# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e19cb70b-644f-59d0-9c27-84e13aeb09d5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2023-20_2023-06-23.html

## Full Text

______________________________________________________________________________________________________________

  	
  

  	
  

  	
   

  
	
  Incarto n.

  52.2023.20

   

  	
  Lugano

  23
  giugno 2023       

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

  Matea Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Sabina Ghidossi

  

 

 

statuendo sul ricorso del 19 gennaio
2023 di

 

 

	
   

  	
   RI
  1   

  patrocinati
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 30 novembre 2022 (n. 5828) del
  Consiglio di Stato, che respinge il ricorso degli insorgenti avverso la
  decisione del 22 febbraio 2022, con la quale il Municipio di Faido ha negato
  loro la licenza edilizia per la formazione di una tettoia da adibire a
  legnaia sulla part. __________, sezione Faido;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   RI 2 e RI 1 sono
comproprietari di un terreno (part. __________) con una casa d'abitazione,
situato a Faido, in località Chinchengo. Il fondo è assegnato perlopiù alla
zona edificabile estensiva, sia dal primo piano regolatore (1986), che da
quello vigente approvato il 22 settembre 2021. Ne fa eccezione la parte ovest,
ubicata fuori della zona edificabile: prima in area forestale e ora in zona
agricola (oltre che in una zona di protezione generale della natura e del
paesaggio). 

B.   a. Constatato che
nella parte fuori della zona edificabile era in corso la costruzione di una
tettoia, il 25 maggio 2021 il Municipio di Faido ha ingiunto a RI 2 e RI 1 di
sospendere i lavori e presentare una domanda di costruzione a posteriori. 

 

b. A seguito di
vicissitudini che non occorre riprendere, il 31 agosto 2021 RI 2 e RI 1 hanno quindi
presentato una domanda di costruzione a posteriori per la nuova tettoia (m 6 x
3) da adibire a deposito di legna, al servizio della loro abitazione. Il
manufatto, formato da una copertura e pali metallici, secondo la relazione
tecnica sarebbe stato costruito sul sedime di una precedente analoga
costruzione. Con la domanda gli istanti hanno anche chiesto una deroga alla
distanza minima dal bosco sottostante, a cui si avvicina fino a un paio di
metri in base alla planimetria allegata. 

 

c. Nel termine di pubblicazione,
la domanda ha suscitato l'opposizione della vicina CO 2, comproprietaria del
fondo confinante a monte (part. __________). 

d. Con avviso del 5 ottobre 2021 (n. 119881), i Servizi generali del
Dipartimento del territorio si sono opposti al rilascio del permesso. In
particolare, hanno escluso che la nuova tettoia (realizzata in sostituzione di
una costruzione fatiscente, sprovvista di permesso) potesse conseguire
un'autorizzazione eccezionale ex art. 24 della legge sulla pianificazione del territorio
del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), difettando il requisito dell'ubicazione
vincolata. Inoltre, nell'ambito degli interessi preponderanti contrari, hanno
anche rilevato che il manufatto non rispettava la distanza minima dal bosco
secondo gli art. 6 cpv. 2 della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile
1998 (LCFo; RL 921.100) e 13b con l'allegato 1 lett. g del relativo regolamento
del 22 ottobre 2002 (RLCFo; RL 921.110).

e. Fatto proprio tale
avviso, il 22 febbraio 2022 il Municipio ha quindi negato il permesso
richiesto. 

 

 

C.   Con giudizio del 30
novembre 2022, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1
e RI 2 avverso la predetta decisione, che ha confermato.

L'Esecutivo cantonale
ha dapprima escluso che la tettoia potesse beneficiare di un'autorizzazione
ordinaria ai sensi dell'art. 22 LPT. Ha poi a sua volta negato che potesse
essere rilasciato un permesso eccezionale in base all'art. 24 LPT, difettando
il requisito dell'ubicazione vincolata, senza soffermarsi in dettaglio sugli interessi
preponderanti contrari. A titolo abbondanziale, ha confermato il contrasto con la
distanza minima dal bosco, nei termini già indicati dall'autorità
dipartimentale.

 

 

D.   Contro il suddetto
giudizio governativo, RI 1 e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo - previa concessione dell'effetto
sospensivo -  che sia annullato insieme alla decisione municipale e sia
rilasciata la licenza edilizia a posteriori per la legnaia, senza che sia
emanato nei loro confronti alcun progetto di decisione circa eventuali
provvedimenti coercitivi e di presunta contravvenzione. 

Preliminarmente, i
ricorrenti rimproverano al Governo una violazione del loro diritto di essere
sentiti per non aver esperito un sopralluogo, che risollecitano. Nel merito,
dopo aver ribadito di aver semplicemente riparato la legnaia presente
sul fondo dal 1996, sostengono in sostanza che nulla osterebbe alla concessione
di un permesso eccezionale ex art. 24 LPT. L'ubicazione del manufatto, affermano,
sarebbe imposta dalla morfologia del terreno in zona edificabile (forte
pendio). Una diversa collocazione non sarebbe ipotizzabile, né sicura e deturperebbe
le caratteristiche del nucleo. Alla tettoia, proseguono, non si
opporrebbero inoltre interessi pubblici e/o privati preponderanti, trattandosi
di un manufatto rurale, del tutto naturale, adibito esclusivamente a mero
deposito e maturazione del legno. La costruzione potrebbe inoltre
beneficiare di una deroga alla distanza minima dal bosco, al quale non
arrecherebbe alcun pregiudizio; eccessivamente formalista sarebbe l'opposta
deduzione delle istanze inferiori. I ricorrenti invocano infine la tutela delle
situazioni acquisite e la parità di trattamento, rilevando che nella zona vi
sono numerose legnaie. 

 

 

E.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.

L'Ufficio delle
domande di costruzione (UDC) si richiama alle sue precedenti comparse scritte,
con motivazioni di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi
di diritto. Il Municipio si rimette al giudizio di questo Tribunale, mentre la
vicina chiede di respingere il ricorso.

 

 

F.    Con la replica e
le dupliche, le parti (ad eccezione del Consiglio di Stato e di CO 2, rimasti
silenti) si sono essenzialmente riconfermate nelle loro posizioni, sviluppando
- in parte - i propri argomenti.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva dei ricorrenti, personalmente e direttamente toccati dal
giudizio impugnato, di cui sono destinatari (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100). Il ricorso è inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm). 

1.2. Il giudizio può
essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). A
una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid.
5.3 e rinvii), il sopralluogo (volto ad accertare la natura e la
configurazione del terreno e la necessità di installare la legnaia in quel
punto e constatare la presenza nel comprensorio di altre legnaie),
così come le altre prove genericamente offerte dai ricorrenti (informazioni
delle parti e di terzi, perizie, testimoni ed ogni altra ammessa),
non appaiono idonei a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del
giudizio. In particolare, la situazione dei luoghi e dell'oggetto del
contendere emergono con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie agli
atti, senza che occorra accertare in loco l'esatta morfologia del terreno dell'intero
fondo. Contrariamente a quanto credono i ricorrenti, la circostanza che la
parte di fondo fuori zona edificabile sarebbe l'unica a poter garantire
stabilità alla legnaia, poiché quella restante - eccezion fatta per l'area
su cui è stata costruita l'abitazione principale - sarebbe costituita da ripido
pendio, non è atta a fondare l'ubicazione vincolata (infra consid.
4). La semplice presenza di altre legnaie nel comprensorio non basta
invece per ammettere un eventuale diritto a una parità di trattamento nell'illegalità
(infra consid. 6). 

Parimenti da respingere è la richiesta dei ricorrenti di essere sentiti
personalmente, nella misura in cui hanno già potuto esercitare il loro diritto
di essere sentito nei propri allegati. Va infatti ricordato che né la
legislazione cantonale, né quella federale garantiscono alle parti il diritto
di esprimersi oralmente, essendo sufficiente che le stesse possano fare valere
le loro ragioni per iscritto (cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425
consid. 2.1; 125 I 209 consid. 9b; tra tante: STA 52.2021.82 del 17 novembre
2021 consid. 1.2).

 

 

2.    Per le medesime
ragioni di cui si è detto poc'anzi, resiste tutto sommato alle critiche dei
ricorrenti il rifiuto del Governo, ancorché solo implicito, di prescindere dall'esperimento
di un sopralluogo. La garanzia del diritto di essere sentito sancita dall'art.
29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999 (Cost.; RS 101) non impedisce infatti all'autorità - che fruisce di
un vasto margine di apprezzamento in tale ambito - di procedere a un
apprezzamento anticipato delle prove richieste e di rinunciare ad assumerle, se
è convinta che non possono condurla a modificare il suo giudizio (cfr. DTF 141
I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid. 5.3 e rinvii). 

3.    3.1. Di
principio, il permesso di costruire o trasformare edifici o impianti può essere
rilasciato soltanto se essi sono conformi alla funzione prevista dal piano
regolatore per la zona di utilizzazione (principio di conformità di zona, cfr.
art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). 

3.2. Per principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base
al diritto vigente al momento della decisione. A questa regola fanno eccezione
le domande di costruzione in sanatoria, alle quali è di principio applicabile
il diritto vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il
diritto entrato successivamente in vigore risulti più favorevole al costruttore
(cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_480/2019 del 16 luglio
2020 consid. 3.2; Adelio Scolari,
Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1282 ad art. 43 LE; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen
unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag.
118 seg.).

3.3. In concreto, sia che si consideri la situazione pianificatoria ancora vigente
al momento in cui è stata eretta (PR 1986), sia che si consideri il nuovo piano
regolatore approvato il 22 febbraio 2021 (supra consid. A), è pacifico
che la tettoia non può essere autorizzata mediante un permesso ordinario retto
dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, così come concluso dalle precedenti istanze.
La legnaia non è infatti riconducibile a un edificio forestale, conforme alla
destinazione della foresta, necessario al suo sfruttamento nel luogo previsto
(cfr. art. 13a dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 [OFo; RS
921.01]; DTF 123 II 499 consid. 2; STF 1C_359/2009 del 2 febbraio 2010 in RtiD
II-2010 n. 62, consid. 2.2; STA 52.2020.263 del 2 giugno 2022 consid. 3.2 e rinvii; Bernhard
Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Ber-na 2006, n. 58 ad art. 22
LPT). Tantomeno è un manufatto necessario alla coltivazione agricola o
all'agricoltura, conforme alla zona agricola (cfr. art. 16a LPT e 34
dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000; OPT; RS
700.1). La tettoia funge infatti da semplice deposito per la legna al servizio
dell'abitazione dei ricorrenti. Non è quindi conforme alla destinazione di zona.
Nessuno del resto lo pretende. 

 

4.    4.1. In deroga
al principio della conformità di zona, fuori della zona edificabile possono
essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di
destinazione di edifici o impianti soltanto se sono adempiute le condizioni
cumulative poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la destinazione esige
un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono
interessi preponderanti (lett. b). La nozione di ubicazione vincolata secondo
l'art. 24 lett. a LPT ha carattere oggettivo e per la realizzazione di tale
presupposto la giurisprudenza pone esigenze severe. Occorre infatti che sia
necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori dalla zona a cui normalmente
apparterrebbe per motivi tecnici o inerenti al suo esercizio o per la natura
del terreno. Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione
di ogni altra ubicazione. Motivi puramente finanziari, personali o di comodità
non bastano (cfr. DTF 136 II 214 consid. 2.1, 129 II 63 consid. 3.1, 124 II 252
consid. 4a). Al riguardo è comunque sufficiente un'ubicazione vincolata
relativa, nel senso che non occorre che quella prevista sia l'unica ubicazione
possibile, ma devono essere dati motivi particolarmente importanti e oggettivi
che consentano di ritenere ch'essa appaia come molto più favorevole rispetto ad
altre ubicazioni all'interno della zona edificabile (cfr. DTF 141 II 245
consid. 7.6.1, 136 II 214 consid. 2.1 e rimandi). La decisione sull'ubicazione
vincolata relativa implica un'estesa ponderazione degli interessi, che coincide
in parte con quella dell'art. 24 lett. b LPT (cfr. DTF 141 II 245 consid.
7.6.1). 

4.2. In concreto, contrariamente a quanto eccepito dai ricorrenti, è manifesto
che la tettoia non adempie il requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24
lett. a LPT). Nessun motivo di ordine tecnico, inerente all'esercizio e alla
natura del terreno, impone di realizzare la tettoia al servizio dell'edificio
abitativo fuori della zona edificabile. La ripidità del terreno in area
edificabile invocata dagli insorgenti non rientra all'evidenza tra i motivi
oggettivi legati alla natura del suolo, che obbliga imperativamente una
collocazione della tettoia fuori dal comparto fabbricabile (diversamente ad es.
da un impianto per l'estrazione di materie prime, possibile unicamente nel
luogo di giacenza, cfr. Rudolf Muggli,
in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, Commentaire pratique LAT: construire hors
zone à bâtir, Zurigo 2017, n. 10 ad art. 24 LPT). Le ragioni fatte
valere, o anche solo la vicinanza del manufatto all'edificio residenziale, sono
al contrario semplici motivi personali e di comodità, insufficienti per
derogare al principio centrale della pianificazione della separazione tra zone
edificabili e non. Nulla impedisce del resto agli insorgenti di realizzare un deposito
per la legna all'interno della area edificabile (ad es. all'interno dello
stesso edificio presente sul loro fondo; cfr. pure foto di cui al doc. D
prodotto dalla vicina). Già solo per questo motivo, è escluso che la tettoia
possa essere autorizzata in via eccezionale in base all'art. 24 LPT. Nell'ambito
della ponderazione degli interessi preponderanti contrari (art. 24 lett. b
LPT), come rilevato dall'autorità dipartimentale, non potrebbe comunque essere
ignorato che il manufatto si pone tuttora anche in conflitto con il bosco
sottostante, da cui si situa a una distanza ben inferiore a quella minima
inderogabile (6 m), applicabile alle tettoie aventi una superficie massima di
25 m2 (cfr. art. 6 cpv. 2 LCFo e 13b con l'allegato 1 lett. g del RLCFo;
cfr. planimetria in scala 1:500 e foto agli atti; cfr. pure immagini aeree
reperibili sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo). 

 

 

5.   
Nulla possono invece dedurre i ricorrenti dalla precedente analoga
costruzione adibita a deposito legna, che sarebbe stata collocata sul fondo nel
1996 (ca. 26 anni fa), senza autorizzazione. Manufatto sul cui sedime sarebbe
stata eretta la nuova tettoia (cfr. relazione tecnica) o che i proprietari si
sarebbero limitati a riparare, sostituendo la tettoia
sovrastante la catasta di legno (cfr. osservazioni del 30 novembre 2021
pag. 13). 

Anzitutto è manifesto che un tale manufatto - che appariva più che altro come
un cumulo di legna coperto da un telone (cfr. foto annesse alla domanda di
costruzione) - non potrebbe mai giustificare la concessione di un'autorizzazione
eccezionale in base all'art. 24c LPT (che a determinate condizioni
permette tra l'altro di trasformare parzialmente o ricostruire edifici
utilizzabili in base alla loro destinazione, ma non più conformi alla
destinazione della zona). Tale norma - peraltro non espressamente invocata dai
ricorrenti - è infatti applicabile unicamente a edifici protetti nella loro
situazione di fatto, costruiti o trasformati legalmente prima che il fondo in
questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto
federale (cfr. art. 41 OPT; DTF 129 II 396 consid. 4.2.1). Ciò che qui non è
chiaramente il caso.

Irrilevante ai fini della presente procedura è invece il richiamo alla
perenzione trentennale (cfr. DTF 147 II 309). A maggior ragione se si considera
che quel manufatto non era presente sul fondo da più di trent'anni ed è stato
sostituito. 

 

6.    Poco conta
invece che nel comprensorio vi sarebbero numerose legnaie. Tale
circostanza non conferisce in particolare ai ricorrenti alcun diritto a una
parità di trattamento nell'illegalità. Un tale diritto può essere ammesso in
via eccezionale soltanto quando non in un caso isolato e neppure in alcuni
casi, bensì secondo una prassi costante, un'autorità deroga alla legge e dà a
vedere che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla stessa. Date
queste condizioni, un cittadino ha allora diritto di esigere di beneficiare
anch'egli dell'illegalità, sempre che ciò non leda altri interessi legittimi
(cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1). In concreto i ricorrenti non sostanziano tuttavia
in alcun modo l'esistenza di una prassi costante contraria alla legge, nei
suddetti termini; in ogni caso, trattandosi di una costruzione fuori della zona
edificabile, va rilevato che di principio gli interessi pubblici a una corretta
applicazione di una disposizione centrale del diritto federale quale è l'art.
24 LPT prevarrebbero su un'eventuale parità di trattamento nell'illegalità
(cfr. DTF 116 Ib 228 consid. 4; STF 1C_300/2021 dell'8 febbraio 2023 consid.
4.2, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 5.2, 1C_89/2009 dell'11 giugno 2009
consid. 4.2 in RtiD II-2009 n. 39). 

 

 

7.    Da respingere è
infine la domanda dei ricorrenti con cui chiedono che nei loro confronti non
sia emanato alcun progetto di decisione circa eventuali provvedimenti coercitivi
e di presunta contravvenzione. Tale aspetto esula infatti dalla presente
procedura. Spetterà comunque all'autorità di prime cure chinarsi sulle misure
di ripristino. 

 

8.    8.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso è respinto.

8.2. Con l'emanazione della presente decisione la domanda di conferimento
dell'effetto sospensivo all'impugnativa, invero dato per legge (cfr. art. 71
LPAmm), diviene priva d'oggetto.

 

8.3. La tassa di
giustizia è posta a carico degli insorgenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, resta a carico dei ricorrenti. Non si
assegnano ripetibili. 

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

4.   Intimazione
a:         .

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera