# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c548312f-a286-5816-af75-fd1f41bc7f70
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.06.2001 12.2000.229
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-229_2001-06-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00229

  	
  Lugano

  28 giugno
  2001/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa a procedura ordinaria, inc. OA.2000.99 della Pretura
della giurisdizione di Locarno-Campagna, promossa con petizione 17 ottobre 2000
da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  

 

chiedente
in via provvisionale la sospensione immediata dell'esecuzione __________,
promossa dall'ing. __________ nei confronti del __________, in applicazione
dell'art. 85a cpv. 2 LEF e, nel merito, l'inesistenza di un debito di fr. 63'339.25,
oggetto della citata esecuzione;

 

domande
cui il convenuto si è opposto;

 

causa in
cui il pretore, con sentenza 23 novembre 2000, ha respinto la domanda provvisionale;

 

appellante
il consorzio attore con allegato 4 dicembre 2000 con cui, in riforma della decisione
impugnata, postula l'accoglimento della provvisionale, ovvero la sospensione
dell'esecuzione;

 

richiamata
la decisione con cui è stato concesso effetto sospensivo all'appello;

lette le
osservazioni al medesimo, presentate dall'ing. __________ in data 9 gennaio
2001;

 

esaminati
gli atti dell'incarto;

 

 

 

considera

 

 

in
fatto e in diritto:

 

                                          1.   La presente vertenza trae lo spunto da una procedura arbitrale,
avviata nel 1984 dal __________ nei confronti dell'ing. __________ e conclusasi
con lodo 21 novembre 1997. In quell'ambito la parte convenuta era stata
astretta a pagare un anticipo sulle spese d'arbitrato pari a fr. 76'000.--,
versati al collegio arbitrale in data 17 ottobre 1985, in misura di fr.
75'000.--, e in data 13 ottobre 1987 per fr. 1'000.-- Il lodo ha fissato le
spese e la tassa di giustizia in complessivi fr. 152'000.-- e, avendo respinto
la petizione, ha posto le medesime interamente a carico del consorzio attore.
Contestualmente quella decisione ha fatto obbligo al __________ di rifondere al
convenuto, oltre alle indennità ripetibili, la somma degli anticipi da lui
versati. Il bonifico dell'importo di fr. 76'000.-- all'ing. __________ è
effettivamente avvenuto il 23 dicembre 1997.

 

                                               L'ing.
__________ si è dichiarato tuttavia insoddisfatto da tale restituzione, considerando
di aver patito un danno di fr. 63'339.25, ossia pari agli interessi del 6%
sulla somma degli anticipi da lui versati, calcolati per tutti gli anni in cui
non ha potuto disporre di quell'importo. Siccome a tale richiesta il __________
ha opposto il suo rifiuto, egli ha escusso il consorzio per quella somma con il
PE __________ UEF di Locarno (doc. F). Al medesimo, notificato il 3 dicembre
1999, il debitore non ha sollevato valida opposizione, così come accertato
dalla sentenza 3 ottobre 2000 dell'Autorità cantonale di vigilanza in materia
di LEF (doc. H).

 

 

                                          2.   Ritenendo il credito posto in esecuzione contrario al dispositivo
del lodo arbitrale cresciuto in giudicato, il __________ ha promosso azione di
disconoscimento del debito in applicazione dell'art. 85a LEF, postulando nel
contempo la sospensione provvisionale dell'esecuzione. Il convenuto si è
opposto all'azione sollevando eccezioni sia d'ordine che di merito: a
quest'ultimo proposito ha sostenuto in particolare che sulla questione
specifica il lodo sarebbe incompleto, avendo omesso di pronunciarsi sugli
interessi degli anticipi, e che il suo credito dev'essere considerato molto
verosimilmente fondato a dipendenza della natura degli interessi stessi, considerati
compenso per la mancata possibilità di disposizione su un proprio bene. 

 

 

                                          3.   Con la sentenza impugnata il pretore ha respinto la provvisionale
ritenendo non improbabile il diritto dell'ing. __________ di vantare un danno
–pari agli interessi sul corrispondente capitale- dipendente dall'obbligo di
versare anticipi sulle spese d'arbitrato, ancorché tale danno non fosse stato
ancora fatto valere.

 

 

                                          4.   L'appello in esame è articolato in diverse censure. Anzitutto il
__________ considera che la sospensione dell'esecuzione in virtù dell'art. 85a
cpv. 2 LEF sia data per legge quando è proposta azione di disconoscimento, così
che il primo giudice, respingendo l'istanza, non avrebbe rispettato la legge.
In secondo luogo, ritiene la decisione impugnata contraria al principio della res
iudicata, a dipendenza della crescita in giudicato del lodo, completo in
ogni sua parte. Inoltre, considera che l'anticipo spese era stato versato non
già a disposizione del consorzio, ma del collegio arbitrale, così che nessun obbligo
esisteva fra le parti in relazione a tale somma prima dell'emanazione del lodo.
Comunque osserva l'inesistenza di qualsiasi pattuizione al proposito fra le
parti dell'arbitrato che legittimi il pagamento di qualsiasi importo. Precisa
inoltre che gli interessi o sono convenuti -ciò che non è dato in concreto-
oppure si tratta di interessi di mora: nemmeno questa ipotesi sarebbe data
poiché il credito è sorto con la pronuncia del lodo. Di ogni altro argomento si
dirà, se necessario, nel seguito, così come delle osservazioni dell'ing.
__________, intese a sostenere la conferma della pronuncia pretorile. 

 

 

                                          5.   Sulla ricevibilità dell'appello dev'essere precisato che la dottrina
sorta nell'ambito dell'azione prevista dall'art. 85a LEF lascia ai Cantoni la facoltà
di regolare l'impugnabilità delle decisioni provvisionali emanate in base
all'art. 85a cpv. 2 LEF (Brönnimann J., Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in AJP/PJA
1996, pag. 1398). Ancorché nel nostro Cantone la questione non trovi normativa
specifica, deve valere quanto indicato dalla giurisprudenza secondo la quale è
sufficiente che la procedura cantonale preveda l'appellabilità delle decisioni
di natura provvisionale (DTF 125 III 442), qual'è quella in esame;
appellabilità effettivamente prevista all'art. 382 CPC e data in concreto
siccome la decisione impugnata è stata emanata, conformemente al dettato di
legge, dopo contraddittorio.

 

 

                                          6.   Lo scopo dell'azione d'accertamento negativa offerta dall'art.
85a LEF è quello di permettere all'escusso processualmente negligente di
ottenere in ogni tempo l'accertamento giudiziale dell'inesistenza del debito,
della sua estinzione o della concessione di una dilazione, così che non abbia
ulteriore seguito un'esecuzione eventualmente ingiustificata (Brönnimann, op. cit., pag. 1395).
In merito alla provvisionale, la norma prevede che, introdotta la causa
principale, il giudice può sospendere l'esecuzione alla condizione che la
petizione gli appaia molto verosimilmente fondata sulla base delle allegazioni
delle parti e dei documenti prodotti. Si tratta quindi di accertare un grado
qualificato di verosimiglianza che tuttavia non raggiunge la prova piena (Brönnimann, op. cit., pag. 1398),
evidentemente non esigibile nello stadio in cui si trova la vertenza. Ma la
legge non richiede nemmeno che la causa appaia palesemente fondata, bastando
che le possibilità di vittoria dell'attore/ istante siano superiori a quelle
della parte convenuta (Bodmer B., in Staehelin / Bauer / Staehelin,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea 1998,
vol. I, art. 85a, N. 21), ciò che rende più che altro teorica la differenza fra
la usuale verosimiglianza esatta nell'ambito delle provvisionali e la
verosimiglianza accresciuta di cui alla lettera della norma (Bodmer, op. cit., ibidem e rif.
cit.). 

 

 

                                          7.   Da questi principi informativi si deduce anzitutto che, negando
il provvedimento della sospensione, il pretore non ha, per quel fatto stesso,
disatteso la legge, già perché egli era pur tenuto a verificare la verosimile
fondatezza dell'azione promossa dall'appellante. Ed è ciò che ha fatto.

 

                                               Determinante
per giudicare la verosimile fondatezza dell'azione principale è la natura del
credito vantato dall'ing. __________ il quale considera di essere stato
danneggiato per non aver potuto beneficiare di nessun reddito dal capitale versato
a titolo di anticipo, o fondo spese, richiestogli come parte nella procedura
arbitrale. Al proposito va anzitutto osservato che, per definizione, gli
interessi costituiscono il compenso per la concessione o la trattenuta di una
somma di denaro (di un capitale), così che, in diritto, la presenza di un debito
in capitale è la premessa costitutiva di un debito di interessi (Guhl T., Das Schweizerische Obligationenrecht,
ed. 6, pag. 101). Tuttavia, non ogni debito in capitale comporta un debito di
interessi: vale cioè il principio della pattuizione, laddove dev'essere
considerata anche la pattuizione tacita nel senso che, se nell'ambito di determinati
negozi gli interessi sono usualmente riconosciuti, il giudice può riconoscere
un debito d'interessi, a meno che essi non siano esplicitamente esclusi (Guhl, op. cit., pag. 102). Al di
fuori della pattuizione, può essere la legge a prevedere questo accessorio di
un credito in capitale: così, in particolare, oltre alle norme specifiche
relative a singoli negozi, sono riconosciuti interessi come componente dei
danni da atto illecito (Brehm R.,
in Comm. di Berna, 1998, art. 41 CO, N. 97 e segg.) e gli interessi di mora (Guhl, op. cit., pag. 102 e 91).

 

 

                                          8.   In
concreto, il creditore non pretende di aver in alcun modo pattuito la corresponsione
di interessi sulla somma degli anticipi, astenendosi peraltro da ogni definizione
giuridica del proprio pregiudizio, ma sostenendo l'incompletezza del lodo. Al
proposito va osservato anzitutto che egli non è in grado di provare (e non lo
sostiene esplicitamente) che nelle procedure arbitrali o nelle procedure
giudiziali in genere sia invalso l'uso di compensare con interessi la parte che
ha effettuato anticipi per spese che in seguito -con il giudizio finale- non le
vengono caricate. Tale uso comunque non esiste; né è sostenibile che, per lo
stesso motivo, il lodo sia incompleto (cfr. Jolidon P, Commentaire du CIA, Berna 1984, pag. 477 e
segg.). In secondo luogo, può essere accennato al fatto che una pattuizione in
tal senso (comunque ignota nella fattispecie) potrebbe fors'anche essere
prevista nell'ambito di un compromesso arbitrale, tenuto conto dell'importanza
delle somme anticipate e della prevedibile durata di una procedura
verosimilmente complessa. Anche se apparirebbe per lo meno inusuale che la
parte soccombente si assumesse anche il carico di interessi sugli anticipi di
causa della controparte, ossia su somme di denaro non attinenti alle parti e
destinate alla disposizione esclusiva del collegio arbitrale fino all'emanazione
del lodo. 

 

                                               Ma
il creditore nemmeno sostiene che si tratti di interessi di mora, né lo
ipotizza implicitamente dal momento che il suo calcolo è riferito al periodo
intercorrente fra il pagamento degli anticipi e la pronuncia del lodo. Ciò che
comunque non gli conferirebbe alcun diritto perché gli interessi di mora si calcolano
per sé stessi dal giorno della sentenza (Brehm,
op. cit., art. 41 CO, N. 99), e perché, in concreto, sia l'ammontare delle
spese d'arbitrato, sia la conseguente rifusione degli anticipi alla parte
vittoriosa sono stati decisi soltanto con il lodo (né potevano esserlo prima),
di modo che fino a quella data mancherebbe il presupposto dell'esigibilità del
credito in capitale, ossia della condizione di mora del debitore (art. 102 CO).

 

                                               Infine,
l'ing. __________ non può pretendere che gli interessi sulla somma anticipata
al collegio arbitrale vengano considerati come una posta di danno da atto
illecito. In primis, in virtù dell'accessorietà di un debito d'interessi
rispetto a un debito in capitale, perché il fatto di mettere a disposizione di
un'autorità giudicante -sotto forma di anticipo- una somma di denaro a
copertura o addirittura a garanzia del pagamento delle spese arbitrali (Jolidon P., op. cit., pag. 421) costituisce certo una diminuzione
almeno temporanea del patrimonio di chi procede in tal senso, ma non un danno
causato illecitamente. Anzi, aderendo a un compromesso arbitrale, ogni parte
del medesimo sa quali sono gli incombenti derivanti dalla sua decisione fra i
quali v'è la retribuzione degli arbitri, rispettivamente -in mancanza di un
accordo preventivo sul tema particolare- l'eventualità di dover anticipare
nelle mani dei medesimi determinate somme di denaro in vista di tale
retribuzione (cfr. ad esempio art. 30 CIA); problema che, mutatis mutandis,
non si presenta diversamente nella giurisdizione statuale per quanto attiene
all'anticipazione delle spese e della tassa di giustizia, secondo le norme -per
quanto riguarda la giurisdizione civile del nostro Cantone- previste dalla LTG
(art. 9 e segg.). Inoltre, manca del tutto un nesso di causalità adeguata fra
il danno lamentato e qualsiasi comportamento della controparte, in concreto del
__________, che giustifichi non solo l'insorgere di un danno, ma che permetta
di chiederne il risarcimento allo stesso consorzio: in particolare, la vittoria
del convenuto nella procedura arbitrale, conclusasi con la reiezione della
petizione presentata dal __________, ha comportato per la parte convenuta le
usuali conseguenze patrimoniali favorevoli di natura processuale, ossia la
liberazione da qualsiasi onere di giustizia (spese d'arbitrato) e il
riconoscimento di indennità processuali come compenso per le spese
indispensabili causate dal processo e per gli onorari del proprio patrocinatore
(art. 150 CPC; Jolidon,
op. cit., pag. 479). Mezzi idonei a coprire almeno in parte gli oneri della
parte vittoriosa, ma non intesi a risarcirla per ogni possibile pregiudizio
causatole dal processo (Jolidon,
op. cit., pag. 479; Cocchi / Trezzini,
CPC-TI, art. 150, m. 21); il tutto, come già detto, salva diversa pattuizione
che in concreto non v'è stata.

 

 

                                          9.   Il pretore afferma di non poter escludere che l'ing. __________
possa far valere il danno subito a causa dell'obbligo di aver versato un
consistente anticipo al collegio arbitrale. E' vero che la questione degli
interessi su questo anticipo potrebbe essere oggetto di un'ulteriore vertenza
giudiziaria, ma è vero anche che è la verosimiglianza del buon fondamento
dell'azione principale qui proposta a indicare al giudice le premesse per
l'accoglimento o no della provvisionale: il nesso fra la domanda principale e
l'istanza in esame è imposto dallo stesso art. 85a LEF. Quindi non sono le
generiche possibilità d'azione dell'ing. __________ a determinare il giudizio
sulla provvisionale, ma ciò che emerge dagli atti introduttivi della causa
presente e i documenti qui prodotti dalle parti: ancora una volta, come impone
la stessa norma in esame.

 

                                               Per
tutto quanto esposto la decisione impugnata non può essere condivisa, dovendosi
concludere che le probabilità di vittoria dell'attore appaiono superiori a
quelle del convenuto. Ne consegue l'accoglimento dell'appello. 

 

 

 

Motivi
per i quali,

richiamati
per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

 

 

pronuncia:

                                          

                                          I.    L'appello
4 dicembre 2000 del __________ è accolto.

 

                                               Di
conseguenza, la decisione 23 novembre 2000 del Pretore di Locarno-Campagna è
così riformata:

 

                                               1.    L'istanza provvisionale del __________ è accolta.

                                               2.    E'
ordinato all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno di sospendere l'esecuzione
no. __________, promossa da __________ nei confronti del __________, Locarno.

                                               3.    La tassa
di giustizia di fr. 100.-- e le spese di fr. 20.--, da anticipare dall'attore,
sono poste a carico del convenuto. 

                                                      Questi
rifonderà all'attore fr. 300.-- per ripetibili.

 

 

                                          II.   Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 300.--, anticipati
dall'appellante, sono poste a carico dell'ing. __________. Questi verserà al
__________ la somma di fr. 500.-- a titolo di ripetibili.

 

 

      III.                        Intimazione a:                       -      __________

                                              Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                         
Il segretario