# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edd7436a-f077-591d-8fd8-ba0317861654
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.03.2012  VB.2011.00777
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00777_2012-03-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00777	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.03.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Bestattungs- und Friedhofs-Unterhaltsarbeiten: Nachträgliche Einladung im Einladungsverfahren.

Es erscheint fraglich, wieweit eine nachträgliche Einladung überhaupt notwendig sein kann. Hingegen sprechen erhebliche Bedenken gegen die nachträgliche Einladung weiterer Anbieter. Eine solche kann jedenfalls nur infrage kommen, wenn sie im Einzelfall aus besonderen Gründen erforderlich ist. Ferner wäre die nachträgliche Einladung allen bisher Eingeladenen unverzüglich mitzuteilen, und es wäre alles vorzukehren um die Gleichbehandlung aller Anbieter, insbesondere in Bezug auf die ihnen zur Verfügung stehenden Informationen, zu gewährleisten (E. 3.1).

Vorliegend kann die nachträgliche Einladung nicht durch einen hinreichend wichtigen Grund gerechtfertigt werden (E. 3.2).

Indem die Vergabebehörde die übrigen Anbieter nicht über die nachträgliche Einladung informierte und mit der Mitbeteiligten eine separate Begehung durchführte, verletzte sie das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot (E. 3.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINLADUNGSVERFAHREN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
NACHTRÄGLICHE EINLADUNG
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 11 lit. a IVöB
§ 37 Abs. I lit. c SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00777

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. März 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Bubikon, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Am 6. Oktober 2011 versandte die Gemeinde Bubikon an
sechs Unternehmungen eine Einladung zur Teilnahme am Vergabeverfahren
betreffend Bestattungs- und Unterhaltsarbeiten auf dem Friedhof Bubikon. Am 14. Oktober
2011 fand eine Begehung statt, anlässlich derer den vier teilnehmenden
Unternehmern die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden. 

Am 26. Oktober 2011 lud die Gemeinde zusätzlich die B AG
zum Einreichen einer Offerte ein. Für sie wurde am 27. Oktober 2011 eine
Begehung durchgeführt.

Innert Frist gingen fünf Angebote ein. Die bereinigten
Angebotspreise lagen zwischen Fr. 140'500.25 und Fr. 170'325.60. Am 16. November
2011 beschloss der Gemeinderat Bubikon, den Zuschlag an die B AG für deren
Angebot im Betrag von Fr. 140'500.25 zu vergeben. Der Beschluss wurde den
Anbietern zusammen mit der Auswertung der Offerten individuell mit Schreiben
vom 30. November 2011 eröffnet.

II.  

Mit Eingabe vom 2. Dezember 2011 erhob die A AG
beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Bubikon
vom 16. November 2011 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben
und der Zuschlag sei ihr zu erteilen.

Am 15. Dezember 2011 beantragte die Gemeinde Bubikon die
Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten der A AG. Die
Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 20. Januar 2012 und 27. Januar
2012 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte
keine Stellungnahme ein.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine
aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten
jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine
entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der Präsidialverfügung vom 6. Dezember
2011; Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (VGr, 9. Februar
2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen; § 49 in Verbindung mit § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in
der Gesamtbewertung hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, das Angebot der Mitbeteiligten dürfe nicht
berücksichtigt werden, da diese ursprünglich bewusst nicht zur Teilnahme am
Verfahren eingeladen und daher an der obligatorischen Begehung nicht
teilgenommen habe. Dringt die Beschwerdeführerin damit durch, ist ihr der
Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwere legitimiert.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte
sei nicht zur Teilnahme am Verfahren berechtigt gewesen, da sie an der Begehung
vom 14. Oktober 2011 nicht teilgenommen habe, wie dies im
Einladungsschreiben vom 6. Oktober 2011 ausdrücklich verlangt worden sei.
Da anlässlich der nachträglich durchgeführten Begehung mit der Mitbeteiligten
der Berater C und der Friedhofvorsteher D nicht anwesend gewesen seien, habe
die Mitbeteiligte nicht über die gleichen Voraussetzungen und Informationen
verfügt, womit das Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei. 

3.1 Vorweg
stellt sich die Frage, ob die nachträgliche Einladung zulässig war. 

Die Möglichkeit des nachträglichen Einbezugs zusätzlicher
Anbieter in ein bereits laufendes Einladungsverfahren wurde von der
Rechtsprechung, soweit ersichtlich, noch nicht behandelt. Wieweit eine
nachträgliche Einladung überhaupt notwendig sein kann, erscheint fraglich. Denkbar wäre dies allenfalls, wenn mehrere der ursprünglich Eingeladenen
erklären, dass sie am Auftrag nicht interessiert sind, und die Vergabestelle
befürchten muss, die verbleibenden Anbieter gewährleisteten keinen genügenden
Wettbewerb. Zusätzliche Einladungen wären jedoch auch in diesem Fall nur
möglich, wenn die Absagen frühzeitig einträfen; eine Alternative bestünde
darin, das Verfahren in sinngemässer Anwendung von § 37 Abs. 1 lit. c
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) abzubrechen
und zu wiederholen.

Demgegenüber sprechen erhebliche Bedenken gegen die
nachträgliche Einladung weiterer Anbieter. Die Anbieter haben ein berechtigtes
Interesse daran zu wissen, wie sich der Kreis der Eingeladenen zusammensetzt,
da davon ihr Entscheid abhängt, ob sie ein Angebot einreichen. Auch kann die
Zulassung nachträglicher Einladungen dazu führen, dass die Behörden mit
Druckversuchen nicht eingeladener Interessenten konfrontiert werden. Hinzu
kommt das Missbrauchspotenzial, welches die generelle Zulässigkeit
nachträglicher Einladungen mit sich brächte; so könnten zeitlich abgestufte
Einladungen dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gezielt zu bevorzugen bzw.
zu benachteiligen. 

Erachtet man eine nachträgliche Einladung überhaupt als
zulässig, so kommt sie jedenfalls nur infrage, wenn sie im Einzelfall aus
besonderen Gründen erforderlich ist. Mit Blick auf das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot wäre sie ferner allen bisher Eingeladenen unverzüglich
mitzuteilen, denn die Anbieter sollen sich auf den neuen Kreis Eingeladener
einstellen können. Zudem wäre zu gewährleisten, dass allen Anbietern die
gleichen Informationen zur Verfügung stehen, wie auch sonst alles
vorzukehren wäre, um die Gleichbehandlung trotz des unterschiedlichen
Zeitpunkts der Einladungen nach Möglichkeit zu gewährleisten. Diese Fragen
müssen hier jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. 

3.2 Die
Beschwerdegegnerin begründet die nachträgliche Einladung der Mitbeteiligten
damit, dass sie ursprünglich davon ausgegangen sei, diese verfüge nicht über
die notwendigen Referenzen für die Übernahme des Auftrags. Die Mitbeteiligte
habe dann jedoch ihr Interesse angemeldet und sei in der Lage gewesen, die
gehegten Bedenken zu entkräften. 

Dieser Umstand vermag die nachträgliche Einladung des
zusätzlichen Anbieters nicht zu rechtfertigen. Bei den meisten
Einladungsverfahren ist der Kreis der potenziellen und valablen Anbieter von
vornherein grösser als die Zahl der Eingeladenen. Die verspätete Erkenntnis,
dass auch die Mitbeteiligte zu diesem Kreis gehört, begründete keinen Sonderfall.
Hinzu kommt, dass es die Vergabebehörde selber zu vertreten hat, dass sie die
Eignung der Mitbeteiligten nicht rechtzeitig prüfte.

3.3 Das
Vorgehen der Vergabebehörde vermochte auch den genannten Erfordernissen der
Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu genügen. Von der zusätzlichen
Einladung der Mitbeteiligten erfuhren die anderen Anbieter erst nach Abschluss
des Vergabeverfahrens. Sodann konnte die nachträgliche Begehung mit der
Mitbeteiligten, über welche die andern Anbieter nicht informiert waren und die
zudem mit anderen Behördenvertretern durchgeführt wurde, nicht gewährleisten,
dass allen Anbietern die gleichen Informationen zur Verfügung standen. Wie die
Beschwerdegegnerin selber ausführt, diente die Begehung unter anderem dazu,
dass sich die Anbieter über einzelne Details des Auftrags vor Ort erkundigen
konnten, und die Antworten auf die anlässlich der Begehung gestellten Fragen
konnten die Angebote durchaus beeinflussen. 

4.
 

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Die Beschwerde
ist gutzuheissen und der Zuschlag aufzuheben. Da das Angebot der
Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen
erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. 

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch
nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die
Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen
wurden keine beantragt.

5.
 

Aus den Ausschreibungsunterlagen wird die geplante
Vertragsdauer nicht genau ersichtlich. Aufgrund von Ziff. 5 der
allgemeinen Submissionsbedingungen ist zumindest von einer Vertragsdauer von
einem Jahr mit Option für ein weiteres Jahr auszugehen. Dies führt bei den im
vorliegenden Verfahren eingegangenen Offerten zu einem Auftragswert für zwei
Jahre von mindestens Fr. 281'000.-. Damit wird der im
Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert überschritten (Art. 1 lit. b
der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid des Gemeinderats Bubikon vom 16. November 2011
aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat Bubikon zurückgewiesen, um den Zuschlag
der Beschwerdeführerin zu erteilen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 3'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…