# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d788ae9-8a4b-5822-8ee5-7ed8e54970e7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht SB.2015.9 (AG.2019.262)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-9_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.9

 

ZWISCHENENTSCHEID

 

vom 19. März 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Annatina Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, [...]                                                                             Berufungskläger
1

[...] 

vertreten
durch [...], Advokat,

[…]

 

B____, [...]                                                                             Berufungskläger
2

[...]

c/o […]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Urteil des
Strafdreiergerichts vom 1. September 2014;

Anträge auf
Rückweisung der Sache ans Strafgericht

Sachverhalt

 

Am 1. September
2014 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt A____ (Berufungskläger 1) wegen
mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, mehrfacher
Urkundenfälschung, mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie
mehrfacher Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und
das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 14 Monaten mit einer Probezeit von 2 Jahren. In
weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei. Mit gleichem Urteil verurteilte das
Strafgericht Basel-Stadt B____ (Berufungskläger 2) wegen mehrfacher ungetreuer
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, mehrfacher Urkundenfälschung sowie
mehrfacher Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und
das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt zu einer bedingten
Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 660.‒. Zudem wurde C____ der
ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht schuldig erklärt und zu
einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 1‘435.‒ mit
einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Den Berufungsklägern wurden die Verfahrenskosten
und eine Urteilsgebühr auferlegt. Es wurde in Aufhebung der Beschlagnahme die
Rückgabe diverser beschlagnahmter Unterlagen an die [...], die [...], die [...]
und die [...] verfügt.

 

Auf Berufung der
drei Beurteilten sowie teilweise Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin
stellte das Appellationsgericht Basel-Stadt das Verfahren am 30. Oktober 2017
bezüglich der vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung
ein, was im Falle des damaligen Berufungsklägers C____ eine komplette Einstellung
des Verfahrens zur Folge hatte. Der Berufungskläger 1 wurde in den Anklagepunkten
2.1.2.a.bb., 2.1.2.a.cc. und 2.1.2.b. von der Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
mit Bereicherungsabsicht sowie vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer
falschen Beurkundung (AS 2.3) freigesprochen. Im Übrigen bestätigte das
Appellationsgericht die erstinstanzlichen Schuld- und Freisprüche gegenüber den
Berufungsklägern 1 und 2. Es reduzierte die bedingte Freiheitsstrafe für den
Berufungskläger 1 auf 12 Monate, abzüglich eines Tages für erstandenen Polizeigewahrsam,
und die bedingte Geldstrafe für den Berufungskläger 2 auf 180 Tagessätze zu Fr.
610.‒.

 

Gegen diesen
Entscheid haben die Berufungskläger 1 und 2 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Dieses hat in Gutheissung der beiden Beschwerden den angefochtenen Entscheid
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es hat festgehalten, dass die Besetzung des Spruchkörpers am
Appellationsgericht (neben der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bestimmung
des Vorsitzenden des Spruchkörpers durch die Vorsitzende Präsidentin des Appellationsgerichts)
durch die Erste Gerichtsschreiberin im Lichte der geänderten Rechtsprechung,
namentlich des Urteils BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, als nicht mehr mit
den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar qualifiziert
werden könne. An der im Entscheid BGer 1B_491/2016 vom 24. März 2017 betreffend
die Spruchkörperbildung in diesem Fall vom Bundesgericht geäusserten Ansicht
könne nicht mehr festgehalten werden.

 

Nach der
Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des Appellationsgerichts
durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung neu bestimmt, wobei kein
personeller Wechsel gegenüber der zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden
Präsidentin des Appellationsgerichts (Instruktionsrichter resp. Vorsitz) resp.
der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin (übrige Richter des Spruchkörpers)
vorgenommenen Bestimmung erfolgt ist.

 

Mit Verfügung
vom 4. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter den Parteien Frist zur
Einreichung einer Stellungnahme zu einer allfälligen Rückweisung der Sache an
das Strafgericht gesetzt. Es wurde in Aussicht gestellt, über die Frage der
Rückweisung werde im schriftlichen Verfahren entschieden.

 

Mit Eingabe vom
6. Dezember 2018 hat der Berufungskläger B____ die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung und die Feststellung, ob die Staatsanwaltschaft auf eine Teilnahme
der Berufungsverhandlung verzichtet oder nicht, beantragt. Eventualiter sei die
Staatsanwaltschaft als Verfahrenspartei zu entlassen. Es seien die
Prozessparteien festzustellen und eine neue Verfahrensnummer festzulegen. Die
Verfahrensakten (CD) seien zuzustellen, es sei Akteneinsicht zu gewähren und es
sei die Frist zur Stellungnahme zu erstrecken.

 

Mit Eingaben vom 10. Dezember 2018 haben die Berufungskläger A____ und B____
Ausstandsbegehren gegen die drei Mitglieder des Spruchkörpers eingereicht. Die
vom Ausstandsgesuch Betroffenen haben sich den Gesuchen gemäss Art. 59 Abs. 1
StPO widersetzt. Die Verfahren zur Behandlung der Ausstandsgesuche sind hängig
(DG.2018.45 und DG.2018.46). Die vom Ausstandsgesuch Betroffenen üben ihr Amt
gemäss Art. 59 Abs. 3 StPO weiterhin aus.

 

Die
Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 beantragt, auf eine
Rückweisung der Sache an das Strafgericht sei zu verzichten.

 

Für die
Berufungskläger A____ und B____ ist die Frist zur Einreichung der vorgenannten
Stellungnahme erstreckt worden. Gleichzeitig ist ihnen die Möglichkeit eingeräumt
worden, sich innert der gleichen Frist zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft
zu äussern.

 

Mit Eingabe vom
25. Januar 2019 hat der Berufungskläger A____ beantragt, es sei der
Spruchkörper neu zu bestimmen. Weiter hat er beantragt, es sei die Sache zur
neuen Beurteilung an das Strafgericht zurückzuweisen, wobei der Rückweisungsentscheid
in einem mündlichen Verfahren zu ergehen habe.

 

Mit Eingabe vom
24. Januar 2019 hat der Berufungskläger B____ beantragt, „die Beschwerde sei gutzuheissen
und das Urteil der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben
und der Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei
die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache
an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen bzw. zurückzuweisen an das
Strafgericht mit der Auflage der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft.
Subsubeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der
Vorinstanz sei aufzuheben; das Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte
Berufungskläger] freizusprechen, allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu
zu eröffnen. Es werden Parteientschädigung und Schadenersatz sowie Genugtuung
geltend gemacht. Zudem sind die Anträge in der Eingabe vom 6. Dezember 2018
wiederholt worden.

 

Die
eingegangenen Stellungnahmen sind den jeweils übrigen Parteien zugestellt
worden.

 

Am 15. Februar
2019 hat der Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts
dem Berufungskläger A____ mitgeteilt, dass kein Anlass dazu bestehe, auf den
Entscheid betreffend Spruchkörperbildung in diesem Fall zurückzukommen.

 

Am 19. März 2019
hat das Berufungsgericht eine mündliche Beratung zur Frage der Rückweisung
der Sache ans Strafgericht durchgeführt und den vorliegenden Zwischenentscheid
gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Hebt
das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung
an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor der
kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen
Entscheids befand (Zürich, Obergericht, HG140213 vom 22.01.2015 E. iii.4). Im
vorliegenden Fall hat das Bundesgericht den Entscheid des Appellationsgericht
aufgehoben mit dem Argument, dass die Besetzung des Spruchkörpers durch die
Erste Gerichtsschreiberin des Appellationsgerichts unzulässig sei, selbst wenn
diese nach sachlichen Kriterien erfolgt sei (E. 1.2.3).

 

Das
Appellationsgericht hat nach dem Entscheid des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom
20. März 2018 umgehend sein Organisationsreglement angepasst. Die Bestimmung,
wonach der Spruchkörper (in Ergänzung der durch den Vorsitzenden oder die
Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung zu bestimmenden Verfahrensleitung)
durch die Erste Gerichtsschreiberin bestimmt wird, wurde abgeändert und die
Aufgabe neu auf den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen
Abteilung übertragen. Zudem sind die beim Entscheid zu beachtenden materiellen
Kriterien, welche bereits zuvor in langjähriger Praxis beachtet worden waren,
neu in § 21a des Reglements explizit aufgeführt worden. Demgemäss
berücksichtigen die Abteilungsvorsitzenden bei der Fallzuteilung und
Spruchkörperbildung namentlich folgende Kriterien und Umstände:

 

a) eine
gleichmässige Berücksichtigung der Präsidentinnen und Präsidenten nach Massgabe
ihrer Pensen in den jeweiligen Abteilungen, ihrer Belastung und zeitlichen
Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit etc.);

b)
eine gleichmässige Berücksichtigung der Richterinnen und Richter nach Massgabe
ihrer zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien,
Krankheit etc.);

c)
die spezifischen Fachkenntnisse der Richterinnen und Richter sowie
Präsidentinnen und Präsidenten im jeweiligen Sachbereich;

d)
die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die
Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt;

e)
die Mitwirkung in früheren Entscheiden im gleichen Sachbereich oder bei
konnexen Verfahren.

 

Der Vorsitzende
der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts hat daraufhin in
Beachtung dieser materiellen Vorgaben den Spruchkörper neu besetzt, wobei er
die zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin getätigte Bestimmung der
Verfahrensleitung und die von der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin
vorgenommene Bestimmung des übrigen Spruchkörpers, welche materiell nicht zu
beanstanden ist, in personeller Hinsicht gleichlautend vorgenommen hat. Damit
wurde den verfassungsmässigen Vorgaben, wie sie in der neuen, geänderten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGerE 1C_187/2017 vom 20. März 2018,
6B_396/2018 vom 15. November 2018 und 6B_383/2018 vom 15. November
2018) formuliert wurden, vollumfänglich Rechnung getragen. Eine gegen dieses neue
Reglement erhobene Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10.
Januar 2019 abgewiesen worden, soweit auf die Beschwerde eingetreten worden ist
(BGer 1C_549/2018 vom 10. Januar 2019). Das Gericht wurde gestützt auf das so
angepasste Reglement und somit verfassungs- und konventionskonform besetzt.

 

1.2      Hebt
das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit, wie bereits
ausgeführt, in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem
er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids befand (Zürich, Obergericht,
HG140213 vom 22.01.2015 E. iii.4). Zwar hat das Bundesgericht im vorliegenden
Fall formell das gesamte Urteil des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017
aufgehoben, auf diesen Entscheid ist aber nur zurückzukommen, soweit dieser
beim Bundesgericht angefochten und damit noch Verfahrensgegenstand ist. In
Bezug auf C____ wurde der Entscheid nicht angefochten, und ist somit in
Rechtskraft erwachsen (SB.2014.113 vom 22. Februar 2016, E.1.1).

 

1.3      Es
ist zu prüfen, ob das Appellationsgericht in der neuen, gemäss den
bundesgerichtlichen Vorgaben bestimmten Besetzung materiell über die Berufungen
der beiden Berufungskläger entscheiden kann oder ob die Sache zur
Neubeurteilung an das Strafgericht zurückgewiesen werden muss. Beim Entscheid
über eine allfällige Rückweisung handelt es sich um einen Zwischen- resp.
Verfahrensentscheid, auch wenn darin im Falle einer Rückweisung an die
Vorinstanz über Kosten- und Entschädigungsfragen entschieden werden muss. Da
sowohl im Falle einer Rückweisung als auch im Falle der Abweisung des
Rückweisungsantrages ein ordentliches Verfahren (mit mündlicher Verhandlung)
folgt, kann der Rückweisungsentscheid im schriftlichen Verfahren ergehen, wobei
den Parteien in geeigneter Form das rechtliche Gehör zu gewähren ist (Hug/Scheidegger, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 409, N.
9;. Eugster, in: Basler Kommentar
zur Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 409 N. 2; Schmid/Jositsch, Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 409 N. 4; Jositsch, Grundriss des schweizerischen
Strafprozessrechts, 2. Auflage 2013, S. 216). Die Parteien hatten während des
Berufungsverfahrens wiederholt Gelegenheit, sich zu einer allfälligen
Rückweisung der Sache an das Strafgericht zu äussern resp. entsprechende
Anträge zu stellen. Auch wurde ihnen nach der Rückweisung der Sache durch das
Bundesgericht erneut Gelegenheit geboten, sich zu diesem Punkt schriftlich zu
äussern. Zudem wurde den Berufungsklägern A____ und B____ ergänzend die
Gelegenheit gegeben, sich zum begründeten Antrag der Staatsanwaltschaft auf
Verzicht auf Rückweisung zu äussern. Der vorliegende Zwischenentscheid kann
daher auf schriftlichem Weg ergehen.

 

2.

2.1      Der
Berufungskläger A____ hat in seiner Berufungserklärung vom 22. Januar 2015 eine
neue (korrekte) Zustellung des begründeten Urteils des Strafgerichts vom 1.
September 2014 beantragt. Eventualiter wurde beantragt, es sei das angefochtene
Urteil in allen Punkten, in welchen auf schuldig erkannt worden sei,
aufzuheben. Er sei vollumfänglich, eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolge
freizusprechen. In seiner (durch den damaligen amtlichen Verteidiger
verfassten) Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 hat der Berufungskläger A____
die Anträge gestellt, der angefochtene Entscheid des Strafgerichts vom 1.
September 2014 sei aufzuheben, und er sei vollumfänglich unter Kosten- und
Entschädigungsfolge freizusprechen. In der vom Berufungskläger selbst
verfassten Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 hat er beantragt, das
Urteil sei als nicht rechtmässig ergangen, unheilbar und damit nichtig zu
erklären. Dies entspreche einem absoluten Verfahrenshindernis. Der Beschuldigte
sei deshalb freizusprechen. Zur Begründung des vorgenannten Antrags auf
Nichtigerklärung des angefochtenen Entscheids wurden die Verletzung des
Akkusationsprinzips, unrechtmässige Hausdurchsuchungen, fehlende
Konfrontationseinvernahme und Schlusseinvernahme, Verweigerung von
Teilnahmerechten an Beweiserhebungen, ungenügende Aktenablage, rechtswidriges
Zurückhalten von Akten, Verstoss gegen die Aktenführungspflicht, verweigerte
Akteneinsicht, Aktenunterdrückung, die Verletzung des Anspruches auf ein faires
Verfahren, die Berücksichtigung von Akten, welche nicht Aktenbestandteil seien,
die Verletzung von Verwertungsverboten, die Verweigerung von Entlastungs- und
Sachbeweisen sowie Entlastungszeugen und Expertisen geltend gemacht. Weder in
der Berufungserklärung noch in den beiden Berufungsbegründungen wurde jedoch
die Bestimmung des Spruchkörpers des Strafgerichts thematisiert resp. ein
entsprechender Antrag gestellt. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23.
Oktober 2017 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____ die Zusammensetzung
des Spruchkörpers sowohl des Appellationsgerichts als auch des Strafgerichts
kritisiert und eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt
(Protokoll Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017, S. 8). In seiner
Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. April 2018 hat der Berufungskläger
A____ zwar in erster Linie einen Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolge
beantragt, eventualiter wurde aber beantragt, es sei das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 2017
vollumfänglich aufzuheben, und die Streitsache sei zur erneuten Beurteilung und
zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an die
Vorinstanz resp. das Strafgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Nach der
Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht hat der Berufungskläger A____
mit Eingabe vom 25. Januar 2019 beantragt, die Sache sei zur neuen Beurteilung
an das Strafgericht zurückzuweisen.

 

2.2      Der
Berufungskläger B____ hat im erstinstanzlichen Verfahren während und im Vorfeld
der Hauptverhandlung keine Einwände gegen die Zusammensetzung des Spruchkörpers
des Strafgerichts erhoben. Er hat nach der am 1. September 2014 abgeschlossenen
erstinstanzlichen Verhandlung im November resp. Dezember desselben Jahres in
diversen Eingaben an das Strafgericht (Eingaben des Berufungsklägers B____ an
das Strafgericht vom 19. November 2014, Akten, S. 4722; vom 26. November 2014;
Akten, S. 4733; vom 4. Dezember 2014, Akten, S. 4781; vom 4. Dezember
2014, Akten, S. 4784; vom 8. Dezember 2014, Akten, S. 4805) verschiedene Verfahrensfehler
des Strafgerichts geltend gemacht und darauf gestützt Ausstandsbegehren gegen
den Gerichtspräsidenten Dominik Kiener, den Gerichtsschreiber Patrick Suter
sowie gegen die beiden Richter Dr. Jonas Weber und Alex von Sinner (Eingabe vom
8. Dezember 2014) gestellt, ohne allerdings auf den Prozess zur Bestimmung des
Spruchkörpers Bezug zu nehmen. In seiner Berufungserklärung vom 28. Januar 2015
hat der Berufungskläger B____ die Verletzung formellen und materiellen Rechts
gerügt. Die Feststellungen im Urteil vom 1. September 2014 des
Strafgerichts Basel-Stadt würden sich zu Recht und Gesetz so verhalten, dass
sie einer berufungsrechtlichen Überprüfung nicht standhalten würden
(Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7). Es wurde der Antrag gestellt,
das Verfahren sei wegen objektiver Verfahrenshindernisse einstweilen
einzustellen, bis über die hängigen Ausstandsgesuche gegen die Richter des
Strafgerichts rechtskräftig entschieden sei (a.a.O. S. 13). Höchst hilfsweise
sei das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren an ein
Strafgericht des Kantons Luzern, hilfsweise an eine andere Abteilung des
Strafgerichts Basel-Stadt zurückzuweisen (a.a.O. S. 14). Mit Schreiben vom 13.
April 2015 an das Strafgericht hat der Berufungskläger B____ erstmals
kritisiert, dass dem Verfahrensprotokoll nicht zu entnehmen sei, wie das
Gremium des Strafgerichts ernannt worden sei. In der mit seinem damaligen
amtlichen Verteidiger abgesprochenen Berufungsbegründung vom 18. Dezember 2015
hat der Berufungskläger B____ den Antrag gestellt, er sei von sämtlichen
Vorwürfen kostenlos freizusprechen. Das Urteil sei nicht unterzeichnet.
Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, am besten an eine ausserkantonale (Berufungsbegründung vom
18. Dezember 2015, S. VIII). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23.
Oktober 2017 hat sich der Berufungskläger B____ den Anträgen des Verteidigers
des Berufungsklägers A____ angeschlossen, welche auch den (Eventual-) Antrag
auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz enthielten. Zudem wurde die
Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides des Strafgerichts geltend gemacht
(Protokoll Berufungsverhandlung vom 23.- 30. Oktober 2017, S. 14 ff.). In
seiner Beschwerde vom 11. April 2018 hat der Berufungskläger B____ beantragt,
die Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführer
freizusprechen, allenfalls das Verfahren weiterzuführen. Die Verfahrenskosten
seien dem Staat oder der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nach der Rückweisung
der Sache an das Appellationsgericht hat der Berufungskläger B____ mit Eingabe
vom 24. Januar 2019 beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil
der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben und der
Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die Beschwerde
gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an
die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen
mit der Auflage der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft. Subsubeventualiter
sei die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben;
das Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte Berufungskläger]
freizusprechen, allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu zu eröffnen.

 

2.3      In
der Anschlussberufungserklärung der Staatsanwaltschaft vom 6. Februar 2015 hat
diese die materielle Abänderung des angefochtenen Urteils in Bezug auf den
Berufungskläger A____ (Freisprüche zu den Anklagepunkten I.2.1.2.a.bb und cc
sowie I.2.3.1) beantragt. Nach der Rückweisung der Sache an das
Appellationsgericht hat die Staatsanwaltschaft in der Eingabe vom 17. Dezember
2018 beantragt, auf eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht sei zu
verzichten.

 

2.4      Es
ist somit festzustellen, dass die Berufungskläger A____ und B____ im Verlauf
des Berufungsverfahrens (auch) die Anträge gestellt haben, die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, während sich die
Staatsanwaltschaft gegen eine solche Rückweisung ausgesprochen hat. Der
Berufungskläger A____ hat zwar einen solchen Antrag auf Rückweisung in seiner
Berufungserklärung noch nicht gestellt, das Berufungsgericht hat aber gemäss
Art. 409 Abs. 1 StPO ohnehin zu prüfen, ob es (in den angefochtenen Punkten)
neu entscheidet oder die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Entscheides an das erstinstanzliche Gericht
zurückweist.

 

Die
kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen
Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei nicht
heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die
Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines
Instanzverlusts, unumgänglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht
zwar nur den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und die Sache zur
neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen und namentlich
nicht an das Strafgericht, obwohl dies gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG möglich wäre.
Allerdings hat das Bundesgericht in den beiden Rückweisungsentscheiden
ausgeführt, dass die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts, soweit
diese durch die Kanzlei erfolgt sei, ebenfalls nicht zulässig sei, auch wenn
diese Besetzung nach objektiven Kriterien erfolgt ist. Gemäss den obigen
Ausführungen hat das Appellationsgericht diese rechtliche Begründung der beiden
Entscheide des Bundesgerichts seiner neuen Entscheidung zu Grunde zu legen. Von
den Berufungsklägern wurde im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass (auch)
die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht mit den verfassungs-
und konventionsrechtlichen Vorgaben übereinstimme.

 

Das angefochtene
Urteil des Strafgerichts stammt aus dem Jahr 2014 und erfolgte damit noch unter
der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 in der
zum Zeitpunkt der Entscheidungen gültigen Fassung. Die funktionale
Zuständigkeit der verschiedenen Spruchkörper wurde in § 35 aGOG geregelt.
Zuständig war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen ein Dreiergericht des
Strafgerichts (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 aGOG). Gemäss § 10 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2
aGOG setzte sich das Dreiergericht aus einer Gerichtspräsidentin oder einem
Gerichtspräsidenten resp. der Statthalterin oder des Statthalters sowie zwei
StrafrichterInnen zusammen. Gemäss § 10 Abs. 3 aGOG bildete das Strafgericht
die Dreiergerichtskammern nach Bedarf. Die Zuweisung der Fälle innerhalb des
Strafgerichts an die einzelnen Präsidien resp. Statthalter als Verfahrensleiter
wurde unter der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes von einem
jährlich wechselnden Präsidium resp. dem Statthalter vorgenommen.  Bei der
Zuweisung der Verfahrensleitung an ein Präsidium resp. die Statthalterin oder
den Statthalter nahm das jeweils für die Zuweisung zuständige Präsidium auf die
Kapazitäten der Kolleginnen und Kollegen Rücksicht, um dem Beschleunigungsgebot
optimal Rechnung zu tragen. Diese langjährige Praxis war dem
Appellationsgericht, welches die Aufsicht über das Strafgericht wahrnimmt und
das Strafgericht jährlich visitiert, bekannt und wurde von diesem zu Recht nie
beanstandet. Das System ist gesetzes- und verfassungskonform und gewährleistet
eine gerechte und geschäftslastadäquate Verteilung der Fälle. Auch vom
Bundesgericht wurde die Regelung der Zuweisung der Fälle aufgrund von
objektiven sachlichen Vorgaben an den Instruktionsrichter oder die
Instruktionsrichterin durch einen Gerichtspräsidenten oder eine
Gerichtspräsidentin nicht beanstandet. Die Bestimmung des Instruktionsrichters
resp. Vorsitzenden im erstinstanzlichen Verfahren ist somit nicht zu
beanstanden.

 

Die Bestimmung
der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers erfolgte gemäss dem Reglement
betreffend die Verteilung der Geschäfte unter die Gerichtskanzleien des
Strafgerichts vom 30. November 1978 und der darauf basierenden Praxis durch die
Kanzlei des Strafgerichts. Bei der Besetzung des Spruchkörpers (in Ergänzung
der gemäss obigen Ausführungen bereits bestimmten Verfahrensleitung) musste die
Kanzlei auf eine möglichst gleichmässige Verteilung der Fälle auf die
verschiedenen Strafrichterinnen und Strafrichter und deren zeitliche
Verfügbarkeit Rücksicht nehmen. Auch dieser Entscheid basierte somit auf
objektiven Kriterien. Aufgrund der oben erwähnten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts
kann diese frühere Regelung resp. Praxis des Strafgerichts allerdings nicht
mehr als verfassungskonform bezeichnet werden. In diesem Sinne hat das
Bundesgericht in den das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheiden
festgehalten, dass sich die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, soweit sie
abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts ebenfalls durch die Kanzlei
erfolgte, als unzulässig erweise (BGer 6B_383/2018 sowie 6B_396/2018 vom 15.
November 2018, E. 1.2.3). Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden
die Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei beanstandet, soweit dieser
ein Ermessen zukomme, selbst wenn dieses nach objektiven Kriterien ausgeübt
werde (E. 1.2.1.-1.2.3). An diese rechtliche Beurteilung im
Rückweisungsentscheid ist das Appellationsgericht gebunden.

 

Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger führt dies aber nicht zwingend zu einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz, zumal die vom Bundesgericht kritisierte Delegation
der Besetzung des Spruchkörpers nicht zur Nichtigkeit der entsprechenden
Entscheide führt. Das geht nicht zuletzt aus dem einschlägigen BGer 1B_429/2018
vom 29. November 2018 hervor, welcher das Geltendmachen einer Verfassungs-
und Konventionswidrigkeit bei der Spruchkörperbesetzung an enge zeitliche
Vorgaben knüpft (s. nachfolgend) und das Nichteintreten des
Appellationsgerichts auf entsprechende Rügen wegen Verspätung geschützt hat.

 

Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private
geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
[BV, SR 101]; BGE 137 V 394 E. 7.1), dass verfahrensrechtliche
Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels
bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben,
Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu machen,
wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer
sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster
Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere
Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 E. 4.3,
135 III 334 E. 2.2, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 130 III 66 E. 4.3;
BGer 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1; 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E.
3). Massgebend für den Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der
Feststellung des Mangels, d.h. die Kenntnis um die hierfür relevanten
Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der kurzen Rügefristen auf den
Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung durchsetzt, namentlich weil
ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen Verfahren justiziell beurteilt
worden ist (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, s. dazu auch nachfolgend). Mit Blick auf
die Rüge von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter Rechtsprechung
beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den nächsten Tagen nach
Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls er
verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen
ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1,
1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1).

 

Diese Auffassung
hat das Bundesgericht in den Entscheiden 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und
1B_429/2018 vom 29. November 2018 auch in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften
Spruchkörperbesetzung unter Hinweis auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung
explizit bestätigt. Es hält dort fest, dass Ausstandsgründe und Organmängel
anderer Art gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben
„so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend
zu machen“ sind. Das gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt
werde. Wenn eine Partei „nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Spruchkörpers
im Verfahren vor dem Strafgericht nicht sogleich reagierte“, sondern die
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später (in casu: im Verfahren vor
dem Appellationsgericht Basel-Stadt) geltend mache, handle sie entgegen Treu
und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet (BGer 1B_429/2018 vom
29. November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich bereits aus dem erwähnten
BGE 136 I 207, wo es ebenfalls um die Rüge einer verfassungs- bzw.
konventionswidrigen Zusammensetzung des Spruchkörpers ging. Das Bundesgericht
hat in jenem Fall erwogen, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn die
verfassungswidrige Zusammensetzung (in casu: des Handelsgerichts) erst lange
nach Anhängigmachen der Klage gerügt werde, „ohne dass sich in tatsächlicher
oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der (…) angerufenen Umstände etwas geändert
hätte“. Es hat dabei in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die blosse Kenntnisnahme
aktueller Rechtsauffassungen zu einer Frage nicht massgeblich sei für den
Zeitpunkt, in dem die Frage aufgeworfen werden müsse. So hat es im genannten
Fall erwogen, es möge zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin sich erst
durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift „der Verfassungswidrigkeit (...)
bewusst geworden“ sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte verfassungswidrige
Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes werde in der
genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies unbehelflich, denn:
„Die (…) beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen
bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung (…). Die Beschwerdeführerin hätte
demnach die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des
Verfahrens unverzüglich geltend machen können und müssen.“ Daran vermöge selbst
ein früherer kantonaler Gerichtsentscheid nichts zu ändern, in welchem das
Kassationsgericht Zürich die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei
konventions- und verfassungsrechtlich zulässig. Wenn die Beschwerdeführerin an
der Richtigkeit dieses Entscheides gezweifelt hätte, so hätte sie ihre abweichende
Auffassung sofort einbringen müssen. Indem sie bei Verfahrensbeginn nicht
unverzüglich handelte, sondern erst nach längerem Zuwarten eine institutionelle
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts beanstandete, habe
sie die entsprechenden Rügen verwirkt und sei damit nicht mehr zu hören (BGE
136 I 207 E. 3.4). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid
1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 festgehalten, dass auch Rügen betreffend eine
angebliche ungenügende gesetzliche Regelung der Besetzung des Spruchkörpers
unmittelbar nach Kenntnisnahme der Besetzung des entsprechenden Spruchkörpers
zu erfolgen haben. Eine nach Kenntnisnahme der Besetzung des Gerichts aufgrund
der Vorladung vom 11. Juli 2017 erfolgte entsprechende Rüge in einer Replik vom
6. November 2017 wurde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom
Obergericht des Kantons Bern zu Recht als verspätet nicht mehr behandelt (BGer
1B_119/2018 vom 29. Mai 2018, E. 5.4).

 

Im vorliegenden
Fall wurde den Parteien die Spruchkörperzusammensetzung des Strafgerichts
Basel-Stadt mit der Vorladung vom 28. April 2014 zur Hauptverhandlung vom 19.
August 2014 bekanntgegeben. Weder nach Erhalt der Vorladung noch anlässlich der
erstinstanzlichen mehrtägigen Hauptverhandlung haben die anwaltlich vertretenen
Berufungskläger irgendwelche Einwände gegen die Besetzung des Spruchkörpers
resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Die Berufungskläger haben auch
während der resp. nach Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung während
Monaten keine Einwände gegen die Besetzung des Spruchkörpers resp. das
entsprechende Verfahren vorgebracht. Erst mit Eingabe vom 19. November 2014,
d.h. erst mehrere Monate nach Bekanntgabe der Richterbank und fast drei Monate
nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte der Berufungskläger B____
ein erstes Ausstandsbegehren gegen den seinerzeit verfahrensleitenden
Strafgerichtspräsidenten Kiener und den Gerichtsschreiber Suter sowie am 8.
Dezember 2014 ein weiteres betreffend die Richter Prof. Dr. Jonas Weber
und Alexander von Sinner. In diesen Ausstandsbegehren wurde das Verfahren zur
Besetzung des Spruchkörpers aber nicht thematisiert. In der Berufungserklärung
vom 28. Januar 2015, S. 7, wurde zwar die Verletzung formellen und materiellen
Rechts gerügt und es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren sei wegen
objektiver Verfahrenshindernisse einstweilen einzustellen, bis über die
hängigen Ausstandsgesuche gegen die Richter des Strafgerichts rechtskräftig
entschieden sei (Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7S. 13). Auf
die gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässige Besetzung des
Spruchkörpers durch die Kanzlei ist der Berufungskläger in seiner
Berufungserklärung aber mit keinem Wort eingegangen. Auch in der
Berufungserklärung des Berufungsklägers A____ vom 22. Januar 2015 sowie in den
von ihm resp. der von seinem Verteidiger ausgearbeiteten Berufungsbegründungen
vom 21. resp. 28. Dezember 2015 wurde die Bestimmung des Spruchkörpers des
Strafgerichts nicht thematisiert resp. wurden keine entsprechenden Anträge gestellt.
Im Einklang mit der in den Entscheiden BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und
1B_429/2018 vom 29. November 2018 festgelegten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung muss daher die Berufung auf die mangelhafte Besetzung des
Spruchkörpers des Strafgerichts als verspätet bezeichnet werden.

 

Daran vermag
entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ auch nichts zu ändern,
dass er die entsprechende Zuständigkeitsregelung erst zu einem späteren
Zeitpunkt erfahren hatte. Den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern wäre es
ohne weiteres möglich gewesen, sich beim Gericht über die seit Jahrzehnten
bestehende Praxis zu erkundigen. Es hilft dem Berufungskläger B____ daher
nichts, dass er sich erst Monate nach dem Abschluss der erstinstanzlichen
Verhandlung mit seinem Schreiben vom 13. April 2015 an das Strafgericht um
Angaben zum Besetzungsprozess (Datum der Ernennung, Beschrieb des
Zuordnungsmodus, Wahl der Verfahrensleitung des gewählten Richtergremiums)
bemüht hat (Beilage 65 zur Eingabe des Berufungsklägers vom 24. Januar 2019).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten sich die Berufungskläger
vielmehr unmittelbar nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Gerichts im April
2014 resp. spätestens anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. August 2014
entsprechend erkundigen müssen, wenn sie Vorbehalte gegen die Zusammensetzung
des Gerichts resp. das entsprechende Verfahren vorbringen wollten, was sie
jedoch nicht getan haben.

 

Lediglich
ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger B____ auch nach der
nachweislichen Kenntnisnahme der Vornahme der Richterbesetzung (neben dem
Vorsitz) durch die Kanzlei aufgrund des Antwortschreibens des
Gerichtspräsidenten Kiener vom 23. April 2015 in der darauffolgenden Zeit keine
Rügen betreffend diese Besetzung durch die Kanzlei erhoben hat, obwohl er in dieser
Zeit diverse Eingaben an das Berufungsgericht gerichtet hat (so etwa am 30.
April 2015, am 6., 18, 19. [2 Eingaben], 27. und 28. Mai 2015).

 

Aus den
genannten Gründen ist der Einwand, dass der Spruchkörper des Strafgerichts in
einem unzulässigen Verfahren bestimmt worden sei, als verspätet zu
qualifizieren, weshalb aufgrund dieses Einwandes auch keine Rückweisung an das
Strafgericht erfolgen kann.

 

2.5      Auch
die von den Berufungsklägern nachträglich erhobenen Ausstandsanträge gegen die
Mitglieder des erstinstanzlichen Spruchkörpers führen nicht zu einer
Rückweisung der Sache. Nachdem im Vorfeld resp. während der Hauptverhandlung im
erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die Zusammensetzung des
Gerichts erhoben worden waren, hat der Berufungskläger B____ nach Ablauf der
Frist zur Anmeldung der Berufung verschiedene Verfahrensfehler des
Strafgerichts  geltend gemacht (angebliche Protokollmanipulationen resp. „Übersetzungsfehler“
von der mündlichen Umgangssprache zum schriftdeutschen Protokoll, Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 19. November 2014, Akten, S.
4722; Zustellung von Unterlagen an die Verteidigung des Berufungsklägers B____
trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses, Eingabe des Berufungsklägers B____
an das Strafgericht vom 26. November 2014; Akten, S. 4733; Verletzung der Frist
zur Zustellung des begründeten Urteils gemäss Art. 84 StPO, Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 4. Dezember 2014, Akten, S.
4781; unterlassene Stellungnahme zu den Ausstandsgesuchen, Eingabe des
Berufungsklägers B____ vom 4. Dezember 2014, Akten, S. 4784; Mängel beim
Entscheid über die Ablehnung der Herausgabe von Akten, Eingabe des Berufungsklägers
B____ an das Strafgericht vom 8. Dezember 2014, Akten, S. 4805). Darauf
gestützt hat er Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten Dominik Kiener,
den Gerichtsschreiber Patrick Suter sowie gegen die beiden Richter
Dr. Jonas Weber und Alex von Sinner (Eingabe vom 8. Dezember 2014)
gestellt und diese mit Eingabe vom 26. November 2014 an das
Appellationsgericht ergänzt. Mit Entscheid vom 16. April 2015 (BES.2014.171;
DG.2014.30) hat das Appellationsgericht als Beschwerdegericht die Protokollberichtigungsbeschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Auf die Ausstandsbegehren gegen den
Strafgerichtspräsidenten lic. iur. Dominik Kiener, die Richter am
Strafgericht Dr. Jonas Weber und Alex von Sinner sowie den Gerichtsschreiber am
Strafgericht lic. iur. Patrick Suter sowie die Rügen betreffend
Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung und Verletzung des Akteneinsichtsrechts
sowie auf die Rügen betreffend Ungültigkeit des Verhandlungsprotokolls der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung und des erstinstanzlichen Urteils wurde
nicht eingetreten. Sie wurden zuhanden des Berufungsgerichts entgegengenommen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Berufungsverfahrens
über die Ausstandsanträge zu entscheiden (BGer 1B_197/2015 vom 21. Juli 2015).
Da die Betroffenen nach der Urteilseröffnung gar nicht mehr in den Ausstand
treten können, erübrigt sich eine Stellungnahme gemäss Art. 58 Abs. 2 StPO; im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Strafgerichtspräsident Kiener im
Verfahren (BES.2014.171; DG.2014.30) auch zum Ausstandsbegehren gegen die
Mitglieder des Gerichts Stellung genommen und zum Ausdruck gebracht hat, dass
er sich dem Ausstandsantrag widersetzt.

 

Der
Berufungskläger B____ macht geltend, dass aufgrund verschiedener Verfahrensfehler
zumindest der Anschein der Voreingenommenheit des Gerichtspräsidenten Kiener
und des Gerichtsschreibers Suter bestehe. Dem kann nicht gefolgt werden. Soweit
der Berufungskläger B____ eine Befangenheit von Strafgerichtspräsident Kiener
und Strafgerichtsschreiber Suter daraus ableiten will, dass die auf
Schweizerdeutsch geführte Verhandlung auf Schriftdeutsch protokolliert worden
ist, ist dies ohne weiteres zulässig und ständige Praxis der Gerichte. Als
Zeichen der Befangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber wird im Schreiben
vom 19. November 2014 weiter angeführt, die vor der Hauptverhandlung
eingereichten Entlastungsbeweise seien nicht zu Protokoll verlesen worden.
Sämtliche eingereichten Dokumente wurden indes Aktenbestandteil und standen dem
Gericht bei der Verhandlungsvorbereitung und während der Urteilsberatung zur
Verfügung, weshalb ein solches Vorgehen nicht geboten war und ebenfalls keinen
Anlass gibt, an der Unbefangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber zu
zweifeln. Die mit Eingabe vom 26. November 2014 zusätzlich genannten
Punkte, namentlich die Zustellung von Kopien von Eingaben des Berufungsklägers
an Rechtsanwalt [...], obschon dieser nicht mehr mandatiert gewesen sei, sowie
die Weiterleitung des Ausstandsgesuches an das Appellationsgericht sind
offensichtlich nicht dazu geeignet, den Anschein der Befangenheit von Präsident
Kiener zu erwecken.

 

Der mit
Schreiben vom 8. Dezember 2014 gestellte Ausstandsantrag gegen Präsident Kiener
und die beiden Richter Dr. Jonas Peter Weber und Alex von Sinner betrifft den
Zeitraum nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Der Berufungskläger B____
ist der Ansicht, dass Präsident Kiener den Abweisungsbeschluss vom 24. November
2014 betreffend die beantragte Herausgabe der bei der Staatsanwaltschaft
lagernden Akten nicht hätte verfügen dürfen, da gegen ihn ein Ausstandsgesuch
hängig gewesen sei. Zudem hätte ein Beschluss des Strafgerichts als
Kollektivbehörde ergehen müssen. Dem ist nicht beizupflichten: Zwar hat
Präsident Kiener in seiner Verfügung vom 24. November 2014 bezüglich der
„dringlichen Aufforderung zur Rückgabe der beschlagnahmten Akten“ festgehalten,
diese werde abgewiesen. Wie sich aus der Begründung ergibt, handelt es sich
dabei jedoch um keinen materiellen Entscheid in der Sache. Vielmehr erläutert
der Präsident die Rechtslage, wonach das Strafgericht mit Urteil vom 1.
September 2014 entschieden hat, dass die beschlagnahmten Unterlagen an die
jeweiligen Berechtigten zurückzugeben seien, das Urteil aufgrund der
Berufungsanmeldungen der Beschuldigten jedoch noch nicht rechtskräftig sei und
damit nicht vollzogen werden könne. Über eine allfällige vorzeitige Rückgabe
vor Rechtskraft habe das Appellationsgericht im Berufungsverfahren zu
entscheiden. Weder Präsident Kiener noch das Strafdreiergericht konnten somit
in dieser Situation über die beantragte Rückgabe der Akten befinden. Daher
erübrigen sich weitere Erörterungen zu dem für diesen Entscheid zuständigen
Spruchkörper, und die in diesem Zusammenhang gestellten Ausstandsanträge sind
hinfällig.

 

Die
Berufungskläger A____ und B____ haben mit Eingabe vom 9. Februar 2016 (A____)
resp. 19. Februar 2016 (B____) erstmals geltend gemacht, dass Prof. Jonas
Weber im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Richter hätte eingesetzt werden
dürfen, da er bereits im Entscheid der Rekurskammer vom 2. Februar 2011
betreffend einen Rekurs des Berufungsklägers B____ (R.Nr. 65/2010 StA.V.Nr.
VI00422040) beteiligt gewesen sei. Dieser fast zwei Jahre nach der Bekanntgabe
der Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts erstmals erhobene Einwand ist
offensichtlich verspätet und damit nicht mehr zu behandeln. Der Entscheid der
Rekurskammer mit der Angabe der Beteiligung des Richters Weber ist dem bereits
damals anwaltlich vertretenen Berufungskläger B____ ordentlich eröffnet worden;
der Entscheid befand sich zudem bei den Akten, in welche die Parteien Einblick
nehmen konnten (Akten, S. 1842). Wenn die anwaltlich vertretenen
Berufungskläger A____ und/oder B____ die Beteiligung des Richters Weber im
materiellen erstinstanzlichen Verfahren hätten ablehnen wollen, hätten sie dies
unmittelbar nach Kenntnisnahme der Einsetzung des Richters Weber im
entsprechenden Spruchkörper geltend machen müssen, was sie gemäss den obigen
Ausführungen klarerweise unterlassen haben. Lediglich ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass aus dem Mitwirken des Richters Jonas Weber an einem Entscheid
der damaligen Rekurskammer des Strafgerichts unter der damals geltenden
kantonalen Strafprozessordnung nicht abgeleitet werden kann, dass er unter der
inzwischen in Kraft getretenen eidgenössischen StPO nicht mehr hätte beim
erkennenden Strafgericht mitwirken können. Da der entsprechende Einwand ohnehin
verspätet erfolgte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

 

Aus den
vorgenannten Gründen ergibt sich auch aus den Ausstandsbegehren der
Berufungskläger kein Grund für eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht
zur erneuten Durchführung einer Hauptverhandlung.

 

2.6      Dasselbe
gilt für die vom Berufungskläger monierte Verhandlungssprache anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung, die monierte Protokollführung anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung, den geltend gemachten Einfluss der Medien auf die erstinstanzliche
Verhandlung und die von den Berufungsklägern monierte erst nachträglich
erfolgte Zustellung eines unterzeichneten begründeten Entscheids des
Strafgerichts.

 

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ ist nicht zu beanstanden, dass die
erstinstanzliche Verhandlung in Mundart durchgeführt worden ist. Aus der
Amtssprache Deutsch lässt sich nicht ableiten, dass die Verhandlung auf
Hochdeutsch durchgeführt werden muss, wobei es den Beteiligten unbenommen war,
sich auf Hochdeutsch zu äussern. Bei den hier Beteiligten handelt es sich
durchwegs um in der Schweiz geborene Deutschschweizer. Es wird zu Recht nicht
geltend gemacht, dass der Berufungskläger B____ Schwierigkeiten hatte, der auf
Schweizerdeutsch durchgeführten Verhandlung zu folgen. Nur in diesem Fall wäre
die Verfahrensleitung gehalten gewesen, die Verwendung der Schriftsprache
anzuordnen (vgl. Riklin,
StPO-Kommentar Orell Füssli, 2. Auflage 2014, Art. 67 StPO, Rz. 5). Die
„Übersetzung“ der auf Schweizerdeutsch geführten Verhandlung in ein
schriftdeutsch verfasstes Verhandlungsprotokoll führt auch nicht zu einer
„Manipulation“ des Protokolls. Dieses hat lediglich die wesentlichen Aussagen
der Parteien wiederzugeben. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen im
erwähnten Entscheid (BES.2014.171; DG.2014.30 vom 16. April 2015) verwiesen
werden, welchen sich das Berufungsgericht vollumfänglich anschliesst. Bei
allfälligen Unschärfen oder alternativen „Übersetzungen“, welche sich aus dem
in Hochsprache abgefassten Protokoll einer in Mundart geführten Verhandlung
ergeben könnten, ist es den Parteien unbenommen, sich auf die vorliegende
Audioaufnahme zu beziehen. Auch die Berufungsverhandlung wurde aus den
genannten Gründen in Mundart durchgeführt, wobei es den Parteien explizit
freigestellt wurde, sich auf Hochdeutsch zu äussern (Prot. Berufungsverhandlung
S. 5).

 

Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger (stellvertretend Berufungsbegründung B____ S.
10) enthalten die Akten des strafgerichtlichen Verfahrens ein ordnungsgemäss
unterzeichnetes Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Akten S.
4211-4350). Ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungsklägers B____ (Eingabe
vom 4. März 2019), befindet sich in den Akten auch eine vom Staatsanwalt
unterzeichnete Anklageschrift (Akten S. 3548).

 

Es ist nicht zu
beanstanden, dass die mündliche Urteilseröffnung und -begründung weder protokolliert
noch elektronisch aufgezeichnet worden sind. Zu protokollieren sind gemäss
Art. 76 Abs. 1 StPO die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide
der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich
durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen treffen auf die mündliche Begründung
des Urteils nicht zu. Der Entscheid der Behörde resp. des Gerichts, d.h. das
Dispositiv wird den Parteien in schriftlicher Form eröffnet und somit auch
protokolliert. Das Gericht kann zwar in bestimmten Fällen auf die Ausfertigung
einer schriftlichen Begründung verzichten (Art. 82 Abs. 1 StPO), aber auch in
diesen Fällen können die Parteien die Ausfertigung einer schriftlichen
Urteilsbegründung verlangen und bei einer Rechtsmittelerhebung, wie sie hier
vorlag, ist eine solche ohnehin zu erstellen. Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass das Strafgericht lediglich die Tatsache, dass das Urteil mündlich
begründet und das schriftliche Urteilsdispositiv ausgehändigt worden ist,
protokolliert hat. Die mündliche Urteilsbegründung war ‒ zusammen mit dem
ausgehändigten Urteilsdispositiv ‒ für die Parteien offensichtlich eine
genügende Grundlage für ihre Entscheidung, Berufung anzumelden. Die Berufungserklärung
hatten sie erst nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung abzugeben.
Auch die mündliche Begründung des am zweiten Verhandlungstag der
Berufungsverhandlung eröffneten Entscheids zu den Vorfragen sowie die
Urteilseröffnung mit mündlicher Begründung des Berufungsgerichts wurden nicht
protokolliert, da sich die Erwägungen des Gerichts im vorliegenden
schriftlichen Urteil finden.

 

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ (Berufungsbegründung S. 3, 12, 83-84)
liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich das Strafgericht durch den Druck
einer Medienkampagne hat beeinflussen lassen. Es ist zwar richtig, dass während
des laufenden Strafverfahrens und im Vorfeld der erstinstanzlichen Verhandlung
über das Verfahren berichtet worden ist. Es ist auch erkennbar, dass die Medien
zum Teil die Unschuldsvermutung und das Gebot der Neutralität nicht genügend
geachtet haben. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ein Gericht unter
diesen Umständen nicht mehr in der Lage ist, sich eine eigene Meinung über den
angeklagten Sachverhalt zu bilden. Die Vorinstanz hat vielmehr anerkannt und
bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Berufungskläger B____ während
der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung am stärksten von der medialen
Aufarbeitung dieses Falles betroffen gewesen sei, wobei die Presse nicht zimperlich
mit ihm umgegangen sei. Dass sich eine solche Berichterstattung massiv auf
seine Geschäftstätigkeit ausgewirkt und zu erheblichen finanziellen Einbussen
geführt habe, wie er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe, sei gut
nachzuvollziehen (Urteil Strafgericht S. 124). Aus der Medienberichterstattung
kann somit nicht auf eine Voreingenommenheit oder mangelnde Neutralität des
erstinstanzlichen Gerichts geschlossen werden. Anzufügen ist, dass jeder andere
Richter der medialen Begleitung des Prozesses in gleicher Weise ausgesetzt
gewesen wäre.

 

Von den
Berufungsklägern wird geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid nichtig
sei, da ihnen das begründete Urteil nicht unterzeichnet zugestellt worden sei
(stellvertretend Berufungsbegründung B____ S. 38). Der Verteidiger von A____
hat in der Berufungsverhandlung angezweifelt, ob im vorliegenden Fall überhaupt
ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliege. Das Urteil sei ohne jegliche
Unterschriften und in Verletzung von Art. 80 Abs. 2 StPO eröffnet worden, wobei
die handschriftliche Unterzeichnung ein Gültigkeitserfordernis darstelle und
die Nichtigkeit offensichtlich sei. Etwas Nichtiges könne auch nicht
angefochten werden, sondern es sei durch die Vorinstanz neu zu eröffnen. Zum
Zeitpunkt der nochmaligen Eröffnung habe die Verfahrensleitung indes gar nicht
mehr beim Strafgericht gelegen. Das Berufungsgericht sei nicht im Besitz des
Urteils, welches den Berufungsklägern später eröffnet worden sei und könne
daher auch nicht feststellen, ob die verschiedenen Versionen des Urteils
identisch seien. Mithin sei unklar, welches Urteil durch das Berufungsgericht
überprüft werde, und es sei gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO zur Fällung eines neuen
Urteils bzw. zur rechtsgültigen Eröffnung an die erste Instanz zurückzuweisen
(Prot. Berufungsverhandlung S. 8).

 

Es trifft zu,
dass das schriftlich begründete Urteil des Strafgerichts den Parteien zunächst
nicht unterzeichnet eröffnet worden ist. Es lag somit eine Verletzung von Art. 80
Abs. 2 StPO vor. Dies führte indes nicht zur Nichtigkeit des Urteils. Das
Appellationsgericht hat sich in den Fällen BES.2014.158 sowie BES.2015.53 mit
nicht unterschriebenen Nichteintretensentscheiden des Strafgerichts befasst. Es
kam jeweils zum Schluss, die eigenhändige Unterschrift sei Gültigkeitserfordernis,
führte aber weiter aus, eine Verfügung gelte nur dann als nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiege und offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar sei, und wenn ausserdem die Rechtssicherheit durch die Annahme
der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (mit Verweis auf BGer U 68/02
vom 14. April 2003 E. 1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage 2010, N 956). Das
Appellationsgericht hat den Mangel in den beurteilten Beschwerdefällen als
weder schwer noch offensichtlich qualifiziert, da durch den Vermerk „gez. lic.
iur.“ und den Namen des verfügenden Präsidenten dieser klar individualisiert
gewesen sei. Ausserdem würde die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit sämtlicher Entscheide ohne handschriftliche Unterzeichnung stark
gefährdet. Die Verfügungen seien daher bloss anfechtbar. Es wurde jeweils
verfügt, die Verfügung sei aufzuheben und zum Erlass eines unterschriebenen
Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im vorliegenden Fall wurde die
Verletzung von Art. 80 Abs. 2 StPO aber bereits im Rahmen des Berufungsverfahrens
geheilt. Das Strafgericht hat auf Verfügungen der instruierenden Präsidentin
bzw. des instruierenden Präsidenten im Berufungsverfahren vom 16. März 2015 und
5. Februar 2016 hin dem Appellationsgericht und den Berufungsklägern eine
unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt. Da die
Berufungskläger nach Eröffnung der nicht formgültig unterzeichneten schriftlichen
Urteilsbegründung mittels gültiger Berufungserklärung eine umfassende Aufhebung
des angefochtenen Entscheides beantragt haben und die Gelegenheit hatten, auch
nach Erhalt der unterzeichneten Fassung des Urteils sich sowohl schriftlich als
auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu äussern, hatte die
zunächst mangelhafte Eröffnung des begründeten Urteils keinen Nachteil zur
Folge. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger besteht kein Zweifel
daran, dass die unterzeichnete Fassung des begründeten Urteils inhaltlich mit
der (nicht unterzeichneten) Fassung des Urteils übereinstimmt, welches den
Berufungsklägern ursprünglich eröffnet worden ist. Würden inhaltliche
Unterschiede vorliegen, hätten die Berufungskläger diese aufzeigen können und
dies gegebenenfalls auch zweifellos getan. Eine Rückweisung der Sache zur
erneuten Eröffnung würde zu einem formellen Leerlauf führen, der mit dem
Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren wäre.

 

Auch die
Befürchtung des Berufungsklägers B____, die Erwägungen im schriftlichen Urteil
entsprächen nicht den Überlegungen des Gesamtgerichts, sondern seien erst
nachträglich und ohne Wissen und Genehmigung der übrigen Richter von
Statthalter Kiener erarbeitet worden (Berufungsbegründung B____ S. 5, 11; Prot.
S. 16), ist unbegründet. Das Urteilsdispositiv wurde anlässlich der
Urteilseröffnung im Beisein der Richter verlesen und anschliessend an die
Parteien abgegeben, womit die Eckpunkte des Entscheids unverrückbar
feststanden. Sämtliche Richter des eingesetzten Spruchkörpers waren bei der
Eröffnung und der mündlichen Begründung des Urteils zugegen und erhielten nach
Ausfertigung des schriftlichen Urteils ein Exemplar ausgehändigt. Sie konnten
somit überprüfen, ob die Begründung dem Willen des urteilenden Gerichts
entsprach. Dass das schriftliche Urteil ausführlicher ausfällt als die
mündliche Begründung, wird auch von Seiten der Berufungskläger nicht
beanstandet. Das beschriebene Vorgehen verhindert zuverlässig, dass der
Präsident und der Gerichtsschreiber nachträglich und von den übrigen Richtern
unbemerkt eine vom Willen des urteilenden Gerichts abweichende Begründung
verfassen können.

 

Aus den
genannten Gründen folgt, dass die in diesem Zwischenentscheid behandelten Rügen
und Einwände keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten
Durchführung einer Hauptverhandlung rechtfertigen. Über die weiteren von den
Berufungsklägern vorgebrachten formellen und materiellen Rügen in Bezug auf das
angefochtene Urteil inkl. der Geltendmachung diverser Verwertungsverbote etc.
ist im Rahmen der materiellen Behandlung der Berufung zu entscheiden. Die Parteien
werden dazu zu einer neuen Berufungsverhandlung geladen werden. Über die Kosten
wird im Rahmen dieses Entscheides zu befinden sein.

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Anträge der Berufungskläger auf
Rückweisung der Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung durch das
Strafgericht werden abgewiesen. 

 

Über die Kosten wird im materiellen Berufungsentscheid entschieden.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
C____

-      
Strafgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Claudius
Gelzer                                                  lic. iur. Christian
Lindner

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens
am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder
zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.