# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b51375d2-6d44-50c8-8c48-5e6807896735
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.07.2009 AA080130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080130_2009-07-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 

Kass.-Nr. AA080130/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und 

der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekre-

tär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 10. Juli 2009  
 

in Sachen 

X., 

 

Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 

 

gegen 

Z., 

 

Beklagter, Appellant und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt 

 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss und das Urteil der  

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2008  

(LB070023/U) 
 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdegegner ist Chirurg. Gemäss den insoweit von der  

Beschwerdeführerin unbeanstandeten vorinstanzlichen Feststellungen hatte er 

bei der Beschwerdeführerin im Jahre 1973 eine Tractopexie durchgeführt. Dies ist 

eine chirurgische Behandlung einer "schnellenden Hüfte". Dabei wird ein Muskel 

am Oberschenkelknochen neu befestigt. 1980 hatte der Beschwerdegegner an 

der Beschwerdeführerin eine Meniskusoperation vorgenommen. Am 16. Septem-

ber 1993 operierte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin erneut. Dabei 

entfernte er Verkalkungen sowie einen Schleimbeutel und führte wiederum eine 

Tractopexie durch. Nach der Operation traten bei der Beschwerdeführerin  

Probleme beim Sitzen und Gehen und Schmerzen auf (angefochtenes Urteil =  

KG act. 2 S. 3). Heute ist sie wegen einer schmerzhaften Funktionsstörung des 

rechten Hüftgelenks auf die tägliche Einnahme von Schmerzmitteln angewiesen, 

benötigt zum Gehen einen Stock, ist teilweise erwerbsunfähig und bezieht eine 

halbe IV-Rente, kann sich sportlich nicht mehr betätigen und kaum mehr Haus-

haltarbeiten erledigen (KG act. 2 S. 9). 

2. Die Beschwerdeführerin sieht die Ursache ihrer gesundheitlichen  

Probleme in der durch den Beschwerdegegner ausgeführten Tractopexie vom  

16. September 1993. Dieser bestreitet einen Kausalzusammenhang zwischen 

dieser Operation und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Am 15. Oktober 

2002 reichte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich eine Klage  

gegen den Beschwerdegegner ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu ver-

pflichten, ihr eine Genugtuung nebst Zins in einer nach richterlichem Ermessen 

festzusetzenden Höhe "(Streitwert über Fr. 30'000.--)" zu bezahlen. Ferner sei 

davon Vormerk zu nehmen, dass sie sich "die weiteren Schadenersatzforderun-

gen" aus der Behandlung beim Beschwerdegegner im Jahre 1993 vorbehalte (BG 

act. 2 S. 2, KG act. 2 S. 2). Das Bezirksgericht erachtete es als erwiesen, dass 

der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin ungenügend über die Operation 

vom September 1993 aufgeklärt habe. Für die Tractopexie vom 16. September 

-   3   - 

1993 sei keine rechtfertigende Einwilligung der Beschwerdeführerin vorhanden 

gewesen (BG act. 118 S. 27). Der Kausalzusammenhang (sowohl der natürliche 

wie auch der adäquate Kausalzusammenhang) zwischen dieser Tractopexie und 

der Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der Beschwerdeführerin sei 

zu bejahen (BG act. 118 S. 35). Mit Urteil vom 23. Januar 2007 verpflichtete das 

Bezirksgericht den Beschwerdegegner in teilweiser Gutheissung der Klage, der 

Beschwerdeführerin eine Genugtuung von Fr. 35'000.-- nebst Zins seit  

16. September 1993 zu bezahlen, und wies die Klage im übersteigenden Betrag 

ab (BG act. 118 S. 39). Gegen dieses Urteil erklärte der Beschwerdegegner  

Berufung. Mit Beschluss vom 10. Juni 2008 nahm das Obergericht des Kantons 

Zürich (dessen II. Zivilkammer) davon Vormerk, dass das bezirksgerichtliche  

Urteil insofern rechtskräftig sei, als damit die Klage im Fr. 35'000.-- übersteigen-

den Umfang abgewiesen worden sei. Mit gleichzeitigem Urteil wies das Ober-

gericht die Klage ab (KG act. 2 S. 22), weil der Beschwerdeführerin der Beweis 

für den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen ihren gesundheitlichen  

Beeinträchtigungen und der Tractopexie vom 16. September 1993 nicht gelungen 

sei (KG act. 2 S. 20 f. Erw. 4). 

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 10. Juni 2008 und gegen 

das gleichzeitige Urteil reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (unter Berück-

sichtigung der Gerichtsferien) (OG act. 162/2, KG act. 1 [= Beschwerde]) eine 

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht ein. Mit dieser beantragt 

sie, das angefochtene Urteil und der angefochtene Beschluss seien aufzuheben 

und die Sache sei zur Neubeurteilung bzw. (bezüglich des Beschlusses) zur  

Präzisierung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die ihr auferlegte 

Prozesskaution von Fr. 7'200.-- leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG 

act. 5, 6/1, 11). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur 

Nichtigkeitsbeschwerde. Mit seiner innert erstreckter Frist (KG act. 14) erstatteten  

Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der  

Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Urteils (KG act. 16). Diese 

Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt 

(KG act. 17, 18/1). Mit Ausnahme einer Anfrage der Beschwerdeführerin, wann 

-   4   - 

mit einem Entscheid des Kassationsgerichts gerechnet werden könne (KG 

act. 19), erfolgten im vorliegenden Verfahren keine weiteren Eingaben. 

II. 

1. Die Vorinstanz erwog, zentrale strittige Frage sei im Berufungsverfahren 

der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den chronischen körperlichen  

Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin und der vom Beschwerdegegner am 

16. September 1993 ausgeführten Tractopexie (KG act. 2 S. 7). Der Beschwerde-

gegner habe nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin seit der Operation an 

einer Atrophie (Rückbildung, Schwund) der Hüftspreizmuskeln leide und wegen 

der schmerzhaften Funktionsstörung des rechten Hüftgelenks gesundheitlich  

wesentlich beeinträchtigt sei (KG act. 2 S. 9). Kein Streitpunkt sei auch (sondern 

auch das sei unbestritten), dass die von der von der Beschwerdeführerin geltend 

gemachten Beeinträchtigungen der Gehfähigkeit, die chronischen Schmerzen und 

die daraus resultierenden Einschränkungen bezüglich der Erwerbstätigkeit, Sport-

ausübung und Haushaltführung Folgen dieser Atrophie sein könnten (KG act. 2  

S. 10). Zu prüfen sei deshalb (zunächst), ob der natürliche Kausalzusammenhang 

zwischen der fraglichen Operation vom 16. September 1993 und der Atrophie der 

Hüftspreizmuskeln der Beschwerdeführerin bestehe (KG act. 2 S. 10). Sie habe  

geltend gemacht, dass durch die Tractopexie der nervus glutaeus superior, d.h. 

derjenige Nerv, der die Gesässmuskeln versorge, verletzt worden sei (KG act. 2 

S. 10). In der Folge prüfte die Vorinstanz verschiedene in den Akten liegende  

medizinische Stellungnahmen von Ärzten zur Frage, ob die Beschwerdeführerin 

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen habe, dass der Beschwer-

degegner bei der fraglichen Tractopexie vom 16. September 1993 den nervus  

glutaeus superior direkt oder indirekt verletzt habe (KG act. 2 S. 10 - 21). Gestützt 

auf diese Prüfung verneinte sie diese Frage und wies die Klage ab (KG act. 2 

S. 20 f. Erw. 4). 

2. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedentlich, dass die Vorinstanz kein 

medizinisches Gutachten eingeholt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 19, S. 22,  

S. 29, S. 32, S. 35; vgl. auch S. 13 lit. e). 

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2.1. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo (im vorinstanzlichen Ver-

fahren) und zu welchen Behauptungen sie die Einholung eines medizinischen 

Gutachtens beantragt hatte. Insoweit sind die Rügen, die Vorinstanz habe kein 

medizinisches Gutachten eingeholt, ungenügend substantiiert. Die Substantiie-

rung ergibt sich jedoch im Zusammenhang mit anderen von der Beschwerde-

führerin erhobenen Rügen. So rügt die Beschwerdeführerin verschiedentlich, dass 

die Vorinstanz in Würdigung vorliegender Beweise, aber ohne eigentliches  

Beweisverfahren streitige tatsächliche Fragen entschieden habe (KG act. 1 S. 8). 

Bei der Behandlung dieser Rüge war vorab zu prüfen, ob die Vorinstanzen tat-

sächlich kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt hatten. Dabei zeigte 

sich, dass die Erstinstanz einen Beweisauflagebeschluss erlassen hatte (BG Prot. 

S. 8 ff.; act. 59), die Parteien Beweisantretungsschriften eingereicht hatten (BG 

act. 68, 72) und die Erstinstanz einen Beweisabnahmebeschluss erlassen hatte 

(BG Prot. S. 16 ff., act. 76). Einerseits ergab sich daraus, dass die Rüge der  

fehlenden Durchführung eines eigentlichen Beweisverfahrens unbegründet ist. 

Andererseits zeigte sich in diesem Zusammenhang auch sofort, dass die  

Beschwerdeführerin zu zahlreichen Beweissätzen, insbesondere auch zu den 

Beweissätzen I.13, I.14, I.17 und I.18 (vgl. dazu nachfolgend Erw. 2.4) die Ein-

holung eines medizinischen (orthopädisch-chirurgischen) Gutachtens beantragt 

hatte (BG act. 68 S. 3 ff., act. 76 S. 11 - 14). Zudem hat die Beschwerdeführerin 

in der Beschwerde immerhin mit der Darstellung, die Erstinstanz habe nur einen 

Teil der Beweise abgenommen, auf die Beweisantretungsschriften der Parteien 

verwiesen (KG act. 1 S. 8), nachdem sie bei der Schilderung des Sachverhalts 

auf ein von beiden Parteien beantragtes medizinisches Gutachten, das die Erst-

instanz als nicht notwendig erachtet habe, hingewiesen hatte (KG act. 1 S. 4). 

2.2. Bei der Behandlung der Rüge, die Vorinstanz habe bei ihrer Beweis-

würdigung die Akten BG act. 4/13 - 4/15 nicht berücksichtigt, war zu prüfen, ob 

sich die Beschwerdeführerin überhaupt bereits vor den Vorinstanzen darauf  

berufen hatte, wie sie in der Beschwerde geltend machte (KG act. 1 S. 11 f.). 

Nachdem sich zeigte, dass sie sich tatsächlich in der Klageschrift vor Erstinstanz 

darauf bezogen und diese Akten eingereicht und als Beweismittel offeriert hatte 

(BG act. 2 S. 11), war zu prüfen, ob sie diese auch im eigentlichen Beweisverfah-

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ren genannt hatte (was nicht der Fall ist; vgl. nachfolgend Erw. 3.4). Auch bei  

dieser Prüfung erschienen unweigerlich die Beweisofferten des medizinischen 

Gutachtens. 

2.3. Der Beschwerdegegner macht diesbezüglich weder ungenügende  

Substantiierung geltend noch, dass auf diese Rüge deswegen (wegen un-

genügender Substantiierung) nicht eingetreten werden dürfe. Im Zusammenhang 

mit der Rüge der unterlassenen Einholung eines Gutachtens führt er lediglich aus, 

die medizinische Situation sei umfassend abgeklärt und beurteilt worden, ins-

besondere durch ein umfassendes FMH-Gutachten; ein erneuter Gutachter  

wäre mit einer gegenüber 1993 völlig veränderten medizinischen Situation  

konfrontiert, weil seither 15 Jahre vergangen seien und das damalige Operations-

gebiet durch eine weitere Operation grundlegend verändert worden sei (KG 

act. 16 S. 4). Damit plädiert der Beschwerdegegner für einen Verzicht auf die  

Einholung eines (weiteren) medizinischen Gutachtens im Sinne einer antizipierten 

Beweiswürdigung, weil ein solches Gutachten von vornherein an dem aus den 

vorhandenen Dokumenten gewonnenen Ergebnis nichts mehr ändern könnte. Die 

Vorinstanz nahm indes (auch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin in 

KG act. 1 S. 8 Ziff. 7) keine solche antizipierte Beweiswürdigung vor, sondern  

erläuterte überhaupt nicht, weshalb sie entgegen dem Antrag der Beschwerde-

führerin kein (gerichtliches) medizinisches Gutachten einholte. Überdies ist die 

vorweggenommene Beweiswürdigung nach der Praxis des Kassationsgerichtes 

nur zulässig, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des  

Beweismittels auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern 

könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung 

stützen würde (vgl. Kass.-Nr. AA070186 vom 10.10.2008 Erw. III.2.c mit Ver-

weisung auf ZR 87 Nr. 125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54). Auch davon 

ging die Vorinstanz nicht aus. Der Einwand des Beschwerdegegners geht am an-

gefochtenen Urteil vorbei und vermag die Rüge nicht zu widerlegen. 

2.4. Die Erstinstanz beschloss auf entsprechende Beweisofferten der  

Beschwerdeführerin, u.a. zu folgenden Behauptungen, bezüglich welchen der  

Beschwerdeführerin der Beweis auferlegt worden ist, ein orthopädisch-chirurgi-

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sches Gutachten einzuholen: Dass der Beschwerdegegner anlässlich der  

Operation vom 16. September 1993 den nervus glutaeus superior der Beschwer-

deführerin versehentlich direkt verletzt hat (BG act. 76 S. 11 zu Beweissatz 13), 

dass der Beschwerdegegner den nervus glutaeus superior jedenfalls indirekt  

geschädigt hat (BG act. 76 S. 11 zu Beweissatz 14), dass durch die Verletzung 

des nervus glutaeus superior ein schleichender Dehnungsschaden entstanden ist, 

der im vorliegenden Fall über Monate zum kompletten Ausfall des Nervs und zur 

Degeneration der Muskeln, d.h. zu einem Muskelschwund geführt hat (BG act. 76 

S. 13 zu Beweissatz 17), und dass die Tractopexie vom 16. September 1993 zu 

einer wesentlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Beschwer-

deführerin geführt hat (BG act. 76 S. 13 f. zu Beweissatz 18). Die Erstinstanz  

holte indes kein solches Gutachten ein. Sie erwog, ein gerichtliches Gutachten 

erübrige sich, weil der Beschwerdegegner selber generell Reoperationen als  

riskanter und für Ärzte als belastend bezeichne, zur Stützung seines Standpunkts 

auf ein FMH-Gutachten verweise und den Nutzen einer erneuten Begutachtung 

unter den heute veränderten Umständen zu Recht in Zweifel ziehe sowie weil mit 

Dr. A. im Beweisverfahren ein sachverständiger Zeuge schlüssige Aussagen zum 

Thema gemacht habe. Die Erstinstanz bejahte den natürlichen Kausal-

zusammenhang zwischen der Tractopexie und der Verschlechterung des  

Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin (BG act. 118 S. 35). Die Vor-

instanz gelangte zum gegenteiligen Ergebnis, weil es der Beschwerdeführerin 

nicht gelungen sei, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass die 

Atrophie ihrer rechten Gesässmuskeln bzw. die daraus resultierenden körper-

lichen und seelischen Beeinträchtigungen eine Folge der am 16. September 1993 

vom Beschwerdegegner bei ihr vorgenommenen Tractopexie seien. Weder sei 

der Beweis dafür erbracht, dass der nervus glutaeus superior bei dieser Operation 

verletzt worden sei, noch lasse sich durch den Ausschluss aller anderen mög-

lichen Ursachen indirekt auf eine solche Läsion schliessen, welche zum Muskel-

schwund geführt habe. Es fehle am Nachweis des natürlichen Kausalzusammen-

hangs zwischen dem fraglichen Handeln des Beschwerdegegners und der  

Körperschädigung der Beschwerdeführerin (KG act. 2 S. 20 f. Erw. 4). Die Vor-

instanz nahm bei ihrer Beweiswürdigung in keiner Weise Bezug auf die Beweis-

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offerte der Beschwerdeführerin der Einholung eines medizinischen (orthopädisch-

chirurgischen) Gutachtens und erklärte nicht, weshalb auf die Einholung eines 

solchen zu verzichten sei, obwohl die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden 

Beweis mit den bereits im Recht liegenden medizinischen Stellungnahmen nicht 

erbracht habe. Es ist nicht zulässig, eine Klage deswegen abzuweisen, weil dem 

Kläger ein ihm obliegender Beweis nicht gelungen sei, wenn vom Kläger dafür  

offerierte Beweismittel ohne Grund nicht abgenommen werden, dem Kläger also 

die Beweisführung gar nicht (vollumfänglich) ermöglicht wird. Nimmt das Gericht 

wie im vorliegenden Fall zwar einzelne, aber nicht alle angerufenen Beweise ab, 

liegt darin eine Verkürzung der prozessualen Rechte, eine Verletzung des  

Gehörsanspruchs der betroffenen Partei und damit die Verletzung eines wesent-

lichen Verfahrensgrundsatzes, d.h. ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 

Ziff. 1 ZPO (vgl. ZR 106 [2007] Nr. 32 S. 156 re. Sp. mit Verweisung auf Art. 29 

Abs. 2 BV; vgl. auch ZR 95 [1996] Nr. 73). Diese Rüge ist begründet. Das an-

gefochtene Urteil ist bereits aus diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist zur 

allfälligen Ergänzung des Verfahrens (Einholung eines medizinischen Gutachtens 

nach eventueller vorgängiger Kostensicherstellung durch die Beschwerdeführerin) 

und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht über die weiteren Rügen 

zum angefochtenen Urteil (und die entsprechenden Entgegnungen in der  

Beschwerdeantwort) nicht mehr entschieden zu werden. Es erscheint aber im 

Hinblick auf das neue Verfahren und eine allfällige weitere Nichtigkeitsbeschwer-

de angebracht, folgende Bemerkungen anzufügen: 

3.1. Fragen der Anwendung des Bundesrechts (insbesondere Rügen der 

Verletzung klaren materiellen Rechts [KG act. 1 S. 6 f.], aber auch die Verteilung 

der Beweislast [KG act. 1 S. 33 f. Ziff. 22]) können im vorliegenden kantonalen 

Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden, da sie das Bundesgericht im Rahmen 

einer möglichen Beschwerde in Zivilsachen frei prüfen kann (vgl. § 285 ZPO [der 

als Spezialnorm § 281 ZPO vorgeht] und Art. 95 lit. a i.V. mit Art. 72 ff. BGG). 

3.2. Eine Voraussetzung dafür, dass ein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht 

werden kann, ist ein dadurch der Beschwerdeführerin entstandener Nachteil  

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(§ 281 ZPO). Liegt ein solcher nicht auf der Hand, hat die Beschwerdeführerin 

auch ihn darzutun und nachzuweisen. Bei der Rüge, die Vorinstanz habe un-

zutreffenderweise angenommen, dass das FMH-Gutachten von der Beschwerde-

führerin in Auftrag gegeben worden sei (während dies gemäss Beschwerde ihr 

früherer Rechtsvertreter mit Zustimmung des Beschwerdegegners getan habe 

[KG act. 1 S. 9 f.]), liegt kein solcher Nachteil auf der Hand. 

3.3. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Behauptung der Beschwerdeführerin 

gar nicht zur Kenntnis genommen, der Schaden des Nervs (nervus glutaeus  

superior) sei durch eine Überdehnung entstanden (KG act. 1 S. 11, S. 21), ist 

nicht nachvollziehbar, nachdem die Vorinstanz diese Behauptung explizit zitierte  

(KG act. 2 S. 10) und sich auf rund 10 Seiten gerade (auch) damit auseinander-

setzte (KG act. 1 S. 10 - 19).  

3.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die  

Dokumente BG act. 4/13 - 4/15 nicht in ihre Beweiswürdigung einbezogen (KG 

act. 1 S. 12 f.). Zwar zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie diese Dokumente 

in ihrer Klagebegründung zum Beweis für die Behauptung offeriert hatte, Prof. B. 

von der Universitätsklinik C. sei zum Schluss gekommen, dass sich die  

Beschwerden der Beschwerdeführerin am ehesten mit einer Schädigung des  

nervus glutaeus superior in Einklang bringen liessen (KG act. 1 S. 11 i.V. mit BG 

act. 2 S. 11 Ziff. 13). In ihrer Beweisantretungsschrift (BG act. 68) hat sie indes 

diese Dokumente nicht mehr als Beweismittel angeführt, obwohl die Erstinstanz 

im Beweisauflagebeschluss explizit Frist zur Nennung auch derjenigen Beweis-

mittel angesetzt hatte, welche bereits im Hauptverfahren bezeichnet worden  

waren (BG act. 59 S. 8 Ziff. IV.1). Die Vorinstanz wird im Rahmen der neuen  

Beurteilung zu prüfen haben, ob diese Dokumente zu berücksichtigen sind (ggfs. 

auch als dem Gutachter zu unterbreitende medizinische Vorakten, wenn ein  

medizinisches Gutachten eingeholt wird). 

3.5. Weshalb die Vorinstanz in Anwendung von § 55 ZPO von der  

Beschwerdeführerin einen Biopsiebericht (vom 13.12.1994; KG act. 1 S. 19) hätte 

verlangen müssen, wie sie geltend macht (KG act. 1 S. 20 f.), erläutert sie nicht 

und ist auch nicht ersichtlich, nachdem sie diesen Bericht nicht in ihre Beweis-

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antretung aufgenommen hatte und sie nicht darlegt, was für ein Vorbringen ihrer-

seits unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben sei und deshalb Anlass zur 

Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO hätte geben  

müssen. Eine Verweisung auf eine "Anwendung des § 55 durch die gleiche  

Kammer im Fall Dr. R. gegen H, Kass.-Nr. AA070108" (KG act. 1 S. 20) ist der-

massen unsubstantiiert, dass damit nichts begründet werden kann.  

3.6. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe als Bedingung für  

einen indirekten Nachweis der Verletzung des nervus glutaeus superior genannt, 

ein solcher indirekter Beweis dürfe nur geführt werden, wenn die Nervverletzung 

mit der EMG zwingend nachgewiesen werden könne (KG act. 1 S. 21). An der 

von der Beschwerdeführerin dazu zitierten Stelle hat die Vorinstanz indes gerade 

das Gegenteil erwogen (KG act. 2 S. 17). Für eine allfällige zukünftige Beschwer-

de sei dem Vertreter der Beschwerdeführerin empfohlen, das Beschwerde-

verfahren nicht mit offensichtlich unzutreffenden Rügen zu belasten (vgl. auch 

vorstehend Erw. 3.3), welche bei sorgfältigem Studium des angefochtenen Ent-

scheids ohne weiteres vermieden werden können. 

3.7. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführerin sei zuzustimmen, dass 

der Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Operation und ihren  

körperlichen Beschwerden auch indirekt erbracht werden könne, wenn alle  

möglichen denkbaren Ursachen ausser der Nervenverletzung ausgeschlossen 

werden könnten (KG act. 2 S. 16). Der Beschwerdegegner mache geltend, dass 

andere Ursachen als die Nervenverletzung wahrscheinlicher seien. Er verweise 

dabei auf die Feststellung im FMH-Gutachten, wonach die Schmerzgenese eine 

andere, unbekannte Ursache haben müsse. Die Beschwerdeführerin selber führe 

aus, dass diese Experten, weil sie die Ursache der Schädigung des nervus  

glutaeus superior nicht hätten finden können, geschrieben hätten, dass nach ihrer 

Auffassung ein multifaktorielles Geschehen angenommen werden müsse, das 

nicht geklärt sei. Diese gutachterlichen Feststellungen ständen somit der An-

nahme entgegen, es müsse aus dem Fehlen einer anderen denkbaren Ursache 

auf eine Nervenverletzung geschlossen werden, da sie andere Ursachen aus-

drücklich nicht ausschlössen, sondern für durchaus möglich hielten. Dabei spiele 

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es keine Rolle, dass sie diese Ursachen nicht hätten konkret bezeichnen können. 

Entscheidend sei, dass sie solche für durchaus möglich gehalten hätten und nicht 

etwa ausschlössen (KG act. 2 S. 17). 

Die Beschwerdeführerin rügt, damit verlange die Vorinstanz Unmögliches 

von ihr, nämlich die Widerlegung gar nicht genannter Ursachen (bzw. das Finden 

irgendwelcher nicht bezeichneter möglicher Ursachen und darauf die Widerlegung 

derselben) (KG act. 1 S. 22 - 26). 

Diese Rüge scheint begründet, wenn diese vorinstanzlichen Erwägungen für 

sich allein betrachtet werden. Steht der Beschwerdeführerin eine indirekte  

Beweisführung im Sinne eines Ausschlussverfahrens zu - alle andern Möglich-

keiten ausser einer (nämlich der Nervenverletzung) werden ausgeschlossen -, so 

müssen diese andern Möglichkeiten konkretisiert werden, damit sie die Beschwer-

deführerin ausschliessen kann. Andernfalls wird ihr eine solche Beweisführung 

verunmöglicht. Sie kann nicht gar nicht genannte Möglichkeiten ausschliessen. 

Kann (weder vom Beschwerdegegner noch von medizinischen Experten) keine 

andere Möglichkeit konkret benannt werden, gelingt der Beschwerdeführerin der 

Beweis im Ausschlussverfahren - sofern die Nervenverletzung als (demnach  

einzige konkret vorhandene) Möglichkeit medizinisch überhaupt in Frage kommt. 

Ein Scheitern der Beweisführung im Ausschlussverfahren fiele (nur) dann in  

Betracht, wenn eine andere Möglichkeit konkret benannt würde, welche die  

Beschwerdeführerin nicht ausschliessen könnte, oder wenn (als [Gegen-]Beweis) 

erstellt wäre, dass die Nervenverletzung die Atrophie nicht verursacht haben 

kann. 

Gemäss den weiteren, nachfolgenden vorinstanzlichen Erwägungen hat  

indes der Beschwerdegegner mindestens eine andere Möglichkeit konkret  

genannt, nämlich eine bereits vor der Operation vom 16.9.1993 bestehende  

Atrophie (mit einem sogen. "Trendelenburg" als Symptom), deren Ursache ggfs. 

auch (statt der Operation vom 16.9.1993) die Ursache für die Zunahme der  

Atrophie nach der Operation sein könne (KG act. 2 S. 18 f.; vgl. auch Beschwer-

deantwort KG act. 16 S. 26). Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin 

diese Möglichkeit widerlegen kann. Auch diese Frage wird im Rahmen des von 

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der Beschwerdeführerin beantragten und einzuholenden medizinischen Gut-

achtens geprüft werden können und bei der Auftragserteilung zu beachten sein. 

3.8. Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Prüfung eines Berich-

tes von Prof. D., es müsse offen bleiben, ob die Verschlimmerung des Muskel-

schwunds auf die Operation (offensichtlich gemeint: die streitgegenständliche 

Operation vom 16.9.1993) zurückzuführen sei oder ob die bereits vorher  

vorhandene Atrophie sich im Laufe der Jahre auch ohne die zweite Tractopexie 

zu einer "mittelschweren", wie sie im FMH-Gutachten festgestellt worden sei, 

entwickelt hätte (KG act. 2 S. 19). 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Frage dürfe nicht offen ge-

lassen werden, weil sie überhaupt das Hauptthema des Prozesses sei (KG act. 1 

S. 32). 

Tatsächlich ist diese vorinstanzliche Erwägung nicht nachvollziehbar. Tat-

sächlich gehört die Frage, ob die Verschlimmerung des Muskelschwunds auf die 

Operation vom 16.9.1993 zurückzuführen ist oder nicht, zum zentralen Prozess-

thema und kann demnach nicht offen gelassen werden. Die Vorinstanz liess sie 

indes auch gar nicht offen (vgl. auch KG act. 2 S. 20 zweiter Absatz), sondern 

verneinte sie mit ihrer Beweiswürdigung, der Beschwerdeführerin sei der Beweis 

für einen Kausalzusammenhang zwischen der Atrophie (Muskelschwund) und der 

Operation vom 16.9.1993 nicht gelungen. Bei der hierunter gerügten vorinstanz-

lichen Formulierung muss es sich demnach um eine missverständliche Formulie-

rung handeln. 

3.9. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Erstinstanz habe ihre  

Behauptung, dass durch die Verletzung des nervus glutaeus superior ein  

schleichender Dehnungsschaden entstanden sei, der zum kompletten Ausfall des 

Nervs und zu einem Muskelschwund geführt habe, zum Beweis verstellt. In seiner 

Beweisantretungsschrift habe der Beschwerdegegner kein Gegenbeweismittel  

offeriert. Deshalb hätte diese Behauptung in Anwendung der Verhandlungsmaxi-

me dem Urteil zugrunde gelegt werden müssen (KG act. 1 S. 34). 

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Wenn die Erstinstanz diese Behauptung zum Beweis verstellte, dann  

deshalb, weil sie bestritten war. Denn nur über streitige Tatsachen ist Beweis  

abzunehmen (§ 133 ZPO). Wenn der Beschwerdegegner kein Gegenbeweismittel 

dazu offerierte, bedeutet dies keine Anerkennung der Behauptung und betrifft die 

Verhandlungsmaxime nicht. Auch ohne Offerte eines Gegenbeweismittels hat die 

Beschwerdeführerin ihrerseits die Behauptung zu beweisen. 

3.10. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass ihr auch bei Verneinung der  

natürlichen Kausalität ein Genugtuungsanspruch zustehe, weil der Eingriff ohne 

ihre Einwilligung und somit widerrechtlich erfolgt sei (KG act. 1 S. 35 Ziff. 35). 

Dies ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, welche deshalb nicht zum 

Thema des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann. 

4. Die Beschwerdeführerin ficht auch den vorinstanzlichen Beschluss der 

Vormerknahme davon an, dass das erstinstanzliche Urteil vom 23. Januar 2007 

insofern rechtskräftig sei, als damit die Klage im Fr. 35'000.-- übersteigenden  

Betrag abgewiesen wurde. Die Beschwerdeführerin beanstandet, der Wortlaut 

dieses Beschlusses sei unpräzis. Abstrakt betrachtet, ohne Beizug des Klage-

begehrens, lasse er die Interpretation zu, dass alle weiteren Ansprüche der  

Beschwerdeführerin, sofern sie den Betrag von Fr. 35'000.-- überstiegen, rechts-

kräftig abgewiesen worden seien. Das würde die Dispositionsmaxime verletzen, 

weil sie nur ihre Genugtuungsansprüche eingeklagt habe (KG act. 1 S. 35 f. 

Ziff. 26). 

Diese Rüge geht fehl. Bei jedem Urteil, mit welchem eine Klage abgewiesen 

wird, ist zur Prüfung der Frage, was für eine Klage abgewiesen wurde, das 

Rechtsbegehren heranzuziehen. Auch mit dem angefochtenen Beschluss wurde 

nichts anderes als "die Klage" - also das, was die Beschwerdeführerin eingeklagt 

hat - im Fr. 35'000.-- übersteigenden Umfang als rechtskräftig abgewiesen vor-

gemerkt. Da die Beschwerdeführerin ihrerseits gegen das erstinstanzliche Urteil, 

mit welchem die Klage im Fr. 35'000.-- übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, 

kein Rechtsmittel eingelegt hat, verletzt der vorinstanzliche Beschluss die Disposi-

tionsmaxime nicht und ist auch kein anderer Nichtigkeitsgrund ersichtlich. Die 

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Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 10. Juni 2008 

geht fehl und ist abzuweisen. 

III. 

Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss ist ab-

zuweisen, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen das angefochtene Urteil gutzuheis-

sen. Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der Beschwerde und die 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, begründete diese Anträge bezüglich des 

angefochtenen Urteils und äusserte sich nicht zum ebenfalls angefochtenen vor-

instanzlichen Beschluss bzw. der diesbezüglichen Beschwerde. Die Beschwerde-

führerin obsiegt mit ihrer Beschwerde gegen das angefochtene Urteil und unter-

liegt mit ihrer Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss. Die Streitwerte 

des Beschlusses und des Urteils sind gleich hoch, nämlich je Fr. 35'000.--. Damit 

liesse sich rechtfertigen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je 

zur Hälfte aufzuerlegen. Der Umfang der Beschwerde gegen das Urteil (KG act. 1 

S. 1 - 35; rund 35 Seiten) und entsprechend der Aufwand bei der Prüfung im Ver-

hältnis zum Umfang der Beschwerde gegen den Beschluss (KG act. 1 S. 1 f., 

S. 35 f.; ca. 1 Seite) und dem Aufwand bei der diesbezüglichen Prüfung drängen  

jedoch eine andere Kostenverteilung auf. Es rechtfertigt sich, dem bezüglich der 

weit aufwendigeren Beschwerde gegen das Urteil unterliegenden Beschwerde-

gegner dafür drei Viertel der Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und 

der bezüglich der Beschwerde gegen den Beschluss unterliegenden Beschwerde-

führerin einen Viertel. 

Für die Prozessentschädigungen ist zu trennen zwischen der Beschwerde 

gegen den angefochtenen Beschluss und der Beschwerde gegen das angefoch-

tene Urteil. Bezüglich der Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss steht 

keiner Partei eine Prozessentschädigung zu. Der Beschwerdeführerin nicht, weil 

sie diesbezüglich unterliegt. Dem Beschwerdegegner nicht, weil er dazu keine  

Anträge stellte und sich dazu nicht äusserte. Bezüglich der Beschwerde gegen 

das angefochtene Urteil steht der diesbezüglich vollumfänglich obsiegenden  

Beschwerdeführerin eine volle Prozessentschädigung zulasten des unterliegen-

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den Beschwerdegegners zu. Diese ist auf dem Streitwert des Urteils von  

Fr. 35'000.-- zu berechnen. 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

-   16   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich vom 10. Juni 2008 (Vormerknahme der Rechtskraft des 

Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Januar 2007, soweit damit die 

Klage im Fr. 35'000.-- übersteigenden Betrag abgewiesen wurde) wird ab-

gewiesen. 

2. In Gutheissung der diesbezüglichen Beschwerde wird das Urteil der  

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2008 

aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückgewiesen. 

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 7'150.--. 

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu 

einem Viertel und dem Beschwerdegegner zu drei Vierteln auferlegt. 

5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezah-

len. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich sowie an die 7. Abteilung des Bezirksgerichts 

Zürich (CG020218), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 10. Juli 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: