# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8edf404d-d4e5-52ab-b834-f65da351b7a5
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-26
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 26.03.2001 AGVE_2001_2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2001-2_2001-03-26.pdf

## Full Text

30 Obergericht/Handelsgericht 2001 

B. Erbrecht 

2 Art. 517 Abs. 1 ZGB, Art. 398 Abs. 3 OR; Willensvollstrecker 
Der Erblasser muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vor-
nehmen. Zulässig ist die Ernennung eines Ersatzwillensvollstreckers 
durch den Erblasser für den Fall, dass der erstgenannte Kandidat das 
Amt nicht übernehmen kann oder will bzw. vor Beendigung ausscheidet. 
Die fragliche Person muss klar bestimmt oder bestimmbar sein (Erw. 1a). 
Die Substitution der Mandatsführung an einen Dritten i.S.v. Art. 398 Abs. 
3 OR ist zulässig, wenn der Willensvollstrecker durch die Umstände dazu 
genötigt ist. Eine Abtretung der Willensvollstreckerstellung ist hingegen 
nicht statthaft (Erw. 1b). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. März 2001 
i.S. C.S. gegen Verfügung des Gerichtspräsidiums X. 

Aus den Erwägungen 

1. a) Gemäss Art. 517 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser in einer 
letztwilligen Verfügung eine oder mehrere handlungsfähige Personen 
mit der Vollstreckung seines Willens beauftragen. Der Erblasser 
muss die Bezeichnung des Willensvollstreckers selbst vornehmen; er 
kann nicht nur die Willensvollstreckung als solche anordnen und die 
Bezeichnung der Person einem Dritten übertragen. Eine solche Dele-
gation widerspricht dem Prinzip der höchstpersönlichen Natur der 
Testamentsabfassung und damit der erforderlichen Selbständigkeit 
des erblasserischen Willens (Karrer, Basler Kommentar, Basel 1998, 
N 5 zu Art. 517 mit Hinweis auf BGE 81 II 28, 100 II 102 [= Pra 
1975 Nr. 8]; ZR 1992/93 238; Picenoni, ZBGR 1969 S. 165; Piotet, 
Schweizerisches Privatrecht, Band IV/1 Basel/Stuttgart 1978, S. 156; 
Wetzel, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zürich 1985, 
N 42 bis 46; Hux, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die 
Willensvollstreckung..., Zürich 1985, S. 26; Druey, Grundriss des 

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Erbrechts, 4. A., Bern 1997, N 23 f. zu § 8; a.M. Jost, Der Willens-
vollstrecker, Zürich 1953, N 12). Nicht erforderlich ist, dass eine be-
stimmte Person namentlich bezeichnet wird; sie muss aber klar be-
stimmbar sein. So ist es z.B. zulässig, den „Anwalt (...) oder seinen 
Büronachfolger“ zu ernennen, sofern dieser Nachfolger eindeutig 
bestimmbar ist (Karrer, a.a.O. mit Hinweis auf BGE 91 II 182; ZR 
1990 163, 1992/93 237). 

Zulässig ist die Ernennung eines oder mehrerer Ersatzwillens-
vollstrecker durch den Erblasser für den Fall, dass der erstgenannte 
Kandidat das Amt nicht übernehmen kann oder will bzw. vor Be-
endigung ausscheidet. Auch hier gilt aber das Prinzip der klaren Be-
stimmung bzw. Bestimmbarkeit der fraglichen Person oder Personen 
(Künzle, Der Willensvollstrecker, Zürich 2000, S. 147; Karrer, 
a.a.O., N 6 zu Art. 517 ZGB mit Hinweis auf BGE 91 II 182; ZR 
1992/93 237; Jost, a.a.O., N 14, Piotet, a.a.O., S. 156). 

b) Der Willensvollstrecker ist in der Regel zur persönlichen Er-
füllung der Aufgabe verpflichtet. Wegen der Zulässigkeit eines be-
stimmbaren Willensvollstreckers, den der Erblasser nicht notwendi-
gerweise zu kennen braucht, kann die Aufgabe aber nicht als höchst-
persönlich gelten. In analoger Anwendung von Art. 398 Abs. 3 OR 
kann der Willensvollstrecker - solange das Willensvollstreckerman-
dat andauert - bei Bedarf Hilfspersonen beiziehen, wenn er Fachleute 
benötigt, oder Dritte mit der Erledigung von Routinearbeiten beauf-
tragen. Nach Art. 398 Abs. 3 OR ist grundsätzlich auch die Substitu-
tion der konkreten Mandatsführung an einen eigenverantwortlichen 
Dritten zulässig. Mit Hinblick auf die Vertrauensstellung des Wil-
lensvollstreckers kann dieses Substitutionsrecht aber nicht „übungs-
gemäss als zulässig“ (Art. 398 Abs. 3 OR) betrachtet werden, 
sondern kommt nur in Frage, wenn der Willensvollstrecker aus ob-
jektiven Gründen zur Substitution „durch die Umstände genötigt“ ist, 
z.B. wegen allgemein ungenügender Fachkenntnis, Krankheit oder 
Arbeitsüberlastung. Das Recht zum Beizug von Fachleuten und 
Hilfspersonen bzw. zur Substitution ergibt sich aus Art. 398 OR und 
gilt auch dann, wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung 
weder dieses Recht erwähnt noch einen möglichen Ersatzvollstrecker 
bezeichnet hat (Karrer, a.a.O., N 15 zu Art. 518 ZGB mit Hinwei-

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sen). Bei befugter Übertragung der Geschäftsbesorgung haftet der 
Willensvollstrecker einzig für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und 
Instruktion des Substituten (Art. 399 Abs. 2 OR). Jener kann hinge-
gen, solange er Substitut bleibt, nur von seinem Auftraggeber, dem 
eingesetzten Willensvollstrecker, Vergütung (Art. 394 Abs. 3 OR) 
sowie Auslagenersatz und Befreiung von Schadenersatz (Art. 402 
OR) fordern (Gautschi, Berner Kommentar, 1971, N 45d zu Art. 398 
OR).  

Von der Substitution nach Art. 398 Abs. 3 OR zu unterscheiden 
ist die Abtretung der Willensvollstreckerfunktion als solcher, d.h. die 
Ernennung eines Nachfolgers durch den Willensvollstrecker selbst 
und die Übertragung der gesamten Funktion auf diesen. Eine solche 
„Abtretung“ der Willensvollstreckerstellung ist nicht möglich, weder 
nach Art. 517 ZGB noch nach Art. 398 OR. Die Ernennung des Er-
satzwillensvollstreckers hat durch den Erblasser zu erfolgen und 
kann von diesem nicht an einen Dritten delegiert werden, auch nicht 
an den ernannten Willensvollstrecker. Will oder muss der ernannte 
Willensvollstrecker ausscheiden, so tritt er zurück und sein Mandat 
erlischt. Ist kein Ersatzvollstrecker bezeichnet, so hat der Erblasser 
von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht; der ernannte 
Willensvollstrecker hat kein eigenständiges Recht, selbständig einen 
Nachfolger zu bezeichnen und ihm diese Aufgabe zu übertragen 
(Karrer, a.a.O., N 15 zu Art. 518 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 
vom 13. März 1995 i.S. X./Y. c. F, in: AJP 1996 S. 84 f.; Breit-
schmid, in: AJP 1996 S. 89; a.M. Giger, in Festschrift für Anton 
Heini, Zürich 1995, S. 140). 

2. a) Es ist unbestritten, dass der von der Erblasserin eingesetzte 
Willensvollstrecker das Willensvollstreckermandat aufgrund der 
gegebenen Umstände nicht persönlich ausüben kann. Damit wäre 
eine Substitution des Mandates - sofern und solange der Willensvoll-
strecker dieses (noch) innehat - gestützt auf Art. 398 Abs. 3 OR 
grundsätzlich möglich. Im vorliegenden Verfahren geht es indes 
nicht um die Frage der Zulässigkeit der Substitution, mithin um die 
blosse Befugnis des Beschwerdeführers zur Mandatsbesorgung für 
den eingesetzten Willensvollstrecker. Der Beschwerdeführer verlangt 
vielmehr die Anerkennung als neuer Willensvollstrecker an Stelle des 

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von der Erblasserin ernannten und die Ausstellung des entspre-
chenden Legitimationsausweises. Er stützt sich dabei auf ein Schrei-
ben des eingesetzten Willensvollstreckers vom 20. Juni 2000, worin 
dieser mitteilt, dass er sämtliche zukünftigen Willensvollstrecker-
mandate bis auf schriftlichen Widerruf an den Beschwerdeführer 
abgetreten habe, und dieser damit ermächtigt sei, diese Mandate auf 
eigenen Namen und eigene Rechnung eigenständig auszuführen. 
Damit liegt aber eine Abtretung der Willensvollstreckerstellung 
durch den Willensvollstrecker selbst vor, welche nach dem zuvor 
Ausgeführten (Erw. 1b, in fine) aufgrund der höchstpersönlichen 
Natur der letztwilligen Verfügung nicht statthaft ist.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Büronachfolger 
des Willensvollstreckers zur Ausübung des Willensvollstreckerman-
dates berechtigt. Zutreffend ist, dass die Erblasserin für den Verhin-
derungsfall des eingesetzten Willensvollstreckers den Eintritt des 
Büronachfolgers in dessen Funktion verfügt hat. Es handelt sich 
hierbei um die Einsetzung eines Ersatzvollstreckers durch den Erb-
lasser selbst, welche zulässig ist, sofern die fragliche Person klar 
bestimmbar ist. Je nach den konkreten Umständen kann der „Büro-
nachfolger“ als genügend eindeutig bestimmt gelten (Erw. 1a hievor; 
kritisch das Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1995, in AJP 
1996 S. 85; ebenso Künzle, a.a.O., S. 147). Der Beschwerdeführer 
hat allerdings laut eigener Angabe vom eingesetzten Willensvoll-
strecker lediglich die Willensvollstreckermandate übertragen erhal-
ten. Damit fehlt es aber an der für die Bestimmbarkeit des Ersatz-
vollstreckers vorweg erforderlichen Rechtsnachfolge im Betrieb. 

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3 Art. 570 ZGB; Ausschlagung der Erbschaft 
Die Protokollierung der Ausschlagungserklärung verfolgt Informations-
zwecke und entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung. Der zuständige 
Richter ist nur ausnahmsweise befugt, die Gültigkeit der Ausschlagungs-
erklärung zu prüfen, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis 
offensichtlich oder anerkannt ist bzw. wenn sich an die Ausschlagungser-
klärung weitere Massnahmen anschliessen. Aus der Protokollierung oder 
Nichtprotokollierung der Ausschlagungserklärung kann nicht auf deren 
bestehende oder fehlende Rechtsbeständigkeit geschlossen werden. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 22. Januar 2001 
i.S. S.H. und S.H. gegen Verfügung des Gerichtspräsidiums X. 

Aus den Erwägungen 

2. Mit dem Tode des Erblassers erwerben die Erben die Erb-
schaft als Ganzes. Forderungen, das Eigentum, die beschränkten 
dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers gehen unter Vorbe-
halt der gesetzlichen Ausnahmen ohne weiteres auf sie über, und die 
Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben 
(Art. 560 ZGB). Sowohl die gesetzlichen wie auch die eingesetzten 
Erben haben jedoch die Befugnis, die Erbschaft, die ihnen zugefallen 
ist, auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB). Die Ausschlagung ist 
dabei innert drei Monaten seit Kenntnis des Todesfalls bzw. - bei den 
eingesetzten Erben - seit Zustellung der amtlichen Mitteilung von der 
Verfügung des Erblassers zu erklären (Art. 567 ZGB). 

Gemäss Art. 570 Abs. 3 ZGB hat die zuständige Behörde über 
die Ausschlagungen ein Protokoll zu führen. Die Protokollierung 
verfolgt Informationszwecke, ist ein Akt der freiwilligen Gerichts-
barkeit und entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung. Gemäss 
einhelliger Lehre hat der zuständige Richter nach Art. 570 ZGB die 
Ausschlagserklärung entgegenzunehmen und zu protokollieren, ohne 
dass er befugt wäre, die Gültigkeit - und namentlich die Rechtzeitig-
keit - der ihm eingereichten Ausschlagserklärung zu prüfen. Nur 
ausnahmsweise, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis