# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cf82553-d6c6-57c7-a409-de90a3d2fe3f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.05.2006 NL060020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NL060020_2006-05-24.pdf

## Full Text

ZPO 222, ZPO 304, Vollstreckung bei geschuldeter Gegenleistung. Wie die
Gegenleistung zu erbringen ist, bestimmt das zu vollstreckende Urteil
abschliessend; in der Vollstreckung kann daran nichts mehr geändert werden.

Sachverhalt:

Der Klägerin hatte ein Urteil erstritten, wonach ihr die Beklagte eine Maschine
herausgeben muss, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 67'750. Sie gelangt an
den Einzelrichter mit dem Begehren, "es sei der Beklagten (unter Androhung der
Zwangsvollstreckung sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit
Haft oder Busse im Zuwiderhandlungsfalle) zu befehlen, das in ihrem Besitz
befindliche "Drahterosions–Bearbeitungszentrum ..." sofort Zug um Zug gegen
Bezahlung von Fr. 67'750, wovon Fr. 13'500 in bar und Fr. 54'250 durch
Verrechnung bezahlt werden 1), an die Klägerin herauszugeben". Der Einzelrichter
dieser erteilt den anbegehrten Befehl, wogegen die Beklagte rekurriert.

1) Hervorhebung nicht im Original

Aus den Erwägungen:

4.  Die angefochtene Befehlsverfügung erging vorab in Anwendung von

§ 222 Ziff. 1 ZPO zur Vollstreckung des rechtskräftigen Urteils des

Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005. Gemäss diesem Urteil wurde die

Beklagte verpflichtet, die in ihrem Besitz befindliche Hochgeschwindigkeitsfräse

Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 67'750 an die Klägerin zu übergeben.

Damit wurde über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Aufhebung

ihres Kaufvertrages entschieden. Nachdem die Klägerin als Verkäuferin vom

Vertrag zurückgetreten war, war die Beklagte zur Rückgabe der übernommenen,

jedoch unter Eigentumsvorbehalt stehenden Maschine verpflichtet; gleichzeitig

hatte die Klägerin die erhaltene Kaufpreisanzahlung abzüglich eigener

Gegenforderungen, welche sie aus der Benützung und Abwertung der Maschine

durch die Beklagte sowie aus unnütz gewordenen Aufwendungen ableitete, an die

Beklagte zurückzuerstatten.

Im Vollstreckungsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO kann der Befehl zur

Herausgabe der Maschine grundsätzlich nicht wiederum Zug um Zug gegen

Bezahlung eines bestimmten Geldbetrages erteilt werden, wie die Vorinstanz

verfügte. Dass die Parteien ihre Leistungen Zug um Zug zu erbringen haben,

wurde bereits im Urteil des Kantonsgerichts Zug festgelegt. Ein Befehl im

Vollstreckungsverfahren ist vielmehr vorbehaltlos zu erteilen, wenn dafür die

Voraussetzungen erfüllt sind. Zu diesem Zweck hat der Kläger (in analoger

Anwendung von Art. 82 OR) nachzuweisen, dass er seine Gegenleistung

entweder bereits erbracht oder doch gehörig angeboten hat. Im Streitfall kann er

in einem Befehlsverfahren nach § 304 Abs. 2 ZPO den Richter darüber

entscheiden lassen, ob diese Voraussetzung der Vollstreckung erfüllt sei (vgl.

BGE 109 II 28, E.1). Das Leistungsangebot des fordernden Klägers muss

grundsätzlich eine Realoblation sein, d.h. die Leistung muss tatsächlich

bereitgestellt werden (Guhl/Koller, OR, 9.A., S. 21); die blosse Erklärung, die

Sache zur Verfügung des belangten Schuldners zu halten, ist von

Ausnahmefällen abgesehen nicht ausreichend (Weber, Berner Kommentar, N 184

zu Art. 82 OR). Der Kläger muss alles zur Erfüllung Notwendige getan haben, so

dass der Beklagte die Leistung nur noch anzunehmen braucht (Schraner, Zürcher

Kommentar, N 148 zu Art. 82 OR). Die praktisch wichtigste Form der Realoblation

ist die Hinterlegung (Weber, a.a.O., N 186). So wird denn auch im

Rechtsöffnungsverfahren aufgrund eines Zug um Zug-Urteils Rechtsöffnung nur

dann erteilt, wenn der Kläger beweist, dass er seine Gegenleistung (Sachleistung)

bereits erbracht oder hinterlegt hat (Weber, a.a.O, N 232 und Schraner, a.a.O., N

228, jeweils zu Art. 82 OR). Dementsprechend hätte auch im vorliegenden Fall

die Klägerin, um über einen Vollstreckungstitel zu verfügen, ihre Gegenleistung so

sicherzustellen, dass der Geldbetrag unzweifelhaft der Beklagten freigegeben

wird, sobald diese ihrerseits erfüllt.

Diese Gegenleistung des Klägers wird im gerichtlichen Urteil festgelegt und

kann im Vollstreckungsverfahren nicht erweitert oder reduziert werden. Der

Vollstreckungsrichter ist nicht befugt, den Vollstreckungstitel inhaltlich zu

ergänzen und so neue Rechte und Pflichten festzulegen. Eine ihm gegen den

Beklagten zustehende zusätzliche Forderung könnte der Kläger höchstens dann

noch zur Anrechnung bringen lassen, wenn diese Forderung durch ein

rechtskräftiges gerichtliches Urteil ausgewiesen wäre. Der Vollstreckungsrichter

könnte nicht selber über neue Forderungen befinden und diese dem Kläger

zusprechen, mag er auch von einer klaren Rechtslage ausgehen. Es wäre aber

auch unter den Voraussetzungen von § 222 Ziff. 2 ZPO (klares Recht sowie

unstreitiger oder sofort beweisbarer Sachverhalt) der Einzelrichter im

Befehlsverfahren nicht zuständig, über streitige Geldforderungen zu urteilen (vgl.

§ 223 ZPO).

5.  Die vorliegend angefochtene Verfügung hält sich nicht an diese

Grundsätze. Die Klägerin hat ihre Gegenleistung, die sie gemäss dem

massgeblichen Urteilsspruch des Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005 Zug

um Zug zu erbringen hätte (Zahlung von Fr. 67'750), keineswegs bereit- oder

sichergestellt. Sodann reduzierte die Vorinstanz diese Gegenleistung erheblich,

indem sie es der Klägerin gestattete, eine zusätzliche Forderung in der Höhe von

Fr. 66'250 in Anrechnung zu bringen, so dass die Beklagte nur noch den

Differenzbetrag von Fr. 1'500 in bar erhalten würde. Sie wies zur Begründung

darauf hin, dass die Beklagte im Prozess am Kantonsgericht Zug einen

monatlichen Mietzins von Fr. 6'000 für die Benützung der Maschine anerkannt

hätte, und dass gemäss dem kantonsgerichtlichen Urteil die Klägerin aus dem

Benützungsverhältnis während 13 Monaten (Januar 2004 bis Januar 2005) einen

Betrag von Fr. 78'000 (13 x Fr. 6'000) fordern durfte, welcher zusammen mit

weiteren Forderungen (Fr. 44'250) gegenüber der Rückerstattungsforderung der

Beklagten (Fr. 190'000) zur Verrechnung gebracht wurde. Die Vorinstanz erwog

weiter, dass die Beklagte weiterhin im Besitz der Maschine sei und deshalb einen

entsprechenden Mietzins auch für die Monate Februar bis Dezember 2005 zu

entrichten habe (11 Monate à Fr. 6'000 = Fr. 66'000). Zudem berücksichtigte sie

einen Betrag von Fr. 250, den das Kantonsgericht Zug im gleichen Verfahren mit

einem Beschluss vom 16. Juni 2005 (act. 8/3/3) der Klägerin als

Umtriebsentschädigung zugesprochen hatte, weil die Beklagte einen Termin

versäumt hatte. Dieser Forderungsbetrag von Fr. 250 ist somit durch einen

gerichtlichen Entscheid ausgewiesen. Hingegen kann die Forderung im Betrag

von Fr. 66'000, welche der Klägerin zustehen soll, weil die Beklagte die Maschine

während elf weiteren Monaten im Besitz hatte, mangels einer urteilsmässigen

Grundlage im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zur Anrechnung

gebracht werden. Gemäss dem kantonsgerichtlichen Urteil anerkannte die

Beklagte an der Hauptverhandlung einen Mietzins für die Maschine von Fr. 6'000

pro Monat; allein daraus lässt sich keineswegs ableiten, dass die Beklagte eine

solche Mietzinsforderung der Klägerin nicht nur für den im Prozess zur Diskussion

stehenden Zeitraum von 13 Monaten, sondern darüber hinaus auch für eine

weitere noch unbestimmte Dauer ihres Besitzes an der Maschine bis zu deren

Rückgabe verbindlich anerkannt hätte. Daran ändert auch nichts, dass die

Klägerin im kantonsgerichtlichen Verfahren erklärte, sie behalte sich ein

entsprechendes Nachklagerecht vor.

Ob der Klägerin ein solches Nachklagerecht allenfalls zusteht, könnte auch

nicht im Befehlsverfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO entschieden werden. Im Übrigen

wäre die Rechtslage nicht derart klar wie die Vorinstanz annimmt; es ist durchaus

fraglich, ob im Anschluss an das gerichtliche Urteil, welches die Beklagte zur

Rückgabe der Maschine verpflichtet, die Klägerin weiterhin monatliche

Entschädigungszahlungen fordern darf, wenn die Rückgabe aus irgendwelchen

Gründen nicht sofort vollzogen wird und darum die Beklagte noch länger im Besitz

der Maschine bleibt.

Es ergibt sich somit, dass die Klägerin die ihr gemäss dem Urteil des

Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005 obliegende Gegenleistung nicht

ausreichend erbracht hat, weshalb dieses Urteil heute nicht als Vollstreckungstitel

dienen und die Beklagte im vorliegenden Befehlsverfahren nicht zur Herausgabe

des Drahterosions–Bearbeitungszentrums verpflichtet werden kann.

Infolgedessen ist der Rekurs gutzuheissen und das Klagebegehren abzuweisen.

Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 24. Mai 2006

NL060020