# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dae40f0-dc1a-5f0d-9dc4-fd499a5b2272
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-20
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 20.07.2021 HG 2020 126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2020-126_2021-07-20.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 20 126

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 20. Juli 2021

Besetzung Oberrichter D. Bähler (Vizepräsident), Handelsrichter Schmid und 
Handelsrichter Kiener
Gerichtsschreiberin i.V. Diem

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Kläger

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Klägerin

gegen

D.________ AG
handelnd durch Rechtsanwalt E.________ und Rechtsanwältin 
F.________, D.________ AG, Legal

Beklagte

Gegenstand Forderung aus Vertrag

Klage vom 23. November 2020
Klageantwort vom 28. Januar 2021

2

Regeste:

Im Zusammenhang mit in betrügerischer Absicht getätigten Bargeldbezügen durch eine 
unbekannte Täterschaft (uT) hat die Beklagte das Mass an Aufmerksamkeit vermissen 
lassen, das unter den vorliegenden Umständen von einer durchschnittlichen Bank hätte 
erwartet werden dürfen und müssen. Die Bank hatte auf telefonische Anfrage der uT hin 
eine Debitkarte samt Code via einen Kurierdienst in einen ausländischen Staat geschickt, 
wo die uT die Sendung abfing. Eine wiederholte Vielzahl von Bargeldbezügen während 
sehr kurzer Zeit bis zur Ausschöpfung der Monatslimite bei einem vorher inaktiven Konto 
fiel der Bank nicht auf. Ihre Sorgfaltspflichtverletzung kann als erheblich bzw. grobfahrläs-
sig qualifiziert werden (E. 21).
Indem die Klägerschaft ihre Bankkorrespondenz nicht innert vernünftiger Frist geprüft und 
beanstandet hatte, hat sie zur Verschlimmerung des eingetretenen Schadens schuldhaft 
beigetragen (E. 22).
Der Hinweis auf dem Kontoauszug, wonach dieser ohne Gegenbericht innert 30 Tagen als 
genehmigt gilt, stellt keine Vereinbarung zwischen der Bank und dem Kunden dar, son-
dern lediglich eine einseitige Willensäusserung der Bank (E. 23).

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1. Mit Klage vom 23. November 2020 (pag. 1 ff.) stellte die Klägerschaft folgendes 
Rechtsbegehren (pag. 2):

1. Die Beklagte sei zu verurteilen, den Klägern CHF 82'670.70 zu-
züglich Zins zu 5 % seit 8. Oktober 2019 zu bezahlen.

2. In der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamts Bern-
Mittelland sei der Rechtsvorschlag aufzuheben.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten

2. Mit Klageantwort vom 28. Januar 2021 (pag. 29 ff.) stellte die Beklagte ihrerseits 
folgendes Rechtsbegehren (pag. 30):

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Eventualiter macht die Beklagte verrechnungsweise einen 
Schadenersatzanspruch in der Höhe von CHF 50'076.35 nebst 
Zins zu 5 % ab dem 8. Oktober 2019 geltend.

3. Die Klägerschaft sei zur Zahlung einer praxismässigen Um-
triebsentschädigung zu verpflichten.

4. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten 
der Klägerschaft.

3

3. Die Hauptverhandlung fand am 29. Juni 2021 statt. Zu Beginn der Verhandlung 
wurde den Parteien Gelegenheit zu Tatsachenvorträgen gewährt. Anlässlich der 
ersten Parteivorträge bestätigten die Parteien ihre Rechtsbegehren. In der Folge 
wurde eine Beweisverfügung erlassen und Parteibefragungen mit A.________ und 
C.________ durchgeführt. In den Schlussvorträgen bestätigten die Parteien erneut 
ihre Rechtsbegehren. Die Urteilsberatung fand gleichentags in Abwesenheit der 
Parteien statt.

II. Formelles

4. Das Gericht tritt auf die Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Das Vor-
liegen der Prozessvoraussetzungen wird von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO).

5. Vorliegend handelt es sich wegen des Auslandwohnsitzes der Klägerschaft um 
einen internationalen Sachverhalt. Da es sich um eine Streitigkeit in Zivil- oder 
Handelssachen handelt und die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat, ist das 
LugÜ anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Überein-
kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [Lugano-Übereinkommen, 
LugÜ; SR 0.275.12]). Die vorliegend geltend gemachten Ansprüche basieren auf 
dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Basisvertrag vom 14. Juli 2014 (Kla-
gebeilage [KB] 10). Die allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen der 
Beklagten von 2018 (KB 2; nachfolgend: aAGB), welche integrierender Bestandteil 
des Basisvertrags bilden, beinhalten in Ziff. 28 eine Gerichtsstandsvereinbarung 
mit ausschliesslichem Gerichtsstand Bern (KB 2), welche gültig zustande gekom-
men ist (vgl. Art. 23 LugÜ). Der Gerichtsstand in Bern wäre auch ungeachtet der 
Gerichtsstandsvereinbarung gegeben, da Bern sowohl der Sitz der Beklagten als 
auch der vereinbarte Erfüllungsort ist (vgl. Ziff. 28 aAGB und Art. 5 Ziff. 1 und Art. 2 
Abs. 1 LugÜ sowie Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale 
Privatrecht [IPRG; SR 291]). Diese örtliche Zuständigkeit ist nicht bestritten.

6. Das Handelsgericht ist gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO auch sachlich zuständig, 
weil die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betrifft, diese im 
schweizerischen Handelsregister eingetragen und der Streitwert von 
CHF 30'000.00 vorliegend klarerweise überschritten ist, womit die Beschwerde in 
Zivilsachen ans Bundesgericht offensteht. Die sachliche Zuständigkeit blieb eben-
falls unbestritten.

7. Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien ge-
wählten Recht. Vorliegend haben die Parteien in Ziff. 28 aAGB vereinbart, dass 
«alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und D.________ dem materiellen 
schweizerischen Recht» unterstehen. Eine Ausnahme nach Art. 120 IPRG liegt 
nicht vor. Auf das vorliegende Rechtsverhältnis ist schweizerisches Recht anwend-
bar.

4

8. Wird eine Leistungs- oder Gestaltungsklage (Art. 84 ff. und Art. 87 ZPO) erhoben, 
ist das schutzwürdige Interesse grundsätzlich – unter Vorbehalt einer missbräuchli-
chen Klage – ohne Weiteres gegeben. Vorliegend handelt es sich um eine Leis-
tungsklage, womit das schutzwürdige Interesse gegeben ist.

9. Die Klägerschaft bildet eine (aktive) Streitgenossenschaft. Gemäss Basisvertrag 
vom 14. Juli 2014 sind Kläger und Klägerin für das fragliche, auf beide Ehegatten 
lautende, Konto jeweils einzelzeichnungsberechtigt, womit vorliegend von einer 
einfachen Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO auszugehen ist, deren 
Voraussetzungen ohne weiteres erfüllt sind.

10. Die Klägerschaft leistete den Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von 
CHF 11'850.00 fristgerecht.

11. Die restlichen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die Klage ist einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).

12. Die Urteile des Handelsgerichts des Kantons Bern werden durch drei Richter ge-
fällt, davon zwei Fachrichter (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 2 des Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).

III. Sachverhalt

13. Unbestrittener Sachverhalt

13.1 Die Klägerschaft, Frau C.________ (nachfolgend: Klägerin) und Herr A.________ 
(nachfolgend: Kläger), ist ein schweizerisches Ehepaar, welches seinen Wohnsitz 
per Dezember 2013 nach Makati City in der Metro Manila auf den Philippinen ver-
legte (pag. 3, Ziff. 1). Im Juli 2014 eröffnete die Klägerschaft ein Privatkonto mit der 
Kontonummer .________ bei der D.________ AG (nachfolgend: Beklagte; pag. 3, 
Ziff. 1, KB 10).

13.2 Aus den vorliegenden Akten ist erwiesen, dass sich der relevante Sachverhalt im 
Jahr 2018 im Wesentlichen wie folgt abspielte:

13.3 Eine unbekannte Person rief zwischen dem 4. Juli 2018 und dem 30. Oktober 2018 
21 Male bei der Beklagten an (vgl. die Übersicht in KB 25). Dem Gericht liegen 
Aufzeichnungen von elf dieser Anrufe vor (KB 19). Da die Aufnahmen gemäss Aus-
führungen der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt zu Schulungszwecken nach 
dem Zufälligkeitsprinzip erfolgten, bestehen für die übrigen zehn Anrufe keine ent-
sprechenden Aufzeichnungen (pag. 34, Ziff. 12).

13.4 Am 5. Juli 2018, d.h. unmittelbar nach dem ersten Anruf der unbekannten Person, 
übergab die Beklagte zwei an die Adresse von A.________ in den Philippinen ge-
richtete Sendungen, eine mit einer neuen, auf das streitige Privatkonto der Kläger-
schaft lautende D.________ Card und eine mit der dazugehörigen persönlichen 
Identifikationsnummer (PIN), an das Zustellunternehmen TNT. Die beiden Sendun-
gen (D.________ Card und dazugehörige PIN) wurden am 9. Juli 2018 einer unbe-

5

kannten Person, welche den Empfang unterschriftlich bestätigte, ausgehändigt 
(KB 33 und Klageantwortbeilage [KAB] 28).

13.5 Zwischen dem 9. und 10. Juli 2018 erfolgten die ersten 28 Bezüge im Umfang von 
total CHF 19'940.53 mit der neuen D.________ Card an Geldautomaten auf den 
Philippinen (pag. 15, Ziff. 17; KB 16).

13.6 Anlässlich eines (oder mehrerer) Anrufe vom 11. Juli 2018 durch die unbekannte 
Person bei der Beklagten wurde offenbar eine Erhöhung der Kartenlimite veran-
lasst. Die erfolgten Kartenlimiten-Erhöhungen auf CHF 10'000.00 pro Tag und 
CHF 20'000.00 pro Monat bestätigte die Beklagte dem Kläger und der Klägerin je 
mit Schreiben vom 11. Juli 2018 (KB 34 und 35). Die Bestätigungsschreiben wur-
den an die Korrespondenzadresse der Klägerschaft in der Schweiz bei der Notarin 
G.________ zugestellt.

13.7 Zwischen dem 31. Juli 2018 und 2. August 2018 erfolgten weitere 32 Bezüge im 
Umfang von total CHF 19'910.22 mit der neuen D.________ Card (pag. 15, Ziff. 17; 
KB 16).

13.8 Am 1. August 2018 stellte die Beklagte der Klägerschaft den Kontoauszug des Mo-
nats Juli 2018 via E-Banking zu (KB 16).

13.9 Zwischen dem 31. August 2018 und dem 2. September 2018 erfolgten erneut 16 
Bezüge im Umfang von total CHF 10'104.68 mit der neuen D.________ Card 
(pag. 15, Ziff. 7; KB 16).

13.10 Am 1. September 2018 stellte die Beklagte der Klägerschaft den Kontoauszug des 
Monats August 2018 via E-Banking zu (KB 16).

13.11 Am 5. September 2018 erfolgte ein letzter Bargeldbezug in der Höhe von 
CHF 22.98 mit der neuen D.________ Card (pag. 15, Ziff. 7; KB 16).

13.12 Am 1. Oktober 2018 stellte die Beklagte der Klägerschaft den Kontoauszug des 
Monats September 2018 via E-Banking zu (KB 16).

13.13 Nachdem der Kläger bei einem Besuch in einer Filiale der Beklagten in der 
Schweiz am 29. Oktober 2018 von diesen Geldbezügen Kenntnis erhalten hatte, 
reichte er am darauffolgenden Tag bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern 
Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft (nachfolgend: uT) ein (pag. 5 K, Ziff. 3 
KB 18). Die Staatsanwaltschaft eröffnete am 5. November 2018 die Untersuchung 
wegen Betrugs (Art. 146 StGB) und betrügerischen Missbrauchs einer Datenverar-
beitungsanlage (Art. 147 StGB; pag. 5, Ziff. 3; KB 18), sistierte diese jedoch am 
1. April 2019, da die Täterschaft nicht eruiert werden konnte (pag. 5, Ziff. 3, KB 18). 
Am 10. Mai 2019 wurden der Klägerschaft sodann die Verfahrensakten zur Ein-
sichtnahme zugestellt (pag. 5, Ziff. 3, KB 18).

13.14 Der Kläger erstattete zusätzlich in den Philippinen unter Inanspruchnahme eines 
lokalen Rechtsanwalts Strafanzeige. Auch das dortige Strafverfahren blieb bisher 
ergebnislos (pag. 5, Ziff. 4).

13.15 Am 26. September 2019 beantragte die Klägerschaft über ihren Anwalt bei der Be-
klagten, das Privatkonto mit der Kontonummer .________ aufzulösen und forderte 

6

sie auf, das Kontoguthaben «in der Höhe von CHF 82'679.70» auf ihr Konto bei der 
H.________ zu überweisen (pag. 18, Ziff. 20, KB 40).

13.16 Als keine entsprechende Zahlung seitens der Beklagten erfolgte, leitete die Kläger-
schaft am 20. November 2019 die Betreibung ein (pag. 19, Ziff. 20). Nach Zustel-
lung des Zahlungsbefehls am 28. Januar 2020 bei der Beklagten erhob diese am 
4. Februar 2020 Rechtsvorschlag (pag. 19, Ziff. 20, KB 47).

14. Wesentliche Parteistandpunkte

14.1 Die Klägerschaft ist der Ansicht, die uT habe im Sommer des Jahres 2018 telefo-
nisch veranlasst, dass die Beklagte ihr eine D.________ Card und die dazugehöri-
ge PIN für das fragliche Konto sandte, ohne dass die Beklagte eine ausreichende 
Legitimationsprüfung vornahm (pag. 4, Ziff. 2 und pag. 6, Ziff. 6). Die beiden Sen-
dungen seien nie bei der Klägerschaft angekommen. Da die Unterschrift auf der 
Empfangsbestätigung offensichtlich nicht vom Kläger stamme, müssen beide Sen-
dungen von der uT auf dem Zustellweg abgefangen worden sein (pag. 13, Ziff. 15). 
Mit dieser Karte habe die unbekannte Drittperson in den folgenden Wochen sodann 
rund CHF 50'000.00 abgehoben, welche der Klägerschaft belastet wurden (pag. 4, 
Ziff. 2 und pag. 15, Ziff. 17). Zudem habe die Beklagte eine Erhöhung der Kontoli-
miten für die D.________ Card gewährt, ohne eine ausreichende Legitimationsprü-
fung vorzunehmen (pag. 14, Ziff. 16 m.V.a. KB 34 und 35).

14.2 Die Beklagte ist der Auffassung, dass die uT im Umkreis der Klägerschaft zu su-
chen sei. Zudem habe die Klägerschaft ihre Unterlagen zur Geschäftsbeziehung 
nicht sorgfältig aufbewahrt, so dass der uT der Zugang zu den geheim zu halten-
den Bankunterlagen ermöglicht wurde. Deshalb hätte eine oder mehrere unbe-
kannte Drittpersonen die am Telefon gestellten Sicherheitsfragen jeweils beantwor-
ten und damit eine D.________ Card und die dazugehörige PIN bestellen können 
(pag. 31, Ziff. 7 und pag. 40, Ziff. 19). Die beiden Sendungen seien denn auch nicht 
auf dem Zustellweg entwendet worden, sondern an die korrekte Adresse der Klä-
gerschaft in den Philippinen zugestellt worden und damit in den Zugriffs- oder Ein-
flussbereich bzw. in den Machtbereich der Klägerschaft gelangt (pag. 32, Ziff. 9).

IV. Rechtliches

15. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist damit in 
seiner rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei und insofern nicht an die Begrün-
dung der Anträge der Parteien gebunden.

16. Parteivorbringen

16.1 Die Klägerschaft verlangt die ordnungsgemässe Erfüllung ihres Vertrags mit der 
Beklagten, namentlich die Bezahlung von CHF 82'670.70 (pag. 3, Ziff. 1). Die Be-
klagte sei im Zusammenhang mit den Bargeldbezügen durch die uT ihren Sorg-
faltspflichten in verschiedener Hinsichten nicht ordnungsgemäss nachgekommen. 
Daher bleibe die Forderung der Klägerschaft auf Rückzahlung des an die uT aus-
bezahlten Betrags in der Höhe von CHF 50'438.40 bestehen. Diesen Schaden 

7

könne die Beklagte nicht auf die Klägerschaft überwälzen (pag. 4, Ziff. 2 und 
pag. 19, Ziff. 21).

16.2 Die Beklagte anerkennt, dass die Klägerschaft gegenüber der Beklagten einen 
Rückerstattungsanspruch in der Höhe von CHF 32'232.29, d.h. Kontostand per 
30. September 2018, gegenüber der Beklagten hat (pag. 31, Ziff. 6). Was den die 
CHF 32'232.29 übersteigenden Betrag betrifft, so stellt sie sich auf den Standpunkt 
(vgl. pag. 41 ff., Ziff. 22 ff.),

(1) dass sie ihre vertraglichen Pflichten, namentlich ihre Sorgfaltspflichten, bei der 
Legitimationsprüfung nicht verletzt habe;

(2) dass die Klägerschaft ihre Unterlagen zur Geschäftsbeziehung nicht sorgfältig 
aufbewahrt und keine geeigneten Massnahmen getroffen habe, um das Risiko 
eines unbefugten Zugriffes bzw. Betrugs zu verhindern; 

(3) dass der aus der Sorgfaltspflicht entstandene Schaden gestützt auf Ziff. 2 
aAGB vollumfänglich der Klägerschaft überwälzt werden dürfe;

(4) dass der Beklagten ein Schadenersatzanspruch im Umfang des in den Mona-
ten August 2018 und September 2018 abgehobenen Betrags gegen die Klä-
gerschaft zustehe, da diese ihre Schadensminderungspflicht verletzt hatte; 
sowie

(5) dass die Klägerschaft die Bargeldbezüge vom Juli 2018 und August 2018 
mangels Beanstandung der entsprechenden Kontoauszüge innert Monatsfrist 
genehmigt habe.

17. Vertragsqualifikation

17.1 Vorliegend haben die Parteien im Rahmen der Eröffnung des fraglichen Privatkon-
tos eine Geschäftsbeziehung aufgenommen, deren Grundlage der Basisvertrag 
vom 4. Juli 2014 (KB 10) bildet. Mit Unterzeichnung des Basisvertrags erklärten die 
Parteien die Allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen der Beklagten (in 
KB 2 und 3) als dessen integrierender Bestandteil. Beim zwischen den Parteien 
abgeschlossenen Basisvertrag handelt es sich um einen Kontovertrag. Auf eine 
genauere Vertragsqualifikation kann vorliegend verzichtet werden.

18. Erfüllungsanspruch des Kunden und Beweislast

18.1 Überweist ein Kunde Geld auf sein bei einer Bank eröffnetes Konto, geht dieses ins 
Eigentum der Bank über. Dem Kunden steht diesbezüglich jedoch ein Rückerstat-
tungsanspruch zu, weshalb die Bank verpflichtet ist, dem Kunden auf sein Verlan-
gen hin das bestehende Guthaben gemäss Vertrag auszuzahlen (BGE 146 III 326 
E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1). 

18.2 Überweist die Bank einem Dritten auf Anweisung des Kunden (d.h. mit einem ent-
sprechenden Auftrag) Geld von diesem Konto, erwirbt sie gegen ihn eine Forde-
rung auf Rückerstattung (Art. 402 OR). Die Bank kann daher die Rückerstattungs-
klage des Kunden mit der Forderung auf Rückzahlung verrechnen (BGE 146 III 326 
E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1).

8

18.3 Überweist die Bank jedoch ohne Anweisung (d.h. ohne entsprechenden Auftrag) 
Geld von diesem Konto an einen Dritten, erwirbt sie keine Forderung auf Rücker-
stattung, mit welcher sie die Rückerstattungsklage des Kunden verrechnen könnte. 
In diesem Fall hat der Kunde daher grundsätzlich das Recht, sein Guthaben ent-
sprechend dem Kontosaldo vor der auftragslosen Buchung zurückzufordern und 
die Bank ist nach den allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen (Art. 68 ff. 
OR) verpflichtet, dem Kunden den entsprechenden Betrag zu bezahlen, somit zum 
zweiten Mal eine Zahlung zu leisten (BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 
E. 3.1.2; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a).

18.4 Unbestritten ist vorliegend, dass die Klägerschaft anlässlich der Eröffnung ihres 
Privatkontos bei der Beklagten gesamthaft einen Betrag von CHF 83'471.00 einbe-
zahlt hatte. Unbestritten ist weiter, dass die streitigen Bankbezüge zwischen dem 
9. Juli 2018 und dem 5. September 2018 durch eine uT in betrügerischer Absicht 
getätigt wurden und die Beklagte einen Betrag in der Höhe von CHF 50'438.40 oh-
ne entsprechenden Auftrag der Klägerschaft an eine Drittperson geleistet hat. 
Festzuhalten ist somit, dass der Erfüllungsanspruch der Klägerschaft im Umfang 
des Kontosaldos per Ende Juni 2018 in der Höhe von CHF 82'670.70 grundsätzlich 
weiterhin besteht.

18.5 Da die Beklagte anerkennt, dass die Klägerschaft einen obligatorischen Anspruch 
bezüglich des Guthabensaldos per 30. September 2018 in der Höhe von 
CHF 32'232.29 ihr gegenüber hat (pag. 31, Ziff. 6 und pag. 40, Ziff. 21), wird im 
Nachfolgenden lediglich zu prüfen sein, ob dem Erfüllungsanspruch der Kläger-
schaft im Umfang der verbleibenden CHF 50'438.40 verrechnungsweise entspre-
chende Ansprüche der Beklagten entgegenstehen.

19. Risikoüberwälzung auf den Kunden und Beweislast

19.1 Eine Bank kann das normalerweise von ihr getragene Risiko bzw. den Schaden 
infolge Legitimationsmängeln auf den Kunden überwälzen, sofern zwischen den 
Parteien eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde (sog. Risikotransfer-
klausel).

19.2 Die Zulässigkeit einer solchen Risikotransferklausel wird vom Bundesgericht aller-
dings in zweifacher Hinsicht beschränkt: Einerseits sei Art. 100 Abs. 1 OR, welcher 
die Befreiung von der Haftung für die Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages 
regelt, analog auf solche Klauseln anwendbar. Eine Schadensabwälzung bei Ab-
sicht oder grober Fahrlässigkeit sei daher ausgeschlossen. Andererseits könne die 
Schadensabwälzung auch bei leichtem Verschulden gestützt auf Art. 100 Abs. 2 
OR nach gerichtlichem Ermessen als nichtig qualifiziert werden (BGE 132 III 449 
E. 2; BGE 112 II 450 E. 3.a; BGE 146 III 326, E. 6.1). Während eine Grobfahrläs-
sigkeit dann vorliegt, wenn elementare Sorgfaltsregeln verletzt werden, namentlich 
wenn eine Bank Verdachtsmomente übergeht, die jedem sorgfältigen Bankier hät-
ten auffallen müssen, wird leichte Fahrlässigkeit bejaht, wenn eine Person nicht die 
gesamte Sorgfalt walten lässt, die von ihr hätte erwartet werden können (BGer 
4A_379/2016 vom 15. Juni 2017, E. 3.3.2).

19.3 Die Beklagte ist der Auffassung, sie könne das grundsätzlich von ihr getragene 
Risiko infolge Legitimationsmängeln gestützt auf Ziff. 2 aAGB auf die Klägerschaft 

9

übertragen (pag. 41, Ziff. 22). Unter dem Titel «Legitimations- und Unterschriften-
prüfung» hält diese Bestimmung folgende Sorgfaltspflichten der Parteien fest:

«Der Kunde hat die Pflicht, seine Unterlagen zur Geschäftsbezie-
hung mit D.________ sorgfältig aufzubewahren und alle Vor-
sichtsmassnahmen zu treffen, die das Risiko eines unbefugten 
Zugriffs oder Betrugs vermindern. Den Schaden, der auf eine Ver-
letzung dieser Sorgfaltspflicht zurückzuführen ist, trägt der Kunde. 
D.________ prüft die Legitimation des Kunden oder seines Vertre-
ters sowie deren Unterschriften mit geschäftsüblicher Sorgfalt und 
trifft angemessene Massnahmen, um Betrügereien zu erkennen 
und zu verhindern. Verletzt D.________ dabei die geschäftsübli-
che Sorgfalt, übernimmt sie den eingetretenen Schaden. Unter-
schriften sind auf Ersuchen von D.________ beglaubigen zu las-
sen.»

19.4 Diese Bestimmung kann nicht als Risikotransferklausel in dem Sinne, dass das 
gesamte Risiko infolge mangelnder Legitimation auf den Kunden überwälzt wird, 
verstanden werden. Vielmehr konkretisiert die Bestimmung den Umfang und das 
Mass an Sorgfalt, welches die Parteien voneinander verlangen können. Die Be-
stimmung wiederholt folglich, was bereits gesetzlich vorgesehen ist.

19.5 Vorliegend ist die Beklagte gemäss Art. 8 ZGB beweisbelastet dafür, (1) dass sie 
ihrer Sorgfaltspflicht nachgekommen ist, namentlich dass sie (a) die Legitimation 
der bestellenden Person im Zusammenhang mit der Bestellung der neuen 
D.________ Card und der dazugehörigen PIN, (b) die Legitimation der anfragen-
den Person im Zusammenhang mit der Erhöhung der Kartenlimiten und (c) die Un-
terschrift der empfangenden Person auf der Empfangsbestätigung der beiden Sen-
dungen (neue D.________ Card und dazugehörige PIN) mit geschäftsüblicher 
Sorgfalt geprüft hatte sowie dass sie (d) angemessene Massnahmen getroffen hat-
te, um Betrügereien zu entdecken und zu verhindern. Die Beklagte hat ebenfalls 
den Beweis zu erbringen, (2) dass die Klägerschaft ihrer vertraglichen Sorgfalts-
pflicht nicht nachgekommen ist, namentlich dass diese (a) ihre Unterlagen zur Ge-
schäftsbeziehung mit der Beklagten nicht sorgfältig aufbewahrt (hatte) und nicht al-
le Vorsichtsmassnahmen getroffen hatte, die das Risiko eines unbefugten Zugriffs 
oder Betrugs vermindern, wobei die Klägerschaft in Bezug auf (2) eine Mitwir-
kungspflicht trifft.

20. Sorgfaltspflicht der Klägerschaft 

20.1 Standpunkt der Beklagten

20.1.1 Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerschaft ihrer Sorgfaltspflicht gemäss Ziff. 2 
aAGB der Beklagten nachgekommen ist. Ihrer Ansicht nach müsse die uT Zugang 
zu den geheim zu haltenden Bankunterlagen der Klägerschaft gehabt haben, an-
dernfalls es sich nicht erklären lasse, dass eine oder mehrere unbekannte Drittper-
sonen eine D.________ Card inklusive dazugehöriger PIN hätten bestellen können 
sowie dass die uT bei der telefonischen Identifikation die gestellten Sicherheitsfra-
gen habe beantworten können (pag. 31, Ziff. 7 und pag. 40, Ziff. 19). 

10

20.1.2 Unabhängig davon, wie und wo die Klägerschaft die Unterlagen aufbewahrt hatte, 
hätte die uT auch gar nicht Zugriff auf diese Unterlagen gebraucht, um ihren Betrug 
erfolgreich umzusetzen. So würde die Klägerschaft namentlich für die Kommunika-
tion über ihre Bankbeziehung den unsicheren Kommunikationskanal E-Mail ver-
wenden (pag. 35, Ziff. 14). Sodann habe die Klägerschaft in den (mittels Computer 
verfassten) Schreiben vom 29. Oktober 2014 (KB 30) und 11. März 2015 (KB 31) 
weitgehende Informationen über die Geschäftsbeziehung niedergeschrieben. Die 
uT hätte einfach auf diese elektronisch erstellten Dokumente zugreifen können, um 
von diesen vertraulichen Informationen erfahren zu können (pag. 32, Ziff. 9). Weiter 
seien neben dem Empfänger sämtliche im selben Wohndomizil anzutreffenden 
Personen zum Bezug von Sendungen berechtigt (pag. 32 f., Ziff. 9).

20.1.3 Schliesslich bringt die Beklagte mehrfach vor, die Klägerschaft habe beim Ausfüllen 
des Basisvertrags falsche Angaben gemacht, indem sie eine falsche Adresse gelie-
fert habe. Namentlich habe sie anstelle ihres richtigen Wohnsitzes in den Philippi-
nen die in der Schweiz befindliche Korrespondenzadresse als Wohnsitz angegeben 
(pag. 31, Ziff. 5; pag. 35, Ziff. 14; pag. 54; pag. 70). 

20.2 Standpunkt der Klägerschaft

20.2.1 Die Klägerschaft ihrerseits weist darauf hin, dass die Beklagte nicht nachvollzieh-
bar begründen könne, inwiefern die Klägerschaft die Unterlagen zur Geschäftsbe-
ziehung unsorgfältig aufbewahre und zu welchen Unterlagen und relevanten Infor-
mationen die uT gekommen sein solle. Dies komme daher, dass die Klägerschaft 
sämtliche Unterlagen sorgfältig aufbewahre (pag. 52; pag. 67). Namentlich bewah-
re die Klägerschaft ihre Unterlagen, so auch ihre Kontokarten und die dazugehöri-
ge PIN, in einem Safe in Manila auf (KB 18; pag. 58, Rz 45 ff.). Des Weiteren ver-
lange Ziff. 2 aAGB einen Kausalzusammenhang zwischen der unsorgfältigen Auf-
bewahrung und dem eingetretenen Schaden, was die Beklagte ebenfalls nicht dar-
lege. Eine Schadensüberwälzung gestützt auf die besagte Bestimmung sei daher 
ausgeschlossen (pag. 19 f., Ziff. 21).

20.3 Zwischenbeurteilung

20.3.1 Gestützt auf die vorliegenden Akten kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob 
die Klägerschaft ihrer Sorgfaltspflicht nachgekommen ist. Fraglich ist in diesem Zu-
sammenhang zudem, ob die Klägerschaft diesbezüglich ihrer Mitwirkungspflicht 
hinreichend nachgekommen ist. Beide Fragen können allerdings offengelassen 
werden, da – wie nachfolgend aufgezeigt wird – die Beklagte nicht beweisen kann, 
dass sie ihrerseits ihrer Sorgfaltspflicht nachgekommen ist und sie daher das Risi-
ko ungeachtet einer allfälligen Sorgfaltspflichtsverletzung der Klägerschaft nicht 
gestützt auf Ziff. 2 aAGB auf die Klägerschaft überwälzen kann.

20.3.2 Inwiefern das Vorbringen der Beklagten, wonach die Klägerschaft anlässlich der 
Kontoeröffnung eine falsche Adresse des Wohnsitzes angegeben hätte, vorliegend 
von Relevanz ist, ist nicht ersichtlich. 

21. Sorgfaltspflicht der Beklagten

21.1 Standpunkt der Klägerschaft

11

21.1.1 Die Klägerschaft ist der Ansicht, die Beklagte habe auf jegliche geschäftsübliche 
Sorgfalt verzichtet, indem sie der uT vor dem Versand der D.________ Card und 
der dazugehörigen PIN sowie vor der Erhöhung der Kontolimiten keine hinreichen-
den Sicherheitsfragen gestellt habe. Zum einen verfüge die Beklagte gerade nicht 
mehr über die Aufzeichnungen der ersten Anrufe der uT, mit welchen diese die 
D.________ Card und die dazugehörige PIN bestellt sowie eine Erhöhung der Kon-
tolimiten erwirkt hatte. Den Nachweis, dass sie eine genügende Legitimationsprü-
fung vorgenommen habe, könne sie daher von vorneherein nicht erbringen (pag. 7, 
Ziff. 8).

21.1.2 Zum anderen sei den Aufzeichnungen der Beklagten und der Staatsanwaltschaft 
des Kantons Bern im Allgemeinen zu entnehmen, dass die Beklagte bei der Prü-
fung der Legitimation des Anrufers nicht die geringste Sorgfalt habe walten lassen 
und daher grobfahrlässig gehandelt habe. Namentlich gehe daraus weder hervor, 
dass die Beklagte zur Legitimationsprüfung irgendwelche hinreichende Sicherheits-
fragen gestellt hat noch wie diese beantwortet worden sein sollten. Vielmehr habe 
die Beklagte auf jegliche geschäftsübliche Sorgfalt bei der Legitimationsprüfung 
verzichtet und sämtliche, teilweise offenkundigen Anzeichen, dass es sich bei der 
uT nicht um den angeblichen Anrufer, Herr A.________, handeln konnte, systema-
tisch ignoriert. Des Weiteren habe der Anrufer auf manche vermeintlichen Sicher-
heitsfragen entweder gar nicht, nur ausweichend oder schlicht unverständlich ge-
antwortet und in manchen Fällen hätten die Mitarbeitenden der Beklagten die ver-
meintlichen Sicherheitsfragen sogar selbst beantwortet (pag. 8 ff., Ziff. 9 ff.). Ge-
stützt darauf müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die von ihr ge-
forderte Sorgfalt auch bei den ersten, nicht aufgezeichneten Anrufen, in welchen 
die beiden Sendungen und die Erhöhung der Kartenlimiten veranlasst wurden, 
nicht eingehalten und der uT darin zudem sensible Daten mitgeteilt hatte, so dass 
diese die Sicherheitsfragen in späteren Anrufen beantworten konnte (pag. 11, 
Ziff. 13).

21.1.3 Darüber hinaus habe es eine Vielzahl von (weiteren) Auffälligkeiten gegeben, wel-
che seitens der Beklagten eine Intervention zur Folge hätte haben müssen. Na-
mentlich sei alleine schon die grosse Zahl der Anrufe innert kurzer Zeit, nachdem in 
den vergangenen Jahren nur wenig Kundenkontakte erfolgten, auffällig gewesen. 
Ebenso hätte es der Beklagten auffallen müssen, dass der Anrufer immer wieder 
darauf drängte, die Limite für Kartenbezüge zu erhöhen, obwohl vom Konto der 
Klägerschaft zuvor während Jahren nicht ein einziger Bargeldbezug erfolgte. Eben-
so hätte die Beklagte ohne Weiteres erkennen müssen, dass die hohe Anzahl von 
Bargeldbezügen innert kürzester Zeit wirtschaftlich nicht den geringsten Sinn erge-
be. Schliesslich sei die hohe Zahl von Versuchen, Bargeld über die verschiedenen 
Limiten hinaus zu beziehen, sowie die Tatsache, dass innert Minuten, nachdem die 
Tages- oder Monatslimite zurückgesetzt wurde, sofort wieder neue Bezüge erfolg-
ten, auffällig gewesen (pag. 18, Ziff. 19, pag. 68). Auch dass die Sendungen an ei-
ne andere als an die Korrespondenzadresse der Klägerschaft gewünscht worden 
seien, hätte der Beklagten auffallen müssen. Es wäre an der Beklagten gewesen, 
diese Auffälligkeiten zu erkennen und zu verhindern, was sie jedoch versäumt habe 
(pag. 18, Ziff. 19). 

12

21.1.4 Entgegen der klaren schriftlichen Weisung der Klägerschaft habe die Beklagte 
schliesslich die D.________ Card und die dazugehörige PIN in die Philippinen ge-
sandt. Da die beiden Sendungen nie bei der Klägerschaft angekommen seien und 
die Empfangsbestätigungen dagegen offensichtlich nicht durch den Kläger unter-
schrieben wurden, müssten diese Sendungen von der uT auf dem Zustellweg ab-
gefangen worden sein (pag. 13, Ziff. 15). Der Umstand, dass die Beklagte die Sen-
dungen entgegen den ausdrücklichen Anweisungen der Klägerschaft in die Philip-
pinen geschickt hatte, liege in ihrer Risikosphäre (pag. 72).

21.2 Standpunkt der Beklagten

21.2.1 Die Beklagte bestreitet, ihre Sorgfaltspflichten verletzt zu haben (pag. 31, Ziff. 8).

21.2.2 Sie bestreitet zunächst mit Nichtwissen, dass eine oder mehrere unbekannte Dritt-
personen eine D.________ Card und die dazugehörige PIN für das Konto bestellt 
hatten (pag. 31, Ziff. 7 und pag. 33, Ziff. 10).

21.2.3 Weiter bestreitet sie den Vorwurf der Klägerschaft, die Beklagte habe die Legitima-
tion des Anrufers ungenügend geprüft, indem sie keine hinreichenden Sicherheits-
fragen gestellt oder sonst wie in diesem Zusammenhang ihre Sorgfaltspflichten ver-
letzt habe (pag. 33, Ziff. 10 und pag. 34, Ziff. 13). Diesbezüglich führt die Beklagte 
aus, dass die Klägerschaft einen klaren «hindsight bias» zeige, wobei nicht berück-
sichtigt werde, dass der Zahlungsverkehr ein Massengeschäft sei und Bankmitar-
beiter nicht vor jedem Kundenauftrag die ganze Kundenbeziehung und das Kun-
denverhalten der letzten Jahre analysieren könnten (pag. 34, Ziff. 13).

21.2.4 Abklärungen bezüglich einzelner Kunden würden dann getroffen, wenn ein informa-
tikgeschütztes System bei einem Kunden eine Auffälligkeit generiere. Im Zusam-
menhang mit der zur Diskussion stehenden Geschäftsbeziehung sei keine Auffäl-
ligkeit ausgelöst worden, da die getätigten Transaktionen sich im Rahmen der ver-
gleichbaren Geschäftsbeziehung gehalten hätten. Deswegen seien keine Ab-
klärungen getroffen worden (pag. 40, Ziff. 20).

21.2.5 Zum Vorwurf der Klägerschaft, wonach die Beklagte weisungswidrig Sendungen in 
die Philippinen geschickt habe, erwidert die Beklagte, dass es zwar dem Kläger als 
ehemaligem Mitglied des diplomatischen Dienstes notorisch bekannt sein dürfte, 
dass auf den Philippinen die Gefahr bestehe, dass Postsendungen auf dem Zustel-
lungsweg entwendet würden, nicht aber der Beklagten (pag. 38, Ziff. 15). Zudem 
habe die Beklagte der Klägerschaft bereits in anderem Zusammenhang ein Schrei-
ben an die Wohnsitzadresse der Klägerschaft nach Manila geschickt, worauf die 
Klägerschaft nicht reklamiert habe (pag. 38, Ziff. 15). Es sei denn auch plausibel 
und nachvollziehbar, dass jemand, welcher in den Philippinen wohne und dort Bar-
geldbezüge tätigen möchte, sich die Zustellung einer neuen D.________ Card an 
diese Adresse wünsche. Schliesslich seien die beiden Sendungen auch nicht an 
eine neue, von der uT angepasste Adresse, sondern an die korrekte, von der Klä-
gerschaft bekannt gegebene Adresse geschickt worden (pag. 39, Ziff. 17). 

21.3 Zwischenbeurteilung

21.3.1 Fraglich ist zunächst, welches Mass an Aufmerksamkeit von der Beklagten in der 
vorliegenden Angelegenheit hätte erwartet werden dürfen und müssen. Sodann hat 

13

geprüft zu werden, ob die Beklagte der von ihr geforderten Aufmerksamkeit nach-
gekommen ist.

21.3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB ist die Beklagte dazu verpflichtet, diejenige Aufmerk-
samkeit an den Tag zu legen, die aufgrund der Umstände geboten ist. Da die gebo-
tene Aufmerksamkeit sich «nach den Umständen» richtet, ist stets eine Einzelfall-
betrachtung vorzunehmen. Die konkreten Umstände geben jeweils vor, ob und in 
welchem Umfang gegebenenfalls Abklärungen und Nachforschungen zu tätigen 
sind oder Rücksprache mit dem Kunden genommen werden soll. Massstab ist, 
welche Abklärungen eine durchschnittliche Bank in derselben Situation zur Über-
prüfung, ob eine Transaktion vom Kunden autorisiert ist oder nicht, getroffen hätte.

21.3.3 Soweit die Beklagte behauptet, sie habe vor dem Versand der neuen D.________ 
Card und der dazugehörigen PIN sowie vor der Erhöhung der Kontolimiten hinrei-
chende Sicherheitsfragen gestellt, um die Identität des Anrufers festzustellen, miss-
lingt ihr diesbezüglich der direkte Beweis, da die einschlägigen Anrufe nicht aufge-
zeichnet wurden. Ebenso wenig legt sie dar, welche Sicherheitsfragen grundsätz-
lich gestellt würden, wenn ein Kunde telefonisch eine neue D.________ Card und 
die dazugehörige PIN bestellt oder telefonisch eine Kontolimiten-Erhöhung 
wünscht. Es bleibt unklar, welche Vorkehren die Beklagte trifft, um gerade solche 
Fälle, in denen eine unbekannte Drittperson sich als vermeintlicher Kunde ausgibt 
und in betrügerischer Absicht eine neue D.________ Card bestellt oder eine Kar-
tenlimiten-Erhöhung erwirkt, zu verhindern. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, 
pauschal zu bestreiten, dass sie ihre Sorgfaltspflicht nicht eingehalten habe und 
dass sie nicht gewusst habe, dass eine unbekannte Person die D.________ Card 
sowie die dazugehörige PIN bestellt hatte. Da ihr aber die Beweislast in dieser Hin-
sicht obliegt, wäre es an ihr gewesen, ihre Behauptung mit substantiierten Argu-
menten und Beweismitteln zu untermauern.

21.3.4 Des Weiteren kann die Beklagte auch nichts aus den aufgezeichneten Telefonaten 
für sich ableiten. Diesen Aufzeichnungen ist gerade im Gegenteil zu entnehmen, 
dass die Mitarbeitenden der Beklagten dem Anrufer lediglich eher allgemein gehal-
tene Sicherheitsfragen stellten, um dessen Identität festzustellen, so etwa die Fra-
ge nach dem Namen und dem Geburtsdatum, allfälligen Mitinhabern, dem Beste-
hen von Daueraufträgen, dem aktuellen Kontostand oder der Benutzung von E-
Banking. Ebenso fällt auf, dass die Mitarbeitenden sich teilweise sehr schnell mit 
einer nicht oder nicht vollständig zutreffenden Antwort zufriedengegeben oder dem 
Anrufer selbst die korrekte Antwort – beispielsweise den aktuellen Kontostand – 
preisgegeben hatten. Diesbezüglich muss zwar berücksichtigt zu werden, dass an-
lässlich der aufgezeichneten Telefonate keine konkreten Aufträge vom unbekann-
ten Anrufer entgegengenommen und ausgeführt wurden und daher die Anforde-
rungen an die Sicherheitsfragen tiefer angesetzt werden konnten. Berücksichtigt 
werden muss weiter, dass die Beurteilung retrospektiv und bereits mit dem Wissen, 
dass es sich beim Anrufer um eine uT handelte, erfolgte. Ebenso muss berücksich-
tigt werden, dass es den Mitarbeitenden der Beklagten nicht zuzumuten ist, bei je-
dem Anruf vertiefte Abklärungen durchzuführen. Vorliegend scheinen dem Gericht 
die Anrufe allerdings ausreichend ungewöhnlich und die Anhaltspunkte für einen 
Betrug genügend vorhanden, dass von den Mitarbeitenden der Beklagten ein grös-

14

seres Mass an Sorgfalt bei der Feststellung der Identität des Anrufers hätte ver-
langt werden können, als es der Fall gewesen war. Insbesondere fällt auf, dass es 
sich nicht um Einzelfälle gehandelt hatte, in denen das verlangte Mass an Sorgfalt 
bei der Identitätsfeststellung nicht eingehalten worden ist, sondern bei fast jedem 
der aufgezeichneten Anrufe. Dies könnte den Schluss nahelegen, dass die Mitar-
beitenden der Beklagten auch bei den relevanten Anrufen die von ihnen geforderte 
Sorgfalt nicht eingehalten hatten. Vorliegend einen Schluss a minore ad maius zu 
ziehen, scheint jedoch nicht gerechtfertigt und wäre zudem obsolet, da – wie be-
reits ausgeführt (Rz 21.3.3) – der Beklagten der Beweis, dass sie bei der Legitima-
tionsprüfung ihrer Sorgfaltspflicht hinreichend nachgekommen ist, sowieso miss-
lungen ist.

21.3.5 Der Beklagten ist nicht alleine im Zusammenhang mit der Legitimationsprüfung 
eine Sorgfaltspflichtsverletzung vorzuwerfen. Vielmehr ist festzustellen, dass im 
fraglichen Sommer 2018 eine Vielzahl von Auffälligkeiten bestanden hätten, welche 
die Beklagte hätte entdecken und durch weitere Abklärungen und / oder Nachfor-
schungen verhindern können und müssen.

21.3.6 Betrachtet man die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien, so ist festzuhalten, 
dass seit der Kontoeröffnung am 14. Juli 2014 bis zum ersten Anruf der uT am 
4. Juli 2018 weder Bargeldbezüge oder sonstige Transaktionen durch die Kläger-
schaft getätigt worden sind noch dass die Klägerschaft eine regelmässige Kon-
taktaufnahme suchte. Gegenteils kann den Akten entnommen werden, dass eine 
Kontaktaufnahme mit der Beklagten sich eben gerade sehr schwierig erwiesen hat-
te. Vor diesem Hintergrund ist es namentlich auffällig, dass die Klägerschaft plötz-
lich den regelmässigen Kontakt mit der Beklagten suchte und regelmässig höhere 
Summen an Geld bezogen hatte. Sodann ist alleine die Tatsache, dass teilweise 
bis zu 16 Mal pro Tag Bargeldbezüge erfolgten, auffällig. Dass diese Bargeldbezü-
ge jeweils bedeutende Beträge umfassten, macht diesen Vorgang umso auffälliger 
und hätte nur schon für sich betrachtet zu einer Intervention der Beklagten führen 
müssen. Dazu kommt weiter die Auffälligkeit, dass die Kontolimite, nachdem be-
reits eine Vielzahl von Bargeldbezüge getätigt worden sind, erhöht werden sollte. 
Auch dass jeweils sofort nach Rücksetzung der Kontolimite wieder Bargeld bezo-
gen wurde, hätte der Beklagten auffallen müssen. Darüber hinaus hätte das Sys-
tem der Beklagten merken müssen, dass die Unterschrift auf der Empfangsbestäti-
gung nicht mit jener des Klägers übereinstimmt. Dass die Beklagte trotz all dieser 
Auffälligkeiten keinen Verdacht schöpfte, wird als massive Sorgfaltspflichtsverlet-
zung erachtet. Von einer Bank sollte erwartet werden können, dass sie Auffälligkei-
ten wie die vorliegenden erkennt und entsprechende Massnahmen einleitet, um 
Licht ins Dunkel zu bringen. Ihrer Sorgfaltspflicht ist sie jedenfalls nicht so nachge-
kommen, wie dies ein Kunde von ihr hätte erwarten dürfen.

21.3.7 Dem Argument der Beklagten, wonach der Zahlungsverkehr ein Massengeschäft 
sei und ein Bankmitarbeiter daher nicht vor jeden Kundenauftrag die ganze Kun-
denbeziehung und das Kundenverhalten in den letzten Jahren analysieren könne, 
kann im Übrigen nicht gefolgt werden. Das Massengeschäft ist ihr Geschäftsmodell 
und daher auch ihr Risiko.

15

21.3.8 Weiter kann sich die Beklagte ihrer Haftung nicht entziehen, indem sie sich darauf 
beruft, ihr System habe keine Auffälligkeiten generiert. Es liegt in ihrer Verantwor-
tung, angemessene Massnahmen zu treffen, um Betrügereien wie die vorliegende 
zu erkennen und zu verhindern. Richtet die Beklagte dazu ein System ein, welches 
Auffälligkeiten generieren sollte, so liegt es auch an ihr dafür zu sorgen, dass die-
ses System Auffälligkeiten entdeckt, die entdeckt werden müssen. Welche Vorkeh-
ren die Beklagte neben der Implementierung dieses Systems getroffen hatte, bringt 
sie nicht vor. Der Beklagten misslingt somit auch der Beweis, dass sie angemesse-
ne Massnahmen getroffen hatte, um Betrügereien in der Art, wie sie vorliegend ge-
schehen sind, zu erkennen und zu verhindern. 

21.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit den 
betrügerischen Handlungen der uT das Mass an Aufmerksamkeit hat vermissen 
lassen, das die Umstände von ihr verlangt hätten und das von einer durchschnittli-
chen Bank hätte erwartet werden können. Ihre Sorgfaltspflichtsverletzung kann als 
erheblich bzw. grobfahrlässig qualifiziert werden. Eine Schadens- bzw. Risikoüber-
wälzung auf die Klägerschaft ist damit ausgeschlossen.

21.5 Anzumerken bleibt, dass für den vorliegend nicht eingetretenen Fall, dass zwischen 
den Parteien eine Risikotransferklausel im eigentlichen Sinne getroffen worden wä-
re, eine Schadensabwälzung gestützt auf Art. 100 Abs. 1 OR dennoch ausge-
schlossen gewesen wäre, weil der Beklagten eine grobe Fahrlässigkeit anzulasten 
ist.

21.6 Ob Ziff. 2 aAGB im Hinblick auf Art. 8 UWG unzulässig wäre, kann schliesslich of-
fengelassen werden. 

22. Schadenersatzforderung

22.1 Hat der Kunde durch eine Verletzung seiner eigenen Pflichten schuldhaft zur Ent-
stehung oder Verschlimmerung des Schadens beigetragen, ist zu prüfen, ob die 
Bank die Rückerstattungsklage ihres Kunden mit einer Schadenersatzforderung 
(gemäss Art. 97 Abs. 1 OR) verrechnen kann. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis 
trage der Kunde namentlich zur Verschlimmerung des Schadens der Bank bei, 
wenn er die unberechtigten oder unbegründeten Buchungen, die er durch die Ein-
sichtnahme in die erhaltenen Kontoauszüge hätte feststellen können oder müssen, 
nicht innert der vereinbarten Frist bestreitet, oder indem er seine bei der Bank ge-
lagerte Post nicht kontrolliert (BGer 4A_119/2018 E. 6.2). Besteht allerdings ein 
Selbst- oder Mitverschulden der Bank, ist ihr Ersatzanspruch wiederum nach ge-
richtlichem Ermessen zu reduzieren (Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). 
Jüngst hat das Bundesgericht zudem festgehalten, dass der Kunde vollumfänglich 
von der Haftung befreit werden könne, wenn das Eigenverschulden der Bank derart 
schwerwiegend ist, dass es die zum Schaden beitragende Vertragsverletzung des 
Kunden als entfernt und rechtlich unbedeutend erscheinen lässt (BGer 
4A_178/2019 vom 6. August 2020, E. 6.4).

22.2 Vorliegend hat die Beklagte nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln die 
Vertragsverletzung, den Schaden sowie den Kausalzusammenhang nachzuweisen. 
Das Verschulden der Klägerschaft wird sodann vermutet (BGer 4A_586/2017 vom 
16. April 2018 m.w.V.). Letzterer steht allerdings der Entlastungsbeweis offen, dass 

16

sie in Bezug auf die Begründung und Verschlimmerung des eingetretenen Scha-
dens kein Verschulden trifft. Schliesslich hat die Beklagte auch zu beweisen, dass 
sie kein Selbst- oder Mitverschulden am eingetretenen Schaden trifft.

22.3 Der Schaden betrage gemäss Ausführungen der Beklagten grundsätzlich 
CHF 50'438.41. Sie verzichte jedoch auf die Gebühren für die Bargeldbezüge im 
Ausland der umstrittenen Transaktionen in der Höhe von gesamthaft CHF 390.00, 
womit der Schaden um diesen Betrag auf CHF 50'076.35 verringert werde 
(pag. 44, Ziff. 25).

22.4 Gemäss Ausführungen der Beklagten habe die Klägerschaft gegen Ziff. 7 aAGB 
verstossen, welche unter dem Titel «Prüfungs- und Beanstandungspflicht» folgen-
de Bestimmung enthält:

«Der Kunde ist verpflichtet, die Auszüge und Anzeigen umgehend 
zu prüfen. Beanstandungen des Kunden aus der Ausführung von 
Aufträgen sind innert Monatsfrist nach der entsprechenden Mittei-
lung vorzunehmen. Nicht rechtzeitig erfolgte Beanstandungen des 
Kunden können zur Verletzung der Schadensminderungspflicht 
führen. Für den hieraus entstehenden Schaden hat der Kunde ein-
zustehen.»

22.5 Die Klägerschaft habe es entgegen ihrer Pflicht gemäss Ziff. 7 aAGB unterlassen, 
die Kontoauszüge sowie die Anzeige bezüglich der Erhöhung der Kontolimite zu 
prüfen und zu beanstanden. 

22.6 Da die Klägerschaft selbst nicht bestreitet, dass sie die Kontoauszüge der Monate 
Juli und August 2018 sowie die Anzeige bezüglich der Erhöhung der Kontolimite 
nicht innert der Monatsfrist zur Kenntnis genommen hatte, geschweige denn diese 
beanstandet hatte, ist sie unbestrittenermassen ihrer Prüfungs- und Beanstan-
dungspflicht nach Ziff. 7 aAGB nicht nachgekommen.

22.7 Die Beklagte wirft der Klägerschaft vor, dass die betrügerischen Bargeldbezüge im 
August und September 2018 hätten vermieden werden können, hätte die Kläger-
schaft die Bankunterlagen sofort geprüft und umgehend eine Beanstandung vorge-
nommen (pag. 44, Ziff. 25). Die Klägerschaft bestreitet demgegenüber eine Be-
rechtigung der Beklagten zur Schadensüberwälzung auf die Klägerschaft. Selbst 
wenn sie nach Anzeige der neuen Kartenlimiten am 11. Juli 2018 eine Beanstan-
dung hätte vornehmen müssen, so hätte sie damit bis zum 12. August 2018 Zeit 
gehabt. Bis zu diesem Datum seien aber bereits Bargeldbezüge von rund 
CHF 40'000.00 erfolgt, so dass selbst mit einer Beanstandung der Klägerschaft le-
diglich ein Schaden in der Höhe von rund CHF 10'000.00 hätte verhindert werden 
können (pag. 19 f., Ziff. 21). 

22.8 Um die Frage zu beantworten, ob die Klägerschaft den eingetretenen Schaden 
hätte verhindern oder minimieren können, hätte sie die Benachrichtigung der Kon-
tolimiten-Erhöhung sowie die via E-Banking zugestellten Kontoauszüge rechtzeitig 
geprüft und beanstandet, hat der zeitliche Ablauf der Geschehnisse genauer erör-
tert zu werden.

17

22.9 Die erste Serie der Bargeldbezüge (28 Bezüge im Umfang von gesamthaft 
CHF 19'940.53) durch die uT erfolgte am 9. und 10. Juli 2018. Zu diesem Zeitpunkt 
lag der Klägerschaft weder die Benachrichtigungen der Kontolimiten-Erhöhung 
noch einer der relevanten Kontoauszüge vor. Die entsprechenden Schreiben wur-
den der Klägerschaft nachweislich erst nach dem 10. Juli 2018 zugestellt, sodass 
eine entsprechende Prüfung und Beanstandung gar nicht erst möglich gewesen 
wäre. Es kann somit festgehalten werden, dass die Klägerschaft den Schaden in-
folge der ersten Serie der Bargeldbezüge mangels diesbezüglicher Anhaltspunkte 
nicht hätte verhindern können. Dies behauptet die Beklagte denn auch nicht (vgl. 
pag. 44, Ziff. 25).

22.10 Die zweite Serie der Bargeldbezüge (32 Bezüge in der Höhe von gesamthaft 
CHF 19'910.22) durch die uT erfolgte zwischen dem 31. Juli 2018 und dem 2. Au-
gust 2018. Unbestritten ist, dass die Benachrichtigung der Kontolimiten-Erhöhung 
der Klägerschaft zu diesem Zeitpunkt bereits an ihre Korrespondenzadresse bei 
der Notarin G.________ zugestellt worden ist. Die Schreiben datieren vom 11. Ju-
li 2018 und wurden per A-Post versandt, womit davon ausgegangen werden kann, 
dass sie spätestens am 16. Juli 2018 zugestellt worden sind. Ab Zustelldatum hätte 
die Klägerschaft somit noch rund zwei Wochen Zeit gehabt, um die Benachrichti-
gungen zu prüfen und gegebenenfalls zu beanstanden, bis die zweite Serie der 
Bargeldbezüge begonnen hatte. Hätte die Klägerschaft das Schreiben vom 11. Ju-
li 2018 umgehend zur Kenntnis genommen, hätte sie merken können, dass etwas 
nicht stimmen konnte, da sie selbst die entsprechenden Kontolimiten-Erhöhung 
nicht in Auftrag gegeben hatte. In der Folge hätte die Klägerschaft entweder selber 
Nachforschungen tätigen, sich bei der Beklagten erkundigen, wieso die Kontolimite 
erhöht wurde oder die Kontolimiten-Erhöhung beanstanden können. Gemäss Par-
teiaussage des Klägers vom 29. Juni 2021 (pag. 58 f., Rz 84 ff.) habe dieser das 
Schreiben vom 11. Juli 2018 hingegen weder bei der Notarin abgeholt noch durch 
diese öffnen lassen. Da sie somit die Benachrichtigung der Kontolimiten-Erhöhung 
gar nicht erst zur Kenntnis genommen hatte, hatte die Klägerschaft dementspre-
chend faktisch auch nicht die Möglichkeit gehabt, diese zu beanstanden oder in 
anderer Weise zu reagieren.

22.11 Fraglich ist grundsätzlich, ob ein Kunde verpflichtet ist, die Korrespondenz mit der 
Bank zu prüfen und falls ja, innert welcher Zeitspanne vom Kunden erwartet wer-
den kann, dass er diese Prüfung und eine allfällige Beanstandung vornimmt.

22.12 Das Gericht ist der Ansicht, dass eine Bank von ihrer Kundschaft grundsätzlich 
erwarten kann, dass diese ihre Post gelegentlich öffnet, kontrolliert und Beanstan-
dungen vornimmt. Weiter kann sie davon ausgehen, dass ein Kunde, sofern er sel-
ber keine Kontolimiten-Erhöhung beantragt hatte, selber Nachforschungen tätigt 
oder die Bank entsprechend informiert, sobald er eine entsprechende Benachrich-
tigung erhalten hatte. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass der Kläger im di-
plomatischen Dienst der Eidgenossenschaft stand, unter anderem Generalkonsul 
und ehemaliger Geschäftsträger des Bundes war und damit nicht völlig branchen-
fremd ist. Insbesondere von einer Person mit einem Werdegang wie jenem des 
Klägers kann eine Bank erwarten, dass er der Bankkorrespondenz angemessene 
Beachtung schenken würde. Festzuhalten ist zudem, dass in den aAGB explizit ei-

18

ne Prüf- und Beanstandungspflicht vorgesehen ist. Als Zwischenfazit kann daher 
festgehalten werden, dass die Beklagte von der Klägerschaft hätte erwarten kön-
nen und dürfen, dass diese ihre Bankkorrespondenz prüft und gegebenenfalls be-
anstandet.

22.13 Fraglich ist dagegen, innert welcher Frist eine Kontrolle und Beanstandung hätte 
erfolgen müssen. Während die Beklagte der Auffassung ist, die Klägerschaft wäre 
verpflichtet gewesen, umgehend eine Beanstandung vorzunehmen, stellt sich jene 
auf den Standpunkt, sie hätte – sofern überhaupt eine Beanstandungspflicht 
bestünde – gemäss Ziff. 7 aAGB einen Monat lang Zeit dazu gehabt. 

22.14 Wie die Klägerschaft korrekterweise vorbringt (pag. 68) wurden die neuen AGB der 
Beklagten (nAGB; KB 4) in Ziff. 7 («Prüfungs- und Beanstandungspflicht») um den 
Zusatz, wonach der Kunde verpflichtet sei, Beanstandungen im Zusammenhang 
mit der Geschäftsbeziehung «umgehend» vorzubringen, ergänzt. Die aAGB sahen 
demgegenüber lediglich vor, dass der Kunde umgehend eine Prüfung vorzuneh-
men habe. Die Beanstandungen hingegen seien innert Monatsfrist vorzunehmen. 
Die Klägerschaft weist weiter darauf hin, dass die Beklagte den Wortlaut sicher 
nicht geändert hätte, wenn der Kunde bereits nach den aAGB verpflichtet gewesen 
wäre, die Beanstandungen umgehend vorzunehmen. In ihrem Informationsschrei-
ben über die Anpassung der AGB per 2020 (KB 5) halte die Beklagte denn auch 
ausdrücklich fest, dass die Beanstandungen «neu grundsätzlich so rasch als mög-
lich anzubringen» seien (pag. 68). Dass Ziff. 7 aAGB eine Pflicht entnommen könn-
te, Beanstandungen umgehend vorzubringen, muss unter diesen Umständen ver-
neint werden.

22.15 Allerdings ist diesbezüglich den Ausführungen der Beklagten zu folgen, wonach 
zwischen der Beanstandungs- und der Schadenminderungspflicht zu differenzieren 
sei. Eine Schadenminderungspflicht des Kunden besteht unabhängig davon, ob ei-
ne solche zwischen der Bank und dem Kunden vereinbart worden ist oder nicht. 
Nach der Ansicht des Gerichts verlangt die Schadenminderungspflicht im vorlie-
genden Fall von der Klägerschaft, dass diese, sobald sie von den unberechtigten 
Bargeldbezügen oder anderen Aufträgen Kenntnis genommen hatte oder Kenntnis 
genommen haben müsste, umgehend eine Beanstandung vorzunehmen hat. Hätte 
sie nachweislich Kenntnis von den betrügerischen Bargeldbezügen genommen, mit 
einer Beanstandung jedoch zugewartet, bis die Monatsfrist abgelaufen ist, so wür-
de dies gegen ihre Schadenminderungspflicht verstossen.

22.16 Von einem Kunden hingegen zu verlangen, dass er seine Post umgehend kontrol-
liert und beanstandet, scheint weder zumutbar noch realistisch zu sein. Vorliegend 
hätte die Klägerschaft rund zwei Wochen Zeit gehabt, um die Benachrichtigung zu 
prüfen und gegebenenfalls zu beanstanden. Eine Frist von zwei Wochen – auch 
unter Berücksichtigung möglicher Ferienabwesenheiten – erachtet das Gericht als 
sehr knapp bemessen und daher nicht angemessen, eine Beanstandung innert 
dieser Zeit zu verlangen. Festgehalten werden kann, dass von der Klägerschaft 
nicht hätte erwartet werden können, dass sie nach Erhalt der Benachrichtigung der 
Kontolimiten-Erhöhung innert zwei Wochen ihre Bankkorrespondenz überprüft und 
diese gegebenenfalls beanstandet.

19

22.17 Der Kontoauszug des Monats Juli 2018 wurde der Klägerschaft am 1. August 2018 
via E-Banking zugestellt. Entsprechend den obenstehenden Ausführungen konnte 
auch diesbezüglich von der Klägerschaft nicht erwartet werden, dass sie umge-
hend eine entsprechende Prüfung und Beanstandung vornehmen würde.

22.18 Zusammenfassend hätte die Klägerschaft, hätte sie Kenntnis vom Schreiben vom 
11. Juli 2018 genommen, den durch die zweite Serie der Bargeldbezüge entstan-
denen Schaden verhindern können, dies aber nicht müssen. Auch diesen Schaden 
kann die Beklagte folglich nicht auf die Klägerschaft überwälzen.

22.19 Die dritte Serie der Bargeldbezüge (17 Bezüge im Umfang von gesamthaft 
CHF 10'127.66) durch die uT erfolgte zwischen dem 31. August 2018 und dem 
5. September 2018.

22.20 Seit der Zustellung der Benachrichtigungen der Kontolimiten-Erhöhung waren zu 
diesem Zeitpunkt bereits rund sechs Wochen vergangen. Von einem Kunden zu 
erwarten, dass es innert einer Zeitspanne von sechs Wochen eine entsprechende 
Prüfung und Beanstandung der Bankkorrespondenz vornimmt, wird vorliegend als 
angemessen und zumutbar erachtet.

22.21 Neben den Schreiben vom 11. Juli 2018 verfügte die Klägerschaft zu diesem Zeit-
punkt zudem seit rund vier Wochen über den Kontoauszug des Monats Juli 2018, 
welchen sie grundsätzlich via E-Banking von den Philippinen aus hätte einsehen 
können. Dass der Kunde innerhalb von vier Wochen seine Korrespondenz mit der 
Bank überprüft und Beanstandungen vornimmt, sofern etwas nicht stimmen sollte, 
kann eine Bank ebenfalls von ihm verlangen.

22.22 Vorliegend wären der Klägerschaft somit zwei Schreiben vorgelegen, deren Prü-
fung und Beanstandung ihr bis zum Beginn der dritten Serie der Bargeldbezüge 
möglich und zumutbar gewesen wäre. Die Klägerschaft hätte in Bezug auf die dritte 
Serie merken, dass etwas nicht stimmt, und entsprechend reagieren können und 
müssen. Dies hat die Klägerschaft jedoch unterlassen und damit dazu beigetragen, 
dass dieser Schaden bei der Bank eingetreten ist. Die Beklagte könnte daher 
grundsätzlich Ersatz des gesamten Schadens, welcher im Zusammenhang mit der 
letzten Serie der Bargeldbezüge eingetreten ist, verlangen.

22.23 Wie bereits festgestellt (Ziff. 21.4) ist der Beklagten jedoch bezüglich des vorlie-
gend eingetretenen Betrugs ein grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. In diesem 
Fall ist ihr Ersatzanspruch nach Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR nach ge-
richtlichem Ermessen zu reduzieren. Eine vollumfängliche Befreiung der Haftung 
der Klägerschaft erachtet das Gericht nicht als gerechtfertigt, da das in Bezug auf 
die Prüfung und Beanstandung der Bankkorrespondenz nachlässige Verhalten der 
Klägerschaft selbst ebenfalls zum Schaden der Beklagten beigetragen hat und 
nicht als dermassen unbedeutend zu qualifizieren ist, dass eine Haftungsbefreiung 
angezeigt erschiene. Dem Gericht scheint eine hälftige Teilung des Schadens der 
letzten Serie der Bargeldbezüge den Umständen angemessen.

22.24 Dass die Klägerschaft kein Verschulden treffe, wäre an ihr zu beweisen gewesen. 
Diesen Beweis hat die Klägerschaft allerdings nicht erbracht. Vielmehr räumt die 
Klägerschaft ein, dass sie es schlicht und einfach unterlassen hatte, ihre Bankkor-

20

respondenz zu prüfen (pag. 57, Rz 31 f.). Da sie den Entlastungsbeweis gar nicht 
erst antritt, kann er ihr auch nicht gelingen. 

22.25 Als Zwischenfazit wird festgehalten, dass der Beklagten ein Schadenersatzan-
spruch in der Höhe der Hälfte des bei ihr eingetretenen Schadens der dritten Serie 
gegen die Klägerschaft zusteht, da diese an die Verschlimmerung des Schadens 
schuldhaft beigetragen hat.

23. Genehmigungsfiktion

23.1 Die Beklagte führt weiter aus, die Klägerschaft habe die umstrittenen Bargeldbezü-
ge im Juli 2018 in der Höhe von CHF 19'965.53 und im August 2018 in der Höhe 
von CHF 19'935.22 durch Schweigen genehmigt, indem sie es jeweils unterlassen 
hatte, innerhalb der Monatsfrist eine Beanstandung vorzunehmen. Die Beklagte 
stützt sich dazu auf Ziff. 7 aAGB, wonach Beanstandungen des Kunden aus der 
Ausführung von Aufträgen innert Monatsfrist nach der entsprechenden Mitteilung 
vorzunehmen sind. Ein entsprechender Hinweis stehe auch auf dem jeweiligen 
Kontoauszug: «Bitte überprüfen Sie den Kontoauszug. Ohne Ihren Gegenbericht 
innert 30 Tagen gilt er als genehmigt.» (pag. 43, Ziff. 24).

23.2 Die Klägerschaft stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die Beklagte in ihren 
AGB – im Unterschied zu vielen Banken – eben gerade keine Genehmigungsfiktion 
niedergeschrieben habe. Darüber hinaus sei der Hinweis auf den jeweiligen Konto-
auszügen nie Vertragsbestandteil geworden (pag. 69).

23.3 Was die Beweislast betrifft, so obliegt der Nachweis der Beklagten, dass zwischen 
den Parteien eine Vereinbarung bestand, wonach nach Ablauf einer Frist von ei-
nem Monat die durch die Beklagte an die Klägerschaft zugestellten Kontoauszüge 
als genehmigt gelten und dass die Klägerschaft nicht innert der vereinbarten Frist 
eine entsprechende Beanstandung vorgenommen hatte.

23.4 Ziff. 7 aAGB erwähnt zunächst, dass ein Auftrag durch die Beklagte ausgeführt 
wurde. Eine solche Ausführung ist in der Zustellung der neuen D.________ Card 
und der dazugehörigen PIN, der Erhöhung der Kartenlimiten sowie der Ausgabe 
der Bargeldbezüge erfolgt. Den Ausführungen der Klägerschaft, wonach erst gar 
keine Aufträge erfolgt seien (pag. 68), ist daher nicht zu folgen. Die Bestimmung 
verlangt weiter, dass allfällige Beanstandungen dieser ausgeführten Aufträge innert 
Monatsfrist nach der entsprechenden Mitteilung vorzunehmen sind. Für den Fall 
einer nicht rechtzeitigen Beanstandung seitens der Klägerschaft sieht die Bestim-
mung als Rechtsfolge vor, dass dies eine Verletzung der Schadensminderungs-
pflicht zur Folge haben könne. Dass hingegen mangels Beanstandung die ausge-
führten Aufträge als genehmigt gelten würden, sieht die Bestimmung gerade nicht 
vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten (pag. 71) ist der Klausel denn auch keine 
implizite Genehmigungsfiktion zu entnehmen. Eine Vereinbarung über eine Ge-
nehmigungsfiktion kann Ziff. 7 aAGB somit nicht entnommen werden.

23.5 Was den Hinweis auf den jeweiligen Kontoauszügen betrifft, wonach diese ohne 
Gegenbericht innert 30 Tagen als genehmigt gelten, ist – den Ausführungen der 
Klägerschaft entsprechend (pag. 69) – festzustellen, dass es sich dabei zunächst 
um eine einseitige Willensäusserung handelt. Damit dieser Hinweis zum Vertrags-

21

bestandteil geworden wäre, müsste eine entsprechende Annahme der Klägerschaft 
vorliegen, was vorliegend jedoch nicht erfolgt ist und gemäss Ausführungen der 
Klägerschaft auch nie erfolgt wäre (pag. 69). Die Beklagte bringt jedoch vor, das 
Bundesgericht habe in BGE 127 III 147 bestätigt, dass die Kontoauszüge als ge-
nehmigt gelten würden, sofern keine entsprechende Reaktion erfolge (pag. 55). 
Dem besagten Urteil lag jedoch – im Unterschied zur vorliegenden Konstellation – 
der Sachverhalt zugrunde, dass die AGB bereits eine Bestimmung enthielten, wo-
nach Konto- oder Depotauszüge innert Monatsfrist zu beanstanden seien, andern-
falls die entsprechenden Auszüge als genehmigt gelten. Die diesbezüglichen Aus-
führungen des Bundesgerichts können daher nicht unbesehen auf die vorliegende 
Streitfrage übertragen werden. Anzufügen ist zudem, dass das Bundesgericht im 
Falle einer Anerkennung des Saldos von einer Beweislastumkehr ausging, sodass 
in einem späteren Streitfall nicht mehr die Bank als Kontoführerin die Richtigkeit, 
sondern der Kunde die Fehlerhaftigkeit der Rechnung zu beweisen habe (BGE 
127 III 147, E. 2b).

23.6 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass zwischen den Parteien eine Ge-
nehmigungsfiktion vereinbart worden wäre, so kann das Gericht gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts ausnahmsweise von deren Unverbindlichkeit aus-
gehen, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das 
Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen würde (BGer 4C.81/2002, E. 4.3). 
Vorliegend liegt zwar keine absichtliche Schädigung der Klägerschaft durch die Be-
klagte vor. Dennoch ist das Verschulden der Beklagten – wie bereits ausgeführt 
(Rz 21.4) – als erheblich bzw. grob einzustufen. Es stünde daher nach dem 
Rechtsempfinden in unverträglichem Widerspruch, könnte sich die Beklagte, nach-
dem sie ihre Sorgfaltspflicht so stark verletzt hatte, gestützt auf eine Genehmi-
gungsfiktion dennoch ihrer vertraglichen Haftung entziehen.

23.7 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Parteien keine Ge-
nehmigungsfiktion vereinbart hatten und selbst wenn sie eine solche vereinbart hät-
ten, wäre diese aufgrund des Ausmasses der Sorgfaltspflichtsverletzung der Be-
klagten für die Parteien in der vorliegenden Konstellation unverbindlich. Die Kläger-
schaft hat die Kontoauszüge daher trotz fehlender (rechtzeitiger) Beanstandung 
nicht genehmigt.

24. Verzugszinsen

24.1 Die Klägerschaft verlangt zudem einen Zins zu 5 % seit 8. Oktober 2019.

24.2 Der Schuldner einer Geldforderung wird mit der Inverzugsetzung durch den Gläu-
biger verzugszinspflichtig (Art. 104 OR). Zur Inverzugsetzung bedarf es gemäss 
Art. 102 Abs. 1 OR der Fälligkeit der Forderung sowie einer Mahnung seitens des 
Gläubigers. Letztere erübrigt sich, wenn die Parteien eine Verfalltagsabrede getrof-
fen haben (Art. 102 Abs. 2 OR). Soweit nichts anderes verabredet wurde, beträgt 
der Zinssatz nach Art. 104 Abs. 1 OR 5 %. Die Klägerschaft hat das Kontogutha-
ben mit Schreiben vom 26. September 2019 (KB 40) gekündigt und die Rückzah-
lung des Guthabens innert spätestens zehn Tagen gefordert. Die Forderung auf 
Rückerstattung ist damit fällig. In ihrem Schreiben vom 26. September 2019 
(KB 40) verlangte die Klägerschaft die Rückzahlung des Gutachtens «innert 

22

spätestens zehn Tagen». Gemäss der Lehre ist im Vermerk «zahlbar innert 30 Ta-
gen» (und damit auch «zahlbar innert spätestens 10 Tagen») eine unmissverständ-
liche Aufforderung der Gläubigerin an die Schuldnerin, die fällige Leistung unver-
züglich zu erbringen, zu erblicken. In einem solchen Fall stelle die blosse Zusen-
dung einer Rechnung bereits eine Mahnung dar (HUGUENIN, Obligationenrecht, All-
gemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019, N 921 m.w.V.). Gemäss Be-
schluss der Zivilabteilungskonferenz des Obergerichts des Kantons Bern genügt 
demgegenüber die Formulierung «zahlbar innert 30 Tagen» in einer Rechnung als 
«vorgezogene Mahnung» nicht. Da die Mahnung erst nach dem Fälligkeitstermin 
erfolgen könne, brauche es beim Terminus «zahlbar innert 30 Tagen» zusätzlich 
noch eine Mahnung. Vorbehalten bleiben gemeinsam vereinbarte Verfalltagsge-
schäfte (vgl. ZAK-Beschluss vom 23. Februar 2012). Der Praxis der Zivilabtei-
lungskonferenz des Obergerichts des Kantons Bern folgend ist die Beklagte vorlie-
gend mangels Mahnung – zumindest bis zur Einleitung der Betreibung – nicht in 
Verzug gesetzt worden.

24.2.1 Als Mahnung gilt die Einleitung der Betreibung, wobei hierbei berücksichtigt werden 
muss, dass die Mahnung eine empfangsbedürftige Erklärung ist und mithin dem 
Schuldner zugestellt werden muss. Erst ab Empfang der Mahnung soll der Schuld-
ner mit Verzugszinsen belastet werden (BGer 4A_11/2013 E. 5). Der Zahlungsbe-
fehl wurde der Beklagten am 28. Januar 2020 zugestellt. Die Beklagte hat der Klä-
gerschaft folglich Verzugszinsen in der Höhe von 5 % seit dem 28. Januar 2020 zu 
bezahlen.

V. Kosten

25. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tra-
gen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend. Hat keine Partei 
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfah-
rens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsät-
zen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 
ZPO). Vorliegend obsiegt die Klägerschaft fast vollumfänglich, namentlich zu rund 
94 %, weswegen der Beklagten die Prozesskosten in diesem Umfang aufzuerlegen 
sind. Die Klägerschaft hat die verbleibenden 6 % zu tragen. 

26. Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädi-
gung zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), wobei die Kantone die Tarife festsetzen 
(Art. 96 ZPO).

27. Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr. Die Entscheid-
gebühr richtet sich hauptsächlich nach dem Streitwert des Verfahrens (Art. 96 ZPO 
i.V.m. Art. 21 EG ZSJ und Art. 42 Abs. 1 des Dekrets betreffend die Verfahrenskos-
ten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-
schaft [Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12]). Der Streitwert wird durch die 
Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zinsen nicht hinzuzurechnen sind (Art. 91 Abs. 1 
ZPO).

23

Der vorliegende Streitwert beläuft sich auf CHF 82'670.70, bei welchem die Gebühr 
gemäss Art. 42 Abs. 1 VKD zwischen CHF 3'800.00 (Minimum) und CHF 19'900.00 
(Maximum) angesetzt wird. Die Bedeutung des Geschäfts ist als durchschnittlich zu 
werten, während der Sachverhalt als eher komplex einzuordnen ist. Es ist aller-
dings zu berücksichtigen, dass nur ein Schriftenwechsel und nur eine eintägige 
Verhandlung stattgefunden hatte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände er-
scheinen insgesamt Gerichtskosten von CHF 11'850.00 der Streitsache angemes-
sen. Diese werden der Beklagten im Umfang von CHF 11'150.00 (rund 94 %) und 
der Klägerschaft im Umfang von CHF 700.00 (rund 6 %) zur Bezahlung auferlegt.

28. Als Parteientschädigung sind grundsätzlich der Ersatz notwendiger Auslagen und 
die Kosten einer berufsmässigen Vertretung zu berücksichtigen (Art. 95 Abs. 3 
Bst. a und b ZPO). Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 
2 ZPO).

28.1 Die Klägerschaft beantragte zunächst mit Kostennote vom 29. Juni 2021 ein Hono-
rar in der Höhe von CHF 13'800.00, Spesen in der Höhe von CHF 414.00 sowie 
Mehrwertsteuern von 7.7 % ausmachend CHF 1'094.50, gesamthaft somit 
CHF 15'308.50. Aufgrund des Wohnsitzes der Klägerschaft im Ausland muss der 
Rechtsvertreter für die von ihm erbrachten Leistungen keine Mehrwertsteuer ablie-
fern (vgl. Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwert-
steuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]). Dementsprechend ist bei der 
Bestimmung der Entschädigungshöhe auch keine Mehrwertsteuer zu berücksichti-
gen. Beantragt werden sodann die Reiseauslagen des Klägers für die persönliche 
Anwesenheit an der Hauptverhandlung vom 29. Juni 2021 in der Höhe von 
USD 1'385.00 bzw. CHF 1'272.75 (bei einem Umrechnungskurs von 0.92, Stand 
9. Juli 2021) und die Anwaltskosten des philippinischen Anwalts in der Höhe von 
PHP 12'500.00 bzw. CHF 229.50 (bei einem Umrechnungskurs von 0.018, Stand 
9. Juli 2021).

Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Parteikostenersat-
zes (PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar bei einem Streitwert von 
CHF 82'670.70 CHF 3'900.00 bis CHF 23'700.00. Innerhalb des Rahmentarifs be-
misst sich der Parteikostenersatz gemäss Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwalts-
gesetzes (KAG; BSG 168.1) nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der 
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses. Vorliegend erach-
tet das Gericht den Zeitaufwand, die Schwierigkeit sowie die Bedeutung der Streit-
sache als durchschnittlich und die als Beweismittel eingereichten Urkunden sind 
von überblickbarem Umfang. Aufgrund dieser Faktoren erachtet das Gericht eine 
Ausschöpfung des Tarifrahmens von ca. der Hälfte als sachgerecht und dem gebo-
tenen Aufwand, der Bedeutung sowie der Schwierigkeit der Sache angemessen. 
Unter Berücksichtigung des Prozessausgangs ist die Parteientschädigung für die 
Klägerschaft daher gerundet auf gesamthaft CHF 14’773.00 festzusetzen.

28.2 Die Beklagte beantragt eine praxisgemässe Umtriebsentschädigung. Den obigen 
Ausführungen entsprechend (Rz 28.1) ist das Honorar beim vorliegenden Streitwert 
und einer Ausschöpfung des Tarifrahmens von ca. der Hälfte auf CHF 13'800.00 
festzusetzen. Dazugerechnet werden praxisgemäss ein Auslagenersatz in der 

24

Höhe von 3 % des gewährten Honorars, ausmachend CHF 414.00, sowie Mehr-
wertsteuern in der Höhe von 7.7 %, ausmachend CHF 1'094.50. Unter Berücksich-
tigung des Prozessausgangs ist die Parteientschädigung für die Beklagte daher ge-
rundet auf gesamthaft CHF 919.00 festzusetzen.

25

Das Handelsgericht entscheidet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerschaft CHF 77'606.87 zuzüglich Zins zu 5 % 
seit 28. Januar 2020 zu bezahlen.

Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamts Bern-
Mittelland wird im Umfang gemäss Ziff. 1 hiervor beseitigt.

3. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 11'850.00, werden der Beklagten im Umfang 
von CHF 11'150.00 (rund 94 %) und der Klägerschaft im Umfang von CHF 700.00 
(rund 6 %) zur Bezahlung auferlegt. Sie werden dem Gerichtskostenvorschuss der 
Klägerschaft in der Höhe von CHF 11'850.00 entnommen. Die Beklagte wird verurteilt, 
der Klägerin vorgeschossene Gerichtskosten in der Höhe von CHF 11'150.00 zu er-
statten.

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerschaft eine Parteientschädigung von 
CHF 13'361.00 (inkl. Auslagen) zu leisten sowie die Reiseauslagen des Klägers in der 
Höhe von CHF 1'196.00 und die Anwaltskosten des philippinischen Anwalts in der 
Höhe von CHF 216.00 zu ersetzen, d.h. gesamthaft CHF 14'773.00 zu bezahlen.

5. Die Klägerschaft wird verurteilt, der Beklagten eine Parteientschädigung von 
CHF 919.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) zu bezahlen.

6. Den Parteien zu eröffnen.

Bern, 20. Juli 2021 Im Namen des Handelsgerichts

Der Vizepräsident:

Oberrichter D. Bähler

 Die Gerichtsschreiberin i.V.:

Diem

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt CHF 82'670.70.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.