# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23cba1c2-c722-53d5-91fa-569ab2ff7c82
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.11.2018 ZB.2018.24 (AG.2018.725)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2018-24_2018-11-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2018.24

 

ENTSCHEID

 

vom 21.
November 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                   
Berufungsklägerin

[...]                                                                       Anschlussberufungsbeklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,                                                    Beklagte

[...]   

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]                                                                           Anschlussberufungskläger

vertreten durch [...], Advokat,                                                                   Kläger

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 7. Februar 2018

 

betreffend Scheidung (Güterrecht,
Kostenentscheid)

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend
Berufungsklägerin), geboren am [...], und B____ (nachfolgend Berufungsbeklagter),
geboren am [...], heirateten am [...] 1994 in [...]. Aus der Ehe ging die
mittlerweile volljährige Tochter C____, geboren am [...], hervor. Die Parteien nahmen
Anfang November 2006 durch den Auszug von B____ das Getrenntleben auf.

 

Mit Klage vom
23. Juni 2015 reichte der Berufungsbeklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt ein
Begehren auf Scheidung ein. Anlässlich einer Einigungsverhandlung am 8. Juni
2016 wurde eine Vereinbarung hinsichtlich des vorsorglichen Unterhaltsbeitrags
für die Dauer des Scheidungsverfahrens getroffen. Mit Eingabe vom 8. Juli 2016
teilte die Berufungsklägerin dem Zivilgericht mit, dass die Parteien hinsichtlich
der Nebenfolgen der Scheidung keine Vereinbarung hatten abschliessen können,
weshalb sie einen Antrag auf Unternehmensbewertung der D____klinik E____ (nachfolgend
D____klinik) durch F____ stellte und weitere Unterlagen vom Berufungsbeklagten
verlangte. Mit Schreiben vom 16. August 2016 reichte der Berufungsbeklagte ein
Gutachten zur Ermittlung des Unternehmenswertes der D____klinik ein, welches
von der G____ erstellt worden war (nachfolgend Privatgutachten G____). Mit Verfügung
vom 28. September 2016 ordnete das Zivilgericht das schriftliche Verfahren
an. Mit Eingabe vom 17. November 2016 reichte der Berufungsbeklagte die
Klagebegründung und mit Eingabe vom 2. März 2017 reichte die Berufungsklägerin die
Klageantwort ein. Als Beilage zur Klageantwort reichte sie unter anderem ein
Gutachten zur Unternehmensbewertung der D____klinik ein (Beilage 80 zur Klageantwort),
welches durch F____ erstellt worden war (nachfolgend Privatgutachten F____). Mit
Eingaben vom 19. Mai 2017 sowie vom 18. September 2017 reichten die
Parteien jeweils die Replik bzw. die Duplik ein. Am 22. September 2017 wurde
der Schriftenwechsel geschlossen.

 

Nach Durchführung
der Hauptverhandlung am 7. Februar 2018, zu welcher der Sachverständige H____ geladen
wurde und an welcher die Parteien ihre schriftlichen Anträge bekräftigten,
wobei der Berufungsbeklagte sich damit einverstanden erklärte, dass die Teilung
der Austrittsleistungen im Sinne des Antrags der Berufungsklägerin per 1. Januar 2017
erfolgen solle und zusätzlich neu beantragte, dass sämtliche Kosten der Berufungsklägerin
aufzuerlegen seien, hat das Zivilgericht mit Entscheid vom selben Tag die Ehe
der Parteien geschieden (Dispositiv Ziff. 1). Es wurde festgestellt, dass sich
die Parteien gegenseitig keinen Unterhalt schulden (Dispositiv Ziff. 2). Die
Personalvorsorgeeinrichtung des Berufungsbeklagten wurde angewiesen, vom während
der Ehe angesparten Altersguthaben des Berufungsbeklagten, den Betrag von
CHF 23ꞌ804.30 nebst Zins seit 1. Januar 2017 auf die Pensionskasse
der Berufungsklägerin zu überweisen (Dispositiv Ziff. 4). Das Gesuch des Berufungsbeklagten
um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Vereinbarung vom 8. Juni 2016
und das Gesuch der Berufungsklägerin um Festlegung eines Vorsorgeunterhalts für
die Dauer des Verfahrens wurden abgewiesen (Dispositiv Ziff. 5 und 6). In
Bezug auf die vorliegend noch strittige güterrechtliche Ausgleichszahlung sowie
die Verfahrenskosten entschied das Zivilgericht wie folgt:

3.  Der
Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als güterrechtliche Ausgleichszahlung
den Betrag von CHF 135ꞌ645.– zu bezahlen.

7.  Die
Gerichtskosten werden auf CHF 15ꞌ000.– zuzüglich Expertenhonorare
von CHF 4ꞌ243.40 und damit auf insgesamt CHF 19ꞌ243.40
festgesetzt und der Beklagten auferlegt. Dementsprechend hat die Beklagte dem
Kläger den Kostenvorschuss von CHF 5ꞌ000.– zu ersetzen. Jede Partei
trägt ihre eigenen Parteikosten.

 

Mit Eingabe vom
11. Mai 2018 erhob die Berufungsklägerin Berufung beim Appellationsgericht
Basel-Stadt und beantragt, die Ziffern 3 und 7 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 7. Februar 2018 seien aufzuheben und stattdessen sei wie folgt zu entscheiden:

3.  Der
Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als güterrechtliche Ausgleichszahlung
den Betrag von CHF 555'395.00 zu bezahlen, wobei festgehalten wird, dass ein
Betrag von insgesamt CHF 54'000.00 bereits geleistet wurde und damit noch CHF 501'395.00
zu bezahlen sind.

7.  Die
Gerichtskosten werden auf CHF 15'000.00 zuzüglich Expertenhonorar von
CHF 4'243.40 und damit auf insgesamt CHF 19'243.40 festgesetzt und
den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Dem Kläger wird sein Kostenvorschuss von
CHF 5'000.00 an seine Hälfte angerechnet. Jede Partei trägt ihre eigenen
Parteikosten.

 

Mit Verfügung
vom 16. Mai 2018 wurden dem Berufungsbeklagten die Rechtsbegehren der Berufung
mitgeteilt und wurde die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses
in der Höhe von CHF 15ꞌ000.– aufgefordert. Diesen bezahlte sie innert
Frist am 5. Juni 2018. Mit Verfügung vom 11. Juni 2018 wurde dem Berufungsbeklagten
die Berufung vom 11. Mai 2018 zugestellt. Innert Frist reichte der Berufungsbeklagte
am 4. Juli 2018 eine Berufungsantwort ein und erhob Anschlussberufung. Er
beantragt, es seien die Rechtsbegehren der Berufungsbegründung vom 11. Mai
2018 abzuweisen. Der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Februar 2018 sei
abgesehen von Ziffer 7 zu bestätigen. Die Ziffer 7 des Entscheids des
Zivilgerichts vom 7. Februar 2018 sei aufzuheben und es sei stattdessen die Berufungsklägerin
zu verpflichten, nebst den ordentlichen Kosten ebenfalls die gesamten ausserordentlichen
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Mit Verfügung vom 5. Juli
2018 wurden die Berufungsantwort und die Anschlussberufung der Berufungsklägerin
zugestellt. Mit Schreiben vom 10. September 2018 reichte die Berufungsklägerin innert
Frist eine Anschlussberufungsantwort ein. Gleichentags reichte der
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin seine Honorarnote ein. Den Parteien wurde
mit Verfügung vom 12. September 2018 mitgeteilt, dass vorgesehen ist, über
die Berufung und Anschlussberufung ohne mündliche Verhandlung aufgrund der
vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Mit Schreiben vom
17. September 2018 reichte der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten
seine Honorarnote ein. 

 

Der vorliegende
Entscheid erging im Anschluss an eine mündliche Beratung auf dem
Zirkulationsweg. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für
den vorliegenden Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Als
erstinstanzlicher Endentscheid ist der Entscheid des Zivilgerichts vom
7. Februar 2018 gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) grundsätzlich zulässiges Anfechtungsobjekt
der Berufung. Ist Gegenstand der Berufung wie vorliegend ausschliesslich eine
vermögensrechtliche Angelegenheit, so muss gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO das vor
Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids zuletzt aufrechterhaltene
Rechtsbegehren einen Streitwert von mindestens CHF 10ꞌ000.–
aufweisen. Dieser Streitwert ist vorliegend gegeben.

 

1.2      Die
Berufung wurde frist- und formgerecht gemäss Art. 311 ZPO eingereicht; da auch
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung grundsätzlich
einzutreten. Für die vorliegende Berufung ist ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Dessen Kognition als Berufungsinstanz ist umfassend
(Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 310 N 5). Mittels Berufung können also eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(Art. 310 ZPO).

 

1.3      Die
Berufungsklägerin macht geltend, wenn im Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beantragt werde, müsse
dieser Antrag beziffert werden. Da der Berufungsbeklagte dies unterlassen habe,
sei auf seine Anschlussberufung nicht einzutreten (Anschlussberufungsantwort, Ziff. 3
S. 3 ff.). In der Lehre wird vereinzelt die Auffassung vertreten, bei
selbständiger Anfechtung des Entscheids über die Parteientschädigung bzw. in
einer Beschwerde gegen den Entscheid über die Parteientschädigung müsse der
entsprechende Antrag beziffert werden (Kunz,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,
Art. 311 N 66 und 76; Urwyler/Grütter,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 105
N 6 FN 9). Diese nicht begründete Ansicht überzeugt nicht. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Bezifferung des Antrags auf
Parteientschädigung jedenfalls im erstinstanzlichen Verfahren nicht
erforderlich (BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 448). Zumindest soweit die
Parteientschädigung für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung verlangt
wird, entspricht dies auch einhelliger Lehre. Der Grund für den Verzicht auf
das Erfordernis der Bezifferung besteht darin, dass das Gericht die Höhe der
Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach dem anwendbaren
kantonalen Tarif (Art. 96 ZPO) bestimmt (vgl. Fischer,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art.
105 N 5; Jenny, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 105 N 5; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 16 N 34; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 105 N 6). Dies gilt für
das obere kantonale Gericht bei der Festsetzung der Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren genauso wie für das erstinstanzliche Gericht.
Folglich besteht kein sachlicher Grund, weshalb bei Anfechtung des
erstinstanzlichen Kostenentscheids vor dem oberen kantonalen Gericht eine
Bezifferung des Antrags auf eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren erforderlich sein sollte. Zumindest für den Fall, dass das
Zivilgericht die Höhe der Parteientschädigung noch nicht festgesetzt hat,
ergibt sich auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung, dass der Antrag auf eine
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in der Anschlussberufung
nicht beziffert werden muss. Für Anträge auf Sicherstellung einer allfälligen
Parteientschädigung gelten die gleichen Anforderungen wie für Anträge auf eine
Parteientschädigung (vgl. BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447 ff.). Im
erstinstanzlichen Verfahren ist eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags
nicht erforderlich (BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 449). Zumindest wenn
das Sicherstellungsgesuch erstinstanzlich abgewiesen wurde, muss der
Sicherstellungsantrag auch in der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen
Entscheid nicht beziffert werden. Das Bundesgericht begründet dies im
Wesentlichen damit, dass die Parteientschädigung bloss ein Nebenanspruch sei
und die Beschwerdeinstanz nicht die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung
durch die erste Instanz zu überprüfen, sondern diese bei einem reformatorischen
Entscheid erstmals anhand des anwendbaren Tarifs festzusetzen habe (BGE 140 III
444 E. 3.2.1 S. 446 und E. 3.2.3 S. 449 f.). Diese Begründung
beansprucht auch für die Anfechtung der Abweisung eines Antrags auf Ausrichtung
einer Parteientschädigung mit Anschlussberufung Geltung. Das Obergericht des
Kantons Zürich verlangt bei Beschwerden gegen Kostenentscheide und Entscheide
über Kostenvorschüsse für Anträge auf Reduktion der Gerichtskosten oder des
Kostenvorschusses eine Bezifferung (OGer ZH PD120001-O/U vom 30. Januar
2012 E. 3.3, PF110052-O/U vom 9. Januar 2012 E. 5). Da der
Beschwerdeführer in solchen Fällen die Höhe der Prozesskosten als solche
beanstandet, erscheint es zumindest nachvollziehbar, wenn auch nicht
erforderlich, dass eine Bezifferung der für richtig befundenen Höhe verlangt
wird. Die Rechtsprechung des Obergerichts lässt sich aber nicht auf einen Fall
wie den vorliegenden übertragen, in dem nicht die Höhe der Prozesskosten,
sondern deren Verteilung beanstandet wird. Zudem unterscheidet sich eine
Anschlussberufung gegen den Kostenentscheid insoweit wesentlich von einer
Beschwerde gegen einen Kostenentscheid, als im ersten Fall nicht nur der
Kostenentscheid, sondern auch der Hauptsachenentscheid Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens
ist. Für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gilt das
Erfordernis der Bezifferung des Rechtsbegehrens auch für die selbständige
Anfechtung des Entscheids über die Parteientschädigung (BGer 4A_89/2014 vom 25.
Februar 2014, 5A_11/2010 vom 18. März 2010 E. 1 und 7, 5A_34/2009 vom
26. Mai 2009 E. 11.3; Meyer,
Wege zum Bundesgericht – Übersicht und Stolpersteine, in: ZBJV 2010 S. 797, 862
FN 214). Diese Voraussetzung lässt sich jedoch nicht auf die
(Anschluss-)Berufung übertragen, weil sich die relevanten Verhältnisse insoweit
wesentlich unterscheiden. Für das Bundesgericht ist der einschlägige kantonale
Tarif ein Erlass einer anderen Gebietskörperschaft. Da es sich dabei um
kantonales Recht handelt, kann es die Anwendung des Tarifs als solche nicht
überprüfen. Es kann nur prüfen, ob seine Anwendung durch das Berufungsgericht
Bundes-, Völker- oder interkantonales Recht, insbesondere das Willkürverbot
(Art. 9 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) verletzt (vgl. Art. 95 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]; Seiler, in: Seiler et al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar BGG, 2. Auflage, Bern 2015, Art. 95
N 27 f.). Für das Berufungsgericht ist der einschlägige Tarif
hingegen ein Rechtssatz der eigenen Gebietskörperschaft, den es von Amtes wegen
mit freier Kognition anzuwenden hat. Zudem ist es unbestritten, dass das
Berufungsgericht die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren auch ohne
Bezifferung des diesbezüglichen Antrags in Anwendung der Honorarordnung
festzusetzen hat (vgl. Anschlussberufungsantwort, Ziff. 3.3 S. 5; vgl. Kunz, a.a.O., Art. 311 N 66).
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Antrag auf eine
Parteientschädigung in einer Anschlussberufung, mit der die Abweisung eines
Antrags auf eine Parteientschädigung durch das Zivilgericht angefochten wird,
nicht beziffert werden muss. Im Übrigen wurde die Anschlussberufung frist- und
formgerecht eingereicht (vgl. Art. 312 Abs. 2 ZPO; vgl. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1459 ff.). Folglich ist auf die Anschlussberufung einzutreten, obwohl
der Berufungsbeklagte seinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung
für das erstinstanzliche Verfahren in seiner Anschlussberufung nicht beziffert
hat.

 

1.4      Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Der Entscheid über die Durchführung einer
Verhandlung liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts (Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz et
al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 327 ZPO N 9; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17). Ein
Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer Berufungshauptverhandlung
kommt dann in Frage, wenn die Sache spruchreif ist. Dies ist vorliegend der
Fall. Unter diesen Umständen kann aufgrund der Akten unter Verzicht auf eine
Parteiverhandlung entschieden werden (vgl. zum Ganzen Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316
N 17 ff.).

 

1.5      Mit
der Berufung werden ausschliesslich die Bewertung der D____klinik und die
Verteilung der Gerichtskosten beanstandet (Berufung, Rechtsbegehren, S. 2 und
Ziff. 1.2 S. 3). Die Anschlussberufung richtet sich gegen die Verteilung der
Parteikosten (Anschlussberufung, Rz. 68 S. 17). Im Folgenden werden
zunächst die Frage des Werts der D____klinik (E. 2 ff.) und
anschliessend die Frage der Verteilung der Prozesskosten (E. 7 ff.) geprüft.

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht stellte fest, der Berufungsklägerin sei der Beweis des Werts der D____klinik
bzw. der massgebenden Faktoren für die Wertbestimmung nicht gelungen. Da sie
die Beweislast für den Wert der D____klinik trage, sei folglich auf den vom
Berufungsbeklagten zugestandenen Wert von CHF 121ꞌ500.– abzustellen
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.6).

 

2.2      Die
Berufungsklägerin rügt, das Zivilgericht habe das Recht nicht richtig
angewendet bzw. die Rechtsanwendung verweigert, indem es die Rechtsfrage,
welche Methode zur Bewertung der D____klinik anzuwenden sei, nicht beantwortet
und es unterlassen habe, eine Methode anzuwenden, obwohl dies aufgrund der aus
den vorliegenden Unterlagen ersichtlichen sowie offenkundigen Tatsachen und
allgemein anerkannter Erfahrungssätze möglich sei. Zudem habe es den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es davon ausgegangen sei, dass das
von der Berufungsklägerin eingereichte Privatgutachten keinen Wert habe, und
die Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen ignoriert habe (Berufung, Ziff. 2
S. 5 f. und Ziff. 4.5 S. 17). Als Hauptstandpunkt macht die
Berufungsklägerin geltend, der Wert der D____klinik könne mit der
Praktikermethode, der modifizierten Ertragswertmethode, der Methode des
Sachverständigen H____ und der Methode der FMH bestimmt werden (Berufung, Ziff.
4.5.2 – 4.5.5 S. 19 – 22, Ziff. 6 S. 26 – 31). Im Rahmen der Berufung
verzichtet die Berufungsklägerin auf die Weiterverfolgung der Praktikermethode,
die ihrer Ansicht nach weiterhin korrekt wäre, und der modifizierten
Ertragswertmethode. Stattdessen macht sie den Mittelwert von CHF 865ꞌ000.–
geltend, der sich ihrer Meinung nach aus der Anwendung der Methoden des
Sachverständigen und der FMH ergibt (Berufung, Ziff. 7.1 S. 31). Für den Fall,
dass das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass der eigentliche Verkehrswert
der D____klinik nicht bewiesen worden sei, macht die Berufungsklägerin als
Eventualstandpunkt geltend, der Substanzwert bilde die Grundlage jeder Methode
und damit die absolute Untergrenze des Verkehrswerts. Auch der
Berufungsbeklagte anerkenne die Anrechnung des Substanzwerts grundsätzlich und
berechne diesen nur anders (Berufung, Ziff. 2 S. 6, Ziff. 3.7 S. 12, Ziff.
4.5.1 S. 18 f.). Basierend auf den vom gerichtlichen Sachverständigen
bestätigten Berechnungen im von der Berufungsklägerin eingereichten
Privatgutachten und der Jahresrechnung 2016 betrage dieser mindestens CHF 500ꞌ000.–
(Berufung, Ziff. 4.5.1 S. 18 f., Ziff. 6.2 ff. S. 27 f. und Ziff. 7.4
S. 33 f.). Nach Auffassung des Berufungsbeklagten war das Vorgehen des
Zivilgerichts korrekt.

 

3.

3.1      Bei
der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind die Vermögensgegenstände zu ihrem
Verkehrswert einzusetzen (Art. 211 ZGB). Vermögensgegenstände im Sinn des
Gesetzes können Unternehmen oder Gewerbe sein, die als rechtlich finanzielle
Einheit bewertet werden. Verkehrswert im Sinn des Gesetzes ist der Wert, der
bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre. Massgebend ist damit
im Streitfall eine objektive Bewertung (BGE 136 III 209 E. 6.2.1 S. 215).
Massgebend für den Wert der bei der Auflösung des Güterstands vorhandenen
Errungenschaft ist der Zeitpunkt der Auseinandersetzung (Art. 214 Abs. 1 ZGB).
Die Vermögensgegenstände der Errungenschaft sind mit ihrem Wert zum Zeitpunkt
der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen (Steck/Fankhauser, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm
Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 214 ZGB N 1). Unter der
Auseinandersetzung ist dabei der verbindliche Abschluss der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu verstehen. Erfolgt diese im Rahmen eines streitigen
Verfahrens, so ist der Tag des gerichtlichen Urteils oder ein diesem möglichst
nahe gelegener Zeitpunkt massgebend (Steck/Fankhauser,
a.a.O., Art. 214 ZGB N 7). Als massgebliche Grundlage für die Bewertung wird
die letzte Jahresrechnung vor dem Bewertungszeitpunkt oder ein eigens
erstellter Zwischenabschluss verwendet, sofern ein solcher Abschluss nach den
einschlägigen handelsrechtlichen Normen erstellt worden ist (Lautenbach-Koch/Meier-Mazzucato,
Rechtliche Aspekte bei der Unternehmensbewertung und Unternehmensbewertung im
Güterrecht, in: TREX 2016 S. 348, 353). Inwieweit Wertveränderungen, die
nach Erlass des an die zweite kantonale Instanz weitergezogenen
erstinstanzlichen Urteils eintreten, berücksichtigt werden können, richtet sich
nach dem Novenrecht der ZPO (Steck/Fankhauser,
a.a.O., Art. 214 ZGB N 7).

 

3.2      Für
die güterrechtliche Auseinandersetzung und den nachehelichen Unterhalt gilt der
Verhandlungsgrundsatz (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Im Geltungsbereich des
Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die
sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55
Abs. 1 ZPO). Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO).

 

Offenkundige
oder allgemeinnotorische und gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein
anerkannte Erfahrungssätze bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO) und müssen
nicht behauptet werden (Guyan, in:
Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 151 ZPO N 2; Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 151 N 3c, 8 und 10; Leu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 151 N 3, 9 und 21). Nicht
allgemein anerkannte Erfahrungssätze sind im Beweisverfahren zu erheben (Guyan, a.a.O., Art. 151 ZPO N 4; Leu, a.a.O., Art. 151 N 25).

 

Offenkundig oder
allgemeinnotorisch sind sowohl Tatsachen, die jedermann oder zumindest einem
grossen Personenkreis am Ort des Gerichts bekannt sind (Hasenböhler, a.a.O., Art. 151 N 3; vgl. Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221 ff.
[nachfolgend Botschaft], 7311), als auch Tatsachen, die der allgemeinen
sicheren Wahrnehmung zugänglich sind (Botschaft, S. 7311; vgl. BGE 135 III 88
E. 4.1 S. 89, 128 III 4 E. 4c.bb S. 8; BGer 4A_412/2011 vom
4. Mai 2012 E. 2.2; Guyan,
a.a.O., Art. 151 ZPO N 2; Hasenböhler,
a.a.O., Art. 151 N 3 f.). Dies gilt selbst dann, wenn die Tatsache vom
Gericht ermittelt werden muss (BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89, 128 III 4 E. 4c.bb
S. 8; Hasenböhler, a.a.O., Art.
151 N 3). Im Internet enthaltene Daten sind allgemeinnotorisch, wenn sie von
jedermann rasch und einfach aus zuverlässiger Quelle beschafft werden können
(vgl. BGE 143 IV 380 E. 1.2 S. 384 f. [zu Art. 139 Abs. 2 StPO]; Guyan, a.a.O., Art. 151 ZPO N 2; Hasenböhler, a.a.O., Art. 151
N 3a). Nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllen nur
Informationen aus dem Internet, denen ein offizieller Anstrich anhaftet, diese
Voraussetzung (BGE 143 IV 380 E. 1.2 S. 385 und E. 1.3.2 S. 386 [zu Art. 139
Abs. 2 StPO]).

 

Gerichtsnotorisch
ist eine Tatsache, wenn sie dem Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt
ist (Botschaft, S. 7311; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 10; Guyan, a.a.O.,
Art. 151 ZPO N 3; Hasenböhler,
a.a.O., Art. 151 N 4; Leu, a.a.O.,
Art. 151 N 9; Schmid, in: Oberhammer
et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 151 N
4). Dabei muss die Kenntnis bereits vorprozessual bestanden haben (Schmid, a.a.O., Art. 151 N 4; vgl. Bieri, Die Gerichtsnotorietät – ein
„unbeschriebenes Blatt im Blätterwald“, in: ZZZ 2006, S. 185, 192 f.). 

 

Erfahrungssätze
sind auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Regeln sowie Regeln der Wissenschaft
(insbesondere Mathematik, Physik, Chemie und Medizin), der Wirtschaft, des
Handels, der Technik und der Kunst (vgl. Brönnimann,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 151 ZPO N 7; Guyan,
a.a.O., Art. 151 ZPO N 4; Hasenböhler,
a.a.O., Art. 151 N 9; Leu, a.a.O.,
Art. 151 N 22). Allgemein anerkannt ist ein Erfahrungssatz, wenn er aus in
anderen Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen worden ist, in gleichgelagerten
Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht und einen solchen
Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (vgl. BGE 126
III 10 E. 2b S. 13, 120 II 97 E. 2b S. 99, 117 II 256 E. 2b S. 258; Guyan, a.a.O., Art. 151 ZPO N 4; Brönnimann, a.a.O., Art. 151 ZPO N 7;
Leu, a.a.O., Art. 151 N 25). 

 

3.3      Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO kann im
ordentlichen Verfahren jede Partei zweimal unbeschränkt Tatsachen und
Beweismittel vorbringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels;
ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn
kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu
Beginn der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen (BGE 144 III 67 E.
2.1 S. 69; Hohl, Procédure
civile, Band 1, 2. Auflage, Bern 2016, N 1328 ff.). Nachdem die Parteien die
Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel
vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue
Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (Leuenberger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 229 N 4a f.; Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 11.108 und 11.110).
Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach dem
Aktenschluss entstanden sind (echte Noven, lit. a) oder bereits vor dem
Aktenschluss vorhanden gewesen sind, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
vorher haben vorgebracht werden können (unechte Noven, lit. b) (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N
11.110; vgl. Hohl, a.a.O., N 1332
ff.).

 

3.4      Privatgutachten
(auch Parteigutachten genannt) ist im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln,
sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S.
437, 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; Dolge,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 183 ZPO N 17). Dies
bedeutet, dass die mit dem Privatgutachten vorgebrachten Parteibehauptungen
substanziiert bestritten werden müssen (Dolge,
a.a.O., Art. 183 ZPO N 17; vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). Die Bestreitung
muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Bestreitungen
genügen nicht. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei
substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen
diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438).

 

3.5      Gemäss
Art. 183 Abs. 1 ZPO kann ein Gutachten vom Gericht auf Antrag einer Partei oder
von Amtes wegen eingeholt werden. Das Gutachten kann ein eigentliches
Beweismittel sein oder bloss der Klärung des Sachverhalts dienen (Botschaft, S.
7324; Dolge, a.a.O., Art. 183 ZPO
N 1; Müller, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 183 N 3). Im Geltungsbereich
der Verhandlungsmaxime kann ein Gutachten grundsätzlich nur als
Aufklärungsmittel von Amtes wegen in Auftrag gegeben werden (vgl. Botschaft,
S. 7324; Müller, a.a.O., Art.
183 N 3 und 5 f.; Rüetschi, in:
Berner Kommentar, 2012, Art. 183 ZPO N 7). Eine Anordnung als eigentliches
Beweismittel kommt im Bereich der Verhandlungsmaxime grundsätzlich nur unter
den Voraussetzungen von Art. 153 Abs. 2 ZPO in Betracht (vgl. Müller, a.a.O., Art. 183 N 6; Rüetschi, a.a.O., Art. 183 ZPO N 7). Die
Einholung eines Gutachtens von Amtes wegen darf im Geltungsbereich des
Verhandlungsgrundsatzes nicht dazu führen, dass eine Partei, die den
Sachverhalt ungenügend substanziiert oder ein Gutachten nicht rechtzeitig
beantragt hat, ungerechtfertigt bevorzugt wird (Dolge,
a.a.O., Art. 183 ZPO N 2).

 

3.6      Bei
Bewertungsfragen bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, „nach welchen
Rechtsgrundsätzen (Methode, Massstab)“ die Bewertung vorzunehmen ist (BGE 133
III 416 E. 6.3.3 S. 418; vgl. BGE 132 III 489 E. 2.3 S. 491; BGer 4A_202/2014
vom 18. Februar 2015 E. 4.1, E. 3b). Wenn das Gericht Vermögenswerte zu
bewerten hat, ist es deshalb eine Rechtsfrage, ob es „dabei eine zulässige und
nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen“ hat (BGer 4A_633/2016 vom 6.
September 2017 E. 6.1, 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 4.1). Die nach
diesen Grundsätzen bzw. nach dieser Methode vorgenommene Wertermittlung stellt
dagegen eine Tatfrage dar (BGE 133 III 416 E. 6.3.3 S. 418, 132 III 489
E. 2.3 S. 491; BGer 4A_633/2016 vom 6. September 2017 E. 6.1, 4A_202/2014
vom 18. Februar 2015 E. 4.1; AGE ZK.2016.6 vom 30. Dezember 2016
E. 4.3.6). Dabei ist ein Unternehmen „nach anerkannten Grundsätzen der
Betriebswirtschaftslehre“ zu bewerten (BGE 136 III 209 E. 6.2.2 S. 215; Steck/Fankhauser, a.a.O., Art. 211
ZGB N 11). Je nach Vermögensgegenstand kann der Verkehrswert anders zu
ermitteln sein (BGE 125 III 1 E. 5c S. 6).

 

Aus der
vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht
geschlossen werden, die Bewertungsmethode als solche sei Recht, welches das
Gericht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen anzuwenden hat. Da die Bewertung
nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu erfolgen hat, sind
die Bewertungsmethoden vielmehr Gegenstand der Betriebswirtschaftslehre. Von
Amtes wegen zu beantwortende Rechtsfrage ist nur, ob eine Bewertungsmethode
zulässig und nachvollziehbar ist. Folglich hat das Gericht zwar von Amtes wegen
zu prüfen, ob die in rechtzeitig vorgebrachten Parteibehauptungen oder einem
zur Bewertung eingeholten (gerichtlichen) Gutachten angewendeten
Bewertungsmethoden zulässig und nachvollziehbar sind. Es hat aber nicht unabhängig
von Parteibehauptungen oder einem Gutachten von sich aus eine Bewertungsmethode
zu bestimmen und diese anzuwenden. Dies ist ihm gar nicht möglich, weil ihm das
dazu erforderliche besondere Fachwissen in der Form vertiefter
betriebswirtschaftlicher Kenntnisse in aller Regel fehlt. 

 

Da die
Wertermittlung nach einer Bewertungsmethode eine Tatfrage darstellt, kommt die
Anwendung einer solchen Methode nur in Betracht, wenn die dafür erforderlichen
Faktoren nach den für Tatsachen geltenden Regeln vom Gericht zu berücksichtigen
sind. Dies setzt voraus, dass die betreffenden Faktoren rechtzeitig behauptet worden
sind und im Fall der Bestreitung rechtzeitig ein Beweisantrag gestellt worden
ist oder dass sie notorisch sind. Wenn diese Voraussetzungen nicht für
sämtliche für die Anwendung der Bewertungsmethode erforderlichen Faktoren
erfüllt sind, kommt die Anwendung dieser Methode nicht in Betracht und hat das
Gericht folglich auch nicht zu entscheiden, ob diese Methode zulässig und
nachvollziehbar ist.

 

3.7      Die
Berufungsklägerin reichte zum Beweis des von ihr behaupteten Werts der D____klinik
ein von ihrem Rechtsvertreter in Auftrag gegebenes Gutachten der F____ vom 25.
Oktober 2016 ein (act. 38/80 des Zivilgerichts). Einen Beweisantrag auf
Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zum Wert der D____klinik stellte die
anwaltlich vertretene Berufungsklägerin im erstinstanzlichen doppelten
Schriftenwechsel nicht, obwohl sie wissen musste, dass das Privatgutachten
allein im Bestreitungsfall nicht geeignet ist, den Wert zu beweisen. Wenn das
Zivilgericht trotz dieser prozessualen Nachlässigkeit ein Gutachten zum Wert
der D____klinik eingeholt hätte, hätte es die Berufungsklägerin gegenüber dem
Berufungsbeklagten ungerechtfertigt bevorzugt. Folglich zog es den
Sachverständigen H____ zu Recht nur zur Würdigung der beiden von den Parteien
eingereichten Privatgutachten bei und holte bei ihm zu Recht kein Gutachten zum
Wert der D____klinik ein (vgl. Verfügung vom 20. November 2017;
Verhandlungsprotokoll, S. 4). Es wies den Sachverständigen zudem darauf hin,
dass er zur Klärung der bereits vorliegenden Behauptungen und nicht für eigene
Berechnungen beigezogen wurde (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Folglich dürfen
Feststellungen und Beurteilungen des Sachverständigen nur insoweit
berücksichtigt werden, als sie sich auf Angaben beziehen, die bereits in einem
der Privatgutachten enthalten sind. Der Umstand, dass der Sachverständige seine
eigene Bewertungsmethode und diejenige der FMH auf Frage des Rechtsvertreters
des Berufungsbeklagten dargelegt und angewendet hat (Verhandlungsprotokoll,
S. 6 f.), ändert daran entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
nichts. Erstens kann der Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens von den
Parteien ohne Mitwirkung des Gerichts nicht ausgedehnt werden. Zweitens fragte
der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten nicht nach zusätzlichen, bisher von
keiner Partei angewendeten Schätzungsmethoden, sondern bloss danach, wo der
Sachverständige den Preis ansetzen würde, wenn er ein Verkaufsmandat hätte
(Verhandlungsprotokoll, S. 6). Schliesslich bestritt der Berufungsbeklagte
sowohl die prozessuale Verwertbarkeit als auch die inhaltliche Richtigkeit der
Aussagen des Sachverständigen ausdrücklich (Verhandlungsprotokoll, S. 11).
Sofern die betreffenden Tatsachen nicht zugestanden werden, können die Parteien
aber höchstens mit Zustimmung des Gerichts wirksam auf die Einhaltung der
Voraussetzungen des Novenrechts verzichten, wobei der Entscheid über die
Berücksichtigung der Noven im Ermessen des Gerichts liegt (vgl. Klingler, Die Eventualmaxime in der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 447 ff.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1276 ff.). Das Zivilgericht lehnte die Berücksichtigung der
eigenen Berechnung des Werts der D____klinik durch den Sachverständigen ausdrücklich
ab (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.6.7).

 

3.8      Ist
das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder
offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht gemäss Art. 56 ZPO durch
entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung. Unter
Vorbringen sind dabei sämtliche Erklärungen und Eingaben der Parteien zu
verstehen, die im Prozess zur Begründung des jeweiligen Standpunkts eingebracht
werden. Darunter fallen die Rechtsbegehren, die Ausführungen zum Sachverhalt
und die Beweisanträge (Sutter-Somm/Grieder,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 56 N 17). Die mangelhafte Substanziierung eines Vorbringens kann
unter dem Titel der offensichtlichen Unvollständigkeit eine mittels
Substanziierungshinweis zu erfüllende Fragepflicht auslösen (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
56 ZPO N 18; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 4.21; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 28 und 31; vgl. ferner Meyer
Honegger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3.
Auflage, Bern 2017, Anh. ZPO Art. 277 N 11; a. M. Glasl, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 56 N 13 [mangelhafte Substanziierung als
Unbestimmtheit des Vorbringens]). Die Fragepflicht setzt voraus, dass überhaupt
ein im Sinn von Art. 56 ZPO mangelhaftes Vorbringen einer Partei vorliegt
(BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 19). Sie hat nicht den Zweck, eine Partei überhaupt erst zur
Erstattung eines Vorbringens zu bewegen (Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 19). Die gerichtliche Fragepflicht trägt dem Gericht auch
nicht auf, einer Partei bei der Beweisführung behilflich zu sein. Jedenfalls
bei anwaltlicher Vertretung greift die gerichtliche Fragepflicht deshalb nicht,
wenn eine Partei für eine wesentliche Behauptung überhaupt kein Beweismittel
offeriert (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3; Sutter-Somm/Grieder, a.a.O., Art. 56 N
19). Ebenso wenig kann eine Partei aus einem für sie ungünstigen Beweisergebnis
ableiten, ihre Vorbringen seien mangelhaft im Sinn von Art. 56 ZPO gewesen und
hätten daher die gerichtliche Fragepflicht ausgelöst (BGer 4A_444/2013 vom 5.
Februar 2014 E. 6.3.3). Die gerichtliche Fragepflicht dient nicht dazu, prozessuale
Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember
2014 E. 7.6; Sutter-Somm/Grieder,
a.a.O., Art. 56 N 16). Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen
Partei. Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat die gerichtliche Fragepflicht
nur eine sehr eingeschränkte Tragweite (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014
E. 7.6; vgl. Sutter-Somm/Grieder, a.a.O.,
Art. 56 N 38 und 40).

 

Die Vorbringen
der Berufungsklägerin im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel waren
nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig.
Die mangelhafte Substanziierung ergab sich erst daraus, dass sich Angaben im von
der Berufungsklägerin eingereichten Privatgutachten gestützt auf die
Ausführungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung als unrichtig
erwiesen. Folglich bestand für das Zivilgericht keine Fragepflicht. 

 

Stellt das
Gericht fest, dass für die Beurteilung des Güterrechts und des nachehelichen
Unterhalts notwendige Urkunden fehlen, so fordert es gemäss Art. 277 Abs. 2 ZPO
die Parteien auf, diese nachzureichen (Bähler,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 277 ZPO N 2; Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 277 N 12). Diese
gerichtliche Hinweispflicht beschränkt sich auf Urkunden, die zum Beweis
behaupteter Tatsachen erforderlich sind, und damit auf eine Korrektur
ungenügend substanziierter Beweisanträge. Art. 277 Abs. 2 ZPO begründet
keine Pflicht des Gerichts, bei den Parteien auf eine genügende Substanziierung
ihrer Tatsachenbehauptungen hinzuwirken (BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E.
2.3; Bähler, a.a.O., Art. 277 ZPO
N 2a; Meyer Honegger, a.a.O.,
Anh. ZPO Art. 277 N 9; Sutter-Somm/Gut,
a.a.O., Art. 277 N 13). Da es im Zusammenhang mit der Bewertung der D____klinik
nicht an Urkunden als Beweismittel für behauptete Tatsachen fehlt, kann die
Berufungsklägerin aus Art. 277 Abs. 2 ZPO nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

4.

4.1      Der
Berufungsbeklagte behauptete in der Klagebegründung, der Substanzwert der D____klinik
betrage per 3. Juli 2015 CHF 121ꞌ500.–. Als Beweis dafür berief er sich
auf eine im Auftrag von ihm bzw. seinem Rechtsvertreter von der G____ erstellte
Ermittlung des Unternehmenswerts vom 27. Juli 2016 (act. 29 des Zivilgerichts).
In diesem Privatgutachten wurde der Substanzwert der D____klinik ermittelt
(act. 29 des Zivilgerichts, S. 3 f.). Dabei wurde auf die Fortführungswerte
der betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven abgestellt (vgl. act. 29 des
Zivilgerichts, S. 7 f.). Bei der Ermittlung seines für die güterrechtliche
Auseinandersetzung massgeblichen Vermögens stellte der Berufungsbeklagte auf
den Substanzwert von CHF 121ꞌ500.– ab (Klagebegründung, Rz. 21
S. 8). In der Replik erklärte er dementsprechend, der für den Verkehrswert
massgebende Substanzwert der D____klinik betrage CHF 121ꞌ500.– (Replik, Rz.
56 S. 16 f.). Damit behauptete der Berufungsbeklagte, der bei der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu berücksichtigende Wert der D____klinik entspreche deren
Substanzwert. 

 

Die Behauptungen
in der Klagebegründung und im Privatgutachten G____ wurden von der Berufungsklägerin
substanziiert bestritten (Klageantwort, Ziff. 14.2.1 S. 21 f.).

 

4.2      Die
Berufungsklägerin machte in ihrer Klageantwort geltend, der Wert der D____klinik
sei nach der Praktikermethode zu bestimmen. Nach dieser Methode ergebe sich ein
Wert von CHF 2ꞌ300ꞌ000.– bis 2ꞌ400ꞌ000.–. Es sei
von einem zutreffenden Wert von mindestens CHF 2ꞌ000ꞌ000.–
auszugehen (Klageantwort, Ziff. 14.2.1 S. 22 f.). Zum Beweis reichte
sie das Privatgutachten F____ (act. 38/80 des Zivilgerichts) ein. In ihrer
Duplik vertrat die Berufungsklägerin die Ansicht, die D____klinik sei nach der
Praktikermethode oder, bei Vorliegen der erforderlichen Zahlen und Angaben,
nach der DCF-Methode zu bewerten. Gemäss den eigenen Angaben der
Berufungsklägerin fehlten jedoch die für die Bewertung nach der DCF-Methode
erforderlichen Angaben, weshalb sie nur eine summarische Wertberechnung nach
dieser Methode vornahm und als Fazit festhielt, „in casu ist die D____klinik E____
mit der Praktiker-Methode zu bewerten“. Mit den verschiedenen getroffenen
Annahmen ergebe sich bei Anwendung dieser Methode ein Wert von CHF
2ꞌ100ꞌ000.– bis CHF 2ꞌ600ꞌ000.– (Duplik, Ziff.
24.3.1 S. 28, Ziff. 24.3.2 S. 30, Ziff. 24.3.4 S. 31 f. und
Ziff. 24.3.5 S. 32).

 

Im
Privatgutachten F____ wurde der Wert der D____klinik mit der Praktikermethode,
der modifizierten Ertragswertmethode und einer Multiplikatorenmethode
berechnet. Der Privatgutachter F____ erachtete die modifizierte
Ertragswertmethode als guten Ansatz, befürwortete aber die Praktikermethode
(act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 27 f.). 

 

Die Behauptungen
in der Klageantwort und im Privatgutachten F____ wurden vom Berufungsbeklagten
substanziiert bestritten. Er machte insbesondere geltend, bei der Bewertung
dürfe ausschliesslich der Substanzwert berücksichtigt werden (Replik, Rz. 57
ff. und 63 ff.).

 

4.3

4.3.1   Nach
der Praktikermethode wird der Verkehrswert mit der folgenden Formel berechnet:
(1 x Substanzwert + [2 x Ertragswert]) / 3; BGE 136 III 209 E. 6.2.5
S. 217 f.; act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 21). Der
Privatgutachter F____ berechnete auf der Grundlage der Jahresrechnung 2015 per
31. Dezember 2015 einen Substanzwert von CHF 352ꞌ100.– und erklärte, der
Substanzwert liege in einer Bandbreite von CHF 340ꞌ000.– bis
CHF 360ꞌ000.– (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 11 – 14).
Zur Ermittlung des Ertragswerts kapitalisierte er den zukünftig nachhaltig
erzielbaren Jahresgewinn mit einem Kapitalisierungszinssatz von 5,5 % bis
6,5 %. Gemäss dem Privatgutachten F____ berücksichtigt der Kapitalisierungszinssatz
unter anderem die markt-, branchen- und unternehmensspezifischen Risiken. Er
bestehe aus den Komponenten reiner Zinssatz (Zinssatz für „risikofreie“
Anlagen), Zuschlag für erschwerte Verkäuflichkeit (Immobilitätszuschlag) und
Zuschlag für grössere Risiken (Unternehmen, Branche, andere). Der
Privatgutachter ging von einem reinen Zinssatz von 0 %, einem Zuschlag für
erschwerte Verkäuflichkeit von 2 % und einem Zuschlag für grössere Risiken
von 4 % und damit insgesamt von einem Kapitalisierungszinssatz von 6 % aus
(act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 15 und 19 f.).

 

4.3.2   Gemäss
den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen H____ wurde
im Privatgutachten F____ bei der Anwendung der Praktikermethode ein zu tiefer
Kapitalisierungszinssatz verwendet, weil beim Zuschlag für grössere Risiken die
speziellen Risiken einer Arztpraxis nicht berücksichtigt wurden
(Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Wie hoch der korrekte
Kapitalisierungszinssatz wäre, kann den Aussagen des Sachverständigen entgegen
der Darstellung der Parteien nicht entnommen werden. Im Übrigen könnte eine
solche Angabe nicht berücksichtigt werden, weil das Zivilgericht den
Sachverständigen nur als Aufklärungsmittel zur Würdigung der beiden
Privatgutachten und nicht als eigentliches Beweismittel beigezogen und bei ihm
kein Gutachten zum Wert der D____klinik eingeholt hat. Gemäss dem
Privatgutachten F____ berücksichtigt der Zuschlag für grössere Risiken unter
anderem markt-, branchen- und unternehmensspezifische Risiken (vgl. act. 38/80 des
Zivilgerichts, S. 15 und 19 f.). Zur Beurteilung dieser Risiken ist Fachwissen
nötig, das dem Gericht fehlt. Auch gemäss dem Sachverständigen braucht es zur
Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes Fachwissen (vgl. Verhandlungsprotokoll,
S. 5). Der bei der Bewertung der D____klinik anzuwendende Kapitalisierungszinssatz
ist auch keine notorische Tatsache und kein allgemein anerkannter
Erfahrungssatz im Sinn von Art. 151 ZPO. Dabei ist insbesondere zu
berücksichtigen, dass der darin enthaltene Zuschlag für grössere Risiken auch
von der Art der konkreten Praxis abhängig ist (vgl. Verhandlungsprotokoll, S.
5). Schliesslich ergibt sich aus den Ausführungen des gerichtlichen
Sachverständigen zweifelsfrei, dass auf den von der Steuerverwaltung
verwendeten Kapitalisierungszinssatz nicht abgestellt werden kann (vgl.
Verhandlungsprotokoll, S. 5). Somit hätte der richtige Kapitalisierungszinssatz
nur mit einem von der Berufungsklägerin zu beantragenden gerichtlichen
Gutachten festgestellt werden können. Die Ermittlung des Werts der D____klinik
in Anwendung der Praktikermethode ist somit ausgeschlossen, weil ein dafür
notwendiger wesentlicher Faktor nicht erstellt ist. 

 

4.4

4.4.1   Nach
der modifizierten Ertragswertmethode setzt sich der Unternehmenswert aus dem Substanzwert
und dem Barwert des ideellen Werts (Geschäftsmehrwert, Goodwill) zusammen. Der
Barwert des ideellen Werts ist dabei der Barwert der zukünftigen
Nettoüberschüsse für den Zeitraum, den der Erwerber benötigt hätte, um eine
vergleichbare Praxis aufzubauen (Ergebniszeitraum oder Reproduktionsdauer). Bei
der Berechnung des Barwerts ging der Privatgutachter F____ von einem Zinssatz
von 6 % aus. Er berechnete den Barwert für Ergebniszeiträume von 4 bis
8 Jahren und erklärte, im vorliegenden Fall sei von einem Ergebniszeitraum
von 6 bis 8 Jahren auszugehen (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 22–24). 

 

4.4.2   Der
gerichtliche Sachverständige erklärte mit überzeugender Begründung, dass der im
Privatgutachten F____ der Bewertung nach der modifizierten Ertragswertmethode
zugrunde gelegte Ergebniszeitraum von 6 bis 8 Jahren viel zu lang ist. Der
Sachverständige erklärte zwar, von welchem Ergebniszeitraum richtigerweise
auszugehen wäre (3 Jahre; Verhandlungsprotokoll, S. 6 und 8). Diese Angabe darf
jedoch nicht berücksichtigt werden, weil das Zivilgericht den Sachverständigen
nur als Aufklärungsmittel zur Würdigung der beiden Privatgutachten und nicht
als eigentliches Beweismittel beigezogen und bei ihm kein Gutachten zum Wert
der D____klinik eingeholt hat. Für die Feststellung des richtigen
Ergebniszeitraums für die Bewertung eines Unternehmens von der Art der D____klinik
des Berufungsbeklagten braucht es Fachwissen, über welches das Gericht nicht
verfügt. Gemäss dem gerichtlichen Sachverständigen fehlten sogar dem
Privatgutachter F____ die Fachkenntnisse und die „Landkarte der Medizin“, die
dafür erforderlich sind (Verhandlungsprotokoll, S. 6 und 8). Der
Ergebniszeitraum ist offensichtlich auch keine notorische Tatsache und kein
allgemein anerkannter Erfahrungssatz im Sinn von Art. 151 ZPO. Dies wird
bereits dadurch belegt, dass sogar der Privatgutachter von einem falschen
Zeitraum ausgegangen ist. Somit hätte der richtige Ergebniszeitraum nur mit
einem von der Berufungsklägerin zu beantragenden gerichtlichen Gutachten
festgestellt werden können. Im Übrigen ist aus dem Umstand, dass der Zinssatz
von 6 % bei der Praktikermethode falsch ist, zu schliessen, dass der
Privatgutachter F____ auch bei der modifizierten Ertragswertmethode mit 6 %
einen unrichtigen Zinssatz angewendet hat. Davon geht auch die
Berufungsklägerin aus (Berufung, Ziff. 1.2 S. 4 und Ziff. 6.3 S. 28).
Damit ist auch die Ermittlung des Werts der D____klinik in Anwendung der
modifizierten Ertragswertmethode ausgeschlossen, weil zwei dafür notwendige
wesentliche Faktoren nicht erstellt sind. 

 

4.5      Die
Multiplikatorenmethode wurde bereits vom Privatgutachter als zur Ermittlung des
tatsächlichen Unternehmenswerts absolut ungeeignet abgelehnt (act. 38/80 des
Zivilgerichts, S. 25 und 27). Die Berufungsklägerin schloss sich dieser
Einschätzung ausdrücklich an (Duplik, Ziff. 24.3.1 S. 28). Damit kommt diese
Methode als zulässige Bewertungsmethode nicht in Betracht.

 

4.6      In
der Hauptverhandlung des Zivilgerichts legte der Sachverständige H____ eine
eigene Bewertungsmethode und eine Bewertungsmethode der FMH dar und berechnete
den Wert der D____klinik nach diesen Methoden. Da das Zivilgericht den
Sachverständigen nur als Aufklärungsmittel zur Würdigung der beiden
Privatgutachten und nicht als eigentliches Beweismittel beigezogen hat, die
beiden Methoden dort weder dargelegt noch angewendet worden sind und beim
Sachverständigen kein Gutachten zum Wert der D____klinik eingeholt worden ist,
dürfen diese Angaben nicht berücksichtigt werden. Damit ist auch eine
Ermittlung des Werts der D____klinik in Anwendung der Bewertungsmethoden des
Sachverständigen H____ und der FMH ausgeschlossen. Im Übrigen machte die
Berufungsklägerin in ihrer Eingabe vom 10. Januar 2018 geltend, bei der vom
Sachverständigen angewendeten Methode handle es sich um eine Faustformel, die
zur Unternehmensbewertung nicht geeignet sei und wenn überhaupt höchstens als
Kontroll- oder Vergleichsgrösse dienen könne (Eingabe vom 10. Januar 2018, S. 2
f.), und lehnte sie in ihrer Duplik und in ihrer Eingabe vom 10. Januar 2018
die Methode der FMH ausdrücklich ab (Duplik, Ziff. 24.3.1 S. 28; Eingabe
vom 10. Januar 2018, S. 2).

 

4.7      Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich dass die Anwendung aller im
vorliegenden Fall in Betracht kommenden Bewertungsmethoden, bei denen eine
Ertragskomponente berücksichtigt wird, ausgeschlossen ist, weil jeweils
zumindest ein dafür erforderlicher Faktor nicht erstellt ist oder nicht berücksichtig
werden darf. Folglich hat das Gericht auch nicht zu entscheiden, ob eine oder
mehrere dieser Methoden zulässig und nachvollziehbar sind.

 

5.

5.1      Die
Parteien sind sich einig, dass bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung
zumindest der Substanzwert der D____klinik zu Fortführungswerten zu
berücksichtigen ist (vgl. Klagebegründung, Rz. 21 S. 8; Replik, Rz. 56 S. 16 f.;
act. 29 des Zivilgerichts, S. 3 f. und 7 f.; Berufung, Ziff. 4.5.1 S. 19
und Ziff. 7.4 S. 33; act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 11 – 14). Im Folgenden
ist deshalb zu prüfen, ob aufgrund der prozessual zu berücksichtigenden
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ein höherer Substanzwert als der vom
Berufungsbeklagten zugestandene und vom Zivilgericht dem angefochtenen
Entscheid zugrunde gelegte Wert von CHF 121ꞌ500.– erstellt ist.

 

5.2      

5.2.1   Der
Privatgutachter F____ berechnete auf der Grundlage der Jahresrechnung 2015 per
31. Dezember 2015 einen Substanzwert von CHF 352ꞌ100.–. Dabei nahm
er betreffend die Vorräte, das Personenfahrzeug und die Rückstellungen für den
Rückbau der Mieträumlichkeiten gegenüber den der Jahresrechnung 2015
entnommenen Zahlen Bewertungskorrekturen vor (act. 38/80 des Zivilgerichts,
S. 11–14). Die Berechnung ist nachvollziehbar und eingehend begründet. Der
gerichtliche Sachverständige erklärte zwar, nicht nur das Privatgutachten G____,
sondern auch das Privatgutachten F____ sei falsch. Diese Aussage bezog sich
aber offenkundig auf die Verkehrswertschätzungen und nicht auf die
Substanzwertberechnung. Der Sachverständige erklärte ausdrücklich, der
Substanzwert sei im Privatgutachten F____ sehr gut berechnet worden und er wäre
mit einer eigenen Berechnung ungefähr auf den gleichen Wert gekommen. Auch den
Bewertungskorrekturen könnte er zustimmen. Der einzige fragwürdige Punkt seien
– wie auch beim Privatgutachten G____ – die Rückstellungen für den Rückbau der
Mieträumlichkeiten. Diesbezüglich gebe es „nicht falsch oder richtig“
(Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Damit ist erstellt, dass die
Substanzwertberechnung im Privatgutachten F____ unter Vorbehalt der im
Folgenden zu prüfenden Addition der Rückstellungen für den Rückbau der
Mieträumlichkeiten korrekt ist.

 

5.2.2   Das
Mietverhältnis begann am 1. Januar 2012 und wurde für die Dauer von zehn Jahren
bis zum 31. Dezember 2021 fest und unkündbar abgeschlossen. Der Vertrag
verlängert sich jeweils um fünf Jahre, wenn er nicht mindestens zwölf Monate
vor dem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. Er wird in ein mit einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten kündbares unbefristetes Mietverhältnis
umgewandelt, wenn er nicht mindestens zwölf Monate vor dem Ablauf der dritten
festen Mietdauer gekündigt wird. (Art. 3 Mietvertrag, act. 38/81 des
Zivilgerichts). Die Mieträume werden im Rohbau vermietet und der Mieter nahm
die für den Betrieb der D____klinik erforderlichen Ausbauten auf eigene Kosten
vor (vgl. Art. 7 Mietvertrag, act. 38/81 des Zivilgerichts). Auf Verlangen des
Vermieters sind vom Mieter eingebrachte und fest mit dem Gebäude verbundene
Einrichtungen und Ausstattungen per Mietende zu entfernen und ist der
ursprüngliche Zustand der Mietsache wieder herzustellen (Art. 9 Mietvertrag,
act. 38/81 des Zivilgerichts). Gemäss dem Privatgutachten G____ werden die
Rückbaukosten auf CHF 100ꞌ000.– geschätzt und sind dafür Rückstellungen
von CHF 30ꞌ000.– (3/10) in der Jahresrechnung 2014 und von CHF
40ꞌ000.– (4/10) in der Jahresrechnung 2015 zu berücksichtigen (act. 29
des Zivilgerichts, S. 10). Gemäss dem Privatgutachten F____ kann es nicht
im Interesse des Vermieters und des Mieters sein, den Mietvertrag nach Ablauf
der Mietdauer von zehn Jahren nicht zu verlängern, und kann ein Nachfolger des
Berufungsbeklagten die Einrichtungen und Ausstattungen weiter nutzen. Der
Eintritt der Rückbauverpflichtung sei deshalb höchst unwahrscheinlich. Zudem
liege keine verlässliche Schätzung des Mittelabflusses vor bzw. sei eine solche
nicht möglich. Aus diesen Gründen seien die in der Jahresrechnung 2015 ausgewiesenen
Rückstellungen von CHF 40ꞌ000.– aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht
nötige stille Reserven (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 14). Es ist
nicht ersichtlich, weshalb der Vermieter die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands verlangen sollte, und der Berufungsbeklagte legt nicht
dar, weshalb die Einschätzung von F____, der Eintritt der Rückbauverpflichtung
sei höchst unwahrscheinlich, unrichtig sein sollte. Folglich ist davon
auszugehen, dass die Rückstellungen für den Rückbau der Mieträumlichkeiten
betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind. Diese sind deshalb bei der
Bestimmung des Substanzwerts entsprechend dem Privatgutachten F____ zum ausgewiesenen
Buchwert des Eigenkapitals zu addieren.

 

5.2.3   Gemäss
dem Privatgutachten G____ entspricht der Substanzwert dem Durchschnitt der
Eigenkapitalwerte von CHF 70ꞌ300.– per 31. Dezember 2014
und CHF 172ꞌ600.– per 31. Dezember 2015 und beträgt CHF 121ꞌ500.–
(act. 29 des Zivilgerichts, S. 4). Nach der überzeugend begründeten
Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen handelt es sich dabei um eine
Phantasiebewertung, um zum Ziel zu kommen (Verhandlungsprotokoll, S. 9 f.). Das
Privatgutachten G____ ist deshalb nicht geeignet, die Richtigkeit der
Substanzwertberechnung im Privatgutachten F____ in Frage zu stellen.

 

5.2.4   Gemäss
dem Privatgutachten F____ beträgt der Substanzwert der D____klinik per 31.
Dezember 2015 CHF 352ꞌ100.– (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12).
Dieser Wert ist bewiesen, weil das Privatgutachten insoweit schlüssig ist und vom
gerichtlichen Sachverständigen für richtig befunden worden ist, wobei er
allerdings die Richtigkeit der Addition der Rückstellungen für den Rückbau der
Mieträumlichkeiten offen gelassen hat.

 

5.3

5.3.1   Die
Berufungsklägerin beantragte in ihrer Klageantwort die Edition der
Jahresrechnung 2016 der D____klinik (Klageantwort, Ziff. 14.2.2 S. 25).
Zudem wies sie in ihrer Duplik ausdrücklich darauf hin, dass zur Ermittlung
eines genaueren Unternehmenswerts die Jahresrechnung 2016 nötig wäre (Duplik,
Ziff 24.5 S. 39). Am 20. November 2017 verfügte die Verfahrensleiterin des
Zivilgerichts, dass der Berufungsbeklagte unter anderem die Jahresrechnung der D____klinik
für das Jahr 2016 einzureichen hat. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 reichte
er diese ein. Am 12. Januar 2018 verfügte die Verfahrensleiterin,
dass unter anderem die Jahresrechnung 2016 der Berufungsklägerin
zugestellt wird. Die Zustellung erfolgte am 15. Januar 2018. In der
Hauptverhandlung vom 7. Februar 2018 reichte die Berufungsklägerin eine
auf der Jahresrechnung 2016 beruhende Substanzwertberechnung per 31. Dezember
2016 ein und behauptete, der Substanzwert betrage CHF 538ꞌ930.–. Der
Berufungsbeklagte machte geltend, die Zahl sei unbedeutend, weil der Zeitpunkt
der Klageeinreichung massgebend sei. Zudem handle es sich bei den Behauptungen
der Berufungsklägerin um unzulässige Noven. Inhaltlich äusserte er sich zu den
Behauptungen der Berufungsklägerin nicht (Verhandlungsprotokoll, S. 13 f.). 

 

5.3.2   Die
Berechnung des Substanzwerts per 31. Dezember 2016 konnte die Berufungsklägerin
erst nach Erhalt der am 12. Januar 2018 versendeten Jahresrechnung 2016 am
15. Januar 2018 erstellen. Die Berechnung und die diesbezüglichen Behauptungen
sind deshalb gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, wenn die
Berufungsklägerin sie nach Erhalt der Jahresrechnung 2016 unverzüglich
vorgebracht hat. Der Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 ZPO könnte den Eindruck
erwecken, die Voraussetzung des Vorbringens ohne Verzug sei bereits dann
erfüllt, wenn die Noven zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden. Dies
ist nach herrschender Auffassung nicht der Fall. Die Noven müssen nach dieser
Ansicht vielmehr unverzüglich nach der Entstehung bzw. dem Wegfall des Hinderungsgrunds
vorgebracht werden (vgl. HGer ZH vom 14. April 2014 E. 3 in: ZR 2014 Nr.
54 S. 176, 176; HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35 S.
140, 141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens
an der Verhandlung Ziff. II.2.7; Klingler,
a.a.O., N 420 und 484 f.; Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 9; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 11.110; Müller, ZPO –
Praktische Fragen aus Richtersicht, in: SJZ 2014 S. 369, 369 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., §
10 N 49 und § 21 N 10; Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 374 und 1104; Tappy, in: CPC commenté, Basel 2011,
Art. 229 N 9 f.; a. M. Naegeli/Mayhall,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art.
229 N 10; Pahud, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 16; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage, 2017, Art. 229 ZPO N 34). Dabei setzt das Vorbringen ohne Verzug
zumindest in der Regel voraus, dass die Noven innert einer Frist von zehn Tagen
seit ihrer Entstehung bzw. dem Wegfall des Hinderungsgrunds vorgebracht werden
(vgl. HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35 S. 140,
141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens
an der Verhandlung Ziff. II.2.7; Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 9a; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 11.110; Müller, a.a.O.,
S. 370; a. M. Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Zürich 2013, N 1323 ff. [im Berufungsverfahren fünf Tage]; Sutter-Somm, a.a.O., N 1104 [sieben
Tage]; Tappy, a.a.O., Art. 229 N 9
[einige Wochen]). Falls die Hauptverhandlung nicht innert der für das
Vorbringen ohne Verzug massgeblichen Frist stattfindet, müssen die Noven nach
herrschender Ansicht vor der Verhandlung mit einer Noveneingabe vorgebracht
werden. Erst zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebrachte Noven sind in diesem
Fall verspätet (vgl. HGer ZH vom 14. April 2014 E. 3 in: ZR 2014 Nr. 54 S.
176, 176; HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35
S. 140, 141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des
Ausbleibens an der Verhandlung Ziff. II.2.7; Klingler,
a.a.O., N 420 und 484 f.; Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 9; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 11.110; Müller, a.a.O.,
S. 369 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 10 N 49 und § 21 Rz. 10; Sutter-Somm, a.a.O., N 1104; Tappy,
a.a.O., Art. 229 N 9 f.; a. M. Naegeli/Mayhall,
a.a.O., Art. 229 N 10; Pahud,
a.a.O., Art. 229 N 16; Willisegger,
a.a.O., Art. 229 ZPO N 34). Nach der herrschenden Auffassung wäre es somit
grundsätzlich fraglich, ob die Vorbringen in der Hauptverhandlung noch als
unverzüglich betrachtet werden können, oder ob die Berufungsklägerin die
Berechnung des Verkehrswerts per 31. Dezember 2016 mit einer Noveneingabe
vor der Hauptverhandlung hätte einreichen müssen. Unter Berücksichtigung der
verfahrensleitenden Verfügung vom 12. Januar 2018 sind die Vorbringen aber
zweifellos als rechtzeitig zu qualifizieren. In dieser Verfügung erklärte die
Verfahrensleiterin, den Parteien werde anlässlich der Hauptverhandlung
Gelegenheit eingeräumt, sich zu den mit der Verfügung zugestellten Unterlagen
und damit unter anderem zur Jahresrechnung 2016 zu äussern. Unter diesen
Umständen durfte und musste die Berufungsklägerin davon ausgehen, dass sie
durch die Jahresrechnung 2016 veranlasste Noven in der Hauptverhandlung
vorbringen darf und eine vorgängige Noveneingabe unerwünscht ist. Folglich sind
die Substanzwertberechnung per 31. Dezember 2016 und die diesbezüglichen Behauptungen
der Berufungsklägerin in der Verhandlung des Zivilgerichts entgegen der
Auffassung des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. Für den Bestand der
Vermögen der Ehegatten ist zwar grundsätzlich der Zeitpunkt der Auflösung des
Güterstands und damit der Einreichung der Scheidungsklage massgebend (vgl. Art.
204 ZGB; Steck/Fankhauser, a.a.O.,
Art. 204 ZGB N 10 f.). Massgebend für den Wert der bei der Auflösung
des Güterstands vorhandenen Errungenschaft ist aber der Zeitpunkt der güterrechtlichen
Auseinandersetzung (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Da für die Bewertung ein
dem Urteil möglichst nahe gelegener Zeitpunkt massgebend ist (vgl. dazu E. 3.1
hiervor), ist der Substanzwert der D____klinik soweit möglich auf der Grundlage
der Jahresrechnung 2016 als neueste vorhandene Jahresrechnung zu ermitteln.
Dabei ist auf die Berechnungsmethode im Privatgutachten F____ abzustellen,
soweit diese vom gerichtlichen Sachverständigen als richtig bezeichnet worden
ist.

 

5.3.3   Gemäss
der in der Verhandlung des Zivilgerichts eingereichten Substanzwertberechnung
per 31. Dezember 2016 beträgt dieser CHF 538ꞌ930.–. Die
Berufungsklägerin behauptet, diese Berechnung entspreche methodisch dem
Privatgutachten F____ (Berufung, Ziff. 6.2 S. 27). Dies ist teilweise unrichtig.
Zunächst addiert die Berufungsklägerin zur Ermittlung des Buchwerts des
Eigenkapitals das Aktienkapital, die gesetzlichen Reserven, den Gewinnvortrag
und den Jahresgewinn. Dies entspricht dem Vorgehen des Privatgutachters F____.
Dieser zog zur Ermittlung des Buchwerts des Eigenkapitals von den vorstehend
erwähnten Werten jedoch die gemäss Jahresrechnung geplante Dividendenausschüttung
ab (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12). Dies wurde von der Berufungsklägerin
zu Unrecht unterlassen. Nach Abzug der geplanten Dividendenausschüttung beträgt
der Buchwert des Eigenkapitals per 31. Dezember 2016 CHF 392ꞌ849.–
(Aktienkapital CHF 120ꞌ000.– [act. 48/5 des Zivilgerichts, S. 1] +
gesetzliche Gewinnreserven CHF 50ꞌ000.– [act. 48/5 des
Zivilgerichts, S. 1] + Gewinnvortrag CHF 151ꞌ025.– [act. 48/5 des
Zivilgerichts, S. 1] + Jahresgewinn CHF 121ꞌ824.– [act. 48/5 des
Zivilgerichts, S. 1] – geplante Dividendenausschüttung CHF 50ꞌ000.–
[act. 48/5 des Zivilgerichts, S. 7] = CHF 392ꞌ849.–). Bei den Bewertungskorrekturen
addiert die Berufungsklägerin zunächst bei den Vorräten das Warendrittel und
beim Personenfahrzeug die stille Reserve von CHF 11ꞌ700.–. Dies
entspricht dem Privatgutachten F____ (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12 f.)
und ist deshalb nicht zu beanstanden. Weiter macht die Berufungsklägerin
geltend, auf den festen Einrichtungen und Installationen seien im Jahr 2016 und
in den Vorjahren Abschreibungen vorgenommen worden, die zwar handelsrechtlich
zulässig seien, aber nicht der tatsächlichen Entwertung entsprächen. Aus diesem
Grund seien stille Reserven von mindestens CHF 60ꞌ000.– auf den festen
Einrichtungen und Installationen zum Buchwert des Eigenkapitals zu addieren
(vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 12 f.; Berufung, Ziff. 6.2 S. 27). Dies
entspricht nicht der Berechnungsmethode im Privatgutachten F____ und die
Behauptung, die stillen Reserven auf den festen Einrichtungen und
Installationen betrügen mindestens CHF 60ꞌ000.–, ist durch nichts
belegt. Der Privatgutachter F____ schätzte den tatsächlichen Wert der festen
Einrichtungen und Installationen zwar höher ein als den Buchwert gemäss
Jahresrechnung. Da der tatsächliche Wert aber nur mit einer gesonderten Prüfung
bzw. Bewertung ermittelt werden könnte, traf er die Annahme, der Buchwert entspreche
dem tatsächlichen Wert (vgl. act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 13 f.).
Dementsprechend nahm er betreffend die festen Einrichtungen und Installationen
keine Bewertungskorrektur vor (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12). Aus den
vorstehenden Gründen kann diesbezüglich auch bei der Ermittlung des
Substanzwerts per 31. Dezember 2016 keine Bewertungskorrektur vorgenommen
werden. Schliesslich machte die Berufungsklägerin in der Verhandlung des
Zivilgerichts geltend, bei den Rückstellungen für die direkten Steuern von
CHF 75ꞌ000.– handle es sich im Umfang von mindestens CHF 25ꞌ000.–
um stille Reserven, weil es nicht sein könne, dass keine Steuern bezahlt würden
(Verhandlungsprotokoll, S. 13). Sie blieb für ihre Behauptung aber jeglichen
Beweis schuldig. Dementsprechend macht sie in ihrer Berufung auch nur noch
geltend, die Rückstellung sei nicht mehr gerechtfertigt, falls die Steuern ganz
oder teilweise bezahlt worden seien. Dass dies der Fall sei, behauptet sie
nicht mehr (Berufung, Ziff. 6.2 S. 27). Im Übrigen nahm auch der
Privatgutachter F____ bezüglich der Rückstellungen für die direkten Steuern
keine Bewertungskorrektur vor (act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12). Unter
diesen Umständen kann dafür insoweit auch bei der Ermittlung des Substanzwerts
per 31. Dezember 2016 keine Bewertungskorrektur vorgenommen werden. In ihrer
Berufung erklärt die Berufungsklägerin, zusätzlich zu den Bewertungskorrekturen
betreffend die Vorräte und das Personenfahrzeug würden in Übereinstimmung mit
dem Privatgutachten F____ nur noch CHF 40ꞌ000.– zum Buchwert
addiert (Berufung, Ziff. 6.2 S. 27). Dieser Betrag kann berücksichtigt werden,
weil er den Rückstellungen für den Rückbau der Mieträumlichkeiten entspricht
und aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. dazu E. 5.2.2 hiervor)
bereits bei der Bestimmung des Substanzwerts per 31. Dezember 2015 zum
Buchwert des Eigenkapitals zu addieren ist. Zusammenfassend dürfen zum Buchwert
des Eigenkapitals damit CHF 56ꞌ430.– addiert werden (Stille
Reserven auf Vorräten CHF 11ꞌ000.– [vgl. act. 38/80 des
Zivilgerichts, S. 12; act. 48/5 des Zivilgerichts, S. 1] + stille Reserve auf
Personenfahrzeug CHF 11ꞌ700.– [act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12]
+ Rückstellung für Rückbau der Mieträumlichkeiten CHF 40ꞌ000.– [act.
38/80 des Zivilgerichts, S. 12] – latente Steuern CHF 6ꞌ270.– [vgl.
act. 38/80 des Zivilgerichts, S. 12] = CHF 56ꞌ430.–). Insgesamt
beträgt der Substanzwert der D____klinik per 31. Dezember 2016 damit CHF 449ꞌ279.–
(CHF 392ꞌ849.– + CHF 56ꞌ430.– = CHF 449ꞌ279.–).
Dieser Wert ist durch die Würdigung des Privatgutachtens F____ durch den
gerichtlichen Sachverständigen, das insoweit schlüssige Privatgutachten F____
und die Jahresrechnung 2016 bewiesen und deshalb bei der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu berücksichtigen.

 

6.

In E. 4.14 des angefochtenen
Entscheids des Zivilgerichts findet sich eine Aufstellung der Vermögenswerte
der Parteien und eine Berechnung des güterrechtlichen Anspruchs der
Berufungsklägerin. Abgesehen vom Wert der D____klinik sind die
Vermögensgegenstände und deren Werte sowie die Berechnung unbestritten
(Berufung, Ziff. 7.2 S. 32). Für die D____klinik ist an Stelle des vom
Zivilgericht berücksichtigten Werts von CHF 121ꞌ500.– der
vorstehend festgestellte Wert von CHF 449ꞌ279.– einzusetzen. Dies
ergibt einen Restanspruch der Berufungsklägerin von CHF 299ꞌ534.50.
Davon sind von der Berufungsklägerin anerkannte zusätzliche Akontozahlungen von
CHF 6ꞌ000.– in Abzug zu bringen (Berufung, Ziff. 7.3 S. 32).
Daraus resultiert ein Restanspruch von CHF 293ꞌ534.50. Folglich ist der
Berufungsbeklagte verpflichtet, der Berufungsklägerin als güterrechtliche
Ausgleichszahlung CHF 293ꞌ534.50 zu bezahlen.

 

7.

7.1      Der
Berufungsbeklagte beantragte in seiner Klage und seiner Replik, die
ordentlichen Kosten seien hälftig zu teilen und die ausserordentlichen Kosten
seien wettzuschlagen. In seinem Parteivortrag in der Verhandlung des
Zivilgerichts beantragte er, sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen
Kosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Das Zivilgericht erwog, für die
Verteilung der Gerichtskosten sei dies unerheblich, weil diese gemäss Art. 105
Abs. 1 ZPO von Amtes wegen erfolge. Hingegen könne dem Berufungsbeklagten keine
Parteientschädigung zugesprochen werden, weil dies einen prozessual korrekt
gestellten Antrag voraussetze und der Antrag anlässlich der Hauptverhandlung
mangels Erfüllung der Voraussetzungen für eine Klageänderung gemäss Art. 230
Abs. 1 ZPO prozessual nicht mehr zulässig sei (vgl. angefochtener Entscheid, E.
8.5).

 

7.2      Die
Berufungsklägerin macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das
Zivilgericht ihr die ganzen Gerichtskosten auferlegt habe, obwohl der
Berufungsbeklagte bis zur unbeachtlichen Klageänderung in der Hauptverhandlung
eine Halbierung der Gerichtskosten beantragt habe (Berufung, Ziff. 8 S. 34).
Diese Rüge ist unbegründet. Wie das Zivilgericht zutreffend feststellte, werden
die Gerichtskosten gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen verteilt. Dies
bedeutet, dass die Verteilung unabhängig von diesbezüglichen Anträgen der Parteien
erfolgt (vgl. Jenny, a.a.O.,
Art. 105 N 3). Der Umstand, dass der Berufungsbeklagte zunächst eine
Halbierung der Gerichtskosten beantragte, hinderte das Gericht folglich selbst
dann nicht daran, die gesamten Gerichtskosten der Berufungsklägerin aufzuerlegen,
wenn die Änderung des Antrags in der Hauptverhandlung als unzulässig betrachtet
würde. 

 

7.3      Der
Berufungsbeklagte macht geltend, er habe seinen Antrag auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung prozessual richtig gestellt, weil Art. 227 und 230 ZPO
darauf nicht anwendbar seien und ein solcher Antrag bis zum Schluss der
Parteiverhandlung gestellt werden könne (Anschlussberufung, Rz. 70 ff. S. 17
ff.).

 

Im
Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin
festgesetzt (BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447, 139 III 334 E. 4.3 S. 344).
Damit ist aber noch nicht entschieden, bis wann ein solcher Antrag gestellt
werden kann. Gemäss Jenny ist der
Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung Teil des Rechtsbegehrens im
Sinn von Art. 221 Abs. 1 lit. b und Art. 222 Abs. 2 ZPO und kann der Antrag
nicht bis zum Schluss der Parteiverhandlung gestellt werden (Jenny, a.a.O., Art. 105 N 6). Aus
dieser Auffassung könnte mit dem Zivilgericht der Schluss gezogen werden, ein
erst in der Hauptverhandlung gestellter Antrag auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung sei nur noch zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen
einer Klageänderung gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Diese Auffassung
überzeugt jedoch nicht. Der Anspruch auf eine Parteientschädigung ist eine rein
prozessrechtliche und akzessorische Nebenforderung. Konsequenterweise wird die
Parteientschädigung gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO auch nicht zum Streitwert
hinzugerechnet. Art. 227 Abs. 1 und Art. 230 Abs. 1 ZPO beziehen sich nur auf
den eigentlichen Streitgegenstand. Folglich gelten die dort statuierten Voraussetzungen
einer Klageänderung für den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung
nicht (Sterchi, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 105 ZPO N 8). Auch die Praxis des Bundesgerichts spricht
dafür, dass für den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht die
gleichen Regeln gelten wie für die Anträge in der Hauptsache. Das Bundesgericht
erwog, die für Anträge in der Hauptsache geltenden Anforderungen seien nicht
ohne Weiteres auf den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung als
Nebenanspruch übertragbar (BGE 140 III 444 E. 3.2.1 S. 446). Dies zeigt sich
unter anderem darin, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung
anders als auf Geldzahlung gerichtete Anträge in der Hauptsache nicht beziffert
werden muss und allgemein übliche Formulierungen wie „unter Kosten- und
Entschädigungsfolge“ genügen (vgl. BGE 140 III 444 E. 3.2.1 S. 446 und E. 3.2.2
S. 447 f.). Da Art. 227 Abs. 1 und Art. 230 Abs. 1 ZPO für den Antrag
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung keine Geltung beanspruchen können,
schreibt die ZPO dafür keinen bestimmten Zeitpunkt vor (Sterchi, a.a.O., Art. 105 ZPO N 8; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S.
420). Folglich ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass dieser
Antrag mindestens bis zum Schluss der Parteiverhandlung gestellt werden kann (Meier, a.a.O., S. 420; Sterchi, a.a.O., Art. 105 ZPO N 8; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 105 N 4). Für diese Lösung
spricht auch, dass die Kostennote nach einhelliger Auffassung mindestens bis am
Schluss der Parteiverhandlung eingereicht werden kann (Jenny, a.a.O., Art. 105 N 7; Rüegg/Rüegg,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 105 ZPO N 2; Sterchi, a.a.O., Art. 105 ZPO N 8; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 105 N
8). Wenn es zulässig ist, einen Antrag auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung mindestens bis zum Schluss der Parteiverhandlung erstmals
zu stellen, muss es auch zulässig sein, einen diesbezüglichen Antrag bis zu
diesem Zeitpunkt zu ändern. Folglich ist der im Parteivortrag in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestellte Antrag des Anschlussberufungsklägers,
die Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm eine
Parteientschädigung zu bezahlen, entgegen der Auffassung des Zivilgerichts und
der Berufungsklägerin zu berücksichtigen.

 

8.

8.1      Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss
Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens
verteilt. Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel
nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.16 vom 19. September 2017 E. 2.5,
ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 106 ZPO N 3; Tappy, a.a.O., Art. 106 N 16).
Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen
Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung nach Ermessen
gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren immer oder nur
bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten (vgl. BGE 139
III 358 E. 3 S. 360 ff.). Jedenfalls verfügt das Gericht im
Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten
verteilen will, sondern zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob es
überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360). Die Berufungsklägerin macht zu
Recht geltend, dass das Zivilgericht bei der Verteilung der Prozesskosten auch
den nicht vermögensrechtlichen Scheidungspunkt hätte berücksichtigen müssen.
Für eine Scheidung musste der Berufungsbeklagte in jedem Fall das Gericht
anrufen. Wenn die Parteien nicht nur übereinstimmend die Scheidung gestützt auf
Art. 114 ZGB beantragt, sondern sich auch über alle Nebenfolgen geeinigt
hätten, hätte der Berufungsbeklagte zweifellos in Anwendung von Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO einen Teil der Prozesskosten tragen müssen (vgl. Jenny, a.a.O., Art. 107 N 13; Sterchi, a.a.O., Art. 107 ZPO N 11; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. Art. 107
N 5). Diesem Umstand ist dadurch Rechnung zu tragen, dass dem
Berufungsbeklagten unabhängig vom Ausgang des Verfahrens betreffend die
vermögensrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung ein Teil der erstinstanzlichen
Prozesskosten auferlegt werden.

 

Im
Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den
materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die familienrechtliche Natur
des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom Erfolgsprinzip (AGE
ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4; Six,
Eheschutz, 2. Auflage, Bern 2014, S. 60). Mangels besonderer Umstände
sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in familienrechtlichen
Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2017.47 vom 4. April 2018
E. 2.4, ZB.2015.15 vom 13. Oktober 2015 E. 4, ZB.2014.51 vom 16. April 2015
E. 7.1 und 7.3, BEZ.2013.17 vom 27. August 2013 E. 3, BEZ.2013.10 vom
27. August 2013 E. 3). Besondere Umstände, die für das Berufungs- und
Anschlussberufungsverfahren eine Abweichung vom Erfolgsprinzip rechtfertigen
könnten, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere ist der nicht
vermögensrechtliche Scheidungspunkt bei der Kostenverteilung nicht mehr zu
berücksichtigen, weil der Entscheid des Zivilgerichts diesbezüglich in
Teilrechtskraft erwachsen ist.

 

8.2      Im
erstinstanzlichen Verfahren beantragten beide Parteien gestützt auf
Art. 114 ZGB die Scheidung und schied das Zivilgericht ihre Ehe gestützt
auf diese Bestimmung. Betreffend die berufliche Vorsorge stellten die Parteien
keine bezifferten Anträge, weshalb dieser Punkt für die Kostenverteilung
unerheblich ist. Der Berufungsbeklagte beantragte die Feststellung, dass sich
die Parteien keinen nachehelichen Unterhalt schulden. Die Berufungsklägerin
beantragte, der Berufungskläger sei zu verpflichten, ihr bis zu seiner
ordentlichen Pensionierung und damit nach aktueller Gesetzeslage bis und mit
Dezember 2028 einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF
5ꞌ000.– zu bezahlen. Grundsätzlich beginnt die Zahlungspflicht im
Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft des Scheidungsurteils. Von
diesem Zeitpunkt ist auch auszugehen, wenn das Gericht den Zahlungsbeginn nicht
regelt (Gloor/Spycher, in: Basler
Kommentar, 5. Auflage, 2014, Art. 126 ZGB N 4). Der Entscheid des Zivilgerichts
wurde den Parteien am 10. April 2018 zugestellt. Er wäre damit am 10. Mai
2018 in formelle Rechtskraft erwachsen, wenn er nicht angefochten worden wäre
(vgl. Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich 2013, N 1640 f.). Folglich ist für die Streitwertberechnung
davon auszugehen, dass der nacheheliche Unterhalt ab Mai 2018 geschuldet
gewesen wäre. Bei wiederkehrenden Leistungen gilt der Kapitalwert als
Streitwert (Art. 92 Abs. 1 ZPO). Der Barwert monatlicher Leistungen von
CHF 5ꞌ000.– während 11 Jahren beträgt bei einer Abzinsung mit einem
Kapitalisierungszinsfuss von 5 % CHF 511ꞌ782.20 ([12 x CHF 5ꞌ000.–]
x 8.529703 [vgl. Stauffer/Schaetzle/Weber,
Barwerttafeln und Berechnungsprogramme, 6. Auflage, Zürich 2013, Tafel
Z7]). Für das Rechtsbegehren betreffend nachehelichen Unterhalt ist deshalb von
einem Streitwert von CHF 500ꞌ000.– auszugehen. Da dieses Rechtsbegehren
mit dem insoweit teilrechtskräftigen Entscheid des Zivilgerichts abgewiesen
wurde, unterlag die Berufungsklägerin insoweit im Umfang von CHF 500ꞌ000.–.
Der Berufungsbeklagte beantragte, die Berufungsklägerin sei zu verpflichten,
ihm aus Güterrecht CHF 70ꞌ000.– zu bezahlen. Die Berufungsklägerin
beantragte, der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihr aus Güterrecht
CHF 1ꞌ000ꞌ000.– zu bezahlen. Gemäss dem vorliegenden
Entscheid hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin als güterrechtliche
Ausgleichszahlung CHF 293ꞌ534.50 zu bezahlen (vgl. E. 6
hiervor). Betreffend das Güterrecht unterlagen damit die Berufungsklägerin im
Umfang von CHF 706ꞌ465.50 (CHF 1ꞌ000ꞌ000.– – CHF 293ꞌ534.50
= CHF 706ꞌ465.50) und der Berufungskläger im Umfang von CHF 363ꞌ534.50
(CHF 70ꞌ000.– + CHF 293ꞌ534.50 = CHF 363ꞌ534.50).
Insgesamt unterlagen somit die Berufungsklägerin im Umfang von CHF 1ꞌ206ꞌ465.50
(CHF 706ꞌ465.50 + CHF 500ꞌ000.– =
CHF 1ꞌ206ꞌ465.50) entsprechend 77 % und der Berufungsbeklagte
im Umfang von CHF 363ꞌ534.50 entsprechend 23 %. Unter
Mitberücksichtigung des Umstands, dass der Berufungsbeklagte in jedem Fall
einen Teil der Kosten der Scheidung zu tragen hätte (vgl. dazu E. 8.1 hiervor),
sind die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Verhältnis 2/3 zu
1/3 auf die Berufungsklägerin und den Berufungsbeklagten zu verteilen. Folglich
haben die Berufungsklägerin 2/3 der Gerichtskosten und der Berufungsbeklagte 1/3
der Gerichtskosten zu tragen. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von 1/3
seiner Parteikosten (2/3 – 1/3 = 1/3) zu bezahlen (vgl. Fischer, a.a.O., Art. 106 N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 106 ZPO N 8).

 

8.3      Für
die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens sind die vor der
Berufungsinstanz noch strittigen Rechtsbegehren massgeblich (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 106 ZPO N
5). Der Erfolg des Rechtsmittels misst sich daran, ob und in welchem Umfang als
Folge des Rechtsmittelbegehrens zulasten der Gegenpartei eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids bewirkt wird (AGE ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017
E. 5; Rüegg/Rüegg, a.a.O.,
Art. 106 N 5; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 106 N 5). Das Zivilgericht verpflichtete den
Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin als güterrechtliche Ausgleichszahlung
CHF 135ꞌ645.– zu bezahlen. Mit ihrer Berufung beantragt die
Berufungsklägerin eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von CHF 501ꞌ395.–.
Der Berufungsbeklagte ersucht insoweit um Bestätigung des angefochtenen
Entscheids. Das Zivilgericht auferlegte die Gerichtskosten von CHF 19ꞌ243.40
der Berufungsklägerin und schlug die Parteikosten wett. Mit ihrer Berufung
beantragt die Berufungsklägerin, die Gerichtskosten seien den Parteien je zur
Hälfte (CHF 19ꞌ243.40 / 2 = CHF 9ꞌ621.70) aufzuerlegen. Der
Berufungsbeklagte ersucht auch insoweit um Bestätigung des angefochtenen
Entscheids. Mit seiner Anschlussberufung beantragt der Berufungsbeklagte, die
ausserordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollständig
der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Im erstinstanzlichen Verfahren bezifferte
er seine Parteikosten ohne Hauptverhandlung inklusive Mehrwertsteuer mit CHF 37ꞌ574.91
(Honorarnote vom 7. Februar 2018). Unter Mitberücksichtigung eines
Aufwands für die Hauptverhandlung von vier Stunden zum Stundenansatz von CHF
300.– gemäss Honorarnote betragen die vom Berufungsbeklagten geltend gemachten
Parteikosten inklusive Mehrwertsteuer somit CHF 38‘867.31. Die
Berufungsklägerin beantragt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten.
Eventualiter sei diese abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid wird der
Berufungsbeklagte zu einer Ausgleichszahlung von CHF 293ꞌ534.50
verpflichtet, werden die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Umfang von
CHF 12ꞌ828.90 der Berufungsklägerin und im Umfang von CHF 6ꞌ414.50
dem Berufungsbeklagten auferlegt und wird die Berufungsklägerin zu einer
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 9ꞌ091.80
inklusive Mehrwertsteuer (vgl. unten E. 9.2.1) verpflichtet. Damit obsiegen die
Berufungsklägerin im Umfang von CHF 194ꞌ079.51 ([CHF 293ꞌ534.50
– CHF 135ꞌ645.–] + CHF 6ꞌ414.50 + [CHF 38ꞌ867.31
– CHF 9ꞌ091.80] = CHF 194ꞌ079.51) entsprechend abgerundet 45
% und der Berufungsbeklagte im Umfang von CHF 220ꞌ159.50 ([CHF
501ꞌ395.– – CHF 293ꞌ534.50] + [CHF 9ꞌ621.70 – CHF 6ꞌ414.50]
+ CHF 9ꞌ091.80 = CHF 220ꞌ159.50) entsprechend aufgerundet
55 %. Folglich haben die Berufungsklägerin 55 % der Prozesskosten und der
Berufungsbeklagte 45 % der Prozesskosten zu tragen. 

 

9. 

9.1      

9.1.1   Die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens betragen gemäss den
unbestrittenen Feststellungen des Zivilgerichts CHF 19ꞌ243.40 (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 8.1 – 8.3).

 

9.1.2   Die
Grundgebühr für das Berufungsverfahren berechnet sich gemäss § 12 Abs. 1 des
Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) nach den Ansätzen von §§
5 bis 10 GGR. Verringert sich der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die
Grundgebühr auf der Grundlage des noch strittigen Betrags festzusetzen (§ 12
Abs. 2 GGR). Im Scheidungsverfahren beträgt die Grundgebühr gemäss § 7 Abs. 1 GGR
in der Regel zwei Fünftel des monatlichen Nettolohns der alleinverdienenden
Ehegattin oder des alleinverdienenden Ehegatten bzw. einen Drittel der
monatlichen Nettolöhne beider Parteien, falls dieser Betrag höher ist als zwei
Fünftel des Monatslohns der mehrverdienenden Partei. Bei Vermögen von über
CHF 120ꞌ000.– wird ein Zuschlag von 2,5 bis 5 Promille des
Nettovermögens berechnet. Bei Unterhaltsklagen, separaten güterrechtlichen
Auseinandersetzungen sowie Abänderungen und Ergänzungen von Scheidungsurteilen
wird die Grundgebühr gemäss § 8 GGR grundsätzlich nach Streitwert berechnet.
Die Obergrenze bildet jedoch die nach den Grundsätzen von § 7 Abs. 1 GGR berechnete
Gebühr für einen vergleichbaren strittigen Scheidungsprozess. Diese Bestimmung
ist auf den vorliegenden Fall, in dem das Scheidungsurteil teilweise in
Teilrechtskraft erwachsen ist und nur noch vermögensrechtliche Ansprüche streitig
sind, analog anzuwenden. In Prozessen, in denen die tatsächlichen oder die
rechtlichen Verhältnisse besonders kompliziert oder die von sonst weitläufiger
Art sind kann die Grundgebühr bis auf das Doppelte der maximalen Grundgebühr erhöht
werden (§ 15 lit. c GGR).

 

Der Streitwert
des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens beläuft sich auf CHF 414ꞌ239.01
([CHF 501ꞌ395.– – CHF 135ꞌ645.–] + CHF 9'621.70 + CHF 38ꞌ867.31
= CHF 414ꞌ239.01; vgl. E. 8.3 hiervor). Bei einem Streitwert von
über CHF 100ꞌ000.– bis CHF 500ꞌ000.– beträgt die Grundgebühr
gemäss § 5 Abs. 1 GGR CHF 6ꞌ000.– bis CHF 20ꞌ000.–. Die
Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte erzielten im Jahr 2016
Nettoeinkommen von monatlich CHF 8ꞌ095.– und CHF 21ꞌ947.– (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 8.2). Damit beträgt die Grundgebühr gemäss § 7
Abs. 1 GGR CHF 10‘014.–. Das Nettovermögen des Berufungsbeklagten belief
sich auf CHF 760ꞌ984.– (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.14
und hiervor E. 5.3.3). Folglich ist ein Zuschlag von CHF 1ꞌ902.–
bis CHF 3ꞌ805.– zu berechnen. Zudem ist die Grundgebühr zu erhöhen,
weil die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im vorliegenden Fall
besonders kompliziert sind. Aus den vorstehenden Gründen werden die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und des Anschlussberufungsverfahrens auf
CHF 15ꞌ000.– festgesetzt. Diese sind im Verhältnis von 55 % zu 45 %
(vgl. E. 8.3 hiervor) und somit im Umfang von CHF 8ꞌ250.– von der
Berufungsklägerin und im Umfang von CHF 6ꞌ750.– vom Berufungsbeklagten
zu tragen. Da die Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss von CHF 15ꞌ000.–
leistete, hat der Berufungsbeklagte die ihm auferlegten Prozesskosten von CHF
6ꞌ750.– der Berufungsklägerin zu bezahlen.

 

9.2

9.2.1   Für
das erstinstanzliche Verfahren machte der Berufungsbeklagte mit Honorarnoten
vom 7. Februar 2018 für die Jahre 2016 und 2017 ein Honorar von
CHF 31ꞌ687.50 entsprechend 105.625 Stunden zu einem Stundenansatz
von CHF 300.– und Auslagen von CHF 262.– und für das Jahr 2018 ohne die
Hauptverhandlung ein Honorar von CHF 2ꞌ850.– entsprechend 9,5 Stunden zu
einem Stundenansatz von CHF 300.– geltend. Die Verhandlung dauerte gemäss
Verhandlungsprotokoll einschliesslich Beratung vier Stunden. In
Statusprozessen, namentlich Scheidungsprozessen, berechnet sich das Honorar
jedoch nicht nach dem Zeitaufwand. In schriftlich geführten Statusprozessen
entspricht das Honorar in der Regel dem Monatseinkommen des Auftraggebers oder
50–100 % des höheren Einkommens der Gegenpartei (§ 15 Abs. 1 Honorarordnung für
die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Bei im
Verhältnis zum Einkommen erheblichem Vermögen des Auftraggebers, bei streitigen
güterrechtlichen Auseinandersetzungen oder sonst komplizierten Fällen kann das
Honorar angemessen erhöht werden (§ 15 Abs. 2 HO). Der Nettolohn des
Berufungsbeklagten war höher als derjenige der Berufungsklägerin und betrug im
Jahr 2016 CHF 263ꞌ360.– (angefochtener Entscheid, E. 8.2). Dies
entspricht einem Monatslohn von CHF 21ꞌ947.–. Folglich beträgt das
Grundhonorar CHF 21ꞌ947.–. Das Scheidungsverfahren vor dem Zivilgericht
umfasste eine streitige güterrechtliche Auseinandersetzung und war auch sonst
kompliziert (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8.2). Das Honorar wird deshalb
angemessen auf CHF 25ꞌ000.– erhöht. Für die Berechnung der
Mehrwertsteuer wird es entsprechend dem Aufwand des Rechtsvertreters auf die
Jahre 2016 und 2017 einerseits (CHF 22ꞌ500.–) und das Jahr 2018
andererseits (CHF 2ꞌ500.–) aufgeteilt. Mit Kostennote vom 7. Februar 2018
macht der Berufungsbeklage für die Jahre 2016 und 2017 zudem Auslagen von CHF
262.– geltend. Diese sind nicht zu beanstanden und zusätzlich zu entschädigen.
Bei vollständigem Obsiegen hätte der Berufungsbeklagte damit Anspruch auf eine
Parteientschädigung von CHF 22ꞌ762.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer
für die Jahre 2016 und 2017 und von CHF 2ꞌ500.– zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer für das Jahr 2018. Aufgrund seines bloss teilweisen Obsiegens
hat ihm die Berufungsklägerin davon 1/3 entsprechend CHF 7‘587.30 zuzüglich
Mehrwertsteuer und CHF 833.30 zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.

 

9.2.2   In
Prozessen über die Abänderung von Unterhaltsbeiträgen nach erfolgter Scheidung
sind gemäss § 15 Abs. 4 HO die Vorschriften über vermögensrechtliche
Zivilsachen massgebend. Das Honorar darf aber den nach § 15 Abs. 1 und 2 HO
berechneten Betrag nicht übersteigen. Diese Bestimmung ist auf den vorliegenden
Fall, in dem das Scheidungsurteil teilweise in Teilrechtskraft erwachsen ist
und nur noch vermögensrechtliche Ansprüche streitig sind, analog anzuwenden.
Bei einem zweitinstanzlichen Streitwert von CHF 414ꞌ239.01 beträgt das
Grundhonorar gemäss § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 11 HO CHF 14ꞌ300.–
bis CHF 30ꞌ000.–. Ein Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. a
HO ist nicht gerechtfertigt, weil das Grundhonorar den Aufwand für eine
Rechtsschrift und eine Verhandlung deckt (§ 3 Abs. 2 HO) und im
Berufungsverfahren keine Verhandlung stattfand. Hingegen ist für die
Anschlussberufung bzw. Anschlussberufungsantwort ein Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1
lit. b.bb HO zu berechnen. Als volle Parteientschädigung könnten deshalb in
Anwendung der HO ohne Weiteres CHF 25ꞌ000.– geltend gemacht werden.
Der Antrag auf Parteientschädigung braucht zwar nicht beziffert zu werden. Wenn
eine Partei eine bezifferte Kostennote einreicht, kann die volle
Parteientschädigung für diese Partei den betreffenden Betrag aber nicht
übersteigen, weil das Gericht einer Partei nach dem Dispositionsgrundsatz
(Art. 58 Abs. 1 ZPO) nicht mehr zusprechen darf, als sie verlangt, und
weil die Parteientschädigung nicht zu einer Bereicherung der Partei führen soll
(Fischer, a.a.O., Art. 105 N 5; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 105 N 4). Die
Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte reichten Kostennoten ein. Gemäss
diesen betragen ihre Parteikosten ohne Mehrwertsteuer CHF 11ꞌ871.20
und CHF 10ꞌ870.–. Bei vollständigem Obsiegen wären ihnen deshalb
bloss Parteientschädigungen in dieser Höhe zuzusprechen. Grundsätzlich hätte
die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 55 % der Parteientschädigung, die
ihm bei vollständigem Obsiegen zufiele, abzüglich 45 % der Parteientschädigung,
die sie bei vollständigem Obsiegen erhielte, zu bezahlen (vgl. E. 8.3 hiervor; vgl.
Fischer, a.a.O., Art. 106 N
6; Sutter-Somm, a.a.O., N 654). Da
dieser Differenzbetrag aufgrund der unterschiedlichen Höhe der Parteikosten
vernachlässigbar klein ist, werden die ausserordentlichen Kosten
wettgeschlagen. Damit trägt jede Partei ihre eigenen Parteikosten.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Berufung
und der Anschlussberufung werden Ziff. 3 und 7 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 7. Februar 2018 (F.2015.519) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

 

3.    Der
Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als güterrechtliche Ausgleichszahlung
den Betrag von CHF 293ꞌ534.50 zu bezahlen.

 

7.    Die
Gerichtskosten werden auf CHF 15ꞌ000.– zuzüglich Expertenhonorar von
CHF 4ꞌ243.40 und damit auf insgesamt CHF 19ꞌ243.40
festgesetzt. Sie werden im Umfang von CHF 6ꞌ414.50 dem Kläger und im
Umfang von CHF 12ꞌ828.90 der Beklagten auferlegt. 

 

       Die
Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 8ꞌ420.60 zuzüglich
8 % MWST auf CHF 7ꞌ587.30 von CHF 607.– und 7,7 % MWST auf CHF 833.30
von CHF 64.20, zu bezahlen. 

 

            Im Übrigen werden die
Berufung und die Anschlussberufung abgewiesen.

 

            Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens und des Anschlussberufungsverfahrens von insgesamt
CHF 15ꞌ000.– werden der Berufungsklägerin in der Höhe von CHF 8ꞌ250.–
und dem Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 6ꞌ750.– auferlegt.
Sie werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin in der Höhe von CHF
15ꞌ000.– verrechnet, so dass der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin
CHF 6ꞌ750.– zu erstatten hat.

 

            Die ausserordentlichen Kosten des
Berufungsverfahrens und des Anschlussberufungsverfahrens werden wettgeschlagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Sabrina
Gubler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.