# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7123d025-a11d-5087-a328-e2372c616523
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.11.2021 LF200034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF200034_2021-11-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF200034-O/U1

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-

schreiber MLaw R. Jenny

Urteil vom 25. November 2021

in Sachen

1. A._____ GmbH in Liquidation, 
2. B._____, 
Berufungskläger

beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin 

lic. iur. X2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X3._____

gegen

C._____ AG, 
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin

MLaw Y2._____, 

betreffend Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des 
Konkurses

(Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren / des 

Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2020 (EO200009)

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Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 

9. September 2020 (LF200034)

Entscheid Schweiz. Bundesgericht vom 22. April 2021 (4A_527/2020)

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Erwägungen:

1.

1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der D._____ Switzer-

land GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau 

einer IT-Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen 

(vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. 

Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern 

Klage ein gegen die D._____ Switzerland GmbH und verlangte Schadenersatz 

wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die 

D._____ EU Holding B.V. (Muttergesellschaft) und gegen die D._____ Inc. (Kon-

zernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Toch-

tergesellschaft abgegeben und würden deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). 

Mit Urteil vom 31. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs 

über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil 

vom 7. März 2019 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Ge-

sellschaft in Anwendung von aArt. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am 14. Juni 2019 von 

Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. act. 3/4).

1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend 

Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in 

Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister und sinngemäss um 

Wiedereröffnung des Konkursverfahrens (vgl. act. 1). Die Gesuchstellerin begrün-

dete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Ge-

sellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie 

gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesell-

schaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT-Projekt ver-

weigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig 

nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin ermögliche ihr die Wieder-

eintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiedereröffneten Kon-

kurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte For-

derung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art. 260 

SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubiger-

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schadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil 

vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiedereintragung der Gesellschaft 

ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfah-

ren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen 

erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Be-

rufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung 

des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses 

und die erneute Löschung der Gesellschaft im Handelsregister.

1.3. In der Folge wurden das Berufungsgeschäft LF200034-O und das Be-

schwerdegeschäft PF200055-O angelegt und in beiden Verfahren eine Antwort 

eingeholt. In teilweiser Gutheissung der Berufung wurde mit Urteil vom 9. Sep-

tember 2020 die vorinstanzliche Anordnung der Wiedereintragung der Gesell-

schaft ins Handelsregister aufgehoben und das Begehren der Gesuchstellerin um 

Wiedereintragung der Gesellschaft abgewiesen. Die Entscheidgebühr für das Be-

rufungsverfahren wurde auf Fr. 4'250.– festgesetzt und der Gesuchstellerin aufer-

legt, welche sodann verpflichtet wurde, der Gesellschaft und B._____ für das Be-

rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen. In teilwei-

ser Gutheissung der Beschwerde wurde mit Urteil vom 9. September 2020 die 

Wiedereröffnung des eingestellten Konkursverfahrens durch die Vorinstanz aufge-

hoben und das sinngemässe Konkursbegehren abgewiesen. Begründet wurden 

die Gutheissungen damit, dass die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums, 

welches die Wiedereintragung rechtfertige, nicht glaubhaft gemacht habe. Damit 

fehle es an der Subsidiarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interesse 

der Gesuchstellerin an der Wiedereintragung, weshalb die Vorinstanz das Gesuch 

um Wiedereintragung hätte abweisen müssen. Entsprechend hätte die Vorinstanz 

auch den Konkurs nicht wiedereröffnen dürfen, da es dafür eines konkursfähigen 

Subjektes bedürfe.

1.4. Gegen beide Entscheide erhob die Gesuchstellerin Beschwerde in Zivilsa-

chen beim Bundesgericht. Mit Urteil 4A_527/2020 vom 22. April 2021 hiess das 

Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gegen das Berufungsurteil vom 

9. September 2020 gut, hob das Berufungsurteil auf, wies die Berufung ab und 

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wies die Sache zur Neuregelung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfol-

gen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, auf die Berufung hätte 

wegen der fehlenden Berufungslegitimation der Gesellschaft und von B._____ 

nicht eingetreten werden dürfen. Im Übrigen habe das erstinstanzliche Gericht 

das Gesuch um Wiedereintragung der Gesellschaft zu Recht gutgeheissen. Im 

Verfahren um Wiedereintragung einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft 

genüge das Glaubhaftmachen eines Aktivums. Davon sei vorliegend ohne Weite-

res auszugehen, nachdem feststehe, dass im Konkursinventar der Gesellschaft 

unter anderem Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung 

und Geschäftsführung beauftragten Personen vermerkt worden seien. Weder 

dem Wortlaut noch der Rechtsprechung zu Art. 164 HRegV lasse sich entneh-

men, dass der die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft rechtferti-

gende Anspruch neu sein müsste. Dabei handle es sich vielmehr um ein Argu-

ment, das gegen die Wiedereröffnung des Konkurses vorgebracht werden könne.

Mit Urteil 5A_857/2020 vom 31. Mai 2021 hiess das Bundesgericht auch die Be-

schwerde in Zivilsachen gegen das Beschwerdeurteil vom 9. September 2020 

gut, hob das Beschwerdeurteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im 

Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, of-

fen bleibe einzig die Frage, ob die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung des 

Konkurses über die Gesellschaft erfüllt gewesen seien. Das Obergericht habe 

sich mit den diesbezüglichen Voraussetzungen folgerichtig nicht befasst, da nach 

der Meinung des Obergerichts die (vorgängige) Wiedereintragung der Gesell-

schaft nicht in Frage komme. Damit könne sich das Bundesgericht zum Begehren 

der Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft im jetzigen Zeitpunkt 

nicht äussern. Die entsprechenden Rügen der Gesuchstellerin könnten nicht ge-

prüft werden. Es dränge sich daher eine Rückweisung der Sache an das Oberge-

richt zur Neubeurteilung der an dieses gerichteten Beschwerde auf. 

1.5. Im neu angelegten Beschwerdegeschäft PF210028-O gilt es zu prüfen, ob 

die Vorinstanz mit Urteil vom 30. April 2020 die Voraussetzungen für die Wieder-

eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft zu Recht als erfüllt erachtete. So-

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dann sind für das Berufungsverfahren mit vorliegendem Entscheid die kantonalen 

Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln.

2.

2.1. Ausgehend vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts unterliegen 

die Gesellschaft und B._____, womit ihnen die Prozesskosten des Berufungsver-

fahrens aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2.2. Gestützt auf einen Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. act. 1 N 79) sind 

die Gerichtskosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 

Abs. 1 und 2 GebV OG für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren zusam-

men auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 4'250.– dem Berufungsverfahren zu-

zuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, 

§ 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf 

Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 6'375.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen 

sind.

Es wird erkannt: 

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 4'250.– festge-

legt, den Berufungsklägern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten 

Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– bezogen.

2. Die Berufungskläger werden solidarisch verpflichtet, der Berufungsbeklagten 

für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu 

zahlen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, sowie an 

die Obergerichtskasse auf elektronischem Weg.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Wert der mit diesem 
Entscheid geregelten Kostenfolgen beträgt Fr. 10'625.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw R. Jenny

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