# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d83d8f1-6940-51b1-b81e-914a57540745
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.09.2009 52.2009.195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-195_2009-09-07.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.195

   

  	
  Lugano

  7 settembre
  2009

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Stefano
  Bernasconi, vicepresidente,

  Raffaello
  Balerna, Matteo Cassina 

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 maggio 2009 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 13 maggio 2009 del CO 2, che ha deliberato
  alla ditta CO 1 di __________ le opere da idraulico concernenti il potenziamento
  dell'acquedotto in via __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    28 maggio 2009 della CO
1;

-    29 maggio 2009 del CO 2;

 

 

preso atto della replica 19
giugno 2009 della ricorrente e delle dupliche:

-    24 giugno 2009 della CO
1;

-    25 giugno 2009 del CO 2;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

A.   Il 20 marzo 2009 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico concernenti il potenziamento
dell'acquedotto in via __________ (FU n. __________.).

Il bando di concorso stabiliva che le opere
sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:

 

- prezzo                                            50%

- attendibilità del
prezzo                     15%

- programma lavori
e penalità              15%

- attendibilità del
programma lavori      10%

- apprendisti                                       
5%

- referenze per
lavori analoghi               5%

 

Il capitolato d'appalto precisava tutti i
parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo
criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che il punteggio per i
criteri "attendibilità
del prezzo" e "programma lavori e penalità" sarebbe stato
assegnato sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente,
rispettivamente sulla durata dei lavori prevista dalla stazione appaltante
(vedi capitolato pag. 9, 11 e 12, quest'ultime stilate riprendendo le formule
matematiche edite dall'ULSA, Centro di consulenza LCPUbb). La posizione 238.400
delle disposizioni particolari CPN 102 informava peraltro i concorrenti che il
preventivo stilato dal committente sarebbe servito pure per determinare la
sostenibilità del rapporto costi-benefici e il tetto massimo di spesa,
avvertendoli che le offerte superiori a quella cifra avrebbero potuto essere ignorate
ai fini dell'aggiudicazione.

 

 

                                  B.   In
tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre ditte del ramo. Fra
queste, quella della ricorrente RI 1, di fr. 223'145.-, e quella della
resistente CO 1, di fr. 262'524.55.

Esperite le
necessarie valutazioni in applicazione delle formule preannunciate, così come
del preventivo (fr. 335'086.85) e del programma lavori (75 giorni) allestito
dal consulente del committente, il 13 maggio 2009 il CO 2 ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.00 punti.

 

 

                                  C.   Contro
questa decisione la RI 1 - seconda classificata con 4.97 punti a cagione soprattutto
delle note modeste conseguite per l'attendibilità del programma lavori e le
referenze - è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della
commessa in suo favore. In via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio
degli atti al municipio per nuova decisione, rispettivamente l'accertamento
dell'illegittimità della delibera municipale.

Lamentatasi di un
accesso agli atti troppo restrittivo, la RI 1 ha criticato in particolare il preventivo del committente, rilevando che non è in linea con il
mercato e in violazione del principio della trasparenza non è stato comunicato
ai concorrenti né al momento dell'apertura delle offerte, né prima dell'aggiudicazione.
A mente della ricorrente, la durata dei lavori e la spesa previsti dal
consulente del committente sono completamente sballati ed hanno ingiustamente
favorito l'aggiudicataria a scapito della sua offerta, di gran lunga la
migliore sia per il prezzo che per la rapida esecuzione delle opere oggetto
della commessa.

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si è opposto il municipio, contestando le tesi dell'insorgente con
argomenti che per quanto necessario saranno ripresi nei seguenti considerandi.
Il committente ha in particolare ripercorso le tappe della procedura concorsuale,
giudicandola esente da pecche.

Dal canto suo, l'aggiudicataria si è rimessa
al giudizio del Tribunale, annotando comunque che il prezzo e la durata dei
lavori previsti dalla ricorrente sono lontani non solo dalle previsioni della committenza,
ma anche dalle offerte presentate dalle altre ditte concorrenti.

 

 

                                  E.   L'8 giugno
2009 il Tribunale ha intimato alle parti le risposte, unitamente ad una copia
integrale del preventivo del committente, che il municipio aveva versato agli
atti in busta chiusa.

                                         Con la
replica la ricorrente ha rinnovato le sue critiche a quel documento, aggiungendo
che nulla ne prova l'allestimento e la consegna prima dell'apertura delle offerte.
L'insorgente ha inoltre sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa i
requisiti di idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), dato
che nessun suo titolare o membro dirigente effettivo possiede un diploma di
maestria federale nel campo specifico oggetto della commessa. A mente della RI 1, l'aggiudicataria non avrebbe nemmeno formato il numero di apprendisti indicato nell'offerta, per
cui in quel criterio ha ottenuto una nota immeritata che le ha consentito di
arrivare prima in graduatoria.

 

 

                                  F.   In sede di
duplica il municipio e la CO 1 hanno ribadito il loro punto di vista, precisandolo
ulteriormente. 

                                         Per
quanto attiene al preventivo, il committente ha confermato che il documento -
elaborato dallo __________ - gli è stato consegnato in busta sigillata immediatamente
prima di procedere all'apertura delle offerte ed è rimasto conservato sotto
chiave sino alla sua produzione a questo Tribunale, avvenuta con la memoria di
risposta.

                                         La CO 1 ha evidenziato tra l'altro che la sua idoneità non è data solo dai titolari __________, possessori
di un diploma, ma anche dalla presenza in organico di __________, detentore
della maestria federale nel ramo degli impianti sanitari. Come se non bastasse,
nel consiglio di amministrazione della società siede __________, che funge
anche da consulente regolarmente remunerato. Riguardo agli apprendisti, la loro
occupazione anno per anno è verificabile senza problemi presso la Divisione
della formazione professionale a Breganzona.

 

 

                                  G.   Prendendo
ulteriormente posizione sulla duplica dell'aggiudicataria, la RI 1 ha eccepito di nuovo l'inidoneità della resistente per inadempienza dei requisiti esatti dall'art.
34 RLCPubb/CIAP. __________ non fa parte degli organi della società, mentre __________
è diplomato in ingegneria meccanica, campo del tutto estraneo all'attività
della commessa posta a concorso.

 

 

Considerato,                  in diritto

 

                                   1.   1.1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di
procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.
18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti
decisivi sono noti.

 

 

                                   2.   L'accesso
ad ogni atto concorsuale e le ampie possibilità di esprimersi che questo
Tribunale ha concesso alla ricorrente hanno posto rimedio ad ogni eventuale
violazione del diritto di essere sentito posta in essere dalle autorità
comunali. Le censure in tal senso sollevate nel gravame vengono quindi a cadere.

 

 

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il
servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la
compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,
soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,
in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10
cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere
i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la
relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di
fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza
discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di
aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della
commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo
scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

                                         Sempre nel quadro della
preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di
principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare
per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente
la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri
di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso
il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri
assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA
52.2008.152 dell'11 luglio 2008).

 

3.2. Il principio della trasparenza non
garantisce ai concorrenti soltanto il possesso di tutte le indicazioni
necessarie per poter inoltrare un'offerta valida e pienamente corrispondente
alle esigenze del committente. Assicura loro anche una valutazione oggettiva e
scevra da manipolazioni delle offerte presentate, così come un'adeguata
protezione giuridica (cfr. Martin Beyeler,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23
segg.). Sotto questo specifico aspetto, il principio della trasparenza impone
che il committente abbia a rispettare diverse formalità essenziali di procedura
aventi carattere informativo, in modo da poter anche provare - laddove
necessario - quando e in che modo sono state eseguite talune azioni contemplate
dall'iter concorsuale. Tra le formalità obbligatorie rientra la stesura
del verbale di apertura delle offerte (Vincent
Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.), documento che non
deve solo attestare l'effettuazione e gli esiti di questa operazione, ma deve
anche certificare all'occorrenza il compimento di altri interventi chiave
previsti dalle condizioni di gara, quali l'avvenuto deposito del preventivo del
committente.

 

                                         3.3. Nel caso di specie,
il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule
che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione,
compreso quello riferito alla "attendibilità del
prezzo". A quest'ultimo riguardo ha chiaramente segnalato ai concorrenti
che tale criterio sarebbe stato valutato sulla scorta di un calcolo basato in
parte sul preventivo del committente, che è diventato elemento del bando impugnabile
come tale al momento della sua divulgazione.

                                         Il
consulente del committente sembra aver redatto il preventivo di riferimento il
25 marzo 2009 (tale, almeno, è la data che appare stampata su ogni pagina del
documento). Dal fascicolo di causa non è tuttavia possibile desumere con
certezza quando il preventivo e l'esemplare tipo di calcolo della graduatoria
di delibera sono stati depositati presso la cancelleria comunale nella busta
chiusa e sigillata, prodotta a questo Tribunale in allegato alla risposta. Nulla
prova in modo inoppugnabile che i documenti sono stati allestiti e consegnati
prima dell'apertura delle offerte. Se quegli atti sono stati recapitati al
committente alle ore 11.00 del 28 aprile 2009 come indicato a matita sulla
busta che li contiene (cfr. doc. 7), la circostanza doveva essere resa nota al
momento della pubblica seduta di apertura delle offerte e menzionata nel relativo
verbale. Stante la loro importanza ai fini della valutazione delle offerte, in
occasione della seduta di apertura la stazione appaltante avrebbe dovuto
addirittura divulgare e riportare a verbale le cifre pronosticate dall'ing__________.

                                         Il committente
non ha tuttavia mai fornito alcuna informazione in merito ai concorrenti.
Aperte le offerte, le ha vagliate sulla scorta dei criteri preannunciati e dei
dati cruciali elaborati dal suo consulente (preventivo di spesa, determinante
per valutare l'attendibilità del prezzo; durata dell'intervento, altrettanto influente
per il punteggio in tema di programma dei lavori e penalità), comunicando ai
concorrenti il solo esito della graduatoria e la sua decisione quo
all'aggiudicazione. In simili evenienze, a ragione l'insorgente si duole di una
crassa violazione del principio della trasparenza, precetto cardine che governa
gli appalti pubblici. Allorquando il committente fa allestire documenti di
portata risolutiva per l'esito del concorso com'è solitamente il preventivo di
riferimento utilizzato per la valutazione delle offerte, deve rispettare rigorosamente
tutte le formalità essenziali volte a garantire la limpidezza della procedura e
la parità di trattamento tra i concorrenti. Non facendolo, si espone a critiche
come quelle sollevate dalla ricorrente, la quale, in mancanza di prove certe di
segno opposto e per evidenti fini, lascia volontariamente planare il dubbio che
il preventivo sia stato allestito dopo l'apertura delle offerte per
giustificare un determinato risultato, ovvero l'aggiudicazione della commessa
alla CO 1.

                                         Ne segue
che la controversa delibera deve essere senz'altro annullata siccome pronunciata
in esito ad una procedura gravemente lesiva del principio della trasparenza.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta di quanto precede il ricorso va accolto, annullando l'avversata
decisione di aggiudicazione.

L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è addebitata al
comune, tenendo presente che la CO 1 si è rimessa al giudizio del Tribunale
(art. 28 LPamm). Parimenti, le ripetibili sono poste a carico del comune di __________
secondo soccombenza (art. 31 LPamm).

 

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 20, 25, 36, 37, 38, 41 LCPubb; 34,
37, 40, 42 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm, 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

                                         §.   Di
conseguenza la decisione 13 maggio 2009 con la quale il CO 2 ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in
via __________ è annullata.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di __________, con
l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente identico importo a titolo di
ripetibili.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110).

 

	
   

                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                      Il
segretario