# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41e4870e-bdca-5678-b452-caf35ffd5bc4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.08.2009 11.2009.111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2009-111_2009-08-03.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2009.111

  	
  Lugano,

  3 agosto 2009/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2009.255 (cancellazione
di servitù: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, promossa con istanza del 

26 febbraio 2009 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinato da PA 2)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  (PA 1);

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 1° luglio 2009 presentato da AP
1 contro il decreto cautelare emesso il 19 giugno 2009 dal Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 3;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Davanti al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 3, pende un'

                                         azio­ne promossa
il 13 dicembre 2005 da AP 1 per ottenere la cancellazione (eventualmente contro
versamento di fr. 18 000.–) di una servitù di passo pedonale gravante la sua particella
n. __________ RFD di __________ (ora: __________, sezione di __________) in
favore della contigua particella n.__________ RFD, proprietà di AO 1 o, in
subordine, per ottenere lo spostamento della servitù dietro versa­mento di
un'indennità non superiore a fr. 1500.– (inc. OA.2006.477). La causa è giunta
al termine del­l'istruttoria, dichiarata chiusa dal Pretore con ordinanza
dell'11 mag­gio 2009.

 

                                  B.   Nel
frattempo, il 27 febbraio 2009, AP 1 ha postulato, in via di “provvedimenti cautelari urgenti”, la cancellazione provvisoria del diritto
di passo gravante il suo fondo e l'annotazione di una restrizione della facoltà
di disporre sul fondo del convenuto “a tutela della pretesa di cancellazione o spostamento contro indennità
della servitù di passo”. Con
decreto cautelare del 27 febbraio 2009, emesso inaudita parte, il Pretore ha
respinto l'istanza, citando le parti al contraddittorio del 2 aprile 2009. In tale occasione l'istante ha confermato le proprie domande, mentre AO 1 ha proposto di rigettarle. Statuendo con decreto cautelare del 19 giugno 2009, il Pretore ha respinto

                                         l'istanza e ha posto la tassa di giustizia di fr. 300.– con le
spese a carico dell'attore, tenuto a rifondere alla controparte fr. 400.–
per ripetibili.

 

                                  C.   Contro
il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 1° luglio
 2009 in cui chiede che la propria istanza sia accolta e il giudizio del
Pretore riformato di conseguenza. Identica richiesta egli ha formulato già in
via cautelare. Il presidente della Camera ha respinto l'istanza cautelare senza
contraddittorio con decreto del 3 luglio 2009. Il 7 luglio 2009 l'istante ha postulato l'indizione del contraddittorio, che si è tenuto il 21 luglio 2009. In tale circostanza AP 1 ha ribadito la propria domanda. Il convenuto ha proposto nuova­mente di
respingerla. Il 27 luglio 2009 AO 1 ha poi presentato le sue osservazioni all'appello
in cui conclude per il rigetto del medesimo.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'art. 960 cpv. 1 CC prevede la possibilità di annotare restrizioni
della facoltà di disporre per singoli fondi, segnatamente, “in virtù di un ordine dell'autorità a
garanzia di pretese contestate od ese­cutive” (n. 1). L'art. 961 cpv. 1 CC stabilisce da parte sua che possono
essere fatte iscrizioni provvisorie, tra
l'altro, “a sicurezza di asserti diritti reali” (n. 1). Il giudice ordina tali
iscrizioni “con procedura sommaria” (art. 961 cpv. 3 CC), la quale si applica
anche alle restrizioni della facoltà di disporre, come specifica il nuovo
Codice di diritto processuale civile svizzero (art. 249 lett. d n. 11). La
procedura sommaria non esclude l'emanazione di provvedimenti cautelari; anzi,
l'art. 371 CPC li riserva espressamente (basti pensare alle ipoteche legali
iscritte in via provvisoria inaudita parte). La relativa adozione è
disciplinata dagli art. 376 segg. CPC.

 

                                   2.   In
concreto l'istante chiede la cancellazione provvisoria di un diritto di passo
gravante il suo fondo (art. 736 cpv. 1 CC) e l'annotazione di una restrizione
della facoltà di disporre sul fondo del convenuto “a tutela della pretesa di cancellazione o spostamento contro indennità
della servitù di passo” (art. 736 cpv. 2 CC). Di per sé entrambe le richieste sarebbero state da trattare, come
si è appena spiegato, con la procedura sommaria degli art. 361 segg. CPC. AP 1
si è limitato tuttavia a postularne l'adozione in via cautelare (“domanda di provvedimenti cautelari urgenti”, del 26 febbraio 2009). Di conseguenza il
Pretore si è limitato a statuire a titolo cautelare, in applicazione degli art.
376 segg. CPC, emanando prima un decreto senza contraddittorio (del 27 febbraio
2009) e poi un decreto previo contraddittorio (del 19 giugno 2009, quello appellato).
Né vi era motivo perché egli si sospingesse oltre le richieste di giudizio
(art. 86 CPC). Certo, avesse accolto l'una o l'altra domanda (o entrambe), egli
avrebbe dovuto fissare al­l'istante un termine per chiedere ritualmente la
conferma del provvedimento (o dei provvedimenti) con la procedura sommaria,
sotto comminatoria di estinzione in caso di inosservanza (art. 381 CPC). Avendo
egli respinto tutt'e due le richieste, simile esigenza non si poneva.

 

                                   3.   Ciò
premesso, sbaglia l'appellante quando sostiene che non si applicherebbero ai
provvedimenti da lui richiesti i requisiti dell'art. 376 cpv. 1 CPC. Tali requisiti
(di diritto cantonale) non presiedono all'emanazione di restrizioni della
facoltà di disporre o di iscrizioni provvisorie (disciplinati dal diritto
federale), ma tornano applicabili quando l'adozione di tali provvedimenti sia sollecitata
– come nella fattispecie – già in via cautelare. È vero che nel caso specifico
il Pretore ha rinunciato a esaminare le richieste del­l'istante sotto il
profilo dell'art. 376 cpv. 1 CPC (verosimiglianza di considerevole pregiudizio,
necessità di procedere con urgenza, parvenza di buon esito insita nell'azione
di merito). A suo avviso, in effetti, una restrizione della facoltà di disporre
nel senso dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC è am­missibile solo a garanzia di pretese
obbligatorie, mentre una pretesa fondata sull'art. 736 cpv. 2 CC è di natura
reale (propter rem). Quanto a un'iscrizione – o cancellazione –
provvisoria giusta l'art. 961 cpv. 1 n. 1 CC, secondo il Pretore essa è
data per azioni di rettifica del registro fondiario (art. 975 CC), ma non per pretese
ancorate all'art. 736 cpv. 1 CC. In condizioni del genere il primo giudice ha
ritenuto superfluo passare in rassegna i requisiti cumulativi dell'art. 376
cpv. 1 CPC (decreto cautelare, pag. 4 in fondo).

 

                                   4.   Vagliasse
le argomentazioni del Pretore, questa Camera anticiperebbe – o almeno
precorrerebbe – il giudizio che potrà essere chiamata a pronunciare ove l'istante
dovesse ritualmente introdurre le stesse domande con la procedura sommaria. Oggetto
dell'attuale sentenza è un diniego di provvedimenti cautelari. 

                                         Ora, ammesso e non concesso che nel caso precipuo sia ammissibile chiedere
una cancellazione provvisoria di servitù o una restrizione della facoltà di
disporre sul fondo vicino, provvedimenti cautelari richiedono – si ribadisce – la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la necessità di
procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito
(art. 376 cpv. 1 CPC), l'istante essendo responsabile per altro dei danni
causati da provvedimenti cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112
II 32, 91 II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo).
L'esistenza dei tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza soverchio
rigore (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non sorregge in ogni modo qual­siasi
provvedimento cautelare: il principio della proporzionalità esige che la misura
richiesta si limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole
rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet, Mesures provisionnelles: droit
fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83 segg. con rinvii; Gloor, Vorsorgliche Massnah­men im
Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Zurigo 1982,
pag. 112 segg.).

 

                                   5.   Nella
fattispecie si cercherebbe invano di capire – come già ha
sottolineato il presidente di questa Camera nel decreto cautelare del 3 luglio
2009 – perché i provvedimenti in questione sarebbero urgenti. L'appellante sostiene
che il convenuto potrebbe alienare la particella n. __________ RFD a un
terzo in buona fede (ignaro della causa pendente), il quale si prevarrebbe poi
dell'affidamento riposto nel registro fondiario (art. 973 cpv. 1 CC) e lo obbligherebbe
a ricominciare il processo. Anche dopo il contraddittorio cautelare del 21 luglio
2009 non è dato di scorgere tuttavia quali indizi conforterebbero un'ipotesi
del genere. Anzi, a ben vedere l'appellante nemmeno asserisce che il convenuto
intenda vendere il fondo n. __________: egli non contesta
che in pendenza di causa AO 1 si è sposato, facen­do
dello stabile situato sulla particella n. __________ la sua abitazione coniugale,
e ammette per di più che quegli ha “recentemente inoltrato una domanda di costruzione di non irrisoria
entità” (verbale del 21 luglio 2009, riassunto scritto,
punto 2). Che l'evenien­za di un'alienazione sia “onnipresente e sempre
immanente” ancora non denota urgenza. In caso contrario provvedimenti cautelari
andrebbero accordati già sulla base di semplici giustificazioni virtuali, in aperta
contraddizione con il dettato dell'art. 376 cpv. 1 CPC. 

 

                                         L'appellante
soggiunge che AO 1 potrebbe gravare il fondo n. __________ di ipoteche o vedersi
gravare tale fondo di ipoteche legali (verbale del 21 luglio 2009, riassunto
scritto, punto 2), e ciò senza che i creditori pignoratizi sappiano della causa
in corso. A parte il fatto però che l'eventualità rimane nel campo delle congetture
e non denota alcuna urgenza, non si intravede quale pregiudizio deriverebbe
all'istante in circostanze simili. Se si pensa poi che la causa di merito pende
dal 13 dicembre 2005, non è dato di comprendere perché tutt'a un tratto si dia
urgenza. L'appellante dichiara di ignorare come mai il suo legale di allora “abbia
omesso di formulare una domanda cautelare in una fase precedente della
procedura” e che errare humanum est (verbale del 21 luglio 2009,
riassunto scritto, punto 15), ma ciò ancora non significa che in concreto si
debba intervenire con urgenza. Provvedimenti cautelari
non possono essere emanati a scopo di mera precauzione o premunizione. Devono imporsi
per necessità indilazionabile ed estremi del genere non si ravvisano nella fattispecie.
Ne segue che, privo di fondamento già su uno dei tre requisiti cumulativi
previsti dall'art. 376 cpv. 1 CPC, l'appello è destinato all'insuccesso.

 

                                   6.   Gli
oneri processuali, commisurati anche all’impegno e al dispendio di tempo che il
caso ha richiesto alla Camera (emanazione di un decreto cautelare, indizione del
contraddittorio), seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Il convenuto,
da parte sua, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.

 

                                   7.   Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi –
come in concreto – di una decisione incidentale, essi seguono
la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).
E il valore litigioso dell’azione principale nella prospettiva
dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF corrisponde a quello che la cancellazione della
servitù ha per la particella n. __________, rispettivamente al deprezzamento
che deriverebbe alla particella n. __________ in caso di cancellazione (art. 9
cpv. 3 CPC). Il valore litigioso indicato sulla copertina dell'inserto relativo
alla causa OA.2006.477 (“fr. 18 000.–”) non è quindi necessariamente corretto.
Incomberà all'istante renderne verosimile l'ammontare nell'eventualità di un ricorso
in materia civile al Tribunale federale.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.   950.–

                                         b)
spese                         fr.     50.–

                                                                                fr.
1000.–

                                         sono
posti a carico dell'istante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per
ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo,
il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.