vorinstanz 

zurückzuweisen und die Aufhebung der Zuschlagsverfügung auf die Verletzung des 

Transparenzgebots durch die Vorinstanz und die nachträgliche formelle Bereinigung 

des Angebots durch die Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist, sind die amtlichen 

Kosten des Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin je zur 

Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 und 2 sowie 

Art. 96  VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4'000 – darin eingeschlossen die 

Kosten der Zwischenverfügung vom 19. März 2020 – erscheint angemessen (Art. 7 

Ziff. 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Da die Vorinstanz 

überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, ist auf die Erhebung ihres Anteils nicht zu 

verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete 

Kostenvorschuss von CHF 6'700 zurückzuerstatten.

bis

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Die Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren für deren ausseramtliche Kosten ermessensweise mit CHF 5'000 

zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 200 (vier Prozent von CHF 5'000) zu 

entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP). Da die Beschwerdeführerin 

mehrwertsteuerpflichtig ist und die vom Anwalt in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer 

ihrerseits als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen kann, kann die 

Mehrwertsteuer unberücksichtigt bleiben (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, 

Art. 28  und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 963.75; VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 

2012, R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 194). Vorinstanz und 

Beschwerdegegnerin schulden die Entschädigung je zu gleichen Teilen und unter 

solidarischer Haftbarkeit (Art. 98  VRP in Verbindung mit Art. 106 Abs. 3 ZPO).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene 

Zuschlagsverfügung vom 28. Februar 2020 aufgehoben.

2.

Die Angelegenheit wird zur weiteren Klärung des Sachverhalts und zur neuen 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin bezahlen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von CHF 4'000 je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit. Der 

Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 6'700 

zurückerstattet.

4.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin entschädigen die Beschwerdeführerin für 

das Beschwerdeverfahren mit CHF 5'200 ohne Mehrwertsteuer. Sie tragen die 

Entschädigung je zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit.

 

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