# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a120d8f7-5b24-5f7c-bcc0-885c33685164
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.09.2021 VD.2021.40 (AG.2021.483)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-40_2021-09-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.40

 

URTEIL

 

vom 4. September 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Swiss TPH – Schweizerisches                                          
Rekursgegner

Tropen- und Public
Health-Institut

Socinstrasse 57, 4002 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

B____                                                                                     
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss

vom 1. März 2021

 

betreffend Zuschlag Submission Neubau
Swiss TPH 235.6 AV-Technik

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation
im Kantonsblatt am 23. Dezember 2020 schrieb das Swiss TPH - Schweizerisches
Tropen- und Public Health-Institut (nachfolgend Vergabestelle) den Bauauftrag
Neubau Swiss TPH 235.6 AV-Technik im offenen Verfahren aus. Einziges
Zuschlagskriterium war der Preis. Innert Frist reichten fünf Anbieterinnen,
darunter die A____ (Rekurrentin) und die B____ (Beigeladene) ein Angebot ein.
Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 2. Februar 2021 betrug die Summe des
Angebots der Rekurrentin CHF 690’771.19 und diejenige der Beigeladenen CHF
699’080.62. Bei der Beigeladenen wurde im Offertöffnungsprotokoll keine
Variante vermerkt. Mit Schreiben vom 1. März 2021 teilte die Vergabestelle mit,
dass bei der Auswertung der Offerten klar geworden sei, dass die von der
Beigeladenen eingereichte Unternehmervariante nicht im Offertöffnungsprotokoll
erwähnt worden sei, da sie auf den ersten Blick nicht ersichtlich gewesen sei.
Das ursprüngliche Offertöffnungsprotokoll wurde in der Folge durch die
Vergabestelle um die «Unternehmervariante» der Beigeladenen erweitert. Die
Beigeladene offerierte diesbezüglich einen Preis von CHF 689’352.60. Mit
Datum vom 1. März 2021 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
Beigeladene. Die Zuschlagserteilung wurde am 3. März 2021 im Kantonsblatt
publiziert.

 

Am 12. März 2021
reichte die Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als
Verwaltungsgericht Rekurs ein. Darin beantragte sie, es sei der Zuschlag vom
1. März 2021 an die Beigeladene für die Arbeitsvergabe Neubau Swiss
TPH 235.6 AV-Technik aufzuheben und es sei stattdessen der Rekurrentin der
Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Anträge erfolgten unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der «Beklagten». Auf entsprechenden Antrag hin
wurde dem Rekurs mit Verfügung vom 15. März 2021 vorläufig insoweit die
aufschiebende Wirkung zuerkannt, als es der Vergabestelle untersagt wurde, den
Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 1. März 2021 in der vorliegend streitbezogenen
Ausschreibung abzuschliessen.

 

Die
Vergabestelle beantragte in der Rekursantwort vom 27. April 2021 die
kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Der Antrag der Vergabestelle auf
Entzug der mit Verfügung vom 15. März 2021 vorläufig angeordneten
aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 3. Mai 2021 abgewiesen. Die
Beigeladene hat sich innert der ihr gesetzten Frist nicht zum Rekurs geäussert.
Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf
Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. In der Replik vom
21. Juni 2021 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,
SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem
öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist
das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG]). 

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand
am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt
grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter
ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5
vom 8. April 2021 E. 1.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom
2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte,
zweitplatzierte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert. 

 

1.3      Die Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn
Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs.
1 BeschG). Auf den form- und fristgerechten Rekurs ist einzutreten.

 

1.4      Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,
soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu
prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019
E. 1.3).

 

1.5      Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche
verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden
(§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105;
VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

 

2.

2.1

2.1.1   Die
Rekurrentin macht in ihrem Rekurs im Wesentlichen geltend, dass es sich bei der
den Zuschlag erhaltenen Offerte der Beigeladenen um eine unzulässige
Unternehmervariante handle. In der Ausschreibung im Kantonsblatt vom 23
Dezember 2020 sei unmissverständlich festgehalten worden, dass weder Varianten
noch Teilangebote zugelassen würden. Gemäss der Ausschreibung sei die
Einreichung einer Unternehmervariante somit unzulässig und die Einreichung
einer solchen habe zwingend zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu
führen. Daran ändere nichts, dass in den Angebotsbedingungen von einer freien
Wahl der Produkte die Rede sei und ausgeführt werde, dass zwingend schriftlich
mittels separatem Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe von Mehr- und
/ oder Minderpreise hingewiesen werden müsse. Diese Ausführungen würden nichts
daran ändern, dass in der im Kantonsblatt veröffentlichen Ausschreibung Varianten
ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Nur diese Publikation im Kantonsblatt
könne relevant sein. Bei einer Änderung dieser Bedingungen hätte die
Beschaffung neu ausgeschrieben werden müssen. Eine weitere Publikation sei jedoch
nicht erfolgt.

 

2.1.2   Den
Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig,
dass in der Ausschreibung vom 23. Dezember 2020 angegeben war, dass weder
Varianten noch Teilangebote zugelassen würden. In den «Angebotsbedingungen und
Angebotsgrundlagen» der Ausschreibungsunterlagen wurden die Anbieterinnen jedoch
darauf hingewiesen, dass sie das Recht hätten, gegenüber den in der
Ausschreibung im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten abzuweichen und
«gleichwertige Produkte einzusetzen, die identische Spezifikationen und
Funktionalitäten haben, wie die Ausgeschriebenen» (vgl. Angebotsbedingungen und
Angebotsgrundlagen, Ziffer 6.2 «Freie Wahl der Produkte»). Dazu wurde weiter
ausgeführt, dass die Anbieterinnen bei der Verwendung von anderen Materialien
und Produkten für die Kalkulation diese «zwingend schriftlich mittels separatem
Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe von Mehr- und / oder
Minderpreisen» zur Kenntnis zu bringen hätten. Dieses Schreiben sei dem Angebot
beizulegen (vgl. Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen, Ziffer 7 «Bedingungen
zur Submissionseingabe»). Die Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort zu
Recht darauf hin, dass die Einreichung einer Offerte, bei welcher nicht von den
Ausschreibungsvorgaben abgewichen wird, keine Unternehmervariante im Sinn des
Vergaberechts darstellt (Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Bund, Kantone, Europäischer
Gerichtshof, Zürich 2020, Rz. 303 S. 201). Erklärt die Vergabestelle in den
Ausschreibungsunterlagen bestimmte technische Spezifikationen für nicht
zwingend, so können die Anbieterinnen davon auch in ihrer Grundofferte
abweichen; es ist nicht erforderlich, dass eine die Spezifikation beachtende
Grundofferte und zudem eine Variante eingereicht werden (VGer GR U 18 42 vom
18. September 2018; Beyeler, a.a.O.,
Rz. 296 S. 199). Dass, wie erwähnt, die im Leistungsverzeichnis aufgeführten
spezifischen Produkte- bzw. Markenbezeichnungen durch «gleichwertige Produkte»
ersetzt werden dürften, die identische Spezifikationen und Funktionalitäten
haben wie die ausgeschriebenen, ist unbestritten. Die Vergabestelle weist zu
Recht darauf hin, dass diese Zulassung von alternativen, aber gleichwertigen
Produkten bei der Verwendung von Marken zur Umschreibung der im konkreten
Beschaffungsgeschäft verlangten technischen Spezifikation des Beschaffungsgegenstands
in den Ausschreibungsunterlagen vergaberechtlich in der Regel zwingend zu
erfolgen hat (vgl. Rekursantwort, Rz. 18 f.). Um eine übermässige Beschränkung
des Wettbewerbs zu verhindern, soll das gewünschte Produkt in der Ausschreibung
nicht unter Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen
umschrieben werden. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im
Regelfall nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt
oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die
Zuschlagserteilung infrage kommen (vgl. VGE VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019
E. 3.2, VD.2018.228 und VD.2018.230 vom 5. November 2019 E. 3.1;
BVGer vom 7. Oktober 2015 B-1570/2015 E. 2.2). Nur wenn es keine andere
hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des
Beschaffungsbedarfs gibt, darf die Vergabebehörde im Rahmen ihrer
Leistungsumschreibung ausnahmsweise z.B. auf ein Markenprodukt verweisen, muss
in diesem Fall aber die Worte «oder gleichwertig» beifügen (VGE VD.2019.104 vom
16. Dezember 2019 E. 3.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 405 S.
182 f.). Die Vergabestelle ist somit in der Ausschreibung mit dem Hinweis auf
die Zulassung von gleichwertigen Alternativen zu den aufgeführten spezifischen
Produkten den vorgenannten vergaberechtlichen Vorgaben gefolgt. Diese Zulassung
von gleichwertigen Produkten wurde in den Ausschreibungsunterlagen bei den
Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen verbindlich und transparent
dargestellt. Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene zwei Offerten eingereicht
und diese als «Grundofferte» und «Alternative» bezeichnet. Im Begleitschreiben zur Offerteinreichung wurde ausgeführt,
dass die alternative Produktevariante nach Ansicht der Beigeladenen «absolut
gleichwertig und für das Projekt vorteilhaft» sei. Dass das Angebot mit den
alternativen Produkten als «Variante» bezeichnet wird, ändert an der sachlichen Qualifikation dieser Offerte nichts. Eine
Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre lediglich dann vor, wenn eine
Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d. h. den Ausschreibungsunterlagen
nicht entspricht (VGer ZH VB.2015.00522 vom 24. November 2015 E. 2.3, mit
Hinweisen). Soweit die Vergabestelle bei ihrer Prüfung zu Recht zum Ergebnis
gelangt ist, dass die alternativ eingesetzten Produkte gegenüber den im
Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten gleichwertig sind und somit den
Bedingungen der Ausschreibung entsprechen, ist die Offerte der Beigeladenen mit
diesen Produkten nicht als Variante im Sinn von § 23 Abs. 4 BeschG resp. als
Unternehmervariante zu qualifizieren, welche gemäss den
Ausschreibungsbedingungen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Ob in
materieller Hinsicht diese Gleichwertigkeit gegeben ist, wird weiter unten
geprüft (vgl. unten E. 2.3). Ebenfalls nicht gegen die Rechtmässigkeit der
Berücksichtigung dieser Offerte mit alternativen Produkten spricht die
Tatsache, dass die Beigeladene daneben eine andere Offerte unter Zugrundelegung
der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte eingereicht hat. Den
Anbietenden ist es auch beim Ausschluss von Unternehmervarianten unbenommen,
zwei Offerten einzureichen, bei welchen in beiden Fällen nicht von den Ausschreibungsvorgaben
abgewichen wird. Zudem ist zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen, dass
die Terminologie in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen
diesbezüglich nicht klar war, zumal in den Angebotsbedingungen und
Angebotsgrundlagen von einem separaten Schreiben «auf einer Unternehmervariante»
gesprochen wurde, auf welchen bei der (zulässigen) Verwendung von anderen Materialien
und Produkten für die Kalkulation Mehr- und / oder Minderpreise zur Kenntnis zu
bringen seien. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene und die
Vergabestelle in der Folge bei der Beurteilung der Offerte der Beigeladenen mit
alternativen Produkten von einer Unternehmervariante gesprochen haben. Es wäre
unter diesen Umständen nicht vertretbar und auf jeden Fall überspitzt
formalistisch gewesen, das Angebot der Beigeladenen mit den vorgesehenen
Alternativprodukten von der Vergabe auszuschliessen (vgl. BGer 2C_920/2020 vom
2. Juni 2021 E. 3.3 f., mit Hinweisen).

 

2.2

2.2.1   Die
Rekurrentin macht weiter geltend, dass das Angebot der Beigeladenen mit den
Alternativprodukten nicht hätte zur Evaluation zugelassen werden dürfen, da es
im Offertöffnungsprotokoll nicht erwähnt worden sei. Das ursprüngliche
Offertöffnungsprotokoll sei von drei Zeugen bestätigt worden. Eine
nachträgliche Korrektur dieses Offertöffnungsprotokoll sei nicht zulässig. Der
Eingang der Unternehmervariante und deren rechtzeitige Einreichung würden
alleine mit einer Eingangsbestätigung belegt, welche jedoch nur den Eingang
einer Offerte bestätige. Der Beweis der rechtzeitigen Einreichung der
Unternehmervariante durch Zeugen fehle hier nachweislich. Damit liege ein
schwerer Formfehler vor, welcher gemäss Rechtsprechung und Lehre sowie § 23
Abs. 2 BeschG zwingend zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen
müsse.

 

2.2.2   Die
Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass den Formvorschriften im Submissionsverfahren
ein hoher Stellenwert zukommt, da sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich
das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern. Das
Offertöffnungsprotokoll soll unter anderem verhindern, dass eine verspätet
eingereichte Variante doch noch berücksichtigt wird (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 662 S. 287). Das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat deshalb in einen Entscheid vom 17.
Mai 2010 die nachträgliche Korrektur alleine durch den Projektleiter eines
bereits von Anfang an nicht im Einklang mit den entsprechenden Formvorschriften
erstellten Offertöffnungsprotokolls als unzulässig kritisiert. Aufgrund der
unklaren Umstände bei dieser Korrektur respektive Ergänzung des
Offertöffnungsprotokolls könne nicht als belegt gelten, dass die
Angebotsvariante der Mitbeteiligten innerhalb der Frist vollständig eingereicht
worden sei (VGer ZH VB.2010.00171 vom 17. Mai 2010 E. 3.1.5). Von dieser
Sachlage, die das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen hatte,
ist der vorliegende Sachverhalt allerdings klar zu unterscheiden. Im
unterzeichneten Offertöffnungsprotokoll vom 2. Februar 2021 wurde ordnungsgemäss
festgestellt, dass die Offerte der Beigeladenen eingetroffen ist. Dass die
Vertreter der Anbietenden bei der Offertöffnung lediglich per Video
zugeschaltet waren, ist aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen nicht zu
beanstanden und wurde auch von keiner Partei moniert. Für die Beigeladene war
es bei diesen Umständen in nachvollziehbarer Weise lediglich entscheidend, dass
ihr Angebot rechtzeitig eingegangen ist, was durch die Zeugen bestätigt worden
ist. Fraglich ist angesichts der mangelnden Erwähnung im ursprünglichen
Offertöffnungsprotokoll, ob der rechtzeitige Eingang des zweiten Angebots der
Beigeladenen erstellt ist. Dies ist aufgrund der vorliegenden Umstände klar zu
bejahen. Die Beigeladene hatte im Begleitschreiben vom 1. Februar 2021 zu den
eingereichten Unterlagen lediglich von einem Angebot gesprochen. In diesem
Angebot befand sich aber einerseits ein Preisangebot basierend auf den im
Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte und andererseits ein Preisangebot
basierend auf Produkten, welche gemäss den Ausführungen der Beigeladenen
absolut gleichwertig und für das Projekt vorteilhaft seien. Dass die
Beigeladene diese beiden Preisangebote mit einer Eingabe einreichte und diese im
obersten Begleitschreiben vom 1. Februar 2021 gesamthaft als Angebot
bezeichnete, ist aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung nicht zu beanstanden. Es
ist in diesem Zusammenhang nochmals festzustellen, dass in Ziffer 7 der Angebotsbedingungen
und Angebotsgrundlagen ausgeführt wurde, dass die Anbieterinnen bei der
Verwendung anderer Materialien und Produkte für die Kalkulation diese «zwingend
schriftlich mittels separatem Schreiben auf eine Unternehmervariante mit Angabe
von Mehr- und / oder Minderpreisen» zur Kenntnis zu bringen hätten. Dieses
Schreiben sei dem Angebot beizulegen. Mit der Beilage der beiden Deckblätter «Preisangebot»
mit den zwei Berechnungen und den dazugehörigen detaillierten Angaben im
unveränderten Leistungsbeschrieb einerseits und dem Leistungsbeschrieb mit
gewissen Alternativprodukten mit dazugehörigem (separatem) Begleitschreiben
(vgl. hierzu oben E. 2.1.2) andererseits ist die Beigeladene den – durchaus
interpretationsbedürftigen – Vorgaben in den Angebotsbedingungen und
Angebotsgrundlagen vollumfänglich nachgekommen. Aufgrund des sich in den Akten
befindlichen so ausgestalteten «Angebots» konnte das Verwaltungsgericht sich
selbst davon überzeugen, dass die Beigeladene die beiden Preisangebote
gleichzeitig und zusammen eingereicht hat und dass sich die Bestätigung im
Offertöffnungsprotokoll betreffend Eingang auf beide Preisangebote bezieht. Es
ist daher trotz der mangelnden Erwähnung des zweiten Preisangebots im
Offertöffnungsprotokoll als erstellt zu betrachten, dass das gesamte Angebot
mit den zwei Preisangeboten bei der Offertöffnung tatsächlich bereits
eingereicht worden war und vorlag. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegt
somit kein Fehler im Sinn von § 23 Abs. 2 des BeschG vor. Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin liegt auch keine Verletzung der in § 24 BeschG
aufgeführten Formvorschriften zur Offertöffnung vor. Im Einklang mit diesen
Vorgaben wurden vorliegend die Angebote, darunter auch das Angebot der
Beigeladenen mit den zwei Preisangeboten, von mindestens zwei Vertreterinnen und
Vertretern geöffnet, die Anbietenden zur Öffnung (pandemiebedingt nur per
Videokonferenz) eingeladen und ein Protokoll der Offertöffnung erstellt. Die
Offertöffnung erfolgte somit im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.
Fehlerhaft war alleine die mangelnde Aufführung des zweiten Preisangebots der
Beigeladenen im Protokoll. Aufgrund der vorstehend beschriebenen Ausgestaltung
der Offerte der Beigeladenen mit den zwei Preisangeboten darin ist aber
nachvollziehbar, dass das zweite Preisangebot bei der Offertöffnung übersehen
und daher auch nicht in das Protokoll aufgenommen worden ist. Dabei ist auch zu
beachten, dass die Anbieterinnen pandemiebedingt der Offertöffnung zwar via
Videokonferenz folgen, sich aber nicht mündlich zuschalten konnten, was von der
Rekurrentin in ihrer Replik nicht bestritten wird. Die Beigeladene hat bereits
an dem auf die Offertöffnung folgenden Tag mit E-Mail vom 3. März 2021 die
Vergabestelle darauf hingewiesen, dass sie ebenfalls eine «Unternehmervariante»
eingegeben habe, was möglicherweise bei der Offertöffnung «etwas untergegangen
sei». Diese Intervention ist aufgrund der vorbeschriebenen Umstände nicht als
verspätet anzusehen. In der Folge hat die Vergabestelle diesen Einwand geprüft
und ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass aufgrund der vorliegenden Umstände
ein Ausschluss des rechtzeitig eingereichten und gemäss den Vorgaben
ausgestalteten Angebots mit den zwei Preisgeboten nicht zulässig wäre. Diese
Beurteilung ist aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. BGer
2C_920/2020 vom 2. Juni 2021 E. 3.3 f., mit Hinweisen) ebenfalls nicht
zu beanstanden. 

 

2.3      Zu
prüfen bleibt, ob die Vergabestelle in der Folge in materieller Hinsicht zu
Recht zum Schluss gekommen ist, dass die Preisangebote der Beigeladenen mit den
alternativen Produkten respektive die dafür vorgesehenen Produkte tatsächlich
als gleichwertig zu qualifizieren sind. 

 

2.3.1   Die
Rekurrentin macht dazu geltend, dass die Beigeladene die wesentlichen Produkte
in ihrer «Unternehmervariante» geändert habe. Namentlich seien die in der
Ausschreibung verlangten Crestron-Produkte durch AMX-Produkte und die DSP Biamp
Lösung durch eine QSC/Shure Lösung ersetzt worden. Aus technischer Sicht
könnten die in der Unternehmervariante geänderten und offerierten Produkte nicht
als gleichwertig angesehen werden. Insbesondere seien diese Produkte im
Gegensatz zu den in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen und von der
Rekurrentin offerierten Produkte nicht Dante fähig, sondern unterstützen nur AES67.
Bei Dante («Digital Audio Network Through Ethernet») handle es sich um eine
Kombination aus Hardware, Software und einem Netzwerkprotokoll, welche es
erlaube, mehrere Kanäle unkomprimierter digitaler Audiosignale mit geringer
Latenzzeit über ein Netzwerkkabel zu übertragen. Dante sei in Europa, wenn
nicht sogar weltweit, marktführend und lasse sich mit allen aktuellen
Netzwerkkomponenten, die standardmässig auch für die Computer und
Bürokommunikation verwendet würden, einsetzen. Es könne somit ohne
Softwareentwicklung integriert werden und werde von den meisten Herstellern
unterstützt. Im Gegensatz dazu lege der AES67-Standard nur fest, wie die Geräte
die Audiodaten austauschen würden. Es gebe weder eine offizielle Soft- oder
Hardware, noch eine Implementierung, wie sich die Geräte erkennen und managen
würden, weshalb AES67 weit von einer herstellerübergreifenden funktionierenden
Audioschnittstelle entfernt sei. In einer dem Rekurs beigelegten Tabelle wurden
Unterschiede der angebotenen Technologien in Bezug auf das Audio Netzwerk
geltend gemacht (Rekursbeilage 11). Vorgebracht wurde dabei, dass Dante
gegenüber AES67 ein höherwertiger Standard und weiter verbreitet sei, eine
einfache Netzwerkintegration durch Auto Discovery Funktion, eine komfortablere
Inbetriebnahme und Support mithilfe der Dante-Controller und
Dante-Domain-Manager Software aufweise und eine verschlüsselte Übertragung
ermögliche. Signale könnten über die Software benannt und so im Netzwerk
einfach identifiziert werden und es sei eine direkte Signalübertragung an PC’s
oder MAC’s über Ethernet Adapter möglich. Zudem sei eine Realisierung des
Projektes mit Dante und Crestron gegenüber der Lösung mit AES67 und AMX/QSC
eindeutig nachhaltiger, da spätere Erweiterungen und Anpassungen
kostengünstiger und einfacher umgesetzt werden könnten. Weiter würden die
Crestron Encoder – im Gegensatz zum AMX, welcher nur einen HDMI Eingang habe –
zwei HDMI Eingänge aufweisen. Gemäss Leistungsverzeichnis sei in den Hörsälen
und den Seminarräumen des Neubaus Swiss TPH je ein AV-Encoder mit 2 HDMI
Eingängen gefordert. Diesen Anforderungen genüge das in der Unternehmervariante
offerierte Produkt AMX nicht, weshalb auch unter diesem Aspekt nicht von einem
gleichwertigen Angebot ausgegangen werden könne. Die Gleichwertigkeit sei auch
deshalb streng zu prüfen, da die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der
Rekurrentin und demjenigen der Unternehmervariante der Beigeladenen nur sehr
gering sei.

 

2.3.2   Die
Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort den Einwand der mangelnden
Gleichwertigkeit zurück. Es sei Tatsache, dass verschiedene Produkte im zweiten
Angebot der Zuschlagsempfängerin auf dem System der Firma AMX beruhen würden,
während die Produkte gemäss Leistungsverzeichnis mit einem System der Firma
Crestron funktionieren würden. Bei diesen beiden Systemen handle es sich um die
zwei grössten derzeitigen AV-Systeme am Markt (vergleichbar mit den mobilen
Betriebssystemen Android und iOS). Das von der Rekurrentin angeführte «Dante»
sei eine proprietäre Netzwerklösung für digitale Medien, die in 100-Mbit/s- und
Gigabit-Netzwerken mit Standard-Internetprotokoll (IP) über Ethernet betrieben
würden. Es ermögliche den Transport von unkomprimiertem Audio über
Standard-IP-Netzwerke. Die mit Dante einhergehenden technischen Eigenschaften
würden unter Fachleuten im Vergleich zu AMX-Produkten mit dem Standard AES67
nicht zwingend als Vorteile beurteilt, wie dies die Rekurrentin geltend mache.
Es handle sich stattdessen schlicht um spezifische technische Lösungen, die mit
AMX-Produkten auf anderen Wegen mit durchaus vergleichbarem Resultat erreicht
würden. Die von der Rekurrentin auf einer Vergleichstabelle dargestellte Gegenüberstellung
der Produkte sei nicht korrekt. Die von der Rekurrentin behaupteten Vorteile
des von ihr angebotenen Produktes würden bestritten. Es liege keine relevante
Höherwertigkeit (Audioqualität) vor. Die Autodiscovery-Funktion und der
Dante-Controller seien ohne Mehrwert für das vorliegende System, zumal
Supportmeldung über DSP oder Encoder erfolgen würden. Ein Domain-Manager sei gar
nicht ausgeschrieben gewesen und eine verschlüsselte Übertragung sei nicht
gefordert gewesen. Die Signale könnten vorliegend vom DSP empfangen werden und
müssten einmal richtig aufgesetzt werden. Die Benennung durch Software bringe
keinen Mehrwert. Eine direkte Signalübertragung an PC’s oder MAC’s über
Ethernet Adapter werde nicht verlangt. Im Übrigen seien die spezifischen
technischen Eigenschaften der Crestron-Produkte vorliegend auch gar nicht von
Relevanz. Die spezifische Benennung im Leistungsverzeichnis sei nicht mit Blick
auf diese Produkteigenschaft (Dante) erfolgt. Die alternativ von der
Beigeladenen angebotenen Produkte würden über ihre AES67-Lösung eine qualitativ
gleichwertige Verteilung der Audiosignale ermöglichen. Dies sei insbesondere
darin begründet, dass vorliegend die Audiostreams über Dante-fähige
DSP-Einheiten geführt würden, welche diese über Dante oder AES67 entgegennehmen
könnten. Die Auftraggeberin erhalte damit ein in jeder Hinsicht gleichwertiges
Produkt. Bestritten werde die Behauptung der Rekurrentin, ihr Produkt sei
nachhaltiger. Diese begründe auch in keiner Weise, weshalb angeblich «spätere
Erweiterungen und Anpassungen kostengünstiger und einfacher umgesetzt werden»
könnten. Nicht von Bedeutung sei ferner die von der Rekurrentin erwähnte Anzahl
von HDMI-Eingängen. Die vorliegenden Produkte würden über eine genügende Anzahl
von HDMI-Eingängen verfügen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin werde im
Leistungsverzeichnis an keiner Stelle ein AV-Encoder mit 2 HDMI-Eingängen verlangt.

 

2.3.3   Die
vorliegende Ausschreibung erfolgte als Teil der Ausschreibungen im Zusammenhang
mit dem Neubau des Schweizerischen Tropen- und Public Health-Instituts in
Allschwil. Zur Beschreibung der ausgeschriebenen Leistung war in den
Ausschreibungsunterlagen ein umfangreiches Leistungsverzeichnis enthalten.
Zudem enthielten die Ausschreibungsunterlagen Übersichtspläne mit detaillierten
Angaben über die Positionierung und Verteilung der verschiedenen Aufbewahrungsanlagen
mit einzelnen angegebenen Produkten inklusive der Angabe der Markenbezeichnung.
Bei den Vorbemerkungen zum 97 Seiten umfassenden Leistungsverzeichnis wurde
verlangt, dass dieses vollständig ausgefüllt werden müsse. Bei den im
Leistungsverzeichnis aufgeführten individualisierten und mit Markenbezeichnung
festgelegten Produkten war jeweils eine von den Anbietenden einzutragende
Angabe über ein gleichwertiges Produkt möglich. Wie bereits erwähnt, wurde dazu
in den Angebotsbedingungen und Angebotsgrundlagen unter der Ziffer 6.2 «Freie
Wahl der Produkte» ausgeführt, dass die Unternehmer die Möglichkeit hätten,
gleichwertige Produkte einzusetzen, die identische Spezifikationen und
Funktionalitäten wie die Ausgeschriebenen haben müssten. Damit hat die
Vergabestelle klar zum Ausdruck gebracht, dass die auch markenmässig definierte
Produktauflistung im Leistungsverzeichnis nicht als verbindliche Bedingungen
zur Vollendung dieser Produkte zu verstehen ist, sondern als individualisierte
Umschreibung des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands. Es ist aufgrund dieser
Ausgestaltung der Ausschreibung nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle
die Gleichwertigkeit der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte im
Vergleich zu dem von der Beigeladenen aufgeführten Produkt in Bezug auf die
geforderte Funktionalität hin geprüft hat. Die Vergabestelle hat durch das für
diese Beschaffung beigezogene spezialisierte Unternehmen eine Vergleichsprüfung
durchführen lassen, welche die Gleichwertigkeit mit ausführlichen und
detaillierten Angaben bestätigt. Es wurde mit einer entsprechend detaillierten
Begründung aufgezeigt, dass die alternativ aufgeführten Produkte entweder als
gleichwertig oder in einigen Fällen sogar als hochwertiger zu bezeichnen sind.
An der Schlüssigkeit und Richtigkeit dieser fachlichen Einschätzung vermögen
die generell gehaltenen Einwände der Rekurrentin, wonach Dante gegenüber AES67
ein höherwertiger Standard und weiter verbreitet sei, eine einfache
Netzwerkintegration durch Auto Discovery Funktion, eine komfortablere
Inbetriebnahme und Support mithilfe der Dante-Controller und
Dante-Domain-Manager Software aufweise, nichts zu ändern. Soweit in der
Rekursbegründung respektive in der Beilage dazu angebliche Vorteile der im
Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte im Vergleich zu AMX-Produkten mit
dem Standard AES67 substantiiert aufgeführt wurden, konnten diese in der
Rekursantwort mit den entsprechenden Beilagen dazu nachvollziehbar und
begründet widerlegt werden. Wie soeben erwähnt (vgl. E. 2.3.2) wurde
insbesondere aufgezeigt, dass die von der Beigeladenen angebotenen Produkte
über ihre AES67-Lösung eine qualitativ gleichwertige Verteilung der
Audiosignale ermöglichen und dass die Audiostreams über Dante-fähige
DSP-Einheiten geführt werden, welche diese über Dante oder AES67 entgegennehmen
können. Weiter wurde begründet aufgezeigt, dass die Autodiscovery-Funktion und
der Dante-Controller sowie die Benennung von Signalen über die Software für das
zu beschaffende System keinen Mehrwert bringen würden und dass ein
Domain-Manager gar nicht ausgeschrieben und eine verschlüsselte Übertragung
sowie eine direkte Signalübertragung an PC’s oder MAC’s über Ethernet Adapter
nicht verlangt worden sind. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in der
Replik ist die funktionale Beurteilung der Gleichwertigkeit durch die
Vergabestelle nicht zu beanstanden. Daraus, dass im Leistungsverzeichnis und in
den Übersichtsplänen jeweils auch markenmässig bestimmte Produkte aufgeführt
waren, lässt sich nicht ableiten, dass jede Eigenschaft von jedem Produkt für
die Beurteilung der Gleichwertigkeit zwingend gleich sein müsse, ansonsten die
Verwendung von alternativen Produkten verunmöglicht würde. So lässt sich etwa
aus der Auflistung von Produkten mit zwei HDMI-Eingängen im
Leistungsverzeichnis nicht ableiten, dass diese Anzahl der HDMI-Eingänge für
die geforderte Gleichwertigkeit eines Alternativprodukts erforderlich sei oder
nicht. Es liegt vielmehr im sachlich auszuübenden Ermessen der Vergabestelle zu
prüfen, ob auch ein alternatives Produkt mit nur einem HDMI-Eingang für die
geforderte Funktionalität des Systems als gleichwertig zu beurteilen ist oder
nicht. Dabei ist zu beachten, dass der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch bei der Bewertung von
Eignungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zusteht, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren
Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben E. 1.4). Das
Verwaltungsgericht darf diesen Ermessensspielraum der Vergabebehörde – im
Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung
überspielen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die
Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer
ZH VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 557 ff. und 564 ff.).
Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn
ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler BGE 125 II
86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017
E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai
2021 E. 2.2.5, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3).
Dies muss analog auch für die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung der
Gleichwertigkeit von alternativ angebotenen Produkten gelten. Es ist im
vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei der Bejahung
der Gleichwertigkeit der von der Beigeladenen alternativ angebotenen Produkte
und damit bei der Berücksichtigung des entsprechenden Preisangebots
öffentliches Recht nicht richtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen haben soll. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann
bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte die aus Sicht
der Rekurrentin geringfügige Preisdifferenz keine Rolle spielen. Es wäre
vielmehr vergaberechtlich nicht zulässig, bei einem günstigeren Angebot mit
einem als gleichwertig beurteilten Produkt den Zuschlag nicht der
entsprechenden Anbieterin zu erteilen, wenn als einziges Zuschlagskriterium der
Preis aufgeführt wird. Aus dem gleichen Grund vermögen auch die von der
Rekurrentin – unter Berufung auf verschieden lange Anfahrtswege – vorgebrachten
ökologischen Vorteile im Falle der Auftragsvergabe an sie keine Rechtswidrigkeit
des Zuschlagsentscheids zu begründen. 

 

3.

Der Rekurs ist nach
dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 23 Abs.
2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) mit einer Gebühr von
CHF 4'000.– zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Rekursgegner

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.