# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8e1a08d-2f93-5444-8bec-bdd3f539ed72
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.10.2018 FI.2017.0047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_FI-2017-0047_2018-10-05.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 octobre 2018  

  
	
  Composition

  	
  M. Guillaume Vianin, président; MM. Fernand Briguet et Alain
  Maillard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.________ à ********,  

  
	
   

  	
  2.

  	
  B.________ à ********

  représentés par Me Dominique Morand, avocat
  à Sion.  

  	 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Administration cantonale des impôts,
  à Lausanne.   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Administration
  fédérale des contributions, Division principale DAT, à Berne.   

  

   

 

	
  Objet

  	
       Impôt cantonal et
  communal (sauf soustraction)' Impôt fédéral direct (sauf soustraction)      

  
	
   

  	
  Recours A.________ et B.________ c/ décision sur
  réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 28 mars 2017 (rappel
  d'impôt pour les périodes fiscales 2004 et 2005)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
B.________ a fondé Fiduciaire B.________, à ********, dont le but est: "exploitation
d'un office de comptabilité et de gestion; exécution de tout mandat fiduciaire,
de révision, de tenue de comptabilités, d'expertises, de contrôles,
d'administration et de gestion de fortune et courtage". Cette société a
été inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le ******** 2003. Jusqu’en
2014, B.________ en était salarié et présidait son conseil d’administration. 

B.                    
C.________ exploite, depuis le ******** 1980, une pharmacie à ********,
sous la raison individuelle "Pharmacie ********, C.________ ",
qui a ses locaux à ********, à ********. A compter du ******** 1999, il a
également exploité une pharmacie sous la raison individuelle "C.________ ",
au ******** (commune de ******** VS), à l’enseigne "D.________ ". Le ********
1993, C.________, B.________ et un tiers ont constitué la société anonyme
E.________, sise à ********, qui avait pour but: "exploitation d'un
commerce de quincaillerie, d'articles ménagers, d'articles de loisir, de vente
d'armes et d'explosifs ainsi que de tous autres articles à usage domestique et
de consommation courante". Le capital-actions de cette société,
entièrement libéré, se montait à 300'000 fr.; il était partagé entre C.________,
qui détenait 245 actions de 1'000 fr. chacune et B.________, qui en détenait
55. Les locaux du magasin exploité par cette société étaient situés rue ********,
à ********. E.________ a mis un terme à ses activités et a fermé son magasin au
printemps 2003, en raison de difficultés financières. A la fin de l’année 2003,
le montant des pertes reportées liées à l'exploitation de E.________ et admises
par l’Office d’impôt des personnes morales s'élevait à 1'092'436 francs.  

Le 1er décembre 2003, E.________ a
modifié sa raison sociale, devenue D.________ SA, et son but, qui était
désormais: "exploitation d'une pharmacie à ********; la société peut
exploiter d'autres pharmacies, traiter toutes activités financières ou
commerciales convergentes à son but, accorder des prêts à ses actionnaires ou à
des tiers, accorder des leasings, se porter caution d'emprunts souscrits par
des actionnaires ou des tiers, garantir ses emprunts par l'émission ou le
nantissement de titres hypothécaires"; elle a transféré son siège dans la
commune de ********. C.________ en est devenu l’administrateur unique. Le
montant du capital-actions et sa répartition n'ont pas été modifiés. D.________
SA (ci-après aussi: la société) a repris, à la valeur comptable, les actifs et
les passifs de la raison individuelle "C.________ ", avec effet au 1er
janvier 2004. Le 28 janvier 2009, ce dernier a racheté à leur valeur nominale
les 55 actions que détenait C.________. 

C.                    
a) Dans ses déclarations portant sur les années 2004 et 2005, D.________
SA a indiqué un bénéfice d'exploitation de 285'411 fr., respectivement de
289'992 fr., invoqué des pertes fiscales reportées à concurrence de 1'092'436
fr. et déclaré un résultat négatif de 807'025 fr., respectivement de 517'033
fr. Par décisions de taxation du 15 décembre 2006, le Service cantonal des
contributions du canton du Valais a refusé la déduction des pertes reportées et
fixé le bénéfice imposable à 285'411 fr. pour l'année 2004 et à 289'992 fr.
pour l'année 2005. Il a en outre arrêté le capital imposable de la société à
492'169 fr. pour l'année 2004 et à 497'629 fr. pour l'année 2005, la différence
par rapport au capital-actions provenant essentiellement de reprises pour
sous-capitalisation. La Commission d'impôt des personnes morales du canton
du Valais a confirmé, par décisions du 6 février 2007, les taxations du 15
décembre 2006. Sur recours de D.________ SA, la Commission cantonale de recours
en matière fiscale du canton du Valais, par décision du 23 septembre 2009, a
admis le report des pertes des exercices 1997 à 2003 à concurrence de 1'092'436
fr. en 2004 et de 807'025 fr. en 2005 et a fixé le bénéfice net imposable de la
société à zéro franc pour chacune des années fiscales considérées. Par arrêt
2C_99/2010 et 2C_107/2010 du 6 septembre 2010, le Tribunal fédéral a admis les
recours du Service cantonal des contributions du canton du Valais et de
l’Administration fédérale des contributions (AFC) et a partiellement annulé la
décision du 23 septembre 2009; la cause était renvoyée à la Commission
cantonale de recours pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

 b) Par décision du 19 janvier 2011, la Commission
cantonale de recours a admis partiellement le recours de D.________ SA et fixé
le bénéfice net imposable en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt
fédéral direct à 225'411 fr. pour l'année 2004 et à 229'992 fr. pour l'année
2005. Elle a retenu en substance l'existence d'un cas d'évasion fiscale, mais a
admis à titre de provisions pour impôt la déduction des charges fiscales
générées par les reprises. Par arrêt 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14
juin 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de D.________ SA, en tant
qu’il portait à la fois sur l'impôt cantonal et communal (ICC) et sur l’impôt
fédéral direct (IFD).

D.                    
Le 23 septembre 2005, les époux A.________ et B.________ ont déposé leur
déclaration d’impôt pour l’année 2004; ils ont annoncé un revenu imposable de 314’300
fr. et une fortune imposable de 1'705’000 fr. pour l’ICC, ainsi qu’un revenu
imposable de 306’100 fr. pour l’IFD. Le 24 novembre 2006, les époux A.________
et B.________ ont déclaré, pour l’année 2005, un revenu imposable de 181’500
fr. et une fortune imposable de 2'157’000 fr. pour l’ICC et un revenu imposable
de 234’500 fr. pour l’IFD. Dans l’état des titres annexé à leurs déclarations,
ils ont mentionné les 55 actions de D.________ SA dont l’estimation fiscale est
égale à zéro franc, «du fait du découvert». Par décision de taxation du 26
décembre 2007, l’Office d’impôt du district ******** (compétent pour le
district ******** [ci-après: l’office d’impôt]) a fixé les éléments imposables
des époux A.________ et B.________ pour l’année 2004, à 224'100 fr. de revenu
et 2'093'000 fr. de fortune pour l’ICC et à 308'700 fr. de revenu pour l’IFD. Par
nouvelle décision de taxation du 31 mars 2008, l’office d’impôt a, après
réclamation, fixé les éléments imposables des époux A.________ et B.________ de
la façon suivante pour l’année 2005: un revenu imposable de 186’000 fr. et une
fortune imposable de 2'137’000 fr. pour l’ICC, ainsi qu’un revenu imposable de 238'300
fr. pour l’IFD. Ces décisions sont entrées en force.

E.                    
a) Par courrier du 29 octobre 2012, le Service cantonal des
contributions du canton du Valais a porté à la connaissance de l’office d’impôt
le contenu de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14
juin 2012; aux termes de cette correspondance:

« (…)

Le Tribunal fédéral dans son arrêt du 14.06.2012, a confirmé
que la restructuration effectuée était constitutive d'une évasion fiscale et
que dans ces conditions, le report des pertes prévu par l'art. 67 al. 1 LIFD
devait être refusé.

Conséquences fiscales au niveau des détenteurs des droits
de participations:

Les bénéfices réalisés dans la société qui ont été utilisés
pour couvrir le déficit du bilan constituent une prestation appréciable en
argent en faveur des détenteurs des droits de participations. Conformément à
l'art. 20 al. 1 lit c LIFD, ceux-ci doivent être imposés comme un rendement de
fortune.

Tableau récapitulatif des reprises à effectuer auprès des
actionnaires:

	
  Années

  	
  C.________

  	
  B.________

  
	
  2004

  	
  CHF
  233'085.65

  	
  CHF
  52'325.35

  
	
  2005

  	
  CHF  
  11'914.35

  	
  CHF  
  2'674.65

  
	
   

  	
  CHF
  245'000.00

  	
   CHF
  55'000.00

  

(…)»

b) Le 8 août 2013, l’office d’impôt a notifié aux
époux A.________ et B.________ une décision de rappel d’impôt. Pour l’année
2004, un rendement de fortune de 52’325 fr. a été ajouté à leurs revenus
imposables, portant ceux-ci à 276’000 fr. pour l’ICC, 361’000 fr. pour l’IFD;
pour l’année 2005, l’ajout d’un rendement de fortune de 2’674 fr. portait leurs
revenus imposables à 188’700 fr. en ce qui concerne l’ICC et à 241’000 fr. en
ce qui concerne l’IFD. Les époux A.________ et B.________ ont formé une
réclamation contre cette décision, contestant que les conditions du rappel
d’impôt soient réalisées en l’espèce. A l’issue de son audition à l’office
d’impôt, le 30 septembre 2013, B.________ a maintenu cette réclamation qui a
été transmise à l’Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI), comme
objet de sa compétence. 

c) Dans sa proposition de règlement du 4 octobre
2016, l’ACI a conclu au maintien de la décision de rappel d’impôt. Les
contribuables ont maintenu leur réclamation. B.________ a été reçu le 28
novembre 2016 dans les bureaux de l’ACI. Par courrier daté à tort du 5
septembre 2013, reçu par l’ACI le 27 février 2017, il s’est déterminé et a
maintenu la réclamation; il a demandé d’être une nouvelle fois reçu. Le 28 février
2017, l’ACI a annoncé aux contribuables qu’elle allait rendre sa décision sur
réclamation et qu’une nouvelle audition ne lui paraissait pas nécessaire, au vu
des explications contenues dans la dernière correspondance de B.________. 

d) Par décision du 28 mars 2017, l’ACI a rejeté la
réclamation contre la décision de rappel d’impôt du 8 août 2013. 

F.                    
Par acte du 28 avril 2017, B.________ et A.________ ont recouru auprès
de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre
la décision sur réclamation du 28 mars 2017, dont ils demandent, sous suite de
frais et dépens, l’annulation et le renvoi de la cause à l’ACI pour qu’elle
annule les rappels d’impôt qui leur ont été notifiés. 

L’ACI a produit son dossier; dans sa réponse, elle
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Dans leur réplique, les époux B.________
maintiennent leurs conclusions. Ils ont requis la tenue d’une audience et
l’audition de F.________, collaborateur de l’ACI à l’époque des faits, et de G.________,
collaborateur du Service cantonal des contributions du canton du Valais.

Dans sa duplique, l’ACI maintient ses conclusions.

G.                   
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
A teneur de l’art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur
l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le contribuable peut s'opposer à la
décision sur réclamation de l'autorité de taxation en s'adressant, dans les 30
jours à compter de la notification de la décision attaquée, à une commission de
recours indépendante des autorités fiscales. Aux termes de l’art. 199 de la loi
cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11),
le recours au Tribunal cantonal s'exerce conformément à la loi sur la procédure
administrative. Le recours ayant été interjeté dans la forme prescrite (cf.
art. 140 al. 2 LIFD et 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]) et le délai de trente jours (cf.
art. 140 al. 1 LIFD et 95 LPA-VD), il y a lieu d’entrer en matière.

2.                     
Le litige a trait en l’espèce aux reprises opérées par l’autorité
intimée dans le revenu déclaré par les recourants durant les années 2004 et
2005. Il a trait aussi bien à l’impôt cantonal et communal sur le revenu et la
fortune qu’à l’impôt fédéral direct. S’agissant de l’impôt cantonal et
communal, la LI a abrogé la loi homonyme, du 26 novembre 1956 (aLI), dès son
entrée en vigueur le 1er janvier 2001 (art. 278 et 279 LI). Elle est
donc applicable aux périodes ici en cause. S’agissant de l’impôt fédéral
direct, la LIFD a abrogé l’arrêté du Conseil fédéral concernant la perception
d’un impôt fédéral direct, du 9 décembre 1940 ([AIFD]; art. 201 LIFD), dès son
entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Elle est donc également
applicable. A l’image de l’autorité intimée et comme la jurisprudence lui
permet de le faire, le Tribunal tranchera les recours aussi bien pour ce qui
concerne l’impôt cantonal et communal, d’une part, et l’impôt fédéral direct,
d’autre part (arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2013 et 2C_61/2013 du 14 août
2013 consid. 1; ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262 s.; 131 II
553 consid. 4.2 p. 559; 130 II 509 consid. 8.3 p. 511). 

3.                     
Les recourants ont requis, à titre de mesure d’instruction, qu’une
audience soit convoquée, afin que puissent être recueillies les dépositions de F.________,
ancien collaborateur de l’ACI et auquel B.________, alors mandataire de C.________,
s’était adressé pour examiner les incidences fiscales de la reprise par la
société de l’entreprise individuelle de ce dernier, et de G.________,
représentant des autorités fiscales valaisannes ayant communiqué à l’office
d’impôt compétent l’arrêt 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14 juin 2012.

a) Devant la CDAP, la procédure est en principe
écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves
(art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1
LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents,
titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les
parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages
(let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par
les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et
de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). En outre, sauf
disposition expresse contraire, les parties ne peuvent prétendre être
auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2
Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir
l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p.
76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241
consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al.
2 Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction
administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui
d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise (ATF 134 I
140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience aux fins d’auditionner les recourants et de recueillir la déposition
de F.________ et de G.________. L’autorité intimée a produit son dossier. Or,
ce dossier est complet et les recourants ont pu se déterminer sur la réponse de
l’autorité intimée. En outre, la question soulevée par les recourants, qui est
celle de la connaissance par l’office d’impôt de la restructuration opérée par C.________
durant le mois de décembre 2003, a déjà été tranchée par le Tribunal fédéral
dans l’arrêt 2C_99/2010 et 2C_107/2010 du 6 septembre 2010, comme on le verra
ci-dessous. En outre et surtout, le litige a trait, comme on le verra plus loin,
à des questions d’ordre principalement, sinon exclusivement juridique, que le
Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors,
par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de
statuer en connaissance de cause, en se dispensant de tenir une audience et de
recueillir des témoignages.

4.                     
Les recourants font valoir en premier lieu que les conditions qui
permettent à l’autorité intimée de notifier un rappel d’impôt ne seraient pas
réunies dans le cas d’espèce.

a) On rappelle que les art. 151 al. 1 LIFD et 207
al. 1 LI permettent à l’autorité fiscale de procéder à un rappel d'impôt,
notamment «lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque-là inconnus de
l'autorité fiscale lui permettent d'établir qu'une taxation n'a pas été
effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une taxation entrée en force
est incomplète (...)». Lorsqu’en revanche, le contribuable a déposé une
déclaration complète et précise concernant ses éléments imposables et que
l'autorité fiscale en a admis l'évaluation, un rappel d'impôt est exclu, même
si cette évaluation était insuffisante (ibid., al. 2). 

b) Une telle procédure est exclue lorsque l'autorité
fiscale aurait dû se rendre compte de l'état de fait incomplet ou inexact au
moment où elle a procédé à la taxation. L'objectif est d'éviter que le fisc
revienne sur une première décision entrée en force, alors que celle-ci
contenait indiscutablement des inexactitudes flagrantes qui ne pouvaient lui
échapper (arrêts 2C_999/2014 du 15 janvier 2015 consid. 6; 2C_104/2008 du 20
juin 2008 consid. 3.3). Contrairement à ce qui prévalait antérieurement sous le
régime de l'AIFD, le rappel d'impôt ne dépend plus exclusivement de la
commission d'une infraction fiscale. Le rappel d'impôt n'est soumis qu'à des
conditions objectives: il implique qu'une taxation n'a, à tort, pas été établie
ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une
perte fiscale; il suppose aussi l'existence d'un motif de rappel. Ce motif peut
résider dans la découverte de faits ou de moyens de preuve inconnus jusque-là,
soit des faits ou moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont
disposait l'autorité fiscale au moment de la taxation. Il n'est pas nécessaire
que le contribuable ait commis une faute (arrêts 2C_416/2013 du 5 novembre 2013
consid. 8.1, non publié in: ATF 140 I 68; 2C_104/2008 du 20 juin 2008
consid. 3.3; 2A.300/2006 du 27 février 2007 consid. 3.3 et les références
citées, RF 62/2007 p. 369). Le contribuable doit en revanche faire tout ce qui
est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 1 LIFD et 176 al. 1 LI). Il doit ainsi remplir
la formule de déclaration d'impôt de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 LIFD), en particulier signaler les faits
dont le régime fiscal est incertain, de sorte que l'autorité fiscale ne doit se
livrer à des investigations complémentaires au moment de procéder à la taxation
que si la déclaration contient indiscutablement des inexactitudes flagrantes
(arrêt 2C_722/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.3). Lorsque le contribuable se
heurte à une incertitude quant à un élément de fait, il ne doit pas la
dissimuler, mais bien la signaler dans sa déclaration. Dans tous les cas, il
doit décrire les faits de manière complète et objective (arrêt 2C_1225/2012 du
7 juin 2013 consid. 4 in: Archives 82 71 et les nombreuses références
citées).  

c) On entend par faits nouveaux des faits antérieurs
à la décision de taxation, mais découverts après seulement (nova reperta). Ce
motif de révision est admissible pour autant que l'autorité n'ait pas été en
mesure, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger d'elle compte
tenu des circonstances, de les faire valoir déjà auparavant dans la procédure
de taxation, de réclamation ou de recours (de manière générale, cf. les
articles 136, notamment lit. d, et 137, notamment lit. b, aOJF et, sur cette
question, Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, vol. V, Berne 1992, ad art. 136 n° 5, p. 17 et ss, 137 nos 2.2 et
2.3, p. 26 et ss; références citées; v. aussi Hugo Casanova, Le rappel d'impôt,
in: RDAF 1999 II 1s.). Entre autres conditions, il faudrait par
conséquent, pour que la voie de la révision soit ouverte, que l'autorité se
soit fondée, dans sa première décision, sur des indications erronées du
contribuable ou qu'elle ait, postérieurement à cette dernière, découvert des
faits nouveaux concluants, qui se sont produits avant la décision entrée en
force, et qu'elle ait été empêchée sans sa faute, en ayant fait preuve de toute
la diligence requise, de retenir dans sa décision. Les faits et preuves
invoqués doivent être pertinents; ils le sont s'il y a lieu d'admettre qu'ils
eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (v.
plus généralement sur cette question, Ursina Beerli-Bonorand, Die
ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und
der Kantone, Zurich 1985, pp. 96/97).

d) L'autorité fiscale peut en principe considérer
que la déclaration d'impôt est conforme à la vérité et complète et n'a pas
l'obligation, en l'absence d'indice particulier, de se mettre à la recherche de
renseignements supplémentaires. En vertu de la maxime inquisitoire, elle doit
en revanche procéder à des investigations lorsqu'il ressort de manière évidente
du dossier que les éléments de faits déterminants sont incomplets ou peu clairs
(cf. arrêts précités 2C_416/2013 consid. 8.1 et les références; 2C_1225/2012 du
7 juin 2013 consid. 3.1, résumé in Archives 82 p. 71; 2C_123/2012 du 8 août
2012 consid. 5.1 et 5.3.4). Il faut en particulier considérer que les faits et
les moyens de preuve étaient connus lorsque l'autorité de taxation pouvait éclaircir
l'état de fait sur la base d'indices concrets au cours de la procédure de
taxation. Le rappel d'impôt ne peut servir à pallier une instruction déficiente
de l'autorité fiscale au cours de cette procédure (cf. Martin E. Looser, in:
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, DBG, Zweifel/Beusch [éds], 3ème
éd. Bâle 2017, nos 15 et 18 ad art. 151; Peter Locher, Kommentar zum DBG, III.
Teil, Bâle/Therwil 2015, n°28 ad art. 151). 

Lorsque l'autorité fiscale aurait dû se rendre
compte d'un état de fait incomplet ou inexact, le rapport de causalité adéquate
entre la déclaration lacunaire et la taxation insuffisante est interrompu et
les conditions pour procéder ultérieurement à un rappel d'impôt font défaut. La
rupture du lien de causalité est soumise à des exigences sévères, à savoir une
négligence grave de l'autorité fiscale (arrêt 2C_1023/2013 du 8 juillet 2014
consid. 3.2, in: RF 69/2014 p. 735, traduit in: RDAF 2015 II 254;
arrêts précités 2C_416/2013 consid. 8.1; 2C_1225/2012 consid. 3.1; 2C_123/2012
consid. 5.3.4). Des inexactitudes qui ne sont que décelables, sans être
flagrantes, ne permettent pas de considérer que certains faits ou moyens de
preuve étaient déjà connus des autorités au moment de la taxation (cf. arrêt
2C_1225/2012, consid. 3.1; 2C_26/2007 du 10 octobre 2007, consid. 3.2.2, in:
RDAF 2009 II 120). En particulier, que l'autorité de taxation puisse déduire de
l'augmentation de fortune d'une année à l'autre qu'il y a eu des revenus non
déclarés ne remplace pas une déclaration complète du revenu (arrêt 2P.15/2004
du 22 décembre 2004 consid. 5.3). En revanche, la découverte d'une mauvaise
appréciation des preuves ou application du droit ne peut donner lieu à un
rappel d'impôt (cf. Hugo Casanova/Claude-Emmanuel Dubey, in: Commentaire
romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éds], 2ème éd.
Bâle 2017, n°12 ad art. 151 LIFD; Looser, op. cit.,
n°19 in fine ad art. 151; Locher, op. cit., n°30 ad art. 151 et les
références).  

Il ne saurait cependant être retenu de négligence
grave de l'autorité de taxation qui n'a pas connaissance d'informations à
disposition d'un autre secteur de l'administration, sauf s'il est établi que
ces informations ont effectivement été communiquées. Tel peut être le cas du
taxateur du secteur de taxation des personnes physiques qui a reçu de la part
du secteur de taxation des personnes morales une communication des pièces qui
figurent dans le dossier de la société anonyme concernant l'actionnaire, à
défaut de quoi on ne saurait lui imputer les connaissances de cet autre secteur
(arrêts 2C_674/2016 du 5 décembre 2017, consid. 4.1; 2C_1023/2013 consid. 3.2;
2C_1225/2012 consid. 3.2; P.1022/1986 du 24 octobre 1986 consid. 4b in:
Archives 56 277; cf. en outre, Casanova, op. cit., RDAF 1999 p. 12;
Casanova/Dubey, op. cit., n°11 ad art. 151 LIFD et
les références citées).

e) Le rappel d'impôt ne représente pas une
prétention fiscale de nature différente de la créance primitive d'impôt. En
outre, la fixation de ce montant ne se fait pas selon des critères de calcul
particuliers et ne fait pas l'objet d'une majoration. Le contribuable doit
ainsi s'acquitter de l'impôt primitivement dû qui n'a pas été taxé correctement
ou qui n'a pas été taxé du tout. Le rappel d'impôt n'a donc pas de caractère
pénal ou de réparation; il porte uniquement sur l'obligation fiscale primitive
qui ne s'est pas encore éteinte (ATF 121 II 257 consid. 4b p. 264 s. et les
références citées; Casanova, op. cit., p. 9). En d'autres termes, la procédure
de rappel d'impôt sert à mettre le contribuable dans la situation qui aurait dû
être la sienne si, lors de la procédure de taxation ordinaire, l'autorité avait
eu connaissance de tous les faits et moyens de preuve pertinents (arrêt
2C_662/2014 du 25 avril 2015 consid. 6.3).

Aux termes des art. 152 LIFD et 208 LI, le droit
d'introduire une procédure de rappel d'impôt s'éteint dix ans après la fin de
la période fiscale pour laquelle la taxation n'a pas été effectuée, alors
qu'elle aurait dû l'être, ou pour laquelle la taxation entrée en force était
incomplète (al. 1). Le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze
ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (al. 3). Les
art. 153 LIFD et 209 LI précisent que le contribuable est avisé par écrit de
l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt (al. 1). Cette exigence a pour
but de permettre au contribuable de préparer à temps ses
contre-arguments et ses preuves (Locher, op. cit., n°4 ad art. 153 LIFD). Au surplus, les dispositions concernant les
principes généraux de procédure, les procédures de taxation et de recours
s'appliquent par analogie (al. 3). Il en résulte, notamment, qu’il appartient à
l'autorité fiscale d'établir les faits qui fondent la créance de rappel d'impôt,
à savoir que l’imposition est incomplète, ou qui augmentent celle-ci. Le
contribuable doit, quant à lui, démontrer de façon générale que les indications
figurant dans sa déclaration sont exactes; de même, il a la charge d'alléguer
et prouver les faits qui suppriment ou réduisent la créance fiscale (cf.
Casanova/Dubey, op. cit., n°6 ad art. 153 LIFD). Il incombe notamment au
contribuable de démontrer que l’autorité de taxation aurait, le cas échéant, dû
connaître l’élément nouveau qu’elle invoque à l’appui du rappel
(Casanova/Dubey, ibid.).

5.                     
Dans le cas d’espèce, l’autorité intimée a justifié l’ouverture d’une
procédure de rappel d’impôt à l’encontre des recourants par le fait qu’elle
avait pris connaissance de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1027/2011 et
2C_1028/2011 du 14 juin 2012, dans la cause opposant D.________ SA au Service
cantonal des contributions du canton du Valais, lorsque cette dernière autorité
le lui a communiqué le 29 octobre 2012. Or, à cette date les taxations des
années 2004 et 2005 étaient entrées en force.

a) A titre préliminaire, on relève que, contrairement
à la règle prescrite à l’art. 153 al. 1 LIFD et 209 al. 1 LI, les recourants
n’ont pas été avisés de l’ouverture d’une procédure de rappel d’impôt portant
sur les années 2004 et suivante. Ils ne s’en plaignent pas et ne font, à juste
titre, pas valoir que leur droit d’être entendus aurait été violé. 

aa) La garantie constitutionnelle de l'art. 29 al. 2
Cst. comprend le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision
ne soit prise à son détriment, celui de fournir les preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision (ATF 125 V 332 consid. 3a p. 335),
celui d'avoir accès au dossier (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10), ainsi que celui
de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de
se déterminer à leur propos lorsque celles-ci sont de nature à influencer la
décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p.
48/49; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 15
consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a). Cette garantie étant de
nature formelle, l'intéressé n'a pas à prouver que s'il avait été entendu, la
décision aurait été différente, mais il suffit qu'il établisse n'avoir pu
exercer son droit (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 122 II 464; 120 V
357; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème
éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4). On peut toutefois renoncer à renvoyer l’affaire à l’autorité
inférieure, même si la violation du droit d’être entendu est importante,
lorsque cette mesure est dénuée de sens et conduirait à un rallongement de la
procédure incompatible avec le droit des parties à recevoir une décision au
fond dans un délai raisonnable (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204/205; 132 V 387
consid. 5.1 p. 390, et les références citées). De même, le
renvoi n’aurait guère de sens lorsque le vice a été réparé par l’autorité
inférieure de recours, devant laquelle l’administré recourant a pu s’expliquer
et faire valoir l’ensemble de ses moyens, sans être limité dans leur choix
(arrêt GE.2014.0176 du 4 février 2015).

bb) En l'occurrence, le 8 août 2013, l’autorité de
taxation a directement notifié aux recourants une décision de rappel d’impôt
portant sur les années 2004 et 2005, sans leur annoncer préalablement
l’ouverture d’une procédure en ce sens, contre laquelle ceux-ci ont formé une
réclamation motivée. Leur représentant a été entendu le 30 septembre 2013 et la
cause a été transmise à l’autorité intimée, conformément à l’art. 187 al. 3 LI,
ensuite du maintien de la réclamation. Dans sa proposition de règlement du 4
octobre 2016, l’autorité intimée a indiqué aux recourants qu’elle entendait
maintenir le rappel d’impôt. Or, les recourants ont eu la faculté de prendre
position contre cette décision, en formant une réclamation. Ils ne soutiennent
du reste pas avoir été empêchés d’une façon ou d’une autre de s'exprimer et de
fournir les preuves permettant de démontrer que les conditions du rappel
d’impôt ne sont pas réalisées. Force est par conséquent de retenir que le vice
initial dont était entachée la procédure, dont l’ouverture n’a pas été annoncée
aux recourants, a été guéri (cf., dans le même sens, TF 2C_533/2008 du 7 août
2009 consid. 2).

b) L’autorité intimée a justifié les rappels d’impôt
notifiés aux recourants par le fait que les autorités valaisannes avaient
indiqué à l’office d’impôt, le 29 octobre 2012, que les bénéfices réalisés par D.________
SA constituaient, dans la mesure où ils ont été utilisés pour couvrir le
déficit au bilan, une prestation appréciable en argent en faveur des
actionnaires de cette dernière, parmi lesquels B.________. L’autorité intimée
fait valoir qu’elle ignorait tout de cette situation et de ses conséquences
jusqu’à cette communication du fisc valaisan, D.________ SA étant imposée en
Valais. Les recourants contestent qu’il y ait eu en l’espèce une prestation
appréciable en argent et rappellent que leurs déclarations d’impôt étaient
exhaustives. Ils expliquent que les autorités fiscales vaudoises savaient que E.________
était déficitaire, d’une part, et que C.________ exerçait une activité de ********,
à ******** et au ********, sous la forme d’une entreprise individuelle, d’autre
part. Dès lors, celles-ci pouvaient, toujours selon les recourants, constater,
dès l’année 2004, non seulement qu’il n’y avait plus d’activité dans
l’entreprise individuelle de ********, mais encore que cette activité avait été
reprise par D.________ SA. Les recourants contestent dès lors à l’autorité
intimée le droit de leur notifier des rappels d’impôt pour les périodes 2004 et
2005.

aa) Comme on l’a vu ci-dessus, le 1er
décembre 2003, E.________ est devenue D.________ SA; c’est à cette date qu’elle
a en outre transféré son siège d’******** à ******** et modifié son but social.
Il ressort effectivement des états des titres joints aux déclarations d’impôt
des recourants pour les années 2004 et suivantes que B.________ détenait à
cette époque 55 actions de D.________ SA. Il y est simplement mentionné: «EF
à zéro du fait du découvert» (période 2004), de sorte qu’aucune valeur
n’est indiquée, ni aucun rendement, déclaré. En effet, le montant des pertes
reportées déclaré par cette société, lorsqu’elle s’appelait encore E.________,
s'élevait à 1'092'436 fr. au 31 décembre 2003. La société se trouvait ainsi en
situation de surendettement, au sens où l’art. 725 al. 2 CO l’entend. En
revanche, aucun élément ne permettait à l’autorité de taxation de savoir que D.________
SA avait repris, avec effet au 1er janvier 2004, à leur valeur
comptable, les actifs et les passifs de la raison individuelle "C.________
", exploitée jusqu’au 31 décembre 2003; cela d’autant moins que cette
entreprise individuelle est toujours inscrite au registre du commerce du ********.
Ces éléments ne ressortaient que du bilan de la société au 31 décembre 2004.
Or, son siège ayant été transféré en Valais en décembre 2003, celle-ci n’était
plus assujettie dans le canton de Vaud à compter de l’année 2004. Par
conséquent, les autorités fiscales vaudoises ignoraient tout des comptes de D.________
SA. 

bb) Les recourants se prévalent en outre des
renseignements qu’ils disent avoir fournis aux autorités fiscales vaudoises et
valaisannes. Ils font valoir que B.________ aurait pris contact avec des
représentants de ces deux autorités, à savoirH.________, respectivement F.________.
Selon leurs explications, B.________ aurait abordé avec ces derniers les
incidences fiscales de la reprise par la société de l’entreprise individuelle
de C.________. Les recourants se prévalent d’une note interne établie par B.________
le 23 mai 2003 (pièce jointe au recours no 17), à l’issue de ses entretiens
téléphoniques avec le Service des contributions du canton du Valais, l’AFC et
l’ACI, dont il ressort que le report de pertes par D.________ SA serait
possible, tant et aussi longtemps qu’il n’y a pas transfert du manteau
d’actions, à savoir tant que le 50% au moins des actions n’ont pas changé de
mains. A cet égard, le Tribunal fédéral, qui disposait du témoignage écrit de H.________,
a déjà relevé ce qui suit, dans l’arrêt 2C_99/2010 et 2C_107/2010 du 6
septembre 2010 (consid. 4.2.3), en réponse à l’argumentaire de D.________ SA,
qui se prévalait du principe constitutionnel de la bonne foi:

«(…)Or, il résulte du témoignage écrit de H.________ que les
renseignements fournis étaient d'ordre général et ne concernaient pas un cas
concret susceptible d'éveiller le soupçon d'évasion fiscale. Le fonctionnaire
valaisan a en effet indiqué qu'il avait probablement dû répondre de manière
générale et que l'absence de procès-verbal de l'entretien téléphonique
signifiait qu'il n'avait été saisi que d'une demande générale de la part de B.________.
Il a donc vraisemblablement répondu que, d'une manière générale, la
déductibilité des pertes était admise fiscalement dans l'hypothèse d'une
société anonyme modifiant son but social et transférant son siège dans un autre
canton. Et c'est probablement la même réponse d'ordre général qui a été
communiquée à B.________ par les deux autres fonctionnaires (fédéral et vaudois)
qu'il a contactés. Il n'est ainsi pas établi que H.________ ait été en
possession de tous les éléments utiles (identité exacte de l'intimée, reprise
d'une entreprise économiquement saine exploitée sous forme de raison
individuelle par une société anonyme surendettée n'ayant plus réellement
d'activité économique, montants en jeu, incidences fiscales de l'opération
projetée) pour pouvoir se prononcer concrètement, en particulier sur le risque
lié à l'existence d'un cas d'évasion fiscale. Il est d'ailleurs douteux que,
dans une situation telle que celle de la présente espèce, des renseignements
fournis puissent lier le fisc en l'absence de communication d'un certain nombre
de documents lui permettant de saisir les tenants et les aboutissants de
l'opération envisagée. En outre, c'est en vain que l'intimée soutient que H.________
aurait dû agir avec plus de retenue, soit en refusant de répondre, soit en
requérant lui-même certains renseignements complémentaires. Comme il l'a
expliqué, le fonctionnaire valaisan est intervenu dans le cadre des contacts
téléphoniques qu'il est amené à avoir régulièrement avec des fiduciaires sur
des demandes d'ordre général et il ne lui appartenait pas de procéder à une
forme d'instruction orale pour recueillir les éléments de fait qui ne lui
étaient pas spontanément communiqués.».

Par conséquent, il ne ressort nullement des contacts
que B________ a eus en 2003 avec le représentant de l’ACI que les autorités
fiscales vaudoises savaient, à ce moment-là, que les actifs et passifs de
l’entreprise individuelle "C.________ " allaient être repris par E.________
devenue D.________ SA. En outre, aucun élément ne permet de retenir qu’elles
avaient connaissance de ce que cette opération allait permettre à la société de
compenser le bénéfice réalisé durant les exercices 2004 et suivants avec les
pertes reportées au bilan durant les exercices précédents. 

cc) Il reste à se demander si l’autorité de taxation
pouvait se contenter des indications fournies par les recourants dans leurs
déclarations ou si elle aurait dû procéder d’office à des investigations
complémentaires, conformément aux art. 126 al. 2 LIFD et 176 al. 2 LI. On
relève sur ce point que, dans son arrêt 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14 juin
2012, le Tribunal fédéral a relevé le caractère insolite de l’opération
consistant à apporter une entreprise individuelle bénéficiaire dans une société
surendettée ayant cessé d'exercer une activité non rentable (consid. 4.3.1); on
y reviendra plus loin. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l’office
d’impôt d’avoir fait preuve de négligence en n’exigeant pas des recourants
qu’ils complètent leurs déclarations et fournissent des informations
supplémentaires sur cette opération qui avait pour seul but de conduire à une
économie d’impôt.    

dd) Sur le plan procédural, on admettra par
conséquent que les conditions du rappel d’impôt sont réunies.

6.                     
Sur le fond, les recourants font valoir que leurs déclarations d’impôt
pour les périodes 2004 et 2005 étaient complètes, de sorte que la collectivité
n’aurait pas eu à enregistrer une perte fiscale, ce qui exclurait, selon eux,
tout rappel d’impôt. Ils contestent en outre l’existence d’une prestation
appréciable en argent de la société en faveur de ses actionnaires, qu’il y
aurait lieu de réintégrer dans leur revenu.

a) Selon les art. 20 al. 1 let.
c LIFD et 23 al. 1 let. c LI, est imposable le rendement de la fortune
mobilière, en particulier les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents
de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent provenant de
participations de tout genre. Font partie des avantages appréciables en argent
au sens de cette disposition les distributions dissimulées de bénéfice (cf. art. 58 al. 1 let. b LIFD et 94 al. 1 let. b LI), soit des
attributions de la société aux détenteurs de parts auxquelles ne correspond
aucune contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante et qui ne
seraient pas effectuées ou dans une moindre mesure en faveur d'un tiers non
participant (ATF 138 II 57 consid.
2.2 p. 59; arrêts 2C_1023/2013 du 8 juillet 2014 consid. 3.4.1, in: StE
2014 B 97.41 n° 27; 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1).

aa) Selon la jurisprudence constante, il y a distribution
dissimulée de bénéfice constitutive de prestation appréciable en argent lorsque
quatre conditions cumulatives sont remplies: 1) la société fait une prestation
sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est
accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle
n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la
disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de
telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de
l'avantage qu'ils accordaient (ATF 143 IV 228 consid. 4.1 p. 231; 140 II 88
consid. 4.1 p. 92; arrêts 2C_674/2015 du 26 octobre 2017 consid. 7.1;
2C_898/2015 du 12 octobre 2016 consid. 3.2; 2C_605/2014 du 25 février 2015 consid.
6; 2C_263/2014 du 21 janvier 2015 consid. 5.2). En application de l'approche
économique qui prévaut en la matière, les faits doivent être appréciés non
seulement du point de vue de leur forme de droit civil, mais également du point
de vue de leur contenu réel, en particulier économique (ATF 138 II 57 consid. 2
p. 59; arrêts 2C_898/2015 du 12 octobre 2016 consid. 3.2;
2P.280/2001/2A.475/2001 du 30 avril 2002 consid. 2.1, in: RF 57/2002 p.
558; en ce qui concernait l'AIFD: ATF 115 Ib 238 consid. 3b p. 241). La
question de savoir si la prestation appréciable en argent est intervenue suite
à l'absence de comptabilisation d'un revenu ou suite à la comptabilisation
d'une charge infondée est en revanche sans importance (cf. ATF 113 Ib 23
consid. 2 p. 24 ss). Les prestations appréciables en argent peuvent également
intervenir à charge de comptes d'actifs ou de passifs (arrêt 2C_16/2015 du 6
août 2015 consid. 2 in: Archives 84 254 et RDAF 2016 II 110 et les
références citées). 

Si l'opération commerciale qualifiée de prestation
appréciable en argent n'est imposée ni auprès de la société ni auprès du
détenteur de parts, il en résulte une reprise chez l'un comme chez l'autre.
Cela découle des art. 58 al. 1 let. b et c LIFD et 94 al. 1 let. b LI en ce qui
concerne la société effectuant la prestation et des art. 17 al. 1 et 20 al. 1
let. c LIFD, resp. 20 al. 1 et 23 al. 1 LI en ce qui concerne l'actionnaire qui
en bénéficie, dans la mesure où il s'agit d'une personne physique (arrêt
2C_16/2015 du 6 août 2015 consid. 2 in: Archives 84 254 et RDAF 2016 II
110 et les références citées). En effet, le titulaire d’une participation peut
tirer économiquement profit de celle-ci par d’autres moyens que le dividende ou
l’excédent de liquidation. Il peut profiter de sa qualité d’actionnaire pour
obtenir de la société des avantages financiers ou en nature, que celle-ci ne
consentirait pas à des tiers (Yves Noël, in: Commentaire romand, op.
cit., n°79 ad art. 20 LIFD, p. 430).  

Dans la mesure où la loi elle-même se réfère à une
notion économique, l’autorité de taxation n’a pas besoin de recourir à la
construction de l’évasion fiscale pour s’écarter de la forme juridique mise en
avant par le contribuable. La transaction litigieuse peut en effet ne pas être
insolite, ni le contribuable avoir voulu éluder l’impôt; la requalification
d’avantage appréciable en argent n’en interviendra pas moins si l’on doit
retenir qu’économiquement, l’actionnaire a été gratifié comme s’il avait reçu
un dividende (ibid., n°80, références citées).

bb) Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale
lorsque les conditions suivantes sont réunies: a) la forme juridique choisie
par le contribuable paraît insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas
inadaptée au but économique poursuivi; b) ce choix a été opéré abusivement,
dans le seul but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de
droit avaient été aménagés de façon appropriée; c) le procédé conduirait
effectivement à une notable économie d'impôt s'il était admis par l'autorité
fiscale. Lorsque ces conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée
non pas sur la forme juridique choisie par le contribuable, mais sur la
situation qui aurait été appropriée au but économique poursuivi par celui-ci
(ATF 142 II 399 consid. 4.2 p. 408; 138 II 139 consid. 4.1 p. 243/244; 131 II
627 consid. 5.2 p. 635 s.; arrêts 2C_645/2012 du 13 février 2013 consid. 3.2;
2A.123/2006 du 10 juillet 2006, in: RDAF 2007 II p. 127, consid. 2.2;
2A.461/2005 du 14 mars 2006, in: RDAF 2007 II p. 230, consid. 5.1; cf.
en outre, Laurence Cornu, Théorie de l’évasion fiscale et interprétation
économique, thèse Lausanne 2014, p. 267, références citées).

Une évasion fiscale n'entre en ligne de compte que
dans des situations tout à fait extraordinaires, lorsque la construction juridique
choisie (élément objectif) n'a – abstraction faite des aspects fiscaux – aucun
sens d'un point de vue économique. L'élément subjectif est décisif, dans la
mesure où il est exclu de retenir une évasion fiscale, lorsque d'autres motifs
que ceux tendant à réaliser une économie d'impôt ont joué un rôle significatif
dans le choix de la construction juridique (ATF 142 II 399 consid. 4.2 p. 408).

L’institution de l’évasion permet à l’autorité
fiscale d’ignorer une construction juridique, de rectifier un état de fait
artificiel pour se fonder sur la réalité économique (cf. Danielle
Yersin/Florence Aubry Girardin, in: Commentaire romand, op. cit., n°54
ad remarques préliminaires, p. 30). Elle est l’expression d’une forme de l’abus
de droit (ibid., n°56, réf. citée). Lorsqu'une évasion fiscale est admise,
l'imposition se base sur la construction juridique qui aurait été adaptée au
but économique poursuivi (ATF 138 II 239 consid. 4.1 p. 245).

cc) Le transfert d'un cadre (ou d'un manteau) d'actions consiste en une vente de droits de
participation permettant à leur acquéreur de disposer d'une société non encore
dissoute juridiquement, mais économiquement (de fait) liquidée, alors même
qu'elle peut avoir conservé au bilan certains actifs en liquide (argent comptant,
avoirs en banques, titres cotés) déterminant la valeur vénale des actions.
Cette opération est assimilée à une liquidation de société, suivie d'une
nouvelle création, car elle présente les caractéristiques de l'abus de droit.
En effet, le vendeur de ces actions cherche, en principe, à éviter les frais et
les impôts liés à une dissolution avec liquidation de la société, alors que
l'acquéreur souhaite éluder le droit de timbre d'émission et les frais liés à
la fondation d'une nouvelle société. Dans de telles circonstances, le montant
perçu par l'actionnaire doit donc être assimilé à un bénéfice de liquidation
assujetti à l'impôt anticipé, déduction faite de sa part au capital-actions;
même si ce montant ne lui est pas alloué par la société mais reste en possession
de celle-ci sous forme de liquidités, il entre en effet dans le prix qui lui
est versé par l'acquéreur du cadre d'actions et est assimilé, d'un point de vue
économique, à un excédent de liquidation (arrêts 2C_176/2008 du 26 août 2008
consid. 5.1; 2A.107/1999 du 23 septembre 1999 in: RDAF 2000 II 227,
consid. 4b et les références). Jusqu'au 1er janvier 2011, date à
laquelle le principe de l'apport en capital est devenu applicable, le transfert
d'un cadre d'actions avait pour conséquence que l'entier de la différence entre
le prix de vente de la société et sa valeur nominale était soumis à l'impôt
direct, ainsi qu'à l'impôt anticipé, au titre d'excédent de liquidation (Yves
Noël, op. cit., no 76 ad art. 16 LIFD, no 71 ad art. 20 LIFD).

b) aa) En l’espèce, il apparaît tout d’abord que les
autorités fiscales valaisannes ont arrêté le bénéfice de D.________ SA à
225'411 fr. pour l'année 2004 et à 229'992 fr. pour l'année 2005. Elles ont
refusé à cette dernière l’imputation des pertes reportées découlant de l'activité
de E.________, exploitée jusqu'au printemps 2003, sur les résultats provenant
de son activité. Les autorités valaisannes ont estimé à cet égard que E.________
était liquidée de fait, ou économiquement, lorsqu'elle avait repris
l'exploitation de la pharmacie, de sorte que la reprise de ses dettes était
constitutive d'évasion fiscale. On cite à cet égard
l’arrêt 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14 juin 2012:

« (…)

4.3.1 Selon l'état de fait retenu par l'instance précédente
de manière à lier le Tribunal fédéral, la société E.________, qui avait pour
but l'exploitation d'un commerce de quincaillerie, était la propriété de C.________
à raison de 81 %, le solde des actions étant détenues par B.________. A fin
2003, le montant des pertes reportées liées à l'exploitation de E.________
s'élevait à CHF 1'092'436.-, le principal créancier de la société E.________
étant son actionnaire principal C.________. E.________ a changé sa raison
sociale en D.________ et transformé son but, qui est devenu l'exploitation d'une
pharmacie. Le montant du capital-actions et sa répartition n'ont pas été
modifiés. D.________ SA a en outre repris, à la valeur comptable, les actifs et
les passifs de la raison individuelle D.________, également propriété de C.________.

On est ainsi en présence de deux opérations qui se
superposent. D'une part, une société, surendettée, cesse l'exercice d'une
activité non rentable, une quincaillerie, pour reprendre une activité
bénéficiaire, une pharmacie. D'autre part, une pharmacie gérée en raison individuelle,
cède l'ensemble de ses actifs et passifs à une société déficitaire. D'un point
de vue économique, une telle construction revient à mettre à la portée des
créanciers de la société anonyme déficitaire les avoirs résultant de l'activité
bénéficiaire exercée en raison individuelle, jusque-là détenus directement par
l'actionnaire de ladite société. Or, de manière générale, un commerçant
cherchera plutôt à protéger les éléments de son patrimoine personnel et le
résultat de l'activité qu'il exerce en raison individuelle de la mainmise des
créanciers de la société anonyme dont il est parallèlement l'actionnaire
majoritaire. Une construction qui aboutit à l'effet inverse est ainsi un
non-sens économique. Le fait que, comme l'allègue la recourante, l'actionnaire
majoritaire était aussi le créancier principal de la société anonyme pour 95.5
% des engagements de cette dernière, de sorte que le risque de mettre des biens
à disposition de créanciers de la quincaillerie était inexistant, renforce
encore le caractère insolite de l'opération. La construction juridique et
comptable établie par la recourante et son actionnaire n'aurait en effet jamais
été réalisée entre des parties indépendantes. 

Les arguments avancés par la recourante à l'appui du
caractère prétendument habituel de la construction choisie ne convainquent
guère. Celle-ci envisage chacune des deux opérations isolément et apporte des
justifications relatives à la transformation d'une entreprise individuelle en
société commerciale, d'une part, et à la reprise d'une activité bénéficiaire
par une société déficitaire, d'autre part. Ainsi, il est certes exact que la
transformation d'une raison individuelle en société anonyme n'est pas insolite
en elle-même. En effet, une telle modification juridique permet de limiter la
responsabilité de l'entrepreneur. En outre, il est courant que l'on utilise
dans ce contexte des structures inactives existantes pour économiser des frais.
L'intégration de l'activité d'une pharmacie dans une société anonyme exploitant
précédemment un autre commerce n'est ainsi pas insolite en elle-même. Elle le
devient en revanche si on considère l'opération dans sa globalité, en
particulier le fait que la société anonyme n'était pas une structure inactive
mais une société surendettée qui, selon les allégations de la recourante
elle-même, n'a pu éviter de déposer son bilan que grâce à la postposition de la
créance de son actionnaire principal. 

4.3.2 Nonobstant ce que prétend la recourante, la
construction décrite ne peut avoir été choisie que dans le but d'économiser des
impôts qui auraient été dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon
appropriée. Ainsi que la Commission cantonale de recours l'a relevé, aucune
justification objective d'ordre économique ne peut entrer en considération. En
effet, comme on l'a vu, les justifications avancées, si elles font sens prises
individuellement, ne méritent plus cette qualification lorsqu'on les examine
dans leur contexte global. Ainsi, l'opération de transformation de la raison
individuelle de la pharmacie en société anonyme permettait certes de limiter la
responsabilité de l'entrepreneur et de poursuivre des objectifs d'ordre
successoral. Mais ces buts sont sans lien avec la reprise des actifs de la
pharmacie par une société anonyme surendettée qui aurait dû entrer en
liquidation. En ce qui concerne l'argument selon lequel cette reprise des
actifs permettait d'éviter la liquidation de la société anonyme et d'honorer
ses dettes, il ne tient pas. En effet, c'est perdre de vue que le créancier principal
sinon exclusif de la quincaillerie était son actionnaire principal, également
détenteur de la raison individuelle de la pharmacie. Partant, l'opération ne
devenait avantageuse qu'en raison de ses conséquences fiscales, la perte
reportée de la quincaillerie permettant d'éviter pendant plusieurs années la
taxation du bénéfice réalisé par la pharmacie. 

4.3.3 La
dernière condition pour affirmer l'existence d'une évasion fiscale, à savoir
l'existence d'une économie fiscale effective, n'est par ailleurs pas contestée.
En effet, grâce au report de pertes d'un montant de CHF 1'092'436.-, le
bénéfice de la pharmacie se serait transformé en résultat nul pendant plusieurs
années. Ainsi, pour 2004 et 2005, la recourante entendait déclarer un résultat
négatif de respectivement CHF 807'025.- en 2004 et CHF 517'033.- en 2005 alors
que son bénéfice d'exploitation était de CHF 285'411.- pour 2004 et de CHF
289'992.- pour 2005. Compte tenu du solde des pertes reportées restant à fin
2005, cette opération aurait vraisemblablement encore pu se répéter pendant une
à deux années supplémentaires.

 

4.4 Au vu de
ce qui précède, force est de constater que la restructuration effectuée par le
propriétaire de la recourante est bien constitutive d'une évasion fiscale. Dans
ces conditions, c'est à juste titre que l'instance précédente lui a refusé le
report des pertes prévu par l'art. 67 al. 1 LIFD et
l'arrêt attaqué doit être confirmé sur ce point.

(…)»

Malgré les critiques des recourants, qui persistent
à nier toute évasion fiscale en l’occurrence, il n’y a pas lieu de revenir sur
ce qui précède. Dès lors, la reprise par D.________ SA de l’entreprise
individuelle "C.________ ", à l’enseigne de D.________, est bien
constitutive d’évasion fiscale. Comme on l’a vu, cette constatation entraîne,
pour la personne morale, une reprise au titre du bénéfice à concurrence de la
perte reportée, comptabilisée au 31 décembre 2003. La question à résoudre en
l’occurrence a trait à la justification de cette reprise chez l’actionnaire
également. 

bb) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée
part du constat que le Tribunal fédéral a admis l'existence d'une évasion
fiscale. Elle relève que, dans ces conditions, la seule question à examiner est
celle de la réalisation d'une économie d'impôt par les recourants. Elle
considère ce qui suit (décision attaquée, p. 7 ss):

" Conséquences des
opérations réalisées

Par l'opération réalisée, l'apport de la pharmacie dans la
société a pour conséquence comptable que chaque bénéfice réalisé va compenser
la perte du bilan jusqu'à sa complète absorption. Il est le lieu de relever que
selon les informations transmises par l'autorité valaisanne, dite perte est
intégralement compensée en 2009. Ainsi, les bénéfices générés ne s'accumulent
pas en réserves distribuables. Par conséquent, aucun dividende ne peut être
distribué de manière ouverte aux actionnaires et imposé au titre de rendement
de fortune. Ces bénéfices échappent donc à la double imposition économique
telle que reconnue par le droit fiscal suisse.

En procédant à la restructuration en cause, les réclamants
ont pu récupérer l'intégralité de leur valeur nominale grâce aux résultats
générés par la pharmacie alors qu’elle était économiquement perdue. La
restructuration telle que réalisée a permis aux contribuables non seulement
d'éviter la perte définitive de leur prêt mais également de se soustraire à la
double imposition économique.

Conséquences de l'évasion
fiscale

En présence d'une évasion fiscale, il convient d'appréhender
un état de fait non pas en s'appuyant sur la forme choisie effectivement par le
contribuable, mais sur les opérations qui auraient dû être effectuées
conformément à des pratiques commerciales usuelles (Yersin/Aubry Girardin, in :
Commentaire Romand impôt fédéral direct, deuxième édition, 2017, n°55 ad
Remarques préliminaires et références citées).

En l'espèce, le Tribunal fédéral a jugé que la société aurait
dû être liquidée. Ainsi, afin d'apporter la pharmacie, les réclamants auraient
donc dû créer une nouvelle société. Les conséquences fiscales doivent donc se
baser sur cet état de fait présumé (fiction) qui veut que les contribuables
auraient dans un premier temps procédé à la liquidation de la société puis,
dans un second créé une nouvelle entité afin d'y apporter l'exploitation de sa
raison individuelle de Port-Valais. Partant, les conséquences fiscales en
découlant sont les suivantes :

1.           Liquidation de
la société surendettée

Au moment où la société aurait dû être liquidée, elle est
surendettée et inactive et a encore pour but l'exploitation d'une
quincaillerie. En raison de ce surendettement, la liquidation aurait eu pour
conséquence que les créanciers n'auraient pas pu se voir rembourser leurs
créances et le capital-social ne pouvait pas être remboursé aux actionnaires.

Ainsi, Monsieur C.________ aurait perdu définitivement tant
sa part au capital-actions, soit CHF 55'000. S'agissant d'une perte en capital
privé, elle n'est pas déductible.

2.           Création de la
nouvelle société

La société ayant son siège dans le canton du Valais, cet
aspect relève exclusivement de la compétence de ce canton. Cependant et comme
susmentionné, le Tribunal fédéral a jugé que la société ne pouvait se prévaloir
des pertes reportées engendrées par l'activité de quincaillerie (cf arrêt
précité).

Quant aux actionnaires, ils auraient dû libérer le
capital-actions par des apports de fonds privés.

Avantages obtenus par la
restructuration effectuée

Par comparaison entre les deux situations exposées ci-dessus,
et considérant que la société aurait dû être liquidée, la participation dans la
société aurait été perdue. Chaque bénéfice subséquent permet ainsi de
reconstituer les fonds propres de la société. A mesure que le capital-actions
est à nouveau couvert, il est considéré que les actionnaires se sont vus
octroyer des actions, de la valeur nominale, sans contre-prestation
correspondante. Par conséquent, tout bénéfice permettant la reconstitution du
capital-actions doit être considéré comme une distribution d'actions gratuites
en faveur des contribuables imposable conformément à l'article 20 alinéa 1
lettre c LIFD et 23 alinéa 1 lettre c LI.

Force est donc de constater que par l'opération insolite et
inappropriée réalisée, les réclamants ont pu récupérer leur part au
capital-actions. Il est donc indéniable que les contribuables se sont enrichis
par la restructuration évasive opérée et ont pu éviter l'imposition du revenu
de la pharmacie sous l'angle de la double imposition économique. Cet
enrichissement s’est d’ailleurs financièrement réalisé en 2009 lors de la vente
à la valeur nominale de la participation."

L'autorité intimée a résumé sa position en
considérant que "tout bénéfice réalisé par la société suite à l'apport de
la raison individuelle était constitutif d'un rendement de participation
jusqu'à reconstitution du capital-actions pour la part des contribuables à
hauteur de la perte reportée refusée par le Tribunal fédéral" (décision
attaquée, p. 6).

Sur la base de ce qui précède, l'autorité intimée a
procédé au rappel des montants indiqués plus haut (partie "Faits",
let. E/b). Les reprises opérées pour 2004 et 2005 étaient liées à la
reconstitution du capital-actions dans la mesure où celui-ci était détenu par B.________.
  

c) aa) Les recourants contestent les rappels d'impôt
litigieux en faisant valoir qu'aucune prestation appréciable en argent ne leur
a été versée. Ils relèvent en outre qu'il n'y a pas eu en l'espèce de transfert
d'un manteau d'actions, comme l'autorité intimée semble l'avoir admis aux fins
de justifier les rappels d'impôt. Ils font valoir enfin qu’au vu de sa position
d’actionnaire minoritaire, B.________ n’aurait guère eu la possibilité
d’influer sur les choix de l’actionnariat de D.________ SA (ou de E.________,
ce qui revient au même).

Ces critiques tombent à faux, du moment que
l'autorité intimée n'a pas motivé les rappels d'impôt litigieux en considérant
que les recourants avaient bénéficié de la part de la société de prestations
appréciables en argent ni en se référant à la jurisprudence relative au
transfert d'un manteau d'actions. L'autorité intimée s'est bien plutôt fondée
sur la théorie de l'évasion fiscale.

bb) Les recourants contestent que les rappels
d'impôt soient justifiés sous l'angle de l'évasion fiscale. Ils font valoir que
la restructuration a permis d'éviter les frais de constitution d'une nouvelle
société, ainsi que la liquidation de D.________ SA. Ils ne voient pas
l'économie d'impôt qu'elle leur aurait permis de réaliser. D'un point de vue
économique, la restructuration leur aurait seulement permis de récupérer la
valeur nominale des actions. Le fait que le Tribunal fédéral a admis
l'existence d'une évasion fiscale au niveau de la société en refusant le report
de pertes n'entraînerait pas de conséquences au niveau des actionnaires. Les
recourants rappellent que l'approche de l'évasion fiscale doit être utilisée
avec retenue. 

d) aa) Dans son arrêt du 14 juin 2012, le Tribunal
fédéral a jugé que le fait d'apporter une entreprise bénéficiaire dans une
société inactive et surendettée était insolite et ne s'expliquait que par le
but de réaliser une économie d'impôt en tirant parti des pertes reportées
comptabilisées au bilan de la société, pertes qui allaient pouvoir être
compensées avec les bénéfices générés par l'entreprise apportée. Admettant
l'existence d'une évasion fiscale, le Tribunal fédéral a considéré que la
société surendettée aurait dû être liquidée et que ses pertes reportées ne
pouvaient être prises en considération lors de l'imposition de la société pour
les périodes 2004 et suivante. Par conséquent, la société devait être imposée sur
ses bénéfices comptables des exercices 2004 (285'411 fr.) et 2005 (289'992
fr.), étant rappelé que la procédure portait seulement sur ces deux périodes
fiscales. 

Dans la décision faisant l'objet de la présente
procédure, qui porte sur les périodes 2004 et 2005, l'autorité intimée a estimé
que les bénéfices comptables de la société sont imposables aussi dans le chef
du recourant, en sa qualité d'actionnaire de la société, jusqu’à la concurrence
de la reconstitution du capital nominal, soit 300'000 francs. Ces bénéfices
sont imposables comme rendements de fortune, en vertu des art. 20 al. 1 let. c
LIFD et 23 al. 1 let. c LI, dans la mesure où ils ont servi à reconstituer la
part du capital détenue par B.________.

L'autorité intimée a fondé cette imposition sur la
construction juridique qui aurait été adaptée au but économique poursuivi, à
savoir que la société surendettée aurait été liquidée – comme l'a admis le
Tribunal fédéral (cf. arrêt du 14 juin 2012 consid. 4.3.2) – et une autre
société constituée. Elle a considéré ensuite qu'en cas de liquidation de la
société, B.________ n'aurait pas pu récupérer sa part du capital-actions, alors
que l'apport – insolite – de l'entreprise bénéficiaire avait conduit à ce que,
au terme de plusieurs exercices, aussi bien les fonds propres que les fonds
étrangers (prêt de l'actionnaire) étaient à nouveau couverts par les actifs
sociaux. Dans sa réponse, l'autorité intimée ajoute que les recourants ont été
enrichis de ce fait. Du point de vue de l'autorité intimée, cette "reconstitution"
du capital-actions (et celle du prêt de C.________) sont des conséquences de la
construction insolite, qui doivent être éliminées en reprenant au titre du
revenu, dans le chef des recourants, les bénéfices comptables réalisés par la
société, jusqu'à concurrence de la part du capital-actions détenue par B.________.

bb) Les questions de l'existence d'une évasion
fiscale et des conséquences au niveau de la société (à savoir essentiellement
le refus de prendre en compte les pertes reportées) ont été tranchées dans
l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011. La question est à
présent de savoir quelles en sont les conséquences au niveau du recourant en sa
qualité d'actionnaire. Il s'agit en particulier de déterminer si la condition
que le procédé insolite conduirait effectivement à une notable économie d'impôt
est réalisée au niveau du recourant. 

De manière générale, on rappelle qu'il appartient à
l'administration fiscale d'établir que les conditions de l'évasion fiscale sont
réunies et qu'elle peut donc s'écarter de la forme de droit civil choisie par
le contribuable pour procéder à son imposition (Cornu, op. cit., p. 353 et les
réf. not. à TF 2C_449/2008 du 16 octobre 2008 consid. 4.4).

En l'occurrence, la construction insolite consistant
à apporter une entreprise bénéficiaire dans une société anonyme surendettée a
eu pour conséquence que les bénéfices de la pharmacie ont servi à
"reconstituer" le capital-actions (en se plaçant au moment de la
construction insolite, on peut parler de financement à l'aide des bénéfices
futurs de l'entreprise apportée), que les actionnaires n'ont ainsi pas eu à
libérer, comme ils auraient dû le faire si la société avait été liquidée et une
nouvelle constituée. Dans cette mesure, ces bénéfices n'ont ainsi pas été
accumulés sous forme de réserves pouvant être distribuées. Jusqu'à concurrence
du montant du capital-actions, il y a eu perte de substrat fiscal imposable et
économie d'impôt au niveau des actionnaires. Il y a dès lors lieu d'admettre,
afin de supprimer l'économie d'impôt rendue possible par la construction
insolite, que le bénéfice comptable – imposable dans le chef de la société en
raison du refus de l'imputation des pertes reportées – est également imposable
auprès du recourant en sa qualité d'actionnaire, jusqu'à concurrence du montant
de sa participation dans le capital-actions. La décision attaquée est bien
fondée et doit être confirmée.

7.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent,
supporteront un émolument judiciaire, solidairement entre eux (cf. art. 49 al.
1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Au vu du sort du recours, l’allocation de dépens
n’entre pas en ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.  

II.                     
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts, du
28 mars 2017, est confirmée.

III.                   
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de B.________ et de A.________, solidairement entre eux. 

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens.

 

 

Lausanne, le 5 octobre 2018

 

Le
président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.