# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cce04af4-665d-5bc3-b9e6-949f53641db7
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-07
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 07.05.2021 A/4468/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4468-2019_2021-05-07.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Claudiane CORTHAY et Christine WEBER-
FUX , Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4468/2019 ATAS/435/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 7 mai  

3ème Chambre 

 

En la cause 

Monsieur A______, domicilié c/o M. B______, ______, à 
GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître Daniela LINHARES recourant 

 

contre 

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, GENÈVE intimée 

 

  

 
 
 

 

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EN FAIT 

 

1. Monsieur A______(ci-après : l’assuré), né en 1988, a travaillé en qualité de serveur 
à plein temps auprès de l’établissement « C______» à compter du 1er février 2016.  

2. L’établissement est propriété de la société en nom collectif « D______» (ci-après : 
la société), inscrite au Registre du commerce (RC) et ayant pour but l’exploitation 
d’un café, d’un bar à vin et d’une épicerie.  

3. Le 7 novembre 2018, l’assuré a épousé Madame E______, l’une des associées avec 
signature individuelle de la société. Le couple a eu un enfant en décembre 2018. 

4. Par courrier du 29 mars 2019, la société a licencié l’assuré avec effet au 30 avril 
2019, en invoquant des raisons économiques.  

5. Par contrat du 29 avril 2019, la gérance de l’établissement été confiée à 
Madame F______(ci-après : la responsable).  

Le contrat conclu entre la société et la responsable, intitulé « contrat employée 
responsable avec option d’achat » prévoyait que la société confiait l’établissement à 
cette dernière, qui s’engageait à exercer rigoureusement la même activité 
qu’auparavant et à conserver l’enseigne « C______». Le contrat, conclu pour une 
durée de onze mois, prévoyait le versement d’une redevance mensuelle de dix fois 
CHF 6'000.- d’ici au 29 février 2020 et d’une redevance unique de CHF 25'000.- au 
31 mars 2020.  

Il incombait à la responsable de payer tous les mois les factures relatives à 
l’établissement (loyer, charges et autres frais) et de l’exploiter sous sa seule et 
entière responsabilité. S’agissant des employés, la responsable s’engageait à 
consulter la société pour l’engagement de tout employé et à fournir toutes les pièces 
utiles (contrat de travail, passeport, permis de séjour, et casier judiciaire) ; la 
responsable ne pouvait engager un employé sans l’accord de la société.  

En cas d’inexécution ou d’exécution incomplète du contrat, ou en cas de faute ou 
de négligence grave, et après avoir imparti un délai de quinze jours à la responsable 
pour payer les arriérés dus, la société pouvait résilier le contrat de façon anticipée. 
Dans ce cas de figure, la responsable devrait s’acquitter d’une pénalité de 
CHF 20'000.-, étant précisé que les redevances déjà versées resteraient acquises à la 
société.  

La responsable s’engageait à tenir une caisse journalière et mensuelle et à faire 
appel à une société fiduciaire pour tenir les comptes. La société avait accès tous les 
comptes, ainsi qu’aux relevés de caisse journaliers et mensuels.  

L’option de transfert prévoyait que la société s’engageait quant à elle à effectuer les 
démarches nécessaires afin de transférer le contrat de bail à la responsable, à 

 
 
 

 

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condition que toutes les redevances aient été intégralement payées. La responsable 
devait d’ici au 31 mars 2020 présenter un dossier de candidature solvable avec une 
autre personne, l’une d’elles devant être titulaire de la patente d’exploitation de 
commerces.  

6. Le 1er mai 2019, l’assuré a sollicité le versement d’indemnités de chômage auprès 
de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la CCGC).  

7. Par décision du 31 juillet 2019, celle-ci a rejeté sa demande. 

En effet, la CCGC avait constaté que l’une des associées de la société - titulaire de 
la signature individuelle - était l’épouse de l’assuré. Dès lors, il existait un risque 
que l’assuré consacrât une partie de son temps à l’entreprise familiale afin de la 
sauvegarder. Son temps de présence sur les lieux et, par voie de conséquence, la 
perte de travail étant incontrôlables, il convenait de lui nier le droit à l’indemnité en 
tant que conjoint de son employeur. Seule une cessation définitive des activités de 
l’entreprise, une rupture totale des liens de l’assuré avec elle, ou l’accomplissement 
de six mois minimum d’une activité salariée dans une entreprise tierce pourraient 
amener la caisse à lui reconnaître le droit à l’indemnité de chômage.  

8. Par courrier du 26 août 2019, l’assuré s’est opposé à cette décision en réclamant 
l’octroi de l’indemnité de chômage depuis le 1er mai 2019.  

Il alléguait que son épouse avait remis la gérance de l’établissement avec une 
option d’achat, qu’elle ne dirigeait plus l’établissement bien qu’étant encore 
titulaire du bail avec son associé et qu’elle ne pouvait dès lors plus le réengager. 
Son horaire de travail n’avait pas été réduit ; il avait été purement et simplement 
licencié parce l’établissement avait été repris suite à des problèmes économiques. 
L’assuré faisait remarquer qu’il n’avait aucun intérêt à consacrer du temps à sauver 
une entreprise qui n’était plus gérée par son épouse. 

9. Par décision du 1er novembre 2019, la CCGC a rejeté l’opposition.  

À teneur de la jurisprudence, en sa qualité d’associée-gérante, l’épouse de l’assuré 
disposait ex lege d’un pouvoir déterminant. Même si la gérance de l’établissement 
avait été remise à une tierce personne, la société était encore en ses mains et le 
resterait tant que le transfert des parts financières n’aurait pas été effectué et qu’elle 
n’aurait pas été radiée du RC. 

10. Par acte du 4 décembre 2019, l’assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans 
en concluant préalablement à l’ouverture d’enquêtes et, principalement, à 
l’annulation de la décision entreprise et à l’octroi d’indemnités de chômage depuis 
le 1er mai 2019.  

Le recourant fait remarquer qu’il a été engagé par la société bien avant son mariage.  

Actuellement, ni lui, ni son épouse ne travaillent plus au sein de l’établissement et 
ils n’ont plus aucun pouvoir de décision.  

 
 
 

 

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Son épouse ne peut faire radier sa société du RC tant que l’établissement n’aura pas 
été complètement racheté par la responsable.  

Par ailleurs, depuis le dépôt de sa demande d’indemnités de chômage, le recourant 
a signé un contrat-cadre de travail temporaire avec une entreprise de placement 
intérimaire ; il réalise un gain intermédiaire depuis août 2019.  

À l’appui de ses dires, le recourant a produit ses fiches de salaire d’août à octobre 
2019, s’élevant à respectivement CHF 59.60 (août), CHF 2'367.30 (septembre) et 
CHF 3'132.55 (octobre).  

11. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 13 janvier 2020, a conclu au 
rejet du recours.  

Même si la gérance de l’établissement a été remise à une tierce personne, il ressort 
du contrat conclu avec la responsable que l’influence de la conjointe du recourant 
est déterminante dans l’exécution de celui-ci, de sorte que le risque d’abus persiste. 
La responsable n’est en effet pas autorisée à modifier l’enseigne sans l’accord 
exprès de la société et elle doit consulter la société avant l’engagement du moindre 
employé. La société est pour sa part toujours titulaire du bail des locaux de 
l’établissement et a la possibilité de résilier immédiatement le contrat conclu avec 
la responsable en cas d’inexécution, d’exécution incomplète, de faute ou de 
négligence grave de la responsable.  

Par ailleurs, qu’une vente de l’établissement ait été convenue ou non, le risque 
d’abus reste présent tant que la conjointe du recourant est associée avec signature 
individuelle de la société, le but de celle-ci ne se limitant pas à l’exploitation de 
« C______», puisqu’il mentionne « l’exploitation d’un café, bar à vin et épicerie ». 
La conjointe du recourant est dès lors libre d’ouvrir un autre établissement et la 
possibilité de réengager le recourant existe.  

Partant, seul le transfert des parts financières de la société, et donc la radiation de la 
conjointe du recourant du RC, voire la radiation de la société elle-même, 
permettrait d’examiner à nouveau les conditions du droit aux indemnités de 
chômage.  

Il ne reste au recourant qu’une possibilité pour démontrer son retrait définitif de 
l’entreprise, celle d’exercer une activité soumise à cotisation pendant six mois au 
moins après son départ ou d’acquérir une période minimale de cotisation de douze 
mois hors de celle-ci.  

Enfin, la condition de la preuve du paiement du salaire reste ouverte : les salaires 
2017 auraient dû s’élever à CHF 41'400.-, alors que seuls CHF 24'916.-, 
respectivement CHF 22'433.- ont été déclarés à la caisse. De plus, une société de 
révision a déclaré à la CCGC un montant de CHF 15'716.- pour cette même année. 
Quant aux montant déclarés en 2018, ils auraient dû s’élever à CHF 41'400.- selon 
le contrat de travail et non à CHF 42'000.- comme indiqué dans divers documents 
transmis à la caisse. Dès lors, il conviendrait que le recourant produise une pièce 

 
 
 

 

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démontrant la sortie des fonds de la caisse de la société, ainsi qu’une attestation de 
taxation définitive de l’année 2018. Enfin, pour l’année 2019, la caisse émet 
également des doutes quant à la réalité du salaire versé, le revenu mensuel du 
recourant ayant augmenté de CHF 3'450.- à CHF 4'500.- à compter du 1er janvier 
2019 pour un poste de serveur et gestionnaire de l’établissement « au besoin » et ce 
alors que, lors de son inscription au chômage, le recourant a indiqué être « employé 
de service sans apprentissage » et que l’attestation de l’employeur indique qu’il a 
exercé une activité de serveur. Une telle augmentation paraît étrange en janvier 
2019 alors que le contrat a été résilié trois mois plus tard pour raisons économiques.  

12. Le recourant a répliqué le 5 février 2020, en persistant dans ses conclusions.  

Il rappelle avoir été licencié pour raisons économiques et produit les comptes de 
pertes et profits 2017 et 2018, dont il ressort que la société a accusé une perte de 
CHF 6'503.22 en 2017 et de CHF 29'527.23 en 2018.  

Il explique que si sa femme a souhaité remettre l’établissement, c’est aussi parce 
qu’elle souhaitait se consacrer à l’éducation de leur fils, né en décembre 2018.  

Il reconnaît que son épouse est toujours inscrite au RC, mais argue qu’une fois que 
la responsable aura totalement payé la somme due, son épouse pourra faire radier 
son nom. Son inscription au RC a pour but de sauvegarder ses intérêts : en cas de 
non-paiement, elle pourra retrouver un repreneur, ce qui serait plus compliqué si 
son nom était radié du RC.  

Les arguments de l’intimé quant au fait que son épouse continuerait à gérer 
l’établissement ne résistent pas à l’examen selon lui : si la responsable ne peut 
engager d’employé sans en avertir la société, c’est parce que son épouse est titulaire 
des autorisations nécessaires pour exploiter l’établissement.  

Le recourant allègue qu’il travaillait aux Hôpitaux universitaires du canton de 
Genève (ci-après : les HUG) depuis août 2019. Selon les bulletins de salaire 
produits, son salaire net s’est élevé à CHF 3'009.35 et CHF 3'963.45 en novembre 
et décembre 2019.  

Quant à la preuve de paiement du salaire par la société, elle figure dans les 
comptabilités de 2017 et 2018.  

Le salaire 2017 est parfaitement correct : le recourant explique avoir dû s’absenter 
plusieurs mois car sa mère était gravement malade au Portugal. Il produit à l’appui 
de ses déclarations deux confirmations de vols pour des séjours au Portugal du 
21 au 23 mars 2017, puis du 22 au 24 avril 2017.  

Son salaire de 2019 correspondait aux nouvelles tâches qu’il a dû assumer, sa 
femme étant alors en congé maternité ; il s’agissait là d’une augmentation 
temporaire.   

13. L’intimée a dupliqué le 2 mars 2020, en persistant dans ses conclusions.  

 
 
 

 

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S’agissant de la preuve du paiement du salaire, l’intimée se dit peu convaincue par 
les explications fournies : les pièces produites ne démontrent pas les sorties de 
salaire 2017 et 2018, mais leur simple comptabilisation. L’attestation de taxation 
définitive pour 2018 n’a pas non plus été produite ; les attestations-quittances 2017 
et 2018 n’ont pas été tamponnées par l’administration fiscale.  

Durant l’année 2017, quand bien même le recourant se serait absenté plus souvent 
au Portugal que les deux courts séjours avancés, cela n’explique pas pourquoi il 
aurait perçu un salaire de CHF 2'300.- en lieu et place des CHF 3’450.- prévus par 
le contrat ; le montant de CHF 2'300.- ne correspond par ailleurs pas à un taux 
d’activité de 60% (salaire de CHF 2'070.-). L’intimée rappelle que, selon les 
directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), lorsque les montants figurant 
dans les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.  

14. Une audience d’enquêtes et de comparution personnelle des parties a été convoquée 
le 27 août 2020.  

15. Par courrier du 26 juin 2020, le recourant a indiqué renoncer à l’audition de la 
responsable.  

16. a. Lors de l’audience du 27 août 2020, l’épouse du recourant a été entendue à titre 
de renseignements.  

Selon ses déclarations, le recourant a commencé à travailler dans son établissement 
en février 2016. Ils se sont mariés en novembre 2018.  

C’est elle et son oncle qui dirigeaient l'établissement. Au printemps 2019, 
Mme F______ a émis le souhait de le reprendre et un contrat de gérance-vente a été 
conclu aux termes duquel il était convenu qu'elle reprenne l'établissement en mars 
2020, date à laquelle tous les paiements devaient avoir été effectués. Cependant, la 
responsable a cessé de payer en décembre 2019 et le contrat a finalement été résilié.  

Un autre repreneur s’est présenté et le transfert de bail a été effectué le 1er août 
2020. Le nécessaire est en train d'être fait auprès du RC, puis la société sera 
dissoute.  

Le 16 mars 2020, la responsable a fermé l'établissement et il n'a plus été rouvert 
depuis lors. La responsable avait sa propre comptabilité et décidait seule du 
personnel à engager. S'il a été précisé qu'elle devait la consulter, c’est uniquement 
parce que l’épouse de l’assuré était seule titulaire de la patente. Le compagnon de la 
responsable devait reprendre la patente, mais cela ne s’est finalement pas fait.  

Son dernier jour de travail à C______a été la veille de son accouchement, soit le 
18 décembre 2018. À partir du 1er mai 2019, Mme F______ a tout géré et établi sa 
propre comptabilité.  

Entre janvier et avril 2019, ils étaient sur place, par l'entremise de son époux.  

 
 
 

 

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En ce qui la concerne, elle dit avoir tourné la page dès la signature du contrat avec 
Mme F______. Elle souhaitait en effet consacrer du temps à sa vie de famille. Le 
bilan était alors légèrement déficitaire. 

Si le recourant a été augmenté début 2019 d'environ CHF 1'000.-, c’est parce qu'il a 
effectué plus d'heures et pris plus de responsabilités en son absence (commandes, 
ouverture, fermeture). Elle a pour sa part touché l'allocation maternité, de sorte que 
son oncle et elle-même ont souhaité augmenter le recourant en proportion de son 
augmentation de travail. Cela ne devait être que temporaire, le temps de son 
absence, raison pour laquelle cela a fait l'objet d'un avenant au contrat de travail.  

À l'ouverture de l'établissement, c’était son oncle qui disposait de la patente. Elle a 
ensuite passé les examens et le transfert de l'autorisation d'exploiter s’est fait en 
2018.  

b. L’intimée a constaté qu’au RC, aucun changement n'avait encore été enregistré. 

c. Le recourant a indiqué avoir signé en juillet 2019 un contrat temporaire avec les 
HUG par le biais d’une entreprise de placement intérimaire. Il a été engagé de 
façon indéterminée en tant qu’employé de restauration à temps plein depuis le 
1er juillet 2020, conformément à un courrier du 8 juin 2020 produit lors de 
l’audience.  

17. Par pli du 27 août 2020, le recourant a produit le contrat de transfert de bail à loyer 
conclu entre la société, le repreneur et le bailleur. La société s’y engageait à libérer 
les locaux pour le 31 juillet 2020, le contrat de bail et ses avenants étant transférés 
au repreneur à compter du 1er août 2020.  

 

EN DROIT 

 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi 
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, 
LACI - RS 837.0). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’OCE de nier le droit à 
l’indemnité de chômage au recourant, motif pris de la position d’employeur 
occupée par son épouse.  

3. En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans 
emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre 

 
 
 

 

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en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité 
obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne 
touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement 
(let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont 
cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). 

4. Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de 
l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou 
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un 
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière 
de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés 
dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. b LACI). 

5. a. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l'art. 31 
al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 
V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle 
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, 
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions 
de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal 
fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 
al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes 
procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout 
en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il 
est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise 
ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social.  

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une 
position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d'un 
comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue 
d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt 
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé 
peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 
consid. 7b/bb p. 238 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 
consid. 3). 

b. De jurisprudence constante, l'inscription de l'assuré au RC (comme organe de la 
société) est décisive pour déterminer s'il occupe une position assimilable à celle 
d'un employeur ; la radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que 
l'assuré a quitté la société (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 17/06 du 
1er mars 2007 consid. 3 ; C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2). Autrement, 
en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse 
réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le 
droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du 

 
 
 

 

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Tribunal fédéral 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 ; BORIS RUBIN, 
Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 131). 

Cela étant, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux 
prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur 
signature et qu'ils sont inscrits au RC. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte 
sur la position formelle de l'organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l'étendue 
du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion 
matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de 
garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son 
objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit 
de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le 
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports 
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en 
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 
2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que 
reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils 
d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b du code des obligations 
[CO ; RS 220]), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI 
(DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du 
conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit 
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au 
sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3 ; DTA 2004 n° 21 p. 198 
consid. 3.2; ATFA du 27 janvier 2005, cause C 45/04). C'est le cas également pour 
les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, d'une 
société à responsabilité limitée et pour les membres de la direction d'une 
association (arrêt du Tribunal fédéral 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et 
les références). 

c. Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à 
celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout 
lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les 
circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui 
ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la 
perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à 
l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est 
facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que 
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction 
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le 
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position 
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de 
travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement 
contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé 
des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/8C_738/2015
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20220
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/8C_171/2012

 
 
 

 

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l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation 
professionnelle est comparable à celle d'un employeur.  

Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel 
abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première 
fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la 
réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une 
personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non 
seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité 
subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est 
donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder 
à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est 
contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur 
les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et 
la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le 
versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle 
d'un employeur (ATFA du 14 avril 2003, cause C 92/02, du 29 août 2005, cause 
C 163/04). 

d. La jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de 
réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. b LACI) au droit à l'indemnité de 
chômage. Ainsi, le droit à l'indemnité de chômage est nié au chômeur qui a été 
employé par l'entreprise de son conjoint dans la mesure où ce dernier reste lié à 
ladite entreprise. D'après la jurisprudence, il existe dans ce cas une possibilité d'un 
réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle 
découle d'une pure situation de fait - qui justifie la négation du droit à l'indemnité 
de chômage. Cela n'est plus le cas, si le conjoint dirigeant quitte définitivement 
l'entreprise en raison de la fermeture de cette dernière ou rompt définitivement tout 
lien avec l'entreprise qui continue d'exister (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; arrêts 
du Tribunal fédéral 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid 4.2 et 8C_231/2012 
du 16 août 2012 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 
2014, n. 24 ss ad art. 10). Ainsi, la personne assurée qui a quitté l'entreprise dans 
laquelle son conjoint ou sa conjointe occupe une position comparable à celle d'un 
employeur n'a en principe droit à l'indemnité que si elle a perdu un emploi qu'elle 
occupait chez un autre employeur et qu'elle a accompli  une période minimale de 
cotisation de six mois hors de l'entreprise de son conjoint (Bulletin AC du SECO 
2003/4 fiche 4/3, 2004/3 fiche 3; circulaire relative à l'indemnité en cas de 
réduction de l'horaire de travail, janvier 2005, chiffre B 44; arrêt du Tribunal 
fédéral des assurance C 171/03 du 31 mars 2004 consid. 2.3.2). 

Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à 
l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les 
fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de 
travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié 
qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir 

 
 
 

 

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d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de 
chômage (arrêts du Tribunal fédéral 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid 4.2 et 
8C_295 2014 du 7 avril 2015 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances 
C 156/06 du 7 décembre 2006 consid. 2).  

6. Dans les arrêts suivants, notre Haute Cour a retenu que le demandeur d’indemnités 
avait une position assimilable à celle d’un employeur – ou était le conjoint d’une 
personne assimilable à un employeur – et qu’il existait donc un risque d’abus.  

a. Dans l’arrêt C 175/04 précité, le Tribunal fédéral a considéré que l'intéressé 
n'avait ni quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni 
rompu tout lien avec la Sàrl. Devenu liquidateur de celle-ci, il avait conservé des 
prérogatives analogues à celles dont il disposait précédemment. En particulier, il 
était chargé de la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec 
pouvoir d'accomplir tous les actes qui entraient dans le cadre du but de la 
liquidation, y compris, le cas échéant, de nouvelles opérations. En d'autres termes, 
le statut de liquidateur de la Sàrl avait eu pour effet de maintenir l'intéressé dans le 
cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent 
de manière déterminante. De ce chef, il n'avait pas droit à l'indemnité, ce que la 
jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant des 
liquidateurs (DTA 2002 p. 185 consid. 3c [arrêt S. du 19 mars 2002, C 373/00]; 
arrêt G. du 12 septembre 2005, C 131/05). 

b. Dans l’arrêt 8C_231/2012 précité, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement 
cantonal refusant les indemnités de chômage à une assurée, épouse du propriétaire 
d’une entreprise individuelle active dans le domaine de la restauration, qui s’était 
fait licencier par son mari. Le Tribunal fédéral a considéré que même si l’activité de 
l’entreprise avait été reprise par une tierce personne dans le cadre d’un contrat de 
franchise, l’époux de l’intéressée, toujours inscrit au RC en tant que propriétaire de 
l’entreprise individuelle, continuait de jouir d'une totale liberté de disposition 
entrepreneuriale avec la possibilité de réintégrer à tout moment son épouse dans 
l'entreprise et de lui attribuer un domaine de responsabilité.   

c. Dans l’arrêt C 156/06 du 7 décembre 2006, le Tribunal fédéral a retenu qu’il 
existait un risque d'abus lorsque le mari d'une assurée, lui-même propriétaire de 
deux établissements publics, fermait définitivement l'un d'entre eux et licenciait son 
épouse qui y travaillait. Celle-ci conservait, en effet, la possibilité éventuelle de 
reprendre une activité pour le compte de son mari dans l'autre établissement, 
d’autant plus facilement que les domaines d'activité des deux établissements étaient 
proches et que l'intéressée possédait une formation complète dans les domaines de 
l'hôtellerie et de la restauration (consid. 3.2).   

7. En revanche, dans un arrêt 8C_355/2010 du 21 octobre 2010, le Tribunal fédéral a 
retenu que le propriétaire d’une entreprise individuelle, dont l’épouse était 
directrice générale adjointe et qui avait conclu un contrat de franchise avec une 
société, ne pouvait continuer à employer son épouse après la résiliation, par ladite 

 
 
 

 

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société, du contrat de franchise. En effet, le propriétaire, même s’il était toujours 
inscrit au RC, avait perdu toute liberté de disposition y afférente et avait ainsi été 
contraint d’abandonner l’entreprise à la suite de la résiliation du contrat de 
franchise, ce qui rendait impossible le maintien de l’emploi de son épouse 
(consid. 5.2.2 et 5.2.3).  

8. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la 
loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme 
les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance 
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement 
comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un 
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une 
allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou 
n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les 
références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, 
le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 
consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 
et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon 
lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré 
(ATF 126 V 322 consid. 5a).  

9. a. En l’espèce, l’intimé a nié au recourant le droit à l’indemnité de chômage au 
motif que l’établissement dans lequel il a travaillé appartenait à la société dont son 
épouse était associée avec signature individuelle.  

Le recourant fait valoir que son épouse a remis la gestion de son établissement à 
une tierce personne, qu’elle n’a plus aucun pouvoir de décision et qu’elle ne 
pouvait faire radier sa société du RC avant que l’établissement n’ait été 
complètement racheté.  

La Cour de céans constate cependant à la lecture du contrat produit par le recourant, 
intitulé « contrat employée responsable avec option d’achat », que son épouse 
continuait à exercer un contrôle non négligeable sur l’entreprise : la responsable  
s’est engagée à exercer strictement la même activité qu’auparavant et devait 
consulter la société avant tout engagement. Certes, l’épouse du recourant a expliqué 
que c’était parce qu’elle était titulaire de la patente. Il n’en demeure pas moins 
qu’elle conservait ainsi un contrôle important sur l’activité de la responsable.  

Par ailleurs, la société restait titulaire du bail tant que le transfert n’était pas 
effectué, et pouvait résilier le contrat de façon anticipée en cas d’inexécution, 
d’exécution incomplète, de faute ou de négligence grave par la responsable.  

L’épouse du recourant avait également accès aux comptes de la société, qui 
devaient lui être remis mensuellement par la responsable. Cette situation a persisté 
et ce, jusqu’à l’annulation du contrat et la reprise de l’établissement par un nouveau 
repreneur.  

 
 
 

 

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Partant, on ne saurait considérer que l’épouse du recourant avait coupé tout lien 
avec la société lorsque ce dernier a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage ; un 
risque de réengagement a dès lors persisté.  

Même s’il ressort des enquêtes que le transfert de l’entreprise a finalement pu avoir 
lieu en août 2020 et que le recourant n’a plus exercé d’activité pour l’entreprise 
depuis son licenciement, ce n'est, conformément à la jurisprudence susmentionnée, 
pas l'abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d'abus que représente 
le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à 
celle d'un employeur. Or, au moment où le recourant a demandé des indemnités de 
chômage, tout risque de contournement de l’art. 31 al. 1 let. c LACI ne pouvait être 
écarté au regard des circonstances du cas d’espèce. Partant, c’est à bon droit que 
l’intimée a nié au recourant le droit à des indemnités de chômage à la suite de son 
licenciement.  

Enfin, il ressort des pièces figurant au dossier que le salaire annuel du recourant 
annoncé en 2017 (soit environ CHF 25'000.-) ne correspond pas à celui prévu par 
son contrat de travail (3'450.- CHF/mois, soit CHF 41'400.- brut par année). À cet 
égard, les explications fournies par le recourant relatives à ses absences durant 
plusieurs mois n’emportent pas conviction, d’autant moins que les justificatifs de 
voyage produits ne font état que de deux courts séjours de quelques jours à 
l’étranger, en mars et avril 2017. De même, l’augmentation non négligeable de son 
salaire en 2019, quelques mois avant son licenciement, alors que la situation 
économique de la société était fragile et que le recourant n’avait ni expérience, ni 
formation pour gérer un établissement, suscite des interrogations. Ces éléments, 
bien que non déterminants à eux seuls dans la résolution du litige, apportent des 
indices supplémentaires quant à la position particulière du recourant au sein de la 
société et à l’impossibilité de le considérer comme un simple employé.  

b. Le recourant fait également valoir qu’il a signé un contrat de travail temporaire, 
ce qui démontrerait qu’il n’avait aucune intention de sauver la société de son 
épouse.  

Cet élément n’est cependant pas suffisant. En effet, conformément à la 
jurisprudence susmentionnée, une personne occupant une position assimilable à 
celle d'un employeur ou son conjoint doit avoir travaillé pendant au moins six mois 
dans une entreprise tierce et perdre son emploi pour prétendre des indemnités de 
chômage, en dépit du maintien de la position assimilable à celle d'un employeur au 
sein de la première entreprise (arrêt précité C 171/03).   

10. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. 

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable.  

Au fond : 

2. Le rejette.  

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Marie-Catherine SÉCHAUD 

 La Présidente 
 
 
 
 

Karine STECK 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’qu Secrétariat 
d’État à l’Économie par le greffe le