# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfc9ea7e-4e0f-5459-b62b-97b59dc13bd1
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-21
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 21.10.2002 CCC.2002.73 (INT.2003.46)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2002-73_2002-10-21.html

## Full Text

A.                                        
F.I.
et D.I. née A. se sont mariés le 5 juillet 1999. Une enfant est issue de leur
union : N., née le 2 juillet 2000. En raison de difficultés conjugales,
les époux ne vivent plus ensemble depuis le mois de février 2001.

De nationalité
roumaine, l’époux est parti de Fleurier le 2 juillet 2001 pour retourner vivre
et travailler en Roumanie.

B.                                        
L’épouse
a requis des mesures protectrices de l’union conjugale le 22 mai 2001. Bien que
régulièrement cité à une audience appointée au 4 juillet 2001 par convocation
du 14 juin 2001, l’époux n’était ni présent, ni représenté. Le président du
Tribunal civil du district du Val-de-Travers a, le 16 juillet 2001, rendu une
ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale. Il a ordonné que le
droit de visite du père s’exerce chaque mercredi après-midi, de 16h00 à 17h45,
au Point Rencontre de Peseux, après remise de son passeport aux responsables du
Point Rencontre et fixation avec ceux-ci des modalités des rencontres, et a
fait interdiction à l’époux de quitter le territoire suisse en compagnie de
l’enfant sans autorisation préalable de la mère. Ces modalités d’exercice du
droit de visite étaient motivées par le fait que l’enfant, âgée d’à peine un
an, vivait avec sa mère depuis la fin de la vie commune, que le père rencontrait
d’importants problèmes personnels ayant entraîné une hospitalisation à
l’Hôpital de Perreux, et qu'il avait menacé de quitter la Suisse avec l’enfant
si l’épouse demandait la séparation. L’époux ayant entre-temps quitté la
Suisse, cette ordonnance n’a pu lui être notifiée que par courrier du 27
novembre 2001. Il y a fait opposition (v. sa lettre du 18 décembre 2001).

C.                                        
Lors
d’une nouvelle audience tenue le 18 avril 2002, les époux ont conclu un arrangement
prévoyant notamment les points suivants :

3.         
La
garde sur l’enfant N. née le 2 juillet 2000 est attribuée à la mère ; le
père indique que c’est à contre-cœur qu’il accepte cette solution et qu’il souhaite
que cela ne soit que temporaire.

4.         
En
ce qui concerne le droit de visite sur l’enfant, aucun arrangement n’est
trouvé. L’épouse demande que les chiffres 5 et 6 de l’ordonnance du 16 juillet
2001 soient confirmés. L’époux demande qu’il puisse exercer un droit de visite
libre de 3 mois durant les vacances d’été et de trois semaines durant les vacances
d’hiver.

A l’issue de
l’audience, le seul point qui devait être encore tranché se rapportait à
l’exercice du droit de visite du père.

D.                                        
Par
ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 mai 2002, le
président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers a pris acte de
l’accord intervenu entre les parties le 18 avril 2002 et a attribué à la mère
la garde de l’enfant N.. S’agissant du droit de visite du père, le premier juge
a dit qu’il pourrait s’exercer durant quatre semaines lors des vacances d’été
et deux semaines lors des vacances d’hiver, chaque jour de 10h00 à 16h00, après
remise à la mère de son passeport. En outre, interdiction a été faite au père
de quitter le territoire suisse en compagnie de l’enfant N., sans
l’autorisation préalable de la mère. Les frais et les dépens de la cause ont
été mis à la charge du mari. Pour fixer les modalités du droit de visite, le premier
juge a pris en considération le fait que l’époux avait, par ses propos tenus et
son attitude affichée en audience, démontré qu’il n’avait pas encore
véritablement accepté de ne plus vivre avec son épouse et son enfant, et qu’il
ne prenait pas en compte les véritables intérêts de sa fille, mais les
appréciait à l’aune de ses propres intérêts. En outre, le premier juge a
considéré qu’il était possible que l’époux ait menacé l’épouse de prendre
l’enfant avec lui en Roumanie, vu les propos tenus en audience s’agissant des
compétences juridictionnelles des autorités de son pays. La vraisemblance de
ces menaces, d’autant plus inquiétantes que la Roumanie n’a pas ratifié la
Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière de garde des enfants et en rétablissement de la garde des enfants, du
20 mai 1981, a convaincu le premier juge d’ordonner, s’agissant du droit de
visite, les modalités prérappelées.

E.                                         
Les
époux recourent tous deux contre cette ordonnance :

Dans son
mémoire daté du 25 mai et posté le 27 mai 2002, l’époux conclut implicitement à
sa cassation. En substance, il fait valoir que la formulation de l’accord
conclu le 18 avril 2002 et protocolé au procès-verbal de l’audience prête à
confusion s’agissant de ses prétentions sur l’immeuble propriété de l’épouse,
que les allégations de l’épouse s’agissant des risques d’enlèvement de l’enfant
ne sont que démence et calomnie et que le premier juge a mal interprété ses
déclarations s’agissant de son intention de saisir les autorités roumaines.
L’époux réitère en outre ses propositions de garde alternée et de droit de
visite en Roumanie; il estime que le droit de visite prévu par l’ordonnance
entreprise est trop limité. Au surplus, il fait valoir que le dépôt de son
passeport en mains de l’épouse et l’interdiction qui lui est faite de quitter
la Suisse avec l’enfant sans l’autorisation préalable de l’épouse sont des
mesures non justifiées. Enfin, l’époux conteste sa condamnation aux frais et
dépens.

Dans son
mémoire du 28 mai 2002, l’épouse conclut à la cassation du chiffre 3 du
dispositif de l’ordonnance entreprise. Principalement, elle demande à la Cour
de céans de statuer au fond et de dire que le droit de visite du père
s’exercera au Point Rencontre de Peseux chaque mercredi après-midi de 16h00 à
17h45, après qu’il ait remis aux responsables du Point Rencontre son passeport
ou toutes autres pièces d’identité ou documents permettant le passage d’une
frontière et une fois que les modalités des rencontres auront été fixées lors
d’une séance avec les responsables dudit centre. Subsidiairement, l’épouse
conclut au renvoi de la cause au premier juge ou à tout autre juge qu’il plaira
à la Cour de céans de désigner, et en tout état de cause avec suite de frais et
dépens. Se prévalant d’arbitraire dans la constatation des faits, d’abus du
pouvoir d’appréciation et de fausse application du droit matériel au sens de l’article
415 al. 1 litt. a et b CPC, l’épouse fait valoir en substance que les modalités
du droit de visite prévues par l’ordonnance entreprise sont insuffisantes pour
prévenir les risques d’enlèvement de l’enfant.

F.                                         
Chaque
partie a conclu au rejet du recours adverse, avec suite de frais et
dépens.  Pour sa part le premier juge ne
formule pas d’observation sur les deux recours.

G.                                        
L’exécution
de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 mai 2002 a
été suspendue par ordonnance du 18 juin 2002.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjetés
dans les formes et délai légaux, les deux recours sont recevables. Ils seront
examinés dans le même arrêt, les causes étant jointes.

En revanche,
la pièce jointe au recours de l’époux est irrecevable, sauf si elle est indispensable
à la preuve d'une erreur de procédure (voir par exemple RJN 1995, p.52; RJN
1999, p.40), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle sera donc retournée au
recourant sans avoir été prise en considération.

2.                                         
Dans
son recours, l’époux conteste principalement les modalités d’exercice du droit
de visite ordonnées par le premier juge. Il fait valoir en substance qu’elles
limitent par trop le droit de visite, qu’elles restreignent la libre
circulation de sa personne et de l’enfant et que le dépôt de son passeport en
mains de la mère n’est pas justifié. Pour les motifs développés au cons. 3
ci-dessous, ces griefs ne sont pas fondés.

Quant à
l’argumentation de l’époux relative à la formulation de l’accord conclu à
l’audience du 18 avril 2002 et portant sur l'absence de prétention financière
de sa part sur l’immeuble propriété de l’épouse, elle relève de la pure
cosmétique linguistique et concerne pour le surplus une éventuelle future
liquidation du régime matrimonial.

En outre, les
développements relatifs à la réconciliation du couple et au caractère
temporaire de l’attribution de la garde de l’enfant à la mère (v. recours p.3,
ch. 2 et 3) démontrent une fois de plus l’obstination de l’époux à faire primer
ses intérêts et sont de nature à renforcer la crainte d’un enlèvement d’enfant.

Enfin, les
critiques formulées à l’encontre de la répartition des frais et dépens ne sont
pas fondées vu l’issue de la cause, étant entendu que chaque partie doit
supporter elle-même les frais générés par sa comparution à une audience.

Vu ce qui
précède, le recours de l’époux doit être rejeté.

3.                                         
Dans
son recours, l’épouse fait essentiellement grief au premier juge d’avoir
ordonné, pour l’exercice du droit de visite du père, des modalités ne
permettant pas de prévenir le risque d’enlèvement de l’enfant. Le grief est
fondé :

L'ordonnance
du 16 juillet 2001 a été rendue après une audience – tenue le 4 juillet 2001 –
à laquelle l’époux, bien que régulièrement cité, ne s’est ni présenté, ni fait
représenter. Les mesures protectrices ont néanmoins été valablement ordonnées,
puisque le droit d’opposition de l'absent a été réservé (art. 375 al.1
CPC ; v. ch.9 du dispositif de l’ordonnance du 16 juillet 2001). L’époux a
fait opposition.

L’ordonnance
du 3 mai 2002 a été rendue suite à l’audience du 18 avril 2002; elle prend
notamment acte de l’accord intervenu à l’audience entre les parties sur différents
points (en particulier le droit de garde), attribue (formellement) à la mère le
droit de garde de l’enfant et règle le droit de visite du père, seul point
resté litigieux.

Hormis le
départ du père en Roumanie, le dossier ne contient aucun élément permettant
d'apprécier différemment la situation entre le moment où l’ordonnance du 16
juillet 2001 – prévoyant un exercice limité et surveillé du droit de visite au
Point-Rencontre - a été rendue et l'audience du 18 avril 2002 après laquelle
l’ordonnance entreprise a été rendue. En d'autres termes, on ne voit pas
pourquoi le juge a assoupli les modalités du droit de visite qu'il avait
fixées, alors que la situation, toujours aussi instable et incertaine, ne s'est
pas améliorée. Au contraire, l’ordonnance entreprise retient en fait que
l’époux, retourné vivre en Roumanie, a démontré qu’il n’avait pas encore
accepté de ne plus vivre avec son épouse et son enfant, qu’il ne prenait pas en
compte les véritables intérêts de sa fille, et qu’il était possible qu'il ait
formulé des menaces d'enlèvement de l'enfant en Roumanie. De telles menaces
avaient déjà été invoquées par l’épouse dans sa requête du 22 mai 2001, si bien
que le premier juge avait dans ces conditions et à juste titre ordonné le16
juillet 2001 un droit de visite au Point-Rencontre. Plutôt que l'assouplissement
ordonné le 27 mai 2002, cet ensemble de faits imposait que le droit de visite
du père continue de s’exercer en présence d’une tierce personne, par exemple
dans un Point-Rencontre. En décidant le contraire, le premier juge a abusé de
son pouvoir d'appréciation.

Une telle
modalité, certes très restrictive, se justifie d’autant plus que la Roumanie
n’a pas ratifié la Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière de garde des enfants et en rétablissement de la garde
des enfants, du 20 mai 1981. En outre, l’enfant du couple, née en juillet 1999,
n’a vécu que quelques mois avec son père et ne l’a pas beaucoup vu depuis la
séparation. Vu ces circonstances et le très jeune âge de l’enfant, le droit de
visite devait être rétabli de façon très graduelle, avec un encadrement
adéquat. A cet égard, le Point-Rencontre remplit certainement ces exigences et
constitue un lieu adapté, spécialement lorsque le parent qui exerce son droit
de visite ne dispose pas de domicile en Suisse.

Ainsi le droit
de visite doit être fixé à nouveau, d'une part en tenant compte du départ du
père en Roumanie – ce que le juge ignorait le 16 juillet 2001 au moment de
fixer un droit de visite limité à 2 heures hebdomadaires – , d'autre part en
garantissant mieux la sécurité de l'enfant et prenant en compte la nécessité
d'un rétablissement progressif et sous surveillance des relations entre le père
et son très jeune enfant – contrairement à l'ordonnance entreprise du 3 mai
2002. En l'état, le dossier ne permet pas de statuer. En conséquence, il
appartiendra au premier juge de le faire après avoir respecté le droit d'être
entendu des parties.

Vu ce qui
précède, l’ordonnance entreprise sera partiellement cassée et la cause renvoyée
au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

4.                                         
L’époux
recourant agit au bénéfice de l’assistance judiciaire (v. ordonnance
d’assistance judiciaire du 4 mars 2002). Son recours est rejeté alors que celui
de l'épouse est admis. Partant les frais et les dépens de la procédure de
recours seront  mis à la charge du mari,
sous réserve des règles de l'assistance judiciaire. A cet égard son mandataire
d’office a d’ores et déjà fait parvenir à la Cour de céans, pour ses observations
sur le recours adverse, un mémoire de frais et honoraires d’un montant total de
290.50 francs (soit 270 francs d’honoraires et frais et 20.50 francs de TVA).
Ce montant est admissible (art.17 al.2 LAJA), de sorte que cette somme lui sera
octroyée.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Déclare
irrecevable la pièce jointe au recours de F.I., et charge le greffe de la retourner
à son expéditeur.

2.     
Rejette le
recours du 27 mai 2002 interjeté par F.I..

3.     
Admet le
recours du 28 mai 2002 interjeté par D.I. née A. et, en conséquence :

4.     
Casse le
chiffre 3 de l’ordonnance du 3 mai 2002, maintenue pour le surplus.

5.     
Renvoie la
cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

6.     
Fixe les frais
de la procédure de recours à 880 francs, avancé par l’Etat pour le mari à
concurrence de 230 francs, et par l'épouse à concurrence de 550 francs, et les
met en totalité à la charge du mari. 

7.     
Condamne le
mari à verser à l’épouse une indemnité de dépens de 600 francs.

8.     
Fixe à 290.50
francs, y compris frais, débours et TVA, l’indemnité due par l’Etat à Me Muriel
Barrelet, avocate à Neuchâtel, mandataire d’office de F.I..

Neuchâtel, le 21 octobre 2002