# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9380e3a-b536-5641-aaf4-26cdc818e196
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.08.2010 C-605/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-605-2008_2010-08-25.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-605/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 5 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.

X._______AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Stäger, 
Fraumünsterstrasse 17, Postfach 2018, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht, 
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons 
Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz.

BVG Aufsicht, Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 
– 2006 mit Auflagen.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-605/2008

Sachverhalt:

A.
Die  X._______AG   (nachfolgend  die  Stiftung  oder  die 
Beschwerdeführerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und 
Art.  331  OR  mit  Sitz  in  Y._______(BE),  welche  unter  anderem  die 
berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberfirma gegen 
die  wirtschaftlichen  Folgen  von  Alter,  Tod,   Invalidität  und  Notlagen 
bezweckt (vgl. Neufassung der Statuten vom 17. Oktober 2002, Art. 2,  
act. 5/17). 

B.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2008 (vgl. act. 1/2) genehmigte das Amt 
für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nach-
folgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) die Jahresrechnun-
gen der Stiftung für die Geschäftsjahre 2002 – 2006 mit drei Auflagen, 
nämlich erstens die Rückführung per 1. Januar 2007 in das freie Stif-
tungskapital eines Betrages von rund Fr. 11 Mio, welcher per 1. Januar 
2004  der  Arbeitgeberbeitragsreserve  übertragen  resp.  zugewiesen 
worden ist, zweitens den Abbau von ungesicherten Anlagen beim Ar-
beitgeber auf eine Quote von höchstens 20% des Vermögens und drit-
tens die Verteilung dieses Abbaus auf  fünf  Jahre (Dispositivziffer 1). 
Mit  derselben Verfügung nahm die Aufsichtsbehörde Vormerk davon, 
dass  die  Arbeitgeberfirma  ihre  Schuld  bei  der  Stiftung  nicht  mittels 
Rückzahlungen,  sondern  durch  Übertragung  von  Vermögenswerten 
abbauen werde und wies die Stiftung an, sowohl der Aufsichtsbehörde 
als auch der Kontrollstelle ein Gesamtkonzept zum Abbau der Forde-
rungen gegenüber der Arbeitgeberfirma vorzulegen; ebenso seien de-
taillierte  Angaben zu den einzelnen  zu übernehmenden Vermögens-
werten, eine Planbilanz der Stiftung nach Vermögensumschichtung so-
wie ein verbindlicher Zeitplan bezüglich der Realisierung vorzulegen, 
wobei  die  Kontrollstelle  insbesondere  zu  bestätigen  habe,  dass  die 
übertragenen Vermögenswerte werthaltig und marktgängig seien und 
die Übertragung zu marktüblichen Konditionen erfolge (Dispositivziffer 
2).

Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Verfügung im Wesentlichen da-
mit,  dass die  Stiftung nicht  nur  den allgemeinen stiftungsrechtlichen 
Bestimmungen, sondern ausserdem den in Art. 89bis Abs. 6 ZGB aufge-
listeten Normen des BVG unterliege. Würde die Stiftung nur noch über 
Arbeitgeberbeitragsreserven verfügen, könnte sie die Zwecke der  be-

Seite 2.

C-605/2008

ruflichen Vorsorge für  die Arbeitnehmer nicht  mehr  erfüllen. Die seit 
Jahren bestehende einseitige, ungesicherte Vermögensanlage bei der 
Arbeitgeberfirma  sei  sowohl  von der  Aufsichtsbehörde  als  auch  von 
der  Kontrollstelle  beanstandet  worden.  Das  Stiftungsvermögen,  das 
aus freien Mitteln bestehe, dürfe nicht zur Finanzierung von Arbeitge -
berbeiträgen  verwendet  werden  und  die  verlangte  Rückbuchung  sei 
daher  zwingend vorzunehmen. Durch die auf  den 1. April  2004 ver-
schärften  Anlagevorschriften  ergebe  sich  zusätzlicher  Handlungsbe-
darf, weshalb die Vermögensumschichtung zügig umzusetzen sei. Da 
die Arbeitgeberfirma ihre Schuld  nicht  mittels  Rückzahlung,  sondern 
durch Übertragung von Vermögenswerten abbauen wolle und es sich 
bei  den  Vermögensübertragungen  um  bedeutende  Rechtsgeschäfte 
handle, dränge sich eine umfassende Offenlegung und eine Beurtei -
lung durch die Kontrollstelle auf.

C.
Gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 10. Januar 2008 liess 
die Stiftung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und 
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung 
der Sache an die Aufsichtsbehörde zur Genehmigung der Jahresrech-
nungen ohne Auflagen beantragen.

Die  Beschwerdeführerin  machte  im  Wesentlichen  geltend,  dass  die 
Streitsache in unmittelbarem Zusammenhang mit  der im Jahre 2002 
verfügten  Totalrevision  der  Stiftungsurkunde  der  Beschwerdeführerin 
stehe, indem deren Destinatärskreis grundlegend geändert worden sei 
und die Stiftung, welche früher den Charakter einer Finanzierungsstif -
tung aufgewiesen habe, damit unbeabsichtigt in eine Personalfürsor-
gestiftung umgewandelt  worden sei. Die Errichtungsurkunde vom 22. 
März 1946 habe noch die Schaffung, den Erwerb, die Beteiligung, wie 
auch die  Unterstützung  und  den  Betrieb  von und an Fürsorge-  und 
Wohlfahrtseinrichtungen aller Art  für das Personal und dessen Ange-
hörige der Arbeitgeberfirma bezweckt. Bei Erlass der Änderungsverfü-
gung vom 17. Oktober  2002 betreffend Totalrevision der  Stiftungsur-
kunde  sei  die  Vorinstanz  jedoch  fälschlicherweise  davon  ausgegan-
gen, dass die Arbeitnehmer der Stifter- und Arbeitgeberfirma bereits 
früher direkte Destinatäre der Beschwerdeführerin gewesen seien.  Bis 
zur Urkundenänderung im Jahre 2002 seien jedoch die Fürsorge- und 
Wohlfahrtseinrichtungen der Arbeitgeberfirma die einzigen Destinatäre 
gewesen,  so dass das freie Stiftungsvermögen zum damaligen Zeit-
punkt als Arbeitgeberbeitragsreserve habe ausgewiesen werden müs-

Seite 3.

C-605/2008

sen, da ansonsten Stiftungsmittel  ohne klaren Verzicht  der Arbeitge-
berfirma ihrem früheren  Zweck entfremdet  worden  wäre,  zumal  das 
gesamte Vermögen der ursprünglichen klassischen Stiftung durch die 
Arbeitgeberfirma  finanziert  worden  sei.  Bei  der  Urkundenänderung 
vom 17. Oktober 2002 seien weder die damaligen Destinatäre der Be-
schwerdeführerin noch die Arbeitgeberfirma in das Verfahren einbezo-
gen worden. Indem die Vorinstanz nicht auf das im Vorverfahren einge-
brachte Argument eingegangen sei, dass der ursprüngliche Stiftungs-
zweck vor der Rückführung der Arbeitgeberbeitragsreserve wiederher-
gestellt  werden müsse,  sei  das rechtliche Gehör  verweigert  worden. 
Nach früherer Stiftungsurkunde hätten Arbeitgeberbeiträge an Vorsor-
geeinrichtungen finanziert werden dürfen. Durch die Auflage der Rück-
führung des freien Stiftungsvermögens würden diese Mittel ihrem frü-
heren Zweck entzogen. Des Weiteren sei die Auflage der Vorinstanz, 
die ungesicherte Anlage bei der Arbeitgeberfirma auf höchstens 20% 
festzulegen, unangemessen und greife zu Unrecht  in  das Ermessen 
des Stiftungsrates ein. Im Übrigen sei die Auflage, ein Gesamtkonzept 
zum Abbau der Forderungen gegenüber  der  Arbeitgeberfirma zu er-
stellen, verfrüht (act. 1).

D.
Mit  Vernehmlassung vom 5. Mai  2008 beantragte die  Vorinstanz die 
Abweisung  der  Beschwerde.  Dabei  führte  sie  im  Wesentlichen  aus, 
dass  die  Beschwerdeführerin  gemäss  der  Stiftungsurkunde  vom 17. 
Oktober 2002 als Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und Art. 331 
OR  eine  Einrichtung  der  beruflichen  Vorsorge  sei.  Die  Prüfung  der 
Jahresrechnungen 2002 bis  2006  sei  gestützt  auf  diese  Stiftungsur-
kunde erfolgt, ungeachtet einer später in die Wege geleiteten Statuten-
änderung. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör deshalb nicht ver-
letzt. Die Arbeitgeberfirma habe bei der Urkundenänderung von 2002 
nachweislich mitgewirkt. Der Stiftungszweck könne nicht einfach durch 
Auslegung abgeändert werden, sondern sei im jeweils statutarisch vor-
gesehenen Verfahren förmlich abzuändern. Bei der Beschwerdeführe-
rin handle es sich weder um eine Finanzierungsstiftung noch um eine 
klassische  Stiftung.  Eine  reine  Finanzierungsstiftung  liege  nur  dann 
vor, wenn der Stiftungszweck allein in der Erbringung von Arbeitgeber-
beiträgen an andere Vorsorgeeinrichtungen der  Arbeitgeberfirma be-
stehe und somit das ganze Stiftungskapital dafür zur Verfügung stehe. 
Der frühere Zweck der Beschwerdeführerin habe aber nicht darin be-
standen, sondern sei derjenige einer steuerbefreiten Vorsorgeeinrich-
tung gewesen. Die Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven durch Ab-

Seite 4.

C-605/2008

spaltung aus dem bisherigen freien Stiftungskapital sei nach dem  In-
krafttreten des BVG nicht mehr möglich. Die ungesicherte Vermögens-
anlage bei der Arbeitgeberfirma verstosse gegen die allgemeinen An-
lage- und Verwaltungsgrundsätze insbesondere bezüglich der Risiko-
verteilung  (Klumpenrisiko).  An  der  Forderung  zur  Herabsetzung  der 
ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber auf  eine Quote von höchs-
tens 20% werde deshalb festgehalten, ebenso an einem verbindlichen 
Zeitplan und einer Rückerstattungsvereinbarung (act. 5).

E.
Mit Replik vom 18. August 2008 (vgl. act. 10) liess die Beschwerdefüh-
rerin an den Rechtsbegehren und der Begründung ihrer Beschwerde 
festhalten. Zudem liess sie ergänzende Rechtsbegehren stellen, näm-
lich zum einen, es sei festzustellen, dass die Verfügung der Vorinstanz 
vom 17. Oktober 2002 nichtig sei, und zum anderen, das vorliegende 
Verfahren sei nach Abschluss des Schriftenwechsels zu sistieren bis 
zum Erlass der von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Juli  
2008 beantragten Verfügung der Vorinstanz betreffend Änderung der 
Stiftungsurkunde.

E.a Hinsichtlich der Verfügung der Vorinstanz vom 17. Oktober 2002 
machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass diese 
Urkundenänderung ausschliesslich wegen der Anpassung an die neue 
steuerrechtliche  Gesetzgebung  erfolgt  sei,  und  nicht  aus  aufsichts-
rechtlichen Gründen. Gemäss der Stiftungsurkunde vom 27. Februar 
1985 sei die Beschwerdeführerin als klassische Stiftung zu qualifizie -
ren gewesen, welche die Unterstützung von Fürsorge- und Wohlfahrt-
seinrichtungen  bezweckt  habe  und  keine  Vorsorgeleistungen  an  die 
Arbeitnehmer der Arbeitgeberfirma habe erbringen dürfen. Damit  sei 
sie  jedenfalls  keine  Personalfürsorgestiftung  im  Sinne  von  Art.  89bis 

ZGB gewesen. Die  Steuerbefreiung sei  kein Merkmal  einer  solchen; 
auch Anlagestiftungen  und  Finanzierungsstiftungen seien im Kanton 
Bern steuerbefreit. Mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. Oktober 
2002 sei eine wesentliche Änderung des Stiftungszwecks angeordnet 
worden, und nicht nur lediglich eine Präzisierung. Insbesondere sei – 
für eine klassische Stiftung wie vorliegend - nicht die Vorinstanz, son-
dern  die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion die kantonal zustän-
dige Umwandlungs- und Abänderungsbehörde gewesen. Mangels Zu-
ständigkeit der Vorinstanz und weiterer gravierender Verfahrensmängel 
wie der Nichteinbezug der Arbeitgeberfirma und der damaligen Desti-

Seite 5.

C-605/2008

natäre  der  Beschwerdeführerin  in  das  Verfahren,  sei  die  Verfügung 
vom 17. Oktober 2002 nichtig.

E.b Was den  Antrag  auf  Sistierung  des  Verfahrens  angehe,  beruhe 
dieser im Wesentlichen darauf, dass die Beschwerdeführerin bei der 
Vorinstanz den Antrag gestellt habe, es sei die Nichtigkeit ihrer Verfü-
gung vom 17. Oktober 2002 festzustellen, und die Beantwortung die-
ser Frage für das vorliegende Verfahren von grundlegender Bedeutung 
sei. Auch habe die Beschwerdeführerin zuvor eine Urkundenänderung 
beantragt, über welche ebenfalls noch nicht entschieden sei.

E.c Die Beschwerdeführerin hielt im Übrigen daran fest, dass 

- das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verweigert worden sei,

-  die  Bilanzierung  als  Arbeitgeberbeitragsreserve  dem früheren  Stif-
tungszweck entsprochen habe,

- durch eine zwischenzeitliche Vermögensumschichtung eine Redukti-
on der Anlage bei der Arbeitgeberfirma auf unter 50% des Stiftungs-
vermögens erfolgt sei, was der (Zürcher) Praxis für Finanzierungssti -
fungen entspreche, und 

- das geforderte Gesamkonzept zum Abbau der Forderungen sich er-
übrige, da die Umschichtung des Vermögens ja vorgenommen worden 
sei.

F.
Mit Duplik vom 26. November 2008 hielt die Vorinstanz an den mit ihrer 
Vernehmlassung vom 5. Mai 2008 gestellten Rechtsbegehren und de-
ren Begründung fest und beantragte die Abweisung der beiden ergän-
zenden Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin.

F.a Zur angeblichen Nichtigkeit der Verfügung vom 17. Oktober 2002 
machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, dass die Wohlfahrts-
fonds sich hinsichtlich Stifterwille, Destinatärkreis, Mitverwaltung durch 
Arbeitnehmende,  Verbundenheit  des  Stifters  zur  Stiftung,  finanzielle 
Beiträge u.a. von den typischen klassischen Stiftungen unterscheiden 
würden. Bis zum Inkrafttreten des BVG sei die Qualifikation einer Per-
sonalfürsorgestiftung nach Art. 89bis ZGB nicht zwingend mit Beiträ-
gen für die Personalvorsorge verbunden gewesen. Als vermögenswer-
te  Leistungen  hätten  zum Beispiel  auch  Kantinen  mit  vergünstigten 

Seite 6.

C-605/2008

Mahlzeiten oder vergünstigte Unterkünfte gegolten. Erst mit Inkrafttre-
ten des BVG sei der Zweck der Personalfürsorgestiftung auf Leistun-
gen  an  die  Arbeitnehmenden  bei  Eintritt  eines  Vorsorgefalls  einge-
schränkt  worden.  Gemäss  Stiftungsurkunde  vom  27.  Februar  1985 
habe die Beschwerdeführerin selbst Fürsorge- und Wohlfahrtseinrich-
tungen für das Personal betreiben können, was sie auch in Form des 
Betriebes des Wohlfahrtshauses und eines Personentransports getan 
habe, womit Arbeitnehmer direkt Destinatäre gewesen seien. Des Wei-
teren habe ein Arbeitnehmervertreter  seit  der Gründung der Stiftung 
dem Stiftungsrat angehört. Was die Steuerbefreiung anbelange, so sei 
diese nicht von der Qualifikation als klassische Stiftung, sondern vom 
Stiftungszweck abhängig. Sodann sei die Initiative zur Statutenände-
rung von der Beschwerdeführerin und nicht von der Vorinstanz erfolgt; 
diese sei im Übrigen bereits bei der Urkundenänderung im Jahre 1985 
und nicht erst im Jahre 2002 die zuständige Abänderungsbehörde ge-
wesen. Insgesamt werde daran festgehalten, dass die Beschwerdefüh-
rerin eine Personalfürsorgestiftung nach Art. 89bis ZGB und die Verfü-
gung vom 17. Oktober 2002 rechtens sei.

F.b Die  Vorinstanz  legte  zum Sistierungsantrag  dar,  dass  die  bean-
tragte Urkundenänderung keinen Einfluss auf das Genehmigungsver-
fahren der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 habe.

F.c  Zu den übrigen, replikweise vorgebrachten Argumente führte die 
Vorinstanz  im  Wesentlichen  aus,  dass  die  Vermögensanlage  bereits 
seit 1992 wiederholt beanstandet worden, die zürcherische Praxis vor-
liegend nicht anwendbar, und die 5-Jahresfrist für den Abbau der un-
gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber ohne Begründung als unange-
messen zurückgewiesen worden sei.

G.
Den mit  Zwischenverfügung vom 27. August  2008 vom Instruktions-
richter  geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-- hat 
die Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 11 und 13).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes Gemäss Art. 31 des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) be-

Seite 7.

C-605/2008

urteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  gegen  Verfügun-
gen nach Art. 5  des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über 
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Auf-
sichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 
1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die beruflichen Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Ver-
bindung mit  Art. 33 lit. i  VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 
VGG liegt in casu nicht vor.

2.
Anfechtungsgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens  ist  der  Verwal-
tungsakt des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des 
Kantons Bern vom 10. Januar 2008 (vgl. act. 1/ 2), welcher eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführe-
rin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erho-
ben. Sie hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch 
die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an  deren  Änderung  oder  Aufhebung  (Art. 48  Abs.  1  lit. a,  b  und  c 
VwVG). Nachdem auch der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte 
Kostenvorschuss  fristgerecht  geleistet  wurde,  ist  auf  das  ergriffene 
Rechtsmittel einzutreten.

3.
Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die Verletzung von Bundesrecht 
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).

4.

4.1 Replikweise verlangt die Beschwerdeführerin, es sei die Verfügung 
der Vorinstanz vom 17. Oktober 2002, mit  welcher die Statuten vom 
27. Februar 1985 durch die vom Stiftungsrat revidierten Statuten er -
setzt worden waren (vgl. act. 1/7), für nichtig zu erklären; denn die Be-
schwerdeführerin sei bis dahin eine klassische (Finanzierungs)stiftung 
gewesen, so dass nicht die Vorinstanz, sondern die Justiz-, Gemeinde- 
und Kirchendirektion die kantonal zuständige Umwandlungs- und Ab-
änderungsbehörde gewesen sei. Der Stiftungszweck sei mit  dieser – 
mangels Zuständigkeit der Vorinstanz und wegen anderer gravierender 
Mängel – nichtigen Verfügung in unbeabsichtigter Weise grundlegend 

Seite 8.

C-605/2008

geändert und die Beschwerdeführerin so zu einer Personalfürsorgestif -
tung umgewandelt worden.

Demgegenüber  vertritt  die  Vorinstanz  die  Auffassung,  dass  die  Be-
schwerdeführerin bereits vor dem 17. Oktober 2002 und auch vor dem 
27. Februar 1985 die Merkmale eines Wohlfahrtsfonds resp. einer Per-
sonalvorsorgestiftung, und nicht einer klassischen Stiftung, aufgewie-
sen habe. Sie sei demzufolge die zuständige Umwandlungs- resp. Ab-
änderungsbehörde gewesen und ihre Verfügung vom 17. Oktober 2002 
sei rechtens, jedenfalls nicht nichtig und schon seit längerem rechts-
kräftig.

Die Frage der Nichtigkeit der aufsichtsrechtlichen Verfügung vom 17. 
Oktober  2002  ist  vorgängig  zu  prüfen,  weil  daraus  erste  gewichtige 
Schlüsse für den vorliegenden Rechtsstreit gezogen werden können.

4.2 Die  Nichtigkeit  einer  Verfügung  bildet  gegenüber  deren Anfecht-
barkeit  die  Ausnahme  und  ist  nur  in  seltenen  Fällen  anzunehmen. 
Fehlerhafte Entscheide sind nach mehrfach bestätigter bundesgericht-
licher  Rechtsprechung  nichtig,  wenn  der  ihnen  anhaftende  Mangel 
kumulativ besonders schwer ist,  wenn er sich als offensichtlich oder 
zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die 
Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (sog. Evidenz-
theorie;  vgl.  Urteil  des BGer 5A.356/2009 vom 4. August 2009, BGE 
132 II 21 E. 3.1, BGE 122 I 99 E. 3a.aa).

Offenkundig  ist  ein  Fehler,  der  einer  durchschnittlich,  nicht  juristisch 
gebildeten  Person  auffallen  sollte.  Als  Nichtigkeitsgründe  stehen 
formelle Mängel im Vordergrund, so die offensichtliche örtliche, sach-
liche oder funktionelle Unzuständigkeit  der entscheidenden Behörde, 
krasse  Verfahrensfehler  wie  die  qualifizierte  Verletzung  des 
Gehörsanspruchs sowie schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler 
(BGE 133 II 366 E. 3.2, mit Hinweisen). Inhaltliche Mängel einer Ent -
scheidung führen nur ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, 
zur Nichtigkeit (vgl. BGE 129 I 361 E. 2; zum Ganzen: ULRICH HÄFELIN / 
GEORG MÜLLER /  FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Auf-
lage,  Zürich 2006,  Rz. 955 ff.;  PIERRE TSCHANNEN /  ULRICH ZIMMERLI,  All-
gemeines  Verwaltungsrecht,  2.  Auflage,  Bern  2005,  § 31  Rz. 16 ff.; 
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 49). So müsste etwa 
ein Hoheitsakt, der jemanden zu einer objektiv unmöglichen Leistung 
verpflichtet oder die Partei oder Leistung so ungenügend bezeichnet, 
dass eine Vollstreckung unmöglich ist, als nichtig erklärt  werden. Die 

Seite 9.

C-605/2008

Nichtigkeit  kann  dabei  nicht  an  ein  formales  Kriterium  geknüpft 
werden,  sondern  greift  nur  bei  besonders  hoher  Wertung  des  ver-
letzten Rechtsgutes Platz (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich 
1944, S. 147).

4.3 Würde  man  im  vorliegenden  Fall  davon  ausgehen,  dass  die  in 
formelle  Rechtskraft  erwachsene  Verfügung  vom 17.  Oktober  2002, 
womit die Vorinstanz die Totalrevision der Stiftungsurkunde verfügt hat,  
wegen  einer  offensichtlichen  sachlichen  Unzuständigkeit  der  ver-
fügenden  Behörde  nichtig  sei,  würde  der  –  doch  einer  gewissen 
Komplexität nicht entbehrende - Rechtsstreit hinsichtlich der Natur der 
beschwerdeführenden  Stiftung  mit  allen  Folgen  praktisch  vorent-
schieden sein; denn die Vorinstanz wäre nur dann für den Erlass der 
erwähnten  Verfügung  offensichtlich  unzuständig  gewesen,  wenn  es 
auch für eine durchschnittlich, nicht juristisch gebildete Person offen-
kundig  gewesen wäre,  dass es sich bei  der  Beschwerdeführerin um 
eine klassische Stiftung respektive eine Finanzierungsstiftung handelt,  
welche  aufsichtsrechtlich  nicht  der  BVG-Aufsichtsbehörde  untersteht 
(vgl. die oben in  E. 4.2 zitierte Lehre und Rechtsprechung zum offen-
kundigen Fehler  und zur Unzuständigkeit  der Behörde). Davon kann 
aufgrund  der  vorliegenden  Sachlage  umso  weniger  ausgegangen 
werden,  als  dieselbe  Aufsichtsbehörde  bereits  anlässlich  der 
Änderung der Stiftungsurkunde 1985 diese Funktion wahrgenommen 
hatte, und die Beschwerdeführerin selbst jede Statutenänderung, auch 
die  letzte  vom  23.  August  2008,  jeweils  derselben  Behörde  unter-
breitete. Deshalb ist  es nicht  nachvollziehbar, dass die Beschwerde-
führerin nach all den Jahren die Rüge der angeblichen Nichtigkeit der  
Verfügung vom 17. Oktober 2002 erst im Rahmen der Replik des vor-
liegenden  Verfahrens  nachgeschoben  hat.  Es  kann  jedenfalls  vor-
liegend nicht gesagt werden, dass – sofern die BVG-Aufsichtsbehörde 
überhaupt unzuständig gewesen wäre – dies von einer nicht juristisch 
gebildeten  Person  als  offensichtlicher  Mangel  leicht  erkennbar  ge-
wesen wäre. Bereits aus diesem Grund ist das erwähnte ergänzende 
Rechtsbegehren abzuweisen. Hinzu kommt, dass die Rechtssicherheit 
durch die Annahme der Nichtigkeit ernsthaft gefährdet wäre, denn es 
ging immerhin um die Totalrevision der Urkunde einer Stiftung, welche 
öffentlich gegenüber Versicherten, Firmen und Behörden auftritt. Damit 
kann  offengelassen  werden,  ob  der  behauptete  Mangel  –  als  dritte 
kumulative Voraussetzung - derart schwerwiegend wäre; immerhin be-
fasst sich die kantonale BVG-Aufsichtsbehörde ebenso mit Stiftungen 

Seite 10.

C-605/2008

wie  die  angeblich  zuständige  kantonale  Justiz-,  Gemeinde-  und 
Kirchendirektion.

Was die behaupteten weiteren Verfahrensmängel anbelangt wie etwa 
der Nichteinbezug der Arbeitgeberfirma, so hängen diese ebenfalls mit 
der Frage der Natur der Beschwerdeführerin, mithin einem Kernaspekt 
des Rechtsstreites, zusammen. In diesem Zusammenhang spielt es für 
die  Frage  der  Nichtigkeit  respektive  qualifizierte  Fehlerhaftigkeit  der 
Verfügung vom 17. Oktober 2002 - entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin - eben eine Rolle, dass der Präsident des Stiftungs-
rates  der  Beschwerdeführerin  zugleich  auch  Präsident  des  Verwal-
tungsrates  der  Stifterfirma  war. Wenn die  Stifterfirma  formell  in  das 
Verfahren hätte einbezogen werden müssen, wie die Beschwerdefüh-
rerin anführt, hätte der formelle Mangel des Nichteinbezugs allenfalls 
eine Anfechtung der Verfügung gerechtfertigt. Der behauptete Mangel 
ist aber wegen der erwähnten Personalunion nicht als derart schwer-
wiegend einzustufen, als dass dadurch die Verfügung als nichtig zu er -
klären wäre; denn durch die Personalunion und die Vertretung der Ar -
beitgeberfirma im Stiftungsrat musste die Letztgenannte von der Ände-
rung  der  Stiftungsurkunde  Kenntnis  haben.  Ob  die  verfügte  Total-
revision im Übrigen persönlich  durch den Stiftungsratspräsident  ver-
anlasst worden ist oder durch den damaligen Rechtsberater, ist eine 
rein  akademische Frage und spielt  in  diesem Zusammenhang keine 
Rolle.

4.4 Insgesamt ergibt sich, dass die Verfügung vom 17. Oktober 2002 
jedenfalls nicht nichtig war, womit das replikweise beantragte Rechts-
begehren auf Feststellung deren Nichtigkeit abzuweisen ist.

Damit  ist  aber  auch  gleichzeitig  gesagt,  dass  die  Stiftungsurkunde 
desselben Datums für den vorliegenden Rechtsstreit massgebend ist.  
Danach besteht die Beschwerdeführerin als Stiftung im Sinne von Art. 
80ff. ZGB und Art.  331 OR,  und bezweckt  als  solche die  berufliche 
Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifter- bzw. Arbeitgeberfirma sowie 
Unternehmungen, die mit der Stifterfirma finanziell oder wirtschaftlich 
eng  verbunden  sind,  durch  Gewährung  von  Unterstützungen  und 
Leistungen an den Arbeitnehmer respektive an dessen Angehörigen 
im Falle von Alter, Invalidität oder in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall 
und Arbeitslosigkeit.

5.

Seite 11.

C-605/2008

5.1 Die Tatsache, dass die Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 für 
die zu prüfende Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 
mit Auflagen massgebend ist, hat zunächst Auswirkungen auf die Be-
antwortung zweier formeller Fragen, nämlich einerseits auf die von der 
Beschwerdeführerin  vorgebrachten  Rüge  der  Verletzung  des  recht-
lichen Gehörs, indem die Vorinstanz nicht auf die Frage der Wieder-
herstellung des ursprünglichen Stiftungszwecks eingegangen sei, und 
andererseits auf den Antrag der Beschwerdeführerin, das vorliegende 
Verfahren  sei  nach  dem  Schriftenwechsel  zu  sistieren  bis  über  die 
Frage  der  erwähnten  Wiederherstellung  durch  die  Vorinstanz  ent-
schieden sei. Beide Punkte formeller respektive verfahrensrechtlicher 
Natur sind vorab zu prüfen.

5.2

5.2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und 
Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien An-
spruch  auf  rechtliches  Gehör.  Das  rechtliche  Gehör  dient  einerseits 
der  Sachaufklärung,  andererseits  stellt  es  ein  persönlichkeits-
bezogenes  Mitwirkungsrecht  beim  Erlass  eines  Entscheids  dar, 
welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört ins -
besondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtstellung ein-
greifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel 
beizubringen,  Einsicht  in  die  Akten zu nehmen,  mit  erheblichen Be-
weisanträgen  gehört  zu  werden  und  an  der  Erhebung  wesentlicher 
Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweis-
ergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be-
einflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen, BGE 127 I 56 E. 2B, 
127 III  578 E. 2c). Nach der  Rechtsprechung kann eine –  nicht  be-
sonders  schwerwiegende  –  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  aus-
nahmsweise  als  geheilt  gelten,  wenn  die  betroffene  Person  die 
Möglichkeit erhält,  sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die 
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 
127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die  Ver-
waltung  ist  selbst  bei  einer  schwerwiegenden  Verletzung  des  recht-
lichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu 
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen 
führen würde, die mit  dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse 
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache 
nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. 
auch BGE 133 I 201 E. 2.2; BVGer C-676/2008 vom 21. Juli 2009).

Seite 12.

C-605/2008

5.2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihre Argumente 
zum Stiftungszweck und zur Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 
im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können. Dass die Vorinstanz 
sich nicht auf diese Argumente eingelassen und bei der Genehmigung 
der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 auf die besagte Stiftungsurkun-
de abgestützt hat, deren Totalrevision mit rechtskräftiger – und keines-
wegs nichtiger - Verfügung genehmigt worden ist, bedeutet im Lichte 
der zitierten Rechtsprechung, dass das rechtliche Gehör nicht verletzt  
worden ist. Dem Anspruch der Beschwerdeführerin, vor dem Erlass ih-
rer Verfügung angehört zu werden, hat die Vorinstanz Genüge getan.

5.3

5.3.1 Die Beschwerdeführerin hat  zudem beantragt,  das vorliegende 
Verfahren sei nach dem Schriftenwechsel bis zum Erlass der von ihr 
mit Eingabe vom 29. Juli  2008 beantragten Verfügung der Vorinstanz 
zu sistieren, wonach einerseits die Nichtigkeit der Verfügung vom 17. 
Oktober 2002 festzustellen und andererseits die vom Stiftungsrat be-
antragte  Änderung  der  Stiftungsurkunde  der  Beschwerdeführerin 
durch  die  Vorinstanz  dahingehend  zu  genehmigen sei,  dass  der  ur-
sprüngliche  Stiftungszweck  der  Beschwerdeführerin  „wiederher-
gestellt“ werde.

5.3.2 Wie  die  Vorinstanz  zu  Recht  ausführt,  besteht  allerdings  kein 
Grund für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens, zumal es hier 
um die Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 mit  Auf-
lagen geht, welche im Lichte der rechtskräftig verfügten Änderung der 
Stiftungsurkunde  per  17.  Oktober  2002  zu  beurteilen  ist.  Ob  die 
Stiftungsurkunde  zukünftig  nochmals  geändert  wird,  spielt  für  die 
Prüfung  der  vorliegend  angefochtenen  Verfügung  keine  Rolle;  denn 
eine  allfällige  Urkundenänderung  kann  keine  Rückwirkung  entfalten 
und mithin keinen Einfluss auf  die Jahresrechnungen 2002 bis 2006 
haben. 

6.
Zu prüfen bleiben damit die von der Vorinstanz verfügten Auflagen zur 
Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006.

6.1 Die erste verfügte Auflage ist die Rückführung eines per 1. Januar 
2004  der  Arbeitgeberbeitragsreserve  zugewiesenen  Gesamtbetrages 
von knapp Fr. 11 Mio. in das freie Stiftungskapital (Dispositivziffer 1 a 
der angefochtenen Verfügung).

Seite 13.

C-605/2008

6.1.1 Für die Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin nicht nur über 
Arbeitgeberbeitragsreserven verfügen, ansonsten sie die Zwecke der 
beruflichen  Vorsorge  für  die  Arbeitnehmer  nicht  erfüllen  könne.  Die 
nachträgliche  Bildung  von  Arbeitgeberbeitragsreserven  durch  Ab-
spaltung aus dem bisherigen Stiftungskapital  sei  seit  dem 1. Januar 
1985 und der Einführung von Art. 331 Abs. 3 OR nicht mehr zulässig. 
Nach  diesem  Grundsatz,  welcher  im  obligatorischen  und  im  über-
obligatorischen Bereich sowohl für registrierte wie für nicht registrierte 
Stiftungen  gelte,  hätten  solche  Beitragsreserven  somit  vor  dem  1. 
Januar  1985  gesondert  ausgewiesen  werden  müssen.  Davon  aus-
genommen seien  nur  reine  Finanzierungsstiftungen; eine  solche  sei 
die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Mit der Auflage komme die Vor-
instanz  ihrer  Pflicht  nach,  dafür  zu  sorgen,  dass  das  Stiftungsver-
mögen seinen Zwecken gemäss verwendet werde (act. 5, S. 5).

6.1.2 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass 
die Zulässigkeit  der Bilanzierung als Arbeitgeberbeitragsreserve sich 
aus dem Umstand ergebe, dass es die einzige Möglichkeit  gewesen 
sei,  diese Mittel  dem ursprünglichen Stiftungszweck zu erhalten,  der 
durch die Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 wesentlich geändert 
worden  sei.  Die  Beschwerdeführerin  sei  keine  Vorsorgeeinrichtung 
(gewesen), so dass Art. 331. Abs. 3 OR nicht auf sie anwendbar sei;  
sie  sei  rein  patronal  finanziert,  und  deren  Stiftungsvermögen  durfte 
früher  zur  Finanzierung  von  Fürsorge-  und  Wohlfahrtseinrichtungen 
verwendet werden (act. 10, S. 13 f.).

6.1.3 Die  Vorinstanz  weist  im  Zusammenhang  mit  der  hier  zu 
prüfenden Auflage zu Recht auf Art. 331 Abs. 3 OR hin. Mit dem In-
krafttreten des BVG hat der Gesetzgeber in Art. 331 Abs. 3 1. Satz OR 
vorgeschrieben,  dass  der  Arbeitgeber,  wenn  der  Arbeitnehmer  Bei-
träge  an  eine  Personalfürsorgeeinrichtung  (Fassung  seit  dem  1. 
Januar 2005:  Vorsorgeeinrichtung) zu leisten hat,  verpflichtet ist,  zur 
gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beträge wie die gesamten Bei-
träge  aller  Arbeitnehmer  zu  entrichten,  und  seine  Beiträge  aus 
eigenen  Mitteln  oder  aus  Beitragsreserven  der  Personalfürsorgeein-
richtung (Fassung seit  dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) er-
bringt,  die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert 
ausgewiesen sind. Art. 331 Abs. 3 OR gilt  im gesamten Bereich der 
beruflichen  Vorsorge,  also  sowohl  im  obligatorischen  als  auch  im 
überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vor-
sorgeeinrichtungen (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge 

Seite 14.

C-605/2008

in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25;  CARL 
HELBLING,  Personalvorsorge  und  BVG,  8.  Aufl,  Bern/Stuttgart/Wien 
2006, S. 194; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge 
in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es handelt sich um eine relativ 
zwingende  Norm,  von  der  durch  Abrede,  Normalarbeitsvertrag  oder 
Gesamtarbeitsvertrag  nicht  zuungunsten  des  Arbeitnehmers  ab-
gewichen werden darf (vgl. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4  
und  Urteil  2A.605/2004,  E.  2.2  des  Bundesgerichts  vom  26.  April 
2005). Der Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR beim Erlass 
des  BVG war,  die  unter  früherem  Recht  zulässige  Entrichtung  der 
Arbeitgeberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln  zu  unterbinden (BGE 
128 II  24 E. 3c und 4). Auch in der Lehre wird davon ausgegangen, 
dass  auf  Grund  des  klaren  Wortlauts  dieser  Bestimmung  aus  den 
freien  Mitteln  einer  Personalvorsorgestiftung  weder  Arbeitgeberbei-
träge an diese selbst  noch Arbeitgeberbeiträge an eine  verbundene 
Vorsorgeeinrichtung  erbracht  werden  dürfen,  auch  wenn  dies  die 
Stiftungsurkunde vorsieht (vgl.  SILVAN LOSER,  Rechtssituation in Bezug 
auf die Zulässigkeit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln, SZS 
2003,  S.  405  f.,   mit  zahlreichen  Hinweisen  zur  Lehre  und  Recht -
sprechung).  Ebenso  gilt  dies  für  den  Fall  der  gleichzeitigen 
Finanzierung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen aus freien 
Stiftungsmitteln;  als  einzige  Ausnahme  wird  die  sogenannte 
Finanzierungsstiftung  betrachtet,  deren  einziger  Zweck  die 
Alimentierung  anderer  Vorsorgeeinrichtungen  ist  (LOSER,  a.a.O.,  S. 
407). Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass diese gesetzliche Pflicht 
auch  für  patronale  Stiftungen  bestand,  welche  nicht  als 
Finanzierungsstiftung qualifiziert werden konnten (vgl. etwa der bereits 
zitierte BGer 2A. 605/2004).

6.1.4 Im  vorliegenden  Fall  ist  wie  gesagt  von  der  bestehenden 
Stiftungsurkunde  vom 17. Oktober  2002  und  dem in  deren  Art.  2.1 
festgelegten Stiftungszweck auszugehen. Danach handelt es sich bei 
der  Beschwerdeführerin  jedenfalls  nicht  um  eine  Finanzierungs-
stiftung,  was von der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht nicht 
bestritten  wird.  Zwar  können  gemäss  Art.  2.2  der  Stiftungsurkunde 
Beiträge der Arbeitgeber gemäss Art. 331 Abs. 3 OR auch aus vor-
gängig  hiefür  geäufneten  und  gesondert  ausgewiesenen  Beitrags-
reserven  erbracht  werden.  Daraus  kann  aber  lediglich  abgeleitet 
werden, dass Arbeitgeberbeitragsreserven entweder neu gebildet oder 
aus bereits spezifisch hierfür geäufneten und vom übrigen Stiftungs-
vermögen ausgeschiedenen Beitragsreserven herrühren können, nicht 

Seite 15.

C-605/2008

aber,  dass  solche  Arbeitgeberbeitragsreserven  aus  freien  Stiftungs-
mitteln  gebildet  respektive  dass  freie  Stiftungsmittel  hierfür  um-
funktioniert werden dürfen.

Dass vor der Änderung der Stiftungsurkunde hierfür ausgeschiedene 
Beitragsreserven bestanden, behauptet die Beschwerdeführerin denn 
auch nicht. Vielmehr wendet sie ein, dass sie aufgrund des früheren 
Stiftungszwecks als  Finanzierungsstiftung qualifiziert  werden müsse, 
so  dass  die  Überführung  des  Stiftungsvermögens  an  sich  in  die 
Arbeitgeberbeitragsreserve  folgerichtig  sei.  Aus  der  vormaligen 
Stiftungsurkunde  vom  27.  Februar  1985  (vgl.  act.  1/4)  geht  jedoch 
hervor, dass die Stiftung neben der Unterstützung und den Betrieb von 
und  an  Fürsorge-  und  Wohlfahrtseinrichtungen  aller  Art  für  das 
jeweilige  und  nötigenfalls  auch  für  das  ehemalige  Personal  und 
dessen Angehörige der Firma Gugelmann & Cie. AG, Roggwil,  auch 
den  Unterhalt  eines  Personaltransportbetriebs  für  die  Arbeitnehmer 
der Stifterfirma von und zum Arbeitsplatz bezweckte. Gemäss diesem 
letzteren  Zweck  waren  also  Arbeitnehmer  direkt  Destinatäre  der 
Stiftung. Auch die Tatsache, dass Art. 6 der Stiftungsurkunde festlegt, 
dass mindestens ein Mitglied des Stiftungsrates aus dem Kreise der 
Arbeitnehmer entstammen muss, deutet darauf hin, dass es sich um 
eine Personalfürsorgestiftung handelte. Jedenfalls  kann  nicht  gesagt 
werden,  dass  der  Stiftungszweck  einzig  darin  bestand,  Arbeitgeber-
beiträgen anderer Vorsorgeeinrichtungen zu finanzieren. Daraus folgt, 
dass die Beschwerdeführerin  auch vor dem 17. Oktober  2002 keine 
Finanzierungsstiftung  war,  welche  von  der  gesetzlichen  Pflicht, 
Arbeitgeberbeitragsreserven  gesondert  auszuweisen,  ausgenommen 
war.  Insoweit  war  die  2004  vorgenommene  Überführung  des 
Stiftungsvermögens in  die  Arbeitgeberbeitragsreserve unrechtmässig 
und  ist  die  Auflage  der  Vorinstanz,  diese  Mittel  wieder  in  das  freie 
Stiftungskapital zurückzuführen, nicht zu beanstanden.

6.2 Die zweite verfügte Auflage ist der Abbau der ungesicherten An-
lagen beim Arbeitgeber auf eine Quote von höchstens 20% des Ver-
mögens verbunden mit der Vorschrift, diesen Abbau innert fünf Jahren 
mit  einem  jährlichen  Anteil  von  mindestens  einem  Fünftel  vorzu-
nehmen (Dispositivziffer 1 b und 1c der angefochtenen Verfügung).

6.2.1 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass auch 
ausserhalb  des  Obligatoriums  tätige  Wohlfahrtsstiftungen  ihr  Ver-
mögen  so  zu  verwalten  haben,  dass  unter  anderem  eine  an-

Seite 16.

C-605/2008

gemessene  Verteilung  der  Risiken  (Verhinderung  eines  sog. 
Klumpenrisikos) gewährleistet ist. Nach der Praxis sei für Wohlfahrts-
stiftungen eine ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber bis zu 20% des 
Vermögens  zulässig.  Eine  grössere  Abweichung  von Art.  57  Abs. 2 
BVV2,  der  bei  Vorsorgeeinrichtungen  für  ungesicherte  Anlagen  und 
Beteiligungen beim Arbeitgeber  eine  Limite  von 5% des Vermögens 
setze, sei mit Art. 71 BVG nicht zu vereinbaren.

6.2.2 Dem setzt  die  Beschwerdeführerin  entgegen,  dass  diese  Auf-
lage  in  unzulässiger  Weise  in  das  Ermessen  der  Stiftung  eingreife. 
Gemäss  zürcherischer  Praxis  sei  die  Grenze  bei  Finanzierungs-
stiftungen  für  Anlagen  bei  der  Arbeitgeberfirma  bei  50%  des 
Stiftungsvermögens  anzusetzen.  Durch  eine  bereits  vorgenommene 
Vermögensumschichtung  sei  diese  Limite  eingehalten  worden.  Der 
vorgeschriebene Abbauplan sei unangemessen.

6.2.3 Die  Vorinstanz  stützt  sich  zu  Recht  auf  Art.  71  BVG  in  Ver-
bindung mit Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB. Auf deren Ausführungen in 
diesem  Zusammenhang  wird  verwiesen  (act.  5,  S.  6).  Da  die  Be-
schwerdeführerin wie bereits  erwähnt keine Finanzierungsstiftung ist 
und  war,  müssen  die  in  der  Praxis  verwendeten  Ansätze  für  Wohl-
fahrtsstiftungen herangezogen werden. Die Auflage, die ungesicherten 
Anlagen innert einer angemessenen Frist von fünf Jahren auf 20% zu 
reduzieren,  ist  vom Grundsatz  und  Ausmass  her  sowie  in  zeitlicher 
Hinsicht absolut verhältnismässig, zumal der zu hohe Anteil  von un-
gesicherten Anlagen zuvor von ihr und von der Kontrollstelle wieder-
holt beanstandet worden war. Diese Auflage greift deshalb auch nicht 
in  unzulässiger Weise in das Ermessen der  Stiftung ein und ist  ins-
gesamt nicht zu beanstanden.

6.3 Die dritte verfügte Auflage ist die Vorlage eines Gesamtkonzeptes 
zum Abbau der  Forderungen gegenüber  der  Arbeitgeberfirma sowie 
eines diesbezüglichen Prüfungsberichts der Kontrollstelle (Dispositiv-
ziffer 2 der angefochtenen Verfügung).

6.3.1 Gemäss Vorinstanz habe sie diese Auflage verfügt, weil die Be-
schwerdeführerin die Umsetzung des Abbaus der Anlagen trotz Ver-
sprechungen nicht an die Hand genommen habe.

6.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass sie die Umschichtung 
ihres Vermögens bereits vorgenommen habe und die Beurteilung der 

Seite 17.

C-605/2008

Vermögensanlage  erst  möglich  sei,  wenn  die  Gültigkeit  der  vor-
instanzlichen Verfügung vom 17. Oktober 2002 geklärt sei.

6.3.3 Diese Auflage steht in engem Zusammenhang mit der zweiten 
Auflage,  die  ungesicherten  Anlagen  auf  ein  gesetzlich  zulässiges 
Mass zu reduzieren. Die  von der  Beschwerdeführerin  erwähnte Ver-
mögensumschichtung  entspricht  auch  für  die  Kontrollstelle  in  deren 
Bericht zur Jahresrechnung 2007, welche die Beschwerdeführerin mit 
der  Replik  eingereicht  hat  (vgl. act. 10/6),  nicht  der  Anlagelimite  für 
Wohlfahrtsfonds,  respektive  überschreitet  die  im  geltenden  Anlage-
reglement festgelegte Limite noch um 30%. Damit ist auch die Auflage, 
ein Gesamtkonzept für den Abbau der besagten Anlagen vorzulegen, 
fraglos zu schützen.

7.
Aufgrund  dieser  Erwägungen  ist  die  Beschwerde  vollumfänglich  ab-
zuweisen,  zumal  die  Beschwerdeführerin  die  Dispositivziffern  3  der 
angefochtenen Verfügung vom 10. Januar  2008 (Vorbehalt  der  zivil -
rechtlichen Verantwortlichkeit) und 4 (Kostenauflage) mit keinem Wort 
erwähnt noch beanstandet.

8.

8.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der 
Regel der unterliegenden Partei  auferlegt. Die Verfahrenskosten sind 
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  (VGKE,  SR 
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf  Fr. 4'000.--  festgelegt und 
der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt.

8.2 Gemäss  Art.  64  Abs. 1  VwVG kann  die  Beschwerdeinstanz  der 
ganz  oder  teilweise  obsiegenden  Partei  von Amtes  wegen oder  auf 
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. 
Allerdings  steht  der  obsiegenden  Vorinstanz  gemäss  Art.  7  Abs.  3 
VGKE keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

Seite 18.

C-605/2008

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 4'000.- verrechnet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat,  
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

Seite 19.