# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a705463a-a334-55d4-9c9e-5931d93bc7a1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.11.2004  VB.2004.00360
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00360_2004-11-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00360	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.11.2004
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 04.05.2005 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufenthaltsbewilligung
Im Anwendungsbereich von Art. 14 AsylG kann ein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung nur eingeleitet werden, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer solchen besteht.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf Anwesenheit gestützt auf Art. 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens). 
Auf die Achtung des Familienlebens kann sich grundsätzlich nur berufen, wer über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (E. 2).
Vom Erfodernis einer überdurchschnittlichen, besonderen Integration, wonach gegebenenfalls aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens ein solches auf Anwesenheit abgeleitet werden kann, kann nur in spezifischen Ausnahmefällen abgesehen werden (E. 3).  

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENLEBEN
PRIVATLEBENSSCHUTZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 AsylG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A, geboren 1972, und ihr Sohn B, geboren 1998, beide
türkische Staatsangehörige, reisten am 5. Juni 2002 in die Schweiz ein und
ersuchten tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies sie dem
Kanton Luzern zu.

2002 heiratete A in Zürich den aus dem gleichen Heimatdorf
stammenden Türken D, geboren 1978. Dieser kam im Kindesalter in die Schweiz und
wurde nach Abschluss des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen. Seit dem 19. Dezember
1995 besitzt er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, welche
letztmals am 12. Dezember 2003 bis zum 30. November 2004 verlängert
wurde. 

Zwei Tage nach der Hochzeit zog A das Asylgesuch für sich
und ihren Sohn zurück und ersuchte am 19. Juli 2002 für sie beide um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei der
Mutter. Mit Verfügung vom 12. August 2002 trat die Direktion für Soziales
und Sicherheit des Kantons Zürich auf dieses Gesuch nicht ein.

II.  

Der Regierungsrat schützte auf Rekurs hin mit Beschluss
vom 30. Juni 2004 diese Verfügung.

III.  

Dagegen liessen A und B am 14. September 2004
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es sei die Verfügung
des Regierungsrates vom 30. Juni 2004 vollumfänglich aufzuheben und die
Sache zur materiellen Prüfung zurückzuweisen, alles unter gesetzlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge.

Die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrats,
die Beschwerde abzuweisen; die Direktion für Soziales und Sicherheit
verzichtete stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf
dem Gebiet der Fremdenpoli­zei nur zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1
lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und
Niederlassungsbe­wil­li­gungen, auf deren Erteilung die ausländische Person
einen bundes- oder völkerrecht­lichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflege­gesetzes vom 16. De­zem­ber 1943).

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewaltet. Schon darum
gilt es die Beschwerde kraft § 38 VRG in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.2
Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeit­punkt der Einreichung eines
Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ab­lehnung oder bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein
Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet
werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bewilligung besteht.
Das Asylgesuch der Beschwerdeführenden wurde nach dessen Rückzug vom Bundesamt
für Flüchtlinge als gegenstandslos abgeschrieben. Am 16. August 2002, also
unmittelbar, nachdem die Beschwerdegegnerin auf das Gesuch um
Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten war (vorn I), ersuchten die
Beschwerdeführenden das Bundesamt für Flüchtlinge um Wiederaufnahme des
Asylverfahrens. Jenes lehnte das Gesuch ab, und eine dagegen erhobene
Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 15. Oktober
2002 endgültig ab.

Für die Frage der Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist indessen hier Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht
entscheidend, da diese Bestimmung es der kantonalen Fremdenpolizei nur
verwehrt, auf Gesuche um Aufenthaltsbewilligung einzutreten, die in freiem
Ermessen zu erteilen sind. Besteht hingegen ein Anspruch auf
Bewilligungserteilung, ist dies unabhängig vom Asylverfahren zu prüfen. Das
gilt im Übrigen auch dann, wenn während eines hängigen Verfahrens um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung ein Asylgesuch eingereicht wird, da  Art. 14 Abs. 2
AsylG, wonach in einem solchen Fall das fremdenpolizeiliche Verfahren gegenstandslos
wird, bei Geltendmachung eines Aufenthaltsanspruchs nicht greift. Gemäss
Botschaft zur Revision des Asylgesetzes bezieht sich der Vorbehalt des
Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbe­willigung auch auf Abs. 2 des
Artikels (BBl 1996 II 48; so schon BBl 1990 II 624 zu Art. 12f
des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979).

1.3
Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)
hat ein Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung
ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
solange die Ehegatten zusammen wohnen. D, der Ehegatte von Beschwerdeführerin
1, besitzt lediglich eine befristete Aufenthaltsbewilligung, sodass Art. 17
Abs. 2 ANAG nicht Platz greift. Ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug
lässt sich zudem aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ableiten; dies allerdings nur
unter bestimmten von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen. Ob ein
solcher Anspruch grundsätzlich besteht, ist unter der Eintretensfrage zu
prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser
Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter
materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

2.
 

Auf Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit der
Achtung des Familienlebens kann sich grundsätzlich nur berufen, wer über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Annahme eines gefestigten
Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
voraus (BGE 130 II 281 E. 3.1, 126 II 377 E. 2b/aa, 125 II 633 E. 2e,
122 II 1 E. 1e – je mit Hinweisen). Der Ehegatte der
Beschwerdeführerin verfügt indessen lediglich über eine befristete
Aufenthaltsbewilligung. Auf deren Verlängerung besteht kein Anspruch; sie liegt
im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörden (vgl. Art. 4 ANAG). 

Das Bundesgericht hat sich mit der im
Schrifttum kritisierten Beschränkung der Anrufbarkeit von Art. 8 EMRK auf
Fälle gefestigter Anwesenheit gerade jüngst in BGE 130 II 281 E. 3.1
auseinandergesetzt und an seiner Rechtsprechung festgehalten. Nach Auffassung
des Bundesgerichts genügt es zur Begründung eines Anspruchs somit nicht, dass
das Familienleben berührt sei. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit
in der Schweiz habe, vermöge einen solchen daher auch nicht einem Dritten zu
verschaffen, selbst wenn eine gelebte Beziehung zur Diskussion stehe. Das
Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, diese abermals bestätigte
Rechtsprechung in Frage zu stellen.

3.
 

3.1
Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ein Anspruch auf Anwesenheit auch aus dem Schutz der Achtung des
Privatlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) abgeleitet werden. Darauf
berufen sich die Beschwerdeführenden: Der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1
verfüge über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da er als Zwölfjähriger in die
Schweiz gekommen sei, zum heutigen Zeitpunkt mehr als die Hälfte seines Lebens,
mithin 14 Jahre, in der Schweiz verbracht und einen Teil der Schulen hier
besucht habe. Auch seien alle seine nächsten Familienangehörigen hier wohnhaft
und bestünden keine Beziehungen zu seinem Heimatland mehr. Schliesslich sei er
auch beruflich sehr gut integriert. Es bestehe demnach – da die lange
Anwesenheit zu einem verdichteten persönlichen und sozialen Netz, einer
besonders ausgeprägten Verwurzelung in der Schweiz geführt habe – ein aus Art. 8
EMRK abgeleiteter Anwesenheitsanspruch des Ehegatten der Beschwerdeführerin 1,
sodass auf das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einzutreten sei.

3.2
Das Bundesgericht hat festgehalten, es käme
höchstens dann in Betracht, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu
ein solches auf Anwesenheit abzuleiten, wenn besonders intensive private
Beziehungen in Frage stünden, was nur ganz ausnahmsweise zutreffe (BGE 120
Ib 16 E. 3b). Auch bei sehr langen Aufenthalten in der Schweiz hat die
Praxis bisher die Begründung eines Bewilligungsanspruchs verneint, falls keine
das übliche Mass übersteigenden privaten Beziehungen vorlägen (BGE 126 II
377 E. 2c/aa, mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 3. November
1994 [16 Jahre]; BGr, 29. Januar 2002, 2A.471/2001, E. 2b [15
Jahre], sowie 4. Dezember 2002, 2A.578/2002, E. 2.2 [13 Jahre],
beides unter www.bger.ch; VGr, 23. Januar 2002, VB.2001.00318, E. 5b,
www.vgrzh.ch [19 Jahre, wobei der Beschwerdeführer kaum über soziale
Beziehungen verfügte]; RB 2002 Nr. 30 E. 2b Abs. 2 [10 bzw.
15 Jahre]; vgl. auch BGr, 20. Januar 2004, 2A.27/2004, E. 2.2.2,
www.bger.ch; Minh Nguyen, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 293;
kritisch zur hoch angesetzten Anwesenheitsdauer etwa Marc Spescha, Handbuch zum
Ausländerrecht, Bern etc. 1999, S. 197; Peter Uebersax in: Peter Uebersax
et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 5.159).

Auch dazu hat das Bundesgericht im bereits erwähnten,
kürzlich ergangenen Leitentscheid Stellung genommen (BGE 130 II 281): Die
Rechtsprechung, wonach sich ein Anwesenheitsrecht aus dem Schutz des
Privatlebens ergeben könne, wenn besonders intensive, über eine normale
Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher
Natur bzw. entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären
bzw. ausserhäuslichen Bereich vorlägen, sei in erster Linie zu Fällen
entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären
Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr)
spielten, da die ganze Familie gehalten gewesen sei, die Schweiz zu verlassen,
oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung
zur Diskussion gestanden habe. Differenziert zu behandeln seien indessen
Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und
Familienleben auszugehen sei (a.a.O., E. 3.2.1 f.); zudem könne bei
einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert worden
sei und zu einem Dauerstatus geführt habe, nicht ausgeschlossen werden, dass
dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte,
welches ihm erlauben würde, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen
Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc). In solchen
spezifischen Ausnahmefällen müssen nicht notwendigerweise die Bedingungen für
einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch
vorliegen.

3.3
Ein solch spezifischer Ausnahmefall, in dem von
einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen ist,
lässt sich für den Ehegatten der Beschwerdeführerin 1 nicht annehmen: Zunächst
belegen weder die Akten noch die Vorbringen der Beschwerdeführenden eine das
Normale übersteigende Integration. Dass sich der Ehegatte seit 14 Jahren in der
Schweiz aufhalte, einen Teil der Schulen hier besucht habe und beruflich als
Hilfsarbeiter über die E AG temporäre Arbeitseinsätze tätige, reicht hierfür
nicht aus.

Vom Erfordernis einer
überdurchschnittlichen, besonderen Integration kann vorliegend aber nicht abgesehen
werden, da sich die familiäre Situation der Betroffenen in keiner Weise mit dem
Präzedenzfall in BGE 130 II 281 vergleichen lässt. Dort ging es um eine
Person, die sich seit über 20 Jahren in der Schweiz aufhielt und um Nachzug des
Ehepartners und der zwei gemeinsamen, in der Schweiz geborenen Kinder ersuchte,
wobei das Paar bereits seit zwölf Jahren verheiratet war und das Familienleben
schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde. In Kenntnis dieser familiären
Lage wurde die Aufenthaltsbewilligung der um Familiennachzug ersuchenden Person
verlängert, was einem faktischen Dauerstatus entsprach, der im Hinblick auf den
Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen war (a.a.O.,
E. 3.3). Entsprechendes liegt hier nicht vor, im Gegenteil: Das familiäre
Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehegatten entstand erst kurz
nach deren Einreise in die Schweiz. Auch wird weder behauptet noch belegt, dass
Beschwerdeführer 2 ihr gemeinsames, vorehelich erzeugtes Kind sei. Schliesslich
ist das zwischenzeitlich wohl mehr als zwei Jahre dauernde Zusammenleben nicht
von (massgebendem) Gewicht.

Die Gesamtwürdigung der Situation ergibt
kein Anwesenheitsrecht des Ehegatten in der Schweiz. Ein solches kann weder aus
der Achtung des Privatlebens abgeleitet werden noch liegt ein spezifischer
Ausnahmefall im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 130
II 281) vor. Die Beschwerdeführenden haben somit auch gestützt auf Art. 8
EMRK keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Nach all dem ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es
kann daher offen bleiben, ob sie fristgerecht erhoben worden sei.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung füreinander, je hälftig
aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG, vgl. dazu
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14
N. 3; § 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch
angenommen hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung
eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
moniert werden (BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b
hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe
Verfahrensgarantien missachtet).

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung füreinander.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Im Sinn
der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung
an …