# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1fae3f0-1382-58a8-84ab-4c8e0aaeb338
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.01.2018 PQ170101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ170101_2018-01-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PQ170101-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

sowie 

 

C._____,  
Verfahrensbeteiligter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ 

 

betreffend Kontaktregelung 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 20. De-

- 2 - 

zember 2017; VO.2017.4 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk 
Hinwil) 
 
 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerin A._____ (fortan Mutter) und der Beschwerdegegner 

B._____ (fortan Vater) sind die unverheirateten, getrennt lebenden Eltern des am 

tt.mm.2010 geborenen C._____. 

2. Gestützt auf die bei der Geburt von C._____ geltende Gesetzeslage erhielt 

die Mutter die alleinige elterliche Sorge. Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 bean-

tragte der Vater bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil 

(fortan KESB) die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge (KESB act. 5).  

Auf ein am 28. Juni 2016 gestelltes Gesuch des Vaters regelte die KESB mit Ent-

scheid vom 16. August 2016 vorsorglich den persönlichen Verkehr zwischen dem 

Vater und C._____, errichtete vorsorglich eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 

2 ZGB und ernannte eine Beistandsperson (KESB act. 97). 

Im Rahmen des aufwendigen, strittig geführten Verfahrens der KESB wurden bei-

de Eltern mehrmals angehört. Am 30. September 2016 erstattete D._____, Fach-

psychologin für Rechtspsychologie FSP, im Auftrag der KESB ein Gutachten über 

die Erziehungsfähigkeit beider Eltern (KESB act. 109). Am 21. November 2016 

fand eine gemeinsame Verhandlung mit einem Behördenmitglied statt (KESB act. 

125). Am 5. Dezember 2016 wurde C._____ durch eine Mitarbeiterin der KESB 

angehört (KESB act. 136).  

Mit Entscheid vom 24. Januar 2017 stellte die KESB C._____ unter die gemein-

same elterliche Sorge beider Eltern sowie unter die alleinige Obhut der Mutter und 

regelte den persönlichen Kontakt zwischen dem Vater und C._____ (KESB act. 

146).  

- 3 - 

Gegen den Entscheid der KESB vom 24. Januar 2017 erhob der Vater mit Einga-

be vom 27. Februar 2017 (BR act. 1) Beschwerde an den Bezirksrat Hinwil (fortan 

Bezirksrat).  

3. Mit Eingabe vom 30. November 2017 stellte die Mutter beim Bezirksrat den 

folgenden Antrag (BR act. 34 S. 1): 

Das Recht des Beschwerdeführers, C._____ zu sich und mit sich auf 
Besuch zu nehmen, sei fürs Erste vollständig zu sistieren, und er sei 
einzig berechtigt zu erklären, C._____ bei der Beschwerdegegnerin zu 
Hause zu besuchen. 

Mit Beschluss vom 6. Dezember 2017 sistierte der Bezirksrat das Besuchsrecht 

des Vaters ohne diesen vorgängig anzuhören per sofort und setzte für C._____ 

eine Kindesvertretung i.S. von Art. 314a ZGB ein (BR act. 35).  

Mit Eingabe vom 13. Dezember 2017 (BR act. 39) beantragte der Vater die Auf-

hebung der Sistierung der Besuche.  

Die neu ernannte Kindesvertreterin erklärte mit Eingabe vom 18. Dezember 2017, 

da gewisse Zweifel bestanden hätten, ob der Beschwerdeführer Empfehlungen 

der Ärzte im Zusammenhang mit C._____s epileptischen Anfällen befolge, sei aus 

ihrer Sicht die superprovisorische Sistierung des Besuchsrechts eine geeignete 

Massnahme gewesen, um C._____ vor einer möglichen Gefährdung zu schützen. 

Da gegenüber dem Vater gewisse Zweifel bestünden, sei ihm eine den ärztlichen 

Empfehlungen entsprechende Weisung zu erteilen, um eine zumindest stunden-

weise Wiederaufnahme der Besuche zu ermöglichen, ansonsten wäre eine Be-

gleitung der Besuche unumgänglich (BR act. 46).  

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 (act. 11) hob der Bezirksrat die Sistierung 

des Besuchsrechts des Vaters per sofort auf und erteilte ihm stattdessen für die 

Dauer des bezirksrätlichen Verfahrens folgende Weisungen (act. 11 S. 14 Disp.-

Ziff. II):  

a) Sämtliche Aktivitäten sind altersentsprechend zu gestalten. Ins-
besondere sind regelmässige Pausen einzulegen. B._____ hat 
C._____ regelmässig aufzufordern mitzuteilen, wenn es für C._____ zu 
viel wird. Anstrengende Aktivitäten sind zeitlich kurz zu halten. 

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b) Jegliche Aktivitäten, welche zu einer körperlichen Überanstren-
gung von C._____ führen können, sind zu unterlassen. 
c) Die ärztlich empfohlenen Vorsichtsmassnahmen, nämlich kein 
ungesichertes Klettern in der Höhe, kein Aufenthalt im Wasser ohne 
1:1 Aufsicht und Velofahren nur mit Helm auf wenig befahrenen Stras-
sen, sowie sämtliche, inskünftig ärztlich empfohlene Vorsichtsmass-
nahmen, sind uneingeschränkt und zwingend zu befolgen. 

Die Beiständin wurde eingeladen, dem Bezirksrat per 31. Januar 2018 einen 

schriftlichen Bericht über den Verlauf der Besuchskontakte und die Einhaltung 

dieser Weisungen einzureichen. Einem Rechtsmittel gegen diesen Beschluss 

wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. 

4. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2017 erhob die Mutter rechtzeitig Be-

schwerde gegen den soeben erwähnten Beschluss des Bezirksrats, der ihrer Ver-

treterin am selben Tag zugestellt worden war (vgl. die Zustellnachweise im An-

hang von act. 11), mit folgenden Anträgen: 

1. In Abänderung von Ziffer I des angefochtenen Beschlusses sei 
der Beschwerdegegner superprovisorisch berechtigt zu erklären, 
C._____ jeden Samstag von 10 bis 15 Uhr zu sich oder mit sich 
auf Besuch zu nehmen. 

 Im Übrigen sei der angefochtene Beschluss zu bestätigen. 
2. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdever-

fahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der 
Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin 
beizugeben. 

3. Die Kosten dieses Verfahrens seien den Parteien je zur Hälfte 
aufzuerlegen, und die gegenseitigen Prozessentschädigungen 
seien wegzuschlagen. 

5. Der im Begehren der Mutter enthaltene Antrag auf Erlass einer superprovi-

sorischen Anordnung wurde mit Verfügung vom 28. Dezember 2017 abgewiesen 

(act. 5). Die Akten der Vorinstanzen wurde beigezogen (KESB act. 9/1-163; 

BR act. 12/1-50). Die Einholung einer Beschwerdeantwort erübrigt sich (§ 66 

Abs. 1 EG KESR). 

- 5 - 

II. 

1. Die Mutter hatte den Entscheid der KESB vom 24. Januar 2017 nicht ange-

fochten. Als der Vater mit seiner Beschwerde an den Bezirksrat beantragte, sein 

zusätzlicher Besuchsnachmittag in den Wochen, zu deren Ende kein Besuchswo-

chenende stattfindet, sei wöchentlich zu gewähren und (anstatt von 14.00 Uhr bis 

18.00 Uhr) von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr festzusetzen (BR act. 1), erklärte sich die 

damals nicht anwaltlich vertretene Mutter mit der zeitlichen Ausdehnung, nicht je-

doch mit dem wöchentlichen Rhythmus einverstanden. Ausserdem verlangte sie 

im Sinne einer Präzisierung, dass die Besuchswochenenden anstatt auf jedes 

zweite auf die geraden Wochenenden angesetzt und mit dem Feiertagsbesuchs-

recht an Ostern und Pfingsten koordiniert werden (BR act. 11).  

Mit seiner Replik vom 28. Juni 2017 reichte der Vater u.a. ein Schreiben der Bei-

ständin E._____ mit dem Betreff "Betreuungsplan 2018" ein, aus dem hervorgeht, 

dass sich die Eltern in einer gemeinsamen Besprechung am 13. Juni 2017 dar-

über geeinigt hatten, dass der Vater C._____ jeweils freitags um 11.45 in der 

Schule abholt und entweder am Freitagabend um 18 Uhr oder nach seinen Be-

treuungswochenenden am Sonntagabend um 17 Uhr zur Mutter bringt (BR 

act. 14/1).  

Mit der Duplik vom 19. September 2017 verlangte die neue Vertreterin der Mutter 

eine Einschränkung des Besuchsrechts des Vaters unter der Woche auf die Zeit 

von 12 Uhr bis 16 Uhr und hielt im Übrigen im Wesentlichen an den mit der Be-

schwerdeantwort gestellten Anträgen fest (BR act. 25). 

2. Mit Eingabe an den Bezirksrat vom 30. November 2017 (BR act. 34) ver-

langte die Mutter, nachdem C._____ am letzten Besuchssonntag einen epilepti-

schen Anfall erlitten hatte, auf den der Vater nicht adäquat reagiert habe, sei das 

Besuchsrecht des Vaters "fürs Erste" vollständig zu sistieren und der Vater sei 

einzig berechtigt zu erklären, C._____ bei ihr zu Hause zu besuchen (BR act. 34). 

Als der Bezirksrat die mit Beschluss vom 6. Dezember 2017 (BR act. 35) ohne 

Anhörung des Vaters angeordnete Sistierung der Besuche mit Beschluss vom 20. 

Dezember 2017 (act. 11) unter Erteilung von Weisungen an den Vater wieder 

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aufhob, verlangte die Mutter mit Beschwerde an die Kammer vom 27. Dezember 

2017 (act. 2) eine Einschränkung der Besuche auf jeden Samstag von 10 bis 15 

Uhr unter Aufrechterhaltung der dem Vater erteilten Weisungen.  

3. Auch wenn die Mutter gegen den Entscheid der KESB vom 24. Januar 2017 

kein Rechtsmittel ergriff und mit ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort den 

Anträgen des Vaters teilweise zustimmte, im Übrigen aber lediglich einige Präzi-

sierungen verlangte, ist es ihr unbenommen, mit Anträgen auf Anordnung von 

vorsorglichen Massnahmen eine stärkere Einschränkung des väterlichen Be-

suchsrechts zu verlangen. Der vom Vertreter des Vaters im bezirksrätlichen Ver-

fahren gegen dieses Vorgehen erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs geht 

fehl (BR act. 39 S. 4 Ziff. 5). Die Wirkung von vorsorglichen Massnahmen ist zwar 

auf die Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens beschränkt. Doch im Rahmen der 

im Kindesschutzrecht anwendbaren Offizial- und Erforschungsmaxime (Art. 446 

Abs. 1 und 3 i.v.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB) wird die Vorinstanz diese Anträge und 

insbesondere ihre Begründung bei der definitiven Regelung der Kontakte zwi-

schen Vater und Sohn in ihrem Endentscheid zu berücksichtigen haben.  

4. Bei seinem Entscheid vom 6. Dezember 2017, mit dem er die superproviso-

rische Sistierung der Besuche anordnete, stützte sich der Bezirksrat einerseits auf 

die von der Mutter mit Eingabe vom 30. November 2017 vorgetragene Behaup-

tung, bei C._____ sei Epilepsie diagnostiziert worden, und andererseits darauf, 

dass die Ärzte zu mässiger körperlicher Belastung geraten, mithin einen Zusam-

menhang zwischen der körperlichen Belastung und den Anfällen hergestellt hät-

ten. Dabei sah der Bezirksrat einstweilen darüber hinweg, dass die Mutter die 

ärztlichen Berichte nicht einreichte, auf die sie ihre Angaben stützte, und begnüg-

te sich mit der Aufforderung, diese nachzureichen (act. 11 S. 8 E. 3.1).  

5. Im angefochtenen Beschluss vom 20. Dezember 2017, mit dem die Sistie-

rung der Besuche wieder aufgehoben wurde, hielt der Bezirksrat im Anschluss an 

eine Würdigung der von der Mutter auf Aufforderung der Vorinstanz nachgereich-

ten Arztberichte fest, die Vorbringen der Mutter, welche zur Anordnung der Ein-

stellung des Besuchsrechts geführt hatten, erwiesen sich "als nur bedingt zutref-

fend". So habe bis dato keine gesicherte Diagnose Epilepsie gestellt werden kön-

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nen. Das ändere nichts daran, dass die in den letzten Monaten aufgetretenen 

Krampfanfälle eine ernstzunehmende gesundheitliche Beeinträchtigung darstell-

ten, welche die Eltern im Umgang mit C._____ zu berücksichtigen hätten. Insbe-

sondere seien die ärztlich empfohlenen Vorsichtsmassnahmen bei der Gestaltung 

des Alltags mit C._____ zwingend zu befolgen. Unter der Voraussetzung, dass 

der Vater sich strikt an die ärztlich empfohlenen Vorsichtsmassnahmen halte und 

überdies C._____ nur im Rahmen von dessen Kräften und altersentsprechend zu 

körperlichen Aktivitäten anhalte, könnten die Besuche von C._____ beim Vater 

unverzüglich wieder aufgenommen werden (act. 11 S. 11 f.).  

Damit folgte die Vorinstanz der Auffassung der Kindesvertreterin, welche die so-

fortige Wiederaufnahme von unbegleiteten Besuchen von der Erteilung von sol-

chen Weisungen abhängig machen wollte (BR act. 46 S. 2 unten).  

6. In ihrer Beschwerde an die Kammer schreibt die Mutter, "es wäre mehr als 

nett", wenn der Vater sich an Weisungen halten könnte, wie die Vorinstanz sie 

ihm auferlegt habe. Damit sei jedoch nicht zu rechnen. Daraus, dass der Vater in 

seiner Stellungnahme gegenüber der Vorinstanz vom 13. Dezember 2017 mit 

keinem Wort auf die von der Mutter angesprochene Notwendigkeit eingegangen 

sei, C._____ nicht zu überanstrengen, schliesst sie, dem Vater fehle es an jegli-

cher Einsicht, dass Rücksicht genommen werden muss auf C._____, "dass er 

nicht gestählt, sondern geschont werden muss" (act. 2 S. 4). 

C._____ komme regelmässig nach Aufenthalten beim Vater völlig erschöpft nach 

Hause, schlafe bereits auf dem Heimweg im Auto ein und sei kaum mehr zu du-

schen und ins Pyjama zu stecken, geschweige denn dass er noch etwas essen 

oder gar von seinen Erlebnissen berichten könnte. In der Regel erhole er sich 

auch über Nacht nicht von diesen Strapazen, sondern sei mindestens noch einen 

oder zwei Tage lang erschöpft, leide an Schmerzen, sei oft buchstäblich krank 

und könne nicht zur Schule gehen. Nun sei klar, dass die Mutter nicht übervor-

sichtig sei, sondern dass für C._____ eine gemächlichere Gangart die richtige sei 

(act. 2 S. 4).  

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Die Mutter anerkennt, dass es noch keine ärztlichen Empfehlungen gebe, ob eine 

körperliche Schonung von C._____ notwendig sei, um die Gefahr weiterer epilep-

tischer Anfälle zu verringern. Sie verweist auf die Empfehlungen, die den ver-

schiedenen Broschüren und Merkblättern zu entnehmen seien, die den Eltern ab-

gegeben wurden, was der Bezirksrat nicht verkannt habe, indem er die entspre-

chenden Weisungen erlassen habe. Sie hält fest, der Bezirksrat sei damit mit der 

Mutter und der Kindsvertreterin der Ansicht, dass zumindest vorerst Vorsicht am 

Platz sei, um C._____s Gesundheit nicht zu gefährden (act. 2 S. 5).  

Das angestrebte Ziel sei zwar richtig und es könnte so verfahren werden, wenn 

auch nur ansatzweise Gewähr dafür bestehen würde, dass der Vater sich an die 

ihm auferlegten Weisungen halten würde, was die Mutter jedoch offenbar nicht 

("auch nicht annähernd") für gegeben hält. Der Vater gehe entweder gar nicht auf 

die Bedenken der Mutter ein oder ziehe sie ins Lächerliche. Sie vermisst ein Be-

kenntnis von ihm, sich an die von der Vorinstanz auferlegten Weisungen zu hal-

ten, und moniert, es liege nicht einmal eine halbwegs glaubwürdige Absichtserklä-

rung des Vaters vor, es in den Weihnachtsferien mit C._____ ruhig angehen las-

sen zu wollen (act. 2 S. 6). 

Um mögliche Überforderungen bereits in zeitlicher Hinsicht zu beschränken, falls 

sich der Vater nicht an die ihm auferlegten Weisungen halte, fordert die Mutter 

deshalb ein lediglich stundenweises Besuchsrecht, das sukzessive erweitert wer-

den könnte, "sollte sich aber zeigen, dass der Vater sich an die ihm auferlegten 

Weisungen halten kann" (act. 2 S. 6).  

7. Wie die Vorakten der KESB zeigen, sind die von der Mutter gegenüber dem 

Vater geäusserten Vorbehalte nicht neu. Im Verlauf der Begutachtung der Erzie-

hungsfähigkeit beider Eltern erhärteten sich diese Vorbehalte jedoch nicht. 

D._____, Fachpsychologin für Rechtspsychologie FSP, kam im Gegenteil zum 

Schluss, dass die Berichte der Mutter über das Verhalten des Vaters stark über-

trieben sind und der Vater-Sohn Beziehung nicht gerecht werden (KESB act. 109 

S. 47).  

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Als Kommentar zur Beobachtung der Interaktion zwischen Vater und Sohn hielt 

die Gutachterin abschliessend fest, eine Überforderung des Kindes oder ein 

Übergehen seiner Bedürfnisse habe in keiner Situation beobachtet werden kön-

nen. Von der Mutter angegebene Ängste seitens des Kindes gegenüber dem Va-

ter hätten nicht festgestellt werden können (KESB act. 109 S. 34).  

In ihren Schlussfolgerungen betonte die Gutachterin die Bedeutung von bestan-

denen Herausforderungen oder selbständig gelösten Aufgaben für die Entwick-

lung des Kindes, und erwähnte, dass die Herausforderungen dem Kind angemes-

sen und von ihm bewältigbar sein müssten, wobei sie nicht den Eindruck hatte, 

dass der Vater das Kind überfordere (act. 109 S. 49). 

Ebenfalls nicht neu sind die Klagen der Mutter über auffälliges Verhalten von 

C._____ vor oder nach den Kontakten mit dem Vater. So berichtete sie der Gut-

achterin, dass es C._____ besser gehe und er viel entspannter wirke, seit er nicht 

mehr zum Vater gehe (KESB act. 109 S. 17). Vor seinem Besuch beim Vater im 

Rahmen der Begutachtung habe er sich viel aufgewühlter verhalten als sonst. Er 

sei aggressiv gewesen, habe eingenässt und nicht in den Kindergarten gehen 

wollen (KESB act. 109 S. 35).  

Die Gutachterin deutete dieses Verhalten als Ausdruck des sogenannten Be-

suchsrechtssyndroms (vgl. KESB act. 109 S. 35). Der Abschied vom Vater falle 

C._____ sichtlich sehr schwer, was damit zusammen hänge, dass seit der Tren-

nung keine regelmässigen Kontakte stattfänden und das Kind annehmen müsse, 

den Vater lange nicht mehr zu sehen. Bei der Mutter angekommen befinde er sich 

in einem aufgebrachten Zustand, von Trauer- und Wutgefühlen überflutet, die er 

z.B. mit Weinen oder aggressivem Verhalten ausdrücke. Wenn er dabei über den 

Vater klage, drücke das weniger ein Unbehagen über das Zusammensein mit 

dem Vater aus, sondern vielmehr eine Überforderung mit der Trennungssituation, 

dem nicht eingespielten Besuchsrecht, den Schwierigkeiten beim Übergang zwi-

schen den Eltern und die Trauer über den Abschied vom Vater. Nehme die Mutter 

dann - aufbauend auf ihren Ängsten und Befürchtungen - Klagen des Kindes auf, 

könnten weitere negative Aussagen entstehen, weil das Kind die Ängste der Mut-

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ter spüre und darauf reagiere. Ihre Ängste würden dann wiederum durch das für 

sie auffällige Verhalten des Kindes angeheizt (KESB act. 109 S. 46).  

Dass die Mutter vor dem Hintergrund ihrer Ängste Aussagen des Kindes als Hin-

weis auf eine negative Besuchserfahrung deute, könne im Rahmen von Konflikten 

nach einer Trennung vorkommen. Sollte die Mutter jedoch, nachdem sie im Ver-

lauf der Begutachtung und im Abschlussgespräch darüber informiert wurde, dass 

die Äusserungen des Kindes durch seine Zerrissenheit entstanden seien, weiter-

hin darauf beharren, dass beim Vater Schlimmes passiere, würde dies eine stär-

kere Einschränkung der Bindungstoleranz und damit der Erziehungsfähigkeit be-

deuten (KESB act. 109 S. 47 f.). 

8. Die KESB kam in ihrem Entscheid vom 24. Januar 2017 im Anschluss an ei-

ne Auseinandersetzung mit der Kritik der Mutter am Gutachten zum Schluss, die-

ses sei nachvollziehbar und überzeugend, so dass keine triftigen Gründe ersicht-

lich seien, um davon abzuweichen (KESB act. 146 S. 10 f.).  

Der Vertreter des Vaters hatte in seiner Stellungnahme vom 13. Dezember 2017 

(BR act. 39) auf die Folgerungen des Gutachtens hingewiesen und der Vor-

instanz, welche im Beschluss vom 6. Dezember 2017 der Darstellung der Mutter 

eine hohe Glaubwürdigkeit attestierte, weil sie ihrer eigenen früheren Darstellung 

entsprach (BR act. 35 S. 7), und auf die Einholung von medizinischen Belegen 

verzichtete, vorgeworfen, diese Erkenntnisse nicht beachtet zu haben.  

Ohne auf das Gutachten Bezug zu nehmen, ging der Bezirksrat im Beschluss 

vom 20. Dezember 2017 davon aus, dass die Eltern verschiedene Massstäbe an-

setzten, wenn es um die Frage der körperlichen Überforderung ihres Sohnes ge-

he. Der Bezirksrat liess ungeklärt, welcher Massstab der richtige sei. Um eine Ge-

fährdung von C._____ zu vermeiden und die Voraussetzungen für die Wiederauf-

nahme des Besuchsrechts sicherzustellen, erteilte er dem Vater verschiedene 

Weisungen. Dabei verwies er auf das Verhältnismässigkeitsprinzip, wonach im 

Kindesschutz stets die mildeste Massnahme anzuordnen ist, mit welcher das Kin-

deswohl noch gewährleistet werden kann, auf den unbestrittenen Willen von 

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C._____, der gern zu seinem Vater gehe, und auf die Wichtigkeit der Besuche für 

das Kind (act. 11 S. 13).  

9. Die Mutter betont, nachdem ihr die medizinischen Abklärungen Recht gege-

ben hätten und C._____ tatsächlich Epileptiker sei, stehe fest, dass sie nicht hy-

pochondrisch reagiert habe, wie ihr der Vater immer wieder unterstelle, bzw. nicht 

die übervorsichtige und überängstliche Mutter sei, als die sie der Vater sehe 

(act. 2 S. 3 und 4).  

Da die Vorinstanz mit ihren Weisungen diesen neuen Erkenntnissen Rechnung 

trägt, kann die Mutter daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie zeigt nicht auf, 

dass die Interessenabwägung der Vorinstanz im Lichte dieser neuen Erkenntnis-

se falsch wäre und die von ihr anstelle der Sistierung der Besuche als mildere 

Massnahme angeordneten Weisungen nach dem gegenwärtigen Kenntnisstand 

nicht genügen sollten, um eine Gefährdung des Kindeswohls zu vermeiden. 

Der Vater muss gegenüber der Mutter kein Bekenntnis oder keine Absichtserklä-

rung abgeben, wie sie es von ihm offenbar erwartet (act. 2 S. 6), sondern es ge-

nügt, wenn er sich bei den Kontakten mit C._____ an die ärztlichen Empfehlun-

gen hält. Diese Weisungen wurden ihm erstmals mit dem Beschluss vom 20. De-

zember 2017 erteilt. Sein Verhalten in der Vergangenheit liefert somit von vornhe-

rein keine tauglichen Hinweise darauf, wie er darauf reagieren wird. Auch wenn 

zutreffen sollte, dass der Vater für entsprechende Forderungen der Mutter in der 

Vergangenheit kein Verständnis zeigte, kann daraus nicht abgeleitet werden, 

dass er auch die von den Behörden erteilten Weisungen ignorieren wird.  

Die Mutter moniert, es könne nicht von C._____ erwartet werden, dass er dem 

Vater mitteile, wenn es ihm zu viel werde. C._____ wolle dem Vater gefallen und 

dafür müsse er ein starker, kräftiger Junge sein, was im Widerspruch zu dieser 

Handlungsanweisung stehe (act. 2 S. 5). Es trifft zu, dass letztlich die Eltern für 

die Sorge um die Gesundheit eines Kindes im Alter von C._____ verantwortlich 

sind. Die vom Bezirksrat erteilte Weisung trägt den Bedenken der Mutter jedoch 

Rechnung, indem sie den Vater dazu anhält, C._____ ausdrücklich aufzufordern, 

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Anzeichen einer Überforderung mitzuteilen. Damit ermutigt der Vater C._____ 

und gibt ihm zu erkennen, dass eine solche Mitteilung von ihm erwünscht ist.  

Die Vorinstanz erteilte der Beiständin den Auftrag, per 31. Januar 2018 einen 

schriftlichen Bericht über den Verlauf der Besuchsrechtskontakte und die Einhal-

tung der Weisungen einzureichen. Mit dieser Überwachung und zeitnahen Be-

richterstattung ist gewährleistet, dass der Bezirksrat - auf entsprechende Anträge 

der Parteien oder auch von Amtes wegen - rasch mit einer Anpassung reagieren 

könnte, sollten bspw. die ersten Erfahrungen zeigen, dass die getroffenen Er-

satzmassnahmen ungenügend sind, was ohne entsprechende Anhaltspunkte 

nicht zu vermuten ist. Die Beschwerde der Mutter ist daher abzuweisen. 

III. 

1. Die Mutter beantragt, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen 

und in der Person ihrer Vertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-

len. 

Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt Mittellosigkeit voraus und 

dass der Prozess nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die gerichtliche Be-

stellung eines Rechtsbeistandes muss zur Wahrung der Rechte geboten sein 

(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

Für die Ermittlung der Mittellosigkeit sind die effektiven Verhältnisse massgeblich. 

Es ist daher vom momentan erzielten Einkommen der Mutter auszugehen. Dass 

ihre Anstellung laut ihrer Darstellung bis Ende Februar befristet ist, spielt in die-

sem Zusammenhang keine Rolle. Der dreizehnte Monatslohn ist anzurechnen, 

was ihrer eigenen Darstellung zufolge ein monatliches Nettoerwerbseinkommen 

von CHF 4'250.00 ergibt (act. 2 S. 7).  

Belege zum Vermögen fehlen. Der von der Mutter als Beleg für ihr Einkommen 

eingereichte Kontoauszug (act. 3/11) weist (am 31. Mai 2017) eine Gutschrift von 

CHF 200.00 aus, bei der es sich laut Mitteilungstext um eine Miete für einen Bau-

wagen handelt, die mit einem Dauerauftrag bezahlt wird. Da dieser Betrag nichts 

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am Ergebnis einer teilweisen Mittellosigkeit ändern würde, können weitere Nach-

forschungen unterbleiben.  

Bei einem alleinerziehenden Elternteil mit einem unmündigen Kind ist grundsätz-

lich eine Einzelrechnung vorzunehmen. Das heisst, dass sowohl die Ausgaben für 

das Kind als auch die vom anderen Elternteil bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge 

aus der Bedarfsberechnung auszuklammern sind. Wenn diese Beträge einander 

in etwa entsprechen, wie dies vorliegend gemäss den Darlegungen der Be-

schwerdeführerin der Fall ist (act. 2 S. 7), hat diese Operation auf das Ergebnis 

keinen Einfluss. 

Da die Mittellosigkeit i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV / Art. 117 Abs. 1 lit. a ZPO nicht 

mit dem Existenzminimum i.S. von Art. 93 SchKG übereinstimmt, wird zu dem 

nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien ermittelten notwendigen Bedarf ein 

Zuschlag hinzugerechnet (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 200). Dieser Zuschlag dient 

der Deckung gewisser Basisbedürfnisse, die über das strikt Notwendige hinaus-

gehen, aber im Existenzminimum nach Art. 93 SchKG mit Blick auf die Priorität 

der Schuldentilgung nicht berücksichtigt werden, z.B. Krankenkassenprämien im 

überobligatorischen Bereich, Kreditraten, Prämien für private Zusatzversicherun-

gen, für Lebensversicherungen etc. In der Praxis wird entweder der Grundbetrag 

oder der Grundbedarf um eine Pauschale erweitert oder der Notbedarf um einzel-

ne zusätzliche Ausgabeposten erweitert (KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 30 f.).  

Indem die Mutter einen Zuschlag von 25 % auf ihren Grundbetrag vornimmt und 

zudem die Kosten verschiedener privater Zusatzversicherungen (vgl. act. 3/15) 

sowie den Selbstbehalt und die Franchise (vgl. dazu BK ZPO-Bühler, Art. 117 

N 185) in ihren Bedarf aufnimmt, macht sie von dieser Möglichkeit doppelt Ge-

brauch. Das gleiche gilt bei den Kosten für C._____, wo neben den privaten Zu-

satzversicherungen (vgl. act. 3/15) und den weiteren Gesundheitskosten auch 

das Schulgeld und das Schulmaterial Zuschlagpositionen darstellen (BK Bühler-

ZPO, Art. 117 N 189).  

Wird ein pauschaler Zuschlag in den Notbedarf aufgenommen, können konkrete 

Zuschlagpositionen keine Berücksichtigung mehr finden. Die Monatsprämie der 

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obligatorischen Krankenversicherung der Mutter beträgt CHF 385.00. Davon ist 

die auf sie entfallende Prämienverbilligung von monatlich CHF 112.00 abzuziehen 

(vgl. act. 3/16). Zieht man für C._____ einen Wohnanteil von einem Viertel ab, 

verbleiben Wohnkosten (einschliesslich Nebenkosten) von CHF 993.00, was für 

die Mutter allein einen monatlichen Notbedarf von CHF 3'648.00 ergibt.  

Darin enthalten sind ein pauschaler Zuschlag von CHF 337.00 zum Grundbetrag 

von CHF 1'350.00, Berufsauslagen von CHF 400.00 für den Arbeitsweg und von 

CHF 50.00 für Schulmaterial sowie Steuern von CHF 245.00 im Monat. Der Ein-

fachheit halber wird darauf verzichtet, bei den Mobilitätskosten, die teilweise den 

Schulweg von C._____ betreffen und damit in diesem Umfang eigentlich Kinder-

kosten darstellen (vgl. act. 2 S. 9), und bei den Steuern den Anteil von C._____ 

auszuscheiden.  

Bei einem monatlichen Erwerbseinkommen von CHF 4'250.00 verbleibt der Mut-

ter somit ein monatlicher Freibetrag von rund CHF 600.00. Ihre Mittellosigkeit 

kann daher nur teilweise bejaht werden. Mit diesem Überschuss kann sie die Ge-

richtskosten dieses Verfahrens bezahlen, weshalb ihr Gesuch mit Bezug darauf 

abzuweisen ist.  

Die Beschwerdeführerin ist jedoch nicht in der Lage, neben den Gerichtskosten 

auch ihre Anwaltskosten zu bezahlen. Da die übrigen Voraussetzungen erfüllt 

sind - ihr Begehren erscheint nicht aussichtslos, eine anwaltliche Vertretung ist 

zur Wahrung ihrer Rechte geboten - ist ihr die unentgeltliche Rechtsprechung mit 

Bezug auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung daher zu bewilligen, wobei sie 

auf die Nachzahlungspflicht hinzuweisen ist. 

2. Die Mutter unterliegt mit ihrer Beschwerde. Sie trägt deshalb die Verfah-

renskosten. Keine Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung, die Mutter 

nicht weil sie unterliegt, der Vater nicht weil ihm keine nennenswerten Umtriebe 

entstanden sind. 

- 15 - 

Es wird beschlossen: 

1. Der Beschwerdeführerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. 

X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Beschwerdefüh-

rerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 

2. Im Übrigen (d.h. mit Bezug auf die Gerichtskosten) wird das Gesuch der Be-

schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abge-

wiesen.  

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachstehenden 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und der Beschwerde-

führerin auferlegt. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Kindesvertreterin, an den Be-

schwerdegegner und die Kindesvertreterin je unter Beilage eines Doppels 

von act. 2, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil, 

das Gemeindeamt des Kantons Zürich sowie – unter Rücksendung der ein-

gereichten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

- 16 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. T. Engler 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2018
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Kindesvertreterin, an den Beschwerdegegner und die Kindesvertreterin je unter Beilage eines Doppels von act. 2, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil, das Gemeindeamt des Kantons Z...
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...