# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2b4c030-02c0-5ea4-9172-81f16b8d0da8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.03.2007 11.2005.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2005-22_2007-03-07.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2005.22

  	
  Lugano,

  7 marzo 2007/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2003.11 (rettifica
del registro fondiario) della Pretura del Distretto di Leventina promossa con petizione
del 25 settembre 2003 da

 

	
   

  	
   AA 2  

   (patrocinati dagli   PA 2 , 

   e   , )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  (patrocinato dall'  PA 1 );

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 4 febbraio 2005 presentato dal AP 1 contro la sentenza emessa il
14 gennaio 2005 dal Pretore del Distretto di Leventina;

 

                                         2.
  Se dev'essere accolto l'appello adesivo del 15 marzo 2005 presentato da AA 1
e AA 2 contro la medesima sentenza;

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AA
1 (detto __________) e AA 2 sono proprietari in comune delle particelle n. 227
RFD di __________, da cui sgorga la sorgente __________, e n. 6 RFD di __________,
da cui sgorga la sorgente __________. Con atto pubblico del 19 novembre 1997,
rogato dal notaio __________ di __________, essi hanno accordato al AP 1,
proprietario delle particelle n. 259, 260, 261, 262, 267, 268, 269, 270, 830,
831 e 832 RFD di __________ (“sulle quali essa intende realizzare un centro
termale”) quanto segue:

                                         1.  I
concedenti attribuiscono alla beneficiaria le seguenti servitù:

a)  di captazione e d'uso dell'acqua sgorgante dalla
sorgente __________ sul fondo n. 227 e della sorgente __________ sul fondo n.
6;

b)  servitù di posa e transito di condotte sugli stessi
due fondi per il trasporto dell'acqua captata dalle menzionate sorgenti e
destinata ai fondi della beneficiaria;

c)  diritto di superficie sui due fondi dei concedenti
per le infrastrutture necessarie alla captazione e al trasporto delle acque
sgorganti dalle due sorgenti menzionate;

d)  servitù di accesso sugli stessi fondi dei concedenti
per la costruzione e manutenzione degli impianti necessari alla captazione,
all'uso e al trasporto delle acque sgorganti dalle due sorgenti interessate.

                                         2.  Il notaio provvederà all'iscrizione
provvisoria delle presenti pattuizioni nel registro fondiario. L'iscrizione
definitiva avverrà ad opera della beneficiaria quando sarà costruito il centro
termale sulle proprietà di __________.

                                         (…)

                                         4.  I
diritti qui concessi sono personali e trasmissibili a persone fisiche o giuridiche.
Saranno iscritti a registro fondiario quali servitù reali a favore dei fondi
della beneficiaria rispettivamente diritti di superficie dopo la costruzione
del centro termale. La beneficiaria ne curerà l'iscrizione. 

                                         (…)

                                         6.  A
favore della beneficiaria viene costituito un diritto di prelazione sui fondi
dei concedenti che il notaio annoterà a registro fondiario.

                                         7.
 Questo contratto non sarà valido se non verranno concessi i permessi di
costruzione del previsto centro termale sui fondi della beneficiaria e se
quest'ultima non realizzerà il centro nonostante le approvazioni delle Autorità.

                                         (…)

                                         9.  Le
pattuizioni qui contenute sono opponibili a qualsiasi successore contrattuale o
legale di entrambe le parti.

                                         (…)

 

                                  B.   In
una convenzione di quello stesso 19 novembre 1997 il AP 1 si è impegnato
altresì a versare a AA 1 e AA 2 un'indennità annua di fr. 40 000.–
indicizzati “a decorrere dalla crescita in giudicato della licenza di
costruzione del centro termale sui fondi della beneficiaria”, oltre a
un'indennità annua di fr. 60 000.– indicizzati “a decorrere dalla captazione dell'acqua delle
sorgenti per scopi gestionali del centro termale”. Le servitù (compresi i
diritti di superficie) e i diritti di prelazione sono stati iscritti nel registro
fondiario l'11 dicembre 1997. In una conferenza stampa del 16 dicembre 1997 il AP
1 ha poi illustrato il suo programma, che prevedeva “la domanda di costruzione
entro giugno [1998], l'elaborazione dei piani esecutivi entro il gennaio 1999,
l'apertura del cantiere per il mag­gio 1999 e la piena operatività entro
ulteriori 26 mesi”. Lamentando il mancato rispetto dei termini assicuratigli
nell'ambito delle discussioni preliminari, il 13 aprile 1999 AA 1 ha comu­nicato
all'avv. __________, vicepresidente e delegato del consiglio di amministrazione
della società, di non essere più disposto a collaborare e di ritenere le
pattuizioni “ad ogni effetto totalmente e imperativamente inoperative”. Il 25
febbraio 2002 AA 1 e AA 2 hanno nuovamente scritto alla società, disdicendo il
contratto del 19 novembre 1997 e chiedendo che le iscrizioni e le annotazioni
nel registro fondiario fossero “annulla­te” entro un mese. Senza esito.

 

                                  C.   Il
25 settembre 2003 AA 1 e AA 2 hanno convenuto il AP 1 davanti al Pretore del Distretto
di Blenio per ottenere la cancellazione dei diritti reali limitati iscritti in
forza del noto atto pubblico sulle loro particelle n. 227 di __________ e
n. 6 di __________ (diritti sulle sorgenti, di condotta, di accesso, di
superficie e di prelazione), chiedendo in via cautelare un'“annotazione nella
forma di una radiazione provvisoria”. Con decreto del 29 settembre 2003 il
Pretore ha ravvisato in sé un motivo di esclusione e ha trasmesso la causa al
Pretore del Distretto di Leventina (inc. OA.2003.7). Statuendo il 1° ottobre
2003 senza contraddittorio sulla domanda cautelare, questi ha ordinato il
blocco delle due particelle nel registro fondiario limitatamente alle citate
servitù (compresi i diritti di superficie) e ai diritti di prelazione. La tassa
di giustizia di fr. 50.– e le spese di fr. 50.– sono state poste a carico degli
attori. Il 15 ottobre 2003 l'ufficiale del registro fondiario ha comunicato al
Pretore di avere annotato sulle delle due particelle una restrizione della
facoltà di disporre giusta l'art. 960 

                                         cpv. 1 n. 1 CC relativamente alle servitù e ai diritti di prelazione.

 

                                  D.   All'udienza
del 12 novembre 2003, indetta per il contraddittorio cautelare, il AP 1 ha
postulato la reiezione dell'istanza, concedendo tutt'al più – in subor­dine –
l'iscrizione provvisoria delle servitù personali e dei diritti di prelazione
muniti della seguente condizione: “I predetti diritti decadranno se non
verranno concessi i permessi di costruzione per il centro termale sui fondi di
proprietà della AP 1 e se essa non realizzerà l'opera nonostante le
approvazioni dell'autorità”. Statuendo il 1° dicembre 2003, il Pretore ha
accolto l'istanza cautelare e ha ordinato 

                                         “l'iscrizione provvisoria a registro fondiario della restrizione
della facoltà di disporre ai sensi dell'art. 960 CC” relativamente alle servitù
(compresi i diritti di superficie) e ai diritti di prelazione. La tassa di
giustizia di fr. 200.– e le spese di fr. 100.– sono state poste a carico della
convenuta, con obbligo di rifondere agli attori fr. 3960.– complessivi per ripetibili.

 

                                  E.   Nella
sua risposta di merito, del 23 dicembre 2003, il AP 1 ha proposto di respingere
la petizione. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento
finale, limitandosi a produrre memoriali conclusivi nei quali hanno ribadito i
rispettivi punti di vista. Statuendo con sentenza del 14 gennaio 2005, il
Pretore ha accolto la petizione, ha ordinato la cancellazione delle servitù
(compresi i diritti di superficie) e dei diritti di prelazione in favore del AP
1, ha invitato l'ufficiale del registro fondiario a eseguire l'ordine dopo il
passaggio in giudicato della sentenza e ha posto la tassa di giustizia di fr.
3000.– con le spese di fr. 1150.– a carico del AP 1, tenuto a versare a AA 1 e AA
2, creditori solidali, fr. 8000.– per ripetibili.

 

                                  F.   Contro
la sentenza appena citata il AP 1 è insorto con un appello del 4 febbraio 2005
nel quale chiede che la petizione sia respinta e che il giudizio impugnato sia
riformato di conseguenza. Nelle loro osservazioni del 15 marzo 2005 AA 1 e AA 2
propongono di respingere l'appello e con appello adesivo instano perché le ripetibili
in loro favore siano portate a un importo compreso tra fr. 72 000.– e fr. 150 000.–. Con
osservazioni del 25 aprile 2005 il AP 1 postula il rigetto dell'appello adesivo.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il
Pretore non ha stabilito il valore della causa, non trovando agli atti
“documenti che permettano di accertare quale sia il corrispondente in denaro
dei diritti reali oggetto della vertenza” (sentenza impugnata, consid. 27).
Tale modo di procedere non è corretto. Se un attore non precisa il valore della
causa o se il convenuto lo contesta, incombe al giudice determinarlo “mediante
ordinanza, desumendolo dai registri pubblici, da perizie o informazioni, con
equo apprezzamento delle circostanze” (art. 13 CPC). Di per sé gli atti
andrebbero quindi ritornati al Pretore perché fissi il valore del contenzioso.
Ove appena si pensi tuttavia che in concreto i diritti reali litigiosi sono il
fulcro di un contratto alla base di un investimento non inferiore a 40 milioni
di franchi (deposizione dell'avv. PA 1, verbale del 7 giugno 2004, pag. 2 in
basso), il rinvio si risolverebbe in un mero esercizio giurisdizionale. Certo,
il Pretore reputa l'indicazione del testimone non oggettiva perché l'avv. PA 1
è il legale della convenuta. Gli attori però non hanno mai mosso alcuna
contestazione al riguardo. Nulla induce a dubitare pertanto, anche a un esame
di semplice verosimiglianza, che nella fattispecie il valore litigioso superi
di gran lunga non solo la soglia dei fr. 8000.– per l'am­missibilità dell'appello
(art. 36 cpv. 1 LOG), ma anche quella di fr. 30 000.– per il ricorso in
materia civile al Tribunale federale (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF). Ciò premesso,
sotto questo profilo non è il caso di dilazionare oltre l'emanazione del giudizio.

 

                                   2.   Il
Pretore del Distretto di Blenio, riconosciuto in sé un motivo di 

                                         esclusione,
ha trasmesso gli atti il 29 settembre 2003 – come si è visto – al Pretore del
Distretto di Leventina (decre­to nel fascicolo “corrispondenza”). Nemmeno tale
modo di procedere può essere condiviso. Certo, secondo l'art. 16 par. 2 vLOG,
in vigore fino al 31 dicembre 2002 (BU n. 22/2002 pag. 131), le contestazioni
giudiziarie che fossero sorte in relazione all'opera degli ufficiali dei
registri dei Distretti di Vallemaggia, Riviera, Blenio e Leventina andavano
giudicate “dalla Pretura viciniore”, poiché in quei Distretti il Pretore era
anche ufficiale dei registri e non poteva sindacare la legittimità del suo
stesso operato. Nella fattispecie le iscrizioni oggetto dell'azione di
rettifica sono avvenute l'11 dicembre 1997, di modo che il Pretore doveva
effettivamente astenersi dal proprio ufficio. Intanto, però, egli avrebbe
dovuto sentire le parti (art. 28 CPC). Inoltre avrebbe dovuto trasmettere gli
atti per competenza alla Camera civile di appello (art. 30 CPC), quand'anche le
parti fossero d'accordo con l'esclusione (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). Dato ad
ogni modo che nella fattispecie nessuno lamen­ta vizi di procedura, che in
definitiva il Pretore del Distretto di Blenio si è escluso a ragione e che il
Pretore “viciniore” era effettivamente quello del Distretto di Leventina (art.
12 vLOG), mette conto di transigere. Quanto al Segretario assessore, che nei
casi di impedimento legale è chiamato di regola a sostituire il Pretore (art.
11 cpv. 1 vLOG), la sua supplenza non era prevista nella particolare eventualità
dell'art. 16 par. 2 vLOG. Anche su questo punto non sussidia dunque dilungarsi.

 

                                    I.   Sull'appello
principale

 

                                   3.   Il
Pretore ha ricordato anzitutto che gli attori chiedono la rettifica del
registro fondiario (art. 975 CC) perché il contratto sulla scorta del quale
sono avvenute le iscrizioni non è più valido, per­ché le iscrizioni stesse sono
illegittime, non potendosi iscrivere nel registro fondiario diritti reali
provvisori o soggetti a condizione risolutiva, e perché in concreto le
iscrizioni sono avvenute in virtù di una richiesta difforme dal contratto, il
quale prevedeva iscrizioni provvisorie, non definitive. Ciò posto, egli ha ritenuto
che nel caso in esame il contratto del 19 novembre 1997 sia effettivamente venuto
meno in virtù delle condizioni risolutive ancorate alla clausola n. 7, secondo
cui il negozio giuridico sarebbe decaduto qualora l'autorità non avesse
rilascia­to al AP 1 il permesso di costruire o la società non avesse attuato il
complesso nonostan­te l'autorizzazione ottenuta. Egli non ha mancato di
rilevare che il contratto non prevede termini operativi concreti, ma ha considerato
che in buona fede gli attori non intendevano vincolarsi per tempo
indeterminato, tanto meno di fronte ai proclami di celerità rilasciati dai
promotori immobiliari. Il mancato inoltro della domanda di costruzione a sette
anni dalla firma del contratto raffigura pertanto, a giudizio del Pretore, una
chiara inadempienza nel senso degli art. 97 segg. CO. Né il AP 1 poteva invocare
– a mente del primo giudice – la responsabilità del Comune, giacché le lacune
del piano regolatore si riconducono alla stessa società convenuta, la quale con
il suo comportamento ha ritardato la pianificazione di zona (“PRP3”). 

 

                                         Quanto
agli attori – ha continuato il primo giudice –  essi hanno messo in mora la
controparte al più tardi il 25 febbraio 2002 (art. 102 cpv. 1 CO), recedendo
poi legittimamente dal contratto giusta l'art. 107 CO. Alla medesima
conclusione si giungerebbe del resto – ha sottolineato il Pretore – in
applicazione dell'art. 119 CO, ove si ammettesse che le lacune pianificatorie
rendano oggettivamente impossibile l'adempimento del contratto. A titolo
abbondanziale il Pretore ha soggiunto che, salvo per quanto riguarda i diritti
di prelazione, le servitù iscritte nel registro fondiario (compresi i diritti
di superficie) su richiesta del notaio rogante sono in ogni modo difformi dal
contenuto dell'atto pubblico, il quale prevedeva mere iscrizioni provvisorie
(clausola n. 2). Per di più – e ciò vale anche per i diritti di prelazione – il
diritto svizzero non conosce iscrizioni nel registro fondiario soggette a condizione.
A torto poi la convenuta rimproverava un abuso di diritto agli attori, i quali
non hanno cognizioni giuridiche e nemmeno sono stati assistiti da un legale
durante le trattative, di modo che non potevano rendersi conto di come le
iscrizioni nel registro fondiario non corrispondessero al contenuto dell'atto
pubblico. Tenuto conto di tutto ciò, il Pretore ha dunque accolto la petizione,
ordinando la rettifica del registro fondiario nel senso di cancellare le
servitù (compresi i diritti di superficie) e i diritti di prelazione.

 

                                   4.   L'appellante
ribadisce che né l'atto pubblico né la convenzione d'indennità contemplano
termini operativi o garanzie sui tempi di attuazione del progetto, il quale dipende
dall'adozione di un piano particolareggiato ad hoc, la cui procedura
sfugge alla volontà delle parti. Esso rammenta le fasi necessarie per giungere
a una modifica pianificatoria, evocando tutte le possibilità di ricorso e
sostenendo che con ogni evidenza gli attori non potevano ignorare i tempi
lunghi richiesti da un'opera tanto impegnativa. Arbitrariamente pertanto – afferma
– il Pretore ha reputato che in buona fede costoro non intendessero vincolarsi
a tempo indeterminato. In realtà essi erano d'accordo di attendere il rilascio
della licenza edilizia, giacché in caso contrario avrebbero preteso di inserire
scadenze fisse nel contratto. L'appellante ripete di non avere mai garantito
alcunché circa i tempi di realizzazione del complesso, ciò che sarebbe stato
impossibile, e rigetta ogni responsabilità nel ritardo della pianificazione di
zona, nemmeno il Comune avendole mai rivolto alcun addebito. La procedura
tendente all'adozione del piano particolareggiato essendo tuttora in corso, in
un andirivieni di progetti fra autorità comunali e cantonali, niente lascia
supporre che la realizzazione del centro termale sia impossibile (art. 119 CO).

 

                                         Quanto
all'iscrizione delle servitù, la convenuta fa valere che secondo il notaio rogante
per iscrizione “provvisoria” nel registro fondiario si intendeva l'iscrizione
di servitù meramente personali fino all'edificazione del complesso, servitù che
sarebbero state trasformate in prediali una volta realizzate concretamente le infrastrutture.
Inoltre l'appellante contesta l'opinione del Pretore, stando al quale non
sarebbe lecito iscrivere nel registro fondiario diritti reali sotto condizione
(clausola n. 7), rilevando che condizioni risolutive sono lecite se – come
nella fattispecie – il loro verificarsi è facilmente accertabile da chiunque
(DTF 106 II 329). Infine la convenuta ripete che l'azione intentata dagli
attori sei anni dopo l'iscrizione delle servitù e dei diritti di prelazione
costituisce un manifesto abuso di diritto, il quale non può in alcun caso trovare
tutela.

 

                                   5.   In
concreto gli attori hanno promosso un'“azione di rettifica del registro
fondiario ex art. 975 CC”, qualificata espressamente come tale (frontespizio
della petizione) ed esplicitamente fondata sull'art. 975 CC (petizione, pag. 9
in alto). Si tratta di un'azione specifica, destinata a far modificare
iscrizioni, annotazioni o cancellazioni che nel registro fondiario sono inesatte o indebite sin dall'inizio (DTF
117 II 44 consid. 4b, confermata in DTF 123 III 349 consid. 1b), sono
state eseguite cioè senza causa legittima (vizio nel titolo di acquisto o nella
facoltà di disporre). Solo eccezional­mente l'azione è data per far radiare
iscrizioni divenute illegittime in seguito. Tali ipotesi ricorrono
nell'evenienza in cui, nonostante l'intervenuta estinzione di un diritto reale
(principalmente per cause intrinseche), sia impossibile ottenere la modifica
del registro facendo capo a una richiesta d'iscrizione giusta l'art. 963 cpv. 2
CC e nemmeno sia ammissibile una rettifica a norma dell'art. 976 CC (casi­stica in: Deschenaux,
Le registre foncier, Traité de droit privé suis­se, vol. V, tomo II/2,
pag. 715 segg.). È il caso, ad esempio, di un'ipoteca decaduta per estinzione
del relativo credito, di una servitù divenuta senza utilità per il fondo
dominante o di un diritto reale estintosi perché non riportato in un elenco
degli oneri (Steinauer, Les
droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 263 n. 955 e 955a;
Andreas Krenger, Die Grundbuch­berichtigungsklage,
Coira 1991, pag. 30 segg. e 43).

 

                                   6.   Per quanto riguarda l'illiceità iniziale
delle iscrizioni litigiose, il Pretore ha rilevato – come si è visto – che le
servitù (inclusi i diritti di superficie) sono stati iscritti nel registro
fondiario come definitivi, mentre l'atto pubblico del 19 novembre 1997 li
costituiva semplicemente come provvisori (clausola n. 2), ciò che impone di
cancellarli (sentenza impugnata, consid. 22 e 23). L'appellante obietta che il
termine di iscrizione “provvisoria” contenuto nella clausola n. 2 dell'atto
pubblico non va interpretato alla lettera, ma secondo la vera e concorde volontà
delle parti. Interpellato a suo tempo dall'ufficiale del registro fondiario, il
notaio rogante aveva confermato il 17 dicembre 1997 che “il carattere di
provvisorietà (…) è da intendere nel senso che le servitù personali concesse
varranno fino al momento in cui le parti le trasformeranno in servitù reali tra
i fondi interessati” (lettera nel plico doc. R, rubricata dall'ufficiale come
documento giustificativo n. 1950/2/97). A ragione quindi – sottolinea la convenuta
– le servitù sono state      iscritte come personali.

 

                                         a)   Chiamato
a esaminare il titolo giuridico alla base di una richiesta d'iscrizione,
l'ufficiale del registro fondiario si limita a verificare – in linea di
principio – il rispetto della forma (art. 965 cpv. 3 CC), salvo che il titolo appaia
manifesta­mente nullo o che i diritti o il rapporti giuridici costituiti dalle
parti sembrino ostare già come tali all'iscrizione (DTF 107 II 213 consid. 1,
confermata in DTF 108 II 549 consid. 4, 114 II 326 consid. 2b, 116 II 292
consid. 2). È il caso, ad esempio, di stipulazioni contrarie al precetto del numerus
clausus che informa la disciplina dei diritti reali (si pensi, per ipotesi,
a diritti pattuiti come liberamente revocabili: Deschenaux, op. cit., pag. 416 a metà e 417 in alto). Il
potere cognitivo dell'ufficiale è pieno, ma rispetto a quello di un giudice del
merito – com'è il giudice dell'art. 975 CC – le sue possibilità d'indagine sono
limitate, dovendo egli statuire sulla base di prove documentali e dovendosi
attenere al precetto di celerità che governa l'amministrazione del registro
fondiario (Deschenaux, op. cit.,
pag. 400 segg.). Ne segue che l'illiceità iniziale di un'iscrizione potrebbe
anche risultare, nel quadro di un'azione di rettifica del registro, da elementi
che l'ufficiale non conosceva o che esulavano dalle sue possibilità di verifica.

 

                                         b)   In
concreto il Pretore reputa che le servitù (compresi i diritti di superficie)
costituiti mediante l'atto pubblico del 19 novembre 1997 non andassero iscritti nel registro fondiario
perché tutto quanto il notaio avrebbe potuto ottenere sarebbero state –
se mai – iscri­zioni provvi­sorie giusta l'art. 961 cpv. 2 CC, mentre le iscrizioni
definitive sarebbero potute avvenire solo per opera della beneficiaria, al
momento in cui il centro termale fosse stato costruito (clausola n. 2). Ora, a
prescindere dal fatto che le iscrizioni provvisorie cui allude il Pretore non
sarebbero state conseguibili a beneplacito delle parti, ma unicamente ove
fossero state chieste “a sicurezza di asserti diritti reali” o nei casi
in cui fosse ammessa per legge la completazione di una prova (art. 961 cpv. 1
CC), eventualità del tutto estranee alla fattispecie, l'iscrizione
“provvisoria” evocata dalla clausola n. 2 dell'atto pubblico non può
essere interpretata avulsa dal suo contesto. Nella clausola n. 1 gli
attori dichiaravano di accordare alla convenuta determinate servitù. Non v'era
cen­no di provvisorietà, di modo che l'intenzione non era quella di concedere
semplici diritti transitori, né – tanto meno – quella di non elargire nulla fino
alla costruzione del centro termale.

 

                                               D'altro
lato l'intenzione degli attori non era nemmeno quella di gravare i loro fondi
in favore di quelli della convenuta già prima che le terme fossero concluse. La
clausola n. 4 precisava in effetti che, fino
alla costruzione del centro, le servitù sarebbero state iscritte come personali;
solo dopo di allora la convenuta avrebbe potuto ottenerne l'iscrizione “quali
servitù reali” (recte: prediali). Del resto non solo diritti di passo,
ma anche servitù personali come i diritti di superficie e i diritti sulle
sorgenti possono – volendo – essere costituiti come servitù prediali (Liver in:
Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 64 nel mezzo all'introduzione agli art.
730–744 CC; Isler in: Basler Kommentar,
op. cit., n. 7 ad art. 779; Rey
in: Basler Kommentar, op. cit., n. 12 ad art. 780 CC). Senza voler disconoscere
dunque che le clausole n. 2 e 4 dell'atto pubblico non sono esempi di
chiarezza né di proprietà terminologica, rimane il fatto che qualora la
clausola n. 2 mirasse solo – come reputa il Pretore – all'iscrizione di servitù
provvisorie (onde la sua nullità, poiché la legge non contempla iscrizioni
siffatte se non nelle menzionate ipotesi dell'art. 961 cpv. 1 CC, estra­nee al
caso in esame), la clausola n. 4 perderebbe ogni significato. Ciò non avrebbe
senso.

 

                                         c)   L'interpretazione
delle clausole n. 2 e 4, secondo cui le servitù sarebbero state “provvisoriamente” da
iscrivere nel registro fondiario come diritti personali fino alla
costruzione delle terme, trova conforto altresì nell'operato del notaio
rogante. Nell'istanza d'iscrizione a registro fondiario del 4 dicembre 1997 (nel plico doc. R, rubricata dall'ufficiale come documento giustificativo
n. 1950/97) questi specificava invero (“osservazioni”): “Al momento
dell'iscrizione quale servitù reale (punti 2-4 del rogito) verranno allestiti i
piani specifici inerenti la captazione dell'acqua e il transito delle
canalizzazioni”. Per telefono e poi per lettera del 17 dicembre 1997
egli aveva confermato inoltre all'ufficiale che “il carattere
di provvisorietà (…) è da intendere nel senso che le servitù personali concesse
varranno fino al momento in cui le parti le trasformeranno in ser­vitù reali [recte:
prediali] tra i fondi interessati” (lettera nel citato plico doc. R). Certo,
egli non ha inviato copia dello scritto alle parti, né ha approfondito
il contenuto del rogito con gli attori, essendosi limitato a riprendere un
testo preparato dall'avv. __________, contitolare dello studio in cui lavorava,
e a incontrare gli attori al momento della firma (deposizione dell'avv. __________,
verbale del 2 giugno 2004). Il notaio ha confermato tuttavia, in qualità di
testimone, che la citata interpretazione circa il carattere di “provvisorietà”
scaturiva anche “dalle discussioni avute con le parti al momento della
sottoscrizione dell'atto” (loc. cit., pag. 2 a metà). Ciò avvalora l'assunto
della convenuta, secondo cui fino alla progettazione definitiva e alla costruzione
del centro termale non era possibile determinare l'assetto delle
condotte e delle infrastrutture né, men che meno, produrre all'ufficiale
del registro fondiario le planimetrie necessarie per l'iscrizione di servitù prediali.

 

                                         d)   La
convenuta sostiene che gli attori abusano dei loro diritti (art. 2 cpv. 2 CC),
poiché sapevano delle iscrizioni eseguite nel registro
fondiario e, ciò nonostante, hanno atteso sei anni per promuovere causa senza
addurre alcuna valida giustificazione. Su questo punto esso non può tuttavia
essere seguito. L'azione di rettifica ha indole propter rem e non è legata
a termini (DTF 95 II 610 consid. 2a). Imprescrittibile, per principio essa può
essere esperita in ogni momento (Schmid
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 7 ad art. 975 CC). Che poi gli
attori abbiano favorito loro medesimi l'infelice formulazione delle clausole n.
2 e 4 (redatte dal notaio) o abbia­no atteso deliberatamente sei anni prima di
adire il giudice per nuocere alla convenuta non è preteso nemmeno da quest'ultima.
Gli attori stessi, se mai, fanno valere che durante le trattative, così come alla
firma dell'atto pubblico, nessun legale li ha assistiti, ma anche tale argomentazione
poco sussidia. Chi negozia personalmente la concessione di diritti reali
nell'ambito di un contratto che comporta investimenti per 40 milioni di franchi
(sopra, consid. 1), rinunciando all'assistenza di un patrocinatore, agisce con
cognizione di causa e per libera scelta. Non può dolersi in seguito della
propria imprevidenza.

 

                                   7.   Sempre
per quanto concerne la censurata illiceità iniziale delle iscrizioni litigiose,
il Pretore ha ritenuto – e ciò vale anche per i diritti di prelazione, non solo
per le servitù – che l'ordinamento svizzero non conosce iscrizioni nel registro
fondiario soggette a condizione risolutiva, come prevede invece la clausola n.
7 dell'atto pubblico (sentenza impugnata, consid. 24). L'appellante 

                                         obietta, da parte sua, che la giurisprudenza ammette iscrizioni nel
registro fondiario soggette a condizione risolutiva, purché il compiersi della
condizione sia facilmente verificabile. Non solo: a suo avviso un diritto di
prelazione può essere vincolato anche a condizioni sospensive, oltre che a
condizioni risolutive.

 

                                         a)   Una
servitù è di norma irrevocabile e rifugge da condizioni, tanto sospensive quanto
risolutive. Nondimeno, dottrina e giurisprudenza ammettono – eccezionalmente –
condizioni risolutive ove il verificarsi di queste possa evincersi direttamente
dal registro fondiario o possa essere accertato agevolmente (Steinauer, op. cit., vol. II, 3ª
edizione, pag. 354 n. 2197 e 2197a con rinvii). Nel registro fondiario può
dunque essere iscritto, ad esempio, un diritto d'abitazione destinato a
estinguersi in caso di separazione o divorzio delle parti, oppure in caso di
premorienza del concedente o di nuovo matrimonio del beneficiario (DTF 115 II
217 consid. 4). Le parti possono prevedere inoltre, nel contratto costitutivo
di servitù, clausole rescissorie con effetti meramente obbligatori, ossia non
opponibili ad acquirenti in buona fede (DTF 106 II 333 in alto con richiami).
Identici principi valgono per quanto attiene al­l'iscrizione di diritti
di prelazione (cfr. Steinauer,
loc. cit., pag. 143 n. 1723d).

 

                                         b)   Nella fattispecie ci si può domandare se la clausola n. 7 del
noto atto pubblico adempia i requisiti testé descritti. L'interrogativo può
rimanere aperto, ove appena si consideri che – come ha rilevato il Pretore – in
concreto le servitù e i diritti di prelazione litigiosi non sono stati iscritti
nel registro fondiario sotto condizione. Né consta che la volontà delle parti
alla firma del contratto fosse quella di iscrivere diritti reali condizionati.
Anzi, le clausole n. 1 e n. 6 dell'atto pubblico non accennano nulla di simile,
mentre la clausola n. 7 si limita a disporre che “questo contratto non
sarà valido se non verranno concessi i permessi di costruzione del previsto
centro termale sui fondi della beneficiaria e se quest'ultima non realizzerà il
centro nonostante le approvazioni delle Autorità”. Prevista è così la decadenza
del contratto, non quella dei diritti reali in sé. Che la clausola n. 7 abbia
meri effetti obbligatori è avvalorato anche dalla stipulazione della clausola
n. 9, secondo cui le pattuizioni dell'atto pubblico sarebbero state “opponibili
a qualsiasi successore contrattuale o legale di entrambe le parti”. Ciò impegna
le parti a trasmettere diritti e obblighi del contratto a eventuali successori,
onere che sarebbe del tutto superfluo qualora le parti avessero previsto di
iscrivere servitù e diritti di prelazione condizionati, beneficiando automaticamente
della pubblicità correlata all'istituto del registro fondiario (art. 973 CC).

 

                                         c)   Insiste
l'appellante nell'affermare che gli attori abusano dei loro diritti, poiché sapevano delle iscrizioni eseguite nel registro fondiario e a
dispetto di ciò hanno atteso anni per promuovere causa senza addurre alcuna
valida giustificazione. Dopo quanto si è visto, tuttavia, l'argomentazione è
senza oggetto, l'atto pubblico del 19 novembre 1997 non prevedendo l'iscrizione
di diritti condizionati nel registro fondiario. Se ne conclude che –
contrariamente all'opinione del Pretore – al momento in cui sono state
iscritte, le servitù e le prelazioni litigiose non erano affatto indebite.
Rimane da esaminare se esse siano divenute illegittime successivamente,
per il venir meno del contratto in base al quale sono avvenute.

 

                                   8.   Si è spiegato dianzi
che l'azione dell'art. 975 CC è data solo in circostanze
eccezionali per ottenere la rettifica del registro fondiario nel caso in cui determinate
iscrizioni siano divenute “senza causa legittima” successivamente. E si è
rilevato altresì che nessuna di tali eccezioni si riscontra nella fattispecie
(sopra, consid. 5). Appurato che in concreto le iscrizioni iniziali delle servitù
e dei diritti di
prelazione non sono difformi dal titolo giustificativo, l'azio­ne di AA 1 e AA 2 andrebbe quindi respinta senza ulteriore disamina.
Sapere, in altri termini, se le iscrizioni litigiose siano divenute illegittime
per sopravvenuta decadenza dell'atto costitutivo in seguito a valida disdetta
degli attori per mora della convenuta (art. 102 cpv. 1 CO) o a impossibilità
oggettiva di ese­cuzione (art. 119 cpv. 1 CO) trascende i limiti di un'azione
di rettifica. È una questione che va sottoposta al giudice ordinario, cui va
chiesto di accertare l'intervenuta estinzione del contratto, con invito
all'ufficiale del registro fondiario perché cancelli le iscrizioni eseguite.
Oggetto di tale azione non è tuttavia l'iscrizione nel registro come tale,
bensì la sopraggiun­ta estinzione dell'atto costitutivo.

 

                                         Certo, il
risultato ultimo cui tendono le due azioni citate è analogo, nel senso che un
attore può instare per la cancellazione di determinate iscrizioni nel registro
fondiario sia perché queste sarebbero “senza causa legittima” fin dall'inizio, sia perché queste sarebbero divenute “senza causa legittima” in seguito alla sopravvenuta estinzione
dell'atto costitutivo. Il solo fatto però che un attore avanzi la stessa
pretesa nei confronti di una medesima persona in virtù di due cause giuridiche
diverse (“pretese concorrenti”) nulla muta alla circostanza che le due cause
siano e rimangano indipendenti l'una dall'altra (DTF 98 II 158 consid. 3; Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozess­rechts, 8ª edizione, pag. 217 n. 27). Tutt'al più le due azioni
possono essere esercitate insieme, nel quadro di un unico processo. Se non che,
in concreto AA 1 e AA 2 hanno promosso unicamente un'“azione di rettifica del
registro fondiario ex art. 975 CC” (consid. 5), tant'è che mai hanno chiesto al
giudice di accertare la sopravvenuta estinzione del contratto alla base delle
iscri­zioni. Non soccorrono dunque le premesse perché al sindacato del giudice
della rettifica faccia seguito quello del giudice ordinario. Nella misura in
cui ha – implicitamente – statuito in tale veste, il Pretore ha giudicato
un'azione che non è mai stata formalmente introdotta.

 

                                   9.   Si
volesse, a titolo abbondanziale, esaminare nondimeno la questione, l'esito del
giudizio non muterebbe. In concreto l'atto pubblico costitutivo delle servitù e
dei diritti di prelazione non prevedeva una data o un termine fisso entro il
quale la convenuta avrebbe dovuto ultimare il centro termale. Sulla base di una
lettera del 13 aprile 1999 inviata dall'avv. __________ agli altri mem­bri
del consiglio di amministrazione della società, il Pretore ha ritenuto
nondimeno che la convenuta avesse assicurato agli attori i medesimi termini di
realizzazione annunciati pubblicamente sulla stampa, di modo che – a suo parere
– il mancato 

                                         inoltro della domanda di costruzione a sette anni dalla stipulazione
del contratto rappresenta un inadempimento contrattuale che giustifica il
recesso dal contratto a norma della clausola n. 7, rispettivamente degli art.
97 segg. CO (sentenza impugnata, consid. 19 e 21). L'appellante contesta
l'interpretazione data dal Pretore alla lettera del 13 aprile 1999, sostenendo
che in tale scritto l'avvoca­to __________ si è limitato a riportare quanto riferitogli
dagli attori. Egli afferma che le parti non hanno convenuto – né avrebbero
potuto convenire – termini per la realizzazione del centro termale, giacché la
durata di una procedura pianificatoria è indipendente dalla loro volontà. 

 

                                         a)   Dagli
atti emerge che con lettera del 13 aprile 1999 l'amministratore delegato avv. __________
ha comunicato al presidente e agli altri membri del consiglio di
amministrazione della convenuta che AA 1 non era “più disposto a continuare la
collaborazione con la società risultante dalle pattuizioni a carattere esclusivamente
provvisorio”, sicché le pattuizioni dovevano essere “considerate ad ogni
effetto totalmente e imperativamente inoperative”. Egli ha aggiunto: “Mi sembra
di comprendere che alla base di questa decisione del signor AA 1 vi sia principalmente
il mancato rispetto dei termini operativi a lui preassicurati nell'ambito delle
discussioni preliminari e in seguito anche pubblicamente annunciati” (doc. G).
La frase si presta invero a interpretazioni, non potendosi escludere che il mittente
avesse inteso limitarsi a illustrare il punto di vista dell'attore. Contrariamente
a quanto sostengono gli appellati (osservazioni, pag. 9), poi, l'arch. __________,
vicepresidente del consiglio di amministrazione della società e progettista del
centro termale, non si è espresso in merito alle pattuizioni con gli attori,
limitandosi a confermare quanto riportato dalla stampa (verbale del 20 ottobre
2004, risposta d'interrogatorio formale n. 3).

 

                                         b)   Sia
come sia, quand'anche si volesse leggere nella lettera dell'amministratore
delegato l'ammissione che nell'ambito delle discussioni preliminari alla firma
del contratto la convenuta avesse prospettato agli attori i medesimi tempi di
realizzazione poi annunciati sulla stampa, gli attori non potevano ignorare la
necessità previa di ottenere l'adozione di un piano regolatore
particolareggiato. Per altro “incertezze di tipo burocratico” erano state
accennate anche ai media (doc. E). Né gli attori contestano di essere stati
edotti in merito alla situazione pianificatoria dei fondi sui quali dovrebbe
sorgere il centro termale. Del resto, se i termini operativi fossero stati
garantiti (o garantibili), non si vede perché questi non siano stati ripresi
nella clausola n. 7 del contratto. Con ogni verosi­miglianza, pertanto, le
assicurazioni fornite dalla convenuta non si sono sospinte oltre un'allettante esposizione
di buoni propositi, condizionati alla modifica del piano regolatore comunale e
all'ottenimento di pubblici sussidi (cfr. doc. E), ciò che gli attori non pretendono
di avere ignorato.

 

                                         c)   Ciò
posto, la sola lettera del 13 aprile 1999 non permette di concludere che le
parti abbiano convenuto la realizzazione del centro termale in modo vincolante entro
i termini annunciati alla stampa o che tale fosse l'intenzione dei contraenti.
Quanto alla clausola n. 7, essa non contempla date né scadenze, per tacere del
fatto che prevede unicamente la possibilità di disdire il contratto nel caso in
cui la convenuta non ottenesse la licenza di costruzione o non edificasse il centro
nonostante la licenza ottenuta, ma non nel caso in cui esso non presentasse la domanda
edilizia.

 

                                10.   Per
il Pretore, ad ogni buon conto, la convenuta è stata messa in mora giusta l'art. 102 cpv. 1 CO al più tardi con la
lettera del 25 febbraio 2002, nella quale gli attori hanno dichiarato di
recedere dal contratto giusta l'art. 107 CO (sentenza impugnata, consid. 21).
Ora, dal carteggio risulta che gli attori si sono rivolti alla convenuta in due
sole occasioni. La prima è documentata dalla corrispondenza del 13 aprile 1999
descritta poc'anzi (doc. G). Il 25 febbraio 2002 gli attori hanno poi inviato
una missiva alla società nella quale richiamavano lo scritto precedente e
confermavano “la disdetta di ogni rapporto assunto nel contratto”, annunciando
di adire vie legali qualora le iscrizioni nel registro fondiario non fossero
state cancellate entro un mese (doc. H). Che tali lettere costituiscano una
valida interpellazione nel senso dell'art. 102 cpv. 1 CO appare dubbio, ma –
come si vedrà in appresso – non è determinante.

 

                                         a)   Di
per sé il recesso da un contratto giusta l'art. 107 CO presuppone, oltre alla
mora del debitore, che il creditore abbia fissato alla controparte – come
precisa la norma – un congruo termine per l'adempimen­to. In concreto ciò non
risulta, il termine di trenta giorni menzionato nella lettera del 25 febbraio
2002 non riferendosi all'adempimento del contratto. Dalla fissazione di un
termine per l'adempimento tardivo si può nondimeno derogare quando dal contegno
del debitore risulti che tale esigenza sarebbe inutile (art. 108 n. 1 CO),
quando per la mora del debitore la prestazione abbia perduto ogni interesse per
il creditore (n. 2) o quando dal contratto risulti l'intenzione dei contraenti
che l'obbligazione debba 

                                               adempiersi esattamente a un tempo determinato o entro un dato termine
(n. 3). L'ultima ipotesi cade già per il fatto che non consta lontanamente la
pattuizione di un termine fisso entro il quale il centro termale dovesse essere
realizzato. Né gli attori pretendono che la realizzazione del complesso abbia
perduto ogni interesse per i concedenti. La questione è di sapere pertanto se
con il suo comportamento la convenuta abbia significato di non volere o di non
poter più eseguire il centro termale. In simile evenienza l'interpellazione
dell'art. 102 cpv. 1 CO si rivelerebbe superflua.

 

                                         b)   Quantunque dagli atti non si desuma
che le parti abbiano fissato un termine per la realizzazione del centro
termale, è pacifico che l'esistenza delle servitù e dei diritti di prelazione
ne sia condizionata, tanto che i contraenti hanno previsto la nota clausola
risolutiva (n. 7) nel caso in cui non fossero stati rilasciati i permessi di
costruzione o la società non avesse attuato il centro a dispetto delle autorizzazioni
(cfr. anche doc. B, 3° foglio, premessa: “essa intende realizzare un centro termale”;
doc. B, 5° foglio, punto n. 10). Come rileva il Pretore (sentenza impugnata,
consid. 19), non si può ritenere infatti che gli attori intendessero vincolarsi
sine die, né la convenuta assume il contrario. Il problema è di valutare
se la convenuta abbia accettato passivamente l'inattività dell'ente pubblico o
abbia ostacolato la procedura pianificatoria, dimostrando di non avere l'intenzione
di onorare i propri impegni. Il Pretore ha ritenuto in effetti che il mancato
inoltro della domanda di costruzione non può giustificarsi alla luce dalle
lacune pianificatorie, la conve­nuta medesima avendo concorso a tale stato di
cose, omettendo di consegnare documentazione necessaria al pianificatore e
rifiutando di stipulare una convenzione richiesta dal Comune (sentenza impugnata,
consid. 20). L'appellante oppone che in mancanza di un piano regolatore
particolareggiato non le è possibile elaborare una domanda di costruzione, che
i ritardi sono addebitabili al pianificatore medesimo, che essa ha sollecitato
più volte il Municipio, che la firma di un'eventuale convenzione sarebbe stata
discussa solo dopo l'approvazione cantonale del piano particolareggiato e che i
ritardi sono dovuti ai ripetuti rinvii del piano all'architetto __________ per
opera del Cantone.

 

                                         c)   Il
diritto pubblico non offre molte opportunità al proprietario che veda rinviare
indilatamente la pianificazione dei propri fondi. L'art. 2 LPT, ripreso anche
dall'art. 3 LALPT, si limita a obbligare i Cantoni e i Comuni a pianificare. Il
proprietario tuttavia non dispone di mezzi giuridici contro l'ente pubblico
inadempiente. Può solo chiedere al Comune di adeguare il piano regolatore
invocando un notevole cambiamento delle circostanze a norma dell'art. 21 LPT (Tanquerel, Commen­tario ASPAN della
LPT, n. 53 ad art. 21 con rinvii). In caso di inattività del Comune egli può
rivolgersi al Consiglio di Stato, autorità di vigilanza sugli enti locali,
sempre che siano dati gli estremi per un intervento (art. 195 LOC). E qualora,
nonostante un chiaro ordine, il Comune procrastinasse ulteriormente la pianificazione,
egli potrà ricorrere una volta ancora al Consiglio di Stato per diniego di
giustizia (RtiD I-2006 pag. 179 n. 45). Dandosi l'impossibilità di procedere
sollecitamente alla pianificazione per motivi d'ordine finanziario, è pratica
corrente – in ogni modo – concedere al privato la facoltà di anticipare i costi
della pianificazione (cfr. per analogia, in materia di urbanizzazione, l'art.
80 LALPT; RDAT I-2000 pag. 423 n. 30 consid. 5, I-1996 pag. 97 n. 34).

 

                                         d)   __________,
già sindaco del Comune di __________ (entrato a far parte nel 2004 del nuovo
Comune di __________), ha dichiarato che la convenuta non ha mai presentato una
domanda di costruzione né uno scadenzario dei tempi d'esecuzione, né ha
indicato quale sarebbe stata l'impresa incaricata di erigere il complesso,
limitandosi a nominare il progettista nella persona dell'arch. __________. Egli
ha sottolineato inoltre che la convenuta non ha mai sottoscritto con il Comune
alcuna convenzione sui termini operativi (verbale del 7 giugno 2004, pag. 6).
Sta di fatto, però, che in mancanza di un piano regolatore particolareggiato
una domanda di costru­zione sarebbe stata prematura (deposizione del pianificatore
arch. __________, verbale citato, pag. 7 verso l'alto). Tanto meno si comprende
perché la convenuta avrebbe dovuto indicare già in tale stadio del progetto
l'impresa edile designata, a prescindere dal fatto che il presidente del
consiglio di amministrazione della convenuta è notoriamente attivo nel ramo.
Maggiore approfondimento merita invece il rimprovero circa la mancata adesione della
convenuta alla convenzione richiesta dal Comune.

 

                                         e)   Dalla
corrispondenza richiamata dal Comune di __________ (nel fascicolo “richiami”)
risulta che il 10 luglio 2000 il Municipio di __________ ha chiesto alla
convenuta di elencare “le garanzie da voi proponibili in grado di assicurare la
necessaria e indispensabile credibilità del progetto”. Il 18 luglio 2000 la
convenuta ha esposto i passi intrapresi, mettendosi a disposizioni per un
incontro e per collaborare con il pianificatore. Il Municipio ha poi precisato
il 21 maggio 2001 le sue richieste, chiedendo la firma di una convenzione nella
quale la convenuta si impegnasse a inoltrare la domanda di costruzione entro un
anno dall'entrata in vigore del piano regolatore particolareggiato e a
cominciare i lavori entro due anni dal passaggio in giudicato della licenza
edilizia, il Comune riservandosi il diritto – in caso contrario – di
“riscattare i terreni di __________ e i diritti già acquisiti sulle acque”. Il
27 ottobre 2001 la società ha garantito i termini esecutivi richiesti, pur
senza affrontare la questione legata all'eventuale riscatto dei terreni. Il
Comune ha ribadito il 15 novembre 2001 di condizionare l'approvazione del piano
particolareggiato a “precise e giuridicamente valide garanzie sugli impegni e
sui termini”. 

 

                                         f)    Nei
successivi scambi epistolari la convenuta ha rimproverato al Comune i ritardi
nella pianificazione, mentre con lettera del 18 dicembre 2001 il Comune ha
condizionato nuovamente l'approvazione del piano regolatore particolareggiato
alla “definizione, già sin d'ora, delle modalità e delle condizioni per
l'acquisto da parte del nostro Comune o altro ente a partecipazione pubblica della
Valle, dell'intera vostra proprietà e relativi diritti d'acqua (…) in caso di
mancato rispetto dei termini da voi proposti”. Grazie alla mediazione
dell'Ufficio regioni di montagna, il 21 giugno 2002 il Comune di __________ ha
riattivato i lavori di pianificazione (sospesi nel frattempo), vincolando
nondimeno l'approvazione del piano particolareggiato alla firma della nota
convenzione. Nel marzo del 2003 esso si è poi offerto di acquistare la
proprietà e i diritti sulle acque (doc. N). La società ha rifiutato il 12 giugno
2003, sollecitando nuovamente l'elaborazione del piano particolareggiato (doc.
1). Il Comune ha comunicato infine, il 23 giugno 2003, di avere trasmesso il
progetto di piano particolareggiato alle autorità cantonali per esame e
approvazione, ribadendo che l'approvazione da parte del Consiglio comunale rimaneva
legata alla firma di una convenzione sui “termini esatti riguardanti l'inoltro,
l'approvazione della domanda di costruzione e l'inizio dei lavori” (doc. O). Il
2 luglio 2003 la convenuta ha confermato la sua disponibilità a definire la
convenzione (v. anche doc. P). Tale intento è stato confermato dall'arch. __________,
progettista della convenuta e vicepresidente del suo consiglio di
amministrazione, durante il suo interrogatorio formale (verbale del 20 ottobre
2004, risposta n. 17).

 

                                         g)   Da
quanto precede si evince invero che la convenuta non ha aderito a tutte le
richieste del Comune. Già con lettera del 27 ottobre 2001 essa aveva
garantito tuttavia i termini richiesti per l'inoltro della domanda di
costruzione e l'inizio dei lavori. La resistenza a sottoscrivere una
convenzione che la obbligasse a cedere i terreni e i diritti d'acqua all'ente
pubblico in caso di mancata esecuzione del progetto, poi, non può dirsi
pretestuosa. Benché non abbia dimostrato zelo nel trovare una soluzione alle
divergenze sorte con il Comune, essa non ha rifiutato il dialogo, tant'è che ha
partecipato all'incontro promosso dall'Ufficio regioni di montagna. Del resto,
nella sua lettera del 23 giugno 2003 il Comune sembrerebbe avere ormai limitato
le condizioni pretese in garanzia dei tempi esecutivi prima dell'approvazione
del piano regolatore particolareggiato da parte del Consiglio comunale. Data la
divergenza di vedute, i ritardi nella conclusione della convezione richiesta
dal Comune non possono quindi ricondursi solo a inadempienza della convenuta. 

                                      

                                         h)   Certo,
il pianificatore comunale arch. __________ si è detto molto perplesso circa la
serietà delle intenzioni manifestate dalla convenuta, la quale ha abbandonato
il progetto originario dell'arch. __________ per presentare due altri progetti
dell'arch. __________. Egli ha affermato inoltre che proprio la convenuta ritardava
il suo lavoro, indugiando nel trasmettere documentazione e nel fornire le garanzie
chieste dal Comune (verbale del 7 giugno 2004, pag. 8 verso l'alto). Sulle
garanzie pretese dal Comune non è il caso di ripetersi. Quanto alla documentazione
citata, risulta dagli atti che il 12 settembre 2000 l'architetto __________
aveva sollecitato l'invio di documentazione che nel gennaio del 2001 non era
ancora pervenuta (lettere 12 luglio 2000 dell'architetto __________ e 26 gennaio
2001 del Municipio di __________ nella corrispondenza richiamata dal Comune di __________,
fascicolo “richiami”). Le relazioni fra il pianificatore e la convenuta sono
riprese tuttavia nel marzo del 2001 (lettera 21 maggio 2001 del Municipio di __________).
Il pianificatore ha anche confermato di essersi visto recapitare dalla convenuta
tre progetti di massima, accompagnati da una relazione tecnica ben fatta,
sufficienti per continuare il processo di pianificazione (verbale del 7 giugno
2004, pag. 8 verso il basso). Egli ha poi consegnato il piano particolareggiato
al Comune nell'aprile del 2003 (loc. cit., pag. 8 nel mezzo), piano che è stato
trasmesso al Dipartimento del territorio nel maggio del 2003 per l'esame preliminare,
rivelatosi però negativo (loc. cit.; lettera 15 dicembre 2003 del Dipartimento
del territorio negli atti richiamati dal pianificatore, fascicolo “richiami”), onde
la necessità di rielaborarlo (verbale citato, pag. 8 a metà).

 

                                         i)     Si
aggiunga che il pianificatore aveva indicato subito alla convenuta i tempi lunghi
necessari per la pianificazione particolareggiata (tre o quattro anni: verbale
del 7 giugno 2004, pag. 7 nel mezzo). Ritardi sono stati verosimilmente occasionati
anche dalla circostan­za che fra il settembre del 2000 e il marzo del 2001 la
convenuta ha indugiato nel presentare la documentazione chiesta dal pianificatore
e ha modificato a più riprese i progetti di massima (cfr. anche doc. 3), a suo
dire per esigenze organizzative della struttura alberghiera (interrogatorio
formale di __________, verbale del 20 ottobre 2004, risposte n. 7 e n. 16). Non
bisogna dimenticare tuttavia che il Comune stesso ha sospeso il processo di
pianificazione per le discordanze sorte con la società in merito alla nota
convenzione. E la procedura di adozione del piano regolatore particolareggiato
ha dilatato in misura notevole i termini esecutivi prospettati dalla convenuta
nella conferenza stampa del dicembre 1997.

 

                                         l)     Ci
si potrebbe domandare, per la verità, se nei confronti del Comune, ritenuto
inadempiente, la convenuta non dovesse introdurre un ricorso gerarchico. A parte
il fatto però ch'essa non ha mancato di comunicare alle autorità cantonali i problemi
incontrati, trasmettendo copia dei propri scritti (lettere del 27 ottobre 2001,
del 29 novembre 2001 e del 5 dicembre 2001 richiamate dal Comune di __________),
l'esercizio di un tale ricorso avrebbe solo esacerbato gli animi. Sotto il profilo
dei costi, poi, l'arch. __________ ha precisato che la pianificazione è stata
rallentata anche dal fatto che l'allora Comune di __________, aggregatosi nel
2004 al nuovo Comune di __________, si trovava in compensazione (verbale del 7
giugno 2004, pag. 7 a metà). Eppure esso non risulta avere condizionato la
pianificazione particolareggiata all'anticipo dei costi da parte della convenuta.
Anzi, non ha mai nemmeno sollevato l'argomento (corrispondenza richiamata dal Comune
di __________, nel fascicolo “richiami”). Su questo punto la società promotrice
non può pertanto dirsi inadempiente.

 

                                         m)  Gli
attori sottolineano che, per quanto attiene al finanziamento dell'opera, la convenuta
non ha dimostrato di avere intrapreso alcun passo concreto, sebbene la
realizzazione del centro termale comporti un impegno finanziario ragguardevole,
stimato dal pianificatore comunale attorno ai 40-60 milioni di franchi
(deposizione __________, verbale del 7 giugno 2004, pag. 7 in basso). Per di
più, sui potenziali investitori lo stesso architetto __________ ha ricevuto
dall'amministratore delegato della società solo informazioni contraddittorie
(loc. cit., pag. 9) e nessun ragguaglio circa l'aspetto finanziario del progetto.
Il fatto è che – come ha rilevato il progettista della convenuta
(interrogatorio formale di __________, verbale del 20 ottobre 2004, risposte n.
11, 12, 13, 18 e 19) – la società potrà adoperarsi per ottenere i finanziamenti
solo quan­do avrà conosciuto i limiti pianificatori entro cui eseguire la progettazione.
Già nel dicembre del 2001, per altro, la conve­nuta aveva evocato difficoltà
con i propri investitori in ragione della perdurante incertezza urbanistica
(lettere del 29 novembre 2001 e del 5 dicembre 2001, richiamate dal Comune di __________).
Senza progettazione è verosimile, in effetti, che la ricerca di capitali risulterebbe
poco o punto fruttuosa. Né si può dire che nel frattempo la società sia rimasta
del tutto passiva, tant'è che risulta avere avviato negoziati con terzi interessati
ad attuare autonomamente il progetto, trattative che però sono rimaste senza
seguito (deposizione di __________, verbale del 7 giugno 2004, pag. 1
seg.; deposizione di __________, pag. 4 seg.; doc. I e N).

                                         

                                         n)   In ultima analisi la situazione si presenta tutt'altro che univoca.
Nel dicembre del 1997 la convenuta ha verosimilmente sottovalutato le
difficoltà legate alla procedura di pianificazione particolareggiata, annunciando
alla stampa tempi di esecuzione irrealistici. In seguito, confrontata alle
divergenze con il Comune, essa non ha brillato per spirito d'iniziativa nella ricerca
di una soluzione. Mutando a tre riprese i progetti di massima, essa ha rallentato
inoltre l'opera del pianificatore, il quale prevedeva in ogni modo tempi
lunghi, di tre o quattro anni. Non si può dire tuttavia che la convenuta si sia
disinteressata della procedura o che la lentezza dalla pianificazione le sia
imputabile alla stregua di un'inadempienza, ove si pensi ch'essa ha pur sempre investito
nella progettazione, ha presentato progetti di massima sufficienti per far
avanzare l'elaborazione del piano regolatore particolareg­giato, ha partecipato
a incontri con il pianificatore, il Comune e le autorità cantonali e ha
interpellato – sia pure con esito incerto – potenziali investitori. Non
sussistono dunque dati sufficienti per accertare che al momento in cui gli attori
hanno dichiarato di recedere dal contratto la convenuta avesse dimostrato con
il suo comportamento di non volere o di non poter più eseguire il centro termale.
Tutto considerato, allo stato attuale delle cose non si ravvisano dunque gli estremi
dell'art. 108 n. 1 CO.

 

                                11.   A
mente del Pretore la cancellazione delle iscrizioni litigiose si giustificherebbe
anche in virtù dell'art. 119 CO, qualora si giungesse a ravvisare l'impossibilità
– per la convenuta – di adempiere la prestazione contrattuale a causa dell'inattività
dell'ente pubblico nella procedura di pianificazione (sentenza impugnata, consid.
21 in fine). Ora, giusta l'art. 119 cpv. 1 CO un'obbligazione si estingue ove
ne divenga impossibile l'adempimento per circostanze non imputabili al debitore.
Nei contratti bilaterali il debitore così liberato è tenuto a restituire,
secondo le norme dell'indebito arricchimento, la controprestazione già ricevuta
e non può più chiedere quanto gli sarebbe ancora dovuto (art. 119 cpv. 2 CO).
La norma si applica ai casi in cui, dopo la conclusione del contratto, la
prestazione sia divenuta oggettivamente e durevolmente impossibile, o per
ragioni di fatto o per motivi d'ordine giuridico (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7ª edizione, pag.
240 n. 3274). Dandosi un'impossibilità meramente temporanea, il debitore cade
in mora e il creditore, dandosi un contratto bilaterale perfetto, può procedere
secondo gli art. 107 segg. CO (Gauch/Schluep/
Schmid/Rey, op. cit., pag. 246 n. 3305).

 

                                         In
concreto nulla induce a concludere che l'ente pubblico abbia definitivamente rinunciato
a varare il piano regolatore particolareggiato necessario per l'edificazione
del centro termale. Dagli atti emerge, anzi, che alla fine di aprile del 2004
il piano è stato pubblicato e sottoposto all'approvazione del Consiglio di
Stato (lettera accompagnatoria del 29 aprile 2004, nella documentazione
richiamata dal pianificatore, fascicolo “richiami”). Quanto al progettista
della convenuta, egli ha confermato che non appena il piano sarà stato promulgato,
la società promotrice partirà con la progettazione e si adopererà per l'ottenimento
dei finanziamenti (interrogatorio formale di __________, verbale del 20 ottobre
2004, risposte n. 17 e 18). Scorgere un adempimento contrattuale inattuabile
per sopraggiunta impossibilità duratura e definitiva è, nelle circostanze
descritte, fuori questione. Anche sotto questo profilo, pertanto, non soccorrono
estremi che giustifichino un recesso unilaterale dal contratto da parte degli
attori. Se ne conclude che, pur trattata anche come azione ordinaria intesa a far accertare la sopravvenuta decadenza
dell'atto pubblico, l'azione in esame si dimostrerebbe
priva di buon diritto.

 

                                   II.   Sull'appello
adesivo

 

                                12.   Con appello adesivo
gli attori chiedono che l'indennità per ripetibili loro assegnata dal Pretore
sia portata da fr. 8000.– a un importo compreso tra fr. 72 000.– e fr. 150 000.–. Fanno valore che in concreto il valore litigioso è
di almeno fr. 1 200 000.–, pari alla capitalizzazione delle
indennità annue stabilite in loro favore nella convenzione del 17 dicembre
1997. A tale somma occorrerebbe applicare, per la complessità della causa, un'aliquota
del 6% (art. 9 cpv. 1 TOA), onde ripetibili di fr. 72 000.–. Se si pensa poi – essi soggiungono – che il presidente
del consiglio di amministrazione della convenuta pretendeva attorno ai fr. 3 000 000.–
per cedere l'operazione a terzi interessati, una volta dedotto il prezzo di
aggiudicazione dei terreni (fr. 400 000.–)
e i costi della progettazione e quelli di costituzione della società (fr. 100 000.–), si otterrebbe una differenza di fr.
2 500 000.–,
corrispondente al valore delle servitù e dei diritti di prelazione, cui
applicando l'aliquota del 6% si otterrebbe un'indennità per ripetibili di fr.
150 000.–. Nelle proprie osservazioni all'appello adesivo la convenuta difen­de
il calcolo del Pretore (ripetibili in base a una tariffa di fr. 220.– orari: sentenza
impugnata, consid. 27).

 

                                         In realtà la controversia
legata alla definizione delle ripetibili è puramente teorica, giacché in esito
alla sentenza odierna gli attori risultano soccombere e non hanno diritto a indennità
(art. 148 cpv. 1 CPC). Né essi prospettano, per avventura, “giusti motivi” nell'accezione
dell'art. 148 cpv. 2 CPC che giustifichino di derogare al principio della
soccombenza. Nella misura in cui non è superato dagli eventi, l'appello adesivo
si rivela così destinato all'insuccesso.

 

                                  III.   Sulle spese e le
ripetibili

 

                                13.   Gli
oneri di appello, commisurati all'importanza del caso e all'entità del contenzioso, seguono il precetto
dell'art. 148 cpv. 1 CPC, con obbligo per gli attori di
rifondere solidalmente alla convenuta un'equa
indennità per ripetibili (art. 148 cpv. 4 CPC). Il
pronunciato attuale impone di riformare altresì il dispositivo sulle spese e le
ripetibili di primo grado, che seguono identico criterio. Quanto alle
ripetibili in particolare, la convenuta medesima ha dichiarato nelle
osservazioni all'appello adesivo – come detto – di approvare la metodica di
calcolo e l'indennità ad horam applicata dal primo giudice nella
decisione impugnata (memoriale, pag. 3). Non v'è ragione dunque per
distanziarsene ai fini della presente sentenza.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
principale è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.   La
petizione è respinta.

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 3000.– e le spese di fr. 1150.– sono poste a carico
degli attori in solido, i quali rifonderanno alla convenuta, sempre con vincolo
di solidarietà, fr. 8000.– complessivi per ripetibili.  

 

                                   II.   Gli oneri
dell'appello principale, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 1950.–

                                         b)  spese                       fr.    
50.–

                                                                                fr.
2000.–

                                         sono
posti a carico degli attori in solido, che rifonderanno alla convenuta, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 2500.– complessivi per ripetibili.

 

                                   III.   L'appello
adesivo è respinto.

 

                                 IV.   Gli oneri
dell'appello adesivo, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 250.–    

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti a carico degli attori in solido, che rifonderanno alla convenuta, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 400.– complessivi per ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione:

	
   

  	
  –    ;

  –    , per sé 

     e per l'  , .

  

                                         Comunicazione:

                                         – ;

                                         – , .

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile entro
trenta giorni dalla notificazione delle decisioni previste dagli art. 90 a 93
LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle
cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo
se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.