# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ca7d250-89b0-5f9c-9e29-7510e0312284
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-02
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 02.11.2021 P/25837/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_P-25837-2019_2021-11-02.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENEVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/25837/2019 ACPR/740/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du mardi 2 novembre 2021 

Entre 

A______, domicilié ______, Italie, comparant par Me B______, avocat, ______ 

recourant 

 

contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 11 mars 2021 par le Ministère 
public 

 

et 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3 

intimé 

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EN FAIT : 

A. a.  Par acte expédié le 22 mars 2021, A______ recourt contre l'ordonnance du 11 
précédent, notifiée par pli simple, aux termes de laquelle le Ministère public a refusé 
d’entrer en matière sur les faits décrits dans sa plainte du 20 décembre 2019. 

 Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens chiffrés, à l’annulation de cette 
décision et qu'il soit ordonner au Ministère public d'ouvrir une instruction pénale. 

b.  le recourant a versé les sûretés en CHF 1’000.- qui lui étaient réclamées par la 
Direction de la procédure. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :  

a. Le 20 décembre 2019, A______ a déposé plainte contre la banque C______SA 
(ci-après, la Banque) et D______, en sa qualité d'organe de celle-ci, pour abus de 
confiance (art. 138 CP) et gestion déloyale (art. 158 CP). 

Après avoir ouvert la relation 1______ auprès de la Banque en 2001, A______, 
domicilié à E______/Italie, avait signé, à Genève, le 1er mars 2006, un mandat de 
gestion, pour des investissements non traditionnels et alternatifs, en faveur de la 
banque portant sur le sous-compte 2______ ainsi que des directives d'investissements 
équilibrés qu'il avait annulées le 2 novembre 2007.  

Le 12 septembre 2011, il avait signé les documents usuels concernant le compte 
2______ dédié au change/Forex, versé un montant de EUR 50'000.- et indiqué à 
D______ qu'il s'agissait de la somme maximale qu'il était disposé à perdre dans le 
cadre de ce type d'opérations.  

Dans le courant du premier trimestre 2016, il avait transféré EUR 114'998.38 du 
compte 2______ au compte 1______, autorisant D______ à recommencer les 
investissements spéculatifs sur le Forex avec les EUR 50'000.- qu'il avait laissés sur 
le premier, réaffirmant, une nouvelle fois, qu'il s'agissait du montant maximum qu'il 
était prêt à perdre. Au 31 mars 2016, les avoirs en compte s'élevaient à EUR 
41'422.78 et au 31 décembre 2016 à EUR 5'189.54. 

Durant les trois années suivantes, D______ lui avait assuré que la valeur de son 
portefeuille fluctuait autour de la somme d'EUR 24'000.-.  

Le 20 décembre 2017, il avait signé, à la demande de la banque, un document en 
anglais [les précédents documents et la correspondance étaient rédigés en italien] dont il n'avait 
pas compris le contenu, ne maîtrisant pas cette langue; il s'agissait, pour le compte 

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2______, d'une déclaration [traduction libre] sur le statut d'investisseur 
professionnel/qualifié union européenne/espace économique européen (déclaration 
MIFID), dont les choix suivants ont été faits:  

"I. statut financier:  

- […] 

- Un investisseur qui ne satisfait pas aux critères ci-dessus mais qui confirme par la 

présente qu'il souhaite être traité comme un investisseur professionnel/qualifié 

(" opting in") A cette fin, le client confirme qu'il remplit, au minimum, deux des trois 

conditions suivantes (cochez les deux cases correspondantes) : 

- détention d'un portefeuille d'actifs financiers supérieur à EUR 500'000.- 

- exécution de transactions sur instruments financiers, chacune de taille 
significative (en France, une transaction sur des instruments financiers est de 

taille significative si son montant brut est supérieur à 600 euros), à une 

fréquence moyenne de 10 transactions par trimestre au cours des quatre 

trimestres précédents. 

[…]. 

Le Client s'engage à fournir à la Banque les pièces justificatives de sa situation et 

s'engage à informer immédiatement et spontanément la Banque en cas de 

modification de sa situation décrite ci-dessus. La Banque peut en outre demander à 

tout moment une déclaration écrite et/ou des preuves satisfaisantes de la part du 

Client confirmant que ces déclarations et garanties sont toujours vraies et exactes. 

II. Expérience et connaissances en matière d'investissements et déclaration sur les 

risques. 

Le client confirme par la présente que: 

- il possède l'expérience, les connaissances et l'expertise nécessaires pour prendre 
ses propres décisions d'investissement et appréhender et évaluer correctement les 

risques encourus en relation avec les transactions sur instruments financiers    

- il est conscient des conséquences d'être traité comme un investisseur 
professionnel/qualifié, en particulier du fait qu'un investisseur traité comme tel 

bénéficie d'un niveau de protection inférieur à celui d'un investisseur non 

professionnel/non qualifié." 

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Le 14 mars 2019, lors d'une rencontre à E______, D______ lui avait annoncé que le 
solde de son compte 2______ était négatif de EUR 301'944.51. Le 18 suivant, il lui 
avait transmis la performance du compte pour la période du 14 mars 2011 au 15 mars 
2019, celle cumulée des deux comptes pour la période du 1er janvier 2012 au 15 mars 
2019, et les évaluations des deux portefeuilles au 15 mars 2019. La Banque avait 
ensuite compensé la perte sur le compte 2______ (EUR 302'601.35) avec les fonds 
disponibles sur le compte 1______, opération qu'il avait contestée par courrier du 5 
avril 2019. 

L'analyse des opérations intervenues sur le compte 2______, entre le 6 janvier 2016 
et le 29 mars 2019 (39 mois), montrait que des opérations spéculatives avaient porté 
sur au moins 9 monnaies différentes et 1788 mouvements, soit une moyenne de 46 
mouvements par mois, pour une somme cumulée des mouvements de près de 
EUR 337'170.-; la variation de patrimoine pendant cette période avait été de -
 EUR 352'601.35. Les opérations ne répondaient à aucune logique financière et 
laissaient penser que D______ avait multiplié les opérations en situation de conflits 
d'intérêts avec les contreparties impliquées et/ou pour générer des commissions en 
faveur de la Banque. 

Il conteste avoir décidé les investissements et transactions sur le Forex opérés au 
détriment de son compte 2______; avoir donné des ordres d'investissement à 
D______ au cours de leurs diverses conversations téléphoniques, lesquelles ne 
concernaient que la situation globale de ses avoirs, mais jamais des opérations 
déterminées, et certainement pas du trading sur le Forex, auquel il ne connaissait 
rien. 

À ce jour, la Banque n'avait pas fourni les retranscriptions et documents, extraits 
bancaires ou documents d'ouverture demandés, ni pris position sur ses requêtes. 

b. Entendu par la police, D______ a déclaré que A______ avait, tout d'abord, 
ouvert un compte sur lequel il passait lui-même les ordres et un sous-compte sur 
lequel il avait donné un mandat de gestion discrétionnaire à la Banque; aucun 
montant de pertes maximales n'avait été décidé. Il était l'interlocuteur de A______ 
mais ne prenait pas les décisions concernant la gestion, le département gestion de la 
banque s'en occupant. Mécontent des résultats, A______ avait annulé le mandat 
discrétionnaire et fait transférer les fonds du sous-compte sur le compte principal, 
gérant ainsi lui-même l'ensemble de ses fonds; le compte principal était investi en 
actions et en obligations principalement. Ils discutaient ensemble et le client lui 
donnait les instructions, la plupart du temps par téléphone. Des notes de contact 
étaient établies, soit par lui-même soit par son assistante, mais pas systématiquement. 

En 2011, A______ avait souhaité réaliser des opérations sur le change et sur les 
options de change; le sous-compte 2______ y avait été dédié. Comme 

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précédemment, ils discutaient des possibilités et, ensuite, A______ lui donnait les 
instructions. Entre 2011 et 2016, A______ avait dû gagner EUR 220'000.- sur le 
sous-compte. Les performances n'étaient pas linéaires, il y avait eu des périodes de 
creux; en 2013, le compte était descendu à moins d'EUR 100'000.-; ces variations 
étaient habituelles dans le Forex.  

A______ disposait d'un accès e-banking – jusqu'à 2015, époque où la 
correspondance lui avait été envoyée – et pouvait voir les résultats de ses deux 
comptes; lorsque la correspondance était retenue en banque restante, il venait signer 
des biens-trouvés une ou deux fois par an. Enfin, ils se parlaient très régulièrement 
au téléphone. Il recevait les avis pour chaque opération, les extraits de compte ainsi 
que l'état de ses portefeuilles. A______, ingénieur de profession, avait de bonnes 
connaissances sur le Forex et en connaissait les risques; ils en avaient parlé à 
plusieurs reprises. 

Le compte s'était retrouvé en négatif de d'EUR 300'000.- à la suite d'opérations de 
change que A______ avait lui-même ordonnées. Une moyenne mensuelle de 46 
mouvements n'avait rien d'anormal sur du Forex, il s'agissait de sa moyenne d'activité 
depuis 2011. A______ lui donnait les instructions principalement par téléphone, sur 
son portable professionnel. Il passait les opérations pour celui-ci, lequel recevait la 
documentation y relative le lendemain, pour chaque opération. Il n'aurait pas pu être 
plus transparent qu'il l'avait été.  

D______ a produit les documents de réception du courrier banque restante datés des 
15 décembre 2014, 29 septembre 2016, 6 novembre 2017, les états du portefeuille, 
contresignés par le client, en 2014, 2015, 2016 et celui au 3 novembre 2017 faisant 
état de pertes de EUR 52'167.99.  

c. Par courrier du 24 novembre 2020, A______ a notamment sollicité la production 
de la documentation bancaire relative à ses comptes, les enregistrements de ses 
conversations avec la Banque, les détails de ses appels téléphoniques avec D______ 
pendant la période du 6 janvier 2016 au 29 mars 2019 ainsi que les notes prises lors 
desdits appels.  

Il considère qu'en l'absence de contrat de conseil en placement et de mandat spécial 
au sens des Directives ASB concernant le mandat de gestion de fortune, D______ 
avait l'obligation d'obtenir des instructions de sa part avant de passer les ordres en 
bourse que celui-ci prétendait avoir effectués sur ses instructions. Il n'avait pas reçu 
la brochure sur les "Risques particuliers dans le domaine des titres"; les conditions 
spécifiques concernant les opérations sur devises et métaux et les contrats à terme et 
options, qu'il avait reçues, ne suffisaient pas à concrétiser l'obligation d'informer du 
banquier, lequel aurait dû s'assurer qu'il comprenait le mécanisme des options sur 
devises, soit des titres présentant un fonctionnement complexe et un risque accru de 

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pertes, ce qu'il n'avait pas fait. Il n'était pas versé dans les questions financières, et 
encore moins dans les transactions d'options sur devises; il ne parlait pas l'anglais et 
ne pouvait dès lors pas comprendre le questionnaire MIFID que D______ lui avait 
transmis par email sans explication le 20 décembre 2017. Si la Banque avait évalué 
la situation du client, elle aurait conclu qu'il ne pouvait être considéré comme un 
client professionnel, ne possédant pas les connaissances financières suffisantes et sa 
situation patrimoniale n'étant pas en adéquation avec les placements spéculatifs sur le 
Forex. 

C. Dans sa décision querellée, le Ministère public relève que les faits dénoncés 
s'inscrivaient dans un contexte de nature purement civile. En tout état, les éléments 
constitutifs d'une infraction pénale, en particulier d'abus de confiance (art. 138 CP) 
et/ou de gestion déloyale (art. 158 CP), n'apparaissent pas réunis. En effet, il ne 
ressortait pas de la procédure que la Banque ou D______ auraient violé leur devoir 
de gestion en effectuant par exemple des investissements qu'ils n'étaient pas en droit 
d'exécuter. Si des investissements avaient fini par générer des pertes, d'autres 
investissements avaient au préalable généré des gains, étant précisé que A______ 
devait être pleinement conscient des risques liés aux investissements, en particulier 
s'agissant du Forex, et qu'il recevait tous les documents en lien avec les 
investissements effectués.  

 Il a rejeté les réquisitions de preuve considérant que, les faits étant suffisamment 
établis, les actes d'enquête sollicités ne seraient pas susceptibles d'apporter des 
éléments, inédits et probants, qui permettraient de modifier sa conviction. 

D. a.  À l’appui de son recours, A______ reproche au Ministère public une 
constatation incomplète des faits. Il rappelle qu'il reproche à la Banque et à son 
organe, d'avoir, entre le 6 janvier 2016 et le 29 mars 2019, procédé, en l'absence de 
mandat et d'instructions expresses, à 1'788 opérations d'investissement non autorisées 
sur le Forex, à partir d'un capital initial de EUR 50'000.- déposé à cet effet sur un 
sous-compte 2______, pour une somme cumulée de mouvements de plus de 
EUR 337'000.- dans neuf monnaies différentes, ayant entrainé une perte de plus EUR 
352'000.-, supérieure à 60% de la valeur nette de son patrimoine. 

 Il reproche au Ministère public de s'être satisfait des déclarations de D______ et de 
ne pas avoir ordonné la production des notes, documents ou relevés prouvant 
l'existence des prétendues instructions téléphoniques ainsi que le journal des 
connexions à son accès e-banking. 

 En l'absence de mandat de gestion ou de placement, ce qui n'était pas contesté, 
D______ avait l'obligation, sur la base d'une relation "execution only" d'obtenir des 
instructions du client avant de passer les 1'788 ordres en bourse qu'il prétend avoir 
effectués à sa demande. Le Procureur devait requérir le relevé des appels. D______ 

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n'avait remis aucune documentation bancaire notamment relative à son profil de 
risque et d'investissement, autorisations de découvert et instructions, que le recourant 
avait forcément signés lors de l'ouverture du sous-compte, sa situation patrimoniale 
et de ses connaissances financières. Il n'avait pas non plus remis de copies des 
messages qu'il aurait reçus avec les prétendues instructions, pas plus que ses notes de 
contact qu'il établissait, ou son assistante, résumant lesdites instructions. 

 b.  Le Ministère public observe qu'il n'existe aucun élément permettant de penser 
que le prévenu aurait utilisé contrairement aux instructions transmises par A______, 
les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, qu'il se serait enrichi à son 
détriment ni que D______ aurait porté atteinte aux intérêts pécuniaires de la partie 
plaignante en violation d'un quelconque devoir de gestion. 

 A______ avait signé un mandat de gestion discrétionnaire et disposait d'un accès e-
banking lui permettant d'aller voir les résultats en tout-temps. Il admettait avoir 
échangé des SMS avec D______ et avait signé l'état du portefeuille au 3 novembre 
2017 faisant mention de pertes qui s'élevaient à EUR 52'167; il était donc dûment 
avisé des pertes. 

 c.  Le recourant réplique et produit des pièces nouvelles.  

EN DROIT : 

1. 1.1. Le recours est recevable pour avoir été interjeté selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 90 al. 2, 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), à l’encontre d’une ordonnance de 
non-entrée en matière sujette à contestation auprès de la Chambre de céans (art. 310 
al. 2 cum art. 322 al. 2 CPP; art. 393 al. 1 let. a CPP), émané du plaignant (art. 104 
al. 1 let.  b CPP), partie à la procédure qui dispose d’un intérêt juridiquement protégé 
à l'annulation de cette décision (art. 382 al. 1 CPP),  

1.2. Il en va de même des pièces nouvelles produites par le recourant (arrêts du 
Tribunal fédéral 1B_368/2014 du 5 février 2015 consid. 3.1 et 3.2 ainsi que 
1B_768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1).  

2. Le recourant soutient qu’il existe une prévention suffisante d’infraction à l’art. 138 
ou 158 CP contre l'organe de la banque, subsidiairement contre cette dernière.  

2.1.1. Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une 
ordonnance de non-entrée en matière lorsqu'il ressort de la plainte que les éléments 
constitutifs d'une infraction ne sont pas réalisés. Cette condition s'interprète à la 
lumière de la maxime "in dubio pro duriore", selon laquelle une non-entrée en 
matière ne peut généralement être prononcée que lorsqu'il apparaît clairement que les 
faits ne sont pas punissables. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, 

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dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; arrêt du 
Tribunal fédéral 6B_1047/2019 du 15 janvier 2020 consid. 3.1).   

2.1.2. Commet un abus de confiance (art. 138 CP), celui qui, sans droit, aura, 
intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement illégitime, employé à son 
profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.   

L'infraction suppose que l’auteur ait acquis la possibilité de disposer de telles 
valeurs, mais que, conformément à un accord, il ne puisse en faire qu'un usage 
déterminé, en d'autres termes, qu'il les ait reçues à charge pour lui d'en disposer au 
gré d'un tiers, notamment de les conserver, de les gérer ou de les remettre. Le 
comportement délictueux consiste à utiliser ces valeurs contrairement aux 
instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_819/2018 du 25 janvier 2019 consid. 3.4 et les références citées). 

2.1.3. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec 
(ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce 
faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il 
intervient. L'auteur encourt une peine plus élevée s'il a agi dans un dessein 
d'enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). 

Le gérant est punissable s'il transgresse les obligations spécifiques qui lui incombent 
en vertu de son devoir de gestion (arrêt du Tribunal fédéral 6B_787/2016 du 2 mai 
2017 consid. 2.3.1). Constitue notamment une telle violation le fait de prendre des 
risques financiers accrus comparativement à ceux qu’encourrait un gérant avisé dans 
les mêmes circonstances, respectivement le fait de déployer une activité de négoce 
excessive en réinvestissant les actifs confiés à une fréquence disproportionnée 
(barattage ou "churning"; ATF 142 IV 346 consid. 3.2 et 3.3). 

Le devoir d’information d’une banque à l’égard de son client est plus ou moins 
étendu selon le type de contrat qui les lie – gestion de fortune, conseil en placement 
ou simple compte/dépôt bancaire (execution only) – (arrêt du Tribunal fédéral 
4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1).  

2.2. En l’espèce, c'est de manière beaucoup trop hâtive que le Ministère public a 
considéré que les faits étaient clairement établis. Faute de documentation bancaire 
concernant la période litigieuse, soit celle où le sous-compte a dépassé le seuil 
négatif de CHF 50'000.-, on ignore ce dont le recourant a eu connaissance, ce 
d'autant plus qu'il n'avait plus accès à l'e-banking. Il convient également d'éclaircir 
les circonstances dans lesquelles les ordres ont été passés, les parties n'ayant pas la 
même version des faits. Contrairement à ce que retient le Procureur, aucun mandat de 
gestion discrétionnaire n'a été signé pour ces opérations sur le Forex, de sorte que des 
instructions spécifiques doivent, le cas échéant, se trouver dans la documentation 

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bancaire. Le profil du client doit également s'y trouver; ces éléments permettront 
d'apprécier l'obligation d'information de la Banque compte tenu de la longue relation 
entretenue avec le recourant.  

Il apparaît enfin qu'une confrontation entre les protagonistes est indispensable. 

3. En conclusion, le recours se révèle fondé et doit être admis. 

La décision de non-entrée en matière déférée sera donc annulée et la cause renvoyée 
au Procureur pour qu’il instruise les faits dénoncés dans la plainte. 

4. 4.1. L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 
al. 1 CPP). Les sûretés versées par le recourant lui seront donc restituées.  

4.2. Le recourant, partie plaignante représentée par un conseil, a sollicité une 
indemnité à hauteur de CHF 3'150.- pour ses frais de défense occasionnés par la 
procédure de recours (art. 433 al. 1 let. a CPP cum art. 436 al. I CPP) correspondant 
à sept heures d'activité, à un tarif horaire net de CHF 450.-. Cette indemnité lui sera 
accordée, hors TVA vu son domicile à l'étranger. 

* * * * * 

  

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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

 
Admet le recours. 

Annule, en conséquence, la décision de non-entrée en matière déférée et renvoie la cause 
au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des considérants. 

Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État. 

Restitue à A______ les sûretés versées en CHF 1'000.-. 

Lui alloue, à la charge de l'Etat, une indemnité de CHF 3'150.- pour la procédure de 
recours. 

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, ainsi qu’au 
Ministère public. 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente ; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges ; Monsieur Julien CASEYS, greffier. 

 

Le greffier : 

Julien CASEYS 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

 

 

 

Voie de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens 

de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres 

conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être 

formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus 

tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à 

une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).