# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a56ad17-a7aa-59c2-9d9d-1998da672af1
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-21
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 21.10.2015 CDP.2015.235 (INT.2015.373)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2015-235_2015-10-21.html

## Full Text

A.                           
X. a été engagé par la Commune A., pour une
durée indéterminée, en qualité de concierge du collège primaire à 75 % dès le 1er
février 2011. La "lettre d'engagement" qui lui a été adressée à ce
titre le 23 décembre 2010 mentionnait les tâches principalement attribuées, la
période d'essai, l'horaire habituel, le traitement (dont à déduire les charges
sociales obligatoires ainsi que les cotisations LPP à Prévoyance.ne), la
couverture par l'assurance-accidents et la possibilité de souscrire un pont
AVS. Il était précisé de plus que, pour tout ce qui n'était pas prévu dans le
contrat, les parties s'en remettaient aux prescriptions du Code des obligations
et aux articles du règlement communal concernant les employés communaux du 18
mai 2004, dans sa version du 20 juin 2006.

Le 17 décembre 2012, le Conseil communal A. a adressé à X. un courrier
intitulé "Modifications de votre contrat de travail" qui a pris effet
le 1er janvier 2013. Cette modification était motivée par
l'abrogation du règlement concernant les employés communaux du 18 mai 2004 et
prévoyait une classe de traitement selon le barème de l'Etat. Il était par
ailleurs mentionné que le temps de travail, les congés et les vacances
s'effectuent selon la loi sur le statut de la fonction publique de l'Etat de
Neuchâtel du 28 juin 1999 (ci-après : LSt) et que, pour tout ce qui n'était pas
prévu par le contrat, les parties s'en remettent aux prescriptions du Code des obligations
et à l'article 8.6 du Règlement général de la commune.

Par courrier recommandé du 13 juillet 2015, reçu le 21 juillet 2015 par
son mandataire, X. s'est vu signifier son licenciement, étant en incapacité de
travail depuis plus de nonante jours, pour le 30 septembre 2015. Par courrier
du 24 juillet 2015 au conseil communal, X., s'interrogeant sur la question de
savoir si son contrat relevait du droit public ou du droit privé, a prié
l'administration communale de rendre une décision respectant les formes de
l'article 4 LPJA et, afin de préserver ses droits au niveau du droit privé, a
formé opposition au congé considérant qu'il s'agissait d'un licenciement
abusif.

B.                           
Le 14 septembre 2015, X. interjette recours
devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du
Conseil communal A. du 13 juillet 2015 concluant à son annulation, sous suite
de dépens. Il invoque principalement la violation du droit d'être entendu étant
donné qu'il n'a jamais eu l'occasion de prendre position sur le licenciement
envisagé. Il estime que ce dernier est dû au fait qu'il a soulevé de nombreux
manquements et contradictions dans le cadre de son activité, ce qui a incité la
commune à le licencier plutôt qu'à prendre ses responsabilités.

C.                           
Dans ses observations du 29 septembre 2015, le
Conseil communal A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours sous
suite de dépens, considérant que le contrat liant les parties a toujours été
soumis au droit privé, la modification survenue le 1er janvier 2013
n'ayant pas modifié ce statut. Il estime par ailleurs qu'une requalification
pour un poste de concierge à 75 % n'est pas un impératif de l'ordre juridique
ou constitutionnel. Il précise qu'afin de laisser le temps à la juridiction cantonale
de trancher cette question préjudicielle, il prolonge une première fois au 31
octobre 2015 la fin des rapports de travail, le recourant devant dès lors se
présenter à son poste de travail. Enfin, il relève que si la Cour de droit
public devait estimer que sa compétence est donnée, il admet que le droit
d'être entendu n'a pas été respecté et acquiesce à la conclusion visant
l'annulation de la décision, les dépens en faveur de X. devant alors être fixés
à 1'633.50 francs. 

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
En l'espèce, il convient de déterminer en
premier lieu si le rapport juridique noué entre les parties relève du droit
privé ou du droit public.

a) Selon le Tribunal fédéral (cf. notamment arrêt du 18.02.2015
[8C_227/2014] et les références citées) :

" Bien que la plupart
des cantons ou communes aient abandonné le régime de la période administrative
ou de la fonction de durée déterminée au profit d'engagements des agents de
l'Etat pour une période indéterminée, impliquant la possibilité en tout temps
d'une résiliation ordinaire, les statuts de la fonction publique restent pour
l'essentiel soumis au droit public. Cela n'exclut pas que les réglementations
applicables contiennent des renvois au droit privé, mais celui-ci ne s'applique
généralement qu'à titre de droit public supplétif […]. Les motifs qui plaident
en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière
de l'Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles
qui pèsent sur l'Etat employeur, ainsi que l'absence de besoin d'un recours au
droit privé […]. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit
public pour régler les rapports de travail du personnel de l'Etat tout en
admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux
contrats de droit privé pour certains salariés […]. Il n'existe donc pas d'exclusion
générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail
du personnel étatique […]. Pour sa part, le Tribunal fédéral sans se prononcer
sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les
rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a
précisé qu'un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu'il
trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et
sans équivoque et qu'il ne soit pas exclu par le droit applicable."

Quant à
la jurisprudence cantonale, elle a relevé que l'Etat pouvait exceptionnellement
engager du personnel par contrat de droit privé lorsqu'un des cas prévus à
l'article 7 al. 1 LSt
était réalisé, soit pour l'exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée,
ou encore pour assurer le remplacement temporaire d'un titulaire de fonction
publique. Ce type d'engagement doit rester exceptionnel et n'être utilisé que
lorsqu'il correspond au but poursuivi (RJN 1998, p. 199 cons. 1b). Dans le cas d'une
relation juridique entre un ouvrier de voirie-chauffeur et une administration
communale, la Cour de cassation civile (RJN 2003, p. 242) s'est référée à l'arrêt du
Tribunal administratif précité, la législation communale comprenant un article
similaire à l'article 7 LSt.
Elle a ajouté que les rapports de service relèvent du droit public également
selon les autres critères définis par la doctrine et la jurisprudence,
notamment si l'employé a un devoir de fidélité particulier, s'il est soumis à
des sanctions disciplinaires ou si sa rémunération est fixée selon le statut de
la fonction publique.

b) La
loi sur les communes (LCo),
du 21 décembre 1964, prévoit que le Conseil général délibère et vote sur toutes
les propositions qui lui sont faites et qui se rapportent au traitement des
fonctionnaires, employés et agents communaux (art. 25 ch. 5 let. b LCo) et que le conseil communal nomme et révoque
tous les agents et employés de l'administration (art. 30 ch. 4 LCo).
L'on peut en déduire que, vu la référence aux termes de fonctionnaires et
employés, l'engagement par contrat de droit privé n'est pas exclu. Toutefois,
ni ladite loi ni le règlement concernant les employés communaux ne prévoient de
façon claire et sans équivoque la possibilité de conclure un contrat de droit
privé. Le règlement précité régit la quasi-totalité des éléments du contrat et
considère comme employés l'administrateur communal, le préposé à la Police des
habitants, l'agent de police, le concierge, le cantonnier et toute autres
personnes engagées par la commune en d'autres qualités, à titre fixe ou
provisoire (art. 1 ch. 2). Il ajoute que, pour tout ce qui n'est pas
exclusivement régi par le règlement, les dispositions du Code des obligations,
sont applicables à titre supplétif par analogie (art. 1 ch. 3). Cette
formulation plaide plutôt en faveur d'un rapport de droit public, le contrat n'étant
pas soumis totalement audit code qui n'est applicable qu'à titre supplétif. De
fait, seule la fin des rapports de travail, ainsi que d'éventuels points non
expressément réglés, ont été soumis au Code des obligations. Certes, ni la
lettre d'engagement ni le règlement ne prévoient de sanction disciplinaire ou
de rémunération fixée selon le statut de la fonction publique. Certains
éléments relèvent cependant dudit statut, telle la soumission à la Caisse de
pensions de l'Etat, Prévoyance.ne.

La
modification intervenue le 17 décembre 2012, suite à l'abrogation du règlement
concernant les employés communaux, confirme qu'il s'agit bien d'un rapport de
droit public. En effet, elle prévoit, concernant le salaire, une classe de
traitement selon le barème de l'Etat et soumet à la LSt
le temps de travail, les congés et les vacances, les parties s'en remettant,
pour tout ce qui n'est pas prévu dans le contrat, au Code des obligations et au
chiffre 8.6 du règlement général de la commune du 8 mai 2012 qui stipule,
concernant l'échelle des traitements, ainsi que la durée de travail, des
vacances et des congés que la LSt
est applicable par analogie, que les classes de traitement de l'Etat propres à
chaque fonction communale sont définies par un arrêté du conseil communal,
établi en collaboration avec la commission financière, que ledit conseil est
chargé d'élaborer, en collaboration avec la commission financière et les chefs
de services, une grille d'évaluation qui servira à avaliser les demandes
d'augmentation et que les traitements communaux suivent, en principe et au cas
par cas, les adaptations décidées par l'Etat. Or, les dispositions sur les
salaires constituent un élément essentiel du contrat (RJN 2003, p. 242, p.246 et les références citées).
Il est par ailleurs renvoyé à la LSt,
le Code des obligations n'étant applicable qu'à titre supplétif. Enfin, il y a
lieu de relever que X. a été engagé pour une durée indéterminée à un taux
d'activité de 75 %. Il ne s'agit là ni d'une activité accessoire ni d'une
activité temporaire qui, selon certaines législations, constituent des
circonstances exceptionnelles justifiant un engagement de droit privé.

2.                           
Les parties sont dès lors liées par un rapport
de droit public. Dans ces circonstances, c'est à bon droit que le recourant
invoque une violation du droit d'être entendu, grief admis par l'intimé. Le
recours doit dès lors être admis et la décision entreprise annulée. X. peut
prétendre à des dépens (art. 48 LPJA). Le mandataire
du recourant a consacré 5 heures 30 à l'étude du dossier, aux recherches
juridiques et au recours. Cette activité est adéquate dans le cas d'espèce. Le
tarif horaire doit cependant être fixé conformément à ce que pratique la Cour
de céans à un tarif horaire de 250 francs. Les honoraires se montent dès lors à
1'375 francs auxquels il y a lieu d'ajouter des frais forfaitaires par 137.50
francs et 121 francs de TVA. Selon la pratique en matière de litiges relatifs
aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais  lorsque la valeur
litigieuse n'excède pas 30'000 francs. Le recourant ayant conclu à l'annulation
du licenciement, la valeur litigieuse porte sur plusieurs mois, voire plusieurs
années de salaire (arrêt du TF du 13.05.2015
[8C_286/2014] cons. 1); elle dépasse donc largement 30'000 francs. Il est
toutefois statué sans frais dans la mesure où les autorités n'en paient pas
(art. 47 al. 2 LPJA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours et annule la décision du Conseil communal de A. du 13
juillet 2015.

2.    Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance au recourant.

3.    Alloue à X. une indemnité de dépens de 1'633.50 francs à charge de
l'intimé.

Neuchâtel, le 21 octobre
2015