# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8663e028-90b2-5b60-a606-c9f8052556e8
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-19
**Language:** de
**Title:** Wiederherstellung rechtmässiger Zustand. Verhältnismässigkeit bei beabsichtigter Rechtsänderung.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0151/2008
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_0151_2008_791.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0151/2008 vom 19. August 2008 in BEZ 2009 Nr. 16

(Bestätigt mit VB.2008.00444 = BEZ 2009 Nr. 3)

2. Auf dem Uetliberg realisierte der private Rekursgegner in den letzten Jahren
verschiedene Bauvorhaben ohne baurechtliche Bewilligung. So erstellte er den En-
de April 2007 örtlich verschobenen und neu gestalteten Kiosk, für welchen die Bau-
direktion Kanton Zürich am 11. Mai 2007 eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24-
Art.  24d  des  Raumplanungsgesetzes  (RPG)  verweigerte.  Diese  Verweigerung  des 
Kioskes  ist  in  der  Folge  in  Rechtskraft  erwachsen,  wohingegen  der  von  der  Baudi-
rektion  gleichzeitig  getroffene  Entscheid,  insoweit  auf  die  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen Zustandes zu verzichten, auf Rekurs der Rekurrierenden 1-3 hin am 
23. Oktober  2007  von  der  Rekursinstanz  aufgehoben  wurde;  die  Sache  wurde  der
hierfür  zuständigen  Bau-  und  Planungskommission  zum  Entscheid  überwiesen. 
Hierauf  fasste  die  Vorinstanz  am  27.  Februar  2008  den  vorliegend  angefochtenen 
Beschluss, wonach auf die Anordnung der Beseitigung des Kioskes einstweilen ver-
zichtet werde. (….) 

4. Die  Begründung  des  angefochtenen  Beschlusses,  welcher  teilweise  auf  Er-
wägungen  der  Verfügung  der  Baudirektion  vom  11.  Mai  2007  verweist,  lautete  zu-
sammengefasst  wie  folgt:  Der  Standort  für  einen  dereinst  baurechtlich  möglichen 
Kiosk  sei gemäss Entwurf des Gestaltungsplanes Uto Kulm im Bereich des Winter-
gartens vorgesehen. Je nach definitiver Festsetzung des Gestaltungsplanes sei der 
aktuelle Kiosk zu verschieben bzw. abzubrechen. Weil die Einrichtung einer Ausga-
bestelle für die Gartenwirtschaft als objektiv wünschbar und nötig angesehen werde 
und im Rahmen der Planung insofern unbestritten sei, könne der Kiosk für die Dauer 
des  laufenden  Planungsverfahrens  an  diesem  Standort  geduldet  werden.  Bis  zur 
Planfestsetzung, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2009, sei somit aus Gründen der 
Verhältnismässigkeit auf die Beseitigung des Kioskes zu verzichten. (…)

In  ihrer  Rekursvernehmlassung  erörterte  die  Vorinstanz  den  aktuellen  Stand 
des  laufenden  Verfahrens  zur  Änderung  des  kantonalen  Richtplanes  und  zur  Fest-
setzung  des  Gestaltungsplanes  Uto  Kulm.  Zufolge  des  inzwischen  öffentlich  auflie-
genden  Gestaltungsplanes  befinde  sich  der  bestehende  Kiosk  im  geplanten  soge-
nannten  Baubereich  Kiosk.  Es  sei  deshalb  verhältnismässig,  einstweilen  auf  den 
Beseitigungsbefehl  zu  verzichten  und  das  Inkrafttreten  des  neuen  kantonalen  Nut-
zungsplanes abzuwarten. 

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Sodann hält der private Rekursgegner dafür, die Verhandlungen über den Ges-
taltungsplan  seien  im  Zeitpunkt  der  angefochtenen  Verfügung  bereits  weit  fortge-
schritten gewesen. Angesichts des gegenwärtigen Planungsstandes werde sich der 
Kiosk mit grosser Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit als bewilligungsfähig erwei-
sen. Daher sei der vorläufige Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes gerechtfertigt. 

5.1  Gemäss  §  341  PBG  hat  die  zuständige  Baubehörde  ohne  Rücksicht  auf 
Strafverfahren  und  Bestrafung  den  rechtmässigen  Zustand  herbeizuführen.  §  341 
PBG  verlangt  seinem  Wortlaut  entsprechend  die  vorbehaltlose  Durchsetzung  der 
Rechtsordnung  bzw.  die  Anordnung  der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zu-
standes. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sa-
che auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht. 

Allerdings  hat  die  Behörde  beim  Vollzug  den  Grundsatz  der Verhältnismässig-
keit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute 
böswillig  erstellt  hat.  Dieser  muss  aber  in  Kauf  nehmen,  dass  die  Behörden  aus 
grundsätzlichen  Erwägungen,  nämlich  zum  Schutz  der  Rechtsgleichheit  und  der 
baurechtlichen  Ordnung,  dem  Interesse  an  der  Wiederherstellung  des  gesetzes-
mässigen  Zustandes  erhöhtes  Gewicht  beimessen  und  die  dem  Bauherrn  erwach-
senden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen. 

Ein Abbruchbefehl ist insbesondere dann unverhältnismässig, wenn die Abwei-
chung  vom gesetz- oder bauordnungsgemässen Zustand gering ist und die berühr-
ten  allgemeinen  Interessen  den  Schaden,  der  dem  Eigentümer  durch  den  Abbruch 
entstünde,  nicht zu rechtfertigen vermögen. Geringfügig ist eine Abweichung, wenn 
nur  um  Weniges  von  der  materiellen  Vorschrift  abgewichen  wird  und sie dem Bau-
herrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt; entscheidend sind diesbe-
züglich  auch  präjudizielle  Aspekte  (VB.2004.00151  =  RB  2004  Nr.  78).  Sodann  ist 
ein  Abbruchbefehl  unverhältnismässig,  wenn  eine  laufende  Gesetzesrevision  mit 
grosser Wahrscheinlichkeit in kurzer oder wenigstens in absehbarer Zeit den rechts-
widrigen  Zustand  beheben  wird  (VB  90/0117  =  RB  1990  Nr.  85,  VB  91/1983  =  RB
1986 Nr. 102). 

5.2  Der  Kiosk  unterhalb  des  Aussichtsturmes  befindet  sich  in  der  Landwirt-
schaftszone  und  erweist  sich  dort  als  zonenwidrig,  was  ein  schwer  wiegender  Ver-
stoss gegen das Raumplanungsgesetz und damit ohne Weiteres eine massgebliche 
Abweichung  vom  gesetzesgemässen  Zustand  bedeutet  (vgl.  VB  142/1987  =  RB 
1988 Nr. 87). Dass die Baudirektion und die Vorinstanz den Kiosk selber für «objek-
tiv wünschbar und nötig» halten, ändert daran nichts. Darüber hinaus bewirtschaftet 
der  private  Rekursgegner  die  widerrechtlich  erstellte  Baute  als  gewerbliche Ausga-
bestelle  für  Essen  und  Getränke,  was  auf  der  von  Touristen  und  Ausflüglern  fre-
quentierten  Bergkuppe des Uetlibergs freilich von wirtschaftlichem Nutzen ist. Inso-
fern  erwiese  sich  die  Anordnung  eines  Abbruchbefehls  gewiss  nicht  als  unverhält-
nismässig. Die Rekursgegnerschaft macht denn auch vielmehr geltend, die Wieder-
herstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  sei  wegen  des  laufenden  Gestaltungs-
planverfahrens einstweilen nicht angezeigt.

5.3.1  In  Zusammenhang  mit  der  Festsetzung des Gestaltungsplanes Uto Kulm 
hat  der  Regierungsrat  des  Kantons  Zürich  mit  Beschluss  vom  23.  April  2008  (RRB 

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Nr.  623/2008)  die  Baudirektion  beauftragt,  die  öffentliche  Auflage  zur  Teilrevision 
des kantonalen Richtplans im Bereich Landschaft durchzuführen und ihm anschlies-
send eine entsprechende Richtplanvorlage zur Antragstellung an den Kantonsrat zu 
unterbreiten. Vom 2. Mai bis 30. Juni 2008 ist die öffentliche Auflage der geplanten 
Richtplanänderung gemäss § 7 Abs. 2 PBG erfolgt. Diese sieht eine Textergänzung 
vor,  wonach  der  Uetliberg  als  Erholungsgebiet  von  kantonaler  Bedeutung  bezeich-
net  werde,  für  welches  der  Staat  einen  kantonalen  Gestaltungsplan  festsetze,  wel-
cher  die  öffentlichen  Interessen  an  der  Nutzung  des  Aussenraumes  (Wanderweg, 
Ausflugsrestaurant, Aussichtspunkt) sichere, die zulässige Nutzung der Bauten und 
Anlagen  festlege  sowie  die  notwendigen  verkehrlichen Regelungen (Fahrtenkontin-
gent,  Controlling)  treffe.  Der  gleichzeitig  mit  dieser  vorgesehenen  Richtplanände-
rung öffentlich aufgelegte Gestaltungsplan Uto Kulm enthält unter anderem die pla-
nerische  Festlegung  eines  Baubereiches  Kiosk;  danach  könne  im  bezeichneten 
Baubereich beim Aussichtsturm ein Kiosk mit einer maximalen Grundfläche von 5,2 
m auf 6 m erstellt und betrieben werden. 

Anlässlich des Augenscheins erklärten die Vertreter der Baudirektion, es sei im 
heutigen  Zeitpunkt  davon  auszugehen,  dass  die  Richtplanvorlage  dem  Kantonsrat 
im  Herbst  2008  unterbreitet  werde  und  das Kantonsparlament sodann innert einem 
Jahr  darüber befinden werde; heisse der Kantonsrat die beantragte Richtplanände-
rung  gut,  werde  hierauf  binnen  kurzem  die  Planfestsetzung  durch  die  Baudirektion 
erfolgen.  Weiter  ist,  was  den  Zeithorizont  für  den  Abschluss  des  laufenden  Pla-
nungsverfahrens  anbelangt,  der  gegen die Festsetzung des Gestaltungsplanes Uto 
Kulm zur Verfügung stehende kantonale Rechtsmittelzug in Betracht zu ziehen; ge-
gen  die  besagte  Planfestsetzung  durch  die  Baudirektion  steht  der  Rekurs  an  den 
Regierungsrat und gegen dessen Entscheid die Beschwerde an das Verwaltungsge-
richt  des  Kantons  Zürich  offen  (§  329  Abs. 2 lit. c PBG und § 41 des Verwaltungs-
rechtspflegegesetzes [VRG]).

5.3.2 Die Festsetzung des kantonalen Gestaltungsplanes Uto Kulm setzt somit 
vorab eine vom Kantonsrat zu beschliessende Richtplanänderung voraus (§ 32 Abs. 
1  PBG),  worauf  hernach  die  nutzungsplanerische  Festsetzung  folgt,  gegen  welche 
die  genannten  kantonalen  Rechtsmittel  des Bau- und Planungsrechts offen stehen. 
Dieser  zweistufige  Planungsprozess,  der  einerseits  einen  in  der  politischen  Ausei-
nandersetzung  zustande  kommenden  demokratischen  Entscheid  des  Kantonsrates 
voraussetzt  und  anderseits  einen  Rechtsmittelzug  öffnet,  der  eine  weitgehende 
rechtliche  Überprüfung  der  Planfestsetzung  ermöglicht,  birgt  in  Bezug  auf  das  Er-
gebnis der laufenden Planung unweigerlich gewisse Unwägbarkeiten, die vorliegend 
nicht  unerheblich  erscheinen.  Die  Vertreter  der  Baudirektion  haben  sich  anlässlich 
des  Augenscheins  zwar  überzeugt  gezeigt,  dass  der  umstrittene  Kiosk  «nach 
menschlichem  Ermessen»  dereinst  Bestandteil  des  geplanten  Gestaltungsplanes 
bilden werde. Hierzu bedarf es allerdings, wie ausgeführt, einer vorgängigen Richt-
planänderung  durch  den  Kantonsrat,  die  nicht  mit  Sicherheit  prognostizierbar  ist, 
sondern  grundsätzlich  offen  erscheint.  Denn  im  Kantonsparlament  dürften  die  An-
sichten  über  den  Umgang  mit  den  nicht  bewilligten  Bautätigkeiten  und  Nutzungen 
auseinandergehen  und  politisch  kontrovers  debattiert  werden;  dies  umso  mehr,  als 
der  Uetliberg  Bestandteil  der  Albiskette  bildet,  die  ihrerseits  zu  den  Landschaften 
und  Naturdenkmälern  von  nationaler  Bedeutung  zählt.  Aufgrund  dessen  kann  ent-
gegen der Ansicht der Rekursgegnerschaft nicht davon ausgegangen werden, dass 
das  laufende  Planungsverfahren  den  unter  anderem  durch  den  Kiosk  begründeten 

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rechtswidrigen Zustand «mit grosser Wahrscheinlichkeit» beheben wird (VB 90/0117 
= RB 1990 Nr. 85). 

Gemäss (Volltext-)Urteilsbegründung liess das Verwaltungsgericht in dem – so-
eben  zitierten – Entscheid VB 90/0117 vom 24. August 1990, E. 2c, streng genom-
men  bereits  «eine  gewisse  Wahrscheinlichkeit  […],  dass  der  baurechtswidrige  Zu-
stand in absehbarer Zeit durch eine Gesetzesänderung entfällt», für die Schlussfol-
gerung  genügen,  ein  baupolizeilicher  Wiederherstellungsbefehl  sei  unverhältnis-
mässig.  Jenem  Sachverhalt,  der  die  Kniestockhöhe  betraf,  lag  indes  eine  vom  Re-
gierungsrat  geplante  Änderung  des  Planungs-  und  Baugesetzes  zugrunde,  über 
welche in der Folge der Souverän durch Volksabstimmung entschieden hat. Im Ge-
gensatz  zu  dem  hier  zu  beurteilenden  Planungsverfahren  standen  bei jener Geset-
zesänderung  demzufolge  keine  Rechtsmittel  zur  Verfügung,  mit  denen  die  Rechts-
änderung baurechtlich überprüft werden konnte. Das Verwaltungsgericht hat sodann 
schon  in  VB  40  und  84/1984  vom  22.  August  1984,  E.  6c,  entschieden,  dass  der 
rechtmässige Zustand wieder herzustellen sei, sofern der Eintritt einer Gesetzesän-
derung  aufgrund  von  hängigen  Rechtsmitteln  ungewiss  erscheine  (vgl.  Ch.  Mäder, 
Das  Baubewilligungsverfahren,  1991,  FN  32  unter  Rz.  665).  Nachdem  der  Gestal-
tungsplan  Uto  Kulm  noch  nicht  festgesetzt  worden  ist,  können  gegen  ihn  freilich 
auch  noch  keine  Rechtsmittel  hängig  sein;  die  Rekurrierenden  haben  in  ihren 
Rechtsschriften jedoch mit Nachdruck erklärt, sie würden gegen die Festsetzung des 
Gestaltungsplanes  mit  Sicherheit  Rechtsmittel  ergreifen,  sofern  dieser  den  verwei-
gerten  Kiosk und die weiteren unbewilligten Bauten und Anlagen im Nachhinein le-
galisiere. 

5.3.3  Stehen  im  laufenden  Planungsverfahren  mithin  die  Richtplanänderung, 
die  Planfestsetzung  und,  wie  sich  aus  den  Rekursakten  ergibt,  wahrscheinliche 
Rechtsmittelverfahren  aus,  ist  in  kurzer  oder  wenigstens  absehbarer  Zeit  nicht  mit 
neuen  verbindlichen  bau-  und  planungsrechtlichen  Grundlagen  zu  rechnen  (VB 
90/0117  =  RB  1990  Nr.  85;  VB  91/1983  =  RB  1986  Nr.  102,  VB  100/1982,  E.  4b; 
Mäder, Rz. 665 und FN. 32). Vielmehr ist bei der gegebenen Sachlage weiterhin ein 
grundsätzlich  umstrittener  und  entsprechend  langwieriger  Fortgang  des  Planungs-
verfahrens  zu  erwarten  und  dies,  obwohl  das  Verfahren  bereits  über  zwei Jahre 
dauert. Die offenkundige Folge davon, dass nämlich während unbestimmter Zeit und 
etlicher  Jahre  auf  die  Beseitigung  des  widerrechtlichen  Kioskes  verzichtet  würde, 
wird  jedoch  von  dem  von  der  Rekursgegnerschaft  vorgebrachten  Grundsatz  der 
Verhältnismässigkeit  bei  weitem  nicht  verlangt.  Hingegen  verstösst  dies  in  erhebli-
cher Weise gegen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung. 

Im  angefochtenen  Beschluss  hat  die  Vorinstanz  versucht,  dem  Umstand  einer 
langjährigen Planung und der entsprechend (über)lang aufgeschobenen Wiederher-
stellung  des  rechtmässigen  Zustandes  durch  Setzen  eines  Zeitlimits  Rechnung  zu 
tragen. Falls die Nutzungsplanung am 31. Mai 2009 nicht rechtskräftig vorliege, wer-
de  die  Vorinstanz  gemäss  Dispositivziffer  2.3  (i.V.m.  Dispositivziffer  2.1)  ihres  Be-
schlusses über den Weiterbestand oder den Abbruch des Kioskes neu entscheiden. 
Wie  sich  aus  dem  vorstehend  Gesagten  ergibt,  kann  indes  bis  Frühling  2009 nicht 
einmal  mit  der  Richtplanänderung,  geschweige  denn  mit  der (rechtskräftigen) Fest-
setzung  der  Nutzungsplanung  gerechnet  werden.  Die  Rechtsgrundlagen  werden 
demnach dieselben sein wie heute. Damit erweist sich dieses Vorgehen als unhalt-
bar.  Dies  umso  mehr,  als  im  Frühjahr  2009  der  Planungsprozess  zwar  noch  nicht 

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abgeschlossen,  der  Abschluss  jedoch  grundsätzlich  näher  gerückt  sein  wird,  was 
aus Sicht der Vorinstanz erneut und erst recht zu einem Verzicht auf einen Beseiti-
gungsbefehl  führen  würde.  Der  Vorbehalt  einer  Neuentscheidung  führt  demnach 
nicht  anders  als  der  bis  dorthin  angeordnete  Verzicht  auf  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen Zustandes einzig zu einer Verfestigung der bestehenden Rechtswid-
rigkeit. Solches kann offenkundig nicht geschützt werden. 

5.3.4 Sodann  wiegt  der  Schaden,  der  dem  privaten  Rekursgegner  durch  den 
Abbruch des Kioskes entstünde, naturgemäss nicht allzu schwer, worauf die Rekur-
rierenden  2  und  3  zu  Recht  hinweisen.  Im  Übrigen  beruft  sich  der  private  Rekurs-
gegner  zu  Unrecht  auf  Vertrauensschutz,  zumal  ein  laufendes  Planungsverfahren 
keine massgebliche Vertrauensgrundlage bilden kann. 

5.4  Der  Entscheid  der  Vorinstanz,  den  Abbruch  des  baurechtlich  verweigerten 
Kioskes  gestützt  auf  den  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  einstweilen  nicht  zu 
befehlen, erweist sich somit als rechtswidrig. Vorliegend ist vielmehr der rechtmässi-
ge  Zustand  herbeizuführen,  was  im  Wesentlichen  zur  Gutheissung  des  Rekurses 
führt.

6. Die Rekursbehörde hat demzufolge dem privaten Rekursgegner die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes zu befehlen, wozu sie ihm eine angemes-
sene Beseitigungsfrist anzusetzen hat.