# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5022369-d233-5f8f-bebf-0bc9936fd2c5
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 28.01.2021 STBER.2020.52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-52_2021-01-28.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 28. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter von Felten

Ersatzrichter Hagmann  

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Berufungsklägerin

 

gegen

 

A.___,
amtlich verteidigt durch Fürsprecher und
Notar Urs Lienhard,

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     qualifizierte
grobe Verletzung der Verkehrsregeln, Nichttragen der Sicherheitsgurte,
Nichtmitführen des Fahrzeugausweises

                     Widerruf
des mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährten
bedingten Strafvollzugs für eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 90.00

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

-      
für die Staatsanwaltschaft
als Berufungsklägerin B.___, leitender Staatsanwalt, in Begleitung einer
Rechtspraktikantin;

-      
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;

-      
Fürsprecher Urs Lienhard,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;

-      
Freundin des Beschuldigten
als Zuhörerin.

 

 

Der Präsident eröffnet die Verhandlung,
gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenden fest.
Anschliessend macht er Ausführungen zum Anfechtungsgegenstand (vgl. nachfolgend
II., Ziff. 1). Bezüglich des Widerrufs des mit Urteil des Obergerichts des
Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 90.00 weist er darauf hin, dass der
Widerruf zwar nicht angefochten worden sei, er aber nicht rechtskräftig sei. Das
Berufungsgericht prüfe praxisgemäss sämtliche mit der angefochtenen
Strafzumessung zusammenhängenden Anordnungen der Vorinstanz allumfassend,
weshalb auch der Widerruf vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit der
Strafzumessung überprüft werde. Im Weiteren schildert er den Ablauf der
Verhandlung und fragt, ob es Vorbemerkungen oder Vorfragen gebe. Dies wird
verneint. Der Präsident bittet den amtlichen Verteidiger, seine Honorarnote dem
Staatsanwalt zur Einsicht zu übergeben. Rechtsanwalt Lienhard weist darauf hin,
dass er keine eigentliche Honorarnote dabei habe, er könne aber das
Aufwanderfassungsblatt abgeben. Die Stunden könnten mit CHF 180.00 verrechnet
werden, plus Auslagen und Mehrwertsteuer. Auf eine Nachforderung verzichte er.
Die Berechnung für die Hauptverhandlung überlasse er dem Gericht. Der Staatsanwalt
teilt nach Einsicht in die Honorarnote mit, ihm schienen die knapp 18 Stunden
als angemessen. 

 

Es erfolgt die Befragung des
Beschuldigten. Sie wird mit technischen Mitteln aufgezeichnet
(Einvernahmeprotokoll und Datenträger in den Akten). 

 

Da keine Beweisanträge gestellt werden,
wird das Beweisverfahren geschlossen. 

 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

 

Staatsanwalt B.___:

 

1.    Es sei festzustellen, dass A.___ gemäss
Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 29. April 2020
rechtskräftig wegen qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln und
mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln verurteilt ist.

2.    Es sei festzustellen, dass Ziffer 5 des
Urteils der Vorinstanz betreffend Freigabe seines Mobiltelefons an A.___ unangefochten
in Rechtskraft erwachsen ist.

3.    A.___ sei zu verurteilen zu

a.    einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten,
und

b.    einer Busse in Höhe von CHF 80.00, ersatzweise
zu einem Tag Freiheitsstrafe.

4.    Der A.___ mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen
und die Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 90.00 sei für vollstreckbar zu
erklären.

5.    A.___ sei für die Dauer von sieben
Jahren des Landes zu verweisen, unter Vornahme einer entsprechenden Ausschreibung
zur Einreise-und Aufenthaltsverweigerung im SIS.

6.    Über die Kostennote des amtlichen Verteidigers
sei von Amtes wegen zu entscheiden, wobei ein Rückforderungsvorbehalt gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO anzubringen sei.

7.    Der Berufungskläger sei zur Bezahlung
der gesamten Verfahrenskosten zu verpflichten.

 

Fürsprecher Urs Lienhard:

 

1.    Die Feststellungsanträge der
Staatsanwaltschaft seien zufolge mangelnden Feststellungsinteresses abzuweisen.

2.    An den für den Beschuldigten gemäss
Berufungserklärung vom 9. Juni 2020 gestellten Rechtsbegehren Ziff. 1, 3 und 4
wird festgehalten.

3.    Im Sinne eines neuen Antrags wird es ins
Ermessen des Gerichts gestellt, ob die Strafe zugunsten einer
psychotherapeutischen Massnahme aufzuschieben sei. 

4.    Der Antrag auf Anordnung einer
Landesverweisung sei abzuweisen. 

5.    U.K.u.E.f. 

 

Der Staatsanwalt verzichtet auf eine
Replik. 

 

Angesprochen auf die Gelegenheit zu
einem letzten Wort erwähnt der Beschuldigte, es sei alles gesagt. Er könne nur
wiederholen, dass es ihm leid tue. 

 

Hierauf wird der öffentliche Teil der
Verhandlung geschlossen. Es erfolgt die geheime Beratung des Gerichts. Die
Parteien haben sich mit einer schriftlichen Urteilseröffnung nach vorgängiger
telefonischer Kurzorientierung ausdrücklich einverstanden erklärt. 

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 19. August 2017, 17.05 Uhr, ging
eine telefonische Meldung bei der Alarmzentrale in Solothurn ein, wonach auf
der Social Media-Plattform «Instagram» ein Video hochgeladen worden sei,
welches eine Raserfahrt mit über 100 km/h durch Boningen dokumentiere. Dieses
sei durch einen gewissen A.___ unter dem Pseudonym «[XY]» veröffentlicht worden.
Das Video hatte den Status «privat» und konnte somit nur durch die «Follower»
von «[XY]» eingesehen werden. Die Polizei Kanton Solothurn bestellte den Melder,
der mit «[XY]» auf Instagram befreundet ist, auf den Polizeiposten […], um das
Video zu sichten. Gemäss polizeilichen Abklärungen handelte es sich beim
fraglichen Lenker um A.___ (nachfolgend Beschuldigter), welcher die
dokumentierte Fahrt durch Boningen mit dem auf ihn eingelösten PW BMW 550i, Kz.
[SO-…], vornahm (Akten S. [nachfolgend AS] 3). 

 

2. Am 30. August 2017 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend Staatsanwaltschaft) gegen
den Beschuldigten eine Strafuntersuchung betreffend qualifizierte grobe
Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 3 SVG) und ordnete am Wohndomizil
des Beschuldigten eine Hausdurchsuchung an (AS 3, 99, 109). Da der Beschuldigte
nicht auffindbar war, wurde er von der Polizei telefonisch kontaktiert. Dabei
erklärte er, dass er seit längerer Zeit stationär in der [Klinik] in
psychiatrischer Behandlung sei. Mit dem Beschuldigten wurde ein sofortiges
Treffen in der Klinik vereinbart. Vor dem Haupteingang der Klinik fand die
Polizei am 31. August 2017 das «Tatfahrzeug» vor. Mit dem Tatvorwurf
konfrontiert erklärte der Beschuldigte sofort, er sei der verantwortliche
Lenker. Er wisse genau, um welchen Videofilm es gehe und es tue ihm leid (AS 4,
65). Gleichentags stellte die Polizei Kanton Solothurn zwei Mobiltelefone des
Beschuldigten sowie den BMW 550i sicher (AS 4).

 

3. Am 11. September 2017 fand die
Hausdurchsuchung am Domizil des Beschuldigten in [Ort 1] statt (AS 5).

 

4. Am 24. Oktober 2017 verfügte die
Staatsanwaltschaft die Entlassung des Personenwagens BMW 550i aus der
polizeilichen Sicherstellung. Das Fahrzeug wurde an die Leasinggesellschaft (D.___)
ausgehändigt (AS 103).

 

5. Am 24. Januar 2019 erhob die
Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten Anklage wegen qualifizierter grober
Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 3 SVG), Nichttragen der
Sicherheitsgurte (Art. 3a und 96 VRV) sowie Nichtmitführen des
Fahrzeugausweises (Art. 99 Abs. 1 lit. b SVG).

 

6. Am 29. April 2020 fällte das
Amtsgericht Olten-Gösgen folgendes Urteil (AS 105 ff.):

 

1.    Der Beschuldigte A.___ hat sich schuldig
gemacht:

1.1  der qualifizierten groben Verletzung der
Verkehrsregeln durch Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit und
waghalsiges Überholen, begangen am 19. August 2017 (AnklS. Ziff. 1);

1.2  der mehrfachen Verletzung der
Verkehrsregeln durch Nichttragen der Sicherheitsgurte und Nichtmitführen des
Fahrzeugausweises, begangen am 19. August 2017 (AnklS. Ziff. 2 und 3).

2.    Der Beschuldigte A.___ wird verurteilt
zu:

2.1  einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten.

2.2  einer Busse in Höhe von Fr. 80.00,
ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag.

3.    Der A.___ mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährte bedingte Strafvollzug wird
widerrufen und die Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 90.00 wird als
vollstreckbar erklärt.

4.    Von der nicht obligatorischen
Landesverweisung nach Art. 66abis StGB wird abgesehen.

5.    Das beschlagnahmte Apple iPhone 7+, […],
schwarz, ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem Beschuldigten A.___
herauszugeben.

6.    Die Entschädigung für den amtlichen
Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Urs Lienhard, wird auf Fr.
6’074.55 (inkl. MwSt. [8% bis 31.12.2017 / 7.7% ab 01.01.2018] und Auslagen)
festgesetzt. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. September 2018 wurde
dem amtlichen Verteidiger bereits eine Akontozahlung in Höhe von Fr. 2'500.00
ausbezahlt. Der Restbetrag des Honorars in Höhe von Fr. 3'574.55 ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von Fr. 6’074.55
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

7.    Die Verfahrenskosten mit einer
Gerichtsgebühr von Fr. 6‘000.00 belaufen sich auf total Fr. 9'101.75 sind vom
Beschuldigten A.___ zu bezahlen.

 

7. Am 1. Mai 2020 meldete der
Beschuldigte (AS 136) und am 7. Mai 2020 die Staatsanwaltschaft (AS 140) die
Berufung an.

 

8. Nachdem das begründete Urteil den
Parteien am 20. Mai 2020 zugestellt worden war (AS 146), erfolgte am 26. Mai
2020 die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft (AS 1) und am 9. Juni 2020
die Berufungserklärung des Beschuldigten (AS 3 ff.). Die Berufung der
Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Bemessung der Freiheitsstrafe (Ziff.
2.1 des vorinstanzlichen Urteils) sowie das Absehen von der Landesverweisung
(Ziff. 4). Die Berufung des Beschuldigten richtet sich lediglich gegen die
Bemessung der Freiheitsstrafe (Ziff. 2.1). Der Beschuldigte beantragte zudem
erneut die psychiatrische Begutachtung hinsichtlich seiner Schuldfähigkeit
(dieser Antrag war bereits im Vorverfahren und vor erster Instanz gestellt und
abgewiesen worden).  

 

9. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 31. Juli 2020 wurde bei der Motorfahrzeugkontrolle des
Kantons Solothurn das verkehrspsychologische Gutachten über den Beschuldigten
vom 16. März 2013 einverlangt (AS 53). Mit Verfügung vom 28. August 2020 wies
der Instruktionsrichter den Antrag des Beschuldigten hinsichtlich
psychiatrischer Begutachtung ab (AS 80 ff.).

 

II. Prozessgegenstand und massgebender
Tatvorwurf

 

1. In Rechtskraft erwachsen sind die
Schuldsprüche der Vorinstanz wegen qualifizierter Verletzung der Verkehrsregeln
(Art. 90 Abs. 3 SVG) durch Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit
und waghalsiges Überholen, begangen am 19. August 2017 (AnklS. Ziff. 1) sowie
der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichttragen der Sicherheitsgurte
und Nichtmitführen des Fahrzeugausweises, begangen am 19. August 2017 (AnklS.
Ziff. 2 und 3) (Ziff. 1 des Urteils der Vorinstanz). 

 

Ebenfalls in Rechtskraft erwachsen ist
die Verurteilung zu einer Busse von CHF 80.00, ersatzweise einer Freiheitsstrafe
von einem Tag (Ziff. 2.2). Schliesslich sind die Ziff. 5 (Herausgabe des
beschlagnahmten iPhone 7+) und 6 (teilweise; Höhe der Entschädigung des
amtlichen Verteidigers) in Rechtskraft erwachsen. 

 

Wie erwähnt, ist der Widerruf des mit
Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährten bedingten
Strafvollzugs hinsichtlich einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 90.00
(Ziff. 3) nicht angefochten. Das Berufungsgericht prüft praxisgemäss jedoch sämtliche
mit der angefochtenen Strafzumessung zusammenhängenden Anordnungen der
Vorinstanz umfassend, weshalb auch der Widerruf vom Berufungsgericht im
Zusammenhang mit der Strafzumessung überprüft wird. 

 

2. Der rechtskräftig beurteilte Vorhalt
lautet wie folgt:

 

Der Beschuldigte verletzte als Lenker
des PW BMW D 550i, Kz. [SO-…], am 19. August 2017, zwischen ca. 13:17 und 13:19
Uhr, in Boningen, Gunzgerstrasse – Kreuzplatz – Aarburgerstrasse,
beziehungsweise in Olten, Boningerstrasse, Fahrtrichtung Aarburg, vorsätzlich
verschiedene elementare Verkehrsregeln und nahm durch seine Fahrweise nicht nur
eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit seines Beifahrers C.___ und anderer
Verkehrsteilnehmer in Kauf, sondern ging auch das hohe Risiko eines Unfalls mit
Schwerverletzten und Toten ein, namentlich indem er die zulässige
Höchstgeschwindigkeit vorsätzlich über eine längere Strecke und einen Zeitraum
von knapp zwei Minuten zumindest  zeitweise besonders krass missachtete sowie
indem er trotz Gegenverkehrs mit einer mit mindestens ca. 80 km/h deutlich
überhöhten Anfangsgeschwindigkeit innerorts ein waghalsiges Überholmanöver
durchführte.

 

Konkret werden dem Beschuldigten
folgende Widerhandlungen vorgeworfen:

 

-      
Überholen trotz
Gegenverkehr in Boningen, Gunzgerstrasse, Höhe Liegenschaft Nr. 6,
Fahrtrichtung Aarburg, mit einer Geschwindigkeit von 80 - 100 km/h bei einer allgemeinen
Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h (Vorhalt 1.2, vgl. AS 8 und 24;
Video ab ca. Sekunde 5, nach der Kreiselausfahrt).

-      
Überschreiten der
allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 64 km/h in Boningen
auf der Gunzgerstrasse Fahrtrichtung Aarburg (Vorhalt 1.1, vgl. AS 9 und 25;
Video bei ca. Sekunde 14, in der Rechtskurve, Höhe Liegenschaft 107).

-      
Überschreiten der
signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h um 50 km/h in
Boningen auf der Aarburgerstrasse Fahrtrichtung Aarburg (Vorhalt 1.3, vgl. AS
10, 11 und 27; Video ab ca. Sekunde 44 - Sekunde 50 in der letzten Rechtskurve
im Innerortsbereich).

-      
Überschreiten der
allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 134 km/h in
Boningen auf der Aarburgerstrasse Fahrtrichtung Aarburg (Vorhalt 1.4, vgl. AS
13 und 29; Video bei ca. 1 Minute 10).

-      
Überschreiten der
signalisierten Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 60 km/h um 110 km/h in
Boningen auf der Aarburgerstrasse Fahrtrichtung Aarburg, Höhe Restaurant
Aareblick (Vorhalt 1.5, vgl. AS 16 und 30; Video bei ca. 1 Minute 17).

-      
Überschreiten der
signalisierten Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 60 km/h um bis zu 50 km/h
bzw. der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um bis zu 50
km/h in Boningen auf der Aarburgerstrasse bzw. in Olten auf der
Boningerstrasse, Fahrtrichtung Aarburg, auf dem dem Restaurant Aareblick
folgenden Strassenabschnitt (Vorhalt 1.6, vgl. AS 17 - 21 und 33 - 36; Video ab
ca. 1 Minute 17).

 

III. Strafzumessung und Vollzugsform

 

1. Allgemeines zur Strafzumessung und
Vollzugsform

 

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

1.2 Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere
Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren Verhaltens oder auch
der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher
Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt.
Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch umgekehrt der strafmindernde
Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner Einwirkung auf den
Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens überschreitet, zu
beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig sein, dem direkten
Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus, während sich mit
der Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine
prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld verbindet. Die
Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des
Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer
wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem
von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt
der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je
leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa).
Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische
Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb
dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss
sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,
Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände berühren die Schuld nur, wenn sie die
psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 Das sog. Doppelverwertungsverbot
besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen
Strafrahmens (z.B. eines qualifizierten oder privilegierten Tatbestandes)
führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als
Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen, weil
dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute
gehalten würde (BGE 118 IV 342 E. 2b S. 347; siehe auch BGE 141 IV 61 E. 6.1.3
S. 68). Indes kann der Richter dem Ausmass eines qualifizierenden oder
privilegierenden Tatumstandes bei der Strafzumessung Rechnung tragen (BGE 118
IV 342 E. 2.b, bestätigt in BGE 120 IV 72 E 2.b).

 

1.4 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen, auch über im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand,
Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen.
Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der
Tat und im Strafverfahren, also ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein
Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie
auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

Die Ausländereigenschaft des Täters als
solche ist bei der Strafzumessung grundsätzlich irrelevant. Ein Kulturkonflikt
kann indes die Tatschuld vermindern und ist diesfalls strafmindernd zu
berücksichtigen. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des
ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes
erheblich abweicht. Allerdings können dem Ausländer, je länger er in seinem
Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes
zugutegehalten werden. Strafminderung wegen eines Kulturkonflikts ist von
vornherein ausgeschlossen, wenn der Täter weiss, dass seine Tat auch in seinem
Heimatland grundsätzlich strafbar ist (Hans Wiprächtiger/Stefan Keller in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage 2019,
Art. 47 N 127 ff.)

 

Eine Landesverweisung hat hingegen auch
pönalen Charakter und ist deshalb im Rahmen des Sanktionenpakets strafmindernd
zu berücksichtigen.

 

Vorstrafen stellen eines von mehreren
täterbezogenen Merkmalen dar und steigern das konkrete Tatverschulden nicht.
Das Sachgericht darf Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte im Rahmen einer
«nachträglichen Gesamtstrafenbildung» würdigen. Nicht zulässig ist es, eine am
Tatverschulden ausgerichtete prozentuale Straferhöhung vorzunehmen, mit der
Folge, dass die gleiche Vorstrafe sich je nach Tatverschulden unterschiedlich
stark straferhöhend auswirkt. Damit würde aus dem täterbezogenen
Strafzumessungskriterium des Vorlebens ein tatbezogenes gemacht, was der
gesetzlichen Konzeption von Art. 47 Abs. 1 StGB widerspricht, wonach Tat- und
Täterkomponenten voneinander unabhängige Strafzumessungsfaktoren sind. Auch
kann keine Vorstrafe derart straferhöhend berücksichtigt werden, dass der Täter
faktisch ein zweites Mal für die bereits abgeurteilte Tat bestraft wird. Dies
liefe sowohl dem Einzeltatschuldprinzip als auch dem Grundsatz «ne bis in idem»
zuwider (vgl. Urteil 6B_249/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 2.4.2 mit Hinweis). Gemäss
einem Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2015, 6B_510/2015 kann indes
eine beachtliche Renitenz und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen
Rechtsordnung zu einer Straferhöhung von einem Drittel des Strafmasses führen. 

 

Nach der Rechtsprechung kann ein
Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der
Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht
in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch
zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E.
2d/cc S. 205). Dies liegt darin begründet, dass ein Geständnis zur
Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen
kann. Erleichtert das Geständnis die Strafverfolgung indes nicht, etwa weil der
Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung
des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist, ist eine Strafminderung
nicht angebracht (Urteil 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 5.4 mit
Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erscheint eine
Strafreduktion zufolge eines im vorstehend beschriebenen Sinne relevanten Geständnisses
im Umfange von 1/5 bis zu 1/3 als angemessen (BSK-StGB, a.a.O., Art. 47 N 170
f.).

 

Führt die Strafzumessung unter Würdigung
aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines
Grenzwertes zur Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzuges liegt,
hat sich der Richter zu fragen, ob – zugunsten des Beschuldigten – eine
Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des
Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser
Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich
über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der
Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er
seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt (BGE 134 IV 17 E.
3.6).

 

1.5 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung
des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am
Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der
möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei
mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 - 15 Jahren (bei leichter Tatschwere 5 -
10 Jahre und in schweren Fällen 15 - 20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre
Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu verfeinern.
Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass Verschuldensgewichtung und
Einbettung des Strafmasses innerhalb des Strafrahmens im gesamten
«Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl. auch SJZ 100/2004, S. 175
f.).

 

1.6 Gemäss Art 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren auf,
wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht
relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung
(ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den bedingten Vollzug genügt das
Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der
Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Bereits in der
bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung die grösste Rolle bei der
Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006,
§ 5 N 27). Allerdings schliessen einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug
nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider/Roy Garré, BSK-StGB, a.a.O.,
Art. 42 N 61).

 

Der Strafaufschub wird lediglich bei
einer klaren Schlechtprognose verwehrt. Dabei kommt es auf die Persönlichkeit
des Verurteilten an. Diese erschliesst sich aus den Tatumständen, dem Vorleben,
insb. Vortaten und Leumund, wobei auch das Nachtatverhalten miteinzubeziehen
ist, ebenso die vermutete Wirkung der Strafe auf den Täter. Das Gericht hat
eine Gesamtwürdigung aller prognoserelevanten Kriterien vorzunehmen und deren
einseitige Berücksichtigung zu vermeiden. Dies gilt auch für das
Prognosekriterium Vorstrafen. Dieses dürfte zwar ein durchaus gewichtiges
darstellen, was aber, wie erwähnt, nicht heisst, dass Vorstrafen die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges generell ausschliessen. Dies hat allerdings auch
im Umkehrschluss zu gelten: das Fehlen von Vorstrafen führt nicht zwingend zur
Gewährung des bedingten Strafvollzuges, wenn sämtliche übrigen
Prognosekriterien das klare Bild einer Schlechtprognose zu begründen vermögen.
Allerdings ist doch wohl davon auszugehen, dass Ersttätern im Allgemeinen der
bedingte Strafvollzug zu gewähren ist. 

 

Unter dem Aspekt des Nachtatverhaltens
spricht etwa die weitere Delinquenz während laufendem Strafverfahren gegen die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ungünstig wirkt sich auch ein weiteres
gleichartiges Delikt aus, wenn zwar das Strafverfahren wegen des ersten
Vorfalles noch nicht eröffnet wurde, der Täter jedoch weiss, dass er ein
solches zu erwarten hat (sog. kriminologischer Rückfall). Grundsätzlich sind
Einsicht und Reue Voraussetzung für eine gute Prognose. Die bedingte Strafe
wird abgelehnt für Überzeugungstäter. Gegen eine günstige Prognose spricht
ferner die Verdrängungs- und Bagatellisierungstendenz des Täters. Von
besonderem Interesse ist das Verhalten im Strafverfahren, wobei blosses
Bestreiten der Tat oder die Aussageverweigerung kein Grund zur Verweigerung des
bedingten Strafvollzuges darstellen, da solches Verhalten andere Gründe als
mangelnde Einsicht haben kann (Scham, Angst, Sorge um die Familie). Die Nutzung
der Verteidigungsrechte darf nicht sanktioniert werden. Anders kann dies
indessen beurteilt werden, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude auftischt.
Bei der Prognosestellung ist die ganze Wirkung des Urteils zu berücksichtigen.
Ein wesentlicher Faktor der Prognosebildung ist die Bewährung am Arbeitsplatz.
Unzulässig ist die Verweigerung des bedingten Vollzuges allein wegen der Art
oder Schwere der Tat (Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 42 N 8 ff mit
zahlreichen Hinweisen).

 

Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem
Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare
Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Sowohl
der aufgeschobene Teil wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens
sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Als Bemessungsregel ist das
Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu
tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die
Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter
Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass nicht
unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142
f. zur Beurteilung der Bewährungsaussichten). Auch die bloss teilbedingte
Strafe gemäss Art. 43 StGB setzt indes das Fehlen einer ungünstigen Prognose
voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck
der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss
der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden.
Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser
Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
Indessen besteht die Möglichkeit, dass eine zwar grundsätzlich schlechte
Prognose durch den Vollzug bloss eines Teiles der Strafe in Verbindung mit dem
drohenden späteren Widerruf des aufgeschobenen Strafrests deutlich günstiger
werden kann (vgl. hierzu etwa Roland M. Schneider/Roy Garré, BSK-StPO, a.a.O., Art.
43 N 15).

 

2. Konkrete Strafzumessung im
vorliegenden Fall

 

2.1 Hinsichtlich der Beurteilung der
objektiven Tatschwere lassen sich dem sich in den Akten befindenden Video,
welches die inkriminierte Fahrt des Beschuldigten dokumentiert, folgende
Sachverhaltselemente entnehmen:

 

Das Video beginnt mit der Einfahrt des
Beschuldigten in den Kreisel Gunzgerstrasse – Boningerstrasse –
Fulenbacherstrasse. Zu hören ist relativ laute Musik. Das Fahrerfenster ist
offen (was sich infolge der weiteren Fahrt am flatternden T-Shirt des
Beschuldigten zeigt). Der Beifahrersitz ist leer. Bekannt ist, dass die Fahrt
von C.___, dem Cousin des Beschuldigten, vom Rücksitz aus aufgenommen wurde.

 

Der Beschuldigte verlässt den Kreisel in
Richtung Dorfzentrum Boningen, beschleunigt, überholt das vor sich befindende
Fahrzeug und biegt kurz vor einem entgegenfahrenden Fahrzeug wieder auf die
rechte Fahrspur ein. Während dem Überholvorgang zeigt der Tacho rund 100 km/h an
(was einer effektiven Geschwindigkeit von rund 95 km/h entspricht [AS 40], signalisiert
sind 50 km/h, vgl. AS 24). Während des ganzen Überholvorgangs hält der
Beschuldigte das Lenkrad lediglich mit der linken Hand, während sich seine
rechte Hand am Schalthebel befindet.

 

Nach dem Überholvorgang zeigt der Tacho
etwa bei 14 Sekunden rund 120 km/h, entsprechend 114 km/h (Vorhalt 1.1). Dem
Beschuldigten fährt dabei ein weiteres Fahrzeug entgegen. Unmittelbar an die
Strasse grenzen auf beiden Seiten Häuser an, auf der rechten Seite
(Fahrtrichtung des Beschuldigten) befindet sich ein Trottoir. Am linken
Strassenrand ist deutlich ein grosses Plakat mit der Aufschrift «Schulanfang,
Achtung Kinder» ersichtlich. Da sich der Beschuldigte während diesem
Fahrvorgang in einer Rechtskurve befindet, kommt der sich auf dem Rücksitz
befindende C.___ ins Taumeln, was sich an der abrupten Kameraverschiebung zeigt
(für einen kurzen Moment ist nur die Hinterseite des Fahrersitzes sichtbar). In
der Folge verringert der Beschuldigte sein Tempo bei der Kreuzung
Gunzgerstrasse – Alter Kappelerweg – Dorfstrasse, wo sich auch ein Fussgängerstreifen
befindet, und fährt in normalem Tempo hinter einem sich vor ihm befindenden Fahrzeug
her, während ihm auf der anderen Fahrspur drei Fahrzeuge entgegenkommen. 

 

Bei 35 Sekunden überholt der
Beschuldigte und beschleunigt erneut bis auf 110 km/h bei signalisierten 60
km/h innerorts (Vorhalt 1.3). In der Folge fährt er – immer noch mit massiv
übersetzter Geschwindigkeit – in eine Rechtskurve mit anschliessender
Linkskurve (wobei er teilweise auf die Gegenfahrbahn fährt), während ihm
mehrere Fahrzeuge entgegenfahren. Bei 1 Minute 10 erreicht er die
Höchstgeschwindigkeit von 214 km/h (Vorhalt 1.4). Hernach gelangt er zur
Rechtsabzweigung zum Restaurant Aareblick, wo er mit einer Geschwindigkeit von
zeitweise bis zu 170 km/h geradeaus weiterfährt, während ihm mehrere Fahrzeuge
entgegenfahren. Auf der linken Strassenseite befindet sich eine Fahrradweg-Markierung
und die Strasse wird durch eine Mauer begrenzt, auf der rechten Strassenseite
ein leicht niveau-erhöhtes Trottoir. In der Mitte der Strasse im
Abzweigungsbereich zum Restaurant Aareblick befindet sich ein Signalschild
«Rechtsumfahren» (blaues Signal auf gelb-schwarz gestreifter Säule). Unmittelbar
danach folgt ein Fussgängerstreifen und wiederum in der Strassenmitte ein
Signal «Fussgängerstreifen» auf gelb-schwarz gestreifter Säule und auf der
rechten Seite eine Bushaltestelle (Vorhalt 1.5). 

 

Der Beschuldigte fährt mit immer noch
massiv überhöhter Geschwindigkeit weiter, passiert eine Linkskurve und
unterfährt die Autobahn, teilweise auf der entgegengesetzten Fahrspur (über die
durchzogene Mittellinie), wobei ihm im Tunnelbereich der Autobahnunterführung
wiederum ein Fahrzeug entgegenfährt. Es folgt eine Rechtskurve, gefolgt von
einer Linkskurve. Auf der rechten Strassenseite befindet sich wiederum eine
Fahrradweg-Markierung und eine Baustellenabschrankung. Dem Beschuldigten fahren
dabei erneut mehrere Fahrzeuge entgegen und auf der linken Strassenseite ist
auf dem Trottoir eine Menschengruppe mit Kindern ersichtlich, bis die Aufnahme
nach rund zwei Minuten beendet wird (Vorhalt 1.6). 

 

Zusammenfassend hat der Beschuldigte
somit während einer rund 2 Minuten dauernden Fahrt mit seinem Cousin auf dem
Rücksitz die Grenzwerte nach Art. 90 Abs. 4 SVG mehrfach sowohl innerorts wie
ausserorts und teilweise ganz massiv überschritten. Bei den unter Ziff. 1.4 und
1.5 der Anklageschrift geschilderten Vorhalten lag die Tempoüberschreitung 74
km/h resp. 50 km/h über dem Grenzwert von 60 km/h Tempoüberschreitung, ab
welchem gemäss Art. 90 Abs. 4 SVG eine qualifizierte grobe
Verkehrsregelverletzung vorliegt. Der Beschuldigte vollzog zudem im
Innerortsbereich ein waghalsiges Überholmanöver, welches für sich alleine
bereits den Tatbestand von Art. 90 Abs. 3 SVG erfüllt hätte. Die Fahrt des
Beschuldigten führte am helllichten Tag teilweise mitten durch Boningen, wobei
der Beschuldigte an Fussgängerstreifen, Strassenverzweigungen, Bushaltestellen,
parkierten Fahrzeugen, Fussgängern vorbei sowie entlang von Trottoirs und
Fahrradwegen fuhr und immer wieder entgegenkommende Fahrzeuge kreuzte. Es
handelt sich um eine Gegend, in der sich viele Leute aufhalten, die Strecke ist
teilweise von einer Betonmauer links und einer Böschung rechts gesäumt, nach
der Autobahnunterführung befindet sich linkerhand ein gut frequentierter
Parkplatz, an der Strecke liegen der Ruderclub und Restaurants. Der
Beschuldigte hat während seiner zweiminütigen, mit massiv übersetzter
Geschwindigkeit durchgeführten Fahrt eine Strecke von 3,9 km in wechselndem
Terrain zurückgelegt. Das Ausmass der Verkehrsgefährdung wiegt somit selbst im
Quervergleich mit anderen denkbaren qualifizierten groben
Verkehrsregelverletzungen überdurchschnittlich schwer, würde doch etwa bereits
eine kurzzeitige Überschreitung der allgemeinen Tempolimite von 120 km/h auf
der Autobahn um 80 km/h (somit eine gefahrene Geschwindigkeit von 200 km/h) den
Tatbestand grundsätzlich erfüllen. Die objektive Tatschwere wird zudem durch
den Umstand erhöht, dass der Beschuldigte sein Fahrzeug gemäss eigener Aussage frisch
von der Autowerkstatt abholte, wo dieses tiefer gelegt worden war. Er konnte
sich daher nicht sicher sein, dass sich das Fahrverhalten seines PW’s wie
gewohnt präsentierte. 

 

Zu Gunsten des Beschuldigten ist zu
berücksichtigen, dass die Strassen- und Sichtverhältnisse nicht beeinträchtigt
waren und nicht davon ausgegangen werden kann, die Raserfahrt des Beschuldigten
sei von langer Hand geplant gewesen.  

 

Alles in Allem präsentiert sich die
objektive Tatschwere unter Berücksichtigung der überwiegend
verschuldenserhöhenden objektiven Strafzumessungsfaktoren (nicht nur
kurzzeitige Tempoüberschreitung, mehrfache massive Tempoüberschreitung
kombiniert mit einem waghalsigen Überholmanöver, Fahrt mitten durch ein Dorf
mit einem Fahrzeug frisch ab Werkstatt nach Tieferlegung) deutlich über dem
mittelschweren Bereich. Die objektive Tatschwere des als reines
Gefährdungsdelikt ausgestalteten Tatbestandes von Art. 90 Abs. 3 SVG liesse
sich wohl nur noch durch ein organisiertes Rennen mehrerer Fahrzeuge während längerer
Zeit über eine längere Strecke übertreffen. Insgesamt ist von einer objektiven
Tatschwere im Grenzbereich von mittelschwer zu schwer, somit im Grenzbereich
vom zweiten zum dritten Drittel des abstrakten Strafrahmens auszugehen.

 

2.2 In subjektiver Hinsicht ist von
direktem Vorsatz auszugehen. Der Beschuldigte wollte schlicht und ergreifend aus
seinem Auto herausholen, was möglich war. Die massiven Tempoüberschreitungen
erfolgten ganz bewusst. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, dass der
Beschuldigte sich seiner Fahrweise nicht stets voll bewusst war. Was die
Beweggründe der Tat anbelangt, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
der Beschuldigte von Anfang an seinen Cousin instruiert hat, die Fahrt
aufzuzeichnen, damit er diese auf «Instagram» posten konnte, um so gegenüber
seinen «Followern» zu prahlen. Darauf deutet bereits das von der Vorinstanz
erwähnte Video hin, welches nur wenige Minuten vor der vorliegend zu
beurteilenden Raserfahrt aufgenommen wurde, als der Cousin des Beschuldigten
noch auf dem Beifahrersitz sass. Der anschliessende Platzwechsel auf den
Hintersitz konnte nur den Zweck gehabt haben, dass C.___ von dieser Position
aus gleichzeitig den Beschuldigten, den Tachometer und die Strasse optimal ins
Bild bringen konnte. Kurz vor der Raserfahrt und kurz vor dem Kreisel eingangs
Boningen hat er den Cousin schliesslich instruiert, er solle ein normales Video
machen (vgl. Video IMG_2699.MOV). Die vom Beschuldigten geschilderte Version, sein
Cousin sei hinten gesessen, damit er bei entsprechender Belastung prüfen
konnte, ob im Radkasten etwas schleife und dieser habe die Fahrt aus eigenem
Antrieb aufgenommen, was der Beschuldigte zuerst gar nicht bemerkt habe, mutet
– wie die Vorinstanz ebenfalls zurecht festgehalten hat – als plumpe
Schutzbehauptung bar jeglicher Realität an. Die gleichlautende Aussage, die C.___
am 26. September 2017, mithin 15 Tage nach der ersten detaillierten Befragung
des Beschuldigten, zu Protokoll gab, war offensichtlich mit diesem
abgesprochen. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, dokumentieren die
zahlreichen beim Beschuldigten sichergestellten Dateien seinen klaren Hang, mit
seiner Fahrweise in seinem Kollegenkreis zu prahlen.

 

Dass der Beschuldigte in irgendeiner Art
und Weise in seiner Fähigkeit, sich korrekt zu verhalten, eingeschränkt gewesen
wäre, ist klar zu verneinen. In der Verfügung vom 28. August 2020 wurde
ausführlich begründet, weshalb nicht an der voll erhaltenen Schuldfähigkeit des
Beschuldigten zu zweifeln ist. Die Handlung des Beschuldigten am 19. August
2017 korrespondiert mit dokumentierten früheren ähnlichen Verhaltensweisen.
Inwiefern eine depressive Symptomatik oder eine verzögerte Trauerarbeit
bezüglich dem Ableben des Vaters des Beschuldigten resp. die Nachricht des
Todes eines Kollegen vom Vortag mit der vorliegend zu beurteilenden Raserfahrt
in Zusammenhang stehen sollte, ist nicht ersichtlich. Die beim Beschuldigten
ebenfalls diagnostizierte Persönlichkeitsakzentuierung mit emotional instabilen
Zügen vom impulsiven Typus (eine Normvariante) steht da schon eher in einem
gewissen Zusammenhang zur Tat, hinderte den Beschuldigten indes ebenfalls in
keiner Weise daran, sich korrekt zu verhalten. Zusätzlich ist auch auf die
Aussagen des Beschuldigten zu verweisen, wonach sein Auto schon drei Monate in
der Garage gestanden sei und er ein Ersatzauto gehabt habe. Es bestand für ihn
demnach überhaupt keine Notwendigkeit, das Auto aus der Garage zu holen, zumal
er ja immer noch stationär [in der Klinik] war. Der Umstand, dass er an diesem
Tag «nichts Besseres zu tun hatte» als sein Auto aus der Garage zu holen, ist
ein weiterer Hinweis darauf, dass er sich ganz gezielt «abreagieren» wollte und
nicht von Trauer überwältigt war.

 

Insgesamt ist das Tatverschulden auch
unter Berücksichtigung der durchwegs belastenden subjektiven Tatkomponenten
nach wie vor klar im obersten Bereich des mittleren Drittels des abstrakten
Strafrahmens anzusiedeln, was eine Einsatzstrafe von 36 Monaten rechtfertigt. 

 

2.3 Die Täterkomponenten wurden von der
Vorinstanz zutreffend dargelegt. Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden.
Zurecht attestierte die Vorinstanz dem Beschuldigten keinen «Kulturkonflikt»,
zumal der Beschuldigte ja in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist. Ebenso
ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass sie die doch recht zahlreichen
Vorstrafen und die insgesamt 10 Einträge im Register über Administrativmassnahmen
im Strassenverkehr deutlich straferhöhend gewichtete. Die von der Vorinstanz
vorgenommene Straferhöhung um sechs Monate ist angemessen. 

 

Ebenso erscheint es angemessen, die
Strafe zufolge grundsätzlicher Geständigkeit und kooperativem Verhalten des
Beschuldigten leicht zu reduzieren. Eine stärkere Berücksichtigung des Geständnisses
des Beschuldigten erscheint nicht angebracht, da ein Bestreiten der Tat
angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte selbst seine Tat dokumentiert
und via «Instagram» veröffentlicht hatte, kaum Sinn gemacht hätte. Zudem
erscheint die Einsicht des Beschuldigten in das Unrecht der Tat angesichts
seiner offensichtlichen Ausflüchte im Zusammenhang mit den Beweggründen der Tat
und dem Aufnehmen der Fahrt auf Video als eher bescheiden. Eine weitere leichte
Reduktion der Strafe rechtfertigt sich aufgrund der schwierigen Kindheit und
Jugend des Beschuldigten. Insgesamt ist aus diesen Gründen eine Reduktion von
zwei Monaten vorzunehmen. 

 

Eine Reduktion von vier Monaten
rechtfertigt sich schliesslich wegen der auszusprechenden Landesverweisung
(vgl. nachfolgend V). Diese trifft den Beschuldigten, welcher in der Schweiz
geboren ist, hart. 

 

2.4 Unter Berücksichtigung dieser
Straferhöhungs- und Strafreduktionsgründe (je 6 Monate) bleibt es somit bei der
Einsatzstrafe von 36 Monaten als angemessener Strafe. 

 

3. Bei einer Strafe von 36 Monaten wäre grundsätzlich
die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs möglich. Dieser scheitert
indessen an der dafür erforderlichen fehlenden Schlechtprognose. 

 

Der Beschuldigte ist im Strafregister
mit sechs Vorstrafen aus den Jahren 2011 - 2015 verzeichnet. Dabei handelt es
sich zwar ausschliesslich um Geldstrafen, die abgeurteilten Delikte sind indes
einschlägig. So liegen zwei Verurteilungen wegen Strassenverkehrsdelikten vor
(u.a. grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Fahren in fahrunfähigem Zustand).
Ergänzend zu diesen Vorstrafen wegen Verkehrsregelverletzungen ist zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte im Administrativmassnahmenregister in
den Jahren 1999 – 2013 mit insgesamt 10 Massnahmen verzeichnet ist. So musste
ihm regelmässig der Führerausweis entzogen werden, u.a. mehrfach wegen
Geschwindigkeitsüberschreitungen. Diesbezüglich liegt auch ein
Verkehrspsychologisches Gutachten vom 16. März 2013 vor. Diesem ist u.a. zu
entnehmen, dass der Beschuldigte auch schon mit einer
Geschwindigkeitsüberschreitung aufgefallen ist, welche nach heutigem Recht den
Tatbestand des Art. 90 Abs. 3 SVG erfüllen würde (Tempoüberschreitung um 53
km/h innerorts bei erlaubten 50 km/h im Jahre 2003). Der diesbezüglich vom
Beschuldigten angegebene Grund für die massive Tempoüberschreitung ähnelt den
Gründen, welche der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren geltend machte:
damals war es die Krankheit seiner Mutter. Im Jahr 2002 verursachte der
Beschuldigte einen Selbstunfall, weil er zu schnell in eine Kurve fuhr und
dabei auch einen entgegenkommenden PW-Lenker gefährdete. Auch weiter sind
mehrere durchaus massive Geschwindigkeitsüberschreitungen vermerkt. So fuhr der
Beschuldigte etwa im Jahr 2009 mit einem Porsche auf der Autobahn mit 153 km/h.
Im September 2010 (vgl. AS 232) war er wiederum mit einem Porsche auf der Autobahn
mit 159 km/h unterwegs und gab an, er habe dieses schnelle Auto gehabt und sich
schlecht kontrollieren können. Er habe sich hinreissen lassen und einfach
manchmal «auf die Tube gedrückt». Das Gutachten kam zum Schluss, der Beschuldigte
habe sich über die Hintergründe seiner verkehrsbezogenen Verfehlungen Gedanken
gemacht und daraus konkrete Änderungsstrategien abgeleitet. Er wirke somit
einsichtig und habe die Notwendigkeit eingesehen, dass er sein Fahrverhalten
anpassen müsse. Trotzdem kam es zur Raserfahrt vom 19. August 2017, was den
bisherigen traurigen Höhepunkt der langen Liste von
Strassenverkehrsverfehlungen des Beschuldigten markiert. Ähnliche Beteuerungen
wie früher, sich bessern zu wollen, äusserte der Beschuldigte wiederum im
vorliegenden Verfahren.

 

Zu beachten ist jedoch weiter, dass auch
die übrigen Delikte, die betreffend den Beschuldigten im Strafregister vermerkt
sind, symptomatisch für seinen unbeherrschten Charakter sind: u.a. Drohung,
Nötigung, Beschimpfung, einfache Körperverletzung. Dem Beschuldigten gewährte
bedingte Strafvollzüge mussten mehrfach widerrufen werden, so auch wieder im
vorliegenden Verfahren, bezüglich das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern
vom 24. März 2015 (vgl. nachfolgend IV). Der Beschuldigte hat also bisher das
durch die Strafbehörden in ihn investierte Vertrauen noch jedesmal enttäuscht. Vor
diesem Hintergrund ist auch trotz der nun deliktsfreien Phase von rund 3 ½
Jahren nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte sich künftig an die
Rechtsordnung halten wird. Dass es dem Beschuldigten während des laufenden
Strafverfahrens gelungen ist, sich korrekt zu verhalten, erklärt sich durch das
über ihm hängende Damokles-Schwert der drohenden Freiheitsstrafe und
Landesverweisung und spricht noch keineswegs für eine nachhaltige Besserung. 

 

Auch in persönlicher Hinsicht sind keine
stützenden Elemente ersichtlich, die den Beschuldigten vor künftiger
Straffälligkeit bewahren könnten. Seit dem hier zu beurteilenden Vorfall vom
August 2017 geht der Beschuldigte keiner Arbeit nach und lebt angeblich zum
jetzigen Zeitpunkt von einer halben IV-Rente, nachdem er zuvor noch von der
Sozialhilfe abhängig war. Sein engstes Umfeld besteht aus seiner Mutter, um
welche er sich «kümmert» und seinem Cousin. Zudem habe er seit einem Jahr eine
Beziehung.  

 

Wenn man die kriminelle Laufbahn des
Beschuldigten berücksichtigt, dazu seine aktuell wenig stabile persönliche
Situation beleuchtet und zudem den offensichtlich verfestigt unbeherrschbaren
Charakter des Beschuldigten, der immer wieder zu emotionalen Ausbrüchen mit
strafrechtlichen Folgen führt, mit in Erwägung zieht, ist von einer klar
schlechten Prognose auszugehen. Der Beschuldigte scheint schlicht nicht in der
Lage zu sein, sich auf Dauer rechtmässig zu verhalten. Die Hoffnung, beim
Beschuldigten würde mit zunehmendem Alter und vor dem Hintergrund der Erfahrung
des Freiheitsentzugs hinsichtlich einer im Rahmen des teilbedingten
Strafvollzuges teilweise vollziehbaren Strafe eine nachhaltige Besserung
eintreten, erscheint unter Berücksichtigung seiner Vergangenheit und seiner
aktuell wenig gefestigten persönlichen Situation und der diesbezüglich alles andere
als positiven Zukunftsaussichten (in persönlicher und beruflicher Hinsicht) als
eindeutig zu vage. Dies zumal auch deshalb, weil der Beschuldigte bisher immer
wieder unter dem Druck vollziehbarer Strafen und Administrativmassnahmen (auch
ausländerrechtlicher Natur, dazu nachfolgend) Besserung gelobt, und dies dann
doch nicht eingehalten hat. Die Gewährung eines teilbedingten Strafvollzuges kommt
daher nicht in Frage. 

 

4. Anlässlich der heutigen
Hauptverhandlung hat es der Beschuldigte ins Ermessen des Gerichts stellen
lassen, ob die Strafe zugunsten einer psychotherapeutischen Massnahme
aufzuschieben sei. Darauf ist nicht näher einzugehen. Es gibt keine
Anhaltspunkte, die eine derartige Massnahme rechtfertigen würden. Dieser Antrag
wurde auch nicht weiter begründet. Zudem ist auf die erwähnten Ausführungen
hinzuweisen, wonach es keine Hinweise darauf gibt, dass der Beschuldigte in irgendeiner
Art und Weise in seiner Fähigkeit, sich korrekt zu verhalten, eingeschränkt
gewesen wäre. In der Verfügung vom 28. August 2020 wurde ausführlich begründet,
weshalb nicht an der voll erhaltenen Schuldfähigkeit des Beschuldigten zu
zweifeln ist.

 

IV. Widerruf 

 

Wie erwähnt, ist der Widerruf des mit
Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährten bedingten
Strafvollzugs für eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 90.00 zwar nicht
rechtskräftig, dieser wurde aber nicht angefochten. Der Widerruf ist denn auch zu
Recht erfolgt; zur Begründung kann unter diesen Umständen vollumfänglich auf
die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. 

 

V. Landesverweisung

 

1. Der Beschuldigte ist [...]
Staatsbürger. Es ist daher die Anordnung der fakultativen Landesverweisung nach
Art. 66a bis StGB zu prüfen. Diese darf nur angeordnet werden, wenn sie
verhältnismässig, insb. notwendig ist. Im Gegensatz zur obligatorischen
Landesverweisung ist dies nicht quasi vorweg zu vermuten. Die
Verhältnismässigkeit ist unabhängig vom Bestehen eines Härtefalles in jedem Fall
einer genauen Prüfung zu unterziehen. 

 

Die Landesverweisung ist lediglich dann
notwendig, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen
der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen
Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz
überwiegt. Dies wird bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur
selten der Fall sein, führen doch die Delikte, die üblicherweise mit hohen
Freiheitsstrafen bestraft werden und dementsprechend ein grosses öffentliches
Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche Ordnung gefährdenden
Täters besteht, praktisch ausnahmslos zu einer obligatorischen Landesverweisung
gem. Art. 66a. Bei der Begehung von nicht zu den Katalogtaten gehörenden
Verbrechen und Vergehen bestehen demgegenüber gewichtige Einschränkungen
betreffend die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung. In Anlehnung an
den ausländerrechtlichen Widerrufsgrund der «längerfristigen Freiheitsstrafe»
(Art. 62 Art. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ist eine fakultative
Landesverweisung bei aufenthaltsberechtigten Personen als Folge einer
Verurteilung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe grundsätzlich als
unverhältnismässig und somit unzulässig zu betrachten. Bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls
zu beachten. Insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten
Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen. Dabei
sind insb. – immer im Lichte der Schwere der begangenen Tat – der Grad der
Integration der Person, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die
Wirkung der Massnahme auf die Familie der betroffenen Person zu beachten. Demnach
kann sich etwa die Landesverweisung – bspw. bei ausländischen Staatsbürgern,
die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind und keinen engen Bezug zum
Land, dessen Staatsbürgerschaft sie besitzen, haben – selbst bei einer
Verurteilung zu einer hohen Freiheitsstrafe als unverhältnismässig erweisen.
Mit Blick auf die sog. «Reneja-Praxis» kann sich im konkreten Fall aber auch
bei mit Schweizer Staatsbürgern verheirateten, noch nicht lange sich in der
Schweiz aufhaltenden Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder
mehr Jahren verurteilt wurden, die Anordnung einer fakultativen
Landesverweisung als unverhältnismässig erweisen, wenn es für den
schweizerischen Ehepartner schwer zumutbar erscheint, die Schweiz zu verlassen.
Umgekehrt kann die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung bei mehrfach
verurteilten unbelehrbaren Wiederholungstätern angebracht sein, wobei auch
diese Tätergruppe aufgrund des weit gefassten Deliktskatalogs in Art. 66a Abs.
1 lit. a - o i. d. R. von einer obligatorischen Landesverweisung betroffen sein
wird, bevor sich eine fakultative Landesverweisung als verhältnismässig
erweist. Die fakultative Landesverweisung kann somit bei in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten Personen nur in wenigen Fällen angeordnet werden.
Vielmehr fokussiert sich diese Massnahme auf sog. «Kriminaltouristen», also auf
Personen, welche sich, ohne über eine Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, mit
dem Ziel in die Schweiz begeben haben, um hierzulande zu delinquieren (Matthias
Zurbrügg/Constantin Hruschka in: BSK-StGB, a.a.O., Art. 66abis N 6
ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

 

Angesichts des engen Bezugs der
Bestimmungen der fakultativen Landesverweisung zur obligatorischen
Landesverweisung nach Art. 66a StGB, ist vorweg auch ein Blick auf die
diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung zu werfen. Denn, wenn die übrigen
Voraussetzungen, welche zusätzlich zur Verurteilung wegen einer sog. Katalogtat
für die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung erforderlich sind (kein
Härtefall, Verhältnismässigkeit) nicht gegeben sind, kann auch keine
fakultative Landesverweisung in Frage kommen. Dabei sind im Rahmen der
Härtefallprüfung bei der obligatorischen Landesverweisung immer auch bereits
Elemente zu prüfen, die auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (welche auch
bei der fakultativen Landesverweisung massgebend ist) eine Rolle spielen.  

 

2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das
Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei
ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner
abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB)
oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art.
66a Abs. 3 StGB).

 

Eine Landesverweisung umfasst den
Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf
Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein
Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung
ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter
um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der
Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der
Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe
verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine
Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum
Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht
angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der
Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso
wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten
Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht
insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen:
BBl 2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth, Praxiskommentar, a.a.O.,
Art. 66a N 1 ff.).

 

Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a
Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Ein
ausnahmsweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung
beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen
würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher
Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum
Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und migrationsrechtliche
Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S. 96 ff.):

 

-      
Anwesenheitsdauer: Unter
dem Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB aufgeführte
Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, zu
berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist im Sinne einer
Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende Jugendzeit und
Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an die im
schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von Kindern
ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in
die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber hinaus ist ein
Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der langen
Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte
Privatleben führt.

-      
Familiäre Verhältnisse: Hat
ein Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die Landesverweisung zu
einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es den
Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

-      
Arbeits- und
Ausbildungssituation: Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist
entscheidend, ob der Betroffene aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird,
welches er im Heimatland nicht wieder aufbauen kann. Dabei sind in der Regel
berufliche Veränderungen ohne weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich
insbesondere nicht die Frage, in welchem Land der Betroffene bessere
wirtschaftliche Bedingungen vorfindet. Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen,
wenn der Aufbau einer beruflichen Existenz praktisch unmöglich erscheint oder der
Betroffene sich derart beruflich spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen
äquivalentes Arbeitsumfeld in seinem Heimatland nicht existiert und eine
Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

-      
Entwicklung der
Persönlichkeit: Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine
überaus positive Persönlichkeitsentwicklung auf, die durch die Landesverweisung
zunichte gemacht würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles
hindeuten.

-      
Grad der Integration und
Reintegrationschancen im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer ist
einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher, sozialer, kultureller,
religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer Aspekte derart
verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine nicht hinzunehmende
Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf die gleichen Aspekte zu
klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse bei der Reintegration
in seinem Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse sind dabei nicht
leichthin anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig Migrierende zu, in
einem neuen Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache beherrschen oder auf
ein enges Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb dies straffällig
gewordenen Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen und in ihr
Heimatland zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebotes,
liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das Rückschiebungshindernis
allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall absehbar, etwa ein
solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig, aber nicht auf
Dauer, eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht, deswegen einen
Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch einen geeigneten
Vollzugsaufschub Rechnung zu tragen. 

-      
Resozialisierungschancen:
Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann
anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern
erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder
zumindest deutlich schlechter erscheint.

 

Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus
einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation
im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der
Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein
Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene
als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart
fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.
Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst
treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie
nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den
Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,
wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass
ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht
hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a.a.O., S. 101). 

 

3. Erst wenn feststeht, dass die
Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in
einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz
dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen.
Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die
Landesverweisung verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann
abgesehen werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist
wie das private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen
die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des
privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private Interesse
an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu veranschlagen,
je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender die Auswirkungen
auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die Reintegration im Heimatland
gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive Persönlichkeitsentwicklung
zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine Resozialisierung im
Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 102
f.).

 

Bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses
ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche Interesse zu
ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu bestimmen.
Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten in der
Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei
insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse
Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit
nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach
migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des
öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das
Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu veranschlagen.
Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund welcher Delikte
die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S.
103).

 

4. Die Härtefallklausel stellt nach dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die
Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung
nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden
privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu
Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum
Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 66a nStGB N 23). Auch das Bundesgericht
hat in den bisherigen seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen
Fällen immer wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren Intention
des Gesetzgebers restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist. Ein
Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di
una certa porta») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw.
Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil
6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE
144 IV 332 E. 3.3 ff. S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf
hingewiesen, dass die bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die
Einführung der Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil
6B_235/2018 E 4.3).

 

5. Hinsichtlich der besonderen Situation
von in der Schweiz geborenen Ausländern hat das Bundesgericht in einem neueren
Grundsatzurteil vom 4. Dezember 2019 (Urteil 6B_690/2019 E 3.4.4) erwogen, es
könne bei der Härtefallprüfung nicht schematisch ab einer gewissen
Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen werden. Die Härtefallprüfung
sei vielmehr in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien
vorzunehmen. Dabei sei eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten
Integration – bspw. aufgrund eines Schulbesuches in der Schweiz – in aller
Regel ein starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken privaten
Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalles. Bei der anschliessend
vorzunehmenden Interessenabwägung sei der betroffenen Person mit zunehmender
Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen. 

 

6. Vorab gilt es für den vorliegend zu
beurteilenden Fall festzuhalten, dass es sich bei Art. 90 Abs. 3 SVG um ein
Verbrechen handelt, welches (wenn auch mit einer im Quervergleich mit anderen Verbrechen
eher etwas niedrigeren Höchststrafe) mit einer Mindeststrafe von einem Jahr
Freiheitsstrafe ein im Vergleich mit anderen, selbst schweren Verbrechen (bspw.
Raub), hohes Mindeststrafmass vorsieht (entsprechend etwa der Vergewaltigung
oder dem qualifizierten Drogenhandel). Selbst bei den im Katalog des Art. 66a
StGB enthaltenen Straftaten sehen bei weitem nicht alle eine solch hohe
Mindeststrafe vor. Wenn man sich vor Augen führt, dass die Schaffung von Art.
66a StGB das Endprodukt einer langwierigen und schwierigen Umsetzung der sog.
Ausschaffungsinitiative darstellt, bei der es v.a. darum ging, dem geforderten
Automatismus der Ausschaffung ein Korrektiv entgegenzuhalten, um dem
Völkerrecht und den Erfordernissen der Verhältnismässigkeit gerecht zu werden,
kann dem Deliktskatalog von Art. 66a StGB eine gewisse Zufälligkeit kaum
abgesprochen werden. So überrascht es auf den ersten Blick doch einigermassen,
dass Art. 90 Abs. 3 SVG im Katalog nicht enthalten ist, der unrechtmässige
Bezug von Leistungen der Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art.
148a Abs. 1 StGB (ohne Mindeststrafe und mit einer Höchststrafe von 1 Jahr
Freiheitsstrafe) jedoch schon. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass
der Beschuldigte am 30. Januar 2015 wegen Betrugs (unberechtigtes Erwirken von
Arbeitslosenentschädigung) verurteilt wurde. 

 

Wie erwähnt entspricht die Mindeststrafe
des Art. 90 Abs. 3 SVG derjenigen des qualifizierten Drogenhandels. In einem
Entscheid 6B_861/2019 vom 23. April 2020 hatte das Bundesgericht die
obligatorische Landesverweisung eines wegen qualifizierten Drogenhandels zu
einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilten spanischen
Staatsangehörigen zu beurteilen, der sich seit 2013 in der Schweiz aufhält und
mit seiner Schweizer Partnerin zwei gemeinsame Kinder hat. Es stützte die
Landesverweisung und hielt fest, beim qualifizierten Drogenhandel aus rein
pekuniären Motiven handle es sich um eine schwere Straftat, von welcher eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe. Auch im Entscheid
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 (unveröffentlichte Erwägungen 2.2 und 4.5 von BGE
145 IV 364) ging es um einen spanischen Staatsangehörigen, der wegen qualifiziertem
Drogenhandel zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt
worden war. Das Bundesgericht hielt u.a. fest: «Bei Straftaten gegen das BetmG
hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung
neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders
streng gezeigt ("sempre mostrato particolarmente rigoroso"); diese
Strenge bekräftigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB (Urteil
6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 3.3). "Drogenhandel" führt von
Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV;
Urteile 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4, 6B_659/2018 vom 20.
September 2018 E. 3.4 und 6B_1079/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 1.4.2).» Es
erachtete die Landesverweisung auch mit Blick auf das FZA als zulässig:
«Wesentliches Kriterium für die Landesverweisung bildet die Intensität der
Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit oder des
Gemeinwohlinteresses durch den kriminellen Willen, wie er sich in der konkreten
Katalogtat des Art. 66a Abs. 1 StGB realisiert. In casu ist dieser Sachverhalt
aus dem beabsichtigten Drogenhandel mit einer Menge Kokain, welche die
Basismenge für den qualifizierten Fall um ein Vielfaches überschreitet (BGE 109
IV 143), zu erschliessen. Der Beschwerdeführer liess damit ein persönliches
Verhalten erkennen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
und der Gesundheit vieler Menschen darstellt. Es ist der gesetzgeberische
Wille, dem "Drogenhandel" durch Ausländer einen Riegel zu schieben
(Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Dies konnte dem Beschwerdeführer auch angesichts
der jahrelangen politischen Auseinandersetzung um die Ausschaffungsinitiative
nicht unbekannt geblieben sein. Das FZA ermöglichte ihm die Einreise zur
selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit. Er erzielte ein
"derzeitiges Einkommen" von durchschnittlich zwischen 5'000 und 6'000
Franken (Urteil S. 11). Mit dem beabsichtigten Kokainhandel ging er bewusst das
Risiko ein, sein Aufenthaltsrecht gemäss FZA zu verwirken. Er beruft sich
unbehelflich im Nachhinein auf das FZA, das Drogendealern keinen Aufenthalt in
der Schweiz gewährleistet. Die vorinstanzliche Entscheidung ist im Ergebnis
nicht zu beanstanden.» 

 

Auch wenn es sich bei Art. 90 Abs. 3 SVG
wie erwähnt nicht um eine Katalogtat im Sinne von Art. 66a StGB handelt und das
Ausmass der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit beim qualifizierten
Drogenhandel i.d.R. wohl höher ist, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte durch
seine Tat die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet hat.
Angesichts seiner Vorstrafen, insbesondere im SVG-Bereich, und seines –
entgegen seinen Beteuerungen – offensichtlich immer noch vorhandenen und charakterbedingten
Hanges, sich durch massive Geschwindigkeitsüberschreitungen gegenüber seinem
Umfeld zu brüsten und sich dadurch auch abzureagieren, ist auch heute noch von
einer aktuellen und auch künftig weiterbestehenden Gefahr auszugehen. Es ist
auch nicht zu erwarten, dass nach Verbüssung der Freiheitsstrafe die vom
Beschuldigten ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht mehr
vorhanden sein wird. Zu verfestigt erscheinen seine emotional instabilen
Charakterzüge, seine Unbeherrschtheit, welche während nun schon langer Zeit
immer wieder zu Straftaten führten. Die Gefahr lässt sich auch nicht durch den
dauernden Entzug der Fahrerlaubnis beseitigen. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz,
der Beschuldigte sei bisher noch nie wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs
in Erscheinung getreten und werde dies deshalb wohl auch künftig nicht tun, ist
eine reine Spekulation, für die angesichts der eher geringen Strafdrohung des
Fahrens trotz Führerausweisentzugs und des auch nicht sehr hohen Risikos, dabei
ertappt zu werden, nicht viel spricht. Der Beschuldigte hat bisher die
Fahrberechtigung immer wieder erhalten und war mit Ausnahme der letzten 3 ½
Jahre noch nie mit der Situation konfrontiert, sehr lange Zeit oder gar auf
Dauer kein Fahrzeug mehr führen zu dürfen. Das Wohlverhalten während den
letzten 3 ½ Jahren erklärt sich wie erwähnt wohl hauptsächlich durch das
derzeit noch hängige Strafverfahren. Zu beachten ist auch, dass der
Beschuldigte abgesehen von seiner Autoaffinität kaum Bereiche hat, in welchen
er sich ausleben oder bestätigen kann. Zudem ist auch zu befürchten, dass der
Beschuldigte künftig seine nicht beherrschten Impulse in anderen
Deliktsbereichen ausleben wird, wie er es auch in der Vergangenheit tat (bspw.
häusliche Gewalt, vgl. AS 280 ff., 291 ff.).

 

Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung
wird auch durch die erheblich getrübte ausländerrechtliche Vergangenheit des
Beschuldigten dokumentiert: Bereits am 17. Februar 2004 wurde der Beschuldigte
zufolge einer Verurteilung vom 4. Dezember 2003 wegen massiver Überschreitung
der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts zu 14 Tagen Gefängnis und
einer Busse von CHF 900.00 durch das Migrationsamt verwarnt. Aufgrund einer
weiteren Verurteilung am 4. Mai 2006 wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen
Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs, falscher Anschuldigung,
mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz, Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz und Nichtabgabe des Führerausweisduplikats zu 18 Monaten
Gefängnis bedingt und einer Geldstrafe von CHF 500.00 erfolgte am 28. Juni 2006
die Androhung der Ausweisung durch die Migrationsbehörde (AS 372 f.). Mit
Verfügung vom 4. Juli 2011 wurde ein Gesuch des Beschuldigten um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung im Kanton Aargau wegen der fortgeführten Delinquenz
verweigert (AS 352 f.). 

 

Die Staatsanwaltschaft hat vor
Obergericht vorgebracht, neben den im aktuellen Strafregisterauszug
eingetragenen sechs Verurteilungen seien auch frühere Einträge im Rahmen der
Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung von Bedeutung. Die
entsprechende Argumentation (vgl. S. 13 ff. des Plädoyers) erscheint plausibel,
die Frage, ob frühere Strafen einzubeziehen sind, kann aber offen gelassen
werden, da vorliegend auch unter Ausklammerung der nicht mehr eingetragenen
Vorstrafen eine Landesverweisung anzuordnen wäre.

 

Das private Interesse des Beschuldigten
am Verbleib in der Schweiz muss gegenüber dem erheblichen öffentlichen
Fernhalteinteresse als deutlich weniger schwer wiegend bezeichnet werden. Zwar
ist er in der Schweiz geboren. Sein Lebenslauf zeigt indes, dass seine
Integration in der Schweiz nie wirklich geglückt ist. So zeigte er ständig
Probleme, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten und konnte auch
wirtschaftlich und beruflich hierzulande nie richtig Fuss fassen. Den Akten ist
zu entnehmen, dass der Beschuldigte die Schweiz Mitte 1989 im Alter von sechs
Jahren verliess und dann Anfangs 1992 wieder in die Schweiz kam. Seither lebt
er ununterbrochen in der Schweiz, zuerst im Kanton Aargau und seit Ende 2009 im
Kanton Solothurn. Im Jahre 2011 hielt sich der Beschuldigte zwischenzeitlich
wieder im Kanton Aargau auf. Sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
im Kanton Aargau (Kantonswechsel) wurde indes wie erwähnt abgewiesen (AS 289).
Der Beschuldigte ist ledig und kinderlos. Er lebe von einer halben IV-Rente und
hält sich zeitweise bei seiner Mutter auf. Seit einem Jahr habe er eine Freundin.
Er könne seine Kollegen an einer Hand abzählen. Zu seiner Mutter und seinem
Cousin habe er ein gutes Verhältnis, seine Mutter sei das Einzige, das er habe
und sein Cousin sei wie ein Sohn für ihn. Zum Rest der Familie in der Schweiz
sei das Verhältnis weniger gut. Mit der Familie in der [Heimat] habe er nichts
zu tun. Seit dem Tod seines Vaters sei er praktisch nie mehr in die [Heimat]
gegangen. Sein Vater sei im Jahr 2000 in die [Heimat] zurück. Er sei ihn dann
immer besuchen gegangen. Seit dem Tod seines Vater im Jahr 2016 sei er noch
zwei mal in der [Heimat] gewesen, einmal für eine Hochzeit. Er habe in seiner
Jugend Probleme gehabt und deshalb den Schweizer Pass nie beantragt, da er
gedacht habe, er werde ihn sowieso nie bekommen. Er spreche [die Muttersprache]
(Befragung vor Vorinstanz, AS 53 ff., Bestätigung vor Obergericht). Weiter ist
über den Beschuldigten folgendes bekannt: Der Vater des Beschuldigten kam 1972
als Gastarbeiter in die Schweiz. Die Mutter des Beschuldigten zog 1976 nach.
[…]1983 kam schliesslich der Beschuldigte in [Ort 2] als Einzelkind auf die
Welt. 1992 wurde der Vater des Beschuldigten inhaftiert, die Gründe dafür
blieben dem Beschuldigten bis heute unbekannt. Von 1994 bis 1995 befand sich
der Beschuldigte in einem Kinderheim, was zu wechselnden Schulkameraden und
Unruhe bzw. fehlender Beständigkeit führte. Er absolvierte in [Ort 2] die
Oberstufe. Im Jahr 2000 wurde der Vater des Beschuldigten aus der Haft
entlassen und des Landes verwiesen. Zumal der Beschuldigte und seine Mutter
hierzulande ansässig waren, kam für sie damals ein Wegzug in die [Heimat] nicht
in Frage. Die Eltern liessen sich 2004 scheiden. Der Vater lebte in der [Heimat],
wo er regelmässig vom Beschuldigten besucht wurde. Nach dem Ableben des Vaters
des Beschuldigten im Jahr 2016 litt der Beschuldigte teils unter psychischen
Problemen. Er arbeitete als Türsteher. In seiner Freizeit widmete er sich dem
Sport […] oder pflegte den Kontakt zu seinem Umfeld. Schliesslich gehört auch
das Autofahren zu seinen Hobbys (s. Urteil Vorinstanz S. 21 oben).

 

Zusammenfassend spricht lediglich der
Umstand, dass der Beschuldigte in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist und
hier den überwiegenden Teil seines bisherigen Lebens verbracht hat sowie die
Anwesenheit seiner Mutter und seines Cousins gegen die Zumutbarkeit einer
Rückkehr in die [Heimat]. Wie erwähnt ist indes nicht isoliert auf die Dauer
des Aufenthaltes in der Schweiz abzustellen, vielmehr ist die Qualität der
Integration entscheidend. Diese ist beim Beschuldigten gering. Er erscheint nur
wenig verwurzelt in der Schweiz. Familiär und beruflich hält ihn ausser seiner
Mutter nichts hier (seine jetzige Freundin hat er erst seit einem Jahr, er
wohnt nicht mit ihr zusammen und hält sich gemäss eigenen Angaben viel bei
seiner Mutter auf). Die Beziehung zu seiner Mutter darf dabei aber auch nicht
überbewertet werden, handelt es sich beim Beschuldigten doch um eine erwachsene
Person. Zudem wäre es für seine Mutter unter Umständen ebenfalls möglich, in
die [Heimat] zurückzukehren. Sie ist [aus der Heimat stammend] und hat es
offenbar einmal in Betracht gezogen, in die [Heimat] zurückzukehren. Der
Beschuldigte spricht [die Muttersprache] und hielt sich bisher regelmässig auch
in der [Heimat] auf. Auch wenn sein Vater inzwischen nicht mehr lebt, spricht
nichts gegen eine erfolgreiche Integration in seinem Heimatland. In der Schweiz
hatte und machte der Beschuldigte von seiner Kindheit an Probleme. Beim
Beschuldigten handelt es sich offensichtlich um einen unbelehrbaren
Wiederholungstäter, bei dem bisher weder ausländerrechtliche Verwarnungen noch
strafrechtliche oder administrativrechtliche Massnahmen im Strassenverkehr
etwas fruchteten. Nicht zu Letzt die schmerzhafte Erfahrung, dass sein Vater
wegen strafbaren Verhaltens letztendlich die Schweiz verlassen musste, hätte
dem Beschuldigten eigentlich Warnung genug sein müssen. Der Beschuldigte hat
genug Chancen erhalten und ungenutzt verstreichen lassen. Angesichts der
Schwere der vorliegenden Straftat, der damit zusammenhängenden erheblichen
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und seiner Vergangenheit erscheint jetzt
die Landesverweisung unumgänglich.

 

Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass sich der Beschuldigte in einer psychia-trischen Behandlung befindet. Bei
der diagnostizierten Persönlichkeitsakzentuierung handelt es sich genau
genommen nicht um eine Erkrankung und inwieweit die depressive Störung beim
Beschuldigten immer noch andauert und weiter andauern wird, ist fraglich.
Jedenfalls ist diese Störung, sofern sie denn weiter besteht, ohne weiteres
auch in der [Heimat] behandelbar. Es deutet auch nichts darauf hin, dass der
Beschuldigte aktuell eine nachhaltige positive Persönlichkeitsentwicklung
durchläuft, die durch die Abschiebung in die [Heimat] gefährdet werden würde.
Auch wenn es sich bei der fakultativen Landesverweisung für Niedergelassene um
einen Ausnahmefall handelt, liegt gerade hier eine solche Ausnahme vor, zumal
sich nicht wirklich erklären lässt, weshalb Art. 90 Abs. 3 SVG im Gegensatz zu
deutlich weniger schwer wiegenden Delikten nicht im Katalog von Art. 66a StGB
enthalten ist. Zweifellos würde der Beschuldigte nach der vorliegend zu
beurteilenden Straftat und vor dem Hintergrund seiner ausländerrechtlichen
Vergangenheit nach bisher geltendem Ausländerrecht seine
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verlieren. Den Migrationsbehörden sind
aber mit der Wiedereinführung der strafrechtlichen Landesverweisung die Hände
gebunden. Verzichtet der Strafrichter auf die Landesverweisung, kommt auch eine
migrationsrechtliche Wegweisung nicht in Frage. Es war ganz sicher nie die
Absicht des Gesetzgebers, die Wegweisung krimineller Ausländer durch die
Wiedereinführung der Landesverweisung zu erschweren. Die Landesverweisung ist
daher gestützt auf Art. 66abis StGB anzuordnen. Angesichts des
Umstandes, dass der Beschuldigte in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist,
erweist sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Dauer der
Landesverweisung von sieben Jahren als angemessen. Zu prüfen ist nun noch die
Ausschreibung im SIS. 

 

7. Das SIS ist eine europaweite
Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem
nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener
Informationssystem in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer
Ebene finden sich die relevanten Bestimmungen in der sogenannten
SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die
Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4
vom 28.12.2006). Auf nationaler Ebene ist die Verordnung über den nationalen
Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro
(N-SIS-Verordnung, SR 362.0) massgebend.

 

In das SIS ausgeschrieben werden können
nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d
SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die
sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS
hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet
gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten
Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden
die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)
auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die
Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben
werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/
Gfeller vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer
Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.

 

Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben,
wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit
der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem
Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein
begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder
gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats plant (lit. b).

 

Des Weiteren hat die Ausschreibung im
SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende
Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit,
Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). 

 

Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». Dieser Passus lässt
verschiedene Interpretationen zu. Soweit ersichtlich, wurde die Frage, ob
darunter die angedrohte Höchst- oder Mindeststrafe oder die konkret ausgefällte
Strafe zu verstehen ist, vom Bundesgericht noch nicht geklärt. Das Obergericht
des Kantons Zürich (2. Strafkammer) folgerte aus einem Vergleich von lit. a und
b von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung, dass die SIS-Ausschreibung nur bei
schweren Straftaten zu erfolgen hat. Eine abstrakte Höchststrafe von mindestens
einem Jahr Freiheitsstrafe könne nicht genügen, da sonst praktisch alle
Straftatbestände erfasst wären und dies kaum mit lit. b von Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung in Einklang zu bringen sei. Da allerdings das Schweizerische
Strafrecht im Unterschied zum deutschen Strafrecht selten eine Mindeststrafe
von einem Jahr vorsehe, erweise sich der abstrakte Strafrahmen als wenig
taugliches Abgrenzungskriterium. Viel entscheidender erscheine die Höhe der
Strafe der konkreten Verurteilung (Urteil SB170246-O vom 6.12.2017 E. III.3.,
abrufbar unter
https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/SB170246-O1.pdf,
letztmals besucht am 18.11.2019; zustimmend Matthias Zurbrügg/Constantin
Hruschka in: BSK StGB I, a.a.O., Vor Art. 66a - 66d StGB N 95 sowie Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 8 f.).

 

Angesichts des Umstandes, dass der
Beschuldigte wegen einer Straftat, für die eine Mindeststrafe von einem Jahr
angedroht wird, zu 36 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, erscheint
die Ausschreibung der Landesverweisung des Beschuldigten offensichtlich
verhältnismässig.

 

VI. Kosten und Entschädigung

 

Angesichts des vorliegenden
Verfahrensausgangs ist der erstinstanzliche Kostenentscheid inkl. Rückforderung
des Honorars des amtlichen Verteidigers zu bestätigen. 

 

Im Berufungsverfahren unterliegt der
Beschuldigte fast vollumfänglich, einzig die Strafe wurde leicht reduziert. Die
Staatsanwaltschaft war bis auf das beantragte Strafmass, welches leicht tiefer
ausfiel, erfolgreich. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschuldigten die
Kosten zu 90 % aufzuerlegen. Zehn Prozent gehen zu Lasten des Staates. Die
Urteilsgebühr ist auf CHF 3'000.00 festzusetzen, womit sich Kosten von total
CHF 3'070.00 ergeben. Der Beschuldigte hat somit CHF 2'763.00 zu bezahlen.

 

Fürsprecher Urs Lienhard macht für das
obergerichtliche Verfahren einen Aufwand von 17,45 Stunden (inkl.
Hauptverhandlung und Anreise dazu) geltend, was angemessen erscheint. Die
Entschädigung ist daher auf CHF 3'514.55 (inkl. Auslagen von CHF 122.30
und der Mehrwertsteuer von 7,7 %) festzusetzen, zahlbar durch den Staat
Solothurn, auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 90 %, d.h.
CHF 3'163.10, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten
erlauben. Ein Nachzahlungsanspruch wurde nicht geltend gemacht. 

 

 

Demnach wird in Anwendung der Art. 10
Abs. 4, Art. 90 Abs. 3 und 4, Art. 99 Abs. 1 lit. b SVG; Art. 3a, Art. 96 VRV;
Art. 40, Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 66abis, Art. 106 StGB; Art.
135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO 

 

erkannt:

 

1.    Gemäss rechtskräftiger Ziff. 1 des
Urteils des Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 29. April 2020 (nachfolgend
erstinstanzliches Urteil) hat sich der Beschuldigte A.___ schuldig gemacht:

-      
der qualifizierten groben
Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der allgemeinen
Höchstgeschwindigkeit und waghalsiges Überholen, begangen am 19. August 2017
(AnklS. Ziff. 1);

-      
der mehrfachen Verletzung
der Verkehrsregeln durch Nichttragen der Sicherheitsgurte und des
Nichtmitführens des Fahrzeugausweises, begangen am 19. August 2017 (AnklS.
Ziff. 2 und 3).

2.    Der Beschuldigte A.___ wird verurteilt
zu:

-      
einer Freiheitsstrafe von
36 Monaten;

-      
einer Busse in Höhe von CHF
80.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag.

3.    Der A.___ mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern vom 24. März 2015 gewährte bedingte Strafvollzug wird
widerrufen und die Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 90.00 wird als
vollstreckbar erklärt.

4.    A.___ wird für die Dauer von 7 Jahren
des Landes verwiesen.

5.    Die Landesverweisung wird für die Dauer
von 7 Jahren im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.

6.    Gemäss rechtskräftiger Ziff. 5 des
erstinstanzlichen Urteils ist das beschlagnahmte Apple iPhone 7+, […], schwarz,
dem Beschuldigten A.___ herauszugeben.

7.    Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers des Beschuldigten A.___, Fürsprecher Urs Lienhard, wird für das
erstinstanzliche Verfahren auf CHF 6’074.55 (inkl. MwSt. [8% bis 31.12.2017 /
7,7% ab 01.01.2018] und Auslagen) festgesetzt. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 18. September 2018 wurde dem amtlichen Verteidiger bereits eine
Akontozahlung in Höhe von CHF 2'500.00 ausbezahlt. Der Restbetrag des Honorars
in Höhe von CHF 3'574.55 ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu
zahlen.

Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
CHF 6’074.55 sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten
erlauben.

8.    Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Gerichtsgebühr von CHF 6‘000.00 belaufen sich auf
total CHF 9'101.75 und gehen zu Lasten des Beschuldigten A.___.

9.    Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Fürsprecher Urs Lienhard, wird für das obergerichtliche
Verfahren auf CHF 3'514.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt, zahlbar
durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im
Umfang von 90 %, d.h. CHF 3'163.10, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse
des Beschuldigten erlauben. 

10.  Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'070.00,
hat A.___ zu 90 %, d.h. CHF 2'763.00, zu bezahlen. Zehn Prozent gehen zu
Lasten des Staates. 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Ramseier

 

 

 

Der
vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_429/2021 vom 3. Mai
2022 bestätigt.