# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f055027f-ae67-5ef2-831f-8b33b46e167a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-04-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.04.2010 C-2211/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2211-2009_2010-04-07.pdf

## Full Text

Cour III
C-2211/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  7  a v r i l  2 0 1 0

Bernard Vaudan (président du collège),
Ruth Beutler, Andreas Trommer, juges, 
Cédric Steffen, greffier.

X._______,
représenté par Me Hélène Zufferey,
4, rue du Mont-de-Sion, 1206 Genève,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Libération anticipée du contrôle fédéral.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2211/2009

Faits :

A.
X._______, ressortissant sénégalais né le 4 juin 1968, a déposé une 
demande  de  visa  auprès  de  l'Ambassade  de  Suisse  à  Dakar  le  21 
août  2002  dans  le  but  d'obtenir  un  diplôme  d'études  approfondies 
(DEA)  en  gestion  d'entreprise  à  l'université  de  Genève. Sa  requête 
ayant  été  admise,  il  est  entré  en Suisse le  12 novembre 2002. Il  a 
aussitôt été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études 
par l'Office cantonal  de la population (OCP). Le 12 novembre 2004, 
X._______  a  été  exmatriculé  de  l'Université  de  Genève.  Son 
autorisation  temporaire  de  séjour  a  néanmoins  été  prolongée  une 
année  supplémentaire  pour  lui  permettre  d'assister  à  la  future 
naissance  de  sa  fille  et  de  poursuivre  les  formalités  liées  à  son 
mariage.

B.
Le 28 septembre 2005, il  a épousé à Carouge Y._______, citoyenne 
suisse née le 19 février 1976, avec qui il a eu une fille née le 14 février 
2005. Le  11  octobre  2005,  l'OCP lui  a  octroyé  une  autorisation  de 
séjour  par  regroupement  familial  afin  de  lui  permettre  de  vivre  aux 
côtés de son épouse.

C.
Le  2  septembre  2008,  X._______  s'est  adressé  à  l'OCP  en  vue 
d'obtenir  une  autorisation  d'établissement.  Le  14  novembre  [recte: 
décembre] 2008, il  a exposé qu'en dépit de sa licence en économie, 
de  certificats  en  comptabilité  et  de  plusieurs  expériences 
professionnelles, il ne parvenait pas à trouver un emploi fixe à cause 
de son titre de séjour. Il a dit avoir besoin de travailler pour prendre en 
charge  sa  famille.  Il  était  temporairement  sans  emploi,  mais  a 
néanmoins  estimé  remplir  les  conditions  liées  à  l'octroi  d'une 
autorisation d'établissement.

Par décision du 6 janvier 2009, l'OCP a donné une suite positive à la 
demande  de  permis  d'établissement  anticipée  de  X._______  et  a 
transmis le dossier à l'ODM pour approbation.

D.
Le  23  février  2009,  l'ODM a  avisé  l'intéressé,  par  courrier,  de  son 
intention  de  refuser  son  approbation  à  la  délivrance  d'un  permis  C 

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anticipé,  tout  en  lui  donnant  la  possibilité  de  faire  part  de  ses 
observations. Le recourant n'a pas retiré cet envoi.

Par décision du 6 mars 2009, l'ODM a rejeté la demande de libération 
anticipée du contrôle fédéral et a maintenu la date de libération de ce 
contrôle au 11 octobre 2010. Cet Office a retenu, pour l'essentiel, que 
X._______ avait obtenu, dans un premier temps, une autorisation de 
séjour  temporaire  en  qualité  d'étudiant.  Il  n'était  titulaire  d'une 
autorisation de séjour durable que depuis octobre 2005, suite à son 
mariage, de sorte qu'un permis d'établissement ne pourrait être établi,  
au plus tôt, que le 11 octobre 2010.

E.
Le 3 avril 2009, X._______, agissant par l'entremise de sa mandataire,  
a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi 
d'un permis d'établissement en sa faveur, subsidiairement au renvoi de 
la cause à l'ODM pour l'octroi d'une telle autorisation. Il a indiqué être 
marié  à  une  suissesse  et  résider  de  manière  régulière  et 
ininterrompue en Suisse depuis plus de six ans. Il a estimé que son 
cas devait  être traité sous l'angle du regroupement familial  (membre 
étranger de la famille d'un ressortissant suisse), lequel lui octroyait un 
véritable droit à une autorisation d'établissement.

Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet par 
préavis du 26 mai 2009. Une copie a été communiquée au recourant.

Le 12 juillet 2009, Y._______ a donné naissance au deuxième enfant 
du couple, Z._______.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 
2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS 173.32),  le  TAF 
connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au 
sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF.

En particulier, les décisions en matière d'approbation à l'octroi anticipé 

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d'une  autorisation  d'établissement  prononcées  par  l'ODM  –  lequel 
constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art.  
33  let.  d  LTAF  –  sont  susceptibles  de  recours  au  TAF,  qui  statue 
définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant 
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).

1.3 X._______ a qualité pour recourir  (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté 
dans la  forme et  dans les  délais  prescrits  par  la  loi,  le  recours  est 
recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).

2.
Le  recourant  peut  invoquer  devant  le  Tribunal  la  violation  du  droit  
fédéral,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation,  la 
constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  ainsi  que 
l'inopportunité  de  la  décision  entreprise,  sauf  lorsqu'une  autorité 
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur 
de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs 
invoqués à l'appui  du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter  le 
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle 
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où 
elle statue (cf. consid. 1.2 de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 
28 mars 2003, partiellement publié in ATF 129 II 215).

3.

3.1 Depuis  le  1er janvier  2008,  le  statut  juridique  des  étrangers  en 
Suisse est régi par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 
2005 (LEtr, RS 142.20 ; cf. art. 1 LEtr) ainsi que par ses ordonnances 
d'exécution (en particulier l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à 
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 
142.201]), pour autant qu'il ne soit pas réglé par d'autres dispositions 
du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse 
(cf. art. 2 al. 1 LEtr).

3.2 A moins  que le  contraire  ne soit  prévu par  la  loi,  le  séjour  des 
étrangers en Suisse est  notamment  subordonné à la  titularité  d'une 
autorisation  idoine  (cf.  art.  10,  11  et  14  LEtr  ;  cf.  PETER UEBERSAX, 
Einreise und Anwesenheit, in :  PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI 
YAR/THOMAS GEISER (éd.), Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung 

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der  Rechtsstellung  von  Ausländerinnen  und  Ausländern  in  der 
Schweiz,  von  A(syl)  bis  Z(ivilrecht),  2ème éd.,  Bâle  2009,  p.  247 
ch. 7.84). 

3.3 A  teneur  de  l'art.  3  LEtr,  l'admission  d'étrangers  en  vue  de 
l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie 
suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail 
suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins 
culturels  et  scientifiques de la  Suisse sont  pris  en considération  de 
manière  appropriée  (al.  1).  Les  étrangers  sont  également  admis 
lorsque des motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit 
international  l'exigent  ou que l'unité  de la  famille  en dépend (al.  2).  
Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la 
Suisse est prise en considération (al. 3).

3.4 Dans  l'exercice  de  leur  pouvoir  d'appréciation,  les  autorités 
tiennent  compte  des  intérêts  publics  ainsi  que  de  la  situation 
personnelle et du degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr 
et art. 3 de l'ordonnance sur l'intégration des étrangers du 24 octobre 
2007 [OIE, RS 142.205] ; cf. également art. 54 al. 2 LEtr).

4.

4.1 Selon  l'art.  99  LEtr,  le  Conseil  fédéral  détermine  les  cas  dans 
lesquels  les  autorisations  de  courte  durée,  de  séjour  ou 
d'établissement,  ainsi  que  les  décisions  préalables  des  autorités 
cantonales  du  marché  du  travail  sont  soumises  à  l'approbation  de 
l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la  
décision cantonale (cf. art. 40 al. 1 LEtr).

En  vertu  de  l'art.  85  al.  1  let.  c  OASA,  l'ODM  a  la  compétence 
d'approuver l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement au sens 
de l'art. 34 al. 3 et 4 LEtr. Il peut refuser son assentiment à l'octroi de 
l'autorisation  d'établissement  au  sens  de  l'art.  34  LEtr  lorsque  les 
conditions  s'y  référant  ne  sont  pas  remplies  (cf.  art.  86  al.  2  let.  b 
OASA). 

4.2 En  l'espèce,  la  compétence  décisionnelle  appartient  donc  à  la 
Confédération  en  vertu  des  règles  de  procédure  précitées  (cf. 
également  ch.  1.3.3  des  Directives  et  commentaires  de  l'ODM,  en 
ligne sur  son site  > Documentation >  Bases légales  > Directives et 
commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétences, 

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version  du  1er juillet  2009,  visité  le  22  mars  2010).  Ni  l'ODM,  ni  a 
fortiori le Tribunal ne sont liés par l'appréciation de l'autorité cantonale 
en la matière.

5.

5.1 La  législation  fédérale  en  matière  de  police  des  étrangers 
distingue l'autorisation de séjour de l'autorisation d'établissement. La 
première est octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but 
est  déterminé. Elle  peut  être assortie  de certaines conditions et  est  
limitée  dans  le  temps,  mais  peut  être  prolongée  s'il  n'existe  aucun 
motif  de révocation (art. 33 LEtr). La seconde est octroyée pour une 
durée indéterminée et sans condition (art. 34 al. 1 LEtr).

5.2 Contrairement à ce qui figure dans le Message concernant la loi 
sur  les  étrangers  du  8  mars  2002  (FF  2002  3469ss,  en  particulier 
p. 3508 et 3612) et à l'art. 33 al. 2 du projet de loi y annexé, l'étranger 
n'a  en  principe  pas  de  droit  à  une  autorisation  d'établissement  (cf. 
PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, 
Migrationsrecht, Kommentar, 2ème édition, Zurich 2009, ch. 3 ad art. 34 
p. 89). Il en va différemment dans certains cas, notamment – et sous 
réserve de conditions supplémentaires – s'agissant des conjoints ou 
des enfants étrangers de citoyens helvétiques ou de titulaires  d'une 
autorisation d'établissement (cf. art. 42 al. 3 et 4 ainsi que 43 al. 2 et 3 
LEtr), dans les situations visées à l'art.  60 al. 2 de la loi sur l'asile du 
26  juin  1998  (LAsi,  RS  142.31),  ainsi  qu'en  présence  de  traités 
d'établissements  conclus  par  la  Suisse  avec  le  pays  d'origine  du 
requérant (cf. UEBERSAX, op. cit., ch. 7.248 p. 286).

5.3 X._______  soutient  avoir  un  droit  à  l'octroi  d'une  autorisation 
d'établissement du fait de son statut de conjoint d'une ressortissante 
suisse (cf. art. 42 al. 3 LEtr).

L'art. 42 al. 3 LEtr mentionne qu'après un séjour légal et ininterrompu 
de  cinq  ans,  le  conjoint  à  droit  à  l'octroi  d'une  autorisation 
d'établissement.  Cette  disposition  reprend  la  réglementation  qui 
figurait auparavant à l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE, au terme duquel 
"après  un séjour  régulier  et  ininterrompu de  cinq ans,  il  [le  conjoint 
étranger  d'un  ressortissant  suisse]  à  droit  à  l'autorisation 
d'établissement".

Le Tribunal  remarque,  en passant,  et  bien que ce point  ne soit  pas 

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décisif dans la présente affaire, que contrairement à l'art. 7 al. 1 1 ère 

phrase LSEE,  l'art. 42  al. 1  LEtr  prévoit,  sauf  exception de l'art.  49 
LEtr,  la  subordination  du  droit  à  l'octroi  et  à  la  prolongation  de 
l'autorisation de séjour  du conjoint  étranger d'un citoyen suisse à la  
cohabitation des conjoints. L'art. 42 al. 1 LEtr reprend donc le régime 
qui  était  applicable  sous  la  LSEE  pour  le  conjoint  titulaire  d'une 
autorisation  d'établissement  (arrêts  du Tribunal  fédéral  2C_416/2009 
du  8  septembre  2009  consid.  2.1.1,  2D_17/2009  du  29  mai  2009 
consid. 3.1, FF 2002 3511 point 1.3.7.5).

Le point de départ pour calculer le délai de cinq ans précité est la date  
du mariage en Suisse ou, si le mariage a eu lieu à l'étranger, le début 
de la résidence en Suisse. Le laps de temps passé en Suisse avant le 
mariage  –  en  particulier  lors  d'un  précédent  mariage  avec  un 
ressortissant suisse – n'est pas pris en considération (ATF 122 II 145 
consid. 3b, arrêt du Tribunal fédéral 2A.63/2003 du 4 novembre 2003; 
ANGELA BRYNER,  Die  Frau  im  Migrationsrecht,  in:  UEBERSAX/RUDIN/HUGI 
YAR/GEISER, op. cit., ch. 27.32 p. 1395).

5.4 En  l'espèce,  il  ressort  des  pièces  du  dossier  que  X._______ 
réside en Suisse depuis le 12 novembre 2002. Toutefois, les années 
qui ont précédé son union avec Y._______ ne sont pas déterminantes 
au sens de l'art. 42 al. 3 LEtr. Le point de départ du délai de cinq ans 
étant la célébration de son mariage, laquelle a eu lieu à Carouge le 28 
septembre  2005,  le  recourant  n'aura  un  droit  à  l'octroi  d'une 
autorisation d'établissement que le 28 septembre 2010. A noter que la 
date du 11 octobre 2010 retenue par l'ODM n'est pas exacte. En effet, 
elle  se  réfère  au  moment  à  partir  duquel  l'intéressé  a  obtenu  une 
autorisation de séjour durable de la part de l'OCP plutôt qu'à la date 
de son mariage. Cette erreur n'a toutefois aucune incidence sur l'issue 
du  présent  litige,  le  recourant  ne  réalisant  de  toute  manière  pas la 
condition du délai de cinq ans imposée par l'art. 42 al. 3 LEtr.

Partant,  le  recourant  ne  saurait  déduire  aucun  droit  à  l'octroi  d'une 
autorisation d'établissement au regard de l'art. 42 al. 3 LEtr.

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6.

6.1 Aux  termes  de  l'art.  34  LEtr,  l'autorisation  d'établissement  est 
octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (al. 1), pour 
autant que le requérant ait  séjourné en Suisse au moins dix ans au 
titre  d'une  autorisation  de courte  durée  ou  de  séjour,  dont  les  cinq 
dernières  années  de  manière  ininterrompue  au  bénéfice  d'une 
autorisation  de  séjour  (al.  2  let.  a),  et  qu'il  n'existe  aucun  motif  de 
révocation au sens de l'art. 62 LEtr (al. 2 let. b). Avant d'octroyer une 
autorisation  d'établissement,  il  convient  d'examiner  quel  a  été  le 
comportement  du  requérant  jusqu'ici  et  de  vérifier  si  son  degré 
d'intégration est suffisant (cf. art. 60 OASA).

6.2 Du 1er février 2006 au 31 décembre 2007, l'ancienne ordonnance 
sur l'intégration des étrangers du 13 septembre 2000 (OIE de 2000, 
RO 2000 2281, abrogée le 1er janvier 2008 par l'actuelle OIE) prévoyait 
à  son  art.  3b  al.  2  (RO  2005  4769)  que  des  autorisations 
d'établissement pouvaient être octroyées à des étrangers ayant réussi 
leur  processus  d'intégration  au  sens  de  l'art.  3a  al.  1  OIE  et  étant 
titulaires  d'une  autorisation  de  séjour  depuis  cinq  ans  sans 
interruption.

Au 1er janvier  2008, la pratique développée en relation avec l'ancien 
art. 3b al. 2 OIE a été reprise par l'art. 34 al. 4 LEtr, lequel dispose 
qu'une autorisation d'établissement peut être accordée à l'issue d'un 
séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour, 
lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a 
de bonnes connaissances d'une langue nationale (cf. arrêt du TAF C-
4745/2009 du 3 mars 2010 consid. 6; BOLZLI, op. cit., p. 83 ch. 7 ad art. 
34  LEtr;  cf.  MARIO GATTIKER,  Integration  im  neuen  Ausländergesetz  – 
eine  Zwischenbilanz,  in  ALBERTO ACHERMANN/MARTINA CARONI/ASTRID 
EPINEY/WALTER KÄLIN/MINH SON NGUYEN/PETER UEBERSAX [éd.], Annuaire du 
droit de la migration 2007/2008, Berne 2008, p. 95). Cette faculté doit 
être  vue  comme  une  récompense,  susceptible  d'encourager  les 
étrangers  dans  leurs  efforts  d'intégration  (cf.  message  précité,  p. 
3508 ; cf. BOLZLI, loc. cit. ; cf. UEBERSAX, op. cit., p. 287 ch. 7.252).

L'art.  34  al.  5  LEtr  précise  en  outre  que  les  séjours  temporaires 
effectués notamment à des fins de formation ou de perfectionnement 

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(art. 27) ne sont  pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de 
cinq ans prévu à l'al. 2, let. a, et à l'al. 4.

6.3
En  l'occurrence,  il  n'est  pas  contesté  que  X._______  est  entré  en 
Suisse en novembre 2002 pour suivre une formation complémentaire 
à l'Université de Genève et, qu'à ce titre, il a été mis au bénéfice d'un 
titre de séjour provisoire (cf. mémoire de recours p. 14).

Cependant, l'art. 34 al. 5 LEtr dispose sans équivoque qu'un séjour en 
Suisse effectué au bénéfice d'un permis pour études n'entre pas en 
ligne de compte pour le calcul du délai de cinq ans de l'art. 34 al. 4 
LEtr. Or, le recourant, comme il a été relevé précédemment, n'a obtenu 
un titre de séjour durable dans ce pays que suite à son union avec 
Y._______, de sorte que les années passées en Suisse entre le  11 
novembre 2002 et le 28 septembre 2005 ne peuvent être décomptées 
du délai de cinq ans de l'art. 34 al. 4 LEtr.

Faute  pour  X._______  de  remplir  les  conditions  temporelles  liées  à 
l'art. 34 al. 4 LEtr, le Tribunal est amené à constater que le prénommé 
ne peut prétendre à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement, 
sans  qu'il  soit  nécessaire  d'examiner  plus  avant  son  degré 
d'intégration en Suisse (cf. art. 60 OASA).

Enfin, bien que la LEtr prévoie à son art. 34 al. 3 qu'une autorisation 
d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court si  
des raisons majeures le justifient,  le TAF relève que cette possibilité 
concerne par exemple la personne qui, après un séjour préalable de 
plusieurs années, a quitté provisoirement la Suisse et veut y revenir 
(cf. art. 61 OASA, FF 2002 3546s. ad art. 33), une situation qui n'est 
manifestement  pas celle  du recourant. Au demeurant,  ce dernier  ne 
soutient pas qu'il existe dans son cas particulier des raisons majeures  
au sens de cette disposition.

7.
En conclusion,  c'est  à bon droit  que l'ODM a refusé de donner  son 
approbation  à  l'octroi  anticipé  d'une  autorisation  d'établissement  en 
faveur du recourant, que ce soit au sens de l'art. 42 al. 3 LEtr ou de  
l'art. 34 al. 4 LEtr.

Par sa décision du 6 mars 2009, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni 

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constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète, sous 
réserve de la date de la libération du contrôle fédéral qui doit être fixée 
au 28 septembre 2010; en outre, dite décision n'est pas inopportune 
(cf. art. 49 PA). 

Partant, le recours doit être rejeté. 

8.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge du  
recourant  (cf.  art.  63  al.  1  PA en  relation  avec  les  art.  1  et  3  du 
règlement  du  21  février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 
173.320.2]). 

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
La date de libération du contrôle fédéral  est  fixée au 28 septembre 
2010.

3.
Les  frais  de  procédure,  de  Fr.  800.--,  sont  mis  à  la  charge  du 
recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 29 
avril 2009.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (recommandé)
- à l'autorité inférieure, avec dossier SYMIC 4138508.6
- en  copie  pour  information  à  l'Office  cantonal  de  la  population, 

Genève, avec dossier cantonal en retour.

Le président du collège : Le greffier :

Bernard Vaudan Cédric Steffen

Expédition :

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