# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50fcee7d-2e35-5807-b986-9a371b74530e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.08.2013 A/2176/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2176-2012_2013-08-27.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2176/2012-PE ATA/557/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 27 août 2013 

en section 

   dans la cause 

 

Monsieur M______ O______ 
représenté par Me Jacques Emery, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

18 décembre 2012 (JTAPI/1543/2012) 

- 2/18 - 

A/2176/2012 

EN FAIT 

1)  Monsieur M______ O______, né le ______ 1980, est ressortissant 
d'Algérie. Il est arrivé en Suisse le 10 août 2001 et a déposé une demande d'asile 
sous l'identité de Monsieur B______, né le ______ 1983, également ressortissant 
d'Algérie. Il a été attribué au canton de Lucerne. L'office fédéral des réfugiés, 
devenu l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a refusé d'entrer en 
matière sur cette demande d'asile et a prononcé le renvoi de Suisse de l’intéressé 
par décision du 9 octobre 2001. 

2)  Il a été prévenu de vol et d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et 
l'établissement des étrangers (aLSEE – RS 142.20) à Genève le 22 janvier 2003. 
Ne pouvant être refoulé, il a été relaxé. 

3)  Sous sa véritable identité, M. M______ O______ a ensuite formulé une 
demande en mariage avec Madame A______, née le ______ 1982, de nationalité 
suisse et domiciliée à Genève. Il a obtenu un visa à cette fin le 13 octobre 2003. 
Un rapport de police du 9 juillet 2003 indiquait que M. B______, alias M______ 
O______, avait été signalé disparu depuis le 20 février 2003. 

4)  M. M______ O______ a été arrêté à Genève le 19 novembre 2003 pour vols 
et tentatives de vols commis dans plusieurs magasins de cette ville entre le  
24 septembre et le 17 novembre 2003. Condamné par ordonnance du juge 
d'instruction du 26 novembre 2003, il a fait opposition à ladite ordonnance et a été 
jugé le 18 mai 2004 par défaut. Ayant relevé le défaut, il a été condamné le 
5 octobre 2004 par le Tribunal de police à une peine de deux mois 
d'emprisonnement, avec un sursis et un délai d'épreuve de trois ans, pour vols, 
tentatives de vol et recel. 

5)  M. M______ O______ a épousé Mme A______ le ______ 2003 à la mairie 
d'Onex. En conséquence, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) lui a 
délivré une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. 

6)  M. M______ O______ a de nouveau été arrêté le 9 mars 2004 et condamné 
par ordonnance de condamnation du Procureur général à une peine de trois mois 
d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour vol en bande à Genève. 

7)  Il a été ensuite prévenu de vol de téléphones portables et de violation de 
domicile le 8 juillet 2004. 

8)  M. M______ O______ a été écroué le 11 mars 2005 pour vol de plusieurs 
objets commis dans une école. 

- 3/18 - 

A/2176/2012 

9)  Son épouse a donné naissance, le 16 août 2005 à Genève, à un garçon 
prénommé N______ O______. 

10)  M. M______ O______ a été arrêté le 8 mai 2006 pour vol d'un ordinateur 
portable. Entendu par la police, il a déclaré vivre séparé de son épouse et de son 
fils, lesquels habitaient à Onex avec les parents de cette dernière. Il n'avait pas de 
travail fixe, mais était suivi par le service de probation et de réinsertion, qui lui 
versait un montant de CHF 2'240.- par mois. 

11)  Le Tribunal de première instance (ci-après : le TPI) a autorisé les époux 
O______ à vivre séparés par jugement sur mesures protectrices de l'union 
conjugale du 1er juin 2006. Il a attribué la garde sur N______ O______ à Mme 
O______, accordé un droit de visite à M. M______ O______, et condamné ce 
dernier à verser une contribution d'entretien de CHF 300.- par mois pour son fils. 

12)  M. M______ O______ a fait l'objet, le 24 août 2006, d'une plainte pour vol 
d'un ordinateur sur un chantier où il travaillait en tant que nettoyeur. 

13)  Il a été écroué à la prison de Champ-Dollon le 15 février 2007 pour vol et 
recel d'un beamer. Il a été condamné le 22 février 2007 pour ces faits à soixante 
heures de travail d'intérêt général avec un sursis et un délai d'épreuve de deux ans, 
par ordonnance du juge d'instruction. 

14)  Par courrier du 8 mai 2007, l'OCP a averti M. M______ O______ qu'à la 
suite de ses condamnations antérieures, des sanctions administratives pourraient 
être prononcées à son encontre en dépit du fait qu'il était titulaire d'une 
autorisation de séjour, s’il commettait de nouvelles infractions pénales. 

15)   M. M______ O______ a été arrêté le 28 février 2008 sous la prévention de 
brigandage et de lésions corporelles graves pour avoir agressé une personne âgée 
à la sortie d'une banque et lui avoir dérobé un montant de CHF 5'000.-.  

16)  Le 5 décembre 2008, M. M______ O______ a été arrêté pour le vol d'une 
veste en cuir dans un magasin. Pour ces faits, la Cour correctionnelle sans jury a 
condamné l’intéressé le 8 décembre 2008 à deux ans et six mois de peine privative 
de liberté, dont quinze mois sans sursis, avec sursis partiel pour le solde et un 
délai d'épreuve de cinq ans. 

17)   Il a ensuite été arrêté le 16 janvier 2009 pour vol, dommages à la propriété 
et violation de domicile après avoir attaqué une bijouterie en ville de Genève en 
utilisant une fourgonnette comme bélier. Le juge d'instruction l'a condamné le 
23 janvier 2009 à cinq mois de peine privative de liberté pour ces faits. 

18)  Par décision du 18 août 2009, l’OCP a refusé de renouveler l'autorisation de 
séjour de M. M______ O______ et de lui octroyer une autorisation 
d'établissement. Il a imparti un délai au 18 février 2010 à l’intéressé pour quitter 

- 4/18 - 

A/2176/2012 

la Suisse. Le renvoi n'était pas impossible ou illicite, mais au contraire 
raisonnablement exigible. La décision était motivée par le constat des nombreuses 
infractions pénales pour lesquelles M. M______ O______ avait été condamné et 
le fait que l'avertissement du 8 mai 2007 ne l'avait pas incité à modifier son 
comportement. L'occasion lui avait été donnée en cours de procédure de faire 
valoir son droit d'être entendu. 

19)  Sur recours de M. M______ O______ du 21 décembre 2009, la commission 
cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis lors le Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI), a confirmé la décision 
précitée le  
7 septembre 2010. Par arrêt du 3 mai 2011, la chambre administrative de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre administrative) en a fait de même 
(ATA/209/2011). Enfin, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours 
interjeté devant lui par M. M______ O______ (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_537/2011 du  
28 juin 2011) et la décision de l’OCP du 18 août 2009 est ainsi devenue définitive. 

20)  Le TPI a prononcé le divorce des époux O______ par jugement du 16 mai 
2011. 

21)  Par décision du 4 juillet 2011, l'OCP a imparti à M. M______ O______ un 
délai au  
15 août 2011 pour quitter la Suisse. 

22)  Le 20 janvier 2012, le précité a formé une demande en vue de se remarier 
avec son ex-épouse. La ville de Lancy a accusé réception de cette demande par 
courrier du même jour l'invitant à produire une copie de son titre de séjour en 
cours de validité, ou toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse. 
Un délai de soixante jours lui a été imparti à cet effet. 

23)  M. M______ O______ a été arrêté le 2 février 2012 pour infraction à la loi 
fédérale sur les stupéfiants (LStup – RS 812.121) et à la loi fédérale sur les 
étrangers  
(LEtr – RS 142.20). Entendu à ce sujet, il a reconnu qu'il consommait des 
stupéfiants et en faisait le trafic, en invoquant être démuni de moyens d'existence. 
Le Ministère public l'a condamné, par décision du 25 juillet 2012, à une peine 
privative de liberté de quarante jours pour ces faits. 

24)  M. M______ O______ a demandé à l'OCP, par courriers des 2 et 16 mars 
2012 rédigés par son conseil, puis par une lettre du 20 mars 2012, de lui délivrer 
une attestation de résidence, dans le but de parfaire la procédure préparatoire de 
mariage. 

- 5/18 - 

A/2176/2012 

25)  Par décision du 30 mars 2012, la ville de Lancy a déclaré irrecevable la 
demande d'ouverture de procédure de mariage de M. M______ O______, en 
l'absence de production d'une attestation de résidence dans le délai imparti. 
L’intéressé a recouru contre cette décision auprès de l'autorité de surveillance de 
l'état civil. 

26)  Le conseil de M. M______ O______ a demandé le 5 avril 2012 à l'OCP de 
lui délivrer le plus rapidement possible une attestation de résidence ou de lui 
indiquer par retour de courrier si cela n'était pas possible. 

27)  De son côté, Mme O______ A______ a informé l'OCP, par courrier du  
12 avril 2012, qu'elle avait recommencé à fréquenter son ex-mari depuis un peu 
moins d'une année et qu'elle souhaitait donner une seconde chance à leur relation, 
compte tenu notamment du fait qu'ils avaient un enfant ensemble, dont M. 
M______ O______ s'occupait. 

28)  Par décision du 13 juin 2012, l'autorité de surveillance de l'état civil a rejeté 
le recours interjeté par M. M______ O______ contre la décision du 30 mars 2012 
de la ville de Lancy. Cette dernière avait appliqué correctement l'art. 98 al. 4 du 
Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) et la directive de l'Office 
fédéral de l'état civil (ci-après : OFEC) n° 10.11.01.02 relative aux mariages et 
partenariats de ressortissants étrangers, selon laquelle un délai de soixante jours au 
maximum devait être imparti aux fiancés pour présenter la preuve de la légalité de 
leur séjour en Suisse ou obtenir un titre de séjour auprès des autorités migratoires. 

29)  Par décision du 15 juin 2012 déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCP a 
refusé de délivrer une attestation de résidence et une autorisation de séjour à M. 
M______ O______. Il a prononcé le renvoi de ce dernier, lequel devait quitter la 
Suisse d’ici le 14 juillet 2013. M. M______ O______ avait été prévenu à de très 
multiples reprises de diverses infractions, de manière continue depuis 2003, et 
avait été condamné maintes fois pour des infractions pénales, les deux dernières 
fois à des peines privatives de liberté de deux ans et demi et de cinq mois, pour 
brigandage, vol et dommages à la propriété. De surcroît, l'avertissement qui lui 
avait été signifié le 8 mai 2007 ne l'avait nullement incité à adopter un 
comportement respectueux des lois, de sorte que l'intérêt public à son éloignement 
de Suisse prévalait sur son intérêt privé à rester dans ce pays auprès de sa famille. 
Enfin, l'exécution du renvoi paraissait raisonnablement exigible, dès lors que M. 
M______ O______ pouvait solliciter la prolongation de son passeport algérien qui 
était échu depuis moins de deux mois, ou engager des démarches en vue d’obtenir 
les documents nécessaires à son retour en Algérie. 

30)  M. M______ O______ a recouru le 12 juillet 2012 contre cette décision 
auprès du TAPI. Il a conclu à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la 
décision du  
15 juin 2012 de l'OCP, ainsi qu’à la délivrance d'une attestation de résidence et 

- 6/18 - 

A/2176/2012 

d'une autorisation de séjour. Il désirait se remarier avec son ex-épouse. Son 
éloignement de Suisse mettrait fin à l'intense relation qu'il entretenait avec son fils 
depuis sept ans. Il sollicitait une audience de comparution personnelle des parties 
afin de fournir des explications. L'OCP s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif. 

31)  Par décision sur mesures provisionnelles du 31 juillet 2012, le TAPI a refusé 
l'octroi de l'effet suspensif et les mesures provisionnelles. Si celles-ci étaient 
admises, cela reviendrait à accorder au recourant ce qu'il demandait sur le fond. 

32)  Le 11 septembre 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. 

  M. M______ O______ avait fait l'objet de multiples arrestations et 
condamnations, pour vol, recel, dommages à la propriété, brigandage et lésions 
corporelles graves, pour des peines privatives de liberté d’une durée totale de trois 
ans et un mois, dont une condamnation à deux ans et six mois d'emprisonnement. 
La limite fixée par la jurisprudence, au-delà de laquelle le renouvellement d'une 
autorisation de séjour du conjoint d'un ressortissant suisse était en principe refusé, 
était largement dépassée. M. M______ O______ n'avait pas modifié son 
comportement malgré un premier mariage et la naissance d'un enfant. Son ex-
épouse, avec laquelle il entendait se remarier, connaissait parfaitement la 
situation, de sorte que le risque de devoir vivre séparés ou à l'étranger leur était 
connu. 

33)  M. M______ O______ a répliqué le 27 septembre 2012. Les actes délictueux 
étaient des erreurs de jeunesse qu'il regrettait. Il n’en commettrait plus à l'avenir. 
Il voulait participer désormais à l'éducation de son fils et faire tout son possible 
pour trouver un emploi stable, afin de mener une vie de famille normale. 

34)  Par jugement du 18 décembre 2012, le TAPI a rejeté le recours de M. 
M______ O______. 

  Il n'était pas nécessaire de convoquer les parties pour respecter leur droit 
d'être entendu, le dossier contenant les éléments nécessaires pour trancher les 
griefs soulevés par le recourant. Par ailleurs, les condamnations pénales du 
recourant s'élevaient à plus de trois ans, dont une condamnation à deux ans et 
demi pour brigandage et vol, ce qui constituait une peine de longue durée au sens 
de la jurisprudence, soit une peine supérieure à un an d'emprisonnement, cette 
limite correspondant à la durée maximale d'une peine pécuniaire (ATF 135 II 377 
consid. 4.2) et cela, indépendamment d'un sursis (Arrêts du Tribunal fédéral 
2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 6.1 ; 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 
consid. 2.1). En conséquence, une autorisation de séjour ou une attestation de 
résidence devait être refusée au recourant. Une pesée des intérêts ne conduisait 
pas à une solution différente, la peine infligée par le juge pénal étant dans ce cas le 
premier critère à prendre en compte dans cette pesée, notamment lorsque les 
infractions considérées compromettaient des biens juridiques particulièrement 

- 7/18 - 

A/2176/2012 

importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle, ce qui était le cas 
des infractions à la LStup. Cette appréciation ne devait pas être modifiée, même 
lorsqu'il apparaissait difficile d'exiger du conjoint suisse de quitter le pays, 
puisque, selon la jurisprudence, l'intérêt public à l'éloignement de l'étranger 
l'emportait en ce cas sur l'intérêt privé de ce dernier à pouvoir rester en Suisse. 

  Le risque de récidive était également un facteur important et cela, d'autant 
plus lorsque les faits reprochés étaient graves, ce qui était le cas en l'espèce. Cette 
solution était par ailleurs en accord avec l'art. 8 § 2 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.10) notamment, du fait que le recourant avait cessé de vivre 
avec son ex-épouse et son fils quelques mois seulement après la naissance de ce 
dernier et que la reprise d'une vie commune n'était intervenue que plusieurs 
années plus tard et moins d'un an avant la demande d'attestation de résidence et 
d'autorisation de séjour. Enfin, l'intégration professionnelle et sociale était 
inexistante, M. M______ O______ n'ayant jamais suivi de formation 
professionnelle durant son séjour en Suisse ni occupé d'emploi fixe, mais exercé 
quelques activités lucratives peu qualifiées et ce, de façon sporadique et toujours 
pendant des laps de temps très courts. 

35)  Par acte du 21 janvier 2013, M. M______ O______ a recouru contre ce 
jugement auprès de la chambre administrative. Il a conclu préalablement à l'octroi 
de l'effet suspensif et sollicité la comparution personnelle des parties. 
Principalement, le jugement du TAPI du 18 décembre 2012 devait être annulé, la 
cause devant être renvoyée à l’OCP afin qu’il lui délivre une autorisation de 
séjour. L’OCP devait être débouté de toutes ses conclusions et condamné à des 
dépens. 

  Il souhaitait s'amender, donner une nouvelle chance à son couple et se 
remarier avec la mère de son fils. Il ne commettrait plus d'infractions. Il était 
boxeur professionnel, laquelle activité devait lui permettre de gagner entre  
CHF 3'000.- et CHF 4'000.- par mois. 

  En refusant d'entendre les parties au sujet des preuves déjà administrées, le 
TAPI avait violé son droit d’être entendu. Le recourant alléguait également la 
violation du droit au mariage, se prévalant des dispositions topiques de la CEDH 
et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : 
CourEDH). Enfin, le jugement attaqué violait le principe de proportionnalité, en 
tant que son éloignement de Suisse serait excessif, au regard de son désir de vivre 
en Suisse avec sa famille et du risque de récidive, qui aurait selon lui disparu et 
qu'il serait disproportionné d'exiger de lui qu'il rentre dans son pays pour s'y 
marier ou y engager une procédure visant à obtenir le droit de revenir se marier en 
Suisse. 

- 8/18 - 

A/2176/2012 

36)  Le 4 février 2013, l'OCP s'est opposé à la restitution de l’effet suspensif, 
lequel ne pouvait être restitué lorsque le recours était dirigé comme en l’espèce 
contre une décision à contenu négatif, car cela reviendrait à accorder au recourant 
un régime juridique dont il n'avait jamais bénéficié. L'intérêt public au 
rétablissement d'une situation conforme au droit et l'éloignement du recourant 
devaient prévaloir, en l'espèce, sur l'intérêt privé de ce dernier à rester en Suisse 
pendant la procédure de recours, au vu des nombreuses condamnations pénales 
dont l’intéressé avait fait l'objet. 

37)  Par décision du 18 février 2013 (ATA/87/2013), la présidente de la chambre 
administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours et d’octroyer des 
mesures provisionnelles.  

38)  Le 19 février 2013, l'OCP a conclu au rejet du recours. Le droit d'être 
entendu n'impliquait pas que l'autorité compétente entende les parties oralement, 
lorsque les preuves déjà administrées lui permettaient de former sa conviction et 
qu'elle avait acquis la certitude que son opinion ne serait pas modifiée par les 
nouvelles preuves offertes. Le TAPI avait examiné la situation du recourant sous 
l'angle du droit des étrangers, comme il devait le faire, et les dispositions du CCS 
applicables en matière de procédure de mariage n'étaient dès lors pas pertinentes 
pour l'appréciation du cas, le TAPI ayant refusé à juste titre la délivrance d'une 
attestation de résidence et d'une autorisation de séjour, au vu des circonstances 
personnelles du recourant. Le principe de proportionnalité n'était pas violé en 
l'espèce. 

39)  Le TAPI a transmis son dossier le 28 février 2013 sans formuler 
d’observations. 

40)  Le recourant a répliqué le 15 mars 2013. Il a produit une attestation écrite par 
sa fiancée par laquelle cette dernière a confirmé vouloir donner une deuxième 
chance à leur couple, au vu de son changement d'attitude. Il a produit également 
une déclaration d'un ami attestant de « la bonne conduite de Monsieur O______ » 
et de « l'amélioration » et « la stabilisation » de ce dernier suite à la « réintégration 
de sa cellule familiale ». 

41)  Le 17 avril 2013, l'OCP a versé au dossier copie de la demande de soutien à 
l'exécution du renvoi du 26 juillet 2011 adressée à l’ODM, copies de divers 
échanges de courriels du mois d'octobre 2012 relatifs à la préparation du renvoi du 
recourant, de la notice d'entretien de l'OCP avec le recourant du 26 octobre 2012 
et copie d'un courrier adressé le 16 avril 2013 au recourant, impartissant à ce 
dernier un ultime délai  au 16 mai 2013 pour quitter la Suisse. 

42)  Par courrier du 5 juin 2013, l'OCP a produit une copie de la demande 
d'identification adressée par l’ODM à l’ambassade d’Algérie afin d'obtenir un 

- 9/18 - 

A/2176/2012 

laissez-passer ou d’établir l'identité de M. M______ O______, en application de 
l'Accord sur la circulation des personnes entré en vigueur le 26 novembre 2007.  

43)  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Par un premier grief, le recourant se prévaut d'une violation de son droit 
d'être entendu, au motif que le TAPI a refusé d'entendre les parties, tout en 
retenant dans ses considérants ne pas avoir acquis la conviction de la réalité du 
projet de remariage invoqué. 

 a. Le droit d'être entendu est consacré par l'art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101). Il comprend 
notamment le droit d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du 
dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, ainsi 
que de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de 
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à 
rendre (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 
127 III 576 consid. 2c ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 
consid. 2.3). 

  Le juge peut, sans violer le droit d'être entendu d'une partie, renoncer à des 
mesures d'instruction si les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa 
conviction et qu'il acquiert la certitude, à l'issue d'une appréciation anticipée et 
non arbitraire des preuves offertes, que ces dernières ne pourraient pas l'amener à 
modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; Arrêt 
du Tribunal fédéral 1C_61/2011 consid. 3.1). 

  Selon la jurisprudence, ce droit ne comprend pas le droit d'être entendu 
oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; 
125 I 209 consid. 9b ; 122 II 464 consid. 4c). 

  Enfin, l'art. 41 LPA prend en compte ces principes en précisant que les 
parties ne peuvent pas prétendre à une audition verbale, sauf dispositions légales 
contraires. 

 b. Le dossier du TAPI, de même que celui en possession de la chambre de 
céans, contiennent en l'espèce tous les éléments suffisants et nécessaires à 

- 10/18 - 

A/2176/2012 

l'appréciation de la situation et à l'examen des griefs invoqués par le recourant, de 
sorte qu'il sera renoncé à convoquer les parties en audience de comparution 
personnelle. Le grief de violation du droit d’être entendu sera donc écarté. 

3.  Le recourant soutient que l’art. 98al. 4 CCS consacre une violation du droit 
au mariage, en imposant aux fiancés qui ne sont pas citoyens suisses d'établir la 
légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire de mariage. 

 a. Les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur 
séjour en Suisse au cours de leur procédure préparatoire du mariage (art. 98 al. 4 
CCS). 

  La LEtr et ses ordonnances d'exécution, parmi lesquelles celle relative à 
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 
(OASA – RS 142.201) règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des 
étrangers dont le statut juridique n'est pas déterminé par d'autres dispositions du 
droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 
LEtr). 

  En application de ces principes, une autorisation de séjour de durée limitée 
peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse 
son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation 
de séjour à caractère durable ou une autorisation d'établissement (art. 30 let. b 
LEtr et art. 31 OASA). Dans ce cas, l'office de l'état civil doit fournir une 
attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises 
avant d'entrer en Suisse et que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De 
surcroît, les conditions légales pour un regroupement familial ultérieur doivent 
être remplies au sens des art. 42 ss LEtr. 

  Par ailleurs, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une 
autorisation de séjour et à la prolongation de celle-ci, à condition de vivre en 
ménage avec lui (art. 42 al. 1 LEtr). Après un séjour légal ininterrompu de cinq 
ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 42 al. 3 
LEtr). Ce droit s'éteint s'il est invoqué abusivement ou s'il existe des motifs de 
révocation prévus par l'art. 63 LEtr (art. 51 al 1 LEtr). Un motif de révocation 
existe notamment dans les cas suivants (art. 63 al. 1 let. a, b et c LEtr) : 

- l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a 
dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation ; 

- l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée 
ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 et 61 du CP ; 

- l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en 
Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité 
intérieure ou extérieure de la Suisse ; 

- 11/18 - 

A/2176/2012 

- lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans 
une large mesure de l'aide sociale. 

  Il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation 
de prescriptions légales ou de décisions de l'autorité (art. 80 al. 1 let. a OASA). 

 b. Une peine privative de liberté est de longue durée lorsqu'elle dépasse un an 
d'emprisonnement. La limite de 360 jours s'impose à cet égard par le fait qu'en 
droit pénal, elle constitue la durée maximale d'une peine pécuniaire et qu'au-delà, 
seule une peine privative de liberté peut être prononcée (ATF 135 II 377 consid. 
4.2), indépendamment du fait qu'elle a été assortie d’un sursis complet ou partiel, 
ou, respectivement, sans sursis (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_14/2010 du 15 juin 
2010 consid. 6.1 ; 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.1). Cette durée d'au 
moins une année doit par ailleurs résulter impérativement d'un seul jugement 
pénal (ATF 137 II 297 consid. 2). Dans tous les cas, la révocation, respectivement 
le refus de prolongation de l'autorisation, doivent faire l'objet d'une pesée des 
intérêts et de l'examen du principe de proportionnalité qui découle des art. 96 al. 1 
LEtr et de l'art. 8 § 2 de la CEDH. Doivent également être pris en compte, dans la 
balance des intérêts, la culpabilité du condamné, ainsi que les conséquences de la 
mesure sur sa situation familiale (ATF 135 II 377 consid. 4.3). 

 c. En l’espèce, le recourant a été condamné le 8 décembre 2008 par la Cour 
correctionnelle de Genève à une peine de deux ans et demi pour brigandage et vol, 
ce qui correspond à une peine de longue durée au sens de la jurisprudence 
susmentionnée. De plus, le recourant a subi de nombreuses condamnations, pour 
une durée totale supérieure à trois ans. Enfin, il a également été interpellé lors de 
la commission de nombreuses autres infractions pénales. La condition de l'art. 62 
let. b LEtr est dès lors satisfaite et ce grief sera écarté. 

4.  Pour être valable, le refus d'autorisation ou la révocation de celle-ci ne se 
justifie que si elle constitue une mesure proportionnée aux circonstances du cas 
d'espèce, à l'issue d'une pesée des divers intérêts en jeu (ATF 135 II 377 consid. 
4.3). Le recourant invoque d'ailleurs une violation du principe de la 
proportionnalité. 

 a. Ce principe, qui régit l’activité de l'administration en droit suisse, impose à 
l'autorité une pesée des intérêts dans chaque cas d'espèce, afin de garantir que la 
mesure envisagée soit apte à protéger l'intérêt public concerné et que ce résultat ne 
puisse pas être atteint par une mesure moins restrictive. En outre, ce principe 
interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et exige un rapport 
raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 I 
236 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_927/2011 du 9 janvier 2013). 

 b. Dans le cadre du refus d'octroi ou de renouvellement d'une autorisation de 
séjour, il convient ainsi de prendre en considération dans la pesée des intérêts 

- 12/18 - 

A/2176/2012 

publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, le 
degré d'intégration de celui-ci, respectivement la durée de son séjour en Suisse et 
le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure 
envisagée (art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 135 II 377 consid. 4.3 ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_418/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4.1). 

  Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la 
commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier 
critère servant à évaluer la gravité de la faute et à prendre en considération la 
pesée des intérêts en présence (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2009 précité ; 
2C_464/2009 du 21 octobre 2009 consid. 5). 

 c. Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, suivant en cela la 
pratique de la CourEDH, lorsque les actes lèsent ou compromettent des biens 
juridiques particulièrement importants, comme l'intégrité corporelle, physique ou 
sexuelle (ATF 137 II 297 consid. 3 ; ATF 136 II 5 consid. 4.2 ; ATF 134 II 10 
consid. 4.3, ATF 130 II 176 consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1 et les références citées), 
étant précisé que l'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse 
que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 ; 130 II 493 
consid. 3.3). 

  Les infractions à la LStup constituent une atteinte grave à l'ordre et à la 
sécurité publics, au vu des ravages de la drogue dans la population, spécialement 
auprès des jeunes et des personnes socialement fragilisées. C'est pourquoi il se 
justifie de se montrer particulièrement rigoureux à l'égard des personnes ayant 
commis des crimes ou des délits graves en matière de trafic de drogue (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2A.532/2001 du 6 mars 2002 consid. 5.1 ; ATF 125 II 521 
consid. 4a). Il existe donc un intérêt public et prépondérant à renvoyer de Suisse 
les étrangers qui ont commis des infractions à la législation fédérale sur les 
stupéfiants d'une certaine gravité (ATF 125 II 521 consid. 4a ; 122 II 433 consid. 
2c). Aussi, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient conduire 
les autorités de police des étrangers à renoncer à une mesure de renvoi (arrêt du 
Tribunal fédéral 2A.267/2005 du 14 juin 2005 consid. 2.2), de sorte que les 
étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire 
l'objet d'une mesures d'éloignement (Arrêts du Tribunal fédéral 2A.7/2004 du  
2 août 2004 consid. 5.1 ; 2A.615/2002 du 21 avril 2004 consid. 4.4). 

 d. La jurisprudence considère également qu'un étranger qui n'a séjourné en 
Suisse que peu de temps et qui a été condamné à une peine privative de liberté de 
deux ans ou plus ne peut plus bénéficier d'un titre de séjour, même lorsqu'il 
apparaît difficile d'exiger du conjoint suisse de quitter le pays (ATF 130 II 177 ; 
ATF 110 Ib 201). En effet, lorsque l'étranger a gravement violé l'ordre juridique 
en vigueur et qu'il a ainsi été condamné à une peine d'au moins deux ans de 
détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt 
privé et celui de sa famille à pouvoir rester en Suisse (Arrêt du Tribunal fédéral 

- 13/18 - 

A/2176/2012 

2A.386/2004 du 2 avril 2005). Dans ce cas, il n'est pas nécessaire que la peine de 
référence de deux ans de privation de liberté résulte d'une seule et même 
condamnation et qu'elle corresponde à une peine dûment exécutée. Cette quotité 
peut résulter de plusieurs condamnations, dont certaines, par hypothèse, seraient 
assorties du sursis (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_645/2007 du 12 février 2008). 
La durée de deux ans ne constitue toutefois pas une limite fixe ne pouvant être 
adaptée ni vers le haut ni vers le bas ; bien au contraire, la mesure doit résulter 
d'une pesée des intérêts (ATF 135 II 377). 

 e. Le risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier 
d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (ATF 120 Ib 6 ; 
Arrêt du Tribunal fédéral 2C_341/2008 du 30 octobre 2008). Par ailleurs, le fait 
de bénéficier d'une libération conditionnelle ne permet pas de conclure que 
l'étranger ne représente plus un risque pour l'ordre public (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_250/2008 du 10 septembre 2008). Les autorités compétentes en 
matière d'étrangers ne sont ainsi pas tenues de délivrer une autorisation de séjour à 
l'étranger en raison du bon comportement de celui-ci en prison, ni en raison d'une 
libération conditionnelle anticipée (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.296/2002 du 18 
juin 2002). 

 f. En l’espèce, le recourant a fait l'objet de multiples condamnations à des 
peines privatives de liberté pour une durée totale supérieure à trois ans, pour des 
infractions toujours plus graves. S'il est coutumier de vols et recels, il a aussi été 
condamné pour brigandage et pour trafic de stupéfiants. Les diverses sanctions 
précitées, qui représentaient autant d'avertissements et d'incitations à modifier son 
comportement, n'ont pas détourné le recourant de sa mauvaise conduite, qui 
constituait dès lors un mode de vie destiné à financer son train de vie. Dans le 
cadre de la procédure dirigée contre lui pour brigandage, la Cour correctionnelle a 
d'ailleurs relevé que la faute du recourant était lourde, celui-ci s'étant rendu 
coupable de violences sur sa victime, âgée, dans le seul but de la détrousser. Peu 
de temps après cette condamnation du 8 décembre 2008, le recourant a de 
nouveau été arrêté et condamné à de nouvelles peines privatives de liberté. 

  Certes, le recourant allègue qu'il entretient des relations étroites avec son fils 
et qu'il souhaite donner une nouvelle chance à son couple, ce que corrobore 
l’attestation de son ex-épouse, avec laquelle il souhaite se remarier. Il y a lieu 
toutefois de considérer que le recourant s'est séparé de son épouse et de son fils 
alors que ce dernier n'avait que quelques mois, et qu'ils ont vécu séparément 
durant plusieurs années. 

  La gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné et leur 
nombre impliquent que l'intérêt public à son éloignement de Suisse prime en 
l'occurrence l'intérêt de l’intéressé à y rester auprès de sa famille, au regard des 
principes indiqués précédemment. De plus, le recourant n’a tenu aucun compte de 

- 14/18 - 

A/2176/2012 

l’avertissement que l’OCP lui a signifié le 8 mai 2007. Le moyen invoqué par le 
recourant est par conséquent mal fondé. 

5.  Le recourant invoque simultanément une violation de l'art. 12 CEDH, qui 
garantit le droit de se marier et de fonder une famille à partir de l'âge nubile et 
selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit, et une violation de  
l'art. 14 Cst., lequel garantit le même droit. 

  A l’appui de son argumentation, le recourant invoque l'arrêt O'Donoghue et 
autres contre Royaume-Uni du 14 décembre 2012, de la CourEDH. A cette 
occasion, la CourEDH a considéré qu'une loi nationale interdisant de façon 
générale le mariage sur la base de l'illégalité du séjour était discriminatoire et 
violait l'art. 12 CEDH. Selon cet arrêt, les circonstances de chaque cas d'espèce 
doivent pouvoir être prises en considération, afin de respecter les droits garantis 
par la CEDH. 

  Cet arrêt n'interdit pas de façon absolue le refus de célébrer un mariage en 
raison de l'illégalité du séjour, mais exige que les circonstances de chaque cas 
d'espèce soient prises en considération par l'autorité décisionnelle. L'arrêt 
O'Donoghue proscrit par conséquent une loi qui n'admettrait aucunement la prise 
en compte de ces circonstances et se limiterait à interdire de façon générale et 
absolue le mariage en cas d'illégalité du séjour. 

  Ce principe est concrétisé en droit suisse par le principe de la 
proportionnalité qui a déjà été examiné au considérant précédent. La jurisprudence 
fédérale prend en effet en compte toutes les circonstances de chaque cas d'espèce 
et l'autorité procède à une pesée minutieuse des intérêts en présence pour aboutir à 
une décision proportionnée dans chaque cas et dans le respect de la jurisprudence 
instaurée par la CourEDH. Le moyen invoqué par le recourant est dès lors mal 
fondé. 

6.  Le recourant invoque enfin une violation de l'art. 8 CEDH, lequel garantit le 
respect de la vie privée et familiale. 

 a. Selon les circonstances, un étranger peut se prévaloir du droit au respect de 
sa vie privée et familiale garantie par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à une 
séparation d’avec sa famille. L'étranger doit pouvoir se prévaloir d'une relation 
étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider 
durablement en Suisse pour pouvoir invoquer cette disposition (ATF 129 II 193). 
Les relations familiales que protège l'art. 8 CEDH sont avant tout les rapports 
entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 
257). Le droit au respect de la vie privée et familiale découlant de cette disposition 
n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon  
l'art. 8 § 2 CEDH, à condition que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle 
constitue une mesure qui, dans une société démocratique, soit nécessaire à la 

- 15/18 - 

A/2176/2012 

sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la 
défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la 
santé et de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question 
de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont 
tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être 
résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence 
(ATF 125 II 633). 

 b. La Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, 
de façon à assurer un rapport équilibré entre la population suisse et la population 
étrangère résidente, ainsi que pour favoriser la situation du marché du travail et 
assurer un équilibre en matière d'emploi. Ces buts sont considérés comme 
légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 127 II 60 ; ATF 122 II 289). De 
plus, l'intérêt public à l'éloignement de l'étranger l'emporte normalement, en cas 
de peine d'au moins deux ans de détention, sur l'intérêt privé de l'étranger. Cette 
limite de deux ans doit être appréciée au regard de toutes les circonstances du cas, 
et en particulier, de la durée du séjour en Suisse de l'étranger. La nature du délit 
ou du crime commis doit également être prise en compte. Un bon pronostic de 
réintégration sociale n'exclut pas toujours une expulsion (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_739/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.3). 

 c. Un droit de visite sur un enfant habilité à résider en Suisse peut en principe 
être exercé même en vivant à l'étranger, en aménageant les modalités de ce droit 
quant à la fréquence et la durée. Dans certaines circonstances, un droit plus étendu 
peut exister, en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les 
domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le 
pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne 
pourrait pas être maintenue sur le plan pratique. Pour s'en prévaloir, le parent doit 
avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. Cette condition est 
réalisée lorsqu'il n'existe aucun motif d'éloigner ce parent ou de l'empêcher de 
venir en Suisse, soit, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun 
comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_30/2009 du 23 mars 2009). 

 d. De plus, l'art. 8 CEDH ne peut en principe pas être invoqué par des fiancés 
ou des concubins, sous réserve de circonstances particulières. L'étranger fiancé à 
une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut ainsi, en principe, pas 
prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis 
longtemps des relations étroites et effectivement vécues (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_933/2010 du 10 décembre 2010). 

 e. En l’espèce, ces conditions ne sont pas réalisées, le recourant n'ayant vécu 
que peu de temps avec la mère de son fils et étant resté séparé d'eux pendant 
plusieurs années, avant de renouer sa relation, selon ses propres dires, il y a moins 
de deux ans. Ce grief sera donc écarté également. 

- 16/18 - 

A/2176/2012 

7.  Le recours sera ainsi rejeté. Le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance 
juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge malgré l’issue du litige  
(art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure 
administrative du 30 juillet 1986 – RFPA – E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, il ne 
lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2013 par Monsieur M______ 
O______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 
décembre 2012 ; 

au fond : 

le rejette ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 

dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Jacques Emery, avocat du recourant, à l’office 
cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à 
l'office fédéral des migrations. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, juge, M. Gianinazzi, juge suppléant. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste :  le président siégeant : 

- 17/18 - 

A/2176/2012 

 
 

F. Scheffre 

 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

- 18/18 - 

A/2176/2012 

d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.