# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc529d6a-ef9e-5c8e-a45e-823b756331ad
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.11.2016 35.2016.29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_35-2016-29_2016-11-07.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  35.2016.29

   

  cr

  	
  Lugano

  7 novembre 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattrice:

  	
  Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 5 aprile 2016 di

 

	
   

  	
  RI 1  

  rappr. da: RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 2 marzo 2016 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1  

   

   

  in materia di assicurazione contro gli infortuni

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   In data 10 marzo 2009, RI 1,
nata nel 1965, attiva in qualità di barista presso la __________ di __________,
è scivolata sulle scale a causa della neve e del ghiaccio, riportando una
frattura della mascella, una frattura del V metatarsale del piede sinistro e
una frattura del trochite omerale sinistro.

 

                                         L’assicuratore
LAINF ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

                                         

                                         Nel corso degli anni,
l’assicurata è stata sottoposta a svariate indagini strumentali e visite
peritali presso il dr. __________ (in particolare settembre 2009, doc. 95; nel
settembre 2010, doc. 174; nel marzo 2011, doc. 218), il quale ha sempre attestato
il mancato raggiungimento di una stabilizzazione dei disturbi.

 

                               1.2.   Esperiti gli accertamenti del
caso, in particolare, nell’agosto 2014, una nuova perizia specialistica a cura
del dr. __________ (cfr. doc. 375), con comunicazione denominata “istanza di
diritto di audizione” del 10 luglio 2015, l’assicuratore LAINF ha posto termine
alle prestazioni di corta durata, accordando all’assicurata una rendita del 32%
a decorrere dal 1° dicembre 2014 e un’indennità per menomazione dell’integrità
(IMI) del 15%. 

                                         Visto che, fino al 31
luglio 2015, l’assicuratore infortuni aveva già versato all’interessata
un’indennità giornaliera, il cui importo era superiore a quello della rendita
di invalidità alla quale avrebbe avuto diritto a partire dal 1° dicembre 2014, CO
1 ha deciso che “gli arretrati della rendita di invalidità saranno compensati
con l’indennità per menomazione dell’integrità” (cfr. doc. 386).

 

                               1.3.   In data 17 agosto 2015 l’avv.
RA 1, per conto dell’assicurata, ha prontamente contestato il tenore della
comunicazione ricevuta dall’assicuratore LAINF, criticando, da una parte,
l’entità della rendita di invalidità – a suo avviso non corretta, dato che nel
calcolo del reddito da invalido non è stata effettuata alcuna riduzione per
ragioni sociali – e, dall’altra, la data di decorrenza della rendita stessa,
fissata con effetto retroattivo al 1° dicembre 2014, circostanza inammissibile
secondo il legale dell’interessata, equivalendo tale agire, di fatto, ad una
revisione, senza che ne ricorrano, tuttavia, i presupposti (cfr. doc. 391).

 

                               1.4.   Con comunicazione intitolata
“contro-osservazioni” del 25 agosto 2015, l’assicuratore LAINF ha respinto le
critiche dell’avv. RA 1, rilevando, a proposito della deduzione percentuale per
motivi sociali rivendicata dal rappresentante dell’assicurata, che la riduzione
del 20% operata sul reddito da invalido tiene già conto del pregiudizio legato
alla lesione alla spalla e delle relative ripercussioni sullo svolgimento di
attività consone, aggiungendo che “il fattore età non gioca alcun ruolo
determinante nel caso di un’assicurata che, al momento della decisione
amministrativa, ha 50 anni”.

                                         Quanto, invece, alle
obiezioni a proposito della data di decorrenza della rendita, CO 1 ha
evidenziato che ai sensi dell’art. 19 LAINF il diritto alla cura medica e alle
indennità giornaliere si estingue con la nascita del diritto alla rendita e non
con l’assegnazione della rendita. L’assicuratore infortuni ha aggiunto che
“nella prassi, è esclusivamente negli interessi della persona infortunata che
l’indennità giornaliera viene corrisposta senza interruzione”, rivestendo il
versamento della stessa valore di “acconto” e “deve essere compensata
retroattivamente con la rendita al momento in cui questa sarà assegnata”. Per
tali ragioni, l’assicuratore LAINF ha concluso che “non si è dunque in presenza
di alcuna revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA” (cfr. doc. 392).

 

                               1.5.   Con decisione formale 28
agosto 2015, CO 1 ha pertanto ribadito la sospensione delle prestazioni di
corta durata a partire dal 1° dicembre 2014, con conseguente assegnazione,
dalla stessa data, di una rendita di invalidità del 32% e di un’IMI del 15% (cfr.
doc. 393).

 

                                         A seguito dell’esplicita
richiesta da parte dell’avv. RA 1, per conto dell’assicurata, “di volere
emettere la decisione su opposizione cosicché la circostanza possa essere
demandata al giudice essendo inutile un ulteriore scambio di corrispondenza”
(cfr. doc. 394), in data 2 marzo 2016 l’assicuratore LAINF ha interamente
confermato la decisione del 28 agosto 2015 (cfr. doc. A).

 

                               1.6.   Con
tempestivo ricorso del 5 aprile 2016, l’assicurata, sempre patrocinata
dall’avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il
riconoscimento di una rendita di invalidità a decorrere dal 1° agosto 2015, il
cui importo dovrà essere nuovamente calcolato tenendo conto, nella
determinazione del reddito da invalido, di una deduzione sociale di almeno il
15% da aggiungere a quella per ragioni mediche del 20%.

                                         Il
rappresentante legale dell’assicurata ha, inoltre, postulato la concessione
dall’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale
(doc. I).

 

                                         Sostanzialmente,
il patrocinatore della ricorrente ha contestato l’assenza di accertamento in
merito alle deduzioni sociali per l’ottenimento del reddito da invalido,
reputando che una riduzione percentuale del 15% almeno fosse imprescindibile
tenuto conto dell’età dell’assicurata, cittadina straniera, con una conoscenza
della lingua italiana limitata alla possibilità di comunicare unicamente in
attività semplici, la quale ha sempre e solo svolto attività nell’ambito della
ristorazione, nonché del fatto che la stessa può svolgere unicamente impieghi
“senza pressoché sollevare pesi”.

 

                                         Il
patrocinatore della ricorrente ha, poi, contestato l’attribuzione, con effetto
retroattivo, di una rendita di invalidità a favore dell’assicurata, rilevando
come ogni singolo versamento mensile dell’indennità giornaliera costituisca una
decisione formale a sé stante. Pertanto, posto che le stesse sono state versate
fino al 31 luglio 2015, senza che l’assicuratore LAINF abbia mai segnalato di
ritenere che le cure mediche non fossero più necessarie, essendo lo stato di
salute ormai stabilizzato, CO 1 avrebbe potuto procedere ad un’assegnazione con
effetto retroattivo della rendita di invalidità, chiedendo la restituzione
delle indennità giornaliere versate nel frattempo, unicamente nel caso in cui
si fosse in presenza degli estremi di una revisione. Circostanza che, nel caso
di specie, non si avvera (doc. I).

 

                               1.7.   L’assicuratore
LAINF resistente, in risposta, ha chiesto l’integrale reiezione
dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei
considerandi di diritto (cfr. doc. III). 

 

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   Oggetto della lite è sia l’entità
della rendita di invalidità spettante all’assicurata (grado di invalidità del
32% contestato), sia la data a partire dalla quale la stessa deve essere
versata. 

 

                               2.2.   Entità
della rendita d’invalidità

 

                            2.2.1.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

                                         Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

 

Il TFA, in una
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,
ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8
cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase
LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti
di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

                                         Da
parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il
reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere
se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato
che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di
invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18
cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa
pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la
giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al
guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito
all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti
si veda pure la DTF 130 V 343.

                                         Due
sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:

 

                                         1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

 

                                         2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

 

                                         Tra
il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore causale). 

                                         Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

 

                            2.2.2.   L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.

                                         D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

 

                                         Spetta
al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato
e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra
nell'esplicare determinate funzioni.

                                         Il
medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.

 

                                         Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo
2002). 

                                         L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

 

                                         I
due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

 

                                         La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno. 

                                         Il
TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un
rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se
l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo
lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno
1994).

                                         La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

                                         Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

 

                                         I.
Termine: reddito da invalido

 

                                         La
misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va
valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze
personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione
professionale.

                                         Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenze linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).

 

                                         Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).

 

                                         Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.
28 cpv. 4 OAINF:

 

"
Se a causa della sua età
l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la
diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età
avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che
potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute
della stessa gravità."

 

                                         II.
Termine: reddito conseguibile senza invalidità

 

                                         Nel
determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si
sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella
causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per
modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se
particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr.
RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

 

                                         Il
grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra
il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno
ipotetico, conseguibile da invalido.

                                      

                            2.2.3.   Nella
concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la
questione sia inerente alla stabilizzazione dello stato di salute, sia relativa
alla capacità/esigibilità lavorativa, l’assicuratore LAINF si è basato sul
rapporto peritale del 1° settembre 2014 del dr. __________, spec. FMH in
ortopedia e chirurgia ortopedica.

 

                                         Dal
rapporto peritale citato emerge che il dr. __________, riconosciuto che
l’ultimo intervento (il quarto) alla spalla subito dall’interessata nel
febbraio 2014 a __________ ha portato degli indubbi benefici, ha concluso che
“tutto sommato, a sei mesi dal quarto intervento eseguito alla spalla, si può
ammettere che lo stato di quest’ultima può venire considerato sufficientemente
stabilizzato da poter procedere alla definizione della pratica assicurativa
anche se lo status quo ante non potrà mai venir raggiunto. Infatti una
guarigione completa non è possibile: le quattro successive “aggressioni
chirurgiche non sono prive di conseguenze” (cfr. doc. 375 pagg. 31-32).

 

                                         Quanto ad ulteriori cure,
il dr. __________ ha segnalato che l’assicurata non reputa più necessario
proseguire con la fisioterapia, aggiungendo che la stessa “può quindi essere
sospesa definitivamente ma, indipendentemente dalla continuazione delle cure
psichiatriche a carico della cassa malati, ulteriori saltuari controlli presso
il medico curante dr. Rupp rimarranno necessari per la prescrizione degli
analgesici e degli antiinfiammatori, divenuti irrinunciabili in un contesto
psichiatrico patologico cronicizzato”.

                                         Il dr. __________ ha
quindi concluso che “si potrà procedere con la chiusura del caso dopo la
prossima visita (prevista per il 24.09.2014) e gli eventuali nuovi esami per
immagine a __________” (cfr. doc. 375 pag. 36).

 

                                         A
proposito dell’esigibilità lavorativa, il dr. __________ ha considerato che
“limitatamente ai disturbi alla spalla sinistra, le limitazioni sono le
seguenti: non sollevare pesi superiori a 3-5 kg né tenere oggetti entro questi
limiti di peso con la mano sinistra, per esempio la borsa della spesa, per più
di 10 min. di seguito; evitare attività con il braccio sinistro al di sopra
dell’orizzontale, in particolare sforzi e movimenti ripetitivi”, concludendo
che “la paziente potrebbe quindi svolgere un’attività leggera con la mano
sinistra nel rispetto delle controindicazioni e normale con la mano destra” (cfr.
doc. 375 pag. 36).

                                      

                                         Il
dr. __________ ha precisato che l’assicurata potrebbe “lavorare come commessa
in una boutique di abbigliamento nella misura del 100% senza necessità di pause
particolari, ma con una resa effettiva variabile a dipendenza delle condizioni
di lavoro, comunque non inferiore all’80%. Una resa minima dell’80% potrebbe
essere giustificata dalla necessità di dover alzare spesso le braccia al di
sopra del livello delle spalla per afferrare delle scatole pesanti o dei capi
di abbigliamento collocati o appesi in alto. In condizioni di lavoro
lefggermente diverse o parzialmente agevolate una resa del 100% potrebbe
senz’altro venire pretesa” (cfr. doc. 375 pagg. 36-37).

 

                                         In
conclusione, il dr. __________ ha ritenuto che “il lunghissimo periodo di
incapacità lavorativa totale risalente al 10 marzo 2009 dovrebbe rimanere a
carico dell’Assicuratore LAINF fino al prossimo controllo a __________ previsto
per il 24 settembre 2014, ma non oltre” (cfr. doc. 375 pag. 38).

 

                                         Il
citato controllo dell’assicurata presso la __________ ha poi effettivamente
avuto luogo il 9 marzo 2015 (cfr. doc. 380.1 e 380.2).

 

                            2.2.4.   Secondo la giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni
sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i mezzi di prova, a
prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la documentazione a
disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto della lite.
Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è consentito
di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza indicare le
ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un altro (DTF 125 V
352). Determinante è, del resto, che il rapporto sia completo sui temi
sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure
sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza
dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le
conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133,
p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e
riferimenti). 

                                         L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

 

                                         Nella DTF 125 V 351
seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la Corte federale ha stabilito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

                                         Per
quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni
all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore
probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare
della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353,
consid. 3b/bb).

 

                                         In una sentenza
8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale
federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la
propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze
dell’amministrazione, a condizione che non sussista alcun dubbio a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei
medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.

 

                            2.2.5.   Attentamente
vagliata la documentazione agli atti, questa Corte non ha alcun valido motivo
per discostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa enunciata dal dr.
__________ (e fatta propria dall’amministrazione), ragione per la quale, tenuto
conto del solo danno infortunistico di natura ortopedica (la patologia psichiatrica
che affligge l’interessata fin dagli anni ’90 essendo a carico
dell’assicuratore malattia, circostanza incontestata), RI 1 va ritenuta
totalmente abile al lavoro in attività leggere adeguate, nelle quali non debba
sollevare il braccio sinistro al di sopra dell’orizzontale, né effettuare con
lo stesso braccio sinistro sforzi e movimenti ripetitivi.

 

                                         Tale
valutazione, del resto, non è stata contestata da parte del patrocinatore della
ricorrente. Non occorre quindi dilungarsi oltre sull’argomento.

 

                            2.2.6.   Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla
salute infortunistico.

 

                         2.2.6.1.   Quanto al reddito da
valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente,
senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe
realizzato nel 2014 un reddito annuo di fr. 61’543.-- (doc. A).

 

                                         Questo
dato è stato desunto dalle informazioni fornite direttamente dal precedente
datore di lavoro (ditta __________ di __________) in relazione al 2009, poi
aggiornato al 2014 (cfr. doc. A). 

 

                                         Il
TCA non ha motivo per discostarsi da tale ammontare, rimasto, del resto,
incontestato.

 

                         2.2.6.2.   Per
quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75
seg. e in DTF 129 V 472 seg.

 

                                         Nella prima sentenza di
principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da
invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale
concreta dell'interessato, a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale
("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La
questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati
statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del
25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.

                                         Nella
seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché
il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei
salari DPL. 

                                         In
quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno
cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero
totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza
dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più
basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

 

                                         L’Alta Corte ha stabilito
che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche
concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento
TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei
valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del
5 settembre 2006).

 

                                         In
una sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il
salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è
inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il
reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L.
Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327)
(…)”.

 

                                         Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella
sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha
ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).

 

                                         La
questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui
la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno
effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico
usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi
della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le
ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo
parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la
soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di
parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti,
nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono
giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una
deduzione per circostanze personali e professionali.

Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF,
segnatamente in DTF 141 V 1 consid. 5.

In una sentenza 8C_695/2015 del 19 novembre 2015, il Tribunale
federale ha applicato, per la determinazione dei redditi da raffrontare,
l’edizione 2012 della rilevazione della struttura dei salari
(RSS), senza alcuna particolare riserva (si vedano pure, ad esempio, le
sentenze UV.2014.00277 del 31 agosto 2015 consid. 3.2.2 del Tribunale delle
assicurazioni del Canton Zurigo e 200 2015 853 del 17 dicembre 2015 consid.
4.6.2 del Tribunale amministrativo del Canton Berna).

In una sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 al consid. 3.4, il Tribunale
federale ha confermato l'applicazione da parte del Tribunale amministrativo
federale, per la determinazione dei redditi da raffrontare, dell'edizione 2010
della rilevazione della struttura dei salari (RSS), considerato
che la decisione amministrativa litigiosa era stata emessa il 4 gennaio 2013 e
l'UAIE non poteva pertanto disporre dei dati del 2012, la cui
pubblicazione era avvenuta solo nel corso del mese di ottobre 2014 (cfr.
lettera circolare AI n. 328 dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali,
UFAS, del 22 ottobre 2014), consolidando così la giurisprudenza secondo la
quale sono determinanti i dati statistici più attuali a disposizione al momento
della decisione di rendita (cfr. STF 8C_78/2015 del 10 luglio 2015 consid 4 e
9C_526/2015 dell'11 settembre 2015 consid. 3.2.2).

 

In una sentenza 9C_369/2016 del 6 settembre 2016, concernente una
decisione del 21 ottobre 2015 con la quale era stata attribuita una rendita
intera di invalidità per un certo periodo, poi ridotta ad un quarto di rendita
di invalidità a partire dal 1° febbraio 2014, l’Alta Corte ha, invece,
confermato l’applicabilità dell’edizione 2012 della della rilevazione
della struttura dei salari (RSS).

 

                         2.2.6.3.   Dalle tavole processuali risulta
che l’amministrazione ha quantificato in fr. 52’319 il reddito da invalido,
applicando la tabella TA1 2012, livello di qualifica 1, aggiornato al 2014, e
operando successivamente una decurtazione del 20% per tenere conto
dell’esigibilità lavorativa indicata in ambito medico-peritale, giungendo così
all’importo di fr. 41’855 (doc. 165).

 

                                         La
decisione con la quale è stata calcolata la rendita è stata emanata il 28
agosto 2015 e pertanto il reddito da invalido va stabilito facendo capo
all’edizione 2012 della Tabella TA1 (cfr. considerando 2.2.6.2).

 

                                         Ora,
utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2012 elaborata dall'Ufficio
federale di statistica, il salario
lordo mediamente percepito in quell'anno dalle donne per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la
rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001
U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 49'344.- (Fr. 4'112.- x 12 mesi).

                                         Riportando
questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in
La Vie économique, 6-2013, p. 90) esso ammonta a fr. 4'286.76
mensili oppure a fr. 51'441.12 per l'intero anno (fr. 5'286.76 x 12), ritenuto
che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999,
consid. 3a).

Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali (+0,7% per il 2013 e
+0.8% per il 2014), si ottiene, per il 2014 un reddito annuo di fr. 52'215.62.

                                      

                         2.2.6.4.   Secondo la giurisprudenza federale, per gli
assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale
(affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha
precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario
statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla
deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il
suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80
consid. 5b/cc).

 

                                         Con
sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013 al consid. 5.4 il TF ha confermato il
principio posto dal TCA secondo cui la riduzione del salario statistico deve
avvenire tramite l’utilizzo di multipli di 5, ritenuto come l’applicazione di
tassi più frazionati si rivelerebbe problematica poiché siffatte riduzioni
sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente
verificabili in sede giudiziaria. Questa giurisprudenza è stata confermata
anche recentemente dal TF, segnatamente nella sentenza 9C_767/2015 del 19
aprile 2016 al consid. 4.6.

 

                                         Con
sentenza 8C_80/2013 del 17 gennaio 2014 al consid. 4.2 il TF ha rammentato che
non è necessario procedere con deduzioni distinte per ogni fattore entrante in
considerazione come le limitazioni legate all’età, gli anni di servizio, la
nazionalità, la categoria del permesso di soggiorno o ancora il tasso
d’occupazione. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei limiti
del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito da
invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete.

                         2.2.6.5.   Nel
caso di specie la CO 1 non ha riconosciuto alcuna riduzione sociale (doc. A a pag. 3). 

 

                                         Il
TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio
apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2),
non ha motivo di scostarsi da tale valutazione. 

 

                                         Il
rappresentante della ricorrente, anche in sede ricorsuale - parimenti a quanto
già avvenuto con l’opposizione del 17 agosto 2015 contro la decisione
denominata “istanza di diritto di audizione” del 10 luglio 2015 (cfr. doc. 391)
- ha chiesto l’applicazione di una riduzione percentuale per tenere conto dell’età
dell’interessata, nonché del fatto che la stessa, oltre al fatto di poter
svolgere unicamente un’attività leggera, è affetta da una depressione cronica
(doc. I a pagg. 3-4).

 

                                         Al
riguardo, nelle “contro-osservazioni” del 25 agosto 2015, CO 1 ha indicato che:

 

 

 

" (…)

Contrariamente a quanto da lei ritenuto, il fattore età non gioca
alcun ruolo determinante nel                                 caso di
un'assicurata che al, momento della decisione amministrativa, ha 50 anni. Non
esiste, peraltro, alcuna base legale sufficiente per riconoscere di regola ad
assicurati di per sé capaci al lavoro a tempo pieno, ma il cui rendimento è
ridotto (come nel caso che ci occupa), una perdita salariale eccedente i limiti
della capacità funzionale e tenerne quindi conto a livello di

deduzione dal reddito base da invalido (vedasi sentenza I 69/07
del 2 novembre 2007 consid. 5 e sentenza 9C_708/2009 del 19 novembre 2009). Né
si giustifica una riduzione del salario statistico di base per motivi legati
alle lesioni extra-infortunistiche, di cui va fatta totale

astrazione nell'ambito della valutazione dell'invalidità ai sensi
LAINF, e neppure per il fatto che la persona assicurata sia confrontata con un
cambio radicale del suo contesto lavorativo abituale.” (Doc. 392)

 

                                         Nella
decisione del 28 agosto 2015, poi, CO 1 ha così motivato la propria scelta di
non applicare riduzione percentuale alcuna:

 

" (…)

Anzitutto è doveroso attirare la sua
attenzione sul fatto che non abbiamo decurtato il reddito da invalido
nell’ordine del 20%. In realtà, non abbiamo applicato alcuna riduzione sul
reddito da invalido. Il calcolo esposto riporta il reddito che l’assicurata
potrebbe realizzare col danno alla salute, svolgendo un’attività semplice e
consona, riservata alle donne, la cui esigibilità in funzione del danno anatomo-funzionale
residuo all’infortunio del 10 marzo 2009 è stata quantificata dal profilo
medico-teorico in misura dell’80%. Per l’esattezza, in mestieri semplici
parzialmente agevolati, ovvero non implicanti sforzi e movimenti ripetitivi a
carico del braccio sinistro, in particolare senza movimenti di elevazione oltre
l’orizzontale, il perito ha addirittura ritenuto esigibile una capacità
lavorativa del 100%.

 

Visto quanto sopra, due sono le opzioni:

 

-       Esigere
dall’assicurata una capacità lavorativa medico-teorica del 100% ed applicare
una riduzione massima del 10-15% sul reddito da invalido (si richiamano
molteplici sentenze del TF ove riduzioni sui redditi per casi analoghi non
superano il 15%)

-       Riconoscere
un’incapacità lavorativa medico-teorica del 20%, senza alcuna riduzione sul
reddito da invalido

 

Il pregiudizio legato alla lesione alla spalla e la sua
ripercussione sullo svolgimento di attività consone è già stato rispettato
nella valutazione del grado di capacità lavorativa medico-teorica (=80%).
Richiamiamo la giurisprudenza del Tribunale federale e, in particolare, la
sentenza 9C_126/2011 dell’8 luglio 2011, nella quale l’Alta Corte ha
sostanzialmente confermato la tesi secondo cui una riduzione per danno sul
reddito da invalido non si giustifica per una persona che è stata dichiarata
abile al lavoro in misura parziale; infatti, la parziale inabilità residua si
riflette automaticamente sul reddito da invalido.

(…)

Contrariamente a quanto da lei sostenuto, il fattore età non gioca
alcun ruolo determinante nel caso di un’assicurata che, al momento della
decisione amministrativa, ha 50 anni. Non esiste, peraltro, alcuna base legale
sufficiente per riconoscere di regola ad assicurati di per sé capaci al lavoro
a tempo pieno, ma il cui rendimento è ridotto (come nel caso che ci occupa),
una perdita salariale eccedente i limiti della capacità funzionale e tenerne
quindi conto a livello di deduzione dal reddito base da invalido (vedasi
sentenza I 69/07 del 2 novembre 2007 consid. 5 e sentenza 9C_708/2009 del 19
novembre 2009). Né si giustifica una riduzione del salario statistico di base
per motivi legati alle lesioni extra-infortunistiche, di cui va fatta totale
astrazione nell’ambito della valutazione dell’invalidità ai sensi LAINF, e
neppure per il fatto che la persona assicurata sia confrontata con un cambio
radicale del suo contesto lavorativo abituale.” (Doc. A)

 

                                         Nella
decisione su opposizione qui impugnata, poi, l’amministrazione ha ribadito le
proprie motivazioni, rilevando che “dopo aver analizzato la perizia del dr. __________,
CO 1 ha attuato una riduzione del 20%, in quanto ha tenuto conto delle
riduzioni riconducibili al danno alla salute”, aggiungendo di non ritenere
necessarie ulteriori deduzioni, essendo l’assicurata “ben integrata nel tessuto
sociale, in quanto vive in Svizzera da più decenni, parla benissimo la lingua
italiana, gode di un permesso di soggiorno C, e al contrario di quanto da ella
fatto valere, non è da considerare una persona già in età” (doc. A).

 

                                         Chiamato
a pronunciarsi, questo Tribunale rileva che il dr. __________, in sede peritale,
ha considerato che l’assicurata può svolgere un’attività leggera con la mano
sinistra nel rispetto delle controindicazioni e normale con la mano destra”,
reputando ad esempio esigibile l’attività di commessa in una boutique di
abbigliamento al 100%, ma con una resa effettiva variabile a seconda delle
condizioni di lavoro, ma comunque non inferiore all’80% “per il fatto di dover
alzare spesso le braccia al di sopra del livello delle spalle per afferrare
della scatole pesanti o dei capi di abbigliamento collocati o appesi in alto. In
condizioni di lavoro leggermente diverse o parzialmente agevolate una resa del
100% potrebbe senz’altro venire pretesa” (doc. 375 pagg. 36-37,
sottolineatura della redattrice).

 

Alla luce di queste considerazioni del perito, l’amministrazione
ha ritenuto che vi fossero due possibilità per tenere adeguatamente conto nella
determinazione del reddito da invalido delle limitazioni derivanti dal danno
alla salute dell’interessata: applicare o una riduzione del 20% per ragioni
mediche, o una del 10%-15% nell’ambito delle deduzioni per ragioni sociali,
conformemente a quanto generalmente ammesso dall’amministrazione in casi
analoghi, in cui risulti necessario il risparmino dell’arto superiore.

CO 1 ha scelto la prima opzione, maggiormente favorevole
all’assicurata.

 

                                         Il
TCA, tenuto conto del riserbo di cui deve dare prova il giudice delle
assicurazioni sociali nel sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V 393 consid. 3.3), non ha motivo
per distanziarsi dalla scelta operata dall’assicuratore LAINF, che appare maggiormente
favorevole all’assicurata.

                                         

                                         In
effetti, qualora si fosse scelta l’altra opzione, al reddito da invalido
l’amministrazione avrebbe dovuto applicare una riduzione dell’ordine del
10%-15%, conformemente a quanto riconosciuto in casi analoghi dalla
giurisprudenza federale.

 

                                         Ad
esempio, nella sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, concernente un’assicurata con un problema all’arto superiore destro, il Tribunale
federale, al consid. 4.2.6.3, ha affermato che: “Seit BGE 126 V 75 hat die Praxis bei Versicherten, welche ihre dominante
Hand gesundheitlich bedingt nur sehr eingeschränkt, beispielsweise als
Zudienhand, einsetzen können, verschiedentlich einen Abzug von 20
Prozent oder sogar 25 Prozent als angemessen bezeichnet (Urteil 9C_418/208
vom 17. September 2008 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen noch
nicht, dass die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausübte, wenn sie
weniger als 20 Prozent annahm, zumal in den Urteilen I 348/04 vom 19. November
2004 und U 122/05 vom 30. August 2005 ein Abzug von 10 Prozent bis 15
Prozent als angemessen bezeichnet wurde und in BGE 129 V 472, mit Blick auf
die Beeinträchtigungen einer im Zeitpunkt des Rentenbeginns 55 Jahre alten
versicherten Person nach dislozierter Radiusfraktur rechts, ein solcher von 15
Prozent angenommen wurde. Im Urteil U 147/00 vom 5. November 2003 wurde
bei einem bei Beginn des Rentenanspruchs 55 Jahre alten Versicherten, der wegen
der Beeinträchtigung im Gebrauch der dominanten rechten Hand auch im Rahmen
einer geeigneten leichteren, ganztags zumutbaren Beschäftigung in der
Leistungsfähigkeit beeinträchtigt war, der Abzug ebenfalls auf 15 Prozent
festgelegt. Indem Beschwerdegegnerin und kantonales Gericht am Tabellenlohn
einen Abzug von insgesamt 15 Prozent vorgenommen haben, ist dies nicht
zu beanstanden, zumal zu Recht von keiner Seite geltend gemacht wird, sie
hätten ihr Ermessen rechtsfehlerhaft missbraucht, über- oder unterschritten" (n.d.r.: le sottolineature sono della redattrice).

Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF,
segnatamente nella sentenza 9C_783/2015 del 7 aprile 2016 consid. 4.6., ove, a proposito di un assicurato con un problema all’arto superiore
destro, ha affermato che : "Schliesslich liegt die
Höhe des (Leidens-) Abzugs (E. 4.4.2) von 10 % im vorinstanzlichen
Ermessensspielraum: Zum einen ist der hier gegebene Sachverhalt nicht mit jenem
im Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008 vergleichbar, waren doch dort
weitere gesundheitliche Einschränkungen und eine zusätzliche quantitative
Arbeitsunfähigkeit ("Teilzeiteinbusse") zu berücksichtigen, was
schliesslich zu einem Abzug von insgesamt 20 % führte (Urteil 9C_418/2008 vom
17. September 2008 E. 3.3.3). Zum andern wurde des öfteren bei funktioneller
Einarmigkeit ein Abzug von 10 bis 15 % als angemessen bezeichnet (Urteil
8C_971/2008 vom 23. März 2009 E. 4.2.6.2). Dass weitere Umstände einen
(höheren) Abzug erfordern sollen, wird nicht geltend gemach" (n.d.r.: le sottolineaure sono della
redattrice).

A titolo di raffronto il TCA osserva, inoltre, di aver avvalorato un’analoga
riduzione globale del 15% operata dall'Istituto assicuratore ad esempio nella
sentenza 35.2005.73 del 20 aprile 2006, concernente un assicurato, di
professione manovale, frontaliere, il quale, a causa delle sequele
infortunistiche interessanti sia il polso destro che quello sinistro, era stato
giudicato in grado di esercitare soltanto delle attività sostitutive leggere;
in una sentenza 35.2015.91 del 15 febbraio 2016 riguardante un assicurato, frontaliere,
di professione operaio addetto alla produzione, il quale, a causa delle sequele
infortunistiche interessanti l'omero prossimale destro, era stato giudicato in
grado di esercitare (a tempo pieno e con un rendimento completo) soltanto delle
attività sostitutive leggere; in una sentenza 35.2016.34 del 29 agosto 2016,
concernente un’assicurata, frontaliera, in precedenza attiva in qualità
di ausiliaria nell’ambito della ristorazione/aiuto cucina, la quale, a causa
del danno alla salute interessante l’arto superiore dominante destro, conservava
una capacità lavorativa residua del 90%-100% nello svolgimento di attività
leggere adeguate (n.d.r.: sottolineature della redattrice).

Il TCA non ha quindi motivo per preferire questa seconda opzione, meno
favorevole all’assicurata.

 

                                         In
conclusione, il reddito da invalido di fr. 52’215.62 (cfr. consid. 2.2.6.3.), tenuto conto di una decurtazione del
20%, ammonta dunque a fr. 41'772.50.

                                         Il
grado di invalidità della ricorrente - stabilito confrontando i fr. 41'772.50
al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto
l’infortunio, e cioè fr. 61'543.-- (cfr. consid. 2.2.6.1.) – risulta quindi
essere del 32,12%, arrotondato al 32% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V
121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).

 

                                         Visto che, con la decisione su opposizione impugnata, CO 1 ha
riconosciuto alla ricorrente una rendita di invalidità proprio del 32%, il suo
ricorso deve essere respinto su questo punto.

 

                               2.3.   Decorrenza della
rendita di invalidità                

 

                                         Nella decisione del 28
agosto 2015, l’assicuratore LAINF ha stabilito che “il diritto alle spese di
cura è soppresso al più tardi dal 1° dicembre 2014” e che “l’indennità
giornaliera è soppressa dal 1° dicembre 2014 e viene sostituita dalla rendita
ordinaria LAINF a partire dalla stessa data”, aggiungendo che le indennità
giornaliere percepite dal 1° dicembre 2014 al 31 luglio 2014 (di entità
superiore alla rendita alla quale avrebbe avuto diritto l’interessata) saranno
compensate con l’indennità per menomazione dell’integrità (doc. 393).

 

La decorrenza con effetto retroattivo del diritto alla rendita è
stata così giustificata da CO 1 nelle “contro-osservazioni” del 25 agosto 2015:

 

" (…)

Secondo l’art. 19 cpv. 1 LAINF il diritto
alla cura medica e alle indennità giornaliere si estingue con la nascita del
diritto alla rendita, e non con l’assegnazione della rendita. In teoria, dal
momento in cui sia accertato che nessun trattamento medico potrà mai più
apportare un sensibile miglioramento dello stato clinico, che è dunque da
considerare stabilizzatosi, l’assicuratore infortuni non è tenuto a
corrispondere oltre l’indennità giornaliera, neanche laddove non si sia ancora
determinato sulla rendita di invalidità. Nella prassi, è esclusivamente negli
interessi della persona infortunata che l’indennità giornaliera viene
corrisposta senza interruzione, per ovviare a ripercussioni finanziarie che
potrebbero subentrare nel lasso di tempo tra la data di sospensione
dell’indennità e quella di determinazione della rendita. In quest’ottica,
l’indennità giornaliera corrisposta ha valore di “acconto” e dev’essere
compensata retroattivamente con la rendita, al momento in cui questa sarà
assegnata.

Non si è, dunque, in presenza di alcuna
revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA.” (Doc. 392)

                                      

                                         A seguito delle
contestazioni presentate contro la decisione del 28 agosto 2015 dall’avv. RA 1
– a mente del quale l’attribuzione, con effetto retroattivo, di una rendita di
invalidità, con conseguente richiesta di restituzione delle indennità
giornaliere corrisposte nel frattempo, corrisponde ad una decisione di
revisione, senza tuttavia che ne ricorrano i presupposti - nella decisione su
opposizione impugnata, l’assicuratore infortuni ha ribadito la correttezza
della propria decisione, ritenendo nuovamente che il fatto di far decorrere la
rendita di invalidità a favore dell’interessata a partire dal 1° dicembre 2014
- vale a dire a partire da un momento in cui ella percepiva già le prestazioni
di corta durata - non rappresenta una revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA. 

                                         CO 1 ha, difatti, così
motivato il proprio agire:

 

" (…)

6. Come già avuto modo di vedere, in virtù dell'art. 16 cpv. 2
della LAINF il diritto all'indennità giornaliera si estingue con l'assegnazione
di una rendita. Nel caso che ci occupa è avvenuto proprio questo. L'assicurata
percepiva le indennità giornaliere ai sensi della LAINF, quando è stata sottoposta
a visita peritale nell'agosto del 2014. La

summenzionata perizia è poi stata fatta recapitare a CO 1 nel
dicembre 2014. Ed è proprio in base alla perizia del dr. __________ che CO 1 ha
potuto calcolare il grado d'invalidità dell'assicurata. Orbene, è normale che
ci sia voluto del tempo per poter analizzare con cura la succitata perizia.
Pertanto, è anche naturale che nell'arco di tempo tra la ricezione della
perizia e la decisione presa in virtù della stessa, l'assicurata abbia
continuato a percepire le indennità giornaliere. Diversamente l'assicurata
sarebbe andata in contro a gravi difficoltà economiche. Oltretutto, non si può
pretendere che l'assicuratore emani una decisione il giorno dopo la ricezione
della

perizia. In quanto, come già anticipato, una perizia va studiata
ed analizzata con cura, salvaguardando in tal modo gli interessi
dell'assicurato stesso. Inoltre, anche lo stesso medico, autore della perizia,
ha avuto bisogno di più mesi per redigere la perizia, proprio

perché trattasi di una cosa seria ed importante, dove oggetto
della perizia non è un oggetto qualsiasi, ma una persona. Non si può dunque
ritenere che ci si trovi davanti ad un caso di revisione solo perché la rendita
d'invalidità viene fatta partire in un periodo

nel quale l'assicurata percepiva le indennità giornaliere. La
rendita viene fatta decorrere dal 1º dicembre 2014 perché la perizia è stata
fatta pervenire in quella data a CO 1 e a partire da quella data è certo che il
grado di invalidità dell'assicurata è pari al 32 %. Quindi, non si tratta di
una decisione dovuta ad una perizia retroattiva, in

quanto la perizia non ha fatto altro fotografare la situazione
clinica dell'assicurata nel presente e non del passato. Tuttavia, come già
esposto prima, è stata la decisione che è stata emanata solo successivamente,
in quanto a causa del tenore della perizia, è stata

necessaria un'attenta analisi della stessa, che ha richiesto il
tempo dovuto. Concludendo si può dire che anche questa censura non può essere
accolta.” (Doc. A)

 

Chiamato a pronunciarsi, il TCA rileva che - prima di analizzare
se, nel caso di specie, l’assicuratore LAINF potesse o meno attribuire una
rendita di invalidità con effetto retroattivo e procedere alla
compensazione delle indennità giornaliere versate durante il periodo nel quale
l’interessata avrebbe invece avuto diritto ad una rendita - risulta decisivo
sapere se al momento in cui il diritto alle prestazioni di corta durata è
stato dichiarato estinto (dicembre 2014), lo stato di salute di RI 1 era
effettivamente stabilizzato oppure no.

 

A questo interrogativo il TCA ritiene, sulla base della
documentazione medica agli atti, di dovere rispondere in maniera negativa.

Nel referto peritale del 1° settembre 2014, difatti, il dr. __________
ha sì indicato che “tutto sommato a sei mesi dal quarto intervento subito alla
spalla sinistra, si può ammettere che lo stato di salute di quest’ultima può
venire considerato sufficientemente stabilizzato da poter procedere alla
definizione del caso” (cfr. doc. 375 pag. 31), aggiungendo, tuttavia, qualche
pagina dopo, che “si potrà procedere con la chiusura del caso dopo la
prossima visita (prevista per il 24.09.2014) e gli eventuali ulteriori esami
per immagini a __________” (cfr. doc. 375 pag. 36, sottolineatura della
redattrice) e concludendo che “il lunghissimo periodo di incapacità lavorativa
totale risalente al 10 marzo 2009 dovrebbe rimanere a carico
dell’Assicuratore LAINF fino al prossimo controllo a __________ previsto
per il 24 settembre 2014, ma non oltre” (cfr. doc. 375 pag. 38, sottolineatura
della redattrice).

 

Il citato controllo presso la Clinica __________ di __________ ha
poi avuto luogo solo il 9 marzo 2015 (cfr. doc. 379).

 

Fino a tale data, quindi, lo stato di salute dell’interessata non
poteva essere considerato stabilizzato e l’assicuratore LAINF non poteva, di
conseguenza, porre termine alle prestazioni di breve durata, ben potendo gli
specialisti di __________ giungere alla conclusione che l’assicurata
necessitasse di ulteriori cure o di ulteriori controlli.

 

Al riguardo, giova sottolineare che in una sentenza del Tribunale
federale delle assicurazioni U 244/04 del 20 maggio 2005, in RAMI 2005 no. U
557 pag. 389 consid. 3.1., l’Alta Corte ha già avuto modo di evidenziare che lo
stato di salute di un assicurato (segnatamente la possibilità che vi possa
essere ancora spazio per un miglioramento sensibile delle sue condizioni
mediche) va valutato unicamente da un punto di vista prognostico e non, invece,
in maniera retrospettiva. 

 

Del resto, la stessa CO 1, nell’“istanza di diritto di audizione”
del 10 luglio 2015, ha espressamente riconosciuto di avere dovuto attendere le
risultanze della visita eseguita dall’assicurata a __________ nel marzo 2015
prima di potere, nel luglio 2015, decidere la chiusura del caso.

L’assicuratore LAINF ha, infatti, a proposito delle prestazioni di
corta durata, indicato che:

 

" (…)

Secondo il perito dr. __________ non v’è più da attendere un
sensibile miglioramento dello stato di salute. L’assunzione di analgesici e
antiinfiammatori, come pure un’eventuale cura psichiatrica, costituiscono
rimedi palliativi e, come tali, sono da porre a carico dell’assicurazione
malattia. La stessa condizione vale per la fisioterapia ad intervalli saltuari,
come si evince dal rapporto del 9 marzo 2015 della __________ di __________,
che abbiamo atteso in vista di notificare le modalità di chiusura della pratica.
L’assicurata è invitata a proseguire autonomamente con gli esercizi appresi,
Quest’ultimo reperto, peraltro, pone in evidenza una situazione clinica
invariata in rapporto a quella di 6 mesi prima. Per tale motivo, si ritiene che
lo stato di salute fosse stabilizzato sin dalla visita del 12 agosto 2014
eseguita da parte del dr. __________.” (Doc. 386 pag. 3, sottolineatura della
redattice)

 

Alla luce di queste chiare considerazioni espresse
dall’assicuratore LAINF, CO 1, fino al mese di luglio 2015 - allorquando ha
inoltrato all’assicurata l’“istanza di diritto di audizione” con la quale la
informava circa la sospensione delle prestazioni di corta durata visto che
ulteriori cure non erano più necessarie, come appurato in occasione della
visita del mese di marzo 2015 presso la __________ - non era legittimata a
considerare stabilizzato lo stato di salute di RI 1.

La stabilizzazione dello stato di salute decisa dall’assicuratore
LAINF a posteriori, con effetto dal 1° dicembre 2014, appare inammissibile, non
essendo possibile, come visto (RAMI 2005 no. U 557 pag. 389 consid. 3.1), porre
una valutazione in merito alla stabilizzazione dello stato di salute in maniera
retrospettiva.

 

Di conseguenza, il diritto alle prestazioni di lunga durata a
favore di RI 1 – segnatamente una rendita di invalidità del 32% (cfr. supra,
consid. 2.2.6.5.) - non può nascere, come ritenuto dall’assicuratore LAINF
convenuto, dal 1° dicembre 2014, ma può decorrere unicamente dal 1° agosto
2015, come opportunamente richiesto dal patrocinatore dell’assicurata.

Su questo punto, pertanto, il ricorso merita accoglimento.  

 

La compensazione operata dall’amministrazione nella decisione del 28
agosto 2015 tra gli arretrati di rendita di invalidità dal 1° dicembre 2014 al
31 luglio 2015 e il versamento dell’IMI (cfr. doc. 393 pag. 7) non può, quindi,
essere confermata dal TCA.

 

                               2.4.   Visto l'esito favorevole del ricorso, l'assicurata,
patrocinata da un legale, ha diritto al versamento da parte dell’assicuratore
LAINF di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.

 

                                         La domanda di assistenza
giudiziaria per la procedura ricorsuale diventa pertanto priva di oggetto (DTF
124 V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid.
5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto
2010 consid. 3).

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso è accolto ai
sensi dei considerandi.

                                          §    La
decisione su opposizione del 2 marzo 2016 è modificata nel senso che RI 1 ha
diritto ad una rendita di invalidità del 32% a decorrere dal 1° agosto 2015.

                                          §§
                                                                           La
compensazione tra gli arretrati di rendita di invalidità dal 1° dicembre 2014
al 31 luglio 2015 e il versamento dell’IMI operata nella decisione del 28
agosto 2015 non può essere confermata e deve quindi essere annullata.

 

                                   2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

                                         CO 1 verserà
all’assicurata l’importo di fr. 2'000.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per
ripetibili, ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria
del 5 aprile 2016.

 

                                  3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione. 

                                         L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti