# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 776feb32-89f3-5575-9c65-cd50dc37985a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.08.1998 11.1997.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-38_1998-08-04.html

## Full Text

Incarto n.

  11.97.00038

  	
  Lugano

  4 agosto 1998/lcg

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Gronchi
  Pozzoli, vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (modifica di misure provvisionali in pendenza
di divorzio) della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 5 febbraio 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);  

   

  

esaminati gli atti,

 

posti
i seguenti 

 

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolta l’appellazione del 17 marzo 1997
presentata da __________ __________ __________ contro il decreto cautelare
emesso il 4 marzo 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Se
deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata con
l’appello; 

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ (1960) e __________ __________ (1966) si sono sposati a __________
il __________ 1988. Dalla loro unione non sono nati figli. Il marito è
ingegnere presso la __________ di __________, la moglie ha lavorato fino al gennaio
del 1995 come assistente di direzione presso varie società del Cantone Ticino.
I coniugi vivono separati dal novembre del 1993. Il 20 luglio 1994 __________
__________ ha instato per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso
il 26 settembre successivo.

 

                                  B.   A seguito di
un’istanza presentata il 30 novembre 1994 da __________ __________ __________, con
decreto cautelare dell’8 agosto 1995 il Pretore ha fissato un contributo
alimentare mensile per la moglie di fr. 105.– per il mese di dicembre 1994, di
fr. 505.– per il periodo da gennaio a giugno 1995 e di fr. 105.– in seguito.

 

                                  C.   Con istanza del 5 febbraio
1996 __________ __________ __________,
facendo valere di avere esaurito le indennità di disoccupazione e di trovare
grandi difficoltà nella ricerca di un impiego, ha postulato l’aumento del
contributo alimentare a fr. 3’115.40 e una provvigione di causa di fr. 3’000.–
o, in subordine, il conferimento dell’assistenza giudiziaria. Con decreto
emesso senza contraddittorio il 6 febbraio 1996 il Pretore ha fatto obbligo al
marito di versare un contributo alimentare mensile di fr. 2’000.– dal febbraio
1996. L’8 febbraio 1996 __________ __________ ha chiesto la revoca del provvedimento.
Alla discussione del 6 marzo 1996 l’istante ha ribadito le sue domande e ha
postulato anche una trattenuta dallo stipendio del marito. Quest’ultimo si è
opposto alla modifica dell’assetto provvisionale e sulla trattenuta di
stipendio si è rimesso al giudizio del Pretore. L’8 marzo 1996 il Pretore ha decretato
inaudita parte una trattenuta di stipendio di di fr. 2’000.–. Chiusa
l’istruttoria, alla discussione finale del 13 giugno 1996 l’istante ha ridotto
la richiesta di contributo alimentare a fr. 2’575.– mensili, riaffermando le
altre richieste. Il marito è rimasto sulle sue posizioni.

 

                                  D.   Statuendo il 4 marzo
1997, il Pretore ha respinto l’istanza di modifica e ha negato all’istante il
beneficio dell’assistenza giudiziaria. Non sono state riscosse spese.

 

                                  E.   Contro il citato
decreto __________ __________ __________ è insorta con un appello del 17 marzo
1997 nel quale chiede – previo conferimento dell’effetto sospensivo all’appello
e dell’assistenza giudiziaria – di fissare il contributo alimentare mensile in
fr. 2’790.40, oltre alla metà dell’eventuale eccedenza, di ordinare la trattenuta
di stipendio al datore di lavoro del marito e di ammetterla al beneficio
dell’assistenza giudiziaria anche in prima sede. 

 

                                         La richiesta di effetto
sospensivo è stata dichiarata irricevibile dalla presidente di questa Camera
con decreto del 2 aprile 1997. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 1997
__________ __________ propone di respingere l’appello.

Considerando

 

in diritto:                  1.   I documenti
prodotti per la prima volta in appello non sono ricevibili. L’art. 321 cpv. 1
lett. b CPC vieta di addurre fatti e mezzi di prova nuovi in seconda sede e il
diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per quanto riguarda
le relazioni tra genitori e figli minorenni, che sono rette dal principio
inquisitorio illimitato (DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio, 119 II 203 consid.
1; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile annotato, Lugano 1993, n. 10 ad art. 86 e n. 1 ad art. 321). Dandosi
cambiamenti di apprezzabile rilievo e durevolezza circa i redditi o i
fabbisogni familiari, spetta al coniuge richiedente postulare una modifica
dell’assetto contributivo davanti al Pretore, non alla Camera civile di appello
statuire per la prima volta, sostituendosi d’autorità al primo grado di
giurisdizione (il principio vale non solo per il merito, ma già in sede
cautelare: Hinderling/Steck, Das schweizerische
Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545, nota 77 con richiami di dottrina e
giurisprudenza). Né i documenti nuovi devono essere assunti agli atti in virtù dell’art.
420 CPC – come sostiene l’appellante – già per il fatto che tale disposto non è
destinato a supplire a eventuali deficienze probatorie dell’istante (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 ad art.
420).

 

                                   2.   Le misure
provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 145
cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano
mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento
della decisione, ma anche quando le previsioni formulate in base alla
situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in
parte (Hinderling/Steck, op.
cit., pag. 545 nota 77 con richiami di dottrina e giurisprudenza). Un decreto
cautelare non più impugnabile con un rimedio giuridico ordinario, acquisisce
forza di giudicato (formelle __________). Per contro, esso non
acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (materielle
Rechtskraft: Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet,
Mesures provisionnelles: droit fédéral ou droit cantonal?, Losanna 1987, pag. 6
in alto con richiami di dottrina), di modo che il giudice può statuire nuovamente
sull’oggetto del litigio. Nell’ambito di un’istanza di modifica non è decisivo
sapere quindi se l’istante avrebbe potuto far valere prima la causa di modifica
invocata; decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura. Solo a tali
premesse il giudice può statuire nuovamente sulla controversia. Ciò posto, il
coniuge che omette di allegare con tempestività elementi di fatto a suo favore
non perde per ciò soltanto il diritto alla modifica dell’assetto provvisionale.
Perde invece – di regola – il diritto di recuperare quanto pagato in esubero,
rispettivamente di percepire quanto di sua spettanza, giacché non può
beneficiare di alcuna modifica retroattiva (Bühler/Spühler,
Berner Kommentar, n. 445 ad art. 145 CC).

 

                                   3.   Il Pretore ha
respinto l’istanza presentata dalla moglie poiché ha ritenuto che non erano
intervenute modifiche importanti e durevoli delle circostanze poste alla base
del decreto cautelare dell’8 agosto 1995. Pur constatando che l’istante aveva
nel frattempo esaurito le indennità di disoccupazione, egli ha considerato che
– adesso come allora – alla moglie doveva essere computato un reddito
potenziale, poiché essa aveva rinunciato un lavoro ben retribuito presso la
__________ __________ di __________ senza motivi plausibili, preferendo affidarsi
all’assistenza pubblica e a quella del marito. L’appellante contesta che le
possa essere imputato un reddito potenziale, facendo valere di avere bensì
cominciato a lavorare per la ditta menzionata, salvo essere licenziata dopo una
settimana. Ciò risulterebbe in particolare dalla documentazione prodotta
direttamente in appello, che per errore non era contenuta nel fascicolo
richiamato in prima sede dalla Cassa di disoccupazione __________.

 

                                   4.   Come i documenti
nuovi (consid. 1), anche fatti addotti per la prima volta in appello non sono
ammissibili (art 321 cpv. 1 lett. b CPC). Dal fascicolo processuale risulta che
a sostegno dell’ istanza di modifica l’interessata si era limitata ad affermare
di avere esaurito il 1° novembre 1995 le indennità di disoccupazione e che, a
seguito della congiuntura negativa e delle difficoltà linguistiche, non le era
stato possibile trovare un impiego. Nella misura in cui l’appellante si avvale
di altri motivi in appello, il ricorso è dunque irricevibile. Del resto, nell’ambito
delle misure provvisionali emanate in una causa di divorzio il giudice può tenere
conto di un reddito potenziale nella misura in cui tale reddito può
ragionevolmente essere conseguito (DTF 119 II 314 consid. 4a). Visto che
l’appellante ha trovato un impiego, ancorché limitato nel tempo, il primo
giudice poteva senz’altro ritenere che essa fosse sostanzialmente in grado di
ottenere uno stipendio analogo a quello versato dal suo ultimo datore di lavoro.

 

                                   5.   Sostiene
l’appellante che la teoria del reddito potenziale sarebbe inapplicabile nel
caso in esame anche perché essa sarebbe completamente inabile al lavoro per
problemi di salute, tanto di natura organica (incidente della circolazione
avvenuto nel corso dell’estate __________), quanto di natura psichica. Se non
che, una volta ancora l’appellante fonda le sue argomentazioni su fatti addotti
per la prima volta in appello, violando apertamente l’art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC, onde l’irricevibilità del ricorso. Dandosi fatti nuovi rilevanti e
relativamente durevoli, l’istante potrà postulare se mai una modifica
dell’assetto provvisionale davanti al Pretore (sopra, consid. 1). Il Tribunale
di appello è una mera autorità di ricorso.

 

                                   6.   L’appellante critica
anche la mancata concessione in prima sede dell’assistenza giudiziaria, negata
dal Pretore per carenza di probabilità di esito favorevole. Ora, a prescindere
da un’even-tuale grave ristrettezza (art. 155 CPC), l’istanza di modifica non
presentava effettivamente, sin dall’inizio, probabilità di esito favorevole (art.
157 CPC). Tale requisito – cumulativo – va apprezzato tenendo conto delle
circostanze esistenti al momento in cui è introdotta la domanda di assistenza
giudiziaria (Rep. 1985 pag. 141), ossia – in concreto – al momento in cui è
stata presentata l’istanza del 5 febbraio 1996. A sostegno di tale istanza
l’appellante aveva addotto l’esaurimento delle indennità di disoccupazione, le
asserite scarse conoscenze della lingua italiana e la cattiva congiuntura
economica, ma tali circostanze erano inidonee a legittimare una modifica del
decreto cautelare dell’8 agosto 1995, basato sulla teoria del reddito ipotetico
da lei conseguibile. In circostanze siffatte, non essendo stata resa verosimile
una modifica della situazione, le possibilità di vittoria apparivano
notevolmente inferiori a quelle di soccombenza e non potevano essere giudicate
serie (DTF 121 II 209 consid. 2a e rinvii), anche a voler essere poco rigorosi
(Rep. 1994 pag. 385). Anche su questo punto l’appello si rivela perciò senza
fondamento.

 

                                   7.   Gli oneri
processuali sono posti a carico dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), con
obbligo di rifondere alla controparte un’ade-guata indennità per ripetibili. La
richiesta di assistenza giudiziaria in appello deve essere respinta, poiché
l’appello appariva sprovvisto di buon diritto sin dall’inizio (art. 157 CPC).

 

 

Per
questi motivi,

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   Nella misura in cui è ricevibile,
l’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   La richiesta di assistenza
giudiziaria presentata da __________ __________ __________ è respinta.

 

                                  3.    Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 100.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–  

                                                                                fr.
150.–

                                         sono
posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 700.– per
ripetibili di appello.

 

                                  4.    Intimazione:

                                         –
avv. __________ __________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria