# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e614a4e-cbfa-5eea-8fc6-19efc857fc0e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.03.2013 B 2013/46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2013-46_2013-03-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2013/46

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 12.02.2020

Entscheiddatum: 19.03.2013

Zwischenverfügung Verwaltungsgericht, 19.03.2013
Öffentliches Beschaffungswesen, Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
(Verwaltungsgericht, Zwischenverfügung, B 2013/46).

Verfügung vom 19. März 2013

In Sachen

Kifa AG, Kappellstrasse 6, 8355 Aadorf,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Simon Krauter, Zürcherstrasse 310, 

8500 Frauenfeld,

gegen

Politische Gemeinde Rapperswil-Jona, zuhanden des Stadtrates, St. Gallerstrasse 40, 

8645 Jona,

Vorinstanz,

und

Büsser Hausbau AG, Engelhölzlistrasse 15, 8645 Jona,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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BWZ Rapperswil; Erstellen Pavillon für Schulraumerweiterung; Vergabe Total-

Unternehmerauftrag

wird in Erwägung,

dass  die Kifa AG, 8355 Aadorf (nachfolgend: Beschwerdeführerin), den vom Stadtrat 

Rapperswil-Jona (nachfolgend: Vorinstanz) verfügten, am 26. Februar 2013 versandten 

Zuschlag für den Total-Unternehmerauftrag zur Erstellung eines Pavillons für das BWZ 

Rapperswil zum Preis von Fr. 2'186'568.-- inklusive MWST an die Büsser Hausbau AG, 

8645 Jona (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), mit Beschwerde vom 8. März 2013 

beim Verwaltungsgericht angefochten und unter anderem ein Begehren um 

aufschiebende Wirkung gestellt hat, über das gemäss Art. 42 der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) der Präsident des 

Verwaltungsgerichts innert zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde zu entscheiden 

hat;

dass  die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 15. März 2013 den Antrag stellte, es 

sei das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen;

dass  sich die Beschwerdegegnerin zum Begehren um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung nicht vernehmen liess;

dass  die aufschiebende Wirkung erteilt werden kann, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen (Art. 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung 

über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB, in Verbindung 

mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB);

dass in den Ausschreibungsunterlagen die fünf folgenden Zuschlagskriterien (und 

Gewichtungen) bekannt gegeben wurden: 1. überzeugendes Gesamtangebot (35%); 2. 

Preis (35%); 3. Termine (10%); 4. Wiederverwendbarkeit (10%); 5. Referenzen (10%);

dass  die Angebote von Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin beim Kriterium 

«Termine»

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jeweils die Maximalpunktzahl 6 (gewichtet 0.6) erhielten und auch bei den Kriterien der 

«Wiederverwendbarkeit» sowie «Referenzen» mit der Punktzahl 5 (gewichtet: 0.5) 

identisch bewertet wurden;

dass  die Beschwerdeführerin beim «Preis» eine höhere Punktzahl (5.64, gewichtet: 

1.98) als die Beschwerdegegnerin (5.11, gewichtet: 1.79) erhielt, während die 

Beschwerdegegnerin beim «überzeugenden Gesamtangebot» (mit gewichtet: 2 

Punkten) besser als die Beschwerdeführerin (gewichtet: 1.75 Punkte) abschnitt;

dass  dementsprechend das Angebot der Beschwerdegegnerin mit total 5.39 Punkten 

bei der Bewertung obenaus schwang;

dass  die Beschwerdeführerin unter anderem moniert, es seien beim Kriterium 

«Gesamtangebot» andere Unterkriterien bewertet worden als in den 

Ausschreibungsunterlagen vorgesehen;

dass  gemäss den Ausschreibungsunterlagen das «überzeugende Gesamtangebot» 

anhand der Kriterien «bewährte Konstruktion», «Effizienz» sowie «Nachhaltigkeit und 

Ökologie» bestimmt werden soll;

dass  effektiv aber nicht das Kriterium «bewährte Konstruktion», sondern «Einhaltung 

der Vorgabe» bewertet (und mit 20% gewichtet) wurde;

dass  es sich dabei offensichtlich (inhaltlich) nicht um das Gleiche handelt;

dass  demzufolge von einem Verstoss gegen den Grundsatz der Stabilität der 

Ausschreibung – der (unter anderem) beinhaltet, dass von den in den 

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Leistungskriterien nicht abgewichen 

werden darf - auszugehen ist (vgl. hierzu M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, 

Vergaberecht, Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Rz. 298 ff.);

dass  die Beschwerdeführerin überdies die tiefere Bewertung im Vergleich zur 

Beschwerdegegnerin beim Kriterium «Ökologie» beanstandet;

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dass  die Vorinstanz den Abzug von einem Punkt (gewichtet: 0.05) beim betreffenden 

Kriterium in der Vergabeverfügung mit dem längeren Anfahrtsweg der 

Beschwerdeführerin begründet hat;

dass  zwar umweltschonende Auftragsausführung durchaus ein zulässiges 

Vergabekriterium sein kann, sich indessen die (Mit-)Berücksichtigung von längeren 

Anfahrts- und Transportwegen vergaberechtlich als (höchst) problematisch erweist, 

weil damit eine direkte Benachteiligung von auswärtigen Anbietern einhergeht 

(vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. 

Auflage, Rz. 602 ff.; GVP 2006 Nr. 58);

dass  mit Bezug auf die Baunebenkosten (BKP 500) sodann in Betracht fällt, dass das 

Angebot der Beschwerdeführerin diesbezüglich nur die Pauschale von Fr. 90'000.- für 

Baubewilligungs- und Anschlussgebühren enthält;

dass  im Angebot der Beschwerdeführerin unter dem gleichen Titel noch «bauseitige 

Leistungen» aufgeführt sind, worunter Kosten für die Baueingabe, Versicherungen, 

Bauwasser sowie Baustrom fallen sollen;

dass  daraus die Vorinstanz nicht einfach auf ein unvollständiges Angebot der 

Beschwerdeführerin in dem Sinn schliessen konnte, dass die entsprechenden 

Leistungen im Angebotspreis nicht enthalten seien;

dass  vielmehr Klärungsbedarf in Bezug auf die erwähnten bauseitigen Leistungen 

bestand, ist doch die verlangte objektive Vergleichbarkeit der Offerten (in preislicher 

Hinsicht) nur gegeben, wenn klar ist, dass die offerierten Preise auch die gleichen 

Leistungen umfassen;

dass die Vorinstanz offensichtlich auch beim Angebot der Beschwerdegegnerin 

Anpassungen vornehmen musste, stimmt doch der angebotene Preis nicht mit dem 

bewerteten Preis überein;

dass die Vorinstanz deswegen bei der Bewertung des Angebotes der 

Beschwerdegegnerin indessen keinen Abzug vornahm;

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dass  unter diesen Umständen auf jeden Fall nicht gesagt werden kann, die 

Beschwerde erweise sich als wenig aussichtsreich;

dass  zwar eine gewisse Dringlichkeit aufgrund der Angaben der Vorinstanz nicht von 

der Hand zu weisen ist;

dass  im Grundsatz aber zeitliche Dringlichkeit nicht genügt, um die aufschiebende 

Wirkung zu verweigern, zumal die mögliche Ergreifung eines Rechtsmittels in die 

Planung einzubeziehen ist;

dass  das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollstreckbarkeit der 

Zuschlagsverfügung nur in Fällen von ausserordentlicher Dringlichkeit gegenüber den 

entgegenstehenden Interessen an einem Aufschub während des 

Rechtsmittelverfahrens überwiegt – so etwa, wenn aus unvorhergesehenen und nicht 

verschuldeten Gründen eine notstandsähnliche Situation gegeben ist (vgl. M. Beyeler, 

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2516 f. mit Hinweisen);

dass  eine solche ausserordentliche Dringlichkeit bis jetzt nicht hinreichend dargetan 

ist;

dass  somit das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen ist;

dass  die aufschiebende Wirkung wieder entzogen werden kann, wenn im Laufe des 

Verfahrens festgestellt wird, dass die Interessenabwägung – so etwa zufolge von der 

Vorinstanz nachgewiesener ausserordentlicher Dringlichkeit - anders vorzunehmen ist;

dass  die Vorinstanz nur zum Begehren um aufschiebende Wirkung Stellung 

genommen hat;

dass  somit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin noch Frist zur ausführlichen 

Stellungnahme anzusetzen ist;

dass  Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aufzufordern sind, innert einer nicht 

erstreckbaren Frist bis 2. April 2013 zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen, 

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wobei nach unbenütztem Ablauf der Frist der Verzicht auf eine Stellungnahme 

angenommen würde;

dass  darauf hinzuweisen ist, dass die Gerichtsferien im öffentlichen 

Beschaffungswesen nicht gelten (Art. 30 Abs. 2 lit. c des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1);

dass  die Kosten dieser Verfügung bei der Hauptsache zu belassen sind;

verfügt:

1./ Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

2./ Der Vorinstanz wird bis zu einem anderslautenden Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung bzw. bis zum Entscheid des Gerichtes über die Beschwerde 

der Vertragsschluss untersagt.

3./ Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis zum 2. April 

2013 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Bei 

unbenütztem Ablauf der Frist wird aufgrund der vorhandenen Akten entschieden.

4./ Über die Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

______________

VERWALTUNGSGERICHT

des Kantons St. Gallen

Der Präsident:

lic. iur. Beda Eugster

Versand dieser Verfügung an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt Simon Krauter, 8500 Frauenfeld, mit 

Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. März 2013)

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-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin (mit Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. 

März 2013)

am:

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f., Art. 93 und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert 

dreissig Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen.

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