# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2eee2c52-3b46-57fc-90d0-92ba63d39e11
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-11-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.11.2018 B-3531/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3531-2018_2018-11-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-3531/2018 

urh/fir/gwt 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  2 8 .  N o v e m b e r  2 0 1 8  

 

Besetzung 
 Einzelrichter Hans Urech, 

Gerichtsschreiber Reto Finger. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______ AG,  

vertreten durch Adrian Weber, Rechtsanwalt,  

Advokaturen im Rabenhaus,  

Schifflände 5 / Hechtplatz, Postfach 624, 8024 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Eidgenössische Zollverwaltung EZV,  

Oberzolldirektion,  

Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,   

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Wolfgang Straub, Augsburger Deutsch & Partner, 

Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern,  

und Daniel Bänninger, Teletrust Partner AG,  

Schmiedgasse 18, 6460 Altdorf UR, 

c/o Augsburger Deutsch & Partner,  

Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern,  

Vergabestelle,  

 

 
  

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Funknetz POLYCOM 

GWK Teilablösung Transportnetz, 

 

B-3531/2018 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Die eidgenössische Zollverwaltung EZV, Oberzolldirektion (nachfolgend: 

Vergabestelle) schrieb am 14. Juli 2017 auf der Internetplattform SIMAP 

(<www.simap.ch>) unter dem Projekttitel „Funknetz POLYCOM GWK Teil-

ablösung Transportnetz (Richtfunkverbindung/Multiplexer)“ einen Liefer-

auftrag im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 157946, Meldungsnummer 

976389). 

B.  

Am 18. April 2018 wurde der Zuschlag vom 13. April 2018 an die Y._______ 

AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) auf der Internetplattform SIMAP 

veröffentlicht (Meldungsnummer 1015289). 

C.  

Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die X._______ AG (nachfolgend: 

Beschwerdeführerin) am 7. Mai 2018 mit folgendem Rechtsbegehren Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (B-2623/2018):  

„1. Der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 betreffend „Funk-

netz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbin-

dungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte sei aufzuheben, die Mitbetei-

ligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und die Vergabestelle sei 

anzuweisen, mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durch-

zuführen und dieser den Zuschlag zu erteilen.  

2. Eventualiter sei der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 be-

treffend „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz 

(Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte aufzuheben, 

die Mitbeteiligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und es sei die 

Sache zur Neubeurteilung oder subeventualiter zur rechtskonformen 

Wiederholung des Verfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen.  

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-

schuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle und/oder der 

Mitbeteiligten.  

Verfahrensleitende Begehren:  

1.1 Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende 

Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Ver-

trag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.  

B-3531/2018 

Seite 4 

1.2 Der Vergabestelle seien für den Fall, dass der Vertrag mit der Mitbetei-

ligten bereits abgeschlossen wurde, während der Dauer des Be-

schwerdeverfahrens jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbie-

ten. Es sei die Nichtigkeit – eventualiter die Unverbindlichkeit – dieses 

Vertrages festzustellen. 

2. Der Beschwerdeführerin sei – im gesetzlich zulässigen Rahmen – Ein-

sicht in sämtliche Akten des vorliegenden Vergabeverfahrens und in 

sämtliche Akten, welche die Grundlage des Verfahrens bilden, zu ge-

währen. Namentlich sei auch Einsicht in alle hiernach zur Edition ver-

langten Akten zu gewähren. 

3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen 

und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer ange-

messenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Be-

schwerde einzuräumen. 

4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“ 

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, 

gemäss der Ausschreibung seien Preisverhandlungen bzw. Abgebote nicht 

zugelassen gewesen (Ziff. 4.3 der Ausschreibung): 

„Verhandlungen 

bleiben vorbehalten 

Die Vergabestelle führt keine Preisverhandlungsrunden durch. Nur falls be-

sondere Umstände wie die Klärung oder Konkretisierung der Anforderungen 

es erfordern und die Vergabestelle mit der Einladung zu allfälligen Verhand-

lungen es ausnahmsweise ausdrücklich zulässt, erhalten die Anbieter Gele-

genheit die Preise anzupassen.“ 

Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieser Verzicht im „Teil I All-

gemeine Bestimmungen“ der Ausschreibungsunterlagen nicht wiederholt 

werde (Ziff. 9.5.10 der Ausschreibungsunterlagen):  

„Verhandlungen  

bleiben vorbehalten“ 

Nach Eingang der Angebote bei der Vergabestelle habe diese den Anbie-

tern am 3. November 2017 per Mail ein Dokument mit dem Titel „Schriftli-

che Angebotsbereinigung mit Möglichkeit zur Preisanpassung“ zugeschickt 

(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 18, Beschwerdebeilage 20/2). Die Frage 

44 habe wie folgt gelautet:  

„Frage 44:  

Sie haben die Möglichkeit, Ihr eingereichtes Preisangebot anzupassen. Bitte 

verwenden Sie hierfür das ursprünglich dafür vorgesehene Preisblatt. Sofern 

B-3531/2018 

Seite 5 

Sie von einer Preisanpassung absehen wollen, bitten wir Sie, uns dies mitzu-

teilen.“ 

Auf Nachfrage habe die Vergabestelle mit E-Mail vom 14. November 2017 

gegenüber der Beschwerdeführerin bestätigt, dass keine Abgebotsrunden 

durchgeführt würden, sondern lediglich eine Angebotsbereinigung erfolge 

(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 21 f.). 

Nachdem am 20. Dezember 2017 die Präsentation der Offerte bei der 

Vergabestelle stattgefunden habe, habe die Beschwerdeführerin anlässlich 

einer Tagung am 21. März 2018 von Vertretern der Zuschlagsempfängerin 

gehört, dass diese die Möglichkeit gehabt habe, ein zweites Angebot mit 

einer pauschalen Preisreduktion von 10 % abzugeben.  

Am 18. April 2018 sei der Zuschlag auf SIMAP publiziert worden. Dabei 

habe die Vergabestelle zu Unrecht nicht ausgeführt, weshalb sie gemäss 

Art. 28 lit. f VöB angeblich berechtigt gewesen sein soll, nur den höchsten 

und den niedrigsten Preis, nicht aber den Preis des berücksichtigten Ange-

botes, bekanntzugeben, womit sie auch den Anspruch auf rechtliches Ge-

hör verletzt habe (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 27, 42). 

Im Debriefing einer dritten Mitanbieterin habe diese erfahren, dass sie, die 

Mitanbieterin, mit CHF 6'386'043.10 das günstigste Angebot abgegeben 

habe. Weiter sei ausgeführt worden, dass die Preisdifferenzen zwischen 

den Angeboten auf den ersten drei Rängen innerhalb eines einstelligen 

Prozentbereiches gelegen hätten (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 28, 

30).  

Anlässlich des Debriefings der Beschwerdeführerin am 2. Mai 2018 habe 

die Vergabestelle sodann bestätigt, dass sich das Angebot der Beschwer-

deführerin auf Platz 2 befunden habe und dass einzig der tiefere Preis der 

Zuschlagsempfängerin ausschlaggebend gewesen sei, die Angebote be-

züglich der übrigen Zuschlagskriterien aber gleichwertig gewesen seien 

(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 34). 

Aufgrund dieser Angaben lasse sich deshalb kalkulieren, dass die Zu-

schlagempfängerin ein Abgebot eingereicht habe, welches ungefähr 

6'500'000 CHF betragen habe. Entsprechend müsse ihr ursprüngliches An-

gebot weit über 7'000'000 CHF gelegen haben (Beschwerde vom 

7. Mai 2018, S. 39 f.).  

B-3531/2018 

Seite 6 

Die Zuschlagsempfängerin sei deshalb auszuschliessen und die Be-

schwerdeführerin, welche bei korrekter Punktebewertung anhand der Be-

urteilungsmatrix mutmasslich Platz 1 belege, sei zum Proof of Concept 

(Testversuch nach Abschluss der Evaluation gemäss Ziff. 8.2.4 der Aus-

schreibungsunterlagen Teil I) zuzulassen (Beschwerde vom 7. Mai 2018, 

S. 42). 

D.  

Mit Instruktionsverfügung vom 8. Mai 2018 wies das Bundesverwaltungs-

gericht die Vergabestelle an, bis zum Zwischenentscheid betreffend Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung keine Vollzugsvorkehrungen zu unter-

nehmen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens prä-

judizieren könnten. 

E.  

Am 23. Mai 2018 nahm die Vergabestelle Kontakt mit der Beschwerdefüh-

rerin auf und klärte ab, ob diese einverstanden wäre, allen Mitanbieterin-

nen die Möglichkeit zu geben, ein „finales Preisangebot“ zu machen, was 

die Beschwerdeführerin jedoch ablehnte. 

F.  

Am 28. Mai 2018 konstituierte sich die Zuschlagsempfängerin im Verfahren 

B-2623/2018 als Beschwerdegegnerin. 

G.  

Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 hob die Vergabestelle den Zuschlag vom 

13. April 2018 auf und brach das Verfahren ab. Das Beschaffungsvorhaben 

werde zu einem späteren Zeitpunkt neu ausgeschrieben.  

Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, der Wortlaut der Ausschrei-

bung und der Ausschreibungsunterlagen sei mit Bezug auf die Durchfüh-

rung von Verhandlungsrunden nicht identisch gewesen. Obwohl es nicht 

die Absicht der Vergabestelle gewesen sei, eine Abgebotsrunde durchzu-

führen und auch nicht die Form von Art. 26 Abs. 2 VöB gewählt worden sei, 

habe die gewählte Vorlage zur Angebotsbereinigung mit der Möglichkeit 

zur Preisanpassung eventuell zu Missverständnissen geführt. Die Tatsa-

che, dass die Beschwerdeführerin eine Rückfrage gestellt und von den wei-

teren Mitanbieterinnen teilweise die Preise neu kalkuliert worden seien, 

deute darauf hin, dass die Angaben der Vergabestelle von den Anbieterin-

nen tatsächlich unterschiedlich verstanden werden konnten. Dass daraus 

B-3531/2018 

Seite 7 

letztlich eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen resultiert und dass da-

mit tatsächlich im Ergebnis unzulässige Preisanpassungen vorgenommen 

worden seien, sei nicht von der Hand zu weisen. Das rechtfertige auch die 

Aufhebung des Zuschlages (Abbruchverfügung, S. 3).  

Die Vergabestelle habe zunächst erwogen, nach der Aufhebung des Zu-

schlages das Verfahren wieder fortzuführen und allen Anbieterinnen die 

Möglichkeit zu einem finalen Preisangebot zu geben. Sie habe die Be-

schwerdeführerin auch angefragt, ob sie mit einem solchen Vorgehen ein-

verstanden sei, was diese jedoch mit Hinweis auf Art. 26 Abs. 5 VöB ver-

neint habe (Abbruchverfügung, S. 4).  

Eine Weiterführung des Vergabeverfahrens unter Nichtberücksichtigung 

der bereinigten Angebote, d.h. ein Abstellen auf die ersten unbereinigten 

Angebote, erscheine angesichts der Zielsetzung des Vergabeverfahrens 

nicht sinnvoll. Im Rahmen des Verfahrens hätten zahlreiche technische Be-

reinigungen stattgefunden. Die vormalige Zuschlagsempfängerin und jet-

zige Beschwerdegegnerin (nachfolgend weiterhin: Zuschlagsempfängerin) 

habe nicht einfach einen globalen Rabatt auf ihr gesamtes Angebot einge-

fügt, sondern das ganze Preisblatt gestützt auf die Bereinigung neu aus-

gefüllt. Es könne deshalb nicht einfach auf das unbereinigte Angebot ab-

gestellt werden. Zudem verlange Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB den wirtschaftlichen 

Einsatz der öffentlichen Mittel (Abbruchverfügung, S. 4).  

Gemäss Art. 30 ABs. 2 lit. b VöB dürfe die Vergabestelle das Verfahren 

abbrechen und wiederholen, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien, 

weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden, was vorliegend durch 

den intensiven Informationsaustausch unter den Anbieterinnen gegeben 

sei. Zudem unterliege der Bereich Richtfunkinfrastruktur einem raschen 

technologischen Wandel, was ebenfalls für eine Neuausschreibung spre-

che (Abbruchverfügung, S. 4).  

H.  

Am 31. Mai 2018 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit, 

ohne Gegenbericht werde das Verfahren B-2623/2018 nach Ablauf der 

Rechtsmittelfrist abgeschrieben. 

I.  

Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, 

das Verfahren B-2623/2018 sei zu sistieren.  

B-3531/2018 

Seite 8 

J.  

Am 18. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die 

Abbruchverfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 mit nachfolgen-

dem Rechtsbegehren ein (B-3531/2018):  

„1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des 

Zuschlags und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvor-

haben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richt-

funkverbindungen/Multiplexer)“ sei, soweit sie den Abbruch des Verga-

beverfahrens betrifft, aufzuheben. 

2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren im Beschaf-

fungsvorhaben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transport-

netz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ rechtskonform weiter zu füh-

ren und mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durchzufüh-

ren sowie dieser den Zuschlag zu erteilen.  

3.  Eventualiter zu den Ziffern 1 und 2 sei festzustellen, dass die Verfü-

gung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des Zuschla-

ges und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvorhaben 

„Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkver-

bindungen/Multiplexer)“, soweit sie den Abbruch des Vergabeverfah-

rens betrifft, rechtswidrig sei. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-

schuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle.  

Verfahrensleitende Begehren 

1.  Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende 

Wirkung zu erteilen, und es sei die Vergabestelle anzuweisen, alle den 

Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizierende Voll-

zugsvorkehrungen – wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder 

eine Neuausschreibung – zu unterlassen. 

2.  Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in sämtliche Akten des vorliegen-

den Verfahrens sowie in sämtliche Akten des vorangehenden Verga-

beverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage dieser bei-

den Verfahren bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in 

alle hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren.  

3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen 

und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer ange-

messenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Be-

schwerde einzuräumen. 

4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“ 

B-3531/2018 

Seite 9 

Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin vorab auf ihre Be-

schwerde B-2623/2018 vom 7. Mai 2018.  

Das Vorgehen der Vergabestelle sei – bis auf die Aufhebung des Zuschlags 

– nicht nachvollziehbar. Der Abbruch könne nicht anders gedeutet werden, 

als eine gezielte Diskriminierung gegen die Beschwerdeführerin (Be-

schwerde vom 18. Juni 2018, S. 51). Ganz grundsätzlich würden grosse 

Zweifel an der Unabhängigkeit der Vergabestelle bzw. einzelner Exponen-

ten der Vergabestelle bestehen (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 52, 

Beilagen N und O). 

In der Ausschreibung sei ausdrücklich auf Abgebotsrunden verzichtet wor-

den. Trotz Verzicht habe die Vergabestelle aber ein Abgebot der Zu-

schlagsempfängerin berücksichtigt (Beschwerde vom 18. Juni 2018, 

S. 54 f.). Die Berücksichtigung des im Rahmen der Bereinigung nach unten 

korrigierten Angebotspreises der Zuschlagsempfängerin wäre selbst dann 

unzulässig, wenn reine Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden nicht, 

wie in casu geschehen, zum vornherein klar ausgeschlossen gewesen wä-

ren, weil die Verhandlungsvorschriften gemäss Art. 20 BöB in Verbindung 

mit Art. 26 VöB nicht eingehalten worden seien (Beschwerde vom 18. Juni 

2018, S. 56 f.).  

Der von der Vergabestelle angestrengte Abbruch sei nicht aus sachlichen 

Gründen, sondern widerrechtlich erfolgt. Der von der Vergabestelle geltend 

gemachte Grund der Wettbewerbsverzerrung sei nicht nachvollziehbar. 

Damit Wettbewerbsverzerrungen zu einem Abbruch führen könnten, müss-

ten Absprachen vor der Angebotsabgabe erfolgt sein (Beschwerde vom 

18. Juni 2018, S. 73). 

K.  

Mit Instruktionsverfügung vom 19. Juni bot das Bundesverwaltungs- 

gericht der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin im Verfahren 

B-2623/2018 Gelegenheit zum Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin 

Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 teilte die Vergabe-

stelle dem Bundesverwaltungsgericht ihr Einverständnis zur Sistierung mit. 

Die Zuschlagsempfängerin reichte keine Stellungnahme ein. Mit Zwischen-

verfügung vom 26. Juli 2018 wurde das Verfahren sistiert, bis ein Entscheid 

über die Beschwerde gegen die Abbruchverfügung vorliegt.  

B-3531/2018 

Seite 10 

L.  

Mit Zwischenverfügung vom 19. Juni 2018 ordnete das Bundesverwal-

tungsgericht im Verfahren B-3531/2018 an, bis zum Entscheid über den 

Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvor-

kehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könnten, zu 

unterlassen. Weiter wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme zu den 

prozessualen Anträgen eingeladen. 

M.  

Mit Schreiben vom 6. Juli 2018 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, sich 

nicht am Verfahren B-3531/2018 beteiligen zu wollen. Angesichts der kla-

ren Rechtslage gehe sie davon aus, dass die Beschwerde gegen die Ab-

bruchverfügung abgelehnt und das Verfahren B-2623/2018 als gegen-

standlos geworden abgeschrieben werde. 

N.  

Mit der Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 10. Juli 2018 

stellte die Vergabestelle folgende Anträge: 

„Zur Sache: 

 

Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu-

treten ist.  

Eventualiter: Sollte die angefochtene Verfügung vom 29. Mai 2018 

wider Erwarten aufgehoben werden, so sei die Vergabestelle anzu-

weisen, eine neue Angebotsrunde unter den Anbietern durchzufüh-

ren.  

 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-

schwerdeführerin. 

Zum Verfahren 

 1.  

Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-

sen bzw. der Beschwerde sei die superprovisorisch erteilte aufschie-

bende Wirkung zu entziehen.  

 2. 

Es seien alle als geheim bezeichneten Angaben und Beilagen gegen-

über den anderen Verfahrensbeteiligten als Amtsgeheimnisse der 

Vergabestelle bzw. als Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfän-

gerin bzw. der Anbieter zu behandeln und auch im Fall einer Ent-

scheidpublikation nicht offen zu legen.  

 

 

B-3531/2018 

Seite 11 

3.  

Die Möglichkeit zu einer allfälligen Beschwerdeergänzung und die 

Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels werden ins Ermessen 

des Gerichts gestellt.“ 

Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, sie habe nie die Absicht ge-

habt, eine Abgebotsrunde durchzuführen. Vielmehr sei es darum gegan-

gen, beispielsweise nicht notwendige Preispositionen wegzulassen oder 

zusätzlich erforderliche Positionen zu ergänzen. Hingegen sei nicht beab-

sichtigt gewesen, eine Abgebotsrunde durchzuführen (Stellungnahme vom 

10. Juli 2018, S. 7).  

Die Zuschlagsempfängerin habe keinen pauschalen Rabatt gewährt, son-

dern für praktisch jede Position tiefere Einzelpreise angesetzt. Der Verga-

bestelle sei nicht bewusst gewesen, dass es sich im vorliegenden Fall um 

eine indirekte Form eines Abgebots handeln könnte. Aber selbst wenn es 

ihr bewusst gewesen wäre, hätte sie sich im Dilemma zwischen dem 

Gleichbehandlungsgebot und dem Wirtschaftlichkeitsgebot befunden. 

Gründe für den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin seien jedenfalls 

keine ersichtlich. 

Komme dazu, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich gewis-

ser Kabel nicht vollständig gewesen sei, weil eine Multiplikation mit der Ka-

bellänge gefehlt habe, was die Vergabestelle erst später festgestellt und 

ergänzt habe (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 9). 

Eine Gleichbehandlung der Anbieter unter Wahrung des Wirtschaftlich-

keitsgebotes wäre für die Vergabestelle nach Eingang des überarbeiteten 

Angebotes der Zuschlagsempfängerin nur dann möglich gewesen, wenn 

sie eine weitere Angebotsrunde mit sämtlichen Anbietern hätte durchführen 

können, was die Beschwerdeführerin aber abgelehnt habe (Stellung-

nahme, S. 10). 

Die Vergabestelle könne den Zuschlag auch während eines Beschwerde-

verfahrens in Wiedererwägung ziehen. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB 

könne die Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen und wiederho-

len, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien, weil Wettbewerbsver-

zerrungen wegfallen würden. Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, sie 

hätte auch an einer Abgebotsrunde teilgenommen, liege ihr Angebot offen-

sichtlich über dem Marktpreis, weshalb günstigere Angebote zu erwarten 

seien (Stellungnahme, S. 10, 16). 

B-3531/2018 

Seite 12 

Komme dazu, dass sich der Bereich Richtfunkinfrastruktur in einem ra-

schen technologischen Wandel befinde. Bei einem lange dauernden Be-

schwerdeverfahren müsse davon ausgegangen werden, dass die einge-

reichten Angebote technisch veraltet seien, was ebenfalls für einen Ab-

bruch spreche (Stellungnahme, S. 18). 

Zur Begründung des Eventualantrages sei anzumerken, dass die Verga-

bestelle im ursprünglichen Verfahren Abgebotsrunden nicht kategorisch 

ausgeschlossen habe. Vielmehr sollten Preisverhandlungen und Preisan-

passungen in besonderen Konstellationen weiterhin möglich bleiben. Als 

Beispiel einer solchen Konstellation sei in der Ausschreibung die Klärung 

oder Konkretisierung von Anforderungen erwähnt. An dieser Möglichkeit 

ändere auch die E-Mail der Vergabestelle vom 14. November 2017 nichts. 

Sie habe sich nämlich nicht generell auf die Zulässigkeit von neuen Ange-

botsrunden bezogen, sondern auf die damalige konkrete Situation, in wel-

cher die Vergabestelle keine Abgebotsrunde habe durchführen wollen 

(Stellungnahme, S. 19). 

O.  

Mit Instruktionsverfügung vom 18. Juli 2018 wurden der Beschwerdeführe-

rin die Stellungnahme der Vergabestelle, inkl. Aktenverzeichnis und Akten 

ohne Geschäftsgeheimnisse, zugestellt. 

P.  

Nach einmaliger Fristerstreckung reichte die Beschwerdeführerin am 

22. August 2018 eine weitere Stellungnahme mit unveränderten Anträgen 

ein.  

In Ergänzung ihrer bisherigen Eingaben führte die Beschwerdeführerin zu-

sätzlich aus, die Argumentation der Vergabestelle, wonach ihr Angebot 

nicht vollständig gewesen sei, sei völlig neu und aktenwidrig. Anlässlich 

des Debriefings vom 2. Mai 2018 sei die Vergabestelle noch völlig anderer 

Ansicht gewesen und habe das Angebot der Beschwerdeführerin in den 

höchsten Tönen gelobt. Die Vergabestelle habe das Angebot der Be-

schwerdeführerin in Bezug auf den Preis eigenmächtig und falsch zu Un-

gunsten der Beschwerdeführerin korrigiert. Dabei habe sie, die Beschwer-

deführerin, in Frage 44 der Angebotsbereinigung explizit ausgeführt, dass 

sämtliche Kosten für Kabel usw. im Angebot einkalkuliert seien (Stellung-

nahme vom 22. August 2018, S. 15).  

B-3531/2018 

Seite 13 

Q.  

Mit Eingabe vom 17. September 2018 reichte auch die Vergabestelle eine 

weitere Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen ein und führte aus, 

im vorliegenden Verfahren sei einzig die Zulässigkeit des Widerrufes des 

Zuschlags und des Abbruchs im Hinblick auf die Neuausschreibung und 

nicht die Rechtmässigkeit des ursprünglichen Zuschlages zu prüfen (Stel-

lungnahme vom 17. September 2018, S. 8) 

Die Vergabestelle habe im Herbst 2017 keine Abgebotsrunde durchführen 

wollen. Sie habe aber auch darauf verwiesen, dass sie von den Anbieterin-

nen eine Bereinigung des Preises erwarte. Die Vergabestelle habe die Ab-

bruchverfügung erlassen, weil sie festgestellt habe, dass die Anbieterinnen 

von unterschiedlichen Voraussetzungen bei der Angebotsbereinigung aus-

gegangen seien und dass daraus im Ergebnis eine Ungleichbehandlung 

der Anbieterinnen resultiert habe (Stellungnahme vom 17. September 

2018, S. 9). 

R.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten 

wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-

men. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung ist der Antrag der 

Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-

schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-

zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-

zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine 

aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-

waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB). 

B-3531/2018 

Seite 14 

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen den Abbruch eines Verfahrens (vgl. Art. 29 lit. a in 

Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB). 

1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3.2 Der Beschaffung liegt eine Delegationsvereinbarung nach Art. 12 

Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des 

öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes vom 24. Oktober 2012 

(Stand 1. Januar 2016, Org-VöB I, SR 172.056.15) über die Durchführung 

der Beschaffungen zwischen dem Bundesamt für Rüstungen, armasuisse 

(zentrale Beschaffungsstelle) und der Vergabestelle zugrunde. Die Verga-

bestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit 

dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 

1.3.3 Gemäss Ziffer 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend die Lieferung 

einer neuen Funknetzanlage nach Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB nachgefragt, also 

ein Lieferauftrag. Diese sind in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem 

staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt. 

1.3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem 

Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.– 

(Art. 2a Abs. 3 lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1 

der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-

fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 

[SR 172.056.12]). 

1.3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die 

vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-

reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.  

1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-

lung der vorliegenden Streitsache zuständig.  

B-3531/2018 

Seite 15 

 

2.  

Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist 

gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Begeh-

ren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen 

einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bundesver-

waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert 

in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-536/2013 vom 5. März 2013; 

B-2386/2014 vom 25. Juni 2014; B-1680/2016 vom 11. April 2016; vgl. PE-

TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340 

Fn. 3099). 

3.  

3.1 Das ursprüngliche Angebot vom 7. September 2017 wurde von der Bie-

tergemeinschaft A._______ AG und B._______ AG eingereicht. Dem Han-

delsregister ist zu entnehmen, dass die A._______ AG am 11. Dezember 

2017 Statuten, Zweck und Firma (neu: X._______ AG) änderte und im 

Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung einen Teil der Aktiven und 

Passiven der B._______ AG gemäss Vertrag vom 11. Dezember 2017 

übernahm. Sie ist heute eine Tochter der B._______ Holding AG 

(<_______>, abgerufen am 21. November 2018). 

3.2 Bei der ursprünglichen Bietergemeinschaft handelte es sich um eine 

einfache Gesellschaft nach Massgaben von Art. 530 ff. OR, welche in pro-

zessualer Hinsicht eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten (MARA-

NTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar 

VwVG, 2. Aufl. 2016, 11 zu Art. 6). Das Ausscheiden eines Gesellschafters 

einer notwendigen Streitgenossenschaft ist im VwVG nicht ausdrücklich 

geregelt. Ob ein Parteiwechsel zulässig ist, hängt vom jeweils anwendba-

ren materiellen Recht ab (BVGE 2014/110 E. 3.1). Ein Parteiwechsel muss 

insbesondere dann zulässig sein, wenn Rechte und Pflichten frei übertrag-

bar sind, weil das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht aus-

schliesst. 

3.3 Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, durch die Fusion mit der Ab-

teilung C._______ der B._______ AG sei sie, die Beschwerdeführerin, un-

B-3531/2018 

Seite 16 

mittelbare Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Bietergemeinschaft ge-

worden. Am Angebot selbst habe sich hinsichtlich Eignungskriterien, tech-

nischer Spezifikation, Nachweisen, Deklarationen, Referenzen, Schlüssel-

personen usw. nichts geändert (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 13). 

3.4  Die Übertragung des Vermögens der C._______ erfolgte durch eine 

partielle Universalsukzession, bei der sämtliche Rechte und Pflichten des 

teilweise übertragenen Vermögens übergehen (HANS CASPAR VON DER 

CRONE, Das Fusionsgesetz, Schulthessverlag, 2. Auflage 2017, N 886). 

Der Parteiwechsel zwischen dem erst- und dem beschwerdeinstanzlichen 

Verfahren scheint zulässig (MARANTELLI/HUBER, a.a.O. N 12 zu Art. 6) und 

wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten.  

4.  

4.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

4.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-

mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-

ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 

Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26 

Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; 

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296).  

4.3 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt 

eine materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rah-

men der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerde-

führerin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, 

den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Be-

schwerdeführerin verlangte neben der Aufhebung der Abbruchverfügung 

zusätzlich, es sei mit ihr der zum Abschluss der Evaluation vorgesehen 

Proof of Concept durchzuführen, um ihr danach den Zuschlag zu erteilen. 

Damit hat sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, ohne dass ihre Anträge 

B-3531/2018 

Seite 17 

den engen Rahmen des Streitgegensandes sprengen würde (B-1771/2014 

vom 21. Oktober 2014 E.1.2.3). Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. 

4.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen 

(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

5.  

5.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 

2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiv-

effekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, 

zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht 

bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er-

achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben 

wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 

vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit 

Hinweisen). 

5.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E.3.1 „E-Mail-Services für Ratsmit-

glieder“). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 

oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-

bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. 

In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-

nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid 

B-3531/2018 

Seite 18 

BVGE 2007/13 E. 2.2 „Vermessung Durchmesserlinie“ im Grundsatz zu ei-

gen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der 

Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zu-

gleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 „Hörgeräte“). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 „Microsoft“, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in 

diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 „Prestations de planification à 

Grolley/FR“). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an 

einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis 

zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in 

Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Ge-

währung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zu-

ständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 

2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen „Vermessung Durchmesserlinie“; vgl. zum 

Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 „Mobile Warnanlagen“). 

6.  

6.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, der Abbruch des Ver-

fahrens sei unzulässig, da keine sachlichen Gründe vorliegen würden. Viel-

mehr sei von einer gezielten Diskriminierung auszugehen. Der Vergabe-

stelle sei es einzig darum gegangen, der Beschwerdeführerin den ihr zu-

stehenden Auftrag vorzuenthalten. 

6.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es bestünden sachli-

che Gründe für den Abbruch der Ausschreibung zwecks Neuausschrei-

bung. Es stehe ihr zu, den Zuschlag auch während eines Beschwerdever-

B-3531/2018 

Seite 19 

fahrens in Wiedererwägung zu ziehen beziehungsweise das Verfahren ab-

zubrechen (Abbruchverfügung vom 29. Mai 2018, S. 3; Stellungnahme 

vom 10. Juli 2018, S. 10). 

6.2.1 Zum einen seien nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB günstigere Angebote 

zu erwarten, weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden. Die Be-

schwerdeführerin selbst habe ausgeführt, dass sie bei einer Abgebots-

runde allenfalls auch ein günstigeres Angebot eingereicht hätte. Somit läge 

das Angebot der Beschwerdeführerin über den entsprechenden Marktprei-

sen. Es lägen mehrere Indizien für eine Wettbewerbsverzerrung vor. Der 

Markt für Richtfunkanlagen sei klein. Mit der Übernahme der 

A._______ AG durch den B._______-Konzern sei eine neue Marktsituation 

entstanden. Die Angebote von drei von vier Anbietern hätten nahe beiei-

nander gelegen. Auch sei unklar, wie die Informationen über die Angebots-

preise zur Beschwerdeführerin gelangt seien. Eine wirtschaftliche Beschaf-

fung unter Gewährleistung eines freien Wettbewerbs erscheine unter den 

vorliegenden Voraussetzungen nur durch einen Abbruch des Vergabever-

fahrens zwecks Neuausschreibung möglich (Stellungnahme vom 10. 

Juli 2018, S. 16 f., Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 11). 

6.2.2  Zum anderen sei ein Abbruch auch zulässig im Hinblick auf die tech-

nische Entwicklung. Der Bereich Richtfunkinfrastruktur befinde sich in ei-

nem raschen, technologischen Wandel. Die Ausschreibung sei bekanntlich 

im Juli 2017 erfolgt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2018 habe die Beschwer-

deführerin deutlich gemacht, nicht mit einer einvernehmlichen Lösung ein-

verstanden zu sein. Damit zeichne sich eine massive zeitliche Verzögerung 

ab. Es sei davon auszugehen dass die ausgeschriebene Technologie nach 

Abschluss des Beschwerdeverfahrens B-262/2018 kaum mehr auf dem ak-

tuellen Stand sein werde, was ebenfalls für den Abbruch spreche (Stellung-

nahme 10. Juli 2018, S. 18, Stellungnahme vom 17. September 2018, 

S. 12). 

6.3 Soweit die Vergabestelle ausführt, es stehe ihr zu, den Zuschlag auch 

während eines Beschwerdeverfahrens (lite pendente) in Wiedererwägung 

zu ziehen und das Verfahren gegebenenfalls abzubrechen, so ist ihr im 

Grundsatz beizupflichten. Die Wiedererwägung dient grundsätzlich der 

möglichst einfachen Durchsetzung des objektiven Rechts und insofern der 

Prozessökonomie (vgl. zum Ganzen Zwischenverfügung vom 23. Juni 

2017, E. 5.2, ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 

Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 5, 39 zu Art. 58). Jedoch darf 

dadurch nicht der Anspruch auf gebührenden Rechtschutz verloren gehen. 

B-3531/2018 

Seite 20 

Im vorliegenden Verfahren ist das Evaluationsverfahren aktenkundig abge-

schlossen. Die Beschwerdeführerin verlangt neben der Aufhebung des Ab-

bruchs auch den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und die Zulassung 

zum Proof of Concept. Eine richterliche Beurteilung der Beschwerde ist 

bisher nicht erfolgt, auch nicht prima facie (vgl. dazu Zwischenverfügung 

des BVGer vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, 

ob ein Abbruchgrund gegeben scheint.  

6.4 Der Abbruch ist im BöB nicht geregelt, wird aber in Art. 30 der Verord-

nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(VöB, SR 172.056.11) vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b 

GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/

Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.119 

S. 1051). Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA besagt, dass, sofern die Beschaffungs-

stelle nicht im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu 

vergeben, sie den Zuschlag dem Anbieter erteilt, von dem feststeht, dass 

er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen Angebot – gleich, 

ob es sich um in- oder ausländische Waren und Dienstleistungen handelt 

– entweder das billigste ist oder anhand der spezifischen Bewertungskrite-

rien in den Bekanntmachungen oder den Vergabeunterlagen als das güns-

tigste beurteilt wird. Entsprechend dieser Vorgabe, dass von einem Zu-

schlag lediglich dann abgesehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle 

im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, re-

gelt Art. 30 VöB die Abbruchgründe und ihre Voraussetzungen (vgl. Urteile 

des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und B-7133/2014 vom 

26. Mai 2015 E. 2.3).  

Art. 30 VöB hat den folgenden Wortlaut:  

„Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens  

1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver-

wirklicht.  

2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, 

wenn:  

a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der 

Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind;  

b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmen-bedingun-

gen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.  

B-3531/2018 

Seite 21 

3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie 

das Projekt wesentlich ändert.“  

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vergabestelle 

ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage 

eines geänderten Projekts abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten 

Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtferti-

gen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsich-

tigt ist (vgl. BGE 134 II 199 E. 2.3). Literatur und Rechtsprechung unter-

scheiden zwischen einem definitiven und einem provisorischen Abbruch: 

Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgül-

tig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). Es handelt sich um Fälle, in 

denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil 

das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll 

oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren 

kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfah-

rens, 2010, Rz. 207 S. 91). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfah-

ren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungs-

geschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum Gan-

zen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff. S. 351 

ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wieder-

holung von Vergabeverfahren, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Verga-

berecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch 

von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, Rz. 8 S. 785; Urteil des BVGer 

B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der Leistungsbedarf bleibt grund-

sätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befriedigt werden (vgl. SU-

TER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Abbrüche machen das Feld für 

ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegen-

standsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 8 S. 785). An-

ders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht 

auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der Lehre die Vergabebe-

hörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende 

Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschlies-

sen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist (vgl. 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f.). 

6.5 Die Aufhebung einer Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis einem 

unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. dazu 

Zwischenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.3; Ur-

teil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1). Das Vorliegen 

eines sachlichen Grundes für einen Abbruch ist infolge der Missbrauchs-

gefahr nur zurückhaltend anzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass 

B-3531/2018 

Seite 22 

es für den betroffenen Anbieter nicht immer leicht ist, die Diskriminierungs-

absicht eines Abbruchs nachzuweisen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-

spruch des Vergaberechts, Schulthess 2012, S. 1501 Rz. 2737 ff.). Um 

Letzteres bei entsprechenden Parteibehauptungen zu gewährleisten, hat 

das Gericht nach Möglichkeit die notwendigen Voraussetzungen durch ent-

sprechende Akteneinsicht und die allfällige Abnahme von Beweisen zu ge-

währen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799 S. 353). Ein Abbruch 

ist wohl dann als unrechtmässig zu erachten, wenn er insofern als diskri-

minierend erscheint, als der Beschwerdeführer im Wesentlichen nur wenig 

ungünstiger geboten hat als der Zuschlagsempfänger und er, der Be-

schwerdeführer, sich nach wie vor an seine Offerte halten will und die 

Vergabestelle aber dessen ungeachtet und ohne Vorliegen einer sachlich 

begründeten Projektänderung einen Abbruch vornimmt. Hier kann der Ein-

druck entstehen, es gehe der Vergabestelle nicht um die Sache, sondern 

um den Beschwerdeführer (MARTIN BEYELER, a.a.O., S. 1537 Rz. 2809).  

6.6 Als Abbruchgründe macht die Vergabestelle eine Wettbewerbsverzer-

rungen und einen raschen technologischen Wandel im Bereich Richtfunk 

geltend.  

6.6.1 Die von der Vergabestelle als ungewöhnlich beschriebenen Um-

stände, welche dazu geführt hätten, dass die Beschwerdeführerin zu Infor-

mationen über das Debriefing von einer Mitanbieterin gekommen sei (Stel-

lungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), betreffen den Zeitraum nach dem 

Zuschlag und deuten deshalb nicht auf eine unzulässige Absprache zum 

Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Auch der Hinweis, dass die Anbieterinnen 

in der Vergangenheit oft sehr eng miteinander zusammengearbeitet hätten, 

weshalb davon auszugehen sei, dass sie über viele Informationen über die 

Preisgestaltung im Markt verfügten (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, 

S. 17), reicht wohl nicht für die Annahme einer unzulässigen Absprache. 

Richtig ist, dass das ursprüngliche Angebot durch die Bietergemeinschaft 

A._______ AG und B._______ AG eingereicht wurde und die Beschwerde-

führerin zwischenzeitlich durch eine Vermögensübertragung Teil des 

B._______-Konzerns wurde (vgl. E. 3 hiervor). Selbst wenn, wie die Verga-

bestelle dies tut, deshalb von einer neuen Marktsituation ausgegangen 

würde (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), ist eine Wettbewerbsver-

zerrung bisher nicht zu erkennen, zumal die beiden ursprünglich als ARGE 

gemeinsam offeriert haben.  

B-3531/2018 

Seite 23 

6.6.2 Soweit die Vergabestelle das Verfahren abbrechen will, weil der Be-

schaffungsgegenstand einem raschen technologischen Wandel ausge-

setzt sei, ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Ausschreibung am 

14. Juli 2017 und der zwischenzeitlich aufgehobene Zuschlag am 13. Ap-

ril 2018 erfolgten. Die Vergabestelle hat mit einer sorgfältigen Disponierung 

und Planung der Beschaffung dafür zu sorgen, dass auch ein allfälliges 

Rechtsmittelverfahren nicht zum Abbruch des Verfahrens führt. Im Übrigen 

sind auch gegen ein neuausgeschriebenes Verfahren erneut Rechtsmittel 

zulässig.  

6.7 Unter diesen Umständen ist die Rüge der Beschwerdeführerin, das 

Verfahren sei ohne sachlichen Grund abgebrochen worden, nicht offen-

sichtlich unbegründet. 

7.  

Der Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist auf den 

Abbruch des Vergabeverfahrens beschränkt und kann grundsätzlich nicht 

erweitert werden kann (OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Wald-

mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 

zu Art. 49). Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin (Ausschluss der 

Zuschlagsempfängerin, Zulassung zum Proof of Concept, Verletzung des 

rechtlichen Gehörs), welche auch im sistierten Verfahren B-2623/2018 gel-

tend gemacht sind, sind deshalb nicht im vorliegenden Verfahren betref-

fend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen die Abbruchverfü-

gung zu hören.  

8.  

Als Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass die Beschwerde gegen 

den Abbruch des Verfahrens aufgrund einer einstweiligen Würdigung nicht 

als offensichtlich unbegründet erscheint. 

9.  

Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-

det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-

sen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind 

als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zu-

schlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. 

Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende 

Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden 

Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen 

B-3531/2018 

Seite 24 

(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid 

des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2). 

9.1 Die Vergabestelle weist darauf hin, dass die Dringlichkeit für eine Neu-

ausschreibung hoch sei, weil sich die aktuelle Richtfunkinfrastruktur am 

Ende ihrer Wartungsdauer befinde. Falls der Ersatz nicht neu ausgeschrie-

ben werden könne, bestehe die Gefahr von Ausfällen der Notfallorganisa-

tion (Stellungnahme S. 12). Der geplante Abschusstermin für den Umbau 

der Basisstationen bis Ende 2023 könne nur eingehalten werden, wenn die 

Beschaffung umgehend neu gestartet werden könne. Falls die Vergabe-

stelle ihre Netzanteile infolge der verzögerten Beschaffung der Richtfunk-

anlagen und Basisstationen nicht bis 2025 migrieren könne, führe das zu 

jährlichen Mehrkosten von rund 3.6 Millionen (Stellungnahme, S. 14).  

9.2 Für die Beschwerdeführerin sind keine öffentlichen Interessen erkenn-

bar, die der Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersprechen wür-

den. Hingegen sei sie auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für 

ihren Rechtsschutz angewiesen, weil andernfalls die Gefahr bestehe, dass 

die Vergabestelle präjudizierende Vorkehrungen wie insbesondere eine 

freihändige Vergabe oder eine Neuausschreibung vornehme (Beschwerde, 

S. 75).  

9.3 Der Umstand, dass gegen den Zuschlag bzw. den darauf folgenden 

Abbruch ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die 

aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin bei sorgfältiger 

Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die 

eingehalten werden müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsge-

schäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und 

eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so 

langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1238, m.H.). 

9.4 Der Vergabestelle gelang es hinsichtlich der zeitlichen Dringlichkeit 

nicht, ausreichend darzutun, warum die grosszügig bemessenen Projekt-

fristen nur mit einem sofortigen Abbruch zwecks Neuausschreibung zu 

wahren sein sollen, zumal keineswegs feststeht, dass damit in kürzerer Zeit 

ein definitiver Zuschlag erreicht werden kann. Das öffentliche Interesse an 

einem Abbruch zwecks Neuausschreibung ist somit weniger hoch zu ge-

wichten als das Interesse der Beschwerdeführerin, ihre mögliche Chance 

B-3531/2018 

Seite 25 

auf die Zulassung zum Proof of Concept durch die Gewährung der auf-

schiebenden Wirkung zu wahren. 

10.  

Im Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.  

11.  

Die Beschwerdeführerin verlangt umfassende Akteneinsicht. Da mit dem 

vorliegenden Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen wird, stellt sich die 

Frage des Ergreifens eines Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akten-

einsicht für sie nicht. Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine 

weitergehende Akteneinsicht wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu 

entscheiden sein. 

12.  

Die weiteren Instruktionen des Hauptverfahrens haben mit separater Ver-

fügung zu erfolgen. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenent-

scheid ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

 

  

B-3531/2018 

Seite 26 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird gutgeheissen. 

2.  

Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird zu einem 

späteren Zeitpunkt entschieden.  

3.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung.  

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit 

dem Endentscheid befunden.  

5.  

Dieser Entscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der Einzelrichter: 

 

Der Gerichtsschreiber: 

Hans Urech Reto Finger 

 

  

B-3531/2018 

Seite 27 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 28. November 2018