# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8112ce59-5b67-5b14-a35c-bf1dca4d499a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-22
**Language:** de
**Title:** Alleiniger Gesellschafter und Inhaber des Stammkapitals einer GmbH; arbeitgeberähnliche Stellung bejaht trotz Einleitung der Liquidation, Einsetzung einer Liquidatorin und Löschung der Zeichungsberechtigung; Überweisung an die Kasse zur Prüfung einer späteren Anspruchsberechtigung
**Docket/Reference:** AL.2016.00020
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00020.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00020
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
vom
22. April 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8
Postfach 474
8405 Winterthur
Sachverhalt:
1.
Der 1958 geborene
X.___
meldete sich am
7.
September 2015 beim
R
egionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsver
mittlung
an
(
Urk.
7/1) und
erhob
mit
Antrag
vom 29.
September 2015
An
spruch auf
Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/4).
Mit Verfügung vom
1.
Oktober 2015
verneinte die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
den An
spruch
auf
Arbeits
losenentschädigung
ab dem 7.
September 2015
, da
der Ver
sicherte
als Ge
schäftsführer und Gesellschafter der Restaurant
Y.___
GmbH im Handelsregister eingetragen sei und deshalb eine arbeitgeberähnliche Stel
lung inne habe (
Urk.
7/10
; vgl. auch
Urk.
7/11
). Mit Schreiben vom 27.
Oktober
2015 (
Urk.
7/14),
das die
Kasse als Einsprache entgegen
nahm
(
Urk.
7/15), erklärte der Versicherte, das unter dieser Firma betriebene Restau
rant sei in Folge Unren
tabi
lität geschlossen worden; die GmbH sei inaktiv und er sei nicht mehr in
ar
beit
ge
berähnlicher
Stellung. Er werde
den Eintrag im Handelsregister
rasch
möglichst
löschen lassen (
Urk.
7/14).
Der Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
setzte dem Versicherten hierauf eine Frist bis zum 14.
Dezember
2015, um
über eine allfällige Löschung
zu informieren
(
Urk.
7/15).
Am
1
7.
Dezem
ber 2015 setzte die
Liquidatorin der Gesellschaft,
Z.___
,
die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
per Email
über
den Auflösungsbeschluss
und die Löschung der Unterschriftsberechtigung des Versi
cherten in Kenntnis (Urk.
7
/17).
Mit Entscheid vom
4.
Januar 2015 (richtig: 2016) wies die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab und entschied, dass der Ver
si
cherte ab 7.
September 2015 keinen Anspruch auf
Ar
beitslosenentschädigung
habe (Urk.
2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
4.
Januar 2016 erhob der Versicherte am
2.
Februar 2016 Beschwerde
mit dem sinngemässen Antrag, dieser sei aufzu
heben und
es sei
der Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung
gestützt auf
mit der Beschwerde aufgelegte Unterlagen
erneut zu beurteilen (
Urk.
1). Er legte seiner Beschwerde eine Kopie eines Vertrags
vom 30./3
1.
Januar 2016
be
treffend die Übertragung
der
Stammant
eile
(
Urk.
3/2) sowie eine Kopie einer An
meldung von
Handel
s
registerm
utationen
vom 3
0.
Januar 2016
(
Urk.
3/1) bei.
Mit Beschwerdeantwort vom 1.
März 2016 beantragte die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen
(Urk. 6)
, was dem
Be
schwerdeführer
mit Verfügung vom
7.
März 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfo
lgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Strittig ist, ob
d
e
r
Anspruch
des Beschwerdeführers
auf Taggelder der Arbeits
losenversicherung
ab dem
7.
September 2015
aufgrund einer
arbeitgeberähn
lichen
Stellung
zu verneinen ist.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsent
schädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen
Ent
scheidungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in
ternen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Missbrauchs
verhütung
dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflus
sen können. Diese
Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an
arbeitge
berähnliche
Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz
über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzent
schädi
gung
,
4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
3.
3.1
Zu prüfen ist
, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit
der
Einleitung der
Liquidation
der Gesellschaft
,
der
Einsetzung einer Liquida
torin und
der
Löschung
seiner Geschäftsführerfunktion sowie
Zeichnungs
be
rech
tigung im Handelsregister
per
11.
Dezember 2015
– und damit noch
vor Er
lass des
Einspracheentscheides
–
aufgegeben hat
(vgl.
Urk.
7/17 mit Anhäng
en
).
3.2
Eine entscheidende Rolle kommt dabei dem Umstand zu, dass der B
eschwerde
führer auch nach diesen
Handelsregisterm
utation
en
alleiniger
Gesellschafter
der GmbH
und
Inhaber aller Stammanteile beziehungsweise des gesamten
Stamm
kapitals
von Fr.
20‘000.--
verblieb
.
Damit
behielt
er von Gesetzes wegen
seine Eigenschaft als oberstes Or
gan der GmbH
(vgl.
Art.
804
Abs. 1
des Bundes
gesetzes
betreffend die Ergänzung des Sch
weizerischen Zivilgesetzbuches,
Fünf
ter Teil: Obligationenrecht, OR).
Trotz eingeleiteter Liquidation –
nach
deren Abschluss die Gesellschaft gelöscht wird
(
Art.
826
Abs.
2
i.V.m.
Art.
739 ff.
OR
)
–
konnte
der Beschwerdeführer
somit
das
Geschick
der GmbH
im Grundsatz
weiterhin
alleine
bestimmen
(Art. 806 Abs. 1 OR)
. Daran än
dert nicht
s
, dass
die Befug
nisse der Organe der Gesellschaft mit dem Eintritt der Liquidation grundsätzlich auf Handlungen beschränkt werden, die für die Durchführung de
r Liquidation er
forderlich sind und ihrer Natur nach
nicht von den Liquidatoren vorgenom
men werden können (
Art.
826
Abs.
2
i.V.m. Art.
739 OR).
Als allein
i
ger Gesellschafter wäre es ihm
insbesondere
trotz Löschung der Zeichnungsbe
rechtigung
auch
möglich gewesen, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen
(und zwar
solange
bis
mit der Verteilung des
Gesellschaftsvermö
gens
begonnen wird, vgl.
Jean Nicolas
Druey
, Eva
Druey
Just, Lukas
Glanz
mann
, Gesellschafts- und
Handelsrecht. Begründet von Theo Guhl, 1
1.
Auflage, Zürich 2015
,
S. 220
R
z
13)
und den Betrieb wieder zu aktivieren
oder
die
von ihm ernannte Liquidatorin
abzuberufen
(
Art.
741
Abs.
1 OR)
und sich selbst einzusetzen
.
Da bereits das Risi
ko eines Missbrauchs genügt und sich diese Be
fugnisse aus dem Gesetz ergeben
,
hat der Beschwerdeführer seine
arbeitge
berähnliche
Stellung mit den am
1
1.
Dezember 2015 angemeldeten
Handelsre
gistermutationen
noch nicht auf
ge
geben.
3.3
Die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildet das Datum des
Einspracheentscheides
(BGE 129 V 167 E. 1). Bis zu diesem Datum hatte der Beschwerdeführer
nach dem Gesagten
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb der Entscheid, wonach ihm ab dem
7.
September 2015 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, richtig ist.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
Anzufügen
bleibt, dass damit noch nichts darüber gesa
gt ist, ob dem Beschwer
deführer, der in der Zwischenzeit seine Stammanteile an die Liquidatorin ver
kauft hat (vgl. die
mit der Beschwerde aufgelegten
Unterlagen,
Urk.
3/1-2) und im Handelsregister nicht mehr aufgeführt ist (vgl.
www.zefix.ch
)
,
ab einem späteren Datum
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht
, was die Beschwerdegegnerin zu prüfen haben wird
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
Die
Sache wird
nach Eintritt der Rechtskraft
zur Prüfung
einer
späteren
Anspruchs
berechtigung
im Sinne der Erwägungen
an die Beschwerdegegnerin überwiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubOertli