# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09b5c666-e97c-57f2-ae0f-a5b1b5326d11
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.09.2020  VB.2020.00234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00234_2020-09-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00234	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.09.2020
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 13.01.2021 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Entgelt für Nachtarbeit

	
[Entschädigung für geleistete Nachtarbeit nach erfolgter Kündigung]

Gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG haben Arbeitnehmer, die dauernd oder regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit leisten, Anspruch auf eine Kompensation von zehn Prozent der Zeit, während der sie Nachtarbeit geleistet haben. Solche gesetzliche (Ausgleichs-)Ruhezeiten dürfen nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden - ausser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (E. 3.1). Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes finden auf die Beschwerdegegnerin grundsätzlich Anwendung. Gemäss Art. 4 ArGV 2 ist sie lediglich von der Bewilligungspflicht der Sonntags- und Nachtarbeit sowie für den ununterbrochenen Betrieb befreit; sie ist jedoch gehalten, ihren Arbeitnehmenden den Zeitzuschlag gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG zu gewähren (E. 3.2). Die von der Beschwerdegegnerin behaupteten gleichwertigen Ausgleichsruhezeiten gemäss Art. 17b Abs. 3 ArG blieben unbelegt (E. 3.3). Sowohl in der Lehre als auch in der kantonalen Rechtsprechung wird eine Pflicht des Arbeitgebers zur (finanziellen) Abgeltung von vorgeschriebenen, aber nicht gewährten Ruhezeiten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. ein entsprechender Anspruch des Arbeitnehmers gestützt auf Art. 22 ArG abgelehnt. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Im Übrigen wäre eine nachträgliche Abgeltung vorliegend auch deshalb nicht geschuldet, weil das Vorgehen des Beschwerdeführers rechtsmissbräuchlich ist. Er hat sich erst nach seiner Kündigung an die Beschwerdegegnerin gewandt und von Beginn an nicht die Gewährung der Ausgleichszeit, sondern eine Abgeltung derselben verlangt (E. 3.4). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABGELTUNG
NACHTARBEIT
RECHTSMISSBRAUCH
SCHICHTARBEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 2 Abs. 2 ArG
Art. 17b ArG
Art. 22 ArG
Art. 27 Abs. 1 ArG
Art. 71 lit. b ArG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00234

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 10. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Interkommunale Anstalt Limeco, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Entgelt
für Nachtarbeit,

 

hat sich ergeben: 

I.  

A arbeitete seit dem 1. Juni 2008 als Schichtarbeiter
für die Limeco, eine in den Bereichen Energieversorgung, Kehrrichtverwertung
und Abwasserreinigung tätige interkommunale Anstalt. Mit Schreiben vom
13. Dezember 2018 kündigte A sein Anstellungsverhältnis per 31. März
2019.

Anfang 2019 gelangte er per E-Mail an die Leiterin
Personal der Limeco und machte Ansprüche wegen geleisteter Nachtarbeit geltend;
mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde diese Forderung abgelehnt. 

II.  

Dagegen gelangte A mit Rekurs vom 2. Mai 2019 an den
Bezirksrat Dietikon, welcher das Rechtsmittel mit Beschluss vom 19. März
2020 abwies. 

III.  

Am 15. April 2020 liess A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei
"die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die
Zeitzuschläge für geleistete Nachtarbeit wie folgt zu entgelten: 

CHF
2'057.10 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2015

CHF
1'964.80 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2016

CHF
1'549.53 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2017

CHF
2'018.65 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2018

CHF
2'047.45 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2019

CHF 415.25 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. April
2019". 

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2020 beantragte die Limeco
die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat Dietikon
beantragte mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 die Abweisung der
Beschwerde. A nahm am 3. Juni 2020 zur Beschwerdeantwort Stellung und
änderte seine Anträge dahingehend ab, dass die geforderten Beträge nicht
jeweils ab dem 1. Januar eines Jahres, sondern "allesamt mit 5% Zins
ab dem 6. Februar 2019" zu entgelten seien. Am 15. Juni 2020
reichte die Limeco eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 5. August
2020 forderte der Einzelrichter die Limeco auf, dem Verwaltungsgericht näher
darzulegen, inwiefern die personalrechtlichen Regelungen die Gewährung von
Ausgleichszeit sicherstellen sollen und wie der Schichtwechsel organisiert sei.
Die Limeco äusserte sich hierzu am 31. August 2020; A verzichtete am
7. September 2020 auf eine Stellungnahme.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats auf dem Gebiet des
Personalrechts. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der
Streitwert beträgt rund Fr. 10'304.-, und es braucht auch keine über den
Einzelfall hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung geklärt zu
werden, weshalb die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt
(§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).

1.3 Mit
Eingabe vom 3. Juni 2020 reduzierte der Beschwerdeführer seine Begehren
insoweit, als er für sämtliche Forderungen nur noch Verzugszins ab dem
6. Februar 2019 verlangte. Damit liegt ein Teilrückzug vor und ist das
Verfahren teilweise als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.

2.
 

Die Beschwerdegegnerin ist eine mit Rechtspersönlichkeit
ausgestattete Anstalt und als solche befugt, eigene personalrechtliche
Bestimmungen zu erlassen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 33 des am
13. Januar 2010 vom Regierungsrat genehmigten [RRB Nr. 20/2010]
Gründungsvertrags der Limeco vom 27. September 2009; § 74 Abs. 3
in Verbindung mit § 53 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April
2015 [GG, LS 131.1]). Sie hat ein eigenes Anstellungs- und
Arbeitszeitreglement erlassen (Anstellungsreglement); soweit dieses keine
abweichenden Regelungen enthält, gelten sinngemäss die Bestimmungen des
kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10)
und seiner Ausführungserlasse (Ziff. 1 Satz 3 Anstellungsreglement;
zum Ganzen VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00368, E. 2).

3.
 

3.1 Gemäss
Art. 17b Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März
1964 (ArG, SR 822.11) haben Arbeitnehmer, die dauernd oder regelmässig
wiederkehrend Nachtarbeit leisten, Anspruch auf eine Kompensation von zehn Prozent
der Zeit, während der sie Nachtarbeit geleistet haben. Bei diesem Zeitzuschlag handelt es sich um eine gesetzliche
Ausgleichsruhezeit; sie ist gemäss Art. 17b Abs. 2 Satz 2 ArG
innerhalb eines Jahres zu gewähren (vgl. Béatrice Hurni/Damian K. Graf,
in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar
ArG, Basel 2018 [Kurzkommentar ArG], Art. 17b ArG N 7).
Gesetzliche (Ausgleichs-)Ruhezeiten dürfen nicht durch Geldleistungen oder
andere Vergünstigungen abgegolten werden − ausser bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (Art. 22 ArG; Balz Gross/Sévérine Frunz,
Kurzkommentar ArG, Art. 22 N. 3). 

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im
Rahmen seiner Schichteinsätze regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit geleistet
hat. Es gilt deshalb zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gehalten war
und ist, ihren Arbeitnehmenden dafür Zeitzuschläge zu gewähren. 

3.2 Die
Vorschriften des Arbeitsgesetzes finden auf die Beschwerdegegnerin
grundsätzlich Anwendung (Art. 2 Abs. 2 und Art. 71 lit. b
ArG in Verbindung mit Art. 4 lit. c der Verordnung 1 vom
10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]), was diese
auch nicht in Abrede stellt. Gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch
bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern ganz oder teilweise von den
gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeit ausgenommen und entsprechenden
Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre
besonderen Verhältnisse notwendig ist. In diesem Sinn sieht Art. 50 der Verordnung 2
vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) vor,
dass Betriebe der Kehricht- und Abwasserentsorgung – wie die Beschwerdegegnerin
– und die in ihnen mit dem Betrieb und dem Unterhalt der Anlagen beschäftigten
Arbeitnehmenden gemäss Art. 4 ArGV 2 von der Bewilligungspflicht der
Sonntags- und Nachtarbeit sowie für den ununterbrochenen Betrieb befreit sind. 

Diese Befreiung von der Bewilligungspflicht bedeutet indes
nicht, dass die Beschwerde­-gegnerin auch von der der Gewährung des
Zeitzuschlags gemäss Art. 17b Abs. 2–4 ArG befreit wäre. Denn
letztere Bestimmungen sind im Gegensatz zu Art. 17b Abs. 1 ArG in der
abschliessenden Liste des Art. 27 Abs. 1 ArG nicht enthalten; von den
Vorschriften zum Zeitzuschlag sind demnach keine Abweichungen möglich (BGr,
5. März 2009, 2C_308/2008, E. 6.2 in fine; Roland
A. Müller/Christian Maduz, Arbeitsgesetz [ArG], Kommentar, 8. A.,
Zürich 2017, Art. 27 N. 4; René Hirsiger, Kurzkommentar ArG,
Art. 27 N. 4; Wegleitung zum Arbeitsgesetz und den
Verordnungen 1 und 2 des Staatssekretariats für
Wirtschaft [SECO] vom Dezember 2019 [Wegleitung ArG], 027 - 2, [verfügbar unter www.seco.admin.ch > Publikationen &
Dienstleistungen > Publikationen > Arbeit > Arbeitsbedingungen]).
Demnach ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich gehalten, ihren
Arbeitnehmenden den Zeitzuschlag gemäss Art. 17b Abs. 2ArG zu
gewähren. 

3.3 Die
Ausgleichsruhezeit gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG muss jedoch unter
bestimmten Voraussetzungen nicht gewährt werden (vgl. Art. 17b Abs. 3
lit. a bis c ArG). Die Beschwerdegegnerin beruft sich in diesem
Zusammenhang auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG und insbesondere auf
die analoge Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, namentlich ihres
Anstellungsreglements, welche andere gleichwertige Ausgleichsruhezeiten
innerhalb eines Jahres gewährten. Solche Ausgleichsregelungen sind dem SECO zur
Beurteilung vorzulegen; dieses stellt die Gleichwertigkeit mit der gesetzlichen
Ausgleichsruhezeit fest (Art. 17b Abs. 4 ArG). 

Die Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom
5. August 2020 aufgefordert, dem Verwaltungsgericht detailliert
darzulegen, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Arbeitszeitregelung in den
Genuss von Ausgleichszeit gekommen sein soll. In ihrer Stellungnahme vom
31. August 2020 erwähnt die Beschwerdegegnerin eine hier noch nicht
einschlägige Änderung ihres Anstellungsreglements und verweist im Übrigen nebst
finanziellen Abgeltungen – welche die Ausgleichszeit nach dem Gesagten nicht zu
ersetzen vermögen – einzig auf eine Feriengutschrift für Schichtmitarbeitende.
Damit konnte die insofern beweispflichtige Beschwerdegegnerin weder hinreichend
dartun noch belegen, dass der Beschwerdeführer in den Genuss einer
gleichwertigen Ausgleichsregelung kam. Es kann deshalb offenbleiben, ob der
Beschwerdegegnerin die Berufung auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG
nicht schon deshalb versagt bleiben muss, weil es an einer Zustimmung des SECO
fehlt (vgl. Müller/Maduz, Art. 17b N. 10; Jean-Fritz Stöckli/Daniel
Soltermann, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],
Arbeitsgesetz, Bern 2005 [Handkommentar ArG], Art. 17b N. 6;
Hurni/Graf, Art. 17b N. 12; Wegleitung ArG, 017b - 3).

3.4 Nachdem
der Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin
beendet hat, kann ihm die Ausgleichszeit nicht mehr real gewährt werden. Zu
prüfen bleibt deshalb, ob er Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung hat.
Sowohl in der Lehre als auch in der zugänglichen kantonalen Rechtsprechung wird
eine Pflicht des Arbeitgebers zur (finanziellen) Abgeltung von
vorgeschriebenen, aber nicht gewährten Ruhezeiten bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses bzw. ein entsprechender Anspruch des Arbeitnehmers
gestützt auf Art. 22 ArG abgelehnt. Ein solcher müsse sich aus einer
anderen gesetzlichen (etwa denjenigen zu Überstunden oder Überzeit) oder
vertraglichen Bestimmung ergeben (Wolfgang Portmann/Christine Petrovic,
Handkommentar ArG, Art. 22 N. 10; Gross/Frunz, Art. 22
N. 8; Müller/Maduz, Art. 22 N. 3; Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt, 30. April 2019, ZB.2018.37, E. 5 Abs. 2;
Kantonsgericht Luzern, 14. November 2013, V 12 22_1 [JAR 2014,
S. 474 ff.], E. 11.1, auch zum Folgenden). Dieser Auffassung ist
beizupflichten. Wie das Kantonsgericht Luzern zu Recht anführt, ist die
Situation gleich zu beurteilen wie Arbeit, die an einem eigentlich freien Tag
nach Art. 329 Abs. 1 des Obligationenrechts (SR 220) geleistet
wurde. Der Verzicht auf den freien Tag muss nicht nachträglich entschädigt
werden, wenn für die Arbeitsleistung Lohn bezahlt wurde. Letzteres ist auch
hier der Fall, nachdem der Beschwerdeführer für die geleistete Arbeit
unbestrittenermassen Lohn (und überdies eine Schichtzulage von zehn Prozent)
erhalten hat. Der Beschwerdeführer – dessen Schichten jeweils nur acht Stunden
dauerten – behauptet zudem nicht, er habe wegen der nicht gewährten
Ausgleichszeit über die bei der Beschwerdegegnerin geltende Regelarbeitszeit
von 42 Wochenstunden hinaus Überstunden oder gar Überzeit im Sinn des
Arbeitsgesetzes geleistet und habe einen entsprechenden Lohnanspruch.

Im Übrigen wäre eine nachträgliche Abgeltung vorliegend
auch deshalb nicht geschuldet, weil das Vorgehen des Beschwerdeführers
rechtsmissbräuchlich ist: Er hat während seiner Anstellung nie verlangt, dass
ihm statt des Lohnzuschlags Ausgleichsruhezeit zu gewähren sei. Erst nach der
Kündigung gelangte er diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin und damit in
einem Zeitpunkt, in dem ihm die Ausgleichzeit – unter Berücksichtigung der
notwendigen Zeit für die rechtliche Klärung der Forderung – faktisch nicht mehr
gewährt werden bzw. die Beschwerdegegnerin ihr Anstellungsreglement auch nicht
mehr in dem Sinn anpassen konnte, dass statt eines Lohnzuschlags Ausgleichszeit
gewährt würde. Bezeichnenderweise forderte der Beschwerdeführer denn auch von
Anbeginn nicht die nachträgliche Gewährung der Ausgleichszeit, sondern eine
Abgeltung derselben (vgl. insbesondere die E-Mail vom 18. Januar 2019:
"ca 2 Bruttolöhne als einmal Zahlung"). Im Ergebnis akzeptierte der
Beschwerdeführer jahrelang, dass ihm statt Ausgleichzeit ein Lohnzuschlag
gewährt wurde, und rügte die Unrechtmässigkeit dieser Vereinbarung erst am Ende
der Anstellung, um noch einmal eine (eigentlich unzulässige) Abgeltung für
nicht gewährte Ausgleichszeit zu verlangen. Ein derartiges Vorgehen verdient
keinen Rechtsschutz. Daran ändert auch der Verweis des Beschwerdeführers auf
das Bundesgerichtsurteil 4A_389/2018 vom 22. August 2018 nichts, denn in
jenem Verfahren ging es um einen im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer,
welchem während der Anstellung weder Ausgleichsruhezeit noch ein Lohnzuschlag
gewährt worden war und bei dem der Zeitzuschlag naturgemäss immer ein
Lohnzuschlag ist.

Damit erweist sich die Forderung des Beschwerdeführers als
unbegründet und ist die Beschwerde abzuweisen.

4.
 

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.- (vgl.
E. 1.2), weshalb die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind
(§ 65a Abs. 3 VRG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung; der Beschwerdegegnerin als
öffentlich-rechtliche Anstalt mit ausgebauter eigener Administration ist
vorliegend ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung § 17 Abs. 2 VRG; vgl. zur Entschädigung des
Gemeinwesens Kaspar Plüss, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014, § 17 N. 50 ff.).

5.
 

Weil der Streitwert weniger als
Fr. 15'000.- beträgt (vgl. E. 1.2), ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85
Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide
Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift
erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht teilweise als durch
Rückzug erledigt abgeschrieben wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    195.--     Zustellkosten,

Fr. 1'195.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Sie
ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …