# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4f7f961-adc7-58f5-89cd-ab2216c91fcf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 01.12.2008 AA080034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080034_2008-12-01.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080034/U/mum

Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-

richterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli, Matthi-

as Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin

Michaela Bürger

Zirkulationsbeschluss vom 1. Dezember 2008

in Sachen

X. AG,
…

Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin

gegen

Y.,
…

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2008 (LA070022/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Y. (Kläger, Appellat und Beschwerdegegner; nachfolgend "Beschwer-

degegner") schloss am 5. März 2003 - unter dem Namen ______, geboren am

______ - einen Arbeitsvertrag mit der X. AG (Beklagte, Appellantin und Be-

schwerdeführerin; nachfolgend "Beschwerdeführerin") mit einer Anstellung ab

1. April 2003 (AG act. 3/1). Am 23. Februar 2005 kündigte die Beschwerdeführe-

rin das Arbeitsverhältnis per 30. April 2005 und stellte den Beschwerdegegner ab

dem 24. Februar 2005 frei (AG act. 3/2).

2. a) Mit Eingabe vom 28. April 2005 (Datum des Poststempels) leitete

der Beschwerdegegner ein Verfahren betreffend Forderung beim Arbeitsgericht

Zürich ein (AG act. 1). Mit Beschluss vom 7. Juni 2007 schrieb das Arbeitsgericht

Zürich, 4. Abteilung, den Prozess im Umfang von Fr. 3'040.25 netto als durch An-

erkennung erledigt ab. Mit Urteil des gleichen Tages verpflichtete es die Be-

schwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 9'397.10 netto. Im Mehrbetrag wies es die

Klage ab (AG act. 70 S. 26 f.).

b) Gegen das erstinstanzliche Urteil vom 7. Juni 2007 erhob die Be-

schwerdeführerin Berufung (OG act. 71). Mit Beschluss vom 28. Januar 2008

merkte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vor, dass das Urteil

des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, insoweit, als die Klage im Fr. 9'397.10

übersteigenden Umfang abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwachsen sei. So-

dann verpflichtete es die Beschwerdeführerin, zu den anerkannten Fr. 3'040.25

netto hinzu weitere Fr. 6'006.70 netto zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die

Klage ab (OG act. 81 = KG act. 2 S. 18).

3. a) Gegen diesen Beschluss des Obergerichts richtet sich die vorlie-

gende, rechtzeitig eingereichte (vgl. OG act. 82/2; § 287 ZPO) Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 1). Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der Entscheid zu

kassieren (KG act. 1 S. 1).

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b) Die Beschwerdeführerin ist nicht kautionspflichtig (§ 78 Ziff. 2 ZPO

i.V.m. § 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO und Art. 343 Abs. 2 und 3 OR). Die vorinstanzlichen

Akten zog das Kassationsgericht bei. Mit Präsidialverfügung vom 28. Februar

2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 S. 2).

Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9).

Mit seiner rechtzeitigen Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die

vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie die Bestätigung

des Entscheids der Vorinstanz (KG act. 10 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde

der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act. 11 S. 2).

 II.

1. a) Angesichts der Ausgestaltung ihrer Beschwerde ist die Beschwer-

deführerin auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Die-

ses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassen-

der Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des

gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht)

dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem (der kassationsgerichtli-

chen Prüfung zugänglichen) besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeits-

grund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO, leidet. Dabei muss der Nichtigkeitsklä-

ger, der anzugeben hat, inwieweit er den vorinstanzlichen Entscheid anficht und

welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h. Entscheidformel) er beantragt (§

288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-

schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden

lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

b) Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der

Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin ent-

haltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hier-

bei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO be-

haftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse

Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund

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rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas-

sung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht

entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesonde-

re die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeich-

nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben

soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in

den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder

gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum

Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen

nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.

und S. 72 f.; siehe auch Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288). Erfüllt die Beschwer-

de oder erfüllen einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforde-

rungen nicht, hat dies zur Folge, dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht

eingetreten werden kann.

2. a) Die zu behandelnde Beschwerde vermag den vorstehend skizzier-

ten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer rechtsunkundi-

gen Partei zu beachtenden gesetzlichen Begründungsanforderungen (§ 288

ZPO), nicht zu genügen. So fällt in formeller Hinsicht zunächst auf, dass der darin

gestellte Rechtsmittelantrag (KG act. 1 S. 1: "Der Entscheid ist zu kassieren" bzw.

"Auch  dieser Beschluss muss daher kassiert werden") nicht eindeutig erkennen

lässt, gegen welche vorinstanzlichen Anordnungen (oder anders ausgedrückt:

gegen welche Dispositivziffer bzw. gegen welche Dispositivziffern) sich die Be-

schwerde letztlich richtet bzw. inwiefern das vorinstanzliche Entscheiddispositiv

abzuändern sei. Überdies fehlen konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im an-

gefochtenen Entscheid oder auf andere Stellen in den vorinstanzlichen Akten

weitestgehend. Sodann lassen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift auch

in inhaltlicher Hinsicht jede Bezugnahme auf die entscheidrelevanten Erwägun-

gen der Vorinstanz vermissen. Von einer eigentlichen argumentativen Auseinan-

dersetzung mit der von der Vorinstanz gegebenen Entscheidbegründung kann

erst recht keine Rede sein.

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b) So wird in der Beschwerde beispielsweise nicht konkret bzw. ver-

ständlich aufgezeigt, dass und inwiefern die vorinstanzlichen Ausführungen - wo-

nach dem Beschwerdegegner unter den Titeln "Nicht bezogene Ruhetage"

Fr. 4'390.91 brutto (KG act. 2 S. 9 ff.), "Ferienanspruch des Beschwerdegegners"

Fr. 1'610.– brutto (KG act. 2 S. 12 ff.) und "Feiertage" Fr. 1'960.23 brutto (KG

act. 2 S. 15 f.), mithin gesamthaft Fr. 7'961.14 brutto bzw. Fr. 6'006.70 netto, zu-

zusprechen seien - zum Nachteil der Beschwerdeführerin an einem Nichtigkeits-

grund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO leiden sollten. Statt konkret einen Nich-

tigkeitsgrund darzutun, beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, ihre eige-

ne Sicht der Dinge darzulegen (insbesondere in KG act. 1 S. 2 f., "Zu 3. nicht be-

zogene Ruhetage"). Ausführungen wie zum Beispiel jene, wonach in der Anstel-

lungsdauer des Beschwerdegegners an keinem einzigen Samstag hätte gearbei-

tet werden müssen, was aufgrund von Computerausdrucken belegt sei (KG act. 1

S. 2, Abs. 1), oder dass die Beschwerdeführerin eindeutig bewiesen habe, dass

das X.-Hotel an sämtlichen Feiertagen geschlossen sei (KG act. 1 S. 1, Ziff. 5),

stellen der Sache nach rein appellatorische und als solche unzulässige Kritik am

vorinstanzlichen Entscheid dar. Überdies ist aus der Beschwerdeschrift nicht er-

sichtlich, auf welche Aktenstellen sich die Beschwerdeführerin stützt, wenn sie

zum Beispiel einwendet, aus der Formulierung der Arbeitszeitzeit Montag bis

Freitag, 0800 bis 1200 und 1300 bis 1700 + 2 ½ Restzeit ergebe sich klar, dass

es darum gehe, den Mitarbeiter zu motivieren, eine begonnene Arbeit fertig zu

machen; eine Kontrolle darüber wäre demotivierend; Samstagsarbeit könne es

gar nicht sein, da gemäss Lohnabrechnung ausserordentliche Einsätze separat

vergütet worden seien (KG act. 1 S. 2). Auf solche Rügen ist folglich nicht einzu-

treten.

c) Die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen auch nicht auf, wo sie be-

reits vor Vorinstanz geltend gemacht hätte oder woraus sich ergeben solle, sie

hätte eine Zeiterfassung der heimlichen Samstagsarbeit, die ja nach Beschäfti-

gungsende in verschiedenen Varianten stattgefunden habe, nicht machen kön-

nen; kein Arbeitgeber, dessen Mitarbeiter einen eindeutigen Vertrag hätten, würde

an freien Tagen kontrollieren, ob die Mitarbeiter nun arbeiteten oder nicht; und der

Arbeitnehmer könne nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht plötzlich sagen, er ha-

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be an freien Samstagen gearbeitet, obschon er zuvor diesbezüglich nie etwas

sagte (KG act. 1 S. 2, Abs. 3). Solche Behauptungen gelten mangels Belegstellen

als Noven, auf welche nicht eingetreten werden kann.

d) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner hätte

hinsichtlich der nicht bezogenen Ruhetage in keiner Art und Weise einen Beweis

erbracht und die eindeutigen Gegenbeweise seien unberücksichtigt geblieben

(KG act. 1 S. 1, Ziff. 3). Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer wohl den

Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO (willkürliche Beweiswürdigung) geltend.

Abgesehen davon, dass es zur Begründung einer Nichtigkeitsbe-

schwerde nicht genügt, pauschal zu behaupten, der Beschwerdegegner hätte in

keiner Art und Weise einen Beweis erbracht, verkennt die Beschwerdeführerin,

dass sie die Beweislast hinsichtlich der nicht bezogenen Ruhetage trug. So ist es

die Beschwerdeführerin, die hätte nachweisen müssen, dass der Beschwerde-

gegner die vorgeschriebenen Ruhetage auch einhalten konnte (vgl. auch KG

act. 2 S. 11). Was sodann die "eindeutigen Gegenbeweise" betrifft, führt die Be-

schwerdeführerin nicht aus, worum es sich dabei handelt, genau so wenig erläu-

tert die Beschwerdeführerin, inwiefern deren Berücksichtigung zu einem anderen

Ergebnis geführt hätte. Damit ginge die Rüge der Beschwerdeführerin, wäre denn

im Fall genügender Substantiierung auf sie einzutreten, ebenfalls fehl.

Auch auf Seite 2, Abs. 4 sowie auf S. 3, Abs. 1 der Beschwerde (KG

act. 1) will die Beschwerdeführerin wohl den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2

ZPO geltend machen ("Die Zeugenaussagen von A. und B., die beide [nachein-

ander] im X.-Shop als Alleinverkäufer, samstags von 10 bis 16 Uhr arbeiteten und

keine Funktion im X.-Hotel hatten, sind tatsächlich unbrauchbar, da objektiv gar

nicht möglich. X.-Hotel besteht aus 5 Liegenschaften, X.-Shop ist separat. Zudem

widersprechen die Zeugenaussagen von C. und D., die beide ab Mai 2005 unter

B., der ab dann mit seinem Freund auch die Rezeption führte, den Aussagen B.'s,

der behauptete, es habe jeden Samstag jemand gearbeitet. Die beiden haben je-

denfalls ausgesagt, dass sie nie am Samstag arbeiten mussten. Da sie später bei

den Brüdern E. ebenfalls das Gleiche aussagten, gilt auch die Aussage des Klä-

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gers, sie seien eben abhängig und befürchteten eine Kündigung, nicht, da der

Beklagte nicht mehr ihr Arbeitgeber ist").

Die Beschwerdeführerin nimmt auch hier nicht auf eine bestimmte Er-

wägung der Vorinstanz Bezug und belegt nicht mit den erforderlichen Aktenzita-

ten, dass bzw. wo die Vorinstanz Entsprechendes ausgeführt hat. Dies führt zu

einem Nichteintretensentscheid hinsichtlich dieser Beschwerdepunkte, weil das

Kassationsgericht nicht nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtig-

keitsgrund zu suchen hat.

e) Ebenfalls ins Leere zielt die (im Übrigen unsubstantiierte) sinngemä-

sse Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe aufgrund von Gästewech-

seln an Samstagen einen Reinigungsbedarf angenommen, ohne freie Kapazitäten

zu berücksichtigen (KG act. 1 S. 2, Abs. 1). Die Beschwerdeführerin übersieht,

dass die Vorinstanz nicht einfach auf die Computerlisten abstellte, sondern unter

anderem die Aussagen der Zeugin A. und des Zeugen B. würdigte und so zum

Schluss kam, der Beschwerdegegner hätte an 28 Samstagen gearbeitet (vgl. KG

act. 2 S. 11 f.).

f) Hinsichtlich der nicht bezogenen Ferientage rügt die Beschwerdefüh-

rerin, es sei nicht richtig, gestützt auf die "ständige Praxis" nur einen Drittel der

Freistellungsdauer als Ferienbezug zu betrachten; der Beschwerdegegner habe

als abgewiesener und untergetauchter Asylbewerber gar keine Stelle suchen

können, in der Folge habe er die Arbeitslosenentschädigung erschlichen (KG

act. 1 S. 1, Ziff. 4).

Bei der Frage, ob Ferientage mit der freien Zeit in der Freistellung zu

kompensieren seien, handelt es sich um eine Rechtsfrage (BGE 128 III 271 ff.,

Erw. 4.a). Wenn der Beschwerdeführer (sinngemäss) rügt, es sei diesbezüglich

klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt worden, so be-

darf es zur Begründung der Rüge entsprechender rechtlicher Ausführungen (Gul-

dener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zü-

rich 1942, S. 76 f.; Kass.-Nr. 91/201, Entscheid vom 23. September 1991 i.S. T.,

Erw. 2). Die Beschwerdeführerin legt jedoch in der Beschwerde mit keinem Wort

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dar, welche klare(n) gesetzliche(n) Bestimmung(en) verletzt worden sein soll(en).

Im Übrigen übersieht sie, dass die Vorinstanz nicht lediglich einen Drittel der Frei-

stellungsdauer als Ferienbezug betrachtete, sondern in Abweichung zur Erstin-

stanz (welche noch von einem Drittel ausgegangen war; vgl. AG act. 70 S. 22) in-

nerhalb der Freistellungszeit von etwas mehr als zwei Monaten einen Ferienbe-

zug von vier Wochen und zwei Tagen annahm (was ungefähr der Hälfte ent-

spricht). Dies tat die Vorinstanz denn auch gerade mit der Begründung, dass der

Beschwerdegegner keinerlei konkrete Bemühungen zur Suche einen neuen Stelle

namhaft gemacht habe (KG act. 2 S. 15). Folglich gelingt es dem Beschwerdefüh-

rer auch hier nicht, einen Nichtigkeitsgrund substantiiert darzutun.

g) Es kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass die

Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf mangels rechtsgenügender Begrün-

dung überhaupt eingetreten werden kann.

 III.

1. Gemäss Art. 343 Abs. 3 Satz 1 OR herrscht in arbeitsrechtlichen Strei-

tigkeiten der vorliegenden Art (Streitwert unter Fr. 30'000.–) der Grundsatz der

Kostenfreiheit. Da sich die Vorschrift auf alle Verfahrensstufen und Instanzen be-

zieht (BGE 104 II 223, Erw. 2; BK-Rehbinder, Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Bern 1992, N 18 zu Art. 343 OR; ZK-Staehelin, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Auflage, Zürich 1996, N 27 zu Art. 343 OR),

findet sie namentlich auch für das Kassationsverfahren Anwendung (statt vieler:

Kass.-Nr. AA060089 vom 14. Dezember 2006 i.S. A., Erw. 3.1). Die in Art. 343

Abs. 3 Satz 2 OR erwähnte Ausnahme fällt in casu ausser Betracht, kann doch

der Beschwerdeführerin keine mutwillige Prozessführung vorgeworfen werden

(dazu BK-Rehbinder, a.a.O., N 20 zu Art. 343 OR; ZK-Staehelin, a.a.O., N 28 zu

Art. 343 OR). Demzufolge sind für das Kassationsverfahren keine Kosten zu er-

heben.

2. Der Beschwerdegegner liess sich im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren

anwaltlich vertreten. Es sind ihm daher im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO entschädi-

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gungspflichtige Kosten und Umtriebe entstanden. Da gemäss Art. 343 Abs. 3 OR

die Zusprechung einer Prozessentschädigung nicht ausser Betracht fällt, ist die

vollumfänglich unterliegende Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwer-

degegner eine angemessene Prozessentschädigung, antragsgemäss zuzüglich

Mehrwertsteuer (KG act. 10 S. 2; Kreisschreiben der Verwaltungskommission des

Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006), zu bezahlen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Für das Kassationsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.– (zuzüglich

7.6% MWST im Betrag von Fr. 106.40) zu entrichten.

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-

dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-

sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-

schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt weniger

als Fr. 15'000.–.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-

rich, I. Zivilkammer, sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, je ge-

gen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: