# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ebcc33d-ea13-538c-a4ec-ecc46d64c811
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.01.1998 12.1997.202
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-202_1998-01-12.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00202

  	
  Lugano

  12 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa,
  vicepresidente 

  Zali e Pellegrini, quest’ultimo in sostituzione del giudice Cocchi, escluso

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. no. 32/1989 G
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4 - promossa con petizione 30
novembre 1989 da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  

 

con
cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr.
920’873.68 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di Lugano, Circ. 1
(azione di convalida del sequestro);

 

domande
avversate dal convenuto il quale ha postulato la reiezione della petizione e
che il Segretario assessore -in luogo del Pretore, escluso (art. 26 lett. c
CPC)- con sentenza 4 luglio 1997 ha integralmente respinto;

 

appellante
l’attore con atto ricorsuale 18 agosto 1997 con cui chiede l’annullamento della
sentenza impugnata e il rinvio degli atti al primo giudice, il tutto con
protesta di spese e ripetibili;

 

mentre
con osservazioni 22 settembre 1997 il convenuto ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Con sentenza 4 luglio
1997 il Segretario assessore ha integralmente respinto la petizione 30 novembre
1989, con cui __________, a convalida del sequestro N. __________- decretato
dalla Pretura il 27 ottobre 1989 - aveva chiesto la condanna di __________ al
pagamento di fr. 920’873.68 oltre interessi, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di Lugano, Circ.
1.

                                      

 

                                  B.   Con ricorso 18 agosto
1997 l’attore chiede l’annullamento della sentenza e il rinvio degli atti al
primo giudice, protestando spese e ripetibili.

                                         A suo parere, innanzitutto,
in margine all’audizione del teste avv. __________ il giudice di prime cure
avrebbe manifestamente violato le norme di procedura: dapprima non avrebbe
deciso con formale ordinanza la domanda di rinvio dell’udienza formulata dal
patrocinatore dell’attore; quindi avrebbe ignorato un’analoga richiesta
formulata dall’attore medesimo; l’udienza, che ciononostante ha avuto luogo,
non sarebbe perciò avvenuta in contraddittorio. L’annullamento della decisione
impugnata era altresì giustificato dal fatto che a quel momento l’istruttoria
non era ancora terminata, dovendosi ancora effettuare l’interrogatorio formale
del convenuto, il richiamo della contabilità dalla ditta __________ e la
perizia contabile; il tutto, senza dimenticare che neppure era stato ancora indetto
il dibattimento finale e che anzi alla parte attrice era stato assegnato un
termine per versare un anticipo spese, non ancora scaduto al momento della
sentenza.

 

 

                                  C.   Delle osservazioni 22
settembre 1997 con cui il convenuto ha postulato la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   L’appellante ritiene
innanzitutto che il mancato ossequio delle norme di rito da parte del
Segretario assessore in margine all’audizione del teste avv. __________ z,
avvenuta il 20 aprile 1994, renderebbe annullabile la sentenza impugnata e ciò
in quanto la violazione delle norme procedurali gli avrebbe arrecato un
pregiudizio che non si poteva altrimenti riparare che con l’annullamento (art.
143 cpv. 1 CPC): al primo giudice viene in particolare rimproverato di non aver
deciso con formale ordinanza la domanda di rinvio dell’udienza formulata dal
patrocinatore dell’attore, di aver ignorato un’analoga richiesta formulata in
prima persona dall’attore e infine di aver comunque sentito il teste in assenza
del convenuto e del suo legale, violando con ciò il principio del
contraddittorio. 

 

 

                                1.1   Da un punto di vista
puramente formale, è senz’altro a ragione che l’appellante con
riferimento alle censure mosse ha sollevato l’eccezione di annullabilità e non
quella di nullità della sentenza. Quest’ultima avrebbe infatti potuto entrare
in linea di conto unicamente nel caso in cui gli atti di procedura emanavano da
un giudice incompetente o difettavano di un altro presupposto processuale (art.
142 cpv. 1 lett. a CPC), se la parte contro la quale l’atto era diretto non era
stata messa in condizione di rispondere (lett. b), oppure ancora se la nullità
era espressamente comminata dalla legge (lett. c), circostanze che non sono
date - né l’appellante lo pretende - nel caso di specie.

 

 

                                1.2   Giusta l’art. 143 cpv.
2 CPC l’eccezione di annullabilità di un atto non è ammessa quando la parte che
la oppone ha compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere altri
atti successivi.

 

                                         Nel caso di specie, con
istanza 29 aprile 1994 il convenuto aveva già provveduto a chiedere
l’annullamento dell’udienza del 20 aprile 1994 per questi medesimi motivi.
Sennonché, la sua domanda è stata respinta dal primo giudice con decreto 27
dicembre 1994, decisione quest’ultima che non è stata oggetto di impugnativa. 

                                         Ci si potrebbe pertanto
chiedere se la mancata impugnazione di quel giudizio abbia o meno comportato la
sua crescita in giudicato, con la conseguenza che alla richiesta di riesaminare
la questione in questa sede potrebbe validamente essere opposta l’eccezione di res
iudicata.

 

 

                             1.2.1   Il Codice di procedura
civile non regola partitamente la questione della crescita in giudicato delle
sentenze e dei decreti processuali limitandosi all’art. 109 CPC ad indicare che
la sentenza fa stato fra le parti.

 

 

                             1.2.2   Questa Camera, con
particolare riferimento al decreto sulla giurisdizione del giudice adito - e lo
stesso discorso vale evidentemente anche per gli altri generi di decreti, come
quello qui in esame che statuisce sull’eccezione di annullabilità di un atto di
procedura (art. 145 CPC; IICCA 22 maggio 1995 in re G.M. SA/S.C.T. e lc.)
- ha già avuto modo di precisare che il decreto non può essere modificato (art.
96 cpv. 2 CPC), ma è senz’altro appellabile (art. 100 CPC, che rinvia all’art.
96 CPC) e che, in mancanza di impugnazione tramite il previsto rimedio
giuridico ordinario, il decreto stesso cresce in giudicato formale con la
conseguenza che non è più possibile riproporre il giudizio sulla stessa
questione nel medesimo processo (IICCA 4 settembre 1996 in re S./EOC con
rif.), mentre non fa stato in un giudizio distinto promosso tra le stesse parti
dinanzi ad un giudice diverso.

 

 

                             1.2.3   Stando così le cose, è
chiaro che la questione circa l’eventuale annullabilità dell’udienza relativa
all’audizione del teste __________ è già
stata definitivamente risolta con il decreto 27 dicembre 1994, non impugnato e
perciò cresciuto in giudicato formale, e di conseguenza non può più essere
riesaminata nell’ambito di un appello sulla sentenza finale.

                                         A comportare l’irricevibilità
della censura, a ben vedere, non è tuttavia tanto il fatto che l’appellato
abbia sollevato l’eccezione di cosa giudicata (tanto è vero che l’art. 98 CPC
si riferisce, con ogni evidenza, alla forza di cosa giudicata materiale e
quindi al merito della lite), bensì la circostanza che nel nostro caso
l’appellante ha postulato l’inammissibile riesame di una questione già
definitivamente decisa nell’ambito di questa stessa procedura (sentenza IICCA
citata).

 

                                   2.   A giudizio
dell’appellante, l’annullamento della decisione impugnata si giustificava
inoltre per il fatto che a quel momento l’istruttoria non era ancora terminata,
dovendosi ancora esperire l’interrogatorio formale del convenuto, non essendo
stato effettuato in modo completo il richiamo della contabilità della ditta
__________ e mancando la perizia
contabile; tanto più che non era neppure stato indetto il dibattimento finale
ed anzi alla parte attrice era stato assegnato un termine - non ancora scaduto
- per versare un anticipo spese.

 

 

                                2.1   L’esame di questa
censura presuppone di ripercorrere brevemente l’iter processuale della causa,
che è stato estremamente travagliato.

                                         

                                         All'udienza preliminare
del 10 giugno 1991 l'attore ha tra l’altro chiesto il richiamo della
contabilità relativa alla ditta __________ e l’interrogatorio formale di
controparte, mentre il convenuto a sua volta ha chiesto l’allestimento di una
perizia contabile: mentre la richiesta di interrogatorio formale non è stata
formalmente contestata, le altre due prove (il richiamo documenti da __________
e la perizia contabile) sono state osteggiate dalle rispettive controparti. 

                                         In calce al verbale
dell’UP il Segretario assessore ha deciso di ammettere l’assunzione delle prove
che non erano state oggetto di contestazione, tra cui, evidentemente,
l’interrogatorio formale; con successiva ordinanza 28 gennaio 1992 egli ha
quindi statuito sulle prove contestate ed ha in particolare ammesso il richiamo
della documentazione __________ mentre “allo stadio attuale della causa” non ha
ammesso la perizia contabile.

 

                                         Dopo aver assunto i testi,
il Segretario assessore, con ordinanze 10 e 14 marzo 1995, ha citato una prima
volta le parti all’udienza di dibattimento finale, che in seguito è stata
tuttavia annullata, viste le rimostranze dell’attore, il quale riteneva non
completamente terminata l’istruttoria, in particolare mancando ancora il
richiamo dei documenti dalla __________.

 

                                         Il 23 agosto 1995 il
giudice ha nuovamente citato le parti al dibattimento finale del 5 dicembre
1995: il convenuto ha provveduto ad inoltrare un allegato conclusivo, che non
risulta tuttavia essere stato intimato alle parti; non è altresì dato sapere -ma
sembra che non sia avvenuto, non essendovi agli atti il relativo verbale o una
dichiarazione delle parti circa una sua rinuncia- se il dibattimento finale sia
o meno stato effettuato a quella data.

 

                                         Il 5 marzo 1996 un nuovo
Segretario assessore, subentrato a quello precedente, ha chiesto alle parti se
intendessero o meno essere ricitate per il dibattimento finale (ciò che la
legge prescrive nel caso in cui un nuovo giudice subentri dopo che il
dibattimento finale era già stato esperito).

 

                                         Avendo in seguito
accertato che il richiamo dei documenti dalla società __________ non era stato completamente evaso e che di
conseguenza l’istruttoria non era ancora terminata nonostante la citazione al
dibattimento finale del 5 dicembre 1995, il 2 agosto 1996 egli ha assegnato a
quella società un ulteriore termine per produrre la documentazione.

 

                                         Con ordinanza 21 febbraio
1997, essendo stato reso verosimile che l’attore fosse nel frattempo fallito in
Italia, il Segretario assessore (di nuovo quello che aveva iniziato la causa)
ha sospeso la lite, assegnando alla curatrice del fallimento un termine per
comprovare il presunto fallimento e per versare un anticipo di fr. 8'000.--,
pena lo stralcio della causa; non avendo la curatrice fornito quanto richiesto
nel termine, il 30 maggio 1997 la causa è stata riattivata e all’attore è stato
assegnato un analogo termine, poi prorogato al 14 luglio 1997, per il
versamento del medesimo anticipo spese, prevedendo la stessa menzionata
sanzione nel caso di mancato pagamento.

 

                                         Come noto, la sentenza è
stata emessa il 4 luglio 1997, verosimilmente prima del pagamento
dell'anticipo: ma tant'è.

                                         

 

                                2.2   Visto quanto precede,
è chiaro che le censure sollevate dall’appellante sono fondate. 

 

                                         Con l’ordinanza 2 agosto
1996, il Segretario assessore, dopo aver accertato che l’istruttoria non era
ancora conclusa, ha infatti implicitamente annullato il dibattimento finale
indetto per il 5 dicembre 1995 (sempre che lo stesso abbia effettivamente avuto
luogo) e di conseguenza anche quello di cui all’ordinanza 5 marzo 1996. A quel
momento, per le parti ed in particolare per l’attore era chiaro che il giudice
prima di eventualmente emettere la sentenza di merito avrebbe dovuto citarle ad
una nuova udienza di dibattimento finale, il che a sua volta presupponeva
l’esperimento di tutte le prove ammesse, cioè l’interrogatorio formale del
convenuto (ammesso dal giudice, ma semplicemente dimenticato), il richiamo dei
documenti dalla Corinse (nella misura in cui nel frattempo non fosse stato completato)
e infine la perizia contabile; quanto a quest’ultima, atteso che il giudice nel
1992 aveva indicato di non volerla ammettere “allo stadio attuale della causa”,
era tuttavia necessario che chiarisse preliminarmente se ora intendesse o meno
farvi capo.

 

                                         Avendo quindi il giudice
di prime cure negato all'appellante l'assunzione di mezzi di prova richiesti ed
ammessi (IICCA 30 gennaio 1997 in re A. SA/B.) ed avendo deciso il
merito della vertenza senza aver dato a lui - e alla controparte - la possibilità
di pronunciarsi sulle risultanze istruttorie (IICCA 5 maggio 1997 in re
J./S., 20 ottobre 1997 in re S.B.S./E. S.p.A.), egli ha di fatto commesso una
crassa violazione del suo diritto di essere sentito (art. 4 Cost., art. 84 CPC;
Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 84, n. 4, 6 e 7; IICCA 19 gennaio
1993 in re A./M., 9 luglio 1996 in re D.S. SA/E., 20 febbraio 1997 in re D./F.,
12 marzo 1997 in re R.M. SA/C. SA e llcc., 5 gennaio 1998 in re B. SA/B.F. SA),
ciò che deve essere sanzionato con la nullità della sentenza, emessa senz’altro
prematuramente. 

 

 

                                   3.   Ne segue la nullità
della decisione impugnata (art. 142 cpv. 1 lett. b CPC) ed il rinvio
dell’incarto al primo giudice affinché abbia a proseguire nell’istruttoria.

 

                                         Questa
Camera, ancorchè al di fuori di una sua competenza specifica, ritiene di dover
invitare il Segretario assessore a dar seguito senza indugio ai suoi
incombenti, tenuto conto della durata del processo e non da ultimo dell'importo
oggetto di sequestro.

 

 

                                   4.   L’appello è pertanto
accolto ai sensi dei considerandi.

                                         Alla parte appellata, che
a torto ha resistito al gravame e che risulta perciò soccombente, vanno
caricate la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede (art.
148 CPC).

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
(“ricorso”) 18 agosto 1997 __________ è accolto.

 

                                         §         Di
conseguenza la sentenza 4 luglio 1997 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 4, è dichiarata nulla.

 

                                         §§       L'incarto
è ritornato alla Pretura perchè proceda nel senso dei considerandi.

 

                                      

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia        fr.  
2’950.-

                                         b) spese                         
 fr.        50.-

                                         Totale                              
fr.   3’000.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla
controparte fr. 4’000.- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 4

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
vicepresidente                                                    Il segretario