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**Case Identifier:** c2e7a809-fa7e-561a-b95a-e6dcbfc299d1
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 28.01.2014 B 2013/253
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2013-253_2014-01-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2013/253

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 11.02.2020

Entscheiddatum: 28.01.2014

Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 28.01.2014
Art. 17 AuG, Ausländerrecht, Aufenthalt in der Schweiz während der Dauer 
des Verfahrens.Art. 99 Abs. 2 VRP und Art. 117 ZPO, unentgeltliche 
Rechtspflege, Aussichtslosigkeit.Die Aufenthaltsbewilligungen des 1999 
geborenen Beschwerdeführers und seiner Mutter wurden im Oktober 2010 
widerrufen. Die nach einem erfolglosen Rekursverfahren angesetzte 
Ausreisefrist verstrich am 6. November 2011 ungenutzt. Ein 
Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos (BGer 2C_50/2013 vom 24. Januar 
2013). Auf ein erneutes Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt am 
29. Oktober 2013 nicht ein. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies das 
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im 
Rekursverfahren und der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts ab. Die 
Zulassungsvoraussetzungen sind im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG 
offensichtlich erfüllt. Insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass es sich 
bereits um das zweite, innerhalb relativ kurzer Frist gestellte 
Wiedererwägungsgesuch handelt, hat die Vorinstanz den Rekurs zu Recht 
als aussichtslos bezeichnet (Verwaltungsgericht, Präsidialentscheid, 
B 2013/253).

Entscheid vom 28. Januar 2014

In Sachen

X.Y.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch A.B.,

gegen

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Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

betreffend

unentgeltliche Rechtspflege und vorsorgliche Massnahme

hat der Präsident des Verwaltungsgerichts festgestellt:

A./ X.Y. (geb. 1999) reiste zusammen mit seiner Mutter, welche im Jahr 2007 in Ghana 

einen Schweizer ghanaischer Herkunft geheiratet hatte, am 4. Oktober 2008 in die 

Schweiz ein. Sie erhielten Aufenthaltsbewilligungen, die jedoch - nachdem der 

Stiefvater und Ehemann die Schweiz im Jahr 2010 verlassen hatte – am 27. Oktober 

2010 widerrufen wurden. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den dagegen 

erhobenen Rekurs am 15. August 2011 ab. Nach Rechtskraft des Entscheides setzte 

das Migrationsamt eine Ausreisefrist bis 6. November 2011 an. Auf das Gesuch von 

X.Y. um Wiedererwägung des Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung trat das 

Migrationsamt am 23. Januar 2012 nicht ein. Das Sicherheits- und Justizdepartement 

wies den dagegen erhobenen Rekurs am 30. Juli 2012, das Verwaltungsgericht die 

gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde am 13. November 2012 ab (B 

2012/188). Das Bundesgericht trat am 24. Januar 2013 auf eine verspätete 

Beschwerde nicht ein (2C_50/2013). Das Migrationsamt setzte X.Y. und seiner Mutter 

eine neue Ausreisefrist bis 7. März 2013 an.

Am 15. Oktober 2013 ersuchte X.Y. das Migrationsamt erneut wiedererwägungsweise 

um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Eventuell sei beim Bundesamt für 

Migration die Zustimmung zur kontingentsfreien Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls einzuholen. Das Migrationsamt 

trat am 29. Oktober 2013 auf beide Gesuche nicht ein. Dagegen erhob X.Y. beim 

Sicherheits- und Justizdepartement Rekurs mit dem Antrag, unter Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege sei das Migrationsamt anzuweisen, auf die Gesuche 

einzutreten. Vorsorglich sei anzuordnen, dass er den Ausgang des Verfahrens in der 

Schweiz abwarten könne.

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Das Sicherheits- und Justizdepartement wies am 27. November 2013 das Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab und forderte 

X.Y. auf, bis 16. Dezember 2013 einen Kostenvorschuss von CHF 1'000 zu leisten. Das 

Gesuch, es sei X.Y. vorsorglich der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des 

Verfahrens zu bewilligen, wurde abgewiesen.

B./ X.Y. (nachfolgend Beschwerdeführer) erhob gegen die Verfügung des Sicherheits- 

und Justizdepartements (nachfolgend Vorinstanz) vom 27. November 2013 durch 

seinen Vertreter mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht mit dem Ersuchen, die angefochtene Verfügung sei unter 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben und es sei ihm zu gestatten, 

den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Der Vertreter des 

Beschwerdeführers hat am 17. Dezember 2013 Einsicht in die bei der Vorinstanz 

eingeholten Akten genommen und die Beschwerde mit Eingaben vom 12., 15. und 31. 

Dezember 2013 ergänzt. Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Die Vorinstanz verzichtete am 14. Januar 2014 auf ergänzende Bemerkungen und 

beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 24. Januar 2014 ging beim Gericht ein 

zusätzliches Schreiben des Beschwerdeführers ein.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Anfechtungsobjekt ist die Verweigerung einer vorsorglichen Massnahme und der 

unentgeltlichen Rechtspflege durch ein Departement. Dagegen erhobene Beschwerden 

beurteilt der Präsident des Verwaltungsgerichts (Art. 59bis Abs. 2 und Art. 60 des 

Gerichts über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der 

minderjährige Beschwerdeführer, der Adressat der angefochtenen Verfügung und 

dessen Anwesenheitsrecht in der Schweiz für die Dauer des 

Wiedererwägungsverfahrens, für das er erfolglos die unentgeltliche Rechtspflege 

beantragte, umstritten ist, ist zur Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 

Abs. 1 VRP). Mit der Zustimmung seiner Mutter hat er einen Vertreter mit der 

unentgeltlichen Führung des Beschwerdeverfahrens betraut (act. 9.3). Die Beschwerde 

wurde mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen 

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mit den Ergänzungen vom 12., 15. und 31. Dezember 2013 in formeller und inhaltlicher 

Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und 

Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist dementsprechend einzutreten.

2. Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers, den Entscheid über sein 

neuerliches Wiedererwägungsgesuch vom 15. Oktober 2013 in der Schweiz 

abzuwarten, in analoger Anwendung von Art. 17 des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, abgekürzt AuG) 

abgewiesen.

2.1. Das Ausländerrecht regelt die Anwesenheit in der Schweiz während der Dauer des 

ausländerrechtlichen Verfahrens nur in Teilbereichen ausdrücklich. Nach Art. 17 AuG 

hat, wer für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist und 

nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragt, den 

Entscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten. Dieser Grundsatz muss umso mehr 

für illegal Anwesende gelten (vgl. VerwGE B 2013/183 vom 26. September 2013 E. 2; 

P. Uebersax, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Handbücher für die 

Anwaltspraxis, Band VIII: Ausländerrecht, Basel 2009, Rz. 7.332). Grundsätzlich in der 

Schweiz aufhalten darf sich während der Dauer des Verfahrens, wer spätestens 14 

Tage vor Ablauf der Gültigkeitsdauer das Gesuch um Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung einreicht (Art. 59 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt 

und Erwerbstätigkeit; SR 142.201, abgekürzt VZAE). Im Übrigen gelten die allgemeinen 

verfahrensrechtlichen Grundsätze. So ist es namentlich aufgrund der Interessenlage 

nicht ausgeschlossen und mitunter gegenüber bereits anwesenden Personen sogar 

geboten, vorsorglich die (weitere) Anwesenheit zu bewilligen (vgl. etwa BGer 2A.

692/2004 vom 9. Februar 2005).

2.2. Der Beschwerdeführer ist im Jahr 2008 im Familiennachzug rechtmässig für einen 

dauerhaften Aufenthalt zu seinem Stiefvater in die Schweiz eingereist. Seine 

Aufenthaltsbewilligung wurde jedoch nicht mehr verlängert, nachdem sein Stiefvater 

aus der Schweiz ausgereist war. Der entsprechende Rekursentscheid vom 15. August 

2011 wurde unangefochten rechtskräftig. Die nach dem im Jahr 2012 geführten, 

erfolglosen Wiedererwägungsverfahren ihm und seiner Mutter angesetzte Frist zur 

Ausreise ist am 7. März 2013 ungenutzt verstrichen. Zwar ist er im Jahr 2008 nicht 

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bloss für einen vorübergehenden, sondern für einen dauerhaften Aufenthalt 

rechtmässig in die Schweiz eingereist. Da das Verfahren über sein dauerhaftes 

Aufenthaltsrecht in der Schweiz rechtskräftig erledigt ist, kann er allerdings aus Art. 59 

Abs. 2 VZAE keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz für die Dauer des 

Wiedererwägungsverfahrens ableiten. Dementsprechend hat die Vorinstanz die Frage 

seines prozeduralen Aufenthaltsrechts zu Recht in analoger Anwendung von Art. 17 

Abs. 2 AuG geprüft. Danach kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt 

während des Verfahrens gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen 

offensichtlich erfüllt sind.

2.3./2.3.1. Die Zulassungsvoraussetzungen können insbesondere dann als 

"offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen mit grosser 

Wahrscheinlichkeit einen gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen 

Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, 

keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren 

Mitwirkungspflichten (Art. 90 AuG) nachkommt (Art. 6 Abs. 1 VZAE). Ist dies der Fall, 

kann beziehungsweise muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres 

verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; SR 101, abgekürzt BV) zu 

handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens 

gestatten (sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Der Grundsatz, dass der 

Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, ist grundrechtskonform 

anzuwenden; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und 

Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des 

Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass 

rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGer 2C_76/2013 vom 23. 

Mai 2013 E. 2.1.2 mit Hinweis auf 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013, veröffentlicht in 

BGE 139 I 37 E. 2).

2.3.2. In der Beschwerde ist unbestritten, dass die Mutter des minderjährigen 

Beschwerdeführers kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz mehr hat. Der 

Aufenthaltsort seines leiblichen Vaters wird aus den Akten nicht ersichtlich. Der 

Beschwerdeführer vermag deshalb aus dem verfassungs- und konventionsrechtlichen 

Schutz des Familienlebens gemäss Art. 13 BV und Art. 8 der Europäischen Konvention 

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zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt EMRK) 

keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz abzuleiten.

2.3.3. Aus dem Schutz des Privatlebens lässt sich ein Recht auf Verbleib im Land bloss 

unter besonderen Umständen ableiten; eine mehr oder weniger lange Anwesenheit und 

die damit verbundene normale Integration genügen hierzu für sich allein nicht; es 

bedarf vielmehr besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender 

privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender 

vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2.1; 

126 II 377 E. 2c; 120 Ib 16 E. 3b). Von solchen kann bei einem zum Vornherein bloss 

zeitlich beschränkt bewilligten Aufenthalt von lediglich zwei Jahren nicht ausgegangen 

werden, auch wenn Kinder eingeschult wurden und es diesen, wegen der Dauer der 

verschiedenen Rechtsmittelverfahren, inzwischen schwerfallen mag, das Land mit ihren 

Eltern zu verlassen (vgl. Art. 6 Abs. 2 VZAE; BGer 2D_58/2012 vom 23. Oktober 2012 

E. 3.3).

Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der 

Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer 

ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (BGer 2C_1112/2012 vom 24. Juni 2013 E. 

2.4 mit Hinweis auf BGE 126 II 377 E. 5; 124 II 361 E. 3b). Bei ausländerrechtlichen 

Entscheiden ist im Rahmen von Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 (in Verbindung 

mit Art. 36) BV auch den Kindsinteressen angemessen Rechnung zu tragen, ein 

eigenständiger Anspruch kann daraus aber nicht abgeleitet werden (BGE 137 I 247 E. 

4.2.3 und 5.1.3; 126 II 377 E. 5d; 124 II 361 E. 3b). Das Kindeswohl ist 

ausländerrechtlich zwar ein im Rahmen von Art. 8 EMRK zu berücksichtigender Faktor 

unter mehreren, aber nicht wie beim zivilrechtlichen Zuteilungsentscheid (vgl. Art. 133 

Abs. 2 und 3 ZGB) der allein ausschlaggebende Aspekt (BGer 2C_250/2012 vom 28. 

März 2012 E. 2.2.3). Als widerstreitendes öffentliches Interesse gilt auch das 

Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik; eine solche ist im Hinblick auf ein 

ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen 

Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die 

Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung 

der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung 

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zulässig (BGer 2D_58/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3.4 mit Hinweisen auf BGE 137 I 

247 E. 4.1.2; 135 I 143 E. 2.2, 153 E. 2.2.1).

2.3.4. Die Nichtverlängerung des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers, dessen 

Schicksal mit jenem seiner Mutter verbunden ist, erscheint angesichts seines Alters 

und seiner eigenständigen, aktiven und erfolgreichen Integrationsbemühungen in der 

Tat hart. Das vermag indessen nichts daran zu ändern, dass unter Würdigung aller 

Umstände im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die 

Zulassungsvoraussetzungen nicht als "offensichtlich" erfüllt gelten können.

Der 1999 geborene Beschwerdeführer reiste 2008 in die Schweiz ein. Seit 2011 fehlt für 

seine Anwesenheit in der Schweiz eine Rechtsgrundlage. Sein rechtmässiger 

Aufenthalt beschränkte sich damit auf rund drei Jahre. An der fehlenden 

Rechtsgrundlage für seinen Aufenthalt vermag nichts Wesentliches zu ändern, dass die 

heimatlichen Behörden dem Beschwerdeführer und seiner Mutter bisher keine 

Reisepapiere ausgestellt haben, da die Mutter – soweit aus den Akten ersichtlich – sich 

erstmals im Jahr 2013 um einen Laissez-passer bemüht und bei der Anhörung durch 

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde noch am 16. Mai 2013 geäussert hat, sie 

wolle die Schweiz keinesfalls verlassen (act. 6/Auszug aus den Akten des 

Migrationsamtes 6). Der Beschwerdeführer ist mit den Lebensverhältnissen in seinem 

Heimatland vertraut. Zumal seine Mutter kaum Deutsch spricht, ist davon auszugehen, 

dass er auch seine Muttersprache nach wie vor beherrscht. Das Betreuungsverhältnis 

muss als gesichert angesehen werden, zumal die Ausreise des Beschwerdeführers 

auch jene seiner Mutter voraussetzt und sie – wie sich aus dem Entscheid der Kindes- 

und Erwachsenenschutzbehörde vom 23. Mai 2013 ergibt – in der Lage scheint, ihre 

Aufgabe wahrzunehmen.

2.4. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer und seine Mutter widerrechtlich in 

der Schweiz aufhalten und die Aufenthaltsbewilligung mit einem zweiten 

Wiedererwägungsgesuchs angestrebt wird (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.1). Auch unter 

diesem Blickwinkel können die Zulassungsvoraussetzungen nicht als offensichtlich 

erfüllt beurteilt werden. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich 

gegen die Verweigerung des prozeduralen Aufenthaltsrechts für die Dauer des 

Wiedererwägungsverfahrens richtet, als unbegründet.

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3. Der Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren vor Vorinstanz beantragt, "es sei 

unentgeltliche Rechtspflege/UP zu gewähren, insbes. sei von einem Kostenvorschuss/

KV abzusehen". Die Vorinstanz hat das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit des 

Wiedererwägungs- und des Härtefallverfahrens abgewiesen.

3.1.Das Migrationsamt ist auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers 

mangels wesentlich veränderten Sachverhaltes nicht eingetreten. Auf das 

Härtefallgesuch ist es mit der Begründung nicht eingetreten, der Integrationsstand und 

damit die geltend gemachten "Härtefallgründe" seien bei der Beurteilung der 

Rückkehrzumutbarkeit berücksichtigt worden. Härtefallgründe, welche beim Entscheid 

vom 6. November 2011 (Ablauf der Ausreisefrist) nicht bekannt gewesen seien, würden 

nicht geltend gemacht.

Die Vorinstanz hat die Aussichtslosigkeit mit der fehlenden Handlungsfähigkeit des 

minderjährigen Beschwerdeführers begründet. Sowohl der Antrag auf Wiedererwägung 

der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als auch der Antrag um Erteilung 

einer Härtefallbewilligung beträfen keine höchstpersönlichen Rechte des 

Beschwerdeführers. Die Genehmigung durch die Mutter im Rekursverfahren habe sich 

nur auf das Gesuch um Wiedererwägung, nicht aber auf das Härtefallgesuch bezogen. 

Widersetze sich das Kind elterlichen Anordnungen den Aufenthalt betreffend, komme 

nur das Anrufen der Vormundschaftsbehörde in Betracht. Das ausländische unmündige 

Kind teile schon aus familienrechtlichen Gründen das ausländerrechtliche Schicksal 

des sorgeberechtigten Elternteils und habe gegebenenfalls mit diesem zusammen das 

Land zu verlassen, wenn der Elternteil keine Bewilligung mehr habe. Für die 

sorgeberechtigte Mutter liege weder ein Wiedererwägungsgesuch noch ein Gesuch um 

Härtefallbewilligung vor.

Der Beschwerdeführer macht geltend, Wiedererwägungs- und Härtefallgesuch seien 

mit der Eingabe vom 17. November 2013 durch das mütterliche Vertretungs- und 

Aufenthaltsbestimmungsrecht abgedeckt. Er habe den Reifesprung der Pubertät in der 

Schweiz durchlebt und sich entsprechend seiner alterstypischen 

entwicklungspsychologischen Aufgabe von der Mutter abzulösen begonnen. Er könne 

sich eine Existenz in der Schweiz auch ohne seine Mutter vorstellen. Er habe 

mittlerweile die Urteilsfähigkeit darüber erlangt, ob seine Interessen in Ghana oder in 

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der Schweiz besser gewahrt seien. Die zwischenzeitlich eingetretene tiefe, 

überfamiliäre Verwurzelung in der schweizerischen Gesellschaft, das heisst in Sprache, 

Schule, Freizeit, Berufswahl, Jugendkultur usw., habe eine massive Entwurzelung im 

Heimatstaat zur Folge.

3.2. Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn der Gesuchsteller bedürftig 

und das von ihm angestrebte Verfahren nicht aussichtslos ist (Art. 99 Abs. 2 VRP in 

Verbindung mit Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, abgekürzt 

ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich 

geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet 

werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich 

Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig 

geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel 

verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine 

Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, 

nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Diese vom Bundesgericht 

zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch 

für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 138 III 217 E. 

2.2.4 mit Hinweis). Die Erfolgsaussichten im Hauptverfahren sind in vorläufiger und 

summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen (vgl. BGer 1C_665/2012 und 

1C_119/2013 vom 19. April 2013 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 133 III 614 E. 5, 130 I 180 

E. 2.1 und 129 I 129 E. 2.3.1, BGE 128 I 225 E. 2.5.3).

3.3. Im Rekursverfahren, für welches der Beschwerdeführer die unentgeltliche 

Rechtspflege beantragt, wird zu prüfen sein, ob das Migrationsamt zu Recht auf die 

Gesuche des Beschwerdeführers um Wiedererwägung (vgl. dazu nachfolgend E. 3.3.1) 

und um Einholung der Zustimmung des Bundesamtes für Migration zu einer 

Härtefallbewilligung (vgl. dazu nachfolgend E. 3.3.2) nicht eingetreten ist.

3.3.1. Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu 

behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder die Rechtslage in einer Art 

geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht kommt. Massgebend 

ist dabei eine Gesamtbetrachtung: Auch wenn sich einzelne Umstände ändern, die bei 

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der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt worden sind, besteht nur dann 

Anspruch auf eine erneute materielle Prüfung, wenn ein anderes Ergebnis 

realistischerweise möglich ist. Soweit sich weder die Sach- noch die Rechtslage in 

rechtserheblicher Weise geändert haben, steht die Rechtskraft des früheren Entscheids 

der Wiedererwägung entgegen. Diese darf namentlich nicht bloss dazu dienen, 

rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die 

Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGer 2C_683/2012 vom 19. März 2013 

E. 3.1). Die Tatsache, dass sich Kinder wegen eines Wiedererwägungsgesuchs und der 

damit verbundenen Rechtsmittel ein weiteres Jahr in der Schweiz aufgehalten haben, 

bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keinen Wiedererwägungsgrund 

(vgl. BGer 2A.147/2003 vom 10. April 2003 E. 2).

Das Vorgehen des Beschwerdeführers und seiner Mutter – Missachten der 

Ausreisepflicht und Weigerung, sich ernsthaft um Reisepapiere zu bemühen - legen es 

nahe, dass sie neue Sachzwänge zu schaffen versuchen, um in einem 

Wiedererwägungsverfahren den rechtskräftigen Entscheid (immer wieder) infrage zu 

stellen und sich dann auf den mit diesem Verfahren verbundenen Zeitablauf berufen zu 

können. Solches Verhalten ist nicht schutzwürdig, würde doch sonst schlechter 

gestellt, wer sich an die ihm auferlegte (rechtskräftige) Ausreisepflicht hält (vgl. BGer 

2C_683/2012 vom 19. März 2013 E. 3.3.2).

Die altersgerecht fortschreitende Integration des Beschwerdeführers im 

schweizerischen Umfeld ist in erster Linie Folge des Umstandes, dass seine Mutter 

ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist. Dass dieses Verhalten sich auf 

den Beschwerdeführer, der sich in einem entwicklungspsychologisch wichtigen 

Lebensabschnitt befindet, ungünstiger auswirken kann als bei Erwachsenen, ist 

nachvollziehbar, vermag indessen nichts daran zu ändern, dass auch eine neue 

materielle Beurteilung nicht zu einem anderen Ergebnis führen würde (vgl. dazu 

nachfolgend E. 3.4 sowie oben E. 2.3).

3.3.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 Ingress und lit. b AuG. 

Danach kann von den in Art. 18-29 AuG genannten Zulassungsvoraussetzungen 

abgewichen werden, insbesondere um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen 

Rechnung zu tragen. Die kantonale Behörde hat entsprechend Art. 99 AuG und Art. 85 

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VZAE die Zustimmung des Bundesamtes für Migration zur Zulassung einzuholen (vgl. 

Bundesamt für Migration, Weisungen AuG, Fassung vom Oktober 2013, Ziff. 1.3.2 lit d, 

abrufbar unter www.bfm.admin.ch, Rechtliche Grundlagen, Weisungen und 

Kreisschreiben, I. Ausländerbereich).

Das Migrationsamt ist zum Ergebnis gekommen, die Voraussetzungen für einen 

Härtefall seien bereits im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit der Rückkehr geprüft 

worden. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, 

sind gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE unter anderem die Integration des Gesuchstellers (lit. 

a), die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer 

des Schulbesuches der Kinder (lit. c), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (lit. e) 

und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g) zu 

berücksichtigen. Im Zusammenhang mit Kindern konkretisiert Art. 29 Abs. 1 VZAE die 

Härtefallklausel insoweit, als ausländischen Kindern von Schweizerinnen und 

Schweizern, die sich nicht auf den Familiennachzug berufen können, eine 

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn die Möglichkeit der 

Wiedereinbürgerung oder der erleichterten Einbürgerung besteht. Gemäss Bundesrat 

soll die Klausel des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls auch als Grundlage für 

die Regularisierung von Sans-Papiers dienen können (vgl. dazu Good/Bosshard, in: 

Caroni/ Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, N 7 zu 

Art. 30 AuG mit Hinweisen auf die parlamentarische Beratung). Rechtswidrige 

Anwesenheiten können bei der Prüfung eines Härtefalls nicht in gleicher Weise 

berücksichtigt werden wie legale Aufenthalte, weil andernfalls die Missachtung der 

anzuwenden Anwesenheits- und Begrenzungsvorschriften in gewisser Weise 

nachträglich belohnt würde. Ein langjähriger illegaler Aufenthalt begründet gemäss 

Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts für sich 

betrachtet keine schwerwiegende persönliche Notlage. In den Fällen illegalen 

Aufenthalts ist jedoch zu prüfen, ob sich die Betroffenen aus anderen Gründen als des 

solchermassen erwirkten Aufenthalts in einer schwerwiegenden Notlage befinden. 

Dazu ist auf die familiären Beziehungen in der Schweiz und im Heimatland sowie auf 

die gesundheitliche und berufliche Situation, die soziale Integration usw. abzustellen. 

Der Umstand der Illegalität führt jedoch zu keinen besonderen Beurteilungskriterien 

beziehungsweise zu keiner Herabsetzung der Anforderungen an die schwerwiegende 

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persönliche Notlage (vgl. BGE 130 II 39, BVerwGer C-1128/2009 vom 25. April 2012 E. 

4.2 mit weiteren Hinweisen).

Bei einer vorläufigen und summarischen Prüfung überwiegen die Verlustgefahren die 

Erfolgsaussichten im Rekursverfahren beträchtlich. Die gesamten Umstände – die 

relativ kurze Dauer des legalen Aufenthalts in der Schweiz, gleichzeitige Verpflichtung 

der Mutter zur Ausreise aus der Schweiz, anpassungsfähiges Alter, Vertrautheit mit den 

Verhältnissen im Heimatland – würden selbst in einem erstmaligen Verfahren zu einem 

Widerruf beziehungsweise zu einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, in 

welchem die Verhältnismässigkeit der Massnahme umfassend und nicht lediglich auf 

das Vorliegen von Härtefallgründen zu prüfen wäre, führen.

3.4. Auch nach einer vorläufigen und summarischen materiellen Prüfung sind die 

Erfolgsaussichten für die (erneute) Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung beträchtlich 

geringer als die Verlustgefahren.

3.4.1. Das ausländische unmündige Kind teilt grundsätzlich schon aus 

familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 ZGB; BGE 136 III 353 

E. 3.2; 2C_31/2007 vom 27. Juli 2007 E. 2.5) das ausländerrechtliche Schicksal des 

sorgeberechtigten Elternteils und hat gegebenenfalls mit diesem das Land zu 

verlassen, wenn der Elternteil keine Bewilligung (mehr) hat. Ist dem Kind die Ausreise 

zumutbar, liegt kein Eingriff in das Familienleben vor, so dass sich eine 

Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 EMRK erübrigt (BGE 135 I 153 E. 2.1; 122 II 

289 E. 3b; 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 3.2). Für Kinder im anpassungsfähigen 

Alter ist der Umzug in ein anderes Land zusammen mit der Inhaberin der elterlichen 

Sorge grundsätzlich zumutbar, zumal wenn sie mit dessen Kultur durch 

Sprachkenntnisse und gelegentliche Ferienaufenthalte vertraut sind. Der blosse 

Umstand, dass die wirtschaftlichen Aussichten im Ausland weniger gut sein mögen als 

in der Schweiz, kann nicht ausschlaggebend sein. Bei Kindern ohne schweizerisches 

Bürgerrecht genügt die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für eine 

Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil (vgl. BGer 

2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 6.1).

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/16

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Für ein in der Schweiz geborenes 14-jähriges Kind ist das Bundesgericht davon 

ausgegangen, es befinde sich noch in einem anpassungsfähigen Alter (vgl. BGer 2A.

188/2002 E. 2.1, 2A.80/2006 vom 24. März 2006 E. 3, 2C_824/2008 vom 20. Februar 

2009 E. 2.2.2; 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002 E. 2b/cc; vgl. auch BGer 2A.32/2005 

vom 26. Mai 2005 E. 3.2). Gleiches wurde für ein seit dem sechsten Altersjahr in der 

Schweiz lebendes, schulisch und sozial gut integriertes 14-jähriges Mädchen 

hinsichtlich einer Rückkehr nach Togo angenommen (vgl. BGer 2A.80/2006 vom 24. 

März 2006 E. 3). Insbesondere hat das Bundesgericht in diesem Zusammenhang die 

Schlussfolgerung, die Erfolgsaussichten seien beträchtlich geringer als die 

Verlustgefahren, nicht beanstandet (BGer 2C_824/2008 vom 20. Februar 2009 E. 2.2.2). 

Als problematisch bezeichnete das Bundesgericht die Rückkehr eines 15-jährigen 

Kindes, das einen Grossteil der schulischen Grundausbildung absolviert und sein 

gesamtes Leben in der Schweiz verbracht hatte (vgl. BGer 2A.149/2003 vom 9. Juli 

2003 E. 3.4).

Eine Rückkehr hat das Bundesgericht auch einem 1997 geborenen Brasilianer 

zugemutet, der Ende 2006 zu seinem Onkel mütterlicherseits und dessen 

Lebenspartner in die Schweiz gezogen war und mit ihnen während rund fünf Jahren in 

einer nach Art. 8 EMRK geschützten Familiengemeinschaft gelebt hatte, unter anderem 

mit der Begründung, sein Aufenthalt in der Schweiz sei nicht bewilligt gewesen und die 

Beteiligten hätten damit in Kauf genommen, die Familiengemeinschaft nicht in der 

Schweiz leben zu können. Die Betreuung im Heimatstaat galt als gesichert (vgl. BGer 

2C_56/2012 vom 24. September 2012 E. 5.4.4).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt selbst im Geltungsbereich des 

Freizügigkeitsabkommens nichts anderes. Zwar wurde damit ein selbständiges 

Anwesenheitsrecht für Kinder von Bürgern aus EU- oder EFTA-Staaten 

beziehungsweise deren Partnern übernommen, dessen Sinn und Zweck es ist, über die 

Teilnahme am allgemeinen Unterricht die Integration in der Aufnahmegesellschaft zu 

fördern, was voraussetzt, dass die Kinder tatsächlich über diesen (bzw. anschliessend 

während der Lehrlings- und Berufsausbildung) bei (noch) intakter Familiengemeinschaft 

bereits in nennenswerter Weise begonnen haben, sich zu integrieren bzw. 

massgebliche Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie auszubilden. Das 

Bundesgericht hat ein solches Aufenthaltsrecht für einen mongolischen Jugendlichen, 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/16

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der im Familiennachzug des portugiesischen Freizügigkeitsberechtigten in die Schweiz 

eingereist war, verneint mit der Begründung, im Zeitpunkt, als er seine Ausbildung als 

Elektriker begonnen habe, sei die eheliche Gemeinschaft längst aufgelöst gewesen und 

habe zwischen seiner (mongolischen) Mutter und dem (portugiesischen) Stiefvater nur 

noch das formelle Eheband fortbestanden, dessen Anrufung ohne jegliche Aussicht auf 

eine Wiederannäherung als rechtsmissbräuchlich zu gelten hätte. Er hätte sich für den 

weiteren Aufenthalt, um seine Ausbildung abzuschliessen, allenfalls dann auf das 

Freizügigkeitsabkommen berufen können, wenn ihm die Rückkehr in die Heimat nicht 

zuzumuten gewesen wäre und es darum ginge, eine vor dem Dahinfallen der das 

abgeleitete Anwesenheitsrecht begründenden Familiengemeinschaft begonnene 

Ausbildung (noch) abzuschliessen. Der Jugendliche hatte bis im Frühling 2007 in der 

mongolischen Grossfamilie in Ulaanbaatar gelebt. Die Eheleute trennten sich Ende 

2008. Seine Ausbildung begann er, nachdem er den Haushalt seiner 

(sorgeberechtigten) Mutter im April 2010 verlassen hatte und sich – so oder anders – 

nicht mehr als Stiefsohn eines EU-Bürgers auf sein (über die Mutter zweifach) 

abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen konnte (vgl. BGE 139 II 

393 E. 4.2).

3.4.2. Der Beschwerdeführer wurde 1999 in Ghana geboren und kam 2007, mithin im 

Alter von acht Jahren, zusammen mit seiner Mutter in die Schweiz. In der Schweiz hielt 

er sich rund drei Jahre legal auf. Er ist mit den Verhältnissen in seiner Heimat nach wie 

vor vertraut. Die in der Schweiz absolvierten Schuljahre sind geeignet, das 

Fortkommen auch in seinem Heimatland günstig zu beeinflussen. Wohl wird sein 

künftiger Lebensweg, insbesondere was die mögliche Ausbildung anbetrifft, durch die 

Wegweisung der Mutter, welche die Obhut über ihn allein wahrnimmt, faktisch 

beeinflusst. Dies ist aber vorab die schicksalhafte Folge des Verhaltens seiner Mutter. 

Der Anspruch auf Grundschulunterricht gilt für Kinder (jeglicher Nationalität), die sich in 

der Schweiz aufhalten, schützt aber nicht vor ausländerrechtlichen Anordnungen und 

daraus folgenden, direkten oder indirekten Auswirkungen (vgl. BGer 2C_657/2007 vom 

26. Mai 2008 E. 2.4.2).

3.5. Die Angelegenheit erweist sich unabhängig von den Fragen des selbständigen 

Auftretens des Beschwerdeführers im Verfahren oder der Bestellung eines eigenen 

Vertreters in der Sache mit Blick auf die Rechtsprechung zum selbständigen 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 15/16

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Aufenthaltsrecht minderjähriger Kinder als aussichtslos. Im Übrigen hat das 

Bundesgericht bereits im Entscheid vom 24. Januar 2013 (2C_50/2013 E. 2.2.3) 

festgestellt, den Anforderungen von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 

1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, SR 0.107) sei in optimaler 

Form Rechnung getragen worden. Mit Blick auf die gefestigte bundesgerichtliche 

Rechtsprechung und den Umstand, dass es sich nach der rechtskräftigen 

Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 

innerhalb relativ kurzer Zeit bereits um das zweite Wiedererwägungsgesuch handelt, 

hat die Vorinstanz den Rekurs zu Recht als aussichtslos bezeichnet und deshalb das 

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dem 

Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Beschwerdeführer 

aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). In einem weiteren Verfahren wäre allerdings zu 

prüfen, inwieweit die amtlichen Kosten gestützt auf das Verursacherprinzip (Art. 95 

Abs. 2 VRP; vgl. auch Art. 94 Abs. 1 VRP) dem Vertreter aufzuerlegen wären. Eine 

Entscheidgebühr von CHF 1'000 ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 212 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Angesichts der Minderjährigkeit des 

Beschwerdeführers und der übrigen Umstände des Falles ist auf die Erhebung zu 

verzichten (Art. 97 VRP). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinn des 

Verzichts auf die Erhebung einer Entscheidgebühr wird damit hinfällig.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis und 98ter VRP). Selbst 

wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren das 

Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung umfassen sollte und diesem 

entsprochen werden müsste, käme dem Vertreter des Beschwerdeführers, der nicht als 

Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Tätigkeit unentgeltlich ausübt, kein Anspruch 

auf Entschädigung zu.

Demnach wird

z u   R e c h t   e r k a n n t :

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 16/16

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2./ Die amtlichen Kosten von CHF 1'000 werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Auf 

die Erhebung wird verzichtet.

3./ Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos.

______________

VERWALTUNGSGERICHT

des Kantons St. Gallen

Der Präsident:

lic. iur. Beda Eugster

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	Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 28.01.2014
	Art. 17 AuG, Ausländerrecht, Aufenthalt in der Schweiz während der Dauer des Verfahrens.Art. 99 Abs. 2 VRP und Art. 117 ZPO, unentgeltliche Rechtspflege, Aussichtslosigkeit.Die Aufenthaltsbewilligungen des 1999 geborenen Beschwerdeführers und seiner Mutter wurden im Oktober 2010 widerrufen. Die nach einem erfolglosen Rekursverfahren angesetzte Ausreisefrist verstrich am 6. November 2011 ungenutzt. Ein Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos (BGer 2C_50/2013 vom 24. Januar 2013). Auf ein erneutes Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt am 29. Oktober 2013 nicht ein. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rekursverfahren und der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts ab. Die Zulassungsvoraussetzungen sind im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich erfüllt. Insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass es sich bereits um das zweite, innerhalb relativ kurzer Frist gestellte Wiedererwägungsgesuch handelt, hat die Vorinstanz den Rekurs zu Recht als aussichtslos bezeichnet (Verwaltungsgericht, Präsidialentscheid, B 2013/253).

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