# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df24dd39-6dbd-5718-a504-9d2e068e3047
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.05.2004 14.2004.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2004-45_2004-05-25.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2004.45

  	
  Lugano

  25 maggio
  2004 /B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 18 febbraio 2004 presentata da

 

	
   

  	
  AO1 

  rappr. dalla RA2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP1 

  rappr. da RA1 __________ 

   

  

 

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 19 aprile 2004 ha così deciso:

 

"1.    È pronunciato il
fallimento della AP1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì 19 aprile
2004 alle ore 14.00.

 

  2./3./4. Omissis."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP1

che con atto 21 aprile 2004 ne postula
l'annullamento; 

 

preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;

 

rilevato che con ordinanza presidenziale 26/28
aprile 2004 all'appello è stato concesso

effetto sospensivo parziale;

 

 

ritenuto

 

 

In fatto:

 

 

                                  A.   Nell'ambito
dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano la AO1 ha chiesto il fallimento
della AP1 per fr. 72'318.70 oltre interessi e spese.

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio la debitrice si è opposta all'istanza di fallimento
asserendo di volere contattare la creditrice allo scopo di concordare una
transazione.

 

 

                                  C.   Con
decisione 19 aprile 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
dichiarato il fallimento della AP1 a far tempo da lunedì 19 aprile 2004 alle
ore 14.00.

 

 

                                  D.   Con
atto d'appello 21 aprile 2004 la AP1 ha postulato la declaratoria di nullità
del decreto di fallimento asserendo di avere concordato con la creditrice che
essa avrebbe ritirato la domanda di fallimento alla trasmissione della ricevuta
dell'Ufficio esecuzione del pagamento di almeno fr. 30'000.--. Il mancato
versamento in data venerdì 16 aprile 2004, ha comportato la necessità di
effettuare tale operazione il lunedì successivo, prima che venisse decretato il
fallimento con successiva trasmissione della ricevuta alla creditrice.
L'appellante ha poi rilevato che essendo lunedì 19 aprile 2004 giorno festivo a
Zurigo, sede della creditrice, il ritiro dell'istanza di fallimento è stato
firmato e trasmesso unicamente nel corso della mattinata di martedì 20 aprile
2004. La debitrice ha poi prodotto una ricevuta 19 aprile 2004 dell'UE di
Lugano (doc. 2) relativa ad un suo versamento di fr. 32'000.-- quale acconto
per l'esecuzione n. __________ promossa dalla AO1 e uno scritto 20 aprile 2004
(doc. 3) di quest'ultima relativo al ritiro della domanda di fallimento in
oggetto. La AP1 ha asserito che l'incasso delle fatture relative ai diversi
cantieri che ha in corso comporterebbero la possibilità di saldare le
esecuzioni pendenti. I vari scoperti nei confronti dei suoi debitori causano
inoltre l'attuale difficoltà nel saldare i propri debiti. L'appellante ha
infine sostenuto di avere in progetto, oltre alla conclusione di nuovi
contratti, la realizzazione di una serie di case a schiera. 

 

 

Considerato 

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.   

                                  a)   Ex
art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il
debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese,
è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.

                                         Secondo
l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.

 

 

                                  b)   Dalla
ricevuta 19 aprile 2004 (doc. 2) emerge che l'appellante ha versato in
relazione all'esecuzione in oggetto n. __________ un acconto di fr. 32'000.--.
Orbene, anche ammettendo che tale versamento sia stato effettuato anteriormente
alla dichiarazione di fallimento, l'importo versato è insufficiente a saldare
l'esecuzione che ci occupa ammontante a fr. 72'318.70. D'altro canto dalla
documentazione prodotta non risulta che la creditrice abbia concesso
all'appellante una dilazione di pagamento. Di conseguenza non può essere
applicato l'art. 174 cpv. 1 LEF.                    

 

 

                                   2.                                           

                                  a)   Ex
art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:

 

                                         1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

                                         2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che

                                         3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

                                  b)   L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.
Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di
estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14
p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht
und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,
p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo
1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

 

                                  c)   Con scritto 20 aprile 2004 (doc.
3), e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, la creditrice ha
ritirato la domanda di fallimento in oggetto, per cui risulta adempiuto il
presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 3 LEF.

                                         Per quel
che concerne il requisito della solvibilità l'appellante ha asserito che le
fatture da incassare per lavori in corso le dovrebbero permettere di saldare le
esecuzioni pendenti, che incontra difficoltà ad incassare i propri crediti e
che ha in progetto la realizzazione di case a schiera, senza tuttavia produrre 
documentazione alcuna. Dall'estratto 24 maggio 2004 dell'UE di Lugano risulta
che contro l'appellante sono pendenti 27 esecuzioni per un importo complessivo
di fr.  381'764.95, di cui 13 procedure promosse nel corso del 2003 e 14 nei
primi mesi del 2004. Inoltre per 4 esecuzioni sono già state emesse - due nell'ottobre
2003 e due in aprile risp. maggio 2004 - le comminatorie di fallimento, per 3
sono state presentate le domande di realizzazione e per 5 ulteriori esecuzioni
sono già stati emessi gli avvisi di pignoramento. Orbene l'alto numero delle
esecuzioni promosse per importi anche elevati, il fatto che negli ultimi 8 mesi
diverse procedure siano già giunte all'emissione della comminatoria di
fallimento risp. dell'avviso di pignoramento e che per alcune siano già state
presentate le domande di realizzazione indicano che l'appellante non è più in
grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni e che questa situazione si
protrae già da tempo, la prima esecuzione essendo stata promossa il 13 marzo
2003. Di conseguenza può essere ritenuto che AP1 si trovi in uno stato d'illiquidità.
Non avendo pertanto l'appellante fornito i necessari riscontri oggettivi atti a
rendere verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere
applicato. Il fallimento dell'appellante va quindi confermato.

 

 

                                   3.   L'appello 21 aprile 2004 della AP1 va pertanto respinto.

                                         Di
conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il
fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

                                         La tassa
di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

                                         Non si
assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF). 

 

 

 

Per questi motivi,

 

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

 

 

 

 

pronuncia:              1.   L'appello 21 aprile 2004 della AP1, __________, è respinto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza è dichiarato il fallimento della AP1, __________, a far tempo da

 

                                         mercoledì
2 giugno 2004 alle ore 10:00.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico della AP1. Non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione a:

                                         -     RA1,
__________; 

                                         -     RA2,
__________;

                                         -     Ufficio
esecuzione di Lugano;

                                         -     Ufficio
fallimenti di Lugano;

                                         -     Ufficio
dei registri di Lugano.

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, 

                                         Sezione
5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello

Il presidente:                                                                          La
segretaria: