# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db715306-356b-5467-aca5-9028501e677a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-03
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 03.11.2017 SK 2017 409
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2017-409_2017-11-03.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Beschluss
SK 17 409

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 3. November 2017 

Besetzung Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler

Verfahrensbeteiligte A.________

Gesuchsteller

gegen

B.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern

Gesuchsgegner

Gegenstand Ausstandsgesuch vom 11. Oktober 2017 gegen Oberrichter 
B.________ im Verfahren BK 17 406

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Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2017 macht Rechtsanwalt A.________ (nachfolgend: 
Gesuchsteller) geltend, mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage lehne er 
im Verfahren BK 17 406 Oberrichter B.________ wegen der Besorgnis der Befan-
genheit nach Art. 56 Bst. f der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 
312.0) ab (pag. 7). 

Zur Begründung führt er insbesondere aus, gemäss dem ihm von Oberrichterin 
C.________ zugesandten Schreiben existiere keine Excel-Tabelle, nach welcher 
die Zuteilung der jeweiligen Richter für das entsprechende Beschwerdeverfahren 
erfolge. Die Besetzung der Beschwerdekammer entspreche mangels gesetzlicher 
Grundlage nicht Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und 
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Die Festlegung der Zusammensetzung durch 
Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einflussnahmen auf die Besetzung 
würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Spruchkörpers berühren, 
da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Einflussnahme von aussen hinrei-
chend geschützt sei (pag. 5).

Es stelle sich daher die Frage, wer die Richter für das Beschwerdeverfahren BK 17 
406 bestimmen werde und auf welcher Rechtsgrundlage sich die Beteiligung von 
Oberrichter B.________ als Präsident i.V. stütze bzw. wer ihn hierzu bestimmt ha-
be (pag. 7). 

2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss 
Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwer-
deinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter 
sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes 
über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, 
BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organi-
sationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterin-
nen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons 
Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 leitete die Verfahrensleitung das Ausstands-
gesuch vom 11. Oktober 2017 zuständigkeitshalber an die Strafkammern des 
Obergerichts weiter (pag. 1 ff.). Das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch wird 
von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und 
Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 StPO). 

Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 

https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/c86f04b6-8895-4de7-9080-81232c8b9d49?citationId=a59e8f12-d336-47e0-b16b-2a67dae55474&source=document-link&SP=10|as4llv

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3. Vorliegend nahm die Kantonale Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben mit 
Verfügung vom 14. September 2017 das Verfahren gegen Oberrichterin 
C.________ wegen Amtsmissbrauchs nicht an die Hand. Gegen diese Verfügung 
erhob der Gesuchsteller am 29. September 2017 Beschwerde. Mit Verfügung vom 
4. Oktober 2017 eröffnete der Präsident i.V. der Beschwerdekammer in Strafsa-
chen, Oberrichter B.________, ein Beschwerdeverfahren und räumte der General-
staatsanwaltschaft und der Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme ein 
(BK 17 406). 

4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Gesuchsteller eine persön-
liche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsachen konkret 
glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 
E. 3.2; vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO). 

Der Gesuchsteller ruft den Ausstandsgrund gemäss Art. 56 Bst. f StPO an. Er zeigt 
jedoch nicht auf, aufgrund welcher konkreter Tatsachen beim Gesuchgegner der 
Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO bestehen könnte. Es 
gibt denn auch keinerlei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein 
faires Verfahren gegenüber dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). Der 
Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hinrei-
chend. Auf das Ausstandsgesuch vom 11. Oktober 2017 ist deshalb insoweit nicht 
einzutreten. 

5. Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Zuteilung des Beschwerdeverfahrens 
BK 17 406 an Oberrichter B.________ als Verletzung von Art. 6 EMRK. Diesbezüg-
lich ist auf das Ausstandsbegehren einzutreten.

5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass 
ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen 
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Verfas-
sungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV wird in Art. 56 StPO konkretisiert. Nach 
dieser Bestimmung tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem in 
den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in Bst. a-e genannten) Gründen, ins-
besondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren 
Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 Bst. f StPO; Urteil des Bundesge-
richts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.).

Der Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die 
Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Vorein-
genommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, 
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände 
können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen 
äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. 
Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden 
einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss viel-
mehr in objektiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 

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1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je 
mit Hinweisen). 

Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf 
die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; 
BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 
S. 525). Nach dieser Rechtsprechung müssen weder die gerichtsinterne Ge-
schäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder 
die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-abstrakt normiert und da-
mit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer 
gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zuteilung (KIENER/KÄLIN, 
a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirt-
schaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 
172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Schematismus in der Beset-
zung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspreche nicht dem schweize-
rischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die 
Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstellung zur idealen 
Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nachteile gegenüber 
(vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruch-
körpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2012/1, 
Rz 15 f.). 

5.2 Die Richterinnen und Richter des Obergerichts werden vom Plenum ganz oder 
teilweise der Zivil- oder der Strafabteilung zugewiesen (Art. 38 Abs. 2 Bst. c i.V.m. 
Art. 35 Abs. 2 GSOG) und dort auf die Kammern bzw. Spruchkörper verteilt. Die 
Geschäftsverteilung ist in Art. 44 und Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsor-
ganisatorischen Normen in der Beschwerdekammer konkret angewendet werden, 
wurde dem Gesuchsteller einlässlich erklärt. Mit Schreiben vom 25. September 
2017 teilte Oberrichterin C.________ dem Gesuchsteller im Verfahren BK 17 292 
mit, dass sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der In-
struktions- als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammer-
mitglieder zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst 
im Zeitpunkt des Beginns einer Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in 
der Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich ver-
fügbar sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin C.________ fest, 
dass die vom Gesuchsteller verlangten Listenplätze und Excel-Tabellen nicht exis-
tent seien.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).

Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass Oberrichter 
B.________ Mitglied der Beschwerdekammer ist. Dass er im Beschwerdeverfahren 
BK 17 406 als Präsident i.V. (Verfahrensleiter) beteiligt ist, liegt einerseits darin be-
gründet, dass Oberrichterin C.________ als beschuldigte Person nicht selber als 
Verfahrensleiterin amtieren kann und andererseits an der Verfügbarkeit der Mitglie-

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der der Beschwerdekammer. Die am Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder 
der Beschwerdekammer ergeben sich sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). 

Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- 
oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin-
reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Zuteilung des 
Beschwerdeverfahrens an Oberrichter B.________ ist nicht geeignet, Misstrauen in 
seine Unparteilichkeit zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit als 
offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerle-
gen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 des Ver-
fahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) bestimmt auf CHF 500.00. 

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Die 2. Strafkammer beschliesst:

1. Das Ausstandsgesuch vom 11. Oktober 2017 gegen Oberrichter B.________ im Ver-
fahren BK 17 406 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und dem Ge-
suchsteller auferlegt.

3. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller
- dem Gesuchsgegner

Bern, 3. November 2017 Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Niklaus

Die Gerichtsschreiberin:

Bettler
i.V. Hiltbrunner

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.