# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24df209a-28d7-50b9-b664-cea51081dd2d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-10-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.10.2008 A-1500/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1500-2006_2008-10-01.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-1500/2006
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 .  O k t o b e r  2 0 0 8

Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), 
Richter Michael Beusch, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Johannes Schöpf.

X._______, ...,
vertreten durch ...,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung, 
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 
3003 Bern,
Vorinstanz.

Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 bis 2. Quartal 2004 / 
Steuersatz, Treu und Glauben).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-1500/2006

Sachverhalt:

A.
Die X._______ ist  seit  dem 16. August 1961 im Handelsregister ein-
getragen  und  hat  folgenden  Zweck:  Fabrikation  und  Vertrieb  von 
Stärkungs-  und  Heilmitteln  ...;  sie  kann  Lizenzen  und  Patente 
erwerben  und  veräussern,  Lizenzen  erteilen,  sich  an  ähnlichen 
Unternehmen beteiligen sowie Liegenschaftsbesitz erwerben.

Die Gesellschaft ist seit dem 1. Januar 1995 im Sinne von Art. 17 der 
Verordnung  vom  22. Juni  1994  über  die  Mehrwertsteuer  (MWSTV, 
AS 1994 1464) bzw. Art. 21 des Bundesgesetzes vom 2. September 
1999 über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) in dem von der 
Eidgenössischen  Steuerverwaltung  (ESTV)  geführten  Register  der 
Mehrwertsteuerpflichtigen  eingetragen.  Die  X._______  rechnet  nach 
vereinnahmten Entgelten ab.

B.
Am 2. März 1994 ersuchte die X._______ die ESTV um Bestätigung, 
dass mehrere von ihr hergestellte bzw. vertriebene Präparate ab dem 
Zeitpunkt  der  Einführung  der  Mehrwertsteuer  mit  dem  ermässigten 
Mehrwertsteuersatz  (von  2%)  besteuert  würden,  darunter  auch  das 
„Aufbaupräparat“ (hergestellt aus Hefe und Wildpflanzen), flüssig und 
Tabletten,  registriert  als  Speziallebensmittel  beim  Bundesamt  für 
Gesundheit (BAG), Bern.

Die ESTV antwortete mit Schreiben vom 16. März 1994, dass die Um-
schreibung der dem reduzierten Mehrwertsteuersatz (von 2%) unter-
liegenden Medikamente noch offen sei. Es sei allerdings davon auszu-
gehen, dass Präparate, die zum Einnehmen bestimmt wären und nicht 
mehr als 0,7 Volumenprozent Alkohol enthielten, als Ess- oder Trink-
waren mit dem reduzierten Mehrwertsteuersatz besteuert würden.

Mit Schreiben vom 17. Mai 1994 gelangte die X._______ erneut an die 
Verwaltung  und  spezifizierte  insbesondere  die  Ausführungen  ihres 
Schreibens vom 2. März 1994. Das Aufbaupräparat sei seit 20 Jahren 
beim BAG als  Speziallebensmittel  registriert.  Zu  dessen Herstellung 
würde  Pflanzenhefe  plasmolysiert,  das  heisst  im  Gärvorgang  ver-
flüssigt. Bei  diesem Prozess  entstünden ungefähr  2% Gewichtsalko-
hol,  ansonsten werde  kein  Alkohol  beigegeben. Das BAG reihe das 
Aufbaupräparat als alkoholfreies Speziallebensmittel ein, da der Alko-

Seite 2

A-1500/2006

holgehalt pro Dosis (1 Kaffeelöffel zu 5 ml) bei der Einnahme äusserst 
gering sei. Die Gesellschaft werde daher sowohl das flüssige Aufbau-
präparat als auch die Aufbauhefetabletten zum Mehrwertsteuersatz für 
Lebensmittel von 2% abrechnen.

Die ESTV (Herr A._______) nahm am 25. Mai 1994 mit der Mehrwert-
steuerpflichtigen  telefonischen  Kontakt  auf  und  besprach  mit  Herrn 
Y._______ sen. das obige Schreiben. Der Mitarbeiter  der Verwaltung 
brachte anlässlich dieses Telefongesprächs handschriftlich diverse An-
merkungen auf dem Schreiben der X._______ vom 17. Mai 1994 an, 
die im Zusammenhang mit der mehrwertsteuerlichen Beurteilung der 
fraglichen Produkte stehen (act. 4 der Akten der ESTV). Die von der 
X._______ mit Schreiben vom 19. Januar 1995 bestellten Merkblätter 
„Umschreibung  der  zu  2%  steuerbaren  Ess-  und  Trinkwaren  sowie 
Futtermittel“  und  „Verordnung  über  die  Umschreibung  der  zum 
reduzierten Satz besteuerten Gegenstände“ wurden der Gesellschaft 
von  der  Verwaltung  zugestellt.  Am  7. November  2005  erstellte  Herr 
A._______  von  der  ESTV  eine  Aktennotiz  über  den  Inhalt  jenes 
Telefongesprächs vom 25. Mai 1994. Auf den Inhalt  der Handnotizen 
und der Aktennotiz wird in den Erwägungen eingegangen (E. 6.2).

C.
Im März 1999 führte die ESTV bei der X._______ eine Kontrolle be-
treffend  die  Steuerperioden  1. Januar  1995  bis  31. Dezember  1998 
durch.  Weder  die  in  diesem  Zusammenhang  ausgestellten  zwei  Er-
gänzungsabrechnungen noch die Weisungen an die Gesellschaft vom 
10. März 1999 befassen sich mit dem Aufbaupräparat.

D.
Mit  Schreiben vom 9. Juli  2004 nahm die X._______ erneut  Kontakt 
mit  der  ESTV  auf.  Unter  Hinweis  darauf,  dass  bei  der  Kontrolle  im 
März  1999  die  Versteuerung  des  Aufbaupräparats  zum  reduzierten 
Mehrwertsteuersatz nicht beanstandet worden sei, bei einer weiteren 
Kontrolle  bei  einem  Pharmagrossisten  und  Kunden  der  Mehrwert-
steuerpflichtigen das Aufbaupräparat  nun „fälschlicherweise als  Heil-
mittel“  bezeichnet  und  aufgrund des Alkoholgehalts  von ca. 2,5  Ge-
wichtsprozenten  dem Normalsteuersatz  von  7,6% unterstellt  worden 
sei,  verlangte  die  Gesellschaft  eine  erneute  Abklärung  des  Sach-
verhalts und gegebenenfalls einen Entscheid.

Am  14.  Juli  2004  teilte  die  ESTV der  X._______  unter  Beilage  der 
Merkblätter Nr. 07 (Ess- und Trinkwaren sowie Futtermittel) und Nr. 12 

Seite 3

A-1500/2006

(Medikamente) mit, eine Anerkennung als alkoholfreies Getränk, Ess-
ware oder Medikament sei  nicht möglich. In Ziff. 3 jenes Schreibens 
führte die Verwaltung zum Aufbaupräparat aus: "Nach den uns zur Ver-
fügung stehenden Unterlagen enthält  das in Rede stehende Produkt 
„Aufbaupräparat“  2,5  Volumenprozent  Alkohol  (Analyse  in  der  uns 
zugestellten  Fachinformation).  Es  ist  somit  nach  dem  unter  Ziff.  1 
hievor  Gesagten nicht  möglich,  es  als  alkoholfreies Getränk   anzuer-
kennen. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser Gehalt wegen der natür-
lichen Gärung besteht oder nicht; es ist auch ohne Belang, ob der Al-
kohol zum Zweck der Konservierung beigefügt wird oder aus anderen 
Gründen. Von vornherein ausser Betracht fällt diese Einreihung, wenn 
Sie argumentieren, dass es sich überhaupt nicht um ein Getränk han-
delt. Eine Klassierung als Essware   kommt ferner nicht in Frage, weil es 
sich um ein flüssiges Produkt handelt. Schliesslich erfüllt es offensicht-
lich auch die Voraussetzungen als  Medikament   im unter Ziff. 2 hievor 
beschriebenen  Sinn  nicht.  Es  steht  deshalb  ausser  Frage,  dass  die 
Umsätze des Produkts "Aufbaupräparat" bei der Firma X._______ dem 
Normalsatz  von  7,6%  unterliegen.  ..." Die  ESTV  forderte  die 
Gesellschaft  auf,  sämtliche  zu  Unrecht  zum  reduzierten  Mehr-
wertsteuersatz versteuerten Umsätze seit dem 1. Januar 1999 bekannt 
zu geben, damit eine Nachbesteuerung erfolgen könne. Die Mehrwert-
steuerpflichtige  kam  dieser  Aufforderung  nicht  nach  und  verlangte 
stattdessen mit Schreiben vom 20. Juli 2004 einen Entscheid.

E.
Am 13. September 2004 erliess die ESTV einen Entscheid und ver-
pflichtete  die  X._______  dazu,  die  Umsätze  aus  dem  Verkauf  des 
Produktes Aufbaupräparat zum Normalsatz (von 7,6%) zu versteuern. 
Zur Begründung verwies sie auf das Schreiben vom 14. Juli 2004. Im 
Begleitschreiben  vom  gleichen  Datum  forderte  die  Verwaltung  die 
Mehrwertsteuerpflichtige erneut auf, die fraglichen Umsatzzahlen be-
kannt zu geben. Die X._______ erhob mit Schreiben vom 12. Oktober 
2004  Einsprache,  verlangte  die  Aufhebung  des  Entscheids  und  die 
Versteuerung  Aufbaupräparats  zum  reduzierten  Mehrwertsteuersatz. 
Gleichzeitig  reichte  die  Gesellschaft  eine  Auflistung  der  mit  diesem 
Präparat  erzielten  Umsätze ein. Die  ESTV erliess am 28. Dezember 
2004 die EA Nr. ... betreffend die Steuerperioden 1. Quartal 1999 bis 
3. Quartal 2004, mittels welcher sie die Steuersatzdifferenz zwischen 
dem  reduzierten  Satz  und  dem  Normalsteuersatz  betreffend  das 
Produkt „Aufbaupräparat“ nachbelastete.

Seite 4

A-1500/2006

F.
Mit Einspracheentscheid vom 25. August 2005 erkannte die ESTV wie 
folgt:
„1. Die Einsprache wird abgewiesen.
2. Die Umsätze aus dem Verkauf des Produktes „Aufbaupräparat“ sind 
zum  Normalsatz  von  7,5%  (bis  zum  31. Dezember  2000)  bzw. von 
7,6% (seit dem 1. Januar 2001) zu versteuern.
3.  Die  Einsprecherin  schuldet  der  ESTV  für  die  Steuerperioden 
1. Quartal 1999 bis 2. Quartal 2004 (Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 
30. Juni 2004) und hat  zu bezahlen: Fr. ... Mehrwertsteuer zuzüglich 
Verzugszins zu 5% seit dem 30. August 2002 (mittlerer Verfall).
4. Die ESTV behält sich vor, ihre Forderung aufgrund einer Kontrolle 
zu berichtigen.
5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.“

Zur  Begründung  führte  die  Verwaltung  insbesondere  aus,  der 
Packungsbeilage für  das Aufbaupräparat  könne entnommen werden, 
dass  das  Produkt  zu  80% aus plasmolysierter  Kräuterhefe,  zu  10% 
aus Malzextrakt, zu 5% aus Bienenhonig und zu 5% aus Orangensaft 
bestehe. Das  flüssige  Produkt  enthalte  3,2  Volumenprozent  Alkohol, 
welcher  aus  der  natürlichen  Hefegärung  entstehe.  Die  X._______ 
verfüge über eine Spezialbewilligung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der 
seinerzeit  gültigen  Lebensmittelverordnung  vom 1. März  1995  (LMV, 
AS  1995  1491).  Dies  schliesse  aus,  dass  es  sich  um  ein  Spezial-
lebensmittel im Sinne von Art. 165 ff. LMV handle. Effektiv sei dieses 
Produkt allerdings ein Sonderfall, welcher gemäss Angaben des BAG 
den Speziallebensmitteln im Sinne von Art. 165 LMV gleichzustellen 
sei,  weshalb  auch eine  Spezialbewilligung  dafür  vorliegen  würde. In 
Frage  käme  die  mehrwertsteuerliche  Qualifikation  als  „Medikament“ 
oder diejenige als „Ess- und Trinkware“. Eine Qualifikation als Medika-
ment falle ohnehin ausser Betracht und dies werde auch von der Ge-
sellschaft  auch  nicht  behauptet.  Unter  den  Begriff  „Ess-  und  Trink-
waren“ subsumiere die ESTV die für die menschliche Ernährung be-
stimmten landwirtschaftlichen Urprodukte oder die daraus für  diesen 
Zweck  hergestellten  Zwischenerzeugnisse.  Ausgeschlossen  seien  in 
jedem Fall  alkoholische Getränke; im Zweifelsfall  sei  der Normalsatz 
anwendbar. Der Begriff der „Ess- und Trinkwaren“ der Mehrwertsteuer-
gesetzgebung sei nicht mit dem Begriff „Nahrungsmittel“ der Lebens-
mittelgesetzgebung  identisch.  Bei  der  flüssigen  Variante  des 
„Aufbaupräparates“  handle  es  sich  um eine Trinkware  im Sinne  des 
Mehrwertsteuerrechts. Da dieses Produkt jedoch 3,2 Volumenprozent 

Seite 5

A-1500/2006

Alkohol enthalte und damit über dem von der Verwaltung festgesetzten 
Grenzwert von 0,5 bzw. 0,7 Volumenprozent liege, sei die Besteuerung 
zum  reduzierten  Satz  ausgeschlossen.  Die  Mehrwertsteuerpflichtige 
berufe sich auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben und mache 
als Vertrauensgrundlage die angeblich fehlende Antwort der ESTV auf 
ihre  Anfrage  im  Jahr  1994  geltend.  Diese  Behauptung  sei  unzu-
treffend, da die Verwaltung sowohl mit Schreiben vom 16. März 1994, 
mit Telefon vom 25. Mai 1994 sowie mit der Zusendung der gewünsch-
ten Unterlagen am 19. Januar 1995 über die aktuelle Rechtslage infor-
miert  habe.  Auch  aus  der  der  Kontrolle  vom  März  1999  könne  die 
Mehrwertsteuerpflichtige nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum Zeit-
punkt der Kontrolle habe der Inspektor davon ausgehen müssen, das 
„Aufbaupräparat“ enthalte überhaupt keinen Alkohol.

G.
Mit  Eingabe  vom  26.  September  2005  erhob  die  X._______  (Be-
schwerdeführerin)  gegen  den  Einspracheentscheid  vom  25.  August 
2005  Beschwerde  an  die  Eidgenössische  Steuerrekurskommission 
(SRK). Sie beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochte-
nen  Einspracheentscheids  und  die  Versteuerung  des  Produktes 
„Aufbaupräparat“ zum reduzierten Mehrwertsteuersatz von 2,3% (vom 
1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2000) bzw. 2,4% (vom 1. Januar 
2001 bis 30. Juni 2004).

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin insbesondere aus, die 
ESTV habe nach den Schreiben vom 15. Mai 1994 bzw. 29. April 2004 
die von ihr mitgeteilte Qualifikation des Produktes nicht in Frage ge-
stellt. Die Verwaltung habe inhaltlich auf das erste Schreiben gar nicht 
reagiert. Falls die ESTV mit der Qualifikation der Beschwerdeführerin 
nicht  einverstanden  gewesen  wäre,  hätte  sie  zumindest  mit  einem 
„nein“  antworten müssen. Das „Aufbaugetränk“ sei  kein Getränk und 
könne  daher  auch  kein  alkoholisches  Getränk  sein.  Die  von  der 
Verwaltung verwendete starre Abgrenzung zur Qualifikation eines Pro-
duktes  als  „alkoholisches Getränk“  sei  nicht  gesetzeskonform. Unter 
Berücksichtigung  des  Zwecks  des  Produktes  seien  die  Ausdrücke 
„Ess- und Trinkwaren“  bzw. „alkoholische Getränke“ falsch ausgelegt 
worden. Das Aufbaupräparat könnte in zwei Darreichungsformen ein-
genommen werden: (zäh-)flüssig und in Tablettenform. Bei der flüssi-
gen  Einnahme  würden  umgerechnet  auf  eine  Tagesration  (3  x  1 
Kaffeelöffel) 0,48 g Alkohol eingenommen. Das Aufbaupräparat gelte 
lebensmittelrechtlich  als  Nahrungsmittel  und  nicht  als  Genussmittel, 

Seite 6

A-1500/2006

unter den Nahrungsmitteln zur Kategorie der Speziallebensmittel. Das 
BAG habe die Nummer „BAG S Nr. 1958“ zugeteilt, wobei „S“ für Spe-
ziallebensmittel  stehe. Das Aufbaupräparat  stünde auf  dem Markt  in 
starker Konkurrenz zu den Ergänzungsnahrungsmitteln, die dem redu-
zierten Mehrwertsteuersatz unterliegen. Eine Konkurrenz zu den An-
bietern  von alkoholischen Getränken bestehe nicht. Das Produkt  sei 
eine Essware, von der Wirkung her mit einer Tendenz zu einem Medi-
kament. Aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sei abzu-
leiten,  dass  der  Ausdruck  „alkoholische  Getränke“  im  Lebensmittel-
recht  und  im  Mehrwertsteuerrecht  einheitlich  zu  definieren  sei,  dies 
gelte auch für die Frage, ob ein Produkt als Ess- oder Trinkware zu 
gelten habe. Die Voraussetzungen für ein widersprüchliches Verhalten 
der  Verwaltung  seien  zu  restriktiv  angenommen  worden.  Erst  nach 
etwa zehn Jahren, nämlich mit Schreiben vom 29. Juni 2004, habe die 
Beschwerdeführerin  von  der  ESTV  eine  konkrete  Antwort  auf  ihre 
Frage erhalten, wie das fragliche Produkt mehrwertsteuerlich zu quali-
fizieren sei.

H.
In der Vernehmlassung vom 14. November 2005 schloss die ESTV auf 
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und führte insbesondere 
aus, spätestens mit der Zustellung der Broschüren und Merkblätter im 
Januar  1995  sei  es  für  die  Beschwerdeführerin  eindeutig  gewesen, 
dass das Aufbaupräparat wegen des Alkoholgehalts nicht dem redu-
zierten Mehrwertsteuersatz unterliegen könne. Das Produkt falle nicht 
unter die Medikamente, es handle sich um eine Essware oder Trink-
ware,  die  wegen  des  Alkoholgehalts  zum Normalsatz  zu  versteuern 
sei. Die mehrwertsteuerlichen Begriffe seien autonom auszulegen und 
daher  stelle  das  Mehrwertsteuerrecht  nicht  auf  die  Lebensmittel-
gesetzgebung ab. Dass bei der Grenzwertfestsetzung betreffend den 
Alkoholgehalt das Lebensmittelrecht mitberücksichtigt worden sei, er-
gebe sich aus praktischen Gründen. Daraus könne jedoch nicht abge-
leitet  werden,  die  Begriffe  „Nahrungsmittel“  der  Lebensmittelgesetz-
gebung  und  „Ess-  und  Trinkwaren“  des  Mehrwertsteuerrechts  seien 
identisch. Beim Aufbaupräparat handle es sich um eine Trinkware und 
nicht um eine Essware, da der Alkoholgehalt mittels Volumenprozenten 
und nicht mittels Massenprozenten in der Packungsbeilage angegeben 
werde. Die  Gebrauchsanleitung  weise  den  Konsumenten  an,  dieses 
Produkt  zu trinken. Die  von der  Verwaltung festgesetzte Grenze von 
0,5 Volumenprozent Alkohol, ab welcher Getränke dem Normalsteuer-
satz zu unterstellen seien, sei einfach zuhandhaben und ein geeigne-

Seite 7

A-1500/2006

tes  und  verhältnismässiges  Abgrenzungskriterium. Dieser  Grenzwert 
verstosse  weder  gegen  den  Grundsatz  der  Gleichbehandlung  noch 
gegen  die  Wirtschaftsfreiheit  und  den  Grundsatz  der  Gleichbehand-
lung der Gewerbegenossen. Das Produkt enthalte einen Alkoholgehalt 
von  3,2  Volumenprozent  und  überschreite  den  Grenzwert  deutlich. 
Nicht  abgestellt  werden könne auf den Umstand, welche Tagesdosis 
der Kunde bei der Einnahme des fraglichen Produkts zu sich nehme.

I.
Mit  Schreiben  vom  31.  Januar  2007  teilte  das  Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien mit,  dass es das hängige Beschwerdeverfahren 
übernommen hat.

J.
Mit  Zwischenverfügung  vom  20.  Mai  2008  forderte  das  Bundesver-
waltungsgericht die ESTV auf, sich zur Problematik der Auskunft vom 
25. Mai  1994,  insbesondere im Hinblick auf  die Frage von Treu und 
Glauben,  zu  äussern.  Die  entsprechende  Eingabe  der  ESTV datiert 
vom 16. Juni 2008, jene der Beschwerdeführerin vom 1. Juli 2008.

Auf die weiteren Begründungen der Eingaben wird – soweit entscheid-
wesentlich  –  im  Rahmen  der  nachstehenden  Erwägungen  einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Bis zum 31. Dezember 2006 unterlagen Einspracheentscheide der 
ESTV  der  Beschwerde  an  die  SRK.  Das  Bundesverwaltungsgericht 
übernimmt beim Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, 
SR 173.32) am 1. Januar 2007 die Ende 2006 bei der SRK hängigen 
Rechtsmittel, sofern es zuständig ist und keine Ausnahme vorliegt; die 
Beurteilung  erfolgt  nach  neuem  Verfahrensrecht  (Art. 31  bis  Art. 33 
und Art. 53 Abs. 2 VGG). Soweit  das VGG nichts  anderes bestimmt, 
richtet  sich  gemäss  Art. 37  VGG das  Verfahren  nach  dem  Bundes-
gesetz  vom  20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG,  SR 172.021).  Vorliegend  ist  keine  Ausnahme  gegeben  und 
gegen den Entscheid der Vorinstanz ist die Beschwerde beim Bundes-

Seite 8

A-1500/2006

verwaltungsgericht zulässig (Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d VGG 
–  auch  in  Verbindung  mit  Art. 53  MWSTV, soweit  Umsätze bis  zum 
31. Dezember 2000 betroffen sind). Dieses ist mithin zur Beurteilung in 
der Sache sachlich wie funktionell zuständig.

1.2 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz sowie die Ver-
ordnung vom 29. März  2000  zum Bundesgesetz  über  die  Mehrwert-
steuer  (MWSTGV,  SR 641.201)  in  Kraft  getreten.  Für  den  in  den 
Jahren bis  31. Dezember  2000  verwirklichten Sachverhalt  ist  grund-
sätzlich  das  bis  Ende  2000  geltende  Recht  (Mehrwertsteuerverord-
nung) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).

1.3 Das  Bundesverwaltungsgericht  kann  den  angefochtenen  Ent-
scheid grundsätzlich in  vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerde-
führer können neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a 
VwVG)  und  der  unrichtigen  oder  unvollständigen  Feststellung  des 
rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge 
der  Unangemessenheit  erheben  (Art.  49  Bst.  c  VwVG;  vgl.  ANDRÉ 
MOSER, in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössi-
schen  Rekurskommissionen,  Basel  und  Frankfurt  am  Main  1998, 
Rz. 2.59 ff.).  Im  Verwaltungsbeschwerdeverfahren  gelten  die  Unter-
suchungsmaxime, wonach der Sachverhalt  von Amtes wegen festzu-
stellen  ist  (Art.  12  VwVG;  vgl.  zum  Ganzen:  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 
2006,  Rz. 1623  ff.  und  1758  f.;  ALFRED KÖLZ,  Prozessmaximen  im 
schweizerischen Verwaltungsprozess, Zürich 1974, S. 93 ff.),  und der 
Grundsatz  der  Rechtsanwendung  von  Amtes  wegen  (Art.  62 
Abs. 4 VwVG).  Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  demzufolge  ver-
pflichtet,  auf  den  festgestellten  Sachverhalt  die  richtige  Rechtsnorm 
anzuwenden  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O.,  Rz.  1632),  das  heisst 
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, 
und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (vgl. BGE 
119 V 347 E. 1a). Dies bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus 
einem anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder 
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit  einer Begründung be-
stätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sogenannte Mo-
tivsubstitution, vgl. BVGE 2007/41 E. 2, Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts  B-7406/2006  vom  1. Juni  2007  E.  2;  Entscheid  der  Eidge-
nössischen  Alkoholrekurskommission  vom  20. Oktober  1998,  ver-
öffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.64 E. 1; 
Entscheid der SRK vom 12. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.29 

Seite 9

A-1500/2006

E.  4a).  Soll  sich  dabei  dieser  neue  Entscheid  auf  Rechtsnormen 
stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so 
ist  ihnen  Gelegenheit  zu  geben,  sich  hierzu  vorgängig  zu  äussern 
(BGE 124 I 49 E. 3c).

2.

2.1 Mit aArt. 196 Ziff. 14 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft  vom 18. April  1999 (BV, SR 101; im Sinne 
einer Nachführung der Bundesverfassung aufgehoben mit Inkrafttreten 
des Art. 130 BV per 1. Januar 2007 [AS 2006 1057]) war der Bundes-
rat beauftragt,  die Ausführungsbestimmungen zur Mehrwertsteuer zu 
erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung auf Be-
ginn des Jahres 2001 betreffend die Mehrwertsteuer Geltung hatten. 
Auf Lieferungen von Ess- und Trinkwaren (ausgenommen alkoholische 
Getränke)  war  der  reduzierte  Mehrwertsteuersatz  anzuwenden 
(aArt. 196 Ziff. 14 Abs. 1 Bst. e BV). Gestützt darauf sieht Art. 27 Abs. 
1 Bst. a Lemma 2 MWSTV den reduzierten Mehrwertsteuersatz für die 
Lieferungen und den Eigenverbrauch von Ess- und Trinkwaren (ausge-
nommen alkoholische Getränke) vor; er gilt jedoch nicht für Ess- und 
Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen 
abgegeben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_662/2007 vom 
23. Juli 2008 E. 1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1422/2006 
vom 23. Oktober 2007 E. 2.2.1). Für die Zeit nach dem 1. Januar 2001 
sieht Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MWSTG ebenfalls die Einhebung des 
reduzierten Mehrwertsteuersatzes für die Lieferungen und den Eigen-
verbrauch von Ess- und Trinkwaren (ausgenommen alkoholische Ge-
tränke) vor, die nicht im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen ab-
gegeben werden.

Die  Begründung  der  tarifarischen  Privilegierung des Verbrauchs  von 
Ess- und Trinkwaren ist in der existentiellen Bedeutung der Nahrungs-
mittel zu erblicken. Essen und Trinken dienen der Aufrechterhaltung le-
benserhaltender Funktionen des menschlichen Organismus. Mehrwert-
steuerlich  geht  es  letztlich  um  die  Anerkennung  des  Existenzmini-
mums, die Grundversorgung soll niedriger belastet werden (vgl. MARTIN 
KOCHER,   mwst.com,  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  die  Mehr-
wertsteuer, Basel 2000, Rz. 3 zu Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 mit weite-
ren Hinweisen). Die Steuersatzreduktion ist somit sozialpolitisch moti-
viert (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Ver-

Seite 10

A-1500/2006

brauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schwei-
zerische Recht, Bern 1999, S. 67).

2.2 Bei der Auslegung einer Norm ist vom Wortlaut auszugehen, doch 
kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text 
unklar  ist  oder  verschiedene  Deutungen  zulässt,  muss  nach  seiner 
wahren  Tragweite  unter  Berücksichtigung  der  weiteren  Auslegungs-
elemente gesucht werden, wie namentlich der Entstehungsgeschichte 
der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der 
Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundes-
gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Me-
thodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammati-
kalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sach-
lich richtige Lösung ergab (BGE 131 II  697 E. 4.1,  124 II  372 E. 5). 
Diese Regeln gelten auch für die Auslegung des Mehrwertsteuerrechts 
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1419/2006 vom 31. Oktober 
2007 E. 6.2.3,  A-1347/2006 vom 20. April  2007 E. 2.3,  A-1682/2006 
vom 19. März 2007 E. 3.2; Entscheid der SRK vom 30. Oktober 2002, 
veröffentlicht in VPB 67.52 E. 4a).

Restriktiv  zu  handhaben  sind  gemäss  der  Rechtsprechung  die  Be-
stimmungen über die Steuersatzreduktion (Urteil  des Bundesgerichts 
2A.68/2003  vom  31. August  2004  E.  3.4;  Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts  A-1413/2006  vom 16.  November  2007  E. 4.2;  Ent-
scheid der SRK vom 19. April 2001, veröffentlicht in VPB 65.111 E. 4b/
dd).

2.3

2.3.1 Das beim Inkrafttreten der MWSTV – noch – geltende Bundes-
gesetz  vom  8.  Dezember  1905  betreffend  den  Verkehr  mit  Lebens-
mitteln und Gebrauchsgegenständen (BS 4 459 mit seitherigen Ände-
rungen) erwähnte den Begriff „Alkohol“ nicht. Die Verordnung über den 
Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 26. Mai 
1936 (BS 4 469) führt in Art. 2, welcher definiert, was als Lebensmittel 
gilt, alkoholische Getränke nicht separat an. Verschiedene Bestimmun-
gen befassten sich jedoch mit  dem Alkoholgehalt  von Getränken,  so 
beispielsweise die Art. 281 Abs. 7 und 282 Abs. 8, welche bestimmten, 
dass  der   Alkoholgehalt  von  Trauben-  und  Kernobstsäften  0,7  Volu-
menprozente nicht überschreiten darf. Auch in sämtlichen Revisionen 
wurde  diese  Grenze  für  Getränke,  die  als  alkoholfrei  gelten,  beibe-
halten.

Seite 11

A-1500/2006

Ein halbes Jahr nach der Einführung der  Mehrwertsteuer (1. Januar 
1995) ist  das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel 
und  Gebrauchsgegenstände  (Lebensmittelgesetz  [SR  817.0,  LMG]) 
am 1. Juli  1995  in  Kraft  getreten. Dieses unterscheidet  bei  den Le-
bensmitteln  zwischen  Nahrungs-  und  Genussmitteln  (Art.  3  LMG). 
Nahrungsmittel sind Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt 
des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen 
werden (Art. 3 Abs. 2 LMG). Genussmittel sind alkoholische Getränke 
sowie Tabak und andere Raucherwaren (Art. 3 Abs. 3 LMG); was ein 
alkoholisches Getränk ist,  sagt  das Gesetz jedoch nicht. Zusammen 
mit den LMG trat die (alte) Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 
(aLMV, AS 1995 1491) in Kraft (Art. 442 aLMV). Sie enthielt ursprüng-
lich auch keine Definition von „alkoholischen Getränken“ und erwähnte 
nur einzelne Gattungen,  beispielsweise Spirituosen. Hingegen wurde 
der zulässige Alkoholgehalt der einzeln aufgeführten alkoholfreien Ge-
tränke, beispielsweise von Trauben- und Kernobstsaft, auf maximal 0,5 
Volumenprozente  herabgesetzt. Erst  mit  der  auf  den 1. Mai  2002 in 
Kraft getretenen Novelle vom 27. März 2002 (AS 2002 573) wurde das 
Kapitel  39a in die aLMV eingefügt,  wonach „übrige alkoholische Ge-
tränke“ alle alkoholischen Getränke sind, welche einen Alkoholgehalt 
von mehr als 5 Volumenprozenten aufweisen und nicht in den Art. 336 
bis 432 geregelt sind.

Was die Speziallebensmittel anbelangt, definiert Art. 165 Abs. 1 aLMV 
diese  als  Lebensmittel,  die  für  eine  besondere  Ernährung  bestimmt 
sind und aufgrund ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Ver-
fahrens  ihrer  Herstellung  den  besonderen  Ernährungsbedürfnissen 
von  Menschen  entsprechen,  welche  aus  gesundheitlichen  Gründen 
eine andersartige Kost benötigen oder dazu beitragen, bestimmte er-
nährungsphysiologische  Wirkungen  zu  erzielen.  Art.  166  aLMV  um-
schreibt  die  allgemeinen  Anforderungen  an  Speziallebensmittel; 
dessen Abs. 1 sieht vor, dass sich diese von normalen Lebensmitteln 
vergleichbarer Art (Normalerzeugnisse) durch ihre Zusammensetzung 
oder ihr Herstellungsverfahren deutlich unterscheiden müssen. Weiter 
wird  festgehalten,  dass  Speziallebensmittel  alkoholfrei  sein  müssen. 
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, wurde auf ihre Intervention hin 
in der oben erwähnten Novelle Art. 166 aLMV wie folgt ergänzt: „Alko-
hol  darf  nur  insoweit  enthalten  sein,  als  dieser  aus  Eigengärung 
herrührt  und  die  aufgenommene  Alkoholmenge  bei  bestimmungs-
gemässem Konsum des betreffenden Lebensmittels 1 Gramm pro Ta-

Seite 12

A-1500/2006

gesration nicht überschreitet“ (AS 2002 608). Bis 2002 ging also auch 
die aLMV davon aus, dass Speziallebensmittel alkoholfrei sind.

Die aLMV wurde per 1. Januar 2006 durch die Lebensmittel- und Ge-
brauchsgegenständeverordnung  vom  23.  November  2005  (LMV, 
SR 817.02)  abgelöst,  welche  aber  für  die  vorliegende  Fragestellung 
nicht von Interesse ist.

Festzuhalten ist  somit,  dass der Grenzwert  für  alkoholfreie Getränke 
nach der Lebensmittelgesetzgebung bis zum 30. Juni 1995 mit 0,7 und 
erst ab 1. Juli 1995 mit 0,5 Volumenprozente festgesetzt war. Eine all-
gemeine Definition von alkoholischen Getränken – solchen mit  mehr 
als 0,5 Volumenprozenten Alkohol – existiert erst seit dem 1. Mai 2002. 
Die Regelung über den zulässigen Alkoholgehalt  von Speziallebens-
mitteln kam unwidersprochen auf Intervention der Beschwerdeführerin 
zu Stande.

2.3.2 Weder  Art.  14  Abs. 1  Bst.  b  des  Bundesratsbeschlusses  vom 
29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUB, Eidgenössische Ge-
setzessammlung, AS 1941 [Band 57], S. 793 ff., "Steuerfreiliste") noch 
Art.  27  Abs.  1  Bst.  a  Ziff.  1  MWSTV  noch  36  Abs.  1  Bst.  a  Ziff.  1 
MWSTG  halten  den  Grenzwert  fest,  ab  welchem  ein  „alkoholisches 
Getränk“ -  und keine Trinkware mehr - vorliegt. Nach der Praxis galt 
unter dem Regime der Warenumsatzsteuer ein Grenzwert von 0,7 Vo-
lumenprozenten  Alkoholgehalt  für  die  Anwendung  des  reduzierten 
Mehrwertsteuersatzes.  Mit  der  Einführung  der  Mehrwertsteuer  per 
1. Januar 1995 senkte die Verwaltung den Grenzwert auf 0,5 Volumen-
prozent  Alkoholgehalt  (MWSTV:  Merkblatt  Nr.  18  "Ess-  und 
Trinkwaren"). Dieser Grenzwert  wurde anlässlich der Einführung des 
Mehrwertsteuergesetzes  per  1.  Januar  2001  beibehalten  (MWSTG: 
Merkblatt Nr. 07 "Ess- und Trinkwaren sowie Futtermittel", Ziff. 1.3).

2.3.3 Abgesehen vom Hinweis auf den Grenzwert erläutern die Merk-
blätter  den  Ausdruck  „Ess-  und  Trinkwaren,  ausgenommen  alko-
holische  Getränke“  wie  folgt.  Nach  dem  Merkblatt  18  zur  MWSTV 
fallen unter den Begriff "Ess- und Trinkwaren" die für die menschliche 
Ernährung  bestimmten  landwirtschaftlichen  Urprodukte  oder  die 
daraus  für  diesen  Zweck  hergestellten  Zwischenerzeugnisse.  Diese 
Produkte fallen auch dann unter den Begriff, wenn sie nur in der Nah-
rungsmittelindustrie, der Getränkeindustrie oder im Gastgewerbe wei-
terverarbeitet  werden. Des Weiteren beinhaltet  der Begriff  "Ess- und 
Trinkwaren" alle übrigen Erzeugnisse, sofern sie zum Essen oder Trin-

Seite 13

A-1500/2006

ken bestimmt sind und unmittelbar dazu verwendet werden oder durch 
einfache Zubereitung im gewöhnlichen Haushalt  genussreif  gemacht 
werden können. Ausgeschlossen sind in jedem Fall alkoholische Ge-
tränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 0,5 Volumenprozent. Im 
Zweifelsfall ist der Normalsatz anwendbar.

Gemäss dem Merkblatt  Nr. 07 zum MWSTG fallen unter  den Begriff 
"Ess- und Trinkwaren" grundsätzlich Produkte, welche zum Essen und 
Trinken  bestimmt  sind.  Dabei  handelt  es  sich  um  Produkte,  welche 
zum  unmittelbaren  Verbrauch  vorgesehen  sind,  sowie  solche,  die 
durch einfache Zubereitung genussreif gemacht werden können. Nicht 
unter  den  reduzierten  Satz  fallen  Getränke mit  einem Alkoholgehalt 
von über 0,5 Volumenprozent (vgl. zur Entwicklung des zulässigen Al-
koholgehalts  in  Ess-  und  Trinkwaren unter  dem Regime der  Waren-
umsatzsteuer  den  Einspracheentscheid  der  ESTV  vom  25. August 
2005, E. 2.2; vgl. auch KOCHER, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 36 Abs. 1 Bst. a 
Ziff. 2 mit weiteren Hinweisen).

Sowohl die Wegleitungen wie auch die Branchenbroschüren der ESTV 
stellen  sogenannte  Verwaltungsverordnungen  dar.  Diese  sollen  eine 
einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvoll-
zugs sicherstellen und sind für die als eigentliche Adressaten figurie-
renden  Verwaltungsbehörden verbindlich,  wenn sie  nicht  klarerweise 
einen  verfassungs-  oder  gesetzeswidrigen  Inhalt  aufweisen  (MICHAEL 
BEUSCH,  in:  Martin  Zweifel/Peter  Athanas [Hrsg.],  Kommentar  zum 
Schweizerischen Steuerrecht,  Teil  I/Band 2b, Bundesgesetz über die 
direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. Basel 2008, Rz. 15 ff. zu Art. 102 
DBG). Nicht verbindlich sind Verwaltungsverordnungen, welche keine 
von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen enthalten 
dürfen, dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Ein-
haltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen (MOSER, 
a.a.O., Rz. 2.67). Die Gerichtsbehörden sollen Verwaltungsverordnun-
gen bei ihrer Entscheidung allerdings mitberücksichtigen, sofern diese 
eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der 
anwendbaren  gesetzlichen  Bestimmungen  zulassen.  Dies  gilt  umso 
mehr als es nicht ihre Aufgabe ist,  als Zweitinterpreten des der Ver-
waltungsverordnung  zugrunde  liegenden  Erlasses  eigene  Zweck-
mässigkeitsüberlegungen an die Stelle des Vollzugskonzepts der zu-
ständigen  Behörde  zu  setzen  (MICHAEL BEUSCH,  Was  Kreisschreiben 
dürfen und was nicht, veröffentlicht in Der Schweizer Treuhänder, [ST] 

Seite 14

A-1500/2006

2005 S. 613 ff.; zum Ganzen BVGE 2007/41 E. 3.3 und 7.4.2 mit weite-
ren Hinweisen).

2.3.4  Es ist der ESTV beizustimmen, dass die Festlegung des Grenz-
wertes bei 0,5% Volumenprozent sowohl das grammatische als auch 
das historische wie auch das systematische Auslegungselement  be-
rücksichtigt. Ein Alkoholgehalt  von 0,5% hat zur Folge, dass ein Ge-
tränk Alkohol  enthält,  also ein alkoholisches Getränk ist. Auch wenn 
sich aus E. 2.3.1 und 2.3.2 ergibt, dass der mehrwertsteuerliche Be-
griff  der "Ess- und Trinkwaren" - insbesondere auch in der zeitlichen 
Abfolge  -  nicht  deckungsgleich  war  mit  dem Begriff  der  "Nahrungs-
mittel" der Lebensmittelgesetzgebung, hat sich die ESTV doch bei der 
Festlegung des Grenzwertes des Alkoholgehaltes bei Getränken (0,5 
Volumenprozent  unter  dem  Recht  der  Mehrwertsteuer;  früher  unter 
dem Recht der Warenumsatzsteuer noch 0,7 Volumenprozent) an die 
Entwicklung in der Lebensmittelgesetzgebung angelehnt. Eine solche 
autonome  Auslegung ist  zulässig.  Bei  der  Mehrwertsteuergesetz-
gebung handelt es sich um ein eigenständiges Rechtsgebiet, welches 
auf die Definitionen aus anderen Rechtsgebieten abstellen kann, aber 
nicht  muss. Die  mehrwertsteuerlichen  Begriffe  sind  autonom auszu-
legen,  wobei  andere  Bundesgesetze  als  Hilfsmittel  herangezogen 
werden können (Entscheide der SRK vom 16. Juli 2003, veröffentlicht 
in VPB 68.22 E. 4; vom 7. Februar 2001,  veröffentlicht in VPB 65.83 
E. 5b/bb). Die  Festlegung des Grenzwerts  bei  0,5% Volumenprozent 
führt  zu  einem dem Einzelfall  angepassten  und  gerecht  werdenden 
Resultat,  so dass das Bundesverwaltungsgericht  diese in den Merk-
blättern festgehaltene Abgrenzung berücksichtigen kann.

2.3.5 Nach Ansicht  von  Martin  Kocher  (KOCHER,  a.a.O.,  Rz. 12  f. zu 
Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2) bleibt im Mehrwertsteuergesetz unausge-
sprochen,  was  als  alkoholisches  Getränk  zu  gelten  habe.  Denkbar 
wäre eine Bezugnahme auf die einschlägige Steuergesetzgebung des 
Bundes,  so  namentlich  auf  den  Bundesratbeschluss  vom 4.  August 
1934 über  die  eidgenössische Getränkesteuer  ([GStB,  SR 641.411]; 
Biersteuer)  und  das  Bundesgesetz  vom 21. Juni  1932  über  die  ge-
brannten  Wasser  (Alkoholgesetz  [AlkG,  SR 680];  Branntweinsteuer). 
Der Alkoholbegriff gemäss GStB und AlkG decke sich indessen nicht 
mit dem Mehrwertsteuergesetz, sei doch beispielsweise das AlkG le-
diglich auf Getränke mit einem Alkoholgehalt von mindestens 15 Volu-
menprozenten anwendbar (Art. 2 Abs. 2 AlkG). Demgegenüber entfalle 
gemäss  Praxis  der  ESTV der  reduzierte  Mehrwertsteuersatz  bereits 

Seite 15

A-1500/2006

bei einem Alkoholgehalt des Getränkes von mehr als 0,5 Volumenpro-
zenten.  Nicht  selten  würden  Nahrungsmittel  mit  Alkoholika  ange-
reichert. Zu denken sei etwa an Kirschtorten oder an die sogenannten 
Treberwürste  (in  Marc  gegarte  Saucissons).  In  solchen  Fällen  einer 
gemischten Leistung (chemische Verbindung) seien die Ausführungen 
zur  Kombination  von  Gegenständen  entsprechend  heranzuziehen. 
Auch  hier  sei  nach  Haupt-  und  Nebenleistung  zu  fragen,  wobei  die 
wertbezogene  10-Prozente-Regelung  analog  anwendbar  sei.  Damit 
komme  es  nicht  bloss  auf  den  Alkoholgehalt  der  Ingredienzen  an, 
sondern vielmehr darauf, ob der mehrwertsteuerlich nicht privilegierte 
Anteil die wertmässige Grenzmarke von 10% erreiche. Werde also ein 
Nahrungsmittel mit Schnaps verfeinert, mache der Schnapsanteil wert-
mässig  aber  beispielsweise  nur  8%  des  gesamten  Verkaufspreises 
aus, so sei der gesamte Erlös mit 2,4% zu versteuern, selbst wenn der 
Schnaps den Grenzwert von 0,5 Volumenprozent übersteige. Andern-
falls  sei  die  Gesamtheit  zum  Normalsatz  zu  versteuern.  Eine  auf-
schlussreiche Finanz- und Betriebsbuchhaltung könne im Hinblick auf 
die Kontrolle sehr dienlich sein.

Dieser Ansicht ist entgegen zu halten, dass im Lebensmittelrecht der 
Schutz der Gesundheit der Konsumenten an vorderster Stelle steht, im 
Bereich  des  Mehrwertsteuerrechts  jedoch  der  reduzierte  Mehrwert-
steuersatz  aus  sozialpolitischen  Gründen  bei  bestimmten  Ess-  und 
Trinkwaren zur Anwendung gelangen soll (E. 2.1). Wie bereits erwähnt 
sind  die  Begriffe  der  "Nahrungsmittel"  in  der  Lebensmittelgesetz-
gebung bzw. der "Ess- und Trinkwaren" in der Mehrwertsteuergesetz-
gebung nicht  identisch. Dazu kommt,  dass die ESTV ein klares und 
einfach zu handhabendes Merkmal benötigt, um die Anwendung des 
ermässigten Mehrwertsteuersatzes bzw. des Normalsatzes überprüfen 
zu  können.  Die  Verwaltung  hat  mit  der  Auswahl  des  Abgrenzungs-
kriteriums (Volumenprozent) und des Wertes (0,5) den Rahmen des ihr 
in  diesem  Bereich  zustehenden  Ermessensspielraumes  beachtet. 
Dazu  kommt,  dass  die  Berechnungsmethode  des  Abgrenzungs-
kriteriums (in Volumenprozent) bereits unter dem Regime der Waren-
umsatzsteuer Anwendung gefunden hat. Die Produzenten von Lebens-
mitteln waren daran bereits gewöhnt und hatten - gleich wie die ESTV 
-  bereits  Erfahrung  mit  dessen Anwendung. Die  von der  Verwaltung 
getroffene Regelung ist  daher nicht zu beanstanden und für die von 
Kocher  vorgeschlagene  wertmässige  Abgrenzung  (Grenzmarke  von 
10%) bleibt kein Raum.

Seite 16

A-1500/2006

2.3.6 Die ESTV wendet daher zutreffend für Getränke mit einem Alko-
holgehalt von mehr als 0,5 Volumenprozenten den Normalsatz an.

3.

3.1 Der in Art. 9 BV verankerte Schutz von Treu und Glauben bedeu-
tet, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Ver-
trauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Er-
wartungen  begründendes  Verhalten  der  Behörden  geschützt  zu 
werden. Zunächst einmal bedarf jedoch der Vertrauensschutz einer ge-
wissen  Grundlage.  Die  Behörde  muss  nämlich  durch  ihr  Verhalten 
beim  Bürger  eine  bestimmte  Erwartung  ausgelöst  haben.  Dies  ge-
schieht sehr oft durch Auskünfte oder Zusicherungen, welche auf An-
fragen  von  Bürgern  erteilt  werden,  kann  aber  auch  durch  sonstige 
Korrespondenz entstehen. Es müssen indessen verschiedene Voraus-
setzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf 
Treu und Glauben berufen kann.

Die unrichtige Auskunft der Verwaltungsbehörde ist nur bindend wenn:

• die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte 
Personen gehandelt hat;

• wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zustän-
dig  war  oder  wenn  der  Bürger  die  Behörde  aus  zureichenden 
Gründen als zuständig betrachten durfte;

• wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft  nicht 
ohne weiteres erkennen konnte;

• wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositio-
nen  getroffen  hat,  die  nicht  ohne  Nachteil  rückgängig  gemacht 
werden können und

• wenn die gesetzliche Ordnung seit  der  Auskunftserteilung keine 
Änderung erfahren hat.

Zudem muss das private Interesse am Vertrauensschutz  das  öffent-
liche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen, damit 
die  Berufung  auf  Treu und  Glauben  durchdringen  kann (Urteile  des 
Bundesgerichts  2A. 455/2006  vom 1. März  2007  E. 3.2,  2A.83/2006 
vom 18. Oktober 2006 E. 7.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 

Seite 17

A-1500/2006

A-1419/2006  vom  31.  Oktober  2007  E.  7.1,  A-1520/2006  vom 
29. August  2007  E.  3,  A-1359/2006  vom  26.  Juli  2007  E.  6.2, 
A-1404/2006 vom 21. Juni 2007 E. 6, A-1377/2006 vom 20. März 2007 
E. 2.4; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 
Bern 1985, S. 220 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich  2006,  Rz. 622 ff.;  RENÉ A. 
RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,  Schweizerische  Verwaltungsrechtsprechung, 
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 227 ff. Nr. 74 und 
S.  242  Nr. 75  B  III/b/2;  BEATRICE WEBER-DÜRLER,  Vertrauensschutz  im 
Öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt am Main 1983, S. 79 ff., 128 ff.). Im 
Steuerrecht,  das  vom  Grundsatz  der  Gesetzmässigkeit  der  Be-
steuerung beherrscht wird, ist das Prinzip von Treu und Glauben nach 
der  bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur  beschränkt  anwendbar. 
Bei  unrichtigen  Zusicherungen  kann  eine  vom Gesetz  abweichende 
Behandlung eines Steuerpflichtigen nur in Betracht fallen, wenn die er-
wähnten Bedingungen klar und eindeutig erfüllt  sind (Urteil  des Bun-
desgerichts vom 3. August 2000, veröffentlicht in Archiv für Schweize-
risches Abgaberecht [ASA] 70 S. 771 f. E. 6a).

3.2 In  Bezug  auf  mündliche  und  im  Speziellen  telefonische  Zu-
sicherungen und Auskünfte genügt die blosse, unbelegte Behauptung 
einer  telefonischen Auskunft  oder  Zusage nicht,  um einen Anspruch 
aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen. Eine nicht 
schriftlich belegte telefonische Auskunft ist zum Beweis von vornherein 
kaum geeignet  (Urteil  des Bundesgerichts 2A.191/2002 vom 21. Mai 
2003 E. 3.2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1681/2006 vom 
13. März  2008 E. 5.2.7; Entscheid  der  SRK vom 6. März  2006,  ver-
öffentlicht in VPB 70.78 E. 5c mit  Hinweisen). Eine Auskunft  muss – 
wie bereits festgehalten – durch schriftliche Unterlagen belegt werden 
können und es wird beispielsweise verlangt, dass derjenige, der sich 
auf  eine Auskunft  oder Zusicherung berufen will,  sich diese von der 
Verwaltung  schriftlich  bestätigen  lässt  (vgl.  auch  Urteil  des  Bundes-
verwaltungsgerichts  A-1391/2006 vom 16. Januar  2008 E. 3.2). Dies 
schliesst allerdings nicht aus, dass von der Verwaltung erstellte (inter-
ne)  Notizen  für  die  Beurteilung  der  Verbindlichkeit  von  Auskünften 
herangezogen werden können.

4.
Nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 37 f. MWSTV bzw. Art. 46 f. 
MWSTG; vgl.  ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizeri-
schen  Steuerrechts,  6. Aufl.,  Zürich 2002,  S. 421 ff.)  trägt  die  mehr-

Seite 18

A-1500/2006

wertsteuerpflichtige  Person  nach  konstanter  Rechtsprechung  und 
Lehre die Verantwortung für die richtige und vollständige Versteuerung 
ihrer  Umsätze  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-1348/2006 
vom  30. Mai  2007  E. 2  mit  Hinweisen  auf  die  bundesgerichtliche 
Rechtsprechung;  DIETER METZGER,  Kurzkommentar  zum  Mehrwert-
steuergesetz, Muri/Bern 2000, Rz. 1 zu Art. 46). Das Mehrwertsteuer-
recht  (Mehrwertsteuergesetz  und  Mehrwertsteuerverordnung)  stellt 
hohe Anforderungen an den Steuerpflichtigen, indem es ihm wesent-
liche, in anderen Veranlagungsverfahren der Steuerbehörde obliegen-
de Vorkehren überträgt. Er hat nicht nur selber zu bestimmen, ob er 
die Voraussetzungen für die Mehrwertsteuerpflicht erfüllt,  sondern ist 
auch für  die  korrekte  (vollständige und rechtzeitige)  Deklaration  und 
die Ablieferung des geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages verantwort-
lich (Art. 34 ff. MWSTV bzw. Art. 43 ff. MWSTG; vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1410/2006 vom 17. März 2008, E 3.1 mit  Hin-
weisen).

5.
Aus dem Gleichbehandlungsprinzip sowie dem Grundsatz der Wettbe-
werbs- bzw. der Steuerneutralität, die sich an den Gesetzgeber sowie 
an die rechtsanwendenden und -auslegenden Behörden richten, wird 
gefolgert,  dass  die  Mehrwertsteuer  Unternehmungen,  die  vergleich-
bare Leistungen erbringen, gleich zu behandeln bzw. Endverbraucher 
für  vergleichbare  Leistungen  bei  gleichen  Preisen  mit  einer  gleich 
hohen Mehrwertsteuer zu belasten hat (RIEDO, a.a.O., S. 50 ff., 94 mit 
Hinweis;  JEAN-MARC RIVIER/ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La taxe sur la valeur 
ajoutée, Fribourg 2000, S. 20;  XAVIER OBERSON,  mwst.com,  Kommentar 
zum Bundesgesetz über  die Mehrwertsteuer,  Basel  2000,  Rz. 21  zu 
Art. 1). Der verfassungsmässige Anspruch auf Wettbewerbsneutralität, 
auf  welchen  sich  die  Mehrwertsteuerpflichtigen  berufen  können  und 
welcher sich aus den verfassungsmässigen Rechten der Rechtsgleich-
heit (Art. 8 BV bzw. Art. 4 aBV) und der Gleichbehandlung der Gewer-
begenossen (Art. 27 und 94 BV bzw. Art. 31 aBV) ergibt, beschränkt 
sich  hingegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts  auf  di-
rekte Konkurrenten (statt  vieler  BGE 125 I  431 E. 4b/aa; 123 II  401 
E. 11;  123  II  35  E.  10;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
A-1342/2006 vom 3. Mai 2007 E. 2.2).

6.

Seite 19

A-1500/2006

6.1 Umstritten ist,  ob das Aufbaupräparat  eine  „Ess-  und Trinkware“ 
oder ein „alkoholisches Getränk“ ist. Die Beschwerdeführerin rügt die 
entsprechende  Einordnung  durch  die  ESTV  nicht  nur  in  grundsätz-
licher Hinsicht (dazu E. 6.1.1), sondern auch unter dem Gesichtspunkt 
der Wettbewerbsverzerrung (dazu E. 6.1.2).

6.1.1 Bereits darauf hingewiesen wurde, dass die mehrwertsteuerliche 
Einordnung nicht von der lebensmittelrechtlichen Beurteilung abhängig 
ist, weil das Mehrwertsteuerrecht die verwendeten Begriffe selbständig 
auslegt  (E.  2.3.6).  Weitere  Ausführungen  zur  Frage  der  Einordnung 
des  fraglichen  Produkts  in  lebensmittelrechtliche  Kategorien  (z.  B. 
Speziallebensmittel)  und ein  Eingehen auf  die  diesbezüglichen Aus-
führungen  der  Parteien  erübrigen  sich  somit,  da  die  Beschwerde-
führerin  mehrwertsteuerrechtlich  daraus  ohnehin  nichts  für  sich  ab-
leiten kann. Was die historische Entwicklung unter der Warenumsatz-
steuer  und  den  Übergang  zur  MWSTV anbelangt,  kann  auf  die  zu-
treffenden Ausführungen der ESTV im Einspracheentscheid (S. 11 ff.) 
verwiesen werden.

Ins Gewicht fällt jedoch das grammatische Element, der Wortlaut der 
Bestimmung, die Esswaren und Trinkwaren unterscheidet und die letz-
teren in alkoholfreie und alkoholische unterteilt. Trinkwaren sind nach 
dem Merkblatt  07 Produkte, die zum Trinken bestimmt sind. Die Be-
griffe Trinkware und Getränk werden somit  synonym verwendet. Das 
Wort  Trinkware  existiert  im  allgemeinen  Sprachgebrauch  nicht. 
Duden's "Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache" in 6 Bänden 
enthält im 6. Band (Mannheim 1981) keinen entsprechenden Eintrag; 
auch im Werk "Das Bedeutungswörterbuch" von Duden (Duden Band 
10, 3. Aufl., Mannheim 2002) findet sich dieser Begriff nicht. Der Aus-
druck ist jedoch allgemeinverständlich; es bezeichnet etwas zum Trin-
ken. Das Präparat ist flüssig, und Flüssigkeiten sind grundsätzlich zum 
Trinken bestimmt, also Getränke, mit Ausnahme der von der ESTV er-
wähnten Suppen. Dass das Präparat eine Suppe sei,  wird zu Recht 
nicht behauptet. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin, das 
Präparat werde mit dem Löffel gegessen, ändert nichts daran, dass es 
sich im Sinne der Mehrwertsteuergesetzgebung um ein Getränk han-
delt.  Der  Löffel  wird  verwendet,  weil  die  einzunehmende  Menge  zu 
klein ist,  um sie aus einem Glas zu trinken und weil er die Funktion 
einer  Masseinheit  hat.  So  wird  beispielsweise  Cognac  in  Rezepten 
auch esslöffelweise zugegeben und niemand hält  deswegen Cognac 
für eine Essware.

Seite 20

A-1500/2006

Die  ESTV  weist  zu  Recht  darauf  hin,  dass  mit  die  von  der  Be-
schwerdeführerin geforderte Spezialbehandlung des Aufbaupräparats 
den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen und auch mit  dem weite-
ren  Grundsatz  im  Widerspruch  stehen  würde  sowie  die  steuersatz-
mindernden Bestimmungen restriktiv auszulegen sind (Urteil des Bun-
desgerichts  2A.69/2004  vom 31.  August  2004  E.  3.4,  RIEDO,  a.a.O., 
S. 115). Demzufolge entspricht die Praxis der ESTV, wie sie in Ziff. 1.4. 
des Merkblatts 18 zur MWSTV und in Ziffer 13 des Merkblatts 07 zum 
MWSTG festgehalten ist, Gesetz und Verfassung.

Das Aufbaupräparat ist somit von der Verwaltung zu Recht als Trink-
ware,  und,  angesichts  des  den  Grenzwert  von  0,5  Volumenprozent 
überschreitenden Alkoholgehalts,  als  alkoholisches Getränk  bezeich-
net worden.

6.1.2 Nichts zu ihren Gunsten ableiten könnte die Beschwerdeführerin 
aus  dem Umstand,  dass Produkte  anderer  Hersteller,  mit  denen sie 
sich  ihren  eigenen  Angaben  nach  in  Konkurrenz  befindet  (Aufbau-
präparat "B._______" von ...; Nahrungsergänzung "C._______" von ...) 
dem ermässigten Mehrwertsteuersatz unterliegen. Beide Erzeugnisse 
weisen offensichtlich einen Alkoholgehalt unter dem Grenzwert von 0,5 
Volumenprozent auf bzw. enthalten überhaupt keinen Alkohol, sodass 
sich  die  Zusammensetzung  jener  Produkte  massgeblich  vom 
Aufbaupräparat  der  Beschwerdeführerin  unterscheidet.  Hinsichtlich 
des  Alkoholgehalts  bzw. des  Fehlens  von Alkohol  in  den  Produkten 
handelt es sich nicht um vergleichbare Güter die gleich zu behandeln 
wären. Mehrwertsteuerlich sind diese beiden Produkte bzw. das Auf-
baupräparat daher unterschiedlich zu beurteilen und unterliegen ver-
schiedenen Mehrwertsteuersätzen.

6.2 Die Beschwerdeführerin hat bereits einige Monate vor dem Termin 
der Einführung der Mehrwertsteuer bei der ESTV Informationen über 
die mehrwertsteuerliche Beurteilung des Aufbaupräparats angefordert. 
Die  Verwaltung  konnte  ihr  mit  Schreiben  vom  16.  März  1994  noch 
keine definitive Auskunft über die Umschreibung der zum reduzierten 
Mehrwertsteuersatz  zu  versteuernden  Produkte  bekannt  geben.  Die 
Beschwerdeführerin hat sich deshalb ein weiteres Mal mit  Schreiben 
vom 17. Mai 1994 mit detaillierten Fragen und Feststellungen an die 
ESTV gewandt. Dieses wurde von der Verwaltung nicht schriftlich, son-
dern telefonisch beantwortet. Diese telefonische Auskunft vom 25. Mai 

Seite 21

A-1500/2006

1994 ist unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben (E. 3) zu würdi-
gen.

6.2.1 Die ESTV hielt  dazu in  der Stellungnahme vom 16. Juni  2008 
fest,  dass ihrer  Ansicht  nach das Schreiben der Beschwerdeführerin 
vom 17. Mai 1994 im Zusammenhang mit  dem Telefongespräch vom 
25.  Mai  1994  bzw.  den  handschriftlich  angebrachten  Notizen  des 
Sachbearbeiters der Verwaltung nicht als Vertrauensgrundlage gelten 
könne. Die  Mehrwertsteuerpflichtige  habe  die  (allfällige)  Vertrauens-
grundlage gar nicht gekannt, so dass diese sich nicht darauf berufen 
könne und die von Hand angebrachte Notiz "2%" beziehe sich auf den 
Begriff  "alkoholfrei",  weshalb  überhaupt  keine  Vertrauensgrundlage 
vorliege.  Dazu  komme,  dass  die  Ausführungen  der  Beschwerde-
führerin  im  Schreiben  vom 17.  Mai  1994  unklar  gewesen  seien,  so 
dass eine diesbezügliche Antwort  der  ESTV gestützt  auf  einen irre-
führend  dargelegten  Sachverhalt  erfolgt  wäre.  Die  Aktennotiz  vom 
7. November  2005  sei  durch  den  zuständigen  Sachbearbeiter  (Herr 
A._______) erstellt worden, um allfällige Unklarheiten zu beseitigen.

Die  Auffassung  der  Beschwerdeführerin  geht  dahin,  dass  die  Ver-
waltung ihre Anfrage vom 17. Mai 1994 nicht schriftlich, sondern viel-
mehr am 25. Mai  1994 telefonisch verbindlich beantwortet  habe. Die 
von  Herrn  A._______  auf  diesem  Schreiben  festgehaltenen 
Handnotizen  liessen  nur  den  Schluss  zu,  dass  die  Auskunft 
dahingehend  gelautet  habe,  das  Aufbaupräparat  (wie  auch  die 
Aufbauhefetabletten)  könne mit  dem reduzierten  Mehrwertsteuersatz 
von  2%  abgerechnet  werden.  In  der  vom  Sachbearbeiter  elf  Jahre 
später erstellten Aktennotiz werde ebenfalls festgehalten, dass diese 
Auskunft  erteilt  worden  sei,  einzig  mit  dem  Vorbehalt,  dass  dieses 
Produkt  als  "alkoholfreies  Getränk"  verkauft  werden  könne.  Diese 
Bedingung werde damals wie heute erfüllt. Wäre die ESTV damals der 
Meinung  gewesen,  das  Aufbaupräparat  sei  zum  Normalsatz  zu 
versteuern,  hätte  dies  der  Beschwerdeführerin  aufgrund  ihrer 
konkreten  schriftlichen  Anfrage  mittels  anfechtbarer  Verfügung 
angezeigt werden müssen. Im Lichte der Praxis zum Vertrauensschutz 
bei  behördlichen  Auskünften  seien  die  betreffenden  Dokumente 
geeignet,  den  Beweis  eines  durch  die  Verwaltung  geschaffenen 
Vertrauens in mündliche Informationen zu erbringen.

6.2.2 Nach der Rechtsprechung genügen mündliche bzw. telefonische 
Auskünfte ohne nachfolgende schriftliche Bestätigung der Verwaltung 

Seite 22

A-1500/2006

grundsätzlich nicht, um eine Vertrauensgrundlage im Sinne der Recht-
sprechung zu Treu und Glauben zu schaffen. Die Notizen des Sach-
bearbeiters der Verwaltung können jedoch für die Beurteilung der Ver-
bindlichkeit  herangezogen werden (E. 3.2). Im vorliegenden Fall  sind 
sie  so  detailliert,  dass  sie  eine  schriftliche  Bestätigung  ersetzen 
können. Der  Einwand  der  ESTV, die  Notizen  könnten  nicht  als  Ver-
trauensgrundlage gelten, weil sie die Beschwerdeführerin gar nicht ge-
kannt  habe,  geht  fehl. Nicht  die Notizen bilden die Vertrauensgrund-
lage,  sondern  die  erteilte  Auskunft;  die  Notizen  dienen  lediglich  zu 
deren Beweis.

6.2.3 Voraussetzung für den Vertrauensschutz ist, dass die Behörde in 
einer konkreten Situation bezüglich einer bestimmten Person gehan-
delt  hat  (E. 3.1). Die  Handnotizen zeigen,  dass  Herr  A._______  die 
Auskunft  am 25. Mai  1994 gegenüber  der Beschwerdeführerin  (Herr 
Y._______ senior) erteilt hat und Gegenstand der Auskunft der Mehr-
wertsteuersatz für das "Aufbauprodukt flüssig" war. Der Einwand der 
ESTV, sie habe generell  auf den Mehrwertsteuersatz für alkoholfreie 
Flüssigkeiten hingewiesen, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht 
nachvollziehbar.

6.2.4 Nach Ansicht  des Bundesverwaltungsgerichts  sind  die  Notizen 
ferner geeignet,  die  Auffassung der  Beschwerdeführerin  zu belegen, 
dass  die  Auskunft  dahingehend  gelautet  habe,  das  „Aufbauprodukt 
flüssig“ sei zum reduzierten Mehrwertsteuersatz (von seinerzeit 2% für 
Lebensmittel)  zu  versteuern.  Unbestrittenermassen  bestätigen  die 
Notizen  neben  Ziff.  1  des  Schreibens  vom  17.  Mai  1994,  dass  die 
...-Tropfen, ein weiteres Produkt der Beschwerdeführerin, zu 6,5% zu 
versteuern  sind.  Dies  geht  daraus  hervor,  dass  der  Begriff 
"Alkoholgehalt 32 Vol.%" vom Sachbearbeiter der ESTV unterstrichen 
und am Rand dieser Ziffer handschriftlich "6,5%" hingesetzt wurde. Bei 
der  Zahl  "6,5%"  handelt  es  sich  somit  um  den  anwendbaren 
Mehrwertsteuersatz. Daraus ist die Folgerung zu ziehen, dass es sich 
auch  bei  der  neben  der  nächsten  Ziffer  stehenden  Zahl  "2%",  die 
ebenfalls  vom  Sachbearbeiter  der  Verwaltung  handschriftlich 
hinzugefügt  wurde,  um  einen  Mehrwertsteuersatz  handelt  und  nicht 
um den Alkoholgehalt des Aufbaupräparats.

In Ziff. 2 beschreibt die Beschwerdeführerin das Aufbaupräparat und 
hält fest, dass bei der Verflüssigung im Gärvorgang ca. 2 Gewichtspro-
zente Alkohol entsteht. Im nächsten Absatz folgt der Hinweis, dass das 

Seite 23

A-1500/2006

Produkt  nach  BAG  als  alkoholfreies  Speziallebensmittel  gelte.  Im 
dritten Absatz führt die Beschwerdeführerin aus (S. 1 unten und S. 2 
oben): "Aus den obigen Gründen werden wir daher das flüssige Auf-
baupräparat als Lebensmittel zu 2% MWST abrechnen." Neben dem 
zweiten Absatz befindet sich links der handschriftliche Vermerk „2%“ 
des Sachbearbeiters der ESTV. Handschriftlich in diesem Absatz von 
ihm unterstrichen ist zusätzlich das Wort „alkoholfreies“. Die eben er-
wähnten „2%“ stehen auf der genau gleichen Höhe wie dieser Begriff 
und dies zeigt, dass sich die „2%“ gerade auf diesen Begriff beziehen. 
Die  Beschwerdeführerin  hat  jedoch  im  unmittelbar  voranstehenden 
Satz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das flüssige Präparat zwei 
Gewichtsprozente Alkohol enthält. Das unterstrichene Wort durfte also 
nicht  dahin  gehend  verstanden  werden,  dass  das  Aufbaupräparat 
keinen Alkohol enthalte. Demnach muss die Auskunft dahingehend ge-
lautet haben, dass das Aufbaupräparat, da es von BAG unter die alko-
holfreien Speziallebensmittel eingereiht werde, zum reduzierten Mehr-
wertsteuersatz  von 2% abzurechnen sei. Ebenso sticht  der Einwand 
der ESTV nicht, dass die Auskunft nur gelautet haben könne, der re-
duzierte Mehrwertsteuersatz sei anwendbar, wenn das Aufbaupräparat 
im Sinne der Mehrwertsteuergesetzgebung alkoholfrei sei. Denn auch 
gegenüber diesem Argument gilt, dass die Beschwerdeführerin im vor-
angehenden Satz gerade darauf hingewiesen hat, dass das Präparat 
zwei  Gewichtsprozente  Alkohol,  also  mehr  als  die  damals  erlaubten 
0,7 Volumenprozente enthalte.

Dass die Auskunft  lautete,  das Aufbaupräparat  (flüssig)  sei  mit  dem 
Mehrwertsteuersatz  von  2%  zu  versteuern,  geht  auch  aus  dem 
nächsten  Absatz  hervor.  Dort  wird  festgestellt,  dass  jenes  Produkt, 
unter  der Bezeichnung "Aufbaumittel"  auch für  Tiere verkauft  werde, 
und  zwar  sowohl  flüssig  als  auch  als  Granulat.  Für  das  flüssige 
Produkt  gälten  auch  die  "obigen  Erklärungen",  was  nur  die  Er-
klärungen bezüglich des Alkoholgehaltes sein können. Beide Produkte 
würden zum Mehrwertsteuersatz von 2% abgerechnet. Neben dieser 
Feststellung  hat  der  Sachbearbeiter  der  ESTV  handschriftlich  "i.O." 
hingesetzt.  Auch  dies  zeigt,  dass  die  Auskunft  lautete,  das  Aufbau-
präparat (flüssig) sei zum Mehrwertsteuersatz von 2% abzurechnen.

Diese  Feststellung  wird  auch  durch  die  Auskunft  der  Verwaltung  zu 
den Aufbauhefetabletten untermauert. Neben dem Satz "Zum gleichen 
Satz werden die Aufbauhefetabletten – die Alternative zum flüssigen 
Aufbaupräparat – abgerechnet." wurde vom Sachbearbeiter der ESTV 

Seite 24

A-1500/2006

von Hand "i.O." hinzugefügt, das heisst, diese seien (ebenfalls) zu 2% 
zu versteuern; „zum gleichen Satz“, nämlich dem unten auf S. 2 notier-
ten Mehrwertsteuersatz von 2%. Der Verwaltung ist zwar grundsätzlich 
zuzustimmen,  dass  sich  das  "i.O."  nur  auf  den  Satz  über  die  Auf-
bautabletten  bezieht,  doch  wird,  weil  dieser  Satz  auf  den  gleichen 
Mehrwertsteuersatz  wie  für  das  Aufbaupräparat  verweist,  auch  der 
Mehrwertsteuersatz dafür bestätigt. Die Auffassung der ESTV, die Aus-
kunft habe sich lediglich auf alkoholfreie Flüssigkeiten bezogen, geht 
in doppelter Hinsicht fehl. Zum Einen war die generelle Auskunft gar 
nicht  gefragt,  es  stand  nur  der  Mehrwertsteuersatz  für  das  Aufbau-
präparat  zur  Diskussion. Und zum Anderen steht  das unterstrichene 
Adjektiv "alkoholfreies" nicht vor dem Substantiv "Flüssigkeit", sondern 
vor "Speziallebensmittel".

Auch  das  Argument  der  ESTV,  wonach  der  Umstand,  dass  bei  der 
Herstellung des Produkts 2 Gewichtsprozente Alkohol entstehen, nicht 
zwingend zu bedeuten habe, dass auch soviel Alkohol im Endprodukt 
enthalten sei, hilft ihr nicht weiter. Sie musste bei der Prüfung der An-
frage davon ausgehen, dass das Endprodukt diesen Alkoholgehalt auf-
weist, denn die Anfrage der Beschwerdeführerin würde keinen Sinn er-
geben, wenn dieser Alkoholgehalt nicht auch im Endprodukt enthalten 
wäre.

Die  Auffassung  des  Bundesverwaltungsgerichts  wird  auch  durch die 
Aktennotiz  vom 7. November  2005 nicht  umgestossen. In  dieser hat 
der Sachbearbeiter der ESTV (Herr A._______) – mehr als elf Jahren 
nach dem fraglichen Telefongespräch – Folgendes festgehalten: "Ich 
habe in dem in Rede stehenden Telefongespräch vom 25. Mai  1994 
mit  Herrn  Y._______  sen.  im  Zusammenhang  mit  der  steuerlichen 
Behandlung des Produkts "Aufbaupräparat"  klar  darauf  hingewiesen, 
dass  der  reduzierte  Satz  nur  dann  zur  Anwendung  kommen  kann, 
wenn es von den gesetzlichen Grundlagen her als "alkoholfreies Ge-
tränk" verkauft werden darf. Ob diese Voraussetzung im vorliegenden 
Fall erfüllt ist, konnte ich nicht beurteilen und machte deshalb diesen 
ausdrücklichen Vorbehalt." Das Bundesverwaltungsgericht hält jedoch 
die Beweiskraft dieser Aktennotiz für minim. Aufgrund der allgemeinen 
Lebenserfahrung ist stark zu bezweifeln, dass sich ein Mitarbeiter der 
Verwaltung,  der  zahlreiche  (telefonische)  Kontakte  mit  Mehrwert-
steuerpflichtigen wahrzunehmen hat,  nach derart  langer Zeit  –  nach 
mehr  als  elf  Jahren –  noch an die Einzelheiten gerade dieses Tele-
fongesprächs erinnern kann. Dazu kommt, dass die Aktennotiz erst er-

Seite 25

A-1500/2006

stellt  wurde,  als  das  Einspracheverfahren  bereits  hängig  war,  das 
heisst als sich die ESTV bereits mit  den Notizen auf dem Schreiben 
vom 17. Mai 1994 befasste. Die Aktennotiz hat den Charakter eines im 
Nachhinein  erstellten  Beweismittels,  auf  das  nicht  abgestellt  werden 
kann.

6.2.5 Dass die ESTV zuständig war, die Auskunft zu erteilen, versteht 
sich von selbst. Stellt sich weiter die Frage, ob die Beschwerdeführerin 
die  Unrichtigkeit  der  Auskunft  nicht  ohne  weiteres  erkennen  konnte 
(E. 3.1).

Zur  unrichtigen Auskunft  hat  eine  gewisse  Verwirrung zwischen den 
Bestimmungen des Mehrwertsteuer- bzw. des Lebensmittelrechts bei-
getragen.  Während  davon  ausgegangen  werden  darf,  dass  Herr 
A._______,  der  die  Auskunft  gab,  hätte  wissen  müssen,  dass  die 
mehrwertsteuerlichen  und  lebensmittelrechtlichen  Begriffe  nicht 
identisch  waren,  kann  man  die  Kenntnis  solcher  Feinheiten  vom 
Bürger, der um Auskunft ersucht, nicht verlangen. Dabei schadet der 
Umstand,  dass  die  Beschwerdeführerin  die  Zusammensetzung  des 
von  ihr  hergestellten  Produkts  kannte  und  sich  bewusst  war,  dass 
dessen Alkoholgehalt 0,5 Volumenprozente überschritt, nicht. Aufgrund 
der  Tatsache,  dass  das  Präparat  im  Sinne  der 
Lebensmittelgesetzgebung  –  trotz  des  Alkoholgehaltes  –  als 
Speziallebensmittel galt, durfte sie davon ausgehen, dass es auch im 
Mehrwertsteuerrecht nicht als alkoholisches Getränk eingestuft würde. 
Insoweit war die Unrichtigkeit der Auskunft für die Beschwerdeführerin 
nicht „ohne weiteres“ erkennbar.

Die  ESTV  übermittelte  im  Januar  1995  der  Beschwerdeführerin  die 
Merkblätter  „Umschreibung  der  zu  2%  steuerbaren  Ess-  und  Trink-
waren sowie Futtermittel“ und „Verordnung über die Umschreibung der 
zum reduzierten Satz besteuerten Gegenstände“. Diesen war zu ent-
nehmen,  dass  Ess-  und  Trinkwaren  einerseits  zum  reduzierten  und 
Getränke mit einem Alkoholgehalt  von über 0,5 Volumenprozent zum 
Normalsatz  zu  versteuern  waren.  Zwar  darf  von  der  Beschwerde-
führerin erwartet werden, dass sie sich mit den Merkblättern der Ver-
waltung auseinander setzt,  deren Inhalt  zur  Kenntnis nimmt und da-
nach  handelt,  dazu  ist  sie  aufgrund  des  Selbstveranlagungsprinzips 
verpflichtet (E. 4). Dennoch kann nicht von ihr verlangt werden, dass 
sie  nach der  Lektüre  dieser  generell  gehaltenen Publikationen reali-
sierte, dass die ihr von der Verwaltung für ihren speziellen Fall erteilte 

Seite 26

A-1500/2006

Auskunft  diesen Publikationen widerspricht und somit falsch war. Sie 
hatte in ihrem Schreiben ausdrücklich den Alkoholgehalt des Aufbau-
präparats  genannt,  ja  dies  war  der  Anlass,  eine  separate  Auskunft 
speziell  für  dieses  Produkt  zu  verlangen. Auch wenn  die  erwähnten 
Drucksachen  keine  Ausnahme  erwähnen,  hat  dieser  Umstand  nicht 
zur Folge, dass die unrichtige Auskunft „ohne weiteres“ erkennbar war. 
Es mag zutreffen, dass sich die Behandlung eines einzelnen Spezial-
falles nicht aus solchen Drucksachen ergibt.

Daher ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Unrich-
tigkeit der von der ESTV anlässlich des Telefongesprächs vom 25. Mai 
1994 erteilten Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte.

6.2.6 Auch die weiteren Voraussetzungen der Berufung auf den Ver-
trauensschutz (E. 3.1) sind gegeben: Die Beschwerdeführerin hat ihren 
Kunden im zu beurteilenden Zeitraum lediglich den reduzierten Mehr-
wertsteuersatz in Rechnung gestellt und die gesetzliche Ordnung hat 
seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren. Auch überwiegt 
das private Interesse der Beschwerdeführerin das öffentliche Interesse 
an der richtigen Rechtsanwendung.

6.2.7 Die  Voraussetzungen  für  die  Berufung  auf  Treu und  Glauben, 
insbesondere bei einer falschen Auskunft durch die Verwaltung, liegen 
daher  auch im Lichte  des im Steuerrecht  geltenden strengen Mass-
stabes (E. 3.1 in fine) vor und die Beschwerde ist vollumfänglich gutzu-
heissen.

7.

7.1 Da  die  Beschwerde  gutgeheissen  wird,  hat  die  Beschwerde-
führerin keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG in Ver-
bindung  mit  Art.  4  des  Reglements  vom 21. Februar  2008 über  die 
Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
[VGKE, SR 173.320.2]). Der  geleistete Kostenvorschuss in  der  Höhe 
von  Fr. ...  ist  ihr  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  dieses  Urteils  zu-
rückzuerstatten.  Der  ESTV  sind  keine  Kosten  aufzuerlegen  (Art.  63 
Abs. 2 VwVG).

7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE ist der Be-
schwerdeführerin  eine  Parteientschädigung  zuzusprechen.  Partei-
kosten gelten  dann als  notwendig,  wenn sie zur  sachgerechten und 
wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich er-

Seite 27

A-1500/2006

scheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2 S. 214). Zu dieser Beurteilung ist auf 
die  Prozesslage  abzustellen,  wie  sie  sich  dem Betroffenen  im  Zeit-
punkt der Kostenaufwendung darbot (vgl. Entscheid des Bundesrates 
vom  24. März  2004,  veröffentlicht  in  VPB  68.87  E.  5).  Die  Partei-
entschädigung ist aufgrund der eingereichten detaillierten Kostennote 
festzusetzen (Art. 14 VGKE), wobei sich die geltend gemachten Stun-
denentschädigung  im  Rahmen  der  reglementarischen  Vorgaben  be-
wegen muss und auch hier  nur der notwendige Zeitaufwand zu ent-
schädigen ist  (Art. 10 VGKE). Bei Fehlen einer (detaillierten) Kosten-
note wird die Entschädigung aufgrund der  Akten festgesetzt  (Art. 14 
Abs. 2 VGKE).

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer am 8. September 2008 einge-
reichten Kostennote ein Total von Fr. ... geltend, nämlich ein Honorar 
von  Fr. ...,  Spesen  von  Fr. ...  sowie  die  Mehrwertsteuer auf  Fr. ..., 
ausmachend Fr. .... Aus der Kostennote ist ersichtlich, welche Arbeiten 
durchgeführt  worden  sind  (Analyse  Einspracheentscheid,  interne 
Besprechungen,  Korrespondenz  mit  Klient,  Analyse  Gutachten 
betreffend  Alkohogehalt,  Erstellung  der  Beschwerde  an  die  SRK, 
Telefonate  mit  der  SRK,  Analyse  von  Verfügungen  des 
Bundesverwaltungsgerichts,  Stellungnahme  an  das  Bundes-
verwaltungsgericht  etc.).  Ebenso  wird  erwähnt,  dass  die  Rechtsan-
wälte  1,  2,  3,  4  und  5  in  diesem Verfahren  tätig  waren  sowie  dass 
insgesamt 117.66 Stunden aufgewendet worden sind. Nicht ersichtlich 
ist jedoch, wer wie viel Zeit zu welchem Tarif aufgewendet hat, eben-
sowenig wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Ar-
beiten verteilt. Der geltend gemachte durchschnittliche Stundenansatz 
bewegt  sich  zwar  mit  Fr.  ...  im  Rahmen  der  reglementarischen 
Vorgaben (Art. 10 Abs. 2 und 3 VGKE),  hingegen kann  unter  diesen 
Umständen nicht – wie im Reglement vorgesehen – überprüft werden, 
ob  es  sich  beim  geltend  gemachten  vollumfänglich  um  entschädi-
gungsberechtigten notwendigen Aufwand im Sinne der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung handelt. So ist etwa der Aufwand zur Erstellung 
der  Kostennote  nicht  abziehbar. Zudem kann  der  Anteil  an  internen 
Besprechungen zwischen Anwälten am Gesamtaufwand nicht  analy-
siert  werden. In  Anwendung von Art. 14  Abs. 2 VGKE über  die  Ent-
schädigung  muss  deshalb  aufgrund  der  Akten  entschieden  werden, 
zumal  angesichts  der  erwähnten  klaren  reglementarischen  Grund-
lagen  auf  eine  (erneute)  Aufforderung  zur  Einreichung  einer  ver-
besserten Kostennote verzichtet werden muss (vgl. zum Ganzen Ab-
schreibungsentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-1481/2006 

Seite 28

A-1500/2006

vom 23. Juli 2007). Die notwendigen Kosten werden unter diesen Um-
ständen auf Fr. ... festgesetzt, wobei damit neben dem Streitwert auch 
der Wichtigkeit  der Streitsache sowie ihrer  Schwierigkeit  hinreichend 
Rechnung getragen ist  (vgl. Art. 4  i.V.m. Art. 8  des Reglements vom 
31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung 
für  die  amtliche  Vertretung  im  Verfahren  vor  dem  Bundesgericht 
[SR 173.110.210.3],  gemäss  der  bei  einem  Streitwert  wie  dem 
vorliegenden nur ausnahmsweise eine Parteientschädigung von mehr 
als Fr. ... zuzusprechen ist). Die verlangten Auslagen von Fr. ...,  sind 
zwar  nicht  detailliert  ausgewiesen,  liegen  jedoch  im  Rahmen  des 
Üblichen. Da zu diesen Beträgen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE 
die  Mehrwertsteuer zu  addieren  ist,  hat  die  ESTV  die  Be-
schwerdeführerin  mit  Fr.  ...  (Mehrwertsteuer  inbegriffen)  zu 
entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Be-
schwerdeführerin die von der ESTV gemäss Ziffer 3 des Einsprache-
entscheides  vom 25. August  2005  für  die  Steuerperioden 1. Quartal 
1999 bis 2. Quartal  2004 (Zeit  vom 1. Januar 1999 bis zum 30 Juni 
2004) geltend gemachten Fr. ... Mehrwertsteuer zuzüglich Verzugszins 
zu 5% seit dem 30. August 2002 (mittlerer Verfall) nicht schuldet.

2.
Es werden keine Kosten auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von 
Fr. ... wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses 
Urteils zurückerstattet.

3.
Die ESTV hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 
Fr. ... auszurichten.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Seite 29

A-1500/2006

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Salome Zimmermann Johannes Schöpf

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift  zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat,  beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

Seite 30