# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc6f82e5-296d-5bcb-bde4-c72a3ef9f655
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.01.2023 GE.2022.0226
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2022-0226_2023-01-13.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 13 janvier 2023 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; Mme Annick Borda et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Liliane
  Subilia-Rouge, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________,
  à ********, représenté par Me Maxime CLIVAZ,
  avocat à Genève,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Autorité de protection des données
  et de droit à l'information, à Lausanne,    

  

àÀ    

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Direction générale de l'enseignement
  obligatoire et de la pédagogie spécialisée, à Lausanne  

  

   

 

	
  Objet

  	
         Loi sur la
  protection des données    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de protection
  des données et de droit à l'information du 13 juillet 2022 (prononçant
  spontanément sa récusation in corpore)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ a enseigné durant plusieurs années dans une école privée. Au
cours de l'année 2017, il a porté à la connaissance des organes de l'école une
relation potentiellement problématique entre un élève et un membre du personnel
de l'école. A.________ a été entendu à ce sujet par les organes de l'école,
mais il n'a pas été satisfait de la manière dont le cas a été traité.

B.                    
Dès le 1er janvier 2019, les dispositions légales relatives
aux signalements adressés à l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte
(ci-après: APEA) et prévues aux art. 314c ss du Code civil suisse sont
devenues applicables dans toute la Suisse.

C.                    
Par courriel du 2 septembre 2019 adressé à la directrice adjointe de
l'école privée où enseignait A.________, la secrétaire auprès du Bureau de
l'enseignement privé de la Direction générale de l'enseignement obligatoire et
de la pédagogie spécialisée (DGEO) a récapitulé les contacts téléphoniques qu'elle
avait eus avec A.________; ceux-ci étaient au nombre de quatre. Elle précisait
dans son courriel que son interlocuteur voulait connaître les démarches à effectuer
en Suisse pour signaler des cas de maltraitance. Il ne souhaitait pas divulguer
son identité, ni le nom de son employeur. Toutefois, au cours de la
conversation, il avait laissé échapper le nom de l'école. Le courriel indiquait
que chaque entretien téléphonique avec l'intéressé s'était mal terminé; celui-ci
tenait des propos agressifs envers la Suisse ainsi qu'à l'encontre de la
secrétaire. Le courriel exposait ensuite qu'en date du 28 août 2019, l'individu
en cause s'était présenté en personne à l'accueil du département en faisant
preuve d'une attitude agitée et agressive.

Par courrier recommandé du 4 septembre 2019, l'école
privée a résilié le contrat de travail d'A.________ avec effet immédiat. Les
motifs invoqués étaient une violation ouverte des devoirs contractuels par un
comportement et l'utilisation d'un vocabulaire inacceptable devant un
fonctionnaire de l'État de Vaud. Par courrier du 11 septembre 2019, A.________
a fait opposition à son congé immédiat. Par jugement du 24 novembre 2021, le
Tribunal des prud'hommes du Canton de Genève a considéré que le licenciement d'A.________
avec effet immédiat était injustifié.

D.                    
Le 18 février 2021, A.________ a contacté l'Autorité de protection des données et de droit à
l'information (ci-après: l'APDDI) afin de dénoncer la transmission de données
le concernant à son ex-employeur par une collaboratrice de la DGEO.

E.                    
Le 10 décembre 2021, l'APDDI, par la plume de B.________, a transmis la réponse suivante à A.________:

"Sur le fond, nous avons indiqué à l'autorité concernée ce qui suit:

1.- Sur le premier point,
s'agissant de la communication en relation avec la protection des mineurs,
ainsi que le reconnaissent d'ailleurs les autorités judiciaires précitées, pour
investiguer l'abus de mineur objet de la dénonciation, la DGEO était en droit
de disposer au moins de quelques éléments concrets, soit le nom des personnes
concernées et l'école impliquée. Les démarches effectuées par le département
auprès de l'école (dont la personne concernée a fait fuiter le nom par accident
selon les éléments du dossier) dans le but de collecter des informations
permettant le signalement paraissent ainsi nécessaires.

Cela étant, il nous paraît pour le
moins douteux que la communication de l'identité du dénonciateur soit
nécessaire, surtout que celui-ci a indiqué sans ambiguïté qu'il ne souhaitait
pas être identifié par la DGEO (en raison des risques de divulgation de son
identité lors des investigations) et encore moins par son employeur (en raison
des risques de représailles de ce dernier). La DGEO déclare que « partir du
dénonciateur était la seule manière de remonter jusqu'aux victimes potentielles
des abus qu'il entendait dénoncer » sans préciser en quoi l'identité de la
personne concernée était absolument nécessaire dans le cadre de ses
investigations ni si elle a demandé à celle-ci si elle souhaitait révéler son
identité pour faciliter les enquêtes, et encore moins s'il n'existe pas
d'autres moyens d'obtenir cette information sans s'adresser à l'école. Ainsi,
en l'absence de consentement de la personne concernée (le service ne semblant
ne pas avoir pris soin de le requérir durant les nombreux échanges), les
éléments de réponse fournis par la DGEO ne permettent pas de retenir à
satisfaction du droit que sous l'angle de la proportionnalité, la démarche
personnelle entreprise par la collaboratrice de la DGEO auprès de l'école pour
identifier la personne concernée était la plus apte et nécessaire pour identifier
les parties prenantes aux abus et faciliter le signalement. Pour le surplus,
rien dans le dossier ne permet de déterminer si ce type de démarche relève du
cahier des charges et des compétences de la collaboratrice concernée qui est
secrétaire auprès de la DGEO.

2.- Sur le deuxième
point, il ressort des premières déterminations du Département qu'au vu de son
attitude à l'égard de la collaboratrice de la DGEO, cette dernière souhaitait
s'assurer que la personne concernée présentait des garanties professionnelles
et morales, telles qu'exigées par l'article 4 alinéa 2 LEPr. Il est important
de souligner d'emblée l'apparente contradiction entre la Direction du service
qui indique que la collaboratrice a pris l'initiative de contacter l'école « en
veillant à en informer la hiérarchie », alors que lors de son audition
sous serment devant le tribunal des prud'hommes, celle-ci déclare ne pas avoir
parlé à sa hiérarchie ni sollicité de soutien psychologique (avant de contacter
l'école). En outre, elle précise avoir demandé à l'école le jour de
l'altercation par entretien téléphonique (dont la teneur a été récapitulée par
téléphone) « des photos afin que je puisse identifier la personne. J'ai
également demandé cela car je me réservais le droit de déposer, à titre
personnel, une plainte pénale ».

Sous l'angle de la protection des
données, ces éléments posent problème, non seulement sous l'angle de la
légalité, mais également de la finalité et de la proportionnalité. En plus du
caractère douteux, sous l'angle de la légalité, des démarches entreprises par
la collaboratrice (apparemment sans l'aval de sa hiérarchie, en dehors de toute
procédure interne et sans que l'on puisse déterminer si cela relève de ses
tâches) et la révélation subséquente de l'identité de la personne concernée, il
semble que la communication litigieuse participe également d'une démarche
personnelle qui ne paraît aucunement liée à l'accomplissement des tâches
légales prévues par la LEPr. Il paraît ainsi comme un mélange des genres induit
par une utilisation à des fins personnelles des pouvoirs conférés par la
fonction de la collaboratrice au secrétariat de la DGEO, ce qui serait de
nature à constituer un détournement de finalité au sens de la LPrD. Enfin, sous
l'angle de la proportionnalité, même à supposer que l'identification de la
personne concernée était nécessaire au sens des tâches de surveillance de la
DGEO, il est pour le moins douteux que la révélation de son identité et des
circonstances de l'altercation à son employeur, avant même l'ouverture d'une
enquête, soit absolument nécessaire. Pour le surplus, la DGEO ne paraît en
mesure de démontrer si l'identification n'aurait pu être faite sans révéler à
l'école, les informations incriminantes et l'identité de la personne concernée.

Au vu de ce qui précède, les
circonstances de l'identification de la personne concernée (qui impliquent une
transmission d'informations par une personne non habilitée, apparemment en
dehors de toute procédure administrative, sans l'aval de la hiérarchie et à des
fins vraisemblablement personnelles) nous paraissent induire une communication
illicite de données personnelles sous l'angle de la LPrD.

Dès lors, dans son rôle de
surveillance, notre Autorité a invité la DGEO à mettre en place des procédures
et processus internes de gestion des dénonciations et des conflits avec les
usagers du service public qui précisent les modalités pratiques ainsi que les
rôles et responsabilités des différents acteurs. Ces réglementations internes
devraient être implémentées conformément aux principes de protection des
données et au cadre légal qui encadre l'activité de l'administration cantonale.

Le dossier est ainsi clos en
l'état en ce qui nous concerne."

F.                    
Suite à un contact téléphonique avec A.________, l'APDDI a indiqué, par
courriel du 15 mars 2022, que le message du 10 décembre 2021 n'était pas une
décision, mais un avis au sens de l'art. 37 al. 1 let. b de la
loi du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; BLV 172.65).
Elle a ajouté qu'aucune recommandation formelle au sens de l'art. 36 al. 3
LPrD n'avait été émise.

Par courrier du 28 mars 2022, A.________ a requis
une décision formelle constatant le caractère illicite du traitement des
données auprès de la DGEO. Il a aussi demandé que lui soit communiqué le nom du
responsable hiérarchique de la collaboratrice ayant procédé au traitement
illicite.

Par décision du 7 juin 2022, la DGEO a rendu une
décision refusant de constater le caractère illicite de la transmission. Elle
relevait que la collaboratrice avait l'obligation de dénoncer la situation
mentionnée par A.________ auprès de l'autorité de protection et au service en
charge de la protection des mineurs. Pour ce signalement, elle devait au moins
disposer de quelques éléments concrets, soit le nom des personnes concernées et
l'école impliquée. La démarche était donc nécessaire et licite. De plus, la
DGEO avait la compétence de s'adresser à l'école où enseignait l'intéressé et
de demander toute information nécessaire pour mener sa mission. La DGEO a
également rejeté la demande d'A.________ tendant à la communication du nom du
responsable hiérarchique de la collaboratrice qui avait procédé au traitement
de données, par appréciation anticipée des preuves.

La décision du 7 juin 2022 a été portée devant l'APDDI
par A.________ par recours du 8 juillet 2022. 

À une date indéterminée entre la reddition de l'avis
de l'APDDI du 10 décembre 2021 et le recours du 8 juillet 2022, B.________ a
quitté ladite autorité.

Par décision du 13 juillet 2022, l'APDDI a décidé de
se récuser spontanément en corps, au motif qu'elle se trouvait dans une
situation dans laquelle elle avait déjà donné son avis sur l'objet du recours,
soit la communication des données personnelles d'A.________ par la DGEO. Il ne
lui semblait ainsi pas possible d'être appelée à instruire ou statuer sur le
recours. Il appartenait dès lors au Conseil d'Etat, en sa qualité d'autorité de
désignation du préposé, de désigner un préposé extraordinaire auquel elle
transmettrait le dossier de la cause.

G.                    
A.________ (ci-après: le recourant) a formé recours contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal
cantonal par acte de son conseil du 7 septembre 2022, concluant à ce qu'il
plaise à la CDAP déclarer son recours recevable, annuler la décision datée du
13 juillet 2022 et renvoyer la cause à l'APDDI pour instruction du recours du 8
juillet 2022, sous suite de frais et dépens.

Le recourant expose qu'à sa connaissance, la
personne ayant donné son avis sur le traitement de données, soit B.________,
n'est plus membre de l'APDDI et que rien ne laisse à penser que les autres
personnes membres de l'APDDI n'aient traité le dossier avec lui en 2021. La
récusation de l'APDDI en corps ne se justifierait pas, pas plus que la
récusation individuelle. Au surplus, cette interprétation ne correspondrait pas
à la volonté du législateur qui était d'attribuer au préposé de larges tâches
et pouvoirs. Le recourant estime aussi que la nomination d'un préposé
extraordinaire pour une affaire déterminée uniquement serait contraire à la
garantie d'indépendance prévue par la LPrD ainsi que par l'art. 6 § 1
de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et ne reposerait sur aucune base
légale.

L'APDDI (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le
28 septembre 2022. Elle explique notamment que la supervision du dossier a été
réalisée par le Préposé au droit à l'information, en sa qualité de Préposé
suppléant à la protection des données, en l'absence de la Préposée à la
protection des données. Elle estime que c'est à juste titre qu'elle s'est
récusée in corpore, dès lors qu'elle était intervenue au préalable dans
le cas d'espèce. Elle conteste l'affirmation selon laquelle la nomination d'un
préposé extraordinaire violerait le droit du recourant à un tribunal
indépendant.

Par courrier du 20 septembre 2022, la DGEO a déclaré
qu'elle s'en remettait à justice concernant la récusation de l'autorité
intimée.

Le recourant a déposé des observations
complémentaires le 13 octobre 2022 et a confirmé les conclusions prises au pied
de son recours. Il souligne notamment que le fait que la Préposée à la
protection des données ait été absente quand son dossier a été traité justifie
d'autant moins la récusation en corps de l'autorité. Par ailleurs, concernant
la position de la DGEO, le recourant relève que celle-ci s'en remet à justice
et ne paraît ainsi pas se sentir lésée par le traitement antérieur du dossier
par le Préposé à la protection des données, n'ayant ni demandé sa récusation ni
soutenu la position visant à prétendument la protéger.

L'autorité intimée a indiqué, par déterminations du
3 novembre 2022, que la Préposée était présente lors de la rédaction de l'avis
du 10 décembre 2021.

 

Considérant en droit:

1.                     
L'art. 30 al. 1 LPrD prévoit que pour toute demande fondée sur
la dite loi, notamment sur les art. 25 à 29, le responsable du traitement
rend une décision comprenant les motifs l'ayant conduit à ne pas y donner
suite. Selon l'art. 31 LPrD, l'intéressé peut recourir au Préposé (savoir
le Préposé à la protection des données et à l'information; cf. art. 34 ss
LPrD) ou directement au Tribunal cantonal (al. 1); au surplus, la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36) est applicable aux décisions rendues en vertu de la présente loi, ainsi
qu'aux recours contre dites décisions (al. 2). Le responsable du
traitement et l'intéressé peuvent recourir au Tribunal cantonal dans un délai
de 30 jours dès la notification de la décision du Préposé (art. 32
al. 5 LPrD).

Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), le
présent recours – qui vise une décision incidente sur la récusation de l'APDDIbg
– satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier
art. 74 al. 3 LPA-VD et art. 79 al. 1 LPA-VD, applicables
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.

2.                     
a) L'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) dispose que toute personne
a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause
soit traitée équitablement. En matière judiciaire, l'art. 30 al. 1, 1ère
phrase, Cst. prévoit spécifiquement que toute personne dont la cause doit être
jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée
devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. L'art.
6 CEDH prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du
bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

L'art. 9 LPA-VD prévoit divers motifs de
récusation, cités ci-après:

"Toute personne appelée à
rendre ou à préparer une décision ou un jugement doit se récuser:

a.     si
elle a un intérêt personnel dans la cause;

b.     si
elle a agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une
autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin;

c.     si
elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou fait
durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a
agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente; la dissolution du
mariage ou du partenariat enregistré ne supprime pas le motif de récusation;

d.     si
elle est parente ou alliée en ligne directe ou, jusqu'au troisième degré
inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne
qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente;

e.     si
elle pourrait apparaître comme prévenue de toute autre manière, notamment en
raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou
son mandataire."

Cette disposition n’offre pas de garanties plus
étendues que l'art. 29 al. 1 Cst (cf. arrêt TF 2C_975/2014 du 27 mars
2015 consid. 3.4). 

La jurisprudence considère que, de manière générale,
les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des
autorités administratives que pour les autorités judiciaires (v. arrêt
2C_831/2011 du 30 décembre 2011; dans le même sens pour la jurisprudence
cantonale: arrêts CDAP AC.2014.0400 du 20 mai 2015 consid. 3; AC.2006.0213
du 13 mars 2008 consid. 3). Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst.
(qui ne concerne que les procédures judiciaires), l'art. 29 al. 1
Cst. n'impose en effet pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime
d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion et
n'offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux
tribunaux (cf. ATF 125 I 209 consid. 8a p. 217 s.; arrêts TF
2C_975/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 5.2).
Néanmoins le principe d'impartialité fait partie de la garantie d'un traitement
équitable; l'essentiel réside alors dans le fait que l'autorité n'ait pas de
prévention, par exemple en adoptant un comportement antérieur faisant
apparaître qu'elle ne sera pas capable de traiter la cause en faisant
abstraction des opinions qu'elle a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3).
La récusation peut s’imposer même si une prévention effective du membre de
l’autorité visée n’est pas établie, car une disposition interne de sa part ne
peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de
la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des
circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération;
les impressions purement individuelles d’une personne impliquée ne sont pas
décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 et les arrêts cités; 127 I 196
consid. 2b; 125 I 119 consid. 3b; arrêt TF 2C_975/2014 du 27 mars
2015 consid. 3.1).

En règle générale, les prises de position qui
s'inscrivent dans l'exercice normal des fonctions gouvernementales, administratives
ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la
procédure, ne permettent pas, dès lors que l'autorité s'exprime avec la réserve
nécessaire, de conclure à l'apparence de la partialité et ne sauraient
justifier une récusation, au risque sinon de vider de son sens la procédure
administrative (ATF 140 I 326 consid. 5.2
p. 330; 137 II 431 consid. 5.2
p. 452 et les références citées). En effet, les tâches de gouvernement, de
direction et de gestion, impliquent parfois un cumul de
fonctions diverses, qui ne peuvent être séparées sans atteinte à
l'efficacité administrative et à la légitimité démocratique et politique des
décisions auxquelles ils participent, et ce à divers stades de l'avancement
d'un projet (cf. ATF 125 I 209 consid. 8a; 125 I 119 consid. 3d et les
références citées). La portée de l'obligation de se récuser peut ainsi être
réduite selon la nature de la fonction, dans la mesure où l'exercice normal de
la compétence en cause implique cette réduction (Pierre Moor / Etienne
Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd., ch. 2.2.5.2,
p. 27).

Dans un arrêt du 1er juin 2010 (arrêt A-6466/2008
consid 3.2), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a estimé qu'une
personne ne saurait être considérée comme prévenue au motif qu'elle aurait pris
part au préavis cantonal transmis à la Commission fédérale de remise de l'impôt
fédéral direct (CFR). Ce préavis devait en effet être comparé à une opinion
provisoire émise dans le cadre d'une procédure de consultation et s'inscrivant
dans un processus d'acquisition de connaissance. En outre, il devait être
considéré comme faisant état de la position du canton concerné, en tant que
tel, et non de l'opinion personnelle du fonctionnaire qui l'avait préparé,
rédigé ou encore signé. Celui-ci pouvait dès lors représenter le canton au sein
de la CFR, sans être considéré comme prévenu. Le TAF a aussi admis que le fait que
ce fonctionnaire eût déjà rendu une décision négative à l'endroit des
recourants en matière d'impôt cantonal et communal ne l'empêchait pas de
fonctionner comme membre de la CFR (en tant que représentant du canton) et
participer à la procédure de remise en matière d'impôt fédéral direct.

Dans un arrêt du 6 mai 2003 (Kleyn contre Pays-Bas),
la Cour européenne des droits de l'homme a admis que l’exercice consécutif de
fonctions consultatives et de fonctions juridictionnelles au sein d’une même
institution pouvait, dans certaines circonstances, poser la question de la partialité
de l’organe concerné. Cela étant, elle a considéré dans l'arrêt en cause que le
fait que le Conseil d’Etat plénier eût rendu un avis relatif à un projet de loi
sur la planification des infrastructures de transport ne l'empêchait pas de
juger impartialement les recours formés contre l’arrêté de tracé. L’avis consultatif
et la procédure subséquente d’examen des recours ne pouvaient passer pour représenter
"la même affaire" ou "la même décision". Les
références à la ligne ferroviaire de la Betuwe qui figuraient dans l’avis
consultatif ne pouvaient raisonnablement s’interpréter comme exprimant des
opinions sur des questions ultérieurement tranchées par les ministres
responsables à l’occasion de l’arrêté de tracé litigieux. 

De plus, le seul fait pour une autorité d’avoir
statué dans d’autres affaires concernant le justiciable, dans une composition
identique ou différente, n’est pas de nature à justifier la récusation de ses
membres, faute de quoi cela reviendrait à admettre qu’une même autorité ne
pourrait jamais connaître deux fois d’une cause concernant le même justiciable
(arrêt GE.2011.0030 du 5 juillet 2011 consid. 5f/bb; TF 1C_477/2011 du 16
janvier 2012). Ni l'annulation d'une décision ni le renvoi pour nouvelle décision
à l'autorité intimée n'impliquent que les membres de cette autorité qui ont
participé à l'adoption de la décision annulée seraient partiaux et devraient se
récuser lors de la décision (ATF 131 I 113 consid. 3.6 p. 120). La
participation à une procédure antérieure devant le Tribunal fédéral ne
constituant pas à elle seule un motif de récusation, une demande de révision
peut être examinée par la même cour (2F_18/2021 du 29 juin 2021 consid. 4).

La récusation ne touche en principe que les
personnes physiques composant les autorités, et non l'autorité en tant que
telle (cf. TF 1C_555/2015 du 30 mars 2016; 2C_305/2011 du 22 août 2011 consid. 2.5;
ATF 97 I 860 consid. 4 p. 862; AC.2021.0313 du 30 septembre 2022
consid. 2b; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Bâle
2002, p. 75-76). La collégialité existant entre les membres d'un comité de
direction ne suffit ainsi pas à elle seule à fonder une obligation de
récusation (cf. dans ce sens ATF 139 I 121 consid. 5.3 et 5.4; 133 I 1
consid. 6.4.4). Les personnes nommées à de telles fonctions sont en effet
censées capables de prendre le recul nécessaire par rapport à la prévention de
leurs collègues dans une affaire déterminée – que ce soit en raison d'un
intérêt personnel, de l'existence de liens étroits ou de parenté ou encore d'un
autre motif – et de se prononcer de manière objective (cf. GE.2021.0101 du 15
juillet 2021 consid. 2b).

Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard que la
récusation doit rester l'exception si l'on ne veut pas vider la procédure et la
réglementation de l'administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a
fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité
entière des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu'aucune autre
autorité ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (ATF 122 II 471 consid. 3b
p. 477, traduit et résumé in RDAF 1997 I, p. 590). Il ne faut
en particulier pas que les juges se récusent pour ne pas avoir à trancher des
questions délicates (cf. Malinverni / Hottelier /
Hertig Randall /
Flückiger, Droit constitutionnel suisse, 4e éd., Berne 2021, p. 688
ch. 1393).

b) En vertu de l'art. 30 al. 1er
Cst., le droit à un procès équitable exige que l'organisation judiciaire soit
fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur
composition soient déterminées par des normes générales et abstraites. Chaque
justiciable a donc droit d'être jugé par le tribunal compétent ratione
personae, loci, temporis et materiae. L'organisation judiciaire doit
en principe reposer sur une loi au sens formel. Mais celle-ci peut ne contenir
que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des
tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail
(cf. ATF 129 V 196 consid. 4.1
p. 198 s).

3.                     
Il convient d'examiner le rôle attribué par la LPrD au Préposé à la
protection des données, en particulier l'organisation des instances de recours.

a) Selon l'art. 34 LPrD, le Préposé est désigné
par le Conseil d'Etat, pour une période de 6 ans; son mandat est
renouvelable. Le Préposé exerce son activité de manière indépendante (art. 35
al. 1 LPrD).

Il ressort de l'exposé des motifs et projet de loi
(EMPL, BGC Législature 2007-2012, Tome I / Conseil d'Etat, p. 167) que
la durée du mandat avait été d'abord fixée à 5 ans. La commission chargée
d'étudier le projet a souhaité que la durée du mandat soit portée à 6 ans,
"principalement pour que sa nomination ne coïncide que tout à fait
exceptionnellement – soit tous les trente ans – avec le renouvellement du
Conseil d'Etat". Lors des débats, le Grand Conseil a adopté cet
amendement, mais a rejeté l'amendement de la minorité de la commission qui
demandait que le Préposé soit élu par le Grand Conseil  (BGC Législature
2007-2012, Tome I / Grand Conseil, p. 245 s.).

Selon l'art. 36 LPrD, le Préposé surveille
l'application des prescriptions relatives à la protection des données (al. 1). S'il
estime que les prescriptions sur la protection des données ont été violées, le
Préposé transmet une recommandation à l'entité concernée, en vue de modifier ou
cesser le traitement concerné (al. 3). L'entité concernée prend position
par écrit. Si la recommandation du Préposé n'est pas suivie, ce dernier peut
porter l'affaire devant le département ou l'entité concernée, pour décision
(al. 4). Le Préposé peut recourir contre la décision rendue conformément à
l'alinéa précédent, ainsi que contre la décision rendue par l'autorité
compétente (al. 5). Selon les travaux préparatoires (cf. EMPL, op.cit., p. 167 s.),
la surveillance de l'application des prescriptions relatives à la protection des
données, qu'elles ressortent de la loi sur la protection des données cantonale ou des
dispositions spéciales,
applicables aux entités cantonales est la tâche principale du Préposé. 

L'art. 37 LPrD définit les autres tâches du
Préposé:

"1 Outre la
surveillance mentionnée ci-dessus, le Préposé:

a. promeut la protection des
données dans le canton;

b. informe les responsables
de traitement sur les exigences posées en matière de protection des données;

c. renseigne les personnes
concernées sur les droits découlant de la présente loi;

d. est consulté lors de
l'élaboration de loi, règlement, directive ou autre norme impliquant le
traitement de données personnelles;

e. intervient, sur demande des
responsables de traitement ou des personnes concernées, afin de résoudre des
questions soumises à la présente loi, le recours prévu aux
articles 30 à 33 de la présente loi étant réservé;

f. peut être consulté sur les projets
relatifs à l'installation de systèmes de vidéosurveillance et dispose en
cette matière d'un droit de recours, conformément aux articles 22 et
suivants de la présente loi;

g. tient à jour le Registre des
fichiers institué à l'article 19 de la présente loi;

h. collabore avec les autres
autorités compétentes en matière de protection des données des autres cantons,
de la Confédération ou de l'étranger

2 En outre, le Préposé
connaît des recours prévus à l'article 31 de la présente loi."

Selon l'EMPL (op. cit., p. 168 s.), le Préposé
doit "renseigner les personnes concernées des droits découlant du
présent projet de loi. Il pourra être saisi tant de demandes écrites
(courrier, courrier électronique), qu’orales. (...). A la demande de
particuliers
ou d'entités soumises à la présente loi, le Préposé pourra être chargé
de résoudre
des problèmes dans des situations impliquant le traitement de données personnelles.
Son rôle se limitera à fournir des conseils aux personnes et entités concernées,
il ne peut pas rendre de décision formelle. (...). L'article 35 [du projet, art. 37 de la loi]
alinéa 2 rappelle que le Préposé peut connaître des recours interjetés contre la
décision rendue par le responsable du traitement".

On l'a vu, selon l'art. 31 al. 1 LPrD, l'intéressé
peut recourir au Préposé, ou directement au Tribunal cantonal contre la
décision rendue par le responsable du traitement  en application de
l'art. 30 al. 1 LPrD (par exemple une décision refusant de constater
le caractère illicite d'un traitement de données). L'art. 32 LPrD précise
les modalités du recours au préposé, en complément aux règles fixées par la
LPA-VD:

"1 Dès qu'il est
saisi du recours, le Préposé le notifie au responsable du traitement.

2 Le Préposé tente la
conciliation afin d'amener les parties à un accord. Il dispose à cet effet des
moyens décrits à l'article 38 de la présente loi.

3 Si la conciliation
aboutit, l'affaire est classée.

4 En cas d'échec de la
conciliation, le Préposé rend une décision qu'il notifie au responsable du traitement
et à l'intéressé.

5 Le responsable du
traitement et l'intéressé peuvent recourir au Tribunal cantonal dans un délai
de 30 jours dès la notification".

Selon les travaux préparatoires (EMPL, op. cit., p. 167),
le Préposé doit avant tout rechercher une solution compatible avec les
dispositions applicables en matière de protection des données, qui puisse satisfaire
les parties en présence. La conciliation constitue dès lors une étape
essentielle de la procédure de recours devant le Préposé.

4.                     
En l'espèce, l'autorité intimée estime qu'il n'est pas possible qu'elle
soit appelée à instruire ou statuer sur le recours déposé par le recourant dès
lors qu'elle a déjà donné son avis sur l'objet du recours. Ce point de vue ne
peut pas être suivi pour diverses raisons.

Il faut tout d'abord souligner que l'institution de la
récusation tend à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne
puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne
concernée. En l'occurrence, il n'est pas question de circonstances extérieures
à l'affaire. Il s'agit au contraire de la même affaire abordée une première
fois sous l'angle de l'information et une seconde fois sous l'angle de la
compétence du Préposé en matière de recours, en vertu des compétences
parallèles fixées par la loi (cf. art. 37 al. 1 let. b et
al. 2 LPrD). Ces compétences multiples ont été expressément voulues par le
législateur sans jamais qu'il ne soit question, pas plus dans le texte de la
loi que dans les travaux préparatoires, d'une incompatibilité entre ces
différentes tâches ou d'un devoir de récusation. De plus, il est
admis que les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal des
fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion ne permettent pas,
dès lors que l'autorité s'exprime avec la réserve nécessaire, de conclure à
l'apparence de la partialité. C'est pour cette raison que les
dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des
autorités administratives que pour les autorités judiciaires. En l'espèce,
l'avis du 10 décembre 2021 apparaît factuel et mesuré et s'inscrit dans
l'exercice normal de l'activité de l'autorité intimée (cf. art. 37
al. 1 let. b LPrD).

La décision attaquée peut d'autant
moins être soutenue qu'elle prononce une récusation in corpore. La
jurisprudence précitée a déjà jugé que l'existence d'un motif de récusation
contre l'un des membres d'un tribunal ou d'une autorité collégiale ne saurait
entraîner automatiquement la récusation de tous les autres membres. Encore
faut-il, dans un tel contexte, que les autres membres de l'autorité puissent
être prévenus à un titre différent. En l'occurrence, il apparaît que la
personne qui a émis l'avis informatif au sens de l'art. 37 al. 1
let. b LPrD n'est plus au service de l'autorité intimée. Quant aux autres
membres de l'autorité intimée, ils n'ont pas exposé pour quels motifs ils
pourraient être prévenus, d'autant plus que l'autorité intimée admet qu'une
partie de la supervision du dossier a été réalisée par le Préposé au droit à
l'information, en l'absence de la Préposée à la protection des données. Le seul
fait que cette dernière ait indiqué, dans son écriture du 3 novembre 2022,
qu'elle était présente au moment de la rédaction de l'avis du 10 décembre 2021
ne remet pas en cause ce constat.

Enfin, le recours à un préposé extraordinaire n'est
pas prévu par la loi et déroge, sous cet angle, au droit de chaque administré
de voir sa cause tranchée par l'autorité compétente en vertu de la loi. Cela ne
signifie pas qu'une telle démarche soit totalement exclue, mais une entorse aux
règles ordinaires de compétence ne doit être envisagée que dans des situations
très particulières, dans lesquelles aucune autre solution n'apparaît possible.
Tel n'est pas le cas en l'espèce, pour les raisons exposées ci-dessus. Il faut
au surplus souligner qu'une éventuelle prévention de l'autorité intimée ne
pourrait, cas échéant, poser problème qu'à la DGEO. Or celle-ci ne semble pas
en faire grand cas et s'en est remise à justice sur ce point. Tenant compte de
cette circonstance, et compte tenu du fait que la récusation de l'autorité
intimée contraindrait le recourant à voir sa cause jugée par une autre autorité
que celle à laquelle la loi lui permet de recourir, il y a lieu de faire passer
le droit du recourant à pouvoir user des voies de recours prévues par la loi avant
une hypothétique prévention en défaveur de l'administration. 

En définitive, les éléments invoqués par l'autorité
intimée ne sont pas suffisants pour justifier la récusation de dite autorité
dans son ensemble.

5.                     
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, la
décision entreprise annulée et le dossier de la cause renvoyé à l'autorité
intimée pour qu'elle statue sur le recours du 8 juillet 2022.

Aux termes de l’art. 33 al. 1 LPrD, la
procédure est gratuite.

Le recourant, qui obtient gain de cause avec le
concours d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55
al. 1 LPA-VD; art. 10 et 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1])
dont il convient d'arrêter le montant total à 2'000 fr. (cf. art. 55 al. 2
LPA-VD).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis. 

II.                     
La décision de l'Autorité de protection des
données et de droit à l'information du 13 juillet 2022 est annulée et la cause est renvoyée à dite autorité afin qu'elle instruise le
recours du 8 juillet 2022.

III.                   
Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                   
L'Etat de Vaud, par la caisse de l'Autorité de protection des données et
de droit à l'information, versera au recourant un montant de 2'000 (deux mille)
francs à titre d'indemnité de dépens.

Lausanne, le 13 janvier 2023

 

Le président:                                                                                            La greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.