# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f9a7de3-607a-5210-a7e7-8a3c3e179e7a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 23.05.2006 AA050198
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050198_2006-05-23.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050198/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael
Riemer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus
Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 23. Mai 2006

in Sachen

X.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher ______

gegen

1. A.,
Beklagter, Einsprecher, Rekursgegner und Beschwerdegegner 1
vertreten durch Rechtsanwalt ______

2. B.,
3. C.,
4. D. GmbH,

Einsprecher, Rekursgegner und Beschwerdegegner 2 - 4
2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt ______

5. E.,
Einsprecher, Rekursgegner und Beschwerdegegner 5

betreffend
Einsprachen gegen Arrestbefehle usw.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2005 (NN050133/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdeführerin (Arrestgläubigerin, Klägerin und Rekurrentin) und

der Beschwerdegegner 1 (Arrestschuldner, Beklagter, Einsprecher und Rekurs-

gegner 1) waren früher verheiratet. Heute lebt der Beschwerdegegner 1 mit der

Beschwerdegegnerin 2 (Einsprecherin und Rekursgegnerin 2) zusammen. Der

Beschwerdegegner 3 (Einsprecher und Rekursgegner 3) ist der Sohn des Be-

schwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerin 2. Bei der Beschwerdegegnerin

4 (Einsprecherin und Rekursgegnerin 4) handelt es sich um eine Gesellschaft, de-

ren wirtschaftlicher Eigentümer nach beschwerdeführerischer Behauptung der

Beschwerdegegner 1 ist und über welche Letzterer Geschäfte abwickle und seine

Aufwendungen bezahle (ER act. 3/1 S. 22-25). Der Beschwerdegegner 5 (Ein-

sprecher und Rekursgegner 5) ist neben der Beschwerdegegnerin 2 (nach seiner

Darstellung treuhänderisch für die Beschwerdegegnerin 2; ER Prot. S. 14 f.) Ge-

sellschafter und Eigentümer eines Stammanteils der Beschwerdegegnerin 4 (ER

act. 3/1 S. 25 und ER act. 3/3/41).

2.a) Mit Arrestbegehren vom 1. Juni 2004 und Nachtrag vom 30. Juni 2004

gelangte die Beschwerdeführerin an den Einzelrichter im summarischen Verfah-

ren des Bezirkes Q. Damit verlangte sie zur Sicherung einer noch offenen Forde-

rung über Fr. 1'741'419.80 zuzüglich Zins, welche ihr gegenüber dem Beschwer-

degegner 1 zustehe, die Verarrestierung verschiedener, gemäss ihrer Behaup-

tung rechtlich und/oder wirtschaftlich dem Beschwerdegegner 1 gehörender Ver-

mögenswerte (ER act. 3/1 und ER act. 9/3/1). Grundlage der Arrestforderung bil-

det ein Scheidungsurteil des Circuit Court in and for the Twentieth Judicial Circuit,

Collier County, Florida (USA), vom 25. April 2002, mit welchem der Beschwerde-

gegner 1 verpflichtet wurde, der Beschwerdeführerin den zu sichernden Forde-

rungsbetrag zu bezahlen (ER act. 3/3/19-3/3/21; OG-Nr. NN040176 act. 3/2, 6/2

und 6/3). Mit Arrestbefehlen vom 11. Juni 2004 und 1. Juli 2004 an das Betrei-

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bungsamt P. belegte der Arrestrichter des Bezirkes Q. diverse Gegenstände und

Werte mit Arrest (ER act. 3/4 und ER act. 9/3/3).

b) In der Folge erhob der Beschwerdegegner 1 mit Eingaben vom 17. Juni

2004 und 9. Juli 2004 Einsprache gegen beide Arrestbefehle (ER act. 1 und 9/1).

Gleiches taten unter dem 21. Juni 2004 bzw. 13. Juli 2004 auch die Beschwerde-

gegner 2-4 (ER act. 5 und 9/5), und mit Datum vom 24. Juni 2004 erhob auch der

Beschwerdegegner 5 Einsprache gegen den Arrestbefehl vom 11. Juni 2004 (ER

act. 7). Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Q.

(Erstinstanz) diese Verfahren am 15. Juli 2004 vereinigt hatte (ER act. 8 = ER act.

9/7), hob er mit Verfügung vom 4. August 2004 in vollständiger Gutheissung aller

Einsprachen die Arrestbefehle vom 11. Juni 2004 und vom 1. Juli 2004 hinsicht-

lich der gesamten Arrestforderung sowie in Bezug auf sämtliche Arrestgegen-

stände unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe-

rin auf (ER act. 33 = OG-Nr. NN040176 act. 2).

c) Hiegegen rekurrierte die Beschwerdeführerin innert Frist (OG-Nr.

NN040176 act. 1). Mit Beschluss vom 31. März 2005 (OG-Nr. NN040176 act. 41

= Kass.-Nr. AA050058 act. 2) wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich (Vorinstanz) den Rekurs in Bestätigung der einzelrichterlichen

Verfügung vom 4. August 2004 ab (Disp-Ziff. 3). Zugleich bewilligte sie der Be-

schwerdeführerin für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung, und

sie bestellte ihr in der Person ihres Rechtsvertreters einen unentgeltlichen

Rechtsbeistand (Disp.-Ziff. 1). Ferner schrieb sie die Gesuche der Beschwerde-

gegner 1-4 um Sicherheitsleistung gemäss Art. 273 SchKG als gegenstandslos

erledigt ab (Disp.-Ziff. 2).

d) Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 31. März 2005 erhob die

Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Mai 2005 kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des an-

gefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz (Kass.-Nr. AA050058 act. 1). In Gutheissung dieser Beschwerde hob

das Kassationsgericht mit Beschluss vom 23. September 2005 die Dispositiv-

Ziffern 2-6 des (ersten) Rekursentscheids auf, und es wies die Sache zur Neube-

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urteilung an die Vorinstanz zurück. Dagegen wies es die Anträge der Beschwer-

degegner 1-4 um Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Erbringung von Si-

cherheitsleistungen gemäss Art. 273 SchKG ab, und auf die Anträge derselben

Parteien, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen,

trat das Kassationsgericht nicht ein (Kass.-Nr. AA050058 act. 15 = OG-Nr.

NN050133 [nachfolgend "OG"] act. 1). (Auf die daneben auch vom Beschwerde-

gegner 1 und den Beschwerdegegnern 2-4 gegen den obergerichtlichen Rekurs-

entscheid vom 31. März 2005 erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden trat das Kas-

sationsgericht mit Beschlüssen vom 22. Juni 2005 bzw. vom 30. Juni 2005 man-

gels Leistung der den dortigen Beschwerdeführern auferlegten Kostenvorschüs-

sen nicht ein; vgl. Kass.-Nrn. AA050059 und AA050060, je act. 12.)

e) Am 30. November 2005 fällte die Vorinstanz einen neuen Rekursent-

scheid (OG act. 4 = Kass.-Nr. AA050198 [nachstehend "KG"] act. 2), mit welchem

sie den Rekurs (abermals) in Bestätigung des erstinstanzlichen Einspracheent-

scheids vom 4. August 2004 abwies (Disp.-Ziff. 2), die Gesuche der Beschwerde-

gegner 1-4 um Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Erbringung von Sicher-

heitsleistungen gemäss Art. 273 SchKG als gegenstandslos erledigt abschrieb

(Disp.-Ziff. 3) und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege (un-

entgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung) gewährte

(Disp.-Ziff. 1).

3. Gegen diesen der Beschwerdeführerin (bzw. ihrem Rechtsvertreter) am

2. Dezember 2005 zugestellten (OG act. 5/1) obergerichtlichen Rekursentscheid

richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtig-

keitsbeschwerde vom 26. Dezember 2005, in welcher die Beschwerdeführerin in

der Sache selbst die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2-5 des angefochtenen Be-

schlusses und die Rückweisung die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

verlangt (KG act. 1, insbes. S. 2, Anträge 1 und 2).

Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2006 wurden die vorinstanzlichen Ak-

ten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 4) und den Beschwerdegegnern Frist zur frei-

gestellten Beantwortung der Beschwerde angesetzt (KG act. 6). Eine Kaution war

der Beschwerdeführerin angesichts der ihr von der Vorinstanz bewilligten unent-

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geltlichen Prozessführung nicht aufzuerlegen (vgl. § 85 Abs. 1 ZPO). Während-

dem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet

hat (KG act. 8) und der Beschwerdegegner 5 sich innert Frist nicht hat vernehmen

lassen (vgl. KG act. 6 und 7/4), beantragen der Beschwerdegegner 1 und die Be-

schwerdegegner 2-4 in ihren rechtzeitig (vgl. KG act. 6 und 7/2-7/3 sowie § 140

Abs. 2 und §§ 191-193 GVG) erstatteten Beschwerdeantworten vom 6. Februar

2006, welche der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 8. Februar

2006 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt wurden (KG act. 11), die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 und 9).

 II.

Vorweg stellt sich die Frage der Beschwerdefähigkeit des angefochtenen

Entscheids und damit der grundsätzlichen Zulässigkeit der vorliegenden Be-

schwerde. Diese betrifft eine Rechtsmittel- bzw. Eintretensvoraussetzung und ist

daher von Amtes wegen zu prüfen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 zu § 290 ZPO und N 4

vor §§ 259 ff. ZPO; ZR 105 Nr. 8, Erw. 2; 84 Nr. 138, Erw. 1), und zwar ungeach-

tet des Umstands, dass das Kassationsgericht – allerdings ohne nähere Begrün-

dung und insbesondere auch ohne die Beschwerdefähigkeit des angefochtenen

Entscheids explizit geprüft zu haben – im Rahmen des vorliegenden Arrestverfah-

rens bereits einmal auf eine Beschwerde gegen den (ersten) vorinstanzlichen Re-

kursentscheid (vom 31. März 2005) eingetreten und damit implizit davon ausge-

gangen ist, ein Rekursentscheid betreffend Arresteinsprache sei beschwerdefähig

und die Beschwerde unter dem Aspekt des tauglichen Anfechtungsobjekts daher

grundsätzlich zulässig (vgl. OG act. 1; s. dazu auch hinten, Erw. II/4/c).

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet ein ober-

gerichtlicher Rekursentscheid über die Frage, ob zur Sicherung einer der Be-

schwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner 1 (behaupteterweise) zu-

stehenden Forderung (aus einem amerikanischen Scheidungsurteil) bestimmte

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Vermögenswerte der Beschwerdegegner 1-5 verarrestiert werden können, wobei

in erster Linie strittig ist, ob der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vor-

liege bzw. glaubhaft gemacht sei. Es geht somit um die Frage der Arrestbewilli-

gung bzw. – nach erteiltem Arrestbefehl – der Aufrechterhaltung derselben.

2. Nach § 281 ZPO kann gegen Rekursentscheide kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde erhoben werden. Ist gegen einen erstinstanzlichen Entscheid der Re-

kurs gegeben, kann der Rekursentscheid also grundsätzlich mit der Nichtigkeits-

beschwerde weitergezogen werden (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer-

de in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5).

Das gilt insbesondere auch für Rekursentscheide im summarischen Verfahren

gemäss § 272 ZPO (Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich

und im Bund, Zürich 1999, S. 62; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281

ZPO), zu denen auch Entscheide über Arresteinsprachen gehören (vgl. § 213 Ziff.

14 und § 272 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend erachtete das Kassationsgericht

Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide betreffend Arresteinsprachen

in seiner bisherigen Praxis als zulässig und trat – bei Vorliegen der übrigen Vo-

raussetzungen (wie z.B. hinreichend konkrete Rügen, fristwahrende Leistung des

Kostenvorschusses etc.) – auf solche ein (vgl. statt vieler ZR 101 Nr. 4; s.a.

Spühler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. A., Zürich 1999, S.

210; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 151).

3. Gemäss der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Ausschlussvorschrift von

§ 284 Ziff. 7 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht (mehr) zulässig

gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen. Unter der Herr-

schaft dieser neuen Bestimmung stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeitsbe-

schwerde gegen Rekursentscheide über Arresteinsprachen nach wie vor als zu-

lässig betrachtet werden kann.

Zwar ist das Kassationsgericht in Fortschreibung seiner unter altem (Pro-

zess-)Recht begründeten Praxis zunächst auch nach Inkraftsetzung von § 284

Ziff. 7 ZPO auf derartige Beschwerden eingetreten; dies allerdings ohne nähere

Begründung und insbesondere ohne die Vereinbarkeit dieser Praxis mit der ge-

nannten (Ausschluss-)Vorschrift speziell geprüft zu haben (vgl. z.B. Kass.-Nr.

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AA030136 vom 26.1.2004 i.S. I.c.F.; AA040185 vom 31.5.2005 i.S. S.c.M.;

AA040194 vom 11.7.2005 i.S. C.c.K.; AA050058 vom 23.9.2005 i.S. der Parteien

[= OG act. 1]). In einem neuesten Entscheid vom 22. Februar 2006 hat sich das

Kassationsgericht dann (erstmals) einlässlich mit der Frage der Beschwerdefä-

higkeit von Rekursentscheiden betreffend Arresteinsprachen auseinander gesetzt

und diese vertieft geprüft. Dabei kam es zum Schluss, dass an der bisherigen

(Eintretens-)Praxis nicht festgehalten werden könne, und es beschloss diesbe-

züglich eine Praxisänderung (Kass.-Nr. AA050195 i.S. Z.c.D. act. 15, publiziert in

ZR 105 Nr. 18). Zur Begründung wurde dabei Folgendes ausgeführt (Erw. II/3):

"a) Der Arrest im Sinne von Art. 271 ff. SchKG hat – wie bereits unter
der Herrschaft des alten SchKG – die Funktion einer Sicherungsmassnahme
zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte (Botschaft über die Änderung des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG] vom 8. Mai
1991 [Sonderdruck], S. 162; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999, N 1 zu
Art. 271 SchKG; s.a. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd.
II, 3. A., Zürich 1993, § 56 Rz 3). Als 'mesure provisoire et purement conser-
vatoire' (BGE 117 Ia 505; s.a. BGE 116 III 115/116) bezweckt er einzig und
allein, den Erfolg einer schon eingeleiteten oder erst noch bevorstehenden
Vollstreckung durch (zeitlich begrenzte) Beschränkung der Verfügungsbe-
fugnis des Schulders zu sichern. Er hat reine Sicherungsfunktion und daher
auch bloss (höchst) provisorischen Charakter (Amonn/Walther, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. A., Bern 2003, § 51 Rz 2 [und
Rz 87]; Spühler/Gehri/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 3. A.,
Zürich 2004, S. 220 [und 221]; Stoffel, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/
Genf/München 1998, N 6 zu Art. 271 SchKG; BGE 107 III 35; 116 III 115 f.
['caractère émminemment provisoire']; 120 III 91 ['carattere eminentemente
provvisorio']). Insbesondere stellt er keine Vollstreckungsmassnahme im ei-
gentlichen Sinne (mit definitiven Auswirkungen auf die Berechtigung an der
Streitsache) dar; ebenso wenig begründet er irgendwelche über die blosse
Beschlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken hinausge-
henden Vorzugsrechte materieller Natur (BGE 116 III 115  f.; 117 Ia 505;
s.a. Spühler/Gehri/Pfister, a.a.O., S. 220 und 229; Kofmel Ehrenzeller, Der
vorläufige Rechtsschutz im internationalen Verhältnis, Tübingen 2005, S.
32).

Wenngleich es sich beim Arrest nicht um eine vorsorgliche Massnahme
des Zivilprozessrechts handelt, charakterisiert sich dieser doch als eine auf

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die Bedürfnisse der Schuldbetreibung zugeschnittene einstweilige Verfü-
gung (Amonn/Walther, a.a.O., § 51 Rz 3), welche im Rahmen der Vollstre-
ckung von Geldforderungen bzw. zur Sicherung derselben – mit demselben
Zweck wie der 'eigentliche' ('klassische' zivilprozessuale) provisorische
Rechtsschutz – an die Stelle der vorsorglichen Massnahmen des kantonalen
Zivilprozessrechts tritt (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
8. A., Bern 2006, Kap. 12 Rz 194; Stoffel, a.a.O., N 17 zu Art. 271 SchKG;
Amonn/Walther, a.a.O., § 51 Rz 3 m.Hinw. auf BGE 93 III 79, wonach die
'Vollstreckung von Geldforderungen ... ausschliesslich durch einen Arrest
gesichert werden [könne], nie durch eine einstweilige Verfügung nach kan-
tonalem Prozessrecht'; ebenso Spühler/Gehri/Pfister, a.a.O., S. 220; Gulde-
ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 574, Anm. 3/a;
Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 32 Rz 3; Meier,
Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 96 i.V.m. S.
107; s.a. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 2 zu Art. 271 SchKG;
Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 und 8 zu § 110 ZPO; ferner auch Berti, Vor-
sorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 1997 II, S.
185, Ziff. 18 mit Anm. 32, und S. 203, Ziff. 47, wo der Arrest den Sicherungs-
bzw. Erhaltungsmassnahmen und damit ebenfalls dem einstweiligen
Rechtsschutz zugeordnet wird; s.a. Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 27 und
279 f.). Der bloss vorsorgliche Charakter des Arrestbeschlags zeigt sich ins-
besondere auch darin, dass er nach erfolgter Bewilligung prosequiert wer-
den muss, ansonsten er eo ipso dahinfällt (Art. 279 f. SchKG). Materiell, d.h.
seiner Natur nach, stellt der Arrest somit eine ihre Rechtsgrundlage im
SchKG findende (besondere) vorsorgliche Massnahme (so ausdrücklich
BGE 115 III 35; 116 III 115; 117 Ia 505) zur Sicherung (der Vollstreckung)
von Geldforderungen dar (Stoffel, Das neue Arrestrecht, AJP 1996, S. 1401;
ders., a.a.O. [SchKG-Komm.], N 1 zu Art. 271 SchKG; Vogel, Probleme des
vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 1980, S. 93/94; Mazan, Neuere Recht-
sprechung des Bundesgerichts in Arrestsachen, in: Spühler [Hrsg.], Vor-
sorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, Zürich 2000, S. 35; Walter,
Vorsorgliche Massnahmen bei fehlender Hauptsachezuständigkeit, ebenda,
S. 122; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. A., Basel
2005, Rz 2134; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 20, 27, 30 ff., insbes. S. 33
und 34, wo der Arrest zu den vorsorglichen Massnahmen im weiteren Sinne
gezählt wird), welche die (allgemeinen) zivilprozessualen vorsorglichen
Massnahmen ausschliesst (vgl. immerhin auch Walter, Die internationale
Zuständigkeit schweizerischer Gerichte für 'vorsorgliche Massnahmen' –
oder: Art. 10 IPRG und seine Geheimnisse, AJP 1992, S. 61 f., wonach die
überwiegende Meinung es – allerdings mit Bezug auf Art. 10 und 183 IPRG

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– ablehne, den Arrest als zulässige vorsorgliche Massnahme [im Sinne die-
ser IPRG-Vorschriften] zu verstehen).

b) Angesichts der Rechtsnatur des Arrestes und damit auch des Ent-
scheids über die Arresteinsprache als (bundesrechtlich vorgesehene) vor-
sorgliche Massnahme (des Schuldbetreibungsrechts) fragt sich sogleich, ob
§ 284 Ziff. 7 ZPO nur Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnah-
men des kantonalen Zivilprozessrechts (bzw. des formellen Bundeszivil-
rechts) erfasst oder auch solche, die ihren Rechtsgrund anderweitig – hier:
im SchKG – finden. Zur Beurteilung dieser – in Literatur und Praxis offenbar
noch nicht eigens diskutierten (Spühler/Gehri/Pfister, a.a.O., S. 226 und 229,
nehmen ohne nähere Begründung oder Bezugnahme auf § 284 Ziff. 7 ZPO
an, die Nichtigkeitsbeschwerde sei in diesem Zusammenhang zulässig) –
Frage bedarf die Ausschlussbestimmung von § 284 Ziff. 7 ZPO der Ausle-
gung.

aa) Nach der bundesgerichtlichen Praxis muss das Gesetz 'in erster
Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und
den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen
Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf
die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen ei-
genen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Ge-
setzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht ent-
scheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Re-
gelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen
Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des
rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt,
sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe
der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt' (BGE 127 III 416;
s.a. BGE 128 I 40 f.; 131 III 35).

Vor diesem Hintergrund ist Ausgangspunkt jeder Auslegung (d.h. der
Eruierung des wahren Sinns einer Vorschrift) der Wortlaut einer Norm. Ist
dieser klar und unzweideutig, ist die rechtsanwendende Behörde in der Re-
gel an ihn gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind nur
(aber doch) zulässig und allenfalls sogar geboten, wenn triftige Gründe zur
Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der fraglichen Be-
stimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich insbesondere aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder
aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom Wortlaut
kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem
Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen
sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente (insbeson-

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dere das grammatikalische, systematische, teleologische und historische
Element) zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einem dem Einzelfall
gerecht werdenden pragmatischen Methodenpluralismus das Wort redet und
es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer festen Prioritätenord-
nung zu unterstellen (BGE 124 III 268; 126 III 54; 127 III 322 f.; 130 III 82;
131 III 315 f. [je m.w.Hinw.]; s.a. Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 6. A., Zürich 2005, S. 41, Rz 130 ff.; Riemer, Die Einleitungsarti-
kel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. A., Bern 2003, § 4 Rz 59 ff.;
Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Stämpflis Handkommentar,
Bern 2003, N 112 ff., insbes. N 120 zu Art. 1 ZGB). Immerhin ist die rechts-
anwendende Behörde umso eher an einen klaren gesetzgeberischen Willen
gebunden, je jünger dieser bzw. die auszulegende Vorschrift ist (vgl. BGE
128 I 292; 127 III 344; 125 II 208 f.; 124 III 352; Häfelin/Haller, a.a.O., S. 34,
Rz 101; kritisch gegenüber dieser apodiktischen Formulierung Riemer,
a.a.O., § 4 Rz 51 m.w.Hinw.; ders., recht 2002, S. 150; s.a. Hausheer/Jaun,
a.a.O., N 146 ff. zu Art. 1 ZGB).

bb) Der Wortlaut von § 284 Ziff. 7 ZPO nimmt ganz allgemein 'Rekurs-
entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen' von der Beschwerdefähig-
keit aus. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es an einer gesetzlichen Defi-
nition, einer einheitlichen Regelung und einer konsistenten Terminologie
fehlt (Berti, a.a.O., S. 178; Walter, a.a.O. [Vorsorgliche Massnahmen], S.
122; Sprecher, Praktische Aspekte bei vorsorglichen Massnahmen im inter-
nationalen Zivilprozessrecht, in: Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess-
und Verfahrensrecht IV, Zürich 2005, S. 2). Im allgemeinen Sprachge-
brauch, in welchem der Begriff wenig bedeutungsspezifisch verwendet wird
und eher unscharfe Konturen hat, versteht man unter einer 'vorsorglichen
Massnahme' eine Regelung oder Handlung, die etwas Bestimmtes bewirken
bzw. mit der im Hinblick auf etwas Kommendes (die Zukunft) für etwas ge-
sorgt werden soll, mithin um Handlungen, die auf Vorsorge bedacht sind, zur
Vorsorge erfolgen, d.h. einer späteren Entwicklung oder Lage vorbeugen
sollen (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. A., Mannheim/Leipzig/
Wien/Zürich 2003, S. 1058 [und S. 1759, Stichwort 'Vorsorge']; s.a. Duden,
Bedeutungswörterbuch, 3. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2002, S. 609
und 1022). Im spezifisch juristisch-technischen Sinn und damit auch in der
(hier allein relevanten) Gesetzessprache (vgl. Hausheer/Jaun, a.a.O., N 125
zu Art. 1 ZGB; Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 30) handelt es sich
beim Begriff der 'vorsorglichen Massnahme' um einen terminus technicus
und ein Synonym für 'einstweilige Verfügung' (vgl. Metzger, Schweizerisches
juristisches Wörterbuch, Bern/Stuttgart/Wien 1996, S. 372 und 631; s.a. Gul-
dener, a.a.O., S. 574; Vogel, a.a.O., S. 89), wobei der Begriff der 'Verfügung'
seinerseits in diesem Zusammenhang nicht juristisch-technisch (als Anord-

-   11   -

nung einer Einzelperson im Unterschied zu derjenigen einer Kollegialbehör-
de) verstanden wird. Gleichbedeutend wird (unter anderem) auch von
'einstweiligem' oder 'vorläufigem Rechtsschutz' gesprochen (vgl. Metzger,
a.a.O., S. 631; Walder-Richli, a.a.O., § 32 Rz 1 ff.; Vogel/Spühler, a.a.O.,
Kap. 12 Rz 190; s.a. Meier, a.a.O., S. 109; Berti, a.a.O., S. 178, Ziff. 1;
Walter, a.a.O. [AJP 1992], S. 61 mit Anm. 1; Sprecher, a.a.O., S. 2 [mit der
Bemerkung, dass der Arrest mitunter zu den zivilprozessualen vorsorglichen
Massnahmen gezählt werde]; differenzierend immerhin Meier, a.a.O., S.
107 ff., der den Begriff 'einstweiliger Rechtsschutz' als Oberbegriff für die Si-
cherung von Geld- und Realforderungen verwendet und denjenigen der 'vor-
sorglichen Massnahme' für eine Unterart des einstweiligen Rechtsschutzes
für Realansprüche). Dessen Zweck kann (unter anderem) darin bestehen,
die bevorstehende Zwangsvollstreckung eines Anspruchs zu sichern und
dadurch die Realverwirklichung einer gefährdeten Berechtigung durch Er-
haltung der hierzu notwendigen tatsächlichen Grundlagen zu ermöglichen
(sog. Sicherungsmassnahmen; vgl. Walder-Richli, a.a.O., § 32 Rz 2; Vo-
gel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 Rz 192; Guldener, a.a.O., S. 574; Vogel, a.a.O.,
S. 90; Berti, a.a.O., S. 179, Ziff. 6; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 26 f.).

Angesichts des weit verbreiteten synonymen Verständnisses der Be-
griffe 'vorsorgliche Massnahme' (oder 'Massregel') und 'einstweiliger
Rechtsschutz' kann der erstgenannten Wortwendung ein engerer oder wei-
terer Wortsinn bzw. eine engere oder weitere Wortbedeutung zukommen.
Das engere Begriffsverständnis umfasst (nur) den 'klassischen' einstweiligen
Rechtsschutz des Zivilprozessrechts (d.h. insbesondere Massnahmen nach
§ 110 ZPO und § 222 Ziff. 3 ZPO oder die im formellen Bundeszivilrecht und
den verschiedenen Nebenerlassen vorgesehenen Massnahmen nach Art.
28c ff., Art. 137 Abs. 2 und Art. 281 ff. ZGB, Art. 65 URG, Art. 59 MSchG,
Art. 38 DesG, Art. 77 PatG, Art. 43 ff. SortenschutzG, Art. 14 UWG, Art. 17
KG, Art. 32 Abs. 2 HRegV usw.). Nach dem weiteren Begriffsverständnis
sind damit auch vorsorgliche Massnahmen im (weiteren) materiellen Sinn
gemeint, die ihren Geltungsgrund bzw. ihre rechtliche Grundlage ausserhalb
der zivilprozessualen Bestimmungen (vgl. etwa Art. 386 Abs. 2, Art. 551 ff.,
Art. 594 und Art. 960 f. ZGB oder Art. 565 Abs. 2 OR), insbesondere im
Vollstreckungsrecht (so z.B. Art. 83 Abs. 1, Art. 162, Art. 170, Art. 183, Art.
271 ff., Art. 283 oder Art. 341 SchKG) finden (s. zur Unterscheidung zwi-
schen vorsorglichen Massnahmen im engeren und weiteren Sinn insbes.
Kofmel Ehrenzeller, S. 33, 34 und passim; vgl. – allerdings im Zusammen-
hang mit Art. 10 IPRG – aber immerhin auch Walter, a.a.O. [AJP 1992], S.
62, wonach der 'gängige juristische Sprachgebrauch in der Schweiz den Ar-
rest nicht als Massnahme des vorläufigen Rechtsschutzes' verstehe).

-   12   -

Aus grammatikalischer Sicht geht aus dem Gesetzestext nicht schlüs-
sig hervor, ob mit dem in § 284 Ziff. 7 ZPO verwendeten Begriff der 'vorsorg-
lichen Massnahmen' nur die dem engeren Begriffsverständnis entsprechen-
den vorsorglichen Massnahmen des Zivilprozessrechts (und des formellen
Bundeszivilrechts) gemeint sind oder ob darunter sämtliche vorsorglichen
Massnahmen im (weiteren) materiellen Sinn fallen. Immerhin ist nicht aus-
zuschliessen, dass der Gesetzgeber im Gesetzestext eine dahingehende
Präzisierung vorgenommen hätte (wie z.B. 'betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen gemäss § 110 oder § 222 Ziff. 3 ZPO'), wenn er nur die zivilprozes-
sualen Massnahmen im Auge gehabt hätte, weshalb der (als solcher nicht
schlüssige) Wortlaut zumindest ebenso für die zweite als für die erste Vari-
ante (d.h. für eine weite Auslegung des Begriffs der 'vorsorglichen Mass-
nahmen') spricht. Andererseits liesse sich allerdings auch mutmassen, dass
im Falle eines weiten Normverständnisses eine 'untechnischere' Formulie-
rung (z.B. 'gegen Rekursentscheide betreffend vorläufigen/provisorischen
Rechtsschutz') gewählt worden wäre. Die grammatikalische Auslegung gibt
hinsichtlich der Ermittlung des wahren Sinns der Norm somit wenig her. Sie
führt insbesondere nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, weshalb auch nicht
von einem klaren Wortlaut (für oder wider die eine oder andere Bedeutung
des Gesetzestextes) gesprochen werden kann.

cc) Unter dem (im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls wenig er-
giebigen) Aspekt der Gesetzessystematik liesse sich gegen einen Aus-
schluss der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend Ar-
resteinsprachen allenfalls anführen, mit der Wendung 'Rekursentscheide
betreffend vorsorgliche Massnahmen' werde nur diejenige sprachliche Wen-
dung aufgenommen, die bereits in § 271 Ziff. 4 ZPO Aufnahme ins Gesetz
gefunden habe, weshalb – nach dem Grundsatz, dass identische Begriffe
innerhalb der Rechtsordnung im gleichen Sinne zu verstehen seien – nur die
dort genannten Entscheide von § 284 Ziff. 7 ZPO erfasst seien. Dem wäre
indessen entgegenzuhalten, dass § 271 Ziff. 4 ZPO die Rekursfähigkeit von
Massnahmeentscheiden keineswegs abschliessend regelt. Vielmehr dient
diese Bestimmung nur hinsichtlich eines Teils derselben als Rechtsgrundla-
ge für die Rekursfähigkeit, nämlich für die im Rahmen eines bereits rechts-
hängigen ordentlichen Verfahrens (vgl. das Marginale von § 271 ZPO) erge-
henden und damit prozessleitenden Massnahmeentscheide. Demgegenüber
wird die Rekursfähigkeit von Entscheiden im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO,
d.h. von Anordnungen betreffend den vorprozessualen vorsorglichen
Rechtsschutz (welche das Gesetz an anderer Stelle ebenfalls als 'vorsorgli-
che Massnahmen' bezeichnet [vgl. §§ 227 ff. ZPO]), in § 272 ZPO geregelt
(vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 37 zu § 222 ZPO; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 44). Dennoch besteht kein Zweifel, dass auch diese Entscheide

-   13   -

(betreffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz) unter § 284 Ziff. 7
ZPO fallen und demnach nicht (mehr) mit Nichtigkeitsbeschwerde ange-
fochten werden können (so ausdrücklich schon die Erläuterungen der Direk-
tion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Kleinen Revision des
GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 3). Insoweit erwiese sich das Argu-
ment, § 284 Ziff. 7 ZPO verweise auf § 271 Ziff. 4 ZPO bzw. die dort ge-
nannten Fälle, als nicht stichhaltig.

Im Übrigen lassen sich weder aus der systematischen Stellung von Ziff.
7 innerhalb der Vorschrift von § 284 ZPO, noch aus der systematischen Ein-
ordnung von § 284 ZPO innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen zur
Nichtigkeitsbeschwerde (§§ 281 ff. ZPO) (oder der gesamten Rechtsord-
nung) irgendwelche Hinweise zur Beantwortung der Frage entnehmen, ob
die Wendung 'betreffend vorsorgliche Massnahmen' im engeren oder weite-
ren Sinne zu verstehen sei. Vielmehr erschöpft sich die Bedeutung von §
284 ZPO, welcher in seinen einzelnen Ziffern einige spezifische (und von-
einander unabhängige und qualitativ unterschiedliche) Entscheidarten von
der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliesst, darin, im Rahmen der Umschrei-
bung der beschwerdefähigen Entscheide und der beschwerdeberechtigten
Personen in einer nicht nach bestimmten Kriterien geordneten Aufzählung
einzelne Ausnahmefälle (darunter auch die Rekursentscheide betreffend
vorsorgliche Massnahmen) von der Zulässigkeit der Beschwerde (vgl. die
Marginalien von § 281 ZPO und § 284 ZPO) zu definieren, ohne dass der
Gesetzessystematik für die hier interessierende Frage weitere Rückschlüsse
entnommen werden könnten.

dd) Unter dem Gesichtspunkt der Entstehungsgeschichte der auszule-
genden Norm (insbesondere des subjektiv-historischen Elements) ist zu-
nächst festzuhalten, dass mit dem durch das Gesetz betreffend Anpassung
des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht vom 27. März 2000 (OS
56, S. 187 ff.) eingeführten, zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Juni
2003 geltenden § 271 Abs. 2 (a)ZPO bereits vor der Revision von § 284
ZPO eine in dieselbe Richtung zielende Vorschrift in die ZPO aufgenommen
worden war. Nach dieser Bestimmung waren, nachdem Anordnungen des
einstweiligen Rechtsschutzes bis zum 1. Januar 2001 uneingeschränkt (d.h.
in allen Rechtsgebieten) rekursfähig waren (vgl. § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO in
der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung und dazu Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 30 zu § 271 ZPO), Entscheide betreffend vorsorgliche
Massnahmen in Scheidungs- und Trennungsprozessen nicht (mehr) mit dem
Rekurs (sondern nur noch mit Nichtigkeitsbeschwerde) anfechtbar (vgl.
Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N
2 f. zu § 271 ZPO). Diese Einschränkung bezweckte (in Scheidungs- und

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Trennungsprozessen) eine Verfahrensbeschleunigung durch Beschränkung
des Rechtswegs auf zwei (kantonale) Instanzen bzw. eine einzige (kanto-
nale) Rechtsmittelinstanz (Frank, a.a.O., N 3 und 16 zu § 271 ZPO sowie N
3 zu § 292a ZPO). Mit dem Ausschluss der Rekursmöglichkeit gegen Ent-
scheide betreffend vorsorgliche Massnahmen hat der Gesetzgeber schon
damals in Scheidungs- und Trennungsprozessen mit Bezug auf den proviso-
rischen Rechtsschutz das Beschleunigungsgebot und das Interesse an ei-
nem raschen Entscheid stärker gewichtet als dasjenige an einem ausge-
bauteren Rechtsschutz (bzw. einer umfassenderen Richtigkeitskontrolle) in
Form eines dreistufigen (kantonalen) Instanzenzuges.

In Fortschreibung dieser zunächst nur partiellen Beschränkung des
Rechtsmittelzuges wurde dann – anstelle von § 271 Abs. 2 aZPO (in der bis
30. Juni 2003 geltenden Fassung) – § 284 Ziff. 7 in die ZPO eingefügt. Die-
se Vorschrift sollte die durch das Anpassungsgesetz geschaffene, sachlich
nicht zu rechtfertigende prozessuale Ungleichbehandlung von (auf bezirks-
gerichtlicher Stufe angeordneten) vorsorglichen Massnahmen in Schei-
dungs- und Trennungsprozessen und anderen (vorprozessualen und pro-
zessualen) vorsorglichen Massnahmen, d.h. die unterschiedliche Ausge-
staltung des Instanzenzuges beim einstweiligen Rechtsschutz in Schei-
dungs- und Trennungsprozessen (nur Nichtigkeitsbeschwerde) einerseits
und in den übrigen Rechtsgebieten (zunächst Rekurs und anschliessend
Nichtigkeitsbeschwerde) andererseits, beseitigen (vgl. Erläuterungen der Di-
rektion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Kleinen Revision
des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 2 f.). Dass zu diesem Zweck nicht
die (früher beschlossene) partielle Beschränkung des Rechtsmittelweges
(wieder) aufgehoben, sondern dessen Verkürzung generell auf sämtliche
(Rekurs-)Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgedehnt wur-
de, zeigt, dass im Zusammenhang mit dem einstweiligen Rechtsschutz dem
mit der Beschränkung des Instanzenzuges verwirklichten Interesse an einer
Verfahrensbeschleunigung wesentlich mehr Gewicht beigemessen wurde
als demjenigen an einem umfassenderen Rechtsschutz bzw. einer zusätzli-
chen Richtigkeitskontrolle durch Ausweitung des Rechtsmittelzugs. (Der
Umstand, dass der Rechtsmittelausschluss schliesslich die Nichtigkeitsbe-
schwerde betraf und nicht den Rekurs, d.h. dass im Zusammenhang mit
vorsorglichen Massnahmen die Nichtigkeitsbeschwerde und nicht der Re-
kurs ausgeschlossen [und gegen unterinstanzliche Massnahmeentscheide
demnach nur der Rekurs und nicht lediglich die Nichtigkeitsbeschwerde für
zulässig erklärt] wurde, findet seinen Grund in der Befürchtung, dass ein
Ausschluss des Rekurses bei vorsorglichen Massnahmen in Scheidungs-
und Trennungsprozessen allenfalls gegen Bundesrecht [Art. 138 ZGB] ver-
stossen könnte; ausserdem wollte man den Prozessparteien angesichts der

-   15   -

Tragweite von Massnahmeentscheiden [zumindest soweit möglich, d.h. ge-
gen Entscheide der unteren Gerichte] ein Rechtsmittel mit umfassender Ko-
gnition der Rechtsmittelinstanz zur Verfügung stellen [vgl. Erläuterungen der
Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Kleinen Revision
des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 2 f.].)

Dass bei dieser vereinheitlichenden Verkürzung des Rechtsmittelwe-
ges gegen (Rekurs-)Entscheide betreffend einstweiligen Rechtsschutz ne-
ben den 'klassischen' vorsorglichen Massnahmen des Zivilprozessrechts
auch an Fälle vorsorglicher Massnahmen gedacht wurde, welche ihre
Rechtsgrundlage nicht im Zivilprozessrecht (oder im formellen Bundeszivil-
recht) haben, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. Erläuterungen der
Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Kleinen Revision
des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 2 f.; Weisung des Regierungsrates
vom 18.7.2001, Amtsblatt Nr. 33 vom 17.8.2001, S. 1003 f.; Protokolle der
176. und 189. Sitzung des Kantonsrates vom 2.12.2002 bzw. 27.1.2003, S.
14521 ff. und 15376 f.). Deshalb lässt sich weder behaupten, der Gesetzge-
ber habe mit der gewählten Formulierung von § 284 Ziff. 7 ZPO die Nichtig-
keitsbeschwerde bewusst nur bei vorsorglichen Massnahmen ausschliessen
wollen, die sich auf § 110 ZPO oder § 222 Ziff. 3 ZPO (bzw. die entspre-
chenden Normen des formellen Bundeszivilrechts) stützen, noch darf auf der
anderen Seite angenommen werden, er habe bei der Legiferierung bewusst
auch vorsorgliche Massnahmen im Auge gehabt, die ihren Geltungsgrund
ausserhalb dieser Rechtsquellen finden. Fest steht lediglich, dass der Aus-
schluss in gleicher Weise für sämtliche Rekursentscheide betreffend vor-
sorgliche Massnahmen (in allen Rechtsgebieten) gelten soll, ohne dass be-
wusst zwischen 'eigentlichen' ('klassischen') vorsorglichen Massnahmen (im
formellen Sinne) und solchen im (weiteren) materiellen Sinne unterschieden
worden wäre, d.h. solchen, die – ohne explizit als vorsorgliche Massnahmen
bezeichnet zu werden – der Sache nach Anordnungen des einstweiligen
Rechtsschutzes darstellen.

ee) Damit rückt die durch die Entstehungsgeschichte dokumentierte
ratio legis von § 284 Ziff. 7 ZPO ins Zentrum des Interesses (vgl. dazu auch
Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 45; Hausheer/Jaun, a.a.O., N
105 ff. und 155  ff. zu Art. 1 ZGB). Sie liegt – wie eben dargelegt – darin,
beim einstweiligen Rechtsschutz den (ursprünglich bestehenden, dreistufig
konzipierten kantonalen) Rechts(mittel)weg zu verkürzen, um diesbezüglich
rascher zu einem verbindlichen gerichtlichen Entscheid zu gelangen und
dadurch zu verhindern, dass vor dem eigentlichen Hauptsacheverfahren be-
reits das Inzidentverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen in einen
langwierigen Rechtsstreit (ohne – zumindest einstweilen – verbindliche Re-

-   16   -

gelung) mündet oder der Hauptprozess durch das Massnahmeverfahren
übermässig lange blockiert wird. Dementsprechend wurde der (bei vorsorgli-
chen Massnahmen pointiert zu Tage tretende und bei der Legiferierung ex-
plizit thematisierte) Zielkonflikt zwischen den beiden entgegengesetzten
Verfahrenszielen der raschen Entscheidung (über eine bloss provisorisch,
nicht definitiv wirksame Anordnung) einerseits und einem ausgebauten
Rechtsschutz (durch einen mehrstufigen Rechtsmittelzug) andererseits zu-
gunsten der Verfahrensbeschleunigung gelöst, wobei dem (der Raschheit
untergeordneten) Ziel eines ausgebauten Rechtsschutzes immerhin dadurch
Rechnung getragen wurde, dass gegen vorsorgliche Massnahmen der unte-
ren Gerichtsinstanzen nicht – wie in der Anlass zur Revision bildenden Moti-
on KR 242/1996 vorgeschlagen – nur die Nichtigkeitsbeschwerde (als au-
sserordentliches Rechtsmittel), sondern (einzig) der Rekurs (als vollkomme-
nes Rechtsmittel) zur Verfügung gestellt wurde (s.a. die Weisung des Regie-
rungsrates vom 18.7.2001, Amtsblatt Nr. 33 vom 17.8.2001, S. 1004; Proto-
koll der 176. Sitzung des Kantonsrates vom 2.12.2002, S. 14523 ff.). Die mit
dieser gesetzgeberischen Entscheidung favorisierte Zielsetzung bzw. der
damit verfolgte Zweck – Beschleunigung der Entscheidfindung beim einst-
weiligen Rechtsschutz, der bereits aufgrund seiner Natur einen raschen Ent-
scheid erheischt – gilt aber für alle Anordnungen, die den Charakter vor-
sorglicher Massnahmen haben, in gleicher Weise. Insbesondere ist kein
sachlicher Grund ersichtlich, weshalb sie nur auf vorsorgliche Massnahmen
im formellen Sinne (insbesondere nach §§ 110 und 222 Ziff. 3 ZPO) be-
schränkt sein sollte und andere Anordnungen, die der Sache nach ebenfalls
vorsorgliche Massnahmen darstellen und als solche in gleicher Weise nach
einem raschen (provisorischen) Entscheid verlangen, von ihr nicht erfasst
sein sollten (vgl. auch Protokoll der 176. Sitzung des Kantonsrates vom
2.12.2002, S. 14523, wo festgehalten wird, dass es Sinn mache, 'im Verfah-
ren betreffend vorsorglicher Massnahmen – unabhängig vom Verfahrensge-
genstand – durchgehend nur ein Rechtsmittel zuzulassen'; s.a. a.a.O., S.
14526/14527, sowie S. 14538, wonach die ins Gesetz aufgenommene Lö-
sung ein 'einheitliches Rechtsmittelverfahren für alle vorsorglichen Mass-
nahmen in allen Rechtsbereichen' etablieren solle). Nach dem teleologi-
schen Auslegungselement, d.h. unter dem Gesichtspunkt der ratio legis von
§ 284 Ziff. 7 ZPO, kann sich der Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde
somit nicht nur auf vorsorgliche Massnahmen des Zivilprozessrechts (und
des formellen Bundeszivilrechts) beziehen; vielmehr muss er für alle Anord-
nungen gelten, die ihrem Wesen nach als Massnahmen des einstweiligen
Rechtsschutzes bzw. vorsorgliche Massnahmen zu verstehen sind. Dem-
entsprechend muss sich der Ausschluss insbesondere auch auf Rekursent-
scheide betreffend Arresteinsprachen beziehen, welche – wie gesehen (vgl.

-   17   -

vorne, lit. a) – ebenfalls eine (bloss provisorisch geltende) vorsorgliche An-
ordnung (einstweilige Verfügungsbeschränkung als Sicherungsmassnahme)
zum Gegenstand haben.

ff) Die Auffassung, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur gegen
Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von § 110
ZPO und § 222 Ziff. 3 ZPO (und der entsprechenden Bestimmungen des
formellen Bundeszivilrechts) ausgeschlossen ist, sondern darüber hinaus
auch gegen weitere Rekursentscheide, die – wie insbesondere Rekursent-
scheide betreffend Arresteinsprachen – ihrem Charakter nach den einstwei-
ligen Rechtsschutz betreffen, korreliert im Übrigen mit den bundesrechtli-
chen Vorgaben des Arrestrechts. Zwar stellt Art. 278 SchKG es den Kanto-
nen frei, nach dem bundesrechtlich vorgeschriebenen vollkommenen
Rechtsmittel (vgl. Art. 278 Abs. 3 SchKG und § 272 Abs. 1 ZPO) ein zusätz-
liches ausserordentliches Rechtsmittel vorzusehen (vgl. Artho von Gunten,
a.a.O., S. 151; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 30 zu Art. 278
SchKG; Ottomann, Der Arrest, ZSR 1996 I, S. 259; Stoffel, a.a.O. [AJP], S.
1411; Reiser, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], a.a.O., N 40 zu Art. 278
SchKG). Da ein solches dem gebotenen raschen Ablauf des (Arrest-)
Verfahrens jedoch hinderlich ist, erscheint es unter dem Gesichtspunkt von
Art. 278 SchKG angemessener, diese Möglichkeit im kantonalen Recht für
das Einspracheverfahren gänzlich auszuschliessen (Reiser, a.a.O., N 40 zu
Art. 278 SchKG). Somit dient die – ihrer ratio legis entsprechende – weite
Auslegung der (kantonalrechtlichen) Bestimmung von § 284 Ziff. 7 ZPO
auch der Umsetzung der vom Bundesrecht vorgezeichneten Stossrichtung
und – im Ergebnis – der Verwirklichung der Einheit der Rechtsordnung.

Einer in diesem Sinne weiten Auslegung von § 284 Ziff. 7 ZPO steht im
Übrigen auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine
Ausnahmevorschrift (zum Grundsatz, wonach Rekursentscheide der Nich-
tigkeitsbeschwerde unterliegen; vgl. § 281 ZPO) handelt, gilt die früher pos-
tulierte Regel, wonach Ausnahmevorschriften (allein aufgrund ihrer Eigen-
schaft als Ausnahme) restriktiv auszulegen seien, in der modernen Ausle-
gungslehre doch als überholt (BGE 120 II 114; Riemer, a.a.O. [Einleitungs-
artikel], § 4 Rz 71 m.w.Hinw.; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 138 zu Art. 1 ZGB).
Ausserdem entspricht die hier bevorzugte weite Auslegung auch der in der
neueren Gesetzgebung feststellbaren Tendenz zum Prinzip der 'double
instance', welches seinen allgemeinen Niederschlag in Art. 76 der neuen,
am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Zürcher Kantonsverfassung gefunden
hat. Danach sieht das Gesetz (unter dem Vorbehalt, dass ein Weiterzug an
ein eidgenössisches Gericht nicht möglich ist) für Zivil- und Strafverfahren

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grundsätzlich (nur) zwei gerichtliche Instanzen vor. Insoweit spricht auch die
geltungszeitliche Auslegung für die hier vertretene Auffassung.

Und schliesslich lässt sich – vor dem Hintergrund des realistischen
Auslegungselements (vgl. dazu Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz
48; s.a. Häfelin/Haller, a.a.O., S. 42, Rz 135 f.; Hausheer/Jaun, a.a.O., N
187 zu Art. 1 ZGB) – auch nicht behaupten, das zu favorisierende weite
Verständnis der Ausschlussvorschrift sei nicht praktikabel (oder weniger
praktikabel als ein enges Verständnis), da diesfalls möglicherweise nicht oh-
ne weiteres klar sei, ob ein bestimmter (Rekurs-)Entscheid vorsorgliche
Massnahmen (im Sinne von § 284 Ziff. 7 ZPO) zum Gegenstand habe oder
nicht. Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen nämlich auch bei ei-
nem engen Begriffsverständnis. Man denke in diesem Zusammenhang bei-
spielsweise an Entscheide betreffend Prozesskostenvorschuss im Schei-
dungsprozess, welche nach einhelliger Ansicht seit jeher als Massnah-
meentscheide betrachtet wurden (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA040186 vom 30.12.
2004 i.S. T.c.T., Erw. 2 m.w.Hinw.), ohne dass sie vom Gesetz (als Gel-
tungsgrund der Vorschusspflicht) als solche bezeichnet werden.

gg) Als Ergebnis der Auslegung ergibt sich somit (insbesondere auf-
grund der Entstehungsgeschichte und der ratio legis der noch jungen Norm),
dass der wahre Sinn von § 284 Ziff. 7 ZPO darin liegt, die Nichtigkeitsbe-
schwerde gegen jeden Rekursentscheid auszuschliessen, welcher der Sa-
che nach den einstweiligen (provisorischen) Rechtsschutz betrifft, d.h. eine
vorsorgliche Massnahme im (weiten) materiellen Sinn, mithin eine vorläufi-
ge, bloss vorübergehend geltende Anordnung zur Sicherung und zum
Schutz gefährdeter Ansprüche und Rechtspositionen zum Gegenstand hat.
Damit erweist sich (auch) der Rekursentscheid betreffend Arresteinsprache
(im Sinne von Art. 278 Abs. 3 SchKG bzw. § 272 Abs. 1 ZPO) als nicht be-
schwerdefähig.

c) Gestützt auf diese Auslegung liegen ernsthafte und sachliche Grün-
de vor, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, welche die Nich-
tigkeitsbeschwerde gegen einen Rekursentscheid betreffend Arresteinspra-
che implizit als zulässig erachtet hat. Dies umso mehr, als die bisherige
(nicht publizierte) Praxis, welche auch nach Erlass von § 284 Ziff. 7 ZPO
stillschweigend von der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde ausging,
nie argumentativ begründet wurde, sondern darauf beruhte, dass die Prob-
lematik bislang offenbar nicht erkannt wurde. Da das Interesse an der richti-
gen Anwendung des (Prozess-)Rechts in casu zudem höher zu gewichten
ist als dasjenige an der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit – es geht um
die Auslegung einer sehr jungen Norm und dementsprechend nicht um die
Änderung einer langjährigen und durch zahlreiche Entscheide gefestigten

-   19   -

Rechtsprechung –, erscheint es angezeigt, die aufgrund besserer Erkenntnis
der ratio legis als unrichtig erkannte bisherige Praxis aufzugeben und kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide über Arresteinspra-
chen als nicht (mehr) zulässig zu betrachten (vgl. zu den damit angespro-
chenen Voraussetzungen einer Praxisänderung BGE 127 I 52; 127 II 492 f.
m.w.Hinw.; 122 I 59; Häfelin/Haller, a.a.O., S. 220, Rz 69; Hausheer/Jaun,
a.a.O., N 56 ff. zu Art. 1 ZGB)."

4.a) An diesen Erwägungen und der daraus gezogenen Schlussfolgerung ist

festzuhalten, zumal keine Gründe ersichtlich sind, die ein Abgehen von der neu

eingeleiteten Praxis (und eine Rückkehr zur früheren, vor dem Beschluss vom

22. Februar 2006 bestehenden Rechtsprechung) erheischen würden (s.a. BGE

126 I 129). Demnach ist davon auszugehen, dass es sich beim angefochtenen

Beschluss vom 30. November 2005 um einen (gemäss § 284 Ziff. 7 ZPO) nicht

beschwerdefähigen Entscheid handelt. Folglich fehlt es an einer (von Amtes we-

gen zu prüfenden) Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung, womit auf die ge-

gen ihn erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (ZR 84

Nr. 138; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor

§§ 259 ff. ZPO [sowie N 15, 18a a.E. und 22 zu § 108 ZPO]; Guldener, a.a.O.,

S. 491 und 504; ders., Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcheri-

schem Recht, Zürich 1942, S. 168 mit Anm. 8 und 9; s.a. Vogel/Spühler, a.a.O.,

Kap. 13 Rz 49).

b) Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der vorin-

stanzlichen Rechtsmittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als zu-

lässiges Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Rekursentscheid genannt wird

(vgl. KG act. 2 S. 18, Disp.-Ziff. 10), kann die Zulässigkeit eines Rechtsmittels

doch keinesfalls von der (unrichtigen) Rechtsmittelbelehrung der unteren Instanz

abhängen. Vielmehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier: das Kassationsgericht) im

Hinblick auf die ihr vom Gesetz verliehene funktionale Zuständigkeit die Prozess-

bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen für das bei ihr anhängig gemachte (Rechts-

mittel-)Verfahren von Amtes wegen zu prüfen (vgl. insbes. Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 1 zu § 290 ZPO) und das Rechtsmittel bei Fehlen einer solchen von der

Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vermag eine nicht gege-

bene Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz mithin nicht zu begründen bzw. die

-   20   -

fehlende Beschwerdefähigkeit des vorliegend angefochtenen Beschlusses nicht

zu beseitigen (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsver-

fassungsgesetz, Zürich 2002, N 18 zu § 188 GVG; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 13

Rz 64 a.E.; s.a. Kass.-Nr. 2003/124 vom 30.6.2003 i.S. H., Erw. 2/b; Kass.-Nr.

AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 2/d; ferner auch BGE 92 I 77; 100 Ib

119 f.; 108 III 26; 117 Ia 299; 122 I 60 f.; 129 III 89; 129 IV 200/201, wonach auch

der [nunmehr in Art. 9 BV kodifizierte] Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des

Vertrauensschutzes kein Rechtsmittel schaffen kann, das es nicht gibt, d.h. nicht

dazu führen kann, dass auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten

wird [ebenso Urteil des Bundesgerichts 1P.83/2006 vom 27.3.2006, Erw. 1.5.3];

im Übrigen könnte man sich ohnehin fragen, ob die seit der Inkraftsetzung von

§ 284 Ziff. 7 ZPO ergangenen [wenigen] Beschlüsse des Kassationsgerichts, in

denen sich Letzteres nicht explizit mit der Frage der Anwendbarkeit dieser Vor-

schrift bei Verfahren betreffend Arresteinsprache auseinander gesetzt hat, über-

haupt berechtigtes Vertrauen in die bisherige Praxis entstehen lassen konnten

[vgl. BGE 117 Ia 122 ff., Erw. 2]).

c) Immerhin fragt sich noch, ob in casu allenfalls § 104a GVG eine Grundla-

ge biete, um auf die (aufgrund der neulich erfolgten Praxisänderung) als unzuläs-

sig erkannte Beschwerde einzutreten. Nach dessen Abs. 1 ist – unter Vorbehalt

eines geänderten Sachverhalts, einer Gesetzesänderung oder einer Änderung

der Rechtsprechung durch übergeordnete Gerichte (§ 104a Abs. 3 GVG) – bei

Rückweisungen die untere Instanz und, bei erneuter Befassung mit dem Fall,

auch die rückweisende Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem

Rückweisungsentscheid zugrunde liegt. Währenddem die Bindung der unteren

Instanz an die Rechtsauffassung der Rechtsmittelinstanz schon in § 104 aGVG

(in der bis zum 31. Oktober 2001 in Kraft stehenden Fassung) vorgeschrieben

war, gilt die – im vorliegenden Zusammenhang allein interessierende – gesetzli-

che Bindung der rückweisenden Instanz (hier: des Kassationsgerichts) an ihren

eigenen (Rückweisungs-)Entscheid erst seit einer im Jahre 2001 beschlossenen

(und seit dem 1. November 2001 in Kraft stehenden) Gesetzesrevision (vgl. zum

diesbezüglichen Meinungsstand vor dem Erlass von § 104a GVG Hauser/Schwe-

ri, a.a.O., N 36 zu § 104a GVG; Frank, a.a.O., N 1 zu § 291 ZPO; Vogel, Eure

-   21   -

Rede sei ja, ja, nein, nein; was darüber ist, das ist vom Übel, oder Die Bindung an

den Rückweisungsentscheid, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des

Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 133 ff.; Hasler, Die Rückweisung im Zivilprozess

nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1971, S. 83 ff.).

aa) Zwar beschränkt sich die in § 104a Abs. 1 GVG statuierte Bindung – wie

aus der Formulierung der Bestimmung erhellt – nicht nur auf diejenigen Erwägun-

gen, mit denen die Gutheissung des Rechtsmittels bzw. die Rückweisung (expli-

zit) begründet wurde, sondern generell auf die rechtliche Beurteilung, die dem

Rückweisungsentscheid (auch stillschweigend) zugrunde liegt, wobei im Einzel-

nen der Begründung (und nicht nur dem Dispositiv) des Rückweisungsentscheids

zu entnehmen ist, für welche Erwägungen bzw. (allenfalls implizit geäusserten)

Rechtsauffassungen dies zutrifft (Guldener, a.a.O. [Zivilprozessrecht], S. 487,

Anm. 42; Hauser/Schweri, a.a.O., N 30 und 32 zu § 104a GVG). (Insoweit unter-

scheidet sich der Wortlaut von § 104a Abs. 1 GVG von jenem von Art. 66 Abs. 1

OG, wonach die kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, "mit der die Zu-

rückweisung [durch das Bundesgericht] begründet wird", auch ihrer Entscheidung

zugrunde zu legen hat. Diesem Unterschied ist aber nicht weiter nachzugehen, da

diese für das bundesrechtliche Rechtsmittelverfahren geltende Regelung im vor-

liegenden Zusammenhang nicht von unmittelbarer Bedeutung ist, sondern – so-

weit und solange das Prozessrecht kantonal geregelt ist – das kantonale Verfah-

rensrecht [zu dem auch § 104a GVG gehört] autonom auszulegen ist; vgl. ZR 100

Nr. 12, Erw. 2/c/aa a.E. m.Hinw. auf ZR 98 Nr. 21, Erw. 3/b/bb a.E.) Dennoch

kann sich die Bindung – anders als der insofern etwas zu weit gefasste Wortlaut

glauben machen könnte – nur auf die (auch implizite) Beantwortung jener

Rechtsfragen erstrecken, welche auch Gegenstand der von der unteren Instanz

vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung sind. (Dieser der Vorschrift von § 104a

GVG immanente Grundsatz der Beschränkung der Bindungswirkung auf die auch

von der unteren Instanz zu beurteilenden Rechtsfragen kommt in der Formulie-

rung von Art. 66 Abs. 1 OG besser zum Ausdruck ["auch ihrer Entscheidung zu-

grunde zu legen"]; ebenso bereits § 122 Abs. 2 des aGVG von 1911; s.a. Art.

277ter Abs. 2 BStP.) Dazu gehört neben derjenigen Rechtsauffassung, die un-

mittelbar zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochte-

-   22   -

nen Entscheids geführt hat, auch eine allfällige positive Äusserung der Rechts-

mittelinstanz darüber, wie der von der Vorinstanz neu zu fällende Entscheid zu

lauten habe. Ferner besteht auch eine Bindung an die notwendigen Vorausset-

zungen der unmittelbar zur Aufhebung führenden rechtlichen Beurteilung, und

zwar ungeachtet dessen, ob sich die Rechtsmittelinstanz ausdrücklich über die-

selben geäussert hat oder nicht. "Verbindlich ist also auch eine stillschweigende

rechtliche Beurteilung, allerdings nur soweit, als es sich um die Beurteilung not-

wendiger Voraussetzungen für die Aufhebung des Urteils handelt" (Hasler, a.a.O.,

S. 61 ff., insbes. S. 62 [mit Bezug auf § 122 Abs. 2 des aGVG von 1911, welcher

sich hinsichtlich des Umfangs der darin statuierten Bindungswirkung nicht von §

104a Abs. 1 GVG unterscheidet], mit Beispielen). Die Bindung der Rückwei-

sungsinstanz entspricht mit anderen Worten der Bindung der unteren Instanz, an

welche zurückgewiesen wird (Vogel, a.a.O. [FS 125 Jahre Kassationsgericht], S.

142), und sie geht umfangmässig nicht darüber hinaus. Dementsprechend kann

sie sich insbesondere nicht auch auf die Prüfung und Beurteilung der für das (zur

Rückweisung führende) Rechtsmittelverfahren notwendigen Prozess- bzw.

Rechtsmittelvoraussetzungen erstrecken, obliegt deren Beurteilung doch aus-

schliesslich der Rechtsmittelinstanz (und nicht auch der unteren Instanz) und

kann diesbezüglich daher selbstredend auch keine Bindung der unteren Instanz

an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz (betreffend Erfüllung der Rechtsmittel-

voraussetzungen) bestehen. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Materialien

zur Revision von §§ 104/104a GVG, wo – soweit ersichtlich – stets nur über die

Anlass zur Gesetzesänderung bietenden Fragen des wiederholten Vorbringens

gleicher Rügen bei der (rückweisenden) Rechtsmittelinstanz (§ 104a Abs. 2 GVG)

sowie der Bindung der Rückweisungsinstanz an ihren eigenen Entscheid in der

Sache selbst (nunmehr § 104a Abs. 1 GVG) debattiert wurde, ohne dass dabei je

auch nur andeutungsweise eine (zusätzliche) Bindung der rückweisenden Instanz

(auch) an die dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegende Beurteilung der

Prozess- bzw. Eintretensvoraussetzungen erwähnt oder gar ernsthaft in Betracht

gezogen worden wäre (vgl. insbes. Parlamentarische Initiative KR-Nr. 410/1998

vom 8.11.

1998; Protokoll der 18. Sitzung des Kantonsrates vom 11.10.1999, S. 1478 ff.;

-   23   -

Auszug aus dem Protokoll der 17. Sitzung der Kommission für Justiz und innere

Sicherheit des Kantonsrates vom 15.2.2000, S. 169 ff.; ferner auch Protokoll der

87. Sitzung des Kantonsrates vom 12.2.2001, S. 6840 ff.).

bb) Die Beschränkung der Bindung der Rückweisungsinstanz an den Um-

fang der Bindung der unteren Instanz und damit an Rechtsauffassungen, die auch

im Rahmen des Verfahrens vor der unteren Instanz zu beurteilen bzw. Gegen-

stand des von der unteren Instanz zu treffenden Entscheids sind, ergibt sich auch

aus dem Zweck der Neuregelung von §§ 104 und 104a GVG. Dieser besteht da-

rin, für den Fall der Rückweisung einer Sache im Hinblick auf die Weiterführung

des Verfahrens bestimmte Themenbereiche (in der vor der unteren Instanz zur

Beurteilung stehenden Sache selbst) als abschliessend beurteilt zu behandeln

und ein späteres Zurückkommen (insbesondere auch der Rechtsmittelinstanz) auf

diese Bereiche auszuschliessen. Insoweit sollte dem Grundsatz nach eine Art

"Teilrechtskraft" hinsichtlich der dem (von der unteren Instanz neu zu fällenden)

Entscheid zugrunde zu legenden Punkte geschaffen werden, in deren Umfang der

Rechtsstreit als erledigt zu gelten hat (ZR 103 Nr. 49, Erw. 3.4/c). Dies mit dem

Ziel, (mit Blick auf das Beschleunigungsgebot) einer schnelleren Verfahrenserle-

digung Vorschub zu leisten und insbesondere zu verhindern, dass das Verfahren

infolge eines von ihrer früheren Beurteilung abweichenden Entscheids der

Rechtsmittelinstanz (von der unteren Instanz) immer wieder (unter einem anderen

rechtlichen Gesichtspunkt) neu aufgerollt werden muss und so (theoretisch) end-

los wird (vgl. Vogel, a.a.O. [FS 125 Jahre Kassationsgericht], S. 139 und 140/141;

Protokoll der 87. Sitzung des Kantonsrates vom 12.2.2001, S. 6841). Anders als

die Bindung der Rechtsmittelinstanz an ihre Beantwortung von Rechtsfragen in

der Sache selbst, die hinsichtlich der beurteilten Punkte gleichsam eine Art "Tei-

lerledigung" des Verfahrens durch thematisch umrissene "Teilentscheide" dar-

stellt, vermöchte eine Bindung der Rückweisungsinstanz auch an ihren Entscheid

betreffend das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (für ihr Verfahren)

aber keinen Beitrag zur Erreichung dieses Ziels zu leisten.

cc) Somit ist § 104a Abs. 1 GVG dahingehend auszulegen, dass diese Vor-

schrift die Rückweisungsinstanz – in gleicher Weise wie auch die untere Instanz,

-   24   -

an die zurückgewiesen wird – nur bezüglich jener von ihr (allenfalls implizit) be-

antworteten Rechtsfragen bindet, die auch Gegenstand des von der unteren In-

stanz zu beurteilenden Rechtsstreits bilden. Hingegen vermag der Rückweisungs-

entscheid für die Rechtsmittelinstanz insoweit keine Bindungswirkung zu entfal-

ten, als damit die Rechtsmittelvoraussetzungen, d.h. die Voraussetzungen der

Zulässigkeit des bei ihr angehobenen Rechtsmittels, beurteilt wurden. (Damit er-

übrigt sich die Prüfung der Frage, ob in casu eine der in § 104a Abs. 3 GVG an-

geführten Ausnahmen von der Bindungswirkung vorliege.) Als Eintretensvoraus-

setzungen ist deren Vorliegen vielmehr bei jeder Rechtsmittelerhebung von Am-

tes wegen zu prüfen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO

[sowie N 15 f. und 22 zu § 108 ZPO]; ZR 105 Nr. 8, Erw. 2; 84 Nr. 138, Erw. 1;

s.a. Guldener, a.a.O. [Zivilprozessrecht], S. 491, 494 und 504), ohne dass der

Umstand, dass auf das gleiche Rechtsmittel in einem früheren Verfahrensstadium

bereits einmal eingetreten wurde, diese Prüfung verbindlich präjudizieren würde.

Diese Ansicht korreliert auch mit der (seit jeher vertretenen) Auffassung, dass ge-

gen den neuen Entscheid der unteren Instanz wiederum das seinerzeit zur Rück-

weisung führende Rechtsmittel ergriffen werden kann, sofern dessen Vorausset-

zungen im Zeitpunkt der Erhebung wiederum gegeben sind (Guldener, a.a.O. [Zi-

vilprozessrecht], S. 488, Anm. 43; Hasler, a.a.O., S. 76; s.a. Hauser/Schweri,

a.a.O., N 36 zu § 104a GVG), was – wie im kassationsgerichtlichen Beschluss

vom 22. Februar 2006 (Kass.-Nr. AA050195 act. 15 = ZR 105 Nr. 18) einlässlich

begründet – gerade nicht zutrifft. Ausserdem wird damit – zumindest im Ergebnis

– im Sinne des Vorbehalts in § 104a Abs. 3 GVG der (im kassationsgerichtlichen

Rückweisungsentscheid vom 23. September 2005 versehentlicherweise noch un-

berücksichtigt gebliebenen) Gesetzesrevision von 2001 (§ 284 Ziff. 7 ZPO) Rech-

nung getragen.

dd) Erstreckt sich die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids dem-

nach nicht auf die – dort ohne nähere Prüfung implizit bejahte – (Eintretens-)Fra-

ge der Beschwerdefähigkeit des angefochtenen Beschlusses und damit der Zu-

lässigkeit der Beschwerde, bietet auch § 104a Abs. 1 GVG keine Handhabe, um

auf die als unzulässig erkannte Beschwerde einzutreten. Vielmehr bleibt es dabei,

-   25   -

dass die Beschwerde mangels Beschwerdefähigkeit des obergerichtlichen Re-

kursentscheids (§ 284 Ziff. 7 ZPO) von der Hand zu weisen ist.

5. Ob und unter welchen Bedingungen der Beschwerdeführerin aufgrund der

– erst nach Erhebung der vorliegenden Beschwerde erfolgten und auch nicht oh-

ne weiteres voraussehbaren – Praxisänderung die Frist zur Erhebung einer

staatsrechtlichen Beschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss (auf wel-

che gemäss bisheriger Praxis mangels Letztinstanzlichkeit des obergerichtlichen

Entscheids nicht eingetreten worden wäre) wiederherzustellen ist, hätte gegebe-

nenfalls das Bundesgericht nach Massgabe von Art. 35 OG zu entscheiden.

 III.

Der Beschwerdeführerin wurde vor Vorinstanz die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt (vgl. KG act. 2, Disp.-Ziff. 1). Grundsätzlich gilt eine einmal erteilte

Bewilligung des prozessualen Armenrechts nicht nur für die angerufene Instanz,

sondern – unter Vorbehalt von § 90 Abs. 2 ZPO, wonach die Rechtsmittelinstanz

für ihr Verfahren einen selbständigen Entscheid treffen kann – auch für allfällige

Rechtsmittelverfahren (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO). Da al-

lein der Umstand, dass gemäss neuester Praxis auf die Beschwerde nicht einge-

treten werden kann, diese nicht als (im Zeitpunkt der Einreichung) aussichtslos

erscheinen lässt, und weil auch sonst kein Anlass besteht, auf den entsprechen-

den Entscheid zurückzukommen, gilt die vorinstanzlich erteilte Bewilligung ohne

weiteres auch im Beschwerdeverfahren. Eines besonderen Antrags oder Ent-

scheids bedarf es dazu nicht (vgl. KG act. 1 S. 2, Antrag 3).

 IV.

1. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) wären die Kosten des Beschwerde-

verfahrens gemäss der auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren anwendbaren

-   26   -

allgemeinen Regel (vgl. § 64 Abs. 2 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1a

a.E. zu § 64 ZPO m.Hinw. auf ZR 48 Nr. 161) an sich der mit ihrem (Rechtsmit-

tel-)Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses) unterliegenden Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Guldener, a.a.O. [Zivilprozessrecht], S. 406,

Anm. 6/a) und zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung einst-

weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. § 85 Abs. 1 ZPO). Es ist indessen

anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin hauptsächlich wegen der An-

handnahme ihrer früheren Nichtigkeitsbeschwerde (gegen den ersten Rekursent-

scheid) und der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung, die sich aufgrund der in

der Zwischenzeit erfolgten und nicht ohne weiteres vorhersehbaren Praxisände-

rung als unzutreffend erweist, veranlasst sah, gegen den obergerichtlichen Re-

kursentscheid (abermals) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu führen. Aus die-

sem Grunde, d.h. weil die Beschwerdeführerin gestützt auf den früheren Ent-

scheid und die (unzutreffende) vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung damit rech-

nen durfte, dass ihre Beschwerde als zulässig erachtet werde, erscheint es ange-

zeigt, die Kosten des Kassationsverfahrens (entgegen dem Ausgang des Verfah-

rens) in Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO

(definitiv) auf die Gerichtskasse zu nehmen (ebenso bereits Kass.-Nr. AA050195

act. 15, Erw. III/1; vgl. auch RB 1980 Nr. 14; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5

zu § 66 ZPO m.Hinw. auf die Praxis; Kass.-Nr. 2003/124 vom 30.6.2003, Erw. 4;

2001/227 vom 22.10.2001 i.S. H.c.S., Erw. III; Kass.-Nr. AA040037 vom 24.3.

2004 i.S. Z.c.B., Erw. 3; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 GVG; Weber, Die

Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im Zürche-

rischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 61; ferner auch RB 2000 Nr. 61; Rie-

mer, Prozessführung "in guten Treuen" [§ 64 Abs. 3 ZPO, Art. 156 Abs. 3 OG] –

zwischen "Treu und Glauben" [Art. 2 ZGB] und "gutem Glauben" [Art. 3 ZGB], in:

Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 283

und 286).

2. Mit Bezug auf die Zusprechung von Prozessentschädigungen ist zunächst

festzuhalten, dass die Ausrichtung von Entschädigungen aus der Gerichtskasse

von vornherein ausser Betracht fällt, weil es hiefür an einer gesetzlichen Grundla-

ge mangelt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO und N 14a zu

-   27   -

§ 68 ZPO; Weber, a.a.O., S. 61 f.). Vielmehr richtet sich die Entschädigungspflicht

grundsätzlich nach den gewöhnlichen Regeln (hier: nach Art. 62 Abs. 1 GebV

SchKG), d.h. nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens (ZR 77 Nr.

46, Erw. 6; RB 1977 Nr. 16; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 ZPO). Aus

dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV; s.a. § 50 Abs. 1 ZPO) folgt

jedoch, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf welche

sie sich nach Treu und Glauben verlassen durfte, kein Rechtsnachteil erwachsen

darf (Spühler/Vock, a.a.O., S. 6; Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188 GVG;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Anhang II, N 20 zu § 157 GVG; Vogel/Spühler,

a.a.O., Kap. 13 Rz 64). Das gilt erst recht dann, wenn sich die Unrichtigkeit der

Rechtsmittelbelehrung erst aufgrund einer (unvorhergesehenen und nicht ange-

kündigten) Praxisänderung ergibt (BGE 122 I 61; 117 Ia 124, 422; s.a. Urteile des

Bundesgerichts 1P.176/2004 vom 2.9.2004, Erw. 3.2, und 5P.341/2004 vom

8.3.2005, Erw. 3 m.w.Hinw.).

Da die Unzulässigkeit der vorliegenden Beschwerde in Anbetracht der bis-

herigen Praxis nicht ohne weiteres erkennbar war, sondern sich erst aufgrund der

am 22. Februar 2006 (und damit nach Einreichung der Beschwerde) beschlosse-

nen Praxisänderung ergab (Kass.-Nr. AA050195 act. 15 = ZR 105 Nr. 18), greift

zugunsten der unterliegenden (und allein durch die Bewilligung der unentgeltli-

chen Prozessführung noch nicht von der Pflicht zur Leistung einer Prozessent-

schädigung an die Gegenpartei befreiten; vgl. § 85 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 1 zu § 85 ZPO) Beschwerdeführerin auch hin-

sichtlich der Entschädigungspflicht gegenüber den Beschwerdegegnern 1-4 der

Vertrauensschutz. (Die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Be-

schwerdegegner 5 fällt demgegenüber schon deshalb ausser Betracht, weil dieser

sich nicht am Kassationsverfahren beteiligt hat und ihm somit keine entschädi-

gungspflichtigen Kosten und Umtriebe im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG

entstanden sind.) Deshalb ist in Abweichung von der allgemeinen, in betreibungs-

rechtlichen Summarsachen im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG anwendbaren Re-

gel von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG, bei der es sich im Übrigen um eine blosse

"Kann"-Vorschrift handelt, davon abzusehen, die Beschwerdeführerin zu ver-

pflichten, die Beschwerdegegner 1-4 für die ihnen im Kassationsverfahren ange-

-   28   -

fallenen Auslagen und Kosten zu entschädigen (so bereits Kass.-Nr. AA050195

act. 15, Erw. III/2; s.a. Kass.-Nr. 94/198 vom 31.8.1994 i.S. C.c.J., Erw. III/3.2).

3. Unter diesen Umständen ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Be-

schwerdeführerin für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren

eine Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten (§ 89 Abs. 2 ZPO), de-

ren Höhe sich (im Lichte von § 15 Abs. 1 AnwGebV) an der Höhe der Parteient-

schädigung gemäss Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG zu orientieren hat (vgl. dazu

auch Urteil des Bundesgerichts 5P.86/2005 vom 25.8.2005, Erw. 3). Dabei fällt

eine allfällige Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin gemäss § 92 ZPO aus

Gründen des Vertrauensschutzes ausser Betracht (vgl. vorstehende Erw. IV/2).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

5. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher

____, wird für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren mit

insgesamt Fr. 4'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Eine allfällige Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin ge-

mäss § 92 ZPO besteht nicht.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes Q. (ad EQ040007), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: