# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db89cb60-2afe-538d-9fd5-c3dbee506269
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.06.2010 12.2010.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-5_2010-06-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.5

  	
  Lugano

  18 giugno 2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata in materia di esecuzione e fallimenti - inc. n. AC.2007.14 della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5 - promossa con petizione 23 maggio
2007 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  patrocinata da: PA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  c/o Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt, __________

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

con cui l'attrice ha chiesto, previa sospensione fino a decisione
definitiva nella parallela causa promossa contro la massa fallimentare di __________
in liquidazione, __________ (inc. n. AC.2007.10 della medesima Pretura ), che
il credito capitale di fr. 491'785.– di spettanza di AO 1, inserito in IIIa classe nella
graduatoria di quel fallimento sia postergato rispetto al suo credito di fr.
1'050'000.– oltre interessi (fr. 1'458'222.–) inserito nella stessa classe;  

 

domanda
sulla quale la convenuta non si è espressa limitandosi a chiedere che,
malgrado  il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt ne avesse disposto lo
scioglimento e la liquidazione per mancanza di attivi, la “Parteifähigkeit” le fosse comunque riconosciuta; 

 

domanda
che, con sentenza 29 dicembre 2009, il Pretore ha respinto per carenza di
presupposto processuale, segnatamente della capacità di essere parte della
convenuta; 

appellante
l'attrice che, con atto di appello 8 gennaio 2010, chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di far ordine alla K__________, liquidatrice del
fallimento di __________ in liquidazione, di rettificare la relativa
graduatoria nel senso di cancellare il nominativo AO 1, dall'elenco dei
creditori, protestate tassa di giustizia e spese in primo grado e tasse, spese
e ripetibili in secondo grado;

 

mentre
la convenuta non ha formulato osservazioni; 

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,

 

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con decisione 4 luglio 2000 la Commissione federale delle banche (di seguito: CFB) ha pronunciato lo scioglimento immediato
di __________, designando quale liquidatrice A__________. Con convenzione 3
settembre 2001 -parzialmente modificata il successivo 19 novembre 2001-  AP 1 ha concesso a __________ in liquidazione (di seguito: __________ in liquidazione) un credito di fr.
1'050'000.–, importo che avrebbe consentito di finanziare il proseguimento
della liquidazione della società procedendo con l'incasso di pretese verso due
comuni italiani. L'accordo, unitamente alle dichiarazioni di postergazione
sottoscritte a favore dell'attrice da buona parte dei creditori di __________
in liquidazione -fra cui appunto __________ - autorizzavano fra l'altro il
rimborso prioritario di quel finanziamento e relativi interessi, rispetto alle
singole pretese di questi ultimi, con l'utile così conseguito.          

 

 

                                  B.   Preso
atto del rapporto 9 novembre 2006 di A__________ che ne constatava
l'indebitamento, il 22 dicembre 2006 la CFB ha dichiarato l'apertura del
fallimento di __________ in liquidazione, subentrando in veste di liquidatrice
del fallimento. Il 31 gennaio 2007 l'attrice ha insinuato quale credito
garantito da pegno e subordinatamente soggetto a rimborso prioritario, la sua
pretesa di complessivi fr. 1'050'000.– oltre interessi al 7% dal 12 settembre
2001 (fr. 1'458'222.– inclusi gli interessi fino al 22 dicembre 2006) di cui al
citato finanziamento (supra, consid. A). Dal deposito della graduatoria del
fallimento risalente al 4 maggio 2007 risulta che l'importo dei crediti
insinuati e riconosciuti, tutti collocati in IIIa classe, assomma
complessivamente a fr. 12'796'513.–. 

 

                                  C.   Con petizione 23 maggio 2007 __________ ha convenuto in giudizio AO
1 contestando il grado di collocazione del credito di fr. 491'785.– vantato da
quest'ultima e inserito nella  graduatoria del fallimento di __________ in
liquidazione. L'attrice considera che il suo credito di fr. 1'050'000.– oltre
interessi, anticipato a titolo di finanziamento e oggetto -fra l'altro- della
dichiarazione di postergazione firmata dalla convenuta, a torto non beneficiava
di una collocazione privilegiata rispetto a quella di quest'ultima. Con
l'azione di cui all'art. 250 cpv. 2 LEF, l'attrice ha così chiesto che la pretesa
di fr. 491'785.– di spettanza di AO 1 sia inserita nella graduatoria con la
menzione di postergazione a suo favore, in modo da poter beneficiare del
rimborso prioritario, qualora alla convenuta fosse stato riconosciuto un
dividendo.  

                                      

 

                                  D.   Un primo tentativo di notifica della petizione del 5 giugno 2007 è
stato infruttuoso, la relativa busta essendo ritornata alla Pretura provvista
della dicitura “ditta cessata”. Il 1° ottobre 2007 il Grundbuch- und
Öffentlichkeitsregisteramt __________, interpellato in proposito dall'attrice,
ha precisato di non essere autorizzato a rilasciare informazioni riguardanti la
convenuta -che faceva parte delle cosiddette “hinterlegte Stiftungen”-
dichiarandosi tuttavia disposto a ricevere eventuali invii e scritti per suo
conto e provvedere quindi a recapitarglieli. Il 2 ottobre 2007, l'attrice ha invitato il Pretore a procedere ad una nuova notifica della petizione direttamente
presso il registro di commercio __________. Il Pretore vi ha provveduto l'8
ottobre 2007 -assegnando alla convenuta il termine per la risposta e per le
osservazioni sulla sospensione della procedura e citandola all'udienza
preliminare- per il tramite del Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________.

 

                                         Il 26 giugno 2007 K__________, è subentrata a C__ quale liquidatrice
della società fallita.

 

 

                                  E.   Con scritto del 31 ottobre 2007 la convenuta ha chiesto al Pretore
di riconoscerle la capacità di essere parte in causa nonostante nei suoi
confronti fosse stata decretata la liquidazione per mancanza di attivi,
ritenuto che secondo la prassi vigente nel Principato del Liechtenstein, le
fondazioni sciolte e liquidate potevano rinascere se rientravano in possesso di
nuovo patrimonio. Preso atto che la convenuta era stata radiata dal registro
nel 2003 e quindi che di fatto non esisteva più, l'8 novembre 2007 l'attrice ha proposto al Pretore di rettificare la graduatoria del fallimento di __________ in
liquidazione, nel senso di cancellare quel nominativo dall'elenco creditori. La
richiesta è stata rinnovata il 25 febbraio 2008 e il 25 settembre 2009. Con
ordinanza 29 settembre 2009, il Pretore ha invitato la convenuta a produrre un
suo estratto del registro di commercio. Con scritto 8 ottobre e 6 novembre
2009, il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________ ha proposto al
Pretore di procedere con una formale richiesta di assistenza legale. Il
successivo 13 novembre 2009, l'attrice ha nondimeno trasmesso al primo giudice
una “Amtsbestätigung” emessa l'11 novembre 2009 dal Grundbuch- und
Öffentlichkeitsregisteramt, con cui questa autorità confermava che la convenuta
era stata liquidata con effetto dall'8 luglio 2003 e che conseguentemente non
disponeva più di personalità giuridica.      

 

 

                                  F.   Intanto, il 25 giugno 2009, questa Camera ha respinto l'appello
(inc. n. 12.2008.212) che l'attrice aveva interposto nell'ambito della parallela
vertenza cui la stessa aveva dato avvio il 23 maggio 2007 convenendo in
giudizio la massa fallimentare di __________ in liquidazione giusta l'art. 250
cpv. 1 LEF (inc. n. AC.2007.10 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione
5), rigettata dal Pretore il 7 ottobre 2008 per carenza di legittimazione
passiva.  

 

 

                                  G.   Con
sentenza 29 dicembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
fondandosi sull'attestazione 11 novembre 2009 inviata dall'attrice, ha ritenuto
che la convenuta difettava della capacità di essere parte dal 2003, e quindi sin
dall'avvio del procedimento in esame. Mancando di un presupposto processuale,
giusta l'art. 99 cpv. 2 CPC, la petizione andava respinta senza entrare nel
merito della lite. Le tasse e le spese sono state poste a carico dell'attrice,
mentre non è stata riconosciuta alcuna indennità per ripetibili.    

 

 

                                  H.   Con appello 8 gennaio 2010 l'attrice postula la riforma del giudizio
impugnato nel senso di cancellare il nominativo della convenuta dall'elenco dei
creditori di cui alla graduatoria allestita dalla K__________ e relativa al
fallimento di __________ in liquidazione, protestate tasse, spese e ripetibili.
Il 16 febbraio 2010 questa Camera ha notificato, sempre presso il Grundbuch-
und Öffentlichkeitsregisteramt __________, la traduzione in tedesco curata
dall'attrice del memoriale di ricorso. La controparte è rimasta silente.   

Considerando

 

 

in diritto:                  1.   Per l'appellante è inaccettabile che la convenuta di fatto si
possa sottrarre all'azione di contestazione di graduatoria, salvo profittare
poi del dividendo stimabile in 10%-15% proveniente dal fallimento di __________
in liquidazione cui -a suo dire- in virtù della dichiarazione di postergazione,
nemmeno avrebbe avuto diritto. Reputa quindi necessaria la rettifica della
graduatoria nel senso che, accertata l'inesistenza della convenuta, il suo nome
sia cancellato in modo da impedirle un domani di avanzare pretese al riguardo.
Solo così è possibile riservare all'attrice il dividendo del 10%-15% calcolato
su fr. 491'795.– spettante alla convenuta, scopo per il quale aveva appunto
promosso causa in base all'art. 250 LEF, azione questa che fra l'altro serviva
ad eliminare eventuali crediti che più non si giustificano all'interno di una
graduatoria. Di fatto, lo stesso Pretore aveva stabilito che a seguito della
radiazione dal registro del commercio, la convenuta era oramai “inesistente”. Inoltre,
l'art. 250 LEF consentiva proprio di opporre alla convenuta qualsiasi eccezione
formale e materiale che avrebbe potuto far valere la società fallita, quindi
anche quella dell'avvenuta cancellazione dal registro di commercio. Ciò posto,
respingendo la petizione per carenza di un presupposto processuale, il suo
scritto 8 novembre 2007 non poteva certo ritenersi evaso. Anzi, la decisione
pretorile destava incertezza in quanto da una parte impediva all'attrice di
ottenere a suo favore la postergazione del credito della convenuta, e dall'altra
riconosceva quest'ultima quale creditrice nonostante non esistesse affatto.   

 

 

                                   2.   Per
l'art. 97 CPC, il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la
legittimazione dei loro rappresentanti se ha motivo di dubbio (n. 4). L'art. 99
cpv. 1 CPC consente al giudice di procedere con l'accertamento preliminare dei
presupposti e delle eccezioni processuali (con rinvio all'art. 181 CPC), fermo
restando la salvaguardia del diritto di essere sentito delle parti. Di fatto,
dovesse risultare che il presupposto manca o che l'eccezione è fondata, al
giudice non resta che respingere la petizione o l'istanza senza entrare nel
merito della lite (art. 99 cpv. 2 CPC; Walder,
Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zurigo 1966, pag. 7; Hohl, Procédure civile, Tome I, Berna
2001, n. 393). Analogamente succede qualora una parte si dovesse rivelare
inesistente (Walder, op. cit.,
pag. 10 e note 23 e 25 con rinvii a ZR 42 Nr. 40 e ZR 55 Nr. 7) -fermo restando
che limitatamente a tale accertamento la capacità di essere parte va comunque
riconosciuta (Ottaviani, Le parti
nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 18; Hohl, op. cit., n. 401)- ad esempio perché la persona
giuridica era già stata cancellata prima ancora della litispendenza dell'azione
(Weimann, Die Klage gegen die
nicht existente Partei, in: NJW 2003, 1298 n. IV, cui rinvia Cocchi/ Trezzini, CPC-TI massimato e
commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, m. 55 ad art. 38). L'assenza di presupposto processuale porta alla medesima conseguenza anche nell'ambito
dell'azione di contestazione di graduatoria fondata sull'art. 250 LEF (Hierholzer,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 70 ad
art. 250; Brunner/
Houlmann/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen
nach SchKG, Berna 1994, pag. 58, sub 2.6.2), e, di fatto, la convenuta non sarà
considerata nella graduatoria se, controversa la sua capacità di essere parte,
la stessa le dovesse poi essere in definitiva negata (Walder, op. cit., pag. 9 nota 19 e rinvio a ZR 11 Nr.
121).    

   

 

                                   3.   Ora,
dandosi una fattispecie internazionale, è il diritto applicabile in base
all'art. 154 LDIP a stabilire la capacità di essere parte di una società (art.
155 lett. c LDIP; DTF 135 III 614 consid. 4.2; Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel
Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 315 con rinvio; Ottaviani, op. cit., pag. 11). In concreto, dagli atti
risulta che l'attrice ha convenuto una fondazione costituita il 20 aprile 1998
nel Principato del Lichtenstein (lettera del 31 ottobre 2007 [timbro esibito n.
27843 della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag. 2, nel fascicolo “capacità di
essere parte della convenuta”). Di modo che, la questione va esaminata secondo
il diritto di quel paese.     

 

 

                                   4.   Nel
Principato del Liechtenstein, le fondazioni sono disciplinate dal "Personen-
und Gesellschatfsrecht" (PGR del 20 gennaio 1926 [LR-Nr. 216 – LGBl 1926
Nr. 4]). La fondazione è in sostanza costituita da un patrimonio (quindi da un
insieme di attivi e passivi) cui la legge conferisce personalità giuridica
(ossia facoltà di essere oggetto e soggetto di diritti e di obbligazioni: cfr.
NRCP 2005 pag. 61 e 64). La fondazione può acquistare la propria personalità
giuridica con l'iscrizione nel registro delle fondazioni (“Öffentlichkeitsregister”)
che ha quindi effetto costitutivo, oppure senza iscrizione, nel quale caso sottostà
alla procedura detta di “Hinterlegung” ossia di deposito presso il
Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt dell'atto costituivo (art. 554 aPGR),
attualmente sostituita -con effetto dal 1° aprile 2009- dall'avviso di
costituzione (“Gründungsanzeige”) presso quella medesima autorità (art.
552 §20 PGR; Schauer, Grundelemente
des neuen liechtensteinischen Stiftungsrechts und die rechtsvergleichende
Perspektive, in: Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, Hochschule
Liechtenstein, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, pag. 41; Hammermann, Die beim Grundbuch- und
Öffentlichkeitsregisteramt in Vaduz angesiedelte neue
Stiftungsaufsichtsbehörde, in: Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht,
Hochschule Liechtenstein, Zürich/Basel/Genf 2008, pag. 76).           

 

                                         Dandosi
una fondazione non soggetta all'obbligo di iscrizione a registro, il Grundbuch-
und Öffentlichkeitsregisteramt è autorizzato a confermarne l'esistenza tramite
una “Amtsbestätigung” (art. 955a cpv. 2 PGR). Sempre per il tramite di
una “Amtsbestätigung”, la stessa autorità dà altresì conferma dell'avvenuta
cancellazione, una volta liquidata, di una siffatta fondazione (art. 552 §40
cpv. 3 PGR). In tal caso, qualora dovesse sorgere la necessità di far valere
una determinata pretesa nei confronti della persona giuridica sciolta e
cancellata -e quindi di convenirla in giudizio- la parte che si confronta con
questa sua esigenza sarà costretta a postulare davanti al competente giudice la
nomina di un curatore, il quale fungerà da rappresentante (art. 141 cpv. 1 PGR;
Schwärzler/ Wagner, Verantwortlichkeit
im liechtensteinischen Gesellschaftsrecht, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden
2007, pag. 80).  

 

 

                                   5.   In
concreto, la fondazione convenuta è appunto una “hinterlegte Stiftung” (invio
e-mail 1° ottobre 2007 del Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________
allegato alla lettera 2 ottobre 2007 dell'attrice [timbro esibito n. 24878
della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag. 4, nel fascicolo “capacità di essere
parte della convenuta”). Pertanto, di per sé, essa non sottostava all'obbligo
di iscrizione nel registro pubblico di commercio. Ciò posto con la “Amtsbestätigung” dell'11 novembre 2009 -agli atti in originale- il Grundbuch-
und Öffentlichkeitsregisteramt ha ufficialmente confermato che “eine __________
im Fürstentum Liechtenstein existiert hat, welche seit dem 08.07.2003 im Verzeichnis
des hinterlegten Stiftungen als beendet geführt wird und dementsprechend über
keine Rechtspersönlichkeit mehr verfügt” (lettera 13 novembre 2009
dell'attrice [timbro esibito n. 29451 della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag.
3 e designato quale doc. O, nel fascicolo “capacità di essere parte della
convenuta”). Di modo che, del fatto che la liquidazione della convenuta sia
subentrata ben prima dell'inoltro dell'azione giusta l'art. 250 LEF, non può
più esservi dubbio. Del resto, in tal senso vi è anche la presa di posizione
inviata per conto della convenuta il 31 ottobre 2007 (timbro esibito n. 27843
della Pretura di Lugano, Sezione 5, nel fascicolo “capacità di essere parte
della convenuta”). La medesima attrice ha inoltre dichiarato di avere preso atto
di tale circostanza con lettera raccomandata dell'8 novembre 2007 (timbro
esibito n. 28795 della Pretura di Lugano, Sezione 5, nel fascicolo “capacità di
essere parte della convenuta”). Ciò posto, da allora in poi, non risulta che
abbia mai intrapreso alcunché presso le competenti autorità del Liechtenstein
in vista della nomina di un curatore ai sensi dell'art. 141 cpv. 1 PGR (sopra,
consid. 4) in rappresentanza della convenuta ormai liquidata. Né ha mai preteso
il contrario o anche solo accennato a questa eventualità. Anzi, persino davanti
a questa Camera si limita a confermare di avere saputo con scritto 8 novembre
2007 che la convenuta era stata radiata dal registro di commercio __________
nel corso del mese di luglio 2003 e, da quel momento, avere così preteso la
cancellazione del nominativo della convenuta dalla graduatoria (appello, pag. 3
n. 5).         

                                       

 

                                   6.   L'appellante
afferma di avere un diritto alla rettifica della graduatoria per il fatto che
non esistendo più la convenuta quel credito deve essere cancellato. Ora, di per
sé, quando si contesta il contenuto di diritto materiale di un credito inserito
in graduatoria -quale ad esempio la sua errata collocazione o l'ammissione di
un creditore o ancora l'errato importo considerato- la via aperta è quella
dell'azione di contestazione della graduatoria fallimentare prevista dall'art. 250 LEF (Hierholzer, op. cit., n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrecht, 8a ed., Berna 2008, n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/Houlmann/Reutter,
op. cit., pag. 34, sub 2.3.2; DTF 114 III 113; DTF 119 III 84). Se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,
l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2  LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.
250). Dandosi quest'eventualità, se l'azione viene accolta la sentenza ha
effetto tra le parti in causa, nel senso che il dividendo così ricavato servirà
per tacitare la pretesa rimasta scoperta del procedente, mentre solo
l'eventuale eccedenza potrà poi essere divisa tra tutti gli altri creditori, ad
esclusione della controparte (Amonn/Walther, op. cit., n. 66 ad §46; Hierholzer, op. cit., n. 82 ad art.
250). Per il resto, si aggiunga che, a differenza dell'azione di contestazione
fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF formulata nei confronti della massa
fallimentare (Amonn/Walther, op. cit., n. 64 ad §46), la decisione del giudice non modifica la
graduatoria come tale, incombenza che appartiene invece all'autorità di
vigilanza (Hierholzer, op. cit.,
n. 90 ad art. 250), potere questo detenuto in materia di fallimento bancario
dalla FINMA (art. 33 cpv. 2 LBCR [Legge federale sulle banche e le casse di
risparmio: SR.952.0]; Watter/Vogt/Bauer/
Winzeler, Bankengesetz, Basilea 2005, n. 6 e 7 ad art. 33; Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
Bundesgesetz über di Banken und Sparkassen, Zurigo 2006, n. 1 ad art. 33).     

 

 

                                   7.   Nel
presente caso, l'attrice ha appunto convenuto in giudizio la controparte con
un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF. Ciò posto, di
norma spetterebbe a chi contesta la posizione di un altro creditore attivarsi
affinché i presupposti formali di ricevibilità dell'azione di cui si avvale
siano adempiuti. Tuttavia, in concreto, è la graduatoria medesima a riconoscere
la convenuta quale titolare del controverso credito. E questo, nella
particolarità del caso specifico non può certo andare a scapito dell'attrice.
D'altra parte poi, considerato lo scritto 31 ottobre 2007 con cui per conto
della convenuta si auspicava che il Pretore le riconoscesse la capacità di
essere parte, non si può nemmeno ritenere che la stessa si sia volutamente
sottratta all'azione di contestazione di graduatoria per beneficiare in un
secondo tempo del dividendo. 

 

 

                                   8.   Come
si è detto, l'inesistenza della parte convenuta è emersa solo a seguito del
tentativo di notificare la petizione che, proprio per tale fatto, è risultato
infruttuoso. Ricordata la particolare situazione della fondazione convenuta,
illustrata al precedente considerando no 4, prima di dichiarare irricevibile la
petizione occorreva però consentire all'attrice di instare presso le competenti
autorità per postulare la nomina di un curatore ad hoc alla convenuta, provvedimento
questo atto -secondo il diritto vigente nel Principato del Liechtenstein- a
“restituire” la capacità di essere parte in giudizio a una fondazione
organizzata secondo le norme di quel luogo ma nel frattempo sciolta (art. 141
PGR). È ciò che dovrà fare il Pretore, al quale è ritornato l'incarto, affinché
assegni all'attrice un adeguato termine per attivarsi presso il competente
giudice di quel paese con una richiesta ai sensi della citata norma. A
dipendenza dell'esito di tale procedura la causa dovrà seguire il suo corso,
procedendo allo scambio degli allegati, all'istruttoria e alla sentenza in caso
di nomina del curatore, con sentenza di irricevibilità nell'eventualità in cui
la richiesta di nomina del curatore fosse respinta. In quest'ultima evenienza
le conseguenze saranno quelle illustrate al precedente considerando no 6.            

                                         L'assegnazione
di un termine alla parte attrice per procedere nel modo descritto consente di
porre rimedio alla mancanza di presupposto processuale e trova riscontro
nell'art. 99 cpv. 3 CPC (cfr. riflessioni in: Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, nota 203 ad art. 99). Ciò
permette di preservare gli obbiettivi dell'azione di contestazione di
graduatoria giusta l'art. 250 LEF, finalizzati alla sua rettifica materiale
(sopra, consid. 2 in fine). Alla stessa stregua, vengono altresì garantiti gli
interessi della parte convenuta posta in condizione di tutelare e difendere in
modo attivo la sua pretesa, senza fare affidamento sul paradossale privilegio
che, pur avendo cessato di esistere prima dell'allestimento della controversa
graduatoria, quella persona giuridica sia riconosciuta quale titolare di quel
credito senza che lo stesso possa in qualche modo essere contestato. 

 

                                         Per i
motivi che precedono e entro i limiti esposti, la sentenza impugnata dev'essere
annullata e gli atti ritornati al Pretore affinché proceda nel senso dei
considerandi. La richiesta di rettificare la graduatoria nel senso di
cancellare il nominativo della AO 1 dall'elenco dei creditori non può per
contro essere accolta. A prescindere dal fatto che trattasi di domanda nuova -
in prima sede l'appellante si era limitata a chiedere la postergazione del
credito di cui trattasi - ciò che appare inconciliabile con l'art. 321 CPC, per
i motivi già esposti la decisione del giudice non può modificare la graduatoria
come tale, tale incombenza appartenendo all'autorità di vigilanza (consid. 6). 

 

 

                                   9.   Per
quanto esposto, l'appello è parzialmente accolto. Per quanto riguarda il valore
litigioso, va ancora rilevato che in una causa di contestazione della
graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del credito contestato bensì
a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto dell'azione medesima,
spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, op. cit., n. 124 seg. ad art. 250; Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e
commentato, Lugano 2000, m. 1 ad art. 11). Nel suo memoriale introduttivo
l'attrice rileva come le uniche indicazioni fornite dalla liquidatrice del
fallimento quantifichino gli attivi in fr. 2'188'068.– e i passivi -costituiti
da tutti i crediti ammessi in IIIa classe- in fr. 12'796'513.– (petizione,
pag. 3). Da qui, un dividendo pari al 17% (2'188'068/12'796'513). La pretesa
dell'attrice risulta così coperta solo per fr. 247'897.– (1'458'222x17%), a
fronte di un saldo residuo di fr. 1'210'325.– (1'458'222x83%). Il credito della
parte convenuta rispetto cui l'attrice rivendicava il diritto a un rimborso
preferenziale assomma a fr. 491'785.– (petizione, pag. 10; doc. D, pag. 8).
L'importo cui potrebbe ambire l'attrice per soddisfare la sua quota parte di
credito non coperta, ammessa l’inesistenza della controparte, corrisponderebbe
così al 17% di quella cifra e quindi a fr. 83'603.45: tale importo essendo
inferiore rispetto alla sua pretesa, configura il valore litigioso della
vertenza.

                                      

                                         Nella
particolarità del caso specifico, gli oneri processuali restano a carico della
società appellante cui invero, un più attento ed approfondito esame della
fattispecie avrebbe senz'altro consentito di individuare nella possibilità
della nomina di un curatore alla convenuta un valido strumento a tutela dei
suoi interessi (art. 148 cpv. 3 CPC). Trattandosi di procedura accelerata è in
base al diritto cantonale che si determina la tassa di giustizia (art. 50
OTLEF): tenuto conto di un valore litigioso di fr. 83'603.45 la stessa può così
essere quantificata in fr. 1'000.– (art. 17 cpv. 1, 19 cpv. 1 e 24 lett. b TG).
Per i medesimi motivi, non si giustifica in questa sede l'assegnazione di
ripetibili. Per contro, il Pretore avrà modo di pronunciarsi sugli oneri di
prima sede, nel contesto della nuova sentenza che sarà chiamato ad emanare. 

 

                                         Per
finire, il valore litigioso di fr. 83'603.45 è altresì determinante giusta
l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro
il presente giudizio sul piano federale.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC e la TG, 

 

pronuncia:                 

                                   1.   L'appello 8 gennaio 2010 di __________è parzialmente accolto, nel
senso che la sentenza impugnata è annullata ed è disposto il rinvio degli atti
al Pretore affinché proceda nelle proprie incombenze come esposto nei
considerandi. 

 

 

 

                                   2.   Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia      fr.        950.– 

                                         b) spese                         fr.          50.–

                                         Totale                             fr.     1'000.–                    

                                         già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili. 

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – __________ PA 1, __________;

                                         –
AO 1 c/o Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt, __________.

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.  

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                 
 La segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).