# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5149abb4-ab06-5a02-bac6-85d1694e3674
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.07.2020 VD.2020.60 (AG.2020.408)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-60_2020-07-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.60

 

URTEIL

 

vom 8.
Juli 2020 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiberin
MLaw Nicole Aellen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

B____                                                                                       
Rekurrentin

[...]

 

gegen

 

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Steuerrekurskommission 

vom 24. Oktober 2019

 

betreffend Kantonale Steuern 2015

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten B____
(Rekurrentin) und A____ (Rekurrent) sind im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft
und aufgrund der selbständigen Erwerbstätigkeit des Rekurrenten als Rechtsanwalt
im Kanton Basel-Stadt steuerpflichtig. In der Steuererklärung pro 2015 des
Kantons Basel-Landschaft deklarierten die Rekurrenten Einkünfte aus
selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von CHF -306’566.–. Das negative
Jahresergebnis beruhte auf im Konto [...] verbuchten Fremdarbeiten in Höhe
von insgesamt CHF 567’100.–. Dabei handelte es sich unter anderem um
Aufwendungen und Rückstellungen im Zusammenhang mit einem Schadensfall «[...]».
Die Steuerverwaltung Basel-Stadt rechnete mit Verfügung vom 2. November
2017 zur Bestimmung des steuerbaren Einkommens für die kantonalen Steuern
pro 2015 den Betrag von CHF 540’400.– mit der Begründung auf, die im
Zusammenhang mit dem eingetretenen Schadensfall «[...]» getätigten
Aufwandbuchungen seien nicht als geschäftsmässig begründeter Aufwand zu
qualifizieren. Das steuerbare Einkommen pro 2015 wurde auf
CHF 164’300.– zum Satz von CHF 191’100.– und das steuerbare Vermögen
auf CHF 0.– festgesetzt. Gegen diese Veranlagung erhoben die Ehegatten
Einsprache, worauf sie von der Steuerverwaltung mit Schreiben vom 9. April
2018 über die geplante Vornahme einer reformatio in peius informiert wurden. In
der Folge wies die Steuerverwaltung die Einsprache mit Einspracheentscheid vom
26. April 2019 ab und setzte das steuerbare Einkommen pro 2015 neu im
Rahmen einer reformatio in peius auf CHF 190’400.– zum Satz von CHF 217’800.–
fest. Den dagegen erhobenen Rekurs der Ehegatten wies die
Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober
2019 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der von [...], im Namen der Rekurrenten erhobene Rekurs
vom 13. März 2020, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige,
vollumfängliche Aufhebung des Rekursentscheides vom 24. Oktober 2019 und
die Vornahme der Veranlagung aufgrund der eingereichten Jahresrechnung 2015
beantragen lassen. Mit Eingabe vom 7. April 2020 haben die Rekurrenten – anstelle
derjenigen ihres im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht
postulationsfähigen Vertreters – eine selber unterzeichnete Rekursbegründung
nachgereicht. Die Steuerverwaltung und die Steuerrekurskommission beantragen
mit Eingaben vom 4. respektive 5. Mai 2020 jeweils unter Verzicht auf
eine materielle Vernehmlassung zum Rekurs dessen kostenfällige Abweisung. Zu
diesen Eingaben äusserten sich die Rekurrenten mit Eingabe vom 20. Mai
2020. 

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide der Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählte Kommission
kann bezüglich der kantonalen Steuern Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden (§ 171 des Steuergesetzes [StG, SG 640.100]; § 10
Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege
[VRPG, SG 270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des
VRPG, soweit das Steuergesetz keine spezielle Vorschrift enthält (§ 171
Abs. 4 StG).

 

1.2      Zum
Rekurs ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Abänderung hat (§ 13
Abs. 1 VRPG). Dies trifft auf die Rekurrenten als Adressaten des
angefochtenen Entscheides zu. Der Rekurs wurde rechtzeitig eingereicht und
begründet (§ 171 Abs. 2 i.V.m. § 164 Abs. 2 StG), weshalb
darauf einzutreten ist.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG, da das Steuergesetz keine speziellen Vorschriften über das
Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthält (siehe § 171 StG).
Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht
nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. 

 

2.

2.1      Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der Zulässigkeit der mangels geschäftmässiger
Begründetheit von der Steuerverwaltung vorgenommenen Aufrechnung der in der
Erfolgsrechnung 2015 des Rekurrenten erfolgten Verbuchung von Aufwendungen
im Betrag von CHF 67'100.– für Anwalts- und Prozesskosten im Zusammenhang
mit dem Schiedsgerichtsverfahren [...] und von Rückstellungen im Betrag von
CHF 500'000.– für drohende Schadenersatzansprüche der Kläger jenes
Verfahrens. 

 

2.2      Wie
die Vorinstanz zutreffend erwog, sind gemäss § 19 Abs. 1 StG alle
Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und
Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen
selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar. Gemäss § 28 Abs. 1 StG
werden davon die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen.
Gemäss § 28 Abs. 2 lit. b StG gehören zu den geschäfts- oder
berufsmässig begründeten Kosten die geschäftsmässig begründeten und verbuchten
Rückstellungen und Wertberichtigungen für im Geschäftsjahr bestehende
Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist, für Verlustrisiken, die mit
Aktiven des Umlaufvermögens, insbesondere mit Waren und Debitoren, verbunden
sind, und für andere unmittelbar drohende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr
bestehen. 

 

Gemäss § 19
Abs. 3 StG gilt betreffend die Einkünfte aus selbständiger
Erwerbstätigkeit für Steuerpflichtige, die eine ordnungsgemässe Buchhaltung
führen, § 69 StG sinngemäss. Danach bildet Ausgangspunkt für die
Ermittlung des steuerbaren Reingewinns jeweils der Saldo der Erfolgsrechnung
unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres (§ 69 Abs. 1
lit. a StG). Aus dieser expliziten Anknüpfung an den handelsrechtlichen
Erfolgsausweis wird das sog. Massgeblichkeitsprinzip abgeleitet, das die
Steuerbehörden grundsätzlich dazu verpflichtet, für die Ermittlung des
steuerbaren Reingewinns auf die handelsrechtliche Jahresrechnung abzustellen,
sofern nicht steuerliche Vorschriften eine Korrektur verlangen (Regli, in: Tarolli Schmidt/Villard/Bienz/Jaussi
[Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel 2019, § 69
N 17; Locher, Kommentar zum
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, II. Teil, Art. 49–101
DBG, Besteuerung juristischer Personen, Quellensteuer für natürliche und
juristische Personen, Therwil 2004, Art. 58 N 2 und 71; Blumenstein/Locher, System des Schweizerischen
Steuerrechts, 7. Auflage, Zürich 2016, S. 325 f.; Behnisch, Zur Massgeblichkeit der
Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in: Büren [Hrsg.], Aktienrecht 1992–1997:
Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bär, Bern 1998,
S. 21, 23 ff.; Brülisauer/Mühlemann,
in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer,
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2016,
Art. 58 N 8 ff.; BGE 141 II 83 E. 3.1; VGE VD.2010.124 vom
31. März 2011 E. 2.2). Dem steuerbaren Reingewinn zuzurechnen sind
alle vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teile des
Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem
Aufwand verwendet werden, wie insbesondere geschäftsmässig nicht begründete
Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen (§ 69 Abs. 1 lit. b
Ziff. 2 StG). Nach § 69 StG wird für die Ermittlung des
Geschäftsertrags nach dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz an den
Saldo der Erfolgsrechnung als Nettogrösse angeknüpft. Die steuerrechtlichen
Normen zur Abziehbarkeit der Gewinnungskosten, insbesondere § 28
Abs. 2 StG haben in diesem Fall die Funktion von steuerrechtlichen
Korrekturvorschriften (vgl. Safarik,
in: Tarolli Schmidt/Villard/Bienz/Jaussi [Hrsg.], Kommentar zum Basler
Steuergesetz, Basel 2019, § 28 N 2; zum Ganzen auch Reich/Züger/Betschart, in:
Zweifel/Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2016, Art. 27
N 2; VGE VD.2018.209 vom 29. September 2019 E. 2.1.2.3).

 

2.3      

2.3.1   Im
handelsrechtlichen Sinne wird mit einer Rückstellung der laufenden
Geschäftsperiode ein tatsächlich oder zumindest wahrscheinlich verursachter, in
seiner Höhe aber noch nicht genau bekannter Aufwand oder Verlust, der sich erst
in einem späteren Geschäftsjahr geldmässig verwirklicht, gewinnmindernd
angerechnet (BGE 141 II 83 E. 5.1 S. 87; Reich/von Ah, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über
die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2016, Art. 10
N 18; vgl. Richner et al.,
Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Auflage, Zürich 2013,
§ 64 N 116; vgl. zur direkten Bundessteuer: Reich/Züger/Betschart, a.a.O., Art. 29 N 1). Mit
der Rückstellung wird ein Aufwand erfolgswirksam berücksichtigt, der noch nicht
zur Ausgabe geworden ist. Handelsrechtlich erforderlich sind Rückstellungen,
wenn vergangene Ereignisse einen Mittelabfluss in künftigen Geschäftsjahren
erwarten lassen (Art. 960e Abs. 2 des Obligationenrechts [OR,
SR 220]; VGE VD.2018.209 vom 29. September 2019 E. 2.2.1; vgl.
zum Ganzen auch Safarik, a.a.O.,
§ 28 N 39). 

 

Rückstellungen
für Verpflichtungen sind steuerrechtlich nur zulässig, wenn die Verpflichtung
auf Gesetz oder Vertrag beruht (BGer 2C_490/2016 vom 25. August 2017
E. 5.2, 2C_581/2010 vom 28. März 2011 E. 3.1; vgl. Reich/Züger/Betschart, a.a.O.,
Art. 29 N 15; a.M. Richner
et al., Handkommentar zum DBG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 29
N 8 und Richner et al.,
a.a.O., § 64 N 123 sowie Locher,
Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I. Teil,
Art. 1–48 DBG, Allgemeine Bestimmungen, Besteuerung natürliche Personen,
Therwil 2001 [nachfolgend Kommentar DBG I], Art. 29 N 14 mit
Hinweis auf Gurtner, Das Steuerobjekt
der Gewinnsteuer, in: ASA 61 [1992/1993], S. 355, 367, und Stoll, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht,
Diss., Zürich 1992, S. 77) und im betreffenden Geschäftsjahr
begründet worden ist (Botschaft Steuerharmonisierung, in: BBl 1983 III S. 1,
169; vgl. BGer 2C_490/2016 vom 25. August 2017 E. 5.2, 2C_581/2010
vom 28. März 2011 E. 3.1; Reich/Züger/Betschart,
a.a.O., Art. 29 N 15).

 

2.3.2   Zum
steuerrechtlich zu berücksichtigenden Geschäftsaufwand gehören auch
Rückstellungen für pendente Haftpflichtfälle mit nicht versichertem Risiko (Safarik, a.a.O., § 28 N 40).
Es gilt dabei der Grundsatz der Buchmässigkeit (Safarik,
a.a.O., § 28 N 45). Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist dazu
erforderlich, dass mit der Erbringung der rückgestellten Haftpflichtleistung
aufgrund bereits eingetretener Ereignisse gerechnet werden muss. Entsprechende
Prozessrisiken können Anlass zu Rückstellungen für die mutmasslichen
Verbindlichkeiten und allfällige Prozesskosten geben, wenn der Prozess bereits
ausgelöst worden ist (Reich/Züger/Betschart,
a.a.O., Art. 29 N 17 f.). 

 

2.4      Tatsachen,
die sich auf die geschäftsmässige Begründetheit von Aufwendungen wie
insbesondere Rückstellungen beziehen, sind steuermindernd, weshalb dafür
grundsätzlich die steuerpflichtige Person nach der im Abgaberecht geltenden
Normentheorie in sinngemässer Anwendung von Art. 8 ZGB die objektive
Beweislast, d.h. die Folgen der Beweislosigkeit trägt (Richner et al., a.a.O., Art. 123 N 85; vgl. auch Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über
die direkte Bundessteuer, III. Teil, Art. 102–222 DBG,
Basel 2015, Einführung zu Art. 109 ff. N 11 und Einführung zu
Art. 122 ff. N 36; Zweifel
et al., Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2. Auflage,
Zürich 2018, § 14 N 3 und § 19 N 8; BGE 140 II 248
E. 3.5 S. 252, 121 II 257 E. 4c/aa S. 266). Den Beweis für
solche Tatsachen erbringt die steuerpflichtige Person, die Buch führt,
grundsätzlich durch Vorlage einer Erfolgsrechnung, die auf einer
ordnungsgemässen Buchhaltung beruht (Richner
et al., a.a.O., Art. 123 N 85). Erweisen sich die von der
steuerpflichtigen Person eingereichten Geschäftsbücher als formell
ordnungsgemäss geführt, begründet die handelsrechtliche Jahresrechnung eine
natürliche Vermutung für die wahrheitsgemässe Wiedergabe der aufgezeichneten
Geschäftsvorfälle und des darin ausgewiesenen Saldos der Erfolgsrechnung (Cagianut/Höhn, Unternehmungssteuerrecht,
3. Auflage, Bern 1993, § 4 N 92; Zweifel et al., a.a.O., § 14 N 29 und § 19
N 7; BGer 2C_554/2013 und 2C_555/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.1;
vgl. auch Truog, Die natürliche
Vermutung im Steuerrecht [am Beispiel der Wehrsteuer], in: ASA 49
[1980/1981], S. 97, 108; BGer 2A.426/2004 vom 23. November 2004
E. 2.3). Infolgedessen gilt die materielle Richtigkeit der Jahresrechnung
als bewiesen und kann somit nur durch die Erbringung des Gegenbeweises von
deren materiellen Unrichtigkeit oder von anderen Tatsachen, welche die
materielle Unrichtigkeit vermuten lassen, durch die Steuerbehörde umgestossen
werden (Zweifel/Hunziker, in:
Zweifel/Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2016,
Art. 115 N 17; Zweifel
et al., a.a.O., § 14 N 30; BGer 2C_554/2013 und 2C_555/2013 vom
30. Januar 2014 E. 2.1). Dabei ist der Gegenbeweis gemäss ständiger
Rechtsprechung erbracht, wenn beweismässige Anhaltspunkte erstellt sind, welche
begründete Zweifel an der Richtigkeit der natürlichen Vermutung erbringen
(statt vieler BGer 2C_397/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 2.4.2). Wird
die Vermutung aufgrund des durch die Steuerverwaltung erbrachten Gegenbeweises
umgestossen, gilt die entsprechende Tatsache als nicht bewiesen. Es liegt ein
non liquet vor, mit der Folge, dass grundsätzlich über die Beweislastregeln zu
entscheiden ist.

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz anerkannte im angefochtenen Entscheid, dass für
Schadenersatzansprüche Dritter grundsätzlich Rückstellungen gebildet werden
könnten. Sie erwog jedoch, die den Ansprüchen zugrundeliegenden
Schadenshandlungen müssten unmittelbar mit der geschäftlichen Tätigkeit in
Zusammenhang stehen. Das Risiko, ersatzpflichtig zu werden, müsse so eng mit
der Erwerbstätigkeit verbunden sein, dass es bei der betreffenden Art von
Betätigung in Kauf genommen werden müsse bzw. eine nicht ohne weiteres
vermeidbare Begleiterscheinung der Tätigkeit darstelle. Ein betrieblicher
Zusammenhang zwischen Schaden und schädigendem Verhalten werde aber von Lehre
und Rechtsprechung im Bereich der Verschuldenshaftung verneint, wenn grobe
Fahrlässigkeit oder Vorsatz vorliege. In diesen Fällen sei der Schaden durch
persönliche Mängel des Betriebsinhabers bedingt und hänge nicht mit den Risiken
der betrieblichen Leistungserbringung zusammen (vgl. angefochtener Entscheid,
E. 4c, mit Hinweis auf BGer 2A.90/2001 vom 25. Januar 2002 E. 5).

 

Mit Bezug auf
den konkret zu beurteilenden Sachverhalt erwog die Vorinstanz weiter, die dem
Haftpflichtprozess zugrundeliegende Vermittlungstätigkeit für den [...] sei
gegenüber der anwaltschaftlichen Tätigkeit als selbständige Tätigkeit zu
qualifizieren. Der Rekurrent habe die Anteile als Trustee gezeichnet und dafür
auch Kommissionen erhalten. Das Risiko, das der Rekurrent durch die Zeichnung
der Fonds eingegangen sei, könne nicht als gewöhnlich mit der Ausübung der
Anwaltstätigkeit verbunden betrachtet werden und das damit in Kauf genommene
Risiko stelle keine nicht ohne Weiteres mit dem Anwaltsberuf verbundene
Begleiterscheinung dar. Der zurückgestellte Schadensbetrag sei daher bezüglich
der Anwaltstätigkeit nicht als berufsbedingt anzusehen. Der Rekurrent mache
nicht geltend und aus den Akten sei auch nicht ersichtlich, dass er eine
zusätzliche Tätigkeit im Finanzbereich wahrgenommen habe und in irgendeiner
Weise vor der in Frage stehenden Vermittlung von Fonds-Anteilen als Vermittler
oder sonst je im Finanzbereich tätig gewesen sei. Entsprechend könnten die
Schadenersatzforderungen auch nicht mit Bezug auf eine Tätigkeit im
Finanzbereich als berufsbedingt angesehen werden (vgl. angefochtener Entscheid,
E. 5a und 5b). Selbst wenn ein Zusammenhang zwischen
Schadenersatzansprüchen und der geschäftlichen Tätigkeit angenommen werden
könnte, könnten solche steuerrechtlich nur zurückgestellt werden, wenn sie
nicht auf einer Verletzung elementarer Vorsichtsregeln beruhten und bloss durch
eine leichte Fahrlässigkeit begründet würden. Gemäss dem Schiedsspruch vom
23. Februar 2016 habe der Rekurrent wegen falscher Darstellung einer
Kapitalgarantie gegenüber den Klägern seine Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt.
Durch die falsche Darstellung einer nicht bestehenden Bankgarantie und der
Zusicherung, dass das Kapital in gesicherte Anlagen investiert würde, sei
adäquat kausal ein Schaden entstanden, den der Rekurrent schuldhaft verursacht
habe. Er mache zwar pauschal geltend, dieses Schiedsgerichtsurteil sei falsch,
weise aber nicht nach, weshalb es konkret falsch sein solle. Aufgrund des vom
Schiedsgericht angenommenen Sachverhalts sei aufgrund der Verletzung der
Sorgfalts- und Treuepflichten von einem zumindest grobfahrlässigen Verhalten
auszugehen. Daraus folge, dass weder die Rückstellungen für die
Schadenersatzzahlung noch der Aufwand für jenes Verfahren als geschäftsmässig
begründeter Aufwand anerkannt werden könnten. Sie stellten vielmehr eine
Einkommensverwendung dar, die steuerlich nicht abgezogen werden könne, weshalb
die Aufrechnungen der Steuerverwaltung nicht zu beanstanden seien
(angefochtener Entscheid, E. 5c f. sowie E. 6).

 

3.2      Mit
seiner Rekursbegründung ist der Rekurrent bestrebt, das von der Vorinstanz
beanstandete Fehlen einer Begründung für die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit
des Schiedsgerichtsurteils «nachzuholen». Er macht geltend, dass es sich bei
seiner Tätigkeit gemäss dem Agreement nicht um eine selbständige Vermittlungstätigkeit,
sondern um eine Akquisitionstätigkeit gehandelt habe. Ihm sei gemäss Art. 3
Ziff. 3 des Agreements die rein administrative Abwicklungsaufgabe
zugekommen, Fondsanteile des [...] für die Mandanten zu zeichnen. Er habe darin
eine Möglichkeit gesehen, zusätzliche juristische Mandate für seine Kanzlei zu
generieren. Daher stehe der Schaden aufgrund des Schiedsgerichtsurteils in
unmittelbarem Zusammenhang mit seiner geschäftlichen Tätigkeit (vgl.
Rekursbegründung, Rz. 2.3/b und E. 5.2 f.). Zur Begründung einer
Verletzung von vertraglichen Sorgfaltspflichten habe das Schiedsgericht auf die
«Capital Guarantee» der [...] abgestellt, ohne die Rechtsnatur und die daraus
folgenden Schlüsse auch nur gestreift zu haben. Seine Bezeichnung als «Trustee»
sei von der Vorinstanz vollständig falsch interpretiert worden. Ein Trustee sei
für die Vermögenswerte eines Trusts vollumfanglich zuständig und
verantwortlich. Das Treugut des Settlors gehe in das Eigentum des Trustees über
und bilde dort ein Sondervermögen. Der Trustee habe dann die Befugnis und die
Verpflichtung, das Treugut gemäss den Trustbestimmungen und den ihm durch das
anwendbare Recht auferlegten Verpflichtungen zu verwalten, ohne dass zwischen
dem Settlor und Trustee ein Mandatsverhältnis bestehe. Vorliegend sei der
Begriff Trustee auf Anregung der Herren [...] und [...] als Stellvertreter der
Kläger des Schiedsverfahrens eingefügt worden, wodurch der falsche Eindruck
erweckt worden sei, es handle sich bei dem Agreement um einen Trust. Der Zweck des
Agreements sei vielmehr damit umschrieben worden: «The CLIENT authorizes and
mandates the TRUSTEE to purchase SHARES („SHARES“) of the [...] for him as
indicated in the closed subscription form». Zu den «Duties of TRUSTEE» sei
ausgeführt worden: «The duties of the TRUSTEE shall be entirely administrative
and the TRUSTEE shall not be responsible for any consequence which may result
from the instructions by the CLIENT ....». Damit liege keine
Vermittlungstätigkeit als selbständige Tätigkeit vor, sondern eine übliche
Mandatstätigkeit, welche unmittelbar mit seiner geschäftlichen Tätigkeit
zusammenhänge. Das damit verbundene Risiko, ersatzpflichtig zu werden, stelle
eine nicht ohne weiteres vermeidbare Begleiterscheinung dieser Tätigkeit dar.
Das Schiedsgericht habe den Ausdruck «Capital Guarantee» der [...] zu Unrecht
als Bankgarantie im Rechtssinne entsprechend Art. 111 OR und somit als
Erfüllungsgarantie qualifiziert, obwohl sie nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als akzessorische Erklärung im Sinne einer Bürgschaft hätte
charakterisiert werden müssen (zum Ganzen: Rekursbegründung, Rz. 2.3/b).
Sie sei von allen Beteiligten nie anders zu verstehen gewesen denn als eine
Abwicklungsgarantie. Eine Bankgarantie hätte in der Schweiz völlig anders
formuliert werden müssen. Daraus hätte klar und deutlich hervorgehen müssen,
dass das unwiderrufliche und absolute Zahlungsversprechen «ohne jede Einrede
und Einwendung» aus dem Grundverhältnis abgegeben respektive ausgeführt werde
(Rekursbegründung, Rz. 3.1). Es habe sich bestenfalls um ein
akzessorisches Verhältnis gehandelt, welches dann in Kraft trete, falls der
Hauptschuldner seine Leistungen nicht erbracht haben sollte. Ein solches
Bürgschaftsversprechen hätte aber die gemäss Art. 492 ff. OR zwingenden
Form- und Zustimmungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Zudem hätten die Kläger
zunächst gegen den Hauptschuldner vorgehen müssen (Rekursbegründung,
Rz. 3.2). Soweit das Schiedsgericht die Zusicherung einer Investition in
«gesicherte Anlagen» angenommen habe, habe es nicht berücksichtigt, dass sich
die Kläger die Kenntnisse der ihnen persönlich bekannten Vertrauensleute und
Vertreter [...] und [...] bezüglich der Abwicklungs- und Sicherheitsstruktur
des Investments hätten anrechnen lassen müssen. Damit entfalle auch der von den
Klägern behauptete Irrtum, es handle sich bei der Besicherung um eine förmliche
Bankgarantie im Sinne von Art. 111 OR. Deshalb lasse sich eine Haftung des
Rekurrenten für Pflichtverletzungen aus Auftrag ausschliessen, weil er keinem
Vermögensverwaltungs- oder Anlageempfehlungsvertrag unterlegen sei, ihn keine
Pflicht zur Kontrolle der Errichtung einer Besicherung zugekommen sei, die
richtig verstandene Besicherung der Abwicklungssicherheit bestanden habe und
die Kläger beziehungsweise deren Vertreter sehr wohl um das Risiko eines
Totalverlustes gewusst hätten. Das Schiedsurteil sei daher falsch, weshalb auch
die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Rekurrent habe gegen elementare
Vorsichtsregeln verstossen, was nicht als leichte Fahrlässigkeit betrachtet
werden könne, unzutreffend sei (vgl. Rekursbegründung, Rz. 4.1–4.3). 

 

3.3

3.3.1   Mit
Endschiedsspruch vom 23. Februar 2016 verurteilte der Einzelrichter im
Verfahren Swiss Chambers [...] den Rekurrenten, den beiden Klagparteien Beträge
von EUR [...] bzw. [...], jeweils nebst Zinsen zu zahlen sowie die Kosten
des Verfahrens von CHF [...] und eine Parteientschädigung von CHF [...]
zu tragen. Zur Begründung erwog er, dass zwischen dem Rekurrenten und den
Klägern unbestrittenermassen ein Auftragsverhältnis zustande gekommen sei,
sodass der Rekurrent als Beauftragter für getreue und sorgfältige Ausführung
des ihm übertragenen Geschäfts hafte. Mit den abgeschlossenen Agreements vom [...]
sei der Rekurrent als «Trustee» beauftragt worden, Anteile des [...] für die
Kläger als «Clients» zu erwerben. In Ziff. 1.4 der Agreements sei
vereinbart worden, dass «on a best efforts basis the Client shall receive a
yield from such private placement Shares which is estimated at 0,9% (zero point
nine percent) per month. The Shares dispose of a capital
guarantee by the Fund's [...]». Demgegenüber habe der 25-seitige
Prospekt des [...] in der Version vom [...] den Risikohinweis enthalten, die
Anleger müssten «insbesondere bereit und in der Lage sein, allfällig ihr ganzes
eingesetztes Kapital zu verlieren. Grundsätzlich gilt, dass vergangene
Performances keine Garantie für künftige Wertentwicklungen darstellen. Es kann
keine Zusicherung gemacht werden, dass die Ziele der Anlagepolitik erreicht
werden». In den Zeichnungsscheinen vom [...] hätten die Kläger bestätigt, mit
den im Fondprospekt beschriebenen Risiken einverstanden zu sein. Nachdem den
Klägern bis Januar 2013 die anvisierte Rendite ausbezahlt werden konnte,
habe der [...] im Februar 2013 die Zahlungen eingestellt. In der Folge
habe sich herausgestellt, dass keine Garantie bei der Depotbank bestanden habe,
die das Kapital der Kläger habe schützen können. In rechtlicher Hinsicht erwog
der Schiedsrichter, dass beim Vorliegen einer Zusicherung die gleichzeitige
Freizeichnung der entsprechenden Eigenschaften bedeutungslos sei. Es habe zudem
erwartet werden dürfen, dass der Rekurrent die Kläger ausdrücklich darauf
hinweise, dass er sich nicht mehr an die zugesicherte Kapitalgarantie gebunden
fühle. Nicht entscheidend könne auch sein, ob die Herren [...] und [...], die
nicht als Stellvertreter der Kläger gehandelt hätten, diese über den Inhalt des
Prospekts im Detail aufgeklärt hatten oder nicht, zumal diese sich beim
Rekurrenten danach erkundigt hätten, warum der Fonds-Prospekt nicht mit der
Erwähnung der Kapitalgarantie angepasst worden sei, was dieser als zu zeit- und
kostenaufwändig bezeichnet habe. Der Rekurrent sei am [...]
kommissionsberechtigt gewesen und habe eine enge geschäftliche Beziehung zu
dessen Initiatorin unterhalten. Die Herren [...] und [...] seien als Vermittler
tätig gewesen und hätten Informationen und Dokumente zwischen dem Rekurrenten
und den Klägern übermittelt. Die Auffassung des Rekurrenten, mit dem Begriff «capital
guarantee of the [...]» sei eine Abwicklungssicherheit bei der Anlagestrategie
gemeint gewesen, sei nicht plausibel. Schon die «Declaration of Liability» der
Initiatorin vom 4. März 2012 habe klar zwischen der Sicherheit aus einer
Bankgarantie («bank guarantee» und der zusätzlichen Abwicklungssicherheit («Investment
Amounts received are never exposed to any risk whatsoever») unterschieden. Auch
der Rekurrent habe in seiner Korrespondenz von «Bankgarantien» gesprochen. Da
die Kläger ohne Zusicherung einer Kapitalgarantie keine Investition getätigt
hätten, sei ihnen aus der Zusicherung einer nicht bestehenden Bankgarantie
adäquat kausal ein vom Rekurrenten schuldhaft verursachter Schaden entstanden,
für den er wegen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten den Klägern gegenüber
nach Art. 398 Abs. 2 OR hafte. 

 

3.3.2   Der
Rekurrent beruft sich zur Begründung der vorgenommenen Rückstellung auf eine
zivilrechtliche Haftung. Diese wurde vom zuständigen Schiedsgericht mit dem
Endschiedsspruch vom 23. Februar 2016 beurteilt. Wie aus den eigenen
Ausführungen des Rekurrenten in seiner Rekursbegründung folgt, wies das
Bundesgericht eine gegen diesen Schiedsspruch erhobene Beschwerde ab und
bestätigte diesen (vgl. Rekursbegründung, Rz. 4.3). Damit liegt ein Urteil
der zuständigen Instanz über eine Vorfrage des vorliegenden steuerrechtlichen
Verfahrens vor. Liegt ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde
vor, so sind die vorfrageweise mit diesem Entscheid in anderem Zusammenhang
befassten Behörden im Verwaltungsprozess aus Gründen der Rechtssicherheit
selbst im Falle seiner Fehlerhaftigkeit daran gebunden, soweit sich dieser
nicht als nichtig erweist (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühlmoser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 1007; VGE
VD.2017.200 vom 22. Februar 2018 E. 6.2). Eigentliche
Nichtigkeitsgründe liegen offensichtlich nicht vor, hätten diese doch auch vom
Bundesgericht bei seiner Prüfung der Beschwerde gegen das Schiedsgerichtsurteil
berücksichtigt werden müssen. Auf das Schiedsgerichtsurteil ist daher zur
Beurteilung der zivilrechtlichen Haftung des Rekurrenten als Grundlage für die
vorgenommene Rückstellung abzustellen.

 

3.3.3   Wie
die Vorinstanz zutreffend erwog, können nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts für Schadenersatzansprüche Dritter Rückstellungen gebildet
werden, sofern die den Ansprüchen zugrundeliegende Schadenshandlung unmittelbar
mit der geschäftlichen Tätigkeit in Zusammenhang steht. Das Bundesgericht erwog
dabei, ein betrieblicher Zusammenhang zwischen Schaden und schädigendem
Verhalten werde von der Lehre im Bereich der Verschuldenshaftung dann verneint,
wenn grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz vorliegen. Bei diesen
Verschuldensformen sei der Schaden durch «persönliche Mängel» des
Betriebsinhabers bedingt und hänge nicht mit den Risiken der betrieblichen
Leistungserbringung zusammen (BGer 2A.91/2001 vom 25. Januar 2002 E. 5.1
m.H. auf Känzig, Die eidgenössische
Wehrsteuer, I. Teil, 2. Auflage, Basel 1982, Art. 22 BdBSt N 48;
Meyer, Die steuerfreien Abzüge vom
Erwerbseinkommen unselbständig Erwerbender, Diss. Zürich 1949, S. 190,
und Höhn/Waldburger, Steuerrecht,
Bd. II, 8. Auflage, Bern 1999, S. 250; sowie Barilier, Les frais d'acquisition du
revenu des simples particuliers, thèse de licence, Lausanne 1970, S. 113
und Locher, Kommentar DBG I,
Art. 26 N 46 f. und Art. 27 N 42). Weiter verwies das
Bundesgericht auf einen eigenen Entscheid vom 23. Juni 1994 (ASA 64
S. 232 ff.), wonach eine Schadenersatzleistung dann zu den
Gewinnungskosten zähle, wenn ein enger Zusammenhang zwischen ihr und dem aus
der beruflichen Tätigkeit fliessenden Betriebsrisiko bestehe. Ein solcher setze
voraus, dass das Risiko, ersatzpflichtig zu werden, derart eng mit der
Erwerbstätigkeit verbunden sei, dass es bei der betreffenden Art von Betätigung
in Kauf genommen werden müsse und eine nicht ohne weiteres vermeidbare
Begleiterscheinung darstelle. Gestützt auf diese Erwägungen verweigerte das
Bundesgericht die Anerkennung der Haftung von Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft,
die ihre aus Art. 725 OR fliessenden Pflichten vernachlässigt hatten, als
Gewinnungskosten, weil sie sich derart grobe Pflichtverstösse geleistet hätten,
dass das Herbeiführen der ersatzpflichtigen Schäden nicht mehr Teil des Risikos
bildete, welches die Tätigkeit als Verwaltungsrat gewöhnlicherweise mit sich
bringe. Gleich verhält es sich auch mit der Haftung aufgrund einer
wahrheitswidrigen Bestätigung, ein Vermögensverzeichnis geprüft und für richtig
befunden zu haben, ohne diese Prüfung tatsächlich vorgenommen zu haben. Auch in
diesem Zusammenhang stellte das Bundesgericht fest, es fehle am erforderlichen
engen Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit und dem zu bezahlenden
Schadenersatz, weshalb die entsprechenden Rückstellungen nicht beruflich begründet
seien (BGer 2A.91/2001 vom 25. Januar 2002 E. 5.1). Daraus folgt,
dass auch entsprechende Prozesskosten keine abzugsfähigen Gewinnungskosten darstellen
(BGer 2A.91/2001 vom 25. Januar 2002 E. 6). 

 

3.3.4   Vorliegend
kann letztlich offenbleiben, ob der Abschluss der beiden Agreements, auf welchen
die dem Endschiedsspruch vom 23. Februar 2016 zugrundeliegende
Verpflichtung des Rekurrenten zur Leistung von Schadenersatz basiert, vom
Rekurrenten im Rahmen seiner anwaltschaftlichen Tätigkeit erfolgten und die entsprechenden
Aufwendungen insoweit direkt durch die berufliche Tätigkeit verursacht sein können
(BGer 2A.91/2001 vom 25. Januar 2002 E. 3.1 m.H. auf BGer vom
28. August 1997, in: ASA 67 S. 480, E. 2c, und vom 23. Juni
1994, in: ASA 64 S. 234). Mit diesen Agreements hatte der Rekurrent
das Mandat als «Trustee» für die Tätigung des Kaufs und Verkaufs von
Sicherheiten und die Verwahrung resp. Aufsicht («Custody») über diese
übernommen. In diesem Zusammenhang wurde er beauftragt, im Interesse und
Auftrag («on behalf of») der Auftraggeber «Shares» des [...] zu kaufen, welche
in ein auf den Namen der Auftraggeber lautendes Depot bei der «depositary bank»
gelegt werden sollten. Weiter wurde festgestellt, dass diese «Shares» über eine
«capital guarantee» bei der «[...]» des Funds verfügen würden. Eine solche
Kapitalgarantie bestand gerade nicht. Selbst wenn sich der Rekurrent
diesbezüglich auf ein anderes Verständnis dieser Vereinbarung beruft, hätte es
ihm bei der von ihm behaupteten Geschäftsbesorgung im Rahmen seiner
anwaltschaftlichen Tätigkeit oblegen, die Frage mit seinen ihn belangenden
Auftraggebern im Rahmen des Abschlusses der Agreements zu klären. Die
Verletzung seiner gemäss dem Schiedsgerichtsurteil übernommenen Verpflichtung,
für die Anlagen eine Sicherheit aus einer Bankgarantie zu bestellen, kann daher
nicht mehr als leichtfahrlässig bezeichnet werden und übersteigt auch den
Rahmen einer bloss mittleren Fahrlässigkeit (vgl. etwa BGer 4C.126/2004 vom
15. September 2004 E. 2.4 f.). Liegt aber zumindest eine grobe
Fahrlässigkeit vor, so steht die Haftung nicht mehr im Zusammenhang mit
betrieblichen Risiken seiner anwaltschaftlichen Tätigkeit.

 

3.3.5   Daraus
folgt, dass die Vorinstanzen die getätigten Rückstellungen für die im
Jahr 2015 drohende Haftung für Schadenersatz und Prozesskosten zu Recht
nicht als geschäftsmässig begründeten Aufwand akzeptierten und daher entsprechende
Aufrechnungen vornahmen.

 

4.

Der Rekurs ist
deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrierenden tragen die ordentlichen Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung mit einer
Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Steuerverwaltung Basel-Stadt

-      
Steuerrekurskommission Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Nicole Aellen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.