# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14e2e650-b93f-5a33-8d7d-d0850dd85de4
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-16
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 16.06.2014 ZKBES.2014.36 (E. 2.1 – 7.2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2014-36_2014-06-16.html

## Full Text

SOG.2014.3

 

 

Art. 264 Abs. 1 und
Art. 264 Abs. 3 lit. b OR. Bei einer
vorzeitigen Rückgabe der Mietsache genügt eine nicht abgeholte Mitteilung eines
Nachmietinteressenten, von welcher der Vermieter gar nie Kenntnis erhält, nicht
für eine Befreiung des Mieters. Wird diese Mitteilung mit dem Vermerk «Nicht
abgeholt» retourniert, widerspricht es Treu und Glauben, wenn der Mieter
überhaupt nichts mehr unternimmt und sich nicht weiter um den Übergang des
Mietverhältnisses auf den Nachmietinteressenten bemüht (E. 2.1 – 7.2). 

 

Führt der Vermieter nach dem
vorzeitigen Auszug des Mieters Renovationsarbeiten durch, nutzt er die Wohnung
selbst und nimmt diese zurück. Er kann deshalb vom vorzeitig ausgezogenen
Mieter keinen Mietzins mehr verlangen (E. 8). 

 

 

Sachverhalt:

 

Die Mieterin kündigte die von ihr
gemietete 2½-Zimmer-Wohnung vorzeitig auf den 30. September 2012 und suchte in
der Folge einen Nachmieter. Per Einschreiben vom 8. Oktober 2012 schickte die
Mieterin die Unterlagen der Nachmietinteressentin N. an den Vermieter. Dieser
Brief wurde vom Vermieter wegen einer Ferienabwesenheit nicht abgeholt und an
die Mieterin retourniert. Diese verzichtete darauf, das Schreiben nochmals an
den Vermieter zu schicken oder ihm persönlich zu übergeben. Ein Mietverhältnis
mit der Nachmietinteressentin N. kam nicht zustande. Am 28. November 2012
sandte die Mieterin die Wohnungsschlüssel zusammen mit einem Wohnungsabnahmeprotokoll
an den Vermieter. Den Mietzins bezahlte sie bis Ende November 2012. Per 15.
März 2013 wurde die Wohnung neu vermietet. Der Vermieter machte die Mietzinse
für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis 15. März 2013 sowie den Ersatz der
Inseratekosten geltend. Die Mieterin wandte dagegen ein, der Vermieter habe die
Wohnung nach der Rückgabe der Schlüssel in Beschlag genommen und renoviert. Die
Wohnung sei deshalb unbewohnbar und nicht vermietbar gewesen. Der Gerichtspräsident
wies die Klage des Vermieters ab. Die vom Vermieter dagegen erhobene Beschwerde
wurde vom Obergericht mit anderer Begründung abgewiesen.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat N.
als zahlungsfähig und zumutbar erachtet. Er ist zum Schluss gekommen, dass der
Vertragsschluss mit N. am Verhalten des Klägers gescheitert ist, weil er ihr
Bewerbungsschreiben nicht entgegengenommen hat. Er ist dabei von folgendem
Sachverhalt, welchen der Kläger in seiner Beschwerde ausdrücklich akzeptiert,
ausgegangen: 

 

N. hat das Anmeldeformular am 6.
Oktober 2012 ausgefüllt. Dieses hat die Beklagte zusammen mit dem
Betreibungsregisterauszug von N. sowie einem Begleitschreiben am
8. Oktober 2012 per Einschreiben an den Kläger gesandt. Gemäss
handschriftlicher Notiz des Postangestellten hatte der Kläger eine Abholfrist
bis 17. Oktober 2012. Unbestritten hat der Kläger den Brief mit der Bewerbung
von N. nicht abgeholt, weil er in den Ferien war. Der Brief wurde sodann mit
dem Vermerk «Nicht abgeholt» an die Beklagte retourniert. In der Folge hat die
Beklagte darauf verzichtet, das Schreiben nochmals an den Kläger zu schicken
oder ihm persönlich zu übergeben.

 

2.2 Auf der Grundlage dieses
Sachverhalts folgerte der Gerichtspräsident, das Bewerbungsschreiben der
Nachmieterin sei wie ein Kündigungsschreiben zu behandeln und gelte als
zugestellt, sobald es in den Machtbereich des Klägers gelangt sei. Es liege in
seinem Verantwortungsbereich, dass er die Bewerbung der potentiellen
Nachmieterin nicht zur Kenntnis genommen habe, zumal er den Zugang eines
solchen Schreibens habe erwarten müssen. Mit dem Erhalt der Abholungseinladung
habe die vierwöchige Frist für die Prüfung des vorgeschlagenen Nachmieters zu
laufen begonnen. Diese Frist sei Mitte November 2012 abgelaufen. Mit der
Rückgabe der Mietsache am 28. November 2012 sei die Beklagte deshalb befreit
gewesen.

 

3. Der Kläger wendet dagegen unter
Hinweis auf Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) im Wesentlichen ein,
das Vorschlagen eines Nachmieters liege im Interesse des Mieters. Gemäss
Praxiskommentar Mietrecht habe der Mieter einerseits den Ersatzmieter
einzuladen, beim Vermieter vorstellig zu werden und andererseits dem Vermieter
die üblichen Bewerbungsunterlagen des Ersatzmieters schriftlich mitzuteilen.
Nach rund zwei Wochen habe sich der Mieter beim Vermieter über den Stand der
Dinge zu informieren, allenfalls die Gründe einer Ablehnung zu erfragen und in
diesem Fall mit der Suche nach weiteren möglichen Nachmietern fortzufahren.
Diesen Verpflichtungen sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe gewusst,
dass der Kläger keine Kenntnis von der Bewerbung von N. gehabt habe. Es wäre
ihr deshalb oblegen, ihm die Bewerbung zur Kenntnis zu bringen. Dieser
Obliegenheit, die nicht durch eine Zustellfiktion aufgehoben werde, sei sie
nicht nachgekommen. Sie habe deshalb auf eine erneute Zustellung der
Bewerbungsunterlagen von N. verzichtet, weil sie gewusst habe, dass diese nicht
mehr als Ersatzmieterin zu Verfügung gestanden sei. Gemäss ihren Zeugenaussagen
habe N. der Beklagten am Telefon mitgeteilt, sie werde weiterschauen, als sie
von der ungeöffneten Retournierung und von der Ferienabwesenheit des Vermieters
erfahren habe. Kurz darauf, spätestens am 25. Oktober 2012 habe sie der
Beklagten dann mitgeteilt, sie habe nun eine andere Wohnung gefunden. N. sei
daher ab dem 25. Oktober 2012 und somit rund 20 Tage vor Ablauf der
Prüfungsfrist nicht mehr als Ersatzmieterin verfügbar gewesen. Dies habe die
Beklagte nach eigenen Aussagen gewusst. Dem Kläger sei somit gar kein Angebot
eines zumutbaren Ersatzmieters mehr vorgelegen, das er hätte prüfen und
annehmen können und müssen. Der offensichtliche Zeitdruck von N. bei der Suche
nach einer neuen Wohnung könne keinen Einfluss auf die Prüfungsfrist des
Klägers haben. Das Risiko, dass eine potentielle Nachmieterin schon während der
Prüfungsfrist eine andere Wohnung miete, habe die auszugswillige Mieterin zu
tragen und nicht der Vermieter. Offensichtlich sei auch die Beklagte dieser
Auffassung gewesen, ansonsten sie nicht noch zwei weitere Nachmieter gesucht
hätte, wenn sie davon ausgegangen wäre, mit N. bereits eine zumutbare
Nachmieterin gestellt zu haben. Wenn dem Kläger eine Prüfungsfrist bis Mitte
November 2012 eingeräumt werde, könne er nicht schon wegen dem Nichtabholen der
Bewerbungsunterlagen am 17. Oktober 2012 für das Scheitern des Vertragsschlusses
verantwortlich gemacht werden. 

 

4. Die Beklagte stellt sich auf den
Standpunkt, der Vermieter habe gewusst, dass sich die Mieterin um eine
Nachmieterin bemüht habe. Dass er in den Ferien geweilt habe und das
Anmeldeformular nicht habe entgegennehmen können, sei sein Problem. Er hätte
die Post umleiten lassen oder eine Ferienvertretung einsetzen können. Er habe
sie auch nicht über die Ferienabwesenheit orientiert, obwohl er gewusst habe,
dass sie Nachmieter suche und solche bereits vorgeschlagen habe. Sie habe davon
ausgehen können, dass sie sich befreiend für genügend Nachmieter eingesetzt
habe. Wenn er sich für diese nicht interessiere, liege das nicht mehr in ihrem
Einflussbereich. Ein Rechtsmissbrauch sei nicht erkennbar. Sobald N. das
fehlende Interesse des Klägers erkannt bzw. nichts von ihm gehört habe, habe sie
weiter nach einer geeigneten Unterkunft gesucht. Art. 264 OR sehe nicht vor,
dass sich ein potentieller Mieter bis zum Nimmerleinstag verpflichte, eine
eventuelle Nachmiete anzutreten. Der Kläger habe die spätere Absage der
Interessentin selber zu verantworten. Diese sei interessiert gewesen und wegen
der fehlenden Antwort des Klägers abgesprungen. Die Beklagte habe ihr gesagt,
der Kläger sei vermutlich in den Ferien. Da sie (N.) nicht gewusst habe, wie es
weitergehe, ob sie in die Auswahl käme, wann der Vermieter zurück sei und ob
sie als Nachmieterin genehm sei, habe sie weiter nach einer Wohnung gesucht und
gefunden. Wann dies gewesen sei, entziehe sich der Kenntnis der Parteien. Der
Kläger habe sich gar nie bei der Beklagten gemeldet, auch nach seiner
Ferienrückkehr nicht. Er habe kein Interesse an einer besetzten Wohnung gehabt
und habe diese renoviert, als sie leer gestanden sei. Schon aus diesem Grund
sei die Mietzinsforderung abzuweisen.

 

5. Bei einer vorzeitigen Kündigung
wird der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit,
wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss
zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu
übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Der Mieter trägt im Streitfall die Beweislast
für die Vermittlung eines tauglichen Ersatzmieters auf den Auszugstermin hin.
Deshalb ist es wichtig, dass er den Ersatzmieter schriftlich meldet und sich
zur Beweissicherung von den Bewerbern die Bereitschaft zur Übernahme des
Vertrages schriftlich bestätigen lässt (Irène Spirig in: David Lachat et al.,
Mietrecht für die Praxis, Zürich 2009, S. 590). Dem Vermieter muss zudem eine
gewisse Zeit gegeben werden, um Zumutbarkeit und Zahlungsfähigkeit des
Ersatzmieters zu prüfen. Diese Prüfungsfrist hängt von den Umständen ab, wobei
eine Privatperson etwas mehr Zeit benötigen wird als eine professionelle
Liegenschaftsverwaltung. Für Wohnungsmieten wird in der Regel eine Frist von 10
bis 20 Tagen genügen. Bleibt eine Reaktion des Vermieters innert angemessener
Frist aus, liegt eine unbegründete Ablehnung vor. Damit wird der Mieter von
seinen vertraglichen Pflichten befreit (Spirig, a.a.O., S. 584 f.). Dennoch
wird dem Mieter empfohlen, nach rund zwei Wochen beim Vermieter nach dem Stand
der Dinge nachzufragen. Bei einer negativen Antwort sollte er sich beim
Vermieter und dem Ersatzmieter nach den Gründen für die Ablehnung erkundigen.
Bei einer begründeten Ablehnung oder einem Rückzug der Bewerbung sollte der
Mieter weitere Ersatzmieter suchen (Spirig, a.a.O., S. 588). Unterlässt es der
Vermieter, den Nachmietinteressenten zu prüfen und mit ihm
Vertragsverhandlungen aufzunehmen, ist der Mieter nach Ablauf der Prüfungsfrist
aus dem Mietvertrag befreit. Dennoch vertritt auch Anna Kley die Meinung, um
sicher zu gehen und Transparenz zu schaffen, sei der ausziehende Mieter gut
beraten, diese Auffassung dem Vermieter zu kommunizieren und nicht einfach
abzuwarten (Anna Kley: Die vorzeitige Rückgabe der Mietsache – praktische
Fragen, mietrechtspraxis 2013, S. 269). 

 

6.1 Im vorliegenden Fall hat die
Beklagte mit ihrem Einschreiben vom 8. Oktober 2012 dem Kläger eine
Nachmieterin vorgeschlagen und ihm die erforderlichen Informationen für deren
Prüfung zukommen lassen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, gilt
diese Mitteilung mit dem Zugang in dessen Machtbereich als zugestellt bzw. beim
Hinterlassen einer Abholungseinladung am darauf folgenden Tag, an dem die
Sendung erstmals auf der Post abgeholt werden kann (mit Hinweis auf Roger Weber
in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, Basel 2011, Art.
266a OR N 1a). Der Kläger behauptete zwar in seiner Parteibefragung, er habe
gar keine Abholungseinladung der Post vorgefunden. Wie es sich damit verhält,
kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat nach ihren eigenen Aussagen
nach Rückerhalt ihres Einschreibens mit dem Vermerk «Nicht abgeholt» nichts
mehr unternommen. Sie hat zwar mit N. telefoniert, jedoch nach ihren eigenen
Angaben keinen weiteren Versuch mehr unternommen, mit ihrem Vermieter in
Kontakt zu treten. Dieser hat von der Bewerbung von N. unbestrittenermassen
keine Kenntnis erhalten. 

 

6.2 Das Verhalten der Beklagten
widerspricht Treu und Glauben. Auch wenn das Einschreiben als zugestellt zu
gelten hat, darf von der Beklagten erwartet werden, dass sie sich nochmals in
minimaler Weise um den Übergang des Mietverhältnisses bemüht, zumal die
vorzeitige Rückgabe der Mietsache auch als privilegierter Vertragsbruch des
Mieters bezeichnet wird (Weber, a.a.O., Art. 264 OR N 1). Die Befreiung des
bisherigen Mieters erfolgt durch den Übergang des Mietvertrages auf den
Nachmieter, der das Mietverhältnis übernimmt. Der Mieter hat einen tauglichen
Nachmieter zu vermitteln. Insofern erwachsen ihm verschiedene Mitwirkungsobliegenheiten,
wenn er sich von seinen vertraglichen Verpflichtungen lösen will. Dem
entspricht auch das von Iréne Spirig und Anna Kley empfohlene Vorgehen, beim
Vermieter nachzufragen. Diese Empfehlung kann als Ausdruck von Treu und Glauben
verstanden werden. Den Übergang des Mietvertrages auf einen
Nachmietinteressenten zu verlangen, von welchem der Vermieter gar nie erfahren
hat, obwohl es ein leichtes gewesen wäre, ihm diesen nach der Retournierung der
ersten und einzigen Mitteilung doch noch zur Kenntnis zu bringen, ist
offensichtlich rechtsmissbräuchlich.

 

7.1 Darüber hinaus löst die Mitteilung
eines Nachmietinteressenten erst den Beginn der Prüfungspflicht aus und bewirkt
noch keine Befreiung des Mieters. Das Mietverhältnis ist damit noch nicht
übergegangen. Die Übernahme des Vertrages durch den Nachmietinteressenten liegt
noch in der Schwebe. Der Nachmietinteressent bemüht sich ja wahrscheinlich
nicht nur um eine einzige Wohnung. Auch er kann es sich ebenfalls noch anders
überlegen (Kley, a.a.O., S. 272). Es liegt daher im eigenen Interesse des
Mieters, den Kontakt zwischen dem Vermieter und dem Nachmieter herzustellen und
sich um eine Übernahme des Mietvertrages zu bemühen. Springt ein Nachmietinteressent
während der Zeit ab, welche dem Vermieter für dessen Prüfung einzuräumen ist,
hat der Mieter keinen Nachmieter gestellt. 

 

7.2 Genau davon ist im vorliegenden
Fall auszugehen. Die Beklagte räumte selbst ein, dass N. weiter nach einer
geeigneten Unterkunft gesucht habe, als sie nichts vom Kläger gehört habe. Kurz
danach habe ihr N. mitgeteilt, dass sie nun eine Wohnung gefunden habe. N.
machte als Zeugin übereinstimmende Aussagen. Sie habe sich nie selbst beim
Kläger gemeldet und habe nie Kontakt gehabt mit ihm. Er habe wohl den Brief
nicht angenommen. Sie habe sich dann bei der Beklagten gemeldet, weil sie
nichts gehört habe, und ihr mitgeteilt, dass sie eine andere Wohnung habe.
Damit steht fest, dass die Nachmietinteressentin abgesprungen ist, weil sie
möglichst rasch bei ihrem ehemaligen Partner ausziehen und eine eigene Wohnung
mieten wollte. Zweifellos hat sie eine andere Wohnung gemietet, weil es
ungewiss war, wann und ob sie die Wohnung des Klägers würde mieten können. Dies
ändert indessen nichts daran, dass sie sehr rasch nicht mehr als Nachmieterin
zur Verfügung stand, und zwar schon in der Zeit, welche dem Vermieter für die
Prüfung einzuräumen gewesen wäre. Von einer späteren Absage der Interessentin,
welche der Kläger zu verantworten hätte, kann keine Rede sein. Die Beklagte
wurde demnach durch die bloss briefliche Mitteilung von N. als
Nachmietinteressentin nicht von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit.
Mit ihr hat die Beklagte keine Nachmieterin gestellt, welche den Mietvertrag im
massgeblichen Zeitpunkt übernommen hätte. Den Standpunkt, dass sie mit N. eine
taugliche Nachmieterin gestellt hat, hat die Beklagte erst eingenommen, nachdem
es auch mit den zu einem späteren Zeitpunkt von ihr vorgeschlagenen Nachmietern
zu keiner Vertragsübernahme gekommen ist.

 

8.1 Die Beklagte blieb somit auch nach
der Rücksendung der Schlüssel Mieterin der Wohnung und schuldete weiterhin den
Mietzins. Dagegen wendet sie weiter ein, der Kläger habe die Wohnung in
Beschlag genommen und renoviert. Die Wohnung sei unbewohnbar und nicht
vermietbar gewesen.

 

8.2 Nach Art. 264 Abs. 3 lit. b OR
muss sich der Vermieter anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung
der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Zur Anrechnung
gelangt namentlich die Eigenbenützung, die auch in Form gewöhnlicher,
ordentlicher Instandstellungsarbeiten auftreten kann. Nicht zu diesen
Instandhaltungsarbeiten gehört die Ausbesserung von Schäden, die der Mieter
verursacht hat (Peter Higi: Die Miete, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, Art. 264
OR N 91; Weber, a.a.O., N 29; SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht,
Zürich 2008, Art. 264 OR N 29; Spirig, a.a.O., S. 589). Lediglich der
SVIT-Kommentar macht insofern eine Einschränkung, als dass die Mietzinshaftung
des Mieters nur für die Zeit des effektiven Umbaus entfällt (a.a.O.). Rolf
Weber hält demgegenüber ausdrücklich fest, dass der Vermieter seine Ansprüche
aus dem Mietverhältnis ab dem Zeitpunkt verliert, in dem er die Sache nach der
Rückgabe selber benützt. Diese Auffassung verdient den Vorzug. Indem der
Vermieter die Mietsache selber zu nutzen beginnt, nimmt er diese zurück. Dass
die Mietzinszahlungspflicht wieder auflebt – und allenfalls wieder erlöscht –
je nachdem der Vermieter seine Eigennutzung wieder einstellt und wieder
aufnimmt, stellt die Verpflichtung des Mieters in sein Belieben und verursacht
Unklarheiten und Beweisschwierigkeiten. 

 

8.3 Der Gerichtspräsident hat gestützt
auf Zeugenaussagen festgehalten, dass der Kläger nach dem Auszug der Beklagten
im Dezember 2012 Renovationsarbeiten in der Wohnung hat durchführen lassen. Der
Kläger hat in der Parteibefragung selber angegeben, er habe die ganze Wohnung
neu gestrichen, die Treppe abschleifen und Geräte auswechseln lassen. Zudem hat
er nach seinen eigenen Angaben die Heizungen (wohl Heizkörper) ausgewechselt,
noch bevor die Beklagte die Wohnung zurückgegeben und ihm die Schlüssel
zugeschickt hat. Weiter hat der Vorderrichter festgestellt, dass der Kläger die
angeblich durch die Beklagte verursachten Schäden nicht gerügt und deshalb
seine Mängelrechte verwirkt hat, soweit er nicht wie im Falle des Kühlschranks
selbst für die Reparatur verantwortlich war. Der Kläger hat demnach ab Dezember
2012 über die Wohnung verfügt, diese selbst genutzt und so zurückgenommen. Er
kann aus diesem Grund keinen Mietzins mehr von seiner früheren Mieterin
verlangen. Mit der Rücknahme der Wohnung entfällt auch jegliche Grundlage, um
von der Beklagten die Inseratekosten für die spätere Wiedervermietung
einzufordern.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. Juni 2014

(ZKBES.2014.36)