# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a682bc40-c8f8-5116-ba8b-bb17d59f32b7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.10.2004 12.2003.147
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-147_2004-10-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.147

  	
  Lugano

  29 ottobre
  2004/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.128
della Pretura del Distretto di __________ promossa con petizione 6 luglio 1999
da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. dallo  RA
  2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall'a  RA
  1  

   

  

 

con cui l'attore ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal
4 novembre 1999 quale restituzione di un mutuo;

 

 

domande avversate dalla convenuta e che il Pretore,
con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto;

 

 

appellante la parte convenuta che, con appello 17
settembre 2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di
respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

 

mentre l'attore, con osservazioni 3 novembre 2003,
postula la reiezione del gravame;

 

letti ed esaminati i documenti prodotti

 

ritenuto

 

in fatto                      1.   Nel
1996 fu costituita la società __________, con sede a __________, avente per
scopo la produzione, il commercio e la distribuzione di prodotti cosmetici,
protesi e tessili. Il capitale sociale di fr. 100'000.- fu sottoscritto dai
signori D____________________(98 azioni), H__________i (1 azione) e S__________
(1 azione) e liberato in contanti.

                                         L'assemblea
degli azionisti del 26 novembre 1996 decise di aumentare il capitale sociale a
fr. 200'000.- e nominò la convenuta AP 1quale presidente del consiglio
d'amministrazione, la quale sottoscrisseAP 1          Il 19 dicembre 1996
l'assemblea degli azionisti risolse di trasferire la sede sociale a B__________
e nominò la convenuta quale amministratrice unica con diritto di firma
individuale. 

                                         La
successiva assemblea dell'8 febbraio 1997 deliberò un ulteriore aumento del
capitale sociale - portandolo da fr. 200'000.- a fr. 300'000.- - interamente
sottoscritto da AP 1 e da essa liberato.

 

                                         Su
istanza del 26 novembre 1998 della __________, il 30 novembre 1998 è stato
dichiarato il fallimento della società, poi liquidato in via sommaria. La
società è stata cancellata dal RC il 17 maggio 1999.

 

 

                                   2.   Con petizione 6 luglio 1999 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1
al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre
1999. L'attore sostiene di aver consegnato alla convenuta la somma complessiva
di fr. 490'000.-. Di quest'importo, fr. 290'000.- costituivano finanziamento
della società __________, mentre fr. 200'000.- erano stati versati alla
convenuta a titolo di mutuo personale, mutuo di cui chiede la restituzione.

 

 

                                   3.   Con
risposta 28 luglio 1999 AP 1 si è opposta alla petizione, contestando
l'esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. La convenuta sostiene di non
aver avuto alcuna partecipazione azionaria nella __________, di cui sarebbe
stata solo una dipendente. Sottoscrivendo gli atti relativi agli aumenti del
capitale azionario, essa avrebbe agito quale rappresentante degli azionisti,
rispettivamente quale amministratrice della società. L'avente diritto economico
della somma di fr. 200'000.- utilizzata per il corrispondente aumento del
capitale azionario della __________ sarebbe in realtà l'attore, il quale ha
versato l'importo di fr. 490'000.- alla società, in parte a titolo di prestito,
in parte quale capitale azionario.

 

 

                                   4.   Con
gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le
rispettive domande.

                                         Con
l'allegato conclusivo del 7 novembre 2002 l'attore ha confermato le proprie
domande ed allegazioni. 

                                         La
convenuta, confermata la domanda di reiezione della petizione, sostiene di aver
agito nell'ambito della __________ fiduciariamente a nome e per conto
dell'attore, dal quale essa non ha quindi ricevuto alcun prestito.

 

 

                                   5.   Con
sentenza 28 agosto 2003 il Pretore ha accolto la petizione, ritenendo provata
l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti. 

 

                                         Appellante
la convenuta, la quale chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso
di respingere la petizione, il Pretore avendo ritenuto a torto provata
l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti.

                                         Con
osservazioni 3 novembre 2003 parte appellata ha postulato la reiezione del
gravame. 

 

Considerato

 

in diritto                   6.   Il mutuo è un contratto con il quale il mutuante si obbliga a
trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose
fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e
quantità (art. 312 CO). 

                                         In
generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di
obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti
dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile massimato e commentato, Lugano 2000, m 35 ad art. 183).Il mutuo è un
contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un
elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento
operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto
di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione
dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma
mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo
luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo
di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, op. cit., m 35 ad art.
183 e n.660; Schärer, Basler
Kommentar, OR I, III ed 2003, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La
consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio
sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo
obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza ad una presunzione
di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di
circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro
dell’apprezzamento delle prove. 

 

 

                                   7.   Il Pretore, premesso che incombeva all'attore l'onere di provare
l'esistenza del preteso contratto di mutuo, ha considerato provata tale
circostanza deducendola da un insieme di circostanze. Egli ha così evidenziato
come, nell'ambito delle procedure che hanno portato all'aumento di capitale
della società __________ la convenuta è sempre apparsa quale azionista, mentre
non vi sono elementi dai quali possa dedursi che in queste incombenze essa
avesse agito in qualità di rappresentante dell'attore. Inoltre, ha rilevato che
l'attore non ha mai firmato le proposte di accordo sottopostegli - nelle quali
figurava quale azionista e fiduciante - segno che egli non ne condivideva il
contenuto. Rileva pure che due versamenti di fr. 80'000.- rispettivamente
20'000.- erano temporalmente distanti dall'aumento di capitale e non potevano
quindi essere intesi siccome fatti in liberazione del capitale ma piuttosto
quale prestito alla convenuta. 

 

                                         L'appellante
critica la conclusione del Pretore che, a suo dire, in mancanza di prove certe
ha ammesso l'esistenza di un mutuo dando eccessivo peso agli indizi favorevoli
alla tesi attorea e negligendo elementi di maggior peso a favore della
convenuta. Segnatamente lamenta che il primo giudice ha ritenuto determinante
la proprietà del capitale azionario della __________e __________, sebbene la
convenuta abbia sempre contestato di essere titolare del capitale azionario e
senza che sia stata determinata la natura giuridica del rapporto che era alla
base del trasferimento dei capitali destinato all'acquisto delle azioni. A
torto poi il Pretore si sarebbe appoggiato alla testimonianza dell'azionista D__________r,
il quale non era a conoscenza dei rapporti in essere tra le parti in causa,
interpretando poi in modo erroneo la testimonianza dell'avv. M__________, il
quale aveva redatto una convenzione che ben rifletteva i rapporti in essere tra
le parti.  

 

                                   8.   Va
innanzitutto rilevato che gli atti non consentono di fare piena luce sulla
vicenda di cui trattasi: ciò non da ultimo perché la fattispecie è ben più
ampia di quella oggetto della presente causa, ritenuto che v'è un ulteriore non
indifferente importo di fr. 290'000.- che l'attore avrebbe versato quale
finanziamento alla __________, di cui però poco o nulla è dato a sapere, ma che
poteva essere rilevante per meglio comprendere i rapporti in essere tra le
parti in causa. Comunque, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, le
tavole processuali non consentono di ritenere provata l'esistenza di un
contratto di mutuo tra attore e convenuta. 

                                         Agli atti
v'è un documento, denominato "convenzione" la cui premessa indica che
con la stessa "i contraenti (AP 1i e AO 1r) intendono regolare i loro
rapporti interni inerenti alla ditta __________…" (doc. 9). Dal fatto che
la convenzione non è stata firmata dall'attore convenuto, il Pretore ha dedotto
che questi non ne condivideva il contenuto. Va però osservato in proposito che
l'avv. __________ M__________, sentito quale teste, ha affermato di aver
allestito il citato documento su mandato congiunto delle parti, riferendo pure
che, stante il contenuto delle premesse, il testo della convenzione rifletteva
ciò che le parti gli avevano detto (teste M__________i, verbale 26 gennaio
2000, pag. 6). La mancanza della firma dell'attore non permette quindi di
dedurne che il contenuto non riflettesse la reale situazione dei rapporti fra
le parti.

                                         Dal
menzionato documento risulta che la convenuta agiva per conto dell'attore, il
quale già aveva messo a disposizione la somma di fr. 100'000.- per la
sottoscrizione di 100 azioni della __________ e ne avrebbe messi a disposizione
altrettanti per un ulteriore aumento del capitale societario. È invero
particolare che nelle premesse della convenzione figuri che la__________ ha un
"… capitale azionario interamente liberato di fr. 200'000.- …" e che
l'attore "… intende ora finanziare interamente un nuovo aumento di fr.
100'000.- …" quando tale aumento già era stato deciso ed attuato nel
precedente mese di febbraio (doc. 5, 6). Ciò lascia presumere che il documento
sia stato allestito già tempo prima di essere discusso durante l'incontro
presso lo studio legale dell'avv. M__________(teste L__________, rogatoria
21.6.2000, pag. 2 ad 2). "Secondo le indicazioni convenute" in
occasione di detta riunione il documento è poi stato corretto e, con lettera
accompagnatoria del 14 maggio 1997, inviata alla __________ affinché la
sottoponesse all'attore per la firma (doc. 7). Questo lascia supporre che si
trattasse della versione definitiva, che rifletteva quanto discusso durante
l'incontro, senza dimenticare che, contestualmente, l'attore ha versato alla __________
la somma di fr. 100'000.- (doc. 27, giust. no 231). Neppure è dato a
comprendere per quale motivo l'attore ha versato ulteriori fr. 80'000.- il 4
agosto 1997, fr. 45'000.- il 29 dicembre 1997 e fr. 20'000.- il 27 maggio 1998
se, come afferma, non condivideva il contenuto della "convenzione",
senza prima precisare la sua posizione e se, come sostiene, non aveva alcun
interesse nella società.

 

                                         Vero è
che la teste L__________ - la cui deposizione va peraltro letta con particolare
cautela stanti i suoi stretti rapporti con l'attore - riferisce di aver saputo
che l'attore aveva concesso alla convenuta un mutuo di fr. 200'000.- e che,
nell'ambito dell'incontro presso lo studio dell'avvocato M__________, si parlò
di trasformarlo in una partecipazione azionaria, proposta rifiutata dall'attore
(rogatoria, verbale 21 giugno 2000, ad 2). Questa deposizione è però in
contraddizione con quella dell'avv. M__________, per il quale la convenzione
rispecchiava ciò che entrambe le parti volevano. Quand'anche si volesse
riconoscere la medesima credibilità ad entrambi testi, le due testimonianze si
eliderebbero. Verrebbe così meno la testimonianza a favore della tesi della
convenuta, ma anche l'unica a favore dell'attore, con la conseguenza che non
sarebbe dimostrata l'esistenza del mutuo. Dal solo fatto che la convenuta non
ha potuto dimostrare le proprie tesi non è infatti possibile trarre quale
conseguenza che è da ritenere dimostrata quella dell'attore, per la quale non
v'è prova di sorta, perché ciò significherebbe invertire in modo inammissibile
l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC).

 

                                         Di
conseguenza, non potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo,
l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del
gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima
istanza in punto alle spese.

 

 

Motivi per i quali, 

richiamati per le spese l'art. 148 CPC 

                                      

                                      

pronuncia:               I.   L'appello
17 settembre 2003 di AP 1 è accolto. 

                                         Di
conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di __________è riformata come
segue:

 

                                         1. La
petizione è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese di fr. 250.-- sono poste a carico
dell'attore, il quale dovrà rifondere alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di
ripetibili.

 

                                   II.   Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 1'450.-

                                         b) spese                         fr.     
50.-

                                                                                fr.
1'500.-

                                         sono
posti a carico dell’appellato, il quale rifonderà a controparte fr. 7'000.- di
ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -  

     ;

  -     .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario