# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aabb06a7-40c0-51fd-bd55-d78cc2b81f7e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 26.08.2015 HG130021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130021_2015-08-26.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG130021-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichterin 

Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, 

Dr. Thomas Lörtscher und Hans Moser sowie die Gerichtsschreibe-

rin Susanna Schneider 

 

Urteil und Beschluss vom 26. August 2015 

 

in Sachen 

 

A._____ Holding AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Fürsprecher X._____,  

 

gegen 

 
B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 
betreffend Forderung 

 

- 2 - 

ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 f.) 

" 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, 
der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'005'213 zu be-
zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; 

   - CHF 270'048 seit 16. September 2010; 
   - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; 

   - CHF 205'675 seit 14. April 2012; 
   - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013. 
 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu 

verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von 
USD 884'616 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; 
   - USD 244'988 seit 16. September 2010; 
   - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; 

   - USD 188'873 seit 14. April 2012; 
   - USD 139'604 seit 1. Mai 2013. 

 3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die B._____ Versicherungs-
Gesellschaft AG gegenüber der A._____ Holding AG aus den 
Versicherungsverträgen  

   - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 mit Laufzeit 
01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Grundvertrag) 
und 

   - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 mit Laufzeit 
01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Exzedenten-
vertrag) 

   für den Schadenfall C._____ leistungspflichtig ist. 
 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der B._____ 

Versicherungs-Gesellschaft AG." 

geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: 
(act. 26 S. 2 f.) 

" 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, 
der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'204'851 zu be-
zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; 

- 3 - 

   - CHF 270'048 seit 16. September 2010; 

   - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; 
   - CHF 205'675 seit 14. April 2012; 

   - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 
   - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013. 
 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu 

verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von 
USD 1'067'944 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; 
   - USD 244'988 seit 16. September 2010; 
   - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; 

   - USD 188'873 seit 14. April 2012; 
   - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 

   - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013. 
3. […]. 
[…]." 

geändertes Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 12. Dezember 2013: 
(act. 35 Rz. 23 S. 10 f.) 

" 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, 
der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'319'616 zu be-
zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; 
   - CHF 270'048 seit 16. September 2010; 
   - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; 

   - CHF 205'675 seit 14. April 2012; 
   - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 

   - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013 
   - CHF 114'765 seit 12. Dezember 2013. 
 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu 

verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von 
USD 1'173'334 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 

   - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; 
   - USD 244'988 seit 16. September 2010; 
   - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; 

- 4 - 

   - USD 188'873 seit 14. April 2012; 

   - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 
   - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013 

   - USD 105'390 seit 12. Dezember 2013. 
 3. […]. 
[…]." 

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Inhaltsverzeichnis 

Sachverhaltsübersicht und Verfahren ....................................................................... 9 
A. Sachverhaltsübersicht ......................................................................................... 9 

a. Parteien und ihre Stellung......................................................................... 9 
b. Prozessgegenstand ................................................................................... 9 

B. Prozessverlauf....................................................................................................10 
a. Klageeinleitung .........................................................................................10 
b. Wesentliche Verfahrensschritte .............................................................11 

Erwägungen ....................................................................................................................14 
1. Formelles.............................................................................................................14 

1.1. Zuständigkeit .............................................................................................14 
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................14 
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit.........................................................................14 
1.2. Feststellungsbegehren ............................................................................14 
1.2.1. Streitpunkte..............................................................................................14 
1.2.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................17 
1.2.3. Würdigung................................................................................................20 
1.2.4. Fazit ..........................................................................................................24 
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen .........................................................24 

2. Vorbemerkungen ...............................................................................................25 
2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast .............25 
2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht .......................................28 

3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt .......................................................29 

4. Aktivlegitimation der Klägerin...........................................................................34 
4.1. Ausgangslage ...........................................................................................34 
4.2. Rechtliches ................................................................................................34 
4.3. Würdigung .................................................................................................36 
4.4. Fazit ............................................................................................................37 

5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für 
Rechtsschutzkosten im Zusammenhang mit Straf- und EBK-
Verwaltungsverfahren .......................................................................................37 
5.1. Ausgangslage ...........................................................................................37 
5.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................39 
5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG .................................................................41 
5.3.1. Würdigung................................................................................................41 

- 6 - 

5.3.2. Fazit ..........................................................................................................42 
5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ................................................43 
5.4.1. Parteistandpunkte...................................................................................43 
5.4.2. Rechtliches ..............................................................................................44 
5.4.3. Würdigung................................................................................................45 
5.4.4. Fazit ..........................................................................................................46 
5.5. Abweichende vertragliche Regelung.....................................................47 
5.5.1. Ausgangslage..........................................................................................47 
5.5.2. Parteistandpunkte...................................................................................47 
5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung..............................49 
5.5.4. Würdigung................................................................................................52 
5.5.5. Fazit ..........................................................................................................55 
5.6. Zusammenfassung...................................................................................56 

6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die 
anwaltliche Vertretung von D._____ als Auskunftsperson im 
Strafverfahren der Organe der C._____ sowie betreffend 
Parteientschädigung für Q._____ Corporation SA .......................................56 
6.1. Ausgangslage ...........................................................................................56 
6.2. Parteistandpunkte ....................................................................................57 
6.3. Würdigung .................................................................................................58 
6.4. Fazit ............................................................................................................61 

7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend 
Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin ...........................61 
7.1. Ausgangslage ...........................................................................................61 
7.2. Parteistandpunkte ....................................................................................62 
7.3. Würdigung .................................................................................................63 
7.4. Fazit ............................................................................................................64 

8. Eintritt des Versicherungsfalls .........................................................................64 
8.1. Ausgangslage ...........................................................................................64 
8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................65 
8.3. Würdigung .................................................................................................66 
8.4. Fazit ............................................................................................................67 

9. Ausschlussklauseln ...........................................................................................67 
9.1. Ausgangslage ...........................................................................................67 
9.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................68 
9.3. Parteistandpunkte ....................................................................................69 
9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit .................................69 
9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht ................................................69 
9.3.3. Relevanz ..................................................................................................70 

- 7 - 

9.4. Würdigung .................................................................................................71 
9.4.1. Rechtsschutzanspruch bei strittiger Versicherungsdeckung ...........71 
9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................74 
9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächlichkeit (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) .....78 
9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .............................................82 
9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................................83 
9.5. Fazit ............................................................................................................86 

10. Zum Quantitativ ..................................................................................................86 
10.1. Ausgangslage ...........................................................................................86 
10.2. Substanziierungslast der Klägerin .........................................................87 
10.2.1. Rechtliches ............................................................................................87 
10.2.2. Würdigung .............................................................................................87 
10.2.3. Fazit ........................................................................................................92 
10.3. Abwehrkosten in Sachen Konkursmasse C._____ / kein 

Zusammenhang zum Verfahren ............................................................92 
10.3.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................92 
10.3.2. Würdigung .............................................................................................93 
10.3.3. Fazit ........................................................................................................94 
10.4. Mehrwertsteuern.......................................................................................94 
10.4.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................94 
10.4.2. Würdigung .............................................................................................94 
10.4.3. Fazit ........................................................................................................96 
10.5. Übersetzungskosten in Sachen Konkursmasse C._____ .................96 
10.5.1. Parteivorbringen ...................................................................................96 
10.5.2. Würdigung .............................................................................................97 
10.5.3. Fazit ........................................................................................................99 
10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. 

mangelnde Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten .....................99 
10.6.1. Vorbringen der Parteien ......................................................................99 
10.6.2. Würdigung .......................................................................................... 100 
10.6.3. Fazit ..................................................................................................... 107 
10.7. Zusammenfassung................................................................................ 107 

11. Fälligkeit ........................................................................................................... 108 
11.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 108 
11.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 108 
11.3. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 108 
11.4. Würdigung .............................................................................................. 110 
11.5. Fazit ......................................................................................................... 111 

12. Zinsen ............................................................................................................... 112 

- 8 - 

12.1. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 112 
12.2. Konkursmasse C._____: Kosten Februar 2010 bis Juni 2010 ...... 112 
12.3. Konkursmasse C._____: Kosten Juli / August 2010 ....................... 114 
12.4. Konkursmasse C._____: Kosten September 2010 bis Februar 2012

 115 
12.5. Konkursmasse C._____: Kosten März 2012 bis Januar 2013....... 115 
12.6. Konkursmasse C._____: Kosten März 2013 bis August 2013 ...... 116 
12.7. Konkursmasse C._____: Kosten Oktober / November 2013 ......... 117 
12.8. E._____: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012 .............................. 117 
12.9. E._____: Kosten Januar 2013 bis September 2013........................ 118 
12.10. E._____: Kosten Oktober / November 2013................................... 118 
12.11. F._____: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012 ............................. 119 
12.12. Fazit....................................................................................................... 119 

13. Währung ........................................................................................................... 120 
13.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 120 
13.2. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 121 
13.3. Würdigung .............................................................................................. 122 
13.4. Fazit ......................................................................................................... 123 

14. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 124 

15. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 125 
15.1. Verteilungsgrundsätze .......................................................................... 125 
15.2. Gerichtskosten ....................................................................................... 126 
15.3. Parteientschädigung ............................................................................. 126 

Entscheid-Dispositiv .................................................................................................. 128 

- 9 - 

Sachverhaltsübersicht und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, welche das Halten und 

Verwalten von Beteiligungen, insbesondere von Gesellschaften der Gruppe 

A._____, bezweckt (act. 3/3). Sie war im streitgegenständlichen Zeitpunkt Versi-

cherungsnehmerin der Beklagten. 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb aller 

Arten von Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der 

direkten Lebensversicherung, bezweckt (act. 3/4).  

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf zwei Versicherungsverträge zwi-

schen ihr und der Beklagten, nämlich den Grundvertrag "B._____ ... Haftpflicht-

versicherung" Nr. 1 (nachfolgend: "Grundvertrag") und den Exzedentenvertrag 

"B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 (nachfolgend: "Exzedentenvertrag"; act. 

3/1-2). Im Rahmen der Leistungsklage macht sie als Versicherungsnehmerin in 

eigenem Namen gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versicherungsansprüche ihrer 

100%-Tochtergesellschaft, der A._____ AG mit Sitz in Basel, und von deren Mit-

arbeiter, D._____, im Zusammenhang mit deren über die Zweigniederlassung der 

A._____ AG in Lugano ausgeübte Revisionstätigkeit als statutarische bzw. ban-

ken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ SA mit Sitz in Lugano 

geltend. Sie verlangt einerseits den Ersatz der im Zusammenhang mit dem von 

der Eidgenössischen Bankenkommission gegen die A._____ AG und D._____ 

eingeleiteten Verwaltungsverfahren entstandenen Anwalts- und Verfahrenskos-

ten. Weiter fordert sie den Ersatz von Anwaltskosten für die Vertretung von 

D._____ im Zusammenhang mit dem gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und 

die Geschäftsleitung der C._____ SA geführten Strafverfahren. Zudem fordert sie 

- 10 - 

Ersatz für diejenigen Kosten, welche im Zusammenhang mit der Abwehr der von 

der Konkursmasse der C._____ SA in Liquidation (nachfolgend: "Konkursmasse 

C._____"), der E._____ Family Investment Ltd (nachfolgend: "E._____") und der 

F._____ Deposits Ltd (nachfolgend: "F._____") gegenüber der A._____ AG erho-

benen Schadenersatz-ansprüche entstanden sind. Schliesslich macht sie Kosten-

ersatz für Anwaltsleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Staats-

haftungsanspruchs gegenüber dem Kanton Tessin geltend. Darüber hinaus ver-

langt sie die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem 

Grund- und Exzedentenvertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig 

sei. 

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. 

Sie stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, dass gestützt auf die Aus-

schlussklauseln gemäss Ziffer 7.1.5 "Hohe Wahrscheinlichkeit" und Ziffer 7.1.14 

"Vorsatz/Absicht" des Grundvertrags keine Versicherungsdeckung und damit 

auch keine Leistungspflicht ihrerseits bestehe. Hinsichtlich (eines Teils) des Er-

satzanspruchs betreffend die Rechtschutzkosten für das Straf- und Verwaltungs-

verfahren erhebt sie überdies die Verjährungseinrede und rügt hinsichtlich fast 

sämtlicher vorliegend von der Klägerin geltend gemachter Ersatzansprüche für 

Rechtsschutzkosten deren mangelnde Substanziierung durch die Klägerin. 

Schliesslich bringt sie vor, die Anwaltskosten seien überhöht und nicht notwendig 

bzw. gerechtfertigt. Sodann verneint die Beklagte in Bezug auf das Feststellungs-

begehren der Klägerin ein Feststellungsinteresse derselben. 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Am 6. Februar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage 

ein (act. 1). 

- 11 - 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines 

Gerichtskostenvorschusses von CHF 55'000.– angesetzt (act. 4). Dieser wurde 

von der Klägerin fristgerecht geleistet (act. 6). In der Folge wurde der Beklagten 

mit Verfügung vom 21. Februar 2013 Frist bis 8. Mai 2013 zur Klageantwort an-

gesetzt (act. 7). Nachdem die Beklagte innert Frist weder die Klageantwort einge-

reicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung ersucht hatte, wurde ihr mit Verfügung 

vom 15. Mai 2013 in Anwendung von Art. 223 ZPO eine einmalige, kurze Nach-

frist bis 6. Juni 2013 angesetzt (act. 9). Die Klageantwort wurde daraufhin fristge-

recht mit Eingabe vom 5. Juni 2013 erstattet (act. 12). Mit Verfügung vom 7. Juni 

2013 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort samt Beilagen zugestellt 

und ihr Frist angesetzt, um sich zum Streitwert der Klage zu äussern (act. 14). 

Nach Eingang ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2013 (act. 16) wurde der Kläge-

rin mit Verfügung vom 3. Juli 2013 Frist bis 6. September 2013 angesetzt, um für 

die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten, was 

fristgerecht erfolgte (act. 18, 20). Mit Verfügung vom 10. Juli 2013 wurde die Pro-

zessleitung an einen Instruktionsrichter delegiert (act. 21). Mit Verfügung vom 

12. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin 

Frist bis 16. Oktober 2013 zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 23).  

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 25) reichte die Klägerin fristgerecht die 

Replik gleichen Datums samt Beilagen ein und erhöhte ihre Leistungsbegehren in 

Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 26, 27/91-160). Gleichzeitig bean-

tragte sie dem Gericht, es seien bezüglich Beilage 98 der Replik (act. 27/98) 

Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 156 ZPO zu ergreifen (act. 25). Mit Verfü-

gung vom 28. Oktober 2013 wurde der Beklagten das Doppel des Schreibens der 

Klägerin vom 16. Oktober 2013 sowie der Replik samt Beilagen, jedoch ohne Bei-

lage 98 (act. 27/98), zugestellt. Ferner wurde der Beklagten Frist bis 15. Januar 

2014 zur Einreichung der Duplik angesetzt. Überdies wurde der Beklagten Frist 

bis 19. November 2013 angesetzt, um ihre Stellungnahme zum klägerischen An-

trag betreffend Schutzmassnahmen einzureichen (act. 28). Die Beklagte nahm 

dazu mit Eingabe vom 19. November 2013 innert Frist Stellung (act. 30). Die Stel-

- 12 - 

lungnahme der Beklagten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 21. November 

2013 zugestellt, und ihr Frist bis 16. Dezember 2013 angesetzt, um sich dazu zu 

äussern (act. 31). Die klägerische Stellungnahme erfolgte fristgerecht mit Eingabe 

vom 3. Dezember 2013 unter Einreichung einer inhaltlich mit der einstweilen der 

Beklagten nicht offengelegten Replikbeilage 98 (act. 27/98) identischen, aber an 

drei Stellen geschwärzten Version der Replikbeilage 98 (act. 34/161) sowie mit 

dem Antrag, diese der Beklagten mit den vorgenommen Schwärzungen zugäng-

lich zu machen und act. 27/98 weiterhin unter Verschluss zu halten (act. 33). Mit 

Datum vom 12. Dezember 2013 reichte die Klägerin alsdann eine Klageänderung 

bzw. Noveneingabe ein und erhöhte abermals ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1 

und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 35).  

Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde die der Beklagten mit Verfügung vom 

28. Oktober 2013 angesetzte Frist zur Erstattung der Duplik abgenommen und 

der Beklagten eine neue Frist bis zum 4. Februar 2014 zur Erstattung derselben 

sowie zur Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 3. Dezember 2013 bzw. 

zur neuen Beilage act. 34/161 sowie zur Zulässigkeit und zum Inhalt der Klage-

änderung / Noveneingabe der Klägerin vom 12. Dezember 2013 angesetzt 

(act. 37). Die Duplik und die Stellungnahme wurden fristgerecht mit Eingabe vom 

4. Februar 2014 erstattet (act. 39) und der Klägerin samt Beilagen mit Verfügung 

vom 7. Februar 2014 zugestellt (act. 41). Mit separater Verfügung vom 7. Februar 

2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an eine andere Instruktions-

richterin umgeteilt (act. 43). Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 nahm die Klägerin 

zur Duplik Stellung (act. 46). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten samt Bei-

lagen mit Verfügung vom 25. Februar 2014 (act. 48) zugestellt. Mit Eingabe vom 

13. März 2014 beantragte die Beklagte, es sei ihr eine Frist zu Stellungnahme zur 

klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 anzusetzen (act. 50). Dieser Antrag 

wurde mit Verfügung vom 17. März 2014 abgewiesen (act. 51). Am 7. April 2014 

(Datum Poststempel: 4. April 2014) ging die Stellungnahme der Beklagten zur 

klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 ein (act. 53). Diese Stellungnahme 

wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. April 2014 zugestellt (act. 54). 

- 13 - 

Mit Beschluss vom 1. September 2014 wurden der prozessuale Antrag der Kläge-

rin auf Anordnung von Schutzmassnahmen betreffend act. 27/98 abgewiesen, die 

Klageänderungen vom 16. Oktober 2013 (Replik; act. 26) und 12. Dezember 2013 

(act. 35) zugelassen und der Klägerin Frist bis 8. Oktober 2014 angesetzt, um ei-

nen weiteren Kostenvorschuss von CHF 55'000.– zu leisten (act. 56). Der weitere 

Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 58). 

Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten. 

Weiter wurde der Beklagten das Doppel von act. 27/98 zugestellt (act. 59). Mit 

Eingabe vom 12. März 2015 beantragte die Beklagte Fristansetzung durch das 

Gericht zur Stellungnahme zu act. 27/98 und ersuchte zudem um Erstreckung der 

Frist zur Stellungnahme zum Verzicht auf die Hauptverhandlung (act. 61). Mit Ver-

fügung vom 13. März 2015 wurde der beklagtische Antrag um Fristansetzung ab-

gewiesen. Die beantragte Fristerstreckung wurde gewährt (act. 62). Mit Eingabe 

vom 16. März 2015 hat die Klägerin auf Durchführung der Hauptverhandlung ver-

zichtet (act. 64). Mit Eingabe vom 19. März 2015 nahm die Beklagte zu act. 27/98 

Stellung und erklärte, einstweilen nicht auf Durchführung der Hauptverhandlung 

zu verzichten (act. 65). Am 31. März 2015 wurde zur Hauptverhandlung auf den 

26. August 2015 vorgeladen (act. 67). Mit Eingabe vom 21. April 2015 erfolgte die 

klägerische Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 19. März 2015, wel-

che wiederum der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2015 zugestellt wurde 

(act. 69, 71). Die diesbezügliche Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Mai 

2015 (act. 73). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 hat auch die Beklagte auf Durch-

führung der Hauptverhandlung verzichtet (act. 75). Am 23. Juni 2015 wurde in der 

Folge die Ladung abgenommen. Ausserdem wurden der Klägerin die letztgenann-

ten Eingaben der Beklagten zugestellt (act. 76/1-2). 

Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig 

erweist. 

- 14 - 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

1.1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wurde von der Beklagten aus-

drücklich anerkannt (act. 12 Ziff. 2) und ist damit – mangels zwingender oder teil-

zwingender Gerichtsstände – zu bejahen (Art. 18 ZPO). 

1.1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind 

ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und im Übri-

gen zwischen den Parteien unstrittig (act. 1 Rz. 1-4; act. 12 Ziff. 2). 

1.2. Feststellungsbegehren 

1.2.1. Streitpunkte  

1.2.1.1. In Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin, es sei festzu-

stellen, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und dem Exzedenten-

vertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei (act. 1 S. 2). Sie 

macht geltend, sie verlange die Feststellung eines Rechts, nämlich dass die Be-

klagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag gegenüber der Klägerin haftbar 

bzw. leistungspflichtig sei. Die Voraussetzung der Ungewissheit begründet sie 

damit, dass die Beklagte sich weigere, ihren Leistungspflichten, d.h. der Scha-

denbehandlung und der Vergütung der Rechtsschutzkosten nachzukommen. So-

mit sei erst recht davon auszugehen, dass die Beklagte sich weigern werde, 

Schadenersatzansprüche Dritter zu vergüten, sollten die Versicherten dazu verur-

teilt werden oder sich ein diesbezüglicher Vergleichsabschluss mit den Drittan-

sprechern aufdrängen (act. 1 Rz. 106, 110).  

- 15 - 

Sie macht alsdann geltend, dass im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit 

nicht nur auf ihre eigenen Interessen, sondern auch auf jene der A._____ AG ab-

zustellen sei (act. 1 Rz. 112). Für die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Unge-

wissheit beruft sie sich in erster Linie auf die weiteren zu erwartenden Abwehrkos-

ten von rund CHF 1 Mio. in den Zivilverfahren und auf die totale Exponierung von 

rund CHF 90 Mio. aufgrund der durch die Konkursmasse C._____, die E._____ 

und die F._____ geltend gemachten bzw. eingeklagten Schadenersatzansprüche, 

abgesehen von weiteren möglichen Forderungen von Investoren. Weiter bringt sie 

vor, dass die A._____ AG als Revisionsstelle äusserst verwundbar sei. Finanzielle 

Solidität, Kredit- und Vertrauenswürdigkeit seien Voraussetzungen für ihre Ge-

schäftstätigkeit und jene der A._____ AG. Sie macht geltend, dass diese Risi-

koexponierung durch die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten stark be-

grenzt werden könnte. Sodann führe die Ungewissheit über die Versicherungs-

leistungen auch dazu, dass sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen einge-

schränkt sei, weil nicht mit der Übernahme der Entschädigung durch die Beklagte 

zu rechnen sei (act. 1 Rz. 114, 116-119).  

Weiter bringt die Klägerin vor, dass in Bezug auf künftige Rechtsschutzkosten und 

Schadenersatzzahlungen an Drittansprecher derzeit keine Leistungsklage einge-

reicht werden könne, weil eine einigermassen zuverlässig abschätzbare oder be-

zifferbare Forderung noch fehle. Es sei durchaus möglich, dass die diversen Zivil-

prozesse noch Jahre dauern würden, mit ungewissem Ausgang. Deshalb sei 

auch die Voraussetzung der Subsidiarität gegeben. So mache sie denn auch im 

vorliegenden Verfahren jene Kosten mittels Leistungsklage geltend, welche aus-

gewiesen seien (act. 1 Rz. 122).  

1.2.1.2. Die Beklagte beantragt in erster Linie, auf Ziffer 3 des klägerischen 

Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten. Sie verneint ein Feststellungsinteresse 

der Klägerin. Ein Feststellungsinteresse eines Dritten genüge demgegenüber 

nicht. Die Klägerin mache vorliegend ausschliesslich gestützt auf Art. 17 Abs. 2 

VVG Versicherungsleistungen der A._____ AG, aber keine eigenen geltend. Sie 

habe mithin kein eigenes Feststellungsinteresse, da ihr jegliches finanzielle Inte-

resse fehle. Die Klägerin sei nicht eingeklagt worden und sie müsse keine Ab-

- 16 - 

wehrkosten tragen oder Entschädigungen bezahlen. Vom Schadenfall sei aus-

schliesslich die A._____ AG betroffen. Die Klägerin sei denn auch in keiner Art 

und Weise in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Die Klägerin habe auch 

nicht ausgeführt, weshalb die momentane Situation bzw. die von ihr behauptete 

Ungewissheit für sie selber unzumutbar sei. Vorliegend sei allein auf ihre Unzu-

mutbarkeit abzustellen. Auch Art. 17 Abs. 2 VVG legitimiere die Klägerin nicht 

zum vorliegenden Feststellungsbegehren. Diese Bestimmung beziehe sich aus-

schliesslich auf Leistungsklagen betreffend den Ersatzanspruch. Soweit es um 

das Feststellungsinteresse der A._____ AG gehe, hätte Letztere eine eigene 

Feststellungsklage erheben müssen. Es sei entsprechend hier nur das Feststel-

lungsinteresse der Klägerin zu prüfen (act. 12 Ziff. 19 S. 48 f., Ziff. 21.1).  

Weiter verneint die Beklagte selbst unter Berücksichtigung der Interessen der 

A._____ AG ein Feststellungsinteresse. Letztere sei schon seit Jahren mit Forde-

rungen von insgesamt bis zu CHF 95 Mio. konfrontiert, habe ihren Umsatz stei-

gern können, was gegen die Einschränkung der Bewegungsfreiheit spreche, und 

habe trotz den – vermutungsweise – getätigten Rückstellungen für die künftigen 

Abwehr- und Schadenersatzkosten und Verbuchung der bisherigen Abwehrkos-

ten über die laufenden Ausgaben im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Gewinn von 

CHF 4 Mio. verzeichnen können. Ferner sei nicht einzusehen, weshalb sich die 

Ungewissheit verbessern sollte, wenn die Klägerin wüsste, dass die Beklagte von 

den möglichen Schadenersatzklagen einen kleinen Teil von – wie die Klägerin 

behauptet lediglich – weniger als CHF 16 Mio. zu tragen hätte. Entsprechend sei 

die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Ungewissheit wie auch die Einschränkung 

der Bewegungsfreiheit sowohl in Bezug auf die Klägerin wie auch die A._____ AG 

zu verneinen (act. 26 Ziff. 21.1 S. 52 f.).  

Sodann stehe der Klägerin betreffend die Abwehrkosten bereits jetzt die Leis-

tungsklage offen. Eine solche stehe der Klägerin auch für den Befreiungsan-

spruch zur Verfügung, sobald die Drittansprüche feststünden. Überdies werde die 

Frage, ob die Beklagte die Abwehrkosten zu tragen habe, bereits im Rahmen der 

Leistungsklage beantwortet (act. 12 Ziff. 20 S. 50).  

- 17 - 

Hinzu komme, dass im jetzigen Zeitpunkt noch keine begründeten Schadener-

satzansprüche Dritter bestünden, weshalb gerichtlich auch nicht festgestellt wer-

den könne, ob die Beklagte allenfalls zukünftig möglicherweise bestehende An-

sprüche werde entschädigen müssen. Um diese Frage beantworten zu können, 

müssten alle Umstände des Schadenfalls und der Forderung des Dritten festste-

hen. Das Gericht könne diese Unsicherheit mittels Feststellungsklage nicht besei-

tigen. Es handle sich vorliegend um einen Schadenfall, der sich aus verschiede-

nen Komponenten zusammensetze. Die Frage, ob die Beklagte pauschal in je-

dem Fall und alles, was die Klägerin im Schadenfall C._____ geltend mache, zu 

bezahlen habe, könne noch gar nicht entschieden werden (act. 12 Ziff. 20 S. 51, 

Ziff. 22). Die Beklagte bestreitet alsdann die klägerischen Ausführungen zur Ver-

wundbarkeit der A._____ AG, zur Beeinträchtigung der Kredit- und Vertrauens-

würdigkeit sowie zur besonderen Exponiertheit der Klägerin und der A._____ AG 

zufolge Revisionsaufsicht. Auch wird die Einschränkung der Bewegungsfreiheit im 

Rahmen von Vergleichsgesprächen bestritten. Die Klägerin und die A._____ AG 

seien finanziell genügend stark, um mit den ehemaligen Investoren Vergleichsge-

spräche zu führen (act. 12 Ziff. 21.3, 21.4).  

Die Beklagte bringt zudem vor, die Feststellungsklage sei abzuweisen. Die Versi-

cherungsleistung stehe materiell dem Versicherten und nicht dem Versicherungs-

nehmer zu. Die Klägerin sei im Schadenfall C._____ nicht involviert. Weil die Klä-

gerin vorliegend Versicherungsleistungen Dritter geltend mache, könne nicht ge-

nerell festgestellt werden, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin im Zusam-

menhang mit dem Schadenfall C._____ leistungspflichtig bzw. haftbar sei. Die 

Klägerin sei nicht leistungsberechtigt (act. 12 Ziff. 19 S. 49).  

1.2.2. Rechtliche Grundlagen 

1.2.2.1. Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche 

Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht 

(Art. 88 ZPO). Nach der – auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung 

weiterhin geltenden (Urteil des Bundesgerichts 4A_414/2014 vom 16. Januar 

2015 E. 2.3 m.w.H.; statt vieler: OBERHAMMER, in: Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 

- 18 - 

zu Art. 88 ZPO m.w.H.) – bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Feststel-

lungsklage zulässig, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutz-

würdiges Interesse hat. Das Feststellungsinteresse kann rechtlicher oder auch 

tatsächlicher Natur sein, muss aber in jedem Fall erheblich sein. Ein solches 

Feststellungsinteresse liegt namentlich vor, wenn die Rechtsbeziehungen der 

Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung 

behoben werden kann. Dabei genügt jedoch nicht jede Ungewissheit. Erforderlich 

ist, dass die Fortdauer der Ungewissheit der klagenden Partei nicht mehr zuge-

mutet werden darf, weil sie dadurch in ihrer Bewegungsfreiheit behindert wird. Ein 

Feststellungsinteresse fehlt in der Regel dann, wenn eine Leistungsklage zur Ver-

fügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann. Allerdings ist 

die Feststellungklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu be-

trachten. Ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung kann sich 

auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ergeben, nämlich wenn es darum geht, 

nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde 

liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen zukünftige Abwicklung ein für al-

lemal feststellen zu lassen, um widersprüchliche Urteile zu vermeiden (vgl. zum 

Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 3.1 

m.w.H.; zur Frage des Feststellungsinteresses bei Möglichkeit der Leistungsklage 

ausserdem: Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2004 vom 7. Juni 2004 E. 3 m.w.H. 

BGE 99 II 172 E. 2). Beruht hingegen der Klagegrund auf einem nicht abge-

schlossenen Sachverhalt, kann ein Anspruch nicht ein für allemal festgestellt wer-

den. Diesfalls wäre ein Feststellungsinteresse zu verneinen (zit. Urteil 4C.64/2004 

E. 3). 

1.2.2.2. Die Sachlegitimation der Parteien betreffend eine Feststellungsklage ist 

nicht aus jenem Recht oder Rechtsverhältnis abzuleiten, welches den Gegen-

stand der Feststellungsklage bildet. Sachlegitimiert sind vielmehr jene Parteien, 

zwischen denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse besteht (OBERHAMMER, 

a.a.O., N. 3 zu Art. 88 ZPO; WEBER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, 

N. 4 zu Art. 88 ZPO). Zur Wahrung fremder Interessen steht die Feststellungklage 

indes nicht zur Verfügung. Eine Feststellungsklage im Interesse Dritter ist mithin 

(grundsätzlich) unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2007 vom 14. Mai 

- 19 - 

2008 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4C.290/2001 vom 8. November 2002 

E. 1.3; OBERHAMMER, a.a.O., N. 8, 12 zu Art. 88 ZPO). Davon ausgenommen sind 

einzig die Fälle der Stellvertretung und der Prozessstandschaft, welche zulässige 

Interessenswahrungen durch Dritte darstellen (FLAVIA WEBER, Die Feststellungs-

klage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 77 f.). Dies leuch-

tet gerade hinsichtlich der Prozessstandschaft ein. Liegt eine solche vor, ist nicht 

die (angeblich) materiell berechtigte Person, sondern eine Drittperson berechtigt, 

den in Frage stehenden Anspruch – aufgrund einer speziellen Gesetzesvorschrift 

– in eigenem Namen geltend zu machen; so beispielsweise der Willensvollstre-

cker oder Erbschaftsverwalter (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 

2. Aufl. 2012, S. 55 N 192). Würde in diesen Konstellationen das Feststellungsin-

teresse ausschliesslich basierend auf den klägerischen Interessen geprüft, wäre 

ein solches in den meisten Konstellationen zu verneinen, dürften die ein fremdes 

Recht Wahrenden doch in seltenen Fällen ein eigenes erhebliches Feststellungs-

interesse gegenüber der beklagten Partei aufweisen. In diesen Konstellationen ist 

somit die Berufung auf fremde Interessen zuzulassen, ansonsten die Inhaber sol-

cher Rechte benachteiligt würden. Dies gilt insbesondere dort, wo die eigentlich 

materiell Berechtigten selbst über kein Klagerecht verfügen. 

1.2.2.3. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut-

heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Feststel-

lungsklagen ist das Rechtsverhältnis oder das ihm entspringende Recht, das fest-

gestellt werden soll, genau zu umschreiben. Wenn ein Rechtsbegehren indes un-

klar oder unbestimmt ist, ist es mangelhaft. Wird der Mangel nicht behoben (oder 

kann dieser nicht mehr behoben werden), ist das Rechtsbegehren unzulässig und 

auf die Klage ist nicht einzutreten. Grundsätzlich kann ein unzulängliches Rechts-

begehren durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO 

geklärt werden (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 18, 20 

zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-

nung, 2012, N. 8, 13, 15 zu Art. 221 ZPO; PAHUD, in: Schweizerische Zivilpro-

zessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.] 2011, N. 6 f. zu Art. 221 ZPO). 

Aufgrund der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach bei anwaltlich vertrete-

nen Parteien mit Bezug auf die Ausübung der richterlichen Fragepflicht Zurückhal-

- 20 - 

tung geboten ist, da es (wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat) nicht 

Sache des Richters ist, prozessuale Fehler und Nachlässigkeiten der Parteien 

auszugleichen (vgl. dazu zitierte Praxis des Bundesgerichts in Ziff. 2.1.4 hernach), 

ist nur der rechtsunkundigen bzw. anwaltlich nicht vertretenen Partei Gelegenheit 

zur Verbesserung durch Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu geben (so 

auch WILLISEGGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 ZPO). Unklare Rechtsbegehren sind 

nach Treu und Glauben, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begrün-

dung, auszulegen (zit. Urteil 4A_551/2008 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 38 zu Art. 221 ZPO). 

1.2.3. Würdigung 

1.2.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin zur Begründung des 

Feststellungsinteresses auf die Interessen der A._____ AG berufen kann oder ob 

ausschliesslich auf ihre eigenen Interessen abzustellen ist. In dieser Hinsicht ist 

präzisierend festzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Feststellung eines 

Rechts oder Rechtsverhältnisses einer Prozesspartei mit einem Dritten oder zwi-

schen Dritten geht. Vielmehr verlangt die Klägerin die Feststellung der Leistungs-

pflicht der Beklagten ihr gegenüber. Die Anspruchsberechtigung der A._____ AG 

mag dabei – zumindest vorfrageweise – eine Rolle spielen, bildet jedoch nicht 

Gegenstand des Feststellungsbegehrens. 

Folgt man der herrschenden Lehre zu den Rechtsfolgen von Art. 17 Abs. 2 VVG, 

dann ist zwischen dem materiellen Anspruch und dessen Geltendmachung zu un-

terscheiden. Während der materielle Anspruch stets dem Versicherten zusteht, ist 

der Versicherungsnehmer unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG 

berechtigt, den Ersatzanspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leis-

tung an sich selbst zu verlangen. Diese Rechtsfigur entspricht weitgehend jener 

der Prozessstandschaft (vgl. Ziff. 1.2.2.2 hiervor), mit der Ausnahme, dass – ge-

mäss herrschender Lehre – der Versicherte auch unter den Voraussetzungen von 

Art. 17 Abs. 2 VVG weiterhin berechtigt bleibt, beim Versicherer die Versiche-

rungsleistungen geltend zu machen (vgl. dazu zur Aktivlegitimation der Klägerin 

gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG nachfolgend Ziff. 4). Dennoch ist in der vorliegend 

- 21 - 

besonderen Konstellation – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Überlegungen 

– die Berufung auf die Interessen der A._____ AG zuzulassen. Denn anders als 

bei der Feststellung von Rechtsbeziehungen mit und zwischen Dritten oder in je-

nen Fällen, wo das Bundesgericht die Berufung auf Drittinteressen als unzulässig 

erachtete, ist die Klägerin im vorliegenden Fall legitimiert, eine künftige sich auf 

ein allfälliges gutheissendes Feststellungsurteil stützende Leistungsklage gegen-

über der Beklagten durchzusetzen. In diesem Verhältnis entfaltet zufolge Partei-

identität ein Feststellungsurteil materielle Rechtskraft. Die Klägerin kann also die 

Rechte der A._____ AG umfassend wahren. Somit hat die folgende Interessens-

prüfung unter Berücksichtigung (auch) der Interessen der A._____ AG zu erfol-

gen. 

1.2.3.2. Auch wenn – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – im Rahmen der Prü-

fung der klägerischen Leistungsbegehren eine auf dem Grund- und Exzedenten-

vertrag basierende Leistungspflicht der Beklagten beurteilt wird, so schliesst dies 

im Lichte der obigen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse nicht aus, dass 

die Klägerin bzw. die A._____ AG im Grundsatz ein schutzwürdiges Interesse da-

ran haben können, über eine allfällige Gutheissung ihrer Leistungsklage hinaus 

auch Klärung darüber zu erlangen, ob bzw. dass die Beklagte für künftige im Zu-

sammenhang mit dem "Schadenfall C._____" erwachsende Rechtsschutzkosten 

oder Drittansprüche gemäss Grund- und Exzedentenvertrag leistungspflichtig ist. 

Ein solcher Effekt kann – entgegen den beklagtischen Behauptungen – über eine 

blosse Leistungsklage gerade nicht erreicht werden, da die Rechtskraft eines Ur-

teils sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von 

Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheid zugrunde liegen (BGE 99 II 172 

E. 2). In dieser Hinsicht ist somit ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Da die 

Beklagte sich unter Berufung auf die Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 

und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weigert, Leistungen aus dem Grund- und Exzeden-

tenvertrag zu erbringen, ist auch die Voraussetzung der Ungewissheit gegeben. 

Angesichts der beträchtlichen Beträge, welche im derzeitigen Zeitpunkt allein 

schon von der Konkursmasse C._____, der E._____ und der F._____ gegenüber 

der A._____ AG geltend gemacht wurden und welche die Versicherungssumme 

von USD 25 Mio. übersteigen, ist auch die Voraussetzung der Unzumutbarkeit der 

- 22 - 

Fortdauer der Ungewissheit eigentlich zu bejahen. Somit ist auch in dieser Hin-

sicht ein Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben. 

1.2.3.3. Indes ist ein Feststellunginteresse vorliegend deshalb zu verneinen, da 

die Feststellungsklage auf einem nicht abgeschlossenen Sachverhalt basiert, was 

einer Beurteilung der Leistungspflicht der Beklagten entgegensteht. Derzeit steht 

zwar die Haftpflicht der A._____ AG in Bezug auf die von der Konkursmasse 

C._____, der E._____ und der F._____ erhobenen Schadenersatzforderungen im 

Raum. Sie wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 39 Ziff. 54.3 S. 135) 

– allerdings noch nicht gerichtlich festgestellt. Insofern kann auch nicht beurteilt 

werden, ob es sich dabei um eine Haftpflicht für Schäden handelt, welche eine 

Deckung (insbesondere) im Sinne der Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 

und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag ausschliessen würden. So ist derzeit unklar, ob 

und aufgrund welcher Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit 

der Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ ein Schadenersatzan-

spruch gegenüber der A._____ AG in welchem Umfang gutgeheissen werden 

wird. Weiter ist zu beachten, dass – zumindest für den Befreiungsanspruch – das 

Bestehen einer Schadenersatzverpflichtung eines Versicherten, mithin der 

A._____ AG, Leistungsvoraussetzung für den Befreiungsanspruch bildet (vgl. 

auch Ziffer 8.1 Grundvertrag und zum Inhalt des Befreiungsanspruchs Ziff. 5.2.2, 

8.2.2 hernach). Daraus erhellt, dass in dieser Hinsicht derzeit die Grundlagen zur 

Beurteilung einer Leistungspflicht gänzlich fehlen. Hinzu kommt, dass gemäss 

klägerischen Ausführungen weitere Ansprüche von Investoren der C._____ SA 

möglich sind (act. 1 Rz. 114), die vorliegend ebenfalls noch nicht beurteilt werden 

können. Aus diesen Gründen kann die Leistungspflicht der Beklagten nicht ab-

schliessend festgestellt werden, weshalb sich nach dem Gesagten die vorliegen-

de Feststellungsklage denn auch nicht als geeignet erweist, die von der Klägerin 

geltend gemachte Unsicherheit bezüglich ihres Leistungsanspruchs gegenüber 

der Beklagten zu beseitigen.  

Dies gilt selbst dann, wenn in Bezug auf Rechtsschutzleistungen des Versicherers 

bei strittiger Deckung von einer Vorschusspflicht des Versicherers, sprich der Be-

klagten, ausgegangen würde (vgl. dazu nachstehend unter Ziff. 9.4). So könnte 

- 23 - 

lediglich eine einstweilige Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Rechts-

schutzkosten festgestellt werden, was die Rückforderung bei feststehender nicht 

gegebener Deckung nicht ausschliessen dürfte. Daraus ergeht, dass eine ab-

schliessende Beseitigung der Ungewissheit auch unter diesem Aspekt nicht mög-

lich und damit ein Feststellungsinteresse zu verneinen ist.  

Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass selbst wenn (überhaupt) ein Feststel-

lungsinteresse betreffend den Rechtsschutzanspruch bejaht werden könnte, die 

Voraussetzung der Unzumutbarkeit angesichts der von der Klägerin ins Feld ge-

führten (konsolidierten) Eigenmittel von CHF 55 Mio. (act. 1 Rz. 116), aber auch 

aufgrund der Zugehörigkeit der A._____ AG und der Klägerin zu einer weltweiten 

Unternehmensgruppe entfallen dürfte. So ist nach eigenen Aussagen der Klägerin 

von weiteren Abwehrkosten im Umfang von CHF 1 Mio. zu rechnen. Nach dem 

Gesagten erscheint eine Beeinträchtigung der A._____ AG sowie der Klägerin 

durch drohende Rechtsschutzkosten im besagten Umfang ausgeschlossen (vgl. 

auch ZR 93 [1994] Nr. 23 S. 95). Auch dies spricht gegen ein Feststellungsinte-

resse der Klägerin bzw. der A._____ AG. 

1.2.3.4. Zudem erweist sich das Feststellungsbegehren der Klägerin als zu unbe-

stimmt. So verlangt sie ganz allgemein die Feststellung, dass die Beklagte aus 

dem Grund- und Exzedentenvertrag "für den Schadenfall C._____" leistungs-

pflichtig sei. Zunächst bleibt offen, was die Klägerin mit "für den Schadenfall 

C._____" meint. Sie verwendet diesen Begriff an mehreren Stellen ihrer Rechts-

schriften (vgl. bspw. act. 1 Rz. 28, 48; act. 26 Rz. 24, 31, 48 f., 55, 58, 66, 76, 

117 f., 120, 161, 232), ohne dessen Bedeutung näher darzutun. Aus dem Zu-

sammenhang seiner Verwendung lässt sich jedoch schliessen, dass die Klägerin 

den Begriff und ihr Feststellungsbegehren umfassend versteht und damit sämtli-

che den Versicherten möglicherweise inskünftig aus der Revisionstätigkeit für die 

C._____ SA entstehenden Abwehrkosten bzw. Haftpflichtverpflichtungen meint. 

Eine andere Bedeutung misst auch die Beklagte dem Begriff nicht zu (vgl. act. 39 

Ziff. 5). Eine Eingrenzung des klägerischen Feststellungsanspruchs geht denn 

auch nicht eindeutig aus ihrer diesbezüglichen Begründung hervor (act. 1 Rz. 

106-125; act. 26 Rz. 201-222). Vielmehr ergibt sich daraus, wie erwähnt, dass sie 

- 24 - 

nebst den Schadenersatzansprüchen der Konkursmasse C._____, der E._____ 

und der F._____ Forderungen von weiteren Investoren der C._____ SA für mög-

lich hält (act. 1 Rz. 114). Da sich die Leistungspflicht der Beklagten bzw. die Ver-

sicherungsdeckung – trotz Vorliegen eines Serienschadens im Sinne von Ziffer 

1.5.5 Grundvertrag – nach dem einzelnen Schaden und den diesbezüglichen Um-

ständen im Einzelfall beurteilt, ist eine generelle Bejahung der beklagtischen Leis-

tungspflicht, wie sie die Klägerin begehrt, nicht möglich. Dies wird bereits daraus 

klar, dass die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse an den Um-

ständen des Schadeneintritts anknüpfen, mithin verhaltensbezogen sind (vgl. Zif-

fer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag). Sodann ist es nicht Aufgabe des Ge-

richts, die Begründung einer Partei nach einem möglichen zulässigen Feststel-

lungsumfang zu durchforsten und abzuwägen, ob ein Feststellungsbegehren im 

zulässigen Umfang bzw. mit zulässigem Inhalt von der betreffenden Partei gewollt 

sein könnte. Liefert die Begründung keine eindeutigen Hinweise, ist das Gericht 

an den Wortlaut des Rechtsbegehrens gebunden. Da die Klägerin anwaltlich ver-

treten ist, ist ihr nach dem Gesagten eine Verbesserung des Rechtsbegehrens 

verwehrt. 

1.2.4. Fazit 

Auf das Feststellungsbegehren (Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens) ist 

mangels Feststellungsinteresses sowie zufolge unbestimmten Rechtsbegehrens 

nicht einzutreten. 

1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen 

Nachdem die Klägerin sämtliche Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet hat (vgl. 

lit. B.b) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das 

Leistungsbegehren (Ziffer 1 und 2 des Rechtsbegehrens) einzutreten (vgl. Art. 59 

ZPO). 

- 25 - 

2. Vorbemerkungen 

Da das rechtsgenügliche Behaupten und Bestreiten und damit auch die Beweis-

last wiederholt Basis der nachfolgenden Würdigungen bilden wird, rechtfertigt es 

sich, die diesbezüglichen rechtlichen Grundlagen bereits an dieser Stelle darzule-

gen. 

2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast 

2.1.1. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei 

überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist 

(Urteile des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; 4C.166/2006 

vom 25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei dieje-

nigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus 

den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin die Tatbestandsmerkmale 

der anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsachenbehauptungen müssen 

in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus ei-

ner Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbe-

reich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen 

Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, 

dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gel-

ten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht Genüge getan (Urteil des Bun-

desgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 

4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2; WILLISEGGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 221 ZPO). 

Ein Aktenstück kann aber ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, 

wenn in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher 

Teil eines Aktenstücks Teil der Behauptung sein soll (SUTTER-SOMM/VON ARX, in: 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 31 zu 

Art. 55 ZPO mit Hinweis auf ZR 97 [1998] Nr. 87 S. 208 f.).  

Die Substanziierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptun-

gen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (WILLISEGGER, a.a.O., 

N. 29 zu Art. 221 ZPO). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht, wie weit ein 

- 26 - 

Sachverhalt inhaltlich zu substanziieren ist, damit er unter die massgeblichen 

Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die jeweiligen 

Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich damit ei-

nerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits 

aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung 

braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt (in einem ersten Schritt), 

wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Wei-

se in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Tatsachen-

behauptungen müssen immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substanziier-

tes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Be-

streitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungs-

belasteten Partei, kann diese – um ihrer Substanziierungslast zu genügen – ge-

zwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht (mehr) nur in den Grundzü-

gen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abge-

nommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts 

4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.1 f.; Urteil des 

Bundesgerichts vom 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je 

m.w.H.). Eine Partei kann sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen be-

gnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich 

aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt viel-

mehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bun-

desgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; 4P.241/2004 vom 

22. März 2005 E. 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 113 ZPO/ZH). 

2.1.2. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Bestreitungen müs-

sen sich auf konkrete Behauptungen des Prozessgegners beziehen. Diese müs-

sen detailliert und im Einzelnen, d.h. Punkt für Punkt, bestritten werden. Das aus-

drückliche Bestreiten der einzelnen Tatsachenbehauptungen ist nur dann nicht 

notwendig, wenn sie durch die eigene Sachdarstellung widerlegt wird. Die nicht 

behauptungsbelastete Partei kann sich auf eine formale Bestreitung beschränken, 

weil es ihr nicht obliegt, die erforderlichen Tatsachen in den Prozess einzuführen 

oder richtigzustellen. Sie hat in ihrem Äusserungsverhalten aber mindestens zum 

- 27 - 

Ausdruck zu bringen, dass und welche Tatsache sie bestreitet. Ein begründetes 

Bestreiten im Sinne einer Erklärung, weshalb eine Bestreitung erfolgt, ist hinge-

gen (grundsätzlich) nicht vorausgesetzt. Die Substanziierungslast im Rahmen des 

Bestreitens verlangt, dass die Bestreitung (zumindest) so konkret zu halten ist, 

dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des (behaup-

tungsbelasteten) Prozessgegners damit bestritten werden sollen (WILLISEGGER, 

a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 222 ZPO). Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall 

erforderlichen Substanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sach-

darstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, 

inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zu-

zumuten ist (zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 

4C.231/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.2). Gegenüber spezifischen und de-

taillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Bestreitung nicht. Vielmehr kann 

erwartet werden, dass sich die Gegenpartei im Einzelnen dazu äusserte, wenn sie 

damit nicht einverstanden wäre. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betreffen-

de Partei einen bestimmten Punkt (der Gegenpartei) aufgreift, dazu eine eigene 

Darstellung abgibt und alle andern Punkte mit Stillschweigen übergeht. In einem 

solchen Fall verliert die Bestreitung als blosse Floskel ihre Bedeutung und es ist 

davon auszugehen, dass die Sachverhaltsdarstellung überall dort unbestritten ist, 

wo sie nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit einer eigenen Sachdarstellung 

im Widerspruch steht (ZR 89 [1990] Nr. 50, S. 96).  

2.1.3. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsa-

chen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessu-

ale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht 

auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert 

vorgetragener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht 

substanziiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichge-

stellt. Liegt demgegenüber keine genügende Bestreitung vor, so gilt eine Tatsa-

che als unbestritten (zit. Urteil 4C.231/2006 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 

4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5P.210/2005 

vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; WILLISEGGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 222 ZPO).  

- 28 - 

2.1.4. Eine richterliche Fragepflicht besteht nach neuerer bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemei-

nen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der richterlichen Frage-

pflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt. 

Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht neuerdings 

mehrfach betont hat, Zurückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen 

den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie die Überlegung, dass 

angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Par-

teien selbst die Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vor-

bringen nicht abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat 

mehrfach festgehalten, dass es jedenfalls nicht Sache des Richters ist, gerade 

auch bei anwaltlich vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachläs-

sigkeiten auszugleichen (Urteile des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 

2014 E. 6.3.1.2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 

2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2; 

4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 und 5.5; 4A_330/2010 vom 9. August 2010 

E. 2.2). Sollten sich die Vorbringen der Parteien als nicht genügend substanziiert 

erweisen, ist somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzustellen und 

anzunehmen, die betreffende Partei sei zur genügenden Substanziierung nicht 

imstande. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich aus den nachfolgen-

den Erwägungen. 

2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht  

2.2.1. Nachdem sich die Behauptungslast nach der Beweislast richtet, ist diese 

nachfolgend im Bezug auf die Leistungspflicht im Versicherungsvertrag kurz dar-

zulegen. 

2.2.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anders bestimmt, derjenige 

das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte 

ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die 

rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die 

rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen 

bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen 

- 29 - 

Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Be-

reich des Versicherungsvertrags. Demnach hat der Anspruchsberechtigte, d.h. 

der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte, die Tatsa-

chen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen; namentlich das 

Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und 

den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast 

für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leis-

tung berechtigen (BGE 130 III 321 E. 3.1).  

2.2.3. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben somit im Streit um vertragli-

che Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu 

erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen 

Verfahren gegenüberstehen. Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema, darf da-

bei nicht ohne Weiteres auf den Beweis beim anderen Thema geschlossen wer-

den. Für den Eintritt des Versicherungsfalls ist das Beweismass auf die überwie-

gende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.1). 

3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt 

3.1. Die Klägerin und die Beklagte schlossen mit Datum vom 11. April 2002 

zwei Versicherungsverträge ab, nämlich den Grundvertrag "B._____ ... Haft-

pflichtversicherung" Nr. 1 (act. 3/1) und den Exzedentenvertrag "B._____ ... Haft-

pflichtversicherung" Nr. 2 (act. 3/2). Sie haben beide eine Laufzeit vom 1. Juli 

2002 bis 30. Juni 2005 sowie eine Versicherungssumme von USD 10 Mio. pro 

Jahr und Schadenereignis (act. 1 Rz. 1; act. 3/1-2). Reicht die Versicherungs-

summe des Grundvertrags für die Deckung des Schadenereignisses nicht aus, 

kommt die Versicherungssumme aus dem Exzedentenvertrag zum Tragen (act. 1 

Rz. 36 f.; act. 12 Ziff. 8.3; act. 3/1 Ziff. 2.1 f.; act. 3/2 Ziff. 2.1). Ziffer 5.1 Grundver-

trag umschreibt die versicherte Tätigkeit wie folgt (act. 1 Rz. 21; act. 12 Ziff. 6.4): 

 

- 30 - 

 " Die Versicherung erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht für 

 Personenschäden, 

 Sachschäden, 

 reinen Vermögensschäden und  

 Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen Umweltbeeinträchtigun-
gen 

aus sämtlichen Tätigkeiten einer Wirtschaftsprüfungs- und Wirtschaftsbe-
ratungsgesellschaft einschliesslich der Prüfung von Banken und Sparkas-
sen, bankenähnliche Finanzgesellschaften und Anlagefonds. […]" 

3.2. Die A._____ AG mit Sitz in Basel ist eine 100%-Tochtergesellschaft der 

Klägerin. D._____ war Angestellter der A._____ AG. Er war für die Zweignieder-

lassung der A._____ AG in Lugano tätig. Über diese Zweigniederlassung in 

Lugano fungierte die A._____ AG ab 16. Februar 1999 als statutarische Revisi-

onsstelle der C._____ SA (nachfolgend: "C._____"), einer Vermögensverwal-

tungsgesellschaft mit Sitz in Lugano (act. 1 Rz. 15, 17; act. 12 Ziff. 6.1 f.). Am 

4. Juli 2000 erteilte die Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: "EBK") 

der C._____ die Effektenhändlerbewilligung. Die A._____ AG war fortan (auch) 

als banken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ tätig (act. 1 

Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.1 f.; act. 26 Rz. 271). D._____ war verantwortlicher 

bzw. leitender Revisor im Mandat C._____ und wurde im Jahr 2000 zum Partner 

der A._____ AG ernannt. Er war für die A._____ AG kollektivzeichnungsberechtigt 

zu zweien, aber nicht Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin oder der A._____ 

AG. Er war nie Sitzleiter der Zweigniederlassung Lugano und war für diese nie im 

Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 6.3; act. 26 Rz. 33, 

35; act. 39 Ziff. 16.1 S. 25). 

3.3. Mit Schreiben vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) wandte sich G._____, ein In-

vestor der C._____, betreffend die C._____ an H._____, dem "Chairman" von 

A._____ LLP in New York. In diesem Schreiben wurde die Revisionstätigkeit der 

A._____ AG kritisiert. Das Schreiben ging in Kopie an die A._____ AG 

(act. 12 Ziff. 6.5.3; act. 26 Rz. 49, 52 f.). Am 23. Juli 2003 wurde die A._____ AG 

mit der Verfassung eines ausserordentlichen Berichts betreffend die C._____ 

- 31 - 

durch die EBK beauftragt, welchen die A._____ AG mit Datum vom 3. Oktober 

2003 verfasste (act. 12 Ziff. 32.5; act. 26 Rz. 278; act. 13/19/8). Am 18. Juni 2004 

bestimmte die EBK die I._____ AG (nachfolgend: "I._____") zur ausserordentli-

chen Revisorin, welche am 23. Juni 2004 einen vorläufigen Bericht verfasste 

(act. 13/19/10). In der Folge erteilte die EBK der I._____ am 1. Juli 2004 den Auf-

trag, die Vorkommnisse weiter und detaillierter zu untersuchen und setzte sie als 

Untersuchungsbeauftragte ein. Das Ergebnis dieser Untersuchung hielt die 

I._____ in ihrem Bericht vom 9. August 2004 (act. 13/12) fest (act. 1 Rz. 63; 

act. 12 Ziff. 9.14, 32.6; act. 26 Rz. 280 f.). 

3.4. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 wandte sich Rechtsanwalt J._____ im Auf-

trag seines Klienten, G._____, betreffend die Revisionstätigkeit in Sachen 

C._____ an K._____, A._____ Global Ltd., London (act. 3/15). Darin machte er 

einen Schaden von USD 5 Mio. geltend und drohte für den Nicht-einigungsfall 

rechtliche Schritte an (act. 1 Rz. 25 f.; act. 12 Ziff. 6.5). Mit Schreiben vom 21. Juli 

2004 meldete die A._____ AG der Beklagten den Eintritt des Schadenfalls 

(act. 3/17). In der Folge eröffnete die Beklagte den Schadenfall unter der Nummer 

..., was sie der A._____ AG mit Schreiben vom 30. Juli 2004 (act. 13/10) mitteilte 

(act. 1 Rz. 40; act. 12 Ziff. 6.5.5; act. 26 Rz. 49-60). 

3.5. Aufgrund des Berichts der I._____ vom 9. August 2004 entschied die EBK, 

der C._____ die Bewilligung als Effektenhändlerin zu entziehen. Am 19. August 

2004 wurde von der EBK der Konkurs über die C._____ eröffnet. I._____ wurde 

zur Konkursverwalterin ernannt (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.7, 37.1; act. 26 

Rz. 282 f., 292-297). Sodann wurde gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und 

die Geschäftsleitung der C._____ ein Strafverfahren als Beschuldigte ("impu-

tato/accusato") eröffnet. D._____ wurde in diesem Rahmen am 25. August 2004, 

am 20. November 2006 und am 27. November 2006 als Auskunftsperson ("indi-

ziato") befragt. Ein Strafverfahren gegen D._____ wurde nie eröffnet (act. 1 

Rz. 17, 50; act. 12 Ziff. 6.2, 9.8, 9.13 S. 27; act. 26 Rz. 99; act. 39 Ziff. 31.2).  

3.6. Im September 2004 wurde alsdann von der EBK ein Verwaltungsverfahren 

gegen die A._____ AG und D._____ eröffnet (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Die-

ses fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 (act. 13/1, act. 13/21) seinen Ab-

- 32 - 

schluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen (act. 26 

Rz. 22 Fn. 1; act. 39 Ziff. 13.3). Die EBK verfügte u.a. was folgt: Sie stellte im 

Entscheiddispositiv fest, dass die A._____ AG bei der Revision 2003 der C._____ 

nicht mit genügender Sorgfalt gehandelt habe, sowohl bezüglich der Ausführung 

als auch bezüglich der Überwachung der ausgeführten Arbeiten (Ziffer 1 des Dis-

positivs). Sie verfügte unter Androhung des Entzugs der Lizenz als bankengesetz-

liche Revisionsstelle, dass die A._____ AG verpflichtet werde, dafür zu sorgen, 

dass genügend personelle, technische und sprachliche Qualifikationen vorliegen, 

um in Zukunft als bankengesetzliche Revisionsstelle am Markt aufzutreten (Ziffer 

2 des Dispositivs). Sodann wurde der A._____ AG verboten, D._____ weiterhin 

als verantwortlichen Revisor im Zusammenhang mit Banken und ähnlichen Ge-

sellschaften zu beschäftigen (Ziffer 4 des Dispositivs; act. 12 Ziff. 11.2 S. 37; 

act. 26 Rz. 144). 

3.7. Am 18. Dezember 2009 reichte die Konkursmasse C._____ eine Verant-

wortlichkeitsklage aus Revisionshaftung (Art. 755 OR) gegen die A._____ AG ein, 

womit sie – im Sinne einer Teilklage – CHF 10 Mio. eines von ihr mit CHF 65 Mio. 

bezifferten Gesamtschadens geltend macht (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2 S. 12).  

3.8. Im Juli 2012 leiteten alsdann zwei Gläubiger bzw. Investoren der C._____ 

Schlichtungsgesuche bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt 

im Hinblick auf Zivilklagen gegen die A._____ AG ein. Die E._____ klagte auf 

rund USD 15 Mio. Die F._____ machte eine Forderung von rund USD 10 Mio. gel-

tend. Sie stützen ihre Klagen auf die – gemäss ihrer Auffassung – unsorgfältige 

Revision durch die A._____ AG und machen Schadenersatz für Investitionen, 

Zinsen und Kosten geltend, wobei sie sich auf verschiedene Haftungstatbestände 

(u.a. Vertrauenshaftung) berufen. Am 18. Dezember 2012 wurde der E._____ und 

der F._____ die Klagebewilligung erteilt (act. 1 Ziff. 56-58; act. 12 Ziff. 9.12). 

3.9. Am 1. Oktober 2012 erging – nachdem, wie erwähnt, gegen D._____ gar 

nie eine Strafuntersuchung als Beschuldigter ("imputato") eröffnet worden war – 

eine Einstellungsverfügung (Il Procuratore Pubblico della Republica e Cantone Ti-

cino; act. 3/44), worin das (gar nie gegen ihn eröffnete) Verfahren eingestellt wur-

de und D._____ erstmals als "imputato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde. 

- 33 - 

Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechtskraft erwach-

sen (act. 1 Rz. 59, 61; act. 12 Ziff. 9.13; act. 26 Rz. 18; act. 39 Ziff. 12.1). 

3.10. Am 14. Dezember 2012 wurde das Urteil des Strafgerichts in Lugano über 

die Organe der C._____ eröffnet. L._____, Vizepräsident der Verwaltungsrates, 

wurde wegen Misswirtschaft, wiederholter qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, 

qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung und wiederholter Urkundenfäl-

schung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. 

M._____, Delegierter des Verwaltungsrates, wurde wegen gewerbsmässigen Be-

trugs und wiederholter Urkundenfälschung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe 

von dreieinhalb Jahren bestraft. N._____, Präsident des Verwaltungsrates, wurde 

wegen Misswirtschaft und qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zu einer 

bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und O._____, stellvertretender Direktor, 

wurde wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug und wiederholter Ur-

kundenfälschung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt 

(act. 1 Rz. 64; act. 12 Ziff. 9.15). 

3.11. Die E._____ reichte mit Eingabe vom 17. April 2013 eine Klage gegen die 

A._____ AG in Basel ein, mit welcher sie USD 15 Mio. zuzüglich 5% Zins geltend 

macht, unter Nachklagevorbehalt in der Höhe von CHF 769'944.– (act. 12 

Ziff. 38.1; act. 26 Rz. 176; act. 39 Ziff. 46.5 S. 114; act. 13/18). Die F._____ hat im 

Juli 2013 gegen die A._____ AG einen Zahlungsbefehl im Umfang von 

CHF 9'454'300.– erwirkt (act. 26 Rz. 98, 214; act. 39 Ziff. 30, 56). Am 9. Oktober 

2013 hat die A._____ AG alsdann gegenüber dem Kanton Tessin einen Staats-

haftungsanspruch angemeldet (act. 26 Rz. 101; act. 39 Ziff. 31.4; act. 27/120).  

3.12 In sämtlichen Zivilverfahren wie auch dem Verfahren betreffend Staatshaf-

tung wurde in der Sache noch kein Entscheid gefällt. Die Beklagte hat bis anhin 

sämtliche Versicherungsleistungen aus dem Grund- und Exzedentenvertrag im 

Zusammenhang mit dem Schadenfall betreffend die Revisionstätigkeit der 

A._____ AG für die C._____ verweigert. 

- 34 - 

4. Aktivlegitimation der Klägerin 

4.1. Ausgangslage 

Die Klägerin ist Versicherungsnehmerin der Beklagten. D._____ und die A._____ 

AG sind Versicherte gemäss dem Grund- und Exzedentenvertrag (act. 1 Rz. 20; 

act. 12 Ziff. 6.4; act. 3/1 Ziffer 1.2 und Ziffer 1.5.10). Es liegt mithin eine Versiche-

rung für fremde Rechnung im Sine von Art. 16 f. VVG vor. Die Klägerin macht vor-

liegend ausdrücklich keine eigenen, sondern – gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG – 

Versicherungsleistungen sämtlicher betroffener Versicherter, insbesondere der 

A._____ AG und deren Mitarbeiter, vorliegend D._____, geltend (act. 1 Rz. 35). 

Sie klagt ausserdem auf Leistung an sich selbst. Die Sachlegitimation als materi-

ellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist von Amtes wegen frei 

zu prüfen, wobei diese Prüfung unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime 

bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts zu erfol-

gen hat (BGE 126 III 59 m.w.H. = Pra 89 (2000) Nr. 117; BGE 118 IA 129 E. 1). 

Es ist mithin nachfolgend die Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen. 

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung steht der Anspruch auf Versi-

cherungsleistung grundsätzlich ausschliesslich dem versicherten Dritten zu. Nur 

unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG ist der Versicherungsnehmer 

befugt, den Ersatzanspruch bzw. die Versicherungsleistung gegenüber dem Ver-

sicherer geltend zu machen, nämlich wenn der Versicherte den Versicherungs-

nehmer vorbehaltlos zum Abschluss des Vertrags beauftragt hat, wenn dem Ver-

sicherungsnehmer eine gesetzliche Versicherungspflicht oblegen hat oder wenn 

der versicherte Dritte der Geltendmachung durch den Versicherungsnehmer zu-

gestimmt hat (Art. 17 Abs. 2 VVG e contrario). Der Versicherungsnehmer hat das 

Vorhandensein der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen (Urteil des 

Bundesgerichts 5C.138/2005 vom 5. September 2005 E. 3.2). Mit dieser Bestim-

mung wollte der Gesetzgeber dem Prinzip zum Durchbruch verhelfen, dass die 

Vorteile einer Versicherung nur erhält, wer aufgrund des Eintritts des Versiche-

rungsfalls einen wirtschaftlichen Schaden erleidet (HASENBÖHLER, in: Kommentar 

- 35 - 

zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3, 25, 30 zu 

Art. 17 VVG; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz 

über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl. 1968, S. 288 f.).  

4.2.2. Die Rechtsfolge von Art. 17 Abs. 2 VVG – sprich was das Recht zur Gel-

tendmachung der Versicherungsleistung durch den Versicherungsnehmer bein-

haltet – ist in der Lehre umstritten und bundesgerichtlich noch nicht geklärt (EIS-

NER-KIEFER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungs-

band, 2012, N. 32 ff. zu Art. 17 VVG m.H. auf die neuere bundesgerichtliche 

Rechtsprechung, insbesondere Urteil des Bundesgerichts 4A_186/2009 vom 

3. März 2010 E. 3; vgl. zu den verschiedenen Lehrmeinungen: HASENBÖHLER, 

a.a.O. N. 31 ff.). Die herrschende Lehre unterscheidet zu Recht zwischen dem 

materiellen Anspruch einerseits und der blossen Geltendmachung andererseits. 

Anspruchsberechtigt ist demnach stets der Versicherte. Entsprechend macht der 

Versicherungsnehmer kein eigenes Recht, sondern nur das Recht des Versicher-

ten geltend. Dem Versicherungsnehmer wird nach herrschender Lehre aber im 

Falle von Art. 17 Abs. 2 VVG das Recht zugestanden, Leistung an sich selbst zu 

verlangen. Der Versicherungsnehmer hat die Befugnis, als Treuhänder des Versi-

cherten im eigenen Namen die Versicherungsleistungen vom Versicherer zu for-

dern und die mit der Schadenermittlung und -regulierung notwendigerweise ver-

bundenen Rechte und Pflichten auszuüben. Daneben ist aber auch der Versicher-

te berechtigt, beim Versicherer die Versicherungsleistungen geltend zu machen 

(HASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff. zu Art. 17 VVG m.w.H.; so auch ROELLI/KELLER, 

a.a.O., S. 288 f.). Dies leuchtet mit Verweis auf die nachfolgenden, zutreffenden 

Argumente von HASENBÖHLER ein. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung er-

leidet nicht der Versicherungsnehmer einen wirtschaftlichen Schaden, sondern 

der versicherte Dritte. Deshalb ist es richtig, dem Dritten den Anspruch auf die 

Versicherungsleistung zuzubilligen. Andernfalls würde es vom Willen des Versi-

cherungsnehmers abhängen, ob der effektiv Geschädigte in den Genuss der Ver-

sicherungsleistung kommt. Sodann betreffen die sich aus dem internen Verhältnis 

zwischen Versicherungsnehmer und versichertem Dritten ergebenden Sondertat-

bestände gemäss Art. 17 Abs. 2 VVG nicht den materiellen Anspruch auf die Ver-

sicherungsleistung, sondern nur dessen Geltendmachung gegenüber dem Versi-

- 36 - 

cherer. Die Sondertatbestände wurden zur Verhinderung einer missbräuchlichen 

Verwendung der Versicherungsleistungen durch den Versicherungsnehmer ein-

geführt, weshalb eine entsprechende Gefahr in den Fällen von Art. 17 Abs. 2 VVG 

nicht besteht und es somit sachgerecht ist, dass der Versicherungsnehmer auch 

die Leistung an sich selbst verlangen kann (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O. N. 3, 31 ff. 

zu Art. 17 VVG). Anzufügen bleibt, dass auch das Bundesgericht zumindest so 

verstanden werden kann, dass es ebenfalls zwischen dem materiellen Anspruch 

einerseits und dessen Geltendmachung andererseits unterscheidet (vgl. zit. Urteil 

4A_186/2009 E. 3.2: "[…] l'assuré doit pouvoir […] déterminer […] la personne 

qu'il autorise à réclamer son indemnité […]."). 

4.3. Würdigung 

Die Klägerin macht geltend, die Versicherten hätten sie vorbehaltlos zum Ab-

schluss des Grundvertrags und des Exzedentenvertrags beauftragt. Überdies ha-

be die A._____ AG der Geltendmachung der Versicherungsleistungen durch die 

Klägerin zugestimmt. Im Bestreitungsfall würde alsdann eine entsprechende Er-

klärung von D._____ nachgereicht. Diese Ausführungen (wie im Übrigen auch die 

grundsätzliche Berechtigung der Klägerin zur vorliegenden Geltendmachung des 

Ersatzanspruches der Versicherten gegenüber der Beklagten) blieben seitens der 

Beklagten unbestritten (vgl. act. 12 Ziff. 8.2). Somit sind die Voraussetzungen von 

Art. 17 Abs. 2 VVG erfüllt. Die Klägerin ist mithin berechtigt, im eigenen Namen 

den Ersatz der vorliegend in Frage stehenden Rechtsschutzkosten gegenüber der 

Beklagten geltend zu machen und Leistung an sich selbst zu verlangen.  

- 37 - 

4.4. Fazit 

Die Klägerin ist in Bezug auf ihre Leistungsbegehren (Ziff. 1 und Ziff. 2 des 

Rechtsbegehrens) aktivlegitimiert. Dabei ist für die weitere Urteilsbegründung im 

Auge zu behalten, dass – der herrschenden Lehre folgend – die Klägerin in Bezug 

auf die vorliegend streitgegenständlichen Ersatzansprüche betreffend Rechts-

schutzkosten nicht Anspruchsberechtigte ist, sondern nur zur Geltendmachung 

derselben an Stelle von A._____ AG bzw. D._____ berechtigt ist. Somit ist im 

Folgenden nicht die Anspruchsberechtigung der Klägerin, sondern diejenige von 

A._____ AG bzw. D._____ zu prüfen.  

5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechts-
schutzkosten im Zusammenhang mit Straf- und EBK-Verwaltungsverfahren 

5.1. Ausgangslage 

5.1.1. Wie gesehen, wurde D._____ im August 2004 im Rahmen des Strafverfah-

rens gegen die Verwaltungsräte und das Management der C._____ erstmals als 

Auskunftsperson befragt. Im September 2004 eröffnete alsdann die EBK ein Ver-

waltungsverfahren gegen die A._____ AG und D._____. Das EBK-Verfahren fand 

mit Verfügung vom 23. Februar 2005 seinen Abschluss. Die Verfügung ist am 

27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen. Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstel-

lungsverfügung, womit das (gar nie gegen D._____ eröffnete) Verfahren einge-

stellt wurde. Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechts-

kraft erwachsen. Rechtsanwalt P._____ wurde sowohl im Straf- wie auch im Ver-

waltungsverfahren mandatiert. Seine hier interessierenden bzw. von der Verjäh-

rungseinrede der Beklagten erfassten Bemühungen beschlagen den Zeitraum 

vom 18. August 2004 bis 5. September 2008 (act. 12 Ziff. 5.2-5.3; act. 26 Rz. 18-

23, 158; act. 3/69 Beilage 3; act. 3/70). 

5.1.2. Die Beklagte erhebt gestützt auf Art. 46 VVG in Bezug auf den von der Klä-

gerin geltend gemachten Ersatzanspruch für Rechtsschutzkosten betreffend das 

EBK-Verwaltungs- und das Strafverfahren gegen die Organe der C._____ die Ein-

rede der Verjährung. Nach ihrer Ansicht erstreckt sich die Verjährung auf die klä-

- 38 - 

gerische Forderung betreffend die mit Rechnung vom 6. Oktober 2004 über 

CHF 43'040.–, mit Rechnung vom 10. März 2005 über CHF 32'280.– und mit 

Rechnung vom 19. April 2009 über CHF 16'905.70 durch Rechtsanwalt P._____ 

fakturierten bzw. durch die A._____ AG bzw. die Klägerin bevorschussten Leis-

tungen sowie auf die klägerische Forderung betreffend die Kosten für das EBK-

Verfahren in der Höhe von CHF 110'000.– und betreffend die an die Q._____ 

Corporation SA zu zahlende Parteientschädigung von CHF 1'000.–, d.h. insge-

samt CHF 203'225.70. Für den Beginn der Verjährungsfrist betreffend die An-

waltskosten (EBK- und Strafverfahren) beruft sie sich auf die Mandatierung von 

Rechtsanwalt P._____ im August 2004 bzw. spätestens am 2. bzw. 6. Oktober 

2004. In Bezug auf die Verfahrenskosten des EBK-Verfahrens setzt sie den Be-

ginn der Verjährungsfrist sodann spätestens auf dessen rechtskräftige Erledigung 

mittels Verfügung vom 23. Februar 2005 per 23. bzw. 27. März 2005 an. Betref-

fend die Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA scheint sie sich auf das 

Datum deren Bezahlung bzw. der Entstehung der Forderung am 5. März 2007 zu 

stützen (act. 12 Ziff. 5.1-5.3; act. 39 Ziff. 12.2, 13.3). 

5.1.3. Die Klägerin führt verschiedene Gründe an, weshalb diese Forderungen 

nicht verjährt seien. In erster Linie beruft sie sich auf Ziffer 11.6 des Grundver-

trags und macht geltend, dass unter Berücksichtigung derselben die Verjährung 

der Rechtsschutzkosten betreffend das EBK- und das Strafverfahren erst am 

16. November 2012 zu laufen begonnen habe und mit Einreichung der vorliegen-

den Klage (rechtzeitig) unterbrochen worden sei. In diesem Zusammenhang 

bringt sie überdies vor, dass für das Straf- und das EBK-Verfahren basierend auf 

Ziffer 8.2 des Grundvertrags eine einheitliche Verjährungsfrist gelte (act. 26 

Rz. 14-26). Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Verjährungseinrede der 

Beklagten sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (act. 26 

Rz. 22). 

5.1.4. Ausgehend davon, dass in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemach-

ten und von der beklagtischen Verjährungseinrede erfassten Rechtsschutzkosten 

ein Ersatzanspruch der A._____ AG bzw. D._____ besteht, ist zunächst die Ver-

- 39 - 

jährungseinrede der Beklagten zu prüfen, da im Verjährungsfall deren Leistungs-

pflicht entfällt. 

5.2. Rechtliche Grundlagen 

5.2.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versiche-

rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs-

pflicht begründet. Nach gefestigter Rechtsprechung kann jedoch der Verjäh-

rungsbeginn nicht generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gleichgesetzt 

werden. Je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch wird auf unterschiedli-

che fristauslösende Ereignisse abgestellt, in der Regel auf den Zeitpunkt, in dem 

die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen (Urteil des Bundesge-

richts 5C.226/2002 vom 16. Januar 2003 E. 1.1; BGE 127 III 268 E 2b m.w.H.). 

5.2.2. Bei der Haftpflichtversicherung ist in Bezug auf die Frage der Verjährung 

zwischen dem Befreiungsanspruch und dem Rechtsschutzanspruch zu unter-

scheiden. Ersterer beinhaltet den Anspruch des Versicherten auf Übernahme des 

an den geschädigten Dritten zu leistenden Schadenersatzes, d.h. den Ersatz be-

gründeter Schadenersatzansprüche. Letzterer besteht entweder darin, dass sich 

der Versicherer verpflichtet, die Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche 

zu finanzieren, oder dass dieser die Abwehr entsprechender Ansprüche selber 

übernimmt (GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nach-

führungsband, 2012, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG [zit. Nachführungsband]). 

Beim Befreiungsanspruch bildet die Verurteilung des haftpflichtigen Versicherten 

zu Schadenersatz die Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet 

(BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b). Dem ist ei-

ne gerichtliche oder aussergerichtliche Vereinbarung über die Haftpflichtansprü-

che oder deren Anerkennung durch den Haftpflichtigen gleichzustellen (GRABER, 

Nachführungsband, N. 6-18 S. 165; DERS., in: Kommentar zum Bundesgesetz 

über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 46 VVG). Bei der 

Rechtsschutzgewährung ist – in analoger Anwendung der konstanten Rechtspre-

chung des Bundesgerichts zur Rechtsschutzversicherung – auf den Zeitpunkt ab-

zustellen, in dem der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, d.h. dann wenn sich 

der Rechtsstreit zwischen dem Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet 

- 40 - 

(GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG m.w.H.; FUHRER, 

Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 15.15, 20.9; MAURER, 

Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 398; vgl. zur Recht-

sprechung zum Verjährungsbeginn in der Rechtsschutzversicherung: Urteil des 

Bundesgerichts 4A_609/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2.1; 

BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b/2c). Das Be-

dürfnis nach Rechtsschutz manifestiert sich spätestens dann, wenn der Versicher-

te einen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen gegenüber dem geschädigten 

Dritten beauftragt (GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165.; so auch 

BGE 119 II 468 E. 2d). 

5.2.3. Bei Art. 46 VVG handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung. 

Sie darf mithin nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchs-

berechtigten abgeändert werden (Art. 98 Abs. 1 VVG). Insbesondere sind Verein-

barungen ungültig, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzeren Ver-

jährung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen (Art. 46 Abs. 2 

VVG). Daraus folgt, dass insbesondere Parteivereinbarungen zulässig sind, wel-

che eine längere als die zweijährige Verjährungsfrist oder einen späteren Beginn 

der Verjährungsfrist vorsehen (GRABER, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 46 VVG). 

5.2.4. Der Schuldner, welcher die Verjährungseinrede erhebt, trägt als Ausfluss 

von Art. 8 ZGB die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich der von 

ihm behauptete Beginn des Fristenlaufes und damit die Verjährung der Forderung 

ergibt. Der Gläubiger trägt demgegenüber die Beweislast, dass die Vorausset-

zungen der Unterbrechung, des Stillstandes oder auch des Verjährungsverzichts 

vorliegen (DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 11 

zu Art. 142 OR; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 621 f. zu Art. 8 ZGB). 

Entsprechend sind vorliegend auch die Behauptungs- und Substanziierungslasten 

zu verteilen (vgl. Ziff. 2.1.1). 

- 41 - 

5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG 

5.3.1. Würdigung 

5.3.1.1. Wie gesehen, verjährt der Anspruch auf (Zivil-)Rechtsschutzgewährung – 

mangels gegenteiliger Abrede – innert zwei Jahren, nachdem beim Versicherten 

der Bedarf nach Rechtsschutz aufgekommen ist. Ist kein früherer Zeitpunkt er-

sichtlich, so manifestiert sich dieser Bedarf spätestens mit der Mandatierung ei-

nes Rechtsanwalts. Dies hat auch im Bereich des Strafrechtsschutzes zu gelten. 

Die Beklagte macht geltend, Rechtsanwalt P._____ sei im August 2004, spätes-

tens aber am 2. Oktober 2004 (betreffend das Strafverfahren) bzw. am 6. Oktober 

2004 (betreffend das EBK-Verfahren) mandatiert worden (act. 12 Ziff. 5.2 f.). Die-

se Behauptungen werden von der Klägerin nur insoweit bestritten, als dass diese 

Daten für den Verjährungsbeginn nicht relevant seien (act. 26 Rz. 18-26, insb. 18, 

22, 24). Somit ist vorliegend nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die 

Verjährung des Rechtsschutzanspruchs der A._____ AG bzw. D._____ zufolge 

dannzumaliger Mandatierung von Rechtsanwalt P._____ spätestens am 2. Okto-

ber 2004 für die Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens und am 6. Oktober 2004 

für die Rechtsschutzkosten des EBK-Verfahrens eingesetzt hat. Vorbehältlich ver-

jährungshindernder Tatbestände ist der jeweilige Rechtsschutzanspruch unter 

Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG mithin 

am 2. Oktober 2006 bzw. 6. Oktober 2006 verjährt. Keine Rolle spielt dabei, wann 

die Anwaltsleistungen erbracht oder gar fakturiert wurden. Unter den Rechts-

schutzanspruch fällt nicht nur der Ersatz von Anwaltshonoraren, sondern auch die 

Übernahme von allfälligen Gerichtskosten oder Parteientschädigungen durch die 

Beklagte (Ziffer 8.2 Grundvertrag; act. 3/1). Für diese läuft somit die gleiche Ver-

jährungsfrist. 

5.3.1.2. Die Klägerin ist – wie gesehen (vgl. Ziff.5.2.4) – für allfällige Verjährungs-

einredeverzichte der Beklagten beweispflichtig und damit auch behauptungsbe-

lastet. Die Beklagte macht geltend, sie habe erstmals am 2. September 2008 eine 

Verjährungseinredeverzichtserklärung (ausschliesslich) gegenüber der A._____ 

AG abgegeben, welche auf die von der Klägerin damals geltend gemachten For-

- 42 - 

derungen über gesamthaft CHF 186'320.– abzüglich eines Selbstbehaltes von 

CHF 5'000.– beschränkt gewesen und unter dem Vorbehalt der bereits eingetre-

tenen Verjährung abgegeben worden sei (act. 12 Ziff. 5.2 S. 9; act. 3/50). Die 

Klägerin widersetzt sich diesen Vorbringen nur insofern, als sie die Beschränkung 

des beklagtischen Verjährungseinredeverzichtes auf die betreffenden klägeri-

schen Forderungen und auf die A._____ AG bestreitet. Dass es sich um die erst-

malige Verjährungseinredeverzichtserklärung der Beklagten handelt und diese 

unter dem Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung erfolgte, bestreitet sie 

hingegen nicht (act. 26 Rz. 21, 24). Der entsprechende Vorbehalt geht auch aus 

dem von der Beklagten zum Beweis angerufenen, den Verjährungseinredever-

zicht enthaltenden Schreiben der Beklagten vom 2. September 2008 hervor 

(act. 3/50). Frühere verjährungshindernde Umstände bzw. Verjährungseinrede-

verzichtserklärungen der Beklagten macht die Klägerin nicht geltend. Den obigen 

Erwägungen folgend, waren die Ansprüche von A._____ AG sowie D._____ auf 

Rechtsgewährung im Zeitpunkt der – unter Vorbehalt der bereits eingetretenen 

Verjährung – abgegebenen Verjährungseinredeverzichtserklärung am 

2. September 2008 bereits verjährt. Diese entfaltete somit keine Wirkung. Insofern 

kann offen bleiben, ob hernach weitere Verjährungseinredeverzichte seitens der 

Beklagten erfolgten bzw. ob solche vorliegend rechtsgenüglich in den Prozess 

eingebracht wurden (vgl. act. 46 Rz. 11; act. 53 Ziff. 4.1). Dies gilt selbst dann, 

wenn – wie die Beklagte dies tut – in Bezug auf die Kosten des Verwaltungsver-

fahrens der EBK für den Verjährungsbeginn auf die Rechtskraft der Verfügung der 

EBK vom 23. Februar 2005 abgestellt würde. Der diesbezügliche Ersatzanspruch 

wäre selbst dann vor dem 2. September 2008, nämlich am 27. März 2007 ver-

jährt.  

5.3.2. Fazit 

Der Rechtsschutzanspruch der A._____ AG bzw. von D._____ ist somit im Um-

fang der beklagtischen Verjährungseinrede sowohl in Bezug auf die Kosten des 

EBK-Verwaltungs- wie auch des Strafverfahrens grundsätzlich – d.h. vorbehältlich 

der noch zu prüfenden Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Verjährungs-

einrede (vgl. nachstehend sogleich) sowie abweichender vertraglicher Vereinba-

- 43 - 

rungen (Ziffer 8.2 und Ziffer 11.6 des Grundvertrags; vgl. nachstehend Ziff. 5.5) – 

verjährt.  

5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit 

5.4.1.  Parteistandpunkte 

5.4.1.1. Die Klägerin macht geltend, die beklagtische Berufung auf die Verjährung 

sei rechtsmissbräuchlich und sei deshalb zurückzuweisen. Die Beklagte habe am 

16. März 2005 mit "A._____" vereinbart, dass sich aus dem Nichtweiterzug der 

EBK-Verfügung kein Deckungsvorbehalt ergeben werde, "d.h. die Kosten von der 

Beklagten übernommen werden". Darauf habe die "A._____" vertrauen dürfen. 

Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Verjährung berufe, verhalte sie sich wi-

dersprüchlich (act. 26 Rz. 22). Zur getroffenen Vereinbarung macht die Klägerin 

geltend, R._____, seinerzeit Corporate Manager der A._____ AG, habe sich, 

nachdem die Beklagte sich damals geweigert habe, sich zur Frage des Weiter-

zugs der EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005 zu äussern, am 16. März 2005 

von S._____, Litigation Spezialrisiken der Beklagten, telefonisch bestätigen las-

sen, dass die Beklagte den Entscheid der Versicherten bezüglich Weiterzugs ak-

zeptieren und sich aus einem Nichtweiterzug kein Deckungsvorbehalt der Beklag-

ten ergeben werde. Entsprechendes ergebe sich aus der auf dem Schreiben der 

Beklagten vom 15. März 2005 angebrachten Telefonnotiz von R._____ (act. 1 

Rz. 48; act. 26 Rz. 78; act. 3/23). 

5.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Existenz einer entsprechenden Vereinbarung 

mit "A._____". Deshalb habe die "A._____" auch nicht darauf vertrauen können. 

Sie bestreitet sodann ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits und verwahrt sich 

gegen den Vorwurf der rechtmissbräuchlichen Verjährungseinrede (act. 39 

Ziff. 12.3 S. 15). Sie bringt dazu weiter vor, dass die Klägerin die telefonischen 

Aussagen von S._____ falsch wiedergebe. Sie versuche diesem etwas in den 

Mund zu legen, was er nicht gesagt habe. S._____ habe die in der Telefonnotiz 

von R._____ festgehaltene Aussage nie gemacht. Es treffe nicht zu, dass 

S._____ im Namen der Beklagten bestätigt habe, der Entscheid des Versicherten 

bezüglich Weiterzugs bzw. Nichtweiterzugs der EBK-Verfügung werde akzeptiert, 

- 44 - 

und es würden sich daraus keine Deckungsvorbehalte ergeben. S._____ habe 

sich nur dahingehend geäussert, dass aus der blossen Tatsache, dass der Ent-

scheid der EBK von der A._____ AG nicht weitergezogen werde, kein unmittelba-

rer Nachteil entstehen solle, wie beispielsweise der Vorwurf, die A._____ AG hät-

te diese weiterziehen sollen und hätte diesfalls gewonnen, sodass keine Kosten 

angefallen wären (act. 12 Ziff. 9.6; act. 39 Ziff. 24 S. 44 ff.).  

5.4.2.  Rechtliches  

Eine rechtsmissbräuchliche Erhebung der Einrede der Verjährung findet keinen 

Rechtsschutz, worauf von Amtes wegen zu erkennen ist. Rechtsmissbrauch liegt 

vor, wenn wegen arglistigen Verhaltens des Schuldners der Gläubiger die Verjäh-

rungsfrist unbenutzt verstreichen lässt. Rechtsmissbrauch wird aber auch dann 

bejaht, wenn der Schuldner ohne unlautere Absicht ein Verhalten zeigt, das den 

Gläubiger veranlasst hat, rechtliche Schritte während der Verjährungsfrist zu un-

terlassen, und diese Säumnis des Gläubigers auch bei objektiver Betrachtungs-

weise verständlich erscheint. Erforderlich ist ein Verhalten, das seiner Art nach 

geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hin-

dern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner den Gläubiger aus-

drücklich um Geduld ersucht oder Rückzahlung bis zu einem Zeitpunkt nach Ab-

lauf der Verjährungsfrist verspricht, oder wenn der Schuldner gegenüber dem 

Gläubiger eine Erklärung abgibt, er werde auf die Erhebung der Verjährungsein-

rede bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verzichten, und dadurch den Gläubiger 

von Unterbrechungshandlungen abhält, um sich nachfolgend auf die Ungültigkeit 

der Verzichtserklärung zu berufen. Das Verhalten des Schuldners muss mithin 

kausal für das zu späte Handeln des Gläubigers sein (DÄPPEN, a.a.O., N. 8 f. zu 

Art. 142 OR). Der Gläubiger trägt die Beweis- und damit die Behauptungslast für 

Sachumstände, welche die Einrede der Verjährung als missbräuchlich erscheinen 

lassen (WALTER, a.a.O., N 622 zu Art. 8 ZGB). 

- 45 - 

5.4.3. Würdigung 

5.4.3.1. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Klägerin behauptete Aussage von 

S._____ nach objektiven Kriterien geeignet war, die Klägerin bzw. die Versicher-

ten von rechtlichen Schritten gegenüber der Beklagten während der Verjährungs-

frist abzuhalten. Dies ist zu verneinen. Wie die Klägerin selbst vorbringt, betraf die 

von ihr behauptete Vereinbarung vom 16. März 2005 einzig die Frage, ob der 

Nicht-Weiterzug der EBK-Verfügung zu einem Deckungsausschluss führen wür-

de. Die Frage der Verjährungseinrede wurde auch nach klägerischer Darstellung 

nicht tangiert.  

5.4.3.2. Weiter bringt die Klägerin denn auch nicht (explizit) vor, sie bzw. die Ver-

sicherten hätten gerade wegen dieser von ihr behaupteten Zusage der Kosten-

übernahme durch die Beklagte von weiteren rechtswahrenden Handlungen inner-

halb der Verjährungsfrist abgesehen. Dies wäre jed