# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42e504b0-1efd-5f94-9cec-a75e16f6f99d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.01.2002 12.2001.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-74_2002-01-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00074

  	
  Lugano

  8 gennaio
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella causa in procedura
accelerata ex art. 85a LEF inc. OA.2001.00017 della Pretura di
Locarno-Campagna, promossa con petizione 26 marzo 2001 con richiesta di
provvedimenti cautelari da

 

	
   

  	
  __________ patr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv. __________

   

  

 

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del
debito di fr. 908’971.-- oltre interessi di cui all’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare n. 505’253 dell’UE di Locarno, giunta il 27
settembre 2000 allo stadio della domanda di vendita;

 

E ora sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione in
questione, respinta dal Pretore con il decreto cautelare del 2 maggio 2001;

 

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 16 maggio 2001 chiede
la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la richiesta cautelare
di sospensione dell'esecuzione;

 

Appello
cui la convenuta si oppone con osservazioni 13 giugno 2001;

 

Richiamato il decreto 16 maggio 2001 del Presidente di questa Camera
che ha accordato effetto sospensivo al gravame;

 

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   La convenuta il 14 gennaio 2000 ha escusso l'attrice con il precetto
esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ dell'UE
di Locarno indicando quale causa dell'obbligazione "3 Schuldbriefe von
total nom CHF 908'971.-- im 1.-3. Rang alle lastend auf Grundbuch __________
Nr. __________, Kündigungsschreiben vom 22.04.1998" (doc. B). 

                                         L'attrice
non si è opposta al PE ma con la petizione chiede nondimeno che sia dichiarata
l'inesistenza  del debito, affermando di essere unicamente la terza
proprietaria del pegno, avendo ricevuto la proprietà del fondo per donazione
dal marito __________, del quale non avrebbe però assunto gli impegni
contrattuali nei confronti dell'attrice e neppure la titolarità del debito
risultante dalle cartelle ipotecarie in questione.

                                         

                                  B.   La
resistente con risposta 9 aprile 2001 si è opposta alla petizione rilevando
che, contrariamente a quanto da lei affermato, l'attrice avrebbe assunto il
debito incorporato nelle cartelle ipotecarie al momento dell'iscrizione a
registro fondiario del trapasso immobiliare, diventando così sua debitrice.

                                         Essa
avrebbe regolarmente disdetto le cartelle ipotecarie, così come il mutuo a suo
tempo concesso al marito dell'attrice, di modo che del tutto giustificata
sarebbe la procedura esecutiva in corso.

 

                                  C.   L’attrice in via cautelare ha inoltre richiesto la sospensione
dell’esecuzione promossa nei suoi confronti, giunta il 27 settembre 2000 allo
stadio della domanda di realizzazione, giustificando tale richiesta sulla
scorta dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

 

                                  D.   All’udienza di discussione del 24 aprile 2001, come già nella
risposta di causa, la convenuta si è opposta alla domanda cautelare, sostenendo
in particolare che l'attrice, avendo torto nel merito, non potrebbe dimostrare
che la sua domanda sia molto verosimilmente fondata. 

 

                                  E.   Nel giudizio impugnato il Pretore ha rilevato che dagli atti
risulterebbe che l'attrice con l'atto di donazione immobiliare si è assunta il
debito incorporato dalle cartelle ipotecarie, rendendosi così responsabile nei
confronti della banca del pagamento del debito astratto incorporato dai titoli
medesimi, con il che non si potrebbe ammettere l'accresciuta verosimiglianza
del fondamento della sua azione ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF, e la domanda
cautelare dovrebbe pertanto essere disattesa.

 

                                  E.   Delle argomentazioni e domande della ricorrente e di quelle della
resistente si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   L’art. 85a cpv. 1 LEF prevede che l’escusso può domandare in ogni
tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza
del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.

                                         Questo
mezzo di difesa dell’escusso, che nella sistematica della legge si affianca a
quelli previsti (già nel diritto previgente) dagli art. 85 e 86 LEF, premette
l’esistenza di un’esecuzione in corso in cui il precetto è divenuto esecutivo (DTF
125 III 152, consid. 2c), il che è nella specie il caso, di modo che l’azione è
da questo punto di vista ricevibile.

 

                                   2.   L’art. 85a cpv. 2 cifra 1 LEF stabilisce che nell’ambito dell’azione
fondata sul cpv. 1 della medesima norma il giudice, sentite le parti,  prima
della realizzazione del pegno può pronunciare la sospensione provvisoria
dell’esecuzione se ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza o
dell’estinzione del debito, oppure della concessione di una dilazione, sia
molto verosimilmente fondata.

                                         Per
quanto riguarda l'aspetto processuale, la lettera della norma offre indicazioni
sufficientemente precise e cioè esige che la parte convenuta abbia preso
posizione -nella forma prevista dalla procedura cantonale- sulle domande
dell'attrice (o ne abbia avuto debita occasione), rispettivamente che il
giudizio provvisionale può basarsi su un esame limitato delle prove. Se ne deve
concludere che la provvisionale segue una procedura di tipo sommario e che la
sua decisione esclude ogni effetto sorpresa, ossia la concessione di misure
superprovvisionali (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, vol I, art. 85a, N. 20 e 21). La
dottrina è invece incerta a proposito del grado di verosimile fondatezza
dell'azione principale quale presupposto sostanziale alla sospensione
provvisoria dell'esecuzione (cfr. Bodmer B., in Komm. zum SchKG, Basilea
1998, art. 85a, N. 21); prevale tuttavia l'opinione che con la locuzione
"domanda molto verosimilmente fondata" la norma abbia inteso porre
esigenze qualificate alla verosimile fondatezza dell'azione (Jaeger / Walder
/ Kull / Kottmann, op. cit., ibidem, N. 22), almeno nel senso che le
possibilità di successo del debitore appaiano evidentemente maggiori
("deutlich besser") di quelle del creditore (in tal senso cfr. anche II
CCA 5 maggio 1999 in re V. SA/M. e 19 aprile 1999 in re P. SA/S.), mentre
non è necessaria una fondatezza evidente (Amonn / Gasser, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ed. 6, § 20, n. 25; Bodmer, op.
cit., ibidem; Gilliéron P.-R., Commentaire de la LPF, Losanna 1999, art.
85a, n. 71).

 

                                   3.   Nel
caso di specie l'impostazione del querelato giudizio appare di primo acchito
non condivisibile laddove (pag. 3) esamina le possibilità che si verificano
"nel caso in cui un debitore consegni delle cartelle ipotecarie gravanti
un fondo di sua proprietà ad una banca dalla quale ha ricevuto un mutuo",
poiché tale situazione non concerne affatto l'attrice, che non ha chiesto mutui
alla convenuta e che nemmeno le ha consegnato le cartelle ipotecarie.

                                         Tale
situazione riguardava semmai il marito dell'attrice, mentre essa non risulta
avere avuto relazioni di sorta con la convenuta 

                                         -nessuna
delle parti del resto lo pretende- almeno fino alla stipula tra i coniugi,
avvenuta il 29 aprile 1991, del contratto di donazione immobiliare (doc. D).

                                         Difatti
è proprio da tale stipula che la convenuta deduce il proprio diritto nei
confronti dell'attrice, ed in particolare dalla sua clausola n. 3 (pag. 2), per
cui "la donataria assume formalmente le cartelle ipotecarie gravanti la
quota donata", delle quali la convenuta è incontestatamente portatrice
(esplicito: risposta di causa, ad 4, pag. 3). Occorre pertanto esaminare se in
base a tale situazione l'attrice debba essere ritenuta debitrice nei confronti
della convenuta dell'importo posto in esecuzione.

 

                                   4.   Il
primo rilievo che si impone è quello del fatto che la predetta pattuizione, il
cui contenuto abbisogna di essere interpretato, è intervenuta tra i soli
coniugi __________ nel contesto della donazione immobiliare e che pertanto la
banca convenuta, che non pretende il contrario, non è parte di quell'accordo.

                                         Oggetto
della pattuizione, il cui tenore letterale è stato poc'anzi trascritto, era
l'obbligo per la qui attrice di "assumere formalmente" le cartelle
ipotecarie, il che, secondo il principio dell'affidamento, poteva solo
significare che l'attrice si impegnava a divenire debitrice del credito incorporato
in quei titoli.

                                         Siffatto
risultato non si è però immediatamente verificato per il solo  motivo che
l'attrice ha preso tale impegno nei confronti del marito, accordo che
costituiva unicamente la promessa di assunzione del debito ai sensi dell'art.
175 CO, che per diventare effettiva necessitava ancora di un successivo
contratto tra l'assuntore (l'attrice) ed il creditore (la convenuta) che
presuppone, come per la conclusione di tutti i contratti, una proposta del
primo e l'accettazione del secondo (Commentario di Zurigo, ad art. 176
CO n. 43 e 44). 

                                         Nel
caso di specie, a non averne dubbi, non esiste alcun esplicito contratto tra le
parti qui in causa successivo alla donazione immobiliare con il quale l'attrice
avrebbe accettato l'assunzione del debito, tesi che nemmeno la convenuta tenta
di sostenere.

                                         E'
ben vero che lo scambio delle concordi volontà in tal senso  avrebbe potuto
perfezionarsi anche nella forma degli atti concludenti o risultare dalle
circostante (art. 176 cpv. 3 CO; Commentario di Zurigo, ad art. 176 CO
n. 58 e seg., 83 e seg.), ma in concreto l'accordo d'assunzione del debito tra
le parti qui in causa non risulta essersi perfezionato nemmeno in questo modo,
prova ne sono l'affermazione della convenuta del fatto che la donazione
immobiliare non le fu notificata (risposta, ad 4, pag. 4), il che avrebbe
eventualmente potuto essere ritenuto un'offerta concludente per l'assunzione,
il fatto che essa continuò a ritenere il marito dell'attrice quale proprio
debitore ed infine il fatto che essa stessa, erroneamente, individua nel
momento dell'iscrizione a registro fondiario del trapasso immobiliare,
questione del tutto priva di rilevanza contrattuale nei rapporti tra i
contendenti, la circostanza costitutiva dell'assunzione del debito ipotecario
(risposta, ad 4, pag. 3).

                                         

                                   5.   A
titolo meramente abbondanziale si osserva che l'invocata assunzione del debito
non si sarebbe comunque verificata per difetto di consenso anche qualora
l'attrice si fosse attivata per rispettare l'impegno assunto nei confronti del
marito.

                                         Il
senso della pattuizione contenuta nella donazione immobiliare può infatti
essere stato unicamente quello per cui l'attrice si doveva assumere il debito
ipotecario liberando con ciò il marito dai suoi impegni nei confronti della
banca (art. 175 cpv. 1 CO); la donazione, in altri termini, dal profilo
economico era limitata all'eventuale maggior valore del fondo per rapporto al
suo carico ipotecario. La soluzione contraria, ossia quella di un'assunzione
cumulativa del debito, con la quale la moglie sarebbe divenuta debitrice della
banca senza con questo liberare il marito, è si teoricamente ammissibile
(ancorché non esplicitamente regolata dal CO), ma non avrebbe in concreto avuto
alcun significato nel contesto dei rapporti tra i coniugi, non potendosi
concepire, in applicazione del principio della buona fede, che il marito
dell'attrice avrebbe inteso con quella clausola favorire unicamente la banca,
alla quale procurava così una nuova debitrice senza corrispettivo di sorta, a
detrimento della sua posizione, ovvero rinunciando ad essere liberato dal
debito ipotecario.

                                         D'altro
canto, si può ragionevolmente ammettere che la banca non avrebbe accettato di
liberare dagli impegni assunti __________, a suo tempo ritenuto cliente
solvibile e al quale ha di conseguenza accordato importanti mutui, e di
accettare in sua vece la qui attrice quale debitrice, che, per quanto risulta
dagli atti, derivava il proprio sostentamento dal marito (doc. M), e che
pertanto non si vede come avrebbe potuto fare fronte agli oneri assunti.

 

                                   6.   Se
ne deve comunque rimanere alla situazione in cui l'attrice ha contratto nei
confronti del marito l'obbligo di assumersi i debiti incorporati nei titoli
ipotecari. Per adempiere tale obbligazione essa avrebbe dovuto stipulare il corrispondente
contratto con la banca convenuta, cosa che essa non ha fatto. Essa è pertanto
inadempiente nei confronti del marito, senza possibilità per la banca (fatto
salvo il caso di cessione da parte dell'avente diritto) di chiedere
l'adempimento dell'obbligazione, che a prima vista pare comunque essersi
prescritta, e in ogni caso è comunque da ritenere che la banca avrebbe
rifiutato la sostituzione del debitore nei termini intesi dai coniugi
__________.

                                         In
simili circostanze va perciò ammesso che l'attrice ha dimostrato con
sufficiente verosimiglianza il fondamento della propria azione, ragione per cui
il giudizio impugnato va riformato nel senso dell'accoglimento della domanda
provvisionale.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza della
resistente (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi,
visti gli art. 85a LEF, 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 16 maggio 2001 di __________ è accolto.

                                         Di
conseguenza il decreto 2 maggio 2001 della Pretura di Locarno-Campagna è
riformato nel modo seguente:

 

                                         1.   La domanda
provvisionale 26 marzo 2001 di Irene __________ è accolta e di conseguenza la
procedura esecutiva n. __________ dell'UE di Locarno è provvisoriamente
sospesa.

 

                                         2.   La tassa di giustizia
di fr. 200.-- e le spese di fr. 20.--, da anticipare dall'attrice, sono a
carico della convenuta, che rifonderà all'attrice fr. 500.-- per ripetibili.

 

                                   II.   Le spese della procedura di appello, consistenti in:

     

                                         a)
tassa di giustizia                                       fr. 280.--

                                         b)
spese                                                         fr.   20.--

                                         Totale                                                             fr.
300.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a suo carico della convenuta, che rifonderà a
controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:       - __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario