# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 468fca07-953b-5603-83d4-2ff5097becd1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 20.05.2008 A/401/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-401-2007_2008-05-20.pdf

## Full Text

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et 
Norbert HECK, Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/401/2007 ATAS/600/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 1 

du 20 mai 2008  
 

 

 

En la cause 

 

 

 

Monsieur L________, domicilié aux AVANCHETS, comparant 

avec élection de domicile en l'étude de Maître MAUGUE Eric 

demandeur 

 

 

 

contre 

 

 

 

CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL, sise Bahnhofstrasse 

86, Postfach, 5001 AARAU, comparant avec élection de domicile 

en l'étude de Maître SCHNEIDER Jacques-André 

 

défenderesse 

 

 

 

 

 

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EN FAIT 

1. Monsieur L________, a travaillé comme serveur du 25 septembre 1998 au 31 

juillet 2001 chez X________. Dès le 18 septembre 2001 il a été engagé par le 

restaurant Y________. A ce titre il a été assuré en matière de prévoyance 

professionnelle auprès de GASTROSOCIAL Caisse de pensions (ci-après la 

caisse).  

L'intéressé a été licencié par le restaurant Y_________ le 27 juin 2002 avec effet au 

31 juillet 2002. 

2. Le 23 avril 2004, l'intéressé a déposé auprès de l'OFFICE CANTONAL DE 

L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) une demande visant à la prise en 

charge d'un placement et à l'octroi d'une rente d'invalidité. Il a indiqué dans le 

formulaire ad hoc être en incapacité de travail depuis le 18 avril 2002. 

Dans ce cadre, le Dr A_______ a, dans un rapport du 23 avril 2004, retenu les 

diagnostics de VIH et de dépression persistante, depuis 1996. Il a attesté de diverses 

périodes d'incapacité de travail à 100%,  soit du 22 août  au 9 septembre 2001, du 

18 avril au 31 juillet 2002, du 2 octobre 2002 au 28 février 2003, du 1
er

 avril au 30 

septembre 2003, du 1
er

 au 30 novembre 2003 et du 1
er

 mars au 30 avril 2004. A la 

question de savoir si l'activité exercée jusqu'ici était encore exigible, il a indiqué : 

"peut-être quatre heures par jour si encadré".  

Le Dr B_______, spécialiste FMH en psychiatrie, a confirmé, dans son rapport du 9 

juin 2004 adressé à l'OCAI, les diagnostics de SIDA et de dépression majeure 

"depuis 1996 en s'aggravant", ajoutant que le patient souffrait d'un épisode 

dépressif majeur, sévère, sans symptôme psychotique. Selon lui, l'incapacité de 

travail est totale en raison des troubles psychiques depuis le 18 avril 2002.  

3. Mandatés par l'OCAI, les Drs C_______ et D______ du Département de 

psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève - HUG ont établi un rapport 

d'expertise le 17 mai 2005. Ils ont constaté que l'intéressé avait une capacité 

résiduelle de travail nulle et que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible 

depuis 2001. Ils ont relevé une rupture initiale assez abrupte de laquelle le patient 

semble ne pas se remettre et reste stationnaire depuis lors. Selon eux, l'intéressé est 

incapable de s'adapter à un environnement professionnel, dès lors qu'il présente un 

état thymique effondré ainsi qu'une vulnérabilité au stress invalidants. L'état 

dépressif sévère de l'expertisé évolue en fonction de l'évolution de la maladie de 

base. Les symptômes subséquents à cette maladie (fatigabilité, nausées …) 

compliquent l'évolution de l'état dépressif. Au vu de l'ampleur de la 

symptomatologie, il ne peut exercer le travail de serveur, ce peut-être de façon 

permanente, de ce fait une rente AI serait actuellement indiquée. Cependant son état 

dépressif pourrait s'améliorer en fonction de l'acceptation, voire de la bonne 

 

 

 

 

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évolution de la maladie de base. Dans ce sens il serait intéressant d'inclure le patient 

dans un programme de réadaptation professionnelle au sein de l'AI dès que son état 

de santé le lui permettrait, en vue d'explorer d'autres affinités et activités 

professionnelles qui pourraient l'aider à se réinsérer socioprofessionnellement". 

4. Dans une note du 4 août 2005, le Dr E______ du Service médical régional AI (ci-

après SMR) a pris note de ce que la capacité de travail exigible de l'intéressé était 

nulle, quelle que soit l'activité envisagée, dès le 19 avril 2002, essentiellement pour 
des raisons psychiatriques.  

5. Le 12 août 2005, l'OCAI a informé l'intéressé qu'il avait décidé de lui octroyer une 

rente entière dès le 23 avril 2003 (demande tardive), et a prié la caisse de 

compensation GASTROSUISSE à Aarau de calculer le montant de ladite rente.  

Par décision du même jour, l'OCAI a refusé d'accorder à l'intéressé la prise en 

charge de mesures professionnelles, considérant que de telles mesures n'étaient pas 

envisageables pour le moment.  

6. Par courrier du 26 août 2005, l'OCAI a indiqué à l'intéressé qu'une erreur s'était 

glissée dans sa communication du 12 août 2005, en ce sens que la caisse de 

compensation compétente pour le versement de la rente AI était la CAISSE 

CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après CCGC) et non pas 

la GASTROSUISSE.  

7. Par décisions des 15 septembre et 9 décembre 2005, l'intéressé a été mis au 

bénéfice d'une rente entière d'invalidité à compter du 23 avril 2003, la demande de 

prestations AI ayant été déposée tardivement le 23 avril 2004.  

Copie des décisions a été adressée à la CCGC, à l'Hospice général et à la 

MOBILIERE ASSURANCES. 

8. Par courrier du 19 juin 2006, la caisse a constaté que le premier arrêt-maladie pour 

la cause ayant conduit l'intéressé à son invalidité datait du 22 août 2001; or celui-ci 

n'était assuré auprès d'elle par le restaurant Y_________ qu'à partir du 1
er

 

septembre 2001. Elle lui a dès lors rappelé que dans le cadre du 2
ème

 pilier, c'est 

l'institution de prévoyance à laquelle la personne invalide était affiliée lorsqu'est 

survenue l'incapacité de travail qui doit prester.  

9. L'intéressé, représenté par Maître Eric MAUGUE, a saisi le Tribunal de céans le 1
er

 

février 2007 d'une demande en paiement d'une rente d'invalidité, dirigée contre la 

caisse. Il souligne qu'il ne peut être contesté que l'incapacité de travail à l'origine de 

son invalidité a débuté en avril 2002. La mention de l'année 2001 dans l'expertise 

psychiatrique du 17 mai 2005 résulte d'une inadvertance manifeste, l'expert faisant 

état de l'activité professionnelle du demandeur auprès du restaurant Y_________ 

comme étant un événement antérieur à son incapacité de travail durable. Du reste le 

 

 

 

 

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demandeur était au service de cet établissement avec une pleine capacité de travail 

de septembre 2001 à avril 2002. Le fait qu'il ait été en incapacité de travail durant 

deux semaines avant d'être assuré par la caisse n'est pas déterminant, dans la 

mesure où une telle incapacité de travail ne peut en aucun cas être qualifiée de 

sensible et durable au sens de la jurisprudence, d'autant moins qu'avant et après ces 

deux semaines, il a travaillé sans discontinuité avec une pleine capacité de travail  

L'intéressé considère par ailleurs qu'il a droit à une rente d'invalidité à compter du 

1
er

 mars 2003, soit après le délai de carence d'une année suivant le début de son 

incapacité de travail durable, le moment de la naissance du droit à la rente AI ne se 

confondant pas avec le début du versement de cette prestation lorsque celui-ci est 

différé en raison de la tardiveté de la demande en application de l'art. 48 al. 2 LAI. 

Il conclut dès lors à ce que la caisse soit condamnée à lui verser une rente complète 

d'invalidité à compter du 1
er

 mars 2003, avec intérêts moratoires à 5% à compter du 

1
er

 février 2007.  

10. Dans sa réponse du 30 mars 2007, la caisse, représentée par Maître Jacques-André 

SCHNEIDER, a conclu au rejet de la demande. Elle relève préalablement que la 

décision de l'OCAI ne lui a pas été notifiée, la Caisse de compensation 

GASTROSUISSE étant distincte de la Caisse de pensions GASTROSOCIAL. Or, 

lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP n'est pas lié par l'évaluation 

de l'invalidité (principe, taux et début de droit) déterminée par l'OCAI, dès lors qu'il 

n'a pas le cas échéant de droit de recours.  

Au fond, la caisse considère que l'intéressé n'était pas affilié auprès d'elle lors de la 

survenance de l'incapacité de travail qu'elle fixe, sur la base des conclusions des 

Drs A_______, C_______ et D______, à août 2001.  

Elle constate également que le lien de connexité matérielle entre l'incapacité de 

travail et l'invalidité existe avec la précédente institution de prévoyance et considère 

que le travail exercé par l'intéressé au restaurant Y_________ en septembre 2001 

ne constitue qu'une "vaine tentative de réinsertion" ne suffisant pas à rompre le lien 

de causalité temporelle avec la précédente incapacité de travail survenue alors qu'il 

était affilié auprès de sa précédente institution de prévoyance.  

11. Dans sa réplique du 4 juin 2007, l'intéressé a persisté dans ses conclusions. Il 

rappelle en effet que l'art. 88 a RAI, déterminant pour juger du caractère sensible et 

durable d'une modification de la capacité de travail, prévoit qu'une modification n'a 

une incidence sur le droit aux prestations que lorsqu'elle dure au moins trois mois. 

Or dans le cas présent, l'arrêt de travail de 19 jours est survenu après plus de trois 

années continues d'activité à plein temps et l'emploi a été poursuivi par la suite 

toujours à plein temps durant près de neuf mois. Ces 19 jours à l'évidence ne 

constituent dès lors pas une incapacité de travail sensible et durable au sens de la 

jurisprudence.  

 

 

 

 

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Il ajoute à cet égard qu'une infection au virus HIV, tant qu'elle demeure 

asymptomatique, n'est pas susceptible de diminuer la capacité de travail. A cet 

égard, il a toujours travaillé jusqu'au mois d'avril 2002 à l'entière satisfaction de ses 

employeurs.  

12. Par ordonnance du 23 novembre 2007, le Tribunal de céans a ordonné l'apport du 

dossier de l'OCAI. Un délai a été accordé aux parties pour se déterminer.  

13. Le 20 décembre 2007, l'intéressé a répété qu'il n'avait présenté aucune incapacité de 

travail de nature sensible et durable avant le 18 avril 2002 et persisté dans ses 

conclusions.  

14. Le 20 décembre 2007, la caisse en a fait de même.  

15. Les courriers ont été transmis aux parties et la cause gardée à juger.  

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation 

judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 

unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant 

institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, 

ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des 

obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la 

prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; 

article 142 code civil). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. L’art. 73 LPP constitue une réglementation spéciale, dérogeant à l’OJ, dans la 

mesure où il supprime implicitement une des conditions ordinaires de recevabilité 

du recours de droit administratif, à savoir l’existence d’une décision fondée sur le 

droit public fédéral (arrêt non publié du 25 janvier 2000, B 37/99 Kt ; ATF 114 V 

105 consid. 1b).  

L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise comme telle à 

l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales 

fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, 

p 19). La requête est dès lors recevable. 

3. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1
ère

 révision) est entrée en vigueur 

le 1
er

 janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a 

été fixée au 1
er

 avril 2004 et au 1
er

 janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la 

modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance 

professionnelle (RO 2004 1677). Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit 

 

 

 

 

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s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles 

applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement 

déterminants se sont produits (ATF 126 V 136 consid. 4b et les références).  

Sur le fond, le Tribunal de céans relève que l'état de fait juridiquement déterminant 

peut remonter à l'année 2001, le présent litige sera examiné à la lumière des 

anciennes dispositions légales pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 

2004 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions pour la période 

postérieure (ATF 130 V 332 consid. 2.2 et 2.3). 

4. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 

sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1
er

 janvier 2003, n'est pas applicable aux 

litiges en matière de prévoyance professionnelle. 

5. Le litige porte sur le droit de l'intéressé à des prestations de la part de la caisse.  

6. Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) 

s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une 

institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de 

l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance 

du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, 

sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 126 V 311 

consid. 1 in fine). Cette force contraignante vaut non seulement pour la fixation du 

degré d'invalidité (ATF 115 V 208), mais également pour la détermination du 

moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière 

sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). 

Cependant, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que l'office AI est tenu de 

notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant 

en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui 

dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas 

lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont 

procédé les organes de l'assurance-invalidité. Son droit d'être entendu n'a pas été 

respecté. Les tribunaux sont dès lors autorisés à revoir librement les constatations 

d'une décision de l'assurance-invalidité non notifiée à l'institution de prévoyance, 

dans le cadre d'un litige relatif à la prévoyance professionnelle, et ne sont pas tenus 

à limiter leur pouvoir d'examen aux constatations manifestement insoutenables de 

cette assurance (ATF 129 V 73). 

En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier de l'Office AI que les décisions des 15 

septembre et 9 décembre 2005 aient été notifiées à la caisse. Partant, celle-ci ne 

saurait être liée par ces décisions et le Tribunal de céans est habilité à revoir 

librement les constatations de la décision AI. 

 

 

 

 

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7. Aux termes de l'art. 23 LPP, ont droit aux prestations d'invalidité les personnes qui 

sont invalides à raison de 50% au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et qui 

étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à 

l'origine de l'invalidité. Selon l'art. 24 al. 1 LPP, l'assuré a droit à une rente entière 

d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'assurance-

invalidité, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50% au moins. 

8. L’invalidité, selon l'art. 4 LAI (art. 8 LPGA) peut résulter d’une infirmité 

congénitale, d’une maladie ou d’un accident. Elle est réputée survenue dès qu’elle 

est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en 

considération. Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des 

assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les 

conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe 

d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de 

l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder 

sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la 

capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 

115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 

554/01). 

9. Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement 

la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, 

indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure 

un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au 

moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de 

l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Cette interprétation littérale est 

conforme au sens et au but de la disposition légale en cause, laquelle vise à faire 

bénéficier de l'assurance le salarié qui, après une maladie d'une certaine durée, 

devient invalide alors qu'il n'est plus partie à un contrat de travail. Lorsqu'il existe 

un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue 

durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de 

prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des 

rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue 

pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF 

115 V 214; RCC 1986, p. 525; ATF 123 V 263 consid. 1a, 118 V 45 consid. 5, 

ATFA non publié du 19 août 2003 en la cause B 57/02). 

10. La caisse refuse de prester dans le cas d'espèce, considérant qu'au moment de la 

survenance de l'incapacité de travail, cause de l'invalidité, soit en août 2001, 

l'intéressé n'était pas encore assuré par le restaurant Y_________auprès d'elle, 

puisqu'il ne l'a été qu'à compter du 18 septembre 2001. Elle se réfère à la première 

période d'incapacité de travail attestée par le Dr A_______, débutant le 22 août 

2001, ainsi qu'aux conclusions du rapport d'expertise des Drs C_______ et 

 

 

 

 

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D______, selon lesquelles l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible de 

l'intéressé depuis 2001.  

L'intéressé conteste que l'invalidité soit survenue en 2001. Selon lui l'incapacité de 

travail à l'origine de son invalidité n'a débuté qu'en avril 2002. Il considère que 

lorsque les experts font mention de l'année 2001, il s'agit d'une inadvertance 

manifeste puisqu'ils font ensuite allusion à son activité professionnelle au restaurant 

Y_________ comme étant un événement antérieur à son incapacité de travail 

durable. Par ailleurs, le fait qu'il ait été incapable de travailler du 22 août au 9 

septembre 2001 ne saurait être déterminant dès lors qu'avant et après les deux 

semaines concernées, il a travaillé sans discontinuité à plein temps. Il considère dès 

lors qu'un droit à la rente d'invalidité doit lui être reconnu à compter du 1
er

 mars 

2003, soit à l'expiration du délai de carence d'une année suivant le début de son 

incapacité de travail durable.  

Le Tribunal de céans rappelle que l'OCAI a fixé la date de la survenance de 

l'invalidité au 19 avril 2002 et mis l'intéressé au bénéfice d'une rente d'invalidité à 

compter du 23 avril 2003, la demande de prestations AI ayant été enregistrée le 23 

avril 2004 (art. 48 al. 2 LAI).  

Dans son rapport du 9 juin 2004, le Dr B_______ a indiqué que son patient 

présentait une incapacité de travail entière depuis le 18 avril 2002. Selon les Drs 

C_______ et D______, l'intéressé souffre d'un trouble dépressif sévère depuis 

2002. Il est vrai, ainsi que le souligne la caisse, que les deux experts, à la question 

de savoir depuis quand il y a une incapacité de travail de 20% au moins, répondent: 

depuis 2001. Il s'agit-là toutefois manifestement d'une inadvertance, puisque cette 

conclusion est en contradiction avec la date à laquelle est survenu, selon eux, le 

trouble dépressif sévère, d'une part, et puisqu'ils font précisément état de l'activité 

lucrative exercée à plein temps au restaurant Y_________ durant sept mois, jusqu'à 

avril 2002, d'autre part.  

Rien ne permet de dire que l'activité de serveur au Y_________ n'ait été qu'une 

tentative de réinsertion. Le fait est que l'intéressé a alors travaillé à plein temps du 

18 septembre 2001 au 18 avril 2002, soit durant sept mois, sans présenter aucune 

absence et qu'il n'a subi aucune diminution de salaire. 

Il convient également d'ajouter qu'il est admis que l'atteinte HIV dont souffre 

l'intéressé n'influence pas nécessairement la capacité de travail (ATF du 25 août 

2004, I 687/03). 

Le Tribunal de céans considère ainsi qu'il n'y a pas de raison de s'écarter de la date 

retenue par l'OCAI. Il y a en conséquence lieu de constater que l'intéressé était bel 

et bien assuré auprès de la caisse, lorsque l'incapacité de travail, cause de 

l'invalidité, a débuté. 

 

 

 

 

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11. La jurisprudence a déduit de l'art. 23 LPP qu'il ne suffit pas, pour que l'ancienne 

institution de prévoyance reste tenue à prestations, que l'incapacité de travail ait 

débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais qu'il devait en outre exister, 

entre cette incapacité de travail et l’invalidité, une relation d'étroite connexité, 

temporelle et matérielle.  

Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que 

celle qui s'est déjà manifestée durant l'affiliation à la précédente institution de 

prévoyance et qui a entraîné une incapacité de travail.  

La connexité temporelle implique qu'il n'y ait pas eu une longue interruption de 

l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période, l'assuré est à 

nouveau apte à travailler. L'ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, 

répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie 

plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail. Mais une brève 

période de rémission ne suffit pas pour interrompre le rapport de connexité 

temporelle. On ne saurait considérer qu'une interruption de trente jours consécutifs 

suffit déjà pour fonder la responsabilité de la nouvelle institution de prévoyance, du 

moins lorsqu'il est à prévoir que la diminution ou la disparition des symptômes de 

la maladie sera de courte durée. Cette interprétation de la loi restreindrait de 

manière inadmissible la portée de l'art. 23 LPP, notamment dans le cas d'assurés qui 

ne retrouvent pas immédiatement un emploi et qui, pour cette raison, ne sont plus 

affiliés à aucune institution de prévoyance. D'ailleurs, si l'on voulait s'inspirer des 

règles en matière d'assurance-invalidité, on devrait alors envisager une durée 

minimale d'interruption de l'activité de travail de trois mois, conformément à l'art. 

88a al. 1 RAI: selon cette disposition, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore 

ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement 

supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut 

s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue 

période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois 

déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre 

(ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa, ATFA non publié du 30 

septembre 2003 en la cause B 67/02).  

Le TFA a retenu que la connexité temporelle avait été rompue dans le cas d'un 

assuré souffrant de hernie, qui avait recouvré une totale capacité de travail durant 

six mois (ATF du 27 octobre 2006, B 77/05). En revanche, dans un arrêt B 127/04, 

le TFA a considéré qu'une capacité de travail recouvrée pour une période d'environ 

huit mois n'avait pas interrompu la connexité temporelle, car les douleurs 

somatiques diagnostiquées dans un premier temps s'étaient avérées constitutives de 

troubles de somatisation, qui sont des troubles chroniques mais fluctuants ; le TFA 

a retenu que la maladie n'avait pas connu de périodes significatives de rémission.  

 

 

 

 

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12. En l'espèce, la caisse a nié l'existence d'un lien de connexité matérielle entre 

l'incapacité de travail et l'invalidité. Elle rappelle à cet égard que ce sont l'atteinte 

HIV et la dépression chronique présentes depuis 1996, qui ont causé l'incapacité de 

travail à l'origine de l'invalidité. Le lien de connexité matérielle existe dès lors avec 

l'ancienne institution de prévoyance à laquelle était affilié l'intéressé avant le 18 

septembre 2001.  

Certes l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité est-elle liée aux diagnostics 

posés en 1996, on ne saurait toutefois soutenir que l'intéressé a présenté une 

incapacité de travail durable avant son affiliation à la caisse. 

La caisse considère enfin que l'activité exercée par l'intéressé au restaurant 

Y__________depuis septembre 2001 n'a constitué qu'une "vaine tentative de 

réinsertion", qu'ainsi le lien de connexité temporelle n'a pas été rompu avec 

l'ancienne institution. L'intéressé relève au contraire qu'il a travaillé sans 

discontinuité et à plein temps jusqu'au 18 avril 2002, de sorte que son incapacité de 

travail du 22 août au 9 septembre 2001 ne saurait être prise en considération. 

Bien qu'une dépression pourrait précisément être considérée comme une atteinte à 

la santé fluctuante au sens de l'arrêt du TF rendu dans la cause B 127/04 et cité plus 

haut, on ne saurait conclure en l'espèce que la première incapacité de travail du 21 

août au 9 septembre 2001 constituait déjà une prémisse déterminante, puisque 

l'intéressé a ensuite travaillé jusqu'en avril 2002. Au demeurant, il a été admis que 

l'incapacité de travail durable était survenue en 2002.  

Il y a lieu de rappeler que le juge ne doit pas fonder sa décision sur des faits qui 

peuvent être considérés seulement comme des hypothèses possibles. Dans le 

domaine des assurances sociales, et sauf dispositions contraires de la loi, il doit bien 

plutôt se fonder sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, 

apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de 

vraisemblance prépondérante. Parmi tous les éléments de fait allégués ou 

envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 

probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. 

ATF 130 III 324 s. consid. 3.2 et 3.3). Or, dans le cas d'espèce, l'intéressé a été en 

mesure de reprendre son activité de serveur à 100 % de septembre 2001 à avril 

2002. Il s'est ainsi écoulé plus de sept mois, après son premier arrêt de travail, 

pendant lesquels il avait recouvré une totale capacité de travail. Cette période était 

suffisamment longue pour interrompre le lien de connexité temporelle avec 

l'ancienne institution de prévoyance (cf. RSAS 2002 p. 153 ss). 

C'est ainsi la caisse qui est tenue à des prestations d'invalidité en faveur de 

l'intéressé (art. 23 LPP; art. 13 des statuts de Gastrosocial).  

13. Reste à examiner si le degré d'invalidité déterminé par l'OCAI doit ou non être 

retenu.  

 

 

 

 

A/401/2007 

- 11/15 - 

Les médecins traitants, les experts mandatés par l'OCAI, ainsi que le Dr E______ 

du SMR ont, à l'unanimité, posé les diagnostics de VIH et de dépression 

persistante, et considéré que l'intéressé était totalement incapable de travailler. Il se 

justifie en conséquence de prendre en considération un taux d'incapacité de travail 

de 100%, tel que l'a du reste retenu l'OCAI.  

14. Aux termes de l'art. 41 al. 1 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 

2004, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand 

elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les 

autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations (ci-après CO) sont 

applicables. Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 2005 de la première révision de 

la LPP (sous réserve des exceptions prévues par le Conseil fédéral, RO 2004 1700), 

l'art. 41 al. 1 LPP a été modifié en ce sens que "le droit aux prestations ne se 

prescrit pas pour autant que les assurés n'aient pas quitté l'institution de prévoyance 

lors de la survenance du cas d'assurance" et l'ancien al. 1 est devenu l'al 2 de l'art. 

41 LPP. La LPP ne prévoit pas de disposition transitoire relative aux délais de 

prescription stipulés par l'ancien art. 41 al. 1 LPP. Cependant, la modification de 

cette disposition au 1er janvier 2005 n'est de toute façon pas applicable en l'espèce, 

car selon la jurisprudence, le juge des assurances sociales applique le droit en 

vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 

127 V 467). En l'espèce, la survenance d'une incapacité de travail durable ouvre le 

droit à une rente en 2002. C'est donc l'ancien art. 41 al. 1 LPP qui s'applique. 

La solution consacrée par l'art. 41 al. 1 LPP (ancien) qui s'inspire directement des 

art. 127 et 128 CO (lesquels sont applicables à la prévoyance plus étendue) a pour 

résultat, dans le cas d'une rente d'invalidité, que chacun des arrérages se prescrit par 

cinq ans dès l'exigibilité de la créance en application de l'art. 130 al. 1 CO, alors 

que le droit de percevoir les rentes comme tel, qui ne revêt pas de caractère 

périodique, se prescrit dans le délai ordinaire de dix ans dès le jour de l'exigibilité 

du premier terme demeuré impayé, conformément à l'art. 131 al. 1 CO (ATF 124 III 

451, 117 V 332 ). L'exigibilité d'une prestation de la prévoyance professionnelle se 

situe lors de la naissance du droit à cette prestation selon les dispositions légales et 

réglementaires qui lui sont applicables (ATF 126 V 263, et SJ 2001 II, p. 214 

n° 66). 

Selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 

2002), applicable en vertu du renvoi de l'art. 26 al. 1 LPP, le droit à la rente au sens 

de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré a présenté, 

en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans 

interruption notable. Or, si on admet que l'incapacité de travail déterminante a 

débuté le 19 avril 2002, le début du droit à la rente AI - et partant, à la rente 

d'invalidité de la prévoyance professionnelle - devrait être fixé le 19 avril 2003. 

L'OCAI n'a cependant commencé à verser la rente qu'à compter du 23 avril 2003,  

considérant que la demande déposée par l'intéressé le 23 avril 2004 était tardive au 

 

 

 

 

A/401/2007 

- 12/15 - 

sens de l'art. 48 al. 2 LAI. C'est donc au 19 avril 2003 qu'il y aurait lieu de faire 

remonter l'exigibilité du premier terme demeuré impayé, au sens de l'art. 131 al. 1 

CO, si bien que le droit de l'assuré à une rente d'invalidité de la prévoyance 

professionnelle de la part de la caisse n'est pas prescrit. 

15. L'assuré soutient que la rente devrait lui être versée dès le 1
er

 mars 2003 compte 

tenu du délai de carence.  

16. La doctrine est partagée quant au point de savoir si le renvoi de l'art. 26 al. 1 LPP 

aux dispositions de la LAI englobe ou non l'art. 48 al. 2 LAI. 

Selon Markus Moser, l'institution de prévoyance n'est pas fondée à invoquer le 

délai de péremption institué par l'art. 48 al. 2 LAI (sur la nature de ce délai, cf. ATF 

115 V 24 consid. 3a, 102 V 113 consid. 1a) pour reporter la date de l'exigibilité de 

la rente de la prévoyance professionnelle (Markus Moser, Die Zweite Säule und 

ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 283). Selon Hans-Ulrich Stauffer, en 

revanche, l'art. 26 al. 1 LPP permet à l'institution de prévoyance de calquer le début 

du droit aux prestations sur celui du droit à la rente de l'assurance-invalidité même 

si celle-ci a été reportée en raison d'une demande tardive au sens de l'art. 48 al. 2 

LAI (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich/Bâle/Genève 2005, p. 287 

§ 772). 

La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu 

de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des 

raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable 

de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux 

préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la 

loi (ATF 131 V 93 consid. 4.1, 128 consid. 5.1, 130 V 232 consid. 2.2, 129 II 118 

consid. 3.1, 125 II 196 consid. 3a et les références). 

Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci 

sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, 

en la dégageant de tous les éléments à considérer (ATF 130 II 71 consid. 4.2, 130 V 

50 consid. 3.2.1, 232 consid. 2.2 et les références). Si la prise en compte d'éléments 

historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit 

néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements 

de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que 

l'interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-

même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit 

d'établir à l'aide des méthodes d'interprétation habituelles (ATF 131 III 35 consid. 

2, 65 consid. 2.2, 128 I 40 consid. 3b). 

En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, 

voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier 

pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil 

 

 

 

 

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- 13/15 - 

fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son 

commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, 

le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le 

début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit 

à la rente de l'assurance-invalidité. On part de l'idée que durant la période de 

carence prévue à l'art. 29 al. 1 (let. b) LAI, les indemnités journalières de 

l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents remplacent le salaire manquant, de 

sorte que l'octroi d'une rente de la prévoyance professionnelle n'est pas non plus 

nécessaire aux invalides pour maintenir leur niveau de vie antérieur de façon 

appropriée (message précité, FF 1976 I 125, 201). 

Selon la jurisprudence, la date à laquelle la demande est déposée (art. 67 RAI) 

détermine le début du versement de la rente de l'assurance-invalidité mais non pas 

la naissance du droit qui peut fort bien être antérieure (ATF 117 V 26, 108 V 75 

consid. 2a; RCC 1966 p. 56 consid. 2). C'est pourquoi le moment de la naissance du 

droit à la rente de l'assurance-invalidité ne se confond pas avec le début du 

versement de cette prestation lorsque celui-ci est différé en raison de la tardiveté de 

la demande, en application de l'art. 48 al. 2 LAI. Dans cette éventualité, la période 

de carence déterminant le début du droit à la rente de l'assurance-invalidité était 

déjà écoulée en tout ou en partie avant le début du versement de cette prestation, de 

sorte que les motifs qui ont présidé à l'adoption de l'art. 26 al. 1 LPP ne justifient 

pas de faire coïncider la naissance du droit à la rente de la prévoyance 

professionnelle avec le début du versement différé de la rente de l'assurance-

invalidité. 

Cela étant, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux 

dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 

LAI) applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la 

prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 

al. 2 LAI. Du reste, c'est bien ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a 

interprété la disposition en cause dans un arrêt D. du 1er septembre 1999, B 51/98 

(RSAS 2001 p. 82 et PJA 2001 p. 445), dans lequel le début de l'incapacité de 

travail déterminante pour la naissance du droit à la rente de la prévoyance 

professionnelle a été fixé à la lumière de l'art. 29 al. 1 LAI, quand bien même le 

versement de la rente de l'assurance-invalidité avait été différé bien au-delà du 

terme de la période de carence, en raison de la tardiveté de la demande. 

17. En l'espèce, la naissance du droit à la rente de la prévoyance professionnelle - et 

son exigibilité (cf. consid. 3) - doit être fixée au 1
er

 avril 2003, soit à l'expiration de 

la période de carence prévue à l'art. 29 al. 1 let. b LAI en ce qui concerne la rente 

de l'assurance-invalidité (arrêt I 356/00 consid. 3d).  

 

 

 

 

A/401/2007 

- 14/15 - 

18. Enfin, conformément à la jurisprudence, on admettra que la caisse est tenue de 

verser un intérêt moratoire à partir du 1
er

 février 2007, date à laquelle le Tribunal de 

céans a été saisi, sur les prestations qui sont dues à l'intéressé; le taux de l'intérêt est 

fixé à 5 % en l'absence de dispositions statutaires du fonds sur ce point (cf. ATF 

119 V 131; RSAS 1997 p. 470 consid. 4, ATF du 26 janvier 2004, B 25/04 

consid. 4.4.). 

19. Aussi l'intéressé a-t-il droit à une rente d'invalidité à compter du 1
er

 avril 2003, avec 

intérêts à 5% depuis le 1
er

 février 2007. 

 

 

 

 

 

A/401/2007 

- 15/15 - 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare la demande recevable. 

Au fond : 

2. L'admet. 

3. Dit que l'intéressé a droit à une rente d'invalidité à compter du 1
er

 avril 2003, avec 

intérêts à 5% depuis le 1
er

 février 2007. 

4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 1'200 fr., à titre de 

participation à ses frais et dépens. 

5. Dit que la procédure est gratuite. 

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 

conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 

recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

Marie-Louise QUELOZ 

 La Présidente 

 

 

Doris WANGELER 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le