# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8de591f-106a-5b51-9000-9b7ef54cb462
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 07.07.2005 ZF 2005 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2005-16_2005-07-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 07. Juli 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 05 16

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Schäfer, Vital und Möhr 
Aktuar Blöchlinger

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In der zivilrechtlichen Berufung

des X . , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. 
Alexander I. de Beer, Postfach 22, Dufourstrasse 58, 8702 Zollikon,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. 
Februar 2005, in Sachen gegen die Y .  L t d . , Beklagte und Berufungsbeklagte, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 
Chur, 

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

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A.1. Am 15. März 1993 unterzeichneten X. und die Y. Ltd. einen Vertrag 
für OTC-Aktienoptionen. Diese Vereinbarung sollte für alle so genannten Over-
the-counter-Transaktionen mit Optionen, mithin für Geschäfte, die nicht in stan-
dardisierter Form an der Börse, sondern bilateral zwischen den Parteien abge-
schlossen wurden, rechtlich bindende Wirkung haben. 

2. Im Juni 1993 beabsichtigte X., diverse Anlagen zur Y. & Co. Bank 
in T. (Schweiz) zu transferieren. Diese bat ihn mit Schreiben vom 9. Juni 1993 
um Anerkennung verschiedener allgemeiner Vertragsbestimmungen und früher 
getroffener Vereinbarungen. Im Schreiben wurde auf das Cash Account Agree-
ment, das Margin Account Agreement, das Foreign Currency Transactions 
Agreement, welche alle drei die Y. & Co. in U. (Ausland) betrafen, die Terms of 
Business including margin provision der Y. Ltd. und das Options Transactions 
Agreement mit der A. Company verwiesen. Alsdann wurde festgehalten, dass 
die Überweisungen als Sicherheit für Verpflichtungen im Zusammenhang mit 
den erwähnten Vereinbarungen dienten und die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) 
im Hinblick auf Verpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen (in re-
spect of obligations owed to affiliates of the Bank) die Sicherheitsleistungen 
treuhänderisch für diese halte (the bank holds the benefit of this security interest 
as trustee for them). 

B. Gestützt auf den OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 tätigten 
die Y. Ltd. und X. in der Folge diverse Optionsgeschäfte, welche jeweils mit Op-
tionskontraktnoten spezifiziert wurden. Am 2. Mai 2001 schlossen die Parteien 
die Kontraktnote Nr. ZZ ab, mit welcher sich X. verpflichtete, von der Y. Ltd. im 
Falle der Optionsausübung am 27. Juni 2002 158'600 SAirGroup-Namenaktien 
zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu kaufen. X. kassierte für den Abschluss 
dieser Optionskontraktnote eine Prämie von CHF 264.50 pro Option, was total 
CHF 41'949'700.-- ergab. Der Kaufgegenstand wurde mit „Swissair Registered 
Shares Ric: SWSZn.S" bezeichnet und der Settlement Type mit „physical" näher 
definiert. Vertreten wurde die Y. Ltd. bei Abschluss und Abwicklung dieses Ge-
schäfts stets durch die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) bzw. deren Mitarbeiter, 
denen vorgängig eine entsprechende Vollmacht erteilt wurde. 

C.1. Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup ihre Tätigkeit 
vorübergehend einstellen. Tags darauf, am 3. Oktober 2001, stellte X. 25'000 
Stück der vorgenannten Put-Optionen glatt, indem er diese für eine Prämie von 

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CHF 9'887'500.-- von der Y. Ltd. zurückkaufte. Für den Stichtag, dem 27. Juni 
2002, blieben der Y. Ltd. somit noch 133'600 Verkaufsrechte. 

2. Am 5. bzw. 7. Oktober 2001 wurde der SAirGroup und fünf ihrer 
Tochtergesellschaften Nachlassstundung gewährt. Am 1. Februar 2002 wurden 
die Aktien der SAirGroup an der Börse dekotiert. 

D.1. In ihrem Schreiben vom 11. Januar 2002 an X. fassten zwei Mitar-
beiter der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) namens der Y. Ltd. den Inhalt eines 
Treffens, das zuvor in L. stattgefunden hatte, zusammen. Sie betonten, dass die 
desolate Finanzlage der SAirGroup nicht habe vorausgesehen werden können. 
Sodann wurde X. angeboten, die offenen Put-Positionen auf SAirGroup-Na-
menaktien vorzeitig zu schliessen. Auf dieses Angebot trat X. nicht ein. Am 28. 
März 2002 liess die Y. Ltd. X. mitteilen, dass die Schliessung der Transaktion - 
wie bis anhin üblich - buchmässig erfolgen werde, sofern er nicht bis zum 30. 
April 2002 mitteile, dass er die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevor-
zuge. 

2. Am 2. April 2002 fand zwischen X. und Vertretern der Y. Ltd. erneut 
eine Besprechung in L. statt. Bei diesem Treffen ersuchte X. die Y. Ltd. um Aus-
stellung eines Aktienzertifikats über die 133'600 SAirGroup-Namenaktien. Dies 
bestätigte er auch noch schriftlich, indem er das Schreiben der Y. Ltd. vom 28. 
März 2002 mit folgendem Zusatz retournierte: „Zu Handen Herrn Dr. B.! Zu obi-
gem Schreiben und Besuch vom 2.4.02 bitte ich um eine Bestätigung meiner 
Anvisierung nur Zahlung der Titel - Zug um Zug gegen Aktien. Besten Dank, X."

3. Eigenen Angaben zufolge liess die Y. Ltd. daraufhin 133'600 ei-
gene SAirGroup-Namenaktien aus dem System der E. AG ausbuchen und be-
antragte bei der SAirGroup die Ausstellung eines Aktienzertifikates. Dieses prä-
sentiert sich wie folgt:

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Stückelung ISIN (Int. Val.-Nr.) Serie Nr.
1 00 0133600 CH…… VV

SAirGroup
Zertifikat Nr. über
Certificat No VV pour *133600*
Certificate No. for

Namenaktie(n) von je Fr. 69 Nennwert

Action(s) nominatives) de fr. 69 valeur nominale chacune

Registered share(s) having a par value of Fr. 69 each

Y. Ltd.
…………….

Der oben angeführte Aktionär ist im Aktienbuch der SAirGroup als Eigentümer der oben er-
wähnten Anzahl Aktien eingetragen. Der Besitz eines Zertifikates schliesst die Anerkennung 
der Gesellschaftsstatuten in sich.

L'actionnaire mentionné ci-dessus est inscrit au registre des actionnaires de SAirGroup en tant 
que propriétaire du nombre précité d'actions. La possession d'un certificat implique la recon-
naissance des statuts de la société.

The shareholder listed above has been entered in the SAirGroup's shareholder register as the 
holder of the amount of shares indicated above. Possession of a certificate denotes recogni-
tion of the company's Articles of Association.
Zürich, 10.06.02

Der Präsident des Verwaltungsrates: Ein Mitglied des Verwaltungsrates:
Le Président du Conseil d'administration: Un membre du Conseil d'administration:
The Chairman of the Board of Directors: A member of the Board of Directors:

(Unterschrift D.)

(Faksimileunterschrift C.) (Faksimileunterschrift P. )

(Unterschrift F.)

Unterschrift des Veräusserers: 100'000 10'000 1'000 100 10 1  
Signature du vendeur: one three three six zero zero
Seller's signature:

negotiable proxy 
available
subject to revocation <237244.00001/0> 

008040

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Auf der Rückseite des Aktienzertifikates brachte die Y. Ltd. am 18. Juni 
2002 ein Blankoindossament an. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zertifikates, 
dem 10. Juni 2002, waren C. und P. bereits aus dem Verwaltungsrat der SAir-
Group ausgeschieden. Als Verwaltungsräte waren dannzumal noch F., G. und I. 
im Handelsregister eingetragen. Auch G. und I. hatten jedoch schon mit getrenn-
ten Schreiben vom 27. März 2002 ihre Demission per 31. März 2002 erklärt. Die 
Meldung ans Handelsregisteramt erfolgte jedoch erst am 27. Juni 2002 und 
wurde am 3. Juli 2002 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. 

4. Mit Schreiben vom 14. Juni 2002 erteilte die Y. Ltd. der SAirGroup 
schriftlich den Auftrag und die Vollmacht, das auf ihren Namen ausgestellte Ak-
tienzertifikat gegen Vorlage in ihrem Namen auf den neuen Erwerber zu indos-
sieren bzw. zu zedieren. 

5. Gestützt auf die vorausgegangenen Instruktionen bot die Y. Ltd. X. 
am 19. Juni 2002 in L. das Aktienzertifikat Nr. VV über 133'600 SAirGroup-Na-
menaktien an. X. wurde gleichzeitig ein Formular für das Eintragungsgesuch 
überreicht. Dieser verweigerte jedoch die Entgegennahme des Zertifikats und 
erstellte für sich lediglich eine Kopie.

6. Am 21. Juni 2002 bot die Y. Ltd. das Zertifikat dem Rechtsvertreter 
von X. in dessen Kanzlei in Zollikon an. Dieser verweigerte die Annahme eben-
falls.

7. Mit Schreiben an X. vom 21. Juni 2002 hielt die Y. Ltd. die Um-
stände der Annahmeverweigerungen fest und teilte gleichzeitig mit, dass das 
Zertifikat nunmehr während den üblichen Banköffnungszeiten der Y. & Co. Bank 
in T. (Schweiz) abgeholt werden könne. Gleichzeitig bestätigte die Y. Ltd., dass 
sie die vertraglich eingeräumte Put-Option per 27. Juni 2002 vollumfänglich aus-
üben werde.

8. X. holte weder das Aktienzertifikat ab, noch stellte er ein Gesuch 
um Eintrag ins Aktienregister der SAirGroup.

9. Mit Schreiben vom 24. Juni 2002 teilte der Rechtsvertreter von X. 
der Y. Ltd. mit, dass vor dem Stichtag des 27. Juni 2002 kein Aktienkaufvertrag 
zwischen den Parteien existiere und deshalb weder eine Annahme noch eine 
Refüsierung des Aktienzertifikats möglich sei. Gleichzeitig ersuchte er um Zu-
stellung verschiedener Unterlagen. 

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10. Am 26. Juni 2002 wurden dem Rechtsvertreter von X. sämtliche 
Unterlagen zugestellt, welche mit der Optionskontraktnote vom 2. Mai 2001 im 
Zusammenhang standen. Es wurde nochmals festgehalten, dass das Aktienzer-
tifikat weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Verfügung stehe.

11. Mit Faxschreiben vom 27. Juni 2002 erkundigte sich der Rechtsver-
treter von X. bei der Y. Ltd., ob es sich beim angebotenen Aktienzertifikat noch 
immer um dasjenige handle, welches seinem Mandanten zuvor bereits in L. an-
geboten worden sei. Die Frage wurde gleichentags in einem Faxschreiben be-
jaht und die Überbringung des Zertifikats per Kurier angeboten. Hierauf teilte der 
Rechtsvertreter von X. mit, dass sein Mandant die Annahme des Zertifikates wei-
terhin ablehne. Gemäss den einschlägigen Optionskontrakten sei die physische 
Lieferung von 133'600 SAirGroup-Namenaktien geschuldet. Das angebotene 
Dokument schaffe aus skripturrechtlichen Gründen keine Voraussetzung für eine 
rechtsgenügliche Eigentumsübertragung bzw. Einräumung der Aktionärsstel-
lung und stelle keine Vertragserfüllung dar. Die Y. Ltd. bot erneut umgehend die 
Aushändigung des Aktienzertifikats und ihre Hilfe bei der Einreichung des Ein-
tragungsgesuchs an. Dem Schreiben war ein entsprechendes SAirGroup-For-
mular beigelegt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass X. nunmehr in 
Gläubigerverzug geraten sei und sein Verhalten auch gegen den Grundsatz von 
Treu und Glauben verstosse.

12. Ebenfalls am 27. Juni 2002 belastete die Y. & Co. Bank in T. 
(Schweiz) das Bankguthaben von X. mit dem Aktienkaufpreis von CHF 
54'108'000.00.

13. Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 bestritt der der Rechtsvertreter 
von X. den Gläubigerverzug seines Mandanten und bat den Rechtsvertreter der 
Y. Ltd. um schriftliche Erläuterung der auf dem Aktienzertifikat angebrachten 
Klausel „negotiable proxy available subject to revocation".

14. Die Y. Ltd. teilte dem Rechtsvertreter von X. am 1. Juli 2002 mit, 
dass die Ausübung der Option zu Recht erfolgt sei. Bezüglich Fragen im Zusam-
menhang mit dem Text auf dem Zertifikat solle sich X. direkt an den Rechtsdienst 
der SAirGroup wenden.

15. In seinem Schreiben an die Y. Ltd. vom 9. Juli 2002 stellte sich der 
Rechtsvertreter von X. auf den Standpunkt, dass sich die Pflicht zur physischen 
Übereignung von Aktientiteln bereits aus dem Vertrag und nicht aufgrund eines 

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Wunsches seines Mandanten ergebe. Eine korrekte Eigentumsübertragung 
habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe die Y. Ltd. versucht, ein nicht vertrags-
konformes Aktienzertifikat zu überreichen. Somit befinde sich die Y. Ltd. in 
Schuldnerverzug. Sein Mandant trete gestützt auf den Rahmenvertrag sowie Art. 
190 OR vom Options- bzw. Kaufvertrag zurück. Der unautorisiert belastete Aus-
übungspreis von CHF 54'108'000.-- sei zurückzuerstatten, wobei die seinerzeit 
bezahlte Prämie unpräjudiziell verrechnet werden könne. Die Y. Ltd. werde dem-
gemäss aufgefordert CHF 22'045'800.-- nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.-- 
bis spätestens am 19. Juli 2002 auf das Konto des Rechtsvertreters von X. zu 
überweisen. 

16. Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 bot die Y. Ltd. erneut die Zustel-
lung des Aktienzertifikates an. 

E.1.  Mit Vermittlungsbegehren vom 30. August 2002 machte X. die vor-
liegende Klage beim Kreisamt O. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühne-
verhandlung vom 17. September 2002 bezog er gleichentags den Leitschein mit 
folgenden Rechtsbegehren: 

Klägerisches Rechtsbegehren:

1.  Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.00 
nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.00 seit 27.6.2002 zu bezah-
len, unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen unter Kosten 
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.

2. Am 22. Januar 2003 reichte der Kläger seine Prozesseingabe mit 
unverändertem Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Plessur ein. 

Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die 
Beklagte dem Kläger, einem erstklassigen Kunden, eine Leistung versprochen 
habe, die sie nicht habe erbringen können. Die Leistung hätte in der Lieferung 
von physischen SAirGroup-Namenaktien bestanden, mit denen sich die Be-
klagte offensichtlich nicht rechtzeitig eingedeckt habe. Statt zuzugeben, dass sie 
die Aktien nicht liefern könne, habe die Beklagte wohl den abtretenden Verwal-
tungsratspräsidenten F. und einen dazu nicht befugten Prokuristen überredet, 
einen mutmasslich bereits vorliegenden Aktien-Vordruck zu "präparieren" und 
statuten- und gesetzwidrig zu "unterzeichenen". Der Kläger habe das vertrags-
widrige und nicht verkehrsfähige Papier abgelehnt und der Beklagten verboten, 

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den Kaufpreis seinem der Y.-Gruppe anvertrauten Bankkonto zu belasten. Die 
Beklagte habe sich nicht an diese Anweisung gehalten und dadurch Vertrag und 
Gesetz verletzt. Bei diesem Geschäft hätten zwischen dem Kläger und der Be-
klagten keine direkten Kontakte bestanden. Die Beklagte habe sich vielmehr 
durch die Y. & Co. Bank, Inhaber M. & Partner von Y. & Co. Bank in T. (Schweiz), 
einer Schweizer Tochtergesellschaft des besagten ausländischen Bankkon-
zerns, vertreten lassen. 

Am 2. Mai 2001 hätten die Parteien unter der Geltung des zuvor abge-
schlossenen Rahmenvertrags das Optionsgeschäft Nr. ZZ abgeschlossen. Der 
Kläger habe der Beklagten dadurch 158'600 Put-Optionen auf je eine SAirGroup-
Namenaktie gegen eine Prämie von CHF 41'949'700.-- verkauft. Durch den Ver-
kauf dieses Rechts habe sich der Kläger verpflichtet, von der Beklagten am ver-
einbarten Fälligkeitstermin, dem 27. Juni 2002, pro Put-Option eine SAirGroup-
Namenaktie zum Ausübungspreis von je CHF 405.-- abzukaufen. Als Art des 
Settlements hätten die Parteien explizit "physical", mithin physische Lieferung 
vereinbart. In der Folge sei der Handel mit SAirGroup-Namenaktien am 1. Fe-
bruar 2002 an der Schweizer Börse eingestellt und der Titel dekotiert worden. 

Bald nach dem Grounding habe sich der Kläger, ein langjähriger, treuer 
und bedeutender Swissair-Aktionär, entschlossen, die zivilrechtlichen Verant-
wortlichkeitsansprüche der Gesellschaft gegen die fehlbaren Verwaltungsräte 
auf dem Rechtsweg geltend zu machen. Zu diesem Zweck habe der Kläger seine 
Aktionärseigenschaft mit einem Wertpapier öffentlichen Glaubens beweisen 
müssen. Der Kläger habe deshalb gegenüber der Beklagten von seinem vertrag-
lichen Recht auf Auslieferung eines Aktienzertifikats Gebrauch gemacht und sie 
entsprechend informiert. Die Beklagte habe der besagten Instruktion nie wider-
sprochen, sondern sie im Gegenteil bestätigt. Bereits am 19. Juni 2002, also 8 
Tage vor Ausübung der Optionskontrakte, habe die Beklagte dem Kläger unter 
dem Titel "Vertragserfüllung" eine Urkunde angeboten. X. habe die Urkunde per 
Fax seinem Rechtsvertreter zugestellt und sich danach erkundigt, ob er diese 
als Zertifikat annehmen solle. Der Kläger habe sich den offenbar maschinenge-
schriebenen Zusatz "negotiable proxy available subject to revocation" nicht er-
klären können, weshalb er die Annahme des angebotenen Papiers vorerst ab-
gelehnt habe. 

Die weiteren Nachforschungen hätten dann ergeben, dass im Zeitpunkt 
der Ausstellung des fraglichen "Zertifikats" sowie am vereinbarten Settlement-

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Datum der Unterzeichner C. nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats der SAir-
Group gewesen sei. Der Unterzeichner T. [=D.] sei lediglich Prokurist gewesen. 
Als einzige Unterschrift eines Verwaltungsrats sei jene von F. verblieben. Dieser 
sei aber nur kollektivzeichnungsberechtigt gewesen. Zum Eintrag des Klägers in 
das Aktienregister sei gemäss Statuten der SAirGroup-Verwaltungsrat, der aus 
mindestens 8 und höchstens 11 Mitgliedern bestehe, zuständig gewesen. Nach 
Art. 19 Abs. 1 der Statuten sei der Verwaltungsrat beschlussfähig, wenn mindes-
tens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend sei. Am Tag der Ausstellung des frag-
lichen Papiers habe die SAirGroup aber insgesamt nur noch drei Verwaltungs-
ratsmitglieder gehabt und am Tag der Optionsausübung sei kein einziges Ver-
waltungsratsmitglied mehr im Handelsregister eingetragen gewesen. Am 19. 
September 2002 habe die SAirGroup nach Auskunft des Handelsregisteramtes 
Zürich immer noch über keinen Verwaltungsrat verfügt. Seitens der Rechtsab-
teilung der SAirGroup sei dem Kläger auf entsprechende Anfrage hin erklärt wor-
den, dass es für den Textzusatz "negotiable proxy available subject to revoca-
tion" keinerlei Erklärung gebe und die Klausel absolut nicht standardkonform sei. 

Weitere telefonische Abklärungen hätten ergeben, dass bei börsenkotier-
ten Aktientiteln maschinengeschriebene Skripturen völlig unüblich seien und der 
Textzusatz "negotiable proxy available subject to revocation" darauf hindeute, 
dass es sich bei der Urkunde nicht um eine Originalaktie, sondern um eine be-
arbeitete Mustervorlage handle. Von der Beklagten sei letztlich weder am Opti-
onsausübungstermin noch innerhalb der im Rahmenvertrag als Erfüllungszeit-
raum vorgesehenen zwei Arbeitstage nach Ausübung der Option eine Vertrags-
erfüllung angeboten worden. Damit sei die Beklagte am vereinbarten Fixtermin 
in Verzug geraten. 

3. In ihrer Prozessantwort vom 19. März 2003 hielt die Beklagte an 
ihrem Rechtsbegehren auf Abweisung der Klage fest. Zur Begründung wurde im 
Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Leistung gehörig angeboten. 
Der Eigentumsübergang an den 133'600 SAirGroup Aktien sei nur deshalb nicht 
erfolgt, weil der Kläger seiner Obliegenheit, das Aktienzertifikat entgegenzuneh-
men und mit dem unterzeichneten Eintragungsgesuch bei der SAirGroup einzu-
reichen, nicht nachgekommen sei. Ausserdem bestehe bei einem Kaufvertrag 
ohnehin keine eigentliche Eigentumsverschaffungspflicht, sondern lediglich eine 
Eviktionshaftung. Die Optionsvereinbarung beinhalte keine Verpflichtung, ein 
Aktienzertifikat anzubieten. Der Vorwurf, es handle sich beim Aktienzertifikat um 
ein „präpariertes" und statuten- sowie gesetzeswidrig unterzeichnetes „Fabrikat", 

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werde bestritten. Die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) sei berechtigt gewesen, das 
Bankkonto des Klägers mit dem Kaufpreis zu belasten. Die Beklagte sei eine 
Gesellschaft nach S.- Recht mit Sitz in S. (Ausland) und Y. & Co. Bank in T. 
(Schweiz) eine Kommanditgesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in 
der Schweiz. Beide Gesellschaften gehörten zur Y.-Gruppe. Die Y. & Co. Bank 
in T. (Schweiz) sei in direkter Stellvertretung für die Beklagte tätig gewesen, da 
sie selbst keine OTC-Transaktionen mit „High Net Worth Individuals", also Per-
sonen, die über ein Vermögen in mindestens zweistelliger Millionenhöhe verfüg-
ten, abschliesse. Der Kläger verfüge seit 1993 über ein Brokeragekonto (Kto. 
No. …….) bei der Beklagten. Er sei ein äusserst erfolgreicher, ausgewiesener 
und erfahrener Kaufmann. Er habe um die Tragweite und Risiken, nämlich die 
Gewinn- bzw. Verlustchancen von OTC-Transaktionen, gewusst und sei auch 
gut mit den Gegebenheiten von Finanztransaktionen vertraut. Die Optionsprämie 
für die noch ausstehenden 133'600 Optionskontrakte habe CHF 35'337'200.-- 
betragen. Das Risiko, das der Kläger mit dem Verkauf der Verkaufsrechte einge-
gangen sei, habe er sich also mit einem stattlichen Betrag von der Beklagten 
abgelten lassen. 

Der Kläger führe aus, die Parteien seien übereingekommen, dass der In-
haber einer Call-Option infolge der Optionsausübung „gute und marktgängige 
Titel" erwerben werde. Diese Klausel beziehe sich auf Call-Optionen, nicht aber 
auf Put-Optionen. Die Insolvenz der Emittentin eines Basiswertes und der damit 
einhergehende Wertzerfall des Basistitels sei ein immanentes Risiko eines Op-
tionsgeschäfts. Im Falle einer Put-Option bestehe das vom Schreiber der Option 
übernommene Risiko darin, dass der Wert des Basistitels sinke. Sinke der Wert 
im Zeitpunkt der Optionsausübung auf null, müsse der Schreiber einer Put-Op-
tion den Verlust des gesamten Ausübungspreises minus Optionsprämie tragen. 
Bewusst sei folglich für den Fall der Insolvenz und des damit einhergehenden 
Wertzerfalls des Basistitels keine Anpassung vorgesehen. Abgesehen davon 
habe die Beklagte dem Kläger gute und marktgängige Titel gehörig angeboten. 
Der Begriff „gute Titel" beziehe sich nicht auf die Bonität einer Gesellschaft, son-
dern unter anderem darauf, ob die Aktien frei von irgendwelchen Pfandrechten, 
Rechtsansprüchen Dritter etc. seien. Dass der Kläger nicht Aktionär geworden 
sei, sei ausschliesslich auf seine nicht gehörige Mitwirkung zurückzuführen. Die 
Vertragserfüllung bei Optionsausübung sei vorliegend nicht davon abhängig, ob 
die Basiswerte börsenkotiert seien oder nicht, sondern höchstens davon, ob die 
SAirGroup rechtlich noch als Gesellschaft bestehe und es somit noch SAir-

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Group-Aktien gebe. Dies sei im Zeitpunkt der Optionsausübung der Fall gewe-
sen. 

Der Wunsch auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe einen ande-
ren Hintergrund, als der Kläger geltend mache. Nahe liegender sei, dass der 
Kläger geglaubt habe, er könne sich seiner Verpflichtung entziehen, indem er 
sich auf den Standpunkt stelle, „physical settlement" verlange die Auslieferung 
eines Aktienzertifikates. „Physical settlement" verlange aber nicht, dass der Ba-
siswert in einer Wertpapierurkunde verbrieft werde. Die Aktien der SAirGroup 
seien Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck. Der Aktionär habe das 
Recht, jederzeit von der Gesellschaft kostenlos Druck und Auslieferung der Ur-
kunde zu verlangen. Die SAirGroup habe eine Vereinbarung mit der E. AG be-
treffend dem E.-Namenaktiensystem abgeschlossen und wesentliche Bestände 
der SAirGroup-Aktien seien noch immer in diesem System eingebucht. Werde 
der Basistitel einer Gesellschaft, wie hier im Falle der SAirGroup, in einem sol-
chen Clearing-System geführt, erfolge dessen Lieferung auch im Rahmen eines 
Settlements von Optionen mit physischem Settlement in der Praxis buchmässig. 
Dies erkläre, weshalb dies auch in der bisherigen Praxis im Verhältnis zwischen 
Kläger und Beklagter bei der Abwicklung bisheriger Transaktionen immer so ge-
handhabt worden sei. Weil der Kläger die Auslieferung eines Aktienzertifikates 
gewünscht habe, habe die Beklagte die 133'600 SAirGroup Aktien aus dem E.-
Namenaktiensystem ausbuchen lassen und darauf von der SAirGroup die Aus-
stellung und Auslieferung eines Aktienzertifikates verlangt. Ein rechtlicher An-
spruch des Klägers auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe jedoch auf-
grund der Optionsvereinbarung nicht bestanden. 

Dass im Aktienzertifikat auch noch die Faksimile-Unterschriften des ehe-
maligen SAirGroup-Verwaltungsratspräsidenten C. und des ehemaligen Verwal-
tungsratsmitgliedes P. abgedruckt gewesen seien, schade der Urkunde nicht. 
Dass F. im damaligen Zeitpunkt lediglich kollektivzeichnungsberechtigt zu 
zweien gewesen sei, sei unerheblich. Bei der „Negotiable-Proxy-Klausel" handle 
es sich um eine recht verbreitete Klausel, wie sich beispielsweise anhand von 
Aktienzertifikaten anderer grosser Publikumsgesellschaften zeigen lasse. Die 
Klausel besage, dass eine Übertragungsvollmacht an die Gesellschaft erteilt 
worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger schon frühzeitig die Ausübungser-
klärung zukommen lassen und ihre Vertragsleistung angeboten. Aus der Bestäti-
gung der SAirGroup durch den einzigen SAirGroup-Verwaltungsrat, F., gehe 

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hervor, dass die SAirGroup den Kläger umgehend ins Aktienbuch eingetragen 
hätte. 

Mit dem Angebot der Auslieferung des Aktienzertifikates, zusammen mit 
dem an die SAirGroup und Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) erteilten Auftrag und 
Vollmacht zum Indossament bzw. Zession sowie mit dem beigelegten Eintra-
gungsgesuch habe die Beklagte alles in ihrer Macht stehende unternommen, um 
dem Kläger die Erlangung der Eigentümerstellung zu ermöglichen. Der Kläger 
verhalte sich rechtsmissbräuchlich. Zuerst habe er verlangt, dass ihm erfüllungs-
halber ein Aktienzertifikat ausgeliefert werde, obwohl aufgrund des Optionsver-
trages an sich eine Lieferung der Aktien in dieser Form nicht erforderlich gewe-
sen sei. Alsdann habe er geltend gemacht, die Leistung werde nicht gehörig 
angeboten, weil die Wertpapierurkunde ihm allein als solche noch keine Aktio-
närsstellung verschaffe, und gleichzeitig jede Mitwirkung zur Erlangung der Ak-
tionärseigenschaft verweigert und der Beklagten auch keine Ermächtigung ge-
geben, für ihn bei der Gesellschaft ein entsprechendes Eintragungsgesuch zu 
stellen. Hinzu komme, dass dem Kläger die Auslieferung des Aktienzertifikats 
gegenüber einer buchmässigen Übertragung der Aktien keine Vorteile gebracht 
habe und insofern als eine nutzlose Rechtsausübung zu qualifizieren sei. 

4. In seiner Replik vom 10. Juli 2003 hielt der Rechtsvertreter des Klä-
gers an seinen Anträgen fest und nahm eingehend zur Prozessantwort der Be-
klagten Stellung. Es sei - so der Kläger - die Beklagte, die sich rechtsmissbräuch-
lich verhalte. Bei der zu beurteilenden OTC-Transaktion habe die Beklagte im 
gleichen Ausmass spekuliert wie der Kläger. Die Parteien hätten - wie die Aus-
legung der getroffenen Vereinbarung zeige - die Auslieferung eines physischen 
Aktienzertifikats verbindlich vereinbart. Die Leistungserbringung durch die Be-
klagte sei jedoch infolge der vorgängigen Dekotierung der SAirGroup-Aktien un-
möglich geworden. Bei nicht kotierten vinkulierten Namenaktien bedürfe es zur 
Eigentumsübertragung einer rechtsgültigen Aktionärsbescheinigung auf dem Ti-
tel mit Bezug auf die Beklagte, einer rechtsgültigen Anerkennung des neuen Ak-
tionärs durch die SAirGroup und einer lückenlosen Übertragungskette. Das „Ak-
tienzertifikat" trage jedoch keine rechtskonforme Unterschrift von Verwaltungs-
räten. Die Unterschrift des Prokuristen sei mangels entsprechender Kompetenz-
delegation ohne Bedeutung. F. sei bei Ausstellung des „Zertifikats" unbestritte-
nermassen nur kollektivzeichnungsbefugt gewesen und habe mit seiner Unter-
schrift die SAirGroup nicht rechtsgültig gebunden bzw. vertreten. Ebenso wenig 
sei die SAirGroup strukturell fähig gewesen, den Kläger als neuen Aktionär an-

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zuerkennen. Die SAirGroup habe weder im Zeitpunkt der Ausstellung des „Akti-
enzertifikats" noch im Optionsausübungszeitpunkt über einen statutenkonform 
besetzten Verwaltungsrat verfügt. 

Auch liege keine lückenlose Übertragungskette vor. Die Aktien der SAir-
Group würden überwiegend über das E.-Clearingsystem („E.-Namenaktiensys-
tem") gehandelt. Für eine Aktienübertragung würden die gehandelten Titel bei 
der Clearingstelle vom Bestand der registrierten Aktien in den „Dispobestand" 
der veräussernden Bank umgebucht. Dies sei ein Sammelbestand, welchem Ak-
tien verschiedener Kunden einverleibt würden. Die Verkäuferbank buche die ver-
äusserten Aktien in den Dispobestand der Käuferbank um, welche alsdann die 
Eintragung des neuen Aktionärs in das Aktienregister veranlasse. Die Übertra-
gung von Verkäufer an Käufer erfolge somit nicht direkt, sondern unter der Da-
zwischenschaltung zweier Banken, bei welchen sich die betreffenden Aktien mit 
Aktien anderer Klienten vermischten. Die Folge dieses Übertragungsmodus sei, 
dass die Rückverfolgung der Übertragungskette nur bei einzeln individualisierten 
Aktien möglich sei. Dem Kläger seien keine individualisierten Aktien angeboten 
worden. Eine Zuordnung der im Zertifikat angeblich verkörperten Aktien zu frühe-
ren Eigentümern bzw. zu bestimmten Transaktionen zwischen spezifischen Ak-
tionären sei nicht möglich. Da auf dem „Aktienzertifikat" die Aktien nicht einmal 
mittels Seriennummer individualisiert worden seien, bestreite der Kläger vorsorg-
lich, dass das gegenständliche „Aktienzertifikat" überhaupt ein Wertpapier sei. 
Möglicherweise handle es sich um eine alte Beweisurkunde für verbuchte Wert-
rechte, welche nachträglich ausgefüllt und dem Kläger als Aktienzertifikat „prä-
sentiert" worden sei. 

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die „Negotiable-proxy-Klau-
sel" keineswegs eine „Indossamentsklausel", welche das Vorliegen einer Über-
tragungsvollmacht indizierte. Das Aktienregister der SAirGroup habe weder die 
Bedeutung der Klausel gekannt noch von einer dadurch angeblich indizierten 
Übertragungsvollmacht gewusst. Die Annahme einer Übertragungsvollmacht er-
gebe auch keinen Sinn. Übertragungsvollmachten des Aktienverkäufers an das 
Aktienregister würden im Börsenhandel nur dort verwendet, wo infolge buchmäs-
siger Transaktionsabwicklung über das E.-Clearingsystem nicht der Verkäufer, 
sondern die Gesellschaft die Titel indossiere bzw. zedieren müsse. Vorliegend 
sei das „Aktienzertifikat" jedoch direkt durch die Beklagte mit einem „Indossa-
ment" versehen worden, weshalb undenkbar sei, dass zugleich eine Übertra-
gungsvollmacht an einen Dritten ausgestellt worden sei. Alsdann gebe die Be-

14

klagte vor, sie habe nach vermeintlichem Aktienerwerb der SAirGroup eine Über-
tragungsvollmacht mündlich erteilt. Solche Praktiken seien im Aktienhandel 
gänzlich unbekannt und würden ausserdem keinen Sinn ergeben, weil aufgrund 
einer nur mündlich erteilten Übertragungsvollmacht die Lückenlosigkeit der Zes-
sions- oder Indossamentskette gar nicht überprüfbar sei. Die deutsche Überset-
zung der strittigen Klausel laute: „Handelbare Vollmacht vorhanden, unterliegt 
dem Widerruf". Es lasse sich unschwer erkennen, dass der englische Original-
text nicht den Indossamentsklauseln an englischsprachigen Börsen entspreche. 
Die „Negotiable-proxy-Klausel" deute die Widerrufbarkeit eines nicht weiter spe-
zifizierten Rechts oder Rechtsverhältnisses an. Da sie sich auf dem gegenständ-
lichen „Zertifikat" befinde, könne nicht ausgeschlossen werden, dass Letzteres 
bis zu einem allfälligen Widerruf potestativ bedingt sei. 

Beim Kauf börsenkotierter Aktien würde dem Käufer ein Recht auf einen 
uneingeschränkt handelbaren/verkehrsfähigen Titel zugebilligt. Dies ergebe sich 
aus der durch die Parteien im Jahre 1993 geschlossenen Rahmenvereinbarung, 
in welcher gemäss Ziff. 5.1 lit. d bei der Ausübung einer Call-Option der Erwerb 
„guter marktgängiger Titel" garantiert würden. Einen Grund, diese Garantie auf 
Calls zu beschränken, sei nicht ersichtlich. Auch infolge der Dekotierung sei das 
angebotene Papier nicht handelbar gewesen. Gemäss der massgeblichen Ver-
einbarung sei ein börsengängiges Papier zu liefern gewesen. Das gegenständ-
liche „Zertifikat" sei ein aliud, dessen Annahme der Kläger habe verweigern dür-
fen. Das angebotene Papier sei auch zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich 
gewesen. Zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Or-
gane der SAirGroup habe der Kläger seine Aktivlegitimation und hierfür wie-
derum seine Aktionärseigenschaft beweisen müssen. Ein Aktienbucheintrag rei-
che zum Beweis der Aktivlegitimation zur Verantwortlichkeitsklage nicht aus. 
Vorliegendenfalls sei eine ordnungsgemässe Aktienbuchführung nur schon 
mangels Existenz des dazu kompetenten Verwaltungsrates völlig undenkbar ge-
wesen. Der Kläger habe schon beim ersten Lieferungsversuch die totale Ge-
brauchsuntauglichkeit des fraglichen „Zertifikats" bei der Beklagten gerügt und 
diese Rüge mit Schreiben vom 27. Juni 2002 bekräftigt. Die Voraussetzung der 
rechtzeitigen Mängelrüge sei damit erfüllt. 

5. Am 6. Oktober 2003 reichte die Beklagte schliesslich ihre Duplik 
ein. 

15

F. Mit Urteil vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, er-
kannte das Bezirksgericht Plessur: 

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Kreisamtes O. von Fr. 250.00 sowie die Kosten des 
Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 70'000.00 (Gerichtsgebühren Fr. 
20'000.00, Streitwertzuschlag Fr. 50'000.00) gehen zu Lasten des 
Klägers.

3. Der Kläger hat die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 326'028.00 zu ent-
schädigen.

4. (Mitteilung). 

Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen zusammenfassend fest, dass 
die Parteien sowohl einen gültigen Optionsbegründungs- als auch einen gültigen 
Optionsausübungsvertrag abgeschlossen hätten. Entsprechend sei die Beklagte 
berechtigt gewesen, dem Kläger am 27. Juni 2002 133'600 SAirGroup-Namen-
aktien zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu verkaufen. Mit übereinstimmen-
den Willensäusserungen hätten die Parteien die Leistung mittels Aktienzertifikat 
vereinbart. Wohl seien die SAirGroup-Namenaktien zwischen dem Optionsbe-
gründungs- und dem Optionsausübungsvertrag dekotiert worden. Der Kläger 
habe trotz Kenntnis dieser Sachlage an der Erfüllung des Vertrages festgehalten 
und könne nunmehr nicht behaupten, durch die Dekotierung sei eine nachträgli-
che objektive Leistungsunmöglichkeit eingetreten. Die Beklagte sei willens und 
fähig gewesen, die Aktien mittels Zertifikat zu liefern. Dieses sei einwandfrei 
durch F. als Verwaltungsrat unterzeichnet worden. Die auf dem Zertifikat in eng-
lischer Sprache angebrachte Übertragungsvollmacht und die Unterschriften aus-
getretener Verwaltungsräte und eines Prokuristen hätten die Umlauffähigkeit des 
Wertpapiers nicht beeinträchtigt. Das Zertifikat habe auch sämtliche weiteren 
notwendigen Identifikationsmerkmale enthalten. Der Kläger wäre durch die Ge-
sellschaft in rechtskonformer Weise als neuer Aktionär im Aktienbuch eingetra-
gen worden, sofern er das Gesuch gestellt hätte. Infolge der Ablehnung des Zer-
tifikates und der Weigerung, das Eintragungsgesuch zu stellen, sei der Kläger in 
Gläubigerverzug geraten. Die Kaufpreisforderung sei am 27. Juni 2002 fällig ge-
worden und die Beklagte sei gestützt auf den OTC-Vertrag berechtigt gewesen, 
diese dem Kläger zu belasten. 

G.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 10. März 2005 Berufung an das 
Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben;

16

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.- nebst 
Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.- seit 27. Juni 2002 zu bezahlen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulas-
ten der Beklagten.

und zum Beweisverfahren:

1. Es sei das vom Kläger in der Prozesseingabe beantragte, vor erster 
Instanz jedoch nicht stattgegeben Begehren um Edition anzuordnen 
und die SAirGroup zu verpflichten, alle Verwaltungsratsprotokolle 
der SAirGroup zum Traktandum „Anerkennung neuer Aktionäre" seit 
Mai 2001 zu edieren;

2. Es seien die vom Kläger in der Replik beantragten, vor erster Instanz 
jedoch nicht angeordneten Expertisen zu folgenden Fragen durch-
zuführen, vorbehältlich Experteninstruktion gemäss einem von der 
Berufungsinstanz festzusetzenden Zeitpunkt:

- Wertpapiereigenschaft des „Aktienzertifikates" (Replik Rz. 76 und 
208/209)

- Bedeutung von „negotiable proxy available subject to revocation" 
(Rz. 87)

- Übliche Zinshöhe bei Bankkreditgeschäften (Rz. 123); Bedeutung 
und Funktion eines Margenkontos (Rz. 146)

- Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden 
börsenkotierter Gesellschaften (Rz. 208)

- Üblichkeit von Indossamentsklauseln (Rz. 232)

- Sachkunde der Mitarbeiter des E. AG betr. physische Aktienur-
kunden (Rz. 242).

3. Über die Abnahme der Beweise gemäss Anträgen zum Beweisver-
fahren hievor sei durch den Vorsitzenden im Voraus, d.h. vor Durch-
führung der Hauptverhandlung über die materiellrechtlichen Fragen, 
zu entscheiden, eventualiter sei eine Teil-Gerichtsverhandlung 
durchzuführen, in welcher über die Abnahme der hievor beantragten 
Beweise im Voraus entschieden wird, subeventualiter sei über die 
Abnahme der hievor beantragten Beweise anlässlich der Hauptver-
handlung zu entscheiden und die Hauptverhandlung anschliessend 
nach Abnahme der beantragten Beweise fortzusetzen.

2. Mit Schreiben vom 20. April 2005 teilte das Kantongerichtspräsi-
dium den Parteivertretern mit, dass von der Erhebung weiterer Beweise vor 
Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen und das Ge-
samtgericht alsdann definitiv über die Beweisanträge entscheiden werde. 

3. An der Berufungsverhandlung vor der Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts Graubünden vom 7. Juli 2005 waren die Rechtsvertreter der Par-
teien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivil-
kammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Ge-

17

richt als legitimiert erklärt werden konnte. Neue Beweisanträge wurden nicht ge-
stellt, womit das Beweisverfahren unter Vorbehalt des Entscheids über die be-
reits in der Berufungserklärung gestellten Anträge geschlossen werden konnte. 

In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter von X. an den Berufungsan-
trägen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte in seinem 
Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Im Sinne von Art. 51 Abs. 1 
lit. b OG gilt zu vermerken, dass beide Parteivertreter schriftliche Ausfertigungen 
ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten gaben. Nach einem kurzen Unterbruch 
der Verhandlung äusserten sich die Parteivertreter im Rahmen der Replik und 
Duplik. 

Auf die Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. 

Die Zivilkammer zieht in Erwägung:

1.a) Der Kläger hat anlässlich der Hauptverhandlung vor der Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts grundsätzlich in dreifacher Hinsicht Einwände gegen 
das vorinstanzliche Urteil vorgebracht. Zum einen macht er geltend, die vorin-
stanzliche Feststellung, der SAirGroup-Verwaltungsrat sei in der Lage gewesen, 
die Beklagte und den Kläger als Aktionär zu anerkennen und in das Aktienbuch 
einzutragen, sei falsch. Alsdann bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe das 
angebotene Aktienzertifikat zu Unrecht als korrekte Leistung der Beklagten ge-
würdigt. Das Dokument vermöge weder im wertpapierrechtlichen Sinn eine klare 
Rechtsposition zu vermitteln, noch sei es der Beklagten aufgrund der konkreten 
Umstände überhaupt möglich gewesen, die geschuldete Leistung - nämlich ko-
tierte SAirGroup-Namenaktien - zu erbringen. Und schliesslich macht der Kläger 
geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Abbuchungsrecht der Beklagten be-
jaht. Dem Ablauf des Geschäfts folgend, ist nachstehend als erstes auf die im 
Zusammenhang mit dem vereinbarten Leistungsgegenstand vorgetragenen Rü-
gen einzugehen. Alsdann ist der Einwand der Unmöglichkeit einer Anerkennung 
als Aktionär bzw. Eintragung als Aktionär durch die SAirGroup und in einem letz-
ten Schritt die Frage des Abbuchungsrechts zu prüfen. 

b) Der Kläger hat verschiedene Beweisanträge gestellt. Auf sie wird 
im Rahmen der mit ihnen im Zusammenhang stehenden materiellen Erwägun-
gen eingegangen.

18

2.a) Das Bezirksgericht Plessur gelangte - nach allgemeinen 
Erläuterungen zum Optionsgeschäft und den OTC-Transaktionen im Besondern 
- zum Schluss, dass sich das von den Parteien mittels der Kontraktnote vom 2. 
Mai 2001 (KB act. 7) abgeschlossene Geschäft grundsätzlich aus dem Options-
begründungsvertrag und dem - durch Ausübung eines daraus fliessenden Ge-
staltungsrechts zustande gekommenen - Optionsausübungsvertrag zusam-
mensetzt. Beide Verträge stellten - so die Vorinstanz - Kaufverträge dar, so dass 
bei Vertragsstörungen die Bestimmungen des Kaufvertragsrechts zur Anwen-
dung gelangten. Dieser im Berufungsverfahren unbestritten gebliebenen 
Rechtsauffassung schliesst sich die Zivilkammer des Kantonsgerichts an. Opti-
onsbegründungs- und Optionsausübungsvereinbarung sind als miteinander ver-
knüpfte, an sich aber selbständige Verträge zu würdigen. Der Optionsaus-
übungsvertrag als Hauptvertrag ist - wenn er sich - wie es vorliegend der Fall ist 
- auf physische Basiswerte bezieht - ein Kaufvertrag (vgl. Urs Pulver, Börsen-
mässige Optionsgeschäfte, Diss. Zürich 1988, S. 241 mit Hinweis). Durch den 
Optionsbegründungsvertrag erwirbt der Optionsnehmer das Recht, auf eigene 
Erklärung hin den Basiswert vom Schreiber der Option zu den vereinbarten Kon-
ditionen zu kaufen (Call-Option) oder zu verkaufen (Put-Option). Damit versteht 
sich der Optionsbegründungsvertrag als Kauf eines Gestaltungsrechts (vgl. Urs 
Pulver, a.a.O., S. 210 ff.). Dieses Gestaltungsrecht ist vorliegend, da die Opti-
onskontraktnote auf europäische Put-Optionen geht, nur an einem bestimmten 
Zeitpunkt, nämlich am Ende der Laufzeit, ausübbar. Dies im Gegensatz zu den 
amerikanischen Optionen, die während der gesamten Laufzeit ausgeübt werden 
können (vgl. dazu Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. 
Auflage, 2004, N. 2057). 

b) Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte - wie diese auch im Be-
rufungsverfahren geltend macht - ursprünglich gestützt auf den OTC-Rahmen-
vertrag (vgl. KB act. 4) die gemäss Optionsausübungsvertrag geschuldeten Ba-
siswerte auch durch buchmässige Übertragung der Aktien hätte erfüllen können. 
Wie die Vorinstanz in ihren Erwägungen (E. 8. S. 27 f.) zutreffend festgestellt 
hat, haben sich die Parteien nachträglich in jedem Fall auf die Lieferung eines 
Aktienzertifikats geeinigt. Die Beklagte war somit auch verpflichtet, ihre Leistung 
in dieser Form zu erbringen. Statt eigener Ausführungen kann in diesem Zusam-
menhang gestützt auf Art. 229 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen der Vorin-
stanz verwiesen werden. 

19

3. Der Kläger bringt vor, die vorinstanzliche Feststellung, wonach 
nicht ausdrücklich die Leistung kotierter Aktien geschuldet gewesen sei, beruhe 
auf einer willkürlichen Würdigung der eingelegten Beweisurkunden. Am 2. Mai 
2001, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion, hätten nur kotierte SAir-
Group-Namenaktien existiert. Die Parameter für die Berechnung des Options-
preises am Verfalltag bzw. die Verfallzeit würden sich auf den Börsenkurs an der 
SWX - der Schweizer Börse - beziehen. Eine andere Referenzgrösse für die Be-
rechnung des Optionspreises am Verfalltag als der Börsenkurs eines Titels sei 
denklogisch gar nicht möglich. Aus aufsichtsrechtlichen Gründen sei es einer 
Bank untersagt, OTC-Verträge abzuschliessen, deren Basistitel nicht kotiert 
seien. Dies sei erforderlich, um jederzeit den Wert der Optionen und damit die 
Risikoexposition der Bank berechnen zu können. Alsdann sei davon auszuge-
hen, dass das von der Gegenseite und dem Gericht behauptete Abbuchungs-
recht eine Eventualverpflichtung der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) zugunsten 
der Beklagten vorausgesetzt hätte und demzufolge in der Rechnungslegung und 
Berichterstattung zu Handen der Eidgenössischen Bankenkommission ihren 
Niederschlag hätte finden müssen. Zweifellos habe sich bei der eher mässigen 
Kapitalisierung der Bank auch die Frage des unzulässigen Klumpenrisikos und 
Ähnlichem gestellt. Unbestritten sei, dass unabhängig von ihrem Kurswert eine 
Aktie mit der Aufhebung ihrer Börsenkotierung eine wesentliche Eigenschaft ver-
liere. Die rechtliche und nicht nur allenfalls die ökonomische Eigenschaft der Ak-
tie werde verändert. Zu denken sei etwa an das unterschiedliche Übertragungs-
regime oder an die Rechnungs- und Transparenzvorschriften des Börsenrechts 
im Vergleich zu den rudimentären Regeln für die Berichterstattung nicht kotierter 
Gesellschaften. 

a) Der Inhalt eines Vertrages ist, soweit er strittig ist, durch Auslegung 
zu ermitteln. Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Fest-
stellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Vertragsparteien (sub-
jektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststel-
len, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem festgestellten wirklichen Wil-
len der Vertragspartner (BGE 122 V 146 E. 4c.). Andernfalls muss sich der Rich-
ter damit begnügen, durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Vertragsparteien mutmasslich gehabt haben (BGE 122 III 109 E. 
5a). Hierbei hat der Richter als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und red-
lich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Um-
ständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges 
Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Primäres Auslegungs-

20

mittel ist der Wortlaut (BGE 118 II 366). Die Auslegung hat "ex tunc" und im 
Rahmen der objektivierten Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen 
(vgl. BGE 108 II 542). 

b) Weder dem OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 (KB act. 4) 
noch der Kontraktnote vom 2. Mai 2001 (KB act. 7) lässt sich ausdrücklich ent-
nehmen, dass der Vertrags- und Erfüllungsgegenstand einer ausgeübten Option 
nur kotierte Aktien sind. Wohl trifft es zu, dass in der Optionskontraktnote mit den 
Bezeichnungen "Swissair Registered Shares Ric: SWSZn.S" bzw. der Bestim-
mung des Primärmarkts mit "SWX Swiss Exchange" ein Bezug zum börsenmäs-
sigen Handel geschaffen wird. Angesichts dessen, dass die Aktien an der Börse 
handelbar waren, erscheint indes der Gebrauch der Wendungen zum Zeitpunkt 
des Abschlusses der Kontraktnote auch naheliegend und allein daraus kann 
auch nicht einfach geschlossen werden, die Parteien hätten damit zum Ausdruck 
gebracht, dass Vertragsgegenstand ausschliesslich kotierte Aktien seien. Si-
cherlich gegen eine solche Annahme spricht der Zweck und die Risikoverteilung 
bei dieser Art von Geschäft. Nicht der Wille, tatsächlich die Basiswerte zu erwer-
ben oder zu verkaufen, und folglich auch nicht irgendwelche Unterschiede in der 
Übertragung der Aktien bzw. in den Rechnungs- und Transparenzvorschriften, 
sondern der geldwerte Vorteil aus dem Optionsrecht und seiner Verwertung bzw. 
Nichtverwertung stehen bei den Parteien beim Abschluss von solchen Geschäf-
ten regelmässig im Vordergrund. Dies verhält sich vorliegend nicht anders. 
Nachdem der Basistitel nur rudimentär umschrieben wurde, irgendwelche Unter-
schiede bezüglich der Übertragung in den Vereinbarungen nicht einmal Erwäh-
nung fanden, die Vinkulierung des Basistitels offensichtlich nie Gegenstand einer 
Erörterung war und die Parteien mangels klarer Regelung nach Ausübung der 
Option erst einmal zu klären hatten, ob nun die Erfüllung in Form eines Aktien-
zertifikats oder buchmässig zu erfolgen hat, ist jedenfalls nicht davon auszuge-
hen, dass es den Parteien nebst dem geldwerten Vorteil auch noch um beson-
dere Eigenschaften des Basistitels gegangen ist. Entsprechend besteht auch 
kein Grund zur Annahme, die Parteien hätten - wie der Kläger behauptet - auf-
grund des verschiedenartigen Übertragungsregimes ausschliesslich kotierte Ak-
tien zum Vertragsgegenstand erklärt. Schliesslich sind OTC-Optionen im Gegen-
satz zu den Traded Options weder standardisiert noch werden sie an der Börse 
gehandelt. Die Parteien nehmen mit anderen Worten beim Abschluss des Ge-
schäfts die fehlende Fungibilität bewusst in Kauf. Weshalb dann umgekehrt in 
Bezug auf den Basiswert die börsenmässige Handelbarkeit zum Zeitpunkt der 
Lieferung vorausgesetzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Noch weniger Grund zu 

21

einer solchen Annahme besteht aus dem Blickwinkel des von den Parteien über-
nommenen Risikos. Die verschiedenen, teilweise sehr spekulativen Vorstellun-
gen über die Kursentwicklung und die bewusste Inkaufnahme eines Preisrisikos 
in entgegengesetzter Richtung sind wesentliche Merkmale des Derivatge-
schäfts. Gerade im vorliegenden Fall, wo über Jahre Geschäfte der fraglichen 
Art getätigt wurden, darf dabei ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass 
die Parteien sich des Gewinn- und Verlustrisikos vollauf bewusst waren. Beruht 
die Dekotierung eines Basiswerts auf seinem Wertzerfall infolge der wirtschaftli-
chen Schwierigkeiten der Emittentin, würde bei einem Short-Put-Optionsge-
schäft mit einer Beschränkung des Vertragsgegenstands auf kotierte Wertpa-
piere nun gleichfalls das Preisrisiko des Schreibers limitiert. OTC-Geschäfte blei-
ben der Vertragsfreiheit überlassen und unterstehen nicht dem Bundesgesetz 
über die Börsen und den Effektenhandel (vgl. dazu Peter Nobel, Schweizeri-
sches Finanzmarktrecht, 2. Auflage, 2004, § 1 N. 111). Es steht den Parteien 
demnach bei dieser Art von Geschäften frei, das Preisrisiko vertraglich zu limi-
tieren. So können die Parteien in Bezug auf den Vertragsgegenstand auch Zu-
sicherungen in den Vertrag aufnehmen, die direkt oder indirekt von der Preisent-
wicklung abhängig sind oder sich vertraglich Anpassungen für den Fall von we-
sentlichen Veränderungen, die sich auf den Wert der Option bzw. den Basiswert 
auswirken, vorbehalten. Ausserhalb solcher klaren Vereinbarungen besteht je-
doch aufgrund des Charakters des Geschäfts und dem Wissen der Parteien 
schwerlich Anlass zur Annahme, es seien konkrete, wertabhängige Zusicherun-
gen gemacht oder Vertragsanpassungen aufgrund der Wertentwicklung vorbe-
halten worden. Denn wer sich bewusst auf Geschäfte einlässt, die darauf gerich-
tet sind, aus einem für die Zukunft erwarteten Preisunterschied Nutzen zu zie-
hen, verzichtet stillschweigend auf eine Vertragsanpassung für den Fall, dass 
sich die Verhältnisse anders entwickeln, als er spekuliert (vgl. Urs Pulver, a.a.O., 
S. 275 mit zahlreichen Hinweisen) und er hat auch keinen Grund zur Annahme, 
die Gegenpartei mache ihm über die ausdrücklich im Vertrag getroffenen Ver-
einbarungen hinaus Zusicherungen, die sein eigenes Risiko limitieren. Im vorlie-
genden Fall enthalten die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen für Put-
Optionsgeschäfte in Bezug auf die Frage der Kotierung weder eine ausdrückli-
che Zusicherung noch wurden für den Fall der Dekotierung Vertragsanpassun-
gen vorbehalten. Lediglich im Zusammenhang mit Call-Optionsgeschäften 
wurde im Rahmen einer floskelhaft wirkenden Klausel vereinbart, dass die aus-
übende Partei "gute und marktgängige Titel" erwerben wird. Einerseits kann nun 
daraus, dass gemäss Vereinbarung der Schreiber bei Call-Optionen gute und 
marktgängige Titel zu liefern habe, nicht einfach davon ausgegangen werden, 

22

dass die Parteien damit das Erfordernis der Kotierung ausbedungen haben. Zum 
anderen muss gerade daraus, dass das Erfordernis von "guten und marktgängi-
gen" Titeln auf Call-Optionen beschränkt wurde, geschlossen werden, dass die 
Parteien Put-Optionen davon ausgenommen haben. Ist im vorliegenden Fall die 
Dekotierung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Emittentin und dem da-
mit einhergehenden Wertzerfall des Basiswerts zu sehen und ist in der Verein-
barung nicht ausdrücklich davon die Rede, dass Vertragsgegenstand nur ko-
tierte Aktien sind, ist - nachdem bei OTC-Optionsgeschäften gerade die Risiken 
des Wertzerfalls in Kauf genommen werden - folglich auch nicht darauf zu 
schliessen, dass nach dem Willen der Parteien die Kotierung des Basiswerts bei 
Ausübung der Option eine vorausgesetzte Eigenschaft darstellt. Gestützt auf 
den OTC-Rahmenvertrag und die spezifische Kontraktnote ist vielmehr davon 
auszugehen, dass nach dem Willen der Parteien die Beklagte auch durch Liefe-
rung dekotierter Titel erfüllen konnte. 

c) In Bezug auf die erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Be-
hauptung, der Bank sei es aus aufsichtrechtlichen Gründen gar nicht gestattet 
gewesen, OTC-Verträge über nicht kotierte Basistitel abzuschliessen, gilt darauf 
hinzuweisen, dass der Kläger das vorliegende Geschäft gar nicht mit der Y. & 
Co. Bank in T. (Schweiz), sondern mit der Beklagten, deren Sitz sich in S. (Aus-
land) befindet, abgeschlossen hat. Insofern ist die vom Kläger aufgeworfene 
Frage des Aufsichtsrechts auch nicht weiter von Belang. Alsdann besteht eine 
solche Einschränkung nur bei Geschäften, bei denen die Anlagefondsbestim-
mungen zu beachten sind (vgl. aArt. 36 der Anlagefondsverordnung (AFV) in der 
bei Abschluss des Geschäfts massgeblichen Fassung, AS 1994 2557). Für das 
vorliegende OTC-Geschäft sind diese Bestimmungen indes irrelevant. Abgese-
hen davon ist nicht ersichtlich, weshalb die Kotierung Voraussetzung dafür ge-
wesen sein soll, damit die Risikoexposition der Beklagten berechnet werden 
kann. Ihren Maximalverlust hatte die Beklagte durch Bezahlung der Optionsprä-
mie vorweggenommen. In der Folge ging es für die Beklagte nur noch darum, im 
Falle einer für sie günstigen Kursentwicklung durch Ausübung der Option einen 
Gewinn zu erzielen. 

d) Durfte die Beklagte schliesslich davon ausgehen, dass sie durch 
Leistung dekotierter Titel erfüllen konnte, vermag der Kläger ihr auch nicht vor-
zuwerfen, sie hätte ihn treuwidrig nicht darauf hingewiesen, dass kotierte Aktien 
geschuldet seien. Dies umso weniger, als er selbst - wie sein Verhalten bei bzw. 
nach Ausübung der Option zeigt - der Frage der Kotierung bzw. Dekotierung 

23

tatsächlich keine Bedeutung beimass. So stellte sich der Kläger vorprozessual 
nie auf den Standpunkt, es seien kotierte Aktien geschuldet. Am 28. März 2002 
- und damit annähernd zwei Monate nach der erfolgten Dekotierung - ersuchte 
die Beklagte den Kläger um Auskunft, ob er eine buchmässige Transaktion oder 
die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevorzuge (KB act. 9). Auf die-
sem Schreiben zu Handen der Beklagten verlangte der Kläger von der Beklagten 
handschriftlich die Bestätigung seiner Anweisung, ihm die Aktien gegen Zahlung 
auszuhändigen. Auch nachdem die Beklagte am 19. Juni 2002 das Aktienzerti-
fikat anbot und mit Schreiben vom 21. Juni 2002 (KB act. 11) nochmals aus-
drücklich darauf hinwies, dass sie per 27. Juni 2002 die Option ausübe, gab der 
Kläger nicht zu verstehen, die Beklagte könne gar nicht mehr erfüllen, da bör-
senkotierte Aktien geschuldet seien. Ebenso wenig bildete diese Eigenschaft 
nach dem Ausübungstag Anlass zu Diskussionen. Vom Kläger wurde lediglich 
geltend gemacht, dass das ihm angebotene Aktienzertifikat aus skripturrechtli-
chen Gründen einem einwandfreien Eigentumserwerb entgegenstehe, weshalb 
er vom Optionsvertrag zurücktrete (vgl. KB act. 19 und act. 23). Es kann dem 
Kläger denn auch nicht gefolgt werden, wenn er - dies erstmals im Berufungs-
verfahren - behauptet, damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass börsenko-
tierte Papiere geschuldet seien, da die Übertragung zu Eigentum von vinkulier-
ten Namenaktien nur bezüglich börsenkotierter Titel möglich sei. Weder die De-
kotierung an sich noch die Frage der bei kotierten und unkotierten Aktien unter-
schiedlichen Eigentumsübertragung wurden in den vorprozessual verfassten 
Schreiben überhaupt erwähnt. Selbst in der Prozesseingabe behauptete der Klä-
ger nicht, Vertragsgegenstand seien börsenkotierte Aktien gewesen. Einziges 
Thema waren wiederum nur die skripturrechtlichen Rügen. Alsdann führte der 
Rechtsvertreter des Kläger aus, sein Mandant, ein langjähriger treuer und be-
deutender Swissair-Aktionär, habe physische SAirGroup-Titel benötigt, um das 
aus seiner Sicht skandalöse Verhalten der Gesellschaftsorgane und den daraus 
den Aktionären entstandenen Schaden vor Gericht geltend zu machen. Erstmals 
vorgebracht wurde der Einwand, es seien börsenkotierte Namensaktien geschul-
det gewesen, letztlich erst in der Replik. Aus den dargelegten Umständen kann 
klarerweise nicht darauf geschlossen werden, die Frage der Kotierung bzw. De-
kotierung sei nach dem Willen der Parteien bei der Frage des Leistungsgegen-
stands bzw. der Erfüllung eine Bedeutung zugekommen. So kann der Kläger 
auch nicht - ohne in einen Widerspruch zu verfallen - geltend machen, mit der 
Dekotierung sei für ihn eine wesentliche Eigenschaft - die Handelbarkeit der Pa-
piere - weggefallen. Denn wollte der Kläger die Papiere gar nicht weiterveräus-
sern, sondern den ganzen Aktienbesitz (vgl. die Ausführungen in der Prozess-

24

eingabe S. 8) zur Durchsetzung rechtlicher Ansprüche verwenden, spielte die 
Frage der Handelbarkeit gar keine Rolle. 

e) Schliesslich vermöchte der Kläger mit seinem Einwand, es sei ihm 
ein aliud geliefert worden, selbst dann nicht mehr durchzudringen, wenn ihm bei 
Abschluss der Optionsvereinbarungen die Frage der Kotierung tatsächlich noch 
von entscheidender Bedeutung gewesen wäre. Denn mit seiner nach der Deko-
tierung erfolgten Aufforderung, ihm die Namenaktien gegen Leistung der ge-
schuldeten Summe auszuhändigen, der unterlassenen Rüge der Nichtkotierung 
und dem Hinweis, er habe auf der physischen Lieferung bestanden, um gegen 
die Verantwortlichen der SAirGroup vorzugehen, bekundete der Kläger klarer-
weise, dass er der Dekotierung zumindest nachträglich keine Bedeutung mehr 
beimass und die Leistung in dieser Hinsicht - durch Annahme an Erfüllungsstatt 
- grundsätzlich genehmigte (vgl. dazu M. Schraner, Zürcher Kommentar, N. 5 zu 
Art. 88 OR mit Hinweisen). Sein diesbezüglicher, erst in der Replik erhobene 
Einwand erweist sich mithin als verwirkt. 

4.a) Unter den Begriff des Wertpapiers fällt jede Urkunde, mit der ein 
Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht 
noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Mit dem vorliegend in 
Frage stehende SAirGroup-Aktienzertifikat sollen die Mitgliedschaftsrechte an 
der Gesellschaft in einem Wertpapier öffentlichen Glaubens verbrieft werden. 
Die Entstehung eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens setzt die formell ein-
wandfreie Ausstellung der Urkunde und die Übergabe dieser Urkunde an den 
Rechtszuständigen im Rahmen eines gültigen Begebungsvertrags voraus. In for-
meller und inhaltlicher Hinsicht setzt die korrekte Urkundenausstellung zum ei-
nen die Bezeichnung des Verpflichteten, mithin des Schuldners, voraus. Soweit 
das Gesetz eine Unterschrift des Schuldners auf der Urkunde verlangt, hat diese 
grundsätzlich eigenhändig zu erfolgen (Art. 14 Abs. 1 OR). Wo der Gebrauch 
eines Faksimiles verkehrsüblich ist, insbesondere bei Massenpapieren, darf die 
eigenhändige Unterschrift durch eine solche ersetzt werden (Art. 14 Abs. 2 OR). 
Die Ausgestaltung als Wertpapier öffentlichen Glaubens muss sodann für jeder-
mann aus dem Text der Urkunde ersichtlich sein. Schliesslich müssen die Art 
und der Umfange des verbrieften Rechts aufgrund der Urkunde feststellbar sein 
(vgl. zum Ganzen Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapier-
recht, 2. Auflage, 2000, S. 65 f. N. 4 ff.). 

25

b) Namenaktien sind gesetzliche Ordrepapiere (Art. 684 Abs. 2 OR; 
C. Baudenbacher, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 622 OR). Die Rechte kön-
nen entweder in einzelnen Aktien oder zusammenfassend in einem Aktienzerti-
fikat verbrieft werden. Als Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - ausgehend von 
den oben erwähnten Anforderungen an ein Wertpapier öffentlichen Glaubens - 
diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der Mitgliedschaft 
zwingend erforderlich sind (Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR; Alfred 
Siegwart, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 622 OR). Aktienzertifikate sind dabei 
wie entsprechende Einzeltitel zu behandeln (Baudenbacher, a.a.O., N. 20 zu Art. 
622 OR; BGE 86 II 98). 

c) Keiner weitergehenden Erörterung bedarf, dass der 
Wertpapiercharakter der gelieferten Urkunde nach dem Willen der Parteien beim 
Aktienkauf eine unabdingbare Eigenschaft darstellt. Weist eine in Erfüllung eines 
Kaufvertrags gelieferte Urkunde einen Mangel auf, gestützt auf welchen dieser 
der Wertpapiercharakter abgesprochen werden muss, liegt deshalb Nicht-Erfül-
lung vor (vgl. Peter Baldi, Über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers von 
Aktien, insbesondere beim Verkauf aller Aktien einer Gesellschaft, Diss. Zürich 
1975, S. 65). Diesfalls wird nicht die Kaufsache, das heisst eine die betreffenden 
Aktienrechte verkörpernde Urkunde, sondern eine Urkunde ohne Wertpapier-
charakter - ein aliud - ausgeliefert. Bei weniger bedeutenden Mängeln, welche 
die Gültigkeit des Titels nicht betreffen, liegt hingegen ein reiner Sachmangel 
vor. Solche Mängel unterliegen der Rügepflicht. Offenkundige Mängel müssen 
dabei sofort gerügt werden. Mängel, die sich erst bei der Untersuchung ergeben, 
sind sofort im Anschluss an diese zu rügen. Der geltend gemachte Mangel muss 
substantiiert dargelegt werden. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt 
nicht (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, Basler Kommentar, N. 10 f. zu Art. 201 
OR).

d) Ob eine Urkunde - im vorliegenden Fall also das Aktienzertifikat - 
die skripturrechtlichen Anforderungen an ein Wertpapier erfüllt, ist eine Rechts-
frage. Deren Beantwortung muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE 
118 Ia 146). Der klägerische Antrag, es sei zur Wertpapiereigenschaft des Zer-
tifikats, zur Bedeutung der "negotiable proxy available subject to revocation"-
Klausel, zur Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden 
börsenkotierter Gesellschaften, zur Üblichkeit von Indossamentklauseln sowie 
zur Frage der Sachkunde der Mitarbeiter SegaInterSettle AG bezüglich Beurtei-

26

lung physischer Aktienurkunden eine Expertise einzuholen, ist demnach vorweg 
abzuweisen.

5. Unbestritten ist, dass das im Streit liegende Aktienzertifikat (BB act. 
16) den Verpflichteten - die SAirGroup - ausreichend klar benennt. Diesbezüglich 
erübrigen sich weitere Erörterungen. Hingegen macht der Kläger geltend, der 
Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Unterschrift eines einzigen Ver-
waltungsrates auf dem Aktienzertifikat ausreiche, könne nicht beigepflichtet wer-
den. Wohl müsse ein Aktientitel gemäss Art. 622 Abs. 5 OR nur durch mindes-
tens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein. Die Unterschrift ei-
nes Verwaltungsrates reiche jedoch nur, sofern die Gesellschaft nicht strengere 
Vorschriften aufstelle, etwa indem sie die Unterschrift mehrerer Verwaltungsräte 
verlange. Mit der Wahl des Terminus „die Gesellschaft" in Art. 686 OR habe der 
Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur vertretungsberechtigte, d.h. 
zeichnungsbefugte Organe der Gesellschaft die Aktientitel unterzeichnen könn-
ten. Aus dem Handelsregister per 10. Juni 2002 ergebe sich, dass die SAirGroup 
damals noch über drei Verwaltungsräte verfügt habe und F. nur kollektivzei-
chungsberechtigt gewesen sei. Ausserdem habe das gedruckte Aktienzertifikat 
die Unterschriften von zwei Verwaltungsräten vorgesehen, was auf eine entspre-
chende interne Regelung schliessen lasse. Eine solche Ordnung diene - ange-
sichts des damit verankerten „Vier-AugenPrinzips" - zum einen dem Schutz der 
Gesellschaft. Zum andern müsse nach aussen aus Gründen des Verkehrsschut-
zes ein Erwerber der Aktien davon ausgehen können, dass die im Vordruck 
kundgemachte Unterschriftenregelung verbindlich sei. Offenbar habe für F. und 
sein Umfeld festgestanden, dass er als lediglich kollektivzeichnungsberechtigter 
Verwaltungsrat zwei Unterschriften benötigte, insbesondere weil der Zertifikats-
vordruck eine Doppelzeichnung vorsehe. Da er auf keinen anderen Verwaltungs-
rat habe greifen können, habe er den Finanzchef der Sabena und Prokuristen 
der SAirGroup mit Kollektivzeichnungsbefugnis, D., verpflichtet, ebenfalls noch 
eine Unterschrift zu leisten. Auch für die Schweiz müsse - entgegen der Aus-
führungen in der Replik - gelten, dass Prokuristen aus eigenem Recht nicht zur 
Unterzeichnung befugt seien, weil sie gemäss Art. 459 OR lediglich solche 
Rechtshandlungen vornehmen könnten, die der Zweck des Gewerbes oder Ge-
schäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen könne. Die Unterzeichnung von 
Aktien bzw. Zertifikaten gehörten nicht zu diesen Rechtshandlungen.

aa) Tatsache ist, dass das Aktienzertifikat insgesamt vier Unterschrif-
ten aufweist. Zwei davon - es handelt sich um Faksimiles - stammen indessen 

27

von Verwaltungsräten, die zum massgeblichen Zeitpunkt bereits zurückgetreten 
waren. Eigenhändig unterzeichnet wurde das Zertifikat von D., der als Prokurist 
bei der SAirGroup tätig war, und von F., dem einzigen, zum Zeitpunkt der Aus-
stellung des Zertifikats tatsächlich noch amtierenden, kollektivzeichnungsbe-
rechtigten Mitglied des Verwaltungsrats. 

ab) Gemäss Art. 622 Abs. 5 OR muss ein Aktientitel durch mindestens 
einen Verwaltungsrat unterschrieben sein. Massgebend ist demnach von Geset-
zes wegen einzig die Funktion des Unterzeichnenden, nicht aber der Umfang 
des ihm von der Gesellschaft eingeräumten Vertretungsrechts. Es ist mit ande-
ren Worten nach Art. 622 Abs. 5 OR nicht erforderlich, dass das unterzeichnende 
Verwaltungsratsmitglied vertretungs- bzw. einzelzeichnungsberechtigt ist (vgl. 
Baudenbacher, a.a.O., N. 26 zu Art. 622 OR; Fritz Funk, Kommentar zum OR, 
zweiter Band, 1951, S. 161; Siegwart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622 OR; Lukas Mor-
scher, OF-Handkommentar zum OR, N. 8 zu Art. 622 OR; Peter Böckli, Corpo-
rate Governance und "Swiss Code of Best Practice", in: Neuere Tendenzen im 
Gesellschaftsrecht - Festschrift für Prof. Peter Forstmoser, 2003, S. 264). 

ac) Verlangt das Gesetz - unabhängig von der Zeichnungsberechti-
gung - nur die Unterschrift eines Verwaltungsrats, kann folglich aus einer all-
gemeinen statutarischen Regelung der Vertretungsberechtigung, etwa wie im 
vorliegenden Fall die Kollektivzeichnungsberechtigung der Verwaltungsratsmit-
glieder der SAirGroup, auch nicht auf ein gegenüber dem Gesetz qualifiziertes 
Erfordernis der doppelten Unterschrift bei der Unterzeichung von Aktientiteln ge-
schlossen werden. Noch weniger kann sich ein solches Erfordernis aus einer 
reinen Usanz, wie sie etwa im Vordruck zum Ausdruck kommt, ergeben (Sieg-
wart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622). Vielmehr setzt ein solches, über das Gesetz 
hinausgehendes Erfordernis eine konkrete, die Unterzeichnung von Aktientiteln 
betreffende statutarische Bestimmung voraus (vgl. dazu auch Peter Böckli, 
Schweizer Aktienrecht, 2004, S. 441 N. 118). Eine solche besondere Regelung 
enthalten die Statuten der SAirGroup (vgl. KB act. 14) indessen nicht. Damit ist 
auch gesagt, dass mit der Unterschrift von F. das Aktienzertifikat nach Massgabe 
von Art. 622 Abs. 5 OR rechtsgültig unterzeichnet wurde. Art. 622 Abs. 5 OR 
geht - was die Unterzeichung von Aktientiteln betrifft - als spezielle Regelung Art. 
686 OR vor, weshalb auch dahingestellt bleiben kann, inwiefern sich - wie der 
Kläger behauptet - aus dem dort verwendeten Begriff der Gesellschaft Rück-
schlüsse auf die Vertretung ergeben. 

28

ad) Ebenso wenig relevant ist, dass das Zertifikat noch weitere Unter-
schriften aufweist. Denn diese Unterschriften ändern nichts am Umstand, dass 
mit der einen, von einem amtierenden Verwaltungsrat stammenden Unterschrift 
die Gesellschaft rechtsgenüglich als Emittentin des Wertpapiers ausgewiesen 
wurde und der Erwerber insofern darauf vertrauen konnte, dass die im Wertpa-
pier eingegangene Verpflichtung des Ausstellers tatsächlich besteht. Es kann 
sich - was solche überflüssigen Unterschriften betrifft - letztlich nicht anders ver-
halten als bei den Ordrepapieren ohne öffentlichen Glauben wie dem Wechsel 
und dem Check. Obwohl diese Papiere einer extremen Formstrenge unterliegen 
(vgl. Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., S. 122 N. 5, S. 228 N. 9), haben bei 
beiden Papieren Unterschriften von nicht ermächtigten oder zur Unterschrift un-
fähigen Personen keinen Einfluss auf die Gültigkeit der übrigen Unterschriften 
(vgl. Art. 997 und Art. 1143 OR). Unbeachtlich ist schliesslich auch der Einwand 
des Klägers, er habe davon ausgehen dürfen, dass die im Vordruck kundge-
machte Unterschriftenregelung verbindlich sei, folglich die Unterschriften von 
zwei im Handelsregister eingetragenen, vertretungsberechtigten Verwaltungs-
räten erforderlich sei. Ob die Urkunde in formeller Hinsicht den Anforderungen 
an ein Wertpapier genügt, beurteilt sich nach dem Gesetz. Geht der Kläger von 
falschen Annahmen aus, ist er einem Irrtum unterlegen. Dieser Irrtum ändert in-
des nichts daran, dass eine rechtsgültige Unterzeichnung vorliegt und er wäre 
somit höchstens noch im Rahmen der - vorliegend nicht weiter relevanten - 
Frage der Haftung für die Vollzugsfolgen (Art. 99 OR) zu würdigen. 

b) Alsdann macht der Kläger geltend, der Sinngehalt der unten links 
mit Maschinenschrift angebrachten Klausel „negotiable proxy available subject 
to revocation" sei fraglich. Es handle sich, wie die Rechtsabteilung der SAir-
Group mitgeteilt habe, nicht um eine standardmässig angebrachte Klausel. Ein 
Wertpapier öffentlichen Glaubens, das höchste Handelbarkeit und Umlauffähig-
keit gewährleisten soll, könne nicht mit einer Bedingung („subject to") versehen 
sein. Selbst Linguisten und Sachverständige aus dem Börsenhandel und der 
Wertpapieradministration hätten keinen Aufschluss über die Bedeutung der 
Klausel geben können. Erkundigungen beim Marktführer externer Aktienregis-
ter, der E. AG, hätten ergeben, dass diese Klausel von ihnen nie angewendet 
würde. 

ba) Wie die Vorinstanz zu Recht (S. 34 f.) ausführt, kann die Klausel 
vernünftigerweise nur mit "Übertragungsvollmacht vorhanden, vorbehältlich Wi-
derruf" übersetzt werden. Mit der Klausel wird zum Ausdruck gebracht, dass die 

29

ausstellende Gesellschaft vom bisherigen Aktionär - der Y. Ltd. - ermächtigt 
wurde, den Titel auf einen neuen Aktionär zu indossieren oder zu zedieren. Die 
Vollmacht kann durch den jeweiligen Eigentümer nach Massgabe von Art. 34 
Abs. 1 OR jederzeit widerrufen werden und selbstverständlich kann auch der 
Eigentümer selber eine solche Indossierung oder Zedierung vornehmen. Die 
Klausel ist - wie die Beklagte dargelegt hat (vgl. BB act. 48.1, 48.2 und 48.3) und 
sich sogar aus in der Literatur verwendeten Musterurkunden ergibt (vgl. dazu 
Jules Koch, Handelsregisterliche Eintragungen, 1996, S. 273) - auch bei Wert-
papieren anderer Publikumsgesellschaft vorzufinden, und ist insofern nichts Un-
gewöhnliches. Eine derartige Klausel stellt nicht die Verkehrsfähigkeit in Frage, 
sondern trägt gegenteils zur vereinfachten Übertragung des Wertpapiers bei. Die 
Vorbehalte des Klägers gegenüber der Klausel finden ihre Begründung letztlich 
nur in der Verwendung der englischen Sprache, indem dies zum Anlass genom-
men wird, die Klausel in einer theoretisch wohl denkbaren, unter den konkreten 
Umständen jedoch abwegigen Weise ins Deutsche zu übersetzen. Dabei kann 
nicht einmal die Verwendung der englischen Sprache als ungewöhnlich bezeich-
net werden. Das Zertifikat ist dreisprachig - deutsch, französisch und englisch - 
abgefasst. Es versteht sich von selbst, dass mit den drei Sprachen grundsätzlich 
der gleiche Inhalt wiedergegeben werden soll, mit anderen Worten die Formulie-
rungen in den verschiedenen Sprachen gleichwertig sind. Alsdann besteht von 
Gesetzes wegen auch nicht die Verpflichtung, ein Wertpapier einheitlich in einer 
Sprache abzufassen. Zu fragen ist demnach auch nicht, wie der Kläger geltend 
macht, welches die massgebliche Skriptursprache ist, sondern welcher tatsäch-
liche Wille in der Urkunde zum Ausdruck kommt. Und diesbezüglich ergeben 
sich weder aus dem Umstand, dass die Ortsangabe in deutsch und die Proxy-
Klausel in englisch abgefasst ist, irgendwelche Unklarheiten, noch ergeben sich 
aus den unterschiedlichen Sprachen Zweifel am wahren Sinn der Proxy-Klausel. 
Von einem skripturrechtlichen Mangel kann nicht die Rede sein. 

bb) An dieser Feststellung ändert sich auch durch die Stellungnahme 
von J., Rechtsabteilung der SAirGroup (vgl. KB act. 16), aber auch durch die bei 
der E. AG eingeholten und als Aktennotiz eingelegten Auskünfte des Klägers 
(KB act. 17 und 18) nichts. Wohl erklärte J., dass es für die "absolut nicht stan-
dardkonforme textliche Anpassung" keinerlei Erklärung gebe. Desgleichen 
macht der Kläger unter Hinweis auf die betreffenden Aktennotizen geltend, ein 
Herr K. von der E. AG habe erklärt, noch nie eine solche Klausel gesehen zu 
haben. Es mag durchaus zutreffen, dass den Mitarbeitern der E. AG Sachkunde 
in Bezug auf physische Aktienurkunden zukommt. Entscheidend ist jedoch nicht, 

30

ob das dem Kläger überreichte Zertifikat mit der besagten Klausel vom Standard 
abweicht, sondern ob die „negotiable proxy available subject to revocation"-Klau-
sel einen rechtserheblichen Mangel darstellt. Dies ist, wie dargelegt wurde, zu 
verneinen. So stellt sich denn auch weder die Rechtsabteilung der SAirGroup im 
besagten Schreiben noch der vorerwähnte Mitarbeiter der E. AG auf den Stand-
punkt, die Klausel stelle einen eigentlichen Mangel dar oder mache das Zertifikat 
gar ungültig. 

c) Sodann macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe pauschal 
festgehalten, dass sich eine Individualisierungspflicht weder aus Gesetz, noch 
nach Rechtsprechung bzw. Rechtslehre ergebe und sich ein Individualisierungs-
merkmal lediglich für das Zertifikat aufdränge, nicht jedoch bezüglich der darin 
verbrieften Aktien. Der vorinstanzliche Verweis auf entsprechende Lehrmeinun-
gen sei jedoch verfehlt und aus dem Kontext gezerrt. Der Klägerin habe eine 
Vielzahl von Autoren und einschlägige Urteile zitiert, welche die absolut herr-
schende Meinung wiedergäben, wonach die Individualisierung der Aktientitel 
zwingend erforderlich sei. Auch die Beklagte habe mit ihrem ins Recht gelegten 
Wertzeichenvordruck belegt, dass ein Aktienzertifikat die darin umfassten Ein-
zelaktien mit ihren jeweiligen Nummern individualisieren müsse. 

ca) Als obligatorischen Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - wie dar-
gelegt wurde - diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der 
Mitgliedschaft zwingend erforderlich sind. Definiert wird die Mitgliedschaft durch 
die Bezeichnung der Aktie, den Sitz und Firma der AG, die Bestimmung des 
Berechtigten, die Angaben zum Nennwert und die Höhe des einbezahlten Be-
trags sowie die Unterschrift. Wohl wird nun in der Literatur die Auffassung ver-
treten, die Aktienurkunde habe auch ein Individualisierungsmerkmal in Form ei-
ner Numerierung bzw. Buchstabenkombination zu enthalten (vgl. Böckli, Schwei-
zer Aktienrecht, S. 438 N. 110; Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR; 
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 543 N. 
8). Eine Numerierung vermag jedoch gar keine eigentliche Aussage zur Art und 
dem Umfang der Mitgliedschaft zu machen. Sie dient denn auch nicht der Indi-
vidualisierung der Mitgliedschaft, sondern - wie auch aus den betreffenden Lite-
raturstellen folgt - der Individualisierung der einzelnen Urkunden, in denen die 
Mitgliedschaftsrechte verbrieft sind. Im vorliegenden Fall werden eine Mehrzahl 
von Mitgliedschaftsrechten in einem Aktienzertifikat ausgewiesen. Insoweit die 
Notwendigkeit eines Individualisierungsmerkmals in Form einer Nummerierung 
bzw. Buchstabenkombination überhaupt bejaht wird, reicht es demnach aus, 

31

wenn das Aktienzertifikat durch eine solche Kennzeichnung von anderen Urkun-
den unterscheidbar gemacht und die darin zusammengefassten Titel mengen-
mässig umschrieben werden. Etwas anderes ergibt sich weder aus den vom Be-
rufungskläger angeführten Zitaten noch aus dem Gesetz. Letzteres stellt über-
haupt keine Vorschriften über die Art, wie eine Individualisierung der Titel zu er-
folgen hat, auf, noch sieht es überhaupt eine eigentliche Pflicht zur Individuali-
sierung von Aktientiteln in Form einer Nummerierung vor (BGE 83 II 453). 

cb) Darüber hinaus hat die Vorinstanz eingehend und zutreffend 
dargelegt, dass weder die Kraftloserklärung bei Verlust der Urkunde noch die 
Eintragung im Aktienbuch eine solche Nummerierung der einzelnen, im Zertifi-
kat zusammengefassten Namenaktientitel erforderlich machen (vgl. die Erwä-
gungen unter 10.b) S. 32-34 des angefochtenen Urteils). Statt eigener Ausfüh-
rungen kann diesbezüglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Art. 229 ZPO). Ergänzend gilt darauf hinzuweisen, dass die SAirGroup im 
rechtserheblichen Zeitpunkt dem Giro-System der E. AG angeschlossen war und 
nach dem Konzept der so genannten Namenaktien mit aufgeschobenem Titel-
druck den Aktionären die Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich nicht in Wertpapie-
ren verbriefte. Die Übertragung der Wertpapiere erfolgte nach diesem System in 
Form einer elektronischen Umbuchung zwischen der Bank des Aktionärs, dem 
elektronischen Aktienregister der Gesellschaft und der Sammelverwahrungs-
stelle der E. AG. Das Konzept der Namenaktien mit aufgeschobenen Titeldruck 
schliesst eine körperliche Individualisierung in Form einer Nummerierung sys-
tembedingt aus. Da es keine Aktiennummern als Mitgliedschaftsstellen mit fest 
zugeordneten alphanumerischen Identifikationszeichen mehr gibt, kann bei ei-
ner Ausbuchung aus dem E.-System und Ausstellung eines Aktienzertifikats 
auch keine solche alphanumerische Identifikation der einzelnen darin verbrieften 
Aktien erfolgen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 439 f. N. 114). Eine solche 
ist indes auch nach diesem System nicht erforderlich. Werden auf dem Aktien-
zertifikat der Name des Berechtigten und die von ihm gehaltene Anzahl Aktien 
angegeben und besteht - wie es bei der SAirGroup der Fall war (vgl. Art. 2 der 
Statuten der SAirGroup, KB act. 14) nur eine Aktienkategorie, ist die Berechti-
gung genügend bestimmt. So verfügen nicht kotierte vinkulierte Namenaktien 
und damit auch das vorliegende Aktienzertifikat von vornherein nur über eine 
beschränkte Umlauffähigkeit. Aufgrund der gesetzlichen Bescheinigungspflicht 
nach Art. 686 Abs. 3 OR kann nur derjenige als Eigentümer der Aktien gelten, 
dessen Anerkennung durch die Gesellschaft auf dem Aktientitel bescheinigt 
wird. Eine wiederholte Übertragung, ohne dass die jeweiligen Aktienbesitzer von 

32

der Gesellschaft als Aktionäre anerkannt worden sind, wird damit durch die Vin-
kulierung ausgeschlossen (vgl. Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, 1997, S. 454 
ff.). Aufgrund dieser Einschränkung der Umlauffähigkeit lassen sich folglich die 
übertragenen Rechte - ohne dass noch eine Individualisierung der einzelnen, im 
Aktienzertifikat verbrieften Aktien erforderlich wäre - problemlos zuordnen. 

cc) Zu Recht weist die Vorinstanz überdies darauf hin, dass der vom 
Kläger geltend gemachte Mangel der fehlenden Identifikation der einzelnen Ak-
tien auf dem Zertifikat als reiner Sachmangel im Sinne von Art. 197 OR zu qua-
lifizieren wäre, da er die Wertpapiereigenschaft der Urkunde nicht in Frage stellt. 
Als solcher ist er nach Art. 201 OR sofort nach Entdeckung konkret zu rügen 
(vgl. Honsell, a.a.O., N. 10 zu Art. 201 OR). In den vom Rechtsvertreter des 
Klägers am 27. Juni 2002 und 9. Juli 2002 nach Prüfung der Kopie des Aktien-
zertifikats an die Beklagte zugestellten Schreiben wurden lediglich in pauschaler 
Weise die skripturrechtlichen Eigenschaften des Aktienzertifikats beanstandet. 
Dass die fehlende Angabe der Nummern der einzelnen Aktientitel einen Mangel 
darstelle, wurde nicht konkret geltend gemacht. Dieser Einwand erfolgte erst-
mals in der Replik und damit offenkundig nicht in der zur Geltendmachung der 
Gewährleistungsansprüche erforderlichen Frist. 

d) Nicht näher dargelegt wird, weshalb der Umstand, dass nicht alle 
Angaben im Zertifikat gedruckt sind, wertpapierrechtlich relevant sein soll. Wie 
sich unschwer erkennen lässt, handelt es sich bei der Urkunde um einen Vor-
druck, bei dem die Stellen, wo bei der Ausstellung die individuellen Angaben zu 
machen sind, ausgespart blieben. Ob grössere Publikumsgesellschaften sich in 
der Regel den Luxus leisten, jedes Aktienzertifikat als einheitlichen Druck aus-
zustellen und insofern das vorliegende Wertpapier mit seinen maschinenge-
schriebenen Angaben wiederum vom Standard abweicht, kann dahingestellt 
bleiben. Von Gesetzes wegen besteht keine Verpflichtung, eine Aktie als ein-
heitlichen Druck auszustellen. Es wurden sodann alle notwendigen individuellen 
Angaben einheitlich ergänzt. Weder in Bezug auf den Aussteller noch auf den 
Inhalt ergaben sich aus den maschinengeschriebenen Angaben irgendwelche 
berechtigten Zweifel, welche es dem Kläger erlaubt hätten, die Annahme des 
Zertifikats zu verweigern. 

e) Zusammenfassend gilt demnach festzustellen, dass sich die im Be-
rufungsverfahren in skripturrechtlicher Hinsicht geltend gemachten Rügen als 
unbegründet erweisen. Das Aktenzertifikat wies keine diesbezüglichen Mängel 

33

auf und stellte insofern - wie die Vorinstanz zu Recht feststellte - ein gehöriges 
Leistungsangebot der Beklagten dar. 

6. Für die Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Namenaktien 
bedarf es - nebst gültigem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft - der Zustim-
mung der Gesellschaft (Art. 685a Abs. 1 OR). Solange die erforderliche Zustim-
mung nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit 
verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c OR). Aus dieser gesetzlichen 
Regelung des Rechtsübergangs folgt, dass Verträge über die Veräusserung 
nicht kotierter Namenaktien immer unter der Bedingung der Zustimmung der Ge-
sellschaft stehen. Das Verpflichtungsgeschäft stellt insofern einen suspensiv be-
dingten Vertrag dar. Die Zustimmung der Gesellschaft gilt dabei auch dann als 
Bestandteil des Vertrags, wenn sie nicht ausdrücklich vorgesehen wurde. Das 
Verfügungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - bleibt ohne Zustim-
mung der Gesellschaft gleichfalls rechtsunwirksam (vgl. zum Ganzen Kläy, 
a.a.O., S. 199). Während der Dauer des Schwebezustands nimmt der Verkäufer 
die Stellung eines resolutiv bedingten, der Käufer jene eines suspensiv beding-
ten Eigentümers ein (vgl. Hans Giger, Berner Kommentar, N. 96 zu Art. 184 OR). 
Von der Frage des Eigentumsübergangs zu trennen ist die Frage der Eigentums-
verschaffungspflicht. Der Verkäufer hat die ihm obliegende Eigentumsverschaf-
fungspflicht erfüllt, wenn der Kaufgegenstand mit dem im obligatorischen Grund-
geschäft zum Ausdruck kommenden beschränkten Übertragungswillen im Besitz 
des Käufers ist (vgl. Giger, a.a.O., N. 96 zu Art. 184 OR). Lehnt der Käufer die 
Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands unter Hinweis auf 
den ausstehenden Gesellschaftsentscheid ab, gerät mit anderen Worten nicht 
der Verkäufer, sondern der Käufer in Verzug. Das sich im Schwebezustand be-
findliche Geschäft begründet bis zum Eintritt der Bedingung ein Rechtsverhältnis 
in Form einer Anwartschaft, das die Parteien gegenseitig zu einem Verhalten 
nach Treu und Glauben verpflichtet. Sie dürfen nichts unternehmen, was die Po-
sition der anderen Partei beeinträchtigen könnte (vgl. dazu 
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 
Teil, Band II, 2003, N. 4227). Wird der Eintritt einer Bedingung von einer Partei 
wider Treu und Glauben verhindert, so hat sie gemäss Art. 156 OR gleichwohl 
als erfüllt zu gelten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 4248). Dies gilt auch 
in Bezug auf die vorliegende Rechtsbedingung, bei der Art. 156 OR analog an-
wendbar ist (Hans Merz, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, 1984, § 14 N. 
5). 

34

Wer im Falle der Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Aktien die 
Zustimmung der Gesellschaft einzuholen hat, wird vom Gesetz nicht explizit ge-
regelt. Aus den letztlich gleichgelagerten Interessen ist zu schliessen, dass so-
wohl der Veräusserer wie auch der Erwerber zur Stellung eines Gesuchs um 
Zustimmung zu Übertragung legitimiert sind (vgl. PKG 2001 4 S. 23 f.). Nach-
dem der Zweck der Vinkulierung darin besteht, Personen, die unter dem Ge-
sichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, von der 
Mitgliedschaft auszuschliessen (vgl. Kläy, a.a.O., S. 11 f.), mit anderen Worten 
die Voraussetzungen der Zustimmung die Person des Erwerbers betreffen, trifft 
Letzteren bei der Einholung der Zustimmung nach dem vorerwähnten, von den 
Parteien verlangten Verhalten nach Treu und Glauben aber in jedem Fall eine 
Obliegenheit zur Mitwirkung. Er hat entweder das Gesuch um Zustimmung 
selbst zu stellen und darin die von der Gesellschaft gestützt auf die Vinkulie-
rungsbestimmungen geforderten Erklärungen abzugeben oder aber er hat dem 
Veräusserer die Einholung der Zustimmung zu ermöglichen, indem er wenigs-
tens die von der Gesellschaft vom Erwerber gestützt auf die Vinkulierungsbe-
stimmungen geforderten Angaben und Bestätigungen macht. Davon zu trennen 
ist schliesslich wiederum die Frage, wer das Risiko der Zustimmungserklärung 
trägt (vgl. dazu nachstehend die Erwägungen unter Ziff. 6.b). 

a) Die Beklagte hat dem Kläger das Zertifikat vor und am Erfüllungs-
datum wiederholt angeboten. Ein erstes Mal wollte sie es ihm am 19. Juni 2002 
in L. übergeben. Wie aus der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz 
hervorgeht (KB act. 11), wurde das Zertifikat in der Folge am 21. Juni 2002 dem 
Rechtsvertreter des Klägers angeboten. Auch dieser verweigerte die Annahme, 
wobei er der Beklagten mit Schreiben vom 24. Juni 2002 (vgl. BB act. 24) mit-
teilte, unter der Voraussetzung, dass die fragliche Optionskontrakte ausübbar 
sei, könne eine diesbezügliche Gestaltungserklärung erst am 27. Juni 2002 wirk-
sam werden. Vor diesem Stichtag sei weder eine Annahme noch eine Refüsie-
rung möglich. Daraufhin teilte die Beklagte dem klägerischen Rechtsvertreter am 
26. Juni 2002 (vgl. BB. act. 25) mit, es sei wohl richtig, dass der Aktienkaufver-
trag erst am 27. Juni 2002 vollzogen werde. Man habe das Zertifikat indes im 
Sinne einer Vorlieferung angeboten, damit X. die notwendigen Massnahmen für 
die Eintragung im Aktienregister der SAirGroup in die Wege leiten könne. Das 
Zertifikat werde Letzterem denn auch weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Ver-
fügung gestellt. Am 27. Juni 2002 - am eigentlichen Optionsausübungstag - ver-
weigerte der Rechtsvertreter des Klägers erneut die Entgegennahme des Wert-
papiers (vgl. BB act. 28). In ihrem Schreiben vom 27. Juni 2002, das dem kläge-

35

rischen Rechtsvertreter noch gleichentags als Vorauskopie mittels Fax zuge-
stellte wurde (vgl. BB act. 29), hielt die Beklagte fest, dass sie dem Kläger das 
Zertifikat wiederholt angeboten habe und es dem Erwerber obliege, ein Gesuch 
um Eintragung im Aktienbuch zu stellen. Die Y. Ltd. habe alle erforderlichen 
Schritte unternommen, um dem Kläger die Anerkennung als Aktionär zu ermög-
lichen. Der Kläger sei frühzeitig darauf aufmerksam gemacht worden, dass er 
möglichst bald ein Gesuch um Anerkennung stellen solle. Der Kläger habe sich 
mit seinem Verhalten in Annahmeverzug gesetzt. Sofern man das beigelegte 
Eintragungsgesuch ausgefüllt und unterzeichnet zurückerhalte, sei die Y. Ltd. - 
ohne Anerkennung eine Rechtspflicht bereit - das Formular zusammen mit dem 
Zertifikat bei der SAirGroup einzureichen. 

Das Zertifikat, das die Beklagte dem Kläger übergeben wollte, war - wie 
dargelegt wurde - skripturrechtlich mängelfrei. Alsdann ist die Beklagte mit dem 
Angebot, dem Kläger das Zertifikat zu übergeben, der ihr vor Eintritt der Bedin-
gung obliegenden Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen. Lehnte der 
Kläger die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands ab, ge-
riet er demnach gemäss Art. 211 OR in Verbindung mit Art. 91 OR in Verzug. Da 
eine Erfüllung Zug um Zug vereinbart worden war und die Beklagte ihrer Leis-
tungspflicht vorgängig gehörig nachgekommen war, wurde die Gegenleistung 
des Klägers fällig (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 3163). Dass der Klä-
ger - wie dieser vorgibt - meinte, es liege ein skripturrechtlich mangelhaftes Zer-
tifikat vor, ändert daran nichts. Denn ein allfälliger subjektiver Irrtum hat keinen 
Einfluss auf den Eintritt des Verzugs (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., 
N. 2454; Martin Bernet, Basler Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 91 OR). 

b) Auch soweit der Kläger geltend macht, er habe die Annahme zu 
Recht verweigert, da die Gesellschaft gar nicht in der Lage gewesen sei, ihn als 
Aktionär zu anerkennen, ist ihm nicht zu folgen. 

ba) Wie dargelegt wurde, ist die Anerkennung und Eintragung im Akti-
enbuch von der Person des Klägers abhängig und es trifft ihn insofern auch eine 
Obliegenheit zur Mitwirkung. Im vorliegenden Fall verlangte die SAirGroup für 
den Eintrag ins Aktienbuch die Einreichung eines Gesuchs, in dem der Erwerber 
Angaben zu seiner Person zu machen und eine die Vinkulierungsbestimmungen 
betreffende Bestätigung abzugeben hatte (vgl. BB act. 22). Nach der Dekotie-
rung der Aktien der SAirGroup bildete die Einreichung dieses Gesuchs nicht nur 
die Grundlage für die Eintragung ins Aktienbuch, sondern für die Übertragung 

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der Mitgliedschaftsrechte an sich. Denn nun war die gestützt auf die Angaben im 
Gesuch erteilte Genehmigung durch die Gesellschaft Voraussetzung für den 
Rechtsübergang. Folglich hatte der Kläger das Gesuch bei der Gesellschaft ent-
weder selbst einzureichen oder aber er hatte es zumindest der Beklagten aus-
gefüllt und unterzeichnet zur Verfügung zu stellen, damit diese es bei der Ge-
sellschaft einreichen konnte. Das hätte sich im Übrigen auch im Falle, dass die 
Aktien nicht zuvor dekotiert worden wären, nicht wesentlich anders verhalten. So 
gehen beim ausserbörslichen Erwerb von kotierten Aktien die Rechte erst dann 
auf den Erwerber über, wenn dieser bei der Gesellschaft ein Gesuch um Aner-
kennung als Aktionär gestellt hat (Art. 685f Abs. 1 OR). Wohl bleibt das Verfü-
gungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - ohne eine solche Gesuch-
stellung bzw. Zustimmung der Gesellschaft diesfalls nicht rechtsunwirksam. Un-
terlässt es der Erwerber, ein solches Gesuch einzureichen, vermag er jedoch 
keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Gemäss dem 
einschlägigen Rahmenvertrag für OTC-Aktienoptionen und der Optionskontrakt-
note war der 27. Juni 2002 sodann nur Verfalltag, mithin der Tag, an dem die 
Beklagte die Ausübung der Option zu erklären hatte. Damit kam der Aktienkauf-
vertrag unter der Bedingung, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt, 
zustande. Alsdann hatte die Beklagte gemäss OTC-Vertrag nach Ausübung der 
Option innerhalb von zwei Tagen die Aktien zu liefern. Die Beklagte hat dem 
Kläger aber keineswegs versprochen, dass er am 27. Juni 2002 oder einem an-
deren, im Voraus genau bestimmten Zeitpunkt auch von der Gesellschaft als 
Aktionär anerkannt und ins Aktienbuch eingetragen werde. Ebenso wenig hat sie 
ihm zugesichert, dass die Anerkennung und Eintragung im Aktienbuch gesell-
schaftsrechtlich überhaupt möglich sei. Dies konnte sie schon allein deshalb 
nicht, weil sie - wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 12 f. der Duplik) - 
auf die Voraussetzungen, die der Kläger dafür erfüllen musste, aber auch den 
Entscheid der Gesellschaft weder in zeitlicher noch inhaltlicher Hinsicht Einfluss 
nehmen konnte. Eine solche Zusicherung hätte schliesslich auch einer separa-
ten vertraglichen Abmachung bedurft. Denn dem Versprechen liegt nicht eine 
rechtsgeschäftliche Garantieübernahme im Sinne von Art. 197 OR bezüglich der 
Eigenschaften des Kaufgegenstands als Bestandteil des Kaufvertrags zugrunde. 
Versprochen wird diesfalls vielmehr die Leistung eines Dritten, was einer 
selbständigen Abrede in Form eines Garantievertrags zu Lasten eines Dritten 
erfordert (vgl. zum Ganzen, Giger, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR). 

bb) Wer - wie der Kläger - über einen längeren Zeitraum Börsenge-
schäfte und OTC-Transaktionen getätigt hat, muss schliesslich damit rechnen, 

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dass Namenaktien vinkuliert sein können. Er weiss um die Notwendigkeit der 
Anerkennung durch die Gesellschaft und das damit verbundene Risiko. So hätte 
der Kläger - wie dargelegt wurde - auch im Falle des Erwerbs von kotierten Ak-
tien für die Eintragung im Aktienregister die Zustimmung der Gesellschaft einho-
len müssen. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, er sei sich des Zustim-
mungserfordernisses nicht bewusst gewesen. Ebenso wenig behauptet er, es 
sei ihm irgendeine Zusicherung gemacht worden. Wurde die Frage des Zustim-
mungserfordernisses aber trotz dieser Umstände zu keinem Zeitpunkt erörtert 
und war die Anerkennung ausschliesslich von der Person des Käufers abhängig, 
ist darauf zu schliessen, dass nach dem Willen der Parteien der Kläger auch das 
diesbezügliche Risiko zu tragen hatte. Daraus folgt wiederum, dass die Beklagte 
mit der angebotenen Aushändigung des Aktienzertifikats ungeachtet einer allfäl-
ligen Unfähigkeit der SAirGroup zu einem Anerkennungsentscheid ihre Leistung 
gehörig erbracht hatte und der Kläger mit der Ablehnung der Annahme auch 
dann in Verzug geriet, wenn der Anerkennungsentscheid tatsächlich ausgeblie-
ben wäre. 

c) Selbst wenn nicht von dieser Risikoverteilung auszugehen wäre, 
würde sich schliesslich am Verzug des Klägers nichts ändern. Der Kläger war - 
nachdem ihm in Bezug auf den Zeitpunkt der Ankerkennung keine Zusicherun-
gen gemacht wurden und für den diesbezüglichen Entscheid Angaben zu seiner 
Person erforderlich waren - aus Treu und Glauben verpflichtet, entweder ein Ge-
such um Zustimmung und Eintrag zu stellen oder diese Gesuchstellung der Be-
klagten wenigstens zu ermöglichen. Eine allfällige mangelhafte Zusammenset-
zung des Verwaltungsrats hätte dabei von vornherein nur Grund für eine mo-
mentane Anerkennungsunmöglichkeit dargestellt. Der Erwerber hat einen recht-
lich durchsetzbaren Anspruch auf einen Zulassungsentscheid, was auch das 
Recht beinhaltet, rechtliche Schritte zur Beseitigung einer allfälligen Handlungs-
unfähigkeit (Art. 393 ZGB) zu ergreifen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass 
gemäss Art. 685c Abs. 3 OR die Zustimmung als erteilt gilt, wenn die Gesell-
schaft das Gesuch um Zustimmung nicht innert drei Monaten seit Erhalt zu Recht 
ablehnt. Hierbei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (Kläy, a.a.O., S. 200). 
Auch bei einer allfälligen Unfähigkeit des Verwaltungsrats zu einem Anerken-
nungs- bzw. Ablehnungsentscheid wäre der Kläger demnach schon allein auf-
grund des Zeitablauf von Gesetzes wegen Aktionär geworden. 

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d) Letztlich kann aber nicht einmal davon ausgegangen werden, dass 
eine umgehende Anerkennung und Eintragung des Klägers als Aktionär seitens 
der SAirGroup nicht möglich gewesen wäre. 

da) Die Unterschreitung der gemäss Statuten erforderlichen Anzahl 
Verwaltungsräte und die damit einhergehende Unmöglichkeit, den Präsenz- und 
Stimmquoren Rechnung zu tragen, hat nicht zwingend die Handlungsunfähigkeit 
der AG zur Folge. Dies ergibt sich im Zusammenhang mit der in Art. 393 Ziff. 4 
ZGB vorgesehenen Verbeiständung einer Körperschaft. Demgemäss ist die Be-
stellung eines Beistandes zur Vermögensverwaltung solange angezeigt, als der 
Körperschaft die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für 
die Verwaltung gesorgt ist. Die Massnahme soll nur angeordnet werden, wenn 
mit der Behebung des verwaltungslosen Zustandes nicht binnen kurzem gerech-
net werden kann und wenn die Verwaltung der Gesellschaft sonst überhaupt 
nicht besorgt würde (BGE 78 II 374 mit Hinweisen; A. Egger, Berner Kommentar, 
N. 26 zu Art. 393 ZGB). Das Gesetz geht mit anderen Worten davon aus, dass 
auch bei Fehlen der erforderlichen Organe auf andere Weise für die Verwaltung 
gesorgt sein kann, beispielsweise dadurch, dass andere als die ordnungs-
gemäss zur Verwaltung berufene Organe oder ausserhalb der AG stehende Per-
sonen ausnahmsweise Verwaltungshandlungen, allenfalls nach Massgabe der 
Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, vornehmen (vgl. E. Langeneg-
ger, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 392 ZGB; Schnyder/Murer, Berner Kom-
mentar, N. 73 zu Art. 393 ZGB; M. Wernli, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 710 
OR; Patrick Stach, OF-Handkommentar zum OR, N. 13 zu Art. 710 OR). Ausge-
hend von der fehlenden handelsregisterlichen Relevanz wird im Falle des Ver-
waltungsrats der Aktiengesellschaft deshalb die Auffassung vertreten, dass ein 
Absinken der Verwaltungsratsmitglieder unter die statutarische Mindestzahl 
keine Folgen hat, solange die Gesellschaft dennoch ohne Ersatzwahl hand-
lungsfähig bleibt, mithin mindestens ein Verwaltungsrat die Geschäfte weiterzu-
führen vermag (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 1464 N. 94; Forstmo-
ser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 287 N. 64; G. Krneta, Praxiskommentar Ver-
waltungsrat, 2005, N. 331 zu Art. 707 OR; Ivo W. Hungerbühler, Der Verwal-
tungsratspräsident, 2003, S. 22; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 1999, S. 
31). 

db) Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man berücksichtigt, 
dass grundsätzlich auch andere als die ordnungsgemäss zur Verwaltung beru-
fenen Organe oder ausserhalb der AG stehende Personen ausnahmsweise Ver-

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waltungshandlungen vornehmen dürfen. Ist - ausnahmsweise - zur Erhaltung der 
Handlungsfähigkeit in Bezug auf das Organ ein Abweichen von der statutari-
schen oder gesetzlichen Ordnung möglich, so ist es umso mehr zulässig, dass 
die notwendigen Verwaltungshandlungen vorübergehend vom an sich zuständi-
gen, infolge von Rücktritten aber nicht mehr statutenkonformen Verwaltungsrat 
vorgenommen werden. Diese Möglichkeit ist umso mehr zu bejahen, als von Ge-
setzes wegen solche statutarischen Anordnungen keine Notwendigkeit darstel-
len. Gemäss Art. 713 OR werden Beschlüsse des Verwaltungsrats mit der Mehr-
heit der abgegebenen Stimmen gefasst. Insofern kann auch ein einzelner Ver-
waltungsrat einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss fassen. Damit erklärt das 
Gesetz gleichsam den Erhalt der Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit der 
Gesellschaft zum geschützten Rechtsgut (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 
1474 N. 120 f.). Sodann betreffen allfällige Bestimmungen über die Zusammen-
setzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren nur die in-
nere Organisation der Gesellschaft. Sie dienen einzig dem internen Schutz der 
Gesellschaft sowie allfälliger Aktionärsminderheiten und haben auf die Frage der 
Vertretung im Aussenverhältnis keinen unmittelbaren Einfluss. Entsprechend be-
steht auch kein Grund, einem einzelnen Verwaltungsrat das Recht zur Alleinver-
tretung abzusprechen, weil statutarische Bestimmungen über die Zusammen-
setzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren bestehen. 
Das Interesse der Gesellschaft, der Aktionäre und der mit der AG geschäftlich 
verbundenen Dritten an der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit geht sol-
chen statutarischen Regelungen vor. So können auch allfällige vom Verwal-
tungsrat erteilte Vollmachten, welche weder widerrufen wurden noch aus einem 
gesetzlichen Grund erloschen sind, dazu führen, dass der juristischen Person 
zumindest für eine beschränkte Zeit die Handlungsfähigkeit trotz Wegfall des Or-
ganträgers erhalten bleibt (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2002 
4C.399/2001 E. 2.3.).

dc) Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall kann 
fraglos nicht von der Handlungsunfähigkeit der SAirGroup ausgegangen werden. 
Zutreffend ist, dass sich der Verwaltungsrat der SAirGroup gemäss Art. 16 der 
Statuten aus mindestens acht und höchstens elf Mitgliedern zusammenzusetzen 
muss. Seine Beschlüsse und Wahlen fasst und vollzieht er mit der einfachen 
Mehrheit (Art. 19 Abs. 1 der Statuten der SAirGroup). Er ist beschlussfähig, wenn 
mindestens die Mehrheit seiner Mitglieder anwesend ist (Art. 19 Abs. 2 der Sta-
tuten). Tatsache ist, dass - nachdem die beiden Verwaltungsräte I. und G. eben-
falls ihren Rücktritt per 31. März 2002 erklärt hatten (vgl. BB act. 19.2 und 19.3) 

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- zum Zeitpunkt der Ausstellung des Aktienzertifikats wie auch der Ausübung der 
Option nur noch F. im Verwaltungsrat der SAirGroup v