# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00314a3c-9c46-5389-8035-07aa44e146ac
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 17.11.2023 VWBES.2023.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-90_2023-11-17.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 17. November 2023
                          

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Güngerich,
Kellerhals Carrard,  

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,  

2.    B.___   

3.    Pro
Natura Solothurn,  

4.    BirdLife
Solothurn VVS,  

5.    C.___   

6.    D.___    

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Biker-Startraum
bei Bergstation

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1.1 Vom 23. Juni 2022 bis 7. Juli 2022
legte das Amt für Raumplanung (ARP) ein Baugesuch der A.___ für die Errichtung
einer Plattform für Biker auf GB [...] Nr. [...] öffentlich auf. Gleichzeitig
lag das Baugesuch bei der Einwohnergemeinde [...] auf. Hiergegen erhoben die B.___,
Pro Natura Solothurn, BirdLife Solothurn, sowie C.___ Einsprache beim ARP.

 

1.2 Die Einsprecher beantragten, das Bauprojekt
sei in der vorliegenden Form nicht zu bewilligen. Es sei eine Waldfeststellung
durchzuführen und eine neue Waldabstandslinie zu definieren. Die Plattform sei
auf den Bedarf für einen Biker-Startraum im engeren Sinn zu beschränken; insbesondere
sei auf eine Erweiterung der Plattform mit einem grossen Aufenthaltsbereich mit
Verpflegungsmöglichkeiten (Bistro) zu verzichten. Das unter Einhaltung der
Waldabstandslinie redimensionierte Projekt sei neu zu publizieren.

 

1.3 Mit Schreiben vom 29. Juli 2022
liess sich die A.___ vernehmen und beantragte die Abweisung der Einsprachen,
soweit darauf eingetreten werden könne. Die Baubewilligung für das Vorhaben sei
zu erteilen.

 

2. Am 17. Oktober 2022 führte das ARP bei
der Bergstation [...] einen Augenschein sowie eine Einspracheverhandlung mit
der Bauherrschaft und den Einsprecherinnen durch (vgl. Protokoll der
Einspracheverhandlung, datiert vom 21. Oktober 2022).

 

3. Nach einem weiteren Schriftenwechsel
erliess das Bau- und Justizdepartement (BJD) am 27. Februar 2023 folgende
Verfügung:

 

1.    Die Einsprache der Einsprecherinnen 1 –
4 werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, darüber hinaus
abgewiesen.

2.    Das Bauvorhaben «[...], Erstellen von
Biker-Startraum bei Bergstation» auf dem Grundstück GB [...] Nr. [...] wird
teilweise bewilligt:

2.1        
Die Bewilligung für
den Teil innerhalb der Waldabstandslinie liegend wird nicht erteilt resp. die
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstandes wird nicht erteilt.

2.2        
Ein
Restaurationsbetrieb auf der Terrasse ist nicht zulässig.

2.3        
[Kabelleitungen]

2.4        
[Markierung Glas]

2.5        
[Handläufe Treppen]

2.6        
Die Bauherrschaft
hat nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung angepasste Pläne zu den Akten
zu reichen.

3.    Für das Einspracheverfahren werden keine
Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen gesprochen.

4.    [Brandschutz]

5.    Die Planbegutachtung Nr. 105282 des
Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. April 2022 ist verbindlich und
bildet integrierender Bestandteil dieser Verfügung.

6.    Vorbehalten bleiben weitere kantonale
oder eidgenössische Bewilligungen, welche nicht in diesem Verfahren koordiniert
werden können.

7.    [Gebühren]

 

4. Am 10. März 2023 gelangte die A.___,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Andreas Güngerich und Christoph Hirschi
(nachfolgend Beschwerdeführerin), an das Verwaltungsgericht und stellte
folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Die Verfügung des Bau- und
Justizdepartements vom 27. Februar 2023 sei insoweit aufzuheben, als

a.    die Einsprachen der Einsprecherinnen 1 –
4 teilweise gutgeheissen wurden (Dispositiv Ziff. 1);

b.    die Bewilligung für den innerhalb der
Waldabstandslinie liegenden Teil des Bauvorhabens resp. die Ausnahmebewilligung
zur Unterschreitung des Waldabstandes nicht erteilt wurde (Dispositiv Ziff. 2.1);

c.     ein Verbot zur Führung eines
Restaurantbetriebs verfügt wurde (Dispositiv Ziff. 2.2).

2.    Dem Bauvorhaben der Beschwerdeführerin «[...],
Erstellen von Biker-Startraum bei Bergstation» (Baugesuchs-Nr. 101'332) auf dem
Grundstück [...]Gbbl. Nr. [...] sei die Baubewilligung inkl.
Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes zu erteilen.

3.    Eventualiter: Die Sache sei zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Justizdepartement
zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

5. Innert erstreckter Frist reichte die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. Mai 2023 eine ergänzende Beschwerdebegründung
ein.

 

6. Das BJD schloss mit Vernehmlassung
vom 30. Mai 2023 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Pro Natura Solothurn
beantragte mit Stellungnahme vom 30. Mai 2023 die Abweisung der Anträge
der Beschwerdeführerin.

 

7. Die Beschwerdeführerin liess sich
dazu mit Schreiben vom 19. Juni 2023 vernehmen.

 

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.

 

Da die Vorinstanz als erste und einzige
Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung von kantonalem und
Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes auch
Unangemessenheit gerügt werden (§ 67bis Abs. 2
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

 

2. Die Sache ist hinreichend
dokumentiert und spruchreif. Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei bei der
Fachstelle Standortförderung und Aussenbeziehungen des Kantons Solothurn eine
touristische Begutachtung einzuholen, ist abzuweisen.

 

3. Der Regierungsrat hat mit Beschluss
Nr. 2010/776 vom 27. April 2010 die im Zusammenhang mit der Konzessionierung
der neuen Seilbahn stehende kantonale Nutzungsplanung für das Gesamtprojekt [...]
genehmigt. Mit RRB Nr. 2017/707 vom 25. April 2017 wurden die Änderung der
kantonalen Nutzungsplanung [...] (Zonenplan Freizeitnutzung, Zonenplan
Parkierung und Zonenvorschriften) und der kantonale Gestaltungsplan «Kurhaus [...]»
mit Sonderbauvorschriften genehmigt.

 

Im Zusammenhang mit der Bikestrecke hat
der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2021/1041 vom 5. Juli 2021 zudem die
kantonale Nutzungsplanung «Bikestrecke [...] / Wildruhezonen [...]» genehmigt.
Die Bikestrecke als solche ist nicht strittig und die Inbetriebnahme derselben seit
längerem bereits möglich.

 

4.1 Voraussetzung einer Baubewilligung
ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das
Land erschlossen ist. Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des
kantonalen Rechts bleiben vorbehalten (vgl. Art. 22 Abs. 2 und 3
Raumplanungsgesetz [RPG, SR 700]).

 

4.2 Das Grundstück mit dem Bauvorhaben
(GB [...] Nr. [...]) befindet sich in einer Spezialzone, der Zone Seilbahn [...],
im BLN-Gebiet Nr. 1010 ([...], Bundesinventar der Landschaften und
Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung). Das Grundstück grenzt westlich an Wald.

 

4.3 Die Kantone können nach Art. 18 RPG
«weitere Nutzungszonen» vorsehen und damit die bundesrechtlichen Grundtypen
(Bauzone, Landwirtschaftszone und Schutzzone) weiter unterteilen, variieren,
kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG
geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das
Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Nichtbauzonen und
Bauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Sie sind daher entweder der Kategorie
Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen (BGE 143 II 588 S. 593 f.
E. 2.5.1 mit Hinweisen).

 

4.4 Nach den Zonenvorschriften zum
Kantonalen Nutzungsplan [...] liegt das Bauvorhaben klar in einer Bauzone nach
§§ 29 ff. PBG. In der Zone «Seilbahn» sind die Erstellung und der Betrieb einer
Luftseilbahn sowie die Erstellung der dazu betrieblich notwendigen Bauten und
Anlagen zulässig. Es gilt das Konzessions-Plangenehmigungsverfahren nach dem
Seilbahngesetz (SR 743.01). Zulässig sind auch betriebsnahe Einrichtungen wie
beispielsweise der Verkauf von Waren wie Souvenirs und Sportartikel oder das
Anbieten kioskartiger Verpflegungsmöglichkeiten. Bei der Zone «Seilbahn»
handelt es sich auch nicht, wie geltend gemacht wurde, um eine unzulässige
Kleinstbauzone. Die Zone «Seilbahn» ist nördlich und östlich umgeben von der
Zone «Freizeitnutzung», die ebenfalls eine Bauzone darstellt.

 

4.5 Im vorliegenden Verfahren geht es
ausschliesslich um eine Art grossen «Balkon», westlich (und nördlich) an das
Stationsgebäude angebaut. Der neu geschaffene Raum soll der Entflechtung der
Besucherströme dienen (Besucher mit und Besucher ohne Velo). Ein solcher Balkon
ist zonenkonform.

 

4.6 Das Bundesamt für Verkehr hat, wohl
wegen Geringfügigkeit, darauf verzichtet, das Verfahren zu übernehmen;
zuständig ist folglich das kantonale Departement. Das BJD ist Baubehörde (vgl.
§ 7 Zonenvorschriften).

 

5.1 Die Waldabstandsvorschriften sollen
als forstpolizeiliche Norm den Wald vor schädlichen Einwirkungen von Bauten und
Anlagen schützen. Sie stehen aber auch in den Interessen des
Landschaftsschutzes und es soll ein allzu schroffer Übergang von Wald zu Bauten
und Anlagen vermieden werden (Peter Hänni, Planung-, Bau- und besonderes
Umweltschutzrecht, 7. Auflage, Bern 2022, S. 210 f. und S. 346 f.).

 

Art. 17 des Waldgesetzes (WaG, SR 921.0)
bestimmt, dass Bauten und Anlagen in der Nähe des Walds nur zulässig sind, wenn
sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen. Die
Kantone haben einen angemessenen Mindestabstand zum Wald vorzuschreiben. Sie
berücksichtigen dabei namentlich die Höhe des zu erwartenden Bestands. Mit den
Waldabstandsvorschriften werden gesundheits- und forstpolizeiliche,
landschaftsschützende und raumplanerische Aspekte verfolgt. Beeinträchtigungen
im Bestand und in der Bewirtschaftung der Wälder sollen vermieden, die
Erholungsfunktion des Waldes erhalten werden. Die Abstandsvorschriften schützen
Bewohner vor der Gefahr herabstürzender Bäume, vor Waldbränden, Schatten und
Feuchtigkeit (Andreas Baumann et al. [Hrsg.]: Kommentar zum Baugesetz des
Kantons Aargau, Bern 2013, Rz 15 zu § 67). Nach § 9 des alten solothurnischen
Forstgesetzes mussten alle Hochbauten und unterirdischen feuergefährlichen
Bauten einen Waldabstand von 30 m einhalten (vgl. SOG 1982 Nr. 25). Der Kanton
Bern kennt auch heute noch einen Abstand von 30 m. Die bernische Praxis ist
aber grosszügig und lässt einen Abstand von bloss 15 m regelmässig zu. Andere
Kantone kennen folgende Abstände: Thurgau 25 m, Basel-Stadt und Glarus 15 m,
Graubünden und Wallis 10 m (Aldo Zaugg/Peter Ludwig: Kommentar zum Baugesetz
des Kantons Bern, Bd I, Bern 2020, Bern 2020, N 8 zu Art 4/5). Im Zuge der
Gesetzesrevisionen im Jahr 1992 wurde der Waldabstand im Kanton Solothurn auf
20 m verkleinert. Nach § 5 der Verordnung über Waldfeststellung und Waldabstand
(VWW, BGS 931.72) darf ein nach 1992 genehmigter Nutzungsplan einen (noch)
geringeren Waldabstand vorsehen. Dies hat das Verwaltungsgericht bereits in
seinem Entscheid «Südhang Grenchen» festgehalten (VWBES.2021.117).

 

Nach § 10 des kantonalen Waldgesetzes
(WAGSO; BGS 931.11) richtet sich der Abstand von Bauten und Anlagen zum Wald
nach dem Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1). § 141 Abs. 1 PBG hält fest,
dass der Bauabstand von Wald für Bauten und bauliche Anlagen 20 m beträgt. Bei
isolierten Waldflächen bis 3600 m² (Feldgehölz) gilt in der Bauzone ein
Bauabstand von 10 m. In begründeten Fällen, vorab aus Gründen der Raumplanung,
kann im Rahmen des Zonenplanes eine andere Waldbaulinie festgelegt werden. Von
dieser Möglichkeit wurde vorliegend Gebrauch gemacht.

 

5.2 Im Zonenplan hat man statische
Waldgrenzen und einen Waldabstand definiert. Im Zonen- und Erschliessungsplan
«Seilbahn» hat man Waldbaulinien eingeführt (RRB 2010/776 vom 27. April 2010).
Nach dem Geometer beträgt der vorgeschriebene Waldabstand 6 m. Im Zusammenhang
mit dem Bauvorhaben ist die (weitere) Unterschreitung des Waldabstandes im Bereich
süd-west des Bauvorhabens unbestritten.

 

5.3 Die Festlegung der Waldbaulinie
mittels Zonenplan kommt bereits einer (Ausnah-me-) Bewilligung zur
Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands gleich. Für eine weitere
Unterschreitung des bereits reduzierten Waldabstands, gestützt auf eine
Ausnahmebewilligung nach § 5 VWW, besteht daher kein Raum. Eine andere
Handhabung käme einer Untergrabung einer rechtskräftig festgelegten und
genehmigten (reduzierten) Waldbaulinie gleich. Den hier nach dem Plan noch geltenden
minimalen Waldabstand von 6 m weiter unterschreiten zu wollen, kann daher nicht
in Frage kommen.

 

Somit gelangt § 5 VWW bei der
Beurteilung des strittigen Baugesuchs nicht zur Anwendung, weshalb die
Voraussetzungen von § 5 VWW (insbesondere Abs. 1 lit. c und d) nicht zu prüfen
sind. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl.
insbesondere Rz. 27 ff. der Beschwerdebegründung vom 5. Mai 2023) ist nicht
weiter einzugehen. Ebenso erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob es sich bei
§ 5 VWW um einen nicht abschliessenden Katalog an Ausnahmetatbeständen handelt
(vgl. Rz. 36 der Beschwerdebegründung vom 5. Mai 2023). Immerhin ist
anzumerken, dass im Kontext der Erteilung einer Ausnahmebewilligung wohl kaum
Gründe dafürsprechen (vgl. auch RRB Nr. 2019/1665 vom 29. Oktober 2019, Ziff.
3.1.2, wonach § 5 VWW die Gründe, welche eine Unterschreitung des Waldabstandes
rechtfertigen, abschliessend bezeichnet; SOG 1998 Nr. 29 E. 3). Da die
Ausnahmebewilligung nicht auf § 5 VWW abgestützt werden kann, bedarf es
folglich auch nicht der von der Beschwerdeführerin geforderten Interessensabwägung.

 

5.4 Es kommt auch nicht in Frage, den
nicht ordentlich bewilligungsfähigen Teil als «kleine bauliche Anlage» nach § 3
VWW zu betrachten, für die der Waldabstand nicht gilt, wie dies die
Beschwerdeführerin vorschlägt. Umfang und Bauart der Bergstation der Seilbahn [...]
entsprechen offensichtlich nicht einer kleinen baulichen Anlage im Sinne von §
3 VWW. Auch einzelne Teile der Bergstation können nicht unter die genannte
Verordnungsbestimmung subsumiert werden. Das hat auch Gültigkeit für das
geplante Bauvorhaben mit der Erstellung des Biker-Startraums. Der Balkon ist
westseits immerhin fast 25 m lang geplant. Der Beschwerdeführerin kann
insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie eine fiktive Unterteilung des
Bauvorhabens heranzieht, um so einen Teil der Voraussetzungen von § 3 Abs. 1
lit. a VWW (Grundfläche von 10 m2) zu erfüllen. Es hat eine
gesamtheitliche Betrachtungsweise stattzufinden, weshalb das Bauvorhaben nicht
als Kleinbaute oder kleine bauliche Anlage im Sinne von § 3 VWW gilt. Somit
fällt das Bauvorhaben nicht unter die Bestimmung von § 3 VWW.

 

5.5 Ein kleiner südwestlicher Teil des
«Balkons» wird nicht gebaut werden können. Dies tut dem Projekt jedoch
insgesamt keinen Abbruch und die grundsätzliche Möglichkeit der Realisierung
(in abgeänderter Form) besteht weiterhin, auch wenn die Beschwerdeführerin dies
in Abrede stellt (vgl. Rz. 6, 14 und 37 ff. der Beschwerdebegründung vom 5. Mai
2023; Rz. 18 der Stellungnahme vom 19. Juni 2023). Belege, welche die
Realisierbarkeit des Bauvorhabens gänzlich ausschliessen, finden sich
jedenfalls nicht in den Akten und sind auch sonst nicht ersichtlich.

 

Die Beschwerde ist in diesen Punkten unbegründet.

 

6.1 Weiter beruft sich die
Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz. Der Beschwerdeführerin sei bereits
zum Zeitpunkt der Nutzungsplanung «Bikestrecke [...] / Wildruhezonen [...]»
klar gewesen, dass im Bereich der Bergstation bauliche Massnahmen getroffen werden
müssten, um ein geordnetes Nebeneinander von Bikern, Wanderern und übrigen
Besuchern des [...] sicherzustellen. Die Verfahrensleitung der Nutzungsplanung
habe der Beschwerdeführerin nahegelegt, ein entsprechendes Vorhaben erst im
Nachgang an das Planungsverfahren in Angriff zu nehmen. Aufgrund der
Einschätzung des Verfahrensleiters der Nutzungsplanung habe die
Beschwerdeführerin ableiten dürfen und müssen, dass die Plattform im
nachgelagerten Baubewilligungsverfahren bewilligt werde. Dieser habe anlässlich
der Einspracheverhandlung vom 17. Oktober 2022 mitgeteilt, dass er sich
bezüglich der gesplitteten Verfahren in der Verantwortung sehe.

 

6.2 Das BJD führt in seiner
Stellungnahme vom 30. Mai 2023 hierzu aus, die öffentliche
Mitwirkungsveranstaltung zur [...] (kantonale Nutzungsplanung) habe am 23.
Oktober 2018 stattgefunden. Anlässlich der gleichentags durchgeführten
Absteckung des Geländes sei ein Vertreter des Amtes für Raumplanung erstmals
durch ein Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin darauf aufmerksam
gemacht worden, dass die Erstellung einer Plattform beabsichtigt werde. Es
seien zu diesem Zeitpunkt keine konkreten Pläne und kein ausgearbeitetes
Bauvorhaben vorgelegen. Es sei nie die Rede davon gewesen, die Plattform in die
Nutzungsplanung zu integrieren. Die Startsitzung zum Vorhaben habe am 11.
November 2021 im Amt für Raumplanung stattgefunden.

 

6.3 Der in Art. 9 der Schweizerischen
Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben
statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person
Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen
oder sonstiges Verhalten der Behörden, das bestimmte Erwartungen zu begründen
vermag (Urteil des Bundesgerichts 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022, E. 3.2).

 

Folgende Voraussetzungen müssen gegeben
sein, um sich auf den Vertrauensschutz berufen zu können: die Auskunft muss
sich zur Begründung von Vertrauen eignen, d.h. sie muss eine gewisse
inhaltliche Bestimmtheit aufweisen; die Auskunft erteilende Behörde muss dafür
auch tatsächlich zuständig sein; die Auskunft muss vorbehaltlos erteilt worden
sein; die Unrichtigkeit der Auskunft darf nicht erkennbar sein; der Adressat
muss im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft eine Disposition getroffen
oder unterlassen haben, die er nicht oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig
machen oder nachholen kann; es darf sich seit Auskunftserteilung keine Änderung
des Sachverhalts oder der Gesetzgebung ergeben haben; das Interesse am Schutz
des Vertrauens in die unrichtige Auskunft muss gegenüber dem Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung überwiegen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 667 ff.; BGE 137 II 182, S. 193).

 

6.4 Um sich auf den Vertrauensschutz
berufen zu können, bedarf es eines Ver­trauenstatbestandes; es muss eine
Vertrauensgrundlage vorhanden sein. Mit Blick auf die voranstehenden
Ausführungen fehlt es vorliegend bereits an der Bestimmtheit, da zum Zeitpunkt der
Nutzungsplanung noch gar nicht bekannt war, welches Projekt die
Beschwerdeführerin genau verwirklichen will. Entsprechend konnte auch keine
(hin­reichend konkrete) Baubewilligung in Aussicht gestellt werden. Die
Beschwerdeführerin vermag sich bereits deshalb nicht auf den Vertrauensschutz
zu berufen. Die Prüfung der weiteren (kumulativen) Voraussetzungen erübrigt
sich.

 

Die Beschwerde erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet.

 

7.1 Schliesslich bringt die
Beschwerdeführerin vor, das BJD habe die Unzulässigkeit eines
Restaurationsbetriebs auf der Terrasse verfügt, ohne dass darum ersucht worden
sei. Die Beschwerdeführerin wolle auf der Terrasse kein gastgewerbliches
Angebot einrichten, was sie im Baubewilligungsverfahren, anlässlich der
Einspracheverhandlung vom 17. Oktober 2022, kundgetan habe. Sie habe in ihrem
Baugesuch keine Bewilligung für einen Restaurationsbetrieb auf der Plattform
bzw. Terrasse beantragt.

 

7.2 In der Stellungnahme vom 30. Mai
2023 führt das BJD aus, das ursprüngliche Baugesuch habe gemäss Plan eine
Terrasse mit 42 Sitzplätzen sowie die Innenbereiche «Bistro» und «Küche»
beinhaltet. Die Beschwerdeführerin habe es daher selber zu verantworten, dass
ihr der Restaurationsbetrieb untersagt worden sei.

 

7.3 Zu prüfen ist, ob die
Beschwerdeführerin durch Ziff. 2.2 der Verfügung des BJD, wonach ein Restaurationsbetrieb
auf der Terrasse nicht zulässig ist, überhaupt beschwert ist.

 

7.4 Die Lehre unterscheidet Elemente der
materiellen Beschwer, die sich nicht vollständig auseinanderhalten lassen.
Nebst der besonderen Beziehung zur Streitsache sind dies: praktisches
Interesse, eigenes Interesse, unmittelbares Interesse, aktuelles Interesse.
Diese Elemente dienen grundsätzlich der Abgrenzung zur Popularbeschwerde.

 

Es wird vorausgesetzt, dass die
Beschwerdeführerin einen eigenen, persönlichen praktischen Nutzen an der
Rechtsmittelerhebung hat. Ein schutzwürdiges Interesse liegt nur vor, wenn die
tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang
des Verfahrens auch beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar
2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2).
Eine bloss mittelbare Betroffenheit, zum Beispiel als passionierter
Naturschützer, der sich gegen ein Windkraftwerk wehrt, reicht nicht aus. Auch
das Vorbringen öffentlicher Interessen genügt nicht. Öffentliche Interessen
können durch eine Privatperson – ohne die erforderliche räumliche
Beziehungsnähe zur Streitsache – nicht geltend gemacht werden (BGE 123 II 376
E. 2; 125 I 7; zum Ganzen: Alain Griffel [Hrsg.]: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 2014, N 13 und 21 zu § 21 ZH-VRG; Niggli / Uebersax
/ Wiprächtiger / Kneubühler: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel
2018, N 21 zu Art. 89 BGG; Ruth Herzog / Michael Daum [Hrsg.]: Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 2020, N 12 f. zu
Art 65 BE-VRPG; René Wiederkehr / Kaspar Plüss: Praxis der öffentlichen
Verfahrensrechts, Bern 2020, S. 413 ff. Urteile des Bundesgerichts 1C_566/2017
und 1C_593/2020; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. August 2021 betr.
Seilbrücke für Wanderer auf dem Balmberg.)

 

7.5 Wird (wie hier) etwas verboten, das
man gar nicht beantragt hat bzw. betreiben will, ist überhaupt fraglich, ob
eine Beschwer besteht. Da an den «Balkon» die Küche und das Bistro angrenzen
und zum Teil noch «Durchreichen» projektiert waren, war es aber naheliegend,
eine Bewirtung auf dem Balkon gleich zu Beginn zu unterbinden, zumal auf dem
(ursprünglichen) Plan vom 4. April 2022 Tische mit insgesamt 42 Stühlen skizziert
waren und sich und die Beschwerdeführerin mindestens in den Anfangszügen des
Projekts mehrfach dahingehend äusserte, dass ein Bistro- bzw.
Restaurationsbetrieb auf der Terrasse vorgesehen sei. So beispielsweise
explizit im Baugesuch vom 4. April 2022, im Brandschutznachweis vom 28. März
2022 (S. 3: «Das Bistro im Innern der Bergstation öffnet die bestehende Fassade
zur Terrasse westseitig mit einer Doppelflügeltüre und einem Durchgang mit
Durchreiche; S. 9: Die Durchreiche in der Küche zum Aussenbereich, kann wie
vorgesehen erstellt werden). Da diese Bewirtung weit über eine gemäss
Sonderbauvorschriften potentiell zulässige «kioskartige
Verpflegungsmöglichkeit» (sofern betriebsnah) hinausgeht, ist es nicht zu
beanstanden, dass die Vor­instanz ein Restaurationsverbot auf der Terrasse
erlassen hat. Dies hat die Beschwerdeführerin zu grossen Teilen sich selbst
anzulasten, hat sie doch mindestens anfänglich im Bewilligungsverfahren
deutlich dahingewirkt, eine Bewirtung auf der Terrasse anzubieten. So schreibt sie
denn auch in der Stellungnahme an das Amt für Raumplanung vom 29. Juli 2022,
dass «wie von Einsprechenden festgestellt, einzelne Planunterlagen leider nicht
sauber bereinigt wurden und die Bistronutzung (Tische, Stühle, usw.) nicht
überall entfernt wurde, sind verständlicherweise Fehlschlüsse getroffen
worden». Um diesbezüglich Klarheit zu schaffen, hat die Vorinstanz
korrekterweise ein Restaurationsverbot auf der Terrasse erlassen. Da diese
Problematik, wie bereits erwähnt, im Einspracheverfahren eingehend thematisiert
wurde, musste die Beschwerdeführerin auch mit einer entsprechenden Regelung
rechnen. Würde auf der Terrasse eine Gartenbeiz betrieben, könnte der Raum ja
den Zweck nicht mehr erfüllen, die Besucherströme zu entflechten.

 

8. Die Beschwerde ist demnach
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat die
Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen
sind. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF
3’000.00 verrechnet; CHF 1'000.00 werden zurückerstattet. Es ist keine
Parteientschädigung zu entrichten.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.    Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    Es ist keine Parteientschädigung zu
entrichten.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Luder