# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9ca49f7-1264-55b8-bb76-34bf888dc240
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 06.06.2024 VWBES.2023.364
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-364_2024-06-06.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 6. Juni 2024                 

Es wirken mit:

Präsident Thomann 

Oberrichterin Obrecht Steiner 

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

1.    A.___   

2.    B.___   

beide vertreten durch Rechtsanwalt
Fabian Brunner,      

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Bau-
und Umweltkommission C.___,     

3.    D.___   
vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,      

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Böschungsgestaltung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ und B.___ sind Miteigentümer
von GB C.___ Nr. X, welches im Westen und etwa zur Hälfte im Süden an GB C.___
Nr. Y von D.___ grenzt. An der Westgrenze besteht eine Böschung, welche
teilweise auf GB C.___ Nr. Y ragt. 

 

2. D.___ reichte am 7. September 2017
beim Richteramt Solothurn-Lebern eine Eigentumsfreiheitsklage gegen A.___ und B.___
ein. Er beantragte die Entfernung der auf sein Grundstück aufgeschütteten
Böschung. Das Richteramt ging von einer mündlichen Zustimmung zur Aufschüttung
aus und wies die Klage ab. Die dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht
des Kantons Solothurn mit Urteil vom 9. Dezember 2022 gut und verpflichtete A.___
und B.___ dazu, ihre auf dem nachbarlichen Grundstück GB C.___ Nr. Y von D.___
aufgeschüttete Böschung bis am 30. Juni 2023 zu entfernen.

 

3. Am 14. Oktober 2021 beantragten A.___
und B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner, bei der Bauverwaltung C.___,
die weitere Ausführung unbewilligter Arbeiten (Abgrabungen an der Böschung) zu
verbieten und entsprechende Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes zu erlassen. 

 

4. Mittels Stellungnahme vom 8. November
2021 liess D.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider, u.a. ausführen,
dass die Terraingestaltungen auf dem Grundstück der Ehegatten A.___ und B.___
nicht dem Plan vom 1. Juli 2009 entsprechen würden. Ausserdem sei in der
Bewilligung vom 7. Juli 2009 betreffend die Terraingestaltung das maximale
Verhältnis von 2:3 verlangt worden. 

 

5. Nach weiteren Schriftenwechseln
erliess die Bau- und Umweltkommission C.___ am 17. August 2022 folgende
Verfügung:

 

1.    Die Aufschüttung auf GB C.___ Nr. Y ist
zu entfernen und die Böschung auf GB C.___ Nr. X, entlang der westlichen
Grenze, gemäss den bewilligten Plänen herzustellen.

2.    Alternativ zu Ziffer 1. kann ein
Baugesuch für eine andere Böschungsgestaltung eingereicht werden.

3.    Für den Rückbau der Aufschüttung und die
Neugestaltung der Böschung, respektive die Einreichung eines vollständigen
Baugesuchs, wird eine Frist von 90 Tagen ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft
dieser Verfügung gewährt. 

 

6. Am 26. August 2022 erhoben A.___ und B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner, Beschwerde gegen die Verfügung der
Bau- und Umweltkommission C.___ vom 17. August 2022 beim Bau- und
Justizdepartement des Kantons Solothurn (nachfolgend: BJD) und verlangten deren
Aufhebung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die einlässliche
Beschwerdebegründung wurde am 31. Oktober 2022 nachgereicht. 

 

7. Mit Vernehmlassung vom 22. November
2022 schloss die Bau- und Umweltkommission C.___ auf Abweisung der Beschwerde. 

 

8. Auch D.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Simon Schnider, beantragte mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2022
die Abweisung der Beschwerde. 

 

9. Am 6. November 2023 erliess das BJD
folgende Verfügung:

 

1.    Die Beschwerde von A.___ und B.___ vom
26. August 2022 wird abgewiesen.

2.    Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF
1'500.00 sind von A.___ und B.___ zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.

3.    Die restlichen Verfahrenskosten von CHF
500.00 gehen zulasten des Staates.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen
gesprochen.

 

10. Dagegen erhoben A.___ und B.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Fabian
Brunner, am 17. November 2023 Beschwerde und beantragten die Aufhebung der
Verfügung des BJD vom 6. November 2023, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Beschwerdebegründung reichten sie am 15. Dezember 2023 nach.

 

11. Mit Stellungnahme vom 5. Januar 2024
schloss das BJD (nachfolgend auch: Vor­instanz) auf Abweisung der Beschwerde,
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer­deführer.

