# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce2027dd-24d0-5cc0-8818-48d3d0ebd1de
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-08
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.09.2009 PE.2009.0063
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0063_2009-09-08.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 8
  septembre 2009 

  
	
  Composition

  	
  M. Pascal Langone, président; MM. Laurent Merz et Jean-Claude
  Favre, assesseurs; Mme Christiane Schaffer,
  greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, p.a. B.________, 1.________, représentée par Me Philippe CHAULMONTET, avocat à Lausanne,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service
  de la population (SPOP VD 792'098) du 19 janvier 2009 refusant de lui
  délivrer une autorisation de séjour

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
B.________, ressortissante brésilienne née le 18
juillet 1973, est entrée en Suisse le 7 décembre 2004, accompagnée de ses deux
enfants nés hors mariage de deux pères différents, A.________, née le 21 décembre
1991 et C.________ né le 27 mars 1999. Le but de son séjour était de rejoindre son
ami D.________, ressortissant suisse, rencontré au Brésil où ce dernier avait
vécu. Leur enfant commun, E.________, est née le 31 mars 2005. Reconnue par son
père, E.________ a acquis la nationalité suisse et pris le patronyme ********. A.________
et C.________ sont retournés seuls au Brésil le 31 juillet 2005 chez leur
grand-mère.

B.________ (ci-après : B.________)
et D.________ se sont mariés le 9 mars 2006. 

B.________ a obtenu une
autorisation de séjour par regroupement familial le 19 juillet 2006. Le 30
novembre 2006, B.________ et sa fille E.________ sont allées au Brésil, car
l'enfant C.________ avait des problèmes de santé. Elles sont revenues en Suisse
le 3 décembre 2007 auprès de D.________, au 2.________. 

B.                              
Peu de temps après, le 29 janvier 2008, A.________
a rejoint sa mère, sa demi-sœur et son beau-père. Son arrivée a été annoncée au
bureau des étrangers du 2.________ et une autorisation de séjour sollicitée. Dès
le 31 janvier 2008, A.________ a suivi les cours de l'Etablissement primaire et
secondaire de la ********, en voie secondaire à options (VSO), obtenant un
certificat d'études secondaires le 4 juillet 2008.

C.                              
Le 20 novembre 2008, le Service de la population
(SPOP) a informé B.________ qu'elle avait l'intention de refuser l'octroi d'une
autorisation de séjour par regroupement familial en faveur de A.________. Le 15
décembre 2008, F.________, agissant en tant que conseil d'B.________, a expliqué
au SPOP que C.________ et A.________ n'étaient pas nés du même père, raison
pour laquelle C.________ était resté au Brésil, son père ayant souhaité qu'il y
effectue toute sa scolarité. Quant au père de A.________, il avait accordé à B.________
"la paternité naturelle sur l'enfant" et D.________ avait décidé de
l'adopter. Un lot de pièces a été produit. 

D.                              
Par décision du 19 janvier 2009, le SPOP a
refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.________, constatant que les
conditions nécessaires pour un regroupement familial n'étaient pas remplies
pour les motifs suivants :

"En effet, la demande de l'intéressée
est intervenue alors qu'elle était déjà âgée de plus de 17 ans, et qu'elle a
toujours vécu à l'étranger. Le centre des intérêts de A.________, née et élevée
au Brésil, se situe clairement dans ce pays.

Par ailleurs, il ressort du dossier que
Madame B.________, mère de l'intéressée a un autre enfant, C.________, âgé de 9
ans, domicilié au Brésil et qu'elle n'a nullement l'intention de le faire venir
en Suisse.

Or, les directives fédérales et une
jurisprudence constante du Tribunal fédéral exigent que le regroupement
familial tende à reconstituer l'unité familiale."

Le 19 février 2009, le conseil d'B.________
a déféré la décision du SPOP du 19 janvier 2009 auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, requérant l'effet suspensif,
concluant principalement à sa réforme en ce sens que l'autorisation de séjour
sollicitée soit accordée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la
cause pour nouvelle décision.

Ayant quitté la Suisse entre
décembre 2006 et décembre 2007, le 6 mars 2009, B.________ a obtenu une nouvelle
autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

Dans ses déterminations du 31 mars
2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. 

La recourante a déposé des
observations le 20 mai 2009

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008,
abroge la loi fédérale du 26 mars 1931 sur l'entrée et le séjour des étrangers
(LSEE; cf. Annexe à l'art. 125 LEtr). Déposée le 6 mars 2008, la demande de la
recourante est soumise à la LEtr. 

2.                               
a) La mère de la recourante est au bénéfice
d'une autorisation de séjour par regroupement familial (permis B). Comme le
prévoit l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de
séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses
enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes :
ils vivent en ménage commun avec lui (a), ils disposent d'un logement approprié
(b) et ils ne dépendent pas de l'aide sociale (c). Le regroupement familial
pour les enfants de plus de douze ans doit être demandé dans un délai de douze
mois qui commence à courir depuis l'octroi de l'autorisation de séjour. Passé
ce délai, le regroupement familial - différé - n'est autorisé que pour des
raisons familiales majeures (art. 47 LEtr). En vertu de l'art. 126 al. 3 LEtr
toutefois, ce délai ne commence à courir qu'à l'entrée en vigueur de la LEtr, à
savoir le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou
l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. En tant que la
mère de la recourante est mariée à un ressortissant suisse, on peut même se
demander si l'art. 42 al. 1 et 2 LEtr n'est pas applicable au cas d'espèce;
cette disposition est ainsi libellée :

"1 Le conjoint d'un
ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont
droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée
de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2 Les membres de la famille d'un ressortissant suisse
titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec
lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont
droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa
validité. Sont considérés comme membres de sa famille:

a.   le conjoint et ses
descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l'entretien est garanti;

b.   les ascendants du
ressortissant suisse ou de son conjoint dont l'entretien est garanti."

Point n'est besoin de trancher
définitivement cette question, car le recours doit de toute manière être admis
sur la base de l'art. 44 LEtr et de l'art. 8 de la convention du 4 novembre
1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH;
RS 0.101).

b) L'art. 8 CEDH, qui garantit le
droit au respect de la vie privée et familiale, peut également conférer un
droit à une autorisation de séjour aux enfants mineurs d'un étranger
bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse si les liens noués entre
eux sont étroits et effectifs (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 et les arrêts
cités). Le droit de séjour conféré par l'art. 8 CEDH n'est cependant pas
absolu. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et
familiale est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH pour autant qu'elle soit prévue
par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique,
est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier,
les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation
de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée
des intérêts publics et privés en présence. Il faut qu'il existe des liens
familiaux forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt
public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et
d'immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c et les références
citées; arrêt TA PE.2006.0132 du 19 février 2007).

c) L'art. 44 LEtr visant les
enfants de moins de 18 ans "du titulaire" d'une autorisation de
séjour, on peut se demander si la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE
(ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêts cités) qui distinguait entre le
regroupement familial complet entre les deux parents et leur(s) enfant(s)
commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement familial partiel entre un seul
des deux parents et son (ses) enfant(s) (familles monoparentales) demeure
applicable. Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence soumettait le droit
au regroupement familial à des conditions sensiblement plus restrictives que
lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation dans laquelle la
venue en Suisse des enfants mineurs au titre du regroupement familial était en
principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de
l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; 126 II 329 consid. 3b).
Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou non de continuer
à opérer la distinction entre le regroupement familial complet et le regroupement
familial partiel, vu la formulation de l'art. 44 al. 1 LEtr qui mentionne les
enfants "du" titulaire d'une autorisation de séjour. Dans un arrêt du
13 juillet 2009 (C-23/2009), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a clairement
jugé que le droit au regroupement familial portant sur les enfants était le
même que la demande soit présentée par un seul des parents ou les deux et que
la distinction opérée par la jurisprudence rendue en application de l'ancien
droit (art. 17 al. 2 LSEE) devait être abandonnée, notamment eu égard au texte
clair des art. 42 à 44 LEtr. La Cour de droit administratif et public, dans un
arrêt du 30 juillet 2009 (PE.2009.0054 consid. 2b et les arrêts cités, ainsi
que la doctrine) a laissé la question ouverte, non sans rappeler que la
réglementation transitoire de la LEtr (art. 47 LEtr) n'avait clairement pas
pour but de faire droit à des demandes de regroupement familial qui auraient
été rejetées sous l'angle du principe général de l'abus de droit. 

En l'espèce la question peut cependant
rester indécise, puisque la recourante peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il
convient toutefois de l'examiner sous l'angle de l'abus de droit (v. let. e
infra).

d) Il y a abus
de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but
pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 et les arrêts cités). L'existence d'un éventuel abus de
droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul
l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a). Le fait
qu’un enfant vienne en Suisse peu avant sa majorité, alors qu’il a longtemps
vécu séparément de celui de ses parents établi en Suisse, constitue
généralement un indice d’abus du droit au regroupement familial. En effet,
l’importance du lien familial de l’enfant avec ses parents s’estompe peu à peu
à l’approche de l’âge de la majorité où il est justement censé s’émanciper du
giron familial. Plus les parents ont tardé, sans motifs plausibles, avant de
faire valoir leur droit au regroupement familial, plus l'âge de la majorité de
l'enfant est proche, et plus il est justifié de douter de la volonté réelle des
personnes concernées de constituer une communauté familiale. L'autorité
compétente doit alors s'interroger sur les véritables motifs de la demande et
examiner si elle n'a pas été formée abusivement afin d'obtenir une autorisation
de séjour ou d'établissement. Il y a notamment abus de droit lorsque les motifs
de la demande sont avant tout de nature économique (ATF 126 II 329 consid. 2 à
4, 129 II 11 et 100). Il faut cependant tenir compte de toutes les
circonstances particulières du cas qui sont de nature à justifier un
regroupement familial tardif, comme par exemple une modification importante de
la situation familiale et des besoins de l’enfant, telle qu’elle peut notamment
se produire après le décès du parent vivant à l’étranger (ATF 126 II 329
consid. 2b ; 125 II 585 consid. 2a). Le cas échéant, il y a lieu
d’examiner s’il existe dans les pays d’origine des alternatives, en ce qui
concerne la prise en charge de l’enfant, qui correspondent mieux à ses besoins
spécifiques ; on songera notamment aux enfants proches ou entrés dans
l’adolescence qui ont toujours vécu dans leur pays d’origine, et pour lesquels
une émigration vers la Suisse pourrait être ressentie comme un déracinement
difficile à surmonter et devrait donc, autant que possible, être évitée. Entre
en effet également en considération le degré d'intégration de l'enfant dans son
pays d'origine en tenant compte des relations familiales passées et des
conditions futures d'accueil. De même, il importe d'évaluer les possibilités ou
les difficultés d'intégration qu'il rencontrerait en Suisse et de les comparer
avec celles de son pays d'origine. Dans tous les cas, ni les arguments
économiques - meilleures chances d'insertion professionnelle -, ni la situation
politique dans le pays d'origine ne peuvent être invoqués pour justifier la
demande de regroupement familial (arrêt TA PE 2006.0640 du 28 février 2007).

La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral a confirmé qu’il faut continuer autant que possible à
privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux à même de s’adapter à
un nouvel environnement que des adolescents ou des enfants proches de
l’adolescence. De manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à
l’étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs
justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et
solidement étayés (ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 consid. 4).

3.                               
En l'espèce, la recourante a apparemment toujours
vécu avec sa mère et son demi-frère C.________ au Brésil jusqu'en décembre 2004
et ensuite en Suisse jusqu'au 30 juin 2005, c'est-à-dire jusqu'à l'âge de
treize ans et demi, avant d'être séparée de sa mère pendant seize mois, lorsqu'elle
est repartie au Brésil avec son frère C.________, alors que sa mère est restée
en Suisse. Elle a toutefois retrouvé sa mère le 30 novembre 2006, lorsque
celle-ci est revenue au Brésil, avec E.________, pour s'occuper de C.________
qui avait des problèmes de santé. Elle a donc vécu à nouveau avec elle, son
demi-frère C.________ et sa demi-sœur E.________ pendant un an. Sa mère et E.________
étant reparties pour la Suisse le 3 décembre 2007, elle les a suivies le 29
janvier 2008, à l'âge de 16 ans et un mois. Par acte passé devant notaire au
Brésil le 12 février 2008, son père, G.________, a accepté de confier
l'autorité parentale à son ex-épouse ("ex-esposa") B.________,
résidant en Suisse. Scolarisée dès son arrivée en Suisse en 2008, A.________
s'est bien intégrée à son nouvel environnement, obtenant un certificat d'études
secondaires le 4 juillet 2008. Inscrite à l'OPTI (Organisme pour le
perfectionnement scolaire, la transition et l'insertion professionnelle) dès
l'automne 2008, un bilan positif a été dressé le 10 décembre 2008, soit après
plus de trois mois d'études (v. lettre du chargé de direction du 10 décembre
2008). Il était notamment relevé une "très forte volonté d'intégration"
et un "excellent comportement au sein de la classe", un
"progrès substantiel en ce qui concerne l'acquisition du français,
discipline pour laquelle elle a obtenu, à ce stade la note de 4,5",
ainsi qu'une "motivation de poursuivre sa formation au gymnase et/ou
dans le domaine de la santé". Il était aussi précisé que "De
manière générale, ses professeurs reconnaissent le potentiel scolaire de A.________
qui va bien au-delà des objectifs assignés à une classe de préparation à la
maturité professionnelle". Compte tenu de la brièveté du temps durant
lequel la recourante a été séparée de sa mère, il convient d'admettre qu'il ne
s'agit pas d'un regroupement familial différé, ce qui signifie que seuls des
motifs tirés de l'ordre public ou de l'abus de droit peuvent s'y opposer (cf.
ATF 2P.224/2006 du 26 avril 2007 consid. 5.3).

Il est vrai que la recourante est
retournée dans son pays d'origine en juillet 2005 avec son demi-frère C.________,
mais sans sa mère et sa demi-sœur E.________ restées en Suisse et qu'elle n'a, à
ce moment-là, pas présenté de demande d'autorisation de séjour. Ce départ peut toutefois
s'expliquer par l'expiration du temps pendant lequel les enfants étaient
autorisés à séjourner en Suisse et par l'absence d'un droit de séjour garanti de
leur mère, à ce moment-là, qui avait certes donné naissance à un enfant, dont la
paternité a par la suite été reconnue par D.________, mais qui n'était pas
encore mariée avec ce dernier. Toujours est-il que la séparation entre la
recourante et sa mère a été d'une durée relativement courte - soit dix-sept
mois - la mère étant retournée auprès de ses enfants au Brésil en décembre
2006, soit environ cinq mois après avoir obtenu une autorisation de séjour par
regroupement familial (19 juillet 2006). La famille de la recourante, son
demi-frère C.________, sa demi-sœur E.________ et sa mère se sont donc
retrouvés et ont à nouveau vécus ensemble pendant une année. Lorsque la mère et
E.________ sont reparties en Suisse le 3 décembre 2007, la recourante les a
suivies peu de temps après, le 29 janvier 2008, ayant entre-temps selon les
explications de sa mère, terminé son année scolaire au Brésil en décembre. Il
ne saurait dès lors être reproché à la mère de n'avoir pas présenté une demande
d'autorisation de séjour pour sa fille A.________ en juillet 2005 déjà, puisque
sa propre situation était encore précaire. 

Quand bien même la recourante a des
attaches sociales et culturelles dans son pays d'origine, où elle a vécu jusqu'à
l'âge de treize ans, puis pendant dix-sept mois jusqu'à l'âge de seize ans, sa
famille, soit sa mère, sa demi-sœur et son beau-père habitent en Suisse. Son
père biologique a accepté de confier sa garde à sa mère, respectivement son
ex-épouse. Quant à son frère C.________, il a été pris en charge par son père, qui
souhaite le garder auprès de lui au Brésil. Obliger la recourante à retourner
au Brésil reviendrait à la séparer de l'essentiel de sa famille, car, même en
admettant qu'elle puisse retourner chez sa grand-mère, victime d'une grave
maladie, elle serait séparée de son frère C.________ pris en charge par son
père, qui n'est pas le sien. Elle ne peut pas non plus être contrainte d'aller
vivre chez son père, avec qui elle a manifestement moins de liens qu'avec sa
mère et qui a, rappelons-le, confié la garde de sa fille à la mère. Enfin, son
beau-père se dit prêt à entamer des démarches en vue de son adoption.

Le recours mentionne certes les
perspectives d'avenir pour A.________, la possibilité d'acquérir une formation
complète en Suisse et son intégration future sur le marché du travail en
Suisse. L'autorité intimée en a déduit que le but de la demande n'était pas de
réunir la famille, mais de donner à la recourante l'opportunité d'achever sa
formation et d'accéder au marché du travail, ce qui signifiait que la demande
était constitutive d'un abus de droit. Toutefois, compte tenu de l'ensemble des
circonstances, de l'âge de la recourante lorsqu'elle est venue en Suisse pour
la première fois, de sa relation prépondérante avec sa mère, de la brève durée
de la séparation et de sa rapide intégration dans le pays, il y a lieu
d'écarter le grief d'abus de droit invoqué par l'autorité intimée, rien ne
s'opposant dès lors à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que la
demande de regroupement familial doit être admise, le dossier étant renvoyé à
l'autorité intimée afin qu'elle délivre à la recourante l'autorisation de
séjour sollicitée.

5.                               
Le recours est admis, le dossier étant renvoyé
au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Vu l'issue de la cause, les frais sont laissés à la charge de
l'Etat. La recourante qui était assistée d'un avocat a droit à des dépens (art.
55 LPA).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue le 19 janvier 2009 par le
SPOP est annulée et le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.

III.                               
L'émolument judiciaire est laissé à la charge de
l'Etat.

IV.                             
L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera à
la recourante une indemnité de 1'800 francs à titre de dépens.

Lausanne, le 8 septembre 2009

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.