# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7935abe-63e4-53e0-8be6-f9a3fa4d7331
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.01.2006 11.2005.148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2005-148_2006-01-13.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2005.148

  	
  Lugano,

  13 gennaio
  2006/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere 

  

 

sedente per statuire nella causa OA.2004.26 (azione di
accertamento) della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Sud promossa con petizione del 20 febbraio 2004 dal

 

	
   

  	
   AO 1

  (rappresentato dal Municipio 

  e patrocinato dall'avv.  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 2,
  

   AP 1, , e

   AP 3, 

  

 

giudicando
ora sul decreto del 18 ottobre 2005 con cui il
Pretore ha accertato due presupposti processuali contestati dai convenuti;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 7 novembre 2005 presentato da AP 2, AP 1 e AP 3 contro il decreto
del 18 ottobre 2005 emesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il Municipio di __________ ha rilasciato il 5 novembre 1990 al
Comune la licenza edilizia per riattare la casa appartenuta allo scul­tore __________
(1879-1958), posta sulla particella n. 190 RFD, respingendo le opposizioni di AP
2, AP 1 e AP 3, proprietari comuni di uno stabile contiguo (particella n. 191).
Contro il rilascio della licenza edilizia AP 2, AP 1 e AP 3 sono insorti al Consiglio
di Stato, che con risoluzione del 7 maggio 1991 ha rigettato il ricorso. Il 5
giu­gno 1991 AP 2, AP 1 e AP 3 hanno impugnato la risoluzione del Consiglio di
Stato al Tribunale cantonale ammi­nistrativo. Dopo un sopralluogo, il giudice
delegato del Tribunale ha proposto alle parti il seguente accordo:

                                         1.  Il
Municipio si impegna a conservare e restaurare i reperti artistici individuati
nell'edificio principale e nei corpi aggiunti che verrebbero demoliti.

                                         2.  Per
quanto riguarda le aperture nella facciata dello stabile dei signori __________,
il Municipio accorda il permesso per il loro mantenimento a condizione che
vengano adeguatamente sistemate e chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella
grande viene ridotta alle dimensioni di quella piccola.

                                             I
signori __________ d'altro canto non sollevano obiezioni nei confronti
dell'apertura (arco) che verrebbe a crearsi in conseguenza della demolizione
della galleria, alla quale non si oppongono.

                                         3.  I
ricorrenti rinunciano alle contestazioni sollevate nei confronti del nuovo
corpo aggiunto, a condizione che lo stesso venga dipinto con un colore chiaro
diverso dal bianco.

                                             Il
Municipio si impegna a sottoporre ai ricorrenti una proposta di tre colori.

                                         4.  (...)

                                         In caso di
accettazione della proposta transattiva i ricorrenti dichiarano di ritirare il
ricorso e l'istanza inoltrata al Dipartimento dell'ambiente (CNS) limitatamente
alla parte che riguarda la conservazione dei reperti artistici di cui si è
detto sopra. Compensate le ripetibili di prima e di seconda istanza. Il rappresentante
del Consiglio di Stato dichiara di non opporsi all'abbandono delle spese di
prima istanza in caso di accettazione della transazione.

                                         AP
2, AP 1 e AP 3 hanno dichiarato di aderire alla proposta, purché il Comune di __________
si impegnasse a mantenere a proprie spese l'intonaco di tutta la parete alla
quale sarebbero stati applicati tre altorilievi. Il Comune ha consentito anche
a quest'ultima condizione, sicché con decreto del 2 dicem­bre 1991 il Tribunale
cantonale amministrativo ha preso atto del­la transazione e ha stralciato la
causa dai ruoli (inc. DP 300/91).

 

                                  B.   Il
18 settembre 2002 il Comune di __________ si è rivolto al Tribunale cantonale
amministrativo con un'istanza di interpretazione perché si accertasse che la
clausola n. 2 cpv. 1 della transazione (“Per quanto riguarda le aperture nella
facciata dello stabile dei signori __________, il Municipio accorda il permesso
per il loro mantenimento a condizione che vengano adeguatamente sistemate e
chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella grande viene ridot­ta alle
dimensioni di quella piccola”) mirava a far ridurre le dimensioni della
finestra grande a 70 x 40 cm. Con sentenza del 16 aprile 2003 il Tribunale ha
respinto l'istanza sia come domanda di interpretazione, la clausola non
risultando am­bigua, incompleta né oscura, sia come contestazione della
clausola per vizio della volontà, l'accordo essendosi perfezionato anche senza
che si definissero in ter­mini metrici le dimensioni della finestra più
piccola. La tassa di giustizia (fr. 800.–) è stata posta a carico del Comune
(inc. 52.2002.367).

 

                                  C.   Il
Comune di __________ ha intentato il 20 febbraio 2004 un'“azio­ne di accertamento”
davanti al Pretore della giurisdizione di Men­drisio Sud, chiedendo che fosse
constatato il suo diritto “di pretendere dai signori AP 2, AP 1 e AP 3 (...) di
dimensionare le finestre dell'immobile di cui alla particella n. 191 RFD di __________
di loro proprietà, nella misura di 70 cm di altezza e 40 cm di larghezza e di
chiuderle con vetrocemento”. Nella loro risposta del 21 maggio 2004 i convenuti
hanno proposto di respingere l'azione in ordine, per carenza di giurisdizione
civile e per incapacità di stare in lite da parte del Comune (oltre che della
loro legale), subordinatamente nel merito. Il Pretore ha citato le parti a un
contraddittorio del 26 agosto 2004 “per procedere alla discussione delle
eccezioni”. Il Comune avendo chiesto il 26 maggio 2004 che la discussione si
tenesse all'udien­za preliminare, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore
ha annullato la convocazione e ha assegnato al Comune un termine di 15 giorni
“per presentare le proprie osservazioni”. I convenuti hanno invitato il Pretore
l'8 giugno 2004 a ripristinare l'udienza, al che il Pretore ha deciso con ordinanza
dell'11 giugno 2004 che avrebbe intimato ai convenuti le osservazioni del
Comune, riservandosi se mai di indire un'udienza in seguito.

 

                                  D.   Nelle
sue “osservazioni” del 15 giugno 2004 il Comune di __________ ha difeso poi la
competenza del foro al domicilio dei convenuti e la propria capacità di stare
in lite, oltre a quella della sua legale. I convenuti hanno reagito con un
memoriale del 2 luglio 2004, postulando l'assegnazione di un termine per
duplicare, sollecitando “il contraddittorio” e confermando le loro argomentazioni
d'ordine. Il 18 ottobre 2005, senza che risultino essere intercorsi altri atti
processuali, il Pretore ha emesso un decreto con cui ha respinto “le eccezioni
proce­durali sollevate con allegato responsivo 21 maggio 2004”, fissando
nondimeno un termine di 30 gior­ni al Comune per esibire “una procura di causa
aggiornata” in favore della legale. La tassa di giustizia di fr. 500.– è stata
posta per un decimo a carico del Comune e per il resto a carico dei convenuti
in solido, tenuti a rifondere solidalmente al Comune fr. 400.– complessivi
per ripetibili.

 

                                  E.   Contro
il decreto predetto AP 2, AP 1 e AP 3 hanno presentato un appello del 7 novembre
2005, chiedendo – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – che
il Comune di __________ sia tenuto a rilasciare una nuova procura alla sua legale
e a presentare un'autorizzazione del Consiglio comunale a stare in lite, che
“tasse, spese e ripetibili del decreto pretorile vengano ridotte” e che sia acquisita
agli atti, non appena sarà giunta, la risposta del Consiglio di Stato a una
loro lettera del 31 ottobre 2005. Gli appellanti instano altresì perché il
Pretore sia tenuto a indire il contraddittorio revocato il 1° giugno 2004 e
“che si riparta dall'udienza sulle eccezioni procedurali”. L'11 novembre 2005
il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni
del 22 dicembre 2005 il Comune di __________ propone di respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Sui presupposti e le eccezioni processuali il giudice statuisce
mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), appellabile “nel termine ordinario”
(art. 96 cpv. 4 CPC). In realtà ci si può domandare se nella fattispecie la
causa raggiunga davvero il valore litigioso di fr. 8000.–. L'atto introduttivo
della lite non fa accenno a valore di sorta. Quanto all'esigenza di chiudere
due finestre, l'una con vetrocemento e l'altra con muratura e vetrocemento,
appare dub­bio che ciò costi fr. 8000.– (quanto al criterio dell'art. 9 cpv. 3
CPC, esso riguarda solo cause di servitù o di vicinato). Sia come sia, la questione
non merita particolare approfondimento, l'azione rivelandosi
impropo­nibile – come si vedrà in seguito – già per altri motivi. E siccome il
Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo (Rep. 1990 pag. 275 nel
mezzo), giova procedere senza indugio alla trattazione del rimedio giuridico.

 

                                   2.   Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali, compresa la giurisdizione civile (art. 97 n. 1 CPC) e la capacità
delle parti o dei loro rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC). Se un presupposto gli
sembra dubbio, egli ne ordina l'accertamento (art. 99 cpv. 1 CPC). A tal fine
può indire una discussione già prima dell'udienza preliminare (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, pag. 308 nota 370 con rinvio alla nota 377 di pag. 315) o limitare l'udienza
preliminare al­l'esame del presupposto dubbio (art. 181 CPC, richiamato dall'art.
99 cpv. 1) oppure disporre la discussione al­l'inizio dell'udienza preliminare stessa
(art. 178 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo, il giudice deve sentire le parti in contraddittorio.
Identico requisito disciplina, del resto, la trattazione delle domande processuali
(art. 93 cpv. 1 CPC). Se mai, ravvisandosi particolari difficoltà, il giudice
può ordinare che la discussione della domanda processuale “sia preceduta da un
unico scambio di atti scritti” (art. 93 cpv. 2 prima frase CPC), ma ciò non lo esonera
dal convocare poi le parti. Certo, se il giudice omette l'udienza la sua
decisione non è assolutamente nulla. Nel caso però in cui una parte appelli
tempestivamente o – per lo meno – invochi subito il difetto (loc. cit., nota
191 in fine), essa è annullabile (Cocchi/Trez­zini,
op. cit., appendice 2000/2004, pag. 145 nota 191).

 

                                   3.   In
concreto il Pretore, viste le contestazioni formali sollevate dai convenuti
nella risposta, ha convocato le parti a una discussione da tenere il 26 agosto
2004, già prima dell'udienza preliminare. Se non che, avendo il Comune
annunciato di voler presentare un memoriale sui presupposti processuali
litigiosi, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore ha annullato la
discussione. I convenuti ne hanno chiesto il ripristino, ma con ordinanza del­l'11 giugno 2004 il Pretore si è limitato a riservarne l'indizione
a una data ulteriore. Ciò che tuttavia non ha fatto, nemmeno dopo avere ricevuto
le osservazioni del 2 luglio 2004 in cui i convenuti sollecitavano una volta
ancora “il contraddittorio”. Quanto al decreto impugnato, esso non contiene la
benché minima motivazione che sorregga il diniego dell'udienza. A ragione
dunque gli appellanti lamentano una violazione del loro diritto di essere
sentiti. E tale vizio è rimediabile solo con l'annullamento del decreto
impugnato (art. 143 cpv. 1 CPC), non poten­dosi ragionevolmente pretendere che
questa Camera indica essa medesima la discussione sui presupposti processuali
litigiosi e statuisca poi come un'autorità di prima sede, sottraendo alle parti
un grado di giurisdizione. L'annullamento del decreto implicherebbe il rinvio
degli atti al Pretore per nuovo giudizio pre­vio contraddittorio (art. 326
lett. a CPC). Se nella fattispecie non è il caso di procedere a tale stregua,
ciò si deve alla circostanza che – come si vedrà subito – il rinvio si
esaurirebbe in un mero esercizio di forma.

 

                                   4.   Tra
i presupposti processuali che il giudice deve verificare d'ufficio in ogni
stadio di causa l'art. 97 CPC annovera anzitutto la giurisdizione (n. 1). Ai
tribunali civili compete unicamente l'applicazione del diritto civile. L'applicazione
del diritto amministrativo spetta alle autorità o ai tribunali amministrativi,
salvo che in determinate questioni il diritto pubblico non preveda
giurisdizione alcuna o che i tribunali civili debbano dirimere questioni pregiudiziali
di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa (Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 8ª edizione, 1° capitolo, n. 4, 5 e 6). Nella fattispecie i
convenuti avevano contestato fra l'altro, nella risposta del 21 maggio 2004
(pag. 2 verso il basso), la giurisdizione civile, evocando una sentenza del 24
marzo 2004 in cui questa Camera aveva definito la transazione stipulata dalle
parti nel 1991 davanti al Tribunale cantonale amministrativo un contratto di
procedura amministrativa (RtiD I-2005 pag. 738 consid. 3). Gli obblighi pattuiti
dalle parti in tale accordo non avevano invero natura privatistica, ma erano assunti
nell'ambito di un contenzioso sorto sul rilascio di una licenza edilizia che
opponeva i convenuti – prima ancora che al AO 1 – al Consiglio di Stato, il quale
che aveva confermato il rilascio del permesso. Identico punto di vista ha
espresso del resto il Tribunale cantonale amministrativo nella sentenza con cui
ha respinto il 16 aprile 2003 la nota istanza di interpretazione presentata dal
Comune (pag. 3 della sentenza con rinvio a Borghi/Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 27
LPAmm). Questa Camera aveva ritenuto perciò, nella sentenza del 24 marzo 2004,
che la transazio­ne del 1991 andasse eseguita nelle modalità e nelle forme della
procedura amministrativa (art. 34 cpv. 3 seconda e terza frase LPAmm), non in
quelle della procedura civile (RtiD I-2005 pag. 739 consid. 5). 

 

                                   5.   Nel
decreto impugnato il Pretore non dedica una parola al problema della giurisdizione.
Eppure un'azione di accertamento (art. 71 CPC) non può tendere a far constatare
doveri o obblighi di diritto amministrativo. Nella sentenza citata dai
convenuti – elusa dal Pretore – questa Camera ha già avuto modo di spiegare al Comune di __________ come debba
essere eseguita la transazione del 1991. Invano del
resto esso aveva tentato di promuovere 

                                         un'esecuzione civile 2002 (salvo ritirare il precetto esecutivo: decreto
impugnato, pag. 2 lett. C) e ancor più inutilmente aveva tentato di ottenere un'interpretazione
dell'accordo da parte del Tribu­nale cantonale amministrativo (non perché ciò
fosse impossibile, ma perché nella transazione non v'era nulla da interpretare).
Con l'azione di accertamento esso cerca in sostanza di ottenere quanto gli ha
rifiutato la giustizia amministrativa, dimenticando che i tribunali civili non si
occupano di diritto pubblico. Le uniche due eccezioni riguardano – come si è
spiegato (consid. 4 in principio) – il caso in cui il diritto pubblico non
preveda giurisdizione alcuna (se ne veda un esempio, accennato in: RtiD I-2005
pag. 741 consid. 9) o il caso in cui i tribunali civili si trovino a dirimere
pregiudiziali di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa
(se ne veda un esempio, in materia di distanze da nuove fabbriche, in: Rep.
1996 pag. 180 consid. 1). Entrambe le ipotesi sono del tutto estranee alla fattispecie
odierna.

 

                                   6.   Se
ne conclude che, mancando nella fattispecie il presupposto della giurisdizione,
in caso di rinvio degli atti per nuovo giudizio pre­vio contraddittorio il
Pretore non potrebbe far altro che “respingere la petizione o l'istanza senza
entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC). Ch'egli abbia a statuire
nuovamente, dopo contraddittorio, anche sugli altri due presupposti (competenza
per territorio, legittimazione a stare in lite del convenuto e della sua
rappresentante), ovvero “che si riparta dall'udienza sulle eccezioni
procedurali” (come chiedono gli appellanti), appare del tutto superfluo. In
simili circostanze conviene quindi che la Camera civile di appello proceda essa
medesima all'emanazione del giudizio. Quanto alla tassa di giustizia e alle
spese, esse seguono la soccombenza dell'attore (art. 148 cpv. 1 CPC), tanto in
prima quanto in seconda sede. Per giurisprudenza inoltre, ancor­ché non
patrocinata, una parte vittoriosa ha diritto a un'equa indennità per l'incomodo
che le è occorso (Rep. 1990 pag. 213 in alto).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
è accolto, il decreto impugnato è annullato ed è sostituito dalla seguente
sentenza:

                                         1. L'azione di accertamento è respinta in ordine.

                                         2. La
tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono poste a carico dell'attore, che
rifonderà ai convenuti un'equa indennità di fr. 400.– complessivi.

 

                                   II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 300.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
350.–

                                         da
anticipare dagli appellanti, sono posti a carico del AO 1, che rifonderà agli
appellanti un'equa indennità di fr. 300.– complessivi.

 

                                   III.   Intimazione:

	
   

  	
  –   ;

  –   ;

  –   ;

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario