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**Case Identifier:** d7369128-56b2-5170-9004-26c5f7051c74
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.11.2009 B-1700/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1700-2009_2009-11-11.pdf

## Full Text

Cour II
B-1700/2009
{T 1/2}

A r r ê t  d u  1 1  n o v e m b r e  2 0 0 9

Bernard Maitre (président du collège), Maria Amgwerd, 
Vera Marantelli, juges, 
Olivier Veluz, greffier.

ARACS SA,
représentée par Maître Olivier Cramer, Etude Cramer-
Salamian,
recourante,

contre

Anasyor (Société civile),
représentée par Griffes Consulting SA,
intimée,

Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Procédure d'opposition n° 9607 CH P-363'083 
OSCILLOCOCCINUM / CH 566'635 Anticoccinum.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-1700/2009

Faits :

A.
L'enregistrement de la marque suisse n° 566'635

Anticoccinum

(ci-après : la marque attaquée), déposée par ARACS SA, a été publié 
dans  la  Feuille  officielle  suisse  du  commerce  (FOSC)  n° 19  du 
29 janvier  2008. ARACS SA revendiqua  la  protection  de  sa  marque 
pour  les  produits  suivants  de  la  classe  5 :  médicaments 
homéopathiques.

Le 29 avril 2008, Anasyor a formé opposition totale contre la marque 
attaquée auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI). 
Cette opposition se fondait sur la marque suisse n° P-363'083

OSCILLOCOCCINUM

(ci-après : la marque opposante) enregistrée pour les produits suivants 
de la classe 5 : Produits pharmaceutiques.

ARACS SA ne s'est pas déterminée sur cette opposition.

B.
Par décision du 11 février 2009, l'Institut fédéral a admis, avec suite de 
frais et de dépens, l'opposition formée par Anasyor contre la marque 
attaquée.

L'IPI a dans un premier temps relevé que les produits revendiqués par 
la  marque  attaquée  étaient  "couverts  par  le  libellé  de  la  marque 
opposante". Il a dès lors considéré que les produits en cause étaient 
identiques.

Procédant  à  la  comparaison des signes opposés,  l'Institut  fédéral  a 
noté qu'il  s'agissait dans les deux cas d'une combinaison d'un terme 
suivi  du  mot  latin  "coccinum".  Sous  l'angle  phonétique,  le 
consommateur moyen percevrait cette combinaison dans la mesure où 
il  marquerait  spontanément  une  pause  avant  "coccinum".  Ce  terme 
serait  ainsi  de  nature  à  constituer  un risque de confusion entre  les 
marques opposées.

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Selon l'IPI,  "coccinum" désignerait  "une teinture/couleur  écarlate,  un 
vêtement d'écarlate et un insecte parasite utilisé pour la teinture". Or, 
ce  terme  ne  serait  pas  utilisé  dans  un  sens  déterminé  avec  les 
produits de la classe 5. L'Institut fédéral en a conclu que "coccinum" 
disposait d'une force distinctive et d'un champ de protection normaux 
et que, en tant que partie essentielle des marques opposées, il était 
de nature à fonder un risque de confusion en présence de produits 
identiques. En outre, faire précéder ce terme par le préfixe "anti" – un 
mot courant et faiblement distinctif en relation avec des médicaments 
–  ne  permettrait  pas  de  changer  de  manière  sensible  l'impression 
d'ensemble  de  la  marque  attaquée  pour  exclure  un  risque  de 
confusion.

L'Institut fédéral ajoute enfin que, s'il est possible qu'un consommateur 
perçoive  des  divergences  entre  les  marques  opposées,  "il  pourrait 
facilement  penser  à  une  variante  de  la  marque  de  base  ou  à  une 
marque de série  et  en  déduire,  en  voyant  la  marque attaquée,  qu'il 
s'agit du même titulaire que l'opposante ou d'un titulaire qui lui est lié". 
Il  existerait  ainsi  un  risque  de  confusion  indirect  entre  les  marques 
opposées.

C.
Par  écritures  du  16 mars  2009,  mises  à  la  poste  le  même  jour, 
ARACS SA  (ci-après :  la  recourante)  recourt  contre  cette  décision 
auprès  du Tribunal  administratif  fédéral  en  concluant,  sous  suite  de 
frais et de dépens, à son annulation et au rejet de l'opposition n° 9607.

Pour motifs, la recourante soutient que, si les marques opposées ont 
en commun le suffixe "coccinum", leur préfixe respectif est distinct tant 
sous  l'angle  phonétique  que  visuel.  Dites  marques  ne  seraient  par 
conséquent pas similaires. Elle  ajoute que la marque opposante est 
visuellement  et  phonétiquement  dominée  par  la  lettre  "o"  qui 
marquerait le consommateur. Il en résulterait que "coccinum" ne serait 
pas l'élément marquant du signe opposant.

La recourante allègue par ailleurs que le mot "coccinum" appartient au 
domaine  public,  "dès  lors  qu'il  s'agit  d'un  nom  commun  latin,  étant 
précisé  que  pour  qu'un  mot  soit  exclu  de  la  protection,  il  n'est  pas 
nécessaire qu'il figure au dictionnaire". Elle en conclut que "coccinum" 
ne peut être protégé en tant que tel.

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Sous  l'angle  du  danger  de  confusion,  la  recourante  fait  valoir  que, 
dans la mesure où la marque opposante est dominée par la lettre et le 
son  "o",  le  consommateur  moyen ne porte  pas  son attention  sur  le 
suffixe "coccinum". Par ailleurs, dit consommateur aurait une attention 
plus  particulière  et  importante  lors  de  l'achat  de  médicaments ;  le 
risque d'imputations inexact des marques en cause devrait ainsi être 
écarté.  La  recourante  estime  ainsi  qu'il  n'existe  aucun  danger  de 
confusion entre les marques opposées.

D.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en a proposé le rejet avec 
suite  de  frais  dans  sa  réponse  du  25 mai  2009.  Il  a  renoncé  à 
présenter  des  remarques  et  des  observations  et  a  renvoyé  à  la 
motivation de sa décision.

E.
Dans sa réponse du 25 mai 2009, Anasyor (ci-après : l'intimée) conclut 
au rejet du recours avec suite de frais et de dépens.

L'intimée relève que les marques opposées ont en commun l'élément 
"coccinum", élément fort de la marque opposante, et qu'elles sont en 
outre  proches  sous  les  angles  auditif  et  visuel.  Elle  soutient  que  si 
"coccinum" constitue certes un mot latin,  il  n'en demeure pas moins 
qu'il  est  inconnu  du  public  et  qu'il  n'est  pas  descriptif  au  point  de 
relever  du  domaine  public.  Il  s'agirait  ainsi  d'un  élément  qui  doit 
bénéficier d'une protection. En revanche, le préfixe "anti" de la marque 
attaquée serait  perçu par le  grand public comme une référence aux 
propriétés  d'un  médicament  et  ne  bénéficierait  ainsi  d'aucune 
protection. L'intimée en conclut que la force distinctive de la marque 
attaquée repose sur le suffixe "coccinum". La reprise à l'identique dans 
la  marque  attaquée  de  cet  élément  caractéristique  de  la  marque 
opposante serait de nature à créer un risque de confusion. L'intimée 
ajoute enfin que la marque opposante est couramment vendue depuis 
plusieurs années en Suisse où elle  a acquis  une certaine notoriété. 
Dite marque disposerait ainsi d'une sphère de protection accrue.

F.
Dans  sa  réplique  du  29 juin  2009,  la  recourante  confirme  ses 
conclusions.  Elle  allègue  qu'elle  a  acquis  les  droits  sur  la  marque 
suisse P-309'303 "ANTICOCCYL" dans le  cadre d'une faillite  et  que 
cette  marque  est  fortement  similaire  à  la  marque  attaquée.  La 

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recourante ajoute qu'elle est également titulaire de la marque suisse 
n° 558'294  "ANTICOCCYL"  déposée  pour  son  propre  compte  le 
12 mars  2007.  La  marque  P-309'303  "ANTICOCCYL"  ayant  été 
déposée  et  enregistrée  avant  la  marque  opposante,  la  recourante 
prétend  qu'elle  dispose  d'un  "intérêt  digne  de  protection 
supplémentaire".

G.
Dans sa duplique du 12 août 2009, l'intimée confirme ses conclusions. 
Elle  fait  valoir  que  le  Tribunal  n'a  pas  à  prendre  en  compte  les 
allégations de la recourante développées dans sa réplique du 29 juin 
2009,  arguant  du  fait  que  la  présente  procédure  concerne  exclusi-
vement les marques "OSCILLOCOCCINUM" et "Anticoccinum". Pour le 
reste, l'intimée renvoie aux arguments développés dans sa réponse du 
25 mai 2009.

Dans ses écritures du 17 août 2009, l'Institut  fédéral  a confirmé ses 
conclusions  tendant  au  rejet  du  recours  sous  suite  de  frais.  Il  a 
renoncé à présenter une duplique et a renvoyé à la motivation de sa 
décision.

H.
Les parties n'ayant pas présenté de demande pour des débats publics, 
il est admis qu'elles y ont renoncé tacitement.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  connaît  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) (art. 31 de la loi du 
17 juin  2005 sur le Tribunal  administratif  fédéral  [LTAF, RS 173.32]), 
prises  par  les  autorités  mentionnées  à  l'art.  33  LTAF.  Demeurent 
réservées les exceptions prévues à l'art. 32 LTAF.

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L'acte attaqué est une décision au sens de l'art. 5 al. 2 PA. Il émane 
d'une  autorité  au  sens  de l'art.  33  let.  e  LTAF. Aucune  des  clauses 
d'exceptions  prévues  à  l'art.  32  LTAF n'est  par  ailleurs  réalisée.  Le 
Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour  connaître  du 
présent recours.

1.2 Aux termes de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque 
a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de 
la possibilité de le faire (let. a) ; quiconque est spécialement atteint par 
la  décision  querellée  (let. b) ;  et  quiconque  a  un  intérêt  digne  de 
protection à son annulation ou à sa modification (let. c).

Le fait que la recourante n'ait pas réagi dans le cadre de la procédure 
d'opposition  ne signifie  pas  qu'elle  n'a  pas  pris  part  à  la  procédure 
devant  l'autorité  inférieure.  En  effet,  selon  la  doctrine  et  la 
jurisprudence, cette condition est remplie dès lors que le recourant est 
destinataire  de  la  décision  attaquée  (arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral  B-7435/2006  du  30 mai  2007  consid. 1.2 ;  VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER,  in : Bernhard  Waldmann/Philippe Weissenberger, 
Praxiskommentar  VwVG,  Zurich  2009,  n. 22  ad  art. 48 ;  HERIBERT 
RAUSCH,  Öffentliches  Prozessrecht  auf  der  Basis  der  Justizreform : 
Vorlesungsskriptum  und  Illustrationen  in  Form  von  Zeitungsartikeln 
sowie amtlichen Dokumenten, Zurich 2006, p. 18 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5e éd., 
Zurich/Bâle/Genève 2006, n. marg. 1771a).

Force  est  pour  le  reste  de  constater  que  la  recourante  est 
spécialement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de 
protection  à  son  annulation  ou  à  sa  modification.  La  qualité  pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue.

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 
PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 
PA) sont respectées.

Le recours est donc recevable.

2.
Une  marque  est  un  signe  propre  à  distinguer  les  produits  ou  les 

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services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de 
la  loi  sur  la  protection  des  marques  du  28  août  1992  [LPM, 
RS 232.11]).  Le  droit  à  la  marque  prend  naissance  par 
l'enregistrement (art. 5 LPM) et confère au titulaire le droit exclusif de 
faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services 
enregistrés  et  d'en  disposer  (art.  13  al.  1  LPM).  Le  titulaire  d'une 
marque  antérieure  peut  former  opposition  contre  un  nouvel 
enregistrement en se fondant sur l'art. 3 al. 1 LPM (art. 31 al. 1 LPM). 
Si l'opposition est fondée, l'enregistrement est révoqué en tout ou en 
partie ; dans le cas contraire, l'opposition est rejetée (art. 33 LPM).

En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  a  admis  l'opposition  formée  par 
l'intimée. Elle a en effet reconnu qu'il  existait un risque de confusion 
direct  entre  les  marques  opposées  dans  la  mesure  où  elles 
coïncidaient  sur  le  suffixe  "coccinum". L'Institut  fédéral  n'a  en outre 
pas exclu que, même si le consommateur était apte à distinguer des 
divergences entre les marques opposées, la marque attaquée pouvait 
facilement être assimilée à une variante de la marque opposante ou à 
une marque de série.

La recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée et au rejet 
de l'opposition. Elle fait valoir, d'une part, qu'il n'existe aucun risque de 
confusion entre les marques opposées. D'autre part, elle allègue, dans 
sa  réplique  du  29 juin  2009,  qu'elle  est  titulaire  et  ayant  droit  de 
marques similaires à la marque attaquée. L'une de ces marques étant 
antérieure à la marque opposante, elle en déduit qu'elle dispose d'un 
intérêt digne de protection à l'enregistrement de la marque attaquée.

2.1 Selon la doctrine et la jurisprudence, la procédure d'opposition n'a 
pour seul objet que l'examen des motifs relatifs d'exclusion prévus à 
l'art. 3  al. 1  LPM  (IVAN CHERPILLOD,  Le  droit  suisse  des  marques, 
Lausanne 2007, p. 149 ; EUGEN MARBACH, in : Roland von Büren/Lucas 
David  [Hrsg.],  Schweizerisches  Immaterialgüter-  und 
Wettbewerbsrecht,  Bd.  III/1,  Markenrecht,  2ème éd.,  Bâle  2009, 
n. marg. 1159 ; CHRISTOPH WILLI,  in : Markenschutzgesetz, Kommentar 
zum  schweizerischen  Markenrecht  unter  Berücksichtigung  des 
europäischen und internationalen Markenrechts, Zurich 2002, art. 31 
n.  marg. 15 ;  LUCAS DAVID,  in :  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht,  Markenschutzgesetz/Muster-  und  Modellgesetz,  Bâle 
1999,  MSchG  art. 31  n.  marg. 12 ;  arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral  B-7352/2008  du  17 juin  2009  consid. 3.2.2  et  la  réf. cit. 

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Torres).  Pour  motiver  son  opposition,  l'opposant  ne  peut  donc 
invoquer  que  les  motifs  prévus  à  l'art. 3  LPM.  Toutes  les  autres 
questions,  notamment  celles  ayant  trait  aux  motifs  absolus 
d'exclusion,  relèvent  en  revanche  de  la  compétence  du  juge  civil 
(arrêt du Tribunal administratif  fédéral B-7489/2006 du 10 décembre 
2008 consid. 7 Gruyère ; MARBACH, op. cit., n. marg. 1159).

Le  titulaire  de  la  marque  attaquée  est  également  limité  dans  ses 
moyens de défense. Il  doit  principalement nier  l'existence de motifs 
relatifs  qui  excluraient  la  marque  attaquée  de  la  protection. Il  peut 
également contester  l'usage de la marque opposante (art. 32 LPM) 
(voir  plus  amplement  sur  les  moyens  de  défense  du  titulaire  de  la 
marque attaquée : MARBACH, op. cit.,  n. marg. 1161 ss). En revanche, 
le défendeur ne peut  en aucun cas invoquer qu'il  est  titulaire d'une 
marque antérieure à la  marque opposante (sic!  2003 341 consid. 2 
Montega ; MARBACH, op. cit., n. marg. 1164).

2.2 Il  résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif  fédéral 
ne  peut  pas  tenir  compte  de  l'allégation  de  la  recourante  selon 
laquelle elle est titulaire ou ayant droit d'une marque antérieure à la 
marque opposante qui serait similaire à celle attaquée.

3.
A teneur de l'art. 3 al. 1 LPM, sont exclus de la protection les signes 
identiques  à  une  marque  antérieure  et  destinés  à  des  produits  ou 
services  identiques  (let. a),  les  signes  identiques  à  une  marque 
antérieure et  destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il 
en résulte un risque de confusion (let. b) et les signes similaires à une 
marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques 
ou  similaires,  lorsqu'il  en  résulte  un risque  de  confusion  (let. c). En 
l'espèce,  la  marque  suisse  opposante  n° P-363'083 
"OSCILLOCOCCINUM" a  été  déposée  le  6 mai  1988. Elle  est  donc 
antérieure  à  la  marque  suisse  attaquée  n° 566'635  "Anticoccinum" 
déposée le 29 janvier 2008.

4.
Pour l'appréciation du risque de confusion, il  convient de prendre en 
compte  la  similarité  aussi  bien  des  signes  que  des  produits  pour 
lesquels  ils  sont  enregistrés. Indépendamment  du fait  que ces  deux 
éléments  s'influencent  réciproquement,  en  ce  sens  que  les  produits 
doivent d'autant plus se différencier que les signes sont similaires et 
vice versa, la pratique constante admet que, lorsqu'une similarité entre 

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les  signes  ou les  produits  peut  être  exclue,  il  n'est  plus  nécessaire 
d'examiner la similarité entre les produits, respectivement les signes. 
Dans ces cas,  un risque de confusion est  a  priori  exclu. Il  convient 
également de tenir compte de l'attention dont les consommateurs font 
ordinairement  preuve  (arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B-
8011/2007 du 24 octobre 2008 consid. 3 EMOTION).

4.1 Des produits ou des services sont  similaires lorsque les cercles 
des consommateurs concernés peuvent être amenés à penser que les 
produits vendus ou les services offerts sous des marques identiques 
ou similaires proviennent, au regard de leurs lieux de production et de 
distribution  usuels,  de  la  même  entreprise  ou  seraient,  du  moins, 
produits  ou  offerts  sous  le  contrôle  du  titulaire  par  des  entreprises 
liées  (DAVID,  op. cit.,  art. 3  n. marg. 8  et  35 ;  arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  B-3268/2007  du  25 janvier  2008  consid. 3.1 
MBR).

En  l'espèce,  la  marque  opposante  est  protégée  pour  des  produits 
pharmaceutiques (cl. 5). La recourante revendique la protection de la 
marque  attaquée  pour  des  médicaments  homéopathiques  (cl. 5). 
Force est de constater avec l'autorité inférieure que ces derniers sont 
compris dans les produits pharmaceutiques de la marque opposante. Il 
y a donc lieu d'admettre l'identité des produits, ce que la recourante ne 
conteste au demeurant pas.

4.2 S'agissant du cercle de destinataires déterminant, il faut, selon la 
doctrine  et  la  jurisprudence,  prendre  en  considération  toutes  les 
circonstances,  en  particulier  la  capacité  de  perception  des 
destinataires  et  leur  comportement  effectif  lorsqu'ils  sont  mis  en 
situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un certain 
marché.  S'il  s'agit  de  produits  de  consommation  courante,  on  se 
fondera sur la capacité de souvenir du consommateur moyen. Si l'on 
est  en  présence  de  produits  ou  de  services  pour  lesquels  il  est 
d'usage de faire preuve d'une attention accrue lors de leur acquisition, 
on  devrait  en  tenir  compte  et  admettre  moins  facilement  l'existence 
d'un risque de confusion. Et si le public est composé de spécialistes 
dont  on  peut  attendre  une  attention  particulière  lors  de  l'achat,  on 
devrait faire preuve de retenue avant d'admettre le risque de confusion 
(arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B-6770/2007  du  9  juin  2008 
consid. 7.2  Nasacort ; sic!  2002 163 consid. 6f  Audi ;  CHERPILLOD,  op. 
cit., p. 110 ; MARBACH, op. cit., n. marg. 995 ss).

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Les marques pharmaceutiques s'adressent au grand public, de sorte 
qu'il  convient  d'appliquer  les  critères  habituels  lors  de  l'examen  du 
risque de confusion, nonobstant le fait  que le public est plus attentif 
lors de l'achat d'un médicament que lors de l'achat d'un autre produit. 
Cependant,  lorsqu'une  marque  est  protégée  pour  un  produit 
pharmaceutique  spécifique  qui  ne  peut  être  délivré  que  sur 
ordonnance médicale compte tenu de sa composition, l'existence d'un 
éventuel risque de confusion doit être appréciée en tenant compte de 
la  perception  de  la  marque  par  un  spécialiste  (arrêts  du  Tribunal 
administratif fédéral B-6770/2007 du 9 juin 2008 consid. 7.2 Nasacort  
et  B-4070/2007  du  8 avril  2008  consid. 5.2  et  8  et  les  réf.  Levane ; 
MARBACH, op. cit., n. marg. 996).

En  l'espèce,  les  marques  opposante  et  attaquée  sont  enregistrées 
respectivement pour des produits pharmaceutiques (cl. 5) et pour des 
médicaments  homéopathiques  (cl. 5).  Il  appert  de  la  formulation 
figurant  au  registre  que  les  marques  opposées  ne  sont  pas 
spécifiquement protégées pour des produits pharmaceutiques dont la 
prescription  et  la  vente  imposeraient  l'attention  particulière  d'un 
spécialiste eu égard à leur composition. Il convient en conséquence de 
tenir  compte  de  la  perception  des  marques  opposées  par  le  grand 
public,  soit  par  le  consommateur  moyen  normalement  informé  et 
raisonnablement attentif  et,  partant,  d'appliquer les critères habituels 
lors de l'examen du risque de confusion.

5.
L'appréciation du risque de confusion se fait sur la base des marques 
telles  qu'elles  sont  inscrites  au  registre  (sic!  2004  927  consid.  6 
Ecofin).

Pour apprécier l'existence d'un risque de confusion, il  faut se fonder 
sur le souvenir laissé par la marque chez les ultimes acquéreurs des 
produits ou des services (CHERPILLOD, op. cit., p. 110). Est déterminante 
l'impression d'ensemble laissée par les marques dans le souvenir du 
consommateur cible (ATF 127 III 160 consid. 2b/  cc Securitas).

6.
Le champ de protection d'une marque est défini par la force distinctive 
de celle-ci. Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les 
marques fortes. Des différences plus modestes suffiront donc à créer 
une distinction suffisante. Sont faibles les marques dont les éléments 

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essentiels  sont  banals  ou  dérivent  de  notions  descriptives  utilisées 
dans  le  langage  courant.  Sont  au  contraire  fortes  les  marques 
imaginatives  ou  ayant  acquis  une  notoriété  dans  le  commerce. Les 
marques fortes, résultant d'un acte créatif ou d'un patient travail pour 
s'imposer sur le marché, doivent bénéficier d'une protection élargie et 
accrue  contre  les  signes  similaires  car  elles  sont  spécialement 
exposées  à  des  essais  de  rapprochement  (arrêt  du  Tribunal 
administratif fédéral B-1077/2008 du 3 mars 2009 consid. 6 Sky).

6.1 Un signe est banal lorsqu'il est constitué par exemple de figures 
géométriques simples  (carré,  rectangle,  triangle,  cercle,  point,  cube, 
pyramide,  sphère  [DAVID,  op.  cit.,  art.  2  n. marg. 45 ;  sic!  2007  736 
consid. 4  et  les  réf. cit.  Karomuster  farbig]),  de  lettres  de  l'alphabet 
(voir cependant : sic! 2006 475 consid. 9-11  X-Pressure), de chiffres, 
de  couleurs  de  base,  de  signes  de  ponctuation  ou  de  signes 
mathématiques. La combinaison de tels éléments dans un signe peut 
toutefois  conférer  à ce dernier  un caractère distinctif  (sic!  2004 853 
consid. 4 Formes répétitives [3D] ; CHERPILLOD, op. cit., p. 72). Demeure 
toutefois  réservée  l'hypothèse  où  cette  combinaison  aurait  un 
caractère descriptif.

Sont descriptifs les signes qui représentent d'une façon ou d'une autre 
la  marchandise  concernée.  On  peut  distinguer  les  désignations 
génériques, à savoir les indications désignant le genre de produit ou 
de service, et les désignations descriptives, à savoir les indications sur 
les  caractéristiques  des  produits  ou  des  services.  Les  indications 
relatives  aux  caractéristiques  du  produit  ou  du  service  sont 
descriptives, qu'elles portent, par exemple, sur son aspect, sa matière, 
sa composition, sa destination, sa fonction ou ses effets, le cercle de 
ses destinataires, sa provenance géographique, son lieu de vente, son 
prix,  sa  quantité  ou encore  sa  qualité. Sont  en outre  descriptifs  les 
indications  portant  sur  une  composante  particulière  du  produit,  les 
indications  de  nature  publicitaire  ou  les  slogans  qui  décrivent 
directement  la  qualité  d'une  marchandise  ou  d'un  service  (arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  B-7485/2006  du  4 février  2008 
consid. 7.1  et  les  réf.  Booster).  Un  élément  de  la  marque  n'exerce 
toutefois  un  effet  descriptif  que  si  cette  acception  se  comprend 
facilement  pour  le  consommateur  moyen  sans  effort  d'imagination 
(ATF 114  II  371  consid. 2  Alta  tensione,  ATF 108  II  216  consid. 2 
Less).  Des  associations  d'idées  ou  des  allusions  qui  n'ont  qu'un 
rapport  éloigné avec le produit  ou le service concerné ne sont donc 

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pas suffisantes pour admettre qu'une désignation est descriptive. Pour 
juger  si  une  combinaison  de  mots  est  descriptive,  il  convient  de 
déterminer  le  sens  de  chaque  élément  et  d'examiner  ensuite  si  la 
combinaison de ces significations donne un sens logique pouvant être 
compris  par  les  milieux  intéressés  comme  une  dénomination 
générique  sans  effort  intellectuel  ou  imaginatif  particulier  (arrêt  du 
Tribunal administratif fédéral B-1171/2008 du 3 juin 2008 consid. 8.1.3 
Orthofix ;  voir  également  en  ce  sens :  arrêt  B-6770/2007  du  9 juin 
2008 consid. 8.1 et 8.2 Nasacort).

6.2 In  casu,  la  marque  opposante  –  "OSCILLOCOCCINUM"  –  est 
formée de  la  juxtaposition  des  éléments  "oscillo"  et  "coccinum". En 
latin, "oscillo" est une variation du mot "oscillum" qui signifie la cavité 
d'où part  le germe, une oscille (figurine qu'on suspendait aux arbres 
en offrande à Saturne et à Bacchus) ou une balançoire (FÉLIX GAFFIOT, 
Dictionnaire Latin-Français, Paris 1934, p. 1095). "Coccinum" pour sa 
part  est,  en  latin,  la  variation  de  "coccinus"  qui  signifie  d'écarlate 
(GAFFIOT,  op. cit.,  p. 332).  Il  est  vrai  que  l'utilisation  du  latin  et,  plus 
particulièrement  comme  nous  le  verrons  ci-après,  de  mots  se 
terminant  par  la  syllabe  "(n)um"  n'est  pas  rare  dans  le  domaine 
médical. Il n'en demeure pas moins qu'une simple association d'idées 
ou allusion aux médicaments ne permet pas d'admettre que la marque 
opposante  est  descriptive  des  produits  de  la  classe  5.  Bien  au 
contraire,  le  latin  est  une  langue  morte,  à  tout  le  moins  pour  le 
consommateur moyen. Ce dernier n'est donc pas à même d'attribuer 
une  signification  précise  à  "oscillum"  et  à  "coccinum",  d'autant  plus 
qu'ils ne sont pas en mesure d'évoquer d'autres mots habituellement 
utilisés  dans  le  langage  courant  (voir  en  ce  sens :  sic! 2003  145 
consid. 2  Altium).  Par  conséquent,  la  marque  opposante  a,  pour  le 
consommateur  moyen,  le  caractère d'une dénomination  de fantaisie. 
Quand  bien  même  certains  consommateurs  ont  les  connaissances 
nécessaires  pour  saisir  le  sens  précis  des  termes  composants  la 
marque opposante – il en va notamment des médecins, pharmaciens 
ou  spécialistes  des  langues  classiques  –,  il  est  manifeste  que 
"oscillum" et "coccinus", à savoir une balançoire, une cavité d'où part 
un germe ou une figurine rituelle et écarlate, ne font référence ni à un 
genre  de  produit  pharmaceutique,  ni  aux  caractéristiques  d'un  tel 
produit.  C'est  dire  que  la  marque  opposante  est  imaginative  et, 
partant, distinctive.

Il  sied  enfin  de  relever  dans  ce  contexte  que,  si  les  documents 

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produits par l'intimée illustrent certes un usage commercial important 
de la marque opposante durant ces quatre dernières années, aucun 
élément  du dossier  ne  permet  toutefois  d'admettre  que dite  marque 
est connue des consommateurs. Ainsi donc, la marque opposante ne 
bénéficie pas d'un champ de protection accru.

7.
Selon le Tribunal fédéral, la fonction principale et le but de la marque 
sont  de  distinguer  une  marchandise  particulière  de  marchandises 
identiques ou similaires, de manière à ce qu'une individualisation de 
cette  marchandise  et  même  de  son  fabricant  soit  rendue  possible 
(ATF 119 II 473 consid. 2c Radion). Il y a risque de confusion lorsqu'un 
signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque 
antérieure. Telle atteinte  existe lorsqu'il  faut  craindre que les milieux 
intéressés seront induits en erreur par la ressemblance des signes et 
que les marchandises portant l'un ou l'autre signe seront associées au 
faux détenteur de la marque (risque de confusion direct). Une atteinte 
existe aussi lorsque le public distingue les deux signes mais présume, 
en  raison  de  leur  ressemblance,  de  l'existence  de  rapports  qui 
n'existent  pas,  notamment  en  pensant  à  des  marques  de  série  qui 
désignent  différentes  lignes  de  produits  provenant  de  la  même 
entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque 
de  confusion  indirect)  (ATF  128  III  441  consid. 3.1  Appenzeller, 
ATF 122 III 382 Kamillosan).

La plupart du temps, le public ne verra ni n'entendra les deux signes 
simultanément. En réalité, celui des deux que le public voit ou entend 
s'oppose dans la mémoire à l'image plus ou moins effacée de l'autre, 
qui avait été vu dans le temps. Lors de la comparaison des signes, il 
convient  d'examiner  les  caractéristiques  susceptibles  de  subsister 
dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement défaillante 
(ATF 121 III  377 consid. 2a  Boss). Pour déterminer si  deux marques 
se  ressemblent  au  sens  de  l'art. 3  al. 1  let. c  LPM,  il  y  a  lieu  de 
prendre en compte leur effet auditif, leur représentation graphique ou 
encore  leur  contenu sémantique. La similitude des  marques doit  en 
principe déjà être admise lorsqu'un risque de confusion se manifeste 
sur  la  base  de  l'un  de  ces  trois  critères  (DAVID,  op. cit.,  art. 3 
n. marg. 17). La sonorité découle en particulier du nombre de syllabes 
ainsi que de la cadence et de la succession des voyelles, tandis que 
l'image  de  la  marque  dépend  de  la  longueur  du  mot  et  des 
particularités des lettres employées. Le début du mot et sa racine, de 

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même que sa terminaison, surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, 
suscitent  plus  l'attention  que  les  syllabes  intermédiaires  non 
accentuées (ATF 127 III 160 consid. 2b/cc  Securitas, ATF 122 III 382 
Kamillosan).

7.1 En  l'espèce,  les  marques  opposées  sont,  d'une  part, 
"OSCILLOCOCCINUM"  (marque  opposante)  et,  d'autre  part, 
"Anticoccinum" (marque attaquée).

La  recourante  prétend  que  les  marques  opposées  ne  sont  pas 
similaires  dès  lors  qu'elles  se  distinguent  sur  les  plans  visuel  et 
phonétique. Il  en  irait  ainsi  en  raison de préfixes  différents  et  de  la 
dominance de la lettre et du son "o" dans la marque opposante qui 
atténueraient  l'importance  du  suffixe  commun  aux  marques 
"coccinum". Tout risque de confusion devrait ainsi être nié.

Dans l'acte attaqué,  l'autorité  inférieure a en bref  considéré que les 
marques opposées étaient caractérisées par le suffixe "coccinum" qui 
dispose  d'une  champ  de  protection  normal.  Elle  a  dès  lors  admis 
l'existence d'un danger de confusion, qui ne serait pas atténué par la 
présence du préfixe  "anti"  dans la  marque attaquée. Dite  autorité  a 
enfin  estimé  qu'il  existait  un  risque  de  confusion  indirect  entre  les 
signes opposés.

L'intimée fait  pour sa part  valoir  en bref  que les marques opposées 
sont  très proches du point  de  vue visuel  et  auditif  et  que le  préfixe 
"anti" ne permet pas de distinguer la marque attaquée de la marque 
opposante.

7.2 Il sied d'abord d'examiner si les marques opposées sont similaires 
sous les angles visuel et phonétique. Leur comparaison sous l'angle 
sémantique n'entre in casu pas en considération, dans la mesure où il 
est établi que le destinataire des produits en cause n'est pas à même 
de comprendre la signification des éléments constitutifs de la marque 
opposante (cf. consid. 6.2).

7.2.1 Du point de vue visuel, la marque opposante consiste en un mot 
de quinze lettres. La marque attaquée est quant à elle composée de 
douze  lettres.  Elle  reprend  les  huit  dernières  lettres  de  la  marque 
opposante  qui  forment  l'élément  "coccinum". S'il  y  a  lieu  d'admettre 
que  les  marques  opposées  convergent  sur  leur  fin,  force  est 
cependant  de  constater  que  le  début  des  mots  les  formant  est 

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clairement distincts : "oscillo" pour la marque opposante et "anti" pour 
la marque attaquée. Dans la mesure où l'attention du consommateur 
se  porte  en  particulier  sur  le  début  d'une marque  verbale  (arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  B-7468/2006  du  6 septembre  2007 
consid. 6.1  Seven ; ATF 122 III  382  Kamillosan ;  DAVID,  op. cit.,  art. 3 
n. marg. 20),  il  y  a  lieu  d'admettre  que  les  marques  opposées  se 
différencient l'une de l'autre sous l'angle visuel, même si elles ont en 
commun  l'élément  "coccinum",  lequel  n'est  au  demeurant  pas 
visuellement distinct.

7.2.2 Sous l'angle phonétique, la marque opposante est formée de six 
syllabes, à savoir o-sci-llo-coc-ci-num. La marque attaquée est quant à 
elle  constituée  de  cinq  syllabes  –  an-ti-coc-ci-num.  S'il  y  a  lieu  de 
reconnaître  que  dites  marques  coïncident  sur  leurs  trois  syllabes 
finales, force est toutefois de constater que les sons formant "oscillo" 
et "anti" sont clairement distincts. La prononciation desdites marques 
n'impose par ailleurs pas une séparation entre chacun des éléments 
(oscillo,  anti  et  coccinum)  qui  les  composent ;  "coccinum"  n'est  en 
conséquence pas mis en évidence d'un point de vue auditif. Partant, 
ce qui a été dit ci-dessus sous l'angle visuel vaut, mutatis mutandis, 
également dans ce contexte.

7.3

7.3.1 Il  ressort  de  ce  qui  précède  que  les  marques  opposées  se 
distinguent clairement tant sous l'angle visuel que phonétique de par 
leurs lettres et syllabes initiales. C'est dire qu'il n'existe aucun risque 
de confusion direct entre dites marques (voir dans le même sens : ATF 
84  II  441  consid. 3  Xylocain/Celecain ;  sic!  2005  655  consid. 5 
Leponex/Felonex, sic!  2004 100 consid. 4  Ixense/Axensee,  sic!  2000 
306  consid. 4  Nasobol/Lysobol ;  Revue  suisse  de  la  propriété 
intellectuelle  [RSPI]  1996  323  consid. 10  à  12  Megakine/Depakine ; 
voir également : sic! 2000 304 consid. 4 Telekom/Swisscom, sic! 1997 
300 consid. 5 Sulox/Oslox).

7.3.2 Comme nous venons de le voir, la marque attaquée contient le 
suffixe "coccinum" qui se trouve dans la marque opposante. Dans ces 
circonstances,  il  convient  encore  d'examiner  si  cette  terminaison 
commune pourrait amener le consommateur moyen à croire, à tort, à 
l'existence  de  rapports  qui  n'existent  pas  entre  les  marques  en 
présence, notamment en pensant à des marques de série désignant 
différentes  lignes  de  produits  provenant  de  la  même  entreprise  ou 

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d'entreprises économiquement liées.
Il  convient  certes  de  protéger  le  consommateur  des  risques 
qu'engendreraient  une  confusion  lors  de  l'achat  de  produits 
pharmaceutiques destinés,  comme en l'espèce,  au grand public. On 
rencontre  toutefois  souvent  des  préparations  pharmaceutiques  dont 
les noms ont en commun plusieurs lettres ou syllabes finales. Il en va 
notamment  ainsi  d'Amoxicillin,  Pénicilline,  Phenocillin,  Pipéracilline, 
Stabicilline, de  Chirocaïne,  Mébucaïne,  Solarcaïne,  Solmucaïne, 
Ultracaïne, de Buccaline, Ritaline, Sertraline, Tyroqualine, ou d'Akne-
mycin,  Aithromycine,  Clarithromycine,  Clindamycine,  Néomycine, 
Rovamycine,  Vibramycine  (Compendium  Suisse  des  médicaments, 
édition Internet, in : www.kompedium.ch). Ce n'est pas pour autant que 
le consommateur moyen déduira que chaque préparation se terminant 
par  "-cillin(e)",  "-caïne",  "-aline"  ou "-mycine"  provienne de la  même 
entreprise  pharmaceutique.  Rien  ne  permet  d'affirmer  le  contraire 
s'agissant  de  marques  pharmaceutiques  contenant  le  suffixe 
"coccinum",  d'autant  plus  que  la  terminaison  "(n)um",  couramment 
utilisée dans le milieu médical (par exemple : Conversum, Antacidum, 
Imodium,  Lucilium,  Motilium,  Valium ;  mais  également :  chlorure 
d'alluminium,  cétrimonium,  lithium,  magnésium,  bromure  de 
pancuronium,  potassium,  sélénium)  (cf. Compendium  Suisse  des 
médicaments)  est  allusive  des  médicaments  en  général.  S'il  est  en 
outre vrai que "coccinum" a une sonorité particulière compte tenu de 
la présence du son [ks], il  n'en reste pas moins que, en raison de la 
longueur  tant  visuelle  que  phonétique  des  marques  en  présence 
(quinze et douze lettres ; six et cinq syllabes),  le suffixe litigieux est 
dilué dans l'impression d'ensemble. C'est  dire  que le  consommateur 
moyen, en présence des marques opposées, ne les associera pas à 
des  marques  de  série  d'une  même  entreprise  pharmaceutique. 
L'existence d'un danger de confusion indirect doit ainsi être écartée.

8.
Il ressort de ce qui précède que le grand public n'est pas à même de 
confondre les marques opposées. Par conséquent, la marque attaquée 
ne porte pas atteinte à la fonction distinctive de la marque opposante. 
Partant, bien fondé, le recours formé par ARACS SA doit être admis, 
les chiffres 1 et 3 de la décision du 11 février 2009 de l'IPI doivent être 
annulés et l'opposition n° 9607 rejetée.

8.1 Les frais  de procédure comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 

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dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 
FITAF). Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a 
lieu  d'évaluer  l'intérêt  de  l'opposant  à  la  radiation  de  la  marque, 
respectivement  l'intérêt  du  défendeur  au  maintien  de  la  marque 
attaquée.  Toutefois,  le  fait  d'exiger  dans  chaque  cas  les  preuves 
concrètes  de  ces  dépenses  irait  trop  loin  et  pourrait  avoir  un  effet 
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la procédure 
de  première  instance.  Faute  d'autres  pièces  pertinentes  quant  à  la 
valeur  litigieuse,  l'ampleur  du  litige  doit  être  fixée  selon  les  valeurs 
empiriques,  soit  entre  Fr. 50'000.-  et  Fr. 100'000.-  (ATF 133  III  490 
consid. 3.3).

En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 4'000.- et 
mis  à  la  charge  de  l'intimée  qui  succombe.  L'avance  de  frais  de 
Fr. 5'000.-  versée par  la  recourante  le  20 mars  2009 est  restituée à 
cette dernière.

8.2 La recourante,  qui  obtient  gain de cause et  qui  est  représentée 
par un avocat, a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 FITAF). 
Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels 
autres  frais  nécessaires  de  la  partie  (art. 8  FITAF).  Les  frais  de 
représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 
al. 1  let. a  FITAF),  lesquels  sont  calculés  en  fonction  du  temps 
nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF).

En l'espèce, la recourante n'a pas présenté de note de frais. Ainsi, sur 
la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF), il lui est équitablement alloué 
une indemnité de Fr. 2'500.- (TVA comprise) à titre de dépens pour la 
procédure de recours. Dès lors qu'elle n'a pas agi activement dans le 
cadre de la procédure devant l'autorité inférieure, aucune somme ne 
lui est accordée en sus pour cette procédure.

9.
Le présent  arrêt  est  définitif  (art. 73 de la  loi  du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours  est  admis. Partant,  les  chiffres  1  et  3  de la  décision  de 
l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 11 février 2009 sont 
annulés et l'opposition n° 9607 est rejetée.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 4'000.-,  sont  mis  à  la 
charge de l'intimée. Cette dernière est invitée à verser ce montant au 
moyen du bulletin de versement joint en annexe dans les trente jours 
dès  la  notification  du  présent  arrêt.  L'avance  de  frais  de  Fr. 5'000.- 
versée par la recourante est restituée à cette dernière.

3.
Des dépens, d'un montant de Fr. 2'500.- (TVA comprise), sont alloués 
à la recourante et mis à la charge de l'intimée.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Recommandé ; annexes : formulaire "Adresse de 
paiement" et actes en retour)

- à l'intimée (Recommandé ; annexes : bulletin de versement et actes 
en retour)

- à l'autorité  inférieure (n° de réf. Procédure d'opposition no 9607 ; 
Recommandé ; annexe : dossier en retour)

Le président du collège : Le greffier :

Bernard Maitre Olivier Veluz

Expédition : 23 novembre 2009

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