# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c1106e9-f109-54c7-870f-74e9c224a312
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1998 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1998-28_0000-00-00.pdf

## Full Text

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28 - Rechtsöffnungsverfahren (Art. 25 Ziff. 2, Art. 84 Sch KG; Art. 
137 f. ZPO). Rechtzeitigkeit der Vorladung zur Rechtsöff- 
nungsverhandlung (Zusammenfassung der Rechtspre-
chung). Zulässigkeit der Zustellung der Vorladung an ei- 
nen in Österreich wohnhaften Schuldner durch einge- 
schriebenen Brief (Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik 
Österreich zur Ergänzung des Haager Übereinkommens 
vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht).

Erwägungen:
1. Gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 137 Ziff. 2 ZPO ist in 

Fäl- len der Rechtsöffnung das summarische Verfahren anwendbar. 
Art. 138 Ziff. 3 ZPO statuiert dabei, dass die Parteien mindestens zwei 
Tage vor der Hauptverhandlung aufzubieten sind. Diese Vorschrift wird 
vom Kantonsge- richt in gefestigter Praxis dahin ausgelegt, dass die 
Parteien zwei Tage vor dem Rechtstag im Besitz des Aufgebots sein 
müssen. Andernfalls wäre ih- nen in tatsächlicher Hinsicht verwehrt, 
sich genügend auf die Verhandlung vorzubereiten und noch 
Beweismittel einzuholen (PKG 1975 Nr. 25). Für den Bereich des 
Inlands ist überdies Praxis, dass sich der rechtsunkundige Bürger 
darauf verlassen darf, dass ihm die von der Post mitgeteilte Ab- holfrist 
von sieben Tagen (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum 
Postverkehrsgesetz (PVG) [SR 783.01]) auch tatsächlich zur Verfügung 
steht. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass der 
Rechtsöffnungsrichter die Vorgabe von aArt. 84 SchKG, binnen 5 
Tagen seit Anbringung des Rechtsöffnungsgesuches zu entscheiden, 
nicht immer einhalten konnte. Dies hatte zur Folge, dass die 
Rechtsprechung diese Frist als blosse Ordnungsfrist qualifizierte, wenn 
durch ihre Einhaltung den Parteien das rechtliche Gehör verweigert 
würde (PKG 1992 Nr. 31; BGE 104 Ia 468). Die Revision des SchKG 
hat hier insofern Abhilfe geschaffen, als nunmehr gemäss Art. 84 Abs. 
2 SchKG der Entscheid innert fünf Tagen, nachdem der Gesuchsgegner 
Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, zu eröffnen ist.

2. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin durch Einlage einer 
ent- sprechenden Bescheinigung des Postamtes Lauterach nachgewiesen, 
dass sie die Vorladung erst am 9. Dezember 1997 in Empfang genommen 
hat, also ei- nen Tag nachdem die Hauptverhandlung stattgefunden hat. 
Die Beschwer- deführerin hat weiter nach ihren eigenen, unbestrittenen 
Angaben Wohnsitz in Lauterach (bei Bregenz), Österreich, und hält 
sich nachweislich zu Stu- dienzwecken in Wien auf, von wo sie alle 2-3 
Wochen mit der Bahn an ihren Wohnsitz in Lauterach zurückkehrt. In 

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tatsächlicher Hinsicht ist ferner von der glaubhaften Behauptung der 
Beschwerdeführerin auszugehen, dass die Bahnfahrt von Wien nach 
Lauterach (bei Bregenz) 8  1 /2   Stunden dauert.

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Die vorstehende wiedergegebene Praxis des Kantonsgerichts 
bezieht sich zunächst auf Art. 138 Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 54 
und Art. 55 Abs. 1 ZPO, insoweit als es sich um Vorladungen im 
Bereich des Inlands - innerhalb oder ausserhalb des Kantons 
Graubünden - handelt. Sie gilt als Mindestgarantie indessen sicher auch 
im Verhältnis zum Ausländer, denn die grössere Distanz oder eine 
allfällige durch die Tatsache der Internationalität bedingte Erschwerung 
der prozessualen Kommunikation könnten aus sach- lichen 
Überlegungen ja höchstens dazu führen, dass gegenüber dem Aus- 
länder eine längere Zeitspanne zwischen tatsächlicher oder (erlaubt) 
fin- gierterer Zustellung der Vorladung und der Hauptverhandlung zur 
Ver- fügung stehen müsste. Ob und welchem Ausländer mehr als jene 
zwei Tage Zeit gemäss Art. 138 Ziff. 3 ZPO und allenfalls in welchem 
Umfang zur Ver- fügung stehen muss, kann hier - wie zu zeigen sein 
wird - offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass die in der Nähe von 
Bregenz wohnende Be- schwerdeführerin - mit Blick auf eine allfällige 
Anreise zur Hauptverhand- lung in Ilanz - gegenüber Personen mit 
Wohnsitz in Zürich oder Basel nicht benachteiligt ist.

3. Zu prüfen ist hingegen, ob überhaupt eine rechtswirksame 
Zu- stellung der Vorladung in Österreich erfolgt ist, und bejahendenfalls, 
welches der nach hiesigem Verfahrensrecht verbindliche 
Zustellungszeitpunkt ist. Bezüglich der Zustellungsform ist in 
tatsächlicher Hinsicht erwiesen, dass die Zustellung der Vorladung 
durch eingeschriebene Briefpostsendung (R) erfolgt ist

Nach Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO werden im Ausland wohnende 
Per- sonen in der Regel durch Vermittlung der Regierung zitiert. Diese 
Vorschrift findet im Verhältnis zu Österreich keine Anwendung, weil 
gemäss Art. 1 Abs. 2 ZPO die abweichenden Vorschriften des 
Bundesrechts unter Ein- schluss der Staatsverträge generell 
vorbehalten sind. Die Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke, wozu 
die Vorladung zur einer Rechtsöffnungs- verhandlung zweifellos zu 
zählen ist, gehört zum sachlichen Anwen- dungsbereich der 
(multilateralen) Haager Übereinkunft betreffend Zivil- prozessrecht 
(HUe 54, SR 0.274.12), deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf 
die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. Ausserdem 
haben die beiden Länder bilateral eine Zusatzvereinbarung (ZV, SR 
0.274.181.631) zu dieser Übereinkunft zwecks Erleichterung ihrer 
Durch- führung abgeschlossen, welche ebenfalls in die Materie der 
Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke eingreift.

a. Gemäss Art. 1 Abs. 3 ZV ist zwischen Österreich und der 
Schweiz die Zustellung von Schriftstücken durch unmittelbare 
Übersendung mit der Post an Personen im anderen Staat zulässig, 

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sofern nicht Zustellung in be- sonderer Form, namentlich an den 
Empfänger persönlich verlangt wird. Österreich ist das einzige Land, 
mit welchem die Schweiz eine derartige

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Möglichkeit des unmittelbaren Verkehrs zwischen Gerichtsbehörde und 
Zu- stellungsempfänger im Ausland vereinbart hat. Die 
Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die direkte postalische 
Zustellung der Vorladung sei hier nicht zulässig, weil Art. 56 ZPO die 
persönliche Zustellung verlange. Das bleibt zu prüfen.

Zunächst ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass 
nach Art. 56 Abs. 1 ZPO die Vorladung nicht strikt persönlich im Sinne 
von ei- genhändig zu übergeben ist; es genügt, wenn sie entweder 
persönlich oder einem erwachsenen Haushaltungsgenossen zugestellt 
wird. Ausserdem kann die Zustellung rechtswirksam an den 
Rechtsvertreter erfolgen (Art. 23, 26 ZPO). Ersatzzustellungen sind 
folglich zulässig. Vor allem aber ist die Aus- legung des unbestimmten 
Rechtsbegriffs «Zustellung in besonderer Form, namentlich an den 
Empfänger persönlich» im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV an Hand des 
kantonalen Zivilprozessrechts ein unzutreffender Ansatz. Der 
Staatsvertrag ist autonom auszulegen, das heisst, was unter besonderer 
Zu- stellungsform und persönlich im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu 
verstehen ist, bestimmt nicht das Binnenrecht, sondern der Staatsvertrag. 
Die Zusatzver- einbarung nimmt Bezug auf die Haager Übereinkunft 
betreffend Zivilpro- zessrecht von 1954 (HUe 54) und hält sich an 
deren Terminologie (vgl. Präambel der Zusatzvereinbarung). So taucht 
namentlich der Begriff «be- sondere Form» auch in Art. 3, 7 und 15 HUe 
54 auf. Darunter sind indes le- diglich solche Zustellungsformen zu 
verstehen, welche die interne Gesetz- gebung des ersuchten Staates für 
gleichartige Zustellungen gar nicht kennt, und die ersuchte Behörde 
daher einerseits von der ersuchenden Behörde In- struktionen benötigt, 
um sie durchzuführen, und andererseits die besondere ausländische 
Zustellungsform auf ihre Verträglichkeit mit dem eigenen Recht prüfen 
muss (Art. 3 Abs. 2, Art. 4 HUe 54; vgl. auch § 12 des öster- 
reichischen Bundesgesetzes vom 1. April 1982 über die Zustellung 
behörd- licher Schriftstücke [ZustG, zitiert nach Rudolf Stohanzl, 
Zivilprozessgeset- ze, 4. A. Wien 1985], welcher der Haager 
Übereinkunft Rechnung trägt). Um eine derartige besondere 
Zustellungsform handelt es sich hier indessen nicht. Für eine 
rechtswirksame Vorladung verlangt weder die bündnerische 
Zivilprozessordnung in Art. 55 f. etwas, das das österreichische Recht 
nicht kennt, noch hat der Vorderrichter im konkreten Fall etwas darüber 
hinaus- gehendes angeordnet. Die Zustellung in Form der 
eingeschriebenen Brief- postsendung (mit oder ohne Rückschein) ist als 
einfache Übergabe zu qua- lifizieren (vgl. auch Wegleitung des 
Bundesamtes für Polizeiwesen über die internationale Rechtshilfe in 
Zivilsachen, Bern 1984/1996, S. 9 Ziff. 2). Nach Art. 55 ZPO ist die 

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Zustellung der Vorladung durch eingeschriebene Brief- postsendung an 
Personen im Kanton Graubünden (Art. 54 Abs. 2 ZPO) und an Personen 
ausserhalb des Kantons, aber innerhalb der Schweiz (Art. 55 Abs. 1 Satz 
1 ZPO), genügend. Die eingeschriebene Briefpostsendung ist da-

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durch charakterisiert, dass sie dem Bezugsberechtigten am Hauseingang 
übergeben und die Übergabe im Empfangsscheinbuch des Postboten 
verur- kundet wird (Art. 156a Abs. 2, Art. 153 Abs. 1 Verordnung 1 zum 
PVG; Art. 592, 598 Ausführungsbestimmungen zur Verordnung 1 zum 
PVG); der Ab- sender kann bei Bedarf gegen Entrichtung einer Taxe ein 
Doppel des von der Post verurkundeten Zustellnachweises verlangen (Art. 
142 Abs. 3 Ver- ordnung 1 zum PVG). Durch die Verweisung von Art. 1 
Abs. 2 ZPO auf Art. 1 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung zwischen den 
beiden Ländern zur Haager
Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 werden Personen in
Österreich den Inländern gleichgestellt - vorausgesetzt das dortige 
Recht kenne eine der schweizerischen postalischen Zustellung mittels 
eingeschrie- bener Briefpostsendung gemäss Art. 27, 146 ff. Verordnung 
1 zum PVG ent- sprechende Zustellung. Dass letzteres zutrifft, ist 
allgemein bekannt und durch das Tatsächliche des vorliegenden Falles 
auch bewiesen worden. Das österreichische Verfahrensrecht sieht zwar 
für die Übermittlung von ge- richtlichen Schriftstücken durch Organe 
der Post die Zustellform mit Ver- wendung eines abtrennbaren 
Rückscheins vor (§§ 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 ZustG), genügend ist 
jedoch, dass die einfachere Form der Zustellung durch eingeschriebene 
Briefpostsendung, das heisst ohne Rückschein, nach bünd- nerischem 
Zivilprozessrecht eingehalten ist. Der Rückschein, welcher dem 
Absender automatisch zurückgesandt wird und den Nachweis über die 
Zu- stellung an den Empfänger erbringt (Art. 143, Art. 153 Abs. 2 
Verordnung 1 zum PVG; Art. 532 Ausführungsbestimmungen zur 
Verordnung 1 zum PVG), ist nicht erforderlich. Der Beweis über die 
erfolgte Zustellung kann auch durch Beibringung des 
Empfangsscheindoppels im Sinne von Art. 142 Abs. 3 Verordnung 1 
zum PVG erbracht werden. Dass die Form der einge- schriebenen 
Briefpostsendung ohne Rückschein in Österreich ebenfalls be- kannt und 
zulässig ist, geht aus dem Verhalten der Poststelle Lauterach her- vor 
(vgl. auch § 1 Abs. 3 ZustG, welcher - soweit das ZustG keine eigene 
Regelung trifft - auf die Vorschriften über die Zustellung von 
Postsendun- gen verweist).

Selbst wenn nun Art. 1 Abs. 3 ZV durch den exemplifikativen Hin-
weis «namentlich an den Empfänger persönlich» eine besondere 
Zustel- lungsform in dem Sinne definieren sollte, dass die dem 
Empfänger «persön- lich», das heisst ihm ausschliesslich und 
eigenhändig zu übergebende Sendung nicht direkt auf postalischem 
Weg dem Empfänger zugestellt wer- den darf, so fällt der vorliegende 
Sachverhalt nicht darunter. Denn Art. 54 ff.
ZPO lassen die Ersatzzustellung an den Rechtsvertreter und den 

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erwachse- nen Haushaltungsgenossen zu. Art. 54 Abs. 2, 55 Abs. 1 Satz 
1 und Art. 56 Abs. 1 ZPO orientieren sich terminologisch 
augenscheinlich an Art. 27 und Art. 146 ff. Verordnung 1 zum PVG. Eine 
qualifiziert persönliche Zustellung an den Empfänger im Sinne von 
eigenhändiger Übergabe, entsprechend

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Art. 158 Verordnung 1 zum PVG, ist nicht erforderlich. Auch eine Verur- 
kundung der erfolgten Zustellung auf den zuzustellenden Dokumenten 
selbst ist nicht gefordert. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass 
die Zustellung einer Vorladung gemäss Art. 54 ff. ZPO nach Österreich zi- 
vilprozessual wirksam und staatsvertragskonform durch eingeschriebene 
Briefpostsendung erfolgen kann.

b. Ob und wann die eingeschriebene Briefpostsendung der Be- 
schwerdeführerin in Österreich gültig zugestellt worden ist, bestimmt sich 
nach den am Ort der Zustellung geltenden Regeln (Art. 2, 3 Abs. 2, 14 Abs.  
1 HUe 54). Dies muss auch dann gelten, wenn es nicht um die Anwendung 
zivilprozessualer Normen im engeren Sinne, sondern um Regeln des Post- 
verkehrs geht. Die Beschwerdeführerin hat die geltende Rechtsquelle nach- 
gewiesen. Das Österreichische Recht kennt eine Art. 157/Art. 169 Verord- 
nung 1 zum PVG verwandte Regel folgenden Inhalts (§ 17 Abs. 1-3 ZustG):

§ 17. (1) Kann die Sendung an der A bgabestelle nicht zugestellt wer- 
den und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder 
ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmässig an der Abgabestelle aufhält, 
so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständi- 
gen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt 
oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hin- 
terlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständi-
gen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten 
(Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an derAbgabestelle zurückzulassen 
oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, 
Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, 
den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung 
der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abho- 
lung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die 
Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen 
gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zuge- 
stellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des

13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zu- 
stellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der 
Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirk- 
sam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Es ist demnach einerseits davon auszugehen, dass die Beschwerde- 
führerin die Vorladung innert der am Zustellungsort geltenden Abholfrist 
von 14 Tagen auf der Post Lauterach behändigt hat, ansonsten die Sendung 
an den Absender zurückgegangen wäre. Andererseits hat die in Wien stu- 
dierende Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt, dass ein hinreichender

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Grund für die Hinterlegung gemäss § 17 Abs. 1 ZustG bestand, und sie im 
Sinne von § 17 Abs. 3 ZustG zufolge Abwesenheit von der Abgabestelle 
nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (act. 1.3, 
1.4). Somit ist auch nicht die erfolgte Zustellung am ersten Tag der Ab- 
holfrist zu fingieren. Nach den massgeblichen Zustellungsregeln ist mithin 
die Zustellung der Vorladung am 9. Dezember 1997 erfolgt. Das ist nach 
bündnerischem Prozessrecht zu spät. Muss doch einerseits der Vorladungs- 
empfänger nach gesetzlicher Vorschrift wenigstens zwei Tage vor der Ver- 
handlung im Besitz der Vorladung sein und hat der Vorderrichter anderer- 
seits die Verhandlung bereits am 8. Dezember 1997, einen Tag bevor die 
Beschwerdeführerin im Besitz der Vorladung war, durchgeführt. Der ange- 
fochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung der Verfahrensgarantien von 
Art. 56 Abs. 2 und Art. 138 Ziff. 3 ZPO aufzuheben.

c. Selbst für den Fall, dass die Vorladung durch eingeschriebene 
Briefpostsendung gemäss Art. 54 ff. ZPO als besondere Zustellungsform im 
Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu qualifizieren wäre, müsste der angefochtene 
Entscheid aufgehoben werden. Dannzumal hätte nämlich die Zustellung der 
Vorladung durch Vermittlung der in Österreich am Zustellungsort zuständi- 
gen Gerichtsbehörde, also durch das örtlich für Lauterach zuständige Be- 
zirksgericht, erfolgen müssen (Art. 1 Abs. 1 ZV). Die direkte postalische Zu- 
stellung der Vorladung in Österreich wäre daher wegen Verletzung der 
entsprechenden staatsvertraglichen Bestimmungen als unwirksam einzustu- 
fen. Auch darauf könnte sich die Beschwerdeführerin berufen.

4. Ist die Beschwerde bereits aus formellen Gründen, wegen Verlet- 
zung des rechtlichen Gehörs, welches die grundlegendste Verfahrensgaran- 
tie überhaupt darstellt, aufzuheben, so ist die Sache zu neuer Verhandlung 
und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen zur ma- 
teriellrechtlichen Seite, namentlich, ob die Beschwerdeführerin die Schul- 
dentilgung glaubhaft gemacht hat, wie auch die weitere prozessuale Frage, 
ob dieses echte novum im Beschwerdeverfahren mit Erfolg vorgebracht 
werden kann, können daher unterbleiben.
SKG 97 80 Urteil vom 6. Mai 1998