# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10af8cf1-fc16-58e1-a5a1-83cc19f7558c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2016  VB.2016.00505
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00505_2016-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00505	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bewertung im Submissionsverfahren. Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vergabebehörde habe der Mitbeteiligten beim Kriterium "Erfüllung Produkteanforderungen" zu viele Punkte erteilt (E. 3.1). Es handelt sich dabei um ein Zuschlagskriterium. Selbst wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen würde, läge das Vorgehen der Behörde noch innerhalb ihres Ermessensspielraums. Ebenfalls im Ermessen der Behörde liegt die Wahl eines Bewertungssystems, welches die Punktevergabe mittels Abweichungen nach unten von den Anforderungen bzw. von der Maximalpunktezahl vornimmt (E. 3.2).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNGSSYSTEM
EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
PUNKTEVERGABE
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00505

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer 

 

 

 

vom 27. Oktober 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Winterthur, Departement Bau, Tiefbauamt, vertreten durch
die Stadt Winterthur, Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Einladungsschreiben vom 30. Juni 2016 eröffnete
die Stadt Winterthur eine Submission im Einladungsverfahren betreffend die
Beschaffung eines Kleinspülerfahrzeugs zur Stadtentwässerung. Innert Frist
gingen zwei Offerten ein. Mit Verfügung vom 24. August 2016 wurde der
ausgeschriebene Auftrag zum Preis von rund Fr. 105'000.- an die B AG
vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom gleichen Datum
mitgeteilt.

II.  

Gegen die Verfügung der Stadt Winterthur gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 3. September 2016 an das Verwaltungsgericht und
beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid zu
überprüfen und diesen je nach Resultat zu berichtigen.

Die Stadt Winterthur beantragte
am 16. September 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der A AG. Am 3. Oktober 2016 reichte diese ihre
Replikschrift ein; die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte)
Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Mitbeteiligte sei zur Ausführung des
ausgeschriebenen Auftrags nicht geeignet und ihr selbst seien mehr Punkte als
der Mitbeteiligten zu erteilen. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit
ihrem Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie
grundsätzlich in der Lage und geeignet, den fraglichen Auftrag auszuführen.
Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

3.1 Die
Vergabebehörde bewertete die Angebote nach den drei Zuschlagskriterien "Gesamtangebotspreis",
"Erfahrung aufgrund Referenzprojekten" und "Erfüllung Produkteanforderungen".

Zuschlagskriterien dienen zur
Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien
von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein
Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des
wirtschaftlichen Werts ermöglichen – dies im Gegensatz zu den
Eignungskriterien, bei denen es sich um "Muss-Kriterien" handelt. Es
ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand
der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum
zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August
2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu
prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar
2016, VB.2015.00534, E. 4.2).

Die Beschwerde richtet sich gegen die Eignung der
Mitbeteiligten bzw. gegen die Benotung des Kriteriums "Erfüllung
Produkteanforderungen". Im Wesentlichen macht sie geltend, das Produkt der
Mitbeteiligten erreiche entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung
(Pflichtenheft, Ziff. 2.2) die Leistung von mindestens 150 bar /
mindestens 100 Liter pro Minute nicht. Gemäss Replik erreiche das Produkt
nur 90,4 Liter pro Minute. Dass die Mitbeteiligte eigentliche
Eignungskriterien nicht erfülle, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor und
ist – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – auch nicht ersichtlich.

3.2 Selbst
wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zur Leistung des Konkurrenzprodukts
zutreffen sollte, erschiene die Bewertung durch die Vergabebehörde noch nicht unhaltbar:
Bei der genannten Vorgabe in Ziff. 2.2 des Pflichtenhefts handelt es sich
ausdrücklich nicht um ein "Muss-Kriterium" und die Vergabebehörde hat
der Mitbeteiligten von fünf möglichen Punkten einen Punkt abgezogen, weil die
betreffende Anforderung gerade nur erfüllt sei. An sich wäre gemäss
Offertunterlagen bei Erfüllung der Anforderungen kein Punkteabzug vorgesehen,
sondern nur bei Abweichungen von Anforderungen. Es ist davon auszugehen, dass
der vorgenommene Punkteabzug auch noch eine massvolle Nichterfüllung abdecken
würde (bspw. eine Abweichung wie die von der Beschwerdeführerin behaupteten
90,4 Liter statt 100 Liter pro Minute). Nach dem klaren
Bewertungssystem ergeben eine bis zwei Abweichungen von den Anforderungen vier
von fünf möglichen Punkten.

Anzufügen bleibt, dass die Wahl eines Bewertungssystems,
welches die Punktevergabe mittels Abweichungen nach unten von den Anforderungen
bzw. von der Maximalpunktezahl vornimmt, grundsätzlich im Ermessen der Behörde
liegt (vgl. VGr, 24. November 2015, VB.2015.00514, E. 5 f.). Das
vorliegende Bewertungssystem ist jedenfalls nicht zu beanstanden und die Rüge
der Beschwerdeführerin betreffend die Punktevergabe beim Kriterium "Erfüllung
Produkteanforderungen" ist unbegründet.

3.3 Die
weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränken sich auf allgemeine Kritik
am Produkt der Mitbeteiligten. Es wird nicht substanziiert dargetan, inwiefern
das Vergabeverfahren unrichtig durchgeführt bzw. Vergaberecht verletzt worden
sei.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als
unbegründet und ist abzuweisen.

4.
 

Die Verteilung der Gerichtskosten
richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin
die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden
Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die
Begründung des Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet
war, keinen erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG und § 38 SubmV).

5.
 

Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
(Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …