# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6fafcd01-b9b2-5dbf-8d67-3ee883b1deeb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.10.2000 11.1999.117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-117_2000-10-03.html

## Full Text

Incarto n.

  11.1999.00117

  	
  Lugano

  3 ottobre 2000/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__.______
(rapporti di vicinato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2,
promossa con petizioni del 18 novembre 1983 e 30 gennaio 1986 da

 

	
   

  	
  __________ e __________,
  __________

  (patrocinati dall'avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________, __________ 

  cui sono subentrati gli eredi __________ e
  __________

  (patrocinati dall'avv. __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti 

 

punti
di questione:     1.   Se deve essere accolta
l'appellazione del 17 settembre 1999 presentata da __________ e __________
contro la sentenza emessa il 7 luglio 1999 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2;

 

                                         2.
  Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.
  __________ e __________, membri della comunione ereditaria fu __________,
sono proprietari della particella n. __________ MAF di __________ (già n.
__________ RFP), sulla quale sorge una stalla unita e pressoché allineata a uno
stabile posto sulla contigua particella n. __________ (già n. __________ RFP).
Quest'ultima è proprietà di __________ __________i, cui appartiene anche il
fondo n. __________ (già n. 230p RFP), antistante i due immobili. Intenzionato
a riattare la sua abitazione, nel luglio 1983 __________ ha ottenuto la
relativa licenza edilizia dal Comune di __________.

 

                                  B.   Il
18 novembre 1983 __________ e __________ hanno convenuto __________ davanti
all'allora Pretore della giurisdizione di Lugano Campagna, chiedendo che si
accertasse il confine tra le due proprietà “a est della linea ipotetica
visibile ad occhio nudo con un intonaco differente della facciata, e a ovest
dalla linea verticale a filo con la linea della trave portante il tetto della
particella n. 90”. Essi hanno chiesto altresì che __________ fosse tenuto a
demolire un balcone formato sulla facciata est del suo stabile e fosse tenuto a
chiudere due finestre aperte nella facciata ovest. Con risposta del 12 gennaio
1984 __________ ha proposto di respingere la petizione e in via riconvenzionale
ha chiesto di accertare che il confine tra le due proprietà corre, a est, lungo
lo spigolo del muro dell'immobile situato sulla sua particella n. __________
dalle fondamenta al tetto e, a ovest, lungo lo spigolo del muro del medesimo
immobile, sempre dalle fondamenta al tetto, ritenuto che all'interno il confine
corrisponde al piano ideale che congiunge le due rette (spigoli) dalle fondamenta
al filo di gronda e al colmo del tetto della particella. Egli ha chiesto dipoi
che fosse ordinato ai vicini di chiudere una finestra esistente nella facciata
est della loro stalla. __________ e __________ si sono opposti alla
riconvenzione e il 5 dicembre 1984 hanno chiesto di poter completare la
petizione, chiedendo di accertare l'esistenza di una servitù d'apertura a
favore del loro fondo per quanto riguarda la finestra aperta nella facciata est
della loro stalla. __________ si è opposto all'istanza e alla discussione del 5
marzo 1985 gli attori hanno rinunciato alla domanda, riservandosi di ripresentarla
con un'azione separata.

 

                                  C.   Il
30 gennaio 1986, in effetti, __________ e __________ hanno adito il Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 2, perché fosse accertata l'esistenza di una
servitù d'apertura concernente la finestra esistente nella facciata est della
loro stalla. Con risposta del 30 aprile 1986 __________ ha proposto di
respingere la petizione. Il Pretore ha congiunto il 23 ottobre 1986 le cause
per l'istruttoria e il giudizio. Il 24 ottobre 1988 __________ e __________
sono subentrati in causa al defunto __________. Durante l'istruttoria, l'ing.
__________ i ha consegnato il 1° ottobre 1993 una perizia, completata il 24
febbraio 1994. Al dibattimento finale del 4 dicembre 1995 le parti hanno
ribadito il loro punto di vista sulla scorta del rispettivo memoriale scritto.

 

                                  D.   Statuendo
il 7 luglio 1999, il Pretore ha accertato che il confine tra i due edifici è
quello definito dal perito come “confine logico”, il quale corre a ovest dalla
linea verticale che scende dal limite della corona di piode del sottotetto
dell'abitazione posta sulla particella n. __________ e, a est, dalla linea
verticale che scende dalla trave frontale che sorregge la gronda del tetto
della casa degli attori. Inoltre egli ha ordinato a __________ e __________ di
demolire – entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza e sotto
comminatoria dell'art. 292 CP – il balcone formato sulla facciata est del loro
immobile. La tassa di giustizia di fr. 2'000.– e le spese sono state poste per
un quarto a carico degli attori e per il resto a carico dei convenuti, tenuti a
rifondere agli attori fr. 3'000.– per ripetibili ridotte. Quanto alla
riconvenzione, essa è stata respinta e gli oneri processuali addebitati a
__________ e __________, tenuti a rifondere alla controparte 

                                         fr.
1'000.– per ripetibili. Ciò posto, il Pretore ha accolto altresì la petizione
del 31 gennaio 1986, riconoscendo agli attori una servitù di vista a favore
della loro particella n. __________ e a carico della n. __________, da
esercitare attraverso la finestra a prospetto che si apre nella facciata est
della stalla. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1'000.–, sono state
poste a carico di __________ e __________ i, tenuti a versare agli attori un'indennità
di fr. 1'500.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro
la sentenza appena citata __________ e __________ sono insorti con un appello
del 17 settembre 1999 volto a ottenere, in riforma del giudizio impugnato, il
rigetto delle petizioni avversarie e l'accoglimento della loro domanda
riconvenzionale. Con osservazioni del 15 ottobre 1999 __________ e __________
propongono di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Negata sulla base del diritto federale l'esistenza di una servitù
di vista relativa alla finestra esistente nella facciata est dello stabile
degli attori, il Pretore ha nondimeno accertato tale diritto sulla base del
previgente diritto ticinese. Egli ha constatato che dalla vecchia mappa di
__________ del 1856 risultava come a quell'epoca il fondo fosse già edificato.
E siccome per il perito giudiziario la finestra risulta coeva alla costruzione
della stalla, essa doveva ritenersi esistere almeno da quella data, di modo che
il termine trentennale per la prescrizione acquisitiva si era compiuto prima
dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero. Ciò esclude la possibilità
per i convenuti di chiedere l'eliminazione dell'apertura. Per quanto riguarda
il confine tra gli edifici, il primo giudice, basandosi sulla perizia, ha
stabilito che esso corrisponde a quello indicato dal perito come “confine
logico”, seguendo la curva del muro. Il Pretore ha ordinato invece la
demolizione del balcone formato sulla facciata est dello stabile degli
appellanti, ad appena 70 cm dal confine.

 

                                   2.   Gli appellanti contestano che la parte attrice abbia acquisito una
servitù di vista e possa mantenere la finestra nella facciata est della stalla.
Rilevano che la petizione del 30 gennaio 1986 era tardiva, poiché introdotta
dopo lo scambio degli allegati della procedura avviata il 18 novembre 1983.
Inoltre soggiungono che a torto il Pretore ha applicato d'ufficio il diritto
cantonale previgente, poiché mai nella petizione gli attori hanno fondato la
loro pretesa su tali norme e solo con le conclusioni hanno accennato
all'acquisto della servitù sulla base del diritto cantonale. Gli appellanti negano
inoltre che la finestra in questione, cui è applicata una grata, permetta di acquisire
una servitù di vista a prospetto e ribadiscono che gli attori, oltre a non sostanziare
la domanda, non hanno dimostrato i presupposti per il riconoscimento di una
servitù sulla base del Codice civile ticinese.

 

                                   3.   Nella
fattispecie il convenuto ha chiesto riconvenzionalmente – come detto – che
fosse ordinato ai vicini di chiudere la nota apertura nella facciata est dello
stabile. Ora, per l'art. 679 CC chiunque sia danneggiato o minacciato di un
danno per il fatto che un proprietario trascende nell'esercizio del suo diritto
di proprietà può chiedere la cessazione della molestia o un provvedimento
contro il danno temuto e il risarcimento del danno. Tale norma sanziona in via
generale qualunque violazione delle norme di vicinato (DTF 107 II 137; Steinauer, Les droits réels, vol. II,
2ª edizione, n. 1892, pag. 174). Gli attori non contestano che la finestra
litigiosa non rispetti le distanze minime previste dagli art. 125 e 126 LAC.
Asseverano però di essere al beneficio di una servitù di apertura in deroga
alle distanze legali, tant'è che hanno proposto un'azione tendente
all'accertamento di tale diritto.

 

                                         a)   Un'azione
di accertamento della servitù (Steinauer,
op. cit., n. 2304, pag. 336) è disciplinata esclusivamente, come tutte le
azioni di accertamento, dall'ordinamento federale (DTF 110 II 352). Essa
presuppone un interesse legittimo, ovvero concreto e attuale. Tale interesse
sussiste ove dal comportamento della controparte risulti una situazione di
insicurezza relativamente al rapporto giuridico, tale insicurezza sia di
pregiudizio concreto per il proprietario e l'azione di accertamento appaia come
un mezzo idoneo per rimediare a siffatta incertezza (Meier-Hayoz, op. cit., n. 135 ad art. 641; Steinauer, op. cit., vol. I, 3ª edizione,
pag. 282 n. 1016 lett. E). L'azione può, sempre che l'attore dimostri un interesse
legittimo, riferirsi anche all'accertamento di diritti esistiti nel passato
(DTF 123 III 51). 

 

                                         b)   La
giurisprudenza ritiene invero che un interesse legittimo all'azione di accertamento
è dato solo ove non sia possibile intentare un'azione di condanna (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts,
6ª edizione, pag. 197, n. 28 segg. con rinvii; DTF 114 II 255 consid. 2a). A
tale principio si attiene anche Steinauer,
il quale soggiunge che un'azione di accertamento della proprietà ha carattere
sussidiario (op. cit., pag. 282 n. 1016 lett. e in fine). Ciò presupporrebbe
nondimeno che, potendosi esperire un'azione di rivendicazione o un'azione negatoria,
queste comportino già di per sé un formale accertamento del diritto di
proprietà. Se non che, una tesi del genere è sostenuta solo da Simonius/Sutter (Schweizerisches Immobiliarsachenrecht,
vol. I, Basilea 1990, pag. 393 § 12 n. 34) e non trova alcun conforto in
dottrina. Anzi, Meier-Hayoz
afferma il contrario, ricordando che l'azione di accertamento della proprietà non
è sussidiaria rispetto all'azione di rivendicazione o all'azione negatoria (op.
cit., n. 138 ad art. 641 CC), siccome né l'una né l'altra comportano un formale
giudizio sull'esistenza del diritto di proprietà (op. cit., n. 61 e 82 ad art.
641 CC). Haab è del medesimo
avviso (in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1977, n. 36 e 45 ad art. 641 CC). Wiegand riprende senza critiche
l'opinione dei due autori appena citati (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
ZGB II, Basilea 1998, n. 68 ad art. 641 CC).

 

                                         c)   In
concreto non può revocarsi in dubbio che gli attori, proprietari della
particella n. __________, hanno un interesse legittimo a chiarire la situazione
di insicurezza giuridica circa l'esistenza della servitù. Non potessero far
accertare la prevalenza del loro diritto rispetto a quello del vicino, essi subirebbero
d'altra parte un concreto pregiudizio (per lo meno economico), mentre il
sindacato di un tribunale appare uno strumento idoneo a fugare definitivamente
ogni incertezza al riguardo (cfr. Rey,
Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berna 1991, pag. 440 n. 2062;
Simonius/Sutter, op. cit., pag.
393 § 12 n. 35). Nelle circostanze descritte gli attori sono quindi legittimati
a chiedere che sia accertata l'esistenza della predetta servitù a favore del
fondo di loro proprietà e a carico del fondo dei vicini.

 

                                   4.   Gli
appellanti rimproverano al Pretore di avere riconosciuto una servitù di vista
sulla base del diritto civile ticinese, senza che gli attori ne avessero
postulato l'applicazione. Per l'art. 87 cpv. 1 CPC nondimeno il giudice applica
d'ufficio, in particolare, il diritto federale e quello ticinese. Le
argomentazioni di diritto addotte dalle parti non vincolano il giudice, il
quale può pronunciare sulle domande e sui fatti addotti e accertati anche
fondandosi su norme non invocate o finanche ritenute inapplicabili dalle parti
(Cocchi/Trezzini, Codice di
procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 87; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de
l'OJ, vol. II, n. 3.3 ad art. 63). Al giudice, del resto, incombe l'onere di
applicare d'ufficio le norme pertinenti, senza che alle parti sia chiesto lo
svolgimento di argomentazioni giuridiche (Anastasi,
Il sistema dei mezzi d'impugnazione del codice di procedura civile ticinese,
Zurigo 1981, pag. 95). Anzi, alle parti è garantita la possibilità di sviluppare
le loro tesi di diritto persino nelle conclusioni (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 10 ad art. 165 CPC).

 

                                         Certo,
l'applicazione d'ufficio del diritto non supplisce a una totale assenza di motivazione
circa i fatti posti a fondamento della causa, né permette di formulare in ogni
momento nuove tesi che si riferiscano a fatti non previamente allegati (v. Rep.
1957 pag. 422). Ciò non giova tuttavia agli appellanti. Con la petizione invero
gli attori hanno rivendicato una servitù di apertura acquisita mediante
prescrizione acquisitiva, rilevando che la finestra esiste almeno dal 1856.
Essi hanno citato bensì l'art. 662 CC, che al momento dell'introduzione
dell'azione era dato per applicabile in casi del genere (Rep. 1978 pag. 88,
1982 pag. 381 e 1983 pag. 60), ma hanno invocato pure l'esistenza di uno stato
di fatto immemorabile (pag. 9 e 10). Essi hanno quindi fondato la loro domanda
(anche) su uno stato di fatto cui il giudice ha applicato il diritto
confacente. Che poi l'acquisizione di servitù per possesso immemorabile non
fosse prevista dal codice civile ticinese (Rep. 1993 pag. 179 consid. 4c) nulla
muta alla circostanza che il Pretore poteva esaminare se la servitù sia sorta
anteriormente al 1° gennaio 1912. 

 

                                   6.   Un'altra
questione è sapere se gli attori hanno sufficientemente dimostrato le premesse
poste dal diritto ticinese per l'acquisizione di una servitù per prescrizione.
Ciò era possibile ove il termine di prescrizione si fosse compiuto
anteriormente al 1° gennaio 1912 (art. 210 LAC, art. 21 tit. fin. CC). Il
Pretore ha ritenuto che dalla vecchia mappa di Manno, risalente al 1856, si
poteva desumere come a quel momento i due fondi fossero già edificati, essendo
anneriti sulla planimetria. E siccome la “Cappella” e la “stalla __________”
apparivano – appunto – su fondi anneriti, si poteva concludere che all'epoca la
particella ora appartenente agli attori era già fabbricata.

 

                                         a)  Per
l'art. 341 CCT 1882 le servitù affermative ed apparenti si acquistavano o in
forza di un titolo o mediante possesso pacifico, non clandestino né precario,
per il decorso di dieci anni fra presenti e di venti fra assenti, se continue;
per il decorso d'anni trenta, se discontinue. In concreto la finestra in questione
è un'opera costituente una servitù affermativa, apparente e continua, tale da
poter essere acquisita in dieci anni (art. 340 CCT 1882; Rep. 1917 pag. 130;
1925 pag. 302). Spetta a chi pretende di avere acquisito il diritto l'onere di
provare il possesso in ragione del tempo necessario (Rep. 1917 pag. 130).

 

                                         b)  Dagli atti risulta effettivamente che i fondi delle parti erano
edificati già ai tempi in cui è stata disegnata la mappa (allegato 3 ad act.
X). Il perito ha accertato inoltre che la nota finestra è coeva alla
costruzione dello stabile (referto, pag. 12). Ora, è vero che le indicazioni
delle vecchie mappe, destinate a meri scopi fiscali, non bastano a comprovare
la proprietà di un fondo, tant'è che ai catasti comunali non è mai stata conferita
forza probante a tale riguardo (Rep. 1917 pag. 621), né tali catasti sono
idonei a fornire indicazioni sufficientemente precise e attendibili in materia
di servitù (Rep. 1993 pag. 175 seg.). Ciò non toglie che l'indicazione delle
mappe costituisca un serio indizio circa l'esistenza di un immobile. In concreto
poi __________ i, nato nel 1905, ha dichiarato di avere sempre visto sin dalla
sua infanzia la stalla in questione, con tutte le finestre che risultano dalla
fotografia doc. Q (verbale del 13 novembre 1987, act. XI). Certo, egli non ha
potuto confermare formalmente l'esistenza dell'apertura litigiosa già nel 1902
(la prescrizione del diritto è intervenuta, al più tardi, fra il 1902 e il
1912), ma tutto porta a credere che nel 1902 gli stabili figuranti sulla
fotografia già esistessero, tanto più che l'edificio degli attori è addirittura
più vetusto di quello dei vicini (perizia, pag. 7). Basti considerare del resto
che la stalla in questione è notoriamente, già a prima vista, una tipica costruzione
rurale ticinese risalente all'Ottocento, se non prima (si veda la fotografia
doc. Q). Gli appellanti medesimi riconoscono per di più che nel secolo scorso
quell'apertura fu tollerata perché non dava fastidio, per buon vicinato
(appello, pag. 9), ammettendo così implicitamente che il fabbricato in
questione risale almeno all'Ottocento e che la finestra era già aperta a quel
momento. Nel complesso il caso in esame denota quindi elementi sufficienti per
trarre deduzioni ragionevoli sull'acquisizione di una servitù di apertura
esercitata pacificamente e in maniera non precaria. Che la finestra sia munita
di una grata nulla muta al riguardo.

 

                                         c)  Gli appellanti obiettano, come detto, di avere unicamente tollerato
l'apertura litigiosa. L'art. 232 CCT 1887 prevedeva, invero, che gli atti
facoltativi o di semplice tolleranza non potevano servire di fondamento
all'acquisto del possesso legittimo. Se non che, in prima sede i convenuti mai
hanno preteso di avere semplicemente tollerato tale situazione. Inoltre agli
atti non figura alcun indizio che possa far concludere in tal senso, dal
fascicolo processuale non risultando neppure quando l'attore è diventato
proprietario del fondo. Una convenzione precaria, in effetti, ha mera portata
obbligatoria (Rep. 1978 228 con riferimenti) ed esplica effetti esclusivamente
fra le parti, rispettivamente fra i loro successori a titolo universale.
Spettava agli interessati dimostrare tale circostanza. Si aggiunga che – come
detto – l'apertura litigiosa esiste almeno dal 1902 e che mai prima del 12
gennaio 1984 gli interessati hanno preteso la chiusura della finestra. Ne discende
che l'appello, su questo punto, riesce destituito di buon diritto.

                                      

                                   7.   Gli
appellanti censurano il Pretore per non avere determinato la natura dell'apertura,
circostanza fondamentale per accertare le distanze del loro balcone. A torto.
Il Pretore ha rilevato che l'edificio __________ presenta un'apertura a
prospetto che impone ai vicini __________, in linea di principio, una distanza
minima di tre metri. Tale conclusione è corretta. L'apertura esistente nella
facciata est dello stabile degli attori non è un semplice pertugio, foro,
feritoia o fiatatoio (sull'accezione: Rep. 1994 pag. 314 e riferimenti citati; Jacomella/Lucchini, I rapporti di
vicinato nel Cantone Ticino, edizione aggiornata, Bellinzona 1996, pag. 66 e
80). È una finestra vera e propria. Dimensioni e altezza, presenza di
inferriate, vetri o imposte non sono determinanti. Decisiva è la natura
oggettiva dell'opera, sapere cioè se essa offra normalmente la possibilità di
vedere il fondo altrui (Rep. 1951 pag. 128; Piotet,
Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Losanna 1991, pag. 705 n.
1656). In concreto l'apertura litigiosa è, a non averne dubbio, “un vano aperto
nel muro esterno di un edificio per dare luce e aria all'interno e che permette
– anche – la vista verso l'esterno”. Pure su questo punto l'appello è dunque
destinato all'insuccesso.

 

                                   8.   In merito all'accertamento dei confini il Pretore ha ritenuto, sulla
base della perizia, che l'edificio situato sulla particella n. __________ è
stato costruito prima di quello attiguo, sicché ha escluso l'esistenza di un
muro comune, accertando che il confine è quello definito “logico” dal perito,
ovvero quello che segue la curva del muro stesso. Gli appellanti contestano
tale ragionamento, sostenendo che il muro è divisorio e che se il confine fosse
quello indicato dal perito, una parte del loro edificio si troverebbe finanche
sul fondo vicino. Assumono inoltre che il perito neppure conosce i simboli
catastali, ciò che l'ha indotto a tracciare un confine errato. 

 

                                         a)   Stando
alla mappa del Comune di __________, il confine tra le particelle n. __________
e __________ corre lungo la linea mediana del muro divisorio tra i due edifici,
contrassegnato sulla planimetria da un doppio tratteggio (perizia, pag. 2 e 5).
Sul terreno non sono visibili segni ufficiali (bollini) che delimitano le due
proprietà (deposizione __________ del 13 novembre 1987, act. XI). Il perito ha
rilevato che i muri sono indipendenti, quello della casa dei convenuti essendo
appoggiato al muro dei vicini, ma ha ritenuto che “più che strutture separate
si tratta di un muro di proprietà __________ sul quale __________ ha eseguito
unicamente finiture della sua abitazione appoggiandosi direttamente sullo stesso”
(perizia pag. 16). Ha accertato inoltre che il muro non corre diritto, come indica
la planimetria ufficiale, ma presenta una prima rientranza di 32 cm e una differenza
totale rispetto alla linea retta di 86 cm (perizia, pag. 18 e 19). Sulla scorta
di queste indicazioni il perito ha concluso che, si dovesse ipotizzare un
confine diritto tra i due punti di confine determinato sui muri esterni, il
muro sarebbe praticamente tutto sulla proprietà __________, mentre il confine “più
logico” è quello che segue l'andamento del manufatto (perizia, pag. 21 e 22;
delucidazione scritta, pag. 4).

                                      

                                         b) 
 Per l'art. 668 cpv. 1 CC i confini dei fondi sono
indicati dalla mappa catastale e dai termini. Se vi è disaccordo fra la mappa e
i termini, si presumono esatti i confini della mappa (art. 668 cpv. 2 CC; Meier-Hayoz op. cit., n. 14 ad art. 668
CC), salvo che sia dimostrata l'inesattezza della medesima (art. 9 cpv. 1 CC).
Il proprietario può far constatare in ogni tempo che il suo diritto di
proprietà si estende oltre il confine segnato sul terreno o disegnato sulla
mappa catastale (Haab in: Zürcher
Kommentar, n. 7 e segg. ad art. 668-669 CC; Meier-Hayoz,
op. cit., n. 11 e 15 ad art. 668 CC); soccorrendone gli estremi, egli può
quindi introdurre un'azione di rivendicazione, un'azione negatoria o un'azione
di accertamento della proprietà (Steinauer,
op. cit., vol. II, n. 1601 segg.). Trattandosi di opere divisorie, la norma
speciale dell'art. 670 CC prescrive che qualora a confine tra due fondi
esistano simili manufatti, essi si presumono in comproprietà dei due vicini (v.
anche art. 103 LAC). Tale presunzione può essere sovvertita dalla prova del
contrario (Haab, op. cit., n. 5
ad art. 670 CC; Meier-Hayoz, op.
cit., n. 1 e 21 ad art. 670 CC; Rey
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 1998, n. 6 ad art. 670
CC), in particolare dall'esistenza di una convenzione tra vicini, da un uso
locale diverso o da norme del diritto cantonale (Droux, Le mur mitoyen à l'exemple du droit fribourgeois,
Friburgo 1984, pag. 13 segg.; Steinauer,
op. cit., vol. II, n. 1614a). 

 

                                         c)   Nella
fattispecie risulta dalla perizia (delucidazione, pag. 4) che – contrariamente
a quanto figura sulla mappa catastale – il muro divisorio non è a confine dei
due fondi. La planimetria è dunque inesatta, ma ciò non giova agli attori.
Certo, la comproprietà del muro non è oggetto di iscrizione nel registro. Essa
risulta però dalla mappa catastale, la quale indica chiaramente che il muro,
simboleggiato da una doppia linea tratteggiata, racchiude il confine (v. anche
perizia, pag. 3). Ora, una volta allestita ufficialmente e dichiarata in vigore
dall'autorità, la mappa catastale è parte integrante del registro fondiario
(art. 942 cpv. 2 CC) ed è quindi un titolo pubblico a norma dell'art. 9 CC.
Nelle circostanze descritte ogni terzo, alla lettura della mappa, avrebbe
desunto in buona fede l'esistenza di un muro a cavallo del confine e, di conseguenza,
avrebbe creduto alla comproprietà del manufatto (DTF 59 II 225 consid. 2 e 3).
È vero che, come detto, l'art. 670 CC non istituisce una presunzione
irrefragabile. Nondimeno, quando tale presunzione trae origine da un'iscrizione
a registro fondiario o da un atto che lo completa, la prova del contrario può
essere recata solo con un'opposta menzione a registro fondiario (DTF 59 II 226
consid. 2 e 3; Steinauer, op.
cit., vol. II, n. 1614b, pag. 68). In concreto non risulta l'esistenza di una
tale menzione, né gli attori si prevalgono di un eventuale accordo tra vicini,
né vi sono segni nel muro che permettano di ritenere la loro proprietà
esclusiva, non bastando al riguardo l'esistenza di una nicchia. Ne segue che
giuridicamente il muro in questione deve considerarsi in comproprietà. Si
aggiunga, ad ogni buon conto, che oggetto della comproprietà è tuttavia il solo
muro e non il terreno su cui esso poggia, il quale rimane di esclusiva
proprietà dei vicini fino al limite del confine (Droux, op. cit., pag. 16 con riferimenti; Steinauer, op. cit., vol. II, n. 1614,
pag. 67).

 

                                         d)   Ritenuto
che il simbolo del muro comune non significa che il confine corre a metà del
muro, il limite non è pertanto quello preteso dagli appellanti né quello stabilito
dal Pretore, bensì quello che figura nella mappa catastale, designato dal
perito come “confine diritto” (referto, pag. 22). A termini di legge esso
correrebbe quindi all'interno dell'abitazione degli appellanti (referto, pag.
16), i quali se ne dolgono a torto e ancora più a torto ne chiedono lo
spostamento all'interno del muro (referto, schizzo a pag. 22). Nondimeno gli
attori, che sarebbero i soli ad avere interesse all'accertamento del “confine diritto”,
non hanno impugnato la sentenza del Pretore. Questa Camera non può quindi che
confermare il dispositivo appellato, non essendo abilitata ad assegnare agli
attori più di quanto essi hanno di fatto accettato. Considerato inoltre
che il confine giudizialmente stabilito differisce dalla mappa, la decisione
del primo giudice deve essere notificata anche all'ufficiale del registro
fondiario di __________, affinché disponga quanto necessario per
l'aggiornamento della stessa.

 

                                   9.   Gli
appellanti censurano infine l'ordine di demolizione del balcone da loro formato
sulla facciata est dello stabile, sostenendo che la distanza minima per
praticare l'apertura è di 75 cm, giacché l'edificio del vicino è cieco, oppure
di 1 m, nel caso in cui si consideri che lo stabile presenti aperture a luce. A
prescindere dal fatto però che la loro richiesta intesa a far chiudere la
finestra dei vicini va respinta, l'eventuale occlusione dell'apertura non sarebbe
loro giovata. Contrariamente a quanto essi pretendono, in effetti, la fabbrica
contigua non è senza aperture. Nella stessa facciata in effetti, oltre alla
citata finestra, v'è un'apertura sotto il tetto che si estende praticamente
lungo tutto l'edificio (doc. Q, 9 e 10). Essa non solo permette un'ampia vista,
ma dà aria e luce all'interno dello stabile, sicché può essere paragonata a una
loggia, a una veranda o a un ballatoio, che la giurisprudenza equipara alle
altre aperture a prospetto previste agli art. 124 e 125 LAC (Jacomella/Lucchini, op. cit., pag. 69
seg. con numerosi riferimenti). Ne discende che lo stabile degli attori non è,
comunque sia, privo d'aperture, così che il balcone dei convenuti deve
rispettare la distanza prevista dall'art. 125 LAC. Trattandosi, come in
concreto, di veduta laterale (art. 129 seconda frase LAC), tale distanza è,
come ha stabilito il Pretore, di almeno 1.5 m.

 

                                         Dagli
atti risulta che il balcone litigioso dista 70 cm dalla costruzione dei vicini,
mentre il parapetto in ferro è a 62 cm dal confine (perizia, pag. 10 e 11). Per
calcolare la distanza il perito si è riferito alla verticale abbassata dalla
trave frontale che sorregge la gronda del tetto della casa __________ (perizia,
pag. 11 e delucidazione, pag. 2). Tenuto conto che dal filo interno del muro
__________i al muro vivo della casa __________ vi sono 45 cm e che il muro in
comproprietà si trova praticamente tutto sulla proprietà degli attori, il
confine è quello tratteggiato dal perito giudiziario sulla fotografia a pag. 11
del referto. Il balcone distando solo 70 cm dall'immobile vicino, a ragione il
Pretore ne ha ordinato la demolizione. Né la richiesta degli attori appare abusiva.
Intanto l'azione tendente alla cessazione di una molestia, di carattere reale,
è imprescrittibile (DTF 111 II 26, 436 consid. 2c). Inoltre l'abuso di diritto
presuppone un'accettazione e non una semplice tolleranza di fatto. Per di più,
esso deve essere manifesto e va ravvisato solo con grande riserbo (Meier-Hayoz, op. cit., n. 146 ad art.
679 CC; Steinauer, op. cit., vol.
II, pag. 183, n. 1923). Per essere abusivo, in sostanza, un comportamento dev'essere
contraddittorio e avere provocato un'aspettativa degna di protezione. Nel caso
in cui il titolare di un diritto tardi a insorgere, tale remora deve poter
essere interpretata con sicurezza come una rinuncia al diritto o deve aver
cagionato pregiudizio alla controparte (DTF 106 II 323 consid. 3; DTF inedita
del 29 novembre 1995 nella causa R. c. G.). Ciò non si verifica nella fattispecie.
Mai gli attori hanno tollerato il nuovo balcone, tant'è che ne hanno contestato
l'apertura prima ancora dell'inizio dei lavori (doc. E) e hanno promosso causa
qualche mese dopo la costruzione. Del resto il vicino ha diritto di chiedere
l'eliminazione delle opere che violano le distanze legali, indipendentemente
dall'eventuale danno che esse provocano. E la constatazione che le aperture non
rispettano le distanze legali previste dal diritto cantonale è sufficiente a legittimare
in concreto la chiusura chiesta dagli attori. In proposito l'appello è
destituito di buon diritto. 

 

                                10.   Gli
oneri processuali, commisurati all'importanza del litigio, seguono la soccombenza
(art. 148 cpv. 2 CPC). Gli appellanti rifonderanno alla controparte un'adeguata
indennità per ripetibili. 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   L'ufficiale
dei registri del Distretto di Lugano è incaricato di provvedere al necessario
per l'aggiornamento della mappa nel senso dei considerandi. 

 

                                   3.   Gli oneri
dell'appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.    950.–

                                         b)
spese                         fr.      50.–

                                                                                fr.
1'000.– 

                                         sono
posti, in solido, a carico dagli appellanti, che rifonderanno alle controparti,
sempre con vincolo di solidarietà, fr. 2'500.– per ripetibili.

 

                                   4.   
Intimazione:

                                         – avv.
__________, __________;

                                         – avv.
__________, __________.

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2

                                         –
Ufficiale dei registri del Distretto di Lugano.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        Il
segretario