# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ddde9aa-fd4b-5467-bbfc-9dcc7a948118
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2013-01-16
**Language:** de
**Title:** Bundespatentgericht 16.01.2013 O2012_022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BPatG/CH_PATG_001_O2012-022_2013-01-16.pdf

## Full Text

O2012_022 - 1 - 
 
Auszug aus dem Entscheid der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts 
i.S. A. AG gegen B. Inc. vom 16. Januar 2013 

Regeste: 

Art. 47 ZPO; Ein Ausstandsbegehren kann nicht mit einem Sachverhalt begründet werden, der 

sich noch nicht verwirklicht hat und von dem nicht feststeht, ob er sich je verwirklichen wird. 

Art. 47 CPC; une demande de récusation ne peut pas être motivée par un fait qui n'est pas 

encore advenu et dont il n'est pas encore certain qu'il se réalisera vraiment. 

Art. 47 CPC; una domanda di ricusazione non può essere motivata adducendo fatti non ancora 

avvenuti e dei quali ancora non è dato sapere se mai si verificheranno. 

Art. 47 CPC; A request for recusal cannot be submitted on the basis of facts that have not yet 

materialised and for which there is no certainty that they may ever materialise. 

Aus den Erwägungen: 

2. In der Folge erstattete der Referent am 16. September 2012 sein Fachrichtervotum, welches 

den Parteien unter Fristansetzung zur Stellungnahme übermittelt wurde. 

3. Mit ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2012 stellte die Beklagte folgende Anträge: 

1. Auf das Fachrichtervotum des Referenten sei nicht abzustellen. 

2. Es sei ein Mediziner oder Pharmakologe, der sich mit der Entwicklung von Medikamenten 

zur Behandlung von androgener Alopezie beschäftigt, als gerichtlicher Sachverständiger zu 

bestellen. 

3. Die vom gerichtlichen Sachverständigen zu beantwortenden Fragen seien den Parteien 

zur Stellungnahme vorzulegen. 

4. Der Referent habe im vorliegenden Verfahren in den Ausstand zu treten, eventualiter sei 

er in den Ausstand zu versetzen. 

[…]  

Betreffend Antrag 4, der Referent habe in den Ausstand zu treten, eventualiter sei er in den 

Ausstand zu versetzen, führt die Beklagte aus, der Ausstand von Gerichtspersonen sei in 

Art. 47 ZPO geregelt. Nach der zu Art. 47 ZPO ergangenen Rechtsprechung des 

Bundesgerichts habe jede Person Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbe-

fangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt werde (BGer vom 27. 

Juni 2012, 4A_3/2012). Diese bundesgerichtlichen Anforderungen wären vorliegend gerade 

nicht erfüllt, wenn der Referent im Spruchkörper verbleiben würde. Von einem Fachrichter, 

der bereits ein Fachrichtervotum schriftlich abgegeben habe, könne nicht erwartet werden, 

dass er sich mit einer Zweitbeurteilung durch einen gerichtlichen Sachverständigen 

unbefangen, unvoreingenommen und unparteiisch auseinandersetze. Der Referent müsse 

daher in den Ausstand treten. 

[…] 

 - 2 - 
 

8. Die Behandlung von Ausstandsbegehren fällt in die Zuständigkeit der Gerichtsleitung (Art. 11 

GR-PatGer). 

Die Beurteilung in der Sache ist hingegen der Spruchkammer vorbehalten. 

9. Die Beklagte begründet ihr Ausstandsbegehren gegen den Referenten ausschliesslich 

damit, dass ein Fachrichter, der bereits ein Fachrichtervotum abgegeben habe, sich durch 

seine eigene Erstbeurteilung leiten lasse und sich mit einer Zweitbeurteilung durch einen 

gerichtlichen Sachverständigen nicht mehr unbefangen und erst recht nicht 

unvoreingenommen auseinandersetze. 

Die Beklagte legt ihrem Ausstandsbegehren demnach den Sachverhalt zugrunde, dass die 

Spruchkammer, weil sie das Fachrichtervotum für nicht verwendbar hält, einen gerichtlichen 

Sachverständigen bestellt hat, dessen Gutachten die Spruchkammer nun zu beurteilen hat. 

Damit greift die Beklagte dem Entscheid der Spruchkammer vor. Es wird Sache der 

Spruchkammer sein, das Fachrichtervotum – unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der 

Parteien – zu würdigen und über das weitere Vorgehen zu entscheiden. Erst wenn und falls die 

Spruchkammer zum Schluss kommen sollte, es müsse ein Gutachten eingeholt werden, wäre 

der Sachverhalt gegeben, von dem die Beklagte ausgeht. Gegenwärtig ist ein solcher 

Sachverhalt aber nicht gegeben. Damit fehlt dem Ausstandsbegehren die Grundlage. Das führt 

zur Abweisung des Ausstandsbegehrens. 

[…] 

10. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass das Argument der Klägerin, die Beklagte 

hätte die behauptete fehlende Qualifikation des Referenten umgehend rügen müssen, 

nachdem dieser als Referent benannt worden sei, kein Thema des Ausstands ist. 

Die Beklagte macht zu Recht nicht geltend, der Referent müsse in den Ausstand treten, weil er 

nicht über das Wissen des hypothetischen Fachmannes verfüge, denn das wäre ganz 

offensichtlich kein Ausstandsgrund. Was die Beklagte hingegen, und zwar schon damals, hätte 

geltend machen können, allenfalls schon hätte geltend machen müssen, ist, dass der Referent 

das zur Erstellung des Fachrichtervotums erforderliche Fachwissen abgehe. Nachdem die 

Beklagte dies erst nach Vorliegen des Fachrichtervotums vorbringt, stellt sich die Frage, ob die 

Beklagte damit noch zu hören ist. Dies ist aber an der Spruchkammer zu entscheiden. 

[…] 

(rechtskräftig)