# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93e5ce30-7a2e-5e7f-9a45-bb7639b79977
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.11.2016 ZB.2016.40 (AG.2016.761)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-40_2016-11-11.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2016.40

 

ENTSCHEID

 

vom 11.
November 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey  

und
Gerichtsschreiber Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____ GmbH                                                                     Berufungsklägerin

[...]                                                                                           Gesuchsbeklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

B____ SA                                                                           Berufungsbeklagte

[...]                                                                                              Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Avocat,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen 

vom 27. Juli 2016

 

betreffend Ausweisungsgesuch sowie
Gesuch um Wiederherstellung

Sachverhalt

 

Die B____ SA mit
Sitz in Lausanne (nachfolgend: Berufungsbeklagte) vermietete mit
Geschäftsmietvertrag vom 13. Juli 2015 die Räumlichkeiten der Liegenschaft
an der [...] in Basel an die A____ GmbH mit Sitz in Basel (nachfolgend:
Berufungsklägerin). Der Mietvertrag wurde für eine feste Dauer von fünf Jahren
abgeschlossen mit Mietbeginn per 8. September 2015. Mit eingeschriebenem
und in französischer Sprache verfasstem Brief vom 1. Februar 2016 mahnte die
Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin für ausstehende Mietzinsen für den
Zeitraum von September 2015 bis und mit Februar 2016 (total CHF 25‘200.–)
sowie für die ausstehende Sicherheit (CHF 12‘600.–) und setzte ihr eine
Zahlungsfrist von 30 Tagen unter Androhung, dass das Mietverhältnis bei nicht
fristgemässer Zahlung unverzüglich gekündigt werde. In der Folge wurde das
Mietverhältnis mit Einschreiben vom 10. März 2016 unter Verwendung des
amtlichen Formulars wegen Zahlungsrückstands per 20. April 2016
ausserordentlich gekündigt. Mit Eingabe vom 17. April 2016 focht die
Berufungsklägerin die Kündigung bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten als unwirksam bzw. missbräuchlich an. 

 

Mit Eingabe vom
1. Juni 2016 beantragte die Berufungsbeklagte beim Zivilgericht
Basel-Stadt die Ausweisung der Berufungsklägerin im Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen, worauf die Staatliche Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten das Verfahren mit Verfügung vom 14. Juni 2016 sistierte.
Mit Vorladung vom 20. Juni 2016 wurden die Parteien auf den 27. Juli
2016 zur Verhandlung vor das Einzelgericht in Zivilsachen geladen. Am Morgen
des 27. Juli 2016 teilte C____ (einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter
und Geschäftsführer der Berufungsklägerin) der Kanzlei des Zivilgerichts mit,
er sei an Durchfall erkrankt und wolle zum Arzt gehen, weshalb er nicht zur
Verhandlung erscheinen könne. Daraufhin wurde ihm mitgeteilt, er müsse davon
ausgehen, dass die Verhandlung dennoch in seiner Abwesenheit durchgeführt werde,
was in der Folge so geschah. Mit Entscheid vom gleichen Tag wurde das Gesuch
der Berufungsklägerin gutgeheissen und die Berufungsklägerin angewiesen, das
Mietobjekt bis spätestens 8. August 2016, 11:30 Uhr, zu räumen. Für den
Fall, dass diese Frist nicht eingehalten werde, werde der Berufungsbeklagten
auf entsprechenden Antrag hin ohne Weiteres und nach Bezahlung des Kostenvorschusses
die Ermächtigung zur Räumung erteilt. Sofern sich dann noch Gegenstände im
Mietobjekt befinden würden, werde angenommen, dass die Berufungsklägerin auf
ihr Eigentum verzichte, und die Berufungsbeklagte werde zur Entsorgung
ermächtigt. Weiter wurde die Berufungsklägerin zur Bezahlung von Gerichtskosten
und einer Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte verurteilt.

 

Mit Eingabe vom
8. August 2016 reichte die Berufungsklägerin ein Gesuch um Wiederherstellung
ein und beantragte die Wiederholung der Verhandlung. Für den Fall, dass dem
Gesuch nicht entsprochen werde, wurde die schriftliche Begründung des
Entscheids vom 27. Juli 2016 verlangt. Mit Entscheid vom 26. August
2016 wurde das Wiederherstellungsgesuch der Berufungsklägerin abgewiesen und wurden
ihr die Gerichtskosten für das Wiederherstellungsverfahren auferlegt. Dieser
Entscheid sowie die schriftliche Begründung des Entscheids vom 27. Juli
2016 wurden der Berufungsklägerin am 6. September 2016 zugestellt. 

 

Mit Berufung vom
16. September 2016 beantragt die Berufungsklägerin beim Appellationsgericht
Basel-Stadt die vollumfängliche Aufhebung der Entscheide des Zivilgerichts vom
27. Juli 2016 sowie vom 26. August 2016. Das Gesuch um Wiederherstellung
sei gutzuheissen und der Fall zur Wiederholung der Hauptverhandlung und zur
vollständigen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei
auf das Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten nicht einzutreten. Alles unter
o/e Kostenfolge. Mit Berufungsantwort vom 27. Oktober 2016 beantragt die
Berufungsbeklagte, auf die Berufung gegen den Entscheid vom 26. August 2016 sei
nicht einzutreten. Eventualiter sie sie abzuweisen. Die Berufung gegen den
Entscheid vom 27. Juli 2016 sei abzuweisen. Zudem sei die Berufungsklägerin zu
verurteilen, der Berufungsbeklagten die Kosten und Auslagen im
Berufungsverfahren einschliesslich einer Parteientschädigung zu erstatten.
Einen Antrag der Berufungsbeklagten vom 27. Oktober 2016 um Bewilligung der
vorzeitigen Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 27. Juli
2016 wies der Verfahrensleiter mit Verfügung vom gleichen Tag ab. Die
Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg
gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Der
angefochtene Entscheid vom 27. Juli 2016 stellt einen erstinstanzlichen
Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. Die beantragte
Ausweisung der Mieterin ist im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen
gemäss Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272)
beurteilt worden. Solche Entscheide unterliegen nach den allgemeinen
Voraussetzungen der Berufung oder der Beschwerde (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013,
N 339). Massgebend für die Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung
gelangt, ist der Streitwert. 

 

Nach der Praxis
des Appellationsgerichts (vgl. AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012
E. 1.1 und BEZ.2016.28 vom 11. Mai 2016 E. 1.1) entspricht in einem Ausweisungsverfahren,
bei dem jedenfalls sinngemäss die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine
Erstreckung des Mietverhältnisses strittig ist, der Streitwert dem Mietzins,
der bis zum Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung
ausgesprochen werden könnte, sollte sich die Kündigung als ungültig erweisen.
Dieser Zeitraum bestimmt sich unter Berücksichtigung der Sperrfrist von drei
Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR (sog. Sperrfristregel;
vgl. BGer 4A_176/2012 vom 28. August 2012 E. 1.2;
BGE 137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.; AGE BE.2011.105
vom 6. September 2011 E. 1.1 und ZB.2011.15 vom
9. September 2011 E. 1.2.). Dies gilt für das
Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche Nichtigkeits- oder
Unwirksamkeitsgründe vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind, zumal
das Gericht von Amtes wegen Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe überprüfen
kann (AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1 und
AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1), auch wenn
der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert. Im vorliegenden Fall macht
der Berufungskläger unter anderem sinngemäss geltend, die Kündigung sei
ungültig, weil die Kündigungsandrohung den gesetzlichen Anforderungen nicht
entsprochen habe. In einem solchen Fall ist zur Bestimmung des Streitwerts von
der sog. Sperrfristregel auszugehen. Der monatliche Mietzins beträgt CHF 4‘200.–.
Damit beläuft sich der Streitwert auf CHF 151‘200.–. Gegen den Entscheid vom 27. Juli
2016 steht somit das Rechtsmittel der Berufung offen (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Auf die frist- und formgerechte eingereichte Berufung ist einzutreten.

 

1.2      Zuständig
zur Beurteilung der Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin
ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

 

2.

2.1      Die
Berufungsklägerin richtet ihre Berufung sodann gegen den Entscheid vom 26.
August 2016 und beantragt die Gutheissung des Widerherstellungsgesuchs vom
8. August 2016 und die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zur
Wiederholung der Hauptverhandlung und zur vollständigen Neubeurteilung. 

 

Das Gericht entscheidet
gemäss Art. 149 ZPO über die Wiederherstellung endgültig. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Entscheid über die
Wiederherstellung während eines Verfahrens dementsprechend nicht selbständig
angefochten werden. Hingegen ist es mit dem Beschleunigungsgebot und dem
Gesetzeswortlaut vereinbar, dass der Entscheid über die Wiederherstellung mit
dem Rechtsmittel gegen den im betreffenden Verfahren ergangenen Endentscheid
angefochten werden kann (Gozzi,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage, 2013, Art. 149 ZPO N 11 mit
Hinweisen; vgl. BGE 139 III 478 E. 6.3 S. 481). Dies ist vorliegend der Fall.
Der Entscheid vom 26. August 2016 ist somit einer zweitinstanzlichen
Überprüfung zugänglich.

 

2.2      Gemäss
Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei
eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei
glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden am Versäumnis
trifft. 

 

Das Zivilgericht
erachtete es nicht als glaubhaft, dass die Berufungsklägerin bzw. deren
geschäftsführender Gesellschafter infolge akuter Krankheit nicht zur
Verhandlung erscheinen konnte. Es erwog, dass das Arztzeugnis lediglich die
Arbeitsunfähigkeit bescheinige und erst vom 12. August 2016 datiere. Damit
basiere es einzig auf den rückwirkenden Schilderungen des Patienten. Einen
persönlichen Eindruck habe sich der Arzt nicht verschaffen können. Dem geschäftsführenden
Gesellschafter der Berufungsklägerin sei es offen gestanden, zeitnah einen Arzt
aufzusuchen. Weiter sei er, entgegen seiner Schilderung, von der Kanzlei des
Zivilgerichts darüber informiert worden, dass die Verhandlung voraussichtlich
in seiner Abwesenheit stattfinden werde, er jedoch einen Vertreter schicken
könne. Dies habe er jedoch unterlassen (angefochtener Entscheid vom
26. August, S. 2).

 

Die
Berufungsklägerin bringt dagegen vor, dass ihr geschäftsführender
Gesellschafter am 27. Juli 2016 plötzlich und akut unter Durchfall und
Fieberschüben gelitten habe. Aufgrund der Natur dieser Erkrankung verstehe sich
von selbst, dass er in diesem Zustand eine Hauptverhandlung nicht
durchgestanden hätte. Entgegen der Ausführungen der Vorinstanz habe ihm die
Kanzlei des Zivilgerichts nicht mitgeteilt, dass er sich umgehend um ein
Arztzeugnis bemühen müsse. Vielmehr habe man ihm gesagt, dass man seine
Erkrankung zur Kenntnis nehme und ihn über das weitere Vorgehen informieren
werde. Herr D____ sei bei diesen Telefongesprächen anwesend gewesen und könne
bezeugen, dass dem Geschäftsführer der Berufungsklägerin weder gesagt worden
sei, dass die Verhandlung trotz der Krankmeldung durchgeführt werde, noch dass
er umgehend ein Arztzeugnis vorlegen müsse (Berufung, S. 4 f.). Weiter macht
die Berufungsklägerin geltend, wenn die Vorinstanz wie vorliegend das
eingereichte Arztzeugnis als unzureichend erachte, um das
Wiederherstellungsgesuch zu belegen, hätte sie ihre Fragepflicht ausüben und
dem Gesuchsteller Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels geben müssen, was
jedoch nicht geschehen sei (Berufung, S. 6).

 

2.3      Die
Berufungsklägerin beantragt die Einvernahme des Zeugen D____. Art. 317
Abs. 1 ZPO lässt neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur
unter der Voraussetzung zu, dass sie ohne Verzug vorgebracht werden und dass
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten. Die Berufungsklägerin legt nicht dar, weshalb sie die Einvernahme des
Zeugen D____ nicht bereits in erster Instanz beantragte bzw. trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht beantragen konnte. Im jetzigen Verfahrensstadium ist dieser
Antrag verspätet und somit unzulässig.

 

2.4      Zu
beachten ist, dass eine ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht von
vornherein den Nachweis für die Entschuldbarkeit der versäumten Handlung
erbringt. Wie jedes Beweismittel unterliegt auch ein Arztzeugnis der freien
Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO (Merz,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, Art. 1–196, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 148 N 29;
Frei, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 148 ZPO N 12). Das Arztzeugnis vom 12. August 2016 bescheinigt lediglich
die Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 26.–28. Juli 2016. Die
Verhandlungsunfähigkeit am 27. Juli 2016 ist damit nicht belegt. Fest
steht, dass sich der Geschäftsführer der Berufungsklägerin erst nach der
Zustellung des Urteilsdispositivs um einen Arzttermin bemühte (vgl. Berufung,
S. 5). Die Konsultation durch den Arzt erfolgte mehr als zwei Wochen nach
der Hauptverhandlung vom 27. Juli 2016. Damit erscheint es ausgeschlossen,
dass sich der Arzt zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit auf eigene
Untersuchungen stützen konnte. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung, wonach es nicht
glaubhaft gemacht sei, dass die Berufungsklägerin bzw. ihr geschäftsführender
Gesellschafter infolge akuter Krankheit nicht zur erstinstanzlichen
Hauptverhandlung erscheinen konnte, ist aufgrund dieser Umstände nicht zu
beanstanden.

 

2.5      Auch
der Vorwurf der Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe die gerichtliche
Fragepflicht verletzt, indem sie die Berufungsklägerin nicht zur Einreichung
eines detaillierten Arztzeugnisses aufgefordert hat, dringt nicht durch: Gemäss
Art. 56 ZPO kommt die gerichtliche Fragepflicht bei unklaren,
widersprüchlichen, unbestimmten oder offensichtlich unvollständigen Vorbringen
zum Zug. Demgegenüber ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, für unsubstantiierte
Behauptungen konkrete Belege zusammenzusuchen. Der Zweck der Fragepflicht nach
Art. 56 ZPO besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres
Rechts verlustig gehen soll, indem das Gericht bei klaren Mängeln der
Parteivorbringen helfend eingreift. Sie dient jedoch nicht dazu, die Mitwirkung
der Parteien bei der Sachverhaltsfeststellung zu ersetzen oder prozessuale
Nachlässigkeiten einer Partei auszugleichen. Insbesondere trägt die
gerichtliche Fragepflicht einem Gericht nicht auf, einer Partei bei der
Beweisführung behilflich zu sein (ausführlich hierzu BGer 5A_921/2014 vom
11. März 2015 E. 3.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Der angefochtene
Entscheid vom 26. August 2016 über das Wiederherstellungsgesuch ist somit zu
bestätigen.

 

3.

3.1      Soweit
sich die Berufung gegen den Entscheid vom 27. Juli 2016 über die
Ausweisung richtet, bringt die Berufungsklägerin vor, dass die Voraussetzungen
des Verfahrens des Rechtsschutzes in klaren Fällen entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nicht erfüllt seien. Sie macht geltend, dass kein liquider
Sachverhalt vorliege. Dabei stützt sie sich auf diverse neue Tatsachen (vgl. Berufung,
S. 7 f.). Weiter stellt sie sich auf den Standpunkt, dass vorliegend nicht
von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden könne. Die Abmahnung mit
Kündigungsandrohung gemäss Art. 257d OR müsse gemäss Lehre und
Rechtsprechung klar und verständlich sein. Diese Voraussetzung erfülle das
Mahnschreiben der Berufungsbeklagten vom 1. Februar 2016 nicht. Zwar habe
die Vorinstanz den Text der Abmahnung als mit dem Gesetz übereinstimmend
bezeichnet, bei dieser Beurteilung jedoch den Umstand nicht berücksichtigt,
dass das Mahnschreiben in französischer Sprache abgefasst wurde. Dieser Umstand
sei entscheidend, denn das Mietobjekt befinde sich in einem Kanton, dessen
einzige Amtssprache Deutsch sei. Es könne erwartet werden, dass die
Korrespondenz und insbesondere Schreiben mit einem rechtlich bedeutenden Inhalt
in deutscher Sprache verfasst werden, und es könne nicht davon ausgegangen
werden, dass die Berufungsklägerin der französischen Sprache mächtig sei. In
rechtlicher Hinsicht müsse die Zulässigkeit eines in französischer Sprache
verfassten Mahnschreibens in einem Kanton mit der Amtssprache Deutsch zumindest
als unklar bezeichnet werden (Berufung, S. 9 f.).

 

3.2      Gemäss
Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die
Rechtslage zudem klar ist. Wenn eine dieser beiden Voraussetzungen fehlt, ist
auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht
einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO; BGE 138 III 123 E. 2.1 S. 125). Über ein
Ausweisungsbegehren darf nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann
im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO entschieden werden, wenn die vorangehende
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstand (Art. 257d OR) vom
Mieter gerichtlich angefochten wurde und das resultierende mietrechtliche
Verfahren – wie vorliegend –noch nicht rechtskräftig erledigt ist. Die
Gültigkeit der Kündigung ist in diesem Fall als Vorfrage zu beurteilen, womit
sich die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO auch hierauf
beziehen (BGer 4A_184/2015 vom 11. August 2015 E. 3.2).

 

3.3      Zur
Begründung der Rüge der fehlenden Liquidität des Sachverhaltes beruft sich die
Berufungsklägerin ausschliesslich auf neue Tatsachen (vgl. Berufung,
S. 7 f.). Die Berufungsklägerin bringt dabei nicht vor, weshalb sie
diese neuen Tatsachen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im erstinstanzlichen
Verfahren vorbringen konnte (Art. 317 Abs. 1 ZPO, vgl. E. 2.4). Sie
führt hierbei einzig aus, dass sie aufgrund der Verhinderung ihres
Geschäftsführers an der Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
diese Argumente nicht in erster Instanz vorbringen konnte. Es wurde bereits
ausgeführt, dass die Berufungsklägerin nicht glaubhaft machen konnte, dass sie in
Bezug auf die versäumte Hauptverhandlung kein oder nur ein leichtes Verschulden
trifft (E. 2.3–2.5). Folglich kann sie die Zulässigkeit von Noven im Sinn
von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht mit dem Umstand begründen, dass sie nicht
an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilnahm. Diese neuen Vorbringen der
Berufungsklägerin sind somit unzulässig und können nicht berücksichtigt werden.

 

3.4      

3.4.1   Von
einer klaren Rechtslage ist auszugehen, wenn die Anwendung und Auslegung einer
Norm, namentlich auf Grund ihres Wortlauts, der Rechtsprechung und der
bewährten Lehre, zu keinem Zweifel Anlass gibt (BGer 4A_447/2011 vom 20. September
2011 E. 2.3) bzw. wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes
unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und
damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III
123 E. 2.1.2 S. 126). Dagegen ist in der Regel nicht von einer klaren
Rechtslage auszugehen, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid
des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert,
wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 141
III 23 E. 3.2 S. 26).

 

3.4.2   Soweit
ersichtlich finden sich in Judikatur und Literatur keine Angaben zur Sprache
der Mahnung gemäss Art. 257d Abs. 1 OR. Die Frage ist deshalb aufgrund der
allgemeinen Anforderungen zu beantworten. Die Mahnung muss klar und deutlich
abgefasst sein (Lachat/Spirig,
Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, 27/2.5.1). Aus der
Mahnung muss für die Mieterin erkennbar sein, dass sie mit der Zahlung einer
fälligen Forderung im Rückstand ist, dass die Vermieterin deren Zahlung bis zu
einem bestimmten oder bestimmbaren Tag verlangt und dass sie sich die für den
Fall des unbenutzten Ablaufs der Zahlungsfrist die vorzeitige Auflösung des
Mietverhältnisses mittels ausserordentlicher Kündigung vorbehält (Higi, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., 1994,
Art. 257d N 33; Lachat/Spirig,
a.a.O., 27/2.5.2; SVIT-Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 257d
N 25 f.). Zweck der Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Androhung der
Kündigung ist es namentlich, dem Mieter genügend Zeit einzuräumen, um die
Mittel zur Tilgung der Ausstände zu beschaffen und ihm damit eine letzte
Gelegenheit einzuräumen, den schwerwiegenden Folgen einer ausserordentlichen
Vertragsauflösung zu entgehen, indem ihm klar mitgeteilt wird, welche Beträge
innert welcher Frist zur Abwendung einer (ausserordentlichen) Kündigung bezahlt
werden müssen (BGer 4A_350/2015 vom 25. August 2015 E. 4.1.2 mit
weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat im Hinblick auf diesen Zweck in
verschiedenen Fällen die Berufung des Mieters auf einen Formmangel als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert (vgl. BGE 140 III 54 E. 2.3; 138 III 401
E. 2.4.2 S. 406; BGer 4A_350/2015 vom 25. August 2015 E. 4.1.2;
4A_585/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.5).

 

3.4.3   Vorliegend
wurde der Mietvertrag in französischer Sprache verfasst, von beiden Parteien
unterschrieben und offensichtlich verstanden. Die Gültigkeit des Mietvertrags
wird von der Berufungsklägerin nicht bestritten, vielmehr leitet sie daraus
ihre Ansprüche ab. Die Berufungsklägerin stützt sich somit einerseits auf die
Gültigkeit des in französischer Sprache verfassten Mietvertrags, andererseits
bestreitet sie die Gültigkeit des Mahnschreibens aufgrund der Abfassung in
französischer Sprache. Diese Argumentation ist widersprüchlich und folglich nicht
zu schützen, weil sie gegen Art. 52 ZPO bzw. Art. 2 ZGB verstösst. Da die
Berufungsklägerin den Mietvertrag in französischer Sprache akzeptierte und offensichtlich
auch verstand, durfte die Berufungsbeklagte davon ausgehen, dass das
Mahnschreiben in derselben Sprache zu verfassen ist und von der
Berufungsklägerin ebenfalls verstanden wird. Dies gilt umso mehr, als der Text
des Mahnschreibens vom 1. Februar 2016 weniger komplex und daher einfacher
zu verstehen ist als der Text des zwischen den Parteien geschlossenen
Mietvertrags. Der Umstand, dass sich die unbewegliche Sache und der Sitz der
Mieterin in Basel befinden, vermag daran nichts zu ändern. 

 

3.4.4   Die
beispielhafte Erwähnung der Beurteilung von Treu und Glauben in der zitierten Rechtsprechung
(E. 3.4.1) ist nicht so zu verstehen, dass ein klarer Fall in rechtlicher
Hinsicht verneint werden muss, sobald eine missbräuchliche Rechtsausübung in
Frage steht. Denn das Rechtsmissbrauchsverbot setzt keine wertende
Berücksichtigung aller Umstände im Sinn der zitierten Rechtsprechung voraus,
wenn das Verhalten der betroffenen Partei offenkundig einen Missbrauch
darstellt. Dies ist namentlich der Fall, wenn das fragliche Verhalten in eine
der in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Fallgruppen einzuordnen ist (vgl. BGer
4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 6.1 unter Hinweis auf BGE 138
III 425 E. 5.2; zur Abgrenzung vgl. BGE 138 III 123 E. 2.5 S. 129).
Wie dargelegt (E. 3.4.3) ist der Berufungsklägerin ein widersprüchliches
Verhalten zur Last zu legen. Das widersprüchliche Verhalten stellt eine in
Rechtsprechung und Lehre anerkannte Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs dar (vgl. z.B.
Hausheer/Aebi-Müller, in: Berner
Kommentar, Art. 2 ZGB N 268 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Die klare
Rechtslage ist vorliegend somit zu bejahen.

 

3.4.5   Aus
diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen des
Rechtsschutzes in klaren Fällen zu Recht bejaht hat. Folglich ist die Berufung
auch insoweit abzuweisen, als sie sich gegen den Entscheid vom 27. Juli
2016 richtet.

 

4.

Die
Berufungsklägerin unterliegt bezüglich des Gesuchs um Wiederherstellung sowie
bezüglich des Ausweisungsgesuchs im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO. Folglich
sind die Gerichtskosten des Zivilgerichts für den Entscheid betreffend das
Wiederherstellungsgesuch und für den Entscheid betreffend das Ausweisungsgesuch
sowie die Gerichtskosten des Appellationsgerichts von der Berufungsklägerin zu
tragen. Weiter schuldet die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung.

 

Die Gebühr für
den Entscheid des Appellationsgerichts wird in Anwendung von § 11 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV; SG 154.810) auf CHF 1‘600.–
festgesetzt.

 

Der Streitwert
der vorliegenden Angelegenheit beträgt CHF 151‘200.– (E. 1.1). Im
Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO; SG 291.400]). Bei einem
Streitwert von über CHF 100‘000.– bis 200‘000.– beträgt das Grundhonorar
im ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren CHF 8‘400.– bis CHF 15‘000.–
(§ 4 Abs. 1 lit. b HO). In nicht vollstreckungsrechtlichen
summarischen Verfahren reduziert sich die Grundgebühr gemäss § 4 um ein Drittel
bis vier Fünftel (§ 10 Abs. 2 HO). Nach Abzug von etwas mehr als zwei Dritteln für
das summarische Verfahren beträgt das Honorar gemäss den für das
erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen CHF 3‘750.–. Davon ist
wiederum ein Drittel für das Rechtsmittelverfahren in Abzug zu bringen. Dies ergibt
eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–.  

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 1‘600.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung
von CHF 2‘500.– zuzüglich CHF 200.– MWST zu bezahlen.

            

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.