# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b21453b-9b46-5cae-a739-742fcd56a2f6
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-03
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte 03.07.2023 CMPEA.2022.72 (INT.2023.388)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_007_CMPEA-2022-72_2023-07-03.html

## Full Text

A.                           
Le 20 juin 2022, X1________, née en 2003 et donc
majeure, a déposé devant l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte
(ci-après : APEA) une requête en conciliation visant la modification de
son entretien, à l’encontre de son père Y.________. Elle exposait qu’elle
désirait entreprendre une formation à l’École B.________ de Z.________(VD).
Cette formation, non prévue au moment du divorce entre ses parents,
occasionnerait des frais considérables. La mère s’engageait à assumer la moitié
de l’entretien convenable revu de sa fille. 

B.                           
Le 9 septembre 2022, Y.________, représenté par Me A.________
a déposé une requête tendant notamment à ce que l’APEA statue sur l’existence
d’un risque concret de conflit d’intérêts résultant selon lui du fait que la
mandataire de la demanderesse, Me X2________, était déjà l’avocate
de la mère de la jeune femme dans la procédure en divorce des parents (terminée
en 2015). 

C.                           
Par « décision d’instruction » du 24 octobre
2022, le président de l’APEA a admis la requête de Y.________, constaté
l’existence d’un risque concret de conflit d’intérêts au sens de l’article 12
let. c LLCA, et prononcé une interdiction de postuler à l’encontre de Me X2________
ainsi qu’une obligation de renoncer à la défense de la cause, les frais étant
renvoyés à la décision finale. En bref, le magistrat a retenu qu’il n’était pas
exclu que l’on arrive à la conclusion que la requérante doive réclamer à sa
mère un montant supérieur à ce que celle-ci proposait, et que, dès lors, Me X2________
pourrait avoir tendance à ménager les intérêts de cette dernière au détriment
d’une défense optimale de la requérante. 

D.                           
Par acte du 25 novembre 2022, X1________ et Me X2________
recourent contre la décision du président de l’APEA du 24 octobre 2022,
concluant à l’annulation de celle-ci et à la confirmation de la possibilité
pour l’avocate de poursuivre son mandat, subsidiairement au renvoi de la cause
pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sera revenu ci-après sur
les moyens développés, dans la mesure utile. 

E.                           
Dans ses observations du 19 janvier 2023, Y.________ conclut
à la confirmation de la décision du 24 octobre 2022. Les recourantes n’ont pas
répliqué spontanément.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Selon l’article 279 al. 1
CC, l’enfant peut agir contre son père et sa mère ou contre les deux
ensemble, afin de leur réclamer l’entretien pour l’avenir et pour l’année qui précède
l’ouverture de l’action. L’article 2 al. 1bis LI-CC
(loi concernant l’introduction du Code civil suisse, RSN 211.1) confie à la
présidente ou au président de l’APEA, statuant comme juge unique, la compétence
en matière d’obligation d’entretien ou de dette alimentaire au sens notamment
de l’article 279 CC.
La procédure est alors réglée par le CPC (art. 2 al. 2 LI-CPC).
En matière d’actions alimentaires, il y a en principe un préalable de
conciliation (art. 197 CPC). Après ce préalable, cas échéant et si la valeur litigieuse
dépasse 30'000 francs, le procès est instruit en la forme ordinaire (ATF 139 III
368 ; Niels Favre, Délimitations de compétence matérielle entre
APEA et juge civil, in RJN 2022 p. 13 ss, p. 24). En l’espèce, la décision
attaquée a été rendue par le président de l’APEA. La CMPEA est compétente pour
traiter des recours contre les décisions rendues par l’APEA (art. 43 OJN)
ainsi que, même si la loi ne le dit pas expressément, par son président ou sa
présidente en matière d’entretien (art. 2 al. 1bis LI-CC ;
cf. notamment arrêt du 27.01.2020 [CMPEA.2019.43]
cons. 1). Sous cet angle, le recours est recevable. Reste à savoir s’il a été
formé en temps utile. 

2.                           
Quand bien même l’autorité de conciliation n’est pas un
tribunal (ATF
139 III 273 cons. 2.2), bien qu’elle puisse être exercée par une autorité
judiciaire comme dans le canton de Neuchâtel (art. 7 let. a OJN),
plusieurs des règles de la partie générale du Code de procédure civile sont
applicables à la procédure de conciliation (ainsi les dispositions relatives à
la compétence matérielle, au for, à l’avance de frais, à la suspension de la
procédure [ATF
139 III 273 cons. 2.2 ; ATF 146 III 265
cons. 4.2]). 

3.                           
Selon la jurisprudence, la décision relative à la capacité de
postuler de l’avocat entre dans la catégorie des décisions d’instruction au
sens de l’article 124 al. 1 CPC
(ATF 147 III
351 cons. 6.3). Dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer
sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond
de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2
CPC), à l’exclusion de l’autorité de surveillance (ATF 147 III 351
cons. 6.3). Ce type de décision peut être attaqué par la voie du recours de
l’article 319 al. 2 let. b CPC (à la condition qu’elle puisse causer un
préjudice difficilement réparable), le délai de recours étant de 10 jours (art.
321 al. 2 CPC ;
arrêts de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud
du 09.02.2022 [n°21] cons. 1.1.2 et du 03.10.2022 [n°229] cons. 4.1). 

                        En
l’occurrence, les recourantes font valoir, en invoquant le Commentaire romand, que
le prononcé entrepris ne constitue pas une ordonnance d’instruction au sens de
l’article 321
al. 2 CPC, mais une « autre décision » au sens des
articles 319 let. b et 321 al. 1 CPC, de sorte que le délai de recours est de
30 jours, et non de 10 jours. Cette manière de voir perd de vue l’ATF 147 III 351
cons. 6.3. La référence à l’avis de Jeandin (Commentaire romand, 2e
éd., n. 15 ad art. 319 CPC) invoqué par les recourantes ne peut conduire à
s’écarter des jurisprudences fédérale et cantonales déjà évoquées qui sont
limpides. On peut d’ailleurs observer que dans l’exemple de la récusation donné
par l’auteur précité, exemple qui est le plus proche de la notion d’incapacité
de postuler (sur les rapports entre récusation et incapacité de postuler, cf.
arrêt du TF du 26.04.2022
[5A_124/2022]), le délai de recours est lui aussi de 10 jours : la
récusation qui correspond à une « autre décision » visée par
l’article 319 let. b CPC (ATF 145 III 469
cons. 3.2) est soumise à la procédure sommaire (ATF 145 III 469
cons. 3.3), de sorte qu’elle est attaquable dans le délai réduit de l’article 321 al. 2 CPC
[ATF 145 III
469 cons. 3.4]). 

4.                           
La décision attaquée – expressément intitulée « décision
d’instruction » – mentionne un délai de recours de 30 jours, en se
référant à l’article 319 let. b CPC. La question se pose donc de savoir si les
recourantes doivent être mises au bénéfice du délai de 30 jours indiqué par
erreur, conformément au principe de la bonne foi (ATF 117 Ia 297
cons. 2). 

                        La
loi n’indique pas expressément que le délai de recours en matière d’interdiction
de postuler est de 10 jours, même si la jurisprudence du Tribunal fédéral
publiée est récente et claire quant à la nature de la décision. L’une des
recourantes est avocate. Cette circonstance doit amener une plus grande
sévérité dans l’appréciation du fait de savoir si l’on est en présence d’une négligence
grossière de sa part, étant entendu qu’il peut être attendu d’elle qu’elle
procède à un contrôle sommaire des indications sur la voie de droit (ATF 138 I 49
cons. 8.2.2). A cet égard, on pourrait se demander si, pour l’avocate qui est
directement concernée par la décision attaquée, la décision litigieuse n’a pas
un caractère final (cf. art. 90 LTF ; arrêts du TF du 14.03.2019
[1B_510/2018] cons. 1 non publié in ATF 145 IV
218 ; du 26.08.2020
[1B_191/2020] cons. 1 ; cf. arrêt de la 1ère Cour
d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 03.05.2023 [101.2022.438]
cons. 1.2 qui renvoie à l’arrêt [1B_191/2020]) ; cela lui ouvrirait la
voie du recours au sens de l’article 319 let. a CPC et, partant, imposerait
pour elle un délai de recours de 30 jours. Quoi qu’il en soit de la réponse à
cette interrogation – qui n’est pas abordée dans l’acte de recours et conduirait
à retenir deux délais de recours différents –, on doit retenir en l’espèce
qu’il ne s’imposait pas immédiatement à la lecture d’un texte légal, ni au vu
de la systématique de la loi (ATF 141 III 270
cons. 3.3), que la décision attaquée – pourtant encore une fois intitulée
« décision d’instruction » – devait être déférée dans les 10
jours devant la Cour – en tous les cas au nom de la demanderesse en aliment. Il
s’ensuit que les recourantes doivent être protégées dans la confiance qu’elles
ont placée dans l’indication erronée des voies de droit. 

5.                           
La condition de l’existence d’un risque de préjudice
difficilement réparable pour les recourantes (cf. art. 319 let. b ch.
2 CPC) est réalisée au vu de la jurisprudence (arrêt du TF du 26.08.2020
[1B_191/2020] cons. 1).

6.                           
a) L’article 204 CPC permet aux parties de se faire assister
d’un conseil juridique ou d’une personne de confiance devant l’autorité de
conciliation. Il n’est pas contesté que Me X2________ agit en
l’espèce en qualité de conseil juridique, à titre professionnel, ce qui renvoie
aux catégories prévues à l’article 68 al. 2 let. a, b et d (Bohnet, Commentaire
romand, 2e éd., n. 8 ad art. 204 CPC). Selon l’article 68 al. 2 let.
a CPC, sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel dans
toutes les procédures, les avocats autorisés à pratiquer la représentation en
justice devant les tribunaux suisses en vertu de la loi fédérale du 23 juin
2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61). Autrement
dit, le mandataire doit se conformer à la législation sur les avocats et en
particulier à la loi précitée.

                        L’article
12 LLCA
énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. L’article 12 let. a LLCA,
qui prévoit que celui-ci doit exercer sa profession avec soin et diligence,
constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte
correctement dans l’exercice de ses mandats. Sa portée n’est pas limitée aux
rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les
relations avec les confrères et les autorités (ATF 144 II 473
cons. 4.1 ; 130
II 270 cons. 3.2).

                        L’article
12 let. b LLCA
prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute
indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession
d’avocat (ATF 123
I 193 cons. 4a et b). Elle doit être garantie tant à l’égard du juge et des
parties que du client ; celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir
admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et
à l’égard de qui que ce soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre
les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui
a confié (arrêts du TF du 21.07.2009
[2C_889/2008] cons. 3 ; du 09.03.2004
[2A.293/2003] cons. 4.2).

L’article
12 let. c LLCA
prévoit que l’avocat doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client
et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan
professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts
est une règle cardinale de la profession d'avocat. Elle est en lien avec la
clause générale de l'article 12 let. a
LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et
diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'article 12 let. b LLCA,
ainsi qu'avec l'article 13 LLCA relatif au secret professionnel. Le
Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter
la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les
intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure
de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence
envers chacun de ses clients (ATF 145 IV
218 cons. 2.1 et les références citées).

                        Les
règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de
l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles
tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en
s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un
de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, respectivement en
évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse
acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 145 IV
218 cons. 2.1 et les références citées).

Il y a
notamment violation de l'article 12 let. c LLCA
lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans
celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu
en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore
pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est en règle
générale pas limité dans le temps. Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de
la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser,
consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises
antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un
mandat antérieur (arrêt du TF du 23.02.2021
[1B_339/2020] cons. 2.1 et les références citées).

Cela
dit, il faut observer que le devoir de fidélité peut s’estomper au fil des
ans ; dans certaines situations, les raisons qui rendent impossible
l’acceptation d’un mandat contre un ancien client disparaissent avec
l’écoulement du temps. Pour apprécier la durée de cette obligation, plusieurs
éléments entrent considération (Chappuis/Gurtner, La profession
d’avocat, Zurich, 2021, n. 602 à 603 et les références).

À cet
égard, pour déterminer l'existence ou non de mandats opposés dans un cas
concret, le Tribunal fédéral (ATF 145 IV
218 cons. 2.1 et les références citées) retient les critères suivants
: l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou
juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et
sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier
mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien
client. Le devoir de fidélité exclut a fortiori que l'avocat procède
contre un client actuel.

                        Enfin,
s’il faut éviter toute situation susceptible d'entraîner des conflits
d'intérêts, un risque purement abstrait ou théorique ne suffit en revanche
pas ; le risque doit en effet être concret. Il n'est toutefois pas
nécessaire que le danger se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son
mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit
d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 145 IV
218 cons. 2.1 et les arrêts cités).

                        L’incapacité
de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (ATF 135 II 145
cons. 9.1).

                        b)
Selon l’article 277 al. 2 CC, si, à la majorité, l’enfant n’a pas encore de
formation appropriée, le père et la mère doivent, dans la mesure où on peut
l’exiger d’eux, subvenir à son entretien jusqu’à ce qu’il ait acquis une telle
formation, pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux. 

                        ca)
En l’occurrence, il n’est pas contesté que Me X2________ a
représenté C.________, la mère de sa cliente X1________, dans le
cadre de la procédure en divorce des époux C.Y.________ qui s’est terminée le
21 mai 2015 (formellement, c’est une avocate de la même étude, Me D.________,
qui assumait ce mandat). À l’époque, X1________, mineure représentée
par sa mère pour les contributions d’entretien la concernant, n’avait pas la
qualité de partie dans la procédure. Dans la procédure actuelle, la fille majeure
est opposée au père. La mère n'a pas qualité de partie. La maxime des débats (art.
55 al. 1 CPC) s’applique, le juge étant lié par les conclusions des parties
(art. 58 al. 1 CPC). 

                        cb)
Selon la jurisprudence, il n’y a pas nécessairement de conflit d’intérêts entre
un enfant mineur et le parent qui en a la garde dans un procès en réclamation
de l’entretien dirigé contre l’autre parent (ATF 145 III 393).
Il est admis que l’enfant mineur qui devient majeur en cours d’un procès en
divorce ne doit pas être forcé d’ouvrir une action indépendante contre son
parent ; il convient donc d’admettre que la faculté d’agir du parent qui a
l’autorité parentale perdure au-delà de la majorité de l’enfant lorsque
celle-ci survient en cours de procédure, pour autant que l’enfant désormais
majeur y consente, celui-ci ne devenant pas pour autant partie et continuant à
bénéficier, comme l’enfant mineur, d’une protection procédurale accrue (arrêt
du TF du 09.10.2017
[5A_524/2017] cons. 3.2.2) ; cette solution est également conforme au
principe d’économie de procédure (arrêt du TF du 14.08.2012
[5A_287/2012] cons. 3.1.3 et les arrêts cités). Toujours selon la
jurisprudence, dans l’hypothèse où l’enfant majeur procède indépendamment, il
n’existe pas d’interdépendance entre la contribution à son entretien et celle
due par un époux à l’autre. Les intérêts en présence ne sont par ailleurs pas
non plus les mêmes : alors que l’obligation de contribuer à l’entretien de
l’enfant mineur est la règle, les contributions en faveur d’enfants majeurs,
dont le caractère exceptionnel a certes été relativisé (ATF 129 III 375),
n’en demeurent pas moins soumises à conditions. Il se justifie d’octroyer dans
ce cas une protection procédurale moins grande au crédirentier et de prendre
plus largement en compte les intérêts des parents (ATF 118 II 93
cons. 1a et arrêt du TF du 09.10.2017
[5A_524/2017] cons. 3.2.2). 

                        cc)
Les recourantes reprochent au premier juge d’avoir admis un conflit d’intérêts
abstrait. L’intimé est d’avis que le conflit est concret, car la mère a la
formation et les capacités pour obtenir un revenu « tout à fait
analogue à l’intimé, voire même plus important » en augmentant son
taux d’occupation ; il estime probable que la mère soit contrainte de
contribuer plus largement à l’entretien de sa fille et que cette dernière doive
également se retourner contre la mère pour compléter son entretien, il souligne
que la fille ne vivra plus chez la mère mais sera logée sur le campus ; le
président de l’APEA devra évaluer le montant nécessaire à l’entretien de la
recourante et à la répartition de celui-ci entre ses parents en fonction des
capacités contributives de chacun. 

                        cd)
Il résulte de la requête de conciliation que la mère et la fille ont conclu un
accord entre elles quant à la contribution de la première : celle-ci verse
à la seconde, à bien plaire, un montant de 772 francs mensuellement, et elle
s’est engagée à assumer en plus la moitié de l’entretien convenable revu de sa
fille, soit la somme de 939.90 francs. Compte tenu du fait que l’on peut
admettre, selon l’expérience de la vie, que la fille continuera de disposer de
la chambre au domicile maternel à W.________ durant ses études malgré un
logement en semaine sur le campus à Z.________, et que le père ne fait pas
valoir d’élément indiquant que la mère aurait ou pourrait avoir un revenu
substantiellement plus important que le sien (ce qui pourrait avoir une
influence sur la clé de répartition entre les parents, mais il allègue un
revenu analogue voire même plus important), on ne voit pas qu’un risque concret
de conflit d’intérêts entre la mère et la fille soit vraisemblable. 

                        En
s’inspirant de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la
représentation de l’enfant mineur, devenant majeur en cours de procès, par l’un
des parents (même si dans le cas présent le correctif de la maxime d’office
[cf. ATF 145
III 393 cons. 2.7.3 ; arrêt du TF du 09.10.2017
[A_524/2017] cons 3.2.2] ne s’applique pas), il convient de retenir que
l’existence dans le cas concret d’un conflit d’intérêts potentiel dans la
présente procédure n’est pas donnée ce d’autant plus que huit ans se sont
écoulés depuis le premier mandat. Le recours est bien fondé. 

7.                           
Une autre raison commande l’annulation de la décision
attaquée. On observe en effet que celle-ci n’émane pas de la Chambre de
conciliation, mais du président de l’APEA, soit du juge du fond, autrement dit
d’une autorité incompétente (arrêt du 09.01.2023 [CMPEA.2022.49] cons. 1b), ce
que le premier juge aurait dû normalement constater d’office (art. 59 et 60
CPC). Certes, dans la pratique, il est arrivé que le président de l’APEA
fonctionne comme autorité de conciliation et délivre une autorisation de
procéder (arrêt du 24.08.2022 [CMPEA.2022.37] cons. D), parfois en se chargeant
ensuite de la procédure au fond avec l’accord des parties (même référence).
Cette manière de faire ne s’accorde toutefois pas avec le choix du législateur
neuchâtelois de confier la conciliation à une autre section du tribunal
d’instance que celle saisie au fond (art. 7 OJN).
Elle n’est pas non plus sans poser de problème dans la mesure où c’est au juge
du fond d’examiner d’office (art. 59 et 60 CPC) la validité d’une autorisation
de procéder (ATF
140 III 227 cons. 3 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.05.2020
[5A_385/2019] sur l’irrecevabilité d’une demande d’aliments en raison d’un
vice de procédure de conciliation, ou encore arrêt du TF du 17.03.2020
[4A_400/2019] sur la jurisprudence nuancée en relation avec une autorité de
conciliation incompétente à raison du lieu). 

                        Au
vu de ce qui précède, il apparaît que la requête de conciliation a été déposée
auprès d’une autorité incompétente, de sorte qu’elle aurait dû être déclarée
irrecevable (avec les conséquences prévues à l’article 63 CPC). Les parties
n’ont toutefois pas été en mesure de faire valoir leur droit d’être entendues à
ce sujet. Dans la mesure où de toute manière la décision attaquée doit être
annulée et la cause renvoyée en première instance, il se justifie d’ordonner au
premier juge de statuer formellement sur la recevabilité de la demande après
avoir recueilli les observations des parties. 

8.                           
Les recourantes obtiennent gain de cause. L’intimé leur versera
une indemnité de dépens arrêtée, au vu du dossier, à 700 francs. Les frais de
justice, arrêtés à 500 francs, sont mis à sa charge.

Par ces motifs,

la Cour des mesures de protection

de l'enfant et de l'adulte

1.    Admet le
recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause en première instance
au sens des considérants. 

2.    Arrête les frais
de justice à 500 francs et les met à la charge de l’intimé. 

3.    Condamne
l’intimé à verser aux recourantes, créancières solidaires, une indemnité de 700
francs à titre de dépens. 

Neuchâtel, le 3 juillet 2023