# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94cf456b-0c0c-5862-b007-7e9959046bbe
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-25
**Language:** de
**Title:** Beurteilung des Beweiswertes der verschiedenen Arztberichte ergibt, dass die Versicherte bis zum Ende des Taggeldanspruchs voll arbeitsunfähig war. Frage der Verletzung der Mitwirkungspflicht. Gutheissung
**Docket/Reference:** KK.2016.00028
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2016.00028.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2016.00028
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 25. August 2017
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kaspar Saner
schadenanwaelte.ch AG
Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
X.___, geboren 1969, war seit 19. August 2013 als „collabora
tore esterno“ bei der Y.___ angestellt und dadurch bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: Swica) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versi
cherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbsausfall bei Krankheit versichert (Urk. 10/153; Urk. 10/1 Ziff. 3). Ab 4. Dezember 2013 wurde ihr eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Meldung vom 5. Dezember 2013; Urk. 10/1). Die Swica leistete Taggelder entsprechend einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 10/1a). Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ wurde am 12. Februar 2014 per Ende März 2014 beendet (Urk. 10/10 = Urk. 2/5).
Auf Veranlassung der Swica wurde die Versicherte am 15. April 2014 von Dr. med. Z.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, begutachtet (Gutachten vom 16. April 2014; Urk. 10/19). Mit Schreiben vom 24. April 2014 (Urk. 10/22) teilte die Swica der Versicherten mit, dass ab 1. Mai 2014 keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestehe und ab diesem Datum die vertraglichen Leistungen eingestellt würden. In der Folge veranlasste die Swica zwei weitere Begutachtungen der Versicherten (vgl. Urk. 10/37; Urk. 10/45), welche jedoch nicht stattfanden. Daraufhin teilte die Swica der Versicherten mit Schreiben vom 22. August 2014 (Urk. 10/47) mit, dass die Taggelder per 19. August 2014 eingestellt und die Kosten für die versäumten Begutachtungen der Versicherten auferlegt würden.
Am 16. Dezember 2014 (Urk. 10/82), 18. Dezember 2014 (Urk. 10/88) sowie 19. Dezember 2014 (Urk. 10/94) ergingen weitere von der Swica veranlasste Gutachten. Am 19. Dezember 2014 (Urk. 10/93) teilte die Swica der Versicherten mit, dass ihr für die Zeit vom 20. August 2014 bis 9. Dezember 2014 infolge fehlender Mitwirkung eine Akonto-Zahlung von Fr. 10‘000.-- und für den Zeitraum vom 10. bis 31. Dezember 2014 Taggelder basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in Höhe von insgesamt Fr. 2‘447.50 ausgerichtet würden. Im Juni 2015 wurde eine weitere Akonto-Zahlung in Höhe von Fr. 10‘000.-- geleistet (vgl. Urk. 10/130). Nach Eingang weiterer Berichte (Urk. 10/131/2; Urk. 10/136/2-3; Urk. 10/140) teilte die Swica der Versicherten mit Schreiben vom 20. November 2015 mit, dass ihr bis zur Beendigung des Anspruchs am 28. Dezember 2015 im Umfang von insgesamt 730 Taggeldern noch Fr. 22‘732.50 ausbezahlt würden, wobei vom 20. August 2014 bis 28. Dezember 2015 ein Taggeld auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % geschuldet sei (Urk. 10/143).
2.
Am 8. Juni 2016 erhob die Versicherte Klage gegen die Swica und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihr Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015 im Umfang von Fr. 55‘180.-- nebst Zins zu 5 % p. a. seit dem 25. April 2015 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 17. Oktober 2016 (Urk. 9) die Abweisung der Klage. Mit Replik vom 30. November 2016 (Urk.12) hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbegehren fest, ebenso die Beklagte mit Duplik vom Februar 2017 (Urk. 16). Auf entsprechende Nachfrage des Gerichts vom 2. März 2017 (Urk. 18) verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12
Abs.
3 KVG dem
VVG
. Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Strei
tigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizeri
schen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2
Abs.
2 lit. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243
Abs.
2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig ge
macht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereicht
en Klage ist unstreitig gegeben.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes we
gen fest (Art. 247
Abs.
2 lit. a ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mit
wirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 23
1; Urteil des Bundesgerichts 5C.
34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
1.3
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gemäss VVG sind privatrechtlicher Na
tur (BGE 133 III 439 E. 2.1 mit Hinweisen). Das Schweizerische Obligationen
recht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versiche
rungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Be
st
immungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100
Abs.
1 VVG).
1.4
Gemäss den vorliegend anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (AVB, Ausgabe 2006; Urk. 2/3 = Urk. 10/154) gewährt die Beklagte Versicherungsschutz gegen die wirtschaft
lichen Folgen von Krankheit und Geburt im Rahmen der vereinbarten Leistun
gen (Art. 2). Krankheit ist gemäss Art. 3 AVB jede Beeinträchtigung der körper
lichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfä
higkeit zur Folge hat. Sind Gesundheitsschädigungen nur zum Teil auf versi
cherte Krankheiten zurückzuführen, werden die Leistungen aufgrund ärztlicher Gutachten verhältnismässig festgesetzt (Art. 4).
1.5
Ist der oder die Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent
sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 12-13 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Arbeitsausfälle wegen ambulanten Unter
suchungen oder Behandlungen begründen keinen Taggeldanspruch (Art. 16-17 AVB).
2.
2.1
Zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) brachte die Klägerin vor, sie sei aufgrund eines gastroenterologischen Leidens seit dem 4. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, nachdem sie bereits im Oktober 2013 aufgrund dessel
ben Leidens mehrere Tage ausgefallen sei. Am 9. Januar 2014 habe sie sich infolge einer chronischen Divertikulitis mit Stenose des Sigma einer teilweisen Sigmoidektomie unterzogen, sei jedoch in der Folge vollständig arbeitsunfähig geblieben. Die Beklagte habe zunächst Taggelder auf Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit geleistet, diese jedoch ab dem 20. August 2014 bis zum Datum der Aussteuerung auf 50 % reduziert (S. 3), obwohl vom 4. Dezember 2013 bis zum 15. Februar 2016 Arztzeugnisse vorlägen, welche eine durchge
hende 100%ige Arbeitsunfähigkeit belegten (S. 4 unten). Grund dafür seien starke Unterleibsschmerzen und erhebliche Störungen des Verdauungstraktes sowie sehr häufiges Erbrechen und Durchfall. Sie könne wegen den unerträgli
chen Schmerzen kaum schlafen und aus Angst vor Schwindelanfällen und plötzlichem Erbrechen kaum mehr das Haus verlassen. Mit der Zeit seien auch noch psychische Probleme hinzugetreten. Die Beurteilungen des Hausarztes Dr. A.___ würden durch mehrere Ärzte bestätigt (S. 5). Die Beschwerden seien umfassend und lückenlos dokumentiert. Hingegen könne auf die Beurtei
lungen der von der Beklagten konsultierten Vertrauensärzte aus näher darge
legten Gründen nicht abgestellt werden (S. 6 ff.). Die Beklagte habe in keiner Weise begründet, weshalb und aus welchen Gründen ab dem 20. August 2014 wieder eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestanden haben solle (S. 8).
Zur Vollmachterteilung machte die Klägerin geltend, sie habe diese zunächst nicht unterschrieben, weil sie zunächst alle Berichte habe sehen wollen, die von der Beklagten ohne Vollmacht eingefordert worden seien (Urk. 12 S. 2 unten f.). Sie habe die Vollmacht unterzeichet (S. 6). Zur Begutachtung durch Dr. B.___ hielt die Klägerin fest, sie sei lediglich 15 Minuten zu spät eingetroffen, da der Ausgang von ihrem Haus blockiert gewesen und sie anschliessend noch im Ver
kehr stecken geblieben sei. Zudem habe sie pflichtbewusst unterwegs mehrfach die Praxis von Dr. B.___ angerufen, um ihre Verspätung zu melden. Als sie dann angekommen sei, habe sie noch eine Weile warten müssen. Zudem habe es widersprüchliche Angaben zur Adresse der Praxis gegeben. Warum Dr. B.___ die Untersuchung verweigert und nicht ein wenig später durchge
führt habe, sei seltsam (Urk. 12 S. 3). Weiter sei unzutreffend, dass sie dem Ter
min bei Dr. C.___ unentschuldigt ferngeblieben sei (S. 4). Auch sei sie ihrer Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen, sie habe sich mit der Untersuchung durch die Vertrauensärzte einverstanden erklärt und es sei nicht ersichtlich, welche Behandlungen sie abgelehnt habe. Sie habe keine Pflichten nach AVB verletzt (S. 6).
2.2
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 9), die Klägerin habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, indem sie sich den vorgeschlagenen Thera
pien nicht habe unterziehen wollen. Dies, weil sie die „offizielle Medizin„ ablehne. Sie habe dadurch nicht nur eine rasche und komplikationslose Gene
sung verhindert, sondern auch ihre Gesundheit gefährdet (S. 19 f). Auch habe sie ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie sich geweigert habe, eine Voll
macht zu unterzeichnen. Sie sei verspätet beim Vertrauensarzt erschienen, so dass die Untersuchung habe abgesagt werden müssen. Am neuen Termin vom 19. August 2014 sei sie gar nicht erschienen, worauf die Taggelder eingestellt worden seien. Dennoch seien ihr für den Zeitraum vom 20. August bis 9. Dezember 2014 Fr. 10‘000.-- ausbezahlt worden, obwohl keine Vollmacht vorhanden gewesen sei und sie ihre Mitwirkungspflicht in krasser Weise verletzt habe. Zusätzlich seien ihr im Juni 2015 weitere Fr. 10‘000.-- gezahlt worden, und sie habe sich dafür verpflichtet, sich den empfohlenen Untersuchungen zu unterziehen. Dies sei in der Folge nicht geschehen, obwohl ihr weitere Fr. 10‘000.-- überwiesen worden seien (S. 22 unten f.). Weiter sei gestützt auf die Beurteilung durch Dr. C.___ aus näher dargelegten Gründen die Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % gerechtfertigt (S. 24). Die voll
ständige Arbeitsunfähigkeit sei nur durch Dr. A.___ attestiert worden (S. 25 oben). Es treffe nicht zu, dass eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für den Zeitraum vom 20. August 2014 bis 28. Dezember 2015 lückenlos dokumentiert sei. Die Klägerin habe der Beklagten nur eine vom 1. Dezember 2014 bis 31. März 2015 befristete Vollmacht erteilt, was es ihr verunmöglicht habe, sich ein Bild über ihren Gesundheitszustand im Zeitraum vom 20. August 2014 bis 30. November 2014 zu machen (S. 26; vgl. auch Urk. 16).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Klägerin für den Zeitraum vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015 Taggeldleistungen basierend auf einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zustehen.
3.
3.1
Der medizinische Sachverhalt präsentiert sich gestützt auf die - vorwiegend in italienischer Sprache verfassten - ärztlichen Stellungnahmen wie folgt:
3.2
Seitens des D.___, Notfallstation, wurde der Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 4. bis 8. Dezember 2013 wegen Krankheit attestiert (Urk. 10/2), welche in der Folge mit Schreiben vom 8. Dezember 2013 (Urk. 10/3) bis zum 13. Dezember 2013 und mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 (Urk. 10/4) bis zum 20. Dezember 2013 verlängert wurde. Sodann wurde mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 (richtig wohl: 2013) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 21. bis 27. Dezember 2013 attestiert (Urk. 10/6), ebenso mit Schreiben vom 10. Januar 2014 (Urk. 10/8) vom 9. Januar bis 14. Februar 2014.
3.3
PD
Dr.
med.
E.___
, Facharzt für Chirurgie und Viszeralchirurgie,
D.___
,
diagnostizierte mit Bericht vom 12. Dezember 2013 (Urk. 10/42/11) eine langwierige und rezidivierende Divertikulitis des Sigma („Diverticolite
complicata
e recidivante del sigma“). Im Oktober 2013 habe die Patientin eine Episode einer komplikationsreichen Divertikulitis des Sigmoideums mit gedeckter Perforation und vermehrter Luft im Verdauungsbe
reich erlitten. Nach einer anfänglichen Besserung der Symptome habe sie vor einer Woche einen Rückfall erlitten. Ein CT zeige eine Zunahme der Verdau
ungsluft sowie einen kleinen Abszess persigmoideum. Lokal bestehe ein Perito
nismus in der linken Fossa iliaca (Darmbeingrube). Die Patientin verweigere eine Hospitalisierung und sei daher ambulant behandelt worden. Subjektiv berichte sie über noch verhaltene Schmerzen und Durchfall, sich moderat und etwas mühsam zu ernähren und sich noch müde zu fühlen. Der Umgang mit der Patientin sei etwas schwierig, aufgrund der Angst vor einer Hospitalisierung und des Umstands, dass sie die Symptome der Krankheit zu minimalisieren sucht. Auf jeden Fall bestehe ein guter Allgemeinzustand und die heutigen Blutuntersuchungen seinen beruhigend. Dr. E.___ fand jedoch Hinweise auf eine mögliche Entzündung und plante eine teilweise Sigmoidektomie.
3.4
Am 27. Januar 2014 (Urk. 10/42/15) berichtete Dr. E.___ über die Hospita
lisation der Klägerin vom 9. bis 12. Januar 2014 sowie die am 9. Januar 2014 erfolgte laparoskopische Sigmoidektomie, welche komplikationslos ver
laufen sei. Dr. E.___ diagnostizierte eine Divertikulitis des Sigmoideums mit drei Episoden akuter Divertikulitis mit perforierter Decke und entzündlicher Stenose des Sigmoideums. Die Patientin sei vom 9. Januar bis 14. Februar 2014 zu 100 % arbeitsunfähig. Sie könne ihre gewohnten Aktivitäten progressiv auf
nehmen, wobei physische Anstrengungen während drei Wochen zu vermeiden seien.
3.5
Dr. E.___ diagnostizierte mit Bericht vom 11. Februar 2014 (Urk. 10/9) eine chronische und multirezidive Divertikulitis des Colons sigmoideum (
„Diverticolite del sigma cronica e multi recidivante“
). Die Arbeitsunfähigkeits
prognose gelte vom 18. Oktober 2013 bis zum 31. Januar 2014 (
„
Prognosi inabilità lavorativa:
dal 18.10.2013 al 31.01.2014“
). Dr. E.___ hielt fest, dass d
ie Patientin bereits seit einigen Jahren an wiederkehrender sowie akuter Divertikulitis leide. Die letzte Episode
habe
das Sigmoideum
betroffen
mit Phlegmone und kleine
n
Abszesse
n
, was
bildgebend
nachgewiesen
worden sei und
üblicherweise eine stationär durchgeführte Antibiotikatherapie erforderlich machen würde. Auf
Wunsch
der Patientin
sei
die Antibiotikatherapie ambulant und mit den notwendigen Kontrollen durchgeführt worden. Aufgrund der mul
tiplen, rezidiven und
anhaltenden Symptome
sei
trotz der bei einer jungen Patientin durchgeführten Antibiotikatherapie der Hinweis auf eine teilweise Sigmoidektomie klar gegeben.
Am 9. Januar 2014 sei ein operativer Eingriff
durchgeführt
worden
, wobei der Verlauf sehr günstig
gewesen sei
.
Von Seiten der Verdauung habe
die Patientin keinerlei Einschränkungen mehr für
köperli
che oder
die Arbeit betreffende Tätigkeiten
.
Dr. E.___ verlängerte die volle Arbeitsunfähigkeit mit einem bei der Beklagten am 14. Februar 2014 eingegangenen Attest (Urk. 10/12) bis zum 2. März 2014.
3.6
Mit Bericht vom 13. Februar 2014 (Urk. 10/42/16) hielt Dr. E.___ fest, der postoperative Verlauf sei zunächst sehr günstig gewesen. Leider berichte die Patientin, noch starke Schmerzen im unteren Bauchbereich zu haben, vor allem wenn sie Gewichte heben müsse. Der Stuhlgang sei regelmässig, aber meistens habe sie vor dem Stuhlgang starke Schmerzen, die dann bei der Defäkation nachliessen. Sie erzähle auch über die angespannte Situation am Arbeitsplatz und dem grossen Druck seitens ihrer Vorgesetzten. Hinsichtlich der klinischen Untersuchung hielt Dr. E.___ fest, die Narbe der linken Fossa iliaca sei gut verheilt, ohne jegliches Anzeichen einer Entzündung oder beginnender Hernie. Die Bauchdecke sei weich und im unteren Bereich ein bisschen schmerzempfindlich bei Berührung. Er habe Mühe, diese von der Patientin geäusserten Schmerzen als invalidisierend zu erklären. Einerseits schienen sie mit einer globalen Dysfunktion des Darms zusammenzuhängen, wenn man die Schmerzentlastung nach dem Stuhlgang berücksichtige, zusammenhängend mit Krämpfen und Meteorismus. Auf der anderen Seite berichte die Patientin, sich zwei Tage nicht bewegen zu können, wenn die Schmerzen durch das Tragen von zwei Einkaufstaschen verursacht würden. Die Anamnese der Schmerzen sei oft schwierig zu präzisieren. Die ängstliche Komponente sei offensichtlich. Auf Anfrage der Patientin habe er das Arztzeugnis noch um zwei Wochen verlän
gert und es sei vereinbart worden, sich in einem Monat wieder zu sehen. Falls keine Besserung eingetreten sei, werde er eine Kolonoskopie empfehlen, welche die Patientin noch nie gemacht habe, was auch gestatten würde, eine anasto
motische Stenose auszuschliessen, die aktuell allerdings wenig wahrscheinlich sei.
3.7
Dr. E.___ diagnostizierte mit Bericht vom 26. März 2014 (Urk. 10/42/17) einen Status nach Sigmoidektomie vom 9. Januar 2014 sowie einen ängstlich-depressiven vor-dekompensierten Zustand (
„Stato dopo sigmoidectomia laparoscopica con Trocar unico il 09.01.2014 per diverticolite recidivante per
sistante, Stato ansioso depressivo
in pre-scompensione
“)
.
Fast drei Monate nach dem operativen Eingriff berichte die Patientin immer noch über Bauchschmer
zen. Diese Schmerzen fänden beim Stuhlgang eine gewisse Erleichterung, aber ansonsten gebe es nichts, was ihr Erleichterung verschaffen könnte. Dr. E.___ hielt fest, der psychische Zustand der Patientin, die sehr weinerlich sei, mache ihm Sorgen. Sie sage, dass sie sehr verzweifelt sei, nach
dem sie die Arbeit verloren habe. Sie habe auch diverse Probleme persönlicher und administrativer Art (S. 1).
Vernünftigerweise könne eine somatische Ursache dieser Bauchschmerzen aus
geschlossen werden. Die histologische Untersuchung zeige eindeutig eine Divertikulitis ohne Anzeichen von anderen entzündlichen Erkrankungen wie Morbus Crohn. Der Umstand, dass der Stuhlgang regelmässig verlaufe, sei ein weiterer Faktor, welcher die Wahrscheinlichkeit einer unterschwelligen ent
zündlichen Krankheit sehr gering mache. Aus diesem Grund und auch wegen der geringen Bereitschaft der Patientin, eine Koloskopie durchführen zu lassen, sei diese Untersuchung nicht notwendig. Die Rolle des ängstlich-depressiven Zustandsbildes sei bezüglich der Bauchbeschwerden sicher grösser, weshalb erfreulich sei, dass die Patientin die psycho-sozialen Dienste in Anspruch nehme (S. 1 unten f.).
3.8
Dr.
med.
A.___
, Facharzt für Innere Medizin, speziell Endokrinolo
gie und Diabetologie, attestierte mit Zeugnis vom 1
0.
April 2014 eine volle Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 2
6.
März bis 3
0.
April 2014 (
Urk.
10/21).
3.9
Dr. med. Z.___, Facharzt für Innere Medizin, untersuchte die Klägerin am 15. April 2014 und erstattete zuhanden der Beklagten am 16. April 2014 einen Bericht (Urk. 10/19). Er diagnostizierte einen Status nach einer Sigmoidektomie am 9. Januar 2014 wegen wiederkehrender Divertikulitis und ein reaktives Depressionssyndrom
(„Esiti di sigmoidectomia (09.01.2014) per diverticoliti recidivanti, Sindrome depressiva di natura verosimilmente reattiva“
; S. 2). Dr. Z.___ hielt fest, es habe im Oktober 2012 eine Divertikulitis nach
gewiesen werden können, welche ambulant behandelt worden sei, da die Pati
entin keine stationäre Behandlung gewünscht habe. Seither habe sie immer wieder an Bauchschmerzen gelitten. Im Oktober 2013 habe erneut mittels einer Computertomographie (CT) ein Sigmoideum mit Phlegmone und kleinen Abszessen nachgewiesen werden können. Auch in diesem Fall habe die Patien
tin ambulant behandelt werden wollen, da sie keine Hospitalisierung gewünscht habe. Nach einer chirurgisch-fachärztlichen Beurteilung durch Dr. E.___ und häufigen Rückfällen habe man sich für den chirurgischen Eingriff ent
schieden, welcher am 9. Januar 2014 durchgeführt worden sei. Der postopera
tive Verlauf sei zunächst komplikationslos gewesen und von Dr. E.___ als günstig bezeichnet worden. Im Laufe des Monats März sei es zu einem Rückfall mit Bauchschmerzen, Krämpfen, Durchfall und Übelkeit gekommen, in einer zweiten Phase auch zu Stimmungsstörungen. Gegen Ende März sei der Patientin von Dr. E.___ eine Kolonoskopie angeboten worden, die Patientin habe diese jedoch aufgeschoben. Ihr Hausarzt Dr. A.___ habe eine medikamentös-psychoaktive Behandlung vorgeschlagen, jedoch habe es die Patientin zu diesem Zeitpunkt vorgezogen, nicht damit zu beginnen (S. 1).
Dr. Z.___ hielt fest, es sei momentan schwierig, eine präzise Prognose abzugeben, dies aufgrund der kürzlich wieder aufgetretenen Bauchschmerzen und der neu hinzugekommenen Stimmungsstörungen. Um beurteilen zu kön
nen, ob es sich um eine eventuelle postchirurgische Komplikation oder einfach um eine Funktionsstörung handle, habe Dr. E.___ eine Kolonoskopie empfohlen, welche die Patientin gegenwärtig aufgeschoben habe (S. 2).
Bis zum 30. April 2014 hielt Dr. Z.___ noch eine vollständige Arbeitsunfä
higkeit für gerechtfertigt. Danach komme es auf den Verlauf an. Aktuell sei eine depressive Stimmung feststellbar. Weiter bestünden vor allem Schmerzen, wenn man auf die linke Fossa iliaca drücke. Gegenwärtig scheine es, dass die Klägerin den diagnostischen und therapeutischen Vorschlägen ihrer Vertrauensärzte (Dr. A.___ als Hausarzt und Dr. E.___ als Spezialarzt) Widerstand entgegenbringe. Dr. Z.___ empfahl, eine medikamentöse Behandlung zu beginnen, eventuell auch verbunden mit einer Psychotherapie. Weiter sei nun erforderlich, mittels einer Kolonoskopie und / oder eines Bauch-CT eine neue Diagnose zu stellen (S. 2).
3.10
Dr. A.___ attestierte in der Folge eine weitere volle Arbeitsunfähigkeit vom 20. April bis 15. Mai 2014 (Urk. 10/23) Dazu hielt Dr. Z.___ mit E-Mail vom 8. Mai 2014 (Urk. 10/25 oben) fest, der von Dr. A.___ angegebene Zeitraum sei gerechtfertigt; er habe bereits telefonisch mit Dr. A.___ über den Fall gesprochen.
Am 15. Mai 2014 attesterte Dr. A.___ eine weitere volle Arbeitsunfähigkeit bis 30. Juni 2014 (Urk. 10/26), ebenso mit Zeugnis vom 18. Juni 2014, worin er volle Arbeitsunfähigkeit bis 31. Juli 2014 attestierte (Urk. 10/34). Ein weiteres Zeugnis vom 24. Juli 2014 attestierte der Klägerin volle Arbeitsunfähigkeit bis 31. August 2014 (Urk. 10/40).
3.11
Mit Bericht vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/41) stellte Dr. A.___ die folgenden Diagnosen, welche die gegenwärtige Arbeitsunfähigkeit rechtfertigten (S. 1 Ziff. 1):
-
Divertikelkrankheit des Sigma mit mehreren Episoden von Divertikulitis mit einem akuten Perforierungsphänomen der Decke und entzündlichen Stenosen des Sigma, Status nach laparoskopischer Sigmoidektomie (9. Januar 2014)
-
allergisches Bronchial- und Anstrengungsasthma
-
ängstlich-depressiver Zustand und Burnout
-
Thrombophilie Faktor-V-Leiden-Mutation
-
Status nach Operation der Nasenscheidewand
Die Patientin leide an häufigen und schwankenden symptomatischen Bauch
schmerzen. Es bestünden ein ängstlicher Zustand und klare Stimmungs
schwankungen (S. 1 Ziff. 2)
Es sei nach mehreren Überzeugungsversuchen mit Frau Dr. F.___ eine Kolonoskopie vereinbart worden, welche am 29. Juli 2014 stattfinde, um den endoluminalen Status des Darms zu klären (Ausschluss einer organischen Stenose, eines Pseudotumors oder Tumors des Darms, Überprüfung des Entzün
dungszustands der Schleimhaut). Bezüglich des psychischen Aspektes versuche Dr. A.___, eine Unterstützung aufzubauen. Die Patientin lehne Psycho
pharmaka ab und leiste Widerstand dagegen, sich durch einen Psychiater unterstützen zu lassen (S. 1 Ziff. 4).
Dr. A.___ hielt fest, er denke, dass die von der Versicherten in der Vergan
genheit gemachten medizinischen Erfahrungen vor allem betreffend die onkolo
gische Erkrankung ihrer Mutter (Brustkrebs als Ursache eines frühen Todes) und ihre Kenntnisse aufgrund beruflichen Wissens (Apothekenassistentin, danach Pharmazie-Vertreterin) ihr Gründe gäben, gegenüber der Schulmedizin miss
trauisch zu sein. Es bestehe auch der Eindruck, dass die Patientin Psychiatern und Psychologen misstraue, weshalb sie Widerstand gegen eine psychologische Therapie leiste. Weiter bestehe ein ängstlicher Zustand mit einer besonderen Form einer Ablehnung von möglichen organischen, insbesondere onkologi
schen, Diagnosen, als Ursachen ihres Unwohlseins. Ihr Misstrauen bestehe auch gegenüber der Krankenkasse und den Versicherungen, insbesondere was die Befreiung von der Geheimhaltung betreffe, dies wahrscheinlich aus Angst, dass ihre gesundheitlichen Probleme mutwillig Drittpersonen mitgeteilt werden könnten. Dies widerspiegle ihren ängstlichen Status. In den letzten Monaten sei die Versicherte zur Überzeugung gelangt, dass sie bezüglich der Regelung ihrer prekären wirtschaftlich-finanziellen Situation wegen eines rechtlichen Streites die Hilfe einer Drittperson benötige. Dieser Entschluss habe ihr geholfen, einen Teil der psychischen Anspannung abzubauen, der sie daran gehindert habe, sich auf konventionelle Art behandeln zu lassen. Die Zustimmung, sich endlich einer Kolonoskopie zu unterziehen, sei ein Element, welches ihren positiven Fort
schritt bestätige. Es sei nun endlich ein Weg gegeben, den somatischen und den psychischen Aspekt kohärent angehen zu können (S. 2 Ziff. 5).
3.12
Dr. med. G.___, Facharzt für Innere Medizin sowie für Gastroenterolo
gie, führte mit Bericht vom 23. September 2014 (Urk. 10/54) aus, die Klägerin habe ihn am 15. September 2014 wegen chronifizierten Bauchschmerzen nach operativer Sanierung einer perforierten Divertikelerkrankung aufgesucht. Die Patientin berichte über intermittierende wie auch Dauerschmerzen vorwiegend im Unterbauch. Eine Magendarmspiegelung im Juli dieses Jahres sei anamnes
tisch unauffällig ausgefallen. Dr. G.___ hielt fest, über keine Akteneinsicht zu verfügen. Er interpretierte die krampfartigen Beschwerden als Verwachsungs
problematik. Obwohl ihm zur Zeit nicht alle Untersuchungsunterlagen vorlägen, sehe er bei Anhalten der Symptomatik die Notwendigkeit von möglicherweise weiteren Abklärungen wie zum Beispiel einer MR-Enteroklyse oder letztendlich einer laparoskopischen Evaluation mit möglicher Bridenlösung.
3.13
Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Chirur
gie, erstattete am 16. Dezember 2014 einen Bericht zuhanden der Beklagten (Urk. 10/82) und stellte folgende Diagnosen (S. 3).
-
Divertikulitis des Colon, Status nach laparoskopischer Sigmoidektomie am 9. Januar 2014 aufgrund rezidivierender Divertikulitis mit kleinen persigmoidalen Abszessen. Verbleibende verbreitete Divertikulose, bestätigt am 29. Juli 2014, ohne Stenosen auf Höhe der Anastomosen. Verbleibende Funktionsstörungen mit Bauchkrämpfen und Reizdarm sowie Störungen funktioneller Art
-
kleiner rektaler Polyp; die am 29. Juli 2014 durchgeführte Biopsie habe keine organischen Krankheiten nachgewiesen
-
Hiatushernie mit manchmal auftretenden Episoden von Erbrechen
-
allergisches Asthma bronchiale
-
Thrombophilie Faktor-V-Leiden-Mutation
-
Status nach Operation der Nasenscheidewand
Die Patientin berichte über im ganzen Bauchraum bestehende Schmerzen, jedoch vorwiegend in der linken Fossa iliaca, manchmal rechts und manchmal im oberen Bauchbereich. Die Schmerzen würden sich ebenfalls manifestieren, wenn sie sich insbesondere auf die rechte Seite umdrehen würde. Sie habe das Gefühl, als ob eine Masse zerreissen würde. Dann habe sie das Gefühl eines dringenden Stuhlgangbedürfnisses, was in Verbindung mit den vorhin be
schriebenen Schmerzen die Nachtruhe erschweren würde. Zu diesen Problemen kämen manchmal Störungen von Übelkeit und Erbrechen (S. 2).
Die Untersuchung habe ergeben, dass der Bauch überall schmerze, insbesondere in der linken Fossa iliaca, weniger in der rechten. Das Abtasten des Bauches ergebe keine Aufblähungen, reichlich Luft im Darm, negatives Nachgeben sowohl bei der linken als auch bei der rechten Fossa iliaca. Es bestehe eine Wundnarbe bei der rechten Fossa iliaca, nicht warm, nicht gerötet, ohne Narbengewebe für Hernien, keine Organomegalie, ein normaler Borborygmus und häufiger Stuhldrang (S. 3).
Zum weiteren Vorgehen und zur Arbeitsfähigkeit führte Dr. C.___ aus, die Patientin werde regelmässig durch ihren Hausarzt, Dr. A.___, betreut und sei seit dem 14. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. Aus medizinischer Sicht liege eine verbreitete Divertikulitis des Colon sowie ein rektaler Polyp (teilweise entfernt, ohne Anzeichen von Malignität) sowie durch die Diverti
kulitis verursachte Störungen mit zeitweiligen Krämpfen und dringendem Stuhlgangsbedürfnis vor. Gelegentlich träten Übelkeits- und Erbrechensepisoden auf. Nachgewiesen sei auch eine Hiatushernie. Nun gehe es darum abzuklären, ob eventuelle Veränderungen auf Bauchhöhe vorliegen würden, welche die Symptome verstärken könnten oder eine teilweise Ursache dafür seien. Diesbe
züglich sei die Magnetresonanz-Untersuchung, die von Dr. G.___ empfohlen werde, von grosser Hilfe, um die Abklärung abschliessen zu können, während eine eventuelle Laparoskopie von den auf den Bauch spezialisierten chirurgi
schen Fachärzten ohne einen klaren Operationshinweis nur schwerlich begrüsst würde (S. 4).
Aufgrund des Gesagten bestehe aus Sicht der Bauchproblematik eine Arbeitsfä
higkeit von 50 %, dies in Erwartung der Ergebnisse der radioinstrumentellen Untersuchung wie von Dr. G.___ empfohlen, um den aktuellen Bauchstatus zu klären und / oder ausser wenn eine abweichende Beurteilung seitens des psychiatrischen Facharztes bestehe (S. 4).
3.14
Dr. A.___ nannte mit Bericht vom 18. Dezember 2014 (Urk. 10/88) die folgen
den Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit: Abdominales Schmerzsyndrom im Rahmen von Divertikulitis mit früherer Perforation sowie Status nach laparoskopischer Sigmoidektomie am 9. Januar 2014, Bronchial
asthma, Thrombophilie
Faktor-V-Leiden-Mutation
. Die Prognose bezüglich der Arbeitsfähigkeit sei ungewiss: Die wiederkehrenden abdominalen Schmerzsymptome, sei es vom kolikartigen oder entzündlichen Typ mit plötzli
chen Störungen des Darmkanals, behinderten die Patientin an der Ausführung ihrer beruflichen Tätigkeit, welche Treffen mit anderen Personen beinhalte. Der Verlauf erscheine günstig, auch unter dem psychologischen Gesichtspunkt mit dem Erreichen eines wesentlich verbesserten Ruhestatus.
3.15
Dr. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 19. Dezember 2014 (Urk. 10/94) einen Bericht zuhanden der Beklagten und hielt zur klinischen Untersuchung fest, dass die Klägerin pünkt
lich zum Termin erschienen, im Erscheinungsbild gepflegt sowie in den räumli
chen und zeitlichen Koordinaten perfekt orientiert sei und sich kooperativ ver
halten habe. Der Inhalt ihrer Gedanken sei stark auf die gastroenterologischen Beschwerden fokussiert, welche ihr bereits seit der Kindheit das Leben schwer
gemacht hätten. Die Beschreibung der Symptome erscheine jedoch vage und diffus. Während des Gesprächs seien keine nonverbalen Schmerzäusserungen beobachtbar, auch keine schmerzbedingten Körperhaltungen. Die Stimmung scheine nicht besonders depressiver Art zu sein. Es seien keine depressiven Ideen melancholischer Natur vorhanden, keine Schuld- oder Reuegefühle, keine Zeichen einer psychisch-motorischen Verlangsamung. Mimik und Gestik seien unauffällig (…). Die kognitiven Fähigkeiten zeigten keine Veränderungen im Gesprächsverlauf, insbesondere bestünden keine mentalen Ermüdungszeichen oder Konzentrations- und Anspannungsveränderungen (S. 6 f).  (..)
Dr. H.___ diagnostizierte leichte Symptome einer Angst und depressiven Störung gemischt (ICD-10 F41.2) mit Verdacht auf eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0; „Lieve sintomatologia ansiosa-depressiva (F41.2), sospetta
sindr
ome di somatizzazione (F45.0)“). Aus psychiatrischer Sicht bestehe gegen
wärtig ein leichter ängstlich-depressiver Zustand (ICD-10 F41.2), der an und für sich keine teilweise oder gänzliche Arbeitsunfähigkeit rechtfertige. Auch nehme die Versicherte keine Antidepressiva ein (weil sie dagegen sei), sie werde eben
falls nicht regelmässig psychiatrisch oder psychologisch betreut. Sie halte diese Therapien für ungeeignet, da sie überzeugt sei, eine organische Krankheit zu haben, welche von den behandelnden Ärzten noch nicht richtig eingeordnet worden sei. (..)
Aus psychiatrischer Sicht könne man die Hypothese eines Somatisierungs
syn
droms (ICD-10 F45.0) stellen. Dieses Syndrom sei von wiederkehrenden, häufi
gen und wechselnden Störungen charakterisiert und seit vielen Jahren vorhan
den. Auch der lange und komplizierte Kontakt mit den medizinischen Diensten sei typisch. Es handle sich um gastroenterologische Symptome, aber auch um Hautempfindungen. Differentialdiagnostisch könne man ein hypochondrisches Syndrom feststellen respektive eine larvierte Depression. Jedoch rechtfertigten all diese Diagnosen gemäss den SIM (Swiss Insurance Medicine) -Richtlinien keine Arbeitsunfähigkeit. Allerdings sei zu empfehlen, den somatischen Aspekt gemäss den Empfehlungen von Dr. C.___ und Dr. G.___ zu vertiefen, bevor man den Beschwerden rein psychische Ursachen zugrunde lege. (…). Die vor
liegenden Schlussfolgerungen - vorläufig provisorischer Art - seien detailliert mit dem Hausarzt Dr. A.___ besprochen worden (S. 8 f.).
3.16
Dr. A.___ nahm am 18. August 2015 zuhanden des Rechtsvertreters der Klägerin Stellung (Urk. 10/131/2) und hielt fest, dass die Klägerin im Dezember 2013 und Januar 2014 Bauchbeschwerden gehabt habe, weshalb sie vom 9. bis 12. Januar 2014 hospitalisiert gewesen sei. Der klinische Verlauf sei aufgrund der weiterhin bestehenden Bauchbeschwerden nicht von einer Besserung des Allgemeinzustandes charakterisiert gewesen. Aktuell sei die Patientin für eine bildgebende Untersuchung angemeldet worden, um die Motilität und eventuelle Veränderungen an den Wänden des Verdauungssystems ersichtlich zu machen, die mit Verwachsungen oder einem entzündlich-infektiösen Status kompatibel wären. Die wiederkehrende schmerzhafte Symptomatik verbunden mit Episoden von akuter Divertikulitis bei gedeckter Perforation sei für die intensiven Schmerzen verantwortlich. Dies rechtfertige eine bis heute bestehende Arbeits
unfähigkeit im Umfang von 100 % (S. 1).
3.17
Am 9. September 2015 fand eine bildgebende Untersuchung des Bauchraums der Klägerin statt (Urk. 10/136/3). Dazu hielt Dr. A.___ am 23. Oktober 2015 (Urk. 10/136/2) fest, die Untersuchung habe nichts Schlüssiges ergeben. Die Patientin habe täglich Beschwerden im gesamten Bauchbereich. Die Exazer
bation könne mehrere zehn Minuten bis Stunden dauern und habe keine klare Ursache. Die Problematik könnte Folge eines Verwachsungsstatus sein, was abgeklärt werden sollte. Die therapeutische Lösung sei nicht einfach. In diesem Kontext befinde sich die Patientin in einem ängstlich-depressiven Zustand, denn sie müsse ihre funktionelle Machtlosigkeit feststellen. Dies sei direkt ver
antwortlich für eine seit dem 4. Dezember 2013 ununterbrochen bestehende Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 %. Die sozio-ökonomischen Schwierig
keiten erleichterten eine Lösungsfindung ebenfalls nicht. Es sei eine Abklärung in einem spezialisierten Zentrum sinnvoll.
3.18
Dazu führte Dr. H.___ mit Schreiben vom 10. November 2015 (Urk. 10/140) aus, es lägen keine neuen psychiatrischen Elemente vor, welche die Schlussfol
gerungen seines Berichts vom 19. Dezember 2014 ungültig machen würden, weshalb er daran festhalte. Dies auch, da keine signifikante Verschlimmerung der psychischen Gesundheit ersichtlich sei.
3.19
Dr. C.___ hielt mit E-Mail vom 20. November 2015 (Urk. 10/141) fest, dass die durchgeführte bildgebende Untersuchung keine Anzeichen für Stasen oder Stenosen oder Erweiterungen sowie eine normale Motilität ergeben habe. Ent
zündliche Krankheiten seien ebenfalls ausgeschlossen. Es handle sich vielmehr um subjektive Beschwerden ohne plausible Nachweise, wie auch Dr. A.___ nur mögliche Verwachsungsprobleme erwähne. Dies sei eine Hypothese, welche bildgebend nicht bestätigt worden sei. Diese Elemente liessen kein Abweichen von den bisherigen Schlussfolgerungen zu.
4.
4.1
Vorliegend ist unbestritten, dass die Klägerin vom 4. Dezember 2013 bis zum 19. August 2014 zu 100 % arbeitsunfähig war; die Beklagte leistete in dieser Zeit das volle Taggeld (vgl. Urk. 10/143). Strittig ist, in welchem Umfang die Klägerin ab dem 20. August 2014 bis zum Ende des Anspruchs am 28. Dezember 2015 arbeitsunfähig war (zur Frage der Verletzung der Mitwir
kungspflicht vgl. nachstehende E. 5). Zu prüfen ist somit, auf welche medizin
sche Einschätzung abzustellen ist, mithin welche Beweismittel beziehungsweise Parteibehauptungen überzeugender sind.
4.2
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39
VVG)
zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Dies gilt auch dann, wenn die Versicherung zu
nächst Taggelder ausbezahlt hat; macht sie geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht wor
den und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher An
spruch auf Tag
gelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Den Versicherer trifft demgegen
über die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweige
rung der vertraglich vorge
sehenen Leistung berechtigen oder die den Versi
cherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich ma
chen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
4.3
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versiche
rungsver
trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend ma
chen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebli
che Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
berechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwie
gend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt wer
den. Der Haupt
beweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich bezie
hungs
weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel
che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
4.4
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis (lit. a), die Ur
kunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das Gutachten (lit. d), die schriftliche Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage (lit. f) zulässig. Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privat
gutachten keine Gut
achten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholten Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkun
den im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3). Privat
gutachten stellen im Zivilprozess daher keine Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Parteibehauptungen bezieh
ungsweise als Bestandteil der Parteivor
bringen (BGE 141 III 433 E.
2.5.2; Urteil des Bun
desgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind.
Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein
zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegen
partei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beein
flusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto kon
kreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzel
nen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitun
gen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be
streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, wel
che einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachen
behaup
tung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Par
teigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup
tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese
nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
4.5
Dr. Z.___ führte in seinem zuhanden der Beklagten am 16. April 2014 erstatteten Bericht (vgl. vorstehend E. 3.9) aus, zwar sei der Verlauf nach der Operation vom 9. Januar 2014 zunächst komplikationslos gewesen und von Dr. E.___ als günstig betrachtet worden. Im Laufe des Monats März sei es aber zu einem Rückfall gekommen. Dr. Z.___ hielt fest, es sei momentan schwierig, eine präzise Prognose abzugeben; es seien weitere Untersuchungen vorzunehmen. Er erachtete eine volle Arbeitsunfähigkeit noch bis zum 30. April 2014 für gerechtfertigt, danach komme es auf den Verlauf an.
Zu diesem Zeitpunkt war somit unklar, ob die Klägerin in absehbarer Zeit ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlangen würde. Dr. Z.___ stimmte denn auch am 8. Mai 2014 der Einschätzung von Dr. A.___ zu, wonach die Klägerin bis zum 15. Mai 2014 vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. vorstehend E. 3.10). In der Folge attestierte Dr. A.___ der Klägerin weiterhin volle Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. August 2014 (vgl. vorstehend E. 3.10). Diese Einschätzung begrün
dete er mit Bericht vom 25. Juli 2014 (vorstehend E. 3.11) mit den häufigen und schwankenden symptomatischen Bauchschmerzen der Klägerin sowie ihrem psychischen Zustand. Dr. A.___ veranlasste eine Kolonoskopie, da die Beschwerden weiterhin unklar waren. Dr. G.___ (vorstehend E. 3.12) erachtete ebensfalls weitere Abklärungen als notwendig, äusserte sich aber nicht zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin.
4.6
In der Folge äusserte sich Dr. C.___ in seinem zuhanden der Beklagten am 16. Dezember 2014 erstatteten Bericht (vorstehend E. 3.13) zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin und hielt fest, dass abzuklären sei, ob eventuelle Veränderungen vorlägen, welche die Symptome verstärkten oder Ursache dafür seien. Dr. C.___ erachtete damit die Beschwerden der Klägerin als glaubhaft; er notierte denn auch, dass der Bauch der Klägerin in der Untersuchung überall geschmerzt habe. Im Gegensatz zur bisherigen Einschätzung durch Dr. I.___, der durchgehend volle Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte, ging Dr. C.___ aus somatischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % aus. Dies vermag nicht zu überzeugen, da er diese Abweichung mit keinem Wort begrün
dete. Eine Begründung wäre insbesondere deshalb notwendig gewesen, weil die Beklagte die bislang attestierte volle Arbeitsunfähigkeit durchgehend anerkannt hatte. Eine solchermassen aus der Luft gegriffene abweichende Einschätzung bei weitgehend gleichen Befunden, wie sie auch Dr. A.___ erhob, mutet deshalb willkürlich an, zumal Dr. C.___ sich nicht einmal klar dazu äusserte, ab wann seine Einschätzung Geltung habe. Dies liegt wohl darin begründet, dass Dr. C.___ seine Beurteilung ohnehin relativierte, indem er die Einschätzung der 50%igen Arbeitsfähigkeit von den Ergebnissen der weiteren Untersuchung abhängig machte („una capacità lavorativa del 50 % in attesa del riscontro dell’indagine radio strumentale proposta dal Dott. G.___“). Daraus ist zu schliessen, dass Dr. C.___ noch gar nicht über alle Untersuchungsergebnisse verfügte, die eine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin erlaubt hätten. Darauf wies auch Dr. H.___ in seinem Bericht vom 19. Dezember 2014 (vorstehend E. 3.12) hin, indem er - was angesichts der weitgehend normalen psychischen Befunde zu überzeugen vermag - aus psychiatrischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit attestierte, jedoch hinsichtlich der somatischen Situation weitere Abklärungen empfahl und seine Schlussfolgerun
gen dementsprechend als provisorisch bezeichnete.
4.7
Ende 2014 lagen somit nach dem Gesagten keine Indizien vor, welche die Glaub
würdigkeit der Klägerin erschüttert hätten oder geeignet gewesen wären, Zweifel an ihrer vollen Arbeitsunfähigkeit zu wecken. Die Beklagte ist ihrer Beweislast für Tatsachen, welche sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der Taggelder berechtigen würden, nicht nachgekommen (vgl. vorstehend E. 4.3). Vielmehr war die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin voll arbeitsunfähig.
4.8
In der Folge ergingen einzig von Dr. A.___ verfasste weitere detaillierte Berichte, aus denen ersichtlich ist, dass die Klägerin weiterhin an intensiven Schmerzen litt und gemäss Dr. A.___ anhaltend zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl. vorstehend E. 3.16, 3.17). Dr. A.___ begründete seine Ein
schätzung mit detailliert genannten Befunden und dem Umstand, dass auch weitere Untersuchungen keine klare Ursachen ergeben hätten (vg. vorstehend E. 3.17). Die Beklagte vermag dem einzig lapidare kurze Stellungnahmen von Dr. H.___ (vgl. vorstehend E. 3.18) und Dr. C.___ (vgl. vorstehend E. 3.19) entgegen zu setzen, die am ohnehin geringen Beweiswert der früheren Berichte dieser beiden Ärzte nichts zu ändern vermögen. Diese Stellungnahmen kommen einem pauschalen Bestreiten gleich, was nicht genügt.
Aufgrund des Gesagten ist somit gestützt auf die Berichte von Dr. A.___ von anhaltender voller Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015 auszugehen.
5.
5.1
Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin ihrer Mitwirkungspflicht genügend nach
gekommen ist: Ihr wird vorgeworfen, sie habe sich zwei von der Beklagten veranlassten Untersuchungen entzogen, sie habe sich den vorgeschlagenen Therapien nicht unterzogen und sie habe keine (unbeschränkte) Vollmacht zur Akteneinsicht erteilt (vgl. vorstehend E. 2.2).
5.2
Zu den Pflichten und der Schadenminderungspflicht der Versicherten enthalten die AVB der Beklagten folgende Bestimmungen:
Der Versicherungsnehmer bzw. Versicherte unternimmt alles, was der Abklä
rung der Krankheit und ihrer Folgen dienen kann. Im Sinne der Schadenmin
derungspflicht unterlässt der Versicherte alles, was mit der Arbeitsunfähigkeit bzw. mit dem Bezug von Taggeldern nicht zu vereinbaren ist und den Heilungs
verlauf gefährdet oder verzögert. Die Ärzte, die den Versicherten behandeln oder behandelt haben, sind von der beruflichen Schweigepflicht uns gegenüber zu entbinden (Art. 52 AVB).
Nach Beginn der Krankheit zieht der Versicherte sobald als möglich einen zugelassenen Arzt bei und sorgt für fachgemässe Behandlung. Der Versicherte leistet Anordnungen des Arztes und des Pflegepersonals Folge. Wir können eine Untersuchung oder Begutachtung durch einen von uns bestimmten Arzt verlan
gen (Art. 54).
Wir sind berechtigt, Patientenbesuche durchzuführen sowie zusätzliche Belege und Auskünfte, insbesondere ärztliche Zeugnisse und Berichte, zu verlangen (Art. 55).
Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behand
lung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden (Art. 56).
Werden diese Pflichten schuldhaft verletzt und dadurch Ausmass oder Feststel
lung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst, können wir unsere Leistungen kürzen oder verweigern, es sei denn, der Versicherungsnehmer oder Versicherte beweise, dass das vertragswidrige Verhalten die Folgen und die Feststellung der Krankheit nicht beeinflusst hat (Art. 60).
5.3
Die Beklagte sandte der Klägerin am 17. Juli 2014 eine E-Mail mit dem Inhalt, sie habe am 6. August 2014 einen Termin bei Dr. B.___ zum Zweck einer Kon
trolluntersuchung (Urk. 10/37). Die gleichen Angaben erfolgten am 18. Juli 2014 per Post (Urk. 10/38). Die Klägerin hatte vor, sich dieser Untersuchung zu unterziehen (vgl. Urk. 10/43/2-3), kam jedoch zu spät (vgl. Urk. 10/43/1). Dr. B.___ führte dazu am 6. August 2014 (Urk. 10/44) aus, sie sei mit einer Verspätung von 30 Minuten in der Praxis erschienen. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 8. August 2014 (Urk. 10/45)
ent
spre
chend ihrem Wunsch nach einer neuen Untersuchung (vgl. Urk. 10/43/1) - mit, die Untersuchung finde am 19. August 2014 bei Dr. C.___ statt (Urk. 10/45). Zu dieser Untersuchung fand sich die Klägerin nicht ein: Mit Schreiben vom 22. August 2014 (Urk. 10/47) stellte die Beklagte fest, die Klägerin sei bei Dr. B.___ zu spät und bei Dr. C.___ gar nicht erschienen. Sie lehnte deshalb weitere Leistungen ab. Dazu hielt die Klägerin mit E-Mail vom 28. August 2014 (Urk. 10/48) fest, sie habe von diesem Termin nichts gewusst und es sei verein
bart gewesen, dass sie immer per E-Mail oder via Combox informiert werde. Es sei ihr nicht möglich, ihre Post jeden Tag zu sichten, und sie müsse oft die Hilfe von Drittpersonen in Anspruch nehmen. Weiter habe sie Probleme mit dem Briefträger, der die Post unzuverlässig zustelle. Anrufe oder E-Mails habe sie nicht erhalten.
5.4
Bereits im April 2014 machte die Klägerin geltend, sie habe E-Mails der Beklag
ten erst später lesen können, da sie Probleme mit dem PC gehabt habe. Sie stelle das Handy ab, wenn sie sich erholen müsse, und habe auch das Festnetztelefon ausgesteckt. Es sei am besten, ihr eine Nachricht auf die Combox zu sprechen, und sie schaffe es nicht, ihre Post jeden Tag durchzusehen. Weiter sei es schwierig, eingeschriebene Briefe auf der Post abzuholen (vgl. Urk. 10/20/2). Es steht jedoch grundsätzlich nicht im Belieben der versicherten Person, der Versi
cherung die Art ihrer Erreichbarkeit vorzuschreiben. Vorliegend verhält es sich nicht so, dass die Klägerin bettlägerig oder sonstwie immobil gewesen wäre, war es ihr doch beispielsweise möglich, sich zu ärztlichen Untersuchungen, sogar von ihrem Wohnort im Tessin zu Dr. G.___ in Winterthur (vgl. Urk. 10/54), zu begeben. Warum es ihr bei ansonsten ganztägiger Anwesen
heit zuhause (vgl. Urk. 10/27 S. 2 unten) nicht möglich gewesen sein soll, einen ein
geschriebenen Brief entgegen zu nehmen oder ihre Post täglich zu sichten, ist nicht ersichtlich. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum sie nicht hätte mit gewisser Regelmässigkeit telefonisch erreichbar sein können. Bei den von ihr vorgebrachten Schwierigkeiten wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass sie die Post wie auch Anrufe zu einer Hilfsperson umleitet.
Somit ist ihr mindestens der verpasste erste Termin bei Dr. C.___ anzulasten. Hinsichtlich des Zuspätkommens bei Dr. B.___ verhält es sich so, dass dieses Versäumnis durch die Untersuchung bei Dr. C.___ hätte aufgefangen werden sollen, welche die Klägerin aber verpasste. Mit Schreiben vom 22. August 2014 stellte die Beklagte deshalb die Leistungen nach dem 19. August 2014 ein (Urk. 10/47), hielt jedoch am 27. November 2014 (Urk.10/67) fest, sie sei bereit, weitere Arzttermine zu organisieren, um den Anspruch zu prüfen. Dies, sofern die Klägerin die Vollmacht zur Einholung von Arztberichten unterschreibe und die Betreibungen zurückziehe. Sollte sie dies nicht tun, so werde die Leistungs
einstellung bestätigt.
Damit kam die Beklagte vorerst auf ihre Leistungseinstellung zurück. Eine Prü
fung, ob die Pflichtverletzung das
Ausmass oder
die
Feststellung der Krank
heitsfolgen nachteilig beeinflusst
hat (vgl. Art. 60 der AVB), erübrigt sich des
halb. Eine Leistungseinstellung aufgrund der beiden versäumten Untersuchun
gen kommt deshalb nicht in Betracht.
5.5
Zum Vorwurf der angeblich nicht wahrgenommenen Therapien bleibt die Beklagte den Nachweis schuldig, dass ein solches Verhalten
schuldhaft
war
und dadurch Ausmass oder Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst
wurden (vgl. Art. 60 AVB): Hinsichtlich der Behandlung und Abklärung der somatischen Einschränkungen trifft es nicht zu, dass sich die Klägerin diesen nicht unterzogen haben sollte. Sowohl die aus ärztlicher Sicht notwendige und schlussendlich Ende Juli 2014 durchgeführte Kolonoskopie (vgl. vorstehend E. 3.11; Urk. 10/42/19) als auch eine bildgebende Untersuchung des Bauch
raums vom 9. September 2015 (vgl. vorstehend E. 3.17) wurden durchgeführt. Nachdem Dr. H.___ aus psychiatrischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit fest
stellte (vgl. vorstehend E. 3.15), war die Klägerin auch nicht gehalten, eine ent
sprechende Behandlung aufzunehmen. Im Übrigen war keiner der beteiligten Ärzte der Auffassung, dass Ausmass und Feststellung der Krankheit (vgl. Art. 60 AVB) durch die zeitlich eher weit auseinander liegenden Abklärungen oder sonstige Umstände negativ beeinflusst worden wären. Somit ist eine Leistungs
einstellung aus diesem Grund ebenfalls nicht möglich.
5.6
Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versicherers jede Auskunft über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind.
Gemäss Art. 52 AVB haben Versicherte die Ärzte, die sie behandeln oder behandelt haben, von der beruflichen Schweigepflicht gegenüber der Versiche
rung zu entbinden.
5.7
Aufgrund dieser gesetzlichen und vertraglichen Grundlage steht ausser Frage, dass die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten eine Vollmacht zur Einholung von ärztlichen Berichten sowie zur Veranlassung von Begutachtungen zu erteilen. Dieser Pflicht kam sie jedoch längere Zeit nicht und danach nur unge
nügend nach:
Anlässlich des Gesprächs der Klägerin mit einer Case Managerin der Beklagten vom 22. Mai 2014 (Urk. 10/27) wurde ihr mitgeteilt, dass sie eine Vollmacht einzureichen habe (S. 2 unten). Die Case Managerin bekräftigte dies am 13. Juni 2014 per E-Mail (Urk. 10/32) und ein weiterer Vertreter der Beklagten mit E
Mail vom 26. September 2014 (Urk. 10/56). Eine Vollmacht reichte die Klägerin aber weiterhin nicht ein. Am 27. November 2014 (Urk. 10/67) forderte die Beklagte die Klägerin zur Mitarbeit auf und hielt fest, man sei bereit, weitere Arzttermine zu organisieren. Zunächst sei jedoch die Einreichtung einer Voll
macht erforderlich, wofür man eine Frist von 7 Tagen setze. Bei ungenutztem Fristablauf werde die Beklagte, da die Klägerin ihrer Kooperationspflicht nicht nachkomme, den Beschluss vom 22. August 2014 bestätigen, mit welchem eine Leistungseinstellung per 19. August 2014 vorgenommen worden sei.
In der Folge erteilte die Klägerin am 29. November 2014 eine Vollmacht, die jedoch auf den Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis zum 31. März 2015 begrenzt war (vgl. Urk. 10/69; Urk. 10/68). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 (Urk. 10/73) machte die Beklagte die Klägerin erneut auf ihre Pflichten sowie eine mögliche Leistungskürzung aufmerksam. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 (Urk. 10/93) mit, sie habe seit April 2014 immer wieder erfolglos versucht, von der Klägerin eine Vollmacht zur Einholung von Arztberichten zu erhalten. Sie habe die erforderliche Voll
macht nicht zugestellt und somit die nötigen Abklärungen verunmöglicht. Erst jetzt sei eine befristete Vollmacht eingereicht worden. Für die Zeit vom 20. August bis 9. Dezember 2014 erhalte sie aufgrund der fehlenden Mitwir
kungspflicht bloss eine akonto Zahlung von Fr. 10‘000.-- (S. 1), mithin redu
zierte Leistungen im Sinne eines Zurückbehaltens (vgl. die Berechnung in Urk. 10/143). Dies ist gestützt auf Art. 60 AVB angesichts der verzögerten Ertei
lung und der nachträglich nur mit zeitlicher Beschränkung gegebenen Voll
macht - letzteres ist insbesondere deshalb nicht nachvollziehbar, da der Leistungsanspruch der Klägerin und damit die Prüfungsbefugnis der Beklagten bis zum 28. Dezember 2015 dauerte - statthaft. Die Klägerin hat ohne sachli
chen Grund ihre diesbezügliche Mitwirkungspflicht verletzt und die Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst. Die Auszahlung nur eines Teilbetra
ges in diesem Zeitraum ist nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Die Klägerin hat nach dem Gesagten Anspruch auf ein Taggeld basierend auf voller Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 20. August 2014 bis 28. Dezember 2015. Die Berechnung der Beklagten vom 20. November 2015 (Urk. 10/143) ist somit dahingehend zu korrigieren, dass im genannten Zeitaum ein Taggeld von Fr. 222.50 geschuldet ist, was bei 496 Tagen Fr. 110‘360.-- ergibt. Bei einer vertraglichen Leistungsdauer von 730 Tagen à Fr. 222.50 ergibt dies einen Gesamtanspruch von Fr. 162‘425.--. Davon abzuziehen sind die bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von Fr. 84‘512.50, womit ein Restanspruch von Fr. 77‘912.50 besteht. Davon wurden der Klägerin Fr. 22‘732.50 bereits über
wiesen (vgl. Urk. 10/143). Ausgewiesen ist damit der eingeforderte Betrag von Fr. 55‘180.--.
6.2
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Ver
zug (Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es kei
ner Mah
nung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Delibe
rationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versi
cherungs
ver
trag [VVG], 2001, Art. 41 Rz 20).
6.3
In den AVB der Beklagten wurden keine besonderen Bestimmungen zum Verzugs
zins bezüglich ihrer Leistungen aufgenommen. Es gelten somit die all
gemeinen Regeln nach OR und VVG.
Der Anspruch auf die Taggelder vom
20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015
war fortlaufend entstanden. Die Beklagte hat die Zahlung weiterer Taggel
der mit Schreiben vom
20. November 2015 definitiv abgelehnt (Urk. 10/143).
Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem
20. November 2015
ein. Der Lauf des Verzugs
zins
es von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem
20. August 2014 und dem 28. Dezember 2015
, mithin ab dem
25. April 2015,
geschuldet.
(
Verfallstagberechnung:
August 12 Tage, September 30 Tage, Okto
ber 31 Tage, November 30 Tage, Dezember 31 Tage, Januar 31 Tage, Februar 28 Tage, März 31 Tage, April 30 Tage, Mai 31, Juni 30 Tage, Juli 31 Tage, August 31 Tage, September 30 Tage, Oktober 31 Tage, November 30 Tage, Dezember 28 Tage = 496 / 2 = 248 Tage.)
6.4
Zusammenfassend
ist die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, de
r
Kläger
in
den Betrag von
Fr.
55‘180.--
zuzüglich
Zins
von 5 % ab dem
25. April 2015
zu bezahlen.
7.
7.1
Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteient
schädi
gung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
7.2
Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegen
partei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), ent
hält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbe
stim
m
ung (vgl.
7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwalts
gebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Be
mess
ung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädi
gungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsa
che, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Bei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (MWSt) ist
der obsiegenden anwaltlich vertretenen Klägerin unter Berücksichti
gung dieser Grundsätze eine
Parteientschädigung von Fr.
3‘700.--
(inkl. Baraus
lagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen
.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage wir
d die Beklagte verpflichtet, der
Kläger
in
Fr. 55‘180.-- zuzüglich
Zins
von 5 % ab dem 2
5.
April 2015 zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird
verpflichtet,
der Klägerin
eine Prozessentschädigung von Fr.
3'700
.-
- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Dr. Kaspar Saner
-
SWICA Krankenversicherung AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
hal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard