# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28e29464-8240-576f-9385-e04542c06b01
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.10.2009 AA090110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090110_2009-10-28.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090110/U/Np 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul 

Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie 

der juristische Sekretär Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 28. Oktober 2009 
 

 

in Sachen 

 

X.,  

..., 

Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

Y.,  

..., 

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 
 

 

betreffend  

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG)  

 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2009 (NN090060/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

1.a) Mit Verfügung vom 11. Mai 2009 (ER act. 26 = OG act. 2 = OG act. 3) 

eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Q. (Konkurs-

richter) auf entsprechendes Begehren der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin und 

Rekursgegnerin) vom 23. März 2009 (vgl. ER act. 1) hin gestützt auf Art. 190 Abs. 

1 Ziff. 1 SchKG ohne vorgängige Betreibung den Konkurs über den (damals an-

waltlich vertretenen) Beschwerdeführer (Schuldner und Rekurrent). Dagegen liess 

der Beschwerdeführer Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung des Konkurser-

kenntnisses erheben (OG act. 1), welchem mit Verfügung vom 29. Mai 2009 auf-

schiebende Wirkung gewährt wurde (OG act. 5). Anlässlich ihrer Rekursantwort 

vom 16. Juni 2009, in der sie in der Sache selbst auf Abweisung des Rekurses 

schloss, beantragte die Beschwerdegegnerin eventualiter für den Fall, dass dem 

Rekurs entgegen ihrem prozessualen (Haupt-)Antrag der Suspensiveffekt nicht 

entzogen würde, eine Grundbuchsperre, um eine Verfügung des Beschwerdefüh-

rers über Kaufs- und Vorkaufsrechte an vier Stockwerkeigentumseinheiten der 

Liegenschaft Z.-Weg 00 in A. zu verhindern (OG act. 10). Daraufhin wurde dem 

Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Juni 2009 unter Androhung von Unge-

horsamsstrafe im Widerhandlungsfall (Art. 292 StGB) verboten, über die betref-

fenden Rechte zu verfügen (OG act. 13). Am 29. Juni 2009 beschloss die 

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz), den Rekurs un-

ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzu-

weisen, und sie eröffnete über diesen mit Wirkung ab 29. Juni 2009, 16.15 Uhr, 

den Konkurs neu; zugleich beauftragte sie das Konkursamt B. mit dem Vollzug 

(OG act. 15 = KG act. 2).  

b) Gegen diesen Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, vom Be-

schwerdeführer persönlich eingereichte, an das Kassationsgericht adressierte, am 

2. August 2009 zur Post gegebene (vgl. KG act. 7) und als Rekurs bezeichnete 

Eingabe vom 30. Juli 2009 (KG act. 1). Da ein (weiterer) Rekurs gegen einen Re-

kursentscheid von vornherein ausgeschlossen ist, der obergerichtliche Beschluss 

aber der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde unterliegt (vgl. § 281 ZPO und RB 

1997 Nr. 34; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

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zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 71 zu § 213 ZPO; Spühler, Schuldbetrei-

bungs- und Konkursrecht II, 3. A., Zürich 2003, S. 16; Jaeger/Walder/Kull/ 

Kottmann, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., 

Zürich 1997/1999/2001, N 8 zu Art. 174 SchKG) und eine Konversion in dieses 

Rechtsmittel ohne weiteres möglich ist (vgl. dazu BGE 134 III 382, Erw. 1.2; 131 I 

296, Erw. 1.3; 126 II 509, Erw. 1/b, je m.w.Hinw.), ist diese Eingabe unter den ge-

gebenen Umständen – trotz ihrer falschen Bezeichnung – entsprechend der im 

vorinstanzlichen Beschluss erteilten Rechtsmittelbelehrung (KG act. 2 S. 10, 

Disp.-Ziff. 7 Abs. 1) sinngemäss als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von 

§§ 281 ff. ZPO entgegenzunehmen (s.a. KG act. 8 S. 2). Darin verlangt der Be-

schwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und – letztlich – 

auch der Konkurseröffnung (KG act. 1 S. 2). Ausserdem erklärt er mit Eingabe 

vom 1. August 2009, ebenfalls tags darauf zur Post gegeben, unter Beilage eines 

ärztlichen Zeugnisses (KG act. 4), dass er krankheitshalber erst zu diesem Zeit-

punkt dazu gekommen sei, den "Rekurs" zu verschicken (KG act. 3).  

Neben dem kantonalen Rechtsmittel hat der Beschwerdeführer gegen den 

vorinstanzlichen Beschluss auch Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht 

erhoben, welches Verfahren mit (bundesgerichtlicher) Verfügung vom 30. Sep-

tember 2009 bis zum Abschluss des kantonalen Beschwerdeverfahrens sistiert 

wurde (vgl. KG act. 26). 

c) Mit Präsidialverfügung vom 4. August 2009 (KG act. 8) wurden die vo-

rinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 6 und 10) und der Beschwerde 

einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkursver-

fahren (unter Vorbehalt von Sicherungs- sowie zwingenden und nicht aufschieb-

baren Massnahmen zur Werterhaltung des schuldnerischen Vermögens) vorläufig 

nicht weitergeführt werden kann. Weil die Beschwerdeerhebung verspätet erfolgt 

war (vgl. dazu nachstehende Erw. 2), wurde dem Beschwerdeführer überdies 

Frist angesetzt, um die genauen Umstände darzulegen und schlüssig zu belegen, 

aufgrund derer er nicht in der Lage war, seine (sinngemässe) Nichtigkeitsbe-

schwerde rechtzeitig, d.h. bis zum 31. Juli 2009, zu Post zu geben oder durch ei-

ne Drittperson zur Post geben zu lassen; dies unter der Androhung, dass bei 

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Säumnis Abweisung seines sinngemässen Gesuchs um Wiederherstellung der 

Beschwerdefrist drohe. 

Mit fristwahrender (vgl. KG act. 8 und 9/1) Eingabe vom 24. August 2009 

legte der Beschwerdeführer die Gründe für die verspätete Einreichung der Be-

schwerde dar, wobei er verlangte, seine Ausführungen vertraulich zu behandeln 

(KG act. 12). Weil diesem Ansinnen aus prozessualen Gründen (Anspruch der 

Beschwerdegegnerin auf rechtliches Gehör bzw. auf Stellungnahme zum Restitu-

tionsgesuch) nicht entsprochen werden konnte, wurde er mit Präsidialverfügung 

vom 26. August 2009 aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen, ob er der Zustellung 

seiner Eingabe an die Beschwerdegegnerin zustimme. In der Folge reichte der 

Beschwerdeführer innert hiefür angesetzter Frist (vgl. KG act. 13 und 14/1) eine 

durch (blosse) Streichung gewisser Textstellen leicht gekürzte, im Übrigen jedoch 

inhaltlich identische Rechtsschrift zu den Säumnisgründen nach (KG act. 18), und 

er beantragte, der Beschwerdegegnerin diese (neue) Fassung zur Stellungnahme 

zuzustellen (KG act. 17), was mit Präsidialverfügung vom 10. September 2009 

auch geschah (KG act. 20). 

d) Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde 

verzichtet (KG act. 22). Demgegenüber beantragt die Beschwerdegegnerin in ih-

rer rechtzeitig erstatteten (vgl. KG act. 20 und 21/2) Beschwerdeantwort vom 

29. September 2009, die dem Beschwerdeführer unter dem 30. September 2009 

zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 24 und 25/1), das Gesuch um Wie-

derherstellung der Beschwerdefrist abzuweisen und auf die Beschwerde nicht 

einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen (KG act. 

23, insbes. S. 2). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen. 

2. Der Beschwerdeführer (bzw. sein Rechtsvertreter) hat den angefochtenen 

Rekursentscheid am 1. Juli 2009 in Empfang genommen (OG act. 16/1). Demzu-

folge lief die dreissigtägige Beschwerdefrist (§ 287 ZPO) am 31. Juli 2009 (um 

Mitternacht) ab (vgl. §§ 191 f. und § 140 Abs. 2 und 3 GVG). Damit erweist sich 

die erst am 2. August 2009 zur Post gegebene Beschwerde als verspätet (vgl. 

§ 193 GVG und KG act. 7), was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. 

Indessen erklärt Letzterer in seinem Begleitschreiben zur Beschwerde, dass es 

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ihm infolge Krankheit nicht möglich gewesen sei, die Beschwerde rechtzeitig ein-

zureichen (KG act. 3). Mit dieser Entschuldigung für die Verspätung und der 

gleichzeitigen Einreichung der Beschwerdeschrift bringt er zum Ausdruck, dass er 

die Beschwerdefrist gegen seinen Willen versäumt habe und er wünsche, die Be-

schwerdeerhebung möge wegen der vorgebrachten Tatsache (Krankheit) als 

rechtzeitig betrachtet werden. Darin kann ein sinngemässer Antrag auf Wieder-

herstellung derselben (im Sinne von § 199 Abs. 1 GVG) erblickt werden (Hau-

ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 

2002, N 84 zu § 199 GVG). Da dieser Antrag die Wahrung der Beschwerdefrist 

und somit eine Eintretensvoraussetzung betrifft, ist er vorweg zu beurteilen.  

3.a) Mit Blick auf die sachliche Zuständigkeit ist zunächst festzuhalten, dass 

die Beurteilung eines Restitutionsgesuchs jener Instanz obliegt, die über die nach-

zuholende Prozesshandlung zu befinden hätte, wenn die Frist nicht versäumt wor-

den wäre. Bei der Frist zur Einreichung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde 

(§ 287 ZPO) handelt es sich um eine Rechtsmittelfrist, deren Einhaltung von der 

angerufenen Rechtsmittelinstanz zu prüfen ist. Die Zuständigkeit für die Wieder-

herstellung der Beschwerdefrist liegt demnach beim Kassationsgericht (Hauser/ 

Schweri, a.a.O., N 95 zu § 199 GVG m.w.Hinw.). 

b) Sodann handelt es sich bei der versäumten, in § 287 ZPO statuierten Be-

schwerdefrist nicht um eine bundesrechtliche, sondern um eine Frist des kantona-

len Rechts. Deshalb richtet sich deren Restitution nicht nach bundesrechtlichen 

Vorschriften (wie insbes. Art. 33 Abs. 4 SchKG oder Art. 50 BGG), sondern nach 

§§ 199 f. GVG (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 15 f. zu § 199 GVG; ZR 102 Nr. 

29, Erw. 2/b). 

c) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag der säumigen 

Partei eine wider deren Willen verpasste (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 3 f. zu 

§ 199 GVG) gesetzliche oder richterliche Frist wiederherstellen, bei grobem Ver-

schulden der gesuchstellenden Partei oder ihres Vertreters allerdings nur mit Ein-

willigung der Gegenpartei; gegen deren Willen ist eine Restitution diesfalls also 

nicht zulässig. Andererseits muss nach konstanter Praxis bei fehlendem oder nur 

leichtem Verschulden des Gesuchstellers oder seines Vertreters (bzw. einer allen-

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falls beigezogenen Hilfsperson) die Wiederherstellung selbst dann gewährt wer-

den, wenn die Gegenpartei die Zustimmung verweigert (ZR 107 Nr. 61, Erw. 

II/1/a; vgl. zum Ganzen auch ZR 83 Nr. 111, Erw. 3/b; Hauser/Schweri, a.a.O., 

N 8 f., 13, 15, 79 ff. und 92 zu § 199 GVG).  

Das (allenfalls sinngemässe) Gesuch um Fristwiederherstellung ist spätes-

tens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 199 Abs. 3 

GVG) und muss begründet werden. Konkret sind darin die Wiederherstellungs-

gründe genau anzugeben und soweit möglich durch entsprechende Nachweise zu 

belegen (Hauser/Schweri, a.a.O., N 87 zu § 199 GVG; Lieber, Zur richterlichen 

Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechts-

schutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, 

S. 172). Es ist mit anderen Worten Sache des Gesuchstellers, die Umstände der 

Säumnis darzutun und die für die Fristwiederherstellung massgeblichen Tatsa-

chen zu beweisen (RB 1976 Nr. 18 [zu § 221 aGVG, der sich inhaltlich mit § 199 

Abs. 1 GVG deckt]; 2002 Nr. 68; ZR 107 Nr. 57; Kass.-Nr. 96/339 vom 12.5.1997 

i.S. T.c.L., Erw. II/2/c, m.w.Hinw.; 2003/001 REV vom 24.6.2003 i.S. K. et al. c. K., 

Erw. 3.3/c). Dabei darf der Richter – besonders wenn die Gegenpartei sich gegen 

die Wiederherstellung zur Wehr setzt und die vom Gesuchsteller behaupteten 

Tatsachen bestreitet – nicht unbesehen auf die Begründung im Restitutionsge-

such abstellen. Vielmehr ist die Richtigkeit der vorgebrachten Gründe notwendi-

genfalls durch ein Beweisverfahren abzuklären. Das setzt allerdings voraus, dass 

der Gesuchsteller Beweise anerboten hat. Von Amtes wegen sind zugunsten der 

Wiederherstellung jedoch keine Beweise abzunehmen, die nicht beantragt wor-

den sind (Hauser/Schweri, a.a.O., N 98 zu § 199 GVG; ZR 107 Nr. 61, Erw. II/1/b 

m.w.Hinw.). Fehlen schlüssige Beweise oder geeignete Beweisofferten, kann die 

Restitution als Folge der gesetzlichen Beweislastverteilung, d.h. des Umstands, 

dass der Gesuchsteller die Beweislast für die Wiederherstellungsgründe und da-

mit auch die Folgen der Beweislosigkeit trägt, nicht gewährt werden. 

Genügt ein Restitutionsgesuch diesen inhaltlichen Anforderungen (hinsicht-

lich Begründung und Nachweis der Säumnisgründe) nicht, sondern ist es man-

gelhaft begründet oder nicht hinreichend mit Beweismitteln oder -offerten doku-

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mentiert, hat das Gericht in Anwendung von § 55 ZPO die richterliche Fragepflicht 

auszuüben und dem Gesuchsteller Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu 

geben (Hauser/Schweri, a.a.O., N 88 zu § 199 GVG; Lieber, a.a.O., S. 172; 

Kass.-Nr. 94/373 vom 14.1.1995 i.S. U.c.Z., Erw. II/2; ZR 95 Nr. 18). Dabei reicht 

nach den von der Praxis entwickelten Grundsätzen eine einmalige richterliche 

Aufforderung zur Ergänzung eines unbestimmt, unklar oder unvollständig geblie-

benen Vorbringens unter dem Gesichtspunkt von § 55 ZPO in aller Regel aus (ZR 

104 Nr. 9, Erw. II/2.2/c/aa a.E.; 107 Nr. 25, Erw. II/3.3/c/bb m.w.Hinw.; Brönni-

mann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilpro-

zessrecht, Bern 1989, S. 70; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 

5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 17 Rz 17; s.a. ZR 108 Nr. 1, Erw. II/3/b m.w. 

Hinw. [betreffend den gleich gelagerten Fall eines mangelhaft begründeten Ar-

menrechtsgesuchs]). Bleibt das Vorbringen bezüglich der Wiederherstellungs-

gründe auch danach unvollständig, besteht die Gefahr, dass auf das unvollständi-

ge Vorbringen abgestellt und der Entscheid insofern zu Ungunsten der gesuch-

stellenden Partei ausfällt (Lieber, a.a.O., S. 182/183; Walder-Richli/Grob-Ander-

macher, a.a.O., § 17 Rz 14). Insbesondere verlangt die richterliche Fragepflicht 

nicht, dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete 

Partei zur Beweisergänzung auffordert (ZR 108 Nr. 25, Erw. II/4.1; RB 2001 Nr. 

64; Sarbach, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen 

Zivilprozessrecht, Bern 2003, S. 218). 

4.a) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, kantonale Nichtigkeitsbeschwerde 

gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 29. Juni 2009 zu führen. Er hat es 

jedoch unterlassen, diese innert gebotener (dreissigtägiger) Frist einzureichen 

(vgl. vorstehende Erw. 2). Somit hat er die Frist zur Begründung der Beschwerde 

gegen seinen Willen versäumt. Überdies hat er sein (sinngemässes) Gesuch um 

Restitution der Beschwerdefrist vom 1. August 2009 (Postaufgabe: 2. August 

2009) innert der zehntägigen Frist von § 199 Abs. 3 GVG gestellt. Da das Gesuch 

jedoch mangelhaft begründet und belegt war, wurde ihm in Ausübung der richter-

lichen Fragepflicht (§ 55 ZPO) mit Präsidialverfügung vom 4. August 2009 (KG 

act. 8) eine zehntägige Frist angesetzt, um die genauen Umstände darzulegen, 

aufgrund derer er nicht in der Lage war, seine Beschwerde rechtzeitig zur Post zu 

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geben oder geben zu lassen, verbunden mit der Aufforderung, die entsprechen-

den Vorbringen schlüssig zu belegen. Dabei wurde er ausdrücklich darauf hinge-

wiesen, dass sich im Lichte der diesbezüglichen Praxis mit dem beigebrachten 

ärztlichen Zeugnis (KG act. 4) der rechtsgenügende Nachweis fehlenden groben 

Verschuldens an der verspäteten Rechtsmittelergreifung nicht erbringen lasse, 

und dass bei Säumnis Abweisung des Restitutionsgesuchs drohe. In seiner (für 

die Beurteilung massgeblichen) fristwahrenden Eingabe vom 24. August / 8. Sep-

tember 2009 schildert der Beschwerdeführer die Umstände, die zur Säumnis ge-

führt haben sollen (KG act. 18).  

Die Beschwerdegegnerin ihrerseits opponiert gegen eine Wiederherstellung 

der Beschwerdefrist (KG act. 23 S. 2 ff., Ziff. I/1-2). Folglich darf Restitution (man-

gels Einwilligung der Gegenpartei) nur dann erteilt werden, wenn dem Beschwer-

deführer der Nachweis gelingt, dass ihn kein grobes Verschulden an der Säumnis 

trifft. Wie es sich damit verhält, ist nachstehend zu prüfen. 

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Beschwerde zufolge 

Krankheit nicht rechtzeitig einreichen können. Dabei verweist er auf ein ärztliches 

Zeugnis vom 1. August 2009, in welchem eine ambulante Behandlung vom 1. Au-

gust 2009 vermerkt und ihm für die Zeit vom 30. Juli bis 4. August 2009 eine 

100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wird (KG act. 4). Daran sei in keiner Weise 

zu zweifeln. Im Einzelnen führt er (zusammengefasst) aus, dass er mehrfache 

chronische Krankheiten habe und am 31. Juli 2009 spätabends in die Notfallabtei-

lung des Universitätsspitals Zürich habe eingeliefert werden müssen, nachdem er 

sich bereits seit über einer Woche nicht gut gefühlt und eine akute Krise vom 

29./30. Juli 2009 zuvor noch mit Hilfe eines Notfallarztes hätte beigelegt werden 

können. Dort sei er untersucht und bis zu seiner Entlassung aus der Notfallabtei-

lung am 1. August 2009 ambulant behandelt worden. Deshalb sei er nicht in der 

Lage gewesen, die Beschwerdeschrift innert der gesetzliche Frist fertigzustellen 

und auf die Post zu geben. Vielmehr sei diese von seinem Sohn fertiggestellt und 

am 2. August 2009 zur Post gegeben worden, wobei deren falsche Datierung of-

fensichtlich übersehen worden sei. Unter diesen Umständen habe die (bei Frist-

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ablauf krankheitsbedingt noch gar nicht fertiggestellte) Beschwerdeschrift auch 

nicht rechtzeitig durch Dritte zur Post gebracht werden können (KG act. 18).  

Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Vorbringen, die in keiner Weise 

belegt seien und ihrer Ansicht nach den Eindruck einer blossen Schutzbehaup-

tung hinterliessen (KG act. 23 S. 2, Ziff. I/1). 

c) Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Säumnisgründen er-

scheinen (als solche) an sich keineswegs als unplausibel. Wie die Beschwerde-

gegnerin zutreffend festhält, bleiben sie jedoch in Missachtung der dahingehen-

den Aufforderung in der Präsidialverfügung vom 4. August 2009 – vom genannten 

ärztlichen Zeugnis abgesehen – vollends unbelegt. Dieses Zeugnis attestiert dem 

Beschwerdeführer für die Zeit vom 30. Juli bis 4. August 2009 zwar eine 100%-ige 

Arbeitsunfähigkeit, woran zu zweifeln keine Veranlassung besteht. Indessen ist 

nach der gefestigten Praxis zu § 199 GVG allein mit der (nur hiefür beweiskräfti-

gen) ärztlichen Bescheinigung einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit bzw. der Be-

merkung, der Patient sei "zu 100% krankgeschrieben" (vgl. KG act. 4), noch nicht 

(auch) rechtsgenügend nachgewiesen, dass und weshalb (d.h. aufgrund welcher 

besonderen Umstände) die gesuchstellende Partei daran gehindert war, die Be-

schwerde innert Frist einzureichen, zumal dies nicht notwendigerweise persönlich 

zu geschehen hat, sondern damit auch eine Drittperson betraut werden kann und 

Letzteres in aller Regel auch bei Arbeitsunfähigkeit oder (nicht näher spezifizier-

ter) Krankheit möglich bleibt. Überdies spricht das Zeugnis (bloss) von einer "am-

bulanten Behandlung" vom 1. August 2009, ohne auch nur einen ansatzweisen 

Hinweis dafür zu enthalten, dass die Einlieferung bereits am 31. Juli 2009 und 

damit am letzten Tag der laufenden Beschwerdefrist erfolgt sei. Aus diesen Grün-

den wurde dem Beschwerdeführer in der Präsidialverfügung vom 4. August 2009 

denn auch mitgeteilt, dass das mit der Beschwerdeschrift beigebrachte Arztzeug-

nis für sich allein nicht geeignet sein dürfte, den rechtsgenügenden Nachweis ei-

nes Wiederherstellungsgrundes zu erbringen (KG act. 8 S. 2/3).  

Ungeachtet der gerichtlichen Aufforderung, die genauen Umstände der 

Säumnis nicht nur darzulegen (was der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 

24. August / 8. September 2009 getan hat), sondern auch schlüssig zu belegen 

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(KG act. 8 S. 3), unterlässt es der Beschwerdeführer (auch nach Kenntnisnahme 

des dahingehenden Vorhalts in der Beschwerdeantwort [vgl. KG act. 23 S. 2, Ziff. 

I/1, sowie BGE 133 I 98 ff.; 133 I 100 ff.; ZR 107 Nr. 22, Erw. II/2-3]), seine Vor-

bringen mit beweiskräftigen Belegen (z.B. schriftliche Bestätigung seiner Darstel-

lung durch einen der behandelnden Ärzte bzw. des Universitätsspitals) zu doku-

mentieren oder wenigstens sachdienliche Beweise (z.B. Nennung von Zeugen) 

für seine Sachdarstellung zu offerieren. Insbesondere ist das als einziges Be-

weismittel eingereichte ärztliche Zeugnis vom 1. August 2009, aus dem lediglich 

hervorgeht, dass er gegen Ende bzw. während der letzten beiden Tage der Be-

schwerdefrist zu 100% arbeitsunfähig bzw. krankgeschrieben war und am 1. Au-

gust 2009 (und mithin erst nach Ablauf der Beschwerdefrist) im Kantonsspital Zü-

rich ambulant behandelt wurde, aus den bereits genannten Gründen nicht geeig-

net, die beschwerdeführerische Sachdarstellung im entscheidnotwendigen Um-

fang zu beweisen. Nach dem Gesagten darf beim Wiederherstellungsentscheid 

aber nicht einfach auf die Darstellung des Beschwerdeführers (als Gesuchsteller) 

abgestellt werden, zumal sie von der Beschwerdegegnerin explizit bestritten wird 

(KG act. 23 S. 2, Ziff. I/1). Vielmehr hätte der Beschwerdeführer die geltend ge-

machten Hinderungsgründe zu beweisen. Da dies (auch nach entsprechender ge-

richtlicher Aufforderung) nicht geschehen ist und der Beweis mangels frist- und 

formgerechter Beweisofferten auch nicht (mehr) angetreten werden kann, bleiben 

seine (von der Gegenseite bestrittenen) Behauptungen unbewiesen.  

Die Folgen der Beweislosigkeit der von ihm geltend gemachten Säumnis-

gründe hat nach der gesetzlichen Beweislastverteilung der Beschwerdeführer zu 

tragen. Konkret bedeutet dies: Mangels Beweisführung bzw. Beweises sind die 

behaupteterweise zur Säumnis führenden tatsächlichen Umstände nicht (im be-

weisrechtlichen Sinne) erstellt, d.h. es steht aufgrund der Aktenlage nicht mit dem 

zur richterlichen Überzeugung der Richtigkeit führenden Grad an Wahrscheinlich-

keit fest, dass der vom Beschwerdeführer geschilderte Sachverhalt sich tatsäch-

lich so zugetragen hat. Damit hat der (beweisbelastete) Beschwerdeführer auch 

nicht rechtsgenügend dargetan, dass er aus Gründen, an denen ihn kein grobes 

Verschulden trifft, nicht in der Lage war, die Beschwerdeschrift innert Frist einzu-

reichen. (Damit soll in keiner Weise unterstellt werden, dass die tatsächlichen 

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Vorbringen in der Eingabe vom 24. August / 8. September 2009 nicht der Wahr-

heit entsprechen; es wird lediglich festgestellt, dass der Beschwerdeführer für 

diese – möglicherweise durchaus richtigen – Behauptungen keinen rechtsgenü-

genden Beweis erbracht hat, was für eine Fristwiederherstellung indessen unab-

dingbar wäre.) Deshalb kann die beantragte Wiederherstellung gegen den Willen 

der Beschwerdegegnerin nicht gewährt werden. Vielmehr muss das Gesuch um 

Restitution der Beschwerdefrist (androhungsgemäss) abgewiesen werden.  

5. Es bleibt folglich dabei, dass die Beschwerde verspätet eingereicht wurde. 

Weil es sich bei der Wahrung der Beschwerdefrist um eine von Amtes wegen zu 

prüfende Rechtsmittelvoraussetzung handelt, kann auf die Beschwerde nicht ein-

getreten werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO [und 

N 15 f. zu § 108 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Guldener, Schweizerisches 

Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 493 und 504; s.a. BGE 104 Ia 4 f.). 

Damit entfällt die ihr verliehene (beschränkte) aufschiebende Wirkung, wobei der 

Suspensiveffekt, den das Bundesgericht der bereits erhobenen Beschwerde in Zi-

vilsachen zuerkannt hat (vgl. KG act. 26), davon nicht berührt wird. 

6.a) Der Beschwerdeführer unterliegt mit seinem (Rechtsmittel-)Antrag auf 

Aufhebung des Rekursentscheids. Dementsprechend sind ihm die Kosten für das 

vorliegende Beschwerdeverfahren aufzuerlegen. Sie bestehen gemäss neuerer 

kassationsgerichtlicher Praxis auch bei Nichtigkeitsbeschwerden der vorliegenden 

Art, d.h. bei Beschwerden gegen Entscheide, die in betreibungsrechtlichen Sum-

marsachen (d.h. im Rahmen von Verfahren nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG) ergangen 

sind, in einer (sämtliche Kosten abdeckenden; vgl. Art. 49 Abs. 1 GebV SchKG) 

pauschalen Spruchgebühr nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG bzw. – 

bei Entscheiden betreffend Konkurseröffnung – nach Art. 52 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 

GebV SchKG (vgl. RB 2003 Nr. 30; Kass.-Nr. AA060058 vom 15.5.2006 i.S. 

P.c.P., Erw. 6; AA060137 vom 22.9.2006 i.S. E.c.H., Erw. 6; AA080008 vom 

31.1.2008 i.S. C.c.S., Erw. 3; s.a. Kass.-Nr. AA030119 vom 11.9.2003 i.S. M.c.K., 

Erw. 3). 

b) Überdies ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, der (im Beschwerde-

verfahren obsiegenden) Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu be-

-   12   - 

zahlen, deren Voraussetzungen und Höhe sich praxisgemäss ebenfalls nach den 

Vorschriften der GebV SchKG, insbesondere nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG 

(und nicht nach denjenigen der ZPO und der AnwGebV) richten (RB 2003 Nr. 30; 

Kass.-Nr. AA080008 vom 31.1.2008 i.S. C.c.S., Erw. 3; s.a. BGer 5P.86/2005 

vom 25.8.2005, Erw. 3). 

7. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen kantonal letztin-

stanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, der nach Art. 72 Abs. 2 lit. a 

BGG (unabhängig vom Streitwert; vgl. Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG) aus den in Art. 

95 ff. BGG genannten (Rüge-)Gründen mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bun-

desgericht angefochten werden kann (vgl. z.B. BGE 133 III 689 f., Erw. 1.2; BGer 

5A_277/2008 vom 21.10.2008, Erw. 1.1). 

Demgegenüber dürfte die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG betreffend den 

Fristbeginn für die (direkte) Anfechtung des obergerichtlichen (Rekurs-)Ent-

scheids beim Bundesgericht bzw. für eine allfällige Ergänzung der in casu bereits 

eingereichten Beschwerde in Zivilsachen (vgl. dazu BGer 4A_146/2007 vom 

8.2.2008, Erw. 1; 5A_29/2007 vom 29.5.2008, Erw. 1; KG act. 26) wegen Män-

geln, deren Überprüfung dem Kassationsgericht (insbesondere wegen des in 

§ 285 ZPO statuierten Grundsatzes der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeits-

beschwerde gegenüber den bundesrechtlichen Rechtsmitteln) entzogen ist, im 

vorliegenden Fall mangels Rechtzeitigkeit der (kantonalen) Beschwerde keine 

Anwendung finden (vgl. BGE 135 III 339 f., Erw. 1.3; BGer 4A_216/2008 vom 

20.8.2008, Erw. 1.2; 4A_398/2008 vom 18.12.2008, Erw. 1.3.2; 5A_302/2009 vom 

2.7.2009, Erw. 1.4). Darüber hätte gegebenenfalls aber das Bundesgericht zu ent-

scheiden. 

 

 

-   13   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der Beschwer-

defrist wird abgewiesen. 

2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

3. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 500.--. 

4. Die Spruchgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 

5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Es handelt sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 i.V.m. Art. 74 

Abs. 2 lit. d BGG. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Kon-

kurssachen) des Bezirkes Q. (Proz.-Nr. EK090097), das Konkursamt B.,  

das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt A., das 

Grundbuchamt B. und das Schweizerische Bundesgericht (Proz.-Nr. 

5A_506/2009), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 28. Oktober 2009
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: