# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f511f937-302f-5e76-b7f7-90a65a168a53
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-08
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 08.12.2016 CDP.2014.345 (INT.2017.4)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2014-345_2016-12-08.html

## Full Text

A.                           
X., née en 1958, a déposé une demande de
prestations de l'assurance-invalidité le 13 novembre 2009 en invoquant une
incapacité de travail totale depuis le 12 septembre 2008 dans son activité
habituelle d'aide de cuisine. Dans le cadre de l’instruction de la demande,
l’Office de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) a sollicité des
renseignements des médecins de l’assurée. Dans ses rapports médicaux
(23.12.2009, 08.03.2010, 06.09.2010), le Dr A. (médecine interne FMH) a exposé
que l’assurée, souffrant d’arthrose talo-naviculaire droite, avait subi une
arthrodèse talo-naviculaire et sous-talienne (janvier 2009) et qu’elle avait
été opérée une deuxième fois (janvier 2010) pour l’ablation du matériel
d’ostéosynthèse et pour une ostéotomie de valgisation du calcanéum droit. Il a
posé le diagnostic avec effet sur la capacité de travail d’arthrose
talo-naviculaire droite sévère. Dans son rapport médical (21.01.2011), le
Dr B., médecin adjoint du service de chirurgie orthopédique des Hôpitaux
universitaires de Genève (HUG) a rappelé les deux interventions subies par
l’assurée et a relevé que les suites étaient favorables avec, lors d’un
contrôle (27.08.2010), une patiente heureuse et satisfaite. Il a souligné que,
radiologiquement, la situation était consolidée et que depuis le 1er
janvier 2011, l’assurée avait une pleine capacité de travail dans une activité
adaptée à ses limitations fonctionnelles (activités majoritairement assise, pas
de travail accroupi ni à genoux, pas monter sur une échelle / un échafaudage).
L’OAI a obtenu de l’assureur perte de gain maladie le rapport d’expertise
établi le 2 février 2010 par le Dr C. (rhumatologie FMH) du Centre d’expertise
médicale (CEMED) suite à l’examen rhumatologique de l’assurée du 30 octobre
2009. L’expert, après avoir rappelé que l’assurée était en arrêt de travail
depuis septembre 2008 en raison de douleurs consécutives à une arthrose
talo-naviculaire et sous-talienne droite qui avaient justifié une arthrodèse de
ces articulations, a relevé que les suites opératoires avaient été favorables
et que leur résultat était excellent pour ce qui concerne l’importance de la
symptomatologie douloureuse, qui avait bien régressé même s’il en restait un
résidu important; une nouvelle intervention était prévue. Il a conclu en
soulignant que le pronostic était considéré comme excellent. Une enquête
ménagère (rapport du 16.02.2011) a évalué l’invalidité dans les travaux
habituels à 12 %. Dans son évaluation de la situation, le Service médical
régional de l’assurance-invalidité (SMR) (rapport du 31.03.2011) a ainsi retenu
que la capacité de travail de l’assurée était nulle dans son activité
habituelle depuis septembre 2008 mais de 100 % dès le 1er janvier
2011 dans une activité adaptée tenant compte de ses limitations fonctionnelles.
Par préavis du 28 juillet 2011, l’OAI a fait part de son intention de
reconnaître le droit à une demi-rente d’invalidité de manière limitée, du 1er
mai 2010 au 31 mars 2011. Il a retenu que l’assurée devait être considérée
comme salariée à 50 % et active dans la tenue de son ménage à 50 %,
et il a tenu compte d’une incapacité de travail totale dans toute activité dès
septembre 2008, du dépôt de la demande en novembre 2009 et d’une amélioration
de son état de santé qui lui permettait de travailler à 100 % sans perte
de rendement dans une activité adaptée dès le 1er janvier 2011. Compte
tenu de l’invalidité de 12 % dans les travaux habituels, l’OAI a arrêté un
degré d’invalidité de 6 % depuis le 1er janvier 2011. Par
décision du 5 janvier 2012, l’OAI a confirmé l’octroi d’une demi-rente limitée
dans le temps (01.05.2010-31.03.2011).

Par courrier du 8 février 2012 parvenu à son destinataire le lendemain,
9 février 2012, l’assurée a saisi l’OAI d’une demande de reconsidération
de sa décision du 5 janvier 2012. Elle a invoqué que son état de santé n’avait
pas poursuivi l’évolution initialement favorable et sur la continuation de
laquelle avait compté le Dr B. dans son rapport de janvier 2011, sur lequel
s’était basé l’OAI. Ainsi que cela ressortait d’un courrier du Dr B. du
16.09.2011 joint à sa demande, elle avait au contraire connu une rechute
douloureuse et elle souffrait toujours de douleurs ne lui permettant pas de
reprendre une quelconque activité lucrative, même après avoir subi l’ablation
des vis du calcanéum en novembre 2011. Elle a ainsi conclu au maintien de la
demi-rente sans limitation dans le temps. Sollicité par l’OAI, le Dr D.,
orthopédiste FMH (rapport du 13.04.2012, lettre du 07.05.2012) et le Dr B.
(rapport du 31.08.2012) ont confirmé le diagnostic d’arthrose sévère
talo-naviculaire et sous-talienne droite, respectivement de polyarthrose du
pied droit et ont évoqué la maladie de Muller Weiss, avec une patiente
présentant d’importantes douleurs invalidantes et persistantes au niveau du
pied et de la cheville droits. Le Dr B. a recommandé d’éviter les déplacements
excessifs ou prolongés et a estimé que dans un poste assis, la patiente devrait
bien fonctionner.

Après avoir soumis ces documents à l’appréciation du SMR, l’OAI a fait
part de son intention de rejeter la demande de reconsidération (préavis du
07.02.2013) au motif qu’il n’y avait pas de faits nouveaux susceptibles de
prolonger le droit à une rente d’invalidité. Il a relevé que si les
interventions pratiquées n’avaient pas permis une amélioration aussi importante
que ce qui était espéré s’agissant des douleurs, une amélioration objective
était constatée par rapport à la période post-opératoire. De plus, les douleurs
au repos, à la marche ou à la charge du pied ne présentaient pas des
restrictions susceptibles de diminuer sa capacité de travail dans toute
activité qui s’effectue de manière essentiellement assise. Il a exprimé l’avis
qu’il n’existe aucun élément objectif qui pourrait expliquer les douleurs
ressenties par l’assurée, dès lors que la consolidation des arthrodèses est
acquise, qu’aucune dystrophie osseuse n’est décrite et qu’aucun signe
inflammatoire n’est observé. Suite aux remarques formulées par le Dr E.,
spécialiste FMH en médecine interne (courrier du 26.02.2013), le SMR a soumis
l’assurée à un examen clinique orthopédique le 8 juillet 2013, dont les
résultats ont été consignés dans un rapport du 15 juillet 2013 du Dr F.,
chirurgie orthopédique FMH. Ce médecin a estimé qu’à partir d’août 2010,
c’est-à-dire six mois après l’ostéotomie de valgisation, l’assurée était apte à
travailler dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, avec une
baisse de rendement de 30 % en raison de la nécessité de faire des pauses.
Dans son avis médical du 7 août 2013, le SMR (Dr Freiburghaus) a repris ces
conclusions à son compte en précisant que la capacité de travail résiduelle
dans une activité adaptée était à traduire en termes de métier par un
spécialiste de la réadaptation. Une nouvelle enquête ménagère (rapport du
09.07.2014) a évalué l’invalidité dans les travaux habituels à 29 %. A
l’appui de ses observations du 30 septembre 2014, l’assurée a déposé une prise
de position du Dr E. (11.12.2013), qui critique la baisse de rendement
estimée à 30 % comme étant nettement sous-évaluée et qui considère
qu’aucune entreprise n’engagera une personne qui doit se coucher toutes les 75
minutes pendant 30 minutes. Par décision du 12 novembre 2014, l’OAI a
rejeté la demande de reconsidération.

B.                           
L’assurée recourt contre cette décision auprès
de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et
à l’octroi d’une rente d’invalidité entière. Elle demande subsidiairement la
mise en œuvre d’une expertise médicale et plus subsidiairement encore, le
renvoi de la cause à l’OAI pour complément d’instruction. Elle conteste la
capacité de travail et son rendement tels que retenus par l’OAI et fait valoir
qu’il n’existe pas sur le marché équilibré du travail de poste correspondant à
ses limitations fonctionnelles, de sorte qu’elle subit une pleine incapacité de
gain, soit une invalidité de 100 %. Estimant par ailleurs son incapacité
ménagère à 60 %, elle conclut que son invalidité globale est de 80 %
et donne droit à une rente d’invalidité entière. Elle dépose un courrier du Dr E.
(24.11.2014) qui critique la baisse du taux de rendement ainsi que le calcul de
l’invalidité.

C.                           
L’OAI ne formule pas d’observations et conclut
au rejet du recours.

D.                           
Après avoir été suspendue par ordonnance du 11
mars 2016, suite à l’arrêt du 2 février 2016 de la Cour européenne des droits
de l’homme dans l’affaire Di Trizio c. Suisse concernant la compatibilité
de la méthode mixte de calcul de l’invalidité avec les dispositions
conventionnelles, la procédure est reprise par ordonnance du 6 octobre 2016. La
recourante s’exprime à la lumière de cet arrêt, par courrier du 7 novembre
2016.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
L’objet du litige porte uniquement sur le refus
de reconsidérer la décision du 5 janvier 2012. Ainsi, il ne s’agit pas
d’examiner le bien-fondé de la décision du 5 janvier 2012 – qui accordait
une demi-rente de manière limitée dans le temps et qui est entrée en force,
faute d'avoir été contestée – mais de savoir si c’est à juste titre ou non que
l’OAI a retenu qu’il n’y avait pas lieu de reconsidérer cette décision.

3.                           
Selon l’article 53 al.
2 LPGA, l’assureur peut revenir sur les décisions formellement passées en
force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt
une importance notable. Par le biais de la reconsidération, on corrigera une
application initiale erronée du droit, de même qu’une constatation erronée
résultant de l’appréciation des faits. Pour des motifs de sécurité juridique,
l’irrégularité doit être manifeste. S’il subsiste des doutes sur le caractère
erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont
pas remplies (arrêt du TF du 30.10.2015
[9C_194/2015] cons. 2.2). Quand l’administration entre en matière sur une
demande de reconsidération et qu’elle examine si les conditions d’une reconsidération
sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision de refus,
celle-ci est susceptible d’être attaquée par la voie d’un recours. Le contrôle
judiciaire se limite alors au point de savoir si les conditions d’une
reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance
notable de la modification) sont réunies (Valterio, Droit de
l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI],
2011, n °3133 et 3138).

4.                           
a) Selon l'article 4 al. 1 LAI, l'invalidité
peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
L'article 8 LPGA mentionne qu'est réputée invalidité l'incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée
incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de
l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail
qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une
atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique; en cas d'incapacité de
travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi
relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA).
En vertu de l'article 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution
de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un
marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution
résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle
persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins; un taux
d'invalidité de 40 % donne droit à un quart de rente AI, un taux d'invalidité
de 50 %, à une demi-rente AI, un taux de 60 %, à trois quarts de rente AI
et un taux de 70 % au moins à une rente entière (art. 28 al. 1 LAI).

b) Si l'invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments
d'ordre essentiellement économique, il ne convient pas moins d'examiner d'abord
l'incapacité de travail telle qu'elle a été fixée par les médecins. En effet,
pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration, ou le juge s'il
y a eu recours, a besoin de renseignements que seul le médecin est à même de
lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est
capable ou incapable de travailler. En outre, les données fournies par le
médecin constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut
encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256
cons. 4, 115 V
133 cons. 2, 114
V 310 cons. 3c, 105 V 156 cons.
1; arrêt du TF du 04.07.2014
[8C_442/2013] cons. 2).

c) En matière d'appréciation des preuves, le juge doit examiner
objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur
provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le
droit litigieux. Il ne peut écarter un rapport médical au seul motif qu'il est
établi par le médecin interne d'un assureur social, respectivement par le
médecin traitant (ou l'expert privé) de la personne assurée, sans examiner
autrement sa valeur probante. Selon une jurisprudence constante, lorsque des
expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des
spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et
d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que
les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les
écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur
bien-fondé. En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier
l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se
fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément
décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en
principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une
expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine
valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance
de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la
situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert
soient dûment motivées. En outre, il y a lieu d'attacher plus de poids à
l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail
par le médecin traitant, dans la mesure où ce dernier est généralement enclin,
en raison de la relation de confiance qui l'unit à son patient, à prendre parti
pour lui en cas de doute.

En cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il
n’est pas nécessaire, de manière générale, de mettre en œuvre une nouvelle
expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s’apprécier au regard des critères jurisprudentiels qui permettent
de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de
rappeler qu’au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un
mandat thérapeutique et un mandat d’expertise (ATF 124 I 170
cons. 4, p. 175; arrêt du TF du 25.05.2007
[I 514/06] cons. 2.21), on ne saurait remettre en cause une expertise
ordonnée par l’administration ou le juge et procéder à de nouvelles
investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une
opinion contradictoire. Il n’en va différemment que si ces médecins traitants
font état d’éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre
de l’expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les
conclusions de l’expert.

5.                           
Dans le cadre de la demande de reconsidération
initiée par la recourante, sa capacité de travail – nulle – dans son activité
habituelle d’aide de cuisine n’est pas litigieuse et n’est pas remise en
question. Par contre, l’avis des parties diverge quant à sa capacité de travail
dans une activité adaptée. L’OAI se fonde sur le rapport de l’examen clinique
orthopédique du 8 juillet 2013 mené par le Dr F. du SMR. Celui-ci a posé le
diagnostic, avec répercussion durable sur la capacité de travail, de douleurs
persistantes du pied droit, de status après arthrodèse sous-astragalienne et
talo-naviculaire à droite, d’arthrose des articulations du tarse à droite (CIM
M19.2), ainsi que de gonarthrose bilatérale débutante, prédominante des
compartiments fémoro-tibiaux internes. Sans répercussion sur la capacité de
travail, il a notamment relevé un status après arthrodèse talo-naviculaire et
sous-talienne du pied droit ainsi qu’un status après ostéotomie de valgisation
du calcanéum à droite. Il a estimé que l’assurée était apte à travailler dès
août 2010 dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (travail
sédentaire ou semi-sédentaire, essentiellement assis, avec possibilité de
surélever le pied droit à sa guise, en évitant de se mettre à genoux ou accroupie,
de marcher en terrain irrégulier et de monter des escaliers). Le médecin a tenu
compte des plaintes exprimées par l’assurée, qui a déclaré pouvoir rester
debout une heure après quoi son pied droit devient tuméfié et douloureux de
sorte qu’elle doit s’allonger avec la jambe droite surélevée pendant 15 à 30
minutes avant de recommencer, et pouvoir supporter la position assise entre 60
et 90 minutes après quoi sa cheville et son pied droit sont tuméfiés. C’est
ainsi que pour tenir compte des douleurs chroniques et de la nécessité de faire
des pauses avec le pied droit surélevé, le médecin a retenu qu’une diminution
de rendement de l’ordre de 30 % est justifiée. La recourante, quant à
elle, se réfère à l’avis de son médecin (Dr E., courriers des 11.12.2013 et
24.11.2014) qui calcule que le fait de se coucher durant 30 minutes après
chaque tranche de 75 minutes d’activité en moyenne aboutit à une perte de
rendement de 28,6 %, sans compter le temps de déplacement entre son poste
de travail et une hypothétique salle de repos, ni la baisse de rendement
découlant des effets de ses médicaments (somnolence). Elle conclut que la
véritable perte de rendement est supérieure.

La Cour de céans observe que les calculs présentés par la recourante ne
permettent pas de mettre en doute l’appréciation globale du Dr F. mais sont au
contraire de nature à la confirmer. Même en les prenant tels quels, les calculs
effectués par le Dr E. parviennent globalement au même résultat
(28,6 % de diminution de rendement) que le Dr F. (30 %). Par
ailleurs, une analyse plus fine du raisonnement révèle que si le Dr E. prend en
considération une moyenne pour la durée de l’activité possible avant la
nécessité d’une pause (75 minutes), il prend ensuite en considération la durée
maximale indiquée par la recourante pour une pause (30 minutes) alors que
celle-ci a indiqué une pause entre 15 et 30 minutes (moyenne 22,5 minutes).
D’autre part, le raisonnement ne tient pas compte du déroulement d’une journée
de travail, ordinairement ponctuée de différentes pauses et notamment celle de
la mi-journée. Ainsi, à vouloir faire une appréciation chiffrée précise de la
diminution de rendement, il faudrait tenir compte de la durée hebdomadaire
usuelle du travail en Suisse dans les entreprises en 2010 qui est de 41,6
heures (cf. Annuaire statistique
de la Suisse 2012, Office fédéral de la statistique, p. 102), soit une durée
journalière arrondie de 8 heures et 20 minutes, de même qu’il ne saurait
être fait abstraction du déroulement usuel d’une journée de travail, qui
comprend ainsi schématiquement deux demi-journées de 4 heures et 10 minutes
(soit 250 minutes) séparées par une pause. Sur la base de
ces prémisses, la diminution de rendement se calculerait comme suit. Une
période d’activité de 75 minutes est suivie par une période de repos de 22,5
minutes à laquelle succède une deuxième période d’activité de 75 minutes suivie
d’une deuxième période de repos de 22,5 minutes, suivie de 55 minutes
d’activité qui permettent d’accomplir la première demi-journée d’activité (250
minutes). Après la pause, le même horaire permet d’accomplir la deuxième
demi-journée d’activité. Selon ce calcul, le temps de repos global des deux
demi-journées, sans qu’il y ait lieu de prendre en considération la pause de
midi puisqu’elle ne compte pas comme temps de travail tout en permettant le
repos nécessaire, est de 90 minutes ce qui, rapporté à la durée journalière de
travail de 8 heures et 20 minutes (500 minutes), représente une diminution
de rendement de 18 %. Compte tenu que, de l’avis du SMR (07.08.2013)
partagé par la Cour de céans, l’expertise du Dr F. se fonde sur une anamnèse
approfondie prenant notamment en compte les plaintes de l’assurée et ses
antécédents, ainsi que sur un examen physique soigneux et l’examen des
radiographies à disposition, et que les courriers du Dr E. ne contiennent
aucun argument susceptible de mettre en doute les résultats de l’expertise, il
n’y a aucune raison de s’écarter de ses conclusions et de retenir une
diminution de rendement différente de celle résultant de son appréciation
globale (30 %). Cela étant, les nouvelles preuves mises en œuvre par
l’intimé suite à la demande de reconsidération ne permettent pas, pour les
motifs qui précèdent, de conclure que la décision du 5 janvier 2012 est
manifestement erronée.

Par ailleurs, et au vu de ce qui précède, la demande d’expertise
formulée par la recourante doit être rejetée.

6.                           
a) La recourante conteste la possibilité de
mise en œuvre de sa capacité de travail au motif qu’il n’existe pas, sur le
marché équilibré du travail, de poste compatible avec ses limitations
fonctionnelles et où elle pourrait notamment faire des pauses régulières en se
couchant avec la jambe droite surélevée. Elle ne précise toutefois pas, et la
Cour de céans ne discerne pas, en quoi ces affirmations seraient de nature à
démontrer que la décision du 5 janvier 2012 serait manifestement erronée. Il
s’agit d’un grief qui sort de l’objet du litige, lequel porte uniquement le
refus de reconsidérer la décision du 5 janvier 2012.

b) Tout au plus convient-il de rappeler que la notion de marché
équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère
de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et
ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un
certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'œuvre et, d'autre part,
un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois
diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles
qu'au niveau des sollicitations physiques. Lorsqu'il s'agit d'examiner dans
quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité
résiduelle de gain sur le marché du travail entrant en considération pour lui
(art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de
travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que
pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir
si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du
travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter
économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail
disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre. On ne saurait toutefois
se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler
d'une activité exigible au sens de l'article 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être
exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement
pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de
l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de
trouver un emploi correspondant (arrêts du TF du 28.10.2015
[9C_496/2015] cons. 3.2, et du 16.06.2015
[9C_804/2014] cons. 7.2 et les références).

Le Tribunal fédéral a admis qu'un assuré ne pouvait pas exploiter
économiquement sa capacité résiduelle de travail sur un marché équilibré du
travail notamment dans les situations suivantes. Dans l'arrêt du 04.05.2009
[9C_984/2008], l'assuré souffrait d'un grave trouble de la personnalité et
n'avait jamais réussi à véritablement prendre pied de manière durable dans le
monde du travail; il avait besoin de pouvoir fonctionner de manière
parfaitement autonome et en dehors de toute pression extérieure. Ainsi, bien
qu'il disposât d'une capacité fonctionnelle de travail fixée médicalement à
50 %, celle-ci ne pouvait être mise en valeur que dans des conditions
particulièrement restreintes (pouvoir travailler dans un environnement confiné
et protégé, en dehors de tout stress professionnel et social) que le marché du
travail ne connaissait pas. Dans l'arrêt du 08.01.2008
[9C_313/2007] , d'importantes limitations fonctionnelles devaient être
prises en considération pour déterminer une activité adaptée exigible :
position de travail alternée (surtout pour éviter une position statique de la
nuque), pas de travaux lourds, pas de port de charge supérieure à un kilo, pas
de travaux au-dessus de l'horizontale avec les bras, force de préhension et de
serrage des deux mains diminuée, pas d'exposition à un stress trop important.
Dans ce cas, le Tribunal fédéral a retenu que même en tenant compte du large
éventail d'activités simples et répétitives ne nécessitant pas de formation
dans les secteurs de la production et des services, les possibilités d'un
emploi adapté aux importantes limitations (en particulier au niveau des membres
supérieurs) de l'assurée n'apparaissaient pas suffisantes pour admettre qu'elle
puisse mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le plan
économique.

En l’espèce, les limitations fonctionnelles de la recourante n’entraînent
pas des conséquences aussi défavorables que dans les exemples cités plus haut,
loin s’en faut, et elles ne sont pas telles que la recourante ne puisse pas
trouver, dans le cadre d'un marché du travail équilibré, un emploi lui
permettant de mettre à profit sa capacité résiduelle de travail. Agée de moins
de 55 ans au moment où le rapport du Dr F. (SMR) de juillet 2013 a constaté que
l’exercice partiel d’une activité lucrative était médicalement exigible (ATF 138 V 457
cons. 3.3), la recourante n’avait pas encore atteint l’âge à partir duquel la
jurisprudence considère généralement qu’il n’y a plus de possibilité réaliste
de mise en valeur de la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail
supposé équilibré. Au regard du large éventail d’activités simples et
répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on
doit convenir qu’un certain nombre d’entre elles sont compatibles avec une
alternance de la position assise avec la position debout, tout en ménageant du
temps pour des pauses permettant une surélévation de la jambe, de sorte
qu’elles peuvent être exercées de manière adaptée au handicap de la recourante.
Par ailleurs, il n’incombe pas à l’administration de désigner le poste ou la
fonction qui pourrait correspondre aux limitations présentées par un assuré. Il
s’agit uniquement de savoir si, compte tenu de son état de santé, l’assuré est
à même d’exercer une activité déterminée sans que l’on ait à rechercher s’il va
effectivement trouver un employeur disposé à lui confier ce travail (Valterio,
op. cit., n° 2112).

7.                           
a) Dans un autre moyen, la recourante conteste
le taux de son incapacité ménagère, soit la mesure dans laquelle elle est
empêchée dans l’accomplissement de ses travaux habituels telle que retenue par
l’OAI. Elle fait valoir que seul un médecin possède les connaissances
suffisantes pour analyser les limitations fonctionnelles liées à une atteinte à
la santé, que son médecin est compétent pour estimer son incapacité ou sa
diminution de rendement dans ses tâches ménagères, qu’il a évalué son
incapacité ménagère à 60 % et qu’il n’y a aucune raison de s’écarter de ce
taux.

b) L’argumentation développée par la recourante n’est pas de nature à
démontrer que la décision du 5 janvier 2012 est manifestement erronée et
qu’elle devrait pour ce motif être reconsidérée. Par ailleurs, il y a lieu de
relever ce qui suit.

c) L’invalidité des assurés pour la part qu’ils consacrent à leurs
travaux habituels doit être évaluée selon la méthode spécifique de comparaison
des types d’activité. L’application de cette méthode nécessite l’établissement
d’une liste des activités – qui peuvent être assimilées à une activité
lucrative – que la personne assurée exerçait avant la survenance de son
invalidité, ou qu’elle exercerait sans elle, qu’il y a lieu de comparer ensuite
à l’ensemble des tâches que l’on peut encore raisonnablement exiger d’elle,
malgré son invalidité. Pour ce faire, l’administration procède à une enquête
sur place et fixe l’ampleur de la limitation dans chaque domaine entrant en
considération, conformément aux chiffres 3081 et suivants de la circulaire de
l’OFAS sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité (CIIAI; ATF 137 V 334
cons. 4.2). Par ailleurs, si l’atteinte à la santé a pour résultat que certaine
travaux ne peuvent être accomplis qu’avec peine et nécessitent plus de temps,
il peut être exigé de l’assuré qu’il répartisse mieux son travail (soit en
aménageant des pauses, soit en repoussant les travaux peu urgents) et qu’il ait
recours à l’aide des membres de sa famille. On peut en effet attendre des
proches qu’ils apportent une aide plus large que celle qui est normalement
apportée à une personne en bonne santé (ATF 133 V 504
cons. 4.2; Valterio, op.cit., n° 2156 et 2157).

d) Contrairement à ce que pense la recourante, les appréciations
médicales de la capacité de travail ne bénéficient pas de manière générale
d’une valeur probatoire accrue par rapport aux enquêtes économiques sur le
ménage effectuées par l’assurance-invalidité. Ces enquêtes économiques
constituent une base adéquate et en règle générale suffisante pour déterminer
l’invalidité ménagère (ATF 137 V 334
cons. 4.2, 128 V
93 cons. 4 ; arrêt du TF du 04.09.2001
[I 175/01] cons. 4a). Dans le cas présent, l’enquête ménagère décrit
de manière détaillée les empêchements de l’assurée dans les différents domaines
de tâches relevant du ménage, la manière dont elle y fait face et l’aide qui
lui est fournie par ses proches, de sorte qu’il n’y a aucune raison de
s’écarter de l’évaluation de l’invalidité dans l’activité ménagère qui y est
faite, arrêtée à 29 %. L’appréciation différente du médecin (courrier du
Dr E. du 11.12.2013) n’est à cet égard pas pertinente dès lors qu’elle ne se
fonde pas sur une appréciation par domaines de tâches, qu’elle ne tient pas non
plus compte de l’aide fournie par les autres membres de la famille et qu’elle
se limite au surplus à invoquer "le bon sens" pour évaluer globalement
l’incapacité ménagère à "au moins 60 %".

8.                           
a) Il reste à examiner si les mesures
d’instruction entreprises dans le cadre de la procédure de reconsidération
aboutissent à une nouvelle détermination du degré d’invalidité suffisante pour
ouvrir le droit à une rente, ce qui démontrerait le caractère sans nul doute
erroné de la décision du 5 janvier 2012 et justifierait sa reconsidération.

b) Chez les assurés qui n’exerçaient que partiellement une activité
lucrative, l’invalidité est, pour cette part, évaluée selon la méthode générale
de comparaison des revenus. S’ils se consacraient en outre à leurs travaux
habituels, l’invalidité est fixée, pour cette activité, selon la méthode
spécifique d’évaluation de l’invalidité, comme rappelé plus haut. Dans une situation
de ce genre, il faut dans un premier temps déterminer les parts respectives de
l’activité lucrative et de l’accomplissement des travaux habituels, puis dans
un second temps calculer le degré d’invalidité d’après le handicap dont la
personne est affectée dans les deux domaines d’activité en question; c’est la
méthode mixte d’évaluation de l’invalidité (ATF 137 V 334
cons. 3.1.3).

c) Dans son recours, l’assurée confirme qu’elle doit être considérée
comme salariée à 50 % et comme ménagère à 50 %, partageant ainsi
l’appréciation de la situation telle qu’effectuée par l’OAI et dont il n’y a
aucun motif de s’écarter.

d) Pour la part consacrée à l’activité lucrative, le taux d’invalidité
s’établit de la manière suivante. Selon les constatations de l’OAI, qui ne sont
pas contestées par la recourante et qui ne donnent pas lieu à discussion, le
revenu sans invalidité (2010) s’élève à 25'677 francs. Quant au revenu
d’invalide, l’OAI se fonde sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires
2010 (ESS) réalisée par l’Office fédéral de la statistique. Il prend en
considération le revenu pour une femme dans une activité ne nécessitant pas de
formation particulière, soit 4'225 francs par mois (ESS 2010, p. 26, tableau
TA1, ligne TOTAL, femmes niveau de qualification 4) ou 50'700 francs par année.
Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail
de 40 heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle de 41,6
heures en 2010 (OFS, Durée normale du travail dans les entreprises selon la
division économique, tableau T 03.02), ce montant a été porté à 52'728
francs (50'700 ÷ 40 × 41,6). Pour la suite, l’OAI a procédé comme
suit : "Ce montant (52'728 francs) est diminué de 15 %
(soit la perte de rendement de 30 % retenue par le SMR et qui, sur une
activité exercée à 50 % est donc divisée par 2) et donne un montant de CHF
44'819.- qui est encore divisé par 2 car votre cliente est active à 50 %.
On arrive à un montant de CHF 22'409.-, encore diminué de 15 % pour tenir
compte du fait que votre mandante devrait changer de domaine d’activité pour
mettre à profit sa capacité résiduelle de travaille (sic) et que cela
n’est pas facile, à son âge (…). Ce calcul met en évidence un revenu résiduelle
(sic) exigible de CHF 19'048.-". La Cour de céans ne peut
pas valider ce calcul car, en ne prenant en compte que la moitié (15 %) de
la diminution de rendement tout en la calculant sur l’entier du salaire, cela
revient en réalité à ne prendre en compte qu’une diminution de rendement de
15 % calculés sur une activité à 100 %. Cela étant, la Cour de céans
corrige le calcul de la manière suivante : le montant de 52'728 francs est
diminué de 30 % (perte de rendement) pour arriver à 36'909.60 francs,
montant qui est divisé en deux (pour tenir compte du taux d’activité de
50 %), ce qui aboutit à un montant de 18'454.80 francs, dont il faut
encore déduire 15 % d’abattement pour les motifs pertinents retenus par
l’OAI, ce qui aboutit à un revenu d’invalide de 15'686.58 francs. La
comparaison entre le revenu sans invalidité (25'677 francs) et le revenu
d’invalide (15'686.58 francs) aboutit à une différence de 9'990.42 francs et
met ainsi en évidence un taux d’invalidité de 38,90 % arrondi à 39 %
(ATF 130 V 121
cons. 3.2) pour la part consacrée à l’activité lucrative. Sachant que cette
part est de 50 %, le taux d’invalidité partiel à prendre en compte est de
19,5 %. La Cour de céans relève que ce calcul est du reste identique au
calcul – correct – effectué par l’OAI dans sa "note du juriste de
l’OAI" du 18 septembre 2013.

Pour la part consacrée à l’activité ménagère, le taux d’invalidité est
de 29 % (cf. cons. 7d). Sachant que cette part est de 50 %, le taux
d’invalidité partiel à prendre en compte est de 14,5 %.

Cela étant, en application de la méthode mixte d’évaluation de
l’invalidité, le taux global d’invalidité s’obtient en additionnant les taux
d’invalidité partiels et se monte dans le cas d’espèce à 34 % (=
19,5 % + 14,5 %). Même si ce taux est supérieur tant au taux retenu
dans la décision attaquée (27,5 %) qu’à celui retenu dans la décision dont
la reconsidération était demandée (6 %), il demeure insuffisant pour ouvrir
le droit à une rente d’invalidité.

d) En ce qui concerne une éventuelle discrimination de la recourante de
par l’application de la méthode mixte (cf. arrêt du 02.02.2016 de la Cour
européenne des droits de l’homme dans l’affaire Di Trizio c. Suisse (requête n°
7186/09), la Cour de céans observe tout d’abord que l’activité à temps partiel
(et qui justifie l’application de la méthode mixte), à laquelle se livrerait la
recourante sans atteinte à la santé, relève d’un choix personnel et ne lui est
pas imposée par sa situation familiale puisqu’elle n’envisagerait de toute
façon pas de travailler à temps plein même après le départ de la maison de ses
enfants (cf. rapport d’enquête économique sur le ménage du 09.07.2014, ad
chiffre 2 Détermination de l’activité lucrative). Par ailleurs, et ainsi que
cela ressort des considérants 7d et 8c, il suffit de constater que l’atteinte à
la santé dont elle souffre n’aurait abouti à la reconnaissance d’un taux
d’invalidité ouvrant le droit à une rente ni en application de la méthode
générale de la comparaison des revenus (39 %) ni en application de la
méthode spécifique d’évaluation de l’invalidité (29 %).

9.                           
Les considérants qui précèdent amènent à
constater que c’est à juste titre que l’OAI a rejeté la demande de reconsidération,
de sorte que le recours formé contre cette décision doit être rejeté.

10.                         
Vu le sort de la cause, les frais de la
procédure doivent être mis à la charge de la recourante (art. 69 al. 1bis
LAI). Par ailleurs et au vu de l’issue de la cause, elle n’a pas droit à des
dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 400 francs
et les débours par 40 francs.

 

3.    N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 décembre
2016

Art.
53
LPGA

Révision et reconsidération

 

1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en
force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne
pouvaient être produits auparavant.

2 L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

3 Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur
peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle
un recours a été formé.