# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c66069c-bf26-5f2b-a826-c36eee2a8a28
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-10-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.10.2010 A-2757/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-2757-2009_2010-10-12.pdf

## Full Text

Cour I
A-2757/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 2  o c t o b r e  2 0 1 0

Jérôme Candrian, président du collège, Markus Metz, 
André Moser, Lorenz Kneubühler, Claudia Pasqualetto 
Péquignot, juges, 
Virginie Fragnière Charrière, greffière.

A._______,
recourant,

contre

le Conseil fédéral, Palais fédéral, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Recours pour déni de justice (non-nomination en tant 
que commandant de brigade).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e . d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-2757/2009

Faits :

A.
A.a Le  poste  de  « Commandant  de  la  brigade  X._______  /  Officier 
général » a été mis au concours sur le site Internet de l'Office fédéral 
du  personnel  (OFPER)  au  début  du  mois  de  (...).  Les  personnes 
intéressées étaient invitées à adresser leur dossier de candidature au 
chef de l'Armée jusqu'au 31 juillet 2008. 

A.b  Par  lettre  du  28  juillet  2008,  A._______,  colonel  d'Etat-major 
général (EMG), né le (...), a postulé à ce poste. L'Etat-major du chef 
de  l'Armée  en  a  pris  acte  par  lettre  du  31  juillet  2008.  Suite  à  sa 
postulation,  A._______  a  eu,  le  11  septembre  2008,  un  entretien 
d'embauche  avec le  commandant  des  Forces terrestres. Du rapport 
établi à l'issue de cet entretien, il résulte que le candidat «  n'entre pas 
en  considération  pour  le  poste,  du  moins  dans  l'état  actuel  des 
dossiers », et qu'il « recevra ultérieurement une décision définitive ».

A.c Par lettre du 30 septembre 2008, le chef de l'Armée ad interim (ai)  
a  restitué  son  dossier  de  candidature  à  A._______,  et,  dans  les 
termes qui suivent, l'a informé que sa candidature n'était pas retenue 
pour  la  sélection  finale : « Bien que vous satisfaisiez dans une très 
large  mesure  au  profil  d'exigences,  le  commandant  des  Forces 
terrestres vous a déjà informé, à l'occasion d'un entretien personnel, 
que  nous  ne  retiendrons  pas  votre  dossier  de  candidature  pour  la 
sélection finale. Vous voudrez bien ne pas considérer cette décision 
comme étant une évaluation négative de votre personne. » 

B.
B.a Par écriture du 4 octobre 2008, sous l'intitulé « recours contre la 
décision du Chef ai de l'Armée du 30 septembre 2008 écartant sans 
motif  ma  candidature  au  poste  de  Commandant  de  la  brigade 
X._______ », A._______ a formé recours auprès du Conseil fédéral. Il 
a conclu à ce qu'il plaise à cette autorité : 1°) d'annuler la décision du 
chef  de  l'Armée  ai  ;  2°)  de  mettre  sur  pied  une « procédure 
d'assessment » neutre et  indépendante pour la nomination du poste 
de commandant ; et 3°)  de  suspendre la nomination du commandant 
jusqu'à  la  transmission  au  Conseil  fédéral  des  résultats  de  la 
« procédure d'assessment ». A l'appui  de son recours,  A._______ a 
invoqué  que  l'acte  attaqué  violait  les  principes  de  l'égalité  de 
traitement et  de l'interdiction  de l'arbitraire,  ainsi  que les « principes 

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déontologiques, professionnels et de gouvernance fondamentaux ».

B.b La Chancellerie fédérale (ChF) a transmis l'écriture de A._______ 
du  4  octobre  2008  au  Département  fédéral  de  la  défense,  de  la 
protection  de  la  population  et  des  sports  (DDPS),  lequel,  par 
l'intermédiaire  de la  ChF, l'a  adressé  à  l'Office  fédéral  de  la  justice 
(OFJ) pour traitement. A._______ en a été informé.

B.c Par lettre du 17 octobre 2008, dont A._______ a reçu copie, l 'OFJ, 
s'estimant  incompétent,  a  retransmis  le  recours  au  DDPS,  en  se 
référant à l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 
procédure administrative (PA, RS 172.021). 

Dans cette écriture du 17 octobre 2008, l'OFJ expose au DDPS que,  
dans la mesure où, faute de décision rendue par un département, les 
conditions des art. 72 et 73 PA ne sont pas remplies en l'espèce, le 
recours déposé auprès du Conseil  fédéral n'est pas ouvert. L'OFJ y 
précise encore que, conformément à l'art. 2 al. 1 let. c de l'ordonnance 
du  3  juillet  2001  sur  le  personnel  de  la  Confédération  (OPers,  RS 
172.220.111.2)  en relation  avec l'art.  102  al. 2  let. c  ch. 4  de la  loi 
fédérale  du  3  février  1995  sur  l'armée  et  l'administration  militaire 
(LAAM, RS 510.10), le Conseil fédéral est compétent pour conclure un 
contrat  de  travail  avec  un  brigadier  et,  par  suite,  pour  écarter  les 
candidatures non retenues ; et que, conformément à l'art. 33 let. a de 
la  loi  du 17 juin 2005 sur le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS 
173.32), l'instance de recours est le Tribunal administratif fédéral, pour 
autant  qu'un  candidat  écarté  soit  légitimé  à  recourir  au  sens  de 
l'art. 48 PA. 

B.d Par  lettre  du  28  octobre  2008  au  conseiller  fédéral  Samuel 
Schmid,  A._______,  se  référant  à  son  recours  du  4  octobre  2008 
contre  la  décision  du  chef  de  l'Armée  du  30  septembre  2008,  a 
sollicité un entretien du chef du DDPS avant de porter plus avant son 
recours. Le Secrétariat général du DDPS lui a répondu, par lettre du 
14 novembre 2008, que, la procédure ouverte par son recours du 4 
octobre 2008 n'étant pas encore achevée, le conseiller fédéral Schmid 
ne pouvait lui accorder l'entretien demandé.

B.e  Saisi  de  la  lettre  de  l'OFJ  du  17  octobre  2008  précitée,  le 
Secrétariat général du DDPS, se fondant sur l'art. 8 al. 1 PA, a, par 
lettre  du  29  octobre  2008,  dont  copie  à  A._______,  transmis  le 

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« recours dans l'affaire A._______, candidature écartée » au chef de 
l'Armée ai pour traitement. Il a considéré que, dans les cas semblables 
à  la  présente  affaire,  l'autorité  qui  avait  écarté  le  candidat  était  
compétente pour le traitement du recours. 

C.
A._______ a eu une entrevue avec le chef de l'Armée ai en novembre 
2008 à Berne, puis il a écrit au chef du DDPS, le 15 novembre 2008, 
en l'invitant à déférer sa candidature au Conseil fédéral et à lui notifier 
la décision qui déciderait d'éliminer sa candidature. 

D.
Une information parue sur le site internet de la Confédération, le 19 
décembre 2008, a annoncé que le Conseil fédéral avait nouvellement 
attribué trois hauts postes dans l'armée, dont celui de commandant de 
la brigade X._______ au colonel B._______. 

E.
E.a  Par lettre du 22 décembre 2008, A._______ a informé le Conseil 
fédéral  qu'il  ferait  recours  contre  la  nomination  susmentionnée  et  a 
requis  la  suspension  de  la  nomination  jusqu'à  droit  connu  sur  le 
recours qu'il  allait  interjeter. Puis,  par  lettre  du 14 janvier  2009,  il  a 
demandé au Conseil fédéral que la décision négative de ne pas l'avoir 
nommé commandant de la brigade X._______ lui soit notifiée par une 
décision formelle sujette à recours. 

E.b  Par  lettre  du  25  février  2009,  le  Conseil  fédéral  a  répondu  à 
A._______  que,  dans la  mesure où  il  n'était  possible  de recourir  ni 
contre le fait de ne pas avoir été engagé, ni contre l'engagement d'un 
autre candidat, il serait sans objet de rendre une décision. 

F.
F.a  Le  27 avril  2009 (date du timbre postal),  A._______ (ci-après: le 
recourant) a déposé un « recours administratif pour déni de justice et 
violation  du  droit  constitutionnel  fédéral » auprès  du  Tribunal 
administratif  fédéral  (le  Tribunal)  contre  l'absence  de  décision  du 
Conseil  fédéral  (ci-après  aussi:  l'autorité  inférieure)  concernant  sa 
candidature. Le recourant y conclut, sous suite de frais et dépens, à ce 
qu'il  plaise  au  Tribunal  administratif  fédéral, principalement,  1°) 
d'admettre  le  recours  pour  déni  de  justice  et  violation  du  droit 
constitutionnel fédéral, et 2°) d'annuler la décision du Conseil fédéral 

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d'avoir  nommé  le  colonel  B._______  au  poste  de  commandant  en 
cause  ; et,  subsidiairement,  d'admettre  le  recours  pour  violation  du 
droit constitutionnel fédéral. Il fait valoir en substance une violation des 
principes  de  l'interdiction  de l'arbitraire  et  de l'égalité  de traitement, 
ainsi qu'une violation du droit d'être entendu.

F.b Appelée à répondre au recours, le Conseil fédéral (ci-après aussi: 
l'autorité  inférieure)  a  conclu  principalement  à  son  irrecevabilité,  en 
faisant valoir qu'un postulant n'était pas légitimé à recourir contre un 
refus de l'engager. Il a conclu subsidiairement au rejet du recours, en 
exposant que la procédure de recrutement avait respecté les principes 
de droit public, et que le refus d'engagement ne découlait pas d'une 
irrégularité de la procédure mais du fait que le recourant n'avait pas 
été jugé apte pour le poste concerné. 

Dans un second échange d'écritures,  le recourant a, pour l'essentiel, 
repris  les  arguments  développés  dans  son  recours.  Il  a  en  outre, 
invoquant avoir été victime de discrimination, demandé une indemnité 
de 15'000.- francs à titre de dommages et intérêts Quant à l 'autorité 
inférieure, elle a insisté sur le fait que la procédure de sélection s'était 
déroulée conformément aux principes applicables en la matière. 

F.c  Le  Tribunal  a  ensuite  gardé  la  cause  à  juger,  sous  réserve  de 
mesures  d'instruction,  et  porté  l'instance  à  la  connaissance  du 
commandant B._______. Ce dernier lui a fait connaître, par lettre du 8 
mars 2010, qu'il ne souhaitait pas devenir partie à la procédure, tout 
en réservant sa position selon son évolution. Par ordonnance du 26 
mai 2010, les parties et le commandant B._______ ont été informés 
que le collège appelé à statuer sur la cause était porté à cinq juges. 

G.
Les  autres  faits  et  arguments  des  parties  seront,  au  besoin,  repris  
dans les considérants en droit qui suivent. 

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Droit :

1.
Le recourant a saisi le Tribunal administratif fédéral d'un recours pour 
déni de justice au sens de l'art. 46a PA. Il reproche au Conseil fédéral 
(l'autorité  inférieure)  de  ne  pas  lui  avoir  notifié  de  décision  sur  sa 
candidature.  Il  vient  en  outre  contester  la  procédure  de  nomination 
elle-même, en considérant qu'elle a violé les principes constitutionnels 
de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), de l'égalité de 
traitement (art. 8 Cst.) et du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).

Pour sa part,  l'autorité  inférieure s'oppose au recours en contestant 
tout déni de justice formel ou matériel. Elle se réfère en particulier à 
l'art. 3 let. b PA afin de justifier son refus de rendre une décision, et, 
pour  le  surplus,  considère  que  la  procédure  de  nomination  a  été 
menée en respect du droit.

1.1 Conformément  à  l'art.  31  LTAF, le  Tribunal  administratif  fédéral 
connaît, sous réserve des motifs d'exclusion énoncés à l'art. 32 LTAF, 
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les 
autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. La procédure de recours 
est  régie  par  la  PA,  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose  pas 
autrement (art. 37 LTAF). 

1.2  Le Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité du recours qui lui est soumis.

1.2.1 Les  décisions  du  Conseil  fédéral  en  matière  de  rapports  de 
travail  du  personnel  de  la  Confédération  peuvent,  conformément  à 
l'art.  33  let.  a  LTAF,  faire  l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal 
administratif  fédéral.  La  compétence  de  la  juridiction  de  céans  à 
l'égard du Conseil fédéral découle par ailleurs des art. 35 al. 2 et 36 
al. 1 de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 
(LPers, RS 172.220.1). Elle est donc établie en l'espèce.  

1.2.2 En droit administratif fédéral, les décisions sont définies à l'art. 5 
al. 1  PA comme les  mesures  prises  par  les autorités  dans des cas 
d'espèce qui, fondées sur le droit public fédéral, ont pour objet, soit de 
créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a),  
soit  de  constater  l'existence,  l'inexistence  ou  l'étendue  de  droits  ou 

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d'obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables 
des  demandes  tendant  à  créer,  modifier,  annuler  ou  constater  des 
droits  ou  obligations  (let. c).  S'agissant  plus  spécialement  des 
décisions en constatation de droit au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA cité, 
il découle de l'art. 25 al. 1 et 2 PA que l'autorité compétente sur le fond 
a qualité  pour  constater  par  une décision,  d'office  ou sur  demande, 
l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés 
sur  le  droit  public  si  le  requérant  prouve qu'il  a  un intérêt  digne de 
protection  à  un  tel  prononcé  (cf.  décision  du  Conseil  fédéral  du  14 
janvier  2004  publiée  dans  la  Jurisprudence  des  autorités 
administratives de la Confédération [JAAC] 68/2004 n. 78 consid. 3.1,  
p. 1009, p. 1015). 

Ainsi définies matériellement, les décisions doivent en outre respecter 
les  règles  de  forme  énoncées  aux  art. 34 ss  PA. Elles  doivent  être 
notifiées par écrit aux parties (art. 34 al. 1 PA). Même si l'autorité les 
notifie  sous  la  forme de  lettre,  elles  doivent  être  désignées  comme 
telles, motivées, et mentionner les voies de recours (art. 35 al. 1 PA). 
Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les 
parties (art. 38 PA). 

En cas d'incertitude sur le caractère décisoire d'une lettre, il découle  
de la jurisprudence que la qualité matérielle de l'acte administratif en 
cause l'emporte sur ses éventuels défauts formels. En d'autres termes, 
il n'importe pas, en soi, que l'acte administratif en cause soit désigné 
comme  une  décision  par  l'autorité  ou  qu'il  remplisse  les  conditions 
formelles d'une décision, dans la mesure où les conditions matérielles 
posées par l'art. 5 al. 1 PA à la définition d'une décision sont remplies  
et  reconnaissables  (cf. arrêt  du Tribunal  fédéral  2C_245/2007 du 10 
octobre  2007  consid.  3;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  A-
6935/2007 du 17 décembre 2008 consid. 5 et 5.1). 

1.2.3 Aux termes de l'art. 46a PA, le recours peut être formé pour déni 
de justice formel lorsque les autorités refusent, sans en avoir le droit, 
de  rendre  une  décision  sujette  à  recours,  ainsi  que  définie 
précédemment,  ou  tardent  à  le  faire.  Pour  être  recevable,  un  tel 
recours doit porter sur l'absence d'une décision à laquelle le justiciable 
a droit (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  n.  5.18;  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, n. 1657, p. 356). Cela suppose 

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que le  recourant  ait  préalablement demandé à l'autorité  compétente 
de rendre une décision et qu'il ait un droit à son prononcé. 

Il n'y a donc pas refus de statuer au sens de l'art. 46a PA, dès lors que 
l'autorité, considérant qu'une condition de recevabilité fait défaut, rend 
une décision d'incompétence ou refuse d'entrer en matière ; dans ces 
cas, il y a bien une décision sur l'objet de la demande, et non pas un 
refus de la traiter (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1B_139/2009 du 7 juillet 
2009 consid. 6; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009, 
n. 8 ad art. 94 LTF). En d'autres termes, dans la mesure où l'autorité a 
rendu sa décision – par exemple, en se déclarant incompétente –, il 
n'y a plus place, faute d'intérêt actuel digne de protection (art. 48 al. 1  
let. c  PA par  analogie),  pour  un  recours  du  chef  de  déni  de  justice 
formel ou de retard injustifié,  mais bien uniquement pour un recours 
''ordinaire'' selon les art. 44 ss PA, en relation avec l'art. 5 PA (cf. ATAF 
2008/15 consid. 3.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-75/2009 
du  16  avril  2009  consid.  2  et  A-3932/2008  du  7  avril  2009  consid.  
2.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 5.18, 5.24 et 5.30 ss). 

S'il  est  admis,  le  recours  pour  déni  de  justice  conduit  au  prononcé 
d'une  décision  en  constatation  de  droit  par  l'autorité  de  recours 
(cf. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger,  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das 
Verwaltungsverfahren,  Zurich  2009,  n.  35  ad  art.  46a  PA;  MARKUS 
MÜLLER,  in:  Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler, 
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 
2008, n. 14 ad art. 46a PA).

2. 
Il est besoin ici de déterminer si, sachant que le recours pour déni de 
justice formel n'est pas ouvert en présence d'une décision au sens de 
l'art. 5 PA, la lettre de l'autorité inférieure du 25 février 2009 peut – 
respectivement  doit  –,  vu  sa  teneur,  être  considérée,  sinon  comme 
une  décision  de  non-nomination,  du  moins  comme  une  décision 
d'incompétence ou d'irrecevabilité. En relation avec cette question, il  
sera considéré que A._______ avait formé recours auprès du Conseil 
fédéral contre la lettre du chef de l'Armée ai du 30 septembre 2008 et 
que l'autorité inférieure n'y a pas donné suite.

2.1  Aux termes  de  l'art.  2  al.  1  let.  c  OPers,  le  Conseil  fédéral  est 
compétent pour conclure les rapports de travail des officiers généraux 

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(cf. aussi art. 102 al. 1 let. c ch. 4 LAAM). Il l'était donc pour engager le 
commandant  B._______.  Il  faut  en  déduire,  a  contrario,  qu'il  était 
compétent pour refuser d'engager les autres postulants, ce qui n'est 
du reste pas contesté. L'autorité inférieure a expressément reconnu, 
dans ses observations en réponse au recours, qu'elle était compétente 
pour écarter les candidats ayant postulé au poste de commandant mis 
au concours. Il résulte en outre de l'art. 78 PA que, lorsque le Conseil 
fédéral  statue  en  instance  unique  ou  en  première  instance,  le 
département compétent en la matière lui soumet un projet de décision,  
et  que,  jusqu'à  la  décision,  le  département  compétent  exerce  les 
pouvoirs  du Conseil  fédéral. Il  revient  en particulier  au département 
compétent de conduire la procédure de sélection des candidatures à 
un  poste  mis  au  concours  (cf.  MARTIN SCHELY,  in: 
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 3 et 4 ad art. 78 PA). 

2.2 Il s'ensuit en l'occurrence que la lettre du chef de l'Armée ai du 30 
septembre 2008 ne peut être considérée comme une décision de non-
nomination, faute de compétence de cette autorité à ce titre. C'est au 
surplus à tort que A._______ a recouru contre cette lettre auprès du 
Conseil fédéral. Il aurait en effet dû, le cas échéant, contester cet acte 
administratif  devant le  Tribunal  administratif  fédéral,  conformément à 
l'art. 33 let. d LTAF, en tant qu'il émanait d'un département fédéral (voir 
aussi l'art. 72 PA). 

2.3 Cela étant, la question de savoir si, conformément à l'art. 8 al. 1 
PA, le  Conseil  fédéral  aurait  dû transmettre  au Tribunal  administratif 
fédéral le recours dont il avait été saisi par écriture du 4 octobre 2008  
peut,  dans  la  mesure  même  où  l'autorité  inférieure  conteste 
l'application de la PA, souffrir de demeurer ouverte. Et peut également 
rester indécise la question de savoir si, conformément à l'art. 9 al. 2 
PA, le  Conseil  fédéral  aurait  dû rendre  une décision d'irrecevabilité. 
Ces questions sont en effet liées à celle de la nature juridique, au sens 
de la PA, de sa lettre du 25 février 2009. 

Or à cet égard, reconnaître la qualité de décision au titre de la PA à la 
lettre du 25 février 2009 viendrait heurter à la fois la manifestation de 
volonté  exprimée par  l'autorité  inférieure –  qui,  en  invoquant  l'art.  3 
let. b  PA,  a  déclaré  exclure  le  prononcé  de  toute  décision  faute 
d'applicabilité de cette législation –, et le sens que le recourant pouvait  
objectivement lui  reconnaître, et qu'il  lui  a effectivement reconnu, en 
déposant un recours pour déni de justice sur le grief que le Conseil 

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fédéral ne lui avait notifié aucune décision. 

2.4 Ainsi donc, le Tribunal administratif fédéral retiendra que, faute de 
décision attaquable au sens de l'art. 5 PA en l'espèce, le recours pour 
déni de justice formé devant son instance – qui, conformément à 50 
al. 2 PA, peut être déposé en tout temps – est en principe recevable 
au titre  de l'art.  46a  PA. Il  remplit  en  outre  les  conditions  de forme 
posées par les art. 49 et 52 PA.

3.
Le bien-fondé du  recours  pour  déni  de justice  formel  dépend de la 
question qui constitue l'objet premier du litige en l'espèce, à savoir si, 
en matière de personnel fédéral, le postulant écarté est, à l'instar du 
recourant, en droit de requérir du Conseil fédéral, en  qualité d'autorité 
de nomination, le prononcé d'une décision au sens de la PA. Or, ainsi 
qu'il  résulte  de  la  saisine  du  Tribunal  administratif  fédéral,  cette 
question revient à se demander si, en s'abstenant de rendre une telle 
décision,  l'autorité  inférieure  a,  au  vu  de  la  législation  applicable, 
respecté  la  garantie  de  l'accès  au  juge  au  sens  de  l'art.  29a Cst. 
(cf. arrêt  du Tribunal  administratif  fédéral  A-2723/2007 du  30  janvier 
2008  consid.  1.3;  FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR/NADINE MAYHALL,  in: 
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 13 ad art. 46a PA).  

4.
4.1 L'art.  29a Cst.,  en  vigueur  depuis  le  1er  janvier  2007,  donne  à 
toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité  
judiciaire.  Il  prévoit  que,  par  la  loi,  la  Confédération  et  les  cantons 
peuvent  exclure  l'accès  au  juge  dans  des  cas  exceptionnels.  Cette 
norme  étend  le  contrôle  judiciaire  en  principe  à  toutes  les 
contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant 
sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales).  
Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au 
juge  elle-même,  mais  de  ceux  et  celles  que  confère  ou  impose  à 
l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, 
la  loi  ou  encore  une  ordonnance  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
8D_8/2009 du 16 août 2010 et les réf. citées).

4.2 L'art. 29a Cst. étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y 
compris  aux  actes  de  l'administration,  en  établissant  une  garantie 
générale  de  l'accès  au  juge.  Il  poursuit  en  particulier  le  but  de 
soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (ATF 

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133 IV 278 consid. 2.2, ATF 130 I 312 consid. 4.2 et les références). 
Cette  extension  du  contrôle  judiciaire  a  été  dictée  par  l'intérêt  des 
particuliers à ne pas être simplement assujettis à un pouvoir exécutif  
de  plus  en  plus  puissant,  mais  à  pouvoir  aussi  saisir  une  autorité 
indépendante  en  étant  ainsi  assurés  de  bénéficier  de  certaines 
garanties  procédurales  (Message  relatif  à  une  nouvelle  constitution 
fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 511 et 530). La création du 
Tribunal administratif fédéral, lui-même entré en fonction le 1er janvier 
2007, vient concrétiser l'art. 29a Cst. en ce domaine (cf. ANDREAS KLEY, 
in:  Bernhard  Ehrenzeller/Klaus  A.  Vallender/Philippe 
Mastronardi/Rainer Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung, 
Kommentar,  2ème  éd.,  Zurich/St-Gall  2008,  n.  19  ad  art.  29a Cst., 
p. 610). 

4.3 En l'occurrence, il convient donc de déterminer, en premier lieu, si 
la législation applicable prévoit une exception à l'accès au juge garanti 
par l'art. 29a Cst.; et, ensuite, si tel ne s'avère pas être le cas, dans 
quelle mesure le recourant peut déduire du droit fédéral (Constitution, 
loi ou ordonnance), le droit  prétendu à obtenir une décision de non-
nomination qu'il puisse venir contester devant les tribunaux.   

5.
5.1 Comme il a été vu au stade de la recevabilité du recours pour déni 
de  justice  (cf.  consid.  1.2.1  ci-avant),  la  LTAF prévoit  expressément 
l'accès par voie de recours au Tribunal administratif fédéral contre les  
décisions  du  Conseil  fédéral  en  matière  de  rapports  de  travail  du 
personnel de la Confédération (art. 33 let. a LTAF). Pour le surplus, la 
LTAF  renvoie  à  la  PA (art.  37  LTAF).  Or  la  décision  réclamée  en 
l'espèce  sur  la  candidature  du  recourant  est  une  décision  de  non-
nomination, à savoir une décision en constatation négative de droit au 
sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA.   

5.2  Il  s'agit  ainsi  de déterminer si le recourant à un intérêt digne de 
protection à obtenir une décision de non-nomination au titre de la PA. 
Cette question doit  elle-même être appréhendée à partir  du droit  de 
fond applicable au litige, soit singulièrement de la LPers. 
 
6.
Le Tribunal  administratif  fédéral  n'a  pas encore  eu l'occasion  de se 
prononcer sur la question de l'accès au juge en cas de contestation 
d'un  refus  d'embauche.  Il  convient,  ainsi,  de  faire  ici  rappel  de 

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l'évolution  du  droit  du  personnel  de la  Confédération  au  rapport  de 
laquelle cette question s'inscrit.

6.1 
6.1.1 Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 30 juin 1927 sur le 
statut des fonctionnaires (StF, RS 1 459), la nomination d'un postulant 
revêtait,  selon  la  pratique  administrative  fédérale, la  qualité  d'une 
décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA. 

Cela étant, la possibilité de contester une telle décision de nomination  
par un recours interne à l'administration fédérale n'était pas ouverte à 
un postulant écarté. La qualité pour recourir ne lui était pas reconnue 
par  la  pratique  administrative  fédérale,  faute  d'intérêt  digne  de 
protection à cet effet, dans la mesure où les dispositions en matière de 
nomination  étaient  considérées  comme  visant  principalement  à 
sauvegarder l'intérêt public  (cf. décision du Conseil fédéral du 9 août 
1978, in: JAAC 42/1978 n. 311, p. 509, consid. 2, p. 511 [qui concerne 
la  nomination  d'un  fonctionnaire  à  un  poste  de  chef  de  section]; 
décision du Département fédéral des finances et des douanes du 17 
juin  1974,  in:  JAAC  39/1975  n.  47,  p.  16;   STEFAN MÜLLER,  Die 
Bedeutung  von  Art.  4  BV  bei  der  Besetzung  öffentlicher  Stellen, 
Diessenhofen  1981,  p. 85  et 119;  PETER HÄNNI,  Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht, vol. I, Organisationsrecht, Personalrecht des 
Bundes, 2ème édition, Bâle 2004, n. 73, p. 27 et les réf. citées; ANDRÉ 
MOSER/PETER UEBERSAX,  Prozessieren  vor  eidgenössischen 
Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, n. 2.29; VERA 
MARANTELLI-SONANNINI/SAID HUBER,  in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., 
n. 29 ad art. 48 PA, et NADINE MAYALL, note de bas de page 11 ad art. 3 
PA;  ISABELLE HÄNER,  in: Auer/Müller/Schindler, op. cit.,  n. 16 ad art. 48 
PA; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 
474 et les réf. citées). La pratique administrative fédérale justifiait aussi 
son refus de reconnaître la qualité pour recourir  au candidat évincé, 
motif pris que la décision d'engagement était irréversible (cf. décision 
du Conseil fédéral du 24 janvier 1979, in: JAAC 43/1979 n. 52, p. 247, 
p. 251; décision du Département fédéral des finances et des douanes 
du  17  juin  1974,  in:  JAAC  39/1975  n.  47,  p.  16;  décision  de  la 
Justizabteilung du 5 mars 1974, in: JAAC 38/1974 n. 68, p. 17-18; voir 
aussi  décision  du Conseil  d'Etat  du  canton  de  Zurich  du  21  février 
1979,  in:  Schweizerisches  Zentralblatt  für  Staats-  und 
Verwaltungsrecht  [ZBl]  80/1979  p.  307  ss;  PIERRE MOOR,  Droit 
administratif, vol. III, Berne 1992, n. 5.1.3.1, p. 215 ss; MÜLLER, op. cit., 

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p. 180). 

De même, l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de 
personnel  fédéral  (CRP)  –  qui  a  été  remplacée  par  le  Tribunal 
administratif fédéral à compter du 1er janvier 2007 – déniait la qualité 
pour  recourir  devant  son  instance  à  un  postulant  écarté  par 
l'administration fédérale ; elle se prévalait à ce titre de l'art. 100 let. e  
ch. 1  de  l'ancienne  loi  fédérale  d'organisation  judiciaire  du  16 
décembre  1943  (aOJ,  RS  3  521),  selon  lequel  les  décisions 
concernant  la  création  initiale  des  rapports  de  service  et  les 
promotions n'étaient, en matière de rapports de service du personnel 
fédéral,  pas  susceptibles  de  faire  l'objet  d'un  recours  de  droit 
administratif  auprès  du  Tribunal  fédéral  (cf.  MOSER/UEBERSAX,  op.  cit., 
n. 2.29,  se  référant  à  l'art. 58  al. 2  let. b  ch. 3  StF [RO 1992 308]; 
ANDREAS KEISER, Justiziabilität personalrechtlicher Entscheide, in: Peter 
Helbling/Tomas  Poledna,  Personalrecht  des  öffentlichen  Dienstes, 
Berne 1999, p. 509). 

6.1.2 Le débat a également porté sur la question de savoir si, en tant 
que  telle,  la  communication  du  refus  d'embauche pouvait  être 
comprise  comme une  décision au  sens  de l'art.  5  PA, ce  qui  a  été 
généralement contesté, faute également d'intérêt digne de protection 
(cf.  RENÉ WIEDERKEHR,  Die Begründungspflicht  nach Art. 29 Abs. 2 BV 
und die Heilung bei Verletzung, in: ZBl 9/2010, p. 497; MÜLLER, op. cit., 
p.  117  ss  et  les  réf.  citées;  EVI SCHWARZENBACH HEUSSER,  Das 
Personalrecht des Kantons Thurgau, 1998, p. 70). 

6.1.3 Le défaut de voie de recours ainsi opposé au candidat écarté a 
toutefois  été  controversé  en  doctrine  (cf.  HERBERT PLOTKE, 
Schweizerisches Schulrecht, 2ème éd., Berne 2003, p. 519 et les réf. 
citées; MOSER/UEBERSAX, op. cit., n. 2.29). 

Selon  de  nombreux  auteurs,  en  effet,  le  postulant  dont  l'offre  de 
services a été rejetée devrait être reconnu comme légitimé à recourir 
(cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op.  cit.,  n.  1554,  p.  328;  MOOR,  op.  cit., 
vol. III,  n.  5.1.3.1,  p.  215-216;  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème 
éd.,  Zurich  1998,  n.  555;  ISABELLE HÄNER,  Die  Beteiligten  im 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, n. 757, p. 
350;  MATTHIAS MICHEL,  Beamtenstatus  im  Wandel,  Vom 
Amtsdauersystem  zum  öffentlichrechtlichen  Gesamtarbeitsvertrag, 

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Zurich 1998, p. 329;  PAUL RICHLI,  Öffentliches Dienstrecht  im Zeichen 
des  New  Public  Management,  Berne  1996,  p.  84;  MÜLLER,  op.  cit., 
p. 140,  p.  179-180  ss;  PETER HÄNNI,  Die  Treuepflicht  im  öffentlichen 
Dienstrecht, Fribourg 1982, p. 44 ss et les réf. citées). Il a en particulier  
été relevé que la pratique administrative fédérale ne permettait pas de 
garantir une procédure d'engagement transparente et ouverte à tous, 
conformément  au  principe  de  l'égalité  de  traitement  (cf. HÄNNI, 
Personalrecht des Bundes, op. cit.,  n. 73 et 74, p. 27-28;  MOSER, Der 
Rechtsschutz im Bund, in: Hebling/Poledna, op. cit., p. 538 et les réf. 
citées;  PAUL RICHLI,  Grundrechtliche  Aspekte  der  Tätigkeit  von 
Lehrkräften, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 6/93, p. 684;  MICHEL, 
op. cit., p. 329; MÜLLER, op. cit., p. 180 ss et les réf. citées). 

Ainsi, selon MÜLLER, seul le choix d'un candidat – et non le ou les refus 
d'embauche  –  constitue  une  décision  ;  cette  dernière  déploie  ses 
effets  non  seulement  à  l'égard  du  candidat  choisi,  mais  aussi  des 
candidats  écartés.  MÜLLER souligne qu'un candidat  n'est  pas engagé 
sur  la  base  de  sa  seule  candidature  ;  l'autorité  doit  bien  plutôt 
comparer  les  différentes  postulations  ; c'est  ainsi  qu'elle  choisira  le 
meilleur candidat  et remplira son devoir. D'après cet  auteur, il  ne se 
justifie pas d'ouvrir une procédure pour chaque candidature ; l'autorité 
ne  peut  que  difficilement  motiver  de  façon  pertinente  le  refus 
d'embauche ; la procédure de sélection comporte en effet différentes 
étapes  ;  il  est  de  surcroît  difficile  de  savoir  si  un  candidat  pourra 
assumer  les  responsabilités  relatives  au  poste  mis  au  concours. Et 
MÜLLER de reconnaître le droit de recourir du candidat évincé, sans que 
cela  signifie  que l'autorité  doive  rendre  une  décision motivée sur  le  
refus d'embauche : le recourant  doit  en effet  uniquement  démontrer 
que le  choix opéré est  insoutenable et le discrimine ; autrement dit,  
l'autorité  de  recours doit  seulement  examiner  si  la  décision  de 
nomination est acceptable ; elle n'a pas à se prononcer sur la question 
de savoir si le candidat écarté est plus compétent. Selon cet auteur, 
l'autorité d'engagement n'a donc pas à motiver le  refus d'embauche 
pour garantir au candidat qui postule sans succès le droit de recourir. 

La doctrine a aussi été attentive à une  décision du Conseil d'Etat du 
canton  d'Argovie  du  18  mai  1992,  qui,  se  référant  à  la  définition 
énoncée à l'art. 5 al. 1 let. c PA, a laissé ouverte la question de savoir  
si  une décision  de non-nomination  pouvait  se  concevoir. Le  Conseil 
d'Etat  argovien  y  a  souligné  que  le  choix  et  le  refus  de  choisir  un 
candidat se trouvaient en principe dans une étroite connexité ; ils ne 

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pouvaient être envisagés séparément d'un point de vue juridique ; le 
choix d'un candidat impliquait automatiquement le refus de choisir les 
autres candidats (décision publiée in: ZBl 94/1993 p. 15 ss et les réf. 
citées). Le Conseil d'Etat argovien a ensuite, dans une décision du 2 
juin 1993, considéré que le refus de choisir un postulant à une fonction 
publique constituait  une  décision. Dans  ce  dernier  cas,  l'autorité  de 
nomination  n'avait  toutefois  reçu  qu'une  seule  postulation,  celle  du 
recourant, lorsqu'elle avait refusé sa candidature ; les autres dossiers 
de  postulation  ne  lui  étaient  pas  encore  parvenus  (in:  ZBl  95/1994 
p. 431 ss).

6.2  La seule exception au défaut de qualité  pour recourir  était  celle 
découlant  de  la  loi  fédérale  du  24  mars  1995  sur  l'égalité  entre 
femmes  et  hommes  (Loi  sur  l'égalité  [LEg,  RS  151.1]),  entrée  en 
vigueur  le  1er  juillet  1996.  Cette  législation  impose  en  effet  à 
l'administration  fédérale  le  prononcé  d'une  décision  de  refus  
d'embauche si  le postulant  invoque une discrimination fondée sur le 
sexe (art. 8 LEg) – ce qui, sous l'empire de l'aOJ, lui ouvrait la voie du 
recours auprès de la  CRP, puis  du recours de droit  administratif  au 
Tribunal  fédéral.  La  LEg  prévoit  à  cet  égard  que  la  personne 
discriminée ne peut faire valoir qu'un droit à une indemnité (cf. art. 5 
al. 2, 8 al. 2 et 13 al. 2 LEg). 

6.3 La problématique s'est encore située différemment suite à l'entrée 
en  vigueur,  le  1er  janvier  2002  pour  l'administration  fédérale,  de  la 
LPers. 

6.3.1 Cette  législation  prévoit  que,  en  principe,  la  création  des 
rapports de travail découle désormais de la conclusion d'un contrat de  
travail régi  par  le  droit  public  (cf.  art.  8  al.  1  LPers  et  art.  25  al.  1 
OPers). Elle n'intervient dès lors plus, en règle générale, sous la forme 
d'une décision soumise à approbation, comme cela était le cas sous 
l'empire de l'ancien StF (cf. HÄNNI, Personalrecht des Bundes, op. cit., 
n. 41, p. 15). Or la conclusion d'un contrat de droit administratif n'est, 
en soi, pas soumise à la PA (cf. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS 
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009, § 34 n. 
2, p. 335;  PIERRE TSCHANNEN,  in: Auer/Müller/Schindler, op. cit.,  n. 3 ad 
art. 3 PA). Par ailleurs,  la  conclusion d'un contrat  – qui  suppose un 
accord de volontés entre les deux parties contractantes – ne peut en 
principe être contestée par un tiers ("res inter alios acta''). Il s'est ainsi  
posée la question de savoir si, lorsqu'elle conclut un contrat de droit  

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administratif, l'administration fédérale peut elle-même, pour s'exonérer 
de la PA, se mettre au bénéfice de ce principe.

6.3.2  C'est  afin  d'éviter  les  écueils  d'une  carence  dans  le  contrôle 
juridictionnel  de  l'activité  de  l'Etat  qu'une  partie  de  la  doctrine  a 
élaboré la théorie des deux niveaux. Selon cette théorie, la conclusion 
d'un  contrat  par  une  collectivité  publique  implique  deux  actes 
juridiques: le premier, acte unilatéral fondé sur le droit public, constitue 
la décision prise par l'administration de conclure une convention ; le 
second  est  le  contrat  lui-même. La  décision  peut  être  formellement 
séparée : mais elle  peut  aussi  être implicite,  distinguée de l'acte du 
contrat  seulement  au  plan  de  l'analyse  structurelle  interne  des 
rapports de droit. Constitue de même une décision, et non une simple 
manifestation négative de volonté, l'acte unilatéral de ne pas passer le 
contrat  proposé  par  un  administré.  Cette  construction  juridique  fait 
donc un acte juridique unilatéral de ce qui, en droit privé, constitue le  
processus interne de la formation de la volonté (cf. MOOR, op. cit., vol. 
III, n. 3.1.4.1, p. 376 ss; voir aussi TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit., § 
34 n. 6, p. 336; CHRISTINE VON ARX,  Die einseitige Abänderbarkeit eines 
öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages unter Berücksichtigung des 
Rechtsschutzes des Privaten, Bâle 2002, p. 45-46). 

6.3.3  Sur ce dernier  point,  le  Tribunal  de céans considérera d'abord 
que la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral à laquelle se réfère 
MOOR concerne  en particulier  la  procédure d'adjudication  de travaux 
publics et  de livraisons (voir  l'ATF 119 Ia 424 consid. 3). Or, depuis 
l'entrée  en  vigueur,  le  1er  janvier  1996,  de  la  loi  fédérale  du  16 
décembre  1994  sur  les  marchés  publics  (LMP,  RS  172.056.1),  les 
décisions  de  l'adjudicateur  sont  désormais  sujettes  à  recours  (cf. 
art. 26 ss LMP). Il sera par ailleurs rappelé que la loi sur l'égalité traite  
elle-même le refus d'embauche comme une décision (cf. consid. 6.2 ci-
avant)  ; en d'autres termes, le  refus d'embauche est  assimilé à une 
décision au sens de l'art. 5 PA, même si les rapports de travail  sont  
fondés sur un contrat de droit public (cf. art. 3 al. 2, art. 5 al. 1, 2 et 3,  
art. 8 et art. 13 al. 1 et 2 LEg; Message du 24 février 1993 concernant 
la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité),  
FF 1993 I 1163 ss, 1227; MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, op. cit., 
p. 538;  HÄNNI,  Personalrecht des Bundes, op. cit.,  n. 55, p. 20;  KEISER, 
op. cit., p. 510). L'on relèvera enfin que le Tribunal fédéral a récemment 
laissé ouverte la question de savoir si la théorie des deux niveaux doit 
être généralement reçue dans la pratique administrative suisse (arrêt  

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du Tribunal fédéral 1C_88/2007 du 26 novembre 2008 consid. 2.2). 

6.3.4  La théorie des deux niveaux ne sera ainsi  pas retenue par  le 
Tribunal  administratif  fédéral  pour  venir  résoudre  la  problématique 
posée  en  l'occurrence.  En  effet,  et  de  première  part,  cette  théorie 
conduit à reconnaître la qualité pour recourir contre une décision de 
nomination,  alors que la  LPers prévoit  désormais que la  nomination 
s'effectue  par  voie  contractuelle.  Elle  pose  ensuite  des  difficultés 
d'application, s'agissant, en particulier, de la détermination même de 
l'acte  de  nomination  (en  l'absence  de  décision  formelle  de 
nomination),  du  calcul  du  délai  pour  recourir  contre  cet  acte,  de  la 
motivation de l'acte de nomination ou encore des effets du bien-fondé 
du recours sur la nomination elle-même.

7.
7.1  En  résumé,  l'on  retiendra  que  la  LPers  ne  s'intéresse  pas 
directement  à  la  question  ici  posée,  savoir  celle  du  droit  pour  un 
candidat écarté à obtenir une décision justiciable suite à la conclusion 
d'un  contrat  de  travail  par  l'autorité  de  nomination  avec  un  autre 
candidat. Ce n'est toutefois pas la question de la qualité pour recourir  
en cas de non-nomination qui est en soi nouvelle, dans la mesure où 
elle  se  posait  déjà  sous l'empire  du StF (cf. consid. 6.1.3  ci-avant). 
C'est bien la réponse à lui apporter qui doit être différente, au vu de la  
nouvelle  donne  juridique.  En  effet,  l'intérêt  digne  de  protection  à 
obtenir une décision de non-nomination doit désormais être reconnu à 
la  faveur  d'une  application  conjointe  de  la  législation  matérielle 
(LPers), du droit de procédure postérieur (LTAF, ensemble avec la PA) 
et du nouvel art. 29a Cst.

Ainsi, en premier lieu, la LPers ne vient-elle nullement exclure, au titre 
de l'exception réservée par l'art. 29a Cst., le prononcé d'une décision 
de  non-nomination  (cf.  MARKUS LANTER,  Gerichtliche  Kontrolle  von 
Verfügungen  über  leistungsabhängige  Lohnanteile  von 
Bundespersonal,  in:  PJA  12/2009,  p.  1518 ss,  p.  1521).  Ensuite, 
l'art. 33  let.  a  LTAF prévoit  que  le  recours  au  Tribunal  administratif 
fédéral  est  ouvert  à  l'encontre  des  décisions  du  Conseil  fédéral  en 
matière  de  rapports  de  travail  du  personnel  de  la  Confédération 
(cf. consid. 5.1  ci-avant).  Et,  enfin,  sachant  que,  conformément  à  la 
LPers  elle-même,  le  recours  n'est  possible  que  contre  une décision 
(art.  34  al.  1  LPers),  il  doit  s'agir,  en  une  telle  occurrence,  d'une 
décision  de  non-nomination  au  sens  de  l'art.  25  al.  1  PA,  si  l'on 

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considère  que  l'engagement  d'un  postulant  à  une  fonction  publique 
affecte non seulement l'intérêt public, mais aussi les intérêts privés du 
candidat  évincé.  En  d'autres  termes,  la  personne  dont  l'offre  de 
services est écartée est atteinte dans ses intérêts personnels (art. 25 
al. 2 PA). 

7.2 Cela  étant,  il  demeure à  déterminer,  s'agissant  de la  législation 
applicable  et  réservée  par  l'art.  29a Cst.,  si,  comme  elle  l'affirme, 
l'autorité inférieure peut se prévaloir de l'art. 3 let. b PA pour justifier 
son refus de rendre une décision de non-nomination au sens de la PA. 
Selon  cette  disposition,  en  matière  de  personnel  fédéral,  les 
procédures  de  première  instance  relatives  à  la  création  initiale  des 
rapports de service ne sont pas régies par la PA. 

A cet égard, l'on relèvera d'abord que l'art. 3 let. b PA n'empêchait déjà  
pas, sous l'empire du StF, de reconnaître à la nomination en tant que 
telle  la  qualité  d'une  décision  au  sens  de  l'art.  5  PA, ouverte  à  un 
recours interne sur le fondement de l'art. 72 PA (dans son ancienne 
teneur, soit avant l'entrée en vigueur de la LTAF le 1er janvier 2007; 
voir décision  du  Conseil  fédéral  du  9  décembre  1974,  in:  JAAC 
39/1975 n. 47, p. 17; décision du Conseil fédéral du 9 août 1978, in: 
JAAC 42/1978 n. 111, p. 511; décision du Conseil fédéral du 11 juillet 
1979,  in:  JAAC  44/1980  n.  4,  p.  33;  PETER SALADIN, 
Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, RDS 1975 
II,  p. 327). En  d'autres  termes,  l'art.  3  let.  b  PA (qui  s'applique aux 
procédures  de  première  instance)  ne  vient  en  soi  pas  exclure 
l'ouverture  d'une  procédure  de  recours  et,  donc,  le  prononcé  d'une 
décision justiciable au sens de l'art. 5 PA. 

Il sied ensuite de retenir que, par la volonté du Conseil fédéral et du  
Parlement, l'obligation de rendre une décision au titre de l'art. 8 LEg 
(cf. consid. 6.2 ci-avant) s'impose désormais à toutes les instances, y  
compris à celles qui ont à trancher dans une procédure de première 
instance qui, conformément à l'art. 3 let. b PA, n'est pas soumise à la 
PA (cf.  Message  du  24  février  1993  concernant  la  loi  fédérale  sur 
l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163, 1227). 

Enfin,  il  convient  certes de considérer que plusieurs commentateurs 
récents de la PA déduisent de son art. 3 let. b qu'un refus d'embauche 
ne constitue pas une décision au sens de son art. 5 (cf. NADINE MAYHALL, 
in:  Waldmann/Weissenberger,  op.  cit.,  n.  8  ad art.  3  PA  et  FELIX 

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UHLMANN, n. 14 ad art. 5 PA; PIERRE TSCHANNEN, in: Auer/Müller/Schindler, 
op. cit., n. 3 ad art. 3 PA). Cela est toutefois exact en soi. L'on admettra 
en effet  qu'une décision de non-nomination  ne doit  pas directement 
être  rendue  par  l'autorité  compétente  lors  de  la  communication  du 
refus d'embauche, mais uniquement sur requête. Une telle procédure 
en  deux  temps  évite  à  l'autorité  de  nomination  d'avoir  à  rendre 
immédiatement une décision sur tous les cas de refus d'embauche. Il  
appartient donc au postulant écarté de demander, suite à la réception 
de la communication du refus d'embauche, le prononcé d'une décision 
de non-nomination, à laquelle il a alors droit.

7.3 Ainsi donc, le recourant avait droit, en l'espèce, au prononcé d'une 
décision  de  non-nomination,  à  savoir  d'une  décision  constatant 
l'inexistence de droits au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 al.  1 PA, pour 
pouvoir ensuite la contester en justice. 

8.
Des considérants qui précèdent, il suit que, en refusant de rendre une 
décision  de  non-nomination  comme  elle  en  était  requise,  l'autorité 
inférieure a commis un déni de justice formel au sens de l'art. 46a PA. 

Le recours doit dès lors être admis à ce titre.

9.
Le  recourant  conclut  ensuite  à  l'annulation,  pour  violation  du  droit 
constitutionnel  fédéral,  de  la  décision  du  Conseil  fédéral  d'avoir 
nommé  le  colonel  B._______  au  poste  de  commandant  mis  au 
concours. L'objet  du litige  au fond ne se pose toutefois  pas en  ces 
termes,  dans  la  mesure  où,  comme il  a  été  vu,  l'autorité  inférieure 
n'avait  pas  à  rendre  une  décision  de  nomination.  Il  s'agit  donc  de 
déterminer  si,  au  vu  des  griefs  soulevés  par  le  recourant,  la  non-
nomination  de  ce  dernier  par  l'autorité  inférieure  a,  en  tant  qu'elle 
aurait  dû  prendre  la  forme  d'une  décision,  respecté  les  principes 
constitutionnels applicables en l'espèce, à savoir l'égalité de traitement 
(art. 8  Cst.),  l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.)  et  le  respect  du 
droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 

9.1 De manière générale, le Tribunal administratif fédéral contrôle les 
décisions  qui  lui  sont  soumises sous l'angle  de la  violation  du droit 
fédéral – y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation –, de la 
constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  et  de 

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l'inopportunité (art. 49 PA). En principe, il exerce librement son pouvoir 
d'examen.  De  jurisprudence  constante,  il  s'impose  toutefois  une 
certaine retenue lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont  
soumises  l'exige,  singulièrement  lorsque  leur  analyse  nécessite  des 
connaissances spéciales, lorsqu'il s'agit de circonstances locales que 
l'autorité  qui  a  rendu  la  décision  connaît  mieux  ou  encore  lorsqu'il  
s'agit  d'apprécier  des  prestations  ou  un  comportement  personnel  ; 
dans ces  cas,  il  s'en  remet  en principe à l'appréciation  de l'autorité 
inférieure, sauf abus manifeste du pouvoir d'appréciation ou décision 
objectivement  inopportune  (cf.  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit., 
n. 2.149 ss, 2.154 ss; voir aussi ATF 130 I 312 consid. 4.3.1). 

9.2  En  tant  qu'autorité  d'engagement,  l'autorité  inférieure  bénéficie 
d'un  très  large  pouvoir  d'appréciation  par  la  volonté  même  du 
législateur  (voir  KÖLZ/HÄNER,  op.  cit.,  n.  555,  p. 200;  PLOTKE,  op.  cit., 
p. 518  ss;  SCHWARZENBACH HEUSSER,  op.  cit.,  p.  69;  TOBIAS JAAG,  Das 
öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – 
ausgewählte Fragen, in: ZBl  10/1994 p. 443). Il  n'y a en effet aucun 
droit à la nomination au titre de la LPers (cf. HÄNNI, Personalrecht des 
Bundes,  op.  cit.,  n.  41,  p.15),  laquelle  législation,  outre  la  mise  au 
concours public, ne prévoit pas de règles à propos de la procédure de 
sélection des candidats engagés par le Conseil fédéral (art. 7 LPers et 
art. 22 al. 1 OPers) ; la législation militaire ne fixe elle-même pas de 
conditions relatives à la formation requise pour occuper le poste mis 
au  concours  ;  enfin,  la  PA n'est  pas  applicable  à  la  procédure  de 
nomination en tant que telle (cf. consid. 7.3 ci-avant et 14.1 ci-après). 

Le pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative fédérale, en tant  
que futur employeur, s'exerce, à cet égard, tant pour déterminer si les 
candidats remplissent les conditions d'engagement énoncées dans la 
mise au  concours,  que pour  déterminer  lequel  des  candidats  est  le 
plus  apte  à  remplir  la  fonction  concernée.  Force  est  d'ailleurs 
d'admettre  que  l'autorité  administrative  est  beaucoup  mieux  placée 
que le Tribunal de céans pour résoudre ces questions, qui se prêtent 
difficilement  à  un  contrôle  judiciaire  étendu.  Tel  est  tout 
particulièrement la cas s'agissant, comme dans la présente cause, de 
l'appréciation  des  compétences  en  matière  de  conduite  et  de 
communication d'un candidat à une haute fonction militaire (cf. mise au 
concours  du poste  de commandant  de la  brigade X._______). Ceci 
explique  aussi  que  la  motivation  de  la  décision  de  non-nomination 
puisse demeurer succincte. 

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Il  s'ensuit que, sur ces questions, le Tribunal de céans ne s'écartera 
pas  sans  nécessité  de  l'appréciation  de  l'autorité  inférieure.  En 
revanche,  il  vérifiera  librement  si  celle-ci  a  établi  complètement  et 
exactement les faits pertinents, et si,  sur cette base, elle a appliqué 
correctement le droit, sans se laisser guider par des motifs étrangers  
aux  normes  appliquées  (cf.  MOOR,  op. cit.,  vol.  I,  n. 4.3.3.2,  p. 383; 
LANTER,  op.  cit.,  p.  1522;  voir  aussi  JAAG,  op.  cit.,  in:  ZBl  10/1994, 
p. 443). 

10.
10.1 L'absence,  en  l'espèce,  de  décision  de  non-nomination  de 
l'autorité inférieure devrait  conduire le Tribunal administratif  fédéral à 
lui  renvoyer  la  cause  pour  le  prononcé  formel  d'une  décision.  Cela 
étant, un tel renvoi conduirait ici à un formalisme excessif au détriment 
du recourant (art. 29 al. 1 Cst.), sans que son droit d'être entendu ne 
vienne l'imposer (art. 29 al. 2 Cst.). La jurisprudence admet, en effet,  
qu'il  puisse  être  renoncé  à  renvoyer  la  cause  à  l'autorité  intimée, 
lorsque  cela  consisterait  en  une  vaine  formalité  qui  ne  ferait  que 
prolonger inutilement la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 
V 387 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_419/2007 du 11 mars 
2008  consid. 2.2.2;  arrêts  du  Tribunal  administratif  fédéral  A-
2723/2007 du 30 janvier  2008 consid. 4.2,  D-7111/2006 du 29 août 
2008;  BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL,  in:  Waldmann/Weissenberger, 
op. cit., n. 115 ss ad art. 29 PA). 

10.2 Or, tel est bien le cas en l'occurrence, dans la mesure où, d'une 
part, l'autorité inférieure, qui a nommé le commandant B._______ au 
poste  mis  au  concours,  a,  en  ses  différentes  écritures,  exposé  les 
raisons qui  ont  conduit  à  écarter  la  postulation du recourant; et  où,  
d'autre part, un renvoi de la cause à son instance la conduirait, selon 
toute vraisemblance,  à confirmer  formellement  la  non-nomination du 
recourant. En d'autres termes, il  convient de retenir que, même si la 
lettre du 25 février 2009 ne peut, à dire de droit, se voir reconnaître la 
qualité d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA (cf. consid. 2.3 ci-
avant),  le  Tribunal  de  céans  dispose  de  tous  les  éléments  qui  lui 
permettent  de  juger  si  la  non-nomination  du  recourant  résulte  d'un 
usage  acceptable,  par  l'autorité  inférieure,  de  son  large  pouvoir 
d'appréciation,  au  vu  des  limites  qui  lui  sont  assignées  par  la 
Constitution. 

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11.
Il convient ici de faire rappel de la procédure de sélection en cause.

11.1 Les exigences attachées au poste de commandant de la brigade 
X._______  ont  été  présentées  ainsi  dans  l'annonce  de  la  mise  au 
concours : 

« Cette  tâche  exigeante  requiert  un  diplôme  universitaire  ou  d'une  haute  école 
spécialisée ou une formation équivalente. Les officiers de carrière doivent avoir passé 

soit  le  stage  de  formation  de  commandement  III  (SFC  III),  soit  une  formation 

équivalente ou l'ancien SFC IV. Le futur commandant sera doté d'une expérience de 

la  conduite  dans  la  gestion  à  l'échelon  intermédiaire  ou  supérieur  de  l'armée,  de 

l'administration  ou  de  l'économie.  Il  dispose  d'une  instruction  d'état-major  général 

ainsi que d'une expérience comme commandant d'un corps de troupe et en tant que 

chef  d'état-major.  De  l'expérience  à  l'étranger  est  souhaitée.  De  très  bonnes 

compétences sociales et en matière de conduite et de communication, la capacité de 

s'imposer  ainsi  que  la  maîtrise  de  deux  langues  officielles  et  de  bonnes 

connaissances de l'anglais complètent votre profil. Le commandement est une activité 

secondaire (taux d'occupation : 40 % ou selon accord particulier) ; c'est la raison pour  

laquelle il s'adresse à des officiers de milice. »

La Stellenbeschreibung du poste mis au concours, établie le 1er août 
2008, précise elle-même ce qui suit :

« Grundausbildung:
Berufsoffizier  nach  Möglichkeit  mit  abgeschlossenem  Hochschulstudium  und 

Auslanderfahrung oder Milizoffizier mit gleichwertiger Ausbildung

- Analytiker, Kommunikator

- Besondere Befähigung im Bereiche Taktik und Führung

Spezialausbildung:

Sprachkenntnisse: D, F, E 

Militärische Ausbildung: GLG [Generalstablehrgang] und FLG III, Schulkommandant, 

Rgt/Bat Kdt, SC HE 

Besondere  Fähigkeiten/Berufserfahrung:  Besonderes  Flair  in  der  Lösung  von 

taktischen  und  operativen  Problemen;  Verhandlungsgeschickt;  Befähigung  zu 

vernetztem Denken. »

11.2  Par  ailleurs,  l'information  parue  sur  le  site  Internet  de  la 
Confédération, le (...), jour de la nomination du colonel B._______, a 
présenté ainsi la carrière de ce dernier :

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« Le colonel B._______ (... ans), de ...,  succède à C._______, nommé l'été dernier 
chef  de  (...).  B._______ est  officier  de  milice. Il  assurera  le  commandement  de  la  

brigade  X._______  à  titre  d'emploi  à  temps  partiel.  Dans  le  cadre  de  l'étape  de  

développement  (...),  la  brigade  X._______  deviendra,  dès  l'année  prochaine,  une 

brigade de réserve. B._______ est ingénieur forestier de (...). En 1996, il a été nommé 

commandant  de  la  police  municipale  de  (...).  En  cours  d'emploi,  il  a  étudié  la 

criminologie  à  l'Université  de  (...)  et  depuis  2000,  il  est  titulaire  d'un  Master  en 

administration publique de l'IDHEAP. Depuis le début de l'année 2008, il est secrétaire  

général  du  Département  (...)  du  canton  de  (...)  et  chef  d'Etat-major  cantonal  de 

conduite.» 

11.3 S'agissant du recourant, il ressort de son dossier de candidature, 
et singulièrement de son curriculum vitae, qu'il est licencié en droit de 
l'Université de Lausanne et titulaire d'un diplôme d'études supérieures 
en  droit  de  l'Université  de  Genève,  qu'il  a  travaillé  dans  le  secteur 
privé,  comme salarié  de 1989 à 1994,  puis  comme indépendant  de 
1994 à 2001, et qu'il occupe depuis 2001 des fonctions dirigeantes au 
sein de la Fédération mondiale de volleyball et de beach volley ; il est 
par  ailleurs  colonel  EMG  et  a  accompli  tous  ses  services  dans 
l'infanterie  de  haute  montagne  comme  commandant  à  tous  les 
échelons. 

11.4 Il ressort également du dossier que, au début de (...), le poste de 
commandant de brigade (X / officier général) a été mis au concours ;  
le recourant a présenté sa candidature par lettre du 28 juillet 2008 ; la 
réception de sa candidature lui a été confirmée par écrit le 31 juillet 
2008 ; une ''longlist'' des candidatures a été établie en août 2008, et 
celles-ci  ont  été  étudiées  et  discutées  à  l'interne  ;  à  l'occasion  de 
l'étude interne des candidatures, le chef de l'Armée et le commandant 
des  Forces  terrestres,  considérant  que,  si  le  recourant  avait  les 
capacités  militaires  en  tant  que  colonel  et  milicien  de  l'armée,  ces 
capacités,  en  comparaison avec d'autres  postulants,  ne  parvenaient 
pas  à  l'emporter  car  il  avait  comparativement  peu  d'expérience  de 
l'armée actuelle  et  car  sa formation pour  le  commandement  d'états-
majors  et  de  troupes  n'était  pas  suffisante,  ont  conclu  que  les 
capacités  de  conduite  didactiques  et  militaires  du  recourant  ne 
suffisaient  pas pour  exercer la  fonction  spécifique d'un commandant 
de brigade ; un entretien personnel a eu lieu avec tous les candidats,  
une partie  ayant  été  conduite  par  le  chef  de l'Armée,  l'autre  par  le 
commandant des Forces terrestres ; ce dernier s'est entretenu le 11 
septembre 2008 avec le recourant, en lui expliquant pourquoi il n'était 

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pas le candidat approprié pour le poste mis au concours ; le recourant  
n'a pas été inscrit sur la ''shortlist'' ; par lettre du 30 septembre 2008, 
le chef de l'armée a informé le recourant qu'il n'entrait pas en question 
pour le poste ; d'autres entretiens, une procédure d'assessment et le  
contrôle  de  sécurité  relatif  aux  personnes  ont  eu  lieu  avec  les 
candidats  sélectionnés  de  la  ''shortlist''  ;  le  postulant  finalement 
sélectionné, qui exerçait alors la fonction de commandant de brigade, 
a en outre eu un entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid.

12. 
Pour  contester  à  la  fois  sa  non-nomination  et  la  nomination  du 
candidat choisi par le Conseil fédéral, le recourant se prévaut d'abord 
d'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et du principe 
de la bonne foi (art. 9 Cst.). Il considère que, en précisant dans son 
appel  d'offres  que  le  candidat  devra  disposer  d'une  instruction 
d'officier  d'état-major  général  et  d'un  diplôme universitaire  ou  d'une 
formation  équivalente,  le  Conseil  fédéral  a  posé  des  conditions 
auxquelles il ne saurait renoncer dans sa décision de nomination. Or,  
en  ne  soumettant  aucun  des  candidats  à  des  examens  et  en 
n'entendant  qu'un  seul  candidat,  soit  celui  qui  ne  remplit  pas  les 
conditions d'EMG, de diplômes, de langues et de fonctions dirigeantes 
prévues  dans  le  cahier  des  charges,  le  Conseil  fédéral  aurait  fait  
preuve  de  discrimination  envers  les  candidats  qui  remplissaient  les 
conditions du cahier  des charges et,  en particulier,  celle d'EMG. Ce 
faisant, le Conseil fédéral aurait violé tant l'intérêt public au sens de la  
loi que le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Et il aurait aussi violé  
le  principe  de  l'équité  garanti  par  l'art. 29  al.  1  Cst.,  le  principe  de 
l'égalité  de  traitement  (art.  8  Cst.)  et  abusé  de  son  pouvoir 
d'appréciation. 

12.1  L'égalité de traitement garantie à l'art. 8 al. 1 Cst. constitue à la 
fois un principe général de l'activité étatique et un droit  fondamental 
individuel (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de 
la Constitution fédérale de la Constitution suisse, Zurich/Bâle/Genève 
2003, n. 8 ad art. 8 Cst.). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, 
une  décision  viole  le  principe  de  l'égalité  de  traitement  lorsqu'elle 
établit  des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif  
raisonnable  au  regard  de  la  situation  de  fait  à  réglementer  ou 
lorsqu'elle  omet  de  faire  des  distinctions  qui  s'imposent  au  vu  des 
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité 
de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas 

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de  manière  différente  (cf.  ATF  118  Ia  1).  Au  principe  d'égalité  de 
l'alinéa premier, l'alinéa 2 de l'art. 8 Cst. ajoute une interdiction des 
discriminations,  tenant  à  l'appartenance  à  un  groupe  déterminé, 
défavorisé (cf.  AUBERT/MAHON, op. cit., n. 14 ss art. 8 Cst.). Le grief de 
discrimination  ne  se  confond  pas  avec celui  de  rupture  du  principe 
d'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement la dignité sociale  
ou personnelle du candidat écarté. 

Quant à l'art. 9 Cst., il protège contre l'arbitraire de l'Etat et lui impose 
d'agir  conformément  aux  règles  de  la  bonne  foi.  Selon  la 
jurisprudence,  une décision est  arbitraire  lorsqu'elle  viole gravement 
une  règle  de  droit  ou  un  principe  juridique  clair  et  indiscuté,  ou 
lorsqu'elle  contredit  d'une  manière  choquante  le  sentiment  de  la 
justice ou de l'équité (cf. ATF 126 I 168). Pour sa part, le principe de la 
bonne  foi  entre  administration  et  administré,  exprimé  conjointement 
aux  art.  9  et  5  al. 3  Cst.,  exige  que  l'une  et  l'autre  se  comportent 
réciproquement  de  manière  loyale;  il  protège  le  particulier,  en 
certaines  circonstances,  dans  la  confiance  qu'il  place  dans  les 
assurances ou les promesses de l'autorité (cf.  AUBERT/MAHON,  op. cit., 
n. 11 et 12 art. 9 Cst.). 

12.2  En  réponse  aux  griefs  soulevés  par  le  recourant,  l'autorité 
inférieure  a  expliqué  comment  la  procédure  de  sélection  s'était 
déroulée. Elle retient que le non-engagement du recourant ne découle 
pas d'une irrégularité dans la procédure de recrutement, mais du fait 
justifié  qu'il  n'a  pas été jugé apte pour  le  poste de commandant de 
brigade. 

12.3 Sur le vu des explications données par l'autorité inférieure et des 
pièces du dossier, le Tribunal considère que les griefs invoqués par le 
recourant  ne  permettent  pas  de  remettre  en  cause,  au  regard  des 
art. 8  et  9  Cst.,  la  procédure  de  sélection  ou  le  choix  même  du 
candidat retenu par cette autorité. 

Il  est  certes  vrai  que  le  postulant  choisi  ne  dispose  pas  d'une 
formation d'état-major général (EMG). Mais, outre que le recourant ne 
saurait  y  voir  une  mesure  discriminatoire  envers  sa  personne  ou 
envers  l'ensemble  des  colonels  EMG,  l'autorité  inférieure  pouvait, 
dans le cadre de l'exercice de son très large pouvoir  d'appréciation, 
s'écarter  de ce réquisit  si  un autre candidat  lui  paraissait,  au vu de 
l'ensemble  de ses  qualités  et  de son  parcours,  mieux correspondre 

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aux aptitudes requises par le poste à pourvoir.  

Certes encore, une formation d'EMG était explicitement requise dans 
la mise au concours. Mais, sachant qu'aucune disposition légale ne fait 
de  la  formation  d'EMG  une  condition  pour  accéder  au  poste  en 
question, la mention de cette formation dans la mise au concours ne 
pouvait,  de  bonne  foi,  être  comprise  par  le  recourant  comme  une 
exigence  à  laquelle  l'autorité  ne  pouvait  déroger  et  qui  lui  serait  
opposable par tout postulant. Une offre de services tend en effet, par 
sa  nature  même,  à  attirer  les  meilleurs  candidats  et,  pour  ce  faire, 
pose  des  attentes  d'autant  plus  élevées  que  le  poste  est 
hiérarchiquement  élevé.  En  l'occurrence,  elle  n'empêchait  pas  un 
candidat  de postuler  s'il  n'avait  pas  accompli  une  formation  d'EMG, 
pas  plus  qu'elle  ne  contraignait  l'autorité  inférieure  à  choisir  un 
candidat  qui  avait  suivi  une  telle  formation,  si,  pour  des  raisons 
objectives,  qu'il  appartenait  à  son  pouvoir  d'appréciation  de 
déterminer, elle était amenée à considérer un autre candidat comme 
étant  plus  apte  à  accomplir  à  son  service  la  fonction  mise  au 
concours.
 
Certes enfin, l'Etat est, également en sa qualité d'employeur, astreint à 
un devoir de transparence toujours plus grand, et doit rendre compte 
de son choix aux candidats eux-mêmes et au public, voire devant les  
tribunaux  en  cas  de  contestation.  Cela  étant,  l'appréciation  que  le 
Conseil fédéral fait du choix de ses agents relève de sa compétence 
essentielle  au  titre  de  l'art.  178  al.  1  Cst.,  d'après  lequel  le 
gouvernement  dirige  l'administration  fédérale  et  veille,  par  son 
intermédiaire, à la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées. 
Or,  en  l'occurrence,  la  formation  et  le  parcours  professionnel  du 
candidat choisi ne font en rien apparaître que l'autorité inférieure ait  
excédé ou abusé de son pouvoir  d'appréciation par le  fait  de l'avoir 
préféré  au recourant. La  procédure de sélection  ne  révèle  en outre 
aucune  rupture  du  principe  d'égalité  de  traitement  dont  aurait  eu  à 
souffrir  le  recourant  par  rapport  au  postulant  choisi,  sinon  le  fait 
d'avoir été écarté de la sélection finale et de n'avoir pas été reçu par le 
chef  du  DDPS.  Mais  l'on  ne  saurait  y  voir  là  une  inégalité  de 
traitement,  dans  la  mesure  même  où  la  sélection  des  postulants 
suppose  nécessairement  que  l'autorité  de  nomination,  faisant  un 
usage objectif de son très large pouvoir d'appréciation, puisse écarter 
les  candidats  qui  lui  paraissent  les  moins  aptes,  en  cours  de 
procédure de sélection ou à la fin de cette procédure, à condition de 

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leur en donner bonne information, ce qui a été le cas en l'espèce.

Les griefs pris des art. 8 et 9 Cst. doivent dès lors être écartés.

13.
Le  recourant  se  plaint  encore  d'une  violation  de  son  droit  d'être 
entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Il considère qu'il avait le droit d'obtenir un 
entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid, le droit de recevoir 
une  décision  de  non-nomination  et  le  droit  de  consulter  certaines 
pièces propres à la procédure d'engagement.  

13.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une 
procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée 
équitablement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_639/2009 du 9 octobre 
2009  consid.  5.1).  Cette  disposition  consacre  en  particulier 
l'interdiction du déni de justice formel, qui emporte, pour les autorités, 
l'obligation de statuer et de motiver leurs décisions (cf. AUBERT/MAHON, 
op. cit., n. 4 ad art. 29 Cst.; ATF 112 Ia 107 consid. 2). Pour sa part,  
l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant 
qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, 
d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, 
de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur  
propos (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.3; AUBERT/MAHON, op. cit., n. 5 ss ad 
art. 29 Cst.). 

Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé par 
les art. 29 ss PA. A cet égard, iI résulte certes de l'art. 3 al. 1 let. b PA 
que  les  procédures  de  première  instance  en  matière  de  personnel 
fédéral relatives à la création initiale des rapports de service ne sont 
pas régies par  la  PA (cf. consid. 5.3.2 ci-avant). Mais le  Tribunal  de 
céans a déjà retenu que cette norme devait être comprise en ce sens 
que,  dans la  mesure où  elles  vont  au-delà  de ce que prévoient  les 
garanties  constitutionnelles  minimales,  les  dispositions  contenues 
dans  la  PA  ne  sont  pas  applicables  à  la  procédure  de  première 
instance  de  création  initiale  des  rapports  de  travail.  En  d'autres 
termes, l'art. 3 al. 1 let. b PA ne signifie pas que l'autorité de première 
instance  n'a  pas  à  respecter  les  garanties  procédurales 
constitutionnelles. Cette disposition tend seulement à éviter  que des 
règles  ne  s'y  prêtant  pas  soient  appliquées  à  la  procédure 
d'engagement (cf. arrêt du Tribunal administratif  fédéral A-8222/2008 
du 10 juin 2009 consid. 5.2 et les réf. citées). Au surplus, comme il a  

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été vu, cette disposition ne conduit  pas non plus à dénier à la non-
nomination  la  qualité  de  décision  au  sens  de  l'art.  5  al.  1  PA 
(cf. consid. 7.2 ci-avant).

13.2 L'autorité inférieure écarte le reproche de violation du droit d'être 
entendu, en invoquant que la PA n'est pas applicable au stade de la 
procédure d'engagement. Elle en déduit que le recourant n'a pas droit  
à  un  entretien  avec  le  chef  du  DDPS  ;  il  ne  peut  accéder  aux 
documents  de  la  procédure  de  candidature,  qui  sont  de  nature 
confidentielle ; il ne peut demander une expertise pour être renseigné 
sur le déroulement de la procédure de désignation pour le poste ; et,  
enfin,  il  ne  revient  pas  au  recourant  de  porter  un  jugement  sur  le 
titulaire actuel du poste en fonction de ces documents.

13.3 A  cet  égard,  le  Tribunal  retiendra  que  l'autorité  inférieure  se 
méprend lorsqu'elle semble considérer que son pouvoir d'appréciation 
lui permettait de ne pas respecter le droit d'être entendu du recourant. 
Il n'en demeure pas moins qu'elle a bien respecté ce principe, qui a 
rang constitutionnel. Il convient en effet de considérer que le recourant 
a été  régulièrement  avisé  de l'état  d'avancement  de son dossier  de 
candidature,  qu'il  a  été  reçu  par  un  haut-fonctionnaire  du  DDPS et 
dûment informé du fait que sa candidature était écartée. Il ne pouvait  
prétendre être reçu par le chef du DDPS, et il est compréhensible que 
seul le postulant finalement sélectionné ait été entendu par le chef du 
département. 

S'agissant  des causes du non-engagement du recourant,  il  convient 
de considérer que l'autorité inférieure a justifié à satisfaction de droit  
l'exclusion  de  sa  candidature,  et  qu'il  n'y  a  aucune  raison  de 
considérer qu'elle a agi arbitrairement. Les exigences en la matière ne 
peuvent  d'ailleurs  guère  aller  au-delà,  vu  le  très  large  pouvoir 
d'appréciation  de  l'autorité  inférieure.  L'autorité  de  nomination 
compare  en  effet  les  différents  dossiers  qui  lui  sont  parvenus  pour 
choisir le meilleur candidat. Si elle refuse d'engager un candidat, c'est 
en principe qu'un autre semble davantage correspondre aux exigences 
prévues par la mise au concours. Le rejet du ou des candidatures ne 
peut  donc  en  général  s'expliquer  qu'à  la  lumière  des  motifs  ayant 
conduit  l'autorité  à  préférer  un  ou  plusieurs  autres  candidats.  Ces 
motifs ne peuvent être énoncés que succinctement. 

13.4 Il en découle aussi qu'il ne peut être donné suite aux différentes 

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mesures  d'instruction  requises  par  le  recourant,  conformément 
d'ailleurs à l'art. 33 al. 1 PA s'il était applicable. 

A  cet  égard,  ce  dernier  a  demandé  à  cet  égard  la  production  du 
procès-verbal  de  la  séance  entre  le  chef  du  DDPS  et  le  colonel 
B._______,  du  procès-verbal  de  la  décision  du  Conseil  fédéral 
concernant  la  nomination,  des  copies  des  examens  écrits  et  des 
résultats oraux des examens des candidats de la « short  list », ainsi 
que  des  détails  internes  du  cahier  des  charges  et  des  critères 
d'évaluation des candidats. Il a aussi réclamé une expertise neutre sur 
le déroulement exact  de la procédure d'éviction des candidats et de 
nomination du colonel B._______. 

Or,  vu  le  très  large  pouvoir  d'appréciation  du  Conseil  fédéral  en  la 
matière, et l'échec du recourant à contester la manière dont il  a été 
exercé  au  regard  des  normes  constitutionnelles  pertinentes  qui 
viennent  l'encadrer,  il  n'appartient  pas au Tribunal  de céans,  qui  ne 
discerne, après examen des griefs soulevés, aucune violation de ces 
normes,  et  donc du droit  fédéral,  d'examiner  plus  avant  le  choix  du 
Conseil  fédéral  ou  de  donner  au recourant  accès aux  dossiers  des 
autres candidats (cf. aussi  ANDREAS KEISER,  Das neue Personalrecht – 
eine  Herausforderung  für  die  Zürcher  Gemeinden,  in:  ZBl  2001, 
p. 574).  En  d'autres  termes,  l'autorité  inférieure  a  rendu  compte  à 
satisfaction de droit de la procédure de sélection suivie et des raisons 
de son choix, et, ainsi, de la manière dont elle a exercé son pouvoir 
d'appréciation. 

13.5 Le  grief  de  violation  de  l'art.  29  Cst.  doit  dès  lors  être  aussi  
écarté  au  sens  de  ce  qui  précède,  tout  en  rappelant  que  l'autorité 
inférieure  aurait  dû  rendre  une  décision  de  non-nomination  et  que 
cette carence a conduit le Tribunal à admettre le recours du chef de 
déni de justice formel (cf. consid. 8 ci-avant).

14.
Il s'ensuit que la non-nomination du recourant ne vient nullement violer 
le droit constitutionnel fédéral. Le recours doit donc être rejeté en tant 
qu'il conteste la conduite de la procédure de sélection et son résultat 
au regard du droit fédéral. 

15. 
Le  recourant  expose,  enfin,  que  la  décision  du  Conseil  fédéral  de 

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nommer le colonel B._______ a, en créant des discriminations graves 
à  son  endroit,  voire  des  autres  officiers  EMG,  constitué  une  grave 
injustice,  ce  qui  l'a  atteint  dans  son  honneur,  son  image  et  sa 
personne. Il s'estime ainsi fondé à réclamer des dommages-intérêts à 
hauteur de Fr. 15'000.--. 

15.1 Selon l'art. 52 al. 1 PA, le mémoire de recours doit contenir les 
conclusions  et  les  motifs  à  l'appui  de  celles-ci.  La  formulation  des 
motifs  et  des  conclusions  doit  être  suffisamment  claire  (cf.  NADINE 
MAYHALL et  FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER,  in: 
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 8 ad art. 3 PA et n. 48 ad art. 52 
PA). Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral afférente à 
l'art.  42  de  la  loi  sur  le  Tribunal  fédéral  du  17  juin  2005  (LTF, RS 
173.110),  le  mémoire  de  réplique  ne  peut  contenir  qu'une 
argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre 
aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse ; il 
ne saurait en revanche être utilisé aux fins de présenter de nouvelles 
conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans 
l'acte  de  recours  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  1C_572/2008  du  28 
septembre 2009 consid. 6.1 et les réf.). Telle est également la pratique 
du  Tribunal  de  céans  (cf.  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  A-
842/2007 du 17 février 2007 consid. 4.1.1). 

15.2 Il découle de ces dispositions et de la jurisprudence citée que la 
nouvelle  conclusion formulée par le recourant dans son mémoire en 
duplique est irrecevable, en tant que les conclusions sont scellées aux 
termes du mémoire de recours. 

16.
De  l'ensemble  des  considérants  qui  précèdent,  il  résulte  que  le 
recours doit être admis en tant qu'il soulève le grief de déni de justice 
formel ; et qu'il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure de sa 
recevabilité. 

16.1 Succombant  dans  une  large  mesure,  le  recourant  devrait  en 
principe  supporter  une  grande  partie  des  frais  de  procédure 
(art. 63 al. 1  PA  et  art.  1  al.  1  du  règlement  du  21  février  2008 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Pour autant, selon l'art. 34 
al.  2  LPers,  applicable  en  tant  que  lex  specialis  dans  les  litiges  en 
matière  de  rapport  de  travail,  la  procédure  de  recours  auprès  du 

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Tribunal administratif fédéral contre les décisions de première instance 
rendues par le Conseil fédéral ou par les départements (cf. art. 35 al. 2 
et 36 al. 1 LPers) est gratuite, sauf s'il y a témérité (art. 34 al. 2 LPers).  
Le recours ne pouvant être qualifié de téméraire en l'espèce, il n'y a 
pas lieu de percevoir de frais de procédure. 

16.2 Aux termes de l'art. 7 al. 1 FITAF, la partie qui obtient entièrement 
ou  partiellement  gain  de  cause  a  droit  à  des dépens  pour  les  frais 
nécessaires causés par le litige (cf. aussi art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 2 
FITAF). En l'espèce, le recourant, qui a procédé en personne et qui n'a 
pas  fait  état  de  tels  frais,  ne  se  verra  pas  allouer  de  dépens.  Par 
ailleurs,  l'autorité  inférieure  n'a  pas droit  à  des  dépens (art.  7  al.  3 
FITAF). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours pour déni de justice est admis.

2.
Le recours  est rejeté  pour  le  surplus,  dans  la  mesure  où  il  est 
recevable.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

4.
Il n'est pas alloué de dépens. 

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure, par la Chancellerie fédérale (Acte judiciaire)
- au commandant B._______ (courrier A)

L'indication des voies de droit est portée à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

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Jérôme Candrian Virginie Fragnière Charrière

Indication des voies de droit :

Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports 
de travail  de droit  public peuvent être contestées auprès du Tribunal 
fédéral,  pourvu  qu'il  s'agisse  d'une  contestation  pécuniaire  dont  la 
valeur litigieuse s'élève à Fr. 15'000.- au minimum ou qui soulève une 
question  juridique  de principe  (art.  85  al. 1  let.  b  et  al. 2  de  la  Loi  
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il 
s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que 
si  celle-ci  touche à  la  question de l'égalité  des sexes (art. 83 let. g 
LTF).

Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé 
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée. 
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer 
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il 
doit  être remis au plus tard le dernier  jour du délai,  soit  au Tribunal 
fédéral  (Schweizerhofquai  6,  6004 Lucerne),  soit,  à l'attention de ce 
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou 
consulaire suisse (art. 42, 48, 54 et 100 LTF).

Expédition : 

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