# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e6d3d954-2688-5ec5-8c49-86e85636abdd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.01.2006 52.2005.432
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-432_2006-01-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.432

   

  	
  Lugano

  26 gennaio
  2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice
  Matteo Cassina impedito,

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 27 dicembre 2005 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 19 dicembre 2005 del municipio di
  Osogna che aggiudica alla ditta CO 1 la fornitura di elementi di pietra
  naturale per la nuova sede delle scuole elementari;

  

 

 

viste le risposte:

-    10 gennaio 2006 del
Dipartimento del territorio (ULSA); 

-    10 gennaio 2006
municipio di Osogna; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 14
giugno 2005 il municipio di Osogna ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura
di elementi di pietra naturale per la nuova sede delle scuole elementari (FUC
n. 47, pag. 4179 seg.). La messa in opera degli elementi non era compresa. 

Il modulo d'offerta n. 19 stabiliva fra l'altro
che qualora l'attività della ditta concorrente si limitasse al commercio
della pietra, la ditta che ne effettua l'estrazione e la lavorazione sarà
assimilata a subappaltatore del concorrente stesso. Le ditte coinvolte nei
processi d'estrazione e/o lavorazione devono soddisfare tutti i requisiti posti
dalla LCPubb (pos. 226.200). 

 

 

                                  B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte. Fra queste,
quella della ditta CO 1 __________, di fr. 84'091.90 e quella della ricorrente RI
1 __________ di fr. 139'035.35. 

Valutate, dopo aver chiesto ai concorrenti
ulteriori ragguagli, le offerte pervenutegli, il 17 ottobre 2005 il municipio
ha aggiudicato la fornitura ad una terza ditta, qui non comparente, risultata
prima in graduatoria con 550.40 punti. Facendo proprio il preavviso dell'Ufficio
lavori sussidiati e appalti (ULSA), l'autorità comunale ha scartato l'offerta
della CO 1:

 

·        
perché i
"Risultati di analisi del materiale estratto dalla cava" non
concernono la cava d'estrazione indicata dalla ditta, bensì un'altra cava d'estrazione
. Inoltre il documento allegato dalla ditta è di vecchia data (1979) ed è
intestato ad un'altra ditta, 

 

·        
perché la ditta
concorrente non è proprietaria di nessuna cava d'estrazione ma risulta
unicamente affittuaria di una cava di un altro proprietario; 

 

·        
perché il laboratorio
indicato dalla concorrente non è di sua proprietà ma bensì di un altro
proprietario; 

 

 

                                  C.   Con giudizio
23 novembre 2005 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto sia il
ricorso inoltrato dalla CO 1 contro le decisioni di estromissione e di
aggiudicazione, sia il ricorso interposto dalla RI 1 contro la sola decisione
di aggiudicazione. Dopo aver ritenuto che i motivi addotti dall'ULSA non giustificassero
l'esclusione della CO 1, il tribunale ha rilevato che l'offerta classificatasi
al primo posto non poteva conseguire l'aggiudicazione perché carente dal
profilo formale. Esclusa l'offerta dell'aggiudicataria, ha quindi rinviato gli
atti al municipio affinché statuisse nuovamente sulle offerte delle altre due
ditte rimaste in gara. 

 

 

                                  D.   Con nuova
decisione del 19 dicembre 2005 il municipio ha aggiudicato la commessa alla CO
1, classificatasi al primo posto con 543.8 punti in base alla nuova valutazione
allestita dal consulente del comune. 

 

 

                                  E.   Contro la
nuova decisione la RI 1 insorge nuovamente davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo
favore. 

L'insorgente fa in particolare valere che: 

·       
la commessa non sarebbe una fornitura, ma una
commessa edile; l'offerta della CO 1 andrebbe quindi scartata sia perché l'aggiudicataria
non risponde ai criteri d'idoneità fissati dall'art. 27 RLCPubb, sia perché
disattende il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb; 

·       
l'offerta della CO 1 sarebbe comunque da
scartare perché la ditta Graniti Maurino SA, che estrae le pietre, non sarebbe
in grado di presentare tutte le dichiarazioni richieste dall'art. 30 RLCPubb,
in particolare quella della Commissione paritetica del granito relativa al
rispetto del CCL. 

 

 

                                  F.   L'ULSA si è
confermata nelle osservazioni presentate nel precedente procedimento. Il
municipio ha dichiarato di essersi limitato a far proprio il preavviso dell'ULSA.

La CO 1, dal canto suo, non ha inoltrato
osservazioni. 

 

 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara, l'insorgente è senz'altro legittimata
a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm). Il ricorso,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Eventuali lacune istruttorie
poste in essere dal municipio potranno semmai essere sanate rinviandogli gli
atti, affinché emendati i difetti si pronunci nuovamente (art. 65 cpv. 2 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Sono
commesse edili, a norma dell'art. 4 cpv. 1 LCPubb, i contratti a titolo oneroso
tra committente e offerente in merito all'esecuzione di opere di edilizia o del
genio civile. Sono invece considerati commesse di fornitura, i contratti a
titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto di beni
mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o
nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb). 

La definizione
ricalca quelle sancite dagli art. 6 cpv. 1 lett. a e b CIAP, rispettivamente 5
cpv. 1 lett. a e c LAPub e 3 cpv. 2 OAPub, che si richiamano al numero 51 della
classificazione centrale dei prodotti (elenco CPC) di cui all'allegato 1
appendice 5 dell'Accordo GATT. 

 

2.2. Secondo la ricorrente, il concorso in
esame non avrebbe per oggetto una commessa di fornitura, ma una commessa edile.
I concorrenti dovrebbero di conseguenza soddisfare i particolari requisiti d'idoneità
fissati dall'art. 27 RLCPubb. 

L'eccezione non può essere accolta, perché
ai concorrenti è chiesto unicamente di fornire il materiale necessario per l'ese-cuzione
di un'opera edilizia. Non devono anche metterlo in opera. La prestazione che
viene loro richiesta si limita all'estrazione ed alla lavorazione del materiale
necessario alla realizzazione dell'opera edilizia, che viene fornito sul
cantiere e posato dall'impresa di costruzione o comunque da terzi. La
prestazione messa a concorso contribuisce dunque soltanto indirettamente all'ese-cuzione
di un'opera edilizia. Il fatto che il materiale fornito non sia fungibile, ma
debba essere preparato su misura per l'opera da eseguire non permette di qualificare
diversamente l'oggetto della commessa. Parimenti non giova alla ricorrente
richiamarsi alla giurisprudenza sviluppatasi attorno all'ipoteca legale degli imprenditori
e degli artigiani, che secondo l'art. 837 cpv. 1 cifra 3 CC si applica alla
fornitura di materiale e lavoro, o lavoro soltanto. È ben vero che dal profilo
del diritto civile il contratto stipulato fra il committente ed il fornitore
degli elementi in pietra naturale non è una compravendita, ma un appalto (art.
363 CO), ovvero una forma contrattuale che non è annoverata fra i contratti che
caratterizzano le commesse di fornitura. L'elenco dei contratti contenuto nell'art.
4 cpv. 2 LCPubb non è tuttavia esaustivo. Non si può dunque dedurre che si
tratti di una commessa edile (cfr. in tal senso STA 29.3.2005 in re AS/TG). 

La questione non deve comunque essere
esaminata ulteriormente, poiché il ricorso va accolto già per i motivi che
seguono. 

 

 

                                   3.   3.1. Notoriamente,
l'aggiudicazione può aver luogo soltanto alle condizioni stabilite dalla legge
e dagli atti di gara, che costituiscono la legge stessa del concorso e vincolano
tanto il committente quanto i concorrenti. Lo esigono imperativamente il principio
di legalità dell'amministrazione e quello della parità di trattamento,
richiamato dall'art. 1 LCPubb. 

 

3.2. Nel caso in esame, il capitolato e
modulo d'offerta, alla posizione 226.200, stabiliva inequivocabilmente che qualora
l'attività della ditta concorrente si limitasse al commercio della pietra, le
ditta che ne effettua l'estrazione e la lavorazione sarà assimilata a
subappaltatore del concorrente stesso. Le ditte coinvolte nei processi d'estrazione
e/o lavorazione devono soddisfare tutti i requisiti posti dalla LCPubb.

La ditta CO 1, aggiudicataria della
fornitura messa a concorso, si limita al commercio della pietra, che viene
invece estratta e lavorata dalla ditta G__________ SA. Quest'ultima ditta deve
dunque soddisfare tutti i requisiti posti dalla LCPubb. In particolare, deve
dimostrare, mediante la produzione delle corrispondenti attestazioni, di aver
pagato tanto gli oneri sociali, quanto le imposte cantonali e comunali, in ossequio
a quanto disposto dall'art. 30 RLCPubb, rispettivamente dalla pos. 252.110 del
modulo d'offerta. 

La CO 1 non ha prodotto alcuna dichiarazione
comprovante l'a-dempimento di questi oneri da parte della G__________ SA. 

Il committente, dal canto suo, non ha
esperito alcun accertamen-to al riguardo. 

La ricorrente chiede che l'offerta della CO
1 sia dunque estro-messa. A torto, poiché in caso di mancata produzione di una
o più dichiarazioni attestanti il pagamento degli oneri sociali e delle
imposte, il committente è tenuto ad assegnare al concorrente un termine
perentorio di cinque giorni per rimediare al difetto, pena l'esclusione (cfr.
pos. 252.110). Possibilità di sanatoria, questa, che come vale per il
concorrente, deve valere anche per il produttore dal quale il concorrente si
rifornisce. 

 

 

                                   4.   Già per
questi motivi, che in assenza di contestazioni specifiche non erano stati esaminati
nell'ambito del precedente procedi-mento di ricorso, l'impugnativa va parzialmente
accolta, annul-lando la decisione municipale censurata e rinviando gli atti all'au-torità
comunale affinché, dopo aver accertato se la ditta G__________ SA risponde ai
criteri d'idoneità generali (art. 5 LCPubb) e speciali (art. 30 RLCPubb e pos.
252.110 del capitolato), si pronunci nuovamente sulle due offerte rimaste in gara.

A scanso di ulteriori contestazioni, va già
sin d'ora rilevato che qualora la G__________ SA non dimostrasse che al momento
dell'aggiudicazione rispettava le condizioni del CCL del ramo, allora vigente, la
delibera non potrebbe essere confermata. La disdetta del CCL, intervenuta nel
frattempo, non potrebbe giovarle, perché posteriore al termine per l'inoltro
delle offerte. 

Date le circostanze, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 24, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60,
61, 65 PAmm;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è
parzialmente accolto. 

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
la decisione 19 dicembre 2005 del municipio di Osogna
è annullata, 

1.2.          
gli atti sono rinviati al committente per nuova
decisione ai sensi dei considerandi. 

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. 

 

 

	

  
                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. Ongaro
  & CO SA, 6705 Cresciano, 

  2. Giannini
  Graniti SA, 6527 Lodrino, 

  3. Municipio
  di Osogna, 6703 Osogna, 

  4. Dipartimento
  del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario