# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 402c7748-cbc7-5d41-9051-1937331db824
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-07-13
**Language:** de
**Title:** Indizien sprechen gegen einen tatsächlichen Lohnfluss, beitragspflichtige Beschäftigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, versicherter Verdienst nicht bestimmbar; Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2015.00260
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00260.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00260
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
vom
13. Juli 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Christe
Christe
& Isler Rechtsanwälte
Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1992,
meldete sich am 29. Mai 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Y.___
zur Ar
b
eitsvermittlung an (
Urk.
6/16) und stellte gleichentags
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zü
rich (ALK) den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
ab dem 29. Mai 2015
(
Urk.
6/10
Ziff. 2
).
Der Versicherte
führte
auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
als
letzte Arbeitgeberin
die
Z.___
GmbH in
A.___
an (
Urk.
6/1
0
Ziff. 14) und reichte der
ALK
Lohnabrechnungen der
Z.___
GmbH (
Urk.
6/2-3) ein.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2015
(
Urk.
6/23)
verneinte die
ALK
, dass ab dem
29. Mai 2015 ein Anspruch
auf Ar
beitslosenentschädigung bestehe
. Die dagegen
am 27. Juli 2015
vom Versicherten
erhobene Einsprache (
Urk.
6/28,
Urk.
6/32
,
Urk.
6/38
) wies die
ALK
mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 ab (
Urk.
6/41 =
Urk.
2).
2.
2.1
Der Versicherte erhob am 25. November 2015 Beschwerde gegen den
Ein
-
sprache
entscheid
vom 23. Oktober 2015 (
Urk.
2). Er beantragte, es sei ge
stützt auf die
der ALK
eingereichten Lohnabrechnungen der versicherte Ver
dienst zu bestimmen, und es sei die
ALK
bei Erfüllung der weiteren Anspruchs
voraussetzungen anzuweisen,
ihm
die entsprechenden Arbeitslosentaggelder auszuzahlen. Eventuell sei der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben
und es sei die
ALK
anzuweisen, die Abklärungen in Bezug auf den versicherten Verdienst und allfällige weitere Anspruchsvoraussetzungen zu ergänzen und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu entscheiden (
Urk.
1 S. 2 Ziff. 1-2). Des Weiteren sei
dem Versicherten
die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person seines Rechtsvertreters zu bewilligen (
Urk.
1 S. 2 Ziff. 4).
2.2
Mit
Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2015 (
Urk.
5)
beantragte die ALK
die Abweisung der Beschwerde.
Am 17. Februar 2016 (
Urk.
10) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk.
11) mit einem Be
leg (
Urk.
12) ein.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2016 wurde dem Beschwer
deführer die Beschwerdeantwort zugestellt (
Urk.
13).
A
m 24. März 2016 (
Urk.
18)
reichte der Beschwerdeführer
weitere
Akten (
Urk.
19/1-2) ein.
Am 6. Juni 2016 (
Urk.
21) liess die
Beschwerdegegnerin
dem Gericht
zusätzliche
Akten (
Urk.
22/44-57) zukommen.
Der Beschwerdeführer
nahm am 15. Juni 2016 (
Urk.
25), die Beschwerdegegnerin am 20. Juni 2016 (
Urk.
27)
zu den neu eingereichten Akten Stellung.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8
Abs.
1
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8
Abs.
1
lit
. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8
Abs.
1
lit
. e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein
Befreiungs
grund
nach Art. 14 AVIG gegeben ist.
1.2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs.
3).
1.3
1.3.1
Die Beitragszeit hat laut Art. 13
Abs.
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9
Abs.
3 AVIG) während mindestens zwölf Mo
naten eine beitragspflich
tige Beschäftigung ausgeübt hat
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird.
Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin
dert werden.
Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden In
dizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver
dienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46
E. 2.1;
Urteile des Bundesgerichts 8C_
387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2).
1.3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche
Lohnzahlun
g
en
bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Ein
tragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des
Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innege
habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001).
1.4
Nach Art. 23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (
AVIV
)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbe
zug
, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3 von Art. 23 AVIG, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt ei
nes anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen
Arbeitszeitka
lender
zurückzuführen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
Die Bes
chwerdegegnerin
begründete ihren Entscheid dahingehend,
falls in Fäl
len,
die weitergehende Abklärungen bedingten, Bank- oder Postbelege beige
bracht werden
könnten
, sei
en
damit der Lohnfluss und die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen. Falls der Lohn hin
gegen bar bezogen worden sei, könnten das bei der Steuerverwaltung mit
Lohn
ausweis
deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher - jeweils in Verbi
ndung mit einem entsprechenden I
ndividuellen Kontoauszug der AHV - als Nachweis für den Lohnbezug akzep
tiert werden (
Urk.
2
S. 3 E. 2 unten).
Zwar sei es denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen habe, auch durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den
Lohnfluss nachzuweisen vermöge
.
Der
Lohnfluss
lasse sich allerdings allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbe
stätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Sol
che Dokumente stellten lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahr
heitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Angaben machen könne
. Ergäben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rück
schlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liege
Be
weislosigkeit
zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf
Ar
beitslosenentschädigung
mangels eines bestimmbaren versicherten Verdienstes verneint werden müsse (S. 4 oben).
Der Beschwerdeführer und die
Z.___
GmbH hätten angegeben, dass der Beschwerdeführer die Löhne in bar bezogen habe. Dies widerspreche den Anga
ben auf den Lohnabrechnungen. Daher und da der Beschwerdeführer der Bruder des Gesellschafters und Geschäftsführers der
Z.___
GmbH sei, liege
ein Zweifelsfall vor. Aus dem I
ndividuellen Kontoauszug der AHV
vom 1. Juli 2015 sei kein über die
Z.___
GmbH erzieltes Einkommen erkennbar, obwo
hl die Gesellschaft dies auf der
Arbeitgeberbescheinigung so deklariert habe
. Der Beschwerdeführer vermöge eine beitragspflichtige Beschäftigung - und damit einen allfälligen Lohnbezug - nicht nachzuweisen. Der Nachweis gelinge ihm auch nicht anderweitig. Zum einen fehle es an entsprechenden
Steuerunterla
gen
, zum anderen seien die nachgereichten Barlohnquittungen schon deswegen nicht beweiskräftig, da sie undatiert seien
(S. 4 Mitte).
2.2
Der B
eschwerdeführer
brachte vor, trotz der Bezeichnung des zwischen ihm und der Arbeitgeberin abgeschlossenen Vertrages als „Agenturvertrag“ sei er nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) eindeutig als Arbeitnehmer zu betrachten. Er sei gegenüber der Arbeitgeberin weisungsgebunden gewesen und habe einzig für diese und für keine weiteren
Firmen gearbeitet. Namentlich hätten auch keine direkten Agenturverträge mit Versicherungsgesellschaften bestanden. Den Lohn habe er ausnahmslos von der
Z.___
GmbH erhalten. Gemäss Rechtsprechung zählten Agenten grundsätzlich zu den unselbständig Erwerbenden. Gegenteilig sei allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Agent in eigenen Geschäftsräumlichkeiten einen Be
trieb mit Angestellten führe und dadurch ein echtes Unternehmerrisiko trage. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen (
Urk.
1 S. 4 Ziff. 3).
Die Arbeitgeberin habe es offensichtlich bis jetzt unterlassen, für eine
ord
-
nungs
gemässe
Anmeldung des Beschwerdeführers bei den Sozialversiche
rungen zu sorgen (
Urk.
1 S. 5 Ziff. 6).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob
er
innerhalb der Rahmenfrist für die Beit
ragszeit vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015
wäh
rend insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und ob er hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt
erhalten hat.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer gab auf dem
am
2
9. Mai 2015 unterzeichneten
Antra
g auf Arbeitslosenentschädigung
an, das Arbeitsverhältnis
mit der
Z.___
GmbH
habe
vom 1. Januar 2014 bis 30. April 2015
gedauert
.
Weiter gab er an
, d
ie
Arbeitgeberin habe
ihm
am 30. April 2015 wegen nicht erbrachter Leistung und aus strategischen Gründen auf den 31. Mai 2015 gekündigt
. Der letzte ge
leistete Arbeitstag sei am 30. April 2015 gewesen
(
Urk.
6/10 Ziff. 16 und 18
-
20
).
3.2
Der Beschwerdeführer
reichte der Beschwerdegegnerin zudem
ein nicht datiertes Kündigungsschreiben der
Z.___
GmbH
(
Urk.
6/4)
ein
.
Die Arbeitgeberin
erklärte darin
; „H
iermit kündigen wir
Ihr Arbeitsverhältnis mit der
Z.___
GmbH
vom 01.01.2014 bis 30.04.2015. Wir bedanken uns für die geleistete Arbeit
,
für die Zukunft wünschen
wir Ihnen alles Gute und hoffen, dass
Sie bald eine Stelle finden. Wir bedauern
,
Ihnen keinen bess
eren Bescheid geben zu können
.
“
3.3
Der
Gesellschafter und
Geschäftsführer
der
Z.___
GmbH
und Bruder des Beschwerdeführers
(vgl.
Urk.
6/9
S. 1
Ref
. Ziff. 1
,
Urk.
6/13 S. 2),
gab
a
uf der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015 an, der Beschwerdeführer
habe
als Finanzberater
für die Gesellschaft
gearbeitet
. Das Arbeitsverhältnis habe vom
1. Januar 2014 bis 30. April 2015 gedauert (
Urk.
6/5 Ziff. 2-3). Die Kündigung sei aus strategischen Gründen
erfolgt
.
Der letzte Monatslohn habe
Fr.
12‘000.-- be
tragen (
Urk.
6/5
Ziff.
13 und
17).
3.4
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin
im Weiteren
Lohnabrech
nungen der
Z.___
GmbH
für
die Monate April 2014 bis und mit April 2015 (
Urk.
6/2-3) ein. Auf den
A
brechnungen
ist vermerkt, dass der jeweilige
Nettolohn
auf ein Konto der
B.___
in
C.___
überwiesen
worden sei.
In den Lohnabrechnungen wird sodann ein fixer
Monatslohn von
Fr.
4‘000.-- zuzüglich der
im jeweiligen Monat erzielten Provisionen ausgewiesen
.
3.5
Die
Beschwerdegegnerin
hielt in einer Notiz
vom 25. Juni 2015
fest,
der Be
schwerdeführer
sei
an diesem Tag
an ihrem
Schalter erschienen. Er habe ange
geben, dass er die Lohnzahlung bar erhalten habe (
Urk.
6/14).
3.6
Zudem
liegt
eine handschriftliche Notiz
von
D.___
vom 25. Juni 2015
mit dem Titel: „Lohnzahlungen in Bar“ vor.
Der Geschäftsführer
und
Bruder des Beschwerdeführers
bestätigte darin,
dass
der Beschwerdeführer
seit Beginn sei
ner Arbeitstätigkeit bei der Firma
Z.___
GmbH sein monatliches Gehalt in bar erhalten habe (
Urk.
6/15).
3.7
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann einen
Vertrag
mit dem Titel „Agenturvertrag“ ein
,
den der Beschwerdeführer und die
Z.___
GmbH am 30. Dezember 2013
unterzeichnet haben
(
Urk.
6/17).
Der
V
ertrag sieht unter Ziff.
I.
(Präambel)
vor: „
Die Auftraggeberin erbringt
Bera
tungsdienstleistungen
in den Bereichen Altersvorsorge, Versicherungen, Einkommenssicherung, Vermögensaufbau, Eigenheimfinanzierung und Invest
ments und vermittelt in diesen Bereichen Produkte von Versicherungs- und
Fi
nanzdienstleistungsunternehmen
an ihre Kunden gestützt auf den j
eweiligen Zusammenarbeitsvertrag. Für die Ausübung dieser Tätigkeit betreibt die Auf
traggeberin ein Netz von Agenten (Aussendienst), welche ihrerseits für die Auf
traggeberin Vertragsabschlüsse mit Versicherungs- beziehungsweise
Finanz
dienstleistungsunternehmen
bei Kunden vermitteln
“
(Ziff. 1).
„
Der Agent vermittelt im Namen und auf Rechnung der Auftraggeberin Pro
dukte von Versicherungs- und Finanzdienstleistungsunternehmen an Kunden und schliesst die entsprechenden Verträge zwischen Versicherungs- bzw.
Fi
nanzdienstleistu
ngsunternehmen
und Kunden ab
“ (Ziff. 2).
Der Agenturvertrag sieht unter
dem Titel „Vertragsgegenstand“
vor
(Ziff. II.1)
:
„
Die Auftraggeberin begründet mit dem Agenten ein Agenturverhältnis gemäss Art. 418a ff. OR.
Gegenstand dieses Vertrags bildet die Vermittlung von Ver
tragsabschlüssen zwischen Versicherungs- bzw.
Finanzdienstleistungsgesell
schaften
und Kunden im Vertragsgebiet. Der Agent wird als direkter Stellver
treter der Auftraggeberin Verträge zwischen Versicherungs- bzw.
Finanzdienst
leistungsunternehmen
und Kunden
abschliessen (Abschlussagent).
Die Übertragung der Vertretung erfolgt mit Wirkung zum 01.01.2014.“ (Ziff. II.2).
Unter dem Titel
„
Stellung und Pflichten des Agenten
“
ist vorgesehen
(Ziff. III.
1
)
: „Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender, der sämtliche Kosten sowie das Risiko eine
s
Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat. Er hat keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der
Auftraggeberin. Der Agent erhält von der Auftragge
berin lediglich eine Provisionszahlung für die von ihm v
ermittelten Vertrags
abschlüsse (siehe Ziff. V.).“
„Der Agent hat der Auftraggeberin laufend und zeitnah über seine Tätigkeit zu berichten sowie sachdienliche Informationen hinsichtlich aktueller und potenti
eller Kunden mitzuteilen. Auf mündliche oder schriftliche Anfrage der Auftrag
geberin hin wird der Agent jederzeit und umfassend Auskunft über seine Tätig
keit sowie über aktuelle und potentielle Kunden erteilen.“ (Ziff. III.8).
3.8
Die Beschwerdegegnerin holte
sodann
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
(SVA)
, Ausgleichskasse,
einen Auszug aus dem I
ndividuellen Konto
(IK-Auszug)
des
Beschwerdeführer
s
ein (
Urk.
6/
20 S. 1). Der Auszug
da
tiert vom 1. Juli 2015
und
betrifft die Jahre 2010 - 2014.
Die
Z.___
GmbH ist
darauf
nicht vermerkt.
3.9
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin
im
Einspracheverfahren
mehrere unterzeichnete
Anträge für eine Krankenversicherung
(
Urk.
6/32 Beila
gen)
ein
.
Es handelt sich um vom Beschwerdeführer vermittelte
Krankenversi
cherungen.
Zusammen mit den Anträgen für eine Krankenversicherung
reichte der Beschwer
deführer der
Beschwerdegegnerin
zudem
me
hrere
undatierte
Lohn
quittungen
(
Urk.
6/32 Beilagen)
ein
. Die Quittungen entsprechen
betragsmässig
den dreizehn Lohnabrechnungen
der
Z.___
GmbH
der
Monate April 2014 bis April 2015.
Sie
enthalten die Unterschriften des Beschwerdeführers und
seines Bruders und
Geschäftsführer
s
der
Z.___
GmbH und
nenne
n den jeweiligen Nettolohn und das Datum
der Lohn
auszahl
ung
.
3.10
Mit
Schreiben vom 17. September 2015 (
Urk.
6/36 S. 2)
bestätigte die
Ausgleichs
kasse
der SVA
auf Anfrage
der Beschwerdegegnerin
, dass der Be
schwerdeführer bei ihr nie als
Selbständigerwerbender
angeschlossen gewesen sei.
3.11
Der Beschwerdeführer reichte
im vorliegenden Verfahren
sodann
einen
Lohnaus
weis
der
Z.___
GmbH für das Jahr 2014 (
Urk.
19/1) und eine provisorische Steuerrechnung 2014 (
Urk.
19/2) ein.
4.
4.1
Auch wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige
An
spruchsvoraussetzung
darstellt, hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung darstellt. Ausserdem führt man
gelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädi
gung
folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
4.2
Zunächst
bestehen
widersprüchliche Angaben
über die Dauer des
Anstel
-
lungsver
hältnisses
des Beschwerdeführers
bei der
Z.___
GmbH.
So
liegen
einzig Lohnabrechnungen für die Monate April 2014 bis April 2015
vor
. Für die Monate Januar bis März 2014,
in
welchen Zeitraum
der Beschwer
deführer gemäss
Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015
, der schriftlichen Kündigung der
Z.___
GmbH und seinen Angaben zufolge ebenfalls
bei
der Gesellschaft
angestellt gewesen
sein
will
(E. 3.1-3.3
hiervor
), fehlen sowohl Lohnabrechnungen als auch entsprechende Lohnquittungen.
Laut
den
vorliegenden
Lohnabrechnung
en
der
Z.___
GmbH
wurde dem Beschwerdeführer
der jeweilige Nettolohn
auf ein Konto der
B.___
C.___
überwiesen
. Im Widerspruch dazu steht, dass der Beschwerdeführer und
der
Geschäf
tsführer der
Z.___
GmbH
gegenüber der Beschwerdegegnerin
später
erklärten
, dass dem Beschwerdeführer
der Lohn
in bar ausbezahlt worden
sei
.
Nachdem die
entsprechenden
Lohnquittungen der Beschwerdegegnerin erst
am
9. September 2015 (
Urk.
6/32) eingereicht worden sind,
bleiben
Zweifel
be
stehen, ob
tatsächlich
ein Lohnfluss stattgefunden hat.
Jedenfalls bleibt unver
ständlich, weshalb der Beschwerdeführer die
Lohnq
uittungen
erst
im September 2015
und
nicht bereits anlässlich seines
persönlichen
Vorsprechens
am Schalter der
Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2015
eingereicht
hat.
Die
hand
schriftliche Notiz des Geschäftsführers der
Z.___
GmbH vom 25. Juni 2015, wonach der Beschwerdeführer sein Gehalt in bar erhalten habe, ist
sodann
zurückhaltend zu würdigen
,
da es sich
bei ihm um den Bruder des Beschwerdeführers handelt.
4.3
Gegen das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der
Z.___
GmbH spricht sodann der
IK
-Auszug
der Ausgleichskasse des SVA
vom 1. Juli 2015. Entgegen den Lohnabrechnungen
hat die
Z.___
GmbH
die
auf den
A
brechnungen
deklarierten
Abzüge
im
Jahr 2014
offensichtlich
nicht mit d
er
Ausgleichskasse abgerechnet und ist die
Z.___
GmbH auf dem
IK-
Auszug nicht vermerkt.
4.4
Der im Beschwerdeverfahren
nachgereichte
Lohnausweis der
Z.___
GmbH datiert vom 25. Februar 2015
und betrifft den Zeitraum April bis Ende Dezember 2014
(
Urk.
19/1). Fall
s
die
Z.___
GmbH den Lohnausweis 2014, wie vom Beschwerdeführer
in der Eingabe vom 24. März 2016 angedeutet (
Urk.
18)
,
erst im März 2016 ausgestellt
hätte
,
wäre der Lohnausweis
von der Arbeitgeberin
rückdatiert worden.
Andernfalls wäre wiederum nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer den Lohnausweis
2014
erst im März 2016 ein
gereicht hat.
Der auf dem Lohnausweis ausgewiesene Nettolohn von
Fr.
82‘970.-- und die auf den Lohnabrechnungen der Monate April bis Dezem
ber 2014 ausgewiesenen Nettolöhne in Höhe von
Fr.
82‘968.75 (
Fr.
7‘031.25 +
Fr.
7‘968.75 +
Fr.
7‘031.25 +
Fr.
7‘968.75 +
Fr.
8‘437.50 +
Fr.
10‘312.50 +
Fr.
13‘125.-- +
Fr.
12‘187.50 +
Fr.
8‘906.25)
stimmen bis auf eine
Rundungs
differenz
von
Fr.
1.25 überein.
Auch
nach Vorliegen des Lohnausweises 2014
bleibt jedoch offen
,
ob der Beschwerdeführer
auch in den Monaten Januar bis März 2014, wie von ihm behauptet,
für die
Z.___
GmbH gearbeitet und eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
4.
5
In der Praxis bereitet die Unterscheidung zwischen dem
Handelsreisendenver
trag
als einem besonderen Arbeitsvertrag (Art. 347-350a OR) und dem
Agentur
vertrag
als einer Unterart des Auftrags (Art. 418a-418v OR) spezielle Schwierig
keiten. Da der Aufgabenkreis von Handelsreisenden und Agenten identisch ist, stellt die Judikatur für die Abgrenzung richtigerweise das Moment der Selb
ständigkeit und
das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses in den Vorder
grund. Als Indizien für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags können beispiels
weise Vorschriften der Kundenwahl, der Reiserouten oder der Arbeitszeiten, re
gelmässige Rapportierung oder ein hohes Fixum gewertet werden. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags sprechen insbesondere auch die Aufnahme von Bestellungen ohne jegliche Arbeitsverpflichtung sowie das Fehlen einer
arbeits
organisatorischen
Eingliederung (Frank
Vischer
/Roland M. Müller, Der Arbeits
vertrag, 4. Aufl., Basel,
§
5
Rz
30).
Die
von den Vertragsparteien
im „Agenturvertrag“
getroffene Regelung,
wonach der Agent sämtliche Kosten sowie das Risiko eines Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat und er über keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Auf
traggeberin verfügt (E.
3.7 hiervor),
spr
i
cht gegen ein
Unterordnungsverhältnis
des Beschwerdeführers gegenüber der
Z.___
GmbH
.
Soweit der Be
schwerdeführer
demgegenüber
geltend machte
,
er sei gegenüber der
Z.___
GmbH weisungsgebunden gewesen
(
Urk.
1 S. 4 Ziff. 3), handelt es sich
um
Parteibehauptungen.
Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen
„Agenturvertrag
“ fällt jedoch auf, dass der Vertrag lediglich
die
Ausrichtung
von Provisionen
vorsieht
(
Urk.
17 Ziff. V.)
. Der in
sämtlichen Lohnabrechnun
gen
aufgeführte feste
Grundlohn von
Fr.
4‘000.-- pro Monat ist im
„
Agentur
vertrag
“ nicht vor
gesehen
. Der eingereichte „Agenturvertrag“ lässt
daher
keinen eindeutigen Schluss für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu.
4.6
Einem Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich
vom 19. Juni 2015
ist zu entnehmen, dass
die
Z.___
GmbH auf eine eingeschränkte Revision
ihrer Geschäftsbücher
verzichtet
hat
(
Urk.
6/9 S. 2 oben)
. Da es sich beim Geschäftsführer der Gesellschaft zudem um den Bruder des Beschwerde
führers handelt, sind von weiteren Abklärungen
bei der
Z.___
GmbH keine
neuen
Erkenntnis
se
zu erwarten. Auf weitere Abklärungen ist daher zu verzichten.
Der
Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juni
2016, es seien Abklärungen bei der
SVA über eine zwischenzeitliche Abrechnung von Sozialversicherungsbei
trägen
vorzunehmen
(
Urk.
25 S. 2 Ziff. 2),
ist
abzuwei
se
n. Die
Beschwerdegeg
nerin
holte
bei der Ausgleichskasse de
r
SVA bereits einen IK-Auszug ein und erkundigte
sich
bei der Kasse
, ob der Beschwerdeführer bei ihr als Selbständi
gerwerbender angemeldet sei (E. 3.8 und 3.10). Sie ist damit ihrer
Abklärungs
pflicht
im Sinne
Art.
43
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nachgekommen. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich.
4.7
Zusammenfassend bestehen
erhebliche
Zweifel sowohl bezüglich der Dauer des behaupteten Arbeitsverhältnisses mit der
Z.___
GmbH als auch im Hin
blick darauf,
ob dem Beschwerdeführer von der
Z.___
GmbH
ein Lohn ausbezahlt worden ist.
Soweit der Beschwerdeführer und sein Bruder
angaben
, die Löhne seien bar bezahlt worden, fehlt es an den
erforderlichen
Beweisen. Insbesondere bleibt offen, weshalb der Beschwerdeführer entsprechende
Lohn
quittungen
erst im September 2015 eingereicht hat.
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
davon ausging, dass in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit
vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nach
weisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwie
genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (
Art.
23
Abs.
1 AVIG,
Art.
37
Abs.
1 und 2 AVIF) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die
Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 23. Oktober 2015 ist folglich rech
tens und die Beschwerde ist somit abzuweisen.
5.
5.1
Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
4) erweist sich daher als gegenstandslos.
5.2
Der Beschwerdeführer ersuchte zudem um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechts
vertretung
(
Urk.
1 S. 2
Ziff.
4). Am 17. Februar 2016 (
Urk.
10) reichte er das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk.
11) und einen Beleg ein.
Hierbei
handelt es sich um den Einschätzungsentscheid des Steuer
amtes
E.___
vom 13. Juni 2014
betreffend
die Staats- und Gemeindesteuer und die Direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2013 (
Urk.
12).
5.3
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilli
gung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aus
sichtslos und die Partei bedürftig ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).
Nachfolgend ist die Voraussetzung der Bedürftigkeit zu prüfen.
Der
Beschwerdeführer gab auf dem Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit lediglich an, dass er bei seinen Eltern lebe (
Urk.
11 S. 4
Ziff.
IV.2) und die Miete von seinen Eltern bezahlt werde (
Urk.
11 S. 5
Ziff.
IV.5).
Hin
sichtlich seiner
Vermögensverhältnissen führte er Schulden in Höhe von
Fr.
40‘000.-- auf. Als Gläubiger nannte er die
B.___
und Kolle
gen (
Urk.
11 S. 2
Ziff.
II.1). Belege für die geltend gemachten Schulden reichte er nicht ein. Der eingereichte Einschätzungsentscheid des Steueramtes
E.___
datiert vom 1
3.
Juni 2014 (
Urk.
12). Aktuelle Steuerbelege reichte er nicht ein.
Nach den vorliegenden Lohnabrechnungen und Lohnquittungen hätte der Be
schwerdeführer bei der
Z.___
GmbH
in den Monaten Januar bis April 2015
einen Verdienst von
rund
Fr.
33‘281.
--
(
Fr.
6‘093.75 +
Fr.
6‘093.75 +
Fr.
9‘843.75 +
Fr.
11‘250.--
) erzielt
. Der Beschwerdeführer machte
keine Anga
ben dazu, ob
er
den Verdienst
aufgebraucht hat
beziehungsweise,
ob
gegebe
nenfalls noch
Vermögenswerte
aus dieser Zeit
vorhanden sind
. Auch insofern
scheinen
Zweifel an den deklarierten Vermögensverhältnissen des Beschwerde
führers angebracht.
Andererseits wurde am 1
7.
November 2015, kurz vor der Beschwerdeerhebung vom 2
5.
November 2015 (
Urk.
1), gegen den Beschwerdeführer eine Pfändung vollzogen (vgl.
Urk.
22/57 S. 1), wobei mangels pfändbarer Einkünfte direkt ein Verlustschein ausgestellt wurde. Da
naturgemäss der Nachweis, dass kein Ein
kommen erzielt wird, als negativer Beweis nicht direkt erbracht
werden kann (Urteil des Bundesgerichts
9C_478/2007
vom 1
0.
Oktober 2007
E. 2.2), ist zu
gunsten des Beschwerdeführers von Bedürftigkeit auszugehen und es wird ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.
Nach Einsicht in die Honorarnote vom 1
5.
Juni 2016 (
Urk.
26) wird Rechtsan
walt Daniel
Christe
, Winterthur, mit
Fr.
2‘139.25 (inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 25. November 2015 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt,
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Daniel
Christe
, Wint
erthur, wird mit Fr. 2‘139.25
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht
gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Daniel
Christe
, unter Beilage einer Kopie von
Urk.
27
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage einer Kopie von
Urk.
25
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger