# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ea5d7ed-791d-552c-90d2-8e6e7dda0a1b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.12.2003  VB.2003.00341
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00341_2003-12-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00341	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.12.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 17.08.2004 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Unterschutzstellung / Rechtsverweigerung

	
Beschwerde gegen einen Aufsichtsentscheid, der im Anschluss an einen im ordentlichen Verfahren ergangenen und unangefochten gebliebenen Beschluss der Baurekurskommission getroffen wurde.

Die Zürcher Verfahrensgesetzgebung kennt kein spezielles förmliches Rechtsmittel gegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung. Fälle, in denen gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis Rekurs erhoben werden kann (E. 1.1). Die unterschiedliche Praxis, je nachdem, ob die Anwendung von kantonalem oder Bundesrecht in Frage steht, vermag nicht zu befriedigen, und eine Überprüfung der bisherigen Praxis ist bei sich bietender Gelegenheit ins Auge zu fassen. Der Beschwerdeführer hätte gegen den Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben müssen. Nachdem jener Beschluss jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist es ausgeschlossen, dass über den Umweg einer Aufsichtsbeschwerde diese Frage dem Verwaltungsgericht gleichwohl unterbereitet werden kann. Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde gegenüber einem ordentlichen Rechtsmittel (E. 1.2 und 1.3). Der angefochtene Aufsichtsentscheid ist schliesslich auch keine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde, gegen die gemäss § 41 VRG Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Nichteintreten (E. 2). Trotz falscher Rechtsmittelbelehrung erscheint es angesichts der Umstände nicht als unbillig, dem Beschwedeführer die Kosten aufzuerlegen (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSICHTSBESCHWERDE
AUFSICHTSENTSCHEID
BILLIGKEIT
DENKMALPFLEGE
ERÖFFNUNGSMANGEL
FALSCHE RECHTSMITTELBELEHRUNG
LETZTINSTANZLICH
RECHTSVERWEIGERUNG
RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE
RECHTSVERZÖGERUNG
SUBSIDIARITÄT
UNTÄTIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 97 Abs. II OG
§ 19a Abs. I VRG
§ 41 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 6

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.
 

Mit Entscheid vom 5. Februar 2002 verfügte die Bausektion der Stadt
Zürich anlässlich der Baubewilligung für Umbau und Nutzungsänderung des Hauses
"M", N-Strasse 9, Kat.-Nr. 01, Zürich, unter anderem die
Auflage, dass zwei historisch wertvolle Kachelöfen, die zwischen 1950 und 1952
im 5. Obergeschoss des Gebäudes eingebracht worden sind, nicht abgetragen
werden dürfen. Diese Anordnung erfolgte gestützt auf den Unterschutz­stel­lungsbeschluss
Nr. 246 vom 24. Januar 1964 des Stadtrats von Zürich.

Mit schriftlichem Gesuch vom 9. Juli 2002 stellte die A AG dem
Stadtrat von Zürich Anträge betreffend die beiden Kachelöfen. Die Gesuchstellerin
beantragte die Feststellung, dass die Kachelöfen nicht vom Schutzumfang des
Unterschutz­stellungs­beschlusses von 1964 erfasst seien, eventualiter, dass es
ihr erlaubt sei, den im Sitzungs­zimmer auf der Ostseite des 5. Obergeschosses
stehenden Kachelofen abzubauen und an dessen Stelle den zurzeit im kleinen
Westzimmer des 5. Obergeschosses stehenden Kachelofen aufzustellen. In ihrer
Antwort vom 3. Februar 2003 hielt die Vorsteherin des Hochbaudepartements der
Stadt Zürich fest, dass auf das Gesuch nicht eingetreten werde und dieses nicht
mit einer anfechtbaren Verfügung, sondern mit einem Schreiben beantwortet
werde, in welchem sie aber die materiellen Gründe, weshalb dem Begehren nicht
entsprochen werden könne, kurz aufzeige.

II.
 

In einem gegen dieses Schreiben erhobenen Rekurs an die Baurekurskommission I
erneuerte die A AG ihre Anträge und verlangte
überdies für den Fall der Behandlung der Eingabe als
Rechtsverweigerungsbeschwerde, der Stadtrat von Zürich sei anzuweisen, einen
förmlichen Entscheid zu treffen. Auf diesen Rekurs trat
die Baurekurskommission I mit Beschluss vom 7. Mai 2003 mit der Begründung
nicht ein, dass es sich bei dem Schreiben der Vorsteherin des Hochbaudepartements
nicht um eine anfechtbare Verfügung handle und dieses deshalb nicht rekursfähig
sei. Die Akten wurden zwecks Behandlung der Eingabe als Rechtsverweigerungsbe­schwerde
an die Baudirektion Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde überwiesen.

Die Baudirektion erwog zwar, dass die Beschwerdeführerin gestützt
auf § 307 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 Anspruch auf
einen anfechtbaren Entscheid über die Frage der Schutzwürdigkeit der im Unterschutzstellungsbeschluss
von 1964 nicht genannten Kachelöfen habe. Gleichwohl wies sie mit Verfügung vom
18. August 2003 die Rechtsverweigerungsbeschwerde ab, und zwar mit der
Begründung, dass die Umbaubewilligung vom 5. Februar 2002 diesen Anspruch befriedige.

III.
 

In Befolgung der Rechtsmittelbelehrung gelangte die A AG gegen die
Verfügung der Baudirektion mit Beschwerde vom 19. September
2003 an das Verwaltungsgericht, mit dem Antrag, die Verfügung der Baudirektion
sei auf­zuheben, und der Stadtrat von Zürich sei anzuweisen, einen förmlichen
Entscheid darüber zu fällen, ob die beiden Kachelöfen vom Schutzumfang des
Unterschutzstellungs­beschlusses von 1964 erfasst würden; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Gleichzeitig erhob die A AG
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundes­gericht, welches mit Verfügung der I.
Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 2003 sein Verfahren bis zum
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sistierte.

Die Baudirektion schloss am 15. Oktober 2003 auf Abweisung der Be­schwerde.
Der Stadt­rat von Zürich beantragte am 29. Oktober 2003, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das
Hochbaudepartement der Stadt Zürich liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1
 Die Zürcher Verfahrensgesetzgebung kennt kein
spezielles förmliches Rechtsmittel gegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung. Der Regierungsrat hat indessen stets eine
aufsichtsrechtliche, jedoch förmliche Rechtsverweigerungsbeschwerde zugelassen
(GB RR 1976 Nr. 23). Rechtsverweigerungsbeschwerden sind nach früherer Praxis
als besondere Form der Aufsichtsbeschwerde betrachtet worden. Im Rahmen dieser
Betrach­tungsweise waren sie in allen Fällen an die Aufsichtsinstanz zu
richten. Das Verwaltungsgericht konnte bei Rechtsverweigerung grundsätzlich nicht
angerufen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 19–28 N. 48). Allerdings hat das Verwaltungsgericht in RB 1991
Nr. 3 (= BEZ 1991 Nr. 23 = ZBl 92/1991, S. 495) erkannt, dass gegen die
brieflich mitgeteilte Weigerung der zuständigen Behörde, über Massnahmen des
Natur- und Heimatschutzes mit anfechtbarer Verfügung zu entscheiden, von den
Natur- und Heimatschutzorganisationen Rekurs erhoben werden könne. Als im
Rechts­mittelverfahren anfechtbar gelten auch Anordnungen, mit welchen die
Behörde sich weigert, eine von einem Rechtsuchenden beantragte Prüfung
vorzunehmen, so beispiels­weise, wenn eine Baubehörde es ablehnt, auf ein
Baugesuch einzutreten, weil über das nämliche Projekt bereits rechtskräftig
entschieden wurde. 

1.2
Das Bundesrecht fingiert im unrechtmässigen
Verweigern oder Verzögern einer Verfügung eine Verfügung (Art. 97 Abs. 2 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden
sind dort besondere Formen der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zumindest
in jenen Fällen von Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung, in denen ein entsprechender
Sach­entscheid an das Verwaltungsgericht und – als zusätzliche Voraussetzung –
hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen
werden kann, muss nach neuerer Praxis kraft Bundesrechts nach dem Grundsatz der
Einheit des Prozesses gegen diesbezügliche verwaltungsinterne Aufsichts- oder
Rekursentscheide Be­schwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden können
(RB 1997 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 49).

1.3
Die unterschiedliche Praxis, je nachdem ob die
Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht in Frage steht, vermag nicht zu
befriedigen, und eine Überprüfung der bis­herigen Praxis ist bei sich bietender
Gelegenheit ins Auge zu fassen. Der hier zu beurtei­lende Fall, der
ausschliesslich nach kantonalem Recht zu beurteilen ist, eignet sich jedoch für
eine solche Überprüfung nicht. 

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Aufsichtsentscheid,
der im Anschluss an einen im ordentlichen Verfahren ergangenen und
unangefochten gebliebenen Beschluss der Baurekurskommission getroffen wurde.
Wenn die Beschwerdeführerin geklärt haben wollte, ob gegen die behördliche
Untätigkeit bzw. die ausdrückliche Weigerung der Beschwerdegegner, eine
Verfügung zu erlassen, ein Rechtsmittel zur Verfügung steht, so hätte sie gegen
den Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission vom 7. Mai 2003 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht erheben müssen. Nachdem jener Beschluss jedoch unangefochten
in Rechtskraft erwachsen ist, ist es ausgeschlossen, dass über den Umweg einer
Aufsichtsbeschwerde diese Frage dem Verwaltungsgericht gleichwohl unterbreitet
werden kann.

Die zürcherische Praxis erachtet die Aufsichtsbeschwerde als subsidiär
in dem Sinn, dass einer Aufsichtsbeschwerde regelmässig dann nicht Folge
gegeben wird, wenn es dem Beschwerdeführer zumutbar und möglich ist, die
Verletzung seiner Rechte und schutz­wür­digen Interessen mit einem ordentlichen
Rechtsmittel geltend zu machen (Kölz/Bosshart/ Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 31). Diese Voraussetzung war hier beim anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer ohne weiteres erfüllt, so dass man sich fragen kann, ob die
Baudirektion der Beschwerde nicht schon aus diesem Grund keine Folge hätte
geben dürfen. Noch weniger kann es zulässig sein, auf diesem Umweg wieder
Zugang zum Rechtsmittelverfahren zu finden.

2.  

Schliesslich stellt der Aufsichtsentscheid der Baudirektion naturgemäss
eine erstinstanz­liche Anordnung dar, gegen die gemäss § 19a Abs. 1 des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) Rekurs an den Regierungsrat erhoben werden kann. Der angefochtene
Aufsichtsentscheid ist dementsprechend keine letztinstanzliche Anordnung einer
Verwaltungsbehörde, gegen die gemäss § 41 VRG Beschwerde an das Verwaltungs­gericht
erhoben werden kann. Auf die Beschwerde ist auch aus diesem Grund nicht
einzutreten.

3.  

Unterlieger- und Verursacherprinzip gelten für die Kostenauflage
nicht umfassend, sondern erfahren vor allem aus Billigkeitsgründen
Einschränkungen. So darf den Verfahrensbeteiligten aus einem Eröffnungsfehler
kein Nachteil erwachsen, weshalb keine Kosten zu erheben sind, wenn jemand
aufgrund einer falschen Rechtsmittelbelehrung ein Rechtsmittel ergriffen hat
und auf dieses nicht eingetreten wird (VGr, 15. Dezember 1989, VB 89/0128;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 23; vgl. auch § 10 N. 55). Im vorliegenden Fall versah
die Baudirektion das Dispositiv ihrer Verfügung vom 18. August 2003 zwar mit
einer unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung (Ziff. IV), erwog jedoch auch, dass
nicht sicher feststehe, ob gegen ihren Aufsichtsentscheid Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ergriffen werden könne (E. 5). Der Vertreter des
Beschwerdeführers war sich somit der Unsicherheit in der Rechtsmittel- und
Zuständigkeitsfrage bewusst, weshalb er auch gleichzeitig mit der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben
hat. Angesichts dieser Umstände erscheint es nicht als unbillig, der Beschwerdeführerin
im Sinn von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG die Kosten
aufzuerlegen. Ein Anspruch auf Parteientschädigung steht ihm von vornherein
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'090.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

5.    …