# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e08d2d9f-ef88-598f-ab6f-50f388586e79
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-10
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 10.07.2023 STBER.2022.41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2022-41_2023-07-10.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Beschluss vom 10. Juli
2023    

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner 

Gerichtsschreiberin Schmid

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502
Solothurn, 

Anklägerin 

 

gegen

 

A.___,
vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann,
Beschuldigte und Berufungsklägerin 

 

betreffend     Unbefugtes
Nichttragen einer Gesichtsmaske an einer politischen oder
zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art 6c Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage [Stand 13.5.2021])

Die Strafkammer des
Obergerichts zieht in Erwägung:

I.             
 

 

1.   Am 13. Mai 2021 hielt sich A.___
(nachfolgend Beschuldigte) um 19:40 Uhr auf dem Kronenplatz in Solothurn auf,
als dort nach Angaben der Stadtpolizei Solothurn eine Kundgebung erfolgte.
Wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske wurde der Beschuldigten ein
Bussenzettel mit Bedenkfrist ausgestellt, dessen Frist sie ungenutzt
verstreichen liess (Akten Staatsanwaltschaft, vor Paginierung). 

 

2.   Mit Strafbefehl vom 29. Juli 2021 wurde
die Beschuldigte wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer
politischen oder zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art.
6c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage) zu einer Busse von
CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise 1 Tag Freiheitsstrafe, und zur
Übernahme der Verfahrenskosten von CHF 100.00 verurteilt. Mit Eingabe vom
12. August 2021 erhob die Beschuldigte Einsprache gegen den Strafbefehl (vor
Paginierung). 

 

3.   Die Staatsanwaltschaft überwies
daraufhin am 17. August 2021 die Einsprache mit den Akten dem zuständigen
Gericht und hielt an ihrem Strafbefehl fest. Mit Verfügung vom 26. August 2021
sistierte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Verfahren, retournierte
die Anklage mit den Akten der Staatsanwaltschaft und schrieb das Verfahren von
der Geschäftskontrolle ab; bis zu einer allfälligen Wiedereinreichung der
Anklage liege die Verfahrensherrschaft bei der Staatsanwaltschaft. 

 

4.   Am 27. September 2021 erliess die
Staatsanwaltschaft einen inhaltlich ergänzten Strafbefehl und überwies die
Einsprache der Beschuldigten dem Gerichtspräsidium zum Entscheid (Aktenseite
[AS] 1 f.). 

 

5.   Mit Schreiben vom 14. Januar 2022 zeigte
Rechtsanwältin Therese Hintermann die Übernahme des Mandats der Beschuldigten
an (AS 9). Mit Eingabe vom 8. Februar 2022 stellte die Verteidigerin mehrere
Beweisanträge (AS 15 f.). Die Amtsgerichtspräsidentin verfügte am 14. Februar
2022 die Einreichung des Polizeirapportes des Einsatzes vom 13. Mai 2021 (AS
19). Der aufgrund des fehlenden Rapports eingereichte Amtsbericht der Polizei
datiert vom 15. Februar 2022 (AS 22).

 

6.   Am 21. Februar 2022 um 08:00 Uhr fand
die Hauptverhandlung statt. Gleichentags erliess die Amtsgerichtspräsidentin
von Solothurn-Lebern folgendes Urteil:

 

1.   
A.___ hat sich des
unbefugtes Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer politischen oder
zivilgesellschaftlichen Kundgebung, begangen am 13. Mai 2021, schuldig
gemacht.  

2.   
A.___ wird zu einer
Busse von CHF 100.00 verurteilt, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1
Tag.

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 450.00, zu bezahlen.
Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine
schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um
CHF 100.00, womit die gesamten Kosten CHF 350.00 betragen. 

 

7.   Gegen dieses Urteil meldete die
Beschuldigte mit Schreiben vom 4. März 2022 die Berufung an (AS 48). 

 

8.   Nach Erhalt des begründeten Urteils am 26.
April 2022 erklärte die Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Mai 2022 die Berufung
gegen sämtliche Ziffern des erstinstanzlichen Urteils, mit dem Rechtsbegehren,
es sei die Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. 

 

9.   Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 verzichtete
die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und die weitere Teilnahme am
Berufungsverfahren. Mit Verfügung vom 7. Juni 2022 wurde das schriftliche
Verfahren angeordnet. 

 

10.   Die Berufungsbegründung datiert vom 26.
August 2022 und es wurden folgende Anträge gestellt:

 

1.   
Die Beschuldigte sei
von Schuld und Strafe freizusprechen.

2.   
Die Verfahrenskosten
seien vom Staat Solothurn zu tragen. 

3.    Der Staat Solothurn sei zu verpflichten,
der Beschuldigten aus der Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung
gemäss eingereichter Kostennote zu bezahlen. 

 

 

II.           
 

 

1.   Der vorliegende Fall stellt einen von
drei gleich gelagerten Fällen jener Kundgebung am 13. Mai 2021 dar (nebst dem
vorliegenden die erstinstanzlichen Aktenzeichen SLSPR.2021.131 und
SLSPR.2021.141). Sämtliche drei Fälle wurden vom Richteramt Solothurn-Lebern am
selben Tag, dem 21. Februar 2022 erstmals verhandelt, wobei im Fall
SLSPR.2021.141 die Hauptverhandlung zwecks einer Zeugenbefragung unterbrochen
und sodann am 5. Juli 2022 fortgesetzt wurde. Der vorliegende Fall und
SLSPR.2021.131 wurden von derselben Gerichtspräsidentin am Morgen um 08:00 und
09:00 Uhr verhandelt, der Dritte SLSPR.2021.141 vom Gerichtspräsidenten am
Nachmittag. Alle drei Beschuldigten erhoben Berufung gegen ihr jeweiliges
Urteil (SLSPR.2021.131 unter dem Aktenzeichen STBER.2022.42 und SLSPR.2021.141
unter der Nummer STBER.2022.79). 

 

2.   Obwohl diese drei Fälle jeweils auf
einem Strafbefehl wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an derselben
politischen oder zivilgesellschaftlichen Kundgebung vom 13. Mai 2021 in
Solothurn beruhen, wurden drei einzelne Verfahren geführt und es resultierte letztlich
eine erheblich unterschiedliche Beweislage vor der ersten Instanz. 

 

2.1   Im vorliegenden Fall, der am 21. Februar
2022 den Auftakt bildete, lagen – durch die Rechtsvertreterin eingereicht – das
auf USB-Stick gespeicherte Video der Bussenverteilung am 13. Mai 2021 (AS 18)
sowie das Schreiben der Kantonspolizei Solothurn vom 15. Februar 2022 (AS 22),
wonach kein Rapport vorliege und der Eintrag im Behördentagebuch
zusammengefasst worden sei, nebst den jeweiligen Einvernahmen der Beschuldigten
und den Akten der Staatsanwaltschaft vor.

 

2.2   Im Verfahren SLSPR.2021.131, dessen
Hauptverhandlung gleich anschliessend an jene des vorliegenden Verfahrens
stattfand, war der Beschuldigte nicht anwaltlich vertreten. In dieses Verfahren
fanden sodann keine Beweismittel ausser den Aussagen des Beschuldigten Eingang.
Dabei fällt auf, dass eine Zeugenvorladung an den Polizisten B.___ (auf dem
Bussenzettel als Zeuge aufgeführt), der vor der durch die Vorinstanz verfügten
Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung noch als Zeuge
vorgesehen war, in der erneuten Vorladung zur Hauptverhandlung nicht wiederholt
wurde. 

 

2.3   Im Fall SLSPR.2021.141, dessen Berufung
STBER.2022.79 mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen wurde (mit Entscheid des
Obergerichts vom 15. Mai 2023 wurde die Berufung abgewiesen), lagen
umfangreichere Beweise vor: Nebst der Videoaufnahme der Bussenverteilung findet
sich in den Akten eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu dieser Aufnahme
und es liegt auch das Schreiben der Kantonspolizei vom 15. Februar 2022 vor. Im
Weiteren wurde der Polizist B.___ als Zeuge befragt und vom damaligen Einsatzleiter
der Polizei, C.___, ein Bericht verlangt. Die Hauptverhandlung vom 21. Februar
2022 wurde zwecks Vernehmung des Einsatzleiters auch unterbrochen und sodann am
5. Juli 2022 fortgesetzt. 

 

2.4   Durch die unterschiedliche Handhabung
der Fälle, die alle denselben Sachverhalt und Vorwurf betreffen, resultierten
schlussendlich zwar drei nahezu identische Urteile der Vorinstanz – das
vorliegende erstinstanzliche Urteil und dasjenige betreffend SLSPR.2021.131
sind über weite Teile absolut deckungsgleich –, diese basieren aber auf völlig
unterschiedlichen Ausgangslagen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die
Beweismittel, die durchaus vorgelegen haben (STBER.2022.79), nicht in allen
Verfahren gleichermassen berücksichtigt wurden. Ohnehin wäre eine Vereinigung
der drei Verfahren wohl angezeigt gewesen. 

 

3.   Es stellt sich somit die Frage, ob das
vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist. 

 

3.1   Weist das erstinstanzliche Verfahren
wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können,
so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen
Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Ein
nicht heilbarer Mangel fällt etwa in Betracht, wenn eine Rückweisung zur
Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zu Vermeidung des Instanzenverlusts,
unumgänglich ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten
oder nicht gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts
oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte und
bei Abstützen des Urteils auf nicht verwertbare Beweise (BGE 143 IV 408 E.
6.1).

 

Der Umstand, dass das Berufungsgericht
weitere Beweise abnimmt bzw. deren Abnahme für notwendig hält, führt nicht
automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO. Die Bestimmung greift nur, wenn
die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind,
dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint. Dies
gilt auch, wenn die Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen in
Tatfragen auf Willkür beschränkt ist. Art. 408 StPO unterscheidet nicht danach,
ob im Berufungsverfahren Verbrechen bzw. Vergehen oder blosse Übertretungen zu
beurteilen sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012, E.
8.4.2 mit Hinweisen).

 

3.2   Zwar reichte die Rechtsvertreterin im
Berufungsverfahren sämtliche fehlenden Beweismittel aus dem Verfahren
STBER.2022.79, in dem sie ebenfalls als Verteidigerin auftrat, nach. Diese könnten
aufgrund der Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden (Art. 398 Abs. 4 StPO, wonach neue Behauptungen und
Beweise nicht vorgebracht werden können). Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach eine Rückweisung nur in Frage kommt, wenn die Fehler des
erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die
Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint, und dies auch
bei der beschränkten Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen gelte,
steht einer Rückweisung im vorliegenden Fall nicht entgegen. In den drei gleich
gelagerten Fällen wurde nur in einem Fall (STBER.2022.79) ein ordentliches
Beweisverfahren durchgeführt. Dadurch entstand in den anderen beiden Fällen
eine Ungleichbehandlung, die auch durch eine Beweisabnahme im
Berufungsverfahren nicht mehr zu beheben wäre, sondern zu einem
Instanzenverlust führen würde. Es gibt keine Begründung, diese drei Fälle auf
derart unterschiedliche – in einem Fall ein nahezu gar nicht vorhandenes –
Beweisverfahren zu stützen. Somit besteht im vorliegenden Fall ein unheilbarer
Mangel, der nur durch eine Rückweisung behoben werden kann.

 

3.3   Vor der erneuten Beurteilung hat die
Vorinstanz deshalb die Akten des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens
STBER.2022.79 (vormals SLSPR.2021.141) beizuziehen und den Parteien
entsprechend das rechtliche Gehör zu gewähren.

 

 

III.          
 

 

1. Bei diesem Verfahrensausgang gehen
die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates.

 

2. Der Verteidigerin der Beschuldigten,
Rechtsanwältin Therese Hintermann, ist folglich eine Parteientschädigung
auszurichten. Der von der Vertreterin geltend gemachte Aufwand in der Honorarnote
vom 26. August 2022 ist ihr im Umfang der für das Berufungsverfahren
aufgewendeten Stunden (ab 23. Februar 2022) zu vergüten. Der Aufwand für das
erstinstanzliche Verfahren wird sodann von der Vorinstanz zu beurteilen sein,
wenn sie den abschliessenden Entscheid fällt. Dabei hat sie den durch die
Rückweisung verursachten Aufwand der Vertreterin und die damit verbundenen
Kosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). 

 

Für das Berufungsverfahren macht die
Verteidigerin einen Aufwand von insgesamt 7.32 Stunden zu je CHF 250.00
geltend. Dies ist angemessen. Die Rechtsanwältin weist jedoch die einzelnen
Detailpositionen der Auslagen nicht aus. Eine Prüfung ist daher nicht möglich,
weshalb ihr pauschal ein Betrag von CHF 50.00 für Auslagen zu vergüten
ist. Die Entschädigung beträgt damit CHF 2'024.75 (Honorar von
CHF 1'830.00, Auslagen von CHF 50.00 und MwSt. von CHF 144.75). 

Demnach wird in Anwendung von Art. 409
Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:

1.    Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin
von Solothurn-Lebern vom 21. Februar 2021 wird aufgehoben. Die Akten gehen
zurück an die Vorinstanz zur Fällung eines neuen Urteils.

 

2.    Die Parteientschädigung der privaten
Verteidigerin der Beschuldigten, Rechtsanwältin Therese Hintermann, wird für
das Berufungsverfahren auf CHF 2'024.75 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale
Gerichtskasse.

 

3.    Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen
zu Lasten des Staates.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Entscheids zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Schmid