# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1527c26a-2bf0-599f-9e1a-d32b2f6210b4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.10.2005  VB.2005.00155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00155_2005-10-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00155	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.10.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submissionsverfahren für das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen und Pannen- und Unfallfahrzeugen
Soweit die Submission das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen im Auftrag der Stadtpolizei betrifft, liegt unstreitig eine öffentliche Beschaffung vor. Auch Abschleppaufträge für Pannen- und Unfallfahrzeuge, welche die Polizei ohne Ermächtigung der Fahrzeuginhaber erteilt, sind als öffentliche Beschaffung für eigene Bedürfnisse zu qualifizieren - unabhängig davon, ob diese Aufträge nachträglich vom Fahrzeuginhaber genehmigt werden. Hingegen werden mit den direkt durch den Fahrzeuginhaber oder durch die Polizeiorgane in direkter Stellvertretung des Fahrzeuginhabers erteilten Abschleppaufträge nicht in erster Linie eigene Bedürfnisse des Gemeinwesens, sondern solche der Unfallbeteiligten befriedigt (E. 3.2.1). - Trotz eines öffentlichen Interesses an der raschen Beseitigung der Fahrzeuge und an der Auswahl von geeigneten Abschleppdiensten, stellt der Abschleppdienst für Pannen- und Unfallfahrzeuge, der nicht dem Gemeinwesen gegenüber erbracht wird, keine Erfüllung einer staatlichen Aufgabe dar; damit liegt hier auch keine öffentliche Beschaffung vor (E. 3.2.2).
Das (Eignungs-) Kriterium, das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich müsse mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden, hat das Verwaltungsgericht schon in einem früheren Entscheid als zulässig beurteilt. Vorliegend sahen die Ausschreibungsunterlagen zudem ausdrücklich die Möglichkeit vor, mit Subunternehmern oder als Zusammenschluss mehrerer Unternehmer ein Angebot einzureichen. Die Rüge, das Erfordernis eines "einzigen Ansprechpartners" verhindere einen wirksamen Wettbewerb, ist aus diesem Grund unbegründet (E.5).

Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ABSCHLEPPAUFTRÄGE
ABSCHLEPPEN
DIENSTLEISTUNGSKONZESSION
EIGNUNGSKRITERIEN
ÖFFENTLICHE BESCHAFFUNG
PREIS
STELLVERTRETER/-IN UND -VERTRETUNG
SUBMISSIONSRECHT
WETTBEWERB
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 11 lit. b IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 28 lit. a SubmV
§ 29 lit. a SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
§ 33 Abs. II SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2006 Nr. 14

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Ausschreibung vom 22. Oktober 2004 eröffnete die
Verkehrspolizei der Stadt Zürich die Submission im offenen Verfahren für das
Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen- und
Unfallfahrzeugen auf dem Gebiet der Stadt Zürich. Innert der Angebotsfrist
gingen sieben Offerten ein. Mit Verfügung vom 22. März 2005 vergab die
Verkehrspolizei der Stadt Zürich den Auftrag an die C mit der Begründung
"Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". Der Vergabeentscheid wurde
gleichentags den nicht berücksichtigten Anbietern mitgeteilt.

II.  

Mit Eingabe vom 4. April 2005 liess A, dessen Angebot
nicht berücksichtigt wurde, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid erheben und beantragen, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag
dem Beschwerdeführer zu erteilen, eventuell sei die Submission zu wiederholen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Gleichzeitig liess er das Begehren stellen, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 13. Mai 2005 den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

Mit Replik vom 20. Juni 2005 und Duplik vom 18. August
2005 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Mitbeteiligte nahm mit
Duplik vom 12. August 2005 Stellung zur Beschwerde, ohne formelle Anträge
zu stellen.

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügungen vom 5. April
2005 und 17. Mai 2005 vorläufig und anschliessend für das restliche
Beschwerdeverfahren aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der
Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt. Mit den in der Beschwerde erhobenen
Rügen stellt er diese Bewertung in Frage, wozu er ohne weiteres legitimiert
ist.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer
wendet vorab ein, mit der Submission zum Abschleppen von falsch parkierten
Fahrzeugen sowie von Pannen- und Unfallfahrzeugen seien zwei höchst
unterschiedliche Tätigkeiten bzw. Leistungen öffentlich ausgeschrieben worden.
Das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sei eine hoheitliche
Tätigkeit. Dagegen sei das Bergen und Abtransportieren von Pannen- und
Unfallfahrzeugen keine staatliche Tätigkeit. Die Polizei übe hier eine reine
Vermittlungstätigkeit aus. Der privatrechtliche (Werk-) Vertrag über die
Bergung und den Abtransport von Pannen- und Unfallfahrzeugen komme zwischen dem
Abschleppunternehmen und dem privaten Fahrzeughalter zustande. Eine öffentliche
Beschaffung liege hier nicht vor, weil der Staat nicht als "Konsument"
einer durch ein privates Unternehmen erbrachten Leistung auftrete. Demgemäss
dürfe für das Bergen und den Abtransport von Pannen- und Unfallfahrzeugen keine
Submission durchgeführt werden, weil keine öffentliche Beschaffung vorliege.
Die angefochtene Verfügung sei schon aus diesem Grund aufzuheben und das
Submissionsverfahren ausschliesslich für das Abschleppen von falsch parkierten
Fahrzeugen zu wiederholen.

3.2 Gegen
Verfügungen der Auftraggeberin oder des Auftragsgebers im Anwendungsbereich des
öffentlichen Beschaffungsrechts ist gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB in
Verbindung mit § 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die (direkte) Beschwerde an
das Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen.

3.2.1
Soweit die Submission das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen im
Auftrag der Stadtpolizei betrifft, liegt unstreitig eine öffentliche Beschaffung
vor. Der Beschwerdeführer bestreitet aber, dass Abschleppaufträge für Pannen-
und Unfallfahrzeuge dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehen, weil
diesbezüglich eine reine Vermittlertätigkeit der Polizei vorliege und der
privatrechtliche Vertrag über die Bergung des Fahrzeuges stets zwischen dem
Abschleppunternehmen und dem privaten Fahrzeughalter zustande käme.

Eine unmittelbare
Vertragsbeziehung zwischen Fahrzeuginhaber (Fahrzeughalter oder –führer)
einerseits und dem Abschleppunternehmen anderseits entsteht bei direkter Erteilung
des Abschleppauftrages durch den Fahrzeuginhaber persönlich (auf Empfehlung der
Polizei) oder durch die Polizeiorgane in – direkter – Stellvertretung
des Fahrzeuginhabers (Art. 32 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).
Ist der Fahrzeuginhaber nach einem Unfall aber nicht in der Lage, dem
Abschleppauftrag zuzustimmen, handelt die Polizei in (echter) Geschäftsführung
ohne Auftrag. In diesem Fall steht der Polizei als Geschäftsführer gegenüber
dem Geschäftsherrn (Fahrzeuginhaber) ein Anspruch auf Verwendungsersatz zu (Art. 422
OR). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Abschleppunternehmen einerseits und dem
Geschäftsführer bzw. Geschäftsherrn anderseits bestimmt sich nach den
Vorschriften über die Stellvertretung ohne Vollmacht (Art. 38 f. OR),
d.h. das Rechtsverhältnis wird nur dann direkt zwischen dem Vertretenen
(Fahrzeuginhaber) und dem Abschleppunternehmen abgeschlossen, wenn der
Vertretene den Vertrag genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR). Wird die
Genehmigung abgelehnt, stehen dem Abschleppunternehmen gegenüber der Polizei
die Rechtsansprüche gemäss Art. 39 OR zu.

Wie die Abschleppaufträge für falsch parkierte Fahrzeuge
sind daher auch die letztgenannten Abschleppaufträge für Pannen- und
Unfallfahrzeuge, welche die Polizei ohne Ermächtigung der Fahrzeuginhaber
erteilt, als öffentliche Beschaffung für eigene Bedürfnisse zu
qualifizieren – unabhängig davon, ob diese Aufträge nachträglich vom
Fahrzeuginhaber genehmigt werden. Hingegen werden mit den direkt durch den
Fahrzeuginhaber oder durch die Polizeiorgane in direkter Stellvertretung des
Fahrzeuginhabers erteilten Abschleppaufträgen nicht in erster Linie eigene
Bedürfnisse des Gemeinwesens, sondern solche der Unfallbeteiligten befriedigt.
Dies zeigt sich schon darin, dass der Vertrag nicht zwischen den kommunalen
Polizeiorganen und dem Abschleppunternehmer, sondern direkt zwischen dem
Unternehmen und dem Fahrzeuginhaber zustande kommt und auch die Rechnungsstellung
direkt an letzteren erfolgt.

3.2.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts
liegt eine öffentliche Beschaffung nur dann vor, wenn die öffentliche Hand als
Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen auftritt. Typisches Merkmal der
öffentlichen Beschaffung ist "le paiement d'un prix par l'état" (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, S. 43 Rz. 96). So ist die Erteilung eines Rechts zum
Plakataushang auf öffentlichem Grund durch das Gemeinwesen gemäss verwaltungs-
und bundesgerichtlicher Qualifikation keine öffentliche Beschaffung (RB 2000
Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 = ZBl 102/2001, S. 96; BGE 125 I 209
E. 6). Auch die Zurverfügungstellung eines Standplatzes an einer
Kunstmesse stellt keine öffentliche Beschaffung dar, da die Messeveranstalter
nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im
Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (BGE 126 I 255
E. 2 d/bb). Ebenso ist die Übertragung von Aufgaben der
spitalexternen Krankenpflege (Spitex) auf eine private Organisation durch eine
Gemeinde nicht als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, weil nicht das
Gemeinwesen, sondern Privatpersonen "Konsumenten" der zu erbringenden
Dienstleistung sind (RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 57 = ZBl 102/2001,
S. 97).

Allerdings ist nicht zu
verkennen, dass vorliegend auch ein öffentliches Interesse an einer raschen
Beseitigung von Unfall- und Pannenfahrzeugen und an einer geeigneten Auswahl an
Abschleppdienste besteht. Zudem ist es durchaus wahrscheinlich, dass das
Gemeinwesen mit seiner Empfehlung einen erheblichen Einfluss auf die
Entscheidung der Fahrzeuginhaber ausübt und in diesem Sinn gegenüber den
Abschleppdiensten faktisch wie eine beschaffende Stelle auftritt. Insofern ist
die vorliegende Situation nicht mit den geschilderten Fällen vergleichbar.
Vielmehr liegt eine gewisse Ähnlichkeit mit so genannten Dienstleistungskonzessionen
vor, bei welchen der Staat eine in seinem Interesse liegende Aufgabe auslagert
und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr erfüllen lässt (vgl. Evelyne
Clerc in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence,
Genf/Basel/München 2002, Art. 5 N. 49). Clerc geht davon aus, dass
Dienstleistungskonzessionen weder dem GPA (Government Procurement Agreement
[GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen]) noch dem
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB)
oder der IVöB unterstehen; sie verweist dabei auf die geltenden Vergaberichtlinien
(Dienstleistungs-Richtlinie und Sektoren-Richtlinie) der Europäischen Union
(EU), deren Anwendung auf Dienstleistungskonzession durch qualifiziertes
Schweigen ausgeschlossen ist (Clerc, Art. 5 N. 52). Auch die neue
konsolidierte Richtlinie der EU, welche noch nicht anwendbar ist, schliesst
Dienstleistungskonzessionen von ihrem Anwendungsbereich aus (Art. 1 Abs. 4
und Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge; Amtsblatt
der Europäischen Union vom 30. April 2004, L 134/114 ff.).
Demgegenüber hat die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen die Erteilung einer derartigen Dienstleistungskonzession als
eine dem BoeB unterstellte Dienstleistung qualifiziert (Auftrag zur Entsorgung
gebrauchter Batterien und zur Erhebung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr;
vgl. VPB 64/2000 Nr. 30).

Die Frage der Anwendung von Vergaberecht auf
Dienstleistungskonzessionen braucht indessen vorliegend nicht generell
entschieden zu werden. Denn der Abschleppdienst für Pannen- und
Unfallfahrzeuge, der nicht der Gemeinde gegenüber erbracht wird, stellt – trotz
eines öffentlichen Interesses an einer raschen Beseitigung der Fahrzeuge und an
der Auswahl von geeigneten Abschleppdiensten – keine Erfüllung einer staatlichen
Aufgabe dar. Auch wird keinem Unternehmen ein ausschliessliches Recht
eingeräumt, derartige Abschleppdienste vorzunehmen. Soweit der angefochtene
Entscheid Abschleppdienste betrifft, die nicht dem Gemeinwesen gegenüber
erbracht werden, liegt somit keine öffentliche Beschaffung vor; demzufolge ist
er auch nicht mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff. IVöB direkt beim
Verwaltungsgericht anfechtbar. Da hier jedoch im gleichen Entscheid über alle
Arten von Abschleppdiensten entschieden wurde und dieser aus praktischen
Gründen nicht aufgeteilt werden kann, ist die Beschwerde im Sinn einer Kompetenzattraktion
dennoch insgesamt durch das Verwaltungsgericht zu beurteilen. Dies rechtfertigt
sich umso mehr, als aus den in den nachfolgenden Erwägungen genannten Gründen
ohnehin eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erforderlich ist.

4.  

4.1 Im
Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden.
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter
gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes – Ver­gabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10,
S. 19 ff.). Gemäss § 22 Abs. 2 SubmV betreffen sie insbesondere die fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Zuschlagskriterien dienen demgegenüber der
Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28
lit. a SubmV). Demgegenüber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um
Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei
einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht zum Ausschluss
des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien ausgeglichen
werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder als Zuschlagskriterium
behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen. Auch bei dieser Zuordnung besteht eine gewisse
Wahlfreiheit. Dabei können als Zuschlagskriterien auch Eigenschaften des
Anbieters verwendet werden, die bereits als Eignungskriterien benutzt wurden (RB 2004
Nr. 42 = BEZ 2004 Nr. 13).

Neben der Nichterfüllung eines Eignungskriteriums stellt
auch die Einreichung eines unvollständigen Angebots einen Ausschlussgrund dar
(vgl. § 28 lit. h SubmV). Der Ausschluss aus dem Verfahren ist in
diesem Fall allerdings nur bei einem wesentlichen Mangel gerechtfertigt, was
dem Verbot eines überspritzten Formalismus entspricht. Untergeordnete Mängel
berechtigen nicht zum Ausschluss von der Teilnahme (vgl. RB 1999 Nr. 61 =
BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 266 f.;
VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8b).

4.2 Nach § 33
Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise
das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)
zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei
der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,
wobei neben dem Preis insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden
können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten
des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zusteht. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3
lit. c IVöB) zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien sowie deren
Rangordnung oder Gewichtung den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 13 Abs. 1 lit. m
SubmV).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien
steht der Vergabebehörde wiederum ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli
1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3
VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (§ 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG).

5.  

5.1 Die
Submissionsunterlagen des Beschwerdegegners sehen unter dem Titel "Besondere
Vorgaben/Anforderungen/Organisation" als (Eignungs-)Kriterium vor, dass
für Abschleppaufträge ein "einziger Ansprechpartner" bestehe, was
eine eigene Struktur bzw. Rechtspersönlichkeit bedinge, allenfalls mit
Subunternehmern oder als Zusammenschluss von mehreren Anbietern. Das
Verwaltungsgericht hatte sich bereits mit dem Submissionsverfahren der
letztmaligen Vergabe des Auftrags für das Abschleppen von falsch parkierten
Fahrzeugen sowie von Pannen- und Unfallfahrzeugen im Jahr 1998 befassen und
über die Zulässigkeit eines praktisch gleich lautenden Kriteriums entscheiden
müssen. Mit Hinweis auf die dem damaligen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom
19. Mai 1999 (VB.1998.00362) beigefügte Minderheitsbegründung rügt
der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes des wirksamen Wettbewerbs
(Art. 11 lit. b IVöB), weil der Zuschlag für den Vergabeauftrag auf
dem gesamten Gebiet der Stadt Zürich für die nächsten vier Jahre an einen
einzigen Unternehmer zu einer volkswirtschaftlich unerwünschten Monopolstellung
eines einzigen Anbieters für diese Dienstleistungen auf dem Platz Zürich führe.

5.2 Der
heutige Beschwerdegegner hatte auch in der Ausschreibung von 1998 verlangt,
dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem
einheitlichen Angebot abgedeckt werde. Das Verwaltungsgericht beurteilte im
erwähnten Entscheid vom 19. Mai 1999 dieses (Eignungs-)Kriterium als
zulässig. Es hielt fest, es sei sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im Interesse
einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Abschleppen
von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von
Unfall- und Pannenfahrzeugen nur einen Ansprechpartner haben wolle und
eine Aufsplitterung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbieter
ablehne. An dieser Einschätzung wird festgehalten. Die Festlegung dieses
Eignungskriteriums lag innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden
Ermessensspielraumes, auch wenn andere Lösungen denkbar wären.

Die abweichende
Minderheitsmeinung im erwähnten Entscheid, die zu grosse Bemessung des
Auftrages bzw. der Verzicht auf eine Unterteilung stehe einem wirksamen
Wettbewerb im Weg, gründete auf dem Umstand, dass damals nur gerade zwei
beteiligte Bieter als fähig erachtet wurden, die Voraussetzungen der
Ausschreibung zu erfüllen, weil im fraglichen Marktsegment offenbar keine
ausreichend grossen Betriebe tätig waren. An der vorliegenden Ausschreibung
beteiligten sich nunmehr aber sieben Anbieter. Zudem sahen die
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Möglichkeit vor, mit Subunternehmern
oder als Zusammenschluss mehrerer Unternehmer ein Angebot einzureichen,
beispielsweise analog dem "D", welchem 18 Unternehmer angeschlossen
sind. Der Beschwerdeführer hat denn auch nach seiner Einschätzung zusammen mit
der E AG eine gemeinsame Offerte eingereicht (vgl. hinten E. 7.5). Der
Vorwurf, das Erfordernis eines "einzigen Ansprechpartners",
verhindere einen wirksamen Wettbewerb, ist auch aus diesem Grund unbegründet.
Im Übrigen entschärft sich die angesprochene Problematik dadurch, dass die Ausschreibung
für Abschleppdienste, die nicht dem Gemeinwesen gegenüber erbracht werden,
ohnehin gesondert vorzunehmen ist (vgl. E. 3.2.3 und 7.4).

6.  

6.1 Die
Beschwerdegegnerin hat in Ziff. 10 der Ausschreibungsunterlagen die folgenden
"Besonderen Vorgaben/Anforderungen" aufgelistet, welche laut Ziff. 13
der Unterlagen gleichzeitig die Zuschlagskriterien bilden:

"A) Organisation

I.                    
Uneingeschränkte
Betriebsbereitschaft während 24 Stunden an 365 Tagen im Jahr mit einer einzigen,
ständig bedienten Telefonnummer

II.                  
Ein einziger Ansprechpartner für
Abschleppaufträge (bedingt eine eigene Struktur bzw. Rechtspersönlichkeit –
allenfalls mit Subunternehmen – oder Zusammenschluss von mehreren Anbietern)

III.                
Gewähr, dass Abschleppfahrzeug
etwa 15 Minuten nach der Einsatzmeldung am Ereignisort eintrifft

IV.                
Gewähr, dass gleichzeitig zwei
grössere Ereignisse – z.B. Bergung eines Lastwagens und gleichzeitiges
Abschleppen eines anderen schweren Fahrzeuges – an verschiedenen Örtlichkeiten
innerhalb der Stadt bewältigt werden können

V.                  
Gewähr, dass die finanzielle
Leistungsfähigkeit des Abschleppunternehmens es erlaubt, den Auftrag in den
nächsten Jahren zu erfüllen

B) Fahrzeugpark/Einsatzmittel

VI.                
Fahrzeugpark, mit dem besondere
Einsätze erledigt werden können, d.h.

                mindestens zwei Fahrzeuge mit
Gabellift und Seilwinde

mindestens zwei Lastwagen mit Kranvorrichtung und
Seilwinden mit 20 t Zugkraft bzw. ein eigener Lastwagen und die
Möglichkeit, im Bedarfsfall umgehend einen zweiten entsprechend ausgerüsteten
Lastwagen hinzuziehen zu können

spezieller Anhänger für Motorräder mit einer Kranvorrichtung

Werkstattwagen um bei Pannen etc. von Lastwagen und
Cars entsprechende Hilfe leisten zu können

VII.              
Material für schadenmindernde Bergung
(z.B. Luftkissen)

VIII.            
Eigener Fahrzeuglift in der
Einstellhalle für allfällige Fahrzeugexpertisen durch die Untersuchungsbehörde

C) Einstellmöglichkeiten

IX.               
Genügend abschliessbare Ein- und
Abstellplätze für sichergestellte und polizeilich zu behandelnde Fahrzeuge;
mindestens aber entsprechende Plätze für 7 Personenwagen, 2 Lieferwagen und 2
schwere   Fahrzeuge (Lastwagen bzw. Car)

D) Diverses

X.                 
Versicherung gegen Haftpflichtansprüche

XI.               
Eine den Sicherheitsbedürfnissen
im Strassenverkehr und auf Unfallstellen entsprechende Ausbildung und
Ausrüstung des Personals

XII.             
Mehrjährige Erfahrung im Gewerbe."

Im Weiteren wurde in den Ausschreibungsunterlagen
darauf hingewiesen, dass sämtliche Punkte zu belegen seien (durch Fotografien,
Vertrags- und Plankopien, Bestätigungen, Betreibungsauszüge usw.) und nicht
ausreichend dokumentierte Anforderungen oder Kriterien als nicht erfüllt betrachtet
würden.

In der Bewertung hat die
Beschwerdegegnerin 26 Kriterien aufgelistet und alle mit Noten von 0 - 4
entsprechend der Qualifikation "4 = sehr gut/ 3 = gut/ 2 = genügend/1 =
ungenügend /0 = nicht erfüllt" bewertet. Die Höchstpunktzahl beträgt mithin
104 Punkte. Die Zuschlagskriterien der Bewertungsskala stimmen nur teilweise
mit jenen in den Ausschreibungsunterlagen überein. Letztlich wurden folgende
Zuschlagskriterien bewertet: 

"Offerte rechtzeitig
eingereicht

Vollständigkeit der
Dokumente

- Standort der Firma

- Niederlassungen 

- Fahrzeugpark mit Fotografien dargestellt

- Vertrags- und Plankopien

- Bestätigungen

- Betreibungsauszüge

- Mitarbeiter und der Ausbildung 

- Handelsregister - Auszug 

- Kurzzusammenfassung Angebot

Fahrzeugpark /Einsatzmittel

- mind. 2 Fahrzeuge mit Gabellift und
Seilwinde

- mind. 2 Lastwagen mit Kranvorrichtung und Seilwinden mit 20 t Zugkraft

- Ausnahme = einen eigenen Lastwagen und einen 2. zuziehen

- Spezieller Anhänger mit Kranvorrichtung für Motorräder

- Anzahl Fahrzeuge

- Werkstattwagen für Cars und Lastwagen

- Eigener Fahrzeuglift in der Einstellhalle für allfällige Fahrzeugexpertisen

Einstellmöglichkeiten in
eigener Garage

- Für mindestens 7 Personenwagen

- 2 Lieferwagen und 2 schwere Fahrzeuge (Lw/Car)

Verschiedene Auflagen

- Versicherung gegen
Haftpflichtansprüche

- Gut ausgebildetes Personal

- Ausrüstung des Personals

- Mehrjährige Berufserfahrung

- Betriebsbereitschaft 24 Std. 365 Tage

- Gewähr in 15 Minuten am Ereignisort eintreffen

- Gewähr zwei Grossereignisse zu bewältigen."

6.2 Insgesamt
erhielt der Mitbeteiligte 100 Punkte von maximal 104 Punkten. Die Beschwerdeführerin
wurde mit 88 Punkten benotet und liegt im 2. Rang. Sie rügt zur Hauptsache, die
meisten der in Ziff. 10 der Submissionsunterlagen aufgezählten
Anforderungen seien keine Zuschlagskriterien, sondern Eignungskriterien. Die
Zuschlagskriterien würden in den Ausschreibungsunterlagen weder präzise noch
mit ihrer Rangordnung oder Gewichtung angegeben. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin die Bewertung der eingereichten Angebote nicht nach den in
den Submissionsunterlagen aufgelisteten Kriterien vorgenommen, sondern bei der
Bewertung zum Teil neue Kriterien eingeführt und einzelne in den Submissionsunterlagen
enthaltene Zuschlagskriterien nicht bewertet. Zudem hätte seine Offerte mit
jener der E AG bewertet werden müssen, weil die beiden Anbieter gemeinsam eine
Offerte eingereicht haben.

7.  

7.1 Die in den
Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien wurden ohne Gewichtung
bekannt gegeben. Da die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung alle Zuschlagskriterien
einheitlich mit höchstens 4 Punkten bewertete und damit alle gleich gewichtete,
ist sie der Anforderung von § 13 Abs. 1 lit. m SubmV, wonach die
Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder
Gewichtung bekannt gegeben werden müssen, nachgekommen.

7.2 Gemäss Art. 33
Abs. 1 SubmV können als Zuschlagskriterien neben dem Preis weitere
Kriterien berücksichtigt werden. Es fragt sich, ob der Preis als Zuschlagskriterium
überhaupt fehlen darf. Nach der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen kann es sich bei "komplexen
Dienstleistungsaufträgen" rechtfertigen, das wirtschaftlich günstigste
Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein festes Kostendach vorgegeben und nach
der überzeugendsten Leistung gefragt wird (Galli/Moser/Lang, S. 188 Rz. 401).
Esseiva vertritt die Auffassung, dass das Zuschlagskriterium "Preis"
nie fehlen und dessen Gewichtung auch nie vernachlässigbar sein darf (Denis
Esseiva, Zuschlagskriterien und Preis, in: Baurecht 4/2001, S. 153 Ziff. 3;
vgl. ferner Robert Wolf, Der Angebotspreis in: Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 17).

Bei der streitigen Submission bildet der Preis kein
Zuschlagskriterium, auch nicht für die direkt gegenüber dem Gemeinwesen
erbrachten Abschleppdienste. Derartige Aufträge sollen nach dem (den
Submissionsunterlagen als Anhang beigehefteten) Beschluss des Stadtrates vom 6. Juli
1994 betreffend Gebühren für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die
Stadtpolizei berechnet werden. Dieser Beschluss betrifft indessen die
vom Fahrzeuginhaber der Stadt Zürich zu leistenden Gebühren; er ist auch kein
Grund dafür, dass die Stadt Zürich nicht versuchen sollte, die
Abschlepp-Dienstleistungen möglichst günstig einzukaufen. Es ist daher nicht
einzusehen, dass der Preis, welchen die Stadt Zürich dem Abschleppunternehmen
zu entrichten hat, kein Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebotes bildet. Ein Grund, ausnahmsweise allein auf
die Qualität der Leistung abzustellen und den Zuschlagskriterienkatalog ohne
Preis festzulegen, liegt hier nicht vor. Die Beschwerdegegnerin wird das
Zuschlagskriterium "Preis" bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens
berücksichtigen müssen.

7.3 Als erstes
"Zuschlagskriterium" gemäss Bewertungsmatrix hat die Beschwerdegegnerin
die "Rechtzeitigkeit der Offerte" bewertet. Die Einhaltung der Eingabefrist
ist indessen kein Zuschlagskriterium, sondern ein wesentliches Formerfordernis,
und eine verspätete Eingabe führt zwingend zum Ausschluss des betreffenden
Anbieters vom Vergabeverfahren (§ 28 lit. h SubmV; RB 2004 Nr. 40).

Bei den unter der
Überschrift "Vollständigkeit der Dokumente" bewerteten neun Kriterien
handelt es sich teilweise um formale Anforderungen an die Vollständigkeit des
Angebotes, teilweise um Dokumente, welche die einzelnen Zuschlagskriterien
belegen sollen. Soweit die Dokumente allein die Vollständigkeit des Angebotes
betreffen, kann deren Fehlen – zumindest im Einzelnen – nicht
als schwer wiegender Mangel betrachtet werden und nicht den Ausschluss des
betreffenden Anbieters rechtfertigen. Der betreffende Anbieter ist vielmehr
vorerst aufzufordern, diese Dokumente nachzureichen. Soweit die Dokumente den
Nachweis von Zuschlagskriterien erbringen sollen, ergibt sich vorliegend die Verpflichtung,
solche einzureichen, aus dem allgemeinen Hinweis in Ziff. 13 der Submissionsunterlagen,
sämtliche Punkte (Kriterien) seien zu belegen (z.B. durch Fotografien, Vertrags-
und Plankopien, Bestätigungen, Betreibungsauszüge usw.), ansonsten nicht ausreichend
dokumentierte Anforderungen oder Kriterien als nicht erfüllt betrachtet würden.

Es geht jedoch nicht an,
die Einreichung solcher Dokumente unabhängig von der Bewertung des betreffenden
Zuschlagskriteriums als separates, rein formales Zuschlagskriterium zu
bewerten. So wird vorliegend beispielsweise die Vollständigkeit des Dokumentes
"Mitarbeiter und der Ausbildung" bewertet und gleichzeitig das
Zuschlagskriterium "Gut ausgebildetes Personal" benotet. Der Betriebsstandort
und allfällige Betriebsniederlassungen sind sicher für die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Gewähr, dass Abschleppfahrzeuge etwa 15 Minuten nach
Einsatzmeldung am Ereignisort eintreffen" von massgebender Bedeutung. Die
Beschwerdegegnerin bewertete indessen die Vollständigkeit der Dokumente
"Standort der Firma" und "Niederlassungen" als
eigenständige Zuschlagskriterien, ohne dass diese ausgeschrieben worden waren. Aus
der Beschwerdeantwort wiederum ergibt sich, dass dabei für die Benotung entgegen
dem missverständlichen Wortlaut nicht die "Vollständigkeit der
Dokumente", sondern "die geographische Verteilung der Standorte und
allfälliger Niederlassungen" massgebend war. Zu Recht rügt der Beschwerdeführer
auch, dass die Dokumente teilweise nicht mit der erforderlichen Klarheit
verlangt wurden, so z.B. "Vertrags- und Plankopien" oder
"Bestätigungen". Die Einreichung eines  Betreibungsauszuges wurde als
eigenes Kriterium bewertet; ein solcher Auszug war zwar in Ziff. 13 der
Submissionsunterlagen verlangt worden, aber in der Liste der Zuschlagskriterien
nicht aufgeführt. Der Betreibungsauszug wäre allenfalls im Zusammenhang mit der
Beurteilung des ausgeschriebenen Kriteriums "Gewähr, dass die finanzielle
Leistungsfähigkeit des Abschleppunternehmens es erlaubt, den Auftrag in den
nächsten Jahren zu erfüllen" von Wichtigkeit. Dieses Zuschlagskriterium
wurde aber – wie auch das Kriterium "Material für schadenmindernde
Bergung (z.B. Luftkissen)" – trotz Ausschreibung nicht in die
Bewertung einbezogen.

Für die Rechtzeitigkeit der
Offerte und die Vollständigkeit der Dokumente vergab die Beschwerdegegnerin
insgesamt 40 Punkte, was 38,5 % der maximal erreichbaren Punkte (104)
ausmacht. Abgesehen von den aufgezeigten Mängeln ist eine solche Gewichtung im
Vergleich mit den für den ausgeschriebenen Abschleppdienst äusserst wichtigen
Kriterien, dass die Abschleppfahrzeuge in etwa 15 Minuten nach der
Einsatzmeldung am Ereignisort eintreffen müssen oder dass gleichzeitig zwei
Grossereignisse an verschiedenen Orten in der Stadt bewältigt werden können,
welchen maximal nur je 4 Punkte zugeordnet wurden, sachlich schlicht nicht mehr
vertretbar.

7.4 Zusammengefasst
ist festzuhalten, dass die streitige Submission in verschiedener Hinsicht
grundlegende Vergabevorschriften verletzt: Das Zuschlagskriterium
"Preis" fehlt. Die bewerteten Zuschlagskriterien entsprechen in
erheblichem Mass nicht den ausgeschriebenen Kriterien. Die unter dem Titel
"Vollständigkeit der Dokumente" eingereihten Kriterien stellen
inhaltlich keine Zuschlagskriterien dar, sondern beschlagen entweder die
Vollständigkeit des Angebotes oder belegen "echte"
Zuschlagskriterien. Teilweise werden Zuschlagskriterien "doppelt"
bewertet, nämlich bezüglich Inhalt und hinsichtlich der "Vollständigkeit"
der Dokumente, welche den Nachweis eben dieses Zuschlagskriteriums belegen
sollen. Schliesslich lässt sich die Gewichtung der in der Gruppe
"Vollständigkeit der Dokumente" zusammengefassten Kriterien im
Vergleich mit dem für den Abschleppdienst äusserst wichtigen Qualitätskriterien
der zeitlichen Einsatzbereitschaft und gleichzeitigen Bewältigung von zwei
grösseren Ereignissen sachlich nicht rechtfertigen. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen. Da der Vertrag mit dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger noch
nicht abgeschlossen wurde, ist der Zuschlag aufzuheben (Robert Wolf, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003, S. 26) und die
Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Die grundlegenden und
konzeptionellen Fehler der streitigen Submission verlangen eine vollständige
Wiederholung des Vergabeverfahrens mit neuer Ausschreibung. Dabei ist die
Ausschreibung für Abschleppdienste, welche nicht dem Gemeinwesen gegenüber
erbracht werden, gesondert vorzunehmen. Ob für diese Dienste überhaupt eine
Ausschreibung am Platz ist und welches der Inhalt des Auftrags wäre, ist hier
nicht zu beurteilen. Ein allfälliges Rechtsmittel gegen den
"Vergabeentscheid" für derartige "Dienstleistungen" wäre
erstinstanzlich an den Bezirksrat zu richten.

7.5 Damit
erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere
die Bewertung seines Angebotes, näher einzugehen. Anzufügen ist, dass der
Einwand, seine Offerte hätte gemeinsam mit der Offerte der E AG bewertet werden
müssen, unbegründet ist. Wenn er seiner Offerte einfach jene der E AG beilegte,
kann dies nicht als gemeinsame Offerte der beiden Anbieter
verstanden werden, denn eine solche muss auch in ihrer Form als solche zum Ausdruck
kommen.

8.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG). Überdies hat sie den Beschwerdeführer für seine
Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
erweist sich vorliegend als angemessen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag vom 22. März 2005
aufgehoben. Die Sache wird zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …