# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c97587c-f602-545a-be76-215e82830fe2
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-06
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 06.07.2017 CDP.2017.22 (INT.2017.382)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-22_2017-07-06.html

## Full Text

A.                           
Par appel d’offres du 26 octobre 2016, la
Police neuchâteloise (ci-après : la Police), par le biais de la société A.
SA a invité plusieurs soumissionnaires à déposer des offres relatives à un
marché public pour un lot de radio pour la Centrale neuchâteloise d’urgence
(ci-après : la CNU) avant le 12 décembre 2016 à midi. D’après le dossier de soumission (P-01), les
offres étaient évaluées selon les critères et leur pondération respective
suivants (n° 5.1.3) : "réponse aux exigences (60 %); montant de l’offre
(30 %); renseignements sur le soumissionnaire (8 %); qualité de l’offre (2 %)".
Le barème des notes allait de 1 à 4 selon l’échelle suivante (n° 5.1.1) :
"4 = excellent; 3 = bon; 2 = suffisant; 1 = insuffisant; 0 = non
conforme". Deux sociétés ont déposé une offre dans le délai imparti.
D’après le récapitulatif d’évaluation des offres, l’entreprise
B. SA a obtenu les notes de 2.92
s’agissant des exigences (pondérée à 60 %, soit 1.75), de 4 pour le montant de
l’offre (pondérée à 30 %, soit 1.20), de 2.55 s’agissant des renseignements sur
le soumissionnaire (pondérée à 8 %, soit 0.20) et de 3.50 pour la qualité
de l’offre (pondérée à 2 %, soit 0.07) représentant une évaluation globale de
3.23. L’entreprise C. a pour sa part été évaluée pour deux offres. Pour l’offre
de base, elle a obtenu les notes de 2.77 s’agissant des exigences (pondérée à
60 %, soit 1.66), de 1.74 pour le montant de l’offre (pondérée à 30 %,
soit 0.52), de 3.30 s’agissant des renseignements sur le soumissionnaire
(pondérée à 8 %, soit 0.26) et de 3.40 pour la qualité de l’offre (pondérée à 2
%, soit 0.07) représentant une évaluation globale de 2.52. Pour l’offre
"variante", L'entreprise C. a obtenu les notes de 2.38 s’agissant des
exigences (pondérée à 60 %, soit 1.43), de 3.70 pour le montant de l’offre
(pondérée à 30 %, soit 1.11), de 3.30 s’agissant des renseignements sur le
soumissionnaire (pondérée à 8 %, soit 0.26) et de 3.40 pour la qualité de
l’offre (pondérée à 2 %, soit 0.07) représentant une évaluation globale de
2.87. Par lettre de la société A. SA du 16 janvier 2017
puis par décision du 26 janvier 2017 adressées à l'entreprise C., la Police a
octroyé le marché public à l'entreprise B. SA.

B.                           
Le 26 janvier 2017, l'entreprise C. dépose une
déclaration de recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal
contestant la lettre de la société A. SA du 16 janvier 2017. Vu la décision
rendue le même jour par la Police, elle dépose le 6 février 2017, une
déclaration de recours, subsidiairement un recours devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal en invoquant ne pas avoir pu prendre connaissance
de l’entier du dossier. Elle conclut notamment, avec suite de frais et dépens,
à ce que l’effet suspensif soit accordé. 

A la suite de divers échanges impliquant les parties et le tiers
intéressé, la Cour de céans a, par décision du 21 mars 2017, rejeté la requête d'effet suspensif. L'entreprise C. a entre-temps pu prendre
connaissance de l’ensemble des pièces du dossier, à l’exception des pièces
confidentielles déterminées d’entente entre les parties. Le
23 mars 2017, elle dépose un recours motivé contre la décision de la Police du
26 janvier 2017 concluant à la constatation de son caractère illicite,
respectivement de celui de la lettre de la société A. SA du 16 janvier 2017, et
à la condamnation de la Police à lui payer l'entier de ses honoraires d'avocat
et à prendre en charge l’entier des frais. En substance, elle invoque une
violation du principe de la transparence, une erreur sur les prix de l’offre de
la variante ainsi qu’une composition partiale du comité d’évaluation. En
conséquence, elle soutient que le caractère illicite de la décision doit entraîner
la responsabilité du pouvoir adjudicateur qui doit répondre du dommage causé, à
savoir les honoraires de défense qu’elle a engagés. Elle réserve par ailleurs
toute autre prétention supplémentaire en application de l’article 46 LCMP.

C.                           
Dans leurs observations respectives, l’intimée
conclut au rejet du recours, tout comme le tiers intéressé, qui conclut au
rejet du recours avec suite de frais et dépens.

D.                           
La recourante réplique et confirme ses
précédentes conclusions en contestant la recevabilité des observations de la
Police, qu'elle estime tardives, mais accueillant favorablement les arguments
de celle-ci en lien avec le prix, qu’elle ne conteste plus.

E.                           
L’intimée duplique.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) La présente procédure a été initiée par une
déclaration de recours du 26 janvier 2017, ensuite d’un courrier adressé par la société A. SA à la recourante le 16 janvier
2017, dont elle contestait le caractère décisionnel. Le 26 janvier 2016, la
Police a rendu une décision, qui a été contestée par la recourante dans sa
nouvelle déclaration de recours du 6 février 2017. Dans ces conditions, force est de constater que le
vice de forme invoqué n'a eu aucune conséquence sur le déroulement de la
présente procédure, la recourante n'ayant pas été entravée dans la défense de
ses droits de ce fait. Pour le surplus, interjeté dans les
formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e, 43 al.
1 LCMP; art.
35 LPJA
par renvoi de l'art. 41 LCMP).

b) S’agissant de la recevabilité des observations de la Police du 22
mai 2017, contestée par la recourante, la question de savoir si l'article 43
al. 3 LCMP
constitue une règle spécifique au délai de recours et non une prescription de
portée générale en matière de féries judiciaires – comme le soutien l’intimée –
peut rester ouverte à mesure que, quoi qu’il en soit, écarter purement et
simplement cet acte ne se justifie pas et s’avère trop rigoureux en procédure
administrative, car difficilement conciliable avec le principe inquisitoire
(cf. Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, ad. art.
38, p. 164) et le droit de réplique élargi (ATF 138 I 354).
Il convient dès lors de les prendre en compte.

2.                           
Sur le plan procédural, la recourante reproche à l’intimée que
le dossier
d'appel d'offres ne mentionnait pas la composition du comité d'évaluation
des offres en
violation des règles relatives à la récusation. En particulier, elle soutient
que la société A. SA avait des relations d'affaires avec l'entreprise B. SA remettant
ainsi en cause son indépendance.

a)
L’article 11 let. d AIMP impose le respect des conditions de
récusation des personnes concernées lors de la passation des marchés. Dans ce cadre, l’article 11 LPJA pose
les conditions devant entraîner une récusation d’office des personnes appelées
à rendre ou à préparer la décision. Au sens de l’article 12 LPJA, les
parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à
préparer une décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al. 1).
La demande de récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de
décision (al. 2). Le Tribunal fédéral a récemment eu l’opportunité
d’exposer que les principes prévalant en matière de récusation faisaient l'objet
d'une jurisprudence bien établie, y compris en matière de marchés publics (arrêt du TF du 20.02.2017
[2C_983/2016] cons. 1.2 et les références).

b) En l’espèce, le domaine d’activité des entreprises soumissionnaires
dans le marché en question, à savoir de larges systèmes de télécommunications,
est sans conteste particulièrement spécifique, ce qui restreint naturellement
le nombre d’acteurs y participant, lesquels sont inévitablement en concurrence
régulièrement. Il n’est ainsi pas étonnant que l'entreprise B. et la recourante
aient des relations commerciales avec la société A. SA , mandataire de l’intimée. Or, selon la jurisprudence, des contacts
réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent pas à créer une apparence de
prévention (arrêt du TF du 02.12.2013
[9C_366/2013] cons. 5.2.1 et les références). Dans ce cadre, la recourante
n’explique pas quelle prévention de récusation serait réalisée, ni pour quelle
autre raison concrète la société A. SA n’aurait pas
l’indépendance requise. En particulier, elle ne conteste pas l’évaluation
effectuée et n’explique pas en quoi elle aurait été lésée. Il s’ensuit que ce
grief est mal fondé, sans qu’il soit nécessaire d’instruire sur ce point, comme
elle le demande.

3.                           
Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord
intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur
prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de
soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une
inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP).

Au sens de l’article 13a LCMP,
lorsqu’un dossier de soumission est établi, il est mis à disposition ou
transmis aux soumissionnaires. Il définit les critères d'aptitude et les
critères techniques ou autres par ordre d'importance ainsi que leur pondération
(al. 1). Les offres sont jugées d'abord selon les critères d'aptitude, puis
selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix (al. 2;
également art. 12a LCMP).
Enfin, selon l’article 18 let. f LCMP, les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance
ainsi que leur pondération. Cette réglementation a
pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

4.                           
a) Le principe de la transparence, ancré à
l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de
l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à
permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la
procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales
et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant
pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.

Sa
portée étant controversée (à ce sujet, cf. cons. 5a), il a été jugé que le
pouvoir adjudicateur ne pouvait pas, après le dépôt des offres, modifier d'une
manière ou d'une autre les critères d'adjudication et les sous-critères qui s'y
rapportent, leur ordre d'importance ou leur pondération respective. Ainsi,
certaines autorités reconnaissent comme contraire au droit des marchés publics
le fait d'introduire, au stade de l'analyse des offres, des facteurs de
pondération non annoncés, qui faussent l'ordre d'importance des critères
d'adjudication fixé par le cahier des charges (décision incidente du TAF du
30.07.2010 [B–4860/2010] cons. 4.2; JAAC 65.78 cons. 2, JAAC
64.30 cons. 4; ATF
130 I 241; Rodondi, Les critères d’aptitude et les
critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in : RDAF 2001
I 389, p. 406).

De
l’avis du Tribunal fédéral, le principe de la transparence n'exige toutefois
pas, en général, la communication préalable de sous-critères ou de catégories
qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal
auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié.
De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées
à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle
de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être
portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus
ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF
130 I 241 cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TF du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.1).

En tout
état de cause, le point de savoir si, dans un cas particulier, les critères
utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation
– dont le principe de la transparence n’exige pas la communication par avance –,
résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en
cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 cons. 5.1 et les références citées;
arrêt du TAF du 15.04.2011 [B 7337/2010]
cons. 15.2 et les références citées; cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 3a).
Néanmoins, si le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères
qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF
130 I 241 cons. 5.1; décision du TAF du 30.07.2010 [B–4860/2010]
cons. 4.2; Rodondi, op cit., p. 406).

Dans ce cadre, et comme l’a clairement exposé le Tribunal cantonal
vaudois dans un arrêt récent (arrêt du 14.12.2016 [MPU.2016.0019] cons. 3a),
l'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel d'offres
constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En
effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et
constitue une décision susceptible de recours au sens du droit suisse (art. 42
al. 2 let. a LCMP; Poltier, Droit des marchés publics, 2014, N 284). Ces
documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et
complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e édition, 2013, N
383). L'adjudicateur doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif,
même si les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions
lorsque les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne
saurait toutefois être défini de manière trop large (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la
doctrine). Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au
soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les
prescriptions et conditions (art. 21 LCMP) mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur
contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur
publication (arrêt du TF du 30.05.2000
[2P.151/1999] cons. 4c).

b) Il
est dès lors essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement
l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique
qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela
suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un
descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut
surgiront des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment
sur le plan de la comparabilité des diverses offres en présence. En règle
générale, la faculté des entreprises concurrentes de poser des questions au
pouvoir adjudicateur n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis
(arrêt de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a).

c) Par
ailleurs, le pouvoir adjudicateur doit établir des critères d'adjudication qui
se rapportent directement à la prestation elle-même et conduisent à une
notation plus ou moins élevée. Parmi ces critères, on recense notamment le
délai de livraison, la qualité, l’engagement des entreprises en faveur de la
formation et du perfectionnement professionnel, le prix, la rentabilité, les
coûts d'exploitation, le service après-vente, la convenance de la prestation,
l'esthétique, l'écologie, la valeur technique et culturelle, la créativité,
l'assurance qualité et l'infrastructure. Ils sont à distinguer des critères
d'aptitude qui, bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire,
doivent également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications
nécessaires pour mener à bien cette prestation (ATF
129 I 313 cons. 8.1; Rodondi, op. cit. p. 394). Le
non-respect d'un critère d'aptitude conduit, sous réserve de la prohibition du
formalisme excessif, à l'exclusion de la procédure (art. 21 let. a LCMP; arrêt
du TF du 14.08.2007 [2P.322/2006] cons. 3.3.1; Rodondi,
Les délais en droit des marchés publics, in : RDAF 2007 I 277, p. 287). Un
critère d'aptitude ne se pondère ni ne se compense; soit il est réalisé, soit
il ne l'est pas (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., N
603). Les critères d'adjudication et d'aptitude doivent être interprétés au
regard du principe de la confiance (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., nos 567 et 862).

Le
pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir des critères conformes aux
principes de non-discrimination et adaptés au contenu du marché. Un critère est
réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application des
articles 13 let. f AIMP, soit lorsqu'il n'est pas propre à adjuger le
marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (Dubey, Le concours
en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733). En
d’autres termes, il faut, pour que l'utilisation d’un critère soit admissible,
que les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en
évidence un avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le
cadre de l'exécution du marché (s'agissant des réserves émises au sujet du
critère de la formation des apprentis, ATF
129 I 313 cons. 8.3; investissement en personnel pour des
prestations d’ingénierie civile, comme critère d’aptitude, Tribunal
administratif du canton de Zurich du 30.08.2006 [VB.2005.00240], résumé in DC
2/2008 p. 94, S13; critère de l’exigence d'un service d’entretien, d'un service
après-vente et d'un service de dépannage pour l'adjudication de travaux de génie
civil, arrêt GE.2007.0077 précité; critère du respect de l’environnement, arrêt
GE.2004.0147 du 27.01.2005 et les références citées). A défaut, son utilisation
contrevient au principe de transparence, de sorte que le résultat est entaché
d'arbitraire.

d) Le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix
des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet
égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du
droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation
inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP; art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du
pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple
d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou
d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références).
Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne
revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères
d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent
des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison
des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte
aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est
pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b et les références
citées).

5.                           
a) La réponse apportée par la pratique
administrative n’est pas uniforme lorsqu’elle est confrontée à une violation du
principe de la transparence. Le Tribunal administratif fédéral, par exemple,
considère que l'obligation de communiquer préalablement tous les points de vue
déterminants pour la décision d'adjudication est de nature formelle, de sorte
qu’en cas de violation de la règle, la décision attaquée doit être annulée,
même en l'absence d'un rapport de causalité entre l'erreur de procédure et
l'adjudication (par exemple : arrêt du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 15.2). D’autres tribunaux, en particulier le Tribunal
cantonal fribourgeois, recommandent d'examiner si le vice a eu une influence
sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence (arrêt du
22.09.2008 de la IIème Cour administrative [602 2008 24] cons. 5a). Dans
une affaire datant de 2011, où il était reproché au pouvoir adjudicateur
d’avoir modifié la méthode de notation lors de l’évaluation des offres, la Cour
de droit public s’est référée à la jurisprudence du Tribunal administratif
fédéral, avait annulé la décision d’adjudication et renvoyé l’affaire au
pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision (RJN 2011, p. 425). Il s’agissait
toutefois d’un cas particulier, puisque la méthode de notation choisie
initialement n’était pas utilisable. La Cour de céans avait ainsi jugé
nécessaire de mettre à néant la procédure et d’en ouvrir une nouvelle, afin de
donner la possibilité au pouvoir adjudicateur de choisir une méthode de
notation plus appropriée et de permettre aux soumissionnaires d’être
correctement informés des conditions de passation du marché. Pour les raisons
qui suivent, en particulier à la lumière de jurisprudences postérieures à 2011,
il y a lieu de se distancer de la solution retenue au RJN 2011, p. 425.

b) Dans la mesure où le législateur a voulu une procédure de passation
rapide, il convient d’éviter, dans la mesure du possible, la répétition d’une
procédure qui aboutirait de toute manière au même résultat. Par ailleurs, la
transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un objectif,
mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés
publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par
l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers
publics (ATF 141 II 353 cons. 8.2.3; ATF 125 II 86 cons. 7c; Tercier, La libéralisation du marché de la
construction, in Journées du droit de la construction, 1997, vol. I, p. 2 ss,
16 et 24 ss; arrêt du TF du 31.03.2015
[2C_1131/2013] cons. 8.2). A cet égard, le Tribunal
fédéral a retenu que la violation du principe de la transparence n'avait pas de
portée propre et se confondait, en réalité, avec les griefs tirés de
l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures
de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la
plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la
concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires (ATF 130 I
241 cons. 5.3). Ainsi, si ce but est atteint et que
les soumissionnaires n’ont pas été lésés par un vice de transparence, rien ne
justifie l’annulation de la procédure (Rodondi, op.cit., p. 410 et les
références citées; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, p. 142; arrêts du
Tribunal administratif du canton de Vaud du 10.11.2015 [MPU.2015.0040] cons.
6b/bb et cc; du 11.08.2015 [MPU.2015.0034] cons. 3c; arrêt du Tribunal cantonal
fribourgeois du 22.09.2008 [602 2008 24] cons. 4 et 5). Dans un cas relatif au
contrôle des exigences formelles relatives aux critères d’aptitudes,
susceptibles d’entrainer l’exclusion d’un soumissionnaire, la Haute Cour a
d’ailleurs récemment exposé que la violation de certains principes ne justifie
pas nécessairement la mise à néant de la procédure. Il faut en particulier y
renoncer lorsque le manquement s'avère être de peu de gravité ou ne compromet
pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141
II 353 cons. 8.2.1 et les références citées).

c) En l’occurrence, il y a lieu de se rallier à cette analyse. A teneur
de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral, la répétition d’une procédure
doit demeurer l’exception. En cas de violation d'une règle de procédure, telle
que le principe de transparence, il se justifie dès lors d'examiner au
préalable si le vice a eu une influence sur le résultat du marché et faussé le jeu
de la concurrence. Cette solution permet d’éviter la répétition d’une procédure
qui aboutirait de toute manière au même résultat, de répondre de manière
optimale à l’exigence de célérité présidant à ce type de procédure, sans nuire
au but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une
concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une
utilisation rationnelle des deniers publics.

6.                           
La recourante reproche à l’intimée d’avoir violé le principe
de la transparence en procédant à l’évaluation des offres à l’aide d’une
pondération des sous-critères qu’elle n’a pas annoncée dans l’appel d’offres.

a) En
l’espèce, l’appel d’offres indique que l’évaluation des candidats se fera selon
4 critères d’adjudication et pondérations, à savoir les réponses aux exigences
(60 %), le montant de l’offre (30 %), les renseignements sur le
soumissionnaire (8 %) et la qualité de l’offre (2 %). Ce document ne
renvoie à aucune autre explication comprenant des sous-critères. Le barème
d’évaluation des critères d’adjudication fixe en outre une notation de 1 à 4
selon l’échelle suivante : "4 = excellent; 3 = bon; 2 = suffisant; 1
= insuffisant; 0 = non conforme". Or il ressort du rapport de détail
d'évaluation des offres que le critère "réponses aux exigences" était
apprécié sur la base de 98 sous-critères (E‑001 à E-098), dont 85 étaient
pondérés à 1 % et 13 respectivement à 3 % (E-040, E‑047, E-048, E-052 et
E-071), 5 % (E-030), 10 % (E-002, E-003, E-029, E-035 et E-086) et 15 % (E‑001
et E-033). Chacun de ces sous-critères a été évalué selon la notation
précédemment exposée. Ces exigences correspondent à celles détaillées dans la
description de l’ouvrage (cahier des charges – P-05) fournie avec l’appel
d’offres (p. 10 à 52), toutefois sans que la pondération de chacune n’y soit
mentionnée.

Le
pouvoir adjudicateur soutient que ces exigences ne constituent pas des
sous-critères mais uniquement la concrétisation du critère publié. A cet égard,
la Cour de céans constate que le critère
"réponses aux exigences" est un critère global de conformité et de
technique très important – puisqu’il représente à lui seul 60 % de la note
finale – qui, par sa généralité, ne peut pas être évalué par lui-même. Son
libellé impose en effet qu’il soit concrétisé par lesdites
"exigences" auxquelles les soumissionnaires doivent apporter des
"réponses". Ils constituent en réalité les critères concrets sur
lesquels s’est basée l’intimée pour évaluer les offres et les qualifier de
"sous-critères" ou d’ "exigences" n’a en définitive pas de
portée propre.

Ceci étant, il ne ressort ni du critère publié
"réponses aux exigences", ni du cahier des charges – bien qu’il les
détaille (titre, exigence, remarque) – que chacun de ces 98 critères auraient
une pondération propre. Pas plus ne sont-ils d’ailleurs classés dans un certain
ordre d’importance dans le cahier des charges. Une telle manière de faire est
en soi contraire au principe de la transparence, qui interdit au pouvoir
adjudicateur d’introduire, au stade de l’évaluation des offres, des facteurs de
pondération non annoncés.

Compte tenu des principes dégagés ci-dessus (cons. 4
et 5), il convient de retenir que le pouvoir adjudicateur était lié par son
appel d’offres et que chacun des 98 critères d’évaluation permettant de déterminer
la note relative aux "exigences" avait chacun le même poids (1/98e).
Attendu que les notes de ces 98 critères n’ont pas été contestées en tant que
telles, il convient d’effectuer les calculs d’évaluation en faisant fi de la
pondération. Ce faisant,
les offres des soumissionnaires seront évaluées sur la base des critères connus
de ces derniers au moment de l’établissement de leur offre, en adéquation avec
les principes régissant les marchés publics.

S’agissant du critère n° 1 – réponses aux exigences –
force est de constater que la recourante obtient la note de 2.74 en divisant la
somme des notes obtenues (269 points) par 98 critères pour son offre de base et
la note de 2.40 pour sa variante (236 points). Quant à l'entreprise B., elle
obtient la note de 2.90 (284 points).

La question de la licéité de la sous-pondération des
trois autres critères annoncés dans l’appel d’offre (n°2 : montant de
l’offre; n° 3 : renseignements sur le soumissionnaire; n° 4 : qualité
de l’offre), laquelle n’a pas non plus été portée à la connaissance des
soumissionnaires dans l’appel d’offre peut au demeurant rester ouverte. En
effet, d’une part, elle n’a pas été discutée par les parties et, d’autre part,
son application ou non n’a qu’une conséquence toute marginale sur les notes
obtenues (variation maximale de + 0.01 de la note finale pour chaque critère).

Même à admettre que le principe de la transparence
imposerait également l’éviction de ces sous-pondérations, il ressort que la
variante de la recourante – sa meilleure offre globale – obtiendrait la note
finale de 2.89 alors que l'entreprise B. serait notée à 3.22. Ainsi, en tout
état de cause, l’évaluation du marché public sur une base d’évaluation conforme
au principe de la transparence demeure inchangée. La recourante n’aurait dès
lors de toute manière pas obtenu le marché. Cette constatation a au demeurant
pour conséquence de rendre vide d’objet l’argument de la recourante selon
lequel elle aurait mieux pu calibrer son offre en ayant connaissance de
sous-pondération du critère n° 1, dès lors que ce manquement a été corrigé. Le
recours est mal fondé sur ce point. Les prétentions de la recourante fondées
sur l’article 46 LCMP sortent de l’objet de la contestation (RJN 2008, p.
290) et sont irrecevables.

7.                           
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté
dans la mesure de sa recevabilité et la décision confirmée. La cause ayant au
demeurant pu être jugée en l'état du dossier, les actes d'instruction requis
par les parties ne se justifient pas. Vu l'issue du litige, les frais sont mis
à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par
renvoi de l'art. 41 LCMP). Il
n'y a pas lieu de lui allouer de dépens. L’intimée n’étant pas représentée par
un mandataire professionnel, elle n’y a pas droit (art. 48 LPJA a
contrario). Il convient en revanche de condamner la recourante à en verser au
tiers intéressé. Les mandataires de ce dernier n’ayant pas déposé de mémoire
d’honoraires, leur montant sera fixé sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais).
L’indemnité sera arrêtée à 2'000 francs tout compris, incluant les dépens
relatifs à la décision sur l’effet suspensif.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité.

2.    Met à la charge de la recourante des frais par 2'860 francs, y compris
ceux relatifs à la décision sur l'effet suspensif, montant partiellement compensé
par son avance de frais.

3.    Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 2'000 francs
tout compris à l'entreprise B. SA.

Neuchâtel, le 6 juillet
2017