# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 516c3646-0595-5188-a631-932ba878572d
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-01
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 01.10.2014 AHV 2014/1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AHV-2014-1_2014-10-01.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AHV 2014/1

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AHV - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Publikationsdatum: 01.10.2014

Entscheiddatum: 01.10.2014

Entscheid Versicherungsgericht, 01.10.2014
Art. 4 und 5 AHVG. AHV-Beiträge des einzigen Gesellschafters und 
angestellten Geschäftsführers einer GmbH. Kann bei einer reinen 
Dienstleistungsgesellschaft (Immobilienvermittlung) nicht von einem 
massgebenden Kapitaleinsatz ausgegangen werden, ist ein Teil der als 
Dividenden deklarierten Bezüge des Inhabers auch dann als Lohn 
aufzurechnen, wenn der deklarierte Lohn nicht offensichtlich zu tief ist. 
Bestätigung der internen Praxis der Sozialversicherungsanstalt, wonach in 
diesem Fall die Hälfte der 10 % übersteigenden Kapitalerträge (gemessen 
am steuerlich ermittelten Unternehmenswert) als Lohn anzusehen ist 
(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. 
Oktober 2014, AHV 2014/1).Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 
9C_837/2014.Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen 
Marie Löhrer undMarie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg 
Schutzbach

Entscheid vom 1. Oktober 2014

in Sachen

A.___ GmbH,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christof Schäfli, LL.M., AMG Rechtsanwälte,

Vadianstrasse 25a, Postfach 12, 9001 St. Gallen,

gegen

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St.Galler Gerichte

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons 

St. Gallen, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Nachbelastung von paritätischen Beiträgen 2009 und 2010 (Dividende)

Sachverhalt:

A.      

A.a  Die A.___ GmbH ist seit 1. September 2007 der Sozialversicherungsanstalt

St. Gallen (nachfolgend: SVA, kantonale Ausgleichskasse) als beitragspflichtige 

Arbeitgeberin angeschlossen (act. G 3.1/1 f.). In der Jahresabrechnung 2009 gab die 

Firma eine Jahreslohnsumme von Fr. 120'000.-- an, wobei der alleinige 

"Gesellschafter" B.___ als einziger Arbeitnehmer angegeben wurde (act. G 3.1/8). Für 

das Jahr 2010 deklarierte die Firma eine Jahreslohnsumme von Fr. 180'000.--, wobei 

wiederum der Inhaber B.___ als alleiniger Arbeitnehmer angegeben wurde (act. 

G 3.1/10). Nach einer Arbeitgeberkontrolle vom 3. September 2013 gab die SVA St. 

Gallen der A.___ GmbH mit Schreiben vom 9. September 2013 bekannt, dass für die 

Jahre 2009 und 2010 jeweils die Hälfte des als übersetzt zu betrachtenden 

Dividendenanteils von Fr. 8'000.-- bzw. Fr. 49'000.--, somit Fr. 4'000.-- bzw. 

Fr. 24'500.--, zur abgerechneten Lohnsumme aufzurechnen seien (act. G 3.1/22). Mit 

Nachzahlungsverfügungen vom 20. September 2013 forderte die SVA St. Gallen die 

entsprechenden AHV/IV/EO- sowie FAK- und AlV-Beiträge in Höhe von Fr. 568.10 

(2009 [inkl. Verwaltungskosten]) sowie Fr. 2'989.75 (2010 [inkl. Verwaltungskosten]; act. 

G 3.1/24). Mit zwei weiteren Verfügungen vom 24. September 2013 verlangte sie 

sodann Verzugszinsen für die Beitragsnachforderung 2009 in Höhe von Fr. 106.05 bzw. 

für die Beitragsnachforderung 2010 in Höhe von Fr. 408.60 (act. G 3.1/27).

A.b  Die gegen die Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2009 und 2010 gerichtete 

Einsprache vom 20. September 2013 - für eine Aufrechnung von Dividenden müssten 

nach der Rechtsprechung (kumulativ) der als Lohn ausbezahlte Betrag unangemessen 

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tief sein sowie die Höhe der Dividende im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der 

Aktien in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen - wies die SVA mit Entscheid 

vom 10. Dezember 2013 ab. Der Inhaber habe zwar nicht auffallend tiefe Löhne 

bezogen. Die Dividenden betrügen jedoch mehr als 10 % des Unternehmenswertes 

und seien somit überhöht. Zudem seien die Verzugszinsen betreffend Nachzahlungen 

2009 und 2010 korrekt erhoben worden (act. G 3.1/25 und G 1.2).

B.      

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 8. Januar 

2014 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Nach 

der bundesgerichtlichen Praxis sei davon auszugehen, dass eine Umqualifizierung 

einer Dividende in massgeblichen Lohn dann zulässig sei, wenn kumulativ sowohl ein 

unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Kapital 

unangemessen hohen Dividende einhergehe. Sei der Lohn nicht unangemessen tief, 

bleibe kein Raum für eine Umqualifizierung von Dividenden in massgeblichen Lohn. 

Eine Auswertung von Daten des Bundesames für Statistik ergebe für den Angestellten 

der Beschwerdeführerin einen statistischen Medianlohn von Fr. 7'500.-- (x12). Der 

effektive Lohn liege über diesem Lohn, umso mehr, wenn berücksichtigt werde, dass 

zumindest im Jahr 2009 lediglich eine Teilzeitbeschäftigung von 70 bis 80 % 

vorgelegen habe. Es könne somit nicht zweifelhaft sein, dass für die Umqualifizierung 

der ausgeschütteten Dividenden in Lohn keine Grundlage bestehe (act. G 1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2014 beantragt die Verwaltung 

Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf den 

Einspracheentscheid (act. G 3).

Erwägungen:

1.

Die Nachzahlungsverfügungen vom 20. September 2013 sind lediglich der Beschwerde 

führenden Arbeitgeberin, nicht jedoch auch dem betroffenen Arbeitnehmer eröffnet 

worden. Dies lässt sich unter den vorliegenden Umständen nicht beanstanden, da 

dieser Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist und überdies 

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selber die Vollmacht an die vorliegend beauftragte Rechtsvertreterin für die 

Arbeitgeberin unterzeichnet hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 

2003 [H 108/03, E. 3]).

2.

2.1  Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge 

geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b). Dividenden 

sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz 2011 der Wegleitung 

des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML 1.09]). Richtet

eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber 

gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der 

direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und 

inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um 

Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der 

direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11), da sie ihren 

Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Gemäss dessen Abs. 1  sind 

jedoch Dividenden seit Anfang 2009 nur zu 60 % steuerbar, wenn die entsprechenden 

Beteiligungsrechte mindestens 10 Prozent des Grund- oder Stammkapitals einer 

Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft darstellen. Im Kanton St. Gallen besteht seit 

Anfang 2007 eine im Ergebnis ähnliche Regelung, indem Dividenden nur zum halben 

Satz besteuert werden (Art. 50 Abs. 5 des st. gallischen Steuergesetzes). Nach der 

Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, 

nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer 

Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht 

entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch 

Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; 

dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich 

dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die 

nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum 

massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft 

ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten 

Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1, 

mit weiteren Hinweisen auf BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; 

bis

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Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1).

2.2  Im zitierten BGE 134 V 297, der auch nach Inkrafttreten der Unternehmenssteuer­

reform II gültig bleibt (Bundesgerichtsurteil vom 25. Oktober 2012 [9C_669/2011] 

E. 2.6), stellt das Bundesgericht fest, praxisgemäss sei es Sache der 

Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als 

massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren sei. Es entspreche aber der 

in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung, wonach sich die Kassen in der Regel auf die 

durch die Steuerbehörden akzeptierte Aufteilung zwischen Lohn und Dividenden 

hielten. Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung sei sodann auch ahv-rechtlich von der 

durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur 

abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und 

Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende bestehe (E. 2.3). Dabei 

habe die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden 

(und den AHV-Behörden) stehe es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der 

Dividende frei zu überprüfen (E. 2.2). Schliesslich führt das Bundesgericht aus, dass 

"solche Weisungen" (damals auf der sogenannten Nidwaldner Praxis beruhende 

Weisungen des BSV) nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten 

Einzelfalls angewendet werden dürften (E. 2.7). Nach diesen Weisungen ist ein Teil der 

als Dividende bezeichneten Ausschüttung als massgebender Lohn zu qualifizieren, 

wenn kumulativ von einer unangemessen tiefen Entschädigung des mitarbeitenden 

Aktionärs sowie von einer unangemessen hohen Verzinsung des eingesetzten 

Eigenkapitals auszugehen ist (vgl. auch WML [1.09] Rz 2011.3). Eine Aufrechnung ist 

diesfalls höchstens bis zur Höhe eines branchenüblichen Gehalts vorzunehmen (WML 

[1.09] Rz 2011.4).

3.

3.1  Vorliegend ist unbestritten, dass die in den Jahren 2009 und 2010 ausbezahlten 

Löhne von Fr. 120'000.-- und Fr. 180'000.-- nicht offensichtlich zu tief waren. Davon 

kann wohl in Anbetracht der effektiv ausgeübten Tätigkeit des Inhabers, der im 

Wesentlichen rein operativ tätig war (Vermittlung von Liegenschaften), mangels 

Angestellten jedoch keine Führungsaufgaben wahrzunehmen hatte und damit auch 

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keine Arbeitsorganisation aufbauen musste, tatsächlich ausgegangen werden. 

Trotzdem erscheint bei den vorliegenden Verhältnissen ein vollständiger Verzicht auf 

eine Lohnaufrechnung, wie sie sich aus der vorgenannten Rechtsprechung ergeben 

würde, als nicht sachgerecht. Weder aus dem Geschäftsmodell der 

Beschwerdeführerin, die sich selbst als blosse Immobilienvermittlerin bezeichnet 

(Beschwerde, S. 3), noch aus den von den Parteien eingereichten (rudimentären) 

Geschäftszahlen ist erkennbar, dass die Gesellschaft grössere Investitionen tätigen 

müsste oder effektiv getätigt hat und dafür einen entsprechenden Kapitalbedarf hätte. 

So kann der Geschäftsführer bei einem angegebenen Umsatz von Fr. 250'372.-- (2009) 

Bezüge von insgesamt Fr. 150'000.-- (Gehalt Fr. 120'000.--, Dividende Fr. 30'000.--) 

tätigen. Im Jahr 2010 zieht der Geschäftsführer bei einem Umsatz von Fr. 446'797.-- 

insgesamt Fr. 280'000.-- (Gehalt Fr. 180'000.--,

Dividende Fr. 100'000.--) aus dem Unternehmen ab. Auch am Cash Flow, der immer 

höher als der Gewinn ist und sich parallel zu diesem entwickelt, ist erkennbar, dass die 

Firma offensichtlich keine namhaften Investitionen tätigen muss (act. G 1.4). Bei 

ausgesprochenen Dienstleistungsunternehmen wie der Beschwerdeführerin sind denn 

normalerweise auch keine solchen zu erwarten. Bei solchen Verhältnissen, die sehr 

wenig Kapitaleinsatz erfordern, ist denn auch nicht ersichtlich, wozu die 

Beschwerdeführerin ein Kapital von Fr. 220'208.-- (2009) bzw. sogar von Fr. 509'387.-- 

(2010 [Steuerwert der Wertschriften, vgl. nachfolgende Erwägung]) benötigen soll, das 

dann einen entsprechenden Ertrag abwerfen könnte. Besteht nur ein marginaler 

Kapitalbedarf (und damit Kapitaleinsatz), ist auch nicht von substanziellen 

Kapitalerträgen auszugehen. Mit der Beschwerdegegnerin ist somit anzunehmen, dass 

zumindest ein Teil der als Dividende deklarierten Bezüge des Inhabers nicht auf den 

Einsatz von Kapital, sondern auf dessen Arbeitsleistung als Arbeitnehmer der 

Beschwerdeführerin zurückzuführen ist. Es verhält sich damit ähnlich wie bei den 

Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung oder der geschäftsführenden Organe, die 

ebenfalls aus dem Reingewinn ausgeschüttet werden und kraft ausdrücklicher 

gesetzlicher Regelung als massgebender Lohn gelten (Art. 7 lit. h AHVV; vgl. auch 

Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., 

Rz 4.138).

3.2  Die Beschwerdegegnerin geht bezüglich des aufzurechnenden Lohnanteils vom 

Unternehmenswert gemäss Berechnung der kantonalen Steuerverwaltung aus (act. 

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G 3.1/22). Diese wiederum geht vom Durchschnitt von Substanz- und Ertragswert aus, 

wobei der Ertragswert doppelt gewichtet wird und der Substanzwert auch den (relativ 

hohen) Bilanzgewinn enthält. Auf diese Weise ermittelte die Steuerverwaltung für das 

Jahr 2009 einen Unternehmenswert von Fr. 220'208.-- und für 2010 einen solchen von 

Fr. 509'387.-- (act. G 3.1/22). Diese Berechnung gibt den Unternehmenswert wieder, 

wie ihn ein allfälliger Käufer bezahlen müsste und wie er auch der Berechnung der 

Vermögenssteuer des Inhabers zu Grunde gelegt wird. Er  entspricht jedoch 

offensichtlich nicht dem effektiven Kapitaleinsatz, der vorliegend durch den 

Firmeninhaber zu leisten war (vgl. vorstehende Erwägung). Nachdem sich diese 

Berechnung jedoch zu Gunsten des Inhabers der Beschwerdeführerin auswirkt und von 

der Beschwerdegegnerin aus Praktikabilitätsgründen nicht verlangt werden kann, 

jeweils den effektiven Kapitaleinsatz selber zu ermitteln, sowie im Interesse der 

Einheitlichkeit der Rechtsordnung, ist darauf abzustellen. Zudem erscheint die 

Aufrechnung lediglich der Hälfte der einen Kapitalertrag von 10 % übersteigenden 

Dividende gemäss interner Praxis der Beschwerdegegnerin (act. G 3.1/30) als massvoll, 

weshalb im vorliegenden Fall kein Anlass zur Korrektur besteht. Schliesslich ist im 

Interesse der rechtsgleichen Behandlung eine einheitliche Praxis zu begrüssen, wie sie 

von der Beschwerdegegnerin gegenüber potentiell Betroffenen kommuniziert wurde 

(vgl. die von der Beschwerdegegnerin herausgegebene interne Weisung vom 11. Juli 

2013 [act. G 3.1/30]).

3.3  In masslicher Hinsicht wird die Berechnung der aufgerechneten Lohnanteile nicht 

bestritten und erscheint korrekt (vgl. act. G 3.1/22). Das Gleiche gilt für die 

akzessorischen und als mitangefochten zu geltenden Verzugszinsen (act. G 3.1/27).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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