# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0c59a97-c1b8-56c0-8a19-fbac5395430d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-23
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmer, die im Verwaltungsrat sind. Kein anrechenbarer Mindestarbeitsausfall von 10 %. Offensichtliche Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsausrichtung. Rückerstattungspflicht.
**Docket/Reference:** AL.2022.00271
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2022.00271.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00271
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
2
3.
Dezember 2022
in Sachen
X.___
AG
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
X.___
AG
ist in der Gastronomie tätig und führt insgesamt 20 Betriebe an den Standorten
Y.___
, Bahnhof
Z.___
und
Bahnhof
A.___
(
Urk.
6/3622-3628).
Am
1
1.
März 2020
(Eingangsdatum)
reichte sie erstmals eine Voranmeldung von Kurzarbeit
für den Gesamtbetrieb (
248
Mit
arbeiter,
davon
ca. 180
von Kurzarbeit betroffen) aufgrund der behördlichen Mass
nahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Ze
it ab 1
4.
März 202
0
ein (
Urk.
6/3620-3
629).
Gestützt darauf sowie auf weitere Voran
meldungen wurde
ihr Kurzarbeitsentschädigung ausge
richtet
, so auch
für die Monate Februar bis Mai
2021
(
Urk.
6/1135,
Urk.
6/1151,
Urk.
6/1534,
Urk.
6/1813,
Urk.
6/1887,
Urk.
6/2243,
Urk.
6/2426,
Urk.
6/2251,
Urk.
6/2594,
Urk.
6/2602,
Urk.
6/2774,
Urk.
6/2776,
Urk.
6/2953,
Urk.
6/3141,
Urk.
6/3328,
Urk.
6/3330,
Urk.
6/3379,
Urk.
6/3433,
Urk.
6/3538,
Urk.
6/3591).
Am 2
1.
April 2021
(Eingangsdatum)
reichte
die
X.___
AG
beim AWA eine weitere Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (161 Mitarbeitende, davon 159 von Kurzarbeit betroffen) ab
1.
Juni 2021 bei einem voraussichtlichen prozentual
en Arbeitsausfall von 70
%
ein (
Urk.
6/792
=
Urk.
6/1261). Mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2021
bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
0.
November 20
2
1, sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien (
Urk.
6/790).
Mit E-Mail vom 2
3.
F
ebruar 2022 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
der
X.___
AG
mit, dass
der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 entfalle,
weshalb
für den Zeitraum vo
n
Juli bis N
ovember 2021 Rückforderungen vorgenommen werden müssten
(
Urk.
6/1154).
Hintergrund dieser Mitteilung war, dass die
X.___
AG in ihren Anträgen
und Abrechnungen von Kurzarbeits
entschädigung
für diese Monate bei der Berechnung des Mindestarbeitsausfalls nicht alle A
rbeitnehmer
des Gesamtbetriebs berücksichtigte, sondern bloss die Arbeitn
ehmer
derjenigen Betriebsteile
, bei denen ein Mindestarbeits
aus
fall resul
tierte (vgl. dazu den
E-
Mailverkehr,
Urk.
1156
-1164; vgl. ferner
Urk.
6/1122-1123,
Urk.
6/1190-
1199
,
Urk.
6/1232-1234,
Urk.
6/1296-1300,
Urk.
6/1304-1307,
Urk.
6/1356-1360).
Mit E-Mail vom 2
8.
Februar
2022
informierte
die Arbeitslosenkasse die
X.___
AG darüber
, dass ihre Abklärungen ergeben hätten, dass auch für
B.___
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhoben worden sei
. Da sie
aber
seit Juni 2021 Mitglied des Verwaltungsrats sei und
ihr deshalb seither
eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme und der Bundesrat per
1.
Juni 2020 den vorübergehenden Anspruch auf Kur
z
arbeitsentschädigung für Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung aufgehobe
n habe, entfalle ab
1.
Juni 2021
ein entsprechender Anspruch für
B.___
(
Urk.
6/1121).
Zu den E-Mails vom 2
3.
Februar und 2
8.
Februar 2022 nahm die
X.___
AG
mit Eingabe vom
7.
März
2
022 Stellung (
Urk.
7/1093-1120)
.
Mit separatem E-Mail i
nformierte die
X.___
AG
zudem, dass
B.___
bereits
seit Februar 2021 dem Verwaltungsrat angehöre (
Urk.
6/944).
Mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2022 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass ab Februar 2021
B.___
als Mitglied des Verwaltungsrats nicht mehr zum anspruchs
berechtigten Personenkreis gehöre
und dass die
X.___
AG
in den Monaten Juli bis November 2021 keinen anrechenbare
n Arbeitsausfall erlitten ha
b
e,
und ordnete
die Rückerstattung der
in den
Monat
e
n
Februar
bis November 2021
ausbezahlten Kurzarbeitsent
schädigung von insgesamt
Fr.
104'218.75
an (
Urk.
6/918-932
).
D
ie
dagegen von der
X.___
AG
erhobene
Einsprache (
Urk.
6/870-905) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2
8.
September 2022
ab
(
Urk.
2 =
Urk.
6/781-787).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
8.
September 2022 erhob die
X.___
AG
mit Eingabe vom 1
4.
Oktober 2022
Beschwerde und bean
tragte sinngemäss die Aufhebung der Rückforderung, soweit die Monate Juli bis September 2022 betreffend (
Urk.
1). Die
Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1
7.
November 2022 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5), was der
X.___
AG
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können
.
1.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
.
c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Der Bundesrat erliess jedoch am 2
0.
März 2020 gestützt auf
Art.
185
Abs.
3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Ver
ord
nung Arbeitslosenversicherung
).
Art.
2 derselben sah vor, dass die in
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben
, wobei ein Pauschal
betrag von
Fr.
3‘320.-- als massgebender Verdienst für eine Vollzeit-stelle fest
gelegt wurde (
Art.
5).
Die Verordnung wurde rückwirkend auf den
1.
März 2020 in Kraft gesetzt (
Art.
9
Abs.
1)
und ihre Geltungsdauer (mit Aus
nahme von
Art.
8) zunächst auf sechs Monate und später auf den 3
1.
August 2020 begrenzt (
Art.
9
Abs.
2 in der ursprünglich bzw. der ab
9.
April 2020 geltenden Fassung). Indessen w
urde
Art.
2 der Covid
-
19
-
Verord
nung Arbeitslosenversicherung vom Bundesrat mit Verordnung vom 2
0.
Mai 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits
losenversicherung
im Zusammen
hang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) bereits per
1.
Juni 2020 wieder aufgehoben.
1.3
Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles
(vgl. E. 1.1 hiervor)
ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaft
lichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeits
entschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienst
leistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hin
weisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
bran
chen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.4
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere
Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV).
1.5
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem
die Zahl der im Betrieb beschäftigten und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeit
nehmer sowie
Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2
lit
.
a und
b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaub
haft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kan
tonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlan
gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.6
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern.
Gemäss
Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
(in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län
ger als sechs Monate dauert.
1.7
Gemäss
Art.
38
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier
zusammenhängenden Wochen (
Art.
32
Abs.
5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach
Art.
31
Abs.
3 und 32
Abs.
1
lit
. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (
Art.
39
Abs.
1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeits-
losenversicherung
,
3.
Auflage, Basel 2016,
Rz
. 525, S. 2424 f.). Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstel
le zu prüfenden Anspruchs
vor
aus
setzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits
entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantona
len Amts
stelle (AVIG-Praxis KAE
G20).
1.8
Gemäss
Art.
95
Abs.
1 AVIG
i.V.m
.
Art.
25
Abs.
1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
sind unrechtmässige Leistungen zurückzuerstatten.
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesproche
ner Leistungen unterliegt den üblichen
Rückkommensvoraussetzungen
der prozessualen Revision (
Art.
53
Abs.
1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (
Art.
53
Abs.
2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1, je mit Hinweisen; vgl.
Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1).
Nach
Art.
53
Abs.
2
ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei
fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Be
ginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü
gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts
praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bun
desgerichts 8C_57/2020 vom 1
8.
Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid,
B.___
sei per
3.
Februar 2021 in den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin berufen worden, weshalb ihr ab Februar 2021 kein Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung
mehr
zustehe. Sodann habe die Beschwerdeführerin in den Monaten Juli bis November 2021 keinen
anrechenbaren
Arbeitsausfall von mindestens 10
%
erlitten. Im Juni 2021 sei
für 122 von 145 Mitarbeitern Kurzarbeit abge
rechnet worden. Ab Juli 2021 sei die Anzahl der von Kurz
arbeit betroffenen Arbeitnehmer
infolge verbesserter Geschäftslage und gelockerter behördlicher Massnahmen deutlich gesunken.
Ein anrechenbarer Mindestarbeitsausfall sei in der Folge nicht mehr erreicht worden. Massgebend für die Berechnung des Arbeitsausfalls sei der Gesamtbetrieb. Mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2021 habe die Arbeitslosenversicherung die Einführung der Kurzarbeit und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2021 für 159 Arbeitnehmende (also für den Gesamtbetrieb) bewilligt, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin um die Aufteilung des Betriebs in Betriebsabteilungen ersucht hätte. Eine Gleichstellung von Gesamtbetrieb und Betriebsabteilung sei
denn auch
nie anerkannt worden.
Da somit für die Berechnung des Mindest
arbeitsausfalls vom Gesamtbetrieb als Bezugsgrösse auszugehen sei,
werde
für die Mon
ate Juli bis November 2021 der erforderliche Mindestarbeitsausfall von
10
%
nicht erreicht
, weshalb die Beschwerdeführerin für diese Abrechnungsperiode keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe.
Ursprünglich sei der Mindestarbeitsausfall falsch berechnet worden,
weil die Anzahl der Arbeitnehmer
auf den Anträgen Juli bis November 2021 nicht mit den Angaben in der Voran
meldung übereingestimmt habe.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin,
wonach ihr sowohl von der Arbeitslosenkasse wie auch von der Arbeitslosenver
sicherung telefonisch die Auskunft gegeben worden sei, dass mit der bestehenden Bewilligung auch bloss einzelne Standorte abgerechnet werden könnten,
werde bestritten. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz berufe, sei ihr mithin nicht zu folgen. Für die Monate Februar 2021 bis November 2021
sei der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung
in Höhe von
Fr.
1'651'08
3.15 ausgerichtet worden. Da
B.___
ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr habe
und für die Monate Juli bis November 2021 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls
kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädig
ung bestehe, seien
Fr.
104'218.7
5 zu viel an Kurz
arbeitsentschädigung ausbezahlt worden. Diesen Betrag habe die Beschwerde
führerin zurückzuerstatten (
Urk.
2).
2.2
Die Beschwerdeführerin anerkannte in der Beschwerde, dass
B.___
ab Februar 2021 arbeitgeberähnliche Stellung zukam un
d ihr ab diesem Zeitpunkt kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustand. Ebenso anerkannte sie, dass für die Monate Oktober und November 2021 kein Mindestarbeitsfall von 10
%
ausgewiesen und dementsprechend für diese Monate ein Anspruch auf Kur
z
arbeitsentschädigung zu verneinen ist. Indessen stellte sie sich auf den Standpunkt, dass sie in den Monaten Juli bis September 2021 einen Arbeitsausfall von 13
%
gemessen am Gesamtbetrieb erlitten habe. D
azu erklärte sie, ab Juli 2021 habe sich die Ges
chäftslage des Standorts
Y.___
deutlich ver
bessert. Sie habe deshalb sowohl mit der Arbeitslosenkasse als auch
mit
der Arbeitslosenversicherung telefonisch Kontakt aufgenommen, um abzuklären, ob mit der vorhandenen Bewilligung für den Gesamtbetrieb auch das Abrechnen einzelner Betriebsabteilungen möglich sei. Ihr sei telefonisch zugesichert worden, dass
dem so sei und sie Abrechnungen einzig für
die Standorte
A.___
und
Z.___
einreichen könne
, sie also keine neue Bewilligung für die beiden Betriebs
abteilungen
A.___
und
Z.___
beantragen müsse.
Sie habe deshalb beide Standorte unter der Bewilligung für den Gesamtbetrieb abgerechnet. Der Arbeitsausfall für den Standort
A.___
habe in den Monaten Juli bis September 19
%
, 30
%
und 18
%
und für den Standort
Z.___
58
%
, 49
%
und 58
%
betragen. Dass ihr die behauptete telefonische Zusicherung gemacht worden sei, ergebe sich auch aus dem E-Mailverkehr mit den zuständigen Behörden. Doch so oder anders bestehe für die Monate Juli bis September 2021 Anspruch auf Kurzarb
eitsentschädigung, da einers
eits der Arbeitsausfall gemessen am Gesamtbetrieb 13
%
betragen habe und andererseits sie die Voraussetzungen für die Anerkennung als
Betrieb mit drei eigenständigen Betriebsabteilungen
erfüllen würde
(
Urk.
1).
3.
3.1
Es ist unbestritten, dass
B.___
ab Februar 2021
a
ufgrund ihrer Wahl in den Verwaltungsrat kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
mehr zustand (
Urk.
9; E. 1.2 hiervor)
. Ebenfalls ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Oktober und November 2021 keinen Arbeitsausfall von mindestens 10
%
erlitt und damit die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mehr gegeben waren (
Urk.
6/934-937). Demgemäss wird auch die Rückerstattungs
pflicht im entsprechenden Umfang nicht in Frage gestellt (
Urk.
1).
Die Beschwerdeführerin hat denn die entsprechenden Zahlungen bereits geleistet: Am 20. Mai 2022 hat sie der Beschwerdegegnerin Fr. 15'302.95 zurückerstattet (Urk. 3/1, Urk. 6/540), was dem Rückforderungsbetrag für die Monate Februar bis Juni 2021 (vgl. Urk. 6/921) entspricht. Sodann hat sie - wie mit Schreiben vom 6. Oktober 2022 angekündigt (Urk. 6/43, Urk. 3/A3) - die für die Monate November und Dezember 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 26'308.85 (Belastung am 21. Oktober 2022) an die Beschwerdegegnerin zurückbezahlt (Urk. 6/35-43).
3.2
Streitig ist
demnach
, ob
ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Juli bis September 2021 besteht und damit verbunden die Frage nach der Rückerstattungspflicht. Z
u prüfen sind
dabei
die Frage nach der organisatori
schen Bezugsgrösse, also
ob bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeitsaus
falls auf den Gesamtbetrieb oder einzig auf die Betriebsteile
A.___
und
Z.___
abzustellen ist
(E. 4
),
die Frage nach der Höhe des anrec
henbaren Arbeitsausfalls (E. 5
) sowie
die Voraussetz
ungen für die Rückerstattung (
E.
6)
.
4.
4.1
Eine Betriebsabteilung ist
gemäss
Art.
5
2
Abs.
1 AVIV
einem Betrieb gleichge
stellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausge
stattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht (
lit
. a) oder die Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten (
lit
. b).
Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in eine
r Betriebsabteilung muss der Arbeit
geber ein Organigramm
seines Gesamtbetriebes vorlegen (
Abs.
2).
Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls kann der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung se
in, sofern diese als Organisati
onseinheit betrachtet werden kann.
Ob eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, entscheidet die kantonale Amtsstelle. Wird Kurzarbeitsentschädigung
für einzelne Betriebsabteilungen geltend gemacht, muss für jede Abteilung eine separate Voranmeldung eingereicht werden. Während der 2-jährigen Rahmenfrist kann ein B
etrieb bei Veränderungen der Be
triebsstruktur in Betriebsabteilungen aufgeteilt werd
en oder es können Betriebsabtei
lungen in einen Betrieb zusammengelegt werden.
Bei der Aufteilung werden die verbrauchten A
brechnungsperioden des Gesamtbe
triebs jeder Betriebsabteilung angerechnet. Bis zum Ende der 2-jä
hrigen Rahmenfrist muss die Kurzarbeitsentschädigung
für alle Betriebsabteilungen, für die bisher gesamt
haft abgerechnet wurde, bei der bisherigen Arbeitslo
senkasse geltend gemacht werden (
vgl.
AVIG-Praxis KAE C30+36, G2-3).
4.2
Wie bereits bei den vorangehenden Voranmeldungen machte die Beschwerde
führerin mit
Voranmeldung vom 2
1.
April 2021 Kurzarbeit für den G
esamtbetrieb geltend (
Urk.
6/792
=
Urk.
6/1261
)
und nannte - wie vom Gesetz vorgeschrieben (E. 1.5) - die Zahl der im Betrieb beschäftigten (Personalbestand insgesamt: 161) sowie diejenige der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern (159).
Gestützt darauf bewilligte das AWA mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2021 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung
für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
0.
November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk.
6/790). Orga
nisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls bildet somit der Gesamtbetrieb. Soweit die Beschwerdeführerin
Kurzarbeitsentschädi
gungen bloss für die Betriebsabteilungen geltend machen will, hätte sie für jede Abteilung eine separate Voranmeldung einreichen müssen (E. 4.
1
hiervor
, E. 1.5
), was sie unbestrittenermassen nicht tat (
Urk.
1,
Urk.
2)
.
4.3
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihr sowohl von der Arbeitslosenversicherung als auch von der Beschwerdegegnerin
telefonisch
zugesichert worden sei, dass
sie für die Abrechnung bloss der Stand
orte
A.___
und
Z.___
keiner neuen Bewilligung bedürfe (
Urk.
1).
Diese Darstellung wird von der Beschwerdegegnerin bestritten
(
Urk.
2). I
n den vorliegenden Akten
liegt keine Telefonn
otiz, welche die behauptete Zusicherung belegen würde (vgl.
dazu
insbs
.
Urk.
6/788
betr. Arbeitslosenversicherung
). S
olches ergibt sich auch nicht
aus dem E-Mailverkehr zwischen den Parteien, auf welche
n
die Beschwer
deführerin in der Beschwerde verweist (
Urk.
1).
D
ie Beschwerdegegnerin reichte den Antrag
und die Abrechnung
von Kur
z
ar
beitsentschädigung für den Monat Juli 2021 am
22
.
September
2021 (
Urk.
6/1356), den Antrag
und die Abrechnung
für den Monat August 2021 am
4.
Oktober 2021 (
Urk.
6/1304) und den Antrag
und die Abrechnung
für den Monat September 2021 am 2
2.
Oktober 202
1
(
Urk.
6/1296)
ein. In den drei Anträgen
wurden
ein anrechenbarer Arbeitsausfall von 35,9
%
(
Urk.
6/1357), 38,04
%
(
Urk.
6/1304) und 36,24
%
(
Urk.
6/1296)
angegeben
.
Abgerechnet wurde indes einzig auf der Basis der
Betriebsabteilungen
A.___
und
Z.___
. Dementspre
chend wurde die Anzahl anspruchsberechtigter Personen nicht mehr mit 159, sondern mit 19 resp. 20 beziffert (
Urk.
6/1296,
Urk.
6/1304,
Urk.
6/1356). Im Antrag für den Monat Juli 2021, nicht aber in den Anträgen für die Monate August und September 2021, wurde explizit darauf hingewiesen, dass die geltend gemachte Kurzarbeitsentschädigung auf
d
en Betriebsab
teilungen
A.___
und
Z.___
basier
e (
Urk.
6/1296,
Urk.
6/1304;
Urk.
6/1357), was die Beschwerdegegnerin jedoch offenbar zunächst nicht realisierte
und
Kurzarbeits
entschädigung aus
zahlte
.
Am 2
0.
Oktober 2021 (Eingangsdatum) reichte die Beschwerdeführerin beim AWA die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ab
1.
Dezember
2021
bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 30
%
ein. Nunmehr wurde die Zahl
aller
Mitarbeiter mit 207 und die Zahl der von Kurz
arbeit betroffenen Arbeitnehmer mit
189
angegeben (
Urk.
6/1113 =
Urk.
6/1248).
Daraufhin forderte das AWA die Beschwerdegegnerin am 2
5.
Oktober
2021 auf, zu begründen, weshalb beim bestehenden Personal Ausfallstunden abgerechnet würden und gleichzeitig zusätzliches Personal eingestellt werde (
Urk.
6/1107-1108).
In einem Schreiben vom 3. November 2021 führte die Beschwerdeführerin dazu erläuternd aus, dass sich der Personalbestand des Gesamtbetriebs um 46 Personen erhöht habe. Die Erhöhung des Personalbestands sei ausschliesslich auf den Standort
Y.___
zurückzuführen, für dessen Mitarbeiter sie seit Juli 2021 keine Kurzarbeit mehr eingereicht habe. Seither seien nur noch die Standorte
A.___
und
Z.___
von Kurzarbeit betroffen (Urk. 6/1117).
Auf deren Antwort hin hielt das AWA mit E
Mail vom
1
1.
November 2021 fest, die Beschwerdeführerin
habe
mitgeteilt, dass nur noch die Standorte
A.___
Bahnhof und
Z.___
Bahnhof von Kurzarbeit betroffen seien. Sie bat die Beschwer
deführerin um Angabe der genauen Anzahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, welcher Aufforderung die Beschwerd
eführerin gleichentags nach
kam und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen respektive berechtigten Arbeit
nehmer von
17/14 (
A.___
) und 7/7 (
Z.___
) nannte (Urk. 6/1106)
.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits wandte sich mit E-Mail vom
4.
Februar 2022 an die Beschwerdegegnerin, nachdem
bei der Bearbeitung des Antrags
und der Abrechnung
von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2021 Fragen aufgetaucht waren (
Urk.
6/1188-1189). In ihrem Antwortmail vom
7.
Februar 2022 fragte die Beschwerdegegnerin zurück, ob es richtig sei, dass nur drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt seien. Gemäss Voranmeldung von Kurz
arbeit sei der Personalbestand deutlich höher (
Urk.
6/1187). Nachdem die Beschwerdeführerin bestätigt hatte, dass nur drei Arbeitnehmer des Standorts
Z.___
von K
urzarbeit betroffen seien
, hielt die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 1
0.
Februar 2022 fest, dass unter der
«
Anzahl anspruchsberechtigte Arbeit
nehmer
»
grundsätzlich alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer aufgeführt werden müssten, auch jene, die nicht von der Kur
z
arbeit betroffen seien. Gemäss Au
skunft vom
7.
Februar 2022 seien
von allen drei Standorten (
A.___
,
Z.___
,
Y.___
) drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt und drei Arbeitnehmer von Kurz
arbeit betroffen. Die Beschwerdegegnerin forderte daher die Beschwerdeführerin auf,
sie solle überprüfen, ob von den 207 in der Voranmeldung angegebenen Arbeitnehmer
n
weitere Personen anspruchs
berechtigt seien (
Urk.
6/1183). Im Rahmen
des weiteren
E-Mailverkehrs erklärte die B
eschwerdegegnerin am
1
8.
Februar 2022
erneut
, dass für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien, für die grundsätzlich Kurzarbeitsent
schädigung geltend gemacht werden k
önne
,
und ergänzte, dass die Beschwerde
führerin in den eingereichten Anträgen die Anzahl anspruchsberechtigter Arbeit
nehmer von allen drei Standorten hätte berücksichtigen müssen
(
Urk.
6/1165). Dies
wiederholte die Beschwerdegegnerin im E-Mail vom 2
3.
Februar 2022
und hielt fest, da
der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall unter 10
%
falle, wenn alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer von den drei Standorten berücksichtigt werde, entfalle der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 (
Urk.
6/1154
; vgl. auch
Urk.
6/1122
).
4.4
Aus dem E-Mailverkehr lässt
sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
somit
nicht auf die behauptete telefonische Zusicherung schliessen.
Nirgends wird erwähnt, dass einzig die Betriebsabteilungen massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung des anrechenbaren A
rbeitsausfalls bildeten
.
Die Folgen der Beweis
losigkeit hat dabei die Beschwerdeführerin zu tragen (vgl. Urteil des Bundesge
richts 9C_847/2017 vom 3
1.
Ma
i 2018
E. 5.1 mit Hinweisen). Hinzuweisen ist dabei
, dass in
Bezug auf mündliche und namentlich telefonische
Zusicherungen und Auskünfte
die Rechtsprechung erkannt
hat
, dass die blosse, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen; praxis
gemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (BGE 143 V 341 E. 5.3.1 mit Hinweis). Leistungs
relevante Anfragen sind nicht telefonisch, sondern schriftlich zu stellen. Telefonische Auskünfte sind sich schriftlich bestätigen zu lassen (vgl. Urteil
e
des Bundesgerichts 9C_493/2012 vom 2
5.
September 2012 E. 6
, 8C_545/2021 vom
4.
Mai 2022 E. 6.2
). Eine entsprechende schriftliche Bestätigung hat die Beschwerdeführerin vorliegend unbestrittenermassen nicht eingeholt.
Davon abgesehen hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentsc
heid
zu Recht festgehalten
,
dass auch materielle Gründe gegen
die behauptete Zusiche
rung sprechen (
Urk.
2 S. 4 f.). An der Betriebsstruktur der Beschwerdeführerin hat sich soweit ersich
tlich nichts geändert, was
eine
r
Aufteilung
des Betriebs
während de
r laufenden Rahmenfrist entgegensteht.
Schliesslich spricht die 10 Prozent
klausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall gegen eine allzu grosszügige Anerkennung von Betriebsa
bteilungen, weil ansonsten diese Regelung ihres Inhalts entl
eert würde (vgl. E. 4.1 hiervor;
AVIG-Praxis KAE C34).
5.
5.1
Massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung der Kurzarbei
tsentschädigung bildet
wie ausgeführt
der Gesamtbetrieb der Beschwerdeführerin.
Gestützt auf den von der Beschwerdeführerin in den Anträgen Juli bis September 2021
gemachten Angaben und unter Abzug einer Arbeitnehmerin (
B.___
) ist von 158 grundsätzlich anspruchsberechtigten Arbeitnehmern und im Monat Juli 2021 von 14, im Monat August 2021 von 15 und im Monat September 2021 auch von 15 von Kurzarbeit betroffenen Arbeit
nehmern auszugehen
(
Urk.
6/938-943; vgl.
auch
Urk.
6/1296, Urk. 6/1304, Urk. 6/1356
)
. Damit lag d
er anrechenbare Arbeits
aus
fall
im Juli 2021
,
August 2021 und September 2021
weit
unter dem für die Anrechenbarkeit erforderlichen Mindestarbeitsausfall
von 10
%
(
Urk.
6/933,
Urk.
9/938-943).
5.2
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage gemessen am Gesamtbetrieb durchschnittlich 13
%
, ist ihr entgegen zu halten, dass
sich
diese Zahl gestützt auf die
vorhandenen Angaben nicht bestäti
gen lässt. Sowohl bei den Voranmeldefristen (Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 AVIV) als auch bei der Frist für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen (Art. 38 Abs. 1 AVIG) handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungs
fristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat (BGE 124 V 75 E. 4b/
bb
, 114 V 123 E. 3a, 110 V 334 E. 3d, je mit Hinweisen).
Da sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann (E. 4 hier
vor), besteht keine Möglichkeit,
ihr Frist
zur Einreichung
neuer
, revidierter
Abrechnung
en
für die Monate Juli bis September 20
21 einzuräumen
.
Dem
sinn
gemässen
Antrag der Beschwerdeführer
in
ist deshalb nicht stattzugeben (
Urk.
1 S. 2).
Hierzu
ist anzumerken, dass die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer der Standorte
A.___
und
Z.___
bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeits
ausfalls berücksichtigt wurden. Dass darüber hinaus auch Arbeitnehmer des Standorts
Y.___
als von Kurzarbeit betroffen hinzugerechnet werden könnten,
fällt mit Blick auf das
Stellenwachst
um
an diesem Standort
von 59
Personen (46
+ 7 + 6,
Urk.
6/1117
; vgl. auch
Urk.
6/1243
)
ohnehin nicht in Betracht
.
6.
Nach dem Gesagten
hatte
B.___
ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr. Für die Monate Juli bis November 2021 erreichte die Beschwerdeführerin den Mindestarbeitsausfall von 10
%
nicht, wes
halb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr bestand. Die trotzdem erfolgte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in der
– nicht bestrittenen
–
Höhe von
Fr.
104'218.75 (vgl.
Urk.
6/921
) erfolgte
offen
sichtlich
zu Unrecht. Die Beschwer
degegnerin ging gestützt auf die
Angaben der Beschwerdeführerin von einem offensichtlich unrichtigen S
achverhalt aus
. D
amit sind
die Voraus
setzungen
für eine Wiedererwägung und mithin
für eine
Rückerstattungspflicht erfüllt
(E. 1.8
hiervor)
.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin somit zu Recht
mit Verfügung vom 11. Mai 2022 (Urk. 6/918-922)
zur Rückerstattung des Betrags von
Fr.
104'218.75
verpflichtet.
Unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin inzwischen getätigten Rückzahlungen im Umfang von Fr.
41'611.80 (E. 3.1) besteht aber nunmehr nur noch eine Rückforderungssumme von Fr. 62'606.95 (vgl. auch Urk. 6/540). Im übrigen Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen beziehungsweise gegenstandslos geworden.
Mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerde (
Urk.
1 S. 2 f.) ist an dieser Stelle festzuhalten, dass
der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung in diesem Umfang zwar unrecht
mässig war,
der Beschwerdeführerin
indessen
keine unlautere Bereicherungsab
sicht unterstellt wird.
Diese Erwägungen führen zur
teilweisen Gutheissung
der Beschwerde
, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich vom 28. September 2022 mit der Feststellung aufge
hoben, dass die
X.___
AG der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für die Abrechnungsperioden Februar 2021 bis November 2021 zu viel ausbe
zahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 62'606.95 zurückzuerstatten hat
.
Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
AG
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
VogelSonderegger