# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3acc9939-51b1-5d9c-961d-8c42d2880805
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-30
**Language:** de
**Title:** kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer GmbH, in der die versicherte Person die arbeitgeberähnliche Stellung beibehält (Eintragung im Handelsregister als Inhaberin des gesamten Stammkapitals und als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift)
**Docket/Reference:** AL.2015.00056
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00056.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00056
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
30. September 2015
in Sachen
X.____
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.____
, geboren 1965, war
ab
Mai 2010 bei der
Y.___
GmbH als Mitarbeiterin und Geschäftsleiterin angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0.
September 2014,
Urk.
8/7
; Lohn
abrechnungen in
Urk.
8/5
). Nach der
Auflösung des Anstellungsverhältnisses per
Ende März 2014 arbeitete
X.____
von April bis September 2014
als Büg
lerin für die
Z.___
GmbH mit damali
gem Sitz
in
A.___
(Arbeitgeberbescheinigung vom
7.
Oktober 2014,
Urk.
8/6
; Rech
nungen in Urk.
8/3).
Am
6.
Oktober 2014 meldete sich die Versicherte bei der
Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Be
zug von
Arbeitslosenentschädigung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom
1.
Okto
ber 2014,
Urk.
8/2; Anmeldebestätigung vom
7.
Oktober 2014,
Urk.
8/1).
Mit Verfügung vom 2
4.
Oktober 2014 verneinte d
ie Arbeitslosenkasse
des Kan
tons
Zürich den Anspruch von
X.____
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem An
meldedatum des
6.
Oktober 2014 und begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte
zur Zeit des Verfügungserlasses
nach wie vor
im Handels
re
gister als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der
Y.___
GmbH eingetragen sei (
Urk.
8/16; Handelsregisterauszug vom Oktober 2014,
Urk.
8/12/1).
X.____
erhob mit Eingabe vom
6.
Dezember 2014
Einsprache (
Urk.
8/19/1). Nachdem die Kasse mit der Versicherten über den Zeit
punkt der Zustellung der angefochtenen Verfügung korrespondiert ha
tte (Schrei
ben
der Kasse vom 9.
Dezember 2014,
Urk.
8/20; Antwort der Versicher
ten vom 1
0.
Januar 2015,
Urk.
8/21), trat sie mit Entscheid vom 1
2.
Januar 2015 auf die Einsprache ein und wies diese ab (
Urk.
2 =
Urk.
8/22).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
2.
Januar 2015 erhob
X.____
mit
Eingabe vom 2
0.
Februar 2015 Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte, der Ent
scheid
sei aufzuheben und ihr sei für Oktober und November 2014
Arbeitslo
senent
schä
digung
zuzusprechen (
Urk.
1 S. 4). Das Gericht traf vorab Abklärun
gen zur Recht
zeitigkeit der Beschwerde (Verfügung vom 2
6.
Februar 2015,
Urk.
3;
Auf
ga
be
beleg
und Zustellbescheinigung,
Urk.
5/1 und
Urk.
5/2) und for
d
erte die
Kasse anschliessend zu deren
Beantwortung auf (Verfügung v
om 1
2.
März 2015,
Urk.
6). Die Kasse
schloss in der Beschwerdeantwort vom 2
7.
März 2015 auf Ab
weisung (
Urk.
7), was der Versicherten
a
m
7.
April 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
10).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art.
60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialver
si
cherungsrechts
(ATSG) beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage. Wie das Gericht
bereits in der Verfügung vom 1
2.
März 2015 ausgeführt hat
(
Urk.
6)
,
erweist sich
die Beschwerdeschrift, die am
20. Februar 2015 der Post übergeben worden ist,
als rechtzeitig eingereicht angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den an
gefochtenen
Einspracheentscheid
gemäss
Zustellbescheinigung (Urk. 5/2) am 21. Januar 2015 in Empfang genommen
hat
.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Von Amtes wegen ist vorab die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache
zu prü
fen (vgl. BGE 128 V 89 E. 2a).
Rechtsprechungsgemäss obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes
der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung, welche die entsprechende (ob
jek
tive) Beweislast trägt (Urteil des Bun
desgerichts 9C_791/2010 vom 10.
Novem
ber
2010, E.
4.1). Massgebend ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahr
schein
lich
keit (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_348/2009 vom 27.
Oktober 2009, E.
2.1 mit Hinweis auf BGE
124 V 400 E. 2b und 121 V 5 E.
3b).
Die Beschwerdegegnerin hat die Verfügung vom 2
4.
Oktober 2014
uneinge
schrie
ben
mit A-Post versandt (
Urk.
8/16). Eine Zustellbescheinigung kann da
her nich
t erhältlich gemacht werden. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage geltend machte, die Verfügung erst am
8.
November 2014 erhalten zu haben (
Urk.
8/19/1 S. 1), so steht ein früherer Zeitpunkt der Zustellung nicht mit dem
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Zu Un
gun
s
ten der Beschwerdegegnerin ist daher von der Zustellung am
8.
November
2014
auszugehen, womit die Einsprache vom 6. Dezember 2014 rechtzeitig inner
halb
der 30tägigen
Einsprachefrist
(
Art.
52
Abs.
1 ATSG) erho
ben worden ist
. Die
Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht
auf die Einspra
che eingetreten.
Damit ist die Beschwerde materiell zu prüfen.
3.
3.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolven
z
ent
schädigung
(AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
3.2
3.2.1
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in
lit
. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande
rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1
lit
. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1
lit
. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31
Abs. 3
lit
. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be
trieb
lichen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gat
ten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die
Unternehmens
ge
schicke
nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31
Abs. 3
lit
. c AVIG dient der Verhütung von Missbräu
chen und soll ins
be
sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar
beitsausfall von
arbeit
geberähnlichen
Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche
rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben
dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
3.2.2
Kurzarbeit
kann
nicht nur in einer Reduktion der Ar
beitszeit, sondern a
uch da
rin bestehen, dass der Be
trieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird.
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen
den
Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der
Aus
schlussbestimmung
in Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf
Kurz
arbeitsentschädigung
. Wird das Arbeitsverhältnis hin
gegen gekündigt, so gilt die
arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen.
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre
arbeitgeberähnli
che
Stel
lung im Be
trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be
stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von
Ar
beitslosenentschä
di
gung
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auf eine
rechtsmiss
bräuch
liche
Umgehung von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
.
Der Umgehungstatbestand wird hier damit be
grün
det,
dass die arbeitgeberähnliche Person über
die
Dispo
sitionsfreiheit
ver
fügt
,
den Betrieb jederzeit zu reaktivie
ren und sich bei Bedarf erneut
als Arbeit
neh
mer einzustellen.
Ein tatsächlich
rechtsmissbräuchl
iches Verhalten muss dabei nich
t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten
Miss
brauchs
risikos
genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre
chung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn
der Betrieb geschloss
en wird
und das Ausscheiden des Ar
beit
nehmers mit arbeitgeberähnlich
er Stellung mithin definitiv ist
, oder wenn das Unter
nehmen zwar weiterbesteh
t
, die
arbeitge
berähnliche
Person je
doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf
ten v
erliert
,
deret
wegen
sie bei
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzar
beit
s
entschädigung
ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234
E. 7b/
bb
).
3.2.3
Die Frage,
ob eine
arbeitnehmende
Person
im Sinne von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG
einem obersten be
trieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen kann,
ist
grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein
zel
fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend
ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten
de
n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art.
716
716b OR ver
schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge
bers
bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (
BGE 122 V 273 E
.
3;
Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der
Y.___
GmbH im Handelsregister
vo
m Februar 2010 als Inhaberin des ge
sam
ten Stammkapitals und als
Gesellschafterin und
Geschäftsführerin
mit
Ein
zel
un
terschriftsberechtigung
vermerkt. Daran änderte sich in der Folge unbe
stritte
ne
r
massen nichts; im Handelsregisterauszug vom Oktober 2014
(Urk.
8/12/1)
und in
einem aktuellen Auszug vom 3
1.
August 2015 (
Urk.
11/1) sind die Eintragungen diesbezüglich unverändert, und die Beschwerdeführerin selbst bestritt dies nicht
.
Die Doppel
funktion als
Gesellschafter und Geschäftsführe
r einer GmbH verleiht grundsätz
lich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unterneh
mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-
Hayoz
/
Forstmoser
, Schweize
risches Gesellschaftsrecht,
11
. Auflage, Bern
2012
, §
18
Rz
116 ff.
mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [
OR]; vgl. auch BGE
126 V 237
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach
Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG allein aufgrund dieser Stel
lung gegeben ist
, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion innerhalb einer GmbH übertragen. Damit ist die ar
beitgeberähnliche Stellung der
Beschwerde
führerin
bei der
Y.___
GmbH
während der Dauer de
r Handelsregistereintragung
ohne
Weiteres
zu bejahen. Die Argumente der Beschwerdeführerin,
die Auflö
sung
der GmbH und deren Löschung daure lange und
sie
könne
überdies
d
as
Geld
dafür nicht aufbringen (
Urk.
1 S.
2 f., Urk.
8/18,
Urk.
8/19/1 S. 2)
, ändern daran nichts.
Sodann ist auch
nicht
von Belang
, dass die Beschwerdeführerin in einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom Oktober 2014 erklärte, die GmbH sei
seit dem 1.
April 2014 stillgelegt und beschäftige kein Personal mehr (
Urk.
8/15)
.
Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der darge
legten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt,
bestand weiter
, wie die Beschwerdegegnerin zutre
ffend festhielt (vgl.
Urk.
2 S.
3
)
.
Die Beschwerdeführerin
machte überdies davon
von April bis
Sep
tember 2014 auch Gebrauch, als sie für die
Z.___
GmbH
(vgl. den Handelsregisterauszug in
Urk.
11/2)
auf
Auftrags
basis
(vgl. die Rech
nungen in
Urk.
8/3)
als Büglerin tätig war. Dies gilt unge
achtet dessen, dass sie diese Arbeiten formell nicht als
Geschäftsführerin oder Mitarbeiterin
der
Y.___
GmbH ausführte.
Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
6.
Oktober 2014 zu Recht verneint
. Au
f den
Umstand, dass die Beschwerdeführerin
ab
Mai 2014 zusätzlich bei der
Einzel
unternehmung
B.___
einzelunterschriftsberechtigt war (vgl.
die
Han
dels
registerauszüge
in
Urk.
8/12/2 und
Urk.
11/3 sowie die Korrespondenz der Parteien hierzu in
Urk.
8/9 und
Urk.
8/15),
ist bei dieser Sachlage nicht weiter einzugehen.
Damit ist die Beschwerde
abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.____
unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
11/1-3 (
Handelsregisteraus
züge
)
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
11/1-3
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel