# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 614b21c2-63b4-5acb-8610-548f6449c22c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-05
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 05.12.2022 VWBES.2021.478
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-478_2022-12-05.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 5. Dezember 2022
 

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller   

Oberrichter Thomann 

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann,     

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,     

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

 

betreffend     Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA, Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Die aus Aserbaidschan stammende A.___
(geb. [...] 1968, nachfolgend Beschwerdeführerin) reiste am 18. Oktober 2013
zwecks Vorbereitung der Heirat mit dem deutschen Staatsangehörigen [...] (geb. [...]
1954) in die Schweiz ein. Die Eheschliessung erfolgte am 5. November 2013 in [...].
Die gemeinsame Tochter [...] kam am [...] 2013 in [...], Deutschland, zur Welt und
verfügt über die deutsche Staatsangehörigkeit. Am 3. Juli 2014 erteilte das
Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) der Beschwerdeführerin und ihrer
Tochter die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die Beschwerdeführerin und [...] liessen
sich am 1. März 2017 scheiden, nachdem sie sich bereits am 1. Juli 2016
gerichtlich getrennt hatten. 

 

2. Die Beschwerdeführerin ersuchte am
15. Oktober 2018 um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und gab dabei
insbesondere an, auf Stellensuche zu sein. Sie hat in der Schweiz nie
gearbeitet und wird seit Juni 2014 sozialhilferechtlich unterstützt. Bis am 13.
Oktober 2021 wurden ihr Sozialhilfeleistungen von insgesamt CHF 169'145.65
ausbezahlt. Die Beschwerdeführerin ist weder im Betreibungs- noch im
Strafregister verzeichnet. 

 

3. Mit Schreiben des MISA vom 5. Juni
2020 wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige und Wegweisung aus der Schweiz
gewährt, woraufhin die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
2. Juli 2020 Stellung nahm. 

 

4. Das MISA erliess am 25. November 2021
namens des Departements des Innern (DdI) folgende Verfügung:

 

1.    Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___
wird nicht verlängert.

2.    A.___ wird keine Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 50 AIG für Drittstaatsangehörige erteilt. 

3.    A.___ wird weggewiesen und hat die
Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis
spätestens am 28. Februar 2022 zu verlassen.

4.    A.___ hat sich und die Tochter [...]
ordnungsgemäss bei der Einwohnergemeinde [...] abzumelden und sich die Ausreise
mittels Abgabe beiliegenden Ausreisemeldekarten an der Schweizer Grenze
bestätigen zu lassen.

5.    […]

6.    […]

7.    […]

 

5. Mit Beschwerde vom 6. Dezember 2021
wandte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Clivia
Wullimann, an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

 

1.    Die Verfügung vom 25. November 2021
(Ref.-Nr. SO 422702/WIN/MEI) des Migrationsamtes sei aufzuheben.

2.    Der Beschwerdeführerin sei die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern und sie sei nicht aus der Schweiz
wegzuweisen. 

3.    Eventualiter sei der Beschwerdeführerin
eine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige zu erteilen. 

4.    Subeventualiter sei die Verfügung vom
25. November 2021 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.    Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Es sei der Beschwerdeführerin insbesondere während der Dauer des
Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu gestatten, in der Schweiz zu
verbleiben. 

6.    Der Beschwerdeführerin sei für das
vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Prozessführung unter
Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als Rechtsbeistand zu gewähren. 

7.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

6. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. 

 

7. Die ergänzende Beschwerdebegründung
datiert vom 6. Januar 2022. 

 

8. Mit Vernehmlassung vom 28. Januar
2022 beantragte das MISA namens des DdI die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge. 

 

9. Mit Verfügung vom 1. Februar 2022 wurde
der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwältin Clivia Wullimann als
unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt. 

 

10. Mit Eingabe vom 16. März 2022
reichte die Beschwerdeführerin abschliessende Bemerkungen ein und hielt an
ihrer Beschwerde fest. Die Honorarnote der Rechtsanwältin Clivia Wullimann
folgte am 7. April 2022.

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation
[GO, BGS 125.12]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten,
dass in der angefochtenen Verfügung an einigen Stellen der Familienname der
Beschwerdeführerin falsch geschrieben wurde ([...] statt A.___), so auch im
Dispositiv. Es handelt sich dabei um einen offensichtlichen Schreibfehler. Es
steht ausser Frage, dass es sich dabei um die Beschwerdeführerin handelt. 

 

3.1 Die Vorinstanz begründete den
angefochtenen Entscheid damit, die Beschwerdeführerin habe keinen abgeleiteten
Anspruch (mehr) auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung aus dem Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681), und die Voraussetzungen für einen nachehelichen Anspruch gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration (AIG, SR 142.20) seien nicht erfüllt, da die
Ehegemeinschaft nicht drei Jahre gedauert habe. Auch verneinte die Vorinstanz
einen nachehelichen Härtefall (Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit
Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
[EMRK, SR 0.101]). Sie ging von einer besonders
engen affektiven Vater-Kind-Beziehung aus, verneinte hingegen wegen fehlender
Unterhaltszahlungen eine besonders enge Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht.
Weiter führte die Vorinstanz aus, dass es selbst bei einer wirtschaftlichen
Verbundenheit am Kriterium des tadellosen Verhaltens fehle. Die
Beschwerdeführerin werde seit der Bewilligungserteilung sozialhilferechtlich
unterstützt, wobei ihr bis im Entscheidzeitpunkt CHF 169'145.65 ausbezahlt
worden seien. 

 

3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine
unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung, wodurch ihr Recht auf
Mitwirkung und Stellungnahme und die Fragepflicht verletzt worden seien. Die Tochter
der Beschwerdeführerin sei zwar nicht formell weggewiesen, jedoch aufgefordert
worden, sich bei der Einwohnergemeinde abzumelden. Die Begründungspflicht sei
dadurch verletzt, dass nicht dargelegt werde, weshalb die Tochter keinen
Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht besitze. Die Vorinstanz unterlasse es nahezu
vollkommen, auf die finanziellen Verhältnisse der Tochter [...] einzugehen. Der
Sozialhilfebezug von Juni 2014 bis Mai 2016 sei auch vom Ex-Ehemann der
Beschwerdeführerin verursacht worden. Für die Beurteilung der Sprachkenntnisse
der Beschwerdeführerin werde auf zwei Telefonate abgestellt. Die Vorinstanz
nenne lediglich die in den Jahren 2015 und 2017 erbrachten Sprachkompetenznachweise,
ohne sich nach aktuellen Sprachkompetenznachweisen zu erkundigen. Das
Scheidungsurteil gewähre dem Vater jährlich, [...] während drei Wochen zu sich
in die Ferien zu nehmen und mit ihr in die Ferien zu fahren. Der tägliche für
mehrere Stunden andauernde Kontakt überschreite ein übliches Besuchsrecht klar,
was eine enge Vater-Kind-Beziehung und eine wirtschaftliche Verbundenheit durch
tatsächlich erbrachte Naturalleistungen begründe. Die Beschwerdeführerin arbeite
unentgeltlich in einem Beschäftigungsprogramm der Sozialen Dienste, was der
Behauptung entgegenzuhalten sei, die Beschwerdeführerin sei weder beruflich
noch wirtschaftlich integriert. Sie habe das ihr unter den Umständen Zumutbare
unternommen, um ihre finanzielle Situation zu verändern und sich beruflich wie
auch wirtschaftlich zu integrieren. Eine baldige Ablösung von der Sozialhilfe
sei absehbar. Das soziale Umfeld der Tochter der Beschwerdeführerin sei in der
Schweiz. Ihre Ausweisung hätte zur Folge, dass sie aus ihrem gelebten Umfeld
gerissen würde und in ein Land ziehen müsste, zu dem sie bis auf 15 Tage Urlaub
keinen Bezug habe. Mit dem Wegzug würde der tägliche Kontakt zum Vater abrupt
beendet. Es lägen sehr wohl besondere Umstände im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit.
b AIG vor, weshalb der Beschwerdeführerin mindestens eine
Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige zu erteilen sei, welche mit
Auflagen versehen werden könnte. Art. 96 AIG sei verletzt, da die
Beschwerdeführerin nicht verwarnt worden sei. Am stärksten sei das Recht der
Tochter auf Privat- und Familienleben betroffen, wenn diese mit der
obhutsberechtigten Mutter ausreisen müsste. Die Wegweisung sei nicht verhältnismässig.

 

4.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101)
umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf
Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das
rechtliche Gehör einerseits der Klärung des Sachverhalts, andererseits stellt
es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides
dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört
insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.1;
127 I 54 E. 2b; B 132 V 368 E. 3.1). Wesentlicher Bestandteil des
Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll
verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und
dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht
anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen
können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid
stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen
muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (BGE 143 III 65 E. 5.2; B 141 III 28 E. 3.2.4). 

 

4.2 Die Beschwerdeführerin konnte sich
am Verfahren vor dem MISA beteiligen und hatte die Möglichkeit die Akten
einzusehen, worauf sie jedoch im erstinstanzlichen Verfahren verzichtete. Mit
Schreiben vom 5. Juni 2020 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass
erwogen werde, ihre Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern und sie aus der
Schweiz wegzuweisen. Die Beschwerdeführerin erhielt im Rahmen des rechtlichen
Gehörs die Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen, was sie denn auch tat. Die
Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ihren Entscheid sodann auch genügend
begründet. Es geht hervor, aus welchen Gründen sie die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin ablehnt und ihre Wegweisung aus
der Schweiz als verhältnismässig erachtet. Der Entscheid war damit so
abgefasst, dass ihn die Beschwerdeführerin, welche anwaltlich vertreten ist,
sachgerecht anfechten konnte. Dies hat sie denn auch mit Beschwerdeschrift vom
6. Dezember 2021 und Ergänzung vom 6. Januar 2022 ausführlich getan. 

 

4.3 Was die fehlende Begründung in Bezug
auf die Wegweisung der Tochter der Beschwerdeführerin anbelangt, braucht es
eine solche nicht, da die Vorinstanz die Wegweisung der Tochter weder erwogen
noch verfügt hat. Ob ein Gesuch der Tochter um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung einging und es vom MISA behandelt wurde, geht aus dem
angefochtenen Entscheid und den Akten des MISA nicht heraus. Die Tochter
verfügt über einen vom Vater abgeleiteten Anspruch aus dem FZA auf Verbleib in
der Schweiz. Es ist die Aufgabe der sorgeberechtigten Eltern, über den
Aufenthaltsort ihres Kindes zu befinden und damit darüber zu entscheiden, ob
die Tochter der Mutter ins Ausland folgen oder beim Vater verbleiben soll. Der
Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass, da die Tochter nicht aus der
Schweiz weggewiesen wurde, sie auch nicht aufgefordert werden darf, sich bei
der Einwohnergemeinde abzumelden. Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen
Entscheids ist demnach aufzuheben und in dem Sinne anzupassen, dass lediglich
die Beschwerdeführerin aufgefordert wird, sich bei der Einwohnergemeinde
ordnungsgemäss abzumelden. Bei der Kostenverteilung wird dies zu
berücksichtigen sein. 

 

4.4 Die Vorinstanz hält – entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin – auf Seite 7 ihrer Verfügung ausdrücklich
fest, dass der Sozialhilfebezug von Juni 2014 bis Mai 2016 von der
Beschwerdeführerin und ihrem Ex-Ehemann verursacht wurde. Die
Beschwerdeführerin hätte bereits im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer
Mitwirkungspflicht (Art. 90 AIG), welche den Untersuchungsgrundsatz der
Behörden relativiert, die Bestätigung der in den Jahren 2018 bis 2020 besuchten
Deutschkurse einreichen können. Einen Sprachnachweis, welcher über das Niveau
ihrer Sprachkompetenz Auskunft geben könnte, hat sie sodann auch im Rahmen des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht eingereicht. Sodann waren die
Deutschkenntnisse der Beschwerdeführer nicht ausschlaggebend für den
ablehnenden Entscheid der Vorinstanz.

 

Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung
vom 25. November 2021 fest, die Tochter der Beschwerdeführerin erhalte eine
Kinderrente und Ergänzungsleistungen. Dass sie diese Tatsache allenfalls nicht
genügend gewürdigt hat, ist nicht eine Frage der Gehörsverletzung. 

 

4.5 Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs liegt demzufolge nicht vor. Im Übrigen wäre eine Gehörsverletzung im
Beschwerdeverfahren geheilt worden, erhielt die Beschwerdeführerin doch im
vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, sich vor dem
Verwaltungsgericht, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsanwendung
frei überprüfen kann (vgl. § 67bis des Gesetzes über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS
124.11), umfassend zu äussern. 

 

5. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben
die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei
ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Es
handelt sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu
bestimmt ist, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit
der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so lange
dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen besteht (BGE 144
II 1 E. 3.1; B 139 II 393 E. 2.1). Unbestritten ist, dass sich die drittstaatsangehörige
Beschwerdeführerin infolge Scheidung für die Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung nicht mehr auf das originäre Aufenthaltsrecht von [...]
berufen kann. Es fragt sich daher, ob das Kind [...] über einen originären
Bewilligungsanspruch aus dem FZA verfügt und sich für die sorge- und
obhutsberechtigte Beschwerdeführerin daraus ein abgeleiteter Anspruch auf
Verbleib in der Schweiz ergibt (umgekehrter Familiennachzug). Die Vorinstanz
verneint, wie nachfolgend dargelegt wird, zu Recht einen solchen Anspruch. 

 

6.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
hat eine Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt
und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt, ein Anwesenheitsrecht
unter der Voraussetzung, dass sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt,
so dass sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen und sie überdies krankenversichert
ist. Anforderungen in Bezug auf die Herkunft der ausreichenden finanziellen
Mittel ergeben sich weder aus Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA noch aus Art. 1 Abs.
1 der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das
Aufenthaltsrecht (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Nr. L 180 vom
13. Juli 1990 S. 26). Das Bundesgericht ist der Auslegung des EuGH für die
Anwendung von Art. 24 Anhang I FZA, dass die Bedingung ausreichender
finanzieller Mittel nicht dahin ausgelegt werden können, dass der Betroffene
selber über solche Mittel verfügen müsse bzw. diese auch von
Familienangehörigen oder sonstigen Dritten stammen könnten, gefolgt
(ausführlich dazu BGE 142 II 35 E. 5.2). Das Migrationsamt begründete einen
fehlenden Anspruch gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA damit, dass
die Beschwerdeführerin sozialhilferechtlich unterstützt werde und ihr
Sozialhilfeleistungen von insgesamt CHF 169'145.65 ausbezahlt worden seien. [...]
wird jedoch nicht sozialhilferechtlich unterstützt. Sie erhält eine
Kinderrente, die gemäss schriftlicher Mitteilung der Sozialen Dienste Oberer
Leberberg monatlich CHF 49.00 beträgt. Es werden ihr sodann
Ergänzungsleistungen im Umfang von monatlich CHF 1'411.00 ausbezahlt. Nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Ergänzungsleistungen nicht
Sozialleistungen, aufenthaltsrechtlich müssen sie jedoch der Sozialhilfe gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA gleichgesetzt werden (hierzu BGE 135 II 265 E. 3.7;
Urteil des Bundesgerichts 2C_218/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2). Vor diesem
Hintergrund verfügt [...] nicht über ausreichende finanzielle Mittel im Sinne
von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA.

 

6.2 Eine weitere Anspruchsgrundlage
bildet Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA. Dieser Anspruch wurde von der Vorinstanz
nicht geprüft und von der Beschwerdeführerin - zu Recht - nicht geltend
gemacht. Danach dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei
unabhängig davon, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine
Erwerbstätigkeit ausübt, eine solche ausgeübt hat oder erwerbslos ist, unter
den gleichen Bedingungen am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und
Berufsausbildung teilnehmen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates. In
seiner Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA (namentlich in BGE 139 II
393 ff.) hat das Bundesgericht indessen den Anspruch des Kindes eines
Wanderarbeitnehmers aus den Vertragsstaaten, die begonnene Ausbildung
abzuschliessen, verneint, wenn die eheliche Beziehung zur
drittstaatsangehörigen Mutter im Zeitpunkt der Aufnahme der Ausbildung bereits
inhaltslos geworden ist und nur noch formell Bestand hatte. Vorliegend war das
Kind [...] bei der Trennung der Eltern keine 3 Jahre alt und auch im Zeitpunkt
der Scheidung noch nicht eingeschult. Ein Aufenthaltsanspruch von [...] nach
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA ist damit ebenfalls zu verneinen. 

 

6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass
sich die Beschwerdeführerin für ihren weiteren Verbleib in der Schweiz nicht
(mehr) auf einen abgeleiteten Rechtsanspruch in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens
berufen kann. 

 

7.1 Nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft besteht laut Art. 50 Abs. 1 AIG der Anspruch des
Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach den Art. 42 und 43 AIG weiter, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Artikel
58a AIG erfüllt sind (lit. a); oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 50 AIG in Verbindung mit
Art. 2 FZA (Nichtdiskriminierung) auch dann anwendbar, wenn der (Ex-)
Ehegatte als EU-Angehöriger, von welchem die Drittstaatenangehörige das
Aufenthaltsrecht abgeleitet hat und nachehelich ableitet, nicht eine
Niederlassungsbewilligung, sondern nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
besitzt, solange sich dieser (Ex-) Ehegatte in der Schweiz befindet (BGE 144 II
1 E. 4). Da die Ehegemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrem Ex-Ehemann
weniger als 3 Jahre gedauert hat, besteht kein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG. Auch dies
ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 50
Abs. 1 lit. b AIG und Art. 8 Ziff. 1 EMRK,
weil durch die Beendigung ihres Aufenthalts als Sorge- und Obhutsberechtigte
die Weiterführung der Beziehung der Tochter [...] zu ihrem Vater im bisherigen Rahmen verunmöglicht werde. 

 

7.2 Wichtige persönliche Gründe im Sinn
von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin
oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen
geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark
gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). Die Beschwerdeführerin macht keine
der in Art. 50 Abs. 2 AIG aufgezählten wichtigen persönliche Gründe geltend.
Wichtige persönliche Gründe nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können aber auch in
einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.1; Urteil des
Bundesgericht 2C_414/2014 vom 12. März 2015 E. 2.1). Bei der Beurteilung des
Vorliegens wichtiger persönlicher Gründe ist die Gesamtsituation zu würdigen
und die entsprechende Regelung verfassungs- bzw. konventionskonform anzuwenden.
Der Anspruch aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG geht in diesem Zusammenhang nicht
weniger weit als jener aus Art. 13 BV und Art. 8 EMRK, auf welche sich die
Beschwerdeführerin ebenfalls beruft (vgl. Urteile des Bundesgericht 2C_234/2019
vom 14. Oktober 2019 E. 4.2 und 2C_417/2018 vom 19. November 2018 E. 5). 

 

7.3 Aus der EMRK ergibt sich grundsätzlich
weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf
Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 144 II 1
E. 6.1). Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist aber eröffnet, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich
bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu leben (BGE 144 I
266 E. 3.3; B 143 I 21 E. 5.1; B 139 I 330 E. 2.1). Der Anspruch auf Achtung
des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gilt im Übrigen nicht
absolut, sondern kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich
vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in
einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). 

 

Das Verfassungs- (Art. 13 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV) und das Konventionsrecht gebieten
praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des
Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Beendigung
gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten Personen in der
Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 135 I 153 E. 2.2.1;
B 135 I 143 E. 2.1). Erforderlich ist dabei (1) eine in affektiver und (2) in
wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung; (3) der
Umstand, dass diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in
welchen die ausländische Person oder Personen mutmasslicherweise auszureisen
hätten, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte; und (4) dass sich die
ausreisepflichtige Person hier weitgehend tadellos verhalten hat (BGE 142 II 35
E. 6.1 und 6.2; BGE 139 I 315 E. 2.2). Geht es darum, dass der Sorge- und
Obhutsberechtigte mit den Kindern im Land verbleiben will, um deren
Weiterführung der Beziehung zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten
Elternteil zu erleichtern, ist die Rechtsprechung tendenziell restriktiver; in
dieser Situation soll die Bewilligung nur bei besonderen Umständen erteilt
werden (BGE 137 I 247 E. 4.2, B 142 II 35 E. 6.2). Diese Rechtsprechung ist
auch anwendbar in der Konstellation, dass die Eltern das gemeinsame Sorgerecht
nach Art. 296 ff. ZGB innehaben, sofern der ausländische (um die Bewilligung
nachsuchende) Elternteil das Kind zum überwiegenden Teil in Obhut hat.
Massgeblich sind - wie bisher - die in zivilrechtlicher Hinsicht tatsächlich
gelebten Verhältnisse im Zeitpunkt des kantonalen Gerichtsurteils betreffend
die Bewilligungserteilung (BGE 143 I 21 E. 5).

 

7.4 [...] wird am [...] 2022 neun Jahre
alt. Die Eltern verfügen über die gemeinsame elterliche Sorge, wobei die
elterliche Obhut der Beschwerdeführerin zugesprochen wurde. [...] ist noch in
einem anpassungsfähigen Alter. Der nicht weiter konkretisierte Einwand, die
Tochter sei «sensibel», ändert an dieser Einschätzung nichts. [...] spricht
sodann die Muttersprache. Es sind keine Hindernisse für eine rasche Integration
im Heimatland der Beschwerdeführerin zu erkennen. Zudem sprechen vorliegend keine
staatsbürgerlichen Aspekte gegen eine Übersiedlung der Tochter [...] nach Aserbaidschan.
Auch die Beziehung zum Vater vermag daran nichts zu ändern. Der in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigte Vater lebt im selben Mehrfamilienhaus wie die
Beschwerdeführerin. Im August 2019 teilten die Beschwerdeführerin und ihr
Ex-Ehemann übereinstimmend mit, [...] und ihr Vater besuchten sich täglich. Die
Besuchsdauer variiere zwischen 5 Minuten bis zu zwei Stunden. [...] schlafe
nachts immer bei der Mutter, mache aber den Mittagsschlaf auch bei ihm. Auch in
ihrer Beschwerdebegründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass [...] ihren
Vater täglich mehrere Stunden besuche. Es besteht damit unbestrittenermassen
eine besonders enge affektive Vater-Kind-Beziehung. Offensichtlich ist zudem,
dass die Beziehung zwischen Vater und Tochter bei einer Ausreise der Tochter
zumindest in der bisherigen Qualität kaum aufrecht erhalten werden kann. Zu
Bemerkungen Anlass geben kann deshalb vorliegend nur die Frage, ob eine
«besonders enge wirtschaftliche Beziehung» vorliegt, und ob sich die
Beschwerdeführerin bis anhin «tadellos verhalten» hat. Die Kinderrente der
Tochter beträgt lediglich CHF 49.00. [...] erhält – wie auch ihr Vater – in erheblichem
Umfang Ergänzungsleistungen. Die Ergänzungsleistungen stellen zwar keine
Sozialhilfe dar, sind aber beitragsunabhängige Sonderleistungen, die von der
öffentlichen Hand ausbezahlt werden und damit die öffentlichen Finanzen
belasten (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 2C_98/2018 vom 7. November
2018 E. 4.4). Die Betreuung durch den Vater wird zwar behauptet und ist
aufgrund der örtlichen Nähe auch wahrscheinlich, jedoch wird diese von der
Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargelegt und nachweislich belegt.
Auffallend ist zudem, dass die Beschwerdeführerin nicht von Betreuung durch den
Kindsvater, sondern jeweils von Besuchen beim Kindsvater spricht. Dass ein
substanzieller Naturalunterhalt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
vorliegt, um eine in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge
Vater-Tochter-Beziehung zu begründen, konnte die Beschwerdeführerin damit nicht
nachweislich belegen. Die Frage braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu
werden, da sich die Beschwerdeführerin nicht "tadellos" verhalten hat.

 

Das Bundesgericht hat das Kriterium des
tadellosen Verhaltens bisher streng gehandhabt und diesbezüglich seine Praxis
nicht relativiert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2018 vom 24. April
2019; BGE 139 I 315 E. 2.5). Die Beschwerdeführerin wird seit der erstmaligen
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vor über acht Jahren sozialhilferechtlich
unterstützt. Bis im Oktober 2021 waren es knapp CHF 170'000.00. Da der Beschwerdeführerin
monatlich Sozialhilfeleistungen von etwa CHF 1'200.00 ausbezahlt werden, ist
davon auszugehen, dass der Sozialhilfebezug bis heute auf insgesamt etwa CHF
185'000.00 angestiegen ist, was erheblich ist. Dass sich die Beschwerdeführerin
je wird von der Sozialhilfe ablösen können, erscheint unwahrscheinlich. Sie
hatte seit der Trennung im Juli 2016 genügend Zeit, ihre Integration intensiv
voranzutreiben. Bis im Oktober 2018 verfügte die Beschwerdeführerin sodann über
einen Ausländerausweis. Zu jenem Zeitpunkt war die Tochter der
Beschwerdeführerin beinahe fünf Jahre alt und die Beschwerdeführerin hätte
längst eine Teilzeitstelle antreten können. Einer alleinerziehenden Mutter ist
praxisgemäss grundsätzlich etwa ab dem 3. Altersjahr des Kindes zumindest
eine teilweise Erwerbstätigkeit zumutbar (siehe hierzu Urteil des
Bundesgerichts 2C_185/2019 vom 4. März 2021, E. 5.3). Auch die Betreuung der
Tochter während der Arbeitszeiten hätte problemlos organisiert werden können.
Der Kindsvater ist im Ruhestand, wohnt im selben Mehrfamilienhaus wie die
Beschwerdeführerin und sieht seine Tochter gemäss den im Verfahren gemachten
Angaben täglich. Obwohl die Beschwerdeführerin seit nunmehr vier Jahren an
sozialhilferechtlichen Beschäftigungsprogrammen teilnimmt, ist es ihr bis heute
nicht gelungen, eine Anstellung im ersten Arbeitsmarkt anzutreten. Ihr
Vorbringen, dass sie heute noch bei der [...] AG beschäftigt sei und dies für
eine berufliche und wirtschaftliche Integration spreche, kann damit nicht
gehört werden. Dass die Beschwerdeführerin sich je um eine Anstellung im ersten
Arbeitsmarkt bemüht hätte, geht aus den Akten nicht hervor. Nicht nachvollziehbar
ist, weshalb sie «gegenüber erhöhten Bemühungen betreffend Arbeitssuche in
jüngster Zeit zurückhaltend eingestellt war», musste ihr doch mindestens seit
Gewährung des rechtlichen Gehörs am 5. Juni 2020 bewusst sein, dass eine
allfällige Erwerbstätigkeit ihre Chancen auf einen Verbleib in der Schweiz
erhöht hätten. Der Sozialhilfebezug ist damit selbst verschuldet. 

 

Die Beziehung zu [...] kann vom Vater -
unter einer sachgerechten Anpassung des Umfangs des Rechts auf persönlichen
Umgang - besuchsweise in der Schweiz oder in Aserbaidschan gepflegt werden. Nach
Baku, Aserbaidschan, gibt es von der Schweiz aus keine Direktflüge. Die
Reisedauer beträgt von Zürich nach Baku mit einem Zwischenstopp zwischen sieben
bis neun Stunden. Die günstigsten Flüge kosten aktuell zwischen CHF 420.00 und
CHF 550.00. Dieser Betrag kann zumindest vom Kindsvater, der monatlich etwa CHF
3'200.00 für den Lebensunterhalt zur Verfügung hat, zusammengespart werden. Ausserdem
war es der Beschwerdeführerin trotz der knappen finanziellen Mittel auch
möglich, ihre in Aserbaidschan lebende Familie zu besuchen. Es besteht auch die
Möglichkeit, die Beziehung dank der modernen Kommunikationsmittel praktisch
täglich über die Grenzen hinweg zu leben. Die Distanz zwischen der Schweiz und Aserbaidschan
verunmöglicht nicht, den Kontakt des Vaters mit seiner Tochter zu wahren. Die
entsprechenden Ausführungen bezüglich des Vaters gelten für die Mutter in
gleicher Weise, sollten sich die Eltern für einen Verbleib der Tochter beim
Vater in der Schweiz entscheiden. 

 

Der Beschwerdeführerin ist eine Rückkehr
in die Heimat zumutbar. Sie kam mit 45 Jahren in die Schweiz und lebt seit 9
Jahre hier. Es ist ihr nicht ansatzweise gelungen, sich in der Schweiz – insbesondere
beruflich – zu integrieren. Ob die Beschwerdeführerin über enge soziale
Beziehungen zu in der Schweiz lebenden Personen verfügt, geht aus den Akten
nicht hervor. In Aserbaidschan hingegen lebt ihre Familie. In ihrer Heimat hat die
Beschwerdeführerin eine Ausbildung abgeschlossen und war über Jahre hinweg
erwerbstätig. Es liegen keine unüberwindbaren Hindernisse für eine
Wiedereingliederung in Aserbaidschan vor und werden von der
Beschwerdeführerin sodann auch nicht geltend gemacht. 

 

8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
insoweit gutzuheissen, als die Tochter der Beschwerdeführerin nicht
aufgefordert werden darf, sich bei der Einwohnergemeinde abzumelden. Im Übrigen
ist die Beschwerde abzuweisen. 

 

9. Die Kosten des Verfahrens werden
gemäss Art. 77 VRG in Verbindung mit Art. 106 bis 109 der Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nach dem Ausgang des Verfahrens auferlegt.
Die Beschwerde erweist sich in Bezug auf die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung der Beschwerdeführerin als unbegründet.
Lediglich die Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung ist dahingehend anzupassen,
dass lediglich die Beschwerdeführerin aufgefordert wird, sich bei der zuständigen
Einwohnergemeinde abzumelden. Es rechtfertigt sich daher, der
Beschwerdeführerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens von CHF 1'500.00
zu einem Fünftel, d.h. CHF 300.00 zu erlassen und ihr CHF 1'200.00 zu
überbinden. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind sie vom
Kanton zu tragen, unter dem Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des Staates
während zehn Jahren im Umfang von CHF 1’200.00, sobald die Beschwerdeführerin
zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

 

Rechtsanwältin Clivia Wullimann macht
mit Kostennote vom 7. April 2022 einen Aufwand von 10.74 Stunden (Ansatz von
CHF 180.00) sowie Auslagen von CHF 186.40 zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer geltend, welche zu genehmigen sind. Entsprechend dem
Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin im Umfang von einem Fünftel eine
Parteientschädigung von CHF 456.55 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Für
den restlichen Aufwand ist der Beschwerdeführerin eine Entschädigung aus
unentgeltlicher Rechtspflege auszurichten, welche auf CHF 1'826.25 (inkl.
Auslagen und MWST) festzusetzen ist. Vorbehalten bleibt für die Entschädigung
aus unentgeltlicher Rechtspflege der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO). 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des DdI vom 25. November 2021 aufgehoben
und durch folgende Fassung ersetzt: 

«A.___ hat sich
ordnungsgemäss bei der Einwohnergemeinde [...] abzumelden und sich die Ausreise
mittels Abgabe der Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu
lassen.»

2.    Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 im Umfang von CHF 1'200.00 zu bezahlen.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen diese Kosten zu Lasten
des Kantons Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren im Umfang von CHF 1’200.00, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO). Den Rest der Verfahrenskosten von
CHF 300.00 trägt der Kanton Solothurn.

4.    Der Kanton Solothurn hat A.___,
vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann, eine Parteientschädigung von
CHF 456.55 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen. 

5.    Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Clivia Wullimann, wird auf CHF 1'826.25 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt und ist infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständigung
vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_34/2023 vom 19. Oktober 2023 bestätigt.