# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26eb41f8-847c-5ee7-a4da-eef22ac1ebdb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-04-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.04.2021 E-1124/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-1124-2021_2021-04-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour V 

E-1124/2021 

 

 
 

 
 A r r ê t  d u  2 0  a v r i l  2 0 2 1  

Composition 
 Deborah D'Aveni, juge unique,  

avec l'approbation de Camilla Mariéthoz Wyssen, juge ; 

Thierry Leibzig, greffier. 

   

Parties 
 A._______, né le (…), 

Erythrée,   

représenté par Me Matthieu Corbaz,  

(…),  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

   

Objet 
 Exécution du renvoi (recours réexamen) ;  

décision du SEM du 8 mars 2021 / N (…). 

 

 

 

E-1124/2021 

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Vu 

la demande d’asile déposée en Suisse, le 20 août 2019, par A._______ (ci-

après : le recourant ou l’intéressé),  

la décision du 30 septembre 2019, par laquelle le SEM, se fondant sur 

l’art. 31a al. 1 let. a LAsi (RS 142.31), n'est pas entré en matière sur cette 

demande, a prononcé le renvoi de Suisse de l’intéressé à destination de 

l’Italie et a ordonné l'exécution de cette mesure,    

l’arrêt E-5234/2019 du 14 octobre 2019, par lequel le Tribunal administratif 

fédéral (ci-après : Tribunal) a admis le recours interjeté le 7 octobre 2019 

contre la décision précitée (dans la mesure où il était recevable), a annulé 

ladite décision et a renvoyé la cause au SEM pour instruction 

complémentaire,  

la décision du 10 mars 2020, par laquelle le SEM n'est, une nouvelle fois, 

pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son 

renvoi de Suisse à destination de l’Italie et a ordonné l'exécution de cette 

mesure, 

la demande de changement de canton déposée le jour même par 

l’intéressé, fondée sur une revendication du principe de l’unité familiale, 

l’arrêt E-1578/2020 du 29 septembre 2020, par lequel le Tribunal a rejeté 

le recours déposé, le 18 mars 2020, contre la décision du SEM du 

10 mars 2020, 

la demande du 5 février 2021, par laquelle l’intéressé (représenté par son 

ancien mandataire), faisant valoir en substance que sa situation familiale 

s’était modifiée depuis le prononcé de l’arrêt du Tribunal précité, a 

demandé la reconsidération de la décision du SEM précitée, en tant qu’elle 

prononçait son renvoi de Suisse et l’exécution de cette mesure, et a requis, 

à titre préalable, la dispense du paiement d’une avance de frais, l’octroi de 

l’assistance judiciaire totale et le prononcé de mesures provisionnelles,  

les moyens de preuve annexés à cette requête, 

le courrier du 12 février 2021, par lequel le recourant a fait valoir les mêmes 

moyens de preuve dans le cadre de sa procédure liée à sa demande de 

changement de canton, 

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la décision incidente du 15 février 2021, par laquelle le SEM, considérant 

la demande de réexamen du 5 février 2021 comme étant d’emblée vouée 

à l’échec, a rejeté les requêtes d’assistance judiciaire totale et de mesures 

provisionnelles et a imparti au prénommé un délai au 1er mars 2021 pour 

verser le montant de 600 francs, à titre d’avance de frais, 

le courrier du 18 février suivant, adressé à l’intéressé par le SEM, par lequel 

dite autorité, après avoir procédé à un examen préjudiciel de la demande 

de changement de canton déposée par le recourant, a estimé qu’il existait 

en l’espèce « des conditions exceptionnelles », sous l’angle de la 

revendication du principe de l’unité familiale, qui justifieraient un 

changement de canton, et a dès lors octroyé le droit d’être entendu sur ce 

point aux cantons concernés, 

l’écrit du 19 février 2021, par lequel l’intéressé, dans le cadre de sa 

procédure relative à sa demande de changement de canton, a fait parvenir 

au SEM une copie de la demande d’exécution de la procédure préparatoire 

du mariage envoyée le même jour à l’Etat civil de B._______, 

la décision du 4 mars 2021, par laquelle le SEM a admis la demande de 

changement de canton du recourant, 

le courrier du 5 mars 2021 (parvenu au SEM le 8 mars 2021), par lequel le 

recourant, par le biais de son nouveau mandataire entretemps constitué, a 

complété sa demande de réexamen du 5 février précédent – en portant à 

la connaissance du SEM des faits et des moyens de preuve 

supplémentaires concernant sa situation familiale – et a demandé à 

l’autorité de première instance de reconsidérer sa décision incidente du 

15 février 2021, 

la décision du 8 mars 2021, notifiée le lendemain, par laquelle le SEM n’est 

pas entré en matière sur la requête de réexamen du 5 février 2021, en 

raison du non-paiement de l’avance de frais requise, et a constaté l'entrée 

en force et le caractère exécutoire de sa décision prise le 10 mars 2020, 

ainsi que l’absence d’effet suspensif d’un éventuel recours, 

le recours interjeté, le 16 mars 2021, contre cette décision, par lequel 

l’intéressé a conclu, à titre principal, à l’annulation de la décision entreprise 

et au prononcé d’une admission provisoire en sa faveur et, 

subsidiairement, au renvoi de la cause au SEM pour nouvelle décision au 

fond sur sa demande de réexamen, 

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les demandes de dispense du paiement de l'avance et des frais de 

procédure, d’octroi de l’assistance judiciaire totale ainsi que de restitution 

(recte : d’octroi) de l’effet suspensif, dont il est assorti, 

les pièces jointes au recours, 

l’ordonnance du 16 mars 2021, par laquelle le Tribunal a suspendu 

l’exécution du renvoi du recourant, à titre de mesures provisionnelles, 

 

et considérant 

qu’en vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les 

décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF,  

qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’asile, le 

prononcé du renvoi ainsi que l’exécution de cette mesure, y compris en 

matière de réexamen, peuvent être contestées devant le Tribunal 

(cf. art. 33 let. d LTAF, applicable par renvoi de l'art. 105 LAsi), lequel 

statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat 

dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception 

non réalisée en l’espèce,  

que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige, 

que A._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), 

que, présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 

al. 3 LAsi) prescrits par la loi, son recours est, sur ces points, recevable, 

que la décision attaquée est une décision de non-entrée en matière sur 

une demande de réexamen, prise en application de l’art. 111d LAsi, pour 

cause de non-paiement de l'avance de frais, 

que l'art. 111d al. 3 1ère et 2ème phrases LAsi dispose que si une personne 

dépose une demande de réexamen à la clôture définitive de la procédure 

d’asile et de renvoi, le SEM peut exiger le versement d’une avance de frais 

équivalant aux frais de procédure présumés, en impartissant à l’intéressé 

un délai raisonnable et en l’avertissant qu’à défaut de paiement, il n’entrera 

pas en matière sur sa demande,  

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que, selon l’art. 111d al. 2 LAsi, le SEM dispense le demandeur de cette 

avance si la personne est indigente et que sa demande n’apparaît pas, 

d’emblée, vouée à l’échec, 

qu’une décision incidente du SEM inhérente à la perception d'une avance 

de frais requise lors d'une procédure de réexamen ne peut être contestée 

que dans le cadre d'un recours contre la décision finale (cf. ATAF 2007/18 

consid. 4),  

qu’en conséquence, le recourant est fondé à contester les motifs pour 

lesquels le SEM a demandé une avance de frais, 

que l'objet du litige ne peut toutefois porter que sur le bien-fondé de la 

décision de non-entrée en matière (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.3  

et ATAF 2009/54 consid. 1.3.3),  

que, dans l’hypothèse où le recours est admis, le Tribunal ne peut 

qu’annuler la décision d’irrecevabilité et renvoyer la cause au SEM,  

qu’il ne peut, faute de décision de première instance en la matière, statuer 

sur les conclusions de la demande de réexamen elle-même, 

que, dès lors, la conclusion du recours tendant au prononcé d’une 

admission provisoire est irrecevable,  

que, cela étant, il reste à déterminer si la demande de réexamen introduite 

par l’intéressé était effectivement dénuée de chances de succès, 

autrement dit si le SEM était fondé à requérir le paiement d’une avance de 

frais,  

que le cadre d'examen d'une demande de reconsidération est strictement 

défini, 

qu’aux termes de l’art. 111b LAsi, celle-ci suppose que le requérant fasse 

valoir que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable 

depuis le prononcé de la première décision (cf. ATAF 2010/27 consid. 2 ; 

cf. également ANDREA PFLEIDERER, in : Praxiskommentar Verwaltungs-

verfahrensgesetz, 2ème éd., 2016, art. 58 PA n°9 s.) ou invoque des moyens 

de preuve concluants postérieurs au prononcé de l'arrêt matériel sur 

recours, mais qui concernent des faits antérieurs (cf. ATAF 2013/22 

consid. 11.4.3 à 11.4.7),  

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que le SEM n'est tenu de se saisir d'une demande de réexamen que 

lorsqu'elle constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le 

requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur 

au prononcé de sa décision ou, en cas d'absence de recours ou de 

décision d'irrecevabilité du recours interjeté contre cette décision, lorsque 

le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, 

applicable par analogie (cf. ATAF 2010/27 précité, consid. 2.1 p. 367 s.), 

que ne peuvent être pris en compte, pour déterminer le bien-fondé d'une 

telle demande, que les éléments nouveaux que l'intéressé n'a pu faire 

valoir auparavant, l'appréciation de faits déjà pris en considération étant 

exclue, 

que lorsque le requérant se prévaut de l'évolution de sa situation, seuls les 

faits survenus après les procédures engagées par le passé peuvent être 

analysés, en les plaçant évidemment dans le contexte connu, 

qu’en l’occurrence, dans le cadre de la procédure ordinaire, l’intéressé 

s’était en substance opposé à l’exécution de son renvoi en Italie, en raison 

de sa relation avec C._______ –  sa concubine – et les enfants de celle-ci, 

que tant le SEM que le Tribunal avaient cependant retenu que le recourant 

ne pouvait pas se prévaloir de l’art. 8 de la Convention du 

4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 

fondamentales (CEDH, RS 0.101) pour s’opposer à l’exécution de son 

renvoi en Italie, dans la mesure où il n’avait pas établi se trouver dans une 

relation étroite et effective, au sens de la disposition précitée, avec sa 

compagne et ses enfants (cf. décision du SEM du 10 mars 2020 ch. III pt 1 

p. 5 ss ; arrêt du Tribunal E-1578/2020 du 29 septembre 2020 p. 6-8),  

que, dans sa demande de réexamen du 5 février 2021, l’intéressé a fait 

valoir, en substance, que sa situation familiale s’était modifiée notablement 

depuis lors, 

qu’à l’appui de sa requête, il a indiqué avoir signé, le (…) 2021, des actes 

de reconnaissance en paternité ainsi qu’une déclaration d’autorité 

parentale conjointe à l’égard de ses trois enfants, 

qu’il a joint lesdits documents à sa demande, 

qu’il a également précisé que sa compagne et lui avaient pris la décision 

d’entamer des démarches en vue de se marier, 

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qu’il a soutenu que ces faits nouveaux et postérieurs à la clôture de la 

procédure ordinaire constituaient un motif de réexamen de la décision du 

SEM du 10 mars 2020, en tant qu’elle portait sur l’exécution de son renvoi, 

faisant valoir à ce titre que sa relation avec C._______ et leurs enfants 

communs devait désormais être reconnue comme une union familiale 

protégée par l’art. 8 CEDH, 

que, dans sa décision incidente du 15 février 2021, le SEM a considéré 

que la demande de réexamen du recourant paraissait vouée à l’échec, 

qu’il a retenu, en substance, que les éléments invoqués à l’appui de la 

requête précitée ne permettaient pas d’établir l’existence d’une relation 

étroite et effective au sens de l’art. 8 CEDH, 

qu’il a relevé que la reconnaissance en paternité récemment établie ne 

permettait pas de remettre en cause l’appréciation effectuée par le SEM et 

le Tribunal en procédure ordinaire, ajoutant que les démarches en vue du 

mariage pourraient être poursuivies depuis l’Italie, 

que force est cependant de constater que l’argumentation retenue dans la 

décision incidente du 15 février 2021 – selon laquelle l’art. 8 CEDH n’est 

pas applicable à la situation familiale du recourant – s’oppose en tout point 

à l’analyse effectuée en parallèle par la même autorité dans le cadre de la 

procédure liée à la demande de changement de canton déposée par 

l’intéressé le 10 mars 2020, 

qu’en effet, dans le cadre de cette dernière procédure, dans un courrier 

daté du 18 février 2021, soit trois jours après avoir rendu sa décision 

incidente du 15 février 2021, le SEM a rappelé que l’examen d’une 

demande de changement de canton n’intervenait en principe pas après la 

clôture de la procédure ordinaire ; qu’il a cependant ajouté qu’en cas de 

revendication de l’unité de la famille, comme en l’espèce, l’autorité devait 

« examiner s’il existe des conditions exceptionnelles, au regard de la 

jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme [ci-après : 

CourEDH] », susceptibles de justifier un changement de canton (cf. pièce 

SEM 1064377-21/2), 

que le SEM a ensuite estimé, après un examen préjudiciel de la demande 

du recourant, que des « conditions exceptionnelles » au sens précité 

étaient remplies en l’espèce,  

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qu’en d’autres termes, il a considéré que le recourant pouvait se prévaloir 

d’un droit à l’unité de la famille au sens de l’art. 8 CEDH, raison pour 

laquelle il a ensuite informé les cantons concernés et les a invités à prendre 

position sur la requête de l’intéressé, 

que les éléments de fait et moyens de preuve à la disposition de l’autorité 

inférieure étaient les mêmes que ceux déposés à l’appui de la demande 

de réexamen du 5 février 2021, à savoir la reconnaissance en paternité de 

ses trois enfants et la signature d’une déclaration d’autorité parentale 

conjointe (cf. écrit du recourant du 12 février 2021, pièce SEM 1064377-

20/5), 

que la décision incidente du 15 février 2021 et le courrier du 18 février 

suivant comportent ainsi des conclusions manifestement contradictoires 

sur l’existence d’une relation familiale réelle, stable et durable au sens de 

l’art. 8 CEDH dans le cas d’espèce, alors qu’elles émanent de la même 

autorité et ne sont espacées que de quelques jours, 

qu’il est rappelé à ce titre que l’exigence de loyauté contenue dans le 

principe de la bonne foi interdit à l’autorité d’adopter des comportements 

contradictoires (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 

2ème  éd. 2018, p. 207 n° 580 ; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 

3ème  éd. 2018, p. 421 n° 18 ; cf. aussi ATF 143 IV 117 consid. 3.2 et jurisp. 

cit.),  

que le SEM ne pouvait manifestement pas considérer que la demande de 

réexamen déposée le 5 février 2021 était vouée à l’échec, alors que les 

mêmes faits et moyens l’ont amené à retenir, dans une procédure parallèle, 

une solution diamétralement opposée sur une question de droit identique, 

qu’au demeurant, le Tribunal relève que le SEM a par la suite confirmé les 

conclusions prises dans son courrier du 18 février 2021, 

qu’en effet, dans sa décision du 4 mars 2021, portant sur la requête de 

changement de canton de l’intéressé, l’autorité de première instance a 

explicitement reconnu l’existence d’une relation familiale stable et durable 

entre l’intéressé et C._______, ainsi que leurs trois enfants,  

qu’il a en outre admis l’existence d’un « droit à l’unité de la famille au sens 

de l’art. 8 CEDH », raison pour laquelle il a attribué le recourant au canton 

de D._______, où résident sa compagne et leurs enfants,  

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qu’au vu de tous ces éléments, le SEM ne pouvait pas, dans le cadre d’un 

examen prima facie de la demande de réexamen du 5 février 2021 sous 

l’angle de l’art. 8 CEDH, d’emblée nier l’existence d’une relation effective 

et étroite entre le recourant et sa compagne C._______, ainsi que leurs 

trois enfants communs, et considérer, pour ce motif, que cette demande 

était vouée à l’échec, 

que, le recours est donc admis, dans la mesure où il est recevable,  

que, partant, tant la décision du SEM du 8 mars 2021 que la décision 

incidente du 15 février 2021 doivent être annulées, 

que la cause est renvoyée au SEM pour qu’il entre en matière sur la 

demande de réexamen du 5 février 2021, dans le sens des présents 

considérants, 

que, dans la mesure où il a déjà admis, dans le cadre de la procédure de 

changement de canton, que l’intéressé pouvait se prévaloir d’un droit à 

l’unité de la famille au sens de l’art. 8 CEDH, le SEM devra encore vérifier 

si la séparation de la famille, engendrée par un éventuel renvoi de 

l’intéressé en Italie, serait proportionnée aux circonstances, conformément 

à l’art. 8 par. 2 CEDH, en tenant compte également de l’intérêt supérieur 

des enfants (cf. art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux 

droits de l'enfant [CDE, RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d’un 

contact étroit avec leurs deux parents (cf. ATF 143 I 21 consid. 5.5.1), 

qu’il lui appartiendra, dans le cadre de son analyse, de tenir compte 

également des moyens de preuve produits par l’intéressé à l’appui de son 

recours du 16 mars 2021, 

que, s'avérant manifestement fondé, le recours est admis dans une 

procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (cf. art. 111 

let. e LAsi),  

qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant 

motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi), 

que, vu l'issue du recours, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de 

procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA), de sorte que les demandes de dispense 

du paiement de l'avance et des frais de procédure formulées dans le 

recours deviennent sans objet,  

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qu'il se justifie par ailleurs d'allouer des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 

al. 1 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]),  

que ceux-ci sont fixés sur la base du dossier, en l'absence d'un décompte 

de prestations du mandataire (cf. art 14 FITAF), étant rappelé que seuls les 

frais nécessaires sont indemnisés (cf. art. 8 al. 2 FITAF), 

qu'il sont arrêtés, ex aequo et bono, à 1’200 francs, à charge du SEM,  

que ce montant couvre intégralement les honoraires qui auraient pu être 

versés au titre de l'assistance judiciaire totale, de sorte que la demande de 

désignation d'un mandataire d'office devient également sans objet, 

 

(dispositif : page suivante) 

  

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Page 11 

le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable. 

2.  

La décision incidente du 15 février 2021 et la décision du 8 mars 2021 sont 

annulées.  

3.  

La cause est renvoyée au SEM, qui est invité à entrer en matière sur la 

demande de réexamen du 5 février 2021, dans le sens des considérants. 

4.  

Il n’est pas perçu de frais de procédure. 

5.  

Il est alloué au recourant, à titre de dépens, la somme de 1’200 francs, à 

la charge du SEM. 

6.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. 

 

La juge unique : Le greffier : 

  

Deborah D'Aveni Thierry Leibzig