# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46a2ab53-c39c-55b6-8988-35418f1b10b6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.08.1995 12.1995.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-14_1995-08-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00014

  	
  Lugano

  29 agosto 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

sedente per statuire nella causa inc. no. 212/93
della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 6 agosto 1993
da

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ rappr. __________ 

   

  

 

intesa a contestare l’elenco oneri nella procedura di
fallimento n. __________ dell’UEF di Bellinzona, avente per oggetto la
realizzazione del fondo no. __________ di __________ più le coattive delle
part. no. ____________________ e __________ del medesimo Comune, di proprietà
della fallita __________., __________

 

chiedente, in accoglimento della petizione, lo
stralcio dall’elenco oneri della fallita dei crediti al beneficio dell’ipoteca
legale vantati dallo Stato del Cantone Ticino per imposte sull’utile
immobiliare relative agli anni 1988 - 1993 pari a complessivi fr. 28’436.05
nonché sul presunto utile sulla vendita di fr. 192’000.-;

 

domande avversate dal convenuto, che ha tuttavia
ammesso lo stralcio dell’imposta relativa al presunto utile sulla vendita, e
che il Pretore con sentenza 29 agosto 1994 ha integralmente accolto.

Appellante la parte convenuta, che con atto di appello
del 9 settembre 1994 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
mantenere nell’elenco oneri i crediti relativi all’imposta sull’utile 1988 -
1993 di fr. 28’436.05, protestando spese e ripetibili di entrambe le istanze;

 

mentre l’attrice con osservazioni 15 ottobre 1994 ha
postulato la reiezione del gravame con protesta di spese e di ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Nell’ambito della procedura esecutiva di realizzazione
della particella N. __________ di __________ compresa le quote di comproprietà
coattiva delle particelle N. __________, __________ e __________ del medesimo
Comune, di proprietà della fallita __________., __________, la __________ ha
notificato all’UEF di Bellinzona un credito di complessivi fr. 4’029’706.30
oltre interessi correnti garantito da dieci cartelle ipotecarie dal I al VIII
grado gravanti le particelle menzionate per nominali fr. 4’050’000.- (doc. D).
A sua volta, lo __________ ha insinuato nella stessa procedura tutta una serie
di crediti d’imposta, a suo dire al beneficio dell’ipoteca legale di cui all’art.
836 CC, 183 LAC e 229 vLT, per complessivi fr. 243’115.05 (doc. G).

                                         Tutti
questi crediti, insieme ad altri, sono stati iscritti dall’UEF di Bellinzona
nell’elenco oneri 21 luglio 1993 (doc. F).

 

                                  B.   Ritenendo ingiustificata l’iscrizione nell’elenco
oneri dei crediti relativi all’imposta cantonale sull’utile 1988 - 1993, nonché
sul presunto utile sulla vendita, il 6 agosto 1993 la __________ ha avviato nei
confronti dello __________ un’azione di contestazione dell’elenco oneri, con
l’obiettivo di far depennare i relativi crediti di fr. 28’436.05
rispettivamente fr. 192’000.-.

                                         In
particolare, con la petizione l’attrice ha sostenuto che il tributo erariale
non aveva una particolare relazione con l’immobile, come invece richiesto dagli
art. 183 LAC e 229 vLT: a questo proposito, ha fatto osservare che la portata
dei tributi assistiti da ipoteca legale doveva essere interpretata in modo
restrittivo, escludendo cioè il beneficio dell’ipoteca legale in tutti quei
casi in cui vi fosse anche soltanto il dubbio che il tributo non aveva una
relazione particolare con l’immobile; ella ha quindi asserito che la parte di
utile imponibile indicata come utile immobiliare era stata fissata, di volta in
volta, in modo del tutto arbitrario e senza alcun riferimento alla realtà
fattuale; non era infine lecito, a suo parere, esporre un’imposta sul presunto
utile sulla vendita nell’ambito di una procedura di realizzazione di un fondo
in sede esecutiva.

 

                                  C.   Con risposta 19 agosto 1993, lo __________ si è
opposto alla petizione, protestando spese e ripetibili. 

                                         L’ente
pubblico, dopo aver ammesso la legittimità dello stralcio dall’elenco oneri
dell’imposta relativa al presunto utile sulla vendita, ha confermato che le
premesse per la costituzione dell’ipoteca legale sull’imposta sull’utile
relativa agli anni 1988- 1993 erano date.

 

                                  D.   Nei successivi allegati le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative,
contestando quelle di controparte.

 

                                  E.   Con sentenza 29 agosto 1994 il Pretore, in
accoglimento della petizione, ha stralciato dall’elenco oneri tutti i crediti
relativi all’imposta sull’utile vantati dal convenuto, caricandogli la tassa di
giustizia di fr. 2’000.- e le spese di fr. 150.-, come pure l’indennità per
ripetibili di fr. 1’800.-.

                                         Il
giudice di prime cure, vista la acquiescenza del convenuto per quanto
riguardava l’imposta sul presunto utile sulla vendita, ha preliminarmente preso
atto che la contestazione tra le parti era ora limitata all’imposta sull’utile
immobiliare per gli anni 1988 - 1993: esaminando gli incarti fiscali, egli ha
quindi constatato che dalla contabilità annessa alle dichiarazioni fiscali
degli anni 1988 e 1989 si evinceva che effettivamente l’attivo principale della
__________ era la particella no. __________ di __________ con il relativo
stabile di appartamenti e che la maggioranza dei ricavi era costituita dalle
pigioni; dagli stessi conti risultava però anche che dall’immobile non si
ricavava un utile, bensì una perdita d’esercizio: gli utili imponibili di
quegli anni erano di conseguenza dovuti ad elementi estranei all’immobile, come
per esempio interessi attivi. In nessun caso quindi, visto che la locazione era
in perdita, si poteva dire che l’utile imposto negli anni 1988 e 1989 fosse in
particolare relazione con l’immobile. Alla stessa conclusione bisognava
giungere anche per gli anni 1990 e 1991, poiché, visto il fallimento della
__________ e in mancanza di altre indicazioni, nulla lasciava presagire che non
vi fosse più stata la perdita riscontrata negli anni precedenti: gli utili di
fr. 100’000.- fissati per altro d’ufficio, in difetto di dichiarazione per il
1990 e per il 1991, non potevano pertanto essere di natura immobiliare, ciò che
escludeva la concessione del beneficio dell’ipoteca legale per le relative
imposte. Analogamente anche per le imposte degli anni 1992 e 1993, per le quali
non vi era agli atti altro che una sommaria calcolazione interna all’autorità
fiscale, non poteva essere concessa la garanzia dell’ipoteca legale.

 

                                  F.   Con atto di appello 9 settembre 1994 il convenuto
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di mantenere nell’elenco
oneri i crediti relativi all’imposta sull’utile 1988 - 1993 di complessivi fr.
28’436.05, protestando spese e ripetibili di entrambe le istanze.

                                         L’appellante
ha fatto notare che nel 1988 l’azionista avrebbe ottenuto dalla società un
prestito, registrato a bilancio nella posizione “correntista”: dovendosi
intravedere in tale operazione una distribuzione dissimulata di utili per
scioglimento di riserve occulte costituite sull’immobile sociale, l’autorità di
tassazione ha -a suo dire- correttamente operato una ripresa nella posizione
“interessi attivi” calcolati sul prestito correntista, corrispondente agli
interessi non pagati. Di qui, sempre a suo dire, l’utile immobiliare e la
legittimità dell’ipoteca legale. 

                                         La
medesima riflessione serviva a giustificare le tassazioni degli anni successivi
sia per il 1990, il 1991 e seguenti, in quanto la società era stata tassata
d’ufficio per aver mancato di presentare le dichiarazioni d’imposta ed i propri
conti.

                                         

                                  G.   Delle osservazioni 15 ottobre 1994 dell’attrice con
cui si postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

Considerando

 

 

 

in
diritto

 

                                   1.   L’art. 836 CC stabilisce che le ipoteche legali
determinate dalle leggi cantonali per i rapporti di diritto pubblico od altri
rapporti di carattere obbligatorio generale per tutti i proprietari di fondi,
non richiedono per la loro validità l’iscrizione nel registro fondiario, salvo
contraria disposizione. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che
questa norma lascia semplicemente sussistere i diritti di pegno legali delle
legislazioni cantonali, le quali sono pertanto libere nella determinazione del
contenuto, dell’estensione e del grado: il diritto federale impone soltanto la
forma dell’ipoteca e, trattandosi di garanzie per pretese fiscali cantonali,
esige che l’imposta abbia una relazione particolare con il fondo da gravare (DTF
110 II 237 con rif.).

 

                                         In
Ticino giusta l’art. 229 cpv. 1 vLT per il pagamento di tutte le imposte
cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con l’immobile è
riconosciuta al Cantone ed ai Comuni un’ipoteca legale secondo l’art. 836 CC
(cfr. pure art. 183 LAC). Il cpv. 2 della medesima norma prevede che la
relativa pretesa d’imposta è stabilita mediante conteggio da intimare per
raccomandata alle parti interessate, con facoltà di reclamo all’autorità di
tassazione ex art. 175 segg. vLT nonché di ricorso alla Camera di diritto
tributario del Tribunale di appello ex art. 181 segg. vLT.

 

                                   2.   A questo stadio della lite è ormai pacifica la
competenza del giudice del fallimento a statuire su una causa di contestazione
dell’elenco oneri, ancorché relativa a pubblici tributi: tale questione è già
stata risolta incidentalmente da questa Camera con una precedente decisione, la
quale aveva fatto riferimento ad una recente sentenza del Tribunale federale (DTF
120 III 32).

 

                                         Nel
caso concreto il giudice civile non è vincolato da eventuali decisioni
dell’autorità fiscale circa l’esistenza e l’ammontare dei crediti vantati dagli
enti pubblici, e potrà esaminare liberamente con il potere di apprezzamento che
gli è dato, se le censure sollevate dall’attrice nella petizione prima e
nell’appello poi possano impedire il riconoscimento del beneficio dell’ipoteca
legale ai crediti fiscali. Va da sé che, trattandosi di un’azione civile, la
mancanza della prova circa l’esistenza, l’ammontare, il grado del credito per
il quale si postula il beneficio dell’ipoteca legale andrà a carico del convenuto,
cui incombe l’onere della prova (art. 8 CC; cfr. IICCA 5 maggio 1994 in
re S. in liq./Comune di B., 22 maggio 1995 in re G.M. SA/Comune di G. e llcc.; Cocchi/Trezzini,
CPC, N. 12 ad art. 183; Brunner/Houlmann/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen
nach SchKG, Berna 1994, p. 129).

                                         Il
giudizio sulla contestazione dell’elenco oneri non ha tuttavia conseguenza
alcuna sul debito fiscale a carico del debitore d’imposta, che in ogni caso
resta dovuto nella misura accertata dall’autorità di tassazione; nei confronti
dei terzi creditori lo stesso esplica effetto solo nella procedura esecutiva
pendente: ciò significa che, se per un qualche motivo la procedura esecutiva
dovesse venir meno, in una successiva azione di contestazione dell’elenco oneri
non potrebbe essere sollevata l’eccezione di res iudicata (Amonn, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. ed., Berna 1983, § 46 N. 56).

 

                                         Ciò
premesso, si può senz’altro provvedere all’esame delle censure d’appello.

 

                                   3.   L’appellante ritiene che l’imposta sull’utile a carico
della società fallita possa beneficiare dell’ipoteca legale, in quanto
quell’utile sarebbe derivato dalla rivalutazione della posizione “interessi
attivi” da parte dell’autorità di tassazione, dovuta al fatto che la società stessa
non aveva contabilizzato gli interessi che il correntista avrebbe dovuto
versargli per i prestiti da lei concessi: in tal modo vi sarebbe stata una
distribuzione mascherata di utile, che come tale è imponibile fiscalmente.

 

                                3.1   Secondo
il Tribunale federale, nel caso in cui l’azionista evita di prelevare degli
utili dalla società attraverso la procedura normale del dividendo, ma
usufruisce ugualmente dei fondi liquidi accumulatisi ottenendo prestiti dalla
società a condizioni particolarmente vantaggiose, è possibile che si manifesti
una distribuzione mascherata di utile. 

                                         Tale
eventualità ricorre in particolare quando: l’ammontare del prestito assume
dimensioni rilevanti, sia in termini assoluti, sia per rapporto al totale del
bilancio della società creditrice; non vengono fornite adeguate garanzie per
rapporto a ciò che sarebbe stato richiesto ad una terza persona secondo i
criteri applicati dalle banche in materia di concessione di crediti; la
situazione finanziaria del debitore non offre ulteriori garanzie sulle
possibilità di ricupero del credito e dei relativi interessi; non ci sono
operazioni di rimborso né viene espressa la volontà di procedere allo stesso
dal parte del debitore (prestito concesso senza un contratto scritto che ne
indichi la scadenza e le condizioni del rimborso); gli interessi vengono
accumulati sul prestito (Bernardoni/Duchini, La fiscalità dell’azienda,
1993, p. 322 con rif.).

 

                                3.2   Nel
caso di specie è evidente -e ciò non può essere seriamente messo in dubbio- che
le condizioni per l’esistenza di una distribuzione mascherata di utile tramite
la concessione di un prestito non remunerato da parte della società a favore
dell’azionista, sono date.

 

                                         A
ragione, quindi, l’autorità fiscale ha provveduto a rivalutare la posizione
relativa agli “interessi attivi” della società dell’importo che l’azionista
avrebbe dovuto corrisponderle per interessi sul prestito ottenuto; tanto è vero
che, se a suo tempo questi interessi fossero stati regolarmente registrati
dalla società nel conto perdite e profitti, il risultato d’esercizio sarebbe
stato migliore in maniera corrispondente. 

                                         L’utile
così distribuito, analogamente a quello conseguito normalmente, deve pertanto
essere tassato. 

 

                                3.3   Dato
che la società ora fallita non aveva altra attività se non quella di gestire
uno stabile di appartamenti, è chiaro che tutto l’eventuale utile che essa
conseguiva derivasse dalla gestione dell’immobile stesso: ne discende che
l’imposta sull’utile corrispondente può senz’altro godere del beneficio dell’ipoteca
legale. Lo stesso discorso vale evidentemente anche per l’utile che è stato
distribuito all’azionista tramite la concessione di un prestito a condizioni di
favore.

                                         Oltretutto,
se la società ha potuto mettere a disposizione dell’azionista un prestito, lo
si deve esclusivamente al fatto che essa ha dato in garanzia alla banca
l’immobile stesso, gravandolo di altre cartelle ipotecarie: ne discende che
l’intero utile ricavato dall’azionista in tal modo altro non è che la diretta
conseguenza dell’aggravamento del carico ipotecario sull’immobile della
società, per cui l’esistenza di un rapporto particolare tra l’immobile e
l’utile così distribuito non può essere messo in dubbio. Con tale operazione la
società ha in pratica provveduto a liberare a favore dell’azionista delle
riserve accumulate sul valore dell’immobile.

 

                                3.4   Contrariamente
a quanto ritenuto dall’appellante, tali considerazioni non comportano tuttavia
ancora l’accoglimento dell’appello: per poter usufruire del beneficio
dell’ipoteca legale nell’ambito di un’azione di contestazione dell’elenco
oneri, il creditore d’imposta -come accennato in precedenza- è infatti tenuto a
comprovare l’esistenza di tutti gli elementi che hanno dato luogo all’attivo
fiscale. 

                                         Tale
prova è stata tuttavia portata solo in parte.

 

                                         Nel
dettaglio, per le imposte sull’utile dal 1988 al 1993 si osserva quanto segue:

 

                                         imposta
sull’utile 1988

                                         Pur
ammettendo la correttezza della rivalutazione nella notifica di tassazione
della posizione relativa agli interessi attivi per l’avvenuta distribuzione
mascherata di utile in conseguenza del prestito all’azionista (cfr. cons. 3.2 e
3.3), non si può tuttavia ancora riconoscere alcun utile imponibile, in quanto
il convenuto non ha provato per quale motivo e sulla base di quali prove
l’autorità di tassazione ha ritenuto di inserire tra gli altri elementi
dell’utile un importo di fr. 97’600.-, pari al mancato riconoscimento di una
equivalente deduzione per “costi diversi” esposta dalla società nel bilancio:
evidentemente, il fatto che a suo tempo la società non abbia documentato questi
costi, se da una parte può consentire all’autorità fiscale (che agisce
d’ufficio) di intravedere una posizione di utile, dall’altra non può però
ancora essere sufficiente per il giudice civile (che in tale procedura è
vincolato dall’esistenza di valide prove). In mancanza di tale prova, questa
Camera non è in grado di stabilire la fondatezza o meno di questa posizione
dell’utile, per cui si deve concludere che non è stata sufficientemente provata
l’esistenza di un utile imponibile.

 

                                         imposta
sull’utile 1989

 

                                         Ammessa
la rivalutazione della posizione “interessi attivi” (cfr. cons. 3.2 e 3.3), la
pretesa fiscale risulta sufficientemente provata e va senz’altro riconosciuta
nella misura insinuata di fr. 404.95 oltre agli interessi di fr. 36.30. 

 

                                         imposta
sull’utile 1990

 

                                         La
tassazione, effettuata d’ufficio, attestava un utile di fr. 100’000.-: lo
stesso non è tuttavia stato minimamente provato in questa sede, mentre avrebbe
potuto esserlo, richiamando la documentazione contabile relativa alla società
ora fallita. 

                                         Il
credito fiscale non può quindi essere riconosciuto.

 

                                         imposta
sull’utile 1991

 

                                         Valgono
le medesime considerazioni fatte in merito all’imposta relativa al 1990.

 

                                         imposta
sull’utile 1992

 

                                         Agli
atti non vi è alcun documento che attesti come sia stata determinata la
relativa imposta sull’utile, né per altro vi è una tassazione definitiva (cfr.
doc. O). Analogamente a quanto deciso per l’imposta 1990 e 1991 non si può che
concludere che non è stata provata la fondatezza del credito fiscale.

 

                                         imposta
sull’utile 1993

 

                                         Vale
il discorso fatto per l’imposta del 1992.

 

                                   4.   Visto
quanto precede, è chiaro che l’appello può essere accolto solo limitatamente
all’imposta sull’utile relativa all’anno 1989 di complessivi fr. 441.25, somma
che va pertanto mantenuta nell’elenco oneri tra i crediti al beneficio
dell’ipoteca legale.

 

                                   5.   La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la pressoché totale
soccombenza del convenuto, qui appellante (art. 148 CPC). 

 

 

                                         Per
i quali motivi,

                                         richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 9 settembre 1994 dello __________ è
parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 29 agosto 1994 della Pretura del distretto di Bellinzona
è così riformata:

 

                                          1.   La
petizione è parzialmente accolta.

                                               Di conseguenza sono stralciati dalla
graduatoria con elenco oneri giusta              l’art. 125 RRFF, allestita dall’UEF
di Bellinzona nell’ambito del fallimento                 della __________. in
__________ i seguenti crediti a favore dello Stato,                                   Ufficio
di esazione:

                                               -
fr.     5’656.-    per imposte cantonali 1988;

                                               -
fr.     6’000.-    per imposte cantonali 1990;

                                               -
fr.     6’000.-    per imposte cantonali 1991;       

                                               -
fr.     6’000.-    per imposte cantonali 1992;

                                               -
fr.     2’285.30 per imposte cantonali 1993;

                                               - fr.
192’000.-    come utile sulla vendita;

                                               -
fr.     2’053.50 per interessi.

 

                                               L’ipoteca
legale a favore dello Stato rimane pertanto iscritta per la                                   somma
di complessivi fr. 23’120.25.

 

                                          2.  La tassa di giustizia di fr. 2’000.- e le spese
di fr. 150.-  sono a carico      dello Stato, il quale rifonderà alla
controparte fr. 1’800.- per ripetibili.

                                   II.   Le spese della procedura d’appello, consistenti in

 

                                         a)
tassa di giustizia                                       fr.    380.-

                                         b)
spese                                                         fr.      20.-

                                         Totale                                                             fr.   
400.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere all’appellata
fr. 600.- per ripetibili di appello.

                                      

                                  III.   Intimazione a:     - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario