# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db4300c2-9808-5801-af7f-bf2e0724c98c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.10.2018  VB.2018.00242
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00242_2018-10-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00242	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.10.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Aufstockung eines überhohen Gebäudes. 

Gemäss der bisherigen Praxis führte die Aufstockung eines überhohen Gebäudes zu keiner neuen oder weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG (sofern keine Übergeschossigkeit resultierte), da sich diese nicht auf die Gebäudehöhe im Rechtssinn auswirkt (E. 3.1). Diese rein formelle Betrachtungsweise ist gemäss einem jüngeren Entscheid des Bundesgerichts durch eine materielle Sichtweise zu ersetzen (E. 3.2). Änderung der Praxis: Im Rahmen der materiellen Sichtweise kann das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung von massgeblicher Bedeutung sein (E. 3.3).

Die Gebäudehöhe wird an einer Gebäudeecke um maximal 30 cm überschritten (E. 4). Insofern überschreitet das Wohnhaus die zulässige Gebäudehöhe nur sehr geringfügig (E. 5.2). Das geplante Attikageschoss verstärkt in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe nicht massiv. Andernfalls wäre jegliche Aufstockung eines die Gebäudehöhe auch in einem sehr geringfügigen Ausmass überschreitenden Gebäudes eine weitergehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dar, was der Norm – zumindest bei Rechtswidrigkeit infolge Gebäudehöhenüberschreitung – die Anwendung versagen würde (E. 5.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ATTIKAGESCHOSS
AUFSTOCKUNG
BESTANDESGARANTIE
GEBÄUDEHÖHE
GEWACHSENER BODEN
GEWACHSENES TERRAIN
PRAXISÄNDERUNG
VORSCHRIFTSWIDRIGE BAUTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 253a PBG
§ 280 Abs. 1 PBG
§ 357 Abs. 1 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00242

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 4. Oktober 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber José Krause.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,  

 

2.    B, 

 

 

beide vertreten durch
RA C, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

1.1  D, 

 

1.2  E, 

 

beide vertreten durch RA F, 

 

2.    Bauausschuss Hinwil, 

Beschwerdegegnerschaft, 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 3. April 2017 erteilte der
Bauausschuss Hinwil E und D die baurechtliche Bewilligung für verschiedene
bauliche Änderungen, darunter auch eine Aufstockung, des bestehenden
Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02
in Hinwil.

II.  

Den dagegen von A und B erhobenen Rekurs wies das
Baurekursgericht Zürich mit Entscheid vom 7. März 2018 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrenten ab, soweit es darauf eintrat.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhoben A und B am 23. April
2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten
dessen Aufhebung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Bauherrschaft.

Am 14. Mai 2018 beantragte das Baurekursgericht ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 22. Mai
2018 stellte die Bauherrschaft den Antrag, es sei zu verfügen, dass die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde auf die Aufstockung des Gebäudes
beschränkt sei und der Umbau der bestehenden Wohnungen in den Vollgeschossen
von dieser aufschiebenden Wirkung nicht betroffen sei, unter Regelung der
Nebenfolgen im Hauptentscheid. Mit Eingabe vom 23. Mai 2018 verzichtete
der Bauausschuss Hinwil auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort. Die
Bauherrschaft stellte am 25. Mai 2018 den Antrag, es sei die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer. Am 5. Juni 2018
äusserten sich die Beschwerdeführer zum Gesuch der Bauherrschaft um Beschränkung
der aufschiebenden Wirkung und beantragten dessen Abweisung. Die Bauherrschaft
hielt mit Eingabe vom 14. Juni 2018 an ihrem Gesuch fest. Am 9. Juli
2018 erstatteten die Beschwerdeführer ihre Replik unter Festhaltung an den
Beschwerdeanträgen. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2018 wurde das
Begehren um Beschränkung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die
Bauherrschaft erstattete mit Eingabe vom 17. August 2018 ihre Duplik mit
gegenüber der Beschwerdeantwort unveränderten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
sind erfüllt.

2.
 

2.1 Das
Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt nach der geltenden Bau- und Zonenordnung
von Hinwil in der Wohnzone W/2.6. Es ist mit einem Mehrfamilienhaus überstellt,
dessen Nordwestfassade an die Südostfassade des Wohnhauses auf dem benachbarten
Grundstück Kat.-Nr. 03 anstösst. Dieses wiederum ist mit einem weiteren
Mehrfamilienhaus auf der Parzelle Kat.-Nr. 04 zusammengebaut. Die drei
Mehrfamilienhäuser bilden einen einheitlichen Gebäudekomplex, wobei das
Wohnhaus auf dem Baugrundstück gegenüber dem benachbarten Gebäude um ca.
5 m in nordöstlicher Richtung verschoben ist. Die Bauherrschaft plant
verschiedene bauliche Massnahmen im Gebäudeinnern sowie die Aufstockung des
bestehenden Flachdachs durch ein Attikageschoss. Ausserdem sollen die
Gebäudehülle mit einer Wärmedämmung versehen und auf dem Vorplatz zwei
zusätzliche Aussenabstellplätze erstellt werden.

2.2 Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nur noch die Aufstockung strittig, welche
die Baubewilligungsbehörde in Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG
bewilligte. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine Rechtsverweigerung
vor, da sie den Sachverhalt nicht ausreichend abgeklärt habe. Zwar sei
unbestritten, dass das bestehende Mehrfamilienhaus die in der fraglichen Zone
zulässige Gebäudehöhe überschreite. Das gewachsene Terrain sei jedoch aus den
Baueingabeplänen nicht ersichtlich, sodass das Ausmass der
Gebäudehöhenüberschreitung nicht feststellbar sei. Eine Anwendung von
§ 357 Abs. 1 PBG und insbesondere die in einem neuen Entscheid vom
Bundesgericht geforderte materielle Sichtweise sei ohne Kenntnis des Masses der
Gebäudehöhenüberschreitung und damit ohne klare Planunterlagen nicht möglich.
Darin, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, den Sachverhalt diesbezüglich
abklären zu lassen oder selber genauer abzuklären, liege eine
Rechtsverweigerung. Zu berücksichtigen sei, dass das streitbetroffene Gebäude
aufgrund der Isolation optisch noch höher in Erscheinung trete.

3.
 

3.1 Gemäss
§ 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die
Bauvorschriften widersprechen, umgebaut oder erweitert werden, wenn keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für
neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die
erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

Gemäss der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts – auf
welche sich auch die Vor­instanz im angefochtenen Entscheid beruft – führte die
Aufstockung eines überhohen Gebäudes durch ein Dachgeschoss zu keiner neuen
oder weitergehenden Abweichung von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1
PBG, sofern keine Übergeschossigkeit resultierte. Diese Praxis wurde damit
begründet, dass in diesem Zusammenhang nicht die First- bzw. die Gesamthöhe des
Gebäudes massgeblich sei. Vielmehr werde die Gebäudehöhe von der Schnittlinie
zwischen der Fassade und der Dachfläche des obersten Vollgeschosses auf den
darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG). Die
geplante Dachgeschossaufstockung habe keinen Einfluss auf die Dachfläche des obersten
Vollgeschosses und wirke sich damit auch nicht auf die Gebäudehöhe im
Rechtssinn aus. Es liege damit auch keine neue oder weitergehende Abweichung
von Vorschriften vor (vgl. VGr, 2. März 2017, VB.2016.00532, E. 2.4).

3.2 Demgegenüber
gelangte das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid mit folgenden
Überlegungen zu einem anderen Ergebnis: Das Bundesgericht habe bereits in
seinem Entscheid vom 1. Februar 2017 grossen Wert auf die tatsächlichen
Auswirkungen der geplanten Errichtung eines Attikageschosses gelegt. Im zu
beurteilenden Fall ändere die Auf­stockung zwar die Gebäudehöhe im rechtlichen
Sinn nicht. Diese rein formelle Betrachtungsweise führe jedoch zu einem
stossenden Ergebnis und erweise sich deshalb als unhaltbar. Es sei offenkundig,
dass eine Baute mit zusätzlichem Attikageschoss viel höher wirke und auch
effektiv erhebliche negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Das geplante
Attikageschoss verstärke in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den
optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe
massiv. Auf Grundlage dieser – zwingend gebotenen – materiellen Sichtweise
führe die geplante Aufstockung in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung
tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357
Abs. 1 PBG (vgl. BGr, 1. März 2018, 1C_231/2017, E. 4.5 ff).

3.3 Aufgrund
dieses neuen Entscheids des Bundesgerichts lässt sich die bisherige Praxis des
Verwaltungsgerichts, welche auf die im Zürcherischen Planungs- und Baugesetz
geregelte technische Gebäudehöhe abstellte, nicht mehr halten. Diese vom Bundesgericht
als "formelle Betrachtungsweise" bezeichnete Vorgehensweise ist durch
eine im Einzelfall vorzunehmende "materielle Sichtweise" zu ersetzen.
Dass das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung eines
streitbetroffenen Gebäudes unter diesen Umständen von massgeblicher Bedeutung
ist bzw. sein kann, liegt auf der Hand, dies im Gegensatz zur bisherigen
Praxis, bei welcher das Mass der Überschreitung der Gebäudehöhe in Zusammenhang
mit der Beurteilung der Frage nach einer neuen oder weitergehenden Abweichung
von baurechtlichen Vorschriften unmassgeblich war. Im Rahmen der anschliessend
gebotenen Abwägung der Interessen der Bauherrschaft einerseits und
nachbarlichen sowie öffentlichen Interessen andererseits fand das Ausmass der
Gebäudehöhenüberschreitung allerdings Beachtung.

Nach dem Gesagten erweist sich die Auffassung der
Beschwerdeführer, eine Beurteilung des Bauvorhabens sei im Lichte der neusten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ohne genaue Kenntnis des Ausmasses der
Gebäudehöhenüberschreitung durch das streitbetroffene Gebäude möglich, als
zutreffend. Insofern ist die Rüge berechtigt.

4.
 

4.1 Die
zulässige Gebäudehöhe wird gemäss § 280 Abs. 1 PBG von der jeweiligen
Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen
Boden gemessen. Gemäss gefestigter Rechtsprechung ist bei Änderung oder
Erweiterung einer Baute der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen
Gesuchs für die "Stammbaubewilligung" massgebend und nicht das
Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (VGr, 31. August
2017, VB.2017.00057, E. 6.2.1; 28. September 2005, VB.2005.00295 =
BEZ 2006 Nr. 9).

4.2 Zulässig
ist in der fraglichen Wohnzone W/2.6 nach der geltenden Bau- und Zonenordnung
eine Gebäudehöhe von 10,5 m. Der gewachsene Boden bei Einreichung des
ursprünglichen Stammbaugesuchs ist in den vorliegenden Baueingabeplänen
unbestrittenermassen nicht verzeichnet. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer lässt sich der ursprüngliche Terrainverlauf aber den
vorliegenden Akten entnehmen und ist nicht – mangels genügender Planunterlagen
– von einer Gebäudehöhe von 13,5 m auszugehen. Zwar ist die von der Baubehörde
eingereichte Skizze undatiert und ungestempelt. Das gewachsene Terrain ist aber
im Plan Nr. 05 vom 14. Juni 1963 eingetragen. Die Terrainangaben in
der Skizze entsprechen den Angaben im gestempelten und unterzeichneten
Fassadenplan von 1963. Diese Unterlagen zeigen das ursprünglich gewachsene
Terrain, welches von der G-Strasse in südwestlicher Richtung leicht ansteigend
verlief und im Bereich der Nordostfassade des Gebäudes zugunsten der Garagen
abgegraben wurde. Gemäss diesen Plänen misst die Gebäudehöhe 10,5 m an der
südöstlichen Gebäudeecke, 10,5 m an der südwestlichen Gebäudeecke bzw.
10,8 m an der nordöstlichen Gebäudeecke. Die Gebäudehöhe lässt sich also
bezüglich der Südostfassade und der Nordostfassade unmittelbar den Plänen
entnehmen. Keine Terrainangaben enthält die planerische Darstellung der
Südwestfassade. Dies ist allerdings unerheblich, da angesichts der vorhandenen
Terrainangaben davon auszugehen ist, dass lediglich an der Nordostfassade
abgegraben wurde und das ursprünglich gewachsene Terrain im Südwesten dem
gestalteten entspricht.

Damit ergibt sich aus den Planunterlagen, dass die
Gebäudehöhe des streitbetroffenen Wohnhauses an der Nordostfassade um maximal
30 cm (an der nordöstlichen Gebäudeecke) überschritten wird, während das
Mehrfamilienhaus die Gebäudehöhe von 10,5 m an der Südwestfassade und an
der Südostfassade überall einhält. Weitere Sachverhaltsermittlungen erweisen
sich demzufolge als nicht erforderlich. Insbesondere besteht kein Anlass zur
Annahme, dass das gewachsene Terrain in den Plänen von 1963 nicht dem
gewachsenen Boden im Zeitpunkt der damaligen Baueingabe entsprechen könnte bzw.
dass im Bereich des Baugrundstücks zum Zeitpunkt des Stammbaugesuchs
massgebliche Aufschüttungen vorgenommen worden seien, wie dies die
Beschwerdeführer – allerdings in unsubstanziierter Weise – behaupten.

5.
 

5.1 Zu
beurteilen ist daher die Aufstockung eines bestehenden, die Gebäudehöhe um
maximal 30 cm an einer Gebäudeecke überschreitenden Mehrfamilienhauses im
Lichte der Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG.

5.2 Im Rahmen
einer vom Bundesgericht geforderten materiellen Sichtweise ist davon
auszugehen, dass das streitbetroffene Wohnhaus die zulässige Gebäudehöhe nur
sehr geringfügig überschreitet und daher im bestehenden Zustand nicht in
wahrnehmbarer Weise "zu hoch" in Erscheinung tritt. Dies gilt im
vorliegenden Fall umso mehr, als auch die benachbarten beiden Wohnhäuser, welche
der gleichen Überbauung angehören und teilweise mit dem streitbetroffenen
Gebäude zusammengebaut sind, eine vergleichbare Überschreitung der Gebäudehöhe
aufweisen. Es liegt daher kein mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid
vergleichbarer Fall vor, in dem das aufzustockende Gebäude die zulässige
Gebäudehöhe um teilweise bis zu 2,5 m überschritt, was etwa einer
Nettogeschosshöhe entspricht.

5.3 Bei einer
Überschreitung der Gebäudehöhe in einem geringfügigen Ausmass von maximal 30 cm
kann nicht davon gesprochen werden, das geplante Attikageschoss verstärke in
Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende
Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv. Andernfalls müsste aus dem
zitierten Entscheid des Bundesgerichts konsequenterweise der Schluss gezogen
werden, jegliche Aufstockung eines die Gebäudehöhe auch in einem sehr
geringfügigen Ausmass überschreitenden Gebäudes stelle eine weitergehende Abweichung
im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dar. Damit würde die vom kantonalen
Recht in § 357 Abs. 1 PBG gewährleistete Bestandesgarantie –
zumindest bei Rechtswidrigkeit infolge Gebäudehöhenüberschreitung – unterlaufen
und der Bestimmung ihre Anwendung versagt. Diese Auffassung kann dem zitierten
Entscheid des Bundesgerichts nicht zugrunde gelegen haben.

Dass die Aussenwärmedämmung zu einer Erhöhung des Gebäudes
im rechtstechnischen Sinn führt, wird nicht geltend gemacht und wäre im Übrigen
mit der Bestimmung von § 253a PBG, wonach Aussenwärmedämmungen bis zu
35 cm Dicke an bestehenden Gebäuden unbesehen rechtlicher
Abstandsvorschriften, Längenmasse und Höhenmasse angebracht werden dürfen,
nicht vereinbar. Private Interessen der Nachbarn, welche die Interessen der
Bauherrschaft an der Aufstockung zu überwiegen vermöchten, werden nicht geltend
gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Die geplante Aufstockung tangiert
weder die nachbarliche Aussicht noch die Belichtung der benachbarten
Wohnhäuser. Mithin stehen der Aufstockung keine überwiegenden Interessen
entgegen.

Damit erweist sich die geplante Errichtung eines
Attikageschosses auf dem bestehenden Wohnhaus als im Lichte von § 357 Abs. 1
PBG bewilligungsfähig.

6.
 

6.1 Zusammenfassend
ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden aufzuerlegen
(§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem
Verfahrensausgang steht ihnen keine Parteientschädigung zu. Hingegen sind die
Beschwerdeführenden zu einer angemessenen Parteientschädigung an die
Bauherrschaft zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellkosten,

Fr. 5'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführer werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung
verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von
Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …