# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed5340ba-c89e-5a46-b3b9-c10b0f833502
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.12.2004  VB.2004.00356
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00356_2004-12-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00356	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.12.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Kostenauflage

	
Nachträgliche Baubewilligung, Herstellung des rechtmässigen Zustands.

Es verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Bewilligungsverfahrens einer Kompromisslösung zugestimmt hat und hernach geltend macht, die Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung sei unverhältnismässig. Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ist in einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten Lösung nur geringfügig ist (E. 3.2).

Abweisung (VB.2004.00356)
Gutheissung (VB.2004.00375)

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DACHFENSTER
KERNZONE
KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
SCHUTZOBJEKT
TREU UND GLAUBEN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
§ 341 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2005 Nr. 3 S. 15
RB 2004 Nr. 64

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

B und A sind Eigentümer der Liegenschaft M-Strasse
in Männedorf. Für das Gebäude, das in der Kernzone K1 gemäss Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Männedorf vom 30. September 1996 (BZO) liegt und
als ehemaliges Weinbauernhaus aus dem 17. Jahrhundert ins Inventar der
Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung aufgenommen worden ist, erwirkten die
Eigentümer am 3. Februar 1998 eine Baubewilligung für zahlreiche bauliche
Änderungen, darunter den Ausbau des Dachgeschosses und den Einbau von vier
Glasziegelflächen in der nordöstlichen Dachfläche. In den Erwägungen wurde festgehalten,
das Anbringen von Glasziegeln anstelle von Dachflächenfenstern sei auch bei
Schutzobjekten von überkommunaler Bedeutung eine bewährte Möglichkeit zur Belichtung
der Dachräume, weshalb die vier Flächen in der nordöstlichen Dachfläche
bewilligt werden könnten. Hingegen sei die geplante Glasziegelfläche in der
südwestlichen Dachhälfte nicht zu bewilligen, weil wegen der unmittelbaren Nähe
der beiden neuen Dachaufbauten ein unruhiges Dachbild entstehen würde.

Anlässlich einer Baukontrolle stellte die
Baubehörde fest, dass anstelle der vier bewilligten Glasziegelfelder drei
Dachflächenfenster von ca. 0,5 m2 Glasfläche eingebaut worden waren
und zwar nicht wie die bewilligten Glasziegel etwa 1 m unterhalb des
Firstes, sondern von diesem nur durch eine Ziegelreihe getrennt. In der Folge
wurden anlässlich eines Augenscheins am 31. Oktober 2003, den die Behörde
im Beisein der Eigentümer und der Projektverfasser durchführte, verschiedene
Lösungen für die Belichtung des Obergeschosses geprüft, darunter die
Verschiebung der Fenster um eine Ziegelreihe in Richtung der Dachneigung.
Nachdem sich die Eigentümer nach einer Bedenkfrist mit dieser Lösung einverstanden
erklärt hatten, wurde am 11. November 2003 die nachträgliche Bewilligung
für die drei Dachflächenfenster unter anderem unter der Auflage erteilt, dass
sie innert 90 Tagen von der Rechtskraft dieser Bewilligung an um mindestens
eine Ziegelreihe in der Dachneigung zu verschieben seien und dass auf die
ursprünglich geplante vierte Belichtungsfläche zu verzichten sei.

II.  

Gegen diese Bewilligung liessen B und A am
29. Dezember 2003 Rekurs erheben mit dem Antrag, die Bewilligung für die
drei Dachfenster ohne Auflagen zu erteilen; eventuell sei auf die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands zu verzichten. Nachdem ein der örtlichen Baubehörde
gleichzeitig eingereichtes Wiedererwägungsgesuch erfolglos geblieben war, hiess
die Baurekurskommission das Rechtsmittel am 10. August 2004 teilweise gut
und verzichtete auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Verfahrenskosten
von Fr. 3'030.- auferlegte sie den Rekurrierenden, Parteientschädigungen
sprach sie nicht zu.

III.  

Gegen den Rekursentscheid liessen sowohl B
und A am 13. September 2004 (VB.2004.00356) als auch die Gemeinde
Männedorf am 17. September 2004 (VB.2004.00375) Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben. Während die Gemeinde im Hauptantrag die
Wiederherstellung ihres Beschlusses vom 11. November 2003 beantragte,
verlangten die privaten Beschwerdeführer Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen
Verlegung der Rekurskosten. Beide Parteien beantragten die Zusprechung einer
Parteientschädigung, die Gemeinde ausdrücklich auch für das vorinstanzliche
Verfahren.

Die Vorinstanz schloss am 14. Oktober
2004 auf Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien beantragten am 20. Oktober
bzw. 17. November 2004 je Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei und die
privaten Beschwerdeführenden zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1
Die Beschwerden betreffen den nämlichen
Rekursentscheid und sind zweckmässigerweise zu vereinigen.

1.2
Da sich der massgebliche Sachverhalt für das
vorliegende Rechtsmittelverfahren mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten
ergibt, erübrigt sich ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein (RB 1995 Nr. 12).

1.3
Mit dem Rekursentscheid ist eine Anordnung der
Gemeinde aufgehoben worden, mit welchem die Beeinträchtigung eines im Inventar
der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung verzeichneten Gebäudes abgewendet
werden sollte. Mit ihrem Rechtsmittel zur Wiederherstellung dieser Anordnung
nimmt die Gemeinde schutzwürdige eigene Interessen war und ist deshalb gemäss § 21
lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur
Beschwerde legitimiert.

Ebenfalls
legitimiert gemäss § 21 lit. a VRG sind die privaten
Beschwerdeführenden, welche durch die Auflage der Rekurskosten offenkundig
beschwert sind.

2.
 

Gemäss § 19 Abs. 1 VRG können
mit dem Rekurs Anordnungen einer Verwaltungsbehörde angefochten werden, durch
welche eine Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist.
Daraus folgt, dass Gegenstand des Rekursverfahrens nur sein kann, was auch
Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung
hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86).

Mit dem im Rekursverfahren angefochtenen
Beschluss vom 11. November 2003 hat die Baubehörde die drei bereits
eingebauten Dachflächenfenster unter anderem unter der Auflage bewilligt, dass
sie innert 90 Tagen um mindestens eine Ziegelreihe vom First weg verschoben würden.
Damit hat die Baubehörde zusammen mit der Bewilligung auch eine Anordnung
bezüglich der Herstellung des rechtmässigen Zustands getroffen, und die Baurekurskommission
ist zu Recht auch auf den diesbezüglichen Eventualantrag der Beschwerdeführenden
eingetreten.

3.
 

Soweit die örtliche Baubehörde und ihr
folgend die Rekurskommission erkannt haben, dass die drei Dachflächenfenster in
der bisherigen Nähe zum Dachfirst sowie eine allfällige vierte
Belichtungsöffnung gestützt auf § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG) nicht bewilligungsfähig seien, ist der
Rekursentscheid unangefochten geblieben. Bezüglich der drei Dachflächenfenster
ist lediglich noch zu entscheiden, ob auf die Herstellung des
bewilligungsfähigen Zustands, das heisst auf die Verschiebung der Fenster um
mindestens eine Ziegelreihe, aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten
sei.

Die Vorinstanz hat dies im Wesentlichen
mit der Begründung bejaht, dass die Bauherrschaft zwar nicht gutgläubig
gehandelt habe, dass aber die Verschiebung der Fenster um nur eine Ziegelreihe
keine nennenswerte gestalterische Verbesserung bringe, weshalb der nicht
unerhebliche Aufwand für die Verschiebung der Fenster nicht gerechtfertigt sei.
–Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, sie sei mit der
nachträglichen Bewilligung der Dachfenster anstelle der ursprünglich
bewilligten Glasziegelflächen der Bauherrschaft bereits weit entgegengekommen
und habe damit der Verhältnismässigkeit hinreichend Genüge getan. Die angeordnete
Verschiebung der Fenster bringe zwar noch keine optimale Lösung, doch immerhin
eine wesentliche Verbesserung der Gestaltung der Dachfläche. Durch den
Entscheid der Vorinstanz werde das Ermessen der zuständigen Behörde und ihr
Bemühen um die Durchsetzung des kommunalen Rechts unterlaufen sowie das
eigenmächtige und treuwidrige Bauen der Bauherrschaft belohnt. Die Bauherrschaft
habe um die Sensibilität der Dachlandschaft gewusst und sei nicht nur eigenmächtig
vorgegangen, sondern habe sich auch nicht an die der Behörde gegebenen Zusicherungen
gehalten. Die Behörde müsse sich in ihrem Bemühen um eine einvernehmliche
Lösung verraten fühlen.

3.1
Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Baubehörde
ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand
herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend die
vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung bzw. die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige
Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,
besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,
Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel,
in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der
Bauherr die widerrechtliche Baute böswillig erstellt hat. Dieser muss aber in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an
der Wiederherstellung des gesetzesmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen
und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem
Masse berücksichtigen (BGE 111 1b 213 E. 6b, S. 224).
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu
deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG
befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in
Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein
gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit
Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein
Abbruchbefehl dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetz- oder
bauordnungsgemässen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen
den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu
rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b, S. 224;
VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262). Geringfügig ist
eine Abweichung, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen
wird und sie dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt
(Mäder, Rz. 665). Entscheidend sind diesbezüglich auch präjudizielle
Aspekte. Ferner können Gründe des Vertrauensschutzes einen Verzicht gebieten,
wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Ausführung der
Baute ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht
schwer wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

3.2
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass sich mit
der Verschiebung der Dachfenster um eine Ziegelreihe nur eine geringfügige
gestalterische Verbesserung erzielen lässt, welche für sich allein den von der
Bauherrschaft auf gegen Fr. 10'000.- bezifferten Aufwand für die
Verschiebung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Die Vorinstanz hat jedoch die
weiteren Umstände, welche bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer
Wiederherstellung ebenfalls in Rechnung zu stellen sind, nur unzureichend
gewürdigt. Der Bauherrschaft mag zwar nicht klar gewesen sein, dass sie die
nachträgliche Baubewilligung nicht erhalten würde, doch musste ihr beim
Einbau der Fenster zumindest bewusst gewesen sein, dass mit der nachträglichen
Bewilligung nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte. So lässt sich
bereits den Erwägungen zur Baubewilligung vom 3. Februar 1998 entnehmen,
dass im Interesse eines ruhigen Dachbildes Belichtungsflächen im Dach nur mit
grösster Zurückhaltung bewilligt und Glasziegelflächen dem Einbau von
Dachfenstern vorgezogen wurden.

Entscheidend ist jedoch, dass die Baubehörde
der Bauherrschaft bereits mit der nachträglichen Bewilligung von
Dachflächenfenstern anstelle der ursprünglich vorgesehenen Glasziegelfelder
entgegengekommen ist und dieser Lösung offenkundig nur deshalb zugestimmt hat,
weil so eine einvernehmliche Lösung möglich schien. Wie sich der Baubewilligung
vom 11. November 2003 entnehmen lässt, wurden beim Augenschein vom 31. Oktober
2003 unter Berücksichtigung der damit verbundenen Kosten verschiedene Möglichkeiten
geprüft und schliesslich diejenige bewilligt, der die Bauherrschaft nach einer
Bedenkfrist zugestimmt hatte. Dieser Umstand muss bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit der heute noch streitigen Verschiebung der
Dachflächenfenster mitberücksichtig werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben
gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999,
der von der früheren Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung
vom 29. Mai 1874 hergeleitet wurde (RB 1981 Nr. 147, mit
Hinweisen), gilt nicht nur für die Behörden, sondern auch für das Verhalten der
Privaten untereinander und gegenüber dem Gemeinwesen (René Rhinow, Grundzüge
des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397);
er gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Yvo
Hangartner in: St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Art. 5
BV Rz. 39). Es verletzt diesen Grundsatz, wenn die Bauherrschaft im Rahmen
des Bewilligungsverfahrens einer Kompromisslösung zugestimmt hat und hernach
geltend macht, die Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung sei
unverhältnismässig. Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit
ist in einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann
gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten Lösung
nur geringfügig ist.

4.
 

Damit erweist sich die Beschwerde der
Gemeinde als begründet und ist gutzuheissen. Der Rekursentscheid ist insoweit
aufzuheben als in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands verzichtet wurde.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind bei
diesem Ausgang vollständig den privaten Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 VRG). Ihre Beschwerde, mit welcher sie sich gegen die hälftige
Kostenbelastung im Rekursverfahren wenden, ist damit von vornherein unbegründet
und ist abzuweisen.

5.
 

Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens
haben die privaten Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer
Haftung aufzukommen (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 und § 14 VRG).
Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu. Hingegen haben sie der Gemeinde
für das Verfahren vor beiden Instanzen unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die
Beschwerdeverfahren VB.2004.00356 und VB.2004.00375 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.    In Gutheissung der Beschwerde der Gemeinde Männedorf wird der
Rekursentscheid vom 10. August 2004 insoweit aufgehoben, als der Verzicht
auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet wurde, und der
Beschluss des Hochbau- und Planungsausschusses Männedorf vom 11. November
2003 wiederhergestellt.

       Die
Beschwerde von B und A wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens
werden je zur Hälfte den privaten Beschwerdeführenden auferlegt, unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Die privaten Beschwerdeführenden werden unter solidarischer
Haftung zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Gemeinde Männedorf verpflichtet, zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …