# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51839d9b-6462-502d-bf30-750dbc058c37
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2006  VB.2005.00484
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00484_2006-01-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00484	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.01.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 14.08.2006 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung und Befehl

	
Überschreitung der zulässigen Kniestockhöhe.
Legitimation der Gemeinde: Der Vollzug von baurechtlichen Normen ist klarerweise eine Aufgabe der Gemeinde, weshalb die Beschwerdelegitimation der Gemeinde ohne weiteres bejaht werden kann (E. 2.2).
Rechtswidrigkeit der Dachaufstockung: Für die Höhe des Kniestocks sind grundsätzlich die konstruktiv wesentlichen Bauteile massgebend (E. 4.2.1). - Vorliegend hat der Beschwerdeführer an den traufseitigen Aussenwänden des Dachgeschosses eine Innen-Deckenverkleidung angebracht, die keinerlei konstruktive Funktion hat. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ist es offensichtlich, dass die Abdeckung allein deshalb angebracht wurde, um das Satteldach anzuheben. Dadurch wird nicht nur die begehbare Fläche vergrössert, sondern auch ein anderer räumlicher Eindruck vermittelt. Die Vorinstanzen haben zu Recht festgehalten, dass das streitbetroffene Geschoss nach der Begriffsbestimmung von § 275 Abs. 2 PBG kein Dachgeschoss darstellt, sondern als ein unzulässiges Vollgeschoss zu qualifizieren ist (E. 4.2.1).
Herbeiführung des rechtmässigen Zustands: Die Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand ist schwer wiegend, weil die Baute ein unzulässiges Vollgeschoss aufweist. Die Abweichung vom Kniestockmass ist erheblich, insbesondere auch dann, wenn man die Auswirkungen auf die Firsthöhe berücksichtigt; mit einem gesetzesmässigen Kniestock von maximal 90 cm und der Dachneigung von 45 Grad wäre der First nämlich rund 85 cm weniger hoch gewesen. - Die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sind nicht "milder" und völlig ungeeignet. Weder die Aufdoppelung des Bodens noch des Dachs würde am Kniestockmass etwas ändern und nicht zur Folge haben, dass das zulässige oberste Vollgeschoss begriffsmässig wieder als Dachgeschoss definiert werden könnte. Die von der Behörde verlangte Änderung des Dachs (mit der maximal zulässigen Kniestockhöhe von 90 cm) ist nicht nur die geeignete Massnahme, sie ist auch aus Gründen der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung erforderlich (E. 5.3).
Abweisung
(vereinigt mit VB.2005.00489)

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCHBEFEHL
AUFSTOCKUNG
BAUVERWEIGERUNG
DACHGESCHOSS
KNIESTOCKHÖHE
LEGITIMATION DER GEMEINDE
MESSWEISE
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VOLLGESCHOSS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 275 Abs. II PBG
§ 341 PBG
§ 21 VRG
§ 21 lit. b VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2006 Nr. 70

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 15. März 2004 erteilte der Gemeinderat Niederglatt
B unter dem Vorbehalt der Einreichung von Revisionsplänen die baupolizeiliche
Bewilligung für eine Dachaufstockung, Balkonerweiterung und den Liftanbau beim
bestehenden Mehrfamilienhaus (Kat.-Nr. 01), L-Strasse in Niederglatt. Mit
Beschluss vom 10. Mai 2004 bewilligte der Gemeinderat die eingereichten
Revisionspläne.

Anlässlich der Schlusskontrolle vom 17. Februar 2005
stellte das kommunale Kontrollorgan fest, dass die Kniestockhöhe gegenüber dem
bewilligten Bauprojekt angehoben worden war und um ca. 20 cm überschritten
werde. Damit werde das Dachgeschoss zum Vollgeschoss, was gemäss der Bau- und
Zonenordnung Niederglatt vom 7. Dezember 1990 (BZO) nicht zulässig
sei. Mit Beschluss vom 4. April 2005 verweigerte der Gemeinderat
Niederglatt die baurechtliche Bewilligung für die Abweichung von der Kniestockhöhe
(Dispositiv Ziffer 1). Im Weiteren ordnete er unter Androhung der
Ersatzvornahme auf Kosten des Bauherrn im Unterlassungsfall an, dass bis
spätestens 30. September 2005 das Dach so zu ändern sei, dass die
Kniestockhöhe von 90 cm nicht überschritten werde (Dispositiv Ziffer 2).

II.  

Hiergegen erhob B am 9. Mai 2005 Rekurs an die
Baurekurskommission I und beantragte die vollumfängliche Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses. Die Baurekurskommission I hiess mit Rekursentscheid
vom 2. September 2005 den Rekurs im Sinn von Ziffer 5 der Erwägungen
teilweise gut und wies ihn im Übrigen ab (Rekursentscheid Dispositiv Ziffer I).
In diesen Erwägungen hält die Vorinstanz fest, dass der Befehl zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands zu Recht ergangen sei, dass dazu aber nicht der
ganze Dachstock abgebrochen und vorschriftsgemäss aufgebaut werden müsse, sondern
dass eine Aufdoppelung des Bodens oder des Dachs genügen würde. Im Weiteren
legte die Baurekurskommission die in Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen
gemeinderätlichen Beschlusses angesetzte Frist neu auf 6 Monate ab Rechtskraft
des Entscheids fest, unter Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen
im Säumnisfall (Rekursentscheid Dispositiv Ziffer II). Die Zusprechung
einer Umtriebsentschädigung an eine der beiden Rekursparteien lehnte die
Rekurskommission ab (Dispositiv Ziffer IV).

III.  

Mit Beschwerde vom 5. Oktober 2005 (VB.2005.00484) liess
der Gemeinderat Niederglatt dem Verwaltungsgericht beantragen, Dispositiv
Ziffern I und II des Rekursentscheids aufzuheben, insoweit damit Dispositiv Ziffer 2
des Gemeinderatsbeschlusses vom 4. April 2005 durch den angefochtenen
Entscheid aufgehoben worden sei. Überdies liess er sowohl für das
Beschwerdeverfahren als auch für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung beantragen.

Mit Eingabe vom 6. Oktober 2005 liess auch B
Beschwerde (VB.2005.00489) an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag,
den Rekursentscheid vom 2. September 2005 sowie den Gemeinderatsbeschluss
vom 4. April 2005 aufzuheben und festzustellen, dass beim Gebäude L-Strasse
(Kat.-Nr. 01) keine Abweichung von der Kniestockhöhe vorliege, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen für Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

Die Baurekurskommission I beantragte am 18. Oktober
2005 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der beiden Beschwerden. Der
Gemeinderat Niederglatt am 13. Dezember 2005 und B am 9. Dezember
2005 liessen je die Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei und die Zusprechung
einer Parteientschädigung beantragen.

Die Ausführungen der Parteien sowie die Erwägungen der
Vorinstanz werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen
wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung
der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde
zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der private Beschwerdeführer ist als
direkter Adressat der Bauverweigerung und Wiederherstellungsverfügung des Gemeinderats Niederglatt zur Beschwerde gegen den Rekursentscheid
vom 2. September 2005 legitimiert (§ 21 lit. a VRG).

2.2 Gemäss § 21
lit. b in Verbindung mit § 70 VRG ist eine Gemeinde zur Beschwerde
legitimiert, wenn es ihr um die Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen
Interessen geht. Die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts zu § 21 VRG in der früheren Fassung anerkannte die
Rekurs- und Beschwerdebefugnis der Gemeinde, wenn sie sich für die Durchsetzung
und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrte, wenn sie einen Eingriff
in ihre qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit oder einen Eingriff
in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen geltend machte oder wenn sie wie
eine Privatperson betroffen war (RB 2004 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62, mit Hinweisen). An diese Rechtsprechung knüpft auch § 21 lit. b VRG an (RB 2004
Nr. 6, 1998 Nr. 14; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 70). Indem
aber mit § 21 lit. b VRG in der revidierten Fassung vom 8. Juni
1997 die Gemeinde zur rekursweisen Wahrung der von ihr vertretenen
schutzwürdigen Interessen berechtigt wurde, ist die Gemeindelegitimation in
einer Weise erweitert worden, wie sie von der Lehre seit langem gefordert
(Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, Zürich 1978, § 21 N. 79) und von der bisherigen Praxis
punktuell bereits vorgenommen wurde (vgl. RB 1993 Nr. 1).
Entsprechend hat das Verwaltungsgericht die Legitimation der Gemeinde bejaht
bei einer Betroffenheit in Interessen oder Aufgaben, welche die Gemeinde
wahrnehmen oder erfüllen muss, wenn sich die angefochtene Verfügung auf einen
grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt (RB 1998 Nr. 13) oder wenn
sich die Gemeinde gegen ihr auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 2001
Nr. 9 = ZBl 102/2001, S. 525). Ein schutzwürdiges Interesse ist
hingegen auch nach der neuen Fassung dann nicht gegeben, wenn die Gemeinde
nicht ihr eigenes, sondern kantonales oder Bundesrecht anzuwenden hat und es
ihr einzig um die Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsauffassung geht (RB 2004
Nr. 6, 1998 Nr. 14; vgl. auch BGE 125 II 192 E. 2a/aa).

Die Gemeinde Niederglatt wehrt sich gegen die Änderung der
in ihrem Beschluss vom 4. April 2005 gestützt auf § 341 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verfügten
Abbruchverfügung (Sanktion) durch die Baurekurskommission. Der Vollzug von
baurechtlichen Normen ist klarerweise eine Aufgabe der Gemeinde, weshalb die
Beschwerdelegitimation der Gemeinde ohne weiteres bejaht werden kann. Abgesehen
davon verfügt eine Gemeinde bei der Frage, welche Sanktion bei festgestellter
formeller und materieller Baurechtswidrigkeit gestützt auf § 341 PBG
angezeigt bzw. verhältnismässig sei, über einen gewissen Ermessensspielraum (vgl.
VGr, 13. April 2000, BEZ 2000 Nr. 23 E. 3a mit Hinweisen;
vgl. auch hinten E. 5.2).

3.  

Die Beschwerdeverfahren VB.2005.00484 und VB.2005.00489
wenden sich gegen den nämlichen Rekursentscheid der Baurekurskommission vom 2. September
2005, betreffen das gleiche Bauvorhaben des privaten Beschwerdeführers und
werfen die gleichen Rechtsfragen auf. Die Beschwerdeverfahren sind daher aus
prozessökonomischen Gründen zu vereinigen.

4.  

4.1 Streitig
ist vorab die materielle Rechtswidrigkeit der Dachaufstockung. Die Baurekurskommission
hat in ihrem Entscheid hierzu festgehalten, gemäss Art. 13 BZO dürften in
der Wohnzone W3 Gebäude über drei Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse und ein
anrechenbares Untergeschoss verfügen. Da das streitbetroffene Haus bereits drei
Vollgeschosse aufweise, dürfe durch die Dachaufstockung kein weiteres
hinzukommen. Gebäudeabschnitte mit einer Kniestockhöhe von höchstens 0,9 m,
gemessen 0,4 m hinter der Fassade, würden als Dachgeschosse gelten; ansonsten
sei von einem Vollgeschoss auszugehen. § 275 Abs. 2 PBG gehe beim
Kniestock grundsätzlich von einer Innenraummessung aus. Dies dürfe allerdings
nicht dazu führen, dass konstruktiv untergeordnete Dachteile, wie etwa reine
Deckenverkleidungen, für die Bestimmung des Kniestocks massgeblich seien.
Vielmehr sei der Verlauf der konstruktiv wesentlichen Dachteile entscheidend.
Hier weise das Satteldach des Wohnhauses eine Neigung von 45° auf. Demgegenüber
sei der Aufsatz zur Deckenverkleidung um 70° geneigt. Primäre Funktion dieses
Elementes sei wohl die Simulation einer Dachneigung, ansonsten komme ihr
höchstens gestalterische Wirkung zu. Es sei offensichtlich, dass die Abdeckung
einzig deshalb angebracht wurde, um ein etwas höheres Dachgeschoss und damit
ein Mehreres an begehbarer Fläche zu erhalten. Wäre solches im Rahmen der
Bestimmung über die Messweise der Kniestockhöhe zulässig, wäre der Umgehung der
Vorschrift Tür und Tor geöffnet. Massgebend sei der tatsächliche Verlauf des
Daches. Die vorliegend im Innern angebrachte Abdeckung gehöre weder konstruktiv
noch optisch zum Dach und könne daher auch nicht für die Messung des Kniestocks massgebend sein. Die Kniestockhöhe betrage
vorliegend 1,2 m. Die Vorinstanz habe somit das betreffende Geschoss zu Recht
als in der Wohnzone W3 nicht zulässiges viertes Vollgeschoss
qualifiziert.

4.2 Diesen
Ausführungen hält der Beschwerdeführer im Verfahren VB.2005.00489 entgegen, die
bewilligte Dachaufstockung verletze weder die Gebäude- noch die Firsthöhe, auch
wenn letztere gegenüber den ursprünglich bewilligten Plänen etwas höher
ausgeführt worden sei. Im Innern des Dachgeschosses betrage die Kniestockhöhe
genau 0,9 m, wenn diese vorschriftsgemäss 0,4 m hinter der Fassade ab oberkant
Unterlagsboden (Fertigbau) bis unterkant Dachschräge (Fertigbau) gemessen
werde. Die von der Vorinstanz vertretene Messweise der Kniestockhöhe, welche
nicht das Innenmass, sondern die konstruktiv wesentlichen Teile als massgebend
erachte, widerspreche § 275 Abs. 2 PBG in Verbindung mit § 29 Abs. 2
der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) und der zugehörigen
Skizze im Anhang zur ABauV. Da allein das Innenmass des ausgeführten Fertigbaus
massgeblich sei, komme es auch nicht darauf an, welche Funktion und Wirkung
einer Deckenverkleidung zukomme; ebenso sei nicht der tatsächliche Verlauf des
Dachs massgebend. Da vorliegend der Kniestock genau 0,9 m betrage, habe der
Gemeinderat Niederglatt wie auch die Vorinstanz zu Unrecht das Dachgeschoss als
unzulässiges viertes Vollgeschoss eingestuft und die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands verlangt.

4.2.1
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 ist gemäss der geltenden Bauordnung der
Gemeinde Niederglatt der Wohnzone W3 zugewiesen, in welcher Bauten über maximal
drei Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse sowie ein anrechenbares Untergeschoss
verfügen dürfen. Die Vorinstanz hat auch die Definition des Dachgeschosses
gemäss § 275 Abs. 2 PBG richtig wiedergegeben; auf diese
Ausführungen kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70
VRG). Danach sind Dachgeschosse horizontale Gebäudeabschnitte, die über der
Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liegen. Gebäudeabschnitte mit
einer Kniestockhöhe von höchstens 0,9 m, gemessen 0,4 m hinter der
Fassade, gelten als Dachgeschosse; ansonsten ist von einem Vollgeschoss auszugehen.

Der Kniestock ist ein Begriff aus dem Holzbau und
bezeichnet einen konstruktionsbedingten Bauteil (RB 1993 Nr. 42; vgl.
VGr, 11. Dezember 2002, VB.2002.00298; www.vgrzh.ch). Ein solcher entsteht
dann, wenn zwischen dem Dachgeschossboden und der Dachschräge eine senkrechte
Wand geschaffen wird, mithin, wenn der Geschossboden des infrage stehenden
Gebäudeabschnitts unterhalb der Schnittlinie Fassade/Dach liegt. Liegt der
Geschossboden gleichauf oder höher als die Schnittlinie/Fassade, besteht begriffsmässig
kein Kniestock. Mit der in § 275 Abs. 2 PBG geregelten Messweise, die
40 cm hinter der Fassade ansetzt und nicht an der Aussenmauerinnenseite,
wird verhindert, dass die Kniestockhöhe von der Isolationsdicke der
Gebäudeaussenmauern abhängig ist.

Als konstruktionsbedingter Bauteil sind für die Höhe des
Kniestocks grundsätzlich die konstruktiv wesentlichen Dachteile massgebend.
Gemäss der Skizze im Anhang zur ABauV wird die Höhe des Kniestocks innen (40 cm
ab hinter der Fassade) zwischen den Schnittpunkten oberkant Fertigmass
Unterlagsboden und unterkant Fertigmass Dachverkleidung gemessen. Wie die
Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, sind konstruktiv untergeordnete
Dachteile, wie etwa reine Deckenverkleidungen, für die Bestimmung der Kniestockhöhe
nicht massgebend. Vielmehr ist der Verlauf der konstruktiv wesentlichen Dachteile
entscheidend (vgl. BEZ 1994 Nr. 21). Ansonsten wären der Umgehung der
Vorschrift von § 275 Abs. 2 PBG mit der Definition des Dachgeschosses
Tür und Tor geöffnet, indem beispielsweise durch Anbringen eines Podests auf
dem Unterlagsboden oder aber durch eine Deckenverkleidung die Kniestockhöhe
"künstlich" verkleinert werden könnte und diese nicht mehr der
gewählten Konstruktionsart entspricht.

4.2.2
Vorliegend hat der Beschwerdeführer beim Kniestock, also an den
traufseitigen Aussenwänden des Dachgeschosses eine Innen-Deckenverkleidung
angebracht mit einer Neigung von rund 70°, während das Satteldach des Gebäudes
eine Neigung von 45° aufweist. Diese Deckeninnenverkleidung hat keinerlei
konstruktive Funktion, sondern höchstens eine gestalterische Wirkung. Wie die
Vorinstanz richtig ausführt, ist es offensichtlich, dass die Abdeckung allein
deshalb angebracht wurde, um das Satteldach anzuheben. Dadurch wird einerseits
die begehbare Fläche vergrössert. Andererseits wird dem Dachgeschoss durch die
Anhebung des Dachs und die Verkleinerung der Dachschrägen auch ein räumlich
anderer Eindruck vermittelt. Wie vorn ausgeführt, ist indessen für die
Bemessung des Kniestocks die konstruktiv wesentliche Dachausführung massgebend,
d.h. vorliegend unterkant Deckenverkleidung der Sparrenauflage, was nach den
unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz eine massgebende Kniestockhöhe von
1,2 m ergibt. Der Gemeinderat Niederglatt und die Vorinstanz haben daher
zu Recht festgehalten, dass das streitbetroffene Geschoss nach der
Begriffsbestimmung von § 275 Abs. 2 PBG kein Dachgeschoss darstellt,
sondern als – unzulässiges viertes – Vollgeschoss zu qualifizieren ist.

5.  

5.1 Gemäss § 341
PBG hat die zuständige Behörde den rechtmässigen Zustand herbeizuführen.
Gestützt hierauf hat der Gemeinderat Niederglatt in der angefochtenen Verfügung
vom 4. April 2005 die Ausführung gemäss dem am 10. Mai 2004
bewilligten Projekt wie folgt angeordnet: "Das Dach ist so zu ändern, dass
die Kniestockhöhe von 90 cm nicht überschritten wird". Zu diesem
Wiederherstellungsbefehl erwog die Vorinstanz, das erstellte Geschoss sei unter
keinem Titel bewilligungsfähig. Der Rekurrent bringe auch nichts vor, was gegen
die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsanordnung sprechen würde. Es
müsse davon ausgegangen werden, dass ein Abbruch und vorschriftsgemässer Wiederaufbau
des Dachgeschosses verhältnismässig wäre. Indes könne dasselbe Ziel mit einer
Aufdoppelung des Bodens oder auch des Dachs erreicht werden. Dies stelle zwar
keine gesetzesmässige Lösung dar, doch könne im Sinn einer milderen Massnahme
der Zweck von § 275 Abs. 2 PBG mit vergleichsweise wenig Aufwand
erreicht werden. Demgegenüber wiege das öffentliche Interesse an der Einhaltung
der primären Baubeschränkungsnormen doch recht stark. Es komme hinzu, dass der
Rekurrent keineswegs gutgläubig davon ausgehen durfte, das vermeintliche
Dachgeschoss entspreche den Vorschriften. Er habe es in Abweichung von den
bewilligten Plänen erstellt und damit bewusst eine baurechtswidrige Baute in
Kauf genommen. Der Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei
zu Recht ergangen. Hingegen sei er im vorstehenden Sinn teilweise zu
modifizieren, was zu einer teilweisen Rekursgutheissung führe. Die Vorinstanz
sei daher einzuladen, entsprechende vom Rekurrenten einzureichende Pläne zu
prüfen.

Diesen Ausführungen hält der Gemeinderat Niederglatt in
seiner Beschwerde im Verfahren VB.2005.00484 entgegen, der Rekurrent
beschäftige sich seit Jahren professionell mit dem Erstellen von Bauten vor
allem im Zürcher Unterland. Nicht nur im vorliegenden, sondern auch in anderen
Fällen sei er massiv von den Plänen abgewichen und habe überhohe Kniestöcke
erstellt. Er spekuliere auf den Verzicht von Vollzugsmassnahmen aus Verhältnismässigkeitsgründen.
Zudem würden die von der Baurekurskommission vorgeschlagenen Lösungen
(Aufdoppelung des Bodens bzw. der Dachuntersicht) nicht genügen, seien diese
doch nachträglich leicht wieder zu entfernen. Eine periodische Kontrolle, ob
diese Aufdoppelungen immer noch vorhanden seien, sei der Baubehörde nicht
zuzumuten. Die Neuerstellung des Dachstuhls mit einem korrekten Kniestock sei
die einzig taugliche und wirksame Massnahme und auch verhältnismässig.

5.2 Gemäss § 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut
entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige
Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,
besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, BEZ 2000
Nr. 23 E. 3.2; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich
1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter
Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., je auch zum
Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die
widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser
muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem
Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist
eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1
VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung
der infrage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden
Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die
Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 73).

Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann
unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand gering ist
und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch
den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b
S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter
Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A. Zürich 1999, Rz. 865 ff.).
Besteht die Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand auf andere Weise als durch
die vollständige Beseitigung der widerrechtlichen Baute oder Bauteile herbeizuführen,
so muss der Bauherr vor dem Abbruch Gelegenheit haben, durch Einreichung eines
Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten (BGE 108 Ia 216 E. 4c).

5.3 Wie die
Baurekurskommission zu Recht festhält, ist das erstellte Geschoss unter keinem
Titel bewilligungsfähig. Die Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand ist schwer
wiegend, indem das Bauprojekt ein unzulässiges Vollgeschoss aufweist. Die
Abweichung vom Kniestockmass von 90 cm ist erheblich, insbesondere auch dann,
wenn die Auswirkungen auf die Firsthöhe berücksichtigt werden. Bei Erstellung
der Baute gemäss den bewilligten Plänen, also mit einem gesetzesmässigen
Kniestock von maximal 90 cm und der Dachneigung von 45°, wäre der First nämlich
rund 85 cm weniger hoch gewesen. Dass die Firsthöhe als solche die gemäss
Bauordnung absolut zulässige Höhe nicht überschreitet, ist dabei nicht
massgebend. Der rechtmässige Zustand kann auch nicht mit den von der Rekurskommission
erwähnten Massnahmen hergestellt werden: Weder die Aufdoppelung des Bodens noch
des Dachs würde – wie gesehen – am Kniestockmass etwas ändern und nicht zur
Folge haben, dass das unzulässige oberste Vollgeschoss begriffsmässig wieder
als Dachgeschoss definiert werden könnte. Diese Massnahmen sind damit nicht
"milder" und damit unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
geboten, sondern zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands völlig
ungeeignet. Sie würden auch nicht "den Zweck von § 275 Abs. 2
PBG" erreichen, wie die Vorinstanz ausführt, wirkt sich doch die Bestimmung
über die Geschossdefinitionen in erster Linie auf die Erscheinung der Gebäude
als solche aus. Die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen würden diesbezüglich
nichts ändern.

Die vom Gemeinderat Niederglatt verlangte Änderung des
Daches ist nicht nur die geeignete Massnahme, um den gesetzmässigen Zustand
herzustellen. Sie ist auch aus Gründen der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung erforderlich. In diesem Zusammenhang ist zu
berücksichtigen, dass der Bauherr sich seit Jahren professionell mit dem Erstellen
von Bauten beschäftigt. Der von ihm selber im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte
Werkplan zeigt, dass bei der Detailplanung bewusst von den bewilligte Bauplänen
abgewichen, der Kniestock vergrössert und das Dach so angehoben wurde. Wenn die
zuständige Behörde unter diesen Umständen auf die Durchsetzung der gesetzlichen
Ordnung grosses Gewicht legt und die Anpassung des Dachs und damit Herbeiführung
des bauordnungsgemässen Zustands verlangt, handelt sie verhältnismässig. Zu Unrecht
hat die Vorinstanz den Befehl des Gemeinderats Niederglatt vom 4. April
2005, das Dach sei so zu ändern, dass die Kniestockhöhe von 90 cm nicht
überschritten werde, aufgehoben. Die Beschwerde des Gemeinderats Niederglatt
ist daher gutzuheissen. Die im vorinstanzlichen Rekursentscheid neu
festgesetzte Frist für die Realisierung der Wiederherstellungsmassnahme unter
Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen im Säumnisfall ist zu
bestätigen.

6.  

Die Beschwerde von B im Verfahren VB.2005.00489 ist daher
abzuweisen und jene des Gemeinderats Niederglatt im Verfahren VB.2005.00484
gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten B aufzuerlegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihm als unterliegende Partei von vornherein nicht zu.
Hingegen ist eine solche dem Gemeinderat Niederglatt in Anwendung von § 17
Abs. 2 lit. a VRG sowohl für das Beschwerde- als auch für das
Rekursverfahren zuzusprechen. Der vorliegende Fall war mit besonderem Aufwand
verbunden, der klar über dem üblichen Verwaltungsaufwand einer Kommunalbehörde
liegt und den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigte. Angemessen ist eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
für die beiden Verfahren.

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

Die Beschwerdeverfahren VB.2005.00484 und VB.2005.00489
werden vereinigt.

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerde von B (VB.2005.00489) wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde der Gemeinde Niederglatt
(VB.2005.00484) wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffer I des Entscheids der
Baurekurskommission I vom 2. September 2005 wird aufgehoben, soweit damit
Dispositiv Ziffer 2 des Gemeinderatsbeschlusses Niederglatt vom 4. April
2005 aufgehoben wurde. Der Beschluss des Gemeinderats Niederglatt vom 4. April
2005 wird wieder hergestellt.

       Die
in Dispositiv Ziffer 2 des Gemeinderatsbeschlusses Niederglatt vom 4. April
2005 anberaumte Frist wird auf 6 Monate ab Rechtskraft dieses Entscheids
angesetzt, unter Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen im
Säumnisfall. 

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'120.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem privaten Beschwerdegegner auferlegt.

5.    In
Aufhebung von Ziffer IV des Entscheids der Baurekurskommission I vom 2. September
2005 wird B verpflichtet, der Gemeinde Niederglatt eine Parteientschädigung für
das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 2'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des Beschwerdeentscheids.

6.    Mitteilung an …