# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8e466c7-80f9-5fa8-a1ef-f0786c1fd898
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.05.2020 ZB.2019.24 (AG.2020.323)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2019-24_2020-05-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2019.24

 

ENTSCHEID

 

vom 24.
Mai 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André
Equey, Dr. Cordula Lötscher

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                              
Berufungskläger

[...]                                                                                               Beklagter

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                         
Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                    Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 3. Juli 2019

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

Am 13. bzw. 16.
Januar 2012 schlossen B____ (nachfolgend Kläger) und A____ (nachfolgend
Beklagter) schriftlich unter Verwendung einer Vertragsvorlage der SIA-Ordnung
102 2003 (nachfolgend SIA 102) einen Vertrag für Architekturleistungen
betreffend das Einfamilienhaus des Beklagten in [...] ab. Darin wurde der
Kläger für die Projektierung, die Erstellung der Werkplanung inklusive
Detailabklärungen, die Erstellung der Kostenvoranschläge, die Ausschreibungen
und Vergabe, die Bauführung und Bauabrechnung sowie die Übergabe und
Garantiearbeiten beauftragt. Vereinbart wurde ein Festhonorar des Klägers von
CHF 50'000.– zuzüglich 4'000.– MWST. In der Folge wurde das
Einfamilienhaus des Beklagten in [...] erstellt. Der Kläger stellte dem
Beklagten am 9. September 2013 eine Rechnung über CHF 58'873.55 zu und
verlangte entsprechend dem Baufortschritt die Überweisung von CHF 40’000.–. Nach
einer Zahlung von CHF 10'000.– durch den Beklagten, stellte der Kläger die
Restforderung von CHF 48’873.55 am 27. November 2013 in Rechnung. Anfangs
2015 erfolgte eine weitere Zahlung von CHF 17'000.– durch den Beklagten.
Nachdem in einem zuvor durchgeführten Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte
erzielt werden können, reichte der Kläger am 22. Mai 2017 eine Klage beim
Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er die Verpflichtung des Beklagten zur
Zahlung von CHF 32'582.40 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Januar
2014 beantragte. Mit Klageantwort vom 16. August 2017 beantragte der
Beklagte, es sei auf die Klage vom 22. Mai 2017 nicht einzutreten und die Klage
sei abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werde. Eventualiter sei,
sofern und soweit auf die Klage eingetreten und die Klage ganz oder teilweise
gutgeheissen werde, die Klage infolge Verrechnung in diesem Umfang abzuweisen.
Nach der Durchführung einer Instruktionsverhandlung und eines zweiten
Schriftenwechsels fand schliesslich am 3. Juli 2019 die Hauptverhandlung
vor dem Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen Datum verurteilte das
Zivilgericht den Beklagten, dem Kläger CHF 24'344.85 zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 2. Februar 2018 zu bezahlen, wies die Klage im Übrigen ab und
auferlegte dem Beklagten die Prozesskosten.

 

Gegen diesen
Entscheid legte der Beklagte am 18. September 2019 Berufung beim
Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Er beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage vom 22. Mai 2017 infolge
Verrechnung, eventualiter die Rückweisung an das Zivilgericht zur
Neubeurteilung. Mit Berufungsantwort vom 4. Dezember 2019 beantragte der Kläger
die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf
dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die
Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311
Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene Berufung vom
18. September 2019 ist einzutreten. 

 

1.2      Zur
Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat festgestellt, der Beklagte schulde dem Kläger insgesamt CHF
58'873.55 an Honorar, Nebenkosten/Auslagen und für bevorschusste Rechnungen und
habe sich seit dem 1. Januar 2014 in Verzug befunden (angefochtener Entscheid
E. 3). Nach Berücksichtigung der verschiedenen Zahlungseingänge verbleibe eine
Schuld von CHF 24'344.85, die ab dem 2. Februar 2018 zu 5 % zu verzinsen sei
(angefochtener Entscheid E. 5). Diese in der Berufung nicht beanstandeten
Feststellungen sind unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids
ohne weiteres zu bestätigen.

 

2.2      Weiter
hat das Zivilgericht festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger Kostenüberschreitung,
mangelhafte Bauleitung und fehlerhafte Pläne vorwerfe und den daraus
entstandenen Schaden mit der offenen Honorarforderung des Klägers verrechnen
wolle (angefochtener Entscheid E. 4.1). Es ist zum Schluss gekommen, dass eine
Haftung des Klägers wegen Kostenüberschreitung bzw. mangelnder
Kosteninformation oder Kostenkontrolle von vornherein ausscheide (angefochtener
Entscheid E. 4.2). Der Vorwurf mangelnder Koordination und Beaufsichtigung
der Unternehmer in der Ausführung der Arbeiten sei gänzlich unsubstanziiert und
entsprechend nicht geeignet, eine (verrechenbare) Schadenersatzforderung des
Beklagten zu begründen. Zudem sei der Bauleiter nach Art. 4 SIA 102 nur
innerhalb der ersten zwei Jahre nach Ablieferung des Werkes verpflichtet, die
Mängelrügen entgegen zu nehmen und weiterzuleiten und die Garantiearbeiten zu
begleiten (angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Gemäss den Feststellungen des
Zivilgerichts ist das Werk abgeliefert und abgenommen worden. Dies wird damit
begründet, dass der Kläger dem Beklagten die Schlussrechnung zugestellt und die
Begleichung des noch ausstehenden Restbetrags gefordert habe und der Beklagte
kurz vor Weihnachten 2012 in das Haus eingezogen sei (angefochtener Entscheid
E. 3.3). Die Schlussabrechnung ist dem Beklagten am 27. November 2013
zugestellt worden (act. 2 des Zivilgerichts Ziff. 2.7; act. 3/8 des
Zivilgerichts; vgl. act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 18). Damit ist die
Ablieferung gemäss den Feststellungen des Zivilgerichts spätestens am 27.
November 2013 erfolgt. Entsprechend habe am 3. August 2017 keine Verpflichtung
des Beklagten mehr bestanden. Somit habe er mit der Nichtanhandnahme der
Mängelbeseitigung auch keine Pflichten verletzen können (angefochtener
Entscheid E. 4.3.2). Diese in der Berufung nicht beanstandeten Feststellungen
sind unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids
(angefochtener Entscheid E. 4.2 f.) ohne weiteres zu bestätigen. Damit ist eine
Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung wegen Kostenüberschreitung, mangelhafter
Bauleitung oder der Reaktion des Klägers auf die Mängelrüge vom 3. August
2017 ausgeschlossen. Zu prüfen bleibt nur noch eine Schadenersatzforderung
wegen fehlerhaften Plänen. Darauf wird in den folgenden Erwägungen eingegangen.

 

3.

3.1      Der
Vertrag für Architekturleistungen vom 13./16. Januar 2012 (act. 5/2 des
Zivilgerichts) ist ein Gesamt- oder Globalvertrag (angefochtener Entscheid E.
2.2 und 2.4; vgl. zum Begriff des Gesamt- oder Globalvertrags Zindel/Pulver/Schott, in: Basler
Kommentar, 6. Auflage, 2015, Art. 363 OR N 18). Den Gesamtvertrag des
Architekten qualifiziert das Bundesgericht als gemischten Vertrag, der je nach
der vom Architekten zu erbringenden Leistung den Regeln des Auftrags oder des
Werkvertrags untersteht. Dabei unterstellt es insbesondere die Planung dem
Werkvertragsrecht und die Vergabe von Arbeiten sowie die Bauleitung dem
Auftragsrecht (BGer 4A_514/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1.1, 4A_90/2013 vom 10.
Juni 2013 E. 3, 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1; vgl. Denzler/Hochstrasser, § 9 Die Haftung
für die Planung, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,
Zürich 2019, S. 367 ff. N 9.17-919). Mit dem Erstellen von
Plänen schuldet der Architekt ein unkörperliches Werk, das Planwerk (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auflage,
Zürich 2019, N 33 f.; Gauch/Middendorf,
§ 1 Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem SIA-Normenwerk für
Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,
Zürich 2019, S. 1 ff. N 1.31 und 1.33 [zum Planungsvertrag]). Das Werk ist
dabei der unkörperliche Erfolg, der im Plan Gestalt angenommen hat (vgl. Gauch, a.a.O., N 33 f., 45, 48 f. und
57). Das Planwerk als vom Architekten geschuldeter Arbeitserfolg muss
unterschieden werden vom körperlichen Bauwerk, das von den Bauunternehmern nach
Massgabe der Pläne erstellt wird (vgl. Gauch/Middendorf,
§ 1 Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem SIA-Normenwerk für
Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,
Zürich 2019, S. 1 ff. N 1.31 und 133 [zum Planungsvertrag]). Dessen
Errichtung gehört nicht zum Schuldinhalt des Gesamtvertrags (vgl. Gauch/Middendorf, a.a.O., N 1.50). Der
Architekt schuldet somit kein mängelfreies Bauwerk, sondern nur (aber immerhin)
mängelfreie Pläne. Entsteht aus einem Mangel an den Plänen (Planmangel) ein
Mangel am erstellten Bauwerk (Baumangel), so ist dieser Baumangel im Verhältnis
zum Planmangel ein Mangelfolgeschaden, für den der Bauherr gegenüber dem
Architekten gemäss Art. 368 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220)
einen Schadenersatzanspruch hat, wenn diesen ein Verschulden oder eine
Hilfspersonenhaftung (Art. 101 OR) trifft (vgl. Denzler/ Hochstrasser, a.a.O., N 9.79
f.9.83, 9.88 und 9.159; Gauch/Middendorf,
a.a.O., N 1.33 [zum Planungsvertrag]). 

 

3.2      Der
Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in einer
Abweichung des Werks vom Vertrag (Gauch,
a.a.O., N 1355). Diese Vertragsabweichung besteht im Fehlen einer vereinbarten
(zugesicherten) oder vorausgesetzten Eigenschaft, die es nach dem Vertrag haben
muss (Gauch, a.a.O., N 1434
und 1438; vgl. Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 368 N 9). Art. 368 OR unterscheidet zwischen Mängeln und sonstigen
Abweichungen vom Vertrag. Beide Sachverhalte sind im Ausdruck «Mangel», den die
übrigen Bestimmungen betreffend die Haftung des Unternehmers für Mängel des
Werks allein verwenden, enthalten. Die Unterscheidung in Art. 368 OR hat nur
klassifikatorische, nicht rechtliche Bedeutung (BGE 100 II 30 E. 2 S. 32; Gauch, a.a.O., N 1438 und 1440 f.; vgl. Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,
Art. 368 OR N 10). Jeder Mangel und jede sonstige Abweichung vom Vertrag
im Sinn vom Art. 368 OR ist ein Werkmangel (Gauch,
a.a.O., N 1440; vgl. BGE 100 II 30 E. 2 S. 32; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 368
OR N 10). Da der Werkmangel in einer Vertragsabweichung besteht, ist der
Werkmangel ein relativer Begriff, der vom Inhalt des konkreten Werkvertrags
abhängig ist (Gauch, a.a.O.,
N 1360). Grundsätzlich haftet jeder Unternehmer nur für die Mängel des von
ihm geschuldeten Werks oder Werkteils (Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 368 OR N 8).

 

3.3      

3.3.1   Der
Bauherr verwirkt den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Architekten, wenn er
das Planwerk bzw. die Planungsleistung genehmigt (vgl. Denzler/Hochstrasser, a.a.O.,
N 9.159 und 9.200). 

 

3.3.2   Grundsätzlich
muss der Bauherr das Planwerk bzw. die Planungsleistung gemäss Art. 367 Abs. 1
OR nach erfolgter Ablieferung prüfen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang
tunlich ist. Dabei ist er grundsätzlich nicht gehalten, zur Prüfung einen
Sachverständigen beizuziehen (vgl. Bühler,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1998, Art. 367 OR N 50 und 55; Denzler/Hochstrasse, a.a.O.,
N 9.209 f.). Wenn die übungsgemässe Prüfung den Verdacht eines Mangels
erweckt, hat der Besteller die ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen, um den
Verdacht abzuklären (Koller,
Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, N 598 und 605). Verdachtsgründe
genügen aber noch nicht, um eine Pflicht des Bestellers zum Beizug eines
Sachverständigen zu begründen (Bühler,
a.a.O., Art. 367 OR N 50). Im Normallfall hat der Besteller die Prüfung
bloss mit den Kenntnissen, der Sorgfalt und Aufmerksamkeit eines
durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers von Werken der betreffenden
Art unter den betreffenden Umständen vorzunehmen (vgl. Gauch, a.a.O., N 2122 und 2124; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,
Art. 367 OR N 9 und Art. 370 OR N 6). Ziel der Prüfung ist es,
herauszufinden, ob die Pläne die zugesicherten und die vorausgesetzten
Eigenschaften aufweisen. Die zur Überprüfung der Pläne erforderlichen
Fachkenntnisse fehlen dem Bauherrn regelmässig. An die Prüfungsobliegenheit des
Bauherrn dürfen deshalb keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Der
Bauherr entdeckt den Mangel oft erst während der Ausführung der Bauarbeiten
oder nach der Vollendung des Bauwerks. Planmängel sind deshalb regelmässig als
verdeckte Mängel zu betrachten (vgl. Bühler,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1998, Art. 367 OR N 55; Denzler/Hochstrasse, a.a.O., N 9.209
f.). 

 

Bei der Abnahme
oder der ordnungsgemässen Prüfung erkennbare Mängel (offene Mängel) hat der
Besteller unverzüglich zu rügen (vgl. Gauch,
a.a.O., N 2074, 2126 und 2141; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 367 OR N 20 sowie Art. 370 OR N 5 f. und 8). Die
Dauer der Rügefrist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls,
insbesondere nach der Art des Mangels. In vielen Fällen sind sieben bis zehn
Tage angemessen (vgl. Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 367 OR N 20). Grundsätzlich genügt es, die Mängel
unverzüglich nach dem Abschluss der Prüfung zu rügen. Insbesondere
offensichtliche Mängel, die für den Besteller bei der Abnahme ohne Prüfung ohne
weiteres erkennbar sind, sind jedoch unverzüglich nach ihrer Entdeckung zu
rügen, es sei denn, die Prüfung stehe unmittelbar bevor und werde nur kurze
Zeit in Anspruch nehmen (vgl. BGer 4C.125/2005 vom 2. Juni 2006 E. 3.1,
4C.301/2003 vom 4. Februar 2004 E. 4.3; Gauch,
a.a.O., N 2074 und 2142 f.; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 367 OR N 20). Bei nicht rechtzeitiger Rüge offener Mängel gilt das
Werk gemäss Art. 370 Abs. 2 OR in Bezug auf diese Mängel als genehmigt (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 26 f.; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,
Art. 370 OR N 13 f.). 

 

3.3.3   Mängel,
die bei der Abnahme und der ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar sind
(verdeckte oder geheime Mängel), hat der Besteller sofort nach der Entdeckung
zu rügen (Bühler, a.a.O.,
Art. 370 OR N 19, 41, 43 und 46; Gauch,
a.a.O., N 2075 und 2179; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 7 und 15 f.). Die Mängelrüge muss zumindest die Mängel
genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als
vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (BGE 107 II
172 E. 1a S. 175; BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2; vgl. Gauch, a.a.O., N 2129 f. und 2133).
Die Ursache des Mangels braucht der Besteller nicht anzugeben (Gauch, a.a.O., N 2131).

 

Entdeckt ist ein
Mangel erst mit seiner zweifelsfreien Feststellung (BGE 118 II 142 E. 3b
S. 148, 107 II 172 E. 1a S. 175) bzw. sobald der Besteller über sein Vorliegen
Gewissheit hat (Gauch, a.a.O., N
2182; Hürlimann/Siegenthaler, in: Huguenin/
Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,
Zürich 2016; vgl. BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2). Auf
blossen Verdacht hin braucht der Besteller nicht zu rügen (Koller, a.a.O., N 605). Es steht ihm
allerdings frei, einen Mangel auf blossen Verdacht oder blosse Vermutung hin
und damit vor dem Beginn der Rügefrist zu rügen (Koller, a.a.O., N 598 und 605). Die Entdeckung des Mangels
setzt voraus, dass der Besteller von diesem eine solche Kenntnis erlangt hat,
dass er eine genügend substanziierte Mängelrüge erheben kann (BGE 118 II 142 E.
3b S. 148; BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2, 4A_252/2010 vom
25. November 2010 E. 6.2). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen,
weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen die ersten
Anzeichen für die Entdeckung nicht. Bei solchen Mängeln darf eine Entdeckung
erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustands deutlich
wird und der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen kann
(BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2; vgl. BGE 118 II 142
E. 3b S. 148 f.; Gauch, a.a.O., N
2182). Gemäss einem Teil der Lehre ist eine Entdeckung des Mangels bereits bei
dessen Erkennbarkeit nach objektiven Kriterien anzunehmen (Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 370
OR N 19). Nach einer anderen Lehrmeinung sind geheime Mängel, die im Lauf der
Zeit objektiv erkennbar werden, vom Besteller aber (noch) nicht erkannt werden,
den erkannten Mängeln nicht gleichzusetzen (Gauch,
a.a.O., N 2183). In einem älteren Urteil hat das Bundesgericht
ausdrücklich festgehalten, dass die Rügefrist durch die objektive Erkennbarkeit
von geheimen Mängeln nicht in Gang gesetzt werde (BGE 117 II 425 E. 2 S.
427). Gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es für die
Entdeckung jedoch, dass der Besteller den Mangel zwar nicht erkannt hat, aber
nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen (vgl. BGE 131 III 145 E. 7.2
S. 150; BGer 4A_251/2018 vom 11. September 2018 E. 3.3; Jungo, Zur Beweislast bei der Mängelrüge, in: BR 2019 S.
173, 173; vgl. ferner BGer 4A_297/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.2,
4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.1, 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000
E. 1b.bb). Jedenfalls hat der Besteller das Werk aber nicht dauernd zu
prüfen und nach geheimen Mängeln zu forschen (Gauch,
a.a.O., N 2183; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 19). Die Kenntnis eines Werkmangels setzt immer
voraus, dass der Besteller sowohl den vertragswidrigen Zustand des vom
konkreten Unternehmer hergestellten Werks als auch die Tatsache, dass dieser
Zustand vertragswidrig ist, kennt (Gauch,
a.a.O., N 2182; vgl. Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 18). Dies gilt auch dann, wenn sich mehrere
Nebenunternehmer durch ihre je eigenen Werkleistungen an der Errichtung eines
Gesamtwerks beteiligt haben. Somit genügt es nicht, dass der Besteller einen
Fehler des Gesamtwerks kennt. Er muss vielmehr wissen, welcher Nebenunternehmer
mangelhaft geleistet hat. Bevor er das weiss, ist ihm der Mangel des von diesem
Unternehmer ausgeführten (Teil-)Werks unbekannt, weshalb er noch nicht zu rügen
braucht. Eine Rüge aufs Geratewohl oder Rügen an alle in Frage kommenden
Nebenunternehmer können nicht verlangt werden (Gauch,
a.a.O., N 2182; vgl. Hürlimann/Siegenthaler,
a.a.O., Art. 370 OR N 4; Koller,
a.a.O., N 605; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 367 OR N 20 und Art. 370 OR N 18). Die Erwägung des
Zivilgerichts, es spiele keine Rolle, dass der Beklagte nicht gewusst habe, wer
für einen Mangel verantwortlich ist (angefochtener Entscheid E. 4.4.4), ist
somit unrichtig, wie der Beklagte zu Recht geltend macht (vgl. Berufung
Ziff. 25). Ebenso unrichtig ist die Behauptung des Klägers, ein Bauherr
müsse nicht wissen, wer verantwortlich ist, sondern nötigenfalls gegenüber
allen beteiligten Unternehmern Mängelrüge erheben (Berufung Ziff. 36). 

 

Die Dauer der
Rügefrist bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls,
insbesondere der Art des Mangels (vgl. BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli
2012 E. 6.2; Gauch, a.a.O., N
2180; Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 16). Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu
bemessen, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht,
dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGer 4A_53/2012 vom
31. Juli 2012 E. 6.2, 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4,
4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3). Aber auch wenn dies nicht der Fall ist,
hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (BGer
4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4, 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3).
Eine starre Beschränkung auf eine Woche ist allerdings nicht gerechtfertigt
(BGer 4A_399/2018 vom 8. Februar 2019 E. 3.2). In der Lehre wird eine Frist von
sieben bis zehn Tagen als üblich bezeichnet (Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 16) oder dafür plädiert, das Erfordernis der sofortigen
Rüge grosszügiger zu handhaben als das Bundesgericht (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 48; Gauch, a.a.O., N 2181).

 

Bei nicht
rechtzeitiger Rüge geheimer Mängel gilt das Werk gemäss Art. 370 Abs. 3 OR
auch in Bezug auf diese Mängel als genehmigt (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 46). 

 

3.3.4   Die
gemäss Art. 370 Abs. 2 oder 3 OR fingierte Genehmigung führt zur Verwirkung
aller Mängelrechte des Bestellers gemäss Art. 368 OR, insbesondere auch der
Schadenersatzansprüche für Mangelfolgeschäden (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 39; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 370 OR
N 21 f.).

 

3.3.5   Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung trägt der Unternehmer die Behauptungslast
für die Verspätung der Mängelrüge und der Besteller die Behauptungs- und
Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge (vgl. BGE 118 II 142 E.
3a S. 147; BGer 4A_288/2018 vom 29. Januar 2019 E. 6.1.2, 4A_28/2017 vom 28.
Juni 2017 E. 4, 4A_202/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.1). Zum Nachweis
der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehöre auch der Nachweis, wann der Besteller
den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147, 107 II 172 E. 1a
S. 176; 4A_28/2017 vom 28. Juni 2017 E. 4, 4A_202/2012 vom 12. Juli
2012 E. 3.1, 4A_83/2009 vom 6. Mai 2009 E. 3.2.1). Wendet demgegenüber der
Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt,
so habe der Unternehmer seinerseits diese Behauptung zu beweisen (BGE 118 II
142 E. 3a S. 147; BGer 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000 E. 1b.bb; vgl. 4A_202/2012
vom 12. Juli 2012 E. 3.1, 4A_83/2009 vom 6. Mai 2009 E. 3.2.1). Dieser
Ansatz leidet an einem inneren Widerspruch, weil die Beweislast für ein- und
dieselbe Tatsache, hier der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels, nur bei der
einen oder der anderen Partei, nicht aber bei beiden Parteien, hier zunächst
beim Besteller und dann beim Unternehmer, liegen kann (Gauch, a.a.O., N 2193; vgl. Hürlimann/Siegenthaler, a.a.O., Art. 370
OR N 5; Walter, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 576). Diesen Widerspruch hat das Bundesgericht in
einem der vorstehend erwähnten Urteile dadurch aufgelöst, dass es im Ergebnis
bereits aufgrund der blossen Behauptung eines bestimmten Zeitpunkts der
Entdeckung durch den Besteller dem Unternehmer die Beweislast für eine frühere
Entdeckung auferlegt hat (vgl. BGer 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000 E.
1b.bb; Gauch, a.a.O., N 2193; Hürlimann/Siegenthaler, a.a.O.,
Art. 370 OR N 5; a.M. Koller,
a.a.O., N 877 f., gemäss dem der Besteller nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung den Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels glaubhaft zu machen
hat). Dies entspricht im Ergebnis der verbreiteten neueren Lehrmeinung, wonach
der Besteller substanziiert zu behaupten hat, wann er den Mangel entdeckt hat,
und der Unternehmer zu beweisen hat, dass der Besteller den Mangel bereits
früher entdeckt hat (vgl. Gauch,
a.a.O., N 2192 f.; Jungo, a.a.O.,
S. 175; vgl. ferner Zindel/Pulver/ Schott,
a.a.O., Art. 370 OR N 27). Wer nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Beweislast dafür trägt, dass ein Mangel offen oder verdeckt ist, erscheint
unklar. Nach einer Lehrmeinung folgt aus dem Umstand, dass der Besteller die
Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge trägt, dass er auch zu
beweisen hat, dass der Mangel bei ordnungsgemässer Prüfung nicht erkennbar
gewesen ist (Koller, a.a.O., N
879; so wohl auch Bühler, a.a.O.,
Art. 370 OR N 51). Andere Autoren scheinen dagegen davon auszugehen, der
Unternehmer habe zu beweisen, dass es sich um einen offenen Mangel handelt,
auch wenn der Besteller die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
trägt (vgl. Zindel/Pulver/Schott,
a.a.O., Art. 367 OR N 32 f.; Walter,
a.a.O., Art. 8 ZGB N 578).

 

3.3.6   Gemäss
Art. 1.11.21 SIA 102 können Mängel des Bauwerks während der ersten zwei Jahre
nach der Abnahme jederzeit gerügt werden. Nach Ablauf dieser Frist sind die
Mängel auch gemäss Art. 1.11.21 SIA 102 sofort nach der Entdeckung zu rügen (vgl. dazu
angefochtener Entscheid E. 2.3 und 4.4.3). Da die Abnahme spätestens am
27. November 2013 erfolgt ist (vgl. oben E. 2.2), hat die
Zweijahresfrist spätestens am 27. November 2015 geendet. Im vorliegenden Fall
steht nur noch eine Mängelrüge vom 3. August 2017 zur Diskussion. Für Rügen
nach Ablauf der Zweijahresfrist entspricht die Regelung von Art. 1.11.21 SIA
102 derjenigen des OR. 

 

4.

4.1      Das Zivilgericht hat festgestellt, es
sei unbestritten, dass das Haus des Beklagten an Mängeln leide. Die
Mängelrechte des Beklagten seien aber verwirkt, weil ihm die Mängel seit Anfang
2017, spätestens aber seit dem 17. Mai 2017 bekannt seien und die Mängelrüge
vom 3. August 2017 verspätet sei (angefochtener Entscheid E. 4.4.4). Der
Beklagte macht geltend, die Herstellung eines rechtlichen Konnexes zwischen den
Mängelerscheinungen und der Leistung des Klägers sei erst möglich geworden, als
der Privatgutachter eine Kausalität zwischen der Leistung des Klägers und den
Mängelerscheinungen technisch ausformuliert attestiert habe. Dies sei mit der
Erstellung des Privatgutachtens vom 27. Juli 2017 geschehen. Deshalb habe
die Rügefrist am 28. Juli 2017 begonnen und sei die Rüge vom 3. August
2017 rechtzeitig erfolgt (Berufung Ziff. 26 und 29). Mit den
Mängelerscheinungen meint der Beklagte dabei offensichtlich Baumängel und mit
der Leistung des Klägers dessen Planwerk. Somit macht er sinngemäss geltend,
die für seine Mängelrechte gegenüber dem Kläger massgebende Rügefrist habe erst
begonnen, als er entdeckt habe, dass die Baumängel auf Planmängeln beruhen.
Dieser Einwand ist berechtigt. Da die Errichtung des Hauses des Beklagten nicht
Gegenstand des Vertrags für Architekturleistungen zwischen dem Beklagten und
dem Kläger ist, stellen Baumängel dieses Hauses bezüglich dieses Vertrags keine
Werkmängel dar. Diesbezüglich liegen nur dann Werkmängel vor, wenn die vom
Kläger erstellten Pläne mangelhaft sind. Da der Beklagte somit gegenüber dem
Kläger Mängelrechte nur für allfällige Planmängel geltend machen kann, hat der
Beklage die im vorliegenden Verfahren relevanten Werkmängel erst dann entdeckt,
wenn er erkannt hat oder nach Treu und Glauben hat erkennen müssen, dass die
vom Kläger erstellten Pläne mangelhaft sind (vgl. oben E. 3.3.3). Dies hat
das Zivilgericht nicht beachtet. Es hat bei seinen tatsächlichen Feststellungen
betreffend den Beginn der Rügefrist der zentralen Unterscheidung zwischen
Planwerk und Planmängeln einerseits und Bauwerk und Baumängeln andererseits
keine Beachtung geschenkt und offenbar aus der Entdeckung von Baumängeln auf
die Entdeckung von Planmängeln geschlossen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 4.4.4). Im Folgenden ist deshalb unter Berücksichtigung der Unterscheidung
zwischen Bau- und Planmängeln zu prüfen, wann die für die Mängelrechte des
Beklagten gegen den Kläger massgebende Rügefrist begonnen hat und ob eine
allfällige Rüge von Planmängeln vom 3. August 2017 rechtzeitig erfolgt ist.

 

4.2      

4.2.1   Der Beklagte hat in der Klageantwort
behauptet, er habe mit der E-Mail vom 3. August 2017 neu erkannte,
verdeckte Mängel gerügt, die aufgrund der Begutachtung durch C____ erkannt
worden seien (act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 25). In der Duplik hat der
Beklagte geltend gemacht, bei den am 3. August 2017 gerügten Mängeln handle es
sich um verdeckte Mängel, die er erst aufgrund des Gutachtens von C____ vom 27. Juli
2017 (nachfolgend Privatgutachten C____; act. 5/8 des Zivilgerichts) erkannt
habe (vgl. act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 99, 119-121 und 168). Dem
Beklagten habe das Auge des Fachmanns gefehlt, um die Ursache der Mängel zu
erkennen (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 153). Im Privatgutachten C____
sei die Ursache der Absenkung des Werkes und somit dessen gesamthaften
Gefährdung erkannt worden (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 57). Es habe
sich herausgestellt, dass die Ursache der meisten Mängel in der Feuchtigkeit,
die in den Sockel des Hauses eingedrungen sei, bestehe. Entsprechend sei der
Kläger dafür verantwortlich (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 168). Seit
dem 27. Juli 2018 hätten Zeichen vorgelegen, dass die Ursache des Schadens
in der fehlerhaften Konstruktion des Werks bestanden habe (act. 19 des
Zivilgerichts Ziff. 99). Erst mit der Sockelöffnung vom 14. Juni 2018 sei
die Ursache endgültig klar geworden (vgl. act. 19 des Zivilgerichts
Ziff. 57 und 179).

 

4.2.2   Der Kläger hat in der Replik geltend
gemacht, die Mängelrüge vom 3. August 2017 sei verspätet (act. 14 des
Zivilgerichts Ziff. 1.3.c, 51 und 94). Dies hat der Beklagte bestritten
(act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 181). Der Kläger hat behauptet, an der
Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich ergeben, dass der Beklagte seit langem
um die behaupteten Mängel gewusst habe (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 1.3.c
und 51). Dagegen hat der Beklagte eingewendet, es handle sich um verdeckte
Mängel, die erst über das Privatgutachten C____ in ihrer Interdependenz zutage
gekommen seien (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 168). Die Behauptung,
an der Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich ergeben, dass der Beklagte
seit langem tatsächlich um die behaupteten Mängel gewusst habe, ist nicht
glaubhaft. Gemäss der Darstellung des Klägers soll der Beklagte zwar im Haus
anwesend gewesen sein, aber an der Begehung nicht teilgenommen haben
(act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 1.1.2). Unter diesen Umständen ist
nicht ersichtlich, wie der Kläger anlässlich der Begehung Erkenntnisse über den
tatsächlichen Wissensstand des Beklagten betreffend die Mängel hätte gewinnen
können. An einer anderen Stelle der Replik hat der Kläger denn auch nur behauptet,
an der Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich herausgestellt, dass der
Beklagte schon seit sehr langer Zeit gewusst haben müsse, dass sich
Veränderungen an den Fenstern an der Ostfassade gezeigt hätten (act. 14 des
Zivilgerichts Ziff. 49). Auch dies hat der Beklagte bestritten (act. 19
des Zivilgerichts Ziff. 166). Schliesslich hat der Kläger behauptet, die
Begehung habe ergeben, dass dem Beklagten schon lange und zwar längstens [sic!]
schon vor dem Beizug des Privatgutachters bekannt gewesen sei, dass sich am
unteren Rand der grossen Fensterwand in der Ostfassade eine Bewegung des
Abschlusses zu zeigen begonnen habe. Alle an der Begehung Beteiligten seien
sich einig gewesen, dass sich bestimmte Schäden nur über eine lange Zeit hätten
entwickeln können (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 87). Der Beklagte müsse
seit langer Zeit um die gerissenen Abdeckbleche und die Veränderungen der
Fensterrahmen an der Ostfassade gewusst haben. Man brauche nicht Baufachmann zu
sein, um die offenen Gehrungen und die beschädigten Abdeckbleche zu sehen
"und sich die Frage zu stellen, ob nicht besser die Unternehmer oder der
Kläger zu kontaktieren" seien (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 93).
Der Beklagte hat auch diese Behauptungen des Klägers bestritten. Die Absenkung
des Werks sei ihm erst aufgrund des Privatgutachtens C____ aufgefallen. Zudem
hat er geltend gemacht, ihm habe das technische Verständnis gefehlt, um zu
verstehen, worauf die Absenkung zurückzuführen sei, und erst mit der Öffnung
des Sockels am 14. Juni 2018 sei klar geworden, was die Ursache der
Feuchtigkeit bzw. Nässe sei (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 179 f.). 

 

4.3

4.3.1   Der Kläger hat zwar geltend gemacht,
der Beklagte habe die behaupteten Mängel bereits lange vor dem 9. Februar 2018
gekannt. Dass die Mängel bereits bei der Abnahme, die spätestens am 27.
November 2013 erfolgt ist (vgl. oben E. 2.2), oder einer anschliessenden
ordnungsmässigen Prüfung erkennbar gewesen wären, hat er aber nicht behauptet.
Damit ist die Behauptung des Klägers, bei den gerügten Mängeln handle es sich
um verdeckte Mängel, unbestritten. Im Übrigen wäre die Tatsache, dass
allfällige Planmängel im vorliegenden Fall verdeckte Mängel sind, auch dann
erstellt, wenn sie bestritten wäre und die Beweislast dafür dem Beklagten
obläge. Ein Bauherr ohne besondere Fachkenntnisse wie der Beklagte ist
regelmässig nicht in der Lage, die Pläne zu überprüfen (vgl. oben E.
3.3.2). Anlässlich der Instruktionsverhandlung des Zivilgerichts vom 26. Januar
2018 haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte dem Kläger ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Rückforderung im
Fall der Klageabweisung CHF 15'000.– bezahlt und sich der Kläger verpflichtet,
nach Eingang dieser Summe potentiell haftpflichtige Unternehmer zu einer Begehung
einzuladen und an dieser teilzunehmen (Vereinbarung vom 26. Januar 2018). Das
Ziel dieser Begehung hat darin bestanden, die im Privatgutachten C____
aufgeführten Mängel zu verifizieren und die Verantwortung dafür zu klären (vgl. Vereinbarung
vom 26. Januar 2018; act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 90). Der Kläger
behauptet, anlässlich der Begehung vom 9. Februar 2018 seien sich die
Beteiligten (D____ [Holzbauer], E____ [Bauingenieur], F____ [Bauingenieur und
Geologe], G____ [Flachdachfirma, Spenglerei], Kläger, Rechtsvertreter des
Klägers und Rechtsvertreter des Beklagten [vgl. act. 14 des Zivilgerichts
Ziff. 1.1.2]) insbesondere nach Einsicht in die Detailpläne zur
Sockelpartei einig gewesen, dass bestimmte Schäden mit Sicherheit nicht dem
Kläger anzulasten seien (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 88). Letztes
ist vom Beklagten zwar bestritten worden (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 179).
Die Darstellung des Klägers zeigt aber, dass im vorliegenden Fall zur Klärung
der Frage, ob die Baumängel auf Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu
verantworten sind, eine Begehung des Hauses unter Beizug von Fachleuten und
Detailplänen erforderlich gewesen ist. Unter den gegebenen Umständen besteht
kein vernünftiger Zweifel, dass allfällige Mängel des Planwerks des Klägers bei
einer Prüfung mit den Kenntnissen, der Sorgfalt und der Aufmerksamkeit eines
durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers nicht erkennbar gewesen sind,
selbst wenn gewisse Baumängel zu diesem Zeitpunkt bereits erkennbar gewesen
wären.

 

4.3.2   Ein Teil der behaupteten Baumängel ist
für den Beklagten zweifellos bereits lange vor dem 27. Juli 2017 erkennbar
gewesen. Dass für den Beklagten alle Baumängel bereits vor diesem Zeitpunkt
bekannt gewesen wäre, ist jedoch nicht erstellt. Im Übrigen fehlte es auch im
Fall der Kenntnis des Beklagten von allen Baumängeln an der Erkennbarkeit
allfälliger Planmängel. Der Grund für die vom Beklagten behaupteten Baumängel
kann in Mängeln der vom Kläger erstellten Pläne und/oder in einer mangelhaften
Erstellung des Hauses durch die Bauunternehmer liegen. Nur wenn der Grund
zumindest auch in Mängeln der Pläne besteht, liegen Planmängel und damit
Abweichungen vom Vertrag für Architekturleistungen zwischen dem Kläger und dem
Beklagten vor. Damit setzte die Entdeckung von Mängeln, für die bei Erfüllung
der weiteren Voraussetzungen der Kläger haftet, voraus, dass der Beklagte
zweifelsfrei hätte feststellen können, dass der Grund für die behaupteten
Baumängel zumindest auch in Mängeln der vom Kläger erstellten Pläne bestanden
hat. Wie ihm dies ohne besondere Fachkenntnisse hätte möglich sein sollen, ist
nicht ersichtlich. Im Übrigen ist dies vom Kläger auch nicht behauptet und vom
Zivilgericht auch nicht festgestellt worden. Wie bereits erwähnt worden ist (vgl. oben
E. 4.3.1), ist im vorliegenden Fall zur Klärung der Frage, ob die Baumängel auf
Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu verantworten sind, eine Begehung
des Hauses unter Beizug von Fachleuten und Detailplänen erforderlich gewesen.
Unter den gegebenen Umständen besteht kein vernünftiger Zweifel, dass der
Beklagte selbst bei Kenntnis aller Baumängel keine Gewissheit hinsichtlich des
Bestehens allfälliger Planmängel gehabt hätte. 

 

Die
Klageantwortbeilage 6 enthält eine auf Italienisch verfasste E-Mail des
Beklagten an seinen Rechtsvertreter (act. 5/6 des Zivilgerichts; vgl. dazu
act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 24 f.; act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 41
und 50; act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 160 und 167). In der Verhandlung
des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat der Kläger eine deutsche
Übersetzung dieser E-Mail eingereicht (act. 33 des Zivilgerichts). Gemäss der
Eingabe des Klägers vom 29. März 2019 und dem angefochtenen Entscheid stammt
die E-Mail vom 20. September 2016 (act. 28 des Zivilgerichts; angefochtener
Entscheid E. 4.4.2 und 4.4.4). In der Verhandlung des Zivilgerichts hat der
Kläger von einer E-Mail vom 26. September 2016 gesprochen (Plädoyernotizen
S. 4 f.). In der Berufung behauptet er schliesslich, die E-Mail
stamme vom 27. September 2016 (Berufung Ziff. 13 und 15a). Welches dieser
Daten korrekt ist, ist nicht rechtserheblich und kann deshalb offenbleiben. Im
Plädoyer anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat
der Kläger geltend gemacht, aus der Mängelbeschreibung, die der Beklagte seinem
Rechtsvertreter mit der erwähnten E-Mail zugestellt habe, ergebe sich, dass der
Beklagte seit September 2016 Kenntnis von den behaupteten Mängeln habe
(Plädoyernotizen S. 3 ff.). Aus der E-Mail des Beklagten an seinen
Rechtsvertreter (act. 5/6 des Zivilgerichts; Übersetzung act. 33 des
Zivilgerichts) ergibt sich nicht, dass der Beklagte erkannt hat, dass die darin
erwähnten Baumängel auf Planmängel zurückzuführen sind. Betreffend die
Strukturrisse äussert er allenfalls einen diesbezüglichen Verdacht. Auf eine
zweifelsfreie Feststellung einer Vertragsabweichung bzw. eine diesbezügliche
Gewissheit des Beklagten kann aus der E-Mail aber keinesfalls geschlossen
werden. Damit ist die E-Mail nicht geeignet, die Entdeckung allfälliger
Planmängel zu beweisen. Im Übrigen werden gemäss der Darstellung des Klägers
nur sechs von vierzehn am 3. August 2017 gerügten Mängeln in der
Mängelbeschreibung von September 2016 erwähnt (Plädoyernotizen S. 5-9).
Betreffend acht Mängel könnte der Kläger damit aus der E-Mail von September
2016 von vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aus den vorstehenden
Gründen kann die vom Zivilgericht offen gelassene Frage, ob die deutsche
Übersetzung der E-Mail von September 2016 zu berücksichtigen ist oder nicht (vgl. an-gefochtener
Entscheid E. 4.4.4), auch im Berufungsverfahren offenbleiben. 

 

Im
Plädoyer anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat
der Kläger behauptet, indem der Beklagte am 17. Mai 2019 zusammen mit seinem
Privatgutachter einen Baubesuch durchgeführt habe, habe er die gerügten Mängel
selber festgestellt. Deshalb habe er davon spätestens seit dem 17. Mai 2019
Kenntnis (Plädoyernotizen S. 3). Bei dieser Behauptung dürfte es sich um ein
unzulässiges Novum handeln (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen kann der
Kläger daraus ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aus dem Umstand, dass
der Privatgutachter am 17. Mai 2017 in Anwesenheit des Beklagten einen
Baubesuch vorgenommen hat, kann nicht geschlossen werden, dass der
Privatgutachter anlässlich des Baubesuchs bereits alle im Privatgutachten C____
vom 27. Juli 2017 erwähnten Mängel festgestellt oder den Beklagten bereits
auf die Mängel hingewiesen hätte. Es ist vielmehr ohne weiteres möglich, dass
der Privatgutachter einen Teil der Mängel erst bei der Erstellung des
schriftlichen Gutachtens am 27. Juli 2017 festgestellt und der Beklagte
erst mit dem Erhalt des schriftlichen Gutachtens Kenntnis von den Erkenntnissen
des Privatgutachters erlangt hat. Die Bemerkung in der Einleitung des
Privatgutachtens C____, dieses sei "auf Grund der gravierenden Mängel und
ausstehenden Arbeiten" erstellt worden (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2),
deutet zwar darauf hin, dass dem Beklagten gewisse Baumängel bereits anlässlich
der Mandatierung des Privatgutachters bekannt gewesen sind. Entgegen der
Auffassung des Klägers (vgl. Berufungsantwort Ziff. 22) kann daraus
aber offensichtlich nicht geschlossen werden, dass der Beklagte alle oder auch
nur einen Grossteil der von ihm behaupteten Mängel bereits damals gekannt habe.
Der Hinweis im Gutachten, eine "weitere Verschleppung der Erledigung der
Mängel und fehlenden Gewerke" werde die weitere Bewohnbarkeit des Hauses
in Frage stellen (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2; vgl. dazu
Berufungsantwort Ziff. 22), lässt einen solchen Schluss erst recht nicht
zu. Vor allem aber erscheint es ausgeschlossen, dass der Privatgutachter
anlässlich des Baubesuchs vom 17. Mai 2017 festgestellt hat, dass es sich bei
den im Gutachten erwähnten Mängeln um Planmängel handelt bzw. die erwähnten
Mängel auf Planmängeln beruhen. Den behaupteten Planmangel betreffend das
Gefälle des Flachdachs hat der Privatgutachter nicht aufgrund des Baubesuchs,
sondern aufgrund eines Plans festgestellt, und betreffend die übrigen Mängel
kann selbst dem schriftlichen Gutachten nicht entnommen werden, dass es sich um
Planmängel handle oder dass sie auf Planmängel zurückzuführen seien.

 

Das
Zivilgericht hat festgestellt, dass die behaupteten Mängel am 17. Mai 2017 vom
Privatgutachter wahrgenommen worden seien und dessen Kenntnisnahme der Mängel
durch den Augenschein dem Beklagten anzurechnen sei (angefochtener Entscheid E.
4.4.4). Sowohl diese Feststellung als auch diese rechtliche Würdigung sind
unrichtig. Der Privatgutachter hat am 17. Mai 2017 in Anwesenheit des Beklagten
einen Baubesuch vorgenommen und ein vom 27. Juli 2017 datierendes
Gutachten erstellt (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 1 f.). Gemäss dem
Privatgutachten C____ entsprechen die auf dem Plan angegebenen 1 % Gefälle
nicht den üblichen Flachdachnormen und Regeln (act. 5/8 des Zivilgerichts
S. 6). Betreffend das Gefälle des Flachdachs wird damit ein Planmangel
behauptet. Da sich der Privatgutachter für diese Feststellung auf einen Plan
stützt, ist es ohne weiteres möglich, dass er sie erst anlässlich der
Erstellung des schriftlichen Gutachtens am 27. Juli 2017 gemacht hat.
Betreffend die übrigen im Privatgutachten C____ erwähnten Mängel bzw.
ausstehenden Arbeiten/fehlenden Gewerke kann dem Gutachten nicht entnommen
werden, dass es sich dabei um Planmängel handeln würde oder diese auf
Planmängel zurückzuführen wären. Teilweise wird vielmehr ausdrücklich
festgehalten, gewisse Bestandteile des Hauses (Abkanntbleche und Plattenbelag)
seien mangelhaft ausgeführt worden (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 4 und 6). Im
Übrigen ist nochmals daran zu erinnern, dass im vorliegenden Fall zur Klärung
der Frage, ob die Baumängel auf Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu
verantworten sind, eine Begehung des Hauses unter Beizug von Fachleuten und
Detailplänen erforderlich gewesen ist (vgl. oben E. 4.3.1). Bei der
Erstellung des Gutachtens vom 27. Juli 2017 haben dem Privatgutachter aber
nur Architektenpläne/Projektpläne im Massstab 1:100 vorgelegen. Sämtliche
Detailpläne/Ausführungspläne haben gefehlt (act. 5/8 des Zivilgerichts
S. 3). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass am 27. Juli
2017 selbst der Privatgutachter nicht zweifelsfrei hat feststellen können, ob
abgesehen vom möglicherweise erst am 27. Juli 2017 festgestellten
behaupteten Mangel betreffend das Gefälle des Flachdachs weitere Planmängel
vorgelegen haben. Damit hätte der Beklagte allfällige Planmängel auch dann
nicht vor dem 27. Juli 2017 entdeckt, wenn ihm das Wissen des
Privatgutachters zuzurechnen wäre. Allerdings ist eine solche Wissenszurechnung
im vorliegenden Fall ohnehin unzulässig. Das Zivilgericht hat unter
Verweis auf Gauch festgestellt,
die Mängel, die ein vom Besteller beigezogener Sachverständiger bei seiner
Prüfung erkennt, gälten als vom Besteller selbst erkannt (angefochtener
Entscheid E. 4.4.3). Der zitierten Literaturstelle kann eine solche
Aussage jedoch nicht entnommen werden (vgl. Gauch, a.a.O., N 2137). Der Kläger behauptet unter Verweis
auf Gauch, der Besteller müsse
sich das Wissen eines von ihm beigezogenen Sachverständigen anrechnen lassen
(Berufungsantwort Ziff. 39 f.). Zumindest für den Fall, dass der Beizug
eines Sachverständigen fakultativ ist und der Bestellter über die Kenntnisse
eines durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers verfügt, lässt sich der
zitierten Literaturstelle auch eine solche Aussage nicht entnehmen (vgl. Gauch, a.a.O., N 2124). Der freiwillige
Beizug eines privaten Sachverständigen ändert zwar nichts an der Dauer der
Frist für die Prüfung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR (Gauch, a.a.O., N 2125; Koller,
a.a.O., N 600). Dies ist im vorliegenden Fall aber irrelevant, weil der
Beklagte den Privatgutachter nicht für die Prüfung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR,
sondern erst mehr als drei Jahre nach der Ablieferung des Werks beigezogen hat.
Eine rechtliche Grundlage, die es erlauben würde, die Kenntnis des
Privatgutachters dem Beklagten zuzurechnen, ist nicht ersichtlich und wird
weder vom Zivilgericht noch vom Kläger genannt. Insbesondere ist weder
behauptet noch bewiesen worden, dass der Beklagte den Privatgutachter
beauftragt oder ermächtigt hätte, Mängelrüge zu erheben. Die Erhebung einer
Mängelrüge gestützt auf das Wissen des Privatgutachters war deshalb erst
möglich, nachdem der Beklagte in der Form des schriftlichen Gutachtens Kenntnis
von den Erkenntnissen des Privatgutachters erlangt hatte.

 

Zusammenfassend
hat der Beklagte zwar nicht bewiesen, dass er alle behaupteten Planmängel am 27. Juli
2017 entdeckt hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er zu diesem
Zeitpunkt abgesehen vom behaupteten Mangel betreffend das Gefälle des
Flachdachs über das Vorliegen allfälliger Planmängel noch keine Gewissheit
gehabt hat. Aus den vorstehend erwähnten Gründen besteht aber kein vernünftiger
Zweifel, dass der Beklagte allfällige Planmängel vor dem 27. Juli 2017
nicht erkannt hat und nach Treu und Glauben auch nicht hat erkennen müssen.
Damit ist bewiesen, dass der Beklagte allfällige Planmängel jedenfalls nicht
vor dem 27. Juli 2017 entdeckt hat. Folglich hat die Rügefrist frühestens
am 27. Juli 2017 begonnen. Die Mängelrüge ist am 3. August 2017 und
damit nur sieben Tage später erfolgt. Von diesen sieben Tagen sind einer auf
einen Samstag, einer auf einen Sonntag und einer auf einen Feiertag entfallen. Gemäss dem Privatgutachten C____ werde eine weitere Verschleppung der
Erledigung der Mängel und fehlenden Gewerke die weitere Bewohnbarkeit des
Hauses in Frage stellen. Bei einem Teil der aufgeführten Mängel hat der
Privatgutachter die Dringlichkeit zur Behebung als hoch eingestuft, was
bedeute, dass sie innerhalb von maximal einem Monat bei geeignetem Wetter
erfolgen solle (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2). Selbst wenn deshalb mit dem
Zivilgericht davon ausgegangen wird, dass bei einem Teil der behaupteten Mängel
die Gefahr bestehe, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen könne (vgl. angefochtener
Entscheid E. 4.4.4), wäre die nur sieben Tage später vorgenommene Mängelrüge
auch dann rechtzeitig erfolgt, wenn der Beklagte allfällige Planmängel am 27. Juli
2017 erkannt hätte. 

 

4.3.3   Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt
sich, dass das Planwerk des Klägers nicht gemäss Art. 370 Abs. 2 oder 3 OR
genehmigt gilt und allfällige Mängelrechte des Beklagten gegenüber dem Kläger
nicht wegen verspäteter Rüge verwirkt sind. Dass der Beklagte einen Teil der
allfälligen Planmängel im Zeitpunkt der Rüge vom 3. August 2017 möglicherweise
noch gar nicht zweifelsfrei festgestellt hat, ist irrelevant, weil es dem Besteller
freisteht, Mängel auch vor Beginn der Rügefrist auf blossen Verdacht oder
blosse Vermutung hin zu rügen (vgl. oben E. 3.3.3).

 

4.4

4.4.1   Als mögliche Mängelrüge hat das
Zivilgericht nur die E-Mail des Beklagten vom 3. August 2017 (act. 5/7 des Zivilgerichts)
berücksichtigt (angefochtener Entscheid E. 4.4.1 f. und 4.4.4). Dies
ist vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandet worden. Folglich ist
nur noch zu prüfen, ob der Beklagte mit der E-Mail vom 3. August 2017
wirksam Planmängel gerügt hat. Diesbezüglich hat das Zivilgericht keine
Feststellungen getroffen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer
Schadenersatzforderung des Beklagten gegen den Kläger wegen fehlerhafter Pläne
sowie der Verrechnung der eingeklagten Forderung mit einer allfälligen
Schadenersatzforderung wegen fehlerhafter Pläne hat das Zivilgericht nicht
geprüft (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4.4). Damit ist der Sachverhalt
in wesentlichen Teilen zu vervollständigen. Unter den gegebenen Umständen ist
es geboten, die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zu
neuer Entscheidung im Sinn der vorstehenden Erwägungen an das Zivilgericht
zurückzuweisen.

 

4.4.2   Weder
ein mangelhafter Plan als solcher noch ein Minderwert der Planungsleistung
aufgrund von Planmängeln stellen einen Schaden im Sinn von Art. 368
Abs. 1 f. OR dar. Entsprechend kann der Bauherr dafür keinen
Schadenersatz verlangen. Bei gegebenen Voraussetzungen könnte der Bauherr
allerdings Wandelung, Nachbesserung oder Minderung verlangen (vgl. Denzler/Hochstrasser, a.a.O.,
N 9.79, 9.82 und 9.160; vgl. zur Honorarminderung Egli/Stöckli, § 8 Das
Planerhonorar, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,
Zürich 2019, S. 289 ff. N 8.177). Diese Mängelrechte hat
das Zivilgericht nicht geprüft. Da der Beklagte dies in der Berufung nicht
beanstandet hat, sind sie auch vom Appellationsgericht im Berufungsverfahren
und vom Zivilgericht nach der Rückweisung der Sache nicht mehr zu prüfen.

 

5.

5.1      Bei einem Rückweisungsentscheid kann
die Berufungsinstanz die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten in
Anwendung von Art. 104 Abs. 2 ZPO definitiv verteilen oder die Verteilung
gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen (AGE ZB.2018.5 vom 18.
September 2019 E. 3.1; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1566 f.; vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 61 und 63). Vorbehältlich
besonderer Gründe (dazu etwa Seiler,
a.a.O., N 1567) erscheint es insbesondere dann zweckmässig, die Verteilung
der Kosten des Berufungsverfahrens der ersten Instanz zu überlassen, wenn der
Prozessausgang in der Sache noch offen ist (BGer 4A_364/2013 vom
5. März 2014 E. 15.4, 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017
E. 3.3.2; AGE ZB.2018.5 vom 18. September 2019 E. 3.1, ZB.2016.28 vom 23.
August 2018 E. 3, ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1). Dies
ist vorliegend der Fall. Die Festsetzung der Höhe dieser Kosten bleibt hingegen
in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (AGE ZB.2016.28 vom 23. August
2018 E. 3, ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1; Seiler, a.a.O., N 1566).

 

5.2      Im erstinstanzlichen Verfahren hat
der Kläger beantragt, der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 32'582.40 zuzüglich
Zins zu verpflichten. Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Zivilgericht den
Beklagte zur Zahlung von CHF 24'344.85 zuzüglich Zins verurteilt und das
weitergehende Begehren des Klägers abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der
Beklagte die Abweisung der Klage infolge Verrechnung. Der Kläger beantragt die
Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Damit beträgt der Streitwert des
Berufungsverfahrens CHF 24'344.85. 

 

5.3      Die Grundgebühr berechnet sich im
Berufungsverfahren in Zivilsachen gemäss den Ansätzen nach §§ 5 bis 10 des
Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810). Verringert sich
der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Grundgebühr auf der Grundlage
des noch strittigen Betrags festzusetzen (§ 12 Abs. 2 GGR). Bei einem
Streitwert von über CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– beträgt die Grundgebühr im
ordentlichen Verfahren gemäss § 5 Abs. 1 GGR CHF 1'000.– bis CHF 3'000.–.
Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter Berücksichtigung der tatsächlichen und
rechtlichen Komplexität festgesetzt. Im Verhältnis zum Streitwert ist der
vorliegende Fall überdurchschnittlich komplex. Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens werden deshalb auf CHF 3'000.– festgesetzt.

 

5.4      Das Honorar berechnet sich im
Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§
12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons
Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Massgebend ist dabei der zweitinstanzliche
Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Nach den für das erstinstanzliche Verfahren
geltenden Grundsätzen beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von über
CHF 8'000.– bis CHF 30'000.– im mündlich geführten vereinfachten Verfahren
CHF 1'120.– bis CHF 2'900.– (§ 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 HO). Innerhalb
des Mindest- und Höchstansatzes bemisst sich das Honorar nach dem Umfang der
Bemühungen, der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache für die Auftraggeberin und
den Auftraggeber sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht (§ 2 Abs. 1 und 2 HO). Im Berufungsverfahren ist zwar nur noch ein
kleiner Teil der vor dem Zivilgericht strittigen Punkte umstritten geblieben
und hat nur ein einfacher Schriftenwechsel ohne Verhandlung stattgefunden.
Trotzdem ist das Verfahren im Verhältnis zum Streitwert überdurchschnittlich
aufwändig und komplex gewesen. Das nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen berechnete Grundhonorar ist deshalb mit CHF 2'900.–
zu bemessen. Dieser Höchstansatz des Grundhonorars ergibt eine ausreichende
Vergütung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsantwort zwar
ziemlich umfangreich ist, ein Teil davon aber im Wesentlichen den im
erstinstanzlichen Verfahren erstellten Plädoyernotizen entspricht. Ein Zuschlag
gemäss § 5 Abs. 1 lit. a HO ist deshalb nicht gerechtfertigt. Der Zuschlag
für die Schriftlichkeit des (Berufungs-)Verfahrens (§ 4
Abs. 2 HO), der Abzug für das Berufungsverfahren (§ 12
Abs. 1 HO) und das Entfallen des Aufwands für eine Verhandlung (vgl. § 3
Abs. 2 HO) heben sich gegenseitig auf (vgl. AGE BEZ.2018.54
vom 17. Juni 2019 E. 4.2, BEZ.2018.27 vom
17. Januar 2019 E. 4.2, BEZ.2017.6 vom
6. Juni 2017 E. 5.2). Damit beträgt eine volle
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren CHF 2'900.–.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung der
Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019
(K3.2017.11) aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Zivilgericht
zurückgewiesen.

 

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF
3'000.– festgesetzt.

 

Die Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren wird auf CHF 2'900.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF
223.30, festgesetzt.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.