# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36fcd120-ee01-50c3-ba1f-1815b9b93b56
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.10.2014 52.2014.273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2014-273_2014-10-14.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2014.273

   

  	
  Lugano

  14 ottobre 2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah
  Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 25 luglio 2014 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

  patrocinato
  da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 9 luglio 2014 (n. 32) del Presidente del Consiglio
  di Stato che ha respinto l'istanza dell'insorgente tendente a revocare l'effetto
  sospensivo al ricorso presentato da CO 1 avverso la decisione 8 aprile 2014 con cui il municipio di Lugano gli ha
  rilasciato la licenza edilizia per la variante del progetto esecutivo delle
  canalizzazioni e della captazione delle acque del lago relative al complesso
  immobiliare (part. __________), e la relativa autorizzazione demaniale 20
  marzo 2014; 

  

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                                  che RI 1, qui ricorrente, è
proprietario di un vasto terreno (ca. 5'700 mq) situato a __________, a monte dei fondi a lago (part. __________) sui quali sorge
essenzialmente il complesso monumentale
__________, di proprietà di CO 1, qui
resistente; 

che, con domanda di costruzione 4 maggio 2010, l'insorgente ha chiesto al municipio di Lugano il permesso di edificare su questo terreno un
nuovo complesso edilizio (__________), formato da 8 unità abitative contigue;
la domanda era coordinata con una richiesta di autorizzazione al prelievo di
acque pubbliche di superficie per l'alimentazione di un sistema a pompa di
calore, collocato all'interno del complesso, nell'unità situata più a ovest; 

che la documentazione allegata al progetto prevedeva in particolare di posare
una nuova condotta che, dipartendosi dal fondo dedotto in edificazione (part. __________),
passava attraverso il parco (part.__________) a valle (sud-ovest) - sul quale
era anche prevista una stazione di pompaggio per uso termopompa mapp. __________
e per uso irrigazione del giardino __________ - e si immetteva nel lago,
raggiungendo il pozzo di captazione collocato ad una profondità di ca. 35 m (cfr. Rapporto tecnico canalizzazioni Z-503, allegato schema allacciamento a lago, con schema
planimetrico e schema sezione longitudinale); questi piani
prevedevano inoltre la posa di una nuova condotta parallela per l'evacuazione
delle acque meteoriche; 

che, contemporaneamente, con istrumento notarile 5 maggio 2010, il ricorrente e
la resistente hanno stipulato una convenzione per la costituzione, tra l'altro,
di due servitù prediali a carico della citata part. __________ e a favore della
part. __________; in particolare, di una servitù di condotte per captare l'acqua
del lago e di una servitù di condotta per lo scolo dell'acqua piovana, che sono
state iscritte a registro fondiario il giorno successivo; 

che, nel termine di pubblicazione, non sono pervenute opposizioni avverso la
citata domanda di costruzione;

che il 5 agosto 2010 i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno emesso il proprio avviso (n.
71185) favorevole al progetto, autorizzando inoltre per 20 anni la derivazione
fino ad un massimo di 17 l/s dal lago Ceresio per l'alimentazione della pompa
di calore, il raffreddamento tramite scambiatore di calore e l'irrigazione al
mapp. __________; 

che richiamato tale avviso, con decisione 30
agosto 2010 - cresciuta in giudicato - il municipio ha rilasciato all'insorgente
la suddetta autorizzazione e la licenza edilizia, subordinandola tra l'altro
alla condizione (ad n. 5, canalizzazioni) di presentare prima dell'inizio
dei lavori il progetto esecutivo relativo alla captazione delle acque del lago
e relativa restituzione; 

che, con risoluzione 14 giugno 2012, il municipio ha approvato senza
particolari formalità un progetto esecutivo (piano 27 luglio 2011) delle
canalizzazioni e della captazione a lago inoltratogli dal ricorrente; 

che - in corso d'opera - con scritto 18 ottobre 2013, completato il successivo
18 dicembre, per il tramite dello studio d'ingegneria incaricato, il ricorrente
ha trasmesso al municipio dei piani che prevedono una rettifica (minima) del
tracciato delle tubazioni - corrispondente in tutto e per tutto a
quello delle servitù di condotte - e un sistema di pompaggio non più collocato
sul fondo (part. __________) della resistente, ma immerso nel lago e integrato
nella condotta, che presenta le stesse caratteristiche tecniche di
quello approvato; 

che il municipio ha trattato questo invio alla stregua di una notifica di variante
del progetto esecutivo di captazione dell'acqua del lago e relativa
restituzione;

che nel periodo di pubblicazione, a tale notifica si è opposta CO 1; 

che, raccolto il preavviso favorevole della Sezione per la protezione dell'aria,
dell'acqua e del suolo (SPAAS) - alla quale erano state trasmesse la notifica e
la predetta opposizione - e preso atto dell'autorizzazione 20 marzo 2014 con
cui l'Ufficio del demanio (UD) aveva nel frattempo concesso a RI 1 l'uso
speciale del demanio pubblico (part. __________) per la posa e il mantenimento
delle condotte in questione, con decisione 8 aprile 2014 il municipio ha
rilasciato la licenza edilizia; 

che con ricorso 12 maggio 2014, la resistente ha impugnato dinnanzi al
Consiglio di Stato la predetta licenza unitamente all'autorizzazione demaniale,
chiedendone l'annullamento; 

che la resistente ha contestato in
particolare la realizzazione della pompa sommersa, che determinerebbe la posa
di condotte elettriche sul suo fondo; in tal senso, e con riferimento al
tracciato delle condotte, ha eccepito una disattenzione delle servitù iscritte
a registro fondiario; la resistente ha poi contestato
la procedura (notifica) seguita, senza interpellare l'Ufficio dei beni
culturali (UBC) e l'Ufficio della caccia e della pesca; il preavviso della
SPAAS e l'autorizzazione demaniale raccolti, ha proseguito, sarebbero lacunosi;
la vicina ha poi eccepito un'incompletezza della domanda di costruzione
(vettore energetico che alimenta la pompa, ecc.), oltre ad una violazione del
regolamento comunale delle canalizzazioni, che a suo dire permetterebbe di
posare le condotte nel lago solo eccezionalmente; 

che all'accoglimento dell'impugnativa al Governo si è opposto RI 1, chiedendo con
la risposta, in via cautelare, la revoca dell'effetto sospensivo; 

che a tale domanda provvisionale, si è
opposta la resistente, mentre gli uffici dipartimentali interpellati (UD;
SPAAS; Ufficio delle domande di costruzione, UDC) e il municipio si sono rimessi
al giudizio dell'autorità di ricorso; 

che con decisione 9 luglio 2014, il
Presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza cautelare,
ritenendo in sostanza che il ricorso della vicina non apparisse primo visu privo
di fondamento; il pregiudizio economico
derivante all'istante in licenza, ha aggiunto, non sarebbe irreparabile; non vi
sarebbero circostanze eccezionali tali da giustificare l'immediata
esecutività della licenza; preminente, ha
concluso, sarebbe l'interesse pubblico al compiuto accertamento della legalità
dell'opera; 

che contro quest'ultima risoluzione, RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia revocato l'effetto
sospensivo all'impugnativa presentata dalla resistente dinnanzi al Governo; 

che, contestata la generica e carente motivazione della decisione, l'insorgente
rileva in sostanza come le controverse canalizzazioni e la captazione a lago sarebbero
già state approvate con la licenza 30 agosto 2010; il progetto in questione
sarebbe in realtà di natura meramente esecutiva e tecnica; non avrebbe neppure dovuto
essere soggetto a particolari formalità; il tracciato delle condotte previste sarebbe
conforme a quello del progetto approvato e ricalcherebbe quello delle servitù
iscritte a RF; la realizzazione delle opere non potrebbe essere procrastinata,
pena il blocco del cantiere, con gravi e ingenti danni economici, come
dichiarato dalla direzione lavori; alla revoca dell'effetto sospensivo non si opporrebbero
interessi pubblici o privati di rilievo; 

che all'accoglimento dell'impugnativa si oppone CO 1 chiede
la reiezione del gravame; gli uffici dipartimentali precedentemente
interpellati (UD, UDC, SPAAS) sono rimasti silenti; 

considerato,                in
diritto

 

                                  che la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 della legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1)
e 37 cpv. 4 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1); certa è la legittimazione attiva dell'insorgente ad
impugnare il giudizio del Presidente del Consiglio di Stato (art. 21 cpv. 2 LE;
art. 65 cpv. 1 LPAmm); 

che il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è ricevibile in ordine; 

che il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); nell'ambito di ricorsi
interposti contro decisioni emanate in ambito provvisionale, il Tribunale non
procede di regola all'assunzione di prove (cfr. DTF 106 Ib 115 consid. 2a; Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, ad art. 21 LPamm n. 1c); del resto, neppure le parti la sollecitano; 

che l'effetto sospensivo esplicato per legge
dal ricorso (art. 71 LPAmm) può essere revocato tramite l'adozione da parte del
Presidente del Governo, d'ufficio o su istanza di parte, di una corrispondente
misura cautelare volta ad evitare che interessi pubblici o privati
vengano irrimediabilmente pregiudicati dai ritardi provocati dalla procedura d'impugnazione
(cfr. art. 37 cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-2000 n. 18, consid. 2.2; I-1999 n. 47
consid. 2b, II-1996 n. 10 consid. 3; I-1992 n. 18; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 47 n. 3);  

che il Presidente del Consiglio di Stato è chiamato in questo ca-so a
ponderare gli interessi contrapposti, stabilendo a quale delle parti in lite
appaia più giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del procedimento ed i
rischi necessariamente connessi all'incertezza dell'esito finale;

 

                                  che nell'ambito di questa
valutazione esso deve evitare di antici-pare il giudizio di merito, permettendo
l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente
modificabili, e che per questo stesso motivo esso può tener conto del probabile
esi-to della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso (cfr. DTF
129 II 286 consid. 3; RDAT citate); 

 

                                  che il giudizio sulla revoca dell'effetto
sospensivo, oltre ad essere un giudizio d'apparenza, è il frutto dell'esercizio
del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, chiamata a soppesare nel
concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati (DTF 129 II 286
consid. 3): la verifica dell'esercizio di un tale potere da parte del Presidente del Governo è pertanto
limitata alla violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso
e dell'eccesso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm; cfr. RDAT citate; STA
52.2001.184 del 28 settembre 2001 con rinvii);

che l'istanza di ricorso deve quindi evitare di sostituire il suo
apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che
la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente
quello di proporzionalità (cfr. RDAT II-2000 n. 18, consid. 2.3);

che, nel caso concreto, oggetto del ricorso
è la decisione del Presidente del Consiglio di Stato di respingere la
domanda di revoca dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltratagli dalla resistente
avverso la licenza edilizia rilasciata dal
municipio al ricorrente per la variante del progetto esecutivo della captazione
a lago e delle canalizzazioni, e la relativa autorizzazione demaniale; 

che il ricorrente in base alla citata licenza edilizia 30 agosto 2010 - cresciuta in giudicato - ha il permesso di posare
sul terreno (part. __________) della resistente le canalizzazioni di cui si è
detto in narrativa, che si dipartono dal suo fondo e si immergono nel lago,
unitamente ad una stazione di pompaggio, prevista sul terreno dell'opponente;

 

che, da un esame sommario, il progetto qui in discussione
diverge da quello approvato il 30 agosto 2010 unicamente dal profilo dell'ubicazione
della stazione di pompaggio che, anziché essere collocata sul terreno (part.__________)
della resistente è posizionata nel lago stesso (pompa sommersa con booster,
dotata di valvole e saracinesca); 

 

che al di là di questa
componente - costituita da un dispositivo collocato ad una profondità di ca. 5 m, lungo un paio di metri e con un diametro corrispondente a quello della condotta in cui si inserisce
- il principio, il sistema e i quantitativi del prelievo dell'acqua lacustre
ad una profondità di 35 m, corrispondono essenzialmente ai piani schematici
allegati al progetto autorizzato (cfr. citati schema e sezione longitudinale,
incarto UDC, plico doc. 32; cfr. anche dichiarazione 20 febbraio 2014 dei
progettisti dell'impiantistica, incarto municipio, plico doc. 12); così pure la
canalizzazione per lo scarico delle acque meteoriche nel lago, il cui tracciato
è stato più che altro adeguato a quello della servitù iscritta a registro fondiario;

 

che l'incertezza che può ancora sussistere in merito a tali
modifiche non è tale da rimettere in discussione il principio dell'edificabilità
delle opere in quanto tali, che è stata stabilita con la licenza edilizia
cresciuta in giudicato; di principio, contro una licenza in variante possono
infatti essere contestate solo quelle parti che hanno subito una modifica (cfr.
Adelio Scolari, Commentario, II. ed.,
Cadenazzo 1996, ad art. 16 LE n. 902)

 

che a questo proposito
occorre in particolare osservare che - prima facie - il lieve spostamento
delle citate condotte costituisce una variante riduttiva per rapporto alla proprietà
(part. __________) della resistente su cui
insistono, nella misura in cui mira a conformarsi ai limiti (tracciato) delle relative
servitù; con riferimento agli aspetti di diritto pubblico invocati dalla
resistente, tale variante è invece irrilevante; 

 

che, analogamente, anche il
trasferimento della stazione di pompaggio nel bacino lacustre rappresenta
una variante riduttiva per rapporto alla medesima proprietà (part. __________),
come pure riguardo alla protezione monumentale
invocata dalla resistente, ritenuto che la stazione di pompaggio è rimossa dal
comparto protetto (part. __________); 

 

che per rapporto alle altre censure di diritto pubblico
sollevate dalla vicina in questa sede (autorizzazione demaniale e autorizzazione
prevista dalla legislazione sulla pesca carenti) - di primo acchito - non si ravvisano differenze sostanziali
fra quanto già approvato (principio, sistema e quantitativi del prelievo
dell'acqua pubblica) e la variante in esame; variante che la SPAAS ha inoltre
ritenuto non in contrasto con il diritto ambientale da noi applicato; 

che pertanto occorre attribuire un peso accresciuto all'interesse del
ricorrente a realizzare in via provvisoria queste opere, che non si scostano essenzialmente
dal progetto approvato e avrebbero
importanti ripercussioni sulla realizzazione delle opere autorizzate in corso
(cfr. anche Thomas Merkli/Arthur
Aeschlimann/

Ruth Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna
1997, ad art. 68 n. 16, pag. 472); 

che secondo il rapporto dello studio d'architettura
incaricato della direzione lavori (doc. 11 prodotto dall'insorgente al Governo)
- non contestato dalla resistente - l'impossibilità di realizzare immediatamente
le canalizzazioni in oggetto e la captazione a lago sarebbe infatti fatale per l'avanzamento
dei lavori; 

che, in particolare, non sarebbe infatti più possibile far capo ad un impianto
provvisorio di smaltimento delle acque meteoriche, ritenuto che i tetti - che
fungono attualmente da vasche di ritenzione - devono essere isolati e ultimati
a breve, pena il blocco dei lavori di copertura; una diversa soluzione, oltre
ad essere in contrasto con l'organizzazione del cantiere, comporterebbe un
costo irrecuperabile di oltre 330 mila franchi; 

 

che sussisterebbe inoltre
un'impellente esigenza di posare le condotte per la captazione delle acque
lacustri, integrate dalla stazione di pompaggio, da cui dipende la messa in
funzione dell'impianto di riscaldamento già autorizzato con il precedente
progetto; l'impossibilità di attivare tale impianto (termopompa acqua-acqua) determinerebbe
un progressivo blocco dei lavori, segnatamente delle opere di rifinitura interna
delle 8 unità abitative, che devono essere combinate con un protocollo di
asciugatura, coordinato con la temperatura del calore prodotto dalle serpentine
ed il tasso di umidità del materiale posato (cfr. citato doc. 11); 

 

che l'interesse dell'insorgente risulta prevalente rispetto a
quello della resistente a che non venga rilasciata la licenza edilizia in
variante per queste opere, che a suo dire travalicherebbero il contenuto (cavi
elettrici) e i limiti (tracciato) delle servitù accordate; 

 

che da un esame prima facie degli atti tale obiezione è
tutt'altro che manifesta; al contrario, risulta che la variante sia finalizzata
a conformarsi a tali servitù (cfr. supra; cfr. anche scritto 18 ottobre
2013, incarto municipio, doc. 1); 

che per quanto concerne i cavi elettrici, vi è da ritenere che
la stazione di pompaggio precedentemente autorizzata fosse allacciata alla rete
elettrica; in ogni caso, una licenza accerta unicamente la conformità di un
intervento con il diritto edilizio materialmente applicabile; non statuisce con
effetti vincolanti anche sul diritto di disporre del beneficiario (cfr. RDAT
II-2001 n. 33, consid. 2b; Scolari,
op. cit., ad art. 4 LE n. 744, cfr. anche n. 740); 

 

che, in definitiva, l'unico
elemento divergente rispetto a quanto approvato (pompa sommersa), è un
dispositivo di dimensioni contenute che, viste le sue caratteristiche, può
senz'altro essere agevolmente rimosso dalla condotta in cui si innesta, nel
caso in cui il giudizio di merito dovesse accertare la sua non conformità con il diritto materiale (cfr. anche Hansjörg Seiler, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 55 n. 99) e il
ricorrente fosse di conseguenza tenuto a rimuoverlo (a sue spese); 

che in queste circostanze non è dato di vedere come si possa ragionevolmente
difendere il giudizio del Presidente della precedente istanza di far sopportare
al ricorrente gli inconvenienti derivanti dalla durata della procedura pendente
ed i rischi necessariamente connessi all'incertezza dell'esito finale;

che di conseguenza, è da ritenere insostenibile, ovvero lesivo del potere
discrezionale riservato al Presidente del Consiglio di Stato in materia di
provvedimenti cautelari, il rifiuto opposto da quest'ultimo di revocare l'effetto
sospensivo al ricorso presentato dalla vicina opponente; tanto più che la decisione
impugnata è basata su motivazioni del tutto generiche e fa astrazione degli
aspetti di cui si è detto; 

che, stante quanto precede, il ricorso deve
essere accolto, annullando la risoluzione impugnata, siccome lesiva del
diritto e revocando l'effetto sospensivo all'impugnativa 12 maggio 2014 presentata
dalla resistente al Governo, avverso la licenza edilizia 8 aprile 2014 e l'autorizzazione
demaniale 20 marzo 2014; 

che, dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 LPAmm) e le ripetibili (art.
49 LPAmm) sono poste a carico della resistente, secondo soccombenza.   

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.  la decisione 9 luglio 2014 (n. 32)
del Presidente del Consiglio di Stato è annullata; 

1.2.  RI 1 dinnanzi al Governo, avverso
la licenza edilizia 8 aprile 2014 e la relativa autorizzazione demaniale 20
marzo 2014; 

 

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 1'500.-
è posta a carico di CO 1. 

A RI 1 va restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di anticipo delle
presunte spese processuali. 

 

 

                             3.  CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500.- di
ripetibili.

                             4.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

                                

 

	
                               5.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La segretaria