# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ea6bc35-319d-59c6-95e9-99e100afad1c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.05.2002 12.2001.120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-120_2002-05-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00120

  	
  Lugano

  3 maggio 2002/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
EF.1999.00415 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5 - promossa con
petizione 8 marzo 1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dagli avv. __________ 

   

  

con cui
l’attore ha chiesto lo stralcio dalla graduatoria del fallimento della
__________, del credito di fr. 1'086'658.50 vantato dalla convenuta; 

 

domanda
avversata dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 13 agosto 2001 ha respinto;

 

appellante
l'attore con atto di appello 24 agosto 2001, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 28 settembre 2001 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamato
il decreto 27 agosto 2001 con cui il presidente di questa Camera ha accordato
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in
fatto e in diritto:

 

                                           1.    Il 15
febbraio 1999 è stata depositata la graduatoria del fallimento della società
__________, nella quale, alla posizione 10 dei creditori chirografari,
risultava iscritta per fr. 1'086'658.50 la società __________ (doc. B): nella
sua insinuazione di credito, integralmente riconosciuta dall'amministrazione
del fallimento, quest'ultima aveva specificato di aver aperto nel luglio 1996
il conto n. __________presso la fallita e di averle rimesso un assegno bancario
di US$ 1'002'000.-, importo destinato ad essere investito presso la società
__________, sennonché alla scadenza dell'investimento la fallita non avrebbe
provveduto al rimborso del capitale e dell'utile promesso (pari ad almeno US$
200'000.-), dal che, dedotte le somme di US$ 180'000.- e 300'000.- a lei
corrisposte direttamente dalla __________, ne risultava un saldo a suo favore
di US$ 720'000.- oltre interessi.

 

 

                                           2.    Con la
petizione in rassegna, inoltrata ai sensi dell'art. 250 LEF, l'avv. __________
o, a sua volta creditore chirografario della fallita per fr. 41'629.20, ha
convenuto in causa la __________ chiedendo lo stralcio dalla graduatoria del
credito da lei vantato. Egli contesta in sostanza che tra la convenuta e la
fallita sia stato a suo tempo concluso un contratto, atteso da un lato che il
presidente del consiglio d'amministrazione di quest'ultima non poteva vincolare
la società con la sua sola firma individuale e dall'altro che l'accordo in
merito all'investimento era intervenuto direttamente tra la convenuta e la
__________: in tali circostanze, a suo dire, la fallita non era assolutamente
tenuta a rifondere alcunché, tanto meno l'eventuale utile, che era semmai stato
promesso dalla __________, nell'ambito di un'operazione che aveva tutta l'aria
di essere stata una truffa.

                                                  La convenuta si è
opposta alla petizione, ribadendo l'esistenza di una relazione contrattuale con
la fallita, rappresentata dal suo presidente del consiglio d'amministrazione,
rispettivamente l'assicurazione da parte sua che il capitale si sarebbe
raddoppiato entro 3 mesi.

 

                                           3.    Il Pretore,
con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione. Il giudice di prime
cure ha innanzitutto stabilito che tra la fallita, nell'occasione validamente
rappresentata dal suo presidente del consiglio d'amministrazione, e la
convenuta era effettivamente venuta in essere una relazione contrattuale
diretta, definita "Trust Agreement", in forza della quale la fallita
si era assunta l'incarico di effettuare investimenti di capitali nella forma
del deposito a termine presso banche o società straniere in proprio nome ma per
conto e rischio del mandante. Ora, essendo stato provato che nel settembre 1996
la beneficiaria dell'investimento __________ aveva provveduto a rimborsare alla
fallita US$ 1'000'000.-, quest'ultima era senz'altro tenuta a rifonderlo a sua
volta alla convenuta.

 

 

                                           4.    Con
l'appello che qui ci occupa, avversato dalla controparte, l'attore ribadisce il
benfondato della petizione, riproponendo le argomentazioni sviluppate in prima
sede: a suo dire, innanzitutto, tra la fallita e la convenuta non vi era stato
alcun rapporto contrattuale; il presidente del consiglio d'amministrazione
della fallita non poteva in ogni caso vincolare con la sua sola firma
individuale la società; non era inoltre provato che quest'ultima avesse
ricevuto di ritorno dalla __________ l'importo di US$ 1'000'000.-; nemmeno
risultava infine che la fallita avesse promesso una performance di US$ 200'000.-.

 

 

                                           5.    Passando ad
esaminare le censure d'appello, va innanzitutto respinta la tesi dell'attore,
secondo cui tra la fallita e la convenuta non vi sarebbe stata alcuna relazione
contrattuale. La stessa parte attrice, ribadendo per altro quanto già affermato
in petizione (p. 5 e 6), ha in effetti ammesso che la fallita svolgeva in ogni
caso la funzione di fiduciaria delle parti all'investimento - dal che la
pacifica esistenza di un contratto di mandato con entrambe - con il compito di
fare da appoggio per il trasporto del denaro, nel senso che essa si impegnava
tra l'altro a riversare alla convenuta quanto __________ le avesse rimborsato
(appello p. 8). Nei medesimi termini si è del resto espresso anche il
presidente del consiglio d'amministrazione della fallita, laddove ha indicato
che "la consegna del milione di dollari è avvenuta mediante apertura di
un conto fiduciario intestato al sig. Jessenitschnig o alla sua società, la
__________, e contestuale ordine di trasferire detto importo sul conto
intestato alla __________ del sig. __________ e il mio impegno di seguire le
istruzioni . Da parte di _________ c'era l'obbligatorietà di seguire le
istruzioni che sarebbero state impartite sia da una società che dall'altra"
(teste __________).

                                                  Ora, atteso che l'istruttoria
di causa ha effettivamente permesso di provare che la fallita nell'ottobre 1996
aveva ricevuto di ritorno da __________ il milione di dollari - la circostanza
che l'ordine di bonifico SWIFT della __________ (doc. G6=14), attestante
l'avvenuto versamento della somma sul conto della fallita, fosse falso, è stata
in effetti ventilata dall'attore per la prima volta, e dunque in maniera
irricevibile, solo in sede conclusionale (art. 78 e 199 CPC), mentre i doc. D,
G7 (= 13), G8, 12 e 15, contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, non sono
di per sé tali da smentire l'avvenuto accredito di quell'importo - è pacifico
che essa in base al mandato fiduciario fosse tenuta a riversare tale somma alla
convenuta, dal che la sua responsabilità contrattuale. 

 

 

                                           6.    Si tratta
ora di esaminare se la fallita fosse o meno vincolata dagli atti, operazioni,
impegni assunti a quel momento in suo nome dal suo presidente del consiglio
d'amministrazione, il dr. __________, che a RC disponeva unicamente di un
diritto di firma collettiva a due (doc. F).

 

                                                  L'istruttoria ha
innanzitutto permesso di accertare che, anche se non vi era stata una formale
decisione in tal senso da parte del consiglio d'amministrazione, la piccola
amministrazione della società, a quel momento pressoché priva di attività, era
di fatto curata, evidentemente con la consapevolezza del consiglio
d'amministrazione, da __________ singolarmente
(teste __________). Quand'anche fosse vero, contrariamente a quanto ritenuto
dallo stesso presidente del consiglio d'amministrazione (il quale in sede
testimoniale ha dichiarato che "era un'attività che non coinvolgeva la
società essendo più che altro amministrativa per cui ho ritenuto di poter
sottoscrivere da solo"), che la sottoscrizione di una relazione
fiduciaria come quella qui in esame non ricadeva nella normale amministrazione
- ma in tal caso non si vede proprio per quale motivo, se non per gestire i 5 o
6 conti dei clienti rimasti (teste __________), egli sia stato autorizzato a
continuare l'attività della società "dormiente" - è in ogni caso
chiaro che nella fattispecie egli poteva nondimeno vincolare la società con la
sua firma individuale, tale facoltà essendogli stata comunque attribuita per
atti concludenti (Watter, Basler
Kommentar, N. 9 ad art. 460 CO, N. 21 e seg. ad art. 718a CO): già si è detto
che, oltre a lui, nello stabile in __________ non vi era nessun'altra persona
che disponesse del diritto di firma, per cui già per questo semplice motivo, se
si voleva che l'attività della società proseguisse, era implicito che egli
potesse vincolarla con la sua firma individuale, come già era stato il caso con
altri clienti (cfr. i contratti e le cambiali da lui accettate a nome della
fallita, nell'insinuazione di __________, inc. UF richiamato); oltretutto gli
altri membri del consiglio d'amministrazione, tra cui l'attore - la cui
contestazione della facoltà di rappresentanza di __________ nelle particolari circostanze appare invero
costitutiva dell'abuso di diritto - pur essendo a conoscenza o dovendo comunque
sapere ciò che egli faceva, in altre occasioni non si erano mai opposti a che
egli agisse in tal modo, tanto è vero che egli già in precedenza aveva
provveduto, con il loro tacito consenso, a sottoscrivere due contratti di
locazione, uno con la __________ (contratto annesso all'insinuazione n. 16 inc.
UF richiamato) e un altro con la __________ (contratto annesso alle
insinuazioni n. 1 e 2 inc. UF richiamato), a firmare garanzie a favore di terzi
(cfr. insinuazione n. 6 inc. UF richiamato, relativa al cliente __________), e,
sempre secondo tali modalità, si era rivolto alla Cassa compensazione AVS (doc.
annesso all'insinuazione n. 5 inc. UF richiamato), ritenuto infine che,
nonostante la legge facesse obbligo di interpellare a tal scopo gli organi
della società (art. 55 RUF con riferimento all'art. 30 cpv. 1 RUF), egli solo
all'interno della fallita era stato designato quale persona preposta a
preavvisare le insinuazioni di credito giusta l'art. 244 LEF (cfr. inc. UF
richiamato). Ora, tutto quanto precede, unito al fatto che egli era in pratica
il proprietario dell'intero pacchetto azionario (teste __________) ed il
"deus ex machina" della società - per la quale era disposto ad
assumersi personalmente i debiti (doc. 7 annesso all'insinuazione n. 16 inc. UF
richiamato) - consente addirittura di concludere, senza timore di cadere
nell'arbitrio, che egli, oltre ad essere un organo formale della società, ne
fosse pure un organo di fatto, e che in tale posizione potesse senz'altro
vincolare la società con la sua sola forma individuale (cfr. Rep. 1999 p. 238 consid. 7 e IICCA
1° marzo 2002 in re C. AG/S. SA, ove la questione a sapere se un organo di
fatto, ma in quel caso non formale, potesse vincolare individualmente la
società anonima, era stata lasciata indecisa). D'altro canto, va in ogni caso
protetta la buona fede della convenuta, segnatamente del signor Jessenitschnig
(cfr. art. 33 cpv. 3 CO; Gauch/Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 6. ed., Zurigo 1995, N.
1434; Böckli, Schweizer Aktienrecht,
2. ed., Zurigo 1996, n. 1580): essa non era domiciliata in Svizzera, per cui la
mancata verifica dei poteri di rappresentanza a RC è tutto sommato
comprensibile; oltretutto essa, sapendo di aver a che fare con un presidente
del consiglio d'amministrazione di una società, ciò che risultava tra l'altro
dal prospetto che le era stato messo a disposizione (doc. 20), e non con un
semplice funzionario, poteva senz'altro ritenere che questi - come __________ riteneva e faceva intendere - fosse effettivamente
legittimato ad agire singolarmente, tale facoltà essendo per altro presunta
(art. 718 cpv. 1 seconda frase CO), rispettivamente, atteso che a quel momento
accanto al presidente era comparso il signor __________ (potenziale acquirente del pacchetto azionario della società ma
in realtà del tutto estraneo alla stessa), che egli con lui potesse vincolare
la società - ciò che i membri del consiglio d'amministrazione avevano del resto
già tollerato almeno in un'altra occasione (cfr. contratto di locazione annesso
all'insinuazione n. 16 inc. UF richiamato) - tanto più che tutte le operazioni
di cui si è detto erano avvenute su formulari e carta intestata della fallita e
all'interno di una struttura, un lussuoso palazzo di 5 piani di una società
parabancaria o finanziaria svizzera, tale da infondere al cliente la più ampia
fiducia, senza che quest'ultimo potesse anche solo lontanamente ipotizzare,
essendo stato ricevuto in un salottino, che la società stessa in pratica non
svolgesse più alcuna attività e non disponesse più di dipendenti (teste
__________), tranne forse una segretaria (teste __________) o una contabile
(teste __________).

                                                  A prescindere da
quanto precede, la posizione dell'attore non sarebbe migliore nemmeno se, per
ipotesi, si dovesse ammettere che la fallita non fosse vincolata dall'agire del
suo presidente del consiglio d'amministrazione: in effetti, se ricorresse tale
eventualità, si dovrebbe concludere per la nullità di quanto effettuato dallo
stesso, ivi compresa la stipulazione del contratto fiduciario, sicché, avendo
la fallita tuttavia ricevuto un importo di US$ 1'000'000.- dalla convenuta in
forza di quell'accordo, essa ne risulterebbe in ogni caso indebitamente
arricchita e sarebbe con ciò tenuta al risarcimento ex art. 62 CO (art. 39 cpv.
3 CO; Watter, op. cit., N.
11 ad art. 39 CO), tanto più che - come detto - essa in seguito è rientrata in
possesso di quella somma, riaccreditatale da __________.

                                           7.    Ritenuto che
la somma ritornata alla fallita da parte di __________ ammonta a US$ 1'000'000.-
mentre non è stato provato il versamento di altre somme, e non essendo d'altro
canto dimostrato che essa abbia garantito alla convenuta il raddoppio del
capitale alla scadenza dell'investimento o almeno una percentuale del 20% dopo
3 mesi, se ne deve concludere che essa, tenuto contro di quanto nel frattempo
già corrisposto alla convenuta dalla __________ (US$ 480'000.-, in due tranches
di US$ 180'000.- e 300'000.-), è tenuta a rispondere unicamente per US$
520'000.- più interessi al 5% fino alla data del fallimento (dal 18.11.1996 al
12.3.1997 su fr. 1'395'000.--, dal 13.3.1997 al 11.11.1997 su fr. 1'143'900.--
e dal 11.11.1997 al 31.11.1997 su fr. 725'400.--, cfr. doc. B),
complessivamente per fr. 792'081.--.

 

 

                                           8.    Ne discende
il parziale accoglimento del gravame e la riforma del primo giudizio ai sensi
dei considerandi.

                                                  La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                           I.     L’appello
24 agosto 2001 dell'avv. __________ è parzialmente accolto.

                                                  Di conseguenza la
sentenza 13 agosto 2001 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, è
così riformata:

 

                                                  1.    La
petizione 8 marzo 1999 è parzialmente accolta.

                                                  §     Nell'ambito
del fallimento di __________, è accertata l'esistenza di un credito di
__________, verso la fallita di fr. 792'081.-.

                                                  §§   È
fatto ordine all'Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello, di rettificare in tal
senso la posizione 10 di cui alla graduatoria del fallimento di __________. 

                                                  2.    La
tassa di giustizia in fr. 1’500.- e le spese, da anticipare dalla parte
attrice, restano a suo carico per 5/7 e per 2/7 sono poste a carico della
convenuta, cui l'attore rifonderà fr. 5'200.- per parti di ripetibili.

                                           

                                           

                                           II.    Le spese
della procedura d’appello consistenti in:

 

                                                  a)  tassa di
giustizia                                  fr.  1’450.--

                                                  b)  spese                                                     fr.        50.--

                                                  T o t a l e                                                     fr.  1’500.--

 

                                                  da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico per 5/7 e per 2/7 sono poste a carico
della controparte, cui l'appellante rifonderà fr. 3'000.-- per ripetibili di
appello.

                                         III.    Intimazione a:  - __________

                                                 Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, 

                                                 Sezione
5.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario