# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 312b5cec-3548-5a56-90b9-db2f6b7a52d8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.11.2009 C-4373/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4373-2008_2009-11-11.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-4373/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 1 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richter Johannes Frölicher, 
Richter Beat Weber, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

A._______, USA,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-4373/2008

Sachverhalt:

A.

A.a Die  am  (...)  1965  geborene,  verheiratete  Schweizerbürgerin 
A._______ lebt seit dem 5. September 2000 in den USA. Sie war bis 
im  Dezember  2005  der  obligatorischen  Alters-,  Hinterlassenen-  und 
Invalidenversicherung  angeschlossen.  Mit  Beitrittserklärung  vom 
23. August  2006  ersuchte  sie  beim  AHV/IV-Dienst  des 
Schweizerischen Konsulates in Montreal um Aufnahme in die freiwilli-
ge  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (nachfolgend: 
freiwillige Versicherung; act. 2). 

A.b Mit  Verfügung  vom  1. Dezember  2006  (act. 27)  bestätigte  die 
Schweizerische  Ausgleichskasse  (nachfolgend:  SAK)  A._______s 
Aufnahme in die freiwillige Versicherung per 1. Januar 2006. Die SAK 
forderte  A._______  mit  dieser  Verfügung  gleichzeitig  auf,  innerhalb 
von  30 Tagen  das  Formular  „Erklärung  über  Einkommen  und 
Vermögen“ ausgefüllt und unterzeichnet zu retournieren.

A.c Mit  Schreiben  vom  8. März  2007  (act. 28)  mahnte  die  SAK 
A._______, das Formular innert 30 Tagen zurückzusenden.

Mit Einschreiben vom 22. Mai 2007 (act. 29) wurde A._______ von der 
SAK  erneut  gemahnt,  das  Formular  mit  den  verlangten  Unterlagen 
innert 30 Tagen zurückzusenden. Sie wurde darauf hingewiesen, dass 
im Unterlassungsfalle der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung 
drohe.

A.d Mit  E-Mail  vom  9. September  2007  (act. 30)  meldete  sich  der 
Ehemann von A._______ bei der SAK und erkundigte sich nach dem 
Stand der  Dinge. Er  führte aus,  sie  hätten die Bestätigung über  die 
Aufnahme  und  die  Aufforderung  betreffend  Einreichen  von  weiteren 
Informationen  in  Bezug  auf  die  finanzielle  Situation  erhalten.  Im 
Februar  hätten  sie  die  Unterlagen  per  Post  eingereicht  und  sie  be-
fürchteten, dass die Unterlagen nicht angekommen seien, da sie seit-
her nie mehr etwas von der SAK gehört hätten.

Die SAK reagierte darauf mit E-Mail vom 10. September 2007 (act. 31) 
und teilte A._______ mit, es seien keine Unterlagen eingetroffen und 
sie  habe  deren  Einreichung  am  8. März  2007  und  22. Mai  2007 

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gemahnt.  Die  SAK  erkundigte  sich  zudem  nach  der  korrekten 
Postadresse  und  sandte  anschliessend  die  gesamten  bisher 
verschickten Unterlagen (Bestätigung über den Anschluss, Kopie des 
Formulars betreffend Einkommensdeklaration, Weisungen, Kopien der 
beiden Mahnungen sowie ein neuer AHV-Ausweis) am 27. September 
2007  per  Einschreiben  an  die  neue  Adresse  von  A._______  (vgl. 
act. 34).

B.
Mit  Verfügung  vom  17. Januar  2008  (act. 36)  schloss  die  SAK 
A._______ aus der freiwilligen Versicherung aus, da sie die verlangten 
Unterlagen nicht eingereicht habe.

C.
Gegen  die  Verfügung  vom  17. Januar  2008  erhob  A._______  mit 
Eingabe  vom 12. Februar  2008  Einsprache  (act. 10).  Sie  beantragte 
die  Wiederaufnahme in  die  freiwillige  Versicherung  und  machte  gel-
tend,  sie  habe  die  Mahnungen  nie  erhalten  und  die  Unterlagen  am 
29. Januar 2008 eingereicht.

Mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008 (act. 12) wies die SAK die 
Einsprache ab, da A._______ mehrfach gemahnt worden sei und die 
Unterlagen zu spät eingereicht worden seien.

D.
Gegen den Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008 erhob A._______ 
(nachfolgend:  Beschwerdeführerin)  am  26. Juni  2008  Beschwerde 
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Wiederaufnahme 
in  die  freiwillige  Versicherung  und  machte  geltend,  sie  habe  die 
Mahnungen vom 8. März 2007 und vom 22. Mai 2007 nicht erhalten. 
Sie  räumte  hingegen  ein,  dass  sie  das  Einschreiben  vom  27. Sep-
tember 2007 erhalten und erst am 29. Januar 2008 beantwortet res-
pektive die Unterlagen eingereicht habe. Ihr Schreiben habe sich mit 
der Ausschlussverfügung gekreuzt.

E.
Mit Vernehmlassung vom 28. August 2008 beantragte die SAK die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, obschon sie 
der  Beschwerdeführerin  aufgrund  deren  E-Mail  vom  9. September 
2007 nochmals alle Unterlagen zugeschickt habe, sei diese trotzdem 
bis  im Januar  2008  untätig  geblieben. Der  Ausschluss  sei  somit  zu 
Recht erfolgt.

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F.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.

G.
Auf die eingereichten Akten sowie die weiteren Ausführungen der Par-
teien wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  VGG  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)  beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 
Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es 
liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen 
Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.

1.4 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art. 60 
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist  darauf 
einzutreten.

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2.
Vorliegend ist  vom Bundesverwaltungsgericht  zu prüfen,  ob die SAK 
die  Beschwerdeführerin  zu  Recht  aus  der  freiwilligen  Versicherung 
ausgeschlossen hat. 

2.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft  oder 
der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan-
delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, 
falls  sie  unmittelbar  vorher  während  mindestens  fünf  aufeinanderfol-
genden Jahren obligatorisch versichert waren.

2.2 Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwilli-
ge  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (VFV, 
SR 831.111) sind die Versicherten gehalten,  der Auslandsvertretung, 
der Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle 
zur Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu 
machen  und  auf  Verlangen  deren  Richtigkeit  zu  belegen.  Gemäss 
Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte 
nicht  erteilen  oder ihre Beiträge nicht  fristgerecht  bezahlen,  aus der 
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. 

2.3 Art. 13  VFV  regelt  die  Voraussetzungen  des  Ausschlusses.  Ge-
mäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VFV werden Versicherte aus der freiwilligen 
Versicherung ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die ver-
langten  Belege  nicht  bis  zum 31. Dezember  des  Jahres  einreichen, 
das auf das Beitragsjahr folgt.

Vor Ablauf der Frist  stellt  die Ausgleichskasse den Versicherten eine 
eingeschriebene  Mahnung  mit  Androhung  des  Ausschlusses  zu 
(Art. 13  Abs. 2  VFV). Werden  die  nötigen Angaben  zur  Beitragsfest-
setzung nicht fristgemäss gemacht, so ist innert zweier Monate schrift-
lich unter Ansetzung einer Nachfrist von 30 Tagen (erneut) zu mahnen. 
Wird auch die Nachfrist nicht eingehalten, so sind, falls bereits Beiträ-
ge in der freiwilligen Versicherung entrichtet wurden, die geschuldeten 
Beiträge  durch  Veranlagungsverfügung  festzusetzen  (Art. 17  Abs. 1 
VFV).

2.4 Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung,  stellt  der  Aus-
schluss  aus  der  freiwilligen  Versicherung  einen  äusserst  schwerwie-
genden  Eingriff  in  die  Rechtsstellung  des  Betroffenen  dar. Der  vom 

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Ausschluss  bedrohte  Versicherte  muss  daher  genau  wissen,  wie  er 
den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 
Abs. 2 VFV festgelegt,  dass eine Mahnung vor Ablauf  der in  Art. 13 
Abs. 1  VFV  vorgesehenen  Frist  ergehen  muss  (vgl.  BGE 117 V 97 
E. 2c, bestätigt mit Urteil  des Bundesgerichts vom 28. April  2005 i.S. 
P. V. S., E. 4.3 [H 224/04]).

2.5 Der  Beweis  der  Tatsache  sowie  des  Zeitpunktes  der  Zustellung 
der Mahnung obliegt der Verwaltung. Weil der Sozialversicherungspro-
zess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich 
dabei  nicht  um die subjektive Beweisführungslast  (Art. 8 ZGB),  son-
dern in der Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem 
Sinne, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten 
jener Partei  ausfällt,  die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver-
halt Rechte ableiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinwei-
sen).

Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter An-
drohung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende 
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ordnungs-
gemässen Zustellung der  Mahnungen entsprechende Anforderungen 
zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung einge-
schriebener  Sendungen  durch  Empfangsbescheinigungen  sichern, 
was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlus-
ses  erforderliche  Mahnung  mit  eingeschriebenem  Brief  zu  erfolgen 
hat.

3.

3.1 Die SAK macht geltend, die Beschwerdeführerin sei mit Schreiben 
vom  8. März  2007  sowie  mit  Einschreiben  vom  22. Mai  2007  vor-
schriftsgemäss gemahnt  worden,  die Unterlagen zu Einkommen und 
Vermögen  einzureichen,  weshalb  sie  zu  Recht  aus  der  freiwilligen 
Versicherung ausgeschlossen worden sei.

3.2 Die  Beschwerdeführerin  bestreitet  hingegen,  die  Mahnungen er-
halten zu haben. 

3.3 Aus den Akten der SAK geht nicht hervor, ob die beiden Mahnun-
gen der Beschwerdeführerin zugestellt  werden konnten. Die SAK hat 
sich  weder  im  Rahmen  des  Beschwerdeverfahrens  dazu  geäussert, 
noch hat  sie  für  die mit  eingeschriebenem Brief  versandte Mahnung 

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vom 22. Mai 2007 einen Zustellnachweis eingereicht. Die Beschwerde-
führerin bestreitet den Erhalt, was in Anbetracht ihres Umzuges glaub-
haft  scheint.  Im Übrigen  deutet  auch das weitere  Verhalten  der  Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass sie die beiden Schreiben nicht er-
halten hat, hat sie doch erst im September 2007, also rund vier Mona-
te nach der zweiten Mahnung, bei der SAK nachgefragt, ob die Unter-
lagen, die sie im Februar verschickt habe, angekommen seien. Es ist 
nicht  davon  auszugehen,  dass  diese  Anfrage  eine  Reaktion  auf  die 
zweite  Mahnung  war. Entgegen den Ausführungen  der  SAK im  Ein-
spracheentscheid  bezog  sich  der  Ehemann  der  Beschwerdeführerin 
auch nicht auf eine Mahnung, sondern stellte im Gegenteil fest, man 
habe seit dem Einreichen der Unterlagen nichts mehr gehört und man 
befürchte, dass die Unterlagen bei der Post verloren gegangen seien. 
Aus der E-Mail-Eingabe vom 9. September 2007 kann somit nicht ge-
schlossen werden,  die Beschwerdeführerin  habe die Mahnungen er-
halten.

Die SAK hat  der Beschwerdeführerin mit  Einschreiben vom 27. Sep-
tember  2007  nochmals  alle  bisherigen  Schreiben  und  Mahnungen 
ohne Begleitschreiben zugestellt. Es ist somit zu prüfen, ob mit diesem 
Versand das Mahnverfahren korrekt durchgeführt wurde. 

Da die Beschwerdeführerin einräumt, diese Unterlagen erhalten zu ha-
ben, muss die Zustellung nicht mehr nachgewiesen werden. Aus den 
Akten  ist  ersichtlich,  dass  die  SAK  der  Beschwerdeführerin  die  am 
27. September  2007 versandten Unterlagen  kommentarlos  zugestellt 
und damit  keine letzte  Frist  zur  Einreichung  der  Unterlagen  gesetzt 
hat. Die Beschwerdeführerin hätte zwar aufgrund der der Postsendung 
beiliegenden zweiten Mahnung vom 22. Mai 2007 Kenntnis von der zi-
tierten  gesetzlichen  Bestimmung  nehmen  können  und  müssen,  wo-
nach sie aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen wird, wenn 
sie die Dokumente bis zum 31. Dezember des folgenden Kalenderjah-
res nicht einbringt. Es war aber für die Beschwerdeführerin nicht unbe-
dingt  erkennbar,  dass  es sich  hierbei  nicht  um eine Behördenpraxis 
handelt, von welcher in ihrem Fall abgewichen werden kann. Es blieb 
für sie somit unklar, ob die SAK eine neue Frist zur Einreichung der 
Erklärung zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen ansetzen 
würde beziehungsweise bis wann sie die Unterlagen einreichen muss-
te, um nicht aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen zu wer-
den. Mit Blick auf die gesetzlichen Anforderungen an das Mahnverfah-
ren und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ausschluss aus 

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der freiwilligen Versicherung vermag das Vorgehen der SAK im vorlie-
genden Fall diesen Anforderungen nicht zu genügen. 

Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  SAK nicht  nachweisen 
konnte,  dass  die  Beschwerdeführerin  im  Frühjahr 2007  mindestens 
einmal per Einschreiben gemahnt wurde. Es steht hingegen fest, dass 
die  Beschwerdeführerin  mit  dem  Versand  vom  27. September  2007 
Kopien der früher versandten Mahnungen erhalten hat. Eine Fristan-
setzung der  SAK für  das Einreichen der  Unterlagen ist  jedoch nicht 
mehr erfolgt, obwohl bis Ende Jahr dafür noch genügend Zeit geblie-
ben wäre. Die Beschwerdeführerin  wurde somit  vor  dem Ausschluss 
aus  der  freiwilligen  Versicherung  nicht  korrekt  gemahnt  respektive 
nicht korrekt informiert, wie sie sich zu verhalten habe, um einen Aus-
schluss abzuwenden. Damit  fehlt  eine der  unabdingbar  notwendigen 
Voraussetzungen für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus der 
freiwilligen  Versicherung  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
vom  19. Mai  2008  i.S. R.  [C-2973/2006]),  weshalb  die  Beschwerde 
gutzuheissen ist. Der Einspracheentscheid vom 30. Mai 2008 ist daher 
aufzuheben; die Beschwerdeführerin bleibt somit weiterhin der freiwilli-
gen Versicherung unterstellt.

Die  Sache  wird  an  die  SAK  zurückgewiesen,  damit  diese  –  sofern 
nötig – bei der Beschwerdeführerin fehlende Unterlagen einfordert und 
anschliessend die  Höhe der  Beiträge  für  die  freiwillige  Versicherung 
festlegt.

4.

4.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

4.2 Da der  obsiegenden Beschwerdeführerin,  welche nicht  vertreten 
war, keine unverhältnismässig grossen Kosten entstanden sind und die 
zu  Recht  auch  keinen  entsprechenden  Antrag gestellt  hat,  ist  keine 
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. 
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen.  Der  Einspracheentscheid  vom 
30. Mai 2007 wird aufgehoben, und die Sache wird zum weiteren Vor-
gehen im Sinne der Erwägung 3.3 an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Partei-
entschädigung zugesprochen. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,  Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff.,  90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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