# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78105715-f3f8-557e-9358-6ce446222354
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Weitere Kammern 05.04.2012 KD120004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_999_KD120004_2012-04-05.pdf

## Full Text

Art. 75 Abs. 2 BGG, Art. 6 Abs. 1 ZPO, § 19 VO über die Organisation des 
Obergerichts (LS 212.51), § 101 GVG/ZH. Besetzung der Rekurskommission 
des Obergerichts (E. 2). Von Bundesrechts wegen keine double instance in einem 
übergangsrechtlichen Fall, in welchem der Ausstand  eines Handelsrichters  
streitig ist (E. 3.2) 

 

(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 

 1. Unter der Nummer HG090209 ist am Handelsgericht ein Prozess von  

... (Klägerin) gegen die ... (Beklagte) hängig. Offenbar soll Handelsrichter A. daran 

mitwirken. Mit Schreiben vom 28. September 2011 teilte dieser dem 

Handelsgericht zu Handen der Parteien mit, dass er in anderen Schadenfällen als 

Anwalt die Gegenpartei der im Handelsgerichtsprozess beklagten Versicherung 

vertrete; subjektiv betrachte er sich dadurch nicht als befangen. Am 7. Oktober 

2011 verlangte die Beklagte seinen Ausstand (Dossier HG090209 act. 46). Der 

Präsident des Handelsgerichts überwies das Ausstandsbegehren unter Hinweis 

auf § 101 Abs. 1 GVG/ZH an die Verwaltungskommission des Obergerichts. 

 Nach Einholen von Stellungnahmen der Beteiligten hiess die 

Verwaltungskommission das Ausstandsbegehren gut und schloss Handelsrichter 

A. von der Mitwirkung im Verfahren HG090209 aus - mit Kostenfolgen zulasten 

der Klägerin unter dem Vorbehalt, dass ihr das Handelsgericht im Sachprozess 

die unentgeltliche Prozessführung bewillige. Dagegen richtet sich die Beschwerde 

der Klägerin. Sie verlangt Aufhebung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im 

Entscheid der Verwaltungskommission, Übernahme der Kosten beider Instanzen 

auf die Staatskasse und Ausrichten einer Entschädigung ebenfalls für beide 

Instanzen, eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und die 

Bestellung ihres Anwaltes als unentgeltlichen Vertreter für das 

Beschwerdeverfahren (act. 1). 

 2. Nach § 19 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts 

(LS 212.51) können Beschlüsse der Verwaltungskommission an die 

Rekurskommission weitergezogen werden. Die Rekurskommission wird aus den 

fünf amtsältesten Mitgliedern des Obergerichts gebildet, die nicht als Mitglieder 

oder Ersatzmitglieder der Verwaltungskommission angehören. Das sind zur Zeit 

die Mitglieder des Obergerichts Seeger, Dr. Klopfer, Diggelmann, Dr. Pfister und 

Helm. Oberrichter Seeger hat als Präsident des Handelsgerichts die Sache an die 

Verwaltungskommission überwiesen. Ob das bereits seinen Ausstand begründet, 

scheint nicht ohne Weiteres klar. Im Präjudiz BGer 2P.231/1997 vom 19.Mai 1998 

hatte sich der am Entscheid Mitwirkende in der das Verfahren anstossenden 

Verzeigung offenbar bereits Gedanken zur Sache gemacht - dem gegenüber 

leitete der Präsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall das 

Ausstandsbegehren rein zuständigkeitshalber der Verwaltungskommission zu, 

ohne dass er dazu wenn auch nur vorläufig Stellung zu nehmen hatte, und auch 

ohne Stellung zu nehmen. Allerdings ging das alte Recht - gestützt auf welches 

die Überweisung erfolgte - davon aus, dass bei Ablehnung eines Richters gerade 

nicht das Gericht entscheiden solle, welchem er angehört, sondern die 

Aufsichtsbehörde (§ 101 Abs. 1 GVG/ZH). Das ist nach neuem Recht anders 

(Art. 50 Abs. 1 ZPO; Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO [online-Stand 18. 

Oktober 2011] Art. 50 N. 1); gleichwohl scheint es mit Blick auf § 101 GVG/ZH 

angezeigt, dass Oberrichter Seeger heute in der Rekurskommission nicht mitwirkt 

- es wäre kaum verständlich, dass er beim Entscheid über den Ausstand zwar 

nicht mitwirken dürfte, wohl aber beim Rechtsmittel gegen diesen Entscheid. Das 

gilt ebenso für Oberrichter Helm als Vizepräsidenten des Handelsgerichts. Die 

dem Amts-Alter nach nächsten sind Oberrichter Dr. Brunner (als Ersatzmitglied 

der Verwaltungskommission freilich ausgeschlossen, zudem ebenfalls Mitglied 

des Handelsgerichts), Oberrichterin Dr. Schaffitz und Oberrichter Dr. Martin. 

 Die Rekurskommission ist daher heute besetzt mit den Mitgliedern des 

Obergerichts Dr. Klopfer (Vorsitzender), Diggelmann, Dr. Pfister, Dr. Schaffitz und 

Dr. Martin. 

 3.1 Das Verfahren des Handelsgerichtes nahm seinen Anfang im Jahr 

2009 und untersteht daher dem alten kantonalen Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 

ZPO). Der Entscheid über ein  Ausstandsbegehren ist ein prozessleitender 

Entscheid im Rahmen des Verfahrens in der Sache; dass das kantonale Recht 

damit wie gesehen die Aufsichtsbehörde betraut (§ 101 Abs. 1 GVG/ZH), ändert 

daran nichts. 

 Für Rechtsmittel gilt dagegen seit dem 1. Januar 2011 das neue Recht 

(Art. 405 Abs. 1 ZPO), und die Praxis wendet das insbesondere auch auf 

Rechtsmittel gegen prozessleitende Entscheide an (OGerZH LA110009, 

Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 17. Februar 2011 = ZR 

110/2011 Nr. 32; gleich und die gegenteilige Ansicht verwerfend BGE 137 III 424). 

Gegen Entscheide über den Ausstand steht die Beschwerde zur Verfügung 

(Art. 50 Abs. 2 ZPO), und so lautet auch die Rechtsmittelbelehrung im 

angefochtenen Entscheid.  

 3.2 (...). 

 Der angefochtene Entscheid gibt als anzurufende Rechtsmittelinstanz die 

Rekurskommission an. Nach dem bereits zitierten § 19 der VO LS 212.51 sind 

von der Verwaltungskommission im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefasste 

Beschlüsse bei der Rekurskommission anfechtbar. Die Verwaltungskommission 

war altrechtlich für den Entscheid über den Ausstand eines Handelsrichters 

zuständig (§§ 18 lit. a und 16 der VO LS 212.51 in Verbindung mit § 101 Abs. 1 

GVG/ZH). Welche Rechtsmittel zulässig sind, bestimmt sich aber unter dem 

neuen (und hier massgebenden) Recht einzig nach Bundesrecht - welches 

vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV, ferner Art. 79 Abs. 1 KV).   

 Nach Art. 50 Abs. 2 ZPO ist gegen einen Entscheid über den Ausstand wie 

erwähnt von Bundesrechts wegen die Beschwerde zulässig. Die 

Verwaltungskommission weist daher die ihr von § 127 GOG/ZH übertragene 

Zuständigkeit für neurechtliche Ausstandsgesuche von sich (Kreisschreiben vom 

6. Oktober 2010, unter www.gerichte-zh.ch / Kreisschreiben / ab 2010). Zudem ist 

die den Kantonen zum Umsetzen des Art. 75 Abs. 2 BGG eingeräumte 

Übergangsfrist mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 

1. Januar 2011 abgelaufen. Das Bundesgericht hat darum entschieden, dass 

auch bei altrechtlichen Ausstandsentscheiden die double instance gewährleistet 

sein muss (BGE 137 III 424). Wenn die Verwaltungskommission gestützt auf § 

101 Abs. 1 GVG/ZH noch über den Ausstand eines Bezirksrichters befindet, kann 

dieser Entscheid daher an die Rekurskommission weitergezogen werden; sonst 

würde den Betroffenen die Beschwerde nach Art. 50 Abs. 2 ZPO verweigert. 

 Der vorliegenden Fall liegt freilich besonders. Die bundesrechtlich neu 

vorgeschriebene double instance gilt nur mit Ausnahmen: ist ein oberes Gericht 

mit einem Rechtsmittel befasst und fällt es in diesem Rahmen einen 

Zwischenentscheid (zum Beispiel über den Ausstand eines seiner Mitglieder), ist 

die direkte Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (BGE 137 III 424 E. 2.2 mit 

Hinweisen). Eine weitere Ausnahme gilt ausdrücklich für Handelsgerichte (Art. 75 

Abs. 2 lit. b BGG als Konsequenz aus Art. 6 Abs. 1 ZPO). Neurechtlich wird also 

das Handelsgericht über ein Ausstandsbegehren als einzige kantonale Instanz 

entscheiden, wie das bisher nach § 101 Abs. 1 GVG/ZH die 

Verwaltungskommission tat. Damit besteht bei Entscheiden über den Ausstand 

eines Mitglieds des Ober- oder des Handelsgerichts keine Notwendigkeit, von 

Bundesrechts wegen die Rekurskommission als weitere Instanz über der 

Verwaltungskommission einzusetzen - und der Kanton hat keine Kompetenz, von 

sich aus einen solchen Instanzenzug vorzusehen.  

 Wird auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten, findet sie sich in 

einer schwierigen Lage, weil die Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht 

mittlerweile abgelaufen ist. Das kann ihr allerdings nicht ein nach Auffassung der 

Rekurskommission unzulässiges Rechtsmittel verschaffen. Möglicherweise 

akzeptiert das Bundesgericht die an den (aufgehobenen) Art. 100 Abs. 6 BGG 

angelehnte Argumentation, dass die Frist zur Anfechtung (auch) des Entscheides 

der Verwaltungskommission erst ab Zustellung des heutigen Entscheides laufe, 

oder aber es kommt eine Wiederherstellung nach Art. 50 BGG in Frage, weil es 

um eine neue und von der Praxis noch nicht geklärte Frage geht und die Klägerin 

die Rechtsmittelbelehrung durch die Verwaltungskommission nicht oder jedenfalls 

nicht ohne Weiteres als unrichtig erkennen konnte. Für die Anfechtung des 

Entscheides der Verwaltungskommission am Bundesgericht wäre auch anders als 

für die Anfechtung des heutigen Entscheides auf den Streitwert der Sache vor 

Handelsgericht abzustellen (Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). 

 Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.  

 4. Aus den soeben genannten Gründen ist auf Kosten für den heutigen  

Entscheid zu verzichten. Das eventuell gestellte Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege wird gegenstandlos, so weit es Gerichtskosten betrifft.  

 Offen ist das Gesuch der Klägerin, ihren Anwalt für das 

Beschwerdeverfahren als unentgeltlichen Vertreter zu bestellen. Die 

Verwaltungskommission hat zum analogen Gesuch entschieden, weil dieses Teil 

des Sach-Verfahrens sei, müsse das Handelsgericht darüber befinden 

(angefochtener Entscheid E. 4.1 und Dispositiv Ziff. 2). Für die heutige 

Beschwerde gilt das nicht; sie eröffnete ein eigenes Verfahren, für welches die 

unentgeltliche Rechtspflege separat verlangt - und bewilligt - werden muss (Art. 

119 Abs. 5 ZPO), und nach der Praxis werden die Vertreter auch von jeder 

Instanz separat honoriert (OGerZH NE090030 vom 9. September 2011 = ZR 

110/2011 Nr. 70). Die Beschwerde war allerdings auch abgesehen von der Frage 

der Zuständigkeit der Rekurskommission aussichtslos: die Frage des Ausstands 

eines Gerichtsmitglieds ist eine solche der Rechtsprechung, konkret der 

Tragweite und der Anwendung von Art. 47 ZPO resp. Art. 30 und 191c BV. Die 

Klägerin hat sehr wohl recht mit ihrem Hinweis, dass es doch dem Gericht 

obliege, eine gesetzmässige Besetzung des Spruchkörpers vorzusehen. Das 

Gericht muss aber nicht weniger (in prozessualer Hinsicht) gesetzmässig 

vorladen, beiden Seiten das rechtliche Gehör gewähren oder (materiell) das 

Recht richtig anwenden. Über all das können Differenzen entstehen, welche im 

Rechtsmittelverfahren ausgetragen werden. Wenn eine Partei sich mit dem 

angefochtenen Entscheid oder der angefochtenen Anordnung identifiziert, wird 

dieses Rechtsmittelverfahren streitig, und es gibt eine unterliegende und eine 

obsiegende Partei. - Die Klägerin meint in der Beschwerde, Handelsrichter A. 

habe durch die Verwaltungskommission aus dem mit seiner Person nicht 

verfassungsgemäss und nicht EMRK-konform zusammengesetzten Spruchkörper 

des Handelsgerichts entfernt werden müssen, und sie vergleicht das mit dem Fall, 

dass ein Richter in der Verhandlung schläft (act. 1 S. 5 oben). Handelsrichter A. 

hat allerdings nichts Unrechtes getan und keine ihm obliegenden Pflichten 

verletzt; gegenteils hat er von sich aus die in Art. 48 ZPO vorgesehene Meldung 

gemacht. Er ist vom Kantonsrat ausdrücklich zum Einbringen der Interessen der 

Versicherten in die Rechtsprechung des Handelsgerichtes gewählt worden. Dass 

das im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis auch für den Gewählten eine 

problematische Situation schafft (Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO [online-

Stand 18. Oktober 2011] Art. 47  N. 40 und Fn. 100) hat zwar nicht die Klägerin zu 

vertreten. Sie hat aber vor der Verwaltungskommission nicht wie sie es heute in 

der Beschwerde darstellt, "nichts anderes getan als erklärt, [sie] akzeptiere das 

Gericht wie es bestellt worden ist" (act. 1 S. 5), sondern sie hat ausdrücklich 

Antrag gestellt, das Ablehnungsgesuch sei abzuweisen, denn Handelsrichter A. 

sei "ein sehr erfahrener Haftpflichtspezialist, (...) gewillt und in der Lage (...), sich 

in den zu beurteilenden Streitfällen neutral zu verhalten und ein von 

Parteiinteressen unabhängiges Urteil zu treffen" (Dossier VV110025 act. 8 S. 1). 

Das war ihr gutes Recht - damit ging sie freilich das Risiko ein, mit Kosten- und 

Entschädigungsfolgen belastet zu werden, wenn ihrem Antrag nicht gefolgt 

werden würde (unter dem Vorbehalt der Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung, wie es die Verwaltungskommission dann auch so entschied: 

angefochtener Entscheid Dispositiv Ziff. 2). Das gehört zum normalen Risiko im 

Zivilprozess. Die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Staates, wie mit 

der Beschwerde verlangt, scheiterte schon daran, dass die Klägerin dafür keinen 

bezifferten Antrag stellt (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011, bestätigt mit 

BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3; BGE 137 III 617). Es gäbe dafür 

auch keine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N. 26; KuKo ZPO-

Schmid, Art. 107 N. 15; Urwyler, Dike-Kommentar ZPO [Printausgabe], Art. 107 

N. 12). - Unter diesen Umständen war die Anfechtung der Kostenregelung 

aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, und es kann der Anwalt der 

Klägerin daher für das Beschwerdeverfahren nicht als unentgeltlicher Vertreter 

bestellt werden.  

 
Rekurskommission des Obergerichts 

Beschluss vom 5. April 2012 
Geschäfts-Nr.: KD120004-O/U 

 

 

	Art. 75 Abs. 2 BGG, Art. 6 Abs. 1 ZPO, § 19 VO über die Organisation des Obergerichts (LS 212.51), § 101 GVG/ZH. Besetzung der Rekurskommission des Obergerichts (E. 2). Von Bundesrechts wegen keine double instance in einem übergangsrechtlichen Fall, i...
	(aus den Erwägungen des Obergerichts:)