# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97bee07d-f40f-58ac-b828-ffc32405b23f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-28
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 28.10.2021 SK 2020 423
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2020-423_2021-10-28.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Urteil
SK 20 423

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 28. Oktober 2021

Besetzung Oberrichterin Sanwald (Präsidentin i.V.), 
Oberrichterin Bratschi,
Oberrichter Aebi
Gerichtsschreiberin Herger

Verfahrensbeteiligte A.________
verteidigt durch Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern

und

C.________

Anschlussberufungsführerin

Gegenstand Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele 
und Spielbanken

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-
Oberaargau (Einzelgericht) vom 31. August 2020 (PEN 2017 233)

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Erwägungen:

I. Formelles

1. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil vom 31. August 2020 sprach das Regionalgericht Emmental-Oberaargau 
(nachfolgend Vorinstanz) A.________ (nachfolgend Beschuldigter) des Aufstellens 
von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung 
zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen in den Räumlichkeiten des Clubs 
„D.________" am E.-Weg in F.________ durch:

Anbieten der zwei Geräte U5010 und U5015 mit den als Glücksspiele qualifizierten 
Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Colors, Mega Bols, Ame-
rican Roulette, Magic Fruits, American Poker V, Beach Party, American Superball, 
Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, 
Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play, Three Cards, Fruit Mania, Black Horse, 
Babylon Treasure, Vegas Reels II, Magic Target und Magic Hot, mehrfach began-
gen in der Zeit von 24. August 2009 bis 27. Mai 2011;

sowie

Anbieten einer unbekannten Anzahl von Geräten, jedoch mindestens eines Geräts 
mit den 27 als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Jo-
ker Poker, Magic Colors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits, American 
Poker V, Beach Party, American Superball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, 
Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play, 
Three Cards, Fruit Mania, Black Horse, Babylon Treasure, Vegas Reels Il, Magic 
Target und Magic Hot, begangen in der Zeit von spätestens 3. Juli 2011 bis 
30. November 2012, 

schuldig und verurteilte ihn unter Anwendung der einschlägigen Gesetzesartikel zu 
einer Übertretungsbusse von CHF 4’275.00, als Zusatzstrafe zum Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2019 (SK 19 21), sowie zur Bezahlung der 
erstinstanzlichen Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Kosten des Ver-
fahrens der Verwaltung von CHF 8'219.00 und Kosten des Gerichts von 
CHF 1'800.00, insgesamt bestimmt auf CHF 10'019.00.

Bezüglich der beschlagnahmten Gegenstände verfügte die Vorinstanz, dass die 
beschlagnahmten Computer (PC-Terminal „Asus Eee Top" inkl. Zubehör U5010 
und PC-Terminal „Elo" inkl. Zubehör U5015) eingezogen und vernichtet werden, 
die beschlagnahmten Gegenstände (Computer „HP" U5012, Computer „Fujitsu" 
U5011, Drucker „Epson" U5016) aus der Beschlagnahme entlassen und dem Be-
schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückgegeben werden. Weiter 
verfügte sie, dass die Ersatzforderung des Kantons Bern gegenüber dem Beschul-
digten für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte, die der Einziehung unterlagen, 
CHF 220'948.65 beträgt (pag. 08 166 f.).

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2. Berufung

In der form- und fristgerecht erfolgten Berufungserklärung vom 16. September 
2020 erklärte der Beschuldigte, neu vertreten durch Rechtsanwalt B.________, die 
vollumfängliche Anfechtung des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen Wider-
handlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken, begangen 
in der Zeit vom 24. August 2009 bis 27. Mai 2011 sowie vom 3. Juli 2011 bis 30. 
November 2012 (pag. 08 175 ff.). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2020 erklärte die 
Generalstaatsanwaltschaft ihren Verzicht auf die Teilnahme am oberinstanzlichen 
Verfahren (pag. 08 188 f.). Die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfol-
gend ESBK oder Anschlussberufungsführerin) erklärte hingegen mit Eingabe vom 
9. Oktober 2020 fristgerecht die Anschlussberufung (pag. 08 190 ff.). Auf entspre-
chende Aufforderungen der Verfahrensleitung hin teilte die Verteidigung mit 
Schreiben vom 13. und 26. Oktober 2020 mit, dass seitens des Beschuldigten auf 
einen Antrag wegen Nichteintretens auf die Anschlussberufung der ESBK verzich-
tet werde (pag. 08 197) sowie, dass der Beschuldigte mit der Durchführung des 
schriftlichen Verfahrens nicht einverstanden sei und ein mündliches Verfahren be-
antrage (pag. 08 203). Mit Eingabe vom 2. November 2020 teilte die Anschlussbe-
rufungsführerin hingegen ihre Zustimmung zum schriftlichen Verfahren mit 
(pag. 08 205). Mit Verfügung vom 6. November 2020 ordnete die Verfahrensleitung 
sodann die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens an (pag. 08 207 ff.). In der 
Folge gingen die Berufungsbegründung des Beschuldigten vom 30. November 
2020 (pag. 08 222 ff.), die Stellungnahme der Anschlussberufungsführerin zur Be-
rufungsbegründung inkl. Begründung der Anschlussberufung vom 8. Januar 2021 
nach einmalig gewährter Fristerstreckung (pag. 08 248 ff.), die Replik des Beschul-
digten vom 25. Januar 2021 (pag. 08 263 ff.) sowie die Duplik der Anschlussberu-
fungsführerin vom 16. Februar 2021 (pag. 08 286 ff.) fristgerecht beim Obergericht 
des Kantons Bern ein. Mit Verfügung vom 3. März 2021 wurde der Schriftenwech-
sel als abgeschlossen erachtet (pag. 08 291 f.). 

Mit Eingabe vom 22. September 2021 machte die Rechtsvertretung einen Ent-
schädigungsanspruch seitens des Beschuldigten geltend und reichte ihre Honorar-
note ein (pag. 08 293 ff.). Auf entsprechende Aufforderung der Verfahrensleitung 
hin nahm die Anschlussberufungsführerin mit Schreiben vom 4. Oktober 2021 zum 
geltend gemachten Entschädigungsanspruch des Beschuldigten Stellung 
(pag. 08 303 f.). Auf diese Stellungnahme wurde seitens des Beschuldigten mit 
Schreiben vom 8. Oktober 2021 reagiert (08 307 f.).

3. Anträge der Parteien

Rechtsanwalt B.________ stellte in der Berufungserklärung vom 16. Septem-
ber 2020 namens des Beschuldigten die folgenden Anträge (pag. 08 175 ff.):

1. A.________ sei freizusprechen vom Vorhalt Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über 
Glückspiele und Spielbanken, begangen im Zeitpunkt vom 24.08.2009 bis 27.05.2011 sowie 
vom 03.07.2011 bis 30.11.2012.

2. Es seien sämtliche beschlagnahmten Gegenstände aus der Beschlagnahmung zu entlassen. 

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3. Die Verfahrenskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien entsprechend dem be-
antragten Verfahrensausgang dem Staat aufzuerlegen. 

4. A.________ seien die ihm erwachsenen Verteidigerkosten im erstinstanzlichen Verfahren des 
vorgängigen Vertreters sowie jene vor Obergericht des neuen Verteidigers gemäss Aufwand und 
noch einzureichender Kostennote zu entschädigen. 

5. A.________ sei für die erlittene Unbill eine Genugtuung von CHF 5’000.00 zuzusprechen.

Die Anschlussberufungsführerin stellte in der Erklärung vom 9. Oktober 2020 ihrer-
seits die folgenden Anträge (pag. 08 190 ff.):

1. Die Dispositiv Ziffer I. und I.1. des Urteils des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 
31. August 2020 sind aufzuheben.

2. A.________ [recte: A.________] ist der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Geldspie-
le gemäss Artikel 130 Abs. 1 Buchstabe a BGS durch das Organisieren und Durchführen von 
Spielbankenspielen, mehrfach begangen in den Räumlichkeiten des Clubs «D.________» am 
E.-Weg in F.________, durch 

- Erteilen des Einverständnisses zum Aufstellen und dem Anbieten der zwei Geräte U5010 
und U5015 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Joker 
Poker, Magic Colors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits, American Poker V, Beach 

Party, American Superball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot Party, Extra Bingo, 

Sic Bo, Arcade, Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play, Three Cards, Fruit Mania, Black 

Horse, Babylon Treasure, Vegas Reels II, Magic Target und Magic Hot, mehrfach begangen 
in der Zeit von spätestens 24. August 2009 bis 27. Mai 2011;

- Erteilen des Einverständnisses zum Aufstellen und dem Anbieten einer unbekannten Anzahl 
von Geräten, jedoch mindestens eines Geräts mit mindestens den 27 als Glücksspiele quali-
fizierten Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Colors, Mega Bols, Ameri-
can Roulette, Magic Fruits, American Poker V, Beach Party, American Superball, Vegas Po-

ker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, Turbo Poker, Lost Tre-

asure, Fenix Play, Three Cards, Fruit Mania, Black Horse, Babylon Treasure, Vegas Reels Il, 

Magic Target und Magic Hot, begangen in der Zeit von spätestens 3. Juli 2011 bis 30. No-
vember 2012

schuldig zu sprechen.

3. A.________ [recte: A.________] ist zu einer angemessenen Geldstrafe sowie zu einer Busse zu 
verurteilen. Die Geldstrafe ist unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. 
Die Busse ist zu bezahlen.

4. Oberinstanzliche Beweisergänzungen

Von Amtes wegen wurden über den Beschuldigten ein Leumundsbericht (datierend 
vom 18. November 2020, Posteingang 23. November 2020; pag. 08 212 ff.) samt 
Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse (datierend vom 17. November 
2020, pag. 08 215 f.), ein aktueller Auszug aus dem Betreibungsregister (datierend 
vom 17. November 2020; pag. 08 217) sowie ein aktueller Strafregisterauszug (da-
tierend vom 23. November 2020; pag. 08 219), eingeholt. 

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Mit der Berufungsbegründung vom 30. November 2020 bzw. mit der Replik vom 
25. Januar 2021 reichte der Rechtsvertreter des Beschuldigten einen Ausdruck des 
Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Region Emmental-Oberaargau vom 3. Januar 
2012 ohne Unterschrift samt Bestätigung der Rechtskraft vom 17. November 2020 
(pag. 08 231 ff.), eine geschwärzte Stellungnahme der ESBK an die Oberstaats-
anwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Juni 2019 aus einem anderen Verfahren 
(pag. 08 235 ff.), die Schlussrechnung der Verteidigung für das erstinstanzliche 
Verfahren (pag. 08 238 ff.) sowie ein geschwärztes Urteil des Bezirksgerichts Aar-
au vom 13. August 2020 samt zugehöriger (ungeschwärzter) Weiterleitung an das 
zuständige Strafgericht vom 11. Mai 2020 (pag. 08 268 ff.) zu den Akten. 

Da vorliegend ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen 
Hauptverfahrens bildete, können im Rahmen der Überprüfung mit eingeschränkter 
Kognition gemäss Art. 398 Abs. 4 der Schweizerischen Strafprozessordnung 
(StPO; SR 312.0) keine neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht werden 
(vgl. dazu I.6 unten). Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Bewei-
se, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fal-
len demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch abgewiesen oder 
gar nicht geprüft wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren na-
mentlich rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien in antizipierter Be-
weiswürdigung willkürlich nicht abgenommen oder abgewiesen worden. Desglei-
chen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge im 
Berufungsverfahren erneuern. Die Berufungsinstanz entscheidet also aufgrund der 
bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden Be-
weisgrundlage (EUGSTER, in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014 [nachfolgend BSK 
StPO-BEARBEITER], N. 3a zu Art. 398 StPO).

Nach Gesagtem stellt sich vorliegend die Frage nach der Zulässigkeit der vorge-
nannten Eingaben der Verteidigung im Berufungsverfahren. 

Da, wie nachfolgend auszuführen sein wird, das Verbot der doppelten Strafverfol-
gung ein Verfahrenshindernis begründet, welches in jedem Verfahrensstadium von 
Amtes wegen zu berücksichtigen ist, werden der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 
Region Emmental-Oberaargau vom 3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff.) sowie die Ko-
pie der E-Mailnachricht der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 17. No-
vember 2020 (pag. 08 234) zu den Akten erkannt. Zudem wird auch die Schluss-
rechnung der erstinstanzlichen Verteidigung (pag. 08 238 ff.) mit Blick auf die Re-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, die von Amtes wegen zu erfolgen 
hat, zu den Akten genommen.

Die Stellungnahme der ESBK vom 4. Juni 2019 dient soweit ersichtlich dem Be-
weis, dass die ESBK früher respektive in anderen Verfahren eine andere Rechts-
auffassung vertreten hat als im vorliegenden Verfahren. Dieser Umstand wird von 
der ESBK grundsätzlich nicht bestritten, ist aus Sicht der Kammer für die Beurtei-
lung der vorliegenden Angelegenheit jedoch ohnehin irrelevant. Das Beweismittel 
ist im Übrigen unter Hinweis auf die soeben gemachten rechtlichen Ausführungen 
unzulässig und damit für das Berufungsverfahren unbeachtlich. Das Urteil des Be-
zirksgericht Aarau vom 13. August 2020 stellt kein eigentliches Beweismittel dar, 

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sondern untermauert den im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsstandpunkt 
der Verteidigung, wonach in der gegebenen Konstellation der Grundsatz «ne bis in 
idem» verletzt werde. Es ist demnach als Teil der rechtlichen Argumentation der 
Verteidigung zu behandeln, womit nichts gegen die Zulässigkeit spricht. 

5. Anwendbares Recht 

Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken 
(SBG; SR 935.52) ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; 
SR 313.0) anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle 
(Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen 
(Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR 
können gegen Entscheide der kantonalen Gerichte die Rechtsmittel der StPO 
ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor 
den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit 
die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen. Weitere Ausführungen zum 
anwendbaren materiellen Recht unter E. III.11 unten.

6. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Die Kammer hat infolge der vollumfänglichen Berufung des Beschuldigten das ge-
samte erstinstanzliche Urteil zu überprüfen. Mit Berufung kann im Falle, dass aus-
schliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bil-
deten, nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Fest-
stellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechts-
verletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden. 
Die Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielban-
ken stellen Übertretungen dar. Die Kammer verfügt demnach über eine einge-
schränkte Kognition (Art. 82 VStrR i.V.m. Art. 398 Abs. 4 StPO). Diese inhaltliche 
Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt aber nicht die volle Kognition der 
Berufungsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen (Urteil des Bundesgerichts 
6B_61/2012 vom 30.  November  2012 E. 2.3; BSK StPO-EUGSTER, N. 3a zu 
Art. 398 StPO). Aufgrund der Anschlussberufung der ESBK ist die Kammer nicht 
an das Verschlechterungsverbot gebunden (Art. 391 Abs. 2 StPO). 

Die urteilende Instanz muss sich ferner nicht mit allen Parteistandpunkten einläss-
lich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. 
Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und 
massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141 IV 249, BGE 138 
IV 81 E. 2.2, BGE 136 I 229 E. 5.2).

Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, wird die vorinstanzliche Sachverhalts-
erstellung durch die Verteidigung nicht gerügt. Der dem vorliegenden Verfahren 
zugrundeliegende Sachverhalt ist unbestritten. Es werden neben einem Prozess-
hindernis (vgl. zur Frage des Grundsatzes «ne bis in idem» die sogleich nachfol-
gende E. I.7) die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz beanstandet.

https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=gzrf6nrrf4zdamjs

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7. Verbot der doppelten Strafverfolgung (Grundsatz «ne bis in idem»)

7.1 Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt im Rahmen der Berufungsbegründung vom 30. November 
2020 (pag. 08 222 ff.) sowie in der Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 263 ff.) 
hierzu im Wesentlichen vor, der Beschuldigte sei mit rechtskräftigem Strafbefehl 
vom 3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff. und pag. 08 234) bereits wegen desselben Le-
benssachverhalts, wie er vorliegend zur Beurteilung stehe, verurteilt worden. Der 
vorgenannte Strafbefehl bestrafe den Beschuldigten wegen Widerhandlungen ge-
gen Art. 33 Abs. 1 und 2 und Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien 
und die gewerbsmässigen Wetten, begangen im Zeitraum von 2009 bis am 20. Au-
gust 2011 (pag. 08 225). 

Mit Verweis einerseits auf BGE 144 IV 363, welcher die neue Rechtsprechung des 
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend EGMR) gemäss 
dessen Urteil Zolotukhin übernehme, sowie andererseits auf das Urteil des Bun-
desgerichts 6B_514/2020 vom 16. Dezember 2020 argumentiert die Verteidigung, 
dass die Tatidentität, die es benötige, damit die Sperrwirkung von «ne bis in idem» 
eintrete, vorliege, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische 
oder im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrunde lägen. Auf die rechtliche 
Qualifikation dieser Tatsachen komme es nicht an. Nach eindeutiger Rechts-
prechung des EGMR werde somit keine doppelte Identität mehr verlangt, was 
bedeute, dass die rechtlichen Normen nicht die gleichen sein müssten. Einzig 
gefordert sei, dass der Sachverhalt gleich und bereits abgeurteilt worden sei. Es 
müssten dieselben Tatumstände dieselbe Person betreffen und in zeitlicher und 
räumlicher Sicht untrennbar miteinander verbunden sein. Dies sei in casu der Fall. 
Ursprung beider Strafverfahren sei nämlich die Hausdurchsuchung vom 27. Mai 
2011. Weiter führt Rechtsanwalt B.________ aus, die verschiedenen 
Strafverfolgungskompetenzen (Anm.: der Staatsanwaltschaft und der ESBK) seien 
zwar gesetzlich ausdrücklich geregelt, eine bundesgesetzliche Kompetenzregelung 
könne aber nicht zum Vorneherein zu einer Einschränkung des völker- und 
verfassungsrechtlichen Grundsatzes «ne bis in idem» führen. Die Strafbehörden 
hätten sich gemäss Art. 314 StPO koordinieren müssen und auch koordinieren 
können. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung stelle ein Verfahrenshindernis 
dar, das in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. 
Das Strafverfahren sei – analog Art. 329 Abs. 4 StPO – einzustellen bzw. der 
Beschuldigte sei wegen Verletzung von «ne bis in idem» freizusprechen 
(pag. 08 224 f.).

Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Berufungsbegründung vom 30. No-
vember 2020 (pag. 08 222 ff.) bzw. die Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 
263 ff.) verwiesen.

7.2 Oberinstanzliche Vorbringen der Anschlussberufungsführerin

Die ESBK entgegnet im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2021 
(pag. 08 250 ff.) im Wesentlichen, die beiden Verfahren behandelten nicht den glei-
chen Lebenssachverhalt, ein Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» liege 
somit eindeutig nicht vor. Im Verfahren der Staatsanwaltschaft Emmental-

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Oberaargau sei der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 3. Januar 2012 wegen ge-
werbsmässigen Anbietens und Vermittelns von in der Schweiz verbotenen Internet-
Wetten auf Sportveranstaltungen in seinem Klublokal im Zeitraum von 2009 bis am 
20. August 2011 gem. Art. 33 Abs. 1 und 2 sowie Art. 42 des Bundesgesetzes be-
treffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten verurteilt worden. Das vor-
liegende Verwaltungsstrafverfahren sei von der ESBK dagegen wegen des Ver-
dachts auf Widerhandlungen gegen das altrechtliche Spielbankengesetz eröffnet 
worden. Der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens betreffe das Anbieten von 
Geräten mit Glücksspielen bzw. neurechtlichen Spielbankenspielen in der Zeit von 
spätestens 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2011 in Bezug auf zwei Geräte sowie 
von spätestens 3. Juli 2011 bis zum 30. November 2012 in Bezug auf mindestens 
ein Gerät. Es handle sich demnach um unterschiedliche Tatobjekte («Glücksspie-
le» sowie «Internet-Wetten»), um teilweise unterschiedliche Tathandlungen («auf-
stellen und anbieten» sowie «anbieten und vermitteln») sowie um unterschiedliche 
Tatzeiträume. Der Lebenssachverhalt betreffend das Anbieten und Aufstellen von 
«Glücksspielgeräten» sei insofern auch noch nicht durch die Staatsanwaltschaft 
Emmental-Oberaargau beurteilt worden (pag. 08 252 f.).

Auch greife der Grundsatz ne bis in idem nicht, wenn es um einen Vorwurf gehe, 
den das Gericht, weil ausserhalb seiner Kompetenzen liegend, im ersten Verfahren 
gar nicht habe aburteilen können. Dem Gericht aus dem ersten Verfahren müsse 
die Möglichkeit zugestanden haben, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmäs-
sigen Punkten zu würdigen (mit Verweis auf BGE 135 IV 6 E. 3.3, BGE 119 Ib 311 
E. 3 m.w.H., Urteil des Obergerichts Zürich SU170052 vom 12. Juni 2018 E. 4.5 f.). 
Die Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau sei sachlich gar nicht zuständig, ei-
nen Entscheid zu fällen über einen Verstoss gegen das altrechtliche Spielbanken-
gesetz. Dies falle vielmehr gemäss Art. 57 SBG und neurechtlich in Bezug auf 
Spielbankenspiele gemäss Art. 134 Abs. 2 BGS in die ausschliessliche sachliche 
Zuständigkeit der ESBK (pag. 08 253).

Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Stellungnahme vom 8. Januar 2021 
(pag. 08 250 ff.) bzw. die Duplik vom 16. Februar 2021 (pag. 08 286 ff.) verwiesen.

7.3 Erwägungen der Kammer

Der Grundsatz der Sperrwirkung der abgeurteilten Sache («ne bis in idem») ist im 
übergeordneten Recht in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und in Art. 14 Abs. 7 
des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; 
SR 0.103.2) sowie auch in der nationalen Gesetzgebung in Art. 11 Abs. 1 StPO 
verankert. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden 
ist, darf gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO wegen der gleichen Tat nicht erneut verfolgt 
oder gar bestraft werden. Einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung wegen der 
gleichen Tat stehen deshalb grundsätzlich das Prinzip «ne bis in idem» entgegen 
sowie das Institut der materiellen Rechtskraft, welches bewirkt, dass eine formell 
rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens ge-
gen dieselbe Person sein kann. Erforderlich für die Anwendung des Grundsatzes 
sind Tat- und Täteridentität (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 
6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.2). Das Verbot der doppelten Strafver-

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folgung begründet ein Verfahrenshindernis, welches in jedem Verfahrensstadium 
von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_56/2017 
vom 8. März 2017 E. 2.1 in fine m.w.H).

Umstritten ist, wann von einer Tatidentität auszugehen ist. Nach der neueren 
Rechtsprechung des EGMR ist die Verfolgung und Bestrafung einer Tat ausge-
schlossen, wenn der gleiche oder im Wesentlichen gleiche Sachverhalt bereits be-
urteilt worden ist ("identical facts or facts which are substantially the same"; Urteil 
des EGMR Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 in Sachen Zolotukhin gegen Russ-
land, § 82). Zu prüfen ist, ob die konkreten Tatumstände dieselbe beschuldigte 
Person betreffen und in zeitlicher und räumlicher Hinsicht untrennbar miteinander 
verbunden sind (Urteil des EGMR Nr. 14939/03, a.a.O., § 84; eingehend zum Gan-
zen: ACKERMANN, Bemerkungen zu Nr. 49 EGMR, Grand Chamber, Case of 
Sergey Zolotukhin v. Russia, Urteil vom 10. Februar 2009 − Application 
no. 14939/03, in: forumpoenale 5 (2009), S. 258 ff.). Mit diesem Urteil nähert sich 
der EGMR wieder dem Standpunkt der einfachen Identität. Tatidentität liegt dem-
nach bereits vor, wenn die zu beurteilenden Lebenssachverhalte gleich sind. Nicht 
verlangt ist nach dieser Rechtsprechung des EGMR eine sogenannt doppelte Iden-
tität, wonach auch die angewandten rechtlichen Normen identisch sind. Auch 
gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Tatidentität bereits 
vor, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische oder im Wesent-
lichen gleiche Tatsachen zugrunde liegen. Auf die rechtliche Qualifikation dieser 
Tatsachen kommt es nicht an (vgl. BGE 144 IV 362 E. 1.3.2, 137 I 363 E. 2.2, Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_1053/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4, 6B_453/2017 vom 
16. März 2018 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 172; je mit Hinweisen).

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet aus dem Grundsatz «ne bis in idem» 
überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden 
haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdi-
gen (BGE 119 Ib 311 E. 3 m.w.H.). Demnach greift der Grundsatz «ne bis in idem» 
dann nicht, wenn es um einen Vorwurf geht, den das Gericht im ersten Verfahren 
gar nicht aburteilen konnte, weil dieser ausserhalb seiner Kompetenzen lag. 

Die zuletzt genannte Voraussetzung ist in casu, aufgrund der beschränkten Beur-
teilungskompetenz der verschiedenen Behörden, nicht gegeben. Die Staatsanwalt-
schaft Emmental-Oberaargau ist sachlich nicht zuständig und hat demnach keine 
Möglichkeit, im Rahmen eines Strafbefehls über einen Verstoss gegen das altrecht-
liche Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) bzw. 
neurechtliche Bundesgesetz über Geldspiele (BGS; SR 935.51) einen Entscheid zu 
fällen. Diese Beurteilung fällt gemäss Art. 57 SBG bzw. Art. 134 Abs. 2 BGS viel-
mehr in die sachliche Zuständigkeit der ESBK. Ergänzend ist zu bemerken, dass 
vorliegend – anders als im Fall, der dem von der Verteidigung angeführten Ent-
scheid des Bezirksgerichts Aarau zugrunde lag – die Widerhandlungen gegen das 
SBG und diejenigen gegen das Lotteriegesetz von der Polizei separat an die ESBK 
und die Staatsanwaltschaft rapportiert (pag. 01 001 ff.) und somit nicht zusammen 
untersucht wurden, womit sich die dortige Argumentation als nicht einschlägig er-
weist. Sodann ist der Anschlussberufungsführerin insofern zuzustimmen, als dass 
sie vorbringt, die beiden Verfahren würden unterschiedliche Tatobjekte, Tathand-

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10

lungen sowie Tatzeiträume betreffen, womit der zu beurteilende Lebenssachverhalt 
betreffend die Glücksspielgeräte noch nicht abgeurteilt sei. Insbesondere erweist 
sich das im vorliegenden Verfahren angeklagte Verhalten, nämlich die Unterlas-
sung der Vorführung der Geräte, mit dem im Strafbefehlsverfahren abgeurteilten 
Verhalten, also dem Anbieten und Vermitteln von verbotenen Internet-Wetten auf 
Sportveranstaltungen im Klublokal des Beschuldigten, weder als identisch noch lie-
gen im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrunde. Der Umstand allein, dass der 
jeweilige Sachverhalt anlässlich derselben Hausdurchsuchung festgestellt wurde, 
begründet keine untrennbare Verbundenheit der Tatumstände. Der Strafbefehl vom 
3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff.) stellt vorliegend demnach keine «res iudicata» und 
entsprechend kein Verfahrenshindernis dar.

II. Sachverhalt und Beweiswürdigung

8. Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung 

Wie bereits erwähnt verfügt das Berufungsgericht in Sachverhaltsfragen nur über 
eine beschränkte Kognition. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz bei der 
Sachverhaltserstellung in Willkür verfallen wäre, dies wird denn auch von der Ver-
teidigung nicht vorgebracht. Rechtsanwalt B.________ rügt namens des Beschul-
digten im Rahmen der Berufungsbegründung vom 30. November 2020 (pag. 08 
222 ff.) und Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 263 ff.) die Missachtung prozes-
sualer Grundsätze (ne bis in idem gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO und lex mitior 
gemäss Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0]). 
Damit ist für die nachfolgende rechtliche Würdigung der erstinstanzlich festgestellte 
Sachverhalt verbindlich (vgl. S. 8 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; 
pag. 08 141 ff.).

9. Vorwurf gemäss Anklage

Ist die gerichtliche Beurteilung verlangt worden (pag. 08 001), so überweist die be-
teiligte Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zu-
ständigen Strafgerichts (Art. 73 Abs. 1 VStrR). Die Überweisung der Akten gilt als 
Anklage, wobei diese den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen 
zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen hat (Art. 73 Abs. 2 VStrR).

Vorliegender Fall wurde am 9. August 2017 zuhanden der Vorinstanz überwiesen 
(pag. 08 004 f.). Dabei wurde auf die von der ESBK als urteilende Behörde gemäss 
Art. 57 SBG im Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten erlassene 
Strafverfügung vom 26. April 2017 verwiesen (pag. 07 028 ff.). Der Tatvorwurf lau-
tet wie folgt (pag. 07 041 bzw. pag. 08 004 f.):

A.________ wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung 
oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen in den Räumlichkeiten des Clubs 
„D.________" am E.-Weg in F.________ durch 

- Anbieten der zwei Geräte U5010 und U5015 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black 
Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Colors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits, 

American Poker V, Beach Party, American Superball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot 

11

Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play, Three Cards, Fruit 

Mania, Black Horse, Babylon Treasure, Vegas Reels Il, Magic Target und Magic Hot, mehrfach 
begangen in der Zeit von spätestens 24. August 2009 bis 27. Mai 2011; 

- Anbieten einer unbekannten Anzahl von Geräten, jedoch mindestens eines Geräts mit mindestens 
den 27 als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Co-
lors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits, American Poker V, Beach Party, American Su-

perball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, Turbo Po-

ker, Lost Treasure, Fenix Play, Three Cards, Fruit Mania, Black Horse, Babylon Treasure, Vegas 

Reels li, Magic Target und Magic Hot, begangen in der Zeit von spätestens 3. Juli 2011 bis 
30. November 2012 

für schuldig befunden.

10. Beweisergebnis der Vorinstanz

Die Vorinstanz erachtet die Vorwürfe gemäss Anklage als erwiesen und gelangt 
nach Würdigung der Beweismittel zu folgendem Beweisergebnis (S. 18 der erstin-
stanzlichen Urteilsbegründung; pag. 08 151):

Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschuldigte seit 2008 der Verantwortliche für den Club 
D.________ am E.-Weg in F.________ war (vgl. p. 04 008). Seit dem 24.08.2009 war er als Benutzer 
im WebAdmin-Tool von „Till Casino" und „VegasPlay" unter dem Benutzernamen „G.________" regis-
triert. Seit diesem Datum hat er in seinem Lokal die zwei Geräte U5010 und U5015 angeboten, mittels 
welchen die Gäste auf die Spielapplikation „VegasPlay" zugreifen und 27 automatisierte Glücksspiele 
spielen konnten. Nachdem die Geräte anlässlich der Hausdurchsuchung vom 27.05.2011 beschlag-
nahmt worden waren, hat der Beschuldigte spätestens seit dem 03.07.2011 bis mindestens 
30.11.2012 eine unbestimmte Anzahl Geräte – jedoch mindestens eines – mit mindestens den auf 
den Geräten U5010 und U5015 angebotenen 27 automatisierten Glücksspielen der Spielapplikatio-
nen „VegasPlay" oder „Till Casino" angeboten. Über den gesamten Zeitraum hat der Beschuldigte mit 
dem Betrieb der Geräte einen Gewinn von CHF 220'948.65 erwirtschaftet.

III. Rechtliche Würdigung

11. Vorbemerkungen zum anwendbaren Recht – Übergangsrecht und Grundsatz 
der lex mitior

Per 1. Januar 2019 ist das neue Bundesgesetz über Geldspiele (BGS; SR 935.51) 
in Kraft getreten, welches die Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die 
Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) sowie die Bestim-
mungen des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 
935.52) ersetzt. Die Übergangsbestimmungen im BGS betreffen die Strafbestim-
mungen nicht. Dementsprechend kommen gemäss Art. 2 VStrR die allgemeinen 
Bestimmungen des Strafgesetzbuches zur Anwendung, weshalb auf Fälle, welche 
sich vor dem 1. Januar 2019 zugetragen haben, das neue Gesetz nur anzuwenden 
ist, wenn es das mildere darstellt (vgl. Art. 2 StGB). Entsprechendes hält auch die 
Botschaft zum BGS fest, nach welcher für die laufenden Verfahren wie auch für die 
Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen 
wurden, die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts gelten, ausser die Anwen-

12

dung des neuen Rechts würde zu einer milderen Sanktion führen (Anwendung des 
Grundsatzes der lex mitior; Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, 
BBl 2015 8387 ff., 8506 Ziff. 2.11; nachfolgend Botschaft zum BGS). Diese Be-
stimmung gilt kraft Verweisung gemäss Art. 104 StGB auch für Übertretungen. Die 
Rückwirkung des milderen Gesetzes folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder 
milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung 
nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint. Die Frage, ob das neue Recht ver-
glichen zum alten milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrach-
tungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (sog. Grundsatz der konkre-
ten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach 
neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzu-
stellen, welches der beiden Rechte für den Täter objektiv das günstigere ist (sog. 
Grundsatz der Objektivität). Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur 
entweder das alte oder das neue Recht (sog. Grundsatz der Alternativität). Eine 
kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 134 IV 82 
E. 6.1 f. m.w.H.). Grundsätzlich müssen in erster Linie die rechtlichen Bedingungen 
der streitigen Straftat geprüft werden. Ist das Verhalten sowohl nach altem als auch 
nach neuem Recht strafbar, muss ein Vergleich der gesetzlichen Strafrahmen bzw. 
Sanktionen vorgenommen werden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; Urteil des Bundesge-
richts 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis). Verbindli-
cher Massstab dieses Vergleiches zwischen altem und neuem Recht bildet die Be-
wertung des Gesetzgebers, diese kommt in der Rangfolge, welche sich aus der 
gesetzlichen Abstufung der Strafarten und der Strafvollzugsmodalitäten ergibt, zum 
Ausdruck. Demnach ist von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung auszugehen: 
(1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu verglei-
chen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Straf-
vollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es 
auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstra-
fen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht her-
beiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen 
ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (BGE 134 IV 82 E. 7.1; 
Urteile des Bundesgerichts 6B_536/2020 vom 23. Juni 2021 E. 4, zur Publ. be-
stimmt; 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).

Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Handlungen datieren aus den Jahren 
2009 bis 2012 und liegen damit zeitlich vor Inkrafttreten des BGS. Es stellt sich die 
Frage nach dem anwendbaren Recht. Es ist die Strafbarkeit des dem Beschuldig-
ten zur Last gelegten Verhaltens unter dem alten Recht (SBG, vgl. E. III.15.1 un-
ten) der Strafbarkeit unter neuem Recht (BGS, vgl. E. III.15.2 unten) gegenüberzu-
stellen und insbesondere zu prüfen, ob die Strafbarkeit der vorgeworfenen Hand-
lung unter neuem Recht fortbesteht, was der Beschuldigte bestreitet.

12. Erwägungen der Vorinstanz

Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz sind die in casu zu beurteilenden Hand-
lungen sowohl vom alten wie auch vom neuen Gesetz erfasst. Die altrechtliche Be-
stimmung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG entspreche dem heutigen Art. 131 Abs. 1 
Bst. a BGS. Die Strafandrohung habe sich nicht geändert, auch handle es sich 

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13

nach wie vor um eine Übertretung. Insofern sei das neue Gesetz nicht milder. Auch 
die unterschiedlichen Verjährungsfristen für die Strafverfolgung von Übertretungen, 
die gemäss Art. 137 BGS fünf Jahre betrage und altrechtlich zwar gemäss Wortlaut 
von Art. 57 Abs. 2 SBG ebenfalls auf fünf Jahre festgesetzt worden sei, wobei die-
se allerdings über Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB zu verdoppeln und infolge bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung wiederum auf sieben Jahre zu kürzen sei, würden 
nicht dazu führen, dass das neue Gesetz für den Beschuldigte das mildere darstel-
le. Dies, weil in casu mit der Strafverfügung vom 26. April 2017 vor Ablauf der alt-
rechtlichen Verjährungsfrist und vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes eine erstin-
stanzliche Beurteilung vorliege. Zwar werde gemäss Art. 48 Bst. e StGB bei der 
Bemessung der Strafreduktion infolge Zeitablauf auf die Verjährungsfristen abge-
stellt, das Gericht käme in casu aber auch bei Anwendung des neuen Rechts nicht 
zu einer höheren Reduktion. Nach Gesagtem resultiert für die Vorinstanz, dass vor-
liegend das neue Recht nicht das mildere darstellt. Ihre rechtliche Würdigung 
nimmt sie demnach nach altem Recht vor und spricht den Beschuldigten nach 
Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG schuldig (S. 18 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung; pag. 08 151 ff.).

13. Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung macht namens des Beschuldigten im Rahmen ihrer Berufungsbe-
gründung unter Verweis auf E. 5.3.2 des BGE 138 IV 106, wonach das Anbieten 
von Spielautomaten erst nach entsprechender Qualifikationsverfügung den Tatbe-
stand von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG erfüllen könne, geltend, dass in casu dem Be-
schuldigten einzig die Verletzung einer Vorführungspflicht nach Art. 56 Abs. 1 
Bst. c SBG vorgeworfen werden könne. Unter der Geltung des per 1. Januar 2019 
in Kraft getretenen Geldspielgesetzes (BGS) existiere aber eine jeden Geldspielau-
tomatenbetreiber treffende Vorführungspflicht nicht mehr. Somit seien alle Fälle 
straffrei, in welchen die angebotenen Spiele zum Tatzeitpunkt noch nicht als 
Glücksspiele qualifiziert gewesen seien und für welche der «Umweg» über Art. 56 
Abs. 1 Bst. c SBG nicht mehr möglich sei, weil zum Beurteilungszeitpunkt das neue 
Geldspielgesetz bereits in Kraft getreten sei. Folglich müsse wegen des «lex miti-
or»-Grundsatzes ein Freispruch vom angeklagten Sachverhalt erfolgen. Die Vorin-
stanz habe sich zwar mit der Frage auseinandergesetzt, sei aber einer Täuschung 
bezüglich der «ratio legis» von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG und Art. 131 Abs. 1 Bst. a 
BGS unterlegen. Art. 131 Abs. 1 Bst. a und auch Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS ent-
sprächen altrechtlich Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG, nicht aber Art. 56 Abs. 1 Bst. c 
SBG.

In der Replik vom 25. Januar 2021 ergänzt die Verteidigung hierzu: Das neue 
Recht könne auf den Sachverhalt gar nicht angewandt werden bzw. es müsse bei 
einer Anwendung zu einem Freispruch kommen, da die Tatbestandselemente nicht 
erfüllt werden könnten. So erfasse Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG ein generelles Verbot 
für Private, Glücksspiele anzubieten. M.a.w. habe das altrechtliche Gesetz in Art. 4 
Abs. 1 SBG ein Glücksspielmonopol für Spielbanken vorgesehen. Das neurechtli-
che BGS habe dieses Monopol aufgelöst und mache es nunmehr möglich, dass 
auch Private unter Erlangung einer entsprechenden Konzession Geldspiele anbie-
ten dürften. Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS bestrafe damit das versäumte Einholen ei-

14

ner Konzession. Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG habe hingegen die Bestrafung für die 
Widerhandlung gegen das Verbot, Glücksspiele anzubieten, vorgesehen. Die bei-
den Tatbestände seien nicht identisch. Dem Beschuldigten müsse demnach der 
Vorwurf gemacht werden können, dass er vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich ver-
säumt habe, eine Konzession für die angebotenen Spiele einzuholen. Eine solche 
habe aber im Jahre 2011 gar nicht existiert. Die Anwendung des neuen Geldspiel-
gesetzes falle ausser Betracht. Zudem sei die Definition für «Glücksspiele» nach 
altem Recht nicht, wie von der ESBK behauptet (vgl. E. III.14 unten), mit der neuen 
Definition «Spielbankenspiele» gleichzusetzen. Damit ein altrechtliches Glücksspiel 
als neurechtliches Spielbankenspiel nach Art. 3 Bst. g BGS gelte, dürfe es nur ei-
ner eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen, kein Klein- oder Geschicklich-
keitsspiel sowie keine Sportwette sein. Dies müsse von der Anklage zuerst einmal 
bewiesen und dargelegt werden.

Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Berufungsbegründung vom 30. No-
vember 2020 (pag. 08 222 ff.) bzw. die Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 
263 ff.) verwiesen.

14. Oberinstanzliche Vorbringen der Anschlussberufungsführerin

Die Anschlussberufungsführerin fordert in ihrer Eingabe vom 8. Januar 2021 neben 
der Abweisung sämtlicher Anträge der Verteidigung auch die Aufhebung der Ziffern 
I. und I.1. des vorinstanzlichen Urteils. Der Beschuldigte sei, statt der vorinstanzli-
chen Verurteilung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG, der Widerhandlung gegen das 
Bundesgesetz über Geldspiele gemäss Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS schuldig zu 
sprechen. Zur Begründung ihrer Anträge führt die Anschlussberufungsführerin zu-
sammengefasst aus, eine jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vor-
führungspflicht existiere unter der Geltung des Geldspielgesetzes nicht mehr (Ver-
weis auf Botschaft zum BGS, a.a.O., 8503 f.). Der in der Strafverfügung vom 26. 
April 2017 und im Urteilsdispositiv des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau 
vom 31. August 2020 umschriebene Sachverhalt erfülle aber auch den Tatbestand 
von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS. Hingegen sei Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS entgegen 
der Annahme der Vorinstanz nicht anwendbar, da es sich bei den altrechtlich quali-
fizierten Glücksspielen neurechtlich um Spielbankenspiele gemäss Art. 3 Bst. g 
BGS handle (Anm.: Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS bezieht sich auf «andere Geldspie-
le» als Spielbankenspiele oder Grossspiele, die bereits von Art. 130 Abs. 1 Bst. a 
BGS erfasst werden). Weiter umfasse das Organisieren von Spielbankenspielen 
insbesondere den Aufbau der Struktur, mit welcher die Durchführung eines Spiel-
bankenspiels überhaupt erst ermöglicht werde (Verweis auf Botschaft zum BGS, 
a.a.O., 8498). Jede planende, strukturierende oder konstruktive Handlung, welche 
die Durchführung von Spielbankenspiele ermögliche, genüge, um die an die Orga-
nisationshandlung gestellten Anforderungen zu erfüllen. Wer namentlich Geräte mit 
darauf installierten Spielbankenspielen aufstelle oder einen «Spielraum» herrichte, 
sei massgeblich an der Organisation von Spielbankenspielen beteiligt. Insofern er-
fülle das Aufstellen von Geräten mit darauf installierten Spielbankenspielen die 
Tathandlung des «Organisierens». Auch führe gemäss Botschaft zum Geldspielge-
setz Spielbankenspiele durch, wer Handlungen vornehme, die mit der konkreten 
Umsetzung eines Spielbankenspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen 

15

desselben in Verbindung stünden (Verweis auf Botschaft zum BGS, a.a.O., 8498). 
Wer also in den in seinen Verantwortungsbereich fallenden Räumlichkeiten Spiel-
bankenspiele aktiv anbiete, indem er namentlich Gäste an Geräten mit Spielban-
kenspielen spielen lasse, Einsätze entgegennehme, Kredite aufbuche oder Gewin-
ne auszahle, sei massgeblich an der Durchführung von Spielbankenspielen betei-
ligt und erfülle die an die Tathandlung gestellten Anforderungen. Durch das in der 
Strafverfügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispositiv festgestellte «Anbieten» 
der Geräte sei somit auch die Tatbestandshandlung des «Durchführens» von 
Spielbankenspielen erfüllt. Letztendlich sei unstreitig auch keine Konzession oder 
Bewilligung vorgelegen, womit nach Gesagtem erstellt sei, dass der in der Strafver-
fügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispositiv festgestellte Sachverhalt den 
Tatbestand des Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfülle. Die Strafbarkeit des fraglichen 
Verhaltens bestehe unter neuem Recht fort. Der «lex mitior» Grundsatz könne so-
mit nicht, wie vom Berufungsführer behauptet, zu einem Freispruch führen.

Eine Subsumierung des Sachverhaltes entsprechend dem «lex mitior»-Grundsatz 
unter das neue Spielbankengesetz stelle schliesslich auch keine Ausdehnung oder 
neue rechtliche Würdigung des Sachverhalts dar und widerspreche auch nicht dem 
Anklagegrundsatz. Die Frage der «lex mitior» tangiere den der beschuldigten Per-
son zur Last gelegten Sachverhalt gerade nicht. Es gehe lediglich darum zu eruie-
ren, welche Strafnorm die mildere sei. Der vorgeworfene Sachverhalt werde da-
durch nicht geändert. Auch bedürfe die Anwendung des «lex-mitior»-Grundsatzes 
keines Würdigungsvorbehalts. Da die vorgeworfenen Taten sowohl den Tatbestand 
von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG als auch Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllten, sei zu 
prüfen, welches Recht in der konkreten Anwendung das mildere darstelle. Werde 
eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen oder Verbrechen (BGS) her-
aufgestuft, so sei grundsätzlich im neuen Tatvorwurf eine Verschärfung zu sehen, 
die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme sei jedoch dann anzu-
nehmen, wenn sich im konkreten Fall eine unbedingte Busse und eine bedingte 
Geldstrafe gegenüberstünden (Verweis auf BGE 134 IV 82 E. 7.3. m.w.H.). Vorlie-
gend sei unter Anwendung von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS keine unbedingte 
Geldstrafe angezeigt, weshalb das BGS in der konkreten Anwendung das mildere 
Recht darstelle und folglich Anwendung finden müsse.

Zur Argumentation der Verteidigung, dass Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS nicht dem alt-
rechtlichen Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG entspreche (vgl. E. III.13 oben) entgegnet die 
Anschlussberufungsführerin in ihrer Duplik vom 16. Februar 2021, dass mit weni-
gen Ausnahmen (Art. 1 BGS) die Geldspiele wie unter dem altrechtlichen Spiel-
bankengesetz den konzessionierten Spielbanken vorbehalten blieben oder eine 
staatliche Bewilligung (Art. 4 BGS) benötigt werde. Spielbankenspiele, welche den 
altrechtlichen Glücksspielen gemäss Art. 3 SBG entsprächen, blieben nach wie vor 
einzig den Spielbanken mit einer Konzession vorbehalten, wie Art. 5 BGS unmiss-
verständlich festhalte. Daraus ergebe sich auch, dass für das Aufstellen und Anbie-
ten der hier in Frage stehenden Geräte und der darauf installierten Spiele sowohl 
altrechtlich als auch neurechtlich eine Konzession bzw. Bewilligung notwendig ge-
wesen sei. Der Beschuldigte habe gewusst bzw. zumindest in Kauf genommen, 
dass er eine solche Konzession nicht besessen habe. Er habe folglich den subjek-
tiven Tatbestand nach Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllt. 

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Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Stellungnahme vom 8. Januar 2021 
(pag. 08 250 ff.) bzw. die Duplik vom 16. Februar 2021 (pag. 08 286 ff.) verwiesen.

15. Rechtliche Würdigung durch die Kammer 

15.1 Strafbarkeit nach altrechtlichem SBG

15.1.1 Rechtliche Grundlagen zu den Strafbestimmungen des SBG

Gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG; 
SR 935.521) muss, wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten 
(Geldspielautomaten) in den Verkehr setzen will, diesen vor Inbetriebnahme der 
ESBK vorführen. Die ESBK entscheidet sodann, ob es sich beim vorgeführten 
Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielauto-
maten handelt (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Massgeblich für diese Abgrenzung ist, ob die 
Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten 
Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des 
Spielers abhängt oder ob sie überwiegend auf Zufall beruht (Art. 63 VSBG, vgl. 
auch die Legaldefinition des Glücksspiels nach Art. 3 Abs. 1 SBG). Die Pflicht zur 
Vorführung eines Geldspielautomaten zum Zweck von dessen Qualifizierung durch 
die ESBK gilt, unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Ausnahmen gemäss 
Art. 62 VSBG, uneingeschränkt, d.h. nicht nur für konzessionierte Spielbanken, 
sondern auch für Personen oder Betriebe ohne Spielbankenkonzession wie bei-
spielsweise Gaststätten (vgl. BGE 138 IV 106 E. 5.3 sowie die Urteile des Bundes-
gerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3 und 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 
E. 2.4.2 jeweils mit Hinweisen).

Diese Vorführpflicht bzw. die Sanktionsmöglichkeit bei deren Missachtung ist straf-
rechtlich verankert. Gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG wird mit Haft oder Busse bis 
zu CHF 500'000.00 bestraft, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne 
Prüfung, Konformitätsbewertung oder Prüfung zum Zweck des Betriebs aufstellt. 
Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand 
von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG kann verwiesen werden (S. 20 ff. der erstinstanzli-
chen Urteilsbegründung; pag. 08 153 ff.). Ergänzend ist auszuführen, dass die Vor-
führpflicht der Qualifikation durch die ESBK in zeitlicher Hinsicht vorgeht. Es kann 
deshalb im Anwendungsbereich von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG nicht darauf an-
kommen, ob bereits ein rechtkräftiger Qualifikationsentscheid vorliegt (Urteil des 
Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3 mit Hinweisen). Der Tatbe-
stand von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG kann – im Unterschied zum Tatbestand von 
Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG – vor Erlass einer verwaltungsrechtlichen Feststellungs-
verfügung über die Qualifikation des fraglichen Automaten erfüllt sein (vgl. zum 
Ganzen: BGE 138 IV 106 E. 5.3 sowie auch Urteil des Bundesgerichts 
6B_286/2018 vom 26. April 2019 E. 3.6.3). 

15.1.2 Subsumtion

Die Vorinstanz hat den dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalt zutref-
fend unter die Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG subsumiert. Es kann vor-
ab ebenfalls auf ihre Ausführungen (S. 20 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung; pag. 08 153 ff.) sowie auf die Ausführungen der ESBK in der Strafverfügung 

17

vom 26. April 2017 (pag. 07 028 ff.) verwiesen werden. Zusammenfassend bzw. 
ergänzend das Folgende:

Anlässlich der Hausdurchsuchung der Kantonspolizei Bern vom 27. Mai 2011 im 
Club D.________ in F.________ konnten vier Computer (U5010, U5011, U5012 
und U5015) festgestellt werden. Auf zwei von diesen vier Geräten, U5010 und 
U5015, war die Spielapplikation «VegasPlay» installiert. Auf einem Gerät war die 
«VegasPlay»-Oberfläche zum Zeitpunkt der Kontrolle sogar aufgeschaltet. Aufge-
fundene Log-Files auf diesen Geräten belegen zudem das Betreiben der lokalen 
Applikation von «VegasPlay». Die in dieser Applikation enthaltenen automatisierten 
Spiele, an der Zahl 27, wurden mit Verfügung Nr. 532-002/03 der ESBK vom 
24. Juni 2015 als Glücksspiele i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert. Diese Qualifizie-
rung ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Strafgericht nicht zu 
überprüfen bzw. ist für dieses bindend (Urteil des Bundesgerichts 6B_505/2018 
vom 3. Mai 2019 E. 2.5, BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Infolge weiterer elektronischer 
Daten, die die ESBK auch anlässlich eines parallel geführten Strafverfahrens si-
cherstellte, kann geschlossen werden, dass der Beschuldigte mit dem Benutzer-
konto «G.________» im Web-Admin-Tool seit dem 24. August 2009 erfasst und an 
die elektronische Buchhaltung der Spielplattform «VegasPlay» bzw. «Till Casino» 
angeschlossen war, am 25. August 2009 per SMS die Login-Details für den Betrieb 
der Geräte U5010 und U5015 erhalten hat, nach der Hausdurchsuchung vom 
27. Mai 2011 bis zum 3. Juli 2011 nicht aktiv war, jedoch ab dem 3. Juli 2011 bis 
zum 30. November 2012 das Benutzerprofil «G.________» wiederum betätigte. Im 
Club D.________ befanden sich mithin mindestens drei Geräte, die mit zumindest 
den auf den Geräten U5010 und U5015 angebotenen 27 automatisierten Glückss-
pielen der Spielapplikationen „VegasPlay" oder „Till Casino" ausgestattet und zum 
Zweck des Betriebs aufgestellt wurden, wobei sie vor der Inbetriebnahme unbestrit-
tenermassen weder der ESBK zur Prüfung vorgeführt wurden noch über eine Kon-
formitätsbewertung oder Zulassung verfügten.

Betreffend die Erfüllung des subjektiven Tatbestands kann vollumfänglich auf die 
vollständigen und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (S. 21 f. der erstin-
stanzlichen Urteilsbegründung; pag. 08 154 f.) verwiesen werden.

Da der Beschuldigte sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandselemente 
von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG erfüllt hat und weder Schuldausschliessungs- noch 
Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist er – sofern das SBG zur Anwendung gelangt – 
nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG zu bestrafen. Die Rechtsvertretung des Beschuldig-
ten bestreitet im Weiteren auch nicht, dass dem Beschuldigten die Verletzung der 
Vorführungspflicht nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG vorgeworfen werden kann 
(vgl. pag. 08 226).

15.2 Strafbarkeit des Sachverhalts nach neurechtlichem BGS

15.2.1 Rechtliche Grundlagen zu den Strafbestimmungen des BGS

Die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt waren, wurden in 
das neue BGS übernommen (Art. 130 ff. BGS, vgl. Botschaft zum BGS, a.a.O., 
8496 Ziff. 2.10). So fallen grundsätzlich alle Spiele, bei denen gegen Leistung eines 
geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn 

18

oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, in den Geltungsbereich des 
BGS (Art. 1 Abs. 1 BGS i.V.m. Art. 3 Bst. a BGS). Auch die Spielkategorien inner-
halb der Geldspiele wurden weitgehend − unter Vornahme einiger Präzisierungen 
und Änderungen − übernommen (vgl. Art. 3 BGS und Art. 3 SBG; Botschaft zum 
BGS, a.a.O., 8406 f.). Im Gegensatz zum SBG (vgl. E. III.15.1.1 oben) enthält das 
BGS jedoch keine Bestimmung, welche die Missachtung der Vorführpflicht für alle 
Anbieter unter Strafe stellt (vgl. Botschaft zum BGS, a.a.O., 8496 und 8503 f. 
Ziff. 2.10; ACHERMANN/FRANK in Frank/Markwalder/Eicker/Achermann [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar Verwaltungsstrafrecht, 3. Auflage, Basel 2020 [nachfolgend BSK 
VStrR-BEARBEITER], N. 18 Fn. 33 zu Art. 2 VStrR mit Hinweis; VISCHER, Neues 
Geldspielgesetz – Erste Erfahrungen aus der Strafrechtspraxis, in: forumpoenale 
3/2021, S. 214 ff., S. 251). Dies hält auch das Bundesgericht im Urteil 
6B_928/2020 vom 6. September 2021 unter E 3.4.3. fest:

Obwohl die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt wurden, in das neue Gesetz 
übernommen worden sind, ist diese Vorführungspflicht gemäss neuem Recht gerade nicht mehr vor-
gesehen (vgl. Botschaft, a.a.O., 8496 und 8503 f. Ziff. 2.10; ACHERMANN/FRANK, a.a.O., N. 18 
Fn. 33 zu Art. 2 mit Hinweis; vgl. MORITZ VISCHER, Neues Geldspielgesetz - Erste Erfahrungen aus 
der Strafrechtspraxis, in: forumpoenale 3/2021 S. 215).

Nach neuem Recht kommt eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter 
Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS (Vergehen) oder Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS (Übertre-
tung) in Betracht.

Nach Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS wird mit Busse bis zu CHF 500'000.00 bestraft, 
wer vorsätzlich, ohne die dafür nötigen Bewilligungen andere Geldspiele als dieje-
nigen nach Art. 130 Abs. 1 Bst. a durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt.

Gemäss Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 
Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Be-
willigungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur 
Verfügung stellt. Spielbankenspiele sind dabei jene Geldspiele, die einer eng be-
grenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die 
Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele (Art. 3 Bst. g BGS). Gemäss der Bot-
schaft zum BGS (S. 8407, 8438) und Art. 3 der Verordnung über Geldspiele (VGS; 
SR 935.511) bedeutet einer «eng begrenzte Anzahl von Personen offenstehen» die 
Limitierung der gleichzeitigen Teilnahme auf höchstens 1000 Personen. Zu den 
Spielbankenspielen im Sinne von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS zählen insbesondere 
auch die Spielautomatenspiele (soweit sie keine Grossspiele darstellen, indem 
höchstens 1000 Personen gleichzeitig teilnehmen können). Für online durchgeführ-
te Spiele gelten diese Kriterien ebenfalls (Botschaft zum BGS, a.a.O., 8407). Die 
Botschaft führt weiter aus, dass alle Spiele Spielbankenspiele darstellen, bei wel-
chen entweder ein einzelner Spieler gegen die Veranstalterin spielt oder die Teil-
nehmerzahl klein oder limitiert ist (Botschaft zum BGS, a.a.O., 8438). Kleinspiele 
sind hingegen Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert 
noch interkantonal noch online durchgeführt werden, wie beispielsweise Kleinlotte-
rien, lokale Sportwetten oder kleine Pokerturniere (Art. 3 Bst. f BGS).

19

Die Tathandlung besteht beim Vergehens- (Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS) wie auch 
beim Übertretungsgrundtatbestand (Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS) im «Durchführen», 
«Organisieren» oder «Zur Verfügung stellen» der entsprechenden Spiele. Gemäss 
der Botschaft zum BGS umfasst die erste Handlungsvariante «Durchführen» im 
strafrechtlichen Sinne alle Handlungen in Verbindung mit der konkreten Umsetzung 
eines Geldspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen desselben, namentlich 
durch Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Unter «Organisieren» ist der Aufbau 
der Struktur zu verstehen, mit der die Durchführung des Spiels ermöglicht wird. Mit 
dem «Zur Verfügung stellen» werden u.a. folgende Tätigkeiten strafrechtlich er-
fasst: das Bereitstellen von Räumlichkeiten zum Zweck der Organisation oder der 
Veranstaltung von Geldspielen, das Übernehmen des gesamten bzw. teilweisen 
mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs oder die Beschaffung von Ein-
richtungen (vgl. zum Ganzen: Botschaft zum BGS, a.a.O., 8498 f. Ziff. 2.10).

Strittig ist vorliegend, ob die Überweisung, die gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR als An-
klage gilt (vgl. E. II.9 oben), selber oder durch Verweisung auf die Strafverfügung 
den Sachverhalt bzw. den Lebensvorgang in genügender Weise umschreibt, damit 
einer der vorgenannten Tatbestände des neurechtlichen BGS als erfüllt erachtet 
werden kann. 

15.2.2 Anklagegrundsatz im Verwaltungsstrafverfahren

Das Bundesgericht hat sich im oben erwähnten, erst kürzlich ergangenen Urteil 
6B_928/2020 vom 6. September 2021 unter E. 3.3.3 einlässlich zum Anklage-
grundsatz sowie zu dessen Geltung im Verwaltungsstrafverfahren geäussert: 

Der Anklagegrundsatz ist durch den Verweis in Art. 82 VStrR sowie als Aspekt der prinzipiellen Ver-
teidigungsrechte (Art. 9 und Art. 325 StPO, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und 
Ziff. 3 lit. a sowie lit. b EMRK) auch im Verwaltungsstrafverfahren zu beachten (vgl. ACHER-
MANN/FRANK, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 mit Hinweis, N. 15 f. zu Art. 73; vgl. auch GIUSEPPE MU-
SCHIETTI, L'examen de l'accusation dans la procédure pénale administrative, in: Jusletter 8. Juli 
2019, Rz. 43 ff. mit Hinweisen). Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Ge-
genstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Per-
son zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in 
objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip 
den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf 
rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen). 
Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage er-
sehen können, wessen sie angeklagt ist. Entscheidend ist, dass sie genau weiss, welcher konkreter 
Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Ver-
teidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit 
neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 mit Hinweisen). Das Gericht ist 
an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an 
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO). Will es den Sachver-
halt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den 
anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Voraussetzung 
für eine zulässige andere rechtliche Würdigung ist, dass der eingeklagte Sachverhalt sämtliche erfor-
derlichen Tatbestandselemente des ins Auge gefassten anderen Delikts genügend umschreibt 
(vgl. Urteil 6B_702/2013 vom 26. November 2013 E. 1.1; MAX HAURI/PETRA VENETZ, in: Basler 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-63%3Ade&number_of_ranks=0#page63
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-132%3Ade&number_of_ranks=0#page132
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20

Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 344; je mit 
Hinweisen).

15.2.3 Subsumtion

Der im Strafbescheid, in der Strafverfügung sowie in der Überweisungsverfügung 
umschriebene Lebenssachverhalt ist mit Blick auf die Anwendung von Art. 56 
Abs. 1 Bst. c SBG ausformuliert (vgl. pag. 07 009 f., 07 028 ff., 08 004 f. sowie 
E. II.9 oben). Dem Beschuldigten wird das Aufstellen mindestens dreier Glückss-
pielautomaten zum Zwecke des Betriebs ohne Prüfung, Konformitätsbewertung 
oder Zulassung vorgehalten. Im Zentrum des strafrechtlichen Vorwurfs steht somit 
die unterlassene Vorführung bzw. das Versäumnis, die Automaten vor dem Aufstel-
len einer Qualifikation durch die Fachbehörde unterzogen zu haben. Wie in der 
Botschaft zum BGS festgehalten, von der Lehre vertreten, höchstrichterlich 
bestätigt und sogar seitens der Anschlussberufungsführerin eingeräumt, existiert 
eine jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vorführpflicht unter der Geltung 
des BGS nicht mehr. Die damalige Begrenzung der Anklage auf die Tatbestands-
variante der unterlassenen Vorführung seitens der ESBK ist auf den oben erwähn-
ten Umstand zurückzuführen, dass sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung unter altrechtlichem SBG nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG – der Organisation 
oder dem gewerbsmässigen Betrieb von Glücksspielen ausserhalb konzessionier-
ter Spielbanken – nur derjenige strafbar machen kann, dessen Automat zuvor 
durch eine Verfügung der ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist (vgl. 
E. III.15.1.1 oben). Diese Voraussetzung ist vorliegend klarerweise nicht gegeben: 
Der Tatvorwurf lautet auf Zeiträume (spätestens 24. August 2009 bis 27. Mai 2011 
sowie spätestens 3. Juli 2011 bis 30. November 2012) vor Erlass der entsprechen-
den Qualifikationsverfügung vom 24. Juni 2015 (pag. 05 043 ff.). Eine Bestrafung 
nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG kommt nach dem Gesagten mangels Erlass einer 
zeitlich vorgehenden Qualifikationsverfügung nicht in Betracht und wurde denn 
auch nicht angeklagt. 

Die Anschlussberufungsführerin vertritt im vorliegenden Berufungsverfahren die 
Auffassung, der Beschuldigte erfülle mit seinem Verhalten, insbesondere dem Auf-
stellen von Geräten mit darauf installierten Spielbankenspielen, neben der (altrecht-
lichen) Straftatbestandsvariante von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG auch die Tathand-
lungen des «Organisierens» nach (neurechtlichem) Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS. 
Weiter sei durch das in der Strafverfügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispo-
sitiv festgestellte «Anbieten» der Geräte auch die Tathandlung des «Durchführens» 
von Spielbankenspielen i.S.v. Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllt.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS sank-
tioniert das Organisieren, Durchführen und zur Verfügung stellen von Spielbanken-
spielen ohne Bewilligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und 
wertet demnach diejenigen Verhaltensweisen, die altrechtlich vom Übertretungs-
straftatbestand Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG abgedeckt wurden, zu Vergehen auf. Mit 
ihrem Vorbringen missachtet die Anschlussberufungsführerin eben gerade den 
Umstand, dass die Sanktionierung der Tathandlung des Organisierens altrechtlich 
ebenfalls möglich ist. Jedoch nicht gestützt auf Bst. c, sondern auf Bst. a von 
Art. 56 Abs. 1 SBG. Für die Anwendung von Bst. a dieser Bestimmung wird, wie 

21

bereits ausgeführt, eine zeitlich vorausgehend erlassene Qualifikationsverfügung 
vorausgesetzt. Nicht Art. 56 Abs. 1 Bst. c, sondern Bst. a SBG geht in Art. 130 
Abs. 1 Bst. a BSG auf. Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG kann, wie dargelegt, unter den 
vorliegend gegebenen Umständen nicht zur Anwendung gelangen. Dies hat auch 
für Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS zu gelten. Ansonsten fände eine gegen Art. 2 Abs. 1 
StGB verstossende Rückwirkung neuen Strafrechts statt. Eine Handlung, welche 
im Handlungszeitpunkt nicht bestraft werden konnte, nachträglich unter Strafe zu 
stellen, ist dem Staat nicht gestattet (BSK VStrR-ACHERMANN/FRANK, N. 16 Fn. 31 
zu Art. 2 VStrR mit Hinweis).

Weiter verkennt die Anschlussberufungsführerin, dass nur die Unterlassung der 
Gerätevorführung und nicht das Anbieten und Durchführen angeklagt wird. Bereits 
mit unbegründetem Strafbescheid vom 3. Februar 2016 wurde der Beschuldigte le-
diglich des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbe-
wertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs für schuldig befunden (pag. 07 
009 f.; vgl. auch S. 5 der Strafverfügung, Bst. F; pag. 07 032). Weiter geht insbe-
sondere aus der Erwägung 4 der Strafverfügung (pag. 07 033 ff.), in welcher die 
ESBK die Subsumtion des angeklagten Sachverhalts unter die Strafnorm von 
Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG vornimmt sowie aus der Formulierung «zum Zwecke des 
Betriebs» (pag. 07 041), eindeutig hervor, dass der angeklagte Lebenssachverhalt 
nicht auf den eigentlichen Betrieb bzw. auf die Durchführung von Spielbankenspie-
len ausgerichtet ist. Beim Betreiben bzw. Durchführen von Spielbankenspielen 
handelt es sich demnach um ein Verhalten, das vom Sachverhalt der Strafverfü-
gung nicht erfasst wird. Der angeklagte Lebenssachverhalt erlaubt nur eine Sub-
sumtion unter Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG. 

Der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf eine mögliche Erfüllung von Art. 131 
Abs. 1 Bst. a BGS einzugehen, welche von der Vorinstanz angenommen wurde 
(vgl. E. III.12 oben). Wie die Anschlussberufungsführerin zu Recht einräumt 
(vgl. E. III.14 oben), steht der Anwendbarkeit dieser Norm die Natur der vorliegen-
den Spiele – bei den altrechtlich als Glücksspiele qualifizierten Spiele handelt es 
sich neurechtlich um Spielbankenspiele gemäss Art. 3 Bst. g BGS, die bereits von 
Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS umfasst werden (vgl. entsprechender Wortlaut von 
Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS: «andere Geldspiele als diejenigen nach Artikel 130 Ab-
satz 1 Buchstabe a») – entgegen. 

15.2.4 Anklageänderung

Im Weiteren ist eine Anklageänderung nach Art. 329 Abs. 2 bzw. Art. 333 Abs. 1 
StPO mit gleicher Begründung zu verwerfen. Mangels Qualifikationsverfügung der 
ESBK konnte sich der Beschuldigte unter Geltung des altrechtlichen SBG nicht im 
Sinne von Art. 56 Abs. 1 Bst. a strafbar machen. Würde der Anklagebehörde im 
Berufungsverfahren die Möglichkeit eingeräumt, die Anklage auf die Tatbestands-
elemente von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS anzupassen, käme dies einer unzulässi-
gen Umgehung bzw. Durchbrechung des lex mitior-Grundsatzes bzw. einem Ver-
stoss gegen das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 2 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB 
gleich. Der Beschuldigte konnte für den Betrieb von Glücksspielen gestützt auf die 
im Tatzeitraum geltende Norm von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG nicht bestraft werden. 
Diese Strafbarkeit kann nun nicht herbeigeführt werden, indem über eine Ankla-

22

geänderung eine rückwirkende Anwendung der Strafbestimmung von Art. 130 Abs. 
1 Bst. a BGS möglich wird.

15.2.5 Fazit

Weil es den lex mitior-Grundsatz zu beachten und anzuwenden gilt, fehlt es an ei-
nem tatbestandsmässigen Verhalten, für welches der Beschuldigte strafrechtlich 
zur Verantwortung gezogen werden könnte. Dieser hat zwar die Tatbestandsele-
mente der altrechtlichen Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG erfüllt (vgl. 
E. III.15.1 oben). Das im Januar 2019 in Kraft getretene BGS erweist sich vorlie-
gend jedoch als milder: Es kennt keine Vorführpflicht und folglich auch keine Straf-
norm, welche die Missachtung der Vorführpflicht sanktioniert. Entgegen der Auffas-
sung der Anschlussberufungsführerin sowie entgegen dem vorinstanzlichen Urteil 
lässt sich der eingeklagte Lebenssachverhalt unter Beachtung des Anklageprinzips 
(Grundsatz der Immutabilität) nicht unter Art. 130 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 131 Abs. 1 
Bst. a BGS subsumieren (vgl. E. III.15.2 oben). Die Anwendung dieser erst nach 
dem angeklagten Tatzeitraum in Kraft getretenen Strafnormen würde den Grund-
satz der lex mitior verletzen bzw. gegen das Rückwirkungsverbot verstossen. Der 
Beschuldigte ist freizusprechen.

IV. Verfügungen

Wie festgestellt fehlt es unter neuem Recht an einem tatbestandsmässigen Verhal-
ten. Aufgrund des Freispruchs des Beschuldigten entfällt demnach sowohl die 
Grundlage für die Beschlagnahme der Gegenstände als auch für die Ersatzforde-
rung (vgl. BAUMANN, in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Straf-
recht, 4. Auflage, Basel 2018, N. 5 und 7 zu Art. 69 StGB sowie N. 18 zu Art. 71 
StGB).

Die beschlagnahmten Geräte U5010, U5011, U5012, U5015 und U5016 sind aus 
der Beschlagnahme zu entlassen und dem Beschuldigten zurückzugeben.

V. Genugtuung

Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren eine Genugtuung in der Höhe 
von CHF 5'000.00. Zur Begründung führt er mit Verweis auf das Urteil 
6B_1087/2017 vom 18. Januar 2018 zusammengefasst aus, die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung nenne als Beispiele für mögliche Ursachen einer besonders 
schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse eine öffentlich durchgeführte 
Verhaftung oder Hausdurchsuchung, eine sehr lange Verfahrensdauer sowie Aus-
wirkungen der Strafuntersuchung auf familiäre Beziehungen. Die lange Verfah-
rensdauer in Kombination mit der hohen Ersatzforderung habe das Leben des Be-
schuldigten sowie dessen Beziehung zu seiner Ehefrau stark belastet. Gesamthaft 
liege damit eine besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse i.S.v. 
Art. 429 Abs. 1 Bst. c StPO vor (S. 8 f. der Berufungsbegründung; pag. 08 229 f.). 

Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines Freispruchs im gerichtlichen Ver-
fahren sieht Art. 101 Abs. 1 VStrR betreffend die Entschädigung die sinngemässe 
Anwendung von Art. 99 VStrR vor (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 2 zu Art. 101 

23

VStrR). Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfah-
ren eingestellt oder der nur wegen Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren 
eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er er-
litten hat, auszurichten. Im Anwendungsbereich dieser Norm kann auch eine Ge-
nugtuung verlangt werden (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 11 zu Art. 99 VStrR). 
Diese Entschädigung geht sowohl für das Verfahren der Verwaltung als auch für 
das gerichtliche Verfahren in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 
VStrR zu Lasten des Bundes. 

Neben der ungerechtfertigten Haft können auch weitere auf das Verwaltungsstraf-
verfahren zurückzuführende Persönlichkeitsverletzungen einen Entschädigungsan-
spruch gegenüber dem Bund auslösen. Der alleinige Umstand, dass gegen jeman-
den ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird, weist in objektiver Hinsicht aller-
dings noch nicht die erforderliche Schwere für die Annahme einer Persönlichkeits-
verletzung auf. Erforderlich ist eine gewisse Intensität/Schwere des Eingriffs in die 
Persönlichkeitsrechte. Die Zusprechung einer Genugtuung bedingt somit ein Hinzu-
treten weiterer Umstände, die mit dem Verwaltungsstrafverfahren in einem kausa-
len Zusammenhang stehen. Der beschuldigten Person obliegt es, ihre subjektive 
Betroffenheit bzw. die erlittene immaterielle Unbill konkret glaubhaft zu machen. Als 
Beispiele werden in der Lehre mit Verweis auf die Kasuistik zu Art. 429 StPO u.a. 
eine übermässig lange Verfahrensdauer sowie eine Persönlichkeitsstörung mit 
Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit und Symptomen einer Anpassungs-
störung (erhöhte Angst, Appetitlosigkeit, Antriebslosigkeit und Schlafstörungen) als 
Umstände genannt, die auch in einem Verwaltungsstrafverfahren einen Genugtu-
ungsanspruch begründen können (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 13 und 44 zu 
Art. 99 VStrR).

Die ins Feld geführten Argumente, er kämpfe mit Schlafstörungen, psychischen 
Problemen und existentiellen Ängsten, belegt der Beschuldigte nicht. Der von der 
Verteidigung zitierte Bundesgerichtsentscheid konkretisiert zudem – wie bereits die 
oben wiedergegebene Lehrmeinung ausführt –, dass die mit jedem Strafverfahren 
grundsätzlich einhergehende psychische Belastung nicht für die Zusprechung einer 
Genugtuung genüge (Urteil des Bundesgerichts 6B_1087/2017 vom 18. Januar 
2018 E. 1.2. mit Hinweisen). Der Beschuldigte kommt in casu seiner Obliegenheit 
nicht nach, eine, das zu akzeptierende Ausmass übersteigende immaterielle Unbill 
glaubhaft zu machen. Für die geltend gemachte, nicht näher belegte psychische 
Belastung ist keine Genugtuung zuzusprechen.

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots im vorliegenden Verfahren infolge des 
insgesamt vierjährigen Unterbruchs der Untersuchung durch die ESBK ist unbe-
stritten (S. 8 der Anschlussberufung; pag. 08 257). Auf die Ausführungen der Vorin-
stanz kann vorab verwiesen werden (vgl. S. 27 der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung; pag. 08 160). Mit Blick auf Art. 9 VStrR, wonach im Verwaltungsstrafverfah-
ren die Vorschriften von Art. 49 StGB über das Zusammentreffen von strafbaren 
Handlungen oder Strafbestimmungen nicht für Bussen und Umwandlungsstrafen 
gelten, hätte die Vorinstanz im Weiteren grundsätzlich ohne die Rechtskraft des 
oberinstanzlichen Verfahrens (SK 17 368 und SK 19 21) gegen den Beschuldigten 
abzuwarten, den vorliegenden Fall beurteilen müssen, was ebenfalls als Verletzung 

24

des Beschleunigungsgebots i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 der 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und 
nach Art. 5 StPO gewertet werden kann. 

Die Zusprechung einer Genugtuung erweist sich im vorliegenden Fall dennoch 
nicht als sachgerecht. Bei Verletzung des Beschleunigungsgebots hat primär eine 
Strafreduktion und allenfalls der Verzicht auf Strafe zu erfolgen. Eine Verfahrens-
einstellung kommt demgegenüber nur als ultima ratio in Extremfällen in Betracht. 
Ein finanzieller Ausgleich im Sinne einer Genugtuung fällt bei einem Schuldspruch 
ausser Betracht und kommt nur bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung in Frage 
(BGE 143 IV 373 E. 1.4.2 mit Hinweisen). Ob einem nicht verurteilten Beschuldig-
ten eine Genugtuung tatsächlich zusteht, ist in jedem Verfahren einzeln zu überprü-
fen.

Die in casu unbegründeten Verfahrensverzögerungen seitens der Behörden wirken 
sich anders als im Normalfall zugunsten des Beschuldigten aus. Ohne diese wäre 
das Verfahren in durchschnittlichem Tempo vorangeschritten und vor dem Inkraft-
treten des BGS zum Abschluss gelangt. Diesfalls hätte der Beschuldigte, wie aus 
den Ausführungen unter E. III.15.1 oben hervorgeht, nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c 
SBG schuldig gesprochen und bestraft werden müssen. Als Folge dieser überlan-
gen Verfahrensdauer erfolgte die Beurteilung des dem Beschuldigten vorgeworfe-
nen und nachgewiesenen Verhaltens nun nach dem seit 1. Januar 2019 geltenden 
BGS, was wie gesagt zu einem Freispruch führt. Dem Vorbringen der Verteidigung, 
die Ungewissheit über den Verfahrensausgang habe für den Beschuldigten schwer 
gewogen, ist überdies entgegenzuhalten, dass lediglich der Vorwurf einer Übertre-
tung Gegenstand des Strafverfahrens war. 

Der Antrag des Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung ist vollumfäng-
lich abzuweisen. Die Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist im 
Dispositiv festzuhalten. Diese Feststellung ist – obwohl für die betroffene Person 
faktisch nicht wie eine Strafmassreduktion spürbar – als Möglichkeit moralischer 
Wiedergutmachung anerkannt (vgl. auch hierzu BGE 143 IV 373 E. 1.4.2 mit Hin-
weis auf BGE 129 IV 411 E. 1.3).

VI. Kosten und Entschädigung 

16. Verfahrenskosten

Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und deren Verlegung sind gemäss Art. 97 
Abs. 1 VStrR vorbehältlich Art. 78 Abs. 4 VStrR nach den Art. 417 bis 428 StPO zu 
bestimmen. Art. 78 Abs. 4 VStrR ist vorliegend nicht einschlägig, es ist nach den 
Bestimmungen der StPO zu verfahren. Gemäss Art. 97 Abs. 2 VStrR können im 
Urteil die Verfahrenskosten der Verwaltung gleich wie die Kosten des gerichtlichen 
Verfahrens verlegt werden.

Als Grundsatz bestimmt Art. 423 Abs. 1 Satz 1 StPO, dass die Verfahrenskosten 
vom Bund oder Kanton getragen werden, der das Verfahren geführt hat. Im 
Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsie-
gens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Fällt das Berufungsgericht einen 

25

neuen Entscheid, so befindet es darin auch über die von der Vorinstanz getroffene 
Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Bestimmung der erstinstanzlichen Ver-
fahrenskosten auf CHF 1'800.00 (pag. 08 107) ist mit Blick auf Art. 22 Bst. a des 
Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (VKD; BSG 161.12) nachvollziehbar 
und erscheint angemessen. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden in 
Anwendung von Art. 24 Bst. a VKD bestimmt auf CHF 2’000.00. Die Kosten des 
erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt in Anwendung von 
Art. 97 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO der Kanton 
Bern.

Wird die beschuldigte Person im gerichtlichen Verfahren freigesprochen, so hat der 
Bund die (im gerichtlichen Verfahren angefallenen) Kosten zu tragen. Letzteres ge-
schieht, wie sich aus Art. 98 VStrR mittelbar erschliessen lässt, nicht in einer ge-
richtlichen Kostenauflage an den Bund, sondern auf administrativem Weg (BSK 
VStrR-TAORMINA/WÜST, N. 5 zu Art. 98 VStrR). Daher ist von einer gerichtlichen 
Kostenauflage an den Bund abzusehen. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern 
gegenüber dem Bund für die von ihm getragenen Kosten der erst- und oberinstanz-
lichen Gerichtsverfahren ist jedoch vorzumerken.

Die Kosten des Verwaltungsverfahrens der ESBK von insgesamt CHF 8'219.00 
(vgl. Ziff. 7 des Dispositivs der Strafverfügung; pag. 07 042) sind der ESBK zur Ab-
schreibung zu überlassen. 

17. Entschädigung

Wird die beschuldigte Person im gerichtlichen Verfahren freigesprochen, besteht 
ein Entschädigungsanspruch. Die Entschädigung von Nachteilen bzw. Aufwendun-
gen, die der beschuldigten Person im gerichtlichen Verfahren entstanden sind, rich-
tet sich nach der StPO (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 3 zu Art. 101 VStrR; BGE 
115 IV 156 E. 2a). Als Besonderheit ist vorliegend zu beachten, dass die Entschä-
digung stets zu Lasten des Bundes geht. Bevor das Gericht eine Entschädigung 
festsetzt, hat es der beteiligten Verwaltung Gelegenheit zu geben, sich zum An-
spruch und seiner Höhe zu äussern und Anträge zu stellen (BSK VStrR-
FRANK/GARLAND, N. 6 zu Art. 101 VStrR).

Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das 
Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO An-
spruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ih-
rer Verfahrensrechte. Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechts-
mittelverfahren richten sich nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Zu 
den Aufwendungen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO zählen in erster Linie 
die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn der Beistand angesichts der 
tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war. Nicht jeder Auf-
wand, der im Strafverfahren entstanden ist, ist jedoch zu entschädigen. Sowohl der 
Beizug eines Verteidigers als auch der von diesem betriebenen Aufwand müssen 
sich als angemessen erweisen (BGE 142 IV 163 E. 3.1.2; 138 IV 197 E. 2.3.4; Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.2.2; 
6B_1136/2018 vom 28. Februar 2019 E. 1.1.1; 6B_1389/2016 vom 16. Oktober 

26

2017 E. 2.2.1). Als Massstab für die Beantwortung der Frage, welcher Aufwand für 
eine angemessene Verteidigung im Strafverfahren nötig ist, hat der erfahrene An-
walt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts sowie des Strafprozess-
rechts über fundierte Kenntnisse verfügt und deshalb seine Leistungen von Anfang 
an zielgerichtet sowie effizient erbringen kann (Urteile des Bundesgerichts 
6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.2.2; 6B_1389/2016 vom 16. Oktober 
2017 E. 2.2.1; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 18.3.1 mit Hinweis, nicht publ. 
in: BGE 143 IV 214). Die angemessene Ausübung der Verteidigungsrechte impli-
ziert auch die Anwendung desjenigen Stundenansatzes, welcher am Ort, an dem 
das Verfahren sich abwickelt, vorgesehen ist, oder mangels einer kantonalen Ver-
ordnung der übliche Tarif. Der Staat wird nicht durch eine zwischen dem Beschul-
digten und seinem Anwalt abgeschlossene Honorarvereinbarung gebunden (BGE 
142 IV 163 E. 3.1.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 
E. 3.3.1). 

Bei der Verteidigung des Beschuldigten handelt es sich um private Mandate. Die 
Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach dem Kantonalen Anwalts-
gesetz (KAG; BSG 168.11) und der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811). 
Gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. b PKV beträgt das Honorar vor dem Regionalgericht 
(Einzelgericht) CHF 500.00 bis CHF 25'000.00. In Rechtsmittelverfahren beträgt es 
10 bis 50% des erstinstanzlichen Honorars (Art. 17 Abs. 1 Bst. f PKV). Innerhalb 
des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache ge-
botenen Zeitaufwand und der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 Bst. a und b KAG). Der Parteikostenersatz kann von der 
Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG). 

17.1 Erstinstanzliches Verfahren

Der Beschuldigte beantragt eine Entschädigung für den durch die Verteidigung von 
Rechtsanwalt H.________ im erstinstanzlichen Verfahren entstandenen Aufwand 
(S. 8 der Berufungsbegründung; pag. 08 229). Die ESBK erhielt im Rahmen der 
Stellungnahme zur Berufungsgründung Gelegenheit, sich zum Entschädigungsan-
spruch des Beschuldigten aus erstinstanzlichem Verfahren sowie dessen Höhe zu 
äussern (pag. 08 243). Sie machte davon allerdings keinen Gebrauch (pag. 08 
257). Rechtsanwalt H.________ macht mit Schlussrechnung vom 15. September 
2020 für das erstinstanzliche Verfahren einen Aufwand von CHF 7’562.90 
(Zeitaufwand: 26 Stunden zu je CHF 250.00; Auslagen: CHF 522.20; Mehrwert-
steuer: jeweils zuzüglich 7.7%, ausmachend CHF 540.70) geltend (pag. 08 238 ff.). 
Die Hauptverhandlung vor erster Instanz nahm 1 Stunde und 45 Minuten in An-
spruch. Überdies fand keine mündliche Urteilseröffnung statt (S. 10 des Protokolls 
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung; pag. 08 127). Inklusive der Fahrzeit 
(F.________ bis I.________, retour) resultieren demnach aufgerundet 3 Stunden 
Zeitaufwand für die Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Unter 
entsprechender Position führt die Schlussrechnung jedoch 9 Stunden an. Der Auf-
wand wird deshalb um 6 Stunden auf angemessen erscheinende 20 Stunden 
gekürzt. Der geltend gemachte Stundenansatz erweist sich indes mit Blick auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung und den kantonalen Tarif als angemessen. In-
folge nunmehr vollumfänglichen Freispruchs ist dem Beschuldigten für die anwaltli-

27

che Verteidigung im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren eine Prozessentschädi-
gung von CHF 5'947.40 (Zeitaufwand: 20 Stunden zu je CHF 250.00, ausmachend 
CHF 5'000.00; Auslagen: CHF 522.20; Mehrwertsteuer: jeweils zuzüglich 7.7%, 
ausmachend CHF 425.20) zuzusprechen. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern 
gegenüber dem Bund für die von ihm ausgerichtete Prozessentschädigung ist vor-
zumerken.

17.2 Oberinstanzliches Verfahren

Rechtsanwalt B.________ macht für das oberinstanzliche Verfahren mit Kostenno-
te vom 22. September 2021 ein Honorar von insgesamt CHF 10'864.15 (Zeitauf-
wand: 28.4167 Stunden zu je CHF 350.00; Auslagen: CHF 141.60; Mehrwertsteu-
er: jeweils zuzüglich 7.7%, ausmachend CHF 776.73) geltend (pag. 08 294 ff.). Die 
geforderte Entschädigung wird von der Anschlussberufungsführerin bestritten: 
Beim Verteidiger handle es sich nach eigenen Angaben um einen Rechtsvertreter, 
der sich mit der Materie auskenne und das Verfahren dürfte für diesen keine erhöh-
te Komplexität aufweisen. Zudem befinde sich das geltend gemachte Honorar am 
oberen Rande des gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. f der Parteikostenverordnung zuläs-
sigen Honorars. Der Entschädigungsanspruch sei entsprechend zu kürzen (vgl. 
Stellungnahme der ESBK vom 4. Oktober 2021; 08 303 f.). Dem entgegnet 
Rechtsanwalt B.________ in seiner Eingabe vom 8. Oktober 2021 zusammenge-
fasst, der seinerseits geltend gemachte Stundenansatz sei bereits in anderen Ver-
fahren durch die ESBK selbst als angemessen qualifiziert worden. Seiner Ansicht 
nach sei die Argumentation der ESBK unverständlich, zumal diese weiter auf eine 
Strafbarkeit beharre (pag. 08 308 f.).

Ausgangspunkt für die Parteientschädigung bilden das kantonale Anwaltsgesetz 
und die Parteikostenverordnung. Der oberinstanzlich von Rechtsanwalt 
B.________ geltend gemachte Aufwand von CHF 10'864.15 ist mit Blick auf Art. 41 
Abs. 3 KAG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Bst. f PKV als an der oberen Grenze des Rah-
mentarifs zu verorten. Die neue Verteidigung verfolgte jedoch im oberinstanzlichen 
Verfahren eine andere Argumentationslinie als die Rechtsvertretung im erstinstanz-
lichen Verfahren, womit sie auch den Prozessstoff vollständig neu aufzubereiten 
hatte. Die Kammer erachtet daher sowie angesichts der besonderen Materie und 
den erforderlichen Spezialkenntnissen den vorliegend geltend gemachten Aufwand 
von Rechtsanwalt B.________ als gerechtfertigt. Dem Beschuldigten wird eine 
Entschädigung von CHF 10'864.15 für die angemessene Ausübung seiner Verfah-
rensrechte vor oberer Instanz ausgerichtet. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern 
gegenüber dem Bund für die von ihm ausgerichtete Prozessentschädigung ist vor-
zumerken.

28

VII. Dispositiv

Die 2. Strafkammer erkennt:

I. 

A.________ wird freigesprochen:

von der Anschuldigung des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Kon-
formitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, angeblich mehrfach be-
gangen in der Zeit von 24. August 2009 bis 27. Mai 2011 sowie von spätestens 3. Juli 
2011 bis 30. November 2012 in den Räumlichkeiten des Clubs „D.________" am E.-Weg 
in F.________; ohne Ausrichtung einer Genugtuung.

II.

Es wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt.

III.

1. Die Kosten des Verwaltungsverfahrens von CHF 8’219.00 werden der Anschluss-
berufungsführerin zur Abschreibung überlassen. 

2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 1'800.00, trägt der Kan-
ton Bern.

3. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 2‘000.00, trägt der 
Kanton Bern. 

4. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern gegenüber dem Bund für die getragenen Ver-
fahrenskosten wird vorgemerkt.

IV. 

1. Für das erstinstanzliche Verfahren wird A.________ durch den Kanton Bern eine 
Entschädigung von CHF 5'947.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ange-
messene Ausübung seiner Verfahrensrechte ausgerichtet.

2. Für das oberinstanzliche Verfahren wird A.________ durch den Kanton Bern eine 
Entschädigung von CHF 10'864.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ange-
messene Ausübung seiner Verfahrensrechte ausgerichtet. 

3. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern gegenüber dem Bund für die ausgerichteten 
Entschädigungen wird vorgemerkt.

29

V.

Weiter wird verfügt:

1. Die beschlagnahmten Gegenstände (PC-Terminal „Asus Eee Top" inkl. Zubehör 
U5010, Computer „Fujitsu" U5011, Computer „HP" U5012, PC-Terminal „Elo" inkl. Zu-
behör U5015 und Drucker „Epson" U5016) werden nach unbenutztem Ablauf der 
Rechtsmittelfrist aus der Beschlagnahme entlassen und A.________ zurückgegeben.

2. A.________ wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 
Urteils angesetzt, um sich für die Rückgabe der Gegenstände mit dem Sekretariat der 
Eidgenössischen Spielbankenkommission in Verbindung zu setzen oder seinen Ver-
zicht auf deren Rückgabe zu erklären. Verstreicht diese Frist ungenutzt, so wird dies 
als Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände gewertet und die Gegenstände wer-
den vernichtet.

3. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten, v.d. Rechtsanwalt B.________
- der Anschlussberufungsführerin
- der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz

Bern, 28. Oktober 2021 Im Namen der 2. Strafkammer

Die Präsidentin i.V.:

Oberrichterin Sanwald

Die Gerichtsschreiberin:

Herger

Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 
VStrR). Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bun-
desgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. 
und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anfor-
derungen von Art. 42 BGG entsprechen.