# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 465130a7-8dfb-5c70-9969-fecfc2951979
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-30
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 30.10.2008 ZK 2008 541
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-541_2008-10-30.pdf

## Full Text

APH-08 541, publiziert November 2008

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Bührer (Referent), Oberrichterin Apolloni Meier und
Oberrichterin Wüthrich-Meyer sowie Kammerschreiberin Schmidt

vom 30. Oktober 2008

in der Streitsache zwischen

A AG,
vertreten durch Fürsprecher Z

Nichtigkeitsklägerin

und

B.
vertreten durch Fürsprecher X

Nichtigkeitsbeklagter

Regeste: 
1) Art. 333 OR, Arbeitsverhältnisse gehen bei Betriebsübernahme mit allen Rechten und 
Pflichten auf den Erwerber über.
2) In casu liegt eine Betriebsübernahme vor, es liegt eine vertragliche Beziehung zwischen 
Veräusserer und Erwerber vor und es wurde im Wesentlichen der gleiche Betrieb 
weitergeführt (Identität; kaum personelle Änderungen, gleiche Räumlichkeiten, keine 
Schliessung des Betriebes während der Übernahme). Kündigungsfreiheit wird von Art. 333 
OR nicht eingeschränkt. In casu liegt eine Auflösungsvereinbarung vor, welche unter Druck 
unterzeichnet worden war und der daher kein echter Vergleichscharakter zu Grunde liegt 
(wird nicht durch die Interessen des Arbeitnehmers gerechtfertigt). Es liegt eine 
Gesetzesumgehung vor, daher ist die Auflösungsvereinbarung unwirksam. Der bisherige 
Arbeitgeber und der Erwerber haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die 
vor dem Übergang fällig geworden sind.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
A gelangte mit Klage an das Arbeitsgericht der Stadt Bern und beantragte, die B AG sei zu 
verurteilen, ihm einen Betrag von rund Fr. 4'000.00 zu bezahlen. Das Arbeitsgericht hiess die 
Klage gut. Gegen dieses Urteil erhob die B AG Nichtigkeitsklage und rügte die Verletzung 
klaren Rechts.

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)

II.

1. (…)

2.  (…)

3.  (…)

4. Gemäss Art. 47 Ziff. 7 Dekret über die Arbeitsgerichte kann gegen ein Urteil des 
Arbeitsgerichtes Nichtigkeitsklage eingereicht werden, wenn das Urteil klares Recht 
verletzt, indem es mit einer bestimmten Gesetzesvorschrift des Zivil- oder Prozessrechts 
in Widerspruch steht oder sich auf eine offenbar unrichtige Akten- oder 
Beweiswürdigung gründet. Klares Recht verletzt eine Rechtsanwendung, die 
schlechterdings unhaltbar ist. Ist sie vertretbar, widersteht sie der Anfechtung, 
gleichgültig, ob der oberinstanzliche Richter, könnte er (wie bei der Appellation) frei 
entscheiden, ihr folgen würde oder nicht. Die Nichtigkeitsklage bezweckt also, 
handgreifliche „Betriebsunfälle“ bei jenen Urteilen zu beheben, die keiner Appellation 
unterliegen1. Klares Recht ist eine Norm, welche nicht verschieden ausgelegt werden 
kann. Sind bei sorgfältiger Prüfung verschiedene Auslegungen nach Wortlaut oder Sinn 
möglich, versagt die Anfechtung durch die Nichtigkeitsklage. Die Entscheidung darüber, 
welchen von beiden der Vorzug gebührt, liesse sich nur bei freier Kognition, wie sie der 
Appellation eigen ist, erreichen2. 

5. Es ist nachfolgend somit zu prüfen, ob das Arbeitsgericht mit der Anwendung von Art. 
333 OR klares Recht verletzte. Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen 
Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und 
Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der 
Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Mit dem 
Betriebsübergang geht das Arbeitsverhältnis integral mit allen Rechten und Pflichten auf 
den Erwerber über3. Ein Betrieb ist, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, „eine auf 
Dauer ausgerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die 
selbständig am wirtschaftlichen Leben teilnimmt“4. Nach dem Bundesgericht ist, in 
Anlehnung an die Praxis des EuGH, der Begriff des Übergangs weit zu verstehen, es 
genüge, wenn der neue Inhaber den Betrieb tatsächlich weiterführe, eine rechtliche 
Verbindung zwischen dem alten und dem neuen Betreiber sei nicht erforderlich5. Das 
Bundesgericht liess indessen unbeachtet, dass die massgebende europäische Richtlinie 

1 KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 206.
2 LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, 
Bern 2000, N 3b zu Art. 360 ZPO.
3 STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zürich Basel 
Genf 2006, N. 2 zu Art. 333 OR.
4 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 333 OR.
5 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR m.w.H..

einen anderen Wortlaut hat und von „Übergang“ spricht, während Art. 333 OR ein 
aktives Mitwirken des bisherigen Betriebsinhabers nahe legt und der auch immer so 
verstanden wurde. Für das schweizerische Recht ist daher eine vertragliche Beziehung 
(Kauf, Tausch, Schenkung, Legat, Einbringung in eine Gesellschaft oder auch rein 
obligationenrechtliches Geschäft) zwischen Veräusserer und Erwerber des Betriebes, 
entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nach wie vor erforderlich6. Von 
einem Übergang des Betriebes kann nur gesprochen werden, wenn danach im 
Wesentlichen derselbe Betrieb weitergeführt wird. Der Betrieb muss seine Identität 
bewahren. Dies ist dann der Fall, wenn der Betriebszweck, die Organisation und der 
individuelle Charakter im Wesentlichen bewahrt werden. Indizien können sein die 
personell gleich bleibende Unternehmensleitung und das Verbleiben im alten 
Geschäftslokal. Es spielt überdies eine Rolle, ob zahlenmässig oder vom Sachverstand 
her ein wesentlicher Teil der Belegschaft übernommen wird7.

Im vorliegenden Fall wurde den Mitarbeitern des Restaurants C am 10. November 2007 
eröffnet, dass die Nichtigkeitsklägerin den Betrieb übernehme und dass alle 
Arbeitsplätze erhalten würden. Das Restaurant wurde in den gleichen Räumlichkeiten 
weitergeführt und in personeller Hinsicht änderte sich nur, dass zwei neue Chefs de 
Service eingestellt würden. Diese Tatsachen sind von der Nichtigkeitsklägerin nicht 
bestritten. Ebenfalls unbestritten ist, dass das Restaurant während der 
Betriebsübernahme keinen Tag geschlossen hatte. Der Lohn und die Funktion des 
Nichtigkeitsbeklagten blieben ebenfalls unverändert. Der Betrieb wurde somit im 
Wesentlichen weitergeführt, weshalb die Identität erhalten blieb. Ebenfalls liegt eine 
vertragliche Übereinkunft zwischen der Nichtigkeitsklägerin als Erwerberin und dem 
Veräusserer vor. Daher sind die Arbeitsverhältnisse grundsätzlich integral, d.h. mit allen 
Rechten und Pflichten, auf den Erwerber übergegangen.

Umstritten ist, ob Kündigungen, die im Rahmen einer Betriebsübertragung erfolgen, 
zulässig sind. Die Kündigungsfreiheit ist in der Schweiz ein vielbeschworener Grundsatz. 
Die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers wird durch Art. 333 OR nicht eingeschränkt8. 

Eine Auflösungsvereinbarung hat für den Arbeitnehmer einschneidende Folgen, 
beispielsweise lässt sie den Kündigungsschutz entfallen und verkürzt den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass der 
Arbeitnehmer auf solche Vorteile ohne Gegenleistung verzichtet. Der Aufhebungsvertrag 
bedarf einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers9. Dass dieser zu 
einer einvernehmlichen Auflösung Hand bieten will, darf nicht leichthin angenommen 
werden. Der Arbeitgeber darf vielmehr den Schluss auf einen derartigen Vertragswillen 
des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben nur ziehen, wenn es sich aus dessen 
Verhalten unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt10. 

6 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 333 OR.
7 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 333 OR.
8 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 333 OR.
9 VISCHER, Der Einzelarbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 
2005, S. 266.
10 zum Ganzen: Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 1. September 2005, Nr. 
4C.230/2005, E. 2.

Wie bei jeder zwingenden Norm gelten auch bei Art. 333 OR die Schranken der 
Gesetzesumgehung: Kündigen Veräusserer und Übernehmer, um der Rechtsfolge von 
Art. 333 Abs. 1 OR zu entgehen und den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu 
verhindern, so liegt eine Gesetzesumgehung vor. Starkes Indiz für deren Vorliegen 
wäre, wenn die ganze Belegschaft auf den Tag vor dem Betriebsübergang entlassen 
wird oder wenn die Arbeitsplätze der entlassenen Arbeitnehmer mit Neuanstellungen 
wieder besetzt werden oder gar dieselben Arbeitnehmer kurze Zeit später wieder 
angestellt werden11. 

Wie bei jeder zwingenden Norm gelten auch bei Art. 333 OR die Schranken der 
Gesetzesumgehung: Kündigen Veräusserer und Übernehmer, um der Rechtsfolge von 
Art. 333 Abs. 1 OR zu entgehen und den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu 
verhindern, so liegt eine Gesetzesumgehung vor. Starkes Indiz für deren Vorliegen 
wäre, wenn die ganze Belegschaft auf den Tag vor dem Betriebsübergang entlassen 
wird oder wenn die Arbeitsplätze der entlassenen Arbeitnehmer mit Neuanstellungen 
wieder besetzt werden oder gar dieselben Arbeitnehmer kurze Zeit später wieder 
angestellt werden11.

Liegt eine Gesetzesumgehung vor, so ist deren Folge, dass die umgangene Norm 
Anwendung beansprucht, womit die Kündigung im Resultat als nichtig behandelt wird12.

Wie bereits oben ausgeführt, wurde den Arbeitnehmern angekündigt, dass ihre Stellen 
erhalten bleiben würden. Trotzdem schlossen der Veräusserer und der 
Nichtigkeitsbeklagte am 29. November 2007 eine Auflösungsvereinbarung ab. 
Gleichentags wurde der neue Arbeitsvertrag unterzeichnet. Der Nichtigkeitsbeklagte 
widerrief seine Unterschrift zum Auflösungsvertrag am 5. März 2008. Der 
Nichtigkeitsbeklagte führte aus, er habe die Vereinbarung unter Druck unterzeichnet, um 
nicht plötzlich, kurz vor Weihnachten ohne Stelle dazustehen, er sei allein verdienender 
Familienvater. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, welche Interessen des 
Nichtigkeitsbeklagten eine solche Auflösungsvereinbarung zu rechtfertigen vermöchten. 
Im Gegenteil, er verzichtete auf Vorteile, die er gehabt hätte, wenn der Arbeitsvertrag 
übernommen worden wäre. Echter Vergleichscharakter fehlt, denn der 
Nichtigkeitsbeklagte wurde unter Druck gesetzt, die Vereinbarung zu unterzeichnen, da 
er ansonsten keine Stelle mehr gehabt hätte. Es ist davon auszugehen, dass die 
Vereinbarung, wie dies auch das Arbeitsgericht zu Recht festgehalten hat, einzig im 
Interesse des Arbeitgebers geschlossen worden war, nämlich um die Anwendung von 
Art. 333 OR auszuschliessen. Es liegt daher eine Gesetzesumgehung vor. Die 
Auflösungsvereinbarung ist demnach als unwirksam anzusehen. Das Arbeitsverhältnis 
des Nichtigkeitsbeklagten ist somit am Tage der Betriebsübernahme, am 1. Dezember 
2007, auf die Nichtigkeitsklägerin übergegangen. 

Nach Art. 333 Abs. 3 OR haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des 
Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang 
fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das 
Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des 
Überganges durch den Arbeitnehmer beendigt wird. Primäre Rechtsfolge eines 

11 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 333 OR.
12 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 333 OR.

Betriebsübergangs ist, dass die dem betreffenden Betrieb zuzuordnenden 
Arbeitsverhältnisse mit dem Tag der Betriebsnachfolge mit allen Rechten und Pflichten 
auf den Übernehmer übergehen. Das bedeutet, dass der Erwerber bereits aufgrund des 
gesetzlichen Übergangs für die in dessen Zeitpunkt bestehenden Forderungen aus dem 
Arbeitsverhältnis haftet, was im Zusammenhang mit Art. 333 Abs. 3 OR oft übersehen 
wird13. Der Übergang des gesamten Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber hat somit zur 
Folge, dass der Erwerber zum Schuldner aller Forderungen der Arbeitnehmer aus dem 
auf ihn übertragenen Rechtsverhältnis wird, während der Veräusserer befreit ist. Die in 
Art. 333 Abs. 3 OR erwähnte „Solidarhaftung“ des Erwerbers besteht schon aufgrund 
des Vertragsübergangs nach Abs. 1, der jenen zum alleinigen Schuldner macht. Die 
Solidarhaftung erstreckt sich auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis14.

Aufgrund des Gesagten haftet der Erwerber, somit die Nichtigkeitsklägerin, für alle 
Schulden des Veräusserers gegenüber seinen Arbeitnehmern. Das Arbeitsgericht hat 
somit, indem es Art. 333 OR auf die vorliegende Betriebsübernahme angewendet hat, 
kein klares Recht verletzt, im Gegenteil, die Ausführungen des erstinstanzlichen 
Gerichts sind in allen Teilen korrekt und nicht zu beanstanden. Bezüglich Berechnung 
des 13. Monatslohnes sowie der Wäscheentschädigung wird auf die sorgfältigen 
Erwägungen des Arbeitsgerichts verwiesen. 

Aus diesen Gründen wird die Nichtigkeitsklage abgewiesen.

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.

13 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR.