# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 82520166-f8f0-57b1-b37c-da026b2d778a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-11
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung; arbeitgeberähnliche Stellung des als Betriebsleiters tätigen Beschwerdeführers bejaht.
**Docket/Reference:** AL.2016.00180
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00180.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00180
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Slavik
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil vom 11. Dezember 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1979 geborene X.___ arbeitete vom 3. Juni 2015 bis 31. Januar 2016 im Y.___ der Z.___ als Betriebsleiter (Gérant, Urk. 6/1 und Urk. 6/5).
Am
26. April 2016
stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1.
bis zum 31. Januar
2016
nicht erhaltenen Lohn
sowie für eine Entschä
digung für geleistete Überstunden
in der Höhe von insgesamt Fr.
20‘181.80
, da über die
Z.___
am
29.
März 2016
der Konkurs eröffnet worden sei (Urk.
6
/1).
Mit Verfügung vom
26.
Mai 2016
verneinte die
ALK e
inen Anspruch von
X.___
auf Insolvenzentschädigung, da er bei der
Z.___
eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (Urk.
6/14
). Die von
X.___
am 16.
Juni
2016
erhobene Einsprache (Urk.
6/15
) wies die
ALK
mit Einspracheentscheid vom
30. August 2016
ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 3
0. September 2016
Beschwerde und beantragte
,
es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Insolvenz
entschädigung zu bejahen
(Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin
schloss
mit Beschwerdeantwort vom
24. Oktober 2016 auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5
), was dem Beschwerdeführer am
7. November 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 8
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011).
1.3
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli
chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materi
el
len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).
Gemäss Art. 42 ATSG
müssen
die Parteien
nicht angehört werden vor Verfügun
gen, die durch Einsprach
e anfechtbar sind
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
begründete die
Verneinung des Anspruchs auf Insolvenz
entschädigung
damit
,
dass
der Beschwerdeführer bei der
Z.___
eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt
habe
.
Er sei zwar nie bei der Z.___ im Handelsregister eingetragen oder finanziell daran beteiligt gewesen. Aufgrund der Angaben von A.___ (Verwaltungsratsmitglied) im Schreiben vom 11. Mai 2016 (Urk. 6/8) sei jedoch davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die fachkompetente Leitung aller Bereiche (Gastgeber) übertragen worden sei und er ein weitgehen
des Mitspracherecht innegehabt habe. Auch sei er zu jedem Zeitpunkt über die Geschäfte im Bilde gewesen, insbesondere habe er über den unbefriedigenden Geschäftsgang und die schwierige finanzielle Situation stets Bescheid gewusst, da er vollständigen Einblick in die Geschäftspost und in die Buchhaltung gehabt hätte. Es sei ihm insbesondere die Verantwortung in der Geschäftsweiterführung unter erschwerten finanziellen Umständen übertragen worden. Aufgrund dieser überzeugenden Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als ehemals Gesamt-Betriebsleiter des Y.___ die Willensbildung der Z.___ massgeblich habe beeinflussen können und damit aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer wendete dagegen im Wesentlichen ein
, dass er weder als formelles noch als faktisches Organ für die Gesellschaft tätig gewesen sei und auch keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. So sei er lediglich für die gastronomische Fachleitung verantwortlich gewesen und habe keinerlei Möglichkeit gehabt, den Geschäftsgang zu beeinflussen oder die Firmenpolitik zu bestimmen. Er habe nicht einmal die Öffnungszeiten, die Dekoration oder die Menüpläne selbst bestimmen können. Auf die finanziellen Belange habe er mangels Konto-Vollmacht und Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt. Zudem habe er in die Betriebsbücher keine eigenständige Einsicht gehabt. Die Beschwerdegegnerin stelle zu Unrecht auf das einseitige Schreiben von A.___ vom 11. Mai 2016 ab, ohne rechtsgenügliche Abklärungen getrof
fen zu haben.
Ausserdem sei anlässlich der Verfügung vom 26. Mai 2016 sein rechtliches Gehör verletzt worden, da die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Prüfung einer arbeitgeberähnlichen Stellung nur pauschal von „Abklärungen bei der Kasse“ und „Rückfragen beim Verwaltungsrat“ gesprochen habe, ohne diese substantiiert zu begründen (Urk. 1).
3.
Vorweg ist d
er Einwand des Beschwerdeführers
zu prüfen
, dass
das
rechtliche Gehör verletzt worden sei, da die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 26. Mai 2016 ihrer Begründungspflicht nicht
nachgekommen sei (vgl. E. 2.2).
Tatsächlich erscheint der Verweis der Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 26. Mai 2016 (Urk. 6/14 S. 1) auf ihre getätigten Abklärungen - nämlich Rückfragen beim Verwaltungsrat - etwas allgemein gehalten. Doch kann daraus ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin im Zusam
menhang mit der beantragten Insolvenzentschädigung beim Verwaltungsrat der ehemaligen Arbeitgeberin eine Stellungnahme zum Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer eingeholt hat (vgl. hierzu Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 2016 an A.___, und dessen Stellungnahme vom 11.
Mai 2016, Urk. 6/7-8). Damit hat die Beschwerdegegnerin ihre Entscheidungs
grundlage, die dem Beschwerdeführer mittels Akteneinsicht ohne Weiteres zugänglich gewesen wäre, offen gelegt, weshalb eine Gehörsverletzung ausser Frage steht, zumal nach Art. 42 ATSG Versicherte nicht angehört werden müs
sen vor Verfügungen, die mit Einsprache anfechtbar sind.
4.
4.1
Bei der Beurteilung, ob eine Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und deshalb vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, steht die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Wil
lensbildung des Betriebs und dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vorder
grund. Es muss im Einzelfall geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der betrieblichen Struktur zukommen (vgl. Kupfer Bucher in: Murer/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversi
cherungsrecht, AVIG, 4. Auflage, S. 251 f.).
Laut Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosen
-
versi
cherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51
Abs.
2 AVIG Perso
nen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeit
gebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedür
fen (BBl 1994 l 361 f.).
4.2
Der Beschwerdeführer war vom 3. Juni 2015 bis zum 31. Januar 2016 im Y.___ der Z.___ als Betriebsleiter tätig. Gemäss Anstellungsvertrag vom 1. Juni 2015 (Urk. 6/5) übernahm der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Gérant einerseits die Leitung des Restaurants inklusive Gastgeber-Funktion und war als Chef de Service verantwortlich. Das ihm über
tragene Aufgabengebiet beinhaltete Wareneinkauf Weinkeller und Lounge, Frühstück-Gewähr, Personalmanagement, Kassenbuch, Businessplan, Werbung, Eventplanung sowie Küchenüberwachung. Andererseits war der Beschwerde
führer in Zusammenarbeit mit der Verwaltung/Büro A.___ Unternehmung als Hotelmanager für das Hotel-Departement zuständig und besorgte darin den Wareneinkauf und die Unterhaltskoordination.
Der Beschwerdeführer hatte sich demnach im Rahmen des Alltagsgeschäftes gesamtheitlich um die Leitung des Restaurant- und Hotelbetriebes des Y.___ zu kümmern. Der im Anstellungsvertrag umschriebene Aufgaben
bereich deckt sich auch mit den Angaben von A.___ in seiner Stel
lungnahme vom 11. Mai 2016, wonach der Beschwerdeführer eben als Gesamt-Betriebsleiter mit weitgehendem Mitspracherecht angestellt war und jederzeit Einblick in die Geschäftszahlen hatte.
Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er keinen Einfluss auf den Geschäftsgang oder die Firmenpolitik und nur beschränkte Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe (Urk. 1 S. 5 ff.), vermögen diesen Befund nicht in Frage zu stellen. Denn die fachkompetente Leitung eines solchen Gastrobe
triebes in der Funktion eines Gérant bedingt, über die laufenden Tagesgeschäfte im Bilde zu sein. Wusste er über die Tagesgeschäfte Bescheid, wusste er auch um die schwierige finanzielle Situation der Z.___, wes
halb er mit einer Insolvenz rechnen musste.
Aufgrund der aufgezeigten betrieblichen Struktur des Y.___ ist überdies ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer als Betriebsleiter massgebliche Entscheidungsbefugnisses hatte. Dass A.___ als damaliger Verwal
tungsratspräsident weisungsberechtigt war und einzelne Geschäfte abzusegnen hatte, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitneh
mer zu betrachten ist.
Zudem fällt auf, dass im Anstellungsvertrag vom 1. Juni 2015 ein Konkurrenzver
bot vereinbart wurde (vgl. Urk. 6/5 S. 2). Daraus kann geschlos
sen werden, dass sowohl die Arbeitgeberin als auch der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer davon ausgingen, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Gesamt-Betriebsleiter von Restaurant und Hotel mit weitgehenden, an ihn übertragenen Kompetenzen Einblick in die Geschäftsgeheimnisse erlangt, was wiederum auf seine arbeitgeberähnliche Stellung hindeutet. Denn ein solches Konkurrenzverbot ist bei gewöhnlichen Arbeitnehmern sehr unüblich.
4.3
Nach dem Gesagten steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
-
lich
keit fest, dass der Beschwerdeführer als
Gesamt-Betriebsleiter des Y.___
Einfluss auf die Willensbildung der
Z.___
nehmen konnte
und Einblick in die Bücher hatte
. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bejaht hat. In Anbetracht dessen, dass für den Aus
schluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitge
berähnlichen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver
antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 252 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzent
schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger