# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bf881ab-5a35-5497-ae93-836e6c47061a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1998 50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1998-50_0000-00-00.pdf

## Full Text

50 - Werkvertrag; Prüfung des Werkes durch Sachverständige 
(Art. 367 Abs. 2 OR). Zulässigkeit der Beauftragung einer 
juristischen Person, die ihren Sachbearbeiter selbst be- 
stimmen kann. Abgrenzung zum Sachverständigengut- 
achten gemäss Art. 188 ff. ZPO.

Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 367 Abs. 2 OR hat grundsätzlich jede 

Vertragspartei das Recht, auf ihre Kosten die Prüfung eines Werkes 
durch einen Sachver- ständigen zu verlangen. Der Sachverständige wird 
dabei voraussetzungslos auf Antrag einer Partei im Rahmen der 
freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die zuständige Behörde am Ort der 
Ablieferung amtlich ernannt (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 
1996, N 1517). Die amtlich angeordnete Tatbestandsaufnahme und 
deren Beurkundung hat gegenüber einer blossen Parteibehauptung 
erheblich mehr Beweiskraft (Bühler, Zürcher Kommen- tar, Zürich 
1998, N 43 f. zu Art. 367 OR; Gautschi, Berner Kommentar, Bern 1967, N 
23 zu Art. 367 OR). Hinsichtlich der Kosten für den Beizug einer 
amtlich angeordneten sachverständigen Begutachtung hält Art. 367 
Abs. 2 OR fest, dass diese zulasten derjenigen Partei gehen, welche die 
Erstellung eines Gutachtens verlangt hat. Unmassgeblich sind dabei die 
kantonalen Prozessrechte, weil sich die Kostentragung als 
eidgenössisches Recht direkt aus dem Wortlaut von Art. 367 Abs. 2 OR 
ergibt (vgl. Bühler, a.a.O., N 43 zu Art. 367 OR). Die entstandenen 
Kosten dürfen von der zusändigen Behör- de nicht an die Gegenpartei 
überbunden werden, sondern sind von der Ge- suchstellerin 
grundsätzlich vollumfänglich zu tragen. Derartige Aufwendun- gen 
können vom Gesuchsteller gegenüber dem Ersteller eines mangelhaften 
Werkes allenfalls als Mängelfolgeschäden zu einem späteren Zeitpunkt 
gel- tend gemacht werden (Gauch, a.a.O., N 1524).

b) Soweit die Rekurrentin vorbringt, sie sei von der Kostentra- 
gungspflicht für das vorinstanzliche Verfahren zu befreien, da die 
Expertise nicht von Dr. W., sondern von H. für die X. AG erstellt und 
unterzeichnet worden sei und deshalb formelle Mängel enthalte, ist 
anzufügen, dass das Gutachten von der X. AG der Vorinstanz am 12. 
Februar 1998 mitgeteilt und von der Vorinstanz den Parteien am 16. 
Februar 1998 zugestellt wurde. Spä- testens zu diesem Zeitpunkt konnte 
die Rekurrentin zur Kenntnis nehmen, dass der Bericht von H., nicht 
aber von Dr. W. unterschrieben worden war. Mit der Zustellung des 
Gutachtens an die Parteien war das Verfahren für den 
Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich des Inhaltes und der Form der 
Tatsachenfeststellung abgeschlossen. Die Zustellung ist daher in Bezug 
auf die mängelfreie Ausfertigung des Gutachtens als rechtserheblicher 
Akt des Bezirksgerichtspräsidenten mit der Wirkung einer Verfügung 
aufzufassen. Dementsprechend begann mit der Kenntnisnahme des 
Gutachtens in Bezug

206

auf dessen Form die 20-tägige Rekursfrist gemäss Art. 4 VVzOR in 
Verbin- dung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB zu laufen. Diese war bei 
Einreichung vor- liegender Rekursschrift am 17. März 1998 jedoch 
bereits verstrichen. Ist die Rekursfrist gegen das Gutachten aber 
ungenützt abgelaufen, kann auf die den Hauptantrag bildende Rüge der 
mangelhaften Form der Expertise nicht eingetreten werden.

c) Selbst wenn auf den Hauptantrag der Rekurrentin eingetreten 
würde, wäre der erhobene Rekurs aus folgenden Gründen abzuweisen. 
Den Akten kann entnommen werden, dass der Bezirksgerichtspräsident 
die X. AG mit der Ausarbeitung eines Sachverständigengutachtens 
betraut und nicht Dr. W als Experten eingesetzt hat. Letzterer fungierte 
als blosser Sach- bearbeiter der besagten Unternehmung und ist in 
dieser Funktion gegenü- ber der Vorinstanz denn auch aufgetreten. Dies 
ist insbesondere aus den Un- terlagen bezüglich der Einholung eines 
Kostenvorschusses deutlich zu ersehen. Dass auch eine juristische 
Person mit der Erstellung einer Experti- se beauftragt werden darf, lässt 
sich dem Sinn und Zweck der Ernennung ei- nes Sachverständigen 
gemäss Art. 367 Abs. 2 OR entnehmen. Im Rahmen der freiwilligen 
Gerichtsbarkeit steht vor allem das Interesse an einer mit- tels eines 
Berichtes beweisbar gemachten Tatsache im Vordergrund (vgl. 
Gautschi, a.a.O., N 23 zu Art. 367). Die Einsetzung eines 
Sachverständigen dient daher in erster Linie der Beweissicherung im 
Hinblick auf eine allfäl- lige spätere Auseinandersetzung (vgl. BGE 96 
II 270 ff.). Sie hat folglich eine andere Zielsetzung als ein 
Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 188 ff. ZPO, bei welchem 
es um die Feststellung einer Tatsache im Gerichtsver- fahren durch 
Personen mit besonderen Fachkenntnissen geht, welche als so- genannte 
Gehilfen des Richters auch die für die Richter vorgesehenen Ei- 
genschaften besitzen müssen (Art. 190 Abs. 1 ZPO) und den Ausstands- 
und Ablehnungsregeln von Art. 17 ff. GVG unterliegen. Diese 
zivilprozessualen Sachverständigen müssen zwingend natürliche Person 
sein und sind auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen 
Gutachtens aufmerksam zu machen (vgl. Vogel, Grundriss des 
Zivilprozessrechts, 5. Aufl., Zürich 1997,
S. 271 ff.). Demgegenüber ist die Beauftragung einer juristischen 
Person durch Art. 367 Abs. 2 OR nicht ausgeschlossen, will diese 
Bestimmung für die Beweiserhebung bloss die Gewissheit besonderer 
Fachkenntnis ver- schaffen, unabhängig, ob diese von juristischen oder 
natürlichen Personen garantiert werden kann. Die von der Rekurrentin 
genannten Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich der 
Strafandrohung gemäss Art. 190 Abs. 3 ZPO in der Verfügung vom 15. 
Dezember 1997 sind daher gar nicht auf Art. 367 Abs. 2 OR anwendbar 
und vorliegend ohne jede Bedeu- tung. Wurde aber die X. AG vom 
Bezirksgerichtspräsidenten als Sachver- ständige eingesetzt, musste es 
selbstredend in deren Ermessen liegen, einen Sachbearbeiter ihrer Wahl 

zu bestimmen. Es konnte ihr deshalb unbenom-

207

men bleiben, H. anstelle von Dr. W. als Sachbearbeiter einzusetzen. Dass 
die- ser die notwendigen Fachkenntnisse und Objektivität besessen hat, 
wurde von der Rekurrentin gar nicht in Abrede gestellt.

Im Weiteren bleibt festzuhalten, dass die X. AG am 19. Januar 
1998 eine Objektbesichtigung durchführte, an welcher neben den 
Rekursparteien auch H. und P von der X. AG, nicht aber Dr. W 
teilnahmen. Die Rekurren- tin war daher bereits zu diesem Zeitpunkt in 
der Lage, zu erkennen, dass das Gutachten nicht von Dr. W. verfasst 
werden würde, zumal sie sich im Klaren sein musste, dass der 
Augenschein für die Ausarbeitung des Berichtes von grösster Wichtigkeit 
war. Überdies konnte bereits dem Einladungsschreiben vom 13. Januar 
1998 entnommen werden, dass von der X. AG nur die be- sagten 
Personen, möglicherweise auch noch S. an der Objektbesichtigung zu- 
gegen sein werden. Wenn nun die anwesenden Personen nicht als Sachbe- 
arbeiter akzeptiert worden wären, hätte die Rekurrentin nach Treu und 
Glauben bereits anlässlich dieses Augenscheins darauf hinweisen müssen, 
dass die betreffenden Personen für sie als Sachbearbeiter unerwünscht sei- 
en. Dies hat sie offensichtlich nicht getan. Es kann aber nicht angehen, 
die- sen Umstand erst zu einem Zeitpunkt als Grund für die Aufhebung 
der Ex- pertise geltend zu machen, an welchem diese bereits ausgearbeitet 
worden ist.
PZ 98 27 Verfügung vom 15. Juni 1998

208