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**Case Identifier:** 657bda65-904c-5c3f-94fe-43d0a6c7c2fd
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-10
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 10.09.2014 100 2013 208
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2013-208_2014-09-10.pdf

## Full Text

100.2013.208U
KEP/SAD/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 10. September 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum und Keller
Gerichtsschreiber Schurter

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Appellantin 

gegen

Einwohnergemeinde Ittigen
handelnd durch den Gemeinderat, Rain 7, Postfach, 3063 Ittigen
vertreten durch Fürsprecher … und Fürsprecher …
Appellatin 

und

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

betreffend Schadenersatz aus Vertragsverletzung (Zwischenentscheid des 
Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 16. Mai 2013; vkv 2/2011)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die Viertelsgemeinde (heute: Einwohnergemeinde, EG) Ittigen schloss am 3. Juni 1976 
mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft B.___ eine Vereinbarung ab, welche die 
Zielvorstellungen der Ortsplanung sichern und die beiderseitigen Interessen wahren 
sollte. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft anerkannten darin im Hinblick auf einen 
neuen Zonenplan verschiedene planerische Festlegungen für ihr Grundeigentum und 
verzichteten insoweit für sich und allfällige Rechtsnachfolgerinnen und 
Rechtsnachfolger auf eine Einsprache gegen die neue baurechtliche Grundordnung. 
Ausserdem beinhaltete die Vereinbarung die Verpflichtung der Erbengemeinschaft, der 
Viertelsgemeinde Ittigen die (damalige) Parzelle Gbbl. Nr. 1___ samt Gebäuden auf 
den 31. Dezember 2040 unentgeltlich abzutreten. Nach der Auflösung der 
Erbengemeinschaft veräusserte A.________ im Jahr 2004 als Alleineigentümerin den 
verbleibenden Teil des Grundstücks Nr. 1___. Sie verpflichtete sich gegenüber der 
Käuferschaft, für sämtliche Forderungen aus der Vereinbarung mit der Gemeinde vom 
3. Juni 1976 aufzukommen; die erwähnte Vereinbarung wurde ausdrücklich nicht auf 
die Käuferschaft überbunden. 

B.

Mit Eingabe vom 17. Juni 2011 erhob die EG Ittigen beim Regierungsstatthalteramt 
(RSA) Bern-Mittelland Klage gegen A.________ und verlangte die Bezahlung von 
Fr. 400'000.-- wegen Verletzung der Vereinbarung vom 3. Juni 1976. Mit Klageantwort 
vom 19. September 2011 stellte A.________ das Begehren, auf die Klage sei nicht ein-
zutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sie verkündete zwei Notaren, die an den 
Grundstücksgeschäften mitgewirkt hatten, den Streit. In prozessualer Hinsicht 
beantragte sie, das Verfahren sei auf die Frage der Zuständigkeit der angerufenen 
Verwaltungsjustizbehörde zu beschränken. Am 21. Februar 2012 leitete der 
Regierungsstatthalter des Verwaltungskreises Bern-Mittelland die Akten zum Entscheid 
über die Zuständigkeit an das Verwaltungsgericht weiter. Mit rechtskräftigem Urteil vom 
17. August 2012 (publiziert in BVR 2012 S. 567) hat das Verwaltungsgericht die 
Zuständigkeit der Verwaltungsjustizbehörden bejaht und die Akten zur weiteren 

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Behandlung an das RSA Bern-Mittelland weitergeleitet. Dieses hat die Klage der 
EG Ittigen am 16. Mai 2013 dem Grundsatz nach gutgeheissen. 

C.

Am 20. Juni 2013 hat A.________ Appellation erhoben mit folgenden Rechtsbegehren: 

«1. Die Appellation sei gutzuheissen und die Klage abzuweisen. 

2. Der Zwischenentscheid des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 16. 
Mai 2013 […] sei aufzuheben.

3. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und/oder Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zu verweisen. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) 
zulasten der Appellatin.»

Die EG Ittigen beantragt mit Appellationsantwort vom 5. August 2013, die Klage sei – 
soweit von der Vorinstanz bereits beurteilt – gutzuheissen und die Streitsache sei zur 
Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes an das RSA Bern-Mittelland 
zurückzuweisen.

Das RSA Bern-Mittelland hat mit Eingabe vom 25. Juli 2013 auf eine Vernehmlassung 
verzichtet. 

Erwägungen:

1.

1.1 Im Klageverfahren ergangene Urteile unterer Verwaltungsjustizbehörden 
können mit Appellation vor das Verwaltungsgericht gebracht werden, soweit die 
Gesetzgebung nichts anderes vorsieht (Art. 93 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Der Entscheid des 
Regierungsstatthalters vom 16. Mai 2013 betrifft eine Streitigkeit aus einem öffentlich-
rechtlichen Vertrag zwischen der Appellantin und der EG Ittigen und stellt damit ein 
solches Urteil dar (Art. 88 Bst. d VRPG), weshalb die Appellation grundsätzlich 

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zulässig ist. Aus der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung – Hinweis auf die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde – der Vorinstanz ist der Appellantin kein Nachteil er-
wachsen.

1.2 Der Regierungsstatthalter hat mit Urteil vom 16. Mai 2013 (erst) den Grundsatz 
der Haftung beurteilt, womit er über einen materiellen Aspekt der Streitsache befunden 
hat. Insoweit würde nach dem vor dem 1. Januar 2009 geltenden kantonalen 
Verfahrensrecht ein Teilentscheid vorliegen (BVR 2002 S. 481 E. 2b; BGE 134 II 137 
E. 1.3.1, 133 V 477 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen 
VRPG, 1997, Art. 61 N. 2, Art. 49 N. 15). Ob solche (altrechtlichen) Teilentscheide wie 
bisher als Endentscheide oder neu wie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) nur noch unter 
zusätzlichen Voraussetzungen als Zwischenentscheide anfechtbar sind, hat das 
Verwaltungsgericht bisher nicht geklärt (BVR 2010 S. 411 E. 1.2.2 f. und 1.2.6; 
VGE 2012/116 vom 24.6.2013, E. 1.3, 2011/468 vom 29.2.2012, E. 1.5, 2010/147 vom 
10.9.2010, E. 1.4; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, 
S. 139 f.). Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben, da das Urteil des 
Regierungsstatthalters nicht nur als (altrechtlicher) Teil-, sondern auch als Zwischen-
entscheid appellabel ist: Das VRPG enthält keine Vorschriften bezüglich der 
Appellation gegen Zwischenentscheide, die im Klageverfahren ergangen sind. Die 
Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen solche Entscheide hat sich sinngemäss nach 
den Voraussetzungen für die Anfechtung von Zwischenverfügungen im 
Beschwerdeverfahren zu richten (vgl. für dieses Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 VRPG). 
Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass im aufgehobenen Art. 94 Abs. 2 VRPG 
(der eine spezielle Rechtsmittelfrist von 10 Tagen vorsah) für die Appellation gegen-
über Zwischenentscheiden ausdrücklich auf Art. 61 VRPG (Zwischenentscheide im 
Beschwerdeverfahren) Bezug genommen wurde (Fassung vom 23. Mai 1989 [GS 1989 
S. 299], in Kraft bis 31.12.2008; vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 94 N. 7; 
vgl. auch BVR 2002 S. 481 E. 2; ferner Beat Stalder, Materielle Enteignung, in 
Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 587 N. 146). Nach 
Art. 61 Abs. 2 und 3 Bst. b VRPG sind Zwischenverfügungen, die nicht Zuständigkeit 
und Ausstand betreffen, im Beschwerdeverfahren selbständig anfechtbar, wenn die 
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen 
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren 
ersparen würde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Einerseits würde das 
Durchdringen der Appellantin im Hauptbegehren zur Abweisung der Klage und damit 

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sofort zu einem Endentscheid führen, anderseits hat der Regierungsstatthalter das 
Einholen eines Gutachtens über den Wert eines Grundstücks im Jahr 2040 in Aussicht 
gestellt und gerade aus Kostengründen (erst) über den Grundsatz der Haftung ent-
schieden. Auf die form- und fristgerechte Appellation ist demnach einzutreten (Art. 94 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). 

1.3 Dem Verwaltungsgericht stehen die gleichen Erkenntnisbefugnisse wie der 
Vorinstanz zu. Es würdigt die Vorbringen der Parteien in tatsächlicher und rechtlicher 
Hinsicht nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 93 Abs. 2 i.V.m. Art. 92 Abs. 1 VRPG; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 93 N. 7).

1.4 Die Appellantin verlangt die Durchführung eines Parteiverhörs und die 
Einvernahme mehrerer Zeugen. Dabei geht es ihr offenbar um den Nachweis, dass die 
streitige Vereinbarung vom 3. Juni 1976 eine übermässige Bindung nach Art. 27 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) darstelle (Appellation, Rz. 31) und 
ausserdem wegen veränderten Verhältnissen sowie Schlechterfüllung der Gemeinde 
dahingefallen sei (Appellation, Rz. 69). Sie legt jedoch nicht dar, zu welchen Fragen, 
die in einem schriftlichen Verfahren nicht geklärt werden können (vgl. Art. 31 VRPG), 
die erwähnten Personen Auskunft geben könnten. Gründe für die Abnahme der 
beantragten Beweismittel sind auch nicht ersichtlich, da der massgebliche Sachverhalt 
aus den Akten hervorgeht. In Bezug auf Fragen, die bis ins Jahr 1976 zurückreichen, 
wäre der Wert allfälliger Zeugenaussagen ohnehin als gering einzustufen. Aus den 
dargelegten Gründen sind die beantragten Beweise nicht geeignet, den vorliegenden 
Entscheid zu beeinflussen. Die Beweisanträge werden daher abgewiesen (vgl. Art. 18 
Abs. 2 VRPG; statt vieler BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, 2011 S. 97 E. 4.2.1; 
BGE 136 I 229 E. 5.3). 

2.

Die Gemeinde macht eine Verletzung der Vereinbarung vom 3. Juni 1976 durch die 
Appellantin geltend. Es geht um folgenden Sachverhalt:

2.1 Die Mitglieder der Erbengemeinschaft B.___ (nachfolgend: Erbengemeinschaft) 
waren Eigentümer der Grundstücke Ittigen Gbbl. Nrn. 2___ (heute Nrn. 3___, 4___, 
5___, 6___ und 2___), 1___ und 7___. Am 3. Juni 1976 schloss die Viertelsgemeinde 
(heute: EG) Ittigen mit der Erbengemeinschaft eine Vereinbarung ab (nachfolgend: 

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Vereinbarung 1976); dies im Hinblick auf einen neuen Zonenplan, welcher den 
Stimmberechtigten zum Beschluss vorgelegt werden sollte und die Um- bzw. Einzo-
nung verschiedener Grundstücke der Erbengemeinschaft vorsah. Aus einem Vergleich 
zwischen dem alten Zonenplan 1953 und dem Zonenplan 1976 für das Teilgebiet 
Worblaufen II, die Bestandteil der Vereinbarung 1976 bildeten, gehen die geplanten 
Um- bzw. Einzonungen hervor (vgl. Ziff. 17; Klagebeilage 1; Replikbeilagen 1 und 2). 
Im Gegenzug anerkannten die Mitglieder der Erbengemeinschaft planerische 
Festlegungen für ihr Grundeigentum und verzichteten insoweit für sich und allfällige 
Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger auf Einsprachen gegen die vorgesehene 
neue baurechtliche Grundordnung (Ziff. 2 der Vereinbarung). In Bezug auf die im 
Planungsgebiet ausgeschiedenen Frei- und Grünflächen bzw. Land-
schaftsschutzgebiete verzichteten sie auf jegliche Entschädigungsansprüche 
gegenüber der Gemeinde (Ziff. 3.1 der Vereinbarung). Sodann verpflichteten sie sich 
unter anderem, der Gemeinde die Parzelle Nr. 1___ samt Gebäuden auf den 
31. Dezember 2040 unentgeltlich abzutreten, wobei das bestehende Wohngebäude bis 
zu diesem Zeitpunkt «entsprechend dem baulichen Charakter unterhalten, aber nicht 
ersetzt werden kann»; bereits mit Ablauf der Baubewilligung für den Coop-Pavillon am 
23. Mai 1978 sollte überdies der westliche Teil der Parzelle Nr. 1___ unentgeltlich an 
die Gemeinde übergehen (Ziff. 3.2 der Vereinbarung). Die Vereinbarung ist voll-
umfänglich auf allfällige Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger zu übertragen 
und von diesen gegebenenfalls weiterzuübertragen (Ziff. 11 der Vereinbarung). Die 
Erbengemeinschaft verpflichtete sich weiter, zur Sicherstellung der Vereinbarung «zum 
Abschluss der notwendigen Dienstbarkeits- und Abtretungsverträge Hand zu bieten»; 
die Gemeinde wurde ermächtigt, die diesbezüglichen grundbuchlichen Eintragungen 
zu Lasten der entsprechenden Parzellen zu ihren Gunsten und auf ihre Kosten 
vornehmen zu lassen (Ziff. 12 der Vereinbarung). Die Vereinbarung sollte in Kraft 
treten, sobald der neue Zonenplan der Viertelsgemeinde Ittigen durch die (damalige) 
kantonale Baudirektion genehmigt war (Ziff. 14 der Vereinbarung). In der Folge (das 
genaue Datum ist nicht aktenkundig) wurde die neue baurechtliche Grundordnung 
erlassen. Mit öffentlich beurkundetem Abtretungsvertrag vom 3. Mai 1978 wurde der 
für den Coop-Pavillon bestimmte Teil der Parzelle Nr. 1___ entsprechend Ziff. 3.2 der 
Vereinbarung mit Nutzen und Gefahr ab 23. Mai 1978 an die Viertelsgemeinde Ittigen 
übertragen. Dieser Teil der Parzelle wurde neu als selbständiges Grundstück Nr. 8___ 
im Grundbuch eingetragen (Klagebeilage 3). 

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2.2 Die Vereinbarung 1976 bezieht sich auf einen Ausschnitt aus dem Zonenplan 
der Gemeinde Ittigen von 1976 (Replikbeilage 1). Danach sollte der nordwestliche Teil 
der Parzelle Nr. 2___ (heute Nrn. 3___, 4___, 5___, 6___ und 2___) einer Kernzone 
(7'340 m2) mit einer Ausnützungszifffer (AZ) von 0,8 bzw. einer Wohnzone W4 
(4'000 m2; AZ 0,6) für eine Gesamtüberbauung (GüB) zugewiesen werden 
(Bruttogeschossfläche [BGF]: 8'272 m2). Das Grundstück Nr. 7___ wurde im 
südwestlichen Teil einer Wohnzone W3 zugewiesen (AZ von 0,5; BGF von 7'750 m2); 
der östliche Teil im Halte von 13'000 m2 wurde zu einer Gewerbezone erklärt (ohne 
Festlegung einer AZ). Ein Streifen von 7'951 m2 entlang der Aare wurde als 
Freihaltefläche bezeichnet. Insgesamt betrug die nutzbare Bruttogeschossfläche damit 
16'022 m2 zuzüglich des in der Gewerbezone gelegenen Anteils. Aufgrund einer 
erneuten Zonenplanänderung, insbesondere im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten 
des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (SFG; BSG 
704.1), schlossen die Parteien im Hinblick auf die Überbauung der (damaligen) 
Parzellen Nrn. 2___ und 7___ am 13. September 1984/7. März 1985 einen Nachtrag 
zur Vereinbarung 1976 ab (Klagebeilage 5; nachfolgend Nachtrag 1985). Darin bekräf-
tigten sie die Gültigkeit der Vereinbarung 1976 mit Ausnahme der Ziff. 9, die aufgrund 
der bereits erfolgten Überbauung der Parzelle Nr. 9___ hinfällig geworden war (Ziff. 1 
des Nachtrags). Bestandteil der Vereinbarung 1976 und des Nachtrags 1985 ist ein 
dem Nachtrag beigefügter Plan, in dem das vorgesehene Bauvolumen (neu) 
dargestellt war (von der kantonalen Baudirektion am 10.5.1985 genehmigter 
Überbauungsplan Nr. 150; Replikbeilagen 4 und 5). Danach verblieb der nordwestliche 
Teil der Parzelle Nr. 2___ teilweise in der Kernzone K und in der Wohnzone W und 
insgesamt in der GüB 14 und umfasste neu ein Nutzungsmass von 10'166 m2. Der 
südwestliche Teil der Parzelle Nr. 7___ verblieb in der Wohnzone W3 sowie ebenfalls 
in der GüB 14 und umfasste neu eine nutzbare BGF von 5'978 m2. Der östliche 
Parzellenteil verblieb in der Gewerbezone, ohne dass eine nutzbare BGF 
ausgeschieden worden wäre (vgl. Überbauungsplan Nr. 150; Replikbeilagen 4 und 5). 
Zudem wurde vereinbart, dass die Vereinbarung 1976 und der Nachtrag 1985 
dahinfallen, sofern das tatsächlich realisierbare Bauvolumen wesentlich vom 
vorgesehenen Bauvolumen abweichen würde (Ziff. 3 des Nachtrags). 

2.3 In der Folge konnte die Überbauung auf dem nordwestlichen Teil der damaligen 
Parzelle Nr. 2___ so wie im Überbauungsplan Nr. 150 vorgesehen mit einer BGF von 
rund 10'000 m2 realisiert werden: auf der heutigen Parzelle Nr. 2___ befindet sich ein 
Geschäftshaus, auf den Parzellen Nrn. 4___ und 5___ je ein grosser Wohnblock; das 

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Grundstück Nr. 3___ wird von den Parzellen Nrn. 4___ und 5___ dominiert und besteht 
im Wesentlichen aus einer Gartenanlage und einem Teil der gemeinsamen Einstell-
halle (vgl. Grundbuchauszug). Die Parzelle Nr. 7___ wurde am 7. November 1984, 
während der laufenden Vertragsverhandlungen für den Nachtrag 1985, an C.___ 
verkauft (vgl. Grundbuchauszug), der in der Folge als Mitglied der 
Bauherrengemeinschaft Worblaufen-Ost am 20. Mai 1985 ein Baugesuch für das 
Erstellen von vier Terrassenhäusern mit insgesamt 36 Wohnungen und zwei 
Einstellhallen einreichte. Die Realisierung der Überbauung scheiterte zunächst am 
Widerstand der auf der angrenzenden Parzelle in der Industriezone gelegenen 
D.___ AG. Diese machte vor allem geltend, die mit dem Betrieb der … unvermeidbar 
verbundenen Emissionen stünden einer Wohnüberbauung am projektierten Standort 
entgegen (vgl. BVR 1988 S. 164). Der weitere Verlauf des Baubewilligungsverfahrens 
ist nicht aktenkundig; jedenfalls ist die Parzelle bis heute nicht überbaut. Im Zug der 
Ortsplanungsrevision 1993 wurde die Freifläche entlang der Aare ausgedehnt und die 
restliche Parzelle Nr. 7___ einer Zone mit Planungspflicht (ZPP b Nr. 22 «Worblaufen-
Ost II, Worblaufenstrasse») zugewiesen (Replikbeilage 6). 1994 trat die 
Überbauungsordnung Nr. 216 ZPP b Nr. 22 in Kraft (Replikbeilage 7). Mit der 
Ortsplanungsrevision 2008 wurde die Parzelle Nr. 7___ einer Zone ZPP C 
«Worblaufen Ost» zugewiesen (Klagebeilage 4). 

2.4 Am 19. Januar 2004 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die 
Appellantin wurde Alleineigentümerin des Grundstücks Nr. 1___, welches sie daraufhin 
zum Verkauf ausschrieb. Mit Schreiben vom 19. April 2004 wandte sich die EG Ittigen, 
die von den Verkaufsabsichten erfahren hatte, an die Appellantin und berief sich auf 
die Vereinbarung vom 3. Juni 1976. Gleichzeitig teilte sie der Appellantin mit, sie 
beabsichtige, von ihrem Recht Gebrauch zu machen und die Abtretung im Grundbuch 
eintragen zu lassen (vgl. Klagebeilage 8). Am 4. Mai 2004 antwortete die Appellantin, 
sie sei nicht bereit, zu einer grundbuchlichen Sicherstellung einer früheren Ver-
einbarung Hand zu bieten oder gar eine Abtretung im Grundbuch eintragen zu lassen 
(Klagebeilage 7). Am 18. Oktober 2004 veräusserte sie die Liegenschaft für 
Fr. 950'000.-- an Dritte, wobei sie sich gegenüber diesen verpflichtete, für sämtliche 
Forderungen aus der Vereinbarung 1976 unter vollständiger Schadloshaltung der 
Käuferschaft aufzukommen; die Abtretungsverpflichtung wurde ausdrücklich nicht auf 
die Käuferschaft überbunden (Klageantwortbeilage 8). 

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3.

Umstritten und zu klären ist vorab, wie die Abwicklung der Vereinbarung 1976 von den 
Parteien gedacht war.

3.1 Öffentlich-rechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie privatrechtliche 
Verträge auszulegen (BGE 122 I 328 E. 4e; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 35 N. 1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1103). Die Auslegung richtet sich daher in erster 
Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Vertragsparteien (vgl. Art. 18 
Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]); ist ein solcher Wille 
nicht feststellbar, so ist der Vertrag gemäss Vertrauensprinzip nach dem mutmass-
lichen Parteiwillen auszulegen, das heisst so, wie ihn die Parteien nach Treu und 
Glauben vernünftigerweise verstehen durften (BGE 138 III 659 E. 4.2.1, 135 V 237 E. 
3.6, 125 III 305 E. 2b, je mit Hinweisen; BVR 1994 S. 440 E. 5b). Das Gericht hat den 
Inhalt bzw. die Rechtsnatur der vertraglichen Beziehung von Amtes wegen zu ermitteln 
(zum Ganzen BVR 2010 S. 180 E. 3.2.1 mit Hinweisen; BGE 131 III 217 E. 3; vgl. auch 
BGer 2C_828/2013 vom 24.3.2014, E. 2.2; Wolfgang Wiegand, in Basler Kommentar, 
5. Aufl. 2011, Art. 18 OR N. 47).

3.2 Ausgangspunkt der Streitigkeit bildet die Vereinbarung 1976 und die darin 
enthaltene Verpflichtung der Erbengemeinschaft, der Viertelsgemeinde Ittigen die 
Parzelle Nr. 1___ im Jahr 2040 unentgeltlich abzutreten. Die Verpflichtung erfolgte im 
Gegenzug für die erweiterten baulichen Nutzungsmöglichkeiten aufgrund der 
geplanten neuen baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde. Die Leistung der 
Erbengemeinschaft trägt damit Züge einer vertraglichen Planungs-
Mehrwertabschöpfung, die nicht mit einer Geldleistung, sondern durch Abtretung von 
Land erfolgen sollte. Die Vereinbarung 1976 stellte das eigentliche Verpflich-
tungsgeschäft im Sinn eines Grund- bzw. Hauptvertrags dar. Dabei handelt es sich um 
einen dem Verwaltungsrecht zuzuordnenden öffentlich-rechtlichen Vertrag, wie das 
Verwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 17. August 2012 festgehalten hat 
(BVR 2012 S. 567 E. 2.3). Zu einem späteren Zeitpunkt haben die Parteien 
Abtretungsverträge zur Umsetzung des Grundvertrags vorgesehen bzw. 
abgeschlossen (vgl. Vertrag vom 3.5.1978, Klagebeilage 3). Schliesslich sollte der 
Eintrag des Eigentumsübergangs im Grundbuch erfolgen. Dabei handelt es sich um 
das Verfügungsgeschäft, welches dem Zivilrecht unterliegt (Art. 656 Abs. 1 ZGB). Das 
zweistufige Vorgehen mit einem Grundvertrag und einzelnen Abtretungsverträgen 

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leuchtet insofern ein, als man mit dem Grundvertrag vorab die ortsplanerischen 
Aspekte abschliessend geregelt hat (z.B. Einspracheverzicht); die Details für die 
Regelungen des Eigentumsübergangs an den Grundstücken (Dienstbarkeiten, nähere 
Bezeichnung des Grundstücks usw.) sollten in einem zweiten späteren Schritt erfolgen 
und daraufhin durch das Verfügungsgeschäft (dritter Schritt) vollzogen werden (vgl. 
dazu im Detail die nachfolgenden Erwägungen).

4.

4.1 Die Appellantin beruft sich auf einen Formmangel bei Vertragsabschluss, da die 
Verpflichtung zur Übertragung der Parzelle Nr. 1___ hätte öffentlich beurkundet 
werden müssen. Das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 17. August 2012 
festgehalten, dass, auch wenn die Vereinbarung 1976 dem öffentlichen Recht 
unterstehe, für die Frage, ob gestützt darauf die Übertragung des Grundstücks in das 
Eigentum des Gemeinwesens verlangt werden könne, das Bundeszivilrecht 
massgebend sei und insoweit eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliege (Appellation, Rz. 11). 
Ziff. 14 der Vereinbarung 1976 mache klar, dass die Rechtswirkungen erst mit der 
Genehmigung durch die kantonale Baudirektion eintreten sollten. Aufgrund dieser 
Unsicherheit hätten die Parteien bewusst darauf verzichtet, hinsichtlich der 
Übertragung der Grundstücke formgültige, d.h. öffentlich beurkundete 
Abtretungsverträge abzuschliessen, was mit erheblichem (Kosten-)Aufwand verbunden 
gewesen wäre. Die Parteien hätten sich mithin darauf beschränkt, die 
Rahmenbedingungen für die allenfalls zukünftig («nach Rechtskraft der Vereinbarung») 
abzuschliessenden Hauptverträge festzulegen. Dass die Parteien von einem 
eigentlichen Vorvertrag ausgegangen seien, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass 
für die Übertragung des westlichen Parzellenteils Nr. 1___ (heutige Parzelle Nr. 8___) 
am 5. Mai 1978 ein separater formgültiger Abtretungsvertrag abgeschlossen worden 
sei. Die Vereinbarung 1976 erfülle die Formvorschriften einer vorvertraglichen 
Verpflichtung zur Abtretung eines Grundstücks nach Art. 22 Abs. 2 OR indes nicht. Der 
von der Vorinstanz angestellte Vergleich mit dem Enteignungsvertrag sei unzutreffend, 
da es sich bei der Enteignung um eine öffentlich-rechtliche Form des 
Eigentumsübergangs von Grundstücken handle, die nicht öffentlich beurkundet werden 
müsse. 

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4.2 Das Verwaltungsgericht hat sich in dem von der Appellantin zitierten Urteil 
ausdrücklich auf den «sachenrechtlichen Vorgang der Eigentumsübertragung 
(zivilrechtliches Verfügungsgeschäft)» bezogen, wofür das Bundeszivilrecht 
massgebend ist (vgl. BVR 2012 S. 567 E. 2.4 mit Hinweisen). Zur Gültigkeit des 
Verpflichtungsgeschäfts und möglichen Schadenersatzfolgen in diesem 
Zusammenhang hat es sich hingegen nicht geäussert. Darauf ist an dieser Stelle 
einzugehen: 

4.2.1 Zivilrechtlich bedarf der Vertrag auf Eigentumsübertragung von Grundstücken 
zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Art. 216 
Abs. 1 OR [Kaufvertrag]; Art. 242 Abs. 2 und Art. 243 Abs. 2 OR [Schenkung]). Wo das 
Gesetz zum Schutz der Vertragsschliessenden für die Gültigkeit des künftigen Vertrags 
eine bestimmte Form vorschreibt, gilt diese auch für den Vorvertrag (Art. 22 Abs. 2 und 
Art. 216 Abs. 2 OR). Sowohl ein Vertrag auf Abtretung eines Grundstücks als auch ein 
entsprechender Vorvertrag müssen daher zu ihrer Gültigkeit öffentlich beurkundet 
werden. Die zivilrechtlichen Formvorschriften dienen in erster Linie dem Schutz der 
Vertragsparteien vor Übereilung (vgl. BGE 112 II 330 E. 3a, 102 Ia 553 E. 4c). Auf 
öffentlich-rechtliche Verträge ist das Bundeszivilrecht indes nicht unmittelbar 
anwendbar. Diese unterliegen in erster Linie dem kantonalen Verwaltungsrecht. Sieht 
dieses keine (vollständige) Regelung vor, so kann zur Lückenfüllung auf OR und ZGB 
als ergänzendes kantonales Recht zurückgegriffen werden (BGE 122 I 328 E. 1a/bb 
mit Hinweisen). Nach Lehre und Praxis bedürfen öffentlich-rechtliche Verträge zu ihrer 
Gültigkeit zumindest der (einfachen) Schriftlichkeit; mündliche Vereinbarungen werden 
als unzulässig erachtet (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 34 N. 3; Frank Klein, Die 
Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss. Zürich 2003, 
S. 192; vgl. BGer 1C_61/2010 vom 2.11.2010, E. 4.1). Zur Frage, ob öffentlich-recht-
liche Verträge, welche die Übertragung von Grundeigentum zum Gegenstand haben, 
öffentlich beurkundet werden müssen, besteht eine differenzierte Rechtsprechung:

4.2.2 Bei der Zwangsverwertung von Grundstücken etwa ist keine öffentliche 
Beurkundung erforderlich und wird das Eigentum mit dem Zuschlag erworben (vgl. 
Art. 229 Abs. 1 OR). Dieses geringe Mass an formellen Anforderungen lässt sich 
dadurch erklären, dass der Steigerung ein genau festgelegtes Vorverfahren 
voranzugehen hat und dass der Zuschlag öffentlich erfolgt und demgemäss der 
Kontrolle der Öffentlichkeit unterstellt ist (BGE 106 III 79 E. 7 mit Hinweisen). Die mit 
der öffentlichen Beurkundung verbundene Aufgabe des staatlichen Organs, die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 12

Parteien vor unbedachten Geschäften zu schützen, wird in diesem Fall nicht von der 
Notarin oder vom Notar wahrgenommen, sondern von der Konkursbeamtin oder dem 
Konkursbeamten. Diese oder dieser ist nicht Vertreterin bzw. Vertreter der Gläubiger- 
oder Schuldnerschaft, sondern hat sich einer unabhängigen, unparteiischen, jeden 
Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen. Ähnlich wie bei einem 
vor Gericht erzielten Vergleich oder bei dem in einem Enteignungsverfahren ge-
schlossenen Vertrag rechtfertigt dies, vom Erfordernis der notariellen öffentlichen 
Beurkundung abzusehen (BGer 7B.232/2000 vom 7.12.2000, E. 3a; vgl. auch BGE 
128 III 104 E. 3). 

4.2.3 Das Verwaltungsgericht hat sodann eine noch vor Inkrafttreten von Art. 142 des 
Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) betreffend den (vertraglichen) 
Ausgleich von Planungsvorteilen sowie des heute gültigen VRPG in einfacher 
Schriftform abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Abgabe für 
Infrastrukturkosten an die Gemeinde als Ausgleich für Planungsmehrwerte geschützt, 
welche unter anderem die Abtretung von Landflächen zum Inhalt hatte. Dort lag 
allerdings nicht die Frage des Formzwangs im Streit; vielmehr wurde die Berufung auf 
Vertragsmängel durch die Gegenpartei als Verstoss gegen Treu und Glauben 
gewertet, nachdem die Gemeinde ihre vertraglichen Leistungen erbracht hatte (BVR 
1985 S. 315, bestätigt durch BGer 26.3.1985). Nicht anwendbar sind die 
zivilrechtlichen Formvorschriften auf öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, die im 
Rahmen eines Enteignungsverfahrens abgeschlossen werden, nachdem das 
Verfahren ordnungsgemäss eingeleitet worden ist (BGE 102 Ia 553 E. 4 mit 
Hinweisen). Anders verhält es sich dagegen bei Vereinbarungen über Landabtretungen 
vor Einleitung des Enteignungsverfahrens (BGE 102 Ia 553 E. 4b, 101 Ib 277 E. 6a mit 
Hinweisen) oder Vereinbarungen über die Abtretung von Grundstücksteilen im 
Rahmen einer Grenzregulierung (BGE 89 II 287 E. 4). Solche Vereinbarungen müssen 
öffentlich beurkundet werden. Auch die Übertragung von Grundeigentum, die der 
Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, bedarf der öffentlichen 
Beurkundung (BGE 112 II 107 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 1P.299/2005 vom 
14.12.2005, E. 1.2.1; so auch BGer 4C.162/2005 vom 18.5.2006, in ZBGR 2007 S. 268 
E. 3.2; vgl. zum Ganzen auch Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Band 1, 2012, Rz. 3007 ff.). 

4.2.4 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und insbesondere im Licht der 
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 13

öffentlich-rechtlicher Vertrag, der die Übertragung von Grundeigentum als 
Abschöpfung von Planungsmehrwerten zum Gegenstand hat, zu seiner Gültigkeit 
öffentlich beurkundet werden muss. Die zivilrechtlichen Formvorschriften bei 
Grundstücksveräusserungen dienen, wie bereits ausgeführt, dem Schutz der 
Vertragsparteien vor übereilten Vertragsabschlüssen. Nur wenn dieser Schutzzweck 
auf andere Weise, z.B. durch ein staatliches Organ oder ein gesetzlich 
vorgeschriebenes Übereignungsverfahren, sichergestellt wird, kann ausnahmsweise 
vom Erfordernis der öffentlichen Beurkundung abgesehen werden. Die Vorinstanz hat 
ausgeführt, in der Vereinbarung 1976 sei der Schutz der Parteien vor Übereilung durch 
das vorangehende langwierige Planungsverfahren sichergestellt. Gegen diese 
Auffassung spricht vor allem der Umstand, dass es sich vorliegend um eine 
Vereinbarung zwischen privaten Grundeigentümern und der Gemeinde handelte, 
wobei diese als Vertragspartei in erster Linie ihre eigenen Interessen wahrnahm und 
nicht als neutrales Organ auftrat. Überdies erfolgte die Abtretung nicht im Rahmen 
eines gesetzlich vorgegebenen Verfahrens. Der Einwand der Gemeinde, dass nur die 
Abtretungsverträge der öffentlichen Beurkundung bedürfen, nicht aber der 
Grundvertrag von 1976 (so Appellationsantwort, Ziff. 3.2), leuchtet insofern nicht ein, 
als die Problematik des Übereilungsschutzes auch beim Grundvertrag besteht; dies 
sogar noch in verstärktem Mass, weil dort die grundlegenden Abmachungen zwischen 
den Parteien getroffen worden sind. Ob unter diesen Umständen vom Erfordernis einer 
öffentlichen Beurkundung ausnahmsweise abgesehen werden konnte, erscheint 
zweifelhaft, kann aber aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offenbleiben. 

4.3 Selbst wenn das gültige Zustandekommen des Vertrags zu verneinen wäre, 
könnte die Appellantin daraus nichts für sich ableiten: Rechtsprechung und Lehre sind 
sich darin einig, dass die Nichtigkeits- und Ungültigkeitsfolgen formunwirksamer 
Verträge einzuschränken sind. So ist die Formungültigkeit unbeachtlich und die 
Berufung darauf unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und einen 
offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies im 
Einzelfall zutrifft, ist unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falls zu prüfen. 
Dabei kommt der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrags 
durch die Parteien – wenn nicht vollständig, so doch in der Hauptsache – besondere 
Bedeutung zu (BGE 140 III 200 E. 4.2, 116 II 700 E. 3b, 112 II 107 E. 3; BGer 
4C_162/2005 vom 18.5.2006, in ZBGR 2007 S. 268 E. 3.2, 1P.360/2006 vom 
15.1.2007, E. 4.2 f.). – Vorliegend hat die Erbengemeinschaft die Leistungen der 
Gemeinde aufgrund der Vereinbarung 1976 praktisch vollständig bezogen, auch wenn 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 14

sie behauptet, die Gemeinde habe den Vertrag nicht gehörig erfüllt (vgl. dazu hinten 
E. 7). Es bedarf keiner weiteren Erklärung, dass die Leistungen der Gemeinde kaum 
mehr rückgängig gemacht werden können, nachdem die Erbengemeinschaft infolge 
der Einzonungen verschiedene Grundstücke überbaut oder zu Baulandpreisen verkauft 
hat. Auch ihre eigenen Leistungen hat die Erbengemeinschaft bereits in erheblichem 
Umfang widerspruchsfrei erfüllt, wie die Gemeinde zu Recht anmerkt: So hat sie auf 
Einsprachen und Entschädigungsansprüche aufgrund der damaligen Planung 
verzichtet. Weiter hat sie einen Pauschalbeitrag von Fr. 60'000.-- an verschiedene 
Kosten geleistet, der Gemeinde Dienstbarkeiten eingeräumt und Freiflächen von rund 
32'500 m2 auf der Parzelle Nr. 9___ zugestanden. Insbesondere aber hat sie, ohne 
sich auf einen Formmangel zu berufen, den westlichen Teil der Parzelle Nr. 1___ 
(heutige Parzelle Nr. 8___) bereits unentgeltlich an die Gemeinde abgetreten (vgl. 
auch Appellation, Rz. 42). Insgesamt ist somit von der Gültigkeit der streitigen 
Vereinbarung auszugehen. 

5.

Weiter beruft sich die Appellantin auf die Nichtigkeit des Vertrags wegen übermässiger 
Bindung nach Art. 27 ZGB. 

5.1 Im öffentlichen Recht findet sich keine spezifische Bestimmung, welche die 
Vertragsparteien vor der Eingehung übermässiger Bindungen durch 
verwaltungsrechtliche Verträge schützt. Art. 27 Abs. 2 ZGB bestimmt für den Bereich 
des Zivilrechts, dass sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem 
Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grad beschränken 
kann. Als unzulässig werden dabei entweder der Gegenstand der Bindung oder deren 
Übermass betrachtet. Bei der Beurteilung des Übermasses ist in erster Linie auf die 
Intensität und die Dauer der Bindung abzustellen, wobei die beiden Faktoren einander 
ergänzen und allenfalls sogar substituieren können. So hängt die zulässige Dauer der 
Bindung vom Gegenstand der Beschränkung ab. Sie ist etwa bei Verpflichtungen zu 
wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen kürzer als beim Verzicht, während einer 
absehbaren Dauer über eine Sache zu verfügen. Als weitere Beurteilungskriterien sind 
die fehlende Parität und der Grad der Fremdbestimmtheit zu nennen. Es sind aber 
auch entlastende Elemente, insbesondere Gegenleistungen, zu berücksichtigen. 
Entscheidend ist das Zusammenspiel aller Faktoren, welche das Übermass begründen 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 15

bzw. mildern (vgl. Claire Huguenin, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2010, Art. 27 ZGB 
N. 9 f. mit Hinweis auf BGE 114 II 159 E. 2a [betreffend Bierlieferungsvertrag] und 
weitere; VGE 23250 vom 3.9.2008, E. 4.5.1 mit weiteren Hinweisen). Sog. «ewige 
Verträge» können auch im Verwaltungsrecht problematisch sein, beispielsweise wenn 
das Gemeinwesen allfällige im öffentlichen Interesse liegende Rechtsänderungen 
aufgrund der eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen über einen längeren 
Zeitraum nicht durchsetzen kann. Das Verbot übermässiger Bindung stellt demnach 
einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b), mithin eine 
Rechtsnorm, die wegen ihrer allgemeinen Tragweite in allen Rechtsgebieten im 
öffentlichen Recht wie auch im Privatrecht Geltung hat (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, 
a.a.O., N. 184 ff.; weiterführend: VGE 23250 vom 3.9.2008, E. 4.5.2).

5.2 Die Appellantin sieht die übermässige Bindung vor allem darin, dass das 
Grundstück erst im Jahr 2040 abgetreten werden sollte. Diese Verpflichtung stelle ein 
unentgeltliches Kaufrecht zu Gunsten der Gemeinde dar, wie es heute auf höchstens 
10 Jahre abgeschlossen werden könne. Auch wenn das frühere Recht keine solche 
Befristung gekannt habe, bedeute dies nicht, dass Kaufrechte damals auf unbestimmte 
Zeit gültig gewesen wären. Die vereinbarte Abtretung nach rund 65 Jahren habe 
erhebliche Verpflichtungen mit sich gebracht, ohne dass funktionelle oder sachliche 
Gründe dafür bestanden hätten (Appellation, Rz. 31). Zu den Verpflichtungen gehörten 
die Gebäudeversicherung, verschiedene Gebühren, Einkommens-, Vermögens- und 
Erbschaftssteuern, der Gebäudeunterhalt sowie die Beteiligung an Kosten für 
Erneuerungsarbeiten an umliegenden Strassen und der Kanalisation; schliesslich sei 
es der Erbengemeinschaft nicht gestattet gewesen, das Grundstück wirtschaftlich zu 
nutzen, z.B. mit Hypotheken zu belasten, da dies einer Wertminderung 
gleichgekommen wäre. Die sofortige Abtretung wäre damit deutlich vorteilhafter 
gewesen (Appellation, Rz. 35 f.). Mit Blick auf den Anstieg der Grundstückswerte stehe 
die Gegenleistung der Gemeinde in einem erheblichen Missverhältnis zum jetzigen 
oder zu dem per Ende 2040 bestehenden Verkehrswert des Grundstücks. 

5.3 Vorliegend wurde kein «unentgeltliches Kaufrecht» vereinbart, sondern eine 
zweiseitige Vereinbarung abgeschlossen, die als Leistung der Appellantin unter 
anderem die Übertragung der Parzelle Nr. 1___ an die Gemeinde per Ende 2040 
vorsah. Aus dem zitierten BGE 138 III 659, wo es um die Befristung von Kaufrechten 
unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten ging, kann die Appellantin daher von 
vornherein nichts für sich ableiten. Es erübrigt sich, darauf weiter einzugehen. Die zur 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 16

Diskussion stehende Abtretungsverpflichtung kann am ehesten mit einer Nutzniessung 
verglichen werden, welche von Gesetzes wegen für (maximal) 100 Jahre zulässig ist 
(Art. 749 Abs. 2 ZGB). Gleiches gilt beispielsweise für Baurechtsverträge (Art. 779l 
Abs. 1 ZGB). Der 1976 vereinbarte Abtretungszeitpunkt im Jahr 2040 vermag deshalb 
für sich betrachtet keine übermässige Bindung zu begründen. Eine solche könnte 
höchstens darin liegen, dass die Appellantin während dieser Zeit Leistungen zu 
erbringen gehabt hätte, die von ihrer Intensität her in keinem vernünftigen Verhältnis zu 
den Gegenleistungen der Gemeinde stehen. Diese Voraussetzung ist offenkundig nicht 
erfüllt: Die Verpflichtung zur Übertragung der Parzelle Nr. 1___ nach 65 Jahren ist 
Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags, wonach die Gegenleistung der Gemeinde 
namentlich in der Um- und Einzonung verschiedener Grundstücke der 
Erbengemeinschaft bestand. Die Erbengemeinschaft konnte dadurch verschiedene 
Grundstücke überbauen oder zu Baulandpreisen verkaufen. Die Gemeinde legt im 
Übrigen plausibel dar, dass die Abtretung im Jahr 2040 auf die ungefähre Lebensdauer 
des Gebäudes abgestimmt ist (Appellationsantwort, Rz. 4.5). Damit gingen für die 
Erbengemeinschaft nicht in erster Linie Verpflichtungen einher. Vielmehr wurde auf die 
Interessen der damaligen Eigentümerschaft Rücksicht genommen. Inwiefern gewisse 
Einschränkungen der Nutzungsmöglichkeit wie etwa die fehlende Möglichkeit, die 
Liegenschaft mit Hypotheken zu belasten, eine übermässige Bindung darstellen sollen, 
ist nicht ersichtlich. Auch dass mit der Vereinbarung eine Unterhaltspflicht des 
Gebäudes verbunden gewesen wäre, geht weder aus der Vereinbarung noch aus 
anderen Beweismitteln hervor. Entgegen der Behauptung der Appellantin «musste» 
das Gebäude nicht entsprechend dem baulichen Charakter unterhalten werden (vgl. 
Appellation, Rz. 31/IX), sondern es «konnte» bzw. durfte (nur) unterhalten, nicht aber 
ersetzt werden (vgl. Ziff. 3.2 der Vereinbarung). Ob diese Regelung sinnvoll und für die 
Appellantin insgesamt vorteilhaft war, muss hier nicht beurteilt werden. Jedenfalls sind 
nahezu alle Aufwendungen, welche die Appellantin anführt, mit der Nutzung der 
Liegenschaft verbunden, und können mithin nicht ernsthaft als Grundlage für eine 
übermässige Bindung angeführt werden. Im Übrigen legt die Appellantin nicht dar, 
dass sie im Vorfeld der Veräusserung an Dritte im Jahr 2004 irgendwelche 
Anstrengungen unternommen hätte, die Liegenschaft bereits damals (und nicht erst im 
Jahr 2040) an die Gemeinde abzutreten. Im Gegenteil hielt sie vor dem Verkauf der 
Liegenschaft gegenüber der Gemeinde ausdrücklich fest, sie sei nicht bereit, zu einer 
grundbuchlichen Sicherstellung einer früheren Vereinbarung Hand zu bieten oder gar 
eine Abtretung im Grundbuch eintragen zu lassen. Vor diesem Hintergrund ist ihre 
Argumentation, die Verpflichtung zur Abtretung im Jahr 2040 habe eine übermässige 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 17

Bindung dargestellt, widersprüchlich. Auch die Entwicklung der Grundstückspreise ist 
nicht geeignet, ein erhebliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu 
begründen. Ob ein solches vorliegt, beurteilt sich allein aufgrund des Grundstückwerts 
im Zeitpunkt des Abtretungsvertrags 1976. Sowohl die Aussicht auf eine 
Wertsteigerung als auch das Risiko eines Wertverlusts lagen seither nicht mehr bei der 
Appellantin, sondern bei der EG Ittigen. Im Übrigen kann nach allgemeiner Erfahrung 
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch die von der Gemeinde im 
Gegenzug für die Landabtretung eingezonten Grundstücke der Erbengemeinschaft im 
Lauf der Zeit an Wert gewonnen haben, wie die Gemeinde zu Recht anmerkt 
(Appellationsantwort, Rz. 4.7). 

5.4 Anzumerken bleibt, dass die von der Appellantin in Tabellenform dargestellte 
Übersicht über die jeweiligen Leistungen der Parteien (vgl. Appellation, Rz. 39) keine 
Rückschlüsse auf deren Wert zulässt. Soweit sich die Appellantin sodann unter dem 
Titel «übermässige Bindung» nach Art. 27 ZGB sinngemäss auch auf eine 
Übervorteilung nach Art. 21 OR wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen 
Leistung und Gegenleistung beruft, sind ihre Ausführungen zu wenig substantiiert, 
sodass darauf nicht näher einzugehen ist. 

6.

6.1 Die Appellantin macht weiter geltend, der Anspruch der Gemeinde auf 
Abtretung des Grundstücks sei bereits verjährt gewesen, als sie dieses veräussert 
habe, bzw. die Gemeinde habe auf ihren Anspruch verzichtet. Würde diese Auffassung 
zutreffen, vermöchte die Veräusserung im Jahr 2004 keine Schadenersatzpflicht der 
Appellantin auszulösen. – Grundlage für die Beurteilung bildet Ziff. 12 der 
Vereinbarung 1976 mit folgendem Inhalt:

«Der Grundeigentümer verpflichtet sich, zur Sicherstellung der Vereinbarung nach 
deren Rechtskraft, auf erste Aufforderung hin zum Abschluss der notwendigen 
Dienstbarkeits- und Abtretungsverträge Hand zu bieten. Er ermächtigt die 
Viertelsgemeinde Ittigen, die diesbezüglichen grundbuchlichen Eintragungen 
zulasten der entsprechenden Parzellen und zugunsten der Viertelsgemeinde Ittigen 
auf ihre Kosten vornehmen zu lassen.»

Die Vorinstanz hat erwogen, dem Wortlaut lasse sich nicht klar entnehmen, wann die 
Umsetzung der Abtretungsverpflichtung hätte erfolgen sollen. Den wirklichen 
Parteiwillen zu ergründen, erscheine aufgrund des lange zurückliegenden 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 18

Vertragsabschlusses schwierig. Betrachte man jedoch die Übertragung desjenigen 
Teils der Parzelle Nr. 1___, auf dem der Coop-Pavillon gestanden habe (heutige 
Parzelle Nr. 8___), so stelle man fest, dass der entsprechende Abtretungsvertrag erst 
am 5. Mai 1978 abgeschlossen worden sei, mithin knapp zwei Jahre nach Abschluss 
der Vereinbarung 1976 und kurz vor dem darin genannten Abtretungstermin. Es er-
scheine somit plausibel, dass die Meinung bestanden habe, mit der Umsetzung der 
Vereinbarung 1976 bis zum vereinbarten Abtretungstermin zuzuwarten. Aufgrund der 
langen Dauer der Verpflichtung sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davon 
auszugehen gewesen, dass die verfügungsberechtigten Personen bis zur effektiven 
Übertragung der Parzelle wechseln würden. Da die im Jahr 2040 Berechtigten vom 
Grundbuchamt ohnehin um Zustimmung zur Übertragung angefragt worden wären, sei 
es naheliegend gewesen, dass auch die Umsetzung der Vereinbarung 1976 erst im 
Jahr 2040 durch Abschluss eines Abtretungsvertrags erfolgen sollte. Die Appellantin 
stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Gemeinde hätte sofort nach Rechtskraft 
der Vereinbarung den Abschluss der notwendigen Dienstbarkeits- und 
Abtretungsverträge verlangen können und die Erbengemeinschaft wäre verpflichtet 
gewesen, «zum Abschluss der notwendigen Dienstbarkeits- und Abtretungsverträge 
Hand zu bieten und die Parzelle Nr. 1___ samt Gebäude auf die Viertelsgemeinde 
Ittigen zu übertragen». Zu diesem Zeitpunkt habe die Verjährung zu laufen begonnen, 
womit allfällige vertragliche Ansprüche mit Ablauf von 10 Jahren seit Inkrafttreten der 
Vereinbarung verjährt seien (Appellation, Rz. 53 ff.). 

6.2 Es mag, wie die Appellantin ausführt, wohl zutreffen, dass die Gemeinde ihren 
Anspruch auf Abtretung des Grundstücks durch Eintragung im Grundbuch (Abschluss 
eines Dienstbarkeitsvertrags) hätte sicherstellen können. Der Verzicht der Gemeinde 
hierauf lässt ihren obligatorischen Anspruch gegenüber der Appellantin indes 
unberührt. Der Umstand, dass die Gemeinde der Appellantin mit Schreiben vom 
19. April 2004 mitteilte, sie beabsichtige nun, von dem ihr zugesicherten Recht 
Gebrauch zu machen und die vereinbarte Abtretung (als Anmerkung) im Grundbuch 
eintragen zu lassen, sagt mithin nichts darüber aus, wann der Anspruch auf Abschluss 
des Abtretungsvertrags zur Vereinbarung 1976 und Vollzug des Verfügungsgeschäfts 
fällig geworden ist. 

6.3 Zur Verjährung haben die Parteien in der Vereinbarung 1976 nichts geregelt. Es 
ist deshalb auf die (dispositive) zivilrechtliche Regelung zurückzugreifen, die 
vermutungsweise den mutmasslichen Parteiwillen wiedergibt (vgl. hinten E. 8.1): Bei 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 19

der Vereinbarung 1976 handelte es sich um den Grundvertrag (vorne E. 3.2). Er kann 
im hier interessierenden Zusammenhang mit einem Vorvertrag verglichen werden, 
dessen Wirkung vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig gemacht wurde, 
insbesondere von der Genehmigung des Zonenplans durch die kantonale Baudirektion 
(vgl. auch BGE 122 I 328 E. 4f). Ansprüche aus Vorverträgen nach Art. 22 OR 
verjähren nach der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung in zehn Jahren ab Fälligkeit 
der Forderung (Art. 127 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR), wobei die Frist sowohl für 
Kontrahierungs- als auch für Schadenersatzansprüche ab dem verabredeten 
Kontrahierungszeitpunkt läuft (Eugen Bucher, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, 
Art. 22 OR N. 52). Entscheidend ist somit der massgebliche Kontrahierungszeitpunkt, 
ab welchem die Gemeinde den Abschluss des Abtretungsvertrags (zweiter Schritt) 
verlangen konnte. Nicht zu überzeugen vermag diesbezüglich das Argument der 
Appellantin, dass die Abtretung per 31. Dezember 2040 vorgesehen gewesen sei und 
die Übertragung daher früher und mithin sofort, d.h. bereits 1976 hätte verlangt werden 
und erfolgen können. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass es nicht dem Willen der 
Vertragsparteien entsprach, dass die Gemeinde sofort nach Rechtskraft der 
Vereinbarung den Abschluss eines Abtretungsvertrags hätte verlangen können. 
Ansonsten wäre nämlich die Verpflichtung der Erbengemeinschaft überflüssig 
gewesen, die Abtretungsverpflichtung bei der Weiterveräusserung mitzuübertragen. 
Diese Verpflichtung diente dem Schutz der Gemeinde im Fall von allfälligen 
Handänderungen, da auf die lange Zeitdauer hinaus nicht absehbar war, in wessen 
Eigentum sich die Liegenschaft später befinden würde. Ob es grundbuchrechtlich 
überhaupt möglich gewesen wäre, das Eigentum am Grundstück bereits 1976 ab-
zutreten, wobei Nutzen (und Gefahr) erst rund 65 Jahre später übergehen sollten, ist 
höchst fraglich. In Bezug auf den vorgesehenen Kontrahierungszeitpunkt überzeugt 
der von der Vorinstanz angestellte Vergleich mit der Übertragung des ersten 
Parzellenteils, die kurz vor dem vereinbarten Abtretungstermin stattfand. Da die 
Abtretung somit vor 2040 nicht verlangt werden konnte, ist die Fälligkeit nicht schon im 
Jahr 1976 eingetreten und die vertraglichen Ansprüche der Gemeinde waren nicht 
verjährt, als die Appellantin das Grundstück im Jahr 2004 veräusserte. Durch den 
Verkauf des Grundstücks war die Realerfüllung nicht mehr möglich, womit aus dem 
Abtretungsvertrag nur noch allfällige Schadenersatzansprüche geltend gemacht 
werden können (vgl. dazu insbesondere hinten E. 8). Die Frist dafür begann mit der 
Vertragspflichtverletzung, d.h. mit der Veräusserung im Jahr 2004 zu laufen (vgl. BGE 
137 III 16 E. 2.4.1), womit die Verjährung im Zeitpunkt der Klageeinreichung noch nicht 
eingetreten war. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 20

7.

7.1 Die Appellantin ist der Auffassung, die Vereinbarung 1976 mit Nachtrag 1985 
sei wegen Schlechterfüllung der Gemeinde dahingefallen, weil das tatsächlich 
realisierbare wesentlich vom vereinbarten Bauvolumen abgewichen sei. Ziff. 3 des 
Nachtrags sieht diesbezüglich Folgendes vor:

«Der vorliegende Nachtrag zur Vereinbarung vom 3. Juni 1976 wird im Hinblick auf die 
Überbauung der Parzellen Nrn. 2___ und 7___ abgeschlossen. 

Das vorgesehene Bauvolumen ist in einem diesem Nachtrag zur Vereinbarung vom 
3. Juni 1976 beigelegten Plan dargestellt. Sofern das Bauvolumen wesentlich davon 
abweicht, fallen die Vereinbarung vom 3. Juni 1976 und der vorliegende Nachtrag 
dahin. Der Plan mit dem eingezeichneten Bauvolumen ist Bestandteil der 
Vereinbarung vom 3. Juni 1976 und dem vorliegenden Nachtrag.»

Die Vorinstanz hat Folgendes ausgeführt: Gemäss Überbauungsplan Nr. 150 befinde 
sich die Parzelle Nr. 2___ einerseits in der Kernzone K und anderseits in der 
Wohnzone W4 und als Ganzes in der Zone für Gesamtüberbauungen. Die gesamte 
Nutzungsfläche habe gemäss Überbauungsplan rund 10'000 m2 betragen. Der 
südwestliche Teil der Parzelle Nr. 7___ habe sich in der Wohnzone W3 und in der 
Zone GüB 14 befunden mit einer nutzbaren Bruttogeschossfläche von 5'978 m2, der 
Ostteil der Parzelle sei – ohne Festlegung einer Bruttogeschossfläche – in der 
Gewerbezone G verblieben (vgl. Zonenplan 1976; Replikbeilage 2). Der Zonenplan sei 
mit der Genehmigung durch die kantonale Baudirektion in Rechtskraft erwachsen. 
Aufgrund der letzten Zonenplanrevision im Jahr 2008 könne auf der Parzelle Nr. 7___ 
eine Bruttogeschossfläche von 18'672 m2 realisiert werden. Das zulässige Bauvolumen 
liege damit über der im Zeitpunkt des Nachtrags 1985 nutzbaren Fläche von 5'978 m2. 
Damit liege eine Vergrösserung des Bauvolumens zu Gunsten der Appellantin vor, 
welche kein Dahinfallen der Vereinbarung 1976 mit Nachtrag 1985 bewirke. 

7.2 Die Appellantin bemängelt, die Vorinstanz habe die (fehlende) Abweichung des 
Bauvolumens nur in quantitativer, nicht aber in qualitativer Hinsicht untersucht. Die 
Ortsplanungsrevision 1993 habe es beim Grundstück Nr. 7___ mit einer Vergrösserung 
der Freifläche entlang der Aare verunmöglicht, an dieser attraktiven Lage 
Überbauungen zu errichten (Appellation, Rz. 64). Stattdessen sei direkt an der 
Worblaufenstrasse eine Terrassenüberbauung mit sehr hoher Dichte zur Diskussion 
gestanden, was zu erheblichem Schattenwurf, weniger Intimsphäre, einer höheren 
Lärmbelastung durch die Nachbarschaft und anderen Unannehmlichkeiten geführt 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 21

hätte. Diese qualitativen Einschränkungen wären ohne die Freifläche erheblich 
geringer ausgefallen (Appellation, Rz. 66). Zudem befinde sich die Parzelle seit der 
Ortsplanungsrevision 1993 in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP C) mit besonderen 
Vorschriften hinsichtlich Planungszweck, Art und Mass der Nutzung, Gestaltung, 
Erschliessung sowie Lärmempfindlichkeit (Appellation, Rz. 67 ff.). Die Freihaltung des 
Hangfusses und die Flächen für die Freizeitnutzung stellten nunmehr höchste Ansprü-
che an eine mögliche Überbauung (landschaftlich, städtebaulich, Lärmimmissionen). 
Dementsprechend habe die Liegenschaft bis heute nicht überbaut werden können. 

7.3 Die Gemeinde hält dem entgegen, die Parteien seien in der Vereinbarung 1976 
von einer infolge der Einzonungen realisierbaren BGF von rund 16'000 m2 
ausgegangen. Nach geltender baurechtlicher Ordnung könnten allein auf der Parzelle 
Nr. 7___ noch 18'672 m2 BGF realisiert werden, nachdem mit der Überbauung des 
Nordwestteils bereits 10'000 m2 realisiert worden seien. Damit habe die Gemeinde in 
quantitativer Hinsicht eine massive Ausdehnung der ursprünglich geplanten Nutzung 
ermöglicht. Die Zuweisung der Parzelle Nr. 7___ in eine ZPP sei der Sache nach 
nichts anderes als die bereits 1976 erfolgte Einteilung in eine Zone für Gesamt-
überbauungen und könne daher (in qualitativer Hinsicht) keine veränderten 
Verhältnisse darstellen. Das Grundstück sei mithin stets mit der Pflicht zum 
Durchlaufen eines nachträglichen Planungsverfahrens belegt gewesen. Auch die 
geringfügige Ausdehnung der Freifläche entlang der Aare 1993 stelle keine 
Schlechterfüllung der Gemeinde oder Benachteiligung der Appellantin dar, zumal die 
Nutzungsmöglichkeiten massiv erhöht wurden. Die Gemeinde habe somit die 
Einzonungen als Grundlage für die Mehrwertabschöpfung vorgenommen und bis heute 
aufrechterhalten. 

7.4 Ob «qualitative Einschränkungen» überhaupt eine Schlechterfüllung durch die 
Gemeinde begründen könnten, erscheint fraglich, bezieht sich doch der Begriff 
«Bauvolumen» im Sinn von Ziff. 3 des Nachtrags 1985 von seinem Wortlaut her allein 
auf quantitative Aspekte. Wie es sich damit verhält, kann aufgrund der nachfolgenden 
Erwägungen offenbleiben. In quantitativer Hinsicht gingen die Parteien für die 
Parzellen Nrn. 2___ und 7___ insgesamt unbestrittenerweise von einer BGF von rund 
16'000 m2 aus. Dazu kam die Gewerbezone (Parzelle Nr. 7___), wo die 
Bruttogeschossfläche nicht beziffert wurde. Die im Plan skizzierten 
Nutzungsmöglichkeiten wurden in die Ortsplanung 1976 übernommen, auch bezüglich 
der Ausnützungsziffern ergaben sich keine Abweichungen. Aufgrund der Einzonungen 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 22

konnten die Grundstücke Nrn. 2___ sowie 4___ und 5___ (damals noch Parzelle 
Nr. 2___) überbaut werden. Die Parzelle Nr. 7___ hat die Erbengemeinschaft bereits 
im Jahr 1984 und damit lange vor den angeführten Planungsmassnahmen verkauft. 
Dass die Freifläche in der Ortsplanungsrevision 1993 ausgedehnt wurde, ist für die 
Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit darum nicht relevant. Jedenfalls hätte die 
Appellantin darlegen müssen, inwiefern sich allfällige planungsrechtliche Massnahmen 
nach dem Landverkauf noch zu ihren Ungunsten auf die Vereinbarung 1976 
auswirkten. Weiter ist anzumerken, dass bereits mit Vereinbarung 1976 der südliche 
Teil der Parzelle Nr. 7___ entlang der Aare als Freifläche zur unentgeltlichen Nutzung 
der Gemeinde zugewiesen wurde. Es bestand somit gar nicht die Absicht, in diesem 
Bereich eine Überbauung zu realisieren. Hinzu kommt schliesslich, dass mit der 
Einzonung – auch wenn hierfür eine Abgeltung geleistet wird – keine «ewige» 
Wertgarantie verbunden ist, wie die Gemeinde zu Recht bemerkt (BGE 122 I 328 E. 4; 
vgl. auch BGer 1A.215/1997 vom 25.2.1998, in ZBl 1999 S. 542 E. 6b zum 
«dynamischen Charakter» von Nutzungsplänen). Es kann mithin nicht von einer 
Schlechterfüllung durch die Gemeinde gesprochen werden, welche die Einzonungen 
gemäss Vereinbarung vorgenommen und der Erbengemeinschaft damit die 
Überbauung bzw. den Verkauf mehrerer Parzellen zu entsprechenden Baulandpreisen 
ermöglicht hat.

8.

Die Vorinstanz ist somit zu Recht von einem gültigen öffentlich-rechtlichen Vertrag 
zwischen der Viertelsgemeinde Ittigen und der Erbengemeinschaft ausgegangen. Die 
vertraglichen Rechte und Pflichten sind auf die EG Ittigen und auf die Appellantin als 
jeweilige Rechtsnachfolgerinnen der Viertelsgemeinde bzw. der Erbengemeinschaft 
übergegangen. Die EG Ittigen verlangt Schadenersatz gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR, 
weil die Appellantin die Parzelle Nr. 1___ ohne Überbindung der Abtretungspflicht an 
Dritte veräussert und dadurch ihre Verpflichtung gemäss Vereinbarung 1976 nicht 
erfüllt habe. 

8.1 Da das öffentliche Recht keine Regelung über die Folgen von Ver-
tragsverletzungen enthält und die Parteien in der streitigen Vereinbarung nichts 
geregelt haben, kann Art. 97 Abs. 1 OR als subsidiäres kantonales Recht (und als 
Ausdruck des «hypothetischen Parteiwillens») analog herangezogen werden (vgl. BGE 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 23

122 I 328 E. 7b; VGE 21375 vom 15.1.2003, E. 8c; Thomas Müller-Tschumi, 
Leistungsstörungen bei verwaltungsrechtlichen Verträgen, in Häner/Waldmann [Hrsg.], 
Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 69 und 83 mit Hinweis). Art. 
97 Abs. 1 OR lautet wie folgt: 

Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt 
werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu 
leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

Für eine Haftung nach Art. 97 Abs. 1 OR ist damit zunächst erforderlich, dass die 
Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann. 
Die Bestimmung findet mit Ausnahme des Schuldnerverzugs, der nach einzelnen 
Lehrmeinungen ausschliesslich über Art. 107 OR erfasst wird, Anwendung auf alle 
Fälle der nicht gehörigen Erfüllung oder positiven Vertragsverletzung (Wolfgang 
Wiegand, a.a.O., Art. 97 OR N. 1 f.; vgl. auch BGE 137 III 16 E. 2.3 mit Hinweisen). 
Sofern im Zeitpunkt einer positiven Vertragsverletzung für alle Beteiligten erkennbar ist, 
welcher Schaden in welcher Frist auftreten wird, führt der mit der Vertragsverletzung 
einsetzende Fristenlauf der Verjährung zu keinen wesentlichen Schwierigkeiten, selbst 
wenn der Schaden erst lange nach Ablauf der Verjährungsfrist eintritt, da dieser 
zukünftige Schaden abgeschätzt, eingeklagt und zugesprochen werden kann. In 
derartigen Fällen besteht objektiv kein Grund, mit der Schadensliquidation bis zum 
Schadenseintritt zuzuwarten (BGE 137 III 16 E. 2.4.1 [betreffend Asbestopfer]). 

8.2 Eine Haftung nach Art. 97 Abs. 1 OR setzt sodann das Bestehen eines 
Schadens, die Kausalität zwischen der schädigenden Handlung und dem Eintritt des 
Schadens sowie ein Verschulden voraus. Das Verschulden wird nach Art. 97 Abs. 1 
OR vermutet, wobei der Schädigerin oder dem Schädiger der Nachweis offensteht, 
dass sie oder ihn keinerlei Verschulden trifft. Schaden ist nach ständiger 
Rechtsprechung die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer 
Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem 
Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen 
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis 
hätte (BVR 2008 S. 163 E. 7.1; BGE 132 III 186 E. 8.1, 132 III 359 E. 4). 

8.3 Die Appellantin bestreitet den Eintritt eines Schadens sowie die Fälligkeit 
allfälliger Ansprüche. Sie macht geltend, die Primärpflicht sei durch die Veräusserung 
nicht (objektiv) unmöglich geworden, sondern könne von ihr noch bis Ende 2040 erfüllt 
werden. Erst wenn der definitive Ausfall der Primärpflicht feststehe, könne die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 24

Gemeinde einen Sekundäranspruch auf Schadenersatz geltend machen. Selbst wenn 
sie die Vereinbarung 1976 verletzt hätte, wäre demnach der Gemeinde noch kein 
Schaden entstanden. Im Übrigen hätte die Gemeinde ihre Rechte aus einer allfälligen 
(antizipierten) positiven Vertragsverletzung verwirkt, da sie nicht unverzüglich den 
Vertragsrücktritt erklärt habe (Appellation, Rz. 73 ff.; vgl. auch Rz. 88). 

8.4 Zunächst ist auf die Möglichkeit bzw. Unmöglichkeit der Vertragserfüllung 
einzugehen. 

8.4.1 Kann die Erfüllung einer Forderung nach Vertragsschluss überhaupt nicht mehr 
bewirkt werden, liegt ein Fall nachträglicher Unmöglichkeit vor. Dabei ist zwischen 
objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zu unterscheiden. Erstere ist gegeben, wenn 
niemand mehr in der Lage ist, die Forderung zu erfüllen; Letztere, wenn die Erfüllung 
zwar an sich möglich, aber die Schuldnerin oder der Schuldner dazu ausserstande ist. 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Leistungshindernis in der 
nachträglich weggefallenen Verfügungsmacht der Schuldnerin oder des Schuldners 
über den Leistungsgegenstand bestehen. Dabei ist einschränkend zu präzisieren, dass 
das Leistungshindernis für die Schuldnerin oder den Schuldner erst dann 
unüberwindbar wird, wenn diese bzw. dieser überhaupt keine Möglichkeit mehr hat, die 
Verfügungsmacht zurückzuerlangen oder die zur Leistungserfüllung notwendigen 
Zustimmungen der Verfügungsberechtigten einzuholen (BGE 138 III 659, nicht publ. 
E. 5.2 [BGer 4A_189/2012 vom 2.10.2012], 135 III 212 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; 
Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 
2012, S. 457 mit weiteren Hinweisen). 

8.4.2 Vorliegend ist mit dem Verkauf der per Ende 2040 abzutretenden Liegenschaft 
an Dritte die Vertragserfüllung aus Sicht der Appellantin nachträglich subjektiv 
unmöglich geworden: Rein theoretisch ist zwar denkbar, dass die Appellantin die 
Liegenschaft bis im Jahr 2040 wieder erwerben und diese der Gemeinde unentgeltlich 
abtreten würde. Diese Möglichkeit ist aber mit an Sicherheit grenzender 
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, da der Appellantin die Verfügungsmacht über das 
Grundstück fehlt und nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass sie diese 
zurückerlangen kann und wird. Wie die Gemeinde zutreffend bemerkt, ist die Situation 
mit dem Doppelverkauf einer «Speziessache» vergleichbar, bei dem die Lehre 
ebenfalls von einer subjektiven Unmöglichkeit der Schuldnerin oder des Schuldners 
ausgeht (vgl. etwa Simone Gloor, Das vertragliche Übernahmeverschulden – 
Einordnung und Erweiterung zur fahrlässigen Leistungsübernahme, Diss. Zürich 2012, 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 25

S. 81; vgl. zur Schadenersatzpflicht beim Doppelverkauf eines Grundstücks auch BGE 
137 III 293 E. 2.1 mit Hinweisen, ferner 114 II 329 E. 2a; BGer 4C.273/2002 vom 
28.11.2002, E. 3.2). Da die Appellantin nicht mehr Eigentümerin des Grundstücks ist, 
kann sie die ihr obliegende Leistungspflicht offensichtlich nicht erfüllen (vgl. BGer 
20.7.1981, in ZBl 1982 S. 72 E. 2 [betreffend Abtretung von Land als Realersatz im 
Rahmen eines Enteignungsvertrags]). Ferner handelt sie widersprüchlich, wenn sie 
sich im Jahr 2004 ausdrücklich weigerte, für eine Abtretung oder Sicherstellung Hand 
zu bieten, sich aber gleichzeitig darauf beruft, sie könne die Liegenschaft bis im 
Jahr 2040 immer noch abtreten. Durch den Verkauf an Dritte ohne Übertragung der 
Abtretungspflicht hat sie ihren Willen, die obligatorische vertragliche Verpflichtung nicht 
zu erfüllen, klar zum Ausdruck gebracht. Sie ist somit weder in der Lage noch gewillt, 
die vertragliche Leistung zu erbringen, womit von einer dauerhaften subjektiven 
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung auszugehen ist. 

8.4.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, hat die Appellantin eine positive 
Vertragsverletzung begangen, indem sie die Liegenschaft veräusserte, ohne die Pflicht 
zur Abtretung des Grundstücks an die Gemeinde auf die Käuferschaft zu übertragen 
(vgl. Ziff. 11 der Vereinbarung 1976). Als Folge der Nichterfüllung dieser Verpflichtung 
kann die Gemeinde Schadenersatzansprüche gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR geltend 
machen. 

8.5 Es fragt sich, ob der Gemeinde ein Schaden entstanden ist und entsprechende 
Ansprüche auch fällig sind.

8.5.1 Hierzu hat die Vorinstanz erwogen, dass die Verpflichtung zur Abtretung einer 
Liegenschaft im Jahr 2040 ein bedingtes Recht bzw. eine konkrete Anwartschaft 
darstelle, die für die Gemeinde bereits zum aktuellen Zeitpunkt einen finanziellen Wert 
verkörpere. Das Recht bzw. die Anwartschaft sei unter den gegebenen Umständen 
erloschen. Dementsprechend sei der Gemeinde ein Schaden entstanden. – Die 
Appellantin bringt dagegen vor, der Gemeinde sei durch den Verkauf der Liegenschaft 
kein Schaden entstanden, weil ihr Vermögen vor und nach dem Verkauf gleich gross 
sei. Ein allfälliger Schaden könne erst im Jahr 2040 entstehen.

8.5.2 Für die Entstehung des Schadenersatzanspruchs und die Berechnung des 
Schadens ist der Zeitpunkt massgebend, in dem der Schuldner oder die Schuldnerin 
die Verpflichtung hätte erfüllen sollen (BGE 109 II 474 E. 3; Wolfgang Wiegand, a.a.O., 
Art. 97 OR N. 51 mit Hinweisen). Es wurde bereits ausgeführt, dass die Erfüllung der 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 26

Verpflichtung, nämlich die Abtretung der Liegenschaft im Jahr 2040, für die Appellantin 
nicht mehr möglich ist. Die Unmöglichkeit der Leistung führt dazu, dass die Scha-
denersatzpflicht anstelle der Primärpflicht tritt. Wenn die Sicht der Appellantin zutreffen 
würde, wäre die obligatorische Vereinbarung auf Übertragung des Grundstücks wertlos 
gewesen. Dass das Abtretungsrecht einen Wert aufweist, zeigt sich bereits daran, dass 
das Grundstück ohne die Abtretungsverpflichtung im Jahr 2004 zum Preis von 
Fr. 950'000.-- verkauft wurde. Die Appellantin räumt ein, dass es mit der Verpflichtung 
faktisch nicht möglich gewesen wäre, das Objekt zu verkaufen (vgl. Appellation, Rz. 31 
S. 13). Indem die Appellantin das Grundstück veräusserte, ohne die Vereinbarung auf 
die neuen Eigentümer zu übertragen, kann sie ihre vertragliche Verpflichtung nicht 
mehr erfüllen. Der Verlust des vertraglichen Anspruchs auf Übertragung der 
Liegenschaft im Jahr 2040 kann insofern als entgangener Gewinn qualifiziert werden. 
Demnach ist der Gemeinde ein Schaden entstanden, welcher abgeschätzt werden 
kann, womit die entsprechenden Ansprüche auch fällig sind. In diesem 
Zusammenhang bleibt noch anzufügen, dass sich die Appellantin auch insofern 
widersprüchlich verhält, als sie sich einerseits auf die Verjährung sämtlicher Ansprüche 
beruft mit der Begründung, die Gemeinde hätte die Vertragserfüllung unmittelbar nach 
Abschluss der Vereinbarung 1976 verlangen können, anderseits aber behauptet, der 
Anspruch sei noch gar nicht fällig.

8.6 Erforderlich ist sodann die Kausalität zwischen der Vertragsverletzung und dem 
Eintritt des Schadens. Diesbezüglich ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die 
Appellantin sei ihrer Verpflichtung zur Übertragung der Abtretungsverpflichtung nicht 
nachgekommen und habe dadurch den Schaden verursacht. Die Vertragsverletzung 
sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, den eingetretenen Schaden 
herbeizuführen (E. 7.4 des Urteils). Die Appellantin hält dem entgegen, indem die Ge-
meinde darauf verzichtet habe, innerhalb von 10 Jahren, d.h. der angeblichen Verjäh-
rungsfrist, seit Inkrafttreten der Vereinbarung 1976 die Erbengemeinschaft zur 
grundbuchlichen Sicherstellung aufzufordern oder einen separaten und öffentlich zu 
beurkundenden Abtretungsvertrag abzuschliessen, habe sie die Kausalität 
unterbrochen. Die Gemeinde habe diese Massnahmen selbst dann nicht in Betracht 
gezogen, als sie von den Verkaufsabsichten der Appellantin erfahren habe, womit die 
adäquate Kausalität durch Selbstverschulden der Gemeinde unterbrochen worden sei. 
– Diesen Vorbringen kann nicht gefolgt werden: Dass die Gemeinde die Abtretung der 
Liegenschaft nicht bereits unmittelbar nach Rechtskraft der Vereinbarung 1976 ver-
langen konnte, wurde bereits im Zusammenhang mit der Verjährung aufgezeigt (vorne 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 27

E. 6.3). Die Appellantin verletzte eine Vertragsbestimmung, die dem Schutz der 
Gemeinde vor der Veräusserung der Liegenschaft durch die Erbengemeinschaft 
diente. Wer eine solche Vertragspflicht verletzt und damit einen Schaden bewirkt, kann 
sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Gegenpartei habe nicht die erforderlichen 
Schutzmassnahmen zur Abwehr dieses Schadens getroffen. Von einem 
Selbstverschulden der Gemeinde ist unter diesen Voraussetzungen nicht auszugehen 
(vgl. dazu BVR 2014 S. 297 E. 6.3.2).

8.7 Schliesslich bestreitet die Appellantin, dass ihr ein Verschulden anzulasten sei. 
Sie sei in rechtlichen Fragen gänzlich unerfahren und habe sich beim Verkauf der 
Liegenschaft auf den Rat des Notars verlassen, der sie auch an der Beurkundung 
vertreten habe. Der Notar habe sie dahingehend beraten, dass die Gemeinde über 
keine vertraglichen Ansprüche mehr verfüge (Klagebeilage 7). Sowohl er als auch der 
verurkundende Notar hätten die Übertragung von Ziff. 11 der Vereinbarung 1976 für 
entbehrlich gehalten, insbesondere weil sie von der Verjährung ausgegangen seien. 
Darauf habe sie sich als damals 64- und heute fast 73-jährige Frau verlassen dürfen. 
Überdies treffe die Gemeinde ein erhebliches Mit- bzw. Selbstverschulden, da sie 
mögliche Sicherungsmassnahmen unterlassen habe. – Die Appellantin stand vor der 
Veräusserung im Schriftenwechsel mit der Gemeinde, die auf ihren Anspruch aus der 
Vereinbarung 1976 bestand. Die Handlungen und das Wissen ihres Vertreters hat sich 
die Appellantin anrechnen zu lassen (vgl. etwa auch Roland Brehm, Berner Kom-
mentar, 4. Aufl. 2013, Art. 60 OR N. 23; BGer 4A_647/2010 vom 4.4.2011, E. 3.1). 
Inwiefern ihr Alter etwas ändern sollte, ist nicht ersichtlich. Dass die Gemeinde kein 
Mitverschulden trifft, wurde bereits ausgeführt (vorne E. 8.6). Die Appellantin hat damit 
den von ihr verursachten Schaden zu vertreten. 

8.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Veräusserung des Grundstücks ohne 
Überbindung der (obligatorischen) Abtretungspflicht zur nachträglichen Unmöglichkeit 
der Vertragserfüllung geführt hat bzw. dass eine positive Vertragsverletzung vorliegt. 
Die von der Appellantin verschuldete Vertragsverletzung hat (kausal) zu einem 
Schaden der Gemeinde geführt, womit die Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wie 
die Vorinstanz korrekt entschieden hat. Die Appellation erweist sich damit als 
unbegründet und die Klage vom 17. Juni 2011 ist dem Grundsatz nach gutzuheissen. 
Soweit die Appellantin schliesslich noch geltend macht, der Schaden sei nicht ge-
nügend substantiiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Gemeinde ihre Forderung 
beziffert und begründet hat, wobei die Begründetheit der Forderung nicht Gegenstand 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 28

des vorliegenden Verfahrens bildet. Die Akten sind mithin zur Fortsetzung des 
Verfahrens an das RSA Bern-Mittelland zurückzuweisen. 

9.

9.1 Die Verfahrens- und Parteikosten im Appellationsverfahren sind nach 
Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien zu verlegen (Art. 109 Abs. 1 
VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 109 N. 2). Wer als unterliegend bzw. 
obsiegend zu gelten hat, bestimmt sich aufgrund der Anträge der Parteien, wie sie im 
Zusammenhang mit der Begründung zu verstehen sind (BVR 2002 S. 381 E. 10b/bb). 
In der hier zu beurteilenden Frage nach dem Grundsatz der Schadenersatzpflicht 
unterliegt die Appellantin vollständig, weshalb ihr die Kosten des verwaltungsgerichtli-
chen Verfahrens aufzuerlegen sind und sie der Gemeinde die Parteikosten zu ersetzen 
hat (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Art. 104 Abs. 4 VRPG ist im 
Klageverfahren nicht anwendbar (BVR 2008 S. 5, nicht publ. E. 9.2 [VGE 22765 vom 
1.6.2007]; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 16, Art. 109 N. 2).

9.2 Ausgangspunkt für die Festlegung der Parteikosten bildet der Streitwert (vgl. 
Art. 41 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 
168.11]; Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 der Verordnung vom 17. Mai 2006 
über die Bemessung des Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811]). Der Streitwert ist gestützt auf die Angaben der Klägerin (der Gemeinde) zu 
ermitteln, selbst wenn deren Bezifferung des Schadens zu hoch ausfallen sollte (vgl. 
Art. 3 PKV i.V.m. Art. 91 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Diese macht einen Schaden 
von Fr. 400'000.-- geltend. Bei diesem Streitwert ist für das Honorar ein Rahmen von 
Fr. 11'800.-- bis Fr. 49'200.-- vorgesehen (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 PKV). Als 
Richtlinie bei der Bemessung des Honorars kann – gleich wie nach der Praxis des 
Verwaltungsgerichts in Enteignungssachen – die interpolierte mittlere Normalgebühr, 
hier ausmachend Fr. 27'200.--, dienen (BVR 2006 S. 108 E. 4.4; VGE 23265/23266 
vom 20.5.2009, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 
PKV wird für die von der bisherigen Anwältin oder vom bisherigen Anwalt geführten 
Rechtsmittelverfahren bis zu 50 % des Honorars gemäss Art. 5 PKV zugesprochen. Zu 
beachten ist weiter, dass die Gebühr zu ermässigen ist, wenn wie vorliegend nur über 
die Grundsatzfrage des Bestehens eines Schadenersatzanspruchs zu befinden ist 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 29

(BVR 2008 S. 5, nicht publ. E. 9.3 [VGE 22765 vom 1.6.2007]; BVR 2006 S. 108 E. 4.4 
[betreffend materielle Enteignung] mit Hinweis auf BVR 1995 S. 167 E. 3). Nach der 
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird für die Behandlung der Grundsatzfrage 
allein in der Regel die Hälfte der ordentlichen Gebühr gesprochen (VGE 23265/23266 
vom 20.5.2009, E. 2.3 mit Hinweisen). Insgesamt erscheint unter diesen Umständen 
und angesichts der in Art. 41 Abs. 3 KAG genannten Kriterien das vom Rechtsvertreter 
der Gemeinde beantragte Honorar von Fr. 16'702.50 (zzgl. MWSt) für das verwal-
tungsgerichtliche Verfahren als zu hoch. Zwar stellten sich zahlreiche schwierige 
(Rechts-)Fragen; zugleich wurden aber nur ein einfacher Schriftenwechsel und keine 
Beweismassnahmen durchgeführt. Die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche 
Verfahren sind somit pauschal auf Fr. 10'000.-- zuzüglich 8 % MWSt, ausmachend 
insgesamt Fr. 10'800.--, zu bestimmen. 

9.3 Die bis dahin aufgelaufenen Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem RSA 
Bern-Mittelland sind ebenfalls der Appellantin aufzuerlegen (Art. 109 Abs. 1 VRPG). 
Den Parteikostenersatz für das erstinstanzliche Verfahren wird das RSA Bern-
Mittelland noch festlegen (vgl. Zwischenentscheid, Ziff. 4). 

10.

Das vorliegende Urteil stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer 
Angelegenheit des öffentlichen Rechts dar, gegen den die Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht zulässig ist (Art. 82 Bst. a i.V.m. 
Art. 86 Abs. 1 Bst. d BGG). Da erst über den Grundsatz der Haftung entschieden wird, 
handelt es sich um einen Zwischenentscheid nach Art. 93 Abs. 1 BGG, der nur 
selbständig anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
bewirken kann (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen End-
entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für 
ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b; grundlegend zur Anfechtung 
von Zwischentscheiden gemäss BGG: BGE 133 V 477 E. 4.1.3; BVR 2010 S. 411 
E. 1.2.2 f.; spezifisch etwa BGer 4A_220/2010 und 4A_222/2010 vom 11.10.2010, 
E. 3). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.09.2014, Nr. 100.2013.208U, Seite 30

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Klage vom 17. Juni 2011 wird dem Grundsatz nach gutgeheissen. Die Akten 
gehen zur Fortsetzung des Verfahrens an das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 6'000.--, werden der Appellantin auferlegt.

3. Die Appellantin hat der Einwohnergemeinde Ittigen für das Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht die Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 10'800.-- (inkl. MWSt), zu 
ersetzen. 

4. Die Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, 
bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Appellantin 
auferlegt.

5. Zu eröffnen:
- der Appellantin
- der Einwohnergemeinde Ittigen
- dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.