# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0abe5fd-90a1-5e09-b2e5-9d824adf12ba
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-07-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.07.2021 A-1496/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1496-2019_2021-07-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-1496/2019 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 6 .  J u l i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Jürg Steiger (Vorsitz), 

Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian,    

Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman. 
 

 
 

Parteien 
 Sunrise UPC GmbH,  

Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon),   

vertreten durch  

Rechtsanwalt Dr. Matthias Amgwerd, 

Beschwerdeführerin / Beschwerdegegnerin 

 
 

 
gegen 

 
 

Swisscom (Schweiz) AG, 

Konzernrechtsdienst,  

3050 Bern,   

Beschwerdegegnerin / Beschwerdeführerin 

 

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, 

Christoffelgasse 5, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Zugangsverfahren (IC, KKF, KOL, MLF, TAL,  

VTA 2013 - 2016). 

 

A-1496/2019 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 5. März 2012 reichte Sunrise Communications AG (heute: Sunrise 

UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunika-

tionskommission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Er-

lass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfol-

gend: Swisscom) ein. Darin beantragte sie, die von ihr gekennzeichneten 

Preise von Swisscom für die Interkonnektion (IC), den vollständig entbün-

delten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die Kollokation 

(KOL), die Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes (VTA) 

und den Zugang zu den Kabelkanalisationen (KKF) seien hinsichtlich de-

ren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. 

Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 

30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den 

1. Januar 2012 festzulegen. 

A.b Am 31. Mai 2012 und am 26. März 2013 reichte Swisscom ihre Kos-

tennachweise zu den strittigen Preisen der Jahre 2012 und 2013 ein (nach-

folgend: Kostennachweise 2012 und 2013).  

A.c Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 entschied die Vorinstanz über 

das Zugangsgesuch vom 5. März 2012 und nahm in teilweiser Gutheissung 

der Anträge von Sunrise verschiedene Anpassungen im Hinblick auf die 

Festsetzung kostenorientierter Preise der Jahre 2012 und 2013 vor (Ziff. 2 

des Dispositivs). 

A.d Am 31. Januar 2014 erhob Sunrise beim Bundesverwaltungsgericht 

Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2013 

mit dem Antrag, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei 

aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen. 

A.e Mit Urteil A-549/2014 vom 18. Januar 2016 (nachfolgend auch: Rück-

weisungsentscheid) hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde 

von Sunrise vom 31. Januar 2014 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 

18. Dezember 2013 teilweise gut. Die Angelegenheit wurde im Sinne der 

Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

A-1496/2019 

Seite 3 

In der Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der 

MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) auf den 1. Januar 2013 vorzu-

ziehen sei, da schon zu diesem Zeitpunkt das glasfaserbasierte Anschluss-

netz bzw. das paketvermittelnde Verbindungsnetz als moderne funktions-

äquivalente Technologie gelte. Im wiederaufzunehmenden Verfahren habe 

die Vorinstanz zu prüfen, welche Preise vom MEA-Wechsel betroffen 

seien, wie dieser im Modell umzusetzen sei und welche Übergangsmass-

nahmen hierbei in Würdigung aller Umstände und im Rahmen der rechtli-

chen Vorgaben zu treffen seien.  

B.  

B.a Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte Sunrise bei der Vorinstanz 

ein weiteres Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom 

ein. Das Gesuch betraf die Bereiche Interkonnektion (IC), Mietleitungen 

(MLF), Kollokation (KOL), Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA), 

Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Zugang zu Kabelkana-

lisationen (KKF). Sunrise beantragte, es seien die von ihr gekennzeichne-

ten Preise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der 

Grundsätze der Kostenorientiertheit, der Nichtdiskriminierung und der 

Transparenz gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwirkend 

auf den 1. Januar 2014 festzulegen. 

B.b Am 25. April 2014 legte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strit-

tigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 vor (nachfolgend: Kostennach-

weis 2014/1). Mit Eingabe vom 12. September 2014 folgte der Kostennach-

weis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 (nachfolgend: 

Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen 

Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste 

(FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von Swisscom u.a. 

erstmals der MEA-Wechsel von der kupferbasierten Technologie hin zum 

glasfaserbasierten Anschlussnetz bzw. zum paketvermittelnden Verbin-

dungsnetz berücksichtigt. Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom ihren 

Kostennachweis zu den strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfol-

gend: Kostennachweis 2015).  

C.  

C.a Am 25. Februar 2016 vereinigte das mit der Instruktion betraute Bun-

desamt für Kommunikation (BAKOM) die beiden Zugangsverfahren. 

A-1496/2019 

Seite 4 

Gleichzeitig entschied es, dass das Verfahren für die Preise 2012 vom vor-

liegenden Verfahren getrennt weitergeführt werde.  

Als Begründung führte das BAKOM aus, dass die Anordnungen und Preis-

berechnungen, die aufgrund des am 1. Januar 2013 eingetretenen MEA-

Wechsels erforderlich seien, in direktem Zusammenhang mit dem zeitlich 

daran anschliessenden Verfahren stünden. Es sei daher sachgerecht, die 

Preisberechnung und die im Modell umzusetzenden Übergangsmassnah-

men für die Jahre 2013 bis 2016 zusammenzunehmen und in einem Ver-

fahren zu vereinigen.  

C.b Am 4. März 2016 forderte das BAKOM Swisscom auf, neue Kosten-

nachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 einzureichen, die den Erwägun-

gen des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts Rech-

nung trügen. Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise 

zu den Jahren 2013 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2013N 

bis 2016N). 

D.  

Mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über die 

Zugangsgesuche von Sunrise und legte die strittigen Preise für die Jahre 

2013 bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der 

Höhe von Fr. 393'120.- wurden im Umfang von Fr. 275'520.- Swisscom und 

im Umfang von Fr. 117'600.- Sunrise zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des 

Dispositivs).  

E.  

E.a Mit Eingabe vom 27. März 2019 reicht Sunrise Beschwerde beim Bun-

desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb-

ruar 2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 2 und 3 des Dispositivs der angefochte-

nen Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die 

Beschwerde von Sunrise unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 an 

Hand.  

E.b Am 27. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bun-

desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb-

ruar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-

gung sei bezüglich der nutzungsabhängigen Preise der Interkonnektion, 

der wiederkehrenden Preise für Mietleitungen und der wiederkehrenden 

Preise für die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung aufzuheben. 

A-1496/2019 

Seite 5 

Die bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender 

Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorien-

tierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen. Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Verfahrensanträge. Das 

Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Swisscom unter der 

Verfahrensnummer A-1499/2019 an Hand. 

F.  

Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfü-

gung vom 1. Mai 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 und 

A-1499/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 wei-

ter. 

G.  

G.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teil-

weise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs 

der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der 

Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskan-

ten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP", Um-

setzung des Gleitpfades bei CLS, gemeinsamer Kabeleinzug und Preis-

festlegung bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten 

(Transit). Im Übrigen seien die Beschwerden abzuweisen. 

G.b Sunrise beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Ab-

weisung der Beschwerde von Swisscom vom 27. März 2019, sofern sie 

nicht eine gegebenenfalls fehlerhafte Preisfestlegung (Übertragungsfehler) 

bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit) be-

treffe. 

G.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den An-

trag, auf die Beschwerde von Sunrise vom 27. März 2019 sei nicht einzu-

treten. Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom 

die in ihrer Beschwerde vom 27. März 2019 gestellten Rechtsbegehren. 

H.  

H.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren 

Rechtsbegehren fest. 

H.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Sunrise an ihren 

Rechtsbegehren im Wesentlichen ebenfalls fest. Betreffend falsche MEA-

A-1496/2019 

Seite 6 

Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde 

zurück. Ferner stellt sie mehrere Verfahrensanträge.  

I.  

I.a Sunrise reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein. 

I.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 er-

gänzend, die Verfahrensanträge von Sunrise seien abzuweisen.  

I.c Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019 

ihre bereits gestellten Anträge.  

J.  

J.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfah-

rensantrag von Sunrise vom 2. September 2019 auf Konsultation des 

Preisüberwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme. 

J.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesver-

waltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 27. März 2019 

ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustel-

lung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elekt-

ronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren 

A-1286/2019 i.S. Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) gegen Swisscom er-

lässt das Bundesverwaltungsgericht eine inhaltlich identische Zwischen-

verfügung.  

In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen, 

dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden 

sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die 

gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge.  

K.  

K.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein. 

K.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stel-

lung zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens.  

K.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Ver-

fahren. 

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Seite 7 

K.d Swisscom und Sunrise reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je 

Schlussbemerkungen ein. 

L.  

Am 24. Juni 2020 gibt Sunrise ihre Kostennoten zusammen mit einer Stel-

lungnahme zu den Akten. 

M.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

Prozessvoraussetzungen 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz 

nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-

liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn 

und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f 

VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben 

(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung 

der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts 

anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt 

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 

hat. Sunrise und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Ent-

scheids und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Be-

schwerde legitimiert. 

  

A-1496/2019 

Seite 8 

1.3  

1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das unge-

nügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Sunrise sei nicht einzutre-

ten. Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Sunrise widerspreche 

dem reformatorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht 

hinreichend bestimmt. Sunrise hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen, 

das eine unveränderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer 

Gutheissung erlaube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine 

zentrale Bedeutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrens-

dauer und mit Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Pro-

zessökonomie (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundes-

gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-

setz, BGG, SR 173.110]).  

1.3.2 Sunrise hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Be-

schwerde fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzel-

nen.  

1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu 

dieser Frage.  

1.4  

1.4.1 Vorliegend stellt Sunrise mit Beschwerde vom 27. März 2019 das 

Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die 

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von 

Swisscom wird die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt.  

1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh-

ren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und 

angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist. 

Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Be-

schwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl. 

BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 

2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen 

spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich 

sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Nament-

lich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständ-

nis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischen-

entscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hin-

weisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens 

A-1496/2019 

Seite 9 

sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne 

einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was 

die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die 

angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss er-

kennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu über-

prüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mit-

tels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergän-

zen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere 

Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als 

bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer 

A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül-

ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1 

[nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-

sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit 

Hinweisen).  

1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegeh-

ren von Sunrise als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1 

VwVG ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die 

nötige Klarheit aufweist. Sunrise hat in ihrer Beschwerdebegründung ins-

gesamt acht Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläu-

tert. Daraus lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefoch-

tene Verfügung beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Ge-

nüge getan. Hinsichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgen-

des festzuhalten: Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformato-

risch oder kassatorisch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im 

Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klä-

ren. In diesem Zusammenhang werden dann auch die prozessökomischen 

Einwände von Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Ent-

scheid des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen sein. 

1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Sunrise in 

ihrer Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt.  

Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom bean-

tragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist 

zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt 

zulässig wäre. 

1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52 

Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 

A-1496/2019 

Seite 10 

Kognition 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-

schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von 

Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-

sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids 

(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine 

gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezial-

fragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. 

Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung 

und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist 

keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhän-

gige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie 

sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit 

besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens 

betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmel-

detechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gege-

benheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie an-

deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Er-

messen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgespro-

chenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum 

belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-

punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-

send durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung 

des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz 

unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es be-

freit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung 

dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vor- 

instanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer 

A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtspre-

chung). 

Rechtliches Gehör 

3.  

3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs 

auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM 

resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kos-

tenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis 

A-1496/2019 

Seite 11 

2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abge-

lehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändi-

gung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die an-

gepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des ange-

fochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Aktenein-

sicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die ver-

weigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage 

sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in 

mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem 

Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr 

nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen 

sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Be-

gründungspflicht zu rügen.  

3.2 Sunrise stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vor-

instanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das 

Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der 

angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten 

darin Geschäftsgeheimnisse von Sunrise enthalten sein, weshalb auch 

Geheimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom ent-

gegenstünden.  

3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das 

Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung 

aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit 

der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschie-

den. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den 

ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwie-

fern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von 

Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden 

könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung 

stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit 

sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle 

es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarak-

ter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem 

Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie 

dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Sunrise widersprechen. Nach-

dem Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäfts-

geheimnis bezeichnet habe, könnten sie Sunrise nicht offengelegt werden. 

  

A-1496/2019 

Seite 12 

4.  

4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwi-

ckelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldediens-

tanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-

treibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim 

Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten 

auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre 

Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die 

Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt 

werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend 

über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom bean-

tragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in 

elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Ver-

letzung der Begründungspflicht.  

4.2  

4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen An-

spruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-

sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, 

SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das 

anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG 

das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Ak-

teneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnah-

men und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht re-

gelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter 

Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. 

Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten 

nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die 

Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an 

der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der 

anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl. 

BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29 

Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwal-

tungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behand-

lung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der 

verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, No-

tizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichts-

rechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbil-

dung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In 

A-1496/2019 

Seite 13 

der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten 

allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer 

1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober 

2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den 

Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in 

die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wur-

den, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die be-

treffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; viel-

mehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der 

Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 

9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsicht-

nahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der 

Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sa-

che wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser-

dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu 

bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich so-

wohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum 

Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG, 

Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen).  

4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass 

im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz 

aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler 

wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-

verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-

hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders 

schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be-

schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und 

Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch 

die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195 

E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen). 

4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den 

Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Ge-

samtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offen-

bleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektroni-

schen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne 

der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren 

A-1496/2019 

Seite 14 

handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung er-

lassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus erge-

ben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Be-

hörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil 

des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies 

ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elekt-

ronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen 

zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der 

betreffenden Daten an Sunrise wäre bereits aus diesem Grund ausge-

schlossen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Da-

ten an Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht ge-

rechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen, 

könnte Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenele-

mente auf einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berech-

nen. Gegen eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche In-

teressen an einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1 

Bst. a VwVG sowie die privaten Interessen von Sunrise, nicht benachteiligt 

zu werden (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen ge-

genüber einer uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese 

erhielt deshalb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektro-

nischer Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne 

Daten handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von 

Art. 28 VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientie-

rung des Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom we-

sentlichen Akteninhalt Kenntnis erhielten.  

4.3  

4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1 

VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler 

BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemei-

nen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnor-

men zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des 

Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Be-

hörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und 

jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf 

sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken. 

Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich 

relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus wel-

chen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt. 

A-1496/2019 

Seite 15 

Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst 

sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben 

und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begrün-

dungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso 

strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrund-

lage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl. 

zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; 

KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinwei-

sen). 

4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begrün-

dungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund 

457 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen 

sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und 

begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen 

erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in ei-

nem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt wer-

den (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 

2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Ver-

fügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwer-

deschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begrün-

dungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in 

Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf 

nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein. 

5.  

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Ver-

letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vor- 

instanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verwei-

gert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfah-

rensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen.  

Rügen 

6.  

6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Sunrise in ma-

terieller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen 

die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden 

sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes 

A-1496/2019 

Seite 16 

(E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die 

von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Mietlei-

tungspreise (E. 9 ff.), relevante Kosteninformationen (E. 12 ff.), Zuschlag-

satz Ingenieurhonorar (E. 16 ff.), Glasfaserkabel (E. 19 ff.), gemeinsamer 

Kabeleinzug (E. 22 ff.), Glasfaser-Luftkabel (E. 25 ff.), Parzellenerschlies-

sung (E. 28 ff.), Performance-Delta Mietleitungsanteil (E. 31 ff.) und Inter-

konnektionsentgelte Transit (E. 34 f.). Anschliessend werden diejenigen 

Rügen von Sunrise behandelt: Marktrisikoprämie (E. 36 ff.), Fremdkapi-

talkostensatz WACC-Swisscom (E. 39 ff.), Umrechnung realer WACC 

(E. 42 ff.), Kabelpflugtechnik (E. 45 ff.), Performance-Delta variable nach-

gelagerte Kosten (E. 48 ff.) und Performance-Delta Umsatz (E. 51 ff.). Ab-

schliessend wird die von Sunrise angefochtene Verlegung der Verfahrens-

kosten zu überprüfen sein (E. 54 ff.).  

6.2 Ferner macht Sunrise in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umset-

zung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. Sep-

tember 2019 hat Sunrise diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre 

Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben 

ist.  

Verfahrensgegenstand 

7.  

7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes 

hervorzuheben. 

7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das 

Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, 

soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer-

deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann 

sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, 

nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit 

Hinweisen).  

Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom 

22. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2013 bis 2016 fest-

gelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der 

Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen 

noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von 

Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab 

A-1496/2019 

Seite 17 

2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind, 

nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführun-

gen der Parteien nicht näher einzugehen.  

7.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge-

stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh-

ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später 

gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; 

BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215 

mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersu-

chungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung 

von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegen-

stands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht wer-

den (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung 

– soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Ver-

schleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerde-

verfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200 

E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und 

A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar 

VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen).  

Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsge-

richt haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. So-

fern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang nä-

her behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind.  

7.4 Weist das Bundesverwaltungsgericht eine Sache (mit verbindlichen 

Weisungen) zur Neubeurteilung an Vorinstanz zurück, so ist diese grund-

sätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebun-

den. Sie binden in einem erneuten Beschwerdeverfahren auch das Bun-

desverwaltungsgericht. Dies gilt nicht nur für die zur Rückweisung führen-

den, sondern auch für die übrigen Erwägungen. Die Parteien können also 

insbesondere noch rügen, das erste Urteil sei nicht richtig umgesetzt wor-

den. Jene Punkte aber, in denen keine Rückweisung an die untere Instanz 

erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden. Dabei 

kommt es nicht darauf an, ob sich das Gericht abschliessend zu diesen 

Punkten geäussert hatte oder mangels entsprechender Rügen überhaupt 

nicht darauf eingegangen war. Dies deshalb nicht, weil die Bindung des 

Gerichts an seine früheren Erwägungen aus dem Prinzip der Einmaligkeit 

des Rechtsschutzes abgeleitet wird (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des 

BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1 und E. 3.5.2.2; Urteil des 

A-1496/2019 

Seite 18 

BVGer A-3426/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1.1; WEISSENBERGER/HIRZEL, 

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-

fahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 28 [nachfolgend: Praxis-

kommentar]), MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.196; je mit Hin-

weisen). 

Mit Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 entschied 

das Bundesverwaltungsgericht, dass u.a. der MEA-Wechsel auf den 1. Ja-

nuar 2013 vorzuziehen ist. Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwer-

den gilt es zu berücksichtigen, dass die angefochtene Verfügung teilweise 

auf Grund dieses Rückweisungsentscheids ergangen ist. In dem Umfang 

greift grundsätzlich die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids.  

7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund-

satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen 

der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw. 

das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen 

ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf 

ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick 

auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je 

länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen-

dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich 

grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis 

der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten 

Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu-

behalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt 

vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ-

FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen).  

Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine  

Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu 

beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungs-

spielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin 

beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebun-

den ist.  

7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei 

Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in 

der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-

chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136 

E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni 

A-1496/2019 

Seite 19 

2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-

recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen).  

Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert. 

Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen 

Grundsätze auf die Preise 2013 und 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014 

geltende Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013). 

Für die späteren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft 

getretene Fassung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) mas-

sgebend. Die jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen 

Änderungen des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183) 

hingegen können im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt 

bleiben. Ebenso findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verord-

nung der ComCom vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz 

(SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, wel-

che die Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission 

vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfol-

gend: aComComV]). Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft 

getretene Fernmeldegebührenverordnung vom 18. November 2020 

(GebV-FMG, SR 784.106), welche die Verordnung des UVEK vom 7. De-

zember 2007 über die Verwaltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich 

ersetzt (Fernmeldegebührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV-

UVEK).  

Rechtsgrundlagen  

8.  

8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-

schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und 

international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden 

(Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb 

beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c 

FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie-

terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, 

im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminie-

rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen 

und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung 

wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum 

einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, 

zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw. 

A-1496/2019 

Seite 20 

orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht 

Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8 

E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3).  

Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die An-

bieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten 

einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist 

handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw. 

Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 

2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zustän-

digkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine 

über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Auf-

sichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der verein-

barten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese 

Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die 

Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungs-

parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens ge-

langen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ur-

sprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder 

Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE 

2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). 

8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech-

nungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54 

Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponen-

ten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genomme-

nen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die aus-

schliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long 

run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem 

verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und 

Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen 

Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d 

FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung 

in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 

Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Inves-

titionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss 

auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkos-

ten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54 

Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil 

des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a 

Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs- 

A-1496/2019 

Seite 21 

und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von 

Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen. 

Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl. 

zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/ 

Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142, 

MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, 

Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikati-

onsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. 

Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinwei-

sen).  

8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht 

auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An-

bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be-

streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, 

die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz 

ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes 

Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich 

in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva-

luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 

2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit – 

abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, 

der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt 

(vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastruk-

turwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhin-

dern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf 

Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur 

zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an 

den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang 

erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher 

der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen, 

dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen 

Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen 

("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwer-

ben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet so-

mit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen 

BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 

18. Januar 2016 E. 3.4 f.).  

A-1496/2019 

Seite 22 

8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der 

FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestal-

tung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festge-

halten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten 

keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung.  

Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung 

der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Da-

mit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV 

2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure 

renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen ge-

stützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung 

und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV 

2014). Eine neue Preisbestimmungsregel findet sich im Weiteren für den 

vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss, wenn für die Bestimmung 

der Wiederbeschaffungskosten einer modernen funktionsäquivalenten An-

lage nach Art. 54 Abs. 2 Bst. a FDV 2014 auf eine neue, nicht mehr auf 

Doppelader-Metallleitungen basierende Technologe abzustellen ist. Ist 

dies der Fall, dann ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberech-

nung des Teilnehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der mo-

dernen funktionsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitun-

gen basierenden Anlage zu berücksichtigen (sog. Performance-Delta). 

Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnektion neu 

ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente Anlage 

auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festsetzung der 

Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein Gleitpfad 

vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläuternder Be-

richt des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV, S. 5 ff. [nach-

folgend: Erläuternder Bericht FDV]). 

8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden ver-

schiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine 

hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buch-

haltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die 

Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung 

zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein 

erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes-

sen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 

2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, 

es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschen-

den Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche 

A-1496/2019 

Seite 23 

Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien 

aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich 

eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb 

nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe dar-

zutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an 

den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre 

Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Me-

thode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur 

der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich 

und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-

setzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst ob-

jektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen). 

Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in 

einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkennt-

nisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2).  

Mietleitungspreise 

9.  

9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung 

der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre 

2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regu-

lierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise of-

feriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Pro-

dukt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz 

beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % ver-

tretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr ange-

wandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine 

Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34, 

100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen 

existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch 

Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden. 

Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei 

es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zo-

nen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe 

Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitun-

gen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodel-

len könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von 

gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mit-

tels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz 

A-1496/2019 

Seite 24 

als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz 

indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als 

Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten 

Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Kor-

rekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Miet-

leitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht 

mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventi-

onierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die An-

bindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kos-

tenorientierung. 

Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Kor-

rekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der 

Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei ge-

samthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu 

sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert 

sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und 

nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunk-

tion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei 

den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbin-

dungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzka-

pazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei 

nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom 

festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer 

gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbe-

sondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen an-

hand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des 

Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP-

Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf 

unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vor-

instanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal als 

Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über angepasste 

Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der Instruk-

tion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären müs-

sen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere keine 

Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "RegioFern") 

berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietleitungen 

zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen Verfü-

gung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen nament-

lich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die Bedin-

A-1496/2019 

Seite 25 

gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die Aus-

wirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien. Die 

verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei da-

her aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben. 

Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der 

Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung 

falsch angewendet worden.  

9.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde 

von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass 

die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen 

regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen 

der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die mas-

sive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mit-

hilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten 

präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge 

die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenauftei-

lung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehler-

quelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Me-

thode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Sunrise die 

Vorbringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene 

Analysen und Berechnungen einbringt.  

Ferner erklärt Sunrise sich damit einverstanden, dass der von der Vor- 

instanz festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfa-

des entsprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde. 

9.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-

fügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung 

legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen 

grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kosten-

orientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs 

gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen 

Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen 

(KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären 

gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu 

kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2, 

welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels 

Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-

A-1496/2019 

Seite 26 

wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Miet-

leitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit 

den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrach-

tung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemes-

sene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur 

sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsre-

gulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch 

bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbe-

darf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreiz-

funktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorien-

tierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen die-

ser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei 

aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von 

Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kos-

ten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Die-

ses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht ver-

einbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten 

Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatli-

chen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen. 

In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche 

dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der 

regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, ob-

wohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die 

Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von 

Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das 

Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren 

Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teil-

menge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich, 

dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer 

liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit er-

gebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass 

Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offe-

riere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale-

Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung 

der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer 

Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei 

ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel 

weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark 

zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche 

A-1496/2019 

Seite 27 

Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergeb-

nisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche 

Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob 

Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz 

detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kosten-

modelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert, 

dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Be-

hörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit 

der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt 

die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die 

Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr 

auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unter-

laufen. Diese Fehler seien zu korrigieren.  

10.  

10.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. ebis FMG definiert als Bereitstellung 

von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-

dungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den 

Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die 

Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach re-

gulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei 

den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenver-

bindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetz-

kapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In ei-

nem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbrei-

tenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreiz-

funktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge al-

ler Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grund-

lage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrek-

turfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen 

der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt.  

Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Kor-

rekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechts-

widrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen 

Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler 

ein. Sunrise teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Miet-

leitungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich 

die Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungs-

fehler bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.  

A-1496/2019 

Seite 28 

10.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur 

dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzu-

tun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen ein-

halten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll-

ziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). 

Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren 

nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gege-

benenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsange-

bots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung 

nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte 

kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungs-

preise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskri-

minierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in 

der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietlei-

tungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die ange-

fochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungs-

angebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken 

könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys-

tems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom 

vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe 

ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungs-

angebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu be-

anstanden. 

In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht ab-

schliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der 

Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berück-

sichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie dis-

kriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpra-

xis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der 

Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt, 

ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen 

Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlas-

sung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbe-

darf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an, 

dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht ge-

nügend transparent erwiesen hätten.  

Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die 

Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei 

A-1496/2019 

Seite 29 

der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte 

Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurück-

zuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substan-

tiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz 

erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 % 

angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kos-

tenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei 

der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsge-

richts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigen-

den Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifi-

zierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen 

des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar ver-

schiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild 

ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Kor-

rektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht 

werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Kor-

rekturfaktor.  

Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist 

sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwir-

ken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere 

erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch ein-

zelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder 

anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle ei-

ner Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich 

die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von 

Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch 

alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternati-

ven durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfest-

legung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Sunrise im 

vorliegenden Schriftenwechsel. 

10.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem 

Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch 

zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehler-

hafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese 

ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück 

(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Be-

schwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache 

selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis 

zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem 

A-1496/2019 

Seite 30 

sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittel-

instanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die 

besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzu-

stellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwal-

tungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in 

dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz 

zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5, 

2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 61 Rz. 11, 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je mit Hinweisen).  

Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen 

äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vor-

instanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erfor-

derlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als ge-

stützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Be-

urteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zu-

künftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von 

Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch 

zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem 

den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmen-

den Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung 

und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für 

die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und 

ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von 

Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den 

sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedin-

gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkun-

gen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu 

berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungs-

preise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung er-

kannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu 

beurteilen sein. 

11.  

Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als be-

gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung 

zurückzuweisen.  

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von 

Swisscom näher einzugehen. 

A-1496/2019 

Seite 31 

Relevante Kosteninformationen 

12.  

12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten 

Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen 

in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N nicht berück-

sichtigen würden. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen-

Katalog (NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue 

Baunorm). Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2013 und 

2014/1 auf den alten NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfol-

gend: alte Baunorm) sowie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten 

NPK und – mit Ausnahme der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm ab-

zustellen. Analoges gelte für das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des 

Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze 

OSS/BSS (Operating- und Business-Supportsysteme). Angesichts des 

vorgezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid 

A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe es Swisscom zu, Berichtigungen 

an den ursprünglichen Kostennachweisen vorzunehmen. Die neue Aus-

gangslage des MEA-Wechsels bewirke, dass die veralteten Versionen des 

NPK und der Baunorm keine validen Modellgrundlagen mehr böten. Es 

liege die singuläre Konstellation vor, dass die rückwirkende Änderung der 

regulatorischen Vorgaben gar nicht in den ursprünglichen Kostennachwei-

sen hätten berücksichtig werden können. In den ursprünglichen Kosten-

nachweisen habe Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm noch 

nicht angewandt, obwohl diese damals bereits existiert hätten. Auf diese 

Weise habe sie Investitionen hergeleitet, die beträchtlich unter den Inves-

titionen gemäss den neuen Regelwerken lägen. Da die verwendeten Ver-

sionen schon zum damaligen Zeitpunkt veraltet gewesen seien, sei eine 

Ablösung überfällig. In der angefochtenen Verfügung werde an keiner 

Stelle behauptet, dass der neue NPK und die neue Baunorm die relevanten 

Kosten nicht korrekt wiedergäben.  

In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der dama-

ligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht 

thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück-

weisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes 

schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflich-

tet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangs-

massnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur 

A-1496/2019 

Seite 32 

Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, be-

deute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften. 

Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Überein-

stimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit 

den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den 

Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den 

Preisen 2013 und 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht be-

rücksichtige, leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht 

mehr kostenorientierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen 

seien unverhältnismässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen. 

Die Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode 

beruhe auf der Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr 

2014 und werde anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b 

FDV 2014 angepasst. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der 

lnstruktionsbehörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei 

Swisscom explizit aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennach-

weise bezüglich bisher festgestellter Fehler oder während des Verfahrens 

erhaltener zusätzlicher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen 

gegenüber den ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vor- 

instanz denn auch akzeptiert worden. 

12.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde 

von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen 

und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmen-

bedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungs-

entscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die 

Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennach-

weisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis 

entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kosten-

nachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen. 

12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-

fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass 

Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den über-

arbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N anwende. Die hier stritti-

gen Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem 

Technologiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsent-

scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Für den Kostennachweis des 

Jahres 2013 bestehe daher ohnehin aufgrund des Rückweisungsent-

scheids kein Anpassungsbedarf. Auch für den Kostennachweis des zwei-

A-1496/2019 

Seite 33 

ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausge-

gangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte 

Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im 

Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen 

nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise des Jahres 2014 sei-

tens von Swisscom seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet. 

Soweit Swisscom die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsme-

thode für Kabelkanalisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu 

beachten. Einerseits habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung 

entfaltet. Sie komme wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem 

zweiten Halbjahr 2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungs-

geber im Erläuternden Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des 

durchschnittlich gebundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zu-

rückzugreifen, weil dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor 

diesem Hintergrund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit 

zur Überarbeitung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Inves-

titionen um mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stär-

ker an den tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon 

ausgegangen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in 

der Realität bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz 

habe in der angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, un-

ter welchen Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennach-

weis als rechtens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor 

oder während des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu 

neuen Erkenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es 

sei klarzustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler 

nachträglich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie 

bei der Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten 

aber insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei 

der Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von 

Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten, 

zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kosten-

nachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe.  

13.  

13.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschrei-

bungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationali-

sierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute 

(VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die 

Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm 

A-1496/2019 

Seite 34 

dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelka-

nalisationen. 

Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 for-

dert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen ge-

mäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N ein, dies 

insbesondere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die 

Vorinstanz und Sunrise sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bis-

herigen Bewertungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennach-

weisen von Swisscom massgebend.  

13.2 Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kos-

tennachweis 2013 vom 26. März 2013 den alten NPK und die alte Baunorm 

an. Abweichend dazu führte Swisscom im überbearbeiteten Kostennach-

weis 2013N vom 30. Juni 2016 den neuen NPK und die neue Baunorm ein.  

Für die strittigen Preise des Jahres 2013 greift primär die Bindungswirkung 

des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Das gilt 

grundsätzlich unbeschadet der Tatsache, dass sich das Bundesverwal-

tungsgericht im damaligen Verfahren mit der Anwendung des NPK und der 

Baunorm nicht eigens befasst hat (vgl. vorstehend E. 7.4). Zwischen den 

Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die Baunorm 

keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher zur Neubeur-

teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Entgegen der Ansicht von 

Swisscom lässt sich auch keinen indirekten inhaltlichen Zusammenhang 

unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der MEA-Wechsel weitreichende 

Änderungen in der Kostenmodellierung zeitigt. Im Rückweisungsentscheid 

erwog zwar das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz die nöti-

gen Übergangsmassnahmen für den MEA-Wechsel zu treffen habe, um 

eine verlässliche Preisentwicklung sicherzustellen und die negativen Fol-

gen eines wesentlichen Technologiewechsels abzufedern. Gleichzeitig 

wies es jedoch darauf hin, dass der Vorinstanz ein erheblicher Ermessens-

spielraum zustehe (Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 

E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenommenen Verfahren wurde von der 

Vorinstanz als Übergangsmassnahmen eine Vorverschiebung des Perfor-

mance-Deltas und des Gleitpfades gewählt, wie es auch die FDV 2014 für 

den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht. Aus Überlegungen der Kontinuität 

erscheint das vorinstanzliche Vorgehen sachgerecht. Es besteht deshalb 

kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wechsel weitergehende Übergangs-

massnahmen für die Preise 2013 zu gewähren, wie von Swisscom im Er-

gebnis eingefordert. 

A-1496/2019 

Seite 35 

13.3 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den 

beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp. 

12. September 2014 ebenfalls noch auf den alten NPK und teils auf die alte 

Baunorm ab. Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ur-

sprünglichen Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der über-

bearbeiteten Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom 

den neuen NPK und die neue Baunorm vollständig ein.  

Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Ent-

scheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und 

teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwen-

den. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztend-

lich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungs-

grundlagen als sachgerecht eingestuft. Die nachträglichen Anpassungen 

hin zum neuen NPK und zur neuen Baunorm begründet Swisscom haupt-

sächlich mit dem MEA-Wechsel, der aber – wie in der vorherigen Erwä-

gung aufgezeigt – in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang zu 

den fraglichen Bewertungsgrundlagen steht. Obschon zum damaligen Zeit-

punkt der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann dem-

nach davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Über-

gangsphase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundla-

gen kostenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und 

die Baunorm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von 

Gesetzes wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde. 

Die von Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmun-

gen, so auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr 

bringt die Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Trans-

parenz und Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom 

die überarbeiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen 

Gunsten anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden, 

ob allenfalls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom an-

gestrebten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kos-

tennachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.). 

13.4 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folge-

jahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Ände-

rungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up, 

sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick 

auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im 

ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig 

A-1496/2019 

Seite 36 

eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode si-

cherzustellen.  

Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum 

damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen 

Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des 

alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehme-

rische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getrof-

fen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Me-

thode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen. 

Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurtei-

lungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung 

des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein 

– zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisati-

onen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskon-

form zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verlet-

zung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet. 

13.5 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK 

und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kos-

tennachweisen 2013 bis 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Über-

dies besteht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisati-

onen gemäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die 

Vorinstanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt 

gelassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver 

Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorge-

hen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.  

Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt 

Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz be-

züglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der 

Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt 

Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung 

der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen 

werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden 

E. 16 ff. gesondert einzugehen. 

  

A-1496/2019 

Seite 37 

14.  

14.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruk-

tionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrau-

ensschutz.  

14.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht 

einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-

liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-

des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge-

setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch 

zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser 

Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete 

Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass 

der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass 

er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma-

chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf 

Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge-

genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen).  

14.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben 

des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Über-

arbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezoge-

nen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der 

MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die 

Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass 

Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festge-

stellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese 

Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein 

noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Auffor-

derung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist 

in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die 

hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem 

hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr wäh-

rend laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kosten-

nachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf 

ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den kon-

kreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständi-

gen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützens-

werte Vertrauensgrundlage zu bilden. 

A-1496/2019 

Seite 38 

14.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch 

von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kosten-

nachweisen nachträglich anzupassen.  

15.  

Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insge-

samt als unbegründet und ist abzuweisen. 

Zuschlagsatz Ingenieurhonorar 

16.  

16.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche 

Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % 

in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie 

rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem 

Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt, 

dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweize-

rischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei 

konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem 

Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen 

Wert bestätigen.  

Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in 

der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Über-

prüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen 

330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kom-

mission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfü-

gung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen 

könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche 

für Änderungen der Behörden- oder Gerichtspraxis gälten. Beim neuen Ho-

norarsatz von 10 % in den überarbeiteten Kostennachweisen handle es 

sich um eine angezeigte Weiterentwicklung, besonders da die bisherigen 

Überlegungen fehlerhaft gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Vor- 

instanz sei eine örtlich regionale Aufteilung nach Baulosen für die Herlei-

tung des Ingenieurhonorars angezeigt, da die Planungs- und Projektie-

rungsarbeiten in der föderalistisch geprägten Schweiz Kenntnisse der lo-

kalen Gegebenheiten voraussetzen würden. Die Annahme eines einzigen 

Bauloses entspreche nicht der Herangehensweise einer effizienten Anbie-

terin. Unklar bleibe, auf welche Maximalstundenansätze die Vorinstanz re-

A-1496/2019 

Seite 39 

ferenziere. Die Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bun-

des (KBOB) dürfe aus kartellrechtlichen Überlegungen keine Stundenan-

sätze mehr publizieren. Schliesslich sei die Plausibilisierung der Vorinstanz 

auch insofern nicht zielführend, als ein landesweites Telekommunikations-

netz nicht innerhalb eines Jahres von 1'800 Ingenieuren bzw. von zwei In-

genieuren pro Anschlussnetz geplant werden könne. So sei nicht berück-

sichtigt, dass das Ingenieurhonorar nicht nur die eigentlichen Ingenieurleis-

tungen, d.h. Planung und Projektierung Tiefbau abdecke, sondern auch 

weitere Leistungen damit abgegolten würden, z.B. im Bereich der Baulei-

tung. Ausserdem habe die Vorinstanz Effizienzüberlegungen doppelt be-

rücksichtigt, einerseits bei den Baukosten für die Erstellung eines schweiz-

weiten Telekommunikationsnetzes und anderseits nochmals beim Ingeni-

eurhonorar. Der Honorarsatz von 5 % führe dazu, dass die Kosten der In-

genieurleistungen bei Weitem nicht gedeckt würden, was dem Grundsatz 

der Kostenorientierung widerspreche. Die Vorinstanz habe sich mit dem 

substantiierten Vorbringen von Swisscom in Verletzung des Gehörsan-

spruchs nicht auseinandergesetzt. Diese Vorgehensweise sei im Ergebnis 

als Rechtsverweigerung zu qualifizieren. Die Festsetzung des Ingenieurho-

norars von 10 % sei sodann bereits für das Jahr 2013 vorzunehmen. An-

gesichts der geänderten Rahmenbedingungen gemäss Rückweisungsent-

scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 liege keine unzulässige nachträg-

liche Anpassung der Kostennachweise vor.  

16.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde 

von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und 

führt unter Verweis auf ein Referenzprojekt eigene Gründe an, weshalb der 

seit 2008 bestehende Ingenieurhonorarsatz von 5 % beizubehalten sei. Sie 

stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Kontrollrechnung der Vor- 

instanz bereits auf konservative Annahmen stütze, was den Stundenansatz 

und die Anzahl Ingenieure betreffe. Hinzu komme, dass infolge der Inter-

vention der Wettbewerbskommission (WEKO) sich die Stundensätze von 

Ingenieuren gegenüber 2008 teilweise deutlich reduziert hätten. Das be-

deute, dass heute bei einem gleichbleibenden Honorar von 5 % der Bau-

summe mehr Ingenieurstunden geleistet werden könnten.  

16.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-

fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der von Swisscom einge-

setzte Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % herabzu-

setzen sei. Für die Jahre 2013 und 2014/1 gelte auch in diesem Zusam-

menhang, dass auf den ursprünglichen Wert von 5 % in den Kostennach-

weisen zurückzugreifen sei, welcher einer bewussten Entscheidung von 

A-1496/2019 

Seite 40 

Swisscom entspreche. Für die nachfolgenden Kostennachweise der Jahre 

2014/2 bis 2016 sei entscheidend, ob eine Änderung der seit 2008 bewähr-

ten Praxis angezeigt wäre. Die Ausführungen von Swisscom brächten in-

des keine neuen Erkenntnisse mit sich und die massgeblichen Rahmenbe-

dingungen hätten sich seitdem nicht verändert. Die Vorinstanz habe sich 

bereits 2008 mit den nahezu gleichen Argumenten von Swisscom ausei-

nandergesetzt. Sie erachte daher den Honorarsatz von 5 % weiterhin als 

angemessene Modellannahme. Mit dem resultierenden Entgelt könnten 

mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der KBOB 

empfohlen werde, ein Jahr lang beschäftigt werden. Das entspreche durch-

schnittlich zwei Ingenieuren pro Anschlussnetz. Ihre Plausibilisierung be-

ziehe sich auf die aktuellen Gegebenheiten von 2014 bis 2016. 

17.  

17.1 Beim sog. Ingenieurhonorar handelt es sich um einen Zuschlagsatz 

in den Kostennachweisen, mit welchem die Ingenieurleistungen zum Bau 

der Kabel- und Rohranlagen abgegolten werden. Der Ingenieurhonorar-

satz ist für alle Kostennachweise 2013 bis 2016 relevant, da er nicht nur 

Kabelkanalisationen, sondern auch die Kabel selbst betrifft. 

Mit Blick auf den MEA-Wechsel hat Swisscom den Ingenieurhonorarsatz 

einer Überprüfung unterzogen und ihn in der Folge von 5 % auf 10 % er-

höht, dies erstmals im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kos-

tennachweis 2014/2. Aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014 

vom 18. Januar 2016 passte Swisscom den Honorarsatz auch in den über-

arbeiteten Kostennachweisen 2013N und 2014/1N von 5 % auf 10 % an. 

Die Vorinstanz und Sunrise sehen demgegenüber den bisherigen Honorar-

satz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme an. 

17.2 Wie von der Vorinstanz zutreffend erkannt, verhält sich die Sachlage 

für 2013 und 2014/1 analog zu den vorgängig behandelten Fragen des 

NPK und der Baunorm. 

Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kosten-

nachweis 2013 vom 26. März 2013 den bestehenden, tieferen Ingenieurho-

norarsatz von 5 % als Modellannahme an. Für dieses Jahr greift primär die 

Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Ja-

nuar 2016. Ein direkter oder indirekter sachlicher Zusammenhang zur 

Frage des MEA-Wechsels ist auch hier zu verneinen. Für 2013 hat die Vor-

instanz daher mit Recht auf dem von Swisscom ursprünglich eingesetzten 

A-1496/2019 

Seite 41 

Wert für das Ingenieurhonorar von 5 % beharrt (vgl. vorstehend E. 7.4 und 

13.2).  

Swisscom behielt sodann im Basisangebot 2014/1 und im ursprünglichen 

Kostennachweis 2014/1 vom 25. April 2014 ebenfalls den Ingenieurhono-

rarsatz von 5 % bei. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie selbst demnach kei-

nen Bedarf gesehen, den Honorarsatz auf 10 % zu erhöhen. Unter Verweis 

auf die vorstehenden Erwägungen sprechen gleichfalls überwiegende 

Gründe der Transparenz und Rechtssicherheit dagegen, dass Swisscom 

den Kostennachweis 2014/1 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten an-

passt (vgl. vorstehend E. 13.3