# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ae4bc25-0652-55c9-9e5f-58e10db8aaa5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.02.2012 GE.2011.0080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2011-0080_2012-02-20.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 20
  février 2012 

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M. Guy
  Dutoit et M. François Gillard, assesseurs.

  

 

	
  recourants

  	
  1.

  	
  X.________ et Y.________, à 1********, représentés par Florence ROUILLER,
  ARF Conseils juridiques Sàrl, à Lausanne,  

  

 

  

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population, Office de l'état civil du Nord vaudois,  

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Service de la
  population, Direction de l'état civil

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Service de la population, Division
  asile 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Décision de l'Office de l'état civil du
  Nord vaudois du 24 mars 2011 (procédure préparatoire de mariage - séjour
  légal)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ est un ressortissant de la République
démocratique du Congo né en 1987. Il est arrivé en Suisse en 2004. Il est
titulaire d'un certificat de capacité de monteur électricien obtenu en 2009. Il
est actuellement au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B).

B.                              
Y.________ est une ressortissante de la
République démocratique du Congo née en 1988. Sa demande d'asile déposé le 14
septembre 2010 a été rejetée par décision de l'Office fédéral des migrations du
30 septembre 2010 qui prononce son renvoi de suisse (délai de départ au 23
novembre 2010). Un recours contre cette décision, puis une demande de révision,
ont été rejetés par le Tribunal administratif fédéral par arrêts des 8 novembre
2010 et 20 octobre 2011.

C.                              
Y.________ et X.________ déclarent s'être
rencontrés à 2******** à une date qu'ils ne précisent pas. Ils ont rapidement
noué une liaison. Après que X.________ avait présenté Y.________ à sa famille,
ils ont décidé de se marier.

D.                              
Les deux intéressés ont demandé l'ouverture d'un
dossier de mariage au Service de la population, État civil du Nord vaudois. Par
avis du 5 novembre 2010, cet office leur a demandé divers documents, notamment le
titre de séjour de la fiancée "pour tout étranger domicilié en
Suisse". Le 30 novembre 2010, les intéressés ont fourni divers documents
en renvoyant remplie la formule officielle reçue.

Par lettre du 3 décembre 2010, le
Service de la population, État civil du Nord vaudois, rappelant que les fiancés
étrangers doivent apporter la preuve de la légalité de leur séjour (art. 98 al.
4 du Code civil; CC, RS 210), a invité les intéressés à lui faire parvenir la
copie du titre de séjour ou toute autre pièce prouvant la légalité du séjour de
Y.________. Cette lettre les enjoignait de s'adresser à cet effet au Service de
la population, avenue de Beaulieu 19 à Lausanne.

E.                              
Y.________ déclare qu'elle s'est rendue à cette adresse
au Service de la population où on lui a répondu, sans que cela lui soit notifié
par écrit, qu'aucun document ne pouvait lui être délivré. D'après la Direction
de l'État civil, Y.________ n'aurait pas demandé formellement une autorisation
de séjour : elle aurait seulement demandé s'il était possible d'en obtenir une
et on lui aurait répondu qu'elle n'en obtiendrait pas au vu de sa situation,
compte tenu de l'art. 14 al. 1 de la loi sur l'asile (loi sur l’asile du 26
juin 1998; LAsi; RS 142.31). . 

F.                               
Le 19 novembre 2010, le Service de la population,
division asile, a rempli au sujet de Y.________ une "attestation de
situation pour requérants d'asile désirant contracter mariage" en cochant
une case indiquant que sa demande fait l'objet d'une décision fédérale
définitive et exécutoire de renvoi avec délai de départ au 23 novembre 2010. Ce
document a été transmis à l'État civil. Il semble avoir été établi au moment où
la fiancée s'est présentée aux guichets du SPOP. Il n'a apparemment pas été communiqué
à ce stade aux intéressés.

G.                              
Par décision du 24 mars 2011, le Service de la
population, État civil du Nord vaudois, a déclaré irrecevable la demande
d'ouverture de procédure préparatoire de mariage. Cette autorité fonde cette
décision, prise sur préavis de la Direction de l'État civil, sur les art. 98
al. 4 CC et 66 al. 2 let. e de l'ordonnance sur l'État civil (OEC; RS
211.112.2).

H.                              
Par acte du 29 avril 2011, Y.________ et X.________
ont recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à la
poursuite de la procédure de mariage. Ils se plaignent d'une violation du droit
fondamental au mariage et à la protection de la vie privée et familiale
garantie par les art. 8 al. 2,13 et 14 de la Constitution fédérale ainsi que
par les art. 8,12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ils citent
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt rendu par
la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la
cause O'Donoghue et consorts c./Royaume-Uni, requête no 34848/07) ainsi que
diverses opinions de doctrine.

I.                                  
Le Service de la population, Direction de l'État
civil, a conclu au rejet du recours par réponse du 16 mai 2011. Le Service de
la population, Division asile, a renoncé à se déterminer le 1er juin 2011.

La Direction de l'État civil est
encore intervenue le 13 décembre 2011 au sujet de l'arrêt du Tribunal fédéral
du 23 novembre 2011 dont il sera question plus loin. Elle expose que la
pratique vaudoise ne consiste pas à refuser systématiquement de délivrer des
tolérances de séjour en faveur des fiancés sans séjour légal, mais de le faire
uniquement dans les cas prévus par la Directives internes 11/02 du 8 avril
2011. Interpellé à son tour, le Service de la population, Division asile, a indiqué
le 13 janvier 2011 qu'il était disposé, suite à l'arrêt du Tribunal fédéral, à
examiner l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Le Service de
population, Direction de l'État civil, a demandé la suspension de la procédure.

J.                                
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
La décision attaquée ayant été prise sur préavis
de la Direction de l'Etat civil, c'est à juste titre que les recourants l'ont
déférée directement à la cour de céans (v. p. ex. GE.2011.0082 du 30 septembre
2011).

2.                               
Le nouvel art. 98 al. 4 CC, entré en
vigueur au 1er janvier 2011, prévoit que « les fiancés qui ne
sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse
au cours de la procédure préparatoire ». Ils produisent une pièce
établissant la légalité de leur séjour jusqu’au jour probable de la célébration
(art. 64 al. 2bis de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état
civil [OEC; RS 211.112.2] dans sa teneur du 4 juin 2010, en vigueur dès le 1er
janvier 2011). A défaut, l’officier de l’état civil refuse de célébrer le
mariage (art. 67 al. 4 OEC). 

a) Dans un arrêt GE.2011.0082 du 30
septembre 2011, la Cour de droit de administratif et public du Tribunal
cantonal, constatant que le texte clair de
l’art. 98 al. 4 CC exclut du mariage sans exception possible toutes
les personnes sans séjour légal en Suisse, a considéré que cette exclusion est
contraire au droit au mariage tel qu’il est garanti par l'art. 12 CEDH. L'art.
98 al. 4 CC n'étant pas susceptible, au vu des travaux préparatoires, d'une
interprétation conforme au droit international, cet arrêt l'a déclaré inapplicable et a renvoyé le dossier à l’autorité intimée afin
qu’elle ouvre une procédure de mariage et vérifie si les conditions du mariage
sont réunies, notamment sous l’angle de l’art. 97a CC (abus
manifeste en vue d'éluder les dispositions sur
l’admission et le séjour des étrangers). 

b) Le Tribunal fédéral a aussi
admis que le système mis en place par le législateur peut s'avérer contraire à
l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse,
désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. Le Tribunal fédéral n'a
cependant pas suivi le raisonnement de la jurisprudence cantonale rappelée
ci-dessus, qui déclarait l'art. 98 al. 4 CC inapplicable (un recours du
Département fédéral de justice et police contre un arrêt cantonal fondé sur
cette jurisprudence vient d'être admis: ATF 5A_814/2011 du
17 janvier 2012 destiné à la publication).

Ce dernier arrêt rappelle les
considérants d'un arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011, également destiné à la
publication, rendu notamment en application de la jurisprudence O'Donoghue invoquée par la recourante. Dans cet
arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que le système mis en place par le
législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si
l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable
qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une
volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa
relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée
à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du
droit au mariage pour toute une catégorie de personnes. Se fondant sur la
volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, le
Tribunal fédéral a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les
mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et
proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de
police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande
d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du
droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit
faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés
en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter
atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle
prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de
séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend,
par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des
étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les
conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr
par analogie).

c) En bref, l'obstacle au mariage que
l'art. 98 al. 4 CC oppose aux étrangers sans séjour légal doit être levé, en
l'absence d'abus du droit au mariage, par la délivrance d'une autorisation de
séjour en vue de mariage.

3.                               
Toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et
jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du
18 avril 1999: Cst.; RS 101). Selon la jurisprudence, commet un déni de justice
formel, l’autorité qui ne statue pas ou n’entre pas en matière sur un recours
ou un grief qui lui est soumis, alors qu’elle devrait le faire (ATF 128 II 139
consid. 2a p. 142 ; 127 I 31 consid. 2a/bb p.
34 ; 125 I 166 consid. 3a p. 168). Selon la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), l'autorité établit les faits d'office (art. 28 A 1 LPA-VD) et doit également
appliquer le droit d'office (art. 41 LPA-VD). La décision qu'elle rend doit
indiquer les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle
s'appuie (art. 42 let. c LPA-VD).

d) En l'espèce, le Service de la
population, division de l'État civil, a invité les recourants à s'adresser à ce
même service (division asile ou étrangers) pour établir la légalité du séjour
de la fiancée. L'intéressé s'est alors présentée au guichet correspondant.
Selon la Direction de l'État civil, elle n'aurait pas déposé de demande
formelle mais aurait probablement seulement demandé s'il était possible
d'obtenir une autorisation de séjour. Cette interprétation de l'attitude de la
recourante est difficilement soutenable: l'étranger qui a besoin d'une
autorisation ne se contente pas de s'enquérir de la possibilité de l'obtenir.
Il en sollicite la délivrance. Il n'y a donc pas de raison de douter que
Y.________ a demandé la délivrance d'une autorisation. 

Ainsi, au lieu de rendre une
décision sur la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage, le
Service de la population s'est abstenu de statuer. Il s'est contenté
d'éconduire la recourante au guichet sans notifier de décision sujette à
recours. Seule a été établie (mais apparemment pas remise alors à l'intéressée)
une attestation destinée à l'Etat civil dont il résulte qu'elle n'a pas de
séjour légal. Apparemment, il s'agit là de la pratique décrite depuis lors dans
la directive interne 11/02 du 8 avril 2011 dont il résulte qu'en l'absence de
"séjour légal", il n'est pas rendu de décision formelle avec voie de
recours, mais que dans certains cas (fiancé suisse ou, titulaire d'une
autorisation d'établissement ou de certaines catégories d'autorisation de
séjour), le séjour sera simplement toléré pour six mois.

On peut s'abstenir de déterminer
s'il est conforme au principe de la bonne foi qu'une autorité renvoie
l'administré à solliciter une autorisation auprès d'une autre section
administrative du même service tout en sachant que cette dernière refusera de
rendre une décision sujette à recours. Il suffit de constater qu'en déclarant
la procédure de mariage irrecevable sans statuer au préalable sur la demande
d'autorisation de séjour de la fiancée, le Service de la population a statué
sur la base d'une instruction incomplète. La décision attaquée viole à la fois
le droit de la recourante d'obtenir une décision et l'obligation de l'autorité
d'établir les faits d'office et d'appliquer le droit d'office. Elle doit donc
être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément
d'instruction et nouvelle décision.

4.                               
L'arrêt sera rendu sans frais pour les
recourants qui ont droit à des dépens pour avoir consulté un mandataire
rémunéré.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du service de la population du 24
mars 2011 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée.

III.                               
L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                             
La somme de 1000 (mille) francs est allouée aux
recourants à titre de dépens à la charge du Service de la population, Direction
de l'État civil.

Lausanne, le 20 février 2012

 

 

                                                          Le
président:

 

 

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état
civil, à l'intention de l'Office fédéral de la justice.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.