# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c05b93b-6098-5e52-8d8b-b4ccb4135e44
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Weitere Kammern 21.12.2010 CG040012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_999_CG040012_2010-12-21.pdf

## Full Text

Bezirksgericht Meilen 

 

 
 

Geschäfts-Nr.: CG040012/U/Me-Wr/mt-mj 

 

Abteilung 

 

Mitwirkend: Gerichtspräsident lic. iur. J. Meier als Vorsitzender, Bezirksrichter lic. 
iur. H. Meister und Bezirksrichterin Dr. D. Proff Hauser sowie die ju-
ristische Sekretärin lic. iur. M. Wirz 

 

Urteil vom 21. Dezember 2010 

 

in Sachen 

 

I.   

Kläger 

 

vertreten durch Dr. iur. X.    

 

gegen 

 

II.   

Beklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.   

 

betreffend Herausgabeanspruch  

 

- 2 - 

 

Rechtsbegehren: 
(act. 2) 

"1. Es sei der Beklagte zur Herausgabe des Gemäldes Footman with 
Samovar von Kazimir Malevich zu unbeschwertem Eigentum an 
den Kläger zu verurteilen. 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten." 

Streitwert:  Fr. 5'000'000.– 

 

Das Gericht zieht in Betracht: 

I.  
(Prozessgeschichte) 

1. Mit Weisung vom 15. Dezember 2003 (act. 1) und Klageschrift vom 23. 

März 2004 machte der Kläger Klage mit vorgenanntem Begehren am 25. März 

2004 hierorts anhängig (act. 2). Da in der Weisung eine Adresse des Klägers in 

den USA angegeben war, in der Klageschrift dagegen eine solche in Russland, 

setzt das Gericht dem Kläger mit Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2004 Frist 

zur Darlegung an, wo sich sein Wohnsitz befinde (act. 6), worauf dieser mit Ein-

gabe vom 26. April 2004 erklärte, dass dieser in Russland sei (act. 10). In der 

Folge wurde dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 Frist zur 

Stellungnahme zur genannten Eingabe angesetzt (act. 13), welche dieser am 

15. Juni 2004 hierorts einreichte (act. 20) und eine Kautionierung des Klägers zur 

Sicherstellung der Gerichts- und Parteikosten verlangte. Mit Zirkulationsbeschluss 

vom 3. September 2004 verzichtete das Gericht sodann – davon ausgehend, 

dass sich der klägerische Wohnsitz in Russland befinde – auf die Auferlegung ei-

ner Kaution und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an 

(act. 23), welche er mit Eingabe vom 29. November 2004 am folgenden Tag ein-

reichte (act. 32).  

- 3 - 

2. Am 9. Juni 2005 wurde darauf eine Referentenaudienz/Vergleichs-

verhandlung durchgeführt (Prot. S. 11), nach deren ergebnislosen Verlauf dem 

Kläger mit Präsidialverfügung vom 5. September 2005 Frist zur Erstattung der 

Replik angesetzt wurde (act. 47). Die Replik vom 19. Dezember 2005 ging am 

21. Dezember 2005 hierorts ein (act. 52), worauf dem Beklagten mit Präsidialver-

fügung vom 5. Januar 2006 Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt wurde 

(act. 54), welche mit Eingabe vom 31. März 2006 erstattet wurde (act. 60). Mit 

Eingabe vom 4. April 2006 reichte der Beklagte neu erhaltene Beweismittel zu 

den Akten (act. 62 f.), weshalb dem Kläger mit Präsidialverfügung vom 6. April 

2006 Frist zur Stellungnahme hierzu angesetzt wurde (act. 64). Der Kläger reichte 

diese am 17. Mai 2006 ein und beantragte, die zusätzlich eingereichten Doku-

mente als verspätet zu betrachten und nicht zu berücksichtigen (act. 72). 

3. Mit Zirkulationsbeschluss vom 17. Juli 2007 erfolgte die Beweisauflage 

an die Parteien unter Ansetzung einer Frist zur Nennung der jeweiligen Beweis-

mittel (act. 75). Mit Eingabe vom 9. November 2007 reichte der Kläger in der Fol-

ge am 12. November 2007 die Beweisantretungsschrift ein und ersuchte um Wie-

dererwägung des Beweisauflagebeschlusses (act. 83). Die Beweisantretungs-

schrift des Beklagten vom 12. November 2007 ging am 13. November 2007 ein 

(act. 85). Hinsichtlich des klägerischen Wiedererwägungsgesuchs wurde dem Be-

klagten mit Präsidialverfügung vom 13. November 2007 Frist zur Stellungnahme 

angesetzt (act. 87), worauf dieser das Gesuch mit Eingabe vom 23. November 

2007 als unbegründet zurückwies (act. 90). In der Folge erfolgte mit Zirkulations-

beschluss vom 18. Dezember 2007 einerseits die Ablehnung des klägerischen 

Wiedererwägungsgesuchs und andererseits die Beweisabnahme, wobei beiden 

Parteien Frist zur Leistung eines Barvorschusses für die Abnahme der angebote-

nen Beweismittel angesetzt wurde (act. 91), welchen die Parteien am 18. Februar 

2008 (Kläger; act. 98) bzw. 25. Februar 2008 (Beklagter; act. 99) bezahlten. Wei-

ter wurde mit genanntem Beschluss vom 18. Dezember 2007 der Beklagte 

(Ziff. IV.) zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert, die Verpflichtung von Drit-

ten zur Edition von Unterlagen beschlossen (Ziff. V.), den Parteien Frist zur Stel-

lungnahme zu vorgeschlagenen Experten angesetzt (Ziff. VI.), die Parteien zur 

Bekanntgabe von Informationen aufgefordert (Ziff. VII., VIII. und IX.), die Überset-

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zung von Dokumenten angeordnet (Ziff. XI.) und die rechtshilfeweise Parteibefra-

gung des Klägers sowie diverser Zeugen beschlossen (Ziff. XII.). Mit Zirkulations-

beschluss vom 13. März 2008 wurde sodann der Beweisabnahmebeschluss nach 

mündlichen Hinweisen der Parteien (Prot. S. 64 ff.) berichtigt.  

4. Nachdem die angeforderten Stellungnahmen der Parteien zum Zirkula-

tionsbeschluss vom 18. Dezember 2007 bzw. zu dessen korrigierter Fassung vom 

13. März 2008 am 6. Mai 2008 eingegangen waren (act. 106 und act. 108), wur-

den Übersetzungen in Auftrag gegeben (act. 110 und act. 111), Dritte mit Zirkula-

tionsbeschluss vom 4. August 2008 zur Edition von Akten aufgefordert (act. 112) 

sowie um schriftliche Auskünfte ersucht (act. 115 ff.), Dr. G von Ss (International) 

AG mit Zirkulationsbeschluss vom 28. August 2008 zum Sachverständigen be-

stellt (act. 137), diverse Rechtshilfeersuchen bezüglich Zeugeneinvernahmen ge-

stellt (u.a. act. 113, act. 151 f., act. 237 ff., act. 253 ff.), sowie verschiedene Zeu-

geneinvernahmen durchgeführt (Prot. S. 159 ff., S. 310 ff.). Auf den Eingang der 

einzelnen Beweismittel wird im Folgenden im Zusammenhang mit der Würdigung 

derselben eingegangen.  

5. Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2010 wurde den Parteien nach 

Eingang der Beweismittel Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt 

(act. 629) und mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2010 wurden die Parteien 

aufgefordert, sich zum Streitwert des Verfahrens zu äussern (act. 633). Die Stel-

lungnahmen der Parteien zum Streitwert gingen am 22. November 2010 (Beklag-

ter; act. 638) bzw. am 29. November 2010 (Kläger; act. 639) ein. Die Stellung-

nahmen der Parteien zum Beweisergebnis, je datierend vom 10. Dezember 2010, 

gingen am 14. Dezember 2010 innert Frist beim Gericht ein (Kläger: act. 640; Be-

klagter: act. 641). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Hiermit erübrigt sich 

insbesondere auch der vom Beklagten in der Stellungnahme zum Beweisergebnis 

gestellte Antrag auf Feststellung des Abschlusses des Beweisverfahrens (act. 641 

S. 5). 

- 5 - 

II. 
(Sachverhalt und Parteivorbringen) 

1. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Berechtigung am Gemälde 

"Footman with Samovar" des russischen Künstler Kasimir Malewitsch. Beide Par-

teien beanspruchen dieses für sich. In der Folge wird daher zunächst zusammen-

gefasst die Entwicklung der massgebenden Ereignisse aus Sicht der Parteien 

dargestellt werden. Die detaillierten Ausführungen und Vorbringen der Parteien 

sind – soweit entscheidrelevant – an geeigneter Stelle eingehend zu behandeln.  

2. Der Kläger führt aus, dass sein Vater das streitgegenständliche Ge-

mälde mit Kaufvertrag vom 19. September 1970 von A erworben habe (act. 2 

Ziff. 50; act. 52 Ziff. 30). Ab diesem Zeitpunkt habe sich das Kunstwerk im Besitz 

seiner Familie befunden, bis es am 1. August 1978 aus deren Wohnung entwen-

det worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Da sowohl sein Vater als auch seine Mutter in 

der Zwischenzeit verstorben seien und er der einzige Erbe sei, seien sämtliche 

Ansprüche in diesem Zusammenhang auf ihn – den Kläger – übergegangen 

(act. 2 Ziff. 21 ff.).  

3. Der Beklagte seinerseits bestreitet, dass der "Footman with Samovar" 

sich je im Besitz der Familie des Klägers befunden habe (act. 32 Ziff. 74, Ziff. 153; 

act. 60 Ziff. 51). Entsprechend hat auch der vom Kläger behauptete Diebstahl des 

Gemäldes aus der Wohnung seiner Familie als bestritten zu gelten. Der Beklagte 

anerkennt dagegen die Alleinerbenstellung des Klägers (act. 32 Ziff. 140).  

4. Unbestritten ist, dass der Beklagte im Jahr 1988 gemeinsam mit der 

Galeristin und Malewitsch-Expertin BB nach Russland reiste, wo er unter ande-

rem die Sammlung der Familie des Klägers im damaligen Leningrad (heute: St. 

Petersburg) besuchte.  

Gemäss klägerischer Darstellung wurde der Beklagte anlässlich dieses Besuches 

insbesondere über den Diebstahl des "Footman with Samovar" aus der Samm-

lung der Familie des Klägers aufmerksam gemacht (act. 2 Ziff. 126; act. 52 

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Ziff. 47), was der Beklagte jedoch bestreitet (act. 32 Ziff. 170 ff.; act. 60 Ziff. 75 

ff.). 

5. Nachdem der "Footman with Samovar" aus der Wohnung der Familie 

des Klägers gestohlen worden sei, gelangte das Gemälde nach klägerischer Dar-

stellung auf unbekannten Wegen in den Westen. Der Beklagte habe es darauf 

Mitte Juli 1989 gekauft, nachdem es ihm im Frühjahr desselben Jahres angeboten 

worden sei (act. 52 Ziff. 121). Zu diesem Zeitpunkt habe er – so der Kläger fort-

fahrend – gewusst bzw. wissen müssen, dass es sich dabei um Diebesgut han-

delte (act. 2 Ziff. 122, Ziff. 199; act. 52 Ziff. 43 ff.). Der Beklagte erklärt dagegen, 

dass er in keiner Weise darüber informiert gewesen sei, dass es sich bei dem 

streitgegenständlichen Bild um ein gestohlenes handeln könnte und dass er auch 

keinen Anlass gehabt habe, an der Verfügungsberechtigung des damaligen Ver-

äusserers zu zweifeln (act. 32 Ziff. 92, Ziff. 167).  

III. 
(Anwendbares Recht) 

1. Zur Lösung des vorgenannten Sachverhalts ist zunächst das in der Sa-

che anwendbare Recht zu bestimmen. Dieses ist auf Grund der Zuständigkeit des 

entscheidenden Gerichts nach den Regeln des schweizerischen internationalen 

Privatrechts zu ermitteln.  

2. Ausgehend vom Rechtsbegehren des Klägers ist vorliegend inhaltlich 

eine Herausgabeklage bezüglich eines Bildes – also einer beweglichen Sache – 

zu beurteilen. Diese Klage stützt sich im Wesentlichen auf folgende vom Kläger 

behaupteten Sachverhaltselemente: (1) Früherer Besitz bzw. früheres Eigentum 

der Familie des Klägers am Gemälde "Footman with Samovar"; (2) Diebstahl des 

Streitgegenstandes aus der Wohnung der klägerischen Familie; (3) Erwerb des 

Streitgegenstandes durch den Beklagten im Jahr 1989.  

3. Bezüglich rechtlicher Streitigkeiten hinsichtlich beweglicher Sachen be-

stimmt zunächst Art. 100 Abs. 1 IPRG, dass der Erwerb von dinglichen Rechten 

an beweglichen Sachen dem Recht desjenigen Staates untersteht, in welchem 

- 7 - 

sich die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs, aus welchem der Erwerb hergeleitet 

wird, befindet. Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte unterliegen sodann gemäss 

Art. 100 Abs. 2 IPRG dem Recht am Ort der gelegenen Sache (lex rei sitae).  

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies was folgt: Da die Familie des Klägers den 

Streitgegenstand in Russland erworben haben will, richtet sich die Frage nach ih-

rer Berechtigung daran nach russischem Recht. Der Beklagte seinerseits hat den 

"Footman with Samovar" nach Darstellung beider Parteien in der Schweiz erwor-

ben, weshalb für seinen Rechtserwerb das Schweizer Recht massgebend ist. Die 

eigentliche Kernfrage, also diejenige nach den Voraussetzungen einer Klage auf 

Herausgabe des Bildes, richtet sich nach überwiegender Meinung nach Art. 100 

Abs. 2 IPRG (Pius Fisch, Art. 100 N 55 in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], 

Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Auflage, Basel 2007; vgl. 

auch Anton Heini, Art. 100 N 23 in: Heini et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum 

Internationalen Privatrecht, 2. Auflage, Zürich 2004). Entsprechend ist – da der 

Streitgegenstand sich derzeit in der Schweiz befindet – auf die Herausgabeklage 

Schweizer Recht anwendbar. Hierzu ist zu bemerken, dass sich – entgegen der 

vom Beklagten geäusserten Ansicht (u.a. act. 641 Ziff. 126) – sämtliche Voraus-

setzungen der Klage nach Schweizer Recht richten. Damit ist insbesondere auch 

nach Schweizer Recht zu beurteilen, ob der Kläger zur Erhebung der Klage aktiv-

legitimiert ist. 

IV. 
(Rechtliche Grundlagen) 

1. Allgemein 

1.1. Nach dem vorstehend Gesagten ist die Herausgabeklage des Klägers 

nach schweizerischem Recht zu beurteilen. In rechtlicher Hinsicht in Frage kom-

men dabei einerseits die Vindikation gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB und anderer-

seits die Besitzesrechtsklage gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB.  

1.2. Mit der Vindikation gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB kann der Eigentümer 

einer Sache diese von jedem herausverlangen, der sie ihm ungerechtfertigt vor-

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enthält. Relevant sind damit das Eigentum des Klägers am Streitgegenstand so-

wie die Frage, ob der Beklagte berechtigt ist, ihm diesen vorzuenthalten.  

Die in den Art. 934 ff. ZGB geregelte Besitzesrechtsklage (oder Fahrnisklage) 

kann angestrengt werden, wenn (1) dem früheren Besitzer eine Sache wider sei-

nen Willen abhanden gekommen ist und der Erwerber diese vom Nichtberechtig-

ten gutgläubig erworben hat, innert fünf Jahren oder wenn (2) der Erwerber die 

Sache nicht in gutem Glauben erworben hat. Massgebend ist entsprechend der 

frühere Besitz des Klägers am Streitgegenstand, das Abhandenkommen der Sa-

che, die Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Erwerbers beim Erwerb vom Nichtberech-

tigten und allenfalls die fünfjährige Frist. 

1.3. Zum Verhältnis der beiden Klage ist dabei folgendes zu beachten: Ge-

mäss Art. 714 Abs. 2 ZGB erwirbt auch derjenige Eigentum an einer beweglichen 

Sache und ist damit zum Besitz der Sache berechtigt ist, der nach den Besitzes-

regeln (Art. 933 ff. ZGB) in seinem Besitz der Sache geschützt ist. Entsprechend 

kann gegenüber einer Person, gegen die eine Besitzesrechtsklage nicht durchge-

setzt werden kann, auch eine Vindikation nicht erfolgreich sein. Überdies ist der 

Beweis der Besitzesrechts- oder Fahrnisklage einfacher zu führen, als derjenige 

der Vindikation, da die Aktivlegitimation des Klägers "nur" den früheren Besitz, 

nicht aber die Eigentümerstellung voraussetzt. Aus diesen Gründen rechtfertigt es 

sich, die rechtliche Prüfung der Besitzesrechtsklage in den Vordergrund zu stel-

len. 

2. Besitzesrechtsklage 

2.1. Eine Besitzesrechtsklage kann immer dann angestrengt werden, wenn 

einer Person eine bewegliche Sache abhandenkommt. Angehoben werden kann 

sie durch denjenigen, der im Zeitpunkt des unfreiwilligen Abhandenkommens der 

(selbständige oder unselbständige) Besitzer der Sache war. Besitzer ist dabei 

gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB derjenige, der die tatsächliche Gewalt über eine Sa-

che hat, wobei zu beachten ist, dass nur der gutgläubige vormalige Besitzer die 

Möglichkeit hat, sich auf seinen früheren Besitz zu berufen (Art. 936 Abs. 2 ZGB). 

Es ist hier ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sich insbesondere auch diese 

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Frage des vormaligen Besitzes nach Schweizer Recht richtet. Nicht massgebend 

ist dagegen die russische Rechtsauffassung bezüglich der Rechtmässigkeit oder 

Unrechtmässigkeit des Besitzes des Klägers oder dessen Familie (vgl. Ziff. III).  

Die Klage ist gegen denjenigen zu richten, der die Sache aktuell innehat und über 

sie tatsächlich verfügt (Emil W. Stark / Wolfgang Ernst, Art. 934 N 9 f. in: 

Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 

3. Auflage, Basel 2007 [zit. BaK ZGB II-Verfasser]).  

2.2. Neben den grundsätzlichen Voraussetzungen der Aktiv- und Passivle-

gitimation ist für den Erfolg der Besitzesrechtsklage erforderlich, dass die Klage 

entweder innert fünf Jahren seit dem Abhandenkommen der Sache angestrengt 

wird (Art. 934 Abs. 1 ZGB) oder dass der Besitzer die Sache in bösem Glauben 

vom Nichtberechtigen erworden hat (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da im vorliegenden 

Fall die Fünfjahresfrist seit dem – behaupteten – Abhandenkommen des streitge-

genständlichen Gemäldes im Jahr 1978 bereits bei Erwerb desselben durch den 

Beklagten im Jahr 1989 zweifellos verstrichen war, ist vorliegend einzig der gute 

bzw. böse Glaube des Beklagten massgebend, wobei dieser im Zeitpunkt des 

Erwerbs vorhanden gewesen sein muss. Spätere Kenntnis vom Mangel schadet 

nicht (Jörg Schmid / Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 

2009, N 291). Zusätzlich ist zu beachten, dass die Besitzesrechtsklage nur dann 

erfolgreich sein kann, wenn der gegenwärtige Besitzer die Sache von einer zur 

Übertragung nicht berechtigten Person erhalten hat. Hätte sich bereits derjenige, 

der dem gegenwärtigen Besitzer die umstrittene Sache übertragen hat, gegen ei-

ne Fahrnisklage erfolgreich wehren können, hat der aktuelle Besitzer – die Gültig-

keit des dem Erwerb zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts vorausgesetzt – Eigen-

tum am Streitgegenstand erworben und kann dies jedem früheren Besitzer entge-

genhalten. 

2.3. Festzuhalten ist vor diesem Hintergrund zunächst, worin der Unter-

schied zwischen gutem und bösem Glauben liegt. Es handelt sich dabei um Kom-

plementärbegriffe: Der böse Glaube ist das Gegenteil des guten Glaubens und 

liegt immer dann vor, wenn guter Glaube zu verneinen ist (BaK ZGB II-

Stark/Ernst, Art. 936 N 2). Guter Glaube wird allgemein umschrieben als das Feh-

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len des Unrechtbewusstseins trotz Vorliegen eines Rechtsmangels. Der massge-

bende Rechtsmangel besteht im Fehlen der Verfügungsbefugnis des Übertragen-

den, was bedeutet, dass der gute Glaube sich auf die Verfügungsberechtigung 

des Veräusserers beziehen muss (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 289 f.; BaK 

ZGB II-Stark/Ernst, Art. 936 N 3).  

2.4. Gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB wird der gute Glaube vermutet, wenn das 

Gesetz Rechtswirkungen an ihn knüpft. Eine wichtige Beschränkung von Art. 3 

Abs. 1 ZGB stellt jedoch Abs. 2 dieser Bestimmung dar: Nicht auf den guten 

Glauben berufen darf sich derjenige, der bei Aufwendung der nach den Umstän-

den gebotenen Aufmerksamkeit nicht hätte gutgläubig sein dürfen. Wenn also der 

tatsächlich Gutgläubige einen erkennbaren Rechtsmangel nicht erkannt hat, ist er 

in seinem guten Glauben nicht zu schützen und damit im Ergebnis als bösgläubig 

zu behandeln (Heinrich Honsell, Art. 3 N 32 in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler 

Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006 [zit. BaK ZGB I-

Verfasser]). Hat der Erwerber die gebotenen Erkundigungen durchgeführt, jedoch 

falsche Auskünfte erhalten oder hat sich auf andere Weise ein falsches Ergebnis 

ergeben, ist er in seinem guten Glauben wiederum zu schützen (BaK ZGB II-

Stark/Ernst, Art. 933 N 35). Trifft der Erwerber die notwendigen Nachforschungen 

nicht, hat dies das Entfallen des Gutglaubensschutzes nur dann zur Folge, wenn 

die an sich gebotenen Erkundigungen auch zur Aufklärung geführt hätten. An-

dernfalls – sofern also zwischen der Unterlassung des Erwerbers und seinem gu-

ten Glauben keine Kausalität besteht – bleibt es beim Gutglaubensschutz (BaK 

ZGB I-Honsell, Art. 3 N 34; BGE 100 II 8 E.4 b)).  

2.5. Diese Ausführungen indizieren hinsichtlich des weiteren Vorgehens im 

vorliegenden Fall den folgenden Ablauf: (1) Zunächst zu prüfen ist die Aktivlegiti-

mation des Klägers (Ziff. V.), mithin seine Stellung als vorheriger Besitzer; ist die-

se gegeben, ist (2) weiter zu prüfen, ob der Beklagte beim Erwerb des Gemäldes 

tatsächlich bösgläubig war (Ziff. VI.2.und 3.). Ist dies der Fall, ist die Klage gutzu-

heissen; ist der unmittelbare böse Glauben dagegen zu verneinen, ist (3) zu prü-

fen, ob der Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bösgläubig sein 

müssen, wobei sich hierbei insbesondere die Frage nach dem anzuwendenden 

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Sorgfaltsmassstab stellt (Ziff. VI.2.und 4.2.). Steht der Sorgfaltsmassstab fest, ist 

zu prüfen, ob der Beklagten diesen beachtet hat bzw. ob er bei Anwendung der 

gebotenen Sorgfalt tatsächlich herausgefunden hätte, dass der "Footman with 

Samovar" Diebesgut darstellte (Ziff. VI.2.und 4.3.).  

3. Beweislast 

3.1. Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhan-

densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet 

(Art. 8 ZGB). Wer eine Berechtigung behauptet, hat die der Berechtigung zugrun-

de liegenden Tatsachenbehauptungen zu beweisen (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 

N 42). Diese Person trägt damit die Beweislast, wobei der Beweis, der eine be-

stimmte Tatsachenbehauptung erhärten soll, Hauptbeweis genannt wird. Mit sei-

nem Scheitern tritt die Beweislosigkeit ein, d.h. es ist davon auszugehen, dass 

sich die fragliche Tatsache nicht verwirklicht habe (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 

N 34). Besteht in einem Bereich eine gesetzliche Vermutung, ist der gegen diese 

zu führende Beweis ebenfalls ein Hauptbeweis, der als Beweis des Gegenteils 

bezeichnet wird (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 35). 

Zu beachten ist, dass der Hauptbeweis oftmals nicht direkt, sondern nur gestützt 

auf Indizien erbracht werden kann. Dabei handelt es sich um Tatsachen, mit de-

ren Hilfe auf das Vorliegen des zu beweisenden Tatbestandes geschlossen wer-

den kann (sogenannte mittelbare Beweisführung). Es steht dem Gericht im Rah-

men der Beweiswürdigung frei, in Fällen, in denen der direkte Beweis nicht oder 

nicht mehr erbracht werden kann, seine Überzeugung auf Grund von Indizien zu 

erreichen oder sich auf einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit zu stützen 

(BGE 104 II 68 Erw. 3 b)). Die Beweislastverteilung wird davon nicht berührt, der 

Beweisbelastete hat die für die Vermutung benötigten Indizien darzutun (BaK 

ZGB I-Schmid, Art. 8 ZGB N 85 ff.). 

3.2. Wird der Hauptbeweis angetreten und scheitert er nicht, steht es der 

nicht beweisbelasteten Partei frei, den Gegenbeweis zu führen. Sie hat Anspruch 

darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht er-

hebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden 

Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Der Gegen-

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beweis ist somit schon geglückt, wenn er das Ergebnis des Hauptbeweises so er-

schüttert, dass zuungunsten des Beweisbelasteten zu entscheiden ist (BaK ZGB 

I-Schmid, Art. 8 N 36). Thema des Gegenbeweises ist dabei die Sachdarstellung 

der hauptbeweisbelasteten Partei (BGE 130 III 321 Erw. 3.4). Der nicht beweisbe-

lasteten Partei steht es zudem offen, eine abweichende Sachdarstellung substan-

tiiert zu behaupten (sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema). Eine 

Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast 

ist damit nicht verbunden (BGE 130 III 321 E. 3.4). 

3.3. Im vorliegenden Fall leitet der Kläger aus seiner Sachverhaltsdarstel-

lung hinsichtlich des ehemaligen Besitzes am Streitgegenstand durch seine Fami-

lie und der Situation und den Umständen beim Kauf des "Footman with Samovar" 

durch den Beklagten das Recht ab, das Gemälde vom Beklagten herauszuver-

langen. Entsprechend trägt er nach den vorgenannten Grundsätzen die Beweis-

last für seine Sachverhaltsdarstellung, während der Beklagte den Gegenbeweis 

dazu erbringen und insbesondere die von ihm dargelegten Abweichungen im 

Sachverhalt im Sinne eines qualifizierten Gegenbeweises belegen kann. 

Konkret hat der Kläger damit zunächst zu beweisen, dass er der ehemalige Besit-

zer des Streitgegenstandes ist (bzw. dass er diese Rechtsposition ererbt hat). 

Weiter hat er – da der gute Glaube gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB grundsätzlich ver-

mutet wird – im Sinne eines Beweises des Gegenteils die Umstände zu beweisen, 

aus welchen er ableitet, dass der Beklagte bösgläubig war. Zu beachten ist dabei, 

dass es sich beim bösen Glauben um eine innere Tatsache handelt, welche nur 

sehr schwer bewiesen werden kann (Heinz Hausheer / Manuel Jaun, Die Einlei-

tungsartikel des ZGB, Bern 2003, Art. 3 N 39; Emil W. Stark, Art. 933 N 45 in: 

Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. Teilband Der 

Besitz, 3. Auflage, Bern 2001 [zit. BK-Stark]). Aus diesem Grund beinhaltet 

Art. 3 Abs. 2 ZGB im Prinzip eine Beweiserleichterung. Umstritten ist diesbezüg-

lich, wer die Beweislast für die in Art. 3 Abs. 2 ZGB enthaltene Frage der gebote-

nen Aufmerksamkeit trägt. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich die 

Vermutung des guten Glaubens nicht auf die Anwendung der gebotenen Auf-

merksamkeit beziehe (BaK ZGB I-Honsell, Art. 3 N 29; Regula Berger-

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Röthlisberger, Die Gutgläubigkeit der Bank bei der Entgegennahme eines Kultur-

gutes als Sicherheit [BGE 131 III 418] in: recht 2007 S. 209). Das Bundesgericht 

hat diese Frage in BGE 113 II 397 Erw. 2 b) zwar (am Rande) aufgegriffen, je-

doch nicht beantwortet mit dem Hinweis, dass die Beweislast ohnehin demjenigen 

obläge, der das Vorliegen des bösen Glaubens vermute. Dem ist – entgegen der 

zitierten neueren Literatur, welche davon ausgeht, dass die Beweislast demjeni-

gen obliege, der den guten Glauben für sich beanspruche – beizupflichten: Art. 3 

Abs. 2 ZGB stellt eine Einschränkung von Art. 3 Abs. 1 ZGB dar. Die Vermutung 

des guten Glaubens bleibt aber bestehen. Diese ist von demjenigen umzustos-

sen, der den bösen Glauben behauptet, was bedeutet, dass er alle Umstände zu 

beweisen hat, welche zur Begründung des bösen Glaubens beitragen. Entspre-

chend hat er auch die Umstände zu beweisen, welche belegen, dass die Gegen-

partei die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit vermissen lassen hat. 

Bei gegenteiliger Auffassung würde denn auch die in Art. 3 Abs. 1 ZGB klar fest-

gehaltene Vermutung des guten Glaubens unterlaufen, da derjenige, welcher den 

guten Glauben anzweifelt, lediglich zu behaupten hätte, die Gegenpartei habe 

nicht die gebotene Aufmerksamkeit angewendet, während die Gegenpartei die 

Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit – und damit im Endeffekt das Fehlen 

von Hinweisen auf den bösen Glauben – zu beweisen hätte. Die von Art. 3 Abs. 1 

ZGB aufgestellte Vermutung wäre damit weitgehend nutzlos. Nach dem Gesagten 

trägt also vorliegend der Kläger die Beweislast dafür, dass der Beklagte gemäss 

den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 ZGB hätte bösgläubig sein müssen. Der 

Beklagte kann seinerseits insbesondere den Gegenbeweis seines guten Glau-

bens erbringen und darlegen, dass er trotz aller Vorsichtsmassnahmen den 

Rechtsmangel nicht hätte aufdecken können. Nach den eben dargelegten 

Grundsätzen hat der Beklagte seinerseits zu beweisen, dass der Klägers – wie 

der Beklagte dies behauptet – sich nicht auf den ehemaligen Besitz seiner Familie 

stützen kann, da dieser in bösem Glauben zustande gekommen sei. 

- 14 - 

4. Beweiswürdigung 

4.1. Allgemein 

4.1.1. Der in der Schweiz herrschende Grundsatz der freien Beweiswürdi-

gung besagt, dass der Richter nach seiner frei gebildeten Überzeugung zu ent-

scheiden hat, ob er eine bestimmte Tatsache als bewiesen erachtet oder nicht. 

Als erbracht hat der Beweis dabei dann zu gelten, wenn sich aus dem Beweisver-

fahren eine richterliche Überzeugung ergibt, die jeden erheblichen Zweifel aus-

schliesst (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997 [zit. ZPO-Komm.], § 148 N 3). Welche Beweis-

mittel zugelassen sind und damit in die Würdigung einfliessen können, bestimmt 

dagegen das jeweils anwendbare kantonale Recht (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 

N 75).  

4.1.2. Zu beachten ist dabei, dass Art. 8 ZGB nicht nur die Verteilung der 

Beweislast vorgibt, sondern der beweisbelasteten Partei auch einen Anspruch 

verschafft, zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihre Beweisanträge nach 

Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entsprechen und die an-

gebotenen Beweismittel erheblich und tauglich sind (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 

N 6). Auch die nicht beweisbelastete Partei hat Anspruch darauf, zum Beweis von 

Umständen zugelassen zu werden, die das Ergebnis des Hauptbeweises so er-

schüttert, dass zuungunsten des Beweisbelasteten zu entscheiden ist (BaK ZGB 

I-Schmid, Art. 8 N 36). 

Dieser Anspruch der Parteien auf Zulassung zum Beweis bedeutet dennoch nicht, 

dass jedes von einer Partei angerufene Beweismittel vom Gericht auch tatsäch-

lich berücksichtigt werden muss. Das Gericht kann jedoch ein beantragtes Be-

weismittel nur dann nicht berücksichtigen, wenn (1) es unerhebliche Sachvorbrin-

gen betrifft, (2) das Beweismittel seiner Natur nach nicht geeignet ist, zur richterli-

chen Meinungsbildung beizutragen oder (3) wenn das Gericht das Beweismittel 

als untauglich erachtet, an dem bereits feststehenden Beweisergebnis – bereits 

erbrachter Beweis oder nicht überbrückbare Beweislosigkeit – etwas zu ändern. 

- 15 - 

In diesem letzten Fall der sogenannten antizipierten Beweiswürdigung hat sich 

das Gericht damit auseinanderzusetzen, ob das Beweismittel einen Einfluss auf 

das Beweisergebnis haben könnte (Max Kummer in: Berner Kommentar zum 

Schweizerischen Zivilrecht, Bern 1962, Art. 8 N 76 ff.). 

4.2. Neben dieser Einschränkung des grundsätzlichen Rechts auf Zulassung 

zum Beweis ist ausdrücklich festzuhalten, dass nur rechtzeitig angebotene Be-

weismittel auch als solche abzunehmen und im Rahmen der Beweiswürdigung zu 

berücksichtigen sind. Gemäss § 137 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Be-

weismittel in der Beweisantretungsschrift zu benennen. Die Beweismittel sind da-

bei unter genauer Bezugnahme auf den Beweisauflagebeschluss – mithin auf die 

einzelnen Beweissätze – zu bezeichnen (Hans-Ulrich Waldner / Beatrice Grob-

Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, S. 435 f.). Die nachträg-

liche Bezeichnung und Beibringung von Beweismitteln ist sodann gemäss § 138 

ZPO nur unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO möglich. Dies hat auch dann 

zu gelten, wenn ein Beweismittel für einen Beweissatz, nicht aber für einen ande-

ren, genannt ist. Entsprechend sind im Rahmen der Beweiswürdigung lediglich 

die für die jeweiligen Beweissätze rechtzeitig genannten Beweismittel zu berück-

sichtigen. Wo die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis 

auch auf für einzelne Beweissätze nicht genannte Beweismittel eingehen, kann 

diesen Ausführungen nicht gefolgt werden. 

4.3. (Vorprozessuale) Einvernahme von B vom 18. Oktober 2002 

4.3.1. Vorliegend stellt sich im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung 

insbesondere die Frage nach der Beweisrelevanz der privaten, vorprozessualen 

Einvernahme von B am 18. Oktober 2002 in New York (act. 4/5). Das zürcheri-

sche Prozessrecht sieht einen numerus clausus der zulässigen Beweismittel vor. 

Dazu gehören unter anderem Zeugenbefragungen, deren Ablauf durch § 162 

ff. ZPO beschrieben ist und bezüglich denen fest steht, dass sie durch das Ge-

richt durchzuführen sind. Ebenso sind gemäss § 168 ZPO schriftliche Auskünfte 

vorgesehen, welche ebenfalls durch das Gericht einzuholen sind. Ausserdem 

können auch Urkunden jeder Art Beweismittel darstellen (§ 183 ff. ZPO). Eine Ur-

kunde ist dabei jede Aufzeichnung von Gedanken oder Wiedergabe von Dingen 

- 16 - 

der Aussenwelt (ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 2). Bezüglich der vorliegend zu be-

handelnden Einvernahme ist – wie bereits mit Zirkulationsbeschluss vom 18. De-

zember 2007 (act. 91) geschehen – darauf hinzuweisen, dass eine solcherart 

durchgeführte private Zeugeneinvernahme durch das zürcherische Prozessrecht 

nicht vorgesehen ist (vgl. § 157 ff. ZPO zur Zeugeneinvernahme). Entsprechend 

war diese Einvernahme nicht als Zeugeneinvernahme abzunehmen. Da auf 

Grund der Befragung jedoch ein Protokoll aufgenommen, welches im vorliegen-

den Fall ins Recht gereicht wurde, liegt dem Gericht ein Dokument, das die Ge-

danken von B aufzeichnet, vor. Diese Urkunde ist als Beweismittel zu würdigen. 

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere die Tatsache, dass das Doku-

ment, welches eingereicht wird, eine vorprozessuale Befragung durch einen Par-

teianwalt wiedergibt, dem nicht entgegen steht. Die Durchführung einer solchen 

Befragung ist nicht schlechthin unzulässig. Insbesondere die Befragung eines po-

tentiellen Zeugen vor Einleitung des Prozesses zur Gewinnung von Informationen 

ist sinnvoll und entsprechend auch zu billigen (ZR 61 [1962] Nr. 5; ZR 52 [1953] 

Nr. 68). Wird hiervon eine Aufzeichnung gemacht, kann diese auch im Rahmen 

des Prozesses beachtet werden. 

Selbstverständlich ist aber im Rahmen der Beweiswürdigung der Beweiswert der-

artiger Aufzeichnungen nach den konkreten Umständen zu berücksichtigen. Ge-

mäss der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf solche Urkunden als tragen-

des Beweismittel abzustellen. Im Zusammenhang mit einer späteren Zeugenein-

vernahme kann ihnen dagegen ein Beweiswert zukommen (ZR 106 [2007] Nr. 14 

Erw. 5). Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die genannte Einvernahme – wie zu 

zeigen sein wird – kein tragendes Element der Beweisführung darstellt, weshalb 

weitere Ausführungen in diesem Zusammenhang unterbleiben können. 

4.3.2. Weiter wurde von Seiten des Beklagten vorgebracht, dass es der 

Zeugin B auch anlässlich einer späteren rechtshilfeweisen Einvernahme nicht 

mehr möglich sei, frei und unverfälscht zu antworten, da sie anlässlich der vorpro-

zessualen Einvernahme unter Strafandrohung des amerikanischen Rechts ge-

standen habe und sie entsprechend nicht abweichend antworten könne. Die Zeu-

gin sei daher als kompromittiert zu erachten (act. 60 Ziff. 13 ff.). Obschon aus den 

- 17 - 

Akten nicht eindeutig ersichtlich ist, ob die Zeugin anlässlich der vorprozessualen 

Einvernahme im Jahr 2002 tatsächlich unter Strafandrohung zur Wahrheit ver-

pflichtet war (vgl. act. 4/4; act. 4/5; act. 61/1), ist hiervon auszugehen, zumal auch 

der Kläger festhält, dass sie unter Strafandrohung für Meineid (Perjury) gestanden 

habe (act. 52 Ziff. 15).  

Hierzu ist vorab festzuhalten, dass eine vorprozessuale Einvernahme, welche 

nicht den Regeln des hiesigen Prozessrechts entspricht, nicht per se zur Un-

glaubwürdigkeit eines Zeugen in einer späteren gerichtlichen Einvernahme führen 

kann. Etwas anderes zu behaupten, würde bedeuten, dass jedem Zeugen, wel-

cher sich bereits vorgängig zur Sache geäussert hatte, unterstellt würde, in der 

ursprünglichen Aussage von der Wahrheit abgewichen zu sein und sich nun nicht 

mehr frei zur Wahrheit bekennen zu können. Dies kann wohl auch kaum der Mei-

nung des Beklagten entsprechen. Zutreffend ist dagegen, dass auf Grund der 

Umstände der erstatteten vorprozessualen Einvernahme die Glaubhaftigkeit der 

später als Zeuge gemachten Angaben beeinträchtigt sein kann. Dies ist jedoch 

klar von den Umständen des Einzelfalles abhängig, weshalb den entsprechenden 

Vorgängen im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung Rechnung zu tragen ist 

(ZR 106 [2007] Nr. 14 Erw. 5). 

Den Bedenken des Beklagten Rechnung tragend ist in genereller Hinsicht Fol-

gendes zu beachten: Die vorprozessuale Einvernahme der Zeugin B fand am 

18. Oktober 2002 statt. Die rechtshilfeweise, vom entscheidenden Gericht ange-

ordnete Einvernahme wurde sodann am 11. August 2009, mithin fast sieben Jah-

re später, durchgeführt (act. 618). Die Zeugin verneinte anlässlich dieser Einver-

nahme die Frage, ob sie das Protokoll der ersten Befragung im Hinblick auf den 

11. August 2009 noch einmal angeschaut habe (act. 618 S. 13). Es besteht dabei 

kein Anlass, an der Korrektheit dieser Aussage zu zweifeln. Weiter wird diese An-

gabe dadurch unterstützt, dass die Zeugin hinsichtlich zweier Bereiche anlässlich 

der beiden Befragungen widersprüchliche Aussagen gemacht hat: In der ersten 

Befragung führte sie bezüglich der Rückseite des streitgegenständlichen Bildes 

aus: "I don't think it was relined because […] there was an a signature on the back 

so it couldn't have been relined." (act. 4/5 S. 99), während sie anlässlich der 

- 18 - 

rechtshilfeweisen Befragung klar festhielt: "Ich dachte, es sei neu aufgezogen." 

(act. 618 S. 56). Zu der Begleitung bei der Besichtigung des "Footman with Sa-

movar" befragt, gab die Zeugin B anlässlich der vorprozessualen Einvernahme 

an, sie sei von einer "Ludmilla" und einer zweiten Dame begleitet worden, an de-

ren Name sie sich aber nicht mehr erinnere (act. 4/5 S. 79 ff.). Bei der zweiten Be-

fragung führte sie dagegen aus, dass die eine Dame Frau C gewesen sein müs-

se, während sie sich an die andere nicht mehr erinnere (act. 618 S. 102). Diese 

unterschiedlichen Angaben sind in Anbetracht des Zeitablaufs zwischen den bei-

den Befragungen ohne weiteres verständlich. Jedoch wären sie wohl kaum er-

folgt, hätte die Zeugin das erste Einvernahmeprotokoll noch einmal angeschaut 

und sich bemüht, in keinem Fall abweichende Antworten zu geben. Vor diesem 

Hintergrund erscheint es – mindestens in genereller Hinsicht – als unwahrschein-

lich, dass die Aussagen der Zeugin anlässlich der zweiten Einvernahme durch die 

bereits früher – unter Androhung der Strafe für Meineid – erfolgten Angaben be-

einflusst sein sollten. Überdies besteht auch kein Anlass, daran zu zweifeln, dass 

die Zeugin bereits an der Einvernahme vom 18. Oktober 2002 im Wesentlichen 

zutreffende Angaben machte. Der vom Beklagten geäusserten Befürchtung, dass 

gewisse Aussagen lediglich auf Grund der klägerischen Zermürbungstaktik zu-

stande gekommen seien (act. 60 Ziff. 17), wäre gegebenenfalls im Hinblick auf 

konkrete Angaben Rechnung zu tragen.  

4.4. Beschluss Wyborg-Bezirksvolksgericht St. Petersburg vom 16. Januar 

2003 

4.4.1. Der Beklagte führt im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung wei-

ter aus, dass auch der Beschluss des Wyborg-Bezirksvolksgerichts St. Peters-

burg vom 16. Januar 2003 (act. 4/11), welcher vom Kläger als Beweismittel ge-

nannt worden war, aus dem Recht zu weisen sei, da dieser nicht anerkennbar sei 

und kein Beweismittel im Sinne des zürcherischen Zivilprozessrechts darstelle 

(act. 32 Ziff. 22 ff.).  

4.4.2. Diesbezüglich ist zunächst auf die Ausführungen zu den möglichen 

Beweismitteln in Ziff. 4.3.1. vorstehend zu verweisen und festzuhalten, dass auch 

der vorliegende Beschluss eine "Wiedergabe von Dingen der Aussenwelt" bein-

- 19 - 

haltet. Der Beschluss stellt entsprechend eine Urkunde im Sinne der §§ 183 

ff. ZPO dar und ist als solche als Beweismittel zu berücksichtigen. Ein "aus dem 

Recht weisen" ist dagegen nicht vorgesehen. Selbstverständlich aber ist das Ge-

richt – mangels Anerkennbarkeit des Beschlusses in der Schweiz, welche im Üb-

rigen auch vom Kläger nicht behauptet ist – nicht an die Feststellungen des russi-

schen Gerichts gebunden, sondern hat diese viel mehr frei zu würdigen.  

4.5. Schriftliche Angaben 

Der Beklagte beanstandet weiter die vom Kläger eingereichten "schriftlichen 

Zeugenaussagen" potentieller Zeugen. Die private Einholung schriftlicher Aus-

künfte sei nicht möglich bzw. untersagt und die Dokumente seien entsprechend 

aus dem Recht zu weisen. Ausserdem seien die entsprechenden Personen im 

Falle einer späteren Zeugenaussage als kompromittiert zu erachten (act. 32 

Ziff. 24 ff.).  

Auch hier ist wiederum auf Ziff. 4.3.1. vorstehend zu verweisen. Es ist zutreffend, 

dass die vom Kläger als Beweismittel bezeichneten Bestätigungen weder Zeu-

genaussagen noch schriftliche Auskünfte nach den Bestimmungen der ZPO dar-

stellen können. Auch vermögen sie Zeugenaussagen nicht zu ersetzen (ZPO-

Komm., vor § 183 ff. N 3). Dennoch stellen die eingereichten schriftlichen Bestäti-

gungen aber Aufzeichnungen von Gedanken und damit Urkunden im Sinne der 

ZPO dar. Als solche sind sie denn im Rahmen des Beweisverfahrens auch zu be-

achten und entsprechend als Beweismittel abzunehmen. Auch hierfür ist ein "aus 

dem Recht weisen" dagegen nicht vorgesehen. Wie bereits ausgeführt, ist aber 

der Beweiswert dieser Unterlagen im Rahmen der Beweiswürdigung nach den 

konkreten Umständen zu berücksichtigen. Gemäss der Rechtsprechung ist es 

nicht möglich, auf solche Urkunden als tragendes Beweismittel abzustellen (ZR 

106 [2007] Nr. 14 Erw. 5). Wie nachfolgend in Ziff. V. 3.6. zu zeigen sein wird, 

kommt den in Frage stehenden Dokumente aber ohnehin keine tragende Stellung 

zu, so dass weitere Ausführungen hierzu unterbleiben können. 

- 20 - 

4.6. Glaubwürdigkeit verschiedener Zeugen 

4.6.1. Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis hin-

sichtlich der Zeugen  

4.6.2. D, E und F aus, dass der Beweiswert von deren Aussagen auf Grund 

der vorgängigen Kontaktierung durch den Kläger stark eingeschränkt sei (act. 641 

Ziff. 30 f., Ziff. 166 ff., Ziff. 212, Ziff. 252).  

4.6.3. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass weder dem Zeugen D noch dem 

Zeugen F im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eine tragende Rolle zukommt. 

Entsprechend rechtfertigt es sich, auf die sie betreffenden Bedenken nicht weiter 

einzugehen. Hinsichtlich der Zeugin E ist dagegen festzuhalten, dass es – wie be-

reits erwähnt – nicht ausgeschlossen ist, dass eine Partei einen Zeugen vorpro-

zessual kontaktieren darf (vgl. Ziff. 4.3.1.). Einzig auf Grund der offenbar stattge-

fundenen telefonischen Kontakte der klägerischen Seite mit der Zeugin E kann 

daher noch nicht darauf geschlossen werden, dass deren Aussagen kompromit-

tiert werden. Einem allfälligen anderen Hinweis wäre im Rahmen der konkreten 

Würdigung der Aussagen Rechnung zu tragen. 

4.7. Gutachten 

4.7.1. Ebenfalls zu behandeln ist der vom Kläger mit Eingabe vom 8. März 

2010 gestellte Antrag auf Bestellung von Dr. H als Gutachter und auf Erstellung 

eines neuen Gutachtens (act. 572).  

4.7.2. Wird ein Gutachten als Beweismittel abgenommen und erstellt, erhal-

ten die Parteien gemäss § 180 ZPO die Möglichkeit, zum Gutachten Stellung zu 

nehmen und seine Erläuterung oder Ergänzung oder die Bestellung eines andern 

Sachverständigen zu beantragen. Da derartige Anträge der Parteien auf richterli-

che Anordnungen gemäss § 181 ZPO abzielen, sind sie zu begründen. Die Par-

teien können auch in diesem Zeitpunkt noch Einwendungen gegen die Person 

des Gutachters nachholen (ZPO-Komm., § 180 N 2). Das Gericht lässt ein unvoll-

ständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten von Amtes wegen 

- 21 - 

ergänzen oder erläutern. Es bestellt einen neuen Sachverständigen, wenn es das 

Gutachten für ungenügend hält (§ 181 Abs. 1 und 2 ZPO). Mängel des Gutach-

tens sind möglichst durch Verbesserung des Gutachtens zu beheben, also durch 

Erläuterung oder Ergänzung. Ein neues Gutachten ist demgegenüber nur dann 

anzuordnen, wenn das erste Gutachten trotz erfolgter Verbesserung nicht genügt. 

Der Entscheid darüber liegt im Ermessen des Gerichts, wobei massgebend zu 

sein hat, ob dem Gutachter die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbe-

fangenheit abgeht bzw. ob das Gutachten aus anderen Gründen nicht zu über-

zeugen vermag. Die Tatsache, dass ein Privatgutachter oder auch eine zweiter 

Gutachter möglicherweise zu einem anderen Ergebnis käme, genügt dagegen für 

die Anordnung einer neuen Begutachtung nicht (ZPO-Komm., § 181 N 2 ff.). 

4.7.3. Vorliegend wurden den Parteien mit Zirkulationsbeschluss vom 

18. Dezember 2007 Dr. G und HH als Gutachter vorgeschlagen (act. 91). Nach-

dem sich die Parteien nicht für die gleiche Person aussprachen, wurde mit Zirku-

lationsbeschluss vom 28. August 2008 Dr. G zum Gutachter bestellt, da dieser als 

besonders geeignet erschien (act. 137).  

Der Sachverständige Dr. G erstattete darauf am 6. November 2008 sein Gutach-

ten (act. 245), welches den Parteien mit Präsidialverfügung vom 19. November 

2008 zur Stellungnahme zugestellt wurde (act. 279). Die Stellungnahme des Be-

klagten ging am 16. Dezember 2008 ein (act. 306), während diejenige des Klä-

gers vom 16. Februar 2009 datiert (act. 369). Der Kläger beantragte in seiner 

Stellungnahme insbesondere die Bestellung eines neuen Gutachters und die Er-

stellung eines neuen Gutachtens. Der Beklagte nahm zu dieser klägerischen Ein-

gabe am 18. Februar 2009 unaufgefordert Stellung und beantragte die Abweisung 

der klägerischen Anträge und die Nichtberücksichtigung der vom Kläger einge-

reichten Unterlagen (act. 371), worauf wiederum der Kläger mit Eingabe vom 

16. März 2009 an seinen Einwänden festhielt (act. 396). Nachdem dem Beklagten 

mit Präsidialverfügung vom 30. April 2009 Frist dazu angesetzt worden war 

(act. 440), teilte er mit Eingabe vom 15. Mai 2009 mit, dass er an seinen Ausfüh-

rungen und Anträgen in der Eingabe vom 18. Februar 2009 festhalte (act. 452). 

Mit Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 wurde in der Folge der Antrag des 

- 22 - 

Klägers auf Anordnung einer neuen Begutachtung und Ernennung eines neuen 

Sachverständigen abgewiesen und der Gutachter Dr. G zur Ergänzung und Erläu-

terung seines Gutachtens aufgefordert. Weiter wurde mit ebendiesem Beschluss 

der Antrag des Beklagten auf Zurückweisung der mit Eingabe vom 16. Februar 

2009 durch den Kläger eingereichten Unterlagen abgewiesen (act. 517). Das Er-

gänzungsgutachten vom 20. November 2009 ging am 23. November 2009 hier-

orts ein (act. 557) und wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom 

24. November 2009 zur Stellungnahme zugestellt (act. 560). Der Beklagte nahm 

mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 Stellung und sprach sich für die Vollstän-

digkeit des Gutachtens aus, behielt sich jedoch eine inhaltliche Stellungnahme 

zum Beweisergebnis einstweilen vor (act. 565). Der Kläger nahm mit Eingabe 

vom 8. März 2010 Stellung und beantragte erneut die Erstellung eines neuen 

Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen (act. 572). Da der Kläger ei-

nerseits allgemeine Einwendungen gegen die Befähigung des Gutachters 

(act. 572 Ziff. 1 ff.), andererseits aber auch Einwendungen zu den einzelnen Ant-

worten vorbringt, empfiehlt es sich, zunächst lediglich auf die allgemeinen Ein-

wendungen einzugehen, während die besonderen Vorbringen im Zusammenhang 

mit den jeweiligen Beweisthemen zu behandeln sind. 

4.7.4. Der Kläger verweist in seiner Stellungnahme vom 8. März 2010 

(act. 572) zum Ergänzungsgutachten vom 20. November 2009 hinsichtlich der all-

gemeinen Einwendungen gegen Dr. G als Gutachter im wesentlichen auf seine 

Ausführungen in der Stellungnahme vom 16. Februar 2009 (act. 369), welche be-

reits im Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 behandelt wurden (act. 517). 

In diesem Beschluss wurde festgehalten, dass die allgemeinen Einwendungen 

des Klägers nicht als geeignet erschienen, die Anordnung eines neuen Gutach-

tens durch einen anderen Gutachter vorzunehmen (vgl. Ziff. 2.2.6.). Den begrün-

deten Ausführungen im genannten Beschluss ist nichts beizufügen und es kann 

darauf verwiesen werden. Der Kläger führt sodann in allgemeiner Hinsicht weiter 

aus, dass der Gutachter nicht in der Lage sei, seine Wertvorstellungen zu be-

gründen (act. 572 Ziff. 3). Diesen Vorwurf scheint er dabei insbesondere auf die 

dem Gutachter gestellte Frage nach dem Wert des streitgegenständlichen Ge-

- 23 - 

mäldes zu beziehen, weshalb es sich anbietet, diese Vorbringen im Zusammen-

hang mit dem Beweisthema des Wertes des Gemäldes zu behandeln.  

In allgemeiner Hinsicht ist diesbezüglich zusätzlich festzuhalten, dass die Neuer-

stellung eines Gutachtens am Ausgang dieses Verfahrens ohnehin nichts zu än-

dern vermöchte (vgl. hierzu Ziff. VI. 4.3.4. e)), weshalb auch aus diesem Grund 

von der Anordnung eines neuen Gutachtens abgesehen werden kann. 

4.8. Parteibefragung 

Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung ist sodann darauf hinzuwei-

sen, dass Aussagen einer Partei zu ihren eigenen Gunsten gemäss § 149 Abs. 3 

ZPO keinen Beweis bilden können. Entsprechend werden die als Beweismittel 

angebotenen und abgenommenen Parteibefragungen in der Folge bei der konkre-

ten Würdigung der Beweise dann nicht erwähnt, wenn eine Partei lediglich Aus-

führungen zu ihren eigenen Gunsten machte. 

4.9. Zeugenaussagen Frankreich 

4.9.1. Unter den diversen von den Parteien genannten Beweismitteln befan-

den sich zwei Zeugen (I und J), welche ihren Wohnsitz in Frankreich hatten und 

bezüglich deren entsprechend die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme durch die 

französischen Behörden angeordnet wurde (act. 100). Nachdem die beiden 

Rechtshilfeersuchen am 7. November 2008 gestellt worden waren (act. 238 und 

239), ging die Einvernahme des Zeugen J am 8. Januar 2009 (act. 335 ff.) und 

diejenige des Zeugen I (act. 350 f.) am 26. Januar 2009 hierorts ein. Aus den Ak-

ten ergab sich, dass die jeweiligen Einvernahmen durch die Polizei durchgeführt 

worden waren, obwohl es sich vorliegend um einen Zivilprozess handelt, was als 

eher ungewöhnlich erschien. Daher wurde das Bundesamt für Justiz kontaktiert, 

um sich bezüglich der Korrektheit der Durchführung der Zeugeneinvernahmen zu 

vergewissern (act. 338A). Nachdem sich zunächst nichts Konkretes ergeben hat-

te, wurde das Gericht von Seiten des Bundesamtes für Justiz am 16. März 2009 

aufgefordert, dem Bundesamt zuhanden der französischen Behörden genauere 

Informationen hinsichtlich der Rechtshilfeersuchen zukommen zu lassen 

- 24 - 

(act. 393A), welcher Aufforderung das Gericht mit Schreiben vom 16. März 2009 

nachkam (act. 396A). Die vom Gericht dem Bundesamt für Justiz in anonymisier-

ter Form zugestellten Informationen wurden durch dieses an die französischen 

Behörden weitergeleitet (act. 452A). Das "Bureau de l'Entraide Civile et Commer-

ciale Internationale" des französischen Justizministeriums – die französische 

Zentralbehörde in Rechtshilfeangelegenheiten – bestätigte darauf mit Schreiben 

vom 27. Mai 2009, dass die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme in Zivilsachen 

in Frankreich in der alleinigen Kompetenz des Gerichtspräsidenten oder eines von 

diesem bezeichneten Richters liege, weshalb auch die betreffenden lokalen Stel-

len kontaktiert würden (act. 457B). In der Folge ging am 22. Oktober 2009 die am 

12. Oktober 2009 erneut erfolgte Zeugeneinvernahme des Zeugen J hierorts ein 

(act. 528 f.). Mit Schreiben vom 9. April 2010 teilte das "Bureau de l'Entraide Civi-

le et Commerciale Internationale" des französischen Justizministeriums dem Bun-

desamt für Justiz mit, dass beide Zeugen erneut einvernommen worden seien 

(act. 590B), worauf das Gericht dem Bundesamt für Justiz wiederum mitteilte, 

dass bezüglich des Zeugen I nichts beim Gericht eingegangen sei (act. 606). 

Nachdem das Bundesamt für Justiz dies mit Schreiben vom 27. Mai 2010 der 

französischen Zentralbehörde mitgeteilt hatte (act. 607), erklärte diese am 

14. Juni 2010 wiederum, dass sie dies an die zuständige Pariser Instanz weiterlei-

ten werde (act. 624). Bis heute ist die entsprechende Einvernahme jedoch nicht 

beim entscheidenden Gericht eingetroffen, weshalb sich die Frage stellt, wie 

diesbezüglich weiter zu verfahren ist. 

4.9.2. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich ist es 

zulässig, bei Untätigkeit der um Rechtshilfe ersuchten ausländischen Behörde 

nach einigem Zeitablauf davon auszugehen, das entsprechende Beweismittel sei 

faktisch nicht erhältlich und das Verfahren entsprechend unter Würdigung der zur 

Verfügung stehenden Beweismittel abzuschliessen (ZR 103 [2004] Nr. 73; ZR 89 

[1990] Nr. 75). Dies erscheint auch im vorliegenden Fall, in welchem mehr als 

zwei Jahre nach der Stellung des ursprünglichen Rechtshilfeersuchens vom 

7. November 2008 trotz verschiedentlicher Nachforschungen und Kontakte zwi-

schen den zuständigen Behörden das Protokoll der korrekten Einvernahme noch 

nicht beim entscheidenden Gericht eingetroffen ist, als gerechtfertigt. Es ist des-

- 25 - 

halb von weiteren Abklärungen in dieser Angelegenheit abzusehen und der Ent-

scheid auf Grund der – ohnehin zahlreichen – zur Verfügung stehenden Beweis-

mittel zu fällen. 

V. 
(Aktivlegitimation) 

1. Rechtliche Grundlage 

Wie vorstehend in Ziff. IV. 2.5. ausgeführt, ist zunächst die Aktivlegitimation 

des Klägers zur Erhebung einer Fahrnisklage zu prüfen: Gemäss Art. 936 Abs. 1 

ZGB kann der frühere Besitzer einer beweglichen Sache diese dem neuen Besit-

zer jederzeit abfordern, wenn er sie nicht in gutem Glauben erworben hat. Mass-

gebend für die Aktivlegitimation ist damit der frühere Besitz an einer beweglichen 

Sache, welche in der Folge abhandengekommen ist. Zu beachten ist zusätzlich, 

dass die Aktivlegitimation dann nicht bejaht werden kann, wenn der Kläger seinen 

vormaligen Besitz bösgläubig erworben hat (Art. 936 Abs. 2 ZGB). 

2. Parteivorbringen 

2.1. Der Kläger führt aus, dass das streitgegenständliche Gemälde mit 

Kaufvertrag vom 19. September 1970 durch seinen Vater von A erworben worden 

sei (act. 2 Ziff. 50; act. 52 Ziff. 30). Ab diesem Zeitpunkt habe sich das Kunstwerk 

im Besitz seiner Familie befunden, bis es am 1. August 1978 aus der Wohnung 

der Familie entwendet worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Da sowohl sein Vater als 

auch seine Mutter in der Zwischenzeit verstorben seien und er der einzige Erbe 

sei, seien sämtliche Ansprüche in diesem Zusammenhang auf den Kläger über-

gegangen (act. 2 Ziff. 21 ff.).  

2.2. Der Beklagte seinerseits bestreitet, dass der "Footman with Samovar" 

sich je im Besitz der Familie des Klägers befunden habe (act. 32 Ziff. 74, Ziff. 153; 

act. 60 Ziff. 51). Ausserdem bringt er vor, dass A ohnehin nicht verfügungsberech-

tigt gewesen sei und der Vater des Klägers dies hätte wissen sollen (act. 60 

Ziff. 56). 

- 26 - 

3. Früherer Besitz der klägerischen Familie 

Der Kläger führt zum Beweis des früheren Besitzes des Streitgegenstands 

durch seine Familie verschiedene Belege an:  

3.1. Zunächst stellt der Kläger auf den Vorgang des Kaufs des "Footman 

with Samovar" von A ab. Zum Beleg dafür reicht er den Kaufvertrag (act. 53/4 

[=act. 4/21]) ins Recht und stützt sich auf weitere Unterlagen (act. 4/22; act. 4/11; 

act. 4/26; act. 4/33; act. 4/39; act. 131 [=act. 4/46]; act. 132 [=act. 4/47]), welche 

sich jedoch nicht über den Kauf an sich äussern und diesen damit – ebenso we-

nig wie der angerufene Zeuge J, der angibt, darüber nichts zu wissen (act. 551) – 

nicht zu belegen vermögen.  

Das Bestehen des Kaufvertrages hinsichtlich des streitgegenständlichen Gemäl-

des stellt ein Indiz zu Gunsten des ehemaligen Besitzes der klägerischen Familie 

dar. Der Inhalt des Vertrages lautet wie folgt: "Ich, A, habe das Bild "footman with 

Samovar" (Arbeit aus dem Jahre 1912) für 4'900 Rubel an P, K, verkauft." 

(act. 53/4). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Bedenken des Beklagten be-

züglich dieses Kaufvertrages (act. 32 Ziff. 74; act. 60 Ziff. 58) zwar insofern ver-

ständlich erscheinen, als dass die Eckwerte des Geschäfts lediglich sehr rudimen-

tär festgehalten wurden. Allerdings ist zu beachten, dass der Titel des Gemäldes 

genau bezeichnet wurde. Das Fehlen des Namens des Künstlers stellt bezüglich 

der Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes ebenso wenig einen gravierenden 

Mangel dar, wie das falsche Entstehungsjahr, zumal weder der Beklagte behaup-

tet, dass ein anderes Werk mit demselben Titel bestehe, noch ein solches ersicht-

lich wäre. Entsprechend erscheinen Zweifel darüber, was mittels dieses Kaufver-

trages verkauft werden sollte, nicht als angezeigt. Da die Authentizität des Schrift-

stückes darüber hinaus nicht in Frage gestellt wird, erübrigen sich weitere Ausfüh-

rungen.  

3.2. Der Kläger legt sodann ausführlich die Geschichte seines Vaters sowie 

die Umstände des Aufbaus von dessen Sammlung dar, wobei er insbesondere 

festhält, dass die Sammlung als eine der bedeutendsten Sammlungen der russi-

schen Vorkriegszeit gegolten habe und die Sammlung immer in der Wohnung der 

- 27 - 

klägerischen Familie aufbewahrt worden sei, zumal sie in den Augen der UdSSR 

"degenerierte Kunst" beheimatet habe, was gefährlich gewesen sei (act. 2 Ziff. 41 

ff.). Inwiefern der Kläger jedoch damit konkret belegen will, dass das streitgegen-

ständliche Gemälde ebenfalls Teil dieser Sammlung war, bleibt unklar, weshalb 

hierauf nicht weiter einzugehen ist. 

3.3. Weiter führt der Kläger aus, J habe im September 1973 die Gemälde-

sammlung des Vaters des Klägers in dessen Wohnung in St. Petersburg besucht 

und dabei das streitgegenständliche Gemälde gesehen. Derselbe habe in einem 

Schreiben vom 15. Januar 1975 (act. 4/23; act. 53/6) auf dieses Gemälde aus der 

Sammlung des Vaters des Klägers Bezug genommen (act. 2 Ziff. 54; act. 52 

Ziff. 35). Der genannte J bestätigte beide Angaben anlässlich der rechtshilfewei-

sen Zeugeneinvernahme vom 12. Oktober 2009 (act. 551 S. 4). Auch der von ihm 

erstellte Werkkatalog des Künstlers Kasimir Malewitsch nennt "A.F. Cudnovski, 

Leningrad" als Provenienz des "Footman with Samovar" (act. 4/22 S. 142). Da 

kein Anlass besteht, an den Angaben des Zeugen zu zweifeln, hat diese klägeri-

sche Behauptung als bewiesen zu gelten. 

Die damit erstellte Tatsache, dass J das streitgegenständliche Gemälde in der 

Wohnung der Familie des Klägers gesehen hat, stellt ein weiteres Indiz dafür dar, 

dass sich das Bild im Besitz dieser Familie befand. 

3.4. Ausserdem hat nach den Angaben des Klägers auch Prof. L das streit-

gegenständliche Bild in den 1970er Jahren in der Wohnung der Familie des Klä-

gers gesehen (act. 2 Ziff. 60). Als Beleg dafür nannte der Kläger einerseits die 

Einvernahme der Genannten als Zeugin, welche jedoch in der Folge nicht durch-

geführt werden konnte (act. 483), worauf der Kläger mit Schreiben vom 

12. August 2009 auf die Durchführung der Einvernahme verzichtete (act. 500). 

Weiter reichte der Kläger als Beleg eine schriftliche Bestätigung von Prof. L vom 

10. Februar 2000 zu den Akten, in welcher diese festhielt, dass sie in den 1970er 

Jahren das Gemälde "Footman with Samovar" wiederholt in der Wohnung der 

Familie des Klägers gesehen habe (act. 127 [=act. 4/28]). 

- 28 - 

Diesbezüglich stellt sich die Frage nach der Würdigung der schriftlichen Bestäti-

gung als Beweismittel. Der Beklagte lässt in diesem Zusammenhang vorbringen, 

dass gemäss § 168 ZPO schriftliche Auskünfte von Privatpersonen nur aus-

nahmsweise und nur durch das Gericht eingeholt werden könnten und die Einho-

lung von schriftlichen "Zeugenaussagen" durch die Parteien unzulässig seien 

(act. 32 Ziff. 25). Dieser Einwand ist grundsätzlich berechtigt, sieht doch das zür-

cherische Prozessrecht tatsächlich die Einholung schriftlicher Auskünfte durch die 

Parteien nicht vor. Jedoch ist festzuhalten, dass auch eine schriftliche Bestätigung 

eine Urkunde im Sinne von § 183 ff. ZPO darstellt ("Urkunde […] ist eine Sache, 

die der Aufzeichnung von Gedanken dient" ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 2). Sie 

stellt entsprechend ein taugliches Beweismittel dar, wobei selbstverständlich im 

Rahmen der Beweiswürdigung zu beachten ist, dass sie eine Zeugenaussage als 

an sich für derartige Wahrnehmungen vorgesehenes Beweismittel nicht zu erset-

zen vermag (ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 3) und ihr nach der Rechtsprechung – 

wie vorstehend in Ziff. IV. 4.5. dargelegt – keine tragende Rolle zukommen kann. 

Nach dem Gesagten ist die Behauptung des Besuchs von Prof. L in der Wohnung 

der Familie des Klägers und ihre dabei gemachten Beobachtungen einzig durch 

ihre schriftliche Angabe belegt. Die Tatsache, dass die Bestätigung lediglich 

schriftlich und ohne Verpflichtung zur Wahrheit und Strafandrohung im Wider-

handlungsfall erfolgte, lässt den Beweiswert des Schriftstücks freilich erheblich 

schmälern. Da jedoch das eigentliche klägerische Anliegen – der Besitz der Fami-

lie P – auch ohne dieses Indiz belegt werden kann, braucht auf diese Problematik 

nicht näher eingegangen zu werden. 

3.5. Als weiteren Hinweis nennt der Kläger das Buch von L.A. "Suche und 

Experiment", in welchem das streitgegenständliche Bild abgebildet sei mit der An-

gabe, dass es zu einer Privatsammlung in Leningrad gehöre, womit offensichtlich 

die Sammlung P gemeint sei, da die Autorin dem Vater des Klägers in der Einlei-

tung danke (act. 2 Ziff. 57; act. 52 Ziff. 36). Der Kläger belegt dies mit Auszügen 

aus dem genannten Buch (act. 4/24; act. 4/25). Aus diesen Ausschnitten geht 

keinerlei direkter Zusammenhang zwischen der Familie des Klägers und dem 

streitgegenständlichen Gemälde hervor. Der Dank an den Vater des Klägers stellt 

- 29 - 

zwar einen Hinweis darauf dar, dass er in irgendeiner Weise an der Erstellung 

des Buches beteiligt war. Da er aber unbestrittenermassen Kunstsammler war 

und in dem Buch zahlreiche Kunstwerke abgebildet sind, sich also seine Beteili-

gung auch auf ein beliebiges anderes Bild oder auch auf theoretische Hintergrün-

de beziehen könnte, taugt dieser Umstand nicht zum Beweis des ehemaligen Be-

sitzes der klägerischen Familie am Streitgegenstand.  

3.6. Der Kläger legt sodann dar, dass der Streitgegenstand am 1. August 

1978 aus der Wohnung der Familie des Klägers gestohlen worden sei (act. 2 

Ziff. 67). Er beschreibt diesbezüglich insbesondere den genauen Tathergang des 

Überfalls, anlässlich welchem er von den Tätern überrascht und niedergeschla-

gen worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Ebenfalls führt er aus, dass der Überfall vor 

dem Hintergrund zu sehen sei, dass sich die russische Parteielite in den 1970er 

Jahren für den Kunstbereich der russischen Avantgarde – welchem auch der 

"Footman with Samovar" angehört – zu interessieren begonnen habe. Ranghohe 

Parteifunktionäre hätten eine entsprechende Sammeltätigkeit begonnen und auch 

versucht, Kunstwerke vom Vater des Klägers zu erwerben. Als dieser sich aber 

geweigert habe, diese zu verkaufen, sei der Überfall geschehen (act. 2 Ziff. 76 ff.). 

Als Beleg für den Überfall führt der Kläger neben seiner eigenen Parteibefragung 

(Prot. S. 161), anlässlich welcher er die genannten Angaben bestätigte, die Aus-

sage von drei Zeugen an. Die Zeuginnen L sowie M konnten jedoch nicht einver-

nommen werden (act. 483 bzw. act. 485), worauf der Kläger auf eine erneute Ein-

vernahme verzichtete (act. 500). Nachdem auch der Zeuge N nicht hatte einver-

nommen werden können (act. 570; act. 578), verzichtete der Kläger mit Schreiben 

vom 7. Juni 2010 auch auf dessen erneute Einvernahme (act. 615). Bezüglich des 

an das Wyborski Föderales Gericht gestellte Begehren um schriftliche Auskunft 

vom 22. August 2008 (act. 135) ist zu bemerken, dass dieses nicht beantwortet 

wurde. Zumal bei solchen Begehren keine Pflicht zur Auskunfterteilung besteht 

(ZPO-Komm., § 168 N 3) und eine Vorladung als Zeuge vorliegend nicht in Frage 

kommt, besteht keine Möglichkeit, die Auskunft zwangsweise einzuholen. Der 

Beweis ist daher ohne diese Auskünfte zu führen. Unter den weiteren offerierten 

Beweismitteln sind insbesondere die Urteile des Wyborg-Bezirksgericht von 

- 30 - 

Leningrad, Fall NR1-660 des Jahre 1979, und des Volksgerichts des Wyborg-

Bezirkes der Stadt Leningrad, Fall NR1-317 von 1983, zu beachten, in welchen 

zwei der Täter wegen des genannten Überfalls auf die Wohnung der Familie des 

Klägers verurteilt werden und festgehalten wird, dass sich unter den gestohlenen 

Bildern das streitgegenständliche Werk befand (act. 4/26 und act. 4/39). In Be-

rücksichtigung dieser Entscheide, an deren Authentizität zu zweifeln kein Anlass 

besteht, erscheint der Diebstahl aus der Wohnung der Familie des Klägers als 

nachgewiesen. Die weiteren vom Kläger genannten Beweismittel (act. 4/11; 

act. 4/17; act. 4/18; act. 4/27; act. 127 [=act. 4/28]; act. 4/29; act. 53/3; act. 128 

[=act. 4/30]; act. 129 [=act. 4/31]; act. 4/32; act. 4/33; act. 130 [=act. 4/34]) – wel-

che im Übrigen ohnehin in erster Linie Angaben der klägerischen Familie wieder-

geben und sich grösstenteils auf die Zeit nach 1989 beziehen – müssen daher 

nicht näher berücksichtigt werden.  

Hinsichtlich des Tathergangs des Überfalls und der klägerischen Vermutung be-

treffend dessen Hintermänner ist festzuhalten, dass diese Ausführungen nichts 

zur Abklärung der hier relevanten Frage – nämlich des ehemaligen Besitzes des 

Gemäldes durch die klägerische Familie – beizutragen vermögen und entspre-

chend vorliegend nicht weiter zu berücksichtigen sind. Einer späteren erneuten 

Behandlung dieser Behauptung vorgreifend ist überdies festzuhalten, dass der 

Kläger insbesondere keine Verbindung des Beklagten mit den Dieben behauptet 

und diese Vorbringen entsprechend auch für die Abklärung der Gut- oder Bös-

gläubigkeit des Beklagten nicht relevant sind. 

3.7. Der Kläger führt sodann weiter aus, dass am 2. Dezember 1978 O in 

Baku festgenommen worden sei und die Tat gestanden habe. Nach dessen Ver-

haftung seien elf der gestohlenen Bilder im Wert von 16'350.– Rubel bei ihm ge-

funden und an die Familie P zurückgegeben worden. Am 18. Dezember 1979 sei 

der zweite Täter, Q, zu einer Gefängnisstrafe von zehn Jahren verurteilt worden 

und dazu verpflichtet worden, 35'600.– Rubel Schadenersatz an den Vater des 

Klägers zu bezahlen. Der dritte Täter habe fliehen können und sei heute noch 

nicht gefasst (act. 2 Ziff. 68, Ziff. 79 ff.). Der Kläger erklärt weiter, weshalb das 

streitgegenständliche Gemälde mit einem vom Gericht geschätzten Wert von 

- 31 - 

15'000.– Rubel nicht habe unter den zurückgegebenen Kunstwerken sein können, 

wobei er Berechnungen bezüglich des Wertes der gestohlenen Werke anstellt 

(act. 2 Ziff. 86 ff.). Weder die Umstände der Verhaftung noch die Frage der Rück-

gabe der Kunstwerke tragen jedoch etwas dazu bei, den vormaligen Besitz der 

Familie des Klägers zu belegen, weshalb diese Behauptungen nicht weiter zu ver-

folgen sind.  

4. Böser Glaube des Vaters des Klägers 

4.1. Neben der Frage des vormaligen Besitzes der klägerischen Familie ist 

zusätzlich zu prüfen, ob diese ihren Besitz möglicherweise bösgläubig erwarb, wie 

dies vom Beklagten behauptet wird (act. 60 Ziff. 56). Ist dies der Fall, ist die Aktiv-

legitimation des Klägers ohne Weiteres zu verneinen. 

4.2. Vorab ist zu bemerken, dass der gute Glaube nach Art. 3 Abs. 1 ZGB 

vermutet wird, weshalb der Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass der Vater 

des Klägers in bösem Glauben handelte (vgl. act. 75). Aus den vom Beklagten 

genannten Beweismitteln (act. 34/20; act. 2 Ziff. 325; act. 52 Ziff. 144) lässt sich 

kein Hinweis auf den bösen Glauben des Vaters des Klägers ermitteln. Die Tatsa-

che alleine, dass in einem Werkkatalog ein vormaliger Eigentümer des Werks ge-

nannt ist, reicht hierzu nicht. Was der Beklagte mit den Verweisen auf die klägeri-

schen Rechtsschriften bezwecken möchte, ist denn auch nicht ersichtlich, zumal 

sich diese Ausführungen auf das russische Recht und auf die Situation des Be-

klagten, nicht aber auf den Erwerb durch die Familie des Klägers beziehen. Der 

Beweis des bösen Glaubens der Familie des Klägers misslingt entsprechend. 

5. Abhandenkommen 

Bezüglich des Abhandenkommens des "Footman with Samovar" kann auf 

Ziff. 3.6. vorstehend verwiesen werden, zumal der als Indiz für den ehemaligen 

Besitz dienende Diebstahl aus der Wohnung der klägerischen Familie gleichzeitig 

das Abhandenkommen aus deren Besitz begründet. Da an der Korrektheit der als 

Beweismittel im Recht liegenden Urteile zu zweifeln kein Anlass besteht (act. 4/26 

und act. 4/39), muss hierauf nicht weiter eingegangen werden. 

- 32 - 

6. Fazit 

6.1. Aus den verschiedenen vorstehenden Indizien (vgl. Ziff. 3.1., 3.3., 3.6.) 

ergibt sich, dass einerseits ein Kaufvertrag über das streitgegenständliche Ge-

mälde zu Gunsten der Familie des Klägers geschlossen wurde, dass sich ande-

rerseits eine als Zeuge befragte Person daran erinnert, das Gemälde im Besitz 

der Familie gesehen zu haben und dass ausserdem in einem strafrechtlichen Ur-

teil festgehalten wurde, dass der "Footman with Samovar" zum Diebesgut gehör-

te, das aus der Wohnung der Familie des Klägers entwendet worden war. Die 

Kombination dieser Umstände führt dazu, dass beim Gericht eine Überzeugung 

entsteht, die jeden erheblichen Zweifel am ehemaligen Besitz der klägerischen 

Familie ausschliesst. Daran ändert das beklagtische Vorbringen, dass der Kläger 

sich des Besitzes offenbar selbst nicht sicher war, nichts. Der Beklagte begründet 

sein Bedenken damit, dass der Kläger wiederholt danach gefragt habe, die Rück-

seite des Gemäldes zu sehen, was daher rühre, dass der Vater des Klägers seine 

Kunstwerke anscheinend auf der Hinterseite speziell gekennzeichnet habe. Der 

Kläger sei sich also selbst nicht sicher, ob er das richtige Gemälde verfolge 

(act. 60 Ziff. 48). Selbst wenn diese Argumentation, für deren Korrektheit im Übri-

gen – neben dem Verdacht des Beklagten – keine Hinweise bestehen, zutreffen 

würde, könnte dies nichts daran ändern, dass der Kläger den Beleg des ehemali-

gen Besitzes seiner Familie hat erbringen können.  

6.2. Ebenso besteht beim Gericht auf Grund der Urteile des Wyborg-

Bezirksgerichts von Aa die Überzeugung, dass das streitgegenständliche Gemäl-

de aus der Wohnung der Familie des Klägers gestohlen worden ist (vgl. Ziff. 5.) 

und damit als abhandengekommene Sache qualifiziert.  

6.3. Nach dem Gesagten konnte damit sowohl der ehemalige Besitz der 

klägerischen Familie als auch das Abhandenkommen des streitgegenständlichen 

Gemäldes aus der Sammlung der klägerischen Familie – als Voraussetzungen 

der Aktivlegitimation für die Fahrnisklage – bewiesen werden. Auf Grund der pri-

mären Behandlung der Besitzesrechtsklage ist damit die Erstellung des Eigen-

tumsrechts der klägerischen Familie nicht notwendig.  

- 33 - 

6.4. Damit ist zusammenfassend davon auszugehen, dass dem Vater bzw. 

den Eltern des Klägers nach Schweizer Rechtsauffassung die Fahrnisklage zur 

Verfügung gestanden hätte. Zumal die Alleinerbenstellung des Klägers durch den 

Beklagten nicht bestritten ist, ist damit von der Aktivlegitimation des Klägers zur 

Erhebung der Besitzesrechtsklage auszugehen. Weiter zu prüfen ist nun, ob der 

Beklagte dem Kläger berechtigten Besitz seinerseits entgegenhalten kann. 

VI. 
(Passivlegitimation) 

1. Allgemein 

1.1. Wie bereits dargelegt, kommt eine erfolgreiche Besitzesrechtsklage 

vorliegend einzig dann in Frage, wenn der Beklagte seinen Besitz am Streitge-

genstand bösgläubig erworben hat. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Besitzes-

rechtsklage, wie bereits dargelegt (vgl. Ziff. IV. 2.2.), nicht durchdringen würde, 

wenn der Beklagte den "Footman with Samovar" von einem Berechtigten erwor-

ben hätte. Der Beklagte stellt in diesem Zusammenhang lediglich Vermutungen 

an, wenn er ausführt, dass es "durchaus denkbar" sei, dass eine andere Person 

vor ihm das Bild bereits rechtsgültig erworben habe (act. 32 Ziff. 88). Er behauptet 

damit nicht, dass dies tatsächlich der Fall gewesen sei, weshalb hierauf nicht wei-

ter einzugehen ist. 

1.2. Der Kläger macht hinsichtlich des bösen Glaubens des Beklagten ver-

schiedene Aspekte geltend, welche einerseits darauf hindeuten könnten, dass der 

Beklagte tatsächlich bösgläubig war, andererseits aber auch darlegen könnten, 

dass der Beklagte die notwendige Sorgfalt vermissen liess. In der Folge sind zu-

nächst diese Behauptungen vollumfänglich zu behandeln und zu klären, welche 

Behauptungen als zutreffend erstellt werden können (Ziff. 2.). Im Anschluss daran 

ist auf Grund der erstellten Behauptungen zu klären, ob der Beklagte tatsächlich 

bösgläubig war (Ziff. 3.). Ist dies zu verneinen, ist weiter zu prüfen, ob der Beklag-

te bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit hätte bösgläubig sein müssen 

(Ziff. 4.).  

- 34 - 

2. Umstände der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beklagten 

2.1. Besuch bei der Familie des Klägers 

2.1.1. Der Kläger führt zunächst aus, dass der Beklagte im Jahre 1988 für 

das Zusammentreffen mit der Organisation "Bb " bzw. "Cc" nach St. Petersburg 

gereist sei. Der Kläger gibt dazu an, der Beklagte habe bereits vor seiner Reise in 

die UdSSR im Jahre 1988 Kenntnis vom Gemälde "Footman with Samovar" ge-

habt, denn dieses sei ihm bereits vorher angeboten worden. Zunächst seien er 

und B davon ausgegangen, dass das Gemälde aus der Sammlung von Frau R 

stamme, worauf sie aber in Russland durch S, den zuständigen Deputy Chairman 

der "Bb ", darauf aufmerksam gemacht worden seien, dass es möglicherweise 

aus der Sammlung P stamme. Die Organisation habe dann auch den Besuch in 

der Wohnung der Familie P organisiert (act. 2 Ziff. 123 ff.). Bei diesem Besuch sei 

die Mutter des Klägers anwesend gewesen und habe den Beklagten sowie B über 

den Raub des "Footman with Samovar" informiert (act. 2 Ziff. 126; act. 52 

Ziff. 47). Zudem sei in der Wohnung der Familie des Klägers das Buch "Suche 

und Experiment" von L.A. aufgelegen, in welchem das streitgegenständliche Bild 

abgebildet gewesen sei und das allen Besuchern gezeigt worden sei (act. 52 

Ziff. 47). Der Beklagte habe damit, als ihm das Bild 1989 angeboten worden sei, 

über dessen Herkunft Bescheid gewusst (act. 52 Ziff. 48). 

Der Beklagte bestätigt, dass er 1988 gemeinsam mit seiner Ehefrau und B eine 

Reise nach St. Petersburg unternommen habe und dass die Reise auf Grund der 

Einladung der X-Foundation stattgefunden habe. Diese habe auch den Besuch 

bei der Familie P organisiert (act. 32 Ziff. 94 f., Ziff. 168, Ziff. 273). Vom streitge-

genständlichen Gemälde habe er aber zum ersten Mal 1989 über die Galerie U 

erfahren, von einer Frau R habe er noch nie gehört und er sei erstmals im Jahr 

2000 über die behauptete ehemalige Zugehörigkeit des Gemäldes zu der Samm-

lung P informiert worden. Insbesondere sei die Kommunikation mit der Mutter des 

Klägers nur über eine Übersetzerin erfolgt und das Bild oder der Überfall seien 

anlässlich seines Besuches nicht erwähnt worden (act. 32 Ziff. 170 ff.; act. 60 

Ziff. 75 ff.) und auch das Buch von L.A. sei ihm nicht gezeigt worden (act. 60 

Ziff. 80). 

- 35 - 

2.1.2. Umstritten ist damit die Information des Beklagten über den Diebstahl 

bzw. die Herkunft des streitgegenständlichen Bildes anlässlich des Besuchs in 

St. Petersburg. Liesse sich erstellen, dass die Mutter des Klägers den Beklagten 

über den Diebstahl des Gemäldes informierte oder dass der Beklagte anlässlich 

des Besuchs anderweitig vom Diebstahl erfuhr, würde dies ein klares Indiz für 

seinen bösen Glauben darstellen. Entsprechend sind in der Folge die in diesem 

Zusammenhang angebotenen und abgenommenen Beweismittel zu betrachten.  

2.1.3. Zunächst zu prüfen ist, ob der Beklagte allenfalls bereits über S über 

die Herkunft des streitgegenständlichen Gemäldes informiert worden war: Der 

Zeuge S gibt dazu befragt, ob er den Beklagten und B darauf hingewiesen habe, 

dass der "Footman with Samovar" möglicherweise aus der Sammlung der Familie 

P stamme und er darauf den Besuch kurzfristig organisiert habe, an, dass er den 

Besuch bei der Familie des Klägers zwar als stellvertretender Vorsitzender der 

Leningrader Abteilung des Sowjetischen Kulturfonds organisiert habe, dass er 

aber weder den Beklagten noch B darüber informiert habe, dass "Footman with 

Samovar" Teil der entsprechenden Sammlung gebildet habe (act. 502 S. 6 f.). 

Auch die Zeugin B gab zur selben Frage an, dass sie nicht von S darüber infor-

miert worden sei, dass das streitgegenständliche Gemälde zu der Sammlung P 

gehöre, dass sie aber denke, dass er es gewesen sei, der die Besuche bei 

Sammlungen in Leningrad organisiert habe (act. 618 S. 14, S. 21). Die Zeugin V, 

welche bei der fraglichen Besichtigung der Sammlung der Familie des Klägers als 

Übersetzerin anwesend war, gab ebenfalls an, dass die Besichtigung durch S or-

ganisiert worden sei. Dass der Streitgegenstand bereits vor der Besichtigung ein 

Thema gewesen sein soll, ist ihr dagegen nicht bekannt (Prot. S. 195 f.). Auf 

Grund der übereinstimmenden Angaben der Zeugen kann als erstellt gelten, dass 

S den Besuch der klägerischen Sammlung zwar organisierte, dass er aber weder 

den Beklagten noch B auf das Gemälde "Footman with Samovar" hinwies. Ent-

sprechend dieses eindeutigen Ergebnisses muss auf die Vorbringen des Zeugen 

S – welche vom Kläger mit seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis bestritten 

werden (act. 640 Ziff. 11 ff.) –, dass von Seiten des Klägers Beeinflussungsversu-

che unternommen worden seien (act. 502 S. 4 f.) nicht eingegangen werden. Da 

- 36 - 

der klägerische Beweis nicht erbracht werden konnte, müssen auch die Gegen-

beweismittel des Beklagten nicht behandelt werden.  

2.1.4. Weiter zu prüfen ist, ob der "Footman with Samovar" anlässlich des 

Besuchs des Beklagten in der klägerischen Wohnung durch die Mutter des Klä-

gers erwähnt worden war. Hierzu befragt, gab die Zeugin B an, dass sie dies nicht 

gehört habe bzw. dass dieses Gemälde während des Besuches nicht erwähnt 

worden sei (act. 618 S. 14 f., S. 26 f.). Auch die vom Kläger angerufene Zeugin 

Dd – die Ehefrau des Beklagten – gab an, dass weder dieses Gemälde noch der 

Diebstahl desselben während des Besuchs, an welchem sie ebenfalls teilnahm, 

thematisiert worden sei (Prot. S. 207 f.). Dies wird auch durch die ebenfalls anwe-

sende als Gegenbeweismittel genannte Zeugin V (Prot. S. 197) und den Zeugen 

S (act. 502 S. 9) bestätigt. Da keiner der als Zeugen benannten anlässlich des 

Besuchs anwesenden Personen sich daran erinnern kann, dass das streitgegen-

ständliche Gemälde oder dessen Diebstahl während des Besuchs erwähnt wor-

den wäre, gelingt der klägerische Beweis dieses Indizes nicht. Entsprechend kann 

auch offen gelassen werden, ob die Mutter des Klägers – wie vom Kläger behaup-

tet (act. 52 Ziff. 46) und vom Beklagten bestritten (act. 32 Ziff. 170; act. 60 Ziff. 75 

f.) – anlässlich des Besuches Deutsch oder Englisch mit dem Beklagten gespro-

chen habe (Beweissätze 8 und 8.1.; act. 91). 

2.1.5. Als weiteren Hinweis nannte der Kläger, dass das Buch "Suche und 

Experiment" von L.A. anlässlich des Besuches aufgelegen habe und gezeigt wor-

den sei, wobei sich darin eine Abbildung des "Footman with Samovar" befunden 

habe. Auch hieran erinnert sich aber keiner der Zeugen (Zeugin B, act. 618 S. 25 

f.; Zeugin V, Prot. S. 198; Zeugin Dd, Prot. S. 208) und auch keine der beiden 

Parteien (Prot. S. 162, S. 169 f.), so dass der diesbezügliche Beweis des Klägers 

misslingt. 

2.1.6. Die vorgenannte Sachverhaltsdarstellung des Beklagten, welche ins-

besondere dann, wenn die Information des Klägers über den Diebstahl durch die 

Mutter des Klägers stattgefunden hätte, ein sehr starkes Indiz zu Gunsten des 

bösen Glauben des Beklagten dargestellt hätte, konnte damit nicht erstellt werden 

- 37 - 

und kann im Rahmen der Klärung der Gut- oder Bösgläubigkeit des Beklagten 

keine Rolle spielen. 

2.2. Umstände des Kaufs des "Footman with Samovar" 

2.2.1. Vermittelnde Galerien 

a) Der Kläger bringt vor, der "Footman with Samovar" sei dem Beklagten 

durch Vermittlung der Galerie U von der Galerie X, vertreten durch C, als Kom-

missionärin verkauft worden. Dabei habe es sich um ein Geschäft über viele Stu-

fen mit dubiosen Vermittlern gehandelt (act. 52 Ziff. 82). Zunächst sei das Bild der 

Galerie U angeboten worden, welche ihrerseits von dem Kauf zurückgeschreckt 

sei, da sie nicht mit "heisser Ware" habe handeln wollen (act. 52 Ziff. 60). Die Ga-

lerie U – welche als verlängerter Arm des Beklagten anzusehen sei und die aus-

serdem nicht erfolgreich geschäftet habe, zumal sie nur fünf Jahre nach ihrer 

Gründung wieder liquidiert worden sei – habe das Angebot an den Beklagten wei-

ter getragen, welcher seinerseits darauf eingegangen sei, obwohl es sich bei der 

durch C geführten Galerie X um eine kleine Galerie gehandelt habe, die keinen 

Bezug zur Kunstrichtung des angebotenen Gemäldes gehabt habe, nie im hoch-

preislichen Segment gehandelt habe, überdies einen schlechten Ruf hatte, noto-

risch überschuldet gewesen sei und als unzuverlässige Geschäftspartnerin gegol-

ten habe. Ausserdem habe die Galerie X lediglich einen sehr tiefen Jahresumsatz 

gehabt, was sich daran zeige, dass sie nur während der Zeit vom 26. Juni 1994 

bis 8. August 1995 im Handelsregister eingetragen gewesen sei und damit mut-

masslich nur während dieser Zeit den erforderlichen Umsatz von Fr. 100'000.– 

pro Jahr erreicht habe (act. 52 Ziff. 83 ff.). 

Der Beklagte dagegen bringt Folgendes vor: Im Frühling 1989 sei ihm von W von 

der Galerie U – an welcher er in keiner Weise beteiligt gewesen sei – zugetragen 

worden, dass C von der Galerie X der Galerie U ein Bild von Malewitsch angebo-

ten habe, an welchem die Galerie U selbst nicht interessiert gewesen sei, da sie 

lediglich mit zeitgenössischer russischer Kunst gehandelt habe (act. 32 Ziff. 32). 

Der Beklagte sei sodann über Vermittlung der Galerie U mit der Galerie X in Kon-

takt getreten. Diese sei ebenso wie jene vertrauenswürdig gewesen und habe ei-

- 38 - 

nen guten Ruf genossen (act. 60 Ziff. 154, Ziff. 158 ff.). Die Tatsache, dass er das 

Gemälde von einer Galerie auf Hinweis durch eine andere Galerie gekauft habe, 

erachtet der Beklagte denn auch als Rechtfertigung für ihn, keine besonderen 

Zweifel zu hegen, zumal jemand, der etwas zu verbergen hätte, ein Kunstwerk 

wohl nicht über eine Galerie anbieten würde (act. 32 Ziff. 104). Die Galerie X sei 

zwar schwergewichtig auf lokale Genfer Maler spezialisiert gewesen, jedoch habe 

sie Ende 1989 ihren wirtschaftlichen Höhepunkt erreicht und mehrere bedeutende 

Werke internationaler Künstler verkauft. Auch C habe einen guten Ruf gehabt und 

die späteren finanziellen Schwierigkeiten der Galerie seien in erster Linie auf 

Grund des sich verschlechternden Gesundheitszustandes von C sowie wegen 

des Einbruchs im Kunstmarkt entstanden (act. 60 Ziff. 159 ff.). 

b) Der Kläger bringt damit diverse Aspekte vor, welche die in das Ge-

schäft involvierten Parteien diskreditieren bzw. Hinweise darauf bringen sollen, 

dass der Beklagte auf Grund dieser Umstände wusste oder mindestens hätte wis-

sen müssen, dass das ihm angebotene Geschäft einen unsauberen Hintergrund 

hatte. Treffen die klägerischen Vorbringen – gesamthaft oder teilweise – zu, sind 

sie denn auch tatsächlich geeignet, Indizien dafür zu bilden, dass der Beklagte 

entweder von der illegalen Herkunft des Streitgegenstandes wusste oder darum 

hätte wissen müssen. Entsprechend ist in der Folge zu prüfen, ob sich diese Vor-

würfe belegen lassen, wobei es als geeignet erscheint, zunächst die Vorbringen 

hinsichtlich der Galerie U zu untersuchen, um darauf auf die Galerie X einzuge-

hen. 

c) Zum Ruf der Galerie U befragt, geben alle vom Kläger angerufenen 

Zeugen an, diese nicht zu kennen (Zeuge Y, Prot. S. 276; Zeuge Z, Prot. S. 243; 

Zeuge Ee, Prot. S. 349). Auch aus der vom Kläger als Beweismittel genannten 

Urkunde (act. 53/19) ergibt sich keine Erkenntnis, zumal sich diese auf C bezieht, 

welche mit der Galerie U in keinem Zusammenhang steht. Der dem Kläger oblie-

gende Beweis, dass die Galerie U einen schlechten Ruf hatte, ist damit – auch 

ohne Berücksichtigung der beklagtischen Gegenbeweismittel – gescheitert.  

Weiter zu behandeln ist die Behauptung des Klägers, dass die Galerie U der ver-

längerte Arm des Beklagten gewesen sei. Der klägerische Zeuge Ff, welcher als 

- 39 - 

Willensvollstrecker des Gründers der Galerie U auch als deren Liquidator tätig 

war (Prot. S. 228), erklärte, dass dies nicht zutreffe (Prot. S. 233). Ebenso gab die 

ehemalige Mitarbeiterin der Galerie U, die Zeugin Gg, an, dass der Beklagte 

nichts mit der Galerie U zu tun gehabt habe (Prot. S. 218 f.). Als weitere Beweis-

mittel verlangte der Kläger die Edition von Unterlagen durch den Beklagten, Ff 

bzw. die Hh und Gg. Aus den durch Ff bzw. die Hh eingereichten Unterlagen – 

welche alle im Zusammenhang mit der Gründung der Galerie U stehen – ergibt 

sich kein Hinweis darauf, dass der Beklagte bei der Gründung der Galerie U be-

teiligt gewesen wäre (act. 184/1-4). Gg, welche mit Beschluss vom 4. August 

2008 zur Aktenedition aufgefordert worden war (act. 112), teilte mit Schreiben 

vom 18. August 2008 mit, dass sie über keine entsprechenden Unterlagen mehr 

verfüge (act. 133). Auch der Beklagte teilte mit, dass er über keine derartigen Un-

terlagen verfüge (act. 108 Ziff. 3). 

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass ein schlechter Ruf der Galerie U 

nicht festgestellt werden konnte und dass auch keine Hinweise auf eine Beteili-

gung des Beklagten an der Galerie bestehen.  

d) Hinsichtlich des Rufes der Galerie X hat sich Folgendes ergeben:  

da) Der klägerische Zeuge Y – Präsident der im Raum Genf tätigen Künst-

lergesellschaft "Ii" – gab zum Ruf der Galerie X befragt an, dass die Galerie ein 

gutes Renommee genossen habe, wobei er sich zu der finanziellen Situation nicht 

äussern könne, ihm allerdings zwei Fälle bekannt seien, in welchen es mit Künst-

lern Probleme gegeben habe (Prot. S. 277 f.). Bezüglich eines Künstlers könne er 

bestätigen, dass die Inhaberin der Galerie X, C, in Künstlerkreisen einen schlech-

ten Ruf gehabt habe, da sie ständig in finanziellen Schwierigkeiten steckte und 

die Künstler nicht bezahlte (Prot. S. 280). Konkret danach befragt, ob ihm bekannt 

sei, dass die Galerie X bzw. C dafür bekannt gewesen sei, gelegentlich auch mit 

gestohlener Kunst zu handeln, verneinte er dies jedoch (Prot. S. 280). Der eben-

falls vom Kläger angerufene Zeuge Ee, welcher C daher kannte, dass er einen 

Prozess gegen sie zu führen hatte (Prot. S. 350), führte auf die Frage, ob C als 

seriöse und zuverlässige Geschäftsfrau gegolten habe, aus: "Ich hatte keine Ah-

nung über sie. Diese Art von Prozess führt man nicht gegen seriöse Personen." 

- 40 - 

(Prot. S. 350), wobei er jedoch unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis nicht 

näher ausführen wollte, um welche Art Prozess es sich gehandelt habe (Prot. 

S. 351 ff.). Auf die Nachfrage, ob ihm bekannt sei, dass C dafür bekannt gewesen 

sein solle, auch mit gestohlener Kunst gehandelt zu haben, erklärte er, dass er 

diesbezüglich keine Ahnung habe und dass es beim durch ihn geführten Prozess 

nicht um ein gestohlenes Bild gegangen sei (Prot. S. 350 f.). Der weitere klägeri-

sche Zeuge Z gab an, weder die Galerie X noch C zu kennen. Die Zeugin Jj, wel-

che einmal bei der Galerie X ausgestellt hatte, führte zu C befragt allgemein aus, 

dass sie sehr schlechte Erinnerungen an diese habe, da sie nach einer Ausstel-

lung, an welcher Bilder von ihr verkauft worden seien, nie bezahlt worden sei. 

Auch sei ihr bekannt, dass andere Künstler nicht bezahlt worden seien (Prot. 

S. 283 ff.). Auf die Erkundigung, ob die Galerie X 1989 abgesehen von finanziel-

len Problemen als seriös gegolten habe, erklärte sie: "Ich weiss nicht, ob sie seri-

ös war, aber bekannt.". Die Frage, ob sie etwas über Gerüchte über den Handel 

der Galerie X mit gestohlener Kunst wisse, verneinte sie (Prot. S. 287 f.). Die 

Zeugin Kk, die ebenfalls einmal ihre Werke in der Galerie X ausstellte, gab an, 

dass sie grosse Schwierigkeiten gehabt habe, nach ihrer Ausstellung in der Gale-

rie X für den Verkauf eines ihrer Bilder bezahlt zu werden. Vor ihrer Ausstellung 

habe sie mit anderen Künstlern gesprochen, die sie ermutigt hätten, in der Galerie 

X auszustellen, nach der Ausstellung habe sie jedoch auch mit anderen Künstlern 

geredet, die nicht zufrieden gewesen seien. Dazu befragt, ob sie etwas über 

Transaktionen mit Werken zweifelhafter Herkunft wisse, erklärte sie, dass sie sel-

ber nichts wisse und von Gerüchten, die eine einzige Person berichtet habe, ge-

hört habe. Mehr gab sie hierzu nicht an (act. 423).  

db) Aus den genannten Zeugenaussagen ergibt sich damit, dass C bzw. 

die Galerie X finanzielle Schwierigkeiten hatte. Auch scheint sie teilweise bei 

Künstlern einen schlechten Ruf gehabt zu haben, da sie diese nicht (rechtzeitig 

und anstandslos) bezahlte. Zu beachten ist jedoch, dass dies anscheinend auch 

in Künstlerkreisen nicht restlos bekannt war, wurde die Zeugin Kk doch von ande-

ren Künstlern ermutigt, in der Galerie X auszustellen. Woher diese finanziellen 

Schwierigkeiten genau stammten, lässt sich auch unter Berücksichtigung der ent-

sprechenden Gegenbeweismittel des Beklagten nicht abschliessend ermitteln: 

- 41 - 

Der Zeuge Ll, welcher zwischen 1975 und 1985 im Rahmen seiner beruflichen 

Tätigkeit im Kunstmarkt in Kontakt mit C stand, gibt an, dass er C nicht speziell 

mit finanziellen Schwierigkeiten in Verbindung bringe und erklärt, dass er gehört 

habe, dass sie gesundheitliche Probleme gehabt habe, wobei er aber den genau-

en Zeitpunkt nicht kenne. Einen konkreten Zusammenhang zwischen diesen bei-

den Elementen stellt er nicht her (act. 397). Die Zeugin C macht keine konkreten 

Angaben zum Ursprung ihrer finanziellen Schwierigkeiten, scheint diese aber in 

erster Linie auf die hohen Ausgaben für Vernissagen und Ausstellungen zurück-

zuführen (Prot. S. 262 ff.). 

dc) Vorliegend geht es darum, ob der Beklagte auf Grund des Rufes der 

Galerie X bzw. C als Verkäuferin hätte auf die illegale Herkunft des Gemäldes 

schliessen müssen bzw. sich hätte vorsichtiger verhalten müssen. Dies wäre klar 

dann der Fall, wenn die Galerie X den Ruf gehabt hätte, (hin und wieder) mit ge-

stohlener Kunst zu handeln bzw. in anderer Hinsicht im Zusammenhang mit der 

von ihr abgeschlossenen Geschäften einen unseriösen Ruf gehabt hätte. Genau 

dies kann aber aus den dargestellten Ausführungen der vom Kläger genannten 

Zeugen nicht abgeleitet werden. Fest steht nach den Aussagen der einvernom-

menen Zeugen einzig, dass die Galerie X bzw. C finanzielle Probleme hatten. 

Auch die als zusätzliches Beweismittel genannten Unterlagen hinsichtlich der Be-

treibungsregistereinträge von C zeugen lediglich von finanziellen Schwierigkeiten 

– wobei zu bemerken ist, dass aus den eingereichten Belegen nicht einmal klar 

ersichtlich ist, aus welchen Jahren die entsprechenden Betreibungen stammen 

(act. 53/19). Rein finanzielle Probleme der Galerie deuten aber ebenso wenig auf 

deren mangelnde Seriosität im Zusammenhang mit den von ihr verkauften Ge-

genständen hin, wie ein lediglich kurzfristiger Handelsregistereintrag. In diesem 

Zusammenhang vermag denn auch die Argumentation des Klägers nicht zu über-

zeugen, dass seriöse Verkäufer instabile finanzielle Verhältnisse generell meiden 

würden (act. 640 Ziff. 145). Dabei handelt es sich um eine (unbewiesene) Tatsa-

chenbehauptung, welche verspätet ist (§ 114 f. ZPO) und entsprechend keinen 

Einfluss auf das Verfahrensergebnis mehr haben kann. Auch daraus, dass die in 

der Galerie ausstellenden Künstler ihr Honorar nicht oder zu spät erhielten, kann 

- 42 - 

nicht darauf geschlossen werden, dass die Herkunft der gehandelten Gegenstän-

de heikel gewesen wäre. 

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Beweis der mangelnden Seri-

osität der Galerie X gescheitert ist, weshalb auf die eingehende Auseinanderset-

zung mit den Gegenbeweismitteln des Beklagten verzichtet werden kann. 

e) Weiter zu prüfen ist die klägerische Behauptung, die Galerie X sei eine 

kleine, auf lokale Künstler spezialisierte Galerie gewesen, die lediglich gelegent-

lich Ausstellungen unbekannter ausländischer Künstler bzw. Kunst organisiert ha-

be. Die Galerie X habe insbesondere keinen Bezug zur russischen Avantgarde 

gehabt und auch allgemein nicht im hochpreislichen Segment Handel betrieben. 

Liessen sich diese Vorbringen erstellen, würde dies einen Hinweis darauf bieten, 

dass das Angebot eines wichtigen und wertvollen Gemäldes eines internationalen 

Künstlers dem Beklagten mindestens als seltsam hätte erscheinen müssen.  

ea) Zum Beleg der Behauptung, dass die Galerie X eine kleine, auf lokale 

Künstler spezialisierte Galerie gewesen, die lediglich gelegentlich Ausstellungen 

unbekannter ausländischer Künstler bzw. Kunst organisiert habe, nannte der Klä-

ger zunächst verschiedene Zeugen: Die klägerische Zeugin B gab an, die Galerie 

X nicht zu kennen und konnte daher keine Angaben machen (act. 618 S. 114). 

Die Zeugin C – welche im Übrigen auch vom Beklagten zum Gegenbeweis ange-

rufen wurde – führte zusammengefasst aus, dass die Galerie mit Ausstellungen 

unbekannter Genfer Künstler gestartet habe, sie aber auch Werke bekannter 

Genfer Künstler und auch ausländischer Künstler, wie z.B. Balthus, verkauft habe 

(Prot. S. 258 f.). Der Zeuge Y gab an, dass es sich bei der Galerie X für Genfer 

Verhältnisse um eine grosse Galerie gehandelt habe, die neben Genfer Künstlern 

auch Ausstellungen mit Wallisern, Franzosen und Russen gemacht habe (Prot. 

S. 278 f.). Die Zeuginnen Jj und Kk erklärten beide, dass sie nicht wüssten, ob die 

Galerie X auf lokale Künstler spezialisiert gewesen sei oder ob sie auch ausländi-

sche Künstler ausgestellt habe (Prot. S. 285; act. 423). Neben den dargestellten 

Zeugen offerierte der Kläger von C zu edierende Urkunden als Beweismittel. C 

teilte jedoch mit Schreiben vom 30. August 2008 mit, dass sie nicht mehr über die 

- 43 - 

entsprechenden Unterlagen verfüge (act. 145). Diese können entsprechend nicht 

herangezogen werden. 

eb) Weiter zu betrachten ist das klägerische Vorbringen, dass die Galerie X 

keinen Bezug zur russischen Avantgarde gehabt habe und auch allgemein nicht 

im hochpreislichen Segment Handel betrieben habe. Die hierzu befragte Zeugin C 

führte aus: "Ich machte eine Ausstellung mit einem bekannten russischen Künst-

ler, Swerew, […] Ich machte dann wieder eine Ausstellung mit russischen Künst-

lern, es waren aber nicht so bekannte Künstler wie jetzt zum Beispiel Malevich." 

(Prot. S. 259). Dazu befragt, ob sie auch im hochpreislichen Segment gehandelt 

habe, erklärte sie, dass sie vor 1989 drei Bilder von Balthus zwischen 

Fr. 400'000.– und Fr. 750'000.– verkauft habe. Bei einem habe es sich um "La pe-

tite Princesse" gehandelt. Ebenfalls gab sie an, ein Werk von Moïse Kissling für 

mehrere Fr. 100'000.– verkauft zu haben. An weitere teure Werke erinnerte sie 

sich nicht (Prot. S. 259 ff.). Der Zeuge Y erklärte, dass die Galerie X auch russi-

sche Kunst ausstellte, wobei er nicht sagen könne, ob es sich um russische 

Avantgarde gehandelt habe. Bezüglich der Frage, ob auch Geschäfte im hoch-

preislichen Segment getätigt worden seien, gab er an: "Galerien sind ja Orte, wo 

man sich trifft, und ich weiss, dass ihr gewisse Geschäfte vorgeschlagen wurden, 

welche nichts mit der Galerie [der Zeuge gebraucht das französische Wort "expo-

sition"] zu tun hatten." (Prot. S. 279). Weder die Zeugin Jj (Prot. S. 285) noch die 

Zeugin Kk (act. 423) konnten Angaben dazu machen, ob die Galerie X einen Be-

zug zur russischen Avantgarde hatte bzw. auch im hochpreislichen Segment han-

delte.  

Aus dem vom Beklagten genannten Gegenbeweismittel, welches ein Angebot für 

das Werk "La petite Princesse" von Balthus zeigt, kann nichts zusätzliches abge-

leitet werden, zumal aus dem eingereichten Dokument nicht hervor geht, von 

wem das Angebot stammte (act. 61/4) und auch die Zeugin C dieses Werk bereits 

erwähnte.  

ec) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Galerie X einen gewis-

sen Bezug zu russischen Künstlern hatte, wobei unklar ist, inwiefern sich dieser 

auf die russische Avantgarde bezog. Hinsichtlich der Frage, ob die Galerie X auch 

- 44 - 

Kunstwerke im hochpreislichen Segment handelte, konnte lediglich die Zeugin C 

konkret Auskunft geben. Da kein Grund ersichtlich ist, an ihren diesbezüglichen 

Angaben zu zweifeln, ist davon auszugehen, dass die Galerie X mindestens spo-

radisch auch teure Kunstwerke verkaufte bzw. vermittelte.  

f) Der weitere Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe sich auf das Ge-

schäft eingelassen, obwohl die Galerie U davor zurückgeschreckt sei, weil sie 

sich nicht auf "heisse Ware" habe einlassen wollen, liess sich im Rahmen des 

Beweisverfahrens nicht erhärten. Die hierzu vom Kläger angerufene Zeugin B gab 

an, hiervon keine Kenntnis zu haben (act. 618 S. 98 f.). Zeugin Gg erklärte, die 

Galerie U habe das Gemälde gar nie kaufen wollen, da sie nicht mit dieser Art von 

Bildern handeln würde und ihr gar nie genügend Geld zur Verfügung gestanden 

hätte (Prot. S. 212, S. 216). Weitere Beweismittel nannte der Kläger diesbezüglich 

nicht. Der entsprechende Beweis konnte daher nicht erbracht werden, weshalb 

die klägerischen Gegenbeweismittel nicht eingehend behandelt werden müssen. 

2.2.2. Parteien des Kaufvertrages 

a) Der Kläger führt als weiteres Indiz für die Bösgläubigkeit des Beklagten 

an, dieser habe den Verkäufer des Gemäldes nicht gekannt, was in Kunstkreisen 

nur dann als unverdächtig gelte, wenn der Vertreter einen untadeligen Ruf ge-

niesse, was bei der Galerie X gerade nicht der Fall gewesen sei (act. 52 Ziff. 101). 

Ebenfalls interessant sei, dass die formell als Käuferin auftretende Hh ihren Sitz 

am 3. März 2005 von Nassau nach Zug verlegt habe (act. 52 Ziff. 99). 

Der Beklagte hält dagegen, als Verkäuferin des streitgegenständlichen Bildes sei 

die Galerie X, bzw. C, aufgetreten, als Käufer die Hh. Die Tatsache dass sowohl 

der Vorbesitzer als auch der Beklagte dabei im Hintergrund geblieben seien und 

die Galerie X als Kommissionärin aufgetreten sei, sei im Zeitpunkt des Kaufs 

durchaus üblich gewesen und hätte keinen Anlass zu Zweifeln gegeben (act. 32 

Ziff. 36 f., Ziff. 105; act. 60 Ziff. 114 ff.). 

b) Sollte sich die Behauptung des Klägers erhärten, dass der Beklagte 

den Verkäufer des Gemäldes nicht gekannt hat und dies in Kunstkreisen grund-

- 45 - 

sätzlich als verdächtig galt, hätte dies für den Beklagten allenfalls Anlass dazu 

bilden müssen, nähere Abklärungen über den Kaufgegenstand anzustellen, um 

sich auf seine Gutgläubigkeit berufen zu können. Entsprechend sind diese Vor-

bringen in der Folge zu prüfen. Inwiefern jedoch die Sitzverlegung der Hh einen 

Bezug zur Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beklagten haben sollte, ist nicht ersicht-

lich, weshalb nicht weiter hierauf einzugehen ist. 

c) Die zu der Frage der Identität der Verkäuferschaft befragte Zeugin C 

erklärte, dass sie im Verkaufszeitpunkt nicht die Eigentümerin des Bildes gewe-

sen sei, sondern lediglich die Vermittlerin. Sie bestätigte jedoch, dass sie dem 

Beklagten das Gemälde verkauft habe. Weiter erklärte sie, dass sie sich nicht 

mehr erinnere, ob sie dem Beklagten oder dessen Anwalt, Dr. Ff, einmal mitgeteilt 

habe, dass sie lediglich die Vermittlerin sei (Prot. S. 255 f.). Die Zeugin B gab an, 

dass sie davon ausgegangen sei, dass C lediglich die Vermittlerin gewesen sei, 

dass ihr dies aber niemand gesagt habe (act. 618 S. 102 f.), während der Zeuge 

Ff, welcher als Anwalt des Beklagten den Kaufvertrag über den "Footman with 

Samovar" aufsetzte, erklärte, dass er nicht gewusst habe, dass C lediglich als 

Vermittlerin aufgetreten sei, da er sonst den Vertragstext anders formuliert hätte. 

Auch hätten nie Anhaltspunkte dafür bestanden, dass Frau C nur als Vermittlerin 

auftrete (Prot. S. 231 f.). Der ebenfalls als Zeuge zu dieser Frage angerufene hh 

ersuchte mit Schreiben vom 10. September 2008 unter Berufung auf das An-

waltsgeheimnis um Dispensation von der Zeugeneinvernahme (act. 158), worauf 

der Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 auf die Einvernahme des Zeugen 

verzichtete (act. 196).  

Aus den als Beweis- und Gegenbeweismittel zur Verfügung stehenden Dokumen-

ten ergibt sich was folgt: C trat im Kaufvertrag vom Juli 1989 explizit als Verkäufe-

rin auf und bestätigte auch ihre volle Verfügungsberechtigung (act. 34/7). Gemäss 

Check vom 11. Juli 1989 wurde auch der Kaufpreis an C b