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**Case Identifier:** 4b031dde-dd3a-5755-b0e3-f4a7015739b5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 03.09.2018 A/1325/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1325-2018_2018-09-03.pdf

## Full Text

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; Willy KNOPFEL et Jean-Pierre 
WAVRE , Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/1325/2018 ATAS/755/2018 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 3 septembre 2018 

10ème Chambre 

 

En la cause 

A______ Sàrl, Pizzeria B______,  à GENEVE 

 

 

recourante 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, 16, rue 
des Gares, GENEVE 

 

 

intimé 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. A______ Sàrl (ci-après : l'employeur ou la recourante) est une entreprise dont le but 
social est l'exploitation de tout café, bar, restaurant et brasserie, ayant son siège à 
Genève, exploitant la Pizzeria B______. Monsieur C______, en est l'associé gérant 
avec signature individuelle. Selon l'extrait du Registre du Commerce, son épouse, 
Madame D______ (ci-après: Mme [D______] ou l'épouse), en a été la directrice 
avec signature individuelle, dans un premier temps du 20 août 2010 au 17 mai 
2016, puis à nouveau dès le 15 mars 2018. 

2. En date du 12 octobre 2015, A______ Sàrl a déposé auprès de l'office cantonal de 
l'emploi (ci-après: OCE ou l'intimé) une demande d'allocation de retour en emploi 
(ci-après : ARE), pour une durée de 24 mois, en faveur de Monsieur F______ (ci-
après: M. F______ ou l'employé), - qui a dûment cosigné le formulaire de demande 
- pour une activité de serveur à 100 %, rémunéré CHF 4'550.- par mois (CHF 
4'200.- , 13 fois l'an),  dès le 1er novembre 2015. 

Selon le formulaire préimprimé de demande d'ARE, l'employeur s'engageait 
notamment à : 

- conclure avec l'employé un contrat de travail à durée indéterminée et, dans le 
cas où une période d'essai est prévue, à limiter si possible à un mois. A l'issue 
de la période d'essai, si le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée 
totale de la mesure où dans les 3 mois suivants, rembourser les allocations sur 
décision de l'autorité compétente, pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un 
licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. 

- Informer l'autorité compétente de toute modification du contrat ARE et de 
l'échec de l'ARE avant un éventuel licenciement. 

Les signataires dudit formulaire acceptaient les conditions figurant sur ce dernier et 
les validaient par leurs signatures. 

3. Le contrat de travail était conclu le même jour, pour une durée indéterminée, dès le 
1er novembre 2015; le temps d'essai était d'un mois et le délai de résiliation du 
contrat après le temps d'essai était d'un mois pendant les cinq premières années. 

4. Par décision du 28 octobre 2015, l'OCE a, suite au préavis favorable de la 
commission tripartite, admis la demande précitée et octroyé une ARE pour une 
durée de 24 mois, soit du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2017. Les allocations 
seraient versées mensuellement sur toute la durée de la mesure, en pourcentage du 
salaire brut mensuel, 13e salaire inclus, soit à hauteur de 80 % pour la durée du 
premier semestre, puis dégressivement par semestre (60 %, 40 %, et finalement  
20 % de mai à octobre 2017). 

5. Par décision du 2 février 2018, l'OCE ayant appris que l'employeur avait résilié le 
contrat de travail de M. F______, par courrier du 30 octobre 2017, pour le 30 
novembre 2017, sans que de justes motifs au sens de l'art. 337 CO ne soient 
invoqués, - la lettre de résiliation remise en main propre - et contresignée par 

 
 
 

 

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l'employé indiquant que « Suite à des problèmes économiques, nous sommes au 
regret de vous informer par la présente que nous vous donnons votre congé pour le 
délai légal, c'est-à-dire le 30 novembre 2017 », a révoqué la décision d'octroi de 
l'ARE du 28 octobre 2015 et demandé le remboursement de l'intégralité de 
l'allocation versée, soit un montant de CHF 54'600.-. 

6. Par courrier du 26 février 2018, l'employeur a formé opposition contre la décision 
susmentionnée. Il a conclu implicitement à son annulation. Il relevait 
préliminairement que la société G______, également propriété de M. C______, 
exploitait auparavant le restaurant H______, à Plainpalais, par le biais de  
Mme D______. Monsieur F______ y avait travaillé en 2007 mais avait été licencié 
pour des problèmes de dépendance à l'alcool. Comme il s'était lié d'amitié avec  
M. C______, il s'était présenté en 2015 à la Pizzeria B______ où il a été engagé 
comme serveur. Cependant, il consommait régulièrement de l'alcool. Les clients ont 
fait des remarques sur son état, incompatible avec son emploi de serveur. La 
direction du restaurant et les autres employés ont remarqué qu'il commençait son 
service le matin en se servant du porto. Pendant près d'une année, l'employé a fait 
l'objet de plusieurs remarques de la part de la responsable de l'établissement et des 
patrons. En mai 2017, en état d'ébriété avancée, il avait insulté le patron (M. 
C______) devant les clients. Au fur et à mesure que le temps passait, la situation se 
dégradait, en ce sens que l'employé ne cessait de se servir de l'alcool. Bien avant la 
fin du contrat il avait promis d'essayer de fournir des efforts par rapport à ses 
problèmes d'alcool, mais en vain. C'est pourquoi l'employeur s'était vu dans 
l'obligation de mettre fin au contrat, mais à la demande explicite et suppliante de 
l'employé qui souhaitait pouvoir retrouver un emploi, aucun motif de résiliation 
négatif n'avait été indiqué sur la lettre de licenciement. 

7. Par décision sur opposition du 9 mars 2018, l'OCE a rejeté l'opposition et confirmé 
la décision du 2 février 2018. Se référant aux motifs invoqués dans l'opposition, 
mais observant qu'en l'espèce, il était établi que l'employeur avait mis un terme au 
contrat de travail de l'employé le 30 octobre 2017, pour le 30 novembre 2017, soit 
durant l'ARE, respectant le délai contractuel de résiliation d'un mois pour la fin d'un 
mois. Ce licenciement n'avait ainsi pas été donné pour justes motifs au sens de l'art. 
337 CO; l'OCE était ainsi fondé à révoquer sa décision du 28 octobre 2015, et à 
demander le remboursement de la participation au salaire reçue, dont le montant 
n'était d'ailleurs pas contesté. 

8. Par courrier recommandé du 23 avril 2018, l'employeur a saisi la chambre des 
assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision 
susmentionnée. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise avec suite de frais. 
Pour l'essentiel, il reprend l'argumentation développée sur opposition. L'employé 
avait pris son emploi le 1er novembre 2015; il travaillait régulièrement, sans 
absence ni retard non justifié; les clients étaient d'une manière générale satisfaits de 
son service. Toutefois il consommait régulièrement de l'alcool. Le personnel avait 
rapporté qu'il était même venu une fois en état d'ivresse et qu'il commençait son 

 
 
 

 

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service en ayant déjà consommé de l'alcool. Par courrier daté du 2 juillet 2016, 
mais remis en main propre à l'intéressé le 22 juillet 2016, l'employeur avait notifié 
un avertissement à l'employé. Dans ce courrier, l'employeur remarque avoir montré 
beaucoup de patience envers l'employé, lequel n'en avait pas tenu compte, en 
continuant à consommer de l'alcool pendant ses heures de travail ou à venir 
travailler après en avoir consommé. En conséquence, il lui notifiait un dernier 
avertissement et, en cas de récidive, il résilierait le contrat avec effet immédiat pour 
justes motifs avec les conséquences financières qui en découlent. Mme D______ en 
sa qualité de directrice, ayant repris son activité après plusieurs mois d'absence, 
avait très sérieusement invité l'employé à se reprendre en main par rapport aux 
problèmes d'alcool. Elle relève que suite à un cancer survenu en 2007, son mari 
souffrait lui-même de graves problèmes de dépendance à l'alcool, et depuis lors elle 
se battait tous les jours contre ce fléau. Elle ne voyait pas d'amélioration, et au 
contraire observait son époux et l'employé fanfaronner dans l'établissement à la fin 
du service de ce dernier. L'épouse voulait se séparer de l'employé, néfaste pour son 
époux atteint dans sa santé par l'alcool; mais M. C______ était très « attaché » à ce 
compagnon de mauvaise fortune. Elle avait pris conseil; il lui avait été indiqué que 
ce contrat ne pouvait être résilié que pour justes motifs. Peu avant la fin des 24 
mois la recourante (en réalité la directrice) avait eu un entretien avec l'employé 
pour lui signaler qu'elle ne pouvait envisager la poursuite du rapport de travail, et 
c'est ainsi qu'à la demande de l'employé, la lettre de résiliation ne mentionnait ni 
l'avertissement ni la question de l'alcool. 

La recourante explique en substance que la question des justes motifs au sens de 
l'art. 337 CO avait été implicitement évoquée dans son opposition, faisant référence 
aux problèmes d'alcool de l'employé. Elle relève toutefois que selon l'abondante 
jurisprudence relative au licenciement immédiat selon cette disposition, cette forme 
de congé représente une « ultima ratio » qui ne peut être admise que si la situation 
exclut de manière absolue la continuation des rapports de travail jusqu'au terme 
ordinaire du contrat; en l'espèce elle (en réalité l'épouse du patron) souhaitait 
pouvoir se séparer de son employé pour les raisons évoquées, mais comme 
l'employé travaillait normalement et que son problème d'alcool touchait ainsi sa 
(seule) relation avec le patron, elle aurait pris un risque certain de se voir refuser la 
reconnaissance des justes motifs par la juridiction des prud'hommes, avec les 
conséquences financières qui pourraient en découler. Elle conteste la quotité 
réclamée, sans autre précision ni motif. Elle invoque en outre l'absence de base 
légale pour augmenter de 3 mois la durée du contrat de travail après la fin de la 
mesure de 24 mois pour réclamer la restitution complète de l'allocation, observant 
qu'à teneur de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) 
c'est seulement si l'employeur met un terme au contrat avant la fin de la durée totale 
de la mesure qu'il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire reçu. Elle 
allègue qu'il en découle donc qu'au terme des 24 mois l'employeur ne peut plus être 
recherché. Enfin, s'il fallait suivre l'intimé, il aurait suffi à l'employeur de garder 
l'employé 3 mois de plus à son service, ce qui correspondait à environ CHF 

 
 
 

 

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16'000.- de salaire, pour échapper au remboursement des 24 mois; ce qui lui paraît 
insoutenable. Ainsi la recourante estimait avoir scrupuleusement respecté ses 
engagements tant vers l'employé qu'envers l'OCE, en acceptant et en respectant le 
maintien du contrat pour 24 mois en dépit des problèmes rencontrés avec l'employé. 

9. L'intimé a répondu au recours par courrier du 7 mai 2018. Il conclut à son rejet. La 
recourante n'apporte aucun élément nouveau permettant de revoir la décision 
précitée. 

10. Sur quoi, la chambre de céans a entendu les parties en comparution personnelle le 
20 août 2018: 

Madame D______, pour la recourante a déclaré : " Vous me faites remarquer que 
l'employé (M. F______) avait déjà travaillé en qualité de serveur pour H______ en 
2007, jusqu'à son licenciement pour problèmes d'alcool, mais (que) nous n'avons 
pas produit de lettre de licenciement. À mon souvenir, la lettre de licenciement 
mentionnait ses problèmes d'alcool. Vous me faites remarquer, ce qui paraît tout de 
même curieux, que connaissant sa problématique nous l'ayons tout de même repris 
à notre service en 2015. J'en conviens, mais comme je l'ai écrit, mon mari s'était lié 
d'amitié avec M. F______ et c'est dans ce contexte que mon mari l'a réengagé. Je 
dois dire qu'à titre personnel, je m'attendais à ce que cela se finisse mal et j'ai 
vainement tenté de convaincre mon mari de ne pas l'engager.  

Vous me faites observer encore que, hormis une lettre d'avertissement du 2 juillet 
2016 faisant état des problèmes d'alcoolisme de l'intéressé, ce courrier menaçant 
l'intéressé de licenciement avec effet immédiat pour justes motifs en cas de 
récidive, il n'y a plus eu d'autres courriers d'avertissement pendant plus d'une année, 
que la lettre de licenciement pour "raison économique" le 30 octobre 2017, lettre 
que j'ai remise à l'intéressé le jour-même. J'observe, comme je l'ai écrit, que c'est à 
sa demande que j'avais évoqué des motifs économiques pour ne pas mentionner les 
problèmes d'alcool. Hormis la prise de ses vacances légales, il a bien travaillé 
jusqu'au terme du délai de congé. Je dois encore rajouter que je ne peux pas nier 
que M. F______ travaillait bien, ne suscitait pas de plaintes de la part de la 
clientèle. Nous avons toutefois eu quelques remarques de la part de clients lorsque 
l'intéressé était alcoolisé pendant son service. 

Vous m'expliquez le système légal, tel qu'applicable à notre cas, la loi ayant changé 
depuis lors, et je comprends que si j'ai commis une erreur, en mettant fin au contrat 
de travail de l'intéressé pendant la durée de la mesure, je vous laisse le soin de 
prendre la décision qui vous appartiendra, mais je souhaite dans l'hypothèse où mon 
recours serait rejeté, pouvoir trouver un arrangement de paiement avec l'intimé car 
la situation du restaurant n'est pas formidable sur le plan financier et ne pourrions 
pas supporter de pouvoir payer en une seule fois. " 

Madame I______, pour l'intimé, a déclaré pour sa part : "J'ai pris note des 
déclarations de la recourante, et de son souhait le cas échéant, de trouver un 
arrangement par des modalités de remboursement de l'ARE. J'observe en effet que 

 
 
 

 

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notre service financier accorde fréquemment des arrangements de paiement, qui 
doivent néanmoins être raisonnables et ne pourraient excéder 60 mois. Il appartient 
toutefois au débiteur de prendre contact avec le service financier pour proposer un 
arrangement." 

La recourante a indiqué pour conclure avoir pris note des précisions apportées par 
la représentante de l'intimé, et s'en rapporter à l'appréciation de la chambre de céans 
pour l'issue du litige. 

11. Sur quoi la cause a été gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, 
conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la 
loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de 
prestations cantonales complémentaires de chômage. 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de 
chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, 
la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 

Sur le plan cantonal, la procédure est régie par les art. 89A et suivants de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10), 
conformément à l'art. 49 LMC. 

3. Selon l'art. 49 al. 3 LMC, les décisions sur opposition, ainsi que celles contre 
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte, peuvent faire l’objet d’un 
recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, dans un 
délai de trente jours à partir de leur notification. 

Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. 
art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 

4. Le litige porte sur la contestation de la décision de l'OCE d'avoir révoqué l'octroi de 
l'ARE, suite au licenciement de l'employé par l'employeur, et sur la demande de 
remboursement de la participation au salaire versé par l'État, qui en découle, et 
singulièrement de la question de savoir si l'employeur était en droit de résilier les 

https://intrapj/perl/JmpLex/E%205%2010

 
 
 

 

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rapports de travail au moment où il l'a fait, sans que l'intimé puisse prétendre au 
remboursement des prestations d'ARE versées. 

5. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la 
lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au 
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 
consid. 1.1 et les références).  

La LMC a subi plusieurs modifications (1er juin 2017) entrées en vigueur au 1er 
octobre 2017, notamment les dispositions du chapitre IV régissant l'allocation de 
retour en emploi. Selon l'art. 55A al. 7 LMC, disposition transitoire  relative à la 
modification du 1er juin 2017, les mesures cantonales octroyées avant l'entrée en 
vigueur de la loi 11'804, du 1er juin 2017, modifiant la loi en matière de chômage 
du 11 novembre 1983, continuent à être régies, jusqu'à leur échéance, par les 
dispositions du droit en vigueur au moment de leur attribution. C'est donc 
l'ancienne teneur de la loi (aLMC) – et la jurisprudence y relative - qui s'appliquent 
au cas d'espèce, et en particulier l'art. 32 al. 2 aLMC dont la teneur était alors la 
suivante : « Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la 
durée totale de la mesure au sens de l'art. 35, il est tenu de restituer à l'État la 
participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du 
contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 du code des obligations ». 
Ceci dit, nombre de dispositions de cette loi n'ont pas été modifiées, et en 
particulier celles qui régissent la demande de restitution, respectivement la 
demande de remise de cette obligation, de sorte qu'elles sont citées selon 
l'abréviation légale en cours (LMC).  

6. a. Il y a violation de la LMC, fondant la révocation d’une ARE et la demande de 
restitution des allocations versées (art. 32 al. 2 aLMC, art. 19 et 48B al. 1 LMC), 
lorsque l’employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée 
totale de la mesure, sauf lorsque la résiliation du contrat de travail intervient avec 
effet immédiat pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (art. 32 al. 2 LMC).  

b. L’art. 32 al. 2 aLMC s’inscrit parfaitement dans les prévisions visées par les 
ARE. En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas 
pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un 
droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). 
Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une 
relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et 
authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux 
seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, de bénéficier 
des prestations versées en leur faveur mais aussi de les accompagner dans un 
processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le 
réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non 
seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette 
fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi 
au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son 

 
 
 

 

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contrat, mais cela suppose aussi que l’employeur ne bénéficie pas simplement 
d’une main-d’œuvre à bon compte, mais accepte les servitudes dudit 
accompagnement.  

On ne saurait en revanche attendre d’un employeur s’engageant dans le processus 
considéré qu’il s’expose à devoir rembourser les ARE qu’il aura perçues, lorsqu’il 
aurait de justes motifs de résilier le contrat de travail avec effet immédiat et le ferait 
effectivement (MGC 2006-2007/X A - 7930). Mais seuls des motifs – généralement 
des manquements – d’une gravité particulière justifient un licenciement avec effet 
immédiat, ou alors des manquements répétés malgré un ou plusieurs 
avertissements ; contrairement à une violation de l’obligation de fidélité ou de 
loyauté, une exécution négligente ou insatisfaisante du travail ne justifie en général 
pas une résiliation avec effet immédiat, sauf avertissements préalables ; il ne suffit 
pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits, 
mais il faut encore qu'objectivement, selon les règles de la bonne foi, on ne puisse 
plus attendre de la partie qui donne le congé la continuation des rapports de travail 
jusqu’à l’échéance du contrat (ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 
4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire 
romand du CO, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337).  

c. Dans un arrêt récent (ATAS/1097/2017 du 5 décembre 2017), la chambre de 
céans a rappelé qu'elle avait déjà jugé (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 
5b), que les art. 32 al. 2 aLMC et 48B al. 1 LMC sont de rang légal, poursuivent un 
intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Les restrictions qu’ils 
apportent à des droits fondamentaux, comme la liberté économique, satisfont aux 
conditions de validité de telles restrictions (art. 36 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Il s’impose d’autant plus de 
l’admettre qu’il faut en outre réserver, d’une part, le cas d’une résiliation du contrat 
de travail pendant le temps d’essai (à tout le moins durant le premier mois du 
contrat de travail, durée de temps d’essai que préconise l’OCE), et, d’autre part, 
l’hypothèse dans laquelle l’employeur était de bonne foi et se trouverait exposé à 
une situation financière difficile du fait de l’obligation de rembourser les ARE 
perçues.  

d. La chambre de céans a jugé à plusieurs reprises que lorsque l’employeur ne 
licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se 
prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au 
sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 
consid. 6c ; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a ; ATAS/61/2016 du 
26 janvier 2016 consid. 11 ; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7 ; 
ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13).  

Par un arrêt du 30 mars 2017 (ATAS/255/2017), rendu en plénum, elle a maintenu 
cette jurisprudence sur le plan du principe, parce que la révocation ex tunc d’une 
ARE et, partant, l’obligation de restituer les montants reçus, en cas de résiliation 
sans justes motifs, résulte de la loi elle-même (art. 32 al. 2 LMC), en plus de figurer 

 
 
 

 

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dans le formulaire de demande d’une ARE et, depuis récemment, dans les décisions 
d’octroi de l’ARE. De plus, les justes motifs de licenciement devant être invoqués 
sans délai, on ne voit pas pourquoi, de façon générale, l’employeur pourrait le faire 
ultérieurement pour contester la révocation des ARE octroyées et la demande de 
restitution des ARE versées ; le risque d’invocation abusive ou opportuniste de tels 
motifs ne serait pas négligeable. En outre, l’employeur requérant des ARE s’engage 
à contacter l’OCE avant tout licenciement d’un salarié pour lequel des ARE sont 
versées, ce qui doit lui permettre d’obtenir de l'OCE l’accord de licencier le salarié 
et, en conséquence, l’assurance de n’avoir pas à restituer les ARE perçues, dans des 
cas limites et compte tenu des circonstances concrètes.  

La chambre de céans a cependant réservé les cas, a priori rares, dans lesquels il est 
manifeste que l'employé a été licencié matériellement en raison d'un juste motif, 
immédiatement après le manquement reproché, quoiqu’à terme mais en étant libéré 
de l'obligation de travailler pendant le délai de congé. Dans une telle hypothèse 
(comme au demeurant dans celle inverse, dans laquelle un licenciement immédiat 
formellement présenté comme tel apparaîtrait manifestement abusif), il pourrait se 
justifier que la chambre de céans vérifie, à titre préjudiciel, l’existence de justes 
motifs de licenciement pour juger de la validité d’une révocation ex tunc de l’ARE 
et de l’obligation de principe faite à l’employeur de restituer les ARE perçues.  

7. a. Aux termes de l’art. 19 LMC - disposition générale de principe, applicable à 
l'ensemble des prestations complémentaires cantonales de chômage 
(Titre III) - l’autorité compétente peut exiger le remboursement des prestations 
touchées indûment (al. 1). Elle peut renoncer à exiger la restitution sur demande de 
l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une 
situation financière difficile (al. 2). L'art. 25 al. 2 LPGA est applicable par analogie 
(al. 3).  

Selon l'art.48B LMC, (Titre IV dispositions pénales et sanctions administratives et 
disciplinaires), qui reprend les principes de l'art. 19 LMC :  

« 1 En cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des 
obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité 
utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision 
d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment.  
2 L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de 
l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une 
situation financière difficile.  
3 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'autorité 
compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement 
de la prestation ». 

Ces dispositions reprennent pour les prestations complémentaires cantonales de 
chômage, dont l’ARE, les mêmes principes et règles qu’expriment, dans leur 
domaine respectif d’application, l’art. 25 LPGA (cf. aussi art. 2 à 5 de l’ordonnance 

 
 
 

 

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sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 - 
OPGA - RS 830.11) – dans celui des assurances sociales fédérales – et par exemple 
l’art. 24 al. 1 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 
25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25) – pour les prestations complémentaires cantonales 
à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Il y a lieu d’interpréter 
l’art. 48B LMC de la même façon que ces autres dispositions, que ce soit pour la 
procédure à suivre ou sur le fond (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 4a), 
même s’il paraît laisser un pouvoir d’appréciation à l’autorité lorsque les deux 
conditions d’une remise sont remplies (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 
consid. 4a).  

b. Comme la jurisprudence l’a précisé, la procédure de restitution de prestations 
sociales comporte trois étapes en principe distinctes, à savoir une première décision 
sur le caractère indu des prestations, une seconde décision sur la restitution en tant 
que telle des prestations (comportant l’examen de la réalisation des conditions 
d’une révision ou d’une reconsidération, dans la mesure où les prestations fournies 
à tort l’ont été en exécution d’une décision en force), et, le cas échéant, une 
troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer (arrêt du Tribunal 
fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 ; ATAS/82/2016 du 
2 février 2016 consid. 2 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 9 ad 
art. 25, p. 383). Cette procédure en plusieurs temps s’explique – et se justifie aussi 
en matière de prestations complémentaires cantonales de chômage – par le fait que 
l'obligation de restituer des prestations sociales indûment touchées et son étendue 
dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car 
il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte d’un fait nouveau 
(arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 61/2004 du 23 mars 2006 consid. 5 in 
fine ; ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 4 ; ATAS/513/2015 du 30 juin 2015 
consid. 3 ; ATAS/107/2014 du 23 janvier 2014 consid. 6a in fine).  

C’est une fois qu’est entrée en force la décision portant sur la restitution elle-même 
des prestations perçues indûment – donc en principe dans un troisième temps 
seulement (à tout le moins dans un deuxième temps, la décision sur la restitution en 
tant que telle étant susceptible d’être rendue en même temps que la décision sur le 
caractère indu des prestations [arrêt du Tribunal fédéral 9C_496/2014 du 
22 octobre 2014 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 62/04 du 
6 juin 2005 consid. 1.2]) – que sont examinées les deux conditions faisant le cas 
échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l’exposition à une 
situation difficile, à moins qu’il soit manifeste que ces deux conditions sont 
remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de 
la décision sur la restitution (cf. art. 3 al. 3 OPGA ; Ueli KIESER, op. cit., n. 53 ad 
art. 25, p. 392 s.). Le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation 
difficile est d’ailleurs le moment où la décision de restitution est exécutoire 
(cf. art. 4 al. 2 OPGA).  

 
 
 

 

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8. Il y a lieu en outre de rappeler que, dans le domaine des assurances sociales 
notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits 
pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe 
n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à 
l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties 
d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les 
preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles 
risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves 
(ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence et la doctrine, 
l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que 
lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des 
Zivilprozessrechts, 4ème éd., Berne 1984, p. 136 ; GYGI, 
Bundesverwaltungrechtspflege, 2ème éd., p. 278 ch. 5).  

Le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, 
faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus 
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance 
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement 
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou 
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références). 
Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel 
l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré 
(ATF 126 V 322 consid. 5a).  

Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des 
preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont 
convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante 
et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, 
il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; 
ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder 
ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 
p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant 
toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). 

9. En l’espèce, l’employeur qui était au bénéfice d’une ARE de vingt-quatre mois du 
1er novembre 2015 au 31 octobre 2017, a résilié le contrat de travail de son 
employé le 30 octobre 2017, - remis à l'intéressé en main propre le jour-même, 
comme l'a confirmé la directrice de la recourante en comparution personnelle -, 
avec effet au 30 novembre 2017, de sorte que l’OCE a, par la décision du 2 février 
2018, objet du recours, révoqué l’ARE et en a réclamé la restitution.  

a. Il est ainsi établi que le contrat de travail a bien été résilié pendant la durée de la 
mesure. Peu importe que les effets du congé aient été différés à l'échéance du délai 
de résiliation. En effet le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 16 février 2005 
(C 55/04), - rendu en matière de mesure fédérale d'initiation au travail, dont les 

 
 
 

 

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principes, en la matière, s'appliquent aux mesures cantonales d'ARE -, a retenu la 
date à laquelle le contrat de travail a été résilié. Peu importe, selon la Haute Cour, 
que le délai de congé arrive lui à échéance au-delà « de la fin de la période 
d’initiation au travail convenue »; le Tribunal fédéral rappelle en effet que le terme 
«résilier» est sans équivoque: résilier un contrat de travail, c'est mettre fin aux 
rapports de travail ou donner le congé. La résiliation est l'exercice d'un droit 
formateur et prend la forme d'une déclaration de volonté soumise à réception ; elle 
déploie ses effets dès qu'elle parvient dans la sphère de puissance du destinataire 
(cf. Rémy WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 325 en bas). L'exercice de ce 
droit ne peut être confondu avec la survenance du terme ou l'écoulement du délai 
pour lequel le congé est donné. 

Le texte de l’art. 32 al. 2 LMC a ainsi fait l’objet d’une interprétation par la 
chambre de céans sur la question du sens à donner à l’expression « l’employeur met 
un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure ». Il a ainsi 
été retenu que seule la date de résiliation est déterminante, de sorte que si celle-ci 
est prononcée pendant la durée de la mesure, la condition de l’art. 32 al. 2 LMC est 
réalisée, même si le délai de congé vient à échéance au-delà de la durée de la 
mesure (ATAS/40/2015 du 20 janvier 2015 ; ATAS/705/2016 du 7 septembre 
2016; ATAS/79/2017 du 6 février 2017).  

Il apparaît ainsi inutile d'aborder le grief de la recourante, selon lequel la 
prolongation de l'engagement de l'employeur de ne pas résilier le contrat non 
seulement jusqu'à l'échéance de la mesure, mais encore dans les 3 mois suivants, 
serait contraire à la loi. 

b. Il est d'autre part établi et non contesté que le congé litigieux est un congé 
ordinaire, dont le motif figurant dans la lettre de résiliation est libellé de la manière 
suivante : « Suite à des problèmes économiques, nous sommes au regret de vous 
informer par la présente que nous vous donnons votre congé pour le délai légal, 
c'est-à-dire le 30 novembre 2017 ». A la forme déjà, ce congé ne répond pas aux 
conditions d'un congé avec effet immédiat et pour justes motifs au sens de l'art. 337 
CO, de sorte que l'employeur ne saurait être mis au bénéfice de l'exception prévue 
par la loi par rapport aux engagements qu'il a pris lors de la demande d'ARE de ne 
pas résilier le contrat pendant toute la durée de la mesure (sauf résiliation pour 
justes motifs au sens de l'art. 337 CO). 

La recourante fait valoir que si la lettre de congé a été rédigée sous cette forme, ce 
serait à la demande expresse et implorante de l'employé afin d'éviter qu'il ne soit  
pénalisé dans ses possibilités de retrouver un emploi. Ce motif, fréquemment 
invoqué par les employeurs se trouvant dans la situation de la recourante, doit être 
examiné avec beaucoup de réserve, comme le rappelle la jurisprudence citée ci-
dessus; car il pourrait en effet conduire à de nombreux abus. Sans exclure 
formellement que de son côté, l'employé ait pu formuler une telle demande à 
l'employeur, l'argument de la recourante ne saurait être retenu en l'espèce, et 
notamment pas pour justifier, de la part de la chambre de céans, des investigations 

 
 
 

 

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complémentaires visant à déterminer exceptionnellement et préjudiciellement si, 
contrairement à la forme ordinaire du congé adoptée par la recourante, on devrait 
admettre que celui-ci aurait été donné pour des motifs tels que l'on ne saurait 
raisonnablement exiger de l'employeur la poursuite des relations de travail, au sens 
de la jurisprudence rappelée précédemment. En effet, la recourante elle-même (soit 
pour elle la directrice et épouse du propriétaire exploitant de l'établissement) a 
exposé dans son recours qu'elle voulait se séparer de l'employé, « néfaste envers 
son époux atteint dans sa santé par l'alcool », et qu'elle avait à cette fin pris conseil : 
on lui avait d'une part indiqué que ce contrat ne pouvait être résilié que pour justes 
motifs, et qu'il devait subsister jusqu'au terme de la mesure. D'un autre côté, elle 
expose dans son argumentation en droit que dès lors que l'employé travaillait 
normalement et que son problème d'alcool touchait ainsi sa relation avec le patron, 
elle aurait pris un risque certain de se voir refuser l'admission d'un juste motif de 
licenciement immédiat par la juridiction de prud'hommes. Dans ce contexte, on 
peut également prendre en compte le fait que ce qui gênait essentiellement Mme 
D______, était de voir  son époux et l'employé « fanfaronner dans l'établissement à 
la fin du service de l'employé », soit en dehors des rapports de travail ; on relèvera 
également que la recourante elle-même indique que l'employé travaillait 
régulièrement, sans absence ni retard non justifié, les clients étant de manière 
générale satisfaits de son service (acte de recours page 4 ch.12), mais précisant que 
toutefois il consommait régulièrement de l'alcool. Selon elle, le personnel aurait 
rapporté qu'il était même venu "une fois" au travail en état d'ivresse, et qu'il 
commençait son service en ayant déjà consommé de l'alcool (acte de recours page 4 
ch.13). Dans la chronologie de ses allégués, la recourante explique - pièce à l'appui 
- qu'en date du 2 juillet 2016 elle avait rédigé un avertissement formel consistant en 
un "dernier avertissement au sens du droit du travail et, en cas de récidive, nous 
résilierons votre contrat avec effet immédiat pour justes motifs avec les 
conséquences financières qui en découlent". D'une part, cet avertissement n'avait 
été remis à l'intéressé que le 22 juillet 2016, soit 3 semaines après qu'il ait été 
rédigé; mais d'autre part et surtout, après cet avertissement, aucun événement ne 
semble s'être produit jusqu'à fin octobre 2017, qui ait pu justifier la mise à 
exécution de la menace de résiliation du contrat avec effet immédiat, soit pendant 
plus de 15 mois après la notification de ce « dernier avertissement » ; ce qui laisse 
supposer à tout le moins un certain amendement de la part de l'employé, ceci en 
dépit des allégations de la recourante qui, le confirmant en audience de 
comparution personnelle, mettait plus en avant la mauvaise influence de l'employé 
sur son mari par rapport aux problèmes d'alcool rencontrés par ce dernier, et ainsi 
son désir d'éloigner l'employé de son mari, qu'elle ne lui reprochait véritablement 
un comportement incompatible avec la poursuite des rapports de travail, par rapport 
à ses prestations. La recourante a en effet déclaré, lors de son audition par la 
chambre de céans, qu'elle ne pouvait pas nier que l'employé travaillait bien, et ne 
suscitait pas de plainte de la part de la clientèle. Elle indique seulement quelques 
remarques de la part de clients, lorsque l'intéressé était alcoolisé pendant son 

 
 
 

 

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service, ce qui ne paraît toutefois pas être systématique. Du reste la recourante n'a 
jamais prétendu que le jour de la résiliation du congé un événement particulier, en 
l'espèce particulièrement grave dans le comportement de l'employé se serait 
produit, qui aurait justifié la réaction immédiate de l'employeur. Au contraire, dans 
l'esprit de la recourante, cette date a été choisie de manière à pouvoir mettre fin aux 
rapports de travail le plus tôt possible après l'échéance de la durée de la mesure, soit 
en l'espèce à la fin du premier mois suivant l'échéance de la mesure, ceci pour 
respecter la durée pleine du délai de congé. Enfin, comme l'a fait observer la 
chambre de céans à Mme D______ lors de son audition, il apparaît tout de même 
insolite que l'employeur ait engagé M. F______ pour une durée indéterminée dès le 
1er novembre 2015, dans le cadre de la demande d'ARE, alors qu'il avait d'emblée 
manifestement connaissance de ses problèmes d'alcoolisme, l'intéressé ayant déjà 
travaillé pour son compte, dans les années 2007 et ss, les rapports de travail s'étant 
soldés, selon la recourante, par un licenciement pour motif d'alcoolisme. De 
surcroît, la recourante relève que pendant la période de 2013 à 2015, l'employé 
avait repris contact avec M. C______ et avait ainsi travaillé comme extra, et sur 
appel, dans l'établissement B______, avant d'être engagé pour une durée 
indéterminée dans le cadre de la demande d'ARE. Dans ce contexte il apparaît ainsi 
inconcevable, qu'à en croire la recourante, si l'employé se trouvait en proie à une 
addiction aussi intense, elle n'ait pu être détectée déjà pendant la période où il 
accomplissait des extras ou encore venait travailler sur appel. La recourante 
convient certes de cette incohérence, et a précisé lors de son audition, qu'elle 
s'attendait à ce que « cela se finisse mal », et qu'elle avait ainsi en vain tenté de 
convaincre son mari de ne pas l'engager.  

Il apparaît donc, dans un contexte aussi paradoxal et empreint de nombreuses 
contradictions, que le congé ordinaire signifié à l'employé a bien été donné 
volontairement sous cette forme par l'employeur, conscient qu'il était que les 
conditions d'un licenciement avec effet immédiat et pour justes motifs n'étaient pas 
réunies dans le cas d'espèce. Preuve en soit d'ailleurs que, comme l'a confirmé la 
recourante en comparution personnelle, hormis la prise de ses vacances légales, 
l'employé a effectivement travaillé jusqu'au terme du délai de congé. Or, si 
véritablement son comportement avait été tel que l'on ne puisse raisonnablement et 
de bonne foi exiger de l'employeur que les rapports de travail se poursuivent jusqu'à 
l'échéance normale du contrat, rien n'aurait empêché l'employeur de dispenser 
l'employé de travailler pendant la durée du délai de congé, ce qu'il n'a pas fait. Par 
ailleurs, l'employeur estimait – certes à tort – qu'en résiliant le contrat, le 30 octobre 
2017, il estimait avoir respecté ses obligations tant à l'égard de l'employé que vis-à-
vis de l'intimé. Comme le rappelle la jurisprudence susmentionnée, la recourante, 
pleinement renseignée sur la situation, après s'être entourée de conseils juridiques, 
aurait également pu, comme elle s'était d'ailleurs engagée à le faire dans la demande 
d'ARE, prendre contact avec l'intimé, pour le tenir informé de l'évolution de la 
situation et le cas échéant pouvoir à cette occasion s'assurer de l'accord de l'OCE 

 
 
 

 

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avec une résiliation anticipée du contrat et obtenir ainsi la garantie de ne pas être 
exposée à devoir rembourser les indemnités reçues. 

10. Au vu de ce qui précède, et conformément aux principes jurisprudentiels rappelés 
précédemment (sur l'appréciation anticipée des preuves), la chambre de céans 
considère qu'au vu du dossier et des mesures d'instruction réalisées jusqu'ici, il est 
établi, à tout le moins au degré de la vraisemblance prépondérante exigé en matière 
d'assurances sociales, que le congé, donné pendant la durée de la mesure d'ARE, ne 
peut pas être considéré comme ayant été donné, au-delà de sa forme, en raison de 
justes motifs au sens de l'art. 337 CO; il apparaît ainsi inutile de procéder à d'autres 
mesures d'instruction, la chambre de céans estimant que celles-ci ne seraient de 
toute manière pas de nature à modifier l'issue du litige. 

11. Ainsi la chambre de céans considère que la recourante était dûment informée, dès la 
signature de sa demande d'ARE des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est 
subordonné. Aussi ne pouvait-elle manquer de savoir que si elle résiliait le contrat 
de travail de son employé avant le 31 octobre 2017 (voire dans les trois mois après 
l'échéance de la mesure), elle perdrait le droit à l'ARE, et devrait rembourser les 
prestations perçues. La loi ne prévoit à cet égard aucune exception à ce principe, 
même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des raisons 
économiques (ATAS/1268/2009).  

C'est donc à juste titre que l'OCE a révoqué la décision d'octroi de l'ARE du 28 
octobre 2015 et demandé le remboursement de l'intégralité de l'allocation versée, 
soit un montant de CHF 54'600.-, par décision du 2 février 2018, confirmée par 
décision sur opposition du 9 mars 2018. 

12. Le recours est donc rejeté. 

Pour le surplus la procédure est gratuite (art. 89 H al. 1 LPA) 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Florence SCHMUTZ 

 Le président 
 
 
 
 

Mario-Dominique TORELLO 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d’Etat à l’Economie par le greffe le