# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d6f5948-dc0d-5358-934b-eac3928d5a45
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-17
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.12.2008 B-6177/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6177-2008_2008-12-17.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6177/2008
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g 
v o m  1 7 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Marc Steiner; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

B-6177/2008
1. A._______

2. B._______

3. C._______

4. D._______

5. E._______

6. F._______

7. G._______

8. H._______

9. I._______

10. J._______

11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, 
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt 

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6177/2008

Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, 
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie 

B-6386/2008 
12. L._______

13. M._______

14. N._______

15. O._______

16. P._______

17. Q._______

18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi, 
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, 
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV),
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, 
Deutsch Wyss & Partner, und Dr. Fridolin Walther, 
Walther Leuch Howald, Zustelladresse Deutsch Wyss & 
Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern,
Vergabestelle 

Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten).

Seite 2

ParteienGegenstand

Parteien

B-6177/2008

Sachverhalt:

A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. 
Als Bedarfsstelle  wurden die Alters-  und Hinterlassenenversicherung 
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle  die  X.  Unternehmensberatung  AG,  angegeben.  Der 
detaillierte  Projektbeschrieb  lautet:  "Die  Sozialversicherungen  der 
Schweiz  (Invalidenversicherung,  Alters-  und  Hinterlassenenversiche-
rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine 
Sachleistung  und  in  eine  Dienstleistung  auf.  Die  Sachleistung  der 
Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, 
wohingegen  die  Dienstleistung  der  Beratung  und  Anpassung  grund-
sätzlich bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Als 
Eignungsnachweis wird von den Anbietern  in  Ziffer  3.8 (unter  Punkt 
EA5) unter anderem die Erklärung der Bereitschaft verlangt, Hörgeräte 
für die Stufen 1, 2 und 3 für 260, 375 bzw. 510 Euro anzubieten. Unter 
Punkt EA6 wird die Zusicherung des Anbieters verlangt, dass dieser 
für Hörgeräte und Zusatzgeräte der Stufe 4 EU-Marktpreise anbieten 
wird.  Gemäss  Ziffer  4.5.4  der  Ausschreibung  ist  geplant,  die  Aus-
schreibung in  einem zweistufigen Verfahren durchzuführen,  wobei  in 
einem ersten Schritt  der  bis  zum 7. November  2008 einzureichende 
Antrag zur Teilnahme evaluiert wird, und erst in einem zweiten Schritt 
die  Offerten  der  zugelassenen  Anbieterinnen  eingeholt  werden.  Mit 
Ziffer  4.5.1  wird  allen  Anbieterinnen  eine  Frist  für  Fragen  zur  Aus-
schreibung bis zum 14. Oktober 2008 gesetzt. Unter Ziffer 1.4 wird der 
7. November 2008, 12.00 Uhr, als Schlusstermin für die Einreichung 
der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 4.7 wird zur Art und Weise 
der Beschaffung ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB ausge-
schrieben,  aber  erfolgt  nicht  nach  dem  WTO-Übereinkommen  bzw. 
dem  öffentlichen  Beschaffungsrecht  (BoeB/VoeB),  sondern  nach 
schweizerischem  Obligationenrecht.  Rechtsmittel  sind  ausgeschlos-
sen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss."

B.
Mit Eingaben vom 25. September 2008 einerseits (Verfahrensnummer 
B-6177/2008)  und  6. Oktober  2008  andererseits  (Verfahrensnummer 
B-6383/2008) erhoben mehrere potenzielle Anbieter und Verbände aus 
dem Bereich der Hörgeräteakustik  (im Folgenden: Beschwerdeführe-
rinnen  1-11  bzw.  Beschwerdeführerinnen  12-18)  Beschwerde  beim 

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Bundesverwaltungsgericht.  Sie  beantragen  in  der  Hauptsache  die 
Aufhebung  der  Ausschreibung  "Beschaffung  von  Hörgeräten"  vom 
15. September 2008. Zugleich wird im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt. Die Beschwer-
deführerinnen rügen insbesondere das Fehlen der Kompetenz und der 
gesetzlichen Grundlage für  eine derartige Ausschreibung. Die Darle-
gungen zur Prozessgeschichte beschränken sich im Folgenden weit-
gehend  auf  die  Anträge  betreffend  Erteilung  der  aufschiebenden 
Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen (vgl. zum Ganzen den Sach-
verhalt der Verfügungen vom 20. Oktober 2008 und vom 18. November 
2008 sowie den Sachverhalt des Entscheides vom 25. November 2008 
und der Akteneinsichtsverfügung vom 4. Dezember 2008).

C.
Mit Verfügung vom 26. September 2008 wies der Instruktionsrichter im 
Verfahren  B-6177/2008  unter  anderem  den  Antrag  auf  superprovi-
sorische Sistierung des Vergabeverfahrens ab.

D.
Mit  Verfügung vom 7. Oktober  2008  im Verfahren B-6177/2008 bzw. 
vom  8.  Oktober  2008  im  Verfahren  B-6386/2008  verzichtete  der 
Instruktionsrichter auf die Aufhebung der Frist zur Einreichung schrift-
licher Fragen vom 14. Oktober 2008 (Ziffer 4.5 der Ausschreibung). Die 
Begehren  um Sistierung  des  Vergabeverfahrens  und  um  Aufhebung 
der Offerteingabefrist wurden einstweilen ebenfalls abgewiesen.

E.
Mit  Eingaben  vom  6.  bzw.  14.  Oktober  2008  nahmen  AHV  und  IV 
Stellung zu den in beiden Verfahren gestellten prozessualen Anträgen. 
Sie  beantragen,  auf  die  entsprechenden  Anträge  wie  auch  auf  die 
Beschwerde selbst sei nicht einzutreten, eventuell seien die prozessu-
alen Anträge abzuweisen. Sie machen insbesondere geltend, der Auf-
wand  der  Anbieter  für  die  Einreichung  von Teilnahmeanträgen  halte 
sich in engen Grenzen. Damit überwiegen nach Ansicht von AHV und 
IV  die  öffentlichen  Interessen  an  den  Einsparungsmöglichkeiten  im 
Bereich der Ausgaben für Hörmittel diejenigen der Beschwerdeführe-
rinnen.

F.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte der Instruktionsrich-
ter am 14. Oktober 2008 die Vereinigung der Verfahren B-6177/2008 
und B-6386/2008. 

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G.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 hiess der Instruktions-
richter  die  Begehren um Erlass  vorsorglicher  Massnahmen teilweise 
gut und ordnete unter anderem an, dass das BSV im SHAB ein Rekti-
fikat mit den folgenden Angaben zu publizieren habe:

- Ziffer 1.1 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber  2008  wird  wie  folgt  ergänzt:  Die  Frage,  wer  als  Vergabestelle 
fungiert, ist derzeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.
- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt  neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit  dem 
Vermerk  "vertraulich"  und  unter  Angabe  der  Verfahrensnummer 
"B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: Bundesverwaltungs-
gericht,  Abteilung  II,  z.H.  Kanzleileiterin,  Postfach,  3003  Bern,  Fax 
(+41) 58 705'29'80.
-  Ziffer  4.5  Ziffer  der  Ausschreibung  gemäss  SHAB  Nr.  178  vom 
15. September 2008 wird wie folgt neu gefasst: Die Frage, ob die vor-
liegende  Beschaffung  gemäss  dem WTO-Übereinkommen bzw. dem 
öffentlichen Beschaffungsrecht  (BoeB/VoeB) zu erfolgen hat,  ist  der-
zeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.

Die weiter  gehenden prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin-
nen,  lautend  namentlich  auf  Sistierung  des  Vergabeverfahrens, 
Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  und  Aufhebung  der  Einga-
befrist vom 7. November 2008, wurden abgewiesen.

H.
Am  7.  November  2008  gingen  wie  angeordnet  beim  Bundesverwal-
tungsgericht  Postsendungen  von  elf  Anbietern  ein. Die  AHV und  IV 
begehrten mit Schreiben vom gleichen Tage die Mitteilung der Anzahl 
der  beim  Bundesverwaltungsgericht  eingereichten  Teilnahmeanträge 
sowie die Bekanntgabe der interessierten Firmen.

I.
Unter  Hinweis  auf  die  Erwägung  5.2  des  Zwischenentscheids  vom 
20. Oktober  2008  und  die  notwendige  vorgängige  Gewährung  des 
rechtlichen Gehörs lehnte es der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 
7. November 2008 einstweilen ab, AHV und IV die Teilnehmeranzahl 
sowie die Namen der Anbieter bekannt zu geben. 

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J.

J.a Der  Instruktionsrichter  legte  mit  Verfügung  vom  13.  November 
2008 unter anderem dar, dass das Ziel der vorsorglichen Anordnung 
vom  20. Oktober  2008,  die  Namen  der  Antragsteller  nicht  bekannt 
werden zu lassen, prima facie auch erreicht werden könne, wenn der 
AHV und  IV  die  Anzahl  der  Teilnehmer  bekannt  gegeben  werde. Er 
setzte  den  Verfahrensbeteiligten  eine  Frist  bis  zum  14. November 
2008,  um  zu  diesem  Lösungsvorschlag  Stellung  zu  nehmen.  Ohne 
übereinstimmende Stellungnahmen werde mit anfechtbarer Zwischen-
verfügung über  den Antrag der  AHV und IV vom 7. November  2008 
entschieden.

J.b Mit Schreiben vom 14. November 2008 verzichteten die AHV und 
die IV auf die Bekanntgabe der Identität der anbietenden Firmen und 
beschränkten  ihr  Begehren  auf  die  Bekanntgabe  der  Teilnehmer-
anzahl.

J.c Die  Beschwerdeführerinnen  verlangten  in  ihren  Stellungnahmen 
vom 14. November 2008 erneut,  die Teilnehmeranzahl nicht  bekannt 
zu  geben. Eventualiter  beantragten  sie,  es  sei  der  AHV und  der  IV 
lediglich  mitzuteilen,  ob  weniger  als  drei  Teilnahmeanträge  einge-
gangen seien.

K.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 verfügte der Instruk-
tionsrichter in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Anordnungen 
was folgt:

"1.

Die  eingegangenen Teilnahmeanträge bleiben einstweilen  ungeöffnet  in  der 

Obhut des Gerichts.

2.

Die  Namen  der  Absender  eingegangener  Postsendungen  werden  nicht 

bekannt gegeben.

3.

Die  Anzahl  der  eingegangenen  Postsendungen  wird  der  Vergabestelle 

mitgeteilt.

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4.

Die Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziffer 3 hiervor wird bis zum 21. No-

vember 2008 aufgeschoben."

L.
Entsprechend der  Ankündigung gemäss Ziffer  4  der  Verfügung  vom 
18. November  2008  wurde  den  Verfahrensbeteiligten  die  Anzahl  der 
eingegangenen Postsendungen am 24. November 2008 mitgeteilt.

M.
Mit Urteil vom 25. November 2008 wurde festgestellt, dass der strittige 
Einkauf  von  Hörgeräten  in  den  Anwendungsbereich  des  Bundesge-
setzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BoeB)  fällt,  da  – 
soweit eine derartige Beschaffung überhaupt zulässig ist – entgegen 
anders lautender Auffassung von AHV, IV und BSV nicht AHV und IV, 
sondern das BSV als Beschaffungsstelle anzusehen ist,  welches als 
Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung dem GATT/WTO-Über-
einkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB) und dem 
BoeB unterstellt ist.

N.
Ebenfalls am 25. Dezember 2008 verfügte der Instruktionsrichter die 
Durchführung  des  Schriftenwechsels  zu  den  materiellen  Rügen  der 
Beschwerdeführerinnen. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, bis 
zum  5.  Dezember  2008  zum  Ergebnis  der  Bundesratssitzung  vom 
26. November 2008 und dessen Bedeutung für  das vorliegende Ver-
fahren Stellung zu nehmen.

O.

O.a Mit Eingaben vom 28. November bzw. 1. Dezember 2008 stellten 
die  Beschwerdeführerinnen  1-11  und  12-18  jeweils  den  Antrag,  die 
Anordnungen  der  Zwischenverfügungen  vom  20.  Oktober  2008  und 
vom 18. November 2008 unverändert zu belassen. Es bestehe Grund 
zu der Annahme, dass eine Beschaffung wegen fehlender gesetzlicher 
Grundlage gar nicht  hätte durchgeführt  werden dürfen. Unter  diesen 
Umständen  sei  eine  Fortführung  des  Beschaffungsverfahrens  nicht 
zulässig. Die Teilnahmeanträge müssten ungeöffnet beim Bundesver-
waltungsgericht verbleiben.

O.b Die Vergabestelle beantragte mit Eingabe vom vom 1. Dezember 
2008 die umgehende Aufhebung bzw. Abänderung der Zwischenver-

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fügungen  vom  20. Oktober  2008  und  18. November  2008  dahin-
gehend, dass die beim Bundesverwaltungsgericht eingegangenen elf 
Teilnahmeanträge der Vergabestelle herauszugeben seien. Sie macht 
geltend,  die  Ausgangslage  habe sich  unter  anderem durch  die  Ein-
reichung von Teilnahmeanträgen, durch das Urteil vom 25. November 
2008, namentlich die darin vorgenommene Bestimmung der Vergabe-
stelle, sowie durch die Schaffung einer verordnungsrechtlichen Grund-
lage für die Ausschreibung wesentlich geändert. Die finanzielle Situa-
tion  insbesondere  der  IV sei  nach wie  vor  schwierig  und verschlim-
mere  sich  bei  weiterer  Verzögerung  täglich,  weswegen  die  bereits 
eingetretene  Verzögerung  bei  der  Interessenabwägung  zu  ihren 
Gunsten  zu  berücksichtigen  sei.  Im  Übrigen  verzichte  sie  auf  die 
Anfechtung des Urteils vom 25. November 2008.

O.c Der  Rechtsvertreter  der  Vergabestelle  erklärte  am 2. Dezember 
2008 auf Nachfrage des Instruktionsrichters hin, dass erst nach Ein-
gang der seitens der Vergabestelle am 5. Dezember 2008 zu erstat-
tenden Stellungnahme betreffend die allfällige Verabschiedung neuer 
gesetzlicher Grundlagen über den Abänderungsantrag vom 1. Dezem-
ber 2008 zu entscheiden sei.

P.
Mit  Verfügung ebenfalls  vom 2. Dezember  2008 wurde die Vergabe-
stelle  ersucht,  sich  im  Rahmen  ihrer  Stellungnahme  zur  allfälligen 
Verabschiedung  neuer  gesetzlicher  Grundlagen  auch  zur  Frage  zu 
äussern, welche Änderungen sich ihrer Auffassung nach im Vergabe-
programm aus dem Umstand ergeben, dass die Vergabe dem BoeB 
untersteht.

Q.
Die mit Verfügung vom 25. November 2008 auf den 5. Dezember 2008 
angesetzte  Frist  zur  Stellungnahme  wurde  der  Vergabestelle  mit 
Verfügung vom 3. Dezember 2008 antragsgemäss bis zum 16. Dezem-
ber  2008  erstreckt,  soweit  die  Stellungnahme  zur  allfälligen  Verab-
schiedung neuer gesetzlicher Grundlagen in Frage steht.

R.
Am 5. Dezember 2008 teilte die Vergabestelle mit, der Bundesrat habe 
in  seiner  Sitzung  vom gleichen Tage Änderungen der  Verordnungen 
über  die  Invaliden-  und  die  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung 
bereffend die Beschaffung von Hörgeräten beschlossen.

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S.
Ebenfalls  am 5. Dezember  2008 reichte  die  Vergabestelle  ihre  Stel-
lungnahme  betreffend  allfällige  Änderungen  im  Vergabeprogramm 
aufgrund  der  Unterstellung  der  Vergabe  unter  das  BoeB  ein.  Sie 
vertritt  die  Auffassung,  dass  das  BoeB  bereits  Beachtung  gefunden 
habe  und  die  Ausschreibung  weitergeführt  werden  könne.  Die  Tat-
sache, dass nunmehr das BSV als Vergabestelle anzusehen ist, sowie 
allfällige  weitere  Rektifikationen  seien  nach  Öffnung  der  Teilnahme-
anträge ausschliesslich den Teilnehmern mitzuteilen. Sollte ihr Abän-
derungsgesuch  vom  1. Dezember  2008  nicht  gutgeheissen  werden, 
sei ein entsprechendes Öffnungsprotokoll durch das Gericht zu erstel-
len,  wobei  die  darin  enthaltenen  Adressen  der  Vergabestelle  mitzu-
teilen seien.

T.
Auf Nachfrage hin teilte  die Vergabestelle  mit  Schreiben vom 8. De-
zember  2008  mit,  dass  über  das  Abänderungsgesuch  erst  unter 
Berücksichtigung  der  bis  am  16. Dezember  2008  einzureichenden 
Stellungnahme zum Ergebnis der Bundesratssitzung vom 5. Dezember 
2008 entschieden werden solle.

U.
Im Rahmen der Replikschriften im Hauptverfahren vom 12. Dezember 
2008 beantragen die Beschwerdeführerinnen zugleich die Abweisung 
des Antrags der Vergabestelle auf Abänderung der mit Verfügung vom 
18.  November  2008  getroffenen  vorsorglichen  Massnahmen. 
Ausserdem seien sämtliche Rechtsschriften von AHV und IV aus dem 
Recht  zu  weisen,  nachdem  nur  dem  BSV  als  Beschafferin  Partei-
stellung zukomme.

V.
Die  Vergabestelle  beantragt  mit  Eingabe  vom  12.  Dezember  2008 
unter Bezugnahme auf eine entsprechende Eingabe von AHV und IV 
vom 14. Oktober 2008 die Edition der Angaben zu den effektiv bezahl-
ten  Wareneinstandspreisen  bzw.  zu  den  daraus  resultierenden 
Margen. Dieser  prozessuale Antrag beziehe sich  nur  auf  das Abän-
derungsgesuch, nicht jedoch auf das Hauptverfahren.

W.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2008 äusserte sich die Vergabestelle 
zu den neuen Verordnungsgrundlagen für das strittige Beschaffungs-
vorhaben.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen die  Ausschreibung eines  Auftrags  ist  im Anwendungsbe-
reich  des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
vom 16. Dezember  1994 (BoeB,  SR 172.056.1)  die  Beschwerde an 
das  Bundesverwaltungsgericht  zulässig  (Art.  29  Bst.  b  i.V.m. Art. 27 
Abs. 1 BoeB; vgl. zum Ganzen den Entscheid betreffend die Unterstel-
lung der vorliegenden Vergabe vom 25. November 2008, E. 1.1). Durch 
den  Verzicht  der  Vergabestelle,  das  Urteil  vom  25.  November  2008 
anzufechten,  ist  die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts 
sowie  das  Vorliegen  der  Prozessvoraussetzungen  insoweit  ausser 
Streit gestellt.

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch  über  Gesuche 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz vom 20. Dezember  1968 über  das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021),  soweit  das BoeB und das Verwaltungsge-
richtsgesetz  vom  17. Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  nichts  anderes 
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Zuständig für vor-
sorgliche Anordnungen im Rahmen der  Anfechtung einer  Ausschrei-
bung ist auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Verga-
berechts gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die 
Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.3).

2.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Replik vom 12. Dezember 
2008,  es  seien sämtliche Rechtsschriften  von AHV und  IV aus  den 
Akten  zu  weisen.  Da  im  Rahmen  der  nachfolgenden  Ausführungen 
allenfalls  auf  die  in  Frage  stehenden  Eingaben  einzugehen  ist,  ist 
diese formelle Rüge vorab zu behandeln. Zur Begründung wird ausge-
führt,  es  sei  aufgrund  des  Urteils  vom 25.  November  2008  erstellt, 
dass AHV und IV weder rechts-  noch parteifähig seien, weshalb sie 
nicht  befugt  seien,  sich am Verfahren zu beteiligen. Dem aus dieser 
Tatsache gezogenen Schluss kann indessen nicht beigepflichtet wer-
den.  Solange  Rechtspersönlichkeit  und  Parteieigenschaft,  soweit 
davon bei verfügenden Behörden gesprochen werden kann, strittig wa-
ren, kam AHV und IV auch Parteistellung zu (vgl. FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 180). Erst mit Erge-
hen des Urteils vom 25. November 2008 oder gar erst mit dem Rechts-

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mittelverzicht  von BSV, AHV und IV vom 1. Dezember 2008 ist  klar, 
dass das BSV als Vergabestelle anzusehen ist, soweit diese wiederum 
zur Beschaffung befugt ist, was die Beschwerdeführerinnen bestreiten. 
Demnach  können  alle  früher  erhaltenen  Eingaben  von  AHV und  IV 
jedenfalls  nicht  aus  dem  Recht  gewiesen  werden.  Es  gilt  also  ver-
gleichbar der Situation bei Parteiwechsel, dass das BSV, welches vor-
her bestritten hat, Vergabestelle zu sein, den Prozess so übernimmt, 
wie  er  jetzt  liegt. Damit  braucht  die  Bedeutung  des  Untersuchungs-
grundsatzes  gemäss  Art.  12  VwVG  (vgl.  dazu  etwa  Art. 32  Abs. 2 
VwVG betreffend verspätete  Eingaben)  im vorliegenden  Zusammen-
hang nicht näher erörtert zu werden.

3.

3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB 
vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende 
Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesver-
waltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). 
Auch  vorsorgliche  Massnahmen  können  Gegenstand  des  Zwischen-
entscheides  betreffend  die  aufschiebende  Wirkung  sein  (vgl.  dazu 
etwa die Zwischenverfügung im Verfahren A-4471/2007 vom 3. August 
2007).  Dies  gilt  auch  für  das  Vergaberecht  (vgl.  nur  ANDRÉ MOSER/ 
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, S. 121, Rz. 3.31 ff. mit Hinweisen). 

3.2 Liegt  ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla-
ge  in  einem ersten Schritt  zu  prüfen,  ob  aufgrund  der  vorliegenden 
Akten  davon  auszugehen  ist,  dass  die  Beschwerde  offensichtlich 
unbegründet ist (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). Ist dies der Fall, 
so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu 
gewähren.  Werden  der  Beschwerde  hingegen  Erfolgschancen  zuer-
kannt  oder  bestehen darüber  Zweifel,  so ist  über  das  Begehren um 
aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung 
zu befinden. Dieselbe Interessenabwägung ist  auch im Rahmen der 
Beurteilung  von  Anträgen  auf  vorsorgliche  Anordnungen  zu  treffen 
(vgl.  zum  Ganzen  die  Zwischenverfügung  vom  20.  Oktober  2008, 
E. 2.1 f. mit Hinweisen).

3.3 Mit  Zwischenverfügung  angeordnete  vorsorgliche  Massnahmen 
können im Verlauf eines Verfahrens von Amtes wegen oder auf Antrag 
hin  abgeändert  werden,  wenn die  Voraussetzungen zu ihrem Erlass 

Seite 11

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dahingefallen  sind  (REGINA KIENER,  in:  Christoph  Auer/Markus  Mül-
ler/Benjamin  Schindler  [Hrsg.],  Kommentar  zum  VwVG,  Bern  2008, 
Rz. 13  zu  Art.  56  VwVG mit  Hinweisen  u.a.  auf  den  Entscheid  der 
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BRK] vom 26. März 1997,  veröffentlicht  in Verwaltungspraxis 
der Bundesbehörden [VPB] 61.77 E. 2c). Die getroffenen Anordnungen 
sollen  allfälligen  neuen  Verhältnissen  angepasst  werden  können 
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18 in fine mit Hinweisen).

4.

4.1 Die Vergabestelle verlangt in Abänderung von Ziffer 1 der Verfü-
gung  vom  18.  November  2008  die  Herausgabe  der  eingegangenen 
Teilnahmeanträge zur Evaluation. Das BSV vertritt die Auffassung, die 
Ausgangslage habe sich seit Ergehen der Zwischenverfügungen vom 
20. Oktober 2008 und vom 18. November 2008 wesentlich verändert. 
Inbesondere führt  die Vergabestelle an, dass die zu Beginn des Ver-
fahrens  einzig  prima facie  vorgenommene Beurteilung  aufgrund  des 
mittlerweile  fortgeschrittenen  Stands  des  Beschwerdeverfahrens  und 
insbesondere aufgrund des Urteils vom 25. November 2008 nunmehr 
auf  erheblich  sicherer  tatsächlicher  und  rechtlicher  Basis  erfolgen 
könne. Das Urteil  habe zudem geklärt,  dass das BSV Vergabestelle 
sei,  weswegen  diesem  die  Teilnahmeanträge  zur  Weiterbehandlung 
ausgehändigt  werden  könnten.  Auch  habe  sich  inzwischen  gezeigt, 
dass zahlreiche Eingaben eingegangen seien, deren Geeignetheit als 
Teilnahmeanträge allerdings  von der  Vergabestelle  überprüft  werden 
müsse. Eine weitere Zurückbehaltung der Eingaben durch das Gericht 
würde dazu führen, dass diese nicht mehr aktuell seien oder im Falle 
nicht ernst gemeinter Anträge den Prozess unnötig verlängerten. Die 
Verabschiedung  der  Verordnungsänderungen  erfordere  eine  erneute 
Beurteilung, ob die Ausschreibung auf einer genügenden gesetzlichen 
Grundlage beruhe. Einige der von den Beschwerdeführerinnen geltend 
gemachten  Rügen  könnten  in  den  nachfolgenden  Schritten  des 
Ausschreibungsverfahrens  noch  korrigiert  werden;  dies  stehe  der 
Herausgabe  der  Teilnahmeanträge  nicht  im  Wege.  Zur  Interessen-
abwägung wird  weiter  ausgeführt,  die  finanzielle  Lage insbesondere 
der IV sei weiterhin sehr schwierig. Es sei davon auszugehen, dass im 
Falle  einer  weiteren  Verzögerung  etwa  2.5  Millionen  Franken  pro 
Monat  verloren  gehen.  Des  Weiteren  sei  die  bereits  eingetretene 
Verzögerung zu berücksichtigen.

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4.2 Nach Ansicht  der  Beschwerdeführerinnen sind  die  vorsorglichen 
Anordnungen  aufrechtzuerhalten  (Stellungnahmen  der  Beschwerde-
führerinnen 1-11 vom 28. November  2008  bzw. der  Beschwerdefüh-
rerinnen 12-18 vom 1. Dezember 2008). Die Entscheidung darüber, ob 
eine ausreichende gesetzliche Grundlage für  die Ausschreibung vor-
liege, stehe noch aus, weswegen bis zum Entscheid über diese Frage 
die Teilnahmeanträge ungeöffnet beim Bundesverwaltungsgericht ver-
bleiben müssten.

5.

5.1 Zur Begründung der mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 getroffe-
nen  vorsorglichen  Massnahme,  wonach  die  Teilnahmeanträge  aus-
nahmsweise  nicht  der  Vergabestelle,  sondern  dem Gericht  einzurei-
chen waren, hat der Instruktionsrichter Folgendes ausgeführt (E. 5.2): 

"Nicht zuzumuten ist den Anbietern allerdings im vorliegenden Fall, dass AHV 
und  IV  ohne  entsprechende Anordnung des  Gerichts  aufgrund  des  Verfah-
rensstandes nach dem 7. November 2008 bereits wissen, wer einen Teilnah-
meantrag einreicht. Aufgrund namentlich der preislichen Rahmenvorgaben ge-
mäss Ziffer 3.8, Punkte EA5 und EA6, gibt bereits der Absender der Anträge 
wichtigen Aufschluss darüber, wer die Bedingungen gemäss der  Ausschrei-
bung allenfalls akzeptiert."

Absicht des Gerichts war es mithin, das Interesse der Vergabestelle an 
der  Fortführung  des  Beschaffungsvorganges  zu  wahren,  ohne  hier-
durch die Interessen der  Beschwerdeführerinnen an der  Geheimhal-
tung ihrer strategischen Positionierung namentlich durch die Öffnung 
der Teilnahmeanträge zu kompromittieren, bevor nicht feststeht, ob die 
Ausschreibung als solche zulässig ist  und auf  eine hinreichende ge-
setzliche Grundlage gestützt werden kann. Dieser Zielsetzung diente 
auch die Anordnung vom 18. November 2008, wonach die Teilnahme-
anträge einstweilen ungeöffnet  in der Obhut des Gerichts verbleiben 
sollten. Ob sich diese Ausgangslage durch den weiteren Prozessver-
lauf in einer Weise verändert hat, dass eine Aufhebung der vorsorgli-
chen Massnahme gerechtfertigt erscheint, ist Gegenstand der nachfol-
genden Ausführungen.

5.2 Wie die  Vergabestelle  zutreffend  ausführt,  wurde  mit  Urteil  vom 
25. November 2008 durch das Gericht festgestellt, dass das BSV als 
für die vorliegende Ausschreibung verantwortliche Vergabestelle anzu-
sehen ist. Wesentlich verändert hätte sich die Ausgangslage insoweit 
indessen nur im umgekehrten Fall. Hätte des Gericht seine Zuständig-

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keit  verneint,  wären  die  vorsorglichen  Massnahmen  ebenso  wie  ein 
Entscheid  betreffend  die  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  hin-
fällig (VPB 61.77 E. 2c mit Hinweis). Damit kann – jedenfalls in diesem 
Zusammenhang – offen bleiben, ob nicht vielmehr die Prozesschancen 
der  Beschwerdeführerinnen  mit  dem Urteil  vom 25. November  2008 
gestiegen  sind,  wie  diese  behaupten  (Replik  der  Beschwerdeführe-
rinnen 1-11 vom 12. Dezember 2008, S. 5). Die Gewissheit, wer Verga-
bestelle ist, ändert an der Ausgangslage ebenfalls nichts. Wäre nur die 
Frage, wer für die Ausschreibung verantwortlich ist, strittig, wäre das 
BSV längst im Besitze der Teilnahmeanträge. Die Ausgangslage wäre 
nur so, wie es die Vergabestelle darstellt, wenn die Teilnahmeanträge 
mit  der Begründung, sie würden "zuhanden wes Rechtes" zurückbe-
halten,  nicht  ausgehändigt  worden  wären.  Auch  der  Umstand,  dass 
inzwischen bekannt ist, dass von elf Absendern Postsendungen beim 
Gericht  eingegangen  sind,  verändert  die  Ausgangslage  nicht.  Nur 
wenn aufgrund der Bekanntgabe der (zu geringen) Anzahl erhaltener 
Postsendungen davon auszugehen gewesen wäre, dass das mit  der 
Ausschreibung  verfolgte  Ziel  zum  vornherein  nicht  erreichbar  wäre, 
wäre dies zu prüfen. Dann aber hätte die Vergabestelle das Verfahren 
längst  abgebrochen  (vgl.  dazu  die  Eingabe  von  AHV  und  IV  vom 
7. November 2008). Auch in der Verabschiedung einer neuen Verord-
nungsgrundlage für die Beschaffung von Hörgeräten am 5. Dezember 
2008 wäre wohl nur dann eine wesentliche Änderung zu sehen, wenn 
sich  etwa  die  Frage  nach  der  Rückwirkung  derselben  auf  den  Zeit-
punkt der Ausschreibung nicht nach wie vor stellen würde (vgl. dazu 
das Urteil vom 25. November 2008, E. 4). Demnach erscheint fraglich, 
ob die Vergabestelle ohne wesentliche Änderung im Sachverhalt  auf 
den  ihre  zuzurechnenden  Verzicht  auf  über  die  Bekanntgabe  der 
Anzahl eingegangener Teilnahmeanträge hinausgehende Anträge vor 
Ergehen  der  Verfügung  vom  18.  November  2008  (vgl.  dazu  die 
Eingabe AHV/IV vom 14. November 2008) zurückkommen kann. Dies 
wie auch die Frage, inwieweit – straffe Prozessleitung vorausgesetzt – 
im  blossen  Zeitablauf  ein  Abänderungsgrund  zu  sehen  ist,  kann 
jedoch aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.

5.3 Die  Vergabestelle  bringt  zur  Begründung  ihres  Abänderungs-
antrags namentlich vor, nach der Verabschiedung der Änderungen der 
AHV- und IV-Verordnungen sei neu zu überprüfen, ob die Ausschrei-
bung  auf  einer  genügenden  gesetzlichen  Grundlage  beruhe.  Die 
entsprechenden  Bestimmungen,  durch  welche  die  Verordnung  vom 

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17. Januar  1961  über  die  Invalidenversicherung  (IVV,  SR  831.201) 
ergänzt werden soll, lauten wie folgt:

" I

Die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidensicherung wird wie 
folgt geändert:

Art. 14bis Beschaffungen von Hilfsmitteln
1 Die  Versicherung  kann  Hilfsmittel  durch  Ausschreibung  beschaffen.  Die 
Bestimmungen des Bundesgesetzes über  das öffentliche Beschaffungswe-
sen sind dabei, soweit möglich, zu berücksichtigen.
2 Die  Versicherung  kann  mit  mehreren  Hilfsmittelherstellern  Verträge  ab-
schliessen.
3  Die Beschaffung kann über eine Logistikzentrale erfolgen.

Art. 14ter Einschränkung der Austauschbefugnis
Das Departement kann durch Verordnung bestimmen, für welche Hilfsmittel 
die Austauschbefugnis nicht gilt, sofern dies durch überwiegende Interessen 
gerechtfertigt ist.

II

Diese Änderung tritt am 1. Januar 2009 in Kraft."

Soweit mit den diesbezüglichen Vorbringen der Vergabestelle gemeint 
ist, die Beschwerde erweise sich in Bezug auf die Rüge der fehlenden 
gesetzlichen  Grundlage  im  Unterschied  zur  Beurteilung  im  Rahmen 
der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 als offensichtlich unbe-
gründet,  kann  der  Darstellung  des  BSV  nicht  gefolgt  werden.  Dies 
wäre nur dann richtig, wenn das am 5. Dezember 2008 verabschiedete 
Verordnungsrecht vor Publikation der Ausschreibung vom 15. Septem-
ber 2008 ergangen wäre. Indessen ist bereits mit Zwischenverfügung 
vom 20. Oktober 2008 (E. 4.2.3) darauf hingewiesen worden, dass der 
Systemwechsel  bei  der Hörgerätebeschaffung zumindest  auf  Verord-
nungsstufe,  d.h.  möglicherweise  auch  in  einem  formellen  Gesetz, 
normiert sein muss und eine gesetzliche Grundlage derzeit prima facie 
nicht  auszumachen  ist.  Noch  deutlicher  werden  die  diesbezüglichen 
Bedenken mit Urteil vom 25. November 2008 zum Ausdruck gebracht 
(E. 4). Im Parteigutachten Prof. Paul  Richli  vom 10. November 2008 
(S. 14) wird dazu Folgendes ausgeführt: 

"Das geplante Vorgehen des Bundesrates beruht auf der Annahme, die Ver-
ordnungsänderungen  vermöchten  eine  Vorwirkung  zu  entfalten  und  die 
Ausschreibung  zu  legitimieren.  Künftiges  Verordnungsrecht  vermag  unter 
den hier massgeblichen gesetzlichen Grundlagen indessen keine Vorwirkung 
zu entfalten." 

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Eine positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetz-
ter Erlass unter Vorbehalt  seines späteren Inkrafttretens angewendet 
wird  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwal-
tungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich  2006,  Rz. 347).  Entsprechend  hat  die 
Rekurskommission  für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  mit  Ent-
scheid BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001 festgehalten, die Rechts-
weggarantie von Art. 29a BV sei zwar am 12. März 2000 von Volk und 
Ständen angenommen worden, aber deren Inkraftsetzung sei bislang 
noch  nicht  erfolgt,  weshalb  diese  Verfassungsbestimmung  keine 
Rechtswirkungen  zu  entfalten  vermöge  (VPB  66.4,  E.  4;  vgl.  dazu 
neuerdings  das  zur  Publikation  bestimmte  Urteil  B-1773/2006  vom 
25. September  2008,  E. 5).  Im vorliegenden  Fall  stellt  sich  indessen 
die Frage, ob nicht eine Rückwirkung vorliegt. Eine positive Vorwirkung 
wäre wohl nur dann anzunehmen, wenn die Ausschreibung zwischen 
der Verabschiedung am 5. Dezember 2008 und dem Inkrafttreten der 
Verordnungsnovelle per 1. Januar 2009 publiziert würde. Der insoweit 
massgebende Zeitpunkt ist  prima facie entgegen der Auffassung der 
Vergabestelle  nicht  erst  der  Zuschlag,  sondern  die  Ausschreibung. 
Demnach ist im gewählten Vorgehen eher entweder eine (weder in der 
Verordnung selbst noch in den Erläuterungen dazu thematisierte) rück-
wirkende Anwendung von Verordnungsrecht oder ein versuchtes Nach-
schieben einer gesetzlichen Grundlage zu sehen. Dieses Nachschie-
ben  unterscheidet  sich  möglicherweise  selbst  von  der  Rückwirkung, 
weil Letztere gewöhnlich an ein von Dritten gesetztes Sachverhaltsele-
ment  und  nicht  an  den  einschlägigen  Rechtsanwendungsakt  der 
öffentlichen  Hand  selbst  anknüpft.  Dabei  ist  vom  Grundsatz  auszu-
gehen, dass die echte Rückwirkung – unter Vorbehalt der Rechtferti-
gung durch triftige Gründe – grundsätzlich unzulässig ist (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN,  a.a.O.,  Rz. 330  f.).  Dies  muss  aufgrund  summarischer 
Würdigung mindestens ebenso sehr gelten für das Nachschieben einer 
gesetzlichen Grundlage, soweit  insofern von einer separaten dogma-
tischen Kategorie auszugehen ist. Damit kann von einer offensichtlich 
unbegründeten Beschwerde nach wie vor keine Rede sein. Dies insbe-
sondere  aufgrund  des  Hinweises  der  Eidgenössischen  Verwaltungs-
kontrolle im Bericht zur "Hilfsmittelpolitik zu Gunsten der Behinderten 
– Evaluation der Abgabe von Hörmitteln in der IV und AHV" vom Juni 
2007, wonach "nicht nicht definitiv abgeklärt"  sei,  "ob für die Einfüh-
rung dieses Systems nicht  eine Änderung des Bundesgesetzes vom 
19. Juni  1959 über  die  Invalidenversicherung  (IVG,  SR 831.20)  not-
wendig"  sein  werde (vgl. zum Ganzen das Urteil  vom 25. November 
2008, E. 4). Die Vergabestelle hätte es denn auch in der Hand gehabt, 

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dem Bundesrat vor Publikation der Ausschreibung am 15. September 
2008 zumindest  die anlässlich der Bundesratssitzungen vom 26. No-
vember 2008 und vom 5. Dezember 2008 behandelten Verordnungs-
grundlagen  zur  Verabschiedung  vorzulegen.  Damit  erscheint  das 
Nachschieben  der  gesetzlichen  Grundlage  nicht  schon  durch  den 
blossen Hinweis auf die Verwirklichung des gesetzgeberischen Zieles 
der einfachen und zweckmässigen Hilfsmittelversorgung als offensicht-
lich im Sinne eines triftigen Grundes gerechtfertigt (vgl. dazu die Ein-
gabe  der  Vergabestelle  vom  16. Dezember  2008,  S.  10).  Dieser 
Umstand könnte allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Interessen-
abwägung Berücksichtigung finden.

6.

6.1 Im Rahmen der Interessenabwägung bringt die Vergabestelle vor, 
es  müsse  jede  Massnahme  ergriffen  werden,  um  der  desolaten 
Finanzlage  der  IV  abzuhelfen.  Solange  der  bisherige  Tarifvertrag 
weiter gelte, bezahlten AHV und IV nach der Untersuchung der Eidge-
nössischen Finanzkontrolle jährlich einen zweistelligen Millionenbetrag 
zu  viel.  Daher  bestehe  ein  gewichtiges  Interesse  an  einer  raschen 
Umsetzung der Ausschreibung. In diesem Sinne wird auch im Rahmen 
der  Erläuterungen  zur  am  5.  Dezember  2008  verabschiedeten  IVV-
Novelle hervorgehoben, durch die Beschaffung könne ein Minimum an 
Einsparungen von 10-20 Millionen Franken für die AHV und IV reali-
siert  werden. In der Medienmitteilung des Eidgenössischen Departe-
ments des Innern vom 5. Dezember 2008 wird sogar von einer Kosten-
senkung um weit über 20 Millionen Franken pro Jahr für Versicherun-
gen und Versicherte zusammen erwartet. Im Rahmen etwa der Antwort 
des Bundesrates auf die Frage NR Ernst Schibli  vom 22. September 
2008 (08.5271) wird dazu ergänzend festgehalten, Vergleiche zeigten, 
dass  Hörgeräte  im  nahen  Ausland  massiv  günstiger  seien.  Zudem 
befreien sich nach der Medienmitteilung die Sozialversicherungen mit 
dem  neuen  System  aus  der  heutigen  Situation,  in  der  die  Hörge-
rätebranche die AHV/IV-Gerätetarife indirekt weitestgehend bestimmt, 
weil  AHV und  IV  in  Tarifverhandlungen über  kein  wirksames Druck-
mittel  verfügen.  In  diesem  Sinne  wird  denn  auch  im  seitens  der 
Beschwerdeführerinnen  eingereichten  Gutachten  Prof.  Paul  Richli 
(S. 16) festgehalten, es liege im öffentlichen Interesse, die Kosten für 
Hörgeräte zulasten von AHV und IV möglichst tief zu halten. Dies hat 
der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 denn auch 
berücksichtigt,  indem er  den  Antrag  der  Beschwerdeführerinnen  auf 

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Aufhebung der  Frist  für  die Einreichung der  Teilnahmeanträge abge-
wiesen  hat.  Blockiert  ist  das  Verfahren  aus  Sicht  der  Vergabestelle 
demnach nicht seit Ergehen der ersten vorsorglichen Anordnung vom 
26.  September  2008,  sondern  seit  dem  7. November  2008,  was  im 
Folgenden zu berücksichtigen ist.

6.2 Die Vergabestelle begründet den Antrag auf Herausgabe der Teil-
nahmeanträge damit, es sei ohne weiteres möglich, aufgrund einiger 
der Rügen der Beschwerdeführerinnen – meint natürlich, soweit sich 
diese  als  begründet  erweisen  –  noch  Korrekturen  in  den  nachfol-
genden Schritten  des  Vergabeverfahrens  anzubringen  (Eingabe vom 
1. Dezember  2008,  S.  6).  Davon  gehen  die  Beschwerdeführerinnen 
demgegenüber  nicht  aus,  wenn  sie  mit  Eingabe  vom 12. Dezember 
2008 beantragen, die Teilnahmeanträge seien mit Eintritt der Rechts-
kraft des Endurteils in der vorliegenden Streitsache zu vernichten. Tat-
sächlich verkennt das BSV die besondere Natur des zu beurteilenden 
Beschaffungsvorhabens. Während ein derartiges Vorgehen im Rahmen 
gewöhnlicher Vergabeverfahren allenfalls denkbar wäre, ist die vorlie-
gende  Ausschreibung  durch  mehrere  besondere  Umstände  geprägt. 
Zwar spricht die gerügte Verletzung der Austauschbefugnis durch die 
verabschiedeten  Verordnungsbestimmungen  allein  nicht  gegen  die 
Deblockierung des Vergabeverfahrens,  zumal  die  Einschränkung der 
Austauschbefugnis  und  die  öffentliche  Ausschreibung  von Standard-
modellen  prima facie  nicht  begriffsnotwendig  miteinander  verbunden 
sind.  Indessen  wird  in  Punkt  3.8  der  Ausschreibung  vom  15. Sep-
tember  2008  als  Eignungskriterium  "mit  Ausschlusscharakter"  EA2 
definiert,  dass  der  Anbieter  bestätigen  muss,  dass  im  Rahmen  der 
vorliegenden Ausschreibung nur Hörgeräte im eigenen Namen und auf 
eigene Rechnung angeboten werden. Gemäss dem Eignungskriterium 
EA4 muss sich der Anbieter bereit erklären, sein gesamtes in Deutsch-
land  und  Dänemark  angebotenes  Sortiment  an  Hörgeräten  und 
Zusatzgeräten  anzubieten.  Gemäss  der  Anforderung  EA6  wird  vom 
Anbieter  verlangt,  dass  er  Hörgeräte für  die  Stufen 1,  2  und 3 zum 
Preis von 260, 375 bzw. 510 Euro anbietet. Ausserdem haben Anbieter 
die Zusicherung abzugeben, dass sie Hörgeräte der Stufe 4 zu EU-
Marktpreisen anbieten werden. Das Eignungskriterium EA7 beinhaltet 
die Bereitschaft  des Anbieters, den Auftraggeber periodisch über die 
EU-Marktpreise  zu  informieren  und  Preissenkungen  auf  seinem 
gesamten  Sortiment  an  Hörgeräten  und  Zusatzgeräten  unverzüglich 
weiterzugeben. In derartigen Vorgaben sind prima facie keine klassi-
schen Eignungskriterien im Sinne des Vergaberechts zu sehen. Die-

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selben sind gemäss der Ausschreibung sogar weniger wichtig,  wenn 
unter Punkt 3.8. lediglich im Rahmen des "bewerteten" Eignungskrite-
riums EB2 (1000 von 2000 erreichbaren Punkten) berücksichtigt wird, 
ob der Anbieter über ein breites Sortiment an Hörgeräten verfügt, wel-
ches  die  Mindestanforderung  aller  wesentlichen  Bedürfnisgruppen 
abdecken kann. 

6.3 Dass mit den genannten Vorgaben auch angesichts der beträcht-
lichen Nachfragemacht der Sozialversicherungen im Bereich der Hör-
geräte  weit  über  ein  übliches  Beschaffungsvorhaben  hinaus  –  fast 
schon  im Sinne  einer  indirekten  Vorgabe administrierter  Preise  –  in 
den Markt eingegriffen wird, namentlich wenn man die Auswirkungen 
auf  die  Zwischenhändler  bedenkt,  ist  offensichtlich.  Damit  kann  im 
vorliegenden Zusammenhang offen bleiben,  ob durch das Eignungs-
kriterium mit  Ausschlusscharakter  EA1 (durchschnittlicher  Jahresum-
satz  von  80  Millionen  Franken  während  der  letzten  drei  Geschäfts-
jahre)  in  unzulässiger Weise ein Oligopol  geschaffen wird; nach den 
Behauptungen der Beschwerdeführerinnen 12-18 erfüllen nur drei bis 
vier  Anbieter  diese  Voraussetzung  (Replik,  S.  38).  Zwar  ist  dem 
Bundesrat  zuzustimmen,  wenn  er  festhält,  dass  die  Einführung  von 
Wettbewerb  grundsätzlich  keinen  antiliberalen  Eingriff  in  die  Wirt-
schaftsfreiheit  darstellt  (Antwort  des  Bundesrates  auf  die  Frage  NR 
Ernst  Schibli  vom  22. September  2008  [08.5271])  und  der  Margen- 
und Strukturerhalt  im in  Frage stehenden Marktsegment  prima facie 
nicht  wünschbar  erscheint.  Auch  die  Trennung  von  Lieferung  und 
Dienstleistung im Hörgerätebereich ist  prima facie nicht zweckwidrig. 
Indessen ist  in  dieser Situation die nicht  offensichtlich unbegründete 
Rüge,  es  fehle der  Ausschreibung an einer  gesetzlichen Grundlage, 
von  ganz  anderer  Bedeutung  als  im  Rahmen  eines  gewöhnlichen 
Beschaffungsvorhabens,  mit  welchem  die  Anbieter  im  selektiven 
Verfahren vor allem aufgrund ihrer  Eignung ausgewählt  werden (vgl. 
zum  Erfordernis  der  gesetzlichen  Grundlage  für  ein  Beschaffungs-
vorhaben  allgemein  die  Zwischenverfügung  vom  20. Oktober  2008, 
E. 4.2.2 mit  Hinweisen).  Dies zumal  sich im Zusammenhang mit  der 
Verabschiedung der Verordnungsgrundlage für die Hörgerätebeschaf-
fung am 5. Dezember 2008 nicht nur die Frage stellt, ob diese die Aus-
schreibung vom 15. September 2008 nachträglich zu legitimieren ver-
mag (vgl. E. 5.3 hiervor). Vielmehr wird im – unvorhergesehene Ereig-
nisse immer vorbehalten (Fristablauf für die Duplik: 5. Januar 2009) – 
innert  weniger Wochen zu erwartenden Endentscheid unter anderem 
zu  klären  sein,  ob  die  Verordnungsnovelle  nicht  Art.  27  IVG wider-

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spricht (vgl. dazu das Urteil vom 25. November 2008, E. 4). In diesem 
Zusammenhang wird auch zu prüfen sein, ob sich die in Art. 27 IVG 
geregelten Zusammenarbeits- und Tarifverträge nicht auf die hier inte-
ressierende  Beschaffung  der  Hilfsmittel  beziehen,  wie  das  BSV  – 
allenfalls wohl in Widerspruch zum Schreiben des Bundespräsidenten 
und Vorstehers des Departements des Innern vom 1. Oktober 2008 – 
behauptet (Eingabe vom 16. Dezember 2008, S. 7; vgl. dazu die Verfü-
gung vom 20. Oktober 2008, E. 3.6.5). Ausserdem stellt sich nament-
lich angesichts der Nachfragemacht der Vergabestelle im Gegenstand 
der  Ausschreibung  bildenden  Produktesegment  die  Frage,  ob  eine 
öffentliche  Ausschreibung  ohne  ausdrückliche  formell-gesetzliche 
Grundlage  mit  den  Prinzipien  der  Wirtschaftsordnung  vereinbar  ist. 
Dies  trifft  vor  allem dann  zu,  wenn  man mit  den  Beschwerdeführe-
rinnen 12-18 (Replik vom 12. Dezember 2008, S. 2) prima facie davon 
ausgeht, dass die von AHV und IV abgegebenen Hilfsmittel im Hörge-
rätebereich  einem  Marktanteil  von  etwa  80 Prozent  entsprechen. 
Damit  gehen  die  (nicht  offensichtlich  unbegründeten)  Rügen  der 
Beschwerdeführerinnen weit  über die blosse Frage nach dem Nach-
schieben  der  Verordnungsgrundlage  hinaus  (vgl.  zur  Bedeutung  der 
erhobenen  Rügen  im  Rahmen  der  Interessenabwägung  etwa  BEAT 
DENZLER/HEINRICH HEMPEL,  Die  aufschiebende  Wirkung:  Schlüsselstelle 
des  Vergaberechts,  in:  Jean-Baptiste  Zufferey/Hubert  Stöckli  [Hrsg.], 
Aktuelles  Vergaberecht  2008,  Zürich  2008,  S. 313  ff.,  insb. S. 326). 
Soweit  die  Vergabestelle  hier  einen  Vergleich  zum auf  Verordnungs-
ebene geregelten Erwerb bzw. der Erstellung von Betriebsräumen für 
die  Durchführungsorgane  ziehen  will  (Eingabe  vom  16.  Dezember 
2008,  S.  9),  ist  dieser  mit  dem  vorliegend  zu  beurteilenden  Streit-
gegenstand von der  Intensität  der  Auswirkungen auf  den relevanten 
Markt  in  keiner  Weise vergleichbar. Angesichts  dieser  Ausgangslage 
überwiegen das öffentliche Interesse  an  der  Einhaltung  elementarer 
rechtsstaatlicher Vorgaben und die Interessen der Beschwerdeführe-
rinnen an der Aufrechthaltung ihrer Verhandlungsposition im Rahmen 
der laufenden Tarifverhandlungen, welche bereits durch die Bekannt-
gabe der Namen derjenigen Anbieter, welche Teilnahmeanträge einge-
reicht haben, empfindlich geschwächt würde (vgl. dazu die Verfügung 
vom 18. November 2008, E. 2.3), die gegenläufigen Interessen an der 
Fortsetzung  des  Vergabeverfahrens.  Dies  obwohl  das  öffentliche 
Interesse der  Vergabestelle  an  der  möglichst  schnellen  Neuordnung 
des Hörgerätemarktes (namentlich zulasten der Zwischenhändler) und 
der  Vermeidung der  Kosten,  welche sich durch die  Verzögerung der 
Neuordnung  ergeben  (zwischen  1  und  2.5  Millionen  pro  Monat)  als 

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gewichtig zu bezeichnen ist. Dabei kommt es auf eine präzise Schät-
zung dieser  Kosten nicht  an. Somit  ist  der  Antrag der  Vergabestelle 
abzuweisen, wonach die Angaben über die von den Beschwerdeführe-
rinnen  in  den  Jahren  2006-2008  effektiv  bezahlten  Wareneinstands-
preise  für  Hörgeräte  und  Zubehör  ohne  Beschaffungsnebenkosten, 
aber unter  Berücksichtigung der Abzüge (Rabatte,  Skonti,  Kickbacks 
etc.),  zu edieren sind. Demnach erübrigen sich auch weitere Erörte-
rungen zu Geheimhaltungsinteressen der Anbieter, welche der Erhe-
bung und Herausgabe dieser Daten allenfalls entgegenstehen. Ange-
sichts dieses Ergebnisses der Interessenabwägung braucht auch nicht 
näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob durch (auch nur im 
Sinne  einer  Übergangslösung  mögliche)  Tarifverträge  mit  der  Hör-
gerätebranche,  welche ihre Verhandlungsbereitschaft  signalisiert  hat, 
Lösungen möglich sind,  die den Verzögerungsschaden weit  geringer 
halten, was die Beschwerdeführerinnen behaupten. Dasselbe gilt auch 
für die Möglichkeit der Verordnung von Höchstpreisen gestützt auf Art. 
27 Abs. 3 IVG. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob bei einem 
länger  bestehenden  und  hingenommenen  Missstand  dessen  Besei-
tigung – etwa aufgrund entsprechender politischer Vorgaben – generell 
als so dringlich erscheinen kann,  dass diese Dringlichkeit  gegen die 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  bzw.  die  Aufrechterhaltung 
vorsorglicher Anordnungen spricht. Jedenfalls kann die Vergabestelle 
die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen nicht gestützt auf die 
Tatsache  verlangen,  dass  ein  zu  ihren  Gunsten  lautender  Endent-
scheid allenfalls beim Bundesgericht angefochten werden könnte (vgl. 
dazu die Eingabe vom 1. Dezember 2008, S. 5 Rz. 11). Es ist vielmehr 
gegebenenfalls Sache des Bundesgerichts, diese Interessenabwägung 
vorzunehmen,  welcher  ein  ganz  anderer  Charakter  zukommt  als 
derjenigen vor erster  Instanz,  nachdem ein Gericht  den Sachverhalt 
bereits erhoben und die Beschwerdesache mit  der ihm zustehenden 
Kognition beurteilt  hat. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass 
die  mit  Verfügung  vom  18.  November  2008  (Ziffern  1  und  2) 
getroffenen Anordnungen in Abweisung der Abänderungsanträge der 
Vergabestelle vollumfänglich zu bestätigen sind.

7.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit 
dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach wird verfügt:

1.
Der  Antrag  der  Beschwerdeführerinnen,  wonach  sämtliche  von AHV 
und IV eingereichten Rechtsschriften aus den Akten zu weisen sind, 
wird abgewiesen.

2.
Das Editionsbegehren der Vergabestelle betreffend die Angaben über 
die von den Beschwerdeführerinnen in den Jahren 2006-2008 effektiv 
bezahlten  Wareneinstandspreise  für  Hörgeräte  und  Zubehör  ohne 
Beschaffungsnebenkosten,  aber  unter  Berücksichtigung  der  Abzüge 
(Rabatte, Skonti, Kickbacks etc.), wird abgewiesen.

3.
Der  Antrag der  Vergabestelle  auf  Aufhebung  bzw.  Abänderung  der 
vorsorglichen Anordnungen vom 18. November 2008 wird abgewiesen, 
soweit darauf eingetreten werden darf.

4.
Über  die  Kosten dieses  Zwischenentscheides  wird  mit  dem Endent-
scheid befunden.

5.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, 
vorab per Fax) 

- die  Beschwerdeführerinnen  12-18  (Rechtsvertreter;  Gerichtsur-
kunde, vorab per Fax)

- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

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Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005,  BGG, 
SR  173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung stellt  (Art. 83 Bst. f  Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG  innert  dreissig  Tagen  seit  Eröffnung  beim  Schweizerischen 
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden.

Versand: 17. Dezember 2008

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