# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28f6f47b-cd28-56c9-b394-7bc00f49b92e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.08.2018 VD.2017.159 (AG.2018.599)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-159_2018-08-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.159

 

URTEIL

 

vom 23. August 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Stephan Wullschleger , 

Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Baurekurskommission 

vom 31. Mai 2017

 

betreffend Einbau Bed and
Breakfast, Umbau Wohnung

Sachverhalt

 

Mit Baubegehren,
welches am 4. November 2016 beim Bau- und Gastgewerbeinspektorat einging, ersuchte
A____ (Rekurrent), Inhaber und Betreiber des Restaurationsbetriebes B____ an
der C____strasse [...] in Basel, um die Erteilung einer Baubewilligung für den
Umbau einer Wohnung im 4. Obergeschoss an der C____strasse [...]. Das Gesuch
beinhaltete den Einbau von Leichtbauwänden zur Abtrennung, eine Tür anstelle
eines Fensters zur Terrasse sowie den Einbau von zusätzlichen Badezimmern. Der
Rekurrent plante, in der Wohnung ein Bed and Breakfast mit vier Zimmern bzw.
sechs Betten zu betreiben. Mit vereinfachtem Bauentscheid Nr. [...] vom
20. Januar 2017 wies das Bau- und Gastgewerbeinspektorat das Baubegehren zufolge
ablehnender Stellungnahme der Prüfstelle zum Wohnraumfördergesetz
(WRFG-Prüfstelle) ab. Den gegen diesen Bauentscheid erhobenen Rekurs wies die
Baurekurskommission mit Entscheid vom 31. Mai 2017 ab.

 

Dagegen meldete A____ mit Eingabe vom 29. Juni 2017 Rekurs beim
Verwaltungsgericht an. Den mit Verfügung vom 4. Juli 2017 eingeforderten Kostenvorschuss
von CHF 2'200.– bezahlte der Rekurrent fristgerecht. Am 30. August
2017 reichte der Rekurrent, nunmehr anwaltlich vertreten durch [...], Advokat,
die Rekursbegründung ein. Darin lässt er beantragen, es seien der Entscheid des
Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 20. Januar 2017 sowie der Entscheid
der Baurekurskommission Basel-Stadt vom 31. Mai 2017 kosten- und
entschädigungsfällig aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung eines Bed and
Breakfast im 4. Obergeschoss der Liegenschaft C____strasse [...] zu bewilligen.
Zudem ersuchte der Rekurrent um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Verbeiständung durch den vorgenannten Advokaten. Auf entsprechende Anfrage
des Instruktionsrichters hin teilte der Rekurrent am 6. September 2017 mit,
er habe von einem unbekannten Spender seinerzeit einen Betrag von CHF 5'000.–
erhalten, um allfällige, im Zusammenhang mit dem Rekursverfahren entstehende
Kosten decken zu können. Da dieser Betrag aber zur Deckung der Gerichts- und
Anwaltskosten nicht ausreiche und er zudem beträchtliche Schulden ausweise, werde
am Antrag auf Gewährung des Kostenerlasses festgehalten. Mit Rekursantwort vom
3. November 2017 beantragt die Baurekurskommission die Abweisung des
Rekurses. Der Instruktionsrichter forderte den Rekurrenten mit Verfügung vom
13. Juni 2018 auf, aktuelle und vollständige Angaben über seine
wirtschaftlichen Verhältnisse mit entsprechenden Belegen einzureichen. Der
Rekurrent liess mit Schreiben vom 5. Juli 2018 weitere Unterlagen
einreichen. Ein ergänzendes Schreiben ging am 19. Juli 2018 beim Gericht
ein. Der Instruktionsrichter forderte den Rekurrenten mit Verfügung vom 2. August 2018
auf, Zahlungsbelege für den Nachweis der von ihm geltend gemachten
Mietzinszahlungen einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Rekurrent mit
Schreiben vom 8. August 2018 nach. Mit Verfügung vom 14. August 2018
wurde dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit [...],
Advokat, mit einem Selbstbehalt von CHF 5'000.– bewilligt.

 

Am 23. August
2018 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein vor Ort durch, wobei die
Wohnung im 4. Obergeschoss der Liegenschaft C____strasse […] besichtigt wurde.
Der Augenschein wurde vor dem Restaurationsbetrieb des Rekurrenten an der C____strasse
[…] geschlossen. Am Augenschein nahmen der Rekurrent, sein Rechtsvertreter und
sein Vater sowie die Vertreterin der Baurekurskommission teil, welche sich alle
vor Ort zur Sache äussern konnten. Anschliessend wurde die Verhandlung im
Gerichtssaal fortgesetzt. Dabei gelangten der Rechtsvertreter des Rekurrenten
und die Vertreterin der Baurekurskommission zum Vortrag. Für die Ausführungen
der Beteiligten anlässlich des Augenscheins sowie der Gerichtsverhandlung wird
auf das Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Tatsachen und Parteistandpunkte,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission
(BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kom-mission. Damit unterliegen
ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

 

1.2

1.2.1   Zum
Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer vom angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen
auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell
sein (VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2014.248 vom
7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage,
Basel 2014, N 1925, 1931; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für den Rekurrenten
sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung
eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung seines Rechtsmittels ihm
einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch
der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen
Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017
E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 292).
Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt,
dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte
Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016
E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1; vgl. BGE
131 I 153 E. 1.2 S. 157). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse
bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im
Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos
abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, mit
Hinweisen, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143).

 

1.2.2   Streitgegenstand
des vorliegenden Rekursverfahrens ist das Gesuch des Rekurrenten auf Bewilligung
des Umbaus der Wohnung im 4. Obergeschoss an der C____strasse [...] und
deren Nutzung als Bed and Breakfast. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde sein
Rekurs gegen die Ablehnung dieses Gesuchs abgewiesen. Vorliegend war der
Rekurrent zum Zeitpunkt der Rekurserhebung als Gesuchsteller des abgewiesenen
Baugesuchs und Adressat des angefochtenen Entscheids unmittelbar berührt und
hatte ein Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Am Augenschein äusserte
sich der Vater des Rekurrenten, D____, welcher Miteigentümer der
streitbetroffenen Wohnung ist, jedoch dahingehend, das Projekt, wie es
ursprünglich mit dem Baugesuch eingegeben worden sei, solle nicht mehr in dieser
Form durchgeführt werden. Er gab zu Protokoll, aufgrund des bereits
stattgefundenen Um- und Rückbaus der Wohnung zu zwei Schlafzimmern sowie Wohnzimmer
mit Küche und damit verbundenen erheblichen finanziellen Investitionen sollten
die Zimmer nicht mehr wie geplant einzeln vermietet werden. Die Wohnung solle
nun neu als Gesamtes, so wie sie im Moment bestehe, als „Ferienwohnung“ „für
Touristen“ vermietet werden (Protokoll HV, S. 3). Als der Rekurrent
gegenüber seinem Vater sowie dem Gericht ausführte, dass er weiterhin am Baugesuch
festhalte (Protokoll HV, S. 3 f., 5), gab der Vater des
Rekurrenten seine Zustimmung und äusserte seine Unterstützung für das Projekt
(Protokoll HV, S. 4 und 5). Im Gerichtssaal äusserte sich der Vertreter
des Rekurrenten ebenfalls in dieser Weise dazu (Plädoyer, Protokoll HV, S. 8).
Es wurde so zumindest glaubhaft gemacht, dass im vorliegenden Fall weiterhin
von einem aktuellen Rechtsschutzinteresse auszugehen ist. Der Rekurrent ist gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den nach § 16
Abs. 1 und Abs 2 VRPG form- und fristgerecht eingereichten Rekurs ist
insgesamt einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanzen
das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze verstossen, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende
Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt haben (statt vieler: VGE 692/2005 vom
12. Mai 2006 E. 1.3, in: BJM 2008, S. 271).

 

2.

2.1      Der
Rekurrent ist Betreiber und Inhaber des Restaurationsbetriebes B____ an der C____strasse
[...] in Basel. Das von ihm eingereichte Baugesuch bezieht sich auf eine
Wohnung im 4. Obergeschoss der Liegenschaft an der C____strasse [...]. Die
Wohnung gehört im Stockwerkeigentum den Eltern des Rekurrenten. Gemäss dem Baubegehren
soll die 3.5-Zimmer-Wohnung in ein Bed and Breakfast mit vier Zimmern bzw.
sechs Betten als „Erweiterung der B____“ umgebaut und umgenutzt werden.

 

2.2      Die
Baurekurskommission gelangte, der Einschätzung der WRFG-Prüfstelle folgend, zum
Ergebnis, es handle sich vorliegend nach der Umnutzung um eine gewerbliche
Nutzung der Wohnung, weshalb der Umbau wegen Zweckentfremdung gemäss § 8
Abs. 1 des Gesetzes über die Wohnraumförderung (Wohnraumfördergesetz;
WRFG, SG 861.500) einer Bewilligung bedürfe (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 8). Die Baurekurskommission führte weiter aus,
vom Rekurrenten werde nicht bestritten, dass es sich beim geplanten Bed and
Breakfast um eine gewerbliche Nutzung handle und somit eine
bewilligungspflichtige Zweckentfremdung gemäss Wohnraumfördergesetz vorliege (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 9).

 

3.

3.1      In seinem Rekurs an das
Verwaltungsgericht macht der Rekurrent nun anders als noch im Verfahren vor der
Baurekurskommission sinngemäss geltend, die Umnutzung einer Wohnung zu einem
Bed and Breakfast-Betrieb bedürfe keiner Bewilligung gemäss Wohnraumfördergesetz.
Die Wohnung stehe leer und für die Eltern des Rekurrenten komme eine Vermietung
an Dritte so oder so nicht in Frage, weswegen von vorne herein klar sei, dass
kein Wohnraum verloren gehe, wenn die Wohnung inskünftig als Bed and Breakfast
genutzt werde (Rekursbegründung, Ziff. II.2., S. 5). Zudem stelle
sich die Frage, ob die Nutzung einer Wohnung als Bed and Breakfast überhaupt
eine Zweckentfremdung von Wohnraum gemäss § 8 WRFG darstelle. Keiner
Bewilligung gemäss diesem Gesetz bedürfe nämlich gestützt auf § 8 Abs. 2
lit. a WRFG die Nutzung von Wohnraum für wohnverwandte Nutzungen, insbesondere
betreutes Wohnen und Kindertagesstätten. Es sei nicht einzusehen, weswegen dies
nicht auch für ein Bed and Breakfast gelten solle (Rekursbegründung,
Ziff. II.2., S. 6; Plädoyer, Protokoll HV, S. 8).

 

Es
ist daher zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanzen zu Recht vom Erfordernis
einer Bewilligung für die Umnutzung der Wohnung gemäss Wohnraumfördergesetz
ausgegangen sind.

 

3.2      Nebst der Errichtung bedarf auch die Änderung von
Bauten und Anlagen von Bundesrechts wegen grundsätzlich einer behördlichen Bewilligung
(Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz;
RPG, SR 700]). Wenn eine Baute oder Anlage einem neuen Zweck zugeführt
wird, liegt eine Nutzungsänderung vor, selbst wenn die äussere Gestaltung nicht
verändert wird. Zweckänderungen fallen unter die Baubewilligungspflicht, sofern
sie geeignet sind, örtlich fassbare Auswirkungen auf die Nutzungsordnung zu
bewirken. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die Erschliessung belastet
oder die Umwelt beeinträchtigt wird (Waldmann/Hänni,
Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N 17;
BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 140). Art. 22 RPG regelt
die Baubewilligungspflicht allerdings bloss im Sinne einer bundesrechtlichen
Minimalvorschrift. Den Kantonen steht es zu, den Umfang der
baubewilligungspflichtigen Objekte und Vorgänge über Art. 22 RPG hinaus zu
erweitern (BGer 1C_424/2016 vom 27. März 2017 E. 2.1.1,
1C_218/2015 vom 2. Juni 2016 E. 3.2, 1C_157/2011 vom 21. Juli
2011 E. 3.1; Waldmann, Bauen ohne
Baubewilligung? Von klaren und den Zweifelsfällen, in: Stöckli [Hrsg.], Schweizerische
Baurechtstagung 2017, Freiburg i.Ü., S. 31, 39).

 

Gemäss § 26
Abs. 2 lit. c der Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) fallen Zweckentfremdungen
von Wohnraum unter die Baubewilligungspflicht. Diese Bestimmung wurde per
1. Juli 2014 durch § 11
Ziff. 1 der Verordnung über den Abbruch und die Zweckentfremdung von
Wohnraum (VAZW, SG 730.400) beigefügt. Die Frage, ob Wohnraum im Sinne
von § 26 Abs. 2 lit. c BPV zweckentfremdet wird, beurteilt sich
nach den Grundsätzen des Wohnraumfördergesetzes (VGE VD.2016.139
vom 23. November 2017 E. 3.2).

 

3.3      Das Wohnraumfördergesetz bezweckt nach
§ 1 Abs. 1 den Erhalt und die Schaffung von vielfältigem,
unterschiedlichen Ansprüchen genügendem, insbesondere familiengerechtem
Wohnraum. Als Wohnraum gelten nach der Definition in § 4 Abs. 1
WRFG alle ständig dem Wohnen dienende Räume. Im Ratschlag des Regierungsrats
vom 20. August 2012 wird klargestellt, dass Hotels, Herbergen, Heime und dergleichen
vom Schutzbereich des vorliegenden Gesetzes nicht erfasst sind (vgl. Regierungsratsbeschluss
vom 20. August 2012 mit Ratschlag und Bericht Nr. 12.1202.01
betreffend Kantonale Initiative „Bezahlbares und sicheres Wohnen für
alle!" und Gegenvorschlag für ein Gesetz über die Wohnraumförderung und
für eine Rahmenausgabenbewilligung für den Erwerb von Arealen und Liegenschaften
zu Gunsten des gemeinnützigen Wohnraumangebots sowie Bericht zu verschiedenen
Vorstössen des Grossen Rates [nachfolgend: Ratschlag], S. 96). Gemäss dem Ratschlag
werden unter dem Begriff Wohnraum vielmehr die klassischen Formen der Miet-,
Genossenschafts- bzw. Eigentumswohnung oder des Einfamilienhauses verstanden
(Ratschlag, S. 96). Das Verwaltungsgericht hielt im
Entscheid VGE VD.2016.139 mit ausführlicher Begründung fest, dass die Umnutzung einer Wohnung für den Betrieb eines "Bed and
Breakfast" oder einer sonstigen Herberge als Zweckentfremdung im Sinne des
Wohnraumfördergesetzes zu qualifizieren ist (VGE VD.2016.139 vom
23. November 2017 E. 3.4 f., mit Hinweis auf BGer 1C_382/2016
vom 6. April 2017 E. 2 und 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3).
Durch die befristeten Übernachtungsmöglichkeiten insbesondere für
Messebesucher, Geschäftsleute und Touristen werde dem Ziel des Wohnraumfördergesetzes,
Wohnraum vor Verdrängung zu schützen, nicht entsprochen (vgl. Ratschlag,
S. 87). Weiter hielt das Gericht fest, dass die in § 8 Abs. 2
lit. a WRFG statuierte Ausnahme von der Bewilligungspflicht für die
Nutzung von Wohnraum für wohnverwandte Nutzungen, insbesondere betreutes Wohnen
und Kindertagesstätten, auf die Umnutzung von Wohnraum für den Betrieb von
Hotels oder Herbergen, bei welchen der gewerbliche Zweck im Vordergrund steht, nicht
zur Anwendung gelange. Durch die beispielhafte Nennung des betreuten Wohnens und
von Kindertagesstätten zeige der Gesetzgeber, dass mit der Ausnahme der
wohnverwandten Nutzungen von der Bewilligungspflicht eine sozialpolitische
Zielsetzung verfolgt werde und dass damit insbesondere nicht die Umnutzung von
Wohnraum für den Betrieb von Hotels oder Herbergen, bei welchen der gewerbliche
Zweck im Vordergrund steht, gemeint sei (VGE VD.2016.139 vom
23. November 2017 E. 3.6, mit Hinweis auf Ratschlag, S. 104).

 

An diesen Erwägungen
ist vollumfänglich festzuhalten. Daraus folgt, dass die Vor­instanzen zu Recht
vom Erfordernis einer Bewilligung für die Umnutzung der Wohnung gemäss
Wohnraumfördergesetz ausgegangen sind. Daran ändert auch nichts, dass der
Rekurrent bzw. dessen Eltern es offenbar über einen längeren Zeitraum vorzogen,
die Wohnung leer stehen zu lassen (Rekursbegründung, Ziff. II.2.,
S. 5; vgl. E. 3.1 hiervor), als sie anderen Personen einer dem
Wohnraumfördergesetz entsprechenden Wohnnutzung zu überlassen. Ein solcher
freiwilliger Verzicht auf eine ordentliche Nutzung der Wohnung kann nicht dazu
führen, dass eine Nutzungsänderung ohne Bewilligung vorgenommen werden könnte.
Am Augenschein konnte nun festgestellt werden, dass der Vater des Rekurrenten
offenbar dauerhaft in der Wohnung wohnt. So ist er am Briefkasten wie auch am
Klingelschild mit Namen angeschrieben, weshalb sich dazu weitere Ausführungen
erübrigen.

 

4.

4.1      Nachfolgend
ist zu prüfen, ob die Vorinstanzen zu Recht zum Schluss gelangt sind, dass die
Bewilligung für die geplante Umnutzung nicht erteilt werden kann.

 

Der Rekurrent macht
geltend, die Bewilligung müsse gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. b
und lit. c WRFG erteilt werden (Rekursbegründung, Ziff. II.3,
S. 7 f.; Plädoyer, Protokoll HV, S. 8 f.).

 

4.2      Gemäss
§ 8 Abs. 3 lit. b WRFG kann die Bewilligung erteilt werden, wenn
die Zweckänderung einem Bedürfnis der Wohnbevölkerung des Quartiers entspricht.
Die Baurekurskommission weist zu Recht daraufhin, dass ein Bed and Breakfast
eben vorwiegend nicht von der Quartierbevölkerung genutzt wird und dieses daher
nicht einem Bedürfnis der Quartierbevölkerung im Sinne von § 8 Abs. 3
lit. b WRFG entspricht (Rekursantwort, Rz. 13). Daran vermag auch der
Verweis des Rekurrenten auf die allgemein geäusserte Einschätzung des
Regierungsrats in der Antwort auf eine Interpellation nichts zu ändern, wonach
Besucherinnen und Besucher aus aller Welt das Quartierleben auch bereichern und
beleben können und die Sharing Economy einen wichtigen Beitrag zu einer
effizienten Nutzung begrenzter Übernachtungsmöglichkeiten leisten könne (Rekursbegründung,
Ziff. II.2, S. 6, mit Hinweis auf Regierungsratsbeschluss vom
5. April 2016  Nr. 16.5089.02 betreffend „Interpellation Nr. 21
Peter Bochsler betreffend gewerbsmässige Kurzzeit-Vermietung von Zimmern und
Wohnungen“). Es sind vielfältige Nutzungen von Liegenschaften denkbar, welche
zwar zu einer Bereicherung und Belebung des Quartierlebens führen können. Dies
allein kann aber noch nicht dazu führen, solche Nutzungen ohne weiteres als
einem Bedürfnis der Wohnbevölkerung entsprechend zu qualifizieren und
somit unter § 8 Abs. 3 lit. b WRFG zu subsumieren, ansonsten der
Schutzzweck des Wohnraumfördergesetzes derogiert würde. Es muss daher ein über
den allgemeinen Bereicherungs- und Belebungseffekt jeglicher Nutzung einer
Liegenschaft durch oder für Personen hinaus ein direkter Bezug zu den Bedürfnissen
der Quartierbevölkerung bestehen, damit eine Bewilligung gemäss § 8
Abs. 3 lit. b WRFG erteilt werden kann. Dies kann bei einem Betrieb,
welcher der vorwiegend kurzfristigen Beherbergung von Besucherinnen und
Besuchern der Stadt Basel dient, nicht bejaht werden. Folglich kann eine Bewilligung
nicht gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. b WRFG erteilt werden.

 

4.3      Gemäss
§ 8 Abs. 3 lit. c WRFG kann die Bewilligung dann erteilt werden,
wenn die Zweckänderung einem Bedürfnis an der Erweiterung oder Verlegung eines
im Kanton bestehenden Betriebs entspricht. Im Baugesuch legte der Rekurrent dar,
das Bed and Breakfast werde „als Nebengeschäft“ mit der bestehenden Restaurationsbewilligung
der B____ geführt (Baugesuch, S. 6). Gemäss den Ausführungen des
Rekurrenten im Formular betreffend Zweckentfremdung von Wohnraum zum Baugesuch,
diene die Umnutzung der Erweiterung „der Firma B____“. In der Rekursbegründung
an die Baurekurskommission führte der Rekurrent aus, die Umnutzung der Wohnung
werde vorgenommen, um eine „weitere Einnahmequelle zu beschaffen“. Diese sei
erforderlich, da die Bilanz des Restaurationsbetriebes seit drei Jahren negativ
bzw. kostendeckend sei und dem Inhaber nur die Ausrichtung eines Lohnes von
CHF 1'000.– pro Monat ermögliche (Rekursbegründung an die Baurekurskommission
vom 30. Januar 2017, Ziff. 1). Im Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht macht der Rekurrent nun geltend, der Betrieb eines Bed and
Breakfast biete sich hier „als geradezu klassische Alternative und ideale Ergänzung
zum bestehenden Restaurationsbetrieb“ an, „indem einerseits Gäste, die das
Restaurant besuchen als zahlende Paying Guests im Bed and Breakfast gewonnen
werden könnten und umgekehrt Leute, die eine Übernachtungsmöglichkeit in einem
Bed and Breakfast-Betrieb suchen, gleichzeitig auch für einen Restaurantbesuch
begeistert werden“ könnten (Rekursbegründung, Ziff. II.3, S. 7 f.; so
auch Plädoyer, Protokoll HV, S. 9). Dazu komme, dass die umzunutzende
Wohnung sehr nahe beim Restaurationsbetrieb liege und aufgrund des Eigentums
der Eltern des Rekurrenten an der Wohnung längerfristig zur Verfügung stehe (Rekursbegründung,
Ziff. II.3., S. 8; Plädoyer, Protokoll HV, S. 9).

 

Die Vorinstanzen
gelangten zu Recht zum Schluss, dass die angegebenen Gründe nicht ausreichen,
um eine Bewilligung gemäss § 8 Abs. 3 lit. c WRFG zu erreichen
(vgl. vereinfachter Bauentscheid [...] (1) vom 20. Januar 2017, Ziff. 8
sowie angefochtener Entscheid, Ziff. 14). Wenn die Quersubventionierung
eines schwach rentierenden Restaurationsbetriebes in Basel durch die Umnutzung
einer Wohnung in einen Beherbergungsbetrieb als Grund für die Bewilligungserteilung
genügen würde, könnte der mit dem Gesetz angestrebte Schutz des Wohnraums vor
Verdrängung kaum mehr erreicht werden. Jede gegenüber der Wohnnutzung
lukrativere andere Nutzung könnte dann als „Erweiterung“ eines im Kanton
bestehenden Betriebes angesehen werden, was mit dem Schutzzweck des Gesetzes
nicht mehr vereinbar wäre. Um dem Schutzziel des Gesetzes und dem
Ausnahmecharakter von § 8 Abs. 3 lit. c WRFG Rechnung zu tragen,
muss vielmehr ein direkter betrieblicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen
Betrieb und der Erweiterung desselben aufgezeigt werden.

 

Ein
betrieblicher Zusammenhang zwischen einem Restaurationsbetrieb und der
Möglichkeit, Gäste über Nacht zu beherbergen, kann nicht von vornherein
grundsätzlich ausgeschlossen werden und könnte beispielsweise bereits in
räumlicher Hinsicht vorliegen, wenn sich die Beherbergungsmöglichkeit im selben
Gebäude wie der Restaurationsbetrieb befindet. Vorliegend wurde ein solcher
betrieblicher Zusammenhang zwischen dem Restaurationsbetrieb und dem mehrere
hundert Meter entfernten geplanten Bed and Breakfast-Betrieb im 4. Stock
einer Wohnliegenschaft vom Rekurrenten nicht aufgezeigt. Daran ändert auch
nichts, dass allenfalls Kunden des Restaurationsbetriebes für den Beherbergungsbetrieb
und umgekehrt gewonnen werden können. Der Rekurrent beantragte mit dem Baugesuch
des Weiteren ebenfalls keine an das Bed and Breakfast angepassten
Öffnungszeiten des Restaurants; von einer Koordination der beiden Betriebe in
zeitlicher Hinsicht wurde somit abgesehen. Wie der Rekurrent denn auch an der
Verhandlung bestätigte, sieht sein mit dem Baugesuch eingereichte Konzept vor,
den Übernachtungsgästen Gutscheine für den Coop auszuhändigen, damit sich diese
ihr Frühstück selber einkaufen können (Protokoll HV, S. 7). Schliesslich
fehlt somit auch in funktionaler Hinsicht ein direkter betrieblicher Zusammenhang,
da nicht dargelegt worden ist, dass beispielsweise eine Schlüsselübergabe in
den Räumlichkeiten des Restaurants stattfände, oder dass sich das Personal des
Restaurants um die Pflege der Räumlichkeiten des Bed and Breakfast kümmerte. Der
Zusammenhang zwischen dem Restaurationsbetrieb und dem geplanten Bed and
Breakfast liegt primär nur in der Person des Rekurrenten. Mit der Eröffnung
eines Bed and Breakfast-Betriebes an der C____strasse [...] würde der Rekurrent
nicht seinen bestehenden Restaurationsbetrieb erweitern, sondern vielmehr einen
ergänzenden oder alternativen Betrieb eröffnen (vgl. so auch Rekursbegründung,
Ziff. II.3., S. 7), um für sich und seinen offenbar nicht oder nicht
genügend rentierenden Restaurationsbetrieb eine zusätzliche Einnahmequelle zu
ermöglichen. Es ist nachvollziehbar, dass der Rekurrent ein Interesse daran
hat, aus der Wohnung, welche seinen Eltern gehört, einen höheren Ertrag zu
erzielen, als dies bei einer Wohnnutzung durch Vermietung an Dritte der Fall
wäre. Dies reicht jedoch als Begründung für die Erteilung einer Bewilligung
gemäss § 8 Abs. 3 lit. c WRFG nicht aus.

 

4.4      Weiter
ist zu prüfen, ob die Bewilligung gestützt auf die Generalklausel von § 8 Abs. 3
WRFG hätte erteilt werden müssen. Gemäss dieser Bestimmung kann die
Zweckentfremdung bewilligt werden, wenn die Umstände es rechtfertigen. Wo
§ 8 Abs. 3 WRFG einen Ermessensspielraum lässt, ist eine Interessenabwägung
vorzunehmen, wobei den Grundsätzen des Wohnraumfördergesetzes, welches den
Erhalt und die Schaffung von Wohnraum bezweckt (vgl. E. 3.3), Rechnung zu
tragen ist (Ratschlag, S. 106). Die Behörden haben nach § 8
Abs. 4 WRFG beim Entscheid auch das im betroffenen Quartier verträgliche
Mass an gewerblicher Nutzung zu berücksichtigen. Sowohl die WRFG-Prüfstelle (vgl.
vereinfachter Bauentscheid Nr. V‑BBG 9‘091‘823 (1) vom
20. Januar 2017, Ziff. 8) als auch die Baurekurskommission (vgl.
angefochtener Entscheid, Ziff. 15) nahmen die hier geforderte umfassende
Interessensabwägung vor und kamen mit zutreffender Begründung zum Schluss, dass
keine rechtfertigenden Umstände für die Bewilligung der Zweckentfremdung vorliegen.

 

Bei der
streitbetroffenen Wohnung handelt es sich um gut für Wohnzwecke nutzbaren
Wohnraum in einer Wohnliegenschaft, welche gemäss dem Wohnanteilplan alleine
der Wohnnutzung zu dienen hat. So befindet sich denn auch die gesamte C____strasse
in einer reinen Wohnzone, wo nach dem Wohnanteilplan keine Arbeitsgeschosse
zulässig sind. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass sich die Wohnung
in einem tadellosen Zustand befindet. Als stadtzentrumsnahe 3.5‑Zimmer-Wohnung
würde sie sich auch als Wohnraum für eine Familie mit ein bis zwei Kindern bestens
eignen. Das im Wohnraumfördergesetz vorgegebene Ziel, klassische Formen der
Miet-, Genossenschafts- bzw. Eigentumswohnung vor einer Umnutzung zu
Gewerbezwecken und damit vor Verdrängung zu schützen, ist von hohem
öffentlichen Interesse, welches umso schwerer wiegt, als dass der Wohnungsleerstand
im Kanton Basel-Stadt bei 0,7 % liegt (Stand 1. Juni 2018, vgl. dazu http://www.statistik.bs.ch/zahlen/tabellen/9-bau-wohnungswesen/leerstand.html,
zuletzt besucht am 6. September 2018). Würde die Wohnung nun anstatt zu
Wohnzwecken gewerblich genutzt, würde sie so dem bereits angespannten Wohnungsmarkt
entzogen. Die vom Rekurrenten geltend gemachten privaten, rein wirtschaftlichen
Interessen an der Erzielung einer besseren Rendite aus der Wohnung, welche
seinen Eltern gehört, kann nicht als höherrangig gegenüber dem öffentlichen
Interesse an der Schaffung bzw. Erhaltung von Wohnraum qualifiziert werden.
Daran vermag auch die Argumentation des Rekurrenten nichts ändern, der
Restaurationsbetrieb sei nicht oder zu wenig rentabel und er sei deshalb zur
Weiterführung des Betriebes auf zusätzliche Einnahmen angewiesen (Rekursbegründung,
Ziff. II.3., S. 7; vgl. auch E. 4.3 hiervor). Die Baurekurskommission
weist zu Recht darauf hin, es sei dem Rekurrenten unbenommen, mit der
Vermietung der Wohnung der Eltern für Wohnzwecke Einnahmen aus dieser
Liegenschaft zu erzielen (Rekursantwort, Rz. 17). Für den Verzicht auf
diese Einnahmequelle bringt der Rekurrent keine sachlichen Gründe vor. Das
Interesse an der Erzielung einer gegenüber der Wohnnutzung höheren Rendite kann
kaum als Umstand qualifiziert werden, welcher gemäss § 8 Abs. 3 WRFG
eine Umnutzung von Wohnraum für gewerbliche Zwecke rechtfertigen könnte, da bei
einer solchen Anwendung dieser Bestimmung der gemäss Wohnraumfördergesetz
angestrebte Zweck vereitelt würde. Dabei ist schliesslich zu beachten, dass der
Rekurrent nicht darlegte, dass es ihm nicht zumutbar gewesen wäre, geeignete
Räumlichkeiten für die Errichtung eines Bed and Breakfast-Betriebes in einer
Liegenschaft zu finden, bei welcher bereits heute eine gewerbliche Nutzung
zulässig ist und somit keine Wohnnutzung verdrängt wird. Somit ist zum Schluss
zu kommen, dass die Bewilligung ebenfalls nicht gestützt auf die Generalklausel
von § 8 Abs. 3 WRFG erteilt werden kann.

 

5.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Gemäss § 30
Abs. 1 VRPG trägt im Falle seines Unterliegens grundsätzlich der Rekurrent
die ordentlichen Kosten des Verfahrens. Für das vorliegende
Verwaltungsgerichtsverfahren wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege mit
einem Selbstbehalt von CHF 5'000.– bewilligt. In diesem Umfang hat er an
die ordentlichen Kosten sowie die Kosten seines Rechtsvertreters beizutragen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird eine Gebühr von CHF 2'200.–
erhoben. Diese wird mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.

 

Dem Rechtsvertreter
des Rekurrenten, [...], wird für seine Bemühungen ein angemessenes Honorar von
CHF 4'222.– zuzüglich Auslagen von CHF 131.– und Mehrwertsteuer
zugesprochen. Er wird dabei auf den nach Abzug des mit den ordentlichen Kosten
zu verrechnenden Kostenvorschusses verbleibenden Selbstbehalt (CHF 2'800.–)
verwiesen. Die Differenz wird ihm aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'200.–, einschliesslich
Auslagen. 

 

            Dem Rechtsvertreter des Rekurrenten im
teilweisen Kostenerlass, [...], wird ein Honorar von CHF 4'222.–, zuzüglich
Auslagen von CHF 131.– und 8 % MWST auf CHF 1'978.60
(CHF 158.30) sowie 7,7 % MWST auf CHF 2'374.35 (CHF 182.80)
zugesprochen, wobei er im Umfang von CHF 2'800.– auf den dem Rekurrenten
auferlegten Selbstbehalt verwiesen und ihm somit der Betrag von CHF 1'894.10
aus der Gerichtskasse ausgerichtet wird.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat

-      
Baurekurskommission

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Sabrina Gubler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.