# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0994f912-17f2-59cb-ac73-f69d95e55169
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.12.2010 AA090134
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090134_2010-12-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090134/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard 

Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 7. Dezember 2010 
 

in Sachen 

 

1. A.X., 

 

2. B.X., 

 

 Kläger, Appellanten und Beschwerdeführer 

 
gegen 

 

Z. 

 

Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt 

 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. August 2009  (LB070056/Z04) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Am 17. Juli 1983 wurden die Beschwerdeführer in Schweden in eine Auf-

fahrtskollision verwickelt. Die Beschwerdeführerin 1 erlitt dabei ein Schleuder-

trauma und Kontusionen beider Kniegelenke. Am 23. Juni 1988 wurde die  

Beschwerdeführerin 1 mit ihren Zwillingskindern, den ursprünglichen Klägern 3 

und 4, in Bern in einen weiteren Verkehrsunfall verwickelt, bei welchem sie ein 

Schleudertrauma erlitt. In diesem Zusammenhang wurde der Beschwerdegegner, 

ein Rechtsanwalt, von der Beschwerdeführerin 1 mit der Wahrung ihrer Interes-

sen beauftragt. Im Rahmen der Schadensregulierung wurden mit Bezug auf die 

Beschwerdeführerin 1 verschiedene ärztliche Untersuchungen und Abklärungen 

vorgenommen. Ende Oktober 1991 handelte der Beschwerdegegner mit der  

Basler Versicherungsgesellschaft einen Vergleich aus, welchen die Beschwerde-

führerin 1 am 11. November 1991 unterzeichnete. Darin wurde der Gesamt-

schaden auf Fr. 630'000.-- begrenzt (Kass.-Nr. AA080080 vom 5.1.2009 Erw. I.1). 

2. Seit dem 12. März 2002 stehen die Parteien in einem Prozess betreffend 

Schadenersatz und Genugtuung. Die Beschwerdeführer begründen ihr Klage-

begehren im Wesentlichen damit, der Beschwerdegegner habe sie im  

Zusammenhang mit der Erledigung des Haftpflichtfalls unzulänglich beraten und 

seine Sorgfaltspflichten in verschiedener Hinsicht verletzt. Mit Urteil vom  

15. August 2007 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Mit Beschluss  

desselben Tages wies es zudem verschiedene Feststellungsbegehren und  

Armenrechtsgesuche der Beschwerdeführer ab. Gegen den genannten Beschluss 

erhoben die Beschwerdeführer Rekurs beim Obergericht. Mit Beschluss vom  

12. März 2008 wies dieses den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte 

den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 15. August 2007. Dagegen führten die 

Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (Kass.-Nr. 

AA080080 vom 5.1.2009 Erw. I.1). Mit Beschluss vom 5. Januar 2009 wies das 

Kassationsgericht die Beschwerde ab. 

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3. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 15. August 2007 erklärten die 

Beschwerdeführer auch eine Berufung. Mit Beschluss vom 20. Mai 2009 nahm 

das Obergericht (dessen I. Zivilkammer) nach rechtskräftiger Erledigung der  

Armenrechtsgesuche das sistierte Berufungsverfahren wieder auf und setzte den 

Beschwerdeführern eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung der Berufungsschrift 

an. Mit Beschluss vom 25. Juni 2009 wies das Obergericht einen Sistierungs-

antrag der Beschwerdeführer ab und erstreckte ihnen die Frist zur Stellung und 

Begründung der Berufungsanträge letztmals bis 16. September 2009. Mit Eingabe 

vom 2. August 2009 ersuchten die Beschwerdeführer das Obergericht um eine 

weitere Fristerstreckung bis mindestens 2. Oktober 2009 (KG act. 2 [angefochte-

ner Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom  

19. August 2009] S. 2). Mit Beschluss vom 19. August 2009 erstreckte das Ober-

gericht den Beschwerdeführern die mit Beschluss vom 20. Mai 2009 angesetzte 

Frist zur Stellung und Begründung der Berufungsanträge im Sinne einer einmali-

gen, nicht mehr erstreckbaren Notfrist bis 2. Oktober 2009 (Beschluss Dispositiv 

Ziff. 1), setzte der Beschwerdeführerin 1 eine Frist von 10 Tagen an zur Leistung 

einer Prozesskaution von Fr. 91'500.-- unter der Androhung, dass bei Säumnis 

auf ihre Berufung nicht eingetreten werde (Beschluss Dispositiv Ziff. 2), und setzte 

dem Beschwerdeführer 2 eine Frist von 10 Tagen an zur Leistung einer Prozess-

kaution von Fr. 13'000.--, ebenfalls unter der Androhung, dass bei Säumnis auf 

seine Berufung nicht eingetreten werde (Beschluss Dispositiv Ziff. 3). In der 

Rechtsmittelbelehrung erklärte das Obergericht, dass gegen Ziffern 2 und 3  

dieses Beschlusses innert 30 Tagen nach Zustellung beim Kassationsgericht  

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden könne (KG act. 2 S. 7 f.). 

4. Mit Eingabe vom 25. September 2009 reichten die Beschwerdeführer 

beim Kassationsgericht gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 19. August 

2009 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den hauptsächlichen An-

trägen, die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses seien 

aufzuheben (KG act. 1 S. 9). In der Beschwerdebegründung stellten die  

Beschwerdeführer u.a. ein Ausstandsbegehren gegen die Kassationsrichter  

Herbert Heeb und Reinhard Oertli sowie die Kassationsrichterin Sylvia Frei (KG 

act. 1 S. 72) sowie sinngemäss gegen den Präsidenten des Kassationsgerichts 

-   4   - 

Moritz Kuhn (KG act. 1 S. 3). Ferner beantragten sie u.a., es sei ihnen für das  

Beschwerdeverfahren keine Kaution aufzuerlegen (KG act. 1 S. 7) und der  

Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und/bzw. das Beschwerde-

verfahren sei zu sistieren, bis über die Ablehnungsbegehren und die Fragen der 

Kautionierung entschieden sei (KG act. 1 S. 82 Ziff. 1 sowie S. 84 Ziff. 10 und 11).  

5. Mit Verfügung vom 30. September 2009 wies der Kassationsrichter  

Andreas Donatsch als Präsident i.V. unter Mitwirkung des juristischen Sekretärs 

Christof Tschurr den Sistierungsantrag ab, liess die Beschwerdeschrift der Vor-

instanz zur freigestellten Vernehmlassung und dem Beschwerdegegner zur  

Beschwerdeantwort zustellen, setzte den Beschwerdeführern eine Frist zur  

Leistung einer Prozesskaution von insgesamt Fr. 6'700.-- an und verlieh der  

Beschwerde bezüglich Dispositiv Ziffern 1 - 3 des angefochtenen Beschlusses 

aufschiebende Wirkung (KG act. 7). 

6. Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Nichtig-

keitsbeschwerde (KG act. 9), der Beschwerdegegner verzichtete explizit auf eine 

Beschwerdeantwort (KG act. 10). 

7. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2009 erhoben die Beschwerdeführer eine 

Einsprache gegen die Präsidialverfügung vom 30. September 2009. Damit stellten 

sie u.a. (neben weiteren bzw. wiederholten Anträgen bezüglich des angefochte-

nen vorinstanzlichen Beschlusses) die Anträge, das kassationsgerichtliche Ver-

fahren sei bezüglich der Kautionsfrage zu sistieren, bis über die Frage der Be-

fangenheit der Oberrichterin und der beiden Oberrichter, die am angefochtenen 

Beschluss mitwirkt hatten, rechtskräftig entschieden worden sei, von einer  

Kautionierung im Beschwerdeverfahren sei abzusehen, eventualiter sei den  

Beschwerdeführern eine Kaution von höchstens Fr. 860.10 aufzuerlegen,  

subeventualiter eine Ratenzahlung zu ermöglichen, subsubeventualiter die Frist 

zur Leistung zu erstrecken. Ferner stellten die Beschwerdeführer damit ein Aus-

standsbegehren gegen Andreas Donatsch und Christof Tschurr (KG act. 12 S. 27 

- 30). Mit Verfügung vom 11. November 2009 liess der Kassationsrichter  

Bernhard Gehrig als Präsident i.V. dem Beschwerdegegner eine Kopie der  

Einsprache vom 31. Oktober 2009 und den Parteien Kopien der gewissenhaften 

-   5   - 

Erklärungen der abgelehnten Justizpersonen zur Kenntnisnahme zustellen (KG 

act. 15). Am 11. Dezember 2009 reichten die Beschwerdeführer auch gegen  

diese Präsidialverfügung vom 11. November 2009 eine Einsprache ein. Neben 

Ausführungen, welche wiederum den angefochtenen obergerichtlichen Beschluss 

vom 19. August 2009 betrafen, stellten sie darin auch ein Ausstandsbegehren  

gegen die Kassationsrichter Bernhard Gehrig und Georg Naegeli und die Kassati-

onsrichterin Yvona Griesser (KG act. 17). 

8. Mit Zwischenbeschluss vom 17. Februar 2010 trat das Kassationsgericht 

auf die Einsprache gegen die Präsidialverfügung vom 11. November 2009 und die 

darin gestellten Ausstandsbegehren nicht ein, wies die Ausstandsbegehren gegen 

die Kassationsrichter Herbert Heeb und Reinhard Oertli, die Kassationsrichterin 

Sylvia Frei und den juristischen Sekretär Christof Tschurr ab, soweit darauf ein-

getreten wurde, und trat auf die Ausstandsbegehren gegen die Kassationsrichter 

Andreas Donatsch und Moritz Kuhn sowie die Kassationsrichterin Yvona Griesser 

nicht ein (KG act. 19). Gegen diesen Zwischenbeschluss reichten die Beschwer-

deführer eine Beschwerde beim schweizerischen Bundesgericht ein (KG 

act. 22/1). Das Bundesgericht wies diese mit Urteil vom 21. Juni 2010 ab, soweit 

es darauf eintrat (KG act. 22/4). 

II. 

1. Mit dem vorliegenden Beschluss wird direkt über die Nichtigkeits-

beschwerde entschieden. Damit entfällt die Vorschusspflicht der Beschwerde-

führer für das Beschwerdeverfahren gemäss Präsidialverfügung vom  

30. September 2009, wird ihre Einsprache gegen diese prozessleitende Ver-

fügung gegenstandslos und kann als solche abgeschrieben werden. 

2. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor 

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des 

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne 

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, 

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes  

-   6   - 

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im  

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die 

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die 

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,  

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur  

zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen;  

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

1999, S. 56 f., 72 f.; vgl. bereits Kass.-Nr. AA080080 vom 5.1.2009 Erw. II.1). In 

der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des  

vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus  

denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist 

nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau 

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die 

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen  

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel 

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von Rechenberg, 

a.a.O., S. 16 ff.). 

2.1. Mit der "Vorgeschichte" in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1 S. 2 

f.) machen die Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund geltend. Darauf ist 

nicht weiter einzugehen. 

2.2. Aufgrund der genannten Anforderungen an die Substantiierung einer 

Nichtigkeitsbeschwerde ist auch auf die weiteren allgemeinen Ausführungen der 

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Beschwerdeführer, mit welchen sie nicht auf den angefochtenen Beschluss ein-

gehen, für welche sie keine Nachweise aus den Akten anbringen und mit welchen 

sie keinen konkreten Nichtigkeitsgrund geltend machen, nicht einzutreten. Dies 

gilt insbesondere für die Ausführungen auf den Seiten 3 - 6 und 24 - 26  der  

Beschwerde KG act. 1. 

2.3. Die Beschwerdeführer halten sich darüber auf, dass ihnen die un-

entgeltliche Rechtspflege verweigert worden sei (KG act. 1 S. 7 - 9, S. 24 - 27). 

Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Das Bezirksgericht hatte mit Be-

schluss vom 15. August 2007 das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage abgewie-

sen. Mit Beschluss vom 12. März 2008 hatte das Obergericht einen dagegen  

gerichteten Rekurs der Beschwerdeführer abgewiesen und den bezirkgericht-

lichen Beschluss bestätigt. Dagegen hatten die Beschwerdeführer eine Nichtig-

keitsbeschwerde eingereicht. Diese Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassations-

gericht mit Beschluss vom 5. Januar 2009 abgewiesen, soweit es darauf eingetre-

ten ist (Kass.-Nr. AA080080 = OG act. 336). Entsprechend war die Frage der 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren auch 

nicht mehr Thema des mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde angefochte-

nen vorinstanzlichen Beschlusses vom 19. August 2009. Das Thema ist erledigt. 

Es ist den Beschwerdeführern verwehrt, ohne neue Aspekte betreffend Prozess-

aussichten (die Beschwerdeführer legen nicht dar, solche im vorinstanzlichen Ver-

fahren vorgebracht zu haben) immer wieder darauf zurückzukommen. 

3. Die Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die Mitwirkung einzelner 

Kassationsrichterinnen und Kassationsrichter wurden im Beschluss vom  

17. Februar 2010 (KG act. 19) abschliessend behandelt. Auf solche Einwendun-

gen in der Beschwerde (KG act. 1 S. 3, S. 72 - 75) ist deshalb nicht mehr ein-

zugehen. 

4. In Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses erstreckte die Vor-

instanz den Beschwerdeführern die Frist zur Stellung und Begründung der Be-

rufungsanträge im Sinne einer einmaligen, nicht mehr erstreckbaren Notfrist bis 

zum 2. Oktober 2009, unter der Androhung, dass sonst auf die Berufung nicht ein-

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getreten werde (KG act. 2 S. 7). In der Rechtsmittelbelehrung wies die Vorinstanz 

darauf hin, dass gegen Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses Nichtig-

keitsbeschwerde geführt werden könne (KG act. 2 S. 8 Ziff. 5). Gleichwohl fechten 

die Beschwerdeführer auch die Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Beschlus-

ses an (KG act. 1 S. 9 - 22) und beschweren sich darüber, dass sich die vor-

instanzliche Rechtsmittelbelehrung nicht auch darauf bezogen habe (KG act. 1 

S. 13, S. 18 f.). 

4.1. Mit Beschluss vom 17. September 2009 nahm die Vorinstanz den  

Beschwerdeführern die Frist zur Stellung und Begründung der Berufungsanträge 

ab (OG act. 366). Damit entfiel das Anfechtungsobjekt des diesbezüglichen  

Antrags der Beschwerdeführer. Auf diesen und auf die mit der Frist zur Stellung 

und Begründung der Berufungsanträge zusammenhängenden Ausführungen der 

Beschwerdeführer ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten. Aufgrund der 

vorinstanzlichen Fristabnahme ist diese Frist auch - im Gegensatz zum ent-

sprechenden Hinweis in der Präsidialverfügung vom 30. September 2009 (KG 

act. 7 S. 3) - nicht durch das Kassationsgericht neu anzusetzen. Vielmehr wird 

darüber die Vorinstanz neu zu befinden haben. 

4.2. Abgesehen davon können die Beschwerdeführer darauf hingewiesen 

werden, dass gemäss kassationsgerichtlicher Praxis ein Entscheid, mit welchem 

eine Fristerstreckung verweigert wird, nicht selbständig mit Nichtigkeitsbeschwer-

de angefochten werden kann (ZR 106 [2007] Nr. 12). Der Entscheid, mit welchem 

eine Fristerstreckung verweigert wird, könnte nur mit einer Nichtigkeitsbeschwer-

de gegen den Endentscheid angefochten werden. Zutreffend hatte die Vorinstanz 

deshalb Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses von der Rechtsmittel-

belehrung ausgenommen, und auf die trotzdem dagegen gerichteten Rügen wäre 

selbst dann nicht einzutreten gewesen, wenn nicht die Vorinstanz selbständig die 

Frist abgenommen hätte. 

5. Als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes rügen die  

Beschwerdeführer, dass vor Vorinstanz entgegen ihrem Antrag keine öffentliche 

und mündliche Verhandlung durchgeführt worden sei. Ferner ersuchen sie um  

eine öffentliche Verhandlung vor Kassationsgericht (KG act. 1 S. 21 f.). 

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Im Zwischenbeschluss vom 17. Februar 2010 ist festgehalten worden, dass 

(unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Fällung eines neuen Entscheides 

in der Sache selbst gemäss § 292 Abs. 1 Satz 2 ZPO) das gesamte Kassations-

verfahren schriftlich durchzuführen ist und sich die (von den Beschwerdeführern 

angerufene [KG act. 1 S. 21]) Bestimmung von § 135 Abs.1 GVG nur auf Urteile 

im Sinne von § 155 GVG bzw. § 188 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezieht, d.h. auf (Sach-) 

Urteile im eigentlichen (rechtstechnischen) Sinne und nicht auf Beschlüsse. Aus-

serdem verlangten weder das Verfassungsrecht (Art. 30 Abs. 3 BV) noch Art. 6 

EMRK oder Art. 14 IPBPR für ein Verfahren, in welchem nicht in der Sache 

selbst, sondern einzig über das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen oder über  

prozessuale Fragen zu entscheiden ist, eine öffentliche (mündliche) Verhandlung 

(KG act. 19 S. 4 mit Hinweisen, insbesondere auf ZR 107 [2008] Nr. 83 mit weite-

ren Hinweisen). Das gilt auch bezüglich des angefochtenen vorinstanzlichen  

Beschlusses. Die Rüge geht fehl. 

6. Die Beschwerdeführer führen aus, ihr "Interesse analog § 51 ZPO" sei 

durch den angefochtenen Beschluss zu Recht (oder zu Unrecht; KG act. 1 S. 26) 

verneint worden. Mit der vorinstanzlichen Erwägung, den Beschwerdeführern sei 

die unentgeltliche Prozessführung entzogen worden, sei "ihr Interesse am 

Rechtszugang, am laufenden Prozess teilnehmen zu können (Androhung, bei 

Nichtbegleichung der Kautionierung innerhalb von zehn Tagen nicht auf die  

Berufung einzutreten", zu Unrecht verneint worden (KG act. 1 S. 27). 

6.1. Durch den angefochtenen Beschluss wurde das Interesse der  

Beschwerdeführer am Prozess im Sinne von § 51 ZPO in keiner Weise in Abrede 

gestellt. Insoweit geht die Rüge am angefochtenen Beschluss vorbei und schon 

deshalb fehl. 

6.2. Soweit verständlich, scheinen die Beschwerdeführer damit aber geltend 

machen zu wollen, durch die Kautionierung mit Säumnisandrohung sei ihnen der 

Zugang zum Gericht übermässig erschwert worden (vgl. auch KG act. 1 S. 23 f.). 

Auch diese Rüge geht indes fehl. Eine Kaution (und die damit verbundene  

Säumnisandrohung bzw. Folge bei Säumnis) bedeutet nicht als solche eine 

übermässige Erschwerung des Zugangs zum Gericht. Nach der Rechtsprechung 

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des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt der Zugang zu einem 

Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vor-

behalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die 

Staaten haben einen Ermessensspielraum in der Ausgestaltung von Verfahrens-

vorschriften; diese müssen jedoch ein legitimes Ziel verfolgen und dürfen das 

Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht seiner Substanz berauben oder in un-

verhältnismässiger Weise einschränken. Sind diese Voraussetzungen eingehalten 

und tritt eine Behörde auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein, weil die ent-

sprechenden Verfahrensvorschriften aus einem Grund, den die Partei zu vertreten 

hat, nicht eingehalten sind, ist Art. 6 EMRK nicht verletzt. Es ist insbesondere mit 

Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der 

rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (BGE 

124 I 322, 325 Erw. 4.d mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 I 134 = Pra 2007 

Nr. 15 Erw. 2.1). Ist eine Partei zur Leistung der Kaution in der Lage, ist ihr der 

Zugang zum Gericht dadurch nicht verwehrt. Ist sie dazu nicht in der Lage, kann 

sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung stellen. In  

dieser Möglichkeit liegt die EMRK-konforme Lösung des Umstandes, dass  

Gerichtskosten das Recht einer mittellosen Partei auf Zugang zum Gericht  

beschlagen (Kass.-Nr. AA090141, Zwischenbeschluss vom 27. Januar 2010, 

Erw. 5 mit Hinweis auf Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen-

rechtskonvention, 2. Auflage, Rz 433). 

Wird einer mittellosen Partei eine Kaution auferlegt, die sie nicht leisten 

kann, und wird ein Gesuch einer solchen Partei um Gewährung der unentgelt-

lichen Prozessführung trotzdem deswegen abgewiesen, weil der Prozess als aus-

sichtslos erscheint, kann dieser Partei faktisch tatsächlich der Zugang zum  

Gericht verunmöglicht sein. Dies aber letztlich nicht, weil die Partei mittellos ist 

oder weil ihr eine Kaution auferlegt wurde, sondern weil ihr Prozess als aussichts-

los erscheint. Tatsächlich besteht kein EMRK- oder verfassungsrechtlich  

geschützter Anspruch auf ungehinderten Zugang zum Gericht mit einem aus-

sichtslosen Prozess. 

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6.3. Nach dem vorstehend Ausgeführten wird durch eine Kautionsauflage 

das Recht einer Partei auf Zugang zum Gericht nicht unzulässig erschwert, wenn 

grundsätzlich die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege besteht. Die vor-

instanzliche Kautionsauflage verletzte mithin nicht das Recht der Beschwerde-

führer auf Zugang zum Gericht, auch wenn ihr Gesuch um Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit ihrer Klage abgewiesen 

worden war. Diese Frage ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen  

(vgl. vorstehend Erw. 2.3. Das gilt auch bezüglich der Frage der Vertretung  

gemäss § 29 Abs. 2 ZPO [KG act. 1 S. 28 f.]. Auch diese Frage ist wie diejenige 

der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss §§ 84 ff. ZPO bereits geprüft und ent-

schieden worden [Kass.-Nr. AA080080 vom 5.1.2009 Erw. II.9.c] und kann von 

den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren nicht noch einmal zur [erneu-

ten bzw. wiederholten] Prüfung unterbreitet werden). Zu prüfen bleibt im Rahmen 

der vorgebrachten Rügen, ob die vorinstanzliche Kautionsauflage kantonale Ver-

fahrensnormen verletzt. 

7. Die Beschwerdeführer beanstanden, die Vorinstanz habe ihnen ver-

unmöglicht, sich vorgängig zur Kautionierung äussern zu können. Insbesondere 

sei die Kautionsauflage nicht zuerst mittels einer Präsidialverfügung erfolgt, zu 

welcher sie sich in Form einer Einsprache gemäss § 122 Abs. 4 ZPO hätten  

äussern können. Damit sei ihnen auch ungerechtfertigterweise die Möglichkeit 

genommen worden, den Kautionsgrund vor einem Kautionsbeschluss durch  

Bezahlung der Kostenschulden zu beseitigen (KG act. 1 S. 29 - 41). 

7.1. Bei der Befugnis des Präsidenten zum Entscheid über Prozesskautio-

nen handelt es sich um eine Kann-Vorschrift. Der Präsident kann den Entscheid 

auch dem Kollegium unterbreiten (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-

schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 7 zu § 122, mit weiterem Hin-

weis; vgl. auch die in den kassationsgerichtlichen Beschlüssen vom 28.12.1993 

[Kass.-Nr. 93/294Z; vgl. RB 1993 Nr. 37], vom 23.10.1992 [Kass.-Nr. 92/015Z] 

und vom 17.9.1986 [Kass.-Nr. 137/86] geprüften [direkten] Kautionsbeschlüsse). 

Indem nicht vorerst der vorinstanzliche Präsident über die Prozesskautionen ent-

schied, welche die Beschwerdeführer ggfs. nach § 73 Ziff. 4 ZPO zu leisten hat-

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ten, sondern direkt das vorinstanzliche Kollegium (KG act. 2 und OG Prot. S. 6), 

verletzte die Vorinstanz demnach keine wesentliche Verfahrensvorschrift. 

7.2. Den von den Beschwerdeführern zitierten kassationsgerichtlichen Ent-

scheiden vom 16. Juli 2008 im Verfahren Kass.-Nr. AA070117 und vom 13. März 

2009 im Verfahren Kass.-Nr. AA080085 kann nicht das Gegenteil entnommen 

werden: 

a) Im Beschluss vom 16. Juli 2008 im Verfahren Kass.-Nr. AA070117 wurde 

zwar festgehalten, dass üblicherweise der Gerichtspräsident über Prozesskautio-

nen verfügt (§ 122 Abs. 3 GVG). Ebenfalls wurde aber festgehalten, dass es nicht 

grundsätzlich prozessual unzulässig ist, anstelle einer Präsidialverfügung direkt 

einen Beschluss zu fassen, wenn von vornherein klar scheint, dass eine Partei  

eine Präsidialverfügung nicht akzeptieren, sondern Einsprache dagegen erheben 

würde (Erw. II.5.5.c). Das Kassationsgericht bezeichnete dies mithin explizit nicht 

als unzulässig. Es hob den in jenem Verfahren angefochtenen obergerichtlichen 

Beschluss auch nicht etwa deswegen auf, weil das Obergericht direkt mittels  

Beschluss über die Prozesskaution entschieden hatte, sondern weil das Kassati-

onsgericht das dort geprüfte obergerichtliche Vorgehen aufgrund ganz spezieller 

Umstände als nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar erachtet 

hatte (insbesondere durch eine frühere Schuldenzahlung bereits dem Gericht  

dokumentierter Wille und Fähigkeit der dortigen Beschwerdeführerin, Schulden, 

welche eine Kautionspflicht begründeten, möglichst zu begleichen, um eine  

Kautionierung abzuwenden, unterlassene Orientierung über den Beizug der Akten 

von der Gerichtskasse, gemäss welchen sie der Gerichtskasse noch Kosten von 

total Fr. 3'349.-- schuldete, erkennbare Absicht der dortigen Beschwerdeführerin, 

auch diese Schuld zur Vermeidung einer Kautionspflicht zu zahlen, Folge, dass 

durch den [direkten] Kautionsbeschluss statt einer Präsidialverfügung mit Ein-

sprachemöglichkeit der erkennbar beabsichtigten Zahlung der geschuldeten  

Gerichtskosten durch die dortige Beschwerdeführerin zuvorgekommen wurde,  

bereits durchgeführtes Berufungsverfahren bis nach Erstattung der Berufungs-

duplik [Erw. 5.5.c]). Die Beschwerdeführer zeigen in ihrer Beschwerde nicht auf, 

dass diese Umstände auch im vorinstanzlichen Verfahren vorhanden gewesen 

-   13   - 

wären. Insbesondere zeigen sie nicht auf, dass sie bereits früher (vor Erlass des 

angefochtenen Beschlusses) Schulden zur Abwendung einer Kautionspflicht  

beglichen hatten bzw. aus welchen konkreten Umständen die Vorinstanz eine  

solche Absicht und Fähigkeit hätte entnehmen können oder müssen. Die all-

gemeine Lebenserfahrung jedenfalls, welche die Beschwerdeführer dafür anrufen 

(KG act. 1 S. 38), legte eine solche Annahme nicht nahe. Der Umstand, dass die 

Beschwerdeführer das Gericht um Stundung der offenen Gerichtskosten ersucht 

hatten, worauf die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss hinwies (KG act. 2 

S. 5 Erw. 4.b), hätte eher auf das Gegenteil deuten können. Zudem hatten die 

Beschwerdeführer verschiedentlich die Gewährung der unentgeltlichen Prozess-

führung beantragt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie ihrer Auffassung 

nach gar nicht in der Lage seien, nebst ihrem Lebensunterhalt Gerichtskosten zu 

bezahlen (vgl. die Hinweise in KG act. 2 S. 6 lit. c zweite Zeile in der Klammer). 

Im Unterschied zum Fall, der mit dem von den Beschwerdeführern zitierten  

kassationsgerichtlichen Beschluss vom 16.7.2008 im Verfahren Kass.-Nr. 

AA070117 beurteilt worden ist, war vorliegend vor dem angefochtenen Beschluss 

kein konkreter Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführer auf eine 

Kautionsauflage mittels Präsidialverfügung umgehend die Schulden gegenüber 

der Gerichtskasse bezahlen würden, um die Kautionspflicht abzuwenden. Über-

dies war vorliegend im Unterschied zum zitierten Fall, in welchem das Berufungs-

verfahren bereits bis nach Erstattung der Berufungsduplik durchgeführt worden 

war, noch nicht einmal die Berufungsbegründung eingereicht. 

Im Übrigen war für die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss ohne Bedeu-

tung, ob die Beschwerdeführer die offenen Gerichtskosten begleichen wollten 

oder nicht. Die entsprechenden Rügen (KG act. 1 S. 30 f., S. 41) gehen am an-

gefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl. Für die Vorinstanz war insoweit  

lediglich relevant, dass die Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Kautions-

entscheides Gerichtskosten schuldeten. 

b) Auch im Beschluss vom 13. März 2009 im Verfahren Kass.-Nr. AA080085 

stellte das Kassationsgericht keineswegs fest, es sei nicht zulässig, direkt mittels 

Beschluss (statt vorgängig mittels Präsidialverfügung) über eine Prozesskaution 

-   14   - 

zu entscheiden. Mit diesem Beschluss hob das Kassationsgericht den angefoch-

tenen obergerichtlichen Beschluss vielmehr deswegen auf, weil der Beschwerde-

führer eine gerichtliche Kostenrechnung nach einer Korrektur durch das Zentrale 

Inkasso des Obergerichts innert der für die korrigierte Rechnung neu angesetzten 

Zahlungsfrist bezahlt hatte und damit seine allfällige Kautionspflicht im Gegensatz 

zu den Annahmen in den dortigen vorinstanzlichen Entscheiden entfallen war 

(Erw. III.3.a.bb). Ferner erachtete es das Kassationsgericht in jenem Fall als 

überspitzten Formalismus, bei den dort vorliegenden speziellen Umständen  

wegen eines Bagatellbetrages von Fr. 1.25 zu kautionieren. Es stehe ausser ver-

nünftigem Zweifel, dass der dortige Beschwerdeführer, hätte er zum damaligen 

Zeitpunkt Kenntnis von der verbliebenen Schuld von Fr. 1.25 und die Möglichkeit 

gehabt, sie durch sofortige Zahlung zu tilgen, das auch ohne weiteres getan hätte 

(Erw. III.3.b). Aus diesem Beschluss lässt sich nichts für den Rechtsstandpunkt 

der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ableiten. 

7.3. Gemäss ständiger Praxis im Kanton Zürich ist es zulässig, ohne vor-

gängige Anhörung des Kautionsverpflichteten über dessen Kautionierung zu ent-

scheiden (RB 1993 Nr. 37 = Kass.-Nr. 93/294Z vom 28.12.1993 Erw. II.3.1 mit 

weiteren Hinweisen, insbes. auch auf [Hansjörg] Stutzer, Die Kautionspflicht im 

Zürcherischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1980, S. 116, und auf Guldener, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 176 Ziff. 3 und 

Anmerkung 6; Kass.-Nr. 137/86 vom 17.9.1986). Dies deshalb, weil es sich bei 

der Kautionierung um eine prozessleitende Anordnung handelt, welche das  

Gericht bis zur Beendigung des Prozesses frei widerrufen bzw. ändern kann. Es 

genügt, dass eine Partei ihre allfälligen Einwendungen noch nachträglich vor-

bringen kann (RB 1993 Nr. 37; Guldener, a.a.O.). Auch die Rüge der Beschwer-

deführer, die Vorinstanz hätte sie vor Erlass des angefochtenen Beschlusses  

anhören bzw. ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, und die Vor-

instanz habe ihren Gehörsanspruch verletzt, indem sie das nicht getan habe, geht 

demnach fehl. 

7.4. Das gilt auch für die Position, die Vorinstanz hätte die Beschwerde-

führer vor Erlass des angefochtenen Beschlusses über die drohende Kautionie-

-   15   - 

rung informieren und ihnen Gelegenheit geben müssen, die Schulden bei der  

Gerichtskasse zur Vermeidung des Kautionsgrundes zu begleichen. Ist es zu-

lässig, ohne vorgängige Anhörung des Kautionsverpflichteten über dessen Kauti-

onierung zu entscheiden (vorstehend Erw. 7.3), verletzt es keinen wesentlichen 

Verfahrensgrundsatz, wenn das Gericht das tut, ohne die betroffene Partei vor-

gängig darüber zu orientieren. Die Beschwerdeführer selber teilten der Vorinstanz 

mit, Gerichtskosten von Fr. 23'000.-- zu schulden, für welche bereits eine Be-

treibung angedroht worden sei (OG act. 345). Die Beschwerdeführer kannten also 

diese Schulden und hätten längst Gelegenheit gehabt (vgl. auch ihre Eingabe an 

die Vorinstanz vom 14. Juni 2009 mit dem Kontoauszug über offene Gerichts-

kosten vom 18. Mai 2009 OG act. 340A und 340B/1), sie (u.a. zur Vermeidung  

einer Kautionierung im Sinne von § 73 Ziff. 4) zu begleichen. 

7.5. Die Beschwerdeführer machen geltend, wäre ihnen die Prozesskaution 

zuerst durch eine Präsidialverfügung auferlegt worden, hätten sie die Gelegenheit 

gehabt, dagegen Einsprache zu erheben, innert der 10-tägigen Einsprachefrist die 

offenen Gerichtskosten zu bezahlen und damit den Kautionsgrund zu beseitigen. 

Durch das vorinstanzliche Vorgehen der Kautionsauflage direkt mittels Beschluss 

sei ihnen diese Möglichkeit genommen worden. 

Das trifft zu. Doch liegt allein darin keine Verletzung eines wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatzes, da es dem Gericht, wie vorstehend dargelegt, frei steht, über 

eine Kaution direkt mittels Beschluss zu entscheiden. Die (den Beschwerde-

führern aufgrund des direkten vorinstanzlichen Beschlusses verbaute) Möglichkeit 

der Bezahlung der offenen Gerichtskosten innerhalb der Einsprachefrist nach  

einer Präsidialverfügung ist eine Folge des Entscheides mittels Präsidialverfügung 

mit der Einsprachemöglichkeit, nicht aber Sinn und Zweck, und schon gar nicht 

zwingend zu wahrender Sinn und Zweck einer Präsidialverfügung. Insbesondere 

ist es nicht Sinn und Zweck einer solchen Präsidialverfügung, einer Partei eine 

zusätzliche Frist zur Bezahlung offener Gerichtsschulden (zur Beseitigung des 

Kautionsgrundes) einzuräumen. Sinn und Zweck einer solchen Präsidialverfügung 

ist vielmehr, beim Bestehen eines Kautionsgrundes nicht das Kollegialgericht  

bemühen zu müssen, sondern auf einfachere und schnellere Weise der Partei die 

-   16   - 

Frist zur Leistung der Prozesskaution anzusetzen und die Säumnisfolgen gemäss 

§ 80 ZPO anzudrohen; in der Regel geschieht dies, damit die Partei die Kaution 

leistet und das Verfahren möglichst rasch seinen Fortgang nehmen kann.  

Erscheint - wie offenbar im vorliegenden Fall - von vornherein klar, dass die  

betroffene Partei eine Präsidialverfügung nicht akzeptieren, sondern dagegen  

eine Einsprache ans Kollegialgericht erheben wird und deshalb ohnehin das auf-

wendigere Beschlussvorgehen durchgeführt werden muss, ist es, wie dargelegt, 

zulässig und in den meisten derartigen Fällen auch sinnvoll, direkt das Be-

schlussvorgehen zu wählen.  

7.6. Die Beschwerdeführer machen geltend, die offenen Gerichtsschulden 

sofort nach Erhalt des angefochtenen Beschlusses am 2. September 2009  

bezahlt zu haben. Den Beschwerdeführern ist an sich bewusst, dass solche  

Noven im Beschwerdeverfahren nicht zulässig und deshalb nicht beachtlich sind 

(KG act. 1 S. 31 f.; vorstehend Erw. 3). Ereignisse nach dem angefochtenen  

Beschluss vom 19. August 2009 und Ausführungen der Beschwerdeführer dazu 

können im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beachtet werden. 

Die Beschwerdeführer versuchen, dem durch einen Antrag auf Durch-

führung einer mündlichen Verhandlung im Sinne von § 292 ZPO (KG act. 1 S. 31) 

zu begegnen. Einerseits ist § 292 ZPO indes nur anwendbar, wenn eine Nichtig-

keitsbeschwerde gutgeheissen wird, und kann nicht zur Begründung einer Nich-

tigkeitsbeschwerde angerufen werden. Andererseits ist eine mündliche Verhand-

lung im Sinne von § 292 ZPO nur dann durchzuführen, wenn die Kassations-

instanz in Aussicht nimmt, einen abweichenden Entscheid in der Sache selbst er-

lassen. Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. 

Auf die im Verhältnis zum Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses vor-

gebrachten Noven der Beschwerdeführer ist nicht einzutreten. Überdies können 

die Beschwerdeführer darauf hingewiesen werden, dass ihnen auch nichts nützte, 

wenn darauf eingetreten würde. Denn durch eine Zahlung nach erfolgter  

Kautionsauflage wird die Kautionspflicht nicht beseitigt (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 33 zu § 73). Durch die vollständige Zahlung der offenen Gerichts-

schulden am 2. September 2009 wäre die zum Zeitpunkt des angefochtenen  

-   17   - 

Beschlusses vom 19. August 2009 bestehende Kautionspflicht der Beschwerde-

führer nicht beseitigt worden (vgl. auch ZR 91/92 [1992/93] Nr. 36). Noch weniger 

könnte durch eine solche Zahlung dargetan werden, dass der angefochtene  

Beschluss vom 19. August 2009 mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet ist. 

7.7. Die Beschwerdeführer bezeichnen es als stossend, ihnen wegen  

offener Gerichtskosten Kautionen aufzuerlegen, wenn doch Revisionsbegehren 

bezüglich der Entscheide pendent seien, welche Grundlage dieser Kosten seien, 

und wenn sie doch um Stundung der offenen Gerichtskosten ersucht, aber als  

juristische Laien nicht gewusst hätten, dass für das Stundungsgesuch nicht die 

Vorinstanz zuständig sei (KG act. 1 S. 34 f.). 

Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die Einreichung eines Revisions-

gesuchs hemme Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids 

nicht, die von den Beschwerdeführern gestellten Revisionsbegehren würden die 

Kostenschuld gemäss Kostenschuldrapporten nicht aufheben, und von der  

Gerichtskasse für offene Kosten allfällig gewährte Zahlungserleichterungen  

änderten ebenfalls nichts an der Kautionspflicht (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.b mit Hin-

weisen). Mit diesen zutreffenden Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführer 

nicht auseinander und vermögen auch diesbezüglich und mit ihren Hinweisen auf 

Revisionsbegehren und Stundungsgesuche keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. 

Ebenfalls ohne Bedeutung ist überdies, ob für die offenen Gerichtsschulden  

bereits eine Betreibung eingeleitet war oder nicht, wie die Beschwerdeführer aus-

führen (KG act. 1 S. 23). 

7.8. Zusammenfassend wiesen die Beschwerdeführer betreffend die grund-

sätzliche Frage ihrer Kautionierung durch den angefochtenen Beschluss keinen 

Nichtigkeitsgrund nach. 

8. Die Beschwerdeführer beanstanden auch die Höhe der ihnen auferlegten 

Prozesskautionen (KG act. 1 S. 41 - 51). 

8.1. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Erstinstanz habe zum Streitwert (u.a.) 

erwogen, die Beschwerdeführerin 1 habe in der Replik (im erstinstanzlichen Ver-

-   18   - 

fahren) zwischen Fr. 2'052'310.65 und Fr. 3'262'053.40 gefordert, der Beschwer-

deführer 2 Fr. 66'938.50. Vom daraus errechneten Gesamtstreitwert von 

Fr. 3'350'000.-- sei auch das Kassationsgericht im Beschluss vom 11. April 2008 

ausgegangen (KG act. 2 S. 6 lit. c). Der Streitwert der Klage der Beschwerde-

führerin 1 sei auf Fr. 3'262'053.40 und der Streitwert der Klage des Beschwerde-

gegners 2 auf Fr. 66'938.50 festzulegen (KG act. 2 S. 6 lit. d). Aus dem Streitwert 

von Fr. 3'262'053.40 errechne sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 53'370.55 und  

eine hälftige Anwaltsgebühr von Fr. 27'010.25. Unter Berücksichtigung eines  

Zuschlages für die Berufungsduplik und der Mehrwertsteuer sei eine Prozess-

entschädigung von Fr. 37'781.95 zu prognostizieren. Die Prozesskaution für die 

Beschwerdeführerin 1 sei damit auf Fr. 91'500.-- zu bemessen. Aus dem Streit-

wert von Fr. 66'938.50 errechne sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 6'905.10 und 

eine hälftige Anwaltsgebühr von Fr. 4'262.25. Unter Berücksichtigung eines  

Zuschlags für die Berufungsduplik und der Mehrwertsteuer sei eine Prozess-

entschädigung von Fr. 5'962.-- zu prognostizieren. Die Prozesskaution für den 

Beschwerdeführer 2 sei damit auf Fr. 13'000.-- zu bemessen (KG act. 2 S. 7 lit. e 

und f). 

8.2. Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, die Vorinstanz sei von  

einem Streitwert von Fr. 3'350'000.-- und einer entsprechenden Kaution für beide 

Beschwerdeführer von total Fr. 104'500.-- ausgegangen (KG act. 1 S. 41 f.). Das 

trifft, wie vorstehend dargelegt, so nicht zu. Die Vorinstanz berechnete den Streit-

wert und die Prozesskautionen für beide Beschwerdeführer separat. Soweit die 

Beschwerdeführer von den Gesamtsummen ausgehen, gehen ihre Rügen am  

vorinstanzlichen Beschluss vorbei und damit fehl. 

8.3. Die Beschwerdeführer stellen einen Vergleich an mit Gerichtskosten 

und Kautionen in anderen Verfahren mit (zum Teil) anderen Parteien und möch-

ten daraus ableiten, dass die ihnen von der Vorinstanz auferlegten Kautionen zu 

hoch seien (KG act. 1 S. 41 ff.). 

a) Bereits im Beschluss vom 17. Februar 2010 hat das Kassationsgericht 

festgehalten, dass allein mit den (zur Begründung eines Ablehnungsbegehrens 

auf den S. 72 ff. der Beschwerde KG act. 1) vorgetragenen Vergleichen nicht 

-   19   - 

einmal ansatzweise aufgezeigt wird, dass und inwiefern die von den Beschwerde-

führern als systematisch zu hoch bemängelten Kosten- und Kautionsbeträge in 

den von ihnen angeführten Entscheiden jeweils in Verletzung der einschlägigen 

Bemessungsvorschriften (der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GGebV] 

und der Anwaltsgebührenverordnung [AnwGebV]) festgesetzt worden seien. Ein 

dahingehender Nachweis wäre indessen schon deshalb unabdingbar, weil die 

Bestimmungen der GGebV und der AnwGebV dem Gericht bei der Kostenfest-

setzung (und damit auch bei der Kautionierung, mit welcher die mutmasslichen 

Kosten und Prozessentschädigungen sichergestellt werden sollen) im Einzelfall 

ein grosses Ermessen einräumen, in dessen Rahmen neben dem jeweiligen  

(Verfahrens-)Streitwert unter anderem auch der Zeitaufwand, die Schwierigkeit 

des Falles, die Art des Verfahrens und der Verfahrenserledigung zu berücksichti-

gen sind und die entsprechenden Beträge für die einzelnen Verfahren schon aus 

dieser Sicht höchst unterschiedlich ausfallen können (und teilweise auch müssen) 

und daher nur schwer vergleichbar sind. Überdies seien Kautionen regelmässig 

vor Abschluss (und meist schon zu Beginn) des Verfahrens nach Massgabe der 

zu erwartenden Kosten festzusetzen. Deshalb sei es ohne weiteres möglich, dass 

der eingeforderte Kautionsbetrag erheblich höher ausfalle als die am Ende tat-

sächlich anfallenden bzw. auferlegten Kosten. Aus diesen Gründen lasse sich  

allein mit den von den Beschwerdeführern vorgenommenen abstrakten Ver-

gleichen von Kosten- und Kautionshöhen in verschiedenen Entscheiden von vorn-

herein keine Aussage über die Rechtmässigkeit der jeweils festgesetzten Beträge 

machen (KG act. 19 S. 11 f. Erw. II.6.1.b) 

Diese im Zusammenhang mit den Ablehnungsbegehren der Beschwerde-

führer gegen die Gerichtsmitglieder Herbert Heeb, Sylvia Frei und Reinhard Oertli 

und den von den Beschwerdeführern dazu angestellten Vergleichen gemachten 

Ausführungen treffen genau so auf die von den Beschwerdeführern vorgenom-

menen Vergleiche der ihnen vorinstanzlich auferlegten Kautionen mit Kosten, 

Entschädigungen und Kautionen in anderen Verfahren zu. Damit können die  

Beschwerdeführer von vornherein keinen Nichtigkeitsgrund bei den vorinstanz-

lichen, auf die GGebV und AnwGebV gestützten Kautionen dartun. 

-   20   - 

b) Es kommt dazu, dass am 1. Januar 2008 eine neue Gerichtsgebühren-

verordnung mit wesentlich höheren Gebühren in Kraft getreten ist (LS 211.11). 

Ferner sind nach der AnwGebV für das Kassationsverfahren wesentlich reduzier-

te Gebühren zu berechnen (§ 12 Abs. 1 AnwGebV). Die Gerichtsgebühren konn-

ten nach der vor dem 1.1.2008 geltenden GGebV für das Nichtigkeitsverfahren 

bis auf einen Drittel ermässigt werden (§ 9 Abs. 2 GGebV vom 30.6.1993). Auch 

schon deshalb sind die Vergleiche der Beschwerdeführer von Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen kassationsgerichtlicher Entscheide vor dem 1.1.2008 mit den 

ihnen von der Vorinstanz mit Beschluss vom 19.8.2009 auferlegten Kautionen 

unbehelflich und können von vornherein keinen Nichtigkeitsgrund dartun. 

8.4. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen zu den Streitwerten und den  

darauf beruhenden Berechnungen der Gerichts- und Anwaltsgebühren nach den 

aktuellen GGebV und AnwGebV setzen sich die Beschwerdeführer nicht substan-

tiiert und in nachvollziehbarer Weise auseinander, und sie können demnach auch  

keinen Nichtigkeitsgrund bei der Höhe der vorinstanzlich berechneten Prozess-

kautionen dartun. Sie bezeichnen die vorinstanzlich errechnete Gerichtsgebühr 

als überhöht (KG act. 1 S. 77 f.), erklären indes in keiner Weise weshalb. Die vor-

instanzlichen Berechnungen stimmen exakt mit der Tabelle in § 4 Abs. 1 der 

GGebV überein. Wenn sich die Beschwerdeführer darüber beklagen, dass sie die 

Vorinstanz mit hälftigen Anwaltsgebühren "bis zum höchstmöglichen Betrag"  

kautioniert und den Beschwerdegegner "bestmöglichst bevorteilt" habe, und wenn 

sie ausführen, die Komplexität des Sachverhalts rechtfertige "keine Erhöhung zu 

50 % auf der ordentlichen (…) Gerichtsgebühr von Fr. 53'370.55" (KG act. 1 

S. 78), missverstehen sie die vorinstanzlichen Erwägungen und übersehen oder 

übergehen, dass die Vorinstanz ihnen keineswegs eine Kaution im höchst-

möglichen Umfang auferlegte. Einerseits rechnete die Vorinstanz zur Gerichts-

gebühr von Fr. 53'370.55 keine Erhöhung von 50 %, sondern sie berechnete zu-

treffend Gerichtsgebühr und Anwaltsgebühr separat. Bei der Anwaltsgebühr rech-

nete sie nicht 2/3 der Grundgebühr, was gemäss § 12 Abs. 1 AnwGebV auch 

möglich gewesen wäre, sondern lediglich die Hälfte (der nach § 3 Abs. 1  

AnwGebV berechneten Anwaltsgebühr, nicht der Gerichtsgebühr, wie die  

Beschwerdeführer anzunehmen scheinen). Auch beim Zuschlag von 15 % für  

-   21   - 

eine Berufungsduplik rechnete die Vorinstanz keineswegs das Maximum (von  

50 %; vgl. § 6 Abs. 2 AnwGebV) ein. Die Rüge geht fehl, soweit überhaupt darauf 

eingetreten werden kann. 

8.5. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kautionierung im Umfang 

von Fr. 104'500.--  stehe "in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Wert, den 

der zu fällende Entscheid nach sich ziehen bzw. beinhalten" werde, und die  

Kautionierung sei daher bereits von Verfassungs wegen unzulässig (KG act. 1 

S. 48). Wenn die Beschwerdeführer mit dieser unsubstantiierten Ausführung  

meinen sollten, die vorinstanzliche Kautionsauflage verletze das Äquivalenz-

prinzip (vgl. auch KG act. 1 S. 77 f.; vgl. zum Äquivalenzprinzip etwa Kass.-Nr. 

AA090073 vom 1.3.2010 Erw. II.1), begründen sie diese Behauptung nicht weiter 

und können auch schon deshalb auch damit keinen Nichtigkeitsgrund dartun.  

Gerichtsgebühren von zusammen rund Fr. 60'000.-- (KG act. 2 S. 7 lit. e und f) für 

ein Berufungsverfahren vor Obergericht verletzen das Äquivalenzprinzip nicht 

grundsätzlich. 

8.6. Zusammenfassend wiesen die Beschwerdeführer auch bezüglich der 

Höhe der ihnen auferlegten Prozesskautionen keinen Nichtigkeitsgrund nach. 

9. Die Beschwerdeführer erklären, eine Klageänderung im Sinne von  

§ 61 ZPO vorzunehmen (KG act. 1 S. 58 ff.). Diese soll in einer Reduktion ihrer 

Forderungen bestehen (KG act. 1 S. 60) und offenbar zu einer Aufhebung der an-

gefochtenen vorinstanzlichen Kautionsauflagen führen (KG act. 1 S. 62). 

Eine Klageänderung bedeutet eine inhaltliche Änderung der Klage, nicht 

bloss eine Beschränkung des Rechtsbegehrens (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 

N 2 zu § 61), wie sie offenbar die Beschwerdeführer vornehmen möchten. Eine 

Klageänderung kann nur "im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen  

Gerichts" vorgenommen werden (§ 61 Abs. 1). Das Kassationsgericht prüft im 

Beschwerdeverfahren ausschliesslich, ob ein angefochtener obergerichtlicher 

Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem 

Nichtigkeitsgrund leidet. Eine Änderung der vor Vorinstanz geltend gemachten 

Klage ist im Beschwerdeverfahren nicht möglich. Noch weniger kann ein Nichtig-

-   22   - 

keitsgrund durch eine nach Erlass des angefochtenen Entscheides erklärte Klage-

änderung dargetan werden und zu einer Aufhebung des angefochtenen Entschei-

des führen. Auf diese Ausführungen der Beschwerdeführer ist nicht einzutreten. 

10. Die Beschwerdeführer rügen auch die Dauer der ihnen vorinstanzlich 

angesetzten Kautionsfristen (10 Tage) als Verletzung eines wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatzes (KG act. 1 S. 62). Diesbezüglich legen sie indes bereits den 

erforderlichen Nachteil im Sinne von § 281 ZPO nicht dar. Ein solcher ist auch 

nicht ersichtlich. Hätten die Beschwerdeführer die ihnen vorinstanzlich auferlegten 

Kautionen leisten wollen, dafür aber mehr als die 10 Tage benötigt, hätten sie bei 

der Vorinstanz ein Fristerstreckungsgesuch stellen können. Vor einem solchen 

wirkte sich die Dauer der Kautionsfristen nicht zu ihrem Nachteil aus. Auf diese 

Rüge ist nicht einzutreten. 

11. Die Beschwerdeführer erklären, die Mitwirkenden am angefochtenen  

vorinstanzlichen Beschluss wegen Befangenheit abzulehnen (KG act. 1 S. 63 - 

71). Die Beschwerdeführer sind schon verschiedentlich darauf hingewiesen  

worden, dass das Kassationsgericht nicht Aufsichtsbehörde im Sinne von §§ 105 

ff. GVG über andere Gerichte ist und deshalb nicht (erstinstanzlich) darüber zu 

befinden hat, ob gegenüber solchen Richtern Ausstandsgründe bestehen (vgl. 

Kass.-Nr. AA080080 vom 5.1.2009 Erw. II.5, Kass.-Nr. AA080013 vom 11.4.2008 

Erw. 4). Auf ihre entsprechenden Ausführungen und Anträge ist im vorliegenden 

Verfahren nicht einzutreten. 

12. Die Ausführungen der Beschwerdeführer zu § 64 Abs. 2 und 3 ZPO (KG 

act. 1 S. 76) sind nicht verständlich, nachdem ihnen die Vorinstanz im angefoch-

tenen Beschluss gar keine Kosten auferlegt hat. 

13. Die weiteren Ausführungen in der Beschwerde sind im Wesentlichen 

Wiederholungen, zu welchen auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen  

werden kann, oder sie gehen am angefochtenen Beschluss vorbei. 

14. Zusammenfassend wiesen die Beschwerdeführer keinen Nichtigkeits-

grund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden 

-   23   - 

kann. Damit entfällt die der Beschwerde gewährte aufschiebende Wirkung.  

Praxisgemäss sind den Beschwerdeführern die vorinstanzlich angesetzten Fristen 

zur Leistung der Prozesskautionen durch das Kassationsgericht neu anzusetzen. 

Die Frist zur Stellung und Begründung der Berufungsanträge ist ggfs. durch die 

Vorinstanz neu anzusetzen (vgl. vorstehend Erw. 4.1). 

15. In der Beschwerde vom 25. September 2009 beantragen die Beschwer-

deführer, es sei ihnen "für die Abklärung der Kautionierungsfrage" die unentgelt-

liche Prozessführung zu gewähren (KG act. 1 S. 84 Ziff. 12). In der Einsprache 

vom 31.10.2009 gegen die Präsidialverfügung vom 30. September 2009 erklären 

die Beschwerdeführer, sie stellten "anbei" ein Gesuch um unentgeltliche Prozess-

führung "wegen bewiesener Chancen, dem Beschwerdegegner Sorgfaltspflicht-

verletzungen vorweisen zu müssen" (KG act. 12 S. 25 lit. f). Ferner beantragen 

sie in dieser Einsprache, es sei ihnen "für die Abklärung der Vorkautionierung 

(Fr. 6'700.--) und zur Hauptkautionierung (Fr. 104'500.--)" die unentgeltliche  

Prozessführung zu gewähren (KG act. 12 S. 30 Ziff. 20). 

a) Die einzigen Begründungen in der Beschwerde vom 25. September 2009 

zum Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung finden sich auf 

den Seiten 8 f. und 24 ff., wo die Beschwerdeführer geltend machen, es sei ihnen 

bisher zu Unrecht die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden, weshalb 

die Kautionierung durch die Vorinstanz auf einem Nichtigkeitsgrund beruhe, und 

beim Antrag selber, wo sie ausführen, es sei offensichtlich, dass sie wegen  

groben Sorgfaltspflichtverletzungen des Beschwerdegegners finanziell mehrfach 

zu allzu hohen pauschalen Gerichtsforderungen gebeten worden seien (KG act. 1 

S. 84 Ziff. 12). In der Einsprache vom 31.10.2009 erklärten die Beschwerdeführer, 

"anbei" ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zu stellen 

(mit der Behauptung, ein solches Gesuch vom 1.11.2009 liege der Einsprache als 

Beilage 18 bei; allerdings reichten sie keine solche Beilage ein; das Beilagen-

verzeichnis hört bei Beilage 17 auf [vgl. KG act. 12 S. 30 unten; KG act. 13/1]), 

unter dem Titel "Lostretung der Hauptkautionierung durch die I. ZK der Vorinstanz 

unter pflichtwidrigem Gesichtswinkel / Die negativen Folgen für die Beschwerde-

führer: … Nochmaliges Stellen eines uP-Gesuchs der Beschwerdeführer für die 

-   24   - 

vorgesehene Kautionierung zwecks richterliches Eingehen auf die Berufung!" (KG 

act. 12 S. 23). Damit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer dieses 

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Hinblick auf die 

ihnen von der Vorinstanz und vom Kassationsgericht auferlegten Kautionen  

stellen (bzw. zur Vermeidung derselben) und nicht speziell für das vorliegende 

Beschwerdeverfahren als solches. Die kassationsgerichtliche Kautionierung ist 

mit diesem Beschluss obsolet (vgl. vorstehend Erw. 1). Mit Bezug auf die an-

gefochtene vorinstanzliche Kautionierung ist auf die vorstehende Erwägung 2.3 

zu verweisen. Auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-

führung ist nicht einzutreten. 

b) Verständen die Beschwerdeführer dieses Gesuch um Gewährung der  

unentgeltlichen Prozessführung indes als für das vorliegende Beschwerdeverfah-

ren gestellt, wäre es abzuweisen. Einerseits hatten die Beschwerdeführer bereits 

im Verfahren Kass.-Nr. AA040004 die Gewährung der unentgeltlichen Prozess-

führung beantragt. Sie waren bereits in jenem Verfahren darauf hingewiesen  

worden, dass sie dazu Belege über ihre finanziellen Verhältnisse zum Nachweis 

der behaupteten Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 einzureichen hätten 

(Mitwirkungspflicht). In jenem Verfahren waren die dort vorgebrachten Zahlen-

angaben zu den Einkünften der Beschwerdeführer (Erwerbseinkommen des  

Beschwerdeführers 2, IV-Renten der Beschwerdeführerin 1) mangels Einreichung 

entsprechender Lohn- oder IV-Abrechnungen trotz deutlicher gerichtlicher Auf-

forderung als blosse nicht überprüfbare Behauptungen beurteilt worden. Ähn-

liches galt hinsichtlich der Vermögenssituation. Das Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege war mit Zwischenbeschluss vom 24. Mai 2004  

wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen worden, weil die Beschwer-

deführer trotz unmissverständlicher gerichtlicher Aufforderung weder die Ein-

kommens- noch die Vermögenssituation hinreichend dargelegt hatten. 

Den Beschwerdeführern war somit klar, dass sie bei einem Gesuch um  

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Mitwirkungspflicht haben und 

unter Beilage entsprechender Belege vollumfängliche Auskunft über ihre finanziel-

len Verhältnisse geben müssen. Wenn sie trotzdem im vorliegenden Beschwerde-

-   25   - 

verfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellten, 

ohne dazu irgendwelche Erklärungen zu ihren finanziellen Verhältnissen zu geben 

und ohne irgendeinen Beleg dazu einzureichen, verletzten sie wiederum bewusst 

ihre Mitwirkungspflicht. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege wäre schon deshalb abzuweisen. 

Andererseits behaupten die Beschwerdeführer nicht einmal, sie seien finan-

ziell nicht in der Lage, die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu  

bezahlen. Offensichtlich war es ihnen möglich, am 2. September 2009 Gerichts-

schulden von insgesamt Fr. 23'000.-- zu begleichen (OG act. 361). 

16. Mit den vorstehenden Erwägungen wurden die Anträge 1 - 15 der  

Beschwerdeführer auf den Seiten 82 - 85 der Beschwerde geprüft, behandelt und 

als unbegründet beurteilt, soweit darauf einzutreten ist. Eine Erstreckung der  

Beschwerdefrist, wie die Beschwerdeführer in Ziff. 16 ihrer Anträge beantragen 

(KG act. 1 S. 85), fällt ausser Betracht. Bei der 30-tägigen Beschwerdefrist nach  

§ 287 ZPO handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Eine solche kann nicht  

erstreckt werden (§ 189 Abs. 1 GVG). 

III. 

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerde-

verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem  

Beschwerdegegner, der auf eine Beschwerdeantwort und auf Anträge verzichtete, 

ohne eine Prozessentschädigung zu beantragen (KG act. 10), ist keine Prozess-

entschädigung zuzusprechen. 

2. Bei der Berechnung der Gerichtsgebühr ist praxisgemäss nicht vom 

Streitwert des Hauptprozesses, sondern von den angefochtenen Prozesskautio-

nen auszugehen, d.h. von insgesamt Fr. 104'500.-- (KG act. 2 S. 7 f.). 

Aus einem Streitwert von Fr. 104'500.-- resultiert gemäss § 4 Abs. 1 GGebV 

eine Gerichtsgebühr von Fr. 8'930.--. Diese Gebühr kann in Anwendung von  

§ 4 Abs. 2 GGebV um bis zu einem Drittel reduziert werden. In Berücksichtigung 

-   26   - 

des Aufwandes im vorliegenden Verfahren, insbesondere auch des Zwischen-

verfahrens mit dem Zwischenbeschluss vom 17. Februar 2010 (KG act. 19), ist 

keine Reduktion der Gerichtsgebühr angebracht. 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. Das Gleiche gilt bezüglich des obergerichtlichen Beschlusses vom 

19. August 2009. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Einsprache der Beschwerdeführer gegen die Präsidialverfügung vom  

30. September 2009 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

3. Der Beschwerdeführerin 1 (A.X.) wird eine neue Frist von 30 Tagen ab  

Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von  

Fr. 91'500.-- gemäss Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 19. August 2009 (insbesondere auch unter der dort  

genannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Berufung im Säumnis-

fall]) zu leisten. 

4. Dem Beschwerdeführer 2 (B.X.) wird eine neue Frist von 30 Tagen ab  

Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von  

Fr. 13'000.-- gemäss Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 19. August 2009 (insbesondere auch unter der dort  

-   27   - 

genannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Berufung im Säumnis-

fall]) zu leisten. 

5. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren (inkl. Kosten des Zwischen-

verfahrens mit Zwischenbeschluss vom 17. Februar 2010) wird festgesetzt 

auf Fr. 8'930.--. 

6. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin 1 zu 

87.56 % (= Fr. 7'820.--) und dem Beschwerdeführer 2 zu 12.44 % (= 

Fr. 1'110.--) auferlegt, je unter solidarischer Haftung für die gesamten  

Kosten. 

7. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen  

zugesprochen. 

8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichts vom 19. August 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

aBGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein sowie an 

die Vorinstanz. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 7. Dezember 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: