# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1bc0cef9-e9bd-5cdb-9163-99111697c5a6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-31
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.08.2010 E-5644/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-5644-2009_2010-08-31.pdf

## Full Text

Cour V
E-5644/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  3 1  a o û t  2 0 1 0  

Jean-Pierre Monnet (président du collège), 
Gérald Bovier, Markus König, 
Walter Stöckli (président de cour) et Bruno Huber, juges, 
Anne-Laure Sautaux, greffière.

A._______, née le (...),
recourante, pour elle-même et ses enfants,
B._______, (...), et
C._______, (...), 
Erythrée,
représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s 
(SAJE), 

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ; 
décision de l'ODM du 31 août 2009 / N_______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

E-5644/2009

Faits :

A.
Le  8 janvier 2009,  A._______  a déposé  une  demande  d'asile  en 
Suisse pour elle-même et ses deux enfants. Elle n'a présenté aucun 
document  d'identité,  à  l'exception  d'une  copie  d'une  attestation 
d'accomplissement  du  service  militaire  délivrée  par  les  autorités 
érythréennes.

B.
La comparaison  des données dactyloscopiques de l'intéressée avec 
celles  enregistrées  dans  la  base  de  données  centrale  informatisée 
(système Eurodac) a été effectuée le 9 janvier 2009 avec le résultat 
suivant : celle-ci a déposé une demande d'asile à D._______ (Calabre, 
Italie) le 19 septembre 2003.

C.
L'intéressée  a  été  entendue  le  14 janvier  2009  au  Centre 
d'enregistrement  et  de  procédure  (CEP)  de  Vallorbe. Elle  a  déclaré 
avoir  quitté  l'Erythrée,  son  pays  d'origine,  en  février  2007  et  avoir 
séjourné en Italie du 1er décembre 2008 jusqu'au 7 janvier 2009 sans 
y  avoir  déposé  de  demande  d'asile.  Confrontée  au  résultat  de  la 
comparaison  de  ses  données  dactyloscopiques,  elle  a  déclaré,  en 
substance, avoir quitté l'Erythrée en février 2002 avec son compagnon 
(ou époux), E._______, né en (...), et leur premier enfant. Ensemble, 
ils  seraient  entrés  en  Italie  en août  2003. Ils  auraient  effectivement 
déposé une demande d'asile  à D._______ le 19 septembre suivant ; 
l'intéressée  se  serait  fait  enregistrer  sous  une  identité  partiellement 
fausse  et  différente  de  celle  dont  elle  s'est  prévalue  en  Suisse,  à 
savoir sous celle de F._______, née en (...). Ils auraient d'abord vécu 
dans un camp. Puis, un logement dans la ville de D._______ aurait été 
mis  à  leur  disposition.  Après  un  certain  temps,  ils  en  auraient  été 
expulsés ;  l'alimentation  en  eau  et  en  électricité  de  leur  habitation 
aurait été coupée. Ils auraient alors squatté, toujours à D._______, un 
immeuble  abandonné ; ils  auraient  ainsi  vécu  sans  eau  courante  ni 
électricité. Ils auraient obtenu un titre de séjour en Italie ; elle n'aurait 
pas  pu  le  produire  parce  qu'à  l'occasion  d'une  demande  de 
renouvellement  les  autorités  italiennes  l'auraient  gardé. L'intéressée 
aurait  parfois  travaillé  sans  autorisation ;  son  compagnon  aurait 
travaillé  occasionnellement.  Ils  n'auraient  jamais  reçu  d'aide 
humanitaire de la part des autorités italiennes. Le 8 janvier 2009, elle 

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aurait gagné la Suisse avec ses deux enfants dans l'espoir d'y trouver 
de meilleures conditions de vie et avec l'aide d'un passeur, pour une 
somme de 300 euros. Son compagnon serait resté à D._______.

D.
Le  10 juin  2009,  l'ODM  a  transmis  aux  autorités  italiennes  via  le 
réseau de communication électronique "DubliNet" une requête aux fins 
de reprise en charge de l'intéressée et de ses enfants ; un accusé de 
réception de cette requête par les autorités italiennes a été versé au 
dossier de la cause. Par courriel du 25 juin 2009, l'ODM a fait savoir 
aux autorités italiennes que, conformément à l'art. 20 § 1 point c) du 
règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant 
les  critères  et  mécanismes  de  détermination  de  l'Etat  membre 
responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un 
des  Etats  membres  par  un  ressortissant  d'un  pays  tiers  (ci-après : 
règlement  Dublin,  JO L 50/1  du 25.2.2003),  il  estimait  que  celles-ci 
étaient  responsables  pour  l'examen  de  la  demande  d'asile  de 
l'intéressée.

E.
Par décision du 31 août 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la 
demande d'asile de l'intéressée en application de l'art. 34 al. 2 let. d de 
la  loi  sur  l'asile  du  26  juin  1998  (LAsi,  RS  142.31),  a  prononcé  le 
renvoi de celle-ci et de ses enfants en Italie et a ordonné l'exécution 
immédiate de cette mesure. 

L'ODM a  constaté  que  l'Italie  n'avait  pas  répondu  à  sa  requête  du 
10 juin 2009 aux fins de reprise en charge fondée sur des données 
obtenues par  le  système Eurodac à l'échéance,  le  25 juin  2009,  du 
délai réglementaire de deux semaines. Cet office a considéré que le 
silence de l'Italie, Etat responsable de l'examen de la demande d'asile,  
équivalait  à  une acceptation  de sa part  de la  reprise  en  charge de 
l'intéressée et de ses enfants. Il a donc décidé de ne pas examiner la  
demande d'asile et de transférer l'intéressée et ses enfants vers l'Italie. 
Il a précisé que la mise en oeuvre de ce transfert devait intervenir au 
plus  tard  le  26 décembre  2009  sous  réserve  d'interruption  ou  de 
prolongation. 

L'ODM a  ensuite  indiqué  que  l'intéressée  et  ses  enfants  pouvaient 
obtenir en Italie une protection effective contre le refoulement vers leur 
pays d'origine et  qu'il  n'y  avait  aucun indice  laissant  présager  qu'ils 

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seraient  menacés  en  Italie  d'un  traitement  contraire  à  l'art. 3  de  la 
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme 
et  des  libertés  fondamentales (CEDH, RS 0.101). Il  a  ajouté que le 
manque allégué en Italie de logement et de moyens de subsistance 
n'était pas pertinent. Il a considéré que l'exécution de leur renvoi vers 
ce  pays  était  par  conséquent  licite,  de  même  qu'il  était 
raisonnablement exigible et possible.

Enfin, l'ODM a décidé qu'un éventuel recours formé contre sa décision 
n'aurait pas d'effet suspensif.

F.
Le 8 septembre 2009, l'intéressée a recouru,  pour  elle-même et  ses 
enfants,  contre  la  décision  précitée  de  l'ODM.  Elle  a  conclu  à 
l'annulation de la décision de l'ODM et au renvoi de la cause à l'ODM 
pour  nouvelle  décision.  Elle  a  demandé  la  « restitution »  de  l'effet 
suspensif au recours et l'octroi de l'assistance judiciaire partielle.

Elle  a  d'abord  fait  valoir  que  la  décision  de  l'ODM  n'était  pas 
suffisamment  motivée sur  la  question de la  licéité  de l'exécution  de 
son renvoi en Italie.

Elle a ensuite rappelé qu'un logement avait été mis à sa disposition à 
D._______ deux ans durant. Elle aurait ensuite vécu avec ses enfants 
pendant trois ans et deux mois dans une maison abandonnée, sans 
eau  courante,  ni  électricité  ni  chauffage,  qu'elle  aurait  dû  partager 
avec  des  squatters  de  passage. Ses  enfants  et  elle-même auraient 
souffert de la faim et du froid. Les autorités italiennes ne lui auraient  
fourni aucune aide de quelque nature qu'elle soit. Elle n'aurait subsisté 
en Italie que grâce à la charité et à l'aide d'organismes caritatifs, en 
particulier religieux. Elle se serait séparée de « son mari » lors de son 
départ pour la Suisse.

Elle  a  soutenu  que  les  conditions  de  dénuement  complet  dans 
lesquelles elle avait été contrainte de vivre avec ses enfants en Italie  
les  quatre  dernières  années  ayant  précédé  leur  venue  en  Suisse 
constituaient  un  traitement  contraire  à  l'art. 3  CEDH.  Elle  a  fait 
référence à un rapport attestant du déficit de logements nécessaires à 
l'accueil  des  demandeurs  d'asile  en  Italie  (cf. MARIA CRISTINA ROMANO, 
The  Italian  asylum  procedure  - some  problematic  aspects,  in :  The 
Refugee Documentation Center, The Researcher, volume 4, issue 2, 

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juin 2009, p. 28 à 30). 

Elle  a  également  fait  référence  à  certains  cas  de  non-respect  par 
l'Italie  de  mesures  provisoires  contraignantes  adoptées  par  la  Cour 
européenne des droits de l'homme dans le cadre d'expulsions ayant 
eu  lieu,  en  particulier  vers  la  Tunisie,  pour  lesquels  Thomas 
Hammarberg,  commissaire  aux  droits  de  l'homme  du  Conseil  de 
l'Europe,  a  exprimé  ses  préoccupations  dans  un  rapport  du 
16 avril 2009. 

Elle a conclu de ce qui précède que l'exécution de son renvoi en Italie  
était  contraire au principe de non-refoulement prévu à l'art.  33 de la 
Convention  du  28 juillet  1951  relative  au  statut  des  réfugiés 
(Convention de Genève, RS 0.120) et à l'art. 3 CEDH, voire à l'intérêt 
supérieur de ses enfants au sens de l'art. 3 al. 1 de la Convention du 
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107).

Elle a également conclu à ce que l'exécution de son renvoi en Italie 
soit  déclarée  comme n'étant  pas  non  plus  raisonnablement  exigible 
dès lors  qu'elle  était  particulièrement vulnérable, compte tenu de sa 
situation de femme seule avec deux enfants en bas âge.

G.
Par décision incidente du 17 septembre 2009, le Tribunal a admis la 
demande d'octroi de l'effet suspensif. 

Par ce même prononcé, il a imparti un délai au 19 octobre 2009 à la 
recourante pour apporter la preuve par pièces de ses allégués relatifs 
à sa condition en Italie de femme seule (donc ayant été abandonnée 
par  son  époux  ou  compagnon  ou  l'ayant  quitté  définitivement),  de 
l'absence de décision des autorités italiennes sur sa demande d'asile 
et  de  possibilités  d'obtention  d'autorisations  de  travail  (par  divers 
documents administratifs  récents  relatifs  à  son statut  en Italie),  des 
éventuelles  décisions  de  renvoi  prises  par  les  autorités  italiennes  à 
son  encontre,  de  ses  conditions  de  séjour  en  Italie  (attestations 
circonstanciées d'organismes privés qui lui ont apporté de l'aide, etc.),  
ainsi que de toutes autres preuves utiles.

H.
Le  13 octobre  2009,  la  recourante  a  produit  une  attestation  du 
22 septembre  2008  de  G._______,  représentant  de  l'association 

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Centro  Astalli  pour  l'assistance  aux  immigrés  à  H._______,  une 
association du Service des Jésuites pour les réfugiés en Italie. Selon 
ce document, l'intéressée, titulaire du permis de séjour no (...) délivré 
le (...) août 2008, a été autorisée à utiliser l'adresse de l'association à 
H._______ dès le (...) septembre 2008.

Elle a affirmé que ce document prouvait qu'elle avait dû recourir aux 
services d'une association caritative pour sa survie, tout en précisant 
que  les  autorités  italiennes  avaient  une  capacité  d'accueil  des 
demandeurs d'asile largement insuffisante.

I.
Dans sa réponse du 13 novembre 2009, l'ODM a préconisé le rejet du 
recours.  Il  a  observé  qu'en  application  du  droit  international  public, 
l'Italie était l'Etat désigné compétent pour le traitement de la demande 
d'asile  et  que la  recourante  n'avait  apporté  aucun  élément  nouveau 
pouvant  renverser  la  présomption  que  ce  pays  était  un  Etat  sûr, 
susceptible  de  lui  apporter  une  protection  efficace. De  l'avis  de  cet  
office,  les  conditions  de  vie  en  Italie,  même  si  elles  paraissaient 
difficiles,  ne pouvaient  pas être interprétées comme constituant  une 
violation par l'Italie de ses obligations en matière de droits de l'homme.

J.
Dans sa réplique du 26 novembre 2009, la recourante a rappelé les 
motifs  de  son  recours  et  a  confirmé  ses  conclusions. Elle  a  fait 
référence à la situation d'un Somalien mineur qui, consécutivement à 
son transfert de Suisse en Italie, se serait retrouvé à Rome livré à lui-
même pendant quatre jours ainsi qu'à celle d'une femme qui n'aurait 
pas été prise en charge par  les autorités italiennes à son arrivée à 
Rome  et,  à  défaut  d'avoir  bénéficié  d'un  lieu  d'accueil,  aurait  été 
victime d'une séquestration et de viols. Elle a fait valoir que la décision 
de l'ODM ne comportait aucune motivation individualisée s'agissant de 
« l'exigibilité de l'exécution de son renvoi » avec ses enfants en Italie, 
alors même qu'en tant que femme seule avec des enfants en bas âge, 
elle faisait partie d'une catégorie de personnes vulnérables et qu'elle 
avait invoqué la précarité de leurs conditions de séjour antérieures en 
Italie. 

K.
Par courrier du 8 décembre 2009, la recourante a déposé un certificat 
médical  daté  du  6  décembre  2009,  selon  lequel  elle  a  été  suivie 

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depuis  le  3 avril  2009 pour  une  anémie importante  nécessitant  des 
« perclusions du fer » par voie veineuse une à deux fois par semaine ; 
ses valeurs de fer se sont ainsi fortement améliorées. Toujours selon 
cette  pièce,  elle  présentait  enfin  des  troubles  du  sommeil  et  une 
anxiété  importante  nécessitant  une  prochaine  prise  en  charge.  La 
recourante a estimé dès lors qu'elle devait être considérée comme une 
personne appartenant  à  un groupe vulnérable  ce qui  rendait,  à  son 
avis,  l'exécution  de  son  renvoi  vers  l'Italie  inexigible  au  sens  de 
l'art. 83 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr, RS 142.20).

L.
Les autres faits et arguments ressortant du dossier seront évoqués si 
nécessaire dans les considérants qui suivent.

Droit :

1.

1.1 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), et sous réserve des exceptions 
prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif  fédéral (ci-après : le 
Tribunal)  connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de 
l'art. 5 de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues 
par  l'ODM  concernant  l'asile  et  le  renvoi  de  Suisse  peuvent  être 
contestées  devant  le  Tribunal  conformément  à  l'art.  33  let.  d  LTAF 
(cf. également  le  renvoi  à  la  LTAF  prévu  à  l'art.  105  LAsi) ;  elles 
n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal 
statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2 L'intéressée  a  qualité  pour  recourir  (cf. art. 48  al. 1  PA).  Son 
recours est présenté dans la forme requise par la loi (cf. art.  52 PA) et 
a été interjeté dans le délai légal de cinq jours ouvrables (cf.  art. 108 
al. 2 LAsi). 

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1.3 Partant, le recours est recevable.

2.

2.1 Conformément  à l'art. 106 al. 1  LAsi,  les motifs  de recours  sont 
les suivants : violation du droit fédéral, notamment pour abus ou excès 
dans  l'exercice  du  pouvoir  d'appréciation  (let. a) ;  établissement 
inexact  ou incomplet  de l'état  de fait  pertinent  (let. b) ; inopportunité 
(let. c). 

2.2 Le TAF applique le droit d'office (étant précisé que le droit fédéral,  
englobe  notamment  le  droit  international  directement  applicable, 
cf. ATF 130 I 312 consid. 1.2 et jurisp. cit.), sans être lié par les motifs 
invoqués  (cf. art. 62 al. 4 PA)  ni  par  l'argumentation  juridique 
développée  dans  la  décision  entreprise  (cf. PIERRE MOOR,  Droit 
administratif,  vol. II,  Berne  2002,  p. 265).  Il  peut  ainsi  admettre  un 
recours pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un 
recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité 
intimée.  La  procédure  est  régie  par  la  maxime  inquisitoire,  ce  qui  
signifie que le Tribunal constate les faits d'office et apprécie librement  
les preuves (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à 
l'établissement des faits (cf. art. 8 al. 1 LAsi et art. 13 PA ; ATF 112 Ib 
65  consid. 3,  ATF  110  V  48  consid. 4a)  et  motiver  leur  recours 
(art. 52 PA). Les principes de la maxime inquisitoire et de l'application 
d'office  du  droit  sont  ainsi  limités,  dans  la  mesure  où  l'autorité 
compétente ne procède pas spontanément à des constatations de fait 
complémentaires  ou  n'examine  d'autres  points  de  droit  que  si  les 
indices correspondants ressortent des griefs présentés ou des pièces 
du  dossier  (cf. Arrêts  du  Tribunal  administratif  fédéral  suisse  [ATAF] 
2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; ATF 119 V 349 consid. 1a, ATF 117 V 263 
consid. 3b, ATF 117 Ib 117 consid. 4a, ATF 110 V 53 consid. 4a; ANDRÉ 
GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 927). En 
procédure d'asile, l'intéressé a l'obligation non seulement de collaborer 
(cf. art. 8  LAsi),  mais  encore  de rendre vraisemblables les faits  qu'il 
allègue (cf. art. 7 LAsi).

3.

3.1 Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en règle générale, l'ODM 
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant  
peut  se  rendre  dans  un  Etat  tiers  compétent,  en  vertu  d'un  accord 
international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi. 

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3.2 En  application  de  l'art. 1  ch. 1  de  l'accord  du  26  octobre  2004 
entre  la  Confédération  suisse et  la  Communauté  européenne  relatif  
aux  critères  et  aux  mécanismes  permettant  de  déterminer  l'Etat 
responsable  de  l'examen  d'une  demande  d'asile  introduite  dans  un 
Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la 
compétence  relative  au  traitement  d'une  demande  d'asile  selon  les 
critères  fixés  dans  le  règlement  Dublin.  S'il  ressort  de  cet  examen 
qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile,  
l'ODM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat 
requis eut accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile 
(cf. art. 1 et  29a al. 1  de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile 
relative à la procédure [OA 1, RS 142.311]).

4.

En l'occurrence, étant réputée avoir accepté la reprise en charge de la 
recourante et  de ses enfants à l'échéance, le  24 juin 2009, du délai 
réglementaire de deux semaines, à défaut d'avoir répondu à la requête 
de l'ODM du 10 juin 2009, l'Italie  est  l'Etat  membre désigné comme 
responsable par les critères énoncés au chap. III du règlement Dublin. 
Ce point n'est pas contesté par la recourante. Celle-ci fait en revanche 
valoir  qu'à  titre  dérogatoire,  la  Suisse  devrait  examiner  la  demande 
d'asile  qu'elle  lui  a  présentée,  le  26 août  2009,  en  application  de 
l'art. 3  § 2  1ère  phr.  du  règlement  Dublin.  Après  avoir  rappelé 
sommairement les conditions d'application de l'art. 3 § 2 1ère phr. du 
règlement Dublin dans sa jurisprudence (consid. 5) et avoir examiné le 
grief de la recourante relatif à la violation de l'obligation de motiver la 
décision (consid. 6), le Tribunal vérifiera s'il existe un empêchement au 
transfert  des  intéressés  vers  l'Italie,  soit  pour  des  raisons  de  non-
conformité  aux  engagements  de  la  Suisse  relevant  du  droit 
international (consid. 7) soit pour des raisons humanitaires (consid. 8). 

5.

Aux  termes  de  l'art. 3  § 2  1ère  phr.  du  règlement  Dublin,  par 
dérogation au paragraphe 1, chaque Etat membre peut examiner une 
demande d'asile qui lui est présentée par un ressortissant d'un pays 
tiers, même si cet examen ne lui  incombe pas en vertu des critères 
fixés dans le présent règlement. 

Cette disposition, appelée « clause de souveraineté » consacre le droit 
pour  les  Etats  membres  de  renoncer  au  transfert  en  fonction  des 

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obligations de leur droit interne et du droit international public auquel  
ils  sont  liés.  Elle  ne  comporte  pas  les  critères  matériels  de 
renonciation à un transfert, mais seulement une autorisation aux Etats 
membres de l'espace Dublin de renoncer à un transfert,  lorsque des 
droits  tirés  de  la  CEDH  ou  d'autres  accords  internationaux 
(directement applicables ou « self-executing ») sont violés ou lorsque 
le droit objectif interne est violé. Par définition, une telle autorisation 
ne donne aux particuliers aucun droit ni aucune obligation. Elle permet 
simplement aux autorités suisses d'éviter d'être confrontées dans les 
cas  d'espèce au conflit  entre  l'application  des critères  du règlement 
Dublin,  lesquelles  conduiraient  à  un  transfert,  et  l'application  d'une 
autre norme de droit international ou d'une norme de droit interne qui 
conduirait à la renonciation à une telle mesure. Elle n'est donc, en tant 
que telle, pas directement applicable ou « self-executing » (cf. arrêt de 
principe du Tribunal administratif fédéral du 29 juin 2010 en la cause 
E-6525/2009,  consid. 5,  destiné  à  publication).  Cette  interprétation 
n'empêche pas les particuliers de se prévaloir d'une violation du droit 
international, en particulier de l'art. 3 CEDH, ou encore d'une violation 
du  droit  interne  en  tant  que  celui-ci  admet  l'existence  de  raisons 
humanitaires (cf. consid. 8) dépassant, dans leur champ d'application, 
les conditions strictes d'illicéité d'un transfert (cf. consid. 7). Ainsi, un  
requérant d'asile ne peut se prévaloir de cette clause de souveraineté 
qu'en combinaison avec une autre norme de droit fédéral. 

6.

6.1 Préliminairement,  sur  le  plan formel,  la  recourante  a  fait  grief  à 
l'ODM d'avoir  violé l'obligation de motiver sa décision en matière de 
licéité et d'exigibilité de l'exécution du renvoi, alors même qu'en tant 
que femme seule avec des enfants en bas âge, elle faisait partie d'une 
catégorie  de  personnes  vulnérables  et  qu'elle  avait  invoqué  la 
précarité de leurs conditions de séjour antérieures en Italie. 

6.2 La  jurisprudence  a  notamment  déduit  du  droit  d'être  entendu, 
garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération 
suisse du 18 avril 1999 (Cst.,  RS 101),  l'obligation pour  l'autorité  de 
motiver  sa  décision,  afin  que  le  destinataire  puisse  la  comprendre, 
l'attaquer  utilement  s'il  y  a  lieu  et  que  l'autorité  de  recours  puisse 
exercer  son  contrôle.  Pour  répondre  à  ces  exigences,  il  suffit  que 
l'autorité  mentionne,  au  moins  brièvement,  ses  réflexions  sur  les 
éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont  

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guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que 
l'intéressé  puisse  se  rendre  compte  de  la  portée  de  celle-ci  et 
l'attaquer  en  connaissance  de  cause  (cf. ATF 129 I 232  consid. 3.2 
p. 236,  ATF 126 I 97  consid. 2a  p. 102  et  les  arrêts  cités ; 
Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en 
matière d'asile [JICRA] 2006 no 4 consid. 5 p. 44 ss, JICRA 1995 no 12 
consid. 12c p. 114 ss). Le droit d'obtenir une décision motivée est de 
nature  formelle : sa  violation  entraîne  en  principe  l'annulation  de  la 
décision attaquée, indépendamment de la question de savoir si cette 
violation  a  eu une influence sur  l'issue de la  cause (cf. JICRA 1995 
no 12 consid. 12c p. 115). En dépit du caractère formel du droit d'être 
entendu, l'autorité de recours peut par exception, même en présence 
d'une violation  grave de ce droit,  renoncer  au renvoi  de la  cause à 
l'administration (et admettre la « réparation » du vice), dans la mesure 
où un tel renvoi représenterait une vaine formalité et conduirait à des 
retards  inutiles  qui  ne  seraient  pas  conciliables  avec  l'intérêt 
(équivalant à celui d'être entendu) de la partie concernée à un examen 
diligent  de  son  cas  (cf.  ATF  2C_694/2009  du  20  mai  2010,  ATF 
8C_84/2009 du 25 janvier 2010, consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 
2.2,  ATF 132 V 387 consid. 5.1). En particulier, une telle irrégularité 
peut  être considérée comme guérie lorsque le vice n'est  pas grave, 
que l'autorité inférieure a pris position sur les arguments décisifs dans 
le cadre de la procédure d'échange d'écritures, que l'intéressé a pu se 
déterminer à ce sujet  en connaissance de cause, et  que le  Tribunal 
dispose  concrètement,  sur  les  questions  à  résoudre,  de  la  même 
cognition  que  l'autorité  inférieure  (cf. ATF 127  V  431  consid.  3d.aa, 
126 II  111consid. 6b/cc ; ATAF 2008/47 consid. 3.3.4 p. 676s.,  ATAF 
2007/30  consid.  8.2  p.  371s.,  ATAF  2007/27  consid.  10.1  p.  332 ; 
BERNHARD  WALDMANN/JÜRG BICKEL nos 114  ss  ad  art.  29  PA in:  VwVG, 
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.), Bâle/Genève 2009 
PATRICK SUTTER,  nos 18ss  ad  art.  29  PA  in  :  Kommentar  zum 
Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG),  Christoph 
Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St.Gall 2008.

6.3 Dans  la  décision  attaquée,  l'ODM  a  mentionné  que  les 
déclarations  de  l'intéressée  relatives  aux  conditions  matérielles 
précaires  dans  lesquelles  elle  avait  séjourné  en  Italie  n'étaient  pas 
pertinentes (pour renoncer à un transfert en application de la clause 
de  souveraineté  et  de  toute  autre  norme  de  droit  fédéral).  Cette 
motivation  est  pour  le  moins  sommaire  et  n'indique  pas  les 

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dispositions  légales  appliquées.  Dans  ces  conditions,  le  grief  de  la 
recourante n'est pas dénué de tout fondement. La question de savoir 
si  l'ODM a effectivement violé son obligation de motiver sa décision 
peut toutefois demeurer indécise. En tout état de cause, l'irrégularité 
alléguée  n'en  serait  pas  grave.  Compte  tenu  du  fait  que  la 
jurisprudence  en  matière  de  transferts  Dublin  n'était,  à  l'époque  du 
prononcé  de  l'ODM,  guère  développée,  que  l'ODM  a  complété  la 
motivation de la décision attaquée dans sa réponse au recours, que la 
recourante a pu faire valoir utilement ses moyens sur tous les points 
essentiels de l'affaire, tant dans son recours que dans sa réplique, et 
que le Tribunal dispose de la même cognition que l'autorité inférieure,  
cette irrégularité devrait être considérée comme guérie. Cela étant, la 
faculté  pour  le  Tribunal de  remédier  aux  défauts  éventuels  de  la 
procédure antérieure, inspirée par des motifs de célérité et d'économie 
de  la  procédure  (cf. considérant  no 4  du  préambule  du  règlement 
Dublin), ne saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une 
autorisation  de  méconnaître  les  droits  procéduraux  des  parties 
(cf. ATF 126 II 111 consid. 6b/aa).

7.

7.1 Sur  le  plan  matériel,  la  recourante  a  d'abord  fait  valoir  qu'en 
application de l'art. 3 § 2 du règlement Dublin, la Suisse était,  à titre 
dérogatoire,  tenue  d'examiner  sa  demande  d'asile,  même  si  cet 
examen ne lui  incombait  pas en vertu desdits critères,  dès lors  que 
l'exécution  de  son  renvoi  vers  Italie  serait  contraire  au  droit 
international  (« illicite »),  car  contraire  à  l'art. 3  CEDH  et  à  l'art. 3 
al. 1 CDE.

7.2 Il convient d'abord d'observer que la Suisse est tenue d'appliquer 
la  clause  de souveraineté  ancrée  à  l'art. 3  § 2  du règlement  Dublin 
lorsque le transfert envisagé viole des obligations de droit international 
public (dans le même sens, voir  CHRISTIAN FILZWIESER /  ANDREA SPRUNG, 
Dublin  II-Verordnung,  3e  éd.,  Vienne  Graz  2010,  commentaire  no  8, 
p. 74),  en  particulier  des  normes  impératives  du  droit  international 
général  (« jus  cogens »  au  sens  de  l'art.  53  de  la  Convention  de 
Vienne sur le droit des traités, RS 0.111 ; cf. aussi  CONSEIL FÉDÉRAL, La 
relation entre droit  international et  droit  interne, Rapport  en réponse 
au  postulat  07.3764  de  la  Commission  des  affaires  juridiques  du 
Conseil  des Etats  du 16 octobre  2007 et  au postulat  08.3765 de la 
Commission  des  institutions  politiques  du  Conseil  national  du 

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20 novembre 2008, in : FF 2010 2067, spéc. 2086 s.), dont le principe 
du non-refoulement et l'interdiction de la torture.

7.3 L'Italie  est  également  partie  à  la  Convention  de  Genève,  à  la 
CEDH, à la Convention contre la torture, de même qu'à la CDE, et à  
ce  titre,  en  applique  les  dispositions.  En  tant  qu'Etat  membre 
responsable de l'examen d'une demande d'asile, l'Italie est tenue de 
conduire la procédure d'asile dans le respect des dispositions de ces 
conventions  (cf. Message  04.063  du  1er octobre  2004 relatif  à 
l’approbation  des  accords  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  l’Union 
européenne, y compris  les actes législatifs  relatifs  à la transposition 
des  accords  [«accords  bilatéraux  II»],  FF 2004  5593,  spéc. 5653 ; 
cf. également les considérants introductifs nos 2, 12 et 15 du règlement 
Dublin). 

7.4 Conformément  à  la  jurisprudence  de  la  Cour  européenne  des 
Droits de l'Homme (Cour eur. DH), l'expulsion ou le renvoi par un Etat  
contractant  peut  soulever  un  problème  au  regard  de  l'art.  3  CEDH, 
lorsqu'il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on 
l'expulse ou le renvoie vers le pays de destination, y courra un risque 
réel  d'être  soumis  à  un  traitement  contraire  à  cette  disposition 
conventionnelle  (cf. arrêt  de la  Cour  eur. DH du 28 février  2008,  en 
l'affaire Saadi c. Italie, requête no 37201/06, § 125-126 et jurispr. cit.).

7.4.1 Il appartient aux requérants d'asile de produire des éléments (ou 
des  motifs  substantiels)  susceptibles  de  démontrer  qu'il  y  a  des 
raisons sérieuses de penser que si la mesure incriminée était mise à 
exécution, ils seraient exposés à un risque réel de se voir infliger des 
traitements contraires à l'art. 3 CEDH. Lorsque de tels éléments sont  
produits, il incombe à l'autorité saisie de dissiper les doutes éventuels  
à ce sujet. Mais lorsque des informations données par des requérants 
d'asile  permettent  sérieusement  de  douter  de  la  véracité  de  leurs 
déclarations,  il  incombe  à  ceux-ci  de  fournir  une  explication 
satisfaisante pour les incohérences de leurs récits (cf. arrêt de la Cour  
en  l'affaire  F. H. c.  Suède,  du  20 janvier 2009,  requête  no 32621/06, 
§ 95 ; arrêt de la Cour en l'affaire Saadi c. Italie précitée, § 129). Enfin,  
lorsque l'Etat de destination est un Etat partie à la CEDH qui observe 
d'une  manière  générale  ses  obligations  conventionnelles,  c'est  au 
plaignant  d'apporter  à la  Cour, en ce qui  le  concerne,  la  preuve du 
contraire (décision en matière de recevabilité du 1er septembre 2009, 

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en  l'affaire  Harutioenyan  et  consorts  c.  Pays-Bas,  requête 
no 43'700/07, § 26). 

7.4.2 La  Cour  européenne  des  Droits  de  l'Homme  a  précisé  qu'un 
transfert,  dans  le  cadre  de  la  Convention  de  Dublin,  n'enfreint  pas 
l'art. 3  CEDH s'il  existe  dans  l'Etat  de  destination  des  garanties  de 
procédure  appropriées,  de  quelque  type  que  ce  soit,  incluant  une 
possibilité de recours effectif, qui protègent le requérant d'asile contre 
un  refoulement  immédiat  ou  sommaire  vers  son  pays  d'origine,  s'il 
devait  présenter  des arguments substantiels  selon lesquels  il  risque 
d'y être torturé ou maltraité (cf. décision en matière de recevabilité du 
7 mars  2000  en l'affaire  T. I. c.  Royaume-Uni,  requête  no 43844/98). 
Elle a toutefois admis que, dans le cadre d'un transfert  fondé sur le 
règlement  Dublin,  il  convient  de  présumer  le  respect,  par  l'Etat  de 
l'Union européenne de destination, de ses obligations ressortant de la 
directive  2003/9/CE  du  Conseil  du  27 janvier 2003 relative  à  des 
normes  minimales  pour  l'accueil  des  demandeurs  d'asile  dans  les 
Etats membres (JO L 31/18 du 6.2.2003) et de la directive 2005/85/CE 
du Conseil  du  1er décembre 2005 relative à  des normes minimales 
concernant la procédure d'octroi et de retrait de la qualité de réfugié 
dans  les  Etats  membres  (JO  L  326/13  du  13.12.2005).  Cette 
présomption  vaut  tout  au  moins  en  l'absence,  dans  cet  Etat,  d'une 
pratique avérée de refoulements de requérants d'asile provenant d'un 
même pays et en présence d'une possibilité de dépôt, auprès d'elle, 
d'une  requête  assortie  d'une  demande  de  mesures  provisionnelles 
fondée sur  l'art. 39 du règlement  de la  Cour. Il  appartient  ainsi  aux 
requérants d'asile concernés d'apporter la preuve du non-respect, par 
l'Etat  de  destination  du  transfert,  de  ses  obligations  internationales 
(décision en matière de recevabilité du 2 décembre 2008, en l'affaire 
K. R. S. c. Royaume-Uni, requête no 32733/08 ; voir aussi décision en 
matière de recevabilité du 4 mai 2010, en l'affaire Robert Stapleton c. 
Irlande, requête no 56588/07). 

7.5 Le règlement  Dublin  présume expressément  que  tous  les  Etats 
membres  sont  des  pays  sûrs  et  respectent  le  principe  de 
non-refoulement, tel que défini par la Convention de Genève, de sorte 
que  l'on  peut  en  principe  exclure  tout  risque  de  refoulement  en 
cascade (cf. considérant n° 2 du règlement Dublin ; voir également le 
protocole (no 29) sur le droit d'asile pour les ressortissants des Etats 
membres de l'Union européenne [JO C 321 du 29 décembre 2006], 
annexé au traité instituant la Communauté européenne [JO C 340 du 

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10 novembre  1997]).  La  jurisprudence  européenne  ne  met  pas  en 
cause cette présomption. Dans ces conditions, vu la présomption de 
respect du droit international public par l'Etat responsable de l'examen 
de la demande d'asile, il  appartient  au requérant d'asile visé par un 
transfert  de  la  renverser  en  s'appuyant  sur  des  indices  sérieux  qui  
permettent d'admettre que, dans son cas précis, les autorités de cet 
Etat  ne respecteraient pas ce droit. A cet égard,  en l'absence  d'une 
pratique  avérée  de  violation  systématique  des normes 
communautaires  minimales,  dont  il  est  prévisible  qu'elle  perdurerait 
au-delà du délai de transfert de six mois (cf. dans le même sens, Cour 
constitutionnelle d'Autriche, arrêt du 1er octobre 2007 en la cause  G 
179,  180/07-6,  consid.  III,  p.  10,  disponible  sur 
http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site, consulté le 16.06.2010), il ne suffit 
pas  d'invoquer  des  cas  isolés  de  violation  par  cet  Etat  de 
l'art. 3 CEDH,  voire  d'autres  dispositions  du  droit  international.  Au 
contraire, la possibilité d'une telle violation doit  être démontrée dans 
les  circonstances  de  l'espèce  comme  suffisamment  concrète  ou 
précise (cf. décision de la Cour eur. DH du 7 mars 2000 en l'affaire T. I.  
c. Royaume-Uni précitée). 

7.6 La  recourante  a  d'abord  invoqué  que  l'exécution  de  son  renvoi 
avec ses enfants vers l'Italie était  contraire à l'art. 3 CEDH, dès lors 
qu'elle serait contrainte d'y attendre avec ceux-ci une réponse sur sa 
demande  d'asile  dans  des  conditions  de  dénuement  complet 
analogues à celles subies précédemment. 

7.6.1 A  supposer  l'existence  d'une  obligation  positive  des  Etats 
d'assurer un certain niveau de vie aux requérants d'asile en vertu de 
l'art. 3  CEDH  (cf.  arrêt  de  la  Cour  eur. DH  du  13 octobre  2005  en 
l'affaire Mogoç c. Roumanie, requête no 20420/02 ch. 114 et arrêt de la 
Cour eur. DH du 26 avril 2005, en l'affaire Müslim c. Turquie, requête 
no 53566/99  ch. 85 ;  NUALA MOLE,  Le  droit  d'asile  et  la  Convention 
européenne des droits de l'homme, Editions du Conseil  de l'Europe, 
juin 2008, pp 117 à 123), question laissée en l'occurrence indécise, la 
recourante n'a toutefois pas établi que ses conditions de vie et celles 
de  ses  enfants  en  Italie  aient  été  précédemment  suffisamment 
pénibles pour atteindre un degré de gravité tel qu'ils puissent passer 
pour  avoir  été  soumis  à  un  traitement  contraire  à  cette  disposition 
conventionnelle dans ce pays et  pour risquer sérieusement  de l'être 
également dans le futur. 

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http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/attachments/7/0/5/CH0006/

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7.6.2 En effet, invitée par décision incidente du 17 septembre 2009 à 
apporter la preuve par pièces de ses conditions de séjour en Italie, la  
recourante  a  uniquement  produit  l'attestation  du 22 septembre 2008 
de  l'association  Centro  Astalli  pour  l'assistance  aux  immigrés  à 
H._______. Il ressort de celle-ci qu'elle a été prise en charge par cette 
association.

7.6.3 Le  dispositif  italien  d'accueil  décentralisé  des  demandeurs 
d'asile (Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati) implique 
de nombreuses ONG aux niveaux national et local, dont l'association 
Centro  Astalli  à  H._______  inscrite  au  registre  des  associations 
oeuvrant en faveur de l'intégration sociale des immigrés établi  par le 
Ministère  italien  du  travail  et  des  politiques  sociales  et  gérant  un 
centre  d'accueil  et  d'hébergement  pour  demandeurs  d'asile  à 
H._______ (cf. FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES LIGUES DES DROITS DE L'HOMME, 
Droit  d'asile  en  Italie :  l'accès  aux  procédures  et  le  traitement  des 
demandeurs,  juin  2005,  p. 9 ;  COMMISSAIRE AUX DROITS DE L'HOMME DU 
CONSEIL DE L'EUROPE,  Rapport  du 14 décembre 2005 de M. Alvaro Gil-
Robles, Commissaire aux droits de l'homme, sur sa visite en Italie 10-
17 juin 2005 à l'attention du Comité des ministres et de l'Assemblée 
parlementaire,  cote :  CommDH[2005]9  chap. VI  let. J  p. 48 s. ; 
www.lavoro.gov.it  >  Immigrazione  >  Registro  associazioni  ed  enti  > 
Elenco degli iscritti aggiornato al 7 maggio 2009 ; www.centroastalli.it 
> associazione centro astalli, consulté le 15 octobre 2009). En outre, 
l'Italie  a  dû  mettre  en  vigueur  les  dispositions  législatives, 
réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la 
directive  2003/9/CE  du  Conseil,  du  27 janvier  2003,  relative  à  des 
normes  minimales  pour  l'accueil  des  demandeurs  d'asile  dans  les 
Etats  membres  au  plus  tard  le  6 février  2005  (cf. COMMISSION DES 
COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,  rapport de la Commission au Conseil et au 
Parlement  européen  sur  l'application  de  la  directive  2003/9/CE  du 
27 janvier  2003  relative  à  des  normes  minimales  pour  l'accueil  des 
demandeurs  d'asile  dans  les  Etats  membres,  26 novembre  2007, 
cote : COM[2007]  745 final,  p. 2 ; art. 26 § 1 de cette  directive). Les 
décisions  négatives  quant  à  l'octroi  des  avantages prévus par  cette 
directive doivent  pouvoir  faire l'objet  d'un recours dans le  cadre des 
procédures prévues dans le droit  national  italien (cf. art. 21 de cette 
directive). 

7.6.4 Vu que le respect, par l'Italie, de ses obligations ressortant de la 
directive 2003/9/CE du Conseil  du 27 janvier 2003 précitée doit  être 

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présumé  en  l'absence  d'une  pratique  avérée  de  violation 
systématique, par ce pays, de ces normes communautaires minimales, 
que l'intervention  du Centro  Astalli  à  H._______ correspondait  à  un 
mandat public et ne saurait être interprétée comme constituant un acte 
de charité palliant des insuffisances de l'Etat italien, l'argument de la 
recourante selon lequel son transfert  en Italie l'exposerait  à devoir y 
vivre  avec  ses  enfants,  comme  par  le  passé,  sans  aucune  forme 
d'assistance est  mal  fondé ; il  l'est  d'autant  plus qu'elle  n'a,  en rien 
établi (par un faisceau d'indices concrets convergents) que tel serait le 
cas. Au demeurant, si la recourante était effectivement contrainte par 
les circonstances à mener en Italie, avec ses enfants, une existence 
non conforme à la dignité humaine, il lui appartiendrait de faire valoir 
ses droits directement auprès des autorités italiennes, voire auprès de 
la  Cour  de  justice  de  l'Union  européenne  ou  encore  de  la  Cour 
européenne des Droits de l'Homme.

7.7 La recourante a ensuite fait  valoir  que l'exécution de son renvoi 
vers  l'Italie  l'exposerait  à  un  renvoi  en  Erythrée,  en  violation  du 
principe  de  non-refoulement  ancré  à  l'art. 33  de  la  Convention  de 
Genève et à l'art. 3 CEDH.

7.7.1 Lors  de  son  audition  du  14 janvier  2009  comme  dans  son 
mémoire de recours, la recourante ne s'est pas clairement exprimée 
sur  l'état  de  la  procédure  d'asile  qu'elle  avait  introduite  en  Italie  le  
19 septembre  2003.  Invitée  par  décision  incidente  du 
17 septembre 2009  à  apporter  la  preuve  par  pièces  des  conditions 
administratives  de son séjour  en Italie,  en  particulier  de l'état  de la 
procédure d'asile introduite en Italie et des éventuelles décisions de 
renvoi prises par l'Italie à son encontre, la recourante a uniquement 
produit  l'attestation  du  22 septembre  2009  de  l'association  Centro 
Astalli pour l'assistance aux immigrés à H._______. Il ressort de celle-
ci qu'un permis de séjour lui a été délivré par les autorités italiennes le  
(...) août  2008.  Ainsi,  la  recourante  n'a  établi  ni  que  les  autorités 
italiennes  avaient  rejeté  sa  demande d'asile  ni  qu'elles  avaient  pris 
une quelconque décision en vue de son renvoi en Erythrée. 

7.7.2 Cela étant, en l'absence d'une quelconque décision d'expulsion 
exécutable  de  la  part  des  autorités  italiennes  à  son  encontre,  son 
argument ne relève que de spéculations ou de simples suppositions. 
Elle n'a aucunement établi, ou du moins rendu vraisemblable, qu'elle 
n'avait pas accès en Italie à une procédure d'examen de sa demande 

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d'asile  conforme  à  la  directive  2005/85/CE  du  Conseil  du 
1er décembre  2005  relative  à  des  normes  minimales  concernant  la 
procédure d'octroi et de retrait de la qualité de réfugié dans les Etats 
membres (JO L 326/13 du 13.12.2005). Il lui est vain de se référer aux 
cas exceptionnels de non-respect par l'Italie de demandes formulées 
par la Cour européenne des Droits de l'Homme au titre de l'art.  39 de 
son  règlement,  ce  d'autant  moins  que  sa  situation  n'est  en  rien 
comparable à celle des personnes expulsées par l'Italie vers la Tunisie 
dans  le  cadre  de  la  loi  italienne  155/2005  (« loi  Pisanu »)  sur  les 
mesures  d'urgence  pour  combattre  le  terrorisme  international 
(cf. COMMISSAIRE AUX DROITS DE L'HOMME DU CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport du 
16 avril  2009  de  Thomas  Hammarberg,  Commissaire  aux  droits  de 
l'homme du Conseil de l'Europe, à la suite de sa visite en Italie du 13  
au  15 janvier  2009,  pp 22  à  26  et  les  commentaires  de  l'Italie  en 
annexe à ce rapport, p. 45 s. cote : CommDH[2009]16 ; COMMISSAIRE AUX 
DROITS DE L'HOMME DU CONSEIL DE L'EUROPE,  Mémorandum  du  28 juillet 
2008 par Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de l'homme 
du Conseil de l'Europe à la suite de sa visite en Italie les 19-20 juin 
2008,  pp 18  à  21  et  les  commentaires  de  l'Italie  en  annexe  à  ce 
mémorandum,  pp 31 à  34 cote : CommDH[2008]18). Aucun élément 
concret ne donne à penser qu'en ce qui la concerne, l'Italie pourrait  
manquer à ses obligations découlant du principe de non-refoulement 
ancré  à  l'art. 33  de  la  Convention  de  Genève  ou  à  l'art. 3  CEDH. 
D'ailleurs, bien qu'une minorité de demandeurs d'asile érythréens n'ait 
reçu  ni  l'asile  ni  une  protection  subsidiaire  en  Italie  et  qu'il  faille  
admettre que des décisions de renvoi aient été rendues à leur endroit, 
le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) n'a -  
selon une information reçue par le Tribunal le 12 juillet 2010 - aucune 
connaissance de cas de refoulements vers l'Erythrée qui auraient été 
effectués  par  les  autorités  italiennes.  La  recourante  n'a  donc 
manifestement pas réussi à renverser la présomption du respect par 
l'Italie de ce principe. Le transfert de la recourante et de ses enfants 
dans ce pays n'est  donc pas contraire  aux obligations de la  Suisse 
découlant des dispositions conventionnelles précitées.

7.8 Au vu de ce qui précède, le transfert  de la recourante et de ses 
enfants en Italie ne viole ni l'art. 3 CEDH ni l'art. 33 de la Convention 
de Genève. 

7.9 Quant au grief, précisément, selon lequel l'intérêt des enfants, au 
sens de  l'art.  3  CDE,  n'aurait  pas  ou pas  suffisamment  été  pris  en 

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considération par l'ODM, il ne permet pas d'en déduire une prétention 
directement  justiciable ;  en  revanche,  il  revient  à  se  plaindre  d'une 
mauvaise pesée des intérêts en présence (cf. ATF 126 II 377, ATF 124 
II 361 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_526/2009 du 14 mai 2010) et se 
confond avec le moyen tiré d'une absence de prise en considération 
de  raisons  humanitaires  rendant  le  transfert  inexigible  (cf. par 
analogie,  ATAF 2009/51  consid. 5.6  p. 749  et  ATAF 2009/28 
consid. 9.3.2 p. 367 s.). Il sera donc examiné au considérant 8.

7.10 En définitive, le transfert de la recourante et de ses enfants vers 
l'Italie  s'avère  conforme aux  engagements  de  la  Suisse  relevant  du 
droit international. 

8.

8.1 La recourante a également fait valoir que l'exécution de son renvoi 
vers l'Italie était « inexigible ». 

8.2 Il s'agit ici de vérifier s'il existe un empêchement au transfert de la 
recourante vers ce pays au sens de l'art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1 
du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur 
l'asile,  OA 1,  RS 142.311),  aux termes de laquelle l’ODM peut,  pour 
des  raisons  humanitaires,  également  traiter  la  demande  lorsqu’il 
ressort de l’examen qu’un autre Etat est compétent. 

8.2.1 Il ressort du texte et de la systématique de cette disposition que 
sont visées des personnes se trouvant en Suisse et  pour lesquelles 
l'ODM  renonce,  pour  des  raisons  humanitaires,  au  prononcé  d'une 
décision de non-entrée en matière au sens de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi,  
en dépit de la responsabilité d'un autre Etat pour le traitement de la 
demande  d'asile.  En  effet,  l'intitulé  de  l'art.  29a  OA  1  comprend 
explicitement une référence à l'art. 34 al. 2 let. d LAsi ; le texte de cette 
disposition  ne  saurait  manifestement  viser  les  personnes  qui  se 
trouvent dans un autre Etat membre de l'espace Dublin, ordinairement 
compétent pour l'examen de leur demande, et qui devraient être prises 
ou reprises en charge par la Suisse pour des raisons humanitaires au 
sens  de  l'art.  15  du  règlement  Dublin  (« clause  humanitaire »).  Le 
Tribunal  ne  partage  pas  l'avis  exprimé  par  l'ODM,  dans  quelques 
réponses données à des recours dans d'autres procédures analogues 
(par  exemple,  réponse du  5  octobre  2009  ad  procédure  de recours 
D-5743/2009 – N_______), selon lequel l'art. 29a al. 3 OA 1 viserait 
les demandes d'un autre Etat Dublin adressées à la Suisse en vue d'y 

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transférer un requérant d'asile pour des motifs humanitaires tirés de 
l'art.  15  du  règlement  Dublin,  et  non  la  clause  de  souveraineté  de 
l'art. 3  §  2  dudit  règlement.  La  position  du  Tribunal  correspond 
d'ailleurs  aussi  à  celle  relevée  lors  des  débats  du  Conseil  national 
(CN) à propos de l'initiative parlementaire Sommaruga, selon laquelle 
l'ODM a renoncé, dans de nombreux cas, au prononcé d'une décision 
de non-entrée en matière en application de l'art. 29a OA 1 ; de l'avis 
du  CN,  qui  n'a  pas  donné  suite  à  l'initiative,  cette  disposition 
« concrétise »  l'art. 34  LAsi,  de  sorte  qu'il  n'y  a  aucun  besoin  de 
légiférer  (cf. initiative  parlementaire  no 09.459  du  6 novembre  2009 
« Pour  une  réelle  clause  humanitaire  dans  la  loi  sur  l'asile  contre 
l'arbitraire résultant de la Convention de Dublin », intervention Humbel 
Ruth, au nom de la commission des institutions politiques,  BO 2010 N 
429).

8.2.2 L'art. 29a  al. 3  OA  1  est  une  norme  rédigée  sous  forme 
potestative  (Kann-Vorschrift).  Le  concept  juridique  indéterminé  de 
« raisons  humanitaires »  réserve  ainsi  aux  autorités  une  certaine 
marge  d'appréciation  dans son  interprétation  et  son  application  aux 
différents  cas  d'espèce.  Ce  concept  doit  être  interprété  plus 
restrictivement  que  celui  de  « mise  concrète  en  danger »  (ou 
« inexigibilité »)  retenu  à  l'art. 83  al. 4  de  la  loi  fédérale  du 
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), dès lors que 
les  Etats  membres  de  l'espace  Dublin  ne  sont  manifestement  pas 
susceptibles actuellement de tomber dans une situation de guerre ou 
de  violence  généralisée  et  sont  réputés  disposer  de  conditions 
d'accessibilité  à  des  soins  de  médecine  générale  ou  urgents 
nécessaires  à  la  garantie  de  la  dignité  humaine,  au  moins  pour  le 
temps que durera la procédure d'asile (cf. JICRA 2003 no 24 consid. 5b 
p. 157 ; voir aussi les art. 13, 15 et 21 de la directive 2003/9/CE du 
Conseil  du  27  janvier  2003  précitée).  Une  pratique  restrictive  dans 
l'interprétation de la notion de « raisons humanitaires » se justifie en 
particulier pour préserver l'équilibre atteint entre les intérêts suisses et 
ceux  de  l'Union  européenne  dans  la  conclusion  parallèle  des 
négociations des accords bilatéraux II, étant précisé que la conclusion 
de  l'accord  Dublin  faisait  partie  des  objectifs  essentiels  des 
négociateurs suisses (cf. Message relatif à l'approbation des accords 
bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris les actes 
législatifs relatifs à la transposition des accords [« accords bilatéraux 
II], du 1er octobre 2004, FF 2004  5593, spéc. 5635).

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8.2.3 Il  convient  de  préciser  ici  que  la  reconnaissance  d'un 
empêchement au transfert, pour des raisons humanitaires au sens de 
l'art. 29a  al. 3  OA  1,  n'emporte,  en  tout  état  de  cause,  pas  le 
règlement  des  conditions  de  séjour  par  l'octroi  de  l'admission 
provisoire au sens des art. 44 al. 2 LAsi et 83 LEtr, mais uniquement 
l'obligation pour les autorités suisses d'examiner la demande d'asile, 
dès  lors  qu'elles  renoncent  au  transfert  vers  un  Etat  membre  de 
l'espace Dublin.

8.3 En  l'occurrence,  pour  les  motifs  déjà  exposés  ci-avant 
(cf. consid. 7.6),  la  recourante  n'a  pas rendu  vraisemblable  que  son 
transfert,  avec  ses  enfants,  en  Italie  exposerait  sa  famille  mono-
parentale à un dénuement complet. Par ailleurs, l'Italie est également 
le  lieu  de  séjour  du  père  des  enfants,  dont  on  peut  attendre  qu'il 
contribue également à l'entretien des enfants, cas échéant qu'il y soit 
invité  par  les  autorités  italiennes  à  la  demande  expresse  de  la 
recourante. Au demeurant, l'accès à des soins essentiels ainsi qu'à la 
garantie du minimum vital  en Italie est présumé et la recourante n'a 
apporté aucun indice personnel et concret de nature à renverser cette 
présomption.

Comme  toute  mesure  de  renvoi,  un  transfert  fondé  sur  la 
réglementation Dublin  doit  respecter le  principe constitutionnel  de la 
proportionnalité :  partant,  lors  de  la  pondération  des  aspects 
humanitaires  avec l'intérêt  public  qui  leur  est  opposé,  il  convient  de 
tenir  compte  du  principe,  consacré  à  l'art. 3  de  la  Convention  du 
20 novembre  1989  relative  aux  droits  de  l'enfant  [CDE,  RS 0.107], 
selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération 
primordiale  (cf. par  analogie,  ATAF 2009/51  et  ATAF 2009/28  ; voir 
aussi arrêt Cour EDH du 6 juillet 2010 en l'affaire Neulinger et Shuruk 
c. Suisse, requête no 41615/07, § 136 à 138 et § 146). Toutefois, le 
règlement  Dublin  ne confère  pas à  la  recourante  le  droit  de  choisir  
l'Etat  membre offrant,  à  son avis, les meilleures conditions d'accueil 
comme Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile, même 
en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant prévu par l'art.  3 al. 1 
CDE. Les éventuelles difficultés de réintégration en Italie des enfants 
de la recourante, âgés de (...) ne sont manifestement pas constitutives 
de  raisons  humanitaires,  compte  tenu  de  la  pesée  des  intérêts  en 
présence, et ce d'autant moins que ces enfants ont vécu pratiquement 
durant toute leur enfance en Italie. 

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Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'admettre un empêchement 
au  transfert  en  Italie  de  la  recourante  et  de  ses  enfants  pour  des 
raisons humanitaires tirées de l'art. 29a al. 3 OA1. 

9.

Le  transfert  de  la  recourante  vers  l'Italie  ne  se  heurtant  à  aucun 
obstacle fondé sur le droit international ou sur l'art.  29a al. 3 OA 1, il 
n'y a pas lieu d'appliquer la clause de souveraineté de l'art.  3 § 2 1ère 
phr. du règlement Dublin. Ainsi, l'Italie demeure l'Etat responsable de 
l'examen de sa demande d'asile au sens du règlement Dublin et est 
tenue de reprendre en charge la recourante, avec ses enfants, dans 
les conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin. Partant, c'est à 
bon droit que l'ODM n'est pas entré en matière sur sa demande d'asile  
en  application  de  l'art. 34  al. 2  let. d  LAsi  et  qu'il  a  prononcé  son 
transfert vers cet Etat.

10.

10.1 Dans ces conditions, c'est  également à juste titre que l'ODM a 
prononcé le renvoi de Suisse en application de l'art.  44 al. 1 LAsi  (en 
l'absence d'un droit à une autorisation de séjour, cf. art. 32 let. a OA1).

10.2 Il  ressort  de  la  systématique  du règlement  Dublin  que  la  non-
entrée en matière  sur  la  demande d'asile  et  le  renvoi  (ou transfert) 
forment  une  seule  et  même décision  indissociable.  Il  n'y  a  pas  de 
place  pour  un  véritable  examen  séparé  des  conditions  empêchant  
l'exécution du transfert,  une fois qu'il  a été décidé que la clause de  
souveraineté de l'art. 3 § 2 du règlement Dublin ne s'appliquait pas. En 
d'autres termes, il  n'y a, à ce stade du raisonnement, plus de place 
pour  un  examen  d'un  empêchement  au  renvoi,  tiré  de  l'illicéité  de 
l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 3 LEtr, comme c'est le cas 
dans les autres cas de figure de non-entrée en matière, dès lors que 
ce point a déjà été jugé au considérant 7 qui précède. La question de 
l'exigibilité de l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr ne se  
pose  pas  non  plus,  du  moins  dans  l'acception  que  lui  réserve  la 
jurisprudence (cf. consid. 8.2.3) : il suffit à cet égard de se référer au 
considérant 8 relatif  à l'absence de raisons humanitaires au sens de 
l'art.  29a  al. 3  OA  1.  Enfin,  l'exécution  du  renvoi  est  par  définition 
possible, dès lors que l'Etat responsable de l'examen de la demande 
d'asile est tenu en vertu de l'art. 20 § 1 point d du règlement Dublin de 
réadmettre la recourante sur son territoire dans le délai réglementaire. 

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Il n'y a donc ici logiquement pas non plus de place pour un examen 
séparé d'une éventuelle renonciation au transfert pour impossibilité de 
l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr.

11.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté  et la décision de 
l'ODM de refus d'entrée en matière sur la demande d'asile et de renvoi 
(ou transfert) de Suisse à l'Italie doit être confirmée.

12.

Vu l’issue  de  la  procédure,  il  y  aurait  lieu  de  mettre  les  frais  à  la 
charge  de  la  recourante  (cf. art. 63  al. 1  PA et  art. 2  et  3  let. b  du 
règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]).

La  demande  d'assistance  judiciaire  partielle  devant  être  admise 
conformément à l'art. 65 al. 1 PA, il n'y a pas lieu de percevoir de frais  
de procédure.

(dispositif : page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire partielle est admise.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
Le  présent  arrêt  est  adressé à  la  mandataire  de  la  recourante,  à 
l'ODM, ainsi qu'à l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux

Expédition :

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