# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 751c1c43-36cb-521c-a151-1aa871117423
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.04.2022 90.2020.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_90-2020-66_2022-04-13.html

## Full Text

Incarto n.

  90.2020.66

   

  	
  Lugano

  13
  aprile 2022           

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

  Matea Pessina, Fulvio Campello

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Laura Bruseghini

  

 

 

statuendo sul ricorso del 19 novembre
2020 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1 e RI 2   

  patrocinati
  da:   PR 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione del 7 ottobre 2020 (n. 5146) con cui
  il Consiglio di Stato ha approvato l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione
  del piano regolatore del Comune di Collina d'Oro, adottato nell'ambito delle
  varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici
  pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti
  modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano
  particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra,
  accogliendo parzialmente l'impugnativa degli insorgenti;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Durante la seduta del
21 settembre 2015 il Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro ha adottato
le varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici
pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti
modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano
particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra.
In particolare, al fine di garantire l'accesso veicolare al mapp. 1058, situato
in zona residenziale R, ora di proprietà della CO 1 (__________) e limitrofo a
via __________, quest'ultima è stata riclassificata nella sua parte terminale a
partire dall'accesso esistente al mapp. 734, di proprietà di RI 1 e RI 2, come strada
di servizio invariata SS3. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

viottolo pedonale protetto 

strada di servizio invariata SS3

 

- - -     linea di
arretramento d'area pubblica

 

                                          -
- - 
  perimetro PP Gentilino

 

Inoltre per permettere
la formazione di un varco nel muro protetto al fine di realizzare il suddetto accesso,
l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) è stato
riformulato come segue: 

 

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri
devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico
di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso
carrabile.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere
sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Il muro del __________ al mappale 885 la cui
demolizione è concessa su una lunghezza di ml. 3.5 deve essere evidenziato
architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai
fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di
sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della
sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento
o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario. 

 

 

B.   Con risoluzione del 9
maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le
varianti, fra cui quella di cui sopra, apportandovi alcune modifiche e
sospendendo alcune decisioni. In particolare il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,
considerato ripetitivo nella sua formulazione, è stato corretto come segue:

 

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri
devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico
di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso
carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un
progetto generale di sistemazione.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere
sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai
fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di
sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della
sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento
o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario. 

 

Il ricorso interposto
da RI 1 e RI 2 contro il vincolo strada di servizio invariata SS3 e
contro l'art. 42 cpv. 5 NAPR è stato respinto. 

 

 

C.   a. Con STA 90.2018.15 del
5 novembre 2019 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto parzialmente
il ricorso di RI 1 e RI 2 contro la suddetta risoluzione governativa, che è
stata annullata nella misura in cui approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come
da esso riformulato (p.to n. 1.1 del disp.). Gli atti sono stati retrocessi
all'istanza inferiore affinché proceda ai sensi del consid. 8.1 (p.to n.
1.2. del disp.), ovvero affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il
testo della norma anche in sintonia con gli obbiettivi della variante. Premesso
al consid. 5.3. come con la medesima il Comune avesse modificato il contenuto
dell'art. 42 cpv. 5 NAPR, concedendo indiscriminatamente la facoltà di formare
dei varchi nei muri protetti al fine di creare accessi carrabili e pedonali, il
Tribunale ha ritenuto come dal rapporto di pianificazione del 25 giugno 2015 emergesse
come la norma fosse invece intesa esclusivamente a risolvere la questione
dell'urbanizzazione del mapp. 1058, di modo che, nella versione adottata, essa
non risultava sorretta da un sufficiente interesse pubblico, potendo inoltre comportare
ripercussioni più ampie nella zona che non erano state valutate (consid. 5.4).
Ne ha concluso che la variante, così come presentata, non poteva trovare
approvazione. Tuttavia, alla luce del reale e incontestato scopo della norma,
ossia quello di permettere unicamente la formazione di un accesso al mapp.
1058, e all'agevole emendabilità della lacuna, il Tribunale ha ritenuto al
consid. 5.5. che il Consiglio di Stato non avrebbe dovuto limitarsi a
riformulare, tramite una modifica d'ufficio, l'art. 42 cpv. 5 NAPR, abolendo le
sue parti ripetitive, bensì tenere anche conto delle reali finalità della
variante. Da qui la decisione di rinvio di cui al p.to n. 1.2. del dispositivo.
Per quanto attiene al vincolo strada di servizio invariata SS3, il
Tribunale, ritenuto al consid. 5.2. come, sebbene il piano del paesaggio
indicasse via __________ quale viottolo protetto pedonale, alla sua
protezione non pervenisse un significato particolare, ha confermato il vincolo,
respingendo al consid. 7 le censure dei ricorrenti secondo cui la strada non
avrebbe garantito un accesso sufficiente.

 

b. Con STF
1C_652/2019 del 28 gennaio 2020 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile
il ricorso presentato da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto giudizio, in quanto
decisione di rinvio. 

 

 

D.   Con risoluzione del 7
ottobre 2020 (n. 5146), il Consiglio di Stato ha approvato il cambio di
destinazione del vicolo __________ a Gentilino così come adottato dal Consiglio
comunale (p.to n. 1, prima frase, del disp.) come pure la modifica dell'art.
42 cpv. 5 NAPR del Piano regolatore del Comune di Collina d'Oro adottata dal
Comune il 21 settembre 2015 con le modifiche d'ufficio illustrate al punto 5
della presente decisione (p.to n. 1, seconda frase, del disp.), che
prevede: 

 

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri
devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico
di quelli preesistenti. Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente
all'accesso carrabile. Il Municipio, ove giustificato dal profilo della
sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento
o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario. Il Municipio
può concedere una deroga al divieto di demolizione unicamente per la formazione
di un accesso veicolare e pedonale al fondo particella n.1058 RFD Gentilino
sulla base di un progetto generale di sistemazione. 

Lungo il viottolo Gentilino - Pambio i muri possono
essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale. 

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai
fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di
sistemazione. 

 

Il
ricorso di RI 1 e RI 2 è stato parzialmente accolto.

 

 

E.   Avverso tale decisione
questi ultimi ricorrono al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.
Partendo dalla premessa secondo cui non vi è motivo di credere che il CdS
sia vincolato alla decisione del TRAM in merito alla decisione sulla modifica
di via __________ da sentiero pedonale protetto in strada di "servizio
invariata SS3", essi sostengono che non sarebbe possibile scindere
tale tematica da quella relativa all'art. 42 cpv. 5 NAPR, di modo che il
Governo si sarebbe ritenuto a torto vincolato dalla sentenza del 5 novembre
2019, omettendo di riesaminare nel merito la decisione del 21 settembre 2015 del
Consiglio comunale in particolare alla luce dell'art. 3 dell'ordinanza sulla
pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Chiedendo
quindi l'esperimento di un sopralluogo e l'acquisizione agli atti di tutte
le prove qui sotto richieste - che non vengono poi però specificate, salvo
per la domanda di edizione da parte del Municipio della comunicazione del 15
settembre 2020 - essi ripropongono in sostanza le censure relative all'accesso
già evase nell'ambito della sentenza del 5 novembre 2019, di cui criticano diffusamente
i contenuti. La modifica d'ufficio operata dal Governo si rivelerebbe inoltre insoddisfacente
poiché non conferirebbe un immediato diritto all'accesso al mapp. 1058 ma si
limita a dare questa possibilità al Municipio (può) sulla base di un "piano
generale di sistemazione", i cui requisiti andavano precisati dal Consiglio
comunale. 

 

 

F.    a. Con la
risposta la Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione), la CO 1 e il Comune
postulano la reiezione del gravame. La prima si limita a ribadire le
motivazioni contenute nella decisione impugnata, mentre la CO 1 e il Comune
sottolineano come la maggior parte delle censure sollevate nel ricorso risultino
inammissibili, poiché estranee all'oggetto della lite. I loro ulteriori
argomenti verranno, se necessario, ripresi in seguito.

 

b.
Con la replica e le dupliche le parti si riconfermano nelle rispettive
allegazioni e domande, che approfondiscono. In particolare i ricorrenti,
producendo un dettagliato elenco delle prove richieste, invocano una lesione
del loro diritto di essere sentiti, in quanto sia la sentenza del 5 novembre
2019, sia la risoluzione governativa impugnata li avrebbe sorpresi con una
variante mai dibattuta. Avendone omesso la pubblicazione, anche il diritto di
essere sentito del Comune sarebbe stato leso. L'art. 42 cpv. 5 NAPR si
rivelerebbe inoltre discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse pubblico.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è
tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21
giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti
(art. 30 cpv. 2 lett. b e c LST).

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I fatti
decisivi emergono con sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle
parti. L'assunzione delle ulteriori prove sollecitata dagli insorgenti non
appare invero necessaria ai fini del presente giudizio. Le
questioni che si pongono, del resto, sono essenzialmente di natura giuridica. 

 

 

2.    In base all'art.
86 cpv. 2 LPAmm, il Tribunale cantonale amministrativo può annullare la
decisione impugnata e rinviare la causa per nuovo giudizio all'istanza
inferiore, segnatamente nei casi in cui quest'ultima non è entrata nel merito,
ha accertato la fattispecie in modo incompleto o ha violato norme essenziali di
procedura. I motivi della sentenza di rinvio, soggiunge il cpv. 3, devono
essere posti a fondamento della nuova decisione. 

Questa norma riflette un principio generale applicabile nella procedura
amministrativa: un giudizio di rinvio vincola l'istanza a cui la causa è
rinviata che, al pari di quella che l'ha reso, è tenuta a conformarsi alle
istruzioni impartite. Di principio, i motivi della decisione di rinvio limitano
pertanto la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima
rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la
quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un
ricorso successivo (cfr. DTF 131 III 91 consid. 5.2; STF 9C_457/2013 del 26
dicembre 2013 consid. 6.2 e rimandi; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 3 ad art. 65).  

 

 

3.    3.1. Come
esposto in narrativa, con risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio
di Stato ha approvato nel complesso le varianti adottate il 21 settembre 2015
dal Consiglio comunale, fra cui quella relativa a via __________ (cfr. p.to n.
1.1. del disp., lett. b, pag. 53). A ragione dunque con la decisione impugnata il
Consiglio di Stato si è limitato a confermare l'approvazione della riclassificazione
del tratto terminale di via __________ in strada di servizio invariata SS3.
Né vi è ragione di chinarsi nuovamente in questa sede sulle critiche sollevate
dagli insorgenti in merito, che ricalcano quelle già avanzate e evase nell'ambito
della procedura sfociata con la sentenza del 5 novembre 2019.

 

3.2. Con la pronuncia
del 5 novembre 2019 questo Tribunale ha retrocesso gli atti di causa al
Consiglio di Stato affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il testo
dell'art. 42 cpv. 5 NAPR anche in sintonia con gli obbiettivi (reali) della
variante, che consistevano nel risolvere la questione dell'urbanizzazione del
mapp. 1058, garantendone l'accesso. 

 

3.2.1. Anzitutto non è
dato di vedere come il Governo abbia "sorpreso" i ricorrenti con la
decisione impugnata, violando il loro diritto di essere sentiti. Ad ogni modo
essi hanno potuto esprimersi compiutamente in questa sede, atteso che il Tribunale
gode in caso di modifiche d'ufficio di pieno potere cognitivo. (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64
ad art. 33; Raffaello Balerna, La
protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203
segg., 214).

 

3.2.2. Nel merito
occorre poi considerare che, come esposto al consid. 2., i motivi del rinvio
limitano la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima
rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la
quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un ricorso
successivo. Il Consiglio di Stato, effettuando la modifica descritta al consid.
D, non ha disatteso alcuna istruzione di questo Tribunale. Con la nuova
formulazione della norma il Governo ha limitato la possibilità di formare
varchi nei muri al solo accesso veicolare e pedonale al mapp. 1058,
subordinandolo alla concessione di una deroga al divieto di demolizione del
muro protetto, che può essere ammessa dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione. La
disposizione così riformulata si limita a creare la base legale necessaria per
concedere una deroga puntuale al divieto di demolizione, lasciando al Municipio
un certo margine di apprezzamento da esercitare sulla base di un progetto
generale di sistemazione che garantisca una soluzione confacente al valore
storico e paesaggistico del muro in cui verrà praticato il varco e al contesto
in cui si inserisce. Contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, tale
soluzione risulta pienamente soddisfacente: proprio per garantire che l'intervento
necessario per eseguire il varco sia rispettoso della sostanza storica e del
contesto, la norma non concede ai proprietari del mapp. 1058 un diritto
incondizionato a formarlo. Inoltre il concetto di progetto generale di
sistemazione, già previsto nella precedente versione della norma (cfr. supra,
consid. A), risulta sufficientemente chiaro, determinato e invalso (cfr. anche art.
31 cpv. 3 NAPR concernente la Zona di protezione del paesaggio e dei parchi,
secondo cui nelle zone di protezione del paesaggio ogni modifica sostanziale
dello stato fisico dei fondi è subordinata alla presentazione di un progetto
di sistemazione), di modo che non è ben dato di vedere quali ulteriori
precisazioni in proposito dovrebbero venir formulate da parte del Legislativo
comunale. 

 

3.2.3. Anche le
ulteriori censure avanzate in sede di replica, secondo cui l'art. 42 cpv. 5
NAPR si rivelerebbe discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse
pubblico, non meritano sorte migliore. Come appena visto, il Consiglio di Stato
nella decisione impugnata ha recepito correttamente i motivi alla base del
rinvio operato da questa Corte, motivi ai quali doveva necessariamente
attenersi. Di conseguenza, posto che il testo della norma, così come
riformulato dal Governo, risulta chiaro e che, come detto, non presenta
ambiguità in merito al requisito del progetto generale di sistemazione,
le critiche dei ricorrenti, in quanto rivolte al contenuto materiale dell'art.
42 cpv. 5 NAPR e ai suoi scopi, risultano improponibili in quanto mirano una
volta di più a rimettere in discussione quanto già deciso da questa Corte, che
al consid. 5.3. del giudizio del 5 novembre 2019 aveva ritenuto giustificata l'esigenza
di mitigare il divieto generalizzato di formare varchi nei muri, previsto dal
vecchio art. 4.3.3.4 NAPR dell'allora Comune di Gentilino, a favore di una
deroga limitata al mapp. 1058, unico fondo lungo via __________ a non disporre di
un accesso. Inoltre, considerato che il fondo dei ricorrenti risulta
urbanizzato, disponendo già di un accesso da detta strada, pretestuosa appare l'invocata
disparità di trattamento dovuta al fatto che, con la modifica all'esame,
verrebbero privati della possibilità di eseguire varchi nel muro, qualora intendessero
sfruttare appieno il potenziale edificatorio della loro proprietà, necessità,
questa, che tuttavia non risulta assolutamente comprovata. A maggior ragione
che l'argomento si scontra anche con la posizione assunta dagli insorgenti nelle
precedenti procedure, nell'ambito delle quali si erano opposti strenuamente alla
possibilità di formare varchi nei muri che costeggiano la strada, di cui
avevano sottolineato a più riprese il valore storico, culturale e paesaggistico.

 

 

4.    4.1. Visto tutto
quanto precede, il ricorso è respinto. 

 

4.2. La tassa di
giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) viene posta a carico dei ricorrenti,
soccombenti, i quali rifonderanno al Comune e alla CO 1 congrue ripetibili
(art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, rimane a carico dei ricorrenti, i
quali rifonderanno l'importo di fr. 1'500.- sia al Comune sia alla CO 1 a
titolo di ripetibili. 

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera