# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 307bb2bb-617b-557a-b3ee-779c17025b84
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-12-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 23.12.2005 JAAC 70.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-70-33--_2005-12-23.pdf

## Full Text

JAAC 70.33

Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-017 der
Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 23 Dezember
2005, in Sachen X. AG

Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Exclusion de la
procédure. Formalisme excessif.

Art. 1 al. 1 let. b et c, art. 19 al. 3, art. 20 LMP. Art. XIII ch. 1 let. b AMP.
Art. 9, art. 29 al. 1 Cst. Art. 11 PA.

- Exclusion de la procédure. Conformément à l’art. 19 al. 3 LMP, les
offres contenant de graves vices de forme sont écartées de la procédure.
Une exclusion fondée seulement sur des vices de forme qui ne sont pas
graves serait contraire à l’interdiction du formalisme excessif ainsi
qu’aux principes, ressortant du droit des marchés publics, de renforcer
la concurrence entre les soumissionnaires et de favoriser l’utilisation
économique de fonds publics (art. 1 al. 1 let. b et c LMP; consid. 2a/aa).

- En l’espèce, l’autorité d’adjudication a exclu les recourantes de la
procédure parce qu’elles ont violé une disposition formelle ressortant
de la documentation relative à l’appel d’offres - laquelle déroge aux
principes généraux concernant le pouvoir de représentation en
procédure administrative (consid. 3b/aa) - selon laquelle seule une
personne autorisée à signer au sens du registre du commerce devait
signer l’offre. Dans les circonstances données, cette exclusion était
constitutive de formalisme excessif et contraire à la bonne foi; un grave
vice de forme au sens de l’art. 19 al. 3 LMP n’existait pas (consid. 3b/bb).

- De l’interdiction du formalisme excessif et du principe de la bonne foi
peut être déduite, selon les circonstances, une obligation pour l’autorité
d’attirer l’attention des particuliers sur leurs erreurs de procédure,
avant qu’elle ne prenne des mesures aussi radicales que la non-entrée
en matière ou l’exclusion (consid. 2b, 3b/cc). En l’occurrence, l’autorité

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aurait dû admettre l’offre ou (eu égard à l’égalité de traitement entre les
concurrents) exiger des recourantes qu’elles corrigent l’erreur de forme
commise (consid. 3b/cc).

- Renvoi à l’autorité inférieure. Du point de vue de la procédure, soit
des négociations formelles (art. 20 LMP) soit une demande de plus
amples renseignements dans le cadre de l’apurement de l’offre (art.
XIII ch. 1 let. b AMP) entrent en considération pour la correction, par
le soumissionnaire, de l’erreur de forme (consid. 2a/bb, 3b/dd).

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Ausschluss vom
Verfahren. Überspitzter Formalismus.

Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c, Art. 19 Abs. 3, Art. 20 BoeB. Art. XIII Ziff. 1 Bst.
b ÜoeB. Art. 9, Art. 29 Abs. 1 BV. Art. 11 VwVG.

- Ausschluss vom Verfahren. Gemäss Art. 19 Abs. 3 BoeB werden
Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen. Ein Ausschluss aufgrund von nur unwesentlichen
Formmängeln würde dem Verbot des überspitzten Formalismus
sowie auch den vergaberechtlichen Grundsätzen der Stärkung des
Wettbewerbs unter den Anbietern und des wirtschaftlichen Einsatzes
der öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BoeB) entgegenstehen
(E. 2a/aa).

- Vorliegend hat die Vergabebehörde die Beschwerdeführerinnen vom
weiteren Verfahren ausgeschlossen, weil sie gegen eine Formvorschrift
in den Ausschreibungsunterlagen - welche von den allgemeinen
Grundsätzen betreffend Vertretungsbefugnis im Verwaltungsverfahren
(E. 3b/aa) abweicht - verstossen haben, wonach eine «gemäss
Handelsregistereintrag zeichnungsberechtigte» Person die Offerte
zu unterzeichnen habe. Dieser Ausschluss war unter den gegebenen
Umständen überspitzt formalistisch und treuwidrig; ein wesentlicher
Formmangel im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BoeB lag nicht vor (E. 3b/bb).

- Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem Grundsatz
von Treu und Glauben kann unter Umständen eine Pflicht der Behörde
abgeleitet werden, den Privaten auf Verfahrensfehler hinzuweisen,
bevor sie zu so drastischen Massnahmen wie Nichteintreten oder
Ausschluss greift (E. 2b, 3b/cc). Vorliegend hätte die Behörde das
Angebot zulassen oder (im Hinblick auf die Gleichbehandlung der
Konkurrenten) von den Beschwerdeführerinnen die Behebung des
Formfehlers verlangen müssen (E. 3b/cc).

- Rückweisung an die Vorinstanz. In verfahrensmässiger Hinsicht
kommen zur Korrektur des Formfehlers durch den Anbieter entweder
förmliche Verhandlungen (Art. 20 BoeB) oder eine Rückfrage im Rahmen
der Offertbereinigung (Art. XIII Ziff. 1 Bst. b ÜoeB) in Frage (E. 2a/bb,
3b/dd).

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Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione aperta. Esclusione
dalla procedura. Formalismo eccessivo.

Art. 1 cpv. 1 lett. b e c, art. 19 cpv. 3, art. 20 LAPub. Art. XIII n. 1 lett. b
AAPub. Art. 9, art. 29 cpv. 1 Cost. Art. 11 PA.

- Esclusione dalla procedura. Secondo l’art. 19 cpv. 3 LAPub le
offerte con lacune formali rilevanti sono escluse dalla procedura.
Un’esclusione basata solo su lacune formali non rilevanti violerebbe
il divieto del formalismo eccessivo e i principi del diritto degli appalti
pubblici che mirano a rafforzare la concorrenza fra gli offerenti e ad
utilizzare in modo economicamente razionale le risorse pubbliche (art.
1 cpv. 1 lett. b e c LAPub; consid. 2a/aa).

- Nella fattispecie, l’ente aggiudicatore ha escluso le ricorrenti dalle
ulteriori fasi della procedura perché hanno violato una disposizione
formale prevista nei documenti della pubblicazione del bando, la quale
differisce dai principi generali concernenti il potere di rappresentanza
nella procedura amministrativa (consid. 3b/aa). Secondo tale
disposizione, l’offerta deve essere firmata da una persona avente il
diritto di firma secondo l’iscrizione nel registro di commercio. Questa
esclusione, viste le circostanze, era eccessivamente formalista e
contraria alla buona fede; non vi era quindi alcuna lacuna formale
rilevante ai sensi dell’art. 19 cpv. 3 LAPub (consid. 3b/bb).

- In determinate situazioni, dal divieto del formalismo eccessivo e
dal principio della buona fede può risultare un dovere dell’autorità
di segnalare al privato gli errori di procedura prima che siano prese
misure molto drastiche come la non entrata nel merito o l’esclusione
(consid. 2b, 3b/cc). Nella fattispecie, l’autorità avrebbe dovuto
ammettere l’offerta o (nell’ottica di una parità di trattamento dei
concorrenti) chiedere alle ricorrenti di eliminare la lacuna formale
(consid. 3b/cc).

- Rinvio all’autorità inferiore. Dal punto di vista procedurale, per la
correzione di un errore formale da parte dell’offerente possono esservi
trattative formali (art. 20 LAPub) oppure l’invito a correggere l’offerta
(art. XIII n°1 lett. b AApub; consid. 2a/bb, 3b/dd).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV), Oberzolldirektion (OZD) schrieb
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) (...) den Lieferauftrag betreffend
«Lieferung und Wartung/Reparatur von Erfassungsgeräten CH-OBU-2,
Abnahmestellen-Software und Sicherheitsinfrastruktur zur Erfassung der
Leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe (LSVA)» im offenen Verfahren
öffentlich aus. Zwei Anbieter, die Z. AG sowie die Bietergemeinschaft X./Y.,
bestehend aus X. AG und Y. AG, reichten fristgerecht eine Offerte ein. Die OZD
erteilte den Zuschlag an die Z. AG. Der Zuschlag wurde im SHAB veröffentlicht.

Auf Verlangen begründete die OZD mit Schreiben vom 1. September
2005 die Nichtberücksichtigung des Konsortiums X./Y. damit, dass deren
Angebot auf der Basis eines formalen Fehlers, nämlich der nicht konformen

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Unterzeichnung des Angebots, von der vertieften Prüfung habe ausgeschlossen
werden müssen. Eine im Zeitpunkt der Abgabefrist nicht im Handelsregister
eingetragene und daher nicht berechtigte Person (B.) habe das Angebot auf
Seiten X. AG unterzeichnet. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe
hingegen die Kriterien der formalen und rechnerischen sowie der vertieften
Prüfung erfüllt.

B. Die X. AG und die Y. AG (Beschwerdeführerinnen) erheben gegen
die Zuschlagsverfügung der OZD Beschwerde bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission,
BRK). Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung der OZD sowie die Anweisung an diese, das Angebot
der Beschwerdeführerinnen aufgrund der Eignungs- und Zuschlagskriterien
zu prüfen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

C.Mit Präsidialverfügung wird der Beschwerde superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung erteilt.

D.Mit Vernehmlassung vom 23. September 2005 beantragt die OZD, die
Beschwerde sowie das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
seien abzuweisen. Die Zuschlagsempfängerin, die Z. AG, verzichtet auf das
Stellen formeller Anträge und auf eine Stellungnahme.

E. Auf Verlangen der Beschwerdeführerinnen wird ein zweiter
Schriftenwechsel durchgeführt. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2005 erstatten
die Beschwerdeführerinnen ihre Replik, in welcher sie an den Anträgen in der
Beschwerde festhalten. Die OZD reicht mit Eingabe vom 10. November 2005
eine Duplik ein.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a.aa. Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) mit dem Randtitel
«Formvorschriften» bestimmt unter anderem, dass die Anbieterinnen
und Anbieter ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen müssen. Die Auftraggeberin schliesst Angebote mit wesentlichen
Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (Art. 19 Abs. 3 BoeB). Gemäss
Rechtsprechung der Rekurskommission kann der Ausschluss eines Anbieters
bzw. eines unvollständigen Angebots gestützt auf Art. 11 BoeB vom
Submissionsverfahren durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit
durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl.
Entscheide der BRK vom 4. Februar 2003 i.S. A. [BRK 2002-016] E. 1a, vom
8. Februar 2000 i.S. P. [BRK 1999-012] E. 3, vom 31. August 1999 i.S. S. AG [BRK
1999-014] E. 3b/cc).

Den Formvorschriften im Submissionsrecht kommt jedenfalls insofern,
als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien (wie
des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote)
stehen ein hoher Stellenwert zu (Art. 1 Abs. 2 BoeB; Entscheid der BRK vom
18. Dezember 1997 [BRK 1997-013] E. 2d, wiedergegeben in Baurecht [BR]
1998 S. 126). Die Einhaltung der Bestimmungen über die Vollständigkeit
des Angebots haben sowohl die Anbieter wie auch die Vergabebehörde zu
beachten. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der

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Ausschreibung und der betreffenden Unterlagen nicht entspricht, würde
das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 Bst. a
BoeB) verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen
(Art. XIII Ziff. 4 Bst. a und c des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB, SR 0.632.231.422]; Art.
19 Abs. 3 BoeB). Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzten Formalismus,
aufgrund dessen nur unwesentliche Formmängel einer Offerte einen
Ausschluss nicht zu rechtfertigen vermögen. Als Voraussetzung für einen
Ausschluss müssen Fehler von einem gewissen Gewicht vorliegen (Entscheide
der BRK vom 26. März 2001, veröffentlicht in VPB 65.79 E. 2b/cc; vom 18.
Dezember 1997, a.a.O. E. 2d; vgl. des weiteren BGE 130 I 267 E. 5; Urteil
des Bundesgerichts vom 21. März 2003 [2P.5/2003] E. 4.3.2; Entscheide
der BRK vom 8. Februar 2000 i.S. P. [BRK 1999-012] E. 3, vom 13. August
1998, veröffentlicht in VPB 63.17 E. 3b; André Moser, Überblick über die
Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 688 mit weiteren Hinweisen). Gemäss der
Bündner Rechtsprechung steht der Ausschluss von an sich wirtschaftlich
günstigen, aber mit kleineren rein formellen Mängeln behafteten Angeboten
auch den vergaberechtlichen Grundsätzen der Stärkung des Wettbewerbs
unter den Anbietern und des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel
(Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BoeB) entgegen (Urteil des Verwaltungsgerichts
vom 2. November 2001, veröffentlicht in: Praxis des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden [PVG] 2001 Nr. 41, E. 1).

bb. Das Problem formfehlerhafter Offerten (welche nicht gemäss Art. 19 Abs.
3 BoeB von vornherein auszuschliessen sind) ist im Zusammenhang mit der
Offertbereinigung und dem Einholen von Erläuterungen bei den Anbietern
bzw. (im Bundesrecht) von Verhandlungen zu sehen (siehe auch Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, Rz. 248). Verhandlungen (gemäss Art. 20 BoeB) im Rahmen
einer Offertbereinigung können unter anderem gerechtfertigt sein, wenn
Offerten mit Formfehlern vorliegen, welche die Sanktion von Art. 19 Abs. 3
BoeB nicht rechtfertigen (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, veröffentlicht
in: VPB 62.80 E. 2a). Nach der Praxis der BRK liegt nämlich auf Bundesebene
stets eine Verhandlung im Sinne von Art. 20 BoeB in Verbindung mit Art. 26
der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember
1995 (VoeB, SR 172.056.11) vor, wenn die Vergabebehörde (im Rahmen der
Offertbereinigung) mit den Anbietern tatsächlich in Kontakt tritt. Diesfalls sind
durchwegs die in den vorgenannten Vorschriften enthaltenen formellen
Anforderungen zu erfüllen. Die Offertbereinigung nach Art. 25 VoeB ist
demgegenüber ein rein verwaltungsinterner Vorgang der Vergabebehörde
ohne Kontaktnahme mit einem Anbieter (vgl. auch Entscheide der BRK
vom 29. Januar 2003 i.S. G. [BRK 2002-007] E. 5b/aa; vom 26. April 2000,
veröffentlicht in: VPB 64.62 E. 3a mit Hinweisen). Anders als im kantonalen
Submissionsrecht existieren im Bundesrecht grundsätzlich die Möglichkeiten
der Erläuterung oder Berichtigung der Angebote nicht (siehe auch Entscheid
der BRK vom 23. Juli 2003, veröffentlicht in: VPB 67.108 E. 4b), welche
auf kantonaler Ebene allenfalls herangezogen werden können (siehe
Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
zum Submissionsrecht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 2002 S. 474 f.). In zwei Entscheiden hat die BRK
immerhin unter Hinweis auf Art. XIII Ziff. 1 Bst. b ÜoeB die im Rahmen der

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005303.pdf?ID=150005303
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20I%20267
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004181.pdf?ID=150004181
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004808.pdf?ID=150004808
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005786.pdf?ID=150005786

Offertbereinigung (und nicht von formellen Verhandlungen) vorgenommene
Berichtigung unbeabsichtigter Formfehler durch den Anbieter vorbehalten,
sofern es dadurch nicht zu einer Diskriminierung von Mitkonkurrenten
kommt (Entscheide der BRK vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in: VPB 65.78
E. 3a; vom 7. November 1997, veröffentlicht in: VPB 62.32 E. 3b).

b. Das aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) fliessende Verbot des
überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung
und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt
werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die
Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder
an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den
Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 127 I 34 E. 2a/bb; BGE 115
Ia 17 E. 3b; BGE 114 Ia 40 E. 3 je mit Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1661). Nicht jede
prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz imWiderspruch,
sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt
ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich,
um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung
des materiellen Rechts zu gewährleisten (BGE 118 V 311 E. 4; BGE 114 Ia 34 E.
3).

Soweit das Verbot des überspitzten Formalismus das Verhalten der
Behörde gegenüber dem Privaten betrifft, verfolgt es dasselbe Ziel wie das
Vertrauensprinzip im Sinne von Art. 9 BV. Die Rechtsprechung hat sowohl aus
dem Vertrauensprinzip als auch aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
die Verpflichtung der Behörde abgeleitet, in gewissen Situationen den Privaten
von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat,
oder die er im Begriff ist zu begehen. Dies unter der Voraussetzung, dass der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann. So soll
die Verwaltungsbehörde nach Möglichkeit vermeiden, dass formelle Fehler,
die zu verhindern gewesen wären, wenn die Behörde den Privaten auf sie
aufmerksam gemacht hätte, zu einem Nichteintretensentscheid führen (BGE
125 I 170 E. 3a, BGE 124 II 270 E. 4a, BGE 120 Ib 188 E. 3c, BGE 120 V 417 E. 5a;
siehe auch Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission [ZRK] vom
23. Mai 2005 i.S. S. [ZRK 2004-043] E. 3c, 4b/aa). Behördliches Verhalten, das
einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine
andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit Art. 4 der alten
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874
(aBV[1]; neu Art. 9 BV) nicht vereinbar (BGE 120 V 417 E. 5a).

3. Die OZD begründet den Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerinnen
im Schreiben vom 1. September 2005 und in der Vernehmlassung damit,
dass deren Angebot nicht ordnungsgemäss unterzeichnet gewesen sei. Die
Ausschreibungsunterlagen hätten die Zeichnung der Angebote durch eine
gemäss Handelsregisterauszug berechtigte Person gefordert. Eine im Zeitpunkt
der Abgabefrist nicht im Handelsregister eingetragene und daher nicht
berechtigte Person (B.) habe das Angebot auf Seiten X. AG unterzeichnet.
Daraus habe die Ungültigkeit der Offerte des Konsortiums resultiert. In
der Replik vom 10. November 2005 ergänzt die OZD unter anderem, dass
ein Nachfragen beim Anbieter (betreffend Zeichnungsberechtigung) einer

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005300.pdf?ID=150005300
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_127%20I%2034
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_115%20Ia%2017
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_115%20Ia%2017
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_114%20Ia%2040
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_118%20V%20311
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_114%20Ia%2034
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20170
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20170
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_124%20II%20270
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20Ib%20188
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20V%20417
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20V%20417

nachträglichen Unterzeichnung des Angebots gleichkäme, womit das Angebot
als nicht fristgerecht eingereicht auszuscheiden gewesen wäre (Art. 19 Abs. 1
BoeB).

Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass ihr Angebot gültig von
zur Vertretung befugten Personen unterzeichnet worden sei. Neben C. sei,
obwohl nicht im Handelsregister eingetragen, auch B. vertretungsbefugt, er
zeichne für die X. AG per Prokura. Die Eintragung im Handelsregister sei
gemäss Art. 458 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR
220) nur deklaratorisch. Weiter wird auf die langjährige Zusammenarbeit
der EZV mit den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Beschaffung
der ersten Generation von LSVA-Erfassungsgeräten hingewiesen; damals
habe das Konsortium aus der Y. AG und der X.W., welche zwischenzeitlich
mit der X. AG fusioniert worden sei, bestanden. B. und C. hätten sämtliche
Ergänzungsverträge zum Dienstleistungsvertrag 2005 betreffend diese
LSVA-Geräte unterzeichnet, dies in zwei Fällen sogar noch nach dem Datum
der neuen Offerte (12. Mai 2005). Dagegen habe die EZV nie einen Einwand
erhoben; im Gegenteil habe die EZV diese Verträge ausgearbeitet und selbst
die Unterzeichnung dieser beiden Personen vorgesehen. Indem die EZV
dieselben Unterschriften auf dem Angebot nicht akzeptiert habe, habe sie sich
widersprüchlich sowie überspitzt formalistisch verhalten. Selbst wenn die EZV
an der Vertretungsbefugnis hätte zweifeln dürfen, hätte sie sich diesbezüglich
bei der X. AG erkundigen müssen. Schliesslich könne auch im Falle einer
vollmachtlosen Stellvertretung ein Vertretener das Geschäft genehmigen mit
der Folge, dass er verpflichtet werde. Ein wesentlicher Mangel im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 BoeB liege jedenfalls nicht vor.

a. Laut den Ausschreibungsunterlagen der OZD betreffend die in Frage
stehende Vergabe hat das Angebot ein Begleitschreiben zu enthalten, welches
«durch eine zeichnungsberechtigte Person (gemäss Handelsregistereintrag)
des Bieters zu unterzeichnen» ist (Ziff. 5.2.1). Auf gleiche Weise ist die
Anerkennung der Vertragsentwürfe zu unterschreiben (Ziff. 5.2.5). Ebenfalls
ist das Preisverzeichnis an der vorgesehenen Stelle firmenmässig zu
unterzeichnen (Ziff. 5.2.3). Weiter sind als Nachweise bzw. Unterlagen im
Sinne von Anhang 3 VoeB ein Handelsregisterauszug und die Erklärung
von Bietergemeinschaften einzureichen (Ziff. 5.2.7). Überdies halten die
Ausschreibungsunterlagen fest, Angebote mit wesentlichen Formfehlern
würden von der Teilnahme amWettbewerb ausgeschlossen (mit Hinweis auf
Art. 19 BoeB; Ziff. 5.7).

Tatsächlich hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen der Formvorschrift
in den Ausschreibungsunterlagen nicht entsprochen, wonach die
Unterzeichnung des Angebots durch eine zeichnungsberechtigte
Person «gemäss Handelsregistereintrag» zu erfolgen habe. Gemäss
dem zum Zeitpunkt der Offerteinreichung (12. Mai 2005) geltenden
Handelsregisterauszug war zumindest B. für die X. AG nicht
zeichnungsberechtigt und C. (Handelsregistereintrag vom 25. April 2005)
nur kollektiv zu zweien. Für die andere Konsortialpartnerin, die Y. AG, wurde
das Angebot rechtsgültig unterzeichnet. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob
es sich hierbei - wie die OZD geltend macht - um einen im Sinne von Art. 19

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Abs. 3 BoeB wesentlichen Formfehler gehandelt hat und der Ausschluss der
Offerte der Beschwerdeführerinnen zulässig war oder ob ein bloss minder
gravierender Fehler vorlag, welcher keinen Ausschluss rechtfertigen konnte.

b.aa. Juristische Personen handeln durch ihre Organe oder zur
Vertretung befugte Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte im
Sinne von Art. 462 Abs. 2 OR. Den Beweis für die Vertretungsbefugnis
erbringt der Handelsregisterauszug. Überdies kann eine Partei im
Verwaltungsverfahren nach Art. 11 des Bundesgesetzes vom 20. April 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) (welcher auch für
das Vergabeverfahren anwendbar ist, siehe Art. 26 Abs. 1 BoeB) auf jeder
Stufe des Verfahrens mittels gewillkürter Vertretung eine andere Person
bevollmächtigen. Die Behörde kann diesfalls den Vertreter auffordern, sich
durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auch im
Vergabeverfahren muss es somit grundsätzlich zulässig sein, die Offerte von
nicht im Handelsregister eingetragenen Personen unterschreiben zu lassen,
sofern diese über eine Vollmacht verfügen. Auf Verlangen der Behörde muss
die Zeichnungsberechtigung bzw. Vollmacht nachgewiesen werden.

bb. Diese Grundsätze hat die OZD in ihren Ausschreibungsunterlagen
abgeändert, indem sie verlangt hat, dass das Angebot (bzw. das
Begleitschreiben) durch eine «zeichnungsberechtigte Person (gemäss
Handelsregisterauszug) des Bieters zu unterzeichnen» ist und indem
sie diese Regel so interpretiert hat, dass Angebote, welche nicht von
im Handelsregister eingetragenen Personen unterzeichnet sind, direkt
auszuschliessen seien. Vorliegend nicht geprüft zu werden braucht die
Zulässigkeit dieser Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen; sie ist
aber zumindest zweifelhaft und die OZD hat für diese - den allgemeinen
Grundsätzen zuwiderlaufende - Regel keine einleuchtende Begründung
angeführt (Begründung mit Grösse und Dauer des Auftrages). Wie sogleich
darzulegen ist, kann der vorliegende Verstoss gegen diese Formvorschrift aber
ohnehin nicht als wesentlicher Formfehler im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BoeB
angesehen werden, welcher einen sofortigen Ausschluss rechtfertigen würde.

Die gesamten Umstände legten vorliegend - auch ohne schriftliche Vollmacht
oder Handelsregistereintrag für B. - nahe, dass die X. AG sich von den
beiden unterzeichnenden Personen tatsächlich vertreten lassen wollte. So
haben C. und B. die X. AG bereits in den bisherigen Beziehungen mit der
OZD (bezüglich die erste Generation der LSVA-Erfassungsgeräte) vertreten.
Die OZD ihrerseits hat deren Unterschriften regelmässig - sogar noch
nach der Eingabe der neuen Offerte der Beschwerdeführerinnen - als
gültig akzeptiert. Weiter wurde die Offerte immerhin von einer - wenn
auch nur zu zweien - zeichnungsberechtigten Person (C.) unterschrieben.
Angesichts dieser Tatsachen hat sich die OZD, indem sie das Angebot der
Beschwerdeführerinnen sofort und ohne weiteres ausgeschlossen hat,
überspitzt formalistisch und treuwidrig verhalten. Damit wurde den
Beschwerdeführerinnen ohne sachlichen Grund, welcher die Formstrenge zu
rechtfertigen vermöchte, die Möglichkeit entzogen, am Vergabeverfahren
teilzunehmen; solches Vorgehen steht dem Verbot des überspitzten
Formalismus entgegen (siehe oben E. 2b). Ebenfalls läuft es den Grundsätzen
der Förderung des Wettbewerbs und des wirtschaftlichen Einsatzes der
öffentlichen Mittel zuwider, das Angebot der Beschwerdeführerinnen
aufgrund dieses Mangels auszuschliessen (oben E. 2a/aa), dies gerade

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angesichts der Tatsache, dass im vorliegenden Vergabeverfahren
insgesamt nur zwei Angebote eingereicht worden sind. Bei dem von den
Beschwerdeführerinnen begangenen Formfehler hat es sich bei diesen
Gegebenheiten nicht um einen wesentlichen Formmangel im Sinne von Art. 19
Abs. 3 BoeB gehandelt (siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Waadt vom 21. Oktober 1998, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal
[RDAF] 1999 I S. 281, wo in ähnlicher Konstellation ebenfalls kein wesentlicher
Formfehler bejaht wurde).

cc. In Berücksichtigung der vorliegenden Sachlage und gerade unter dem
Gesichtspunkt der bisherigen Geschäftsbeziehungen zwischen der OZD
und der Bietergemeinschaft muss eine Pflicht der Vergabebehörde, die
Anbieterin auf den Formmangel aufmerksam zu machen, bejaht werden.
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem Grundsatz von
Treu und Glauben kann nach der Rechtsprechung wie erläutert (oben
E. 2b) unter Umständen eine Pflicht der Behörde abgeleitet werden, den
Privaten auf Verfahrensfehler hinzuweisen, bevor sie zu so drastischen
Massnahmen wie Nichteintreten oder Ausschluss greift. Richtigerweise
hätte die OZD das Angebot der Beschwerdeführerinnen zulassen oder (im
Hinblick auf die Gleichbehandlung der Konkurrenten) die Behebung des
Formfehlers verlangen müssen, indem sie die X. AG aufforderte, entweder
die Unterschriftsberechtigung der zeichnenden Personen (B.) zu belegen
(namentlich durch eine gültige Vollmacht) oder das Begleitschreiben von einer
(zweiten) gemäss Handelsregisterauszug berechtigten Person unterschreiben
zu lassen.

dd. Es bliebe abzuklären, wie unter dem Gesichtspunkt des Vergabeverfahrens
im Detail vorzugehen ist, wenn ein solcher Formfehler nur untergeordneter
Art vorliegt, welcher nicht gemäss Art. 19 Abs. 3 BoeB zum Ausschluss
berechtigt - abgesehen von der Möglichkeit, dass die Vergabestelle die
Offerte ohne weitere Abklärungen akzeptiert, was allerdings unter
Gleichbehandlungsgesichtspunkten problematisch sein könnte. Nach dem
vorstehend (E. 2a/bb) Dargelegten kommen förmliche Verhandlungen in
Frage oder allenfalls eine Rückfrage im Rahmen der Offertbereinigung
(Art. XIII Ziff. 1 Bst. b ÜoeB) an den Anbieter zur Korrektur des Formfehlers.
Vorliegend ist es (im Hinblick auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens)
der Vergabebehörde überlassen, welche Vorgehensweise sie als angemessen
und passend ansieht. Jedenfalls ist festzustellen, dass gesetzlich zulässige und
den Gleichbehandlungsgrundsatz im Beschaffungswesen nicht verletzende
Möglichkeiten bestehen, die Beschwerdeführerinnen auf den formellen Fehler
aufmerksam zu machen und sie zu dessen Behebung aufzufordern. Würde
im Übrigen auf die entsprechende Aufforderung der OZD (innert Frist) keine
Vollmacht nachgereicht und auch keine Unterzeichnung der Offerte durch (im
Handelsregister eingetragene) zeichnungsberechtigte Personen nachgeliefert,
könnte der Ausschluss gleichwohl in Betracht gezogen werden.

4. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene
Zuschlagsverfügung aufzuheben. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen
an die OZD zurückzuweisen (Art. 32 Abs. 1 BoeB). (...)

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unterhttp://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: 1. März 2006).

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http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.33 - Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-017 der Eidgenössischen

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 23 Dezember 2005, in

Sachen X. AG

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
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Ref. No 150 007 286

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-017 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 23 Dezember 2005, in Sachen X. AG