# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76d82ecf-ac78-586f-b3b6-998954dcfdff
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-11-26
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung bei Verkauf der GmbH an Schwester der Ehefrau.
**Docket/Reference:** AL.2018.00142
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00142.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00142
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
26. November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle
Cerletti
Advokatur
Bülach
Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
Der im Jahre
1978 geborene
X.___
war ab dem
6.
Mai 2008 als Plattenleger bei der
Y.___
GmbH angestellt (
Urk.
7/14,
Urk.
7/43 Blatt 25). Am 3
1.
Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken (
Urk.
3/
5
); am 2
8.
September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie (
Urk.
3/15). Mit Schreiben vom 1
8.
Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 3
1.
Oktober 2016 aufgrund der gesundh
eitlichen Probleme (
Urk.
7/15).
Am 1
4.
Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Ver
fügung (
Urk.
7/43 Blatt 69) und beantragte am 2
9.
November 2016 die Ausrich
tung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab
1.
Dezember 2016 (
Urk.
7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 1
3.
Dezember 2016 bis 3
0.
August 2017 war der Versi
cherte inhaftiert (
Urk.
7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 2
4.
Februar 2017 infor
mierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung man
gels Vermittlungsfähigkeit per 3
1.
Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versi
cherte verzichtete mit Erklärung vom 3
1.
August 2017 ab
1.
Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/43 Blatt 2).
Am 3
1.
August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk.
7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 1
9.
September 2017,
Urk.
7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 1
5.
November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung (
Urk.
7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit
Einspracheentscheid
vom 2
8.
März 2018 fest (
Urk.
7/4 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am
8.
Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistun
gen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La
s
ten der Beschwerdegegnerin (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
2.
Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Mit Replik vom 1
6.
August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein (
Urk.
11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen (
Urk.
14).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2
8.
November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen).
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2
mit weiteren Hinweisen
).
2.
2.1
D
er Beschwerdegegner begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1
6.
April 2008 bis
6.
Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
Y.___
GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 2
0.
September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 2
0.
September 2017 sei nun die Schwägerin im Han
delsregister eingetragen, wobei erst am 2
2.
November 2017 ein Privatdarlehens
vertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum
1.
Mai 2019
, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 1
2.
Dezember 2017 im Handelsre
gister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 2
0.
März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt
(S.
4).
Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organ
stellung auszugehen (S. 5).
2.2
Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin (
Z.___
) des Beschwerdeführers über die notwen
d
igen Kenntnisse verfüge, die
Y.___
GmbH zu führen, zumal ihr Mann (
A.___)
ebenfalls Plattenleger sei (
Urk.
1 S. 7). Der Beschwerde
führer habe seit der Übertragung der Firma auf
Z.___
keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson
A.___
sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt al
s Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der
B.___
erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14).
3.
3.1
Für die Zeit ab
1.
Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistun
gen der Arbeitslosenversicherung verzichtet (
Urk.
7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch früh
e
stens ab der Wiederanmeldung per 3
1.
August 2017 zu prüfen ist (
Urk.
7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der
Y.___
GmbH, bei welcher der Beschwer
deführer bis zum 3
1.
Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (
Urk.
7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitge
berähnlichen Stellung zu verneinen wäre.
3.2
Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung
vom
8.
September 2017
erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons
Zürich vom 2
0.
September 2017 (
Urk.
7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der
Y.___
GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstel
lung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 2
0.
September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die
Y.___
GmbH gehabt hat.
Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus
geschlossenen Personen gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG rechtsprechungsge
mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte
(vgl. E. 1.2)
. Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 2
1.
Sep
tember 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am
8.
September 2017 veräussert worden sind (
Urk.
7/26).
Dass
Z.___
den Kaufbetrag
von
Fr.
20'000.-- nicht zeitna
h beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Beglei
chung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl.
Urk.
3/26 ff.); eine direkte Ein
flussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte (
Urk.
1 S. 9). Eine
darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die
Y.___
GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder de
m
anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten
aber
nicht zu entnehmen.
Am
6.
Juli 2018 wurde die GmbH zudem an
C.___
verkauft unter Rücktritt von
Z.___
als Geschäftsführerin (
Urk.
12/34).
3.3
Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2
1.
September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der
Y.___
GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an
ein Anspruch
auf Arbeitslosentschädigung besteht.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
.
4.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh
rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von
Art.
61
lit
. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
1'500.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
8.
März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 2
1.
September 201
7
keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Beschwerdegegner
wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessentschä
digung von
Fr.
1’500
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Noëlle
Cerletti
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse
Unia
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty