# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa055324-8755-58f8-a89b-60790b71d387
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_04_59.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_04_59.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_04_59.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

Séance du 5 novembre 2004 

Statuant sur le recours interjeté le 12 juillet 2004 
(2A 04 59) 

par 

la  société  BATIGROUP  AG  Tunnelbau,  Wabernstrasse  40,  3023  Berne, 
représentée par Me Nicolas Charrière, avocat à Fribourg, 

contre 

la  décision  rendue  le  23  juin  2004  par  le  Conseil  d'Etat,  représenté  par  Me  Denis 
Esseiva,  avocat  à  Fribourg,  adjugeant  les  travaux  de  réalisation  du  tunnel  sous  la 
Trême  de  la  route  d'évitement  de  Bulle  (H189)  au  Consortium  Zschokke  Locher 
AG  -  Walo  Bertschinger  AG  -  Grisoni-Zaugg  SA,  représenté  par  Me  Christophe 
Claude Maillard, avocat à Bulle; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Dans  le  cadre  des  travaux  de  réalisation  de  la  route  d'évitement  Bulle-La 
Tour-de-Trême (H 189), l'Etat de Fribourg a mis en soumission différents lots 
relatifs à la réalisation de cet objet.  

Le  31  octobre  2003,  agissant  au  nom  de  l'Etat,  le  Service  des  ponts  et 
chaussées  a  publié  un  appel  d'offres  en  procédure  ouverte pour  le  lot  212. 
L'objet du marché concerne la réalisation de divers travaux à ciel ouvert  et 
surtout  la  construction  d'un  tunnel  sous  la  Trême,  avec  aménagement 
préalable d'une galerie de drainage. 

Il  ressort  des  documents  d'appel  d'offres  (Conditions  particulières)  et  du 
procès-verbal  d'une  séance  d'information  organisée  par  l'adjudicateur  avec 
les  soumissionnaires  intéressés,  le  1er  décembre  2003,  que  l'ouvrage  aura 
les caractéristiques suivantes: 

•  Ouvrage  d'importance  extrême  (classe  III),  ce  qui  signifie  que  des 
l'exécution  ont  des 

le  projet  ou 

isolées  dans 

carences  même 
conséquences graves. 

•  Tunnel  à  deux  sens  de  circulation  d'une  longueur  de  580  m  et  d'une 

largeur de 10 m; 

•  Construction en milieu urbain; 

•  Faible  couverture  en  dessus  du  tunnel  (par  exemple,  2  mètres  en 
dessous  de  la  piscine  municipale;  en  moyenne  7  à  8  mètres  des 
habitations); 

•  Construction  dans  un  terrain  meuble  constitué  d'alluvions,  de  moraines 

et d'autres dépôts géologiques; 

•  Construction dans deux nappes phréatiques. 

Compte  tenu  de  ces  contraintes  importantes,  le  maître  de  l'ouvrage  a  fixé 
cinq  étapes  de  réalisation.  Il  est  prévu  tout  d'abord  une  phase  de  drainage 
de  manière  à  permettre  une  excavation  hors  nappe;  vient  ensuite  la phase 
d'excavation  du  tunnel  en  sections  divisées  et  la  réalisation  de  l'anneau 
extérieur,  puis  la  phase  d'étanchéité  (dans  la  mesure  où,  après  la  fin  des 
travaux, le tunnel se situera à nouveau dans la nappe phréatique, il doit être 

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complètement  étanche).  Cela  fait,  l'entrepreneur  devra  réaliser  les  travaux 
intérieurs  avant  de  terminer  par  la  phase  de  rétablissement  de  la  nappe 
phréatique. 

La  phase  d'excavation  se  compose  elle-même  de  différentes  étapes  qui 
peuvent être résumées comme suit: 

1.  Stabilisation du terrain au moyen de 37 colonnes de jetgrouting formant 
une  voûte  protectrice  d'une  longueur  de  15  mètres  (chaque  colonne 
ayant un diamètre de 60 cm). 

2.  Excavation  de  la  moitié  supérieure  du  tunnel (calotte); pose des cintres 
métalliques et du béton projeté pour stabiliser la voûte par étapes de un 
mètre au maximum. 

3.  Exécution  à  l'avancement  de  colonnes  de  jetgrouting  subvertical,  en 
pieds  de  cintre,  d'un  diamètre  de  60  cm  et  d'une  longueur  de  6.50  m, 
avec un espacement chaque mètre. 

4.  Exécution d'un radier provisoire de fermeture. 

5.  A  60  m  en  arrière  du  front  d'attaque,  le  noyau  est  excavé  en 

aménageant une rampe. 

6.  A une distance maximale de 96 m du front d'attaque, le 1er piedroit est 

excavé et bétonné par étapes de 2 à 4 m. 

7.  En  décalage,  d'une  longueur  maximale  de  12  m,  le  2ème  piedroit  est 

excavé et bétonné. 

8.  Une  fois  ces  opérations  effectuées,  le  reste  de  la  partie  inférieure  du 
tunnel  est  excavée  et,  à  une  distance  maximale  de  108  m  du  front 
d'attaque, le radier est bétonné.  

Les documents d'appel d'offres précisent en outre que les variantes de projet 
ne sont pas acceptées alors que les variantes d'exécution le sont à certaines 
conditions.  En  annexe,  les  conditions  particulières  énoncent  les  critères 
d'aptitude et les critères d'adjudication retenus. S'agissant de ces derniers, il 
faut constater que le prix intervient à raison de 60% dans l'appréciation, les 
40%  restants  étant  répartis  entre  la  qualité  du  management  (15%),  les 
prestations  proposées  (20%)  et  d'autres  critères  (références,  apprentis, 
clarté du dossier; 5%). 

B. 

Le  16  janvier  2004,  le  Service  des  ponts  et  chaussées  a  transmis  aux 
soumissionnaires la réponse aux différentes questions posées et a prolongé 
le délai pour déposer les offres au 13 février 2004. 

 - 4 -

Six  entreprises  et  consortiums  d'entreprises  ont  déposé  une  offre  dans  le 
délai. La société Batigroup SA a proposé une offre de base, intitulée "Projet 
officiel",  pour  un  montant  de  43'050'843  fr.  50  TTC  et  une  variante 
d'exécution,  pour  un  montant  de  41'865'659  fr.  65  TTC.  Pour  sa  part,  le 
consortium Zschokke Locher AG - Walo Bertschinger AG - Grisoni-Zaugg SA 
a proposé de réaliser le marché à un prix de 44'623'236 fr. 60 TTC pour le 
projet de base ou de 43'821'675 fr. 80 TTC pour sa variante d'exécution. 

Le  17  mars  2004,  le  Service  des  ponts  et  chaussées  a  envoyé  aux 
soumissionnaires une liste de questions et de demandes de régularisation. A 
réception des réponses, une première analyse technique des dossiers a été 
effectuée  au  terme  de  la  laquelle  il  a  été  décidé  de  convier  à  un  audit  de 
compréhension 
les  deux  entreprises  entrant  en  considération  pour 
l'adjudication. Le premier audit s'est déroulé le 1er avril 2004 sur la base d'un 
ordre  du 
identique  pour  chaque  soumissionnaire.  Après  une 
présentation de l'offre et de la variante, les questionnaires ont été parcourus 
et  divers  éléments  spécifiques  ont  été  précisés  par  les  entreprises.  Un 
deuxième audit consacré à des questions complémentaires a été organisé le 
6  mai  2004.  Des  informations  supplémentaires  ont  été  requises  des 
entreprises  qui  ont  répondu  par  courriers  annexés  au  procès-verbal  des 
audits. 

jour 

A  l'issue  du  processus  d'appréciation  des  offres,  le  Service  des  ponts  et 
chaussées  a  établi  le  tableau  comparatif  définitif  tenant  compte  des  offres 
épurées.  

Ce tableau a la teneur suivante (seules les 4 meilleures offres sont indiquées 
ci-après, l'original mentionne le classement des 8 offres et variantes reçues): 

 Entreprise / Association d' entreprises ou  

Walo Bertschinger AG 

Bern 

Bern 

Walo Bertschinger AG 

 Consortium 

Grisoni-Zaugg SA 

Grisoni-Zaugg SA 

Zschokke Locher AG 

Batigroup SA 

Batigroup SA 

Zschokke Locher AG 

 Rang 

Critères 

VARIANTE 

VARIANTE 

p.a. Zschokke Locher AG 

1 

2 

3 

Wallisellen 

4 

Indicateurs 

Note Pondération  nbre de points  nbre de points  nbre de points  nbre de points 

1   Management de la qualité    

15% 

36 

31.5 

31.5 

36 

1.1  Organigramme de 

incomplet 

en adéquation 

       l'entreprise 

insuffisant 

non remis 

3 

2 

1 

0 

1 

3.00 

3.00 

3.00 

3.00 

 
 
 
 
 
 
 
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
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2 

6.00 

6.00 

6.00 

6.00 

2 

4.00 

4.00 

4.00 

4.00 

4 

10.00 

8.00 

8.00 

10.00 

1 

3.00 

2.00 

2.00 

3.00 

3 

6.00 

4.50 

4.50 

6.00 

2 

4.00 

4.00 

4.00 

4.00 

20% 

45.5 

40.5 

35.5 

45.5 

10 

20.00 

20.00 

15.00 

20.00 

4 

12.00 

10.00 

10.00 

12.00 

3 

6.00 

6.00 

6.00 

6.00 

1.2  Organigramme du chantier  incomplet 

en adéquation 

insuffisant 

non remis 

avec avantage (s) 

1.3  Programme des travaux 

en adéquation 

sommaire 

non remis 

en adéquation 

1.4  Formation et qualification   satisfaisant 

       des cadres techniques 

insatisfaisant 

non remise 

en adéquation 

1.5  Procédure d'achat 

satisfaisant 

insatisfaisant 

non remise 

approfondie 

1.6  Activités ayant une  

en adéquation 

       influence sur la 

       qualité 

sommaire 

non remise 

en adéquation 

1.7  Déclaration d'intention 

satisfaisant 

insatisfaisant 

non remise 

2   Prestations proposées 

2.1  Maîtrise technique 

en adéquation 

avec avantage (s) 

sommaire 

non remise 

en adéquation 

2.2  Installation de chantier 

satisfaisant 

insatisfaisant 

non remise 

avantageux 

2.3  Environnement 

en adéquation 

désavantageux 

non remise 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
  
  
  
  
  
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 - 6 -

2.4  Sécurité au travail 

en adéquation 

approfondie 

3   Autres critères 

sommaire 

non remise 

similaire 

3.1  Référence spécifique 

en adéquation 

       à l'ouvrage 

en rapport lointain 

non remise 

form techn et com 

3.2  Formation des apprentis 

form tech uniquem 

form com uniquem 

pas d'apprenti 

en adéquation 

3.3  Clarté du dossier remis 

satisfaisant 

4   Prix 

insatisfaisant 

non remise 

le plus bas 

4.1  Notation selon formule 

répartition 

       ci-dessous (1) 

le plus élevé 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

2 

1 

0 

3 

1 

3 

7.50 

4.50 

4.50 

7.50 

5% 

13 

9.5 

9.5 

13 

3 

7.50 

4.50 

4.50 

7.50 

1 

3.00 

3.00 

3.00 

3.00 

1 

2.50 

2.00 

2.00 

2.50 

60% 

166.8 

179.3 

180.0 

158.6 

60 

166.80 

179.30 

180.00 

158.60 

Totaux 

- nbre de points 

max 300 

261.3 

260.8 

256.5 

253.1 

- pourcentage 

100% 

87.10 % 

86.93 % 

85.50 % 

84.37 % 

 Montant net de l'offre  yc TVA en fr. 

43'999'156.60  43'050'843.50  42'995'801.80 

44'623'236.60 

 Différence en Fr. 

 Différence en % 

1'003'354.80 

55'041.70 

0.00 

1'627'434.80 

2.33% 

0.13% 

0.00% 

3.79% 

(1)  Formule du DAEC du canton de Fribourg   I (offre max - offre analysée) : (offre max - offre min) I  x 2  + 1 

Il  ressort  du  tableau  comparatif  que  la  variante  d'exécution  du  consortium 
Zschokke Locher AG - Walo Bertschinger AG - Grisoni-Zaugg SA a obtenu 
261,3  points  contre  260,8  points  pour  le  projet  de  base  de  la  société 
Batigroup  SA.  La  variante  d'exécution  de  Batigroup  SA  n'a  reçu,  pour  sa 
part,  que  256,5 points en raison de solutions techniques jugées inadaptées 
par l'adjudicateur qui s'est appuyé, dans ce cadre, sur une expertise externe. 

Le 23 juin 2004, suivant la proposition de son service spécialisé, le Conseil 
d'Etat  a  adjugé  le  marché  au  consortium  Zschokke  Locher  AG  -  Walo 

 
  
  
  
  
  
  
  
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 
 - 7 -

Bertschinger AG - Grisoni-Zaugg SA pour le prix de 43'999'156 fr. 60 afin de 
réaliser la variante d'exécution. La décision d'adjudication a été notifiée aux 
parties le 30 juin 2004. 

chaussées 

Le  5  juillet  2004,  donnant  suite  à  une  requête  de  Batigroup  SA,  le  Service 
des  ponts  et 
informations 
complémentaires  concernant  la  notation  de  son  offre,  notamment  les 
tableaux intitulés "justification de la notation des critères d'adjudications - par 
entreprise", et l'a autorisée à consulter l'offre de l'adjudicataire, épurée de la 
page 11 de son rapport technique ainsi que de la liste des prix. 

lui  a  communiqué  des 

C. 

Agissant  le  12  juillet  2004,  la  société  Batigroup  SA  a  contesté  devant  le 
Tribunal  administratif  la  décision  d'adjudication  du  23  juin  2004  dont  elle 
demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le 
marché lui soit adjugé pour le prix de 42'995'801 fr. 80 (variante d'exécution) 
ou  pour  le  prix  de  43'050'843  fr.  50  (offre  de  base).  Subsidiairement,  la 
le  dossier  soit  renvoyé  au  Conseil  d'Etat, 
recourante  requiert  que 
respectivement au Service des ponts et chaussées, pour nouvelle décision. 

Sur le plan procédural, la recourante demande que son recours soit doté de 
l'effet  suspensif,  qu'elle  soit  autorisée  à  consulter  le  dossier  complet  du 
Conseil d'Etat, y compris l'offre de l'adjudicataire et qu'elle puisse compléter 
ses moyens. 

A l'appui de ses conclusions au fond, la recourante se plaint d'une motivation 
insuffisante de l'évaluation du critère 2.1 "Maîtrise technique" de sa variante 
d'exécution (dans la mesure où, dans son mémoire du 3 septembre 2004  -
cf. ci-dessous, lettre J. - la recourante déclare renoncer à critiquer cet aspect 
de  la  décision  attaquée,  il  n'y  a  pas  lieu  d'expliciter  plus  avant  ce  grief 
devenu sans objet; pour le même motif, les réponses de l'Etat et de l'intimée 
à ce propos ne seront pas reprises ci-après). 

Elle  se  plaint  également  d'une  constatation inexacte  des  faits pertinents  en 
relation  avec  les  critères  1.4  "Formation  et  qualification  des  cadres 
techniques",  3.1  "Référence  spécifique  à  l'ouvrage"  et  2.2  "Installation  de 
chantier". 

•  Critère  1.4:  elle  estime  que  la  motivation  de  la  note  moyenne  de  2  -  à 
savoir  que  les  cadres  techniques  seraient  sans  expérience  spécifique 
tunnel  en  terrain  meuble  sous  voûte  jetgrouting  -  est  en  contradiction 
avec  les  faits  du  dossier  puisque  le  responsable  de  la  société  Rodio 
Geotechnik  SA,  sous-traitante,  qui  se  chargera  des  travaux  sous  voûte 
jetgrouting peut faire état de nombreuses références en la matière. Deux 
cadres  internes  à  la  recourante  peuvent  également  faire  état  de 

 - 8 -

références pour des travaux sous voûte parapluie, notamment au tunnel 
Hafnerberg. 

•  Critère  3.1:  contrairement  à  ce  que  retient  l'autorité  -  références  en 
rapport plus ou moins lointain, pas d'excavation sous voûte jetgrouting et 
terrain  meuble  -  la  recourante  indique  avoir  fait  état  de  nombreuses 
références à l'annexe 3 de son offre, notamment sa réalisation du tunnel 
de  Concise  et  celui  du  Hafnerberg.  De  plus,  en  annexe  2,  elle  a 
expressément  mentionné  qu'elle  allait  sous-traiter  la  réalisation  des 
travaux spécifiques à l'entreprise Rodio Geotechnik AG dont les travaux 
sont cités en références spécifiques par le consortium adjudicataire. 

•  Critère  2.2:  selon  la  recourante,  l'adjudicateur  s'est  trompé  lorsqu'il  a 
considéré  qu'elle  n'avait  pas  prévu  de  décantation  d'eaux  jetgrouting  et 
de  revêtement  de  ses  pistes  de  chantier.  Dans  son  annexe  17  en 
relation avec l'annexe 21, elle a expressément prévu les bacs litigieux.  Il 
ressort  également  de  l'annexe  K  produite  dans  l'envoi  du  22  avril  2004 
que les pistes de chantier seront enrobées. 

Compte  tenu  des  points  supplémentaires  auxquels  elle  a  droit  si  l'on  se 
fonde sur le dossier complet qu'elle a produit, la recourante constate qu'avec 
son  offre  de  base,  elle  obtient  largement  plus  de  points  que  la  variante 
d'exécution de l'adjudicataire. 

La recourante invoque enfin un excès du pouvoir d'appréciation relativement 
au  critère  1.5  "Procédure  d'achat",  2.2.4  "Sécurité  au  travail",  1.6  "Activité 
ayant une influence sur la qualité" et 3.3 "Clarté du dossier remis". 

•  Critères  1.5  et  2.2.4:  tout  en  reconnaissant  n'avoir  pas  reproduit  in 
extenso  divers  documents  relatant  des  procédures  d'achat  et  des 
procédures  en  matière  de  sécurité  au  travail,  la  recourante  relève  que 
ces procédures sont forcément connues puisqu'elles sont soit certifiées, 
soit la résultante de directives CNA. 

•  Critère 1.6: en page 6 du Document MQ, la recourante a établi une liste 
de 12 activités individualisées déployées par rapport à l'objet et pouvant 
influencer la qualité finale. Comparée à l'offre de l'adjudicataire, qui s'est 
borné  à  faire  une  liste  des  dangers  généraux  du  chantier  et  de  la 
réalisation  sans  indiquer  en  quoi  ces  points  pourraient  influer  sur  la 
qualité,  la  recourante  s'estime  lésée  par  l'attribution  d'une  note  de  1.5 
alors que sa concurrente a obtenu 2 points. 

•  Critère  3.3:  dans  la  mesure  où  la  recourante  a  déjà  été  sanctionnée 
dans l'appréciation des critères précédents, il est excessif de le faire une 
nouvelle fois dans l'appréciation de la clarté du dossier. 

D. 

E. 

 - 9 -

A l'appui de ses requêtes de procédure, la recourante a expliqué qu'elle n'a 
pas  pu  consulter  le  rapport  technique  relatif  à  la  variante  du  consortium 
adjudicataire  et  qu'elle  n'en  connaît  donc  pas  les  caractéristiques.  Elle 
estime  qu'elle  doit  être  en  mesure  de  prendre  connaissance  de  cette 
variante  pour  pouvoir  contrôler  en  quoi  la  différence  de  prix  de  l'ordre  de 
624'080 fr. entre l'offre de base et la variante peut se justifier. 

Par  décision  superprovisionnelle  du  14  juillet  2004,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction  du  recours  a  interdit  toute  mesure  d'exécution  de  la  décision 
attaquée. 

Le 26 juillet 2004, le Conseil d'Etat a déposé sa réponse au recours dont il 
conclut  -  sous  suite  de  frais  et  dépens  -  au  rejet  dans  la  mesure  où  il  est 
recevable. 

Sur le plan procédural, l'autorité intimée constate qu'il n'existe pas de société 
Batigroup  AG  Tunnelbau,  à  Berne.  Dans  ces  conditions,  faute  d'existence 
juridique  de  la  recourante,  son  recours,  mais  aussi  son  offre,  doivent  être 
déclarés irrecevables.   

S'agissant de la  constatation  des  faits pertinents, l'autorité intimée conteste 
toute erreur.  

•  Critère  1.4 

techniques": 
"Formation  et  qualification  des  cadres 
l'adjudicateur constate que M. Mario Danti, conducteur de travaux de la 
recourante,  est  sans  expérience  pour  un  tunnel  en  terrain  meuble avec 
voûte  jetgrouting.  Le  fait  que  le  sous-traitant  dispose  d'expérience  est 
sans  pertinence  dès  lors  que  l'évaluation  portait  sur  les  cadres  du 
soumissionnaire et non pas sur ceux des sous-traitants. 

•  Critère  1.3  "Référence  spécifique  à  l'ouvrage":  l'autorité  intimée,  qui  a 
pris  en  considération  toutes  les  références  indiquées  par  la  recourante 
dans  son  offre,  maintient  qu'elle  ne  dispose  pas  de  références  pour un 
ouvrage similaire au marché litigieux. Il lui est arrivé certes qu'une partie 
des  tunnels  qu'elle  a  bâtis  soit  située  en  terrain  meuble;  elle  n'a  pas 
d'expérience cependant  dans  le  cas  d'un  tunnel situé entièrement dans 
un  tel  environnement.  S'agissant  du  tunnel  de  Concise  et  de  la  Lance, 
l'adjudicateur  relève  que  cette  référence  n'a  pas  été  jugée  similaire  au 
projet  actuel  en  raison  de  plusieurs  éléments  objectifs:  a)  le  pilote  du 
consortium  n'était  pas  la  recourante,  mais  l'entreprise  Frutiger;  b)  les 
travaux de jetgrouting ont été exécutés en sous-traitance; c) seuls 120 m 
de  jetgrouting  ont  été  réalisés,  le  reste  du  tunnel  se  trouvant  pour 
l'essentiel en rocher. 

- 10 -

•  Critère  2.2  "Installation  de  chantier":  l'adjudicateur  maintient  qu'il  ne 
ressortait  pas  clairement  du  dossier  de  quelle  manière  les  eaux  de 
jetgrouting  seraient  décantées  et  acheminées  jusqu'aux  canalisations 
prévues  à  cet  effet  par  les  conditions  particulières.  Par  ailleurs,  si  la 
recourante  a  effectivement  planifié  des  emplacements  revêtus  d'un 
enrobé bitumeux, elle a omis d'en prévoir pour la piste d'accès au tunnel, 
ce  qui  aurait  constitué  un  avantage  pour  le  maître  de  l'ouvrage.  Enfin, 
l'intéressée  a  prévu  l'implantation  du  portique  d'accès  au  puits  de  la 
galerie de drainage dans la zone du portail du tunnel. Même si ce défaut 
a  été  retravaillé  suite  aux  audits,  il  n'en  demeure  pas  moins  que  la 
solution  pose  des  problèmes  d'interférence  lors  de  l'exécution  des 
travaux sur la galerie de drainage et sur le portail du tunnel. La note de 
2.5 "satisfaisant" n'est donc pas sans base concrète dans les faits.  

En  ce  qui  concerne  les  griefs  d'excès  du  pouvoir  d'appréciation,  l'autorité 
intimée  relève  tout  d'abord  que  l'évaluation  des  offres  a  été  effectuée  sur 
une base comparative. Dans le détail, elle se détermine comme suit: 

•  Critère  1.5  "Procédure  d'achat"  et  2.4  "sécurité  au  travail":  l'autorité 
intimée  estime  que  si  l'on  compare  les  offres  de  l'adjudicataire  et  de  la 
recourante  (notes  de  3  et  2.5  contre  2  et  1.5),  on  doit  constater  que 
l'offre de l'adjudicataire est beaucoup plus complète et liée à l'objet que 
celle  de  la  recourante.  Cette  dernière  s'est  contentée  d'assertions 
générales et succinctes et s'est bornée à renvoyer à des documents qui 
ne figurent pas dans l'offre. 

•  Critère  1.6  "Activité  ayant  une  influence  sur  la  qualité":  l'adjudicateur 
souligne que l'offre de l'adjudicataire est meilleure parce qu'elle présente 
une  liste  plus  complète  (17  points  au  lieu  de  12  pour  la  recourante)  et 
particulièrement détaillée des activités ayant une influence sur la qualité. 

•  Critère  3.3 

l'autorité 

"Clarté  du  dossier": 

intimée  estime  que 
l'adjudicataire a établi une offre en prenant soin d'adapter les documents 
à  l'objet  mis  en  soumission.  Son  dossier  -  très  détaillé  -  n'est  pas 
constitué  de  déclarations  générales.  En  comparaison,  l'offre  de  la 
recourante  a  été  rédigée  de  manière  beaucoup  plus  générale  et  moins 
liée  à  l'objet.  De  plus,  l'adjudicateur  a  dû  demander  à  la  recourante  un 
nombre  plus  important  de  précisions  sur  l'offre  que  ce  qui  a  été  le  cas 
pour l'adjudicataire. 

F. 

Le 26 juillet 2004, l'adjudicataire a déposé sa réponse au recours. Il conclut 
principalement  à  l'irrecevabilité  du  recours  et  subsidiairement  à  son  rejet, 
sous suite de frais et dépens. 

 
- 11 -

Il motive sa conclusion d'irrecevabilité en constatant que, faute de jouir de la 
capacité  juridique,  la  succursale  est  dépourvue  de  la  capacité  d'être  partie 
en justice. 

Sur le fond, de manière générale, l'adjudicataire estime que l'autorité intimée 
a  été  trop  généreuse  avec  la  recourante  ou  trop sévère  avec elle-même  et 
que le faible écart séparant les deux soumissionnaires dans la notation finale 
ne  reflète  pas  la  différence  de  qualité  entre  les  deux  offres.  En  réalité,  son 
offre aurait dû s'imposer de manière beaucoup plus nette. 

Dans le détail, l'adjudicataire rejette les critiques de la recourante relatives à 
une  constatation  inexacte  des  faits  pertinents.  Il  conteste  que  le  tunnel  de 
Concise puisse servir de référence spécifique à la recourante. Si cet ouvrage 
a  effectivement  nécessité  des  travaux  de  jetting  et  de  voûte  parapluie,  ce 
n'est pas la recourante qui les a effectués, mais une sous-traitante qui a fait 
faillite.  La  recourante  était  dans  le  consortium  d'entreprises  chargé  des 
travaux,  mais  n'assurait  pas  son  pilotage,  confié  à  l'entreprise  Frutiger. 
Quant  au  tunnel  du Hafnerberg et à celui de Sissach, il y avait des travaux 
de voûte parapluie, mais pas de jetgrouting. L'adjudicataire souligne en outre 
que  l'expérience  de  Rodio  Geotechnik  AG  ne  peut  pas  être  imputée  à  la 
recourante  dès  lors  que  cette  société  n'est  mentionnée  que  comme 
alternative à Batigroup AG Travaux spéciaux pour les travaux de jetgrouting 
et  de  voûte  parapluie  (cf.  Annexe  2  de  l'offre).  La  recourante  n'offre  donc 
aucune  garantie  qu'elle  aura  recours  à  Rodio.  L'adjudicataire  doute  de  la 
réalité  du  contrat  que  la  recourante  affirme  actuellement  avoir  passé  avec 
cette  entreprise.  De  toute  manière,  cette  allégation  est  tardive.  En  ce  qui 
concerne  la  référence  de  Maurizio  Caprara  de  Rodio,  l'adjudicataire 
remarque  que  cette  personne  est  chef  de  projet  pour  la  Suisse.  On  peut 
donc douter qu'il sera présent chaque matin sur le chantier. De plus, il n'est 
pas mentionné comme référence en jetgrouting. 

Contrairement aux critiques de la recourante, l'adjudicataire indique qu'elle a 
effectivement  réalisé  des  travaux  de  jetgrouting  dans  le  Aeschertunnel;  il  y 
avait  deux  machines  qui  se  sont  réparties  le  travail,  l'une  appartenant  à 
Zschokke Locher, l'autre à Rodio. 

En  ce  qui  concerne  l'installation  du  chantier,  l'adjudicataire  admet  que  le 
rapport  technique  de  la  recourante  et  son  schéma  d'épuisement  des  eaux 
mentionnent  l'aménagement  de  bacs  de  décantation.  Toutefois  le  plan 
d'installation  produit  dans 
l'annexe  17  ne  comporte  aucun  élément 
permettant de saisir le processus d'acheminement et traitement des eaux du 
jetting. Il n'est ainsi pas possible de comprendre comment les eaux du jetting 
arriveront dans les deux bacs de décantation mentionnés en 11 sur le plan. 
De plus, selon l'adjudicataire, il n'est pas possible d'avoir une installation de 
décantation au front. 

 
- 12 -

L'adjudicataire répond également au grief d'excès du pouvoir d'appréciation. 
S'agissant  des  critères  1.5  et  2.4,  il  constate  que  la  recourante  elle-même 
admet que ses documents sont incomplets. Pour le critère 1.6, l'adjudicataire 
compare dans le détail son offre avec celle de la recourante pour constater 
que cette dernière s'est contentée de reproduire la liste de certains travaux à 
effectuer, alors que lui-même s'est attaché à décrire de manière plus précise 
et spécifique les activités à risques, en rapport avec le chantier. La note de 
1.5  paraît  ainsi  bien  généreuse  comparée  à  la  note  2  attribuée  à 
l'adjudicataire. 

En  définitive, 
l'adjudication 
l'adjudicataire  estime  qu'une  révision  de 
amènerait une péjoration de la notation de la recourante, respectivement un 
plus grand écart entre les deux offres. Pour le critère 2.4 "Sécurité au travail" 
la  présentation  très  succincte  de  la  recourante  ne  devrait  lui  valoir  que  la 
note 1, soit 3 points seulement. Idem pour le critère 1.5 "Procédure d'achat", 
qui devrait se traduire par une note de 1. Le critère 1.6 ne mérite pas mieux 
que la note 1, de sorte que l'écart entre les deux offres serait ainsi augmenté 
de  1.5  points  au  minimum.  En  ce  qui  concerne  le  critère  1.7  "Déclaration 
d'intention",  l'adjudicataire  constate  que  la  recourante  n'a  pas  signé  cette 
déclaration  contrairement  à  ce  qui  lui  était  demandé,  de  sorte  qu'elle  ne 
mérite aucun point à ce titre. Il en résulte une décote de 4 points par rapport 
à  l'adjudicataire.  Enfin,  au  titre  de  "programme  des  travaux",  critère  1.3, 
l'adjudicataire  constate  qu'il  a  reçu  la  même  note  que  son  concurrent  alors 
qu'il a produit un programme détaillé des activités au Portail Sud, qui n'a pas 
son équivalent chez la recourante. Alors même que l'adjudicateur a relevé ce 
plus dans son commentaire, il n'en a pas tiré les conséquences au niveau de 
la cotation. Un écart de 0.5 au minimum devrait marquer cette différence. 

G. 

Le 6 août 2004, la recourante a déposé sa réplique. Se référant aux critiques 
des parties adverses relatives l'indication de la succursale bernoise en lieu et 
place  de  la  maison-mère  comme  auteur  de  l'offre,  elle  considère  qu'une 
irrecevabilité  du  recours  pour  ce  motif  constituerait  un  formalisme  excessif. 
La  recourante  maintient,  par  ailleurs,  sa  demande  de  pouvoir  consulter 
toutes  les  pièces  du  dossier  relatives  à  la  variante  d'exécution  de 
l'adjudicateur. Elle motive sa requête en soulignant que l'économie alléguée 
de  580'000  fr.  est  douteuse  et  qu'il  convient  de  connaître  la  façon  dont 
l'adjudicateur  a  calculé  cette  moins-value.  Ayant  examiné  elle-même  la 
possibilité  de  réduire  la  durée  du  décoffrage  et  de  la  cure  des  bétons,  elle 
était arrivée à la conclusion que cette opération ne modifiait pas le prix; elle 
se  dit  dès  lors  surprise  que  son  concurrent  puisse  en  tirer  une  économie 
aussi substantielle.  

Prenant  acte  des  explications  reçues  dans  les  réponses  à  son  recours,  la 
recourante déclare qu'elle retire purement et simplement son offre relative à 

 
H. 

- 13 -

la  variante  d'exécution.  Dans  la  mesure  où  les  informations  motivant  la 
mauvaise  appréciation  de  cette  variante  ne  lui  ont  été  fournies  qu'en 
procédure  de  recours,  la  recourante  requiert qu'il  soit  tenu  compte de cette 
circonstance dans l'appréciation des frais et dépens.  

Pour le surplus, la recourante reprend en les complétant les arguments déjà 
mentionnés concernant la mise en œuvre des critères d'adjudication.  

Le 16 août 2004, l'autorité intimée a déposé ses observations sur la réplique. 
Elle estime qu'en raison du retrait de la variante, le recours doit être déclaré 
irrecevable  car  la  recourante  a  modifié  son  offre.  De  plus,  elle  juge  qu'en 
agissant de la sorte, l'intéressée a transgressé son engagement à maintenir 
la  variante  pendant  un  certain  délai;  cet  engagement  n'était  donc  pas 
conforme  à  la  réalité,  ce  qui  justifie  la  révocation  de  l'offre.  Par  ailleurs, 
l'autorité intimée constate une fois encore que la nature juridique exacte de 
la recourante n'a pas été indiquée lors de la procédure d'adjudication, alors 
qu'il  est  fondamental  pour  le  pouvoir  adjudicateur  d'identifier  précisément 
l'auteur  de  l'offre.  En  tous  les  cas,  à  défaut  d'entraîner  l'irrecevabilité  de 
l'offre, l'informalité justifie une modification de la notation du critère "clarté du 
dossier remis" et d'accorder une note de 1.5 au lieu de 2 pour ce critère. 

L'autorité  intimée  conteste  ne  pas  avoir  communiqué  à  la  recourante  une 
motivation suffisante avant l'expiration du délai de recours. Il ne saurait être 
question dès lors de mettre les dépens à la charge de l'Etat en cas de rejet 
du recours. La recourante a obtenu tous les renseignements désirés. Elle n'a 
présenté aucune demande de renseignements supplémentaires après avoir 
pu  consulter  l'offre  de  l'adjudicataire  et  la  réponse  de  l'autorité  du  5  juillet 
2004. 

Sur  la  variante  d'exécution  de  l'adjudicataire,  l'autorité  intimée souligne que 
la proposition de ce dernier implique effectivement une économie de 580'000 
fr.  pour  le  maître  de  l'ouvrage.  En  bref,  la  solution  implique  de  commencer 
les  travaux  de  bétonnage  de  l'anneau  intérieur  non  pas  en  janvier  2007, 
mais en janvier 2008, soit à un moment où l'exécution de l'excavation et de 
l'anneau  extérieur  du  tunnel  sera  terminée.  Cette  variante  d'exécution  (par 
rapport  au  programme  des  travaux  de  l'offre  de  base)  permet  de  dissocier 
les opérations relatives à l'anneau intérieur et celles concernant l'excavation. 
Il  n'est  donc  plus  nécessaire  de  disposer  d'un  pont  pour  l'exécution  de 
l'anneau intérieur (ce qui aurait été le cas dans l'hypothèse d'une exécution 
simultanée).  

Pour le surplus, l'autorité intimée maintient ses observations initiales, tout en 
les complétant. 

 
- 14 -

I. 

L'adjudicataire s'est déterminé sur la réplique le 19 août 2004. Il prend acte 
que  la  recourante  persiste  à  utiliser  la  dénomination  de  Batigroup  AG 
Tunnelbau, à Berne, pour recourir en qualité de succursale de Batigroup AG, 
Bâle.  Il  constate  cependant  qu'aucune  société  n'existe  au  registre  du 
commerce  sous  la  dénomination  Batigroup  AG  Tunnelbau;  en  maintenant 
une  fausse  raison  sociale,  la  recourante  affirme  sa  volonté  d'agir  sous  une 
entité  qui  n'existe  pas  juridiquement.  Il  s'ensuit,  à  son  avis,  obligatoirement 
l'irrecevabilité du recours. 

Par ailleurs, l'adjudicataire se joint à l'autorité intimée pour considérer qu'en 
raison du retrait de la variante, l'offre de la recourante doit être exclue de la 
procédure d'adjudication. Au demeurant, en s'en prenant à la conception du 
projet  de  base,  la  recourante  critique  ouvertement  le  projet  pour lequel  elle 
demande l'adjudication et qu'elle qualifie de risqué. Ce faisant, elle renierait 
son  engagement  d'adhérer  au  projet  sans  restriction.  Cela  justifie,  pour 
l'adjudicateur,  une  exclusion  de  l'offre  de  Batigroup  ou  à  tout  le  moins  son 
comportement devrait être sanctionné par une péjoration de sa note relative 
à la maîtrise technique du projet qui n'est plus garantie. 

S'agissant du gain de 580'000 francs découlant de la variante d'exécution, il 
provient de la renonciation au pont provisoire. Une éventuelle réduction de la 
durée du décoffrage et de cure des bétons est sans importance à ce sujet. 

Pour le surplus, l'adjudicateur a confirmé ses observations antérieures en les 
précisant. 

J. 

Compte  tenu  des  griefs  d'irrecevabilité  invoqués  par  l'autorité  intimée  et 
l'adjudicataire consécutivement au retrait de la variante par la recourante, le 
Juge  délégué  à  l'instruction  du  recours  a  invité  cette  dernière  à  se 
déterminer à ce sujet.  

Elle l'a fait par mémoire du 3 septembre 2004; elle a utilisé cette faculté non 
seulement  pour  se  prononcer  sur  le  point  requis, mais pour  revoir  tous  ses 
arguments. 

S'agissant  de  la  question  de  la  recevabilité  du  recours,  elle  relève  que 
personne n'a été trompé par l'adjonction de "Tunnelbau" à la raison sociale 
Batigroup  AG.  De  plus,  le  fait  que  la  succursale  de  Berne  ait  agi  est  sans 
importance. Les personnes ayant signé l'offre et donné mandat pour recourir 
ont la compétence pour engager Batigroup AG.  

En ce qui concerne une éventuelle exclusion de la procédure suite au retrait 
de  la  variante,  la  recourante  indique  que,  dans  la  mesure  où  la déclaration 
de retrait ou de révocation d'une offre adressée avant l'échéance du délai de 
validité  de  l'offre  est  sans  effet,  le  retrait  de  la  variante  doit  être  considéré 

 
- 15 -

comme  nul  et  non  avenu.  En  revanche,  la  recourante  reformule  sa 
déclaration  en  ce  sens  que  les  griefs  relatifs  à  la  notation  de  sa  variante 
d'exécution sont purement et simplement retirés. 

Pour le reste, les critiques qu'elle a adressées au projet de base ne doivent 
pas être interprétées comme une marque de défiance à l'égard du maître de 
l'ouvrage, mais comme preuve de la maîtrise des risques et des difficultés du 
marché en cause. 

En  ce  qui  concerne  l'économie  de  580'000  francs  de  la  variante  de 
l'adjudicataire,  la  recourante  estime  que  la  suppression  du  pont  provisoire 
n'implique  pas  une  moins-value  plus  importante  que  250'000  francs  au 
maximum.  De  plus,  elle  relève  une  incohérence  entre  les  affirmations 
contenues dans le mémoire de l'adjudicataire et le dossier d'offre où il était 
question de minimiser le poids du pont. De plus, la recourante constate qu'à 
son avis, la variante qui prévoit le bétonnage de l'anneau intérieur en janvier 
2008  est  en  contradiction  avec  les  conditions  particulières,  "contraintes 
organisationnelles",  dès  lors  que  le  tunnel  doit  permettre  le  transit  des 
camions sans attendre l'achèvement des travaux de bétonnage. Par ailleurs, 
s'agissant du temps de décoffrage, la recourante estime que la réduction de 
cette durée soit ne justifie pas une économie de 580'000 francs, soit s'avère 
contraire  aux  conditions  particulières  et  doit  entraîner  une  conséquence 
quant à la notation.  

K. 

A  réception  du  mémoire,  le  Juge  délégué  a  invité  l'autorité  intimée  à  se 
déterminer  sur  ces  critiques  et  à  lui  communiquer  les  extraits  de  pièces  de 
l'offre permettant de juger de la moins-value de 580'000 francs. 

Le 23 septembre 2004, l'autorité intimée a communiqué les pièces requises 
et a répondu à la recourante. Elle estime que cette dernière ne pouvait pas 
limiter  à  une 
faits  nouveaux  et  qu'elle  aurait  dû  se 
invoquer  des 
détermination sur la recevabilité du recours, comme cela lui était demandé. 

S'agissant de la réalité de l'économie de 580'000 francs, l'Etat souligne que, 
compte tenu des explications données par l'adjudicataire en page 11 de son 
rapport technique, la dissociation des travaux pour l'anneau intérieur et des 
travaux  d'excavation  de  l'anneau  extérieur  signifiait  nécessairement  que  le 
pont de service du radier de l'anneau intérieur n'était plus nécessaire. Le fait 
que  l'entreprise  ait  utilisé  le  terme  "minimiser"  le  poids  du  pont  de  service 
n'est pas en contradiction avec cette constatation: le renvoi au chapitre 3.4.8 
du  rapport  technique  est  clair:  l'importance  des  installations  de  chantier 
relatives  aux  deux  ponts  de  service  est  minimisée  dans  le  sens  de  la 
suppression  du  pont  du  radier  de  l'anneau  inférieur.  Cette  interprétation  a 
d'ailleurs  été  confirmée  par  l'adjudicataire  lors  de  la  transmission  du 

 
- 16 -

programme  général  des  travaux  pour  la  variante  d'exécution,  du  21  avril 
2004.  Il  ressort  en  effet  de  ce  document  que  les  opérations  relatives  à 
l'anneau  extérieur  et  à  l'anneau  intérieur  sont  dissociées.  L'économie  de 
580'000 francs offerte par l'adjudicataire et confirmée à plusieurs reprises a 
été  jugée  acceptable  par  l'adjudicateur.  Deux  motifs  rendent  cette  moins-
value crédible: 

•  La  suppression  des  "empêchements"  liés  à  la  non-dissociation  des 
travaux pour l'anneau intérieur et des travaux pour l'anneau extérieur du 
tunnel; 

•  La suppression du pont de service du radier de l'anneau intérieur. 

L'adjudicateur  souligne  en  outre  que  la  variante  respecte  les  conditions 
particulières  de  l'appel  d'offres.  Le  bétonnage  de  l'anneau  intérieur  au 
moyen d'anneaux de coffrage permet le transit des camions dès lors que les 
anneaux  de  coffrage  autorisent  le  passage  des  bétonnières  à  l'intérieur  de 
leur  structure  (tableau  9  de  la  présentation  de  l'adjudicataire  du  1er  avril 
2004).  En  ce  qui  concerne  les  prescriptions  en  matière  de  cure  et  de 
protection  du  béton,  l'adjudicateur  souligne  qu'une  réduction  du  délai  de 
décoffrage  pouvait  être  admise  pour  autant  que  la  durée  minimale  globale 
importance  qu'initialement, 
reste 
l'adjudicataire  ait  réduit  le  délai  de  décoffrage  de  72  à  35  heures;  la 
recourante avait elle-même prévu de réduire ce délai à 24 heures. 

Il  est  donc  sans 

fixée  à  6 

jours. 

L. 

M. 

francs, 

L'adjudicataire  s'est  prononcé  également  le  24  septembre  2004.  Il  explique 
en  détail  les  avantages  de  la  suppression  du  pont  provisoire  et  justifie 
l'économie  de  580'000  francs  A  cet  égard,  il  chiffre  le  gain  découlant  de  la 
renonciation  au  pont  à  298'000  francs  et  la  moins-value  en  ressources 
humaine  à  286'218 
la 
suppression  des  interférences  entre  travaux  d'excavation  et  travaux  de 
bétonnage  de  l'anneau  intérieur  permettant  d'économiser  1.5  à  2  hommes. 
Le  coût  d'un  atelier  de  coffrage  supplémentaire  est  compensé  par    une 
réduction  du  chantier  de  2.5  semaines.  Pour  le  surplus,  l'entreprise  établit 
que sa variante est conforme aux conditions particulières de l'appel d'offres. 
Le  détail  de  ses  remarques  -  qui  recouvrent  largement  celles  de  l'autorité 
intimée - sera repris dans la partie droit. 

l'amélioration  du  rendement  suite  à 

La recourante a été invitée à se déterminer sur les explications reçues quant 
à  la  légalité  et  au  coût  de  la  variante  de  l'adjudicataire.  Elle  l'a  fait  le 
4 octobre 2004 après avoir eu accès aux pièces nécessaires. Elle prend acte 
des explications concernant la suppression d'un pont de service ainsi que de 
la  justification  de  la  moins-value  de  580'000  francs.  Elle  maintient  toutefois 
telle 
ses  critiques.  A  son  avis, 

la  moins-value  de  580'000 

francs, 

 
- 17 -

qu'annoncée  avec  le  dépôt  de  l'offre  le  13  février  2004,  n'était  pas  fondée 
sur  les  mêmes  motifs.  La  recourante  reproche  à  l'adjudicataire  d'avoir 
modifié  le  contenu  de  sa  variante  d'exécution  dans  le  cadre  de  l'audit  du 
6 mai  2004  afin  d'augmenter  la  durée  du  délai  de  décoffrage  de  35  à 
72 heures,  tout  en  affirmant  pouvoir  maintenir  la  moins-value  de  580'000 
francs.  On  ignore  sur  quelle  base  l'entreprise  s'est  fondée  pour  affirmer  la 
mise en conformité de la variante d'exécution et le maintien de l'économie de 
580'000  francs. La recourante  doute  qu'entre  le  13  février  2004 et  le  6 mai 
2004, le consortium adjudicataire ait réellement effectué tous les calculs qu'il 
présente actuellement pour justifier son prix.  

S'agissant  des  contraintes  opérationnelles  relatives  au  transit  à  travers  le 
tunnel, la recourante constate que le passage des camions ne sera possible 
qu'à  partir  de  fin  mai  2008,  à  un  moment  où  les  travaux  de bétonnage des 
lots au Nord du tunnel seront déjà fort avancés. Jusqu'à cette date, le trafic 
devra s'effectuer à travers de l'agglomération bulloise, ce qui était justement 
à  éviter.  De  plus,  le  chiffre  6.3  des  conditions  particulières  imposait  de 
prévoir  un  programme  de  réalisation  des  travaux  permettant  le  transit  non 
seulement après la réalisation du coffre du tunnel, mais aussi avant le début 
des travaux de bétonnage de l'anneau intérieur. La variante de l'adjudicataire 
permet  le  passage  des  camions  près  de  4  mois  après  le  début  de  ces 
travaux,  de  sorte  que  les  exigences  du  maître  de  l'ouvrage  ne  sont  pas 
respectées.  

Pour la durée  de  décoffrage  et de cure du béton, la recourante estime que 
l'adjudicataire  a  modifié  sa  variante  d'exécution  lorsqu'il  a  constaté  qu'elle 
n'était  pas  conforme.  Elle  affirme,  sur  la  base  du  procès-verbal  d'audit  du 
6 mai  2004,  que,  postérieurement  à  l'échéance  du  délai  pour  déposer  son 
offre,  l'adjudicataire  a  été  autorisé  à  "récupérer"  sa  variante  d'exécution  en 
indiquant que, pour le même prix, il proposait un second atelier de coffrage, 
afin de respecter la durée globale de décoffrage et de cure, soit 6 jours. Il ne 
s'agit  plus,  pour  la  recourante,  d'une  épuration  ou  d'un  complément  de 
l'offre, ni de la correction d'une simple informalité. 

La recourante souligne enfin qu'en cas d'égalité des offres, l'adjudication ne 
doit pas intervenir sur la base de critères annexes, mais sur les critères qui 
bénéficient du plus fort coefficient de pondération. 

N. 

Le 13 octobre 2004, l'autorité intimée a déposé ses observations finales. Elle 
conteste  la  recevabilité  des  derniers  mémoires  de  la  recourante  dans  la 
mesure  où  ceux-ci  contiennent  des  allégués  de  fait  et  des  arguments 
juridiques nouveaux. En particulier, la recourante prétend que la variante de 
l'adjudicataire serait le résultat de négociations prohibées. Or, l'intéressée a 
eu  connaissance  complète  des  faits  à  réception  des  observations  de 

 
- 18 -

l'autorité  intimée  du  26  juillet  2004.  C'est  à  cette  occasion  que  l'Etat  a 
précisé  que  la  proposition  de  travailler  avec  deux  ateliers  de  coffrage  avait 
été  formulée  par  l'adjudicataire  à  l'occasion  de  la  séance  d'audit  du  6  mai 
2004. Partant, si la recourante avait voulu contester le recours à un 2ème jeu 
de  coffrage,  elle  aurait  dû  le  faire  au  plus  tard  dans  ses  observations  du 
6 août 2004.  

Revenant  sur  le  respect  des  prescriptions  en  matière  d'ouverture  du tunnel 
au  trafic  nécessaire  aux  autres  lots,  l'Etat  souligne  qu'il  n'a  jamais  fixé  une 
date  impérative  pour  l'ouverture  du  tunnel.  Les  seules  dates  à  respecter 
résultent  de  la  période  de  début  (23  août  2004)  et  de  fin  des  travaux  (fin 
septembre  2008).  En  outre,  conformément  au  chiffre  6.3  des  conditions 
particulières, le passage ne doit être assuré que dès le moment où le coffre 
tunnel.  Les 
toute 
du 
soumissionnaires  étaient  libres  d'établir  le  programme  des  travaux  et,  par 
conséquent,  de  fixer  la  date  à  partir  de  laquelle  le  transit  des  camions-
bétonnières  devait  être  assuré.  L'autorité  intimée  relève  au  passage  que la 
recourante  elle-même  ne  garantit  pas  l'accès  du  tunnel  au  transit  des 
camions dès le début des travaux de bétonnage de l'anneau intérieur. 

remblayé  sur 

longueur  du 

tunnel  sera 

la 

Pour ce qui a trait aux prescriptions en matière de cure et de protection du 
béton,  l'autorité  intimée  souligne  que  l'adjudicataire  respecte  clairement  la 
durée  minimale  de  cure  du  béton  de  6  jours,  comme  le  prouve    son 
"programme jour par jour du béton". Il est vrai que la variante qu'il a déposée 
prévoyait un délai de décoffrage de 35 heures et que, lors de l'audit du 6 mai 
2004, ce délai est passé à 72 heures. Cette modification relève de la simple 
procédure  d'épuration  des  offres.  Dans  la  mesure  où  la  recourante  a  elle-
aussi  bénéficié  du  même  traitement  -  il  faut  rappeler  que  sa  variante 
présentait une moins-value de 1'101'472 fr. et qu'après épuration, destinée a 
lui faire respecter les conditions particulières, la moins-value s'est résumée à 
51'154  fr.  -  l'Etat  juge  que  ses  critiques  visant  l'épuration  de  la  variante  de 
l'adjudicataire contreviennent au principe de la bonne foi.  

Au  demeurant,  le  procédé  choisi  n'est  en  rien  contraire  à  l'art.  11  let.  c  de 
l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2). L'Etat 
relève  que  la  procédure  d'épuration  des  offres  sert  spécialement  à  clarifier 
des  positions  d'appel  d'offres  qui  ont  été  mal  comprises  par 
les 
soumissionnaires. En l'espèce, face à un marché aussi complexe, et compte 
tenu  du  peu  de  temps  dont  ont  disposé  les  soumissionnaires  pour  prendre 
connaissance des documents d'appel d'offres et préparer l'offre, il n'était pas 
possible  de  déposer,  à  la  date  prévue,  une  offre  qui  soit  entièrement 
conforme aux conditions. Aucune offre reçue ne l'était. Cela n'empêchait pas 
l'adjudication  dès  lors  que,  pour  l'adjudicataire,  les  divergences  par  rapport 
aux  conditions  particulières,  étaient  excusables  et  ne  relevaient  pas  de 
l'informalité  grave.  En  l'occurrence,  la  formulation  de  la  page  84  des 

 
- 19 -

conditions particulières laissait subsister un certain flou en ce qui concerne la 
durée  minimale  de  décoffrage.  S'il  était  clairement  spécifié  que  la  durée 
minimale  de  cure  était  impérativement  de  6  jours,  les  soumissionnaires 
pouvaient  avoir  des  doutes  sur  le  caractère  impératif  du  décoffrage  du 
revêtement  intérieur  à 72 heures.  La  recourante  a ainsi prévu 24 heures et 
l'adjudicataire  35  heures.  Cette  situation  n'impliquant  pas  une  grave 
informalité,  il  était  justifié  que  l'autorité  intimée  laisse  la  possibilité  de 
compléter l'offre pour respecter le délai de 72 heures. Il n'en est pas résulté 
des négociations prohibées. 

Le 14 octobre 2004, l'adjudicataire a également pris position sur le mémoire 
de la recourante du 23 septembre 2004. Il expose le même point de vue que 
l'autorité intimée en relevant qu'en proposant un temps de décoffrage réduit 
à 24 heures et 35 heures, les deux soumissionnaires ont fait, de bonne foi, 
la  même  interprétation  des  conditions  particulières.  Il  était  normal  qu'elles 
puissent  adapter  leur  offre  à  l'exigences  d'un  temps  de  décoffrage  de 
72 heures.  S'agissant  de  l'économie  de  580'000  fr.,  l'adjudicataire  estime 
avoir expliqué en détail sa calculation. 

Par lettre du 19 octobre 2004, la recourante a contesté que l'adjudicataire ait 
respecté  le  temps  de  cure  du  béton  de  6  jours.  Elle  affirme  qu'à  l'origine 
seuls  3  jours  étaient  prévus  et  que  l'offre  a  été  corrigée  à  l'occasion  des 
audits  des  1er  avril  et  6  mai  2004.  Cette  modification  n'entrerait  donc  pas 
dans une démarche d'épuration des offres dans la mesure où elle porte sur 
une  condition  essentielle  mentionnée  comme  telle  dans  les  documents 
d'appel d'offres. 

Le  22  octobre  2004,  l'Etat  a  réagi  en  soulignant  que  la  variante  de 
l'adjudicataire  a  toujours  respecté  les conditions  particulières qui  exigeaient 
un  temps  de  cure  du  béton  de  6  jours  (cf.  pièce  44  produite  par 
l'adjudicataire).   

L'adjudicataire est intervenu dans le même sens, le 26 octobre 2004.  

O. 

P. 

Q. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits  par  l'art.  15  AIMP,  le  présent 
recours est en principe recevable en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés 
publics (LMP; RSF 122.91.1). 

 
- 20 -

b)  Les parties adverses de la recourante contestent tout d'abord la recevabilité 
du  recours  en  alléguant  qu'en  agissant  sous  la  raison  de  commerce 
"Batigroup  AG  Tunnelbau"  à  Berne  qui  n'existe  pas,  la  recourante  n'aurait 
pas la capacité de partie. 

Il est vrai que, formellement, une telle dénomination ne figure pas au registre 
du commerce. Une succursale de Batigroup AG existe cependant bel et bien 
à  Berne  à  l'adresse  indiquée,  Wabernstrass  40,  de  sorte que  personne  n'a 
jamais été trompé par l'adjonction "Tunnelbau". 

Or, même si la procédure d'adjudication doit - jusqu'à un certain point - être 
formaliste sous peine d'aboutir rapidement à l'anarchie et de conduire à des 
abus, il y a lieu de constater que les pouvoirs adjudicataires visés par l'art. 8 
AIMP  sont  soumis  aux  règles  du  code  de  procédure  et  de  juridiction 
administrative  (CPJA;  RSF  150.1)  pour  autant  que  ces  dispositions  soient 
compatibles avec la législation spéciale sur les marchés publics (cf. P. GALLI, 
D.  LEHMANN,  P.  RECHSTEINER,  Das  öffentliche  Beschaffungswesen  in  der 
Schweiz,  Zurich  1996,  p.  170).  Cela  signifie  notamment  que  les  principes 
généraux  du  droit  administratif  sont  applicables  à  la  procédure  et  en 
particulier  les  principes  de  la  proportionnalité,  de  la  bonne  foi  et  de 
l'interdiction de l'arbitraire comme aussi  l'interdiction du formalisme excessif 
(art.  8  CPJA;  cf.  Message  du  Conseil  d'Etat  accompagnant  le  projet  de  loi 
d'application  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics,  BGC  1995 
p. 1521). 

Du  moment  que  la  recourante  est  effectivement  une  succursale  de  la 
maison-mère et que les personnes ayant signé le recours, comme aussi les 
offres, sont habilitées à engager Batigroup AG, l'adjonction fantaisiste d'une 
spécialisation  après  l'indication  de  la  raison  de  commerce  est  sans 
importance.  Dénier  à  la  recourante  toute  existence  juridique  pour  ce  motif 
constituerait  avec  certitude  un  excès  de  formalisme.  Vu  la  dénomination 
utilisée  (Batigroup  AG),  l'adresse  de  la  succursale  et  les  personnes  qui 
représentent  concrètement  la  société  dans  la  présente  affaire,  il  n'existe 
aucun  doute  quant  à  la  titularité  de  l'offre  et  à  la  qualité  pour  agir  de 
Batigroup AG. 

c) 

Il  ne  saurait  non  plus  être  question  de  déclarer  le  recours  irrecevable  sous 
prétexte qu'en cours de procédure, la recourante a déclaré retirer sa variante 
afin de se concentrer sur son offre de base. 

Comme la recourante le souligne à juste titre, elle n'avait pas le pouvoir de 
retirer  sa  variante  dès  lors  qu'elle  s'est  engagée  à  respecter  un  délai  de 
validité  de  l'offre  qui  n'est  pas  encore  échu.  Conformément  aux  règles  de 
droit  privé  correspondantes  (art.  3  CO),  sa  déclaration  est  donc  sans  effet 

 
 
 
- 21 -

(B.  SCHMIDLIN,  Berner  Komm.  VI/I,  ad  art.  3    n°  20)  et  elle  reste  liée  par  la 
variante  qu'elle  a  proposée.  Dans  cette  mesure,  il  n'y  a  donc  pas  de 
modification  de  l'offre  déposée  par  Batigroup  AG.  Rien  ne  justifie  dès  lors 
d'écarter  cette  offre  ou  indirectement  de  déclarer  le  recours  irrecevable  en 
raison de l'exclusion de l'offre de la recourante. 

En  revanche,  il  y  a  lieu  de  prendre  acte  des  explications  fournies  par  la 
recourante dans son mémoire du 3 septembre 2004 et de considérer que la 
déclaration de retrait de la variante constitue en réalité un retrait du recours 
en  tant  qu'il  visait,  à  l'origine,  l'appréciation  de  la  variante  en  cause  par 
l'autorité intimée.  

d)  Dans  la  mesure  où  une  adjudication  crée  ou  refuse  des  droits  "civils"  au 
sens de l'art. 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme (J.-B. 
ZUFFEREY, C. MAILLARD, N. MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation 
générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 73), les parties 
disposent  du  droit  de  prendre  connaissance  de  toutes  les  pièces  et 
observations  présentées  au  juge  et  de  les  discuter  (Arrêt  de  la  Cour 
européenne  des  droits  de  l'homme  dans  la  cause  Ziegler  c/  Suisse,  JAAC 
66/2002 p. 1307 n° 113; ATF 5P.446/2003 du 2 mars 2004 et 1P.150/2004 
du  6  septembre  2004).  Du  moment  qu'en  l'espèce,  au-delà  du  premier 
double  échange  d'écritures,  des  questions  restaient  ouvertes  quant  à  la 
recevabilité  du  recours,  puis  quant  à  la  légalité  de  la  variante  de 
l'adjudicataire, les parties n'ont fait qu'utiliser leur droit à un procès équitable 
en prenant position sur ces questions. Le fait qu'elles aient profité à chaque 
fois de la communication d'un mémoire pour développer des arguments déjà 
invoqués  précédemment  ne  rend  pas  ces  nouveaux  développements 
irrecevables. 

Cet  échange  sans  fin  des  mémoires  provoqué  par  la  jurisprudence  de 
Strasbourg  - chaque partie  ayant chaque fois le droit de réagir au mémoire 
de son adversaire - n'a pas rendu caduc l'art. 93 CPJA relatif aux nouveaux 
allégués  selon  lequel,  en  cours  de  procédure,  seuls  peuvent  être  invoqués 
des faits et moyens de preuve qui ne pouvaient pas l'être lors de l'échange 
d'écritures  au  sens  de  l'art.  89  CPJA.  En  d'autres  termes,  une  partie  doit 
invoquer  immédiatement  les  allégués  dont  elle  entend  se  prévaloir  sans 
attendre un échange ultérieur d'écritures.  

Dans  le  cas  particulier,  il  faut  constater  que  la  recourante  n'a  invoqué 
l'existence de négociations illégales et une modification tardive de la variante 
de l'adjudicataire que dans le cadre de son mémoire du 4 octobre 2004. Or, 
elle savait depuis le 26 juillet 2004, date de la notification de la réponse de 
l'Etat que, suite aux audits, l'adjudicataire avait reçu l'autorisation de modifier 
sa variante pour y intégrer un 2ème atelier de décoffrage. Elle aurait donc dû 

 
 
- 22 -

invoquer  ces  nouveaux  allégués  dans  son  mémoire  du  6  août  2004,  ce 
qu'elle n'a pas fait. Il est donc douteux que ces allégués soient recevables. 

Dans  la  mesure,  toutefois,  où  ces  griefs  sont  dépourvus  de  pertinence  (cf. 
consid.  10  ci-dessous),  la  question  de  leur  recevabilité  peut  demeurer 
indécise. 

e)  Sous  réserve  des  précisions  qui  précèdent,  le  Tribunal  administratif  peut 

entrer en matière sur le recours.  

2. 

Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

En  matière  de  marchés  publics,  l'adjudicateur  dispose  d'un  large  pouvoir 
d'appréciation  pour  déterminer  quelle  offre  est  économiquement  la  plus 
favorable; lorsque l'autorité de recours se prononce sur la mise en œuvre de 
cette  notion,  elle  doit  faire  preuve  d'une  retenue,  qui  sera  d'autant  plus 
grande  que  le  domaine  d'application  de  la  norme  exige  des  connaissances 
techniques particulières (JAB 1998 p. 59; RDAF 1999 p. 37; ATA non publié 
du 7 avril 2000 publié sur le site www.fr.ch/tad). 

3.  a)  La recourante prétend tout d'abord que l'autorité intimée aurait mal constaté 
les  faits  pertinents  en  retenant,  sous  critère  1.4  "Formation  et  qualification 
des cadres techniques", que ses cadres seraient sans expérience spécifique 
relative à la construction de tunnels en terrain meuble sous voûte jetgrouting. 

Sous  l'annexe  6  chiffre  1.4  des  conditions  particulières,  la  maître  de 
l'ouvrage  a  exigé  des  soumissionnaires  qu'ils  remettent  un  "listing  de 
qualification  du  personnel  pouvant  être  concerné  au  moment  de 
l'adjudication  sous 
travaux 
responsable; - les éventuels spécialistes. 

forme  de  CV  pour:  - 

le  conducteur  de 

En  l'occurrence,  il  n'est  pas  contesté  que  M.  Danti,  décrit  comme 
"conducteur de travaux" dans l'organigramme produit par la recourante sous 
annexe  8B  ne  dispose  pas  d'expérience  dans  le  domaine  indiqué.  Compte 
tenu  des  exigences  précises  des  documents  d'appel  d'offres,  il  ne  saurait 
dès  lors  être  question  de  constatation  inexacte  des  faits  pertinents.  Le  fait 
que  le  chef  de  chantier,  M.  Giovani,  soit  le  supérieur  hiérarchique  de 
M. Danti, ait une expérience en la matière est sans importance dès lors que 
ce n'est pas ce qui était demandé.  

 
 
 
- 23 -

Il  n'est  pas  contestable  non  plus  que  M.  Caprara,  mentionné  comme 
responsable  des  travaux  spéciaux  de  jetting,  bénéfice  certainement  de 
l'expérience  requise.  Il  faut  cependant  constater  que  cette  personne  n'est 
pas un collaborateur de la recourante, mais de la société Rodio Geotechnik 
AG. Or, l'évaluation ne portait pas sur les cadres des sous-traitants, mais sur 
ceux du soumissionnaire. 

Il  n'y  a  donc  pas  de  violation  du  droit  dans  le  cadre  de  la  constatation  des 
faits relatifs à la formation et à la qualification des cadres. 

b)  Le  grief  de  violation  de  l'égalité  de  traitement  que  la  recourante  a  invoqué 
dans ses dernières interventions en relation avec ce critère ne sont pas non 
plus pertinentes. 

Contrairement  à  ce  qu'elle  prétend,  l'offre  de  l'adjudicataire  ne  présente 
aucune discussion quant aux qualifications de la personne désignée comme 
conducteur  de  travaux.  Dans  son  rapport  technique  du  13  février  2004, 
l'adjudicataire a indiqué comme conducteur des travaux Eric Liardon ou Jürg 
Winz, tous deux disposant de l'expérience requise. Lors de l'audit du 1er avril 
2004,  elle a  défini  que  J. Winz serait chef d'avancement et E. Liardon chef 
du  bureau  technique.  Il  n'y  a  donc  ni  modification  de  l'offre,  ni  inégalité  de 
traitement au préjudice de la recourante dont le conducteur des travaux n'a 
pas  l'expérience  requise  pour  obtenir  le  maximum  de  points  quant  à  sa 
qualification.  

En  dépit  de  ce  que  veut  laisser  croire  la  recourante,  l'organigramme  de 
l'adjudicataire ne donne lieu à aucune confusion. Même si la position de chef 
de  chantier  est  complétée  par  une  mention  "conducteur  de  travaux"  entre 
parenthèse, le conducteur des travaux d'avancement est clairement défini à 
part comme son subordonné, de la même manière que dans l'organigramme 
de Batigroup AG.  Sur  la  base  du  contenu du rapport technique, l'attribution 
des rôles ne pose donc aucun problème d'interprétation. Cette constatation - 
qui  ressort  directement  des  pièces  -  est  confirmée  par  les  explications  de 
l'autorité  intimée  (mémoire  du  23  septembre  2004  p.  18)  qui  souligne  que 
c'est  avant  tout  l'exécution  de  l'anneau  extérieur  du  tunnel  qui  est 
particulièrement  délicate;  or,  la  responsabilité  des  travaux  sur  l'anneau 
extérieur relève de la compétence du conducteur des travaux, soit M. Winz 
pour l'adjudicataire et M. Danti pour la recourante. 

c)  Dans  la  mesure  où  la  recourante  a  placé  à  un  poste  clé  une  personne  qui 
n'a pas l'expérience requise et qui devra se faire appuyer par son supérieur 
ou  par  un  cadre  d'un  sous-traitant  pour  exercer  sa  tâche,  il  n'est  en  aucun 
cas déraisonnable de ne lui attribuer qu'une note de 2 "satisfaisant" au titre 
de la formation et de la qualification des cadres. Cela est d'autant plus vrai 

 
 
 
- 24 -

que l'adjudicataire n'a pas obtenu non plus la note maximale (2.5 sur 3) alors 
que, sur ce point, son dossier est manifestement meilleur. 

4.  a)  La  recourante  se  plaint  d'une  autre  constatation  erronée  des  faits  en 
affirmant  que  l'autorité  intimée  aurait  ignoré  certaines  références  dans  le 
cadre  du  critère  3.1  "référence  spécifique  à  l'ouvrage".  Elle allègue  que les 
références  produites  en  annexe  3  de  son  offre  se  rapporteraient  à  des 
ouvrages  démontrant  sa  maîtrise  technique  de  la  réalisation  en  terrain 
meuble  avec  voûte  parapluie  et  jetgrouting.  Elle  relève  également  avoir 
mentionné qu'elle allait sous-traiter les travaux spéciaux à l'entreprise Rodio 
Geotechnik  AG  et  qu'il  convenait  dès  lors  de  prendre  en  considération  les 
références de cette entreprise.  

b)  Dans  les  conditions  particulières,  sous  annexe  7  "critères  d'aptitude  et 
d'adjudication  des  offres",  il  est  demandé  au  soumissionnaire  de  présenter 
une réalisation similaire à l'ouvrage à exécuter (chiffre 2.3.1). 

Comme  l'autorité  intimée  l'a  constaté  et  comme  cela  a  été  admis  par  la 
recourante dans son mémoire du 3 septembre 2004, Batigroup AG n'a elle-
même directement ou par l'intermédiaire d'une entreprise sous-traitante pas 
été en mesure de présenter une référence spécifique aussi pertinente que le 
Aeschertunnel,  dont 
tunnel  à 
construire  sous  la  Trême.  L'adjudicataire,  en  revanche,  par  l'entreprise 
Zschokke  Locher  AG  était  pilote  du  consortium  qui  a  construit 
le 
Aeschertunnel et a assumé à l'égard du maître de l'ouvrage la responsabilité 
du  jetgrouting.  L'adjudicataire  pouvait  en  plus  se  prévaloir  de  trois  autres 
l'ouvrage  à  construire  (tunnel  de 
références  en  rapport  étroit  avec 
Flimserstein, tunnel de Kirchenwald, tunnel de Sauerländer). 

les  caractéristiques  sont  similaires  au 

le  Aeschertunnel  comme  sous-traitant  sous 

Le  fait  que  l'autorité  intimée  n'ait  pas  pris  en  considération  l'expérience  de 
l'entreprise Rodio Geotechnik AG - qui a effectué les travaux de jetgrouting 
dans 
la  direction  de 
l'adjudicataire - ne constitue aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation 
dans la mise en œuvre du critère. Dans la mesure où l'adjudicateur attribue 
le  marché  et  passe  contrat  avec  un  soumissionnaire  spécifique  et  non  pas 
avec un sous-traitant de ce soumissionnaire, il est en droit de poser comme 
exigence  à  l'attribution  du  marché  que  le  soumissionnaire  lui-même  -  qui 
sera responsable du projet envers lui -ait réalisé, en propre ou comme pilote 
d'un  consortium,  un  ouvrage  le  plus  similaire  possible  de  celui  qui  est  à 
construire. Il est d'ailleurs à relever que les conditions particulières n'exigent 
qu'une  seule  référence  de  la  part  du  soumissionnaire.  Vu  la  place  qu'elle 
occupe parmi les critères d'adjudication et sa formulation, cette exigence ne 

 
 
- 25 -

peut  pas  être  comprise  par  un  soumissionnaire  comme  l'autorisant  à  se 
prévaloir d'une référence d'un sous-traitant.  

l'adjudicataire  a  non  seulement  piloté 

Il n'y a donc aucune violation du droit dans l'appréciation qui a été faite par 
l'adjudicateur  des  références  de  la  recourante.  Au  demeurant,  dans  la 
mesure  où 
le  consortium  du 
Aeschertunnel,  mais  y  a  également  effectué  une  partie  des  travaux  de 
jetting, la différence de notation qui résulte de l'appréciation de la référence 
(7.50  contre  4.50)  ne  saurait  être  sérieusement  critiquée.  Compte  tenu des 
explications  de  l'autorité  intimée  sur  la  nature  des  ouvrages  cités  comme 
références  par  la  recourante,  spécialement  sur les conditions de réalisation 
du  tunnel  de  Concise,  une  note  de  1.5  (avant  pondération)  située  à  mi-
chemin entre le 1 "en rapport lointain" et le 2 "en adéquation" n'apparaît pas 
déraisonnable.  

5.  a)  La  recourante  a  fait  valoir  une  constatation  erronée  des  faits  pertinents  en 
relation  avec  son  plan  d'installation  de  chantier.  L'autorité  intimée  se  serait 
trompée en retenant que Batigroup AG n'a pas prévu de décantation d'eaux 
de jetgrouting et un revêtement de ses pistes de chantier. 

b)  S'il est vrai que, dans l'annexe 17 de son offre en relation avec l'annexe 21, 
la  recourante  a  indiqué  la  présence  de  bacs  de  décantation,  il  faut 
cependant  constater  avec  l'autorité  intimée  qu'aucune  indication  n'est 
donnée  sur  la  manière  dont  les  eaux  de  jetgrouting  seront  acheminées 
jusqu'aux  canalisations  prévues  à  cet  effet.  Le  dossier  est  donc  incomplet. 
L'intimée va même jusqu'à douter de la possibilité technique d'aménager un 
bac de décantation au front comme indiqué par la recourante.  

Cette  dernière  a  reconnu  en  outre  qu'elle  avait  omis  d'indiquer  dans  ses 
plans que les pistes de chantier seront revêtues d'un enrobé bitumeux. Elle 
admet également que l'implantation du portique d'accès au puit de la galerie 
de drainage dans la zone du portail du tunnel peut gêner le déroulement des 
travaux de préparation du portique du tunnel. 

Il  ne  saurait  être  question  dès  lors  d'une  constatation  erronée  des  faits 
pertinents. 

Compte  tenu  des  ces  imperfections  techniques  dans  l'installation  du 
chantier,  l'attribution  d'une  note  de  2.5  "satisfaisant"  ne  constitue  pas  non 
plus un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée. 

6.  a)  Selon 

l'annexe  6,  chiffre  1.5,  "Procédure  d'achat",  des  conditions 
particulières,    le  maître  de  l'ouvrage  a  exigé  la  remise  des  documents 

 
 
- 26 -

concernant,  d'une  part,  "la  procédure  d'achat  des  matériaux  du  système 
qualité de l'entreprise, d'où devront ressortir notamment les critères de choix, 
le  modèle  de  contrôle"  et,  d'autre  part,  "la  procédure  de  choix  des  sous-
traitants  du  système  qualité  de  l'entreprise,  d'où  devra  se  dégager  la 
procédure de transmission des données". 

En  guise  de  réponse  à  cette  exigence  (classeur  1/3,  chap.  2  ch.  5.1),  la 
recourante s'est limitée à un résumé lapidaire de ses procédures d'achat qui 
confine à une succession de lapalissades et s'est référée pour le surplus au 
système qualité de Batigroup SA Travaux souterrains, dont elle s'est bornée 
à présenter les certificats en annexe 6. Pour cette présentation, elle a obtenu 
une note de 2 "satisfaisant". 

L'adjudicataire,  pour  sa  part,  a  présenté  le  détail  des  procédures  qu'il 
applique  en  produisant  un  document  particulier  pour 
la  procédure 
d'approvisionnement  et  un  autre  pour  les  sous-traitants  et  fournisseurs.  Sa 
démarche a été jugée "en adéquation" et a été créditée d'une note de 3. 

Il  ne  fait  aucun  doute  que  la  réponse  complète  de  l'adjudicataire  est  plus 
favorable  au  maître  de  l'ouvrage  que  le  document  quasiment  sans  intérêt 
présenté  par  la  recourante.  Il  ne  saurait  dès  lors  être  question  d'un 
quelconque  abus  ou  excès  du  pouvoir  d'appréciation  dans  la  différence  de 
notation des deux concurrents.  

La  certification  ISO  9001:2000  dont  bénéficie  la  recourante  ne  dispensait 
pas  cette  dernière  de  répondre  de  manière  complète  aux  exigences  du 
maître de l'ouvrage. Ce dernier est en droit de demander à disposer du détail 
des  procédures  mises  en  place  par  l'entreprise pour  juger  par  lui-même  de 
l'adéquation  de  ces  procédures  en  fonction  du  chantier  à  venir.  Le  fait  de 
savoir  que  l'entreprise  bénéficie  d'une  certification  ISO  ne  donne  aucune 
information à ce sujet. En d'autres termes, même si le document à fournir à 
le 
l'adjudicateur 
soumissionnaire  ne  peut  pas  y  renoncer  pour  se  limiter  à  se  référer  à  sa 
certification. 

procédures 

quasiment 

certifiées, 

reprend 

les 

l'autonomie  de 

Le choix de se contenter d'un certificat de qualité ou de demander le détail 
des  procédures  d'achat  relève  de 
l'adjudicateur.  En 
l'occurrence,  les  exigences  posées  dans  les  conditions  particulières  étaient 
claires.  Il  faut  rappeler,  pour  mémoire,  que  les  entreprises  étaient  déjà 
requises  de  produire  une  attestation  de  certification  dans  le  cadre  des 
critères  d'aptitude;  elles  ne  pouvaient  pas  raisonnablement  croire  que  la 
production du même certificat suffirait pour répondre au critère d'adjudication 
relatif  aux  procédures  d'achat.  Ainsi,  pour ne pas avoir  donné  une  réponse 
complète,  la  recourante  a  été  sanctionnée  d'un  point  de  moins  que  sa 
concurrente. Cette décision de l'autorité intimée échappe à la critique. 

 
- 27 -

b)  La  même  remarque  s'applique  à  l'appréciation  du  critère  2.2.4  "sécurité  au 
travail". Dans ce cadre, il était demandé aux soumissionnaires d'indiquer les 
mesures de sécurité qui seront prises par l'entrepreneur en rapport avec son 
analyse de risques.  

Alors  que 
l'adjudicataire  a  déposé  un  document  très  complet  avec 
références  concrètes  au  chantier  sous  la  Trême,  la  recourante  s'est 
contentée d'un plan de mesures et d'un concept sommaires en renvoyant à 
son dossier d'assurance qualité (non produit) et aux directives de la Caisse 
nationale  d'accident.  L'autorité  intimée  pouvait,  sans  violer  la  loi,  tenir 
compte de cette différence patente de qualité de l'offre pour accorder plus de 
points  à  l'adjudicataire.  Le  fait  qu'elle  ait  décidé  d'accorder  2.5  points  à  ce 
dernier et 1.5 à la recourante relève de son pouvoir d'appréciation. 

7. 

Sous  chiffre  1.6  de  l'annexe  6  des  conditions  particulières,  l'adjudicateur  a 
demandé  une  énumération  des  activités  ayant  une  incidence  sur  la  qualité 
du  point  de  vue  de  l'entrepreneur.  Il  a  prescrit  aux  soumissionnaires  de 
procéder en interne à une analyse des risques et de remettre avec l'offre une 
"liste des activités ou une liste des points critiques". 

Dans  la  mesure  où  l'adjudicateur  n'a  pas  voulu  le  détail  de  l'analyse  des 
risques,  qu'il  demande  aux  soumissionnaires  d'effectuer  en  interne,  mais 
uniquement  une  liste  des  activités  ou  des  points  critiques,  la  probabilité 
existait  que  les  documents  fournis  par  les  entreprises  ne  soient  pas  très 
informatifs. Il appartenait cependant à chacune d'agir dans le sens du maître 
de  l'ouvrage  et  de  s'efforcer  à  donner  une  information  utilisable  sans  se 
limiter  à  fournir  un  papier  alibi  permettant  d'affirmer  qu'il  a  été  répondu  à 
l'exigence de l'appel d'offres. 

liste 

fournie  par 

La 
la  recourante  -  qui  s'adresse  pourtant  à  des 
professionnels de la construction - ne contient aucune information utile pour 
le maître de l'ouvrage. Il s'agit d'une juxtaposition d'évidences qui n'aide en 
rien  l'adjudicateur.  Sa  seule  justification  est  de  répondre  à  l'exigence 
formelle  du  dépôt  d'un  document  spécifique,  telle  que  formulée  par  les 
documents d'appel d'offres. L'intérêt de ce document pour l'adjudicateur est 
quasiment nul. La recourante a néanmoins obtenu 1.5 points pour ce travail. 

L'adjudicataire,  pour  sa  part,  a  établi  la  liste  des  points  critiques  qui  se 
présenteront  ou  pourront  se  présenter  lors  du  chantier.  Elle  a  esquissé 
ensuite  une  intégration  de  cette  liste  dans  les  procédures  d'exécution, 
annexe 14. Si l'on compare cette présentation avec celle de la recourante, il 
ne fait aucun doute que l'information transmise est d'une qualité supérieure. 
On  ne  saurait  dès  lors  reprocher  à  l'adjudicateur  d'avoir  attribué  au 
consortium adjudicataire un demi-point supplémentaire. 

 
 
 
- 28 -

Au  demeurant,  contrairement  à  ce  que  prétend 
les 
soumissionnaires  n'étaient  pas  obligés  par  l'annexe  6  des  conditions 
particulières d'établir une liste "d'activités", mais pouvaient aussi choisir une 
liste  de  "points  critiques".  La  liste déposée  par  l'adjudicataire  répondait  dès 
lors aussi à la demande. 

la  recourante, 

8. 

La  recourante  estime  que,  dans  la  mesure  où  elle  a  déjà  été  sanctionnée 
pour l'absence de clarté de son dossier dans le cadre de l'appréciation des 
critères  précédents,  il  serait  excessif  de  le  faire  une  nouvelle  fois  dans  le 
cadre du critère 3.3 "clarté du dossier". 

On peut se demander si, par ce biais, la recourante ne remet pas en cause 
la pertinence du critère d'adjudication et si, dès lors, son grief est recevable 
dans la mesure où il aurait pu faire l'objet d'un recours contre l'appel d'offres. 
La  question  peut  demeure  indécise  dans  la  mesure  où  la  critique  est  de 
toute manière infondée. 

Il  relève  de  la  liberté  de  l'adjudicateur  de  fixer  l'importance  qu'il  attache  à 
chaque  critère.  Dans  ce  sens,  il  peut  décider  de  noter  également  la  clarté 
générale  du  dossier  en  plus  de  la  notation  qui  ressort  à  chaque  critère 
individuellement. A cet égard, il ne fait aucun doute au vu de ce qui précède 
que le dossier de l'adjudicataire est mieux conçu que celui de la recourante. 
Il  est  plus  informatif,  plus  concret.  Sur  les  points  qui  ont  été  examinés 
précédemment,  on  ne  peut  s'empêcher  de  penser  que  la  notation  de  la 
recourante  a  même  été  trop  bienveillante  par  rapport  aux  notes  de 
l'adjudicataire  et  que  l'écart  aurait  pu  être  plus  grand  entre  les  deux 
concurrents. 
la  position  de 
l'adjudicateur qui relève avoir dû demander à la recourante un nombre plus 
important de précisions sur l'offre que cela n'a été le cas de l'adjudicataire.  

  On  peut  prendre  acte  également  de 

Dans  ce  cas,  également,  une  différence  d'un  demi-point  entre  les  deux 
concurrents ne constitue aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation. 

9. 

A  l'issue  de  la  procédure  d'instruction,  la  recourante  a  fait  valoir  que  le 
marché  ne  peut  pas  être  adjugé  à  son  concurrent  dès  lors  que  la  variante 
retenue  par  l'adjudicateur  ne  respecte  pas  les  exigences  du  maître  de 
l'ouvrage.  Elle  estime  que  la  variante  n'est  pas  conforme  parce  qu'elle  ne 
permet  pas  le  transit  des  camions  dans  le  tunnel  en  temps  voulu  et  parce 
qu'elle ne respecte pas la durée de décoffrage et de cure du béton. 

a)  Le chiffre  6.3  des  conditions particulières  prévoit que  "le  tunnel sera ouvert 
au  transit  des  camions  bétonnières  pour  le  bétonnage  des  lots  situés  au 
Nord  du  tunnel  dès  que  le  coffre  du  tunnel  sera  remblayé,  avant  que  ne 

 
 
 
 
- 29 -

l'anneau 

commence la pose de l'étanchéité et le bétonnage en voûte et au droit des 
piédroits  de 
la 
suppression du pont provisoire du radier de l'anneau intérieur du tunnel, telle 
que  prévue  par  la  variante  de  l'adjudicataire,  cette  prescription  n'est  plus 
respectée, l'ouverture du tunnel au trafic des camions intervenant trop tard.  

recourante  prétend  qu'avec 

intérieur".  La 

Comme  l'explique  l'adjudicateur,  le  passage  pour  les  camions  doit  être 
assuré dès que le coffre est remblayé, à savoir après l'exécution du radier de 
l'anneau  intérieur.  Une  fois  ce  radier  et  le  coffre  du  tunnel  remblayés,  le 
passage des camions nécessaires au bétonnage des autres lots est possible 
sans pont de service. En effet, les travaux qui doivent être entrepris ensuite, 
en particulier le bétonnage de l'anneau intérieur au moyen des anneaux de 
coffrage, permettent le transit des camions. Il est relevé en particulier que les 
anneaux de coffrage sont ainsi conçus qu'ils permettent aux bétonnières de 
passer à l'intérieur de leur structure. 

Contrairement  aux  affirmations  de  la  recourante,  le  maître  de  l'ouvrage  n'a 
pas donné de date butoir à partir de laquelle le transit doit être assuré. Selon 
le chiffre 6.3 des dispositions particulières, l'adjudicateur n'a pas voulu exiger 
que les travaux d'étanchéité et de bétonnage de la voûte et des piédroits de 
l'anneau  intérieur  ne  commencent  qu'après  que  le  radier  soit  terminé.  Les 
deux  concurrents  ont  prévu  dans  leur  programme  un  chevauchement  des 
deux  opérations.  Ce  qui  est  déterminant  est  que  le  tunnel  soit  ouvert  au 
transit des camions dès que la piste est achevée et que les installations des 
soumissionnaires permettent ce trafic durant l'exécution de l'étanchéité et le 
bétonnage  de  la  voûte  et  des  piédroits  de  l'anneau  intérieur.  Ce  qui  est 
garanti par l'adjudicataire. 

b) 

Il  ne  fait  pas  de  doute  que  la  variante  de  l'adjudicataire,  telle  qu'elle  a  été 
retenue  après  épuration  des  offres  et  qui  fait  l'objet  de  l'adjudication, 
respecte l'exigence d'un coffrage à 72 heures et, au total, de 6 jours de cure 
du béton.  La  question  n'est donc  pas  celle d'un  non-respect des conditions 
particulières, mais celle d'une éventuelle modification irrégulière de l'offre au 
cours de la procédure d'épuration, ce qui sera examiné ci-dessous. 

10.  a)  Selon  l'art.  11  let.  c  AIMP,  le  principe  de  la  renonciation  à  des  rounds  de 
négociation  s'applique  à  la  passation  des  marchés  soumis  à  ce  concordat. 
Ce  principe  a  été  repris  à  l'art.  28  du  règlement  sur  les  marchés  publics 
(RMP; RSF 122.91.11). 

Il convient cependant de distinguer les négociations illicites de la procédure 
d'épuration des offres qui se fonde, elle, sur l'art. 27 RMP et qui n'a rien de 
contraire au droit.  

 
 
- 30 -

En  l'occurrence,  il  faut  constater  que  les  deux  soumissionnaires  ont 
interprété  le  chiffre  7.2.6.12  des  conditions  particulières  de  la  même 
manière,  à  savoir  que  la  durée  minimale  de  la  cure  du  béton  est 
impérativement de 6 jours, mais qu'en revanche, le temps de décoffrage fixé 
à 72 heures pouvait être réduit dans le cadre des variantes d'exécution. La 
recourante  l'a  réduit  à  24  heures  et  l'adjudicataire  à  72  heures.  Or,  à  la 
différence  de  ce  qu'ont  crû  les  soumissionnaires,  le  maître  de  l'ouvrage  a 
estimé que le temps de décoffrage de 72 heures n'était pas compressible. Il 
a  dès  lors  demandé  aux  deux  soumissionnaires  de  corriger  leur  variante 
pour en tenir compte. 

Dans  la  mesure  où,  à  la  différence  du  temps  total  de  cure  de  6  jours,  la 
durée  de  72  heures  ne  constitue  pas  un  élément  essentiel  du  marché,  et 
considérant  que  l'égalité  de  traitement  a  été  garanti  entre  les  deux 
concurrents  dont  les  offres  entraient  en  considération  pour  l'attribution  du 
marché, la possibilité donnée aux soumissionnaires de modifier leur variante 
pour la rendre compatible avec l'exigence du maître de l'ouvrage ne sort pas 
du  cadre  de  la  procédure  d'épuration  des  offres.  Face  à  des  variantes 
d'exécution, il est normal qu'une discussion s'engage avec l'adjudicateur de 
manière à rendre ces variantes comparables entre elles et avec les offres de 
base.    Dans  la  mesure  où  la  variante  implique,  de  bonne  foi,  une 
modification d'une donnée secondaire (en l'espèce, le temps de décoffrage) 
que  l'adjudicateur  ne  veut  pas  accepter,  il  n'est  pas  illégal  de  laisser  au 
soumissionnaire  la faculté d'adapter sa variante en conséquence. A défaut, 
le maître de l'ouvrage devrait écarter la variante - alors même que la solution 
qu'elle préconise peut lui être favorable - pour un motif insignifiant à l'échelle 
du marché en cause (dans ce sens, P. GALLI, A. MOSER, E. LANG, Praxis des 
öffentlichen  Beschaffungsrechts,  Zurich,  Bâle,  Genève  2003,  n°  340;  voir 
aussi DC 2/2004 p. 70 n° S37). 

En  l'occurrence, confronté  à l'obligation  de respecter le délai de 72 heures, 
l'adjudicataire a choisi d'adapter sa variante en prévoyant un 2ème atelier de 
décoffrage.  Comme il a  été  dit ci-dessus,  cette  solution  ne  constitue pas le 
résultat d'une négociation, ni une modification illégale de l'offre. Il s'agit d'une 
simple mise à niveau de sa variante pour tenir compte de l'interprétation faite 
par  l'adjudicateur  du  chiffre  7.2.6.12  des  conditions  particulières.  Cette 
correction ne modifie en rien la solution technique préconisée par la variante 
qui  garde  toutes  les  caractéristiques  énoncées  au  moment  du  dépôt  de 
l'offre. 

b)  La  recourante  estime  que  l'adjudicataire  n'a  pas  tenu  compte  des  coûts 
supplémentaires  engendrés  par  son  2ème  atelier  de  coffrage  et  qu'il  ne 
pouvait pas le prévoir sans augmenter parallèlement ses prix. Elle considère 

 
 
- 31 -

dès lors que la moins-value de 580'000 francs mentionnée dans la variante 
serait artificielle. 

il 

A  cet  égard, 
faut  rappeler  tout  d'abord  à  la  recourante  que  le 
soumissionnaire  est  en  principe  maître  de  son  prix.  En  l'espèce,  les  prix 
articulés  par  l'adjudicataire  figurent  expressément  dans  son  offre,  de  sorte 
qu'il  n'y  a  pas  eu  modification  de  ceux-ci  entre  le  dépôt  de  l'offre  et 
l'adjudication.  Il  est  vrai  qu'en  cours  de  procédure,  l'adjudicataire  a  été 
amené à prévoir un 2ème atelier de coffrage qui n'a pas eu d'incidence sur le 
prix,  l'avantage  de  la  variante  restant  fixé  à  580'000  francs  Interrogé  sur  la 
réalité de cette moins-value, l'intéressé a produit un calcul qui démontre de 
manière  raisonnable  comment  se  justifie  l'économie  indiquée.  Il  est  établi 
que  même  avec  l'adaptation  qu'elle  a  subie  la  variante  dégage  encore 
l'économie  annoncée  dans  l'offre.  En  particulier,  l'adjudicataire  a  pu  rendre 
vraisemblable que le coût du 2ème atelier  de coffrage est compensé par une 
économie supplémentaire (mémoire du 23 septembre 2004, ch. II.7). Face à 
cette situation, aucune informalité n'est à constater dans le déroulement de 
la procédure.  

c)  Dans sa dernière intervention du 19 octobre 2004, la recourante reproche à 
l'adjudicataire de ne pas avoir respecté le délai de cure du béton de 6 jours, 
mais d'avoir initialement planifié une durée globale de décoffrage et de cure 
de 4,5 jours (36 heures de décoffrage et 3 jours de cure).  

A l'examen du dossier, on ne trouve cependant aucune indication appuyant 
la version de la recourante.  

Dans  sa variante  d'exécution, produite le 13 février 2004, l'adjudicataire n'a 
pas  précisé  la  durée  totale  de  la  cure;  sous  chapitre  2.5  "Série  de  prix, 
Variante d'entreprise", il s'est limité à proposer un temps de décoffrage réduit 
de 72 à 35 heures. On peut en déduire que, pour le surplus - à savoir pour la 
durée totale de cure - il s'en tenait à la solution de l'offre de base. Or, sous 
chiffre 3.4.10 du rapport technique de l'offre de base, il était indiqué que "le 
traitement du béton (cure) est prévu selon les conditions particulières". Invité 
à  préciser  sa  position  lors  de  l'audit  du  1er  avril  2004,  l'adjudicataire  a 
expressément  confirmé  avoir prévu  dans  l'offre  de  base  une  durée de cure 
de  6  jours.  Le  21  avril  2004,  l'intéressé  a  levé  les  derniers  doutes  en 
produisant le programme jour par jour béton de sa variante d'exécution d'où 
il  ressort  clairement  que  le  délai  de  cure  de  6  jours  est  bien  respecté.  On 
cherche dès lors en vain dans le dossier la moindre indication à l'appui de la 
thèse de la recourante concernant un temps de cure de 3 jours seulement. 

11.   

Il ressort de ce qui précède que le résultat de l'appréciation des offres n'est 
pas  contraire  au  droit.  Du  moment  que,  pour  sa  variante,  le  consortium 

 
 
12.   

13.   

- 32 -

Zschokke Locher AG - Walo Bertschinger AG - Grisoni-Zaugg SA a obtenu 
plus de points que la recourante, il est normal que le marché lui soit attribué. 
Contrairement  aux  affirmations  de  Batigroup  AG,  les  concurrents  ne  sont 
pas  à  égalité,  même  si  la  différence  entre  eux  est  minime.  Toute 
l'argumentation  -  des  plus  discutable  -  développée  dans  le  recours 
concernant  la  prétendue  priorité  qu'il  faudrait  accorder  à  l'offre  la  moins 
chère en cas d'égalité est donc sans pertinence.  

Dès  lors  que  toutes  les  pièces  nécessaires  à  la  compréhension  de  l'affaire 
ont été communiquées à la recourante, ses requêtes procédurales tenant à 
un accès plus étendu au dossier doivent être rejetées. 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure  (art.  131  CPJA)  et  de  verser  une  indemnité  de  partie  à 
l'adjudicataire  qui  a  fait  appel  aux  services  d'un  avocat  pour  défendre  ses 
intérêts (art. 137 CPJA). 

La  recourante  ne  peut  pas  prétendre  à  une  autre  répartition  des  frais  et 
dépens  sous  prétexte  qu'elle  aurait  été  forcée  de  recourir  en  raison  du 
manque  de  motivation  de  la  décision  attaquée  et  des  incertitudes  qui 
planaient  sur  les  raisons  de  l'adjudication.  Du  moment  que  l'adjudicateur 
n'est  tenu  qu'à  motiver  sommairement  la  décision  d'adjudication  (art.  34a 
al. 2 RMP; art. 13 let. h AIMP), on ne saurait considérer que sa décision du 
23  juin  2004  était  insuffisamment  motivée.  De  plus,  en  application  de 
l'art. 34a al. 3 RMP, il a communiqué, le 5 juillet 2004, à la recourante toutes 
les  informations  requises  par  cette  dernière  et  lui  a  permis  de  consulter 
l'essentiel de l'offre de l'adjudicataire. Enfin, l'intéressée n'a pas présenté de 
demande  de  renseignements  supplémentaires  avant  de  déposer  son 
recours. Il apparaît dès lors que la recourante a disposé, pour agir, de tous 
les éléments auxquels le droit des marchés publics lui donnait accès. Le fait 
qu'elle  se  soit  rendue  compte  en  cours  de  procédure  que  ses  critiques 
relatives à l'appréciation de sa variante étaient vouées à l'échec ne change 
rien à cette constatation. Dès l'instant où le législateur protège expressément 
la confidentialité des offres des concurrents et limite le devoir de motiver de 
l'adjudicateur,  il  tombe  sous  le  sens  que  les  soumissionnaires  évincés 
courent  le  risque  de  se  tromper  de cible  en  recourant. Lorsque,  comme  en 
l'espèce, on ne peut pas faire de reproche à l'adjudicateur sous l'angle de la 
motivation  de  la  décision  d'adjudication  et  des  informations transmises  à la 
demande  du  soumissionnaire  évincé,  cette  situation  est  sans  incidence  sur 
l'attribution  des  frais  et  dépens.  De  plus,  il  faut  constater  que,  dans  la 
présente  affaire,  l'essentiel  du  recours  a  été  maintenu  et  qu'il  est  dès  lors 
juste de faire supporter les frais de justice à la partie qui succombe. 

 
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Dans  la  mesure  où  la  présente  affaire  présente  une  ampleur  et  une 
complexité  particulière,  le  montant  maximum  ordinaire  des  honoraires  de 
5'000 francs ne saurait être appliqué. Selon l'art. 8 al. 1 du Tarif des frais de 
procédure  et  des  indemnités  en  matière  administrative  (RSF  150.12),  il  est 
possible  d'aller  au-delà,  jusqu'à  un  maximum  de  20'000  francs  Dans  la 
mesure où le mandataire de l'adjudicataire demande plus que ce maximum, 
il  convient  de  ramener  ses  honoraires  à  ce  montant  auquel  s'ajoutent  ses 
frais et la TVA. 

L'Etat, pour sa part, n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 139 CPJA). 

210; 210.8.1