# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5eea7a2-9671-5b9a-bb52-72e1014e7ac0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.12.2021 HG190173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190173_2021-12-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190173-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin 

Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichterin Dr. Eliane E. 

Ganz, die Handelsrichter Dr. Stefan Gerster und Peter Zwicky sowie 

die Gerichtsschreiberin Nadja Kiener 

 

Urteil vom 20. Dezember 2021 

in Sachen 

 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Aberkennung 
 
 

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Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................. 5 
 

A. Sachverhaltsübersicht ................................................................... 5 
a. Parteien.................................................................................... 5 
b. Prozessgegenstand ................................................................. 5 

B. Prozessverlauf ................................................................................ 5 
 

Erwägungen .......................................................................................... 7 
 

I. Formelles ............................................................................................ 7 
 

1. Vorbemerkungen zur Hauptklage der Klägerin ................................. 7 
2. Zuständigkeit .................................................................................... 8 
3. Übrige Prozessvoraussetzungen ...................................................... 9 
4. Zivilprozessuale Grundsätze .......................................................... 10 

4.1. Allgemeines zur Behauptungs- und Substantiierungslast ...... 10 
4.2. Beweislast bei der Aberkennungsklage ................................. 12 
4.3. Allgemeines zur Beweisführung ............................................. 12 

 

II. Materielles ....................................................................................... 13 
 

1. Hauptklage .................................................................................... 13 
1.1. Ausgangslage ...................................................................... 13 
1.2. Zustandekommen bzw. Wirksamkeit des Mietvertrags ........ 13 

1.2.1. Parteibehauptungen ................................................... 13 
1.2.2. Würdigung ................................................................. 16 

1.2.2.1. Allgemeines .................................................. 16 
1.2.2.2. Auslegung der Vertragsklausel ..................... 18 

1.2.2.2.1. Auslegung nach Wortlaut .............. 18 
1.2.2.2.2. Nachvertragliches Parteiverhalten 21 
1.2.2.2.3. Sinn und Zweck der Suspensiv-

bedingung ...................................... 30 
1.2.3. Fazit ........................................................................... 31 

1.3. Eventualiter: Missbräuchliche Berufung auf Unverbindlichkeit  
des Mietvertrags .................................................................. 33 
1.3.1. Parteistandpunkte ...................................................... 33 
1.3.2. Rechtliches ................................................................ 34 
1.3.3. Würdigung ................................................................. 34 
1.3.4. Fazit ........................................................................... 36 

1.4. Quantitativ ............................................................................ 36 
1.4.1. Ausgangslage ............................................................ 36 
1.4.2. Parteibehauptungen ................................................... 36 

- 3 - 

1.4.3. Würdigung ................................................................. 37 
1.5. Fazit ..................................................................................... 39 

 

2. Widerklage .................................................................................... 39 
 

2.1. Ausgangslage ........................................................................ 39 
2.2. Differenzbetrag ...................................................................... 40 
2.3. Mietzinsen bzw. mietzinsähnlicher Schadenersatz für die 

Monate Februar 2019 bis August 2019 .................................. 41 
2.3.1. Parteibehauptungen ..................................................... 41 
2.3.2. Rechtliches .................................................................. 41 
2.3.3. Würdigung .................................................................... 42 

2.3.3.1. Dauer des Mietverhältnisses .......................... 42 
2.3.3.2. Mietzinsen von Februar 2019 bis Mai 2019 .... 43 
2.3.3.3. Mietzinsähnlicher Schadenersatz von Juni  

2019 bis August 2019 ..................................... 44 
2.3.3.4. Zwischenfazit .................................................. 46 

2.4. Ersatz der Kosten für die Wiedervermietung .......................... 46 
2.4.1. Parteibehauptungen ..................................................... 46 
2.4.2. Würdigung .................................................................... 47 

2.5. Fazit ....................................................................................... 50 
 

3. Gesamtfazit ................................................................................... 50 
 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................... 50 
 

4.1. Gerichtskosten ....................................................................... 50 
4.2. Parteientschädigungen .......................................................... 51 
4.3. Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des 

Rechtsöffnungsverfahrens ..................................................... 51 
 
 
  

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Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten mit Betreibung 
Nr. 1 des Betreibungsamtes Zug (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 
2019) in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 49'790.75 nebst 
Zins zu 5% seit 1. Oktober 2018 zum Zeitpunkt der Zustellung 
des Zahlungsbefehls kein Bestand hatte. 

2. Es sei über die Kostenregelung im Rechtsöffnungsverfahren neu 
zu entscheiden und es sei der Klägerin eine Parteientschädigung 
für das Rechtsöffnungsverfahren zuzusprechen. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten der Beklagten." 

 
 

Rechtsbegehren Widerklage: 
(act. 7 S. 2) 

"1. Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklag-
ten/Widerklägerin CHF 104'982.90 zuzüglich Zins zu 5 % ab heu-
te (Rechtshängigkeit der Widerklage) zu bezahlen; 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge-
rin/Widerbeklagten."  

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien  

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, 

welche seit Januar 2018 die Erbringung von Beratungsdienstleistungen bezweckt 

(act. 3/2). 

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die ihren Sitz in Zü-

rich hat. Sie bezweckt als klassische Immobiliengesellschaft unter anderem das 

Halten und Verwalten von Grundstücken in der Schweiz (act. 3/3). Die Vermark-

tungs- und Verwaltungstätigkeit hat die Beklagte an die B1._____ AG delegiert, 

welche ebenfalls zur B2._____-Gruppe gehört (act. 7 Rz. 16 S. 7). 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin beantragt mit ihrer Hauptklage die Feststellung des Nichtbestandes 

der von der Beklagten mit Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zug in Betrei-

bung gesetzten Forderung von CHF 49'790.75 nebst Zins, welche die Mietzinsbe-

treffnisse für die Monate Oktober 2018 bis Januar 2019 zum Gegenstand hat. 

Demgegenüber fordert die Beklagte mit ihrer Widerklage von der Klägerin diverse 

Mietzinsen bzw. mietzinsähnlichen Schadenersatz sowie Ersatz der Kosten des 

Wiedervermietungsauftrags an die D._____. 

B. Prozessverlauf  

Am 7. Oktober 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin und Widerbeklagte 

(fortan: Klägerin) die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 

1). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 wurde der Klägerin eine einmalige Frist 

angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 5'500.– zu leis-

ten; der Beklagten und Widerklägerin (fortan: Beklagte) eine solche, um ihre Kla-

geantwort einzureichen (act. 4). Den einverlangten Kostenvorschuss leistete die 

Klägerin fristgerecht (act. 6). Die Klageantwort vom 9. Dezember 2019 wurde in-

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nert angesetzter Frist eingereicht. Gleichzeitig erhob die Beklagte Widerklage mit 

dem vorgenannten Begehren (act. 7). Den hierauf von der Beklagten für die Wi-

derklage verlangten Kostenvorschuss leistete diese fristgerecht (act. 10 und 

act. 12). Mit Verfügung vom 6. Januar 2020 wurde die Leitung des vorliegenden 

Prozesses an Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst als Instruktionsrichterin 

delegiert (act. 13). Nach der mit Verfügung vom 7. Januar 2020 erfolgten Fristan-

setzung für die Widerklageantwort (act. 14) reichte die Klägerin diese innert der 

ihr eingeräumten Nachfrist am 20. April 2020 ein (act. 16 und act. 18). Am 1. Juli 

2020 fand eine Vergleichsverhandlung statt. Eine Einigung konnte in diesem 

Rahmen nicht erzielt werden (Prot. S. 8 f.). Im Nachgang zur Vergleichsverhand-

lung wurde mit Verfügung vom 6. Juli 2020 die Durchführung eines zweiten 

Schriftenwechsels angeordnet (act. 21). Die Replik der Klägerin erging am 

20. Oktober 2020 (act. 27), die Duplik/Widerklagereplik der Beklagten am 

11. Januar 2021 (act. 31). Mit Verfügung vom 13. Januar 2021 wurde der Klägerin 

Frist angesetzt, um eine weitere Rechtsschrift (Widerklageduplik) einzureichen 

(act. 33). Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe vom 24. März 2021 nach 

(act. 39). Mit Verfügung vom 30. März 2021 wurde der Beklagten das Doppel der 

Widerklageduplik unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt (act. 41). Weitere 

Eingaben erfolgten nicht. 

Mit Verfügung vom 23. November 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um 

zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, 

unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung an-

genommen würde (act. 43). Die Beklagte verzichtete innert Frist ausdrücklich auf 

die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 45). Die Klägerin liess sich nicht 

vernehmen, weshalb androhungsgemäss Verzicht anzunehmen ist.  

Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).  

- 7 - 

Erwägungen 

I. Formelles 

1. Vorbemerkungen zur Hauptklage der Klägerin 

Die Klägerin verlangt mit ihrer Hauptklage die Feststellung, dass die von der Be-

klagten mit Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zug (Zahlungsbefehl vom 

21. Januar 2019) in Betreibung gesetzte Forderung von CHF49'790.75 nebst Zins 

zu 5 % seit 1. Oktober 2019 zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls 

keinen Bestand hatte (act. 1 Rz. 2 Rechtsbegehren 1).  

Bei der Aberkennungsklage handelt es sich um eine negative Feststellungsklage 

materiellrechtlicher Natur, die insofern speziell ist, als sie ins Betreibungsverfah-

ren eingebaut ist und sich das Aberkennungsurteil entsprechend unmittelbar auf 

die laufende Betreibung auswirkt, gleichzeitig aber auch materielle Rechtskraft für 

den Bestand und die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung hat (BGE 

134 III 565 E. 5.3.1.). Prozessvoraussetzungen einer Aberkennungsklage sind ein 

im Zeitpunkt der Klageeinreichung gültiges Schuldbetreibungsverfahren, in dem 

Rechtsvorschlag erhoben und provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist (BSK 

SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 17 f. m.w.H.). Alsdann muss die Klage innert 20 

Tagen nach der Rechtsöffnung erhoben werden, wobei die Frist von der Eröff-

nung des erstinstanzlichen Entscheides, d.h. des Rechtsöffnungsentscheides im 

Dispositiv, an zu laufen beginnt (Art. 83 Abs. 2 SchKG und BSK SchKG I-

STAEHELIN, Art. 83 N 2). Die Aberkennungsklage stellt zwar kein Rechtsmittel ge-

gen den Rechtsöffnungsentscheid dar, jedoch werden dessen Wirkungen bestä-

tigt oder aufgehoben (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 16). 

Am 23. Januar 2019 liess die Beklagte der Klägerin durch das Betreibungsamt 

Zug einen Zahlungsbefehl in Höhe von CHF 49'790.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 

1. Oktober 2018 zustellen (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 2019, Betreibung 

Nr. 1; act. 3/7 und act. 3/8). Dagegen erhob die Klägerin am 24. Januar 2019 

Rechtsvorschlag (act. 3/8). Am 23. August 2019 stellte die Beklagte beim Kan-

tonsgericht Zug das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung 

(act. 3/12). Mit Entscheid vom 13. September 2019 gewährte der Rechtsöffnungs-

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richter die Rechtsöffnung nur im Umfang von CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % 

seit 1. Oktober 2018 (act. 3/13). Der Rechtsöffnungsentscheid wurde von der Klä-

gerin nicht angefochten. Sie erhob hingegen innert der gebotenen Frist gemäss 

Art. 83 Abs. 2 SchKG die vorliegende Klage am hiesigen Gericht. Die Vorausset-

zungen der Aberkennungsklage nach Art. 81 Abs. 2 SchKG sind demnach im Be-

trag von CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 erfüllt.  

Im Differenzbetrag von CHF 4'577.20 wurde die provisorische Rechtsöffnung hin-

gegen verweigert, womit diesbezüglich die Anforderungen an die Aberkennungs-

klage nicht erfüllt sind, sondern vielmehr von einer allgemeinen negativen Fest-

stellungsklage auszugehen ist.  

Demnach besteht die Hauptklage einerseits aus einer Aberkennungsklage sowie 

andererseits einer allgemeinen negativen Feststellungsklage. Eine derartige ob-

jektive Klagehäufung ist zulässig, zumal vorliegend die Voraussetzungen von Art. 

90 ZPO erfüllt sind (BSK SchKG I- STAEHELIN, Art. 83 N 52). 

2. Zuständigkeit 

Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene die Aberkennungsklage grund-

sätzlich beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen, wobei der Gerichtsstand 

nicht zwingend ist (BGE 104 Ia 279). Vom Gesetzgeber nicht geregelt ist das 

Verhältnis des Gerichtsstandes des Betreibungsortes zu anderen ausschliessli-

chen Gerichtsständen wie dem Ort der gelegenen Sache bei der Miete unbeweg-

licher Sachen. Der Vorbehalt von Art. 1 lit. c ZPO schliesst jedenfalls nicht aus, 

dass Art. 83 Abs. 2 SchKG vor ausschliesslichen und meist zwingenden Gerichts-

ständen zurücktritt. Da es sich hierbei sowohl um jüngere wie auch speziellere 

Normen handelt, gehen sie nach herrschender Lehre trotz des Vorbehalts von Art. 

1 lit. c ZPO dem Gerichtstand des Betreibungsortes vor (BSK SchKG I-STAEHELIN, 

Art. 83 N 34 f.). 

Das strittige Mietobjekt befindet sich in Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit 

des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Beurteilung der Aberkennungs-

klage zu bejahen ist. Da die Ansprüche der Aberkennungsklage und der allge-

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meinen negativen Feststellungsklage in einem sachlichen Zusammenhang ste-

hen, ist das Handelsgericht Zürich auch für die Beurteilung der allgemeinen nega-

tiven Feststellungsklage örtlich zuständig (vgl. Art. 15 Abs. 2 ZPO). 

Soweit keine kantonalrechtliche Spezialvorschriften bestehen, ist dasjenige Ge-

richt zur Behandlung der Aberkennungsklage sachlich zuständig, welches auch 

für eine entsprechende normale materielle Klage zuständig wäre (BSK SchKG I-

STAEHELIN, Art. 83 N 39). Die vorliegende Hauptklage der Klägerin beschlägt die 

geschäftliche Tätigkeit der Beklagten als Immobiliengesellschaft, der Streitwert 

übersteigt CHF 30'000.– und beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen 

(Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Das Handelsgericht des 

Kantons Zürich ist mithin auch sachlich zuständig. Ein Schlichtungsverfahren ent-

fällt im vorliegenden Fall, weshalb auch die funktionelle Zuständigkeit gegeben ist 

(vgl. Art. 198 lit. e Ziff. 1 und lit. f ZPO). 

Beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht kann Widerklage erhoben 

werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusam-

menhang steht (Art. 14 ZPO). Die vorliegende Widerklage wurde rechtzeitig mit 

der Klageantwort erhoben und ist in derselben Verfahrensart zu beurteilen wie die 

Hauptklage. Zudem ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen den beiden Kla-

gen gegeben. Da das Schlichtungsverfahren bei Widerklagen entfällt (vgl. Art. 198 

Abs. 1 lit. g ZPO), ist auch die funktionelle Zuständigkeit gegeben. Die Widerklage 

am hiesigen Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit zulässig (Art. 224 i.V.m. 

Art. 14 Abs. 1 ZPO).  

Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich ist demzufolge sowohl für die Aberkennungsklage, die allgemeine 

negative Feststellungsklage als auch Widerklage zu bejahen und wurde im Übri-

gen auch anerkannt (act. 7 Rz. 4 S. 4 und act. 18 Rz. 10 S. 4). 

3. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Da die Parteien die Barvorschüsse geleistet haben (act. 6 und act. 12), sich auch 

die übrigen Prozessvoraussetzungen als erfüllt erweisen und zu keinen weiteren 

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Bemerkungen Anlass geben, ist sowohl auf die Hauptklage (bestehend aus Aber-

kennungsklage und allgemeiner negativer Feststellungsklage) als auch Widerkla-

ge einzutreten (Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).  

4. Zivilprozessuale Grundsätze 

4.1. Allgemeines zur Behauptungs- und Substantiierungslast 

Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen be-

haupten und beweisen muss, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet 

(Art. 55 ZPO; statt vieler: Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5). Das 

Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen ab-

stützen. Damit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Die Sachvorbringen 

müssen zudem so umfassend und detailliert dargelegt werden, dass die Gegen-

partei Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Somit 

obliegt den Parteien auch eine Substantiierungslast (statt vieler: Urteil BGer 

4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.2).  

Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet wer-

den (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu 

einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhand-

lungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (Kuko ZPO-

NAEGELI/RICHERS, Art. 221 N 27; vgl. auch Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 

2011 E. 6.3). Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine 

Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrie-

render Bestandteil einer Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast in aller 

Regel nicht genügend nachgekommen. Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder 

der Gegenpartei, sich die Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zusam-

menzusuchen (Urteil BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.; BK ZPO II-

KILLIAS, Art. 221 N 23). Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbrin-

gen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes wer-

de sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines 

solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der 

Sachverhalt, auf den sich die behauptungs- und beweisbelastete Partei stützt, 

- 11 - 

nicht vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Gegenpartei ausserstande, 

alle ihre sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Einwendungen vorzubringen 

(BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 27 und N 30). Eine nicht oder nicht genügend 

substantiierte Behauptung darf somit nachträglich mittels eines Beweisverfahrens 

nicht mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der 

Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes 

(vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).  

Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüs-

sige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits 

schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebli-

chen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen. 

Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren, dass sie ei-

nerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisver-

fügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes Bestreiten 

möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem Gebot der 

Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid ohne Be-

weisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt wird, 

wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur erfragen, 

wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die 

richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf eine ungenü-

gende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f.; Urteil BGer 

4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.2 m.w.H.). 

  

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4.2. Beweislast bei der Aberkennungsklage 

Bei der Aberkennungsklage handelt es sich um eine negative Feststellungsklage 

materiellrechtlicher Natur. Das Feststellungsinteresse ist durch die Schuldbetrei-

bung begründet (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 17). Beim Aberkennungspro-

zess ist der Schuldner zwar der Kläger, es findet jedoch keine Umkehr der Be-

weislast statt. Vielmehr hat der Gläubiger – wie im Anerkennungsprozess – Be-

stand, Umfang, Fälligkeit und Betreibbarkeit seiner Forderung zu beweisen. Somit 

obliegt nach der allgemeinen Beweislastregel der Beweis des Bestands der For-

derung dem Beklagten, während der Kläger allfällige Einreden zu beweisen hat. 

Kann weder der Gläubiger den Bestand noch der Schuldner den Nichtbestand der 

Forderung beweisen, so muss die Aberkennungsklage gutgeheissen werden 

(BSK ZPO-WEBER, Art. 88 N 25; BGE 128 III 44 E. 4a f.; BGE 117 III 17). 

4.3. Allgemeines zur Beweisführung 

Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen 

den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (BSK ZPO-GUYAN, 

Art. 150 N 3; BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 27). Keine Beweise sind demge-

genüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant 

sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen.  

Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht da-

von, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren 

dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechts-

erheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Be-

weis abgenommen werden kann (ANNETTE DOLGE, in: DOLGE, Anforderungen an 

die Substanzierung, in: Substantiieren und Beweisen. Praktische Probleme, Zü-

rich 2013, S. 17 ff. und S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sach-

verhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und pau-

schale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beacht-

lich (BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33 f.). 

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II. Materielles 

1. Hauptklage  

1.1. Ausgangslage 

Es ist unbestritten, dass die Parteien am 15. Mai 2018 einen Mietvertrag betref-

fend Laden und Lagerflächen im 1. Untergeschoss sowie im Erdgeschoss der 

Liegenschaft E._____-Strasse … in … Zürich (fortan: Mietobjekt) unterzeichneten 

(act. 1 Rz. 12 S. 5). Beim Mietobjekt handelt es sich um ein Rohbaulokal, welches 

die Klägerin zu einer Bäckerei mit Gastwirtschafts- und Cafébetrieb ausbauen 

wollte. Entsprechend wurde der Mietvertrag unter der aufschiebenden Bedingung 

unterzeichnet, dass die Baubehörde (Feuer-, Gewerbe-, Gesundheitspolizei etc.) 

das Baugesuch betreffend den Mieterausbau sowie die Umnutzung des Mietob-

jekts von Laden in ein Café bis am 30. September 2018 rechtskräftig bewilligt hat 

(act. 1 Rz. 13 S. 5 und act. 18 Rz. 18 und Rz. 20 S. 5). Den Mietbeginn setzten 

die Parteien auf den 1. Mai 2018 fest, wobei die Klägerin erst ab dem 1. August 

2018 zur Zahlung des Nettomietzinses verpflichtet gewesen wäre (act. 1 Rz. 14 

S. 5 und act. 7 Rz. 22 S. 9). In der Folge haben sich die Parteien auf eine Verlän-

gerung der mietzinsfreien Zeit von Ende Juli 2018 auf Ende September 2018 so-

wie eine Rückbaupflicht der Klägerin geeinigt (act. 7 Rz. 24 S. 10 und act. 18 

Rz. 25 S. 6).  

Umstritten ist zwischen den Parteien, ob der von den Parteien unterzeichnete 

Mietvertag vom 15. Mai 2018 rechtswirksam wurde. 

1.2. Zustandekommen bzw. Wirksamkeit des Mietvertrags 

1.2.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin begründet ihre Aberkennungsklage im Wesentlichen damit, dass die 

im Mietvertrag vom 15. Mai 2018 vereinbarte Suspensivbedingung nicht eingetre-

ten und der Mietvertrag entsprechend nie gültig zustande gekommen sei (act. 18 

Rz. 12 S. 4 und Rz. 124 S. 19; act. 27 Rz. 10 S. 4 und act. 39 Rz. 11 S. 4). Hierzu 

trägt sie drei Gründe vor: 

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 Zunächst liege bis zum heutigen Zeitpunkt lediglich ein baurechtlicher Ent-

scheid der Bausektion des Stadtrates der Stadt Zürich vom 4. September 2018 

(fortan: Bauentscheid) vor. Es verstehe sich von selbst, dass für ein derartiges 

Umbauvorhaben bzw. eine derartige Nutzungsänderung zwingend diverse Bewil-

ligungen notwendig gewesen wären, so insbesondere auch jene von Feuer-, Ge-

werbe- oder Gesundheitspolizei. Der Mietvertrag setze das Einverständnis dieser 

Behörden explizit voraus. Die Beklagte bestätige in einer E-Mail an die Klägerin 

vom 28. November 2018 sogar selbst, dass der Bau noch nicht bewilligt worden 

sei, sondern es sich lediglich um einen ersten baurechtlichen Entscheid handle 

(act. 1 Rz. 28 ff. 9 S. 10 f. und Rz. 19 S. 5 sowie act. 27 Rz. 13 S. 4 f.). 

 Alsdann sei der baurechtliche Entscheid am vereinbarten Stichtag noch gar 

nicht rechtskräftig gewesen. Der Entscheid vom 4. September 2018 weise ein 

Versanddatum vom 11. September 2018 auf, womit er den Parteien frühestens 

am 12. September 2018 habe zugestellt werden können. Aufgrund der 30-tägigen 

Rechtsmittelfrist habe der Bauentscheid somit frühestens am 13. Oktober 2018 in 

formelle Rechtskraft erwachsen können (act. 1 Rz. 31 f. S. 11).  

 Schliesslich sei im Bauentscheid festgehalten worden, dass die baurechtli-

che Bewilligung nur unter der Einhaltung von 44 Bedingungen und Auflagen ge-

währt werde, welche zum Teil bereits vor Baubeginn hätten erfüllt sein müssen. 

Unter anderem wären ihr (der Klägerin) etliche weitere Nachweise und das Einho-

len zusätzlicher Bewilligungen diverser Behörden oblegen (z.B. Reklamebewilli-

gung vom Amt für Städtebau; Bewilligung für die Entwässerung von der Entsor-

gung + Recycling Zürich etc.). Diese Auflagen seien am 30. September 2018 in 

keiner Weise erfüllt gewesen. Es sei entsprechend im genannten Zeitpunkt nicht 

klar gewesen, ob die erwähnten weiteren Behörden "grünes Licht" für ihr Umbau- 

bzw. Umnutzungsprojekt geben würden (act. 1 Rz. 33 f. S. 11 f.).  

Die Beklagte hält dem Folgendes entgegen: Beim Mietvertrag handle es sich um 

einen Standardmietvertrag. Entsprechend sei die Vertragsklausel von Ziff. 30.1 

standardisiert. Entgegen dem Wortlaut der Klausel habe es dem übereinstimmen-

den Willen beider Parteien entsprochen, dass es für die Verbindlichkeit des Miet-

vertrags nicht auf den Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung, sondern einzig 

- 15 - 

auf die Erteilung der für die Realisierung des Bauvorhabens erforderlichen Bewil-

ligungen ankomme; so insbesondere die Umnutzungsbewilligung (Laden in Café) 

und die Bewilligung zur Vornahme der Mieterausbauten (Baubewilligung im enge-

ren Sinne). Von der Rechtskraft der Baubewilligung sei nie die Rede gewesen 

(act. 7 Rz. 28 S. 11). Die zuständige Mitarbeiterin habe es versehentlich unterlas-

sen, das Wort "rechtskräftig" in der Klausel (in den Absätzen 2, 3 und 4) zu lö-

schen (act. 7 Rz. 29 S. 12). Am 4. September 2018 habe die Bausektion des 

Stadtrates mit Bauentscheid (BE) …/18 das klägerische Baugesuch bewilligt. 

Dem Entscheid habe entnommen werden können, dass bei der Baubehörde keine 

Begehren Dritter im Sinne vom § 315 PBG eingegangen seien. Dies sei den Par-

teien im Übrigen bereits kurz nach Einreichung des Baugesuchs bekannt gewe-

sen, da ihnen vom Bauamt keine Anzeigen im Sinne von § 315 Abs. 2 PBG zuge-

stellt worden seien. Von daher habe auch kein Risiko bestanden, dass der Bau-

entscheid von Dritten angefochten werden könnte. Die Parteien seien mit dem 

Bauentscheid einverstanden gewesen. Die darin auferlegten Bedingungen 

und/oder Auflagen seien aus Sicht der Klägerin problemlos zu erfüllen. Die Kläge-

rin habe keinen Moment daran gezweifelt, das Bauprojekt umzusetzen (act. 7 

Rz. 32 S. 13). Die Klägerin habe sich erstmals in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 

2019 auf den Standpunkt gestellt, der Mietvertrag sei nicht gültig zustande ge-

kommen, weil die vorerwähnte Baubewilligung nicht (rechtzeitig) per 

30. September 2018 rechtskräftig vorgelegen habe. Es habe nicht dem überein-

stimmenden Willen der Parteien entsprochen, dass die Baubewilligung bis 

30. September 2018 rechtskräftig vorliegen musste. Vielmehr seien sich die Par-

teien von Beginn weg einig gewesen, dass der Bauentscheid bis zum 

30. September 2018 vorliegen müsse (act. 7 Rz. 33 S. 13 f.).  

Die Klägerin bestreitet die beklagtischen Ausführungen, wonach die Gültigkeit 

bzw. Verbindlichkeit des Mietvertrages lediglich unter dem Vorbehalt gestanden 

hätte, dass die notwendigen Bewilligungen bis zu diesem Zeitpunkt bloss hätten 

erteilt werden müssen (act. 18 Rz. 21 S. 5). Der Wortlaut des Mietvertrags sei 

eindeutig, so dass dieser aufgrund des fehlenden Eintritts der Suspensivbedin-

gung per 30. September 2018 nicht gültig zustande gekommen sei. Der Ver-

tragstext sei von der Beklagten aufgesetzt worden, so dass sie sich diesen entge-

- 16 - 

genhalten lassen müsse. Sie habe jederzeit unmissverständlich klargestellt, dass 

für sie die Unterzeichnung des Mietvertrages zwingend mit der Möglichkeit der 

Realisierung des geplanten Projekts verknüpft sein müsse. Dies sei auch Sinn 

und Zweck der aufschiebenden Bedingung gewesen, konkret, dass die effektive 

Bewerkstelligung des Vorhabens der Klägerin gesichert sei. Es sei offensichtlich, 

dass diese tatsächliche Umsetzung nur durch einen endgültigen, unanfechtbaren, 

gerichtlichen bzw. behördlichen Entscheid gewährleistet werden konnte. Entspre-

chend habe die Rechtskraft einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages darge-

stellt. Dies zeige auch der Umstand, dass die Bezeichnung "rechtskräftig" gleich 

mehrmals in ihren vorformulierten Vertragstexten vorkomme und es daher völlig 

abwegig sei, dass diese im vorliegenden Fall nun "plötzlich" nicht vereinbart ge-

wesen sein soll (act. 18 Rz. 31 ff. S. 7). Ferner verkenne die Beklagte, dass die 

Gültigkeit des Mietvertrages nicht einzig an der fehlenden Rechtskraft der Bau-

bewilligung scheitere. Es hätten vielmehr keine Bewilligungen von Feuer-, Ge-

werbe- und Gesundheitspolizei vorgelegen, und die erwähnte Baubewilligung ha-

be nicht vorbehaltlos vorgelegen (act. 18 Rz. 39 S. 8). 

1.2.2. Würdigung 

1.2.2.1. Allgemeines 

Die zwischen den Parteien umstrittene Bestimmung findet sich in Ziff. 30.1 des 

Geschäftsmietvertrags vom 15. Mai 2018 und lautet wie folgt (act. 3/4 S. 16): 

 "30.1 Bedingung Mieterausbau / Umnutzung Café 

 Der Vermieter ist mit der Umnutzung der Gewerbefläche zur Nutzung als Cafés einver-
standen. Vorbehalten bleiben die entsprechenden behördlichen Bewilligungen. Alle dafür 
notwendigen Bewilligungen zum Betrieb eines Cafés (Feuer-, Gewerbe-, Gesundheitspo-
lizei etc.) sind von und zu Lasten des Mieters einzuholen und die damit verbundenen Auf-
lagen sind von und zu Lasten des Mieters zwingend einzuhalten. 

 Der vorliegende Mietvertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Baube-
hörde (Feuer-, Gewerbe-, Gesundheitspolizei etc.) das Baugesuch betreffend den Mieter-
ausbau sowie die Umnutzung des Mietobjekts von Laden in ein Café bis am 30.09.2018 

- 17 - 

rechtskräftig bewilligt hat. Wird das Umnutzungs- und/oder das Baugesuch von der Be-
hörde bis dahin nicht rechtskräftig bewilligt oder abgewiesen, kommt der vorliegende 
Mietvertrag nicht zustande und beide Parteien tragen ihre bis dahin angefallenen Kosten 
selber.  

 Werden vom UGZ der Stadt Zürich für die Umnutzung der Ladenfläche zu einem Café 
Auflagen verlangt, welche einen nicht unerheblichen baulichen Aufwand bedeuten, wie 
z.B. Einbau einer zusätzlichen Lüftung sowie weitere Eingriffe in die allgemeinen Räume, 
steht dem Mieter wie dem Vermieter ein Rücktrittsrecht bis zum 31.08.2019 (Poststempel) 
zu. Der Mieter hat die Umnutzungspläne und das damit einhergehende Baugesuch bis 
am 31.05.2018 zu erstellen und dem Vermieter zur Unterzeichnung vorzulegen. Sollte 
vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht werden, ist dies mittels eingeschriebenem Brief 
der Gegenpartei anzuzeigen. Der Mietvertrag gilt damit als nicht zustande gekommen, die 
Parteien tragen ihre bis dahin aufgelaufenen Kosten selber. 

 Die Übergabe der Mieträume gemäss Ziff. 18 erfolgt frühestens nach rechtskräftiger Bau-
bewilligung und bedeutet gleichzeitig den Verzicht auf das Rücktrittsrecht. Vor Übergabe 
der Mieträume dürfen am Mietobjekt keine Veränderungen vorgenommen werden. Die 
blosse Schlüsselaushändigung zwecks Massaufnahme etc. gilt nicht als Übergabe der 
Mieträume." 

Es ist unbestritten, dass in Abs. 2 der Bestimmung eine Suspensivbedingung sta-

tuiert wurde. Bei einer Suspensivbedingung handelt es sich um Zusatzbestim-

mung, durch welche die Rechtswirkung des Vertrages von einem zukünftigen, 

ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird. Entsprechend wurde der Vertrag 

zwar abgeschlossen, seine Wirkung aber bis zum Eintritt des Ereignisses aufge-

schoben (Kuko OR-HONSELL, Art. 151 N 1 f.). Zwischen den Parteien strittig ist ei-

nerseits, welches Ereignis für die Wirksamkeit des Vertrags hätte eintreffen müs-

sen, und andererseits, ob dieses Ereignis tatsächlich eingetroffen ist. Ersteres ist 

durch Auslegung zu ermitteln, wobei die aus Art. 18 OR hergeleiteten Ausle-

gungsmethoden analog zur Anwendung gelangen (vgl. BGE 127 III 444 ff. E. 1b; 

BGE 121 III 6 ff. E. 3c; BGE 115 II 323 ff. E. 2b; Urteile BGer 4A_627/2012 und 

4A_629/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5.). 

  

- 18 - 

1.2.2.2. Auslegung der Vertragsklausel 

Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des 

übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-

schweigend erklärt haben (sog. subjektive Auslegung; BGE 132 III 626 E. 3.1; 

BGE 128 III 70 E. 1a; BGE 121 III 118 E. 3b/aa). Lässt sich der übereinstimmen-

de wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann 

hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den 

die Parteien mutmasslich gehabt haben (sog. objektive Auslegung; BGE 138 III 

659 E. 4.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1.).  

1.2.2.2.1. Auslegung nach Wortlaut 

Bei der subjektiven Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. 

Dabei kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachge-

brauch zulegt entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunk-

te ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss 

dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses verwendet 

haben (BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 19).  

Zwischen den Parteien ist strittig, welche Bewilligung/en für den Eintritt der Sus-

pensivbedingung vorliegen und ob bzw. inwiefern diese rechtskräftig sein 

muss/müssen.  

 Gemäss Wortlaut der Bestimmung wurde die Wirksamkeit des Vertrags an 

die Bedingung geknüpft, "dass die Baubehörde (Feuer-, Gewerbe-, Gesundheitspolizei etc.) 
das Baugesuch betreffend den Mieterausbau sowie die Umnutzung des Mietobjekts von Laden in 
ein Café bis am 30.09.2018 rechtskräftigt bewilligt hat" (act. 3/4 S. 16). Die Rede ist damit 
von einem Baugesuch ("das Baugesuch") betreffend Mieterausbau sowie Umnut-

zung des Mietobjekts von Laden in ein Café, das durch die Baubehörde bewilligt 

werden muss. § 309 BPG hält fest, für welche Projekte ein Baugesuch notwendig 

ist. Ein solches Baugesuch wird in der Regel von der örtlichen Baubehörde beur-

teilt (§ 318 BPG). Diese prüft unverzüglich nach Eingang eines Gesuchs, ob die 

Unterlagen den Anforderungen entsprechen. Sie weist offensichtlich mangelhafte 

- 19 - 

Gesuche zurück. Gleichzeitig stellt sie fest, ob und welche Beurteilungen kantona-

ler Stellen erforderlich sind, nimmt zum Bauvorhaben Stellung und leitet das Ge-

such mit den Unterlagen in der nötigen Anzahl sofort an die kantonale Leitstelle 

weiter (§ 11 Abs. 1 und Abs. 2 BVV). Vor diesem Hintergrund ist die Klausel ge-

mäss Wortlaut dahingehend zu verstehen, dass das Baugesuch (welches die Mie-

terin vertragsgemäss bis zum 31. Mai 2018 zu erstellen und der Vermieterschaft 

vorzulegen hatte; vgl. act. 3/4 Ziff. 30.1 Abs. 3) von der Baubehörde bis zum 

30. September 2018 bewilligt werden musste. Dies wird auch durch den Folge-

satz der fraglichen Bestimmung gestützt, wonach der vorliegende Mietvertrag 

nicht zustande kommt und die Parteien ihre bis dahin angefallenen Kosten selber 

zu tragen haben, wenn das Umnutzungs- und/oder das Baugesuch von der Be-

hörde nicht bis zum 30. September 2018 rechtkräftig bewilligt oder abgewiesen 

wird. Dass auch allfällig in der Bewilligung enthaltene Auflagen oder Bedingungen 

erfüllt werden müssten, geht aus dem Wortlaut der Klausel nicht hervor. 

Unklar ist hingegen die Bedeutung der im ersten Satz von Abs. 2 der Bestimmung 

enthaltenen Klammerbemerkung "(Feuer-, Gewerbe- und Gesundheitspolizei etc.)". Einer-
seits könnte die Klammerbemerkung als Konkretisierung verstanden werden, wo-

nach die einzelnen Bewilligungen und Genehmigungen sämtlicher kantonalen 

Stellen vorliegen müssen (so wie dies die Klägerin geltend macht). Gegen dieses 

Verständnis spricht hingegen, dass – wie soeben aufgezeigt – im Übrigen nur von 

einem Baugesuch und einer Baubehörde die Rede ist sowie die zeitliche Kompo-

nente, zumal bereits die Beurteilung des Baugesuchs zwischen zwei und vier Mo-

naten seit der Vorprüfung bedarf (vgl. § 319 BPG). Andererseits ist nicht ausge-

schlossen, dass mit der Klammerbemerkung lediglich auf die Koordinationspflicht 

der für die Beurteilung des Baugesuchs zuständige Behörde mit anderen Behör-

den hingewiesen werden wollte (vgl. § 8 BVV). Hinsichtlich der Frage, ob lediglich 

die Bewilligung der Baubehörde oder auch jene sämtlicher kantonalen Stellen 

zum Eintritt der Suspensivbedingung notwendig ist, liefert der Wortlaut aufgrund 

der unklaren Klammerbemerkung keine eindeutige und mithin abschliessende 

Antwort. 

- 20 - 

 Alsdann muss gemäss Formulierung der Klausel das Baugesuch von der 

Baubehörde bis zum 30. September 2018 rechtskräftig bewilligt worden sein, an-

sonsten der Mietvertrag nicht zustande kommt. Beim Wort "rechtskräftig" handelt 

es sich um einen juristischen Fachbegriff. Wurde ein juristischer Fachausdruck 

verwendet, so wird vermutet, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem 

juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische 

Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-

ten Parteien – bekannt ist (BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 22). Es wird regelmässig 

zwischen formeller und materieller Rechtskraft unterschieden. Formell rechtskräf-

tig ist ein Entscheid, der nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel ange-

fochten werden kann und damit grundsätzlich nicht mehr abänderbar ist, sei es, 

weil die Rechtsmittelfrist unbenutzt verstrichen ist, weil ein erhobenes Rechtsmit-

tel wieder zurückgezogen wurde oder weil ein Gericht letztinstanzlich entscheidet 

(Kommentar VRG-PLÜSS, § 66 N 5). Materielle Rechtskraft bedeutet die inhaltli-

che Verbindlichkeit eines Entscheids in einem späteren Prozess zwischen den 

gleichen Parteien (Kommentar VRG-BERTSCHI, §§ 86a-86d N 6). Ob und inwie-

weit der Begriff der materiellen Rechtskraft, der aus dem Zivilprozessrecht 

stammt, im Verwaltungsrecht überhaupt Anwendung findet, ist in der Lehre um-

stritten. Es dürfte darin Einigkeit bestehen, dass jedenfalls Rechtsmittelentscheide 

– d.h. im streitigen Prozessverfahren ergangene Entscheide – in materielle 

Rechtskraft erwachsen. Ob die Parteien konkret formelle oder materielle Rechts-

kraft gemeint haben, ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht. Offen-

sichtlich ist hingegen, dass die Parteien eine gewisse Beständigkeit dieser Bewil-

ligung(en) bzw. des baurechtlichen Entscheids voraussetzen wollten.  

Gegenstand des Bauentscheids …/18 vom 4. September 2018 war der "Umbau 

des Geschäftshauses mit Nutzungsänderung". Entsprechend erteilte die Bausek-

tion des Stadtrates die baurechtliche Bewilligung für den Umbau inkl. Nutzungs-

änderung, wenn auch unter Einhaltung diverser Auflagen und Bedingungen 

(vgl. act. 3/14). Der Beschluss war innert 30 Tagen ab Zustellung beim Baure-

kursgericht des Kantons Zürich schriftlich mit Rekurs anfechtbar (§ 329 PBG, 

TOBIAS JAAG/MARKUS RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 

Rz. 449). Beim Rekurs handelt es sich um ein ordentliches Rechtsmittel (ANJA 

- 21 - 

MARTINA BINDER, Verwaltungsrechtspflege des Kantons Zürich, Rz. 473). Der 

Bauentscheid vom 4. September 2018 weist als Versanddatum den 

11. September 2018 auf. Es ist unbestritten, dass dieser den Parteien frühestens 

am 12. September 2018 zugestellt wurde (vgl. auch act. 31 Rz. 13 S. 7 f.). 

Obschon es zutrifft, dass Dritte, die den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig 

i.S.v. § 315 PBG verlangt haben, ihr Rekursrecht verwirkt haben (vgl. § 316 PBG) 

und der Entscheid mangels beantragter Zustellung in diesem Zeitpunkt eine ge-

wisse Beständigkeit aufwies, war er dennoch durch die Parteien anfechtbar, wo-

mit er frühestens am 13. Oktober 2018 in formelle Rechtskraft hätte erwachsen 

können (act. 1 Rz. 31 S.11 und act. 18 Rz. 49 S. 9). Entsprechend war der Ent-

scheid am 30. September 2018 weder formell noch materiell rechtskräftig, womit 

die im Mietvertrag statuierte Suspensivbedingung nicht eingetreten wäre, wenn 

streng auf die juristischen Bedeutung des Wortes Rechtskraft abgestellt würde.  

1.2.2.2.2. Nachvertragliches Parteiverhalten 

Wie bereits einleitend erwähnt, bildet der Wortlaut zwar die Grundlage, nicht aber 

die Grenze der Auslegung. Eine reine Buchstabenauslegung ist auch nach bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung nicht statthaft (BGE 131 III 287; BGE 127 III 444 

und Urteil BGer 5A_924/2016 E. 4.3; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 25 und N 37). 

Das bedeutet, dass selbst bei einem eindeutigen Auslegungsergebnis zu prüfen 

ist, ob der ermittelte Wortsinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder 

ausgeschlossen wird. Ein solches Indiz ist das nachvertragliche Parteiverhalten. 

Dieses ist jedoch nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf 

die Willenslage bei Vertragsschluss zu ziehen sind; in diesem Zusammenhang 

werden insbesondere Erfüllungshandlungen der Parteien, Geltenlassen des Ver-

trages sowie die gesamte Art und Weise der Vertragsabwicklung genannt (Urteil 

BGer 4C.100/2003 vom 26. August 2013 E. 2.2.; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 

N 29). Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für das von ihr be-

hauptete und vom objektiven Wortlaut abweichende Vertragsverständnis. 

Die Beklagte macht geltend, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien 

entsprochen habe, dass der Bauentscheid bis zum 30. September 2018, nicht 

aber die rechtskräftige Baubewilligung oder weitere Bewilligungen vorliegen müs-

- 22 - 

sen. Entsprechend sei der Mietvertrag nach dem Verständnis beider Parteien En-

de September 2018 verbindlich geworden. Dass dies auch dem Verständnis der 

Klägerin entsprochen haben musste, ergebe sich aus ihrem nachvertraglichen 

Verhalten bzw. diversen gezielten Erfüllungshandlungen der Klägerin (act. 7 

Rz. 33 ff. S. 13 ff.). Die Klägerin bestreitet, dass aus ihrem Verhalten auf die Ver-

bindlichkeit des Mietvertrags geschlossen werden könne (act. 18 Rz. 103 S. 17 

und act. 27 Rz. 25 S. 7).  

Nachfolgend ist auf die von der Beklagten behaupteten Erfüllungshandlungen der 

Klägerin im Einzelnen einzugehen. 

a.) Ersuchen um Auflösungsvereinbarung  

Im E-Mail vom 11. Oktober 2018 hielt die Beklagte fest, dass die behördliche Be-

willigung am 4. September 2018 erteilt worden sei und dass die Parteien nicht 

vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätten. Entsprechend bat sie die Klägerin, 

ihr sobald als möglich eine gültige Sicherheitsleistung in Form einer Bankgarantie 

oder Mietkaution zuzustellen (act. 9/9). Damit tat die Beklagte kund, dass der 

Mietvertrag aus ihrer Sicht rechtswirksam wurde. Die Klägerin äusserte sich in der 

Folge nicht etwa dahingehend, dass der Mietvertrag keine Rechtswirkung erlangt 

hätte, weil die Bewilligung vom 4. September 2018 die im Mietvertrag statuierte 

Suspensivbedingung nicht erfülle (z.B. infolge fehlender Rechtskraft oder weil 

weitere Bewilligungen noch ausstehend seien). Vielmehr erklärte der ehemalige 

Rechtsvertreter der Klägerin, dass seine Klientschaft leider nicht in der Lage sei, 

die unterzeichneten Verträge zu erfüllen. Er hoffe, dass sich ein Weg finden lasse, 

eine Auflösungsvereinbarung zu unterzeichnen, ohne dass die Klägerin den Kon-

kurs erklären müsse (act. 9/10). Die Klägerin bestreitet, dass aus der erwähnten 

Korrespondenz hervorgehe, dass sie von der Gültigkeit des Mietvertrags ausge-

gangen sei (act. 18 Rz. 52 ff. S. 10). Zum Beweis offeriert sie die Parteibefra-

gung/Beweisaussage von F._____ (act. 18 Rz. 55 S. 10). Bei F._____ handelt es 

sich um eine der Klägerin nahstehende Person, der als damaliger Vertreter der 

Klägerin deren Interessen vertrat. Entsprechend ist es nicht unwahrscheinlich, 

dass er die Aussagen der Klägerin bestätigen würde. Selbst wenn dem so wäre, 

würde dies jedoch nichts an der Tatsache ändern, dass aus dem im Recht liegen-

- 23 - 

den Schreiben klar hervor geht, dass die Klägerin von der Gültigkeit des Mietver-

trags ausgegangen ist. Die Anfrage einer Auflösung, weil sie (die Klägerin) den 

unterzeichneten Mietvertrag nicht erfüllen könne, spricht für den übereinstimmen-

den wirklichen Willen der Parteien, dass der Vertrag bereits aufgrund der Mittei-

lung der Baubehörden (konkret dem Bauentscheid …/18 vom 4. September 2018) 

in Kraft getreten war bzw. für ein Geltenlassen des Vertrags, ansonsten weder ei-

ne Erfüllung des Vertrags noch einer Auflösung desselben notwendig gewesen 

wäre. Auch das klägerische Argument, dass sie damit nur ein Interesse an der 

Realisierung des Projekts signalisiert habe und in weitere Vertragsverhandlungen 

eingestiegen sei (act. 18 Rz. 56 S. 10, Rz. 106 S. 17 und Rz. 112 S. 18 und 

act. 27 Rz. 12 S. 4), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Wäre sie tatsächlich 

dieser Auffassung gewesen, wäre es für die anwaltlich vertretene Klägerin der 

einfachste und naheliegendste Weg gewesen, dies entsprechend klarzustellen.  

Hinzu kommt, dass die Beklagte nach einer gemeinsamen Besprechung vom 

6. November 2018 einen Entwurf der von der Klägerin gewünschten Aufhebungs-

vereinbarung ausgearbeitet hatte. Darin hielt sie unter dem Titel "Vorbemerkun-

gen" unter anderem explizit fest, dass der Mietvertrag mit der Baubewilligung am 

4. September 2018 rechtskräftig zu Stande gekommen sei (act. 9/12, "Vorbemer-
kungen: Die Mieterin hat an der E._____-Strasse … in Zürich die Ladenfläche im EG sowie 4 Lager 
im UG gemietet mit dem Ziel, diese zu einem Café umzunutzen. Die nötige Baubewilligung wurde 
am 4. September 2018 erteilt, womit gemäss Ziffer 30.1 des Mietvertrags vom 15.05.2018 der Ver-
trag rechtskräftig zu Stande gekommen ist."). Die Klägerin hat diese Feststellungen weder 
dementiert noch geltend gemacht, dass es keiner Auflösungsvereinbarung bedür-

fe, da ohnehin kein Mietvertrag zustande gekommen sei. 

b.) Versprechen, Miete und Sicherheitsleistung zu bezahlen 

Am 12. November 2018 fand eine weitere Sitzung zwischen den Parteien statt. Im 

Schreiben vom 20. November 2018 fasste die Beklagte die Geschehnisse der 

vergangenen Tage zusammen und hielt unter anderem fest, dass sie erstaunt 

darüber sei, dass die Klägerin weiterhin am Vertrag festhalten wolle. Vor diesem 

Hintergrund forderte sie die Klägerin erneut zur Sicherheitsleistung in der Höhe 

von CHF 81'180.– auf und mahnte die überfälligen Mietzinsbetreffnisse für die 

- 24 - 

Monate Oktober und November 2018 ab (act. 9/14). Die Klägerin führt zu Recht 

aus (vgl. act. 18 Rz. 64 S. 11), dass dieses Schreiben der Beklagten nicht per se 

belegt, dass sie zur Zahlung der Sicherheitsleistung oder der Mietzinsen verpflich-

tet gewesen ist. Nichtsdestotrotz hat die Klägerin in der Folge nicht bestritten, am 

Vertrag festhalten zu wollen, geschweige denn, dass der Vertrag überhaupt zu-

stande gekommen ist bzw. dass sie der Beklagten entsprechend weder eine Si-

cherheitsleistung noch Mietzinsen schulde. Im Gegenteil; sie entschuldigte sich 

schriftlich bei der Beklagten für die Zahlungsverzögerungen und stellte die Zah-

lungen vorbehaltlos bis 30. November 2018 in Aussicht. Zudem erklärte sie, die 

Sicherheit bereits überwiesen zu haben, diese sei aber nicht akzeptiert worden 

(act. 9/15 und act. 9/16). Entgegen der klägerischen Ansicht (vgl. act. 18 Rz. 65 

S. 11 und Rz. 105 ff. S. 17) bestätigte sie mit der Zahlungszusage – mindestens 

implizit – die Gültigkeit des Mietvertrags und nicht bloss die Fortsetzung von Ver-

tragsverhandlungen. 

Wären die Parteien tatsächlich lediglich im Austausch gestanden, um die allfällig 

neu geltenden Konditionen weiter auszuhandeln – wie die Klägerin dies ver-

schiedentlich geltend macht (vgl. u.a. act. 18 Rz. 51 S. 9 f., Rz. 60 S. 11 und 

Rz. 116 S. 18) – so wäre es weder zu Zahlungsverzögerungen gekommen, noch 

hätten Mietzinsbetreffnisse abgemahnt oder Zahlungen über Mietzinsen und Si-

cherheitsleistung in Aussicht gestellt werden müssen. Aus diesem Umstand ver-

mag auch die zum Beweis ihrer Sachdarstellung offerierte Befragung von 

G._____ (act. 18 Rz. 51 S. 10 und Rz. 65 S. 12), bei der es sich um die einzige 

Verwaltungsrätin der Klägerin mit Einzelunterschrift und mithin um eine am Pro-

zess beteiligte Person handelt, nichts zu ändern. 

c.) E-Mail der Beklagten vom 28. November 2018  

Im E-Mail vom 28. November 2018 schreibt H._____ im Namen der Beklagten an 

die Klägerin unter anderem was folgt (act. 28/18): 

"Es gibt keine behördliche Baufreigabe - ein Start der Arbeiten hätte einen Baustopp zur Folge, was 
ein allfälliger Umbau unnötig lange verzögern würde. Die Sicherheitsleistung wurde noch nicht be-

- 25 - 

zahlt. Die Übergabe der Räumlichkeiten hat noch nicht stattgefunden. Folglich darf mit den Ausbau-
arbeiten noch nicht begonnen werden (…)."  

Aus dieser Passage will die Klägerin ableiten, dass die Beklagte selbst davon 

ausging, dass die Suspensivbedingung des Mietvertrags nicht eingetreten sei 

(act. 27 Rz. 13 S. 4 f. und act. 39 Rz. 5 f. S. 3 sowie Rz. 21 S. 6). Dem E-Mail ist 

zwar zu entnehmen, dass die Beklagte der Auffassung ist, dass noch keine be-

hördliche Baufreigabe vorliegt bzw. sie diese noch nicht erhalten hat; hingegen 

wird weder behauptet noch geht aus dem Mietvertrag hervor, dass die Wirksam-

keit desselben von der Baufreigabe abhängig wäre. Es geht somit im angerufenen 

E-Mail nicht um die Frage der Wirksamkeit des Mietvertrages bzw. des Eintritts 

der Suspensivbedingung, sondern um die formelle Übergabe des Mietobjekts 

bzw. den Beginn der Umbauarbeiten. Die Beklagte hält diesbezüglich fest, dass 

die Sicherheitsleistung noch nicht bezahlt worden und die Übergabe des Mietob-

jekts noch nicht erfolgt sei (vgl. auch Art. 11 Abs. 3 des Mietvertrags). Der Um-

stand, dass die Beklagte die Zahlung der Sicherheitsleistung oder aber eine 

Überweisungsbestätigung fordert, spricht alsdann wieder dafür, dass sie von ei-

nem wirksamen Mietvertrag ausging. Die Klägerin vermag aus der E-Mail jeden-

falls nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.  

d.) Kündigung des Mietvertrages und Schlichtungsverfahren 

Nachdem bei der Beklagten weder die mit Schreiben vom 20. November 2018 

abgemahnten Mietzinsen (Oktober und November 2018; act. 9/14) noch die ver-

einbarte Sicherheitsleistung eingegangen waren, kündigte die Beklagte das Miet-

verhältnis am 28. Dezember 2018 gestützt auf Art. 257d OR mit Wirkung auf 

31. Januar 2019 (act. 3/6). Diese Kündigung wurde von der Klägerin bei der 

Schlichtungsbehörde Zürich am 31. Januar 2019 angefochten. Die bereits damals 

anwaltlich vertretene Klägerin machte in ihrem fünfseitigen Schlichtungsgesuch 

mit keinem Wort geltend, der Mietvertrag sei nicht verbindlich geworden (act. 3/9). 

Zwar trifft es zu, dass sich die Klägerin weitere Ausführungen im Rahmen der 

mündlichen Verhandlung vorbehielt (act. 3/9 Rz. 11 S. 3 und act. 18 Rz. 71 

S. 12). Dass sich der Vorbehalt konkret auf Ausführungen zum Bestand bzw. 

Nichtbestand des schriftlich geschlossenen Mietvertrags bzw. eines allenfalls 

- 26 - 

konkludent geschlossenen mündlichen Mietvertrags und dessen allfälligem Inhalt 

bezogen hätte, wie dies die Klägerin geltend macht (vgl. act. 1 Rz. 20 S. 7; act. 18 

Rz. 70 S. 12 und act. 39 Rz. 13 S. 5), ist nicht ersichtlich, und die Klägerin offe-

riert hierzu keine Beweismittel. Dass die Klägerin derartige Ausführungen hätte 

machen wollen, ist eher unwahrscheinlich, hätte sie damit doch ihrer eigenen Ar-

gumentation im Schlichtungsgesuch widersprochen, wonach sie einerseits bean-

tragte, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 

28. Dezember 2018 als nichtig und eventualiter als ungültig zu erklären sei, und in 

ihrer Begründung einleitend ausführte, dass die Parteien einen Mietvertrag betref-

fend Laden- und Lagerflächen im 1. Untergeschoss sowie im Erdgeschoss der 

Liegenschaft E._____-Strasse … in Zürich geschlossen hätten und sich die Klä-

gerin sofort nach Abschluss des Mietvertrags um die Überweisung der vereinbar-

ten Sicherheitsleistung gekümmert habe (act. 3/9 Rechtsbegehren S. 2 und Rz. 5 

f. S. 3).  

Die Klägerin argumentiert weiter, dass sie die Kündigung nur angefochten habe, 

weil sie die Vertragsverhandlungen über den Mietbeginn und die Übergabe der 

Mietsache nicht habe gefährden wollen. An der Mietsache habe sie selbstver-

ständlich immer noch ein Interesse gehabt. Ein neuer Mietvertrag hätte abge-

schlossen werden können, aber erst nachdem ein Konsens über den Mietbeginn 

und die Übergabe der Mietsache vorgelegen hätte (act. 27 Rz. 20 S. 6, act.18 

Rz. 71 S. 12 und act. 39 Rz. 13 S. 5). Zum Beweis dieser Aussagen beantragt sie 

pauschal eine Parteibefragung sowie die Zeugenbefragung von H._____ (act. 27 

Rz. 20 S. 6). Selbst wenn diese die Aussagen stützen würden, wäre schlicht nicht 

nachvollziehbar, weshalb – offenbar um einen Neuabschluss bzw. Vertragsver-

handlungen nicht zu gefährden – ein Schlichtungsgesuch gegen eine Kündigung 

eines angeblich nie zustande gekommenen Vertrags eingereicht werden müsste. 

Vielmehr hätte man sich auf die laufenden Vertragsverhandlungen fokussieren 

können. Ausserdem fällt auf, dass die Klägerin von einem neuen Mietvertrag 

spricht (act. 27 Rz. 20 S. 6 und act. 39 Rz. 13 S. 5), was wiederum in gewisser 

Weise indiziert, dass sie von der Gültigkeit eines diesem vorgehenden Vertrages 

ausging.  

- 27 - 

Zusammengefasst haben die Parteien auch durch die Handlungen im Zusam-

menhang mit dem Schlichtungsverfahren klar zum Ausdruck gebracht, dass sie 

nach Zustellung des Bauentscheids 114/18 vom 4. September 2018 von einem 

gültigen Mietvertrag ausgegangen sind , ansonsten die Beklagte das Vertragsver-

hältnis weder hätte kündigen noch die Klägerin die Kündigung anfechten müssen. 

e.) Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 22. Januar 2019 

Noch während laufender Frist zur Anfechtung der Kündigung vom 31. Dezember 

2018 gelangte der heutige Rechtsvertreter der Klägerin mit einem Schreiben vom 

22. Januar 2019 an die Beklagte. Er rekapitulierte darin seinen Standpunkt über 

die Rechtslage und hielt dafür, dass die ausgesprochene Kündigung vom 

28. Dezember 2018 nicht rechtsbeständig sei. Im letzten Abschnitt appellierte er 

erneut an die Erfüllung des bestehenden Mietvertrages und die Klärung der 

"misslichen Lage" bis zum 29. Januar 2019, zumal seine Klientin im Vertrauen auf 

den Mietvertrag (und nicht bloss auf konstruktive Vertragsverhandlungen) auch 

bereits zahlreiche Vorkehrungen und Investitionen getroffen habe (act. 9/18).  

Die Klägerin bestreitet, dass darin eine Erfüllungshandlung gesehen werden kön-

ne. Es werde nicht auf den schriftlichen Mietvertrag vom Mai 2018 Bezug ge-

nommen, sondern lediglich auf einen zwischen den Parteien geschlossenen Miet-

vertrag im Juni 2018 referenziert, wobei unklar bleibe, um was für einen Vertrag 

es sich dabei handle (act. 18 Rz. 75 S. 13). Dieses Argument ist nicht stichhaltig. 

Zwar trifft es zu, dass im Schreiben von einem Mietvertrag vom Juni 2018 die Re-

de ist, welcher Vertrag – wenn nicht jener vom Mai 2018 – damit gemeint sein 

soll, ist hingegen (selbst für die Klägerin, deren Rechtsvertreter Verfasser des 

Schreibens ist) nicht nachvollziehbar. Der Rechtsvertreter der Klägerin führte im 

Schreiben weiter aus, dass sich seine Klientschaft (Klägerin) sofort nach Ab-

schluss des Mietvertrags um die Überweisung der vereinbarten Sicherheitsleis-

tung gekümmert habe. Am 14. Dezember 2018 habe der belgische Notar I._____ 

den Betrag von EUR 76'000.– als Kaution an die Beklagte überwiesen. Die Zah-

lung sei jedoch aus unerklärlichen Gründen wieder an die Klägerin zurückerstattet 

worden (act. 9/18). Da es sich um einen Betrag in einer Fremdwährung handelt, 

kann die Klägerin auch aus dem Umstand, dass die Höhe der Sicherheitsleistung 

- 28 - 

(EUR 76'000.–) nicht exakt mit dem schriftlichen Mietvertrag (welcher eine Si-

cherheitsleistung von CHF 81'180.– vorsehe) übereinstimmt, nichts zu ihren 

Gunsten ableiten (vgl. act. 18 Rz. 75 S. 13). Die Leistung einer Sicherheit – selbst 

wenn sie zurückkommt – stellt klarerweise eine Erfüllungshandlung dar. Schliess-

lich führte der Rechtsvertreter der Klägerin im besagten Schreiben aus, dass sei-

ne Klientschaft am 3. Januar 2019 mit Erstaunen die Kündigung des Mietvertrags 

per Ende 31. Januar 2019 erhalten habe und trug alsdann wiederum Gründe für 

die Ungültigkeit der Kündigung vor (act. 9/18).  

Der Inhalt dieses Schreibens spricht folglich ebenfalls eindeutig dafür, dass die 

Klägerin von der Gültigkeit eines Mietvertrages ausging. 

f.) Zahlungseingang des Mietzinses Februar 2019 

Im Antwortschreiben vom 25. Januar 2019 stellte die Beklagte dem klägerischen 

Rechtsvertreter den Rückzug der Kündigung vom 28. Dezember 2018 sowie den 

Verzicht auf die Geltendmachung der Mietzinsen Oktober 2018 bis Januar 2019 

unter Auflage von zwei Bedingungen (1. Leistung der vertraglichen Sicherheit von 

CHF 81'180.– bis zum 31. Januar 2019 und 2. Überweisung des Mietzinses des 

Monats Februar 2019 bis zum 31. Januar 2019) in Aussicht (act. 9/19). Das kläge-

rische Argument, dass das Schreiben zum Ausdruck bringe, dass die Parteien 

sich nicht auf den Mietvertrag geeinigt hätten und dass sie noch über den Beginn 

des Mietvertrags verhandelt hätten (act. 27 Rz. 16 f. S. 6), überzeugt nicht. Wie 

bereits erwähnt erging dieses Schreiben als Antwort auf das Schreiben des kläge-

rischen Rechtsvertreters vom 22. Januar 2019, in welchem dieser an die Konzili-

anz der Beklagten im Zusammenhang mit dem "unglücklich verlaufenen Mietver-

hältnis" anknüpfte. Im Schreiben vom 25. Januar 2019 unterbreitete die Beklagte 

einen Vorschlag über ein mögliches weiteres Vorgehen, wonach sie abweichend 

vom Mietvertrag im Sinne eines Entgegenkommens bei Erfüllung gewisser Vo-

raussetzungen auf die Mietzinsen der Monate Oktober 2018 bis und mit Januar 

2019 verzichte und die Kündigung zurückziehe. Wäre der Mietvertrag bis zu die-

sem Datum ohnehin nicht zustande gekommen, hätte die Beklagte weder auf 

Mietzinsen verzichten (wären diese doch ohnehin nicht geschuldet gewesen) 

noch ihre Kündigung zurückziehen müssen.  

- 29 - 

Hinzu kommt, dass bei der Beklagten mit Valutadatum 6. Februar 2019 eine Zah-

lung der Klägerin im Betrag von CHF 12'454.15 einging (act. 3/10). Zusätzlich 

überwies die Klägerin der Beklagten den Betrag von CHF 539.85, welcher dem 

Akonto für die geschuldete Nebenkosten (inkl. 7.7 % MwSt.) entsprach. Die Klä-

gerin bestreitet, dass der Zahlungseingang von CHF 12'454.15 Rückschlüsse auf 

die zwischen den Parteien vereinbarte vertragliche Grundlage zulasse. Sie führt 

aus, dass höchst unklar bleibe, gestützt auf welche Konditionen dieser Betrag tat-

sächlich geleistet worden sei. Der Nettomietzins gemäss dem dahingefallenen 

schriftlichen Mietvertrag hätte CHF 12'062.50 plus HK/BK-Akonto von 

CHF 501.25 und somit total CHF 12'563.75 betragen. Das Kantonsgericht Zug sei 

von einem Bruttomietzins von CHF 11'309.85 ausgegangen. Die entsprechenden 

Beträge würden folglich nicht übereinstimmen, weshalb in dieser Zahlung keine 

Erfüllungshandlung gesehen werden könne (act. 18 Rz. 76 ff. S. 13 und Rz. 97 

S. 16). Die Beklagte hält dem entgegen, dass sich der Bruttomietzins von 

CHF 12'454.15 unter Berücksichtigung der mit der Klägerin vereinbarten Rabattie-

rung im ersten Jahr (1. Mai 2018 bis 30. April 2019) aus dem Nettomietzins von 

CHF 11'062.50/Mt., zuzüglich CHF 501.25 Nebenkosten sowie zuzüglich 

CHF 890.40 Mehrwertsteuer von 7.7 % zusammensetze (act. 7 Rz. 42 S. 17 und 

act. 31 Rz. 32 S. 13). Unabhängig von der exakten Höhe des geschuldeten bzw. 

bezahlten Mietzinses stellt die Begleichung von Mietzinsen im Allgemeinen un-

missverständlich eine Erfüllungshandlung dar. Dies umso mehr, als Mietzinsen im 

Zeitraum Oktober 2018 bis Februar 2019 in dieser Höhe mehrfach abgemahnt 

und teilweise auch in Betreibung gesetzt wurden (vgl. act. 3/7, act. 9/14, act. 9/17 

und act. 9/21).  

g.) Rückzug der Kündigung und des Schlichtungsgesuchs  

Am 26. Februar 2019 hat die Beklagte die Kündigung vom 28. Dezember 2019 

zurückgezogen und gleichzeitig ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, die Si-

cherheitsleistung bis am 7. März 2019 zu erhalten (act. 3/10). Gleichentags zog 

die Klägerin das Schlichtungsgesuchs zurück (act. 3/11).  

Die Klägerin stellt sich nun auf den Standpunkt, das Schlichtungsgesuch nur zu-

rückgezogen zu haben, weil ihr die Beklagte eine "Superlösung" angeboten habe, 

- 30 - 

indem sie auf die Mietzinsen für die Monate Oktober 2019 bis Januar 2019 ver-

zichtet und einen entsprechenden Nachtrag zum Mietvertrag mit Mietzinsbeginn 

ab Februar 2019 ausgefertigt habe (act. 27 Rz. 16 S. 5 und act. 38 Rz. 12 S. 4). 

Auch diese Handlungen der Parteien indizieren, dass sie von einem wirksamen 

Mietvertrag ausgegangen sind, ansonsten kein Nachtrag zum Mietvertrag not-

wendig gewesen wäre (vielmehr wäre ein solcher erstmals rechtswirksam abge-

schlossen worden). Ausserdem hätte auch auf Mietzinsen – wie bereits erwähnt – 

nicht verzichtet werden müssen, da sie mangels Gültigkeit der vertraglichen 

Grundlage ohnehin nicht geschuldet gewesen wären. 

h.) Zwischenfazit 

Zusammengefasst haben sich die Parteien – und insbesondere auch die Klägerin 

– vor Einreichung der vorliegenden Klage vom 7. Oktober 2019 stets so verhalten, 

wie wenn nach Zustellung des Bauentscheids vom 4. September 2018 ein gültiger 

Mietvertrag zustande gekommen wäre, und wiederholt Erfüllungshandlungen vor-

genommen und damit der Gegenseite zum Ausdruck gebracht, den Mietvertrag 

gelten lassen zu wollen. 

Das nachvertragliche Verhalten der Parteien stellt damit den ermittelten Wortsinn, 

wonach nicht ausgeschlossen ist, dass nebst der Bewilligung des Baugesuchs 

durch die Baubehörde allenfalls auch die Bewilligungen sämtlicher kantonaler Be-

hörden vorliegen müssen und der Bauentscheid bis zum 30. September 2018 

(formell und/oder materiell) rechtskräftig sein muss, stark in Frage bzw. schliesst 

ihn geradezu aus.  

1.2.2.2.3. Sinn und Zweck der Suspensivbedingung 

Bei der Ermittlung des Parteiwillens spielt alsdann auch der Vertragszweck eine 

entscheidende Rolle. Dabei sind die Interessenlage der Parteien und weitere er-

kennbare Motive, die für den Abschluss des Vertrages massgebend waren, zu be-

rücksichtigen (BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 30). 

Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrags (Mai 2018) beabsichtigte die 

Klägerin einen Umbau des Geschäftsliegenschaft mit Nutzungsänderung. Da die 

- 31 - 

Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht wusste, ob die zuständige Behörde ihr 

Vorhaben unterstützen würde, war es für sie essentiell, die Unterzeichnung des 

Mietvertrags an die Möglichkeit der Realisierung des geplanten Projekts zu knüp-

fen (vgl. act. 18 Rz. 35 S. 7). Sinn und Zweck der Suspensivbedingung war ent-

sprechend, dass der Mietvertrag nur Gültigkeit erlangt, wenn das von der Klägerin 

geplante Projekt theoretisch umsetzbar ist. Die Klägerin führt aus, dass die Um-

setzung nur durch einen endgültigen, unanfechtbaren, gerichtlichen bzw. behörd-

lichen Entscheid hätte gewährleistet werden können (act. 18 Rz. 31 ff. S. 7). Im 

Bauentscheid …/18 vom 4. September 2018 hat die Bausektion des Stadtrates 

der Klägerin die baurechtliche Bewilligung (für den Umbau sowie die Nutzungs-

änderung) grundsätzlich erteilt (act. 3/14) und damit die Möglichkeit der Realisie-

rung des geplanten Projekts bestätigt. Zwar trifft es zu, dass er noch nicht in for-

melle und materielle Rechtskraft erwachsen ist. Dennoch war er per Ende Sep-

tember 2018 in dem Sinne endgültig, als er nur noch von den Parteien selbst an-

gefochten werden konnte, was überdies nicht geschehen ist. Dass die Klägerin 

aufgrund dieser Bewilligung selbst davon ausging, dass ihr geplantes Projekt rea-

lisierbar und damit der Sinn und Zweck der Suspensivbedingung erfüllt ist, indi-

ziert ihr nachvertragliches Parteiverhalten, wobei hierfür auf die Ausführungen un-

ter Erwägung Ziff. II.1.2.2.2.2. verwiesen werden kann. Dass die Parteien verein-

baren wollten, dass sämtliche Auflagen und Bedingungen des Bauentscheids bis 

zu diesem Zeitpunkt hätten erfüllt sein müssen (d.h. inklusive Vorliegen sämtlicher 

Zeugnisse und Genehmigungen der verschiedenen Behörden), ist insofern eher 

unwahrscheinlich, als hierfür ein unrealistisch kurzer Zeitraum angegeben worden 

wäre. Vielmehr ging es den Parteien darum, sicherzustellen, dass das Projekt im 

Grundsatz bewilligungsfähig ist.  

Zusammengefasst widerspricht somit auch der Sinn und Zweck der Suspensivbe-

dingung dem Ergebnis der Auslegung nach Wortlaut.  

1.2.3. Fazit 

Zusammengefasst lässt insbesondere das spätere Verhalten der Parteien nur den 

Rückschluss zu, dass die Parteien übereinstimmend einen vom Wortlaut des Ver-

trages insofern abweichenden bzw. konkretisierenden Vertragswillen hatten, als 

- 32 - 

der Erlass des Bauentscheids …/18 der Bausektion des Stadtrates vom 

4. September 2018 (und damit die Bewilligung des Baugesuchs) für die Wirksam-

keit des Geschäftsmietvertrags vom 15. Mai 2018 (act. 3/4) genügte, zumal sie 

mit der aufschiebenden Bedingung lediglich sicherstellen wollten, dass das Pro-

jekt im Grundsatz realisierbar ist. Das dargelegte nachvertragliche Parteiverhalten 

zeigt zweifelsfrei, dass die Parteien nach Erlass des Bauentscheids von der Rea-

lisierbarkeit des Projekts und somit der Wirksamkeit des Mietvertrag ausgegan-

gen sind und diesen gelten lassen wollten, haben sie doch wiederholt und über 

längere Zeit Erfüllungshandlungen vorgenommen. Die gegenteiligen Behauptun-

gen der Klägerin, wonach sie eindeutig der Meinung gewesen sei, dass es keine 

behördliche Baufreigabe gebe und die Suspensivbedingung gemäss Mietvertrag 

entsprechend nicht eingetreten sei (act. 27 Rz. 13 ff. S. 4 f. und act. 39 Rz. 5 

S. 3), wiederspiegelt sich keineswegs in ihrem nachvertraglichen Verhalten und 

auch nicht in jenem ihrer Vertreter. Hinzu kommt, dass die Klägerin angesichts ih-

rer Investitionen ein erhebliches Interesse am Bestand des Mietvertrages hatte, 

was sie mehrfach gegenüber der Beklagten kundtat, und sich auch gegen die 

Kündigung vom 28. Dezember 2018 gerichtlich wehrte. Derjenige Wortsinn, wo-

nach nicht ausgeschlossen ist, dass nebst der Bewilligung des Baugesuchs durch 

die Baubehörde allenfalls auch die Bewilligungen sämtlicher kantonalen Behörden 

vorliegen müssen und der Bauentscheid bis zum 30. September 2018 (formell 

und/oder materiell) rechtskräftig sein muss, entspricht nach dem Gesagten nicht 

dem tatsächlichen Parteiwillen (BGE 131 III 280 ff. E. 3.1; BGE 129 III 118 ff. 

E. 2.5; BGE 128 III 212 ff. E. 2b/bb; BGE 127 III 444 ff. E. 1b). Vielmehr wird er 

aufgrund der weiteren Umstände (insbesondere eindeutiges nachvertragliches 

Parteiverhalten sowie Sinn und Zweck der Suspensivbedingung) im hohem Mass 

in Frage gestellt und nahezu ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass gemäss bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung bei der Verwendung juristischer Begriffe ohne-

hin nur sehr zurückhaltend auf eine Bindung an den objektiven juristischen Sinn 

zu schliessen ist (BGE 129 III 702 E. 2.4.1.). Jedenfalls bestehen insgesamt ge-

wichtige Indizien, dass auch nach dem Verständnis der Klägerin der Mietvertrag 

vom 15. Mai 2018 (act. 3/4) mit Erteilung der Baubewilligung vom 4. September 

2018 zustande gekommen bzw. rechtswirksam geworden ist. 

- 33 - 

Entsprechend ist zwischen den Parteien ein tatsächlicher Konsens dahingehend 

zu bejahen, dass die Suspensivbedingung gemäss Ziffer 30.1 Abs. 2 des Mietver-

trags eintritt, wenn das von ihnen eingereichte Baugesuch bis zum 30. September 

2018 von der Baubehörde (konkret der Bausektion des Stadtrates) bewilligt wird 

und bis zu diesem Zeitpunkt zudem von einer gewissen Beständigkeit dieses Ent-

scheids ausgegangen werden kann, d.h. wenn er zumindest von Dritten nicht 

mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Mit der Er-

teilung der Baubewilligung vom 4. September 2018, dessen Zustellung keine Drit-

ten verlangten, war die im Mietvertrag statuierte Suspensivbedingung folglich ein-

getreten, womit der Mietvertrag vom 15. Mai 2018 (act. 3/4) zustande kam und 

rechtswirksam wurde. 

1.3. Eventualiter: Missbräuchliche Berufung auf Unverbindlichkeit des Mietver-

trags 

Für den Fall, dass der Mietvertrag – entgegen den bisherigen Ausführungen – 

mangels Eintritts der Suspensivbedingung als unverbindlich betrachtet würde, be-

ruft sich die Beklagte in ihrer Eventualbegründung darauf, dass eine Berufung auf 

die Unverbindlichkeit des Mietvertrags ohnehin als missbräuchlich zu betrachten 

wäre. 

1.3.1. Parteistandpunkte 

Zur Begründung der missbräuchlichen Berufung auf die Unverbindlichkeit des 

Mietvertrags führt die Beklagte aus, dass sich die Klägerin erstmals mit Eingabe 

vom 7. Oktober 2019 auf den Standpunkt gestellt habe, zwischen den Parteien 

sei gar kein Mietvertrag zustande gekommen. Dieses Verhalten sei widersprüch-

lich gegenüber ihrem bisherigen Verhalten. Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten 

ab Mitte Oktober 2018 bei ihr in jedem Fall ein begründetes Vertrauen ausgelöst, 

dass auch sie von der Verbindlichkeit des Mietvertrags ausgehe. Hätte sie sich 

bereits Mitte Oktober 2018 auf den Standpunkt gestellt, der Mietvertrag sei man-

gels rechtzeitigen Eintritts der Rechtskraft der Baubewilligung nicht verbindlich 

zustande gekommen, hätte diese Frage bereits damals – mithin rund ein Jahr frü-

her – geklärt und hätten allfällige Wiedervermietungsbemühungen vorgenommen 

- 34 - 

werden können. Stattdessen habe die Klägerin sie durch die zahllosen Zusiche-

rungen über den Willen zur Realisierung des Bauprojekts mit Eröffnung des Cafés 

(inkl. Bäckerei) bewusst von der Widervermietung abgehalten. Ein solches Ver-

halten verdiene keinen Rechtsschutz (act. 7 Rz. 83 f. S. 29). 

Die Klägerin weist der Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens ihrerseits von 

sich. Der Beklagten sei es nicht gelungen, aufzuzeigen, dass die Parteien von der 

Gültigkeit des am 15. Mai 2018 geschlossenen Mietvertrages ausgegangen seien. 

Von einem erweckten Vertrauen betreffend die Verbindlichkeit des schriftlich ab-

geschlossenen Vertrags könne keine Rede sein. Aus ihrem Verhalten lasse sich 

einzig ableiten, dass sie gegenüber der Beklagten weiterhin Interesse an der Rea-

lisierung des Projekts signalisiert habe und bereit gewesen sei, in weitere Ver-

tragsverhandlungen zu treten (act. 18 Rz. 110 ff. S. 18). Eine Berufung auf die 

Unverbindlichkeit des Vertrags erweise sich nicht als rechtsmissbräuchlich. Es 

habe der Beklagten jederzeit freigestanden, sich auf die Ungültigkeit des Mietver-

trags zu berufen und das Mietobjekt anderweitig zu vermieten (act. 18 Rz.113 f. 

S. 18). 

1.3.2. Rechtliches 

Gemäss Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Er-

füllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Miss-

brauch eines Rechts findet keinen Rechtschutz. Ein Anwendungsfall bildet das 

widersprüchliche Verhalten einer Partei (venira contra factum proprium; BSK ZGB 

I-HONSELL, Art. 2 N 43). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt 

rechtsmissbräuchliches Verhalten einer Partei vor, wenn das frühere Verhalten 

ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neue Handlung 

enttäuscht würde (BGE 140 III 481 E. 2.3.2). Der Vertrauende muss Dispositionen 

getroffen haben, die sich angesichts der neuen Situation nunmehr als nachteilig 

erweisen (BGE 121 III 350 ff. E. 5b).  

1.3.3. Würdigung 

- 35 - 

Wie unter Erwägung Ziff. II.1.2.2.2.2. aufgezeigt, hat sich die Klägerin vor Einrei-

chung der vorliegenden Klage vom 7. Oktober 2019 stets so verhalten, wie wenn 

nach Zustellung des Bauentscheids ein gültiger Mietvertrag zustande gekommen 

wäre, und wiederholt Erfüllungshandlungen vorgenommen bzw. den Mietvertrag 

gegen sich gelten lassen. So hat sie insbesondere eine Kündigung des Mietver-

trages durch die Beklagte bei der Schlichtungsbehörde angefochten, im Februar 

2019 eine Mietzinszahlung im Betrag von CHF 12'454.15 zuzüglich Nebenkosten 

geleistet und die Sicherheitsleistung wiederholt in Aussicht gestellt. Dabei hat sie 

nie erwähnt, dass sie den Mietvertrag mangels Eintritts der Suspensivbedingung 

als unverbindlich betrachte, und dies, obschon sie anwaltlich vertreten war. Viel-

mehr hat sie mehrfach und über längere Zeit zum Ausdruck gebracht, dass auch 

sie von der Verbindlichkeit des Mietvertrags ausging. Erst in der Klageschrift vom 

7. Oktober 2019 berief sie sich auf die Unverbindlichkeit des Mietvertrages.  

Durch ihr Verhalten erreichte sie, dass die Beklagte darauf vertraute, dass auch 

die Klägerin von der Rechtswirksamkeit des Mietvertrages ausging. Hätte sich die 
Klägerin bereits Mitte Oktober 2018 auf den Standpunkt gestellt, der Mietvertrag 

sei mangels rechtzeitigen Eintritts der Rechtskraft des baurechtlichen Entscheids 

bzw. mangels Vorliegens der weiteren notwendigen Bedingungen nicht verbind-

lich zustande gekommen, hätten diese Fragen bereits damals geklärt werden 

können. Alsdann hätte sich die Beklagte um die Wiedervermietung der Geschäfts-

liegenschaft bemühen können. Die nachteilige Disposition besteht folglich darin, 

dass es die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin unterlassen hat, die 

Geschäftsräumlichkeiten anderweitig zu vermieten. Indem sie nunmehr geltend 

macht, dass es der Beklagten jederzeit freigestanden hätte, sich auf die Ungültig-

keit des Mietvertrags zu berufen und das Mietobjekt anderweitig zu vermieten 

(vgl. act. 18 Rz. 114 S. 18), handelt sie missbräuchlich (sog. Unvereinbarkeit 

zweier Verhaltensweisen). Hinzu kommt, dass eine Weitervermietung durch die 

Anfechtung der Kündigung durch die Klägerin verhindert bzw. weiter verzögert 

wurde. Sollte die Klägerin das Schlichtungsverfahren tatsächlich nur aus takti-

schen Gründen eingeleitet und dabei verschwiegen haben, dass sie den Mietver-

trag als unverbindlich betrachtet und einen neuen bzw. erstmaligen Mietvertrag 

- 36 - 

aushandeln wollte, so müsste ein solches Verhalten ebenfalls als klar miss-

bräuchlich betrachtet werden.  

Insgesamt geht es nicht an, während mehr als einem Jahr Erfüllungshandlungen 

vorzunehmen bzw. den Mietvertrag gegen sich gelten zu lassen, und die Beklagte 

dadurch im Glauben zu lassen, der Mietvertrag sei gültig zustande gekommen 

und anschliessend zu behaupten, der Mietvertrag sei nie wirksam geworden. 

Ein solches Verhalten verdient keinen Schutz; die Klägerin ist vielmehr auf ihren 

Erfüllungshandlungen zu behaften. 

1.3.4. Fazit 

Selbst wenn der Mietvertrag mangels Eintritts der Suspensivbedingung als nicht 

rechtswirksam zu betrachten wäre, würde dies zu keinem anderen Ergebnis füh-

ren, da die nachträgliche Berufung auf die Unverbindlichkeit des Mietvertrags 

durch die Klägerin als missbräuchlich zu betrachten, nicht zu schützen und die 

Klägerin auf ihre Erfüllungshandlungen zu behaften wäre. 

1.4. Quantitativ 

1.4.1. Ausgangslage 

Gegenstand der Hauptklage bilden die Mietzinsbetreffnisse für die Monate Okto-

ber 2018 bis Januar 2019 im Gesamtbetrag von CHF 49'790.75 nebst Zins zu 5% 

seit 1. Oktober 2019, welche die Beklagte in Betreibung setzte (Betreibung Nr. 1 

des Betreibungsamtes Zug).  

Es gilt nachfolgend, die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung zu prüfen. 

1.4.2. Parteibehauptungen 

Die Beklagte (Gläubigerin) begründet den in Betreibung gesetzten Betrag mit der 

unter den Parteien vereinbarten Rabattierung des Mietzinses im ersten Vertrags-

jahr (1. Mai 2018 bis 30. April 2019) wie folgt: 

Mietzins netto pro Monat   CHF  11'062.50 
Nebenkosten     CHF      501.25 

- 37 - 

Mehrwertsteuer (7.7%)   CHF      890.40 
Mietzins brutto pro Monat   CHF 12'454.15 

Die Mietzinsbetreffnisse für die Monate Oktober 2018 bis Januar 2019 würden 

sich entsprechend gesamthaft auf CHF 49'816.60 belaufen (act. 7 Rz. 42 S. 17 

und Rz. 66 S. 24 sowie act. 31 Rz. 32 S. 13). Von diesem Betrag sei ein Gutha-

ben aus der Nebenkostenabrechnung per 30. Juni 2018 im Betrag von CHF 25.85 

in Abzug zu bringen, was einen ausstehenden Restbetrag von CHF 49'790.75 er-

gebe, welchen sie in Betreibung gesetzt habe (act. 7 Rz. 52 S. 20 und Rz. 66 

S. 24). 

Die Klägerin (Schuldnerin) bestreitet die tabellarische Darstellung der Beklagten. 

Seit dem Dahinfallen des Mietvertrages per Ende September 2018 hätten die Par-

teien keine Einigung bezüglich der Konditionen der weiteren Vermietung gefun-

den, weshalb sie nicht verpflichtet sei, den Mietvertrag zu erfüllen (act. 18 Rz. 72 

S. 13, act. 18 Rz. 83 ff. S. 14 sowie act. 18 Rz. 87 ff. S. 15). An einer anderen 

Stelle hält sie überdies fest, dass der Nettomietzins gemäss dem dahingefallenen 

schriftlichen Mietvertrag CHF 12'062.50 plus HK/BK-Akonto CHF 501.25, somit 

zusammen CHF 12'563.75, betragen habe (act. 18 Rz. 77 S. 13).  

1.4.3. Würdigung 

Gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter durch den Mietvertrag dem 

Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen und der Mieter, dem Vermieter 

dafür einen Mietzins zu leisten. Wie unter Erwägung Ziff. II.1.2. dargelegt, ist der 

Mietvertrag zwischen den Parteien gültig zustande gekommen. Im Mietvertrag 

haben die Parteien vereinbart, dass die Nettomietzinszahlungspflicht am 

1. Oktober 2018 beginnt (act. 3/4 Ziff. 8 S. 7), was unbestritten geblieben ist 

(act. 7 Rz. 22 S. 9 und Rz. 24 S. 10 sowie act. 18 Rz. 25 S. 6). Entsprechend ist 

die Klägerin zur Bezahlung von Mietzinsen verpflichtet. Dass die Mietzinszahlung 

an die effektive Baufreigabe und an den "ersten Spatenstich" (Beginn der Um-

bauarbeiten) bzw. die Aufnahme des Betriebs des Cafés hätte gekoppelt sein 

müssen, geht aus dem Mietvertrag nicht hervor. Zur bestrittenen Behauptung, 

dass die Klägerin der Beklagten diese Bedingung stets signalisiert habe (vgl. 

act. 1 Rz. 39 S. 13 und act. 18 Rz. 26 S. 6, Rz. 69 S. 12, Rz. 99 S. 16 und 

- 38 - 

Rz. 117 S. 18), offeriert die Klägerin keine Beweismittel. Auffallend ist, dass die 

genannten Zeitpunkte (Baufreigabe, Beginn Umbauarbeiten und Aufnahme des 

Betriebs) nicht deckungsgleich sind. Auf welchen Zeitpunkt nun genau abzustel-

len wäre, ist nicht ersichtlich. Die klägerische Behauptung steht ferner mit dem 

Umstand in Widerspruch, dass die Klägerin im Januar 2019 Mietzinsen beglichen 

hat (d.h. obschon weder eine Baufreigabe vorlag, noch mit den Umbauarbeiten 

begonnen, noch der Betrieb aufgenommen wurde). Insgesamt ist dieser klägeri-

sche Einwand folglich nicht stichhaltig. 

Die Klägerin trägt schliesslich vor, dass die Beklagte ihr ausdrücklich angeboten 

habe, die Mietzinsen für die Monate Oktober 2018 bis Januar 2019 nicht beglei-

chen zu müssen (act. 39 Rz. 14 S. 5). Was sie damit zu ihren Gunsten ableiten 

will, ist unklar. Wie die Klägerin selbst ausführt, handelte es sich hierbei um ein 

Angebot der Beklagten. Die Beklagte hielt explizit fest, dass dieses unpräjudiziell 

und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht sei (act. 9/19 Abs. 4). Weiter war es 

an die Bedingungen geknüpft, dass die Klägerin die Mietkaution sowie die Miete 

für Februar 2019 bis am 31. Januar 2019 bezahlt hat (act. 9/19). Da die Klägerin 

selbst nicht behauptet, dass sie diese Bedingungen erfüllt hat, kann sie sich auch 

nicht auf den einst angebotenen Verzicht der Beklagten auf die Monatsmietzinsen 

Oktober 2018 bis Januar 2019 berufen. 

Da die Klägerin selbst von einem höheren Nettomietzins pro Monat (konkret 

CHF 12'563.75/Mt. [ohne die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen]; vgl. act. 18 

Rz. 76 S. 13) ausgeht als er von der Beklagten geltend gemacht wird (konkret 

CHF 12'454.15/Mt.), und sie die Aufstellung der Beklagten lediglich pauschal be-

streitet, ohne anzugeben, weshalb die Berechnungen unrichtig sind und wie es 

sich in Wahrheit verhält, ist hinsichtlich der Höhe auf die beklagtischen Behaup-

tungen abzustellen.  

Auch der von der Beklagten schlüssig behauptete Verzugszins von 5 % seit 

1. Oktober 2018 auf dem Betrag von CHF 49'790.75 blieb von der Klägerin unbe-

stritten. Er gilt damit als ausgewiesen (vgl. auch Art.101 Abs. 1 OR und Art. 102 

OR). 

  

- 39 - 

1.5. Fazit 

Die in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 49'790.75 samt Zins zu 5 % seit 

1. Oktober 2018 ist ausgewiesen. Die Hauptklage (bestehend aus Aberkennungs-

klage sowie allgemeiner negativer Feststellungsklage) ist entsprechend abzuwei-

sen. 

Die mit Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 13. September 2019 in der Be-

treibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zug (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 2019) 

erteilte provisorische Rechtsöffnung für CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 

1. Oktober 2018, ist damit definitiv (Art. 83 Abs. 3 SchKG). 

2. Widerklage 

2.1. Ausgangslage 

Zur Begründung ihrer Widerklageforderung legte die Beklagte zunächst das ihr 

angeblich gesamthaft zustehende Guthaben wie folgt dar (act. 7 Rz. 66 S. 24): 

 

Von diesem Gesamtguthaben von CHF 150'196.45 bringt sie den Betrag von 

CHF45'213.55 in Abzug, welcher ihr gestützt auf den Rechtsöffnungsentscheid 

des Kantonsgerichts Zug vom 13. September 2019 bei Abweisung der Aberken-

nungsklage bereits zustehe, womit ein Guthaben zu ihren Gunsten von 

- 40 - 

CHF104'982.90 resultiere, welches sie widerklageweise geltend mache (act. 7 

Rz. 68 S. 24 f.). 

Die Widerklage setzt sich folglich im Wesentlichen aus (1) dem Differenzbetrag 

der in Betreibung gesetzten Forderung (noch offene Mietzinsen der Monate Okto-

ber 2018 bis Januar 2018) und dem Betrag, für welchen provisorische Rechtsöff-

nung erteilt wurde sowie (2) aus den nicht in Betreibung gesetzten Mietzinsen 

bzw. dem mietzinsähnlichen Schadenersatz für die Zeit von Februar 2019 bis Au-

gust 2019 und schliesslich (3) aus Kosten für die Wiedervermietung zusammen. 

Eine solche widerklageweise erhobene Leistungsklage ist bei Rechtshängigkeit 

der Aberkennungsklage zulässig (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 20).  

2.2. Differenzbetrag  

Wie soeben erwähnt setzt sich ein Teil der Widerklage, konkret CHF 4'577.20, 

aus der in Betreibung gesetzten Forderung abzüglich des Betrags, für welchen 

das Rechtsöffnungsgericht der Beklagten provisorische Rechtsöffnung erteilte, 

zusammen. Es handelt sich hierbei um exakt denjenigen Teil, der Gegenstand der 

allgemeinen negativen Feststellungsklage der Klägerin ist. Da diesbezüglich keine 

Rechtsöffnung gewährt wurde und der abweisende Entscheid der allgemeinen 

negativen Rechtsöffnungsklage mangels Zusprechung der Forderung auch kei-

nen definitiven Rechtsöffnungstitel bildet, kann die Beklagte direkt Widerklage er-

heben. Die Rechtskraft des Feststellungsentscheids steht dem nicht entgegen-

steht, da das Leistungsbegehren darüber hinausgeht.  

Dass die Forderung im Umfang von CHF 4'577.20 ausgewiesen ist, wurde be-
reits unter Erwägung Ziff. II.1.4. ff. und II.1.5. dargelegt. Ausgewiesen ist auch der 

auf diesem Betrag von der Beklagten schlüssig behauptete Verzugszins von 5 % 

seit 9. Dezember 2019 (Datum der Rechtshängigkeit der Widerklage; act. 7 

Rz. 68 S. 24 f.), der von der Klägerin nicht substantiiert bestritten wird (act. 18 

Rz. 87 ff. S. 15).  

  

- 41 - 

2.3. Mietzinsen bzw. mietzinsähnlicher Schadenersatz für die Monate Februar 

2019 bis August 2019 

Wie bereits erwähnt, verlangt die Klägerin überdies widerklageweise die Mietzin-

sen bzw. mietzinsähnlichen Schadenersatz für die Monate Februar 2019 bis Au-

gust 2019 (act. 7 Rz. 5 f. S. 5). 

2.3.1. Parteibehauptungen 

Die Beklagte macht geltend, dass ihr die Klägerin Mietzinsen bzw. mietzinsähnli-

chen Schadenersatz für die Monate Februar 2019 bis August 2019 schulde (act. 7 

Rz. 5 f. S. 5). Von Februar 2019 bis und mit April 2019 sei ein monatlicher Miet-

zins von CHF 12'454.15 (= CHF 11'062.50 [Nettomietzins] + CHF 501.25 [Neben-

kosten] + CHF 890.40 [Mehrwertsteuer]) geschuldet (act. 7 Rz. 42 S. 17 und 

Rz. 66 S. 24), von Mai 2019 bis und mit August 2019 ein solcher von CHF 

12'992.65 (= CHF 11'562.50 [Nettomietzins] + CHF 501.25 [Nebenkosten] + 

CHF 928.90 [Mehrwertsteuer]). Aus dem resultierenden Gesamtbetrag seien die 

Zahlungen der Klägerin vom 6. Februar 2019 im Betrag von CHF 12'454.15 

(Mietzins Februar 2019) und CHF 539.85 (Zahlung betreffend Nebenkosten-

Akonto) in Abzug zu bringen act. 7 Rz. 66 f. S. 24).  

Die Klägerin hält dem entgegen, es habe keine Verpflichtung ihrerseits bestan-

den, einen Mietzins (weder vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. April 2019 noch vom 

1. Mai 2019 bis zum 31. August 2019) zu bezahlen (act. 18 Rz. 83 S. 14, Rz. 88 f. 

S. 15 und Rz. 126 S. 19). Den Mietzins vom 1. Juni 2019 bis 30. September 2019 

habe die Beklagte bereits am 1. Juli 2019 als gegenstandslos betrachtet. Dass sie 

diesen Betrag nun geltend mache, stelle ohnehin einen besonders krassen Fall 

eines venire contra factum proprium dar (act. 18 Rz. 90 S. 15). 

2.3.2. Rechtliches 

Wie bereits erwähnt verpflichtet sich der Vermieter durch den Mietvertrag, dem 

Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen und der Mieter, dem Vermieter 

dafür einen Mietzins zu leisten (vgl. Art. 253 OR). Ist der Mieter nach der Über-

nahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinsen oder Nebenkosten im Rück-

- 42 - 

stand, so kann ihm die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm 

androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt 

werde; bei einer Miete von Wohn- und Geschäftsräumen beträgt diese Frist min-

destens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten 

Frist nicht, so kann die Vermieterin das Mietverhältnis ausserordentlich kündigen, 

im Falle einer Wohn- und Geschäftsraummiete mit einer Frist von mindestens 30 

Tagen auf das Ende eines jeden Monats (Art. 257d Abs. 2 OR). Der Zahlungsver-

zug des Mieters stellt dabei eine Vertragsverletzung dar, deren Folgen mit der 

Auflösung des Mietverhältnisses nicht aufgehoben werden. Hat der Mieter den 

Verzug bzw. die vorzeitige Vertragsauflösung verschuldet, so schuldet er der 

Vermieterin – nebst Verzugszinsen – den Ersatz des daraus entstandenen Scha-

dens (positives Erfüllungsinteresse), d.h. grundsätzlich die vertraglich vereinbar-

ten, aufgrund der vorzeitigen Vertragsauflösung wegfallenden Mietzinsen für den 

Zeitraum zwischen der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses und dem 

nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin, abzüglich ersparter Aufwen-

dungen und tatsächlich erzielter oder objektiv erzielbarer Einnahmen aus ander-

weitigem Gebrauch der Mietsache (BGE 127 III 548 E. 5; Urteil OGer ZH 

NG170020 vom 9. Februar 2018 E. 5.2.4.; BSK OR I-WEBER, Art. 257d N 13). 

2.3.3.    Würdigung 

2.3.3.1. Dauer des Mietverhältnisses  

Die Beklagte fordert von der Klägerin Mietzinsen bzw. mietzinsähnlichen Scha-

denersatz für die Monate Februar 2019 bis August 2019. Aufgrund des Grundsat-

zes der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das Gericht verpflichtet, die zu-

treffenden Rechtssätze auf den Sachverhalt anzuwenden, wie er unter der Herr-

schaft der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime von den Parteien behauptet 

und bewiesen worden ist (BGE 115 II 464 E. 1). Entsprechend ist es Aufgabe des 

Gerichts, anhand des von den Parteien behaupteten Sachverhalts festzustellen, 

für welche Zeit Mietzinsen und für welche Zeit Schadenersatz allenfalls geschul-

det ist.  

- 43 - 

In casu sind die Parteien ein befristetes Mietverhältnis eingegangen (Art. 255 

Abs. 2 OR und act. 3/4 Ziff. 7 Abs. 2). Ein solches endet ohne Kündigung mit Ab-

lauf der vereinbarten Dauer (Art. 266 Abs. 1 OR), vorliegend am 30. April 2023. 

Nachdem bei der Beklagten bis Ende Dezember 2018 die mit Schreiben vom 

20. November 2018 abgemahnten Mietzinsen (Oktober und November 2018) of-

fenbar nicht eingegangen sind, kündigte sie das Mietverhältnis gestützt auf 

Art. 257d OR mit Wirkung auf 31. Januar 2019 (act. 7 Rz. 49 S. 19; act. 3/6). Es 

ist aber unbestritten, dass die Beklagte diese Kündigung mit Schreiben vom 

26. Februar 2019 wieder zurückgezogen hat (vgl. act. 7 Rz. 57 S. 21, act. 18 

Rz. 76 ff. S. 13 und act. 3/10). Dieser Rückzug ist mit dem Abschluss eines neu-

en, den Bedingungen des alten entsprechenden Vertrags gleichzusetzen (SVIT-

Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, Vorbemerkung zu Art. 266-266o 

N 18). 

Eine weitere Kündigung erfolgte durch die Beklagte am 12. März 2019 mit Wir-

kung auf 30. September 2019, nachdem die Klägerin die Sicherheitsleistung nicht 

bis am 7. März 2019 bezahlt hatte (vgl. auch Art. 266g OR). Diese Kündigung 

wurde von der Klägerin nicht angefochten (act. 7 Rz. 59 f. S. 22). Nachdem bei 

der Beklagten für den Monat März 2019 kein Mietzins eingegangen war, mahnte 

sie die Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2019 unter Hinweis auf Art. 257d OR 

zudem für die bis dahin offenen Mietzinsbetreffnisse ab. Dieser abgemahnte Be-

trag ging bei der Beklagten bis am 25. April 2019 nicht ein, weshalb sie das Miet-

verhältnis erneut, diesmal gestützt auf Art. 257d OR, per 31. Mai 2019, kündigte. 

Diese Kündigung blieb unbestrittenermassen ebenfalls unangefochten (act. 7 

Rz. 61 f. S. 22). Das Mietverhältnis wurde damit rechtsgültig per 31. Mai 2019 

aufgelöst. Es ist nachfolgend entsprechend zwischen der Zeit von Februar 2019 

bis Mai 2019 und jener von Juni 2019 bis August 2019 zu unterscheiden. 

2.3.3.2. Mietzinsen von Februar 2019 bis Mai 2019 

Wie bereits unter Erwägung Ziff. II.1.4.3 ausgeführt, schuldet die Klägerin der Be-

klagten für die Zeit des Mietverhältnisses die im Mietvertrag vereinbarten Mietzin-

sen. Unter Berufung auf die Rabattierung im Mietvertrag fordert die Beklagte für 

- 44 - 

den Zeitraum von Februar 2019 bis April 2019 einen Mietzins von monatlich 

CHF 12'454.15 brutto (= CHF 11'062.50 [Nettomietzins] + CHF 501.25 [Neben-

kosten] + CHF 890.40 [Mehrwertsteuer]), für den Monat Mai 2019 einen solchen 

von CHF 12'992.65 brutto (= CHF 11'562.50 [Nettomietzins] + CHF 501.25 [Ne-

benkosten] + CHF 928.90 [Mehrwertsteuer]), somit total CHF 50'355.10. Von die-

sem Betrag seien jedoch die Zahlungen der Klägerin vom 6. Februar 2019 im Be-

trag von CHF 12'454.15 sowie CHF 539.85 in Abzug zu bringen, womit noch ein 

Betrag von CHF 37'361.10 geschuldet sei (act. 7 Rz. 66 f. S. 24). 

Die Klägerin bestreitet die Berechnung und die Höhe dieser behaupteten Miet-

zinsforderung nicht konkret. Aufgrund der detaillierten Darlegung der Berech-

nungsmodalitäten kann sich die Klägerin nicht damit begnügen, die gesamte ta-

bellarische Darstellung der Beklagten pauschal zu bestreiten (act. 18 Rz. 87 ff 

S. 15 und act. 33 Rz. 12 ff. S. 4 f.). Damit kommt sie ihrer Bestreitungslast nicht 

genügend nach. Der Betrag von CHF 37'361.10 gilt damit als ausgewiesen. 
Ebenso der auf diesem Betrag geltend gemachte Verzugszins von 5 % seit Da-

tum der Rechtshängigkeit der Widerklage, konkret seit 9. Dezember 2019 (act. 7 

Rz. 68 S. 24 f.), der von der Klägerin ebenfalls nicht substantiiert bestritten wird 

(act. 18 Rz. 87 ff. S. 15). 

2.3.3.3. Mietzinsähnlicher Schadenersatz von Juni 2019 bis August 2019 

Es ist unbestritten, dass die Beklagte das Mietverhältnis mit Schreiben und amt-

lich genehmigtem Formular vom 25. April 2019 infolge Zahlungsverzugs per Ende 

Mai 2019 gekündigt hat. Aufgrund dieser vorzeitigen Auflösung des Mietverhält-

nisses muss die Klägerin als Mieterin der Beklagten als Vermieterin den hierdurch 

entstandenen Schaden in der Höhe des Erfüllungsinteresses (positives Interesse) 

ersetzen. Geschuldet sind die aufgrund der vorzeitigen Vertragsauflösung nicht 

enthaltenen, vertraglich vereinbarten Mietzinsen ab der Beendigung des Mietver-

hältnisses bis zur Wiedervermietung, maximal bis zum nächstmöglichen Kündi-

gungstermin bzw. Ablauf des befristeten Mietverhältnisses. Das Mietobjekt wurde 

unbestrittenermassen per 1. September 2019 – und damit noch weit vor dem 

30. April 2023 (Ablauf der Befristung) – weitervermietet. Den Schaden beziffert 

- 45 - 

die Beklagte auf CHF 38'977.95 (= 3 [Monate Juni, Juli, und August 2019] x 

CHF 12'992.65 [Bruttomietzins], act. 7 Rz. 66 S. 24).  

Wiederum dringt die Klägerin mit dem Argument, wonach kein Mietvertrag zu-

stande gekommen sei und sie entsprechend weder Mietzinsen noch mietzinsähn-

lichen Schadenersatz schulde, nicht durch. Unzutreffend ist ihr Einwand, wonach 

die Beklagte auf die Bezahlung der Mietzinsen Juni 2019 bis September 2019 oh-

nehin verzichtet habe. Dies will die Klägerin offenbar aus der E-Mail-

Korrespondenz zwischen Rechtsanwalt Dr. X._____ und J._____ vom 28. Juni 

2019 bis 1. Juli 2019 ableiten (act. 18 Rz. 90 S. 15). Zutreffend ist, dass der 

Rechtsvertreter der Klägerin die Beklagte am 30. Mai 2019 kontaktierte und er-

klärte, dass seine Mandantin die Finanzierung des Projekts inzwischen auf ande-

re Weise habe sicherstellen können, weshalb sie bereit wäre, einen neuen Miet-

vertrag einzugehen und die Kaution zu bezahlen (act. 19/17 S. 3). Diese Bereit-

schaft, einen neuen Mietvertrag einzugehen, ist vor dem Hintergrund zu sehen, 

dass das Mietverhältnis per 31. Mai 2019 gekündigt wurde. Mit E-Mail vom 

28. Juni 2019 wandte sich der Rechtsvertreter der Klägerin erneut an die Beklagte 

und hielt fest, dass die Beklagte gemäss Vorkorrespondenz und Telefonat vom 

31. Mai 2019 offenbar kein Interesse an weiteren Vertragsverhandlungen habe. 

Seine Klientschaft habe hingegen in der Zwischenzeit eine Mietzinsrechnung für 

September 2019 erhalten. Diese beruhe auf keiner Vertragsbasis. Erneut bot die 

Klägerin den Abschluss eines neuen Mietvertrags an (act. 19/17 S. 1). Die Kläge-

rin teilte der Beklagten daraufhin mit, dass sie die Rechnung als gegenstandlos 

betrachten könne und wiederholte, dass sie an weiteren Vertragsverhandlungen 

kein Interesse mehr habe (act. 19/17 S. 1). Es ging folglich – anders als von der 

Klägerin behauptet – nicht um die Mietzinsen von Juni 2019 bis September 2019, 

sondern lediglich um die Rechnung für den Mietzins für September 2019, welchen 

die Klägerin vorliegend nicht geltend macht. Von einem widersprüchlichen Verhal-

ten der Beklagten kann damit keine Rede sein. 

Wiederum bestreitet die Klägerin die Berechnung und die Höhe dieser behaupte-

ten Mietzinsforderung nicht konkret. Eine pauschale Bestreitung der gesamte ta-

bellarische Darstellung der Beklagten genügt den Anforderungen an die Bestrei-

- 46 - 

tungslast nicht (act. 18 Rz. 87 ff S. 15 und act. 33 Rz. 12 ff. S. 4 f.). Der widerkla-

geweise geltend gemachte mietzinsähnliche Schadenersatz im Betrag von 

CHF 38'977.95 gilt damit als ausgewiesen. Genauso der auf diesem Betrag gel-
tend gemachte Verzugszins von 5 % seit Datum der Rechtshängigkeit der Wider-

klage, namentlich seit 9. Dezember 2019 (act. 7 Rz. 68 S. 24 f.), der von der Be-

klagten ebenfalls nicht substantiiert bestritten wird (act. 18 Rz. 87 ff. S. 15). 

2.3.3.4. Zwischenfazit 

Bezüglich Mietzinsen bzw. mietzinsähnlichem Schadenersatz für die Zeit von 

Februar 2019 bis August 2019 ist eine Forderung von insgesamt CHF 76'339.05 
(= CHF 37'361.10 + CHF 38'977.95) samt Zins zu 5 % seit 9. Dezember 2019 
ausgewiesen.  

2.4. Ersatz der Kosten für die Wiedervermietung 

2.4.1. Parteibehauptungen 

Die Beklagte erklärt, nachdem die Klägerin auch ihre letzte Mahnung vom 

18. März 2019 unbenutzt habe verstreichen lassen, habe sich für sie abgezeich-

net, dass die Klägerin nicht imstande sein würde, den Mietvertrag zu erfüllen. Be-

reits Mitte März 2019 habe K._____ von der Beklagten mit D._____ Zürich telefo-

nisch Kontakt für eine Offertanfrage betreffend Wiedervermietung aufgenommen. 

Am 8. Mai 2019 sei bei ihr die überarbeitete Offerte der D._____ eingegangen, 

welche sie am 20. Mai 2019 gegengezeichnet und an letztere retourniert habe. 

Bereits am 3. Juni 2019 habe die D._____ das Mietobjekt an L._____ AG, die in 

ihrer Kundendatei als Mietinteressentin figuriert habe, zeigen und einem Mietver-

trag mit Mietbeginn 1. September 2019 abschliessen können. Sie habe der 

D._____ für die erfolgreiche Wiedervermietung gestützt auf den abgeschlossenen 

Vermietungsauftrag eine Entschädigung von CHF 24'066.65 bezahlt (act. 7 

Rz. 63 f. S. 23). Ihr Vorgehen sei korrekt und auch verhältnismässig gewesen, da 

mit den angefallenen Kosten ein weitergehender Schaden bei der Beklagten im 

Umfang von monatlich rund CHF 14'454.– habe verhindert werden können. So 

habe es nach der Auftragserteilung an D._____ nur knapp sechs Wochen gedau-

- 47 - 

ert, bis am 3. Juli 2018 ein Mietvertrag mit der Nachfolgemieterin gültig habe un-

terzeichnet werden können (act. 7 Rz. 91 S. 31).  

Die Klägerin bestreitet, dass ihr die Bemühungen der Beklagten, das Mietobjekt in 

der Folge zu vermieten, angelastet werden können. Eine Weitervermietung über 

eine Drittfirma sei nicht nötig gewesen. Auch die diesbezüglich angefallenen Kos-

ten in der Höhe von CHF 24'066.65 würden bestritten (act. 18 Rz. 84 f. S. 14 und