# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9ca9fa1-b9dc-5e91-8d9d-1c069b7a289c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.01.2018 ZK.2018.1 (AG.2018.34)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2018-1_2018-01-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

ZK.2018.1

 

ENTSCHEID

 

vom 15. Januar 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____ AG                                                                                  Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                     Gesuchsgegnerin

[...]

vertreten durch [...],

[...]

 

 

Gegenstand

 

Superprovisorische/vorsorgliche
Massnahmen

 

betreffend Lauterkeitsrecht

 

Das
Appellationsgericht (Einzelgericht) erkennt:

 

://:        Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um
superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

 

            Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

 

            Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des
Verfahrens von CHF 2'000.–.

 

            Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um
(superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird der
Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt.

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Gesuchsgegnerin

 

 

Begründung

 

1.

Mit Gesuch vom
12. Januar 2018 begehrt die A____ AG (Gesuchstellerin) die (superprovisorische)
Anordnung der folgenden Massnahmen unter Androhung der Bestrafung gemäss Art.
292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (SR 311.0) im Widerhandlungsfall: Es
sei der B____ (Gesuchsgegnerin) und deren Vertreter zu verbieten, die Produkte
„[...]-Mobilwand, Typ [...]“ an der Swissbau vom 16.–20. Januar 2018
anzubieten, feilzuhalten, zu benutzen, zu bewerben, zu verkaufen oder sonst wie
in Verkehr zu bringen (Rechtsbegehren 1). Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin
und deren Vertreter zu verbieten, die genannten Produkte an der Swissbau mit
dem Zusatz „EMPA-geprüfte Konstruktion mit VKF-Zertifikat“, „Schalldämm-Werte
zwischen [...] dB“ anzubieten, feilzuhalten, zu benutzen, zu bewerben, zu
verkaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringen (Rechtsbegehren 2). Des Weiteren
sei der Gesuchsgegnerin und deren Vertreter zu verbieten, auf ihrer Website, in
Prospekten oder dergleichen mit Unterlagen, Plänen, Zertifikaten etc., die der
Gesuchsgegnerin gehören, zu werben. Die Gesuchsgegnerin sowie deren Vertreter
seien anzuweisen, das Dokument „Ausführungsbeschrieb“ umgehend von der Website
zu entfernen und nicht mehr zu verwenden (Rechtsbegehren 3). Schliesslich sei
die Gesuchsgegnerin und deren Vertreter anzuweisen, bei den auf der Website der
Swissbau aufgeschalteten Informationen zu ihrem Produkt „[...]-Mobilwand, Typ [...]“
die Zusätze „EMPA-geprüfte Konstruktion mit VKF-Zertifikat“ und
„Schalldämm-Werte zwischen [...] dB“ zu entfernen (Rechtsbegehren 5). Die
Verbote gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 seien superprovisorisch anzuordnen
und nach Anhörung der Gesuchsgegnerin als vorsorgliche Massnahmen zu bestätigen
(Rechtsbegehren 4).

 

2.

2.1      Die
Gesuchstellerin hat ihren Sitz in der Schweiz, die Gesuchsgegnerin in […].
Damit liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Zur Anordnung vorsorglicher
Massnahmen sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig, die in
der Hauptsache zuständig sind, oder die schweizerischen Gerichte und Behörden
am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll (Art. 10 des Bundesgesetzes
über das Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291]). Die Gesuchstellerin macht unlauteren
Wettbewerb durch die Gesuchsgegnerin geltend. Unlauterer Wettbewerb fällt
gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter
den Begriff der unerlaubten Handlung (vgl. BGE 117 II 204 E. 2a S. 206, mit
Hinweisen). Die internationale Zuständigkeit in der Hauptsache richtet sich entsprechend
nach Art. 129 Abs. 1 IPRG. Danach sind insbesondere die schweizerischen
Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort zuständig bzw. am Ort, wo sich die
Handlung im Wettbewerb auswirkt oder auszuwirken droht (vgl. AGE ZK.2014.14 vom
26. Februar 2015 E. 1.2).

 

Die
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin beziehen sich auf den Auftritt und die Tätigkeiten
der Gesuchsgegnerin an der Messe Swissbau in Basel (Rechtsbegehren 1, 2 und 5) und
auf den Webauftritt der Gesuchsgegnerin (Rechtsbegehren 3). Insofern kann von
einem Handlungs- bzw. Erfolgsort gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG in der Schweiz
ausgegangen werden. Damit sind die schweizerischen Gerichte und mithin die
Gerichte am Handlungs- bzw. Erfolgsort in Basel-Stadt örtlich zuständig.

 

Anwendbar ist
schweizerisches Recht, da es bei den beanstandeten Auftritten und Tätigkeiten
um Handlungen geht, die ihre Wirkung angeblich auf dem schweizerischen Markt
entfalten (Art. 136 Abs. 1 IPRG).

 

2.2      Für
Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241)
ist die einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert
mehr als CHF 30'000.– beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin schätzt
den Streitwert auf rund CHF 100'000.– (Gesuch, Rz. 9). Unklar lässt sie, ob die
geschätzten CHF 100'000.– dem von ihr befürchteten Nachteil, einem allfälligen
Schaden oder nur dem von ihr erwarteten Umsatz der Gesuchsgegnerin ohne Erlass
der beantragten vorsorglichen Massnahme entsprechen. Trotz dieser Unklarheit
ist gestützt auf die Angaben der Gesuchstellerin davon auszugehen, dass die
Streitwertwertgrenze von CHF 30'000.– erreicht ist. Funktionell zuständig zum
Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41
Abs. 1 und § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

 

3.

3.1      Nach
Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme
folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur,
die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die
Verhältnismässigkeit der begehrten Massnahme (vgl. zum Ganzen Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 261
ZPO N 17–24).

 

Die Gesuchstellerin
muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht
summarisch zu prüfen hat. Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn aufgrund
objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten
Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer
Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die
vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei – mithin superprovisorisch
– anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

 

3.2      Die
Gesuchstellerin macht in Bezug auf die Verletzung ihrer Ansprüche geltend, dass
der Vertreter der Gesuchsgegnerin ein ehemaliger Mitarbeiter von ihr sei. Nach seinem
Ausscheiden aus ihrem Unternehmen habe er ihre Tätigkeiten konkurrenziert
(Gesuch, Rz. 13). So setze er Unterlagen von ihr (technische Zeichnungen,
Prüfungsberichte, Gutachten zum Schalldämm-Mass, Zertifikate) ohne ihre
Erlaubnis für Werbezwecke ein. Zudem mache die Gesuchsgegnerin ihre Produkte
mit falschen und irreführenden Angaben einem grossen Publikum zugänglich (Gesuch,
Rz. 27 f.). Die Gesuchstellerin führt namentlich Angaben der Gesuchsgegnerin
zum Schalldämm-Mass ISO 140/3 (1995) (Gesuch, Rz. 16 f., 20) sowie Werbezusätze
in Bezug auf eine EMPA-Prüfung (Gesuch, Rz. 18) und in Bezug auf Zertifikate
der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) (Gesuch, Rz. 19) an.

 

Ob die
Gesuchstellerin mit diesen Ausführungen eine bereits erfolgte oder drohende
Verletzung von Ansprüchen glaubhaft macht, kann offenbleiben. Die
Gesuchstellerin zeigt nämlich nicht auf, dass ihr aus einer solchen Verletzung
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. E. 3.3 hiernach).
Immerhin sei darauf hingewiesen, dass – summarisch geprüft – die
Gesuchstellerin die vorgetragenen Verletzungshandlungen der Gesuchsgegnerin grundsätzlich
bloss behauptet und nicht glaubhaft macht. Beispielsweise vermag weder ein
Hinweis auf eine angebliche telefonische Auskunft der EMPA noch eine
offerierten Edition eines angeblichen Bestätigungsschreibens der EMPA die Behauptung
glaubhaft zu machen, dass die von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Produkte
über keine EMPA-Prüfung verfügen würden (Gesuch, Rz. 18).

 

3.3      Nachteile
im Sinn von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sind jegliche Beeinträchtigungen sowohl
tatsächlicher wie auch rechtlicher Art. In Betracht kommen Nachteile
materieller oder immaterieller Natur. Auch bloss tatsächliche Erschwernisse
reichen aus, so z.B. wenn eine Marktverwirrung zu befürchten ist. Der Nachteil
muss drohen. Es geht also um die Verhinderung zukünftiger Nachteile. Ist der
Nachteil bereits entstanden, ist für vorsorgliche Massnahmen nur dann Raum,
wenn eine weitere Benachteiligung zu befürchten ist. Der Nachteil muss sodann
nicht leicht wieder gutzumachen sein. Zu vergleichen ist der Zustand mit einem
für den Gesuchsteller positiven Ausgang im Hauptsachenverfahren. Nicht leicht
wieder gutzumachen ist insbesondere auch ein Nachteil, der später nicht mehr
ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 20–21; Güngerich,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 261 ZPO N 34–36).

 

Diesbezüglich
macht die Gesuchstellerin geltend, dass potentielle Kunden der Gesuchsgegnerin
gar nicht beurteilen könnten, ob diese über die angepriesenen Zertifikate
verfüge oder nicht. Da es sich um spezielle Brandschutztrennwände handle, werde
der Schaden potentieller Kunden erst festgestellt, wenn die feuerpolizeiliche
Abnahme verweigert werde, da die notwendigen Prüfzeugnisse und Zertifikate fehlten.
Dadurch erleide die Gesuchstellerin einen nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil. Der Markt im Bereich der mobilen Raumtrennsysteme sei hart umkämpft
und klein. Es sei daher davon auszugehen, dass durch die falschen Angaben und die
Verwendung der Zertifikate der Gesuchstellerin eine Marktverwirrung sowie ein
Imageschaden der Gesuchstellerin auftreten würden (Gesuch, Rz. 29–30).

 

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Gesuchstellerin zeigt nicht auf,
inwiefern das Bewerben und der Verkauf von Produkten der Gesuchsgegnerin ohne
die in den Produktangaben bzw. der Werbung angegebenen Zertifikate zu einem Nachteil
der Gesuchstellerin führen sollen. Ein Schaden würde, wie die Gesuchstellerin
ausführt (Gesuch, Rz. 29), allenfalls bei den Kunden der Gesuchsgegnerin
eintreten. Zudem werde dieser Schaden gemäss den Ausführungen der
Gesuchstellerin bei der feuerpolizeilichen Abnahme entdeckt. Inwiefern dies
eine „Marktverwirrung sowie ein[en] Imageschaden“ der Gesuchstellerin verursachen
soll (Gesuch, Rz. 30), ist nicht nachvollziehbar. Von den geltend gemachten
fehlenden Zertifikaten etc. sind nicht etwa die von der Gesuchstellerin
vertriebenen Produkte betroffen, sondern die Produkte der Gesuchsgegnerin. Es
ist zudem anzunehmen, dass die Kunden der Gesuchsgegnerin nach der vorerwähnten
Entdeckung des „Schadens“, das heisst des Erwerbs von Produkten ohne die
erforderlichen Zertifikate, zur Erfüllung der Brandschutzanforderungen Produkte
mit den erforderlichen Zertifikaten etwa gerade bei der Gesuchstellerin
erwerben werden. Dafür spricht die von der Gesuchstellerin behauptete Kleinheit
des Marktes für mobile Raumtrennsysteme. Es ist daher nicht ersichtlich, wie
das von der Gesuchstellerin monierte Verhalten der Gesuchsgegnerin zu einem Nachteil
bei der Gesuchstellerin führen soll. Mangels eines glaubhaft gemachten
Nachteils ist unerheblich, ob ein solcher „sich nachträglich nur schwer
bemessen lässt“ (Gesuch, Rz. 30) und ob die Gesuchsgegnerin „überhaupt über die
notwendigen Mittel verfügen würde, um einen allfälligen Schaden wieder
gutzumachen“ (Gesuch, Rz. 31). Die Voraussetzung eines drohenden nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils ist demzufolge nicht erfüllt.

 

4.

Gemäss den
vorstehenden Erwägungen sind sowohl das Gesuch um superprovisorische Anordnung
vorsorglicher Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 als auch das Gesuch
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 und 5
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin die
Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des
Streitwerts (vgl. E. 2.2der) werden die Gerichtskosten auf CHF 2'000.−
festgesetzt (§ 11 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und § 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Eine Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin
ist nicht geschuldet, weil der Gesuchsgegnerin vor dem Appellationsgericht kein
Aufwand entstanden ist.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.