# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50f4c6f3-d6c3-5f21-8c70-bd0bdfbe0250
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-05-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.05.1999 12.1998.257
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-257_1999-05-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00257

  	
  Lugano

  6 maggio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.97.189 della Pretura del
distretto di Bellinzona, promossa con petizione 11 novembre 1997 da

 

                                          __________

                                          rappr.
dall'avv. __________ 

                                          contro

 

                                          __________                 

                                          rappr.
dall'avv. __________ 

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 14’159.--
oltre interessi in conseguenza del contratto di appalto;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 2 novembre 1998 ha respinto per carenza di
giurisdizione del giudice civile;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello 13 novembre 1998 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di rinviare gli atti al Pretore affinché si
pronunci sul merito della vertenza;

 

Mentre
l’ente convenuto con osservazioni e appello adesivo del 16 dicembre 1998
postula la reiezione del gravame avversario e la riforma della sentenza
pretorile nel senso dell’attribuzione di fr. 3’000.-- per ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1.    - se deve
essere accolto l’appello

2.    - se deve
essere accolto l’appello adesivo

3.    - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   L’attore
il 20 ottobre 1993 ha partecipato al concorso indetto dal __________ per il
servizio invernale di spargimento di sale o sabbia sulle strade e di sgombero
della neve (doc. A), ottenendo risposta positiva in data 4 novembre 1993 (doc.
B), il che ha portato alla firma del contratto 8 novembre 1993 (doc. C).

                                          Ritenendo
intempestiva la disdetta pronunciata dal __________ il 29 maggio 1996 (doc. D),
motivo per cui -a mente sua- gli effetti del contratto si estenderebbero alla
stagione invernale 1996/1997, con la petizione l’attore postula la condanna del
convenuto al pagamento di fr. 14’159.-- oltre interessi, importo corrispondente
al mancato beneficio per quella stagione. 

 

 

                                   B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione sostenendo innanzitutto la natura di
diritto amministrativo del contratto in questione, e pertanto l’incompetenza
del giudice adito.

                                          In
ogni caso, il __________ avrebbe giustificatamente disdetto il contratto,
mentre l’attore, insorgendo avanti al Consiglio di Stato contro il nuovo bando
di concorso, avrebbe causato un danno di fr. 12’971.25, se del caso da
compensare con l’eventuale credito dell’attore.

 

 

                                   C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha respinto la petizione in ordine ritenendo
che il contratto in questione sarebbe attinente al diritto pubblico in quanto
riguardante compiti di precipua natura pubblica, di modo che l’interpretazione
dello stesso sarebbe demandata alle autorità amministrative.

 

 

                                   D.   Delle
argomentazioni e delle domande di cui ai gravami, come pure delle tesi esposte
nei rispettivi memoriali di osservazioni agli appelli avversari, si dirà, per
quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   Non
vi è discussione sul fatto che il litigio in questione discende dall’esistenza
di un contratto. Tale -e non quella di unilaterale decisione dell’autorità- è
infatti incontestabilmente la qualifica del doc. C, dovendosi ammettere che le
conseguenze obbligatorie che ne sono derivate alle parti discendono da un loro
reciproco consenso, e non da un atto di imperio dell’amministrazione (Moor,
Droit administratif, Berna, 1991, vol. 2, pag. 243). 

 

                                    2.   Il
Pretore nel giudizio impugnato si è in sostanza determinato sulla base del
criterio costituito dall’interesse pubblico della prestazione oggetto del
contratto, distinguendo tra i contratti che hanno per oggetto prestazioni che
perseguono solo indirettamente fini di interesse pubblico (come ad esempio gli
appalti vertenti sulla costruzione di un edificio pubblico in vista
dell'espletamento di un compito pubblico facendo capo a quell'opera), da attribuire
al diritto privato, e quelli che invece attengono direttamente all’adempimento
di un compito pubblico (in concreto, quello di assicurare la conservazione e la
viabilità sulle pubbliche strade) che rientrano perciò nell'ambito del diritto
amministrativo.

 

                                    3.   Una
normativa di diritto pubblico può determinare la natura giuridica di un
contratto. Se ciò non avviene, il criterio decisivo che distingue un contratto
di diritto privato da un contratto di diritto amministrativo dev'essere
ricercato -in conformità a unanime dottrina e giurisprudenza- nell’oggetto e
nella natura delle relazioni e dei rapporti giuridici regolati dal contratto (Häfelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo, 1998, n. 849 e 850; Grisel
A., Traité de droit administratif, 1984, vol. 1, p. 446; Rhinow R.A.,
Verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag, in recht 1985, p.
57 segg., in particolare p. 63; DTF 99 Ib 120; 103 II 319 e 109 II 79).
Secondo questo criterio, se lo scopo del contratto è quello di tutelare compiti
di natura amministrativa o di regolare attività amministrative, il contratto è
di diritto amministrativo; è invece di diritto privato se persegue interessi
pubblici solo mediatamente, come nel caso di acquisto di mezzi per lo
svolgimento di compiti amministrativi (Häfelin/Müller, op. cit.,
ibidem). In altri termini, si ha un contratto di diritto amministrativo se esso
ha per oggetto di attuare ("de mettre en oeuvre") l'interesse
pubblico (teoria degli interessi), oppure se esso tende direttamente al
compimento di un compito pubblico (teoria funzionale) (Nguyen, Le
contrat de collaboration en droit administratif, Berna, 1998, p. 17 e 20). Non
sono per contro decisivi elementi che hanno valenza solo indiziante quali la
qualifica di ente pubblico di una delle parti (Nguyen, op. cit., p. 15)
oppure il fatto che il conferimento contrattuale sia avvenuto a seguito di una
procedura di concorso retta dal diritto amministrativo (RDAT, 1993 I,
pag. 505 e segg.). Né per ammettere l'esistenza di un contratto amministrativo
è necessario che l'ente pubblico partecipante al medesimo si trovi in posizione
prevalente rispetto al partner, poiché simile circostanza sarebbe addirittura
contraria alla natura pattizia dell'atto (Grisel, op. cit., p. 445; Häfelin/Müller,
op. cit., n. 850).

                                       

                                          Se
la giurisprudenza sorta nella materia riguarda quasi esclusivamente contratti
di diritto amministrativo stipulati fra enti pubblici e
"amministrati", ossia nell'ambito della regolamentazione di rapporti
di diritto pubblico correnti direttamente fra le parti del contratto, non può
esservi ragionevole dubbio sul fatto che questo tipo di rapporti non
costituisce una categoria esclusiva in cui si collochino i contratti di natura
amministrativa, poiché -come già accennato- sono unanimemente riconosciuti come
tali i contratti pattuiti fra lo Stato e un privato, nell'ambito di una delega
di competenze che spettano per legge all'ente pubblico, alla sola condizione
che tale delega (che dal punto di vista giuridico può avvenire anche in una
forma diversa dal contratto) abbia una base legale che garantisca in grandi
linee un corretto adempimento del mandato pubblico (Nguyen, op. cit., p.
42 e p. 112; Häfelin/Müller, op. cit., n. 874: "Übertragung von
öffentlichen Aufgaben auf Private durch Vertrag"); si tratta del principio
di legalità che -nell'ambito di una delega di compiti amministrativi- è
presupposto per la pattuizione di un contratto, ritenuto che la forma scelta
risulti la più adatta per la salvaguardia dell'interesse pubblico (Crespi P.,
Il trasferimento di compiti amministrativi cantonali a privati in Ticino -
Aspetti giuridici, Tesi Basilea, 1995, p.128).

                                       

                                    4.   Conformemente
a quanto fin qui esposto e alla circostanza secondo cui i contratti stipulati
fra ente pubblico e privati proprio al fine di delegare un servizio
amministrativo essenziale quale la manutenzione stradale (e in particolare
quella invernale) rappresentano un caso esemplificativo di contratto
amministrativo (Crespi, op. cit., p. 92 e 130), si osserva che, nel caso
concreto, oggetto del contratto è l'attuazione di un servizio di sgombero della
neve (manutenzione invernale) "su tutte le strade del Comune e sui
posteggi" di __________ (doc. A). In effetti, il compito in esame è
imposto ai Comuni dall'art. 38 della Legge cantonale sulle strade con le
precisazioni di cui all'art. 39 per quanto riguarda le strade cantonali situate
nelle zone edificabili dei Comuni. Il Comune, d'altra parte, gode di una
generica competenza di delegare ad altri enti pubblici o a privati "compiti
di natura pubblica locale" (art. 193 cpv. 1 LOC); e ciò in particolare per
il tramite di convenzioni, termine generale che sottintende la forma della
pattuizione di tipo contrattuale (Ratti E., Il Comune, vol. III, p. 1688
e 1706) ad opera del Municipio, in virtù dell'art. 197 cpv. 2 lett. c LOC.

 

                                    5.   Ne
consegue che la decisione impugnata per quanto riguarda la natura del contratto
litigioso dev'essere confermata. Parimenti va confermato che non v'è nessuna
norma positiva nella legislazione cantonale che permetta di sottoporre una
vertenza sorta a dipendenza di un contratto amministrativo alla giurisdizione
civile. Anzi, la giurisprudenza del Tribunale amministrativo cantonale ha già
avuto modo di indicare la procedura che regge le vertenze di diritto pubblico
fra Comuni e privati, anche connesse con accordi particolari di tipo
contrattuale (cfr. Tram 11.3.1999 in re Comune di V.).

 

                                    6.   L'appello
adesivo verte unicamente sul diritto alle ripetibili, negato al
__________ dal primo giudice che ha ritenuto dati gli estremi dell'esonero,
ossia della compensazione delle ripetibili, a dipendenza del fatto che
l'istante è praticamente stato costretto ad avviare un processo civile
dall'errata indicazione fornitagli dal Consiglio di Stato, proprio in punto alla
giurisdizione, con la decisione su ricorso 30 ottobre 1996 (doc. L). L'art. 148
cpv. 2 CPC regola le conseguenze pecuniarie delle sentenze civili in casi
particolari, ossia quando v'è reciproca soccombenza oppure in presenza di
"altri giusti motivi"; sennonché, prima ancora di individuare cosa
possa essere inteso in concreto con questa indicazione generica, è necessario
distinguere fra il carico della tassa di giustizia e delle spese e
l'assegnazione di ripetibili che sono intese a coprire le spese indispensabili
causate dal processo e un'adeguata indennità per gli onorari di patrocinio
(art. 150 CPC). Esse non concernono il rapporto fra le parti e lo Stato, ma
esclusivamente quello fra le parti del processo. Orbene, con riferimento al
caso concreto, la giurisprudenza tende ad escludere la possibilità di far capo
all'art. 148 cpv. 2 CPC, quando l'attore -poi soccombente - ha proceduto in
base a indicazioni errate di altre autorità dello Stato (Cocchi / Trezzini,
CPC, art. 148, n. 24 e 36), mentre può entrare in linea di conto, malgrado la
piena soccombenza di una parte, un comportamento scorretto della controparte,
tale da condizionare l'attività processuale della prima (Cocchi / Trezzini,
CPC, art. 148, n. 48). 

                                          

                                          Nel
caso in esame, è vero che nella cennata decisione il Consiglio di Stato ha
rinviato le parti al giudice civile, ma è altrettanto chiaro che non si
trattava di decisione definitiva, essendo stata data possibilità di ricorso al
Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 15 giorni. Ma a questo
rimedio l'attore ha rinunciato nella verosimile convinzione che l'indicazione
ottenuta fosse esatta, rispettivamente correndo consapevolmente il rischio di
vedersi preclusa la via ricorsuale, una volta trascorso il termine citato.
D'altra parte, la scelta operata da __________ -quo all'idoneità della causa
civile per dirimere il contenzioso con il ____________________ - non può dirsi
determinata dal comportamento della controparte che, per parte sua, ha sempre
sostenuto la competenza della giurisdizione amministrativa. Al proposito appare
irrilevante l'obiezione di parte attrice che rimprovera al Comune di non aver
formalmente ripresentato l'eccezione di carente giurisdizione in sede di
udienza preliminare. Infatti, il nostro codice di rito civile impone
esclusivamente di presentare le eccezioni con gli allegati preliminari (art. 78
CPC), mentre la loro preventiva decisione può (non deve) essere proposta da una
parte, riservata la facoltà del giudice di procedervi o no (art. 181 CPC).
Comunque, trattandosi di un presupposto processuale, il giudice avrebbe dovuto
esaminarne d'ufficio la presenza (art. 97 CPC). Non ricorrendo gli estremi
dell'art. 148 cpv. 2 CPC, appare equo attribuire al convenuto le ripetibili,
calcolate in base al solo art. 9 TOA poiché le premesse d'applicazione
dell'art. 11 non sono date, in particolare non v'è sproporzione fra le
prestazioni di patrocinio e il valore della lite. In tal senso, tenuto conto
che l'appello adesivo auspica ripetibili di prima sede per fr. 3'000.-, esso può
essere accolto solo parzialmente.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili di questa sede seguono la soccombenza (art.
148 CPC).

 

 

 

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

pronuncia:

 

 

                                     I.   L’appello
13 novembre 1998 __________ è respinto.

 

                                    II.   L'appello
adesivo del __________ è parzialmente accolto.

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 2 novembre 1998 della Pretura del distretto di
Bellinzona -invariato il dispositivo no. 1- è riformata nel modo seguente:

 

                                          2.   Non
si prelevano spese e tasse. L'attore verserà al convenuto la somma di fr.
1'400.- a titolo di ripetibili.

                                       

                                   III.   Le
spese per l'appello principale e la tassa di giustizia, per complessivi fr.
400.-, già anticipati dall’appellante, restano a suo carico. Esso rifonderà
inoltre al convenuto la somma di fr. 400.- per ripetibili d'appello.

 

                                  IV.   Le
spese per l'appello adesivo e la tassa di giustizia, per complessivi fr.150.-,
già anticipati dall’appellante adesivamente, sono poste a carico delle parti in
ragione di 1/2. Le ripetibili sono compensate.

 

                                   V.   Intimazione:       - 
__________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario