# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86662312-16af-5f44-8455-c3f0d02a68aa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 17.11.2014 HG110021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110021_2014-11-17.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG110021-O U 

 

 

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Roland 

Schmid, die Handelsrichter Thomas Fischer, Hans-Jürg Roth und 

Urs Stahlberger sowie die Gerichtsschreiberin Katja Diethelm 

 

Urteil vom 17. November 2014 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

 
Rechtsbegehren: 

(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 150'000 zu-
züglich MWST von 7.6 % von CHF 11'400 und Zins zu 5 % pro 
Jahr auf CHF 150'000 seit 22. November 2010 zu bezahlen. 

 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 114'400 zu-
züglich MWST von 7.6 % von CHF 8'694.40 und Zins zu 5 % pro 
Jahr auf CHF 114'400 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen. 

 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 134'208 zu-
züglich MWST von 8% von CHF 10'736.64 und Zins zu 5 % pro 
Jahr auf CHF 134'208 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen. 

 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Nutzung der von der Kläge-
rin gelieferten Softwareprogramme (C2._____ InfoBuilder, 
C2._____ Administrator inkl. Zusatzuser, C2._____ Configurator 
inkl. Zusatzuser, C2._____ D._____, C2._____ WebReporter, 
E._____ Themenprodukt Vertriebscontrolling, E._____ Themen-
produkt Nettogeldfluss, E._____ Themenprodukt Kostenma-
nagement, Standard Adapter Schnittstelle F._____, C2._____ 
Cost, C2._____ Planner und C3._____ Connector) inkl. Gaps, 
Patches und Releases bis zur vollumfänglichen Begleichung der 
unter Ziffer 1 bis 3 geforderten Beträge zu unterlassen, und der 
Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine 
Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen. 

 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Offenlegung der Source 
Codes sämtlicher von der Klägerin gelieferten Softwareprogram-
me inkl. Gaps, Patches und Releases gegenüber Dritten zu unter-
lassen und die Source Codes der von der Klägerin gelieferten 
Softwareprogramme (E._____ Themenprodukt Vertriebscontrol-
ling, E._____ Themenprodukt Nettogeldfluss, E._____ Themen-
produkt Kostenmanagement, Standard Adapter Schnittstelle 
F._____, C3._____ Connector) inkl. Gaps, Patches und Releases 
von einer vom Gericht zu bezeichnenden Fachperson innert einer 
vom Gericht zu setzenden Frist verschlüsseln zu lassen, und der 
Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine 
Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen. 

 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 

- 3 - 

Rechtsbegehren der Klageergänzung: 
(act. 28 S. 2) 

"7. Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten der Klägerin 
und Widerbeklagten CHF 25'000 zuzüglich MWST von 7,6% von 
CHF 1'900 und Zins zu 5% pro Jahr auf CHF 25'000 seit 23. Juni 
2010 zu bezahlen. 

 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten und Widerklägerin." 

Rechtsbegehren der Widerklage: 
(act. 21 S. 2 f.) 

"1. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu 
verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Be-
klagte") den Betrag von CHF 1'643'053.00 zu bezahlen zzgl. Ver-
zugszins von 5% seit dem 9. März 2011. 

 2. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") 
unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, der Beklag-
ten und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") CHF 16'200.00 
zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011. 

 3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu 
verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Be-
klagte") CHF 137'658.05 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% 
seit dem 15. September 2010. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich 
Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Klägerin." 

- 4 - 

Inhaltsübersicht 

I. Sachverhalt und Verfahren ..................................................................................................6 
  1.  Sachverhaltsübersicht.....................................................................................................6 

    1.1. Parteien .................................................................................................................6 
    1.2. Prozessgegenstand ................................................................................................6 

  2.  Prozessverlauf ...............................................................................................................8 
II. Erwägungen...................................................................................................................... 10 

  1.  Formelles ..................................................................................................................... 10 
    1.1. Zuständigkeit  ........................................................................................................ 10 
    1.2. Klageergänzung ................................................................................................... 11 
    1.3. Widerklage ........................................................................................................... 12 

  2.  Materielles ................................................................................................................... 13 
    A. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 13 
    B. Streitpunkte ............................................................................................................ 13 
    C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag ........................................... 14 
         1. Vertragsqualifizierung.......................................................................................... 14 
         2. Abnahme des Werkes ......................................................................................... 15 
             2.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 15 
             2.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 16 
             2.3. Vertragliche Regelung der Parteien ............................................................... 17 
             2.4. Rechtliches .................................................................................................. 19 
             2.5. Subsumtion.................................................................................................. 21 
                    2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 ......................... 21 
                    2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte................. 22 
                    2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen..... 24 
                    2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin ............................................. 26 
                    2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009 ......................... 27 
                    2.5.6. Fazit ................................................................................................... 31 
                    2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen ................................................................... 32 
         3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen ........................... 33 
             3.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 33 
             3.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 33 
             3.3. Rücktritt gestützt auf die vert ragliche Regelung .............................................. 34 
             3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR .................................................................. 37 
                    3.4.1. Einleitung ........................................................................................... 37 
                    3.4.2. Rechtliches ......................................................................................... 37 
                    3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen ..................... 39 
                    3.4.4. Fazit ................................................................................................... 42 
             3.5 Rücktritt gestützt auf Art. 377 OR ................................................................... 43 
                    3.5.1. Einleitung ........................................................................................... 43 
                    3.5.2. Parteibehauptungen in Bezug auf die erledigten Vorbehalte................... 44 
                    3.5.3. Rechtliches ......................................................................................... 47 
                    3.5.4. Erledigung der Vorbehalte ................................................................... 49 
                    3.5.5. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die ausgegliederten Werke ....... 62 
                    3.5.6. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die noch nicht abgenommenen 
                              Vorbehalte .......................................................................................... 67 
         4. Rechtsfolgen in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen ................................ 68 
             4.1. Einleitung..................................................................................................... 68 
             4.2. Standpunkt der Parteien ............................................................................... 68 
             4.3. Vertragliche Regelung .................................................................................. 69 
             4.4. Rechtliches .................................................................................................. 69 
             4.5. Subsumtion.................................................................................................. 72 
                    4.5.1. Nichteinhaltung der vert raglichen Regelung durch die Beklagte.............. 72 
                    4.5.2. Verjährung .......................................................................................... 73 
                    4.5.3. Keine unverzügliche Mängelrüge ......................................................... 74 
                    4.5.4. Mangelhafte Substantiierung und fehlende taugliche Beweisofferten ...... 75 

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                    4.5.5. Fazit ................................................................................................... 78 
    D. Ansprüche der Parteien aus dem Wartungs- und Softwarepflegevertrag ..................... 78 
         1. Einleitung ........................................................................................................... 78 
         2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 79 
         3. Rechtliches......................................................................................................... 80 
         4. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf die vertragliche Regelung ..................... 82 
         5. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf einen wichtigen Grund .......................... 83 
         6. Anspruch auf die Wartungspauschale 2011 .......................................................... 85 
         7. Rückerstattung der Wartungspauschale 2010 ....................................................... 86 
         8. Fazit................................................................................................................... 88 
    E. Ansprüche der Parteien aus dem Lizenzvertrag ........................................................ 88 
         1. Einleitung ........................................................................................................... 88 
         2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 89 
         3. Vertragliche Regelung ......................................................................................... 89 
         4. Rechtliches......................................................................................................... 90 
         5. Subsumtion ........................................................................................................ 90 
    F. Verbot der Nutzung der installierten Programme ....................................................... 91 
         1. Strandpunkt der Parteien..................................................................................... 91 
         2. Vertragliche Reglung........................................................................................... 92 
         3. Rechtliches......................................................................................................... 92 
         4. Subsumtion ........................................................................................................ 92 
         5. Fazit................................................................................................................... 93 
    G. Löschung der Source Codes ................................................................................... 94 
         1. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 94 
         2. Fehlendes aktuelles Rechtsschutzinteresse.......................................................... 94 
         3. Fazit................................................................................................................... 94 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................ 95 
 

- 6 - 

I. Sachverhalt und Verfahren 

1. Sachverhaltsübersicht 

1.1. Parteien 

Die Klägerin, welche im Jahre 2008 von "E._____ AG" in "G._____ AG" und per 

Ende des Jahres 2010 in "A._____ AG" umfirmiert wurde, ist eine im Handelsre-

gister eingetragene Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in …, wel-

che die Konzeption, Umsetzung und Einführung von Führungs- und Informations-

systemen und Management Accounting Systemen für Banken bezweckt (act. 1 

Rz. 6, act. 3/3).  

Die Beklagte ist ebenfalls eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesell-

schaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Zürich, welche eine Bank betreibt (act. 21 

Rz. 1; act. 3/2).  

1.2. Prozessgegenstand 

Die Beklagte entschloss sich im Jahre 2008 dazu, eine neue Gesamtsoftwarelö-

sung in ihrer Bank einzuführen. Mit der Implementierung des Basissystems wurde 

der IT-Dienstleister F._____ betraut. In das Projekt wurden weitere IT-

Dienstleister, namentlich die Gesellschaften H._____, I._____, J._____ sowie die 

Klägerin, miteinbezogen. Die Klägerin wurde involviert, um ihre Softwarelösung 

namens "C1._____" bei der Beklagten einzuführen. 

Für die Einführung einer neuen Steuerung und des Controllings der Bank ("Ge-

samtbankensteuerung") schloss die Beklagte daher am 20. Februar 2008 bzw. 

10. März 2008 einen Dienstleistungsvertrag (act. 3/4 = act. 22/5) mit der Klägerin 

ab. Die Klägerin verpflichtete sich darin, ihre Software namens "C1._____" bei der 

Beklagten zu implementieren, d.h. ihre Software den Bedürfnissen der Beklagten 

anzupassen. Besagter Vertrag sowie der Anhang B vom 20. Februar 2008 bzw. 

10. März 2008 (act. 3/5 = act. 22/4) und Anhang C vom 27. Juni 2008 bzw. 

30. Juni 2008 (act. 3/56 = act. 22/7) regeln die Implementierung der Softwarepro-

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gramme im Bereich Kostenmanagement und Vertriebscontrolling sowie deren 

Anpassung an die Anforderungen der Beklagten. Im Anhang C sind die spezifi-

schen Anforderungen der Beklagten, beispielsweise im Bereich Kostenmanage-

ment und Vertriebscontrolling, und die in diesem Zusammenhang zu realisieren-

den Gaps, definiert. Zudem enthält der Anhang C den Zahlungsplan für die Ge-

samtkosten der angepassten Softwareprogramme in der Höhe von 

CHF 1'861'400.–. Der Zahlungsplan wurde hinsichtlich der Zahlungstermine mit 

dem Nachtrag vom 15. April 2009 aktualisiert (act. 3/7 = act. 22/15). In den An-

hängen D und E, jeweils datierend vom 18. Februar 2010 bzw. 11. März 2010, re-

gelten die Parteien sodann die Einführung der Module "Prozesskostenrechnung" 

und "Planner" (act. 3/17 = act. 22/31) sowie die Auslieferung, Installation und An-

passung des "C3._____ Connector" (act. 3/18 = act. 3/32). Damit einhergehend 

vereinbarten die Parteien eine "Vertragsanpassung Nr. 1" vom 18. Februar 2010 

bzw. 11. März 2010 betreffend den "Projekt- und Meilensteinplan" (act. 3/16 = 

act. 22/30). 

Die Parteien schlossen des Weiteren am 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 einen 

Lizenzvertrag, in welchem die Nutzungsrechte der Beklagten an den durch die 

Klägerin angepassten Softwareprogrammen geregelt wurden (act. 3/8 = 

act. 22/9). Schliesslich regelten die Parteien im Rahmen eines Wartungs- und 

Softwarevertrages vom 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 die Modalitäten rund um 

die Wartung der von der Klägerin implementierten Software (act. 3/9 = act. 22/8). 

Dabei stehen im Wesentlichen die Behandlung von Fehlermeldungen (sogenann-

ten Patches) und die Aktualisierung der Software (Lieferung von neuen Releases) 

im Vordergrund. Vereinbart wurde eine jährliche Wartungspauschale im Umfang 

von CHF 119'916.– für die Softwareprogramme sowie CHF 56'844.– für die ver-

einbarten Gaps. 

Die Klägerin verlangt gestützt auf den Dienstleistungsvertrag für das Grundwerk 

die von der Beklagten bereits während der Projektphase zurückbehaltenen Beträ-

ge im Umfang von CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im Zusammenhang mit 

der produktiven Inbetriebnahme sowie CHF 125'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im 

Zusammenhang mit der Gesamtabnahme zuzüglich Mehrwertsteuer sowie Zins 

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im Umfang von 5% seit 22. November 2010 (act. 1 Rz. 61 ff.). Für das Modul "In-

tegration B._____-Fond" macht sie zudem eine Forderung in der Höhe von 

CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit 23. Juni 2010 gel-

tend (act. 28 Rz. 297 ff.). Für die ausgegliederten Teile "Planner", "Prozesskos-

tenrechnung" und "Reportinglösung" fordert die Klägerin CHF 40'000.–, 

CHF 40'000.– und CHF 34'400.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit 

22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 68 ff.). Des Weiteren fordert die Klägerin die Bezah-

lung der Wartungsgebühr für das Jahr 2011 im Umfang von 134'208.– (zuzüglich 

8% MWST) samt Zins seit 22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 96 ff.). Schliesslich macht 

sie ein Nutzungsverbot hinsichtlich der von ihr gelieferten Softwareprogramme 

sowie eine Unterlassungsklage in Bezug auf die Offenlegung der Source Codes 

der von ihr gelieferten Softwareprogramme geltend. 

Die Beklagte fordert demgegenüber die im Zusammenhang mit der Lizenzgebühr 

sowie der Implementierung der Software geleisteten Zahlungen von insgesamt 

CHF 1'643'052.– von der Klägerin zurück (vgl. act. 28 Rz. 454; bei der in Ziffer 1 

des widerklägerischen Rechtsbegehrens genannten Zahl von CHF1'643'053.00 

handelt es sich offenkundig um ein Versehen). Auf den genannten Betrag verlangt 

sie zudem einen Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011 (act. 28 Rz. 454). 

Die Beklagte verlangt zudem einen Viertel des Pauschalpreises von insgesamt 

CHF 64'800.– für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anforderungs-

analyse zurück; im Ergebnis fordert sie folglich CHF 16'200.– sowie Verzugszins 

von 5% seit dem 9. März 2011 (vgl. hierzu act. 28 Rz. 455 f.). Im Zusammenhang 

mit dem Wartungsvertrag fordert die Beklagte überdies die ihrer Ansicht nach nie 

geschuldete Wartungsgebühr für das Jahr 2010 im Umfang von CHF 137'658.05 

von der Klägerin zurück (act. 38 Rz. 458).  

2. Prozessverlauf  

Mit Einreichung der Klageschrift machte die Klägerin die Klage am 9. Februar 

2011 (Datum Poststempel) am Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig 

und stellte den Antrag auf Erlass einer superprovisorische Massnahme (act. 1; 

act. 2; act. 3/2-28). Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 wurde der Klägerin eine 

einmalige Frist angesetzt, um den Streitwert der Rechtsbegehren Ziff. 4 und 5 an-

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zugeben und ein Verzeichnis der Beweismittel einzureichen. Das Begehren auf 

Erlass einer superprovisorischen Massnahme wurde aufgrund mangelnder be-

sonderer Dringlichkeit im Sinne von Art. 265 ZPO abgewiesen und der Beklagten 

gestützt auf Art. 253 ZPO Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 4). 

Am 1. März 2011 reichte die Klägerin das Beweismittelverzeichnis sowie ihre Ein-

gabe zwecks Bezifferung des Streitwertes ein (act. 6). Gleichentags nahm die Be-

klagte Stellung zum klägerischen Begehren auf vorsorgliche Massnahmen und 

stellte neben ihrem Hauptbegehren verschiedene Eventualbegehren (act. 8). Mit 

Verfügung vom 3. März 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt, 

um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 58'000.– zu leisten. Ferner 

wurde der Klägerin die Stellungnahme der Beklagten vom 1. März 2011 zugestellt 

(Prot. S. 4 f.). Mit Eingabe vom 14. März 2011 nahm die Klägerin Stellung zu den 

beklagtischen Begehren und präzisierte respektive änderte ihr ursprüngliches Be-

gehren auf vorsorgliche Massnahmen (act. 10). Diese Eingabe wurde der Beklag-

ten mit Verfügung vom 15. März 2011 zugestellt (Prot. S. 6). Die Beklagte reichte 

ihre Stellungnahme am 25. März 2011 ein (act. 12). Besagte Eingabe wurde der 

Klägerin mit Verfügung vom 29. März 2011 zugestellt (Prot. S. 7). Der klägerische 

Kostenvorschuss im Umfang von CHF 58'000.– ging am 31. März 2011 fristge-

recht bei der Obergerichtskasse ein (act. 15). Mit Beschluss vom 18. April 2011 

wurde das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (act. 19).  

Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2011 ihre Klageantwort und erhob Wiederkla-

ge (act. 21; act. 22/2-88). Mit Verfügung vom 28. Juni 2011 wurde der Beklagten 

eine einmalige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von 

CHF 24'000.– zu leisten (Prot. S. 12). Die Beklagte zahlte den besagten Vor-

schuss am 5. Juli 2011 fristgemäss bei der Obergerichtskasse ein (act. 25). Die 

Klägerin reichte dem Gericht ihre Widerklageantwort und Klageerweiterung am 

10. Oktober 2011 ein (act. 28; act. 29/29-53). Besagte Rechtsschrift wurde der 

Beklagten mit Verfügung vom 12. Oktober 20111 zugestellt (Prot. S. 14). Die Be-

klagte nahm mit Eingabe vom 22. November 2011 Stellung zur klägerischen Wi-

derklageantwort und Klageerweiterung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 7 (act. 32).  

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Am 5. April 2012 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher ein 

Vergleich mit Widerrufsvorbehalt zwischen den Parteien vereinbart wurde 

(Prot. S. 18 f.). Die Parteien kamen in der Folge überein, aussergerichtlich eine 

Verlängerung der Widerrufsfrist bis zum 30. Juni 2012 zu beantragen und ersuch-

ten das Gericht dementsprechend gemeinsam um die Aussetzung des Verfahrens 

(act. 38). Die Vereinbarung der Parteien betreffend die Verlängerung der Wider-

rufsfrist wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2012 vorgemerkt (Prot. S. 20). Der Ver-

gleich wurde in der Folge von der Klägerin mit Eingabe vom 5. April 2012 innert 

erstreckter Frist widerrufen (act. 40; Prot. S. 21). 

In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 ihre Replik 

(act. 42; act. 43/54) und nach entsprechender Fristansetzung durch das Gericht 

(Prot. S. 22) die Beklagte mit Eingabe vom 14. Dezember 2012 ihre Duplik und 

Widerklagereplik ein (act. 48). Die Widerklageduplik datiert vom 4. März 2013 

(act. 52). Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme 

zu den Dupliknoven und zu den Noven in der Widerklageduplik ein (act. 59; 

act. 60/89). Besagte Stellungnahme der Beklagten wurde der Klägerin am 7. Mai 

2013 zugestellt (Prot. S. 27). Mit Verfügung vom 18. Juli 2014 wurde den Parteien 

eine einmalige Frist angesetzt, um sich zu der Durchführung einer mündlichen 

Hauptverhandlung zu äussern (act. 64). Mit jeweiliger Eingabe vom 25. August 

2014 erklärten die Parteien ihren diesbezüglichen Verzicht (act. 66; act. 67). 

II. Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen ist. 

Die sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 6 

Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor. Ein Schlichtungsverfahren entfällt im vorliegenden 

Fall gemäss Art. 198 lit. f ZPO.  

- 11 - 

Die örtliche, sachliche sowie funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich ist nach dem Gesagten zu bejahen und blieb im Übrigen auch un-

bestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 28 Rz. 145). 

1.2. Klageergänzung 

1.2.1. Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung vor der Hauptver-

handlung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen 

Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in ei-

nem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt. Art. 227 

Abs. 2 ZPO nennt zwei unterschiedliche Erscheinungsformen der Anspruchsän-

derung. Wenn der Kläger im Vergleich zum bisherigen Rechtsbegehren die Klage 

erweitert, ohne den Klagegrund zu verändern, liegt eine Klageerweiterung vor. 

Das Klagebegehren wird abgeändert, indem ein bereits erhobenes Begehren 

(quantitativ) erweitert oder durch Beistellung eines neuen Begehrens (qualitativ) 

ergänzt wird. Eine solche Klageerweiterung erfolgt namentlich durch eine Erhö-

hung der Klagesumme, den Einbezug einer weiteren verfallenen Hauptforderung 

oder Ergänzung der Klage durch ein zusätzliches Haupt- oder Eventualbegehren 

(WILLISEGGER, BSK ZPO, 2. Aufl., N 25 zu Art. 227 ZPO). 

Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart können die Parteien nicht durch Par-

teivereinbarung aushebeln. Auch wenn die Gegenpartei der Klageänderung zu-

stimmt, muss der geänderte oder neue prozessuale Anspruch nach der gleichen 

Verfahrensart wie der bisherige zu behandeln sein. In Bezug auf das Kriterium der 

gleichen Verfahrensart ist grundsätzlich für beide prozessuale Ansprüche (vor und 

nach der Klageänderung) die Verfahrensart separat zu prüfen, bei einer Klageer-

weiterung indessen aber hernach auf den Gesamtstreitwert abzustellen, wie er 

sich nach der Erhöhung des Streitwertes ergibt (WILLISEGGER, a.a.O., N 38 zu 

Art. 227 ZPO). 

1.2.2. Die Klägerin stellt in ihrer Widerklageantwort vom 10. Oktober 2011 ein zu-

sätzliches Hauptbegehren (vgl. act. 28 S. 2, Ziff. 7), in welchem sie den Betrag 

von CHF 25'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% (CHF 1'900.–) und Zins 

geltend macht. Der neue Gesamtanspruch der Klägerin berechnet sich, indem die 

- 12 - 

bisherigen Forderungen im Umfang von CHF 2'254'506.90 mit der neuen Forde-

rung (CHF 25'000.–) zusammengerechnet wird (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Sowohl vor 

als auch nach der Klageerweiterung lag der Gesamtstreitwert der klägerischen 

Forderungen über CHF 30'000.–. Damit gelangt auf den bisherigen und auch auf 

den geänderten neuen Anspruch das ordentliche Verfahren zur Anwendung, 

weshalb das Erfordernis der gleichen Verfahrensart zu bejahen ist. 

Bei der vorliegenden Forderung handelt es sich sodann um eine zurückbehaltene 

Teilzahlung aus dem gleichen Sachverhalt wie die restlichen verlangten Beträge, 

weshalb die Konnexität der Ansprüche gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu beja-

hen ist. Die Klageerweiterung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO ist daher als zu-

lässig zu erachten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit im Übrigen auch nicht, 

weshalb davon ausgegangen werden kann, dass sie der Klageänderung zustimmt 

(vgl. Art. 227 Abs. 2 lit. b ZPO). Folglich erscheint diese auch unter diesem As-

pekt als zulässig.  

1.3. Widerklage 

1.3.1. Die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage beurteilt sich nach Art. 14 

ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann die Widerklage beim für die Hauptklage 

örtlich zuständigen Gericht erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Haupt-

klage in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 14 Abs. 1 ZPO). Dieser Ge-

richtsstand bleibt auch bestehen, wenn die Hauptklage aus irgendeinem Grund 

dahinfällt (Art. 14 Abs. 2 ZPO). Die Widerklage und die Klage weisen im vorlie-

genden Fall einen engen Sachzusammenhang auf, da beide Klagen auf einem 

identischen Lebensvorgang beruhen und auf dieselben Verträgen zurückzuführen 

sind. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die 

Widerklage ist damit zu bejahen. De sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 6 

Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor. 

1.3.2. Die Widerklage kann gemäss Art. 224 ZPO mit der Klageantwort erhoben 

werden, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart 

wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Sowohl die Klage als auch die Widerklage 

- 13 - 

sind vorliegend im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, weshalb letztere zulässig 

ist. 

2. Materielles 

A. Unbestrittener Sachverhalt 

Der Abschluss der verschiedenen Verträge (vgl. hierzu I./1.2.), welche allesamt 

den Akten beiliegen, ist unbestritten. Unbestritten ist sodann, dass die Beklagte 

der Klägerin am 2. September 2009 ein Schreiben betreffend die "Mängel in der 

Gesamtbankensteuerung" zusandte (act. 3/20 = act. 22/44). In diesem bezeichne-

te die Beklagte vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber 

dem neuen Einführungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehre-

ren Monaten zu erwarten" sei. Ferner wurden diverse ungelöste Probleme be-

nannt. Schliesslich erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 

15. September 2010 die ausserordentliche Kündigung betreffend "sämtliche be-

troffenen Verträge (Lizenzvertrag, Wartungs- und Softwarepflegevertrag, Dienst-

leistungsvertrag sowie die darauf referenzierten Nachträge) per sofort". Sie teilte 

der Klägerin zudem mit, dass sie keine weiteren Rechnungen bezahlen werde 

und die bereits bezahlten Beträge von ihr zurückfordere (act. 3/22 = act. 22/45). 

B. Streitpunkte 

Die Parteien sind sich zunächst nicht einig in Bezug auf die Frage, ob am 18. De-

zember 2009 eine Gesamtabnahme stattgefunden hat. Während sich die Klägerin 

auf den Standpunkt setzt, dass das Werk zu diesem Zeitpunkt vollendet gewesen 

sei und die Gesamtabnahme folglich an diesem Datum stattgefunden habe, beruft 

sich die Beklagte darauf, dass an besagtem Datum gar keine Abnahme erfolgt 

sei, da das Werk noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Uneinigkeit besteht des 

Weiteren hinsichtlich der erfolgreichen Erledigung der am 18. Dezember 2009 

angebrachten Vorbehalte. So ist strittig, ob nach dem 18. Dezember 2009 die Be-

arbeitung der sogenannten offenen "Tickets", d.h. die (erfolgreiche) Beseitigung 

von bestehenden fehlerhaften Elementen, zur Zufriedenheit der Beklagten erfolgt 

war. Strittig ist sodann, ob die Gesamtprojektverantwortung bei der Klägerin lag, 

- 14 - 

wer die Verantwortung für die Parametrierung trug und ob die technischen Prob-

leme durch die Klägerin allein oder durch weitere Beteiligte, insbesondere durch 

die Gesellschaften F._____, .../H._____ bzw. durch die Beklagte selber, verur-

sacht worden waren. Auf diese strittigen Punkte ist im Folgenden einzugehen, 

soweit sie sich als entscheidrelevant erweisen. 

C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag 

1. Vertragsqualifizierung 

1.1. Die Verträge im Zusammenhang mit der Erstellung sowie Anpassung von 

Software sind gesondert zu charakterisieren (vgl. BGE 124 III 456 E. 4 b). Einen 

typischen Softwarevertrag gibt es nicht. Die Vertragsqualifizierung hängt vom ver-

einbarten Inhalt, dem Schwerpunkt und dem Leistungsumfang ab.  

Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-

Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Be-

handlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist 

(vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, 

S. 964). Keine Werkleistung erbringt, wer vorgefertigte Computer-

Standardsoftware liefert. Bei entgeltlicher Überlassung dieser Software handelt es 

sich um einen Kaufvertrag, bei dessen Überlassung auf Zeit um eine Miete, Ver-

pachtung, eine Lizenzierung oder um ein Leasing (GAUCH, a.a.O., N 35). Demge-

genüber kommen nach der Ansicht von GAUCH die Regeln des Werkvertragsrecht 

bei demjenigen zur Anwendung, der gegen eine entgeltliche Bestellung eine 

Computer-Individualsoftware herstellt, d.h. für die speziellen Bedürfnisse des An-

wenders eine Software entwickelt. Das geistige Werk besteht hierbei in der mass-

geschneiderten Lösung, das der Unternehmer auf Geheiss des Bestellers zu ent-

wickeln hat (GGAAUUCCHH, a.a.O., N 334). 

Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten 

Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, S. 5 ff.; 

ZINDEL/PULVER, BSK OR I, Basel 2011, N 1 zu Art. 363-379 OR). Demgegenüber 

bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden und 

- 15 - 

nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache 

(GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 363-379 OR).  

1.2. Der vorliegende Dienstleistungsvertrag (act. 22/5) hat in erster Linie die Im-

plementierung und die Anpassung der Software zum Inhalt (so die Klägerin; vgl. 

act. 1 S. 14 f.; vgl. auch act. 22/7 S. 5; act. 21 S. 56 ff.). Die Klägerin unterstellt 

ihn dem Werkvertragsrecht. Auch die Beklagte ist der Ansicht, dass diesbezüglich 

(jedenfalls analog) die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden sind 

(act. 21 Rz. 279). 

Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin war es, eine für die Beklagte massge-

schneiderte Softwarelösung in Bezug auf deren Bankensteuerung abzuliefern. Die 

Klägerin hatte mithin gegen Entgelt auf Geheiss der Beklagten eine Individual-

software herzustellen bzw. diese auf die speziellen Bedürfnisse der Beklagten ab-

zustimmen. Es gelangen daher die Bestimmungen des Werkvertragsrechts 

(Art. 363 ff. OR) zur Anwendung. 

2. Abnahme des Werkes 

2.1. Standpunkt der Klägerin  

Die Klägerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass die Abnahme 

der produktiven Inbetriebnahme, die Gesamtabnahme der angepassten Soft-

wareprogramme sowie die Abnahme "Integration" durch die Beklagte am 18. De-

zember 2009 erfolgt sei. Die ausgegliederten Module "Planner", "Prozesskosten-

rechnung" sowie die Reportinglösung seien davon wie vereinbart ausgenommen 

worden (act. 1 Rz. 14 mit Hinweis auf act. 3/10-11; act. 28 Rz. 297). Die Beklagte 

habe das Grundwerk am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen, 

wobei die anlässlich der Gesamtabnahme angebrachten Vorbehalte daran nichts 

zu ändern vermöchten (act. 1 Rz. 50; act. 28 Rz. 144 ff.). Die Abnahmeprotokolle 

würden keine Hinweise darauf enthalten, dass Fehler vorgelegen seien, welche 

die Abnahme verhindert hätten. In den Protokollen sei im Gegenteil explizit die 

Abnahme erteilt worden. Auch den im Falle von abnahmeverhindernden Fehlern 

- 16 - 

nötigen Einschreibebrief habe die Beklagte nie geschrieben (act. 1 Rz. 54; act. 42 

Rz. 58). 

Die Beklagte habe das vollendete Grundwerk am 18. Dezember 2009 unter Vor-

behalt der Bearbeitung der Liste der offenen Tickets abgenommen. Aufgrund der 

vertraglichen Regelungen (Ziffer 7.1 i.V.m. Ziffer 6.2.2. Dienstleistungsvertrag, Zif-

fer 7.3 Anhang C zum Dienstleistungsvertrag) könne diese Liste der offenen Ti-

ckets – wenn überhaupt – lediglich als "Fehlerliste" verstanden werden, welche 

die Abnahme nicht hindere und im Rahmen des Wartungsvertrages bearbeitet 

werde (act. 1 Rz. 54). Die Beklagte habe das System sodann sowohl produktiv 

eingesetzt als auch ab dem 1. Januar 2010 Wartungsdienstleistungen bezogen 

und fristgerecht vergütet (act. 1 Rz. 56 f.). Schliesslich habe die Beklagte in ihren 

Schreiben vom 2. September 2010, 15. September 2010 sowie 21. Januar 2011 

auf (unbegründete) Mängel hingewiesen. Da Mängel definitionsgemäss ein voll-

endetes Werk voraussetzen würden, sei das Grundwerk auch deshalb von der 

Beklagten am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen worden 

(act. 1 Rz. 58; act. 42 Rz. 59). Die bei der Klägerin anhängigen Tickets der Ge-

samtabnahme seien im Übrigen bis zum 31. August 2010 im Rahmen des War-

tungs- und Softwarepflegevertrags behoben gewesen. Selbst wenn das Werk erst 

mit Erledigung der in den Protokollen erwähnten Vorbehalten als abgenommen 

gelten würde (was indes nicht zutreffe), so sei die Abnahme spätestens am 

31. August 2010, mithin vor dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 

15. September 2010, erfolgt (act. 1 Rz. 59 ff.; act. 42 Rz. 60).  

2.2. Standpunkt der Beklagten 

In Bezug auf die Rückbehalte im Zusammenhang mit dem Grundwerk führt die 

Beklagte an, dass am 18. Dezember 2009, als die Protokolle (act. 22/25-27) un-

terzeichnet worden seien, keine Abnahme erfolgt sei (act. 21 Rz. 108; Rz. 164; 

Rz. 172; Rz. 286 ff.). Die Klägerin verkenne, dass die von ihr erwähnten Abnah-

meprotokolle vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 3/10-11) nicht relevant seien, da 

die Parteien nach dem besagten Datum die Vertragsanpassung Nr. 1 zu 

Anhang C abgeschlossen hätten. Darin hätten die Parteien den Meilenstein- und 

Zahlungsplan abgeändert und vereinbart, dass CHF 25'000.– respektive 

- 17 - 

CHF 125'000.– noch nicht ausgerichtet bzw. zurückbehalten werden sollten. Der 

einzige Sinn, der dieser Regelung entnommen werden könne, sei, dass diese 

Zahlungen erst ausgerichtet werden sollten, wenn diese Meilensteile, bzw. die Ar-

beitsergebnisse abgenommen würden (act. 21 Rz. 287 f.). Davon zeuge auch die 

zwischen den Parteien ausgetauschte Korrespondenz, insbesondere das E-Mail 

von K._____ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 15. März 2010 (act. 21 Rz. 289 mit 

Hinweis auf act. 22/34). Gemäss der Vereinbarung zwischen den Parteien hätten 

die drei "Resultate", in der Terminologie der Klägerin "Grundwerk" genannt, somit 

erst noch abgenommen werden sollen (act. 21 Rz. 290). Nach Abschluss der Ver-

tragsanpassung Nr. 1 sei seitens der Beklagten nie ein Abnahmeprotokoll unter-

zeichnet worden (act. 21 Rz. 291). Eine Abnahme könne der Beklagten sodann 

weder nach Treu und Glauben noch gemäss den vertraglichen Bestimmungen, 

insbesondere der Bestimmung im Dienstleistungsvertrag (vgl. act. 21 Rz. 294, wo 

Bezug auf Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrags genommen wird; act. 22/5 S. 10) 

und gemäss Ziffer 7.3 des Anhangs C, angerechnet werden. Die in Ziffer 7.3 des 

Anhangs C definierten Kriterien einer erfolgreichen Abnahmen seien allesamt 

nicht erfüllt gewesen (act. 21 Rz. 292 ff.).  

Die Voraussetzungen für eine Abnahme seien ferner nicht erfüllt gewesen, da die 

Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte angebracht habe. Die Test-

daten hätten nicht bearbeitet werden können, da die Verarbeitungsabläufe zu-

sammengebrochen seien. Folglich sei ein Abnahmetest gar nicht möglich gewe-

sen (act. 21 Rz. 309 f.). Zudem ergebe sich aus den jeweiligen Protokollen selbst, 

dass die Voraussetzungen für die Abnahme des jeweiligen Arbeitspakets nicht 

vorgelegen seien (act. 21 Rz. 311 ff.) 

2.3. Vertragliche Regelung der Parteien 

Der Dienstleistungsvertrag vom 11. Februar 2008 (act. 3/4 =act. 22/5) enthält in 

Ziffer 7 ausführliche Bestimmungen zur Abnahme. In Absatz 1 von Ziffer 7.1 

heisst es, dass die betroffenen Arbeitsresultate dann als abgenommen gelten, 

wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests das Abnahmeproto-

koll, samt allfälliger, die Abnahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet, 

oder (b) wenn die Beklagte vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten 

- 18 - 

nicht schriftlich und dokumentiert beanstandet, oder (c) wenn die von der Beklag-

ten für die Durchführung der Abnahme zu liefernden Testdaten und Testfälle feh-

len oder so fehlerhaft oder unvollständig sind, dass die Abnahme nicht durchge-

führt werden kann, oder (d) sobald die Beklagte die Arbeitsresultate produktiv in 

Gebrauch nimmt. Weiter wird in Absatz 2 und 3 von Ziffer 7.1 festgehalten, wie im 

Falle von Fehlern im Rahmen des Abnahmetests, welche die Abnahme verhin-

dern, vorgegangen wird. So heisst es in diesen Absätzen, dass im Falle des Auf-

tretens von Fehlern, welche die Abnahme im Rahmen der Abnahmetests verhin-

dern, die Beklagte die Klägerin im Abnahmeprotokoll darüber informiere. Die Be-

klagte werde der Klägerin diesfalls mit eingeschriebenem Brief einer der Dring-

lichkeit und Komplexität angemessene Frist zur Behebung dieser Mängel setzen, 

wobei die Klägerin der Beklagten ihrerseits innerhalb einer angemessenen Frist 

mitteilt, ob sie die von der Beklagen festgelegte Nachbesserungsfrist einhalten 

kann. Ziffer 7.2 regelt sodann die Folgen des Scheiterns der Abnahme. 

Der Anhang C zum Dienstleistungsvertrag vom 27. Juni 2008 (act. 22/7) enthält 

ebenfalls Bestimmungen zur Abnahme, die (falls widersprüchlich) den Regelun-

gen des Dienstleistungsvertrages vorgehen (vgl. Ziffer 2 Absatz 3 des Anhangs 

C). Im Anhang C wird unter der Ziffer 7.1 mit dem Titel "Abnahmeverfahren" ins-

besondere das Testverfahren (vgl. Ziffer 7.1.2) definiert und die Fehlerklassifizie-

rung, die Teilabnahmen sowie die erfolgreiche Abnahme geregelt (Ziffer 7). In Be-

zug auf Teilabnahmen geht aus Ziffer 7.2 folgendes hervor: "E._____ ist berech-

tigt, Abnahmen für Teilleistungen (wie insbesondere für einzelne Gaps oder Im-

plementierungsleistungen eines bestimmten Moduls) zu verlangen. Sämtliche 

Ausführungen in diesem Vertrag bezüglich der Abnahme gelten für die Teilab-

nahmen entsprechend." In Ziffer 7.3 heisst es in Bezug auf eine erfolgreiche Ab-

nahme, dass die lizenzierten Softwareapplikationen sowie die gemäss des vorlie-

genden Vertrages erbrachten Dienstleistungen dann als abgenommen gelten, 

wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests gemäss den vorlie-

genden Vertragsbestimmungen das Abnahmeprotokoll, samt allfälliger, die Ab-

nahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet, oder (b) wenn die Beklagte 

vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten nicht schriftlich oder doku-

mentiert beanstandet oder (c) sobald die Beklagte die lizenzierte Software pro-

- 19 - 

duktiv in Gebrauch nimmt. 

2.4. Rechtliches 

Die Ablieferung des Werks (durch den Unternehmer) entspricht der Abnahme des 

Werks (durch den Besteller) zwecks Prüfung der Beschaffenheit (ZINDEL/PULVER, 

a.a.O., N 3 zu Art. 370 OR). Die Begriffe Ablieferung und Abnahme bezeichnen 

denselben Vorgang und sind damit korrelativer Natur (GAUCH, Der Werkvertrag, 

5. Aufl., N 97). Besagter Vorgang setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung und einem Teil der Lehre grundsätzlich voraus, dass sämtliche vereinbar-

ten Arbeiten ausgeführt, das Werk mithin fertiggestellt bzw. vollendet ist (Urteil 

4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.2; BGE 129 III 748; BGE 118 II 149 E. 4; 

BGE 115 II 456 E. 4; BGE 97 II 350 E. 2c; GAUCH, a.a.O., N 101 ff.). In der neue-

ren Lehre besteht demgegenüber die Tendenz, auch unvollendete Werke der Ab-

lieferung zugänglich zu machen. Der Besteller kann gemäss dieser Lehrmeinung 

auch ein unvollendetes (oder auch mängelbehaftetes) Werk als Gegenstand der 

Erfüllung akzeptieren (vgl. hierzu ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu Art. 367, m.w.H.).  

Eine Abnahme kann sodann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das 

Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinwei-

sen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist des-

halb nicht erforderlich. Das Vollendungsprinzip findet seine Grenzen sodann auch 

im Prinzip von Treu und Glauben. Den Vertragsparteien ist es verwehrt, die Ablie-

ferung respektive die Abnahme mit dem Einwand der Nichtvollendung entgegen-

zutreten, soweit diese Bestreitung dem besagten Grundsatz widerspricht (GAUCH, 

a.a.O., N 103 f.). Liefert der Unternehmer das von ihm hergestellte Werk in er-

kennbarer Erfüllungsabsicht ab, so muss er sich bei diesem Verhalten behaften 

lasse, auch wenn zur Vollendung des Werks noch einzelne Arbeiten von Nöten 

sind. Der Unternehmer kann diesfalls dem Besteller, welcher sich auf die erfolgte 

Ablieferung beruft, indem er beispielsweise Mängelrechte geltend macht, nicht 

entgegenhalten, dass die Wirkungen der Ablieferung (respektive Abnahme) man-

gels Vollendung des Werks ausgeblieben seien. Demgegenüber kann sich aber 

auch der Besteller nicht auf den Einwand der Nichtvollendung berufen, wenn er 

durch eine ausdrückliche Erklärung, durch sein Schweigen oder sein sonstiges 

- 20 - 

Verhalten das berechtigte Vertrauen des Unternehmers erweckt hat, dass er das 

Werk als abgeliefert anerkenne (FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträge, Bern 2014, 

2. Aufl., N 995 ff. mit Fallbeispielen; GAUCH, a.a.O., N 104). 

Die Parteien sind frei, vertragliche Regelungen in Bezug auf die Ablieferung und 

die Abnahme zu vereinbaren. Sie können insbesondere regeln, dass das Werk in 

Teilen ablieferbar ist. Besteht eine derartige Regelung, wird die Regel durchbro-

chen, wonach vor Vollendung des Werkes eine Ablieferung respektive Abnahme 

ausgeschlossen ist. Die Teilablieferung bzw. Teilabnahme setzt aber dennoch vo-

raus, dass der jeweils abzuliefernde Werkteil vollendet ist (FRÖHLICH-BLEULER, 

a.a.O., N 1005; GAUCH, a.a.O., N 107 f.). In spezifischen Konstellationen kann ei-

ne Ablieferung auch trotz fehlender Fertigstellung zuzulassen sein, wenn die aus-

stehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering 

sind. Die Berufung des Bestellers auf ein unvollendetes Werk wäre diesfalls als 

missbräuchlich einzustufen. Die Unterscheidung zwischen einem fertiggestellten 

und einem mangelhaften Werk kann mitunter schwierig sein. Als elementares Kri-

terium gilt, ob der Unternehmer ein fertiges, gebrauchsfähiges Werk abgeliefert 

hat und der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten beendet sind und er 

demzufolge gehalten ist, das Werk zu prüfen (ZINDEL/PULVER, BSK OR I, a.a.O., 

N 3 zu Art. 367 OR). 

Die Vollendung des Werks ist von dessen Mängelfreiheit zu unterscheiden 

(GAUCH, a.a.O., N 101; N 106). Der Besteller kann die Abnahme nicht verweigern, 

wenn eine Software Fehler aufweist. Bestehen indessen so viele oder schwerwie-

gende Mängel, dass die Abnahmeprüfung durch den Besteller nicht durchgeführt 

werden kann, so ist die Software nicht vollendet (FRÖHLICH-BLEUER, a.a.O., 

N 1002). Die Abnahme und die Genehmigung des Werkes sind sodann ebenfalls 

klar auseinanderzuhalten (BGE 115 II 456 E. 4). Dieser Umstand ergibt sich nur 

bereits schon aus dem Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 OR, welcher die Genehmi-

gung der Abnahme zeitlich folgen lässt (GAUCH, a.a.O., N 99). Die Abnahme kann 

mit Mängelrügen oder sogenannten Vorbehalten durch den Besteller verbunden 

sein. Sie kann aber auch vorbehaltlos erfolgen; erst dann handelt es sich um eine 

"Genehmigung" des Werkes. Erst die Genehmigung bedeutet die vorbehaltlose 

- 21 - 

Abnahme des Werkes durch den Besteller (BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 

3. Aufl., N 11 zu Art. 370 OR). Die Genehmigungserklärung ist an keine spezielle 

Form gebunden und erfolgt unwiderruflich (BÜHLER, a.a.O. N 12 f. zu Art. 370 OR; 

GAUCH, a.a.O. N 2071). Sie kann jedoch auch bedingt erklärt werden. Als solche 

Bedingung ist die Behebung der sogenannten "Vorbehalte" in den Abnahmepro-

tokollen der Bau- und Investitionsgüterindustrie zu betrachten (BÜHLER, a.a.O., 

N. 13 zu Art. 370 OR, m.w.H.). 

Die Vergütung des Bestellers wird nach Art. 372 Abs. 1 OR mit der Ablieferung 

des beendeten Werkes fällig, d.h. nicht schon mit der Fertigstellung des Werkes, 

aber auch nicht erst nach der ordnungsgemässen Prüfung des abgelieferten Wer-

kes durch den Besteller (ZINDEL/PULVER, N 2 zu Art. 372 OR). 

2.5. Subsumtion 

2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 

Die Beklagte nahm im April 2009 sowie Juni 2009 verschiedene Arbeitspakete ab 

(vgl. act. 22/16, act. 22/17, act. 22/18, act. 22/19, act. 22/20). Diese Abnahmen 

sind als Teilabnahmen im Sinne der vertraglichen Regelung in Ziffer 7.2 des An-

hangs C zum Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren. Sodann erfolgte am 

18. Dezember 2009 die Gesamtabnahme L._____ mit der Erklärung "Gesamtab-

nahme kann gegeben werden mit Vorbehalt – siehe Anlage 1." (act. 22/25). Als 

Vorbehalt wurde unter dem Titel "Ergebnis" die "Liste der noch offenen Tickets 

aus dem Projekt L._____ und Service Buero" genannt. Diese noch offenen Punk-

te seien spätestens mit dem Verarbeitungslauf "Monatsendeverarbeitung Febru-

ar" in der ersten Hälfte des Monats März 2010 zu implementieren, zu testen und 

produktiv einzusetzen. 

Ebenfalls am 18. Dezember 2008 fand die Abnahme der Arbeitsprojekte "Integra-

tion" sowie "Produktive Inbetriebnahme" statt. Die Abnahmen der unter diese Ka-

tegorien fallenden Arbeitsresultate wurden mit den Bemerkungen "Die Abnahme 

Integration wird gegeben mit Vorbehalt (siehe Anlage)." sowie "Die produktive In-

betriebnahme kann abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)." versehen 

- 22 - 

(act. 22/26-27). In Bezug auf das Arbeitspaket "Integration" bezeichneten die Par-

teien die Umsetzung und die vollständige Integration "B._____-Fond" nach den 

Anforderungen der Beklagten bis zum 27. Januar 2010 als Vorbehalt. Der Vorbe-

halt hinsichtlich des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme" beinhaltete, dass 

die Analyse und Beseitigung der aktuellen Problematik der noch ausstehenden 

Verarbeitungsabläufe November noch bis zum 23. Dezember 2009 durchlaufen 

und verarbeitet werden könne (vgl. die Rubrik "Ergebnis" in act. 22/27). Die drei 

Abnahmen sind allesamt mit dem 18. Dezember 2009 datiert und durch M._____ 

(Mitarbeiterin der Klägerin), N._____, O._____, P._____ sowie Q._____ (allesamt 

Mitarbeiter der Beklagten) unterzeichnet.  

2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte 

Entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff., insbesondere 

Rz. 306 ff.) kann angesichts der unterzeichneten Abnahmeprotokolle nicht davon 

ausgegangen werden, dass am 18. Dezember 2009 per se keine Abnahme statt-

gefunden hatte. Die Beklagte macht geltend, dass es unmittelbar vor dem 18. De-

zember 2009 klar gewesen sei, dass die klägerische Software nicht abnahmefä-

hig gewesen sei (act. 21 Rz. 308). Die Testdaten am 18. Dezember 2009 seien 

noch gar nicht bearbeitet worden, weshalb ein Abnahmetest nicht möglich gewe-

sen sei (act. 21 Rz. 310). Es ist ihr diesbezüglich entgegenzuhalten, dass sie am 

18. Dezember 2009 trotz dieser nunmehr erhobenen Einwände eine Abnahmeer-

klärung abgegeben hatte, welche im Sinne der vertraglichen Regelungen in einem 

förmlichen Abnahmeprotokoll festgehalten wurde. Diese Erklärung muss sie sich 

zum heutigen Zeitpunkt entgegenhalten lassen.  

Sämtlichen Abnahmeprotokollen ist zu entnehmen, dass die Abnahmen nicht 

vollumfänglich als gescheitert erklärt bzw. zur Gänze verweigert, sondern die Ab-

nahmen im Gegenteil vielmehr grundsätzlich erklärt wurden (vgl. beispielsweise 

act. 3/1 = act. 22/27: "Abnahmeerklärung: Die produktive Inbetriebnahme kann 

abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)."), wenn auch jeweils mit Vor-

behalten. Wenn eine Abnahme aufgrund fehlender Testdaten von vornherein un-

möglich gewesen wäre, so hätte die Beklagte diesen Umstand im Abnahmeproto-

koll vermerken und die Abnahme infolge mangelnder Testung der Daten als ge-

- 23 - 

scheitert erklären müssen. Die Ausführungen der Beklagten vermögen aufgrund 

der explizit erteilten Abnahmeerklärungen (verbunden mit Vorbehalten) nicht zu 

überzeugen (vgl. act. 21 Rz. 310). 

Eine Abnahme ist des Weiteren nicht schon dann als gescheitert zu bezeichnen, 

wenn sie mit Vorbehalten seitens des Bestellers verbunden wird. Die Beklagte 

setzt die Abnahme und die Genehmigung fälschlicherweise gleich, wenn sie an-

führt, dass die Voraussetzungen für eine Abnahme schon bereits darum nicht er-

füllt gewesen seien, weil die Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte 

angebracht habe und diese in der Folge durch die Beklagte nicht ausgeräumt 

worden seien (act. 21 Rz. 309 ff.). Wie bereits an obiger Stelle dargelegt 

(vgl. C./2.4.), kann eine Abnahme mit Mängelrügen oder Vorbehalten durch den 

Besteller verbunden werden. Damit scheitert die Abnahme nicht, da der vorbehalt-

losen Abnahme einzig die Bedeutung zukommt, dass der Besteller das Werk zeit-

gleich mit der Abnahme genehmigt. Wenn im vorliegenden Fall Vorbehalte durch 

die Beklagte angebracht wurden, so bedeutet dies zunächst einmal lediglich, dass 

das Werk grundsätzlich abgenommen, aber (noch) nicht genehmigt wurde.  

Die durch die Beklagte angebrachten Vorbehalte hinderten die Abnahmen am 

18. Dezember 2009 nach dem Willen der Beklagten offenkundig nicht, ansonsten 

sie die Abnahmen nicht grundsätzlich erklärt, sondern als gescheitert bezeichnet 

hätte. Folgerichtig hätte die Beklagte – e contrario der entsprechenden vertragli-

chen Regelung in Ziffer 7.1 Absatz 1 lit. a) des Dienstleistungsvertrages – die Ab-

nahmeprotokolle gar nicht erst signiert bzw. hätte deren Unterzeichnung verwei-

gert. Wäre die Abnahme als vollumfänglich gescheitert erklärt worden, wäre die 

Beklagte – den vertraglichen Bestimmungen folgend – nach Ziffer 7.1 Absatz 3 

des Dienstleistungsvertrages vorgegangen und hätte der Klägerin einen einge-

schriebenen Brief mit einer der Dringlichkeit und Komplexität angemessenen Frist 

zur Behebung von Mängel zukommen lassen. Da sie dies nicht getan hat, könnte 

das Vorgehen der Parteien in Bezug auf die Gesamtabnahme inklusive GAPS 

Prio 2 und 3 den vertraglichen Regelungen zufolge einzig unter Ziffer 7.1. Absatz 

2 lit. a) subsumiert werden. In diesem Punkt ist der Klägerin beizupflichten 

(vgl. act. 28 Rz. 146), da eine andere Zuordnung dieser Fehlerliste zu einer durch 

- 24 - 

die Parteien im Dienstleistungsvertrag und dessen Anhängen getroffenen Rege-

lung nicht ersichtlich ist. Indessen lässt das Verhalten der Klägerin unmittelbar 

nach dem 18. Dezember 2009 einzig den Schluss zu, dass sie die Abnahme am 

18. Dezember 2009 nicht unter Ziffer 7.1. Absatz 2 lit. a) subsumieren wollte 

(vgl. nachfolgend C./2.5.5.). 

Bei dem Vorgehen der Parteien handelt es sich sodann insbesondere nicht um 

ein Vorgehen gemäss Ziffer 7.1 Absatz 2 des Dienstleistungsvertrages 

(vgl. act. 3/4 S. 10). Diese Vertragsklausel regelt das Vorgehen bei Fehlern, "wel-

che die Abnahme verhindern". Nach dieser Regelung gingen die Parteien – weder 

behauptet noch aus den Akten ersichtlich – gerade nicht vor. Es liegt kein einge-

schriebener Brief mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristan-

setzung, vor. Den Akten kann folgerichtig auch keine Reaktion der Klägerin im 

Sinne von Ziffer 7.1 Absatz 3, d.h. eine Mitteilung der Klägerin an die Beklagte 

bezüglich Einhaltung der durch die Beklagte festgelegten Nachbesserungsfrist, 

entnommen werden. Nach Ziffer 7.3 von Anhang C zum Dienstleistungsvertrag 

(vgl. act. 3/6 S. 25) gingen die Parteien des Weiteren ebenfalls nicht vor, da in 

lit. a-c das Anbringen eines Vorbehaltes anlässlich der Abnahme nicht vorgese-

hen bzw. geregelt wird. 

Die Parteien lebten den vertraglichen Regelungen anlässlich der Abnahme am 

18. Dezember 2009 demnach nicht nach, sondern entschieden sich mittels Statu-

ierung von Vorbehalten für eine andere Vorgehensweise. Das nachvertragliche 

Verhalten der Parteien entsprach nicht dem früheren Vertragsschluss, weshalb im 

Ergebnis eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung vorliegt (vgl. dazu 

KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band 

VI.1.1., Bern 1986, N 28 zu Art. 18 OR).  

2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen 

Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff.; act. 48 Rz. 297 

ff., Rz. 309) – in Bezug auf die Frage, ob am 18. Dezember 2009 eine (Teil-)Ab-

nahme erfolgte – nicht von Belang, dass nach der Vertragsanpassung 1, welche 

am 18. Februar 2010 bzw. am 11. März 2010 von den Parteien unterzeichnet 

- 25 - 

wurde (vgl. act. 3/22 = act. 21/30 S. 5), kein weiteres Abnahmeprotokoll mehr un-

terzeichnet worden war (act. 21 Rz. 295). Die Beklagte macht diesbezüglich im-

plizit geltend, dass ihre am 18. Dezember 2009 abgegebenen Annahmeerklärun-

gen aufgrund der statuierten Vorbehalte suspensiv bedingt gewesen seien, d.h. 

die am 18. Dezember 2009 erfolgten Abnahmen bis zur Erledigung der Vorbehal-

te bzw. deren Abnahmen in einem Schwebezustand gewesen seien.  

Dem Standpunkt der Beklagten kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt 

werden: Der Umstand, dass die Beklagte den Werklohn für denjenigen Teil, wel-

cher anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 abgenommen wurde, an-

standslos bezahlte und für denjenigen Teil, welcher die Vorbehalte beinhaltete, 

keine Zahlungen leistete (vgl. die Ausführungen von Q._____ [Mitarbeiter der Be-

klagten] im E-Mail vom 22. Dezember 2009: "Dieser Rückbehalt ist für uns sehr 

wichtig. Dieser reflektiert die noch nicht vollständig erhaltenen Lieferobjekte ent-

sprechend dem Gegenwert."; act. 22/28), weist darauf hin, dass die Parteien am 

18. Dezember 2009 im Sinne einer nachträglichen konkludenten Vertragsände-

rung jedenfalls eine Teilabnahme vereinbarten. Aus dem ersten Absatz von Ziffer 

6.2.2. des Dienstleistungsvertrages geht sodann hervor, dass die Beklagte be-

rechtigt ist, während der Dauer der Gewährleistungspflicht die von den Parteien 

im separat abgeschlossenen Wartungsvertrag vereinbarten Leistungen in An-

spruch zu nehmen. Die Gewährleistungspflicht beträgt sechs Monate ab Abnah-

me des Arbeitsresultats (act. 3/4 S. 8). Der Umstand, dass R._____ (Mitarbeiter 

der Klägerin) in seiner E-Mail vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 22/28 S. 2) da-

rauf hinwies, dass mit der Gesamtabnahme unter Vorbehalt ab dem 1. Januar 

2010 der Softwarepflegevertrag in Kraft trat und diese Anmerkung in der Folge 

auf Seiten der Beklagten unwidersprochen blieb, belegt ebenfalls, dass am 

18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Auch der 

Umstand, dass die Beklagte die Rechnung Nr. 2010014 vom 15. Januar 2010 wi-

derspruchslos bezahlte (vgl. act. 3/13 = act. 22/87), zeigt auf, dass für einen Teil 

des Werkes, welches am 18. Dezember 2009 abgeliefert worden war, bereits die 

Gewährleistungsphase eingetreten war und das Werk in Bezug auf diesen spezi-

fischen Teil demzufolge bereits abgenommen wurde. Mit der Bezahlung der ge-

nannten Rechnung erweckte die Beklagte das berechtigte Vertrauen der Klägerin, 

- 26 - 

dass zumindest derjenige Werkteil, welcher nicht von den Vorbehalten betroffen 

war, am 18. Dezember 2009 abgenommen worden war (vgl. hierzu FRÖHLICH-

BLEULER, a.a.O., N 999). 

Auch die Vertragsanpassung Nr. 1 zu Anhang C (act. 3/16 = act. 22/30) vom 

18. Februar 2010 respektive 11. März 2010 weist in diese Richtung. In dieser wird 

bezüglich des Abnahmedatums auf den 18. Dezember 2009 Bezug genommen 

(vgl. S. 4), was ebenfalls ein gewichtiges Indiz dafür darstellt, dass am 

18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Hätte keine 

Teilabnahme stattgefunden, so hätte der 18. Dezember 2009 in der Vertragsan-

passung Nr. 1 auch keine Erwähnung gefunden. 

Die in den drei Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember 2009 enthaltenen Erklä-

rungen können aufgrund der vorstehend aufgezeigten Umstände einzig dahinge-

hend gewürdigt werden, dass die Abnahme in Bezug auf diejenigen Werkteile, 

welche nicht vom Vorbehalt erfasst wurden, unwiderruflich erklärt wurde. Hätten 

die Parteien tatsächlich erst im Frühjahr 2010 eine einzige, alle Werksarbeiten der 

Klägerin umfassende Abnahme gewollt, so hätten sie die Abnahmeprotokolle am 

18. Dezember 2009 gar nicht erst unterzeichnet bzw. hätte die Beklagte die bis 

dato zu Stande gekommenen Arbeitsresultate als gescheitert erklärt und dement-

sprechend auch keine Abnahmeerklärung zu Protokoll gegeben. Vor diesem Hin-

tergrund kann nicht konstatiert werden, dass die Abnahme sämtlicher Arbeiten 

der Klägerin erst nach der Erledigung der Vorbehalte hätte erfolgen sollen. 

Nach dem Gesagten lag eine Teilabnahme vor. Die am 18. Dezember 2009 er-

folgte Teilabnahme kann mithin auch für den Fall, dass die Klägerin die Erledi-

gung der Vorbehalte im Frühjahr 2010 nicht belegen könnte (vgl. hierzu nachfol-

gend C./5.), durch die Beklagten nicht im Nachhinein einseitig als vollumfänglich 

gescheitert erklärt werden. 

2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin 

Nicht von Belang ist der von der Beklagten angeführte Umstand, dass sie die Ge-

samtabnahme lediglich erklärt habe, um den Mitarbeitern der Klägerin ihre Boni 

- 27 - 

zu ermöglichen. Dies habe sie getan, weil die Mitarbeiter der Klägerin ein von der 

Beklagten unterzeichnetes Protokoll benötigt hätten, um dieses den zuständigen 

Entscheidungsträgern bei der Klägerin vorzulegen, damit diese die Bonuszahlun-

gen an die Mitarbeiter der Klägerin ausrichten würden (act. 21 Rz. 99; act. 48 

Rz. 222). Dieses Vorbringen der Beklagten erscheint unbehelflich. Tatsache ist, 

dass die Beklagte diese Erklärung freiwillig abgab. Der Beweggrund für die Abga-

be der Abnahmeerklärung ist von vornherein nicht von Relevanz, ansonsten eine 

Abnahmeerklärung mit solcherlei Argumenten stets einseitig torpediert werden 

könnte, was der Rechtssicherheit nicht zuträglich wäre. Bezieht sich ein Irrtum im 

Zusammenhang mit einem Vertragsschluss bloss auf den Beweggrund, so ist der 

Irrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR nicht wesentlich, weshalb der Vertrag nicht un-

verbindlich ist. Analog zu einem solchen blossen Motivirrtum beim Vertrags-

schluss erscheint auch das vorliegend von der Beklagten portierte Motiv, würde 

es zutreffen, nicht geeignet, um die Wirkungen der Abnahmeerklärung zu verhin-

dern. Bei der Abnahme handelte es sich im Übrigen um eine entscheidende 

Etappe innerhalb des gesamten IT-Projektes. Angesichts der elementaren Bedeu-

tung der Abnahme für den Fortgang der Arbeiten respektive der daran anknüp-

fenden Rechtsfolgen, welche der Beklagten aufgrund deren umfassender Rege-

lung in den Vertragswerken bekannt gewesen waren, erscheint es nicht nachvoll-

ziehbar und ist ernsthaft auch nicht anzunehmen, dass die Abnahmeerklärungen 

allein auf blosses Entgegenkommen ("Goodwill") gegenüber den Mitarbeitern der 

Klägerin zurückzuführen sein sollen.  

2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009 

Die Parteien verweisen auf die am 18. Dezember 2009 sowie einige Tage danach 

ausgetauschte Korrespondenz, um ihre jeweiligen Standpunkte zu untermauern 

(vgl. act. 21 Rz. 100 ff., insbesondere Rz. 109-11, Rz. 164, Rz. 316; act. 28 

Rz. 148 ff.; act. 48 Rz. 271; Rz. 274 ff.; Rz. 300). Der E-Mail von R._____ (Mitar-

beiter der Klägerin) an Q._____ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 18. Dezember 

2009 ist (unter anderem) folgende Textpassage zu entnehmen: "…in Bezug auf 

die Gesamtabnahme "…27 - Gesamtabnahme GAPS" möchten wir Euch, wie 

heute morgen mit M._____ und N._____ bereits im Meeting besprochen, folgende 

- 28 - 

Gewährleistung schriftlich zusichern: Der Projektstatus L._____ bleibt auch nach 

Unterschrift der Gesamtabnahme gewährleistet." Diese "Gewährleistung" bedeu-

te, dass ein fest definiertes Team die offenen Tasks gemäss der Ticketliste wei-

terhin bearbeite (vgl. act. 22/24 S. 1). Q._____ führte in seiner E-Mail an R._____ 

vom 22. Dezember 2009 (act. 22/28) sodann Folgendes aus: "Wir haben die Ab-

nahmen ja letzte Woche mit entsprechenden Vorbehalten unterzeichnet. Für uns 

ist es zentral, dass damit nicht der Abschluss des Werkes gleich gesetzt wird 

(wurde ja auch so von Dir im e-mail unten bestätigt), sondern dass die offenen 

Punkte und Vorbehalte sowie der Abschluss des Projektes noch mit gleicher In-

tensität und Fokus wie bis jetzt abgearbeitet werden." Aus dem von R._____ an 

Q._____ versandten E-Mail vom 23. Dezember 2009 geht sodann folgende Be-

merkung hervor: "Wir haben das gleiche Verständnis, die definitive Abnahme des 

Werkes gilt erst nach Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte." (act. 22/29 

S. 1). 

Die Klägerin sichert der Beklagten in ihrer E-Mail vom 18. Dezember 2009 eine 

"Gewährleistung" zu hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Projektstatus' L._____. 

Aus R._____s Äusserung geht hervor, dass die Klägerin davon ausging, dass am 

18. Dezember 2009 eine Gesamtabnahme stattfinden würde, der Beklagten indes 

explizit zusicherte, dass weitere anfallende Arbeiten weiterhin durch die Mitarbei-

ter der Klägerin erledigt würden. Die Beklagte führte in ihrer E-Mail vom 22. De-

zember 2009 sodann aus, dass die Abnahmen vom 18. Dezember 2009 nicht mit 

dem "Abschluss des Werkes" gleichgesetzt werden könne. Der Umstand, dass 

die Beklagte die Abnahme und den "Abschluss des Werkes" auseinanderhält, 

zeigt auf, dass am 18. Dezember 2009 durchaus eine Abnahme gewisser Werk-

teile stattfand, indes nach der Auffassung der Beklagten die vollständige Fertig-

stellung des kompletten Werkes, d.h. der ganzen Gesamtbankensteuerung, noch 

nicht eingetreten war. Im Ergebnis trat damit am 18. Dezember 2009 eine Auf-

splittung der "Gesamtabnahme inkl. GAPS Prio 2 und 3", der Abnahme des Ar-

beitspakets "Integration" sowie des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme" 

ein. Da die Beklagte dieses Verständnis der Beklagten mit E-Mail vom 

23. Dezember 2009 bestätigte, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien am 

18. Dezember 2009 darüber einig waren, eine Abnahme, welche nicht gleichbe-

- 29 - 

deutend mit dem "Abschluss des Projektes" war, d.h. im Ergebnis eine Teilab-

nahme, durchzuführen. Der Korrespondenz kann somit mit anderen Worten in 

Bezug auf die Auslegung der Abnahmeerklärungen entnommen werden, dass die 

Parteien übereinstimmten, dass das Werk noch nicht in allen Teilen vollendet war, 

indes die Vorbehalte in Bezug auf die noch nicht vollendeten Teile eine am 

18. Dezember 2009 stattfindende Teilabnahme nicht hindern sollte. Die Parteien 

kamen somit am 18. Dezember 2009 überein, dass trotz der in den Abnahmepro-

tokollen festgehaltenen Vorbehalte bereits eine teilweise Abnahme erfolgen sollte. 

Die Parteien haben mit diesem Vorgehen eine Zwischenform gewählt, welche 

durch ihre vertraglichen Bestimmungen gedeckt erscheint. So geht aus Ziffer 7.2 

des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag wie bereits erwähnt explizit hervor, 

dass Teilabnahmen erfolgen können. Da die Parteien Teilabnahmen in ihren Ver-

trägen vereinbart haben, durchbrachen die Parteien das Prinzip, wonach ein Werk 

bei der Abnahme vollendet sein muss, nicht, sondern einigten sich (zumindest 

konkludent) darauf, das Werk am 18. Dezember 2009 in einzelnen Teilen abzulie-

fern bzw. abzunehmen. Die Beklagte hält in ihrer Duplik denn auch fest, dass es 

sich bei der Abnahme am 18. Dezember 2009 "wenn schon, nur noch um eine 

Teilabnahme" gehandelt habe (act. 48 Rz. 130).  

Wie bereits dargelegt muss ein Werk – und zwar auch ein Teilwerk – bei dessen 

Ablieferung vollendet sein. Es stellt sich daher die Frage, ob das am 18. Dezem-

ber 2009 abgelieferte Teilwerk als vollendet angesehen werden kann. Die Beklag-

te macht in der Duplik nicht geltend, dass eine Teilabnahme scheiterte, weil das 

Teilwerk als solches noch nicht fertiggestellt war. Sie führt diesbezüglich aus, 

dass eine Teilabnahme scheiterte, weil die Software der Klägerin noch fehlerhaft 

gewesen sei (act. 48 Rz. 25). Dieser Standpunkt ist indes nicht stichhaltig. Wie 

bereits aufgezeigt, ist die Abnahme des Werkes von dessen Mängelfreiheit zu un-

terscheiden. Auch ein mangelhaftes (Teil-)Werk kann abgeliefert bzw. abgenom-

men werden. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten verfängt daher 

nicht.  

Des Weiteren ist festzuhalten, dass selbst dann, wenn das am 18. Dezember 

2009 von der Klägerin abgelieferte Teilwerk noch nicht vollendet gewesen wäre, 

- 30 - 

die Abnahme aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben durch die Beklagte im 

Nachhinein nicht verweigert werden kann. Wie bereits ausgeführt, bezahlte die 

Beklagte die Wartungspauschale für das Jahr 2010. Sie beglich sodann auch die 

Rechnungen für denjenigen Werkteil, welcher von den Vorbehalten nicht umfasst 

war. Diese Umstände erweckten das berechtigte Vertrauen der Klägerin, dass die 

Beklagte den von den Vorbehalten nicht betroffenen Werkteil als abgenommen 

anerkannte. Eine Teilabnahme ist daher (auch) gestützt auf den Grundsatz von 

Treu und Glauben zu bejahen. 

Die Klägerin macht des Weiteren für den Fall, dass aus dem E-Mail-Verkehr vom 

22. Dezember 2009 und 23. Dezember 2009 eine Zustimmung der Klägerin zur 

beklagtischen Behauptung, wonach das Werk noch nicht abgeschlossen gewesen 

sei, abgeleitet werden könne, geltend, dass für eine solche Vereinbarung die 

Schriftform erforderlich gewesen wäre. Gemäss Ziffer 15 des Dienstleistungsver-

trages würden Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Gültigkeit der 

Schriftform bedürfen und würden erst mit rechtsgültiger Unterzeichnung durch 

beide Parteien gültig. Von der Vereinbarung gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleis-

tungsvertrags, wonach das Arbeitsresultat als abgenommen gelte, wenn das Ab-

nahmeprotokoll samt allfälliger Fehlerliste unterzeichnet werde, könne demnach 

nicht per E-Mail abgewichen werden (act. 28 Rz. 150). Diesem klägerischen Ein-

wand ist zu entgegnen, dass es trotz eines Schriftformvorbehaltes möglich ist, 

dass sich die Parteien formlos über eine Vertragsänderung oder -aufhebung eini-

gen. Dies ist stillschweigend oder durch konkludentes Handeln möglich, bei-

spielsweise indem sich die Parteien über längere Zeit über die vereinbarte Form 

hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen (vgl. BGE 105 II 78; BGE 

125 III 263 E. 4; BSK OR I-SCHWENZER, N 10 zu Art. 16 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, 

a.a.O., N 49 zu Art. 16 OR). Aus den Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember 

2009, den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 sowie dem 

Verhalten der Parteien nach dem 18. Dezember 2009 geht hervor, dass sich die 

Parteien – zumindest konkludent – darauf einigten, am 18. Dezember 2009 eine 

Teilabnahme durchzuführen. In der Folge hielten sich die Parteien bis zur Kündi-

gung der Beklagten im September 2010 an diese im Dezember 2009 getroffene 

Regelung. Erst im Nachgang zur Kündigung wurde strittig, wie das Vorgehen der 

- 31 - 

Parteien am 18. Dezember 2009 zu werten sei. Der Schriftformvorbehalt in Zif-

fer 15 des Dienstleistungsvertrags wurde mithin durch das konkludente Handeln 

der Parteien ausgehebelt. Damit erweist sich der Hinweis der Klägerin, dass der 

in den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 festgehaltene 

Wille der Parteien den Schriftformvorbehalt nicht hätten aushebeln können, als 

unbehelflich. 

Die Auslegung der in den vorgenannten E-Mails (vgl. act. 22/24; act. 22/28-29) 

enthaltenen Erklärungen der Parteien wird entgegen den Ausführungen der Be-

klagten (vgl. act. 48 Rz. 287) auch nicht durch das von P._____ (Mitarbeiter der 

Beklagten) verfasste E-Mail vom 15. März 2010 entkräftet (act. 22/34). Die in je-

nem E-Mail enthaltene Aussage, wonach in Bezug auf die Meilensteine 25, 26 

sowie 27 weder eine Abnahme noch eine Freigabe der zurückbehaltenen Zahlun-

gen erfolge, kann angesichts der in den Abnahmeprotokollen enthaltenen klaren 

Erklärungen nicht dahingehendend gewertet werden, dass am 18. Dezember 

2009 überhaupt keine (Teil-)Abnahme stattgefunden hatte. Diese Ausführungen 

von P._____ bezogen sich auf die nach Ansicht der Beklagten im Frühjahr 2010 

noch unerledigten Vorbehalte, weshalb eine Freigabe der (explizit für diese Vor-

behalte statuierten) Zahlungsrückbehalte verweigert wurde. Dies bedeutet jedoch 

wie bereits aufgezeigt nicht, dass die Abnahme vom 18. Dezember 2009 als voll-

umfänglich gescheitert bezeichnet werden müsste. 

2.5.6. Fazit 

Es kann einerseits entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 28 Rz. 144) nicht 

von der Ablieferung eines vollumfänglich fertiggestellten, d.h. in allen Teilen voll-

endeten Werks ausgegangen werden. Eine andere Auffassung würde mit der 

Aussage der Klägerin im E-Mail vom 23. Dezember 2009, wonach die definitive 

Abnahme erst nach der Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte gelte, nicht 

übereinstimmen. In Randziffer 20 der Klageschrift hält die Klägerin bezeichnen-

derweise selber fest, dass am 18. Dezember 2009 eine Teilabnahme stattgefun-

den hatte (vgl. sodann auch act. 28 Rz. 255).  

- 32 - 

Andererseits kann eine Ablieferung bzw. Abnahme entgegen der Ansicht der Be-

klagten aufgrund ihrer im Abnahmeprotokoll festgehaltenen expliziten Abnahme-

erklärung auch nicht als vollends gescheitert bezeichnet werden. Die Beklagte 

kann sich nicht im Nachhinein darauf berufen, dass am 18. Dezember 2008 gar 

kein Werkteil abgenommen worden war, da sie durch die ausdrücklichen Erklä-

rungen in den Abnahmeprotokollen, der Bezahlung derjenigen Werkteile, welche 

nicht vom Vorbehalt betroffen waren sowie der Bezahlung der Wartungspauscha-

le 2010 das berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckt hat, dass sie den zumin-

dest im Umfang der nicht mit den Vorbehalten verknüpften Werkteil als abgeliefert 

bzw. abgenommen anerkannte. 

2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen  

Die von den Parteien praktizierte Zwischenform, welche von den der vertraglichen 

Regelung in Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages (act. 3/4 S. 10) abwich, führt 

zu einer Spaltung der Rechtsfolgen bezüglich der noch fertigzustellenden Teile 

(den Vorbehalten) sowie bezüglich der abgelieferten, d.h. von der Beklagten ab-

genommenen Teile. Bezüglich der abgenommenen Teile war die Leistung der 

Klägerin grundsätzlich erbracht und folgte die Gewährleistungsphase (Mängelbe-

hebung). In Bezug auf die noch nicht abgenommenen Teile war die Vertragsleis-

tung der Klägerin am 18. Dezember 2009 demgegenüber noch nicht erbracht. Die 

Klägerin behauptet indes, dass sie diese Teile noch vor der Rücktrittserklärung 

der Beklagten bearbeitet bzw. erledigt habe. Gelingt ihr dieser Beweis, so ist der 

Beklagten der Rücktritt hinsichtlich dieser Werkteile verwehrt. 

Bereits zuvor ausgegliedert wurden indessen die Teile (Module) "Prozesskosten-

rechnung", "Planner" sowie "S._____" (bzw. "C3._____ Connector"; 

vgl. act. 22/15 und act. 3/16-18 = act. 22/30-32). Die Beklagte führt in diesem Zu-

sammenhang zwar aus, dass diese Module nicht "ausgeklammert" gewesen sei-

en (act. 21 Rz. 334), indes ist in der Vertragsanpassung Nr. 1 von den "herausge-

lösten Modulen Planner und PKR" die Rede (vgl. act. 3/16 S. 3). Die Module 

"Prozesskostenrechnung", "Planner" sowie "S._____" (bzw. "C3._____ Connec-

tor) waren im Zeitpunkt der "Kündigung" vom 15. September 2010 mithin noch 

nicht vollendet und abgeliefert respektive abgenommen. 

- 33 - 

3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen 

3.1. Standpunkt der Klägerin 

Die Klägerin führt zusammengefasst aus, dass die materiellen Voraussetzungen 

von Art. 366 OR nicht erfüllt seien. Es könne nicht von einem unvollendeten Werk 

ausgegangen werden und es gebe auch keinen Rückstand der Klägerin im Sinne 

von Art. 366 Abs. 1 OR (act. 28 Rz. 213 ff.; act. 42 Rz. 53 ff.). Sodann seien auch 

die formellen Voraussetzungen der besagten Gesetzesbestimmung nicht erfüllt, 

da seitens der Beklagten weder eine Rücktrittserklärung noch eine Mahnung mit 

Ansetzung einer Nachfrist vorliege (act. 1 Rz. 47; act. 28 Rz. 189 ff.; act. 42 

Rz. 63 ff.). 

3.2. Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass die von der Klägerin behauptete 

Abnahme nie stattgefunden habe, weshalb ein vollendetes "Grundwerk" nie abge-

liefert worden sei. Sie sei daher gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages 

berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 320, Rz. 438 ff.). 

Des Weiteren sei die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch be-

rechtigt gewesen, gestützt auf Art. 366 OR vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 

Rz. 321). Die Integrationsabnahme sei auf den 30. September 2009, die produkti-

ve Inbetriebnahme auf den 2. November 2009 sowie die Gesamtabnahme auf 

den 30. November 2009 terminiert gewesen. Die Klägerin habe die letzten beiden 

Arbeitspakete am 18. Dezember 2009 – mithin verspätet – zur Abnahme bereit 

gestellt. Keiner dieser Termine sei eingehalten worden, weshalb sich die Klägerin 

in Verzug befunden habe (act. 21 Rz. 322 ff., Rz. 446). Nachdem die Klägerin 

sämtliche dieser Termine verpasst habe, sei der Klägerin erneut eine Nachfrist 

angesetzt worden. Die Abnahme hätte daraufhin am 18. Dezember 2009 stattfin-

den sollen. Diese sei indes ebenfalls gescheitert. Nach diesem Datum habe keine 

Abnahme mehr stattgefunden (act. 21 Rz. 447). Die Klägerin habe sich ohne 

Schuld der Beklagten so sehr im Rückstand befunden, dass die rechtzeitige Voll-

endung nicht mehr vorauszusehen gewesen sei. Dementsprechend sei sie ohne 

Weiteres zum Rücktritt berechtigt gewesen (act. 21 Rz. 448). 

- 34 - 

In Bezug auf die ausgegliederten Werke "Planner", "Prozesskostenrechnung" so-

wie "Reportinglösung" macht die Beklagte ebenfalls geltend, dass die fraglichen 

Module nicht an den fixierten Abnahmeterminen abgenommen worden seien, 

weshalb die Abnahme als gescheitert zu qualifizieren sei. Die Beklagte sei daher 

berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 334 ff.). 

3.3. Rücktritt gestützt auf die vertragliche Regelung 

In Ziffer 12.2 des Dienstleistungsvertrages hiesst es unter dem Titel "Vertragsbe-

endigung", dass der Dienstleistungsvertrag, inklusive seiner Anhänge und allfälli-

ger Nachträge, bis zu seiner vollständigen Erfüllung oder bis zu seiner gemäss 

den vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen erfolgten Kündigung daure 

(vgl. act. 3/4 S. 14). Bestimmungen zur vertraglichen Kündigung finden sich einzig 

im Zusammenhang mit dem Scheitern der Abnahme und dem damit einherge-

henden Vorgehen (vgl. Ziffer 7.1 sowie 7.2 des Dienstleistungsvertrages; act. 3/4 

S. 10 f.). 

Wie bereits an obiger Stelle dargelegt, ist ein Scheitern der Abnahme am 18. De-

zember 2009 nicht erfolgt, da die Beklagte sämtliche Abnahmeprotokolle 

(vgl. act. 22/25-27) unterzeichnete. Die Abnahmen wurden damit nicht als ge-

scheitert erklärt, sondern vielmehr grundsätzlich erklärt, wenn auch jeweils mit 

"Vorbehalt". Die Beklagte ist am 18. Dezember 2009, wie bereits aufgezeigt auch 

nicht nach den Bestimmungen von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages vorge-

gangen. Abermals ist zu konstatieren, dass die Parteien den vertraglichen Rege-

lungen in Bezug auf das Abnahmeprozedere in ihrem Geschäftsalltag nicht nach-

gelebt, sondern eine vertraglich nicht vorgesehene Zwischenform gewählt haben. 

Die Beklagte geht daher fehl, wenn sie anführt, dass die Gesamtabnahme am 

18. Dezember 2009 gescheitert sei (vgl. act. 21 Rz. 449). Da eine Abnahme am 

18. Dezember 2009 nicht vollumfänglich scheiterte, kann sich die Beklagte entge-

gen ihren Ausführungen (vgl. act. 21 Rz. 449; act. 48 Rz. 418) nicht auf Ziffer 7.2 

des Dienstleistungsvertrages berufen. 

Die Beklagte hätte sodann auch hinsichtlich der von ihr behaupteten Fehler bzw. 

fehlerhaften Verarbeitungsprozesse in Bezug auf die anlässlich der Abnahmen 

- 35 - 

vom 18. Dezember 2009 statuierten Vorbehalte (vgl. act. 21 Rz. 186, Rz. 193; 

act. 32 Rz. 31; vgl. auch das E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010; act. 22/34) 

gemäss der vertraglichen Regelung in Absatz 3 von Ziffer 7.1. des Dienstleis-

tungsvertrages vorgehen müssen. Die Beklagte liess der Klägerin jedoch keinen 

eingeschriebenen Brief mit angemessener Fristansetzung zur Behebung von 

Mängeln zukommen. Es trifft zwar zu, dass keine förmliche Abnahme der Erledi-

gung der Vorbehalte erfolgte (dies macht die Klägerin auch nicht geltend), indes 

wäre ein Scheitern der Abnahme nach den vertraglichen Regelungen erst dann 

eingetreten, wenn die Beklagte den Regelungen in Absatz 3 von Ziffer 7.1 nach-

gekommen wäre und die Klägerin in der Folge die im Rahmen der Abnahmetests 

aufgetretenen Fehler innerhalb einer von der Beklagten angesetzten (zweimali-

gen) Frist nicht hätte beheben können. Da die Beklagte das im Vertrag definierte 

Verfahren nicht einhielt, kann sie sich nun auch nicht auf Ziffer 7.2 des Dienstleis-

tungsvertrag berufen. 

Die Beklagte macht verschiedentlich geltend (vgl. act. 21 Rz. 183, Rz. 191; 

act. 32 Rz. 18 f.), dass Abnahmetests erst gar nicht möglich gewesen seien, wes-

halb keine Abnahme habe erfolgen können. Den vertraglichen Regelungen zur 

Abnahme sind keine Bestimmungen für die von der Beklagten behauptete Fall-

konstellation zu entnehmen, dass (Abnahme-)Tests gar nicht erst möglich sind. 

Aus Ziffer 7 geht indessen hervor, dass dem Abnahmeprotokoll innerhalb des Ab-

nahmeprozedere entscheidendes Gewicht zukommt. Die Beklagte erstellte nach 

der am 18. Dezember 2009 erfolgten Teilabnahme keine Abnahmeprotokolle, in 

denen deutlich vermerkt wurde, dass die Abnahmen der Erledigungen der Vorbe-

halte mangels der erforderlichen Tests als gescheitert zu bezeichnen seien 

(vgl. hierzu Ziffer 7 act. 3/4 S. 10: "Der KUNDE erstellt für jeden durchgeführten 

Test ein Abnahmeprotokoll, worin deutlich vermerkt ist, ob die Abnahme erfolg-

reich war oder gescheitert ist."). Erst wenn aus einem Abnahmeprotokoll explizit 

("deutlich") hervorgegangen wäre, dass eine Abnahme mangels der Möglichkeit, 

einen Abnahmetest durchzuführen, gescheitert war, hätte die Beklagten nach Zif-

fer 7.2 ("Scheitert die Abnahme…") vorgehen können. Die E-Mail der Beklagten 

vom 15. März 2010 (act. 22/34) stellt kein förmliches Abnahmeprotokoll dar, da es 

sich deutlich von den Abnahmeprotokollen unterscheidet, welche die Parteien 

- 36 - 

während des gesamten Projekts verwendeten (vgl. die diversen Abnahmeproto-

kolle unterschiedlichen Datums: act. 22/16-20; act. 22/25-27). 

Selbst wenn man die E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010 (act 22/34) als 

förmliches Abnahmeprotokoll auffassen würde, so ging die Beklagte im Anschluss 

unbestrittenermassen nicht nach Absatz 3 von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsver-

trages vor. Die Beklagte hätte der Klägerin bei Scheitern der Abnahme im Früh-

jahr 2010 eine zweifache Frist ansetzen müssen, innerhalb welcher die Klägerin 

Mängel hätte beheben bzw. hätte dafür sorgen müssen, dass brauchbare Testda-

ten bestehen. Das Zuwarten der Beklagten bis September 2010 entsprach nicht 

den vertraglichen Regelungen gemäss Ziffer 7 des Dienstleistungsvertrages und 

lässt sich im Übrigen auch nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben im 

Geschäftsverkehr vereinbaren. Indem die Beklagte erst im September 2010 ihren 

Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags erklärte, 

liess sie zu, dass die Klägerin bis dahin an der Erledigung der Vorbehalte arbeite-

te, obwohl die Beklagte die diesbezüglichen Abnahmen bereits im März 2010 als 

gescheitert ansah (vgl. beispielsweise act. 48 Rz. 632), was sie der Klägerin mit 

E-Mail vom 15. März 2010 auch mitteilte. Wenn die Beklagte überhaupt einen 

Rücktritt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages hätte abstützen können, so 

hätte sie die diesbezügliche Erklärung bereits im März 2010 und nicht erst im 

September 2010 abgeben müssen.  

In Bezug auf die ausgeklammerten Module "Planner", "Prozesskostenrechnung" 

sowie "C3._____ Connector" gelten gemäss Anhang D und Anhang E des Dienst-

leistungsvertrages (vgl. act. 3/17-18) die im Dienstleistungsvertrag sowie die im 

Anhang C des Dienstleistungsvertrages statuierten Bestimmungen, soweit diese 

nicht von den Bestimmungen in den Anhängen D und E abweichen. Die Behaup-

tung der Beklagten, dass die Abnahmen gescheitert seien und sie deshalb ge-

stützt auf die vertragliche Regelung vom Vertrag habe zurücktreten können, 

scheitert (auch diesbezüglich) an der Einhaltung des in Ziffer 7 des Dienstleis-

tungsvertrages vorgeschriebenen Abnahmeprozederes. Auch in Bezug auf die 

genannten drei Module hätte ein Abnahmeprotokoll erstellt werden müssen, in 

welchem das behauptete Scheitern der Abnahmen (vgl. die diesbezüglichen Aus-

- 37 - 

führungen der Beklagten in act. 21 Rz. 338) hätte festgehalten werden müssen. 

Damit kann die Beklagte ihren Rücktritt auch in Bezug auf die Module "Planner", 

Prozesskostenrechnung sowie "C3._____ Connector" nicht mit Ziffer 7.2 des 

Dienstleistungsvertrag begründen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte ihren Rücktritt nicht auf Zif-

fer 7.2 des Dienstleistungsvertrags abstützen kann. Ziffer 12.2 des Dienstleis-

tungsvertrages verweist in Bezug auf die Vertragsbeendigung auf die gesetzli-

chen Regelungen, weshalb auf diese im Folgenden einzugehen ist. In concreto ist 

zu prüfen, ob Art. 366 OR zur Anwendung gelangt. 

3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR 

3.4.1. Einleitung 

In Bezug auf die noch nicht erbrachten Vertragsleistungen kommt entweder ein 

Rücktritt nach Art. 366 OR oder nach Art. 377 OR in Frage. Die Beklagte beruft 

sich (einzig) auf Art. 366 OR, weshalb vorab zu prüfen ist, ob die Voraussetzun-

gen dieser Bestimmung erfüllt sind. 

3.4.2. Rechtliches 

Möchte der Besteller nach Art. 366 Abs. 1 OR vorgehen, hat er den Unternehmer 

nach einhelliger Ansicht von Lehre und Rechtsprechung zu mahnen sowie eine 

angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung der Werkleistung anzuset-

zen. Art. 366 Abs. 1 OR bedarf mithin der Ergänzung durch die allgemeinen Ver-

zugsbestimmungen von Art. 102 ff. OR (GAUCH, a.a.O., N 675; ZINDEL/PULVER, in: 

BSK OR I, Basel 2011, N 13 und N 19 zu Art. 366 OR). Die entsprechende Nach-

fristansetzung stellt eine Verfügung über die Forderung dar, wobei sie gleich der 

Mahnung durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers erfolgt. Dieser 

bringt mit ihr rechtsverbindlich zum Ausdruck, dass er seine Leistungsaufforde-

rung auf die Dauer der angesetzten Nachfrist begrenzen will. Die Nachfrist enthält 

mit anderen Worten die ultimative Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, 

die verspätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Entschei-

dend dabei ist, dass der Schuldner nach Treu und Glauben erkennen kann, dass 

- 38 - 

der Gläubiger die verzögerte Leistung erhalten will und ihm hierzu nur noch die 

angesetzte Nachfrist zur Verfügung steht (WEBER, in: Berner Kommentar, Bern 

2000, N 61 f. zu Art. 107 OR). Bei der Nachfristansetzung handelt es sich wie bei 

der Mahnung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an 

keine besondere Form gebunden ist (WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 7 zu Art. 107 

OR). Als einseitiges Rechtsgeschäft hat die Nachfristansetzung erhöhten Be-

stimmtheitserfordernissen zu genügen. Sie ist nur gültig, falls ihr Ende terminlich 

genau oder durch Angabe eines fixen Zeitraums angegeben wird. Der blosse 

Hinweis, dem Schuldner stehe eine angemessene Nachfrist zur Verfügung, reicht 

nicht aus (WEBER, a.a.O., N 63 zu Art. 107 OR m.w.H.). 

Erst nach Ablauf der Nachfrist kann der Vertragsrücktritt erklärt werden (BGE 115 

II 55), wobei diese Erklärung unverzüglich zu erfolgen hat, falls der Besteller ihn 

nicht schon bereits mit der Fristansetzung oder während noch laufender Frist an-

gedroht hat (GAUCH, a.a.O, N 675). Falls aus dem Verhalten des Schuldners her-

vorgeht, dass sich eine Nachfrist als unnütz erweisen würde, ist die Ansetzung ei-

ner Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR nicht erforderlich 

(Urteil des Bundesgerichts 4C.255/1996 vom 28. März 2000, E. 6c/aa, nicht publ. 

in BGE 126 III 230). 

Hat der Unternehmer im Zeitpunkt des Rücktritts mit der Ausführung des Werkes 

bereits begonnen, so steht es dem Besteller frei, den Vertrag gegen Vergütung 

der bereits geleisteten Arbeit ex nunc – ergo nur für die Zukunft – aufzulösen und 

das Werk, soweit es ausgeführt ist, zu beanspruchen (GAUCH, a.a.O., N 685). 

Der Besteller hat die Erfüllung der dem Rücktrittsrecht nach Art. 366 Abs. 1 OR 

zugrunde liegenden materiellen und formellen Voraussetzungen nachzuweisen. 

Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht 

mehr rechtzeitig hatte herstellen können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366 

OR). Misslingt der Beweis, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach 

Art. 366 OR vorgelegen haben, so gilt der Rücktritt des Bestellers als Rücktritt 

(= Kündigung) im Sinne von Art. 377 OR, falls die Auslegung seiner Erklärung 

ergibt, dass er den Vertrag in jedem Falle beenden wollte (GAUCH, a.a.O., N 690). 

- 39 - 

3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen 

3.4.3.1 Entscheidend erscheint vorliegend zunächst, dass die Parteien mit dem 

am 15. April 2009 unterzeichneten "Nachtrag zum Einzelvertrag (Projektvertrag) 

vom 30. Juni 2008 B._____-2008-002-DL" festhielten, dass durch "einen nicht 

ausschliesslich durch den Dienstleister verursachten Projektverzug" die Zahlungs-

termine neu zu regeln seien, wobei auch die entsprechenden Meilensteine neu 

terminiert wurden (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Meilenstein 25 ("Integrationsab-

nahme") wurde auf den 30. September 2009, der Meilenstein 26 ("produktive In-

betriebnahme") auf den 2. November 2009 und der Meilenstein 27 ("Gesamtab-

nahme, GAPS") auf den 30. November 2009 terminiert.  

Der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden, wenn sie be-

hauptet, dass der Klägerin "dann" eine Nachfrist gewährt worden sei und die pro-

duktive Inbetriebnahme am 2. November 2009 und die Gesamtabnahme am 

30. November 2009 hätte erfolgen sollen, nachdem die Beklagte die gemäss An-

hang C des Dienstleistungsvertrages vorgesehenen Termine (31. Juli 2009 sowie 

30. September 2009) nicht eingehalten habe (vgl. act. 21 Rz. 446). Die Beklagte 

legt einerseits nicht rechtsgenüglich dar, wann und an welche für die Klägerin 

handelnden Personen die von ihr behauptete Nachfristansetzung erfolgt war. Eine 

förmliche einseitige Nachfristansetzung hätte andererseits zu jenem Zeitpunkt oh-

nehin jeglicher Logik entbehrt, da die Parteien mit Vertrag vom 15. April 2009 ge-

meinsam festlegten, den Zeitplan neu zu terminieren und die "produktive Inbe-

triebnahme" sowie die "Gesamtabnahme" auf den 2. November 2009 respektive 

30. November 2009 festzusetzen. So heisst es in Ziffer 1 des "Nachtrages", dass 

die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen vereinbaren, den Zahlungsplan ge-

mäss nachfolgender Tabelle neu zu regeln (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Stand-

punkt der Beklagten, wonach von einem gegenseitigen Einvernehmen keine Rede 

sein könne, da der Beklagten aufgrund der von der Klägerin nicht eingehaltenen 

Termine nichts anderes übrig geblieben sei, als die Terminverschiebungen hinzu-

nehmen (vgl. act. 48 Rz. 159, Rz. 625; Rz. 628 f.), verfängt hierbei nicht. Die ver-

tragliche Regelung vom 15. April 2009 ist eindeutig und lässt keinen Raum für die 

von der Beklagten portierten Einwände zu. Die Behauptung der Beklagten, wo-

- 40 - 

nach sie aufgrund der faktischen Verhältnisse gezwungen worden sei, die Ter-

minverschiebung zu akzeptieren, vermag angesichts des zitierten Wortlautes in 

Ziffer 1 des "Nachtrages" nicht zu überzeugen. Die Motivlage erscheint ohnehin 

unerheblich; die Beklagte macht nämlich in diesem Zusammenhang auch nicht 

geltend, dass sie sich beim Abschluss des erwähnten Vertrags in einem (relevan-

ten) Irrtum befunden habe. 

Aufgrund des eindeutigen Wortlautes des "Nachtrags" vom 15. April 2009 besteht 

kein Raum für ein davon abweichendes Verständnis. Der beidseitig beschlossene 

neue Zeitplan kann mithin von der Beklagten im Nachhinein nicht derart 

(um-)interpretiert werden, dass der Klägerin von der Beklagten eine Nachfrist ge-

währt worden wäre. Eine Nachfristansetzung stellt einen einseitigen Vorgang ei-

ner Partei dar und enthält die ultimative Aufforderung an die Gegenpartei, die ver-

spätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Dem "Nachtrag" 

vom 15. April 2009 ist keine einseitige Aufforderung an die Klägerin, innerhalb ei-

ner gewissen Zeitspanne das Werk fertigzustellen, zu entnehmen. Der "Nachtrag" 

enthält vielmehr einen gemeinsam ausgehandelten und im gegenseitigen Einver-

nehmen festgesetzten neuen Zeitplan. Damit handelt es sich bei dem "Nachtrag" 

klarerweise nicht um eine schriftliche Abmahnung mit Nachfristansetzung im Sin-

ne der diesbezüglichen Voraussetzung von Art. 366 Abs. 1 OR. 

3.4.3.2. Die Behauptung der Beklagten, dass sie der Klägerin, nachdem diese die 

vorgenannten Termine verpasst hatte, erneut eine Nachfrist angesetzt habe 

(vgl. act. 21 Rz. 325, Rz. 447) bzw. die Terminverschiebung auf den 18. Dezem-

ber 2009 offenkundig eine Nachfristansetzung umfasst habe (act. 21 Rz. 325; 

act. 48 Rz. 369), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Beklagte legt mit kei-

nem Wort dar, wann und an wen, d.h. an welchen Mitarbeiter der Klägerin, eine 

solche Nachfristansetzung gerichtet worden war.  

Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beklagten, wonach der Klägerin auch nach 

dem 18. Dezember 2009 weitere Nachristen angesetzt worden seien, wobei die 

entsprechenden Nachfristen in den Protokollen "Abnahme Produktion Inbetrieb-

nahme" (act. 22/26) sowie "Gesamtabnahme" (act. 22/25) erwähnt worden seien 

(act. 21 Rz. 326; act. 48 Rz. 371; Rz. 378). Den besagten Protokollen ist keine 

- 41 - 

förmliche Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, d.h. eine einseitige, 

explizite Aufforderung, zu entnehmen, eine verspätete Leistung innerhalb einer 

gewissen Zeitspanne vorzunehmen. Es handelt sich bei den im Zusammenhang 

mit den Vorbehalten statuierten Fristen vielmehr um eine durch die Beklagte in-

nerhalb des Abnahmeprozederes angesetzte Zeitspanne, um die Vorbehalte der 

Abnahme zu erledigen. Mit deren Ablauf wäre die Klägerin nach vorangehender 

Mahnung in Verzug gekommen. 

Besagter Frist im Zusammenhang mit den Vorbehalten kommt nicht die Bedeu-

tung einer Mahnung und Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff. OR zu. So 

wurde einerseits seitens der Beklagten im Abnahmeprotokoll nicht explizit dekla-

riert, dass es sich um die im Zusammenhang mit den Vorbehalten formulierte Frist 

um eine Mahnung, verbunden mit einer Nachfrist, im Sinne vom Art. 102 ff. OR 

handelt. Die Klägerin konnte damit (zurecht) davon ausgehen, dass diese Frist 

einzig im Zusammenhang mit der Abnahme Geltung beanspruchte. Andererseits 

kann bei dieser Frist nicht von einer einseitigen Aufforderung ausgegangen wer-

den, da die Abnahmeprotokolle sowohl die Unterschriften der für die Beklagte als 

auch der für die Klägerin handelnden Personen tragen. Eine einseitige explizite 

Aufforderung, die verspätete Leistung innerhalb einer von der Beklagten bestimm-

ten Zeitspanne vorzunehmen, liegt mithin nicht vor. 

Hinsichtlich der Nachfristansetzung in Bezug auf die ausgegliederten Werke kann 

entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 347) aus den bereits darge-

legten Gründen ebenfalls nicht von einer Nachfristansetzung ausgegangen wer-

den. Der Umstand, dass eine Terminverschiebung stattfand, kann nicht automa-

tisch mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, 

gleichgesetzt werden. Die Beklagte legt nicht hinreichend dar, weshalb die von ihr 

behauptete Terminverschiebung einer Nachfristansetzung entsprochen habe. Ein 

diesbezügliches Schreiben reichte sie nicht ein und nannte zudem auch keine 

Zeugen, welche eine mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten 

(vgl. act. 21 Rz. 347). 

3.4.3.3. Selbst wenn man davon ausginge, dass die in den Abnahmeprotokollen 

"Gesamtabnahme" sowie "produktive Inbetriebnahme" enthaltenen Zeitspannen 

- 42 - 

als Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff. 

OR anzusehen wären, so würde die Argumentation der Beklagten an der Voraus-

setzung des unverzüglichen Vertragsrücktrittes scheitern. Nach Ablauf der in den 

Protokollen statuierten Nachfristen (bis zum 23. Dezember 2009, 27. Januar 2010 

bzw. bis zum Ablauf der ersten Märzhälfte 2010 [act. 22/25-27]) erklärte die Be-

klagte unbestrittenermassen keinen unverzüglichen Rücktritt. Die Beklagte macht 

in diesem Zusammenhang auch nicht geltend, dass sich eine Nachfristansetzung 

als unnütz im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR erwiesen hätte (weshalb sich eine sol-

che erübrigt habe), sondern stellt sich, wie bereits dargelegt, explizit auf den 

Standpunkt, dass sie (mehrfach) Nachfristen angesetzt habe.  

3.4.3.4. Dem Schreiben der Beklagten vom 2. September 2010 betreffend "Män-

gel in der Gesamtbankensteuerung" (vgl. act. 3/20) kann ebenfalls keine Nach-

fristansetzung entnommen werden. In diesem Schreiben benannte die Beklagte 

vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber dem neuen Ein-

führungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehreren Monaten zu 

erwarten" sei. Des Weiteren nahm sie Bezug auf diverse ungelöste Probleme. Ei-

ne Fristansetzung erfolgte indes nicht. Dem Schreiben ist lediglich die Bemerkung 

zu entnehmen, dass "bis zur Behebung der geschilderten Punkte eine Einführung 

nicht erfolgen" könne, was zur Folge habe, dass keine weiteren Meilensteine er-

reicht werden könnten. Zudem erging ein Hinweis auf ein klärendes Gespräch, 

welches jedoch in der Folge nicht stattfand. 

3.4.3.5. Den Akten können somit keine schriftlichen Abmahnungen mit Nach-

fristansetzung entnommen werden. Die Beklagte reichte keine entsprechenden 

Schriftstücke ins Recht. Sie offerierte sodann auch keine Zeugen, welche eine 

mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten (vgl. act. 21 Rz. 446 f.; act. 48 

Rz. 369). Damit bleibt es unbelegt, dass die Klägerin durch die Beklagte förmlich 

abgemahnt und ihr eine Nachfrist angesetzt wurde. 

3.4.4. Fazit 

Dass es immer wieder Verzögerungen im Projektablauf gegeben hat, ist ange-

sichts der zwischen den Parteien ausgetauschten Korrespondenz als erstellt zu 

- 43 - 

erachten, wobei die Termine jeweils neu vereinbart und damit einvernehmlich er-

streckt wurden; den Akten ist jedenfalls nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Eine 

förmliche Mahnung mit Fristansetzung ist während der gesamten vertraglichen 

Beziehung zwischen den Parteien aber nie erfolgt. Das Schreiben vom 2. Sep-

tember 2010 ("Mängel in der Gesamtbankensteuerung") kann mangels expliziter 

Nachfristansetzung lediglich als Unmutsäusserung und Feststellung offener Prob-

leme angesehen werden. 

Es ist demnach zu konstatieren, dass die Parteien mit dem "Nachtrag" vom 

15. April 2009 im gegenseitigen Einvernehmen vereinbarten, den Zeitplan neu 

festzulegen. Damit wurd