# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c9eaeb2-4de6-5b2d-9907-f68bc194252b
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-09-22
**Language:** de
**Title:** Arealüberbauung (altrechtliche), Entlassung aus Perimeter, Beachtlichkeit von altrechtlichem Arealüberbauungsrevers
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0154/2022
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/auszug_r4.2022.00041.pdf

## Full Text

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung

G.-Nr.
BRGE IV Nr.

R4.2022.00041
0154/2022

Entscheid vom 22. September 2022

Mitwirkende

Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Kosmas Savary, Baurichter
Urs Hany, Gerichtsschreiber Andreas Mahler

in Sachen

Rekurrierende

1.  Stockwerkeigentümergemeinschaft A
2.  Stockwerkeigentümergemeinschaft B
[…]
3. 
[…]
4. 
[…]
5. 
[…]
6. 
[…]
7. 
[…]
8. 
9. 
[…]
10.  […]
11.  […]

alle vertreten durch […]

gegen

Rekursgegner

1.  Gemeinderat Wiesendangen, 8542 Wiesendangen
2.  C,

Nr. 2 vertreten durch […]

Mitbeteiligte

3.  Stockwerkeigentümer MFH D, bestehend aus:

3.1.  […]
3.2.  […]
3.3.  […]
3.4.  […]

3.5.  […]
3.6.  […]
3.7.  […]

4.  Stockwerkeigentümer E,
5.  F AG,

betreffend

Beschluss des Gemeinderats vom 7. Februar 2022; Entlassung aus dem Pe-
rimeter  der  Arealüberbauung;  Löschung  von  grundbuchlichen  Anmerkun-
gen, […]
______________________________________________________

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Seite 2

hat sich ergeben:

A.

Mit Beschluss vom 7. Februar 2022 entliess der Gemeinderat Wiesendangen

das Grundstück Kat.-Nr. 1 mit den Gebäuden Vers.-Nrn. 1 und 2, das Grund-

stück Kat.-Nr. 2 mit dem Gebäude Vers.-Nr. 3 und das Grundstück Kat.-Nr. 3

mit dem Gebäude Vers.-Nr. 4 an der G-Strasse 29-30 in Wiesendangen auf

Gesuch  von  C  aus  dem  Perimeter  der  altrechtlichen  Arealüberbauung  "J"

(Dispositivziffer  I).  Gleichzeitig  wurde  das  zuständige  Grundbuchamt  er-

sucht,  die  Anmerkung  in  Beleg  Nr. 1973/16  vom  1. März  1973  (Parzellen

Kat.-Nrn. 2, 3 und 1) sowie die Anmerkung in Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Ja-

nuar 1977 (Grundstück Kat.-Nr. 2) nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen

(Dispositivziffer II).

B.

Hiergegen  wandten  sich  die  Stockwerkeigentümergemeinschaft  A  sowie

zehn  weitere  Rekurrentschaften  mit  gemeinsamer  Eingabe  vom  9.  März

2022 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantrag-

ten, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben, unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolge zulasten der Rekursgegner.

C.

Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2022 wurde vom Rekurseingang Vor-

merk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.

Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 12. April 2022 auf Abwei-

sung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Rekurrierenden. Auch  der private  Rekursgegner  beantragte  in  seiner Stel-

lungnahme vom 14. April 2022, es sei der Rekurs abzuweisen; eventuell sei

der  Rekurs  abzuweisen,  soweit  er  sich  gegen  die  Entlassung  des  Grund-

stücks Kat.-Nr. 2 richte; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-

lasten der Rekurrierenden.

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Seite 3

Von  den  in  das  Verfahren  als  Mitbeteiligte  einbezogenen  Parteien  liessen

sich innert Frist die Stockwerkeigentümer der Liegenschaft H-Strasse 12 mit

Eingabe vom 30. März 2022 vernehmen.

D.

Sowohl der  Rekurrent in seiner Replik vom  7. Juni 2022  als auch die Vo-

rinstanz und der private Rekursgegner in ihren Dupliken vom 15. Juni 2022

bzw. 24. Juni 2022 hielten an ihren Anträgen fest.

E.

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erfor-

derlich, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.

Es kommt in Betracht:

1.

Mit Beschluss vom 18. Februar 1972 bewilligte der Gemeinderat Wiesend-

angen den für das ursprüngliche Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 mit einer Fläche
von 20'700 m2 erstellten Überbauungsplan für eine altrechtliche Arealüber-
bauung. In der Folge wurde die Arealüberbauung in mehreren Etappen rea-

lisiert, wobei die Wohnblöcke B1 und B2 (Grundstück Kat.-Nr. 4) am 18. Feb-

ruar 1972, der Block C (Grundstück Kat.-Nr. 5) und die Blöcke D1 und D2

(Grundstück Kat.-Nr. 6) am 31. Oktober 1972, die Blöcke A1 und A2 (Grund-

stück Kat.-Nr. 1) am 11. Mai 1976 sowie der Block A3 (Grundstück Kat.-Nr.

2)  und  der  Block  A4  (Grundstück  Kat.-Nr.  3)  am  15.  Dezember  1976  und

9. Februar 1977 bewilligt wurden.

Die Bauherrschaft wurde damals in Anwendung von Art. 39 lit. f der Bauord-
nung vom 23. Oktober 1970 (BauO1970) aufgefordert, innerhalb der freiblei-
benden Gesamtüberbauungsfläche einen Anteil aus wenigstens einem Fünf-

tel der Wohngeschossflächen an geeigneter Stelle für Kinderspielplätze und

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Kinderspielwiesen auszuscheiden. Die dauernde Erhaltung der vorgesehe-

nen Freiflächen als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. war
gemäss Art. 41 lit. b BauO1970 durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst-
barkeit  oder  Anmerkung  einer  öffentlich-rechtlichen  Eigentumsbeschrän-

kung vor Baubeginn sicherzustellen (act. 16.7). Die Anmerkung im Grund-

buch zu aKat.-Nr. 7 gemäss Beleg Nr. 1973/16 vom 1. März 1973 lautete wie

folgt (act. 16.3):

"Öffentliche  Eigentumsbeschränkung  /  Planungs-  und  Baugesetzgebung:
Pflicht  zur  dauernden  Erhaltung  von  Freiflächen  als  Grünanlagen,  Kinder-
spielplätze, Abstellflächen usw.

Die im Plan zu dieser Anmerkung (Plan, datiert 20. Juli 1972, Mst. 1 : 200)
ausgeschiedenen Freiflächen (als Grünanlagen,  Kinderspielplätze, Abstell-
flächen usw.) sind dauernd beizubehalten."

Weiter wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 gestützt auf die Baubewilligung vom
11. Mai 1976 für die Gebäude A3 und A4 der folgende Ausnützungsrevers
gemäss Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Januar 1977 (act. 16.4) zu Gunsten der
Politischen Gemeinde im Grundbuch angemerkt:

"Das Grundstück Kat.-Nr. 7 und das Grundstück Kat.-Nr. 8 bilden in der Are-
alüberbauung im H für die Berechnung des Ausnützungsmasses eine Ein-
heit.  Aufgrund  der  Berechnungen  vom  20.  4.  1976  sind  die  Ausnutzungs-
masse verbindlich, insbesondere auch für die noch zu erstellenden Wohn-
blocks C, A3 und A4."

Mit dem angefochtenen Beschluss will der Gemeinderat die in die Arealüber-

bauung einbezogenen Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, und 3 aus dem Perimeter

der altrechtlichen Arealüberbauung entlassen, wobei der Arealüberbauungs-

revers vom 1. März 1973 auf diesen drei Parzellen gelöscht werden soll (vgl.

Situationsplan in act. 5.5, grün schraffierter Bereich). Auf den drei weiteren

an der Arealüberbauung beteiligten Grundstücken Kat.-Nrn. 4, 5 und 6 soll

der fragliche Revers demgegenüber unverändert weitergeführt werden. So-

dann soll der erwähnte Ausnützungsrevers vom 26. Januar 1977 (Beleg Nr.

1976/262), welcher das Grundstück Kat.-Nr. 2 betrifft, gelöscht werden.

2.
Die sich im Stockwerkeigentum der Rekurrentin 1 befindliche Parzelle Kat.-

Nr. 4, an welcher die Rekurrierenden 3, 4 und 5 eine Stockwerkeigentums-

einheit halten, grenzt unmittelbar südlich an die von der Entlassung aus dem

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Perimeter der Arealüberbauung betroffenen Grundstücke. Die Parzelle Kat.-

Nr. 1 der Rekurrentin 2 soll aus der Arealüberbauung entlassen werden. Die

Rekurrierenden 6 - 11 sind sodann Eigentümer von Stockwerkeinheiten auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 3, welches ebenfalls aus dem fraglichen Perimeter

entlassen werden soll.

Die  Rekurrierenden  stellen  sich  auf  den  Standpunkt,  dass  die  Entlassung

aus der Arealüberbauung unzulässig sei. Sie hätte zur Folge, dass die drei

Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 ohne jede Rücksicht auf das seinerzeitige

Arealüberbauungskonzept  baulich  verändert  bzw.  neu  überbaut  werden

könnten.  Die  heute  bestehenden  grosszügigen  Umgebungs-  und  Grünflä-

chen in der Arealüberbauung gingen allenfalls verloren, wodurch sie von der

Entlassung in besonderem Masse betroffen seien.

Aufgrund  dieser  Einwände  und  der  engen  räumlichen  Beziehung  sind  die

Rekurrierenden  mehr  als  beliebige  Dritte  im  Sinne  von  § 338a  des  Pla-

nungs- und Baugesetzes (PBG) vom angefochtenen Beschluss berührt und

deshalb zur Rekurserhebung legitimiert. Da die übrigen Prozessvorausset-

zungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

3.

Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-

waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen

von  Parteianträgen  nur dann  einen Augenschein durchzuführen, wenn  die

Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch

unklar  sind.  Diese  Voraussetzung  ist  vorliegend  nicht  erfüllt,  so  dass  kein

Augenschein durchzuführen war.

4.1.

Die  Rekurrierenden  machen  geltend,  dass  die  Arealüberbauung  "J"  heute

nicht  den  geltenden  Bestimmungen  über  die  Regelbauweise  entspreche.

Wie  der  Gemeinderat  in  Erwägung  lit.  c  des  angefochtenen  Beschlusses

festhalte, seien die Blöcke B (Kat.-Nr. 4),  C  (Kat.-Nr. 5)  und D  (Kat.-Nr. 6)

schon  aufgrund  ihrer Geschossigkeit  nach der  heute geltenden  Regelbau-

weise nicht bewilligungsfähig. Für diese drei Grundstücke sollten die sichern-

den  Nebenbestimmungen  denn  auch  weiter  gelten  und  der

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Arealüberbauungsrevers unverändert weitergeführt werden. Entlassen wer-

den  sollten  nur  die  Blöcke  A1/2  (Kat.-Nr. 1), A3  (Kat.-Nr.  2)  und  A4  (Kat.-

Nr. 3). Die Blöcke A seien – so der Gemeinderat – nach der heutigen Regel-

bauweise bewilligungsfähig, womit der Arealüberbauungsrevers auf den drei

betreffenden Grundstücken seine rechtliche Grundlage verloren habe.

Die vormalige Baurekurskommission I und das Verwaltungsgericht (BRKE I

Nr. 0134/2010 vom 23. Juni 2010; VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011)

hätten in einem ähnlich gelagerten Fall zu entscheiden gehabt. Zur Beurtei-

lung  habe  die  Aufstockung  eines  Einfamilienhauses  gestanden,  das

1972/1973 als Teil einer Arealüberbauung realisiert worden sei. Unter dem

Aspekt der Geschosszahl wäre die geplante Aufstockung des EFH bewilli-

gungsfähig gewesen. Die Arealüberbauung insgesamt habe indessen nicht

dem  geltenden  Recht  entsprochen,  allein  schon  deswegen,  weil  sie  auch

Gebäude mit vier Vollgeschossen aufgewiesen habe. Die geltende Bau- und

Zonenordnung  habe sodann  in der betreffenden  Zone  Arealüberbauungen

nicht mehr zugelassen. Die Baurekurskommission I habe sich im Wesentli-

chen auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahre 1989 ge-

stützt.  Dieses  habe  festgehalten,  dass  eine  Eigentumsbeschränkung,  die

eine von der Regelüberbauung abweichende altrechtliche Arealüberbauung

vor Veränderungen schütze, ihre gesetzliche Grundlage dann verliere, wenn

das Bauvorhaben nach neuem Recht als Regelüberbauung ausgeführt wer-

den könnte. Zu beachten sei dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere

Grundstücke  erfasse. Je nach Anordnung  könnten einzelne  dieser  Grund-

stücke besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes

völlig unüberbaut bliebe, weil dort die zur Bewilligung der Arealüberbauung

ausschlaggebende Freifläche ausgeschieden worden sei. Dieser besondere

durch  die  Arealüberbauung  hergestellte  Zusammenhang  zwischen  den

Grundstücken werde durch eine Rechtsänderung nicht berührt. Ob die Ne-
benbestimmungen  der  Bewilligung  einer  Arealüberbauung  auch  im  neuen

Recht Grundlage hätten, sei deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstü-

cke als solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ur-

sprünglichen Bewilligung erfasst gewesen sei. Sei beispielsweise die nach

neuem Recht zulässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so

dürften auf einem Teilgrundstück auch dann keine weiteren Bauten errichtet

werden,  wenn  dieses  Grundstück  für  sich  allein  betrachtet  eine  Ausnüt-

zungsreserve aufweise. Die ehemals die Arealüberbauung sichernden Ne-

benbestimmungen würden ihre gesetzliche Grundlage selbst dann behalten,

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wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Arealüberbauung kenne.

Der Zweck dieser Nebenbestimmungen liege darin, diejenigen Merkmale der

Gesamtüberbauung zu wahren, die das Abweichen von der Regelüberbau-

weise gerechtfertigt hätten. Daure trotz Rechtsänderung diese Abweichung

an, so bleibe damit auch die Grundlage für die Nebenbestimmung erhalten.

Im  Ergebnis  habe  die  Baurekurskommission  I  erkannt,  dass  die  statuierte

öffentlich-rechtliche  Eigentumsbeschränkung nach  wir  vor  gelte. Die  Über-

bauung als Ganzes – und darauf sei abzustellen – wäre nach der Regelüber-

bauung schon deswegen nicht zulässig, weil sie auch viergeschossige Ge-

bäude  aufweise.  Dass  diese  (oder  eine  andere)  Regelbauwidrigkeit  nicht

auch bei dem zur Aufstockung vorgesehenen Einfamilienhaus selbst zu ver-

zeichnen  sei,  sei  unerheblich.  Das  Verwaltungsgericht  habe  diesen  Ent-

scheid mit Urteil VB.2010.00437 vom 23. Februar 2010 bestätigt.

Die ab 1972 realisierte Arealüberbauung "J" entspreche unbestrittenermas-

sen nicht den heute geltenden baurechtlichen Bestimmungen über die Re-

gelbauweise.  Wie  der  Gemeinderat  zutreffend  festhalte,  befinde  sich  das

Areal in der Wohnzone W3/2.7. Die Blöcke B, C und D der Überbauung wä-

ren  schon  aufgrund  ihrer  Übergeschossigkeit  nicht  bewilligungsfähig.  Dies

schliesse gemäss der zitierten Rechtsprechung eine Entlassung der Blöcke

A1/A2, A3 und A4 aus der Arealüberbauung und eine Löschung des seiner-

zeit auf den Baugrundstücken angemerkten Arealüberbauungsreverses aus.

Dass  die  Blöcke  A  nach  der  heutigen  Regelbauweise  (angeblich)  bewilli-

gungsfähig wären, sei nicht entscheidend. Abzustellen sei auf die Arealüber-

bauung insgesamt, welche unbestritten auch heute nicht der Regelüberbau-

ung  entspreche.  Die  seinerzeit  verfügten  sichernden Nebenbestimmungen

hätten  damit  ihre  Berechtigung  behalten.  Eine  Löschung  falle  ausser  Be-

tracht. Daran ändere nichts, dass die mit Beschluss vom 18. Februar 1972

verfügte Anmerkung sich lediglich auf die im Arealüberbauungsplan ausge-
schiedenen Freiflächen beziehe und festhalte, diese seien als Grünanlagen,

Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. dauernd beizubehalten. Die grosszü-

gigen Umgebungs- und Grünflächen seien nicht die einzige, aber eine spe-

ziell  wichtige  Qualität  der  Arealüberbauung  "J".  Sie  trügen  wesentlich  zur

Wohnqualität  innerhalb  der  Arealüberbauung  bei.  Das  sei  denn  auch  der

Grund  gewesen,  dass  sich  die  Rekurrentin  2  und  diverse  Eigentümer  von

Stockwerkeigentumseinheiten  auf  dem  Grundstück  Kat.-Nr.  3  gegen  den

Entlassungsbeschluss gewehrt hätten, obwohl die entsprechenden Parzel-

len ebenfalls aus der Arealüberbauung entlassen werden sollten.

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Der im Beschluss vom 18. Februar 1972 noch vorbehaltene Umgebungsplan

sei vom Gemeinderat im August 1972 genehmigt worden. Er bezeichne die

gemeinschaftlichen  Umgebungsanlagen,  so  insbesondere  Spielplatz,  Tro-

ckenplatz, Autoabstellplatz, Kettenschaukel, Rutschbahn, Feuerstelle, Hügel

mit Kletterstern, Ruheplatz mit Sitzbänken und Balkenschaukel. Nebst den

gemeinschaftlichen Umgebungsflächen bestehe auch weiterhin ein öffentli-

ches Interesse daran, dass die Arealüberbauung gemeinschaftlich und ener-

getisch sinnvoll mit Heizwärme vorsorgt werde.

Im Weiteren habe Art. 38 BauO1970 für Arealüberbauungen eine architekto-
nische Gestaltung verlangt, die das übliche Mittelmass deutlich übersteige.

Der Gemeinderat habe dazu im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass

bei  den  Blöcken  A  vom  ursprünglichen  Überbauungskonzept  abgewichen

worden sei. Auch die derzeitige Umgebung der Gesamtüberbauung entspre-

che nicht mehr vollständig dem ursprünglich bewilligten und für den Revers

massgebenden Umgebungsplan. Auch damit lasse sich die Entlassung der

Blöcke A1/A2/A3 und A4 aus der Arealüberbauung nicht rechtfertigen. Ge-

mäss  Praxis  des  Baurekursgerichts  und  des  Verwaltungsgerichts  könnten

Teile  einer Arealüberbauung  nachträglich  geändert  werden,  sofern  mit  der

Änderung die Voraussetzungen für die Bewilligung der Arealüberbauung ge-

samthaft erfüllt blieben. Bei der seinerzeitigen Erteilung der Bewilligung für

die Blöcke A sei der Gemeinderat offenbar davon ausgegangen, die Anfor-

derungen  an  eine  Arealüberbauung  blieben  auch  mit  den  Abweichungen

vom ursprünglichen Gesamtkonzept gewahrt. Ob diese Beurteilung aus heu-

tiger Sicht richtig gewesen sei, stehe nicht zur Diskussion. Feststehe, dass

die  Arealüberbauung  im  Sinne  des  seinerzeitigen  Grundkonzepts  erstellt

worden sei und heute noch bestehe. Bauliche Änderungen innerhalb dieser

Arealüberbauung hätten sich daher auch weiterhin an den seinerzeitigen Kri-

terien – besonders gute Einordnung, grosszügige Freiflächen, gemeinschaft-
liche  Erschliessungsanlagen,  insbesondere  Heizanlage  –  zu  messen.  Der

Gemeinderat habe die Blöcke A1/A2/A3 und A3 damit zu Unrecht aus der

Arealüberbauung entlassen.

4.2.

Demgegenüber nimmt der private Rekursgegner den Standpunkt ein, dass

die Entlassung aus der altrechtlichen Arealüberbauung zu Recht erfolgt sei.

Im  zitierten  Verwaltungsgerichtsentscheid  vom  6.  Juni  1989  sei  entschei-

dend gewesen, dass die massgebliche kommunale Bau- und Zonenordnung

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in jener Bauzone auch keine neurechtlichen Arealüberbauungen mehr zuge-

lassen habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb den Ersatz des altrecht-

lichen  Arealüberbauungsreverses  durch  einen  Arealüberbauungsrevers

nach geltendem Recht verworfen. Im vorliegenden Fall seien jedoch gemäss

Art.  49 Abs.  1  der geltenden Bau- und Zonenordnung  der  Gemeinde  Wie-

sendangen Arealüberbauungen in der Wohnzone zulässig, wenn die Areal-
fläche  eine massgebliche Grundfläche von  mindestens  3'000 m2  umfasse.
Mit einer Fläche von 6'144 m2 würde das Grundstück Kat.-Nr. 4 für sich allein
und die Grundstücke Kat.-Nrn. 5 und 6 zusammen (2'260 m2 bzw. 2'642m2)
diese Voraussetzungen selbst unter Abzug von allfälligen Erschliessungsflä-

chen im Sinne von § 259 PBG erfüllen. Es wäre deshalb rechtlich nicht aus-

geschlossen, den verbleibenden Baubestand auf den auf den Grundstücken

Kat.-Nrn. 4, 5 und 6, der hinsichtlich Geschossigkeit Abweichungen von der

Regelbauweise aufweise, in eine neue Arealüberbauung zu überführen und

zu gewährleisten, dass beim verbleibenden Bestand die Merkmale der Ge-

samtüberbauung bestehen blieben, welche ursprünglich das Abweichen von

der Regelbauweise gerechtfertigt hätten.

Gegenstand der grundbuchlichen Sicherung seien im Weiteren die Freiflä-

chen nach Massgabe des Umgebungsplans gewesen, der im August 1972

von der Baubehörde genehmigt worden sei. Die Flächenanteile – sowohl die

Gebäudegrundflächen der Wohnblocks als auch die Freiflächen unterschied-

licher Qualität – seien darin nicht näher quantifiziert, was die Bindungswir-

kung des Plans bereits relativiere. Ferner seien für die ganze Arealüberbau-

ung  eine  Gemeinschaftsantenne  sowie  eine  Gemeinschaftsanlage  für  die

Heizung vorzusehen gewesen. Diese Verpflichtungen seien jedoch nicht Ge-

genstand der grundbuchlichen  Sicherung gewesen.  Neben der gestalteten

Freifläche seien diese Elemente die einzigen "weiteren besonderen Qualitä-

ten" gewesen, von denen in der Rekursschrift die Rede sei. Mit der Einfüh-
rung der Kabelnetze für den Radio- und Fernsehempfang werde die Gemein-

schaftsantenne  längst  obsolet  geworden  sein.  Auch  die  gemeinschaftliche

Heizung  stehe  einer  Entlassung  nicht  entgegen,  da  keine  Pflicht  bestehe,

daran angeschlossen zu bleiben.

Wie wenig  verbindlich  das  Arealüberbauungskonzept  der  Wohnblocks  A1-

A4 gewesen sei, zeige ferner ein Vergleich mit dem ursprünglichen Umge-

bungsplan als Teil des Gesamtkonzepts. Dieses habe auch entlang der G-

Strasse – und damit im vom angefochtenen Beschluss betroffenen Bereich

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–  die  Errichtung  von  drei  Wohnblocks  vorgesehen,  die  in  der  gleichen  Art

gegliedert hätten sein sollen wie die heute bestehenden Wohnblocks B1 und

B2 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4. Bewilligt worden seien hingegen sechs

einfache rechteckige Blocks, von denen zwei Mal zwei Blocks mit leichtem

Versatz zusammengebaut worden seien. Mehr als eine ungefähre ortsbauli-

che Vorgabe zur Setzung der Baukörper in einem nicht näher quantifizierten

Freiraum  sei  das Gesamtkonzept  nicht gewesen.  Da  eine  einheitliche, ge-

schweige denn eine besonders gute architektonische Gestaltung der Über-

bauung fehle, sei nicht ersichtlich, inwieweit die zu entlassenden Grundstü-

cke an denjenigen Merkmalen der Gesamtüberbauung teilhaben würden, die

das Abweichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hätten und

die es zu wahren gelte. Dazu genüge es, dass der altrechtliche Arealüber-

bauungsrevers bei den übrigen Grundstücken der Überbauung "J" bestehen

bleibe.

Die Vorinstanz argumentiert ähnlich und stellt sich auf den Standpunkt, dass

die  rekursbetroffenen  Grundstücke  zu  Recht  aus  der  altrechtlichen  Areal-

überbauung entlassen worden seien.

In der Replik machen die Rekurrierenden geltend, dass die Dienstbarkeiten

hinsichtlich  der  gemeinschaftlichen  Anlagen  (Heizanlage  und  Notstromag-

gregat,  Arealerschliessung  und  Kinderspielplätze,  Besucherabstellplätze)

begründet und eingetragen worden seien, um im Gegenzug die Vorteile einer
Arealüberbauung gemäss Art. 37 ff. BauO1970 in Anspruch nehmen zu kön-
nen. Es wäre stossend, die Grundstück Kat.-Nrn. 3, 2 und 2 aus der Areal-

überbauung zu entlassen, diese Grundstücke aber gleichwohl weiterhin von

den vorwiegend auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4 befindlichen gemeinschaftli-

chen Anlagen profitieren zu lassen. Gleiches gelte für die auf Kat.-Nr. 4 rea-

lisierte Tiefgarage, in der auch die Bewohnerabstellplätze der Grundstücke
Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 realisiert seien.

Die private Rekursgegnerin  hält duplicando  fest, die Arealüberbauungsbe-

stimmungen seien weder geeignet, noch dafür vorgesehen, die Rechte und

Pflichten  an  gemeinschaftlichen  Anlagen  wie  Tiefgaragen,  Heizanlagen,

Weganlagen  und Kinderspielplätzen zu  regeln.  Richtigerweise  seien  diese

mit privatrechtlichen Grunddienstbarkeiten gegenseitig gesichert worden.

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5.1.

Gemäss  Dispositivziffer  1  des  baurechtlichen  Stammentscheides  vom

18. Februar 1972, mit welcher der Überbauungsplan für die rekursbetroffene

Arealüberbauung auf dem Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 bewilligt worden war,

musste für die Terraingestaltung und den Standort der Kinderspielplätze dem

Gemeinderat vor Baubeginn noch ein Umgebungsplan mit eingezeichneten

Höhenkoten eingereicht werden. Die Bauherrschaft wurde dabei auf die Be-
stimmung in Art. 39 lit. f BauO1970 aufmerksam gemacht, dass innerhalb der
freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens einem

Fünftel der gesamten Wohngeschossfläche an geeigneter Stelle für Kinder-

spielplätze und Kinderspielwiesen auszuscheiden und auf eigene Kosten zu
erstellen sei (lit. c). Weiter war in Nachachtung von Art. 41 lit. b BauO1970 die
dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlagen, Kinder-

spielplätze, Abstellflächen usw. durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst-

barkeit  oder  Anmerkung  einer  öffentlich-rechtlichen  Eigentumsbeschrän-

kung sicherzustellen. Massgebend war der unter lit. c erwähnte Umgebungs-

plan mit eingezeichnetem Standort der Spielplätze (lit. d). Ferner wurden in

Dispositivziffer 1 folgende Nebenbestimmungen statuiert:

"a)  In Nachachtung von Artikel 38, lit. e BO ist für die ganze Arealüberbau-
ung der Parzelle Kat. Nr. 7 eine Gemeinschafts-Antennenanlage vorzu-
sehen.

 b)  In Nachachtung von Art. 38, lit. f BO ist für die ganze Arealüberbauung

eine Gemeinschaftsanlage für die Heizung vorzusehen."

Sodann wurde mit nämlichem Beschluss vom 18. Februar 1972 in Disposi-

tivziffer  2  als  erste  Bauetappe  der  vorgesehenen  Gesamtüberbauung  die

baurechtliche Bewilligung für die Erstellung der Wohnblocks B1 und B2 und

einer Tiefgarage mit 70 Abstellboxen erteilt. Dabei wurden die vorerwähnten
Nebenbestimmungen hinsichtlich der Terraingestaltung, der Gemeinschafts-

Antennenanlage sowie der Gemeinschaftsanlage für die Heizung wiederholt

(vgl. Dispositivziffer 2 lit. b und c des Beschlusses vom 18. Februar 1972 in

act. 16.7). Mit Beschluss vom 8. August 1972 wurde in Ergänzung des Stam-

mentscheides vom  18.  Februar  1972 die  Bewilligung  für  die  Gartenanlage

gemäss Plan vom 20. Juli 1972 (vgl. Art. 16.6) erteilt, wobei die Eigentums-

beschränkung hinsichtlich der Freiflächen wiederholt wurde.

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Die  Nebenbestimmungen  des  Bauentscheids  vom  18.  Februar  1972  hin-

sichtlich Freiflächen, Gemeinschafts-Antennen und zentrale Heizung wurden

auch in den nachfolgenden Baubewilligungen für die weiteren Bauetappen

[Wohnblocks C, D1 und D2 (act. 16.9), A1 und A2 (act. 16.10) sowie A3 und

A4 (act. 16.11)] für verbindlich erklärt. In der Bewilligung vom 11. Mai 1976

für  die  streitbetroffenen  Gebäude  A1  und  A2  wurde  sodann  festgehalten,

dass durch Grundbucheintrag die Zugehörigkeit je einer Auto-Abstellbox in

der bereits gebauten Tiefgarage zu jeder Wohnung sicherzustellen sei. Eine

entsprechende Eigentumsbeschränkung wurde auch in der Bewilligung vom

15. Dezember 1979 / 9. Februar 1977 für die Gebäude A3 und A4 statuiert

(Dispositivziffer 1 lit. a; act. 16.11) und im Grundbuch angemerkt (vgl. act.

16.13).

5.2.1.

Die  fragliche  altrechtliche  Arealüberbauung  liegt  nach  der  geltenden  Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Wiesendangen (BZO) in der Zone W3/2.7,

in der drei Vollgeschosse, zwei anrechenbare Dachgeschosse und ein anre-

chenbares Untergeschoss  zulässig  sind.  Die maximal  zulässige Gebäude-

höhe beträgt 11,4 m (Art. 25 BZO).

Demnach wären die streitbetroffenen Wohnblocks A1-A4, würden sie isoliert

betrachtet, heute nach der Regelbauweise unter dem Aspekt der Geschoss-

zahl zulässig. Hingegen ist die Überbauung als Ganzes nach dem geltenden

Recht nicht bewilligungsfähig; dies schon deswegen, weil sie unbestrittener-

massen auch Gebäude (Blöcke B, C und D) mit mehr als drei Vollgeschos-

sen beinhaltet.

5.2.2.

Bereits vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes gab es Gemeinden,
welche  ein  der  heutigen  Arealüberbauung  im  Sinn  von  §§ 69 ff.  PBG  ver-

gleichbares Institut kannten. Zur Sicherung der bewilligten altrechtlichen Are-

alüberbauungen sahen die kommunalen Bauordnungen mit § 73 Abs. 2 PBG

vergleichbare Bestimmungen vor, welche es erlaubten, den Bestand der be-

willigten  Arealüberbauungen  mit  entsprechenden  Nebenbestimmungen  zu

sichern (VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011, E. 5.1).

So wurden die streitbetroffenen Gebäude A1-A4 seinerzeit als Teil einer Ge-

samtüberbauung  gestützt  auf  die  besonderen  Vorschriften 

für

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Seite 13

Arealüberbauungen  in  Art.  37  ff.  BauO1970 bewilligt.  Der  damals  statuierte
Arealüberbauungsrevers fusst auf Art. 39 lit. f BauO19701970, wonach inner-
halb der freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens

einem  Fünftel  der  gesamten  Wohngeschossfläche  an  hierzu  geeigneter

Stelle  für  Kinderspielplätze  und  Kinderspielwiesen  auszuscheiden  und  auf

eigene Kosten zu erstellen war. Die Baubewilligung musste mit der Auflage

verbunden werden, dass durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienstbarkeit

oder  Anmerkung  einer  öffentlich-rechtlichen  Eigentumsbeschränkung  die

dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlage, Kinder-

spielplätze, Abstellflächen oder dergleichen sichergestellt wurde (Art. 41 lit.
b BauO1970).

5.3.

Das Verwaltungsgericht hatte sich schon verschiedentlich über die Bedeu-

tung  von  Arealüberbauungsreversen  auszusprechen,  insbesondere  auch

von solchen, die vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes erlassen

wurden (RB 1987 Nr. 69; RB 1989 Nr. 71; VB.2006.00380 vom 5. Dezember

2007 in BEZ 2008 Nr. 1; VB.2010.00437 vom 23. Februar in BEZ 2011 Nr.

20; VB.2016.00184 vom 2. März 2017). Im von den Rekurrierenden zitierten

präjudiziellen Entscheid RB 1989 Nr. 71 führte das Verwaltungsgericht hin-

sichtlich der Problematik Folgendes aus:

(E. 2a): (…) Bewilligungen von Arealüberbauungen werden zumeist mit Ne-
benbestimmungen  verbunden,  die  gewährleisten  sollen,  dass  die  von  der
Regelbauweise abweichende Überbauung nach einheitlichem Plan zu Ende
geführt wird und in ihren sie gegenüber der Regelüberbauung auszeichnen-
den  Merkmalen  (besonders  gute  Gestaltung,  zweckmässige  Ausstattung
und  Ausrüstung, vgl.  § 71  PBG) erhalten bleibt.  Auch  diese Nebenbestim-
mungen verlieren ihre gesetzliche Grundlage dann, wenn das Bauvorhaben
nach dem neuen Recht als Regelüberbauung ausgeführt werden könnte. Zu
beachten ist dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere Grundstücke er-
fasst; je nach Anordnung der Bauten können einzelne dieser Grundstücke
besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes völlig
unüberbaut  bleibt,  weil  dort  die  zur  Bewilligung  der  Arealüberbauung  aus-
schlaggebende Freifläche ausgeschieden wurde.  Dieser  besondere, durch
die Arealüberbauung hergestellte Zusammenhang zwischen den Grundstü-
cken wird durch  eine Rechtsänderung nicht berührt.  Ob die Nebenbestim-
mungen der Bewilligung einer Arealüberbauung auch im neuen Recht eine
Grundlage haben, ist deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstücke als
solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ursprüngli-
chen Bewilligung erfasst war. Ist beispielsweise die nach neuem Recht zu-
lässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so dürfen auf einem
Teilgrundstück  auch  dann  keine  weiteren  Bauten  errichtet  werden,  wenn

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Seite 14

dieses  Grundstück  für  sich  allein  betrachtet eine  Ausnützungsreserve  auf-
weist (RB 1988 Nr. 72 = BEZ 1988 Nr. 34).

(E. 2b): (…) Verstösst dagegen die nach altem Recht bewilligte Überbauung
gemäss Bebauungs- bzw. Gesamtüberbauungsplan auch gegen die Regel-
bauweise des neuen Rechts, so behalten die ehemals die Gesamtüberbau-
ung sichernden Nebenbestimmungen ihre gesetzliche Grundlage, und zwar
selbst dann, wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Gruppen- oder
Arealüberbauung kennen würde. Denn der Zweck dieser Nebenbestimmun-
gen liegt darin, diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung zu wahren, die
das  Abweichen  von  der  Regelbauweise  gerechtfertigt  haben;  dauert  trotz
Rechtsänderung diese Abweichung an, so bleibt damit auch die Grundlage
für die Nebenbestimmungen erhalten.

5.4.

Hieraus erhellt ohne weiteres, dass die 1972 statuierte öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung nach wie vor gilt. Die in Frage stehende Arealüber-

bauung als Ganzes – und eben hierauf ist abzustellen – wäre heute nach der

Regelbauweise schon deswegen nicht zulässig, weil sie unbestrittenermas-

sen  auch  übergeschossige  Gebäude  aufweist.  Dass  diese  (oder  eine  an-

dere) Regelbauwidrigkeit nicht auch bei den streitbetroffenen Gebäuden A1-

A4 selbst zu verzeichnen ist, ist nach dem Gesagten unerheblich. Zwar trifft

es zu, dass die fragliche Arealüberbauung in mehreren Etappen erstellt und

bei den Wohngebäuden A und C – wie ein Vergleich der Gebäudegrundflä-

chen im Plan Gartenanlage vom 20. Juli 1972 (act. 16.6) mit dem aktuellen

Katasterplan der amtlichen Vermessung (act. 16.5) zeigt – vom ursprüngli-

chen Überbauungskonzept abgewichen wurde. Dies ändert jedoch nichts da-

ran, dass die verlangten Freiflächen im Rahmen der einzelnen Bauetappen

nachzuweisen  und  zu  erhalten  waren,  wofür in  den  Baubewilligungen  ent-

sprechende sichernde Nebenbestimmungen statuiert wurden und dabei trotz

offensichtlicher Abweichung vom ursprünglichen Gesamtkonzept auf die mit

der Bewilligung der Gartenanlage vom 8. August 1972 für verbindlich erklär-
ten  Vorschriften  und  Bedingungen  verwiesen  wurde.  Dergestalt  wurde  si-

chergestellt, dass die für die gestalterischen Qualitäten der Gesamtüberbau-

ung wichtigen Freiflächen gewahrt blieben, die bei deren Bewilligung das Ab-

weichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hatten. Somit ist

nicht entscheidend, dass die heutige Umgebungsgestaltung vom ursprüngli-

chen  Gartenplan vom  20.  Juli  1972 abweicht. Ebenso  wenig  ist  erheblich,

dass  die  Überbauungsdichte  im  Unterschied  zum  zitierten  Beispiel  im  er-

wähnten Verwaltungsgerichtsurteil relativ einheitlich auf den verschiedenen

Grundstücken  angeordnet  wurde.  Ausschlaggebend  ist  einzig,  dass  die

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Blöcke B, C und D die zulässige Geschosszahl in der Wohnzone W3 verlet-

zen und damit nach der Regelbauweise nicht zulässig sind. Damit muss das

ursprünglich bewilligte Gesamtkonzept (inklusive Freiflächen), welches da-

mals die Abweichung von der Regelüberbauung rechtfertigte, weiterhin ein-

gehalten werden. Dass mit der Geltung des Reverses die Überbauung in ih-

rem Bestand gleichsam eingefroren wird, ist gesetzgeberisch durchaus ge-
wollt,  was  die  Art.  41  lit.  b  BauO1970  entsprechende Bestimmung  von  § 73
Abs.  2  lit.  b  PBG  ausweist.  Daran  vermag  der  Grundsatz  der  haushälteri-

schen  Bodennutzung  (Art. 1  des  Raumplanungsgesetzes  [RPG]),  welcher

nahelegt,  dass  eine  Bauzonenfläche  gemäss  ihrer  Bestimmung  überbaut

und genutzt bzw. baulich ausgenützt wird, nichts zu ändern.

5.5.

Damit erweist sich die angefochtene Bewilligung, mit welcher die Parzellen

Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 aus dem Perimeter der Arealüberbauung entlassen wur-

den, bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.

6.1.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Beschluss in Gutheis-

sung des Rekurses aufzuheben ist.

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die

Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Bei Gutheissung eines

Nachbarrekurses  ist auch  die  Baubehörde  bzw.  die  betreffende  kantonale

Amtsstelle als unterliegende Verfahrenspartei zu betrachten. Sie wird damit

im  Rechtsmittelverfahren  neben  der  Bauherrschaft  kostenpflichtig

(VB.2004.00481 in RB 2005 Nr. 12). In der Regel sind die Kosten – so auch

vorliegend – zur einen Hälfte der Bauherrschaft und zur andern Hälfte der
Vorinstanz aufzuerlegen.

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-

gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-

nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-

baren  Streitwert  oder  dem tatsächlichen  Streitinteresse fest. Liegt  wie  hier

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr

in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV

VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der  Rekursinstanz  ein

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grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in:  Kommentar  VRG,  3.

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen.

6.2.

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren

vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-

ner  angemessenen  Entschädigung  für  die  Umtriebe  der  Gegenpartei  ver-

pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-

verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder

den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-

triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.

Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-

sprechung einer  Umtriebsentschädigung einzustufen  (VB.2003.00093 vom

16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrierenden zu-

lasten des privaten Rekursgegners eine Umtriebsentschädigung zuzuspre-

chen. Angemessen erscheint ein Betrag von insgesamt Fr. 1'700.--. Da die

Umtriebsentschädigung  pauschal  festgelegt  wird,  entfällt  die  Zusprechung

eines  Mehrwertsteuerzusatzes  von  vornherein  (BRKE  II  Nrn.  0247  und

0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). Dem privaten

Rekursgegner  steht  bei  diesem  Verfahrensausgang  die  beantragte  Um-

triebsentschädigung von vornherein nicht zu.

Auch  die  Vorinstanz  beantragt  die  Zusprechung  einer  Umtriebsentschädi-

gung (§ 17 Abs. 2 VRG). Stehen sich im Verfahren private Parteien mit ge-

gensätzlichen Begehren gegenüber, so wird die Gemeinde im Falle des Un-

terliegens in der Regel nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG). Um-
gekehrt entfällt im Falle des Obsiegens auch ein entsprechender Entschädi-

gungsanspruch.  Gründe,  von  dieser  Regel  abzuweichen,  sind  vorliegend

nicht  gegeben.  Demnach  ist  der  Vorinstanz  keine  Umtriebsentschädigung

zuzusprechen.

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