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**Case Identifier:** 5d05b5c6-1c59-551f-b016-65e9ec128c9d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.03.2015 RT140166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT140166_2015-03-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT140166-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. 

H. A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. M. Reuss Valentini 

Urteil vom 17. März 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____, lic. iur.,  

Klägerin und Beschwerdegegnerin 

 
betreffend Rechtsöffnung   
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Uster vom 18. September 2014 (EB140340-I) 

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Erwägungen: 

 1.1. Mit (zunächst unbegründetem) Urteil vom 18. September 2014 (Urk. 

18) erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) 

in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Uster (Zahlungsbefehl vom 21. Juli 

2014) für Fr. 165'379.35 nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 2014, für Fr. 874.90 

(Fr. 600.– Arrestbefehl und Fr. 274.90 Arresturkunde), für die Betreibungskosten 

sowie für Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres Entscheides provisorische 

Rechtsöffnung. Auf den Antrag des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Be-

klagter) betreffend Anweisung des Grundbuchamtes C._____ auf Löschung der 

Verfügungsbeschränkung infolge Arrest wurde nicht eingetreten. Die Spruchge-

bühr wurde auf Fr. 650.– festgesetzt und dem Beklagten auferlegt. Der Beklagte 

wurde sodann verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– 

zu bezahlen (Urk. 18 S. 2f.). Gemäss Zuschrift vom 25. September 2014 liess der 

Beklagte fristgerecht um Begründung des Urteils ersuchen (Urk. 19 und 21). Die 

begründete Fassung des Urteils vom 18. September 2014 (Urk. 22 bzw. Urk. 25) 

nahm der Beklagte am 30. Oktober 2014 in Empfang (Urk. 23).   

 1.2. Mit Eingabe vom 6. November 2014 erhob der Beklagte gegen den be-

gründeten Entscheid der Vorinstanz vom 18. September 2014 (Urk. 25) rechtzei-

tig Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 24 S. 2):  

 
 "Das vorinstanzliche Urteil (Dispositiv Ziff. 1, 4 und 5) sei aufzuheben und 

die Klage abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin." 

 Gemäss Präsidialverfügung vom 12. November 2014 wurde dem Beklagten 

Frist anberaumt, um für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss über 

Fr. 1'500.– zu leisten (Urk. 28). Dieser Vorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Urk. 

29). Mit präsidialer Verfügung vom 2. Dezember 2014 wurde alsdann der Klägerin 

Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 30). Innert Frist erstat-

tete die Klägerin in der Folge mit Eingabe vom 15. Dezember 2014 ihre Be-

schwerdeantwort, worin sie auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und 

Bestätigung des angefochtenen Entscheides vom 18. September 2014 unter Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zulasten des Be-

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klagten schloss (Urk. 31). Diese Beschwerdeantwortschrift wurde dem Beklagten 

mit Präsidialverfügung vom 7. Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 33).  

 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-

mittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es 

geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im We-

sentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids; die Überprü-

fung der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung ist auf Willkür beschränkt. Ech-

te wie auch unechte Noven sind ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die 

Untersuchungsmaxime gilt. Zulässig sind jedoch selbstverständlich neue rechtli-

che Erwägungen (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 

Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 326 N 3f.).  

 2.2. Die Vorinstanz gewährte der Klägerin die provisorische Rechtsöffnung 

gestützt auf die vorbehaltslose Unterzeichnung des Schreibens vom 23. Juli 2013 

durch den Beklagten, worin dieser unterschriftlich anerkannt habe, der Klägerin 

die Honorarbeträge von Fr. 86'807.20 und Fr. 78'572.15 zu schulden. Die Fällig-

keit besagter Forderungen ergebe sich aus dem Arrestbefehl vom 14. Juli 2014. 

Sämtliche Einwendungen des Beklagten, wie Stundung, Irrtum nach Art. 23/24 

OR, absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR, Übervorteilung nach Art. 21 OR 

und Nichtigkeit nach Art. 20 OR wurden verworfen. Die erste Instanz erwog dabei, 

weder habe der Beklagte substantiiert dargelegt, auf welchen Fall des wesentli-

chen Irrtums er sich nach Art. 24 Abs. 1 OR berufe und worin die Täuschungs-

handlung durch die Klägerin liegen solle, noch mache er seine Behauptung, wo-

nach er bei der Unterzeichnung der Schuldanerkennung in einem schlechten ge-

sundheitlichen Zustand gewesen sein solle, mittels Belegen oder Urkunden 

glaubhaft. Vielmehr widerspreche das Vorbringen des Beklagten, dass er dem To-

talbetrag und den beiden Rechnungen keine Beachtung geschenkt habe, zumal 

er ohnehin nicht habe zahlen können, der Behauptung, er habe sich zum Zeit-

punkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung in einem wesentlichen Irrtum 

befunden. Weil eine Schuldanerkennung grundsätzlich auch abstrakten Charak-

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ters sein dürfe, namentlich nicht erforderlich sei, dass der Schuldgrund in der Ur-

kunde genannt werde und der Beklagte die Schuldanerkennung vom 23. Juli 2013 

vorbehaltlos unterzeichnet und somit sowohl die geltend gemachte Forderung als 

auch ihre Pflicht zur Zahlung anerkannt habe, seien Einwendungen gegen ein ihr 

allenfalls zugrunde liegendes Rechtsgeschäft im vorliegenden Verfahren sodann 

unbeachtlich. Der Beklagte sei diesbezüglich auf den ordentlichen Verfahrensweg 

der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zu verweisen (Urk. 25 S. 4f. 

mit Hinweisen).  

 2.3. Der Beklagte rügt im Wesentlichen eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs, weil nicht auf sämtliche seiner Einwendungen eingegangen worden sei, 

sowie eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz (Urk. 24).  

 2.4. Fest steht, dass die vorbehaltlose unterschriftliche Schuldanerkennung 

des Beklagten vom 23. Juli 2013 betreffend offene Honorarforderungen gegen-

über der Klägerin im Umfang von Fr. 86'807.20 und Fr. 78'572.15 (total 

Fr. 165'379.35; vgl. Urk. 3/2 S. 2) einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im 

Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt (vgl. Urk. 25 S. 4).  

 Die provisorische Rechtsöffnung wird gewährt, sofern der Betriebene nicht 

Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht 

(Art. 82 Abs. 2 SchKG). Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren sind alle Ein-

reden und Einwendungen zulässig, insbesondere auch gegen Bestand und Höhe 

der Forderung (vgl. Urk. 25 S. 4 mit Hinweis). Entgegen der Auffassung der Vor-

instanz (Urk. 25 S. 7), kann der Schuldner jedoch auch bei einem Schuldbekennt-

nis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes (Art. 17 OR), das zweifelsohne zur 

Rechtsöffnung berechtigt, im Rechtsöffnungsverfahren alle Einreden aus dem 

Grundverhältnis erheben (BSK SchKG I-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 82 N 90). 

Ausserdem kann sich der Schuldner auch auf Mängel bei der Abgabe des 

Schuldbekenntnisses stützen, wie fehlende Urteils- oder Handlungsfähigkeit oder 

Willensmängel (vgl. BGE 96 II 25f.). Vorliegend handelt es sich bei der vorbehalt-

losen Unterzeichnung des klägerischen Schreibens vom 23. Juli 2013 (Urk. 3/2) 

allerdings um ein kausales Schuldbekenntnis, weil der Grund des Versprechens - 

nämlich offene Honorarforderungen für den erst- und zweitinstanzlichen Schei-

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dungsprozess des Beklagten - ausdrücklich genannt wird. Jedenfalls sind sämtli-

che Einreden aus dem Grundgeschäft zu hören. Für die Annahme eines Einrede-

verzichts wäre im Übrigen eine ausdrückliche bzw. eindeutige Erklärung vonnöten 

(OFK-Kren Kostkiewicz, OR 17 N 3f.).  

 Von einer Novation (Tilgung einer Schuld durch Begründung einer neuen; 

Art. 116 OR; vgl. Urk. 31 S. 19 unten), bei welcher der Schuldner die der alten 

Forderung innewohnenden Einreden und Einwendungen nicht mehr geltend ma-

che kann, ist vorliegend nicht auszugehen: Die Ausstellung eines neuen Schuld-

scheins hat keine novatorische Wirkung, sofern nichts anderes vereinbart wurde. 

So ist beispielsweise die in einem Betreibungsverfahren erklärte Schuldanerken-

nung darauf gerichtet, eine bestehende Schuld anzuerkennen (Art. 116 Abs. 2 

OR; OFK-Kren Kostkiewicz, OR 116 N 6). Genau diesen Zweck verfolgte auch die 

vorliegende Schuldanerkennung vom 23. Juli 2013 (Urk. 3/2 S. 2).  

 Die Fälligkeit der betriebenen Forderung über insgesamt Fr. 165'379.35 

wurde im Beschwerdeverfahren zu Recht nicht mehr in Abrede gestellt (Urk. 24 

passim). Die Vorinstanz hat sich dazu denn auch richtig verlauten lassen (vgl. 

Urk. 25 S. 5; Art. 271 Abs. 2 SchKG). Mit dem Arrestbefehl vom 14. Juli 2014 

(Geschäfts-Nr. EQ140016-I) wurde im Übrigen auch die bis auf weiteres gewährte 

Stundung (vgl. Urk. 3/2) hinfällig (vgl. Urk. 25 S. 5). Auf eine Stundungsvereinba-

rung beruft sich der Beklagte im Beschwerdeverfahren schliesslich auch nicht 

mehr (Urk. 24 passim).  

 Die erste Instanz befasste sich mit den geltend gemachten Willensmängeln 

(absichtliche Täuschung, Irrtum nach Art. 23/24 OR) mangels Substantiierung sei-

tens des Beklagten bloss am Rand (vgl. Urk. 25 S. 6). Auf die beklagtischen Ein-

wände der Übervorteilung und der Nichtigkeit (zufolge fehlender Information über 

die Abrechnungspflichten bei Mandatsübernahme durch die Klägerin; Art. 20/21 

OR) ging der Vorderrichter, wie erwähnt, nicht näher ein, weil sich solches nicht 

gegen die als provisorischen Rechtsöffnungstitel dienende Schuldanerkennung, 

sondern das dieser zugrundliegende Grundgeschäft richte (Urk. 25 S. 6f.). Mit der 

nämlichen Begründung setzte sich die Vorinstanz auch nicht mit dem Einwand 

der Schlechterfüllung (vgl. Urk. 16 S. 10-14) und der (teilweisen) Tilgung durch 

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Verrechnung mit den Fr. 19'500.– (Vorschuss für die [verspätet erhobene] Be-

schwerde an das Bundesgericht; Urk. 16 S. 8; Urk. 17/8) auseinander (Urk. 25 S. 

7). Da sich die Sache indessen als spruchreif erweist, ist sie durch die Beschwer-

deinstanz neu zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO: Ausnahmsweise refor-

matorische Wirkung der Beschwerde). Insbesondere ist auf sämtliche Einwen-

dungen/Gegenrechte einzugehen, welche sich (auch) auf das Grundgeschäft, 

mithin das Mandatsverhältnis zwischen den Parteien beziehen.  

 a) Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) 

 Die Vorinstanz hat richtig gesehen, dass das Vorbringen des Beklagten, wo-

nach er bei der Unterzeichnung der Schuldanerkennung dem Totalbetrag und den 

beiden Rechnungen keine Beachtung geschenkt habe, zumal er ohnehin nicht 

habe zahlen können (Urk. 16 S. 3f.), seiner Behauptung widerspricht, dass er sich 

damals in einem wesentlichen Irrtum befunden habe (Urk. 25 S. 6). Der Irrende 

muss den betreffenden Sachverhalt als Grundlage des Vertrages angesehen ha-

ben (subjektive Wesentlichkeit), und ausserdem hat er ihn nach Treu und Glau-

ben im Geschäftsverkehr als Grundlage des Vertrages ansehen dürfen (objektive 

Wesentlichkeit). Im Merkmal der subjektiven Wesentlichkeit kommt zum Aus-

druck, dass der Irrtum kausal sein muss für den Vertragsabschluss, in dem Sinne, 

dass bei wahrer Kenntnis der Sachlage der Vertrag überhaupt nicht oder doch nur 

mit anderem Inhalt geschlossen worden wäre. Wer daher hinsichtlich eines be-

stimmten Sachverhalts Zweifel hat und dessen ungeachtet den Vertrag schliesst, 

kann nachher nicht einwenden, er habe sich geirrt; mit andern Worten ist demje-

nigen, der mit der Möglichkeit eines Irrtums zum vornherein rechnet und also den 

Irrtum in Kauf nimmt, die Berufung auf den Grundlagenirrtum versagt (Guhl, Das 

Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 16 N 10, S. 140 mit 

Hinweis auf ZR 1985 S. 196, E. 6 und unten N 16 und 18).  

 Der Beklagte machte selbst geltend, er habe die Höhe des Honorars wie-

derholt mündlich und schriftlich angezweifelt und bestritten, allerdings vergeblich 

(Urk. 16 S. 4). Wenn er an der Höhe des in Rechnung gestellten Honorars zwei-

felte und dennoch die Schuldanerkennung gemäss Schreiben der Klägerin vom 

23. Juli 2013 vorbehaltlos unterzeichnete, offenbar ohne sich mit dem Totalbetrag 

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und den beiden beiliegenden Rechnungen auseinandergesetzt zu haben, musste 

er mit der Möglichkeit eines Irrtums zum vornherein rechnen und nahm nament-

lich einen Irrtum über den verrechneten Stundenansatz bewusst in Kauf. Im Übri-

gen ist der ersten Instanz beizupflichten, dass der Beklagte die Voraussetzungen 

eines wesentlichen Irrtums im Sinne von Art. 24 Abs. 1 OR nicht hinreichend sub-

stantiiert darlegte (vgl. Urk. 16 S. 3f.; Prot. I S. 6, 9; vgl. auch Urk. 24 S. 5). Die 

Berufung auf den Grundlagenirrtum bleibt dem Beklagten somit versagt.  

 b) Absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) 

 Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des an-

dern zu dem Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch 

dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 

1 OR). Täuschung bewirkt dann einen Willensmangel, wenn die getäuschte Partei 

in Kenntnis der wirklichen Verhältnisse den Vertrag gar nicht oder nicht so ge-

schlossen hätte. Die Täuschung kann erfolgen durch positives Handeln (Vorspie-

gelung falscher Tatsachen) und, ausnahmsweise durch Unterlassen (Verschwei-

gen von Tatsachen). Schweigen gilt nur dann als Täuschung, wenn eine Aufklä-

rungspflicht besteht, welche sich aus Gesetz, Vertrag oder Treu und Glauben und 

den herrschenden Anschauungen ergeben kann. Erhöhte Aufklärungspflichten 

bestehen namentlich bei Aufträgen. Die Täuschung muss absichtlich erfolgen, al-

so bezwecken die getäuschte Partei zum Vertragsschluss zu bewegen. Blosse 

Fahrlässigkeit des Täuschenden genügt nicht (OFK-Dasser, OR 28 N 1ff.).  

 Vor Vorinstanz liess der anwaltlich vertretene Beklagte ausführen, die erste 

Rechnung vom 24. Juni 2011 habe auf einem Stundenansatz von Fr. 200.– ba-

siert. Die dem Brief vom 23. Juli 2013 dann beigelegte neue Rechnung, ausge-

stellt unter dem alten Datum, gehe demgegenüber von einem Stundenansatz von 

Fr. 250.– aus, was er bei der Unterzeichnung der Schuldanerkennung übersehen 

habe, da er dem Totalbetrag und den beiden Rechnungen keine Beachtung ge-

schenkt habe. Es könne nicht sein, dass ein Anwalt nach Ausstellung einer Rech-

nung zu einem späteren Zeitpunkt eine neue Rechnung mit selbigem Datum aus-

stelle, die höher sei als die alte Rechnung (Urk. 16 S. 3f.; Prot. I S. 6). Die Kläge-

rin hielt entgegen, hinsichtlich der Rechnungen für das erstinstanzliche Verfahren 

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sei von Anfang an ein Honorar von Fr. 250.– pro Stunde vereinbart worden. Be-

treffend die reduzierte Rechnung, welche mit dem Datum der ursprünglichen 

Rechnung versehen worden sei, sei zu bemerken, dass sie dem Beklagten nach-

träglich eine Rechnung mit einem Honoraransatz für unentgeltliche Prozessfüh-

rung über Fr. 200.– pro Stunde ausgestellt habe, unter der Bedingung, dass er 

diese Rechnung innert angesetzter Frist bezahle. Da der Beklagte der Zahlungs-

aufforderung nicht nachgekommen sei, seien ihre Aufwendungen in der Schuld-

anerkennung wiederum mit einem Stundenansatz von Fr. 250.– berechnet wor-

den (Prot. I S. 7).  

 Sinngemäss macht der Beklagte hier eine Täuschung durch Verschweigen 

von Tatsachen, nämlich des mit der zweiten Rechnung angewandten höheren 

Stundenansatzes geltend. Die Klägerin führte in ihrem Schreiben vom 23. Juli 

2013 an den Beklagten unter anderem aus, er finde ihre erste Honorarnote unter 

dem Datum vom 24. Juni 2011 der guten Ordnung halber ebenfalls nochmals 

vollständig in der Beilage (Urk. 3/2 S. 1). Jedoch handelte es sich dabei offenbar 

um eine neue Honorarrechnung mit einem höheren Stundenansatz von Fr. 250.– 

(statt Fr. 200.–, vgl. Urk. 17/1) unter dem Datum der alten Rechnung (Urk. 3/2; 

Urk. 16 S. 3; Prot. I S. 7). Betreffend die angewandten (unterschiedlichen) Stun-

denansätze äussert sich die Klägerin im besagten Schreiben nicht. Solches ent-

spricht zwar in der Tat nicht den anwaltlichen Gepflogenheiten, jedoch kann darin 

noch keine absichtliche Täuschung erblickt werden: Wie erwähnt, schenkte der 

Beklagte dem Totalbetrag und den beiden Rechnungen anlässlich der Unter-

zeichnung der Schuldanerkennung keine Beachtung, zumal er ohnehin nicht habe 

zahlen können. Den angewandten Stundenansatz von Fr. 250.– habe er überse-

hen (Urk. 16 S. 3). Hätte er die beiden beiliegenden detaillierten Rechnungen (vgl. 

Prot. I S. 6; Urk. 15/6) studiert, was ihm ohne weiteres möglich und zumutbar ge-

wesen wäre, wäre ihm der kritisierte Stundenansatz sogleich bewusst geworden. 

Eine bewusste Unterdrückung von Tatsachen durch die Klägerin liegt jedenfalls 

nicht vor, weil der angewandte Stundenansatz offengelegt wurde. Von bewussten 

Falschangaben kann nicht die Rede sein. Schliesslich hätte dem Beklagten der 

gegenüber der ersten Rechnung vom 24. Juni 2011 massiv erhöhte Gesamtbe-

trag von Fr. 86'807.20 (Urk. 3/2) statt Fr. 58'448.35 (Urk. 17/1) betreffend die Ver-

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tretung im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren geradezu ins Auge springen 

müssen. Gleichwohl unterschrieb er die Schuldanerkennung vorbehaltlos. Daraus 

ist jedoch zu schliessen, dass die behauptete mangelnde Aufklärung der Klägerin 

über die verschiedenen Stundenansätze für die Schuldanerkennung nicht kausal 

war. Der Beklagte unterschrieb so oder anders. Selbst wenn die Klägerin mithin 

pflichtwidrig den Stundenansatz verschwiegen hätte, indem sie diesen im Schrei-

ben vom 23. Juli 2013 nicht explizit erwähnte, wäre mangels Kausalität zwischen 

dieser Pflichtwidrigkeit und der Schuldanerkennung durch den Beklagten eine ab-

sichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR im Zusammenhang mit der 

Schuldanerkennung zu verneinen.  

 Der Beklagte trug vor, der Haupteinwand sei jedoch, dass die Klägerin nicht 

in der Lage sei, eine Honorarabrede (Abrechnung nach Stunden zu einem be-

stimmten Ansatz) vorzulegen, geschweige denn nachzuweisen. Im Gegenteil sei-

en für das erstinstanzliche Verfahren zwei Rechnungen mit verschiedenen Ansät-

zen im Umlauf und das belege, dass keine Honorarabrede bestehe. Der Beklagte 

sei zu keinem Zeitpunkt über die Grundsätze der Rechnungstellung informiert und 

aufgeklärt worden. Mangels anderer Vereinbarung wäre damit zwingend zwischen 

den Parteien die Gebührenverordnung anwendbar. Auch aus diesem Grunde 

werde die Schuldanerkennung wegen Irrtums angefochten (Urk. 16 S. 6f.).  

 Für rechtshindernde Tatsachen (die dem Entstehen eines Anspruchs von 

Anfang an entgegenstehen) trägt die Partei, zu deren Gunsten sie angerufen 

werden, in der Regel der Schuldner, die Beweislast. Bezüglich bestimmter negati-

ver Tatsachen bleibt es bei der Anwendung der Beweislastverteilung nach Art. 8 

ZGB (OFK-Schwander, ZGB 8 N 4). Im Übrigen bewirkt die Schuldanerkennung 

eine Umkehr der Beweislast (vgl. auch Urk. 24 S. 5). Es obliegt dem Schuldner, 

Einwendungen gegen die unterschriftliche Schuldanerkennung sofort glaubhaft zu 

machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Der Beklagte vermag indes nicht glaubhaft dar-

zutun, dass keine Honorarabsprache geschlossen worden sei, zumal eine solche 

auch mündlich geschlossen werden kann (Art. 11 Abs. 1 OR; vgl. auch Urk. 15/2 

[Arrestverfahren], wo offenbar selbst der Beklagte von einer mündlichen Honorar-

absprache ausging). Blosses Behaupten genügt dafür jedenfalls nicht. Ebenso 

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wenig kann er glaubhaft machen, dass er nicht über die Grundsätze der Rech-

nungsstellung informiert worden sein soll (Urk. 16 S. 7). Selbst wenn jedoch bei 

der Mandatsübernahme keine (mündliche) Honorarvereinbarung betreffend Ab-

rechnung nach Zeitaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 250.– (vgl. Prot. I 

S. 7; Urk. 15/2 S. 4) geschlossen und der Beklagte nicht über die Rechnungsstel-

lung informiert worden wäre, hätte er nachträglich einer solchen Abrechnung 

durch die Schuldanerkennung zugestimmt bzw. solches genehmigt.  

 c) Nichtigkeit (Art. 20 OR) 

 Der Beklagte macht geltend, Art. 12 lit. i des BGFA verpflichte den Anwalt, 

bei Mandatsbeginn den Klienten über die Abrechnungsmodalitäten zu informie-

ren. Wer dies unterlasse, also den Klienten zu keinem Zeitpunkt aufkläre und 

trotzdem von ihm eine Schuldanerkennung verlange über eine Abrechnung nach 

Stunden, obschon er schriftlich (Vollmachten) gerade des Gegenteil kommunizie-

re, handle rechtswidrig und verstosse gegen elementare Berufspflichten. Diese 

"Vereinbarung" (Schuldanerkennung) sei im Sinne von Art. 20 OR nichtig (Urk. 16 

S. 8).  

 Dass bei der Mandatsübernahme nicht über die Abrechnungsmodalitäten in-

formiert worden sei, vermag der Beklagte, wie gesehen, nicht glaubhaft zu ma-

chen. Ebenso wenig, dass keine (mündliche) Honorarvereinbarung geschlossen 

worden sei. Er beschränkt sich auf blosses Behaupten (Urk. 16 S. 6). Insbesonde-

re ist auch aus dem Umstand, dass betreffend das erstinstanzliche Scheidungs-

verfahren zwei Rechnungen mit verschiedenen Stundenansätzen im Umlauf sind, 

nicht zwingend zu schliessen, dass überhaupt keine Honorarabrede besteht. Im 

Gegenteil deutet solches doch darauf hin, dass offenbar nach Stunden und nicht 

(pauschalisiert) nach der Anwaltsgebührenverordnung bzw. Streitwert (§ 5 Abs. 2 

AnwGebV) abgerechnet werden sollte. Dafür, dass in einer ersten Rechnung 

(entgegenkommender Weise) nach dem Armentarif hätte abgerechnet werden 

sollen (Urk. 17/1), vermochte die Klägerin denn durchaus auch eine einleuchten-

de Erklärung zu liefern, wonach solches unter der Bedingung in Aussicht gestellt 

worden sei, dass der Beklagte innert der angesetzten Frist das (reduzierte) Hono-

rar bezahlen würde (Prot. I S. 7). Dazu äusserte sich der Beklagte vor Vorinstanz 

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nicht mehr (Prot. I S. 9). Dass generell zum Armentarif hätte abgerechnet werden 

sollen, wird vom Beklagten nicht behauptet und wäre mit Blick auf dessen finanzi-

elle Verhältnisse (vgl. güterrechtliche Auseinandersetzung: Urk. 17/10 S. 68f., vgl. 

auch verarrestierte Liegenschaft [Urk. 15/7]) auch schwerlich nachzuvollziehen.  

 Aber selbst wenn die Klägerin im Vorfeld nicht über die Abrechnungsmodali-

täten informiert hätte und keine Honorarvereinbarung geschlossen worden wäre, 

hätte dies keine Nichtigkeit der Schuldanerkennung zur Folge. Diese hat keinen 

widerrechtlichen Inhalt und die detaillierten Rechnungen samt in Rechnung ge-

stelltem Stundenansatz lagen dem vom Beklagten vorbehaltlos unterzeichneten 

Schreiben vom 23. Juli 2013 bei. Ob die Klägerin standesrechtliche Obliegenhei-

ten verletzte, ist vorliegend nicht von Belang. Solches führt namentlich nicht zur 

Nichtigkeit des ganzen Mandatsverhältnisses, was denn auch nicht behauptet 

wurde, aber auch nicht zur Nichtigkeit der Schuldanerkennung, sondern zeitigte 

höchstens disziplinarrechtliche Folgen.   

 Der Einwand im Beschwerdeverfahren, dass es umso stossender sei, dass 

die Klägerin auch noch von der (dritten) Ehefrau des Beklagten eine Unterschrift, 

und damit Solidarhaftung verlangt habe (Urk. 3/2 S. 2), was sittenwidrig sei, wes-

halb sich die Schuldanerkennung als nichtig erweise (Urk. 24 S. 6), ist neu und im 

Beschwerdeverfahren nicht mehr zu hören (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Vor dem Hin-

tergrund des Umstandes, dass der Beklagte bestrebt war, seine als Haftungssub-

strat für die Honorarforderung dienende Liegenschaft an seine dritte Ehefrau zu 

übertragen (vgl. Arrestverfahren: Urk. 15/2 S. 7; Urk. 1 S. 4f.), erscheint solches 

jedoch nicht abwegig und verstösst nicht gegen die herrschende Moral. Im Übri-

gen unterzeichnete die Ehefrau des Beklagten die Schuldanerkennung nicht (Urk. 

3/2 S. 2).  

 d) Übervorteilung (Art. 21 OR) 

 Der Beklagte hielt dafür, selbst unter Berücksichtigung des langen Verfah-

rens sei die geltend gemachte Honorarforderung völlig übersetzt, dies insbeson-

dere auch im Vergleich zu den von den Gerichtsinstanzen berechneten vollen 

Prozessentschädigungen von Fr. 50'000.– für das erstinstanzliche Scheidungs-

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verfahren und Fr. 24'000.– für das Berufungsverfahren. Die Honorarforderungen 

der Klägerin würden zuzüglich Fr. 58'000.– geleistete Akontozahlung mehr als 

das Dreifache betragen (Urk. 16 S. 4f.).  

 Wer sich auf Übervorteilung beruft, hat innert Jahresfrist seit Abschluss des 

Vertrages zu erklären, dass er den Vertrag nicht halte (Art. 21 Abs. 1 und 2 OR). 

Der Beklagte liess vortragen, die Unterschrift der Schuldanerkennung sei mit Si-

cherheit nicht am 23. Juli 2013 geleistet worden, sondern Wochen, wenn nicht 

Monate später. Es gebe gewisse Indizien, wonach er die Schuldanerkennung frü-

hestens am 25. September 2013 unterzeichnet habe (Urk. 16 S. 4 unten). Weil 

nichts anderes plausibilisiert wird, insbesondere keine solchen Indizien genannt 

wurden, ist jedoch davon auszugehen, dass der Beklagte die Schuldanerkennung 

am 23. Juli 2013 dem Datum des Schreibens der Klägerin (vgl. Urk. 3/2) unter-

zeichnete. Dass er den Vertrag nicht halte, erklärte der Beklagte erst im Rahmen 

der Rechtsöffnungsverhandlung vom 15. September 2014 (Urk. 16) und damit zu 

spät. Die Behauptung, wonach er die Höhe des Honorars wiederholt mündlich 

und schriftlich angezweifelt und bestritten habe (Urk. 16 S. 4 oben), vermochte 

der Beklagte weder in zeitlicher Hinsicht näher zu spezifizieren noch mit Belegen 

zu untermauern. Solches ist zu unbestimmt, um daraus eine Unverbindlichkeits-

erklärung zufolge Übervorteilung ableiten zu können.  

 Der Beklagte äussert sich sodann zwar zum offenbaren Missverhältnis zwi-

schen Leistung und Gegenleistung, er tut jedoch nicht dar, inwiefern er zur 

Schuldanerkennung durch Ausbeutung einer Notlage, Unerfahrenheit oder 

Leichtsinns veranlasst worden sein soll. Die Behauptung, wonach der Beklagte im 

Zeitpunkt der Schuldanerkennung über 70 Jahre gezählt habe, und schon damals 

seit längerer Zeit in einem äusserst schlechten psychischen und physischen Zu-

stand gewesen sei, einerseits wegen des jahrelang dauernden erbitterten Schei-

dungsprozesses, andererseits wegen wiederholter, schwerer Operationen (u.a. 

am Herz) mit Vollnarkosen, ändert nichts, ist bestritten (Prot. I S. 8) und wird 

überdies durch keine Belege untermauert (vgl. auch Urk. 25 S. 6). Aus den vorlie-

genden Akten, insbesondere im Zusammenhang mit dem Scheidungs- und Ar-

restverfahren, erhellt im Übrigen ein anderer Eindruck des Beklagten. Ein Stun-

- 13 - 

denansatz von Fr. 250.– erweist sich mit Blick auf die vorliegenden finanziellen 

Verhältnisse schliesslich durchaus als moderat. Im Übrigen machte der Beklagte 

nie geltend, die von der Klägerin verrechneten Stunden seien tatsächlich nicht 

aufgewandt bzw. nicht notwendig gewesen. Weil der Einwand der Übervorteilung 

bereits zufolge Verspätung sowie mangels Glaubhaftmachung der gesetzlichen 

Ausbeutungstatbestände nicht zu hören ist, braucht auf das Leistungsmissver-

hältnis indes nicht näher eingegangen zu werden.  

 e) Einwand der Schlechterfüllung 

 Bei synallagmatischen Verträgen (do ut des, Leistung und Gegenleistung 

stehen im Austauschverhältnis), wozu auch das (entgeltliche) Mandatsverhältnis 

zwischen den Parteien gehört, muss der Schuldner nach der herrschenden Basler 

Rechtsöffnungspraxis die nicht gehörige Erbringung der Gegenleistung grund-

sätzlich nur nicht geradezu haltlos behaupten und nicht glaubhaft machen. Es 

liegt dann am Gläubiger die gehörige Erfüllung durch Urkunden glaubhaft zu ma-

chen (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss., Zürich 2000, S. 340ff.; BSK SchKG 

I-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 82 N 101, 107). Unterzeichnet jedoch der Schuld-

ner die Schuldanerkennung erst, nachdem er die Gegenleistung des Gläubigers 

entgegengenommen hat, liegt ein einseitiges Schuldbekenntnis und nicht ein 

durch das Synallagma bedingter zweiseitiger Vertrag vor. Demzufolge hat er 

Mängel nicht nur zu behaupten, sondern glaubhaft darzutun (Stücheli, a.a.O., S. 

343f.). Die betriebene Honorarforderung über total Fr. 165'379.35 anerkannte der 

Beklagte erst, nachdem die Klägerin ihre anwaltlichen Leistungen im erst- und 

zweitinstanzlichen Scheidungsprozess erbracht hatte (Urk. 3/2). Der Einwand der 

Schlechterfüllung war durch den Beklagten somit in seinem Rechtsöffnungsbe-

gehren nicht bloss zu behaupten, sondern glaubhaft darzutun.  

 Im Gegensatz zum Werkvertrag (Art. 363ff. OR) ist beim Auftrag kein Erfolg, 

sondern ein Erfolgs gerichtetes sorgfältiges Tätigwerden geschuldet (Art. 398 

Abs. 2 OR). Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch des Auftraggebers 

gegen den Beauftragten sind eine Sorgfaltswidrigkeit (positive Vertragsverlet-

zung), ein dadurch dem Gläubiger entstehender Schaden (unfreiwillige Vermö-

gensverminderung, entgangener Gewinn), ein adäquater Kausalzusammen zwi-

- 14 - 

schen dem Schaden und der Vertragsverletzung sowie die fehlende Exkulpation 

des Schuldners (Art. 97 Abs. 1 OR). Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich dabei 

nach objektiven Kriterien (BGE 115 II 61, E. 3.1). Erforderlich ist die Sorgfalt, wel-

che ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der 

ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an 

den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig gegen Entgelt aus-

übt. Die Handlungen des Beauftragten haben dem berufsspezifischen Durch-

schnittsverhalten zu entsprechen. Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass der 

Beauftragte nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzustehen hat, welche 

aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (OFK-

Bühler, OR 398 N 5 mit weiteren Hinweisen).  

 Der Beklagte liess vor Vorinstanz ausführen, mit Urteil vom 9. Mai 2011 ha-

be das Bezirksgericht Uster ihn verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau als gü-

terrechtliche Abfindung einen Betrag von Fr. 1'501'306.– zu bezahlen. Dabei sei 

die Beteiligung an der D._____ AG aufgrund des in den Akten liegenden Kaufver-

trages vom 27. September 2005 mit Fr. 2'457'384.80 bewertet worden. Am 12. 

Juli 2010 seien diesbezüglich die am Kaufvertrag mitbeteiligten E._____ und 

F._____ als Zeugen vernommen worden. Gemäss Verfügung vom 29. September 

2010 sei der Beklagte zur Substantiierung zu diesem Punkt aufgefordert worden. 

Weiter habe die Zeugin E._____ aufforderungsgemäss eine Eingabe vom 30. No-

vember 2010 eingereicht, worin sie bestätigt habe, dass der Beklagte für den Ver-

kauf der Stimmrechtsaktien an die G._____ AG Fr. 190'666.– erhalten habe. Die 

Gegenseite habe behauptet, er habe nicht nur Fr. 190'704.80 für die Stimm-

rechtsaktien, sondern zusätzlich für die Stammaktien gemäss Vertrag 

Fr. 2'266'680.– (1/3 von Fr. 6,8 Mio. gemäss Ziff. 2.2) erhalten. Dazu habe die 

Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung des Gerichts keine Stellung mehr bezo-

gen, sondern sich mit einer blossen Bestreitung begnügt. Das Gericht habe die-

sen Betrag dann zur Errungenschaft dazugezählt, der gar nie bezahlt worden sei. 

Dies sei mit einer sorgfältigen Prozessführung unvereinbar. Der richtige Sachver-

halt hätte innert Kürze problemlos rechtsgenügend abgeklärt werden können mit-

tels zweier telefonischer oder schriftlicher Anfragen an die Beteiligten, um den 

Vertragsrücktritt zu belegen, d.h. nachzuweisen, dass nur Fr. 572'000.– Anzah-

- 15 - 

lung bezahlt worden seien. Der Schaden sei offensichtlich. Nachdem der Beklagte 

(und die übrigen Verkäufer) den zweiten Teil des Kaufpreises nachweislich nicht 

erhalten hätten, sei die Annahme des Gerichts, sein Aktienpaket (1/3) hätte einen 

Wert von Fr. 2,266 Mio. gehabt, nicht haltbar. Damit bemesse sich der Schaden 

auf Fr. 1'123'358.– (Fr. 1'501'306.– rechtskräftig festgestellte güterrechtliche Ab-

findung abzüglich Fr. 377'947.– korrigierte güterrechtliche Abfindung). Die Hono-

rarforderung sei somit auch deshalb nicht geschuldet, weil der Beklagte glaubhaft 

gemacht habe, dass ihm aus Schlechterfüllung des Auftrags eine Gegenforderung 

zustehe, welche den eingeklagten Betrag bei weitem übersteige (Urk. 16 S. 11ff.) 

 Demgegenüber brachte die Klägerin vor, dass die Angelegenheit der Beteili-

gung des Beklagten an Aktien der D._____ AG im Scheidungsverfahren über-

haupt zur Diskussion gestanden habe, liege im Verschulden des Gegenanwalts. 

Betreffend den Vorwurf der Verletzung des Auftragsrechts sei der Beklagte auf 

das Verfahren der Aberkennungsklage zu verweisen. Es werde bestritten, dass 

das Auftragsrecht tatsächlich verletzt worden sei. Der Beklagte habe ihr gegen-

über seine Beteiligung an der D._____ AG verschwiegen. Er habe die entspre-

chenden Erträge aus dem Verkauf seiner Beteiligungen auch nicht in seiner Steu-

ererklärung festgehalten. Mangels Wissens sei ihr nichts anders übrig geblieben, 

als diese Vorbringen bloss zu bestreiten (Prot. I S. 8 f. ).  

 Zur Sorgfaltspflicht des Anwalts gehört einerseits, den in Frage stehenden 

Sachverhalt abzuklären. Er ist dabei auf die Auskunft seines Klienten angewie-

sen, der ihm alle relevanten Informationen und Unterlagen zur Verfügung stellen 

sollte. Anderseits hat der Anwalt die entsprechenden Rechtsgrundlagen und die 

Rechtsprechung dazu zu kennen oder sich darüber Kenntnis zu verschaffen. Der 

Beklagte versuchte seine Beteiligung an der D._____ AG im erstinstanzlichen 

Scheidungsprozess zu verheimlichen (vgl. Urk. 17/10 S. 53; Urk. 3/4 S. 6). Es ist 

unbestritten, dass der Beklagte auch seine Anwältin und heutige Klägerin nicht 

über seine Beteiligung/Aktien an der D._____ AG und die erfolgte Übertragung 

der Stimmrechtsaktien auf die G._____ AG informierte (Urk. 16 passim; Urk. 17/6 

S. 1).  

- 16 - 

 Gemäss Aktienkaufvertrag vom 27. September 2005 hätten dem Beklagten 

Fr. 2'504'060.– für den Verkauf seiner Stimmrechts- und Stammaktien an der 

D._____ AG zugestanden. Aus den Zeugenaussagen (der beiden anderen Ver-

käufer, F._____ und E._____) erhellte, dass der Beklagte nur Fr. 190'666.– für 

den Verkauf der Stimmrechtsaktien an die G._____ AG ausbezahlt erhalten habe. 

Gemäss Vertrag hätten die Stammaktien zunächst bei den alten Aktionären ver-

bleiben sollen und hätten dann nach einem Jahr für mehrere Millionen an die 

G._____ AG übertragen werden müssen. Der Businessplan sei aber nicht einge-

halten worden, so dass die G._____ AG habe aus dem Vertrag aussteigen kön-

nen. Es könne sein, dass der Beklagte heute noch 2'000 Aktien der D._____ AG 

halte. Aus dem Aktienbuch der D._____ AG liess sich laut Scheidungsgericht je-

doch entnehmen, dass am 14. September 2005 das Aktienkapital neu strukturiert 

worden sei und die Beteiligungen des Gesuchstellers, von F._____ und E._____ 

auf die G._____ AG übertragen worden seien. Dem Closing Protokoll vom 27. 

September 2005 war zu entnehmen, dass der Vollzug des Vertrages inklusive 

Übertragungen der Aktien so wie vereinbart vorgenommen worden sei (Urk. 17/10 

S. 54f. mit Hinweisen). 

 Die damalige Frau des Beklagten nahm in ihrer Eingabe vom 14. März 2011 

zu den neuen Akten (Zeugin E._____) dahingehend Stellung, dass dem Beklag-

ten Fr. 190'704.80 für den Verkauf der Stimmrechtsaktien und für 3'000 Stammak-

tien Fr. 2'266'680.– zugeflossen seien. Der Beklagte respektive die Klägerin hatte 

sich, nachdem sie vom Gericht zur Stellungnahme aufgefordert worden war, in ih-

rer Eingabe vom 16. März 2011 nicht zu den neuen Unterlagen geäussert und die 

Beteiligung des Beklagten an der D._____ AG auch nicht mehr erwähnt. Andro-

hungsgemäss berücksichtigte das erstinstanzliche Scheidungsgericht dann die 

von der Ex-Frau des Beklagten genannten Beträge und rechnete dem Beklagten 

in Anwendung von § 148 2. Satz ZPO/ZH unter dem Titel "Beteiligung D._____ 

AG" insgesamt Fr. 2'457'384.80 an (vgl. Urk. 17/10 S. 54f. mit Hinweisen; Urk. 

17/12). Dieser Entscheid ist rechtskräftig (Urk. 17/11; Urk. 15/3 S. 1 f.; Urk. 16 S. 

9). 

- 17 - 

 Was den Verkauf der Stammrechtsaktien des Beklagten zum vereinbarten 

Preis von Fr. 2'266'680.– anbelangt, konnte die Sachlage mithin nicht restlos ge-

klärt werden. Es blieb insbesondere im Dunkeln, welche Zahlungen der Beklagte 

aus dem Aktienverkauf effektiv erhalten hat und ob er allenfalls später seine 

Stammrechtsaktien an die G._____ AG übertrug bzw. diese Aktien noch hält und 

welchen Wert sie haben (vgl. dazu auch Urk. 17/10 S. 6f. [Arrestgesuch]). Selbst 

wenn die Klägerin ihrer anwaltlichen Sorgfaltspflicht damals nicht hinreichend 

nachgekommen wäre, indem sie es unterliess, den Sachverhalt abzuklären, wäre 

jedenfalls die Kausalität zwischen dieser Pflichtwidrigkeit und dem behaupteten 

Schaden nicht genügend glaubhaft dargetan. Es erscheint zweifelhaft, ob das 

Scheidungsgericht dem (neuen) Vorbringen des Beklagten (Rückabwicklung des 

Aktienkaufvertrages bzw. Vertragsrücktritt, Urk. 16 S. 12) Glauben geschenkt hät-

te, nachdem der Beklagte zunächst mehrfach seine Beteiligung verschwiegen 

hatte und das erstinstanzliche Scheidungsgericht den Beklagten offenbar wegen 

Urkundendelikten verzeigte (Urk. 17/9 S. 2). Zudem wäre damit noch nicht geklärt 

gewesen, was nach dem angeblichen Vertragsrücktritt durch die G._____ AG mit 

den Stammrechtsaktien des Beklagten geschehen ist. Die nunmehr im erstin-

stanzlichen Rechtsöffnungsverfahren beigebrachte Bestätigung der G._____ AG 

vom 10. September 2014 (Urk. 17/14) ändert daran nichts. Es erscheint nicht 

glaubhaft, dass der "richtige" Sachverhalt, so wie ihn der Beklagte nunmehr dar-

stellen möchte, damals innert Kürze problemlos, rechtzeitig und zur vollen Über-

zeugung des Gerichts hätte abgeklärt werden können (Urk. 16 S. 12).  

 Der Beklagte vermag eine Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin, welche zu 

einer Schadenersatzforderung (und nicht zu einer Honorarkürzung, weil hier nicht 

gesagt werden kann, bei korrekter Auftragserfüllung wäre ein geringeres Honorar 

aufgelaufen) seinerseits führen würde, mithin nicht hinreichend glaubhaft zu ma-

chen. Der Sachverhalt ist nicht liquid genug. Dessen Klärung (Aufrollen des güter-

rechtlichen Scheidungsprozesses) würde das vorliegende summarische Verfah-

ren im Übrigen bei weitem sprengen. Von einer sofort glaubhaft gemachten verre-

chenbaren Gegenforderung aus Schadenersatz ist somit nicht auszugehen. Der 

Beklagte bleibt mit seiner Schadenersatzforderung auf den Weg des ordentlichen 

- 18 - 

(offenbar bereits eingeleiteten, aber sistierten, vgl. Urk. 24 S. 2; Urk. 26/1) Aber-

kennungsprozesses verwiesen.  

 f) Verrechnung mit Fr. 19'500.– (Kostenvorschüsse)  

 Der Beklagte machte vor Vorinstanz weiter Verrechnung geltend mit den von 

ihm an die Klägerin für die Beschwerde an das Bundesgericht gegen das oberge-

richtliche Urteil vom 3. April 2014 geleisteten Fr. 17'000.– Kostenvorschuss für die 

Tätigkeit der Klägerin und Fr. 2'500.– für den Gerichtskostenvorschuss. Das Bun-

desgericht sei mit Urteil vom 2. Juni 2014 auf die Beschwerde nicht eingetreten, 

weil die Klägerin die Frist verpasst habe. Über eine Honorarnote betreffend die 

"Bemühungen" der Klägerin verfüge er bis heute nicht. Es stehe ausser Frage, 

dass für eine derartige Fehlleistung kein Honorar geschuldet sei (Urk. 16 S. 8f.; 

Urk. 17/8, 9).  

 Die Klägerin bestritt, dass die Fr. 2'500.–, welche der Beklagte geleistet ha-

be, für den Gerichtskostenvorschuss vorgesehen gewesen seien. Dieses Geld 

habe mit einem anderen Verfahren zu tun gehabt, für welches sie mandatiert 

worden sei und habe insbesondere keinen Zusammenhang zum Scheidungsver-

fahren vor Bundesgericht. Bei den Fr. 17'000.– handle es sich um die Pauschale, 

die gemäss der Praxis des Bundesgerichts für den gegebenen Streitwert Geltung 

habe. Die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht habe sie am 29. Mai 

2014 rechtzeitig für den Beklagten eingereicht. Es handle sich bei der Frage der 

Rechtzeitigkeit um eine Rechtsfrage, die bis heute noch nie entschieden worden 

sei (Rechtsbegriff "Ostern"). Der Beklagte könne daher aus dem Umstand, dass 

der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts eine andere 

Fristberechnung anstelle (enge Auslegung des Ausdrucks "Ostern"), nichts zu 

seinen Gunsten ableiten. Eine beklagtische Gegenforderung oder gar deren Fäl-

ligkeit sei daher bestritten. Eine solche sei in keiner Weise liquid (Prot. I S. 7; Urk. 

14 S. 3f.; Urk. 17/6 S. 2; Urk. 15/3).  

 Die Tilgung kann auch durch Verrechnung erfolgen. Bestand, Höhe und Fäl-

ligkeit der Gegenforderung müssen diesfalls nur glaubhaft gemacht werden, ein 

- 19 - 

liquider Urkundenbeweis ist nicht erforderlich (BSK SchKG I-Staehelin, 2. Aufl. 

2010, Art. 82 N 93).  

 Gemäss Bankbeleg überwies der Beklagte der Klägerin am 2. Mai 2014 

Fr. 17'000.– und Fr. 2'500.– (Urk. 17/7). Jedenfalls betreffend die Fr. 17'000.– ist 

anerkannt, dass dieser Betrag als Vorschuss für die Verfassung der Beschwerde 

ans Bundesgericht bezahlt wurde (Urk. 17/6 S. 2; Prot. I S. 7f.). Fest steht, dass 

die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mir Urteil vom 2. Juni 2014 auf 

die Beschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kan-

tons Zürich vom 3. April 2014 nicht eintrat, weil die Beschwerde nach Ablauf der 

Beschwerdefrist der Post übergeben wurde (Urk. 17/8). Eine relevante Unsorgfalt 

in der Auftragsausführung führt zum Wegfall der Honorarforderung bzw. berech-

tigt zur Honorarreduktion, nicht nur zur Geltendmachung von Schadenersatz (OR-

Weber, 2. Aufl. 1996, Art. 395 N 43). Die Einhaltung von Fristen gehört zu den 

elementaren Sorgfaltspflichten eines Anwalts. Der Anwalt wird haftpflichtig, wenn 

er eine Frist versäumt (z.B. BGE 87 II 364). Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG 

(entsprechend auch Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) stehen die gesetzlichen und ge-

richtlichen Fristen still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten 

Tag nach Ostern. Unter dem Begriff "Ostern" ist in diesem Zusammenhang der 

Ostersonntag zu verstehen, nicht der Ostersamstag oder Ostermontag. Demnach 

dauert der Stillstand über Ostern 15 Tage (OFK-Jenny, ZPO 145 N 4 mit Hinwei-

sen auf BGer 4A.167/2007, Entscheid vom 6.7.2007, BGer 6B.187/2007, E. 2, 

Entscheid vom 2.7.2007; BGer 5A_306/2012 E. 3, Entscheid vom 14.11.2012; 

Kuko-Hoffmann-Nowotny, Art. 145 ZPO N 3; BK ZPO-Frei, Art. 145 N 3; BSK 

ZPO-Benn, 2. Aufl. 2013, Art. 145 N 2; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 

ZPO Komm., 2. Aufl. 2013, Art. 145 N 5). Die gängigen Kommentare sind diesbe-

züglich klar. Ebenso die Praxis des Bundesgerichts. Das Bundesgericht sah sich 

in seinem Nichteintretensentscheid vom 2. Juni 2014 denn auch zu keinen weite-

ren Bemerkungen zur Fristberechnung (und insbesondere zum Begriff Ostern) 

veranlasst (Urk. 17/8 S. 2). Und schliesslich vermochte auch die Klägerin keine 

einzige Belegstelle für die von ihr vertretene Rechtsauffassung zu nennen, wo-

nach unter Ostern jene vier Tage der Osterfeiertage, die von Karfreitag bis Os-

termontag dauern, was auch dem allgemeinen Sprachverständnis entspreche, zu 

- 20 - 

verstehen seien (Urk. 14 S. 4; Urk. 15/3 S. 1f.; Urk. 31 S. 7). Zu guter Letzt hätte 

die Klägerin - im Sinne einer sorgfältig handelnden Anwältin - zumindest sicher-

heitshalber eine enge Auslegung des Begriffs "Ostern" vornehmen und die Be-

schwerde vorsorglich spätestens am 26. Mai 2014 einreichen sollen, durfte sie 

doch keinesfalls für sicher halten, dass das Bundesgericht ihre Rechtsauffassung 

teilen würde. Im Gegenteil. Für einen solchen, doch gröberen Fehler ist kein Ho-

norar geschuldet. Die Prozessaussichten der Beschwerde (vgl. Urk. 14 S. 3; Prot. 

I S. 8f.; Urk. 31 S. 7; Urk. 16 S. 10) sind dabei jedenfalls im Zusammenhang mit 

der Rückzahlung des Vorschusses nicht weiter bedeutsam. Leitet der Anwalt je-

doch nutzlose Verfahren ein, wird er haftpflichtig (OR-Weber, 2. Aufl. 1996, Art. 

398 N 29 mit Hinweisen). Der diesbezüglich vom Beklagten unbestrittener- und 

belegtermassen geleistete Vorschuss über Fr. 17'000.– ist ihm daher zurückzu-

bezahlen. Ist nichts anderes vorgesehen, wird eine Forderung sofort fällig (Art. 75 

OR). Spätestens mit der Mitteilung des höchstrichterlichen Nichteintretensent-

scheids vom 2. Juni 2014 wurde die Rückforderung mithin fällig. Damit war die 

Verrechnungsforderung im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls am 23. 

Juli 2014 (Urk. 2) fällig. Die übrigen Voraussetzungen der (teilweisen) Tilgung 

durch Verrechnung (vgl. Art. 120 OR) sind erfüllt, zumal auch eine bestrittene Ge-

genforderung zur Verrechnung gebracht werden kann (Art. 120 Abs. 2 OR). Der 

Beklagte machte auf die Rückforderung einen Schadenszins von 5% seit 2. Mai 

2014 geltend (Urk. 16 S. 9). Vorliegend handelt es sich jedoch um einen vertragli-

chen Rückforderungsanspruch betreffend den geleisteten Kostenvorschuss zufol-

ge unsorgfältiger Auftragsausführung/Schlechterfüllung durch die Klägerin. Darauf 

ist lediglich Verzugszins (Art. 104 Abs. 1 OR) geschuldet. Dieser setzt jedoch den 

Verzug, das heisst in der Regel die Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 

OR voraus (vgl. BGE 122 II 53 E. 4a). Unter Mahnung ist jede ausdrückliche und 

unmissverständliche an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers zu 

verstehen, die geschuldete Leistung zu erbringen. Sie ist empfangsbedürftig und 

bedarf weder einer bestimmten Form noch einer Fristansetzung. Praxisgemäss 

tritt der Verzug mit dem Eingang der Mahnung ein (OFK-Kren Kostkiewicz, OR 

102 N 4 und 5 mit Hinweisen). Der Beklagte stellte keine konkrete Behauptung 

auf, wann er gegenüber der Klägerin die Rückforderung erklärte. Offenbar machte 

- 21 - 

er seine Rückforderung über Fr. 20'000.– bereits im Rahmen einer Verzeigung 

beim Standesgericht des Zürcher Anwaltsverbandes (Verfügung vom 21. August 

2014) geltend (Urk. 14 S. 2; Urk. 15/4). Wann die Klägerin diese Verfügung erhielt 

ist nicht bekannt. Mit Schreiben vom 2. September 2014 verlangte der Rechtsver-

treter des Beklagten jedenfalls eine detaillierte Abrechnung über den Vorschuss 

von Fr. 20'000.– sowie eine Stellungnahme zum Thema "versäumte Beschwerde-

frist" (Urk. 15/5). Vor diesem Hintergrund ist auf den Zeitpunkt der vorinstanzli-

chen Verhandlung vom 15. September 2014 abzustellen (Prot. I S. 6; Urk. 16). Im 

Umfang von Fr. 17'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 15. September 2014 ist der 

Klägerin in diesbezüglicher Gutheissung der Beschwerde die provisorische 

Rechtsöffnung damit zu verweigern. 

 Zwar überwies der Beklagte der Klägerin am 2. Mai 2014 auch Fr. 2'500.– 

(Urk. 17/7), allerdings vermag er hier nicht hinreichend glaubhaft zu machen, dass 

dieser Betrag, welchen die Klägerin in einer mündlichen Besprechung zusätzlich 

verlangt habe (Urk. 16 S. 8), ebenfalls mit der Beschwerde an das Bundesgericht 

zusammenhing, namentlich für einen Gerichtskostenvorschuss ans Bundesgericht 

bestimmt war, was die Klägerin bestritt (Prot. I S. 8). Ein allfälliger Rückforde-

rungsanspruch des Beklagten ist diesbezüglich somit nicht liquid. Der Beklagte 

bleibt damit auf den Aberkennungsprozess verwiesen.  

 Die Fr. 58'000.– unbestrittene Akontozahlung des Beklagten (Urk. 16 S. 10) 

wurden bei der Schuldanerkennung im Übrigen bereits berücksichtigt, d.h. vom 

anerkannten Betrag in Abzug gebracht (Urk. 3/2; Urk. 17/1).  

 g) Zusammengefasst ist der Klägerin - in teilweiser Gutheissung der Be-

schwerde des Beklagten - im Umfang von Fr. 148'379.35 (Fr. 165'379.35-

Fr. 17'000.–) zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Juli 2014, abzüglich Zins zu 5% seit 

15. September 2014 auf Fr. 17'000.– provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Be-

treffend die Betreibungs- und Arrestkosten ist praxisgemäss keine Rechtsöffnung 

zu erteilen (ZR 108/2009 Nr. 2; vgl. auch RT130125, Entscheid der I. Zivilkammer 

vom 19.08.2013, E. 5). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 

SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab 

zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen muss (SchKG-Emmel, Art. 68 N 

- 22 - 

16-18). Zu den Betreibungskosten zählen auch die Spruchgebühr und die Partei-

entschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens. In diesem Umfang ist das Rechts-

öffnungsbegehren der Klägerin abzuweisen und die Dispositivziffer 1 des ange-

fochtenen Entscheides diesbezüglich ersatzlos aufzuheben.  

 2.5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 Weil der Beklagte auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor-

instanzlichen Entscheides (Urk. 25 S. 9, Dispositivziffern 4 und 5) mitangefochten 

hat (Urk. 24 S. 2), ist auch darüber neu zu befinden. Der Beklagte obsiegt nun-

mehr zu rund 10%. Dementsprechend sind ihm die erst- und zweitinstanzlichen 

Kosten je zu 90% und der Klägerin zu 10% aufzuerlegen. Einer nicht durch einen 

Anwalt vertretenen Partei ist in der Regel für nicht übermässigen Aufwand keine 

Entschädigung zuzusprechen. Zu entschädigen wäre nur ein hoher Aufwand bei 

einer komplizierten Sache mit hohem Streitwert. Dies gilt auch für einen Anwalt, 

der in eigener Sache prozessiert (Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.] 

DIKE-Kommentar zur ZPO, N 26 zu Art. 95 ZPO; BGE 110 V 132 E. 4d). Das vor-

liegende Rechtsöffnungsverfahren erweist sich - zumindest aus Sicht der mit der 

Sache bestens vertrauten (in eigener Sache prozessierenden) Klägerin - nicht als 

besonders kompliziert und ein sehr hoher Streitwert liegt auch nicht vor. Der Klä-

gerin kann daher keine Entschädigung nach dem Anwaltstarif (als berufsmässige 

Vertreterin) mit einer Reduktion zugesprochen werden. Es liegt daher auch keine 

mehrwertsteuerpflichtige Leistung im Sinne von Art. 3 lit. c MWSTG vor. Mangels 

Substantiierung eines allfälligen Verdienstausfalls rechtfertigt sich aber auch die 

Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung einer angemessenen reduzierten Um-

triebsentschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; Botschaft ZPO, 7293) nicht. 

Mangels Anfechtung für den Eventualfall (Urk. 24 S. 2, 7f. und Urk. 31 S. 2ff.) 

bleibt es jedoch bei der von der Vorinstanz für ihr Verfahren zugesprochenen Ent-

schädigung von Fr. 1'500.– respektive ist diese zufolge des entsprechenden Un-

terliegens des Beklagten auf 80% zu reduzieren und damit auf Fr. 1'200.– festzu-

setzen.  

 

- 23 - 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 

5 des Urteils des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksge-

richts Uster vom 18. September 2014 aufgehoben und durch folgende Fas-

sung ersetzt: 

 
"2. Der klagenden Partei wird provisorische Rechtsöffnung erteilt in der 

Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Uster (Zahlungsbefehl vom 
21. Juli 2014) für Fr. 148'379.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Juli 
2014, abzüglich Zins zu 5% seit 15. September 2014 auf Fr. 17'000.–.  
 
Im Übrigen wird das Rechtsöffnungsbegehren der klagenden Partei 
abgewiesen. 

 
 4. Die Spruchgebühr wird der klagenden Partei zu 10% und der beklagten 

Partei zu 90% auferlegt. Sie wird von der klagenden Partei unter Ver-
rechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der 
von der beklagten Partei zu tragende Teil ist der klagenden Partei aber 
zu ersetzen. 

 
 5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Partei-

entschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen." 
 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu 10% 

und dem Beklagten zu 90% auferlegt und mit dem Kostenvorschuss des Be-

klagten verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleis-

teten Vorschuss im Umfang von Fr. 150.– zu ersetzen.  

5. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-

chen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an den Einzelrichter im summa-

rischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein. 

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 165'379.35. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 17. März 2015 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. M. Reuss Valentini 
 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 17. März 2015
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des Urteils des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 18. September 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu 10% und dem Beklagten zu 90% auferlegt und mit dem Kostenvorschuss des Beklagten verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss im Umfang von...
	5. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...