# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aca5880c-1c7a-5d78-84b7-ac231d1a2a75
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 13.10.2004 AA040130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040130_2004-10-13.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040130/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Alfred Keller, die

Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Karl Spühler

und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Benedikt Hoffmann

Zirkulationsbeschluss vom 13. Oktober 2004

in Sachen

A.,

gegen

B.,

betreffend Befehl
(Uebergabe eines Kindes)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. August 2004 (NL040101/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von C., geb. __________ 2001. In

einer behördlich genehmigten Elternvereinbarung vom 9. Dezember 2001 einigten

sich die Parteien auf die gemeinsame elterliche Sorge über C.. Im Fall der Aufhe-

bung des gemeinsamen Haushalts sieht die Vereinbarung die Obhutszuteilung an

die Beschwerdegegnerin sowie ein ausgedehntes Besuchsrecht des Beschwer-

deführers vor. Der gemeinsame Haushalt wurde im Herbst 2003 aufgelöst, und

seither befinden sich C. und ihre jüngere Schwester D. unter der Obhut der Be-

schwerdegegnerin. Am Morgen des 30. Juni 2004 holte der Beschwerdeführer in

Ausübung seines Besuchsrechts die beiden Kinder ab, brachte aber am Nach-

mittag nur D. zurück. C. hält sich seit diesem Datum unbestrittenermassen beim

Beschwerdeführer auf. Mit Eingabe vom 6. Juli 2004 stellte die Beschwerdegeg-

nerin beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes E. das Begeh-

ren, es sei dem Beschwerdeführer zu befehlen, ihr C. innert 24 Stunden zurück-

zugeben. Mit Verfügung vom 9. Juli 2004 entsprach die Erstinstanz weitgehend

dem klägerischen Begehren und befahl dem Beschwerdeführer unter Androhung

einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichtbefolgung, C. der

Beschwerdegegnerin herauszugeben. Gegen diese Verfügung erhob der Be-

schwerdeführer Rekurs ans Obergericht (vgl. KG act. 2 Erw. I. S. 2f.; § 161 GVG).

Dessen II. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 2. August 2004 ab.

Demgemäss wurde dem Beschwerdeführer befohlen, die gemeinsame Tochter C.

der Beschwerdegegnerin innert 24 Stunden ab Rechtskraft des obergerichtlichen

Entscheides herauszugeben. Ebenso wurde die erstinstanzliche Bussenregelung

für den Fall der Nichtbefolgung des erteilten Befehls bestätigt (KG act. 2).

2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1) und bezahlte ebenso fristwahrend

die ihm auferlegte Kaution von Fr. 2'000.-- (KG act. 10). Mit Eingabe vom

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20. September 2004 erstattete die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort

(KG act. 11).

3. Der Beschwerdeführer erhob ferner Berufung ans Bundesgericht (KG act. 1

S. 2).

 II.

1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe seinen Rekurs

zu Unrecht unter Berufung auf ZR 88 Nr. 54 abgewiesen, wonach der Befehls-

richter nicht befugt sei, Erwägungen über das Kindeswohl in seinen Entscheid

einfliessen zu lassen. In diesem Entscheid (ZR 88 Nr. 54) sei nämlich erwogen

worden, es könne gegebenenfalls geprüft werden, ob der Befehlsrichter ver-

pflichtet sei, im Hinblick auf den Ausgang eines bereits bei der Vormundschafts-

behörde eingeleiteten Verfahrens auf Abänderung der Obhutsverhältnisse ein

hängiges Herausgabeverfahren zu sistieren. In einem solchen Fall sei immerhin

das vorgesehene Verfahren zur Aufhebung der Grundlage des Herausgabean-

spruches bereits im Gang, was insoweit die Voraussetzung klarer rechtlicher Ver-

hältnisse als prekär erscheinen lassen könne (KG act. 1 Ziff. 2 und 3 S. 3).

1.2. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, er habe am 5. Juli 2004 beim Be-

zirksrat E. den Antrag auf ein Gutachten und die Unterstellung von C. unter seine

alleinige elterliche Obhut gestellt, bis der Verdacht auf Tätlichkeiten gegenüber C.

ausgeräumt sei. Allerdings habe der Bezirksrat den Antrag betreffend Obhutszu-

teilung noch nicht behandelt. Ebenso wenig liege ein Gutachten vor. Dem ange-

fochtenen Entscheid liege somit ein in einem wesentlichen Punkt abweichender

Sachverhalt zu Grunde. Die Vorinstanz hätte mithin nach Ansicht des Beschwer-

deführers gemäss ZR 88 Nr. 54 das Verfahren zumindest sistieren müssen. Li-

quide Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidfindung hätten nicht vorgelegen,

weshalb gar ein Nichteintreten angezeigt gewesen sei (KG act. 1 Ziff. 4 und 5

S. 3f.). Sinngemäss rügt er damit, der Fall hätte nicht im summarischen (Befehls-)

Verfahren behandelt werden dürfen. Die Beantwortung dieser Frage des kanto-

nalen Rechts kann unter Umständen und mit Blick auf die Voraussetzung des kla-

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ren Rechts gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO von der Beurteilung von Bundesrecht ab-

hängen. Das hiesige Gericht tritt in solchen Fällen auf entsprechende Rügen auch

dann ein, wenn sich der Beschwerdeführer auf Bundesrecht beruft und die Beru-

fung ans Bundesgericht ergreifen kann (ZR 93 Nr. 7 Erw. VIII.1.).

2.1. In tatsächlicher Hinsicht ist der von der Vorinstanz als relevant angesehene

Sachverhalt ohne Weiteres liquid. So ist der Sachverhalt, wie er bereits vorste-

hend unter Ziff. I.1. dargelegt wurde, unbestritten. Zumindest wird im Nichtigkeits-

prozess nichts Anderes geltend gemacht. Entscheidend ist hierbei, dass sich die

Tochter der Parteien, C., beim Beschwerdeführer aufhält und gleichzeitig der Be-

schwerdegegnerin entzogen ist.

2.2. In rechtlicher Hinsicht ist ebenso klar und im Nichtigkeitsprozess unbestritten,

dass die Beschwerdegegnerin gemäss nach wie vor gültiger Elternvereinbarung

die Obhut über C. innehat, und dass es folglich sie ist, die über den Aufenthaltsort

ihrer Tochter zu bestimmen hat (vgl. KG act. 2 Erw. II.3.b S. 5; § 161 GVG). Fer-

ner kann festgehalten werden - was letztlich ebenfalls zu Recht nicht bestritten

wird -, dass das Obergericht unter Hinweis auf ZR 88 Nr. 54 richtigerweise er-

wägt, der Befehlsrichter sei nicht befugt, Erwägungen über das Kindeswohl in den

Entscheid einfliessen zu lassen, durch welche es zur Vorwegnahme einer der

Vormundschaftsbehörde vorbehaltene Änderung der rechtlichen Obhuts- bzw.

Sorgeverhältnisse kommen würde. Für Kinderschutzmassnahmen sind einzig die

Verwaltungsbehörden sachlich zuständig (KG act. 2 Erw. II.1. und II.3.b S. 3-5,

§ 161 GVG).

2.3. Zu prüfen ist somit lediglich, ob das Obergericht darauf hätte Rücksicht neh-

men müssen, dass der Beschwerdeführer ein entsprechendes Verfahren zur Ob-

hutsumteilung vor den zuständigen Verwaltungsbehörden eingeleitet hat. Wie er-

wähnt stützt er sich seinerseits auf ZR 88 Nr. 54 und macht geltend, es sei im-

merhin das vorgesehene Verfahren zur Aufhebung der Grundlage des Herausga-

beanspruches bereits im Gang, was insoweit die Voraussetzung klarer rechtlicher

Verhältnisse als prekär erscheinen lasse (KG act. 1 Ziff. 3 S. 3).

2.4. ZR 88 Nr. 54 hält dazu wörtlich fest:

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"Fragen kann man sich in diesem Zusammenhang allenfalls, ob er [der
Richter] verpflichtet ist, ein hängiges Herausgabeverfahren zu sistieren
im Hinblick auf den Ausgang eines bereits bei der Vormundschaftsbe-
hörde eingeleiteten Verfahrens auf Änderung der Obhutsverhältnisse
(...), denn in diesem Fall ist immerhin das vorgesehene Verfahren zur
Aufhebung der Grundlage des Herausgabeanspruchs bereits im Gang,
was insoweit die Voraussetzung klarer rechtlicher Verhältnisse prekär
erscheinen lassen mag."

Das hiesige Gericht ging in seinem in ZR 88 Nr. 54 publizierten Entscheid somit

nicht davon aus, dass in der vom Beschwerdeführer geschilderten Konstellation

nicht von klaren rechtlichen Verhältnissen ausgegangen werden dürfe. Vielmehr

stellte es für diesen Fall eine Möglichkeit bzw. eine Frage in den Raum, ohne sie

zu beantworten. In den weiteren Erwägungen wurde lediglich zum Fall Stellung

bezogen, in dem die Vormundschaftsbehörde zu Gunsten einer Obhutsumteilung

bereits entschieden hatte. Die Ansicht des Beschwerdeführers findet in ZR 88

Nr. 54 somit keine Stütze. Sie erweist sich denn auch als unzutreffend. Dass das

vorgesehene Verfahren zur Aufhebung der Grundlage des Herausgabeanspru-

ches bereits im Gang ist, bedeutet an sich noch nicht in jedem Fall, dass keine

klaren rechtlichen Verhältnisse mehr bestehen, und/oder dass die kompetente

Behörde im Sinne des Beschwerdeführers entscheiden wird. Ohne dass weitere,

gewichtige Faktoren hinzutreten, besteht folglich kein Anlass, an der nach wie vor

bestehenden, klaren Rechtslage zu zweifeln. Anders entscheiden würde im Übri-

gen bedeuten, dass in Fällen der Kindesentführung ein Befehlsverfahren allein

dadurch verhindert werden könnte, dass die Person, die ein Kind entführt hat, nur

ein Gesuch um Umteilung der Obhut bei der Vormundschaftsbehörde stellen

müsste. Beliebig abwegige bzw. aussichtslose Vorbringen vor den Verwaltungs-

behörden würden dann genügen, um die Durchsetzung des Anspruchs der ob-

hutsberechtigten Person im Befehlsverfahren zu unterlaufen. In diesem Lichte

betrachtet würde es einer Rechtsverweigerung gegenüber der Beschwerdegegne-

rin gleichkommen, wenn die Vorinstanz auf ihre Klage nicht eingetreten wäre, ob-

gleich ihr Anspruch nach wie vor klarerweise und unbestrittenermassen Bestand

hatte. Die Beschwerde ist somit diesbezüglich unbegründet.

Auch eine Pflicht zur Sistierung des Verfahrens kann nicht in Betracht fallen. Vor-

liegend ist nicht klar, wie lange der Fall eingestellt bleiben müsste, da die zustän-

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dige Behörde zum Zeitpunkt des obergerichtlichen Entscheides offenbar noch

nicht entschieden hatte. Dieser Umstand fällt für das Befehlsverfahren einerseits

wie auch für das Herausgabeverfahren anderseits besonders ins Gewicht. Das

Befehlsverfahren soll einem Rechtssuchenden in einfachen Fällen möglichst

schnell zu seinem Recht verhelfen. Im Verfahren betreffend Herausgabe eines

Kindes soll der Entführer überdies nicht die Gelegenheit haben, Fakten zum eige-

nen Gunsten zu schaffen, die schwer wieder rückgängig gemacht werden könn-

ten. Auf Grund dieser Umstände verbietet sich eine Sistierung, weshalb die Vorin-

stanz auch diesbezüglich keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat.

 III.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet ist. Ausgangs-

gemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 175.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'152.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

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5. Schriftliche Mitteilung.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: