# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df024303-a2c4-5569-988c-0ed50b49ed13
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 12.05.2021 STBER.2020.60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-60_2021-05-12.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 12. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti 

Oberrichter von Felten  

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Berufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwältin Eveline Roos

Beschuldigter

 

betreffend     sexuelle
Handlungen mit einem Kind 

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

-       
Staatsanwalt
B.___, i.A. der Anklägerin und Berufungsklägerin,

-       
A.___,
Beschuldigter,

-       
Rechtsanwältin
Eveline Roos, amtliche Verteidigerin,

-       
MLaw
Lea Leiser, Substitution von Rechtsanwältin Roos,

-       
Rechtspraktikantin
der Staatsanwaltschaft, Zuhörerin,

-       
C.___(Partnerin
des Beschuldigten), Zuhörerin,

-       
eine
Schulklasse, Zuhörer/Innen.

 

 

Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren
Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die teilweise in
Rechtskraft erwachsene Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sowie den geplanten
Verhandlungsablauf dar. Er lädt die amtliche Verteidigerin ein, ihre Kostennote
zu den Akten zu geben bzw. vorab dem Staatsanwalt zur allfälligen Stellungnahme
vorzulegen.

 

Vorfragen/Vorbemerkungen der Parteien

 

Der Staatsanwalt hat keine Vorfragen. 

 

Rechtsanwältin Leiser beantragt,
es seien folgende Unterlagen zu den Akten zu nehmen:

-       
Zahlungsarchiv-Auszug
Raiffeisen-Bank,

-       
Grundbuchauszug
Liegenschaft […],

-       
Kreditvertrag
Migros-Bank.

 

Die Unterlagen werden von Rechtsanwältin
Leiser dem Gericht und dem Staatsanwalt ausgehändigt.

 

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf
seine Rechte und Pflichten zur Sache und zur Person befragt. Die Einvernahme
wird mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger in den Akten).

 

Der Staatsanwalt hat keine Einwände
gegen den Beweisantrag des Beschuldigten. Die eingereichten Unterlagen werden zu
den Akten genommen.

 

Es werden keine Beweisanträge mehr
gestellt, das Beweisverfahren wird demnach geschlossen.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt
B.___                            (gibt
die Anträge in Schriftform zu den Akten)          

1.    Der Beschuldigte
sei der sexuellen Handlungen mit Kindern i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig
zu sprechen.

2.    Der Beschuldigte
sei zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu verurteilen.

3.    Das Gericht werde
ersucht, die seit Erlass des Strafbefehls eingetretenen Einkommens- und
Vermögensveränderungen angemessen zu berücksichtigen und den Tagessatz entsprechend
anzusetzen.

4.    Der Vollzug der Strafe
sei bedingt aufzuschieben.

5.    Es sei eine Probezeit
von zwei Jahren festzulegen.

6.    Die amtliche
Verteidigung sei nach gerichtlichem Ermessen zu entschädigen.

7.    Die Kosten des
Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

 

Das Plädoyer des Staatsanwalts wird mit
technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger in den Akten).

 

 

Rechtsanwältin Leiser                        (gibt ihre
Plädoyernotizen und Anträge vorab

                                                           in
Schriftform zu den Akten)

 

1.    Die Berufung sei
abzuweisen, das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen und A.___ sei vom Vorwurf
der sexuellen Handlung mit einem Kind freizusprechen.

2.    Die Entschädigung
der amtlichen Verteidigung sei in der Höhe der eingereichten Kostennote zu
genehmigen, und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv von der Staatskasse
zu tragen.

3.    Die Kosten des
Verfahrens seien vom Staat zu tragen.

 

 

Es verzichten der Staatsanwalt auf eine
Replik, der Beschuldigte auf das letzte Wort und die Parteien auf eine
mündliche Urteilseröffnung. Das Urteil wird ihnen demnach schriftlich eröffnet.

 

Die Verhandlung wird um 10:10 Uhr
geschlossen.

 

_______

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am Samstag, 24. Februar 2018, 12:40
Uhr, meldete D.___, Bruder von C.___, der Alarmzentrale Solothurn einen
mutmasslichen sexuellen Übergriff von A.___ (nachfolgend Beschuldigter) auf E.___
(nachfolgend Opfer). Der Beschuldigte war der damalige Lebenspartner von C.___,
der Mutter des Opfers. Die drei wohnten damals gemeinsam an der […], wo sich am
20. Februar 2018, ca. 17:00 Uhr, der sexuelle Übergriff ereignet haben soll
(Akten Seite [AS] 1 ff.). Gleichentags um 16:40 Uhr wurde C.___polizeilich
befragt (AS 59 ff.).

 

2.  Am 26. Februar 2018 wurde gegen den
Beschuldigten eine Strafuntersuchung eröffnet wegen Verdachts auf sexuelle
Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB (AS 135 f.). Am 1. März
2018 wurde dem Beschuldigten eine amtliche Verteidigerin in der Person von
Rechtsanwältin Eveline Roos bestellt (AS 137).

 

3. Am 2. März 2018 erfolgte eine
polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten (AS 110 ff.) und am 13. März 2018
eine Videobefragung des Opfers (AS 120 ff.).

 

4. Am 5. Juni 2018 meldete sich C.___ telefonisch
bei der Polizei und teilte mit, sie wohne inzwischen wieder mit dem
Beschuldigten zusammen und möchte das Strafverfahren einstellen lassen. Dies
wünsche auch das Opfer (AS 132). Am 11. Juni 2018 erklärten das Opfer und ihre
Mutter, C.___, schriftlich das Desinteresse am Strafverfahren gegen den
Beschuldigten (AS 143). 

 

5. Am 9. Mai 2019 erliess die
Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl gegen den Beschuldigten wegen sexueller
Handlungen mit einem Kind (AS 167 f.). 

 

6. Am 16. Mai 2019 erhob der
Beschuldigte Einsprache (AS 147). 

 

7. Am 28. Juni 2019 überwies die
Staatsanwaltschaft die Akten zur Beurteilung des Vorhalts gemäss Strafbefehl
vom 9. Mai 2019 an das Gerichtspräsidium Dorneck-Thierstein (AS 152), unter
Festhaltung am angefochtenen Strafbefehl.

 

8. Am 28. Mai 2020 erliess die
Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein nachfolgendes Urteil (am 5.
Juni 2020 wurde die Urteilsanzeige hinsichtlich der Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin rektifiziert, AS 246 ff. und 252 ff.):

 

«1.       A.___
wird vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern, angeblich begangen am
20. Februar 2018, ca. 17:00 Uhr in […], zum Nachteil der Geschädigten E.___, freigesprochen.

 

2.         Die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline
Roos, wird zufolge Freispruchs auf CHF 5'938.55 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt und ist vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale
Gerichtskasse, 4500 Solothurn, zu bezahlen.

 

3.         Die
Verfahrenskosten von CHF 1’500.00 (inkl. einer Staatsgebühr von CHF 700.00
sowie Polizeikosten von CHF 600.00 und Gerichtsauslagen) hat der Staat
Solothurn zu tragen.»

 

9. Am 12. Juni 2020 meldete die
Staatsanwaltschaft gegen das rektifizierte Urteil die Berufung an (AS 262).

 

10. Nach Versendung des begründeten
Urteils am 29. Juni 2020 (Akten Berufungsgericht [ASB] 2) erfolgte am 15. Juli
2020 die Berufungserklärung (ASB 6). Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil vollumfänglich
an und beantragt einen Schuldspruch nach Art. 187 Ziff. 1 StGB und die
Ausfällung einer bedingten Geldstrafe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

11. Am 4. August 2020 teilte der
Beschuldigte mit, er verzichte auf eine Anschlussberufung (ASB 12). 

 

12. Am 22. Januar 2021 wurde zur
Berufungsverhandlung auf den 12. Mai 2021 vorgeladen (ASB 16).

 

 

 

II. Gegenstand des Berufungsverfahrens
und Inhalt der Anklage

 

Das Berufungsgericht hat das angefochtene
Urteil in allen Punkten zu überprüfen, auch hinsichtlich der Kostenfolgen,
wobei die Festsetzung des Honorars der amtlichen Verteidigerin für das
erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft erwachsen ist. Auch wenn die
Staatsanwaltschaft keinen entsprechenden Antrag stellt, ist zudem im Falle eines
Schuldspruchs über die obligatorische Landesverweisung des Beschuldigten mit
serbischer Staatsbürgerschaft (Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB) zu befinden.

 

Der Vorwurf des die Anklage bildenden
Strafbefehls vom 9. Mai 2019 lautet wie folgt:

 

«Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art.
187 Ziff. 1 StGB), begangen am 20. Februar 2018, um ca. 17:00 Uhr, in […], zum
Nachteil von E.___, indem der Beschuldigte an der Geschädigten, welche unter 16
Jahre alt war (geb. xx.xx. 2002), eine sexuelle Handlung vornahm. 

Konkret kam der Beschuldigte von der
Arbeit nach Hause und fand E.___, die Tochter seiner Lebensgefährtin, auf dem
Sofa sitzend vor. Kurze Zeit später legte er sich neben das Mädchen auf das
Sofa, wobei er seinen Kopf auf dessen Intimbereich legte. Danach begann er den
Oberschenkel des Mädchens zu massieren. Schliesslich rutschte er nach oben und
küsste E.___ auf den Mund, wobei er versuchte, den Mund des Mädchens mit seiner
Zunge zu öffnen. E.___ drehte sich in diesem Moment ab, stiess den
Beschuldigten von sich, stand auf, sagte, dass sie das nicht wolle, und
verliess das Wohnzimmer.»

 

 

 

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

1. Der Beschuldigte bestreitet den
wesentlichen Sachverhalt. Er habe den Oberschenkel des Opfers nicht massiert,
nur berührt. Zudem habe er ihr lediglich ein «Müntschi» gegeben. Der für das
Berufungsgericht massgebende Sachverhalt ist somit anhand der vorliegenden
Sach- und Personenbeweise zu erstellen. 

 

 

 

2. Allgemeines zur Beweiswürdigung

 

 

2.1 Unschuldsvermutung

 

Im Strafverfahren gilt der Grundsatz «in
dubio pro reo» (im Zweifel zugunsten des Angeklagten). Dieser steht in engem
Zusammenhang mit dem Prinzip der freien Beweiswürdigung und gilt als Teilgehalt
der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO sowie Art. 10 Abs. 1 StPO,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV). Der Grundsatz betrifft sowohl die
Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als
Beweislastregel bedeutet er, dass die Anklagebehörde bzw. das Gericht die
Schuld der beschuldigten Person zu beweisen hat und nicht diese ihre Unschuld
nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel besagt er, dass sich das Gericht
nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts
überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn das
Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und
theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und
absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und
nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach
der objektiven Beweislage aufdrängen (BGE 120 Ia 31, E. 2).

 

2.2 Zur Glaubhaftigkeit von Aussagen
Verfahrensbeteiligter

 

2.2.1 Bei der Prüfung des
Wahrheitsgehalts von Zeugenaussagen hat sich die soge-nannte Aussageanalyse
durchgesetzt. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende
Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen
Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen
Erlebnishintergrund hätte machen können. Methodisch wird die Prüfung in der
Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens
durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, sogenannte
Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des
Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und
die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Dabei ist
immer davon auszugehen, dass die Aussage nicht realitätsbegründet ist. Ergibt
die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen
Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es
gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_298/2010, E. 2.3, mit Verweis auf BGE 133 I 33, E. 4.3; 129 I
49, E. 5). Weiter hat das Bundesgericht verschiedentlich ausgeführt, dass die
Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen primär Sache des Gerichts ist. Auf
Begutachtungen sei nur bei besonderen Umständen zurückzugreifen (vgl. u.a.
Urteil des Bundesgerichts 6B_165/2009, E. 2.5). 

 

Die jüngere Lehre zur Aussagepsychologie
hat sich eingehend mit der Methodik der Glaubhaftigkeitsbeurteilung
auseinandergesetzt. Es kann an dieser Stelle insbesondere auf folgende
Fachbeiträge verwiesen werden: Revital Ludewig / Daphna Tavor / Sonja Baumer,
Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und
Anwälten helfen?, AJP 11/2011 S. 1415 ff.; Martin Hussels, Von Wahrheiten und
Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der
Rechtsprechung, forumpoenale 6/2012 S. 368 ff.; Susanna Niehaus, Zur Bedeutung
suggestiver Prozesse für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen in
Sexualstrafsachen, forumpoenale 1/2012 S. 31 ff.; Susanna Niehaus, Begutachtung
der Glaubhaftigkeit von Kinderaussagen, FamPra.ch 2/2010 S. 315 ff.;
Aussagepsychologie für die Rechtspraxis, «Zwischen Wahrheit und Lüge», Revital
Ludewig / Sonja Baumer / Daphna Tavor [Hrsg.], Zürich/St.Gallen 2017,
Einführung in die Aussagepsychologie, S. 17 ff.

 

Hervorzuheben ist dabei, dass bei der
Abklärung einer möglichen absichtlichen Falschbezichtigung (Lügenhypothese) die
Analyse der aussageübergreifenden Qualität (Konstanz) und der inhaltlichen
Qualität der Aussage mittels inhaltlicher Glaubhaftigkeitsmerkmale bzw.
sogenannter Realkennzeichen zentral ist. Mit einer hohen Aussagequalität lässt
sich die Lügenhypothese widerlegen, wobei die Aussagequalität ausschliesslich
unter Berücksichtigung der kognitiven Leistungsfähigkeit und der
bereichsspezifischen Erfahrungen und Kenntnisse der aussagenden Person sowie
der Befragungsumstände bewertet werden kann (vgl. Niehaus, forumpoenale 1/2012,
S. 33 f.). 

 

Als Realkennzeichen, die auf einen
erlebnisbasierten Hintergrund der Aussage hindeuten, gelten die folgenden,
wobei sich auch andere Benennungen bzw. Darstellungen finden (Realkennzeichen
gemäss Max Steller / Günter Köhnken; vgl. Ludewig/Tavor/Baumer, AJP 11/2011 S.
1425; Günter Köhnken, Glaubwürdigkeits-begutachtung, in: Gunter Widmaier
[Hrsg.], Münchner Anwaltshandbuch Strafverteidigung, München 2006, N 52 ff.): 

 

«I.        Allgemeine Merkmale

1.         Logische
Konsistenz (die Aussage ist in sich stimmig, innere und äussere Widerspruchslosigkeit,
Folgerichtigkeit von Aussagenergänzungen)

2.         Ungeordnete
Darstellung/Reproduktionsweise (die Handlung wird im freien Bericht sprunghaft,
unstrukturiert und nicht chronologisch geschildert, ohne dass dabei gegen die
logische Konsistenz verstossen wird)

3.         Quantitativer
Detailreichtum (über das Kerngeschehen wird detailliert berichtet, z.B.
Einzelheiten zu den Örtlichkeiten, der Wohnungseinrichtung, den behaupteten
Handlungsverläufen und den beteiligten Personen)

 

II.         Spezielle Inhalte

1.         Raum-zeitliche
Verknüpfungen / kontextuelle Einbettung (die Kernhandlung wird mit bestimmten
örtlichen Verhältnissen, zeitlichen Gegebenheiten, bestimmten Gewohnheiten des
Zeugen oder Personen im sozialen Umfeld verknüpft)

2.         Interaktionsschilderungen
(Handlungen und Handlungsketten – Aktionen und Reaktionen – werden beschrieben,
die sich gegenseitig bedingen und sich aufeinander beziehen)

3.         Wiedergabe
von Gesprächen (Inhalte von Gesprächen, Gesprächssequenzen, Gesprächsketten
werden wiedergegeben, Aspekt der Wechselseitigkeit, Konkretheit der
Darstellung)

4.         Schilderung
von Komplikationen (es wird von unvorhersehbaren Schwierigkeiten berichtet, von
vergeblichen Bemühungen, wiederholten Versuchen, enttäuschten Erwartungen)

 

III.        Inhaltliche Besonderheiten

1.         Ausgefallene
Einzelheiten (in der Aussage treten ungewöhnliche, einzigartige, absonderliche,
überraschende, originelle Details auf, welche aber nicht unrealistisch, abstrus
oder unmöglich sind) 

2.         Schilderung
von Nebensächlichkeiten (Einzelheiten werden geschildert, die für das
Kerngeschehen in der Aussage unnötig sind, scheinbar belanglose Nebenumstände)

3.         Schilderung
unverstandener Handlungselemente (Handlungen werden von der aussagenden Person
– meist Kindern – nicht verstanden, aber sachgerecht beschrieben – z.B.
Ejakulat als Spucke; allgemein nicht verstandene Interaktionsverläufe)

4.         Indirekt
handlungsbezogene Schilderungen / externe Assoziationen (Handlungen werden
geschildert, die dem Kerngeschehen ähnlich sind, die aber zu anderer Zeit mit
anderen Personen stattgefunden haben)

5.         Schilderung
eigener psychischer Vorgänge (Gedanken oder eigene gefühlsbezogene oder
physiologische Abläufe werden beschrieben, die mit dem Kerngeschehen zusammenhängen;
Schilderung von Affektverläufen, Erlebnisentwicklung, Entwicklungsverlauf der
Einstellung zum Täter)

6.         Schilderung
psychischer Vorgänge des Täters (vermutete Gedanken oder Gefühle,
gefühlsbezogene oder physiologische Abläufe des Täters werden beschrieben)

 

IV.       Motivationsbezogene Inhalte

1.         Spontane
Verbesserung der eigenen Aussage (der Inhalt der Aussage wird spontan
präzisiert oder berichtigt)

2.         Eingeständnis
von Erinnerungslücken (Erinnerungslücken und Wissenslücken werden spontan
zugegeben)

3.         Einwände
gegen die Richtigkeit der eigenen Aussage (die Glaubhaftigkeit der eigenen
Aussage oder der eigenen Person wird in Frage gestellt; die Darstellung wird
z.B. als nicht plausibel, unwahrscheinlich oder merkwürdig kommentiert; die
eigene Glaubwürdigkeit wird gewissermassen in Frage gestellt, die aussagende
Person ist aber dennoch von der Richtigkeit der eigenen Angaben überzeugt)

4.         Selbstbelastungen
/ selbstbelastende Äusserungen (es wird ein vermeintliches Fehlverhalten
gegenüber der beschuldigten Person geschildert; die aussagende Person belastet
sich bezüglich gewisser Punkte selbst; sie stellt sich in ungünstiger Weise
dar, z.B. Eigenbeteiligungen am behaupteten Geschehen, Ermutigungen, Fehlverhalten)

5.         Entlastung
der beschuldigten Person (auf eine Belastung oder Mehrbelastung der
beschuldigten Person wird verzichtet, obwohl dies naheliegend war; die
aussagende Person entschuldigt die beschuldigte Person explizit oder implizit)

 

V.        Deliktsspezifische Inhalte

1.         Beschreibung
von deliktsspezifischen Merkmalen (die Aussage weist Elemente auf, die mit
empirisch-kriminologischen Kenntnissen typischer Begehungsformen solcher
Delikte im Einklang stehen; der aussagenden Person ist dies nicht bekannt)»

 

Nach dem Gesagten kann also mithilfe der
Realkennzeichen die Qualität einer Aussage ermittelt werden. Dabei sagt nicht
allein das Vorhandensein von Realkennzeichen an sich etwas über die
Glaubhaftigkeit einer Aussage aus, sondern es braucht den Vergleich zwischen
der Aussagequalität und der (Erfindungs-)Kompetenz der aussagenden Person. Eine
Fokussierung auf die Anzahl erfüllter Qualitätsmerkmale wäre daher irreführend.
Die Realkennzeichen dürfen nicht im Sinne einer Checkliste verwendet werden.
Kompetenzen, Erfahrungen und allfällige psychische Störungen der aussagenden
Person sowie die Komplexität des vorgebrachten Geschehens müssen bei der
Beurteilung mitberücksichtigt werden. Bei jungen Kindern oder minderbegabten Erwachsenen
können einzelne prägnante Qualitätsmerkmale ausreichen, um einen Erlebnisbezug
zu belegen. Bei gut begabten Jugendlichen oder Erwachsenen reicht dagegen das
Vorliegen einer Reihe von wenig prägnanten Qualitätsmerkmalen dazu oft nicht
aus (vgl. Ludewig/Tavor/Baumer, AJP 11/2011 S. 1427). 

 

Neben der rein auf die erwähnten
Realkennzeichen ausgerichteten Glaubhaftigkeitsanalyse des Aussageinhalts ist
somit auch eine sog. Kompetenzanalyse hinsichtlich der aussagenden Person
vorzunehmen. Dabei spielt die Aussagetüchtigkeit eine wesentliche Rolle, welche
massgeblich von persönlichen Eigenschaften der aussagenden Person beeinflusst
wird und etwa durch eingeschränkte kognitive Fähigkeiten beeinträchtigt werden
kann. Auch suggestive Einflüsse können die Aussagezuverlässigkeit
beeinträchtigen, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Aussageentstehung und
Aussageentwicklung zu richten ist. Schliesslich ist auch eine
Motivationsanalyse vorzunehmen, bei der die Frage in den Vordergrund rückt, ob
bei der aussagenden Person Motive für eine bewusste Falschaussage vorliegen
(Aussagepsychologie für die Rechtspraxis, «Zwischen Wahrheit und Lüge», Revital
Ludewig / Sonja Baumer / Daphna Tavor [Hrsg.], Zürich/St.Gallen 2017,
Einführung in die Aussagepsychologie, S. 53 ff., 71 ff., 79 ff.). 

 

2.2.2 Eine beschuldigte Person erzählt
im Gegensatz zu einem Zeugen / einer Zeugin bzw. einem Opfer im Regelfall nicht
eine Geschichte, die sich unter Berücksichtigung der Aussageentstehung und -entwicklung
anhand der Aussagequalität auf ihren Realitätsbezug überprüfen lässt. Eine
beschuldigte Person ist aufgefordert, eine bestehende Geschichte zu bestätigen
oder zu verneinen. Die Realkennzeichenanalyse ist damit bei beschuldigten Personen
in aller Regel kein taugliches Mittel der Glaubhaftigkeitsbeurteilung. In der
Aussagepsychologie wurden verschiedene Erkenntnisse zum Aussageverhalten
schuldiger und unschuldiger Personen gewonnen: Ein Unschuldiger antwortet
detailreich, spontan und ohne Ausflüchte. Er will die Wahrheit ans Licht
bringen, ist gesprächig, kooperativ im Gespräch, bleibt beim Thema, verwendet
treffende und starke Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und beteuert
die Unschuld spezifisch zum jetzigen Fall, ohne dazu aufgefordert worden zu
sein. Ein Schuldiger erzählt demgegenüber so viel wie nötig und so wenig wie
möglich; er neigt zu Auslassungen. Er will die Wahrheit verheimlichen, ist
zurückhaltend, unkooperativ im Gespräch, weicht auf irrelevante Themen aus, verwendet
schwache und ausweichende Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und
spricht nicht spontan über Unschuld (vgl. Referat von Daphna Tavor,
Aussagepsychologie zur Beurteilung der Aussagen von Angeklagten, Seminar
«Zwischen Wahrheit und Lüge», 10./11. Juni 2013, durchgeführt vom Institut für
Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gallen,
Kompetenzzentrum für Rechtspsychologie).

 

 

3. Sachbeweise

 

Als Sachbeweis kann im vorliegenden Fall
die durchgeführte Telefonauswertung hinzugezogen werden. Diese beweist indes
lediglich, dass zwischen dem Beschuldigten und der Mutter des Opfers nach der
Tat mittels Textnachrichten intensiv über die Vorwürfe, die das Opfer erhob,
diskutiert wurde. Immerhin ergibt sich aus den zahlreichen Textnachrichten,
dass die Mutter des Opfers dem Beschuldigten vorwarf, das Opfer auf den Mund
geküsst zu haben und dieser den Vorwurf nicht explizit abstritt. Stattdessen
antwortete er, auf die Frage, weshalb er dies getan habe: «C.___, der Fluch
bringt einen ins Verderben und ich habe mich umgehend entfernt…» (AS 53).

 

Im Weiteren ist auf die Textnachricht
hinzuweisen (AS 119), welche E.___ nach dem Vorfall ihrer Mutter schrieb: «hei
mam.. muess dir üpis sege es ish voll unagnehm aber A.___ het hüte wo er heime
koh ish mich probiert zküsse undso .. han ihm gseit ob er sich ni shemt, 100 %
wen du ihn ah spricht ka meta bo das er das ni gmacht het whie ather aber ich
wird über so zügs ni liege! Han den bus gnoh bis dp und wart jetzt uf papi ich
gang zu ihm hüte morn chumi heime und seg dir alles okej? Pash zotin» (übersetzt:
ich schwöre Gott). 

 

 

4. Aussagen der Verfahrensbeteiligten

 

4.1 Die Vorinstanz hat die Aussagen der
Mutter des Opfers sowie des Beschuldigten in den Ziffern II.3 und II.5
zutreffend zusammengefasst. Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden.

 

C.___ hat anlässlich ihrer Einvernahme
vom 24. Februar 2018 im Wesentlichen gleichlautend wie das Opfer geschildert,
wie sie über die mutmassliche Tat vom Opfer orientiert worden ist, was sich danach
abgespielt hat und wie sich der Beschuldigte dazu geäussert hat. Die
Schilderungen des Opfers ihr gegenüber stimmen auch inhaltlich im Wesentlichen
mit den Angaben des Opfers anlässlich der polizeilichen Befragung überein.

 

Der Beschuldigte sagte anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 2. März 2018 aus, er habe eine Grippe gehabt und
die ganze Familie angesteckt. Nach der Arbeit sei er nach Hause gekommen mit
Kopf- und Gliederschmerzen sowie Fieber. E.___ habe zu ihm gesagt, es gehe ihr
nicht gut, er habe sie angesteckt, worauf er zu ihr gegangen sei und seinen
Kopf auf ihren Schoss gelegt habe. Dagegen habe sie keine Einwände gehabt. Das
sei auch schon tausend Mal vorgekommen. Sie habe kurze Hosen angehabt, er habe
den Kopf aber nicht auf ihren Intimbereich gelegt. Als er sie berührt habe,
habe er bemerkt, dass sie glühe. Darauf habe er sich aufgesetzt. Es könne sein,
dass er währenddessen ihren Oberschenkel gedrückt habe. Massiert habe er sie
nicht. Er habe sie umarmen, trösten und sich bei ihr entschuldigen wollen für
die Ansteckung. Deshalb habe er ihr ein «Müntschi» auf die Lippen gegeben. Die
Zunge sei nicht im Spiel gewesen. Es sei dann ob der Reaktion des Opfers, das
ihm auch ein «Müntschi» gegeben habe, erschrocken. Diese Reaktion sei für ihn
ungewohnt gewesen, weshalb er sofort weggegangen sei. Er habe ihr in etwa gesagt,
er habe das nicht gewollt. Er habe dabei keine Hintergedanken gehabt. Das
Küssen auf die Lippen sei bisher fünf bis sechs Mal vorgekommen. Normalerweise
habe sie aber nie die Lippen bewegt, wenn er ihr ein «Müntschi» gegeben habe.
Dieses Mal sei es aus seiner Sicht anders gewesen, weil sie das «Müntschi»
zurückgegeben habe. Um eine Eskalation zu verhindern, sei er auf die Toilette
gegangen. Zuvor habe er ihr noch gesagt, die Sache sei geklärt und erledigt.
Sie sei dann zu ihrem Vater gegangen. Er habe nicht die Absicht gehabt, an
diesem Abend sexuellen Kontakt mit der Geschädigten zu pflegen. Es habe keinen
sexuellen Hintergrund gegeben.

 

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
vom 5. Juni 2020 bestätigte der Beschuldigte seine Aussagen. Die Familie sei
nun wieder zusammengekommen. Das Opfer, seine Lebenspartnerin und die
gemeinsame jüngere Tochter hätten ungefähr zwei Monate nach dem Vorfall das
Zusammenleben mit ihm wieder aufgenommen. Es habe sich um ein Missverständnis
gehandelt. Er habe seine Lippen nicht gestreckt, weil er von ihr etwas gewollt
habe, sondern vielmehr aus Mitleid und Trost wegen der Erkältung. Ihre Lippen
hätten sich vielleicht für drei bis vier Sekunden berührt. Deshalb sei es ihm
nicht wie ein «Müntschi» vorgekommen. Beim Opfer habe er sich entschuldigt,
weil dieses den Vorfall anders interpretiert habe. Er habe sie nicht sexuell
missbrauchen, sondern nur wie sein eigenes Kind trösten wollen.

 

Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom
12. Mai 2021 sagte der Beschuldigte in Abweichung zu seinen früheren Aussagen
aus, er habe ihren Oberschenkel von Anfang an berührt, als er seinen Kopf auf
ihren Schoss gelegt habe; er habe seinen Kopf immer noch auf ihrem Schoss
gehabt, als er sein Kinn, seine Lippen zu ihr hoch gestreckt habe, um sie zu
einem Müntschi einzuladen; sie sei mit ihrem Kopf dann runter gekommen und habe
ihn länger als erwartet geküsst. Zuvor hatte er demgegenüber jeweils ausgesagt,
er habe ihr Bein beim Hochkommen berührt und das Müntschi habe er ihr gegeben,
als er sich bereits aufgerichtet gehabt habe. 

 

4.2 Videobefragung von E.___ vom 13.
März 2018

 

E.___ wurde am 13. März 2018 von der
Polizei als Auskunftsperson befragt. Die Befragung wurde auf Video
aufgezeichnet. E.___ wurde vorab auf die Rechte und Pflichten einer
Auskunftsperson, insbesondere auf die Strafbarkeit einer falschen Anschuldigung,
hingewiesen.

 

Ob sie erzählen wolle, was geschehen
sei: Sie wisse den Tag nicht mehr ganz genau. Sie sei alleine daheim gewesen.
Sie habe kurze Hosen angehabt mit T-Shirt und sei am Liegen gewesen. Die Mutter
sei am Arbeiten gewesen. Ihr Stiefvater sei dann von der Arbeit gekommen. Er
habe gesagt, er sei müde. Er sei dann zu ihr liegen gekommen. Er sei dann mit
dem Kopf an ihren Intimbereich gelegen. Dann sei es dazu gekommen, dass er
immer mehr rauf gekommen sei und dann habe er sie auf den Mund geküsst. Dann
habe er probiert, die Zunge mit ins Spiel zu bringen und dann sei bei ihr gar
nichts mehr gegangen. Sie habe sich weggedrückt gehabt und ihm gesagt, sie
wolle nicht. Er sei dann aufgestanden und habe sich zwei, drei Mal wiederholt
im Sinne, «komm Lena, Du willst es doch auch, ich sehe das». Sie habe ihm
geantwortet, dass sie nicht wolle, nicht wirklich, vor allem nicht mit dem
Stiefvater. Sie habe dann gemacht, als wäre nichts gewesen, habe ihm gesagt ok,
und habe wieder angefangen zu lachen. Dann habe sie sich angezogen und sei zu
ihrem Vater gegangen. Es sei schon einen Tag vorher geplant gewesen, dass sie
zu ihrem Vater gehe. Dann sei es wieder normal gewesen, sie habe etwa 15 – 20
Minuten auf den Bus warten müssen. Sie habe keine Lust mehr gehabt, mit ihm,
dem Beschuldigten, unter einem Dach zu sein, ganz alleine. 

 

Auf Nachfrage: Sie habe das Gefühl
gehabt, ihr Stiefvater habe in den letzten Wochen immer ihre Nähe gesucht. Sie
sei immer etwas weggegangen, habe sich aber nichts Schlimmes gedacht und auch
ihrer Mutter nichts gesagt. Nach dem Vorfall vom 20. Februar 2018 habe sie aber
dann gleich ihrer Mutter geschrieben. 

 

Auf Nachfrage: Sie glaube, es sei
während ihrer Ferien gewesen, sie glaube Dienstag. In den Sportferien. Es sei
so Mitte, Ende Februar gewesen. Es könne der 20. gewesen sein. Es sei zu Hause
passiert. Im Wohnzimmer auf der Couch. Sie sei gelegen und er sei dann auf sie
gekommen, also nicht ganz, nur so gehockt. Sie habe eigentlich ein mega gutes
Verhältnis mit ihm gehabt. Sie habe ihn wie einen Ersatzvater gesehen. Nach dem,
was passiert sei, wolle sie ihn aber nicht mehr sehen. Er habe ihr bei
Hausaufgaben geholfen, bei allem. Sie habe ihn wirklich gerne gehabt. Er sei
wie ein Kollege für sie gewesen. 

 

Es sei ein Ecksofa gewesen. (Sie
beschreibt ihre Position, wie sie gelegen sei und zeichnet es auf einem Blatt
auf). Er sei gekommen, mit dem Kopf da (zeichnet auf) und habe seine Hände bei
ihren Oberschenkeln gehabt. Sie habe kurze Hosen gehabt. Er habe dann gesagt,
sie habe kalt, obwohl sie warm gehabt habe, und angefangen sie zu massieren. Seine
Hand sei da gewesen und die Beine da (zeichnet auf). 

 

Sie sei gelegen. Er sei reingekommen,
habe seine Jacke ausgezogen. Sie glaube, er sei noch in die Küche gegangen.
Dann sei er zu ihr gekommen. Es sei eigentlich ziemlich schnell gegangen. Dann
sei es passiert. Etwa nach zehn Minuten oder weniger sei er zu ihr gekommen.
Sie habe ferngeschaut, sei am Handy gewesen, habe mit Kollegen geschrieben und Videos
geschaut. Nachdem er gekommen sei und auf sie gelegen sei, sei sie immer noch
am Handy gewesen und habe sich zuerst nichts gedacht dabei, gedacht es sei
normal. Nachdem er sie dann geküsst habe, habe sie realisiert, dass es nicht so
weit kommen sollte. Sie habe sich dann weggedreht. Dann sei er nervös geworden
und habe ihr gesagt, sie wolle es doch auch. Sie habe sich dann aber geweigert.
Ihre Hosen seien beim Liegen etwas raufgerutscht. Sie sei nicht gerade gelegen,
mit dem Kopf etwas erhöht. Er sei dann gekommen und habe seinen Kopf bei ihrem
Intimbereich hingelegt (zeigt auf ihren Intimbereich). Die Hand habe er auf
ihrem Oberschenkel gehabt und dann angefangen herumzudrücken. Da habe sie sich
schon ein bisschen gewundert, aber noch nichts gesagt. Als er sie dann geküsst
habe, sei bei ihr nichts mehr gewesen. Die Hand habe er schon über der Hose
gehabt, halb auf der Haut, halb auf der Hose. Er habe die Hand nicht in die
Hose gesteckt. Sie habe sich da noch nichts gedacht. Erst nach dem Massieren,
habe sie sich Gedanken gemacht. Sie könne das Massieren nicht genauer
beschreiben, wie weit er dabei rauf oder runter gekommen sei. Das Massieren
habe vielleicht eine Minute, zwei Minuten gedauert. Dann sei er rauf gekommen.
Er sei auf der Seite gelegen, die andere Hand ganz unten, also quasi unter ihm.
Er sei dann langsam raufgekommen und habe sie geküsst. Sie habe dann gedacht, irgendetwas
sei falsch mit ihm, er habe es vielleicht nicht wollen. Aber dann nach zwei
drei Mal und als er dann auch mit der Zunge gekommen sei, sei für sie klar
gewesen, das könne nur eine Bedeutung haben. Dann habe sie den Kopf weggedreht
und sei aufgestanden. 

 

Wie der Kuss gewesen sei: Er habe so
geküsst, wie Pärli, die sich schnell küssen, mitten aufs Maul. Dann sei es
nochmal passiert und nochmal und dann mit Zunge. Sie habe aber den Mund nicht
aufgemacht. Er habe so wie mit der Zunge versucht, ihren Mund aufzumachen, es
sei ihr vorgekommen, wie er versuchen würde, sie zum Mitmachen zu bewegen. Er
habe sie drei Mal auf den Mund geküsst. Ohne Pause, drei schnelle Küsse
nacheinander. Beim vierten Mal habe sie dann die Zunge gespürt. Dann habe sie
gedacht, nein, das geht nicht. Dies mit der Zunge sei nicht lange gegangen, sie
habe sich gleich weggezogen. Sie habe den Kopf weggedreht. Sie habe ihn noch
gefragt, ob er sich nicht schäme, für das, was er jetzt gemacht habe. Er sei dann
nervös geworden und habe eben gesagt, sie wolle es doch auch. Sie habe nein
gesagt. Er sei aufgestanden. Dann habe er ihr gesagt, er mache es nicht mehr
und dabei hätten sie die Hände abgeklatscht. Sie habe dann getan, wie wenn
nichts wäre und sie ihm verzeihen würde und gesagt, sie werde der Mutter nichts
sagen. Sie habe dann gesagt, sie gehe zu ihrem Vater. 

 

Er sei normal angezogen gewesen. Sie
habe unter ihrer Hose noch Unterwäsche angehabt. Wie er auf die Idee gekommen
sei, dass sie es auch wolle? Sie wisse es nicht, sie denke, weil sie beim
ersten Kuss nicht gleich weggezogen habe. Sie habe zuerst gedacht, es sei ein
Versehen gewesen. Es sei ganz schnell gegangen. Er habe sie vorher nie auf den
Mund geküsst. Umarmungen habe es gegeben, das sei normal. Sie habe mal Rückenprobleme
gehabt und ihn gebeten, sie zu massieren. Dass er das von sich aus einfach so
gemacht habe, sei jedoch vorher nie vorgekommen. Sie habe sich deshalb
gewundert.

 

Es sei ihr in der letzten Zeit schon so vorgekommen,
dass er ihre Nähe gesucht habe. Das sei auch auf dem Sofa gewesen. Dabei sei es
auch vorgekommen, dass er ihre Oberschenkel berührt habe. Das sei jeweils
vorgekommen, wenn sie alleine gewesen seien. Er sei ihr auch manchmal wie hinterhergekommen,
als sie in die Küche gegangen sei. Sie wisse nicht, ob er dabei eine Absicht
gehabt habe oder ob es ihr nur so vorgekommen sei. Einmal habe sie im Bett
Aufgaben gemacht. Sie sei gelegen. Einmal habe sie dabei Hilfe gebraucht und
ihn gerufen. Er sei dann ganz nahe zu ihr gelegen, es habe keinen Platz
dazwischen gehabt. Sie seien wie aneinandergeklebt gewesen. Sie habe sich dabei
aber nichts gedacht. Erst nach dem Vorfall vom 20. Februar2018 sei ihr das
wieder aufgefallen. 

 

Nachdem sie dann nach dem Vorfall vom
20. Februar 2018 zu ihrem Vater gegangen sei, habe sie ihre Mutter informiert.
Zu Hause habe die Mutter ihn dann angesprochen. Er habe dabei aber nicht
reagiert. Er habe nur Nein und Nein gesagt, nichts weiter. Sie habe es nur der
Mutter erzählt. Den Kollegen nicht. Das sei nicht leicht. Sie habe ihrer Mutter
zuerst geschrieben. Sie habe erst nachher mit ihr reden können. Es falle ihr
schwer, darüber zu sprechen. Er sei sechs Jahre bei ihnen gewesen und nachdem
das passiert sei, sei es für sie wie ein Schlag ins Herz gewesen. Sie (die
Mutter und der Stiefvater) hätten sich dann kurz nach dem Vorfall getrennt. Jetzt
habe sie keinen Kontakt mehr mit ihrem Stiefvater. Sie wolle ihn nicht mehr
sehen oder mit ihm Kontakt haben. Sie möchte ihn am liebsten vergessen. Das sei
aber nicht leicht. Sie hätten viel Schönes erlebt in den sechs Jahren. 

 

Sie sei in den ersten drei Tagen gar
nicht zur Schule gegangen. Es habe sie wie «abe gmacht». Mittlerweile könne sie
damit leben. Es gehe ihr aber nicht wirklich besser. Sie brauche viel Ruhe und
sei empfindlich auf Lärm. Sie sei innerlich wie zerstört. 

 

Nach einem Unterbruch:

 

Sie sei beim Vorfall nicht erkältet oder
krank gewesen. Er habe seinen Kopf etwa fünf bis zehn Minuten bei ihr auf dem
Intimbereich gehabt. Sein Kopf habe gegen den Fernseher geschaut. Er sei auf
seiner linken Körperseite gelegen. Sie wisse nicht, ob er ferngeschaut oder
seine Augen geschlossen gehabt habe. Wie lange jeder einzelne Kuss gedauert habe?
Es sei eher kurz gewesen, so drei Mal kurz und schnell nacheinander. Dies mit
der Zunge habe etwas länger gedauert, weil er versucht habe, ihren Mund zu
öffnen, bis sie weggezogen habe. Sie könne es nicht wirklich richtig
beschreiben. Sie denke, es habe schon etwa zehn Sekunden gedauert, dies mit der
Zunge, bis sie es dann wirklich realisiert habe und habe reagieren können. Die
Zunge habe sie auf der Mitte ihres Mundes gespürt. Sie habe zuerst die
Zungenspitze gespürt und wie er dann versucht habe so wie reinzudrücken. Er sei
aber nicht wirklich weit reingekommen mit der Zunge. Sie habe etwa zwei cm der
Zunge gespürt (zeigt das mit zwei Fingern). Sie habe lange gebraucht, bis sie
realisiert habe, was ablaufe. Sie sei am Handy gewesen und die drei Küsse seien
mega schnell gegangen, ein, zwei Sekunden. Sie habe nicht mal Zeit gehabt zu
reagieren. Alles in allem sei so 20 Sekunden gewesen, mit dem Küssen. Sie habe
gar nichts mit dem Mund gemacht. Sie habe zuerst noch ein Foto mit dem Handy
machen wollen, das dann aber nicht gemacht, weil sie gedacht habe, sie mache
sich strafbar. Sie habe ihre Lippen immer verschlossen gehabt,
zusammengepresst. 

 

 

5. Beweiswürdigung und rechtserheblicher
Sachverhalt

 

Eine Analyse der Videobefragung des
Opfers E.___ zeigt, dass deren Aussagen zahlreiche Glaubhaftigkeitskriterien
erfüllen. An der Aussagetüchtigkeit des Opfers ist nicht zu zweifeln. Ebenso
sind keine Gründe ersichtlich, wieso das Opfer ihren Stiefvater zu Unrecht
falsch anschuldigen und sich damit strafbar machen sollte. Die Anschuldigungen
hatten vorübergehend einen familiären Bruch mit dem Beschuldigten zur Folge,
was ohne entsprechenden Vorfall sicherlich nicht im Sinne von E.___ gewesen
wäre, schätzte sie den Beschuldigten doch sehr. Schliesslich gibt es auch keine
Hinweise auf suggestive Effekte. Zwar hat das Opfer das Geschehene zuerst ihrer
Mutter erzählt und hernach kam es zu Vorhaltungen an den Beschuldigten, bevor
das Opfer polizeilich befragt wurde. Beim Opfer handelt es sich jedoch um ein
im Tatzeitpunkt knapp 16-jähriges Mädchen und nicht um ein leicht
beeinflussbares Kleinkind. 

 

Die Aussagen des Opfers sind sehr
detailliert und enthalten zahlreiche raum-zeitliche Verknüpfungen. So
schilderte das Opfer nachvollziehbar seine Position und die des Beschuldigten
auf dem Sofa und wie lange das Massieren und das Küssen in etwa dauerte.
Bereits der Beginn der Schilderungen in freier Rede besticht durch
Detailreichtum. Interaktions- und Konversationsinhalte werden detailliert
geschildert. Auffällig ist dabei etwa auch die Reaktion des Opfers, sie habe
dann, nachdem sie dem Stiefvater gesagt habe, dass sie das nicht wolle (und er
zuvor gesagt habe, sie wolle doch auch), getan, als wäre nichts gewesen und
wieder angefangen zu lachen. Dies ist eine spezielle Schilderung, die man kaum
erfindet. 

 

Auch im weiteren Verlauf der Einvernahme
schildert das Opfer auf konkrete Nachfragen zahlreiche Details, eigene Gefühle,
wahrgenommene Gefühle des Beschuldigten, Handlungs- und Konversationsinhalte,
die einander gegenseitig bedingen und wiederum plastische raum-zeitliche
Verknüpfungen. Ein sehr starkes Glaubhaftigkeitskriterium ist auch, dass das
Opfer keinerlei Belastungseifer an den Tag legt, vielmehr den Beschuldigten mehrfach
in Schutz nimmt: Sie habe eigentlich ein mega gutes Verhältnis gehabt mit ihm.
Er habe ihr bei Hausaufgaben geholfen, bei allem. Sie habe ihn wirklich gerne
gehabt. Ihre Schilderungen enthalten auch Selbstbelastungen, die wiederum
geeignet sind, den Beschuldigten zu entlasten: Wie er auf die Idee gekommen
sei, dass sie es auch wolle? Sie wisse es nicht, sie denke, weil sie beim
ersten Kuss nicht gleich weggezogen habe. Sie habe zuerst gedacht, es sei ein
Versehen gewesen. Sie habe lange gebraucht, bis sie realisiert habe, was
ablaufe. Zuerst habe sie noch gedacht, er habe es vielleicht nicht wollen.

 

Das Opfer gibt auch mehrfach
Unsicherheiten offen zu: Sie könne das Massieren nicht genau beschreiben, auch
nicht, wie weit er rauf oder runter gekommen sei. Sie wisse nicht, ober er ferngeschaut
oder seine Augen geschlossen gehabt habe, bevor er zu ihr raufgekommen sei, um
sie zu küssen. Die drei Küsse seien eher kurz gewesen, drei Mal hintereinander
(eindrücklich ist auch der Vergleich, den das Opfer anstellt: wie ein Pärchen,
dass sich schnell küsst, weil es keine Zeit hat), das mit der Zunge habe etwas
länger gedauert, weil er versucht habe, ihren Mund zu öffnen, bis sie
weggezogen habe. Sie könne es nicht wirklich beschreiben. Sie denke es habe
etwa zehn Sekunden gedauert, dies mit der Zunge, bis sie es wirklich realisiert
habe und habe reagieren können. 

 

Den ganzen Kussvorgang schilderte das
Opfer sehr einlässlich und plastisch: die ersten drei Küsse seien schnell
aufeinander gefolgt. Sie habe dann beim vierten Kuss die Zungenspitze auf der
Mitte ihres Mundes gespürt. Sie habe zuerst die Zungenspitze gespürt, und wie
er versucht habe, diese reinzudrücken. Sie habe die Lippen verschlossen und
zusammengepresst. Sie selber habe gar nichts mit dem Mund gemacht. Er habe so
wie mit der Zunge versucht, ihren Mund aufzumachen, es sei ihr vorgekommen, wie
wenn er versuchen würde, sie zum Mitmachen zu bewegen. Dabei schilderte sie
auch ihre eigenen Gedanken und Gefühle: Sie habe sich zuerst nichts dabei
gedacht. Als er dann angefangen habe zu massieren, habe sie sich schon ein
wenig gewundert. Er habe das vorher noch nie einfach so gemacht (nur einmal,
als sie Rückenschmerzen gehabt habe, da habe sie ihn aber gebeten, sie zu
massieren). Als er sie dann geküsst habe, sei bei ihr nichts mehr gewesen. Da
habe sie realisiert, dass es nicht so weit kommen sollte, und habe sich dann
weggedreht. Sie sei dann extra früh gegangen, weil sie keine Lust mehr gehabt
habe, mit ihm unter einem Dach zu sein. Deswegen habe sie 15 – 20 Minuten auf
den Bus warten müssen (als sie zum Vater gegangen sei).  Das, was passiert sei,
sei für sie wie ein Schlag ins Herz gewesen. Sie fühle sich immer noch
innerlich wie zerstört.

 

Das Opfer schilderte auch Gefühle des
Täters, die es meint, wahrgenommen zu haben: als sie ihn gefragt habe, ob er
sich nicht schäme, habe sie gesehen, dass er nervös werde. 

 

Was das Küssen anbelangt, schildert das
Opfer lediglich ein versuchtes Eindringen der Zunge in ihren Mund. Das
vollständige Eindringen habe sie durch zusammenpressen der Lippen verhindern
können. Damit schildert das Opfer eine Komplikation im vom Täter geplanten
Handlungsablauf, was ebenfalls ein Realitätskennzeichen darstellt. 

 

Auch spezielle Vorkommnisse oder
Schilderungen über Dinge, die nicht unbedingt zu erwarten gewesen wären, und
Nebensächlichkeiten stellen Realkennzeichen dar: Als sie dann getan habe, wie
wenn wieder alles gut wäre, und gelacht habe, hätten sie sich die Hände
abgeklatscht. Während des ganzen Küssvorgangs, drei schnelle Küsse und dann den
etwa zehn Sekunden dauernden (versuchten) Zungenkuss, alles in allem während
insg. ca. 20 Sekunden, habe sie noch ein Foto mit dem Handy machen wollen. Sie
habe das dann aber nicht gemacht, weil sie gedacht habe, sie mache sich
strafbar.        

 

Alles in allem erscheinen die Aussagen
anlässlich der Videobefragung fast wie aus einem Lehrbuch zur Schilderung aller
möglichen Realkennzeichen. Die Aussagen des Opfers sind daher als äusserst
glaubhaft zu betrachten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Opfer
später ihr Desinteresse am Strafverfahren erklärte und mit ihrer Mutter
offenbar aktuell wieder mit dem Beschuldigten zusammen wohnt.

 

Die Aussagen des Beschuldigten sind in
keiner Weise geeignet, diese äusserst glaubhaften Aussagen des Opfers zu
widerlegen oder auch nur Zweifel an deren Wahrheitsgehalt zu sähen. Einerseits
spricht der Beschuldigte immer wieder von einem «Müntschi», wie er dies bei
seiner eigenen Tochter auch tue. Andererseits räumt er ein, das Opfer auf den
Mund geküsst zu haben. Er habe das Opfer bisher fünf bis sechs Mal auf den Mund
geküsst. Das Küssen auf den Mund bei einer bald 16-jährigen Stieftochter erscheint
kaum als adäquates Verhalten. Das Opfer bestreitet denn auch glaubhaft, vom
Beschuldigten vorher jemals auf den Mund geküsst geworden zu sein. Sehr
speziell, um nicht zu sagen realitätsfremd, mutet denn auch die Aussage des
Beschuldigten an, ab der Reaktion des Opfers, das ihm auch ein «Müntschi»
gegeben habe, erschrocken zu sein. Diese Reaktion sei für ihn ungewohnt
gewesen, weshalb er sofort weggegangen sei. Er sei auf die Toilette gegangen,
um eine Eskalation zu verhindern. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
sprach er dann von «Lippe strecken», aus Mitleid und Trost, weil er sie mit der
Grippe angesteckt habe. Ihre Lippen hätten sich während etwa drei bis vier
Sekunden berührt, weshalb es ihm nicht wie ein «Müntschi» vorgekommen sei. Es
sei ein Missverständnis gewesen. Diese Aussage wirft unweigerlich die Frage
auf, wie man während drei bis vier Sekunden seine Lippen an die Lippen der
16-jährigen Stieftochter halten und dann darob erschreckt sein kann (braucht es
doch für das Lippen-Aneinander-halten zwei Personen). Das Aussageverhalten des
Beschuldigten mutet fast ein wenig an, als ob er sich als Opfer darstellen
will, eine Verteidigungsstrategie die im Übrigen bei sexuellem Missbrauch im
familiären Nahbereich oft zu beobachten ist.

 

Als Fazit der Beweiswürdigung ist somit
von folgendem rechtserheblichen Sachverhalt auszugehen: Der Beschuldigte legte
sich zu seiner auf dem Sofa liegenden Stieftochter und legte seinen Kopf während
etwa fünf bis zehn Minuten auf ihren Intimbereich. Dabei massierte er während
ein bis zwei Minuten mit seiner Hand den Oberschenkel des Opfers, wobei sich
die Hand halb auf der kurzen Hose, halb auf der Haut befand. Hernach näherte er
sich mit seinem Kopf dem Kopf des Opfers an und küsste dieses drei Mal kurz
nacheinander mit den Lippen auf den Mund. Beim vierten Kuss versuchte er
während einigen Sekunden, seine Zunge in den Mund des Opfers zu schieben, was
dieses durch Zusammenpressen der Lippen verhinderte. Danach drehte sich das
Opfer ab und fragte den Beschuldigten, ob er sich nicht schäme. Beide standen
auf, der Beschuldigte entgegnete, das Opfer wolle es doch auch, was Letzteres
verneinte. 

 

 

IV. Rechtliche Würdigung

 

1. Der Begriff der sexuellen Handlung ersetzt
den im früheren Recht verwendeten Begriff der unzüchtigen Handlung. Als
unzüchtig im Sinne von aArt. 191 StGB galt, «was das durchschnittliche
sittliche Empfinden der heutigen Wohnbevölkerung der Schweiz in nicht leicht zu
nehmender Weise verletzt», wobei jeweils die Umstände des Einzelfalles zu
berücksichtigen waren. In der Lehre war umstritten, ob die Handlung sowohl
objektiv auf Sexualität bezogen als auch subjektiv darauf gerichtet sein
musste, eigene oder fremde Sinneslust zu erregen oder zu befriedigen. Nach
neuem Recht muss das Verhalten objektiv, aus Sicht eines aussenstehenden
Betrachters, einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen, um als sexuelle
Handlung zu gelten, wobei die gesamten objektiven Umstände des sexuellen
Übergriffs zu berücksichtigen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise
bleibt das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das
Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Die frühere
Praxis, die objektiv nicht unzüchtiges Verhalten allein wegen der Absicht des
Täters noch als unzüchtig wertete, ist nach neuem Recht abzulehnen. Eindeutig
sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Immerhin
mag in Zweifelsfällen, insb. bei sog. ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich
neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen, ein Rückgriff auf die
Motivation des Täters notwendig sein. Nach heute vorherrschender Lehre und Rechtsprechung
lassen sich sexuelle Handlungen somit nach der Eindeutigkeit ihres
Sexualbezuges abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die
nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug
aufweisen. Als sexuelle Handlungen gelten hingegen Verhaltensweisen, die nach
ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Solange es «an
jeglicher Erkennbarkeit des Bezugs zur Sexualität» fehlt bzw. Verhaltensweisen
nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug
aufweisen, ist auch bei allgemein üblichen, alltäglichen Zärtlichkeiten davon
auszugehen, dass es sich um keine sexuellen Handlungen handelt. Die
Feststellung, dass eine strafrechtlich relevante sexuelle Handlung vorliegt,
ist ein Werturteil; dabei ist notwendig, dass die Handlung «im Hinblick auf das
jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit» ist. Das
(ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit dient dazu,
sozialadäquate Handlungen von der Strafbarkeit auszunehmen. Eine Vielzahl von
an sich noch nicht erheblichen sexuellen Verhaltensweisen kann in einem
Gesamtkontext u. U. als sexuelle Handlung qualifiziert werden, mithin sind auch
Ereignisse in die Würdigung miteinzubeziehen, welche der im Zentrum der
Beurteilung stehenden Handlung vorausgegangen oder nachgefolgt waren. Der
Begriff der sexuellen Handlung ist deshalb relativ; ein Verhalten kann im
Zusammenhang mit Art. 187 StGB darunterfallen, bei den Delikten gegen die
sexuelle Freiheit jedoch nicht. Bedeutsam für die Beurteilung sind qualitativ
die Art und quantitativ die Intensität und Dauer der Handlung, wobei stets die
gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind. Dabei muss auch
berücksichtigt werden, dass Art. 198 StGB allenfalls als Auffangtatbestand
dienen kann, wenn die Verletzung des Rechtsgutes nicht erheblich ist und so die
entsprechenden Tatbestände nicht zur Anwendung gelangen. Das bloss
Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige
soll aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen muss die Erheblichkeit
somit immer mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt
werden, wobei etwa das Alter des Opfers, der Altersunterschied zum Täter, die
Beziehung zwischen Täter und Opfer, der Tatort, Dauer und Intensität der
Einwirkung, die Unüblichkeit bzw. Alltäglichkeit der Handlung sowie das
Abwehrverhalten bzw. Bemühen des Opfers eine Rolle spielen. In einem konkreten
Fall qualifizierte das Bundesgericht ein Berühren eines Beines und
Oberschenkels bzw. den Versuch einer Umarmung und eines Kusses als sexuelle
Handlung. Dies vor dem Hintergrund, dass sich der Täter (Arbeitgeber) dem Opfer
systematisch über längere Zeit verbal und körperlich am gemeinsamen
Arbeitsplatz aufgedrängt hatte und schliesslich versuchte, es zu vergewaltigen.
Keine sexuellen Handlungen sind ein leichter Klaps aufs Gesäss, das Vorzeigen des
entblössten Gesässes zwecks Beschimpfung oder die objektiv nicht direkt auf
sexuelles Verhalten hinweisende Hilfeleistung beim Duschen, Baden und
Verrichten der Notdurft, auch wenn sie in Anbetracht der Selbständigkeit der
Kinder nicht notwendig wäre. Der Griff an Geschlechtsteile, das Berühren der
Brüste, das Betasten der Oberschenkel unter dem Rock, oder das Betasten des
Gesässes wurden von der Praxis zum alten Recht durchwegs als unzüchtig
eingestuft. Inwieweit das Berühren und Betasten sekundärer Geschlechtsorgane
unter neuem Recht als sexuelle Handlungen zu qualifizieren sind, hängt von den
konkreten Umständen, insbesondere von Intensität und Dauer ab, auch von den
Beziehungen unter den Beteiligten. Das flüchtige Berühren der bedeckten
weiblichen Brust dürfte weiterhin, wenn es absichtlich geschieht, eine sexuelle
Handlung darstellen. «Necking», intensives Streicheln erogener Zonen, bleibt
eine sexuelle Handlung. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel
keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern
als sexuelle Handlung qualifiziert. (Trechsel/Bertossa, Praxiskommentar StGB,
Art. 187 StGB, Rz. 5 und 6; Basler Kommentar StGB I, vor Art. 187 StGB, Rz. 31
– 34 und Art. 187 StGB, Rz. 11, jeweils mit zahlreichen Hinweisen). 

 

2. In BGE 125 IV 61 führte das
Bundesgericht in Erwägung 3 folgendes aus (mit zahlreichen Hinweisen):

 

«a) Die Revision des Sexualstrafrechts
strebte eine behutsame Liberalisierung an. Sexuelles Verhalten soll danach nur
strafbar sein, wenn es einen andern schädigt oder schädigen könnte, wenn ein
Partner in ein solches Verhalten nicht in verantwortlicher Weise einwilligen
kann oder wenn jemand davor bewahrt werden soll, sexuelle Handlungen gegen
seinen Willen wahrzunehmen. Art. 187 StGB trat in der Revision an die Stelle
des Art. 191 aStGB und ersetzte den altrechtlichen Ausdruck unzüchtige Handlung
durch den Begriff der sexuellen Handlung. Als unzüchtig galt ein Verhalten, das
das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise
verletzt. Wann dies der Fall war, entschied sich nach den Umständen des
Einzelfalls und hing insbesondere von den persönlichen Beziehungen der
Beteiligten ab. Das neue Recht bestraft nicht mehr Handlungen gegen die
Sittlichkeit, sondern gegen die sexuelle Integrität. Bei Art. 187 StGB tritt
zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund.

Bei der inhaltlichen Bestimmung der
sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu
Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese unter dem Gesichtspunkt der Revisionsziele
neu zu gewichten, nämlich des Schutzes der Jugend und der sexuellen
Selbstbestimmung vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf sexuelle
Integrität.

b) Sexuelle Handlungen lassen sich nach
der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind
Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren
sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff.
1 Abs. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach
ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven
Betrachtungsweise bleibt das subjektive Empfinden, die Motive oder die
Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht.
Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand.
Auf die Motive des Täters kommt es nicht an).

Schwierigkeiten bietet dagegen die
dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich
neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach HANGARTNER verzichtet die
herrschende Lehre auch bei dieser Gruppe auf ein subjektives Element, während
eine Minderheit in Zweifelsfällen auf die Motivation des Täters zurückgreife.
Während HANGARTNER und HORN bei ambivalenten Handlungen mangels eindeutiger
äusserer Erkennbarkeit eine sexuelle Handlung verneinen und JENNY zum Ergebnis
gelangt, dass die verbleibenden Zweifelsfälle an der Grenze des
Strafbedürftigen liegend als unerheblich ausscheiden sollten, nimmt
STRATENWERTH an, am Rückgriff auf die Motivation des Täters scheine
gelegentlich kein Weg vorbei zu führen.

Nach den Revisionszielen kann sich der
Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im
Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Wie JENNY ausführt,
können geringfügige Entgleisungen die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden
und bietet bei aufgedrängten Annäherungen der Tatbestand der sexuellen
Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz. Das bloss
Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte,
Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen wird man
indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ
bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied
zum Täter.

Dies gilt insbesondere bei der
Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund,
Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse
von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert. 

c) Vorliegend rief der knapp 33-jährige
Beschwerdeführer das gut 10-jährige, ihm völlig unbekannte Mädchen in die
hinteren Geschäftsräumlichkeiten, gab ihm Schokolade, umschlang es dann mit
seinen Armen, hob es hoch, presste es längere Zeit und immer wieder fest an
sich, wobei er es auch mit beiden Händen am Gesäss fasste, es wiederholt
mehrmals auf den Mund küsste und dabei auch den Zungenkuss versuchte. Es kann
daher weder von flüchtigen Berührungen oder geringfügigen Entgleisungen
gesprochen werden noch von <üblichen Küssen und Umarmungen>, wie sie in
Familien- und Freundschaftskreisen gepflegt werden mögen. Wie das
Bezirksgericht ausführte, geht das angeklagte Verhalten gerade auch angesichts
der Tatsache, dass das Mädchen dem Beschwerdeführer völlig unbekannt war, weit
über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus.
Vielmehr handelte es sich um eine aufgezwungene Küsserei in einer
minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes.
In diesem Zusammenhang schliesst der am Widerstand des Mädchens letztlich
gescheiterte Zungenkuss jede Einordnung unter die Gruppe der ambivalenten
Verhaltensweisen aus und lässt sie für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren
Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen erscheinen. Dieses Erscheinungsbild
wird zudem geprägt durch das Kindesalter des Mädchens und die Altersdifferenz
zum Täter, die Dauer und Intensität des Vorgehens und den Rückzug in die
hinteren Räumlichkeiten.

Solche Handlungen greifen eindeutig in
die sexuelle Integrität eines Mädchens ein. Die mit der Revision des
Sexualstrafrechts angestrebte behutsame Liberalisierung strebte in keiner Weise
an, den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch
Erwachsene zu relativieren. Der Beschwerdeführer wurde deshalb zu Recht der
sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der
sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.»

 

3. Im Entscheid vom 15. Februar 2011
(6B_7/2011) hatte das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Der
dreissigjährige Täter näherte sich dem zehnjährigen Opfer im Lift des gemeinsam
bewohnten Mehrfamilienhauses auf der Fahrt vom Erdgeschoss in den ersten Stock
an. Er roch an ihren Haaren, küsste sie auf die Wange, drehte schliesslich ihr
Gesicht mit seinen Händen zu ihm hin und gab ihr – das Opfer spürte das Innere
der Lippen – einen feuchten Kuss auf den Mund.

 

Das Bundesgericht verneinte den Tatbestand
von Art. 187 StGB mit folgender Begründung:

 

«Als sexuelle Handlungen im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten nur Verhaltensweisen, die für den
Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren
sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut – die
ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes – erheblich sind. Die Erheblichkeit
muss in Zweifelsfällen nach den Umständen des Einzelfalls relativ, etwa nach
dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter, bestimmt werden. Das
gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen.
Während das Küssen auf Mund oder Wange usw. in der Regel keine sexuelle
Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle
Handlung qualifiziert. Bedeutsam für die Beurteilung der Erheblichkeit sind
qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer der Handlung, wobei
die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind. Wenn die Verletzung des
Rechtsguts (Jugendschutz bzw. ungestörte sexuelle Entwicklung bei Art. 187 und
188 StGB oder sexuelle Freiheit bei Art. 189 StGB) nicht erheblich ist und die
entsprechenden Tatbestände nicht zur Anwendung gelangen, kann der im Verhältnis
zu Art. 187 StGB subsidiäre Art. 198 StGB allenfalls als Auffangtatbestand
dienen» (E. 1.2. mit Hinweisen). 

 

«Die Zudringlichkeiten des
Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin waren – soweit sie hier
strafrechtlich überhaupt bedeutsam sind – nicht geeignet, eine Gefährdung der
ungestörten sexuellen Entwicklung der Beschwerdeführerin herbeizuführen. Nach
den Feststellungen der Vorinstanz drückte der Beschwerdegegner die
Beschwerdeführerin weder an sich noch fasste er sie an den primären oder
sekundären Geschlechtsteilen oder in der Nähe derselben an. Er küsste sie -
nach einem hier aus dem Strafbaren ausscheidenden Kuss auf die Wange - vielmehr
nur kurz auf den Mund, so dass sie das Innere seiner Lippen spürte. Seine Zunge
benutzte er nicht. Ein derartiger körperlicher Kontakt fällt im vorliegenden
Fall, namentlich in Anbetracht der wenig einschneidenden Art, Dauer und
Intensität des Kusses, nicht unter den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit
einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Es fehlt hierfür an der
Erheblichkeit der sexuellen Handlung. Dass sich der Vorfall in der eng
begrenzten Räumlichkeit eines Lifts abspielte, wo sich die 10 Jahre alte
Beschwerdeführerin dem rund 30-jährigen Beschwerdegegner nicht sofort entziehen
konnte, vermag an dieser rechtlichen Würdigung angesichts des insgesamt nur
wenige Sekunden dauernden und damit sehr kurzen Vorfalls nichts zu ändern. Die
Zudringlichkeit des Beschwerdegegners ist deshalb mit der Vorinstanz als
sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB zu würdigen» (E. 1.4).

 

4. Bei Handlungen im familiären
Nahbereich nehmen Lehre und Rechtsprechung etwa in folgenden Fällen eine sexuelle
Handlung im Sinne von Art. 187 StGB an: Beim Eindringen des Vaters während des
Waschens der eigenen rund 12-jährigen Tochter mit dem Finger in ihre Scheide
handelt es sich nicht um eine blosse Hilfeleistung beim Baden, sondern um die
Vornahme einer sexuellen Handlung; Der Tatbestand wird auch von einem Vater
erfüllt, welcher bewusst die Gelegenheit sucht, seiner Tochter seinen Penis zu
zeigen und ihn anfassen zu lassen; Die Mutter, die ihren siebenjährigen Sohn
regelmässig an ihrer Brust saugen lässt und ihn dabei am Geschlechtsteil
streichelt, nimmt eine sexuelle Handlung vor; kurze Berührungen des Genitalbereichs
über den Kleidern ist als sexuelle Handlung zu qualifizieren, wenn die über
14-jährigen Töchter des Täters bereits früher unzählige, über mehrere Jahre
dauernde, massive sexuelle Übergriffe (z. B. Streicheln der Klitoris, Berühren
des Penis) hatten erdulden müssen (Basler Kommentar StGB I, a.a.O., Art. 187,
Rz. 12 mit weiteren Hinweisen).

 

Im Entscheid 1P.609/2004 vom 18.
November 2004 kam das Bundesgericht zum Schluss, versuchte Zungenküsse eines
Vaters gegenüber der 11 oder 12-jährigen Tochter überschritten die Grenzen der
väterlichen Zuneigung in Richtung sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187
StGB. Dasselbe gelte für denselben Vater, der seinen 13-jährigen Sohn auf den
Schoss genommen habe, ihn geküsst, gedrückt und ihm die Brust gerieben habe. 

 

5. Im konkreten Fall präsentieren sich
die bei der Beurteilung relevanten Tatumstände wie folgt: Der Beschuldigte war
zur Tatzeit 38 Jahre alt, das Opfer knapp 16. Der Beschuldigte lebte im
Tatzeitpunkt seit rund sechs Jahren mit der Mutter des Opfers und dem Opfer
zusammen. Bis zur Tat kam es gemäss glaubhafter Aussage des Opfers zwar auch
schon dazu, dass der Beschuldigte das Opfer massierte, jedoch nur auf dessen
Aufforderung hin. Küsse auf den Mund gab es bis zur Tat nicht. Am Tatabend
befanden sich der Beschuldigte und das Opfer alleine in der gemeinsamen
Wohnung. Das Opfer lag auf dem Sofa, der Beschuldigte legte sich zu ihm und
legte seinen Kopf während mindestens fünf Minuten auf den Intimbereich des
Opfers, welches kurze Hosen und ein T-Shirt trug. Dabei massierte der Beschuldigten
während ein bis zwei Minuten den Oberschenkel des Opfers, teilweise über der
Hose, teilweise auf der Haut. Dabei habe das Opfer sich schon ein wenig
gewundert, sich jedoch noch nicht gewehrt. In der Folge näherte sich der
Beschuldigte mit seinem Kopf dem Kopf des Opfers an und küsste dieses drei Mal
kurz nacheinander (gemäss Aussage des Opfers wie «Pärli» dies tun) auf den
Mund. Darauf folgte ein vierter Kuss auf den Mund, welcher mehrere Sekunden
dauerte und während dem der Beschuldigte versuchte, dem Opfer seine Zunge in
den Mund zu drücken, was dieses verhindern konnte, indem es die Lippen
zusammenpresste. Das Opfer spürte etwa zwei Zentimeter der Zunge des
Beschuldigten auf seinen Lippen. Schliesslich drehte sich das Opfer weg, fragte
den Beschuldigten, ob er sich nicht schäme, worauf dieser sagte, es wolle es
doch auch.

 

Bei einer Gesamtbetrachtung dieser
Tatumstände ist aus der Warte eines objektiven Betrachters klarerweise ein
Bezug zum Sexuellen zu erkennen. Das Geschehene übersteigt bei weitem die
zwischen Eltern und Kindern üblichen Zärtlichkeiten. Auch beide Beteiligten
fassten die Handlung erwiesenermassen als auf das Sexuelle bezogen auf, was
sich betreffend den Beschuldigten aus seiner Antwort gegenüber dem Opfer, es
wolle es doch auch, klar erschliesst. Diese subjektive Wahrnehmung von Täter
und Opfer ist zwar für sich alleine nicht massgebend, fügt sich jedoch zusammen
mit dem offensichtlichen Sexualbezug aus der Warte eines objektiven Betrachters
klarerweise zu einem Gesamtbild einer sexuellen Handlung zusammen. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz spielt es auch keine Rolle, dass es lediglich zu
einem versuchten Zungenkuss kam. Auch ein versuchter Zungenkuss stellt gemäss
der vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine (vollendete)
sexuelle Handlung dar. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und hat
sich der sexuellen Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 StGB
schuldig gemacht.

 

 

 

V. Strafzumessung

 

1. Allgemeine Ausführungen

 

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

1.2 Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere
Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren Verhaltens oder
auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher
Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt.
Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch umgekehrt der strafmindernde
Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner Einwirkung auf den
Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens überschreitet, zu
beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig sein, dem direkten
Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus, während sich mit
der Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine
prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld verbindet. Die
Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des
Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer
wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem
von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt
der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je
leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa).
Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische
Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb
dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss
sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,
Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände berühren die Schuld nur, wenn sie die
psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er
einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

1.4 Gemäss dem bis zum 31. Dezember 2017
geltenden Recht war für Strafen von weniger als sechs Monaten grundsätzlich
eine Geldstrafe auszusprechen (aArt. 34 Abs. 1, aArt. 40 und 41 Abs. 1 StGB).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sah das Gesetz die Geldstrafe
(aArt. 34 StGB) und die Freiheitsstrafe (aArt. 40 StGB) vor. Gemäss aArt. 41
StGB ist die Geldstrafe im Bereich leichter Kriminalität die Regelsanktion und
geht bei Strafen bis zu sechs Monaten freiheitsentziehenden Sanktionen vor.
Daran hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts
mit Inkrafttreten per 1. Januar 2018 entgegen der ursprünglichen Stossrichtung
festgehalten (Urteil 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.6 mit Hinweisen, zur
Publikation vorgesehen). Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sanktion
ist nach der gesetzlichen Konzeption ultima ratio und kann nur verhängt werden,
wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (Botschaft vom 21.
September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl
1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; Urteil 6B_483/2016
vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Bei
der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100
f. mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei
alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die
persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.
mit Hinweis). Hält das Gericht im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für einzelne
Delikte im konkret zu beurteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips
eine Geldstrafe nicht mehr für schuldadäquat und zweckmässig, hindert aArt. 41
Abs. 1 StGB es nicht daran, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs
Monaten zu erkennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate
übersteigt. Das Gericht hat im Urteil die Wahl der Sanktionsart zu begründen
(Art. 50 StGB; Urteile 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3; 6B_483/2016
vom 30. April 2018 E. 4.3, zur Publikation vorgesehen).

 

Nach Art. 34 Abs. 1 StGB in der Fassung
ab 1. Januar 2018 beträgt die maximale Geldstrafe 180 Tagessätze. Gemäss der
Neufassung von Art. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht statt auf eine Geldstrafe
auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn (a) eine solche geboten erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder
(b) eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. 

 

1.5 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung
des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am
Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der
möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei
mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren (bei leichter Tatschwere 5 –
10 Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre
Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu
verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass
Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb des
Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl. auch
SJZ 100/2004, S. 175 f.).

 

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

Hinsichtlich der objektiven Tatschwere
ist vorliegend von der wohl geringstmöglichen denkbaren Schwere von sexuellen
Handlungen mit Kindern auszugehen. Zugunsten des Beschuldigten ist weiter zu
berücksichtigen, dass sich das Opfer an der Grenze des Schutzalters befand (15
½ Jahre). Die Tat dürfte spontan erfolgt sein und war nicht von langer Hand
geplant. Allerdings ist diesbezüglich an die Aussage des Opfers zu erinnern,
wonach es das Gefühl hatte, der Beschuldigte sei ihm bereits in den Wochen vor
der Tat des Öftern nahe gekommen resp. er habe auffällig seine körperliche Nähe
gesucht. Die Tatfolgen waren trotz des fortgeschrittenen Alters des Opfers
keineswegs sehr gering, was vor allem auch damit zusammenhing, dass der
Beschuldigte seine Vertrauensstellung als Stiefvater gegenüber dem Opfer
ausgenutzt hat. Dies ist nicht nur verwerflich. Das Opfer berichtete
nachvollziehbar, dass es sich innerlich wie zerstört gefühlt habe. Es sei wie
ein Schlag ins Herz gewesen. Auch die zahlreichen Textnachrichten kurz nach der
Tat zwischen dem Beschuldigten und der Mutter des Opfers zeigen auf, wie die
Tat die ganze Familie emotional aufgewühlt hat. Der Umstand, dass Täter und
Opfer mittlerweile wieder zusammenleben und das Opfer kein Interesse mehr am
Strafverfahren bekundet, vermag sich, wenn überhaupt, nur in sehr geringem
Masse zugunsten des Beschuldigten auszuwirken. Dennoch ist alles in allem doch
klar von einer sehr leichten objektiven Tatschwere auszugehen.

 

In subjektiver Hinsicht handelte der
Beschuldigte mit direktem Vorsatz und aus egoistischen Beweggründen, was jedoch
bei sexuellen Handlungen mit Kindern meist der Fall sein dürfte. Es bestehen keinerlei
Anzeichen, die darauf hinweisen, dass es dem Beschuldigten schwer gefallen
wäre, sein strafbares Verhalten zu unterlassen. Auch unter Berücksichtigung der
subjektiven Tatkomponenten bleibt es bei einem sehr leichten Gesamtverschulden,
was die Festsetzung einer Einsatzstrafe im untersten Bereich des abstrakten
Strafrahmens rechtfertigt. Konkret ist die Einsatzstrafe auf 120 Strafeinheiten
festzusetzen. 

 

Was die Täterkomponente anbelangt, ist Folgendes
zu berücksichtigen: Der Beschuldigte ist in […] geboren und kam zusammen mit
seiner Familie im Alter von 12 Jahren in die Schweiz. Der Vater lebte schon
zuvor länger in der Schweiz. Der Beschuldigte machte eine Anlehre als
Automechaniker und arbeitete zwei Jahre auf diesem Beruf. Seit 2012 arbeitet er
ohne Unterbruch bei der Firma F.___ als Werkstattmitarbeiter und verdient
monatlich rund CHF 6'500.00 netto. Im Jahr 1998 heiratete er seine inzwischen
von ihm geschiedene Frau, mit der er drei Kinder im Alter von 16 – 23 hat. Gemäss
Erhebungsbericht vom 2. März 2018 und Steuerveranlagung 2016 bezahlte der
Beschuldigte für die beiden jüngeren Kinder aus seiner geschiedenen Ehe
Unterhalt in Höhe von gesamthaft CHF 1'200.00 pro Monat. Aktuell sind es gemäss
Aussagen des Beschuldigten vor dem Berufungsgericht CHF 1'328.00. Der
Beschuldigte lebt zur Zeit zusammen mit seiner Lebenspartnerin, welche […]
Staatsangehörige ist, dem gemeinsamen Kind G.___ (Jg. 2017), seinem erwachsenen
Sohn aus erster Ehe und dem Opfer zusammen. Der Beschuldigte weist keine
Vorstrafen auf. 

 

Die Täterkomponenten präsentieren sich
neutral. Eine Freiheitsstrafe erweist sich beim nicht vorbestraften
Beschuldigten offensichtlich nicht als notwendig. Es liegen auch keinerlei
Hinweise vor, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden könnte. Es ergibt
sich daher beim Beschuldigten eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen. Die
Tagessatzhöhe ist unter Berücksichtigung des Pauschalabzuges für Krankenkasse
und Steuern von 25 %, der Unterhaltsbeiträge für die beiden jüngeren Kinder aus
erster Ehe (H.___ und I.___), eines Unterhaltsabzuges von 15 % für G.___ und
des Vermögens, welches u.a. zwei Liegenschaften umfasst, auf CHF 90.00
festzulegen.

 

Zu berücksichtigen ist, dass die
Strafuntersuchung bei der Staatsanwaltschaft gemäss Journal (AS 133) vom 14.
Juni 2018 bis zum 9. Mai 2019 aus unerfindlichen Gründen geruht hat. Dies
stellt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes dar, was eine Strafreduktion
erfordert. Es rechtfertigt sich eine Reduktion der Geldstrafe auf 100
Tagessätze zu je CHF 90.00.

 

Angesichts der Vorstrafenlosigkeit sowie
der stabilen beruflichen und familiären Verhältnisse kann dem Beschuldigten der
bedingte Strafvollzug gewährt werden. Der Vollzug der Geldstrafe ist in
Anwendung von Art. 42 Abs. 1 StGB aufzuschieben bei einer Probezeit von 2
Jahren.

 

 

3. Absehen von Strafe gestützt auf Art.
52 und 53 StGB

 

Abschliessend ist an dieser Stelle noch
auf die von der Verteidigung vorgebrachte Möglichkeit der Verfahrenseinstellung
resp. Strafbefreiung gemäss Art. 52 oder 53 StGB einzugehen. Die in Art. 319
Abs. 2 StPO vorgesehene Verfahrenseinstellung stellt hingegen eine absolute
Ausnahme dar, die im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zur Anwendung
kommen kann. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Erwägungen der
Staatsanwaltschaft in ihrer Eingabe vom 25. November 2019 an die Vorinstanz
verwiesen werden (AS 189).

 

Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige
Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer
Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die Anwendung von
Art. 52 StGB setzt voraus, dass das Verhalten des Täters im Quervergleich zu
typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt – vom
Verschulden wie von den Tatfolgen her – als unerheblich erscheint, so dass die
Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber
nicht beabsichtigt, dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine
strafrechtliche Sanktion verzichtet wird. Eine Strafbefreiung kommt nur bei
Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem
Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine
Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit
geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Im Rahmen
von Art. 52 StGB ist auch das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, das
durch die angewendete Strafnorm geschützt wird (so bspw. das Vertrauen in die
Richtigkeit öffentlicher durch einen Notar erstellter Urkunden). In BGE 135 IV
130 hat das Bundesgericht die Anwendung von Art. 52 StGB im Falle eines Notars
bejaht, der eine unrichtige Urkunde im Zusammenhang mit einer
Gesellschaftsgründung erstellte. Dabei berücksichtigte das Bundesgericht jedoch
die Umstände, dass seit der Straftat gut 12 Jahre verstrichen sind, der
Beschuldigte sich in dieser Zeit wohlverhalten hat und von einer erhöhten
Strafempfindlichkeit auszugehen war.

 

Im vorliegenden Fall kann keineswegs von
Geringfügigkeit der Tatfolgen ausgegangen werden. Wie bereits im Zusammenhang
mit der Strafzumessung erwähnt, waren die Folgen auf das Opfer erheblich. Das
öffentliche Interesse ist ebenfalls gewichtig (s. auch nachstehend). Es kann trotz
des insgesamt sehr leichten Verschuldens nicht gesagt werden, das Verhalten des
Beschuldigten erscheine im Quervergleich mit typischerweise unter Art. 187 StGB
zu subsumierenden Handlungen als unerheblich und es bestünde deshalb keinerlei
Strafbedürfnis.

 

Art. 53 StGB lautet in der zur Tatzeit
geltenden (milderen) Fassung wie folgt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder
alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht
auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer
Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: 

a. die Voraussetzungen für die bedingte
Strafe (Art. 42) erfüllt sind; und 

b. das Interesse der Öffentlichkeit und
des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. 

Hinsichtlich Art. 53 StGB hat das
Bundesgericht im Entscheid 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 erwogen, dass bei
sexuellem Kindsmissbrauch angesichts der Hochwertigkeit des Rechtsgutes aus
generalpräventiven Gründen ein eminentes Interesse der Öffentlichkeit daran
bestehe, dass sexueller Kindsmissbrauch grundsätzlich nicht straflos bleibt.
Dies wäre aber sehr häufig der Fall, wenn bei der Frage der Wiedergutmachung
das Interesse der geschädigten Person ins Zentrum der Beurteilung gestellt
würde. Deshalb sei bei der Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern, auch
wenn eine Strafbefreiung im Einzelfall nicht ausgeschlossen ist, ein geringes
Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung im Sinne von Art. 53 lit. b
StGB nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Dabei seien die konkreten
Umstände des Tatgeschehens massgeblich zu berücksichtigen, wie etwa Alter,
Altersdifferenz zwischen Täter und Opfer, Art und Umstände der Tathandlungen
sowie die Frage, ob allenfalls eine Liebesbeziehung zwischen den Betroffenen
besteht.

 

Bezogen auf den vorliegenden Fall
erlaubt die strenge Anwendung des Art. 53 StGB bei sexuellem Kindsmissbrauch
kein Umgang-Nehmen von Strafe. Der Altersunterschied zwischen dem Beschuldigten
und dem Opfer war erheblich und die Tat ereignete sich innerhalb der Familie,
also nicht im Rahmen einer Liebesbeziehung. Gerade auch bei solchen Delikten im
familiären Nahbereich ist das öffentliche Interesse aus generalpräventiven
Gründen gross, besteht doch dort eine grosse Dunkelziffer und die Opfer sind
dem Täter oft besonders ausgeliefert. Zudem ist aber auch das Kriterium der Wiedergutmachung
zu verneinen. Es sind keine besonderen Anstrengungen des Beschuldigten
ersichtlich, die Tat wiedergutzumachen. Vielmehr waren die Bemühungen des
Beschuldigten zur Wiedervereinigung der Familie sehr wohl zumindest auch dem
eigenen Interesse geschuldet. Zu einem vertieften Willen zur Wiedergutmachung
würde auch ein vollumfängliches Geständnis gehören (auch wenn dieses Kriterium
erst in die aktuelle Fassung von Art. 53 StGB eingeführt wurde). Daran fehlt es
indes vorliegend, war und ist doch der Beschuldigte stets bestrebt, sein
Verhalten zu beschönigen und zu relativieren, was mit Versuchen einherging, dem
Opfer selbst die Schuld zuzuschieben.  

 

Insgesamt rechtfertigt es sich
vorliegend somit weder unter dem Titel von Art. 52 StGB noch unter dem Titel
von Art. 53 StGB, auf die schuldadäquate Strafe von 100 Tagessätzen Geldstrafe
à CHF 90.00 zu verzichten.

 

 

 

VI. Landesverweisung

 

1. Nach Art. 66a Abs. 1 StGB hat das
Gericht eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit aus der Schweiz zu
verweisen, wenn diese wegen einer der in den lit. a bis lit. o abschliessend
aufgezählten Katalogtaten verurteilt wird; dies unabhängig von der verhängten
Strafhöhe. Zu diesen Katalogtaten gehören unter anderem sexuelle Handlungen mit
Kindern (lit. h). Die Dauer der Landesverweisung beträgt mindestens fünf und maximal
15 Jahre. Die konkrete Bemessung der Dauer liegt – unter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – im richterlichen Ermessen. 

 

Ausländer sind alle Personen, die im
Zeitpunkt der Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Auf den
ausländerrechtlichen Status kommt es demgemäss nicht an. Irrelevant ist auch,
ob der Ausländer zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe
verurteilt wird. Auch auf die Strafart kommt es grundsätzlich nicht an. Die
Verurteilung bloss zu einer bedingten Geldstrafe schliesst die Landesverweisung
nicht aus. Zu prüfen ist im Falle des Beschuldigten somit lediglich, ob
gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise von der obligatorischen Landesverweisung
abgesehen werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass die Landesverweisung für
den Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber seinen privaten
Interessen am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist insbesondere
auch der langen Anwesenheitsdauer des Beschuldigten in der Schweiz (in casu 29
Jahre) Rechnung zu tragen. 

 

2. Die Härtefallklausel dient der
Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV
364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv
anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im
Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden
persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen.
Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und
wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des
Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und
Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter
Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1;
144 IV 332 E. 3.3.2). Die Sachfrage entscheidet sich mithin in einer Interessenabwägung
nach Massgabe der «öffentlichen Interessen an der Landesverweisung». Nach der
gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen,
wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung
zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt
sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die
verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin
manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und
auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_742/2019 vom 23. Juni 2020 E.
1.1.2; 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.6.2; je mit Hinweisen). 

 

3. Das Bundesgericht hat sich im
Entscheid 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 in grundlegender Weise mit der Frage
auseinandergesetzt, wann im Sinne von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB von einer in
der Schweiz aufgewachsenen Person gesprochen werden kann. Dabei hat das
Bundesgericht die in der Lehre teilweise vertretene Ansicht, in Anlehnung an
die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für den Nachzug von
Kindern sei von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die
Einreise in die Schweiz vor Abschluss des zwölften Altersjahrs erfolgt sei,
eine Absage erteilt. Es befand, die Anwendung von starren Altersvorgaben sowie
die automatische Annahme eines Härtefalles ab einer bestimmten
Anwesenheitsdauer fände keine Stütze im StGB. Die Härtefallprüfung sei vielmehr
in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien vorzunehmen. Der
besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen
ausländischen Personen werde dabei Rechnung getragen, indem eine längere
Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration – beispielsweise
aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz – in aller Regel als starkes Indiz
für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und damit für die
Bejahung eines Härtefalls zu werten sei (erste kumulative Voraussetzung). Bei
der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung (zweite
kumulative Voraussetzung) sei der betroffenen Person mit zunehmender
Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen. Hingegen könne davon ausgegangen werden, dass die in der
Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und
die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten sei (E.
3.4.4).

 

4. Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss
keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er
hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet
zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung
überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch
wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen
Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das
Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende
Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er
das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört
in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch
andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich
gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,
speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1). 

 

5. Wie bereits im Rahmen der
Strafzumessung bei der Täterkomponente erwähnt, befindet sich der Beschuldigte
seit seinem zwölften Lebensjahr in der Schweiz. Er hat keine Vorstrafen,
arbeitet seit nunmehr nahezu zehn Jahren beim selben Arbeitgeber und scheint
auch ansonsten in der Schweiz gut integriert. Hier in der Schweiz lebt er in […]
im eigenen Haus mit der Mutter des Opfers, dem gemeinsamen vierjährigen Kind,
dem erwachsenen Sohn aus erster Ehe sowie dem Opfer selbst zusammen im selben
Haushalt. Alle sind kosovarische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung
in der Schweiz. In der Schweiz leben – und verfügen soweit ersichtlich
ebenfalls über eine Niederlassungsbewilligung – auch die weiteren zwei Kinder
aus der ersten Ehe des Beschuldigten. Der Beschuldigte ist zwar serbischer
Staatsangehöriger, gehört aber der albanischen Minderheit an. Zu Serbien hat er
gemäss eigenen Aussagen keine engen Beziehungen mehr. Er sei vor zwei Jahren
das letzte Mal dort gewesen. 2003 seien sie von Serbien in den Kosovo
umgezogen. Dort habe er (also als bereits in der Schweiz wohnhaft) ein altes
Haus gekauft. Seine Heimat sei nun sowohl Serbien als auch der Kosovo. Im
Kosovo habe er aber nie gelebt, sondern nur Ferien verbracht. In Serbien habe
er noch eine Tante und eine Cousine. Seit seiner Einreise in die Schweiz 1992
sei er jedoch nicht oft in Serbien gewesen. Der grösste Teil seiner
Verwandtschaft lebe in der Schweiz oder sonst wo in Europa. Viele
Familienangehörige in Serbien kenne er nicht mehr. Er fühle sich in der Schweiz
zu Hause. Im Falle einer Landesverweisung würde seine Familie getrennt werden.
Das wäre sein Untergang. 

 

Der Beschuldigte ist grossteils in der
Schweiz aufgewachsen, gut integriert und hier verwurzelt. Seit 29 Jahren lebt
er ununterbrochen in der Schweiz. Seine Kernfamilie, wozu auch das Opfer
gehört, lebt in der Schweiz und könnte dem Beschuldigten nicht ohne weiteres
nach Serbien folgen. Der Beschuldigte hat hier in der Schweiz auch eine
tragfähige wirtschaftliche Existenz (er arbeitet seit rund zehn Jahren beim
selben Arbeitgeber). Mit seinem Heimatland Serbien, wo er der albanischen
Minderheit angehört, verbindet ihn nicht mehr viel. Es liegt auf der Hand, dass
die Landesverweisung für den Beschuldigten einen schweren persönlichen
Härtefall bedeuten würde. Angesichts der im Leben des Beschuldigten einmaligen
Delinquenz, der sehr geringen Tatschuld, der guten Prognose sowie nicht zuletzt
auch dem Umstand, dass sich Täter und Opfer wieder versöhnt haben, kann
offensichtlich nicht von einem überwiegenden öffentlichen Interesse an einer
Landesverweisung gesprochen werden. Auf die Landesverweisung ist in Anwendung
von Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise zu verzichten.   

 

 

 

VII. Kosten und Entschädigung

 

1. Kosten

 

Die Berufung der Staatsanwaltschaft war
erfolgreich; A.___ wurde vom Berufungsgericht gemäss Anklage schuldig
gesprochen. Bei diesem Verfahrensausgang sind sowohl die erstinstanzlichen
Kosten wie auch die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten
aufzuerlegen. Für das Berufungsverfahren wird die Staatsgebühr auf CHF 2'000.00
festgesetzt. 

 

Konkret hat der Beschuldigte zu
bezahlen:

 

-       
die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 700.00,
total CHF 1’500.00;

 

-       
die
Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00,
zuzüglich allgemeiner Auslagen und Kosten der amtlichen Verteidigung für das
Berufungsverfahren (vgl. hiernach) total CHF 4'220.00.

 

 

2. Entschädigungen

                       

2.1 Gemäss teilweise rechtskräftiger
Ziffer 2 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein vom
5. Juni 2020 wurde die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___,
Rechtsanwältin Eveline Roos, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 5'938.55
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d.
die Zentrale Gerichtskasse.

 

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch der amtlichen
Verteidigerin, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten
erlauben. Der Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin wird
praxisgemäss auf der Basis von CHF 230.00 berechnet, vorliegend ausschliesslich
für die auf Rechtsanwältin Roos entfallenden 22.75 Stunden, inkl.
Mehrwertsteuer somit entsprechend CHF 1'225.10.

 

2.2 Für das Berufungsverfahren wird die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline
Roos, entsprechend der eingereichten Kostennote zuzüglich zweier Stunden zu CHF
180.00 für die Hauptverhandlung auf CHF 2'153.35 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale
Gerichtskasse. Diese Kosten hat der Beschuldigte dem Staat zu erstatten (vgl.
oben Ziff. VII.1). Eine Nachforderung wird im Berufungsverfahren nicht geltend
gemacht.

 

 

 

Demnach wird in
Anwendung von Art. 187 Ziff. 1 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44, Art. 47,
Art. 66a Abs. 2 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. StPO

festgestellt und erkannt:

1.    Im vorliegenden
Verfahren wurde das Beschleunigungsgebot verletzt.

 

2.    A.___ hat sich wegen sexueller Handlungen mit
einem Kind, begangen am 20. Februar 2018, schuldig gemacht.

 

3.    A.___ wird zu einer
Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

4.    Auf eine
Landesverweisung wird verzichtet.

 

5.    Gemäss teilweise
rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von
Dorneck-Thierstein vom 5. Juni 2020 wurde die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, für das erstinstanzliche
Verfahren auf CHF 5'938.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt,
zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin (entspr. CHF 1'225.10),
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

 

6.    Für das
Berufungsverfahren wird die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___,
Rechtsanwältin Eveline Roos, auf CHF 2'153.35 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale
Gerichtskasse. Diese Kosten hat der Beschuldigte dem Staat zu erstatten (vgl.
nachfolgend Ziff. 8).

 

7.    Die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 700.00, total CHF
1’500.00, hat A.___ zu bezahlen.

 

8.    Die Kosten des Berufungsverfahrens
mit einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00, zuzüglich Auslagen und Kosten der
amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren total CHF 4'220.00, hat A.___
zu bezahlen. 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti