# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e37c17c-8673-5fee-9e19-7c9409031937
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_00_57.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_00_57.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_00_57.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  11  juillet  2000.  Statuant  sur  le  recours 
interjeté le 29 mai 2000 (2A 00 57) par la Société X SA, représentée par Me 
E, avocat à Fribourg, contre la décision rendue le 17 mai 2000 par le Préfet 
de la Broye par laquelle il a rejeté le recours de la précitée contre la décision 
d'adjudication  de  la  Commune  de  Murist  relative  au  projet  de  construction 
d'un  bâtiment  scolaire;  (Marchés  publics  /  application  des  critères 
d'adjudication / pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur) 

En fait: 

A. 

B. 

Dans  le  cadre  de  la  construction  d'un  bâtiment  scolaire  et  administratif,  la 
Commune  de  Murist  a  adjugé  les  travaux  relatifs  aux  couches  de  support 
composées,  chapes  (CFC  281.0)  à  la  société  Y  SA,  pour  un montant de fr. 
39'759,45. Cette décision a été publiée dans la Feuille officielle no 13 du 31 
mars 2000. 

Contre cette décision, la société X SA a interjeté recours auprès du Préfet de 
la Broye, le 7 avril 2000, concluant à son annulation et à ce que la commune 
reconsidère  sa  décision  d'adjudication.  A  l'appui  de  ses  conclusions,  elle  a 
fait valoir que son offre était la plus concurrentielle. 

Le 17 mai 2000, le Préfet de la Broye a rejeté le recours de la précitée. Pour 
fonder sa décision, il a considéré que la soumission retenue correspondait à 
l'offre  la  plus  avantageuse  économiquement  au  regard  de  tous  les  critères 
d'adjudication.  Il  a  constaté  que  X  SA  et  Y  SA  avaient  obtenu  le  même 
nombre  de  points  pour  trois  des  critères  d'adjudication,  soit  la  qualité,  les 
délais  et  le  prix.  Il  a  estimé  que  cette  notation  identique  se  justifiait  en 
particulier en ce qui concernait le prix étant donné l'écart minime de fr. 605, 
35 séparant les deux propositions. Il a retenu que le dernier critère, à savoir 
la  disponibilité,  avait 
les  deux 
soumissionnaires, la plus grande proximité de Y SA avec le lieu d'exécution 
des travaux ayant joué un rôle déterminant. En définitive, le préfet a jugé que 
la commune s'était conformée aux exigences légales relatives à l'application 
des critères d'adjudication. 

finalement  permis  de  départager 

C. 

X  SA  a  saisi  le  Tribunal  administratif,  le  29  mai  2000.  Elle  demande,  sous 
suite  de  dépens,  à  ce  que  la  décision  préfectorale  du  17  mai  2000  soit 
annulée  et,  principalement,  à  ce  que  les  travaux  relatifs  aux  couches  de 
support  composées  (CFC  281.0)  lui  soient  attribués,  subsidiairement,  à  ce 

 
 - 2 -

que  la  cause  soit  renvoyée  au  pouvoir  adjudicateur  avec  des  instructions 
précises  concernant  la  pondération  des  critères  d'adjudication,  et,  plus 
subsidiairement,  à  la  constatation  de  l'illicéité  de  la  décision  d'adjudication. 
Elle  requiert  en  outre  l'octroi  de  l'effet  suspensif.  A  l'appui  de  ses 
conclusions,  elle  invoque  une  violation  du  principe  de  la  transparence.  Elle 
reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir décrit de façon précise et 
concrète  tous  les  critères  d'adjudication  dont  il  entendait  se  servir  pour 
déterminer  l'offre  la  plus  avantageuse  économiquement.  Elle  s'en  prend 
également à l'évaluation des critères effectuée par la commune. L'intéressée 
considère  en  effet  que  la  société  adjudicataire  aurait  dû  être  moins  bien 
notée  qu'elle  en  ce  qui  concerne  le  prix  étant  donné  l'écart  de  fr.  605,30 
séparant  leurs  offres.  Elle  soutient  par  ailleurs  qu'elle  aurait  dû  obtenir  le 
même nombre de points que Y SA pour la disponibilité étant donné que les 
deux soumissionnaires sont situés à des distances de 57,8 km et de 34,4 km 
de  la  Commune  de  Murist  ce  qui  signifie  des  trajets  de  57  et  47  minutes 
respectivement. 

La  société  Y  SA  a  déposé  ses  observations  au  recours,  le  5  juin  2000,  en 
concluant  à  son  rejet.  Elle  expose  pour  l'essentiel  qu'elle  est  reconnue 
comme  une  société  spécialisée  notamment  dans  l'exécution  des  travaux 
d'isolation et de chapes et qu'elle a rempli toutes les conditions d'aptitude et 
d'adjudication. En particulier, elle relève qu'elle présente toutes les garanties 
financières nécessaires alors que X SA fait l'objet de poursuites. 

Le  9  juin  2000,  la  Commune  de  Murist  a  présenté  ses  remarques.  Elle 
signale tout d'abord que la soumission de X SA était incomplète. Il manquait 
notamment  un  extrait  de  l'office  des  poursuites  et  la  rubrique  "effectif  de 
l'entreprise" n'avait pas été remplie. S'agissant des griefs formulés par X SA, 
elle constate que les vitesses utilisées pour déterminer le minutage du trajet 
ne sont pas les mêmes pour la précitée et pour Y SA. Quant à l'évaluation du 
critère du prix, elle explique que la note maximale a été attribuée à tous les 
soumissionnaires  dont  l'offre  ne  s'écartait  pas  de  plus  de  2%  de  celle 
meilleure marché, ce qui correspond à la pratique en la matière. 

le  pouvoir  adjudicateur  dispose  d'une  grande 

Dans  ses  observations  du  2  juin  2000,  le  Préfet  de  la  Broye  a  tout  d'abord 
liberté 
rappelé  que 
d'appréciation  lors  de  l'adjudication  et  que  l'appréciation  de  l'autorité 
judiciaire ne saurait se substituer à celle de l'adjudicateur. Pour le surplus, il 
s'est référé à sa décision du 17 mai 2000 indiquant toutefois qu'il trouvait que 
l'argumentation  de  la  recourante  s'agissant  de  l'évaluation  des  critères 
d'adjudication  renfermait  une  certaine  incohérence.  Il  ne  comprend  en  effet 
pas pourquoi une différence - minime - de fr. 605,30 sur un coût total de fr. 
40'000.-  environ  devrait  conduire  à  une  rétribution de points différente alors 
qu'un écart de 10 minutes ne devrait pas entraîner de différence de notation. 

 
 
 
 - 3 -

Par  écrit  du  19  juin  2000,  X  SA  a  formulé  des  contre-observations.  Elle 
maintient  ses  conclusions  et  conteste  les  reproches  formulés  contre  sa 
soumission. En particulier, elle soutient que l'absence d'un extrait de l'office 
des poursuites ne constitue pas une irrégularité importante et qu'elle pouvait 
par  ailleurs  être  facilement  réparée,  le  pouvoir  adjudicateur  ayant  la 
possibilité  de  demander  la  remise  du  document  faisant  défaut.  Elle  indique 
en outre que des vingt poursuites mentionnées dans l'extrait du 31 mai 2000, 
fourni par la société adjudicataire, seize sont périmées et les quatre autres, 
dont l'une a été retirée, frappées d'opposition totale. Enfin, elle relève qu'elle 
a  toujours  fait  face  à  ses  obligations  financières,  notamment  en  ce  qui 
concerne  les  charges  sociales  et  les  impôts.  S'agissant  de  la  rubrique 
"effectif  de  l'entreprise",  elle  signale  que  toutes  les  informations  exigées  se 
trouvaient dans le curriculum vitae joint à la soumission. 

En droit: 

1.  a)  La compétence du Tribunal administratif découle de l'art. 2 al. 1 de la loi sur 
les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1), en relation avec l'art. 15 al. 1 de 
l'Accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2),  ainsi 
que  de  l'art.  114  al.  1  let.  c  du  code  de  procédure  et  de  juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1). 

Pour le surplus, interjeté dans le délai et les formes prescrits, le recours est 
recevable  en  la  forme.  Partant,  le  Tribunal  administratif  peut  entrer  en 
matière sur ses mérites 

2.  a)  Selon l'art. 16 al. 1 AIMP, le recours devant le Tribunal administratif peut être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir 
d'appréciation  (let.  a),  et  pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents  (let.  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner le grief d'inopportunité (al. 2). 

b)  L'accord intercantonal sur les marchés publics s'applique à la passation des 
marchés de construction, de fournitures et de services (art. 6 AIMP). Pour les 
ouvrages,  l'accord  s'applique  aux  offres  dont  la  valeur  estimée  atteint  fr. 
10'070'000.-  (art.  7  al.  1  let.  a  AIMP).  Si  un  adjudicateur  adjuge  plusieurs 
marchés  de  construction  pour  la  réalisation  d'un  ouvrage,  leur  valeur  totale 
est déterminante. 

 
 
 - 4 -

Conformément à l'art. 38 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 
122.91.11),  l'accord  intercantonal  et  les  dispositions  d'application  prévues 
dans le règlement, excepté certaines réserves, sont applicables par analogie 
aux marchés publics inférieurs au seuil fixé par l'art. 7 AIMP. 

c)  En l'espèce, il s'agit de plusieurs marchés de construction passés en rapport 
avec  la  réalisation  d'un  même  ouvrage.  Leur  coût  total  est  estimé  à  fr. 
3'145'000.-.  La  valeur  seuil  n'est  donc  pas  atteinte.  Les  marchés  sont 
cependant assujettis à l'accord intercantonal et aux dispositions d'application 
prévues dans le règlement conformément à l'art. 38 RMP. 

3.  a)  L'art.  20  RMP  prévoit  que  l'adjudicateur  peut  exiger  des  soumissionnaires 
des  preuves  attestant  leur  capacité  sur  les  plans  financier,  économique, 
technique et organisationnel. Il établit pour ce faire des critères d'aptitude.  

Il est admis qu'il faut opérer une distinction entre critères d'aptitude et critères 
d'adjudication,  l'aptitude  du  soumissionnaire  devant  être  examinée  non  pas 
en même temps que l'offre mais antérieurement (cf. DC 1999 p. 53 S1 et p. 
57 S11). La vérification de l'aptitude et l'attribution du marché sont donc deux 
opérations distinctes. 

b)  En l'espèce, on constate que les documents d'appel d'offres font mention de 
critères d'aptitude et de critères d'adjudication. Il était notamment exigé des 
soumissionnaires qu'ils présentent un extrait de l'office des poursuites. Or, la 
recourante  ne  l'a  pas  fait.  Le  pouvoir  adjudicateur  a  néanmoins  pris  en 
compte son offre. Il s'ensuit que l'aptitude de la recourante, en particulier sa 
capacité financière, n'a pas à être réexaminée sous l'angle de l'adjudication. 

4.  a)  La  recourante  invoque  une  violation  du  principe  de  la  transparence.  Elle 
reproche en substance au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas communiqué, 
dans  les  documents  d'appel  d'offres,  les  critères  d'adjudication  avec  leurs 
facteurs de pondération. 

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait de ne pas faire figurer les 
critères  d'adjudication  par  ordre d'importance dans le cahier des charges et 
de ne pas indiquer par avance les pondérations respectives attribuées à ces 
critères  constitue  une  violation  du  principe  de  la  transparence  consacré  par 
les art. 1er al. 2 let. c et 13 let. f AIMP (ATF 125 II 86 ss consid. 7c p. 100). 

Il  est  impératif  d'indiquer,  dans  les  documents  d'appel  d'offres,  l'importance 
que l'adjudicateur accorde  à chaque critère d'adjudication (ATA du 16 juillet 
1999 en la cause A. c/ Préfet du district de la Sarine, DC 4/99 p. 143; Gauch 

 
 
 
 
 
 
 
 
 - 5 -

et Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg, 
1999,  p.  22  ss  no  11  ss).  Cela  ne  suppose  pas  nécessairement  de 
communiquer un modèle mathématique complet d'appréciation des offres; il 
est  nécessaire  cependant  que  le  soumissionnaire  connaisse  l'importance 
respective  de  chaque  critère  qui  sera  mis  en  œuvre.  Les  principes  de 
les 
transparence  et  de  concurrence  efficace  commandent  que 
soumissionnaires  connaissent  à  l'avance  toutes  les  informations  utiles  pour 
présenter un dossier de soumission qui  n'entraînera pas leur exclusion (DC 
1999 p. 57 S11). 

b)  Dans  le  cas  particulier,  les  documents  d'appel  d'offres  mentionnent  quatre 
critères  d'adjudication,  à  savoir:  la  capacité  de  l'entreprise  à  respecter  les 
exigences  de  qualité  fixées  par  la  Direction  des  travaux  (A),  la  capacité  de 
l'entreprise à respecter les délais imposés par le Maître de l'ouvrage (B), prix 
de  la  soumission  (C)  et  disponibilité  de  l'entreprise  pour  interventions 
ponctuelles  imposées  par  le  maître  de  l'ouvrage  (D).  En  revanche,  aucune 
information  sur  leur  pondération  n'a  été  communiquée  à  l'avance  aux 
soumissionnaires, de sorte que la procédure est entachée d'une informalité. 

Ce  défaut  ne  justifie  cependant  pas  d'annuler  l'adjudication  ou  de  constater 
son  illicéité.  La  recourante  n'a  en  effet  subi  aucun  préjudice  en  raison  de 
l'échelle d'évaluation appliquée à son offre. Elle ne prétend d'ailleurs pas que 
tel serait le cas. 

En  réalité,  la  recourante  ne  critique  pas  la  méthode  de  pondération  des 
critères mais bien la manière dont elle a été appliquée. Elle reproche en effet 
au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir pris en considération la différence de 
prix et d'avoir en revanche noté différemment son offre et celle de la société 
adjudicataire  pour  une  différence  insignifiante  en  ce  qui  concerne  la 
disponibilité. 

Ce  serait  dès  lors  faire  preuve  d'un  formalisme  excessif  que  d'annuler 
l'adjudication  pour  un  défaut  dont  aucun  indice  ne  montre  qu'il  aurait  pu 
influencer  la  décision.  Cela  est  d'autant  plus  justifié  que  les  critères  dont 
avait  connaissance  la  recourante  ont  été  respectés  et  que  l'échelle 
d'évaluation  appliquée  est  tout  à  fait  ordinaire,  sans  surprise  pour  les 
soumissionnaires (cf. ATA non publié du 10 janvier 2000 dans la cause H.). 

5.  a)  Pour  décider  de  l'attribution  du  marché  à  l'offre  économiquement  la  plus 
avantageuse, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation (ATF 
125  II  86  consid.  6  p.  98  et  consid.  7c  p.  101).  Appelé  à  examiner  une 
adjudication  pour  déterminer  si  l'offre  retenue  est  effectivement  la  plus 
avantageuse,  le  Tribunal  administratif  n'interviendra,  par  conséquent,  qu'en 
cas  d'excès  ou  d'abus  de  ce  vaste  pouvoir  d'appréciation.  Il  n'a  pas  à 

 
 
 
 
 
 
 
 - 6 -

procéder à un contrôle de l'opportunité, ni à substituer sa propre appréciation 
à celle de l'autorité intimée. 

Il  peut  arriver  qu'au  regard  des  divers  éléments  d'appréciation,  deux  offres 
soient  qualifiées  d'équivalentes.  Dans  ce  cas,  rien  n'empêche  le  pouvoir 
adjudicateur  de  tenir  compte  du  fait  qu'une  entreprise  a  son  siège  dans  le 
canton  et  qu'elle  utilise  du  personnel,  des  matériaux  et  des  fournitures  en 
provenance  de  la  région.  La  préférence  locale  est  admise  en  présence 
d'offres jugées équivalentes (Michel, Droit public de la construction, Fribourg 
1996, no 1982 - 1989 et références citées). 

b)  Dans  le  cas  d'espèce,  les  offres  de  la  recourante  et  de  la  société 
adjudicataire  ont  obtenu  un  nombre  de  points  identique  en  ce  qui  concerne 
les trois premiers critères d'adjudication, en particulier le prix. La recourante 
estime  cependant  qu'elle  aurait  dû  être  mieux  notée,  le  prix  qu'elle  a  offert 
étant  le  plus  bas.  Ce  faisant,  elle  perd  de  vue  que  la  différence  qu'elle  fait 
valoir est minime. Elle s'élève en effet à fr. 605,30 sur un montant total de fr. 
40'000.-  environ,  soit  à  moins  de  2%.  Une  telle  différence  peut  à  l'évidence 
être tenue pour insignifiante et ne saurait justifier une notation différente. 

L'évaluation du critère de la disponibilité est en revanche arbitraire. Compte 
tenu du genre de travaux à adjuger - à savoir la pose de chapes de béton -, 
des interventions ponctuelles imposées par le maître d'ouvrage n'exigent pas 
une proximité particulière. Il ne se justifie dès lors pas de noter différemment 
les  deux  soumissionnaires  sur  ce  point  eu  égard  à  l'écart  de  dix  minutes 
entre  leur  trajet  respectif.  Il  faut  dès  lors  constater  que  le  critère  de  la 
disponibilité a été interprété de façon à favoriser l'entrepreneur local, ce qui 
relève de l'arbitraire. 

Il convient par conséquent de corriger sur ce point l'évaluation effectuée par 
le pouvoir adjudicateur en supprimant la différence de notation entre les deux 
concurrentes. On ne peut dès lors que constater que leurs offres obtiennent 
le  même  nombre  de  point  et  qu'elles  sont  équivalentes.  Dans  ces 
circonstances,  rien  n'empêchait  le  pouvoir  adjudicateur  de  choisir  librement 
entre les deux en favorisant la société adjudicataire pour sa proximité. 

  Mal fondé, le recours doit être rejeté. 

6. 

Le recours étant rejeté sur le fond, la requête d'octroi de l'effet suspensif au 
recours devient sans objet. 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure  en  application  de  l'art.  131  CPJA.  Pour  cette  même  raison, 
aucune indemnité de partie ne lui est octroyée. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 7 -

L'intimée, pour sa part, n'a pas fait appel à un mandataire professionnel. Par 
conséquent, elle n'a pas droit à une indemnité de partie qu'elle n'a d'ailleurs 
pas sollicitée. 

210.2