# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 676bd6a0-61d8-55f4-bb30-8032cc4f1ee9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-09-17
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 17.09.2001 JAAC 66.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-66-33--_2001-09-17.pdf

## Full Text

JAAC 66.33

Auszug aus dem Urteil der Schweizerische
Asylrekurskommission vom 17. September 2001

i.S. K. S., Nepal, auch erschienen in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21

Art. 8 CEDH. Art. 14 al. 1 et art. 44 al. 1 LAsi. Droit à la délivrance d’une
autorisation de séjour durant la procédure d’asile. Relation entre la
procédure d’asile et celle relative à l’obtention d’une autorisation de
séjour de police des étrangers.

1. Lorsque la question se pose de savoir si un requérant d’asile peut,
durant la procédure d’asile, introduire une procédure de police des
étrangers tendant à l’obtention d’une autorisation de séjour, il convient
d’examiner à titre préjudiciel si la personne concernée peut en principe
se prévaloir d’un droit au sens de l’art. 14 al. 1 LAsi. Sur ce point, la
jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 8 CEDH en relation
avec l’art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ est déterminante (consid. 8a et b).

2. Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral relative
à l’art. 8 CEDH (ATF 126 II 425), le partenaire étranger d’un couple de
même sexe peut se prévaloir de cette disposition à certaines conditions
(consid. 8c).

3. S’il y a lieu d’admettre qu’un étranger peut prétendre à une
autorisation de séjour, c’est à la police des étrangers qu’échoit la
compétence de prendre concrètement la décision quant au droit
invoqué, mais aussi de se prononcer sur le renvoi (consid. 8d).

4. Si le demandeur d’asile a saisi l’autorité compétente de police des
étrangers d’une demande d’autorisation de séjour, il n’y a pas à se
prononcer sur le renvoi (respectivement, au stade du recours, à annuler
le renvoi déjà ordonné) après le rejet de la demande d’asile, dans la
mesure où les autorités d’asile, sur la base d’un examen préjudiciel du

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cas, sont parvenues à la conclusion que le demandeur d’asile avait en
principe droit à la délivrance d’une autorisation de séjour dans le sens
décrit ci-dessus (consid. 9-11).

5. Si l’autorité compétente en matière de police des étrangers s’est
déjà prononcée, dans un sens négatif, sur l’existence d’un droit à une
autorisation de séjour, les autorités d’asile n’ont plus à tenir compte de
l’art. 8 CEDH lors de l’examen de la question de la licéité de l’exécution
du renvoi (consid. 12b et c de même que consid. 14a).

Art. 8 EMRK. Art. 14 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 AsylG. Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei hängigem Asylverfahren.
Verhältnis zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem
Bewilligungsverfahren.

1. Stellt sich die Frage, ob eine asylsuchende Person während hängigem
Asylverfahren ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung einleiten darf, so ist zunächst vorfrageweise
zu prüfen, ob sich die betroffene Person grundsätzlich auf einen
Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen kann. Dabei ist die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG massgeblich (E. 8a und b).

2. Auf einen solchen Anspruch kann sich gemäss neuester
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (BGE 126 II
425) unter gewissen Umständen der ausländische Partner eines
gleichgeschlechtlichen Paares berufen (E. 8c).

3. Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, fällt die konkrete Beurteilung
des geltend gemachten Anspruchs und damit auch der Entscheid über
die Wegweisung in die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden
(E. 8d).

4. Hat die asylsuchende Person die zuständige fremdenpolizeiliche
Behörde mit einem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
befasst, hat das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) nach Ablehnung
des Asylgesuchs keine Wegweisung zu verfügen bzw. die
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) eine vom BFF
angeordnete Wegweisung aufzuheben, sofern die Asylbehörde
gestützt auf eine vorfrageweise Prüfung zum Schluss gelangt, dass die
asylsuchende Person grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im oben umschriebenen Sinne hat (E. 9-11).

5. Hat die im ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde
über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs verneint,
haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen (E. 12b
und c sowie E. 14a).

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Art. 8 CEDU. Art. 14 cpv. 1 e art. 44 cpv. 1 LAsi. Diritto al rilascio di un
permesso di dimora durante la procedura d’asilo. Rapporto tra la
procedura d’asilo e quella per l’ottenimento di un permesso di dimora
di polizia degli stranieri.

1. Allorquando si pone il quesito di sapere se durante la procedura
d’asilo il richiedente possa presentare alla competente autorità di
polizia degli stranieri una domanda volta ad ottenere un permesso
di dimora, va esaminato a titolo pregiudiziale se il richiedente in
questione possa, di massima, prevalersi di un diritto ai sensi dell’art. 14
cpv. 1 LAsi. In tal ambito è determinante la giurisprudenza del
Tribunale federale sull’art. 8 CEDU in relazione all’art. 100 cpv. 1 lett. b
cifra 3 OG (consid. 8a e b).

2. Secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, a
determinate condizioni può prevalersi di un diritto derivante dall’art. 8
CEDU anche il partner straniero di una coppia del medesimo sesso (DTF
126 II 425; consid. 8c).

3. Se di massima sussiste un diritto al rilascio di un permesso di
dimora, compete alle autorità di polizia degli stranieri di determinarsi
sul vantato diritto e conseguentemente pure sull’allontanamento dello
straniero (consid. 8d).

4. Se il richiedente l’asilo ha inoltrato dinanzi alla competente
autorità di polizia degli stranieri un’istanza volta al rilascio di un
permesso di dimora, successivamente al respingimento della domanda
d’asilo, l’Ufficio federale dei rifugiati (UFR) non deve più pronunciare
l’allontanamento, rispettivamente la Commissione svizzera di ricorso
in materia d’asilo (CRA) deve annullare una siffatta decisione dell’UFR
se già resa; ciò presuppone che in seguito ad esame pregiudiziale del
caso da parte delle autorità in materia d’asilo, queste abbiano ritenuto
sussistere, di massima, un diritto al rilascio di un permesso di dimora
nel senso precedentemente indicato (consid. 9-11).

5. Allorquando la competente autorità di polizia degli stranieri si è già
pronunciata, in senso negativo, sull’esistenza di un diritto al rilascio
di un permesso di dimora, le autorità in materia d’asilo non devono
più esaminare l’art. 8 CEDU nell’ambito della liceità dell’esecuzione
dell’allontanamento (consid. 12b e c nonché consid. 14a).

Der Beschwerdeführer, ein nepalesischer Staatsangehöriger, reiste
eigenen Angaben zufolge via Indien per Flugzeug am 8. September
1998 in die Schweiz ein, wo er am folgenden Tag in der Empfangsstelle
Genf ein Asylgesuch stellte. Am 21. September 1998 fand in Basel die
summarische Empfangsstellenbefragung statt. Am 18. Mai 1999 wurde
der Beschwerdeführer von der zuständigen Behörde des Kantons X zu
seinen Asylgründen angehört. Mit Verfügung vom 28. Februar 2000 wies das
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab,
verfügte dessen Wegweisung und beauftragte den Kanton X mit dem Vollzug
der Wegweisung.

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Mit Eingabe vom 23. März 2000 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm
in der Schweiz Asyl zu gewähren respektive sinngemäss, er sei in der Schweiz
vorläufig aufzunehmen. In Bezug auf seinen Eventualantrag machte der
Beschwerdeführer geltend, er sei homosexuell und habe seit über einem Jahr
in der Schweiz einen Freund. In Nepal werde er deswegen von seiner Familie
verstossen und enterbt. Er möchte sich mit seinem Freund registrieren lassen.
Dieser würde für seinen gesamten Lebensunterhalt aufkommen.

Im Rahmen der Vernehmlassung vom 8. Mai 2000 beantragte die Vorinstanz
ohne ergänzende Ausführungen die Abweisung der Beschwerde.

Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2000 hielt die zuständige
Instruktionsrichterin fest, dass es in der Schweiz die Möglichkeit zur
Registrierung von gleichgeschlechtlichen Paaren - entgegen den Ausführungen
in der Beschwerde - (zur Zeit) nicht gebe. Soweit der Beschwerdeführer
hingegen sinngemäss die Absicht kundgetan habe, ein Gesuch um Erteilung
einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, SR 142.20) zu stellen, werde festgehalten, dass ein solches
Verfahren auch nach Einreichen eines Asylgesuchs bei der zuständigen
kantonalen Behörde eingeleitet werden könne, sofern ein Anspruch auf
die Erteilung einer solchen Aufenthaltsbewilligung bestehe. In Bezug auf
die Frage, ob der ausländische Partner eines gleichgeschlechtlichen Paares
in der Schweiz Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe,
wurde der Beschwerdeführer auf die diesbezüglich jüngste Praxisänderung
des Bundesgerichts vom 25. August 2000 (BGE 126 II 425) verwiesen. Dem
Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, der Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) mitzuteilen, ob er konkrete Vorkehren in
Hinsicht auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei der zuständigen
kantonalen Behörde in die Wege geleitet habe.

Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte das zuständige Amt des Kantons X
dem Partner des Beschwerdeführers, Herr S. S. - auf dessen entsprechendes
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer
vom 8. November 2000 - mit, dass gemäss Art. 14 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) vom Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis
zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens kein Gesuch
um Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden
könne.

Daraufhin erkundigte sich S. S. mit Schreiben vom 21. November 2000
bei der zuständigen kantonalen Behörde, ob im Falle eines Rückzugs der
Asylbeschwerde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für
den Beschwerdeführer eingeleitet werden könne. Mit Antwortschreiben vom
8. Januar 2001 wurde S. S. mitgeteilt, ein formelles Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung könne erst geprüft werden, wenn das Asylverfahren
abgeschlossen sei und bei Abweisung des Asylgesuchs der Ausländer das
Land verlassen habe. Gleichzeitig wurde unter Hinweis auf Art. 14 AsylG
festgehalten, dass im vorliegenden Verfahren kein Anspruch auf eine solche
Bewilligung bestehe.

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Anlässlich einer telefonischen Rückfrage der ARK vom 23. November
2000 beim zuständigen Amt des Kantons X, wurde der ARK mitgeteilt,
dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung habe. Im Übrigen sei der Bundesgerichtsentscheid
vom 25. August 2000 (BGE 126 II 425) zur Kenntnis genommen worden.

Mit Eingabe vom 27. Dezember 2000 ersuchte der Beschwerdeführer erneut
darum, bei seinem Freund S. S. bleiben zu dürfen. Gleichzeitig reichte er
zum Nachweis der gelebten Beziehung je ein Bestätigungsschreiben von S. S.,
dessen Mutter sowie einer Arbeitskollegin zu den Akten.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

7.a. Lehnt das BFF das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt
es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an;
dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44
Abs. 1 AsylG).

b. Der Beschwerdeführer verfügte im Zeitpunkt des Abschlusses des
erstinstanzlichen Verfahrens über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz
(vgl. Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV 1], SR 142.311). Ebenso hatte er im vorinstanzlichen
Verfahren weder geltend gemacht, er sei homosexuell und lebe mit seinem
Partner zusammen, noch in diesem Zusammenhang um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ersucht. Demzufolge ordnete das BFF mit Verfügung
vom 28. Februar 2000 zu Recht die Wegweisung des Beschwerdeführers an.

8. Am 8. November 2000 - somit nach Beschwerdeerhebung vom 23. März
2000 - stellte indes der Partner des Beschwerdeführers, S. S., bei der
zuständigen kantonalen Behörde für diesen ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Schreiben vom 13. November 2000
teilte die zuständige kantonale Behörde S. S. mit, dass gemäss Art. 14 AsylG
vom Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach
rechtskräftigem Abschluss kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden könne.

a. Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines
Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder
bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem
Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, sofern kein Anspruch auf
Erteilung einer solchen Bewilligung besteht. Bereits mit der Teilrevision des
Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 (Bundesbeschluss über das Asylverfahren
vom 22. Juni 1990 [AVB], AS 1990 938) wurde dieser sogenannte Grundsatz
der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens neu im Asylgesetz aufgenommen
(vgl. Art. 12f des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 [AsylG von 1979], AS 1980
1718). Gemäss Botschaft des Bundesrats zum AVB vom 25. April 1990 sollte
damit das Verfahren beschleunigt und insbesondere verhindert werden, dass
Asylsuchende (künftig) das Asylverfahren mit dem Einreichen eines Gesuchs
um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung verschleppen
respektive eine drohende Wegweisung hinauszögern können (vgl. BBl 1990 II
624).

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Der Bundesrat führte fünf Jahre später in seiner Botschaft vom
4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes aus, am Grundsatz der
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens sei festgehalten worden (BBl 1996 II 38).
Ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
könne nach Art. 14 Abs. 1 AsylG nur dann eingeleitet werden, wenn
nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe. Ein Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG könne
beispielsweise bestehen, wenn die schutzbedürftige Person fünf Jahre nach
Gewährung des vorübergehenden Schutzes eine bis zu dessen Aufhebung
befristete Aufenthaltsbewilligung erhalte, oder wenn die asylsuchende Person
eine Schweizer Bürgerin respektive einen Schweizer Bürger oder eine hier
niedergelassene Person aus dem Ausland heirate (BBl 1996 II 48).

b. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei
ist im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen
Anspruch einräumt, insbesondere dort, wo die entscheidende Behörde nach
freiem Ermessen (Art. 4 ANAG) über die Erteilung einer Bewilligung befinden
kann. Umgekehrt gilt, wo eine Bestimmung des Bundesrechts oder eines
Staatsvertrags einen Bewilligungsanspruch einräumt, dass gegen einen
negativen Entscheid der zuständigen fremdenpolizeilichen Instanz beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. M.
Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/ Stuttgart/Wien 1999, S. 225).
Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung,
stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab, nämlich
das Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
(vgl. BGE 118 Ib 145 E. 2b, S. 148). Ist ein Anspruch zu bejahen, kann die
Verwaltungsbehörde nicht mehr nach freiem Ermessen im Sinne von
Art. 4 ANAG über eine Bewilligungserteilung entscheiden. Vielmehr ist
das den Behörden eingeräumte Ermessen eingeschränkt (vgl. A. Kölz / I.
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 868; sowie BGE 122 II 5 und BGE 122 II 388). Wo die
Ermessensausübung die gesetzlich gegebenen Grenzen überschreitet - das
heisst auch dort ausgeübt wird, wo das Gesetz hierfür gar keinen Spielraum
lässt - liegt eine Rechtsverletzung in Form einer Ermessensüberschreitung vor
(vgl. Spescha, a.a.O., S. 62).

c.aa. Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Bundesrecht haben namentlich ausländische Ehegatten von
Schweizer Bürgern (Art. 7 ANAG) oder ausländische Ehegatten sowie ledige,
minderjährige Kinder von in der Schweiz niedergelassenen ausländischen
Personen (Art. 17 Abs. 2 ANAG; vgl. Spescha, a.a.O., S. 226).

bb. Ebenso anerkennt das Bundesgericht bei Ausländern, die nahe Verwandte
(so genannte Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz
haben, einen völkerrechtlichen, aus Art. 8 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101;
unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch
(vgl. auch Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101). Insofern sich der
Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht nur auf die Kernfamilie beschränkt,

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können sich auch entferntere Verwandte (beispielsweise Geschwister und
Grosseltern) darauf berufen. In diesen Fällen ist allerdings der Nachweis eines
besonderen Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt (vgl. Spescha, a.a.O.,
S. 226, sowie BGE 115 Ib 1 ff. und T. Jaag / G. Müller / P. Tschannen / U. Zimmerli,
Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 3. Aufl., Basel u.a. 1999,
S. 195 zur so genannten «Reneja»-Praxis des Bundesgerichts).

cc. Nach einem Teil der Lehre haben sodann ausländische Personen
grundsätzlich einen Rechtsanspruch (im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3
OG) auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf den weiteren
Teilgehalt von Art. 8 EMRK, dem Recht auf Schutz der Privatsphäre und des
Privatlebens, nämlich dann, wenn die betreffende Person eine relativ lange
Anwesenheitsdauer und Beziehungsnetze - namentlich gleichgeschlechtliche
Partnerschaften - in der Schweiz aufweist (vgl. Spescha, a.a.O., S. 226 mit
weiteren Hinweisen; I. Schwander, Eheähnliche und andere familiäre
Gemeinschaften, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 7/94, S. 918 ff.;M. Caroni,
Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Eine
Untersuchung zu Bedeutung, Rechtsprechung und Möglichkeiten von Art. 8
EMRK im Ausländerrecht, Berlin 1999, S. 305 f. und 407 f.; sowie J. P. Müller,
Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 104 f.).

Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und das
Bundesgericht gewährten bisher bei gleichgeschlechtlichen Paaren unter
dem Aspekt des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 EMRK indes einen weniger
weitgehenden Schutz als bei heterosexuellen Paaren unter dem Aspekt des
Rechts auf Familienleben (vgl. BGE 120 Ib 16 ff. E. 3b, S. 22). Der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich dazu bisher noch nicht
geäussert (vgl. Müller, a.a.O., S. 104 f. und 112 mit weiteren Hinweisen).

Das Bundesgericht hat nun indes mit Urteil vom 25. August 2000 seine Praxis
in Bezug auf die Rechtsprechung zu Art. 4 ANAG geändert (BGE 126 II 425 ff.,
vgl. E. 2b und 3, S. 427 ff.). Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen
Bewilligung an den ausländischen Partner eines gemischtnationalen,
lesbischen Paares kann demnach unter gewissen Umständen das Recht der
Betroffenen auf Privatleben (Art. 8 EMRK) berühren und das Ermessen der
Bewilligungsbehörde gemäss Art. 4 ANAG beschränken (vgl. E. 4a, S. 429 f.).
Das Bundesgericht tritt in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG auf
die Verwaltungsbeschwerde der in casu in einer stabilisierten, sechsjährigen
Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (vgl. E. 4d, S. 435),
erachtet im konkreten Fall indessen den mit der Verweigerung der Bewilligung
verbundenen Eingriff in ihr Privatleben als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
respektive Art. 36 BV gerechtfertigt (vgl. E. 5c und 6, S. 436 ff.).

d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die zuständigen
kantonalen Behörden bei der Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG besteht oder nicht,
an die oben dargelegte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 3 OG zu halten haben. Demzufolge ist massgebend, ob das Bundesgericht
auf eine fremdenpolizeiliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt
auf Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG eintreten und somit das Vorliegen eines
grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
bejahen würde.

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Bei der Abgrenzung zwischen dem fremdenpolizeilichen Verfahren und
dem Asylverfahren geht es somit um die Frage, ob die betroffene Person
grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 3 OG hat. Ist das Vorliegen eines solchen Anspruchs grundsätzlich zu
bejahen, kommt Art. 14 Abs. 1 AsylG inhaltlich e contrario zur Anwendung
und die konkrete Beurteilung der Sache respektive des Gesuchs fällt in
die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden. Die Zuständigkeit
hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von abgewiesenen
Asylsuchenden wechselt demzufolge von den Asylbehörden zu den
fremdenpolizeilichen Behörden.

Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass bei der
Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem
Verfahren sichergestellt sein muss, dass hinsichtlich der Frage der Anordnung
der Wegweisung (Art. 44 Abs. 1 AsylG) dem Anspruch auf eine wirksame
Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK Genüge getan wird (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2000 Nr. 30, E. 4, S. 252).

9. Nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das BFF, wenn es ein Asylgesuch ablehnt
oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie.

a. Diese Bestimmung wurde unverändert vom bis zum 30. September 1999
geltenden Asylgesetz in das revidierte Asylgesetz vom 26. Juni 1998 übertragen
(vgl. Art. 17 Abs. 1 AsylG von 1979). Gemäss Ausführungsbestimmung
von Art. 32 Bst. a AsylV 1 wird die Wegweisung nicht verfügt, wenn die
asylsuchende Person namentlich im Besitze einer gültigen Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung ist. Die frühere AsylV 1 enthielt noch keine
diesbezüglichen Ausführungen. In seiner Botschaft zum AVB vom 25. April
1990 verwies der Bundesrat auf Art. 12f Abs. 1 AsylG von 1979 (entspricht
heute Art. 14 Abs. 1 AsylG; Prinzip der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens;
vgl. BBl 1990 II 624). Wie bereits oben erwähnt, führte der Bundesrat in Bezug
auf die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens aus, ein fremdenpolizeiliches
Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung könne namentlich
immer dann eingeleitet werden, wenn nach der bundesgerichtlichen
Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG ein Anspruch darauf bestehe (vgl.
oben E. 8b und d sowie BBl 1996 II 48). Daraus folgt, dass nach Ablehnung
eines Asylgesuchs respektive nach einem Nichteintretensentscheid - in
der Regel - die Wegweisung anzuordnen ist, sofern kein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Der in Art. 32 Bst. a
AsylV 1 verwendete Begriff «im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung» ist in diesem Sinne auszulegen. Massgebend
ist nicht der gleichsam physische Besitz der Bewilligung (Papier), sondern ein
allfälliger Anspruch darauf.

b. Zum gleichen Schluss führt eine Auslegung der Materialien zur
Totalrevision der heute geltenden Asylverordnung 1. Zu Art. 32 AsylV 1 (Art. 33
des Entwurfs) führt der Verordnungsgeber aus, die Ablehnung des Asylgesuchs
impliziere in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. In gewissen Fällen
könne indessen die Wegweisung nicht verfügt werden, sei es, weil eine andere

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Behörde bereits damit befasst sei, sei es, weil der Aufenthalt in der Schweiz
auf eine andere Weise geregelt sei. In solchen Fällen sei in der Verfügung
betreffend die Verweigerung des Asyls nicht über die Wegweisung zu befinden
(vgl. Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen
[Bericht 1] vom Juli 1999, S. 18).

10. Unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen sind
Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise Rechtsfragen aus einem
anderen Rechtsgebiet zu prüfen, sofern die hierfür zuständige Behörde
noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 308, BGE
120 V 378). Mangels eines Entscheids seitens der zuständigen kantonalen
Behörde kann die ARK somit grundsätzlich vorfrageweise überprüfen, ob
die betreffende Person Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
hat. Da die adhäsionsweise Prüfung der ausländerrechtlichen Anordnungen
von Wegweisung und Wegweisungsvollzug in der Asylgesetzrevision vom
16. Dezember 1983 im Wesentlichen aus Gründen der Verfahrenseffizienz und
zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten in die Kompetenz der Asylbehörden
übertragen worden ist (vgl. BBl 1983 III 795), wäre es wenig sinnvoll, mittels
Entscheides über eine Frage, die ohnehin in einem fremdenpolizeilichen
Verfahren zu prüfen sein wird respektive wäre, solche Doppelspurigkeiten
und gegebenenfalls widersprüchliche Entscheide zu provozieren (vgl.
diesbezüglich auch VPB 61.5 und VPB 61.12).

11.a. Aus der oben dargelegten Rechtslage folgt, dass die ARK die vom
BFF angeordnete Wegweisung aufhebt, wenn die betreffende Person ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei den zuständigen
fremdenpolizeilichen Behörden gestellt (a), sich diese immer noch damit
befasst respektive weder formell noch materiell darüber befunden hat (b)
und eine vorfrageweise Prüfung der ARK ergibt, dass die betreffende Person
grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG hat (c). In diesem Fall ist davon
auszugehen, dass die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der Anordnung der
Wegweisung von den Asylbehörden auf die fremdenpolizeilichen Behörden
wechselt respektive gewechselt hat (vgl. oben E. 8d).

b. Hat die kantonale Behörde das Gesuch indes materiell abgewiesen oder
ist sie formell und explizit nicht darauf eingetreten - mit der Begründung,
es bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - ist
ohne weiteres davon auszugehen, dass sie sich mit dem Gesuch befasst,
dieses mithin geprüft und das Vorliegen eines grundsätzlichen (respektive
- im Falle einer materiellen Abweisung des Gesuchs - konkreten) Anspruchs
im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG verneint hat. Auch bei dieser
Konstellation hat zwar die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der Anordnung
der Wegweisung nach dem oben Gesagten zu den fremdenpolizeilichen
Behörden gewechselt, doch besteht in diesem Fall indes kein Grund, die
asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben, da sich die ursprüngliche
asylrechtliche Anordnung der Wegweisung durch das BFF mit derjenigen
der fremdenpolizeilichen Behörden vom Ergebnis her deckt. In diesem Fall

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_II_308&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_V_378&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_V_378&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003539.pdf?ID=150003539
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371

bestätigt die ARK die asylrechtliche Anordnung der Wegweisung, wobei
es gegebenenfalls angebracht erscheint, die betroffene Person auf den
fremdenpolizeilichen Rechtsmittelweg hinzuweisen.

c. Der Vollständigkeit halber anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass im Falle
einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch die zuständige kantonale
Behörde während hängigem Beschwerdeverfahren die Anordnungen des
BFF betreffend Wegweisung und deren Vollzug ohne weiteres dahin gefallen
respektive mithin gegenstandslos geworden sind (vgl. EMARK 2000 Nr. 30,
E. 4, S. 251). In diesem Fall schreibt die ARK die Beschwerde hinsichtlich
Wegweisung und Vollzug als gegenstandslos geworden ab.

12. Die zuständige kantonale Behörde hat mit Schreiben vom 13. November
2000 dem Beschwerdeführer - respektive dessen Partner - Art. 14 Abs. 1 AsylG
entgegen gehalten. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist für den
vorliegenden Fall folgender Schluss zu ziehen:

a. Gestützt auf den zitierten massgeblichen Bundesgerichtsentscheid (BGE
126 II 425) ist zunächst festzuhalten, dass ausländische gleichgeschlechtliche
Partner von Schweizer Bürgern grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 EMRK haben können (vgl. BGE 126
II 425 ff. E. 4a, S. 429 f. sowie obenstehende E. 8c/cc), ist das Bundesgericht in
casu doch formell auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 3 OG und in Abänderung seiner bisherigen Praxis eingetreten. Daraus
ist somit zu schliessen, dass die konkrete, materiellrechtliche Beurteilung
der Frage, ob ausländischen gleichgeschlechtlichen Partnern von Schweizer
Bürgern eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, grundsätzlich in die
Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden fällt. Art. 14 Abs. 1 AsylG
kommt in diesen Fällen demnach e contrario zur Anwendung.

b. Obwohl das erwähnte Schreiben der kantonalen Behörde weder formell
als Verfügung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält, weist
es nach Ansicht der Kommission Verfügungscharakter im Sinne von Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) auf (vgl. F. Gygi, Verwaltungsrecht - Eine Einführung,
Bern 1986, S. 126 sowie F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 133). Bei dieser Sachlage ist somit davon auszugehen, dass die
kantonale Behörde mit diesem Schreiben respektive dieser Verfügung auf das
entsprechende Gesuch des Partners des Beschwerdeführers nicht eingetreten
ist, weil sie das Vorliegen eines Anspruchs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG
verneint hat, allerdings ohne dies weiter zu begründen. Demnach ist davon
auszugehen, dass die zuständige kantonale Behörde geprüft hat, ob in casu
ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - sei es gestützt
auf Bundesrecht, sei es gestützt auf Völkerrecht (namentlich Art. 8 EMRK) -
vorliegt. Schliesslich ist anzufügen, dass die abschliessende Beurteilung der
Frage, ob eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vorliegt und ob sodann die
Verwaltungsbehörde zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten ist, nach dem
oben Gesagten nicht in die Zuständigkeit der ARK fällt, sondern in diejenige
der fremdenpolizeilichen Rechtsmittelbehörden.

c. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Anordnung der
(asylrechtlichen) Wegweisung zu bestätigen ist.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_425&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_425&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_425&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_425&resolve=1

Dem Beschwerdeführer bleibt es indes unbenommen, sich nach Abschluss
des Asylverfahrens bei der zuständigen kantonalen Behörde (erneut) um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bemühen.

(…)

14.a. Der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung des
Beschwerdeführers nach Nepal ist unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG
rechtmässig, weil der Beschwerdeführer - wie oben dargelegt - dort keinen
Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt wäre. Aus den Vorbringen
des Beschwerdeführers ergeben sich keine gewichtigen Anhaltspunkte
für die Annahme, dass er für den Fall einer Ausschaffung nach Nepal mit
beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe
oder Behandlung ausgesetzt wäre. (…)

In casu ist sodann davon auszugehen, dass die zuständige kantonale Behörde
geprüft hat, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung hat, sei es gestützt auf Bundesrecht, sei es gestützt
auf Völkerrecht, insbesondere Art. 8 EMRK (vgl. E. 12b). Demnach besteht für
die ARK an dieser Stelle keine Veranlassung, sich im Rahmen der Prüfung
der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK
auseinanderzusetzen. Der Vollzug ist demnach im Sinne der völkerrechtlichen
Bestimmungen zulässig.

11

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.33 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerische Asylrekurskommission vom 17.

September 2001 i.S. K. S., Nepal, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
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Anno

Band 66
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Urteil der Schweizerische Asylrekurskommission vom 17. September 2001 i.S. K. S., Nepal, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21