# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94f02ea8-87b1-53d1-a80d-c94be4fa66db
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-06
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.08.2009 B-4657/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4657-2009_2009-08-06.pdf

## Full Text

Cour II
B-4657/2009
{T 0/2}

D é c i s i o n  i n c i d e n t e  d u  6  a o û t  2 0 0 9  

Claude Morvant (président du collège), Vera Marantelli, 
Marc Steiner, juges,
Muriel Tissot, greffière.

B-4657/2009
B-4658/2009

X._______ SA et Y._______ SA,
toutes les deux représentées par Maître Denis Esseiva, 
Etude d'avocats Denis Esseiva LL.M.,
recourantes 1,

O._______ SA et P._______ SA,
toutes les deux représentées par Maître Olivier Rodondi, 
Schmidt, Jaton & Associés,
recourantes 2,

contre

Office fédéral des routes OFROU,
place de la Gare 7, 1470 Estavayer-le-Lac,
pouvoir adjudicateur,

Interruption de la procédure sur invitation et adjudication 
de gré à gré : Travaux de réfection de joints de ponts sur 
la N9 Vennes-Villeneuve.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Parties

Objet

Composit ion

B-4657/2009

Page 2

B-4657/2009

Faits :

A.
Le  6  avril  2009,  l'Office  fédéral  des  routes  OFROU  (ci-après :  le 
pouvoir adjudicateur) s'est adressé à huit entreprises en les informant 
qu'il allait procéder à une adjudication pour prestations de construction 
par  la  procédure  sur  invitation  pour  des  travaux  anticipés  sur  le 
tronçon autoroutier de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Précisant que 
les travaux,  planifiés de mi-juin  à fin  septembre 2009,  comprenaient 
essentiellement  des  changements  de  joints  de  chaussée  sur  neuf 
ouvrages et que l'appel d'offres serait transmis le 4 mai 2009, avec un 
délai  échéant au 25 mai 2009, il  invita les entreprises en question à 
confirmer leur intérêt à participer à cette procédure jusqu'au 17 avril 
2009. Les documents d'appel d'offres ont été transmis le 4 mai 2009 
aux  entreprises  qui  s'étaient  annoncées.  Le  lot  no 1  portait  sur  les 
ouvrages  de  Chandelard,  Criblette,  Rio  d'Enfer,  Crau-Coulet  et 
Cornallaz. Le lot no 2, sur les ouvrages de Chenau, Veveyse, bretelle 
de  sortie  de  Montreux  et  Cabinet.  Les  conditions  générales 
prévoyaient  que  les  groupements  ne  pourraient  contenir  que  deux 
entreprises au maximum et que les groupements pouvaient répondre à 
l'appel d'offres des deux lots. Une visite des lieux a été organisée le 
15 mai 2009.

Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 27 mai 2009 
à  16h,  deux  offres  ont  été  déposées.  Il  s'agissait  de  l'offre  du 
consortium X._______ SA et Y._______ SA portant sur le lot no 1 pour 
un  montant  de  Fr. 7'892'894.-  et  sur  le  lot  no 2 pour  un montant  de 
Fr. 5'292'694.95,  soit  un  total  de  Fr. 13'185'588.95  toutes  taxes 
comprises. La deuxième offre émanait du consortium O._______ SA et 
P._______  SA  portant  sur  le  lot  no 2  pour  un  montant  de 
Fr. 4'781'895.20 toutes taxes comprises.

Par courriers  séparés du 29 juin 2009,  le  pouvoir  adjudicateur a fait 
savoir aux consortiums susmentionnés qu'il interrompait "la procédure 
d'appel  d'offres  sur  invitation"  en  cours  dès  lors  qu'il  n'avait  reçu 
aucune  offre  satisfaisante  et  que  des  conditions  financières  plus 
avantageuses  pouvaient  être  attendues.  Alléguant  que  les  travaux 
devaient  être  entrepris  sans délai  pour  des  raisons de sécurité  des 
usagers  de la  N9,  le  pouvoir  adjudicateur  a  indiqué qu'il  ne pouvait 
plus  répéter  ladite  procédure  et  qu'il  était  dès  lors  contraint  de 
procéder  à  une  adjudication  de  gré  à  gré.  Il  informait  ainsi  les 

Page 3

B-4657/2009

consortiums qu'il avait confié la réalisation de l'ensemble des travaux 
(lots  nos 1  et  2)  à  l'association  des  entreprises  G._______  SA, 
H._______  SA  et  I._______  SA  pour  un  montant  de  Fr. 9'409'014.- 
toutes  taxes  comprises,  le  lot  no 2  représentant  un  montant  de 
Fr. 3'543'459.-.

B.
Par  mémoire  du  20 juillet  2009,  mis  à  la  poste  le  même  jour, 
X._______ SA  et  Y._______  SA  (ci-après :  les  recourantes 1)  ont 
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif  fédéral 
en concluant, sous suite de dépens, préalablement, à l'octroi de l'effet 
suspensif  au recours,  à titre urgent  ainsi  qu'après avoir entendu les 
parties, à ce qu'interdiction soit faite à l'OFROU de conclure le contrat 
avec les adjudicataires et d'exécuter les travaux litigieux jusqu'à droit 
connu sur le présent  recours. A titre principal,  les recourantes 1 ont 
conclu à l'annulation de la décision d'interruption de la procédure et 
d'adjudication  de  gré  à  gré  attaquée ; partant,  à  ce  que l'ordre  soit 
donné au pouvoir adjudicateur d'évaluer l'offre des recourantes en vue 
de  la  notification  d'une  nouvelle  décision  d'adjudication  du  marché 
litigieux. A titre subsidiaire,  elles ont  conclu à ce que soit  constatée 
l'illicéité de la décision d'exclusion attaquée.

A l'appui de leurs conclusions, les recourantes 1 invoquent la violation 
du  droit  fédéral. Elles  soutiennent  que  les  raisons invoquées  par  le 
pouvoir  adjudicateur  pour  justifier  l'interruption  de  la  procédure  sur 
invitation,  soit  l'expectative  de  conditions  financières  plus 
avantageuses, ne résultent pas d'une nouvelle et importante situation 
de  marché  mais  du  fait  que  celui-ci  a  allégé  les  conditions 
contractuelles en supprimant les dispositions en matière de pénalités 
contenues dans les conditions particulières du dossier d'appel d'offres. 
Elles allèguent en outre que le pouvoir adjudicateur n'a pas démontré 
que  les  conditions  légales  requises  à  l'adjudication  de  gré  à  gré 
étaient  en  l'espèce  satisfaites.  Enfin,  elles  considèrent  que  l'effet 
suspensif  doit  être accordé au recours, attendu qu'à défaut, elles se 
verraient privées de toute possibilité de se voir adjuger le marché, et 
ce  même  en  cas  de  gain  du  recours,  leur  occasionnant  ainsi  un 
préjudice important.

C.
Par  écritures  du  20 juillet  2009,  mises  à  la  poste  le  même  jour, 
O._______  SA  et  P._______  SA  (ci-après :  les  recourantes 2)  ont 

Page 4

B-4657/2009

recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif  fédéral 
en  concluant,  sous  suite  de  dépens,  à  ce  que  l'effet  suspensif  soit 
immédiatement accordé au recours, à ce que le recours soit admis et 
à ce que la décision rendue par l'OFROU le 29 juin 2009 soit annulée 
et le dossier renvoyé à l'OFROU pour évaluation des offres rendues.

A  l'appui  de  leurs  conclusions,  elles  invoquent  la  violation  du  droit 
fédéral. Elles soutiennent que la procédure sur invitation choisie par le 
pouvoir  adjudicateur  est  illégale  et  erronée  dès  lors  que  le  marché 
litigieux est soumis à la loi fédérale sur les marchés publics. En outre, 
elles  considèrent  que  les  conditions  requises  d'une  part,  pour 
l'interruption de ladite procédure, et d'autre part, pour une adjudication 
de  gré  à  gré  ne  sont  pas  réalisées.  Elles  invoquent  de  même une 
violation des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination, 
ainsi qu'une violation du principe de transparence. Quant à la question 
de la pondération des intérêts entrant dans le cadre de l'examen de 
l'effet  suspensif,  elles  allèguent  que,  dès  lors  que  le  pouvoir 
adjudicateur  a  choisi  une  procédure  illégale  et  a  adopté 
subséquemment un comportement de mauvaise foi, l'intérêt public ne 
saurait prévaloir  sur les intérêts des soumissionnaires évincées dont 
les droits ont été bafoués.

D.
Par ordonnances du 21 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a 
enjoint au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle 
(ch. 3 des dispositifs),  de n'entreprendre aucune mesure d'exécution 
avant  que  celui-ci  n'ait  statué  sur  la  requête  d'effet  suspensif  et  l'a 
invité à se prononcer sur la seule question de l'effet suspensif jusqu'au 
29 juillet 2009.

E.
Ayant  pu  constater  que  les  travaux  étaient  toujours  en  cours,  les 
recourantes 2,  par  requête  de  mesures  provisionnelles  du  23 juillet 
2009,  ont  requis  de  donner  l'ordre  au  pouvoir  adjudicateur,  sous  la 
menace  de  la  peine  prévue  à  l'art. 292  du  code  pénal  suisse  du 
21 décembre 1937 (CP, RS 311.0), de respecter le ch. 3 du dispositif 
de la décision du 21 juillet 2009, en ce sens que tous travaux sur la N9 
entre Vennes et Villeneuve soient immédiatement interrompus.

F.
Par ordonnance du 24 juillet 2009, le Tribunal de céans a fait droit à 

Page 5

B-4657/2009

cette requête et a enjoint une nouvelle fois le pouvoir adjudicateur, à 
titre  de  mesure  superprovisionnelle  et  sous  la  menace  de  la  peine 
prévue  à  l'art. 292  CP,  de  se  conformer  au  ch. 3  du  dispositif  de 
l'ordonnance  du  21 juillet  2009,  soit  de  faire  cesser  immédiatement 
tous travaux sur la N9 entre Vennes et Villeneuve jusqu'à ce que le 
Tribunal administratif fédéral ait statué sur la requête d'effet suspensif.

G.
Par  requête  de  mesures  pré-provisionnelles  et  provisionnelles 
d'extrême  urgence  du  24 juillet  2009,  les  recourantes 1  ont  requis 
également  d'interdire  au  pouvoir  adjudicateur  et  aux  adjudicataires 
d'exécuter les travaux litigieux jusqu'à droit connu sur la décision du 
Tribunal administratif fédéral relative à la requête d'effet suspensif.

H.
Par  courrier  du  25 juillet  2009,  anticipant  sa  réponse  sur  l'effet 
suspensif,  le  pouvoir  adjudicateur  s'est  exprimé  sur  les  raisons 
touchant  à  la  sécurité  routière  qui  l'avaient  conduit  à  décider 
d'anticiper  les  travaux  concernant  la  réfection  des  joints  sur  divers 
ouvrages du secteur A3 de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Il invoqua 
l'état  défectueux,  parfois  avancé,  de nombreux joints  et  des  risques 
que cela comportait pour la circulation. Relevant que le contrat avec 
l'adjudicateur  avait  été  conclu  le  1er juillet  2009,  il  rappela  que  la 
législation  sur  les  routes  nationales  lui  impose  d'entretenir  et 
d'exploiter les routes nationales de telle façon qu'un trafic sûr et fluide 
soit  garanti.  Invoquant  les  risques  de  dommages  et  intérêts  qu'il 
encourrait selon la loi sur la responsabilité de la Confédération en cas 
d'accident consécutif à l'interruption des travaux, il informa le Tribunal 
administratif  fédéral  que,  nonobstant  la  sanction  pénale  dont  il  était 
menacé,  la  pondération  de  ces  intérêts  le  conduisait  à  se  déclarer 
dans l'impossibilité de donner suite aux injonctions qui lui avaient été 
faites par ordonnances des 21 et 24 juillet 2009.

I.
Par  décision  incidente  du  28 juillet  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral  a  procédé  à  la  jonction  des  procédures  B-4657/2009  et 
B-4658/2009, relevé que son ordonnance du 24 juillet 2009 répondait 
déjà  à  la  requête  des  recourantes 1  du  même jour  et  transmis  aux 
recourantes 1 et 2 le courrier du pouvoir adjudicateur du 25 juillet 2009 
en les invitant à se déterminer.

Page 6

B-4657/2009

J.
Le 29 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur  a transmis sa réponse en 
concluant, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours. 
Subsidiairement, il a conclu au rejet des demandes d'effet suspensif, à 
ce  qu'il  soit  statué sur  lesdites  demandes sans échange d'écritures 
complémentaire et sans délai, et au rejet des recours.

En substance, le pouvoir adjudicateur allègue que la loi fédérale sur 
les marchés publics ne trouve pas application en l'espèce dès lors que 
le  marché  litigieux  tombe  sous  le  champ d'application  de  la  clause 
d'exception contenue à l'art. 3 al. 2 let. b de ladite loi. Il expose que, 
au vu des informations dont il disposait sur les risques d'accident liés 
à des joints défectueux et sur l'état de plusieurs de ces joints sur le 
tronçon objet du marché, il  a dès le début considéré qu'il  pouvait se 
prévaloir de l'art. 3 al. 2 de la loi sur les marchés publics. Nonobstant 
la possibilité qui s'offrait ainsi à lui de procéder à une adjudication de 
gré  à  gré  fondée  sur  l'art. 36  al. 2  let. a  de  l'ordonnance  sur  les 
marchés  publics,  il  a  décidé,  en  application  du  chapitre 3 de 
l'ordonnance, de permettre un minimum de concurrence, raison pour 
laquelle  il  a  procédé par  invitation. Il  fait  également valoir  qu'il  avait 
estimé la  valeur  du marché public  à Fr. 3'500'000.-,  soit  un montant 
nettement inférieur au seuil fixé pour l'application de la loi fédérale sur 
les marchés publics. Quant à l'effet suspensif, il considère qu'il ne doit 
pas être accordé aux recours, en premier lieu, car ceux-ci sont voués 
à l'échec en raison de la clause d'exception de l'art. 3 al. 2 de la loi et 
de  la  valeur  estimée  dudit  marché.  A  cet  effet,  il  indique  avoir 
interrompu la procédure sur invitation d'une part,  en raison du faible 
nombre d'offres déposées, lequel ne lui permettait pas de comparer et 
d'adjuger le marché à l'offre la meilleure marché, et d'autre part,  en 
raison des prix proposés nettement supérieurs à sa propre estimation 
du marché. Quant à l'adjudication du marché de gré à gré, il considère 
que l'urgence du marché était telle que cette procédure s'imposait. En 
second  lieu,  le  pouvoir  adjudicateur  considère  qu'il  y  a  urgence  à 
terminer, et ce avant l'hiver, les travaux car l'état actuel de la chaussée 
constituerait  un réel  danger pour la santé et  la  vie des usagers. En 
conséquence,  il  fait  valoir  que  l'intérêt  public  à  la  protection  de  la 
sécurité  routière  prime  les  intérêts  purement  financiers  des 
recourantes à l'adjudication dudit marché public.

K.
Le  30 juillet  2009,  les  recourantes 1  se  sont  déterminées  sur  le 

Page 7

B-4657/2009

courrier du pouvoir adjudicateur du 25 juillet 2009 en concluant à ce 
que l'interdiction faite à l'OFROU d'exécuter les travaux litigieux avec 
les sociétés adjudicataires jusqu'à droit connu sur le présent recours 
soit confirmée, ceci sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.

En  substance,  elles  contestent  intégralement  les  allégués  dudit 
courrier et soutiennent que le pouvoir adjudicateur ne saurait invoquer 
l'urgence  pour  faire  obstacle  à  l'arrêt  des  travaux  dès  lors  que  les 
conditions en matière d'adjudication de gré à gré fondée sur la clause 
d'urgence ne sont pas réunies. Elles relèvent par ailleurs que l'urgence 
dont  se  prévaut  le  pouvoir  adjudicateur  lui  est  personnellement 
imputable. En effet, celui-ci ne pouvait ignorer, lorsqu'il a été chargé de 
l'entretien des routes nationales le 1er janvier 2008, qu'il fallait procéder 
à la réfection de ces joints dans la mesure où leur durée de vie était 
dépassée. Enfin,  elles considèrent  que la  prétendue conclusion d'un 
contrat entre le pouvoir  adjudicateur et  les adjudicataires le 1er juillet 
2009 ne fait pas obstacle à l'ordre d'arrêter les travaux.

L.
Dans leurs observations du 31 juillet 2009, les recourantes 2 prennent 
des  conclusions  identiques  à  celles  des  recourantes 1,  soutenant 
principalement, à l'instar de ces dernières, que les conditions relatives 
à  la  clause  d'urgence  en  matière  de  marchés  publics  ne  sont  pas 
réalisées et que le pouvoir adjudicateur ne saurait se prévaloir de la 
prétendue conclusion du contrat avec les adjudicataires pour ne pas 
obtempérer à l'ordre du Tribunal de céans de cesser les travaux.

Droit :

1.

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 
recours  contre  les  décisions  d'adjudication  et  d'interruption  de  la 
procédure  d'adjudication  dans  le  domaine  de  la  loi  fédérale  du 
16 décembre  1994  sur  les  marchés  publics  (LMP,  RS  172.056.1) 
(art. 29  let. a  LMP en  relation  avec  l'art. 27  al. 1  LMP). Le  Tribunal 
administratif fédéral est également compétent pour déterminer si c'est 
à  juste  titre  que le  pouvoir  adjudicateur  ne s'est  pas  conformé à  la 
LMP, en n'attribuant pas un marché selon les dispositions de la loi ou 
en ne choisissant pas la procédure qui se serait imposée. En effet, la 
question de savoir si, dans un cas concret, on a renoncé à l'une des 
procédures  prévues  par  la  loi  (procédure  ouverte  ou  sélective)  au 

Page 8

B-4657/2009

profit d'une procédure sur invitation ou de gré à gré ne peut échapper 
entièrement  au  contrôle  par  le  juge.  Sinon,  le  pouvoir  adjudicateur 
aurait  la  faculté  de  se  soustraire  à  ce  contrôle  par  le  seul  biais  du 
recours  aux  clauses d'exception  prévues à l'art. 3  al. 2  LMP, ce  qui 
aurait pour effet de vider de sa substance la protection juridique dans 
le  domaine  des  marchés  publics  (décision incidente  du  Tribunal 
administratif fédéral B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 1.1 et les 
réf.  cit.).  Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour 
connaître du présent litige.

1.2 Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  également  compétent  pour 
statuer sur des demandes d'octroi d'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). 
La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi 
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 
172.021),  pour  autant  que  la  LMP  et  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS  173.32)  n'en  disposent  pas 
autrement (art. 26 al. 1 LMP et  art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le 
grief  de  l'inopportunité  ne  peut  être  invoqué  dans  la  procédure  de 
recours.

1.3 Selon l'art. 39 al. 1  LTAF, le  juge instructeur  est  compétent  pour 
prendre des décisions concernant  l'effet  suspensif  (voir  message du 
28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire 
fédérale, FF 2001 4000 ss, spéc. 4190). Il  ne ressort  cependant pas 
des travaux préparatoires que l'art. 39 al. 1 LTAF doive être considéré 
comme une lex specialis qui exclurait l'application de l'art. 55 al. 2 PA 
et  la  faculté  de permettre au collège des juges de statuer  sur cette 
question.  Compte  tenu  de  l'importance  que  la  décision  sur  l'effet 
suspensif  revêt en général dans le domaine des marchés publics, le 
Tribunal  administratif  fédéral  a,  dans  sa  jurisprudence  constante 
rendue dans ce domaine, considéré qu'une décision prise en collège 
n'était  nullement  exclue  et  qu'elle  n'entraînait  aucun  désavantage 
juridique  pour  les  recourants  (décision incidente  du  Tribunal 
administratif fédéral B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2). Il n'y a 
en l'espèce pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.

1.4 Il convient de constater qu'en l'occurrence les recourantes 1 et 2 
ont pris part à la procédure devant le pouvoir adjudicateur. En tant que 
destinataires  des actes attaqués,  elles  sont  sans autre  légitimées à 
demander que des mesures d'ordre procédural soient prises (décision 
incidente du Tribunal administratif fédéral A-2656/2009 du 15 juin 2009 

Page 9

B-4657/2009

consid. 2 ;  REGINA KIENER in  Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin 
Schindler,  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungs-
verfahren, Zurich 2008, ad art. 55 PA n° 12 ; voir également ATF 129 II 
286 consid. 1.3).

2.
A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le 
recours  n'a  pas  d'effet  suspensif.  Sur  demande,  le  Tribunal 
administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). 
La  LMP  ne  mentionne  pas  les  critères  qui  devraient  être  pris  en 
considération pour décider de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif. 
Selon les principes développés par la jurisprudence et  la doctrine à 
propos  de  l'art. 55  PA, auxquels  il  convient  dès  lors  de  se  référer, 
l'octroi,  le  retrait  ou  la  restitution de l'effet  suspensif  résultent  d'une 
comparaison des intérêts à l'exécution immédiate de la décision d'une 
part,  et  au maintien du régime antérieur jusqu'à droit  connu, d'autre 
part. Il s'agit donc de procéder à une pondération des intérêts publics 
et  privés,  respectivement  entre  des  intérêts  privés  divergents. (ATF 
129 II 286 consid. 3, 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 
115  consid. 2a ;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5e éd.,  Zurich  2006,  p. 385 ss 
no 1802 ss. ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, 
p. 680 ss). La réglementation spéciale de l'art. 28 LMP, prévoyant que 
le  recours n'a  pas d'effet  suspensif  mais  qu'il  peut  être  accordé sur 
demande, montre que le législateur était conscient de la portée d'un 
tel  effet   dans le  domaine des marchés publics et  qu'il  a  voulu que 
cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois 
pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement 
(ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; B-3311/2009 consid. 2.1 et 2.2). 
Disposant d'une certaine marge d'appréciation, l'autorité se fonde en 
principe sur les documents qui sont dans le dossier et examine prima 
facie la requête d'effet suspensif, sans ordonner des compléments de 
preuves (ATF 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 115 
consid. 2a). 

Dans  le  cadre  de  l'examen  de  la  requête  sur  l'effet  suspensif,  la 
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-
fondé du recours. Si,  dans le  cadre d'un examen prima facie sur la 
base du dossier, la recevabilité du recours apparaît invraisemblable ou 
si  un  recours  recevable  apparaît  manifestement  mal  fondé,  la 
demande  d'effet  suspensif  est  d'emblée  vouée  à  l'échec.  Une 

Page 10

B-4657/2009

pondération des intérêts ne s'avère dans ce cas-là pas nécessaire. En 
revanche, si la recevabilité du recours paraît prima facie vraisemblable 
ou douteuse et  que le  recours  ne paraît  pas  dénué de chances de 
succès  ou  qu'il  existe  des  doutes  à  ce  propos,  la  pondération  des 
intérêts  en  présence  doit  être  effectuée  (B-3311/2009  consid.  2.2 ; 
décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-6177/2008 du 20 
octobre 2008 consid. 3.1).

Selon la  jurisprudence constante de l'ancienne commission fédérale 
de  recours  en  matière  de  marchés  publics  (CRM),  que  le  Tribunal 
administratif  fédéral  a  fait  sienne  dans  son  arrêt  publié  aux  ATAF 
2007/13, il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte 
de  ceux  des  recourantes  consistant  au  maintien  de  la  possibilité 
d'obtenir  l'adjudication  (décision incidente  du  Tribunal  administratif 
fédéral  B-6177/2008  du  20 octobre  2008  consid. 2).  A  ces  intérêts, 
s'opposent les intérêts publics que le pouvoir adjudicateur doit prendre 
en  compte.  Dans  son  message  du  19 septembre  1994  relatif  aux 
modifications  à  apporter  au  droit  fédéral  dans  la  perspective  de  la 
ratification  des  accords  du  GATT/OMC  (Cycle  Uruguay,  Message 2 
GATT) (FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève en effet que si un 
recours comportait automatiquement un effet suspensif, empêchant la 
conclusion  du  contrat  jusqu'à  ce  que  la  décision  soit  rendue,  cela 
risquerait  d'entraîner  des  retards  et  des  frais  supplémentaires 
considérables lors  de l'acquisition  (p. 1236). Dans le  même sens,  le 
Tribunal  fédéral  relève,  dans  le  cadre  de  l'interprétation  de  l'art. 17 
al. 2  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP),  qu'il 
convient  de  reconnaître  d'emblée  un  poids  considérable  à  l'intérêt 
public  à  une  exécution  aussi  rapide  que  possible  de  la  décision 
d'adjudication (arrêt du Tribunal  fédéral  2P.165/2002 du 6 septembre 
2002 consid. 2.2.2 ; voir dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3). 
Les éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à 
une  procédure  de  marchés  publics,  doivent,  de  jurisprudence 
constante,  également  être  pris  en  considération.  Compte  tenu 
notamment des objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 de l'Accord 
du  15 avril  1994  sur  les  marchés  publics  (AMP, RS 0.632.231.422), 
entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996, il convient toutefois 
de  veiller  à  ne  pas  rendre  illusoire  la  garantie  d'une  protection 
juridique efficace (ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.).

3.
Dès  lors  que  le  pouvoir  adjudicateur  a  conclu  à  l'irrecevabilité  du 

Page 11

B-4657/2009

recours,  il  sied  de  procéder,  en  premier  lieu,  à  l'examen  de  cette 
question.

3.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 

3.2 La  LMP  s'applique  uniquement  aux  marchés  publics  visés  par 
l'AMP, alors que les autres marchés de la Confédération sont réglés 
par l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP, 
RS 172.056.11). Il  ressort  de la systématique de la  LMP (section 5) 
qu'un recours devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  n'est  recevable 
que  s'il  est  dirigé  contre  une  décision  prise  conformément  aux 
procédures d'adjudication prévues dans la LMP (a contrario art. 2 al. 3 
4e  phrase  LMP, voir  aussi  art. 39  OMP ; ATAF 2008/61  consid. 3.1, 
2008/48 consid. 2.1 ; arrêt  de la  CRM du 11 octobre 2001,  publié in 
JAAC 66.4 consid. 1b et les réf. cit.).

La  LMP  est  applicable  si  l'entité  adjudicatrice  est  soumise  à  la  loi 
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 
LMP),  si  la  valeur  du  marché  public  à  adjuger  atteint  les  seuils 
prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe 
pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP.

4.

4.1 A titre liminaire, il y a lieu de préciser que le soumissionnaire qui a 
accepté de s'engager dans une procédure qu'il considère après coup 
erronée peut,  prima facie, alléguer, dans le cadre du recours contre 
l'adjudication, qu'il n'existe aucune exception au sens de l'art. 3 LMP 
(arrêt de la CRM du 19 juillet 1999 publié in JAAC 64.8 consid. 1b/cc).

4.2 Dans  ses  observations  responsives,  le  pouvoir  adjudicateur 
conclut  principalement  à l'irrecevabilité  des recours,  attendu que les 
décisions attaquées ne seraient pas susceptibles de recours dès lors 
qu'elles  s'inscrivent  dans  le  cadre  d'une  procédure  sur  invitation 
contenue  au  chapitre 3  de  l'OMP  et  que  l'art. 39  postule  que  les 
décisions prises conformément aux procédures d'adjudication prévues 
dans le présent chapitre ne sont pas sujettes à recours.

4.3 Aux  termes  de  l'art. 2  al. 1  LMP,  est  soumise  à  la  loi, 
l'administration générale de la Confédération. En l'espèce, il n'est pas 
contesté  que  le  pouvoir  adjudicateur,  l'Office  fédéral  des  routes, 

Page 12

B-4657/2009

appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte 
qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.

4.4 Par  marché  de  construction  au  sens  de  la  LMP, on  entend  un 
contrat  entre  un  adjudicateur  et  un  soumissionnaire  concernant  la 
réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil 
au sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) 
selon  l'appendice 1,  annexe 5,  de  l'Accord  GATT  (art. 5  al. 1  let. c 
LMP). Il n'est en l'espèce pas contesté que le marché en cause porte 
sur  des  travaux  de  construction,  soit  l'assainissement  des  joints  de 
chaussée sur le tronçon Vennes-Villeneuve et qu'un tel marché rentre 
dans cette catégorie.

4.5 Se  fondant  sur  l'art. 3  al. 2  let. b  LMP,  le  pouvoir  adjudicateur 
allègue  que  le  marché  litigieux  ne  tombe  pas  sous  le  champ 
d'application  de  la  LMP  et  que,  partant,  les  recours  ne  sont  pas 
recevables dès lors que la décision entreprise n'est pas susceptible de 
recours.

4.5.1 Dans  son  courrier  du  25 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur 
expose qu'en janvier 2008, peu après que la construction et l'entretien 
des  routes  nationales  aient  passé  sous  la  responsabilité  de  la 
Confédération, deux incidents imputables à des joints défectueux ont 
été enregistrés sur l'autoroute N1 dans la région d'Yverdon. Dans le 
premier cas, un morceau de métal arraché par un camion a été projeté 
sur la vitre avant du véhicule qui suivait. Dans l'autre cas, le passage 
sur un joint défectueux a entraîné l'éclatement d'un pneu. Il ajoute que, 
après avoir  constaté,  en novembre 2008,  que deux joints  gravement 
endommagés  menaçaient  de  se  briser  sur  des  ponts  situés  à 
Chexbres  et  à  Bahyse,  il  a  fait  changer  ces  joints  dans  l'urgence 
pendant 4 semaines en novembre 2008. Ces événements l'ont conduit 
à faire procéder, au cours du dernier trimestre 2008, à une expertise 
de  tous  les  joints  des  ponts  construits  entre  le  milieu  des  années 
septante  et  le  début  des  années  quatre-vingt.  Le  résultat  de  cette 
expertise  a  montré  que,  sur  le  tronçon  entre  Vennes  et  Villeneuve, 
32 joints étaient endommagés à des degrés divers. 7 d'entre eux, en 
mauvais  état,  devaient  être  changés  dans  un  délai  de  3  à  6  mois 
(catégorie 4) ; 7, jugés dans un état défectueux avancé, devaient l'être 
dans un délai de 1 à 2 ans (catégorie 3-4) et 18, jugés dans un état 
défectueux,  devaient  être  changés  dans  un  délai  de  3  à  5  ans 
(catégorie 2).  Enfin,  deux  joints,  dans  un  état  alarmant,  ont  été 

Page 13

B-4657/2009

remplacés  immédiatement  en 2008.  En  mars  2009,  il  a  encore  été 
informé que l'un des joints qualifiés de défectueux s'était entre-temps 
rompu. Dans  sa  réponse  du  29 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur 
allègue s'être appuyé sur la clause d'exception contenue à l'art. 3 al. 2 
let. b  LMP  dans  la  mesure  où  les  travaux  concernés  devaient 
impérativement  être  réalisés  avant  l'hiver 2009,  qu'une  procédure 
appliquée  à  la  lettre  aurait  signifié  un  temps  de  préparation  et  de 
réalisation internes bien plus important, ce qui aurait à son tour réduit 
le délai de réalisation des travaux et qu'il fallait enfin tenir compte du 
fait  que l'adjudication pouvait  être attaquée et des éventuels retards 
liés à la procédure. Ce faisant, il a considéré qu'il n'y avait pas d'autre 
mesure  moins  radicale  dans  l'application  de  la  loi  que  l'exception 
précitée. Il indique en outre avoir estimé, dans le cas présent, que les 
délais de préparation et de réalisation pour une adjudication de gré à 
gré seraient aussi longs que pour une procédure sur invitation et avoir 
donc décidé de permettre un minimum de concurrence en adressant 
une invitation à huit  entreprises, en réduisant néanmoins le délai  de 
dépôt des offres de 20 jours.

Dans leur réponse du 30 juillet 2009 au courrier du 25 juillet 2009, les 
recourantes 1 exposent que 3 des 6 joints à changer dans un délai de 
3 à 6 mois l'ont  déjà été par le consortium adjudicataire et  elles se 
déclarent prêtes à changer les 3 autres dans des délais courts. Elles 
considèrent  que,  pour  les  24 autres,  il  n'existe  aucune  urgence  qui 
aurait  empêché le  pouvoir  adjudicateur  de respecter  les  procédures 
ordinaires de passation des marchés publics, d'autant qu'il  est établi 
que,  en 2008,  des travaux ont  pu se dérouler  au cours du mois de 
novembre, de sorte que le délai prévu pour les travaux aurait pu sans 
problème être rallongé.

Dans  leurs  déterminations  du  31 juillet  2009,  les  recourantes 2  ont 
répondu dans le même sens que les recourantes 1. Elles ont toutefois 
précisé que 7 joints, et non pas 6, devaient être changés dans un délai 
de 3 à 6 mois.

4.5.2 A teneur de l'art. 3 al. 2 let. b LMP, le pouvoir adjudicateur n'est 
pas tenu d'adjuger un marché selon les dispositions de la présente loi 
lorsque la protection de la santé et de la vie de personnes, d'animaux 
ou  de  plantes  l'exige. L'art. 3  al. 2  LMP repose  sur  l'art. XXIII  ch. 2 
AMP, lequel prévoit que, sous réserve que ces mesures ne soient pas 
appliquées  de  façon  à  constituer,  soit  un  moyen  de  discrimination 

Page 14

B-4657/2009

arbitraire ou injustifié entre les pays où les mêmes conditions existent,  
soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le  
présent  accord  ne  sera  interprété  comme  empêchant  une  Partie 
quelconque d'instituer ou d'appliquer des mesures : nécessaires à la  
protection de la moralité publique, de l'ordre public ou de la sécurité 
publique, à la protection de la santé et de la vie des personnes et des 
animaux ou à la préservation des végétaux, ou à la protection de la  
propriété  intellectuelle; ou se  rapportant  à des articles fabriqués ou  
des  services  fournis  par  des  personnes  handicapées,  ou  dans  des 
institutions philanthropiques, ou dans les prisons.

Il ressort du message du Conseil fédéral que le refus d'appliquer la loi 
doit  être objectivement justifié et  ne saurait  créer une discrimination 
arbitraire ou infondée d'autres soumissionnaires (FF 1994 IV 995 ss, 
spéc. 1221). Dès lors, les exceptions, en vertu desquelles le pouvoir 
adjudicateur est fondé à adjuger un marché selon une procédure qui 
n'est  pas  assujettie  à  la  LMP,  doivent  être  limitées  aux  mesures 
nécessaires.  Une  mesure  est  nécessaire  lorsqu'il  n'existe  aucune 
autre mesure moins restrictive apte à atteindre le but visé (JAAC 64.8 
consid. 2aa).  Les  art. 3  al. 2  let. a  et  b  LMP  et  XXIII  ch. 2  AMP 
n'autorisent  ainsi  pas  le  pouvoir  adjudicateur  à  exclure 
automatiquement un marché du champ d'application de la LMP pour 
les motifs qu'ils mentionnent. La non-application de la loi est à limiter 
aux cas exceptionnels pour lesquels la protection des bonnes moeurs, 
de l'ordre public, de la sécurité publique, de la santé et de la vie de 
personnes  ou  encore  d'animaux  ou  de  plantes  ne  peut  pas  être 
assurée autrement, ceci conformément au principe de proportionnalité 
(PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis  des 
öffentlichen  Beschaffungsrechts,  vol.  I : Landesrecht,  2e éd.,  Zurich-
Bâle-Genève 2007, p. 70 ss).

4.5.3 En  faisant  application  de  l'art. 3  al. 2  let. b  LMP,  le  pouvoir 
adjudicateur a ainsi  considéré qu'il  ne pouvait pas assurer, dans les 
délais requis, autrement que par la mise en oeuvre d'une procédure 
non  assujettie  à  la  loi,  la  protection  de  la  santé  et  de  la  vie  des 
usagers de la N9, compte tenu notamment du temps de préparation et 
de réalisation internes nécessité par une procédure prévue par la LMP. 
Il convient dès lors d'examiner prima facie s'il était possible d'atteindre 
ces  objectifs  autrement,  soit  par  l'application  d'une  procédure 
d'adjudication prévue par la loi.

Page 15

B-4657/2009

Il résulte de l'art. 19 OMP que les délais minimums fixés par le pouvoir 
adjudicateur  pour  le  dépôt  des  demandes  de  participation  ou  des 
offres  sont  dans  le  cas  de  la  procédure  ouverte  de  40 jours. 
L'adjudicateur peut écourter le délai imparti pour présenter une offre si 
les  conditions  prévues  à  l'art. XI  ch. 3  AMP  sont  réunies.  Ce  délai 
sera, en règle générale, de 24 jours au minimum ; il ne devra en aucun 
cas être inférieur à dix jours (al. 4). L'art. XI ch. 3 AMP postule que les 
délais  mentionnés au paragraphe 2  pourront  être  écourtés  dans  les 
circonstances suivantes : lorsque l'urgence dûment établie par l'entité 
rendra  inobservables  les  délais  en  question,  les  délais  spécifiés  au 
paragraphe 2 pourront être écourtés mais ils ne seront en aucun cas 
inférieurs à 10 jours à compter de la parution de l'avis mentionné au 
paragraphe 1 de l'art. IX (let. c).

Il  ressort  du  dossier  que  le  pouvoir  adjudicateur  a  invité,  le  6 avril 
2009,  huit  entreprises  à  soumissionner  pour  lesdits  travaux,  que 
celles-ci  ont  répondu aux alentours  du 15 avril  2009,  qu'après  avoir 
pris connaissance des entreprises intéressées, le pouvoir adjudicateur 
leur a envoyé un dossier d'appel d'offres le 7 mai 2009 avec un délai 
de  dépôt  des  soumissions  au  27 mai  2009.  Il  s'est  donc  écoulé 
51 jours  entre  l'invitation  à  soumissionner  et  le  dépôt  des  offres.  Il 
s'ensuit qu'on ne peut pas exclure prima facie qu'il aurait été possible, 
en dépit des contraintes temporelles, de lancer une procédure ouverte 
pour autant que le seuil requis soit considéré comme atteint. En outre, 
et  bien  que le  pouvoir  adjudicateur  prétende dans ses  observations 
qu'il  n'a  jamais  voulu  invoquer  cette  disposition,  sans  d'ailleurs  en 
expliquer les motifs, une adjudication de gré à gré fondée sur l'art. 13 
al. 1 let. d OMP aurait également pu être envisagée.

Enfin, le dossier d'appel d'offres constitué par le pouvoir adjudicateur 
dans  le  cadre  de  la  procédure  sur  invitation  paraît  complet.  Il 
comprend notamment tous les éléments nécessaires à la pondération 
des offres. Il ne semble dès lors pas, dans le cadre d'un examen prima 
facie, qu'une adjudication du marché selon les règles d'une procédure 
soumise  à  la  loi  aurait  nécessité  un  temps  de  préparation  et  de 
réalisation internes plus important.

Il résulte de ce qui précède que la protection de la vie et de la santé 
des  usagers  de  la  N9  ne  nécessitait  pas  de faire  application  de  la 
clause d'exception de l'art. 3 al. 2 LMP et que le pouvoir adjudicateur 
aurait donc pu adjuger le marché litigieux en respectant les règles de 

Page 16

B-4657/2009

passation ordinaires dans la mesure où le temps à disposition le lui 
permettait.

Prima facie, il convient de constater que le pouvoir adjudicateur n'était 
ainsi,  selon  toute  vraisemblance,  pas  fondé  à  s'appuyer  sur  l'art. 3 
al. 2 let. b LMP pour exclure le marché public en cause de l'application 
de  la  LMP et  procéder  à  une adjudication  de gré  à  gré  fondée  sur 
l'art. 36 al. 2 let. a OMP.

4.6 Il reste à examiner la question de l'application de la loi en raison 
des seuils prévus à l'art. 6 al. 1 LMP et dans l'ordonnance du DFE du 
27 novembre  2008  sur  l'adaptation  des  valeurs  seuils  des  marchés 
publics  pour  l'année  2009  (RS  172.056.12).  Selon  l'art. 1  de 
l'ordonnance précitée,  la  valeur seuil  pour les ouvrages se monte  à 
9,575 mio de francs.

4.6.1 Les  recourantes 1  et  2  font  valoir  que  le  marché  litigieux 
dépasse largement le seuil requis et que la LMP était donc applicable 
sous cet angle également. Les recourantes 2 exposent en substance 
que le pouvoir adjudicateur a fait une évaluation irréaliste de la valeur 
du marché eu égard aux travaux à entreprendre, que le principe de la 
prudence  commandait  de  tenir  compte  que,  selon  l'expérience,  des 
travaux  complémentaires  provoquent  fréquemment  des  surcoûts  qui 
auraient aussi dû être pris en compte pour évaluer la prestation mise 
en  soumission  et  que  le  pouvoir  adjudicateur  ne  pouvait  ainsi  ni 
imaginer  ni  même envisager  que le  seuil  déclencheur  ne serait  pas 
atteint ou proche de l'être. Se référant au montant des travaux confiés 
finalement à l'adjudicataire, soit Fr. 9'409'014.- toutes taxes comprises, 
elles reprochent au pouvoir adjudicateur d'avoir joué avec l'ampleur du 
marché  au  moment  du  choix  de  la  procédure  et  d'avoir  ainsi 
contrevenu  aux  buts  poursuivis  par  la  législation  sur  les  marchés 
publics. Enfin, les recourantes constatent que le ch. 4.2 des conditions 
générales  du  document  d'appel  d'offres  prévoit  lui-même  que  la 
procédure de soumission est régie par les dispositions de l'AMP. Elles 
constatent  également que l'adjudicataire a bénéficié d'un allégement 
contractuel substantiel  dans le sens de la suppression des pénalités 
de  Fr. 20'000.-  par  jour  calendaire  de  retard  et  des  sanctions 
financières  de  Fr. 10'000.-  pour  chaque  cas  de  non  respect  des 
horaires  prévus  aux  ch. 5.7,  respectivement  5.9  des  conditions 
particulières du document d'appel d'offres. Elles considèrent que ces 
pénalités à intégrer dans l'offre, estimées à 1,5 mio de francs par les 

Page 17

B-4657/2009

recourantes 1 et au minimum à 1 mio de francs par les recourantes 2, 
doivent également être prises en compte pour le calcul du seuil, lequel 
serait ainsi clairement dépassé. 

Dans sa réponse du 29 juillet 2009, le pouvoir adjudicateur relève qu'il 
a commis une inadvertance en laissant subsister la référence à l'AMP 
au  ch. 4.2  des  dispositions  générales.  Il  l'impute  au  fait  que  les 
documents d'appel d'offres s'inspirent  d'un fichier  type où figurait  ce 
libellé qu'il a oublié d'effacer. Il ajoute toutefois que cette inadvertance 
était facilement reconnaissable et que les recourantes pouvaient lire à 
plusieurs endroits que la procédure à laquelle elles participaient était 
une procédure sur invitation. S'agissant de la valeur seuil au sens de 
l'art. 6 LMP, le pouvoir adjudicateur expose que la valeur estimée du 
marché était  de 3,5 mio de francs, soit  un montant  bien inférieur au 
seuil requis. Alléguant que la question du champ d'application de la loi 
ne  dépend  pas du montant  des  offres  reçues  mais  de  la  valeur  du 
marché estimée par  le  pouvoir  adjudicateur,  celui-ci  soutient  que  la 
valeur estimée était réaliste, tout en admettant que, rétrospectivement, 
il n'est pas impossible qu'il se soit montré un peu optimiste dans son 
évaluation initiale. Enfin, le pouvoir adjudicateur ne conteste pas que 
le  consortium adjudicataire  n'ait  pas  été  menacé  des pénalités  que 
prévoyaient les conditions particulières du document d'appel d'offres. Il 
relève  toutefois  que,  du  fait  de  l'interruption  de  la  procédure  sur 
invitation et du passage à une procédure de gré à gré, il n'était plus lié 
par les conditions qui  prévalaient  dans la  procédure précédente. Au 
reste, le pouvoir adjudicateur soutient que les recourantes se trompent 
lorsqu'elles  allèguent  qu'il  aurait  fallu  ajouter  un  montant  de  1  à 
1,5 mio de francs à l'offre de l'adjudicataire en raison des pénalités. Il 
expose à ce propos que ce n'est  que dans la location de chaussée 
qu'il  est  usuel  d'englober  les  montants  éventuels  d'un  malus  dans 
l'offre, que tel n'était  pas le cas en l'occurrence et qu'au demeurant, 
rien ne signalait dans les offres des recourantes qu'elles avaient elles-
mêmes calculé un poste de réserve pour ces coûts éventuels.

4.6.2 Comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, l'estimation 
préalable qu'il  fait  de la  valeur  du marché est  l'élément  déterminant 
pour  apprécier  si  le  seuil  fixé  par  la  loi  et  l'ordonnance  est  atteint 
(B-3311/2009  consid. 3.5).  Lorsqu'un  adjudicateur  adjuge  plusieurs 
marchés de construction pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur 
totale est déterminante (art. 7 al. 2 LMP).

Page 18

B-4657/2009

4.6.3 Selon  la  doctrine,  la  pratique  enseigne  combien  le 
franchissement des seuils est une question épineuse dès lors qu'il est 
difficile de savoir à l'avance quel sera exactement l'ampleur finale du 
marché considéré. Le pouvoir adjudicateur est en droit de se tromper, 
aussi longtemps qu'il est de bonne foi. Il ne l'est certainement pas s'il 
sait à l'avance que la prestation adjugée ne suffira pas pour réaliser le 
projet  escompté  mais  qu'il  s'y  tient  afin  de  rester  en  dessous  des 
seuils. Aussi, cet auteur suggère au praticien de ne pas "jouer" avec 
l'ampleur  du  marché  en  relevant  qu'un  montant  d'adjudication  très 
proche  du  seuil  paraîtra  a  priori  suspect  aux  juges  appelés  à  le 
contrôler  et  que  la  réalisation  d'un  ouvrage  provoque  très 
fréquemment des surcoûts en cours de réalisation,  en particulier  en 
cas  de  modification  de  commande  (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY in  Jean-
Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,  Droit  des marchés 
publics, vol. 17, Fribourg 2002, p. 81 ss). Selon une opinion semblable 
exprimée en doctrine, le pouvoir adjudicateur ne doit pas calculer trop 
étroitement la valeur du marché et devrait plutôt se référer à la marge 
supérieure de l'estimation (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., p. 81 no 183 
avec réf. à la jurisprudence cantonale). Dans le même sens, le Tribunal 
administratif  du  canton  de  Zurich  a  considéré  que  le  choix  de  la 
procédure  à  retenir  devait  se  déterminer  en  fonction  de  la  marge 
supérieure  de l'estimation. Dans l'affaire  à  juger,  les  offres  variaient 
entre Fr. 89'247.40 et  Fr. 168'513.50 de sorte qu'il  fallait  en tous les 
cas estimer le marché à plus de Fr. 100'000.- et le tribunal a jugé que 
le pouvoir adjudicateur aurait été retenu de choisir une procédure sur 
invitation (arrêt VB 1999.00125 du 3 novembre 1999 publié en extrait 
in  Rechenschaftsbericht  des  Verwaltungsgerichts  [RB]  1999  no 65 
consid. 2b). Les principes ci-dessus paraissent raisonnables et il serait 
pour  le  moins  hardi  pour  un  pouvoir  adjudicateur  de  se  risquer  à 
n'estimer  la  valeur  du  marché  que  par  le  bas  pour  se  soustraire  à 
l'application de la loi.

4.6.4 En  l'espèce,  pour  estimer  la  valeur  du  marché,  le  pouvoir 
adjudicateur  a  fait  appel  à  trois  bureaux  d'ingénieurs. Le  premier  a 
établi  un  devis  pour  les  travaux  à  accomplir  sur  les  ouvrages 
Cornallaz,  Chenaux  et  Rio  d'Enfer,  le  deuxième,  pour  les  ouvrages 
Criblette,  Crau-Coulet,  Clarens  et  Cabinet  et  le  troisième,  pour 
l'ouvrage Chandelard. Les  divers  montants  articulés  dans  ces  devis 
totalisaient  ensemble Fr. 3'504'784.-  hors taxes. Compte tenu du fait 
que ce montant représente 36,6% de la valeur seuil de 9,575 mio de 
francs,  on ne peut,  prima facie du moins,  pas faire grief  au pouvoir 

Page 19

B-4657/2009

adjudicateur d'avoir voulu "jouer"  avec le franchissent  des seuils,  ce 
d'autant qu'il estimait pouvoir se prévaloir de l'exception prévue l'art. 3 
al. 2 LMP.

L'examen des offres déposées dans la procédure sur invitation et de 
l'offre transmise par l'adjudicataire de gré à gré fait toutefois apparaître 
des différences très importantes avec le montant estimé par le pouvoir 
adjudicateur.  A  elle  seule,  l'offre  des  recourantes 2,  portant 
uniquement sur le lot no 2, dépasse déjà de plus de 1,4 mio de francs 
le  montant  estimé  pour  l'ensemble  des  travaux.  L'offre  de  la 
recourante 1, portant sur les lots nos 1 et 2, est supérieure au triple du 
montant estimé. Enfin, l'offre finalement adjugée de gré à gré est deux 
fois  et  demie plus élevée que le  montant  estimé. Comme relevé ci-
dessus, le montant estimé par le pouvoir adjudicateur est déterminant 
pour apprécier si les seuils prévus par la loi sont atteints. C'est donc à 
lui de déterminer, sous cet angle, si le marché qu'il entend mettre au 
concours est soumis à la loi. Cette compétence a pour corollaire que 
l'estimation  à  laquelle  il  se  livre  doit  être  faite  avec  sérieux  et 
prudence. Il est certes possible qu'un adjudicateur puisse se tromper 
de bonne foi. Mais compte tenu des objectifs poursuivis par la loi, on 
ne saurait admettre que le bien-fondé d'une estimation ne puisse pas 
être soumis au contrôle du juge. Or, en l'espèce, il paraît établi, dans 
le  cadre  d'un  examen  prima  facie,  que  le  montant  estimé  est  très 
éloigné de la réalité. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas sans 
autre  se prévaloir  de  sa  propre estimation pour  persister  à soutenir 
que le seuil de l'art. 6 LMP ne serait pas atteint. Même s'il s'est fondé 
de bonne foi sur les devis soumis par les bureaux d'ingénieurs, il n'en 
reste pas moins que le  principe de la  bonne foi  ne peut  être utilisé 
pour  vider  la  loi  de  sa  substance  et  réaliser  des  objectifs  que  le 
législateur  n'a  pas  voulu  atteindre  (ANDRÉ GRISEL,  Traité  de  droit 
administratif, vol. 1, Neuchâtel 1984, p. 389).

Le marché objet de la procédure a en l'occurrence été adjugé pour un 
montant de Fr. 8'744'436.- hors taxes, soit pour un montant qui n'est 
inférieur que de 8,6% à la valeur seuil de 9,575 mio de francs pour les 
ouvrages de construction. Au regard  de l'offre  des recourantes 1 de 
Fr. 11'779'543.-, elle-même supérieure de 21% à cette valeur seuil, il y 
a lieu de considérer que, indépendamment même de la question de 
l'incidence  des  pénalités  prévues,  une  estimation  réaliste  devait 
conduire  à conclure  que le  marché objet  de  la  procédure  se  situait 
dans une  tranche très  proche ou dépassant  le  seuil  prévu à  l'art. 6 

Page 20

B-4657/2009

LMP.  Force  est  donc  de  constater  que  la  valeur  des  travaux  de 
construction en cause a très vraisemblablement été sous-estimée par 
le  pouvoir  adjudicateur  et  que,  au  vu  des  offres  obtenues,  on  ne 
saurait pas non plus, dans le cadre d'un examen prima facie, exclure 
d'emblée une application de la loi en raison du non-franchissement du 
seuil.

4.6.5 Au reste, les conditions touchant au délai de recours, à la forme 
et au contenu du mémoire de recours sont réalisées.

4.7 Il  résulte  ainsi  de  l'examen  prima  facie  que  les  recours 
n'apparaissent  ni  manifestement  irrecevables  ni  manifestement  mal 
fondés. Il convient dès lors de procéder à la pondération des  intérêts 
en présence pour juger de la requête portant sur l'effet suspensif. 

5.

5.1 En principe, l'effet suspensif  ne peut plus être accordé lorsqu'un 
contrat  est  déjà  conclu entre  l'adjudicateur  et  un  soumissionnaire. Il 
convient cependant de déroger à cette règle lorsqu'il existe prima facie 
des doutes suffisants quant à la validité de la conclusion du contrat 
(B-3402/2009 consid. 7.1 et les réf. cit. ; décision incidente de la CRM 
du 15 juillet  1997 publiée in JAAC 62.32I  consid. 2a et  2c). Dans sa 
réponse au recours, le pouvoir adjudicateur relève que si l'interruption 
de la procédure n'a pas fait l'objet d'une décision séparée, c'était pour 
rendre public simultanément le nom de l'adjudicataire. Il souligne qu'il 
aurait pu informer les acteurs impliqués dès la mi-juin, dès réception 
de  l'offre  de  l'adjudicataire  et  de  son  évaluation  et  que  ce  retard 
s'explique  probablement  par  un  excès  de  travail  en  interne.  Il  n'en 
reste pas moins que la  méthode choisie  par  le pouvoir  adjudicateur 
apparaît  critiquable.  Elle  a  eu  pour  conséquence  de  priver  les 
recourantes de la possibilité d'attaquer la décision d'interruption et de 
requérir  l'effet  suspensif  en  temps  utile.  En  outre,  en  concluant  le 
contrat  deux  jours  après  la  notification  des  décisions  attaquées,  le 
pouvoir adjudicateur l'a fait sans attendre de savoir si un recours allait 
être déposé, ce que la jurisprudence interdit, à l'exception des cas de 
nécessité  absolue  (décision incidente  de  la  CRM  du  16 novembre 
2001 publiée in  JAAC 66.37, consid. 2a et 2b)  Quand bien même le 
contrat a été conclu, il convient dès lors de procéder à la pesée des 
intérêts. 

Page 21

B-4657/2009

5.2 Dans le cas d'espèce, les intérêts des recourantes résident dans 
la possibilité de voir leur offre respective évaluée et de pouvoir obtenir 
le marché. Il s'agit en l'occurrence d'intérêts financiers et commerciaux 
auxquels  vient  s'ajouter  l'intérêt  public  à  une  protection  juridique 
efficace. De son côté, le pouvoir adjudicateur fait pour l'essentiel valoir 
la  sécurité  du  trafic  autoroutier  ainsi  que  le  danger  pour  la  vie  et 
l'intégrité  corporelle  que  représentent  les  joints  défectueux  sur  les 
ouvrages,  objet  de la procédure. L'essentiel  des motifs invoqués ont 
été  mentionnés  au  consid. 4.5.1  ci-dessus  auquel  il  est  renvoyé.  Il 
n'est pas contesté que 7 joints doivent être changés dans un délai de 
3 à 6 mois (catégorie 4). Il  ressort  en outre du dossier (annexe à la 
réponse du pouvoir adjudicateur du 29 juillet 2009) que l'un des joints 
du  pont  du  Cabinet,  pourtant  rangé  dans  la  catégorie  des  joints 
défectueux  nécessitant  une  intervention  dans  les  3  à  5  ans 
(catégorie 3),  s'est rapidement détérioré de sorte qu'une intervention 
est nécessaire à court terme et un changement d'ici la fin de l'année. 
De même, un joint du pont de la Paudèze au km 10.850, également 
rangé dans la catégorie 3, s'est lui aussi détérioré et doit être vérifié 
sans  plus  tarder.  Ceci  montre  que,  nonobstant  la  catégorie  dans 
laquelle ils ont été rangés suite aux expertises effectuées au cours du 
dernier  semestre 2008,  les  joints,  objet  des  travaux,  présentent  des 
risques  à  ne  pas  sous-estimer.  Si  les  incidents  dans  la  région 
d'Yverdon (projection de la partie métallique d'un joint arraché par un 
camion sur  la  vitre  avant  du véhicule  qui  suivait  et  éclatement  d'un 
pneu  après  le  franchissement  d'un  joint  défectueux)  ne  concernent 
pas  le  tronçon  A9  de  l'autoroute  N9,  il  n'en  reste  pas  moins  qu'ils 
montrent  que  des  défectuosités  des  joints  comportent  des  risques 
sérieux pour la sécurité du trafic autoroutier dont on ne peut nier qu'il 
est  particulièrement  dense  sur  le  tronçon  en  cause.  Le  pouvoir 
adjudicateur  expose enfin  de  manière  convaincante  que  les  travaux 
doivent impérativement être achevés avant le mois de novembre, soit 
avant les températures hivernales et les premières chutes de neige. Il 
est selon lui possible que des joints cassent à tout moment, que des 
parties  métalliques  s'en  détachent  avec  le  risque  d'accident  qui  en 
découle et ajoute que les opérations de déneigement entraînent une 
contrainte  mécanique élevée qui  s'exerce sur  ces joints,  provoquant 
par  là  directement  une  dégradation  de  leur  état.  Les  recourantes 2 
contestent que les travaux ne puissent pas être réalisés au cours du 
mois  de  novembre  et  produisent  des  documents  concernant  une 
intervention par elles faite en novembre et décembre 2008 sur un joint 
du  pont  de  la  Bahyse,  soit  vraisemblablement  dans  le  cadre  de 

Page 22

B-4657/2009

l'intervention  d'urgence  sur  ce  pont,  mentionnée  par  le  pouvoir 
adjudicateur  dans  son  courrier  du  25 juillet  2009.  En  tout  état  de 
cause, il ressort des documents produits que les travaux n'ont pu être 
achevés entièrement, que les deux appuis de culée manquants ont été 
provisoirement  calés  au  motif  que  leur  remplacement  ne  pourrait 
s'effectuer que lorsque les conditions météorologiques permettraient la 
mise en oeuvre de mortiers de scellement des nouveaux appuis. 

Au regard de ces divers éléments, il convient d'admettre que l'intérêt 
public  invoqué  par  le  pouvoir  adjudicateur,  en  l'occurrence  les 
impératifs de la sécurité du trafic, est prépondérant, qu'il l'emporte sur 
les intérêts des recourantes et qu'il commande de ne pas interrompre 
les travaux en cours jusqu'à droit connu sur les recours. Le fait que les 
recourantes  se  déclarent  prêtes  à  intervenir  à  court  terme  sur  les 
objets  de  la  catégorie 4,  qui  n'ont  pas  déjà  été  changés  par 
l'adjudicataire,  n'est  pas  de  nature  à  modifier  cette  appréciation 
notamment  en  raison  de  l'écoulement  du  temps  et  des  contraintes 
qu'impliqueraient  le  démontage  du  chantier  de  l'adjudicataire  et  la 
mise en place du nouveau.

5.3 Il  résulte de ce qui précède que les demandes d'octroi  de l'effet 
suspensif  doivent  être  rejetées,  ce  qui  entraîne  l'annulation  de  la 
mesure  superprovisionnelle,  objet des ch. 3  des  dispositifs  des 
ordonnances du Tribunal administratif fédéral du 21 juillet 2009 et de 
l'ordonnance subséquente rendue le 24 juillet 2009.

6.
Consultation des pièces du dossier (...)

7.
La question des frais et dépens liés à la présente décision sera réglée 
dans le cadre de l'arrêt final.

Page 23

B-4657/2009

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Les demandes d'octroi de l'effet suspensif des recourantes 1 et 2 sont 
rejetées.

2.

2.1 La  demande  de  consultation  des  pièces  du  dossier  des 
recourantes 2  est  partiellement  admise. La  consultation  est  étendue 
aux recourantes 1.

2.2 Il  sera  statué sur  la  consultation des autres documents  dans le 
cadre de la procédure principale.

3.
Les frais de procédure et les dépens relatifs à cette décision seront 
réglés dans la décision au fond.

4.
La présente décision incidente est adressée : 

- aux  recourantes 1  (par  fax  et  par  recommandé  avec  avis  de 
réception ; annexes mentionnées)

- aux  recourantes 2  (par  fax  et  par  recommandé  avec  avis  de 
réception ; annexes mentionnées)

- au pouvoir adjudicateur (n° de réf. 1271-1431/Scp ; par fax et par 
recommandé avec avis de réception)

Le Juge instructeur :  La Greffière :

Claude Morvant  Muriel Tissot 

Page 24

B-4657/2009

Indication des voies de droit :

Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a 
de  la  loi  fédérale  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF,  RS 
173.110]), que les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient 
atteintes et qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83 
let. f ch. 2 LTF), la présente décision incidente peut être attaquée de-
vant le Tribunal fédéral,  1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui 
suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF).

Expédition : 6 août 2009

Page 25