# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0a6b715-0ceb-5a38-9cb7-3c127c118d8a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 07.03.2013 HG100052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG100052_2013-03-07.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 
 

Geschäfts-Nr.: HG100052-O 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler, 

die Handelsrichter Hans Moser, Ivo Eltschinger und Prof. Dr. Peter 

Nobel sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher 

 

Urteil vom 7. März 2013 

 

in Sachen 

 

A._____ Trading AG in Liquidation,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 30 Mio. 
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2002 zu bezahlen. 

 2.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwert-
steuerzusatz) zu Lasten des Beklagten." 

In der Replikschrift abgeändertes Rechtsbegehren: 
(act. 34 S. 2) 

"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Konkursver-
schleppung einen Schadenersatz von CHF 30 Mio. nebst Zins zu 
5% seit dem 1. Januar 2002 zu bezahlen. 

 2.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwert-
steuerzusatz) zu Lasten des Beklagten." 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. Sachverhalt 

Die A._____ Trading AG (nachfolgend: "A._____ Trading"), deren Konkursmasse 

vorliegend klagt, war eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit 

Sitz in …, über die mit Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Bezirks Baden 

vom 30. Dezember 2002 der Konkurs eröffnet wurde. Die A._____ Trading war 

Teil der A._____ Gruppe, einer Gruppe von Unternehmen, welche auf dem Gebiet 

der Bildverarbeitung (Imaging, Photofinishing) tätig und weltweit in über 20 Län-

dern mit eigenen Gesellschaften oder Sales Offices präsent war. Der Beklagte 

war in der Zeit vom 11. Dezember 1998 bis 31. Oktober 2002 resp. 14. November 

2002 (der genaue Zeitpunkt ist zwischen den Parteien umstritten) Verwaltungsrat 

der A._____ Trading.  

Die Klägerin erhebt gegen den Beklagten in der Hauptsache den Vorwurf der 

Konkursverschleppung. Die A._____ Trading sei bereits am 31. Dezember 2001 

sowohl zu Fortführungs- wie auch zu Liquidationswerten massiv überschuldet 

- 3 - 

gewesen. Der Verwaltungsrat habe die Überschuldungsanzeige jedoch erst am 

24. Dezember 2002 beim Konkursrichter eingereicht. Im Zeitraum vom 1. Januar 

2002 bis 24. Dezember 2002 habe sich die Überschuldung der A._____ Trading 

um rund CHF 84 Mio. vergrössert. Im Sinne einer Teilklage fordert die Klägerin 

nunmehr CHF 30 Mio. nebst Zins vom Beklagten in dessen Funktion als Verwal-

tungsrat (act. 1 Rz. 7 ff., 15, 61, 63 ff. und 122 ff.; act. 22 Rz. 17 ff. und 

Rz. 157 ff.; act. 34 Rz. 88 ff.; act. 37 Rz. 205). 

II. Prozessuales 

1. Prozessverlauf 

Die Klägerin reichte die Weisung des Friedensrichteramtes C._____ vom 

5. Februar 2010 samt dazugehöriger Klageschrift am 10. Februar 2010 (Datum 

Poststempel) hierorts ein (act. 1 und 3). Nach fristgerechter Bezahlung der mit 

Verfügung vom 17. Februar 2010 (Prot. S. 3) auferlegten Prozesskaution und 

nach Eingang der Klageantwort vom 30. August 2010 (act. 22) fand am 5. Juli 

2011 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 8-10), an 

der sich die Parteien vorderhand nicht einigen konnten. Die Klägerin stellte aber 

in Aussicht, dem Gläubigerausschuss den Vergleichsvorschlag des Beklagten zu 

unterbreiten. Am 5. September 2011 teilte die Klägerin alsdann mit, dass der 

Gläubigerausschuss den dort gemachten Vergleichsvorschlag des Beklagten ab-

gelehnt habe (act. 32). Das Verfahren wurde deshalb fortgesetzt mit der Replik-

schrift vom 8. November 2011 (act. 34), der Duplikschrift vom 13. März 2012 (act. 

37), der Stellungnahme zur Duplik vom 26. April 2012 (act. 42) und schliesslich 

einer weiteren Eingabe des Beklagten vom 11. Mai 2012 (act. 45), worin dieser 

zum vorangegangenen Schreiben der Gegenpartei letztmals Stellung nahm. Auch 

diese Eingabe wurde von der Klägerin unaufgefordert noch einmal mit Eingabe 

vom 24. Mai 2012 (act. 47) kommentiert.  

Der Prozess ist spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt werden 

müsste (§ 118 Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976; 

ZPO/ZH; siehe dazu nachfolgend Ziffer II.2. der Erwägungen). 

- 4 - 

2. Anwendbares Prozessrecht 

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem 

neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-

ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das 

frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das 

Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des 

Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 

ZPO).  

3. Zuständigkeit 

Gemäss unbestrittener Sachdarstellung einigten sich die Parteien am 3./5. Febru-

ar 2010 dahingehend, dass der vorliegende Prozess durch das Handelsgericht 

des Kantons Zürich behandelt werden soll (Zuständigkeitsvereinbarung; act. 4/C; 

act. 1 Rz. 5; act. 22 Rz. 3). Darin ist eine Gerichtsstandsvereinbarung sowohl in 

örtlicher Hinsicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GestG als auch in sachlicher Hinsicht 

im Sinne von § 64 Ziff. 1 GVG/ZH zu erkennen. Da kein zwingender Gerichts-

stand einer Parteivereinbarung entgegensteht, das zu beurteilende Streitthema 

eine Handelssache umfasst und der Streitwert für die Begründung der Zuständig-

keit des Handelsgerichts ausreicht, erweist sich letzteres als örtlich und sachlich 

zuständig.  

4. Aktivlegitimation resp. Prozessführungsbefugnis 

4.1. Parteistandpunkte 

Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung, 

diese habe den Beschluss des Gläubigerausschusses, mit dem dieser seine Zu-

stimmung zur Klageeinleitung erklärte, nicht eingereicht (act. 22 Rz. 156). 

Die Klägerin hält dagegen, dass die Konkursverwaltung im Aussenverhältnis ge-

stützt auf Art. 240 SchKG von Gesetzes wegen zur Prozessführung befugt sei 

- 5 - 

und die Ermächtigung der Konkursverwaltung durch den Gläubigerausschuss zur 

Führung von Prozessen gemäss Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG lediglich das inter-

ne Verhältnis zwischen den Konkursorganen beschlage. Unabhängig davon habe 

der Gläubigerausschuss anlässlich der Sitzung vom 27. Oktober 2008 die Kon-

kursverwaltung damit beauftragt, gegen den Beklagten eine Verantwortlichkeits-

klage anzustrengen (act. 34 Rz. 343 ff.). 

4.2. Rechtliches 

Die Ermächtigung zur Führung von Prozessen beschlägt ausschliesslich das in-

terne Verhältnis zwischen den Konkursorganen; im Aussenverhältnis, gegenüber 

Dritten, gilt die Konkursverwaltung gestützt auf Art. 240 SchKG von Gesetzes we-

gen als zur Prozessführung befugt und braucht sich nicht durch einen entspre-

chenden Beschluss des Gläubigerausschusses auszuweisen (THOMAS SPRECHER, 

Der Gläubigerausschuss im schweizerischen Konkursverfahren und im Nachlass-

verfahren mit Vermögensabtretung, Zürich 2003, Rz. 597; in diesem Sinne auch: 

MARC RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-

bung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, N 13 zu Art. 240; KUKO SchKG-Bürgi, 

Art. 240 N 8). Dabei sind die amtliche und die ausseramtliche Konkursverwaltung 

einander gleichgestellt (MARC RUSSENBERGER, a.a.O., N 3 zu Art. 241; KUKO 

SchKG-Bürgi, Art. 241 N 2). 

4.3. Subsumption 

Der Klarheit halber ist zunächst festzustellen, dass der Beklagte genau genom-

men nicht die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin behauptet, sondern die Pro-

zessführungsbefugnis (Postulationsfähigkeit) der Konkursverwaltung in Frage 

stellt (zur Unterscheidung siehe MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, Zürich 1979, S. 124-143). Nach dem Gesagten steht die Prozessführungs-

befugnis der Konkursverwaltung von Gesetzes wegen zu. Dabei ist sie auch be-

fugt, einen Anwalt zu mandatieren (MARC RUSSENBERGER, a.a.O., N 12 zu Art. 

240). Ungeachtet dessen hat die Klägerin dargelegt, dass der Gläubigeraus-

schuss die Konkursverwaltung mit Beschluss vom 27. Oktober 2008 zur Prozess-

führung gegen den Beklagten ermächtigt hat (act. 31). Die Gültigkeit dieses Be-

- 6 - 

schlusses wurde vom Beklagten nicht, zumindest nicht rechtsgenügend bestritten 

(siehe act. 37 Rz. 526). Die Konkursverwaltung, D._____ AG, ist folglich zur Pro-

zessführung befugt.  

5. Parteigutachten 

Die Parteien haben zur Untermauerung ihrer Standpunkte diverse Rechtsgutach-

ten zu den Akten gegeben: Nach ständiger Rechtsprechung sind Privatgutachten 

keine Beweismittel, sondern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen; 

das Gericht hat sich in gleicher Weise mit ihnen auseinanderzusetzen. Sie haben 

kein grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei 

(BGE 135 III 670, E.3.3.1, S. 677, m.w.H.; ZR 70 [1971] Nr. 128 S. 343 ff., S. 348; 

FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 

3. Aufl. 1997, N 4 zu Vorbemerkungen zu § 171 ff.). Dementsprechend sind die 

erwähnten Parteigutachten wie die Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschrif-

ten zu behandeln.  

6. Zulassung der Eingabe vom 26. April 2012 

Die Klägerin hat sich nach Erhalt der Duplik vom 13. März 2012 auf ihr Recht auf 

Stellungnahme zu den Noven berufen und reichte innert der ihr mit Verfügung 

vom 23. März 2012 angesetzten Frist die Stellungnahme vom 26. April 2012 zu 

den Akten (act. 40; Prot. S. 14; act. 42). Der Beklagte führte dagegen mit Eingabe 

vom 11. Mai 2012 aus, dass die klägerische Eingabe lediglich ein unzulässiger 

Versuch sei, ihre unzulänglichen Sachdarstellungen in Klageschrift und Replik 

nachzubessern. Die Eingabe sei nicht zulässig und damit unbeachtlich (act. 45 

Abs. 8).  

Die Prozessparteien haben im Hauptverfahren grundsätzlich zwei Parteivorträge 

zugute (Klage und Replik resp. Klageantwort und Duplik). Mit Tatsachenbehaup-

tungen, Einreden und Bestreitungen, die sie nicht in ihrem letzten Parteivortrag 

geltend gemacht haben, sind sie – vorbehältlich der Bestimmungen nach § 115 

ZPO/ZH – grundsätzlich ausgeschlossen (§ 114 ZPO/ZH). Soweit der Beklagte al-

- 7 - 

lerdings duplicando neue Behauptungen aufstellte, ist der Gegenpartei in Erwah-

rung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen.  

In act. 42 Rz. 2 ff. nimmt die Klägerin zu den Vorbringen des Beklagten hinsicht-

lich der finanziellen Situation der A._____ Trading im Jahr 2002 Stellung. Wie die 

Klägerin selbst ausführt, ist sie der Ansicht, dass sich die Unrichtigkeit der beklag-

tischen Behauptungen ohne Weiteres aus ihren früheren Ausführungen ergibt. 

Wenn dem so ist, brauchen die diesbezüglichen Ausführungen nicht mehr be-

rücksichtigt zu werden. Denn unter diesen Umständen handelt es sich dabei ent-

weder um Wiederholungen oder um nachträgliche Substanziierungen. Beides ist 

unbeachtlich. Ab Rz. 25 nimmt die Klägerin Stellung zu den Ausführungen des 

Beklagten im Zusammenhang mit der Anfechtung der Verrechnungsliberierung 

vom 16. Dezember 2002. Dabei nimmt sie in erster Linie Stellung zu einem vom 

Beklagten mit der Duplikschrift eingereichten Gutachten von PROF. DR. E._____. 

Der Beklagte macht geltend, es handle sich dabei um ein Gutachten zu einer 

Rechtsfrage (act. 37 Rz. 15). Rechtsfragen sind vom Gericht frei zu prüfen und zu 

beantworten. Die Parteien brauchen sich hierzu (abgesehen von wenigen Aus-

nahmen) nicht vernehmen zu lassen. Es steht ihnen indes jederzeit frei, sich zu 

Rechtsfragen zu äussern. Soweit die Klägerin in ihrer Eingabe vom 26. April 2012 

lediglich zu diesen Rechtsfragen Stellung nimmt, kann ihr dies nicht nachgetragen 

werden. Soweit sie dabei aber weitere Ausführungen zum Sachverhalt macht, zu 

denen sie nicht erst durch die Duplikschrift veranlasst wurde, sind ihre diesbezüg-

lichen Ausführungen nur bei Erfüllung einer Voraussetzung nach § 115 ZPO/ZH 

zu hören. Ob dies im Einzelnen der Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, so-

weit die Ausführungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind. 

Selbiges gilt in Zusammenhang mit den Ausführungen zum Gutachten von DR. 

F._____ (act. 42 Rz. 43 ff.). Die Ausführungen der Klägerin zur bundesgerichtli-

chen Toleranzfrist betreffen schliesslich ebenfalls eine Rechtsfrage und sind im 

Sinne des Gesagten nicht zu beanstanden. 

- 8 - 

III. Materielles 

1. Übersicht über die Parteistandpunkte 

1.1. Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, dass die G._____ AG (nachfolgend: "G._____") be-

reits mit einem Memorandum vom 8. Oktober 2001 eröffnet habe, dass die 

A._____ Holding AG (nachfolgend: "A._____ Holding") wie einige andere wichtige 

Tochtergesellschaften [darunter die A._____ Trading] zu Fortführungs- wie auch 

zu Liquidationswerten überschuldet seien. Dieses Memorandum sei dem Beklag-

ten bekannt gewesen. Mit Schreiben vom 20. Februar 2002 habe sodann der da-

malige CFO der A._____ Trading, H._____, den Verwaltungsrat auf die Über-

schuldung hingewiesen und diesen aufgefordert, seine Verantwortung wahrzu-

nehmen, die nötigen Erwägungen zu machen und die erforderlichen Massnahmen 

zu treffen bzw. deren Umsetzung zu überwachen. Anstatt die Bilanz der A._____ 

Trading zu deponieren, habe der Verwaltungsrat die Forderungen gegenüber den 

überschuldeten Konzerngesellschaften mit der Payout-Methode bewertet und 

Rangrücktritte der A._____ Group Inc. und der A._____ AG eingeholt. Die Wert-

berichtigungen seien aber ungenügend vorgenommen worden und die Rangrück-

tritte seien ungültig bzw. unwirksam. Am 16. Dezember 2002 habe die ausseror-

dentliche Generalversammlung der A._____ Trading das Aktienkapital um CHF 

95 Mio. erhöht. Die Aktien seien durch die Alleinaktionärin A._____ Holding ge-

zeichnet worden. Die Liberierung sei durch Verrechnung mit einer (angesichts der 

massiven Überschuldung der A._____ Trading nicht werthaltigen) Darlehensfor-

derung der A._____ Holding erfolgt. Die Kapitalerhöhung sei später erfolgreich 

angefochten und damit hinfällig geworden. Die vom Verwaltungsrat am 

24. Dezember 2002 schliesslich deponierte Bilanz habe eine Überschuldung von 

CHF 134 Mio. zu Fortführungswerten bzw. CHF 188 Mio. zu Veräusserungswer-

ten ausgewiesen (act. 1 Rz. 32 ff.). 

Der Beklagte habe den Konkurs verschleppt, indem er trotz Überschuldung der 

A._____ Trading gemäss Abschlussbilanz per Ende 2001 keine Anzeige beim 

- 9 - 

Konkursrichter gemacht habe. Ferner habe er in grober Missachtung der Grunds-

ätze der ordnungsmässigen Rechnungslegung und der Bewertungsvorschriften 

auf den per Ende 2001 ausgewiesenen Forderungen auf Lieferungen und Leis-

tungen gegenüber Gruppengesellschaften nicht die notwendigen Wertberichti-

gungen vorgenommen. Trotz hälftigem Kapitalverlust habe er keine Generalver-

sammlung einberufen und keine Sanierungsmassnahmen beantragt, trotz Beste-

hens einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung nicht bereits im Oktober 

2001 bzw. per Ende 2001 auf eine Bilanzierung zu Liquidationswerten umgestellt. 

Praktisch das gesamte Vermögen habe er bei finanziell angeschlagenen Kon-

zerngesellschaften angelegt, was zur Bildung von Klumpenrisiken geführt habe 

und einen klaren Verstoss gegen die Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Gesell-

schaftsvermögens darstelle. Durch die Gewährung von ungesicherten Darlehen 

an Konzerngesellschaften in Form von cross-stream-Finanzierungen habe er 

schliesslich fast im gesamten Umfang der Aktiven gegen das Verbot der Einla-

genrückgewähr verstossen (act. 1 Rz. 62 - 67).  

Zu unterscheiden sei zwischen dem durch die Konkursverschleppung verursach-

ten Verspätungsschaden und dem – eventualiter geltend gemachten – durch die 

Pflichtwidrigkeiten des Beklagten im Zusammenhang mit den hohen Ausständen 

gegenüber den Schwestergesellschaften verursachten Schaden. Die verspätete 

Benachrichtigung des Richters habe zu einem Verspätungsschaden von CHF 

83.921 Mio. geführt. Bei pflichtgemässem Verhalten im Zusammenhang mit den 

hohen Ausständen gegenüber den Schwestergesellschaften hätte die Klägerin 

insbesondere Einstandskosten in der Höhe von CHF 68 Mio. einsparen können 

(act. 1 Rz. 212 ff., 237 ff.). 

1.2. Beklagter 

Der Beklagte hält dagegen, dass die Geschäfte der A._____ Gruppe bis Mitte 

2000 sehr erfreulich verlaufen seien. Im zweiten Halbjahr 2000 seien jedoch Qua-

litätsprobleme bei einem Minilabormodell aufgetreten. Diese Probleme, getrübte 

wirtschaftliche Aussichten, das Zögern der Kunden beim Wechsel in eine digitale 

Produktgeneration und der gleichzeitige Rückgang der Nachfrage nach den bis-

herigen Produkten habe im Jahre 2001 zu starken Umsatzrückgängen geführt. 

- 10 - 

Dies habe eine angespannte Liquiditätssituation der A._____ Gruppe bewirkt. Als 

Folge habe die Überschuldung gedroht. Aufgrund verschiedener Massnahmen 

habe sich der Zustand der A._____ Gruppe bis Ende 2001 stabilisiert und habe 

man mit Zuversicht in die weitere Zukunft blicken können (act. 22 Rz. 19) 

Als die A._____ Gruppe 2001 in Schwierigkeiten geraten sei, sei klar gewesen, 

dass die Gruppe nur überleben würde, wenn es auch für die A._____ Trading ein 

Überleben gebe. Auf der anderen Seite sei aber auch klar gewesen, dass die 

A._____ Trading nur gerettet werden könne, wenn es gelänge, die Gruppe zu ret-

ten. Jeder Versuch, die A._____ Holding bzw. die A._____ Gruppe zu sanieren, 

habe damit klarerweise auch die Absicht und Notwendigkeit einer Sanierung und 

Rettung der A._____ Trading beinhaltet. Dies habe der Verwaltungsrat der 

A._____ Trading gewusst. Aufgrund dieser Abhängigkeit der A._____ Gruppe 

vom Überleben der A._____ Trading habe der Verwaltungsrat der A._____ Tra-

ding von einer Sanierung ausgehen dürfen, solange die A._____ Gruppe Bestand 

gehabt habe und eine Sanierung möglich gewesen sei (act. 22 Rz. 27 und 31). 

Er – der Beklagte – sei zudem nicht der einzige Verwaltungsrat der A._____ Tra-

ding gewesen. Er habe somit die Bilanz der A._____ Trading gar nicht deponieren 

und die behauptete Pflichtverletzung damit auch gar nicht begehen können. Fer-

ner sei er bereits per 31. Oktober 2002 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden, 

womit seine Verantwortung ohnehin aufgehört habe. Am 31. Dezember 2001 ha-

be er noch gar nicht gewusst, dass die A._____ Trading überschuldet gewesen 

sei. Selbst wenn, hätte die Bilanz der A._____ Trading nicht deponiert werden 

dürfen. Der Verwaltungsrat einer überschuldeten Gesellschaft habe abzuwägen, 

ob das Risiko eines Sanierungsversuchs durch den ökonomischen Wert der 

Chance einer erfolgreichen Sanierung aufgewogen werde. Wenn der Verwal-

tungsrat aufgrund einer solchen Analyse den Gang zum Richter unterlasse und 

die Sanierung an die Hand nehme, könne er nicht verantwortlich werden; selbst 

dann nicht, wenn sich die Beurteilung nachträglich als falsch erweise. Am 31. De-

zember 2001 habe jedenfalls durchaus Aussicht auf Sanierung bestanden. Die 

Sanierungsbemühungen bei der A._____ Gruppe seien äusserst umfangreich 

gewesen und hätten auch Erfolg gezeigt. Bis zum 24. Dezember 2002 habe tat-

- 11 - 

sächlich von einer Sanierung der A._____ Gruppe und damit auch der A._____ 

Trading ausgegangen werden dürfen. Mit Sicherheit sei dies aber Ende Oktober 

2002 noch der Fall gewesen, als er – der Beklagte – aus dem Verwaltungsrat der 

A._____ Trading ausgeschieden sei. Auch Experten wie die G._____, welche alle 

Szenarien für die A._____ Gruppe durchgespielt hätten, hätten festgehalten, dass 

ohne weiteres bis mindestens 30. Oktober 2002 kein Handlungsbedarf bestanden 

habe. Dass Aussicht auf Sanierung der A._____ Gruppe und damit der A._____ 

Trading bestanden habe, zeige sich an verschiedenen Tatsachen. Die Sanierung 

sei sicherlich ein ambitiöses Unterfangen gewesen. Es gelte aber zu bedenken, 

dass es weit über tausend Arbeitsplätze zu verteidigen gegolten habe und dass 

die A._____ Gruppe durchaus eine Chance gehabt habe, zu überleben. Dass 

auch er – der Beklagte – an die Rettung geglaubt habe, zeige sich nicht zuletzt 

daran, dass er bis kurz vor Schluss selber Geld für die Sanierung zur Verfügung 

gestellt habe und auch bereit gewesen wäre, weiteres Geld für eine endgültige 

Sanierung zur Verfügung zu stellen, wenn sich gewisse Voraussetzungen hätten 

erfüllen lassen (act. 22 Rz. 33 ff.). 

Im Übrigen treffe ihn – den Beklagten – kein Verschulden. Er sei überzeugt gewe-

sen, dass die A._____ Gruppe, und damit die A._____ Trading, saniert werden 

könnte und saniert würden. Erst mit Schreiben vom 20. Februar 2002 sei der 

Verwaltungsrat der A._____ Trading durch H._____ darauf aufmerksam gemacht 

worden, dass aufgrund des am 19. Februar 2002 festgestellten provisorischen 

Jahresabschlusses bei der A._____ Trading ein negatives Eigenkapital von CHF 

200.3 Mio. bestehe. Der Verwaltungsrat habe sofort reagiert und nach Massnah-

men gesucht, die an die Hand genommen werden sollten. Während der ganzen 

Sanierungsphase hätten der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der 

A._____ Trading sich von ausgewiesenen Spezialisten beraten lassen.  

Selbst wenn ihm eine fahrlässige Pflichtverletzung vorgeworfen werden könnte, 

welche adäquat-kausal einen Schaden verursacht hätte, wäre zu berücksichtigen, 

dass er in einem Konzernverbund tätig gewesen sei. Der Konzern sei zentral ge-

leitet worden und strategische Entscheide seien auf der Stufe der Konzernfüh-

rung, hier der A._____ Holding, gefällt worden. Nach dem Grundsatz der differen-

- 12 - 

zierten Solidarität wäre deshalb das Verschulden des Beklagten im Verhältnis 

zum Verschulden der A._____ Holding, welche den Konzern und damit auch die 

A._____ Trading gelenkt habe, als gering einzustufen. Die A._____ Trading habe 

zudem keine Drittaktionäre gehabt. Nebst den Konzerninteressen habe es des-

halb vor allem gegolten, den konzernfremden Gläubigern Rechnung zu tragen. 

Auch hier habe der Verwaltungsrat ausserordentlich gute Arbeit geleistet, indem 

sich die Forderungen von Drittgläubigern bis zur Bilanzdeponierung um CHF 60 

Mio. reduziert hätten. Schliesslich wäre in Anwendung von Art. 43 und 44 OR eine 

allfällige Schadenersatzpflicht des Beklagten massiv zu reduzieren (act. 22 Rz. 

109 f. und115 ff.). 

Der Beklagte macht überdies geltend, dass überhaupt kein Verspätungsschaden 

entstanden und ein solcher auch nicht genügend substanziiert worden sei. Ge-

genteils habe das Zuwarten mit der Bilanzdeponierung die Situation der A._____ 

Trading und deren Gläubiger massiv verbessert. Schliesslich fehle auch ein adä-

quater Kausalzusammenhang. Die Klägerin habe darzulegen, welche individuelle 

Pflichtwidrigkeit von ihm adäquat kausal zu welchem Schaden geführt habe. Die-

ser Pflicht sei sie nicht nachgekommen. Hätte er im Dezember 2001 auf eine De-

ponierung der Bilanz gedrängt, wäre er mit Sicherheit von der A._____ Holding 

als faktischem Organ zum Rücktritt aufgefordert worden. Unabhängig davon wäre 

es ihm auch nicht gelungen, seine Mitverwaltungsräte von einer Bilanzdeponie-

rung zu überzeugen (act. 22 Rz. 127 ff. und 141 ff.). 

1.3. Weitere Ausführungen 

Auf die weiteren Parteiausführungen wird nachfolgend – soweit notwendig – ein-

gegangen. 

2. Überblick über die Anspruchsgrundlage 

Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit 

der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den 

einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-

lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-

- 13 - 

sachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Haftung der Organe setzt eine schuldhafte 

Pflichtverletzung, einen Schaden und den adäquaten Kausalzusammenhang zwi-

schen der Pflichtverletzung und dem Schaden voraus. Entsprechend der allge-

meinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, ob-

liegt dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsan-

spruchs, namentlich des Schadens und der Pflichtverletzung, zu substanziieren 

und zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 

3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 vom 16. März 2010). 

3. Pflichtverletzung 

3.1. Allgemeines zum Rechtlichen 

Beim Eintritt der Überschuldung einer Gesellschaft, d.h. wenn die Forderungen 

der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten 

gedeckt sind, hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen (Art. 725 

Abs. 2 OR). Von diesem Grundsatz kann nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung aber abgesehen werden, falls konkrete Aussichten auf eine Sanierung be-

stehen (BGE 132 II 572 ff.; BGE 116 II 541; BGE 108 V 188; BGE 76 I 167; Urteil 

des Bundesgerichts 4C.436/2006 vom 18. April 2007; ferner BSK OR II - WÜSTI-

NER, 4. Aufl. 2012, Art. 725 Rz. 40a). Diese müssen indes realistisch und zielfüh-

rend sein (siehe WALTER A. STOFFEL, SZW 1/2008, r37 mit Hinweis auf das Urteil 

des Bundesgerichts 4C.436/2006 vom 18. April 2007). Kann nicht ernsthaft mit 

einem Sanierungserfolg gerechnet werden, muss die Bilanz beim Konkursrichter 

deponiert werden. In der Lehre wird sodann die Meinung vertreten, dass der Ver-

waltungsrat nicht nur ein Recht hat, bei konkreten Sanierungsaussichten auf die 

Bilanzdeponierung zu verzichten, sondern dass dies vielmehr eine Pflicht darstellt 

(siehe PETER FORSTMOSER, Der Richter als Krisenmanager?, in FS für Hans Peter 

Walter, Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, Bern 2005, S. 276; 

LUKAS HANDSCHIN, Die Pflichten und die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats im 

Sanierungsfall, in ZBJV 136/2000 S. 439; in die gleiche Richtung: BSK OR II-

Widmer/Dieter/Gericke/Waller, 3. Aufl. 2008, Art. 754 N 28). In seinen Entschei-

dungen kommt dem Verwaltungsrat ein grosses Ermessen zu, welches er pflicht-

gemäss ausüben muss. Er trägt das Risiko, dass beim Scheitern der Sanierung in 

- 14 - 

einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess der Nachweis erbracht werden kann, 

dass die Sanierungschancen die Sanierungsrisiken überwogen und die materiel-

len Voraussetzungen für einen Konkursaufschub gemäss Art. 725a durch den 

Konkursrichter gegeben waren (BSK OR II- Wüstiner, a.a.O., Art. 725 N 40a). 

Aufgrund der Komplexität der sich stellenden Fragen und des Risikos, das ein 

einzelner Entscheid in dieser prekären finanziellen Lage mit sich bringt, muss es 

dem Verwaltungsrat erlaubt sein, qualifizierte Berater beizuziehen, zumal von ihm 

nicht erwartet werden kann, dass er Spezialist in der Unternehmenssanierung ist. 

Vertraut er auf deren Einschätzung der Sachlage und ist diese nicht erkennbar 

fehlerhaft, handelt er pflichtgemäss, auch wenn sich die Entscheide im Nach-

hinein als falsch erweisen sollten.  

Welche Sanierungshandlungen der Verwaltungsrat unternommen hat und welche 

Erfolgsaussichten diesen zuzubilligen waren, sind tatsächliche Feststellungen. 

Die Beweislast hierfür trägt diejenige Partei, welche sich darauf beruft, vorliegend 

mithin der Beklagte (Art. 8 ZGB). Als Rechtsfrage zu überprüfen ist hingegen, ob 

die Massnahmen zeitgerecht erfolgten, was insbesondere davon abhängt, ab 

welchem Zeitpunkt vom Verwaltungsrat die Einleitung entsprechender Schritte 

erwartet werden musste (siehe Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 

19. Juni 2001 E. 4c).  

Die Qualifikation einer einzelnen Handlung als Sanierungshandlung hängt zum 

Teil davon ab, ob sie in ein ganzheitliches Sanierungskonzept eingebettet war. 

Dies gilt namentlich für Massnahmen zur Liquiditätsbeschaffung. Die Beschaffung 

neuer liquider Mittel während einer Phase innert der durch die Betriebsführung 

Verluste erwirtschaftet werden, kann als Teil eines Sanierungskonzeptes gerecht-

fertigt sein (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001 

E. 5a). Gleiches gilt für die Frage, welche Erfolgsaussichten den Massnahmen 

zuzubilligen waren: Diese Frage lässt sich nur in der Gesamtschau der einzelnen 

Massnahmen beantworten. Dies gilt namentlich bei einem Konzerngebilde, in 

dem die isolierte Betrachtung einer einzelnen Sanierungsmassnahme den Ein-

druck erwecken kann, diese sei nichts weiter als ein Tropfen auf den heissen 

- 15 - 

Stein und damit aussichtslos gewesen. Betrachtet man aber die Sanierungs-

massnahmen als Ganzes, kann sich das Bild durchaus ändern.  

Diesem Umstand trug namentlich die Klägerin kaum Rechnung, was mutmasslich 

daher rührt, dass sie jede einzelne der vom Beklagten dargelegten Massnahmen 

in irgend einer Form bestritten hat. Die Bestreitungen richten sich dabei nicht ge-

gen die tatsächliche Ausführung der behaupteten Handlungen. Eingewendet wur-

de vielmehr, dass die Handlungen als Sanierungsmassnahmen zu qualifizieren, 

dass sie als Sanierungsmassnahmen zugunsten der A._____ Trading zu erken-

nen oder dass ihnen Erfolgsaussichten beschieden gewesen seien. Vereinzelt hat 

die Klägerin die Beweisbarkeit der behaupteten Massnahme bestritten. 

3.2. Relevanter Zeitraum 

Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte seit Oktober 2001 gewusst habe, dass 

die A._____ Trading überschuldet gewesen sei. Deshalb hätte er resp. der Ver-

waltungsrat der A._____ Trading spätestens per 31. Dezember 2001 die Bilanz 

der A._____ Trading deponieren müssen. Nunmehr hafte der Beklagte für die 

Konkursverschleppung bis zur Bilanzdeponierung am 24. Dezember 2002 (act. 1 

Rz. 61; act. 34 Rz. 88 ff.). Der Beklagte hält dagegen, dass er per 31. Oktober 

2002 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei (act. 22 Rz. 157).  

Das Amt eines Verwaltungsrats endet mit dem Rücktritt oder mit dem Ende der 

Amtsdauer. Der Rücktritt kann grundsätzlich jederzeit erklärt werden. Es handelt 

sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die ihre Wirkung 

unmittelbar nach Empfang der Erklärung entfaltet. Ist das Amt zu seinem Ende 

gekommen, so enden sofort die körperschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten 

(siehe PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 56 ff.).  

Nun ist es zwar grundsätzlich möglich, dass ein Verwaltungsratsmitglied auch 

nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat gestützt auf Art. 754 Abs. 1 OR zur 

Verantwortung gezogen wird. Es haftet für den während der Amtsdauer verur-

sachten Schaden, auch wenn dieser erst nach Ablauf der Amtsdauer eintritt (eine 

zeitliche Schranke findet sich in Art. 760 OR). Der Konkursverschleppungsscha-

- 16 - 

den zeichnet sich aber im Gegensatz zu anderen Schäden dadurch aus, dass er 

umgehend anfällt und stetig, mit jedem Tag, anwächst. Das Anwachsen kann je-

derzeit durch die Deponierung der Bilanz beendet werden. Es verhält sich dem-

nach im konkreten Fall nicht so, dass eine Handlung des Beklagten während sei-

ner Amtsdauer unwiderruflich zur Folge hatte, dass die Überschuldung nach dem 

31. Oktober 2002 weiter anwuchs. 

Nachdem der Beklagte nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat gar nicht 

mehr in der Lage war, auf den Verwaltungsrat einzuwirken und durch aktives Zu-

tun die Deponierung der Bilanz beim Konkursrichter in die Wege zu leiten, kann 

man ihn deshalb auch nicht zur Verantwortung ziehen für den Schaden, der in der 

darauffolgenden Zeit bis zur Bilanzdeponierung entstanden ist.  

Damit ist eine Haftung des Beklagten für den Schuldenzuwachs nach dem 

31. Oktober 2002 ohnehin ausgeschlossen. Dementsprechend stellt sich die 

nachfolgend zu prüfende Frage, ob der Beklagte seine Verwaltungsratspflichten 

verletzt hat, auch nur bis zum 31. Oktober 2002. Für die danach getroffenen Ent-

scheide trägt er keine Verantwortung mehr, weshalb sie ihm auch nicht mehr zur 

Last gelegt werden können.  

3.3. Sanierungsbemühungen im Einzelnen 

Die Vielzahl der Einwände macht es notwendig, die einzelnen Parteiausführungen 

Punkt für Punkt aufzuführen und dazu Stellung zu nehmen. Die Beurteilung, ob 

die einzelnen Massnahmen als Teil eines konzisen, erfolgsversprechenden Sa-

nierungskonzeptes zu erkennen sind, ist im Anschluss daran vorzunehmen.  

Der Beklagte hat die einzelnen Sanierungsbemühungen in seiner Klageantwort 

(act. 22 Rz. 37-108) aufgeführt und durch eine Vielzahl von Beilagen bekräftigt. 

Die Klägerin hat replicando zu den Vorbringen des Beklagten Stellung genommen 

(act. 34 Rz. 159 - 278). Nachfolgend wird zunächst jeweils die beklagtische Be-

hauptung und danach der dazugehörige klägerische Einwand wiedergegeben. Als 

Drittes folgt die Stellungnahme zu den Parteivorbringen, soweit es sich nicht um 

eine Frage handelt, die erst in der Gesamtschau zu beantworten ist.  

- 17 - 

3.3.1. Nach einem erfolgreichen Start der A._____ Gruppe sei diese im Jahre 

2001 aufgrund von Qualitätsproblemen und Umsatzeinbrüchen infolge neuer 

Technologien in Schwierigkeiten geraten. Die Liquidität sei knapp geworden und 

es habe eine Überschuldung gedroht. Entschlossen seien Sanierungsbemühun-

gen an die Hand genommen worden. So hätten Vertreter der A._____ Gruppe an-

lässlich einer Sitzung vom 3. Oktober 2001 den Banken dargelegt, dass ein Mitte-

leinschuss von CHF 20 Mio. benötigt werde. Zu diesem Zweck hätte ein Darlehen 

von CHF 20 Mio. aufgenommen werden müssen, das durch Abtretung eines Teils 

des Erlöses aus dem geplanten Verkauf der … Division hätte sichergestellt wer-

den sollen. Zwar hätten sich die A._____ Holding sowie die A._____ Trading bzw. 

die A._____ AG im Rahmen eines Konsortialkreditvertrages vom 11. Juni 2001 

bzw. im Rahmen eines Stillhalteabkommens vom 11. Juni 2001 unter anderem 

verpflichtet, keine zusätzlichen finanziellen Verpflichtungen, insbesondere in der 

Form von Darlehen, Krediten, Anleihen und Leasingverpflichtungen, einzugehen. 

Trotzdem hätten die Banken sich anlässlich der Sitzung vom 3. Oktober 2001 un-

ter bestimmten Bedingungen bereit erklärt, der A._____ Holding die Aufnahme ei-

nes gegenüber den Kreditforderungen der Banken nachrangigen Darlehens von 

CHF 20 Mio. zu gestatten (act. 22 Rz. 38; act. 23/8-9). 

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es sich um eine Massnahme auf Stufe der 

Muttergesellschaft handle, welche der A._____ Trading nicht zugerechnet werden 

dürfe. Im Übrigen sei Ziel der Massnahme die Verbesserung der Liquidität gewe-

sen. Dies könne zwar Voraussetzung für die Fortführung der Geschäftstätigkeit 

bilden und insofern im Rahmen von Sanierungsbemühungen geboten sein. Sie 

sei indessen nur dann unproblematisch, wenn den Gläubigern das Haftungssub-

strat erhalten bleibe. Dies sei nur dann der Fall, wenn die neu gewonnenen Mittel 

gewinnbringend verwendet würden, was im vorliegenden Fall gerade nicht zuge-

troffen habe. Hier sei es einzig darum gegangen, Zeit zu gewinnen (act. 34 

Rz. 162 ff.).  

Zum Einwand, dass es sich um eine Sanierungsmassnahme auf Stufe der Mut-

tergesellschaft gehandelt habe, welche der A._____ Trading nicht angerechnet 

werden könne, ist Folgendes zu sagen: In BGE 130 III 213 E. 2.2.2 hat das Bun-

- 18 - 

desgericht zwar festgehalten, dass ein Verwaltungsratsmitglied als Organ einer 

Gesellschaft von Gesetzes wegen verpflichtet ist, allein deren Interessen und 

nicht dasjenige anderer Konzerngesellschaften zu wahren. Damit ist aus bundes-

gerichtlicher Sicht klargestellt, dass auch die Interessen einer Konzernmutterge-

sellschaft für den Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft nachrangig zu den Inte-

ressen der Tochtergesellschaft zu behandeln sind. In der wirtschaftlichen Faktizi-

tät verstärkt sich indessen die Interessensverschmelzung von Mutter- und Toch-

ter-Gesellschaft mit dem Mass der betrieblichen Einordnung der Tochter in den 

Konzern. Jede Form der Dauerverbindung bringt, wachsend mit deren Intensität, 

den Gesichtspunkt ins Spiel, dass die Interessenwürdigung sich nicht auf den ein-

zelnen Akt oder die einzelne Angelegenheit beschränken darf, sondern dass die 

Vorteile aus der Dauerbeziehung als solcher zu berücksichtigen sind. Deshalb 

kann der einzelne Vorgang für eine Tochter nachteilig sein, lässt sich aber als 

strategisches Kalkül innerhalb des ganzen Verhältnisses begründen, weil Kom-

pensation erwartet werden kann oder einfach, weil sich das Wohl des übrigen 

Konzerns wegen der bestehenden Verflechtungen reflektiv auch als Nutzen der 

Einzelgesellschaft auswirkt (ZR 98 [1999] Nr. 52 S. 242; siehe auch S. 249).  

In diesem Sinne argumentiert letztlich auch der Beklagte. Am 3. Oktober 2001, als 

dem Verwaltungsrat der A._____ Holding eröffnet wurde, dass eine Konkurserklä-

rung im damaligen Zeitpunkt die sofortige Zerstörung von Werten in Höhe von 

CHF 300 bis 500 Mio. zur Folge hätte und ein Turnaround-Versuch das Risiko 

vergleichsweise nur marginal erhöhen würde, entschied die Konzernleitung, die 

Bilanz nicht zu deponieren (act. 22 Rz. 39). Nach dem Gesagten hätte der Ver-

waltungsrat der A._____ Trading diesem Entscheid nicht zu folgen brauchen und 

auch nicht dürfen, sofern dieser nicht auch im Interesse der A._____ Trading war. 

Im damaligen Zeitpunkt waren die A._____ Holding und die A._____ Trading aber 

derart eng miteinander verflochten, dass kurzfristig ein Überleben einer jeden Ge-

sellschaft ohne die andere ausgeschlossen erschien. Hätte die A._____ Trading 

folglich eigenhändig den Konkurs angemeldet, hätte davon ausgegangen werden 

müssen, dass der gesamte Konzern nicht weiter hätte überleben können. Von 

den massiven Werteinbussen, die angesichts der Vielzahl der Forderungen ge-

genüber anderen Konzerngesellschaften (act. 1 Rz. 223) mit dem Konkurs der 

- 19 - 

A._____ Gruppe im Oktober 2001 drohten, wäre auch die A._____ Trading betrof-

fen gewesen. Die Konkursanmeldung im damaligen Zeitpunkt wäre somit ange-

sichts des vergleichsweise geringen Kostenrisikos eines Turnarounds nicht im 

besten Interesse der Gesellschaft gewesen. Die Klägerin bestreitet die dannzu-

malige Abhängigkeit zwischen der A._____ Holding und der A._____ Trading 

auch nicht. Ihre Bestreitung in act. 34 Rz. 34 ff. bezieht sich auf die Frage, ob die 

A._____ Holding auch längerfristig nur mit der A._____ Trading ausgekommen 

wäre oder nicht. Dazu führt sie aus, dass ein Sanierungskonzept der G._____ die 

weitere Existenz der A._____ Trading gerade nicht vorgesehen habe. Die von der 

A._____ Trading übernommenen Hilfsfunktionen sowie das Liquiditätsmanage-

ment hätten von den produktiv tätigen Gruppengesellschaften innert einer Frist 

von zwei bis vier Monaten übernommen werden können. Dies mag zwar zutref-

fen, ist jedoch nicht von Bedeutung, denn solange die für die Übernahme notwen-

digen Vorbereitungen nicht aufgenommen wurden, bestand die Abhängigkeit zwi-

schen A._____ Holding und A._____ Trading fort.  

Für die Dauer des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen der A._____ Holding und 

der A._____ Trading durfte der Verwaltungsrat der A._____ Trading deshalb mit 

kritischem Blick auf die Sanierungsbemühungen der A._____ Holding mit der Bi-

lanzdeponierung zuwarten und die eigenen Sanierungsmassnahmen mit denjeni-

gen der Konzernmutter abgleichen. Solange beiderseits ernsthafte Sanierungs-

bemühungen unternommen wurden, die insgesamt als erfolgversprechend zu ta-

xieren waren, hat der Verwaltungsrat der A._____ Trading damit seine Pflichten 

nicht verletzt.  

Zum Einwand, dass die erhaltenen Mittel nicht gewinnbringend verwendet worden 

seien, ist festzuhalten, dass es grundsätzlich zwar zutrifft, dass Sanierungsbemü-

hungen unter der Prämisse stehen müssen, dass das Haftungssubstrat der Gläu-

biger nicht weiter verschlechtert wird. Die Erhöhung der Liquidität bei einer Ge-

sellschaft, die Verluste erwirtschaftet, ist nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung (siehe Urteil des Bundesgerichtes 4C.366/2000 vom 19. Juni 2000 E. 5a) 

deshalb nur dann zulässig, wenn sie eingebettet in ein insgesamt erfolgverheis-

- 20 - 

sendes Sanierungskonzept erfolgt. Ob dies in casu der Fall war, wird im Gesamt-

überblick zu beurteilen sein (siehe Ziffer III.3.3.28. der Erwägungen).  

3.3.2. An einer Verwaltungsratssitzung am 3. Oktober 2001 sei angesichts der 

Berichte von V._____ und G._____, welche festhielten, dass eine Konkurserklä-

rung die sofortige Zerstörung von Werten in Höhe von CHF 300 bis 500 Mio. zur 

Folge hätte, währenddem ein erfolgloser Turnaround-Versuch das Risiko um etwa 

CHF 20-30 Mio. erhöhte, beschlossen worden, dass der Konkurs nicht erklärt 

werde, solange der Verwaltungsrat, externe Berater sowie die Banken der Über-

zeugung seien, dass ein neuer Business Plan echte Erfolgschancen habe (act. 22 

Rz. 39). 

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es hier einzig um die A._____ Holding 

gehe und in Bezug auf die A._____ Trading unbedeutend sei. Zudem sei ein Bu-

siness Plan kein Sanierungskonzept (act. 34 Rz. 167). 

In Bezug auf die Abgrenzung zwischen A._____ Holding und A._____ Trading 

kann auf die obigen Erwägungen in Ziffer III.3.3.1. verwiesen werden.  

Der Einwand, dass ein Business Plan kein Sanierungskonzept darstelle, ist Wort-

klauberei. Wesentlich ist nicht, wie der Plan betitelt war. Im Zentrum steht, dass 

im Business Plan die Probleme, Aussichten, Pläne detailliert aufgeführt wurden 

(act. 23/19). Ferner wurde die weitere Vorgehensweise dargelegt. Der Business 

Plan war von den Banken verlangt worden (act. 23/10 S. 2: "They will not help us 

at all without having a convincing business plan. They have given us four weeks 

to build that and will then decide within short time."). Die Fortsetzung der Ge-

schäftstätigkeit sollte davon abhängig gemacht werden, ob die Banken damit ein-

verstanden waren. Somit wies der Business Plan vom November 2001 sämtliche 

Eigenschaften eines Sanierungsplans auf und wurde von den Banken zudem 

auch unter diesem Titel geprüft. Dass die Banken alsdann bei den Sanierungs-

bemühungen mitwirkten, lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sie den Busi-

ness Plan als überzeugend erachteten. 

- 21 - 

3.3.3. Anfangs Oktober 2001 habe man vereinbart, die … Division für USD 61 Mi-

o. zu verkaufen. Der Kaufpreiserlös hätte zur Aushandlung eines kurzfristigen 

Darlehens seitens der I._____ verwendet werden sollen (act. 22 Rz. 40). Die Teil-

beträge hätten spätestens am 6. Dezember 2001 beim Bankenkonsortium eintref-

fen sollen (act. 22 Rz. 46). 

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es beim erwähnten "short term loan" um 

das bereits thematisierte Darlehen (siehe Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen) gegan-

gen sei, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werde (act. 34 

Rz. 168).  

Woraus die Klägerin schliesst, dass es bei diesem "short term loan" um das be-

absichtigte Darlehen über CHF 20 Mio. ging, bleibt ungeklärt, ist aber auch irrele-

vant. Wesentlich ist, dass der Verkauf von Vermögensteilen das Haftungssubstrat 

erhöhte, sofern dabei ein Gewinn erzielt werden konnte, wovon auszugehen ist, 

zumal ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, weshalb die Banken die Kreditge-

währung davon abhängig machten. Überdies wirkte sich der Verkauf auch ver-

lustmindernd aus, weil damit die Voraussetzungen geschaffen worden waren, um 

eine Vereinbarung mit den Konsortialbanken wirksam werden zu lassen, womit 

Schulden in der Höhe von CHF 271 Mio. abgebaut werden konnten (act. 22 Rz. 

53; act. 23/24 S. 18; letztlich nicht bestritten in act. 34 Rz. 189; act. 37 Rz. 322). 

Die Klägerin bestreitet auch nicht, dass es sich um eine Sanierungsmassnahme 

handelt. Der Hinweis auf ihre vorangegangenen Ausführungen kann nicht als Be-

streitung erkannt werden, denn in diesen ging es um die Aufnahme eines Kredi-

tes, nicht um den Verkauf von Vermögenswerten.  

3.3.4. Bis zum 2. November 2001 habe man von den Konsortialbanken die Be-

reitschaft errungen, nach den im Schreiben vom 2. November 2001 aufgeführten 

Kreditrückzahlungen auf Restforderungen in Höhe von CHF 70 Mio. zu verzich-

ten. Weiter hätten sich die Banken bereit erklärt, auf ihre sämtlichen Forderungen 

gegen die A._____ Holding aus Kompensationszahlungen zur Abgeltung der Dif-

ferenz zwischen dem vereinbarten Mindestwert der auszugebenden Optionen und 

deren tatsächlichem Wert zu verzichten, die Laufzeit des nach der aufgeführten 

Kreditrückzahlung verbleibenden Konsortialkredits von CHF 20 Mio. bis zum 31. 

- 22 - 

Januar 2003 zu verlängern und einer Subordination der den Banken als Sicher-

heit für den Konsortialkredit zedierten Forderungen der A._____ Trading gegen-

über der A._____ UK Ltd. in dem Umfang zuzustimmen, als dies zur Behebung 

der Überschuldung der A._____ UK Ltd. per 30. November 2001 notwendig wer-

den werde (act. 22 Rz. 44). 

Die Klägerin wendet ein, dass gemäss diesem Schreiben vom 2. November 2001 

die A._____ Trading und die A._____ Holding insgesamt Kredite über CHF 100 

Mio. hätten zurückbezahlen sollen, damit die Banken gegenüber der A._____ 

Holding Forderungsverzichte erklärten. Die A._____ Trading habe nicht über die 

Mittel zur Bezahlung ihres Anteils verfügt. Diese Mittel hätten ihr von ihrer 

Schwestergesellschaft A._____ Group Inc. (USA) zur Verfügung gestellt werden 

sollen, die diese Mittel aus dem Verkauf der … Division erhältlich machen sollte. 

Im Resultat hätte auf der Passivseite der Bilanz der A._____ Trading eine Schuld 

gegenüber den Banken durch eine Schuld gegenüber einer Schwestergesell-

schaft ersetzt werden sollen. Dies hätte auf die Überschuldungssituation keinerlei 

Auswirkung gehabt. Aus dem Schreiben ergebe sich des weiteren, dass die Ban-

ken wie auch der Beklagte von der Überschuldung gewusst hätten (act. 34 

Rz. 173 ff.).  

Wie bereits in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen ausgeführt, waren Sanierungs-

massnahmen für den Konzern auch im Interesse der A._____ Trading. Wenn die 

Umwälzung von Schulden der A._____ Trading gegenüber der Bank zu Schulden 

der A._____ Trading gegenüber der Schwestergesellschaft dazu beitragen konn-

te, dass der Konzernmutter Schulden in der Höhe von CHF 70 Mio. erlassen wer-

den sollten, dann stellt dies eine höchst effektive Konzern-Sanierungsmassnahme 

dar, die wie gesagt (auch) im Interesse der A._____ Trading selber war. Dass die 

Parteien sodann über die Überschuldung der Gesellschaften im Bild waren, spielt 

vorliegend keine Rolle. Darauf wird im Zusammenhang mit den Ausführungen zur 

Toleranzfrist zurückzukommen sein (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).  

3.3.5. Im November 2001 sei ein Business Plan für die Jahre 2002 bis 2004 vor-

gelegt worden (act. 22 Rz. 48). 

- 23 - 

Die Klägerin entgegnet, dass ein Business Plan weder eine Sanierungsmass-

nahme noch ein Sanierungskonzept darstelle. Überdies sei die A._____ Trading 

damals bereits seit mindestens sechs Wochen überschuldet gewesen, was auch 

ihrem Verwaltungsrat und insbesondere dem Beklagten bekannt gewesen sei. Die 

Toleranzfrist sei damit abgelaufen gewesen (act. 34 Rz. 179 f.). 

In Zusammenhang mit den Ausführungen zum Business Plan kann auf die obigen 

Erwägungen in Ziffer III.3.3.1. verwiesen werden. Auf die Frage der Toleranzfrist 

wird später zurückzukommen sein (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).  

3.3.6. Am 4. Dezember 2001 habe sich die I._____ bereit erklärt, sich bei einer 

Vereinbarung mit allen Banken quotenmässig zu beteiligen. Statt einer Kreditrück-

führung von CHF 70 Mio. bei der A._____ Holding und CHF 30 Mio. bei der 

A._____ Trading würde man bereits bei einer Kreditrückführung von CHF 70 Mio. 

bei der A._____ Holding und CHF 15 Mio. bei der A._____ Trading bis spätestens 

am 6. Dezember 2001 einen Forderungsverzicht bei der A._____ Holding akzep-

tieren. Die dannzumal noch fehlenden CHF 25 Mio. Liquidität könnten somit auf 

CHF 10 Mio. reduziert werden. Diese CHF 10 Mio. müssten durch die Altaktionäre 

bzw. Dritte zur Verfügung gestellt werden (act. 22 Rz. 49). 

Die Klägerin wendet ein, dass die A._____ [gemeint ist damit wohl die A._____ 

Gruppe] mit dem Rücken zur Wand gestanden sei. Die A._____ Trading sei nicht 

in der Lage gewesen, den vorgesehenen Betrag von CHF 30 Mio. zurückzube-

zahlen. Dass die I._____ der A._____ Holding habe entgegen kommen wollen, 

lasse keine Rückschlüsse auf die Sanierungsfähigkeit der betroffenen Gesell-

schaften zu. Dass die Banken bei der gegebenen Finanzlage um jeden Betrag 

froh gewesen seien, den sie noch hätten erhältlich machen können, liege auf der 

Hand. Der Forderungsverzicht habe der A._____ Trading nichts gebracht und die 

Toleranzfrist sei bereits abgelaufen gewesen (act. 34 Rz. 181 f.). 

Dass die A._____ Gruppe mit dem Rücken zur Wand stand, steht ausser Frage. 

Deshalb waren auch die entsprechenden Massnahmen notwendig. Zur Frage der 

Zahlungsfähigkeit und dem Nutzen der Schuldenumwälzung wurde bereits in Zif-

fer III.3.3.4. Stellung genommen. Offensichtlich ist auch, dass die Banken nicht 

- 24 - 

ohne Grund auf CHF 70 Mio. verzichteten. Der Umstand, dass sie zu einem Ver-

zicht bereit waren, zeigt aber gerade deutlich auf, dass sie Hoffnung in das Über-

leben der A._____ Gruppe hatten. Auf die Frage der Toleranzfrist wird später zu-

rückgekommen (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen). 

3.3.7. In der Generalversammlung der A._____ Holding vom 4. Dezember 2001, 

welche gemäss Art. 725 Abs. 1 OR einberufen worden sei, seien die bereits 

durchgeführten Restrukturierungsmassnahmen erläutert und Informationen über 

beabsichtigte Sanierungsmassnahmen der A._____ Holding im Sinne von Art. 

725 Abs. 1 OR abgegeben worden. Sodann habe die Generalversammlung der 

A._____ Holding entschieden, das genehmigte Aktienkapital zur Refinanzierung 

unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Aktionäre auf CHF 40 Mio. zu erhöhen 

(act. 22 Rz. 50). 

Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Ausführungen des Beklagten die 

A._____ Holding betreffen würden und der Beklagte überdies nicht ausführe, was 

dies für "Restrukturierungsmassnahmen" bzw. "Sanierungsmassnahmen" gewe-

sen sein sollen. Betreffend die A._____ Trading sei sodann pflichtwidrigerweise 

keine Generalversammlung durchgeführt worden (act. 34 Rz. 183).  

Es ist zunächst auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen zu ver-

weisen. Betrachtet man den Aufbau der beklagtischen Rechtsschrift wird ohne 

weiteres ersichtlich, welche Sanierung- resp. Restrukturierungsmassnahmen der 

Beklagte meint. Hierzu brauchte er in diesem Abschnitt nicht zu wiederholen, was 

er ohnehin im Begriff war, ausführlich darzulegen. In Bezug auf den Umstand, 

dass die A._____ Trading trotz Überschuldung keine ausserordentliche General-

versammlung einberief, ist der Klägerin zwar recht zu geben. Angesichts der per-

sonellen Verflechtung zwischen dem Verwaltungsrat der A._____ Trading und der 

A._____ Holding und der unbestrittenen Tatsache, dass die A._____ Holding al-

leinige Aktionärin der A._____ Trading war, stellt sich aber die Frage, welchen 

Nutzen eine Generalversammlung mit sich gebracht hätte. Schliesslich ist auch 

nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Klägerin aus diesem Einwand abzuleiten ge-

denkt, führte diese formelle Pflichtverletzung doch nicht zu einem zusätzlichen 

Schaden.  

- 25 - 

3.3.8. Mit Brief vom 7. Dezember 2001 hätten sich die Banken gegenüber der 

A._____ Holding zu Forderungsverzichten für ihre verbleibenden Restforderungen 

von rund CHF 144 Mio. gegenüber der A._____ Holding verpflichtet. Sodann hät-

ten die Banken auf ihre sämtlichen Forderungen gegen die A._____ Holding aus 

Kompensationszahlungen gemäss Vereinbarung vom 10. August 2001 verzichten 

wollen. Die Laufzeit des noch verbleibenden Konsortialkredits von CHF 35 Mio. 

an die A._____ Trading gemäss Konsortialkreditvertrag vom 11. Juni 2001 habe 

bis zum 31. Januar 2003 verlängert werden sollen, wobei bis spätestens 31. März 

2002 Amortisationen in Höhe von CHF 15 Mio. zu leisten gewesen seien. Für den 

Fall einer fristgerechten Leistung dieser Amortisationen hätten sich die Banken 

sodann bereit erklärt, zusätzlich zu den bereits genannten Teilforderungsverzich-

ten Verzichte für Forderungen gegen die A._____ Holding aus den unter den Kre-

ditlimiten gemäss Anhang 1 zum Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 gewähr-

ten Krediten auszusprechen (act. 22 Rz. 51). 

Die Klägerin wendet ein, dass es sich um die bereits thematisierten Forderungs-

verzichte gegenüber der A._____ Holding handle, und für die A._____ Trading 

unbedeutend sei. Der A._____ Trading sei nur teilweise Stundung gewährt wor-

den. Eine Stundung mache überdies nur dann Sinn, wenn sie eingebettet in ein 

konzises Sanierungskonzept sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. 

Schliesslich verweist die Klägerin auf die abgelaufene Toleranzfrist (act. 34 Rz. 

184 ff.).  

Betreffend Forderungsverzichte kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.4. der 

Erwägungen verwiesen werden. Ob ein konzises Sanierungskonzept vorhanden 

war, ist in der Übersicht zu prüfen (siehe Ziffer III.3.3.28. der Erwägungen). Be-

treffend Toleranzfrist siehe die Ausführungen in Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen. 

3.3.9. Am 21. Dezember 2001/12. Januar 2002 seien die A._____ Trading und 

J._____ Company (nachfolgend: "J._____") übereingekommen, das Rückzah-

lungsdatum für die der A._____ Trading gemäss dem "Loan Agreement" vom 

21. Mai 2001 gewährten Darlehen auf den 31. Dezember 2002 zu verschieben 

(act. 22 Rz. 52). 

- 26 - 

Die Klägerin verweist auf das bisher Gesagte zur Stundung (Ziffer 3.3.8. der Er-

wägungen) und verweist wiederum auf die abgelaufene Toleranzfrist (act. 34 

Rz. 187). 

Es kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.28. und III.3.3.29. der Erwägungen 

verwiesen werden.  

3.3.10. Mit Vereinbarung vom 25. Januar 2002 seien zwischen der A._____ Hol-

ding und dem Bankenkonsortium zum einen die der A._____ Holding von den 

einzelnen Banken unter dem Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 zur Verfü-

gung zu haltenden Kreditlimiten geändert worden. Sodann sei die Höhe der von 

den einzelnen Banken gemäss Brief vom 7. Dezember 2001 bei Leistung von 

Amortisationszahlungen seitens der A._____ Holding zu leistenden zusätzlichen 

Forderungsverzichte festgelegt worden (act. 22 Rz. 54).  

Die Klägerin macht wiederum geltend, dass die Forderungsverzichte nur gegen-

über der A._____ Holding erklärt worden seien. Die Banken seien froh gewesen 

über jeden Franken, den sie noch hätten erhältlich machen können. Die Forde-

rungsverzichte würden zeigen, dass die Banken nicht mehr an das Überleben der 

A._____ Gruppe glaubten. Die Toleranzfrist sei überdies längst abgelaufen 

(act. 34 Rz. 193 f.) 

Betreffend Forderungsverzicht kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.4. ver-

wiesen werden. Dass die Banken zum Verzicht bereit waren, heisst mitnichten, 

dass sie die A._____ Gruppe aufgegeben hatten. Andernfalls wären sie nicht be-

reit gewesen, weitere Kredite zu bewilligen, sondern hätten – wie die … Banken 

es Ende 2002 taten – jede Mitwirkung unterlassen, was die A._____ Gruppe in 

den Konkurs gezwungen hätte. Die Verzichtserklärungen sind vielmehr deutliches 

Indiz dafür, dass sie das Überleben der Gruppe für denkbar hielten. Zur Toleranz-

frist siehe nachfolgend (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen). 

3.3.11. Am 30. Januar 2002 sei zwischen der A._____ Trading und der A._____ 

Holding einerseits sowie dem Bankenkonsortium andererseits ein neuer Konsorti-

alkreditvertrag abgeschlossen worden. Darin habe das Bankenkonsortium der 

- 27 - 

A._____ Trading den gewährten Kredit von CHF 35 Mio. erneuert, wobei CHF 15 

Mio. bis zum 31. März 2002 und der Rest bis zum 31. Januar 2003 hätten zurück-

bezahlt werden sollen. Der Kredit habe zur Abdeckung der betriebsnotwendigen 

Liquidität dienen sollen (act. 22 Rz. 55). 

Die Klägerin behauptet, dass die Banken den Kredit nur deshalb verlängert hät-

ten, weil sie froh über jeden Betrag gewesen seien, den sie noch hätten erhältlich 

machen können. Der Konsortialkreditvertrag habe nichts zu einer nachhaltigen 

Sanierung der A._____ Trading beigetragen. Im Übrigen hätten die A._____ Tra-

ding als Kreditnehmerin und die A._____ Holding als Garantin gewisse EBITDA-

Kennzahlen nicht unterschreiten dürfen, andernfalls das Bankenkonsortium den 

Kreditvertrag sofort hätte kündigen können. Die A._____ Gruppe habe diese Vor-

gaben nicht erreicht, weshalb das Bankenkonsortium jederzeit mit sofortiger Wir-

kung hätte kündigen können (act. 34 Rz. 195 ff.).  

Die klägerische Argumentation ist zu hinterfragen: Wären die Banken – wie von 

der Klägerin behauptet – tatsächlich der Auffassung gewesen, dass die A._____ 

Gruppe nicht mehr zu retten war und hätten sie sich nur noch darum bemüht, so 

viel Geld wie möglich erhältlich zu machen, wäre es nicht logisch gewesen, einen 

neuen Konsortialkreditvertrag abzuschliessen. Sie hätten davon ausgehen müs-

sen, dass das Geld, dass sie der A._____ Trading resp. der A._____ Gruppe ge-

währten, verloren sei und angesichts des negativen Cash-Flows das Haftungs-

substrat nur noch schlechter würde. Dennoch haben sie sich zum Abschluss des 

Vertrages entschlossen und diesen auch nicht gekündigt, als sie gemäss klägeri-

scher Darstellung die Gelegenheit dazu hatten. Dies zeigt deutlich, dass die 

Gläubigerbanken der A._____ Gruppe ebenfalls davon ausgingen, die Gruppe 

könne gerettet werden, und die Kreditgewährung auch als sinnvolle Massnahme 

im eingeschlagenen Sanierungskonzept erachteten.  

3.3.12. Ebenfalls am 30. Januar 2002 sei zwischen dem Bankenkonsortium einer-

seits sowie der A._____ Holding und der A._____ AG andererseits ein neues 

Stillhalteabkommen abgeschlossen worden, welches das am 31. Januar 2002 ab-

laufende Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 ersetzt habe. In diesem neuen 

Stillhalteabkommen hätten sich die Banken verpflichtet, der A._____ Holding bzw. 

- 28 - 

der A._____ AG sämtliche Kreditlimiten zur freien und vollumfänglichen Benüt-

zung für betriebliche Zwecke zur Verfügung zu halten, sämtliche fällig werdenden 

Kredite, Kredittranchen sowie Amortisationsraten bis zum 31. März 2002 zu stun-

den und ihre Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt weder fällig zu stellen noch auf 

dem Weg der Zwangsvollstreckung oder gerichtlich geltend zu machen (act. 22 

Rz. 56). 

Die Klägerin verweist auf die vorangegangenen Ausführungen (act. 34 Rz. 198; 

siehe Ziffer III.3.3.11. der Erwägungen). In Bezug auf den Einwand, dass nicht die 

finanzielle Situation der A._____ Trading beschlagen sei, kann auf Ziffer III.3.3.1. 

der Erwägungen verwiesen werden. 

3.3.13.  Am tt.mm.2002 habe im Rahmen einer Medieninformation darüber infor-

miert werden können, dass J._____ bei der A._____ Holding einsteigen werde. 

Durch diese Transaktion hätten der A._____ Gruppe die erforderlichen Mittel zu-

fliessen sollen, um die Liquiditätsprobleme zu überwinden. Die durch J._____ zu 

diesem Zweck übernommenen Aktien der A._____ Holding hätten aus der am 4. 

Dezember 2001 bewilligten Kapitalerhöhung über 6 Mio. Namenaktien gestammt. 

Die verbleibenden Titel hätten durch den Verwaltungsrat der A._____ Holding bei 

strategischen Partnern platziert werden sollen, um die Bilanzstruktur weiter zu 

verbessern. J._____ und A._____ hätten eng zusammenarbeiten sollen, um ver-

schiedene neue A._____ Produkte am Markt zu fördern (act. 22 Rz. 57). 

Die Klägerin wendet ein, dass noch immer massive Liquiditätsprobleme bestan-

den hätten und keine Anhaltspunkte ersichtlich gewesen seien, welche auf einen 

möglichen Turnaround zur Profitabilität hätten hoffen lassen. Von einer Sanierung 

sei die A._____ Gruppe weit entfernt gewesen. Die im Geschäftsjahr 2002 ge-

steckten Ziele seien illusorisch gewesen. Der Beklagte habe nicht dargelegt, wie 

dieses Ziel hätte erreicht werden sollen. Es sei im Übrigen auch nicht erreicht 

worden (act. 34 Rz. 199).  

Die Klägerin setzt sich nicht mit den beklagtischen Vorbringen auseinander. Der 

Beklagte erklärt sehr wohl, dass durch den Einstieg von J._____ mit der Über-

nahme der A._____ Holding-Aktien die Liquiditätsprobleme hätten gelöst werden 

- 29 - 

sollen. Ferner führt er aus, dass durch die enge Zusammenarbeit der Produkte-

absatz hätte gefördert werden sollen. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klä-

gerin nicht auseinander. Stattdessen führt sie aus, es hätten keine Aussichten für 

einen Turnaround bestanden. Dies sahen die Beteiligten offenbar anders. Siehe 

dazu die Ausführungen in Ziffer III.3.3.11. 

3.3.14. lm "Subordination Agreement Supplement" sei am 25. März 2002 verein-

bart worden, dass J._____ darauf verzichten würde, dass die Verpflichtungen der 

A._____ Holding und/oder der A._____ Trading, die vom Beklagten und den Her-

ren K._____ und L._____ gewährten "Bridge Loans" zurückzuzahlen, den Ver-

pflichtungen der A._____ Holding und/oder der A._____ Trading gegenüber 

J._____ im Range nachgehen sollten. Im Gegenzug hätten der Beklagte, Herr 

L._____ und Herr K._____ das erste Zahlungsdatum der "Bridge Loans" auf den 

ersten Jahrestag des "Subordination Agreement Supplement" ausgedehnt. Die 

drei Herren hätten sodann bestätigt, dass all ihre übrigen Ansprüche gegenüber 

der A._____ Holding und der A._____ Trading denjenigen von J._____ gegen-

über der A._____ Holding, der A._____ Trading und den entsprechenden Töch-

tern nachgehen würden (act. 22 Rz. 58). 

Die Klägerin macht dazu geltend, dass die Erklärungen sich zugunsten der 

J._____ und nicht zugunsten der A._____ Trading ausgewirkt hätten. Im Nach-

hinein sei man im Übrigen zum Schluss gelangt, dass das Engagement der 

J._____ für die A._____ Gruppe nicht vorteilhaft war, weil es die A._____ nicht 

nur in eine fatale Abhängigkeit von dieser Gesellschaft gebracht habe, sondern 

auch bezüglich Produktesortiment in eine Richtung gesteuert habe, die sich spä-

ter als nicht wettbewerbsfähig erwiesen habe (act. 34 Rz. 200 ff.). 

Der Klägerin kann nicht zugestimmt werden. Kern der Massnahme war, die Er-

streckung der Rückzahlungsfrist der "Bridge Loans" zu erwirken. Damit die Darle-

hensgeber L._____ und K._____ einwilligten, brauchte es offenbar die Mitwirkung 

der J._____. Sämtliche Beteiligten konnten sich zu einer Vereinbarung durchrin-

gen, was der A._____ Trading wieder Spielraum verschaffte, um die vorhandenen 

liquiden Mittel nicht für die Rückzahlung der "Bridge Loans", sondern die Bezah-

lung der laufenden Kosten verwenden zu können. Zudem zeigt es, dass J._____ 

- 30 - 

sowie die Herren L._____ und K._____ nach wie vor Hoffnung in die A._____ 

Gruppe hatten.  

3.3.15. ln der Verwaltungsratssitzung der A._____ Holding vom 25. März 2002 sei 

festgehalten worden, dass J._____ 675'000 Aktien zu einem Stückpreis von CHF 

10.-- kaufen und zusätzlich eine Wandelanleihe in Höhe von CHF 6,75 Mio. ge-

währen werde. Auch die finanzielle Situation sei besprochen worden und es sei 

vom Verwaltungsrat einstimmig festgehalten worden, dass sich die A._____ Hol-

ding nicht im Zustand der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR befinde 

(act. 22 Rz. 59). 

Die Klägerin wendet ein, dass sich aus dem "Protokoll der Verwaltungsratssitzung 

vom 25. März 2002" (act. 23/30) nichts zum Engagement von J._____ ergebe. Im 

Nachhinein sei man im Übrigen zur Erkenntnis gelangt, dass das Engagement 

nicht vorteilhaft war. Das Ergebnisprotokoll gebe sodann keinen Aufschluss dar-

über, wie die Verwaltungsratsmitglieder der A._____ Holding zum Schluss ge-

kommen waren, die A._____ Trading sei nicht überschuldet. Es müsse stattdes-

sen von einer Überschuldung per März 2002 ausgegangen werden. Immerhin 

zeige der Umstand, dass der Verwaltungsrat der A._____ Holding eine ausseror-

dentliche Verwaltungsratssitzung zu diesem Thema einberief, dass es hier Klä-

rungsbedarf bzw. eine Unsicherheit gegeben habe. Die Frage sei aber irrelevant, 

denn die A._____ Trading hätte in diesem Zeitpunkt längst nicht mehr geschäften 

dürfen (act. 34 Rz. 204 f.). 

Die Klägerin bestreitet damit die Ausführungen des Beklagten nicht. Es mag zwar 

zutreffen, dass sich nichts zum Engagement der J._____ aus dem Protokoll 

ergibt. Die Klägerin gesteht aber selbst ein, dass es ein solches Engagement gab, 

wenn sie ausführt, dass sich das Engagement im Nachhinein als nicht vorteilhaft 

erwiesen habe. Dass dieser Nachteil bereits im Zeitpunkt der Übereinkunft zwi-

schen der A._____ Gruppe und der J._____ ersichtlich war, wurde von der Kläge-

rin nicht behauptet. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zur Toleranzfrist ver-

wiesen werden (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen). Mit Blick auf diese Ausführun-

gen kann offenbleiben, ob die A._____ Gruppe per März 2002 überschuldet war.  

- 31 - 

3.3.16. Am 3. April 2002 hätten die A._____ Holding sowie die A._____ Trading 

mit J._____ das "Consolidated Loan Agreement" abgeschlossen. Gemäss diesem 

Übereinkommen habe die A._____ Holding von der A._____ Trading deren Ver-

pflichtungen gegenüber J._____ aus dem im "Loan Agreement" vom 21. Mai 2001 

von J._____ der A._____ Trading gewährten Darlehen in Höhe von USD 20 Mio. 

übernommen (act. 22 Rz. 60). 

Die Klägerin führt hierzu aus, dass sich das Bilanzbild der A._____ Trading 

dadurch nicht geändert habe. Die Forderung von J._____ sei lediglich durch eine 

Forderung der A._____ Holding ersetzt worden. Das Consolidated Loan Agree-

ment vom 3. April 2002 sei damit entgegen der Darstellung des Beklagten nicht 

"ein Beweis dafür, dass bei allen Sanierungsbemühungen um die A._____ Grup-

pe immer auch die A._____ Trading ein Thema war und dass kontinuierlich auch 

an einer Verbesserung der Situation der A._____ Trading gearbeitet wurde." Die 

J._____ habe sich ihr Engagement im Übrigen umfassend absichern und sich ein 

Pfandrecht über alle noch nicht verpfändeten Vermögenswerte der A._____ ein-

räumen lassen (act. 34 Rz. 206 f.).  

Es ist zwar zutreffend, dass die Schuldübernahme durch die A._____ Holding 

keine Änderung in der Bilanz zur Folge hatte. Gleichwohl ist es ein Unterschied, 

ob eine Gesellschaft ein Schuldverhältnis zu einer von ihr unabhängigen Dritten 

oder ein Schuldverhältnis zu einer von ihr abhängigen Konzerngesellschaft hat. 

Gegenüber letzterer wäre die A._____ Trading in einer wesentlich stärkeren Ver-

handlungsposition gewesen, hätte sich die Notwendigkeit ergeben, solche Ver-

handlungen zu führen. In dem Sinne war die Schuldenumwälzung für die A._____ 

Trading durchaus von Vorteil. Entgegen der Auffassung der Klägerin beweist die 

Massnahme überdies, dass die A._____ Holding die A._____ Trading gegenüber 

Dritten entlasten wollte. Selbstverständlich ist schliesslich, dass J._____ abgesi-

chert sein wollte. Dies entspricht natürlichem Geschäftsgebaren und es ist nicht 

ersichtlich, was die Klägerin sich daraus abzuleiten verhofft.  

3.3.17. Am 4. April 2002 sei mit J._____ die Gründung einer gemeinsamen Ge-

sellschaft namens M._____ LLP vereinbart worden. An dieser Gesellschaft hätten 

sowohl die A._____ Holding als auch J._____ beteiligt sein sollen. Die A._____ 

- 32 - 

Holding hätte die Gesellschaft gründen und einen Anteil von 51% zum Preis von 

USD 15 Mio. an J._____ verkaufen sollen. In die M._____ LLP sei geistiges Ei-

gentum von Gesellschaften der A._____ Gruppe eingebracht worden. A._____ 

Holding habe das Recht besessen, den von J._____ gehaltenen Anteil an der 

M._____ LLP nach fünf bzw. zehn Jahren zurückzukaufen (Call Option). Die Fäl-

ligkeit des Darlehens sei bis zum 31. Oktober 2003 erstreckt worden (act. 22 

Rz. 61). 

Die Klägerin führt hierzu zusammengefasst aus, dass die J._____ auch hier mit 

ihrem Engagement kein Risiko eingegangen sei (act. 34 Rz. 208). 

Es bleibt unklar, was die Klägerin aus ihrem Einwand ableiten will. Es entspricht 

dem üblichen Geschäftsgebaren, dass eine Partei sich absichern will, wenn sie 

Geschäfte mit einer Gesellschaft resp. einem Konzern abschliesst, der in einer fi-

nanziellen Schieflage steht. Es ist damit völlig normal, dass die sich in einer finan-

ziell schwierigen Lage befindliche Gesellschaft weitgehende Sicherheiten gewäh-

ren muss, um überhaupt Geschäfte abschliessen zu können. Das ändert nichts 

daran, dass J._____ gewillt war, erhebliche Investitionen zu tätigen, indem sie 

von der A._____ Gruppe einen Aktienanteil der M._____ LLP für den Betrag von 

USD 15 Mio. kaufen wollte. Dies verschaffte der A._____ Gruppe wiederum einen 

Wertzuwachs, was als Sanierungsmassnahme zu erkennen ist.  

3.3.18. Am 21. März 2002 seien 1,2 Mio. und am 11. April 2002 seien weitere 

2'287'865 neue Namenaktien platziert worden. Per 17. April 2002 habe die 

A._____ Holding 13'684'070 Namenaktien ausstehend gehabt, was einem Aktien-

kapital von CHF 136'840'700.– entsprochen habe. Im Rahmen der Rückerstattung 

von CHF 25 Mio. Bankschulden sei der A._____ AG sodann ein weiterer Forde-

rungsverzicht durch das Bankenkonsortium in Höhe von CHF 25,7 Mio. gewährt 

worden (act. 22 Rz. 64). 

Die Klägerin streitet eine Relevanz dieser Ausführungen für die A._____ Trading 

ab (act. 34 Rz. 211). Hierzu ist auf die Ausführungen in Ziffer III. 3.3.1. der Erwä-

gungen zu verweisen.  

- 33 - 

3.3.19. Bei den Produktionskosten habe die Gewinnmarge gesteigert werden 

können. Aufgrund des Verkaufs eines Anteils von 51% an der von A._____ ge-

gründeten M._____ LLP an J._____ sowie aufgrund des bereits geschilderten 

Forderungsverzichtes des Bankenkonsortiums habe auch ein Betriebsgewinn von 

CHF 4 Mio. erzielt werden können. Auch der Cash-Flow im ersten Halbjahr sei 

positiv gewesen. Nebst den Schulden hätten auch die Lagerbestände abgebaut 

werden können (act. 22 Rz. 64). 

Die Klägerin streitet eine Relevanz dieser Ausführungen für die A._____ Trading 

ab (act. 34 Rz. 211). Hierzu ist auf die Ausführungen in ZIffer III. 3.3.1. der Erwä-

gungen zu verweisen.  

3.3.20. Für den Verwaltungsrat der A._____ Holding hätten Rechtsanwalt Dr. 

N._____, der mit seiner Kanzlei die Sanierung der A._____ Gruppe begleitet ha-

be, Dr. O._____, ein angesehener Unternehmer, und Herr P._____, bis Ende 

2001 Chef … Schweiz und Mitglied der Geschäftsleitung der … [Bank], gewonnen 

werden können (act. 22 Rz. 65). 

Die Klägerin macht dazu geltend, dass der Umstand, dass die A._____ Holding 

für ihren Verwaltungsrat Personen mit Sanierungserfahrung rekrutiert habe, zeige, 

dass die Sanierung im Mai 2002 nicht als vollzogen betrachtet wurde (act. 34 Rz. 

212).  

Hierzu ist festzuhalten, dass etwas anderes vom Beklagten nicht behauptet wird. 

Wenn er ausführt, dass Erfolge erzielt worden seien, erklärt er damit nicht, dass 

die Sanierungsbemühungen abgeschlossen waren. Das Gegenteil war offensicht-

lich der Fall, wie auch die Vorgehensweise der Beteiligten zeigt. Bereits aus dem 

Business Plan vom November 2001 war klar, dass die Sanierung kaum vor dem 

Jahr 2004 abgeschlossen sein würde (act. 23/19 S. 86). Man ruhte sich offen-

sichtlich nicht auf den erreichten Zwischenzielen aus, sondern arbeitete stetig da-

rauf hin, eine nachhaltige Sanierung zu erreichen. Was die Klägerin folglich aus 

ihrem Einwand ableiten will, bleibt unklar.  

- 34 - 

3.3.21. Im September 2002 habe der Entwurf eines neuen Business Plans für die 

Gruppe vorgelegen. Gemäss dem neuen Business Plan hätte die Gruppe reorga-

nisiert werden und einen klaren strategischen Fokus allein auf "Consumer …" 

Märkte erhalten sollen. Man habe vier verschiedene Geschäftsbereiche entwi-

ckelt: "…", "Retail", "Kiosk" und "Service". Auf diese Weise hätte die organisatori-

sche Struktur besser fokussiert, weniger komplex und damit effizienter werden 

und die Basis für grosse Kostenreduktionen bilden sollen. Die Restrukturierungs-

phase hätte Ende 2002 beendet und die Schulden hätten bis dann halbiert sein 

sollen. Ferner sei eine Kapitalherabsetzung und anschliessende Wiederaufsto-

ckung des Kapitals vorgesehen gewesen. Bei Umsetzung dieses Business Plans 

sei man davon ausgegangen und habe man davon ausgehen dürfen, dass 

schwarze Zahlen möglich sein würden (act. 22 Rz. 68). 

Die Klägerin wendet dazu ein, die A._____ Gruppe habe schon im November 

2001 einen Business Plan vorgelegt gehabt, den sie nun offenbar im September 

2002 verworfen und durch einen neuen ersetzt habe. Nach dem neuen Business 

Plan hätte die Gruppe reorganisiert und damit (erst) die Basis für Kostenreduktio-

nen gebildet werden sollen. Die Restrukturierung habe (erst) Ende 2002 beendet 

sein sollen, bis dann (erst) hätten die Schulden halbiert sein sollen, und es sei 

weiter eine Kapitalherabsetzung und anschliessende Wiederaufstockung des Ka-

pitals vorgesehen gewesen. Kurzum: Im September 2002 sei man mit der Sanie-

rung der A._____ Gruppe auf Feld eins gestanden. Die A._____ Gruppe habe 

sich damit viel zu spät mit ihrer zukünftigen Ausrichtung auseinandergesetzt.  

Weshalb man davon hätte ausgehen dürfen, dass schwarze Zahlen möglich sein 

würden, lege der Beklagte nicht dar. Die Behauptung werde bestritten. Dass man 

sich nunmehr auf das Consumer … konzentrieren wollte, hänge im Übrigen mit 

der Macht des Faktischen zusammen. Der entsprechende Entscheid sei nicht aus 

einer sorgfältigen und rechtzeitigen Evaluation von verschiedenen Möglichkeiten 

hervorgegangen. Für die überschuldete A._____ Trading sei der Business Plan ir-

relevant. Die Zeitperiode, welche dem Verwaltungsrat der A._____ Trading zu de-

ren Sanierung zur Verfügung gestanden sei, sei im Übrigen bereits Ende Dezem-

ber 2001 abgelaufen (act. 34 Rz. 215 ff.). 

- 35 - 

Der Klägerin ist zunächst entgegen zu halten, dass es nicht ungewöhnlich ist, 

wenn sich die Sanierungspläne resp. Business-Konzepte im Laufe einer Sanie-

rungsphase ändern. Dies widerspiegelt, dass die Beteiligten die Wirkungen ihrer 

Massnahmen beobachteten und anpassten. Entsprechend erwähnt der Beklagte 

duplicando, was ohnehin anzunehmen war, dass der neue Business Plan auf dem 

Plan vom November 2001 aufbaute (act. 37 Rz. 364). Dass man deshalb "auf 

Feld 1" war, ergibt sich daraus mitnichten. Die Sanierung eines Grosskonzerns, 

wie die A._____ Gruppe einer war, bedingt eine ständige Anpassung der Pläne 

an die neuen Umstände und ist notorischerweise ein langwieriger Prozess. Die 

Tatsache, dass die A._____ Trading im September 2002 einen neuen Business-

plan vorlegte, zeigt auf, dass man konkrete Pläne hatte, wie die weitere Sanie-

rung von statten gehen sollte. Beispielhaft kann auf die Einleitung des Planes 

verwiesen werden, in der erwähnt wird, dass die Belegschaft von ursprünglich 

3'000 Personen bereits auf 1'200 Personen reduziert worden und eine weitere 

Reduktion bis im ersten Quartal 2003 auf 850 Personen vorgesehen sei 

(act. 23/37 S. 3). Dies verdeutlicht, dass massive Massnahmen zur Kostener-

sparnis getroffen worden waren und weiterhin getroffen werden sollten und dass 

man konkrete Pläne und Absichten hatte, wie die Gruppe in Zukunft wieder auf 

stabile Füsse gestellt werden sollte.  

Selbstverständlich ging man davon aus, dass nach der Umsetzung des Plans 

wieder schwarze Zahlen möglich sein würden. Andernfalls wäre der Plan mangel-

haft gewesen und hätte überarbeitet werden müssen. Nur ein Plan mit einem po-

sitiven Ausgang war geeignet, sämtliche Beteiligten davon zu überzeugen, die 

Sanierungsbemühungen weiter voran zu treiben. Es ist auch nicht entscheidend, 

dass die Klägerin retrospektiv bestreitet, dass schwarze Zahlen hätten erreicht 

werden können. Wesentlich ist, dass die Beteiligten den Plan dannzumal berech-

tigt für realistisch und umsetzbar hielten. Wie das Geschäftsgebaren zeigte, war 

dies durchaus der Fall.  

In Bezug auf die Relevanz für die A._____ Trading sei auf die Ausführungen in 

Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen verwiesen.  

- 36 - 

3.3.22. Als sich im Sommer 2002 wieder die Liquiditätsknappheit abgezeichnet 

habe, sei die G._____ beauftragt worden, verschiedene Szenarien zu prüfen und 

zu entwickeln. Es seien die Projekte "…" und "…" entstanden. Das Projekt "… 

2002" sei am 19. September 2002 dem Verwaltungsrat der A._____ Holding vor-

gestellt worden; das "Project …", z.T. auch als "Project …" bezeichnet, am 

22. September 2002. In beiden Szenarios hätte die A._____ Trading überleben 

sollen (act. 22 Rz. 70 ff.). 

Die Klägerin führt aus, dass die Sicht der G._____ nicht vor dem Hintergrund der 

gesetzlichen Bestimmungen von Art. 725 OR zu sehen sei. Q._____ habe hier die 

Brille des Ökonomen und nicht diejenige des Juristen getragen. Was ihn in erster 

Linie interessiert habe, sei die für die Weiterführung der Gesellschaften notwendi-

ge Liquidität gewesen. Zur Pflicht des Verwaltungsrats zur Überschuldungsanzei-

ge habe sich Q._____ nicht geäussert. Die G._____ habe festgehalten, dass die 

A._____ Trading sowohl zu Fortführungs- als auch zu Liquidationswerten über-

schuldet gewesen sei und dies bereits per 31. Dezember 2001. Allein dieser Um-

stand sei für die Frage der Pflichtverletzung relevant. Die G._____ habe der 

A._____ Gruppe überdies keine Sanierungschancen eingeräumt (act. 34 Rz. 220 

ff.). 

Zunächst ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass sie sich selbst widerspricht, 

wenn sie einerseits behauptet, die G._____ habe die Bestimmung von Art. 725 

OR nicht in ihre Erwägungen mit einbezogen, und andererseits eine Textstelle zi-

tiert, worin die G._____ was folgt ausführte: 

"Without the wide-ranging and coordinated agreement of most involved stakehol-

ders (e.g. banks, J._____, suppliers, major shareholders) a realization of Project 

… is impossible to implement out of court." 

Frei übersetzt bedeutet dies, dass nach Ansicht der G._____ die Realisation des 

von ihr vorgeschlagenen Projekts nur dann ohne Mitwirkung eines Gerichts (aus-

sergerichtlich) gelingen könne, wenn die meisten Anspruchsgruppen (letztlich 

Gläubiger und Aktionäre) mitwirken würden. Daraus wird aber ersichtlich, dass die 

G._____ das Gericht sehr wohl in ihre Überlegungen mit einbezog. Es wäre auch 

- 37 - 

höchst fragwürdig, wenn eine Beraterin dieses Formats eine solche Überlegung in 

ihrer Planung unberücksichtigt gelassen hätte. Es trifft ferner nicht zu, dass die 

G._____ mit den von der Klägerin wiedergegebenen Zitatstellen der A._____ 

Gruppe keine Überlebenschancen einräumte. Sie äusserte lediglich grosse Be-

denken an der Durchführbarkeit der vorgeschlagenen Projekte.  

Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen verwie-

sen werden.  

3.3.23. Die Investorensuche sei intensiv vorangetrieben worden. So sei es gelun-

gen, verschiedene erfolgversprechende Kontakte mit möglichen Investoren, da-

runter Investoren aus Italien und Dänemark, zu knüpfen. "…", eine dänische 

Gruppe, habe zunächst Interesse an "…" gezeigt, sei dann aber auch interessiert 

gewesen, als lnvestorin direkt CHF 15-20 Mio. in die A._____ Holding und damit 

in die A._____ Gruppe zu investieren. Zur weiteren Reduktion der Kosten sei eine 

Massenentlassung beschlossen worden (act. 22 Rz. 76). 

Die Klägerin erwidert (act. 34 Rz. 232 ff.), dass mehr als zehn potentielle Investo-

ren kontaktiert worden seien, jedoch keiner von ihnen sich bereit erklärt habe, in 

die A._____ Gruppe zu investieren. Dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungs-

rats der A._____ Holding vom 3. Oktober 2002 lasse sich entnehmen, dass die 

Verwaltungsräte den Ernst der Lage nicht erkennen wollten. Der externe Berater 

R._____ habe anlässlich dieser Sitzung folgende Bemerkungen zu dem vom 

Verwaltungsrat geplanten Vorgehen auf den Punkt gebracht.  

 
"R._____ recommends that 
- we have to speed up 
- the business has to be changed dramatically 
- the plans should be materialised". 

 

Aus dem Einwand der Klägerin lässt sich nichts zu Ungunsten des Beklagten ab-

leiten. Die Klägerin gesteht ein, dass der Verwaltungsrat der A._____ Trading in-

tensiv bemüht war, Investoren zu finden und damit die Sanierung weiter voranzu-

treiben. R._____ hat dem Verwaltungsrat offenbar gerade nicht geraten, den 

Konkurs anzumelden, sondern ausgeführt, dass man sich beeilen müsse, dass 

- 38 - 

das Geschäft dramatisch geändert und die Pläne realisiert werden müssten. Dar-

aus lässt sich einzig ableiten, dass die Konzernleitung Pläne hatte und diese 

rasch umsetzen sollte. Etwas anderes wird auch vom Beklagten nicht behauptet.  

3.3.24. Am 16. Oktober 2002 seien Vorschläge für Forderungsverzichte an die ita-

lienischen Banken versandt worden (act. 22 Rz. 78). Am 18. Oktober 2002 habe 

ein Entwurf für ein A._____ Holding Pool Agreement zwischen dänischen, italieni-

schen und Schweizer Pool-Mitgliedern vorgelegen (act. 22 Rz. 79). 

Die Klägerin wendet ein, dass man nicht an Vereinbarungen gearbeitet, sondern 

Vorschläge unterbreitet habe (act. 34 Rz. 234). Zum Entwurf führt sie aus, dass 

es sich dabei lediglich um einen Entwurf der A._____ Holding gehandelt habe 

(act. 34 Rz. 235). Zusagen seien nicht vorgelegen. Und es sei auch nicht klar ge-

wesen, wer die Vertragspartner sein sollten. 

Die Klägerin betreibt Wortklauberei, wenn sie die "Unterbreitung von Vorschlä-

gen" von der "Arbeit an Vereinbarungen" unterschieden wissen will. Es ist selbst-

erklärend, dass eine Unternehmung, die als Bittstellerin auf die Gunst ihrer Ver-

tragspartner angewiesen ist, in erster Linie die Entwürfe (Vorschläge) ausarbeiten 

und aushandeln muss. Auch dem zweiten Argument der Klägerin ist nichts abzu-

gewinnen. Der Entwurf eines Vertrags ist die Grundlage einer Vereinbarung, die 

letztlich der Sanierung einer Gesellschaft oder gar eines Konzerns dienen kann.  

3.3.25. ln der Verwaltungsratssitzung der A._____ Holding vom 22. Oktober 2002 

sei festgehalten worden, dass bisher kein "Letter of lntent" von einem Investor 

vorgewiesen werden könne. Die Chance, dass die dänische Gruppe "…" in die 

A._____ Gruppe investieren werde, liege bei 50-60%. Die Oktoberlöhne seien 

ebenso wie die Sozialabgaben und die Zahlungen an den Pensionsfonds gesi-

chert. Der benötigte Cash, um den November zu überleben, betrage CHF 6 Mio., 

derjenige für den Dezember CHF 5 Mio. S._____, ein möglicher italienischer In-

vestor, sei immer noch interessiert. Als potentielle Co-Investoren würden "… 

Group", "… Foundation" sowie die dänische Gruppe verbleiben. Es sei weiter 

festgehalten worden, dass es zwei Optionen gebe: man könne eine "Auffangge-

sellschaft" gründen, welche von S._____ geführt würde und eine gewisse Zahl an 

- 39 - 

Angestellten übernehmen könnte, oder man könne die Gesellschaft weiterführen 

und Darlehensgeber für die Novemberlöhne suchen. Es gebe sodann Interessen-

ten für einen Kauf von … und dem … Shop. Management buy-outs würden mit 

zwei der Verkaufsgesellschaften (Spanien und Deutschland) besprochen. … 

überlege sich eine Übernahme des Spare-part Business in den USA. Es sei ent-

schieden worden, dass eine Gruppe von Darlehensgebern bis zum 31. Oktober 

2002 ein Darlehen in Höhe von CHF 6 Mio. zusichern sollte, welches bis zum 20. 

November 2002 für die Bezahlung der Novemberlöhne bereitgestellt sein müsste. 

Sollte am 31. Oktober 2002 der "Bridge Loan" in Höhe von CHF 6 Mio. nicht gesi-

chert sein und S._____ keinen Plan und keine Verpflichtungserklärung zur Durch-

führung einer Due Diligence aufgezeigt haben, würde der Verwaltungsrat den 

Richter informieren (act. 22 Rz. 80). 

Die Klägerin führt dazu aus, dass aus dem Protokoll wieder einmal der "Überop-

timismus" der Führungscrew hervorgehe. Es sei im damaligen Zeitpunkt keine 

einzige Zusicherung eines Investors vorgelegen. Zu S._____ sei im Protokoll Fol-

gendes festgehalten: 

"S._____ has made it clear that he mistrusts the figures who were presented to 

him. He wants to do a neutral due diligence which should show whether the case 

is confirmed as it is presented on the paper. He thinks that the due diligence 

would only be finished by November 15. S._____ stated that the payment of the 

November salaries is not his problem. He also stated that he is only willing to ana-

lyse without commitment. " 

Interessant sei überdies, dass N._____ in den Raum gestellt habe, dass K._____ 

und der Beklagte nicht am Entscheid betreffend Bilanzdeponierung teilhaben 

können sollten, weil sie ein persönliches Interesse am Fortbestand der Gesell-

schaft hätten.  

Objektiv betrachtet habe keine Hoffnung mehr auf einen Turnaround der A._____ 

Gruppe bestanden. Das Protokoll zeige die Orientierungs- und Ratlosigkeit des 

Verwaltungsrats der A._____ Holding. Man habe sich primär darum bemüht, die 

Liquidität für die Novemberlöhne aufzutreiben. Ein konkretes Konzept, wie man 

- 40 - 

weitergehen sollte, habe man nicht gehabt. So sei etwa die Rede gewesen von 

einer Auffanggesellschaft bzw. der Weiterführung der Gesellschaft und von einem 

allfälligen Verkauf von …, … und … bzw. von Management-buy-outs, wobei bei 

beidem die Zustimmung von J._____ nötig gewesen wäre und zudem Investoren 

für den nötigen Überbrückungskredit hätten gefunden werden müssen. Daneben 

hätten die Steuerbehörden auf die geschuldeten Steuern und die Arbeitnehmer 

auf den 13. Monatslohn verzichten müssen. Diesen geplanten Schritten seien 

keine grossen Erfolgsaussichten zuzubilligen gewesen. Man sei auf verlorenem 

Posten gestanden und habe lediglich zu Lasten der Gläubiger die Liquidation ver-

zögert (act. 34 Rz. 234 ff.). 

Auch die Klägerin bestätigt folglich die Ausführungen des Beklagten, wonach 

S._____ nach wie vor an Geschäften mit der A._____ Holding interessiert gewe-

sen sei. Zwar hatte sie offenbar Zweifel an den ihr vorgelegten Zahlen. Gleich-

wohl war sie bereit, eine neutrale due diligence durchzuführen, was nicht zu er-

warten gewesen wäre, wäre sie davon ausgegangen, der A._____-Konzern sei 

nicht mehr zu retten. Unbestritten geblieben ist die Behauptung, es habe noch 

weitere Interessenten für andere Gesellschaftsteile gegeben. Ebenfalls unbestrit-

ten geblieben ist, dass es neben S._____ noch andere potentielle Co-Investoren 

gegeben hat. Ferner behauptet die Klägerin zwar, die Führungscrew habe ihre 

Einschätzungen allzu optimistisch gemacht. Sie bestreitet aber nicht, dass die 

Chancen für eine Investition der dänischen Gruppe "…" bei 50-60% gelegen sei. 

Zum Entscheid, dass bis zum 31. Oktober 2002 der "Bridge Loan" gesichert sein 

und S._____ zumindest eine Verpflichtungserklärung zur due diligence abgege-

ben haben müsse, andernfalls man den Richter informieren werde, macht die 

Klägerin keine Ausführungen. Dieser Entscheid erscheint aber wesentlich bei der 

Frage, ob die Führungscrew tatsächlich durch die "rosarote Brille" sah. Diese kur-

ze Fristansetzung zeigt auf, dass sich der Verwaltungsrat der prekären Lage be-

wusst war und nicht unbesehen zuwarten wollte. Entgegen der klägerischen Dar-

stellung wird mit diesem Entscheid aber das Bild eines vernünftig handelnden 

Verwaltungsrates geschaffen, der seine Chancen und Risiken zeitgerecht und 

ernsthaft zu beurteilen suchte, um sich keine Pflichtverletzung zu Schulden kom-

men zu lassen.  

- 41 - 

3.3.26. ln einer Email vom 31. Oktober 2002 habe Herr L._____ an die Verwal-

tungsräte der A._____ Holding geschrieben, dass er grundsätzlich bereit sei, CHF 

9 Mio. Cash für eine Lösung beizutragen. CHF 5 Mio. sollten eine direkte Investi-

tion in Form einer Wandelleihe an A._____ Holding darstellen und CHF 4 Mio. 

sollten in Form eines gesicherten, verzinslichen Darlehens an Herrn K._____ er-

folgen, so dass auch dieser an der Investition der notwendigen CHF 15 Mio. teil-

nehmen könnte. Der Beklagte würde Herrn K._____ ebenfalls CHF 1 Mio. gegen 

Sicherheit leihen, so dass die drei Herren je CHF 5 Mio. beitragen würden. Auch 

habe Herr L._____ sich grundsätzlich bereit erklärt, für seine eigenen Forderun-

gen unter bestimmten Voraussetzungen Verzichte abzugeben (act. 22 Rz. 83). 

Die Klägerin führt hierzu aus, dass sich aus der Email von L._____ entnehmen 

lasse, dass er nur unter gewissen ganz konkreten Bedingungen bereit gewesen 

sei, nochmals Geld in die A._____ Gruppe zu stecken. So habe er unter anderem 

die Erneuerung des Management Teams und die Beschränkung der Löhne auf 

maximal CHF 250'000 angeregt. Er habe demnach auf die Belange der A._____ 

Gruppe Einfluss nehmen wollen (act. 34 Rz. 241).  

Wesentlich ist vorliegend, dass L._____, der selbst Gründungsaktionär der 

A._____ Trading und Gründer des Unternehmens "A._____" war (act. 1 Rz. 17; 

act. 34 Rz. 108) und damit bestens im Bild über die finanzielle Lage des Konzerns 

sein musste, bereit war, unter gewissen Bedingungen weitere Beträge in Millio-

nenhöhe in den Konzern zu investieren. Wäre er davon ausgegangen, dass die 

A._____ Gruppe nicht mehr zu retten sei, wäre diese Bereitschaft vernünftiger-

weise kaum zu erwarten gewesen. Selbstverständlich knüpfte er seine Bereit-

schaft an Bedingungen, wie dies jede vernünftig handelnde Person in seiner Posi-

tion getan hätte; schliesslich war das Geld alles andere als gesichert.  

3.3.27. In der Verwaltungsratssitzung der A._____ Holding vom 31. Oktober 2002 

sei mitgeteilt worden, dass man mit den italienischen Banken ein gutes Meeting 

gehabt habe und die Banken innert der nächsten 10 Tage Bescheid geben wür-

den. J._____ habe signalisiert, dass sie Gründe für einen Forderungsverzicht sä-

hen. S._____ werde sich bis am 18. November 2002 entscheiden. Die dänische 

Gruppe wolle etwa CHF 3-4 Mio. als Co-lnvestorin beitragen. Mit der "… Founda-

- 42 - 

tion" und der "… Group" solle momentan nicht mehr weiter verhandelt werden. 

Eine Schweizer Investorengruppe wolle den "Swing Loan" gewähren, um die No-

vemberlöhne zu sichern (act. 22 Rz. 84). 

Die Klägerin führt dazu aus, dass es Tatsache sei, dass die italienischen Banken 

bis am 31. Oktober 2001 [recte wohl: 2002] noch nicht über einen Forderungsver-

zicht entschieden hätten. Betreffend Bereitschaft von J._____ stehe im Protokoll 

lediglich "J._____ has signaled that they see the reason for a forgiveness???" Da-

raus lasse sich kein Einverständnis mit einem Forderungsverzicht ableiten. Die 

"Schweizer Investorengruppe" habe aus dem Beklagten und L._____ bestanden. 

Diese hätten sich den Überbrückungskredit durch Debitorenzession absichern 

lassen wollen. Dazu hätten die Banken zustimmen müssen. Dass diese nicht ge-

willt gewesen wären, eine solche Zustimmung abzugeben, sei absehbar gewe-

sen. Sie hätten in der Folge tatsächlich die Zustimmung verweigert. Der andisku-

tierte Überbrückungskredit sei nie Realität geworden (act. 34 Rz. 242 ff.).  

Die Klägerin bestreitet damit die Behauptungen des Beklagten nicht oder zumin-

dest nicht ausreichend substanziiert. Sie führt nicht aus, dass die Absichtserklä-

rungen nicht vorgelegen hätten, sondern betont, dass die potentiellen Investoren 

sich noch nicht entschieden hätten resp. dass die Erklärung nicht aus dem vom 

Beklagten eingereichten Beweismittel hervorgehe. Der Beklagte behauptet aber 

nichts Gegenteiliges. Damit sind die Ausführungen nicht bestritten und demnach 

ist irrelevant, ob die genannten Beweismittel zum Beweis taugen. Dass der Be-

klagte und L._____ ihre Forderungen absichern wollten, schmälert den Wert des 

Angebots nicht. Schliesslich waren die Banken nicht bereit, in das Geschäft ein-

zuwilligen. Retrospektiv betrachtet mag dies offensichtlich gewesen sein. Berück-

sichtigt man aber, dass die Banken bis zum damaligen Zeitpunkt bei der Sanie-

rung vergleichsweise grosszügig mitwirkten und sie aufgrund erheblicher Investi-

tionen ein grosses Interesse am Überleben der A._____ Gruppe hatten, konnte 

durchaus nicht ausgeschlossen werden, dass sie auch dieses eine Mal mitma-

chen würden. Selbst am 18. November 2002 waren die Banken unter bestimmten 

Bedingungen somit zu weiteren unterstützenden Massnahmen gegenüber der 

A._____ Gruppe bereit.  

- 43 - 

3.3.28. Zusammenfassung und Gesamtschau 

Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Die Klägerin wirft dem Beklagten 

resp. dem Verwaltungsrat der A._____ Trading vor, über ein Jahr lang planlos 

einzelne Sanierungsbemühungen getroffen zu haben. Die einzelnen Massnah-

men seien im Wesentlichen darauf ausgerichtet gewesen, die Liquidität zu erhö-

hen, was zu nichts weiter geführt habe, als dass der Konkurs hinausgezögert 

worden sei. Die meisten Massnahmen seien sodann nicht auf Stufe der A._____ 

Trading erfolgt und wären in casu demnach irrelevant (act. 34 Rz. 279 ff.).  

Wie vorab aufgezeigt wurde, versuchte die Konzernleitung der A._____ Gruppe 

ihr Möglichstes, um den Konzern zu retten. Dies wurde von L._____ in seiner 

Email vom 31. Oktober 2002 auch einmal  treffend erwähnt mit den Worten: 

"Thank you are [recte wohl: all]  for your engagement which is certainly above 

what can be expected from a board" (act. 23/49). Es ist kein Zeitraum ersichtlich, 

in dem die Verantwortlichen die Zügel locker liessen, sodass sie sich heute dem 

Vorwurf der Untätigkeit stellen müssten. Dies wurde notabene auch bereits in den 

Urteilen des Handelsgerichts vom 14. Januar 2008 festgestellt (HG050151 und 

HG050179 [act. 27/1-2]).  

In der Gesamtschau wird ersichtlich, dass die Konzernleitung sehr wohl ein ernst-

haftes und realistisches Sanierungskonzept verfolgte. Dieses zieht sich wie ein ro-

ter Faden durch die Sanierungsgeschichte und wurde unter anderem in den Busi-

ness Plänen vom November 2001 resp. September 2002 sowie in den Ge-

schäftsberichten klar hervorgehoben. Primäres Ziel war die Anpassung der Kos-

tenstruktur (act. 22 Rz. 65; act. 23/24; act. 37 Rz. 313); diese sollte durch eine 

massive Personalreduktion (act. 22 Rz. 76; act.23/19 S. 5; act. 23/24; act. 37 Rz. 

88 und 172) und dem Verkauf verschiedener Gesellschaften resp. Gesellschafts-

anteile (act. 22 Rz. 40; act. 37 Rz. 313), der Stilllegung von Produktionsstätten 

(act. 37 Rz. 313), dem Abbau des Warenvorrats (act. 22 Rz.64; act. 23/34 S. 8 f.), 

der Konzentration der Forschungsausgaben und der Umstrukturierung des Kon-

zerns in vier Geschäftsbereiche (act. 22 Rz. 68 und 72; act. 37 Rz. 313) erreicht 

werden. Zur Umsatzsteigerung wurden im Gegenzug verschiedene neue Produk-

te auf dem Markt lanciert (act. 22 Rz. 57 und 62) und Allianzen mit ehemaligen 

- 44 - 

Konkurrenten (J._____; act. 22 Rz. 57) gebildet. Zudem wurden Forderungsver-

zichte in dreistelliger Millionenhöhe eingeholt (act. 22 Rz. 51). Es trifft somit offen-

sichtlich nicht zu, dass die A._____ Gruppe – wie von der Klägerin behauptet – 

planlos einzelne Sanierungsbemühungen getroffen hat, welche im Wesentlichen 

darauf ausgerichtet gewesen seien, die Liquidität zu erhöhen, was zu nichts wei-

ter geführt habe, als dass der Konkurs hinausgezögert worden sei. Zwar trifft es 

zu, dass eine Vielzahl der vom Beklagten aufgeführten Massnahmen in erster Li-

nie der Erhöhung der Liquidität dienten. Dies ist aber nicht zu beanstanden. Na-

turgemäss benötigt die rigorose Reorganisation eines Konzerns, wohlverstanden 

mit mehreren tausend Mitarbeitern, verteilt auf über 20 Länder (act. 22 Rz. 17), 

viel Zeit. Ein Konzern mit hohen Fixkosten kommt damit notgedrungen in Liquidi-

tätsengpässe, die es zu überbrücken gilt, bis die Umstrukturierungsmassnahmen 

Wirkung zeigen. Ein Zeitraum von zwei Jahren erscheint dabei nicht übermässig 

lang. Dieser Umstände waren sich alle Beteiligten bewusst, wie sich beispielswei-

se aus dem Business Plan vom November 2001 ergibt, worin festgehalten wurde, 

dass die A._____ Gruppe nicht vor dem Jahr 2004 zu einer wettbewerbsfähigen 

Profitabilität zurückfinden würde ("Before 2004 A._____ will not return to a compe-

titive profitability"; act. 23/19 S. 82). Die Erhöhung der Liquidität ist indes auch 

während einer Verlustphase als bundesgerichtskonforme Massnahme (siehe da-

zu das Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 19. Juni 2000 E. 5a ) zu be-

zeichnen, wenn sie in ein aussichtsreiches Sanierungskonzept eingebettet ist. 

Dass die Massnahmen in ein Sanierungskonzept eingebettet waren, wird aus der 

Gesamtschau, wie gesagt, ohne weiteres ersichtlich. 

Zur Frage, ob das Sanierungskonzept aussichtsreich war, gilt es Folgendes fest-

zuhalten: Es war den Beteiligten von Anfang an klar, dass die Sanierung des 

Konzerns ein höchst schwieriges Unterfangen würde und nur gelingen würde, 

wenn zahlreiche Bedingungen erfüllt würden, namentlich die Mitwirkung der betei-

ligten Banken gewährleistet war; dies insbesondere deshalb, weil nur ein knappes 

Zeitfenster zur Verfügung stand, innert dem die Sanierungsmassnahmen Wirkung 

zeigen mussten und während dem der massive Liquiditätsbedarf gedeckt werden 

musste. Die Konzernleitung umgab sich durchwegs mit fachkundigen Beratern 

(act. 22 Rz. 39 und 211; act. 23/10; act. 23/38; act. 23/41; act. 34 Rz. 92; act. 37 

- 45 - 

Rz. 233). Diese wiesen zwar namentlich in den Projekten "… 2002" und "…" auf 

die Überschuldung der A._____ Trading hin (act. 23/39 S. 6; act. 23/40 S. 7; 

act. 41), schlossen jedoch – und dies ist entscheidend – die Möglichkeit einer Sa-

nierung nicht aus. Dies gilt auch für das Projekt "…" resp. "…". Zwar wies die 

G._____ darauf hin, dass die Machbarkeit dieses Projektes nur mit einer weiträu-

migen Vereinbarung mit den meisten Gläubigern möglich sein würde ("Without the 

wide-ranging and coordinated agreement of most involved stakeholders [e.g. 

banks, J._____, suppliers, major shareholders] a realization of Project … is im-

possible to implement out of court."). Damit sagte sie aber gerade nicht – wie es 

die Klägerin behauptet (act. 34 Rz. 220 ff.) – dass die Umsetzung des Projekts 

unmöglich wäre. Angesichts des bis zu diesem Zeitpunkt Erreichten, schien das 

Ziel nicht unerreichbar. Auch die Zahlen erweckten den Anschein, als könnte die 

Abwärtsspirale, in der sich die A._____ Gruppe seit Anfang 2001 befand, ge-

stoppt werden: Die Bruttogewinnmarge konnte gesteigert, der Betriebsverlust und 

der Reinverlust massiv reduziert werden (act. 23/34 S. 6). Am 18. November 2002 

erklärte sich die I._____ sogar noch dazu bereit, mit den übrigen Mitgliedern des 

Bankenkonsortiums eine Verlängerung der unter dem Konsortialkreditvertrag bis 

am 31. Januar 2003 der A._____ Trading zur Verfügung gestellten Kreditfazilität 

zu prüfen (act. 22 Rz. 90; act. 23/56; nicht bestritten in act. 34 Rz. 253). Diese Be-

reitschaft war selbst am 18. Dezember 2002 noch vorhanden (act. 22 Rz. 103; 

act. 23/72; nicht bestritten in act. 34 Rz. 270). Damit ist erstellt, dass selbst die 

unmittelbar betroffenen Gläubiger nicht ausschlossen, dass der Turnaround noch 

geschafft werden konnte. Dies lässt sich nur damit erklären, dass die Banken von 

den bisherigen Sanierungsbemühungen überzeugt waren. Hätten diese den Ein-

druck gewonnen, die Konzernleitung handle planlos, wären sie mit Sicherheit 

nicht bereit gewesen, die Frist für die Rückzahlung unter bestimmten Umständen 

weiter zu erstrecken. Damit erweist sich als erstellt, dass die Sanierungsmass-

nahmen zumindest im relevanten Zeitraum, d.h. bis zum 31. Oktober 2002, 

durchaus erfolgversprechend waren. Die Einwendungen der Klägerin zu den ein-

zelnen Massnahmen greifen damit nicht.  

3.3.29. Toleranzfrist 

- 46 - 

In Bezug auf die Toleranzfrist führt die Klägerin aus, dass die A._____ Trading 

während beinahe einem Jahr überschuldet gewesen sei, womit die bundesge-

richt