# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2de3e2b7-2d92-5a95-a027-9795816cd50d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.06.2002 12.2001.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-80_2002-06-11.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00080

  	
  Lugano

  11 giugno
  2002/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rei-Ferrari (giudice supplente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no.
OA.1999.00061 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con
petizione 25 giugno 1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dal __________ 

   

  

 

in materia di disconoscimento del debito che il
Pretore, con sentenza 3 maggio 2001, ha integralmente respinto, negando
all'attore anche il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.

 

Appellante l'attore il quale, con atto d'appello 28
maggio 2001, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la
domanda di inesistenza del debito di cui al PE no __________ dell'UEF di
Mendrisio e di ammetterlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria in prima
istanza, beneficio che postula anche per la procedura d'appello;

 

mentre la parte convenuta, con osservazioni 25 giugno
2001, postula la reiezione del merito del gravame rimettendosi al giudizio
della Camera per quanto riguarda l'assistenza giudiziaria.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti
prodotti.

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Il 22 settembre 1995 il __________ ha accordato alla __________ una
facilitazione creditoria per un importo globale di CHF 300'000.-. Fra le
garanzie prestate alla banca vi furono tre polizze di assicurazione sulla vita,
più esattamente le polizze vita __________– __________– __________, intestate a
__________, ognuna per un valore nominale di CHF 105'798.-. Nella comunicazione
alla ditta della concessione del credito è indicata l’avvenuta costituzione in
pegno delle polizze (doc. A).

                                         La
costituzione in pegno è stata notificata alla _______, con atto sottoscritto
dall’assicurato. Nello stesso si legge che “La police
est déposée auprès du __________ ” (doc. B-C-D/2-3-4).

 

                                         Gli atti di costituzione in pegno delle tre polizze di data 28
ottobre 1997, sottoscritti da __________, oltre a precisare i crediti per i
quali era data la garanzia e a ribadire l’obbligo di pagare i premi ricordano
che qualora il debitore non pagasse il debito nei termini contrattualmente
previsti “tutti i crediti della banca nei confronti del debitore decadono
automaticamente e la banca è senz’altro legittimata, se lo riterrà necessario,
a richiedere il riscatto dell’assicurazione menzionata in questo contratto di
pegno, ad incassare dall’assicuratore il valore di riscatto e ad utilizzare il
ricavato per coprire il proprio credito, previa deduzione delle spese e dei
costi”; inoltre che “Anche alla scadenza dei suoi crediti la banca è
legittimata a procedere alla vendita libera dei pegni, se ciò è stato comminato
al debitore” (doc. 6).

 

 

                                   2.   Il 19 settembre 1997 i signori __________ e __________ hanno
assunto, quali debitori solidali, il debito della __________ nei confronti del
__________ e, debito risultante dal conto corrente no. __________ammontante, in
tal giorno, a CHF 293'876.72 più interessi e commissioni. L’atto precisa che “Il
precitato credito viene assunto dai signori __________ e __________ alle stesse
condizioni ivi comprese le garanzie stabilite mediante la conferma di credito
allestita dal __________ (ora denominata __________) sottoscritta in data
22.09.1995 da parte della Spett. __________ ”. L’atto è sottoscritto dalla
banca e dai coniugi __________ (doc. E).

                                         Lo stesso
giorno, i signori __________ hanno
sottoscritto un riconoscimento di debito a favore del __________ per la somma
di CHF 293'876.72 più interessi e commissioni (doc. F).

 

 

                                   3.   Il 24 giugno 1998, non avendo i coniugi __________ pagato gli interessi, la banca ha notificato
loro la disdetta “al 30 giugno 1998 per il rimborso integrale del credito …”.
La notifica precisa che “In caso di inadempienza entro il termine indicato,
il nostro istituto farà valere i suoi diritti …. sulle polizze __________, no.
__________, no. __________intestate a __________ ” (doc. H). Non risulta
che l’appellante abbia mosso contestazioni.

 

                                         Il 26 febbraio 1999 la __________ ha notificato alla __________, e
per essa all’appellante, di aver ricevuto la richiesta dal __________ di
riscatto delle tre già menzionate polizze e ha indicato il valore di riscatto
per ogni polizza, in CHF 37'681.-. Ha inoltre precisato di versare l’importo
totale di CHF 113'043.- sul conto __________ presso il __________ (doc. 7).

 

 

                                   4.   Il __________ ha fatto notificare ai coniugi __________ il 9 settembre 1998 i precetti esecutivi ni.
__________e __________. E’ stata interposta opposizione, la quale è stata
confermata dal Pretore, perché la banca non era stata regolarmente
rappresentata (inc. EF-98-00353/00354). Durante la seduta del 21 ottobre 1998 i
debitori, dopo aver ricordato che il contratto di assunzione del debito
prevedeva pegni manuali a garanzia del credito hanno fatto verbalizzare “L’istante
deve dapprima realizzare il valore di detti pegni manuali”. Nell’esposto
scritto presentato in detta udienza è anche detto che “il credito è
garantito da un pegno manuale su di una polizza di assicurazione, il cui valore
di riscatto copre quasi interamente l’importo del credito in esecuzione”
(doc. 8).

 

                                         La banca ha avviato una seconda procedura esecutiva per la somma di
CHF 201'744.70 più interessi e spese; dal suo credito complessivo di CHF
315'757.60 ha dedotto CHF 939.80 e CHF 113'043.-, quest’ultimo importo
corrispondente alla somma incassata con il riscatto delle tre polizze.

                                         E’ stata
interposta opposizione, la quale è stata rigettata in via provvisoria con
sentenza del 17 maggio 1999 (inc. EF.99.00159). Va notato che il giudizio è
fondato sul riconoscimento di debito costituito di un vaglia cambiario
sottoscritto il 24 giugno 1998, pagabile a vista (doc. H).

 

 

                                   5.   Con l’azione proposta il 25 giugno 1999 l’attore ha chiesto che
fosse dichiarata l’inesistenza del debito nei confronti del __________. Egli ha
fatto valere che la banca si è “arbitrariamente impossessata del valore di
riscatto delle polizze” le quali costituivano un pegno mobiliare; che sono
state violate le norme della LEF e quelle disciplinanti detto pegno. Ha opposto
che non è corretto considerare il valore di riscatto assicurativo, perché se il
pegno fosse stato realizzato giusta le norme della Legge esecuzioni e
fallimenti si sarebbe ottenuto un importo superiore a quello di riscatto; ha
aggiunto che va considerato il valore delle polizze al momento della scadenza
delle stesse  (anno 2007); ha invocato la responsabilità del creditore (art.
890 CC), il quale, a suo avviso, gli ha cagionato un danno di CHF 340'000.-,
corrispondente al valore delle polizze (CHF 105'798.- ognuna) più le
presumibili eccedenze; ha opposto l’importo in compensazione al credito di CHF
315'757.60 della convenuta e ha chiesto che quest’ultima fosse condannata a
pagargli lo scoperto di CHF 20'000.-.

 

                                         La
convenuta ha ammesso che le polizze in discorso costituiscono un pegno manuale;
ha contestato di essersi arbitrariamente impossessata delle stesse; ha
affermato di aver esercitato i diritti conferitile dagli atti di costituzione
in pegno delle polizze; ha osservato che l’attore è stato informato
dell’intenzione della banca di chiedere il riscatto delle polizze; ha fatto
notare che il modo suo di procedere non è mai stato contestato prima del
promuovimento della causa; ha contestato di aver cagionato un danno all’attore
– e quindi che la compensazione abbia fondamento – e ha chiesto la reiezione
dell’azione.

 

                                         Il Pretore,
con sentenza 3 maggio 2001, ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria
dell'attore e le sue pretese di merito.

 

                                         Con
l’appello l’attore ribadisce le sue argomentazioni; ugual cosa fa la convenuta;
delle argomentazioni dell’una e dell’altra parte si dirà, ove occorra, in
seguito.

 

 

                                   6.   E’ pacifico ed ammesso che il credito del __________ nei confronti
dell’appellante ammonta a CHF 315'757.60 (doc. 5; appello pag. 15 no. 19).

                                         L’attore
oppone in compensazione i danni che asserisce di aver subìto a dipendenza del
riscatto delle tre polizze per l’importo di CHF 113'043.- inferiore a quanto si
sarebbe dovuto ottenere.

 

                               6.1.   Le parti convengono che le polizze sono state date in pegno
manuale, disciplinato dagli art. 884 e seg. CC, rispettivamente dagli art. 73 e
seg. LCA.

                                         Per
l’art. 884 cpv. 1 CC la costituzione in pegno di una cosa mobile può avvenire
solo con il trasferimento del possesso al creditore. L’art. 73 cpv. 1 LCA
prescrive che per la validità della costituzione in pegno del diritto derivante
da un contratto di assicurazione di persona (è il presente caso) occorrono una
convenzione scritta, la consegna della polizza e la notificazione scritta
all’assicuratore. Tutte queste condizioni sono in concreto rispettate. Infatti,
la costituzione del pegno mobiliare è stata compiuta con il contratto 22
settembre 1995 (doc. A) le cui condizioni sono state approvate dall’attore
(doc. E). La notifica all’assicuratore è stata fatta con atto scritto del 25
agosto 1992 (doc. 2) nel quale è detto che le polizze sono depositate presso il
Crédit Suisse.

                                         La
costituzione in pegno rispetta perciò le norme di legge. 

 

                               6.2.   L’art. 890 cpv. 2 CC, sul quale l’attore fonda la sua pretesa,
afferma che è dovuto l’integrale risarcimento dei danni quando il creditore abbia
illecitamente alienato o dato in pegno l’oggetto del pegno mobiliare. L’abuso
di cui parla la norma sussiste quando vi sia l'oggettiva assenza della facoltà
di alienare (OR- Bauer, ad art. 890 n. 9). Gli estremi della citata
norma non sono raggiunti se il creditore pignoratizio ha alienato il pegno,
esercitando una facoltà accordatagli dal contratto di pegno. Per sciogliere il
quesito posto dalla presente controversia occorre accertare se la banca
disponesse del diritto di riscattare le polizze e di accreditarsi il relativo
valore.

 

                            6.2.1.   L’attore fa valere che il creditore avrebbe dovuto realizzare i
pegni conformemente alle norme di cui agli art. 41 e 151 LEF.

                                         L’atto
costitutivo del pegno, sottoscritto dall’attore, autorizza esplicitamente la
banca, nel caso di mancato pagamento del debito, a chiedere il riscatto delle
polizze, a incassare il valore di riscatto e a utilizzarlo a copertura del suo
credito (doc. 6). La dottrina e la giurisprudenza accettano detta deroga alla
procedura esecutiva, la quale si fonda su un antico uso bancario (Rep.
1992, 277; DTF 118 II 114 consid. 2; Guggenheim,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, pag. 140; Roth, Pfandrechte
in der Praxis der Banken in Berner Bankrechtstag 1998, pag. 143). Non vi è ragione per scostarsi da questa prassi e va quindi ritenuto
che la convenuta ha esercitato un suo valido diritto; di conseguenza, da questo
punto di vista non sussiste una violazione dell’art. 890 cpv. 2 CC
giustificante il risarcimento di eventuali danni.

 

 

                            6.2.2.   La giurisprudenza afferma però che la vendita deve essere fatta
adottando i provvedimenti necessari per risparmiare al costituente il pegno
danni evitabili (DTF 118 II 114 consid. 2). In concreto, il valore di
riscatto è stato calcolato dalla ____(doc. 7); la banca non ha quindi fatto
capo a sue soggettive valutazioni. Ha invece chiesto la determinazione del
valore di riscatto all’assicuratore, come accade anche nella procedura
esecutiva (art. 15 RPAss); e ha fatto capo alla sua facoltà di incassare “dall’assicuratore
il valore di riscatto” (doc. 6, no. 5).   

                                         La
valutazione è stata compiuta con gli abituali calcoli in materia di riscatto di
assicurazioni sulla vita e di conseguenza la stessa non può essere considerata
arbitraria.

 

 

                               6.3.   Dottrina e giurisprudenza affermano che il creditore è tenuto a
comunicare per tempo al costituente del pegno la data della vendita a
trattative private (DTF 118 II 114 consid. 2). Il convenuto contesta che
vi sia stata una valida notifica in tal senso.

                                         Fosse
valido questo principio anche nel presente caso, va detto che il 24 giugno
1998, la convenuta ha chiesto all’attore il rimborso dell’intero credito
relativo al conto corrente 0172-803283-61, ammontante allora a CHF 310'405.45
più interessi precisando che nel caso di inadempienza avrebbe fatto valere i
suoi diritti, in particolare sulle polizze __________ costituite in pegno (doc.
H). La comunicazione va ritenuta sufficiente, anche perché il destinatario era
a conoscenza dei diritti della banca, perché descritti nell’atto di
costituzione in pegno delle polizze, nel quale, come è stato ricordato, si
parla del diritto di incassare dall’assicuratore il valore di riscatto.

 

                                         Il
comportamento della convenuta non è perciò censurabile; essa ha correttamente
esercitato i diritti che il contratto le accordava. Non vi è perciò motivo,
mancando qualsiasi violazione contrattuale, di riconoscere all'attore un
risarcimento dei danni e, di conseguenza, per dichiarare l' inesistenza del suo
debito.

 

 

                                   7.   L’appellante chiede l’assunzione della prova peritale che gli è
stata negata dal Pretore.

                                         Come è
stato detto, la procedura seguita dalla convenuta – consistente nella richiesta
all’assicuratore della determinazione del valore di riscatto, nell’esercizio di
detto riscatto e nell’incasso del relativo capitale – è corretta e di
conseguenza una perizia non è necessaria.

                                         Del resto
detta prova è ammissibile per sciogliere questioni di fatto, la cui soluzione
richiede conoscenze speciali (art. 247 CPC). In concreto, il fine consisterebbe
nella determinazione di un valore ipotetico, dipendente dall’esito di una
realizzazione agli incanti pubblici, il quale corrisponde in larga misura a
circostanze non valutabili. Non possono inoltre essere dimenticati i problemi
di diritto  - non sottoponibili all’esperto – che la procedura comporta quali
ad esempio il destino che avrebbe la liberazione dal pagamento dei premi nel
caso di acquisto da parte di un terzo dei diritti derivanti dalle polizze.                                                          

                                         La
perizia si rivela così ininfluente e la relativa domanda non può perciò essere
accolta.

 

 

                                   8.   L’appellante contesta la decisione del giudice di prime cure che gli
ha negato il beneficio dell’assistenza giudiziaria e chiede che questo
beneficio gli sia accordato per la procedura di prima istanza e per la procedura
ricorsuale.

 

                               8.1.   Il Pretore ha negato l’assistenza giudiziaria con il giudizio di
merito; ha ammesso l’esistenza del requisito dell’indigenza, ma ha affermato
che non sussisteva quello della probabilità di esito favorevole dell’azione.

                                         Per
giurisprudenza costante del Tribunale federale fondata sull’art. 4 vCost, la
persona indigente ha diritto all’assistenza giudiziaria in un procedimento non
sprovvisto di probabilità di buon esito (DTF 119 Ia 264 consid. 3). Il
principio è ora esplicitamente enunciato dall’art. 29 cpv. 3 Cost, il quale
precisa che il diritto al patrocinio gratuito sussiste quando la presenza di un
legale sia necessaria per tutelare i diritti. In concreto l’indigenza
dell’istante non è messa in discussione; non è contestata dal Municipio
(certificato del 22 giugno 1999) ed è ammessa dal Pretore (sentenza, pag. 9 no.
11). Perché possa essere accordato il patrocinio gratuito occorre anche che la
presenza di un avvocato sia oggettivamente e soggettivamente necessaria (Auer/Malinverni/Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, vol. II no. 1568; DTF 119 Ia 264 consid.
3a). In concreto sussistono queste condizioni, perché la causa è complessa e
l’istante non ha formazione giuridica. Occorre perciò esaminare se sussista il
requisito della probabilità di esito favorevole dell’azione. A questo proposito
l’appellante sostiene in particolare che il giudizio avrebbe dovuto essere
pronunciato all’inizio della procedura, tenendo quindi conto delle condizioni
di quel momento.

                                         E’ esatto
che la probabilità di esito favorevole va valutata tenendo conto delle
circostanze esistenti al momento della presentazione della istanza (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI ad art. 157 m. 2) e occorre quindi accertare quali fossero dette
circostanze in quel momento.

 

                                         Il tema del
riscatto delle polizze e relativo valore delle stesse è stato posto dallo
stesso attore nella procedura di rigetto dell’opposizione che ha preceduto
l’azione di merito. Infatti all’udienza del 21 ottobre 1998 (inc. EF.98.353)
egli ha affermato “Questo contratto a pag. 2 riferisce l’esistenza di pegni
manuali a garanzia del credito. Per questa ragione l’istante deve dapprima
realizzare il valore di detti pegni manuali”. Nel memoriale scritto
presentato a detta udienza, e che è parte integrante del verbale, si legge, tra
l’altro (pag. 4) “Inoltre il credito è garantito da un pegno manuale su di
una polizza di assicurazione il cui valore di riscatto copre quasi interamente
l’importo del credito in esecuzione. L’istante deve quindi innanzitutto
escutere il valore della polizza e eventualmente rifarsi sui convenuti per il
residuo del credito rimasto scoperto”. L’attore aveva quindi esaminato i
problemi che pone la dazione in pegno mobiliare di un'assicurazione di persona
e il riscatto della polizza. La convenuta ha seguito la procedura indicata
dall’attore, chiedendo il riscatto delle polizze e deducendo l’importo ricevuto
dal suo credito. Le successive contestazioni dell’attore sono in contrasto con
le sue precedenti argomentazioni e dal tutto si deve dedurre che lo stesso
attore, al momento dell’avvio dell’azione, condivideva l’opinione secondo cui
la convenuta poteva e doveva realizzare i pegni al loro valore di riscatto.
L’assenza di probabilità di buon esito della procedura gli era perciò nota.

 

                               8.2.   L’appellante fa valere di aver subìto – a dipendenza del riscatto
delle polizze – un danno materiale perché, a suo a avviso, il valore delle
polizze andava determinato al momento della scadenza dei contratti assicurativi
(9 luglio 2007) con l’aggiunta delle presumibili eccedenze accumulate fino a
detto momento.

                                         Questa
argomentazione non è condivisibile per più motivi.            

                                         Il codice
delle obbligazioni non dà una definizione del danno giuridico risarcibile. Per
la dottrina e la giurisprudenza esso consiste nella differenza fra l’ammontare
netto attuale del patrimonio e quello superiore che avrebbe avuto senza
l’evento dannoso (Brehm, Commentario bernese, ad art. 41 n. 70; Engel,
Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 472; DTF 126
III 393 consid. 11a).

                                         All’appellante
incombeva di provare siffatto danno (art. 8 CC; 183 CPC). A questo proposito
giurisprudenza e dottrina affermano che occorre portare la prova del danno
effettivo attuale e futuro; in quest’ultimo caso occorre dimostrare che esso si
realizzerà inevitabilmente (Deschenaux/Tercier, La responsabilité
civile, §3 n. 38). I citati autori aggiungono che il giudice può fondare il suo
giudizio su indizi se reputa che, secondo l’ordinario corso delle cose, il
danno si è prodotto o si produrrà. Dopo aver ricordato che il danno risarcibile
dev’essere certo, personale e diretto __________
(op. cit. pag. 473) afferma che il danno deve realizzarsi a colpo e
aggiunge che il danno futuro va considerato solo se il suo sopravvenire sia una
certezza. 

                                         Il Tribunale
federale ha affermato che il danno va ritenuto provato quando gli indizi
permettono di concludere alla sua esistenza; questa conclusione deve però
imporsi con una certa forza, perché non basta la semplice verosimiglianza (DTF
93 II 458 consid. 2b).

 

                                         Va
innanzitutto ricordato che la banca ha esercitato un diritto conferitole dai
contratti, per cui, non avendo violato i suoi doveri e obblighi, non è tenuta a
risarcire alcun eventuale danno.

                                         Inoltre,
in concreto, si tratta di raffrontare l’esito di due procedure: quella seguita
di valutare le polizze al loro valore di riscatto e quello fatto valere
dall’appellante nel senso di considerare il valore delle polizze al momento
della loro scadenza con l’aggiunta di ipotetiche eccedenze. Questo secondo metodo
si fonda su congetture, prive di ogni prova e di ogni valido indizio. Nulla può
indurre a ritenere che agli incanti pubblici vi sarebbe stato un acquirente
disposto ad acquistare i diritti al prezzo che avrebbero avuto nel 2007, specie
considerando il fatto che la decisione con la quale è stato accordato l’esonero
dal pagamento di premi si fonda sulle condizioni personali dell’assicurato.

 

                                         Il danno
fatto valere dall’appellante non è perciò provato e nemmeno si fonda su validi
indizi.

                                         L’assenza
di probabilità di buon esito dell’azione risultava perciò fin dall’inizio del
procedimento e il rifiuto dell’assistenza giudiziaria va ritenuto conforme alla
legge.

 

                                8.3   L’attore chiede l’assistenza giudiziaria anche per la procedura
di appello. Vale a questo proposito ciò che è stato detto in precedenza.
L’assenza della parvenza di buon esito della procedura ricorsuale comporta la
reiezione della istanza.

 

 

                                   9.   L’appellante dice essere “incomprensibile” l’assegnazione
dell’importo di CHF 6'000.- per le spese ripetibili dal momento che l'appellata
non è stata rappresentata da un legale ma dal proprio servizio giuridico.
L’art. 150 CPC dice essere ripetibili le spese indispensabili causate dal
processo nonché le spese di patrocinio. La norma prevede perciò la possibilità
di accordare un'equa indennità anche a chi non si è fatto patrocinare in causa
da un avvocato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 150 m. 10; Leuch/Marbach/Kellerhals,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 66 n. 11). Non vi è quindi
ragione per negare alla convenuta un'indennità per le spese da essa sopportate
per la conduzione della causa. L’ammontare della indennità accordata dal
Pretore (CHF 6'000.-) non è esplicitamente contestato e del resto appare
adeguato.

 

 

 

 

Per i quali motivi,

visti, per le spese gli art. 147 e seg. CPC e la
vigente TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’istanza
di assunzione della prova peritale è respinta.

 

                                   2.   L’appello
di __________ contro la sentenza 3/8 maggio 2001 del Pretore della
giurisdizione di Mendrisio-Nord è respinto.

 

                                   3.   La domanda di assistenza giudiziaria per la procedura d'appello è
respinta.

 

                                   4.   Le spese della procedura di appello consistenti in:

                                         a)  tassa
di giustizia     fr.  1'000.-

                                         b)  spese                        fr.      
50.-                        

                                         totale                        
  fr.   1'050.-

                                         sono a
carico dell'appellante che rifonderà a controparte Fr. 500.- per ripetibili
d'appello.

 

 

                                   5.   Intimazione
a:      __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-nord

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario