# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c0770e92-80be-55ef-bde5-46d163e27dfd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.03.2022 RT220012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT220012_2022-03-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT220012-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach  

 sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild 

Beschluss vom 30. März 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 

 

betreffend Rechtsöffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur vom 12. Januar 2022 (EB210443-K) 
 

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Erwägungen: 

1.1  Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 ersuchte die Gesuchstellerin und Be-

schwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz gestützt auf den Ver-

lustschein infolge Konkurses des Konkursamts Oberwinterthur-Winterthur vom 

14. August 2015 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 267.55 in 

der gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) 

angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Elgg, Zahlungsbefehl vom 

27. Juli 2021 (Urk. 1).  

1.2 Mit Schreiben vom 8. Dezember 2021 setzte die Vorinstanz der Gesuchstel-

lerin eine Frist von 10 Tagen an, um ihre Gläubigerstellung zu belegen (Urk. 3). 

Mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 nahm die Gesuchstellerin hierzu Stellung 

(Urk. 4). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2021 setzte die Vorinstanz der Ge-

suchstellerin eine weitere Frist von 3 Tagen an, um ihre Gläubigerstellung zu be-

legen (Urk. 5), worauf sich die Gesuchstellerin nicht mehr vernehmen liess. 

1.3  Mit Urteil vom 12. Januar 2022 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsge-

such der Gesuchstellerin ab (Urk. 6 = Urk. 9). 

1.4 Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 18. Januar 2022 

rechtzeitig (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO sowie Urk. 7) Beschwerde mit folgenden An-

trägen (Urk. 8 S. 2): 

 "1. Das Urteil vom 12.01.2022 des Bezirksgerichts Winterthur, Geschäfts-
Nr. EB210443-K/U/br sei aufzuheben. 

  2. Der Beschwerdeführerin, A._____ AG, sei in der Betreibung Nr. … vom 
27.07.2021 des Betreibungsamts Elgg Rechtsöffnung für den geforder-
ten Betrag von CHF 267.55 zu gewähren. 

  3. Die erstinstanzlichen Kosten des Bezirksgerichts Winterthur von 
CHF 100.00 seien dem Schuldner und Gesuchsgegner, B._____ auf-
zuerlegen. 

  4. Der Beschwerdeführerin sei eine Umtriebsentschädigung von 
CHF 150.00 zuzusprechen. 

  5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf Staatskasse zu neh-
men, ggf. dem Schuldner aufzuerlegen." 

1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-7). Der mit Verfügung 

vom 28. Januar 2022 eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 225.– wurde zu 

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spät, aber vor Nachfristansetzung geleistet (Urk. 13 und 14; vgl. auch Art. 101 

Abs. 3 ZPO). Mit Verfügung vom 24. Februar 2022 wurde dem Gesuchsgegner 

Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 15), welche dieser unge-

nutzt verstreichen liess. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Män-

geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht 

beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht geprüft 

zu werden. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel 

(Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 

3. Die Vorinstanz erwog, dass die Identität der Parteien von Amtes wegen zu 

prüfen sei, weshalb ein allfälliger Rechtsnachfolger des Gläubigers neben der 

Forderung als solche auch seine Rechtsnachfolge durch Urkunden zu beweisen 

habe. Aus den eigereichten Unterlagen gehe hervor, dass die ehemalige Gläubi-

gerin des Verlustscheins vom 14. August 2015 – die C._____ AG – am tt. Juni 

2016 infolge Fusion alle Aktiven und Passiven auf die D._____ Schweiz AG über-

tragen habe, worauf diese am 10. Oktober 2017 ihre gesamte Forderung gegen 

den Gesuchsgegner an die Gesuchstellerin zediert habe. Indessen bleibe trotz 

mehrfacher Aufforderung unklar, ob der genannte Verlustschein (mittels Übertra-

gungsvertrag im Sinne von Art. 70 f. FusG) effektiv auf die D._____ Schweiz AG 

übertragen worden sei resp. ob die D._____ Schweiz AG zur später erfolgten 

Zession der streitgegenständlichen Forderung an die Gesuchstellerin berechtigt 

gewesen sei. Der Gesuchstellerin misslinge somit der Nachweis ihrer Gläubiger-

stellung, weshalb das Rechtsöffnungsbegehren offensichtlich unbegründet und 

folglich androhungsgemäss abzuweisen sei (Urk. 9 S. 3 f.). 

4. Die Gesuchstellerin rügt, der Entscheid der Vorinstanz sei unverständlich 

und nicht nachvollziehbar, sei doch amtlich festgestellt worden und habe sie mit-

tels Handelsregisterauszug den Nachweis erbracht, dass durch Fusion sämtliche 

Aktiven und Passiven von der C._____ AG auf die D._____ Schweiz AG überge-

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gangen seien. Der Verlustschein weise buchhalterisch ein Guthaben gegenüber 

dem Schuldner aus. Er sei damit ein Aktivum, welches auch durch Universalsuk-

zession auf die D._____ Schweiz AG übergegangen sei. So kämen auch ver-

schiedene andere Gerichte in der Schweiz in identischen Rechtsöffnungsangele-

genheiten zum Schluss, dass die Aktivlegitimation in rechtsgenügender Weise 

nachgewiesen sei. Der Nachweis der lückenlosen Zessionskette von der C._____ 

AG zur A._____ AG sei erbracht worden (Urk. 8 S. 2).  

5.1 Die Beschwerde ist begründet: Die Fusion von Gesellschaften ist im 2. Kapi-

tel des Fusionsgesetzes in den Art. 3 ff. geregelt. Ein Hauptmerkmal der Fusion 

ist, dass mit dem Eintrag ins Handelsregister alle Aktiven und Passiven der über-

tragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft 

übergehen (Art. 22 Abs. 1 FusG). Die Universalsukzession erfasst die Gesamtheit 

der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft, und zwar unabhängig 

davon, ob die einzelnen Aktiven und Passiven auch bekannt sind. Einzelne Ver-

mögensbestandteile können nicht etwa durch Vertrag vom Rechtsübergang aus-

geschlossen werden. Ein sog. «cherry picking» ist im Rahmen einer Fusion im 

Gegensatz zur Vermögensübertragung unzulässig (BSK FusG-

Tschäni/Gaberthüel/Erni, Art. 22 N 7 m.w.H.). Der Übertragungsvertrag, wie ihn 

die Vorinstanz von der Gesuchstellerin verlangte (vgl. Urk. 9 S. 3 f.), stellt hinge-

gen das Kernstück der Vermögensübertragung nach den Art. 69 ff. FusG dar (5. 

Kapitel). Im Gegensatz zur Fusion werden bei der Vermögensübertragung nur 

das Vermögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven von einem Rechtsträ-

ger auf einen anderen übertragen (Art. 69 Abs. 1 FusG). Das betroffene Vermö-

gen mit Aktiven und Passiven ist im Übertragungsvertrag aufzuführen (Art. 71 

Abs. 1 lit. b FusG).  

5.2 Gemäss dem gerichtsnotorischen Handelsregisterauszug (www.zefix.ch) der 

D._____ Schweiz AG übernahm diese mit Fusionsvertrag vom tt. Juli 2016 und 

Bilanz per 31. Dezember 2015 (sämtliche) Aktiven und Passiven der C._____ AG. 

Der Handelsregisterauszug der C._____ AG bestätigt die Fusion mit der D._____ 

Schweiz AG und die Löschung der vollständig übernommenen C._____ AG. Wie 

oben ausgeführt, bedarf die Fusion keines Übertragungsvertrags nach Art. 71 

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FusG, findet doch eine Universalsukzession statt. Da einzelne Aktiven oder Pas-

siven von der Rechtsübertragung nicht ausgenommen werden können, ist belegt, 

dass auch die Forderung der C._____ AG gegenüber dem Gesuchsgegner (Ver-

lustschein infolge Konkurses des Konkursamts Oberwinterthur-Winterthur vom 

14. August 2015) durch die Fusion auf die D._____ Schweiz AG überging. Die 

D._____ Schweiz AG war somit berechtigt, die Forderung mittels Vertrag vom 

10. Oktober 2017 an die A._____ AG zu zedieren (vgl. Urk. 2/3). Es bestehen da-

her keine Zweifel an der Gläubigerstellung der Gesuchstellerin, weshalb die Be-

schwerde gutzuheissen ist. 

5.3 Soweit die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den an-

gefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück oder 

entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Letzte-

res ist vorliegend nicht der Fall, da sich das Rechtsöffnungsgesuch nicht als of-

fensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist und die Vorinstanz 

keine Stellungnahme des Gesuchsgegners einholte (Urk. 9 S. 2; vgl. auch 

Art. 253 ZPO). Dies kann aufgrund des im Beschwerdeverfahren zur Anwendung 

gelangenden umfassenden Novenverbots (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO sowie oben 

Ziff. 2) nicht nachgeholt werden. Daher ist die angefochtene Verfügung aufzuhe-

ben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfahren 

fortzusetzen und einen neuen Entscheid zu fällen haben. 

6. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz 

damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzulegen und deren Verteilung 

sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, 

das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen 

(Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH RT200074 vom 16.07.2020, E. 4). In diesem Sin-

ne sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 

in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 225.– festzusetzen; so-

dann ist vorzumerken, dass die Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss in der ge-

nannten Höhe geleistet hat. Die Verteilung der Gerichtskosten ist der Vorinstanz 

zu überlassen. Demgegenüber fällt die Zusprechung und Verteilung von Partei-

entschädigungen für das Beschwerdeverfahren ausser Betracht: Dem Gesuchs-

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gegner sind keine Aufwendungen entstanden und die nicht anwaltlich vertretene 

Gesuchstellerin legt nicht dar, inwiefern ein begründeter Fall für die von ihr bean-

tragte Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen 

sollte (vgl. BGer 4A_233/2017 vom 28. September 2017, E. 4.1). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht 

Winterthur vom 12. Januar 2022 im Verfahren EB210443-K wird aufgehoben 

und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 225.– festgesetzt. 

3. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des Be-

schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 225.– geleistet hat. 

4. Die Entscheidung über die Verteilung der Gerichtskosten des Beschwerde-

verfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 267.55. Die Beschwerde 
an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs 
gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 30. März 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw M. Wild 
 
 
versandt am: 
st 

	Beschluss vom 30. März 2022
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 12. Januar 2022 im Verfahren EB210443-K wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor...
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 225.– festgesetzt.
	3. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 225.– geleistet hat.
	4. Die Entscheidung über die Verteilung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...