# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24b07012-d40c-5003-84b1-197ef1003484
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_1a_03_19.pdf
**Docket/Reference:** ac_1a_03_19.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_1a_03_19.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

Ière COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 7 avril 2003 

Statuant sur le recours interjeté le 14 février 2003 
(1A 03 19) 

par 

X., représentée par Me M., avocate à Bulle, 

contre 

la  décision  rendue  le  14  janvier  2003  par  le  Service  de  la  population  et  des 
migrants; 

(Art. 7 LSEE; abus de droit ) 

 
 
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En fait: 

A. 

B. 

C. 

D. 

De nationalité tunisienne, X. a obtenu le 30 décembre 1999 une autorisation 
de séjour pour vivre auprès de son conjoint suisse, épousé le 17 décembre 
1999. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée. 

La  vie  du  couple  s'est  révélée  mouvementée  et,  le  12  mars  2001,  X.  a  été 
entendue par la Police dans le cadre d'une enquête pénale ouverte sur une 
plainte déposée par son époux pour menaces et voies de fait. 

Le  5  juillet  2001,  le  conjoint  a ouvert une action en divorce et, par décision 
du 11 avril 2002, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a autorisé les 
parties à vivre séparées pendant la durée de la procédure. 

Dans le cadre de la procédure civile qui les oppose, les parties ont passé, le 
9 octobre 2002, une convention prévoyant notamment le retrait des plaintes 
pénales déposées. 

Invitée  à  préciser  ses  intentions  matrimoniales,  X.  a  déclaré,  le  29  octobre 
2002,  que  la  procédure  pendante  serait  ponctuée  par  un  divorce.  Interrogé 
par la police, son mari a confirmé, le 13 novembre 2002, qu'il n'envisageait 
pas de reprendre la vie commune. 

Par décision du 14 janvier 2003, le Service de la population et des migrants 
(SPoMi) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X. et lui a imparti 
un  délai  de  30  jours  pour  quitter  le  territoire.  En  substance,  l'autorité  a 
considéré qu'actuellement, le mariage de l'intéressée, vidé de tout contenu, 
est maintenu dans le seul but de lui permettre de demeurer en Suisse. Un tel 
comportement  constitue,  à  son  avis,  un  abus  du  droit  conféré  à  l'étrangère 
par  l'art.  7  al.  1  de  la  loi  fédérale  sur  le  séjour  et  l'établissement  des 
étrangers (LSEE; RS 142.20).  

Agissant le 14 février 2003, X. a contesté devant le Tribunal administratif la 
décision  du  14  janvier  2003  dont  elle  demande  l'annulation  sous  suite  de 
frais et dépens. Elle s'oppose à ce que son attitude soit considérée comme 
étant  constitutive  d'un  abus  de  droit  dès  lors  qu'elle  ne  tente  pas  de 
prolonger la procédure de divorce par tous les moyens, comme le prétend à 
tort  l'autorité  intimée.  Elle  ne  conteste  pas  être  partie  à  la  procédure  de 
divorce et indique qu'alors que rien ne l'obligeait à transiger et à passer une 
convention  allant  dans 
le  sens  d'un  prononcé  d'un  divorce  avant 
l'écoulement du délai de 4 ans de l'art. 114 CC, elle a accepté le divorce par 
déclaration de confirmation du 10 décembre 2002. Elle relève qu'elle a signé 

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la déclaration exactement après l'écoulement du délai légal de 2 mois prévu 
par  l'art.  111  CC  et  sa  norme  d'application  14  LACC  (RSF  210.1).  Elle  n'a 
transmis ce document au Président du Tribunal que le 22 janvier 2003 parce 
qu'elle  attendait  que  son  époux  retire  la  plainte  pénale  dirigée  contre  elle. 
Elle relève que si la procédure de divorce n'est pas clôturée, c'est parce que 
son  époux  n'a  pas  fait  parvenir  sa  propre  déclaration  de  confirmation  de 
divorce.  Celle-ci  interviendra  au  plus  tard  le  9  juin  2003.  La  recourante 
demande  ainsi  la  prolongation  de  son  autorisation  de  séjour  jusqu'à  la 
notification  du  jugement  de  divorce.  Elle  ne  peut  pas  exclure  que  son  mari 
renonce  à  confirmer  le  divorce,  ce  qui  ouvrirait  alors  une  procédure  de 
divorce unilatérale fondée sur l'art. 115 CC. Dans ce cas, elle estime avoir le 
droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que dure la procédure afin de 
défendre convenablement ses intérêts.  

Elle indique également faire l'objet d'une autre procédure pénale pour injures 
et faux dans les titres l'obligeant à comparaître le 15 mai prochain devant le 
Juge de police. 

L'autorité  intimée  n'a  pas  déposé  d'observations  et  se  réfère  à  la  décision 
attaquée pour conclure au rejet du recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  114    al.  1  let.  a  du  code  de  procédure  et  de 
juridiction  administrative  (CPJA;  RSF  150.1).  Le  Tribunal  administratif  peut 
donc entrer en matière sur ses mérites.  

b)  Selon  l'art.  77  CPJA,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  (let.  a)  pour  violation  du  droit,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir 
d'appréciation  et  (let.  b)  pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents.  En  revanche,  dans  la  mesure  où  aucune  des situations prévues 
aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, le Tribunal administratif 
ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision. 

2.  a)  L'art. 7 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 
142.20)  dispose  que  le  conjoint  étranger  d'un  ressortissant  suisse  a  droit  à 
l'octroi  et  à  la  prolongation  de  l'autorisation  de  séjour.  Après  un  séjour 
régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. 
Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. 

 
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b)  En l'occurrence, la procédure de divorce n'étant pas terminée, la recourante 
l'art.  7  al.  1  LSEE  pour  prétendre  au 
peut  en  principe 
renouvellement de son autorisation de séjour. Reste à examiner si le fait de 
se  prévaloir  de  ce  droit  ne  constitue  pas  un  abus,  compte  tenu  des 
circonstances.  

invoquer 

c) 

Il  y  a  abus  de  droit  notamment  lorsqu'une  institution  juridique  est  utilisée  à 
l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique 
ne  veut  pas  protéger  (ATF  121  II  97  consid.  4  p.  103).  L'existence  d'un 
éventuel  abus  de  droit  doit  être  appréciée  dans  chaque  cas  particulier  et 
avec  retenue,  seul 
l'abus  de  droit  manifeste  pouvant  être  pris  en 
considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).  

L'existence  d'un  abus  de  droit  découlant  du  fait  de  se  prévaloir  de  l'art.  7 
al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux 
ne  vivent  plus  ensemble,  puisque  le  législateur  a  volontairement  renoncé  à 
faire  dépendre  le  droit  à  une  autorisation  de  séjour  de  la  vie  commune  (cf. 
ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de 
droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée: le 
droit  à  l'octroi  ou  à  la  prolongation  d'une  autorisation  de  séjour  subsiste  en 
effet  tant  que  le  divorce  n'a  pas  été  prononcé,  car  les  droits  du  conjoint 
étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. 
Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et 
de ne pas envisager le divorce.  

Toutefois,  il  y  a  abus  de  droit  lorsque  le  conjoint  étranger  invoque  un 
mariage  n'existant  plus  que  formellement  dans  le  seul  but  d'obtenir  une 
autorisation  de  séjour,  car  ce  but  n'est  pas  protégé  par  l'art.  7  al.  1  LSEE 
(ATF  121  II  97  consid.  4a  p.  103/104).  Pour  admettre  l'abus  de  droit,  il 
convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne 
veulent  pas  ou  ne  veulent  plus  mener  une  véritable  vie  conjugale  et  que le 
mariage  n'est  maintenu  que  pour  des  motifs  de  police  des  étrangers. 
L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une 
preuve  directe  mais  seulement grâce à des indices, démarche semblable à 
celle qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF 127 II 
49 consid. 5A p. 57; cf. aussi ATF 128 II 145; 2A.172/2002 publié sur le site 
internet du Tribunal fédéral). 

Cette  jurisprudence  doit  être  précisée.  En  effet,  en  cas  de  procédure  de 
divorce  ou  de  séparation  -  dont  il  est  admis  qu'elle  ne  s'oppose  pas  à  la 
reconnaissance du droit fondé sur l'art. 7 LSEE - il va de soi qu'au moins un 
des  deux  conjoints  ne  veut  plus  mener  une  véritable  vie  conjugale.  On  ne 
peut  donc  pas  se  fonder  sur  une  volonté  commune  des  deux  époux  à  cet 
égard pour juger d'un éventuel abus de droit.  

 
 
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En réalité, en matière de divorce ou de séparation (de fait ou de droit), il y a 
lieu de constater qu'un abus du droit à l'autorisation de séjour fondé sur l'art. 
7  LSEE  ne  peut  se  produire  que  si  l'étranger  adopte  un  comportement 
contradictoire,  à  savoir  si,  d'un  côté,  il  indique  expressément  ou  par  acte 
concluant que le mariage n'a plus de sens pour lui et, d'un autre côté, il fait 
valoir  son  mariage  pour  obtenir  l'autorisation  de  séjour.  C'est  dans  ce  cas 
qu'un abus de droit entre en considération. 

En d'autres termes, il ne faut pas s'appuyer sur le comportement du conjoint 
suisse  pour  déterminer  si  celui  qui  se  prévaut  de  l'art.  7  LSEE  commet  ou 
non  un  abus  de  droit.  C'est  l'attitude  de  ce  dernier  qui  est  déterminante.  A 
défaut,  s'il  suffisait  de  constater  que  le  conjoint  suisse  ne  veut  plus  du 
mariage  pour  retenir  l'abus  du  droit  aménagé  par  l'art.  7  LSEE,  on  en 
reviendrait  à  livrer  l'étranger  au  bon  vouloir  de  son  conjoint  et  c'est 
expressément ce que le législateur fédéral a voulu éviter en adoptant l'art. 7 
LSEE  (cf.  ATF  118  Ib  150  avec  les  références  aux  travaux  législatifs).  Le 
comportement du conjoint suisse n'a à être pris en considération que dans la 
mesure où il permet d'éclairer l'attitude individuelle de l'étranger qui invoque 
son droit à l'autorisation de séjour. 

d)  Dans le cas particulier, la recourante, qui vit séparée de son époux depuis le 
mois  de  septembre  2001  (cf.  ordonnance  civile  du  11  avril  2002),  a  passé 
une convention de divorce en octobre 2002, puis, dans le délai de 2 mois, a 
expressément  confirmé  sa  volonté  de  divorcer,  ouvrant  ainsi  la  porte  à  un 
divorce  sur  requête  commune  au  sens  de  l'art.  111  CC.  Ce  comportement 
démontre à suffisance de droit que, pour elle, le mariage est devenu vide de 
sens.  Elle  ne  peut  pas,  sans  se  mettre  en  contradiction  avec  elle-même  et 
commettre un abus de droit, d'un côté, conclure au divorce en tirant un trait 
sur  son  mariage  et,  d'un  autre  côté,  invoquer  ce  même  mariage  pour 
demander le renouvellement de l'autorisation de séjour.  

En  admettant  que  la  procédure  de  divorce  ne  s'oppose  pas  forcément  à  la 
reconnaissance du droit fondé sur l'art. 7 LSEE, la jurisprudence ne vise pas 
les  situations  où  l'étranger  ne  veut  plus  du  mariage  qui  fonde  son  droit  à 
l'autorisation  de  séjour.  Sauf  circonstances  très  particulières  non  réalisées 
en l'espèce, un étranger qui engage la procédure de divorce ou acquiesce à 
une telle procédure démontre ainsi que, pour lui, le mariage est vidé de son 
sens  et  qu'il  ne  subsiste  qu'en  raison  de  contingences  procédurales.  Dans 
une  telle  situation,  il  est  abusif  d'invoquer  ce  mariage  pour  requérir  le 
renouvellement de l'autorisation de séjour. Il n'existe également aucun risque 
de  voir  l'étranger  livré  à  l'arbitraire  de  son  conjoint  suisse.  Le  motif  qui 
justifiait  la  reconnaissance  d'un  droit  à  l'autorisation  de  séjour  fondé  sur 
l'existence du mariage ne trouve par conséquent aucune application lorsque 

 
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l'étranger  déclare  expressément  ou  par  acte  concluant  (en  acquiesçant  au 
divorce) que le mariage est désormais vide de sens. 

3.  a)  Du  moment  que  la  recourante  ne  peut  pas  valablement  invoquer  un  droit 
fondé sur l'art. 7 LSEE, sa demande de renouvellement de l'autorisation de 
séjour  doit  être  examinée  uniquement  sous  l'angle  de  l'art.  4  LSEE  qui 
prévoit  que"l'autorité  statue  librement,  dans  le  cadre  des  prescriptions 
légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou 
d'établissement". 

Dans ce cadre, le refus de l'autorisation de séjour ne constitue aucun abus 
ou  excès  du  pouvoir  d'appréciation  reconnu  à  l'autorité  intimée.  En effet, la 
recourante ne séjourne légalement dans le pays que depuis le 30 décembre 
1999,  soit  depuis  un  peu  plus  de  trois  ans  et  trois  mois.  Cette  durée  est 
insuffisante  pour  considérer  qu'un  retour  en  Tunisie  ne  serait  plus 
envisageable.  De  plus,  la  recourante,  sans  enfant,  n'a  pas  de  liens 
personnels  étroits  avec  notre  pays  et  elle  n'exerce  pas  une  profession  qui 
rendrait sa présence indispensable. 

Enfin,  ses  intérêts  dans  les  procédures  pendantes  sont  en  principe 
sauvegardés par la possibilité qu'elle a de se choisir un représentant. N'étant 
pas interdite d'entrée en Suisse, elle peut solliciter un visa pour se présenter 
devant  les  autorités  dans  les  quelques  situations  où  sa  présence  serait 
éventuellement requise. 

b)  Pour  le  surplus,  la  question  de  savoir  si  elle  doit  quitter  la  Suisse  d'ici  au 
15 mai  prochain  -  date  de  sa  comparution  devant  le  Tribunal  de  police  - 
relève  de  la  fixation  du  délai  de  départ  et  constitue  ainsi  une  mesure 
d'exécution, non susceptible de recours devant le Tribunal administratif (art. 
113 CPJA). 

4. 

  Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure en application de l'art. 131 CPJA. 

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