# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 059829a5-07c9-5fef-9079-13426300bb80
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-22
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 22.06.2017 R 2017 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2017-1_2017-06-22.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 17 1

5. Kammer 

Vorsitz Meisser
Richter Audétat, Racioppi 

Aktuar Gross 

URTEIL

vom 22. Juni 2017

in der Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli,

Beschwerdeführerin

gegen 

Gemeinde X._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gion J. Schäfer,

Beschwerdegegnerin

betreffend Baugesuch (Projektänderung)

1. Am 29. November 2016 bewilligte die Gemeinde X._____ ein Projektän-

derungsgesuch von A._____ vom 21. Oktober 2016 zum bewilligten Neu-

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bau Mehrfamilienhaus (MFH) auf Parzelle 3598, Via Val B._____, 

X._____, umfassend unter anderem den Einbau eines Estrichs im Dach-

geschoss (DG). Sie schrieb in Ziff. b22, "Spezielle Auflagen“, für die Pro-

jektänderung werde eine anrechenbare Geschossfläche (aGF) von 

571.71 m² ausgewiesen. Die zwei Korridore im DG seien von A._____ 

nicht eingerechnet worden, seien jedoch AZ-pflichtige Räume. Die zwei 

Korridore hätten eine Grösse von je 4.8 m² (4 m x 1.2 m). Daher betrage 

die aGF des Neubaus 581.31 m².

2. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführerin) am 29. Dezember 2016 

Beschwerde und beantragte, es sei Ziff. b22 "Spezielle Auflagen“ der 

Baubewilligung der Baukommission der Gemeinde X._____ vom 29. No-

vember 2016, mitgeteilt am 13. Dezember 2016, aufzuheben und es sei 

gerichtlich festzustellen, dass das bewilligte Mehrfamilienhaus auf Parzel-

le 3598, Via Val B._____ der Gemeinde X._____, gemäss der Projektän-

derung-01 eine anrechenbare Geschossfläche von 571.71 m² aufweise. 

Prozessualiter beantragte sie die Einreichung sämtlicher Akten des Ver-

fahrens Baugesuch Nr. 2016-0044 mit Projektänderung-01 betreffend Pa-

rzelle 3598.

Art. 37 Abs. 1 BG gehe grundsätzlich von der Anrechenbarkeit aller ober- 

und unterirdischen Geschossflächen (GF) aus. Gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. 

d BG würden Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anre-

chenbare Geschossflächen erschlössen, ausnahmsweise nicht der GF 

angerechnet.

Bei den strittigen GF handle es sich um Zugänge vom Treppenaufgang in 

das DG zum Balkon auf der Südfassade des DG. Die beiden Korridore 

seien mit einer Breite von 1.2 m und einer Länge von 4 m objektiv für eine 

Nutzung als Wohnraum nicht geeignet. Sie dienten einzig der Erschlies-

sung eines Teils des Balkons an der Südfassade des DG und anderseits 

der seitlichen Estriche mit einer Raumhöhe unter 1.8 m. Gemäss Art. 37 

Abs. 2 lit. f BG würden Balkone nicht der GF angerechnet. Zudem handle 

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es sich bei den Balkonen bzw. den Balkontüren nicht um Hauszugänge. 

Ebenfalls würden im DG liegende Räume mit einer lichten Höhe von we-

niger als 1.8 m nach Art. 37 Abs. 1 BG nicht angerechnet. Somit er-

schlössen die beiden Korridore ausschliesslich nicht anrechenbare GF 

und seien zu Unrecht angerechnet worden. Somit sei die Auflage Ziff. b22 

widerrechtlich, soweit darin festgestellt werde, dass der Neubau MFH 

gemäss bewilligter Projektänderung eine aGF von 581.31 m² aufweise. 

Vielmehr sei unter Aufhebung dieser Auflage gerichtlich festzustellen, 

dass der Neubau MFH gemäss bewilligter Projektänderung eine aGF von 

571.71 m² aufweise, wie diese gemäss der Ausnützungsberechnung/ 

Schema (Plan Nr. 1313-08 vom 19. Oktober 2016) von den Architekten 

ausgewiesen worden sei.

3. Am 16. Januar 2017 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerde-

gegnerin) die Abweisung der Beschwerde.

Die Baubehörde gehe davon aus, dass es sich hier nicht um Korridore im 

Sinne von Art. 37 Abs. 2 lit. d BG handle, sondern um Wohnraumflächen 

und somit um AZ-pflichtige GF im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BG, da der 

Luftraum über diesen beiden Flächen das Mindestmass von 1.8 m über-

schreite.

Die von der Beschwerdeführerin als Korridor bezeichneten Flächen seien 

in Tat und Wahrheit Bestandteil jener Fläche, die von der Beschwerdefüh-

rerin selbst als Galerie bezeichnet werde und von der man in den unteren 

Bereich der Maisonettewohnung schauen könne. Dass man diese beiden 

Flächen als Wohnraum nutzen könne, gehe auch daraus hervor, dass für 

diese beiden Flächen extra ein zusätzliches Fenster angebracht worden 

sei. Die Breite der Galerieflächen betrage 1.2 m und diese könnten des-

halb als Wohnflächen genutzt werden. Die Baubehörde habe solche Ga-

lerien immer als AZ-pflichtige Wohnflächen angerechnet, sofern der Luft-

raum darüber mindestens 1.8 m betrage.

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Es gehe hier nicht um eine falsche Anwendung von Art. 37 Abs. 2 lit. d 

BG, sondern um die Qualifikation dieser Flächen selbst. Diese seien 

Wohngalerien und gehörten zur AZ-pflichtigen GF. Dass über diese 

Wohngalerie nicht AZ-pflichtige Räume erschlossen würden, ändere dar-

an nichts.

Zwar habe die Beschwerdeführerin die Edition der gesamten Bauge-

suchsakten samt Projektänderung beantragt. Weil es hier aber nur um die 

beiden "Korridore" gehe, erscheine es aus verfahrensökonomischen 

Gründen sinnvoller zu sein, nur die eingereichten Pläne samt AZ-

Berechnung einzureichen.

4. Am 1. Februar 2017 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren 

Anträgen fest, insbesondere auch an ihrem Editionsantrag. 

Sie mache nicht geltend, die zwei Korridore seien nicht anzurechnen, weil 

deren lichte Höhe weniger als 1.8 m betrüge. Die Höhe sei unbestritten. 

Es gehe aber nicht um die Höhe, sondern allein um die Ausnahme von 

der Anrechenbarkeit nach Art. 37 Abs. 2 lit. d BG. Gemäss ständiger 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts komme es auf die Bezeichnung 

der GF in den Plänen nicht an. In den Grundrissplänen würden die 

Flächen aber als Korridore und nicht als Galerie bezeichnet. Galerie sei 

nur die offene GF zwischen dem Treppenaufgang und den zwei Schlaf-

zimmern im DG. Diese Fläche sei von der Beschwerdeführerin ausdrück-

lich als anrechenbar anerkannt worden.

Die Korridore dienten nur dazu, vom Treppenaufgang bzw. von den 

Schlafzimmern im hinteren Bereich des DG auf den Südbalkon im DG zu 

gelangen. Es sei auch nicht extra ein zusätzliches Fenster angebracht 

worden. Bei den zwei in der Beilage 1 der Beschwerdegegnerin blau mar-

kierten Fassadenöffnungen handle es sich um die Balkontüren als einzige 

Zugänge zum vorgelagerten Balkon. Weder beim Balkon noch bei den 

Estrichen handle sich um aGF. Bei einer objektiven Betrachtungsweise 

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erschlössen die beiden Korridore nur nicht anrechenbare Flächen und 

seien deshalb nach Art. 37 Abs. 2 lit. d BG nicht anzurechnen.

Die 1.2 m breiten Korridore könnten nicht als Wohnflächen genutzt wer-

den. Eine Breite von 1.2 m sei eine normale und gewöhnliche Korridor-

breite. Hier gingen für die Geländerkonstruktion noch 0.1 m von der Korri-

dorbreite ab, so dass in Wirklichkeit eine benutzbare Breite von 1.1 m 

verbleibe. Es sei nicht vorstellbar, wie ein solcher Korridor zu Wohnzwe-

cken benutzt werden könne. Die Gemeinde könnte ja auch behaupten, 

was sie bisher zu Recht nicht getan habe, dass normale innere Erschlies-

sungs- oder Verkehrsflächen bei Hallenbädern, Sport- und Saunaanlagen 

oder bei Keller- und Lagerräumen zu Wohnzwecken benutzt werden 

könnten und anzurechnen seien, obwohl solche Flächen ebenfalls eine 

Ausnahme von der Nichtanrechenbarkeit gemäss Art. 37 Abs. 2 lit. a bzw. 

lit. g BG bildeten.

Der Beweis der behaupteten Praxis, wonach solche Galerien immer als 

AZ-pflichtige Wohnflächen angerechnet würden, sei die Beschwerdegeg-

nerin schuldig geblieben. Und selbst wenn eine solche Praxis bestünde, 

hiesse dies noch lange nicht, dass sie auch rechtmässig wäre.

5. Am 14. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin duplicando die 

Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werde.

Die Projektänderungspläne würden eingereicht.

Es stimme, dass es nicht auf die Bezeichnung der GF in den Plänen an-

komme, um zu entscheiden, ob diese AZ-pflichtig seien oder nicht. Der 

Sinn von Art. 37 Abs. 1 BG, wonach alle Flächen, die eine lichte Höhe 

von mindestens 1.8 m aufwiesen, zur aGF zählten, sei eben gerade der, 

um Diskussionen, wie sie hier nun von der Beschwerdeführerin vom Zaun 

gerissen worden seien, zu vermeiden. Die Bestimmung gelte unabhängig 

vom Zweck der Flächen und gehe der Bestimmung von Art. 37 lit. g BG 

vor. Grundsätzlich gälten alle Flächen, die eine lichte Höhe von 1.8 m  

oder mehr aufwiesen, als AZ-pflichtig, völlig unabhängig davon, für wel-

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che Zwecke diese Flächen benötigt würden, auch wenn sie nebst ande-

ren als Zugang zu nicht AZ-pflichtigen Räumen führten. Die Bestimmung 

sei in das Baugesetz aufgenommen worden, weil in früheren Jahren eini-

ge Fälle nachträglicher Umgehung festgestellt worden seien. Deshalb sei 

man auch auf die Idee gekommen, dass eben alle Flächen, welche eine 

lichte Höhe von 1.8 m und mehr aufwiesen, von vornherein AZ-pflichtig 

seien, unabhängig von ihrer Zweckbestimmung. Deshalb sei es auch 

egal, wie breit die Galerie sei. Art. 37 Abs. 1 BG gehe in Bezug auf DG 

als Spezialbestimmung dem Art. 37 Abs. 2 lit. d BG vor, der hier nicht an-

wendbar sei.

6. Am 24. Februar 2017 schrieb die Beschwerdeführerin noch, Art. 37 Abs. 1 

BG definiere in grundsätzlicher Hinsicht die aGF, während Art. 37 Abs. 2 

BG verschiedene Ausnahmen von der grundsätzlichen Anrechenbarkeit 

aller GF statuiere. Art. 37 Abs. 1 BG könne schon vom Wortlaut und einer 

systematischen Auslegung der Bestimmung von Art. 37 BG nicht eine 

Spezialbestimmung zu Abs. 2 sein, vielmehr stellten alle in Abs. 2 formu-

lierten Tatbestände Spezialbestimmungen zur in Abs. 1 statuierten 

grundsätzlichen Anrechenbarkeit aller oberirdischen und unterirdischen 

GF dar. Das Verhältnis lex generalis – lex specialis verhalte sich genau 

umgekehrt zur Auffassung der Beschwerdegegnerin.

Dies werde auch dadurch bestätigt, dass das geltende Baugesetz am 18. 

Januar 2011 in Kraft gesetzt worden sei. Art. 37 BG sei praktisch unver-

ändert aus dem Baugesetz von 2003 (Art. 55 aBG) übernommen worden. 

Bei der Gesetzesrevision von 2011 sei bei der GF des DG der Passus 

"ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung" ersatzlos gestrichen und 

ausdrücklich die Nichtanrechenbarkeit der GF mit einer lichten Höhe von 

weniger als 1.8 m (anstelle der Anrechenbarkeit der GF mit einer lichten 

Höhe von mehr als 1.8 m) statuiert worden. Mit dieser Gesetzesrevision 

sei klargestellt worden, dass die Ausnahmen von Abs. 2 auch ausnahms-

los für die GF im DG Gültigkeit erlangten. Die Auffassung der Beschwer-

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degegnerin stehe somit im Widerspruch zu ihrer gesetzgeberischen Ab-

sicht von 2011.

Die Beschwerdegegnerin habe erst kürzlich bei einem die Beschwerde-

führerin betreffenden Bauvorhaben GF im DG gestützt auf einen Aus-

nahmetatbestand von Art. 37 Abs. 2 BG nicht angerechnet, obschon die 

lichte Höhe mehr als 1.8 m betrage. Damit sei bestätigt, dass die vorlie-

gend vertretene Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht nur gesetzes-

widrig, sondern auch praxiswidrig sei.

Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte mit dieser Eingabe 

auch seine Honorarnote ein. Seine Klientin sei nicht vorsteuerabzugsbe-

rechtigt.

Die Honorarnote beläuft sich auf Fr. 1‘839.20 (Honorar Fr. 1‘631.70, Spe-

sen Fr. 71.30, Zwischentotal Fr. 1‘703, 8 % Mehrwertsteuer Fr. 136.20).

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit er-

forderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Projektänderung vom 29. November 

2016, worin die Beschwerdegegnerin die Projektänderung-01 vom 21. 

Oktober 2016 mit der speziellen Auflage in Ziff.b22 bewilligte, wonach die 

anrechenbare Geschossfläche des Neubaus Mehrfamilienhaus auf Par-

zelle 3598 nicht 571.71 m2, sondern recte 581.31 m2 betrage, da die bei-

den Korridore im Dachgeschoss (Masse: 4 m Länge x 1,2 m Breite [x 2] = 

9.6 m2) ebenfalls AZ-pflichtige Räume und daher anzurechnen seien. 

Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, 

weshalb sie dagegen am 29. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwal-

tungsgericht des Kantons Graubündens erhob und die Aufhebung der an-

gefochtenen Auflage und die gerichtliche Bestätigung der anrechenbaren 

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Geschossfläche von total 571.71 m2 beantragte. Beschwerdethema ist 

damit die Rechtmässigkeit der Qualifikation der beiden (angeblichen) Kor-

ridorflächen im Dachgeschoss als AZ-pflichtige Räume. 

2. a) In formeller Hinsicht gilt es zunächst klarzustellen, dass die Beschwerde-

gegnerin – erst in ihrer Duplik vom 14. Februar 2017 – zusätzlich zum 

Abweisungsantrag noch einen Nichteintretensantrag stellte, diesen Antrag 

aber mit keinem Wort begründete und am Schluss der Eingabe einzig 

nochmals um Abweisung der Beschwerde ersuchte. Auf diesen zusätzlich 

gestellten Antrag ist deshalb hier nicht mehr weiter einzugehen.

b) Der Beizug sämtlicher Akten – also einschliesslich der Stammbaubewili-

gung vor dem hier allein strittigen Projektänderungsgesuch – ist im kon-

kreten Fall nicht notwendig, weil es nur um die Frage der Qualifikation der 

Dachgalerie bzw. der beiden Korridore im Dachgeschoss oben geht. Die 

Originalpläne der Projektänderung wurden eingereicht und sowohl die 

Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin konnten dazu im 

Rahmen des doppelten Schriftenwechsels Stellung nehmen. Die Stamm-

baubewilligung wurde von der Beschwerdeführerin bereits selbst einge-

reicht und von der Beschwerdegegnerin auch schon plangemäss bewil-

ligt. Damit liegen alle für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache 

benötigten Unterlagen schon rechtsgenüglich vor und es erübrigen sich 

damit weitere Editionen betreffend Baupläne oder AZ-Berechnungen.

3. a) Ausgangspunkt für die materielle Beurteilung dieser Streitsache sind ei-

nerseits das geltende Baugesetz (BG; Version 2011) und das frühere 

Baugesetz (aBG; 2003) der Beschwerdegegnerin sowie anderseits die 

massgebenden Projektänderungspläne betreffend Galerie im Dachge-

schoss mit Zugangsmöglichkeiten zum obersten Aussenbalkon.

Im Vergleich lauten die einschlägigen Art. 37 BG/Art. 55 aBG wie folgt:

Art. 37 BG (Anrechenbare Geschossfläche – geltende Version)

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(1) Als anrechenbare Geschossfläche (aGF) gilt die Summe aller oberirdi-
schen und unterirdischen Geschossflächen inklusive ihrer Erschlies-
sungsflächen (Treppen, Korridore etc.), in Haupt-, An- und Nebenbauten. 
Im Dachgeschoss werden Flächen über denen die lichte Höhe weniger 
als 1.80 m beträgt, nicht gerechnet.
(2) Nicht angerechnet werden zudem:
a)-c)
d) Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare
    Geschossflächen erschliessen;
e-k)

Art. 55 aBG (Anrechenbare Geschossflächen – frühere Version)
(1) Als anrechenbare Geschossfläche gilt die Summe aller oberirdischen 
und unterirdischen Geschossflächen inklusive ihrer Erschliessungsanla-
gen (Treppen, Korridore etc.) der Haupt-, An- und Nebenbauten. Im Da-
chgeschoss wird, ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung, jene Fläche 
angerechnet, welche innerhalb einer lichten Höhe von 1.80 m und mehr 
liegt.
(2) Nicht angerechnet werden:
a)-c)
d) Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare 
    Räume erschliessen;
e-k)

(Die Unterstreichungen sind zur Hervorhebung durch das Gericht erfolgt)

In planerischer und baugestalterischer Hinsicht kann bezüglich der Pro-

jektänderung insbesondere auf die von der Beschwerdegegnerin einge-

reichten Schnittpläne mit „blau markierten Neuerungen“ (vgl. beschwer-

degegnerische Akten [Bg-act.] 1, 2 und 3) einschliesslich korrigierter AZ-

Berechnung (Bg-act. 4) für das Dachgeschoss/Ebene 6 verwiesen wer-

den, woraus die Bedeutung der jeweils ausdrücklich als Korridor bezeich-

neten Nutzflächen im Gesamtkontext der U-förmig angeordneten Galerie 

(in der Ebene 6) ersichtlich ist.

b) Nach Ansicht des Gerichts bedeuten die Bestimmungen (Art. 37 BG/Art. 

55 aBG) – nebeneinander betrachtet – inhaltlich letztendlich das Gleiche. 

Beide Vorschriften enthalten jeweils in Satz 1 von Absatz 1 den Grund-

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satz und jeweils in Satz 2 von Absatz 1 sowie Absatz 2 die Ausnahmen 

von der Anrechenbarkeit. Es ist demnach nicht so, dass Absatz 1 jeweils 

nur den Grundsatz enthält, sondern eben auch noch die eine Ausnahme 

für das Dachgeschoss (lichte Höhe < 1.80 m). Der Unterschied liegt darin, 

dass Art. 55 aBG die anrechenbare Fläche bezeichnet, während Art. 37 

BG umgekehrt die nicht anrechenbare Fläche bezeichnet. Weiter schreibt 

Art. 55 Abs. 2 aBG vor, was – neben der Ausnahme für das Dachge-

schoss – nicht angerechnet wird. Art. 37 Abs. 2 BG nimmt dagegen, be-

dingt durch die negative Formulierung, noch das Wort „zudem“ hinzu, wo-

mit klargestellt ist, dass die Vorschrift für das Dachgeschoss genauso ei-

ne Ausnahme ist, wie die Ausnahmen in Art. 37 Abs. 2 BG und somit im 

Dachgeschoss Flächen, über denen die lichte Höhe mehr als 1.8 m be-

trägt, ebenso als AZ-pflichtig taxiert und damit zur aGF gerechnet werden.

c) Die soeben erörterte Auslegungsfrage könnte an und für sich aber ohne-

hin offen gelassen werden, weil es sich bei den fraglichen, als 'Korridore' 

bezeichneten Flächen gar nicht um Korridore handelt. Auf der Innenseite 

verfügen sie nämlich nicht über eine Wand, sondern lediglich über eine 

Absturzsicherung in Form eines Geländers. Die oben in der Maisonette-

Wohnung liegenden Galerie- respektive Korridorflächen (Ebene 6) bilden 

– als Ganzes betrachtet – eine U-Form und die Sicht auf den betreffenden 

unteren Teil der Maisonette-Wohnung (Ebene 5) ist frei (vgl. Bg-act. 3). 

Damit handelt es sich hier klarerweise nicht um Flächen, welche gemäss 

Art. 37 Abs. 2 lit. d BG ausschliesslich nicht anrechenbare Geschoss-

flächen erschliessen. Die gesamte Fläche (Ebene 6 > 1.80 m) ist von der 

Beschwerdegegnerin deshalb zu Recht als Wohnfläche qualifiziert und 

damit für AZ-pflichtig erklärt worden. Die Aufrechnung zur aGF ist daher 

korrekt erfolgt und auch rechnerisch nicht zu beanstanden (Bg-act. 4). 

4. a) Die angefochtene Baubewilligung inkl. spezieller Auflage Ziff. b22 vom 29. 

November 2016 betreffend Projektänderung ist damit rechtens, was zu ih-

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rer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 29. Dezember 

2016 führt. 

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100) der Beschwerdeführerin aufzulegen. Eine aussergerichtliche 

Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 

VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--

zusammen Fr. 2'248.--

gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-

ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 16. No-

vember 2017 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (1C_464/2017).