 

12. Auch die Bau- und Umweltkommission C.___
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) liess sich am 19. Januar 2024 (Postaufgabe)
dahingehend vernehmen, dass die Beschwerde abzuweisen sei.

 

13. Mit Eingabe vom 19. Februar 2024
stellte D.___ (nachfolgend: Beschwerdegegner 3), weiterhin vertreten durch
Rechtsanwalt Simon Schnider, folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
auf diese einzutreten ist.

2.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführer.

 

14. Am 15. April 2024 reichte
Rechtsanwalt Fabian Brunner, namens und im Auftrag der Beschwerdeführer, eine
weitere Stellungnahme ein. 

 

15. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. Auf die Einholung weiterer
Akten kann angesichts der Beilagen und klaren Sachlage abgesehen werden.

 

 

II. 

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 der Kantonalen Bauverordnung [KBV,
BGS 711.61] i.V.m. § 49 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation [GO, BGS
125.12]). Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung beschwert
und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 des Gesetzes über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen [VRG, BGS 124.11]). Auf Unangemessenheit hin
kann der angefochtene Entscheid nicht überprüft werden (vgl. § 67bis
Abs. 2 VRG).

 

3.1. Die Beschwerdeführer beantragen
eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von Zeugen. Ausserdem wird der
Beizug der amtlichen Akten ZKBER.[...] verlangt. 

 

3.2 Gemäss § 52 Abs. 1 VRG sind die
Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden.
Nach § 71 VRG finden mündliche Verhandlungen nur bei Disziplinarbeschwerden
statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden
aufgrund der Akten; sie können jedoch, auf Antrag oder von Amtes wegen, eine
Verhandlung anordnen, sofern dies als notwendig erachtet wird und Sinn macht.
Im vorliegenden Fall wurden die Vorakten beigezogen und die Beschwerdeführer
konnten ihren Standpunkt bei der Vorinstanz ausführlich aufzeigen sowie mit
diversen Unterlagen belegen. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen
relevanten Erkenntnisse das Gericht durch eine Partei- oder Zeugenbefragung
gewinnen könnte, zumal sich bei den Akten bereits Protokolle der Zeugen- und
Parteibefragungen aus dem Zivilverfahren befinden. Die Anträge sind deshalb
abzuweisen.

 

4.1 Gemäss § 62 Abs. 1 KBV ist bei
Terrainauffüllungen oder Abgrabungen gegenüber der benachbarten Liegenschaft
eine Böschung zu errichten, wobei beim Böschungswinkel das Verhältnis von Höhe
zur Grundlinie nicht grösser als 2:3 sein darf. Ausnahmen sind mit
schriftlicher Zustimmung des Nachbars zulässig (§ 62 Abs. 3 KBV). 

 

4.2 Gemäss Feststellungen der Vorinstanz
und dem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2022 (ZKBER.[…]),
ragt die Böschung an der Westgrenze von GB C.___ Nr. X (Grundstück der
Beschwerdeführer) teilweise auf GB C.___ Nr. Y (Grundstück des
Beschwerdegegners 3). Ausserdem sei unbestritten, dass der Böschungswinkel im
Verhältnis 2:3 nicht an allen Stellen an der Westgrenze der Parzelle der
Beschwerdeführer eingehalten sei. Die Beschwerdeführer entgegnen, dass die
Ausführungen der Vorinstanz, wonach unbestritten sei, dass der Böschungswinkel
nicht überall eingehalten sei, falsch seien. Die fragliche Situation sei von
der Baubewilligung vom 7. Juli 2009 erfasst. Gemäss Gutachten GB Y und X, C.___,
der E.___ AG vom 30. Januar 2020 ragen die Böschungen jedoch effektiv auf das
Nachbargrundstück GB Y. Die Profile 3 und 4 würden eindeutig zeigen, dass die
Böschung auf GB Y zu liegen komme. Das Profil 3 zeigt ausserdem, dass der
Böschungswinkel nicht überall dem Verhältnis 2:3 entspricht. Demzufolge erfüllt
die Terrainauffüllung der Beschwerdeführer das Erfordernis gemäss § 62 Abs. 1
KBV bezüglich des Böschungswinkels nicht, weshalb eine Zustimmung des Nachbars
i.S.v. Abs. 3 erforderlich ist. 

 

4.3 In Erwägung 6 der Verfügung der
Vorinstanz vom 6. November 2023 wurde zutreffend und ausführlich dargelegt,
weshalb es sich bei § 62 Abs. 3 KBV um eine konstitutive und nicht eine
deklaratorische Regelung handelt. Nach der Methodik des Methodenpluralismus und
damit nach Sinn und Zweck sowie dem Wortlaut als auch nach historischer und
systematischer Auslegung handelt es sich bei der schriftlichen Zustimmung des
Nachbars i.S.v. § 62 Abs. 3 KBV um eine konstitutive Regelung. Dies bedeutet,
dass mit der schriftlichen Zustimmung des Nachbars ein Recht begründet wird und
die schriftliche Zustimmung Voraussetzung für die Baubehörde ist, um ein
derartiges Baugesuch bewilligen zu dürfen. Die Auslegung von § 62 Abs. 3
KBV als konstitutive Regelung blieb zu Recht unbestritten. 

 

4.4 Die Baubewilligung für den Neubau
des Einfamilienhauses der Beschwerdeführer vom 12. Dezember 2007 wurde unter
Bedingungen und Auflagen erteilt. In Ziff. 16 wurde festgehalten, dass
Böschungen und Abgrabungen gegenüber Strassen und Nachbargrundstücken nicht
steiler als im Verhältnis 2:3 ausgeführt werden dürfen. Die in den Plänen
eingezeichneten Böschungen wurden im Verhältnis 2:3 eingezeichnet. Am 7. Juli
2009 wurde dann der Umgebungsplan, in Abänderung zur ursprünglich erteilten
Baubewilligung vom 12. Dezember 2007, genehmigt. Einleitend wurde darin
ausgeführt, dass für die Genehmigung des Umgebungsplanes, in Abänderung zur
Baubewilligung Nr. [...] das schriftliche Einverständnis der Grundeigentümer
von GB C.___ Nr. Y/Z vorliege und daher auf eine Planauflage habe verzichtet
werden können. Gemäss dessen Ziff. 3 dürfen Böschungen und Abgrabungen
gegenüber Strassen und Nachbargrundstücken nicht steiler als im Verhältnis 2:3
ausgeführt werden. Auf dem Umgebungsplan wurde folgender Vermerk am 4. Juli
2009 vom Beschwerdegegner 3 und dessen (mittlerweile verstorbenen) Ehefrau
unterzeichnet: «einverständniss zu den bauten an den grenzen gb-nr. Y und Z
sichtschutzpergolaelemente und bruchsteinmauerunterfangung grundstückbesitzer von
gb-nr. Y und Z». Aus dem Umgebungsplan ergibt sich zwar die Erstellung von
Holzpalisadenwänden auf der Westgrenze des Grundstückes der Beschwerdeführer,
jedoch lassen sich dem Plan keine Hinweise zur Böschungsgestaltung entlang der
Westgrenze von GB C.___ Nr. X (Grundstück der Beschwerdeführer) entnehmen. Weitere
Pläne oder Schnitte aus dem Jahr 2009 sind nicht vorhanden. 

 

4.5 In ihrer Beschwerde führen die
Beschwerdeführer aus, dass bereits im Zuge der Planung des künftigen
Eigenheimes die Beschwerdeführer mit dem Beschwerdegegner 3 und dessen
Ehefrau übereingekommen seien, die gemeinsame Grenze mittels Böschung zu
gestalten. Zudem sei der später bewilligte Erschliessungs- und Umgebungsplan
vom Beschwerdegegner 3 und dessen Ehefrau am 4. Juli 2009 unterzeichnet worden.
Die Arbeiten in der heutigen Form seien vom Beschwerdegegner 3 und dessen
Ehefrau genehmigt und bewilligt worden. Im Erschliessungs- und Umgebungsplan
sei eine schriftliche Zustimmung zu sehen. Sämtliche Protagonisten seien der
Auffassung gewesen, dass mit der Unterzeichnung des Umgebungsplanes die heutige
Situation bewilligt werde. 

 

4.6 Der Beschwerdegegner 3 entgegnet,
dass die Zivilgerichte festgehalten hätten, dass keine schriftliche Zustimmung
für die Böschung vorliege. Es ergebe sich von selbst, dass man zu nichts
zustimmen könne, was weder in einem Plan (Schnitt der Böschung) noch sonst
sauber dargestellt werde. Letztlich bleibe denn auch das Formerfordernis
geschuldet. Es würden keine Schnitte oder schriftliche Zustimmung der Nachbarn
noch sonst eine Zustimmung der Nachbarn vorliegen. 

 

4.7 In ihrem Urteil vom 9. Dezember 2022
betreffend die Eigentumsfreiheitsklage hielt die Zivilkammer des Obergerichts u.a.
fest, dass aus dem genehmigten Umgebungsplan aus dem Jahr 2009 keine
schriftliche Zustimmung zur Böschung abgeleitet werden könne. Gestützt auf die
Aussagen lasse sich ein klarer Beweis einer Zustimmung nicht erbringen. Dieses
Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

 

4.8 Obschon das Verwaltungsgericht nicht
an die Beurteilung durch die Zivilkammer des Obergerichtes betreffend das
Vorliegen einer Zustimmung i.S.v. § 62 Abs. 3 KBV gebunden ist, sind keine
Gründe ersichtlich, zu einem anderen Schluss zu kommen. Gemäss dem durch den
Beschwerdegegner 3 und dessen Ehefrau unterzeichneten Vermerk auf dem
Umgebungsplan vom 4. Juli 2009 erklärten diese ausdrücklich ihr Einverständnis
zu den Sichtschutzpergolaelementen und der Bruchsteinmauerunterfangung. Auf dem
am 7. Juli 2009 genehmigten Umgebungsplan sind, was die westliche Grenze von GB
C.___ Nr. X betrifft, nur Holzpalisaden eingezeichnet und erwähnt. Auf GB C.___
Nr. Y wurde weder etwas eingezeichnet noch eine Böschung ausdrücklich erwähnt. Ausserdem
dürfen gemäss Ziff. 3 der Genehmigung des Umgebungsplanes vom 7. Juli 2009
Böschungen und Abgrabungen gegenüber Strassen und Nachbargrundstücken nicht
steiler als im Verhältnis 2:3 ausgeführt werden. Die Beschwerdeführer
vermochten die behauptete Bewilligung des Beschwerdegegners 3 und dessen
Ehefrau nicht zu belegen. Eine schriftliche Zustimmung ist dem Umgebungsplan
vom Juli 2009 nicht zu entnehmen und selbst wenn eine mündliche Zustimmung vorgelegen
haben sollte, würde dies nicht für eine Zustimmung i.S.v. § 62 Abs. 3 KBV
genügen, da Schriftlichkeit vorausgesetzt wird (vgl. E. II. / 4.3). 

 

5.1 Schliesslich stellt sich die Frage,
ob die Gestaltung der Böschung in Abweichung von § 62 Abs. 1 KBV – trotz
fehlender Zustimmung – bewilligt wurde. Es würde sich in diesem Fall um einen
formell rechtmässig bewilligten Umgebungsplan handeln, welcher materiell jedoch
– zumindest bzgl. der Böschung – rechtswidrig wäre. 

 

5.2 Die Vorinstanz führte dazu aus, dass
die Böschungsgestaltung aus den bewilligten Unterlagen in keiner Weise
hervorgehe bzw. sogar eine klare Auflage in der Bewilligung vorliege, wonach
Böschungen zu Nachbarsgrundstücken maximal im Verhältnis von 2:3 errichtet
werden dürfen. 

 

5.3 Dem halten die Beschwerdeführer
entgegen, dass die Bauarbeiten in der heutigen Form von der ehemals erteilten,
rechtskräftigen Baubewilligung erfasst seien. Der damalige Bauverwalter habe
anlässlich der Zeugenbefragung an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor
dem Richteramt Solothurn-Lebern bestätigt, dass er namens der Baubehörde C.___
die fragliche Situation gestützt auf diesen Plan bewilligt habe. Mit dem
Erschliessungs- und Umgebungsplan sei die fragliche Böschung bewilligt worden.
Es sei erstellt, dass der Umgebungsplan unterzeichnet worden sei, nachdem die
Böschung bereits ausgeführt worden sei. Zusammengefasst sei gestützt auf den
Erschliessungs- und Umgebungsplan vom 4. Juli 2009 am 7. Juli 2009 eine
rechtskräftige Baubewilligung erteilt worden. 

 

5.4 Zunächst kann auf die Ausführungen hiervor
zur Baubewilligung vom 12. Dezember 2007 als auch auf jene zum Umgebungsplan
vom 7. Juli 2009 in Erwägung II. / 4.8 verwiesen werden. In der ursprünglichen
Baubewilligung (Ziff. 16.) als auch in der Genehmigung des Umgebungsplanes
(Ziff. 3.) wurde ausdrücklich festgehalten, dass Böschungen und Abgrabungen
gegenüber Strassen und Nachbargrundstücken nicht steiler als im Verhältnis 2:3
ausgeführt werden dürfen. Abweichungen von dieser schriftlichen Bewilligung / Genehmigung
gehen weder aus den Plänen aus dem Jahr 2007 noch aus dem Plan aus dem Jahr
2009 hervor. Daran vermögen auch die Zeugenaussagen des damaligen Bauverwalters,
F.___, und des Architekten, G.___, nichts zu ändern, welche bestätigten, dass
die Arbeiten in der heutigen Form vom Beschwerdegegner 3 und dessen Ehefrau
genehmigt und bewilligt worden sein sollen. Auch das Schreiben der
Bauverwaltung vom 26. August 2014, wonach der heutigen Situation mit
Sichtschutz und Böschung mit Unterschrift zugestimmt worden sei und die
Arbeiten rechtens erstellt worden seien, vermag an der Tatsache nichts zu
ändern, dass weder aus der Baubewilligung oder der schriftlichen Genehmigung
noch aus den zugehörigen Plänen eine Bewilligung für die heutige
Böschungsgestaltung hervorgeht. Dass der damalige Bauverwalter, F.___, gemäss
Zeugenbefragung an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Richteramt
Solothurn-Lebern, namens der Baubehörde C.___ die fragliche Situation gestützt
auf diesen Plan bewilligt haben soll, vermag eine Baubewilligung nicht zu
ersetzen. Weiter erachten es die Beschwerdeführer als erstellt, dass der
Umgebungsplan unterzeichnet worden sei, nachdem die Böschung bereits ausgeführt
worden sei. Diesbezüglich ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
zu verweisen, wonach nur als bewilligt gelte, was den Baugesuchsakten zu
entnehmen sei und eine Bauabnahme nie die Bedeutung einer rechtskräftigen
Bewilligung habe (E. II. / 9. der Verfügung vom 6. November 2023). Es hat
folglich keine Auswirkungen, ob die Böschung vor oder nach Unterzeichnung des
Umgebungsplans errichtet wurde. Es hat somit nie eine Baubewilligung für die
heutige Gestaltung der Böschung vorgelegen. 

 

5.5 Die vorstehenden Ausführungen lassen
sich auch auf die Terrainaufschüttung auf dem Grundstück des Beschwerdegegners
3 (GB C.___ Nr. Y) übertragen. Weder die Baubewilligung für den Neubau des
Einfamilienhauses der Beschwerdeführer vom 12. Dezember 2007 noch der am 7.
Juli 2009 genehmigte Umgebungsplan beinhalten eine Aufschüttung auf das
Grundstück des Beschwerdegegners 3. Damit fehlt es auch diesbezüglich an einer
rechtskräftigen Baubewilligung. 

 

6.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur
mit behördlicher Bewilligung errichtet und geändert werden. Gemäss § 3 Abs. 1
KBV ist für Bauten und bauliche Anlagen ein Baugesuch einzureichen. Ein solches
ist insbesondere auch erforderlich für Terrainveränderungen, wie Aufschüttungen
(§ 3 Abs. 2 lit. j KBV). 

 

6.2 Die Böschungsgestaltung als auch die
Terrainaufschüttung erfolgten, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Bewilligung
und können infolge materieller Rechtswidrigkeit (fehlende schriftliche
Zustimmung des Beschwerdegegners 3 i.S.v. § 62 Abs. 3 KBV) auch
nachträglich nicht bewilligt werden. Es bleibt zu prüfen, ob die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist. 

 

6.3 Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse
liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm
ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre
Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132
II 21 E. 6 S. 35). Eine Berufung auf den guten Glauben fällt nur in
Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt
annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (BGE 136 II 359 E. 7.1 S.
365). Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein Bauherr, der
nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und
der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.). 

 

6.4 In der angefochtenen Verfügung der
Vorinstanz wurde nachvollziehbar und korrekt dargelegt, weshalb die Anordnung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. E. II. / 13 f.). Die Beschwerdeführer
bringen dagegen vor, dass die Wiederherstellung mit immensen Kosten verbunden
sei und nicht sämtliche Kosten den Beschwerdeführern auferlegt werden könnten,
zumal der Beschwerdegegner 3 unbewilligte Grabarbeiten durchgeführt habe. Die
Abweichung von § 62 KBV hat zur Folge, dass ein Teil der Terrainaufschüttung
auf dem Grundstück des Beschwerdegegners 3 zu liegen kommt, was für den
Beschwerdegegner 3 als bedeutende Abweichung vom gesetzlich Erlaubten zu
qualifizieren ist. Ausserdem besteht nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung an der Durchsetzung des materiellen Baurechts und an der
konsequenten Verhinderung von Bauten, die den materiellen Bauvorschriften
widersprechen, selbst wenn es sich nicht um Bauten ausserhalb der Bauzone
handelt, ein generelles öffentliches Interesse (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_209/2023 E. 3.2.3). Des Weiteren geht aus den vorstehenden Erwägungen
hervor, dass selbst wenn die Beschwerdeführer gutgläubig gewesen sein sollten
in Bezug auf die Errichtung der Böschung, sie sich nicht auf den guten Glauben
berufen können, weil sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt hätten
erkennen müssen, dass weder die Baubewilligung noch die zugehörigen Pläne zur
Errichtung der Böschung berechtigten (vgl. E. II. / 5.4). Sollten sich die
Beschwerdeführer dennoch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen
können, ist zur Interessenabwägung Folgendes festzuhalten: Die
Terrainaufschüttung auf dem Grundstück des Beschwerdegegners 3 und die
Abweichung von § 62 KBV sind gegen die baulichen Massnahmen zur Entfernung der
Böschung und der damit verbundenen finanziellen Interessen der Beschwerdeführer
abzuwägen. Gemäss Gutachten GB Y und X, C.___, der E.___ AG vom 30. Januar
2020 sei zur Entfernung der Böschung eine Variante mit Stützmauer und
Sichtschutz oder eine Variante mit Winkelelementen und Sichtschutz
erforderlich. Die Variante Stützmauer würde mit CHF 41'100.00 und die Variante
Winkelelemente mit CHF 30'180.00 zu Buche schlagen. Diese Kosten
erscheinen in Anbetracht der gewichtigen Interessen des Beschwerdegegners 3 und
des öffentlichen Interesses an der Einhaltung der materiellen Bauvorschriften,
insbesondere unter Berücksichtigung, dass davon auszugehen ist, dass die
Beschwerdeführer die Böschung nicht gutgläubig aufgeschüttet hatten, als
verhältnismässig. Die Beschwerdeführer legen nicht substantiiert dar, welchen
Einfluss die unbewilligten Grabarbeiten durch den Beschwerdegegner 3 auf die
prognostizierten Kosten haben sollen. Es erschliesst sich nicht, inwiefern
solche Abgrabungen ins Gewicht fallen sollten, zumal beide im Gutachten
vorgeschlagenen Varianten die Entfernung der Böschung zum Zweck haben. 

 

6.5 Zusammengefasst ist festzuhalten,
dass die Böschung ohne Baubewilligung errichtet und bis heute kein Baugesuch für
eine andere Böschungsgestaltung eingereicht wurde. Die Böschung ist
rechtswidrig. Sollte innert der von der Beschwerdegegnerin 2 gesetzten Frist
kein Baugesuch für eine andere Böschungsgestaltung gestellt werden (Ziff. 3 der
Verfügung vom 17. August 2022), ist die Aufschüttung auf GB C.___ Nr. Y zu
entfernen und die Böschung auf GB C.___ Nr. X, entlang der westlichen Grenze,
gemäss den bewilligten Plänen herzustellen, damit der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt ist. Die angedrohte Massnahme ist in jeder Hinsicht
verhältnismässig und liegt im öffentlichen Interesse. 

 

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

 

8. Bei diesem Ausgang haben die
Beschwerdeführer zudem dem obsiegenden Beschwerdegegner 3 eine
Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 77 VRG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Rechtsanwalt Simon Schnider
macht eine Parteientschädigung von mindestens CHF 2'700.00 geltend. Insgesamt
ist ein Aufwand von 10,2 Stunden angemessen Dies führt inklusive Auslagen von
CHF 67.60 und der Mehrwertsteuer von 7,7 % resp. 8,1 % zu einer Entschädigung
von CHF 2'712.60. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen. 

3.    A.___ und B.___ haben D.___ eine
Parteientschädigung von CHF 2'712.60 (inkl. Auslagen von CHF 67.70 und
MwSt. [7,7 % auf CHF 675.60 und 8,1 % auf CHF 2’046.00]) zu bezahlen. 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Thomann                                                                          Zimmermann