# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b78473b-33e1-5114-8cce-08961f8ff0e0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2008 30.2007.47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_30-2007-47_2008-04-17.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  30.2007.47

   

  cs

  	
  Lugano

  17 aprile
  2008

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  	 

	
   

  	 

	
   

  	 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
								

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 3 luglio 2007 di

 

	
   

  	
  RI 1   

  rappr. da: RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione dell’11
  giugno 2007 emanata da

  
	
   

  	
  Cassa CO 1  

   

  in materia di contributi AVS

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Durante il
controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) per il periodo
1.1.2003-31.12.2006 un ispettore della Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese
per salari non notificati dalla __________.

 

                                         Con
decisione di tassazione d’ufficio del 2 maggio 2007, confermata dalla decisione
su opposizione dell’11 giugno 2007, l’amministrazione ha fissato in fr. 232’622
l’ammontare complessivo dei redditi ripresi, relativi a salari versati a __________,
__________, __________ e __________ nel 2005.

                               1.2.   La società,
rappresentata dalla __________, è tempestivamente insorta contro la predetta
decisione, contestando le riprese effettuate dalla Cassa (doc. I).

                                         In particolare,
la ricorrente afferma di essersi trovata in difficoltà finanziarie dal 2003 a
causa di un importante calo delle vendite __________ e di aver dovuto adottare
delle misure di risanamento nei confronti di tutta la classe dirigente. Per
l’anno 2005 la ricorrente ha deciso pertanto di sospendere il contratto con il
direttore commerciale __________ (ripresa di fr. 213'205). Il riesame del
contratto sarebbe entrato in considerazione solo a condizione che la situazione
economica societaria fosse migliorata. Ciò non è ancora avvenuto. L’insorgente
afferma che il direttore da allora non ha più prestato alcuna attività
professionale per la società e quindi non può nemmeno vantare alcun credito
economico nei suoi confronti. La ripresa della Cassa, di fr. 213'205, è dovuta
ad un puro errore di registrazione contabile.

                                         La
ricorrente contesta inoltre la ripresa salariale nei confronti di __________, __________
e __________, giacché riconducibile ad un conguaglio annuo degli stipendi
versati realmente.

 

                               1.3.   Con risposta
del 27 agosto 2007 l’amministrazione ha parzialmente accolto il ricorso,
emanando una nuova decisione su opposizione in sostituzione di quella impugnata
e stralciando gli importi ripresi a __________, __________ e __________.

                                         Per il
resto chiede la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).

 

                               1.4.   Pendente
causa le parti hanno ulteriormente ribadito le loro posizioni (doc. VII e
seguenti).

 

 

                                          in
diritto

                                      

                                         In
ordine

 

                               2.1.   La Cassa di
compensazione, contestualmente alla risposta, ha notificato una nuova decisione
su opposizione, tramite la quale ha stralciato gli importi ripresi a __________,
__________ e __________ ed ha limitato la ripresa al salario di __________ per
un importo di fr. 213'205 (doc. 1).

 

                                         A norma
dell'art. 53 cpv. 3 LPGA l'assicuratore può riconsiderare una decisione o una
decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino
all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

 

                                         L'amministrazione
può rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della
risposta. Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene
trasmesso all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta
(cfr. R. Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht
oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236
consid. 2).

                                         Una
decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il carattere di
una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi della nuova
valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123 consid. 5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag. 283, DTF 109 V 236; Spira,
"Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure
cantonale" in RJN 1984, pag. 23).

                                         L'art. 3a della Legge di procedura per i ricorsi al TCA enuncia i
medesimi principi.

                                         Questa
norma prevede che l'autorità amministrativa può, fino all'invio della sua
risposta, riesaminare la decisione impugnata. 

                                         Essa
notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica al
Tribunale (art. 3a cpv. 2 LPTCA).

 

                                         Quest'ultimo
continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto
per effetto della nuova decisione (art. 3a cpv. 3, 1a frase LPTCA).

 

                                         Nel caso
di specie, il 27 agosto 2007, la Cassa ha inoltrato al TCA la propria risposta
di causa, allegando la nuova decisione su opposizione emanata lo stesso giorno.

 

                                         L'esame
del ricorso continua pertanto solo per quanto concerne la contestazione
relativa alla ripresa del salario di __________.

 

                               2.2.   Con il
ricorso e le successive osservazioni, l’insorgente afferma che la Cassa non
avrebbe concesso il diritto di essere sentito “come invece esplicitamente
richiesto nella lettera di opposizione.” (doc. I). Tramite osservazioni del
7 settembre 2007 la ricorrente ritiene che l’amministrazione abbia “arbitrariamente
omesso di concedere al rappresentante del ricorrente la possibilità di essere
sentito.” (doc. VII)

                                         Un provvedimento
è arbitrario e vìola quindi l’art. 9 Cost. qualora disattenda gravemente una
regola di diritto o un principio giuridico chiaro e indiscusso o contraddica in
modo urtante il sentimento di equità. La violazione deve essere manifesta e
riconoscibile di primo acchito. Non è ravvisabile arbitrio per il solo fatto
che appaia concepibile o persino preferibile una soluzione diversa. Infine un
provvedimento deve essere annullato se è arbitrario nel suo risultato – ma non
quando solo i suoi motivi siano insostenibili – oppure ove esso non è motivato
(STF del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti). 

                                         

                                         Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere
dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una
decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti
suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione
dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006 nella causa
J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578
consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost.,
la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid.
2a/aa,  124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

                                                                                

                                         In
una sentenza C 128/04 del 20 settembre 2005  il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF)
ha rammentato che:

 

" 
1.2 Art. 29 Abs. 2 BV
räumt kein Recht auf mündliche Anhörung ein, sondern beschränkt den
Gehörsanspruch auf schriftliche Stellungnahmen (Pra 2003 Nr. 97 S. 520 Erw.
2.6; Urteil W. des Bundesgerichts vom 13. November 2002, 4P.195/2002; vgl. BGE
125 I 219 Erw. 9b sowie AHI 1993 S. 41 Erw. 3b betreffend Art. 4 aBV), es sei
denn, ein Erlass gäbe ausdrücklich das Recht auf eine mündliche Anhörung (vgl. Pra
2003 Nr. 97 S. 520 Erw. 2.6). Art. 42 ATSG sieht mündliche Anhörungen im Rahmen
des Verwaltungsverfahrens nicht ausdrücklich vor und auch aufgrund des VwVG
oder des AVIG ergibt sich kein explizit erwähntes Recht auf eine mündliche
Anhörung.

 

Anhand der Akten ist ersichtlich, dass die
Versicherte ausreichend Gelegenheit hatte, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen
(vgl. Erw. 1.1 hievor).

Es sind hier auch keine Umstände gegeben, die zu
einer Ausnahme vom Regelfall der Möglichkeit, schriftlich Stellung zu nehmen,
führen würden, sodass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht
verletzt wurde, indem sie nicht mündlich angehört wurde."

 

 

 

                                         Non vi è pertanto alcun diritto, di regola, ad essere sentiti
oralmente. Una presa di posizione scritta è sufficiente.

                                         

                                         Nel caso
di specie, come fa notare giustamente l’amministrazione, la ricorrente con la
sua opposizione ha affermato: “Se del caso desideriamo essere sentiti.”
(sottolineatura del redattore, doc. A3).

 

                                         Per cui
la ricorrente non ha chiesto alla Cassa di essere sentita, ma ha semplicemente
informato l’amministrazione di essere disposta ad essere sentita, laddove
necessario. Contrariamente a quanto ritiene l’insorgente l’espressione “se
del caso” non significa affatto che il rappresentante deve venir
interpellato se l’autorità preposta non concorda con le richieste del
ricorrente.

 

                                         Non
vi è pertanto alcuna violazione del diritto di essere sentito.

 

                                         Del
resto, in sede di ricorso, l’insorgente ha ancora potuto far valere le proprie
ragioni innanzi ad un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo.
Per cui l’eventuale violazione del diritto di essere sentita è stata comunque
sanata dal TCA, dove la ricorrente ha ribadito le sue argomentazioni (DTF 133 I
201 consid. 2.2; DTF 127 V 431).

                                         Ancora
recentemente il TF, con sentenza dell’8 ottobre 2007 (I 688/06), ha affermato
che “da un rinvio degli atti all’amministrazione per garantire il diritto di
essere sentito si può infatti – eccezionalmente (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa
pag. 437; 126 I 72; 126 V 130 consid. 2b pag. 132 con riferimenti) –
prescindere se il rinvio si esaurirebbe in un vuoto esercizio procedurale e
ritarderebbe inutilmente la procedura, in contrasto con l’interesse della parte
lesa ad ottenere un giudizio in tempi rapidi (…). Orbene, questa Corte ha più
volte osservato che se l’assicurato nella procedura precedente non ha formulato
una richiesta di rinvio degli atti all’amministrazione a garanzia del suo
diritto di essere sentito, ciò lascia concludere per un suo maggiore interesse
a una rapida evasione della causa piuttosto che a un’esecuzione formalmente
corretta della procedura ed osta pertanto all’annullamento dell’atto impugnato
e al rinvio della causa all’amministrazione per rimediare al vizio (…)”.

 

                                         In
concreto pertanto il TCA può entrare nel merito del ricorso.

 

 

 

                                         Nel
merito

 

                               2.3.   Oggetto del
contendere è unicamente la questione a sapere se la ricorrente può chiedere lo
stralcio dell’importo di fr. 213'205 per lo stipendio di __________ relativo al
2005, registrato in contabilità e comunicato alla Cassa, ma, secondo
l’insorgente, mai versato in quanto il dipendente non avrebbe lavorato per
l’insorgente nel 2005 a causa della precaria situazione finanziaria della
società.

 

                               2.4.   Secondo il marg.
1009 delle direttive sul salario determinante (DSD), una retribuzione può anche
non essere versata, ma semplicemente accreditata. Si considera quindi che essa
è conseguita mediante l’accreditamento e i contributi sono dovuti dal quel
momento.

 

                                         Per il marg.
1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita quando
corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il salariato può
disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una semplice
aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite (per
esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli
affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).

 

                                         Se
eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in
qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione
pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario
fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011
DSD).

                                         I citati
marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA confermate ancora
di recente.

 

L'Alta Corte, in una sentenza del 30 gennaio 1957
nella causa J. G., H 163/56, pubblicata in RCC 1957 pag. 178, ha avuto modo di
rilevare che i contributi sono dovuti dall'istante in cui il reddito è
acquisito, vale a dire dal momento in cui un salario esigibile o un anticipo di
salario sono stati versati, poco importa l'epoca in cui l'attività lucrativa è
stata esercitata o la data del regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati
con la Cassa di compensazione. L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto al
salario è acquisito mediante iscrizione nei registri a credito del conto del
salariato, il debito contributivo nasce al momento in cui questa iscrizione
viene fatta, riservati i casi in cui viene provato che l'iscrizione corrisponde
soltanto ad una promessa di salario o ad un salario eventuale; un'ulteriore
rinuncia a un salario messo in conto non modifica il debito contributivo.

 

In un'altra sentenza pubblicata in RCC 1958, pag. 393, la nostra Massima
Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato acconsenta a che la sua
retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che essa sia stata realizzata
al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo, a causa di difficoltà
finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una semplice aspettativa di salario.

Nella sentenza del 9 luglio 1975 nella causa N.
SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha ribadito che i contributi
devono essere riscossi nel momento in cui il lavoratore dipendente realizza il
suo diritto al salario; ciò avviene al momento del pagamento in contanti del
salario o quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente.

 

In una sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa
J., H 186/01, il TFA ha ancora confermato il principio secondo il quale il
salario è considerato realizzato quando lo stesso è accreditato al lavoratore
dipendente:

 

" 
(…)

Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les
cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en
pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont
retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par
l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de
paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans
incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de
travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du
salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse,
un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au
moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4). (…)"

 

Nella sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il
TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso in cui il salario non è
stato versato, ha affermato:

 

" 
(…) 6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito
contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono
essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da
attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227
consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88
consid. 2). Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato
realizzato viene considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.

 

6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si
verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure
risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile
(STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166
consid. 4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid. 3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in
welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist"). Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori
interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera
aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid. 2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der
obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9 ).

La deroga alla presunzione secondo cui il reddito
si realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente)
ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la
fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di
esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore
delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave
difficoltà finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare
contabilmente il salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente
(il nominato direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in
questione). In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in
considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera
aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la posizione
rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il fatto che un
pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile se la
situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha
qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera aspettativa, la
cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del datore di lavoro
(cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale
prassi). 

6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono
state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una
sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di
qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da
una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione
del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e
sin dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di
esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso
anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia
la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del
fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito alla società;
sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18
dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente
alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale
federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così accreditati
unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale
che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal momento che le
pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in questione - che un
debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di risarcimento, non
potevano essere insorti. 

 

6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami -
operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al
consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il
reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo
restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto.
Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29
luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di
base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su
un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto
che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire
diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare
simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,
rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,
omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad
esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.
Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata
di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i
lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il
proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze
previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle
assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534). 

 

7. 

7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni
salari maturati da parte dei dipendenti della fallita non sono stati effettivamente
versati. I salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e accreditati ai
lavoratori nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa di
compensazione dal datore di lavoro. 

 

7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali
suesposti, la Cassa poteva quindi di principio presumere che il diritto ai
salari si fosse comunque realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto
modo di giudicare nella sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la
datrice di lavoro aveva omesso di versare il salario alla sua segretaria per
almeno tre anni, il mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di
specie per un periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati
a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice
aspettativa. Le tavole processuali indicano a tal proposito che l'omessa
retribuzione dell'attività lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti
della società per un periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza
della fallita - ad alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le
persone coinvolte fossero a conoscenza della natura aleatoria della
retribuzione e dovessero aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro
dipendesse dall'esito futuro degli affari della società. 

 

7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo
fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla
rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360
consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione
configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di
conseguenza realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere
addebitato il danno derivante."

Nella citata sentenza H 257/00 del 18 dicembre
2001 l’Alta Corte ha affermato:

 

" 
b) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen
Entscheid zu diesem Einwand keine näheren Abklärungen getroffen aus der
Erwägung heraus, praxisgemäss seien Gutschriften auf einem Kontokorrentkonto
den Lohnzahlungen gleichzusetzen und würden als Ausrichtung von Lohn
betrachtet.

Sodann seien Sozialversicherungsbeiträge auf
Lohnguthaben für 10 Monate streitig, während die Arbeitslosenkasse nur für drei
Monate Insolvenzentschädigungen ausgerichtet habe.

Das Verschulden der beiden ehemaligen Organe der konkursiten
Firma begründet die Vorinstanz damit, dass diese um die Lohngutschrift gewusst
hätten und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch um deren
Beitragspflicht hätten wissen oder sich diesbezüglich zumindest hätten
erkundigen müssen.

 

c) Dieser Auffassung kann nicht vorbehaltlos
beigepflichtet werden. Für die Entstehung der Beitragsschuld und die
Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten
sind, kommt es auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert
worden ist (BGE 111 V 166 Erw. 4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3a, 1985
S. 43; vgl. auch BGE 115 V 163 Erw. 4b). Wird der Lohn ausnahmsweise nicht
ausbezahlt, sondern lediglich in den Büchern des Arbeitgebers gutgeschrieben,
darf die Ausgleichskasse vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im
Zeitpunkt der Lohngutschrift realisiert ist (EVGE 1957 S. 36 Erw. 2 und 125
Erw. 3). Dem Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der
Gegenbeweis offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn
vorliegt (EVGE 1957 S. 36 und 125 Erw. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 112 Rz 4.9). Eine blosse
Anwartschaft auf Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen
Verhältnisse des Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr 

schlecht sind und deshalb die künftige Auszahlung
des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher Hinsicht von einer
Besserung des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 86 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines
Lohnguthabens in ein Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung ahv-rechtlich als
realisiert (EVGE 1960 S. 44). Eine blosse Anwartschaft hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik
Lohnaufwand-Kreditoren einer im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den
fraglichen Jahren jeweils einen Reinverlust auswies und daher nicht in der Lage
war, die streitigen Löhne auszurichten (veröffentlichtes Urteil S. vom 29. Juli
1992, H 155/90).

 

d) Zum Vornherein nichts über die Beitragsschuld
der restlichen sieben Monate auszusagen vermag der Umstand, dass die
Arbeitslosenkasse gemäss Zahlungsabrechnung vom 22. Februar 1996 nur für die
Monate März bis Mai 1995 Insolvenzentschädigung ausgerichtet hat. Gemäss Art.
52 Abs. 1 AVIG in der bis Ende Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung deckte
die Insolvenzentschädigung nämlich nur die letzten drei Monate des
Arbeitsverhältnisses ab.

Gemäss den vorinstanzlichen Akten ersuchte
Z.________ die Arbeitgeberfirma mit Schreiben vom 15. Mai 1995 um eine
Bankgarantie oder Bürgschaft für nicht ausbezahlte Löhne von insgesamt Fr.
50'754.80 bis 23. Mai 1995, ansonsten er am 1. Juni 1995 die Arbeit niederlegen
werde. Im gegenseitigen Einverständnis wurde das Arbeitsverhältnis sodann im
Sinne von Art. 337a OR per 31. Mai 1995 aufgelöst. Nach den Feststellungen des
Revisors der Ausgleichskasse anlässlich der Schlusskontrolle vom Dezember 1995
waren gemäss Buchhaltung im Jahre 1995 keine Löhne mehr ausbezahlt worden;

per 30. Juni 1995 sei eine Lohngutschrift für
Z.________ auf das Kontokorrent von netto Fr. 50'754.80 für die Zeit vom 1.
Oktober 1995 (recte: 1994) bis 30. Juni 1995 verbucht worden. Laut Verfügung
Nr. 1 zum Kollokationsplan Nr. 1 der Konkursverwaltung wurde eine Lohnforderung
von  Fr. 31'287.- (Forderungseingabe von Fr. 55'261.50 abzüglich Arbeitslosenentschädigung
von Fr. 3427.20 und Insolvenzentschädigung von Fr. 20'547.30) in der 1. Klasse
zugelassen.

Bei einem allfälligen Treffnis waren die
Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen. Gemäss Lohnbescheinigung für
das Jahr 1994 war Z.________ nach dem Ausscheiden einer weiteren Angestellten
ab April jenes Jahres der einzige Arbeitnehmer des Betriebes.

 

     e) Gutschriften auf dem Kontokorrentkonto
des Arbeitnehmers sind differenziert zu betrachten und können nicht unbesehen
einer Lohnrealisierung gleichgesetzt werden. Zu prüfen ist vielmehr, ob die
Lohnforderungen durch Verrechnung mit Schulden gegenüber der Firma
"realisiert" wurden.

Wie dem vom 20. November 1995 datierten
Kontoblatt "Z.________" zu entnehmen ist, wurde der Saldo per 1.
Oktober 1994 von Fr. 18'424.70 am 31. Januar 1995 mit Fr. 17'834.70 "Kauf
Lederwaren" und Fr. 17.- "Vtg. Strassenverkehrsamt Zug"
verrechnet. Am 30. Juni 1995 wurde sodann eine Umbuchung aus dem Salärkonto auf
das Konto des Z.________ von Fr. 50'754.80 vorgenommen. Die Firma war bereits
seit September 1994 praktisch ausschliesslich auf Zahlungen der am 1. Juli 1995
in Konkurs geratenen Firma N.________ GmbH in Deutschland sowie auf die kreditgebenden
Banken angewiesen. Die finanziellen Schwierigkeiten der deutschen Gesellschaft
zogen die Illiquidität der Firma I.________ AG und schliesslich deren Konkurs
nach sich.

     Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen,
dass die Gesellschaft tatsächlich nicht in der Lage war, Z.________  die
streitigen Löhne auszurichten oder mit Gegenforderungen zu verrechnen. Waren
die Lohnansprüche somit nicht realisiert, kam die Beitragsschuld nicht zur
Entstehung und können die Beschwerdeführer dafür nicht im Sinne von Art. 52 AHVG
schadenersatzpflichtig erklärt werden. Bei diesen Gegebenheiten können ihnen
auch nicht die Kosten der Arbeitgeberschlusskontrolle überbunden werden (vgl.
Art. 170 Abs. 3 AHVV). Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht der
Beschwerdeführer somit letztlich zu Unrecht bejaht.“

 

Infine, in una sentenza H 82/05 del 30 gennaio
2007, il Tribunale federale ha ribadito che anche se una retribuzione non viene
versata nel periodo di competenza cui si riferisce, ma semplicemente
accreditata in vista di un successivo pagamento, essa è da considerare siccome
acquisita già nel momento in cui è sorta. Ne consegue che già con
l'allibramento della posta che dovrà essere versata risultano dovuti i
contributi sociali, ritenuto altresì che le modalità di pagamento del salario
convenuto sono irrilevanti ai fini dell'esigibilità del pagamento dei
contributi alle assicurazioni sociali (cfr. citata STFA del 7 dicembre 2001,
consid. 3a).

 

In quel caso, nel 2002 la società ha versato all'assicurato una parte del salario e solo nel
2003 gli ha corrisposto, a saldo delle pretese riguardanti il risultato 2002,
la differenza. Tuttavia, dalla documentazione contabile agli atti risultava che
tale somma era riferita alla gestione aziendale 2002 della SA, di cui peraltro
l'interessato era membro del consiglio di amministrazione dal 2002. Per il TF,
l'importo versato a saldo andava quindi assoggettato ai contributi sociali
riferiti all'anno 2002.

 

                               2.5.   In concreto l’insorgente
afferma che la ripresa salariale per __________ non è corretta in quanto basata
unicamente su registrazioni contabili dell’esercizio 2005 stornate perché errate
e rettificate in fase di chiusura di esercizio.

 

                                         La
ricorrente sostiene che il dipendente non ha realizzato il suo diritto al
salario poiché a decorrere dal 1° gennaio 2005 non esiste alcuna
controprestazione da parte sua. La società ribadisce che le misure di
risanamento sono ricadute su tutta la classe dirigente che già nel 2004 ha
rinunciato al salario annuo di fr. 88'000, pur pagandovi gli oneri sociali. 

 

                                         A
comprova della mancata controprestazione del dipendente, la società rileva che
dal verbale del Consiglio di Amministrazione del 16 dicembre 2004 emergerebbe
che il contratto di lavoro con __________ è stato sospeso e che da allora egli non
ha più svolto alcuna attività lavorativa per la società e non può vantare alcun
credito economico nei suoi confronti.   

 

                                         Dal
citato verbale, emerge:

 

" 
Il Presidente presenta la situazione intermedia
al 30 settembre 2004 la quale evidenzia il cattivo andamento degli affari della
società già riscontrato nell’ultimo trimestre 2003 e rimarcato nel corrente esercizio.
Questa tendenza negativa è il risultato della difficile situazione
congiunturale nel mercato mondiale delle pelli e anche dalla negativa incidenza
del cambio Euro-USD che ha penalizzato fortemente tutti i prodotti destinati ai
mercati __________, originari dell’area EURO.

 

Il Presidente propone, quale misura di
risanamento societario per l’esercizio 2004, la rinuncia da parte di tutti i
dirigenti di CHF 88'000 cadauno di costo azienda, come risulta dalle tabelle
accluse.

I dirigenti __________, __________ e __________,
accettano di comune accordo la proposta di risanamento.

 

Il Presidente propone, quale misura di
contenimento del deficit societario per l’esercizio 2005, la sospensione dello
stipendio del direttore commerciale __________ fintanto che la situazione
congiunturale e finanziaria non sia tangibilmente migliorata.

Il direttore commerciale __________ accetta la
proposta.” (doc. A4)

 

                                         Va
anzitutto rilevato che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, da
questo verbale si evince che la società non ha deciso di sospendere il
contratto di lavoro, bensì unicamente di sospendere il versamento dello
stipendio a __________ e questo fino a quando la situazione congiunturale e
finanziaria non fosse migliorata. Se la società avesse voluto sospendere anche
l’attività del suo dipendente, sarebbe stato semplice farlo figurare a verbale.

                                         Del resto
per il 2005 la società ha chiesto, per __________, il rilascio di un permesso
di lavoro di tipo __________ (cfr. anche doc. VII: “Il rinnovo del permesso
di lavoro, avvenuto in gennaio 2005, è pienamente giustificato. Infatti la
premessa per permettere a __________ un’eventuale ripresa del rapporto di
lavoro con __________ e comunque garantirgli la possibilità di trovare un altro
datore di lavoro in Svizzera consisteva nel mantenimento del permesso di lavoro”)
e dagli atti emerge che ogni mese è stato registrato il salario a suo favore
(doc. 4). Ancora il 26 gennaio 2006 __________ figurava nel conteggio delle
imposte alla fonte 2005 (doc. B3) e il 25 gennaio 2006 nella dichiarazione dei
salari AVS 2005 (allegati al doc. 2). Se, come afferma l’insorgente, __________
non avesse effettivamente più prestato alcun lavoro a favore della società già
nel 2005, la ricorrente non avrebbe avuto alcuna difficoltà a non farlo
figurare nelle notifiche delle imposte e dei contributi sociali del 2005,
trasmesse, occorre ribadirlo, oltre un anno dopo la sua, presunta, cessazione
di ogni attività lavorativa per la ditta ricorrente.

 

                                         Il TCA
constata inoltre che, nella presente fattispecie, a differenza del caso
giudicato dal TFA nella citata sentenza del 13 settembre 2004, la rinuncia al
salario è comunque intervenuta prima dell’inizio dell’anno nel quale il salario
sarebbe dovuto essere versato. Per cui il direttore commerciale ha
espressamente accettato di rinunciare al suo salario futuro, a dipendenza
dell’andamento economico della società. 

 

                                         A proposito della rinuncia
al salario in una sentenza B 120/06 del 10 marzo 2008 il Tribunale federale ha
sottolineato che:

 

" 
2.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren
vor, die Beschwerdegegner hätten in den beiden Auflösungsvereinbarungen vom 21.
August 2001 auf die Nachversicherung der während der Dauer
der beiden Arbeitsverhältnisse ausgerichteten Boni und Erfolgsbeteiligungen verzichtet.
In jenen Vereinbarungen sei einerseits festgehalten
worden, dass bis zur Beendigung der Arbeitsverträge nur die "gewohnten
Beiträge an die Sozialversicherung und die Pensionskasse" abgezogen werden
und andererseits, dass sich die Freizügigkeitsleistung nach dem
"massgebenden Reglement im Zeitpunkt des effektiven Vertragsablaufs"
richte.

Ein solch geltend gemachter Verzicht in einem Vertrag
mit dem Arbeitgeber müsste klar und unzweifelhaft sein (BGE 102 Ia 414 E. 3c
S. 417; Urteile der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 1. September 2005
E. 2, 4C.230/2005, und vom 15. März 2005 E. 2.1, 4C.397/2004). Eine unzweideutige Verzichtserklärung liegt hier schon dem Wortsinne
nach nicht vor, weil unter dem Titel "weitere  Ansprüche" der beiden
Auflösungsvereinbarungen nicht klargestellt wurde, dass darunter auch
Beitragsforderungen der Pensionskasse gegenüber der Beschwerdeführerin und den
Beschwerdegegnern fallen sollten. Es fehlt jeder Anhaltspunkt im Wortlaut der
beiden Vereinbarungen für eine so weit gehende Tragweite der Verzichtserklärung
auf "weitere Ansprüche"."

 

                                         Dagli atti non emerge comunque con sufficiente chiarezza per quale
motivo nel particolare caso di specie la ditta ha rinunciato a versare il
salario al solo __________ e non anche agli altri dirigenti della società. 

                                         Infatti,
se è vero che nel 2004 tre dirigenti (__________, __________ e __________)
hanno rinunciato a parte del proprio salario, per il 2005 la misura concerne il
solo direttore commerciale __________, mentre sia __________ che __________ (anch’essi
dirigenti, cfr. verbale del Consiglio di Amministrazione del 16 dicembre 2004) hanno
percepito uno stipendio  (cfr. dichiarazione salari 2005; cfr. doc. B4). 

                                         Infine,
anche la reale situazione finanziaria della società non è stata
sufficientemente approfondita dall’amministrazione.

 

                                         Per cui
gli elementi raccolti dalla Cassa non sono sufficienti per poter concludere con
la dovuta tranquillità che nel caso di specie non è stata fornita la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla
rimunerazione o al salario, e, contrariamente a quanto giudicato dal TFA nella
causa H 78/03 del 13 settembre 2004, non si può ritenere che l'accredito
salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e
propria realizzazione dello stipendio. 

 

                                         Alla luce
di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto ai sensi dei
considerandi. La decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato
all’amministrazione affinché stabilisca se, nell’anno litigioso, __________ ha (effettivamente)
svolto un’attività lavorativa a favore della ricorrente. L'amministrazione
accerterà pure i motivi che hanno indotto la società a rinunciare
preventivamente al versamento del salario unicamente a __________ e non anche
agli altri dipendenti con un salario paragonabile. Dopo aver esaminato
accuratamente la contabilità della ricorrente per accertare le reali condizioni
finanziarie della società, la Cassa si pronuncerà nuovamente e determinerà se
sono dati gli estremi per non procedere alla ripresa contestata.

 

                                         All’assicurata,
rappresentata da una fiduciaria, vanno assegnate ripetibili parziali.

 

                               2.6.   L’insorgente,
con il ricorso, chiede che “qualora non venissero integralmente accettate le
richieste del presente ricorso, si chiede di essere sentiti.” (doc. I).

 

                                         Il TCA rileva innanzitutto
che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il
diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1
CEDU.

 

                                         Infatti, secondo la
giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai
sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di
una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di
audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure
richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. la
recente STF del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2 che ha
confermato questo principio, nonché DTF 122 V
47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima
citata).

 

                                         In
concreto, non essendo stata presentata una domanda espressa di procedere ad un’udienza
pubblica (la ricorrente ha presentato una generica istanza di essere sentita e
quindi ha formulato unicamente una richiesta di prova), questo TCA rinuncia ad
una sua audizione poiché superflua ai fini dell’esito della vertenza (cfr. STF
del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2).

                                         Del resto
l’insorgente ha ampiamente fatto uso della possibilità di presentare
osservazioni e documentazione e l’incarto va rinviato alla Cassa per ulteriori
accertamenti.

 

                                         Anche
l’audizione, chiesta dalla Cassa, di __________, membro del CdA, per comprovare
di avergli telefonato per spiegargli i motivi della mancata audizione innanzi
all’amministrazione, è superflua viste le considerazioni esposte al consid. 2.2.

 

                                         Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                                         In queste
condizioni il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso,
nella misura in cui non è divenuto privo di oggetto, è accolto ai sensi dei considerandi.

                                         La
decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa affinché
proceda conformemente a quanto stabilito al consid. 2.5.

 

                                   2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa di compensazione verserà alla RI 1 fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.

 

                                   3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti