# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a911ce2-6a72-5fc5-a160-e01eee568148
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.03.2013 PS130030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130030_2013-03-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130030-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. D. Oehninger. 

Urteil vom 21. März 2013 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____, 
Gläubiger und Beschwerdegegner, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 6. März 2013 (EK130191) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Am 6. März 2013 um 10:00 Uhr wurde über die Schuldnerin der Konkurs er-

öffnet (act. 3 = act. 8/6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie 

die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung (act. 2), welche mit Verfügung vom 8. März 2013 erteilt wurde 

(act. 9). 

2.1 Die Schuldnerin führte u.a. aus, die Vorladung vom 7. Februar 2013 für die 

Konkursverhandlung (act. 8/3) nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 5). 

2.2 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-

verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des 

Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen 

der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch, 

wie vorliegend, Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese 

sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-

Diggelmann/Müller, Zürich 2009, N 7 zu Art. 174 SchKG) 

Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand-

lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). 

Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-

geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 

(Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt 

eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag 

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit 

einer Zustellung rechnen musste. 

2.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ergibt sich, dass die  

− am 7. Februar 2013 der Post übergebene (act. 8/3), an den Firmensitz adres-

sierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur 

vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 6. März 2013 mit dem Vermerk "Nicht 

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abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/4). Eine zweite Zustellung der 

Vorladung erfolgte per A-Post am 19. Februar 2013 an die gleiche Adresse 

(act. 8/5). Doch auch diese Sendung wurde der Vorinstanz mit dem Vermerk 

"Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert 

(vgl. act. 8/5). Damit hatte die Schuldnerin von der anstehenden Konkursverhand-

lung nicht aktenkundig Kenntnis. 

2.4 Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei-

bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren 

beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht 

der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer-

den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht 

jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht-

liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die 

Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden 

Fall nicht. 

2.5 Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorge-

laden, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtenen Entscheid ist 

deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. 

3. Da die Schuldnerin die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beglichen 

(act. 5/4 und 5/5) und daneben an das Konkursamt C._____ Fr. 2'000.– (für des-

sen Kosten) bezahlt hat sowie an die Obergerichtskasse Fr. 750.– für das Be-

schwerdeverfahren leistete (vgl. act. 5/6 und 5/7), erübrigt sich die Einholung ei-

ner Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. 

Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Tilgung nach 

Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die Konkurs-

forderung bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. Ausgangs-

gemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne 

von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 

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4. Die erstinstanzlichen Kosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre 

Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweit-

instanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers 

ausser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittel-

verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (Adrian Urwyler, 

DIKE-Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO m.w.H.). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 6. März 2013, mit dem über die Schuldnerin der 

Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu-

bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird der 

Schuldnerin auferlegt. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie 

Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvor-

schusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug 

seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des 

Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich-

tes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-

kursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Emp-

fangsschein. 

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. D. Oehninger 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 21. März 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. März 2013, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu-bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird der Schuldnerin auferlegt.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– ...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt C._____, ferner mit be...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...