# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d9190d4-eb57-5d92-a84f-1e853348b50e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.02.2001 11.2000.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-38_2001-02-13.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.2000.00038

  	
  Lugano

  08 agosto
  2000/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Pedrinis

  

 

 

sedente per statuire nella causa __._____._____
(misure cautelari in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con istanza del 19 ottobre 1999 da

 

	
   

  	
  __________ __________ __________, nata __________, __________ 

  (patrocinata dall'avv. __________ __________,
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ __________ __________, __________

  (patrocinato dalla lic. iur. __________ __________, 

  studio legale __________, __________, __________
  & __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 3
aprile 2000 presentato da __________ __________ Gunten contro il decreto cautelare
emanato il 23 marzo 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata con l'appello;

 

                                         3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria introdotta da
__________ __________ __________ con le osservazioni all'appello;

 

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                  A.     __________ __________ (1963) e
__________ __________ __________ (1964) si sono sposati a __________ __________
il __________ 1990. Dall'unione sono nati __________ (__________1991),
__________ (__________1992) e Adeline (____________________ 1997). Il marito,
__________, lavora presso __________ __________ __________ di __________, per
la quale svolge attività temporanee con un salario netto medio di circa fr.
3'100.– mensili, mentre la moglie si dedica alla cura della casa e dei figli.

 

                                B.     Il
15 settembre 1999 __________ __________ __________ ha instato davanti al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di conciliazione,
decaduto infruttuoso il 19 novembre 1999. Con istanza del 19 ottobre 1999 essa
ha chiesto in via provvisionale l'affidamento dei figli, l'attribuzione
dell'alloggio coniugale e un contributo alimentare di fr. 400.– mensili per
ogni figlio, compresi gli assegni familiari. All'udienza del 16 novembre 1999
la moglie ha confermato le proprie richieste, alle quali si è opposto il
marito, postulando a sua volta l'affidamento dei figli e l'attribuzione
dell'appartamento coniugale. Il Pretore ha statuito il 18 novembre 1999 sulle
prove offerte dalle parti e ha ordinato, fra l'altro, una perizia sulla
situazione della famiglia per aiutare i coniugi a trovare un accordo
sull'affidamento dei figli e, ove ciò non fosse possibile, per valutare la
soluzione migliore nell'interesse dei bambini.                                        

 

                                C.     Il
20 dicembre 1999 __________ __________ __________ ha promosso azione di
divorzio, tuttora pendente. In seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto
del divorzio, il1° gennaio 2000, i coniugi hanno presentato il 31 gennaio 2000
una domanda comune di divorzio con accordo parziale. Esperita l'istruttoria provvisionale,
al dibattimento finale del 25 febbraio 2000 le parti si sono riconfermate nelle
rispettive domande. 

 

                                D.     Con
decreto cautelare del 23 marzo 2000 il Pretore ha attribuito i figli alla
madre, affiancata da un'assistente nell'esercizio dell'autorità parentale e
dell'affidamento, ha concesso un ampio diritto di visita al padre, ha assegnato
l'appartamento coniugale alla moglie, ha impartito al convenuto un termine per
lasciare l'alloggio e ha stabilito in fr. 1'002.– mensili (fr. 334.– ciascuno)
il contributo del padre per i figli, compresi gli assegni familiari. Egli ha
ammesso inoltre i coniugi al beneficio dell'assistenza giudiziaria, ponendo la
tassa di giustizia e le spese a loro carico in ragione di metà ciascuno,
compensate le ripetibili.

 

                                E.     __________
__________ __________ è insorto contro il citato decreto con un appello del 3
aprile 2000 nel quale chiede – previa concessione dell'assistenza giudiziaria –
la riforma del giudizio impugnato nel senso di affidargli i figli, con
attribuzione dell'appartamento coniugale, e di riconoscere all'attrice un
adeguato diritto alle relazioni personali. Nelle sue osservazioni del 14 aprile
2000 __________ __________ __________ propone di respingere l'appello e di
confermare il giudizio pretorile, postulando anch'essa il beneficio
dell'assistenza giudiziaria.

 

                                F.     Il
26 aprile 2000 __________ __________ __________ ha prodotto a questa Camera una
dichiarazione del Servizio di psichiatria e di psicologia medica attestante che
essa è seguita dalla psicologa __________ __________. Con ordinanza del 30 maggio
2000 la giudice delegata di questa Camera ha acquisito agli atti la dichiarazione,
sulla quale l'appellato ha potuto esprimersi il 9 giugno 2000. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Per
l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio pendenti al
momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000) e che devono
[ancora] essere giudicati da un'istanza cantonale, si applica la legge nuova.
Ora, l'art. 137 cpv. 2 prima frase CC stabilisce che, pendente causa, il
giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Per quel che concerne i
figli minorenni, il giudice può adottare le misure che meglio ritiene adeguate,
senza essere vincolato dalle domande delle parti (Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea
2000, n. 20 ad art. 137 CC; FF 1996 pag. 135 n. 233.61). Il criterio decisivo
per l'affidamento dei figli è, come nel diritto previgente, il loro interesse (Leuenberger, op. cit., n. 21 ad art.
137 CC). Il giudice delle misure provvisionali deve prendere in considerazione
tutte le circostanze importanti per il bene del figlio, in particolare
condizioni di vita stabili, la presenza di un genitore che si occupi
personalmente di lui e che provveda alla sua educazione (FF 1996 pag. 136 con
riferimenti). In sede provvisionale, nondimeno, il criterio della stabilità,
preso isolatamente, non è decisivo (FamPra.ch 2/2000, pag. 310). 

 

                                2.     In
concreto il Pretore ha affidato i tre figli minorenni alla madre dopo avere
constatato, al termine dell'istruttoria provvisionale, che i genitori non
concordavano sulla comune gestione dei figli proposta dal perito. Egli è giunto
a tale conclusione dopo avere soppesato le circostanze del caso, in particolare
la giovane età dei bambini, la maggiore disponibilità di tempo della madre (senza
attività lucrativa), l'attitudine di lei, più disponibile a favorire i contatti
dei figli con l'altro genitore, e la necessità di mantenere i figli nel loro
ambiente. Ciò posto, il primo giudice ha nondimeno incaricato un'assistente di
aiutare quotidianamente la madre nello svolgimento dei suoi compiti educativi,
presentandogli rapporti mensili, per tenere conto del fatto che in precedenza
essa poteva contare sull'aiuto del marito per occuparsi dei ragazzi, due dei
quali denotano serie difficoltà scolastiche.

 

                                3.     L'appellante
sostiene che l'affidamento dei figli alla moglie lede i loro interessi e chiede
l'allestimento di una nuova perizia in appello per valutare, nell'interesse dei
figli, l'opportunità di un'attribuzione a sé medesimo. La domanda sarebbe
fors'anche ammissibile in virtù del principio inquisitorio illimitato e della
massima ufficiale che governano il diritto di filiazione (DTF 122 III 404, 120
III 231 consid. 1; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237), quantunque ci si possa
domandare seriamente se una procedura cautelare sia la sede adatta per esperire
accertamenti peritali. Sia come sia, con ogni verosimiglianza una nuova perizia
non apporterebbe verosimilmente maggiori elementi nel caso in esame. Gli atti
finora acquisiti nell'incarto sono, invero, più che significativi ai fini di un
giudizio sommario come quello che presiede all'emanazione di misure cautelari.
Non soccorrono dunque gli estremi per procedere a una nuova perizia.

 

                                4.     A
detta del convenuto il Pretore avrebbe sottovalutato i problemi psicofisici
della moglie, riscontrati anche dal perito. Egli rimprovera al primo giudice di
avergli negato l'affidamento dei figli a causa del suo rifiuto di aderire alla
proposta di custodia alternata formulata dalla psicologa e rileva di avere
preso tale decisione perché “estremamente preoccupato all'idea di lasciare i
suoi figli l'intero giorno con sua moglie”. Afferma inoltre di essere intimamente
convinto, per l'esperienza vissuta giornalmente e da anni, che la moglie non è
in grado di occuparsi da sola dei bambini. Per di più essa è ora impegnata
nella ricerca della sua indipendenza e non dedicherebbe sufficiente attenzione
ai bisogni affettivi dei ragazzi, tanto che l'affidamento alla madre
costituirebbe, secondo lo stesso perito, un sovraccarico per la madre e una
situazione di disagio per i bambini. Il marito evoca infine l'incidente
stradale di cui era stato vittima, per le negligenze materne, il secondo
figlio, lasciato giocare in strada all'età di cinque anni senza alcun
controllo. 

 

                                5.     Le
affermazioni dell'appellante, che corrispondono a quanto addotto all'udienza
del 16 novembre 1999, non trovano riscontro negli atti. La moglie ha invero
riferito, durante l'interrogatorio formale del 22 dicembre 1999, di essere
stata ricoverata in ospedale quattro giorni nel 1995 e dieci giorni nel 1996
per problemi ai legamenti del ginocchio, una settimana nel 1998 per una cisti
ovarica e una settimana nell'aprile 1999 per un esaurimento nervoso. Essa ha
altresì ammesso di aver avuto svenimenti ricorrenti, cessati dopo l'ultimo
ricovero, negando per il resto di avere problemi di salute. Il fascicolo
processuale, ad ogni modo, non contiene alcun referto clinico oggettivo che consenta
di trarre conclusioni sull'incapacità della moglie di occuparsi dei figli. 

 

                                   a)
 Contrariamente a quanto assume l'appellante, la perizia non accerta un'inadeguatezza
della moglie come genitrice. La psicologa ha formulato una proposta di custodia
alternata dei figli (il giorno con l'una, la notte con l'altro) per evitare che
dopo la separazione la madre si trovasse in una situazione di sovraccarico emotivo,
ma non ha menzionato tratti caratteriali o problemi di salute incompatibili con
l'affidamento dei figli. Invano si cercherebbero nella perizia concrete indicazioni
su una qualsivoglia inidoneità. La circostanza che costei desideri maggiore
autonomia, che presenti un disagio interiore (perizia, pag. 5) e non riesca a
valutare il carico emotivo e affettivo susseguente alla separazione di fatto
(pag. 7) ancora non significa che essa sia inidonea a occuparsi dei ragazzi. Né
l'evoluzione di lei appare avere influssi negativi sull'educazione dei figli.
Anzi, la psicologa ha formulato una prognosi positiva: “Il bisogno di
autonomia, nella storia della signora, rappresenta un desiderio sano, legato ad
una crescita personale positiva (...) La realizzazione del suo desiderio di
autonomia sembra, non da ultimo, dover comportare, quasi secondo una logica
lineare, la risposta adeguata anche ai bisogni dei figli” (perizia, pag. 5). 

 

                                   b)  L'asserito
disinteresse della madre alle esigenze dei figli è stato inoltre smentito, per
quanto concerne la situazione scolastica, dalle maestre di __________ e
__________. Costoro hanno riferito che la madre ha dimostrato interesse per
l'educazione dei ragazzi, in particolare di __________, bisognoso di sostegno
pedagogico, e che essa ha partecipato a tutte le riu-nioni con i docenti,
prendendo anche l'iniziativa di chiederne alcune (deposizioni __________
__________ e __________ __________, verbale del 22 dicembre 1999). Quanto
all'incidente subito da __________ all'età di cinque anni, allorché fu travolto
da un veicolo riportando la frattura del femore, esso non risulta essere dovuto
a negligenza della madre (testimonianza di __________ __________, verbale del
22 dicembre 1999), per altro appena rientrata al domicilio dopo la nascita di
__________ (interrogatorio formale del 22 dicembre 1999). Agli atti non si
ravvisano quindi elementi concreti che facciano risultare verosimile l'asserita
inadeguatezza genitoriale della moglie. 

 

                                   c)  A
dimostrazione dell'inaffidabilità della moglie, l'appellante rileva che essa ha
rifiutato l'invito del Pretore di rivolgersi a un operatore del Servizio
psicosociale per essere sostenuta durante la vita in comune pendente causa e
che solo nel marzo 2000 essa ha consultato una specialista. In realtà dal rappor-to
allestito il 7 gennaio 2000 dal Servizio medico-psicologico di __________
emerge che la moglie non accettava l'intervento del Servizio psicosociale
perché convinta di risolvere la situazione di acuto disagio e di sofferenza
proprio ponendo fine alla vita in comune (rapporto, pag. 3). Ciò non basta per
rendere verosimile l'asserita inadeguatezza di lei, sul cui stato di salute
psichico non si hanno per altro indicazioni particolari. Né si può condividere
l 'opinione dell'appellante quando sostiene che la moglie è incapace di curare
i figli per il semplice fatto di essere seguita dal Servizio di psichiatria e
psicologia medica di __________ (cfr. attestazione del 17 aprile 2000). Allo
stato attuale delle cose non vi sono dati particolari che rendano verosimile
una conclusione del genere, non bastando al proposito l'intima convinzione
soggettiva dell'appellante. 

 

                                6.     L'appellante
rimprovera poi al Pretore di avergli ingiustamente preferito la moglie per
l'attribuzione dei figli, solo perché questi sono in tenera età, e di avere
ritenuto a torto l'attitudine di lei più positiva nel favorire i contatti tra
bambini e genitori. Egli argomenta che le motivazioni del primo giudice sono in
contrasto con la parità di trattamento fra i genitori, entrambi perfettamente capaci
in concreto di assistere e di educare la prole. Inoltre egli, benché occupato a
tempo pieno, potrebbe modificare la sua situazione professionale a dipendenza
delle esigenze dei bambini. 

 

                                   a)  Nella
fattispecie i coniugi hanno stabilito fin dalla nascita del primo figlio una certa
suddivisione dei ruoli, nel senso che il padre avrebbe lavorato a tempo pieno
mentre la madre non avrebbe esercitato attività lucrativa (interrogatorio
formale del marito, verbale del 22 dicembre 1999, pag. 2). Il convenuto ha
affermato a più riprese di poter adeguare il proprio lavoro alle necessità dei
figli, ma in concreto non ha formulato la benché minima proposta. Ancora in
questa sede egli riconosce di lavorare a tempo pieno (appello, pag. 11),
affermando che “tale situazione può e deve essere modificata quando il bene dei
bambini lo richiede”, ribadendo di potersi occupare dei figli senza aiuto
esterno. Non spiega però come potrebbe conciliare un lavoro a tempo pieno con
le necessità di accudire a tre figli, di cui uno ancora in età prescolastica
(9, 8 e 3 anni). Ciò giustifica oggettivamente una preferenza per l'affidamento
alla madre. Né si può seriamente negare che questa ha dimostrato maggiore
disponibilità ai suggerimenti del perito, dimostrando di saper adeguare le
proprie pretese (benché avesse chiesto l'affidamento esclusivo dei ragazzi)
nell'interesse dei figli. Ciò non è invece il caso dell'appellante, irrigidito
nel convincimento di essere il solo genitore in grado di esercitare la custodia.

 

                                   b)
 Per quanto attiene alla stabilità dell'ambiente, entrambi i genitori
presentano uguali caratteristiche. Su un punto occorre nondimeno una
precisazione. __________ Inoltre l'importanza del
cambiamento imporrà di sentire previamente i figli maggiori, che
frequentano la scuola elementare e che vedrebbero radicalmente mutata la loro
condizione e le loro relazioni sociali. Giovi ricordare infatti che, qualora
siano dati a divedere cambiamenti di rilievo, l'audizione dei figli imposta
dall'art. 144 cpv. 2 CC deve avvenire già in sede provvisionale (Schweighauser, in: Praxiskommentar
Scheidungsrecht, op. cit., n. 18 ad art. 144 CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n.
6 ad art. 144 CC e n. 25 ad art. 137; Rumo-Jungo,
in: AJP/PJA 1999 pag. 1587). Nel caso specifico, benché i genitori siano stati
sentiti in quattro occasioni dal perito e in tre dagli addetti del Servizio
psico-sociale, non risulta i figli siano stati interpellati. Resta il fatto
che, allo stato attuale delle cose, il primo giudice ha assunto numerose
informazioni sulla loro situazione (rapporto 7 gennaio 2000 del Servizio psicosociale,
audizione testimoniale delle maestre e dei genitori). La situazione non essendo
ancora in procinto di mutare, non è ancora il caso che questa Camera proceda
alla loro audizione. 

                                         

                                         c)   In
definitiva, quindi, nella situazione odierna l'affidamento dei tre bambini alla
madre appare la soluzione più idonea al bene dei figli. Ciò non significa che
da un punto di vista educativo la madre sia migliore del padre, né che
quest'ultimo non sia in grado di occuparsi dei figli. È incontestato che il
padre si ha sempre curato l'educazione dei ragazzi, in particolare assistendo
il maggiore nello svolgimento dei compiti scolastici, ma per l'affidamento
pendente causa è determinante la maggiore disponibilità della madre, che il
padre non può offrire oggi come oggi per impegni di lavoro. Ne segue che su
questo punto il decreto impugnato merita conferma.

 

                                7.     L'appellante
si duole che il primo giudice ha attribuito l'incarico di coadiuvare la madre
nella cura e nell'educazione dei figli a una persona esterna. Reputa che la presenza
di un terzo nell'ambiente familiare potrebbe avere effetti negativi sui bambini
e sarebbe quindi contraria al loro interesse. Inoltre rimprovera al Pretore di
avere affiancato alla moglie una figura di sostegno senza una chiara base peritale.
Ora, secondo l'art. 315a cpv. 1 CC il giudice chiamato a decidere circa
le relazioni personali con i figli giusta le disposizioni sul divorzio o la
protezione dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per
salvaguardare il figlio e ne affida l'esecuzione alle autorità tutorie, se
necessario già in via provvisionale (Micheli/Nordmann/Tissot/Crettaz/
Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, n. 961). Le
misure di protezione del figlio sono regolate dagli art. 307 segg. CC. Tra di
esse l'art. 307 cpv. 3 CC annovera l'ammonimento ai genitori, agli affilianti o
al figlio, l'assegnazione di istruzioni e la designazione di una persona o un
ufficio idoneo con diritto di controllo e di informazione. Riguardo a
quest'ultima misura, è possibile affidare a un assistente sociale l'incarico di
coadiuvare i genitori, presentando rapporti periodici (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4a edizione,
n. 27.17).

 

                                         Nel
caso in esame il Pretore ha ritenuto opportuno conferire a una persona con formazione
specifica l'incarico di coadiuvare la madre nella cura e nell'educazione dei
figli per colmare il vuoto lasciato dal marito, il quale durante la vita in
comune si occupava dei ragazzi e partecipava attivamente alla loro educazione.
Il compito dell'assistente, così com'è determinato dal Pretore, consiste nel
recarsi ogni giorno al domicilio della moglie, consigliare quest'ultima ed
eventualmente aiutarla nei suoi compiti di genitrice, come pure nell'inviare al
giudice rapporti mensili sull'andamento della sua attività. Tale misura di
protezione è senz'altro ragionevole. Una base peritale non è necessaria.
Essenziale è che il Pretore, ponderando le circostanze, sia giunto al convincimento
che la soluzione migliore per i bambini consiste nell'affidamento alla madre,
la quale deve tuttavia essere affiancata da una terza persona nello svolgimento
dei suoi compiti genitoriali. Tale provvedimento, contrariamente a quanto
sostiene l'appellante, appare idoneo e sufficiente a tutelare il bene dei
figli, comprese le loro abitudini casalinghe e scolastiche. 

 

                                8.     La
soccombenza dell'appellante sulla richiesta di affidamento rende senza oggetto
le domande ivi correlate (diritto di visita della madre, assegnazione
dell'abitazione coniugale e fissazione dei contributi di mantenimento a favore
dei bambini). 

.

                                9.     Gli oneri processuali seguono la
soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). La domanda di assistenza giudiziaria
presentata dal convenuto, indipendentemente dalla situazione di indigenza, deve
essere respinta, poiché il gravame mancava sin dall'inizio di probabilità di
esito favorevole (art. 157 CPC). __________ __________ __________, che si è
valsa di un avvocato per formulare osservazioni, ha diritto a un'adeguata
indennità per ripetibili, ciò che renderebbe caduca la richiesta di assistenza
giudiziaria. Vista tuttavia la precaria situazione finanziaria della famiglia,
si giustifica di ammetterla già sin d'ora a tale beneficio, nella misura in cui
l'incasso delle ripetibili dovesse risultare insufficiente, difficile o
addirittura impossibile (DTF 122 I 322).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la
tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:           1.     L'appello è respinto e il decreto
impugnato è confermato.

                                2.     Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.   300.–

                                         b)
spese                         fr.    50.–

                                                                                fr. 
350.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'000.– per
ripetibili.

                                3.     La
richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________
__________ è respinta.

                                4.     __________
__________ __________ è ammessa al beneficio dell'assistenza __________ con il
gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________.

                                5.     Intimazione
a:

                                         –
lic. iur. __________ __________, __________;

                                         –
avv. __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria