# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d595858d-3a68-5ac8-ad96-00614e2d2b26
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-03-05
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.03.2015 B-7208/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7208-2014_2015-03-05.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-7208/2014 

 

 

 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d   

v o m  5 .  M ä r z  2 0 1 5  

Besetzung 

 
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

 

 
 

Parteien 

 
ARGE X._______-Y._______-Z._______, bestehend aus:  

1. X._______ AG,   

2. Y._______ GmbH,  

3. Z._______ AG,  

alle vertreten durch Dr. iur. Jürg Purtschert, Rechtsanwalt, 

Purtschert Wicki, Advokatur und Notariat, 6004 Luzern,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 

 
Bundesamt für Strassen (ASTRA),  

Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,    

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen,  

N02 080 107 Gotthard Strassentunnel URI,  

Hochspannungsanlagen, Los 2,  

SIMAP-Projekt-ID 114226. 

B-7208/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 20. Juni 2014 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-

gend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Bauauftrag ge-

mäss Gemeinschaftsvokabular CPV 31200000 ("Elektrizitätsverteilungs- 

und schalteinrichtungen") mit dem Projekttitel "N02 080107 Gotthard Stras-

sentunnel URI Hochspannungsanlagen, Los 2 Ersatz Schutzgeräte Hoch-

spannung, Neulieferung, Montage und Integration in bestehendes System, 

inkl. der Vakuumschalter und Kondensatorengruppen der Kompensation" 

im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 825937; Projekt-ID 114226). 

Das Beschaffungsobjekt umfasst Lieferungs-, Montage-, Aufschalt- und 

Demontagearbeiten gemäss Projektperimeter im Gotthardstrassentunnel 

zwischen der Lüftungszentrale Göschenen und der Lüftungszentrale Ai-

rolo, mit Abzweigungen von den fünf unterirdischen Tunnelzentralen bis zu 

den Schachtköpfen (vgl. Ziff. 2.5 und 2.6 der Ausschreibung). Die Angebote 

waren bis zum 30. Juli 2014 einzureichen.  

B.  

Am 21. November 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 841719), dass sie den Zuschlag an die R._______ AG 

(nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 6'479'163.10 er-

teilt habe.  

C.  

Mit Verfügung vom 21. November 2014 teilte die Vergabestelle der ARGE 

X._______-Y._______-Z._______, bestehend aus X._______ AG, 

Y._______ GmbH und Z._______ AG, mit, dass sie ihr Angebot von der 

Bewertung habe ausschliessen müssen. Die Gründe dafür seien, dass ihre 

Referenzprojekte nicht den Eignungskriterien "Ersatz best. Schutzeinrich-

tungen unter Verkehr" entsprächen.   

D.  

Gegen diesen Zuschlag und diese Ausschlussverfügung erhob die ARGE 

X._______-Y._______-Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) 

mit Eingabe vom 11. Dezember 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerde. Sie beantragen insbesondere, die Ausschlussverfügung sei auf-

zuheben und es sei ihr Angebot zur Bewertung zuzulassen (Ziff. 6), bzw. 

der Zuschlagsentscheid sei aufzuheben und ihnen sei der Zuschlag direkt 

zu erteilen (Ziff. 7.1). Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben 

und die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, 

B-7208/2014 

Seite 3 

unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerinnen eine neue An-

gebotsauswertung vorzunehmen und über den Zuschlag erneut zu verfü-

gen (Ziff. 7.2). Subeventualiter sei festzustellen, dass die das Angebot der 

Beschwerdeführerinnen ausschliessende Verfügung vom 21. November 

2014 bundesrechtswidrig sei (Ziff. 8). In prozessualer Hinsicht beantragen 

die Beschwerdeführerinnen unter anderem, der Beschwerde sei die auf-

schiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 1), sowie, der Vergabestelle seien 

superprovisorisch bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich 

der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin zu untersagen (Ziff. 2).  

Zur Begründung führen sie aus, als Eignungsnachweis sei mindestens ein 

Referenzprojekt verlangt worden, welches mit der vorgesehenen Aufgabe 

vergleichbar sei und den "Ersatz bestehender Schutzeinrichtungen unter 

Verkehr" betreffe. Die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, 

dass ihr angegebenes Referenzobjekt "Erneuerung Schaltanlagen Kraft-

werk A._______" nicht "unter Verkehr" ausgeführt worden sei. Gut 70% der 

Arbeiten für dieses Referenzprojekt hätten sich auf die Bahnstromversor-

gung unter Verkehr bzw. Bahnbetrieb bezogen und lediglich etwa 30% hät-

ten die Leittechnik für den noch nicht unter Verkehr stehenden NEAT-Er-

weiterungsbau betroffen. Die zuständige Person der Vergabestelle habe 

die Aussage der Auskunftsperson missverstanden, dass das Referenzob-

jekt insgesamt nicht "unter Verkehr" ausgeführt worden sei. Da das Refe-

renzobjekt im Wesentlichen "unter Bahnbetrieb" ausgeführt worden sei, 

hätten die Beschwerdeführerinnen dies in ihrem Angebot auch explizit so 

angegeben und die Frage, ob die Ausführung auf HLS (Hochleistungs-

strassen) unter Verkehr geschehen sei, verneint. Da das Referenzobjekt 

nicht wegen Ausführung unter Bahnverkehr als ungenügend eingestuft 

worden sei, sondern wegen der falschen Annahme, die Ausführung sei 

überhaupt nicht "unter Verkehr" erfolgt, beruhe der Ausschluss auf einer 

unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Da das An-

gebot der Beschwerdeführerinnen deutlich günstiger gewesen sei als jenes 

der Zuschlagsempfängerin, habe es reelle Chancen, nach erneut durchge-

führtem Bewertungsverfahren als das insgesamt wirtschaftlich günstigste 

Angebot den Zuschlag zu erhalten.  

E.  

Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 5. Januar 2015 mit, dass 

sie keine Parteistellung beanspruche. 

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Seite 4 

F.  

Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2015 beantragt die Vergabestelle die 

Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das 

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.  

Zur Begründung führt sie aus, sie sei auch während der Dauer von Bauar-

beiten auf den Nationalstrassen für die Sicherheit der Strassenbenützer 

verantwortlich und als Auftraggeber verpflichtet, nur geeignete Unterneh-

men auszuwählen, welche über die notwendige Erfahrung bei der Durch-

führung solcher Arbeiten verfügten. Die ausgeschriebene Leistung betreffe 

den Ersatz der Hochspannungsschutzeinrichtungen, welche Teil der Elekt-

roinstallationen im Gotthard Strassentunnel bildeten. Aufgrund des nicht 

richtungsgetrennten, einspurigen Tunnels und den Arbeiten unter Verkehr 

sei die Ausgangslage komplexer als bei andern Arbeiten im Zusammen-

hang mit Betriebs- und Sicherheitsanlagen im Bereich des Nationalstras-

senperimeters. Ein Anbieter sollte daher Erfahrungen mit Arbeiten/Umbau 

auf Mittelspannungsanlagen unter Verkehr nachweisen können, und es sei 

wichtig, dass er sich den Risiken und allfälligen Ausnahmeszenarien be-

wusst sei und das Verhalten (Umgang bzw. Arbeiten) an Anlagen unter Ver-

kehr kenne. 

Die Formulierung "Die Referenzen müssen Ersatz bestehender Schutzein-

richtungen unter Verkehr betreffen" sei nicht anders zu verstehen, als dass 

die Ausführung der Arbeiten selber einen direkten Bezug zum Element Ver-

kehr hätten. Insbesondere Projekte auf gesperrten oder noch nicht eröff-

neten Abschnitten, wie auch Projekte abseits des Fahrraums, könnten 

nicht als vergleichbar beurteilt werden, selbst wenn die Anlagen selber 

eventuell unter Betrieb, sprich Strom, stünden. Die Beurteilung der von den 

Beschwerdeführerinnen als Referenzprojekt angegebenen Leistung er-

gebe, dass das Referenzprojekt nicht mit dem in Frage stehenden Projekt 

vergleichbar sei. "Unter Betrieb" sei etwas ganz anderes als "unter Ver-

kehr". Wenn bei den Arbeiten an einer Anlage, die unter Betrieb sei, der 

Verkehr möglichst nicht beeinträchtigt werden dürfe, die Anlage selber aber 

nicht unmittelbar unter Verkehr stehe, genüge dies nicht.  

Die Angaben in den Angebotsunterlagen müssten vollständig und ab-

schliessend sein, damit die Vergabestelle nach Erhalt der Offerte diese di-

rekt evaluieren und abschliessend den Auftrag vergeben könne. Den Aus-

kunftspersonen für Referenzobjekte komme eine untergeordnete Rolle zu. 

Es sei nicht deren Aufgabe, zusätzliche, nicht bereits im Angebot enthal-

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Seite 5 

tene Informationen zu erteilen. Im vorliegenden Fall seien die Referenzan-

gaben der Beschwerdeführerinnen nicht selbsterklärend gewesen, da sie 

einerseits bei "Ausführung auf HLS unter Verkehr" Nein angekreuzt hätten 

und andererseits gleich darunter das Projekt als "Umbau unter Bahnbe-

trieb" beschrieben hätten. Zudem handle es sich um Anlagen für ein Kraft-

werk und nicht für ein Tunnel. Diese Ausgangslage habe bereits zum 

Schluss geführt, dass das Projekt nicht vergleichbar sei. Um sich zu versi-

chern, dass die Angaben korrekt verstanden worden seien, habe die 

Vergabestelle die angegebene Kontaktperson kontaktiert, welche gesagt 

habe, die ausgeführten Arbeiten seien für das Kraftwerk im Rahmen der 

Neubaustrecke beauftragt worden. Weder eine im Bau befindliche Neubau-

strecke noch Arbeiten in einem Kraftwerk könnten unter Verkehr stehen.  

Die Beschwerdeführerinnen seien indessen nicht einzig wegen der Nicht-

erfüllung des EK 1 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Auch 

das EK 3.1.2 (Bauleiter) sei nicht erfüllt.   

G.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Replik vom 3. Februar 2015 an ih-

rem Hauptantrag fest. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuhe-

ben, das Ausschreibungsverfahren abzubrechen und der Auftrag neu aus-

zuschreiben.  

Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, das EK 3 sei 

erfüllt, auch in Bezug auf die Schlüsselperson Nr. 2. Selbst wenn man das 

primär genannte Referenzprojekt mangels formeller Montageleiter-Stel-

lung nicht gelten lassen wolle, sei es willkürlich, das bei EK 3 zusätzlich 

angegebene Referenzprojekt unberücksichtigt zu lassen. Aus den Aus-

schreibungsunterlagen gehe nicht hinreichend klar hervor, dass die An-

gabe eines zweiten, persönlichen Projekts geradezu unzulässig wäre. Die 

Behauptung, dieses persönliche Referenzobjekt stamme nicht aus dem 

gleichen Fachbereich, sei unzutreffend.  

H.  

Die Vergabestelle äussert sich mit Duplik vom 17. Februar 2015 und bean-

tragt die Abweisung der Beschwerde.   

I.  

Mit unaufgeforderter Triplik vom 19. Februar 2015 halten die Beschwerde-

führerinnen an ihren bisherigen Ausführungen fest.  

 

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Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

  

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesge-

setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

[BöB, SR 172.056.1]).  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-wesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-

chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-

nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwal-

tung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).  

Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Ver-

trag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von 

Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 

Annex 5 GPA. Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen den Ersatz von 

Hochspannungsschutzeinrichtungen im Gotthardstrassentunnel zwischen 

der Lüftungszentrale Göschenen und der Lüftungszentrale Airolo mit Ab-

zweigungen von den fünf unterirdischen Tunnelzentralen bis zu den 

Schachtköpfen. Dieses Projekt stellt unbestrittenermassen einen Bauauf-

trag dar (vgl. Ausschreibung Ziff. 1.8). Die Beschaffung fällt damit gemäss 

Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.  

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Seite 7 

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c 

der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung 

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 

und 2015 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke Fr. 8,7 

Mio. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks meh-

rere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 Abs. 2 

BöB). Die Beschwerdeführerinnen legen dar, dass zwar der Preis des be-

rücksichtigten Angebots mit Fr. 6'479'163.10 unter dem massgebenden 

Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB liege, dass indessen das 

Projekt Hochspannungsanlagen Los 2 Teil eines grösseren Gesamtpro-

jekts mit einem Gesamtwert von fast 10 Mio. Franken sei. Der massge-

bende Schwellenwert sei damit erreicht. Die Vergabestelle ihrerseits äus-

sert sich weder in ihrer Vernehmlassung noch in ihrer Duplik zu dieser 

Frage, hatte aber ihrer Zuschlagsverfügung eine Rechtsmittelbelehrung 

angefügt, welche eine Überschreitung des massgeblichen Schwellenwerts 

impliziert. In sachverhaltlicher Hinsicht ist daher als unbestritten anzuneh-

men, dass der Beschaffungsgegenstand Teil eines grösseren Gesamtpro-

jekts über dem massgeblichen Schwellenwert ist. 

Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt 

die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des 

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-

den Streitsache zuständig.  

1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-scheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. dazu neuerdings PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-NER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340, mit Hinwei-

sen).  

  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 

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Seite 8 

BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-messenheit 

vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.  

  

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass 

der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-

such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).  

Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder 

Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es 

können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung 

und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist 

anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine 

sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die 

gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3; 

Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 

2.1, mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in 

Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass 

er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war 

und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht 

aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum 

Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, 

auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen).  

Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im 

Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-

zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies 

der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, die sich das 

Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im 

Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwer-

deführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu 

erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interes-se an der Ge-

währung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenent-scheid des 

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Seite 9 

BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-

hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. 

So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-

gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr 

von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-

bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 

172.056.4) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst ra-

schen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches 

Gewicht zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. 

Mai 2006 E. 4.2.1, mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 

3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem 

Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-

rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbe-

tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung 

eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen 

sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 

2.2, mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).  

  

Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist legitimiert, wer 

seinen Ausschluss vom Verfahren anficht (vgl. das zur Publikation vorge-

sehene Urteil des BGer 2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 4.1, mit 

Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Arbeitsge-

meinschaft X._______-Y._______-Z._______ und sind als Gesellschafter 

der mit Verfügung vom 21. November 2014 ausgeschlossenen Anbieterin 

im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.  

Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB 

und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig aus-

gewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-

zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall offensicht-

lich erfüllt. 

  

In materieller Hinsicht macht die Vergabestelle insbesondere geltend, die 

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Seite 10 

Beschwerdeführerinnen erfüllten das in der Ausschreibung verlangte Eig-

nungskriterien EK 1 "technische Leistungsfähigkeit" und EK 3 "Erfahrung 

Schlüsselperson" (EK 3.1.2 Bauleiter) nicht. Aufgrund der Einreichung von 

den Anforderungen nicht genügenden Referenzprojekten hätten die Be-

schwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden 

müssen.  

Die Beschwerdeführerinnen dagegen bestreiten, ihre Eignung nicht ausrei-

chend nachgewiesen zu haben.   

5.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-

zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist 

gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-

trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann 

(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-

nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.  

Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:  

"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen Nach-

weis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu er-

bringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."  

Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auf-trag-

geberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprü-fen 

und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leis-tung; 

Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damali-gen Auf-

traggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Tech-nik ent-

sprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (vgl. Verordnung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 

172.056.11], Anhang 3 Ziff. 8).  

5.2 Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, 

wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-

gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-

bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-

lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 

E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).  

5.3 Die Vergabestelle verfügt bei der Formulierung und Anwendung der 

Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-

raum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und 

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Seite 11 

Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen 

(vgl. Art. 16 IVöB; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 

E. 3.2 mit Hinweis; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, 

Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). 

Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwer-

deinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die 

Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. Urteil des BGer 

2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten 

Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der 

Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt 

von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen das zur Pub-

likation vorgesehene Urteil des BGer 2C_380/2014 vom 15. September 

2014 E. 7.1).  

5.4 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschrei-

bung vier Eignungskriterium festgelegt:  

"E1:technische Leistungsfähigkeit 

E2:wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit 

E3:Erfahrung Schlüsselpersonen 

E4:Subunternehmer / Unterakkordant" 

Gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung musste für das Eignungskriterium 1 

"technische Leistungsfähigkeit" der folgende Nachweis erbracht werden:   

"Referenzen über die Begleitung und Betreuung von mindestens 1* mit der 

vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekt mit Angaben über: 

 

"E1.1 Zeitraum 

E1.2 Investitionsvolumen** 

E1.3 Ausgeführte Arbeiten/Leistungen der Unternehmung 

E1.4 Zur Auskunft ermächtigte Kontaktperson der Referenzstelle (Auftragge-

ber) 

*Die Referenzen müssen Ersatz best. Schutzeinrichtungen unter Verkehr be-

treffen 

**Als vergleichbar gilt ein Investitionsvolumen von mindestens CHF 2 Mio." 

Für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" musste der 

folgende Nachweis erbracht werden: 

"E3.1 Je 1 Referenzprojekt in gleicher Funktion mit vergleichbarer Komplexität 

und aus dem gleichen Fachbereich für folgende Schlüsselpersonen: Projekt-

leiter und Montageleiter." 

B-7208/2014 

Seite 12 

5.5 Die Beschwerdeführerinnen führten als Nachweis für das Eignungskri-

terium 1 die Referenz "Erneuerung Schaltanlagen Kraftwerk A._______" 

an, umfassend die Gesamterneuerung des Schutz- und Leittechniksys-

tems im Zeitraum 2012-2014. Die Vergabestelle erachtet das Referenzpro-

jekt nicht als vergleichbar, da es sich um ein Bahnprojekt gehandelt habe, 

das nicht in einem Tunnel oder zumindest auf offener Strecke liege. Die 

Situation habe einer Ausführung von Arbeiten nicht unter Verkehr entspro-

chen. 

5.6 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, sie hätten 

die Formulierung "unter Verkehr" so verstehen können, dass das Referenz-

projekt Arbeiten an Energieversorgungsanlagen während laufendem Ver-

kehr betreffe; dies als Nachweis für die technische Befähigung des Unter-

nehmens, die sicherheitsrelevante permanente Stromzufuhr reibungslos 

zu gewähren. Während bei eigentlichen Bauarbeiten "unter Verkehr" be-

deute, dass die Arbeiten auf oder an der Fahrbahnstrecke verrichtet wür-

den, könne im Energieversorgungsbereich "unter Verkehr" nur bedeuten, 

dass die projektspezifischen Arbeiten an den Energieversorgungsanlagen 

bei laufendem Verkehrsfluss/Strassen-/Bahnbetrieb ausgeführt würden. 

Die Energieversorgungsanlagen im Gotthardstrassentunnel befänden sich 

denn auch nicht auf oder an der Fahrbahn, sondern abseits des Fahrraums 

in den Zentralen. Daher sei es im vorliegenden Kontext sachfremd, dass 

"unter Verkehr" "im Verkehr" bzw. "direkt an der Verkehrslinie" bedeuten 

solle.  

Die Vergabestelle habe ihr Referenzobjekt nicht wegen der Ausführung un-

ter Bahnverkehr als ungenügend eingestuft, sondern wegen der falschen 

Annahme, die Ausführung sei überhaupt nicht "unter Verkehr" erfolgt. Dies 

treffe aber nicht zu. Das Kraftwerk A._______ gehöre mehrheitlich der SBB 

und diene der Stromversorgung von Eisenbahnanlagen. Bei diesem Refe-

renzobjekt sei es darum gegangen, im Hinblick auf die Versorgung des 

neuen Gotthard-Basistunnels mit Bahnenergie die bestehende 16,7 Hz 

Schaltanlage zu sanieren und zu erweitern. Die Anlagen hätten sich einer-

seits im alten Kraftwerk und andererseits direkt beim Basistunnel befun-

den. Das Referenzprojekt sei technisch von vergleichbarer Komplexität wie 

das vorliegende Projekt. Die Übersichtsschemata zeigen den zeitlichen Ab-

lauf für den Umbau der Anlage bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der 

Stromversorgung für den laufenden Eisenbahn-Verkehr. Insgesamt seien 

ca. zwei Drittel aller Arbeiten unter Betrieb saniert/erneuert worden. Bei ei-

ner Fehlschaltung wäre der Zugverkehr stillgestanden. Der Bezug zum 

"Verkehr" bzw. Bahnbetrieb sei damit gegeben.  

B-7208/2014 

Seite 13 

Bei der Einholung der telefonischen Referenz habe die zuständige Person 

der Vergabestelle die Aussage der Auskunftsperson offenbar dahingehend 

missverstanden, dass das Referenzobjekt insgesamt nicht "unter Verkehr" 

ausgeführt worden sei. Die Referenzperson habe den Beschwerdeführe-

rinnen gegenüber bestätigt, dass sie gesagt habe, "dass wir einen Umbau 

unter Verkehr gemacht haben" und "dass ein Teil eine Erweiterung sei, um 

das nicht unter Verkehr stehende Tunnel mit Strom zu versorgen". Effektiv 

hätten sich rund 70% der Arbeiten der Beschwerdeführerinnen für das Re-

ferenzprojekt Nr. 1 auf die Bahnstromversorgung unter Verkehr bezogen, 

und etwa 30% der Arbeiten hätten die Leittechnik für den nicht unter Ver-

kehr stehenden NEAT-Erweiterungsbau betroffen. Selbst wenn die Refe-

renzperson gesagt hätte, das Referenzprojekt Nr. 1 sei generell nicht unter 

Verkehr ausgeführt worden, hätte die Vergabestelle angesichts des Wider-

spruchs zur Angabe im Angebot den Beschwerdeführerinnen die Möglich-

keit geben müssen, ihre Angaben im Angebot zu erläutern. 

Der Umstand, dass sich der Arbeitsbereich nicht direkt an der Fahrbahnli-

nie befinde, könne nicht ausschlaggebend sein, da auch im Gotthardstras-

sentunnelprojekt sich die Arbeitsbereiche nicht im Fahrbahnbereich, son-

dern in den räumlich klar abgetrennten Tunnelzentralen befänden. Ob eine 

Arbeit an der Energieversorgungsanlage in einem geschlossenen Raum 

zehn oder fünfzig Meter von jener Fahrstrecke entfernt, die permanent mit 

Energie versorgt werden müsse, verrichtet werde, sei für die Frage der 

technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters ohne Bedeutung, denn im 

Kraftwerkinnern oder in den räumlich geschlossenen Tunnelzentralen sei 

die technische Anforderung an die ununterbrochene Energieversorgung im 

Wesentlichen dieselbe.  

Die Vergabestelle vermenge insofern im Rahmen der Eignungsprüfung in 

gesetzwidriger Weise die Frage der sicheren Verkehrserschliessung der 

Baustelle (eigenes Verhalten des Unternehmens bzw. von dessen Mitar-

beitern im Verkehr) und jene der Gewährleistung einer ununterbrochenen 

Energieversorgung während des laufenden (Tunnel-)Verkehrs anderer-

seits, dessen Sicherheit durch eine auch nur kurzfristige Störung des Elekt-

robetriebs (Stromzufuhr) empfindlich beeinträchtigt wäre. Da das EK 1 die 

technische Leistungsfähigkeit betreffe, seien Eignungskriterien, welche 

nicht die technische Befähigung des Anbieters beträfen, sachfremd und 

willkürlich. Dass die Zufahrt zu den Arbeitsbereichen in den Tunnelzentra-

len bzw. die Verkehrserschliessung der Baustelle stets unter Einhaltung al-

ler wesentlichen Sicherheitsvorschriften erfolge, sei nicht eine Frage der 

B-7208/2014 

Seite 14 

technischen Leistungsfähigkeit des ausführenden Unternehmens, sondern 

des Sicherheitskonzepts. 

5.7 Die Vergabestelle führt dagegen aus, den Auskunftspersonen für Re-

ferenzobjekte komme gegenüber den Angaben in der Offerte selbst eine 

untergeordnete Rolle zu. Wenn allenfalls unterschiedliche Interpretationen 

der Angaben möglich seien, sollten die Auskunftspersonen lediglich bestä-

tigen können, ob das Verständnis des Evaluationsteams den effektiven Ge-

gebenheiten entspreche. Im vorliegenden Fall seien die Referenzangaben 

nicht selbsterklärend gewesen, da die Beschwerdeführerinnen einerseits 

bei "Ausführung auf HLS unter Verkehr" Nein angekreuzt hätten und ande-

rerseits gleich darunter das Projekt als "Umbau unter Bahnbetrieb" (nicht 

Bahnverkehr) beschrieben hätten. Zudem handle es sich um Anlagen für 

ein Kraftwerk und nicht für einen Tunnel. Diese Ausgangslage habe bereits 

zum Schluss geführt, dass das Projekt nicht vergleichbar sei. Um sich zu 

versichern, dass die Angaben korrekt verstanden wurden, habe die Verga-

bestelle die von den Beschwerdeführerinnen angegebene Kontaktperson 

kontaktiert, welche gesagt habe, die ausgeführten Arbeiten seien für das 

Kraftwerk im Rahmen der Neubaustrecke beauftragt worden.  

Die Formulierung "Die Referenzen müssen Ersatz bestehender Schutzein-

richtungen unter Verkehr betreffen" (Ziff. 3.8 der Ausschreibung) könne 

nicht anders verstanden werden, als dass die Ausführung der Arbeiten sel-

ber einen direkten Bezug zum Element Verkehr haben und unter Verkehr 

erfolgt sein müssten. Insbesondere Projekte auf gesperrten oder noch 

nicht eröffneten Abschnitten oder abseits des Fahrraums könnten nicht als 

vergleichbar beurteilt werden, selbst wenn die Anlagen selber evtl. unter 

Strom stünden. "In Betrieb" bedeute, dass durch die Energieversorgung 

die Beleuchtung, Lüftung, Signalisation, Überwachungsanlagen, Kommu-

nikation und Leittechnik liefen. Mit "unter Verkehr" sei dagegen gemeint, 

dass der Gotthardstrassentunnel ausser während vereinzelten Nacht- und 

Komplettsperrungen ständig durch Fahrzeuge benützt werde. Der Gott-

hardstrassentunnel werde insofern während der in Frage stehenden Arbei-

ten sowohl in Betrieb als auch unter Verkehr sein. Es wäre zwar denkbar 

gewesen, ein Referenzprojekt aus dem Bereich Schienenverkehr anzuer-

kennen, da vergleichbar erhöhte Anforderungen bei Arbeiten in einem Ei-

senbahntunnel unter Verkehr auftreten könnten. Aus diesem Grund seien 

die Angaben zum Begriff "unter Verkehr" im SIMAP nicht weiter konkreti-

siert worden. Im Gotthardstrassentunnel könne der Zugang zu den Arbeits-

bereichen teilweise nur über die Notnischen im Tunnel selbst erfolgen, und 

die Anlieferung von Material sei sogar ausschliesslich über den Tunnel via 

B-7208/2014 

Seite 15 

diese Notnischen möglich. Die Tätigkeiten erfolgten mehrheitlich während 

dem im Tunnel und somit auf diesen Zugangswegen Strassenverkehr herr-

sche. Im Gotthardstrassentunnel stehe jeweils nur eine Spur pro Richtung 

in derselben Röhre zur Verfügung, welche nur durch eine Sicherheitslinie 

in der Mitte von der anderen Seite getrennt sei. Es könne daher nicht ein-

fach eine Spur gesperrt werden, um den Zugang zu den Tunnelzentralen 

zu vereinfachen. Für die Arbeiten im Tunnel seien somit Raum und Zeit 

sehr begrenzt. Die zur Verfügung stehende Anzahl Nachtsperrungen des 

Tunnels reiche bei Weiten nicht aus, damit die gesamten Arbeiten für Los 

2 während dieser Zeit ausgeführt werden könnten. Zwar müssten die kri-

tischsten Arbeiten während den Nachsperrfenstern erfolgen, doch erfolge 

der grösste Teil der Arbeiten bei Verkehr. Aus diesem Grund sei der Anbie-

ter beispielsweise verpflichtet, ein Konzept zur Bewältigung von Zwischen-

fallszenarien zu erstellen, welches nebst Massnahmen zur Verhinderung 

von Zwischenfällen auch das Vorgehen im Fall eines Eintritts enthalte. Da-

für sei entsprechende Erfahrung mit Arbeiten unter Verkehr zwingend er-

forderlich. 

5.8 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind 

so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten 

Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-

len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an 

(vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 242 f.). Doch verfügt die Vergabe-

stelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über ei-

nen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwer-

deinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht 

unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 IVöB; Urteil 

des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, mit Hinweis; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf 

die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Aus-

legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs-

sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi-

gen abzustecken (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 

E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis 

Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusam-

menhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden wor-

den ist (vgl. zum Ganzen das zur Publikation vorgesehene Urteil des BGer 

2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 7.1).  

B-7208/2014 

Seite 16 

Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann 

(vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein 

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Zwischenentscheide des 

BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie  

B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskom-

mission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, 

BRK 2004-003 und CRM 2004-004, veröffentlicht in: VPB 68.88 E. 4b und 

VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010, Rz. 463). 

Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle 

darüber, welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausge-

schriebenen Leistung vergleichbar erachtet (vgl. Zwischenentscheid des 

BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung 

der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). 

5.9 Vorliegend verlangte die Vergabestelle in der Ausschreibung, dass die 

Referenzen betreffend EK 1 "technische Leistungsfähigkeit" den Ersatz be-

stehender Schutzeinrichtungen "unter Verkehr" beinhalten müssten. 

Der Ausdruck "unter Verkehr" ist dabei ein technisch geprägter Begriff aus 

dem Strassenbau (vgl. zum Beispiel die vom Schweizerischen Verband der 

Strassen- und Verkehrsfachleute [VSS] herausgegebene Norm SN 641 

505a mit dem Titel "Baustellen auf Strassen unter Verkehr – Kurze Bauzei-

ten durch Anreizsysteme [Norm SN 641 505a, Zürich, 2007]). Gemeint ist 

damit, dass die Bauleistung auf einer befahrenen, nicht abgesperrten 

Strasse erfolgt.  

Dass diese Bedeutung des Ausdrucks "unter Verkehr" dem in der Fachwelt 

üblichen Verständnis entspricht, wird von den Beschwerdeführerinnen 

nicht bestritten.  

5.10 Die Beschwerdeführerinnen machen indessen geltend, es sei sach-

fremd und willkürlich, diese Anforderung an ein Referenzprojekt zu stellen, 

da das Gotthardstrassentunnelprojekt selbst nicht "unter Verkehr" in die-

sem Sinn ausgeführt werden solle. Die Arbeitsbereiche befänden sich 

nämlich nicht im Fahrbahnbereich, sondern in räumlich klar abgetrennten 

Tunnelzentralen.  

Die Ausschreibung eines Auftrags gilt als selbstständig anfechtbare Verfü-

gung (vgl. Art. 29 BöB Bst. b). Anforderungen, die in der Ausschreibung 

B-7208/2014 

Seite 17 

selbst gestellt wurden, können daher in Rechtskraft erwachsen, so dass 

Einwände dagegen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen 

späteren Zuschlag grundsätzlich nicht mehr gehört werden können. Dies 

gilt jedenfalls soweit, als Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anord-

nungen ohne Weiteres erkennbar waren (vgl. Zwischenentscheide des 

BVGer B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4 und B-738/2012 vom 14. Juni 

2012 E. 3.1, mit Hinweisen; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. Novem-

ber 2001, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa, mit Hinweisen; MARC STEINER, 

Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leu-

pold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 

2008, S. 405 ff., S. 412, mit Hinweisen).  

Soweit die Beschwerdeführerinnen die Anforderung "unter Verkehr", wel-

che die Vergabestelle an ein Referenzprojekt für das EK 1 gestellt hatte, 

an sich in Frage stellen wollen, können sie daher nicht gehört werden. Ge-

prüft werden kann lediglich, welche Bedeutung dieser Anforderung im Kon-

text der Vergleichbarkeit mit dem vorliegend in Frage stehenden Beschaf-

fungsgegenstand zukommt bzw. ob die diesbezügliche Auslegung der 

Vergabestelle rechtlich haltbar ist. 

5.11 Aus den Ausführungen der Vergabestelle ergibt sich, dass der Aus-

druck "unter Verkehr" im vorliegenden Fall zwei Aspekte beinhalten soll: 

Einerseits die Anforderung, dass die Elektroinstallationen der in Frage ste-

henden Strasse während der Ausführung "in Betrieb" sein müssen, ande-

rerseits aber auch den Aspekt, dass der Arbeitsort wegen dem Verkehr nur 

erschwert zugänglich ist, dass aufgrund der Nähe zur Fahrbahn eine 

grosse Unfallgefahr besteht und dass der Unternehmer den Verkehr mög-

lichst wenig behindern darf. In diesem Zusammenhang kommt der Tunnel-

situation des vorliegenden Beschaffungsgegenstands offensichtlich grosse 

Bedeutung zu. Auch wenn die Arbeiten, welche den vorliegend in Frage 

stehenden Beschaffungsgegenstand ausmachen, nicht direkt auf der Fahr-

bahn auszuführen sind, hat die Vergabestelle nachvollziehbar dargelegt, 

inwiefern der Umstand, dass der Gotthardstrassentunnel während des 

grössten Teils der Arbeiten unter Verkehr sein wird, ein erhebliches Er-

schwernis darstellt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Vergabestelle aus 

Sicherheitsgründen verlangt hat, dass ein Zuschlagsempfänger Erfahrung 

damit hat, mit einer derartigen Situation umzugehen.      

Aufgrund einer prima-facie-Würdigung erscheint das Argument der Be-

schwerdeführerinnen, wonach der erste Aspekt des Begriffs "unter Ver-

kehr" – die Ausführung der Arbeiten, während die Elektroinstallationen der 

B-7208/2014 

Seite 18 

Strasse in Betrieb sind – wichtiger sei als der zweite Aspekt, zwar durchaus 

als einleuchtend. Nichtsdestotrotz ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verga-

bestelle das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt haben 

sollte, wenn sie Anforderungen an ein Referenzprojekt gestellt hat, welche 

nicht nur in Bezug auf den ersten Aspekt, sondern auch in Bezug auf die 

mit dem Arbeitsort in einem unter Verkehr stehenden Tunnel verbundenen 

Erschwernisse und Sicherheitsfragen mit dem Beschaffungsgegenstand 

vergleichbar sind. 

Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass diese Auslegung ledig-

lich eine nachgeschobene Begründung im Beschwerdeverfahren darstel-

len könnte. Im Debriefing-Protokoll ist aufgeführt, dass die Vergabestelle 

den zweiten dieser Aspekte bereits anlässlich des Debriefings themati-

sierte. Vor allem aber geht aus der Telefonnotiz hervor, die der Mitarbeiter 

der Vergabestelle während seinem Gespräch mit der Referenzperson an-

fertigte, dass er als erstes die Referenzperson fragte, ob die Arbeitsaus-

führung auf offener Strecke oder in einem Tunnel erfolgt sei. Erst die zweite 

Frage betraf die  Abklärung, ob es sich um einen Neubau oder um eine 

Strecke unter Verkehr handle. Die erste Frage nach einer allfälligen Aus-

führung in einem Tunnel ergibt nur im Kontext dieses zweiten Aspekts und 

der diesbezüglichen Vergleichbarkeit des Referenzobjekts mit dem Be-

schaffungsgegenstand einen Sinn.    

5.12 Dass bzw. inwiefern das angeführte Referenzprojekt "Erneuerung 

Schaltanlagen Kraftwerk A._______" auch in Bezug auf die dargelegten, 

mit der Tunnelsituation verbundenen Erschwernisse und Sicherheitsfragen 

mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar sei, haben die Beschwer-

deführerinnen weder konkret behauptet noch substantiiert. Die Sachver-

haltsdarstellung der Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle unter-

scheidet sich diesbezüglich nicht in relevanter Hinsicht, und die Beschwer-

deführerinnen machen auch gar nicht geltend, die Vergabestelle habe in 

Bezug auf diese Frage ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.  

5.13 Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Rügen der Be-

schwerdeführerinnen bezüglich der Einholung der Referenzauskunft durch 

die Vergabestelle einzugehen. Auch die von den Beschwerdeführerinnen 

angerufenen Beweismittel zu dieser Frage sind in antizipierter Beweiswür-

digung als nicht erheblich einzustufen. Was die von den Beschwerdefüh-

rerinnen genannte und durch den Mitarbeiter der Vergabestelle angerufene 

Referenzperson tatsächlich gesagt hat, wer ein allfälliges Missverständnis 

zu vertreten und wer in diesem Zusammenhang wofür die Beweislast zu 

B-7208/2014 

Seite 19 

tragen hat, sind Fragen, die im Rahmen der vorliegenden prima-facie-Wür-

digung  offen bleiben können.  

5.14 Da gemäss Ausschreibungsbestimmungen sämtliche Eignungskrite-

rien erfüllt sein müssen, brauchen die weiteren Rügen der Beschwerdefüh-

rerinnen, die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie 

auch das EK 3 nicht erfüllt hätten, nicht weiter geprüft zu werden. 

  

Aufgrund einer prima facie-Würdigung erweist sich die Beschwerde somit 

als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschieben-

den Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung 

erforderlich ist. 

  

Die Beschwerdeführerinnen haben Akteneinsicht in sämtliche Akten des 

Vergabeverfahrens beantragt, vorbehältlich begründeter Geheimhaltungs-

interessen.  

7.1 Auch in Beschwerdeverfahren bezüglich Beschaffungssachen gilt, 

dass die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung 

die Ausnahme darstellt (vgl. Art. 26 ff. VwVG). Vom Einsichtsrecht ausge-

nommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes 

Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 ff.). 

7.2 Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den 

Entscheid erheblichen Akten. Im Kontext eines Zwischenentscheids über 

die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Be-

schwerde bedeutet dies, dass die im Hinblick auf diese Frage unterlie-

gende Partei Einsicht in diejenigen Akten erhalten muss, welche für eine 

allfällige Anfechtung des Zwischenentscheides relevant sein könnten. Die 

betreffende Partei soll sich aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Un-

terlagen ein Bild von der Ausgangslage machen können, um ihre Erfolgs-

chancen abschätzen und gegebenenfalls den Zwischenentscheid fristge-

recht anfechten zu können (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-

6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8). 

7.3 Im vorliegenden Fall geht es allein um die Frage, ob die Beschwerde-

führerinnen das EK 1 erfüllen oder ob sie zu Recht aus dem Vergabever-

fahren ausgeschlossen wurden. Für die Beurteilung dieser Frage sind die-

jenigen Akten relevant, über welche die Beschwerdeführerinnen bereits 

B-7208/2014 

Seite 20 

verfügen (Ausschreibung und dazugehörige Unterlagen, Vernehmlas-

sungsbeilagen, teilweise abgedeckter Evaluationsbericht) oder die sie 

selbst eingereicht haben (Angebot der Beschwerdeführerinnen). Die übri-

gen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der anderen 

Anbieter und deren Evaluation durch die Vergabestelle, sind offensichtlich 

nicht relevant in Bezug auf die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen das 

EK 1 erfüllen oder ob sie zur Recht aus dem Vergabeverfahren ausge-

schlossen wurden.  

7.4 Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Be-

schwerdeführerinnen kann daher auf das Hauptverfahren verschoben wer-

den.  

  

Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-

scheid über die Hauptsache zu befinden sein. 

 

  

B-7208/2014 

Seite 21 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

  

Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschieben-

den Wirkung wird abgewiesen. 

  

Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerinnen werden, soweit die-

sen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen abgewiesen. 

  

Dieser Zwischenentscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 114226;  

Gerichtsurkunde) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 6. März 2015