# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9c60558-7bd9-55d6-8621-65f1ef3e0346
**Source:** Nidwalden (NW)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-09-19
**Language:** de
**Title:** Nidwalden Gerichte 19.09.2025 39547
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NW_Gerichte/NW_OG_001_39547_2025-09-19.pdf

## Full Text

GERICHTE    OBERGERICHT  Bahnhofplatz 3, Postfach 1241, 6371 I.__  

Tel. 041 618 79 70, www.nw.ch 

 

 

ZA 24 7 BGer 4A_438/2025 vom 29. September 2025/Rückzug 

 

 

Urteil vom 5. Dezember 2024 

Zivilabteilung 

 

 

 

Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, 

 Oberrichter Franz Odermatt, 

 Oberrichter Erwin Odermatt, 

 Oberrichter Denis Guberinic, 

 Oberrichterin Fabienne Weger, 

Gerichtsschreiberin Helene Reichmuth. 

 
 

Verfahrensbeteiligte A.__, 

vertreten durch Alois Bissig, Rechtsanwalt, 
Panoramastrasse 4a, 6373 Ennetbürgen, 
 

Klägerin und Berufungsklägerin, 

gegen 

B.__, 

vertreten durch Dr. iur. Raphaël Haas, Rechtsanwalt,  

Rudolf & Bieri AG, Ober-Emmenweid 46, Postfach 1846, 

6021 Emmenbrücke 1, 

Beklagte und Berufungsbeklagte. 

 

 

 

 

Gegenstand Aberkennungsklage 

Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Nidwal-

den, Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 2. Februar 2024 

(ZK 21 23). 

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2│37 

 

Sachverhalt: 

A.  

Die Berufungsbeklagte betrieb die Berufungsklägerin gestützt auf den Zahlungsbefehl Nr.  __ 

des Betreibungsamtes Nidwalden vom 22. September 2020 auf Verwertung eines 

Grundpfandes für den Betrag von Fr. 138'000.– («Inhaber-Schuldbrief Nr. __ Fr. 120'000.– 

gekündigt per 30. Juni 2020, Zinsen aus Schuldbrief Nr. __ für die Jahre 2017; 2018; 2019 Fr. 

6'000.– [5 %] Totalzinsen Fr. 18'000.–») nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2020 (vgl. vi-KB 

2). Dagegen erhob die Berufungsklägerin Rechtsvorschlag. 

Mit Rechtsöffnungsentscheid ZES 20 392 vom 12. April 2021 erkannte das zuständige 

Einzelgericht in SchKG in dieser Sache (vi-KB 2): 

«1. In der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf  Verwertung eines Grundpfandes wird für Fr. 

120'000.00 (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins 

seit dem 1. Juli 2020 sowie für Fr. 18'000.– (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaber-Schuldbrief 

Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 die provisorische Rechtsöffnung 

erteilt. 

  2. In der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes wird für das 

Grundpfandrecht gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (über Fr. 120'000.–), lastend auf 

dem Grundstück Nr. __, Grundbuch I.__, die provisorische Rechtsöffnung erteilt. 

  3. Im Mehrbetrag (weitergehendes Zinsbegehren) wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen, soweit darauf 

eingetreten werden kann (für Betreibungskosten: Verweis auf Art. 68 Abs. 2 SchKG). 

  4. [Prozesskosten] 

  5. [Zustellung]» 

 

B. 

Am 3. Mai 2021 reichte die Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Alois Bissig, beim 

Kantonsgericht Nidwalden eine Aberkennungsklage ein mit den Anträgen: 

«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der beklagten Partei mit Entscheid des Einzelgerichtes 

in SchKG vom 12. April 2021 – ZES 20 392 – provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht. 

Entsprechend ist die vom Kantonsgericht (Einzelgericht in SchK) mit Entscheid vom 12. April 2021 erteilte 

provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines 

Grundpfandes für Fr. 120'000.00 nebst 5 % seit dem 1. Juli 2020 und für Fr. 18'000.00 nebst 5 % seit dem 

22. September 2020 sowie die Verwertung des Grundpfandes gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ lastend auf 

dem Grundstück Nr. __, GB I.__, aufzuheben. 

  2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der beklagten Partei.» 

3│37 

 

Die Berufungsbeklagte, vorinstanzlich vertreten durch C.__, verlangte mit Klageantwort vom 

30. Mai 2021 die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der 

Klägerin (vi-act. 3):  

Mit Replik vom 29. April 2022 liess die Berufungsklägerin ihre Rechtsbegehren um drei 

Anträge erweitern (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3-5):  

«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts SchK des 
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht. 

  2. Der Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung durch das Einzelgericht SchK des Kanton Nidwaldens vom 
12. April 2021 sei aufzuheben. 

  3. Die Kosten der provisorischen Rechtsöffnung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des Kanton 
Nidwaldens vom 12. April 2021 seien der Beklagten aufzuerlegen. 

  4. Der Klägerin sei eine Kosten- und Parteientschädigung im Verfahren vor dem das Einzelgericht SchK des 
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 zuzusprechen. 

  5. Die Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden vom 22. September 2020 sei zu löschen. 

  6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.» 

Mit Duplik vom 11. Juni 2022 stellte die Berufungsbeklagte folgende Anträge:  

«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche die Beklagte mit Entscheid des Einzelgerichts vom 
12. April 2021 – ZES 20 392 – provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, zu Recht besteht. 

 2. Es sei in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes für Fr. 
120'000.00 (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5% Zins 
seit dem 1. Juli 2020 sowie für Fr. 18'000.00 (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaberschuldbrief 
Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5% Zins seit dem 22. September 2020 die definitive Rechtsöffnung zu 
erteilen.  

 3. Es sei in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes für das 
Grundpfandrecht gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (über Fr. 120'000.00), lastend auf 
dem Grundstück Nr. __, Grundbuch I.__, die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.  

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.» 

 

C. 

Das Kantonsgericht Nidwalden erkannte mit Urteil ZK 21 23 vom 2. Februar 2024:  

«1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die mit Zahlungsbefehl Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden 
betriebene Teil-Forderung von Fr. 18'000.00 (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaber-Schuldbrief 
Nr. __ vom 20. August 2008), für welche nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 provisorische 
Rechtsöffnung erteilt wurde (ZES 20 392), aberkannt. 

  2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

  3. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren betragen Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen). Sie gehen 
vollumfänglich zu Lasten der Klägerin. 

4│37 

 

 Die Gerichtskosten werden mit dem klägerischen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'500.00 verrechnet und 
sind in dieser Höhe bezahlt. Die Klägerin wird angewiesen, der Gerichtskasse Nidwalden mit beiliegendem 
Einzahlungsschein die Restanz von Fr. 3'500.00 zu bezahlen.  

  4. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteienentschädigung von pauschal Fr. 300.00 zu bezahlen. 

  5. [Zustellung]» 

 

D. 

Dagegen liess die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 26. April 2024 Berufung mit folgenden 

Anträgen erheben: 

«1. Der Entscheid vom 2. Februar 2024 des Kantonsgerichts Nidwalden sei aufzuheben, soweit die Forderung 
der Beklagten von der Vorinstanz nicht bereits aberkannt worden ist, und die vor erster Instanz gestellten 
Rechtsbegehren wie folgt gutzuheissen: 

1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts 
SchK des Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht be-
steht. 

2. Die Kosten der provisorischen Rechtsöffnung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des Kanton 
Nidwaldens vom 12. April 2021 seien der Beklagten aufzuerlegen. 

3. Der Klägerin sei eine Kosten- und Parteientschädigung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des 
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 zuzusprechen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. 

  2. Ev. sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

  3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.» 
 

Der von der Prozessleitung eingeforderte Gerichtskostenvorschuss im Betrage von Fr. 3'000.‒ 

wurde innert erstreckter Frist bezahlt. 

 

E. 

Mit Berufungsantwort vom 14. Juni 2024 liess die Berufungsbeklagte, nunmehr vertreten durch 

Rechtsanwalt Haas, die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten 

sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin, beantragen. 

 

F. 

Mit Berufungsreplik vom 14. August 2024 und Berufungsduplik vom 19. September 2024 er-

neuerten die Parteien jeweils ihre Anträge je innert erstreckter Frist. Damit war der Rechts-

schriftenwechsel abgeschlossen. 

 

 

5│37 

 

G. 

Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die Streitsache anlässlich ihrer Sitzung vom 

5. Dezember 2024 in Abwesenheit der Parteien abschliessend beraten und beurteilt. Auf die 

Parteivorbringen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.  

 

 

Erwägungen: 

1. 

1.1 

Angefochten ist das Urteil ZK 21 23 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-

gericht, vom 2. Februar 2024, mittels welchem die berufungsklägerische Aberkennungsklage 

vom 3. Mai 2021 teilweise gutgeheissen wurde, soweit darauf eingetreten worden war. Gegen 

erstinstanzliche Endentscheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 

lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.‒ 

liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert von Fr. 10'000.‒ ist vorliegend zweifellos erreicht, 

die Vorinstanz ging von einem Bestand der Schuldbriefforderung von Fr. 120'000.– aus. Das 

Rechtsmittel der Berufung ist somit zulässig. 

Berufungsinstanz ist das Obergericht Nidwalden, dessen Zivilabteilung (Art. 27 GerG 

[NG 261.1]) in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). Zur Berufung ist berechtigt, 

wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum angefochtenen Ent-

scheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den angefochtenen Entscheid un-

mittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung 

hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–318 ZPO). Die 

Berufungsklägerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil, ist durch das angefochtene Urteil 

hinlänglich berührt und somit zur Berufung berechtigt.  

Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der 

nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen 

(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 26. April 2024 wurde fristgerecht eingereicht und 

entspricht den Formanforderungen. Auf die Berufung ist demnach – unter Vorbehalt der nach-

folgenden Erwägungen – einzutreten. 

 

6│37 

 

1.2 

Die Berufungsklägerin verlangt mit Antrags-Ziff. 1.1, es sei festzustellen, dass die Forderung, 

für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts SchK des Kanton Nidwaldens vom 

12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, nicht bestehe. Der Aberken-

nungsprozess ist ein negativer Feststellungsprozess (vgl. DOMINIK VOCK/DANIÈLE MEISTER-

MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 159), womit das 

Rechtsbegehren grundsätzlich zulässig ist und darauf eingetreten werden kann. Nicht einge-

treten werden kann hingegen auf die Antrags-Ziff. 1.2 und 1.3, mit welchen die 

Berufungsklägerin eine Abänderung der Kostenverteilung im Verfahren um provisorische 

Rechtsöffnung verlangt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, zielt der Aberken-

nungsprozess nicht darauf ab, den Rechtsöffnungsentscheid zu beurteilen. Die 

Aberkennungsklage ist kein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid. Sie wird 

inhaltlich auch nicht durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren präjudiziert. Dem 

Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstandes 

keine Rechtskraftwirkung für die Aberkennungsklage zu (vgl. vorinstanzliche E. 3.1). Die Ab-

erkennungsklage leitet vielmehr ein Verfahren vor dem ordentlichen Gericht ein, in welchem 

sich das Gericht mit der Frage befasst, ob die in Betreibung gesetzte Forderung besteht oder 

nicht. Das ordentliche Gericht entscheidet mithin endgültig in einem Feststellungsentscheid 

über den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung und beinhaltet insofern 

einen anders gelagerten Streitgegenstand. Das Rechtsöffnungsverfahren ist hingegen ledig-

lich ein Urkundenprozess, dessen Ziel darin besteht, das Vorhandensein eines Vollstreckungs-

titels zu überprüfen. Entsprechend würdigt der Rechtsöffnungsrichter nur die Beweiskraft der 

vom Gläubiger vorgelegten Urkunde, nicht aber die Gültigkeit der Forderung an sich (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts [BGer] 5A_568/2010 vom 4. November 2010 E 2.1; DOMINIK 

VOCK/DANIÈLE MEISTER-MÜLLER, a.a.O., S. 152; STAEHELIN/BAUER/LORANDI, BSK-SchKG, 

2021, Art. 83 SchKG). Auf die Berufungsanträge Ziff. 1.2 und 1.3 kann daher nicht eingetreten 

werden. Die Kostenauferlegung und das Zusprechen einer Parteientschädigung im Rechtsöff-

nungsverfahren hätten gemäss Art. 319 ff. ZPO innert 10 Tagen mittels Beschwerde gegen 

den Entscheid vom 12. April 2021 geltend gemacht werden müssen (vgl. Rechtsmittelbeleh-

rung im Urteil ZES 20 392 vom 12. April 2021). 

 

7│37 

 

1.3 

Der Vollständigkeit halber sei nochmals festgehalten, dass die Aberkennungsklage der Beru-

fungsklägerin vom 3. Mai 2021 nur auf die Schuldbriefforderung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des 

Rechtsöffnungsentscheids vom 12. April 2021 Bezug genommen hat. Die Grundpfandverwer-

tung des Grundpfandrechts gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ war somit nicht Gegenstand 

des vorinstanzlichen Aberkennungsverfahrens. Dem Dispositionsgrundsatz entsprechend 

kann diese somit auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sein (vgl. vorinstanzliche 

E. 3.2 und 8.3).  

 

1.4 

Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); die Berufungsinstanz verfügt über voll-

ständige Überprüfungsbefugnis in der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition be-

züglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 

ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-

gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist und deshalb abgeändert werden müsste. 

Dazu hat sich der Berufungskläger bzw. die Berufungsklägerin inhaltlich mit den vorinstanzli-

chen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die 

Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pau-

schale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. 

u.a. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteile des BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1; 

5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be-

gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, muss die Rechtsmittelinstanz 

nicht überprüfen und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von 

sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und 

rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vor-

tragen. Sie hat sich ‒ abgesehen von offensichtlichen Mängeln ‒ grundsätzlich auf die Beur-

teilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Bean-

standungen zu beschränken. Die Beanstandungen haben die Parteien innert der Berufungs- 

bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel 

oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen 

oder gar neue vorzutragen. Das Berufungsverfahren ist nicht die Fortsetzung des erstinstanz-

lichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte 

von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 

8│37 

 

E. 4.3.1; 142 III 413 E. 2.2.4; REETZ/THEILER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Soweit sich die Berufungsklägerin bei ihrer 

Argumentation also nicht konkret mit der vorinstanzlichen Begründung auseinandersetzt und 

insbesondere nicht relevante Ausführungen zur Vorgeschichte macht, wird auf die Berufung 

nicht eingetreten. 

 

2. 

Das Obergericht als Rechtsmittelinstanz eröffnet seinen Entscheid mit einer schriftlichen Be-

gründung (Art. 318 Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich bestätigt, kann die 

Begründung sehr knapp ausfallen. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG (SR 173.110) müssen Ent-

scheide, die – wie der vorliegende – der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, die 

massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der ange-

wendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten. Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von 

welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen 

Überlegungen sie angestellt hat. Das Bundesgericht hatte aber bereits zu Art. 51 OG 

(aSR 173.110; in Kraft bis 31. Dezember 2006), dem Art. 112 BGG nachempfunden ist, er-

kannt, es sei zulässig, ohne neue Motive auf die schriftliche Begründung des erstinstanzlichen 

Entscheides zu verweisen, sofern vor der zweiten Instanz keine beachtlichen Gründe vorge-

bracht werden, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen habe. Der Verweis 

führt dazu, dass das Bundesgericht die Rechtsanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Er-

wägungen überprüft. Für das heute geltende Bundesgerichtsgesetz hat das Bundesgericht 

diese Praxis bestätigt. Keine weitergehenden Rechte ergeben sich aus dem Anspruch auf 

rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die daraus ableitbare 

Pflicht, Urteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie das an-

gefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einiggeht, auf die Begründung der 

ersten Instanz verweist. Denn in diesem Fall wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen 

die zweite Instanz ihrem Antrag nicht gefolgt ist. Sie können die Gründe im erstinstanzlichen 

Urteil nachlesen. Anders ist es nur, wenn die Betroffenen vor der zweiten Instanz beachtliche 

Gründe vorbringen, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass 

diese Gründe vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter 

Instanz neu vorgebracht werden dürfen, oder sei es, dass sie vor erster Instanz schon vorge-

tragen wurden, diese aber dazu in der Entscheidbegründung nicht Stellung bezogen hat  

(Urteile des BGer 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 

2013 E. 1.2; je mit Hinweisen). 

 

9│37 

 

3. 

3.1 

Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine unrichtige 

Rechtsanwendung. Im Wesentlichen wiederholt sie ihre im vorinstanzlichen Verfahren vertre-

tenen Standpunkte, wonach die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 un-

wirksam sei und der Inhaberschuldbrief Nr. __ nicht für die Sicherung «privater Zwecke» und 

auch nicht für eine Forderung in der Höhe von Fr. 120'000.– zur Verfügung gestanden habe. 

Ausserdem sei die Berufungsbeklagte nicht rechtmässig in den Besitz des Inhaberschuldbriefs 

gelangt, weshalb ihr die Stellung als Grundpfandgläubigerin abzusprechen sei. 

 

3.2 

Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, nebst dem Darlehensvertrag vom 17. November 

2010 – auf welchen sich die Klägerin im Zusammenhang mit Einreden aus dem 

Grundverhältnis berufe – liege die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 im 

Recht, deren Gültigkeit von der Klägerin bestritten werde. Anhand verschiedener Belege sei 

die klägerische Behauptung, wonach über den Betrag von Fr. 50'000.– hinaus keine 

Zahlungen geflossen seien, widerlegt. Mit Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung 

vom 8. Oktober 2013 hätten die Vertragsparteien beabsichtigt, gegenseitige (bzw. die 

Gesellschaften D.__ betreffende) finanzielle Ansprüche zu bereinigen. Der klägerische 

Einwand, es handle sich bei dieser Urkunde bloss um einen Entwurf, überzeuge basierend auf 

der Aktenlage nicht. Die Klägerin müsse sich sowohl die Unterschrift D.__ auf der genannten 

Urkunde als auch die in Vertretung E.__ angebrachte Unterschrift von F.__, handelnd für die 

G.__ GmbH, entgegenhalten lassen. Das klägerische Argument hinsichtlich der fehlenden 

Zeichnungsberechtigung F.__ verfange nicht. Der Handelsregisterauszug vom 19. Februar 

2008 (KB 14) sei von vornherein untauglich, denn er lasse keinen Rückschluss auf die 

Zeichnungsberechtigung F.__ zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der 

Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 zu. 

Auch dem klägerischen Argument hinsichtlich der fehlenden Zustimmung zur Verwendung des 

Inhaberschuldbriefes im Hinblick auf die Saldovereinbarung vom Jahr 2013 könne nicht gefolgt 

werden. Soweit für die Frage nach der Gültigkeit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 

8. Oktober 2013 überhaupt relevant, sei nämlich erstellt, dass die Zustimmung der Klägerin 

zur Verwendung des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes als Sicherungsmittel 

entgegen ihren eigenen Behauptungen klarerweise an die Verwendung durch ihren Ehemann, 

D.__, geknüpft gewesen sei. In diesem Sinne sei denn auch das Schreiben der Klägerin vom 

10│37 

 

18. November 2010 (BB 4) zu verstehen, in dem sie ausdrücklich bestätige, dass der 

Schuldbrief Nr. __ der H.__ AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung stehe. Im 

Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (KB 3/BB 3) sei klar, 

dass diese Zustimmung mit Blick auf D.__ erfolgt sei. Abgesehen davon lasse sich aus 

der Bestätigung (BB 4) nicht ableiten, dass die Klägerin die Verwendung des Schuldbriefes 

durch ihren Ehemann für private Zwecke ausgeschlossen hätte. Dass D.__ den 

Schuldbrief sehr wohl nach seinem eigenen Gutdünken habe benutzen dürfen, würden die 

klägerischen Ausführungen zur Übergabe des Inhaberschuldbriefes von E.__ an die 

Beklagte nahelegen. Die Zustimmung der Klägerin zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes 

dürfte basierend auf den Akten ohne Zweifel an D.__ – und nicht ausschliesslich an die H.__ 

AG im Zusammenhang mit dem Darlehnsvertrag vom 17. November 2010 – geknüpft gewesen 

sein. Es sei der Klägerin nicht gelungen, die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom  

8. Oktober 2013 zu entkräften. Daran würden selbst die aktenkundigen Schreiben von F.__ 

(BB 1/KB 13 und BB 9), denen das Gericht aufgrund derer inhaltlicher Widersprüchlichkeit und 

aufgrund des Näheverhältnisses zur Klägerin nur geringe Beweiskraft zumesse, nichts ändern 

(vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4). 

Schliesslich sei, unabhängig davon, ob nun altes oder neues Recht anwendbar sei, in 

Übereinstimmung mit den Parteien von einer Sicherungsübereignung auszugehen, welche die 

Vertragsparteien zur Besicherung der gewährten (und anerkannten) Darlehenssumme von 

Fr. 125'000.– gewählt haben. Darauf lasse nicht zuletzt die Tatsache schliessen, dass die H.__ 

AG, handelnd durch D.__ und E.__ bereits anlässlich des Darlehensvertrags vom  

17. November 2010 eine Sicherungsabrede getroffen haben (vgl. vorinstanzlicher E. 7.5 ff., 

insbesondere E. 7.5.6.5). 

Die Klägerin bestreite weiter, dass die Beklagte rechtmässige Grundpfandgläubigerin und als 

solche zur Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend den Inhaberschuldbrief Nr. __ 

berechtigt sei. In casu sei E.__ gestützt auf die mit D.__ getroffene Sicherungsabrede 

Eigentümer des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes geworden. Als solcher habe er – 

trotz schuldrechtlicher Verpflichtung gegenüber D.__ den Schuldtitel nicht ohne die gesicherte 

Forderung weiterzuveräussern – über den Inhaberschuldbrief verfügen und diesen 

schenkungsweise an die Beklagte weitergeben dürfen. Ein Formmangel bezüglich des 

Schenkungsversprechens könne angesichts der unbestrittenen Übergabe des Pfandtitels an 

die Beklagte ausgeschlossen werden. Zusammenfassend sei folglich von einer rechtsgültigen 

Schenkung des Pfandtitels an die Beklagte auszugehen, gestützt auf welche diese 

rechtmässige Eigentümerin des Inhaberschuldbriefes und damit Grundpfandgläubigerin der 

11│37 

 

darin verbrieften Forderung geworden sei. Am Rande sei erwähnt, dass E.__ sämtliche 

Ansprüche gegenüber D.__ – und damit auch die gesicherte Forderung – mit Datum vom  

31. Januar 2022 an die Beklagte abgetreten habe, womit er seiner obligatorischen 

Verpflichtung gegenüber D.__ (nachträglich) nachgekommen sei (vgl. vorinstanzliche E. 7.6). 

Die Schuldbriefforderung gestützt auf den Schuldbrief Nr. __ sei sodann rechtmässig per  

30. Juni 2020 gekündigt worden und sei fällig (vgl. vorinstanzliche E. 7.7). 

Abzustellen in puncto Grundverhältnis sei auf die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 

8. Oktober 2013, welcher eine gesicherte Forderung in Höhe von Fr. 125'000.–, zahlbar bis 

spätestens am 30. Juni 2014, zugrunde liege. Es ergebe sich hinsichtlich Einreden aus diesem 

Grundverhältnis, dass (Zins-) Zahlungen in Höhe von Fr. 3'100.– zu berücksichtigen seien (vgl. 

vorinstanzliche E. 7.8). Ob diese anerkannte Teilzahlung nun der Rückzahlung der 

gesicherten Forderung diene oder ob diese – wie die Beklagte vorbringe – an die Zinsschuld 

anzurechnen sei, sei vorliegend nicht von Bedeutung und könne offenbleiben. Basierend auf 

einer gesicherten Forderung von Fr. 125'000.– sei eine (Zins-) Zahlung im Betrag von 

Fr. 3'100.– mit Blick auf die im betroffenen Inhaberschuldbrief verbriefte Forderung im Betrag 

von Fr. 120'000.–, deren Verwertung mit Zahlungsbefehl Nr. __ des Betreibungsamtes 

Nidwalden verlangt werde, ohnehin nicht von Belang (vgl. vorinstanzliche E. 7.9). 

Die Beklagte habe den Inhaberschuldbrief per 30. Juni 2020 gekündigt. Aufgrund des 

kalendermässig genau bestimmbaren Kündigungstermins liege ein Verfalltagsgeschäft vor, 

sodass die Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2020 ohne Weiteres in Verzug geraten sei. Die 

Klägerin schulde der Beklagten bezugnehmend auf die Schuldbriefforderung im Betrag von 

Fr. 120'000.– folglich Verzugszins in der gesetzlichen und in Betreibung gesetzten Höhe von 

5 % seit dem 1. Juli 2020 (vgl. vorinstanzliche E. 7.10). 

Abschliessend hat die Vorinstanz dementsprechend festgehalten, dass die in Betreibung 

gesetzte Teil-Forderung von Fr. 120'000.– (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief 

Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2020 bestehe. Die 

Aberkennungsklage vom 3. Mai 2021 sei bezugnehmend auf diese Teil-Forderung 

abzuweisen. Eine Forderung in Höhe von Fr. 18'000.– betreffend die Zinsen der Jahre 2017 

bis 2019 gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 sei 

hingegen nicht erstellt, weshalb die Aberkennungsklage in diesem Punkt gutzuheissen sei (vgl. 

vorinstanzliche E. 7.11). 

 

 

12│37 

 

3.3 

Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden, zumal – wie die 

nachstehenden Erwägungen zeigen werden – die Berufungsklägerin dagegen keine stichhal-

tigen Argumente vorzutragen vermag. 

 

4. 

4.1 

Die vorliegende Streitigkeit ist im Ursprung auf einen zwischen E.__ und der H.__ AG, 

handelnd durch deren Verwaltungsratspräsidenten D.__, am 17. November 2010 

abgeschlossenen Darlehensvertrag zurückzuführen. Die Darlehenssumme betrug Fr. 50'000.– 

mit einer Verzinsung von 5 % p.a. und wurde per  

18. Mai 2011 zur Rückzahlung fällig (vi-KB 3). Unbestritten ist, dass E.__ in der Folge 

Fr. 50'000.– zu Gunsten der H.__ AG überwies und eine Beteiligung in der Höhe von 

Fr. 28'750.– erwarb (vi-KB 3 und 6). In Ziff. 2 des Darlehensvertrags vereinbarten die Parteien, 

dass die Darlehensnehmerin einen Inhaberschuldbrief in der Höhe von Fr. 120'000.– als 

Sicherheit für das Darlehen und die Beteiligung hinterlegt. Die Darlehensnehmerin bestätigte 

ausdrücklich, dass der Inhaberschuldbrief zur freien Verfügung steht und keinerlei Ansprüche 

Dritter bestehen; der Inhaberschuldbrief sei unbelastet (vi-KB 3). 

Es handelt sich dabei um den Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (vi-KB 5), 

welcher anlässlich des Vertragsschlusses unstrittig an E.__ (Darlehensgeber und Fiduziar) 

ausgehändigt wurde (vgl. auch Ziff. 2 des Darlehensvertrags: «Mit Unterschrift dieser 

Vereinbarung bestätigt der Darlehensgeber den Erhalt des Inhaber-Schuldbriefes.»). Die 

Berufungsklägerin als Drittpfandgeberin hatte der Verwendung des Schuldbriefes als 

Sicherungsmittel zugestimmt («Hiermit bestätige ich ausdrücklich, dass der Schuldbrief Nr. __ 

der H.__ AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung steht.»; vi-BB 4). Sie stellt sodann weder 

den rechtsgültigen Abschluss des erwähnten Darlehens noch den Austausch von Leistung und 

Gegenleistung grundsätzlich in Frage. Ebenso wenig bestreitet sie, dass das Darlehen am 

18. Mai 2011 zur Rückzahlung fällig war und sie räumt ein, dass D.__ in der Folge versuchte, 

weitere Finanzierungen für die H.__ AG sowie für sich selbst zu erhalten. In diesem 

Zusammenhang habe es Zahlungen von E.__ an die H.__ AG und an D.__ gegeben (vgl. 

Berufung Rz. 16, S. 9). 

Weiter steht fest, dass E.__ den streitgegenständlichen Inhaberschuldbrief später an die 

Berufungsbeklagte übergab, welche per 30. Juni 2020 die Kündigung des Schuldbriefes 

13│37 

 

gemäss Art. 847 ZGB aussprach. Diese Kündigung blieb von der Berufungsklägerin 

unbestritten. Die Berufungsbeklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren sodann von Beginn 

weg geltend, sie sei zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes berechtigt (gewesen), da D.__ 

seinen Verpflichtungen gestützt auf die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 

2013 nicht nachgekommen sei. Damit verknüpft sie den Inhaberschuldbrief und dessen 

Verwendung als Sicherungsmittel mit dieser Vereinbarung. 

 

4.2 

Zur Verdeutlichung des Sachverhalts sei ausserdem nochmals festgehalten, dass die 

Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin auf Verwertung eines Grundpfandes für den Betrag 

von Fr. 138'000.– (Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 für Fr. 120'000.–, gekündigt 

per 30. Juni 2020; Zinsen für die Jahre 2017, 2018 und 2019 Fr. 18'000.–) nebst 5 % Zins seit 

dem 1. Januar 2020 betrieben hat. Ihr Rechtsöffnungsbegehren stützte sie auf den 

Inhaberschuldbrief Nr. __ und legte im Rechtsöffnungsverfahren entsprechend eine 

beglaubigte Kopie der Errichtungsurkunde vor (vgl. Entscheid ZES 20 391 vom 12. April 2021). 

Wie bereits im Rechtsöffnungsverfahren erläutert, ist ein nicht spezifiziertes 

Rechtsöffnungsbegehren immer als auf die Schuldbriefforderung und das Grundpfandrecht 

gerichtet zu verstehen, weshalb der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief grundsätzlich 

auch für das Pfandrecht einen tauglichen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellt (vgl. 

Entscheid ZES 20 391 vom 12. April 2021, E. 3.2.4; MEIER/SCHLEGEL, in: ZZZ Schweizerische 

Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht, 2020, S. 308 mit Hinweis auf 

DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG I, 3. Aufl. 2021, 

Art. 82 N. 166 f.). Die Rechtsöffnungsrichterin erwog sodann, die Schuldbriefforderung sei 

rechtmässig per 30. Juni 2020 gekündigt worden und erteilte sowohl für die 

Schuldbriefforderung von Fr. 120'000.– und die geforderten Schuldbriefzinsen von 

Fr. 18'000.– wie auch für das Grundpfandrecht die provisorische Rechtsöffnung. Die 

Einwendungen der Berufungsklägerin wurden abgewiesen. Dieser Rechtsöffnungsentscheid 

ist in Rechtskraft erwachsen und kann im vorliegenden Aberkennungsverfahren nicht mehr 

angefochten werden (vgl. auch E. 1.2 oben). 

 

  

14│37 

 

4.3 

Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Berufungsbeklagte habe die Rechtsöffnung 

ausdrücklich nur gestützt auf den Inhaberschuldbrief verlangt und auch das Kantonsgericht 

habe sich im Entscheid ZES 20 392 vom 12. April 2021 ausschliesslich auf den 

Inhaberschuldbrief als tauglichen Rechtsöffnungstitel (vgl. Urteil des BGer 5A_481/2007 vom 

6. November 2007 E. 3) bezogen und nicht auf eine bestimmte, dadurch abgesicherte Schuld 

im Sinne einer Sicherungsübereignung Bezug genommen (vgl. Beschwerde Rz. 20, S. 10). 

Was die Berufungsklägerin damit zum Ausdruck bringen will, bleibt unklar. An dieser Stelle sei 

jedoch auf die vorinstanzliche Erwägung 7.5.4 verwiesen, wonach die Gläubigerin die Wahl 

hat, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als 

Rechtsöffnungstitel eine Urkunde über die persönliche Verpflichtung (z.B. Darlehensvertrag 

oder Schuldanerkennung) vorzulegen, oder wie vorliegend für die Grundpfandforderung und 

das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. In diesem Fall 

kann sie als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den 

Inhaberschuldbrief einreichen (vgl. Urteil des BGer 5A_481/2007 vom 6. November 2007 E. 3), 

denn er ist selbst ein Wertpapier (vgl. Art. 842 ff., Art. 860 ff. ZGB), das die Forderung und die 

Pfandsicherheit verkörpert. Die Gläubigerin muss denn auch im summarischen 

Rechtsöffnungsverfahren (vgl. 251 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht dartun, dass ihr die Schuldnerin die 

im Schuldbrief verbriefte Summe tatsächlich schuldet. Es obliegt vielmehr der Schuldnerin, mit 

persönlicher Einrede (Art. 872 ZGB) glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG), dass sie 

einen Teil oder die gesamte Schuld zurückbezahlt oder dass ihre wirkliche Schuld nie die im 

Schuldbrief bezifferte Summe betragen hat (vgl. DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1264 

mit Hinweis auf BGE 105 III 128 E. b). Eine Urkunde über die Grundforderung braucht im 

summarischen Rechtsöffnungsverfahren also nicht zwingend vorgelegt zu werden. Die 

materielle Einrede, dass es sich nur um eine Sicherung handelt und keine Fälligkeit der 

gesicherten Forderung besteht, muss der Schuldner gegebenenfalls im Rahmen eines 

Aberkennungsprozesses nach Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend machen (vgl. dazu auch die 

vorinstanzlichen Erwägungen 7.5.3 und 7.5.4; Art. 872 ZGB; DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA 

10/94 S. 1265). 

 

4.4 

Die Berufungsklägerin macht ausserdem geltend, das Obergericht habe zu prüfen, ob das 

Feststellungsbegehren der Berufungsbeklagten betreffend den Bestand der Forderung ohne 

15│37 

 

weiteres im Lichte der Verhandlungsmaxime in den Antrag auf Abweisung der 

Aberkennungsklage umgedeutet werden könne (vgl. Beschwerde Rz. 20, S. 10).  

Mit dem Rechtsbegehren der Beklagten (vgl. vorinstanzliche Duplik vom 11. Juni 2022) hat 

sich bereits die Vorinstanz in ihrer Erwägung 3.2 auseinandergesetzt. Unter Berücksichtigung 

der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren von einem 

juristischen Laien vertreten war, entschied sie, das Feststellungsbegehren betreffend den 

Bestand der Forderung, für welche die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, könne 

in einen Antrag um Abweisung der Aberkennungsklage umgedeutet werden. Die 

Berufungsklägerin erläutert nicht substantiiert, inwiefern dies fehlerhaft sein soll. Soweit also 

überhaupt darauf einzutreten ist, sei ergänzend festgestellt, dass die Berufungsbeklagte mit 

ihrem Antrag offensichtlich die Abweisung des klägerischen Antrags erreichen wollte. Die 

Rüge der Berufungsklägerin ist nicht nur unsubstantiiert, sondern auch unbegründet. 

 

5. 

5.1 

Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 

sei nicht rechtsgültig (vi-BB 8) und macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die 

Vorinstanz habe den Beweisantrag zur Befragung von F.__ als Zeugen zu Unrecht abgelehnt 

und sich in Widersprüche verstrickt. 

 

5.2 

Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Beweisantrag auseinandergesetzt und dessen 

Ablehnung ausführlich und nachvollziehbar begründet. Sie hat insbesondere auch zu den von 

F.__ ausgestellten und im Recht liegenden Urkunden vi-BB 1/vi-KB13 und vi-BB 9 Stellung 

genommen (vgl. vorinstanzliche E. 4.3). 

Die Berufungsklägerin beantragte erstinstanzlich die Befragung von F.__ als Zeugen, da er 

als Verfasser und Mitunterzeichner der Vereinbarung bezeugen könne, dass es sich bei 

diesem Dokument lediglich um einen Entwurf handle, der dazu gedient habe, eine 

weitergehende Finanzierung zu erwirken. Aus den Akten geht hervor, dass F.__ zu diesem 

Beweisthema bereits zwei Urkunden mit Datum vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) bzw. 20. 

Dezember 2021 (vi-BB 1/vi-KB 13) verfasst hatte. Der anerbotene Zeuge hat insbesondere mit 

Unterzeichnung der als vi-BB1/vi-KB 13 im Recht liegenden Urkunde genau das 

unterschriftlich bestätigt, wozu die Berufungsklägerin den Zeugen befragt haben wollte (vgl. 

16│37 

 

vorinstanzliche E. 4.3). Weshalb die Vorinstanz vor diesem Hintergrund nicht von einer 

Zeugenbefragung hat absehen dürfen, bleibt unergründlich.  

Kommt hinzu, dass die Glaubwürdigkeit von F.__ durch die inhaltliche Widersprüchlichkeit der 

bereits im Recht liegenden Urkunden ohnehin zweifelhaft war (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4). 

Während F.__ in seiner Erklärung vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) festhielt, er wisse nicht, ob 

je Geld für den Betrag ab Fr. 50'000.– bis Fr. 125'000.– geflossen sei, konnte er sich rund acht 

Monate später plötzlich daran erinnern, dass nach dem 17. November 2010 keinerlei 

Zahlungen über seine Gesellschaft von E.__ an die H.__ AG oder D.__ erfolgten und dass es 

sich beim Darlehen in der Höhe von Fr. 50'000.– um das erste und einzige Darlehen handle 

(vi-BB 1/vi-KB 13). Verschiedene E-Mailkorrespondenzen zeigen zudem auf, dass F.__ auch 

nach dem 17. November 2010 in Kenntnis über weitere von E.__ an D.__ oder die H.__ AG 

getätigte Zahlung war (vgl. vi-BB 7, vi-BB 10, vi-BB 17). Dennoch bestätigte F.__ am 20. 

Dezember 2021 für D.__ das Gegenteil (vgl. vi-BB 1/vi-KB 13). 

Ausserdem hat die Vorinstanz die Ablehnung des Antrags zu Recht damit begründet, dass die 

Klägerin zur genannten Beweisthematik keinerlei weitere Beweismittel genannt habe, obgleich 

der zu beweisende Umstand (fehlende/-r Zahlungseingang/-eingänge) typischerweise dem 

zuverlässigeren Urkundenbeweis (Kontoauszüge) zugänglich sei. Die Berufungsklägerin 

macht dazu geltend, sie hätte fehlende Zahlungseingänge nicht mit Urkunden beweisen 

können. Sie verkennt dabei, dass sie entsprechend dem Grundsatz von Art. 8 ZGB als Klägerin 

in der Aberkennungsklage (Art. 85a SchKG) unter anderem die Beweislast dafür trägt, dass 

die mit dem Inhaberschuldbrief gesicherte Forderung nicht oder nicht mehr existiert oder nicht 

fällig ist (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.1; Urteil des BGer 4A_201/2018 vom 12. Februar 2019 

E. 3.1). Mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 liegt eine Schuldanerkennung über 

Fr. 125'000.– vor. Wendet die Berufungsklägerin ein, diese Forderung sei inzwischen 

(teilweise) getilgt, so liegt es an ihr, die entsprechenden Zahlungsflüsse aufzuzeigen. Dazu 

eigenen sich Kontoauszüge zweifellos besser als die Aussagen von Zeugen.  

Ergänzend führte die Vorinstanz aus, dass die Befragung von F.__ als Zeugen nicht zuletzt 

auch in antizipierte Beweiswürdigung abzulehnen wäre (vgl. auch vorinstanzliche E. 4.5.2 f.), 

denn seit dem strittigen Lebensvorgang sei zum einen sehr viel Zeit verstrichen und zum 

anderen sei angesichts der Gesamtumstände von einem besonderen Näheverhältnis zur 

Klägerin auszugehen. Gerade aufgrund der inhaltlichen Widersprüchlichkeit der vorerwähnten 

Aussagen musste angenommen werden, dass sich F.__ nach rund zehn Jahren seit 

Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 nicht mehr oder nicht 

mehr hinreichend an zu beweisende erhebliche Tatsachen erinnern kann und sein 

17│37 

 

Erinnerungsvermögen mit dem Verlauf der Zeit offenbar nachliess bzw. allmählich verblasste, 

was im Übrigen gemäss Rechtsprechung nichts Aussergewöhnliches ist und zu den 

allgemeinen Prozessrisiken gehört (vgl. Urteil des BGer 4A_366/2023 vom 1. September 2023 

E. 2.3.3). Zum besonderen Näheverhältnis zwischen F.__ und der Berufungsklägerin lässt sich 

schliesslich feststellen, dass F.__ nicht nur während acht Jahren sein Firmendomizil an der 

Adresse der Berufungsklägerin in I.__ hatte (vgl. Berufung S. 4 mit Verweis auf vi-BB 16), 

sondern auch weitere Umstände ein besonderes, nicht rein geschäftliches Näheverhältnis 

stützen. Dass es an der J.__ in I.__/NW nie einen Telefonanschluss der G.__ GmbH gegeben 

haben soll, ist mit vi-BB 16 klar widerlegt. Die Berufungsklägerin räumte ausserdem selbst ein, 

dass in den Jahren 2014 bis 2023 ein entsprechendes Firmendomizil bestand (Berufung, S. 

5). Ob die Korrespondenzadresse und der Telefonanschluss wie behauptet in K.__ war, ist 

letztlich nicht ausschlaggebend. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis lässt zudem 

auch die Korrespondenz unter den Beteiligten vermuten. So wurde etwa zwischen der G.__ 

GmbH und D.__ eine Solidarhaftung über Fr. 15'000.– vereinbart (vgl. vi-BB 10) und D.__ 

schlug in einer E-Mail vom 22. Juni 2013 vor, er würde F.__ gegenüber persönlich seinen 

Erbanteil verbürgen (vgl. vi-BB 7). Ein besonderes persönliches Näheverhältnis im Sinne der 

Rechtsprechung durfte bei den gegebenen Umständen auch zur Ehefrau bzw. zur 

Berufungsklägerin vermutet werden, auch wenn diese behauptet, sie sei über das 

Firmendomizil nicht erfreut gewesen und habe F.__ in all den Jahren höchstens ein halbes 

Dutzend Mal gesehen. Letztlich ergibt sich die subjektive Untauglichkeit der Zeugenbefragung 

von F.__ als Beweismittel aber ohnehin bereits aus den vorgängig dargelegten Gründen. Auch 

ohne Vorliegen eines persönlichen Näheverhältnisses, hätte sich daher die Abweisung des 

Beweisantrags gerechtfertigt. Wie das geschäftliche Verhältnis von F.__ zu E.__ war, spielt an 

dieser Stelle keine Rolle, denn es geht nicht um die Zeugenbefragung von E.__, sondern um 

jene von F.__. Nachdem F.__ zwischenzeitlich verstorben ist wäre sowieso fraglich, ob 

überhaupt noch ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung dieser Rüge besteht. 

 

6. 

6.1 

Die Berufungsklägerin rügt ebenfalls die vorinstanzliche Ablehnung der von der 

Berufungsbeklagten – «falls überhaupt nötig» (vgl. vi-Duplik S. 8) – beantragten 

Konfrontationsbefragung der Zeugen E.__, D.__ und F.__. 

 

 

18│37 

 

6.2 

Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auch in diesem Punkt nachvollziehbar begründet (vgl. 

vorinstanzliche E. 4.6). Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, das beklagtische Begehren 

genüge nicht den Anforderungen an ein formgerecht angebotenes Beweismittel. Es lasse sich 

dem Beweisantrag insbesondere nicht entnehmen, wozu die Zeugen konfrontiert werden 

sollen. Wie die nachfolgenden Erwägungen sodann zeigen werden, hat die Berufungsbeklagte 

den Urkundenbeweis erbracht, dass sie zur Pfandverwertung berechtigt ist. Eine 

Zeugenbefragung bzw. eine Konfrontation der beantragten Zeugen erübrigt sich daher im 

vorliegenden Fall per se. Es ist nicht erkennbar, inwiefern eine Zeugenbefragung bzw. eine 

Zeugenkonfrontation einen Mehrwert hätten bringen können. Die Vorinstanz stellte daher zu 

Recht fest, dass bereits aus den eingereichten Urkunden hervorgehe, dass die klägerischen 

Behauptungen widersprüchlich und unglaubhaft seien. Es handle sich um reine 

Schutzbehauptungen, weshalb darauf nicht abzustellen sei (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4). 

 

7. 

7.1 

Die Berufungsklägerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz sei in tatsächlicher Hinsicht 

zu Unrecht davon ausgegangen, bezüglich der pfandgesicherten Forderung sei auf die 

Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 abzustellen. Diese Vereinbarung sei 

nicht verbindlich und das verlangte Beweismass nicht erreicht. Es handle sich dabei lediglich 

um einen Entwurf ohne Rechtswirkung. Aus den von der Vorinstanz genannten Zahlungen von 

Fr. 14'000.– per 20. Dezember 2010 und Fr. 1'000.– per 24. November 2011 lasse sich zudem 

nicht vorbehaltlos schliessen, bis zum 8. Oktober 2013 seien von E.__ oder von wem auch 

immer zusätzliche Gelder an die H.__ AG geflossen, die auch noch über den 

Inhaberschuldbrief der Klägerin pfandgesichert seien. Mit der Vereinbarung/Schuld-

anerkennung vom 8. Oktober 2013 habe man nicht eine «verworrene Situation» bereinigen, 

sondern eine zusätzliche Finanzierung für die Zukunft anstreben wollen. Ausserdem werde die 

Zeichnungsberechtigung von F.__ für die G.__ GmbH verneint. 

Selbst wenn die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 rechtswirksam wäre, 

so habe der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief Nr. __ nicht zur Absicherung privater 

Schulden des D.__, sondern ausschliesslich für Fremdfinanzierungen der H.__ AG. In der 

Vereinbarung werde als Schuldner allein D.__ erwähnt. Die H.__ AG werde nicht genannt. Der 

Inhaberschuldbrief sei dem Ehemann D.__ nicht zur Verwendung für «private Zwecke» 

übergeben worden. Die Bestätigung vom 18. November 2010 (vgl. vi-BB 4) lasse nicht den 

19│37 

 

Schluss zu, die Berufungsklägerin habe die Verwendung für private Zwecke einschliessen 

wollen. Der Schuldbrief habe auch nicht der Sicherung einer Forderung in der Höhe von  

Fr. 120'000.– gedient. Diese Einschränkungen seien allen Beteiligten bekannt gewesen. 

Endgültig bewiesen sei hingegen das ursprüngliche Darlehen vom 17. Oktober 2010 (vgl. E-

Mail von D.__ an E.__ vom 31. Oktober 2018; BK 4). 

Die Vorinstanz habe sodann lediglich Teilrückzahlungen des ursprünglichen Darlehens von 

Fr. 50'000.– in der Höhe von Fr. 3'100.– anerkannt. Wieso die von F.__ unterzeichneten 

Bestätigungen von Rückzahlungen auf der KB 9 in fünf Positionen in der Höhe von total 

Fr. 16'000.– nicht rechtsgenüglich belegt sein sollen, sei nicht nachvollziehbar. Auch an den 

übrigen in der Klage geltend gemachten Rückzahlungen werde festgehalten. In dieser 

Situation habe jede Partei direkt und schlüssig zu beweisen, was sie wann, wem und aus 

welchem Grund bezahlt und wem sie wie viel allenfalls zurückbezahlt habe. Das bilde jedoch 

nicht wirklich Gegenstand dieses Verfahrens, wo es nur um die pfandgesicherte Forderung 

gehe. Schliesslich sei keine Forderung im Konkurs der H.__ AG geltend gemacht worden und 

die Vorinstanz habe sich bei der Sachverhaltsfeststellung nicht an die Beweislastverteilung 

gemäss Art. 8 ZGB gehalten. 

 

7.2 

Vorab sei ergänzend zu den vorinstanzlichen Erwägungen nochmals zusammengefasst, dass 

Gegenstand einer Aberkennungsklage (vgl. Art. 83 Abs. 2 SchKG) die Frage ist, ob die 

Schuldbriefforderung, für welche provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, materiellen 

Bestand hat. 

Im Aberkennungsprozess richtet sich die Beweislast trotz «vertauschter Parteirollen» nach der 

allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB. Es findet keine Umkehr der Beweislast statt und wie im 

Anerkennungsprozess hat der Gläubiger und Beklagte Bestand, Umfang, Fälligkeit seiner 

Forderung zu beweisen (BGE 130 III 285 E. 5.3.1); der Kläger und Schuldner allfällige 

Einreden (z.B. Tilgung, Verjährung, fehlende Fälligkeit etc.). Kann weder der Gläubiger den 

Bestand, noch der Schuldner den Nichtbestand der Forderung beweisen, so muss die Klage 

gutgeheissen werden (Urteil des BGer 4A_201/2018 vom 12. Februar 2019 E. 3.1). Da die 

Aberkennungsklage eine materiell-rechtliche Klage ist, hat der Gläubiger den vollen Beweis 

zu erbringen. Glaubhaftmachung genügt nicht (VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach 

der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018,S. 159). 

Wenn eine Aberkennungsklage nach einer Betreibung auf einen Inhaberschuldbrief mit 

Sicherungsabrede erhoben wird, ergeben sich zusätzliche Beweisanforderungen aufgrund der 

20│37 

 

besonderen Natur des Schuldbriefs und der Sicherungsabrede. Ein Drittpfandverhältnis und 

ein Gläubigerwechsel (z. B. durch Zession oder Übergabe des Inhaberpapiers) ziehen 

zusätzliche Konsequenzen nach sich, die es zu berücksichtigen gilt. In diesem Fall muss der 

Gläubiger nämlich generell nachweisen, dass er zur Verwertung berechtigt ist. Der Gläubiger 

muss also nicht nur den Besitz des Inhaberschuldbriefs nachweisen, sondern gegebenenfalls 

auch den Bestand und die Fälligkeit der gesicherten Grundforderung und dass er deshalb 

berechtigt ist, den Schuldbrief zu verwerten (Sicherungsfall). Bei einem Gläubigerwechsel 

muss der Gläubiger – sofern von der Aberkennungsklägerin bestritten – ausserdem beweisen, 

dass der Inhaberschuldbrief korrekt an ihn übertragen wurde und dass er tatsächlich 

berechtigter Gläubiger ist (vgl. Art. 8 ZGB). 

Da das Grundverhältnis bei der Sicherungsübereignung fortbesteht und vereinbart ist, dass 

der Gläubiger die Schuldbriefforderung nur insoweit geltend machen darf, wie seine Forderung 

aus dem Grundverhältnis nicht erfüllt wird, kann der Schuldner der Schuldbriefforderung auch 

alle Einreden aus dem Grundverhältnis als persönliche Einreden entgegenhalten. Besteht 

hingegen ein Drittpfandverhältnis, so kann der Drittpfandgeber nicht alle persönlichen 

Einreden des Hauptschuldners aus dem Grundverhältnis geltend machen. Ihm stehen nur die 

sogenannten akzessorischen Einreden offen, nicht jedoch die rein persönlichen Einreden des 

Schuldners (z.B. Irrtum, Täuschung); es sei denn, es lägen besondere Umstände vor (vgl. 

vorinstanzliche E. 7.8.1; vgl. zum Ganzen auch Urteile des BGer 4A_201/2018 vom 

12. Februar 2019 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 268 E. 3.1; 5A_311/2020 vom 13. Mai 

2020 E. 3 mit Hinweis auf BGE 134 III 71 E. 3). 

 

7.3 

7.3.1 

Die Berufungsbeklagte hat als Beweismittel unstrittig den Original-Inhaberschuldbrief Nr. __ 

vom 20. August 2008 (vi-BB 11) und die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 

2013 (vi-BB 8) ins Recht gelegt.  

Die Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 ist im Wortlaut und in ihrer Gültigkeit klar. Sie wurde 

sowohl von D.__ wie auch von E.__ bzw. dessen Vertreter F.__ (als Vertreter der G.__ GmbH) 

handschriftlich unterzeichnet. Die Unterschrift beider Parteien signalisiert unmissverständlich 

ihre Absicht, eine verbindliche Vereinbarung eingehen zu wollen.  

Die Vereinbarung ersetzt sodann gemäss Ziffer 1 alle vorherigen Verträge des Gläubigers über 

Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und 

21│37 

 

dessen Gesellschaften. Gemäss Ziffer 2 und 5 wurde eine einmalige Zahlung über  

Fr. 125'000.– per Saldo aller Ansprüche, zahlbar bis 20. März 2014, akzeptiert. Falls die zu 

erwartende Erb-Auszahlung bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt sei, werde das 

Verfalldatum bis 30. Juni 2014 verlängert (vgl. Ziff. 3). Als Sicherheit diene der von Frau A.__ 

verpfändetet «Schutzbrief» (recte: Schuldbrief) über Fr. 120'000.–, gekündigt per 

31. Dezember 2013. Die Kündigung werde demnach auf den 30. Juni 2014 verlängert. Die 

neuen Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit von D.__ würden über die G.__ 

GmbH laufen und seien nicht Gegenstand dieser Vereinbarung (vgl. Ziff. 6). 

In Ziffer 2 der Vereinbarung wird zudem ausdrücklich auf einen Vorschlag von D.__ vom 22. 

Juni 2013 verwiesen. Dabei handelt es sich um eine E-Mail von D.__ an F.__, in welcher D.__ 

unter anderem auf die Schuld «C.__» Bezug nimmt und als endgültiges Zahlungsziel für den 

Betrag von Fr. 125'000.– den 20. März 2014 vorschlug. Er beauftragte F.__, E.__ von seinem 

Vorschlag zu überzeugen (vgl. vi-BB 7). D.__ brachte dabei klar zum Ausdruck, dass er einen 

Abschluss der offenen Schulden wollte. Wie die Vorinstanz treffend feststellte (vgl. E. 7.5.6.4), 

musste es F.__ in der Folge gelungen sein, E.__ von diesem Vorschlag zu überzeugen, 

weshalb die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 unterzeichnet wurde. Der 

Zusammenhang zwischen dem von D.__ in der E-Mail vom 22. Juni 2013 gemachten 

Vorschlag und der streitgegenständlichen Vereinbarung ist offensichtlich. Die Vorinstanz 

durfte daher zweifelsohne von der Rechtsgültigkeit dieser Vereinbarung überzeugt sein. Dass 

es sich dabei lediglich um einen unverbindlichen Entwurf handelt, vermag die 

Berufungsklägerin nicht zu beweisen und findet im Übrigen weder in der Vereinbarung selbst 

noch in den anderen Akten eine Grundlage. Die Berufungsklägerin brachte diese Behauptung 

denn auch erst in der vorinstanzlichen Replik vom 29. April 2022 vor. Zuvor war von einem 

Entwurf nie die Rede.  

Es lässt sich daher festhalten, dass sich die Berufungsklägerin die Unterschrift von D.__ auf 

der genannten Urkunde zweifellos entgegenhalten lassen muss. Inwiefern hier das verlangte 

Beweismass nicht erreicht sein soll, erschliesst sich dem Gericht nicht. 

 

7.3.2 

Entgegenhalten lassen muss sich die Berufungsklägerin ausserdem die in Vertretung E.__s 

angebrachte Unterschrift von F.__, handeln durch die G.__ GmbH. Wie bereits die Vorinstanz 

in ihrer Erwägung 7.5.6.4 ausgeführt hat, verfängt das Argument hinsichtlich der fehlenden 

Zeichnungsberechtigung F.__s nicht, denn der Handelsregisterauszug vom 19. Februar 2008 

(vi-KB 14), auf welchen sich die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang beruft, ist von 

22│37 

 

vornherein untauglich. Dieser verneint lediglich die Zeichnungsberechtigung im Jahre 2008, 

gibt hingegen keine Auskunft über die Zeichnungsberechtigung von F.__ im Zeitpunkt der 

Unterzeichnung der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013.  

Die Berufungsbeklagte hat sodann glaubhaft ausgeführt (vgl. Berufungsantwort, Rz. 23, S. 9), 

Ansprechperson von E.__ bei der G.__ GmbH sei offensichtlich F.__ gewesen. Entsprechend 

sei anzunehmen, dass es für E.__ irrelevant gewesen sei, ob er beim Abschluss der 

Vereinbarung formell durch die G.__ GmbH oder durch F.__ persönlich vertreten werde. 

Massgebend sei für ihn offensichtlich nur gewesen, dass die Vereinbarung in seinem Namen 

abgeschlossen werde. Entsprechend habe sich seine Bevollmächtigung nicht nur auf die G.__ 

AG selbst bezogen, sondern auch auf F.__ persönlich. Für D.__ habe es irrelevant gewesen 

sein müssen, durch wen die Vertragspartei vertreten werde, seien die Rechtswirkungen des 

Vertrags ohnehin bei E.__ eingetreten. 

Und selbst wenn die sich die Bevollmächtigung lediglich auf die G.__ GmbH bezogen hätte, 

wäre zu berücksichtigen gewesen, dass F.__ sowohl vor der Unterzeichnung der 

Vereinbarung als auch danach gegen aussen im Einverständnis der G.__ GmbH als ihr 

(zeichnungsberechtigter) Vertreter aufgetreten sei. So beispielsweise in seiner Stellungnahme 

vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) oder in seiner E-Mail an E.__ vom 12. Juli 2018 (vi-BB 10). 

Ebenfalls habe er offenbar gemäss Berufungsklägerin im Jahr 2015 bzw. 2016 Monatsraten 

der Gläubiger "C.__" und Schuldner: "D.__" dokumentiert (vi-KB 9) und sei somit ebenfalls für 

die G.__ GmbH aufgetreten. Er habe die G.__ GmbH in Bezug auf alle Geschäfte, welche der 

Zweck der Gesellschaft mit sich gebracht habe oder zu welchen er beauftragt worden sei, 

vertreten. E.__ habe daher davon ausgehen dürfen bzw. müssen, dass F.__ diese 

Vertretungsmacht zukomme, zumal er unbestrittenermassen zu Beginn im Handelsregister 

eingetragener Zeichnungsberechtigter der G.__ GmbH gewesen sei. Es hätten im Übrigen 

keinerlei Hinweise dafür bestanden, dass die Zeichnungsberechtigung nicht gegeben 

gewesen sei. Ob F.__ im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zur G.__ GmbH tatsächlich zu 

deren rechtmässigen Vertretung im Rahmen der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 befugt 

gewesen sei, sei für E.__ bzw. die Rechtsgültigkeit seiner Vertretung unwesentlich. Diesen 

beklagtischen Ausführungen kann aufgrund der vorliegenden Akten voll und ganz zugestimmt 

werden und die bestrittene Zeichnungsberechtigung von F.__ ist damit nachgewiesen.   

Ausserdem wendet die Berufungsbeklagte berechtigterweise ein, dass selbst wenn im 

Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung tatsächlich lediglich eine Berechtigung der G.__ GmbH 

zum Vertragsabschluss bestanden hätte, die von F.__ unterzeichnete 

Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 in der Folge von E.__ genehmigt 

23│37 

 

worden wäre. Die Genehmigung eines Vertrags stellt nämlich ein einseitiges, 

empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft dar, welches an keine bestimmte Form gebunden ist und 

daher auch konkludent erklärt werden kann (ROLF WATTER, Basler Kommentar OR I, N. 6 zu 

Art. 38 OR). Die Genehmigung hat zur Folge, dass das Rechtsgeschäft zwischen dem 

Vertretenen und dem Dritten Rechtswirkung entfaltet, so wie es der Vertreter abgeschlossen 

hat. In diesem Sinne wirkt die Genehmigung rückwirkend auf den Zeitpunkt des 

Geschäftsabschlusses (ROLF WATTER, Basler Kommentar OR I, N. 8 zu Art. 38 OR). Es ist 

daher mit der Berufungsbeklagten einig zu gehen, dass es irrelevant ist, ob die Berechtigung 

von F.__ bereits vor Unterzeichnung der Vereinbarung oder erst danach bestanden hat. 

Ebenso berechtigt ist der Einwand, das Bestreiten der gültigen Vertretung sei nunmehr 

geradezu rechtsmissbräuchlich. D.__ hat die Gültigkeit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 

bzw. die Gültigkeit der Vertretung offenbar nie in Frage gestellt. Insbesondere informierte er 

sich nie über eine Genehmigung des Vertrags durch E.__ und setzte auch nie eine Frist für 

eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags an. Grund hierfür kann nur sein, dass beide 

Parteien die Vereinbarung zweifellos als gültig anerkannt haben. Sofern die 

Berufungsklägerin, welche selbst nicht Partei des Vertrags war, nun – über zehn Jahre nach 

Abschluss der Vereinbarung – die gültige Vertretung des Gläubigers plötzlich infrage stellt, 

verdient dies in der Tat keinen Rechtsschutz (vgl. Art. 2 ZGB). Hinsichtlich der im 

Berufungsverfahren neu aufgelegten E-Mail vom 31. Oktober 2018 ist sodann festzustellen, 

dass es sich dabei gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO um ein unzulässiges Novum handelt. Es ist 

nicht ersichtlich, weshalb diese E-Mail aus dem Jahre 2018 nicht bereits früher zugänglich 

gewesen wäre und vor erster Instanz hätte aufgelegt werden können. Kommt hinzu, dass 

damit auch nicht das Gegenteil bewiesen wäre. Wie die Berufungsbeklagte nämlich zu Recht 

ausführt, wurde diese E-Mail von der Berufungsklägerin aus dem Kontext gerissen. Es ist 

tatsächlich nicht ersichtlich, aus welchem Grund die monatlichen Zahlungen an die 

Berufungsbeklagte überwiesen werden sollten. Und keinesfalls ist mit der kurzen E-Mail bzw. 

Aussage von D.__, wonach der Vertrag vom 17. November 2010 noch immer Gültigkeit habe, 

dargetan, dass die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 keinen Bestand 

hätte.  

 

7.3.3 

Ebenso findet die Behauptung, man habe eine zusätzliche Finanzierung für die Zukunft 

anstreben wollen, in den Akten keine Stütze. Der Wortlaut der Vereinbarung ist klar und 

unmissverständlich: Gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 

24│37 

 

2013 (vi-BB 8) ersetzt diese alle vorherigen Verträge des Gläubigers (E.__) über Darlehen, 

Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen 

Gesellschaften. Es wurde vereinbart, den Vorschlag von D.__ vom 22. Juni 2013, eine 

einmalige Zahlung über Fr. 125’000.– per Saldo aller Ansprüche und zahlbar bis 20. März 

2014, zu akzeptieren (Ziff. 2). Falls die zu erwartende Erbauszahlung bis zu diesem Zeitpunkt 

noch nicht erfolgt sei, werde das Verfalldatum bis 30. Juni 2014 verlängert (Ziff. 3). Als 

Sicherheit diene der von Frau A.__ (Berufungsklägerin) verpfändetet "Schutzbrief" (recte: 

Schuldbrief) über Fr. 120'000.–, gekündigt per 31. Dezember 2013. Die Kündigung werde 

demnach auf den 30. Juni 2014 verlängert (Ziff. 4). In der einmaligen Zahlung von 

Fr. 125'000.– (o/oo) per Saldo aller Ansprüche des Gläubigers seien alle Darlehen, 

Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen, und Zinse per Saldo aller Ansprüche abgegolten (Stand 

22. Juni 2013) (Ziff. 5). Die neuen Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit von 

D.__ würden über die G.__ GmbH laufen und seien nicht Gegenstand dieser Vereinbarung 

(Ziff. 6). Von einer «zusätzlichen Finanzierung für die Zukunft» kann hier also keine Rede sein. 

Die Behauptung, dass die Ziffer 2 der Vereinbarung lediglich ein Vorschlag sei bzw. eine 

zukünftige Regelung anstrebe, stimmt weder mit dem klaren Wortlaut der Bestimmung noch 

mit der E-Mail vom 22. Juni 2013 (vi-BB 7) überein. Die Ziffer 6 der Vereinbarung nimmt neue 

Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit sogar ausdrücklich von der 

streitgegenständlichen Vereinbarung aus. Die Vorbringen der Berufungsklägerin sind nicht 

nachvollziehbar und finden weder in der Vereinbarung selbst noch in den übrigen Akten Halt. 

 

7.4 

Die Berufungsklägerin erhebt sodann sinngemäss die Einrede, der Inhaberschuldbrief habe 

nicht für die geltend gemachte Forderung verwendet werden dürfen, weil diese durch die 

Sicherungsabrede nicht gedeckt sei bzw. beruft sie sich auf einen beschränkten 

Sicherungszweck. 

7.4.1 

7.4.1.1 

Die Sicherungsübereignung bezweckt, dass der Gläubiger Eigentümer des Schuldbriefs wird 

(fiduziarisches Eigentum). Diese Rechtsposition wird im Innenverhältnis durch die 

Sicherungsabrede begrenzt. Inhalt der Sicherungsabrede ist insbesondere die Verpflichtung 

des Grundpfandgläubigers, das Eigentum am Pfandtitel nur soweit zu gebrauchen, als dass 

es der Sicherungszweck erfordert, sowie die Rückerstattungspflicht bei Erlöschen der 

gesicherten Forderung. Die Sicherungsabrede bedarf grundsätzlich keiner spezifischen Form 

25│37 

 

(Art. 11 Abs. 1 OR; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022, N. 1844a ff.;  

BGE 140 III 180 E. 5.1.1). Die Parteien können mit einer Sicherungsabrede vereinbaren, dass 

ausschliesslich eine bestimmte Forderung durch das Pfand gesichert wird; eine Erweiterung 

auf neue Forderungen ohne ausdrückliche Zustimmung wäre dann unwirksam. Wurde 

hingegen nichts dergleichen vereinbart, dann ist der Inhaberschuldbrief abstrakt und sichert 

auch spätere oder neue Forderungen – solange sie vom Sicherungszweck gedeckt sind (vgl. 

BGE 115 II 349 E. 3). 

 

7.4.1.2 

Vorliegend geht aus den aufgelegten Akten keine Einschränkung des Sicherungszwecks auf 

das Darlehen vom 17. November 2010 hervor. Der Bestätigung der Berufungsklägerin und 

Pfandgeberin vom 18. November 2010 (vi-BB 4) ist vielmehr zu entnehmen, dass der 

Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 16. September 2008 der H.__ AG für Fremdfinanzierungen 

(Mehrzahl !) zur Verfügung stehe. Sodann hat die Berufungsklägerin auch ausdrücklich 

anerkannt, dass weiterer Finanzierungsbedarf bestanden hat (vgl. Berufung Rz. 11, S. 6). 

Weiter wird im Darlehensvertrag vom 17. November 2010 explizit ausgeführt, der 

Inhaberschuldbrief stehe zur freien Verfügung (vi-BB 3). Der streitgegenständliche 

Inhaberschuldbrief sollte mithin offensichtlich auch der Absicherung weiterer, zukünftiger 

Verbindlichkeiten dienen. Eine Sicherungsabrede, welche den Sicherungszweck explizit auf 

das Darlehen vom 17. November 2010 beschränkt, liegt nicht vor. 

 

7.4.1.3 

Die Vorinstanz hat sodann schlüssig dargetan, weshalb dem klägerischen Argument 

hinsichtlich der fehlenden Zustimmung zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes im Hinblick 

auf die Saldovereinbarung vom Jahr 2013 nicht gefolgt werden kann. Soweit für die Frage 

nach der Gültigkeit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 überhaupt 

relevant, sei nämlich erstellt, dass die Zustimmung der Klägerin zur Verwendung des 

Inhaberschuldbriefes als Sicherungsmittel entgegen ihren eigenen Behauptungen klarerweise 

an die Verwendung durch ihren Ehemann, D.__, geknüpft gewesen sei. In diesem Sinne sei 

denn auch die Bestätigung der Berufungsklägerin vom 18. November 2010  

(vi-BB 4) zu verstehen, worin die Klägerin bestätigt habe, dass der Schuldbrief Nr. __ der H.__ 

AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung stehe. Im Zusammenhang mit dem 

Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (vi-KB 3/vi-BB 3) sei klar, dass diese Zustimmung 

mit Blick auf D.__ erfolgt sei. Abgesehen davon lasse sich aus der Bestätigung vom  

26│37 

 

18. November 2010 nicht ableiten, dass die Klägerin die Verwendung des Schuldbriefes durch 

ihren Ehemann für «private Zwecke» ausgeschlossen habe. Dass D.__ den Schuldbrief sehr 

wohl nach seinem eigenen Gutdünken habe benutzen dürfen, würden auch die klägerischen 

Ausführungen zur Übergabe des Inhaberschuldbriefes von E.__ an die Beklagte nahelegen. 

Denn die Klägerin räume in ihrer Klage (Rz. 10, S. 5) gleich selbst ein, dass D.__ eine gewisse 

Verfügungsberechtigung hinsichtlich des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes 

zukomme. Die Zustimmung zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes dürfte damit ohne 

Zweifel an D.__ – und nicht ausschliesslich an die H.__ AG im Zusammenhang mit dem 

Darlehensvertrag vom 17. November 2010 – geknüpft gewesen sein. Auf diese zutreffenden 

vorinstanzlichen Erwägungen (7.5.6.4) kann ebenfalls verwiesen werden.  

Schliesslich wendet die Berufungsbeklagte zu Recht ein, dass die Frage, ob D.__ 

rechtsgenüglich von der Berufungsklägerin ermächtigt war, über den Schuldbrief zu verfügen, 

das Rechtsverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und D.__ und nicht jenes zwischen der 

Berufungsklägerin und E.__ oder der Berufungsbeklagten betrifft. D.__ gab sich ausserdem 

stets als Verfügungsberechtigter aus (vgl. bspw. vi-BB 6) und als Ehegatte stand er in einem 

besonderen Näheverhältnis zur Berufungsklägerin. Auch die E-Mail-Korrespondenz wurde im 

Namen beider Ehegatten versandt (vgl. bspw. vi-BB 5) und Zahlungen von E.__ erfolgten 

teilweise auf das Gemeinschaftskonto der Ehegatten (vgl. bspw. vi-BB 5). D.__ selbst setzte 

den Schuldbrief – auch nach der Bestätigung vom 18. November 2010 – zur Sicherung seiner 

ausstehenden Verpflichtungen und jener seiner Gesellschaften ein (vgl. bspw. vi-BB 5 und 8). 

Die Berufungsbeklagte argumentiert ebenfalls zu Recht, dass E.__ auch aufgrund der 

Umstände und dem Verhalten von D.__ annehmen durfte und musste, dass dieser berechtigt 

war, über den Inhaberschuldbrief (über das ursprüngliche Darlehen hinaus) zu verfügen. E.__ 

als Gläubiger der Grundforderung muss sich schliesslich keine Einreden aus dem Verhältnis 

zwischen dem Schuldner der Grundforderung (D.__) und dem Drittpfandgeber 

(Berufungsklägerin) entgegenhalten lassen. Dies gilt umso mehr für die nicht in die 

Geschäftsbeziehung involvierte Berufungsbeklagte. 

 

7.5 

Es lässt sich somit insoweit festhalten, dass die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 

8. Oktober 2013 rechtsgültig zustande gekommen ist und die darin enthaltene Forderung über 

Fr. 125'000.– durch den Inhaberschuldbrief Nr. __ gesichert ist. Dieser diente zwar 

ursprünglich zur Sicherung des Darlehens vom 17. November 2010, später jedoch 

rechtmässig der Sicherung der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013, 

27│37 

 

welche alle vorherigen Verträge des Gläubigers über Darlehen, Vorschüsse und 

Gewinnbeteiligungen jegliche Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen Gesellschaften 

ersetzt hat (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6). Das Darlehen vom 17. November 2010 ist daher 

nicht mehr die hier massgebliche Grundforderung. Der Zusammenhang zwischen dem 

Inhaberschuldbrief und der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 wird 

schliesslich aus den gesamten Umständen und vor allem auch aus der Ziffer 4 der 

Vereinbarung (vi-BB 8) klar ersichtlich, wonach der Schuldbrief der Berufungsklägerin die 

Schuld von Fr. 125'000.– sichern soll. Der Inhaberschuldbrief dient nunmehr zweifellos als 

Sicherheit für die Forderung über Fr. 125'000.– und mangels fristgerechter Erfüllung kann nun 

die im Inhaberschuldbrief verbriefte Forderung verwertet werden. Dass sich die 

Pfandsicherung alleine auf das Darlehen vom 17. November 2010 bezieht, wurde widerlegt. 

 

7.6 

Die Berufungsklägerin wendet weiter ein, selbst wenn die Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 

rechtwirksam wäre, sei zu beachten, dass allein D.__ als Schuldner erwähnt werde.  

Es ist zwar nicht üblich, persönlich für die Gesellschaft Schulden anzuerkennen. Als 

Eigentümer und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift konnte D.__ jedoch ohne 

Weiteres im Namen der Gesellschaft eine Schuldanerkennung machen und die Forderung mit 

einem Inhaberschuldbrief besichern. Gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung werden denn auch 

sämtliche vorherigen Verträge über Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher 

Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen Gesellschaften ersetzt (vi-BB 8). Die 

Vereinbarung ist damit klar und unmissverständlich. D.__ wollte den Schuldbrief zur Sicherung 

dieser Forderungen einsetzen, unabhängig davon, ob sie gegenüber ihm persönlich oder der 

H.__ AG bestanden. 

Die von der Berufungsklägerin genannten und von der Vorinstanz beurteilten Verpflichtungen 

gegenüber E.__ sind im Übrigen ohnehin alle im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung 

der H.__ AG erfolgt. Dies gilt unbestrittenermassen für das Darlehen von Fr. 50'000.– und die 

Beteiligung von Fr. 28'750.00 (vi-BB 3). Aber auch der Nachtragskredit von Fr. 14'000.– (zzgl. 

Fr. 6'000.– Rückzahlung gemäss Mail vom 20. Dezember 2010 [vi-BB 13]) erfolgte zur 

Finanzierung der H.__ AG, wobei D.__ als Sicherheit den «Schuldbrief Haus I.__» explizit 

genannt und den Nachtrag in seinem eigenen und im Namen der Berufungsklägerin versandt 

hat (vi-BB 5). Ebenso wurde der Nachtragskredit vom 6. Dezember 2011 im Umfang von 

Fr. 15'000.– (mit einer fixen Erfolgsbeteiligung von Fr. 10'000.–) der H.__ AG gewährt (vi-BB 

6). In der Höhe entsprechen diese Darlehen inkl. Rückzahlung denn auch ungefähr der 

28│37 

 

Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 von Fr. 125'000.–, welche gemäss Ziff. 4 der 

Vereinbarung mittels dem Inhaberschuldbrief Nr. __ gesichert wurde (vi-BB 8). Daher zielt 

auch dieses Argument der Berufungsbeklagten ins Leere. 

 

7.7 

7.7.1 

Schliesslich argumentiert die Berufungsklägerin, es sei nicht nachgewiesen, welche 

Zahlungen von wem an wen überwiesen worden seien. Jede Partei, die daraus Rechte ableite, 

habe den vollen Beweis zu erbringen. 

Die Berufungsbeklagte hat sowohl den Original-Inhaberschuldbrief wie auch die 

unmissverständliche Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 ins Recht gelegt 

und den Zusammenhang zwischen Schuldbriefforderung und (neuer) Grundforderung 

nachgewiesen. Die Vereinbarung wurde erwiesenermassen gerade deswegen 

abgeschlossen, weil durch die verschiedenen Zahlungsflüsse die finanzielle und 

administrative Situation zwischen den Parteien unübersichtlich geworden war. Mit einer 

einmaligen Zahlung von Fr. 125'000.– per Saldo aller Ansprüche des Gläubigers sollten alle 

Darlehen, Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen und Zinsen abgegolten werden (vgl. Ziff. 1 und 5 

der Vereinbarung). Damit ist sie ihrer Beweispflicht hinreichend nachgekommen, hat sie nicht 

nur den Besitz des Pfandbriefes nachgewiesen, sondern auch den Bestand der gesicherten 

Forderung. Es ist Sache der Aberkennungsklägerin, sich gegen diese Ver-

einbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 zu verteidigen. Gegen das Darlehen 

kann sie hingegen keine Einreden mehr vorbringen, da dieses nicht mehr die Forderung 

darstellt, die vom Pfandrecht gedeckt ist. Sie ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden 

Aberkennungsprozesses.  

Was nun im Einzelnen vor Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 

2013 von wem an wen und wann überwiesen wurde, spielt damit grundsätzlich keine Rolle 

mehr, denn damit sollten mit einer einmaligen Zahlung von Fr. 125'000.– per Saldo aller 

Ansprüche des Gläubigers alle Darlehen, Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen und Zinsen 

abgegolten werden bzw. wurden alle offenen Zahlungen von E.__ mittels dem 

streitgegenständlichen Inhaberschuldbrief besichert. Dementsprechend räumt auch die 

Berufungsklägerin ein, dies bilde nicht wirklich Gegenstand dieses Verfahrens, in dem es nur 

um die pfandgesicherte Forderung gehe (vgl. Berufung Rz. 17, S. 9). Im Übrigen wird dazu auf 

die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen (vgl. E. 7.5.6.4), wonach über die ursprünglichen 

Fr. 50'000.– (Darlehen) und Fr. 28'750.– (Beteiligung) hinaus und vor dem 8. Oktober 2013 

29│37 

 

durchaus noch weitere Zahlungen geflossen seien, was die Berufungsklägerin im vorliegenden 

Verfahren nun auch explizit einräumt (vgl. Berufung Rz. 16, S. 9). Bereits die Zahlungen an 

die H.__ AG von Fr. 14'000.– per 20. Dezember 2010 (Rückzahlung Fr. 20'000.–; vgl. vi-BB 5 

und 13), Fr. 1'000.– per 24. November 2011 (vi-BB 17) und Fr. 15'000.– (Rückzahlung 

Fr. 25'000.–, vi-BB 6), ergeben offene Forderungen von rund Fr. 125'000.–. Die Rückzahlung 

dieser Beträge konnte die Berufungsklägerin nicht substantiiert nachweisen.  

 

7.7.2 

Wie bereits dargelegt, geht es in der Aberkennungsklage nicht nur um die 

Schuldbriefforderung als solche, sondern auch um die Existenz der durch den Schuldbrief 

gesicherten Forderung. Das Gericht hat mithin auch über den Bestand und die Höhe der 

Grundforderung zu entscheiden und nicht nur über den Bestand der Schuldbriefforderung. 

Wenn die Grundforderung nicht mehr besteht oder getilgt wurde, besteht auch kein rechtlicher 

Anspruch mehr aus dem Schuldbrief. Damit entfällt die Möglichkeit, aus dem Schuldbrief zu 

betreiben oder zu pfänden (vgl. vorinstanzliche E. 7.8.3). 

Die Berufungsklägerin vermochte keine Schuldtilgungen substantiiert vorzubringen. Ihre 

Einreden beziehen sich denn auch hauptsächlich auf den Darlehensvertrag vom 

17. November 2010 (vi-BB 3/vi-KB 3). So machte sie vor Vorinstanz geltend, die gesicherte 

Forderung in Höhe von Fr. 50'000.– sei im Umfang von ca. Fr. 30'000.– (vi-Klage Rz. 10, S. 5) 

bzw. Fr. 29'000.– (vi-Klage Rz. 11, S. 5) bzw. mindestens Fr. 36'1000.– (vi-Replik Rz. 15, S. 8) 

zurückbezahlt worden. In puncto Grundverhältnis ist jedoch wie gesagt auf die 

Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 abzustellen (vgl. auch vorinstanzliche 

E. 7.5.6 und 7.8.3) und die gesicherte Forderung beträgt Fr. 125'000.–, zahlbar bis spätestens 

am 30. Juni 2014 (vi-BB 8). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zu Recht auch auf 

die Ziffer 1 der Vereinbarung verwiesen (vgl. vorinstanzliche E. 7.8.3), worin die 

Vertragsparteien festgehalten haben, alle vorherigen Verträge des Gläubigers (E.__) über 

Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und 

dessen Gesellschaften mit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 

würden ersetzt (vi-BB 8). Allfällige Zahlungen D.__s bzw. der H.__ AG an E.__ vor Abschluss 

der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 – gestützt auf welche die Klägerin 

vorliegend Einreden aus dem Grundverhältnis geltend mache – seien vor diesem Hintergrund 

unbeachtlich. Dies betreffe namentlich die Zahlung vom 5. Oktober 2011 (vi-KB 10, vi-BB 15). 

Des Weiteren legte die Vorinstanz nachvollziehbar dar, weshalb auch die übrigen von der 

Berufungsklägerin geltend gemachten Zahlungen (vgl. vi-KB 9, 11, 12 und vi-BB 14) 

30│37 

 

unbeachtlich seien. Zusammengefasst ergebe sich, dass in puncto Einreden aus dem 

Grundverhältnis (Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013) lediglich (Zins-) 

Zahlungen in Höhe von Fr. 3'100.– zu berücksichtigen seien. Darauf kann vollumfänglich 

verwiesen werden. Dass die unter vi-KB 9 aufgeführten Positionen nicht angerechnet werden 

können, ist sodann offensichtlich. Aus der Urkunde kann weder rechtsgenüglich der Grund, 

der Zeitpunkt oder der Empfänger der angeblichen Ratenzahlungen eindeutig bestimmt 

werden. Die Berufungsklägerin legt auch keine Bankbelege auf. 

 

7.8 

Soweit die Berufungsklägerin einwendet, es sei auch keine Forderung im Konkurs der H.__ 

AG geltend gemacht worden, übersieht sie, dass die Berufungsbeklagte nicht verpflichtet ist, 

ihre Ansprüche im Konkursverfahren geltend zu machen. Es steht ihr ohnehin frei, ihre 

Ansprüche aus der Grundforderung mittels Betreibung auf Pfändung einzuleiten oder wie 

vorliegend für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf 

Grundpfandverwertung anzuheben. Es handelt sich sodann um ein Drittpfand und der 

Inhaberschuldbrief bezieht sich auf eine Liegenschaft, die nicht im Eigentum der H.__ AG 

steht. Die Forderung musste mithin nicht im Konkurs eingegeben werden, denn die 

Konkursmasse betrifft nur das Eigentum der H.__ AG. Die Drittpfandgläubigern hat hier ein 

«Sonderrecht», das unabhängig vom Konkurs des Schuldners bzw. der H.__ AG geltend 

gemacht werden kann. Die Verwertung erfolgt auf Antrag beim Betreibungsamt und nicht im 

Rahmen des Konkursverfahrens (vgl. Art. 151 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 244 SchKG; STAEHE-

LIN/BAUER/LORANDI, in: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommen-

tar SchKG, 3. Aufl. 2020, N. 49 zu Art. 219 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour 

dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012).  

 

7.9 

Nach dem Gesagten kann der Berufungsklägerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie behaup-

tet, die Vorinstanz habe sich nicht an die Beweislastverteilung gehalten. 

 

8. 

8.1 

Die Berufungsklägerin bestreitet schliesslich seit dem Rechtsöffnungsverfahren (vgl. vi-KB 2 

E. 4.2), dass die Berufungsbeklagte rechtmässige Grundpfandgläubigerin und als solche zur 

Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend den Inhaberschuldbrief Nr. __ berechtigt sei. 

31│37 

 

Sie rügt insbesondere, die rechtlichen Voraussetzungen der Übertragung eines 

Inhaberschuldbriefes im Sinne einer Sicherungsübereignung von der Vorinstanz seien nicht 

richtig angewendet worden. Der rechtmässige Übergang des Inhaberschuldbriefes auf E.__ 

wird dagegen nicht in Frage gestellt. Die Berufungsklägerin räumt sogar ausdrücklich ein, der 

Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (ihrer Ansicht nach das massgebliche 

Grundgeschäft) genüge den objektiv wesentlichen Punkten einer Sicherungsabrede (vgl. 

vorinstanzliche E. 7.5.3). 

 

8.2 

Die Vorinstanz hat die Grundsätze zum Schuldbrief sowie zur Besicherung von Krediten durch 

Schuldbriefe – insbesondere die vorliegend massgebliche Sicherungsübereignung und deren 

Wirkung – und das Drittpfand grundsätzlich korrekt dargelegt (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.1 bis 

7.5.4; vgl. auch BGE 115 II 155, 352 f.; STAEHELIN, BSK-ZGB-II, Art. 842 ZGB mit Hinweisen). 

Ebenso hat sie rechtliche Ausführungen zur schenkungshalber Übergabe von 

Inhaberschuldbriefen gemacht (vgl. vorinstanzliche E. 7.6.2). Auf diese Erwägungen kann 

unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen verwiesen werden.  

Zusammengefasst und präzisierend sei festgehalten, dass die Errichtung und Begebung eines 

Papier-Schuldbriefs vom Schuldner an den ersten Gläubiger (Art. 861 ZGB) streng zu 

unterscheiden ist von der in Art. 864 ZGB geregelten Übertragung des Schuldbriefs durch den 

Gläubiger an einen neuen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, BSK-ZGB-II, N. 3 zu Art. 864 ZGB). 

Gemäss Art. 864 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Übertragung der Schuldbriefforderung der 

Übergabe des Pfandtitels an den Erwerber. Durch die Übertragung des Schuldbriefs wird 

sowohl die Schuldbriefforderung als auch das Grundpfandrecht übertragen. Eine separate 

Übertragung von Schuldbriefforderung oder Grundpfandrecht ist ausgeschlossen. Im Prinzip 

müssen für eine gültige Übertragung von Papier-Schuldbriefen folgende Voraussetzungen 

erfüllt sein: ein gültiger Übertragungsgrund (Art. 184 ff. OR), ein Verfügungsgeschäft des 

Veräusserers sowie die Übertragung des Besitzes am Schuldbrief an den Erwerber. Die 

Erfüllung dieser Voraussetzungen genügt, damit die Übertragung stattfindet. Sie erfolgt gültig, 

selbst wenn der Schuldbriefschuldner (noch) nicht entsprechend informiert wurde. Für die 

Übertragung von Papier-Schuldbriefen bedarf von Gesetzes wegen keiner 

Grundbuchhandlung (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 5 f., N. 24, 26; BSK ZGB II-STAEHELIN, 

Art. 864 N. 1 ff.). In den meisten Fällen besteht der Übertragungsgrund («causa»), in einer 

(entgeltlichen oder unentgeltlichen) Übertragungsvereinbarung, wie beispielsweise einem 

Kauf- oder Schenkungsvertrag (vgl. Art. 184 ff. OR). Die Tatsache, dass der Papier-

32│37 

 

Schuldbrief ein Wertpapier ist, hat keine Auswirkungen auf die kausale Natur der Übertragung. 

Die Übertragung ist nur gültig, wenn sie auf einem gültigen Übertragungsgrund beruht (Urteil 

des BGer 5A_210/2007 E. 4.5.1). Der Übertragungsgrund unterliegt – vorbehaltlich des 

Vermächtnisses in der Form einer Verfügung von Todes wegen – keinem Formerfordernis 

(Art. 11 Abs. 2 OR; ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 30). Die Schenkung von beweglichen Sachen 

(inkl. Wertpapieren wie hier der Inhaberschuldbrief) gilt durch Übergabe als vollzogen. Deshalb 

ist die schenkungshalbe Übergabe eines Inhaberschuldbriefs formfrei gültig. Die Erfüllung des 

Übertragungsgrunds erfolgt zunächst über das Verfügungsgeschäft des Veräusserers, in 

welchem dieser seinen Willen ausrückt, die Schuldbriefforderung zu übertragen. Dieses 

Verfügungsgeschäft ist insofern vertraglicher Natur, als die Willenseinigung von Veräusserer 

und Erwerber erforderlich ist, damit die Schuldbriefforderung in Erfüllung des 

Übertragungsgrunds auf den Erwerber übergeht (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 35). Für 

Inhaberschuldbriefe unterliegt das Verfügungsgeschäft keinem Formerfordernis. Das 

Verfügungsgeschäft unterscheidet sich sodann von der Besitzübertragung des Titels, die eine 

Änderung der Sachherrschaft daran bildet. Allerdings geht das Verfügungsgeschäft insofern 

mit der Besitzübertragung einher, als Veräusserer und Erwerber sich darüber einigen, mit der 

Besitzübertragung ausdrücken zu wollen, dass der Veräusserer in Erfüllung des 

Übertragungsgrunds den Besitz zugunsten des Erwerbers aufgibt. Das Verfügungsgeschäft 

ist erst gültig, wenn der Übertragende auch die Verfügungsmacht über die 

Schuldbriefforderung hat (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 37, 50). Schliesslich bedarf es für den 

Erwerb von Papier-Schuldbriefen noch der Übertragung des Besitzes am Titel durch den 

Veräusserer («traditio») an den Erwerber (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 55). 

Auch ein Inhaberschuldbrief, der sicherungshalber erstellt wurde, kann vom bisherigen 

Gläubiger an einen neuen Gläubiger übergeben werden, denn Inhaberpapiere sind 

Wertpapiere und können per Definition durch Übergabe übertragen werden (Art. 860 ff. ZGB). 

Allein das Weiterveräussern des Schuldbriefs ändert jedoch nicht die zugrundeliegende 

Sicherungsbeziehung am Pfandobjekt. Für die rechtliche Übertragung der gesicherten 

Forderung bedarf es jedoch zusätzlich einer Zession, andernfalls der neue Gläubiger zwar den 

Schuldbrief besitzt, die Grundforderung jedoch nicht direkt geltend machen kann (vgl. STAEHE-

LIN, BSK-ZGB-II, N. 4 zu Art. 864 ZGB mit Verweis auf N. 25 zu Art. 858 ZGB; DANIEL 

STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1269; vgl. auch vorinstanzliche E. 7.5.1 ff. und 7.6.1). Ebenso 

ist der Inhaberschuldbrief bei Drittpfandverhältnissen voll übertragbar, da das Pfandrecht ge-

genüber dem Grundstück besteht – nicht gegenüber der Person des Pfandgebers. Der 

Drittpfandgeber muss der Übertragung nicht zustimmen, denn das Pfandrecht haftet weiterhin 

33│37 

 

am Grundstück, unabhängig davon, wer der neue Gläubiger ist. Die Sicherungsfunktion 

beeinflusst die zivilrechtliche Übertragbarkeit des Inhaberschuldbriefs nicht. Auch bei 

Drittpfandverhältnissen ist der Inhaberschuldbrief mithin voll übertragbar. Eine Zustimmung 

des Pfandgebers wäre einzig notwendig, wenn mit dem neuen Gläubiger eine neue 

Sicherungsabrede getroffen würde (vgl. zum Ganzen BSK ZGB II-STAEHELIN, Art. 864 N. 1 ff.; 

ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 1 ff.; BSK-ZGB II-LENZ, Art. 884 N. 45 ff.; MARKUS MÜLLER, 

„Sicherungsübereignung“ in der Schweizerischen Juristen-Zeitung [SJZ]; DANIEL STAEHELIN, 

AJP/PJA 10/94, S. 1255 ff.; ALEXANDRA DAL MOLIN-KRÄNZLIN, Die Verknüpfung zwischen 

gesicherter Forderung und grundpfandbezogenen Sicherungsrechten, in: LBR Band Nr. 110, 

Rz. 653 f.). 

 

8.3 

Die ursprünglichen Vertragsparteien E.__ (Darlehensgeber) und H.__ AG 

(Darlehensnehmerin), vertreten durch D.__, haben als Sicherheit für das Darlehen von 

Fr. 50'000.– sowie die Beteiligung von Fr. 28'750.– die Übergabe des Inhaberschuldbriefes Nr. 

__ in der Höhe von CHF 120'000.– vereinbart (vi-KB 3). Der Schuldbrief wurde anlässlich des 

Vertragsschlusses unstrittig an E.__ ausgehändigt und die Berufungsklägerin (Pfandgeberin) 

hat der Verwendung des Schuldbriefes als Sicherungsmittel zugestimmt (vi-KB 4). E.__ wurde 

damit nicht nur Gläubiger der Grundpfandforderung sowie des Grundpfandrechts, sondern 

auch Eigentümer des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes (vgl. auch vorinstanzliche 

E. 7.6.1). Als solcher durfte er – trotz schuldrechtlicher Verpflichtung, den Schuldbrief nicht 

ohne die gesicherte Forderung weiterveräussern – über den Inhaberschuldbrief verfügen und 

diesen schenkungsweise an die Berufungsbeklagte weitergeben (vgl. vorinstanzliche E. 

7.6.3). 

Der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief wurde durch formfreie Schenkung an die 

Berufungsbeklagte übertragen (vgl. Art. 239 OR und Art. 922 ZGB). Damit besteht ein 

rechtsgültiger Übertragungsgrund («causa»). Ein Formmangel bezüglich des 

Schenkungsversprechens kann angesichts der – unbestrittenen – Übergabe des Pfandtitels 

(Art. 864 Abs. 1 ZGB) an die Berufungsbeklagte ausgeschlossen werden. Selbst wenn 

einfache Schriftlichkeit für die Schenkung angenommen würde, hat die Vorinstanz ausgeführt, 

weshalb der Mangel nach Übergabe als geheilt gelte (vgl. vorinstanzliche E. 7.6.2). Auch die 

Voraussetzung des Verfügungsgeschäfts des Veräusserers ist vorliegend offenkundlich erfüllt. 

Der Inhaberschuldbrief wurde an die Berufungsbeklagte übergeben und sie hat die 

Verfügungsmacht darüber.  

34│37 

 

E.__ hat sodann sämtliche Ansprüche gegenüber D.__ und seinen Gesellschaften und 

insbesondere die hier gesicherte Forderung aus der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 

8. Oktober 2013 (nachträglich) mit Datum vom 31. Januar 2022 an die Berufungsbeklagte 

abgetreten (vgl. vi-BB 12). Damit ist er auch seiner obligatorischen Verpflichtung gegenüber 

D.__ nachgekommen. Die Berufungsbeklagte legte die Abtretungserklärung im 

vorinstanzlichen Verfahren mit Duplik vom 11. Juni 2022 auf. Gemäss Lehre und 

Rechtsprechung ist es zulässig, die Zession der zugrunde liegenden Forderung im 

Aberkennungsprozess zum Nachweis der Legitimation nachzureichen. Dies gilt insbesondere, 

wenn der Schuldbrief wie vorliegend bereits übertragen und dadurch das Pfandrecht begrün-

det wurde (vgl. BGE 140 III 372 E. 3.2.3 mit Hinweisen; 128 III 44 E. 5; Urteil des BGer 

4C.211/2001 vom 1. November 2001 E. 3b). Da das Bundesgericht für das ordentliche 

Verfahren erkannt hat, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt 

zu äussern, war die Auflage der Zession mit Duplik vom 11. Juni 2022 rechtzeitig (vgl. BGE 

144 III 117 E. 2.2).  

Der diesbezügliche Einwand der Berufungsklägerin ist somit unbegründet. Die Zession wurde 

sodann rechtsgültig in schriftlicher Form vorgenommen (Art. 165 Abs. 1 OR) und die 

Berufungsbeklagte ist damit vollständig in die Rechte von E.__ eingetreten und hat ein 

abgetretenes Recht aus einem bestehenden Sicherungsvertrag. 

Die vorliegende Sicherungsabrede schloss eine Weitergabe des Inhaberschuldbriefs Nr. __ 

nicht aus. Zudem steht fest, dass die hier massgebliche Grundforderung über Fr. 125'000.– 

vom ursprünglichen Zweck gedeckt ist bzw. der Schuldbrief als Sicherheit für diese Forderung 

dient (vgl. auch vi-BB 4). Die gesicherte Forderung wird somit von der ursprünglichen 

Sicherungsabrede mitumfasst. Der Schuldbrief wurde korrekt übertragen  (Besitzübergabe) 

und es liegt auch keine missbräuchliche Erweiterung ohne Bezug zur ursprünglichen 

Sicherungsabrede vor. Die Berufungsbeklagte wurde neue Sicherungsgläubigerin. Eine neue 

Sicherungsabrede oder die Zustimmung der Berufungsklägerin war nicht notwendig, weshalb 

auch die von der Berufungsklägerin geltend gemachten objektiv wesentlichen Punkte einer 

Sicherungsabrede hier keine Rolle spielen (vgl. STAEHELIN, BSK-ZGB-II, N. 4 zu Art. 864 ZGB 

mit Verweis auf N. 25 zu Art. 858 ZGB; DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1269; vgl. auch 

vorinstanzliche E. 7.5.1 ff. und 7.6.1, 7.6.3). 

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufungsbeklagte rechtmässig in den Besitz des 

Inhaberschuldbriefs Nr. __ gelangt ist und auch die gesicherte Forderung rechtmässig an sie 

abgetreten wurde (vi-BB 12). Sie ist daher voll gläubigerberechtig. Auch diese Rüge zielt daher 

35│37 

 

ins Leere. Die Kündigung des Inhaberschuldbriefes per 30. Juni 2020 sowie die Fälligkeit wird 

von der Berufungsklägerin nicht bestritten (vgl. vorinstanzliche E. 7.7.2 f.). 

 

9. 

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Berufung unbegründet und vollum-

fänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Es liegt weder eine falsche 

Sachverhaltsfeststellung noch eine falsche Rechtsanwendung vor. 

 

10. 

10.1 

Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusam-

men (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

 

10.2 

Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz richtet sich nach dem im Verfah-

ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif; sie werden um einen Drit-

tel reduziert, betragen jedoch mindestens Fr. 500.‒ (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). In Verfahren 

mit einem Streitwert über Fr. 60'000.– bis Fr. 150'000.– betragen die Entscheidgebühren vor 

dem Kantonsgericht zwischen Fr. 2'500.– und Fr. 6'000.‒ (Art. 7 Abs. 1 PKoG). Somit betragen 

die Gerichtskosten vor Obergericht zwischen Fr. 1'650.– und Fr. 4'000.‒. Innerhalb dieses 

Rahmens bemessen sich die Gebühren nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung 

der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen 

und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Die Kosten für 

Vorladungen, Telekommunikation, die Ausfertigung und Zustellung von Entscheiden sowie für 

die Rechtskraftbescheinigung sind in den Gebühren enthalten (Art. 2 Abs. 2 PKoG). 

Die vorliegende Streitigkeit scheint für die Parteien von erheblicher persönlicher und wirt-

schaftlicher Bedeutung zu sein. In Anbetracht dessen sowie angesichts der Schwierigkeit der 

Sache und dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung rechtfertigen sich für das vorlie-

gende Berufungsverfahren Gerichtskosten von pauschal Fr. 4'000.–. Sie werden mit dem Ge-

richtskostenvorschuss der Berufungsklägerin von Fr. 3'000.– verrechnet und sind in diesem 

Umfang bezahlt (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin hat die Restanz von Fr. 1'000.–

nach Rechtskraft der Gerichtskasse zu überweisen. 

 

36│37 

 

10.3 

Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu; die 

Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Anwalts-

kosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen Ausla-

gen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Das Honorar nach Zeitaufwand beträgt 

zwischen Fr. 220.– und Fr. 250.– pro Stunde (Art. 34 Abs. 2 PKoG). Im Berufungsverfahren 

beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz 

zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.‒ 

(Art. 43 PKoG). Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.‒ bis Fr. 200'000.– beträgt das ordentli-

che Honorar vor der ersten Instanz zwischen Fr. 6'500.– bis Fr. 21'000.‒ (Art. 42 Abs. 1 

PKoG), womit das ordentliche Honorar im Berufungsverfahren zwischen Fr. 1'300.‒ und 

Fr. 12'600.‒ beträgt. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der vorgesehe-

nen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher 

und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit 

sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG).  

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2024 reichte Rechtsanwalt Haas dem Gericht eine Kostennote 

im Betrag von Fr. 11'487.80 (Honorar Fr. 10'317.50 [37.70 Std. à Fr. 270.– und Fr. 300.–], 

Auslagen [3%] Fr. 309.50, Mehrwertsteuer [8.1 %] Fr. 860.80) ein. Beim gerichtsüblichen Ma-

ximalstundenansatz von Fr. 250.– entspräche dies knapp 41 Arbeitsstunden. Zwar liegt das 

geltend gemachte Honorar innerhalb des gesetzlichen Honorarrahmens, indes ist nicht jede 

im Honorarrahmen liegende Forderung gerechtfertigt; massgeblich sind vielmehr die Kriterien 

gemäss Art. 33 PKoG. Hier ist zu berücksichtigen, dass die tatsächliche und rechtliche Kom-

plexität des Berufungsverfahrens überschaubar war und die erstinstanzlich nicht anwaltlich 

vertretene Berufungsbeklagte vor Vorinstanz mit ihren Anträgen vollumfänglich obsiegte und 

hier lediglich noch zu den erhobenen (in der Menge überschaubaren) Rügen der Berufungs-

klägerin Stellung nehmen musste. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien ergibt 

sich eine angemessene Parteientschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten von 

Fr. 6'680.60 (Honorar Fr. 6'000.–; Auslagen [3%] Fr. 180.‒, Mehrwertsteuer [8.1 %] 

Fr. 500.60).   

 

37│37 

 

Demgemäss erkennt das Obergericht: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

 

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.– gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Berufungsklä-

gerin, werden dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.‒ verrechnet und 

sind in diesem Umfang bezahlt. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet die Restanz von 

Fr. 1'000.‒ innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils an die Gerichtskasse zu bezah-

len. 

 
3. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädi-

gung von Fr. 6'680.60 zu bezahlen. 

 

4. [Zustellung]. 

 

 

Stans, 5. Dezember 2024 

OBERGERICHT NIDWALDEN 

Zivilabteilung 

Die Vizepräsidentin 

 

 

lic. iur. Barbara Brodmann 

Die Gerichtsschreiberin 

 

 

lic. iur. HSG Helene Reichmuth Versand:  

 
 
 
Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit 

Art. 90 ff. BGG [SR 173.110]). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der an-

gefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die 

Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. Streitwert: 

Fr. 138'000.‒.