# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8986b36-1401-50bf-aa80-9af2f6a8ce91
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-08
**Language:** de
**Title:** Auflösung zufolge Organisationsmangel im Sinne von Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR fällt subsidiär unter Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG.  (BGE 8C_832/2014)
**Docket/Reference:** AL.2013.00203
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00203.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00203
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil
vom
8. Oktober 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, lic. iur.
O.___
Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren
1962
,
arbeitete vom
1.
April 2011 bis
2
8.
August 2012
als Assistentin der Geschäftsleitung
für die
Firma Y.___
in
Z.___
in einem 60%-Pensum
(
Urk.
3/10
, Urk. 8/6
)
.
Nachdem sie den Lohn für die Mona
te
Juni
2012,
Juli
2012 und den anteilsmässige
n
13. Monatslohn sowie die Kinderzulagen
nicht
erhalten hatte,
kündigte
sie das Arbeitsverhältnis
am
2
8.
August 2012
(Urk.
3/10
) frist
los
.
Mit Urteil vom 14.
Dezember
2012 (
vgl. dazu
Handelsregisterauszug vom
1
7.
September
2013 [Urk. 11]
) löste
das
Handels
ge
richt des Kantons Zürich die Ge
sell
schaft auf und ordnete
ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs ge
mäss Art.
819 in Verbindung mit
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) an.
Am
11
.
März
201
3
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
vgl. Handelsregisterauszug vom 1
7.
September 2013 [
Urk.
1
1
]
).
Das
Gesuch von
X.___
vom
20
.
März
201
3
(
Urk.
8
/
6
) um
Aus
richtung von
Insolvenzentschädigung
für nicht beglichene Löhne, eines anteils
mäs
sigen 1
3.
Monatslohnes
und Zulagen
betreffend den Zei
t
raum vom
1.
Juni 2012 bis 31.
August 2012
im Gesamtbetrag von
Fr.
15‘000.--
wies die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2
7
.
März 2013 (
Urk.
8/5
)
mangels
eines
Insolvenz
tat
bestandes ab
. Daran hielt sie nach er
gangener Ein
sprache vom
6
.
Mai
2013
(
Urk.
8
/2)
mit En
tscheid vom
22
.
Juli
201
3
fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am
16
.
September 2013 Beschwerde (Urk.
1) mit dem Antrag,
es sei der Einspracheentscheid vom 2
2.
Juli 2013 auf
zu
heben und ihr eine Insolvenzentschädigung zuzusprechen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
In der Be
schwer
de
antwort vom 1
6
.
Oktober
2013
(
Urk.
7
)
schloss die
Arbeitslosenk
asse
des Kantons Zürich
auf Ab
weisung der Beschwerde
, was der Versicherten am
24. Oktober 2012 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
Auf die Ausführungen der Parteien
und die eingereichten Unterlagen wird
, so
weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beur
teilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem
Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge
offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit
findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren
gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem
Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigungen haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (
Art.
51 Abs. 2 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeits
verhältnis Lohnforderun
gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeits
verhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurs
eröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach
Art.
52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art.
52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozial
versicherungs
bei
träge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den
zu
ständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (
Art.
52 Abs. 2 AVIG).
2.
2
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der all
gemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verlet
zung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG er
gangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,
Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungs-pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der
ar
beit
neh
menden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie be
reits wäh
rend des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforde
rung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mah
nung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Per
son dann ge
halten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichen
den Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung er
heb
licher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der ge
schuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005, E. 2.1).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid vom
2
2.
Juli 2013 (Urk. 2) auf den Standpunkt,
gemäss Handelsregistereintrag sei die
Firma Y.___
mit Urteil vom 1
4.
Dezember 2012 aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss
Art.
819 in Ver
bindung mit
Art.
731
b
Abs. 1
Ziff.
3 OR
, mithin aufgrund
eines
Organisati
ons
mangels,
angeordnet worden
.
Eine Überschuldung sei weder Voraussetzung für die Auflösung gewesen, noch habe das
Gericht geprüft, ob eine Überschul
dung
bestanden habe, weshalb die genannte gerichtliche Anordnung den Insol
venztatbestand im Sinne von
Art.
51 Abs. 1 oder
Art.
58
AVIG nicht erfülle.
Ergänzend führte sie in der Vernehmlassung
vom 1
6.
Oktober 2013
(Urk. 7) aus, ent
gegen der Be
hauptung der Beschwerdeführerin
liege
auch keine Konkurs
er
öffnung im Sinne von
Art.
51 Abs. 1 lit. a AVIG
nach den Bestimmungen des Bundes
gesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs
vor
, da d
ie
Auflösung durch das Handelsgericht des Kantons Zürich
mit anschliessender
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs ge
mäss
Art.
819 in Verbindung mit
Art.
731b Abs. 1
Ziff.
3 OR
erfolgt sei
. Somit liege kein
Insolvenz
tatbestand vor
.
3.2
Die Beschwerdeführerin hielt demgegenüber beschwerdeweise (Urk. 1) dafür, die Voraussetzungen des Tatbestandes von
Art.
51 lit. a AVIG seien erfüllt (S. 3
Ziff.
6-8). Sie sei gezwungen gewesen, ein Verfahren nach
Art.
731b Abs. 1 OR einzuleiten, um überhaupt irgendwann ein Konkursbegehren stellen zu können. Es gehe nicht an, dass da
s
Vorliegen eines Organisationsmangels zwingend zum Verlust des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung führe (S.
4
Ziff.
13). Im Üb
rigen sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen (S. 5
Ziff.
14-15).
4.
Zunächst gilt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
die
Schaden
minderungs
pflicht
vorsätzlich oder in grobfahrlässiger Weise verletzt hat
.
Ferner ist zu prüfen, ob und beja
hendenfalls welcher In
solvenz
tatbestand vorliegt.
Nachdem die Beschwerdeführerin ihre ehemalige Arbeitgeberin mit
Schreiben vom
9.
August 2012 (Urk. 8/12) beziehungsweise
vom 1
5.
August 2012 (Urk. 3/10)
erfolglos aufgefordert hatte
, die offene Lohnforderung für Juni und Juli 2012, den anteilsmässigen 1
3.
Monats
lohn und die Kinderzulagen zu be
gleichen oder s
icherzustellen,
leitete sie am 2
7.
August 2012 die Betreibung ein
und
strengte
hernach
– weil der Zahlungsbefehl dem einzigen Geschäftsführer deutscher Staatsangehörigkeit zufolge Wegzugs zunächst nicht hatte zugestellt wer
den können -
ein Verfahren gegen die
Firma Y.___
vor Han
dels
ge
richt betreffend Massnahmen nach
Art.
731b OR (Mängel in der Or
ganisation der Gesellschaft)
an
(Urk. 8/25)
. Parallel dazu lief – nachdem der Zahlungs
befehl der
Firma Y.___
inzwischen hatte zugestellt wer
den können – das Betreibungsverfahren (vgl. dazu
auch
Urk. 8/22,
Urk.
8
/24, Urk. 8/34, Urk. 8/38),
weshalb am
1
3.
Februar 2013 die Konkurs
an
drohung erfolgte (
Urk.
8/10).
Am
14. Dezember 2012 (vgl. dazu Handelsregis
terauszug vom 1
7.
September
2013 [Urk. 11])
hatte
das Handels
ge
richt des Kantons Zürich die
Y.___
auf
gelöst
und ihre Liquidation nach den Vor
schriften über den Konkurs ge
mäss
Art.
819 in Verbindung mit
Art.
731b Abs. 1 Ziff. 3 des
OR
an
geordnet
.
Am 11. März 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
vgl
.
Handels
registerauszug vom
17.
September 2013 [
Urk.
11
]
).
Die Beschwerdeführerin
ist
somit
ihrer
Schaden
min
derungs
pfli
cht
offenkundig
nachgekommen, weshalb die Beschwerde
gegnerin im Einsprache
entscheid vom 2
2.
Juli 2013 zu Recht keine Verletzung der Schadenminde
rungspflicht der Beschwerdeführerin geltend gemacht
hatte (Urk. 2).
5
.
5
.1
Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist.
5
.2
Der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 14.
Dezember
2012 (Urk.
11
) die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ange
ordnet. Mit
Verfügung
des Konkursrichters vom
11
.
März 2013
wurde das Konkurs
verfahren mangels Aktiven eingestellt (
vgl.
Handels
registerauszug
vom 1
7.
September 2013
[
Urk. 1
1]
).
Art. 731b Abs. 1 OR lautet: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann ins
besondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist anset
zen, binnen derer der rechtmässige Zu
stand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auf
lösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3).
5
.3
Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der Gesell
schaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter
einen der in
Art. 51
Abs. 1
auf
geführten Insolvenztatbestände
zu subsumieren ist.
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitge
ber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der richterlich angeordneten Liquidation der Gesell
schaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Kon
kurs im Sinne von Art. 171 ff. SchKG eröffnet
(vgl. dazu auch Rolf Wat
ter/Charlotte Pamer-Wiese in: Basler Kommentar OR II,
4.
Auflage, Basel 2012, N 24 zu
Art.
731b OR)
, in
des
sen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der die
sem
gleichkommt.
So hielt auch Franco Lorandi in seiner Abhandlung „Kon
kursverfahren über Handels
gesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu
Art.
731b OR“ fest, dass der Auflösungsentscheid des Richters funktional ei
ner Konkurs
eröffnung entspreche (AJP 2008 S. 1394).
Zudem wurden vorlie
gend die ver
nünftiger
weise in Frage kom
menden Ver
fahren durch
geführt
bezie
hungs
weise begonnen
: das
Zwangs
voll
streckungs
ver
fahren und
ein Verfahren nach Art. 731b Abs. 1 OR. Schliess
lich wurde das Kon
kurs
ver
fahren mangels Aktiven eingestellt, womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwert
baren Aktiven mehr verfügte. Unter diesen Umständen ist die Liqui
dation nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter Art. 51 Abs. 1 lit. a zu subsumieren.
5.4
Daran vermag auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach keine Kon
kurs
eröffnung
nach den Bestimmungen des SchKG gegeben sei (Urk. 7),
und der Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_410/2012 vom 2
4.
September 2012 (Urk. 2 S. 3
Ziff.
2)
nichts zu ändern.
Wohl liegt keine Konkurseröffnung im Sinne des SchKG vor, es wurde aber eine Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs eingeleitet. Dies entspricht in den rechtlichen Auswirkungen einer Konkurseröffnung praktisch vollum
fänglich. Die Rechtsprechung legt denn - so auch im von der Beschwerdegeg
nerin erwähnten Entscheid - das Schwergewicht auf die Vollstreckungshand
lungen der versicherten Person und lässt einen Insolvenztatbestand erst zu, wenn die angezeigten Massnahmen eingeleitet wurden. Vorliegend hat die Be
schwerdeführerin sämtliche erdenklichen Betreibungshandlungen vorgenom
men. Es ist nicht ersichtlich, was sie vernünftigerweise noch hätte tun können, um ihre Lohnforderung durchzusetzen.
5
.
5
Die
Beschwerdeführer
in
hat daher grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Ins
olvenzentschädigung
. In Gutheissung der Beschwerde ist
der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und
die Sache an die Beschwerdegegnerin zu
rückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzschädigung neu verfügt.
6
.
D
ie
Beschwerdeführer
in
ist
für das vorliegende Verfahren nach
Massgabe
von
Art. 61 lit. g
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts
in Verbindung mit § 34
GSVGer
ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Be
deutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Pro
zes
ses, dem Zeitaufwand und den
Barauslagen mit Fr. 1‘
3
00.--
(inkl. Mehrwert
steuer und Barauslagen)
von der Beschwerde
gegnerin zu entschädigen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
Die
Beschwerde wird
in dem Sinne gutgeheissen, dass
der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom
2
2.
Juli 2013
aufgehoben, und die Sache
mit der Feststellung, dass
ein Insolvenztatbestand gegeben ist und die Beschwer
deführerin ihre Schadenminderungspflicht erfüllt hat,
an die Kasse zurückgewiesen
wird
, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen,
über den Anspruch der Be
schwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerd
egegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführer
in
eine
Prozessent
schädigung von Fr. 1‘
3
00.-- (inkl. Barauslagen
und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich