# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc08c8a7-6991-5a6d-9599-c6fa0dc86fbc
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-02
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 02.08.2023 101 2023 42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2023-42_2023-08-02.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2023 42

Arrêt du 2 août 2023

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Sandra Wohlhauser, Cornelia Thalmann El Bachary 
Greffier : Florian Mauron

Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Joséphine 
Luginbühl-Glasson, avocate

contre

B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Pierre 
Mauron, avocat

Objet Divorce – Composition irrégulière de l’autorité

Appel du 8 février 2023 contre la décision du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Veveyse du 3 janvier 2023

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considérant en fait

A. A.________, né en 1966, et B.________, née en 1970, se sont mariés en 1994. Ils sont les 
parents de C.________, née en 1995, D.________, né en 1997, E.________, née en 2000, tous 
trois majeurs, et F.________, née en 2007. 

Par décision du 4 juin 2012, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a 
prononcé des mesures protectrices de l’union conjugale et a ratifié l’accord signé par les parties le 
16 avril 2011 relatif à la garde et l’entretien des enfants.

B. Par mémoire du 18 février 2014 (DO/1 ss), B.________ a saisi le Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Tribunal) d’une demande unilatérale de divorce à 
l’encontre de A.________. Lors de l’audience présidentielle du 15 avril 2014 (DO/20 s.), ce dernier 
ne s’est pas opposé au divorce et a admis que la séparation avait duré plus de deux ans. La tentative 
de conciliation sur les effets accessoires a toutefois échoué.

C. Par décision du 30 octobre 2014 (DO/144 ss), le Président du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Président) a modifié la décision de mesures 
protectrices du 4 juin 2012, en ce sens que A.________ a été astreint à contribuer à l’entretien de 
ses trois enfants mineurs ainsi qu’à celui de son épouse par le versement d’une pension mensuelle 
de CHF 1'500.- pour chacun d’eux. Par arrêt du 16 juillet 2015 (DO/183 ss; 101 2014 280), la Ie Cour 
d’appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis l’appel interjeté par A.________ le 
20 novembre 2014 à l’encontre de la décision précitée et a revu à la baisse les contributions 
d’entretien qu’il a été astreint à verser. 

D. B.________ a déposé sa demande de divorce motivée en date du 29 juillet 2016 (DO/225 
ss). A.________ y a répondu le 15 novembre 2016 (DO/253 ss). 

Les parties, assistées de leur mandataire respectif, ont comparu à la séance du Tribunal du 29 juin 
2022 (DO/595 ss). Celui-ci était alors composé comme suit : G.________, président; H.________ 
et I.________, assesseurs; J.________, greffière. 

Le Tribunal a rendu sa décision le 3 janvier 2023, dans la composition suivante : G.________, 
président; K.________ et I.________, assesseurs; J.________, greffière (DO/604 ss).

E. Par mémoire du 8 février 2023, A.________ a interjeté appel à l’encontre de la décision 
précitée. Il conclut, principalement, à ce que celle-ci soit annulée, à ce que le Tribunal soit récusé et 
à ce que la cause soit renvoyée auprès d’une autorité neutre pour nouveau jugement. Il a notamment 
fait valoir que la juge assesseure K.________, laquelle figure sur la première page de la décision 
attaquée comme appartenant à la composition de l’autorité qui a statué, était une amie d’enfance 
de B.________ et que les deux femmes se sont côtoyées au moins jusqu’à la fin de leur scolarité 
obligatoire.

Par courrier du 17 février 2023, le Président s’est déterminé sur le grief tiré d’une composition 
irrégulière du Tribunal. B.________ en a fait de même le 24 février 2023. Elle a ensuite déposé sa 
réponse au fond par mémoire du 4 mai 2023.

F. Par courrier du 1er juin 2023, le Président de la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal a 
informé la juge assesseure K.________ de ce qu’un cas de récusation avait été soulevé à son 
encontre par A.________ et lui a donné l’occasion de se déterminer à ce sujet.

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Par courrier du 14 juin 2023, le Président a informé la Cour que, lorsqu’il a communiqué à la juge 
assesseure en question le courrier du 1er juin 2023, cette dernière a été surprise, affirmant n’avoir 
jamais participé à cette procédure et, surtout, n’avoir pas reçu la décision attaquée pour relecture. 
Elle a affirmé que, le cas échéant, elle aurait refusé de siéger. Le Président a également écrit avoir 
procédé à une enquête interne, laquelle a révélé que le jugement avait été adressé aux parties sans 
avoir été soumis au préalable à la juge assesseure en question. Il a cependant précisé que les 
questions principales qui se posaient dans cette affaire avaient toutes été discutées et tranchées 
lors des délibérations qui avaient suivi la séance du 29 juin 2022, si bien que, si la composition du 
Tribunal semblait avoir été irrégulière au moment du prononcé du jugement, elle était bien régulière 
jusqu’à la clôture de la procédure probatoire.

Par courrier du 22 juin 2023, B.________ s’est déterminée sur le courrier du Président du 14 juin 
2023, affirmant être totalement dépitée devant un tel concours de circonstances, lequel ne lui est en 
aucun cas imputable. Elle a indiqué s’en remettre à justice quant à la suite de l’affaire, requérant 
toutefois qu’aucun frais de procédure et qu’aucuns dépens ne soient mis à sa charge.

A.________ s’est quant à lui déterminé sur le courrier du Président du 14 juin 2023 par courrier du 
29 juin 2023, confirmant ses conclusions. 

G. Me Mauron a produit sa liste de frais le 22 juin 2023. Me Luginbühl-Glasson en a fait de 
même le 29 juin 2023. 

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire 
est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l’appelant le 9 janvier 2023. 
Déposé le 8 février 2023, l’appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants contestés en première instance 
(tant s’agissant des contributions d’entretien que de la liquidation du régime matrimonial) et la durée 
prévisible des contributions d’entretien, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-. Il s’ensuit 
la recevabilité de l’appel. 

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
Toutefois, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques 
formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). Pour les questions qui 
concernent les enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC), la Cour établit les faits d'office (maxime 
inquisitoire) et n'est pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office).

1.3. Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles 
en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retards (let. a) et qu'ils n'aient pas pu 
l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise 
(let. b). Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire 
illimitée, l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter 

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des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 
349 consid. 4.2.1; arrêt TF 5A_685/2018 du 15 mai 2019 consid. 3; arrêt TC FR 101 2020 431 du 
21 juin 2021 consid. 1.3).

1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

2.

L’appelant se plaint notamment d’une violation de son droit à un procès équitable.

Compte tenu de l’incidence d’une éventuelle admission de ce grief et de sa nature formelle, il sera 
examiné en premier lieu.

2.1. Selon l'art. 30 al. 1 Cst., qui de ce point de vue a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH, toute 
personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit 
portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Selon la 
jurisprudence, le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences 
minimales en procédure cantonale; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en œuvre de juges 
ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir 
l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte 
légal (ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; 129 V 335 consid. 1.3.1). Le droit à un tribunal établi par la loi 
est notamment violé lorsqu'un juge participe encore à la décision après la fin de sa période de 
fonction. La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être 
réparé; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est susceptible 
de rétablir une situation conforme au droit (arrêt TF 6B_226/2015 du 30 juin 2015 consid. 1.2). Il est 
contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière 
du tribunal pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure (ATF 139 III 120 
consid. 3.2.1 et arrêt TF 1B_65/2022 du 18 mars 2022 consid. 3.1). 

A teneur de l’art. 50 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1], le tribunal 
civil se compose d’un président ou d’une présidente et de deux assesseur-e-s du tribunal 
d’arrondissement (al. 1). Il connaît en première instance de toutes les causes civiles qui ne sont pas 
placées dans la compétence d’une autre autorité (al. 2). Conformément à l’art. 7 al. 2 LJ, les 
assesseur-e-s doivent être domicilié-e-s dans la circonscription judiciaire concernée, à l’exception 
des assesseur-e-s de justice de paix. Le Conseil de la magistrature peut autoriser des dérogations 
temporaires à cette règle, à la condition qu’il n’en résulte aucun préjudice pour l’administration de la 
justice (art. 7 al. 3 LJ). Le fait qu’un magistrat n’était plus domicilié dans le canton [en l’occurrence, 
le droit genevois exige que les magistrats soient domiciliés dans le canton de Genève] lorsqu’il a 
pris part au prononcé d’une décision de justice est susceptible de porter atteinte à l’art. 30 al. 1 Cst., 
dans la mesure où cette norme constitutionnelle exige qu’une autorité judiciaire statue dans une 
composition régulière (ATF 140 II 141 consid. 1.1 et les références citées).

2.2.

2.2.1. L’appelant allègue que la juge assesseure H.________ a été remplacée par K.________ 
pour le jugement de la cause, alors que H.________ faisait partie de la composition du Tribunal pour 
la totalité des audiences de la procédure, ceci sans que les parties ne soient avisées du 
changement. Il invoque ensuite que K.________ est une amie d’enfance de l’intimée et que les deux 
femmes se sont côtoyées au moins jusqu’à la fin de leur scolarité obligatoire, voire plus tard. 
L’appelant soulève en effet qu’il se souvient avoir passé du temps avec K.________ lorsqu’il 

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commençait à fréquenter l’intimée. Il relève que K.________ a dû être confrontée à un conflit, elle 
qui connaît les deux parties et est, ou à tout le moins a été, en intimes relations avec l’intimée, si 
bien que son impartialité peut être mise en doute. L’appelant soutient qu’étant donné qu’il n’a pas 
pu requérir la récusation de K.________ avant que le jugement attaqué ne soit rendu, c’est 
l’impartialité de la totalité du Tribunal qui est remise en question. Il invoque ainsi une violation du 
droit à un procès équitable, ce qui doit à son sens aboutir à la récusation de l’intégralité de l’autorité, 
à la nullité de la décision attaquée et au renvoi à une autorité neutre pour nouveau jugement (appel 
p. 2 s.).

2.2.2. L’intimée allègue qu’elle et K.________ étaient effectivement des amies d’enfance, mais 
qu’elles n’ont plus de contact depuis plus de 15 ans, hormis quelques messages échangés à 
l’occasion de certains de leurs anniversaires. Selon elle, un tel état de fait ne semble pas pouvoir 
constituer un motif de récusation, d’autant plus que celui-ci a été soulevé de manière tardive, 
l’appelant ayant attendu plus de 30 jours pour en faire mention, ce en violation de l’art. 49 al. 1 CPC 
(détermination du 24 février 2023 p. 1 s.). Dans sa réponse au fond, elle relève encore que l’appelant 
n’a pas rendu vraisemblable les faits qui motivent sa demande – ce qu’il lui incombait pourtant de 
faire –, ce dernier se limitant à relever que K.________ est une amie d’enfance, sans toutefois 
expliquer les raisons permettant vraisemblablement de remettre en cause son impartialité. Selon 
elle, s’il est vrai qu’elle et la juge assesseure en cause étaient des amies d’enfance, il n’en reste pas 
moins qu’elles ne se sont pas revues et n’ont plus eu de contact depuis plus de 15 ans. On ne saurait 
dès lors déduire de cette relation qu’elle est de nature à faire craindre objectivement une influence 
de la juge dans sa décision. L’intimée relève finalement que, bien que l’attention des parties n’ait 
pas été expressément attirée sur l’identité de K.________, la fonction d’assesseure de cette dernière 
ressort des publications officielles, si bien que l’appelant ne peut reprocher à l’autorité précédente 
de n’avoir pas attiré l’attention des parties sur la composition de l’autorité amenée à rendre la 
décision (réponse p. 2 ss).

2.2.3. Dans sa détermination du 17 février 2023, le Président relève que la dernière séance 
consacrée à la cause a eu lieu le 29 juin 2022 en présence de la juge assesseure H.________ et 
que celle-ci a démissionné de sa fonction avec effet au 31 juillet 2022, pour cause de déménagement 
à l’extérieur du district. Il écrit que ce n’était qu’au moment de soumettre le jugement aux assesseurs 
qu’est apparu le fait que H.________ n’en était plus une, si bien qu’il a demandé à la remplacer par 
K.________, dont il ignorait qu’elle était une amie d’enfance de l’intimée. Le Président concède avoir 
omis de soumettre le remplacement litigieux aux parties, afin qu’elles puissent faire valoir 
d’éventuels motifs de récusation et que, si tel avait été le cas, il est évident qu’une autre personne 
aurait été choisie comme juge assesseure.

Dans son courrier du 14 juin 2023, le Président ajoute qu’après avoir contacté K.________ afin de 
lui communiquer le courrier du 1er juin 2023 du Président de la Cour de céans l’invitant à se 
déterminer sur la demande de récusation, cette dernière a été surprise, affirmant n’avoir jamais 
participé à cette procédure et, surtout, n’avoir pas reçu le jugement du 3 janvier 2023 pour relecture. 
La juge assesseure a déclaré que si elle avait été au courant de la situation, elle aurait refusé de 
siéger. Le Président explique qu’il a procédé à une enquête interne, laquelle a révélé que, pour des 
raisons inexplicables près de 6 mois après les faits, le jugement a été adressé aux parties sans avoir 
été soumis au préalable à K.________. Il reconnaît ce dysfonctionnement et le regrette amèrement. 
Il tient cependant à préciser que les questions principales qui se posaient dans cette affaire ont 
toutes été discutées et tranchées lors des délibérations qui ont suivi la séance du Tribunal du 29 juin 
2022, que l’envoi de la décision aux assesseurs ne devait avoir qu’un but de contrôle, notamment 
des calculs à effectuer et que, dès lors, si la composition du Tribunal semble avoir été irrégulière au 
moment du prononcé du jugement, elle a bien été régulière jusqu’à la clôture de la procédure 

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probatoire. Il relève finalement que le changement d’assesseure a eu lieu dans un contexte 
particulier et que la découverte du fait que H.________ n’en était plus une et, partant, son 
remplacement, sont intervenus au dernier moment, alors que le jugement avait été relu et signé par 
lui et la greffière. 

2.3. En l’espèce, la Cour relève d’emblée qu’il n’est pas nécessaire de déterminer s’il existait un 
cas de récusation à l’encontre de K.________ lors de la prise de la décision attaquée, cette dernière 
devant dans tous les cas être annulée pour un autre motif, lequel sera exposé ci-après.

Il ressort en effet du dossier que, lors de la séance du 29 juin 2022, le Tribunal était composé comme 
suit : G.________, président; H.________ et I.________, assesseurs; J.________, greffière. Il a 
ensuite rendu sa décision le 3 janvier 2023, dans la composition suivante : G.________, président; 
K.________ et I.________, assesseurs; J.________, greffière. L’assesseure H.________ ayant 
démissionné de ses fonctions au 31 juillet 2022 pour cause de déménagement hors du district, 
l’assesseure K.________ a intégré la composition de l’autorité intimée au moment du prononcé de 
la décision. Or, celle-là, bien que formellement mentionnée en première page de la décision attaquée 
comme membre du Tribunal, n’a jamais reçu dite décision pour relecture et n’a jamais participé à la 
procédure de première instance. 

Il s’ensuit la violation manifeste de l’art. 50 al. 1 LJ – disposition applicable au présent litige 
conformément à l’art. 50 al. 2 LJ –, étant donné que seul un assesseur (en plus du Président) a 
composé le Tribunal lorsque celui-ci a rendu la décision attaquée, même si cette dernière en 
mentionne deux. Ce fait – à savoir que K.________ n’a pas participé à la prise de décision – n’a été 
mis au jour qu’avec le courrier du Président du 14 juin 2023, si bien qu’aucune des parties n’a pu 
déceler et invoquer ce grief. Le fait que les questions principales de l’affaire avaient déjà été 
discutées et tranchées lors des délibérations qui ont suivi la séance du 29 juin 2022 n’y change rien. 
En effet, c’est la juge assesseure H.________ qui a pris part à ces délibérations, à l’exclusion de 
K.________. Or, celle-là a déménagé à l’extérieur du district et a partant démissionné de ses 
fonctions au 31 juillet 2022. Ainsi, lors du prononcé de la décision attaquée, soit le 3 janvier 2023, 
elle ne remplissait plus la condition de l’art. 7 al. 2 LJ (domicile dans le district concerné) et aucune 
dérogation n’avait été autorisée par le Conseil de la magistrature au sens de l’art. 7 al. 3 LJ – du 
moins, pareille dérogation ne ressort nullement du dossier. Partant, même à retenir que l’assesseure 
H.________, bien que formellement non mentionnée sur la décision attaquée, siégeait au sein du 
Tribunal lors du prononcé de la décision attaquée, à savoir le 3 janvier 2023, elle n’était pas légitimée 
à le composer à cette date, laquelle est postérieure à son départ du district, ce indépendamment du 
fait qu’elle ait participé à la séance du 29 juin 2022 et aux délibérations qui s’en sont suivies. En 
effet, la date du prononcé de la décision qui fait foi est celle figurant sur la première page de la 
décision, à l’exclusion de toute autre date antérieure.

2.4. Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité 
d'un acte violant une disposition légale, cette conséquence juridique ne doit être admise que si elle 
résulte du sens et du but de la disposition en cause. En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la 
nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les 
circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection 
nécessaire; entrent principalement en considération comme motifs de nullité de graves vices de 
procédure ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision (arrêt TF 
5A_785/2010 du 30 juin 2011 consid. 1.2 et les références citées, not. ATF 130 III 430 consid. 3.3). 

En l’espèce, ni l’art. 30 al. 1 Cst. ni les art. 50 al. 1 et 7 al. 2 LJ ne prévoient la nullité de la décision 
prise par une autorité constituée en violation de ces normes. Ainsi, au vu de la jurisprudence 

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susmentionnée, la nullité ne doit être admise qu’à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont 
telles que le système d’annulabilité n’offre manifestement pas la protection nécessaire. 

Nul n’est cependant besoin de déterminer si le vice en question entraîne la nullité de la décision 
attaquée, étant donné que le système d’annulabilité a offert la protection nécessaire en l’espèce. En 
effet, un appel a été déposé par une partie contre la décision du 3 janvier 2023 dans le délai légal 
(cf. supra consid. 1.1), dans le cadre duquel le grief de la composition irrégulière de l’autorité intimée 
a été soulevé. Or, il n’était pas encore connu de la partie en question qu’un membre du Tribunal 
n’avait pas pris connaissance de la décision attaquée, si bien que cette dernière n’avait été rendue 
formellement que par deux membres. Lorsque l’appelant a été informé de cet état de fait, il a à juste 
titre soulevé que « [s]i l’on peut admettre que le Tribunal ait été valablement constitué lors de 
l’audience du 29 juin 2022 et éventuellement lors des délibérations qui s’en sont suit, il est clair qu’il 
n’y avait pas de Tribunal valablement constitué pour rendre le jugement querellé » (sic). Il s’ensuit 
que la Cour pouvait se pencher sur la question, même si elle n’a pas analysé la violation du droit à 
un procès équitable sous l’angle des dispositions sur la récusation, contrairement au reproche élevé 
en premier lieu par l’appelant. Quoi qu’il en soit, en cas de vice manifeste – comme c’est le cas en 
l’espèce –, la cognition de la Cour ne se limite pas aux critiques formulées dans la motivation écrite 
de l’appel (cf. supra consid. 1.2 a contrario).

2.5. En définitive, la Cour retient que le fait que le Tribunal n’ait été effectivement composé que 
d’un juge assesseur (aux côtés du président et de la greffière) lors du prononcé de la décision 
attaquée emporte violation de l’art. 50 al. 1 LJ. Dans tous les cas, même à considérer que 
l’assesseure H.________ composait encore le Tribunal à ce moment-là (contrairement à ce que 
laisse penser la première page de la décision attaquée), l’art. 7 al. 2 LJ a été violé. Il en découle que 
le droit des parties à une composition régulière du tribunal, et, partant, à un procès équitable au 
sens de l’art. 30 al. 1 Cst., n’a pas été respecté au moment du prononcé de la décision attaquée, si 
bien que cette dernière doit être annulée. La Cour considère que la procédure menant à celle-ci a 
cependant été menée par une autorité régulière, si bien qu’elle est valable et n’a pas à être 
recommencée.

2.6. Il s’ensuit l’admission de l’appel et l’annulation de la décision attaquée indépendamment du 
bien-fondé matériel de l’appel. La cause doit dès lors être retournée au Tribunal (régulièrement 
composé) pour nouvelle décision, sur la base de la procédure déjà menée – complétée par 
d’éventuels faits nouveaux que les parties pourraient faire valoir. L’autorité intimée est invitée à 
communiquer aux parties quelle sera sa composition lorsqu’elle rendra sa décision (cf. ATF 142 I 
93 consid. 8.2 et les références citées), afin qu’elles puissent faire valoir toute réquisition utile. 

Il ne se justifie par contre pas de renvoyer le dossier à une « autorité neutre », comme le requiert 
l’appelant (cf. appel p. 3 et courrier du 29 juin 2023). Premièrement en effet, l’appel est admis 
indépendamment de la question de la récusation de la juge assesseure K.________. Or, la 
conclusion de l’appelant en renvoi de la cause à une autorité neutre est liée à la seule question de 
la récusation de cette magistrate. De plus, on ne discerne pas ce que l’appelant reproche aux autres 
membres de l’autorité intimée, en particulier au Président, ne soulevant aucun motif de récusation à 
leur encontre. L’appelant se méprend du reste lorsqu’il prétend qu’en tant que la question de la 
récusation d’un membre du Tribunal n’a pas pu être soulevée en cours de procédure, c’est la 
question de l’impartialité et de l’indépendance du Tribunal dans son ensemble qui se pose (cf. appel 
p. 3). Il perd ce faisant de vue que selon l’art. 51 al. 3 CPC, si un motif de récusation n’est découvert 
qu’après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables. Il n’est ainsi 
aucunement prévu le renvoi à une autorité neutre dans un tel cas de figure.

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3.

3.1. Selon l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie 
succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement 
d’action; elle est le défendeur en cas d’acquiescement. Le tribunal peut s’écarter des règles 
générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque des circonstances 
particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. f 
CPC). Selon l’art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux 
tiers peuvent être mis à la charge du canton si l’équité l’exige. Tel est par exemple le cas des frais 
qui sont provoqués par une grave erreur de procédure du juge. N’importe quelle erreur ne suffit pas : 
elle doit être particulièrement grave (arrêt TF 5A_580/2017 du 28 août 2017 consid. 4 et les 
références citées).

Selon la jurisprudence constante de la Cour, l’art. 107 al. 2 CPC ne permet pas de condamner l’Etat 
à la prise en charge des dépens (not. arrêts TC FR 101 2023 55 du 24 avril 2023 consid. 4.1; 101 
2023 31 du 22 mai 2023 consid. 3.2; 106 2017 32 et 33 du 6 juillet 2017 consid. 4c et les références 
citées, not. ATF 140 III 385 selon lequel une telle interprétation de la loi n’est pas arbitraire; 
cf. toutefois ATF 138 III 471 consid. 7). 

Lorsqu’il s’agit de répartir les frais d’une procédure de recours, dans laquelle le recourant obtient 
gain de cause en raison d’une erreur de procédure (Justizpanne) du premier juge, que la partie 
intimée n’a ni suscitée par ses conclusions, ni approuvée dans la procédure de recours, la situation 
considérée ne constitue pas un cas où il est considéré que l’Etat, et non la partie adverse, est la 
partie intimée, ce qui permet de mettre les frais de l’instance – y compris les dépens – à la charge 
du canton, en application de l’art. 106 CPC (ce qui est le cas du retard injustifié à statuer selon l’ATF 
139 III 471 consid. 3.3, de la procédure d’octroi de l’assistance judiciaire selon l’ATF 140 III 501 
consid. 4.1.1 et 4.1.2 et du recours dans les procédures impliquant une seule partie selon l’ATF 142 
III 110 consid. 3.3). Néanmoins, il est admis en doctrine et par plusieurs décisions que, lorsque 
l’intimé n’a ni occasionné ni soutenu l’erreur de procédure qui a conduit à l’admission du recours, 
les conditions de l’art. 107 al. 2 CPC sont réunies, du moins si l’erreur de procédure est lourde. En 
conséquence, l’Etat doit alors prendre en charge les frais judiciaires de la procédure de recours, 
mais en principe pas les dépens. Pour ces derniers, il s’agit alors de répartir une charge entre deux 
parties dont aucune n’a occasionné la procédure de recours. La doctrine citée par le Tribunal fédéral, 
et le Tribunal fédéral lui-même dans le cadre de la LTF, admettent que l’intimé qui ne s’est pas 
associé à la décision attaquée peut alors être libéré des dépens. Même si elle est justifiée pour 
l’intimé, cette solution est moins satisfaisante pour le recourant, qui devra supporter ses propres 
dépens alors qu’il a obtenu gain de cause (arrêts TC FR 101 2023 55 et 56 du 24 avril 2023 
consid. 4.1.3 et 101 2017 108 du 7 novembre 2017 consid. 4.1 in RFJ 2018 p. 147).

Dans une affaire où la partie recourante avait obtenu gain de cause en raison d’une erreur de 
procédure du premier juge – qui avait, à tort, statué à la place du Tribunal sur le montant des dépens 
de la recourante, erreur que la partie adverse n’avait ni suscitée par ses conclusions, ni approuvée 
dans la procédure de recours –, la Cour de céans avait jugé qu’il se justifiait de s’écarter des règles 
générales de répartition des frais de l’art. 106 CPC et de mettre les frais judiciaires à la charge de 
l’Etat en application de l’art. 107 al. 2 CPC. En revanche, s’agissant des dépens de la partie 
recourante, ils ne pouvaient être supportés par l’Etat; dès lors qu’il aurait été inutilement sévère de 
les mettre complètement à la charge de la partie intimée, il avait été fait application de l’art. 107 al. 1 
let. f CPC et ils avaient été répartis par moitié entre les parties (cf. arrêt TC FR 101 2017 108 du 
7 novembre 2017 consid. 4.2 in RFJ 2018 p. 147).

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3.2.

3.2.1. En l’espèce, l’appelant obtient gain de cause en raison du fait que le Tribunal a statué dans 
une composition irrégulière, erreur que l’intimée n’a ni suscitée par ses conclusions ni approuvée 
dans la procédure de recours – étant précisé que, même si celle-ci a dans un premier temps conclu 
au rejet de l’appel, elle s’en est remise à justice à la suite du courrier du Président du 14 juin 2023, 
duquel il ressort que l’art. 50 al. 1 LJ (voire l’art. 7 al. 2 LJ) a été violé (cf. courrier de l’intimée du 
22 juin 2023). En outre, il ne s’agit pas d’un cas où il est considéré que l’Etat, et non la partie adverse, 
est la partie intimée, ce qui permettrait de mettre les frais de l’instance, dépens compris, à la charge 
du canton, en application de l’art. 106 CPC. Néanmoins, dans la mesure où l’intimée n’a ni 
occasionné ni soutenu l’erreur de procédure qui a conduit à l’admission de l’appel, il se justifie de 
s’écarter des règles générales de répartition des frais de l’art. 106 CPC et de faire application de 
l’art. 107 al. 2 CPC. Partant, les frais judiciaires de la procédure d’appel, fixés globalement à 
CHF 500.-, sont mis à la charge de l’Etat. L’appelant a droit au remboursement de l’avance de 
CHF 1'200.- qu’il a effectuée le 20 mars 2023.

3.2.2. S’agissant des dépens, soit en l’espèce exclusivement les frais d’avocate de l’appelant, il ne 
serait pas équitable qu’il ait à les supporter entièrement, dès lors qu’il a saisi à raison l’autorité de 
céans. Cela étant, il apparaît également inutilement sévère de les mettre complétement à la charge 
de l’intimée, pour les motifs expliqués ci-avant (supra consid. 3.2.1). Dès lors, il convient de faire 
application de l’art. 107 al. 1 let. f CPC et de répartir par moitié entre les parties les dépens de 
l’appelant.

Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif cantonal. L'art. 63 al. 3 RJ dispose 
qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité́ tiendra compte notamment du temps 
nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. 
Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de 
frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte 
de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier; la 
correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès 
donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire 
exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la 
conduite du procès sont remboursés au prix coutant, hormis pour les frais de copie, de port et de 
téléphone qui sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité́ de base sans majoration (art. 68 al. 2 
RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 LTVA).

En l’espèce, les honoraires réclamés par Me Luginbühl-Glasson correspondent à environ 28 heures 
de travail (CHF 7'816.61 / CHF 280.- [tarif horaire]). Elle allègue notamment avoir passé 7 heures 
sur l’étude du dossier (reprise du dossier et des différentes écritures de la procédure, relecture de 
la procédure, des écritures et différentes décisions) et sur l’étude de la procédure d’annulation d’un 
jugement. Etant donné que Me Luginbühl-Glasson a été mandatée dès le début de la procédure de 
divorce, soit en 2014, le temps consacré à l’étude du dossier et à l’étude de la procédure d’annulation 
d’un jugement sera équitablement réduit à 4 heures, au vu de l’ampleur du dossier de première 
instance. Pour la rédaction de l’appel, sa finalisation et la préparation d’un bordereau de pièces, la 
mandataire de l’appelant a compté 15 heures. Pour un mémoire d’appel de 18 pages, dont la 
véritable motivation compte 11 pages (pages 2 à 3 et pages 7 à 15), il est raisonnable de réduire le 
temps consacré à sa rédaction à 10 heures. Le poste « Entretien client : travail sur le mémoire 
d’appel » de 2 heures 45 sera quant à lui réduit à 1 heure et 30 minutes, temps largement suffisant 
pour que l’avocate revoie avec son client le projet d’appel. Finalement les postes « Transmission à 
client, en courrier A » font l’objet du forfait de correspondance, lequel sera fixé à CHF 200.-. 

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Le temps nécessaire à la conduite de la présente procédure est ainsi arrêté à 17 heures et 
40 minutes. Au tarif horaire de CHF 250.-, le montant dû au titre d’honoraires se chiffre à CHF 4’415.- 
(17.66 x CHF 250.-). Compte tenu du forfait correspondance de CHF 200.-, des débours (5% de 
CHF 4'615.-, soit CHF 230.75) et de la TVA par CHF 373.10, les dépens de l’appelant pour la 
procédure d’appel sont fixés à CHF 5'218.85. B.________ sera astreinte à prendre en charge la 
moitié de ce montant, soit CHF 2'609.40. 

la Cour arrête :

I. L'appel est admis.

Partant, la décision du Tribunal civil de la Veveyse du 3 janvier 2023 est annulée et la cause 
est renvoyée à l’autorité précédente pour éventuelle instruction et nouvelle décision dans le 
sens des considérants.

II. Les frais judiciaires de la procédure d’appel, fixés globalement à CHF 500.-, sont laissés à la 
charge de l’Etat. A.________ a droit au remboursement de l’avance de CHF 1'200.- qu’il a 
effectuée le 20 mars 2023. 

III. Chaque partie supporte la moitié des dépens de A.________. 

B.________ est dès lors astreinte à verser à A.________ un montant de CHF 2'609.40 (TVA 
comprise) à titre de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 2 août 2023/fma

Le Président Le Greffier