# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e95b0ae5-5c64-5d83-85d1-4ab1c5400f9c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 18.01.2005 AA040109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040109_2005-01-18.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040109/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kas-

sationsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Daniela

Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 18. Januar 2005

in Sachen

X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____

betreffend Eheschutz (Anweisung) unentgeltliche Prozessführung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 2004 (LP030179/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. September 2003 entsprach

der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes A. dem von Y. (Kläge-

rin und Beschwerdegegnerin; nachfolgend Beschwerdegegnerin) gestellten Be-

gehren (ER act. 1) und wies die Arbeitslosenkasse Gewerkschaft Bau und Indu-

strie, Zahlstelle A., an, ab sofort die monatlichen Kinderzulagen sowie den

Fr. 3'260.-- übersteigenden Betrag der Arbeitslosenentschädigung des Beklagten

(X.; nachfolgend Beschwerdeführer) direkt an die Beschwerdegegnerin auszu-

zahlen. Zudem wurde der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Prozessführung

gewährt und eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt (ER act. 5). Nach

Einsprache des Beschwerdeführers (ER act. 9) und nach erfolgter Hauptver-

handlung verfügte der Einzelrichter am 22. Oktober 2003, das Begehren des Be-

schwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung werde abgewiesen; überdies

wurde die W. GmbH in L. angewiesen, monatlich die Kinderzulagen sowie den

Fr. 3'400.-- übersteigenden Betrag des Lohnes des Beschwerdeführers direkt der

Beschwerdegegnerin zu überweisen, zudem wurde die Arbeitslosenkasse GBI

angewiesen, monatliche allfällige Kinderzulagen sowie die Arbeitslosenentschädi-

gung des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung und Abzug des primär aus

dem Lohn zu belassenden Existenzminimums in der Höhe von Fr. 3'400.--, der

Beschwerdegegnerin auszubezahlen (ER act. 25).

2. Gegen diese Verfügung vom 22. Oktober 2003 erhob der Beschwerdefüh-

rer Rekurs an die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (OG act.

2), dessen Abweisung die Beschwerdegegnerin beantragte (OG act. 9). Mit Be-

schluss vom 9. Juni 2004 schrieb die I. Zivilkammer des Obergerichts (Vorin-

stanz) das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung für das Rekursverfahren, soweit es gutzuheissen wäre, als ge-

genstandslos geworden ab und wies es im Übrigen ab. Zudem wurde das Gesuch

des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für

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das Rekursverfahren abgewiesen (Disp.-Ziff. 1a und 1b, OG act. 23 = KG act. 2).

Im Weiteren änderte die Vorinstanz in teilweiser Gutheissung des Rekurses die

Verfügung des Einzelrichters vom 22. Oktober 2003 dahingehend ab, dass dem

Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung bewilligt wurde, dass unter

Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfall die B. AG in Zürich

angewiesen wurde, monatlich die Kinderzulagen von derzeit Fr. 705.-- und über-

dies vom Lohn des Beschwerdeführers einen Betrag von Fr. 4'297.-- ab sofort der

Beschwerdegegnerin direkt zu überweisen; Disp.-Ziff. 3 (Anweisung der Arbeits-

losenkasse GBI) entfalle. Zudem wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen

des erstinstanzlichen Verfahrens neu geregelt (OG act. 23 bzw. KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 12. Juli 2004 erhob der Beschwerdeführer kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte, in teilweiser Aufhebung von Disp.-Ziff. 2

des angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz vom 9. Juni 2004 sei die B. AG,

Zürich, unter Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfall, an-

zuweisen, die ihm ausbezahlten Kinderzulagen von derzeit Fr. 705.--, und über-

dies vom Lohn des Beschwerdeführers einen Betrag von Fr. 3'375.-- ab sofort an

die Beschwerdegegnerin direkt zu überweisen, zudem sei die B. AG anzuweisen,

eine allfällige Gratifikation des Beschwerdeführers direkt an die Beschwerdegeg-

nerin zu überweisen (KG act. 1).

Mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2004 (KG act. 8) wurde dem vom Be-

schwerdeführer gestellten Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung

entsprochen; zudem wurde der Vorinstanz Frist zur freigestellten Vernehmlas-

sung und der Beschwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme zum beschwerdefüh-

rerischen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung angesetzt.

Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 10), ebenso die Be-

schwerdegegnerin auf Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-

ge (KG act. 11). Mit Zwischenbeschluss vom 10. September 2004 wurde dem Be-

schwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung

gewährt und in der Person von Rechtsanwältin ____ eine unentgeltliche Rechts-

vertreterin bestellt (KG act. 12). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit ihrer in-

nert erstreckter Frist (KG act. 14) eingereichten Beschwerdeantwort, die Be-

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schwerde sei vollumfänglich abzuweisen und es sei die Arbeitslosenkasse Ge-

werkschaft Bau und Industrie, Zahlstelle 040 A., anzuweisen, monatlich allfällige

Kinderzulagen für die vier Kinder der Parteien sowie die CHF 2'633.50 überstei-

gende Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers direkt auf das Konto

der Beschwerdegegnerin zu überweisen (KG act. 16 S. 2).

Mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 2. November 2004 wurde dem Be-

schwerdeführer Frist eingeräumt, um sich zu seiner - von der Beschwerdegegne-

rin behaupteten - Entlassung und deren Auswirkungen auf das Kassationsverfah-

ren zu äussern (KG act. 17). Am 17. November 2004 ging die Stellungnahme des

Beschwerdeführers ein (KG act. 19). Hierauf wurde den Parteien mit Präsidial-

verfügung vom 2. Dezember 2004 Gelegenheit gegeben, sich zur Regelung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Kassationsverfahrens zu äussern, soweit

dieses durch die Entlassung des Beschwerdeführers als gegenstandslos gewor-

den abzuschreiben sein werde (KG act. 21). Die fristwahrend erstatteten Stel-

lungnahmen der Parteien datieren vom 15. bzw. 16. Dezember 2004 (KG act. 23

und 24; s.a. KG act. 22/1-2 und §§ 191-193 GVG).

5. a) Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzun-

gen für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegeben sind

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich

1997, N 15 f. zu § 108 ZPO). Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass für die Be-

urteilung der Prozessvoraussetzungen im Rechtsmittelverfahren von den Gege-

benheiten im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides auszugehen ist, mithin das

für das kantonale Beschwerdeverfahren in der Sache grundsätzlich geltende No-

venverbot (vgl. dazu von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 15 f.) diesbezüg-

lich nicht zur Anwendung gelangt.

b) Die Beschwerdegegnerin liess mit ihrer Beschwerdeantwort u.a. vorbrin-

gen, der Beschwerdeführer habe seine Anstellung bei der B. AG per 31. August

2004 verloren, weshalb eine Anweisung dieser Arbeitgeberin zwecklos geworden

sei (KG act. 16 S. 5). Der Beschwerdeführer hat die Kündigung in seiner Stel-

lungnahme vom 15. November 2004 insofern bestätigt (und belegt), als die Kün-

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digung von der Arbeitgeberin am 30. August 2004 per 30. September 2004 aus-

gesprochen worden sei (KG act. 19 S. 2; act. 20/1).

Angesichts dieser Sachlage ergibt sich, dass ein rechtlich geschütztes Inter-

esse des Beschwerdeführers an der Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr gegeben

ist. Die Anweisung an die ehemalige Arbeitgeberin, und nur diese ist Gegenstand

des angefochtenen Entscheides, kann zufolge der Auflösung des Arbeitsverhält-

nisses mit dem Beschwerdeführer keine Wirkung mehr entfalten. Entsprechend

hält auch der Beschwerdeführer fest, die Anweisung an die B. AG greife offen-

sichtlich nicht mehr (KG act. 19 S. 6). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer

selber darlegt, die Beschwerdegegnerin habe im zwischenzeitlich hängigen

Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht A. im Rahmen der vorsorglichen Mass-

nahmen ein erneutes Begehren um Anweisung an den Arbeitgeber respektive die

Arbeitslosenkasse gestellt (KG act. 19 S. 5). Damit bleibt kein Raum für die Be-

handlung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Beschwerdeverfahren ist gegen-s-

tandslos geworden und dementsprechend abzuschreiben.

 II.

1. a) Wird der Prozess (bzw. ein Rechtsmittel) gegenstandslos oder entfällt

das rechtliche Interesse an der Klage (resp. am Rechtsmittel), hat das Gericht

nach (pflichtgemässem) Ermessen über die Kostenfolge zu entscheiden (§ 65

Abs. 1 ZPO). Nach insoweit einhelliger Lehre und gefestigter Praxis können hier-

bei namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: wer die Gegen-

standslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder welche

Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (vgl.

Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO m.w.Hinw.; Guldener, Schweize-

risches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6b; Addor, Die Ge-

genstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 227 ff.; Walder, Prozesserle-

digung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 107 f.). Nach neuerer, auch vom

Kassationsgericht vertretener Auffassung besteht dabei keine bestimmte Rang-

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ordnung zwischen den einzelnen Kriterien. Ebenso wenig brauchen dieselben

notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die vom Gesetz

angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Ein-

zelfalls zu treffen (Addor, a.a.O., S. 228; statt vieler Kass.-Nr. AA030120, Be-

schluss vom 25. Dezember 2003 i.S. H., Erw. III.2.a; ZR 65 Nr. 119; 82 Nr. 8; 82

Nr. 87). Soweit dabei (überhaupt) auf das Kriterium des mutmasslichen Pro-

zessausgangs abgestellt wird, welches umso bedeutender werden kann, je weiter

fortgeschritten das Verfahren bei Eintritt der Gegenstandslosigkeit ist (vgl. Addor,

a.a.O., S. 230 [und S. 229 Anm. 995]), kann es jedoch keineswegs darum gehen,

die Begründetheit der Klage bzw. des Rechtsmittels (hier: der Beschwerde) um-

fassend und abschliessend zu beurteilen, ist das Verfahren aufgrund der Gegen-

standslosigkeit ja gerade ohne materielle Prüfung zu erledigen (Kass.-Nr.

AA030120, Beschluss vom 25. Dezember 2003 i.S. H. c. M., Erw. III.2.a; Kass.-

Nr. 98/414, Entscheid vom 10. Oktober 1999 i.S. M.c.M., Erw. II.3; Kass.-Nr.

96/490, Entscheid vom 29. Januar 1998 i.S. M.c.G., Erw. III.1.a).

b) aa) Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Gegenstandslo-

sigkeit sei von einer der Parteien veranlasst worden. Der Grund für die Gegen-

standslosigkeit liegt in der von der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdefüh-

rers ausgesprochenen Kündigung. Daran vermag nichts zu ändern, wenn die Be-

schwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme ausführen lässt, im hängigen Schei-

dungsverfahren hätten "erhebliche Zweifel geltend gemacht werden" können,

"dass der Beschwerdeführer die Kündigung nicht selbst verschuldet" habe (KG

act. 23 S. 3). Dieser Behauptung der Beschwerdegegnerin steht nämlich das

Kündigungsschreiben gegenüber, wonach wirtschaftliche Gründe zur Kündigung

geführt hätten (KG act. 20/1). Gründe, welche dieses Schreiben der B. AG ent-

kräften würden, werden weder von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht,

noch sind solche sonst ersichtlich.

bb) Das Kriterium des mutmasslichen Obsiegens im Beschwerdeverfahren

erweist sich im vorliegenden Fall nicht als geeignet, da die summarische Prüfung

des mutmasslichen Prozessausganges kein eindeutiges Ergebnis ergibt, nach-

dem die Beschwerde - darauf wurde bereits im Zwischenbeschluss vom

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10. September 2004 (KG act. 12 S. 5) hingewiesen - grösstenteils den formellen

Anforderungen an die Begründung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht

genügt, weshalb darauf nicht eingetreten werden könnte, wobei noch zu prüfen

wäre, ob angesichts des beschränkten Umfanges der Akten sowie des ange-

fochtenen Entscheides allenfalls von nicht allzu strengen Eintretensvoraussetzun-

gen auszugehen wäre. Zumindest eine Rüge des Beschwerdeführers (Nichtbe-

achtung der vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren eingereichten Berech-

nung des Existenzminimums) erscheint aber auch nicht aussichtslos.

cc) Zu prüfen bleibt damit eine Kostenauflage nach dem Veranlassungsprin-

zip. Dabei wird beim Veranlassungsprinzip i.e.S. berücksichtigt, welche Partei den

Tatbestand gesetzt hat, auf Grund dessen die richterliche Hilfe anbegehrt wurde.

Dabei setzt die Veranlassung des Verfahrens ein fehlerhaftes oder zumindest ein

vorwerfbares (im weitesten Sinn provozierendes) Verhalten voraus (Addor, a.a.O.,

S. 232). Für das Beschwerdeverfahren erweist sich dieses Kriterium grundsätzlich

als wenig adäquat, nachdem zu beurteilen ist, ob der vorinstanzliche Entscheid

mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet ist, mithin die Vorinstanz den "Tatbestand"

für das Ergreifen des Rechtsmittels gesetzt hat. Von einer mutwilligen Beschwer-

deerhebung wird in der Regel - so auch vorliegend - nicht gesprochen werden

können. Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass in Anwendung des Veranlas-

sungsprinzips i.e.S. jede Partei diejenigen Kosten zu tragen hat, welche sie durch

ihr Verhalten unnötigerweise verursacht oder vermehrt hat (Addor, a.a.O.,

S. 233). Diesbezüglich ist zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer den Erhalt

der Kündigung am 31. August 2004 unterschriftlich bestätigt hat (KG act. 20/1).

Bei umgehender Mitteilung dieses Umstandes hätten die Fristansetzung zur Be-

schwerdeantwort vom 10. September 2004 (vgl. KG act. 12) und die damit ver-

bundenen Weiterungen vermieden werden können.

Nach dem Gesagten drängt sich eine Kostenauflage nach dem Veranlas-

sungsprinzip i.w.S. auf. Dieses Prinzip trägt dem von der Praxis anerkannten

Grundsatz Rechnung, wonach das Prozessrisiko vorab bei der klagenden bzw.

ein Rechtsmittel ergreifenden Partei liegt, so dass diese auch die Gefahr trägt, bei

Gegenstandslosigkeit des (Beschwerde-)Verfahrens für dessen Nebenfolgen auf-

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kommen zu müssen, falls die übrigen Kriterien keine anderweitige Verteilung na-

he legen (ZR 86 Nr. 67; ZR 76 Nr. 125; ZR 75 Nr. 89). Dem Beschwerdeführer

kann zwar die Kündigung nicht im Sinne eines Vorwurfes angelastet werden,

doch ist davon auszugehen, dass die Entlassung durch die angewiesene Arbeit-

geberin in den Risikobereich jener Partei fällt, die das allgemeine Prozessrisiko zu

tragen hat. Somit sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Beschwer-

deführer aufzuerlegen, wobei sie zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Pro-

zessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Nachzah-

lungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

2. Da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht

zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei befreit

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 1 zu § 85 ZPO), ist der

Beschwerdeführer überdies zu verpflichten, der (ebenfalls) unentgeltlich vertrete-

nen Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreterin für das Kassationsverfah-

ren eine Prozessentschädigung zu entrichten (§ 68 Abs. 1 ZPO). Sollte sich die

Prozessentschädigung als uneinbringlich erweisen, wäre sie aus der Gerichtskas-

se zu entrichten (§ 89 Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die unerhältliche Prozes-

sentschädigung geht in diesem Fall auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3

ZPO).

3. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsan-

wältin ____, ist für ihre Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kassations-

verfahren eine nach den Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung (An-

wGebV) zu bemessende Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten

(§ 89 Abs. 2 ZPO). Auch diesbezüglich bleibt die Nachzahlungspflicht des Be-

schwerdeführers gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 422.--   Schreibgebühren,

Fr. 285.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Be-

schwerdegegnerin, Rechtsanwältin ____, für das Kassationsverfahren eine

Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten.

Im Falle der Uneinbringlichkeit wird die Prozessentschädigung aus der Ge-

richtskasse ausbezahlt.

5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin

____, wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsverfahren

mit Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskas-

se entschädigt. Auch diesbezüglich bleibt eine Nachzahlungspflicht des Be-

schwerdeführers gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht A., je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: