# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 245b6ae4-834a-59ee-a082-db3ad97727aa
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 20.08.2021 STBER.2020.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-73_2021-08-20.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 20. August 2021

Es wirken mit:

 

Präsident von Felten 

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker 

 

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anklägerin 

 

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Simon Bloch 

Beschuldigter und Berufungskläger 

 

betreffend     rechtswidriger
Aufenthalt, mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Führen eines
Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis, Widerruf, Landesverweisung

Es erscheinen zur Hauptverhandlung
vor Obergericht vom 20. August 2021:

1.      A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;

2.      Rechtsanwalt Simon Bloch, amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten; 

3.      B.___, Dolmetscherin (für die Befragung
des Beschuldigten);

4.      C.___, Zeugin, mit ihrem Kleinkind. 

 

Zudem erscheint:

-       
ein
Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

 

Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, stellt die anwesenden Personen fest und gibt die Besetzung des
Berufungsgerichts bekannt. Auf Wunsch des Beschuldigten wird die Verhandlung
auf Hochdeutsch statt Mundart geführt. Der Vorsitzende fasst in der Folge das
erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März
2020 zusammen, gegen welches der Beschuldigte die Berufung erklären liess,
wobei sich diese lediglich gegen die ausgefällte Landesverweisung richte. Die
Staatsanwaltschaft habe auf eine selbständige Berufung sowie eine
Anschlussberufung und die Teilnahme am Berufungsverfahren verzichtet. Des
Weiteren erörtert er, welche Fragen noch Gegenstand des Berufungsverfahrens
bilden (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgende Ziff. I.17.). Den weiteren Verhandlungsablauf
skizziert der Vorsitzende wie folgt: 

 

-       
Vorfragen und Vorbemerkungen;

-       
Befragung der Zeugin C.___;

-       
Befragung des
Beschuldigten;

-       
Frage nach weiteren
Beweisanträgen;

-       
Abschluss des
Beweisverfahrens;

-       
Parteivortrag der
Verteidigung;

-       
letztes Wort des
Beschuldigten;

-       
geheime Urteilsberatung;

-       
mündliche Urteilseröffnung,
vorgesehen um 11:30 Uhr. 

 

Der Vorsitzende macht die Dolmetscherin
auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung sowie auf die Straffolgen
bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB aufmerksam. 

 

Der amtliche Verteidiger beantragt, es
seien die Unterrichtsbestätigung vom 15. Juni 2020 sowie die Honorarnote
für das Berufungsverfahren zu den Akten zu nehmen. Aus dem erstgenannten
Dokument erschliesse sich, dass der Beschuldigte Deutschunterricht besucht
habe. Der Vorderrichter sei fälschlicherweise davon ausgegangen, der Beschuldigte
spreche gar kein Deutsch. 

 

Der Vorsitzende gibt bekannt, dass beide
Dokumente zu den Akten genommen werden. 

 

In der Folge wird die vorgeladene Zeugin
C.___ in den Gerichtssaal gebeten. Ihr Kleinkind wird währenddessen im
Gerichtssaal vom Beschuldigten betreut. Nachdem die Zeugin vom Vorsitzenden
über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden ist, folgt deren Befragung (vgl.
Audio-Dokument und separates Einvernahmeprotokoll vom 20.8.2021, Akten
Berufungsgericht Seite [nachfolgend ASB] 74 und 76 ff.).

 

Hierauf wird der Beschuldigte vom Präsidenten
auf sein Recht, sich selbst nicht belasten zu müssen sowie die Aussagen und
Mitwirkung verweigern zu können, hingewiesen. Der Beschuldigte erklärt, er
wolle versuchen, die Fragen auf Deutsch zu beantworten. Der Vorsitzende betont,
dass der Beschuldigte bei jeder sprachlichen Unsicherheit die Dienste der
Dolmetscherin in Anspruch nehmen dürfe und solle (in Bezug auf die Aussagen
wird auf das Audio-Dokument und das separate Einvernahmeprotokoll verwiesen:
ASB 75 und 81 ff.). 

 

Der Beschuldigte erklärt, mit Blick auf sein
letztes Wort nicht auf die Anwesenheit der Dolmetscherin angewiesen zu sein.
Demzufolge wird diese vom Vorsitzenden um 10:00 Uhr wieder entlassen. 

Rechtsanwalt Simon Bloch stellt und
begründet in der Folge im Namen und Auftrag des Beschuldigten und
Berufungsklägers folgende Anträge:

  1.    In
Abänderung von Ziff. 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom
12. März 2020 sei auf die nicht obligatorische Landesverweisung zu verzichten. 

  2.    Die
Gerichtskosten seien dem Staat Solothurn aufzuerlegen. 

  3.    Die
Honorarnote der Verteidigung sei zu genehmigen und die Aufwendungen der
amtlichen Verteidigung (zuzüglich Hauptverhandlung und Urteilseröffnung) seien
vom Kanton Solothurn zu zahlen. 

  4.    Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

Der Beschuldigte macht von seinem Recht
auf das letzte Wort sinngemäss wie folgt Gebrauch:

 

Er lebe und wohne in der Schweiz und er
könne nun hier nicht sein Kind alleine lassen. Er habe eine Frau und ein Kind
hier und müsse sich um sie kümmern. Er sehe für sich kein anderes Leben als dieses
hier in der Schweiz mit seiner Familie. Mehr könne er dazu nicht sagen. 

 

Damit endet um 10:25 Uhr der öffentliche
Teil der Verhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung
zurück. 

 

Gleichentags wird um 12:00 Uhr das
mündliche Urteil eröffnet. Es erscheinen: 

 

1.    A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;

2.    Rechtsanwalt Simon Bloch,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten; 

 

Zudem erscheint: 

-       
ein
Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

 

C.___ wartet während der mündlichen
Urteilseröffnung mit ihrem Kleinkind vor dem Gerichtssaal. 

 

Der Vorsitzende verliest das Dispositiv
des Berufungsurteils und fasst die diesem Entscheid zu Grunde liegenden
Überlegungen zusammen. Damit endet um 12:10 Uhr die Urteilseröffnung. 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Verfahrensgeschichte und Gegenstand
des Berufungsverfahrens

 

1. Anlässlich einer Patrouillenfahrt
wurde am 24. März 2019, 00:03 Uhr, an der […]strasse in Niederbuchsiten ein
schwarzer Personenwagen […], angehalten und dessen Lenker einer Kontrolle
unterzogen. Dabei stellte sich heraus, dass der Lenker, A.___ (nachfolgend
Beschuldigter) keinen gültigen Führerausweis besass und mit einer gültigen
Einreisesperre für die Schweiz vom 28. März 2018 mit Wirkung bis 27. März 2021
belegt war. Nach einer unmittelbar nach der Anhaltung durchgeführten
polizeilichen Einvernahme wurde der Beschuldigte in Ausschaffungshaft versetzt
und am 27. März 2019 den Migrationsbehörden des Kantons Freiburg überstellt
(Akten Seite [nachfolgend AS] 5 ff., 138 ff., 147 ff.).

 

2. Am 17. Mai 2019 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn ein Strafverfahren gegen den
Beschuldigten wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen
Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) und rechtswidrigen Aufenthaltes (Art.
115 Abs. 1 lit. b AIG). Zufolge unbekannten Aufenthaltes des Beschuldigten
wurde das Strafverfahren am 19. Juli 2019 sistiert und der Beschuldigte zur
Einvernahme ausgeschrieben (AS 31 f., 36).

 

3. Am 18. Oktober 2019, 16:55 Uhr, wurde
der Beschuldigte erneut durch eine Polizeipatrouille angehalten und hernach in
Haft versetzt (AS 16, 39 f.). Am 19. Oktober 2019 erfolgte die Ausdehnung des
Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft wegen rechtswidrigen Aufenthaltes,
begangen am 18. Oktober 2019 (AS 34). Gleichentags wurde ihm eine amtliche
Verteidigung in der Person von Rechtsanwältin Sabrina Sutter bestellt (AS 73).
Am 22. Oktober 2019 ordnete das Haftgericht des Kantons Solothurn über den
Beschuldigten die Untersuchungshaft bis zum 21. Dezember 2019 an (AS 60 ff.).
Am 30. Oktober 2019 dehnte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren auf den
Vorhalt der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AUG, bzw.
AIG), begangen im Zeitraum 28. Oktober 2018 bis 18. Oktober 2019, aus (AS 35).
Am 25. November 2019 bewilligte ihm die Staatsanwaltschaft den vorzeitigen
Strafvollzug (AS 72).

 

4. Am 29. November 2019 wurde gegen den
Beschuldigten beim Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu Anklage wegen
rechtswidrigen Aufenthaltes (Art. 115 Abs. 1 lit. b aAUG resp. 115 Abs. 1
lit. b AIG), mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit.
c aAUG resp. 115 Abs. 1 lit. c AIG) sowie Führens eines Motorfahrzeuges ohne
erforderlichen Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) erhoben (AS 1 ff.).

 

5. Am 12. März 2020 erliess der
Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das nachfolgende Urteil (AS 569 ff.):

 

« 1.  A.___ hat sich schuldig gemacht:

 

a)    des
rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am
18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

 

b)    der
mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26.
Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern,
Solothurn und Zürich;

 

c)    des
Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am
24. März 2019, in Niederbuchsiten.

 

2.  Der
A.___ bedingt gewährte Strafvollzug für fünf Monate Freiheitsstrafe gemäss
Urteil der Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 wird
widerrufen. 

 

3.  Der
Beschuldigte wird im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. 

 

4.  Die
vom 18. Oktober 2019 bis 24. November 2019 ausgestandene Untersuchungshaft
sowie der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 werden A.___ an
die Freiheitsstrafe angerechnet. 

 

5.  A.___
wird bis zur Rechtskraft des Urteils im vorzeitigen Strafvollzug belassen.

 

6.  A.___ wird für die
Dauer von acht Jahren des Landes verwiesen. 

 

7.  Die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird
auf CHF 4‘386.10 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die Zentrale
Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, (sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen
Verteidigers im Umfang von CHF 1‘182.00 (Differenz zum vollen Honorar), sobald
es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

8.  Die
übrigen Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF
1‘800, hat A.___ zu tragen.

 

Auf eine nachfolgende
schriftliche Begründung des Urteils wird verzichtet, wenn keine Partei gegen
das Urteil ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit der Zustellung
des Dispositivs eine schriftliche Begründung ausdrücklich verlangt (Art. 82
StPO). In diesem Fall reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 400.00 und A.___
hat noch Verfahrenskosten von total CHF 1‘400.00 zu bezahlen.»

 

6. Am 23. März 2020 meldete der
Beschuldigte die Berufung an (AS 578 ff.).

7. Das schriftlich begründete Urteil
wurde dem Beschuldigten am 12. August 2020 zugestellt (AS 611).

 

8. Am 17. Juni 2020 wurde der
Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen (ASB 1, 25).

 

9. Am 29. August 2020 erklärte der
Beschuldigte die Berufung, beschränkt auf die Ausfällung der fakultativen
Landesverweisung gemäss Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs, und
beantragte, es sei auf die Landesverweisung zu verzichten, unter Auferlegung
der Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren auf die
Staatskasse und unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs im Sinne von Art.
135 Abs. 4 StPO. Weiter beantragte der Beschuldigte die Einholung einer
Stellungnahme beim Staatssekretariat für Migration (SEM) hinsichtlich der
Wahrscheinlichkeit einer Rückschiebung nach Russland in den nächsten 6 - 12
Monaten (ASB 2 ff.). 

 

10. Am 7. September 2020 teilte die
Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Anschlussberufung und die weitere
Teilnahme am Berufungsverfahren mit (ASB 23). 

 

11. Am 2. Februar 2021 ersuchte der
Instruktionsrichter das SEM um Erstellung eines Berichtes über den aktuellen
Stand des Rückübernahmegesuches an Russland sowie die Wahrscheinlichkeit einer
Rückführung des Beschuldigten nach Russland (ASB 29). Gleichentags wurde zur
Berufungsverhandlung auf den 10. Juni 2021 vorgeladen (ASB 30).

 

12. Mit Eingabe vom 10. Februar 2021
ersuchte der Beschuldigte um Verschiebung der Berufungsverhandlung, da die
Lebensgefährtin des Beschuldigten, C.___, ein Kind von ihm erwarte und der
errechnete Geburtstermin der […] 2021 sei (ASB 38 ff.). 

 

13. Mit Verfügung vom 22. Februar 2021
wurde die Berufungsverhandlung auf den 20. August 2021 verschoben (ASB 42 f.). 

 

14. Am 18. März 2021 stellte das SEM dem
Berufungsgericht seinen Amtsbericht vom 17. März 2021 zu (ASB 49 ff.).

 

15. Am 29. Juli 2021 verfügte der
Instruktionsrichter – nach Vornahme diverser telefonischer Abklärungen beim
Zivilstandsamt, bei der KESB und beim Richteramt Thal-Gäu hinsichtlich der
Vaterschaft des Beschuldigten – die Vorladung von C.___ als Zeugin für die
Berufungsverhandlung.

 

16. Da Rechtsanwältin Sutter zufolge
Wahl zur Staatsanwältin ihre Anwaltstätigkeit per 31. August 2021 niederlegt,
wurde am 30. Juli 2021 Rechtsanwalt Bloch neu als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten eingesetzt (nachdem dieser dem Referenten telefonisch versichert
hatte, er könne die Vertretung des Beschuldigten anlässlich der
Berufungsverhandlung wahrnehmen, vgl. ASB 66).

 

17. Der Beschuldigte hat lediglich die
Anordnung der Landesverweisung durch die Vorinstanz angefochten. Die übrigen
Erkanntnisse der Vorinstanz, mit Ausnahme der Kostenfolgen, die das
Berufungsgericht auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils von Amtes
wegen zu überprüfen hat (Art. 428 Abs. 3 StPO), sind in Rechtskraft erwachsen.
Obwohl dies vor der Vorinstanz kein Thema war, ist im Falle der Anordnung der
Landesverweisung durch das Berufungsgericht zwingend auch über deren
Ausschreibung im SIS zu befinden (s. II./1.6 hernach).

 

 

II. Landesverweisung

 

1. Allgemeines

 

1.1 Die fakultative Landesverweisung nach
Art. 66abis StGB darf nur angeordnet werden, wenn sie
verhältnismässig, insbesondere notwendig ist. Im Gegensatz zur obligatorischen
Landesverweisung ist dies nicht quasi vorweg zu vermuten. Die
Verhältnismässigkeit ist unabhängig vom Bestehen eines Härtefalles in jedem
Fall einer genauen Prüfung zu unterziehen. 

 

Die Landesverweisung ist lediglich dann
notwendig, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen
der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen
Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz
überwiegt. Dies wird bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur
selten der Fall sein, führen doch die Delikte, die üblicherweise mit hohen
Freiheitsstrafen bestraft werden und dementsprechend ein grosses öffentliches
Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche Ordnung gefährdenden
Täters besteht, praktisch ausnahmslos zu einer obligatorischen Landesverweisung
gem. Art. 66a StGB. Bei der Begehung von nicht zu den Katalogtaten gehörenden
Verbrechen und Vergehen bestehen demgegenüber gewichtige Einschränkungen
betreffend die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung. In Anlehnung an
den ausländerrechtlichen Widerrufsgrund der «längerfristigen Freiheitsstrafe»
(Art. 62 Art. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ist eine fakultative
Landesverweisung bei aufenthaltsberechtigten Personen als Folge einer
Verurteilung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe grundsätzlich als
unverhältnismässig und somit unzulässig zu betrachten. Bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls
zu beachten. Insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten
Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen. Dabei
sind insbesondere – immer im Lichte der Schwere der begangenen Tat – der Grad
der Integration der Person, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die
Wirkung der Massnahme auf die Familie der betroffenen Person zu beachten.
Demnach kann sich etwa die Landesverweisung – bspw. bei ausländischen
Staatsbürgern, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind und keinen
engen Bezug zum Land, dessen Staatsbürgerschaft sie besitzen, haben – selbst
bei einer Verurteilung zu einer hohen Freiheitsstrafe als unverhältnismässig
erweisen. Mit Blick auf die sog. «Reneja-Praxis» kann sich im konkreten Fall
aber auch bei mit Schweizer Staatsbürgern verheirateten, noch nicht lange in
der Schweiz aufhältigen Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder
mehr Jahren verurteilt wurden, die Anordnung einer fakultativen
Landesverweisung als unverhältnismässig erweisen, wenn es für den
schweizerischen Ehepartner schwer zumutbar erscheint, die Schweiz zu verlassen.
Umgekehrt kann die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung bei mehrfach
verurteilten unbelehrbaren Wiederholungstätern angebracht sein, wobei auch
diese Tätergruppe aufgrund des weit gefassten Deliktskatalogs in Art. 66a Abs.
1 lit. a - o StGB i.d.R. von einer obligatorischen Landesverweisung betroffen
sein wird, bevor sich eine fakultative Landesverweisung als verhältnismässig erweist.
Die fakultative Landesverweisung kann somit bei in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten Personen nur in wenigen Fällen angeordnet werden. Diese
Massnahme fokussiert sich auf sog. «Kriminaltouristen», also auf Personen,
welche sich, ohne über eine Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, mit dem Ziel
in die Schweiz begeben haben, um hierzulande zu delinquieren (BSK
Zurbrügg/Hruschka, N 6 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

 

Angesichts des engen Bezugs der
Bestimmungen der fakultativen Landesverweisung zur obligatorischen
Landesverweisung nach Art. 66a StGB ist vorweg auch ein Blick auf die
diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung zu werfen. Denn, wenn die übrigen
Voraussetzungen, welche zusätzlich zur Verurteilung wegen einer sog. Katalogtat
für die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung erforderlich sind
(kein Härtefall, Verhältnismässigkeit), nicht gegeben sind, kann auch keine
fakultative Landesverweisung in Frage kommen. Dabei sind im Rahmen der
Härtefallprüfung bei der obligatorischen Landesverweisung immer auch bereits
Elemente zu prüfen, die ebenfalls bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (welche
auch bei der fakultativen Landesverweisung massgebend ist) eine Rolle spielen.

 

1.2 Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das
Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei
ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner
abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB)
oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art.
66a Abs. 3 StGB).

 

Eine Landesverweisung umfasst den
Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf
Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein
Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung
ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter
um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der
Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der
Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe
verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine
Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum
Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht
angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der
Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso
wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten
Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht
insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen:
BBl 2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 66a StGB
N 1 ff.).

 

Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a
Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Ein
ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung
beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen
würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher
Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum
Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S.
96 ff.):

 

-      Anwesenheitsdauer: Unter dem
Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB aufgeführte
Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, zu
berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist im Sinne einer
Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende Jugendzeit und
Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an die im
schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von Kindern
ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in
die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber hinaus ist ein
Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der langen
Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte
Privatleben führt.

 

-      Familiäre Verhältnisse: Hat ein
Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die Landesverweisung zu
einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es den
Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

 

-      Arbeits- und Ausbildungssituation:
Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist entscheidend, ob der Betroffene
aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird, welches er im Heimatland nicht
wiederaufbauen kann. Dabei sind in der Regel berufliche Veränderungen ohne
weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich insbesondere nicht die Frage,
in welchem Land der Betroffene bessere wirtschaftliche Bedingungen vorfindet.
Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen, wenn der Aufbau einer beruflichen
Existenz praktisch unmöglich erscheint oder er sich derart beruflich
spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen äquivalentes Arbeitsumfeld
in seinem Heimatland nicht existiert und eine Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn
einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

 

-      Entwicklung der Persönlichkeit:
Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine überaus positive
Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung zunichte gemacht
würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles hindeuten.

 

-      Grad der Integration und Reintegrationschancen
im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer ist einerseits zu prüfen, ob
der Betroffene in sprachlicher, sozialer, kultureller, religiöser und
persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer Aspekte derart verwurzelt ist,
dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten
würde. Andererseits ist mit Blick auf die gleichen Aspekte zu klären, ob der
Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse bei der Reintegration in seinem
Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse sind dabei nicht leichthin
anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig Migrierende zu, in einem neuen
Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache beherrschen oder auf ein enges
Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb dies straffällig gewordenen
Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen und in ihr Heimatland
zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des
Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das
Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall
absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig,
aber nicht auf Dauer eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht,
deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch
einen geeigneten Vollzugsauf-schub Rechnung zu tragen. 

 

-       
Resozialisierungschancen:
Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann
anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern
erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder
zumindest deutlich schlechter erscheint.

 

Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus
einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation
im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der
Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein
Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene
als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart
fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.
Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst
treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie
nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den
Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,
wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass
ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht
hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a.a.O., S. 101). 

 

1.3 Erst wenn feststeht, dass die
Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in
einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz
dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert
daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung
verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann abgesehen
werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist wie das
private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen die für
den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des privaten
Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private Interesse
an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu veranschlagen,
je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender die Auswirkungen
auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die Reintegration im Heimatland
gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive Persönlichkeitsentwicklung
zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine Resozialisierung im
Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a. a. O., S.
102 f.).

 

Bei der Bestimmung des öffentlichen
Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche
Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu
bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten
in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei insbesondere
die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse
Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit
nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach
migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des
öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das
Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu
veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund
welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax,
a. a. O., S. 103).

 

1.4 Die Härtefallklausel stellt nach dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die
Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung
nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden
privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu
Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum
Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 66a StGB N 23). Auch das Bundesgericht
hat in den bisherigen, seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen
Fällen immer wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren
Intention des Gesetzgebers restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist.
Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite
(«di una certa portata») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV
(bzw. Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil
6B_371/2018 vom 21.8.2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV
332 E. 3.3 ff. S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf
hingewiesen, dass die bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die
Einführung der Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil
6B_235/2018 E 4.3).

 

1.5 Die Prüfung der öffentlichen
Interessen erschöpft sich nicht in einer isolierten Betrachtung des
Anlassdeliktes. Einzubeziehen sind insbesondere die Vorstrafen des
Beschuldigten, wobei das Gericht auch die vor dem Inkrafttreten von Art. 66a
StGB begangenen Straftaten berücksichtigen darf (Urteil des Bundesgerichts
6B_651/2018 vom 17.10.2018 E. 8.3.3). Eine andere Frage ist, ob auch aus dem
Strafregister entfernte Vorstrafen vor dem Hintergrund von Art. 369 Abs. 7 StGB
bei der Prüfung des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden dürfen. Das
Bundesgericht hat die Tragweite von Art. 369 Abs. 7 StGB im Bereich des
Migrationsrechts stark relativiert. Zwar stellte es zu Recht fest, dass das
Verwertungsverbot grundsätzlich nicht nur für Strafverfolgungsbehörden, sondern
für alle Behörden, die Daten aus VOSTRA beziehen würden, also auch für das
Bundesamt für Migration und für kantonale Fremdenpolizeibehörden gelten würde,
kam dann aber zum Schluss, dass der Gesetzgeber – soweit dies aus den
Materialien ersichtlich sei – nur strafrechtlich überlegt und strafrechtliche
Zusammenhänge angesprochen habe. Im Bereich des Ausländerrechts könne Art. 369
Abs. 7 StGB daher nur zur Folge haben, dass gestützt auf eine entfernte
Straftat allein eine ausländerrechtliche Bewilligung nicht verweigert,
widerrufen oder nicht verlängert werden könne. Es müsse eine genügend
gewichtige aktuelle Straftat vorliegen, um eine entsprechende
fremdenpolizeiliche Massnahme rechtfertigen zu können. Für die im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmende ausländerrechtliche
Interessenabwägung sei das Verwertungsverbot jedoch insofern zu relativieren,
als es den Migrationsbehörden nicht verwehrt sei, strafrechtlich relevante
Daten, die sich in den Akten befänden oder ihnen anderweitig bekannt seien,
namentlich solche, die Anlass zu einer fremdenpolizeilichen Verwarnung gegeben
hätten, nach deren Entfernung im Strafregister in die Beurteilung des
Verhaltens des Ausländers während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz
einzubeziehen. Weit zurückliegenden Straftaten könne i.d.R. keine grosse
Bedeutung mehr zukommen, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige
Verfehlungen handle (vgl. BGer, II. ÖRA, 24.2.2009, 2C.477/2008, E. 3.2; II.
ÖRA, 6.11.2009, 2C.148/2009, E. 2.3; II. ÖRA, 4.12.2009, 2C.43/2009, E. 3.3.1;
II. ÖRA, 25.5.2010, 2C.748/2009, E. 3.4; II. ÖRA, 22.12.2011, 2C.389/2011, E.
3.3; II. ÖRA, 27.12.2011, 2C.522/2011, E. 3.3.4; II. ÖRA, 27.3.2012, 2C.711/2011,
E. 5.2; II. ÖRA, 16.11.2009, 2C.332/2009, E. 3.3).

 

In einem neueren, die Landesverweisung
betreffenden Entscheid (6B_1044/2019 vom 17.2.2020) bestätigte das
Bundesgericht seine bisherige Praxis. Es hielt fest, die Landesverweisung sei
zwar eine eigenständige strafrechtliche Massnahme, es seien dabei aber auch
ausländerrechtliche Kriterien, insb. die gängigen Integrationskriterien,
heranzuziehen. In die Interessenabwägung seien strafrechtliche Elemente und
frühere Urteile einzubeziehen. Als Anlasstaten kämen zwar angesichts des
Rückwirkungsverbots nur nach Inkrafttreten der Art. 66a ff. StGB am 1. Oktober
2016 begangene Katalogtaten in Betracht. Zur Beurteilung der Integration im
weiteren Sinne sei dagegen das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und
damit auch eine frühere Delinquenz. Ausländerrechtlich gelte die grundsätzlich
gleiche Rechtslage: Gelöschte Straftaten würden zwar keinen Widerruf begründen,
seien aber in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Nicht zu übersehen sei,
dass die strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu
einer klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Praxis führe (E. 2.6 mit weiteren
Hinweisen). Auch wenn das Bundesgericht mit diesen Ausführungen nicht explizit
sagt, aus dem Strafregister entfernte Urteile dürften bei der Landesverweisung
nach Art. 66a ff. StGB berücksichtigt werden, so ist dies die logische Folge.
Seit dem 1. Oktober 2016 hat alleine der Strafrichter über die
migrationsrechtlichen Folgen strafbarer Handlungen zu befinden. Sieht der
Strafrichter von einer Landesverweisung ab, so ist es i.a.R. auch den
Migrationsbehörden verwehrt, migrationsrechtliche Fernhaltemassnahmen zu
verfügen. Mit anderen Worten ist der Strafrichter in Fällen der
Landesverweisung Migrationsrichter. Es entspräche nicht dem Willen des
Gesetzgebers, wenn der Strafrichter, der Migrationsrecht anwendet, gelöschte
Vorstrafe nicht berücksichtigen dürfte, die (freilich in Fällen der
Landesverweisung nicht mehr zuständigen) Migrationsbehörden indessen schon.
Dies würde im Endeffekt zu einer unter Berücksichtigung des klaren Willens des
Gesetzgebers nicht hinnehmbaren Milderung der migrationsrechtlichen Folgen
strafbaren Verhaltens führen. Demnach sind in Fragen der Landesverweisung auch
aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen, soweit diese aus den Akten, insbesondere den beigezogenen Migrationsakten,
ersichtlich sind. Je weiter die begangene Straftat zurück liegt, desto weniger
Gewicht ist ihr im Rahmen der migrationsrechtlichen Interessenabwägung
beizumessen. 

 

1.6 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss
keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er
hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet
zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung
überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch
wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen
Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das
Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende
Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er
das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört
in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch
andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich
gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,
speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1). Konkubinatspaare
können sich nur insoweit auf Art. 8 EMRK berufen, als besondere Umstände
vorliegen. Vorausgesetzt wird eine echte und eheähnliche Gemeinschaft
(6B_704/2019 vom 28.6.2019 E. 1.3.2; 6B_841/2019 vom 15.10.2019 E. 2.5.2). 

 

Im bereits erwähnten Entscheid
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 hielt das Bundesgericht fest,
härtefallbegründende Aspekte seien auch bei Dritten zu berücksichtigen, wenn
sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren
persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffe. Dem Kindswohl sei bei
jeder Entscheidung Rechnung zu tragen (E. 2.5.4). An derselben Stelle betonte
das Bundesgericht jedoch auch den Grundsatz, dass «Kriminaltouristen»
auszuweisen sind. In E. 2.5.3 führte es aus, selbst bei einer stabilen Familie
habe es der Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz
selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt habe, hinzunehmen, wenn die
Beziehung zu seiner Ehefrau künftig nur noch unter erschwerten Bedingungen
gelebt werden könne.

 

1.7 Das SIS ist eine europaweite
Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem
nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener Informationssystem
in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer Ebene finden sich
die relevanten Bestimmungen in der sogenannten SIS-II-Verordnung (Verordnung
[EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember
2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006). Auf
nationaler Ebene ist die Verordnung über den nationalen Teil des Schengener
Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung, SR 362.0)
massgebend.

 

In das SIS ausgeschrieben werden können
nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d
SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die
sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS
hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet
gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten
Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden
die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)
auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die
Familienangehörige eines Unionbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben
werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/
Gfeller vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer
Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.

 

Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben,
wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit
der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem
Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein
begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder
gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats plant (lit. b).

 

Des Weiteren hat die Ausschreibung im
SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende
Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit,
Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). 

 

Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». In einem neueren
Entscheid 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 hat das Bundesgericht klargestellt,
dass dieses Kriterium erfüllt ist, wenn für die begangene Straftat im Gesetz
eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorgesehen ist. An
die «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» seien keine allzu hohen
Anforderungen zu stellen. Insbesondere sei nicht erforderlich, dass von der
betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere
Gefährdung ausgehe, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die
Annahme einer «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» setze damit
bei verurteilten Straftätern nicht zwingend ein schweres oder besonders
schweres Delikt voraus. Es genüge, wenn die betroffene Person wegen einer oder
mehrerer Straftaten verurteilt worden sei, welche die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung gefährden und die einzeln oder gemeinsam betrachtet von einer
gewissen Schwere seien. Ausgenommen seien somit grundsätzlich lediglich
Bagatellfälle. Entscheidend sei zudem nicht das Strafmass, sondern in erster
Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die Tatumstände sowie das übrige
Verhalten der Person. Auch eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe stehe daher
einer Ausschreibung im SIS nicht entgegen.

 

Schliesslich hat das Bundesgericht in
BGE 146 IV 172 klargestellt, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS
unterliege – wie auch die Landesverweisung selber – nicht dem Anklageprinzip.
Spreche das Gericht eine Landesverweisung aus, müsse es auch bei
Drittstaatsangehörigen unabhängig von einem Antrag der Staatsanwaltschaft
zwingend darüber befinden, ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben sei
(E. 3.2.5). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei vollzugs- bzw.
polizeirechtlicher Natur. Im Berufungsverfahren gelange das
Verschlechterungsverbot auf die Ausschreibung der Landesverweisung zumindest
dann nicht zur Anwendung, wenn die Frage im erstinstanzlichen Verfahren
unbehandelt geblieben sei (E. 3.3). 

 

2. Prüfung der Landesverweisung im
konkreten Fall

 

2.1 Der Beschuldigte wurde gemäss
diesbezüglich rechtskräftigem Urteil der Vorinstanz wegen rechtswidrigen
Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober
2019, mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom
26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019, sowie Führens eines Motorfahrzeuges
ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, für schuldig
erkannt. Des Weiteren widerrief die Vorinstanz den gewährten bedingten Strafvollzug
für eine Freiheitsstrafe von fünf Monaten (Probezeit 3 Jahre) hinsichtlich
einer Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft Solothurn vom 25. Oktober 2018
wegen Hausfriedensbruchs, begangen am 24. Oktober 2018, rechtswidrigen
Aufenthaltes, begangen vom 14. August 2012 bis zum 24. Oktober 2018, sowie
wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen vom 25. Oktober 2011 bis zum
24. Oktober 2018. Es verurteilte den Beschuldigten unter Einbezug dieses
Widerrufs zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe. Mit erwähntem
Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 verurteilte die Staatsanwaltschaft Solothurn
den Beschuldigten zudem wegen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von
CHF 250.00. Der Beschuldigte hatte sich trotz bestehenden Hausverbotes in
den Coop in [….] begeben und dort Lebensmittel im Deliktsbetrag von CHF 89.25
gestohlen (AS 120).

 

Im Strafregister ist der Beschuldigte
mit zwei weiteren Vorstrafen verzeichnet: Am 14. August 2012 wurde er von der
Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee wegen mehrfachen geringfügigen
Diebstahls, begangen vom 5. Januar 2010 bis zum 31. Januar 2011,
Diebstahls, begangen vom 3. April 2009 bis zum 5. Januar 2010, und
rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 13. Oktober 2009 bis zum 14. August
2012, zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 500.00
verurteilt. Am 25. Oktober 2012 folgte eine Verurteilung durch die
Staatsanwaltschaft Solothurn wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum
Gebrauch und Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis,
beides begangen am 13. August 2012, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 30 Tagessätzen à CHF 30.00, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer
Busse von CHF 900.00 (ASB 54 f.).

 

2.2 Den Akten lässt sich über den
Beschuldigten im Weiteren folgendes entnehmen:

 

2.2.1 Migrationsakten (AS 124 ff.)

 

Anlässlich der Befragung durch das
Bundesamt für Flüchtlinge vom 27. Juni 2000 (AS 502 ff.) machte der
Beschuldigte folgende Angaben:

Er habe nie einen Pass besessen und auch
nie einen beantragt. Die Polizei habe bei ihm zu Hause am 12. Juni 2000 den
Inlandpass beschlagnahmt. Sie seien zu ihnen nach Hause gekommen und hätten
sämtliche Dokumente weggenommen. Er könne nichts unternehmen, um
Identitätspapiere zu beschaffen. Er sei in die Schweiz gekommen, weil sein
Bruder an der Arbeitsstelle Probleme gehabt habe. Die Behörden hätten ihn unter
Druck gesetzt. Sie hätten seinem Bruder gedroht, ihn (den Beschuldigten) von
der Uni auszuschliessen und nach Tschetschenien zu schicken. Später sei das
dann tatsächlich passiert. Er sei von der Uni ausgeschlossen worden. Dann sei
er in die Armee eingezogen worden. Am 8. Mai 2000 sei er eingezogen worden. Er
sei aber dann weggelaufen. Am 14. Juni 2000 sei er aus Russland ausgereist. Am
19. Juni 2000 sei er in die Schweiz gekommen. Er sei mit einem Lastwagen
gekommen. 

 

Befragung durch die Abteilung
Fremdenpolizei und Schweizerpässe des Kantons Freiburg vom 19. September 2000
(AS 489 ff.):

Er habe in […] gewohnt. Das Appartement
habe seinem Bruder gehört. Er habe dort mit seinem Bruder, dessen Frau und
Tochter gewohnt. Er habe Russland am 15. Juni 2000 mit seinem Bruder und dessen
Familie verlassen. Sein Bruder habe sich um die Papiere gekümmert. Er habe alle
nötigen Papiere von Russland gehabt. Pass und Geburtsurkunde. Wo sich diese
aktuell befänden, wisse er nicht. Man habe sie ihm weggenommen. Das sei im Mai
2000 gewesen. Die Leute des FSB, das sei der ehemalige KGB, hätten ihm die
Papiere weggenommen. Seine Eltern seien tot. Sie seien eines natürlichen Todes
gestorben. Sonst habe er in Russland keine Familie. Er habe in […] während 3
Jahren Recht studiert. Er habe die Uni etwa drei Monate vor seiner Ausreise
verlassen. Auf Vorhalt: Er habe Wirtschaft studiert, nicht Recht. Er sei vom
Militär geflohen. Sein Bruder habe wegen seines Geschäfts Probleme mit dem FSB
bekommen. Diese hätten dann auch ihn unter Druck gesetzt und dafür gesorgt,
dass er aus der Uni ausgeschlossen werde und ins Militär eingezogen worden sei.

 

Das Bundesamt für Flüchtlinge verneinte
mit Entscheid vom 19. März 2001 die Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten
und wies sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der
Schweiz und setzte ihm Frist bis 2. Mai 2001, die Schweiz zu verlassen (AS 481
ff.). Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies die Asylrekurskommission mit
Entscheid vom 29. Oktober 2001 ab (AS 453 ff.). Sie begründete ihren Entscheid
im Wesentlichen damit, die vom Beschuldigten geltend gemachten Fluchtgründe
würden mit den beruflichen Aktivitäten seines Bruders zusammenhängen. Der
Ursprung der Probleme liege somit im wirtschaftlichen Bereich und habe nichts
mit der Rasse, Religion, Nationalität oder Zugehörigkeit des Beschuldigten zu
einer bestimmten sozialen Gruppe zu tun. Zudem habe der Beschuldigte in den
beiden Befragungen widersprüchliche Angaben zum Grund seiner Flucht gemacht,
insb. betreffend das genaue Datum der Beschlagnahme seiner Papiere. Der
Beschuldigte mache auch keine Gründe gemäss Art. 3 EMRK glaubhaft, die gegen
eine Abschiebung in sein Heimatland sprechen würden (Folter, unmenschliche oder
erniedrigende Strafe oder Behandlung).

 

Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde
des Kantons Freiburg über eine Anhörung vom 14. November 2001 äusserte sich der
Beschuldigte dahingehend, dass er nicht freiwillig nach Russland zurückkehren
werde. Dort würden sie ihn töten. Er weigere sich auch, sich mit einem
Vertreter der Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen. Wenn er
die Schweiz verlassen müsse, werde er zurückkehren und erneut ein Asylgesuch
stellen (AS 440). Einem Schreiben der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg
vom 27. November 2001 an den Polizeidirektor ist zu entnehmen, dass sich der
Beschuldigte weigere, sich am 7. Dezember 2001 mit einem Repräsentanten der
Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen (AS 416). Am 5. Dezember
2001 ordnete der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg daher
die zwangsweise Verbringung des Beschuldigten nach Bern an (AS 418 f.).

 

Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde
des Kantons Freiburg vom 10. Januar 2002 äusserte sich der Beschuldigte
hinsichtlich seiner Rückkehr nach Russland wie folgt: Er wolle nicht nach
Russland zurück. Gott habe die Erde für alle geschaffen. Er habe nichts in
Russland, wieso also solle er dahin zurückgehen? Wenn man ihn zwinge, sei er
mit dem nächsten Flug wieder zurück in der Schweiz. Er wisse, wie er das am
Flughafen machen müsse, damit sie ihn direkt wieder ins Flugzeug steckten. Er
werde eine Frau finden zum Heiraten (AS 410).

 

Mit E-Mail vom 31. Januar 2002 an die
Migrationsbehörde des Kantons Freiburg schrieb D.___ von der Abteilung
Vollzugsunterstützung des EJPD, gemäss einem von ihm mit dem Beschuldigten
geführten Telefongespräch habe dieser nichts unternommen, um an Dokumente zu
gelangen, die ihm die Rückreise in sein Heimatland ermöglichten. Er habe auch
keinerlei Informationen über seine angebliche Heimatstadt […] liefern können.
Es sei auch zweifelhaft, dass E.___ sein Bruder sei. Seiner Ansicht nach
entspreche weder die Identität noch die Nationalität des Beschuldigten der
Wahrheit (AS 404).

 

Am 20. resp. 21. Dezember 2004
veranlasste das Bundesgrenzschutzamt Weil am Rhein die Rückschiebung des
Beschuldigten von Deutschland in die Schweiz. Die Rückübernahme erfolgte am 27.
Dezember 2004 (AS 324 ff.). Offenbar hatte der Beschuldigte die Schweiz kurz
vorher Richtung Deutschland verlassen.

 

Anlässlich einer Anhörung durch die
Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 16. August 2012 wurde dem
Beschuldigten mitgeteilt, dass er für eine Rückkehr in sein Heimatland
Reisepapiere benötige, welche er bei der Botschaft erhalten könne. Ob er schon
das Nötige veranlasst habe. Die Antwort des Beschuldigten lautete, er werde
nicht zur russischen Botschaft gehen, da er die Schweiz nicht verlassen wolle.
Er werde auch keine Papiere unterschreiben (AS 171).

 

Am 28. August 2001 erging ein
Strafbefehl des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg gegen den
Beschuldigten wegen mehrerer Ladendiebstähle, begangen im Zeitraum Dezember
2000 bis 28. März 2001 (CDs, DVDs, Playstation-Spiele, Kleider, Schuhe, Parfum
etc. im Gesamtwert von deutlich über CHF 300.00), sowie Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz. Der Beschuldigte wurde zu einer Freiheitsstrafe von zwei
Monaten verurteilt. Diesem Strafbefehl ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte
bereits am 13. Dezember 2000 durch das Untersuchungsrichteramt IV Berner
Oberland wegen Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Tagen
verurteilt worden war (AS 444 ff., 468 f.).

 

Am 26. Juni 2002 wurde der Beschuldigte
vom Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg wegen Tätlichkeiten (gegenüber
einem Sicherheitsangestellten der […] und geringfügigen Diebstahls (Diebstahl
von Videospielen im Gesamtwert von CHF 188.00 in der […]), beides begangen am
10. Mai 2002, zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen verurteilt (AS 130, 359
ff.). Es folgte am 11. Oktober 2004 eine Verurteilung durch den
Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen illegalen Aufenthaltes, begangen vom 1.
August 2002 bis zum 8. Oktober 2004, zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen
unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren
(AS 130).

 

Am 13. Oktober 2009 wurde der
Beschuldigte wegen eines Ladendiebstahls vom 12. Oktober 2009 im Coop in
[…] (Zigaretten und Champagner im Gesamtbetrag von CHF 555.60) zur Anzeige
gebracht und hernach an die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg überstellt
(AS 281 ff.).

 

Am 31. Oktober 2011 verfügte das Amt für
Migration des Kantons Luzern gegen den Beschuldigten die Ausgrenzung aus dem
Kanton Luzern. Der Ausgrenzungsverfügung lag eine Festnahme am gleichen Tag
wegen Diebstahls im Denner in […]  zugrunde. Gemäss polizeilichem
Schlussbericht vom 31. Dezember 2011 wurden dem Beschuldigten bereits zuvor
mehrere Ladendiebstähle im Kanton Luzern vorgeworfen (vgl. Strafregisterauszug,
Strafbefehl vom 14. August 2012 der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee). Der
Beschuldigte stahl vorwiegend Champagner, aber auch Whisky und Zigaretten (AS
201 ff., 265 ff.).

 

2.2.2 Bericht der Migrationsbehörde des
Kantons Freiburg vom 30. Oktober 2019 (AS 88 ff.)

 

Der Beschuldigte reiste am 19. Juni 2000
illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit
Entscheid vom 19. März 2001 wies das Staatssekretariat für Migration (SEM,
vormals Bundesamt für Flüchtlinge BFF) sein Asylgesuch ab und setzte ihm eine
Ausreisefrist bis am 2. Mai 2001. Die am 20. April 2001 gegen den vorgenannten
Entscheid des SEM eingereichte Beschwerde wurde von der Schweizerischen
Asylrekurskommission mit Entscheid vom 29. Oktober 2001 abgewiesen. Mit
Schreiben vom 8. November 2001 wurde dem Beschuldigten eine neue Ausreisefrist
bis am 14. Dezember 2001 gesetzt. Seither hält er sich illegal in der Schweiz
auf. Am 27. März 2018 und am 27. März 2019 erliess das Migrationsamt des
Kantons Freiburg erneut Wegweisungsverfügungen gegen den Beschuldigten. Gemäss
Angabe der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg sei der Beschuldigte ledig und
kinderlos. Seinen Aussagen gemäss seien seine Eltern verstorben. Sein Bruder E.___
lebe anscheinend in der Schweiz. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschuldigte
keinen Beruf erlernt. Vor dem Verlassen seines Herkunftslandes habe er von 1997
bis 2000 an der Universität [...] ein Studium absolviert, es jedoch nicht
abgeschlossen. Seitens der Migrationsbehörde werde eine Wiedereingliederung in
den russischen Arbeitsmarkt aufgrund der langen Zeitspanne ohne
Erwerbstätigkeit kurzfristig als schwierig, mittel- bis langfristig aber als
möglich erachtet. Es werde davon ausgegangen, dass er derzeit mittelos sei,
aber Unterstützung von seinem Bruder und Bekannten erhalte. Der Beschuldigte
gebe an, aus [...] (Russland) zu stammen und dort zuletzt in einer Wohnung an der
[…] gewohnt zu haben. Diese Angaben erschienen jedoch nicht über alle Zweifel
erhaben. Betreffend sein Beziehungsnetz im Herkunftsland verfüge die
Migrationsbehörde über keine Angaben. Eine Wiedereingliederung werde aber als
möglich erachtet, da der Beschuldigte bis zu seinem 20. Lebensjahr in seinem
Heimatland gelebt habe und Russisch seine Muttersprache sei. Der Beschuldigte
verfüge über kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenraum. Tatsächlich
unterliege er einem Einreiseverbot in den Schengenraum, welches bis 27. März
2021 Gültigkeit habe. Am 1. Februar 2011 sei das Rückübernahmeabkommen mit
Russland in Kraft getreten. Rückführungen nach Russland seien sowohl freiwillig
als auch unter Anwendung von Zwang möglich. Da die Migrationsbehörden über
keine Identitätsdokumente verfügten und der Beschuldigte seine Kooperation
betreffend Identitätsfeststellung in der Vergangenheit stets verweigert habe,
könne dieser Prozess jedoch mehrere Monate in Anspruch nehmen. Das SEM
beschreibe die Situation wie folgt:

 

«Aufgrund der grossen russischen
Minderheiten in den verschiedenen Nachfolgestaaten der Sowjetunion ist eine
Zuordnung zu einem dieser Nachfolgestaaten vielfach schwierig. Die russischen
Behörden stimmen einerseits einer Rückübernahme nur dann zu, falls die Identität
feststeht. Steht die Identität nicht fest (Inlandpass, Arbeitsbüchlein,
Militärbüchlein), sind langwierige und aufwändige Identitätsabklärungen sowohl
durch das SEM als auch durch die russischen Behörden nötig. Wobei
Identitätsabklärungen in Russland meist ergebnislos sind, da keine zentralen
Personenregister bestehen und deshalb beispielsweise nur Falschangaben zur
Adresse reichen, um eine Identifizierung scheitern zu lassen. Andererseits
können Fingerabdruckvergleiche sowie Telefoninterviews durch das SEM bei der
Identifizierung hilfreich sein, um zusätzliche sachdienliche Hinweise zur
Identität wie auch Nationalität zu erlangen.»

 

Aufgrund dieser Situation erachte die
Migrationsbehörde des Kantons Freiburg eine Rückführung nach Russland im vorliegenden
Fall für schwierig, aber möglich. Der Beschuldigte weigere sich, freiwillig
nach Russland zurückzukehren. Er habe bisher auch jegliche Mithilfe betreffend
die Identitätsfeststellung bzw. die Beschaffung von Reisedokumenten verweigert.
Am 25. Oktober 2019 sei ihm ein Fragebogen zugestellt worden, um weiterführende
Informationen zu seiner Person bzw. seiner Herkunft zu erlangen. Basierend auf
den zur Verfügung stehenden Informationen und den Angaben des Beschuldigten
werde das SEM anschliessend ein Gesuch um Rückübernahme an die russischen
Behörden stellen.

 

2.2.3
Bericht des SEM zuhanden des Berufungsgerichts vom 17. März 2021 (ASB 50 f.)

 

Aus Sicht der Abteilung Asylverfahren
und Praxis sei der Wegweisungsvollzug nach Russland generell möglich. Eine zeitnahe
Rückkehr sei grundsätzlich auch im heutigen Zeitpunkt aufgrund der
Corona-Situation realistisch bzw. faktisch möglich. Die von der Abteilung
Rückkehr gestellten Rückübernahmeanträge an Russland seien am 17. Mai 2012 und
am 25. März 2013 negativ beantwortet worden. Ebenfalls negativ sei die Antwort
der belarussischen Migrationsbehörden 2013 nach einer Befragung des
Beschuldigten. Am 16. Oktober 2020 sei der Beschuldigte per 12. März 2020 als
verschwunden gemeldet worden. Der Beschuldigte habe bis dato nicht
identifiziert werden können, weshalb es keine Perspektive auf eine baldige
Ausreise gebe. Der Beschuldigte sei nicht ausreiswillig und daher auch nicht
kooperativ. Mit den richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr
jederzeit neue Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte im
Rückkehrprozess bisher nicht hinlänglich kooperiert habe, gehe das SEM
weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung aus.

 

2.2.4 Weitere im Berufungsverfahren
eingereichte Urkunden

 

Am 23. Juni 2020 setzte sich der
Beschuldigte mit dem Migrationsamt des Kantons Solothurn telefonisch in
Verbindung und gab an, er wohne derzeit bei seiner Freundin, C.___, […]. Er
möchte seine Freundin heiraten, könne aber nicht wegen seiner Situation. Wegen
seiner Probleme könne und wolle er nicht zurück nach Russland (ASB 26 f.).

 

Gemäss dem von der vormaligen Verteidigerin
des Beschuldigten am 10. Februar 2021 eingereichten Bericht des Kantonsspitals
Olten über die Schwangerschaftskontrolle vom 29. Januar 2021 sei C.___ in der 21.
Woche schwanger. Erwarteter Geburtstermin sei der […] 2021 (ASB 40).

 

Der eingereichten Unterrichtsbestätigung
vom 15. Juni 2020 lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte das
Bildungsangebot im Strafvollzug genutzt und in den Themenbereiche Allgemeinbildung,
Erlernen und Vertiefen der deutschen Sprache, Mathematik und der Informations-
und Kommunikationstechnologie unterrichtet wurde. Als individueller Schwerpunkt
wurde die Verbesserung der Sprachkompetenz bearbeitet (ASB 73).

 

2.3 Den Aussagen des Beschuldigten im
vorliegenden Strafverfahren lässt sich über seine persönlichen Verhältnisse
folgendes entnehmen:

 

Er lebe seit 2001 ohne Unterbruch in der
Schweiz. Lediglich einmal vor ca. zehn Jahren sei er angehalten und nach
Deutschland gebracht worden. Weil er keine Papiere gehabt habe, sei er jedoch
umgehend wieder in die Schweiz zurückgeschickt worden. Seit seiner Einreise in
die Schweiz im Jahr 2001 sei er nie mehr in Russland gewesen. Derzeit sei er
nirgends gemeldet. Früher sei er in einem Asylheim im Kanton Freiburg gewesen.
Dort sei er aber schon lange weg, da dieses geschlossen worden sei. Eine andere
Unterkunft sei ihm nicht zur Verfügung gestellt worden. Er sei bei einem
Kollegen im Kanton Freiburg untergekommen. Inzwischen sei er aber bei einem
anderen Kollegen, ebenfalls im Kanton Freiburg. Dort sei er aber nicht
offiziell gemeldet. Er gehe nicht wirklich einer Beschäftigung nach, manchmal
helfe er Kollegen. Wovon er lebe, möchte er nicht sagen. Er helfe manchmal
Kollegen, aber eine feste Arbeit habe er nicht. Er sei nicht darüber informiert
worden, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Er helfe manchmal
auf einer Baustelle oder als Security am Wochenende. Einen Führerausweis habe
er nie besessen, auch in Russland nicht. Er habe das Autofahren in Russland
privat gelernt, nicht über eine Fahrschule. Da sei er 15-jährig gewesen. Er sei
aber seither nicht regelmässig gefahren, nur für ganz kurze Strecken. Dies sei
jetzt in der Schweiz erst das zweite Mal gewesen (Einvernahme vom 24.3.2019, AS
7 ff.). 

 

Er wisse nicht, ob er in der Schweiz
sein dürfe. Er habe keine Ausweispapiere. Er sei seit 20 Jahren ununterbrochen
in der Schweiz. Er schlafe bei Kollegen (Einvernahme vom 18.10.2019, AS 16.3).

 

Er bitte um Benachrichtigung seiner Kollegin,
C.___. Diese wohne in […]. Am 27. März 2018 habe er von den Migrationsbehörden
des Kantons Freiburg ein Papier bekommen, wonach er die Schweiz hätte verlassen
müssen. Er habe dieses aber nie gelesen und die Schweiz nicht verlassen. Er
könne die Schweiz nicht verlassen, weil er keine Papiere von Russland habe. Er
sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen. Schwarz. Auf Vorhalt, er könne sich
doch mit den russischen Behörden in Verbindung setzen, damit diese ihm Papiere
ausstellten: Er habe nie russische Papiere gehabt. Er sei in der UdSSR geboren.
Welche Staatsbürgerschaft er habe: Keine. Wo er auf die Welt gekommen sei: In
Tadschikistan. In der Zeit von Oktober 2018 bis im März 2019 habe er sich im
Kanton Freiburg aufgehalten. Er habe dort ein Zimmer für CHF 400.00 gemietet.
Bezahlt habe er die Miete mit Schwarzarbeit. Er habe auf Baustellen und als
Security gearbeitet. Er habe keine Berufsausbildung. Er habe ausgeholfen,
Sachen bringen und so. Platten legen und so. Laminat. Nach der Verhaftung im
März 2019 sei er nach Freiburg geschickt worden. Dort sei er geblieben. In
seinem Zimmer. Die Adresse wolle er nicht sagen, weil er den Leuten keine
Probleme bereiten wolle. Als Security habe er u.a. in […] gearbeitet. Wann er
die Schweiz das letzte Mal verlassen habe: Er glaube dies sei vor 15 Jahren
gewesen. Er sei in Deutschland gewesen. Dort sei er ohne Papiere angehalten
worden und ins Gefängnis gekommen. Dann sei er wieder in die Schweiz geschickt
worden. Warum er die Schweiz nicht verlasse: Er wisse nicht, wohin er solle. Er
verdiene zwischen CHF 600.00 und CHF 1'000.00 pro Monat. Er habe keine Familie
in der Schweiz. Er habe keine Kinder. Er lebe auch nicht in einer Beziehung
(Einvernahme nach vorläufiger Festnahme vom 19.10.2019, AS 44 ff.).

 

In welcher Beziehung er zu C.___ stehe:
Das sei eine Kollegin. Ob er bei ihr gewohnt habe: nein (Befragung vor
Haftgericht vom 22.10.2019, AS 65 f.). 

 

Er sei in Russland geboren und 2001 in
die Schweiz gekommen. Hier habe er einen Asylantrag gestellt. Er sei in [...]
geboren. Er habe keine Verwandten in der Schweiz. Sein Bruder sei nicht da. Er
habe auch keinen Kontakt zu Verwandten in seiner Heimat. Er habe keine Papiere
und keine Dokumente und keinen Ort in Russland, wo er hingehen könnte. Ja, er
wisse, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Weshalb er die
Schweiz nicht aufforderungsgemäss verlassen habe: Er habe nicht gewusst, wohin
er gehen solle. Deshalb habe er auch nie Pläne gehabt, die Schweiz zu
verlassen. Er habe sich in den Jahren 2018 und 2019 im Kanton Freiburg
aufgehalten. Ansonsten sei er auch in den Städten Bern und Zürich sowie im
Kanton Solothurn unterwegs gewesen. Gelebt habe er von Hilfsarbeiten, u.a. auch
als Security oder Bodenleger. Er wolle nicht genau sagen wo er gearbeitet habe.
Er wolle den anderen keine Probleme bereiten. Er habe durchschnittlich CHF
600.00 bis CHF 1'000.00 monatlich verdient. Er habe das Gesetz gebrochen, weil
er irgendwo essen und schlafen müsse. C.___ sei eine gute Bekannte von ihm. Sie
würden sich seit etwa zwei Jahren kennen. Was er für Zukunftspläne habe: Das
sei eine schwierige Frage. Er möchte aus dieser Situation weg, ein normales
legales Leben führen. Bis anhin habe er anscheinend nie aktiv an der
Beschaffung von Papieren seines Heimatstaates mitgewirkt. Wie er dies in
Zukunft handhaben werde: Heute könne er das nicht beantworten, seine Pläne
seien jedoch, so schnell wie möglich eine Lösung für diese Situation zu finden.
Wie er sich zur drohenden Landesverweisung äussere: Eine Landesverweisung sei
nicht möglich, da er keine Dokumente habe (Einvernahme vom 31.10.2019, AS 17 ff.).

 

Er sei aus […]. Das sei in Russland. Er
habe keine Familie. Mit seinem Bruder habe er seit mehr als zehn Jahren keinen
Kontakt mehr. Er denke, dieser lebe in Russland. Weshalb er immer noch in der
Schweiz sei: Er habe keine russische Staatsangehörigkeit. Er habe diese nicht
erhalten. Obwohl er in Russland geboren sei, habe er nie einen Pass erhalten.
Auch seine Geburtsurkunde habe er nie gesehen. Ob sein Bruder einen russischen
Pass habe, wisse er nicht. Das letzte Mal habe er diesen in Fribourg gesehen.
Seine Eltern seien verstorben. Er könne sich nicht mehr erinnern, wie alt er
gewesen sei, als seine Eltern gestorben seien. Er habe keine Erinnerung mehr,
wann seine Eltern gestorben seien. Weshalb er in der Schweiz um Asyl ersucht
habe: Er habe nicht nach Tschetschenien in den Krieg gewollt. Es treffe zu,
dass er einen negativen Entscheid bekommen habe. Er habe keine Ahnung, wie seine
Zukunft aussehe. Er spreche Deutsch. Er habe hier in der Schweiz Freunde und
Kollegen. Er habe eine Freundin. Ob er sich aktiv darum bemüht habe, Papiere zu
beschaffen: Ja, er sei zweimal auf der Botschaft in Bern gewesen. Aus der Haft
habe er nochmals mit der Botschaft Kontakt aufgenommen. Er habe der Botschaft
gemeldet, dass er seine Dokumente verloren habe. Nun habe er Formulare zum
Ausfüllen erhalten. Bislang habe er aber noch keine Reisedokumente erhalten. Er
denke aber nicht, dass er Dokumente erhalte. Er sei ja bereits auf der
Botschaft gewesen. Die könnten ihn nirgends finden. Er habe hier einen Kreis
von Freunden und eine Freundin. Er kenne sie schon seit mehr als 15 Jahren. Er
kenne ihre Kinder seit Geburt (Befragung vor Vorinstanz, AS 564 ff.). 

 

Vor Obergericht führte der Beschuldigte
zusammengefasst aus, er sei in Kasachstan oder Usbekistan geboren und dann, als
er noch klein gewesen sei, nach [...] (auch [...]) gekommen. An die Zeit, bevor
er nach [...] gekommen sei, habe er keine Erinnerung mehr. In [...] sei er 12
bis 13 Jahre geblieben, ehe er als etwa 15-Jähriger nach […] gekommen sei. Seine
Mutter habe ein Alkoholproblem gehabt und sich nicht um ihn gekümmert. Sie sei
bereits gestorben und er sei ohne Vater aufgewachsen. In […] habe er keine
eigene Wohnung bewohnt, sondern als Strassenkind mit anderen Obdachlosen in
Kellerräumlichkeiten von grossen Gebäuden übernachtet. Geld habe er verdient,
indem er Auto gewaschen, auf dem Markt geholfen und Hotelgästen Sachen
vorbeigebracht habe. Auch Alkohol habe er verkauft. Wenn er in früheren
Befragungen gesagt habe, er habe eine Ausbildung abgeschlossen und studiert, so
sei das gelogen gewesen. Er habe die Unwahrheit gesagt, um leichter eine Arbeit
oder einen Platz zu bekommen. Ansonsten seien aber seine Angaben zutreffend gewesen.
(Auf Vorhalt seiner unterschiedlichen Versionen zu seinem Vorleben) Das stimme
nicht. Er habe nur ein paar andere Worte verwendet, um dieselbe Situation zu
erklären. Ebenso wenig treffe der Vorwurf zu, dass er nicht kooperativ gewesen
sei in Bezug auf die Beschaffung der nötigen Papiere zur Rückreise in sein
Heimatland. Er sei in der Schweiz zweimal auf die russische Botschaft gegangen und
dort sei ihm gesagt worden, man könne ihn nicht finden. Er habe immer alles
gemacht, was die Behörden von ihm verlangt hätten. (Auf Vorhalt gegenteiliger
Erkenntnisse der Migrationsbehörden) Das sei zu 100 % falsch und habe nichts
mit ihm zu tun. Vielleicht habe dies mit E.___, seinem verstorbenen Bruder, zu
tun, mit ihm sicherlich nicht. Er habe gar nie irgendein Papier zu seiner
Identität (Pass, Geburtsurkunde etc.) gehabt und sei auf der Lastwagenfahrt von
[…] in die Schweiz an den Grenzen auch nie kontrolliert worden. (Auf die Frage,
weshalb er die Schweiz, nachdem sein Asylgesuch vor fast 20 Jahren abgewiesen
worden sei, er sich folglich hier illegal aufgehalten habe, nicht verlassen
habe) Weil er bei einer Rückkehr nach Russland dafür bestraft worden wäre, dass
er damals vor der Armee geflüchtet sei. (Befragt zu seinen aktuellen persönlichen
Verhältnissen) Er sei sich sicher, dass er der Vater von F.___, der Tochter von
C.___, sei. (Auf die Frage, weshalb er sich bislang nicht darum gekümmert habe,
seine Vaterschaft offiziell eintragen zu lassen) Er habe schon etwas gemacht,
er habe die Informationen bereits im Spital abgegeben, doch man habe den
gerichtlichen Entscheid, d.h. den heutigen Termin, abwarten wollen. C.___ habe
er etwa vor fünf Jahren über einen Kollegen kennengelernt. Kurz vor seiner
Verhaftung seien sie ein Paar geworden und auch zusammengezogen. Die Angaben
vor erster Instanz, wonach er sie schon 15 Jahren kenne und auch ihre Kinder
seit Geburt kenne, habe sich auf einen Kollegen und nicht auf C.___ bezogen. Tagsüber
erledige er verschiedene Haushaltarbeiten (kochen, staubsaugen etc.), er
kümmere sich auch um das Kind. Das Problem sei, dass er nicht offiziell
arbeiten dürfe. Er habe auch viele Kollegen in der Schweiz. Wenn er nach
Russland zurückgewiesen werde, so wäre dies für ihn eine Katastrophe. Er habe
dort niemanden und er habe rein gar keine Beziehungen mehr in sein Heimatland.
Er lebe nun schon seit 20 Jahren hier in der Schweiz (Befragung vor
Obergericht, ASB 75 sowie ASB 81 ff.)

 

2.4 C.___ sagte vor Obergericht
zusammengefasst aus, sie kenne den Beschuldigten seit ungefähr fünf Jahren. Sie
habe ihn über einen Kollegen im Ausgang kennengelernt, man habe zusammen etwas
getrunken und sich auf Anhieb gut miteinander verstanden. Sie lebe nun seit
zwei Jahren in einer Partnerschaft mit ihm und sie hätten ein gemeinsames Kind.
Seit diesen zwei Jahren lebe sie auch mit dem Beschuldigten zusammen. Sie sei Staatsbürgerin
von [EU-Land] und erstmals im Februar 2014 in die Schweiz gezogen, dann aber
2016/2017 wegen des Heimwehs wieder für ein Jahr in ihre Heimat zurückgekehrt. In
der Folge sei sie wieder in die Schweiz gekommen, zuerst als Grenzgängerin,
dann fix. Sie habe vor der Geburt eine temporäre Anstellung bei der […] gehabt
und sie habe vor, dort wieder die Arbeit aufzunehmen, man nehme sie dort gerne
wieder. Sie sei sich zu 100 % sicher, dass der Beschuldigte der Vater ihrer am […]
2021 geborenen Tochter F.___ sei. Er sei auch bei der Geburt dabei gewesen. Sie
hätten bereits im Krankenhaus seine Vaterschaft eintragen lassen wollen. Es sei
ihr dann gesagt worden, das Zivilstandsamt werde auf sie zukommen. Man habe nun
die Gerichtsverhandlung abwarten und diese Sache danach in Angriff nehmen
wollen. (Auf die Frage, inwiefern der Beschuldigte seine Vaterrolle wahrnehme)
Er sei sehr unterstützend. Sie wäre ohne ihn aufgeschmissen. Er gebe der
Tochter die Flasche, kümmere sich um diese. Er mache einen guten Job und sei
sehr liebevoll mit dem Kind. (Auf die Frage, was es für sie bedeuten würde,
wenn der Beschuldigte in sein Heimatland zurückgeschafft würde) Es ginge nicht.
Sie brauche ihn, sie beide (Mutter und Kind) brauchten ihn. (Nach der
Möglichkeit befragt, gemeinsam nach Russland zu gehen) Sie hätten dort
niemanden. Der Beschuldigte lebe nun schon seit 20 Jahren hier, die Schweiz sei
sein Lebensmittelpunkt. Er habe hier seine Familie und auch viele Freunde und
Bekannte, Letztere verteilt in der ganzen deutsch- und französischsprachigen
Schweiz. Immer wenn ein Freund ihn brauche, sei er zur Stelle. Sie habe ihre
Familie im [Region eines EU-Landes]. Sie spreche auch kein Russisch, sondern
nur Deutsch. (Auf die Ergänzungsfrage des Verteidigers) Ja, natürlich werde der
Beschuldigte eine Arbeit finden, wenn er denn arbeiten dürfte. Er habe bereits
Angebote in verschiedenen Sparten erhalten, Freunde und Bekannte mit eigenen
Firmen hätten ihn bereits angefragt. (Auf die weitere Ergänzungsfrage der
Verteidigung) Ja, man wolle heiraten. (Auf die Anschlussfrage, weshalb dann noch
nicht der Versuch unternommen worden sei, eine Aufenthaltsbewilligung zu bekommen
zwecks Heirat) Man wolle aus Liebe und nicht aus Zwang heiraten. Man wolle
nicht, dass gedacht werde, sie hätten nur geheiratet, damit der Beschuldigte
hier in der Schweiz bleiben könne. Die Heirat sei natürlich auch wegen der
Familie, die sie nun gemeinsam hätten, ein Thema, wobei es ohne Papiere
schwierig sei (Befragung der Zeugin vor Obergericht, ASB 74 und 76 ff.). 

 

2.5 Zusammenfassung und Schlussfolgerung

 

Der Beschuldigte wurde am […]1980
geboren, reiste Mitte 2000 als 20-Jähriger in die Schweiz ein und stellte ein
Asylgesuch, welches jedoch am 29. Oktober 2001 rechtskräftig abgewiesen
wurde. Seither befindet er sich illegal in der Schweiz. 

 

Den Migrationsakten lässt sich
entnehmen, dass sich der Beschuldigte von Anfang an und immer wieder weigerte,
mit den Migrationsbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Papiere zu
beschaffen. Gemäss den Migrationsbehörden ist dies der Grund, weshalb der
Beschuldigte bis heute nicht in sein Heimatland zurückgeschafft werden konnte. Wenn
der Beschuldigte die nötigen Papiere hätte, könnte er zeitnah in sein
Heimatland ausgeschafft werden. Dies ergibt sich auch klar aus der Mitteilung
des SEM vom 17. März 2021 zuhanden des Berufungsgerichts (ASB 51): «Mit den
richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr jederzeit neue
Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte bisher nicht hinlänglich
kooperiert hat, geht das SEM weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung
aus». Seine (auch vor Obergericht) immer wieder vorgebrachten Beteuerungen,
stets alles getan zu haben, was die Behörden von ihm verlangt hätten, ist
aufgrund der eingeholten Migrationsakten klar widerlegt. Es ist somit nicht so,
wie der Beschuldigte dies geltend macht, dass er gar nichts für seinen
illegalen Aufenthalt in der Schweiz könne, er könne gar nicht ausreisen (vgl.
hierzu auch die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz unter Ziff. II.A.3.5,
US 586 f.). Diese Anwesenheit war von Anfang an illegal und dauert nun
annähernd 20 Jahre an. 

 

Mit diesem illegalen Status untrennbar
verbunden sind die meisten vom Beschuldigten begangenen Delikte, welche die
Anlasstaten der sog. nicht obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art.
66abis StGB bilden. Es sind dies der rechtswidrige Aufenthalt nach
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG, die mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach
Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG, beides begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018
bis 18. Oktober 2019, sowie das Führen eines Motorfahrzeuges ohne
erforderlichen Führerausweis nach Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG, begangen am
24. März 2019. Alle drei Delikte stellen Vergehen des Nebenstrafrechts
dar. Die Strafdrohung für die beiden AIG-Widerhandlungen reichen lediglich bis zu
360 Tagessätzen Geldstrafe bzw. bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Der
Strafrahmen für das Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis erstreckt
sich demgegenüber nach oben bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Diese
Delinquenz ist zum gesamten Deliktsspektrum von Art. 66abis StGB
in Relation zu setzen. Es sind dies grundsätzlich alle Verbrechen und Vergehen,
die nicht bereits Katalogtaten von Art. 66a StGB (obligatorische
Landesverweisung) bilden. Art. 66abis StGB erfasst eine Reihe deutlich
schwerer wiegende Delikte, beispielsweise (im Bereich der Verbrechen) die
Grundtatbestände der Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 StGB) und der Veruntreuung
(Art. 138 Ziff. 1 StGB) sowie Vergehen gegen die sexuelle Integrität, denen die
Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage zu Grunde liegt (vgl. Art. 188, 192
und 193 StGB). Im Nebenstrafrecht sind die verschiedenen BetmG-Vergehen nach
Art. 19 Abs. 1 BetmG, die grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG
sowie der sog. Rasertatbestand nach Art. 90 Abs. 3 SVG zu nennen. Im
Quervergleich wiegt die vorliegende Delinquenz leicht. Auch wenn in einem
weiteren Schritt nicht andere Delikte, sondern Taten, die von derselben
Strafnorm erfasst werden, als Vergleichsgrösse herangezogen werden, ist die
gleiche Schlussfolgerung zu ziehen. Das konkrete Tatverschulden ist für alle
drei Tatbestände – mit der Vorinstanz (vgl. US 10) – noch als leicht zu
taxieren. In Bezug auf das schwerste Delikt (SVG-Widerhandlung) ist dem
Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er bloss eine kurze Fahrstrecke [… - …] ohne
Führerausweis zurücklegen wollte und im Tatzeitpunkt ein geringes
Verkehrsaufkommen herrschte. Bei der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung würdigte die Vorinstanz strafmindernd, dass der Beschuldigte von
Beginn weg seine gelegentliche Arbeitstätigkeit eingestand und dass ohne dieses
Geständnis der Sachverhalt (wenn überhaupt) nur schwerlich hätte erstellt
werden können (vgl. US 12). Diese Bewertung wiederspiegelt sich denn auch im
ausgefällten Strafmass: Die drei Vergehen wurden unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
(Art. 49 Abs. 1 StGB) und vor der Gesamtstrafenbildung mit 120 Strafeinheiten
bzw. 4 Monaten Freiheitsstrafe geahndet (vgl. US 12), was ausgehend von einem
Strafrahmen von 3 Jahren Freiheitsstrafe den Endpunkt des ersten Drittels im
untersten Strafdrittel markiert. Unter Einbezug der als vollstreckbar erklärten
Vorstrafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe aus dem Jahre 2018 (Widerruf des
gewährten bedingten Strafvollzuges) wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB
eine Gesamtstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe ausgefällt.

 

Erschwerend kommt allerdings hinzu, dass
der Beschuldigte schon früher (mehrfach) deliktisch in Erscheinung getreten ist:
Mit Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 (3. Vorstrafe) wurde er nicht nur wegen
rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115
Abs. 1 lit. b und c AuG), sondern auch wegen eines Hausfriedensbruchs und eines
– wenn auch nur geringfügigen – Diebstahls (Art. 172ter StGB) verurteilt.
In früheren Jahren beging er auch Diebstähle mit Deliktsgut deutlich über CHF
300.00 und dies offensichtlich nicht nur, um sein Überleben zu sichern, stahl
er doch damals auch teuren Champagner, Zigaretten, CDs, Videos und Playstationspiele.
Relativierend muss hierzu aber auch festgehalten werden, dass die erste und
zweite Vorstrafe aus dem Jahre 2012 stammen. Diesen Taten sowie den bereits aus
dem Strafregister entfernten Vorstrafen kann angesichts des Zeitablaufes keine entscheidende
Bedeutung mehr zukommen.

 

Das durch die nicht schwere, aber
mehrfache Delinquenz begründete öffentliche Interesse an der Wegweisung des
Beschuldigten aus der Schweiz ist nachfolgend dessen privaten Interessen
gegenüberzustellen. 

 

Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten in
allen Lebensbereichen (familiär, sozial und wirtschaftlich) eine Integration
abgesprochen und im Rahmen der Begründung vor allem formelle Aspekte
(ausgebliebene Anmeldung auf kommunaler Ebene, Fehlen einer Zustelladresse,
Abgleiten in die Schwarzarbeit mangels gültiger Aufenthaltsbewilligung)
hervorgehoben. Auch wenn der Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz nicht
auf einer legalen Grundlage fusst und dieser deshalb aus seinem Verbleib keine
Rechte ableiten kann, lässt sich mit Blick auf die Integration eine gewisse
normative Kraft des Faktischen nicht bestreiten: Der knapp 41-jährige
Beschuldigte hat nun 20 Jahre, d.h. fast die Hälfte seines bisherigen Lebens,
in der Schweiz verbracht. Sowohl er als auch die vor Obergericht einvernommene
Zeugin C.___ führten glaubhaft aus, er verfüge hier über einen intakten
Freundes- und Bekanntenkreis, während er in Russland keine Bezugspersonen mehr
hat. Der Beschuldigte erachtet die Schweiz als seinen Lebensmittelpunkt. Nicht
gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie die Aussage des Beschuldigten vor
erster Instanz, er spreche mittlerweile Deutsch, als offensichtliche
Schutzbehauptung wertet (US 19), hat dieser doch im Rahmen der fast
einstündigen Befragung vor Berufungsgericht unter Beweis gestellt, dass er über
ordentliche passive wie auch aktive Grundkenntnisse der deutschen Sprache
verfügt. Nur bei spezifischen Formulierungen («Lebensunterhalt bestreiten») und
weniger geläufigen Begriffen (z.B. Rekrutierungsstelle) musste er die
Unterstützung der Dolmetscherin in Anspruch nehmen. Der Vorinstanz ist hingegen
zuzustimmen, dass ein Grossteil der mit dem Heranwachsen einhergehenden
Persönlichkeitsentwicklung beim Beschuldigten unter dem Einfluss der russischen
Kultur und Wertvorstellungen erfolgte. Die prägenden Jahre der Kindheit und
Jugend verbrachte er in Russland und der Beschuldigte beherrscht die russische
Sprache nach wie vor perfekt. 

 

Dass die Vorinstanz in einer Gesamtschau
die öffentlichen Interessen (Verhinderung weiterer Delinquenz, Durchsetzung der
Ausländergesetzgebung) stärker als die privaten Interessen des Beschuldigten an
einem Verbleib in der Schweiz gewichtet und von der «Kann»-Bestimmung von Art.
66abis StGB (Anordnung der nicht obligatorischen Landesverweisung) Gebrauch
gemacht hat, ist – auf der Grundlage der im damaligen Urteilszeitpunkt massgeblichen
Verhältnisse – nachvollziehbar.

 

Jedoch haben
sich seither die Verhältnisse entscheidend verändert, wie nachfolgende
Ausführungen zeigen. C.___ wurde vor Berufungsgericht eingehend als Zeugin befragt.
Unter der strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB gab sie glaubhaft zu
Protokoll, der Beschuldigte sei der Vater ihrer am […] 2021 geborenen Tochter F.___.
Er habe auch der Geburt im Krankenhaus beigewohnt. Sie hätten sich vor fünf
Jahren über einen gemeinsamen Bekannten kennengelernt, sich verliebt und lebten
seit nunmehr zwei Jahren in einer Partnerschaft. Sie teilten sich seit zwei
Jahren auch die Wohnung. Die Zeugin räumte ein, dass ihr Partner auf der
Geburtsurkunde bislang noch nicht offiziell als Vater habe eingetragen werden
können, liess aber zugleich keine Zweifel daran, dass dieser seinen väterlichen
Pflichten nachkommt und seiner Partner- und Vaterrolle im Alltag gerecht wird.
Gemäss den Angaben der Zeugin kümmert er sich um das Kleinkind, betreut es,
steht der Kindsmutter unterstützend zur Seite und erledigt zu deren Entlastung
diverse Aufgaben im Haushalt. Die Ausführungen der befragten Zeugin wirkten
lebensnah und authentisch. Der Beschuldigte schilderte seinen familiären Alltag
und die Beziehung zur Partnerin und dem Kind inhaltlich übereinstimmend wie die
Zeugin, ohne dass je der Eindruck entstand, die gemachten Aussagen der beiden Befragten
seien einstudiert und könnten auf einer Absprache beruhen. Die Beziehung zerbrach
auch nicht, als der Beschuldigte vom 18. Oktober 2019 bis 17. Juni 2020 die achtmonatige
Freiheitsstrafe verbüssen musste. C.___ wurde bereits zu Beginn der Haft eine dauerhafte
Besuchsbewilligung ausgestellt (AS 70) und sie besuchte den Beschuldigten im
Gefängnis nachweislich regelmässig. Seit der Haftentlassung des Beschuldigten
ist es dem Paar gelungen, die Herausforderungen des Alltages gemeinsam zu
meistern. Die Aussage der Zeugin, man beabsichtige zu heiraten, wolle dies aber
aus Liebe und nicht aus Zwang tun, erweist sich als nachvollziehbar und
plausibel. Sollte in Zukunft die beabsichtigte Eheschliessung vollzogen werden
können, hat dies nicht nur positive Auswirkungen auf den ausländerrechtlichen
Status des Beschuldigten, sondern auch auf die Legalprognose, zumal der Konnex
zwischen seiner Delinquenz und dem illegalen Aufenthaltsstatus des Beschuldigten
deutlich zu erkennen ist. 

 

Es ist zusammengefasst
festzustellen, dass der Beschuldigte mit C.___ mittlerweile in einer nahen,
echten und tatsächlich gelebten eheähnlichen Partnerschaft steht und aus ihrer
Beziehung ein Kind hervorgegangen ist. Zwar trifft zu, dass der Beschuldigte noch
nicht offiziell als Vater des Kindes in der Geburtsurkunde des Kindes eingetragen
ist und eine solche Eintragung ohne die (bisher beharrlich verweigerte)
Kooperation bei der Beschaffung von Identitätspapieren nicht möglich sein wird.
Indes greift eine reine formale Betrachtungsweise zu kurz. Es ist gestützt auf
die glaubhaften Aussagen der Zeugin von der biologischen Vaterschaft des
Beschuldigten zu deren Tochter F.___ auszugehen und im Alltag kümmert sich der
Beschuldigte in gleichwertiger Art und Weise wie die Kindsmutter um das
Kleinkind. C.___ verfügt als […] Staatsangehörige und EU-Bürgerin in der
Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Der Kindsmutter ist es mit dem
Kleinkind nicht zuzumuten, dem Beschuldigten im Falle einer Landesverweisung nach
Russland zu folgen. Sie ist der russischen Sprache nicht mächtig und es
bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die für eine erfolgreiche berufliche und
gesellschaftliche Integration der Lebenspartnerin des Beschuldigten in Russland
sprechen. Damit rücken das von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geschützte Familienleben
und das hochrangige Rechtsgut des Kindeswohls ins Zentrum der Betrachtungen.
Eine Landesverweisung des Beschuldigten würde einen schwerwiegenden Eingriff in
das Familienleben und das besonders schutzwürdige Kindeswohl darstellen. Das
Wohl des Kindes, hier in der Schweiz nicht nur mit der Mutter, sondern auch mit
dem Vater aufzuwachsen, der gewillt und in der Lage ist, seine Vaterrolle
auszufüllen, ist entscheidend. Es ist stärker zu gewichten als das öffentliche
Interesse an einer Landesverweisung. Von der Anordnung einer fakultativen
Landesverweisung ist deshalb abzusehen.

 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1. Erstinstanzliches Verfahren 

 

1.1 Der Beschuldigte ist hinsichtlich
aller Anklagepunkte rechtskräftig verurteilt worden. Er hat demnach die
gesamten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von
CHF 800.00, total CHF 1'800.00, zu tragen (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 428 Abs.
1 StPO). 

 

1.2 Die Entschädigung der vormaligen
amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, ist
für das erstinstanzliche Verfahren rechtskräftig auf CHF 4’386.10 festgesetzt
und vom Staat Solothurn ausbezahlt worden. In Anbetracht des Verfahrensausganges
ist der Rückforderungsanspruch des Staates ebenfalls in diesem Umfang
vorzubehalten. Der (volle) Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin
ist von der Vorinstanz zutreffend auf CHF 1'182.00 (23,64 Stunden x CHF
50.00 [CHF 230.00 – CHF 180.00]) festgesetzt worden und vom Berufungsgericht zu
bestätigen. 

 

2. Berufungsverfahren

 

2.1 Der Beschuldigte obsiegt im
Berufungsverfahren vollständig, weshalb alle Kosten des Rechtsmittelverfahrens
in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO zu Lasten des Staates gehen. 

 

2.2.1 Der Aufwand der vormaligen
Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, macht für das
Berufungsverfahren nach Addition sämtlicher Einzelpositionen der Honorarnote 9,73
Stunden aus (= CHF 1'751.40). Bei dem in der Honorarnote ebenfalls aufgeführten
Stundentotal von 23,64 Stunden handelt es sich um einen offensichtlichen
Verschrieb. Zuzüglich der geltend gemachten Auslagen von CHF 30.50 (MWST wurde
keine geltend gemacht) ist die Entschädigung auf CHF 1'781.90 festzusetzen und
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die
Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates
und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung). 

 

2.2.2 Die von Rechtsanwalt Simon Bloch
ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich (exkl. HV
und Urteilseröffnung, jedoch inkl. Nachbesprechung mit Klient und Abschluss des
Mandats) aus einem Aufwand von 11,5 Stunden zu je CHF 180.00 sowie
Auslagen von CHF 137.30 und 7,7 % MWST zusammen (Total: CHF 2'377.25).
Zuzüglich 2,5 Stunden für die Hauptverhandlung und mündliche Urteilseröffnung
(inkl. 7,7 % MWST: CHF 484.65) resultieren CHF 2'861.90, welche der
Staat, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, dem amtlichen Verteidiger zu
bezahlen hat (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und
Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).

Demnach wird in Anwendung von Art. 115
Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG; Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 40,
Art. 41, Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 135, Art. 426
Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO beschlossen und erkannt:

1.    Es wird festgestellt, dass sich der
Beschuldigte A.___
gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März 2020
(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) schuldig gemacht hat:

 

a)    des rechtswidrigen Aufenthaltes,
begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der
Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

b)    der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019
in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

c)    des Führens eines Motorfahrzeuges ohne
erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, in Niederbuchsiten.

 

2.      Es wird festgestellt, dass gemäss
rechtskräftiger Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils der mit Urteil der
Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 gewährte bedingte
Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten widerrufen worden ist. 

3.      Es wird festgestellt, dass der
Beschuldigte gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils im
Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten
verurteilt worden ist.

4.      Es wird festgestellt, dass dem
Beschuldigten gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils die
ausgestandene Untersuchungshaft (18. Oktober 2019 bis 24. November 2019) sowie
der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 an die
Freiheitsstrafe angerechnet worden sind. 

5.      Es wird festgestellt, dass der
Beschuldigte die Freiheitsstrafe von 8 Monaten vollständig verbüsst hat und
deshalb am 17. Juni 2020 aus dem Strafvollzug entlassen worden ist. 

6.    Von der Anordnung einer fakultativen
Landesverweisung wird abgesehen.

7.      Es wird festgestellt, dass gemäss der
diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils die
Entschädigung der vormaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten,
Rechtsanwältin Sabrina
Sutter, für das
erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 4‘386.10 festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat
Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, gezahlt worden ist. 

Vorbehalten
bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
CHF 4'386.10 sowie der Nachzahlungsanspruch der vormaligen amtlichen
Verteidigerin im Umfang von CHF 1‘182.00
(Differenz zum vollen Honorar),
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

8.      Die Entschädigung der vormaligen
amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird für das Berufungsverfahren auf
total CHF 1'781.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat
Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu zahlen (ohne
Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen
Verteidigung).

9.      Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Simon Bloch, wird für das
Berufungsverfahren auf total CHF 2'861.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse,
zu zahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt
der amtlichen Verteidigung). 

10.   Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1‘800.00, hat der Beschuldigte zu tragen.

11.   Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen
vollumfänglich zu Lasten des Staates. 

Dieser
Entscheid ist schriftlich und begründet zu eröffnen an:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt
am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert
10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Lupi
De Bruycker