# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f21b5aa2-2233-59dd-9580-5d35918e7bc8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.09.2021 VD.2020.263 (AG.2021.577)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-263_2021-09-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.263

 

URTEIL

 

vom 3. September 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller     

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin, 

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

 

B____                                                                                     
Beigeladene

c/o [...]

handelnd durch

 

[...]

 

[...]

 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020

 

betreffend Einspracheentscheid
zum Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 in Sachen Aussenbewirtung
gartenseitig zu Restaurationsbetrieb (auf bestehendem, festem Untergrund), [...]

 

Sachverhalt

 

Mit
Baubegehren vom 13. Dezember 2019 beantragte A____ (vormals [...]; nachfolgend:
Rekurrentin) als Betreiberin eines Restaurationsbetriebs an der C____strasse [...]
beim Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) die Bewilligung einer Aussenbewirtung
im Hinterhof der Liegenschaft. Gegen dieses am 8. Januar 2020 publizierte Bauvorhaben
wurden diverse Einsprachen erhoben, eine hiervon durch B____ (nachfolgend:
Beigeladene) als Eigentümerin der Liegenschaft D____strasse [...]. Mit
Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 wurde das Baubegehren unter dem
Vorbehalt von Bedingungen und Auflagen bewilligt, wobei unter dem Titel
«Allmendbewirtung / Gartenrestaurants» die folgenden Auflagen verfügt wurden:

-    «Im gartenseitigen
Aussenbereich gelten die im Anhang B beantragten Öffnungszeiten: Montag bis
Sonntag von 11.00 bis 20.00 Uhr; Auch der Service muss bis 20.00 Uhr
abgeschlossen sein; Nach 20.00 Uhr sind keine lärmigen Aufräum- und
Reinigungsarbeiten erlaubt.

-    Musikbetrieb jeglicher Art im Aussenbereich ist nicht zulässig.
Darunter fällt auch die indirekte Beschallung durch offene Fenster und Türen.

-    Der Betrieb darf keinen Lärm verursachen, der in der Nachbarschaft
und angrenzenden Wohnungen als störend wahrgenommen werden kann. Ebenso dürfen
im Aussenbereich keine störenden Immissionen wahrgenommen werden.»

Mit
Einspracheentscheid des gleichen Tages wies das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
die Einsprache der Beigeladenen ab, soweit es darauf eintrat. Den gegen diesen
Einspracheentscheid erhobenen Rekurs der Beigeladenen hiess die
Baurekurskommission mit Entscheid vom 23. September 2020 gut und hob den
Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 und den Einspracheentscheid des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats vom 25. März 2020 auf (Ziff. 1), ohne Kosten zu
erheben (Ziff. 2). 

 

Gegen
diesen am 16. Dezember 2020 versandten Entscheid richtet sich der am 23. Dezember
2020 erhobene und am 18. Januar 2021 begründete Rekurs der Rekurrentin an das
Verwaltungsgericht, mit dem sie dessen kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung und die Erteilung der Baubewilligung gemäss Einsprache-/Bauentscheid
Nr. [...] vom 25. März 2020 des Bau- und Gastgewerbeinspektorats des Kantons
Basel-Stadt beantragt. Eventualiter beantragt sie die Aufhebung der Ziffer 1
des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur rechtskonformen
Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an
das Bau- und Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt. Mit Vernehmlassung
vom 10. Februar 2021 beantragt die Baurekurskommission die Abweisung des
Rekurses. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat leitete dem Gericht mit Eingabe
vom 4. März 2021 die Stellungnahme des Amtes für Umwelt und Energie vom 23.
Februar 2021 mit dem Antrag auf Gutheissung des Rekurses weiter. Die
Beigeladene verzichtete auf eine Stellungnahme. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 10. März 2021 wurde den Parteien die Ladung zu einer
Verhandlung mit Augenschein nach erfolgter Instruktion der Sache in Aussicht
gestellt. Im Rahmen dieser weiteren Instruktion wurde die Abteilung Lärmschutz des
Amtes für Umwelt und Energie (nachfolgend: AUE) mit Verfügung vom 16. April 2021
ersucht, das dem vorliegend angefochtenen Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März
2020 zugrunde liegende, streitgegenständliche Gesuch der Rekurrentin auf der
Grundlage des Excel-Formulars zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von
Terrassen» (Anhang 3) der von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute
(Cercle Bruit) herausgegebenen Vollzugshilfe 8.10 «Ermittlung und Beurteilung
des Lärms von öffentlichen Lokalen» auszuwerten und dem Gericht das Ergebnis
mittels einer Excel-Tabelle mit hinterlegten Erläuterungen und Bewertungen
mitzuteilen. Diesem Auftrag kam das AUE mit Schreiben vom 17. Juni 2021 innert
erstreckter Frist nach. Mit Schreiben vom 2. Juli 2021 teilte das fakultativ
zur Hauptverhandlung geladene Bau- und Gastgewerbeinspektorat seinen Verzicht
auf eine Teilnahme mit.

 

Anlässlich
des Augenscheins vor Ort und der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 3.
September 2021 wurde die Rekurrentin, die drei Mitglieder der Beigeladenen, der
Vertreter der Baurekurskommission und der Leiter der Abteilung Lärmschutz des AUE
als sachverständige Auskunftsperson zur Sache befragt. Anschliessend gelangten
der Rechtsvertreter der Rekurrentin, der Vertreter der Baurekurskommission und
die Beigeladene zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Bau-rekurskommission
(BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission, deren Entscheide
nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem
Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG).
Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen.

 

1.2      Die
Rekurrentin ist als Betreiberin des durch eine Gartenwirtschaft zu erweiternden
Restaurationsbetriebes, Gesuchstellerin des streitgegenständlichen Baubegehrens
und als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb sie
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten. 

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG. Danach ist
zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt angewendet,
den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen
allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

 

2.

Streitgegenstand
ist vorliegend die Beurteilung der lärmrechtlichen Zulässigkeit der Bewilligung
einer gartenseitigen Aussenbewirtung zu dem bestehenden Restaurationsbetrieb
der Rekurrentin.

 

2.1      Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen Restaurationsbetriebe ortsfeste
Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz
(Umweltschutzgesetz [USG], SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der
Lärmschutzverordnung (LSV, SR 814.41) dar. Dabei ist zwischen einer «neuen
Anlage» oder einer «bestehenden Anlage» im Sinne von Art. 7 und 8 LSV zu
unterscheiden. Die Unterscheidung richtet sich danach, ob die rechtskräftige
Bewilligungserteilung vor oder nach Inkrafttreten des USG erfolgt ist.
Vorliegend handelt es sich unstreitig um eine neue Anlage, die zu beurteilen
ist. Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage müssen nach Art. 7 Abs. 1 LSV
so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie
wirtschaftlich tragbar ist (lit. a). Die von der Anlage allein erzeugten
Lärmimmissionen dürfen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Für den
von Gaststätten ausgehenden Lärm legt die Lärmschutzverordnung keine
Belastungsgrenzwerte fest. Da keine anderen Belastungsgrenzwerte analog
angewendet werden können, muss die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen gemäss
Art. 15 USG nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung beurteilen (Art.
40 Abs. 3 LSV). Immissionsgrenzwerte für Lärm sind dabei nach Art. 15 USG so
festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung die
zugelassenen Immissionen die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich
stören. Gemäss Art. 23 USG müssen die Planungswerte für neue lärmige
ortsfeste Anlagen unter den Immissionsgrenzwerten liegen, was bedeutet, dass
der von der Anlage ausgehende Lärm höchstens geringfügige Störungen verursachen
darf (BGE 137 II 30 E. 3.4 S. 36, mit Hinweis; BGer 1C_293/2017 vom 9.
März 2018 E. 3.1.2, 1C_560/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 2.1; angefochtener
Entscheid E. 18). Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine
Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, wobei der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und
Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw.
Lärmvorbelastung zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei nicht auf das
subjektive Lärmempfinden einzelner Personen. Vielmehr ist eine objektivierte
Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit
(Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 133 II 292 E. 3.3 S. 296 f.; BGer
1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.2, 1C_560/2017 vom 17. Dezember 2018
E. 2.1). Der Anlage zuzurechnen sind alle Geräusche, die durch ihre
bestimmungsgemässe Benutzung verursacht werden, und zwar unabhängig davon, ob
sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes erzeugt werden. Bei Gaststätten
gehört hierzu auch der Lärm, den Gäste beim Betreten und Verlassen des Lokals,
bzw. hier des Hinterhofs verursachen (BGE 133 II 292 E. 3.1, mit weiteren
Hinweisen, 130 II 32 E. 2.1; BGer 1C_161/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.3,
1C_58/2011 vom 13. Juli 2011 E. 3.1, mit Hinweis).

 

2.2      Strittig
ist zwischen den Vorinstanzen zunächst, auf welcher Grundlage diese
Einzelfallbeurteilung vorzunehmen ist.

 

2.2.1   Die
Baurekurskommission wies mit dem angefochtenen Entscheid darauf hin, dass
fachlich abgestützte private Richtlinien, wie namentlich die von der
Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit) herausgegebene
Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung durch den
Betrieb öffentlicher Lokale, für die erforderliche objektivierte Betrachtung
als Entscheidhilfe berücksichtigt werden könnten (angefochtener Entscheid
E. 19; Wagner Pfeifer,
Umweltrecht, Allgemeine Grundlagen, Zürich 2017, Rz. 487; BGer 1C_293/2017 vom
9. März 2018 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen; BRKE vom 24. Juni 2020 i.S. M.V.
und M.N. Ziff. 29). Die Vollzugshilfe 8.10 des Cercle Bruit sei am 22. Dezember
2017 umfassend revidiert worden. Während die letzte Version vom 30. März 2007
hinsichtlich der Bewirtung auf der Terrasse noch einen Augenschein vor Ort als
primäres Mittel zur Beurteilung des Lärmsachverhalts vorgesehen habe, stelle
die aktuelle Version zu diesem Zweck nun eine detaillierte Berechnungstabelle
zur Verfügung (Anhang 3 der Vollzugshilfe). Dieses Formular sehe als
Beurteilungskriterien die Anzahl Aussenplätze, die durchschnittliche
Betriebsauslastung, die Grösse der Terrasse, die Position des Empfangspunktes
in Bezug zur Terrasse, das Gästeverhalten, die Ausbreitungscharakteristik des
Lärms aufgrund der Abstrahlung und der Hinderniswirkung, die Nutzungsart des
Empfangsorts sowie dessen Empfindlichkeitsstufe, das Volumen der
Hintergrundgeräusche sowie die Ortsüblichkeit und die Saisonalität vor. Aus diesen
einzelfallbezogenen Angaben lasse sich für die drei Zeitperioden Tag (07.00 bis
19.00 Uhr), Abend (19.00 bis 22.00 Uhr) und Nacht (22.00 bis 07.00 Uhr) ein
Wert errechnen der seinerseits vier möglichen Störgraden zugeteilt werde
(höchstens geringfügig störend, störend, erheblich störend und sehr stark
störend; angefochtener Entscheid E. 20). Unter Hinweis auf den
bundesgerichtlichen Entscheid 1C_293/2017 vom 9. März 2018, mit welchem
das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit
der Vergrösserung einer Aussenwirtschaft die Sache mit der Anweisung an die
Vollzugsbehörde zurückgewiesen habe, hierzu die vollständig überarbeitete
Fassung des Cercle Bruit beizuziehen, stellte sich die Baurekurskommission auf
den Standpunkt, damit stütze das Bundesgericht die Relevanz sachdienlicher
Lärmrichtwerte und anerkenne die Tauglichkeit der Vollzugshilfe des Cercle
Bruit in der neusten Fassung zur Beurteilung der Lärmbelastung von
Aussenbewirtungen. Auch wenn sich hieraus keine allgemeine Pflicht der Kantone
zur Berücksichtigung dieser Vollzugshilfe ableiten lasse, müsse doch darauf
geschlossen werden, dass diese zumindest dann nicht ausser Acht gelassen werden
könne, wenn deren Anwendung im kantonalen Vollzug bereits notorisch sei. Dies
treffe für den Kanton Basel-Stadt zu (angefochtener Entscheid E. 21 f.). So
hätten sich das Bau- und Gastgewerbeinspektorat und auch die
Baurekurskommission wiederholt in ihren Entscheiden auf die Vollzugshilfe des
Cercle Bruit bezogen (angefochtener Entscheid E. 22, mit Hinweis auf BRKE vom
29. November 2017 i.S. V.M. Ziff. 20) und das Amt für Umwelt und Energie weise
diesen auf seinem Internetauftritt ausdrücklich als Beurteilungsgrundlage aus (vgl.
angefochtener Entscheid E. 22, mit Hinweis auf http://www.aue.bs.ch/laerm/gastronomielaerm/beurteilungsgrundlage.html).
Es wäre daher angezeigt gewesen, die Neuerungen im Cercle Bruit
nachzuvollziehen und eine Auswertung des Lärmsachverhalts gemäss Anhang 3
vorzunehmen, was offenbar unterblieben sei (angefochtener Entscheid E. 22).
Zwar bleibe für eine Einzelfallprüfung und die Berücksichtigung anderer
Vollzugshilfen oder der kantonalen Praxis weiterhin Raum. Dieser werde jedoch
insoweit eingeschränkt, als zahlreiche Faktoren, die zuvor anlässlich eines
Augenscheins ermessensweise als Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung
gefunden hätten, in der Berechnung gemäss Anhang 3 des Cercle Bruit reflektiert
und quantifiziert würden. Hieraus erhelle, dass bei der Indikation eines
störenden Lärmgrads gemäss der Vollzugshilfe des Cercle Bruit grundsätzlich
davon ausgegangen werden müsse, dass das zulässige Immissionsmass von Art. 7
Abs. 1 LSV für die jeweilige Zeitperiode überschritten werde (angefochtener
Entscheid E. 23, mit Hinweis auf auch BRGE I Nr. 0094/2018 vom 13. Juli 2018 E.
5.2 ff.). Eine abweichende Beurteilung sei insbesondere dann nur mit
Zurückhaltung vorzunehmen, wenn der Anhang 3 des Cercle Bruit eine erheblich
störende oder gar stark störende Lärmbelastung indiziere (angefochtener
Entscheid E. 23).

 

2.2.2   Demgegenüber
bedient sich die für den Lärmschutz zuständige Vollzugsbehörde des AUE gemäss
ihrer im Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats aufgenommenen
Stellungnahme zur Beurteilung, wann das Mass einer geringfügigen Störung
überschritten werde, dem behördenverbindlichen Beurteilungsinstrument «Boulevardplan
Innenstadt», der gemäss Beschluss der Geschäftsleitung des heutigen Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) vom 18. Dezember 2006 für eine einheitliche und
transparente Beurteilung der Öffnungszeiten von Aussenbewirtungen in der
Innenstadt sorge. Nach der Praxis des AUE würden die Rahmenbedingungen dieses
Planes für den innerstädtischen Bereich auf das gesamte Stadtgebiet von Basel
übertragen und entsprechend angewandt. Er entbinde das AUE jedoch keinesfalls
der Einzelfallbeurteilung (Einspracheentscheid des BGI vom 25. März 2020 S.1 f.;
vgl. ergänzend Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2021 S. 2).

 

Die
Vollzugsbehörde verfüge auch gemäss Ziff. 8.10 der Vollzugshilfe «Ermittlung
und Beurteilung des Lärms von öffentlichen Lokalen» des Cercle Bruit bei der
Einzelfallbeurteilung über einen gewissen Ermessensspielraum. Diese solle den
Behörden helfen, ihren Ermessensspielraum sachgerecht zu gestalten. Sie
konkretisiere unbestimmte Rechtsbegriffe von Gesetzen und Verordnungen und
fördere eine einheitliche Vollzugspraxis. Neben der Vollzugshilfe seien
allerdings auch andere, rechtskonforme Lösungen zulässig. Bei besonderen
Verhältnissen könne die Vollzugsbehörde eine andere als die vorgeschlagene
Beurteilungsmethode anwenden. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit stelle daher
eine Hilfe bei der Einzelfallbeurteilung dar, ersetze diese aber nicht. Neben
der Vollzugshilfe seien auch andere Lösungen zulässig. Das AUE verfüge mit dem
Boulevardplan Innenstadt und dessen analoge Anwendung auf das gesamte
Stadtgebiet über jahrelange Erfahrungen und somit über eine bewährte Praxis,
die bis zum heutigen Datum zuverlässige Ergebnisse geliefert habe. Sowohl das
Vorgehen des AUE als auch die Vollzugshilfe umfassten die massgebenden
Kriterien für eine sorgfältige Beurteilung der Lärmsituation im Einzelfall
(z.B. Lärmempfindlichkeitsstufe, Lärmvorbelastung, Standort und dessen
Besonderheiten, Charakter sowie Zeitpunkt und Häufigkeit des Auftretens des
Lärms). Bei beiden Richtlinien würden vorsorgliche Massnahmen getroffen (z.B. Musikverbot
im Aussenbereich, beendeter Service und keine lärmigen Aufräumarbeiten zu
bestimmten Zeiten; Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2021 S. 2).

 

2.3      Während
sich die Lärmbelastung bei bereits bestehenden Gaststätten, welche etwa
erweitert werden sollen, mittels eines Augenscheins unter laufendem Betrieb
beurteilen lässt, erscheint die Lärmbeurteilung bei der Bewilligung von
Gaststätten, welche noch nicht in Betrieb sind, schwierig, theoretisch und
schwer schätzbar (Tuffli Wiedemann,
Viel Lärm um die Bewilligung von Gaststätten im Aussenbereich – wohin das
führt, in: PBG 2018/4 S. 42 f.). 

 

2.3.1   Wie
das Bundesgericht erwog, «können» fachlich abgestützte private Richtlinien, wie
namentlich die von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle
Bruit) herausgegebene Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der
Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale (Vollzugshilfe
vom 10. März 1999 [vollständig überarbeitet am 22. Dezember 2017]) als
Entscheidungshilfe für eine derartige, objektivierte Betrachtung berücksichtigt
werden. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit ist nicht nur auf öffentliche Lokale
mit Musikerzeugung zugeschnitten, sondern umfasst alle Lärmimmissionen von
Gaststätten, einschliesslich Kundenverkehr, Parkplatzlärm und durch Verkehr
erzeugten Lärm (BGer 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.2 [in: URP 2018
S. 323], mit Hinweis auf 1C_161-164/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.3). Das
Bundesgericht erwog dabei, dass die Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute
am 22. Dezember 2017 eine vollständig überarbeitete Version dieser
Vollzugshilfe verabschiedet habe. Als Methode für die Beurteilung des Lärms von
Terrassen werde nun neu basierend auf den Erfahrungen der Vollzugsbehörden
empfohlen, die Ermittlung mit einem Excel-Formular anhand der Kriterien der
Betriebszeiten, der Anzahl Aussenplätze und Grösse der Terrasse, der Position
des Empfangspunkts in Bezug zur Terrasse, des Gästeverhaltens, der Ausbreitung
des Lärms in Funktion der örtlichen Gegebenheiten, eventueller Hinderniswirkung
zwischen Terrasse und Empfangsort, der Empfindlichkeitsstufe am Empfangsort,
der Hintergrundgeräusche, der Ortsüblichkeit und der Saisonalität vorzunehmen. Schliesslich
verwies das Bundesgericht darauf, dass in der Vollzugshilfe verschiedene
Störkategorien zur Beurteilung der Zulässigkeit der Terrassennutzung definiert würden
(wenig störend, störend, stark störend und sehr stark störend; Anhang 3 der
Vollzugshilfe; BGer 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.3; vgl. auch Tuffli Wiedemann, a.a.O., S. 43 ff.).

 

2.3.2   Die
Vollzugshilfe des Cercle Bruit versteht sich selber als «ein geeignetes
Instrument für Behörden und betroffene Personen zur Beurteilung der
Lärmbelastung im Zusammenhang mit öffentlichen Lokalen», mit welchem eine
«Harmonisierung der kantonalen Praktiken» angestrebt werde. Mit ihr soll der
Vollzugsbehörde geholfen werden, den ihr bei der Einzelfallbeurteilung
zustehenden Ermessensspielraum «sachgerecht darzustellen». Es wird aber
explizit anerkannt, dass andere Lösungen «auch zulässig» seien, «sofern sie
rechtskonform» seien (Cercle Bruit Vollzugshilfe 8.10 Ziff. 2 S. 1;
vgl. https://www.cerclebruit.ch/enforcement/8/CB _Vollzugshilfe_810_Gaststaettenlärm_DE.pdf).
Die Vollzugshilfe sieht auch vor, dass bei besonderen Verhältnissen von
einzelnen Kriterien abgewichen oder eine andere als die vorgeschlagene
Beurteilungsmethode angewandt werden könne (Vollzugshilfe 8.10, a.a.O.,
Ziff. 4 S. 3). In Anhang 3 zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von
Terrassen» wird empfohlen, auf örtliche Lärmmessungen für Terrassenlärm zu
verzichten und die Ermittlung stattdessen auf den Erfahrungen der
Vollzugsbehörden zu basieren. Dazu dient die Beurteilung der genannten
Kriterien, wobei diesbezüglich in der anzuwendenden Excel-Tabelle Faktoren
bezüglich des Einflusses auf die Immissionswirkung hinterlegt sind.

 

2.3.3   Daraus
folgt, dass mit den Erwägungen der Vollzugsbehörde die überarbeitete
Vollzugshilfe des Cercle Bruit auch nach der vorinstanzlich referenzierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zwingend zur Anwendung gebracht werden
muss. Die Anwendung der Vollzugshilfen des Bundesamtes für Umwelt und Energie
(BAFU) oder des Cercle Bruit sollen durch die Konkretisierung unbestimmter
Rechtsbegriffe eine einheitliche Vollzugspraxis fördern (vgl. auch BGer
1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 4.3). Diese Aufgabe kann auch durch andere
Richtlinien, die eine einheitliche Ausübung des Beurteilungsermessens
gewährleisten, sichergestellt werden.

 

2.3.4   Erforderlich
ist aber, dass die Vollzugsbehörde den relevanten Sachverhalt für ihren
Ermessensentscheid umfassend ermittelt und den Einfluss der verschiedenen
Umstände des Einzelfalls auf ihre Beurteilung umfassend offenlegt. Sie muss
dabei gestützt auf die vom Bundesgericht genannten Kriterien bei der
Beurteilung neuer Anlagen feststellen, ob die strittige Anlage eine höchstens
geringfügige Störung verursacht (vgl. oben E. 2.1). Den sachdienlichen
Richtwerten kommt dabei als Instrument zur Beurteilung der Störwirkung
Bedeutung zu (Schäli, Alltags- und
Freizeitlärm im Umweltrecht, in: URP 2019 S. 619, 621 f.). Sie dienen als
Hilfsmittel für die Beurteilung. Liegen die ermittelten Immissionen im Bereich
der Richtwerte, d.h. werden diese nicht deutlich überschritten, besteht ein
gewisser Spielraum bei der Beurteilung ihrer Störwirkung im Einzelfall. Es
liegt somit im Beurteilungsspielraum der Vollzugsbehörde, in begründeten Fällen
eine erhebliche Störung etwa aufgrund der Überdeckung des emittierten Lärms durch
andere Lärmquellen, seiner Ortsüblichkeit oder seiner verbreiteten Akzeptanz zu
verneinen, obwohl die Richtwerte nicht überall eingehalten werden. So hat das
Bundesgericht auch in anderem lärmrechtlichen Zusammenhang erwogen, dass der
Entscheid im Beurteilungsspielraum der lokalen Behörden liege, wenn die
Abwägung kein eindeutiges Ergebnis ergebe und sich verschiedene Auffassungen
vertreten liessen (BGer 1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 5.6). Öffentlichen
Interessen am Betrieb einer lärmemittierenden Anlage ist dagegen im Rahmen
einer Interessenabwägung erst bei der Frage der Gewährung von Erleichterungen
Rechnung zu tragen (BGer 1C_252/2017 vom 5. Oktober 2018 E. 8; Schäli, a.a.O., S. 625).

 

2.4      Die
Rekurrentin sieht in der vorinstanzlichen Beurteilung in Anwendung der Cercle
Bruit-Richtlinien eine unzulässige Praxisänderung. Die von der Vorinstanz
postulierte Pflicht zur ausschliesslichen Anwendung der Berechnung gemäss
Anhang 3 der Cercle Bruit-Richtlinie stelle eine Änderung der bisher im Kanton
Basel-Stadt gelebten und gefestigten Verwaltungspraxis dar (Rekursbegründung E.
3 f., 26 ff.).

 

2.4.1   Soweit
in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird, weil
sich die Rekurrentin zur Anwendung der Vollzugshilfe auf den vorliegenden Fall
nicht habe äussern können, braucht darauf nicht gesondert eingegangen zu
werden. Die Rekurrentin verlangt selber einen reformatorischen Entscheid in der
Sache, weshalb eine der formellen Natur des Gehörsanspruchs entsprechende
Kassation des vorinstanzlichen Entscheids zur erneuten Beurteilung der Sache
unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Rekurrentin ihrem eigenen Hauptantrag
widersprechen würde. Zudem kommt dem Verwaltungsgericht mit Bezug auf die
strittige Beurteilung im Rahmen des Beurteilungsspielraums bezüglich der
Störwirkung der streitgegenständlichen Aussenwirtschaft die gleiche Kognition
wie der Vorinstanz zu. Es braucht daher nur geprüft zu werden, ob die
Vorinstanz berechtigt gewesen ist, ihre Beurteilung auf einer anderen Grundlage
vorzunehmen, als dies der bisherigen Praxis der Vollzugsbehörde entsprochen
hat.

 

2.4.2   Die
Zuständigkeit zur Bestimmung der Hilfsmittel für die Einzelfallentscheidung
liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraums bei der Vollzugsbehörde. Dieser
kommt die Kompetenz zu, die entsprechenden Hilfsmittel und Richtlinien
selbständig zu konkretisieren. Soweit sie aber den vom Bundesgericht gesteckten
Rahmen der Beurteilung verletzt und einzelnen relevanten Gesichtspunkten in
ihrer Beurteilung nicht erkennbar Rechnung trägt (vgl. oben E. 2.1, 2.3.1 und
2.3.4), ist die Rechtsmittelinstanz befugt, mit eigenen Hilfsmitteln den
Spielraum zu füllen. 

 

Im
Einspracheentscheid vom 25. März 2020 hat das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat die Stellungnahme der zuständigen Fachstelle des AUE
aufgenommen. Dabei hat die Vollzugsbehörde unter Hinweis auf die analoge
Anwendung des Boulevardplans Innenstadt zunächst auf die Lage des
streitgegenständlichen Betriebes in der Lärmempfindlichkeitsstufe ES II verwiesen,
in der grundsätzlich Öffnungszeiten von 7.00 bis 22.00 Uhr und am Freitag und
Samstag bis 23.00 Uhr möglich seien. Weiter hat sie der Lage in einer geschlossenen
Hinterhofsituation mit Wohnanteil Rechnung getragen, welche nach der Praxis der
Abteilung Lärmschutz maximale Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr zulassen würde.
Daraus folgten die bewilligten Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr, wobei
auch der Service sowie lärmige Aufräum- und Reinigungsarbeiten bis 20.00 Uhr
abgeschlossen sein müssten. Weiter wurde ein Musikverbot für den Aussenbereich
festgelegt, welches auch die indirekte Beschallung des Gartens durch offene Fenster
und Türen einschliesse. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat schloss,
«Erfahrungen der Abteilung Lärmschutz» zeigten, «dass bei Einhaltung der
Auflagen sowie bei verantwortungsbewusster Führung des Betriebes höchstens
geringfügige Störungen zu erwarten» seien (Einspracheentscheid BGI vom 25. März
2020 S. 2).

 

Diese Erwägungen
belegen nicht, dass alle vom Bundesgericht genannten und in der Vollzugshilfe
8.10 des Cercle Bruit im Anhang 3 enthaltenen Sachverhaltskriterien umfassend
ermittelt und gewichtet worden wären. Es ist nicht ersichtlich, wie der Anzahl
der Aussenplätze, der Lage der relevanten Empfangspunkte, dem spezifischen
Gästeverhalten, der konkreten Ausbreitung von Lärm aufgrund der vorhandenen
örtlichen Begebenheiten oder den konkreten Hintergrundgeräuschen Rechnung
getragen worden wäre. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat hat mit seinem
Einspracheentscheid denn auch explizit anerkannt, dass der Boulevardplan
Innenstadt den einzelfallweisen Ermessensentscheid nicht ersetze. Er gebe aber
«einen Überblick über mögliche Öffnungszeiten der Aussenrestaurants in der
Innenstadt» und mache «diese miteinander vergleichbar» (vgl. oben E. 2.2.2;
Einspracheentscheid BGI vom 25. März 2020 S. 2). Daraus ist aber auch nicht erkennbar,
wie die analoge Anwendung des Boulevardplans Innenstadt über die Frage der
Betriebszeiten hinaus zu einer Berücksichtigung dieser nicht erwähnten
Sachverhaltselemente führt.

 

Weiter geht aus
dem Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats nicht hervor, wie
sich eine spezifisch für die Innenstadt mit ihrer Zentrumsfunktion entwickelte
und beschlossene Regelung auf die gesamte Stadt übertragen lässt,
beziehungsweise was deren analoge Anwendung mit Bezug auf die Quartiere
ausserhalb der Innenstadt bedeutet. Die Vollzugsbehörde hat in analoger
Anwendung des Boulevardplans Innenstadt zwar einzelne Kriterien seiner
Beurteilung aufgezählt, deren Gewichtung jedoch nicht dargelegt. Anlässlich des
Augenscheins vor der Gerichtsverhandlung führte der anwesende Vertreter des AUE
ergänzend aus, dass die Situation im streitgegenständlichen Innenhof aufgrund
der Nähe der Anwohnenden, der Öffnung, der Strasse und der Hintergrundgeräusche
mit den Verhältnissen in der Innenstadt im Anwendungsbereich des Boulevardplans
vergleichbar sei. Ausserdem seien die Erfahrungen des AUE mit vergleichbaren
Fällen in Hinterhofsituationen in den Entscheid einbezogen worden (Verhandlungsprotokoll
S. 6). Damit ist der Einfluss der verschiedenen Umstände des Einzelfalls bei
der Beurteilung des AUE jedoch weiterhin nicht genügend erkennbar und es wird insgesamt
mit den Erwägungen der Baurekurskommission nicht klar, wie die Vollzugsbehörde
ihr Ermessen im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums pflichtgemäss
ausgeübt hat. Demgegenüber liegt mit der Vollzugshilfe des Cercle Bruit ein
Instrument zur Rationalisierung des Ermessensentscheides vor, mit welchem den
Anforderungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezüglich der zu
berücksichtigenden Kriterien bei der Beurteilung neuer Anlagen besser Rechnung
getragen werden kann. Die Baurekurskommission war daher berechtigt, die
Beurteilung auf der Grundlage der Vollzugshilfe des Cercle Bruit vorzunehmen.
Ein Anspruch auf Beurteilung nach der bisherigen Praxis besteht nicht. 

 

Bei der
vorinstanzlichen Beurteilung in Anwendung der Cercle Bruit-Richtlinien handelt
es sich indessen nicht um eine Praxisänderung im eigentlichen Sinn. Die
Zuständigkeit zur Bestimmung der Hilfsmittel für die Einzelfallentscheidung
liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraums weiterhin bei der Vollzugsbehörde. Die
Vollzugshilfe des Cercle Bruit muss nicht zwingend zur Anwendung gebracht
werden (vgl. oben E. 2.3.3). Die Förderung einer einheitlichen Vollzugspraxis
durch die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe kann auch durch andere
Richtlinien, die eine einheitliche Ausübung des Beurteilungsermessens
gewährleisten, sichergestellt werden. Damit bleibt für die (ergänzende) analoge
Berücksichtigung des Boulevardplans Innenstadt als Hilfsmittel für die
Einzelfallentscheidung grundsätzlich auch ausserhalb seines Geltungsbereichs
Raum. Erforderlich ist aber, dass die Vollzugsbehörde den relevanten
Sachverhalt für ihren Ermessensentscheid umfassend ermittelt und den Einfluss
der verschiedenen Umstände des Einzelfalls auf ihre Beurteilung umfassend
offenlegt. Im Übrigen verfügt die Vollzugsbehörde auch bei Anwendung der
Vollzugshilfe des Cercle Bruit bei der Einzelfallbeurteilung über einen
gewissen Ermessensspielraum. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit stellt vielmehr
eine Hilfe bei der Einzelfallbeurteilung dar, ersetzt diese aber nicht.

 

2.4.3   Nach
dem Gesagten bestand auch kein Anspruch auf vorgängige Information über die in
Aussicht genommene rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz. Die von der
Rekurrentin zitierten Autoren Wiederkehr und
Rosales-Geyer stellen denn auch
selber fest, dass ein solcher Anspruch im Grundsatz nicht bestehe (Wiederkehr/Rosales-Geyer, Anspruch auf
Orientierung nach Art. 29 Abs. 2 BV, in: AJP 2018 1267; Rekursbegründung E. 33). Soweit sie eine Ausnahme für Fälle
der Vornahme einer Praxisänderung postulieren, beziehen sie sich auf einen
Entscheid des Bundesgerichts, aus dem die von der Rekurrentin gezogenen
Schlüsse gerade nicht gefolgert werden können. Mit Entscheid D-6797/2006 vom
15. Januar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen, einer rekurrierenden
Partei habe nach erfolgter Vornahme einer grundsätzlichen Praxisänderung aus
Gründen des Vertrauensschutzes die Gelegenheit gegeben werden müssen, ihr Rechtsmittel
zurückzuziehen (E. 2.4.5). Eine solche Konstellation liegt hier gar nicht
vor.

 

2.4.4   Schliesslich
vermag entgegen der Auffassung der Rekurrentin die vorgenommene Prüfung der
Baurekurskommission in Anwendung des Cercle Bruit die materielle
Rechtmässigkeit zahlreicher aufgrund der früheren Praxis erteilten
Bewilligungen für Aussenrestaurants nicht in Frage zu stellen. Die
entsprechenden Bewilligungen sind formell rechtskräftig. Im Übrigen würde selbst
eine Praxisänderung allein keinen Grund darstellen, deren Rechtsbeständigkeit
in Frage zu stellen. Eine Praxisänderung ist grundsätzlich sofort und überall
anwendbar, gilt aber nur für die im Zeitpunkt der Änderung noch hängigen sowie
für künftige Fälle (BGE 142 V 551 E. 4.1 S. 558 f.; BGer
2C_199/2017vom 12. Juni 2018 E. 3.5, mit weiteren Hinweisen).

 

2.5      Es
ist daher in der Sache die Rüge der Rekurrentin zu prüfen, die Vorinstanz habe
keine beziehungsweise bloss eine unzutreffende Erhebung der relevanten
Parameter gemäss Anhang 3 der Vollzugshilfe 8.10 des Cercle Bruit und die nach
dieser Richtlinie vorzunehmende Berechnung falsch vorgenommen.

 

3.         Diese
Prüfung ist grundsätzlich auf der Grundlage der im Auftrag des Gerichts vom AUE
vorgenommenen Auswertung des Gesuchs der Rekurrentin gemäss dem Excel-Formular
zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von Terrassen» (Anhang 3) der
Vollzugshilfe 8.10 «Ermittlung und Beurteilung des Lärms von öffentlichen
Lokalen» des Cercle Bruit (act. 13 und 14; nachfolgend: Anhang 3) vorzunehmen. 

 

3.1      Die
Baurekurskommission brachte im angefochtenen Entscheid den Anhang 3 zur
Anwendung. Dabei berücksichtigte sie die geplanten 28 Aussenplätze, eine
durchschnittliche Auslastung der Aussenbewirtung von 75 % bei
halbjährlichem Betrieb mit mittellautem Gästeverhalten. Gestützt darauf erwog
sie zusammenfassend, «die Ortsüblichkeit [sei] – eingedenk der von der
Vorinstanz anerkannten hohen Wohnnutzung des Innenhofs und seiner Bedeutung als
Rückzugsort im städtischen Raum – zu verneinen und der Immissionsort der
Wohnnutzung zuzuordnen». Aufgrund der Innenhofsituation sei von einem
Viertelraum mit leisen Hintergrundgeräuschen auszugehen. Die Terrasse sei als
gut einsehbar zu qualifizieren. In geometrischer Hinsicht werde mit einer
Entfernung von 20 Meter gerechnet, obschon sich in kürzerer Distanz zahlreiche
weitere relevante Empfangspunkte befänden, an denen der Lärm eine im Vergleich
zur Liegenschaft der Beigeladenen stärkere Einwirkung zeitigen würde. Einer
exakten Ermittlung dieser näher gelegenen Empfangsstandorte bedürfe es nicht,
da bereits gestützt auf die genannten Beurteilungsgrundlagen für die beantragte
Aussenbewirtung «klarerweise nicht mehr von bloss geringfügigen Störungen
ausgegangen werden [könne]». Dieses vorläufige Ergebnis spreche gegen die
Rechtmässigkeit der bewilligten Öffnungszeiten (angefochtener Entscheid
E. 24). Konkrete Umstände des Einzelfalls, die eine Abweichung von diesem
Beurteilungsergebnis des Cercle Bruit gebieten würden, lägen keine vor. Der
Innenhof der C____strasse [...] befinde sich in einem beengten Hinterhofgeviert
mit hohem Wohnanteil innerhalb der ES II. Die Einengung des Raums, die durch in
der Mitte des Innenhofs befindliche Gebäude weiter akzentuiert werde, habe sich
auch anlässlich des Augenscheins bestätigt. Das anhand der Cercle Bruit Vollzugshilfe
gewonnene Ergebnis habe somit Bestand. Die zu erwartenden Emissionen der
Aussenbewirtung seien vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als nicht mehr nur geringfügig zu bewerten weshalb den
beantragten Öffnungszeiten die Bewilligungsfähigkeit abzusprechen sei
(angefochtener Entscheid E. 28 f.).

 

3.2      Die
Rekurrentin bringt vor, die Baurekurskommission habe die Lärmschutzwerte gemäss
Anhang 3 ermittelt, ohne diese Berechnung jedoch im Detail oder nur schon im
Endergebnis offenzulegen (Rekursbegründung E. 40). Bereits unter Zugrundelegung
der Parameter der Vorinstanz sei der nachgesuchte Betrieb des Aussenrestaurants
im Lichte des Anhangs 3 jedoch als «höchstens geringfügig störend» zu
qualifizieren und damit bewilligungsfähig (Rekursbegründung Überschrift vor E. 40).
Namentlich die Lärmbelastung erweise sich während der gesamten beantragten
Betriebsdauer – acht Stunden tagsüber und eine Stunde am Abend – als «höchstens
geringfügig störend» (Rekursbegründung E. 43 und 44). Sodann seien die
Ausführungen der Baurekurskommission zu den verschiedenen Parametern gemäss
Anhang 3 unvollständig und verschiedene ihrer Annahmen falsch (Rekursbegründung
E. 45). Dem angefochtenen Entscheid könnten keine Angaben über die Werte entnommen
werden, welche die Baurekurskommission ihrer Berechnung für die Aussenfläche
(Spalte 14 und 15 des Anhangs 3) oder die Betriebsstunden (Spalte 62 des
Anhangs 3) zugrunde gelegt habe. Die Baurekurskommission scheine auf die im
Anhang 3 beispielhaft aufgeführten Angaben abgestellt zu haben. Die Fläche der
Aussenbewirtschaftung betrage vorliegend jedoch 40 m2 und deren
Betrieb sei von 11.00 bis 20.00 Uhr vorgesehen. Die Berücksichtigung dieser korrekten,
im Baugesuch beantragten Werte ergebe bereits das Ergebnis «höchstens
geringfügig störend» (vgl. Rekursbegründung mit detaillierten Berechnungen,
E. 46-54). Während die Baurekurskommission von einer durchschnittlichen
Auslastung/Belegung von 75% ausgegangen sei, zeige die auf den Umsatzzahlen Mai
bis September 2020 basierende Statistik eine stark variierende Kundenfrequenz
im A____. Über den gesamten Tag gerechnet liege die durchschnittliche
Auslastung unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten bei gerundet 47% (vgl.
Rekursbegründung mit detaillierten Berechnungen E. 56-59). Ferner sei das
Gästeverhalten im Aussenbetrieb als reine Gartenwirtschaft im Sinne der
Erläuterungen des Anhangs 3 zu qualifizieren und damit als «leise» einzustufen
(vgl. Spalte 21 der Erläuterungen). Beabsichtigt sei ein Restaurant im Garten für
den Pizzagenuss. Nicht beabsichtigt sei eine Bar oder ähnliches mit erhöhter
Lärmeinschätzung betreffend Gästeverhalten (Rekursbegründung E. 60-63). Aufgrund
der Öffnung des Hinterhofs an der Ecke C____strasse/E____strasse sei von
mittleren Hintergrundgeräuschen auszugehen. Der Strassen- und Tramlärm der C____strasse
sei auch im streitgegenständlichen Innenhof gut hörbar (Rekursbegründung E. 64
und 66). Schliesslich sei die Ortsüblichkeit gemäss den Erläuterungen zum
Anhang 3 nur bei «reinen Wohnzonen» oder Kernzonen «ohne bestehende
Gastrobetriebe» zu verneinen (vgl. Spalte 54 der Erläuterungen). Zwar sei
gemäss Wohnanteilsplan die gewerbliche Nutzung der Grundstücke rund um das A____
eingeschränkt, das A____ befinde sich aber keineswegs in einer reinen Wohnzone.
In unmittelbarer Nachbarschaft befänden sich diverse Gewerbebetriebe, welche
alle über einen Zugang zum Innenhof C____-/E____-/D____strasse verfügten.
Gestützt auf die «hohe Wohnnutzung des Innenhofes» könne die Ortsüblichkeit
daher nicht verneint werden. Diesem Umstand wäre gegebenenfalls auflageweise
Rechnung zu tragen, was mit dem Bauentscheid (eingeschränkte Betriebszeiten mit
längstens 20.00 Uhr, Musikverbot etc.) bereits rechtsgenüglich getan worden sei
(Rekursbegründung E. 68-73). Vor diesem Hintergrund erweise sich die
Bewirtschaftung des gartenseitigen Aussenbetriebs des A____ gemäss Baugesuch
als bewilligungsfähig (Rekursbegründung E. 74). Mit der Aufhebung des
Bauentscheids habe die Vorinstanz den Teilaspekt der Erforderlichkeit des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes verletzt. Lasse man ausser Betracht, dass sich
das Vorhaben der Rekurrentin gemäss Baugesuch auch im Lichte des Anhangs 3
ohnehin als bewilligungsfähig erweise, hätte die Vorinstanz als mildere
Massnahme ergänzende Auflagen prüfen müssen (Rekursbegründung E. 75 und 76).

 

3.3      Das
AUE hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Nachachtung der Verfügung vom
16. April 2021 die Beurteilung nach Anhang 3 der Vollzugshilfe 8.10 des Cercle
Bruit vorgenommen.

 

Kennzahlen der
Terrasse: 

Die Vollzugsbehörde
führte zunächst aus, dass von der Rekurrentin eine Bewirtungsfläche von
insgesamt 40 m2 beantragt worden sei. Da es sich jedoch nicht um
eine «homogene» Fläche mit einer einheitlichen Abstrahlcharakteristik und Hindernis-wirkung
handle, seien für die Berechnung und Beurteilung zwei Teilflächen ermittelt
worden. Eine überdachte Fläche an der Hausfassade (Fläche A mit 10,36 m2;
x = 2,8 m / y = 3,7 m) sowie eine frei einsehbare Fläche (Fläche B
mit 27,3 m2; x = 6,5 m / y= 4,2 m), welche zusammen 37,66 m2
betragen würden. Am Schluss seien die beiden Flächen kumuliert worden. Das
Gesuch beinhalte insgesamt 28 Sitzplätze. Für den überdeckten Aussenbereich an
der Hausfassade seien 12 Sitzplätze (3x4; Fläche A) und für die frei einsehbare
Fläche 16 Sitzplätze (4x4; Fläche B) vorgesehen. Die Beurteilung der Auslastung
erfolge mit dem vorgesehenen Standardwert für neue Anlagen von 75 %. Damit würden
saisonale sowie wetter- und zeitbedingte Schwankungen berücksichtigt.
Vorliegend sei aufgrund des Schwerpunkts des Lokals auf Speisen (Pizza)
besonders über Mittag sowie gegen den Abend mit Gästen zu rechnen.

 

Geometrie
Empfangspunkt/Abstrahlung/Hinderniswirkung/Empfangsort: 

Den
nächstgelegenen lärmempfindlichen Empfangspunkt (Immissionsort) stelle das
durch den Balkon zurückversetzte Schlafzimmer im 1. Obergeschoss der C____strasse
[...] dar. Die Höhe über Terrain betrage 5 Meter (vgl. Stellungnahme AUE
S. 2). Die kleinräumige Bewirtungsfläche (Fläche A) sei durch die
Hausfassade, eine seitliche Mauer und eine Überdachung begrenzt. Für diese
Fläche gelte daher ein Achtelraum. Sie sei vom Empfangspunkt her nicht
einsehbar, sei abgeschirmt und durch die bereits erwähnten Flächen abgegrenzt.
Die Fläche B liege freistehend, in einem gewissen Abstand zur Hausfassade und
ist gut einsehbar. Hier gelte der Halbraum. Der massgebliche Empfangsort, das
Schlafzimmer der Wohnung im 1. Obergeschoss der C____strasse [...],
befinde sich – wie die beantragte Bewirtungsfläche – in der
Lärmempfindlichkeitsstufe ES II. Das Hintergrundgeräusch sei als «leise» einzustufen.
Der Hinterhof liege auf der von der stark befahrenen C____strasse abgewandten
Seite. Er sei grossräumig mit einer seitlichen Öffnung hin zur E____-strasse
sowie weiteren innenliegenden Gebäuden (Stellungnahme AUE S. 3).

 

Gästeverhalten: 

Vorliegend sei
vom Normalfall – dem «mittleren» Gästeverhalten – auszugehen. Dies
berücksichtige beispielsweise Unterhaltungen in normaler Lautstärke und häufige
Serviergeräusche. «Lautes» Gästeverhalten (z.B. Biergartenatmosphäre) sei
auszuschliessen, da der Schwerpunkt des Restaurants A____ deutlich auf der
Konsumation von Speisen liege und es sich nicht um eine Bar handle.
Erfahrungsgemäss könne besonders bei ausgedehnten Öffnungszeiten bis in späte
Nacht- oder frühe Morgenstunden sowie mit steigendem Alkoholgehalt deutlich
lauteres und ausgelassenes Gästeverhalten angenommen werden. Dies treffe vorliegend
mit Öffnungszeiten von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr nicht zu. Es sei lediglich mit
Geräuschspitzen über Mittag und den frühen Abendstunden zu rechnen
(Stellungnahme AUE S. 2).

 

Ortsüblichkeit: 

Betreffend die
Ortsüblichkeit berücksichtigte das AUE, dass sich an der C____strasse [...] beziehungsweise
im Geviert neben Wohnungen auch zahlreiche Gewerbebetriebe mit Eigenlärm
befänden. Im an den Garten der C____strasse [...] grenzenden Gebäude befinde
sich im selben Innenhof eine Werkstatt. Durch die vorhandenen gewerblichen
Nutzungen mit dazugehörendem Umtrieb seien somit anderweitige Nutzungen nicht
ungewöhnlich oder unüblich. Die Ortsüblichkeit sei folglich gegeben. Dass sich
solche Aussenrestaurants in Hofsituationen mit überwiegender Wohnnutzung
einfügen könnten, zeigten auch Beispiele an vergleichbaren Standorten in der
Lärmempfindlichkeitsstufe ES II, wie z.B. an der [...]strasse [...] und der [...]strasse
[...]. Diese Hofbewirtungen hätten Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr. Entgegen den
Ausführungen der Baurekurskommission handle es sich bei den zu erwarteten
Geräuschen der Gartenwirtschaft nicht um wohnfremde Geräusche. Auch die
Anwohnenden nutzten ihre Terrassen und Balkone für ein Beisammensein zum
Mittag- und Abendessen. Auch hier entstünden durch Gespräche und Geräusche
durch Geschirr oder Gläser Emissionen, welche denen der beantragten
Aussenbewirtung gleichkommen würden. Das AUE habe in seiner Beurteilung des
Hinterhofs insbesondere dem Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft Rechnung getragen,
indem in den besonders sensiblen Zeiten (späte Abend- und Nachtstunden sowie am
Morgen) keine Aussenbewirtung zugelassen worden sei. Zusätzliche betriebliche
Auflagen würden der weiteren Lärmvorsorge dienen (Stellungnahme AUE S. 4).

 

Saisonalität/Betriebsstunden:

Bei der
Bewirtung im Hof werde von einem Halbjahresbetrieb ausgegangen und für die
Hofbewirtung seien tägliche Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr beantragt
worden, d.h. acht Stunden tagsüber sowie eine Stunde abends (Stellungnahme AUE
S. 4 und 5).

 

Ergebnis: 

Im Ergebnis
gelangte das AUE zum Schluss, dass die Auswertung des Cercle Bruit-Formulars
zeigt, dass die beantragte Aussenbewirtung im Hof deutlich – und wie im
Formular ersichtlich wortwörtlich – «im grünen Bereich» liege und gemäss dem
Anhang 3 als höchstens geringfügig störend ausgewiesen werde (die Addition der
beiden Teilflächen A und B ergebe tagsüber [11.00 - 19.00 Uhr] einen Wert von
0,02 und für die eine Abendstunde [19.00 - 20.00 Uhr] einen Wert von 0,6). Dies
zeige deutlich, dass eine Hofbewirtung mit Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr
standortverträglich und daher bewilligungsfähig sei. Auch stütze das Ergebnis
die langjährigen Erfahrungen des AUE mit entsprechenden Bewirtungsflächen in
Hinterhöfen (Stellungnahme AUE S. 4 f.).

 

3.4      Die
Schlussfolgerungen des AUE in seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2021
überzeugen.

 

Die vom AUE für
die Beurteilung vorgenommene Aufteilung der Aussenflächen in einen überdachten
Bereich an der Hausfassade (Fläche A) und einen frei einsehbaren Bereich (Fläche
B) mit einer Gesamtfläche von rund 40 m2 ist nachvollziehbar.
Entgegen der Rüge der Baurekurskommission an der Gerichtsverhandlung werden
durch dieses Vorgehen erst die Unterschiede der Abstrahlcharakteristik und
Hinderniswirkung der beiden Teilbereiche berücksichtigt (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 14, mit Hinweis auf das Plädoyer der BRK [act.17]).
Entsprechend gilt, in Abweichung der vorinstanzlichen Erwägung, betreffend die
Abstrahlung bei der Fläche A ein Achtelraum und bei der Fläche B ein Halbraum. Den
Ausführungen des AUE weiter folgend, und wie anlässlich des Augenscheins
bestätigt, ist sodann von einer grossräumigen Innenhofsituation mit einer
seitlichen Öffnung hin zur E____strasse auszugehen. 

 

Wie vom AUE sodann
richtig angenommen, ist als Immissionsort das Schlafzimmer der Wohnung im 1. Obergeschoss
der C____strasse [...] massgebend. Nach ständiger Rechtsprechung sind Personen schon
dann zur Einsprache legitimiert, wenn sie die Immissionen deutlich wahrnehmen
können, auch wenn keine Belastungsgrenzwerte überschritten sind (vgl. BGer
1C_352/2019 vom 27. Mai 2020 E. 3.3 f., in: URP 2021 S. 83 ff.). Die in
etwa 20 Meter Entfernung wohnenden Mitglieder der Beigeladenen können sich
daher vorliegend auch auf eine Überschreitung der zulässigen Immissionswerte an
näheren Immissionsorten berufen, wenn sie aus einer entsprechenden
Lärmreduktion beziehungsweise Verhinderung einer Lärmquelle einen praktischen
Nutzen für sich selber ziehen können (VGE 607-610/2008 vom 23. Januar 2009
E. 1.3.2, mit Hinweisen).

 

Betreffend die
Belegung ist mit dem AUE und der Vorinstanz vom Standardwert für neue Anlagen
von 75 % auszugehen, welcher saisonale sowie wetter- und zeitbedingte Schwankungen
berücksichtigt. So ergibt sich auch aus der von den Rekurrenten angeführten,
auf den Umsatzzahlen Mai bis September 2020 basierenden Statistik eine stark
variierende Kundenfrequenz. Soweit die Beigeladene anlässlich der
Gerichtsverhandlung einen Halbjahresbetrieb im Frühling und Sommer bezweifelt
(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 13), ist anzumerken, dass ein ganzjähriger
Aussenbetrieb – namentlich auch aufgrund der anhaltenden Covid-19-Pandemie und
der damit verbundenen Verlagerung der Treffen nach draussen – nicht ganz
ausgeschlossen werden kann. Zu berücksichtigen ist aber, dass während den
kalten Monaten die Fenster der umliegenden Wohnungen meist geschlossen sein
dürften, weshalb allfällige Geräusche aus dem Innenhof im Innern der Wohnungen nicht
gleich hörbar sind wie auf den Balkonen.

 

Die
Baurekurskommission und das AUE stufen die Hintergrundgeräusche übereinstimmend
als «leise» ein, während die Rekurrentin von «mittleren» Hintergrund-geräuschen
ausgeht. Das AUE berücksichtigte dabei insbesondere die Lage des Innenhofs auf
der von der C____strasse abgewandten Seite. Diese Einschätzung ist
nachvollziehbar und grundsätzlich richtig. Dennoch ist – wie sich auch
anlässlich des Augenscheins ergab – aufgrund der seitlichen Öffnung des
Innenhofs immer wieder auch Verkehrslärm von der stark befahrenen C____strasse
zu hören. Die Hintergrundgeräusche sind somit wohl zwischen leise und mittel
einzustufen. Letztlich kann dies jedoch offenbleiben, da sich die
Aussenbewirtung auch bei leisen Hintergrundgeräuschen als bewilligungsfähig
erweist.

 

Nachvollziehbar
ist ferner die Annahme eines «mittleren» Gästeverhaltens, welches normale
Lautstärken und häufige Serviergeräusche berücksichtigt. Da es sich um ein
Speiserestaurant für Pizzas und nicht um eine Bar handelt, ist nicht mit lautem
Gästeverhalten und vermehrtem Gläserklirren zu rechnen. Wie sich zudem anlässlich
des Augenscheins ergab, erfolgt die Bestellung und auch die Bezahlung in der
Regel im Innern des Restaurants an der Bar. Ausserdem ist gewünscht, dass die
Gäste die anstelle von Tellern verwendeten Holzbretter, die Gläser und das
Besteck selber abräumen und in den dafür vorgesehenen Abräumstationen im
vorderen Eingangsbereich des Restaurants zurückgeben (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 7). Somit findet das vom AUE als besonders laut bewertete
Abräumen nicht im Innenhof statt. Da die Pizzas und auch allfällige Vorspeisen nur
auf Holzbrettern serviert werden und auch der Einsatz von Mobiliar aus Holz vorgesehen
ist, entsteht weniger Lärm als beispielsweise bei der Verwendung von
Porzellangeschirr und Mobiliar aus Metall (Verhandlungsprotokoll S. 7; vgl.
Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2020 S. 3). 

 

Schliesslich
kann auch den Ausführungen des AUE zur Ortsüblichkeit gefolgt werden.
Massgeblich ist insbesondere, dass es sich rund um den zu beurteilenden
Innenhof nicht um eine reine Wohnnutzung handelt. Im Geviert befinden sich
neben Wohnungen auch zahlreiche Gewerbebetriebe. Im an den Garten der C____strasse[...]
grenzenden Gebäude befindet sich eine [...]werkstatt und an der Hofseite Ecke E____strasse/C____strasse
befindet sich das Restaurant F____. Zwar betreibt das Restaurant F____ kein
Aussenrestaurant im Innenhof und die [...]werkstatt verursache gemäss der
Beigeladenen keinen hörbaren Lärm, gewerbliche Nutzungen sind damit jedoch
nicht unüblich. Wenn die Beigeladene geltend macht, dass Hinterhöfe nicht zu
«Hotspots verkommen» sollen und sie sich insbesondere an der «Vermischung von
öffentlichem und privatem Raum» stört (Verhandlungsprotokoll S. 4 f.), ist
ihr insoweit zuzustimmen, dass die beantragte Aussenbewirtung eine gewisse Veränderung
bedeutet. Diese ist aber zulässig. Der hohen Wohnnutzung und dem nachvollziehbaren
Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft wurde mit diversen Auflagen Rechnung getragen.
Für die Beurteilung wesentlich ist, dass es sich aufgrund der beantragten
Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr schwerpunktmässig um einen Tagesbetrieb –
acht Stunden tagsüber sowie eine Stunde abends – handelt und dieser weder morgens
noch abends in eine besonders «lärmsensitive» Zeit fällt. Ein Verstoss gegen
diese Auflagen darf der Rekurrentin nicht im Vornherein angelastet werden. Die
im Rahmen der Aussenbewirtschaftung zu erwartende Geräuschsituation ist dabei
mit der bereits heute auf den Balkonen vorhandenen vergleichbar, auch dort wird
gegessen und finden Gespräche statt. Am Augenschein waren im Innenhof ausserdem
gut hörbar Rufe eines Kindes zu hören (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9 und 13).
Wie die Rekurrentin ausführte sollen im Aussenbereich ebenfalls Familien begrüsst
werden und es ist entsprechend damit zu rechnen, dass auch Kinder zum Publikum
gehören (vgl. Verhandlungsprotokoll, S 12). Zu der von der Beigeladenen
erwähnten Glasentsorgung im Innenhof an einem Samstag um 22:20 Uhr ist
anzumerken, dass diese mit der geplanten Aussenbewirtung nichts zu tun hat,
sondern während der ordentlichen bewilligten Betriebszeiten des bereits
bestehenden Restaurantbetriebs erfolgte (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 7).
Soweit die Beigeladene im Übrigen befürchtet, dass weitere Betriebe im Geviert «nachziehen»
und ebenfalls eine Aussenbewirtung beantragen werden, ist auf die Aussage des
Vertreters des AUE zu verweisen, wonach jeweils eine Einzelfallbeurteilung
vorgenommen werden muss und eine Bewilligung nicht im Hinblick auf allfällige weitere
Gesuche verwehrt werden darf (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4 f. und 12).

 

Insgesamt
erweist sich die geplante Aussenbewirtung bei einer ordnungsgemässen, die
Auflagen einhaltenden Betriebsführung als höchstens geringfügig störend. Sie
ist damit standortverträglich und bewilligungsfähig.

 

4.

Aus dem
Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs gutzuheissen ist. Der angefochtene
Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020 ist aufzuheben und der
Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 sowie der Einspracheentscheid des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats vom 25. März 2020 sind zu bestätigen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beigeladene die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.– zu tragen (§ 30
Abs. 1 Satz 1 VRPG). Der Rekurrentin ist aufgrund ihres Obsiegens eine
Parteientschädigung zu entrichten. Da die Rechtsvertretung der Rekurrentin
darauf verzichtet hat, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, ist die
angemessene Parteientschädigung gerichtlich zu schätzen. Dabei erscheint
aufgrund des Umfangs der Eingaben sowie unter Berücksichtigung der Dauer der
Gerichtsverhandlung mit vorgängigem Augenschein eine Parteientschädigung von
pauschal CHF 5'000.–, inklusive Auslagen und ohne Mehrwertsteuer, angemessen.
Diese ist von der Baurekurskommission und der Beigeladenen je zur Hälfte zu bezahlen
(§ 30 Abs. 1 Satz 2 VRPG). Zur Neuverlegung der Kosten im vorinstanzlichen
Verfahren wird die Sache an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen, der
Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020 wird aufgehoben
und der Bauentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats Nr. [...] vom 25.
März 2020 und der Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom
25. März 2020 werden bestätigt.

 

Die Beigeladene trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich
Auslagen.

 

Der von der Rekurrentin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF
1'800.– wird zurückerstattet.

 

Der Rekurrentin ist für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 5'000.–, inklusive Auslagen und ohne
Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Diese ist von der Baurekurskommission und der
Beigeladenen je zur Hälfte zu bezahlen.

 

Zur Neuverlegung der Kosten im vorinstanzlichen Verfahren wird die Sache
an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Baurekurskommission Basel-Stadt

-      
Beigeladene

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.