# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a18ecbaf-8d1c-51c2-8e29-223c6d527126
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.04.2015  VB.2014.00514
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00514_2015-04-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00514	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.04.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Sind beim Augenschein nicht alle am Entscheid beteiligten Gerichtsmitglieder anwesend, muss den abwesenden Gerichtsmitgliedern das Protokoll über die örtlichen Verhältnisse zuverlässige Auskunft geben. Bei Einordnungsstreitigkeiten müssen das Protokoll und die darin enthaltene Fotodokumentation höheren Anforderungen genügen als beispielsweise bei einem Fall, in dem es ausschliesslich um die Zeugeneigenschaft eines Denkmalschutzobjekts geht, ohne dass dabei die örtliche Situation rund um die Baute entscheidrelevant wäre (E. 2.4). Diesen im Vergleich zu anderen Fällen höheren Anforderungen genügt die Fotodokumentation im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht (E. 2.5). 

Gutheissung und Rückweisung im Sinn der Erwägungen. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUGENSCHEIN
AUGENSCHEINPROTOKOLL
BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
EINORDNUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 238 Abs. I PBG
§ 7 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00514

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. April 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Maya Sigron.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    Erben des A, 

nämlich:

 

1.1  B, 

1.2  C, 

1.3  D, 

1.4  E, 

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

1.    G, vertreten durch RA G,

 

2.    Baukommission Wädenswil,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Baukommission der Stadt Wädenswil erteilte G am 13. August
2013 die baurechtliche Bewilligung für ein Einfamilienhaus auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse 02.

II.  

Die Erben von A, nämlich B, C, D und E rekurrierten gegen
diese Bewilligung als Gesamteigentümer eines unmittelbar an das Baugrundstück
angrenzenden Grundstückes an das Baurekursgericht. Dieses wies den Rekurs am
12. August 2014 ab, soweit er nicht zufolge Projektänderung bereits
gegenstandslos geworden war. 

III.  

Die genannten Rekurrierenden gelangten mit Beschwerde vom
15. September 2014 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, den
angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, eventuell die von der Baukommission Wädenswil bewilligten
baulichen Massnahmen zu verweigern. Zudem verlangten sie eine Parteientschädigung.

Das Baurekursgericht, die Baukommission
Wädenswil und G beantragten die Abweisung der Beschwerde, wobei letztere beiden
zusätzlich um Zusprechung einer Parteientschädigung ersuchten. 

Die Beschwerdeführenden und G hielten in
Replik und Duplik an ihren Anträgen fest. Die Baukommission Wädenswil verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Prozessgegenstand ist die baurechtliche Bewilligung für die
Erstellung eines Einfamilienhauses an der I-Strasse 02 in Wädenswil. Das
Grundstück ist bereits heute mit einem Einfamilienhaus überstellt, welches dem
Neubau weichen würde. Das bestehende Einfamilienhaus befindet sich in einem
Gebiet mit mehreren gleichartigen Einfamilienhäusern entlang der I-Strasse. In
materieller Hinsicht erweist sich im Beschwerdeverfahren die Einordnung des
geplanten Gebäudes als strittig. In diesem Zusammenhang rügen die Beschwerdeführenden
in formeller Hinsicht eine ungenügende Sachverhaltsermittlung.

2.
 

2.1 Gemäss § 7
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist
der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen. Ein Mittel zur
Sachverhaltsfeststellung ist der Augenschein. Augenscheine sind namentlich die
Besichtigungen von Örtlichkeiten, die für die Beurteilung des Sachverhalts
bedeutsam sind (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 7 N. 78). Über den Augenschein ist ein Protokoll
zu führen, welches Aufschluss gibt über die an Ort und Stelle gemachten
fallrelevanten Wahrnehmungen, wobei diese in Schriftform, als Fotografien oder
in anderer Form ins Protokoll aufgenommen werden (Plüss, § 7 N. 88).

2.2 Aufgrund
des Ummittelbarkeitsprinzips soll an einem Augenschein grundsätzlich der vollständige
Spruchkörper anwesend sein (Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 83; vgl.
auch Donatsch, Kommentar VRG, § 60 N. 25, je auch zum Folgenden). Die
Rechtsprechung lässt von diesem Grundsatz allerdings Ausnahmen zu, so
insbesondere den Referentenaugenschein (vgl. auch § 17 der
Organisationsverordnung des Baurekursgerichts vom 12. November 2010).
Dessen Zulässigkeit wird von den Beschwerdeführenden nicht grundsätzlich
bestritten. Gerügt wird jedoch, dass die übrigen am Entscheid mitwirkenden
Richter aufgrund der Fotodokumentation die Frage der genügenden Einordnung
nicht mit der dem Baurekursgericht zustehenden Kognition beurteilen konnten.

2.3 Das
Baurekursgericht ist aufgrund der Rechtsprechung in Einordnungsstreitigkeiten
nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, seine gesetzliche
Überprüfungsbefugnis auszuschöpfen (VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468,
E. 4.2 und 4.3 = BEZ 2014 Nr. 3, auch zum Folgenden). Dabei hat es
sich mit den Entscheidgründen der Gemeinde gebührend auseinanderzusetzen. Diese
Rechtsprechung fusst insbesondere auf der Überlegung, dass das Baurekursgericht
ein Fachgericht darstellt, das über die notwendigen Fähigkeiten verfügt, um die
Gestaltung eines Bauvorhabens fachmännisch beurteilen zu können.

2.4 Die soeben
erwähnte fachmännische Beurteilung beruht in der Regel auf einem Augenschein,
mit dem sich die Gerichtsmitglieder die für die Beurteilung der Gesamtwirkung
erforderliche Ortskenntnis verschaffen können (VGr, 17. Dezember 2013,
VB.2013.00468, E. 4.3 mit Hinweisen). Diese Kenntnis der lokalen Situation
stellt eine der zentralen Voraussetzung dafür dar, dass die am Entscheid
beteiligten Fachrichter die ihnen zustehende Kognition ausüben können. Sind sie
selbst, wie hier, am Augenschein nicht beteiligt, muss ihnen das Protokoll über
die örtlichen Verhältnisse zuverlässig Auskunft geben. Bei Einordungsstreitigkeiten
muss das Protokoll und die darin enthaltene Fotodokumentation damit höheren
Anforderungen genügen als beispielsweise bei einem Fall, in dem es ausschliesslich
um die Zeugeneigenschaft eines Denkmalschutzobjekts geht, ohne dass dabei die
örtliche Situation rund um die Baute entscheidrelevant wäre.

2.5 Diesen im
Vergleich zu anderen Fällen höheren Anforderungen genügt die Fotodokumentation
im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht. Aufgrund von Kontrast und Helligkeit
der Fotografien konnten die am Entscheid, nicht aber am Augenschein beteiligten
Richter nicht zuverlässig feststellen, ob die Rügen der seinerzeitigen
Rekurrenten berechtigt waren. So sind die Aussteckungsprofile auf dem von der J-Strasse
aufgenommenen Foto Nr. 5 nur mit grösster Mühe zu erkennen. Die von der I-Strasse
her aufgenommenen Fotografien sind teilweise unterbelichtet wiedergegeben. Die
im Rekursverfahren vorgebrachten Rügen konnten anhand dieser Dokumentation
nicht mit der gebotenen Kognition überprüft werden. Der genannte Mangel konnte
auch durch eine Konsultation der sonstigen Verfahrensakten oder Google Maps nicht
behoben werden.

2.6 Der
Beschwerdegegner wendet in diesem Zusammenhang ein, dass die Beschwerdeführenden
bereits im Rekursverfahren hätten auf den Verfahrensmangel aufmerksam machen
müssen. Dazu hätten sie zunächst die Zustellung des Augenscheinprotokolls verlangen
und anschliessend einen Abteilungsaugenschein beantragen müssen. Diesbezüglich
ist allerdings anzumerken, dass sich die Parteien des Gerichtsverfahrens
grundsätzlich auf die korrekte Protokollierung verlassen dürfen. Zu einer
Einforderung des Protokolls und damit im Zusammenhang stehenden
verfahrensrechtlichen Anträgen sind die Parteien nur in besonderen
Konstellationen verpflichtet. Sie haben das Protokoll jedenfalls immer dann einzufordern,
wenn die begründete Befürchtung besteht, die Protokollierung könnte nicht korrekt
erfolgt sein. Auf bereits während des Augenscheins ersichtliche Umstände,
welche zu einer nicht korrekten Protokollierung führen könnten, haben die
Parteien allerdings umgehend hinzuweisen. Solche Umstände können beispielsweise
das Fotografieren bei schlechten Lichtverhältnissen ohne Blitz, das Aufnehmen
von Bildern mit aufgesetzter Schutzkappe oder die sehr geringe Anzahl der
aufgenommenen Bilder sein. Eine solch besondere Konstellation ist vorliegend
nicht ersichtlich.

3.
 

Der erwähnte Verfahrensmangel kann im vorliegenden Verfahren
allein schon deshalb nicht geheilt werden, da das Verwaltungsgericht nicht über
dieselbe Kognition verfügt wie das Baurekursgericht. Die Sache ist deshalb in
Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung
zurückzuweisen. Über die Zulässigkeit des Referentenaugenscheins als solchem
ist angesichts dieses Verfahrensausgangs im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

4.
 

4.1 Für die
Verlegung der Gerichtskosten stellt das Unterliegerprinzip den Grundsatz, das
Verursacherprinzip die Ausnahme dar (vgl. § 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Letzteres kann zur Anwendung gelangen,
wenn die Aufhebung eines Entscheids im Rechtsmittelverfahren auf einen
Verfahrensfehler der Vorinstanz zurückgeht (VGr, 4. September 2013,
VB.2013.00052, E. 6; Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59 mit
Hinweisen). Hier liegt zum einen ein Verfahrensfehler des Baurekursgerichts
vor; zum anderen erscheint der private Beschwerdegegner, der ausdrücklich die
Abweisung der Beschwerde beantragt hat, als unterliegende Partei. Insgesamt
rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem
Baurekursgericht und dem privaten Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen.

4.2 Im
vorliegenden Verfahren stehen sich zwei private Parteien mit gegensätzlichen Anträgen
gegenüber. Die am Gerichtsverfahren beteiligte Gemeinde trifft damit keine
Pflicht zur Entschädigung der Umtriebe der obsiegenden Partei (vgl. § 17
Abs. 3 VRG). Eine solche besteht dagegen für den unterliegenden privaten
Beschwerdegegner (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3 Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens wird das Baurekursgericht
im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben.

5. Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II
409 E. 1.2). Zwischenentscheide sind gemäss Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 vor Bundesgericht nur dann
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 12. August 2014 wird in
Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn
der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 4'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem privaten Beschwerdegegner und dem Baurekursgericht je
zur Hälfte auferlegt.

4.    Der
private Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.-- (zuzüglich 8 % MWST) zu entrichten, bezahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …