# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d4c00b6-4ef8-5704-a919-6ca7f3585907
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-14
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers. Ein über den bereits anerkannten versicherten Verdienst hinausgehendes Einkommen ist nicht nachgewiesen. Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2021.00202
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2021.00202.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00202
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Engesser
Urteil
vom
14. März 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1966,
war
ab dem
1.
Januar 2019 bei der
Y.___
AG als
Fitnessinstruktor
und Geschäftsführer des Fitnesscenters
Z.___
angestellt (
Urk.
6/391)
, ehe ihm die Arbeitgeberin am 2
9.
November 2020 per 3
1.
Januar 2021 kündigte (
Urk.
6/378)
. Der Versicherte war als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates
der
Y.___
AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen
, als
d
as Obergericht des Kantons Zürich
mit Urteil vom
4.
Dezember 2020 mit Wirkung ab
7.
Dezember 2020
über die
Y.___
AG
den Konkurs
eröffnete
(
Urk.
6/
382-383
). M
it Urteil vom 1
7.
März 2021 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
vgl. die betreffende
SHAB
-Publikation zur
Y.___
AG,
abrufbar unter
www.zefix.ch
)
.
Am
2.
Februar 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
6/415) und beantragte
am
5.
Februar 2021
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
ab dem
1.
Februar 2021 (
Urk.
6/409).
Mit Verfügung vom 1
8.
März 2021 verneinte
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des Versicherten
ab dem
2.
Februar 2021
mit der Begründung, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (
Urk.
6/334
-335
). Die vom Versicherten am
2
1.
April
2021 dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
6/187
-189
)
hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom
3.
Juni 2021
dahingehend gut
, dass der versicherte Verdienst
mit
Fr.
3'520.--
monatlich zu
bemessen
sei
,
so dass der
Versicherte
ab dem
2.
Februar 2021 Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Voraussetzungen ge
mäss
Art.
8
AVIG
erfüllt seien
(
Urk.
6/80
-87
=
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob der Versicherte am 2
1.
Juni 2021 Beschwerde
und beantragte sinngemäss
,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm Arbeits
losenentschädigung auszurichten, wobei
der
versicherte Verdienst
gestützt auf die von ihm angegebene Lohnsumme des Jahres 2019
und 2020
zu berechnen
sei
(
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom 1
6.
August 2021 schloss die Beschwerde
gegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5). Hiervon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
1
9.
August 2021 Kenntnis erteilt (
Urk.
8).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
) hat die versicherte Person
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise
arbeitslos ist (
Art.
10
AVIG
), b.
einen anrechenbaren Arbeitsausf
all erlitten hat (
Art.
11
AVIG
),
c.
in der Schweiz wohnt (
Art.
12
AVIG
);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und
weder das Rentenalter der AHV
erreicht hat noch e
ine Altersrente der AHV bezieht,
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllun
g der Beitragszeit be
freit ist (
Art.
13 und 14
AVIG
),
f.
vermittlungsfähig ist (
Art.
15
AVIG
) und
g.
die Kontrollvorsc
hriften erfüllt (
Art.
17
AVIG
).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hin
sichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff.
AVIG
keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung (
BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen
).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c
AVIG
hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
5
.
Auf
lage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
Nach
Art.
23
Abs.
1
AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 be
misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
1.4
1.4.1
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E.
3a
/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1
; Urteil des Bundesgerichts
8C_749
/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2
).
1
.4.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn
zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und
arbeitnehmenden
Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tat
sächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeit
nehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
Die Verwaltungspraxis sieht insbesondere b
ei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber
ähnliche Stellung innehatte,
vor
,
dass
die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen
trifft
(
AVIG
-Praxis ALE des Staats
sekretariats für Wirtschaft
,
Rz
B146
; abrufbar im Internet
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
führte in ihrem Einspracheentscheid aus
, dass
akten
kundig und unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer zumindest vom
1.
Januar 2019 bis am
7.
Dezember 2020
bei der
Y.___
AG
angestellt und zudem als Mitglied de
s Verwaltungsrates mit Einzelun
terschrift im Handels
register eingetragen gewesen sei.
Aufgrund der sich daraus ergebenden arbeit
geberähnlichen Stellung sei bis zur Eröffnung des
Konkurses
über die
Y.___
AG der tatsächliche Lohnfluss näher zu prüfen. Der Bemessungs
zeitraum für den versicherten Verdienst erstrecke sich vom
1.
August 2020 beziehungsweise vom
1.
Februar 2020 bis zum 3
1.
Januar 2021
, je nach dem, was für die versicherte Person günstiger sei
. Gemäss Arbeitsvertrag sei ein monat
liches Bruttogehalt von
Fr.
6'000.-- vereinbart gewesen, die monatlich
en Lohn
abrechnungen, der Lohnaus
weis 2020 und die Angaben gegenüber der
Sozial
versicherungsanstalt des Kantons
Zürich
(
SVA
)
würden damit übereinstimmen. Der Beschwerdeführer habe
indessen
ausgeführt, dass es unmöglich gewesen
s
ei, das Gehalt a
ls Ganzes zu beziehen
,
und er
angewiesen gewesen
sei
,
jeden Monat Bezüge zu tätigen, was er
im Rahmen von
Barbezüge
n
au
s der Kasse und ab Bankomat,
der
Bezahlung der privaten Wohnung
smiete sowie der Rückzahlung von
privaten Vorschüsse
n
an einen Freund
(
A.___
)
, der für ihn die Ein
käufe erledigt habe
, getan
habe
(
Urk.
2 S.
4 f.
)
.
Die eingereichten Unterlagen enthielten
jedoch
Widersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe. Insbesondere würden die im Rahmen der Selbstdeklaration vor
genommenen Lohnmeldungen gegenüber der
SVA
und die selbst erstellten Lohn
abrechnungen nicht mit den Kontoau
szügen übereinstimmen. Auf die
se
Selbst
deklarationen
könne
nicht abgestellt werden, da diese lediglich Partei
behauptungen darstellen würden. Auch aus den Barbelegen könne nicht ein
deutig ein Lohnfluss nachgewiesen werden. Die Überweisungen an
A.___
könnten ebenfalls nicht als Nachweis für einen Lohnbezug akzeptiert werden
.
Weder aus dem Bestätigungsschreiben von
A.___
noch aus den Konto
auszügen lasse sich eine klare Lohndeklaration entnehmen. Daher könne eine Geldüberweisung
aufgrund einer Darlehensgabe oder sonstige
r
Verpflichtungen gegenüber der
Arbeitgeberin
nicht ausgeschlossen werden
(
Urk.
2 S.
5 f.
)
.
Aus den Eigenbelegen betreffend die Zahlungen an den Privatvermieter des Beschwerdeführers,
B.___
,
in Verbindung mit den jeweiligen
K
onto
auszügen
der Arbeitgeberin
sowie
aus
den Gutschriften auf das
Privatkonto
des Beschwerdeführers ergebe sich, dass im massgebenden Bemessungszeitraum mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit
Lohnzahlungen geflossen seien, die für die Bemessung des versicherten Verdienstes berücksichtigt
werden könnten. Im massgebenden
-
für den Beschwerdeführer günstigeren
-
Bemessungszeitraum vom
1.
Februar 2020 bis am 3
1.
Januar 2021 seien so
Fr.
34'590.-- netto zu berücksichtigen,
was einer Lohnsumme von
Fr.
42'234.45 brutto entspreche. Da
raus errechne sich
ab dem
2.
Februar 2021
ein versicherter Verd
ienst von
Fr.
3'520.--
(
Urk.
2 S. 6
).
Der Beschwerdeführer sei seit dem 2
4.
Februar 2021 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
C.___
GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Aufgrund des Abklärungsergebnisses könne nicht von einem Konglomerat mit der
Y.___
AG ausgegangen werde, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung und seine Ein
flussnahme behalten habe. Die Einträge im Handelsregister als
Mitglied
des Ver
waltungsrates der
Y.___
AG
und als Geschäftsführer der
C.___
GmbH würden daher nicht grundsätzlich leistungsverneinend wirken (
Urk.
2 S. 7).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte dageg
en
vor, der Berechnung der Arbeitslosen
entschädigung seien die von ihm angegebenen Lohnsummen der Jahre 2019 und 2020 zugrunde zu legen. B
etreffend die Zahlungen an
A.___
gab
er a
n
, dass diese einzig
als Rückzahlungen
für private Einkäufe und Erledigungen
,
die dieser für ihn erledigt habe, erfolgt seien. Die
Quittungen
dafür habe er leider nicht aufbewahrt.
Es werde ihm sodann vorgeworfen, dass er die Belege für die Barbezüge selbst
unterzeichnet habe. D
ies sei
jedoch
nicht anders möglich gewesen, da die
Y.___
AG in diesem Zeitpunkt keine anderen Angestellten gehabt habe. Ferner gelte es zu beachten, dass er aus dem berechneten versicherten Verdienst nicht einmal seinen Lebensunterhalt hätte decken können
, somit
hätten noch
weitere
Einnahmen vorhanden sein müssen
. Er habe jedoch nirgendwo anders gearbeitet, dies ergebe sich bereits aus seiner Präsenzzeit von 70 Stunden pro Woche im Fitnesscenter (
Urk.
1 S. 1).
Die Beschwerdegegnerin rechne ihm wöchentlich 10 Stunden an fiktivem Ver
dienst für ein neues Projekt an. Er erhalte für diese Arbeit kein Geld und werde auch in nächster Zeit keines erhalten
. Er bemühe sich darum, ein tragfähiges
Projekt zu entwickeln, so dass er hoffentlich innerhalb eines Jahres mit einer 100%-Anstellung rechnen könne (
Urk.
1 S. 2).
2.3
Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort, ohne die ent
sprechenden Quittungen und Belege für die geltend gemachten privaten Erledigungen und
Einkäufe sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen
Wahrscheinlichkeit
erstellt. Ebenfalls sei nicht nachvoll
ziehbar, weshalb die Beträge für private Ausgaben in einem Zeitraum von zwei Jahren beinahe monatlich jeweils
Fr.
2
'
000
.-- übersteigen würden oder sogar dreimal derselbe Betrag von
Fr.
2'268.-- überwiesen worden sei. Sowohl das Bestätigungsschreiben vom 3
1.
März 2021 als auch das nachträglich erstellte Schreiben vom 2
1.
Juni 2021 seien nicht geeignet, die geltend gemachten Lohn
zahlungen zu belegen (
Urk.
5 S. 2).
2.4
Strittig und zu prüfen ist ausgehend von den Ausführungen der Parteien, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem versicherten Verdienst von monatlich
Fr.
3'520.-- bei der
Y.___
AG ausgegangen ist.
Vorab ist
darüber hinaus
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit dem 2
4.
Februar 2021 als Geschäftsführer der
C.___
GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (abrufbar unter www.zefix.ch). Nicht um
stritten und gestützt
auf
die Vereinbarung mit der Mitgesellschafterin
D.___
AG, wonach der Beschwerdeführer im Innenverhältnis keinerlei Kompetenzen hat (
Urk.
6/138-139),
ist
ausgewiesen, dass die
Y.___
AG und die
C.___
GmbH kein Konglomerat bilden. Der Beschwerdeführer könnte sich somit durch seine Stellung nicht beliebig entlassen und wiedereinstellen und seine Funktion in der Gesellschaft frei bestimmen
(vgl. Urteile des Bundesgerichts
8C_143
/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [
BJM
2003 S. 131])
. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer
aktuell
als Geschäftsführer der
C.___
GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist
,
wirkt
- wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht angenommen -
somit nicht grund
sätzlich leistungsverneinend.
Sodann bildet
die vom Beschwerdeführer
kritisierte
Anrechnung von wöchentlich 10 Stunden «fiktivem Verdienst»
aufgrund der Arbeit an einem neuen Projekt
n
icht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
,
da die Beschwerdegegnerin darüb
er im
angefochtenen
Einspracheentscheid
nicht entschieden hat (
vgl.
BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E.
1a
).
3.
3.1
3.1.1
Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei der sich nun in Liquidation befindlichen
Y.___
AG
vom
1
1.
Mai 2010
bis 2
9.
November 2021
einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung war (
Urk.
6/382 f
.
)
.
M
it Wirkung ab dem
7.
D
ezember 2020 wurde der
Konkurs über die
Y.___
AG eröffnet und das Verfahren am 1
7.
März 2021 mangels Aktiven ein
gestell
t.
G
emäss
der Rechtsprechung (Urteile des Bundegerichts
8C_656
/2011 vom 14. Februar 2012 E. 3.4 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.3)
ist
ein An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liquidation e
iner Gesellschaft zu bejahen
, wenn ein Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird
, so dass die Beschwerde
gegnerin zu Recht nicht davon ausging, dass der Anspruch des Beschwerde
führers von
v
ornherein zu verneinen sei.
3.1.2
In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war der Beschwerdeführer
als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
AG
(
Urk.
6/383)
sein eigener Arbeitgeber; mithin konnte er allein seinen Lohnanspruch festlegen und zudem - wie die Aktenlage belegt - selbst das Arbeitsverhältnis begründe
n sowie kündigen (
Urk.
6/391
-392
,
Urk.
6/378), die Lohnabrechnungen und –ausweise sowie Lohnquittungen (
Urk.
6/
200-202,
Urk.
6/212-255
,
Urk.
6/390,
Urk.
6/396-406)
ausstellen, die
Deklarationen betreffend
den Lohn
für
die
SVA
unterzeichnen
(vgl.
Urk.
6/203-206
)
so
wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arb
eitslosenversicherung
ausfüllen
(
Urk.
6/394
-395
). Gleichzeitig führte der Beschwerdeführer die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositions
freiheit
,
namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange der Gesellschaf
t
.
In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber
in
und Arbeitnehmer rechts
missbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tat
sächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie
es teilweise vorliegend der Fall ist
- keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge als Nach
weis für den Lohnfluss beigebracht werden können und eine Lohnzahlung in bar
beziehungsweise per Auszahlung an Drittpersonen behauptet wird
, muss ins
besondere bei den gegebenen persönlichen Verflechtungen zwischen Arbei
t
nehmer und Arbeitgeber
in
die Z
ahlung klar und eindeutig belegt sein.
3.2
Zunächst liegen grundsätzlich mit dem im Arbeitsvertrag vom 1
5.
Dezember 2018 ab dem
1.
April 2019 vereinbarten Bruttomonatslohn von
Fr.
6'000.--
(
Urk.
6/391
-392
) übereinstimmende Lohnabrechnungen (
Urk.
6/396-405) und Lohnausweise (
Urk.
6/202) vor, dasselbe Einkommen deklarierte der Beschwerde
führer auch gegenüber der
SVA
(
Urk.
6/205). Dabei handelt es sich jedoch alle
samt um vom Beschwerdeführer selbst ausgestellte beziehungsweise unter
zeichnete Dokumente, die h
öchstens Indizien für
tatsächliche Lohnzahlung
en
darstellen
(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen)
. Weitere Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich
monatlich
ausbezahlt hätte,
bestehen keine,
insbesondere
sind
solche Zahlungen weder als Zahlungsausgänge a
b
dem Geschäftskonto der
Y.___
AG bei der
E.___
(
Urk.
6/292-328) noch als Zahlungseingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers bei der
F.___
(
Urk.
6/125-136)
ersichtlich.
Steuererklärungen
für die
Y.___
AG
, als weiteres Indiz für L
ohn
bezü
g
e
, hat der Beschwerdeführer sodann nicht ausgefüllt (
Urk.
6/143 ff.).
Ins
besondere
führte auch der Beschwerdeführer
in seiner Einsprache vom 2
1.
April 2021
selbst aus, dass es ihm wegen Liquiditätsengpässen nicht möglich gewesen sei, sein Gehalt als Ganzes zu beziehen
,
und er oft mehr oder weniger Lohn bezogen habe, als er zu Gute gehabt hätte (
Urk.
6/188).
Dies bestätigte denn auch die Treuhandfirma
G.___
AG im Schreiben vom 2
6.
Februar 2021 (
Urk.
6/343-345).
Insgesamt kann a
us den genannten Belegen somit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass
die im Arbeitsvertrag vereinbarten
Lohnzahlungen
in
der Höhe von monatlich
Fr.
6'000.--
tatsächlich
geflossen
wären.
3.3
3.3.1
Im strittigen Zeitraum vom
1.
Februar 2020 bis am 3
1.
Januar 2021 (Ende des Arbeitsverhältnisses, vgl.
Urk.
6/378)
sind
Zahlungseingänge
von insgesamt
Fr.
11'190.-- (
7.
Februar 2020:
Fr.
200.--, 1
1.
Mai 2020:
Fr.
4'000.--,
5.
Juni 2020:
Fr.
450.--, 2
9.
Juni 2020:
Fr.
600.--, 3
0.
September 2020:
Fr.
2'750.--, 2
6.
Oktober 2020:
Fr.
200.--, 3
0.
Oktober 2020:
Fr.
990.--, 3
0.
November 2020:
Fr.
2'000.--
von
der
Y.___
AG auf das Privatkonto des Beschwerdeführers bei der
F.___
belegt (
Urk.
6/
125 ff.).
Da als Be
weis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen)
, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin diese Überweisungen als Lohn
zahlungen anerkannte (Urk. 2 S. 6).
3.3.2
Hinzu kommen Zahlungen von insgesamt
Fr.
23'400.-- (jeweils
Fr.
2'600.-- an folgenden Daten:
7.
Februar 2020,
6.
April 2020, 2
7.
Mai 2020, 2
5.
Juni 2020, 2
7.
Juli 2020,
2
8.
A
ugust 2020,
3
0.
September 2020, 2
8.
Oktober 2020,
4.
Dezember 2020) vom Geschäftskonto der
Y.___
AG bei der
E.___
an
H.___
und
B.___
(
Urk.
6/296
ff.
)
,
bei denen es sich gemäss den damit übereinstimmenden
Eigenbelegen um Direkt
überweisungen an die privaten Vermieter des Beschwerdeführers handelt
(
Urk.
6/237 ff.)
.
In Verbindung mit dem
vom Beschwerdeführer mit
B.___
und
H.___
am 2
8.
Mai 20
11 abgeschlossenen Mietvertrage
für die Wohnung in
I.___
mit einem
Mietzins
von
Fr.
2'600.
--
(
Urk.
9/210
-211
)
,
ist überzeugend, dass dieser Betrag der Begleichung des Mietzinses der privaten Wohnung des Beschwerdeführers diente und die Beschwerdegegnerin
hat diese Überweisungen ebenfalls zu Recht als Lohnzahlungen anerkannt.
Daraus ergibt sich übereinstimmend mit der Beschwerdegegnerin ein nach
gewiesener Lohnfluss von insgesamt
Fr.
34'590.--.
3.4
3.4.1
Zu prüfen ist, ob sich darüber hinaus weitere
, klar und eindeutig belegte Lohn
zahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer feststellen lassen.
Gemäss
Eigenbelege
n
des Beschwerdeführers
entnahm
er im massgeblichen Zeit
raum insgesamt
Fr.
6'000.-- in bar
als Anteil an seinem Monatslohn
aus der Kasse der
Y.___
AG (
jeweils
Fr.
1'000.-- am 3
0.
März 2020, 2
6.
Juni 2020, 3
1.
Oktober 2020 und
3
0.
November 2020 sowie
Fr.
2'000.-- am 2
7.
Juli 2020;
Urk.
6/212-221,
vgl. auch Auflistung in
Urk.
3/5)
.
Ferner
macht
e
er
geltend, er habe jeweils Barbezüge am Geldautomaten getätigt
, die ebenfalls Teil seines Lohnes gewesen seien
(vgl.
Urk.
6/208)
.
Weitere Hinweise dafür, dass
es sich bei diesen Bezügen
um Lohnzahlungen ge
handelt hätte
oder dass der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich der Kasse entnommen hätte
-
wie zum Beispiel entsprechende Einzahlungen auf das Privatkonto des Beschwerdeführers
oder Zeugenaussagen von anderen Mitarbeite
nde
n
-
liegen keine vor. Die Buch
haltung des Jahres 2020 (
Urk.
6/196
-199
)
ist nicht unterzeichnet und
wurde erst im Verlauf des Verfahrens erstellt (vgl.
Urk.
6/344),
so dass
auch gestützt darauf
nicht nachgewiesen
ist, dass diese
Zahlungen
tatsächlich geflossen sind beziehungsweise Lohnbestandteile darstellten. D
ie Beschwerdegegnerin
hat
sie
somit
zu Recht n
icht als Lohnfluss anerkannt
.
3.4.2
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, sein Freund
A.___
habe für ihn private Besorgungen erledigt (Artikel für den Lebensunterhalt, Geburts
tagsgeschenke, Gartenunterhalt, Optiker, Medikamente, private Abfall
entsorgung, Benzin etc.), wofür er ihn mittels Überweisungen vom Geschäfts
konto der
Y.___
AG entschädigt habe, die demnach Bestandteil seines Monatslohnes gewesen seien (
Urk.
1 S. 1,
Urk.
3/2).
Aus dem Auszug des Geschäftskonto
s
der
Y.___
AG ergeben sich übereinstimmend mit den Eigenbelegen des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum Zahlungen von
insgesamt
Fr.
15'498.-- (
jeweils
Fr.
2'268.-- am 2
8.
Februar 2020, am
2
7.
April 2020 und am 1
5.
Mai 2020, sowie
Fr.
2'160.-- am 1
4.
August 2020,
Fr.
1'917
.--
am 1
1.
September 2020,
Fr.
1'701.-- am
2.
Oktober 2020 und
Fr.
2'916.-- am
6.
November 2020
) an
A.___
(
Urk.
6/222-228
,
Urk.
6/297 ff.
; vgl. auch
Urk.
3/1
).
Fest steht somit, dass im vom Beschwerdeführer angegebenen Umfang
Zahlungen
von der
Y.___
A
G an
A.___
geflossen sind
. Fraglich ist indessen, ob nachgewiesen werden kann, dass es sich dabei tatsächlich um einen Lohnbestandteil des Beschwerdeführers gehandelt hat
, zumal
den
Auszügen aus dem Geschäftskonto
kein Zahlungszweck zu entnehmen ist
(vgl.
Urk.
6/29
4
ff.)
.
Diesbezüglich l
iegt die von
A.___
und vom Beschwerdeführer unter
zeichnete
und als «
Bestätigung
» bezeichnete
Erklärung
vom 3
1.
März 2021 vor, wonach Ersterer für den Beschwerdeführer eingekauft und sonstige kleinere Besorgungen erledigt und ihm die Quittungen übergeben habe
, worauf
der Beschwerdeführer
diese
Barauslagen von Zeit zu Zeit mittels Überweisung vom Geschäftskonto der
Y.___
AG auf
das
Bankkonto
von
A.___
zurückerstattet habe
(
Urk.
6/209)
,
sowie eine ebenfalls von beiden unter
zeichnete
Quittung für die genannten Beträge und
«
Bestätigung
»
,
wonach
es sich dabei ausschliesslich um private Ausgaben und Anschaffungen für den Beschwerdeführer gehandelt habe, vom 2
1.
Juni 2021 (
Urk.
3/2).
Bei
A.___
handelt es sich um einen Freund des Beschwerdeführers, es besteht mithin eine
persönliche Nähe
,
weshalb seine Aussagen von
v
ornherein mit Vorsicht zu würdigen sind und nicht alleine gestützt auf
grund von
dessen
Erklärung
von einem Lohnbestandteil ausgegangen werden kann, zumal es sich dabei nicht um echtzeitliche Quittungen handelt, sondern um solche
über den Gesamtbetrag
, die
erst
für das Einsprache- beziehungsweise das Beschwerdeverfahren
aufgesetzt
worden sind.
Die gemäss der
«
Bestätigung
»
vom 3
1.
März 2021 von
A.___
gesammelten und dem Beschwerdeführer
in den Briefkasten gelegten
beziehungs
weise übergebenen
Quittungen befinden sich
sodann
nicht bei den Akten, da
d
er
Beschwerdeführer
diese
gemäss seinen Angaben
nicht aufbewahrt ha
be
. Woraus sich die geltend gemachten
-
für alltägliche Besorgungen mit
monatlich immer
hin durchschnittlich
rund
Fr.
1'500.--
doch eher hoch erscheinenden
-
privaten Einkäufe
und Erledigungen zusammengesetzt haben sollen
,
kann somit nicht mehr nachvollzogen werden
.
Es kann daher
nicht ausgeschlossen werden, dass es dabei zumindest teilweise um Zahlungen handelte, die aus einem anderen Rechts
grund geleistet wurden, wie zum B
eispiel als
Rückzahlung eines Darlehens
oder
aufgrund
einer anderen Verpflichtung der
Y.___
AG
(vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_627
/2017 vom 2
6.
Juni 2017 E. 5.1)
. Wie
die Beschwerdegegnerin
sodann
richtig bemerkte,
erfolgte
n dreimal nacheinander, nämlich
am 2
8.
Februar 2020, am 2
7.
April 2020
und am 1
5.
Mai 2020,
Aus
zahlungen in exakt derselben
Höhe. Dies
erscheint
bei einer
Rückzahlung einer
aus kleinen Besorgungen zusammengesetzten
Summe
doch
sehr unwahr
scheinlich, i
nsbesondere da
A.___
angab
, dass er jeweils den sich aus den Quittungen ergebenden Betrag
zurückerhalten
habe
(
Urk.
3/3)
und nicht
die Rede davon war, dass es
sich
dabei
um Akontozahlungen gehandelt
habe
.
Insgesamt bestehen somit
zu viele Ungereimtheiten, als dass
mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit
von einem Lohn
bezug
des Besc
hwerdeführers auszugehen wäre
,
mit dem er laufende Lebenshaltungskosten deckte
.
Da sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des ver
sicherten Verdienstes rechtsprechungsgemäss zum Nachteil des Beschw
erde
führers auswirken (vgl.
Urteil des Bundesgerichts
8C_627
/2017 vom 26.
Januar
2018 E. 5.2), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in An
betracht der vorhandenen Aktenlage die von der
Y.___
AG an
A.___
ausbezahlten Beträge nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers einbezogen hat.
A
n
diesem Beweisergebnis würde sich objektiv auch dann nichts ändern, falls
A.___
seine schriftlichen Angaben mündlich als Zeuge bestätigen würde
.
Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (
Art.
43
Abs.
1,
Art.
61 lit. c ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere
Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
vor
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen)
.
3.5
Die Behauptung des Beschwerdeführers, seinen Lebensunterhalt
im
mass
geblichen
Zeitraum
einzig durch die Lohnzahlungen der
Y.___
AG
bestritten zu haben
, woraus sich
schliessen
liesse
, dass ein höherer als der anerkannte Lohn ausbezahlt worden sei
(
Urk.
1 S. 1 f.)
, ist
schliesslich
nicht erwiesen
, so dass
er
daraus nichts zu seinen Gunsten
ableiten
kann
.
Beweise, die diese Darstellung zu belegen vermöchten
,
wurden nicht angeboten.
3.6
Damit ergibt sich, dass ein tatsächlicher Lohnfluss, soweit er die
von der Beschwerdegegnerin
anerkannte Lohnsumme von Fr.
34‘590
.-- übersteigt, nicht rechtsgenügend belegt ist und es damit sein Bewenden hat. Zutreffend und im Übrigen unbestritten sind sodann der von der Beschwerdegegnerin angewandte Bemessungszeitraum von zwölf Monaten (Art. 37 Abs. 2 AVIV) sowie die Berechnung des versic
herten Verdienstes von Fr. 3‘520
.--
unter
Berücksichtigung der Sozial
versicherungsabgaben
.
Da sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst (
Art.
37
Abs.
1 und
Abs.
2 AVIV), kann hier
offen bleiben
, wie
die
Verhältnisse im Jahr 2019
zu würdigen wären
.
Der angefochtene Entscheid erweist sich
zusammenfassend
als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (
AWA
)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrEngesser