# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2aa74888-36dd-507e-b549-38d74e55a502
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-07-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.07.1995 15.1995.00095
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1995-00095_1995-07-04.html

## Full Text

Incarto n.

  15.95.00095

  	
  Lugano

  4 luglio 1995/C/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sul reclamo 6 aprile 1995 

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

l’operato
dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano
nell'esecuzione n. __________ in via ordinaria di pignoramento o di fallimento
promossa contro il reclamante dal

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

in tema di specie d’esecuzione;

 

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 maggio 1995 con
la quale al reclamante è stata concessa la possibilità di presentare un
allegato di replica;

 

 

viste le osservazioni:

- 12 aprile 1995 del __________

- 13 aprile 1995 dell’UE di Lugano;

 

 

vista la replica 19 maggio 1995 e la duplica 13 giugno
1995;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con domanda d’esecuzione del 16 marzo 1995 il
__________ ha chiesto di procedere in via ordinaria per Fr. 5’000’000.-- oltre
accessori contro il __________ 

 

                                  B.   Il 20 marzo 1995 l’UE di Lugano ha emesso il precetto
esecutivo n. __________ in via ordinaria, al quale l’escusso ha interposto
opposizione.

 

 

                                  C.   Con tempestivo reclamo 6 aprile 1995 __________ ha
postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di nullità del
procedimento esecutivo di cui al PE n. __________, atteso che:

 

                                         -  “il
__________ intende prevalersi del cosiddetto beneficium excussionis realis”;

 

                                         -  “in forza
di detto principio, ove il credito sia garantito da pegno e il creditore
proceda nondimeno in via di pignoramento e di fallimento, il debitore può
esigere, con reclamo tempestivo all’autorità di vigilanza, che il creditore
realizzi in primo luogo il pegno, sempre che non si tratti di un’esecuzione per
interessi e annualità o di un’esecuzione cambiaria”;

 

                                         -  “nel caso
di specie, come si evince inequivocabilmente dall’indicazione del titolo di
credito menzionata sul precetto esecutivo, il creditore procedente reclama il
pagamento della somma capitale di cui al contratto di mutuo ipotecario del 7
maggio 1993. Il qui reclamante è pertanto legittimato a sollevare l’eccezione
del beneficium excussionis realis”.

 

 

                                  D.   Con osservazioni 12 aprile 1995 il __________ ha
postulato la reiezione del gravame, rilevando che il 7 maggio 1993 il
reclamante ha sottoscritto un contratto di mutuo ipotecario fisso di nominali
Fr. 5’000’000..-- garantito dalla dazione a pegno di cartelle ipotecarie per
complessivi Fr. 23’171’000.--. Al momento della dazione a pegno delle cartelle
ipotecarie il debitore ha sottoscritto degli atti di pegno speciale che
prevedono “espressamente il diritto del creditore di procedere in via esecutiva
ordinaria, senza prima dover procedere mediante esecuzione in via di
realizzazione del pegno manuale”.

                                         Il
reclamante non sarebbe pertanto legittimato a sollevare un’eccezione alla quale
egli ha espressamente rinunciato.

 

 

                                  E.   Pure l’UE di Lugano ha chiesto, con motivazioni che se
del caso saranno riprese in seguito, la reiezione del gravame.

 

 

                                  F.   In sede di replica il reclamante ha asseverato che gli
atti di pegno speciale prodotti sub doc. 2 dal creditore “recano la firma del
__________, il quale aveva aderito alla richiesta di sottoscrizione dopo che in
data 9 giugno 1993, unitamente all’infrascritto legale, si era incontrato con i
responsabili del __________, segnatamente il __________ e il procuratore
__________”, che avevano “verbalmente assicurato al debitore che non era prassi
del __________ di attivare procedimenti esecutivi ordinari qualora il credito
fosse stato disdetto e il debitore si fosse trovato in mora del pagamento”. Il
reclamante argomenta di aver sottoscritto gli atti di pegno speciale sulla
scorta di queste assicurazioni verbali “ritenendo in buona fede, sulla scorta
del principio dell’affidamento, che l’istituto di credito non lo privava della
facoltà di chiedere preventivamente l’esecuzione in via di realizzazione del
pegno”. Il reclamante rileva che i responsabili dell’istituto di credito gli
avevano detto che “non sarebbe stato possibile prendere in considerazione il
consolidamento del credito di costruzione qualora egli avesse sollevato la
benché minima contestazione in ordine alle condizioni generali”.

                                         Il
reclamante chiede infine “che in istruttoria venga assunto quale teste il
__________, con il quale il debitore e il suo legale hanno personalmente
discusso (...) in data 9 giugno 1993 sulle modalità di esecuzione che avrebbero
potuto essere avviate dalla banca”.

 

 

                                  G.   Con la duplica il procedente ha rilevato che, “sebbene
durante l’incontro del 9.6.1993 i funzionari di banca responsabili spiegarono
al signor __________ ed al suo rappresentante legale quale fosse il modo di
procedere abituale dell’istituto in caso di esecuzione per mancato pagamento di
quanto promesso, ciò nulla toglie al fatto che, in casi particolari come la
fattispecie in esame, la Banca resta comunque libera di intraprendere ogni
procedura esecutiva autorizzata in base agli accordi contrattuali sottoscritti
dalle parti”.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto

 

 

                                   1.   Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si
prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF).

                                         L’esecuzione
in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il
beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a
procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una
parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria  (art. 41
cpv. 1 LEF; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, § 32 m. 8 e rif. ivi).

                                         Per
consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di
natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF
110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133,
58 III 59; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15) nelle ipotesi
seguenti:

 

                                         a)  omettendo
di presentare reclamo all’Autorità di vigilanza contro la specie di esecuzione,
qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 58 III
59);

 

                                         b)  concedendo
al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare
il pegno (DTF 68 III 133);

 

                                         c)  pattuendo
con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa
nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15, 73 III 16; SJZ 69, p. 75; Amonn,
op. cit., § 32 m. 15).

 

 

                                   2.   Con contratto 7 maggio 1993 il __________,
consolidando parzialmente in mutuo ipotecario fisso un precedente credito in
conto costruzione di Fr. 18’000’000.--, ha concesso al __________ un mutuo di
Fr. 5’000’000.-- garantito dalla “dazione a pegno di cartelle ipotecarie al
portatore per complessivi Fr. 23’171’000.--, gravanti in primo rango le singole
PPP, fondo base part. n. __________ RFD di __________, di sua proprietà, a
norma degli atti di pegno che vorrà cortesemente ritornarci debitamente firmati
nonché di quelli già firmatici il 28.8.1992”.

 

 

                                   3.   Nel caso di specie il reclamante, sottoscrivendo gli
atti di pegno speciale 28 agosto 1992 (10), 28 maggio 1993 (2) e 16 novembre
1993 (1) ha conferito alla banca la facoltà di “procedere in via esecutiva
ordinaria, senza prima dover procedere mediante esecuzione in via di
realizzazione del pegno manuale”.

                                         Con
siffatta pattuizione il reclamante ha espressamente rinunciato al beneficio
dell’escussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione tra beneficium
excussionis realis e beneficium excussionis personalis (Amonn, op. cit.,
§ 32 m. 15).

                                         Legittima
è quindi stata, in principio, la scelta operata dal CS di procedere dapprima in
via esecutiva ordinaria contro il debitore.

 

 

                                   4.

                                  a)   Con la replica il __________ ha asseverato di aver
aderito alla richiesta di sottoscrizione degli atti di pegno speciale in
oggetto dopo che il 9 giugno 1993 si era incontrato con i responsabili del
__________ che gli avevano verbalmente assicurato che non è prassi della banca
“di attivare procedimenti esecutivi ordinari qualora il credito fosse stato
disdetto e il debitore si fosse trovato in mora del pagamento”. 

 

 

                                  b)   L’allegazione del reclamante, non contestata dalla
banca, non è atta a far risorgere a favore del debitore il beneficio
dell’esecuzione reale, a cui ha espressamente rinunciato con la sottoscrizione
degli atti pegno. Infatti, come risulta anche dagli scritti 18 giugno rispett.
7 luglio 1993, prodotti dal reclamante quali doc. 2 e 3 dell’allegato di
replica, nella riunione del 9 giugno 1993 la banca si è limitata ad illustrare
al reclamante quale era il modo abituale di procedere dell’istituto contro il
debitore inadempiente, senza rinunciare alla facoltà di procedere per le vie
ordinarie prima di realizzare il pegno.

                                         Siffatta
conclusione è peraltro confermata dal reclamante medesimo nell’allegato di
replica, laddove rileva che i responsabili dell’istituto di credito gli hanno
detto che “non sarebbe stato possibile prendere in considerazione il
consolidamento del credito di costruzione qualora egli avesse sollevato la
benché minima contestazione in ordine alle condizioni generali”.

 

 

                                   5.   Il reclamante chiede l’audizione testimoniale del
direttore del __________ __________, con il quale, unitamente al suo legale, ha
discusso, il 9 giugno 1993, delle “modalità di esecuzione che avrebbero potuto
essere avviate dalla banca”.

                                         Con
l’assunzione del teste __________ il reclamante vuole dimostrare che in
occasione dell’incontro del 9 giugno 1993 gli “è stato verbalmente assicurato
che non è prassi del __________ di attivare procedimenti esecutivi ordinari”.
Per le considerazioni espresse sub 4 b) l’audizione testimoniale del direttor
__________ non potrebbe mutare l’esito del gravame. Ne consegue che si
prescinde dal sentirlo quale teste.

 

 

                                   6.   Il reclamo va pertanto respinto.

                                         Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

 

 

Per
questi motivi,

 

 

richiamati
gli art. 41 cpv. 1 e 151 ss. LEF

 

 

PRONUNCIA:

 

 

                                   1.   Il
reclamo 6 aprile 1995 del __________, è respinto.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:   -___________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                   
La segretaria