# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dd45903-6e40-551f-90b5-78d599c91d9d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.06.2008  VB.2007.00539
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2007-00539_2008-06-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2007.00539	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.06.2008
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Die Beschwerdeführerin, die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, hat nach der Beschwerdeerhebung ihren früheren, in der Schweiz niedergelassenen Ehemann geheiratet. Diese neu eingetretene Tatsache ist vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen. Weil die Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bloss formell bestehende Ehe vorliegt, aufgrund der Akten nicht entschieden werden kann, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen (Sprungrekurs). Die Kosten des Rekurs- und des Verwaltungsgerichtsverfahrens sind von der Beschwerdeführerin zu tragen. Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						NEUE TATSACHE
RECHTSMISSBRAUCH
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SPRUNGREKURS
VERURSACHERPRINZIP

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. 2 ANAG
Art. 43 Abs. 1 AuG
Art. 126 Abs. 1 AuG
§ 52 Abs. 2 VRG
§ 64 Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2007.00539

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 11. Juni 2008

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretär
Beat König. 

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, c/o B, vertreten
durch RA C, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die am 20. Oktober 1978 geborene
türkische Staatsangehörige A war die Ehefrau des 1968 geborenen Landsmannes D.
Aus der am 25. Januar 1996 in der Türkei geschlossenen Ehe entstammen die
1995 und 2000 geborenen Töchter E und F. Am 16. November 2000 wurde diese
Ehe in der Türkei geschieden. Bei diesem Anlass wurde die elterliche Sorge für E
dem Vater und diejenige für F der Mutter übertragen. Der Ehemann heiratete am
23. Mai 2001 in R die 1977 geborene Schweizerin G. Als Folge der Heirat
wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zum Verbleib bei der
Ehefrau erteilt. Am 26. September 2001 reiste die Tochter E im Rahmen des
Familiennachzugs in die Schweiz. Nachdem ein Familiengericht in der Türkei im
Jahr 2004 auch das Sorgerecht über F dem Ehemann übertragen hatte, folgte auch
diese Tochter ihrem Vater in die Schweiz. Dieser und die Töchter sind heute im
Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich.

Die Mutter der Töchter und frühere Ehefrau
war seit 2001 im Besitz eines Dauervisums, welches sie zu Einreisen in die Schweiz
für Besuchsaufenthalte von jeweils maximal 90 Tagen Dauer berechtigte. Derart
reiste sie regelmässig und mehrmals im Jahr in die Schweiz und besorgte während
der arbeitsbedingten Abwesenheit ihres früheren Ehemannes und der Stiefmutter
der Töchter einen Teil der Kinderbetreuung.

Mit Eingabe vom 19. Juli 2006 ersuchte A
beim Migrationsamt (Sicherheitsdirektion) um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Das Migrationsamt wies das Gesuch ab, und zwar im Wesentlichen mit der
Begründung, die Gesuchstellerin habe keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung, und wichtige Gründe, die ein Abweichen von den Höchstzahlen
der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer (BVO) rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich.

II.  

Der
Regierungsrat lehnte einen dagegen von A eingereichten Rekurs am 31. Oktober
2007 ab. Er befand, dass die Ausländerin keinen gesetzlichen Anspruch auf Aufenthalt
gemäss dem Landesrecht (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer [ANAG]) geltend machen könne. Für Ansprüche aus Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – hier deckungsgleich – Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fehle es sodann
an der Abhängigkeit zwischen den Töchtern und der Mutter. Eine Bewilligung im
Rahmen des freien Ermessens scheitere am Erfordernis des Härtefalls und dem
fehlenden Gesuch der kantonalen Behörde gestützt auf diesen Ausnahmetatbestand.

III.
 

Mit Beschwerde vom 5. Dezember 2007
ersuchte A durch ihren Anwalt das Verwaltungsgericht, den Beschluss des Regierungsrats
aufzuheben und eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

Während die Sicherheitsdirektion
stillschweigend auf Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Staatskanzlei
namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. 

IV.  

Während die Beschwerde am Verwaltungsgericht hängig war,
teilte A am 4. April 2008 dem Verwaltungsgericht in einem Nachtrag mit,
sie habe ihren früheren Ehe­mann und Vater der Kinder am 25. März 2008
wieder geheiratet und lebe mit diesem und den Kindern zusammen in der gleichen
Wohnung. Aus diesem Grund stehe ihr zusätzlich ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 43 des Gesetzes vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen
und Ausländer (AuG) zu.

V.  

Am 17. April
2008 lud der Abteilungsvorsitzende die Sicherheitsdirektion und den Regierungsrat
unter Vorlegung der Akten – umfassend auch den Auszug aus dem Eheregister vom
25. März 2008 – zur Stellungnahme zum Beschwerdenachtrag ein. Innerhalb
der angesetzten Frist ging weder von der Direktion noch vom Regierungsrat eine
(für letzteren freiwillige) Stellungnahme ein. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1
Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Die Zulässigkeit der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegeben, wenn die
ausländische Person auf die Erteilung einer Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat
(vgl. Art. 83 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2007 in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 2
des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG];
BGE 128 II 145 E. 1.1.1). 

1.2  

1.2.1 Da auf ein
Gesuch, das wie hier vor Inkrafttreten des AuG eingereicht worden ist, bisheriges
Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 AuG), ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung hat, nach dem bisherigen Recht bzw. nach dem ANAG zu
beurteilen. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der Ehegatte eines
Ausländers, der im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen
wohnen. 

1.2.2
Mit der (zweiten) Heirat der Beschwerdeführerin mit ihrem früheren Ehemann
am 25. März 2008 ist ein wesentlich neuer Sachverhalt eingetreten, welcher
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht vorlag. Dass eine Ehe mit einer
niedergelassenen Person für die Frage der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung einen wesentlich veränderten Sachverhalt darstellt,
ergibt sich aus der genannten Regelung, wonach die Ehe mit einer
niedergelassenen Person dem Ehepartner grundsätzlich einen Anspruch auf
Aufenthalt verschafft. 

Als Rechtspflegeinstanz über
Verwaltungsbehörden (vgl. § 41 VRG) ist das Verwaltungsgericht in erster
Linie gehalten, den angefochtenen Entscheid der Vorinstanzen im Licht der
dannzumal bestehenden Umstände zu überprüfen. Spätere Veränderungen der Verhältnisse
haben somit grundsätzlich keinen Einfluss auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts
(RB 1961 Nr. 24). Andererseits ist es dem Gericht nicht verwehrt, neue Tatsachen
zu berücksichtigen (§ 52 Abs. 2 VRG). "Die Berücksichtigung neu
eingetretener Tatsachen muss daher zulässig sein, wenn wichtige
prozessökonomische Gründe dafür sprechen, der Streitgegenstand nicht verändert
wird und keine neuen Ermessens­fragen aufgeworfen werden (...). Das Problem
sollte pragmatisch unter dem Gesichtswinkel einer vernünftigen Trennung der
Verwaltungs- und Rechtspflegefunktion gelöst werden" (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 52 N. 17). Vorliegend rechtfertigt es, die
Eheschliessung am 25. März 2008 zu berücksichtigen. Demgemäss ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund ihrer Ehe zusteht. Ob sich
dieser Anspruch auch durchzusetzen vermag, muss unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten
beantwortet werden (vgl. BGE 122 II 289 E. 1c/d; VGr, 21. März 2007,
VB.2006.00481, E. 1.3, www.vgrzh.ch). 

2.  

2.1 Das Recht
eines Ausländers, während der Dauer der Ehe mit einem Niedergelassenen in der
Schweiz zu bleiben (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG bzw. im neuen Recht Art. 43
Abs. 1 AuG), gilt nicht absolut. Es findet seine Grenze insbesondere beim
Verbot des Rechtsmissbrauchs als allgemeinem Grundsatz der schweizerischen
Rechtsordnung: Im ANAG war zwar nur der Fall der Scheinehe bei Ehegatten eines
Schweizer Bürgers ausdrücklich geregelt (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Nach
Lehre und Rechtsprechung ist es jedoch rechtsmissbräuchlich, sich bei einer
bloss (noch) formell existierenden Ehe einzig zum Zweck, eine
Aufenthaltsbewilligung zu erlangen, auf Art. 17 Abs. 2 ANAG zu
berufen (BGE 130 II 113 [= Pra 93/2004 Nr. 171] E. 4.2 mit weiteren Hinweisen,
BGE 121 II 5 E. 3a). Dem entspricht die Regelung im neuen Recht, wonach
der Anwesenheitsanspruch des ausländischen Ehepartners eines Niedergelassenen (Art. 43
Abs. 1 AuG) erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (Art. 51
Abs. 2 lit. a AuG). 

2.2 Gestützt
auf die vorhandenen Akten kann nicht abschliessend beurteilt werden, wieweit
Indizien dafür bestehen, dass sich die Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich
auf die neu geschlossene Ehe beruft. Da somit wesentliche tatbeständliche
Abklärungen noch ausstehen, rechtfertigt sich eine (Sprung-)Rückweisung an die
Sicherheitsdirektion (§ 64 Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 64
N. 3 und 6). Diese hat die erforderliche ergänzende Untersuchung
durchzuführen und gestützt darauf neu zu entscheiden. Dies führt zu einer
teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Weil die Beschwerdeführerin allerdings
wesentliche Tatsachen erst mit der Beschwerde vorgebracht hat, sind ihr die
Kosten des Rekursverfahrens trotz teilweiser Gut­heissung ganz aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20).

3.
 

Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten aufgrund der vorstehend gemachten
Erwägung 2.2 ebenfalls der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und bleibt ihr eine
Parteientschädigung versagt (§ 13 Abs. 2 Satz 2 in Verbin­dung
mit § 70 VRG und § 17 Abs. 2 VRG). 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Unter­suchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen.

2.    Die
Rekurskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr.    560.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …