# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edfedd4c-d5a7-570c-8c10-9fe28c4412d0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-27
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Handelsgericht 27.02.2007 HG.2004.105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_HG_001_HG-2004-105_2007-02-27.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2004.105

Stelle: Handelsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 27.02.2007

Entscheiddatum: 27.02.2007

Entscheid Handelsgericht, 27.02.2007
Art. 23bis BankG (SR 952.0) und Art. 374 OR (SR 220). Die EBK war sachlich 
zuständig, eine Kontrahierung anzuordnen betreffend eine Fallback-Lösung, 
sofern eine ordnungsgemässe Migration der IT-Plattform der Bank Y. vom 
RBA-System IBIS auf avaloq scheitern sollte; der Zivilrichter ist an diesen 
Entscheid gebunden. Der zwischen den Parteien erzwungende Vertrag ist 
als Werkvertrag zu qualifizieren. Entschädigung des Aufwandes, der für die 
Fallback-Sicherung angefallen ist (Handelsgericht, 27. Februar 2007, HG.
2004.105).

Erwägungen:

 

I.

1. Die Beklagte (Y.) ist eine Regionalbank mit Sitz im Kanton St. Gallen. Sie war 

Aktionärin der RBA-Holding und hatte sich als solche mit den weiteren Aktionären in 

einem Pool zusammengeschlossen. Die Details wurden in einem 

Aktionärbindungsvertrag geregelt. Zweck der RBA-Holding und ihrer 

Tochtergesellschaften war es, den angeschlossenen Regionalbanken bankspezifische 

Dienstleistungen anzubieten und die Wettbewerbskraft zu steigern.

Die Klägerin (X.) ist eine Tochtergesellschaft der RBA-Holding. Ihre Aufgabe war es, 

den Poolmitgliedern eine einheitliche Informatiklösung und die damit 

zusammenhängenden Dienstleistungen bereitzustellen. Zu diesem Zweck bot sie den 

Mitgliedern die Informationsverarbeitung IBIS (Integriertes-Banken-Informations-

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System) an. Die Beklagte hatte sich für diese IT-Lösung entschieden. Sie schloss mit 

der Klägerin im Frühjahr 2000 einen Servicevertrag.

Die Beklagte schied per Ende 2003 aus dem Aktionärspool aus. In der 

Austrittsvereinbarung von August 2002 wurde vereinbart, dass sie zwischen dem 30. 

September 2003 und dem 1. Juli 2004 von der Informatikplattform IBIS auf eine 

externe IT-Lösung wechselt. Soweit die Datenübertragung (sog. Migration) an das neue 

System erst nach dem 31. Dezember 2003 erfolge, werde die Beklagte bis zum 

entsprechenden Zeitpunkt, längstens jedoch bis zum 1. Juli 2004, wie ein Poolmitglied 

behandelt. Die Parteien versicherten, sich bei der Datenauslieferung gegenseitig zu 

unterstützen und das Projekt professionell und sorgfältig abzuwickeln.

Die Beklagte legte fest, dass die Migration am Pfingstwochenende 2004, also zwischen 

dem 29. und 31. Mai 2004, stattfinden soll. Die Revisionsstelle der Beklagten 

bemängelte mit Bericht vom 10. November 2003, dass für den Fall, dass die Migration 

auf das neue System avaloq fehlschlage, kein "Fallback-Szenario", also eine 

Weiterbearbeitung auf der bisherigen IBIS-Plattform, ausgearbeitet und vertraglich 

fixiert worden sei. Die Parteien konnten sich in der Folge nicht auf eine Fallback-

Lösung einigen. Die Beklagte vertrat die Meinung, dass ihr für die Fallback-Lösung 

keine zusätzlichen Kosten entstehen, weil sie bis 1. Juli 2004 Anspruch auf die 

Dienstleistungen der Klägerin habe. Die Klägerin hielt entgegen, dass gemäss 

Austrittsvereinbarung keine Fallback-Lösung geschuldet sei. Sie bestand darauf, für 

ihre betreffenden Leistungen entschädigt zu werden. Nachdem Vermittlungsversuche 

der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) gescheitert waren, verfügte diese am 

25. Februar 2004:

1. Die RBA-Holding / X. werden verpflichtet, bei einem Scheitern der 

ordnungsgemässen Migration der IT-Plattform der Y. vom RBA-System IBIS auf avaloq 

am 31. Mai 2004 der Y. bis zu einer erfolgreichen Migration die für einen einwandfreien 

Bankbetrieb erforderlichen IT-Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen.

2. Die Y. hat die für einen einwandfreien Bankbetrieb erforderlichen IT-Dienstleistungen 

der RBA-Holding / X. bei einem Scheitern der ordnungsgemässen Migration der IT-

Plattform der Y. vom RBA-System IBIS auf avaloq am 31. Mai 2004 bis zu einer 

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erfolgreichen Migration in Anspruch zu nehmen und die RBA-Holding / X. für die 

Bereithaltung der Kapazitäten und Infrastruktur sowie für den effektiven Aufwand ab 

Eintritt des Notfalls zu bezahlen.

3. Die IT-Dienstleistungen sind auch zu erbringen, wenn sich die Parteien über den 

Preis nicht einigen können. Diesbezügliche Streitigkeiten sind vor dem Zivilrichter oder 

vor einem von beiden Parteien akzeptierten Schiedsgericht auszutragen.

…

Die Migration fand am 31. Mai 2004 statt. Die Beklagte bestätigte am 2. Juni 2004 per 

E-Mail, dass der "Go-Entscheid" getroffen worden sei, dass also die Daten erfolgreich 

auf das neue System transferiert wurden und von jenem ordnungsgemäss verarbeitet 

werden. Ein Fallback-Szenario trat nicht ein.

Die Klägerin stellte der Beklagten am 20. August 2004 Rechnung für die "Bereitstellung 

Fallback für Migration" über gesamthaft Fr. 4'914'077.50. Im Detail verlangte sie für die 

Erarbeitung und Umsetzung verschiedener Fallbackszenarien Fr. 678'986.50, für den 

Weiterbetrieb der IT-Umgebung der Beklagten im Fallbackzeitraum Fr. 490'000.–, für 

die Bereitstellung der Personalressourcen und der Infrastruktur für den Fall des 

Fallbacks Fr. 3'398'000.– und für Mehrwertsteuern Fr. 347'091.–. Die Beklagte 

verweigerte die Bezahlung.

2. Die Klägerin klagte am 17. Dezember 2004 vor Handelsgericht St. Gallen gegen die 

Beklagte auf Bezahlung von Fr. 4'717'169.50 nebst Zins. Die Beklagte verlangte 

Abweisung der Klage. Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt. Die 

Parteien hielten an ihren Begehren fest.

3. Die Klägerin reichte eine nachträgliche Eingabe vom 13. Oktober 2005 ein, die sich 

auf Ausführungen der Beklagten in ihrer Duplik bezog. Die Beklagte antwortete darauf 

mit Eingabe vom 27. Oktober 2005.

4. Die Parteien wurden auf den 26. Februar 2007 zur Hauptverhandlung vorgeladen. 

Mit Einverständnis der Parteien hörte das Handelsgericht an der Hauptverhandlung 

verschiedene Zeugen an. Die Parteien konnten an der Beweisaufnahme teilnehmen und 

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sich zum Beweisergebnis vernehmen lassen. Die Beklagte reichte an Schranken ein 

neues Aktenstück ein.

Auf die Ausführungen der Parteien an der Hauptverhandlung, ihre Rechtsschriften und 

die Akten wird, soweit notwendig, im nachfolgenden rechtlichen Teil eingegangen.

 

II.

1. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben. Der Streitwert liegt 

über Fr. 30'000.– und beide Parteien sind im Schweizerischen Handelsregister 

eingetragen (Art. 14 Abs. 1 ZPO). Die örtliche Zuständigkeit blieb unbestritten.

2. Die nachträgliche Eingabe der Klägerin erweist sich gemäss Art. 164 ZPO als 

zulässig. Sie antwortete darin lediglich auf neue Tatsachenbehauptungen der 

Beklagten, die jene in der Duplik vorgebracht hatte. Jene hatte sich dort dezidiert zum 

Verfahren geäussert, das zwischen den Parteien mit umgekehrten Parteirollen vor dem 

Handelsgericht eines anderen Kantons anhängig ist. Das rechtliche Gehör erforderte, 

dass die Klägerin zu diesen neuen Ausführungen der Beklagten nach Abschluss des 

Schriftenwechsels Stellung nehmen konnte (Art. 164 Abs. 1 lit. b ZPO).

Die nachträgliche Eingabe der Beklagten vom 27. Oktober 2005 ist hingegen nicht 

zuzulassen. Sie antwortete einzig auf die nachträgliche Eingabe der Klägerin, ohne 

dass von ihr neue Tatsachenbehauptungen vorgebracht oder Beweismittel genannt 

wurden und ohne dass das rechtliche Gehör eine weitere Stellungnahme erfordert 

hätte, zumal sie ihren Standpunkt in der Duplik umfassend darlegen konnte.

Die von der Beklagten an Schranken neu eingereichte Urkunde datiert vom 18. Januar 

2005. Sie legte nicht dar, weshalb sie dieses Dokument nicht schon im 

Schriftenwechsel ins Recht legte. Die verspätete Einreichung ist damit ohne weitere 

Auseinandersetzung mit dieser Urkunde unzulässig.

3. Die Parteien verhandelten erfolglos über einen Vertrag, durch den die Risiken bei 

einem allfälligen Misslingen der Migration von der IBIS-Plattform auf die avaloq-

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Informatiklösung abgesichert werden sollten (kläg. act. 22 ff.). Mit Verfügung vom 25. 

Februar 2004 beendete die EBK den vertragslosen Zustand und verpflichtete die 

Parteien zur Zusammenarbeit in diesem Bereich (kläg. act. 36). Sie wurden durch 

Verfügung der EBK zur Kontrahierung verpflichtet. Offen gelassen wurde immerhin eine 

Einigung über die von der Beklagten der Klägerin zu bezahlende Entschädigung (vgl. 

Ziff. 3 der Verfügung). Darüber zu entscheiden sollte den Parteien bzw. den 

Zivilgerichten überlassen bleiben.

a) Die Beklagte bestreitet, dass sie gestützt auf die Verfügung der EBK zur 

Kontrahierung verpflichtet war (Klageantwort, S. 43). Das verfängt nicht. Die EBK 

handelte gestützt auf Art. 23bis BankG (SR 952.0). Sie war sachlich zuständig, die 

Kontrahierung anzuordnen. Sie hatte in diesem Zusammenhang zutreffend erkannt, 

dass im vorliegenden Fall nur die Klägerin die notwendige Fallback-Sicherung anbieten 

konnte (kläg. act. 36, S. 5 f.). Jene habe diesbezüglich gegenüber der Beklagten 

faktisch eine Monopolstellung inne (kläg. act. 36, S. 6). Die Klägerin verweist in diesem 

Zusammenhang zutreffend auf BGE 129 III 35 (Klage, S. 37). Eine Kontrahierungspflicht 

kann sich nebst dem Gesetz auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechts wie dem 

Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Bezogen auf eine Dienstleistung ist dies 

dann der Fall, wenn sie erstens allgemein und öffentlich angeboten wird, wenn sie 

zweitens zum Normalbedarf des Nachfragers gehört, wenn drittens angesichts der 

starken Stellung des Anbieters Ausweichmöglichkeiten fehlen und wenn viertens der 

Anbieter für eine Verweigerung der Leistung keine sachlich gerechtfertigten Gründe 

anzugeben vermag (BGE 129 III 45 f.). Dafür ist der vorliegende Fall beispielhaft.

Die Verfügung der EBK erwuchs in Rechtskraft. Nachdem sie als sachlich zuständige 

öffentlich-rechtliche Behörde im konkreten Fall entschieden hatte, ist der Zivilrichter an 

diesen Entscheid gebunden. Durch die rechtskräftige Verfügung der EBK wurden die 

Parteien zum Abschluss eines Vertrages mit einem bestimmtem Minimalinhalt 

verpflichtet. Sie befolgten Ziffer 1 und 2 der Verfügung. Die Migration wurde erfolgreich 

vollzogen, die zur Absicherung des Risikos verlangten Fallback-Szenarien wurden 

rechtzeitig ausgearbeitet und die dafür notwendigen Mittel wurden bereitgestellt.

b) Die Parteien streiten darüber, ob und in welcher Höhe die Klägerin für ihre 

Leistungen eine Entschädigung beanspruchen kann.

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Die zwischen den Parteien erzwungene Kontrahierung führte zu einem Vertrag, dessen 

Mindestinhalt durch die Ziffern 1 und 2 der Verfügung definiert ist. Damit gilt als 

vereinbart, dass die Beklagte die RBA Holding bzw. die Klägerin "… für die 

Bereithaltung der Kapazitäten und Infrastruktur sowie für den effektiven Aufwand ab 

Eintritt des Notfalls zu bezahlen" hat. Ziffer 3 der Verfügung der EBK lässt nurmehr die 

Einigung über die Höhe der Entschädigung offen, nicht aber darüber, ob im Grundsatz 

eine Entschädigung geschuldet ist.

4. Die Beklagte macht geltend, die Verpflichtung zur Fallback-Sicherung sei in der 

Austrittsvereinbarung enthalten gewesen, weshalb die Klägerin dafür kein zusätzliches 

Entgelt fordern könne (Klageantwort, S. 8).

a) Im Lichte der Verfügung der EBK stellt sich höchstens die Frage, ob die 

Entschädigung, welche die Klägerin für die Fallback-Sicherung zugute hat, bereits in 

einer in der Austrittsvereinbarung (kläg. act. 11) festgelegten Entschädigung 

mitenthalten ist. Hingegen ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin im Grundsatz überhaupt 

Anspruch auf eine Entschädigung für ihre Leistungen bezüglich der Fallback-

Sicherungen hat. Diese Frage wurde durch den von der EBK fixierten Vertragsinhalt 

zwischen den Parteien bereits bejaht (siehe oben Ziff. 3 lit. b).

b) Die Beklagte verweist auf Ziff. 5.1 Abs. 2 der Austrittsvereinbarung (kläg. act. 11). 

Dort heisst es:

Die Y. und die X. verpflichten sich zur gegenseitigen Unterstützung bei der 

entsprechenden Datenauslieferung und zur professionellen, sorgfältigen Abwicklung 

des Projekts. Die Einzelheiten werden zwischen der Y. und der X. direkt geregelt. 

Insbesondere sind die definitiven Termine unter Berücksichtigung der verfügbaren 

Ressourcen der X. abzustimmen und die nach Aufwand verrechneten Leistungen der X. 

durch die Y. abzugelten.

Der Wortlaut spricht klar gegen die Auslegung der Beklagten. Grundsätzlich sind für 

alle Informatikdienstleistungen, die mit der Datenauslieferung und dem 

(Migration-)Projekt zusammenhängen, "… die nach Aufwand verrechneten Leistungen 

der X. durch die Y. abzugelten". Zu entschädigen ist ganz allgemein jener "Aufwand" 

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der Klägerin, der "bei der entsprechenden Datenauslieferung" anfällt und zur 

"professionellen, sorgfältigen Abwicklung des Projekts" gehört (kläg. act. 11, S. 3, Ziff. 

5.1). Dass eine Fallback-Sicherung unverzichtbar war und zur professionellen, 

sorgfältigen Abwicklung gehört, ergibt sich aus dem Bericht der Revisionsstelle der 

Beklagten (kläg. act. 21, S. 6) und wird auch von der Beklagten behauptet 

(Klageantwort, S. 8). Zudem wurde die Erfüllung dieser Sicherung von der EBK bindend 

und unangefochten verlangt (kläg. act. 36). Das hat der Zivilrichter seinem Entscheid 

zugrunde zu legen. Die Fallback-Sicherung gehörte mithin zu jenen noch nicht näher 

definierten Aufgaben, die im Zusammenhang mit der Datenauslieferung zu erledigen 

waren. Ob sie in der Austrittsvereinbarung explizit erwähnt wurde, ist nach dem 

Gesagten belanglos. Der betreffende Aufwand ist grundsätzlich zu entschädigen.

c) Die Beklagte behauptet, durch die in der Austrittsvereinbarung festgelegte 

Entschädigung von Fr. 8'294'363.–, seien auch die Kosten für die Fallback-Sicherung 

abgegolten (Klagenantwort, S. 25). Auch das ist ohne Grundlage. Die 

Austrittsentschädigung bestimmte sich gestützt auf Art. 25 des 

Aktionärbindungsvertrags (kläg. act. 5). Gläubigerin ist diesbezüglich die RBA-Holding 

und nicht die Klägerin. Die Austrittsentschädigung versteht sich als "… Abgeltung [des 

ausscheidenden Poolmitglieds] für die Investitionen, die auch in seinem Interesse und 

im Vertrauen auf seine Beteiligung an der Holding in die zentrale Organisation getätigt 

wurden und weiterhin erfolgen…". Zwischen dieser und den nach Aufwand zu 

entschädigenden IT-Dienstleistungen besteht keine Verbindung. Der Zweck der 

Zahlungen ist gänzlich verschieden. Die Austrittsentschädigung wurde in der 

Austrittsvereinbarung denn auch unter Art. 2 gesondert festgelegt, ohne dass ein 

grammatikalischer oder systematischer Bezug zu den Informatikdienstleistungen der 

Klägerin, die unter Art. 1 Ziff. 1.2 lit. a und Art. 5 geregelt wurden, hergestellt worden 

wäre.

d) An diesen Feststellungen ändert entgegen der Meinung der Beklagten (vgl. 

Klageantwort, S. 8) auch die Saldoklausel in der Austrittsvereinbarung nichts. Wie 

bereits darlegt wurde (siehe oben lit. b), bleibt laut Art. 5 Ziff. 5.1 Abs. 2 der 

Austrittsvereinbarung (kläg. act. 11) der mit der Datenauslieferung verbundene 

Aufwand ausgeklammert. Die für die Datenauslieferung und für die professionelle und 

sorgfältige Abwicklung des Projekts notwendigen Aufwendungen sind gesondert nach 

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Aufwand zu entschädigen. Die Saldoerklärung (vgl. kläg. act. 11, Art. 8, S. 5), die 

"vorbehältlich der Erfüllung der vorliegenden Vereinbarung" erfolgt, schliesst damit die 

für den erbrachten Aufwand letztlich geschuldete Entschädigung an die Klägerin 

gerade nicht aus.

5. Die Beklagte hat der Klägerin zusammenfassend jenen Aufwand zu entschädigen, 

der für die Fallback-Sicherung angefallen ist. Dabei ist insbesondere auch den Kosten 

der Klägerin, die für die Bereithaltung der Kapazitäten und Infrastruktur entstanden 

sind, Rechnung zu tragen.

6. Der zwischen den Parteien erzwungene Vertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren 

(Art. 363 ff. OR). Dem Vertrag lag ein unkörperliches Werk zugrunde, das durch den 

bestimmten Arbeitserfolg "Fallback-Sicherung" definiert wurde. Aufgabe der Klägerin 

war es, diesen bestimmten Arbeitserfolg zu erbringen. Nicht blosse Arbeit sondern der 

Arbeitserfolg war geschuldet (zu den Voraussetzungen des Werkvertrags im Einzelnen 

vgl. Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 2. A., N 4 zu Vorbemerkungen zu Art. 363 OR).

7. Die Parteien konnten sich nicht über die Entschädigung der Klägerin einigen. 

Gemäss der Verfügung der EBK (kläg. act. 36) soll der Bestand des Vertrags davon 

nicht berührt werden. Die Festlegung der Entschädigung habe im Streitfall auf dem 

Zivilrechtsweg zu erfolgen. Das ist Gegenstand der vorliegenden Klage.

Die Klägerin verweist zutreffend auf Art. 374 OR (Klage, S. 38). Diese Bestimmung 

besagt: Ist bei einem Werkvertrag der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur 

ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der 

Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt. Wurde, wie im vorliegenden Fall, gar 

kein Preis festgesetzt, so richtet sich dieser ausschliesslich nach dem Aufwand des 

Unternehmers. Jener hat Anspruch auf Ersatz des nötigen Personal-, Sach- und 

übrigen Aufwandes, einem Zuschlag für die Generalunkosten und einem Zuschlag für 

einen angemessenen Unternehmergewinn (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 12 zu Art. 374 

OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 4. A., N 946 ff.). Der Unternehmer hat die dem 

behaupteten Aufwand und den Bemessungsfaktoren zugrunde liegenden Tatsachen zu 

beweisen (Art. 8 ZGB; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 18 zu Art. 374 OR).

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8. Die Klägerin reichte eine "Expertise aus IT-Sicht zu den Kosten für die 

Bereitschaftserstellung für die Weiterverarbeitung der Y. im Sinne einer Fallback-

Lösung" ein (kläg. act. 54). Als Verfasser werden Prof. K. B. und S. A. genannt. Das 

Gutachten ist nicht unterzeichnet.

Es ist zulässig, im Zivilprozess Privatgutachten einzureichen (Art. 118 ZPO). Das 

Privatgutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung. Der Richter entscheidet, ob und 

inwieweit er auf das Gutachten abstellen kann (LEUENBERGER/UFFER, Kommentar 

ZPO/SG, N 2a zu Art. 118 ZPO; vgl. allerdings BGE 132 III 83).

Das vorgelegte Privatgutachten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst leidet es an 

einem formellen Mangel, weil es nicht unterzeichnet ist und die Urheberschaft damit 

unbestimmt und unverbindlich bleibt. In materieller Hinsicht lässt das Privatgutachten 

sodann einen zu unkritischen Umgang mit Sachverhaltsschilderungen der Klägerin 

erkennen. In der Austrittsvereinbarung war der Beklagten zugesichert worden, dass sie 

bis zur Migration, längstens aber bis 1. Juli 2004, wie ein Poolmitglied behandelt werde 

(kläg. act. 11, Art. 1 Ziff. 1.2 lit. a). Abzustellen ist auf die jeweils aktuelle Preisliste 

gemäss Servicevertrag (kläg. act. 8, Ziff. 6.2, S. 7; bekl. act. 24, S. 15). Die Experten 

haben dem keine Rechnung getragen. Ebenfalls haben sie geleistete Aufwände von Fr. 

680'000.– ohne nähere Diskussion als ausgewiesen beurteilt, obwohl darin 

Anwaltsrechnungen von über Fr. 200'000.– enthalten waren, die nicht ohne nähere 

Erklärung mit IT-Kosten in Verbindung zu bringen sind. Dasselbe gilt bezüglich der 

Kosten für zu bereitstellendes Personal über den Migrationszeitpunkt hinaus (kläg. act. 

54, Ziff. 3.3, S. 5). Die geltend gemachten Aufwendungen werden als ausgewiesen 

beurteilt, ohne dass die Namen und Aufgaben der betreffenden Personen offen gelegt 

wurden (vgl. kläg. act. 51 mit abgedeckten Namen) und ohne dass man der Frage 

nachgegangen wäre, welche Aufgaben die betreffenden Personen erfüllten, nachdem 

am 2. Juni 2004 feststand, dass kein Fallback eintritt. Diese sofort erkennbaren Mängel 

lassen das Privatgutachten als derart zweifelhaft erscheinen, dass ihm insgesamt keine 

Beweiskraft für die von der Klägerin zu beweisenden Tatsachen zukommt. Es wird 

nicht weiter beachtet.

9. Die Klägerin macht eine Gesamtentschädigung von Fr. 4'717'169.50 geltend, die sie 

in der Klage, S. 22, auflistet. Die nachfolgenden Erwägungen folgen dieser Aufstellung:

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a) Erarbeitung und Umsetzung verschiedener Fallbackszenarien (Fr. 678'986.50)

aa) Aufwand der Klägerin von März bis Mai 2004 über Fr. 205'400.– zzgl. MWSt

Die Klägerin legte eine Computerliste ins Recht, wonach verschiedene Mitarbeiter 

insgesamt 790 Stunden für das Projekt aufgewendet hätten (kläg. act. 55). Durch 

Division mit der geltend gemachten Entschädigung ergibt sich ein 

Einheitsstundenansatz von Fr. 260.–. Die Beklagte durfte bis zur Migration nicht 

schlechter behandelt werden als die übrigen Poolmitglieder (vgl. oben Ziff. 8). Die 

Computerliste als solche ist eine nicht durch Urkunden erhärtete Parteibehauptung. Zur 

Differenzierung und Verifizierung der Daten wurden die beiden von der Klägerin 

offerierten Zeugen H. F. und T. S., beide Projektleiter bei der Klägerin, einvernommen.

Die Zeugen haben übereinstimmend und überzeugend bestätigt, dass die geltend 

gemachten 790 Stunden tatsächlich geleistet wurden und dass es sich ausschliesslich 

um die verrechnete Arbeit hochqualifizierter Mitarbeiter handelt. Es besteht kein Grund, 

an diesen Angaben der Zeugen zu zweifeln. Der Stundenaufwand ist ausgewiesen.

Was den Stundenansatz betrifft, so machte der Zeuge H. F. deutlich, dass für 

"Projektleitungen für Poolmitglieder" Fr. 190.– pro Stunde verrechnet werde. Der 

höhere Stundenansatz von Fr. 260.–, den der Zeuge T. S. nannte, wurde von ihm 

korrigiert, nachdem er mit der gegensätzlichen Aussage des Zeugen H. F. konfrontiert 

wurde. Der Zeuge H. F. widersprach der Aussage des Zeugen T. S. in der direkten 

Konfrontation klar und überzeugend (Einvernahme T. S., S. 6). Es gilt damit als erstellt, 

dass Poolmitglieder für dieselbe Leistung Fr. 190.– und nicht Fr. 260.– pro Stunden 

hätten bezahlen müssen. Eine Schlechterstellung der Beklagten gegenüber 

Poolmitgliedern war unzulässig (vgl. oben Ziff. 8). Mithin kann ihr die Klägerin nur den 

tieferen Stundenansatz belasten.

Unter diesem Titel schuldet die Beklagte der Klägerin Fr. 150'100.– (= 790 Stunden à 

Fr. 190.–).

bb) Honorare Rechtsberatung (Fr. 226'720.– zzgl. MWSt)

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Die Klägerin legte eine Vorschussrechnung über Fr. 140'000.– und drei Kostennoten 

von Rechtsanwalt Dr. L. über total Fr. 86'720.– ins Recht (kläg. act. 55). Es ist nicht 

nachvollziehbar, was diese Kostennoten mit der Ausarbeitung der Fallback-Lösung zu 

tun haben könnten. Die Klägerin behauptete nur, Rechtsanwalt Dr. L. habe "… im 

Zusammenhang mit der Bereitstellung der Fallback-Lösung zugunsten der Beklagten 

erhebliche und notwendige Mühewaltungen…" geleistet (Replik, S. 25). Dabei nannte 

und belegte sie weder konkrete rechtliche Probleme, die sich stellten, noch 

Gegenstand, Ort und Zeit seiner Leistungserfüllung, noch seinen Stundensatz. Auch 

legte sie nicht dar, inwieweit bestimmte anwaltliche Bemühungen in diesem 

Zusammenhang notwendig waren. Nicht einmal andeutungsweise erläuterte sie 

schliesslich, inwiefern der Vorschussrechnung des Anwalts über Fr. 140'000.– effektive 

Honorarforderungen gegenüberstehen. Die Forderung ist mangels Substanzierung 

abzuweisen.

cc) Honorare Revisionsstelle (Fr. 168'432.35)

Die Klägerin legte eine Rechnung der Revisionsstelle über Fr. 168'432.35 ins Recht 

(kläg. act. 55). Die Revisionsstelle bezeichnet den Gegenstand des Auftrags, welcher 

der Honorarnote zugrunde lag, als "Informatik-Revision vom 2. Quartal 2004". Die 

Klägerin hat hierzu keinen passenden Beweisantrag gestellt. Das Handelsgericht 

beschloss nach Anhören der Parteien gestützt auf Art. 93 Abs. 3 ZPO, R. S., Senior 

Partner, P., als Zeugen anzuhören.

Entgegen der Meinung des Zeugen R. S. findet sich kein Beleg dafür, dass der 

Revisionsauftrag für die Überwachung und Berichterstattung von der EBK erteilt wurde. 

Der Verfügung der EBK ist zu entnehmen, dass sie sich nur an die heutigen Parteien 

richtete und von diesen zweimal im Monat Berichterstattung verlangte (kläg. act. 36, S. 

8, Dispositiv Ziff. 4). Das ist indes nicht entscheidend. Es erscheint als zweckmässig 

und den Verhältnissen angepasst, dass sich die Klägerin in diesem Bereich durch ihre 

Revisionsgesellschaft als Supervisorin begleiten liess. Die EBK machte deutlich, dass 

Fehler bei der Migration bzw. einem allfälligen Fallback gravierende Folgen nicht nur für 

die Beklagte sondern auch für den Finanzplatz Schweiz haben können. Die Klägerin 

war somit gewarnt und es ist ihr zuzugestehen, dass sie vor diesem Hintergrund alles 

vorkehren durfte und musste, was zur sicheren Bewältigung dieser Aufgabe angezeigt 

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schien. Dies trifft namentlich auf die Supervision durch die Revisionsgesellschaft zu. 

Der Sinn dieser Begleitung durch die Revisionsstelle war es, mögliche Mängel und 

Fehler in der eigenen Vorgehensweise erkennbar zu machen, sodass darauf rechtzeitig 

reagiert werden kann. Solches zu erkennen, gelingt dem objektiven externen 

Betrachter oft besser als dem Projektverantwortlichen, weil seine Nähe zur eigenen 

Aufgabe naturgemäss ein gewisses Mass an Befangenheit schafft. Die Kosten für die 

Begleitung durch die Revisionsstelle stellen somit zu entschädigenden Aufwand dar.

Aus den Stundenaufschrieben der Revisionsstelle lässt sich nicht ersehen, ob die 

verrechneten Bemühungen nur mit der Fallback-Lösung zusammenhängen oder ob 

darin auch weitere, den vorliegenden Fall nicht berührende Themen behandelt wurden. 

Der Zeuge R. S. klärte diesen Punkt. Eine Vermischung mit anderen Aufgaben habe 

nicht stattgefunden. Auch machte er klar, dass die aufgeführten Stunden- bzw. 

Tagesansätze üblich waren und von der Klägerin akzeptiert werden mussten.

Die Forderung erweist sich zusammenfassend als begründet.

dd) Honorare Privatgutachter (Fr. 49'112.– zzgl. MWSt)

Die Klägerin legte eine Rechnung der Privatgutachter über Fr. 52'844.50 ins Recht. Die 

Expertise war zweiteilig erstellt worden. Der erste Teil beurteilte die Stichtagmigration 

aus IT-Sicht (kläg. act. 45). Diese Expertise hatte die Fallback-Lösung zum 

Gegenstand. Es wurde die Tauglichkeit und Machbarkeit der geplanten 

Aufgabenerfüllung geprüft. Das erscheint angesichts der Bedeutung des Vorgangs 

angemessen und sinnvoll und ist daher zu entschädigen. Hingegen erfolgte der zweite 

Teil der Expertise, welcher die Prüfung der geltend gemachten Aufwendungen 

beinhaltete, um der Klägerin den Klageweg zu erleichtern und die geltend gemachte 

Forderung zu belegen. Das hatte nichts mit den eigentlichen Aufwendungen der 

Klägerin als Unternehmerin der Fallback-Lösung sondern nur mit der rechtlichen 

Auseinandersetzung zwischen den Parteien zu tun. Diese Aufwendungen dienten 

insofern nur der Klägerin, nicht aber der Beklagten. Sie sind nicht kausal zu den 

Aufwendungen, die für die Fallback-Lösung anfielen. Sie können damit nicht zu dem 

von der Beklagten zu entschädigenden Aufwand der Klägerin gerechnet werden.

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Die Ausscheidung des auf die erste Expertise entfallenden Honoraranteils ist aus den 

Akten nicht möglich. Die Experten haben für beide Teile der Expertise eine 

Sammelrechnung gestellt. S. A. wurde zur Klärung entsprechend dem Antrag der 

Klägerin als Zeuge angehört. Er schätzte, dass nur rund ein Drittel der Rechnung auf 

den ersten Teil der Expertise entfiel. Der zweite Teil sei bedeutend aufwändiger 

gewesen. Weitere Angaben der Klägerin zur Quantifizierung fehlen. Damit ist die 

Forderung im Umfang eines Drittels zu schützen, gerundet Fr. 17'600.–.

ee) Rechnung der RBA-Holding (Fr. 41'218.85)

Die Klägerin legte eine Rechnung der RBA-Holding über Fr. 41'218.85 ins Recht (kläg. 

act. 55). Als Gegenstand der Rechnung wird der "Aufwand betreffend Fallback-

Lösung" bezeichnet. Es werden 150 Stunden à Fr. 260.–, mithin Fr. 39'000.–, und Fr. 

2'218.85 für Sekretariatsarbeiten und Spesen verlangt. Ohne nähere Erläuterungen 

wird stichwortartig auf Sitzungen der Geschäftsleitung und des Verwaltungsrates zur 

Umsetzung von Beschlüssen, Besprechungen mit dem Rechtsvertreter und 

Besprechungen mit der EBK und ihrem Vertreter verwiesen. Es ist nicht 

nachvollziehbar, unter welchem Titel die RBA-Holding der Klägerin für diese 

organisatorischen und leitenden Aufgaben Rechnung hätte stellen dürfen. Die Klägerin 

äusserte sich nicht zu den Grundlagen.

Die Beklagte bezahlte eine Austrittsentschädigung an die RBA-Holding von mehr als 

Fr. 8 Mio. Zweck der Austrittsentschädigung ist die Gewährleistung der "zentralen 

Organisation" und zwar sowohl bezüglich bereits erfolgter Investitionen als auch 

solchen, die "weiterhin erfolgen" (kläg. act. 5, Art. 25 Ziff. 25.1 Abs. 1, S. 12). Man darf 

an dieser Stelle wie von der Beklagten in anderem Zusammenhang zu Recht geltend 

gemacht davon ausgehen, dass die mit dem Austritt der Beklagten verbundenen 

Bemühungen der RBA-Holding durch die Austrittsentschädigung abgegolten sind, 

zumal die Klägerin nichts dartut, was gegen diese Auslegung sprechen würde.

Weitere Prüfungen können damit unterbleiben. Die Klage ist in diesem Punkt 

abzuweisen.

b) Weiterbetrieb der IT-Umgebung der Y. im Fallbackzeitraum (Fr. 490'000.–)

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Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei am 2. Juni 2004 bekannt geworden, 

dass kein Fallback notwendig werde. Die Beklagte habe deshalb "… die pauschalen 

Betriebskosten für den Monat Juni 2004…" zu bezahlen (Replik, S. 31). Die Kosten 

würden sämtliche Dienstleistungen umfassen, welche der Klägerin anfallen, um den 

Bankbetrieb der Beklagten während eines Monates IT-mässig zu gewährleisten (Klage, 

S. 26). Die Rechnungsstellung habe sich auch bisher in derselben Höhe bewegt (Klage, 

S. 26).

Der Klägerin ist zuzugestehen, dass sie die EBK verpflichtete, sämtliche Infrastruktur 

und Kapazitäten bis zur erfolgreichen Migration zur Verfügung zu halten (kläg. act. 36, 

S. 8). Es liegt auf der Hand, dass dabei die bereitzuhaltenden Leistungen als Fixkosten 

nicht schlagartig mit erfolgreicher Migration zu Gunsten der Klägerin frei werden und 

von ihr verlagert werden können. Sie hatte bis zum definitiven Bescheid, dass die 

Migration erfolgreich war, mit dem Eintritt eines Fallbacks zu rechnen und die 

Kapazitäten und Infrastruktur für dieses Ereignis bereitzuhalten. Bis zum Go-Entscheid 

blieb die Klägerin gebunden und musste für ein No-Go bereit sein. Wäre am Stichtag 2. 

Juni 2004 ein No-Go-Entscheid gefallen und wäre es zum Fallback gekommen, so 

hätten mit Sicherheit die Dienstleistungen für den Monat Juni beansprucht werden 

müssen. Im Falle des Go-Entscheids am 2. Juni 2004 wusste die Klägerin zwar, dass 

kein Fallback eintreten wird. Ihrerseits bedurfte es aber Zeit, um die freiwerdenden 

Kapazitäten und Infrastruktur anderweitig einzusetzen und umzulagern. Diese 

Übergangsphase lässt sich nur schätzen. Das Handelsgericht erachtet in 

Übereinstimmung mit der Klägerin eine Anpassungsphase von rund einem Monat als 

angemessen und realistisch. Diese Zeit war zu erwarten, damit die Klägerin 

betriebsintern umsetzen konnte, dass kein Fallback notwendig wird und die 

Kapazitäten und die Infrastruktur, die zuvor gebunden waren, anders eingesetzt 

werden können.

Die Beklagte widersprach der Klägerin in quantitativer Hinsicht insofern nicht, als in der 

Vergangenheit pro Monat Betriebskosten von Fr. 490'000.– in Rechnung gestellt und 

bezahlt worden seien (Klageantwort, S. 32; Duplik, S. 41). Zwar bestritt die Beklagte die 

Sachdarstellung der Klägerin rundweg. Dass pauschale Betriebskosten in dieser Höhe 

für Juni 2004 budgetiert wurden, liess sie indessen unwidersprochen im Raum stehen 

(Duplik, S. 41). Es ist entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht zwischen 

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pauschalen und effektiven Betriebskosten zu unterscheiden (Duplik, S. 41). Es ist 

vielmehr danach zu fragen, welche Betriebskosten zufolge der Bereithaltung von 

Kapazitäten und Infrastruktur in der Übergangsphase nach erfolgreicher Migration 

anfallen, bis die Klägerin ihre Verpflichtungen aus der Fallback-Sicherung überwunden 

hat. Dafür sind die pauschalen Betriebskosten, wie sie für den fraglichen Monat 

budgetiert wurden, eine passende Grundlage.

Nach dem Gesagten sind als Entschädigung die budgetierten Betriebskosten für einen 

weiteren Monat nach erfolgreicher Migration geschuldet. Die Klage ist in diesem Punkt 

zu schützen.

c) Personalressourcen (Fr. 510'000.–)

Die Klägerin schildert, dass sie bei Eintritt des Fallbacks sieben Arbeitskräfte benötigt 

hätte, um die IT-Leistungen für die Beklagte erbringen zu können. Sie habe dieses 

Personal nur zur Absicherung dieses Risikos einstellen müssen. Als kein Fallback 

eingetreten sei, habe sie den sieben Mitarbeitern per Ende September 2004 gekündigt. 

Es seien ihr dadurch Personalkosten von Fr. 510'000.– erwachsen, welche die Beklagte 

zu vergüten habe (Klage, S. 28). Sie reichte eine von ihr verfasste Tabelle ein, die aus 

zwei Halbseiten besteht und in der sie die behaupteten Personalkosten auflistete (kläg. 

act. 51). Sie nannte indes weder die Namen der fraglichen Mitarbeiter, die sie extra 

eingestellt haben will, noch reichte sie Belege wie Stelleninserate, Arbeitsverträge, 

Lohnabrechnungen, Kündigungen u.ä. zur Untermauerung ihrer Behauptungen ein.

Die Beklagte widersprach der Klägerin mit deutlichen Worten (Klageantwort, S. 35). Sie 

bezweifelte, dass das Personal überhaupt angestellt wurde. Sie bestritt, dass die 

Mitarbeiter, sollten sie denn wirklich gearbeitet haben, nicht für andere Aufgaben 

eingesetzt wurden, nachdem der Fallback nicht eintrat. Sie bestritt die 

Lohnnebenkosten bestehend aus Arbeitsplatz, Ausbildung und Einführung und sie 

bestritt schliesslich auch die Lohnhöhe (Klageantwort, S. 35). Die Klägerin zeigte sich 

ungerührt und belegte und substanzierte ihren Anspruch auch danach nicht 

weitergehend (Replik, S. 34).

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Die von der Klägerin ins Recht gelegte Tabelle ist eine Parteibehauptung ohne 

Beweiswert (kläg. act. 51). Die von der Beklagten gestellten Fragen drängten sich vor 

diesem Hintergrund auf. Wenn die Klägerin darauf nicht substanzierend antwortete und 

ihren Anspruch nicht einmal im Ansatz zu belegen versucht, so spricht das gegen sie. 

Die von ihr angebotene Parteieinvernahme vermag die Lücke weder bezüglich der 

fehlenden Behauptungen noch in beweismässiger Hinsicht zu schliessen. Die Klage ist 

in diesem Punkt abzuweisen.

d) technische Infrastruktur (Ausbau altes Hostsystem Fr. 1'160'000.–; Abschreibung 

neue Anlage Fr. 1'030'000.–; Verzinsung Investition Fr. 515'000.–)

aa) Die Klägerin schildert, dass sie für den Fall des Fallbacks Hardware-Ressourcen 

ausbauen musste. Zunächst habe sich angeboten, ihr bestehendes System durch 

Einbau einer zusätzlichen CPU und weiterem Disc-Space auszubauen. Die Anbieterin 

habe dann aber überrissene Lizenzforderungen gestellt, weil sie die Notlage der 

Klägerin erkannt habe. Erst als sich die Klägerin stattdessen entschieden habe, ihr altes 

System vorzeitig durch ein neues zu ersetzen, sodass dieses noch vor dem Fallback-

Stichtag zur Verfügung stehen sollte, hätte die Anbieterin nachträglich den Ausbau des 

alten Systems für den angemessenen Betrag von Fr. 1'160'000.– offeriert. Im Grunde 

sei die Migration der Klägerin auf ein neues System vor dem Fallback-Stichtag die 

zweite Variante gewesen, um für den Fallback der Beklagten gerüstet zu sein. Weil die 

Aufrüstung des alten Systems doch noch zu einem angemessenen Preis möglich 

geworden sei, habe die Klägerin ihre Migration auf das von ihr vorzeitig neu erworbene 

System auf einen Zeitpunkt nach dem Fallback-Stichtag verschoben (zum Ganzen 

Klage, S. 29 ff). Die Beklagte habe für alle Kosten, die in diesem Zusammenhang 

gesamthaft angefallen seien, aufzukommen. Die Klägerin behauptet für den Ausbau 

des alten Systems Kosten von Fr. 1'160'000.–. Sodann habe sie in der ersten Hälfte 

2004 neue Hardware für Fr. 22'090'197.– angeschafft. Diese Investition hätte eigentlich 

erst auf Anfang 2005 erfolgen müssen. Die neue Anlage müsse wegen der 

vorgezogenen Inbetriebnahme auch vorzeitig abgeschrieben werden. Der realisierte 

Buchverlust betrage Fr. 1'030'000.–. Schliesslich habe die vorzeitige Investition in die 

neue Hardware verzinst werden müssen. Bei einem Zinssatz von 2.8% resultiere 

daraus eine Zinslast von 515'000.–.

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bb) Es ist nur der vom Unternehmer für die Vertragserfüllung getätigte und für eine 

sorgfältige Erfüllung notwendige effektive Aufwand zu entschädigen. Für unnötigen 

Mehraufwand besteht kein Anspruch auf Vergütung (Gauch, a.a.O., N 964).

Die Klägerin trägt die Beweislast dafür, dass der Ausbau des Systems konkret für das 

Falllback-Szenario mit der Beklagten notwendig war (Art. 8 ZGB). Der Richter würdigt 

die Beweise nach freier Überzeugung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 

101 Abs. 1 ZPO). Der Beweis muss grundsätzlich zur vollen Überzeugung des Richters 

erbracht werden. Es muss ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit bestehen, dass 

vernünftigerweise nicht mehr mit der Möglichkeit des Gegenteils zu rechnen ist bzw. 

eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dargetan ist (LEUENBERGER/UFFER, 

Kommentar ZPO/SG, N 4a zu Art. 101 ZPO).

Die Darstellung der Klägerin, wonach der Ausbau des Systems notwendig war, um den 

Fallback zu sichern, ist zweifelhaft. Dies aus zwei Gründen:

aaa) Der Zeuge T. S. bestätigte, dass das bestehende System auf eine mehr als 

fünfzehnfache Erhöhung der Rechnerleistung ausgerichtet war, um Belastungsspitzen 

im Zusammenhang mit dem Halbjahres- und Jahresabschluss verarbeiten zu können 

(Zeugeneinvernahme T. S., S. 9). Der No-Go-Entscheid nach erfolgter Migration und 

daraus resultierend der Entscheid zum Fallback wären innert Tagen, längstens nach 

etwa einer Arbeitswoche, gefallen. Der Fallback hätte vom System im Grunde ohne 

Ausbau der Rechnerleistung bewältigt werden können, zumal gemäss der Planung kein 

anderes Grossereignis damit zusammengefallen wäre. Der Fallback als solcher wäre 

unter dem Monat angefallen. Danach wären die Geschäfte der Beklagten gleich wie die 

jedes anderen Kunden der Klägerin wieder über die IBIS-Plattform abgewickelt 

worden. Hätten sich beim Fallback selber Probleme ergeben, so wären diese punktuell 

in den kommenden Monaten bis zum Jahresende bereinigt worden. Das tangierte die 

Rechnerleistung als solche nicht unmittelbar, jedenfalls nicht in einem Ausmass, dass 

es für das System, das auf zig-fache Überhöhungen ausgerichtet ist, nachvollziehbar 

hätte problematisch sein können.

bbb) Die Klägerin bekundete schon früher Probleme mit ihrem System und seiner 

Leistungsfähigkeit und Stabilität (bekl. act. 10 bis 13, 19 bis 23). Dies unabhängig von 

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etwaigen Fallback-Szenarien. Die Sicherung des Fallbacks ist daher kaum der wahre 

Grund für den Ausbau des Systems. Wahrscheinlicher ist es, dass die Klägerin den 

Ausbau deshalb tätigte, um ihren übrigen Kunden ein stabiles, leistungsfähiges System 

bieten zu können. Das alte System hatte diesbezüglich anscheinend nicht immer zu 

genügen vermocht. Vereinfacht gesagt wollte die Klägerin Rechenleistung für die 

verbleibenden Kunden bereitstellen und diesen reibungslose Abläufe garantieren. Dass 

das Fallback-Szenario als Grund für den Ausbau herangezogen wurde, ist vor diesem 

Hintergrund nur zufälliger Natur und es liegt deutlich näher, dies mit dem Zwist 

zwischen den Parteien als mit einer Notwendigkeit zur Absicherung eines möglichen 

Fallback-Szenarios zu erklären. Eine Notwendigkeit, wegen dieses Ereignisses einen 

Ausbau zu tätigen, ist für den Richter nicht erkennbar. Das Interesse der Klägerin zum 

Ausbau war nach dem Gesagten wohl allgemeiner Natur. Es lässt sich am ehesten mit 

den Problemen erklären, mit denen die Klägerin schon zuvor zu kämpfen hatte.

ccc) Nach dem Gesagten konnte die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht zur

Überzeugung des Gerichts erbringen. Damit zählen die Kosten, die mit dem Ausbau 

des alten Systems zusammenhängen, nicht zu den Aufwendungen der Klägerin, für die 

sie zu entschädigen ist. Diese Kosten können nicht auf die Beklagte überwälzt und 

damit nicht zum Werklohn der Klägerin gerechnet werden.

cc) Aus denselben Gründen führten die Pläne der Klägerin, wonach sie, anstatt das alte 

System auszubauen, selber vorzeitig auf ein neues System migrieren wollte, um den 

Fallback zu sichern, nicht zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten. Die 

Kapazitäten des bestehenden Systems reichten gemessen am vorgegebenen 

Zeitfenster zur Bewältigung der Migration bzw. eines allfälligen Fallbacks der 

Beklagten. Wenn die Klägerin ein neues System anschaffte, welches sie allerdings erst 

lange nach dem Fallback-Stichtag in Betrieb nahm, dann musste auch dies mit ihren 

Verpflichtungen zu tun haben, die sie ihren übrigen Kunden gegenüber zu erfüllen 

hatte. Die Anschaffung kann nicht dem Fallback-Szenario als solches angelastet 

werden. Es lässt sich keine Verbindung zwischen der Anschaffung eines neuen 

Systems, das im Zeitpunkt der Migration gar nicht zur Verfügung stand, und der 

Sicherung des möglichen Fallbacks herstellen. Weder war das neue System für die 

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Sicherung des Fallbacks notwendig, noch war es im Zeitpunkt der Migration 

betriebsbereit.

dd) Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.

10. Der Werklohn der Klägerin setzt sich wie folgt zusammen:

Aufwand der Klägerin von März bis Mai 2004 Fr. 150'100.–

Honorar Revisionsstelle Fr. 168'432.35

Honorar IT-Experten Fr. 17'600.–

Betriebskosten IT-Umgebung Juni 2004 Fr. 490'000.–

Total Fr. 826'132.35

11. Die Klägerin fordert 5% Verzugszinse seit 23. September 2004.

Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in 

Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Eine blosse Rechnung stellt keine Mahnung dar. 

Die in einer Rechnung gesetzte Zahlungsfrist könnte nur als befristete Mahnung gelten, 

wenn sie klar und eindringlich erfolgt wie z.B. "Saldo netto zu bezahlen innert 30 

Tagen" (WIEGAND, Basler Kommentar, 2. A., N 9 zu Art. 102 OR). Demgegenüber 

begründet die Begleitnotiz in der Rechnung der Klägerin "Wir bitten Sie den Betrag … 

innerhalb 30 Tagen … auf unser Konto … zu überweisen" keine Mahnung (vgl. kläg. 

act. 58). Eine solche Aufforderung erfolgt nicht auf eine Weise, die dem Schuldner 

unmissverständlich klar macht, dass er nach Ablauf der Frist mit Verzugsfolgen 

rechnen muss.

Nachdem kein anderer Eintritt des Verzugs nachgewiesen wurde, trat dieser mit 

Erhebung der Leistungsklage gegen die Beklagte, also am 22. Dezember 2004, ein 

(WIEGAND, a.a.O., N 9 zu Art. 102 OR). Die Beklagte schuldet seit jenem Zeitpunkt 5% 

Zins (Art. 104 OR), nachdem die Klägerin keinen höheren Zins geltend macht (Art. 104 

Abs. 3 OR).

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12. Es hat sich ergeben, dass die Beklagte der Klägerin den Betrag von Fr. 826'132.35 

nebst 5% Zins seit 22. Dezember 2004 zu bezahlen hat.

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	Entscheid Handelsgericht, 27.02.2007
	Art. 23bis BankG (SR 952.0) und Art. 374 OR (SR 220). Die EBK war sachlich zuständig, eine Kontrahierung anzuordnen betreffend eine Fallback-Lösung, sofern eine ordnungsgemässe Migration der IT-Plattform der Bank Y. vom RBA-System IBIS auf avaloq scheitern sollte; der Zivilrichter ist an diesen Entscheid gebunden. Der zwischen den Parteien erzwungende Vertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren. Entschädigung des Aufwandes, der für die Fallback-Sicherung angefallen ist (Handelsgericht, 27. Februar 2007, HG.2004.105).

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		2025-07-19T16:39:45+0200
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