# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e33b6dc-6bc5-5cba-ab69-ecc166b65d71
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 13.05.2005 AA040104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040104_2005-05-13.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040104/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian

Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 13. Mai 2005

in Sachen

1. a. AG,

...,

2. R. Z.,

...,

3. A. H.,

...,

Beklagte und Beschwerdeführer
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt ....

sowie

1. F. K.,

...,

2. W. B.,

....,

Streitberufene

gegen

X., in Konkurs,

...,

Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ....

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14.
April 2004 (HG010025/U.1/bl)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die X. (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft belgischen Rechts und befasst sich

mit der Herstellung und dem internationalen Vertrieb von digitalen Farbdrucksy-

stemen. Für den Verkauf solcher Anlagen in der Schweiz hatte sie die A AG mit

Sitz in (nachfolgend "A") zur Alleinvertreterin bestellt. Über die A wurde A 30. Juli

1996 der Konkurs eröffnet. Die Klägerin klagt vorliegend als Abtretungsgläubige-

rin gemäss Art. 260 SchKG.

R.Z. (Beklagter 2) war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. Dem

Verwaltungsrat gehörte weiter der inzwischen verstorbene Zürcher Rechtsanwalt

Dr. P.G. an. A.H. (Beklagter 3) war Direktor mit Kollektivzeichnungsberechtigung

der A.

Der statutarische Zweck der a AG (Beklagte 1) besteht im Handel, Verkauf und

Service an Geräten für das graphische Gewerbe. Sie ist Teil einer internationalen

Firmengruppe, der I-Gruppe, zu welcher auch die „I. Ltd.") gehört. Die Beklagte 1

war Alleinaktionärin der A. Die Beklagten 2 und 3 sind Organe der Beklagten 1,

der Beklagte 2 als einzelzeichnungsberechtigter einziger Verwaltungsrat, der Be-

klagte 3 als kollektivzeichnungsberechtigter Geschäftsführer. Die Beklagte 1 fir-

mierte bis zum 3. April 1998 als S. AG, danach als I. AG. Seit dem 2. November

2000 nennt sie sich a AG.

Die Klägerin macht als Abtretungsgläubigerin gegen die drei Beklagten drei An-

sprüche gelten, welche auf Rückerstattung von Beträgen abzielen, welche ihrer

Meinung nach unzulässigerweise vor dem Konkurs aus der A entnommen worden

seien:

- eine Geldüberweisung ("Intercompany Transfer") vom 17./19. Januar

1996 von der A an die Beklagte 1 im Betrag von CHF 745'000 abzüglich

der bereits zurückerstatteten CHF 69'000.--;

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- Verkauf einer Farbdruckmaschine der A an das T Atelier in Bern A 13.

Mai 1996. Dabei sei gemäss Darstellung der Klägerin die Hälfte des Ver-

kaufspreises, CHF 127'800.--, unzulässigerweise nicht an die Verkäuferin

(A), sondern an die Beklagte 1 geflossen;

- Auszahlung eines Verwaltungsratshonorars von CHF 50'000.-- A 12./23.

April 1996 an den Beklagten 2.

2. A 18. Januar 2001 gingen beim Handelsgericht die Klageschrift und die Wei-

sungen ein (HG act. 1 und 3A - C). Mit Beschluss vom 25. Januar 2001 bezeich-

nete das Obergericht (II. Zivilkammer) das Handelsgericht als gemeinsam zu-

ständiges Gericht für die Klagen gegen alle drei Beklagten (HG act. 5). Die Be-

klagten verkündeten mit Eingabe vom 7. Februar 2001 den Herren F.K. und W. B.

den Streit (HG act. 10). Die Streitberufenen erklärten mit Eingaben vom 20. und

27. März, dass sie A Prozess als Nebenintervenienten nicht teilnehmen würden

(HG act. 12 und 13).

A 6. März 2000 wurde über die Klägerin der Konkurs eröffnet. Nachdem die Kon-

kursverwaltung der Klägerin erklärt hatte, den Prozess fortzuführen zu wollen und

entsprechend Kaution geleistet hatte, wurde der Prozess weitergeführt.

Mit Urteil vom 14. April 2004 (HG act. 54 = KG act. 2) verpflichtete das Handelge-

richt

- die Beklagte 1 und den Beklagten 2 solidarisch, der Klägerin CHF

676'000.-- nebst Zins zu bezahlen;

- den Beklagten 2 und den Beklagten 3 solidarisch, der Klägerin CHF

127'800.-- nebst Zins zu bezahlen;

- den Beklagten 2, der Klägerin CHF 50'000.-- nebst Zins zu bezahlen.

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Gegen dieses Urteil führen die Beklagten sowohl Berufung beim Bundesgericht

(vgl. HG Prot. S. 39) als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassati-

onsgericht (KG act. 1).

3. Die Beklagten beantragen mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, es sei das ange-

fochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des

rechtserheblichen Tatbestands mittels eines Beweisverfahrens und zu neuer Ent-

scheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Ein Sistierungsbegehren der Klägerin wurde mit Beschluss vom 10. November

2004 abgewiesen (KG act. 19). In der Folge erstattete die Klägerin ihre Be-

schwerdeantwort mit dem Antrag, es sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen,

eventualiter sei die Klage in Anwendung von § 291 ZPO gutzuheissen (KG act. 23

S. 2).

Das Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 8).

Die Beklagten leisteten die ihnen auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG act.

16).

II.

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-

rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

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Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

Die Beschwerdeführer rügen in ihrer Beschwerdeschrift verschiedentlich das Vor-

liegen aktenwidriger tatsächlicher Annahmen. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG kann

beim Bundesgericht gerügt werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht

zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offen-

sichtlichen Versehen. Diese Bestimmung entspricht der Aktendwidrigkeitsrüge im

Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Deshalb ist in Fällen, in denen die Berufung an das

Bundesgericht gegeben ist, die Geltendmachung der Aktenwidrigkeitsrüge mit

kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO; von Rechen-

berg, a.a.O., S. 42). Vorliegend ist die Berufung an das Bundesgericht gegeben.

Soweit die Beschwerdeführer Aktenwidrigkeit geltend machen, ist deshalb auf die

Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

2. a) Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beschwerdegegnerin habe im Kon-

kurs der A eine Forderung von total CHF 1'004'413.95 angemeldet. Insgesamt

seien Forderungen von CHF 1'279'831.70 angemeldet und im Konkurs der A zu-

gelassen worden. Das Inventar sei im Konkurs mit CHF 126'941.66 beziffert wor-

den. Ziehe man vom Total der kollozierten Forderungen von CHF 1'279'831.70

die kollozierte Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 1'004'413.95 zuzüg-

lich Kosten von CHF 100.--, somit CHF 1'004'513.95 ab, verblieben kollozierte

Forderungen von CHF 275'317.75. Ziehe man von diesem Betrag die Aktiven im

Wert von CHF 126'941.66 ab, verbleibe ein Gesellschaftsschaden von CHF

148'376.09. Die Beschwerdegegnerin mache diesen mittelbaren Gesellschafts-

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schaden geltend. Die Beschwerdeführer hätten in der Klageantwort die Forderun-

gen der Beschwerdegegnerin samt und sonders bestritten (HG act. 15 S. 6, 2.

Absatz). In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass die definitive Kollokati-

on einer Forderung den Bestand der Forderung nicht präjudiziere, da der Kolloka-

tionsplan seine Wirkungen nur im laufenden Konkursverfahren entfalte. Selbst

rechtskräftig kollozierte Forderungen können demnach in einem Verantwortlich-

keitsprozess angefochten werden. Dies hätten die Beschwerdeführer, soweit es

ihnen zumutbar und aufgrund der ihnen vorliegenden Unterlagen möglich gewe-

sen sei, getan. Die Vorbringen der Beschwerdeführer seien von entscheidender

Bedeutung. Könnten sie bewiesen werden, reduziere sich der Gesellschaftsscha-

den massiv und damit auch der Anspruch der Beschwerdegegnerin. Die Be-

schwerdeführer seien indes nicht zum Beweis zugelassen worden. Ihnen sei da-

mit das rechtliche Gehör verweigert worden.

Die Beschwerdeführer fahren fort, sie hätten in der Duplik (HG act. 52 S. 27 zu

Ziff. 4.11) ausführen lassen, dass vor der Unterzeichnung der Vereinbarung zwi-

schen der A und der A D AG (HG act. 16/15) mit der Beschwerdegegnerin verein-

bart worden sei, dass letztere auf ihre Forderungen verzichte, sofern die A sämtli-

che Aktiven der A D AG, der neuen Vertriebspartnerin der Beschwerdegegnerin,

zu einem symbolischen Preis verkaufe. Entsprechend dieser mündlich getroffe-

nen Vereinbarung habe die A ihre Aktiven der A D AG zum Preis von lediglich

CHF 158'000.-- verkauft. Die Beschwerdegegnerin habe im Konkurs der A eine

Forderung von mehr als CHF 1 Million für ab Juli 1995 gelieferte Ersatzteile und

Zubehör kollozieren lassen, welche dann teilweise weniger als ein halbes Jahr

später aufgrund der vorerwähnten Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin für

lediglich CHF 100'000.-- an die A D AG verkauft worden sei. Mit dem Verzicht auf

ihre Forderungen gegenüber der A reduziere sich der Gesellschaftsschaden der A

auf rund CHF 148'000.--. Im für die Beschwerdegegnerin günstigsten Fall könnte

ihre Klage lediglich in diesem Umfang gutgeheissen werden. Allerdings seien die

Beschwerdeführer nach wie vor der Auffassung, dass die Klage in vollem Umfang

abzuweisen sei. Die Ausführungen der Beschwerdeführer seien nicht nur bezüg-

lich des Quantitativs des Schadens von entscheidender Bedeutung. Die Be-

schwerdeführer hätten die erforderlichen Sachbehauptungen vorgebracht und die

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zur Stützung dieses Sachverhalts notwendigen Beweismittel genannt. Das Han-

delsgericht sei auf diese Vorbringen der Beschwerdeführer mit keiner Silbe ein-

getreten und habe ihnen damit das rechtliche Gehör verweigert. Die Beschwer-

deführer seien nicht zum Beweis zugelassen worden. Damit seien wesentliche

Verfahrensgrundsätze missachtet worden. Wäre das Handelsgericht der Meinung

gewesen, dass die entsprechenden Sachvorbringen der Beschwerdeführer un-

vollständig oder ungenügend seien, hätte es entsprechend seiner richterlichen

Fragepflicht die Beschwerdeführer zu weiteren Ausführungen anhalten müssen

(KG act. 1 S. 5 - 7, lit. A, Ziff 1 - 3).

b) Das Handelsgericht hält fest, die Beschwerdegegnerin klage vorliegend als

Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG, also als Prozessstandschafterin.

Dies bedeute, dass die geltend gemachten Ansprüche materiellrechtlich zwar der

Konkursmasse der A zustünden, die Beschwerdegegnerin jedoch berechtigt sei,

diese Ansprüche in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr einzu-

klagen, um sich damit für ihre rechtskräftig kollozierte Forderung im Betrag von

CHF 1'004'513.35 Deckung zu verschaffen (vgl. Art. 260 Abs. 2 SchKG). Die von

den Beschwerdeführern vorliegend gegenüber der Beschwerdegegnerin persön-

lich erhobenen materiellrechtlichen Einwendungen seien samt und sonders irrele-

vant (KG act. 2 S. 10 f. Erw. III/3). Die Beschwerdegegnerin macht unter Hinweis

auf die eben zitierten Ausführungen des Handelsgerichts geltend, es spiele keine

Rolle, ob die der Beschwerdegegnerin gegenüber der Konkursmasse zustehende,

rechtskräftig kollozierte Forderung rechtsbeständig sei oder nicht. Im Abtretungs-

prozess könne der Bestand der Forderung gegenüber der Konkursmasse nicht

mehr angefochten werden. Das Handelsgericht habe deshalb zu Recht auf weite-

re Abklärungen der von den Beschwerdeführern erhobenen Einwände hinsichtlich

der kollozierten Forderung verzichtet. Von einer Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs könne nicht die Rede sein. Das Handelsgericht habe auf Seite 10 f. seines

Entscheids seine Auffassung genügend begründet (KG act. 23 S. 3 f. , zu A Ziff. 1

und 2). Ebenfalls rechtlich belanglos seien die Ausführungen der Beschwerdefüh-

rer in der Duplik zum angeblichen Verzicht auf die Forderung. Die kollozierte For-

derung könne im Abtretungsprozess wie erwähnt nicht mehr nachgeprüft werden

(KG act., 23 S. 5).

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Mit der von einer Kommentarstelle begleiteten Feststellung, die von den Be-

schwerdeführern gegenüber der Beschwerdegegnerin persönliche erhobenen

materiellrechtlichen Einwendungen seien samt und sonders irrelevant, zeigt das

Handelsgericht kurz aber klar und damit in genügender Weise auf, dass es von

den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführer Kenntnis genommen hat

und weshalb es auf diese nicht weiter eingeht sowie damit verbunden auch keine

diesbezüglichen Beweise abnimmt. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist unbe-

gründet.

Ob und wie weit im Abtretungsprozess - nach Abtretung eines Rechtsanspruchs

der Konkursmasse gegen die beklagte Partei an die klägerische Partei im Sinne

von Art. 260 SchKG - kollozierte Forderungen der klägerischen Partei gegenüber

der Konkursmasse geprüft werden können, also die beklagte Partei entsprechen-

de Einwendungen erheben kann, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht.

Entsprechende Rügen können mit Berufung beim Bundesgericht angebracht wer-

den (Art. 43 OG) und sind daher im kantonalen Kassationsverfahren nicht zuläs-

sig (§ 285 ZPO).

3. a/aa) Im Zusammenhang mit dem Intercompany Transfer (CHF 676'000.--)

bringen die Beschwerdeführer vor, das Handelsgericht gehe von der falschen An-

nahme aus (KG act. 2 S. 12 unten), die Beschwerdeführerin 1 habe mit der be-

sagten Summe eine Rechnung der A gegenüber der I Ltd. mit Sitz in England be-

glichen. Es verweise in diesem Zusammenhang auf Art. 205 Abs. 1 SchKG. Die-

ser Sachverhalt liege indes offensichtlich nicht vor. Die Beschwerdeführer hätten

ausgeführt (Duplik, act. 52 S. 12 Ziff. 19), dass sie bei der Credit  Suisse Schwyz

einen Kredit aufgenommen hätten, um ihre Verpflichtungen gemäss Software

Distribution Agreement (SDA) mit der I Ltd., zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin-

nen rügen verschiedene Aktenwidrigkeiten. Zudem liege auch kein Sachverhalt im

Sinne von Art. 204 Abs. 1 SchKG vor. Die Beschwerdeführer hätten nicht, wie das

Handelsgericht zu Unrecht annehme, eine Rechtshandlung für den Gemein-

schuldner vorgenommen. Vielmehr hätten sie gegenüber der I Ltd. eigene Ver-

pflichtungen mit eigenem Geld erfüllt. Den Beschwerdeführern sei unbegreiflich,

wie das Handelsgericht über diese aktenmässig bewiesenen Sachvorbringen der

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Beschwerdeführer habe stolpern können. Sie könnten dies nur damit erklären,

dass das Handelsgericht und insbesondere dessen Referent sich auf die Be-

schwerdeführer eingeschossen und die Darstellung der Beschwerdegegnerin kri-

tiklos übernommen habe, den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör vollstän-

dig verweigert und deren Sachvorbringen schlicht übergangen habe (KG act. 1 S.

7 f. Ziff. B/1).

bb) Soweit die Beschwerdeführer Aktenwidrigkeiten rügen, ist auf die Beschwerde

nicht einzutreten, da entsprechende Rügen, wie bereits ausgeführt, mit Berufung

beim Bundesgericht angebracht werden können. Ob der vom Handelsgericht

festgestellte Sachverhalt unter Art. 204 Abs. 1 SchKG oder Art.  205 Abs. 1

SchKG subsumieren lässt oder nicht, ist eine Frage der Anwendung von Bundes-

recht und kann vom Bundesgericht im Berufungsverfahren geprüft werden (Art. 43

OG), weshalb auch diesbezüglich auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutre-

ten ist (§ 285 ZPO).

Es bleibt die Rüge der Gehörsverweigerung: Bei blosser Betrachtung des Satzes

"um ihren Verpflichtungen gemäss SDA nachkommen zu können, hat die Be-

klagte 1 bei der (Bank) einen Kredit aufgenommen" (Duplik, HG act. 52 S. 12 Ziff.

19), könnte der Schluss gezogen werden, die Beschwerdeführerin 1 habe mit

dem aufgenommenen Geld bloss eigene Schulden und nicht solche der A begli-

chen. Das Handelsgericht scheint diesen Satz im Gesamtzusammenhang anders

verstanden zu haben. Es hält im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführer

1 und 2 hätten dubplicando dargelegt, sie hätten mit der Überweisung sicherstel-

len wollen, dass das Geld auch tatsächlich im Interesse der A verwendet werde

(Duplik, HG act. 52 S. 5 f. Ziff. 7). Die Beschwerdeführerin 1 habe das überwiese-

ne Geld treuhänderisch für die A gehalten und ausschliesslich dazu verwendet,

Schulden der A zu begleichen (Duplik, HG act. 52 S. 5 Ziff. 6, S. 7 Ziff. 10, S. 8 f

Ziff. 13, S. 10 Ziff 16, S. 12 Ziff. 19, S. 12 Ziff. 20.1). Zugleich hätten die Be-

schwerdeführer darauf hingewiesen, dass sie nach der Konkurseröffnung über die

A, also nach dem 30. Juli 1996, keine Rechnungen mehr mit A-Geldern beglichen

hätten (Duplik, HG act. 52 S. 12 Ziff. 19, Hervorhebung durch Handelsgericht).

Letztere Formulierung sei damit zu erklären, dass die Beschwerdeführer Schul-

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den der A mittels Kreditaufnahme bezahlt hätten, dies jedoch erst nach Konkurs-

eröffnung. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführer habe damals eine Forde-

rung der I Ltd. gegenüber der A im Betrag von CHF 644'000.-- bestanden (Klage-

antwort, HG act. 15 S. 27 f. zu Ziff. 11.4 und 12). A 9. Oktober 1997 habe die Be-

schwerdeführerin 1 bei der (Bank) einen entsprechenden Kredit im Umfang von

CHF 644'000.-- aufgenommen (Duplik, act. 52 S. 12 Ziff. 19) und damit die vorge-

nannte Schuld der A gegenüber der I Ltd. per 15. Dezember 1997 beglichen (KG

act. 2 S. 6f. Erw. I/3).

Die Sachdarstellung im angefochtenen Urteil stützt sich auf die Vorbringen der

Beschwerdeführer in der Klageantwort und der Duplik, teilweise direkt auf die von

den Beschwerdeführern in der Beschwerdeschrift zitierte Ziffer 19 der Duplik (HG

act. 52 S. 12). Das Handelsgericht hat die Vorbringen der Beschwerdeführer of-

fensichtlich zur Kenntnis genommen. Damit ist die Rüge der Gehörsverweigerung

unbegründet. Wenn das Handelsgericht schliesst, mit den bei der Credit Suisse

aufgenommenen Gelder habe die Beschwerdeführerin 1 letztlich eine Schuld der

A beglichen, so ist dies eine nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfende

Frage der Anwendung von Bundesrecht.

b/aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die weitere Feststellung des Han-

delsgerichts (KG act. 2 S. 18 unten), die Beschwerdeführerin 1 habe nicht be-

hauptet, mit "diesem Geld" (CHF 676'000.--) vor Konkurseröffnung Schulden der

A Beglichen zu haben, sei ebenfalls "aktenwidrig". Die Beschwerdeführer und

damit auch die Beschwerdeführerin 1 hätten an mehreren Stellen ausgeführt,

dass mit diesem Betrag vor der Konkurseröffnung Schulden der A beglichen wor-

den seien (Klageantwort HG act. 15 S. 8 zu 4.4, S. 14 zu 6.3, S. 16 zu 8.1, S. 18

zu 8.5 und 8.6, S. 27 zu 11.3, S. 31 2. Absatz zu 15.2; Duplik HG act. 52 S. 3 ff.

Ziff. 3, 4, 5, 8, 10 etc.). Aktenwidrig sei die weitere Feststellung des Handelsge-

richts (KG act. 2 S. 14 4. Absatz), dass die CHF 676'000.-- ohne jede Gegenlei-

stung an die Beschwerdegegnerin 1 überwiesen worden seien. Die Beschwerde-

führer hätten dazu ausführen lassen, dass dieser Betrag treuhänderisch an die

Beschwerdeführerin 1 überwiesen und vor der Konkurseröffnung ausschliesslich

im Interesse der A verwendet worden sei. In diesem Zusammenhang spiele es

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keine Rolle, ob ein Schuldner seine Schulden selber bewirtschafte oder damit ei-

nen Treuhänder oder wie die A die Beschwerdeführerin 1 betraue. Entgegen der

"aktenwidrigen" Annahme des Handelsgerichts habe die Beschwerdeführerin 1

den Betrag von CHF 676'000.-- nicht für eigene Zwecke resp. zur Vermehrung ih-

res eigenen Vermögens erhalten. Vielmehr sei der Betrag zur Beschwerdeführerin

1 transferiert worden, um ihn dem Zugriff des Management der A zu entziehen, zu

dem die Beschwerdeführerin (1) das Vertrauen verloren habe. Das Handelsge-

richt gehe daher willkürlich und aktenwidrig von einem falschen Sachverhalt aus,

obschon die Beschwerdeführer an mehreren Stellen ihrer Rechtsschriften darge-

stellt und belegt hätten, dass sie den Betrag von CHF 676'000.-- vor dem Konkurs

der A dazu verwendet hätten, Rechnungen der A zu begleichen. Unter anderem

seien Abfindungen an die Herren K und B bezahlt worden. Im übrigen seien auch

zwei Rechnungen der S GmbH vom 4. Januar 1996 und vom 2. Mai 1996 begli-

chen worden. Damit setze sich das Handelsgericht nicht auseinander. Im Ge-

genteil habe es willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen. Indem das Han-

delsgericht den Vorbringen und Beweisofferten der Beschwerdeführer keine Be-

achtung geschenkt habe, habe es ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Eine Leistung im Sinne von "Art. 678 Abs. 1 und 1 OR Abs." - gemeint ist wohl

Art. 678 Abs. 1 und 2 OR - liege offensichtlich nicht vor (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. B/2).

bb) Es trifft nicht zu, dass das Handelsgericht feststelle, die Beschwerdeführerin 1

habe nicht behauptet, mit dem Geld vor Konkurseröffnung Schulden der A begli-

chen zu haben. Vielmehr hält das Handelsgericht an der gerügten Stelle fest, es

sei nicht substantiiert behauptet worden, mit dem besagten Betrag seien vor der

Konkurseröffnung Schulden der A getilgt worden (KG act. 2 S. 18 unten.) Die Be-

schwerdeführer zählen zwar sieben Stellen in ihrer Klageantwort und fünf Stellen

sowie ein unbestimmtes "etc." in ihrer Duplik vor Handelsgericht auf, wo sie be-

hauptet hätten, die Beschwerdeführerin 1 habe mit diesem Betrag vor der Kon-

kurseröffnung Schulden der A beglichen, ohne jedoch im einzelnen auf diese

Stellen einzugehen. Sie zeigen somit in diesem Abschnitt der Beschwerdeschrift

nicht auf, inwiefern die einzelnen Stellen substantiierte Behauptungen enthalten.

Es ist nicht Sache des Kassationsgerichts, die Beschwerdebegründung zu ergän-

zen und von sich aus abzuklären, welche der zwölf angeführten Stellen substan-

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tiierte und welche nur unsubstantiierte Behauptungen enthalten. Unter Ziffer B/4

der Beschwerdeschrift gehen die Beschwerdeführer auf die Feststellung des

Handelsgerichts, es sei nicht substanztert behauptet worden, mit dem besagten

Betrag seien vor der Konkurseröffnung Schulden der A getilgt worden, ein. Darauf

wird unter lit. d hinten einzugehen sein.

Für die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift

bezüglich treuhänderischer Überweisung des fraglichen Betrag und ausschliessli-

cher Verwendung desselben im Interesse der A vor der Konkurseröffnung nennen

die Beschwerdeführer keine Aktenstellen. Sofern die zwölf im Zusammenhang mit

der angeblichen Bezahlung von Schulden der A vor Konkurseröffnung angeführ-

ten Stellen in der Klageantwort und der Replik auch in diesem Zusammenhang

dem Nachweis von Nichtigkeitsgründen dienen sollen, gilt das bereits Ausgeführ-

te. Die Beschwerdeführer unterlassen es aufzuzeigen, welche konkrete Stelle

welche konkrete Behauptung betreffen soll. Damit sind die Rügen der willkürli-

chen Sachverhaltsfeststellung und der Gehörsverweigerung nicht rechtsgenügend

dargelegt.

Soweit die Aktenwidrigkeitsrügen nicht in den Rügen der willkürlichen Sachver-

haltsfeststellungen und der Gehörsverweigerung aufgehen, ist auf sie nicht ein-

zutreten, weil entsprechende Rügen mit Berufung beim Bundesgericht angebracht

werden können. Ob der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt unter Art.

678 Abs. 1 und 2 OR zu subsumieren sei, ist eine Frage der Anwendung von

Bundesrecht, weshalb entsprechende Rügen ebenfalls mit Berufung beim Bun-

desgericht angebracht werden können.

c) Die Beschwerdeführer bringen vor, das Handelsgericht verkenne die Sachlage,

wenn es ausführe, dass die A für den I Transfer keine Gegenleistung erhalte ha-

be. Die Beschwerdeführer hätten nämlich zu keiner Zeit behauptet, sie hätten den

I Transfer als Leistung der A für eine von ihnen getätigte Gegenleistung erbracht.

Vielmehr sei der Intercompany Transfer ausgeführt worden, um dieses Geld dem

Zugriff des Managements der A zu entziehen. Der Betrag sei jedoch vor dem

Konkurs der A zur Begleichung der Schulden der A verwendet worden. Die dies-

bezüglichen Ausführungen des Handelsgerichts stiessen ins Leere. Durch die

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Kündigung des Treuhandvertrags hätte sich nichts geändert. Auch wenn das Geld

an die A zurücktransferiert worden wäre, wäre es zur Befriedigung von Kreditoren

der A verwendet worden. Entgegen der willkürlichen tatsächlichen Annahme des

Handelsgerichts hätte sich damit an der Bonität nichts geändert. Die Beschwer-

deführer hätten ausgeführt und belegt, dass der Betrag von CHF 676'000.-- vor

Konkurseröffnung der A zur Begleichung von Rechnungen gegenüber der A ver-

wendet worden sei. Demnach habe die Konkursmasse der A resp. nunmehr die

Klägerin - gleich unter welchem Rechtsanspruch - keinen Rückerstattungsan-

spruch mehr. Mit den entsprechenden Sachvorbringen der Beschwerdeführer set-

ze sich das Handelsgericht nicht auseinander. Es werde nicht begründet, weshalb

diese wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführer nicht berücksichtigen wür-

den. Damit verstosse das Handelsgericht gegen die Begründungspflicht und den

Grundsatz der Verfahrensfairness. Die weitere Feststellung des Handelsgerichts,

wonach die Beschwerdeführerin 1 Begünstigte der streitigen Transaktion gewe-

sen sei (KG act. 2 S. 15 1. Absatz und S. 17 3. Absatz), sei aufgrund der Sach-

darstellung der Beschwerdeführer, wonach mit diesem Geld Rechnungen der A

beglichen worden seien, aktenwidrig. Aktenwidrig sei ferner die Behauptung des

Handelsgerichts, dass es sich beim Intercompany Transfer um eine Auszahlung

zugunsten der Beschwerdeführerin 1 gehandelt habe, die ohne Gegenleistung

letzterer wirtschaftlich nicht gerechtfertigt gewesen sei. Schliesslich hätten die

Beschwerdeführer entgegen der willkürlichen tatsächlichen Annahme des Han-

delsgerichts das überwiesene Geld für die A nicht bloss treuhänderisch gehalten,

sondern - und dies sei der entscheidende Punkt - für diese vor dem Konkurs ver-

wendet (KG act. 1 S. 10 f. Ziff. B/3).

Der Umstand, dass das Handelsgericht den zu beurteilenden Sachverhalt anders

würdigt, als dies den Vorbringen der Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften

entspricht, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die entsprechenden Würdigungen

willkürlich seien. Im übrigen finden sich im betreffenden Abschnitt der Beschwer-

deschrift keine Aktenzitate, auf welche sich die entsprechenden Rügen stützen.

Es ist nicht Sache des Kassationsgerichts, die Rechtsschriften der Beschwerde-

führer im handelsgerichtlichen Verfahren und die übrigen handelsgerichtlichen

Akten nach Vorbringen der Beschwerdeführer und weiteren Anhaltspunkten, die

-   14   -

vom Handelsgericht unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs und des fai-

ren Verfahrens hätten vertieft geprüft werden sollen, zu durchforschen. Auch die

pauschale Aufzählung von zwölf Stellen aus der Klageantwort und der Replik im

vorangegangenen Abschnitt B/2 (S. 8 f.) der Beschwerdeschrift genügt nicht zum

Nachweis der in Abschnitt B/3 gerügten Nichtigkeitsgründe. Auf die vorgebrachten

Rügen ist daher hier nicht weiter einzugehen.

d/aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die vom Handelsgericht behauptete

Sorgfaltspflichtverletzung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR liege nicht vor, da die Be-

schwerdeführer mit dem Intercompany Transfer gerade keine Begünstigung zu-

gunsten der Beschwerdeführerin 1 vorgenommen hätten. Entgegen der aktenwid-

rigen Annahme des Handelsgerichts (KG act. 2 S. 18 3. Absatz) wären, falls eine

Treuhandvereinbarung bestanden hätte und diese gekündigt worden wäre, der A

CHF 676'000.-- gerade nicht zugeflossen, denn dieser Betrag sei zur Befriedigung

von Kreditoren der A verwendet worden. Die Aktivseite der A wäre demnach ent-

gegen der Annahme des Handelsgerichts nicht um CHF 676'000.-- grösser. Das

Handelsgericht lasse den Einwand, die CHF 676'000.-- seien bei der Beschwer-

deführerin 1 nicht mehr vorhanden gewesen, zu Unrecht nicht gelten (KG act. 2 S.

18 4. Absatz), "denn dies widerspräche der von der Beklagten ja selbst behaup-

teten treuhänderischen Verwaltung der CHF 676'000.--, wobei auch nicht sub-

stantiiert behauptet wurde, mit dem besagten Betrag seien vor der Konkurseröff-

nung Schulden der A getilgt worden". Die Beschwerdeführer hätten ausgeführt,

Motiv der vorerwähnten Überweisung von CHF 745'000.-- (abzüglich CHF

69'000.-- = CHF 676'000.--) sei die Sicherstellung der liquiden Mittel der A gewe-

sen, um die berechtigten Forderungen der A-Gläubiger begleichen zu können

(Klageantwort, act. 15 S. 8 zu 4.4). Die Beschwerdeführer hätten  entgegen der

willkürlichen tatsächlichen Annahme des Handelsgerichts nicht behauptet, die

CHF 676'000.-- seien zur treuhänderischen Verwaltung an die Beschwerdeführe-

rin 1 überwiesen worden und dort verblieben. Vielmehr sei zusätzlich ausgeführt

worden, dass dieser Betrag für die Begleichung von Schulden der A verwendet

worden sei ("statt vieler Hinweise" Klageantwort S. 31 2. Absatz A Ende; Duplik S.

3 f. Ziff. 3, 4 und 5). Aktenwidrig sei ferner die Feststellung des Handelsgerichts,

die Beschwerdeführer hätten nicht substantiiert behauptet, dass mit dem besag-

-   15   -

ten Betrag vor der Konkurseröffnung Schulden der A getilgt worden seien (Urteil

KG act. 2 S. 18 unten). Im Gegenteil, die Beschwerdeführer hätten dargelegt,

dass zwei Rechnungen der S GmbH über den Gesamtbetrag von CHF 205'700.--

(entsprechend DM 250'000.--), eine Abfindung an Herrn Walter Bürgler im Betrag

von CHF 67'000.--, eine Abfindung an Herrn Friedrich Kraut sowie Mieten und

Saläre bezahlt worden seien (Klageantwort, HG act. 15 S. 15 ff. zu 8.1 - 8.6; Du-

plik, HG act.  52 S. 6 f. Ziff. 8 und 10). Dass die Beschwerdeführer nicht mehr in

der Lage seien, jede einzelne Schuld der A anzuführen, die sie mit dem Geld aus

dem Intercompany Transfer beglichen hätten, könne ihnen nicht zum  Vorwurf ge-

reichen. Es sei daher nicht zulässig, die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht

zu berücksichtigen. Hier hätte die richterliche Fragepflicht einsetzen müssen.

Denn die ungenügende Substantiierung von Einreden oder Einwendungen habe

nicht ohne weiteres deren Abweisung oder Nichtberücksichtigung zur Folge. Das

Gericht habe die Partei, deren Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt

blieben, auf den Mangel aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zur Verbes-

serung zu geben. Dieser Obliegenheit sei das Handelsgericht vorliegend nicht

nachgekommen, obschon die Beschwerdeführer die entsprechenden Sachbe-

hauptungen, soweit möglich und zumutbar, vorgebracht und insbesondere die

entsprechenden Beweisofferten wie Edition der Buchhaltung der A für die Jahre

1995 und 1996 sowie der Buchhaltungsunterlagen beantragt hätten (KG act. 1 S.

11 - 13 Ziff. B/4).

bb) Der in der Beschwerdeschrift genannte Gesamtbetrag von CHF 205'700.--

bzw. DM 250'000.-- von zwei Rechnungen der S GmbH findet sich weder in den

genannten Vorbringen der Klageantwort noch der Duplik. Der Betrag von CHF

67'000.-- der Abfindung von Walter Bürgler vom Mai 1996 wird in der Duplik

zweimal genannt (HG act. 52 S. 6 Ziff. 8 und S. 7 Ziff. 10). Die Mieten und Saläre

werden in den von den Beschwerdeführern angeführten Vorbringen (Klageant-

wort, HG act. 15 S. 15 ff. zu 8.1 - 8.6; Duplik, HG act. 52 S. 6 f. Ziff. 8 und 10)

nicht explizit erwähnt und schon gar nicht beziffert. Lediglich in der Duplik (HG

act. 52 S. 7) in Ziffer 9 findet sich eine Erwähnung von Löhnen und Mieten: "Die A

existierte weiter und kam ihren finanziellen Verpflichtungen nach (Löhne, Mieten,

etc.)", wobei aus diesem Vorbringen, auf welches die Beschwerdeführer sich im

-   16   -

übrigen nicht berufen, nicht hervorgeht, ob diese Löhne und Mieten von der A

selbst oder von der Beschwerdeführerin 1 für diese bezahlt worden seien. Somit

stellten die Beschwerdeführer lediglich bezüglich der Abfindung für W.B. im Be-

trag von CHF 67'000.-- eine einigermassen bestimmte Behauptung einer Zahlung

einer Schuld der A vor deren Konkurs durch die Beschwerdeführerin 1 aus den

fraglichen CHF 676'000.-- auf. Einer Dokumentierung bedurfte es im Hauptverfah-

ren nicht. Dokumente (z.B. schriftliche Vereinbarung mit W.B., Überweisungs-

oder Zahlungsbelege, usw.) wären in einem allfällig notwendigen Beweisverfah-

ren vorzulegen. Sollte die Beschwerdeführerin 1 die besagten CHF 676'000.--

treuhänderisch entgegen genommen und diese zur Begleichung von Schulden

der A verwendet haben, so wäre zu erwarten gewesen, dass sie darüber eine

Rechnung geführt hätte, mit Angabe von Datum und Zweck jeder Zahlung und

entsprechenden Belegen, was es ihr ermöglicht hätte, entsprechende bestimmte

Behauptungen im Hauptverfahren vor Handelsgericht aufzustellen. Das Vorbrin-

gen in der Beschwerdeschrift, dass die Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage

seien, jede einzelne Schuld der A anzuführen, die sie mit dem Geld aus dem In-

tercompany Transfer beglichen hätten, könne ihnen nicht zum Vorwurf gereichen,

ist unverständlich. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht

auf Seite 18 unten des angefochtenen Urteils festhält, die Beschwerdeführer hät-

ten nicht substantiiert behauptet, mit dem besagten Betrag seien vor der Kon-

kurseröffnung Schulden der A getilgt worden.

Nur wenn rechtzeitig erfolgte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt

bleiben, entsteht die richterliche Fragepflicht. Zurückhaltung gebietet die Überle-

gung, dass angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsma-

xime den Parteien nicht die Verantwortung für rechtzeitiges Vorbringen abge-

nommen bzw. mittels § 55 ZPO eine auf Zeitgewinn abzielende trölerische Pro-

zessführung prämiert werden soll (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 55

ZPO). Es wäre Sache der Beschwerdeführer und ihnen auch zumutbar gewesen,

im Schriftenwechsel des Hauptverfahrens vor Handelsgericht klare Behauptungen

über die Verwendung der CHF 676'000.-- unter genauer Angabe der Empfänger,

der Daten und der Beträge aufzustellen. Dieser Obliegenheit kamen die Be-

schwerdeführer kaum nach. Es war nicht Sache des Handelsgerichts, diesen

-   17   -

Mangel in den Vorbringen der Beschwerdeführer durch richterliche Befragung zu

beheben. Die Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht ist somit unbe-

gründet.

e) Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Darstellung des Handelsgerichts

bezüglich Zahlung an die I Ltd. (KG act. 2 S. 20 4. Absatz) sei aktenwidrig. Die

Beschwerdeführer hätten nämlich ausgeführt (Duplik, HG act. 52 S. 12 Ziff. 19),

dass sie bei der Credit Suisse einen Kredit aufgenommen hätten, um ihre Ver-

pflichtungen gemäss SDA (Software Distribution Agreement) zu erfüllen. Die Be-

schwerdeführer hätten, entgegen der Darstellung des Handelsgerichts, gerade

nicht eine Schuldverpflichtung der A gegenüber der I Ltd. beglichen. Und selbst

wenn die Beschwerdeführerin 1 mit dem vorerwähnten Kredit eine Schuldver-

pflichtung der A gegenüber der I Ltd. beglichen hätte, wäre diese Transaktion

nicht zu beanstanden. Denn grundsätzlich stehe es jeder (Dritt-) Partei frei, einen

Gläubiger eines Gemeinschuldners, aus welchen Gründen auch immer, zu befrie-

digen, solange er dies mit eigenen Mitteln tue. Doch habe hier, wie erwähnt, die

Beschwerdeführerin 1 ihre eigenen Verpflichtungen gemäss SDA mit eigenem

Geld beglichen. Dieser Vorgang habe mit der A direkt nichts zu tun. Mit Sicherheit

stehe Letzterer aus dieser Transaktion egal unter welchem Rechtstitel keine For-

derung zu. Die vom Handelsgericht angeführten Straftatbestände der Art. 323 Ziff.

1 StGB und Art. 163 Ziff. 1 StGB seien offensichtlich nicht erfüllt (KG act. 1 S. 13

f. Ziff. B/5).

Das Verständnis des Satzes "Um ihren Verpflichtungen gemäss SDA nachkom-

men zu können, hat die Beklagte 1 bei der Credit Suisse einen Kredit aufgenom-

men" in der Duplik (HG act. 52 S. 12 Ziff. 19) durch das Handelsgericht im Ge-

samtzusammenhang der Ausführungen der Beschwerdeführer bildete bereits vor-

ne Gegenstand der Erwägung II/3a. Es kann darauf verwiesen werden.

Welche rechtliche Bedeutung die Befriedigung eines Gläubigers des Gemein-

schuldners durch eine Drittpartei hätte, welche Forderungen von wem gegenüber

wemeine solche Zahlung auslöste und wie weit ein bestimmtes Verhalten unter

dem Gesichtspunkt von Art. 323 Ziff. 1 StGB und Art. 163 Ziff. 1 StGB relevant

sei, sind Fragen der Anwendung von Bundesrecht und, da entsprechende Rügen

-   18   -

mit Berufung beim Bundesgericht angebracht werden können, nicht im kantonalen

Kassationsverfahren zu prüfen. Ebenfalls nicht zu prüfen ist, ob die tatsächlichen

Annahmen des Handelsgerichts aktenwidrig seien.

Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationsgerichts schadet es dem Be-

schwerdeführer nicht, wenn er einer Rüge falsch benennt. Im vorliegenden Fall

kann jedoch offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Aktenwidrigkeits-

rüge allenfalls Willkür gelten machen will. Auf die so verstandene Rüge wäre nicht

einzutreten, da sich die Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Erwägungen

des angefochtenen Urteils (vorne S. 9/10 unter Erwägung II/3/a/bb dieses Be-

schlusses zusammenfassend wiedergegeben) nicht im Einzelnen auseinander-

setzt.

4. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, auch bezüglich der Transaktion im

Zusammenhang mit der digitalen Farbdruckmaschine X DCP-1 habe das Han-

delsgericht ihnen das rechtliche Gehör verweigert. Die von den Beschwerdefüh-

rern offerierten Beweise, um ihre Sachdarstellung zu belegen, seien nicht abge-

nommen worden. Das Handelsgericht halte aktenwidrig fest (KG act. 2 S. 22),

dass die Wiederaufbereitung, der Transport und die Installation der Maschine von

Mitarbeitern der A erbracht worden seien, ohne dass die A von der Beschwerde-

führerin 1 dafür ein Entgelt erhalten habe. Die Beschwerdeführer hätten jedoch

unter anderem ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin 1 für die Wiederherstel-

lung und die Garantieleistung verantwortlich gezeichnet habe (Klageantwort HG

act. 15 S. 10 zu 4.7, S. 29 f. zu 14.22; Duplik HG act. 52 S. 19 Ziffern 22.4 und

22.5). Als die Farbdruckmaschine X DCP-1 A 13. Mai 1996 der Firma Kölliker in

Bern verkauft worden sei, habe die A über keine Angestellten mehr verfügt. In den

Rechtsschriften der Beschwerdeführer sei dazu mehrfach ausgeführt worden (u.a.

Klageantwort HG act. 15 S. 4 oben, Duplik HG act. 52 S. 10 zu 4.7), dass anfangs

1996 sämtliche Mitarbeiter der A das Arbeitsverhältnis gekündigt hätten und zur A

D AG gewechselt hätten, welche Ende 1995 vom ehemaligen Management der A

hinter dem Rücken der wirtschaftlichen Eigentümer der A gegründet worden sei.

Im Zeitpunkt des Vertrags mit Herrn Kölliker habe die A keine Angestellten mehr

gehabt (Klageantwort HG act. 15 S. 10, Duplik HG act. 52 S. 21 3. und 3. Zeile).

-   19   -

Es seien demnach ehemalige Angestellte der A gewesen, welche die Maschine

demontiert, nach Bern transportiert und dort wieder installiert hätten. Folglich ha-

be es für die Beschwerdeführerin 1 keinen Grund gegeben, der A für diese Ar-

beiten eine Entschädigung zu bezahlen. Die Beschwerdeführer hätten entspre-

chende Beweisofferten gestellt (Duplik HG act. 52 S. 18 Ziff. 22.2). Die Be-

schwerdeführer hätten ferner ausgeführt, dass die Maschine im Zeitpunkt des

Verkaufs während längerer Zeit stillgestanden und nicht mehr funktionstüchtig

gewesen sei. Die Maschine sei mit Mängeln behaftet gewesen und habe wieder

instandgestellt werden müssen (Klageantwort HG act. 15 S. 9 zu 4.7). Die Be-

schwerdeführer fahren fort, die Feststellung des Handelsgerichts, dass die Be-

schwerdeführerin 1 im Ausmass des Wertes der erbrachten Leistungen zulasten

der A ungerechtfertigt bereichert sei, sei daher offensichtlich falsch und aktenwid-

rig. Die A habe in diesem Zusammenhang keine Leistungen erbracht. Selbst

wenn man eine ungerechtfertigte Bereicherung annehmen wollte, wäre dieser An-

spruch längst verjährt (KG act. 1 S. 14 f. Ziff. c/1 - 3).

Im Weiteren hätten die Beschwerdeführer ausgeführt (Klageantwort HG act. 15 S.

9 zu 4.7; Duplik HG act. 52 S. 19 Ziff. 2.4), dass sie sich gegenüber Hans Kölliker

zu Garantieleistungen verpflichtet hätten. Wiederaufbereitung, Installation, Trans-

port und Garantierückstellung seien in Absprache mit Herrn K auf CHF 120'000.--

veranschlagt worden. Die Beschwerdeführer hätten ferner darauf hingewiesen,

dass diese Garantieverpflichtungen auf der Rückseite der Auftragsbestätigung

vom 13. Mai 1996 (HG act. 4/35) abgedruckt seien. Die Beschwerdeführer hätten

sich nicht mehr im Detail an die Garantieleistungen erinnern können. Immerhin sei

das Geschäft im Zeitpunkt der Klageeinreichung 5 Jahre zurückgelegen. Deshalb

hätten sie die Edition des Originals der Auftragsbestätigung beantragt. Das Han-

delsgericht habe es mit  der falschen Feststellung bewenden lassen, dass die Be-

schwerdeführer nicht einmal ansatzweise dargelegt hätten, worin der Inhalt dieser

Garantieverpflichtung bestanden habe. Diese Behauptung sei aktenwidrig und als

überspitzter Formalismus zu qualifizieren, denn die Beschwerdeführer hätten die

Zahlung von CHF 120'000.-- substanziiert begründet und die entsprechenden

Beweise offeriert. Für den Fall, dass die genannten Vorbringen der Beschwerde-

führer als zu unbestimmt oder zu wenig substantiiert eingestuft würden, rügen die

-   20   -

Beschwerdeführer die Verletzung der richterlichen Fragepflicht durch das Han-

delsgericht. Das Handelsgericht habe den Anspruch der Beschwerdeführer auf

rechtliches Gehör und auf Beweisführung verletzt. Wären die offerierten Beweise

abgenommen worden, hätten die Beschwerdeführer ihre Sachbehauptungen be-

legen können (KG act. 1 S. 15 f. Ziff. C/4).

Auch der Anspruch aus Delikt, so die Beschwerdeführer weiter, sei längst ver-

jährt. Die Beschwerdeführer hätten in diesem Punkt bislang keinen Anlass zur Er-

hebung der Verjährungseinrede gehabt, da eine Haftung gestützt auf Art. 41 OR

bis zum Urteil nicht zur Debatte gestanden sei. Mit der Beschwerdebegründung

erheben die Beschwerdeführer die Einrede der Verjährung (KG act. 1 S. 16 f. Ziff.

C/5). Weiter halten die Beschwerdeführer dafür, da der A gegenüber der Be-

schwerdeführerin 1 kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe

und das mit Herrn Kölliker abgewickelte Geschäft unter keinem Titel zu beanstan-

den sei, habe für die Beschwerdeführer kein Anlass bestanden, dem Konkursamt

in diesem Zusammenhang eine Meldung zu erstatten. Der Straftatbestand von

Art. 323 Ziff. 4 StGB sei nicht erfüllt. Zuletzt rügen die Beschwerdeführer die An-

nahme des Handelsgerichts (KG act. 2 S. 24), dass die Beklagten 2 und 3 ihre

gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten verletzt hätten (KG act. 17 Ziff. C 6 und

7).

b) Zwar brachten die Beschwerdeführer vor, es seien in jeder Zeit A sämtliche

Mitarbeiter davongelaufen, und die A habe über kein qualifiziertes Personal mehr

verfügt, um Mängel zu beheben (Klageantwort HG act. 15 S. 10). Der Umstand,

dass die Mitarbeiter der A "davongelaufen" seien bzw. gekündigt hätten, schliesst

nicht zwingend aus, dass die A noch über Mitarbeiter verfügt habe, seien es sol-

che im gekündigten Arbeitsverhältnis oder allenfalls neu oder temporär einge-

stellte Mitarbeiter. In der Duplik halten die Beschwerdeführer denn fest, wenn in

der Klageantwort von Mitarbeitern der Beschwerdeführerin 1 die Rede sei, so sei-

en Angestellte der A gemeint. Die Beschwerdeführerin 1 sei Alleinaktionäre der A

und damit zumindest aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise Arbeitge-

berin der Angestellten der A gewesen. Tatsache sei, dass die Angestellten, wel-

che die an Kölliker verkaufte Maschine demontiert und bei Kölliker wieder aufge-

-   21   -

stellt hätten, nicht von der A, sondern von der Beschwerdeführerin 1 bezahlt wor-

den seien (HG act. 52 S. 18 Ziff. 22.2). Auf dieses Vorbringen verweist das Han-

delsgericht an der gerügten Stelle (KG act. 2 S. 22 unten) und hält dafür, es sei

vorliegend irrelevant, wer für die Entlöhnung der Mitarbeiter aufgekommen sei.

Die Annahme des Handelsgerichts, die Demontage, der Transport und die Instal-

lation der Maschine seien durch Mitarbeiter der A erfolgt, lässt sich jedenfalls auf

das zitierte Vorbringen der Beschwerdeführer stützen. Diese geben in der Be-

schwerdeschrift nicht an, wo sie behauptet hätten, die genannten Arbeiten seien

durch ehemalige Mitarbeiter der A erfolgt. Ob der behauptete Umstand, dass die

Mitarbeiter der A von der Beschwerdeführerin 1 entlöhnt worden seien, rechtlich

relevant sei, ist nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen.

Selbst wenn die Beschwerdeführer offenbar nicht in der Lage gewesen waren, ein

Exemplar der Auftragsbestätigung vom 13. Mai 1996 bezüglich der fraglichen Ma-

schine, welches auch die behauptete Rückseite mit der Umschreibung der Ga-

rantieverpflichtungen und Serviceleistungen enthalten hätte, einzureichen - das

von der Beschwerdegegnerin als Klagebeilage eingereichte Exemplar (HG act.

4/35) ist eine nur die Vorderseite wiedergebende Kopie - so wäre doch zu erwar-

ten gewesen, dass die Beschwerdeführer mindestens in den Grundzügen hätten

umschreiben können, zu welchen Garantieverpflichtungen und Serviceleistungen

sich die Beschwerdeführerin 1 angeblich verpflichtet habe. Die Feststellung des

Handelsgerichts, die Beschwerdeführer legten nicht einmal ansatzweise dar,

worin der Inhalt dieser angeblichen Garantieverpflichtung bestanden habe (KG

act. 2 S. 23), wird durch die Beweisofferte "Edition der Originale der Auftragsbe-

stätigung und der Rechnung (KB 35 und 36), zu edieren durch Herrn Kölliker"

nicht widerlegt und ist nicht übertrieben spitzfindig. Leiten die Beschwerdeführer

aus dem Eingehen von Garantieverpflichtungen Rechte ab, so wäre es ihre Sa-

che gewesen, im Rahmen des Hauptverfahrens darzulegen, worin diese Garan-

tieverpflichtungen bestanden hätten. Es war nicht Sache des Handelsgerichts,

diese nicht bloss unvollständige oder ungenaue, sondern schlicht fehlende Sach-

darstellung durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO

nachzufordern. Ob die Übernahme von Garantieverpflichtungen durch die Be-

schwerdeführerin 1 unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Konkursmasse

-   22   -

der A gegenüber den Beschwerdeführern aus ungerechtfertigter Bereicherung,

Delikt oder aus anderem Rechtsgrund von Bedeutung sei, ist wiederum eine der

Prüfung durch das Bundesgericht unterstehende Frage der Anwendung von Bun-

desrecht, welche der Prüfung im kantonalen Kassationsverfahren entzogen ist.

Ebenfalls nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfende Rechtsfragen

sind, ob allfällige Ansprüche wegen Eintritts der Verjährung dahingefallen seien.

Die mit der Beschwerdebegründung erhobene Verjährungseinrede (KG act. 1 S.

17 oben) ist jedenfalls nicht zu beachten, da im Kassationsverfahren nur zu prü-

fen ist, ob der angefochtene Entscheid aufgrund der Aktenlage beim Sachrichter

unter einem Nichtigkeitsgrund leide und diese Verjährungseinrede im handelsge-

richtlichen Verfahren - aus welchen Gründen auch immer - nicht vorgelegen hat.

Zusammenfassend erweisen sich die bezüglich der Transaktion im Zusammen-

hang mit der Farbdruckmaschine vorgebrachten Rügen als unbegründet, soweit

sie überhaupt der Prüfung durch das Kassationsgericht unterstehen.

5. a) Zum Verwaltungsratshonorar (Überweisung von CHF 50'000.-- A 12. bzw.

23. April 1996 zugunsten des Beschwerdeführers 2 und zulasten der A) halten die

Beschwerdeführer zunächst fest, dass Insich-Geschäfte (sogenanntes Selbstkon-

trahieren) nicht a priori unzulässig seien, wenn die Natur des Geschäfts die Be-

nachteiligung des Vertretenen (hier der A) ausschliesse oder wenn der Vertretene

den Vertreter zum Geschäftsabschluss besonders ermächtigt habe. Ohne sich mit

den Sachvorbringen der Beschwerdeführer auseinanderzusetzen (Klageantwort

HG act. 15 S. 8 zu 4.6; Duplik HG act. 52 S. 17 zu Ziff. 21.1 und 2), halte das

Handelsgericht fest, dass es sich vorliegend "nicht um ein Geschäft" handle, "wel-

ches seiner Natur nach die Benachteiligung des Vertretenen ausschliesst, zumal

der vertretenen Gesellschaft ja Geld entzogen wurde". Das Handelsgericht habe

seine Begründungspflicht verletzt und den Beschwerdeführern das rechtliche Ge-

hör verweigert, da es sich nicht mit ihren Sachvorbringen auseinandergesetzt und

diese nicht zum Beweis zugelassen habe. Da das Handelsgericht die Entlöhnung

der Beschwerdeführer als unzulässig erachte, hätte es zuvor seiner richterlichen

Fragepflicht nachkommen und den Beschwerdeführer 2 anhören müssen. Die

Beschwerdeführer begründen in der Folge, weshalb sie die Zahlung der CHF

-   23   -

50'000.-- Honorar für korrekt erachten. Aktenwidrig sei ferner die Annahme des

Handelsgerichts, es liege keine Ermächtigung bzw. nachfolgende Genehmigung

des Insich-Geschäfts vor (Urteil KG act. 2 S. 24 2. Absatz A Ende). Es könne auf

die Ausführungen des Beschwerdeführers 2 anlässlich der Referentenaudienz

vom 23. Oktober 2001 (HG Prot. S. 17) verwiesen werden. Dort habe der Be-

schwerdeführer 2 zu Protokoll gegeben, dass Herr T.P. als wirtschaftlicher Ei-

gentümer der Beschwerdeführerin 1 und damit der A sein Plazet zu dieser Über-

weisung gegeben habe. Eine Ermächtigung liege demnach vor. Es wäre nun

überspitzter Formalismus zu sagen, Herr P wäre nicht Organ der A und der Be-

schwerdeführerin 1 gewesen. Letzteres habe das Handelsgericht nämlich nicht

gehindert, T P als Entscheidträger der A und der Beschwerdeführerin 1 zu einer

zusätzlichen Referentenaudienz einzuladen (HG Prot. S. 25 und HG act. 29). Die

Überweisung des Betrags von CHF 50'000.-- sei daher unter keinem Titel zu be-

anstanden (KG act. 1 S. 17 - 19 Ziff. D/1 - 4).

b) Der Beschwerdeführer 2 ist Beklagter und damit Partei im vorliegenden

Rechtsstreit. Er hatte Gelegenheit, in der Klageantwort und in der Duplik seinen

Standpunkt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht darzulegen und wurde im üb-

rigen auch anlässlich der Referentenaudienz vom 23. Oktober 2001 befragt. Eine

Pflicht des Gerichts, einer Partei, deren Standpunkt es nicht teilt, vor der Urteils-

fällung Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Vorbringen und zu nochmaliger Stellung-

nahme zu bieten, besteht nicht. Konkrete Gründe dafür, dass im vorliegenden Fall

die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO zum Zuge gekommen wäre,

nennen die Beschwerdeführer nicht.

Der Beschwerdeführer 2 erklärte anlässlich der Referentenaudienz vom 23. Okto-

ber 2001, "die Sache" sei vom "Inhaber" der Beschwerdeführerin 1, Herrn P, ver-

folgt worden, und dieser habe das Plazet zu dieser Überweisung gegeben (HG

Prot. S. 17). Zunächst ist festzuhalten, dass diese Erklärung nicht im Rahmen des

ordentlichen Schriftenwechsels erfolgte. Sodann zeigen die Beschwerdeführer

nicht auf, woraus sich eine Organstellung von T. P. innerhalb der A, welche die-

sen zur Genehmigung der fraglichen Überweisung berechtigte, ergeben soll. Im in

den Akten liegenden Handelsregisterauszug vom 5. Juli 1996 über die A findet

-   24   -

sich jedenfalls T P nicht vermerkt (HG act. 4/11). Ob die behauptete wirtschaftli-

che "Inhaberstellung" T. P.s genüge, um die fragliche Überweisung rechtsgenü-

gend zu genehmigen, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht und kann

vom Bundesgericht im Berufungsverfahren geprüft werden. Ebenfalls kann das

Bundesgericht prüfen, ob dem Handelsgericht angesichts der betreffenden Aus-

sage des Beschwerdeführers 2 in der Referentenaudienz ein offensichtlicher,

blanker Irrtum und damit eine Aktenwidrigkeit unterlaufen sei, als es feststellte,

die Beklagten hätten keine Ermächtigung bzw. nachfolgende Genehmigung des

Insich-Geschäfts behauptet.

Zu beachten ist weiter, dass das Handelsgericht die Rückerstattungspflicht des

Beschwerdeführers 2 zweifach begründet. Zum einen nimmt es ein unzulässiges

Selbstkontrahieren an (KG act. 2 S. 24), zum andern hält es dafür, sollte die Zu-

wendung des Verwaltungsratshonorars für gültig zu betrachten sein, dass eine

Rückerstattungspflicht aufgrund von Art. 678 Abs. 2 OR wegen offensichtlichem

Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der A vorliege (S.

25). Beide Begründungen sind rechtlicher Natur und sind somit der Überprüfung

durch das Bundesgericht zugänglich. Sollte das Bundesgericht zu Ansicht gelan-

gen, aufgrund der Aktenlage und der Feststellungen des Handelsgerichts sei das

tatsächliche Entscheidfundament mit Bezug auf die Frage des Missverhältnisses

und der sich daraus allenfalls ergebenden Folgen mangelhaft, so kann es die Sa-

che zur Vervollständigung an das Handelsgericht zurückweisen (Art. 64 Abs. 1

OG).

6. Mit nachträglicher Eingabe vom 9. Februar 2005 machen die Beschwerdeführer

geltend, die ehemaligen Manager der Beschwerdegegnerin hätten mit Affidavits

vom 19. und 24. November 2004 bestätigt, dass die behaupteten Forderungen

der Beschwerdegegnerin zufolge Verzichts nicht mehr bestünden bzw. bereits im

Zeitpunkt des Konkurses der A nicht mehr bestanden hätten. Damit sei der Klage

der Beschwerdegegnerin jegliche Grundlage entzogen (KG act. 25 mit Beilagen

KG act. 26/1-6).

Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach

der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leide,

-   25   -

sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine

Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffes be-

zwecken, unzulässig. Es gibt kein Novenrecht, und zwar auch nicht im Sinne von

§ 115 ZPO (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.). Die Vorbringen der Beschwerde-

führer in der genannten Eingabe sind daher im Kassationsverfahren nicht weiter

zu beachten.

7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet,

soweit auf sie einzutreten ist.

III.

Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).  Es ist so-

lidarische Haftbarkeit der drei Beschwerdeführer anzuordnen (§ 70 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr.   13'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 723.--   Schreibgebühren,

Fr. 285.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern je zu

einem Drittel, je unter solidarischer Haftbarkeit für die gesamten Kosten,

auferlegt.

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4. Die Beschwerdeführer werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegeg-

nerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr.

13'500.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: