# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db67048f-2bd2-5f0c-b913-259e3b41ffba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.02.2000 14.1999.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-42_2000-02-03.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00042

  	
  Lugano

  3 febbraio
  2000/B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
							

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 12 gennaio 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv.
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv.
  __________

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta al PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di
Riviera;

 

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Riviera con sentenza
29 marzo 1999 ha così deciso:

 

      "1.    L'istanza
è accolta.

             Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF di Riviera, notificato
il 1. ottobre 1998.

 

       2.    La tassa di fr. 200.--, da anticiparsi dalla
parte istante, è a carico della parte convenuta, la quale rifonderà pure fr.
350.-- di ripetibili."

 

 

 Sentenza
tempestivamente dedotta in appello dall'escussa che con atto 16 aprile 1999 ha
postulato in via principale la reiezione dell'istanza ed in via subordinata
l'accoglimento parziale dell'istanza limitatamente a fr. 50'000.--, protestate
spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di Riviera la
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 54'423.85.-- oltre
interessi al 10% dal 1. giugno 1998, indicando quale titolo di credito:
"Cartella ipotecaria di fr. 80'000.-- gravante in I grado la part. n.
__________ RF di __________ a garanzia del capitale, spese, interessi di mora,
tre interessi annuali scaduti."

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un riconoscimento di debito 24
marzo 1995 sottoscritto dalle parti (doc. E), in cui __________ i si riconosce
debitrice nei confronti della procedente dell'importo di fr. 50'000.--
garantito da una cartella ipotecaria  di pari importo (doc. D) gravante in I
grado la part. n. __________ RF di __________. La banca creditrice ha poi
prodotto una convenzione per cartella ipotecaria sottoscritta dalle parti il 13
novembre 1996 (doc. G).

 

 

                                  C.   All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito la mancata 
produzione della cartella ipotecaria in originale. 

 

 

                                  D.   Con sentenza 29 marzo 1999 il Pretore del Distretto di Riviera ha
ritenuto che il diritto di pegno non è stato contestato. In sede pretorile è
poi stato considerato il riconoscimento di debito per l'importo di fr.
50'000.--, sottoscritto dall'escussa, valido titolo di rigetto provvisorio
dell'opposizione, atteso che la debitrice non ha sollevato valide eccezioni
atte ad inficiarlo. 

 

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

                                      

                                  F.   Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

Considerato

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   Ex
art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell'esecuzione in via di
realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione
è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di
pegno". Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).

                                         Il
giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex
art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
331).

 

 

                                  b)   Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati
siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i
presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio
dell'opposizione.

                                         L'imprescindibile
necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la
cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO
nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un
diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il
documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso
materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di
credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta
se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989
p. 338).

                                  c)   Contrariamente a quanto ritenuto in sede pretorile, nonostante il
diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 nRFF
l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato
d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulla
cartella ipotecaria doc. D. Orbene nel caso di specie la procedente ha prodotto
solo la fotocopia della predetta cartella ipotecaria. Questo modo di procedere
ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di una
cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doc. D doveva
necessariamente essere prodotta all'udienza di contraddittorio in originale, i
diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la
presentazione del titolo di pegno. Pertanto mancando nel momento topico la
cartella ipotecaria in originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità
del pegno e nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via
di realizzazione del pegno immobiliare. L'opposizione interposta dall'escussa è
pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione presentata __________ va respinta e di conseguenza la sentenza
pretorile riformata.

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l'art. 85 nRFF

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L'appello
16 aprile 1999 di __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 29 marzo 1999 del Pretore del Distretto di Riviera è
così riformata:

 

                                         "1.   L'istanza
12 gennaio 1999 della __________, è respinta.

 

                                          2.    La
tassa di giustizia di fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico
__________, la quale rifonderà a __________ fr. 350.-- a titolo di
indennità."

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico __________, la quale rifonderà a __________ fr. 
350.-- a titolo di indennità.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria