# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ad43429-504b-5cec-a1d6-4e49a114edad
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 06.08.2020 S 2019 125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2019-125_2020-08-06.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 19 125

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Pedretti 
Aktuar ad hoc Fässler

URTEIL

vom 6. August 2020

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

Beschwerdeführer

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Insolvenzentschädigung

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1. A._____ arbeitete zuletzt als Plattenleger in einem unbefristeten Arbeits-

verhältnis für die Einzelfirma B._____, Keramische Wand- und Boden-

beläge, X._____, zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- brutto.

2. Am 6. Juni 2019 wurde über die Einzelfirma B._____, X._____, der Kon-

kurs eröffnet.

3. Am 17. Juli 2019 stellte A._____ bei der zuständigen Arbeitslosenkasse 

Graubünden (nachfolgend: ALK) einen Antrag auf Insolvenzentschädi-

gung.

4. Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 lehnte die ALK den Anspruch auf Insol-

venzentschädigung von A._____ für die geltend gemachte Lohnforderung 

für die Zeit vom 7. Februar 2019 bis zum 6. Juni 2019 ab. Zur Begründung 

wurde insbesondere angeführt, dass der Antragsteller seine Schadensmin-

derungspflicht verletzt habe.

5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ Einsprache beim Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA). Die Einsprache 

ging am 30. August 2019 beim KIGA ein. Begründend führte er an, dass er 

den Arbeitgeber, konkret seinen Vater, praktisch täglich auf die ausstehen-

den Lohnzahlungen hingewiesen und mündlich ermahnt habe. Schriftlich 

sei er erst nach dem Konkurs aktiv geworden.

6. Mit Entscheid vom 26. September 2019 wurde die Einsprache von A._____ 

abgewiesen. Zusammengefasst führte das KIGA aus, dass A._____ bereits 

seit Anfang 2018 seine Löhne unregelmässig erhielt. Seit dem 1. Oktober 

2018 sei offensichtlich keine Lohnzahlung mehr erfolgt. Damit wäre 

A._____ verpflichtet gewesen, sein Arbeitsverhältnis spätestens im Januar 

2019 fristlos aufzulösen und eine Betreibung einzuleiten. Selbst wenn der 

beschäftigende Arbeitgeber der Vater von A._____ war, habe es keine er-

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sichtlichen Gründe gegeben, weiter auf die ausstehenden Löhne zu war-

ten.

7. Gegen diesen Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erhob 

A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 7. Oktober 2019 (Poststem-

pel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

8. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer von der 

Instruktionsrichterin informiert, dass seine Eingabe nicht den gesetzlichen 

Anforderungen gemäss Art. 61 lit. b des Bundesgesetzes über den Allge-

meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) genüge. 

Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, die Eingabe bis zum 

21. Oktober 2019 zu verbessern unter dem Hinweis, dass bei unbenutztem 

Fristablauf gemäss Art. 61 lit. b ATSG nicht auf das Rechtsmittel eingetre-

ten werde.

9. Aufforderungsgemäss besserte der Beschwerdeführer mit Eingabe am 

21. Oktober 2019 nach. Er beantragte die Aufhebung des Einspracheent-

scheids des KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) und die Ausrichtung 

der Insolvenzentschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 

Lasten des Beschwerdegegners. Er habe sich stets bemüht, seinen Lohn 

pünktlich zu erhalten. Jedoch habe er dies nie schriftlich, sondern telefo-

nisch und mittels Hausbesuchen gemacht. Da der Ex-Arbeitgeber sein Va-

ter sei, habe er nie an eine Betreibung gedacht. Als er vom Konkurs erfah-

ren habe, hätte er sich schriftlich beschwert. Er sei der Ansicht, dass er 

seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen sei. Ausserdem habe 

er erfahren, dass sämtliche Ex-Arbeitskollegen ihre Entschädigung erhal-

ten hätten. Er sehe dabei keinen Unterschied zu seinem Fall.

10. In der Beschwerdeantwort vom 4. November 2019 beantragte der Be-

schwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kos-

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tenfolge. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, 

dass der Beschwerdeführer seine Schadensminderungspflicht verletzt 

habe.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, den 

angefochtenen Entscheid sowie die weiteren Akten wird, sofern erforder-

lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 26. September 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerde-

führers gegen die Verfügung vom 30. Juli 2019, worin der Anspruch des 

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten 

Lohnforderungen verneint wurde, abwies.

1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG kann gegen Einspra-

cheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde 

beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 

Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) 

ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspra-

cheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht des-

selben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid 

wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG er-

lassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsver-

mittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 

545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit ge-

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geben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des 

kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100). Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Ent-

scheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges 

Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Be-

schwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Mit korrigierter Ein-

gabe vom 21. Oktober 2019 hat der Beschwerdeführer die Beschwerde 

frist- und formgerecht eingereicht. Demnach ist auf die Beschwerde einzu-

treten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG).

1.3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Re-

gel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. Das Verwaltungs-

gericht entscheidet laut Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in einzelrichterlicher Kom-

petenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fün-

ferbesetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) vorgeschrieben ist. In seinem Antrag auf 

Insolvenzentschädigung vom 17. Juli 2019 bezifferte der Beschwerdefüh-

rer seine offene Lohnforderung für den relevanten Zeitraum auf mindestens 

Fr. 28'000.-- (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1). Das Verwal-

tungsgericht entscheidet somit in ordentlicher Dreierbesetzung.

2.1. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer be-

schäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ih-

ren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt 

Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Insolvenzent-

schädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für 

höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Mo-

nat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gel-

ten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolven-

zentschädigung wird ausbezahlt, wenn der zahlungsunfähige Arbeitgeber 

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der arbeitnehmenden Person den Lohn nicht mehr gemäss Vertrag aus-

richten kann. Sie deckt somit den während eines Arbeitsverhältnisses erlit-

tenen Lohnverlust, um zu verhindern, dass solche Verluste die Existenz der 

arbeitnehmenden Person bedrohen (AVIG-Praxis Insolvenzentschädigung 

[IE] A1).

2.2. Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unter-

nehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis 

die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetre-

ten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in 

jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Diese 

Vorgabe resultiert aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht der 

versicherten Person. Um dieser Schadensminderungspflicht nachzukom-

men, muss sich die arbeitnehmende Person bereits während des Arbeits-

verhältnisses um die Geltendmachung ausstehender Löhne beim Arbeitge-

ber ernsthaft bemühen (schriftliche Mahnung usw.). Von der arbeitnehmen-

den Person wird jedoch nicht verlangt, dass sie während des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder 

eine Klage einreicht. Hingegen wird von ihr verlangt, dass sie dem Arbeit-

geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforderung 

mitteilt (vgl. AVIG-Praxis IE B35 f.; Urteile des Bundesgerichts C 367/01 

vom 12. April 2002 E.1b und C 163/06 vom 19. Oktober 2006 E.3.1 f.). Da-

bei genügen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mündliche Mah-

nungen nicht, wenn es um eine langdauernde Nichterfüllung der vertragli-

chen Verpflichtung des Arbeitgebers geht (Urteil des Bundesgerichts 

8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.6). Nach Auflösung des Arbeitsverhält-

nisses muss die versicherte Person sehr rasch und sehr konkret gegen ih-

ren Arbeitgeber vorgehen, d.h. die offenen Lohnforderungen auf dem Voll-

streckungsweg unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert 

sie wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht ihren Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung (AVIG-Praxis IE B37). Zu weitergehenden Schrit-

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ten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche 

Lohnrückstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen 

muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnis-

ses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund 

während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erhebli-

cher Lohnausstände unternimmt, obwohl sie konkret mit dem Verlust der 

geschuldeten Gelder rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 

8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E.3.2 m.H.). 

2.3. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche für die versi-

cherte Person aufgrund ihrer Schadensminderungspflicht zumutbar sind, 

beurteilt die Kasse nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Die 

Anforderungen an die Schadensminderungspflicht sind vor Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses bedeutend weniger streng als nach erfolgter Auflö-

sung des Arbeitsverhältnisses. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

muss demnach die Kasse die Anforderungen an die Schadensminderungs-

pflicht – insbesondere auch in Bezug auf das zeitliche Kriterium des Tätig-

werdens – strenger beurteilen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es für 

die arbeitnehmende Person nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

keinen Grund mehr gibt, von einer gezielten Geltendmachung der 

Lohnausstände abzusehen (AVIG-Praxis IE B38). Gemäss Rechtspre-

chung des Bundesgerichts sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem Ar-

beitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschä-

digung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigbleiben 

nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 

E.4.1).

3.1. Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben während der Dauer 

seines Arbeitsvertrages lediglich mittels Telefonanrufen und Hausbesu-

chen versucht, seinen Lohn erhältlich zu machen. Für seine mündlichen 

Abmahnungen konnte er jedoch keine Beweise benennen. Schriftliche 

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Mahnungen oder weitergehende Schritte tätigte er nicht (vgl. Gerichtsakte 

A2). Es ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer gegenüber seinem 

Vater als Arbeitgeber nicht (allzu) forsch auftreten wollte. Er wäre jedoch 

während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gehalten gewesen, seinen 

Lohn eindeutig und unmissverständlich einzufordern und zwar ab dem Zeit-

punkt, in welchem der ausbleibende Lohnanspruch erheblich war und er 

mit einem Verlust desselben rechnen musste. Eine rein mündliche Einfor-

derung des Lohnes stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nämlich 

zumindest eine grobfahrlässige Verletzung der Schadensminderungs-

pflicht dar – unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis mit dem Arbeitge-

ber (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.4 

und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1).

3.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer im Juli 2018 ein Lohn von ledig-

lich Fr. 2'354.85 ausbezahlt; nach dem 1. Oktober 2018 bis zum Konkurs 

am 6. Juni 2019 erhielt er keinerlei Lohnzahlungen mehr (vgl. Gerichtsakte 

A3, S. 6). Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge soll er sogar nur 

bis Mai 2018 einen Lohn erhalten haben (vgl. Bg-act. 1). Spätestens ab 

letztem Quartal 2018 waren die Lohnausstände somit erheblich und der 

Beschwerdeführer musste konkret mit dem Verlust der ausstehenden 

Gehälter rechnen – dies umso mehr, als über den Arbeitgeber bereits am 

11. Juli 2016 (widerrufen am 13. Juli 2016), am 14. September 2017 (wi-

derrufen am 20. September 2017) und am 10. Dezember 2018 (widerrufen 

am 21. Dezember 2018) jeweils der Konkurs eröffnet worden war (Bg-

act. 3).

3.3. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bereits im Dezember 

2018 Anlass dazu gehabt, das Arbeitsverhältnis infolge Zahlungsunfähig-

keit des Arbeitgebers fristlos zu kündigen. Weil er dies unterliess und nicht 

mit der notwendigen Eindeutigkeit, Konsequenz und Kontinuität seinen 

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Lohn einforderte, handelte er grobfahrlässig und verletzte seine Schadens-

minderungspflicht.

4. Ausführungen zur vom Beschwerdeführer geforderten Gleichbehandlung 

im Verhältnis zu seinen Arbeitskollegen (vgl. Gerichtsakte A1) erübrigen 

sich nur schon deshalb, weil die Sach- und Rechtslage der Arbeitskollegen 

nicht erstellt und der vorliegende Einzelfall zu beurteilen ist.

5. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erweist 

sich somit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das Verfahren einfach, rasch, in der Re-

gel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich mut-

willig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die 

Verfahrenskosten auferlegt werden. Es sind vorliegend keine Hinweise er-

sichtlich, dass der Beschwerdeführer mutwillig oder leichtsinnig an das Ver-

waltungsgericht gelangt ist. Demnach sind ihm gemäss Art. 61 lit. a ATSG 

keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht 

kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]