# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 007385c8-189d-5923-9f58-fc00e25a42a5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.05.2013  SB.2012.00165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2012-00165_2013-05-22.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2012.00165	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.05.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Direkte Bundessteuer 2009

	
Siehe SB.2012.00164.

			 	
				Stichworte:
	
						BÖRSE
DERIVATE
EFFEKTENHÄNDLER
FUTURES
GEWERBSMÄSSIGKEIT
INTERNET-BANKING
MARKTAUFTRITT
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
VERLUST
VERLUSTABZUG
WERTSCHRIFTENHANDEL
WERTSCHRIFTENHÄNDLER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 18 Abs. I DBG
Art. 27 Abs. I DBG
Art. 27 Abs. II lit. b DBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2012.00165

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. Mai 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Schweizerische Eidgenossenschaft, 

vertreten durch das
kantonale Steueramt, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Direkte
Bundessteuer 2009,

hat
sich ergeben: 

I.  

A ist unselbständig Erwerbender bei der D GmbH, deren
Gesellschafter und Geschäftsführer er zugleich ist. In der Steuererklärung 2009
deklarierten A und B neben ihrem unselbständigen Haupterwerb in der Höhe von
Fr. … (Ehemann) und Fr. … (Ehefrau) einen Verlust von Fr. … aus
selbständiger Nebenerwerbstätigkeit des Ehemanns als Wertschriftenhändler. Der
Verlust war im Umfang von rund Fr. … auf Transaktionen mit
Aktienindex-Futures (SMI-Futures [FSMI]) zurückzuführen, die der Ehemann im
Jahr 2009 während vier Monaten über sein Kontokorrent bei der Bank E abwickelte.

Nach Durchführung eines Auflageverfahrens im Zusammenhang
mit den Wertschriftentransaktionen veranlagte das kantonale Steueramt die
Eheleute mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 für die direkte Bundessteuer
2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. …, wobei es den geltend
gemachten Verlust im Einkommen aufrechnete, da der Ehemann nicht als
gewerbsmässiger Wertschriftenhändler qualifiziert werden könne.

Die dagegen erhobene Einsprache wies das kantonale
Steueramt mit Entscheid vom 28. Mai 2012 ab. 

II.  

Der Einzelrichter des Steuerrekursgerichts wies eine
hiergegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 15. Oktober 2012 ebenfalls
ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom 21. November 2012 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben
und sie seien für die direkte Bundessteuer 2009 mit einem steuerbaren Einkommen
von Fr. … zu veranlagen. Ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer
Parteientschädigung.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung
verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde. Die
Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.

Die Einzelrichterin hat den Fall an die 2. Kammer
überwiesen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Für die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale Instanz im
Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG)
die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG über das Beschwerdeverfahren vor
der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss". Die nur sinngemässe
Anwendung der Bestimmungen über das Verfahren vor dem Steuerrekursgericht
gestattet unterschiedliche Regelungen, die sich aus der Natur eines
zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System
liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die
zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist
geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken (BGE 131
II 548 E. 2.2.2). 

Soll die erstinstanzliche Beschwerde die
allseitige, hinsichtlich Rechts- und Ermessenskontrolle unbeschränkte
gerichtliche Überprüfung der Einspracheentscheide der Veranlagungsbehörde auf
alle Mängel des Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens hin
(Art. 140 Abs. 3 DBG) ermöglichen, muss sich die Aufgabe der
zweitinstanzlichen Beschwerde, welche die Überprüfung der Entscheidung eines
Gerichts und nicht diejenige einer Verwaltungsbehörde zum Gegenstand hat,
sinnvollerweise auf die Rechtskontrolle beschränken (BGE 131 II 548
E. 2.5). Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine
Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen
den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht
ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem
Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein
Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen (vgl.
RB 1999 Nr. 147).

1.2
Die vom Gesetzgeber offenkundig gewollte
Aufgabenteilung von erster und zweiter Beschwerdeinstanz lässt es ebenfalls als
sachgerecht erscheinen, neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel bei der
Anfechtung des gerichtlichen Entscheids des Steuerrekursgerichts nur
zuzulassen, wenn es sich um echte Noven handelt, namentlich um neue
tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder
Nachsteuergrund beruhen oder der Stützung von geltend gemachten
Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen
oder Beweismittel bedürfen (BGE 131 II 548). Neue, erstmals vor
Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren müssen schliesslich allgemein
zulässig sein, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche
unter das Novenverbot fallen (vgl. RB 1999 Nr. 149).

2.
 

2.1
Gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG steuerbar sind
alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und
Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen
selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den Einkünften aus selbständiger
Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung
oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Dementsprechend werden laut
Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. b DBG die geschäfts- oder berufsmässig
begründeten Kosten dieser Erwerbstätigkeit abgezogen, wozu insbesondere die
eingetretenen und verbuchten Verluste auf dem
Geschäftsvermögen gehören.

2.2
Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger
Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz
von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation
planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am
wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (BGE 125 II 113 E. 5b; vgl. auch BGE
121 I 259 E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1;
RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE
1989 B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86, 169 ff.; RB 1981
Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 = ZR
71 Nr. 58). Anders als das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht
indessen nicht, dass die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin
sichtbar zu sein hat (BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November
2001, StE 2002 B 23.1 Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c).

Diese im Wesentlichen übereinstimmende Auslegung des
Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Gerichte wird von der
Lehre geteilt (vgl. Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002,
Art. 8 StHG N. 13; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. A., Basel
2008, Art. 18 DBG N. 14 m.H.; Julia von Ah, Die Besteuerung
Selbständigerwerbender, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 2).

2.3
Wohl legt Art. 18 Abs. 1 DBG, wonach
Einkünfte aus "jeder (…) selbständigen Erwerbstätigkeit" steuerbar
sind, nahe, diesen Begriff ausschliesslich aufgrund von Typusmerkmalen zu
umschreiben. Weil aber der Wortlaut der Bestimmung zunächst beispielhaft
"Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und
Forstwirtschaftsbetrieb" und "aus einem freien Beruf" auflistet,
lässt sich daraus zwangslos der Schluss ziehen, die Umschreibung der
selbständigen Erwerbstätigkeit als allgemeinen bzw.
"Auffangtatbestand" habe sich an den gesetzlichen Beispielen zu
orientieren. Diese sind aber seit jeher vom Bundesgericht wie von den
kantonalen Gerichten im Einklang mit der Lehre aufgrund des herkömmlichen
klassifizierenden Rechtsbegriffs definiert worden, d. h.
aufgrund der kumulativ erforderlichen Merkmale (1.) des Tätigwerdens auf
eigenes Risiko, (2.) des Einsatzes von Arbeit und Kapital, (3.) der frei
bestimmten (Selbst-)Organisation, (4.) der Gewinnerzielungsabsicht sowie (5.)
der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr (vgl.
E. 2.2). Allerdings können auch diese konkretisierenden Begriffsmerkmale
nicht losgelöst vom gesetzlichen (Ideal-)Typus der selbständigen
Erwerbstätigkeit betrachtet werden.

Wie das Verwaltungsgericht in
seinem eingehend begründeten Präjudiz vom 25. August 2010 (SB.2010.00056)
erkannt hat, rechtfertigt es sich aus diesen Überlegungen heraus und im Licht
der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit
für die Beurteilung, ob im Einzelfall eine selbständige Erwerbstätigkeit
gegeben ist, auf den herkömmlichen Rechtsbegriff abzustellen mit der Folge,
dass beim Fehlen auch nur eines der Merkmale keine selbständige
Erwerbstätigkeit vorliegt. Die vom Bundesgericht entwickelten Indizien sind
dabei als Konkretisierungshilfen dieser Begriffsmerkmale heranzuziehen
(RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17 E. 3c; Reich,
Art. 8 StHG N. 12).

3.
 

3.1
Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen hat auf
eigenes Risiko zu erfolgen. Das Begriffsmerkmal des Tätigwerdens auf eigene
Rechnung mit den damit verbundenen Gewinnchancen und Verlustrisiken gehört zum
Kerngehalt der selbständigen Erwerbstätigkeit, das sie von der unselbständigen
Erwerbstätigkeit abgrenzt, die auf "fremde" Rechnung ausgeübt wird
(vgl. Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar
zum DBG, 2. A., Zürich 2009, Art. 18 DBG N. 7; von Ah,
S. 4; Peter Stocker, Die steuerliche Abgrenzung der selbständigen
Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung, Basel/Frankfurt a. M. 1992, S. 6). So kann etwa der Einsatz erheblicher
Fremdmittel Indiz für das Eingehen eines Unternehmerrisikos sein, sofern er
über das hinausgeht, was auch in der privaten Vermögensverwaltung üblich ist,
wie z. B. bei der Finanzierung einer Liegenschaft durch eine Hypothek. 

3.2 Der Pflichtige
handelte mit Futures. Diese sind als derivative Finanzinstrumente vom stetig
schwankenden Wert ihres zugrundeliegenden Basiswerts
(Rohstoffe oder Finanzgüter, z. B. Aktienindizes oder Währungen)
abhängig. Die Teilnahme am Futures-Markt kann durch Leistung
eines geringen Kapitaleinsatzes in Form einer
"Initial-Margin", welche in der Regel zwischen 0,1 % und 6 %
des zugrundeliegenden Titels beträgt, erfolgen, womit ein
höherer Kontraktwert realisiert werden kann (Hebelwirkung).
Verluste während der Laufzeit des Kontrakts müssen in vollem Umfang durch
Nachschüsse ("Variation Margin") ausgeglichen werden. Weist die
Position Gewinne auf, erfolgt auf dem Margin-Konto eine Gutschrift (ebenfalls
"Variation Margin" genannt). Mit Futures-Geschäften eröffnet sich der
Investor bei vergleichsweise geringem Anfangseinsatz die Möglichkeit der Teilnahme
an beträchtlichen und sich schnell einstellenden Gewinn- und
Verlustentwicklungen, weshalb Futures gemeinhin zu den hochspekulativen
Finanzinstrumenten gezählt werden (vgl. Igor Uszczapowski, Optionen und Futures
verstehen, 7. A., München 2012, S. 213 ff.). Gemäss Ziff. 4.3.2
des Kreisschreibens Nr. 36 der ESTV zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel
vom 27. Juli 2012 ist der Handel mit Derivaten, der über die Absicherung
von eigenen Wertschriftenpositionen hinausgeht und in dem im Verhältnis zum Gesamtvermögen
ein grosses Volumen umgesetzt wird, als spekulativ zu qualifizieren, was auf
gewerbsmässiges Vorgehen hindeutet. Diese Ansicht greift jedoch zu kurz: Mittlerweile
sind Derivate und strukturierte Produkte auch bei Privatanlegern weit
verbreitet (VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 3.4.2; von Ah,
S. 272 f.). Entscheidend muss sein, ob ein eigentliches Unternehmerrisiko
eingegangen wird.

3.3
Der Pflichtige führte während vier Monaten 174 Transaktionen mit 482
FSMI-Kontrakten durch, welche insgesamt einen Kontraktwert von rund Fr. 25 Mio.
aufwiesen. Die Futures-Geschäfte wurden mit Privateinlagen von rund Fr. … finanziert; den Verlust von rund Fr. … hatten
die Pflichtigen selbst zu tragen. Da sich aufgrund der enormen Hebelwirkung der
Futures jederzeit noch höhere Verluste hätten einstellen können, ist der Pflichtige
auch ein eigentliches Unternehmerrisiko eingegangen. 

4.
 

4.1
Der Steuerpflichtige hat in seiner Tätigkeit
Arbeitskraft und Kapital einzusetzen. Unter dem einzusetzenden Kapital ist in
einem engeren Sinn das für die infrage stehende Tätigkeit bestimmte Eigen- und
Fremdkapital zu verstehen, in einem weiteren Sinn auch das (gesamte) Vermögen
des Steuerpflichtigen, das als Haftungssubstrat das wirtschaftliche Risiko der
Tätigkeit zu tragen hat. Indiz für den Kapitaleinsatz ist unter anderem die
Aufnahme von Fremdmitteln für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit.

4.2 Die Pflichtigen stellen sich auf
den Standpunkt, die Futures-Geschäfte seien erheblich
fremdfinanziert gewesen. Um ein Futures-Geschäft zu tätigen, habe der
Ehemann lediglich 10 % des
Kontraktwerts als Marge einschiessen müssen. Der von der Marge ungedeckte
Kontraktpreis entspreche daher einem
Fremdkapitaleinschuss von 90 %, der wirtschaftlich betrachtet einem Darlehen gleichzusetzen sei.

Entgegen der Ansicht der Pflichtigen können
die vorliegend getätigten Futures-Geschäfte nicht unter die
Kreditgeschäfte subsumiert werden. Letztere sind
dadurch gekennzeichnet, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer einen bestimmten
Geldbetrag zeitweise zur Verfügung stellt, gegen dessen Verpflichtung, diesen
Geldbetrag zu einem bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt wieder
zurückzuzahlen (Urs Emch/Hugo Renz/Reto Arpagaus [Hrsg.], Das Schweizerische
Bankgeschäft, 7. A., Zürich 2011, N. 857). Wer Geschäfte mit
Aktienindex-Futures tätigt, muss die Differenz von "Initial
Margin" und dem vollen Kontraktwert selbst dann nicht zurückerstatten,
wenn er das Geschäft nicht vor Verfalltag glattstellt. Die Erfüllung von
Futures auf Aktienindizes erfolgt stets durch Barausgleich. Beim Barausgleich
ist – anders als bei der effektiven Lieferung, bei der die Basiswerte
bei Verfall zum vollen Vertragswert zu liefern sind – lediglich die Differenz zwischen dem
vereinbarten Preis und dem Kurs bei Erfüllung geschuldet (vgl. Swissbanking, Besondere Risiken im Effektenhandel, 2008, N. 97;
John Hull, Optionen, Futures und andere Derivate, 8. A.,
München 2012, S. 66 und S. 96). Dies
gilt auch für die an der Eurex gehandelten Futures auf den SMI (siehe www.eurexchange.com, Kontraktspezifikationen für Futures-Kontrakte und
Optionskontrakte an der Eurex Deutschland und der Eurex Zürich,
Ziff. 1.3.1 und 1.3.2, zuletzt besucht im Mai 2013). Eine Fremdfinanzierung
liegt damit nicht vor. Vielmehr waren die Futures-Geschäfte von den Pflichtigen
mit Privateinlagen von Fr. … ausschliesslich eigenfinanziert. Die Einlagen
entsprachen rund 40 % des Nettoeinkommens der Pflichtigen im Steuerjahr
2009. Damit erfolgte ein nicht unerheblicher Kapitaleinsatz in Form von
Eigenkapital. 

4.3 Im
Hinblick auf das eingesetzte Arbeitsvolumen kann offen bleiben, ob der Aufwand
des Ehemanns – wie geltend gemacht – auf ein Arbeitspensum von 30 % zu
quantifizieren war, verursachte der Handel mit Futures in einer Häufung von 174
Transaktionen unzweifelhaft einen gewissen Arbeitsaufwand. Da sich der
Pflichtige beim Handeln mit Futures völlig autonom organisiert hatte und nicht
in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden war, erfüllte er auch das
Merkmal der frei bestimmten Selbstorganisation (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
Art. 17 DBG N. 7).

5.
 

Die Handelstätigkeit des Pflichtigen endete im … 2009 mit
einem Verlust von Fr. …. Dass der Pflichtige in Gewinnerzielungsabsicht
handelte, wird durch dieses Ergebnis nicht in Frage gestellt: Zum einen ist der
Handel mit Futures an sich auf das Erzielen von Spekulationsgewinnen
ausgerichtet; zum andern erzielte der Pflichtige mit seiner Tätigkeit auch
Gewinne. Insgesamt wurden dem Bank E-Konto im Verlauf der vier Monate
"Variation Margin's" im Betrag von Fr. … gutgeschrieben. Ferner
spricht für das Vorliegen der Gewinnstrebigkeit auch das Verhalten des
Pflichtigen, der den Handel aufgab, sobald er erkannt hatte, dass sich der
angestrebte wirtschaftliche Erfolg auf Dauer nicht realisieren lässt. Denn wer
wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren
Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen lassen und
die betreffende Tätigkeit aufgeben (vgl. BGr, 4. Juni 2004, 2A.68/2004,
E. 1.3; von Ah, S. 7 ff.).

6.
 

6.1 Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt schliesslich nur vor, wenn
der Steuerpflichtige in einer qualifizierten, d. h.
planmässigen und anhaltenden (nachhaltigen), Weise am wirtschaftlichen Verkehr
teilnimmt. Dieses Begriffsmerkmal umfasst seinerseits
die Untermerkmale der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr, der Planmässigkeit
sowie der Nachhaltigkeit der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Ob die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr planmässig, d. h.
in systematischer Art und Weise erfolgt und in einem weiteren Sinn "professionell"
ist, muss anhand von Indizien beurteilt werden. Dabei fallen insbesondere in
Betracht der Einsatz erheblicher Fremdmittel, die
Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige Vermögensgegenstände, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, der
enge Zusammenhang mit der sonstigen beruflichen Tätigkeit des
Steuerpflichtigen, die kurze Besitzdauer der veräusserten Sache (vgl. StE 2008
B 23.1 Nr. 62 E. 3.2.2; BGr, 2. Dezember 1999, StE 2000 B 23.1
Nr. 45 E. 2c; BGr, 29. Juli 2011, StE 2011 B 23.1 Nr. 71
E. 2.3; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 18 DBG
N. 23 ff. und 39; Peter Locher,
Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001,
Art. 18 DBG N. 34 f.) oder die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen
einer Personengesellschaft (vgl. dazu BGE 125 II 113 E. 6a; BGr, 7. April
2009, 2C_869/2008, E. 2.4). Das Merkmal der
Planmässigkeit grenzt die selbständige Erwerbstätigkeit von der schlichten
Vermögensverwaltung und (in vielen Fällen) von der Liebhaberei (Hobby) ab.

Da die Teilnahme am wirtschaftlichen
Verkehr planmässig zu erfolgen hat und nicht bloss bei sich zufällig bietender
Gelegenheit, muss sie innerhalb der massgebenden Zeitspanne anhaltend, d. h.
nachhaltig, sein. Erforderlich ist eine Tätigkeit, die auf eine gewisse Dauer
und auf Wiederholung ausgerichtet ist (Stocker, S. 4). Indizien für
Nachhaltigkeit sind insbesondere die Häufigkeit der Geschäfte, die kurze
Besitzdauer und die Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige Vermögensgegenstände
(BGr, 31. März 2003, StE 2003 B 23.1 Nr. 55, insbesondere E. 3;
VGr GR, 22. September 1998, StE 1999 B 23.1 Nr. 40 E. 4a
[betreffend Wertschriftenhandel]; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht –
Band II, 9. A., Bern etc. 2002, § 43 N. 29). Ob die Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr nachhaltig ist, beurteilt sich in erster Linie nach der Art
der Tätigkeit und dem Marktbereich, in welchem sie ausgeübt wird. So setzt
Nachhaltigkeit auf dem Gebiet des Wertschriftenhandels eine im Verhältnis zur
Grösse und Diversifikation des Wertschriftenportfolios angemessene
Bewirtschaftung voraus, was in der Zahl (Häufigkeit) von Käufen und Verkäufen
sowie der Besitzdauer der Wertschriften zum Ausdruck gelangt. 

6.2
 

6.2.1
In dem Zeitraum von vier Monaten tätigte der Pflichtige fast täglich
Futures-Geschäfte über sein Konto bei der Bank E, wobei er insgesamt mit einer
grossen Anzahl Futures (482 FSMI) handelte. Bei … Kontrakten bezog er eine
Baisse-Position, bei … Kontrakten eine Hausse-Position. Erfolgten auf dem Bank
E-Konto Gutschriften ("Variation Margin") aus erfolgreich
ausgeführten Futures-Geschäften, wurden sie vom Pflichtigen sogleich wieder in
Futures investiert. Bevor es zur Erfüllung der Kontrakte in Form eines
Barausgleichs kam, wurden die Geschäfte glattgestellt. Es ist den Pflichtigen
Glauben zu schenken, wenn sie ausführen, hierfür sei eine genaue Beobachtung
des Markts unerlässlich gewesen, wobei der Pflichtige nicht nur die
Kursentwicklung des Indexes im Auge habe behalten müssen, sondern auch die dem
Index zugrundeliegenden Werte, d. h.
die an der Schweizer Börse kotierten Aktien. All dies deutet auf Planmässigkeit
hin. Sodann ist vom Einsatz spezieller Fachkenntnisse auszugehen: Der Pflichtige
ist heute hauptberuflich als … tätig. Ein gewisses Know-how im Finanzbereich
kann ihm jedoch nicht abgesprochen werden. Zwar liegt seine Karriere als Banker
schon einige Zeit zurück, dies schliesst aber nicht aus, dass sich der
Pflichtige sein einmal erworbenes Wissen als selbständiger Händler zu Nutze
machen konnte. Hinzu kommt, dass der Pflichtige bereits in den Jahren 2000 und
2001 als selbständiger Wertschriftenhändler tätig war. 

6.2.2
Es fragt sich allerdings, ob der Pflichtige, der seine Nebenbeschäftigung
bereits nach einer viermonatigen Phase wieder aufgegeben hat, auch nachhaltig
am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen hat.

Der Entscheid, die
Händlertätigkeit einzustellen, gründete letztlich im fehlenden Geschäftserfolg
bzw. der anhaltenden Pechsträhne des Pflichtigen. Dies, obwohl der Pflichtige
ursprünglich beabsichtigte, sich mit dem Handel von Futures ein zweites
Standbein neben seiner Firma aufzubauen und sich mit der Händlertätigkeit eine
längerfristige Erwerbsmöglichkeit zu eröffnen. Der Pflichtige, der seine
Tätigkeit nach kurzer Zeit wieder eingestellt hat, getreu seiner Einsicht, dass
der angestrebte wirtschaftliche Erfolg wohl ausbleiben würde, darf jedoch nicht
schlechter gestellt werden, als ein Selbständiger, der trotz einer anfänglichen
Verlustphase die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr fortsetzt. Die
Nachhaltigkeit der Tätigkeit des Pflichtigen ist daher in Anbetracht der
Umstände zu bejahen.

7.
 

Liegt eine planmässige und nachhaltige Teilnahme am
wirtschaftlichen Verkehr vor, ist diese in aller Regel auch von einem
Marktauftritt nach aussen begleitet. Damit spricht in diesen Fällen jeweils
eine natürliche, aber grundsätzlich widerlegbare Vermutung für das Vorliegen
des Kriteriums des Marktauftritts (VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055,
E. 2.5.6.2).

Vorliegend nahm der Pflichtige über die Bank E, die Direct
Clearing-Mitglied der Eurex Clearing AG ist, online am Future-Handel der Eurex
teil (siehe www.eurexchange.com, Börsenmitglieder, zuletzt besucht im Mai
2013). Da die Teilnahme an einer Börse nur Effektenhändlern offensteht, müssen
Anleger Derivatgeschäfte mittels eines an der Börse zugelassenen
Effektenhändlers (sog. Broker) abschliessen (Roland Truffer in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und zum Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. A., Basel 2011, Art. 7 BEHG N. 11; Emch/Renz/Arpagaus,
N. 2265). Ein eigener Marktauftritt eines Anlegers, der Derivatgeschäfte
mittels Effektenhändler tätigt, erscheint damit ausgeschlossen. Das
Verwaltungsgericht vertrat daher im Entscheid vom 14. September 1993 (StE
1994 B 23.1 Nr. 28) die Ansicht, im Bereich des staatlich reglementierten,
allgemein bankvermittelten (börslichen oder ausserbörslichen) Wertpapierhandels
könne es unter Vorbehalt weniger denkbarer Ausnahmen schon aus
öffentlich-rechtlichen Gründen nie eine nach aussen hin sichtbare Teilnahme
eines Pflichtigen am Wirtschaftsleben geben, mithin insoweit auch kein
steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. An dieser
Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden: Der lizenzierte Börsenteilnehmer
ist nichts Weiteres als der verlängerte Arm des Anlegers. Gerade beim
Online-Trading – wie hier – ist die Tätigkeit des Effektenhändlers nur noch
formeller Natur (siehe Stephan Neidhardt/Markus Oehrli, Gewerbsmässiger
Weinhandel, Schweizer Treuhänder 3/03, S. 187 ff., S. 191). Für
die Annahme eines Marktauftritts muss es daher genügen, wenn sich der
Pflichtige via Effektenhändler Zutritt zu einem ihm sonst verschlossenen Markt
verschafft. 

8.
 

8.1 Sind somit nach den vorstehenden Erwägungen die fünf kumulativ
erforderlichen Merkmale des Tätigwerdens auf eigenes Risiko, des Einsatzes von
Arbeit und Kapital, der frei bestimmten (Selbst-)Organisation, der
Gewinnerzielungsabsicht sowie der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am
wirtschaftlichen Verkehr gegeben, ist die im Steuerjahr 2009 erfolgte
Nebenerwerbstätigkeit des Pflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel
zu qualifizieren.

8.2 Der
Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ist auf den … 2009
festzulegen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann in Bezug auf die Zeitspanne
vom … bis … 2009 noch nicht von gewerbsmässigem Handel gesprochen
werden. In dieser Zeit reaktivierte der Pflichtige sein Bank E-Konto, wobei er
in zehn verschiedene Aktientitel investiert war, die er Ende … 2009
allesamt wieder veräussert hatte. Aus diesen Transaktionen resultierte ein
Verlust von Fr. …, welcher der privaten
Vermögensverwaltung zuzuordnen ist. Demzufolge sind einzig die Verluste, die
vom … 2009 bis zum Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen
Erwerbstätigkeit am … 2009 anfielen, zum Abzug zuzulassen. 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Der im Steuerjahr 2009 aus selbständigem Wertschriftenhandel des
Ehemanns entstandene Verlust kann im Umfang von rund Fr. … vom steuerbaren
Einkommen abgesetzt werden. 

9.
 

Da die Beschwerdeführenden grösstenteils obsiegen,
rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 145
Abs. 2 DBG) und steht ihnen eine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs.
1–3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
[VwVG] in Verbindung mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2
DBG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind auch die Kosten des
erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens neu zu verlegen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführenden werden für die
direkte Bundessteuer 2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. … veranlagt.

2.    Die
Kosten des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    900.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 1'000.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das erstinstanzliche
Beschwerdeverfahren und das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht eine
Parteientschädigung von je Fr. 700.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an…