# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50f3a716-f229-518e-93ea-685fca5c9b48
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.02.2021 SB.2021.27 (AG.2021.364)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2021-27_2021-02-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2021.27

 

ENTSCHEID

 

vom 8. Juli 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.
Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                   Berufungsklägerin

[...]                                                                                                    Beschuldigte

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 12. Februar 2021

 

betreffend Rechtzeitigkeit der
Berufungsanmeldung

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl
vom 26. August 2020 wurde A____ des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig
erklärt und mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 50.– und
einer Busse von CHF 300.– bestraft. Der sichergestellte CS-Spray wurde
eingezogen und der Beschuldigten wurden die Kosten des Verfahrens in Höhe von
CHF 358.60 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob A____ rechtzeitig
Einsprache. Die Verhandlung des Einzelgerichts in Strafsachen wurde auf den 12.
Februar 2021 angesetzt. Nachdem A____ zu dieser nicht erschien, wurde sie vom
persönlichen Erscheinen dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach
sie entsprechend dem Strafbefehl vom 26. August 2020 schuldig und auferlegte
ihr überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 400.–. 

 

Mit undatiertem,
der französischen Post am 4. März 2021 übergebenen und beim Strafgericht am 9.
März 2021 eingegangenen Schreiben erklärt A____ «in Berufung zu gehen» mit dem
sinngemässen Antrag, es bei einer Ermahnung zu belassen. Der
Strafgerichtspräsident hat dieses Schreiben zusammen mit den Akten dem
Berufungsgericht zur Prüfung der Rechtzeitigkeit der Berufung überwiesen.

 

Der
instruierende Appellationsgerichtspräsident hat vorerst auf die Einholung von
Vernehmlassungen verzichtet. Am 26. April 2021 hat eine mündliche Beratung des
Berufungsgerichts stattgefunden. In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit
geboten, sich zur Rechtzeitigkeit der Berufung zu äussern. Von dieser
Möglichkeit haben A____ mit Eingabe vom 30. April 2021 und die Staatsanwaltschaft
mit Eingabe vom 3. Mai 2021 Gebrauch gemacht.

 

Die Einzelheiten
des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss Art. 403
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
entscheidet das Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren, ob auf die
Berufung einzutreten sei, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend
macht, die Anmeldung oder Erklärung der Berufung sei verspätet oder unzulässig.
Zuständig ist der Spruchkörper, der auch die materielle Beurteilung des
angefochtenen Urteils vornehmen würde, bei Urteilen des Einzelgerichts in
Strafsachen wie im vorliegenden Fall ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 85 Abs. 2 StPO haben Strafbehörden ihre Mitteilungen durch
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
zuzustellen. Die Zustellung ist nach Art. 85 Abs. 3 StPO erfolgt, wenn die
Sendung von der angeschriebenen Person oder einer angestellten oder im gleichen
Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde.
Kann eine eingeschriebene Sendung nicht dem Adressaten oder einer der genannten
Personen gegen Unterschrift ausgehändigt werden, so wird der Adressat mit einer
Abholungseinladung über den Zustellversuch informiert und aufgefordert, die
Sendung innert einer Frist von sieben Tagen bei der Poststelle abzuholen.
Unterbleibt die Abholung, so gilt gemäss der in Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO
geregelten Zustellfiktion die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen
Zustellungsversuch erfolgt, vorausgesetzt, der Empfänger habe mit einer
Zustellung rechnen müssen. 

 

2.2      Die
Berufungsklägerin lebt auf dem Hausschiff [...], Frankreich. Das Dispositiv des
Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 12. Februar 2021 ist – versehen
mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche auf die Frist von 10 Tagen zur
Anmeldung der Berufung hinweist – an diese Adresse versandt und am 17. Februar
2021 entgegengenommen worden. Allerdings fällt auf, dass die auf dem
Empfangsschein angebrachte Unterschrift derjenigen der Berufungsklägerin nicht
gleicht. In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2021 führt die Berufungsklägerin
aus, sie habe das Schreiben am 1. März erhalten, da sie sich bis Ende Februar
bei ihrer Familie in Südfrankreich aufgehalten habe. Bei ihrer Rückkehr habe
sie das Schreiben, welches der Hafen (gemeint ist wohl der Hafenmeister) in
ihrer Abwesenheit entgegengenommen habe, erhalten. Damit ist davon auszugehen,
dass das Urteilsdispositiv des Einzelgerichts in Strafsachen weder durch die
Berufungsklägerin persönlich noch durch eine im gleichen Haushalt lebende,
mindestens 16 Jahre alte Person entgegengenommen worden ist. Da die
Berufungsklägerin aufgrund der Entgegennahme der Sendung durch den Hafenmeister
auch keine Abholungseinladung erhalten hat, kann auch die Zustellfiktion nicht
zum Tragen kommen.

 

2.3      Es
stellt sich jedoch die Frage, ob durch die Übergabe der Sendung an den
Hafenmeister eine rechtsgültige Zustellung gemäss Art. 85 StPO erfolgt ist. Das
Bundesgericht hat in einem Fall, in welchem der Vater eines sich im
Strafvollzug befindlichen Beschuldigten während über einem halben Jahr die Post
seines Sohnes entgegengenommen hat, festgehalten, die Annahme der Vorinstanz,
wonach der Vater dazu bevollmächtigt gewesen sei, sei nicht zu beanstanden. Zwar
sei in Art. 85 Abs. 3 StPO die Möglichkeit einer Bevollmächtigung nicht
erwähnt. Jedoch werde dort davon ausgegangen, dass angestellte und im gleichen
Haushalt lebende, mindestens 16 Jahre alte Personen von Gesetzes wegen zur
Entgegennahme von Sendungen ermächtigt seien. Folglich müsse es dem Adressaten
auch möglich sein, selbst eine von ihm ausgewählte Person zur Entgegennahme
bevollmächtigen zu können, wie dies auch in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen sei. Hierfür spreche einerseits, dass
die Strafprozessordnung in Art. 87 Abs. 2 Personen und Rechtsbeiständen mit
Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland das Recht gewährt,
in der Schweiz ein Zustellungsdomizil anzugeben. Dass der Betroffene in der
Wahl des Ermächtigten eingeschränkt wäre, ergebe sich aus dem Gesetz nicht.
Andererseits entspreche die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auch dem
Interesse des Strafprozessrechts, dass die Sendung, wenn nicht persönlich, so
doch dem engeren Kreis der adressierten Person zugestellt werde. Das
Bundesgericht erachtete deshalb Art. 85 Abs. 3 StPO als nicht verletzt (BGer
6B_1253 /2016 vom 27. März 2017 E. 2.4.3). Im vorliegenden Fall ist nicht
bekannt, ob die Berufungsklägerin den Hafenmeister zur Entgegennahme ihrer Post
bevollmächtigt hat. Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung obliegt der
Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGer 6B_390/2013
vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die
Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung lediglich aus, es lägen keine
Hinweise für eine unkorrekte Zustellung vor. Auf die Frage der Bevollmächtigung
des Hafenmeisters geht sie nicht ein. In den Akten finden sich Anhaltspunkte,
die eher gegen eine Bevollmächtigung sprechen. So hat die Berufungsklägerin
eine Zustelladresse in der Schweiz angegeben und die beiden eingeschrieben an
sie versandten Schreiben der Vorinstanz vom 23. Oktober 2020 und vom
11. Januar 2021 sind nicht vom Hafenmeister entgegengenommen worden, sondern an
das Strafgericht zurückgegangen mit dem Vermerk «Pli avisé et non réclamé». Wie
es sich mit einer allfälligen Bevollmächtigung für die Zeit des Besuchs der
Berufungsklägerin bei ihrer Familie in Südfrankreich verhält, kann letztlich
aber offenbleiben. Denn die Vorinstanz hat, wie sich aus den nachfolgenden
Erwägungen zeigen wird, das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin in derart
schwerer Weise verletzt, dass die Angelegenheit so oder anders an sie
zurückzuweisen ist: Bei Annahme einer gültigen Vollmacht und folglich einer
verspäteten Berufungserklärung ist von einem nichtigen Entscheid auszugehen,
der keine Rechtswirkungen entfalten und insbesondere keine Rechtsmittelfristen
auslösen kann. Bei Annahme einer ungültigen Vollmacht und folglich rechtzeitigen
Berufungserklärung würde das Berufungsgericht zwar auf die Berufung eintreten, könnte
den schweren Mangel aber nicht heilen und würde die Sache zur Durchführung
einer neuen Hauptverhandlung an das erstinstanzliche Gericht zurückweisen (Art.
409 Abs. 1 StPO). 

 

3.

3.1      Aus
den Akten ergibt sich Folgendes: Nachdem die Berufungsklägerin gegen den
Strafbefehl rechtzeitig Einsprache erhoben hatte, wurde sie mit
eingeschriebenem Brief vom 23. Oktober 2020 darauf aufmerksam gemacht, dass die
Durchführung einer Gerichtsverhandlung geplant sei, und aufgefordert,
allfällige Beweisanträge innert Frist einzureichen. In diesem Schreiben findet
sich auch folgender Hinweis: «Falls Sie an der Verhandlung nicht persönlich
teilnehmen wollen, können Sie ein Gesuch um Dispensation stellen. Ein
unentschuldigtes Nichterscheinen an der Verhandlung gilt als
Dispensationsgesuch und die Verhandlung wird durchgeführt» (Hervorhebung im
Original). Wie bereits erwähnt, ging dieses Schreiben zurück an das
Strafgericht mit dem Vermerk «Pli avisé et non réclamé», weshalb es in der Folge
mit gewöhnlicher Post zugestellt wurde. Das Gleiche geschah mit der Vorladung
auf die Verhandlung vom 12. Februar 2021, in welcher erneut auf die Folge
unentschuldigten Nichterscheinens hingewiesen wurde. Der Nachweis, dass der
Berufungsklägerin die mit gewöhnlicher Post versandten Schreiben zugegangen
sind, liegt nicht vor. Bei dieser Situation muss davon ausgegangen werden, dass
die Berufungsklägerin keine Kenntnis davon erhalten hat, dass am 12.
Februar 2021 ihre Einsprache zur Verhandlung gelangen sollte. Die
Verhandlung ist trotz ihres Fernbleibens durchgeführt worden, wobei die
Berufungsklägerin androhungsgemäss vom persönlichen Erscheinen dispensiert
worden ist.

 

3.2      Das
Bundesgericht hat in seinem Entscheid 146 IV 30 E. 1.1 und 1.3 festgehalten, die
gesetzliche Fiktion, wonach bei unentschuldigtem Fernbleiben die Einsprache
gegen den Strafbefehl als zurückgezogen gelte, gelange nicht zur Anwendung,
wenn der Einsprecher keine Kenntnis von der Vorladung zur erstinstanzlichen
Hauptverhandlung und damit auch nicht von den Säumnisfolgen habe. Das Verbot
der doppelten Fiktion (Zustellfiktion und Einspracherückzugsfiktion) gelte
ungeachtet der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme des Einsprechers und der
mehrmaligen Zustellungsversuche der Vorladung. Vorbehalten blieben allein Fälle
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. In seinem Entscheid 140 IV 82 E. 2.5 hat das
Bundesgericht ausgeführt, die verfahrensmässige Durchsetzung des Strafrechts sei
das einschneidendste Zwangsmittel der staatlichen Gewalt. Das Gesetz stelle
deshalb mit den "Grundsätzen des Strafverfahrensrechts" in Art. 3
StPO die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot an den Anfang der
Kodifikation. Als Konkretisierungen dieser Grundsätze nenne Art. 3
Abs. 2 StPO namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben (lit. a),
das Verbot des Rechtsmissbrauchs (lit. b), das Gebot, alle
Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln und ihnen das rechtliche
Gehör zu gewähren (lit. c), sowie das Verbot, bei der Beweiserhebung Methoden
anzuwenden, welche die Menschenwürde verletzen (lit. d). Die ratio legis
verbiete damit eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmungen. Diese
Grundsätze seien ebenso bei der Anwendung von Art. 355 Abs. 2 StPO zu
beachten. Die Bestimmung enthalte ausdrücklich zwei Bedingungen, die für den
Eintritt der Rechtsfolge massgebend seien, nämlich dass der Betroffene erstens
"trotz Vorladung" und zweitens "unentschuldigt" fernbleibe.
Das könne dieser nach allgemein anerkannten Grundsätzen der Verfahrensfairness
und Justizförmigkeit nur, wenn er von der Vorladung und den Rechtsfolgen einer
Säumnis überhaupt Kenntnis erhalte. Dies setze die Gewährleistung des
rechtlichen Gehörs voraus. Im Strafbefehl sei lediglich der Hinweis auf die
Folgen einer unterbliebenen Einsprache vorgeschrieben (Art. 353 Abs. 1 lit. i
StPO). Im Übrigen erscheine fraglich, ob mit einer formularmässigen, für Laien
unverständlichen Belehrung über alle möglichen Rechte und Pflichten der
Parteien im Strafverfahren der rechtsstaatlichen Aufklärungs- und
Fürsorgepflicht nachgekommen werden könne. Die gesetzliche Rückzugsfiktion könne
in verfassungskonformer Auslegung nur zum Tragen kommen, wenn aus dem
unentschuldigten Fernbleiben nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3
Abs. 2 lit. a StPO) auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens
geschlossen werden könne (Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.4). 

 

3.3      Diese
Erwägungen des Bundesgerichts lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen.
Der Berufungsklägerin konnten die Ankündigung einer Gerichtsverhandlung und die
Vorladung zu dieser nicht zugestellt werden. Die Berufungsklägerin lebt in
Frankreich auf einem Hausboot. Ob die Zustellung ihrer Post immer problemlos
möglich ist, ist zumindest fraglich. Jedenfalls kann unter diesen besonderen
Umständen nicht gesagt werden, dass die Nichtabholung der beiden Einschreiben
als mangelndes Interesse am Verfahren oder gar als rechtsmissbräuchliches
Verhalten zu werten wäre (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts
6B_413/2018 vom 7. Juni 2018 E. 5, in welchem die Annahme der Vorinstanz, die
das Verhalten des Beschwerdeführers als Desinteresse ausgelegt hatte, geschützt
wurde). Da die Berufungsklägerin keine Kenntnis vom Verhandlungstermin erhalten
hat, kann ihr Nichterscheinen nicht als unentschuldigt gelten, weshalb ihr auch
keine für sie nachteiligen Folgen auferlegt werden dürfen.

 

3.4      Wohl
in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verbot der doppelten
Fiktion (vgl. Ziff. 3.2) hat das Einzelgericht in Strafsachen aus dem
Nichterscheinen der Berufungsklägerin zur Verhandlung vom 12. Februar 2021
nicht auf den Rückzug der Einsprache geschlossen. Es hat das Nichterscheinen
der Berufungsklägerin jedoch als Dispensationsgesuch interpretiert und die
Verhandlung durchgeführt, ohne die Berufungsklägerin angehört zu haben. Eine
solche Zwangsdispensation ist jedoch unzulässig. So hat eine beschuldigte
Person an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestützt auf Art. 336
Abs. 1 StPO zwingend persönlich teilzunehmen, wenn Verbrechen oder (wie
vorliegend) Vergehen behandelt werden. Eine Dispensation kann nach
Art. 336 Abs. 3 StPO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die
beschuldigte Person wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht
erforderlich ist. Eine Zwangsdispensation aufgrund unentschuldigten
Nichterscheinens sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Im Gegenteil legt Art.
336 Abs. 4 StPO fest, dass in diesem Fall die Vorschriften über das
Abwesenheitsverfahren anwendbar sind. Danach darf selbst bei einer ersten unentschuldigten
Abwesenheit der beschuldigten Person noch kein Abwesenheitsverfahren
durchgeführt werden, sondern muss das Gericht diese ein zweites Mal vorladen
und eine erneute Hauptverhandlung ansetzen (Art. 366 Abs. 1 StPO). 

 

3.5      Fehlerhafte
Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen
anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer
Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe
fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmängel, die in
Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur
Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen
besonders schwerwiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben
auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung
mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten
hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. zum Ganzen BGE
129 I 361 E. 2.1 S. 363 f. mit vielen weiteren Hinweisen auf Lehre und
Rechtsprechung). Nach dem Gesagten trifft Letzteres auf die Beschuldigte zu. Gerade
im vorliegenden Fall zeigt sich auch, wie wesentlich die Teilnahme an der
Gerichtsverhandlung für den Ausgang des Verfahrens sein kann. So schreibt die
Beschuldigte in ihrer Berufungserklärung, sie habe den CS-Spray an einer
Tankstelle in Deutschland gekauft, er sei zudem erhältlich gewesen für Personen
ab 10 Jahren. Hätte sie diesen Einwand persönlich vor erster Instanz vorbringen
können, hätte zumindest geprüft werden müssen, ob die Beschuldigte in
vorsätzlicher oder nur fahrlässiger Weise gegen das Waffengesetz verstossen hat
und, gegebenenfalls, ob die Anklageschrift den Anforderungen an die
Umschreibung des subjektiven Tatbestands entspricht. Indem das Einzelgericht
für Strafsachen die Beschuldigte von der Teilnahme an der Verhandlung
dispensiert hat, obschon diese keine Kenntnis des Verhandlungstermins erhalten
hat, hat es Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO in schwerer Weise verletzt, weshalb
der ergangene Entscheid nichtig ist. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz
zurückzuweisen zur Durchführung einer erstinstanzlichen Verhandlung unter
Wahrung der Verfahrensrechte der Beschuldigten.

 

4.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Das Verfahren wird an die Vorinstanz
zurückgewiesen zur Durchführung einer neu anzusetzenden Verhandlung. 

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Bundesamt für Polizei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                         lic.
iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.