# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c3e9d6c-0945-5d2c-a184-e5da9eff0095
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-04-29
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 29.04.1998 JAAC 62.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-62-80--_1998-04-29.pdf

## Full Text

JAAC 62.80

Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 29. April 1998 [BRK 017/97]

Marchés publics. Révision des offres (art. 25 OMP). Négociations.

- Lorsque l’adjudicateur procède à la révision des offres, il est
exclu qu’il modifie ou complète celles-ci. Les négociations avec les
soumisssionnaires ne sont admissibles que dans le cadre des conditions
posées à l’art. 20 LMP et à l’art. 26 OMP (consid. 2a).

- En cas d’admission d’un recours, seules la recourante et la
soumissionnaire retenue à l’origine doivent être appelées à prendre
part à la procédure de soumission qui doit être reprise puisque les
autres participants n’ont pas attaqué l’adjudication et s’en sont
accommodés (consid. 3c).

Öffentliches Beschaffungswesen. Bereinigung der Angebote (Art. 25
VoeB). Verhandlungen.

- Anlässlich einer Offertbereinigung ist es ausgeschlossen, dass ein
Angebot durch die Auftraggeberin geändert oder ergänzt wird.
Verhandlungen mit den Anbietern oder Anbieterinnen sind stets
nur im Rahmen der in Art. 20 BoeB und Art. 26 VoeB aufgestellten
Voraussetzungen zulässig (E. 2a).

- Bei Gutheissung einer Beschwerde sind nur die Beschwerdeführerin
und die ursprünglich berücksichtigte Anbieterin in das nochmals
aufzurollende Submissionsverfahren einzubeziehen, da die anderen
Teilnehmer den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm
abgefunden haben (E. 3c).

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Acquisti pubblici. Rettifica delle offerte (art. 25 OAPub). Trattative.

- In occasione di una rettifica delle offerte, è escluso che un’offerta sia
modificata o completata dal committente. Le trattative con gli offerenti
sono ammissibili soltanto alle condizioni di cui all’art. 20 LAPub e
all’art. 26 OAPub (consid. 2a).

- Qualora un ricorso sia accolto e la procedura d’appalto vada ripetuta,
devono esservi ammessi soltanto il ricorrente e l’offerente inizialmente
considerato, giacché gli altri partecipanti non hanno impugnato
l’aggiudicazione e l’hanno accettata (consid. 3c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A.Mit Publikation vom 25. März 1997 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) veröffentlichte die Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale
(EDMZ) eine Ausschreibung nach offenem Verfahren für die Einführung der
elektronischen Zeiterfassung (EZ) im Eidgenössischen Departement des Innern
(EDI). Der Zuschlag an die O. AG vom 18. August 1997 wurde im SHAB vom (...)
1997 publiziert.

B. Dagegen erhebt die Z. AG mit Eingabe vom 17. November 1997
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (hiernach: Rekurskommission). Sie beantragt die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags
an die Beschwerdeführerin; eventuell sei die Sache mit verbindlichen
Weisungen an die EDMZ zurückzuweisen. Ferner ersucht sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde.

C.Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 1998 entsprach die
Rekurskommission dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung im Sinne der Erwägungen. Sie führte aus, von der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung sei mit Bezug auf die Beschaffung der EZ für das
Bundesamt für Statistik (BFS) in Neuenburg grundsätzlich abzusehen. Ein
Vertragsabschluss mit der O. AG für diesen Teilbereich könne indessen nur
insoweit in Frage kommen, als ihm keinerlei präjudizielle Wirkung mit Bezug
auf eine definitive Vergabe für den Rest des Auftrags zukommen darf. Sollte
das EDI hinsichtlich des zu beschaffenden Zeiterfassungsproduktes an einem
einheitlichen System und einem einheitlichen Vertragspartner für das ganze
Departement festhalten, so sei vorläufig auch von einem Vertragsabschluss
im Zusammenhang mit der Beschaffung der EZ für das BFS in Neuenburg

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abzusehen und der Entscheid der Rekurskommission in der Sache abzuwarten.
Für diesen Fall werde der Beschwerde folglich die aufschiebende Wirkung
vollumfänglich erteilt.

D. In der Sache selbst beantragt die EDMZ in ihrer Vernehmlassung vom
5. Januar 1998 (recte: 5. Februar 1998) die vollumfängliche Abweisung
der Beschwerde. Ferner sei von einem Entscheid in der Sache selbst,
insbesondere der vollumfänglichen oder teilweisen Zuschlagserteilung an
die Beschwerdeführerin, abzusehen.

Aus den Erwägungen:

(...)

2aa. Gemäss Art. 25 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) bereinigt die Auftraggeberin
die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht so, dass sie objektiv
vergleichbar sind, und prüft sie aufgrund der Zuschlagskriterien.

Diese Bereinigung hat den Zweck, eine objektive Vergleichbarkeit
der einzelnen Offerten zu erreichen, um sie anschliessend anhand
der aufgestellten Zuschlagskriterien prüfen zu können. Aufgrund des
Gleichbehandlungsgrundsatzes von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1)
und Art. XIII Ziff. 4 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA, SR 0.632.231.422) ist es hingegen
ausgeschlossen, dass eine Offerte durch die Auftraggeberin im Rahmen von
Art. 25 VoeB geändert oder ergänzt wird. Grundsätzlich ist eine Bereinigung
der Angebote nur denkbar als vertiefte Prüfung, im Rahmen welcher
technische und rechnerische Überlegungen gestattet sind, um die objektive
Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten herzustellen. Dies darf aber
- abgesehen von einer allfälligen Korrektur von Rechnungsfehlern gemäss
Art. 24 Abs. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) -nicht
zu einer Änderung der Angebote führen; vielmehr sind diese so, wie sie im
Zeitpunkt der Offertöffnung vorliegen und nicht wie sie sein könnten, zu
prüfen sowie für den Zuschlag in Betracht zu ziehen (zum Ganzen Peter Galli /
Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 401 ff.).

Die Bereinigung der Angebote ist demnach ein rein verwaltungsinterner
Vorgang. Nur so lässt es sich auch rechtfertigen, dass der Verordnungsgeber
für diese wichtige Phase des Submissionsverfahrens anders als bei den
Verhandlungen nach Art. 20 BoeB und Art. 26 VoeB keinerlei formelle
Vorschriften erlassen hat, welche die Korrektheit des Verfahrens - namentlich
die Gleichbehandlung der Anbieter - und den damit verbundenen
Rechtsschutz gewährleisten würden. Im Rahmen einer Offertbereinigung
nach Art. 25 VoeB kann sich ergeben, dass ein Angebot der Ausschreibung
und den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht. Ist dies der Fall, so ist
das diesbezügliche Angebot allenfalls aus dem Verfahren auszuschliessen,
beispielsweise dann, wenn es nicht vollständig ist (Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 407).

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Lassen sich indes die eingegangenen Offerten in einem rein
verwaltungsinternen Prozedere nicht bereinigen bzw. vergleichbar machen,
so wird dieser Umstand in der Regel auf unzulängliche bzw. ungenügend
präzise Ausschreibungsunterlagen oder auf Offerten zurückzuführen
sein, die den Ausschreibungsunterlagen nicht entsprechen. Sind die
Ausschreibungsunterlagen infolge Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsen,
so sind sie selbst dann für das konkrete Beschaffungsgeschäft massgeblich,
wenn sie mangelhaft sind. Denn die in Art. 29 BoeB abschliessend
aufgezählten Anfechtungsgegenstände des Submissionsverfahrens des
Bundes sind gemäss ausdrücklicher Vorschrift «selbständig» anfechtbare
Verfügungen. Das bedeutet, dass der Überprüfungsanspruch verwirkt,
wenn der betreffende Verfahrensabschnitt nicht innert der dafür
vorgesehenen Frist angefochten wird (vgl. Botschaft zu den für die
Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen
Rechtsanpassungen vom 19. September 1994 [GATT-Botschaft 2], BBl
1994 IV 1200; Attilio R. Gadola, Rechtsschutz und andere Formen der
Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen,
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1996, S. 972; Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 503). Mit anderen Worten muss diesfalls das Beschaffungsgeschäft,
insoweit es zu Ende geführt werden soll (vgl. Art. 30 VoeB), mit mangelhaften
Ausschreibungsunterlagen auskommen. Die Vergabebehörde kann
dann gegebenenfalls mit Verhandlungen - sofern diese im konkreten
Beschaffungsgeschäft zulässig sind - Abhilfe schaffen. Verhandlungen
im Rahmen einer Offertbereinigung können auch aus anderen Gründen
gerechtfertigt sein, z. B. dann, wenn Offerten mit Formfehlern vorliegen,
welche die Sanktion von Art. 19 Abs. 3 BoeB nicht rechtfertigen.
Verhandlungen mit den Anbietern sind aber stets nur im Rahmen der
vom Gesetz hierfür aufgestellten Voraussetzungen zulässig (Art. 20
BoeB und Art. 26 VoeB). Denn bei der direkten Kontaktnahme und der
Besprechung der Angebote mit den Anbietern ist die Gefahr der Verletzung
des Gleichbehandlungsprinzips und des Grundsatzes der Transparenz
(Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB und Art. XX Ziff. 2 GPA) sehr gross, weshalb
zwingend die dafür vorgesehenen Schutzbestimmungen Platz zu greifen
haben. Erforderlich ist damit insbesondere, dass nach Art. 20 BoeB
überhaupt Verhandlungen geführt werden dürfen und dass bei Erfüllung
dieser Voraussetzungen auch die Regeln eingehalten werden, welche der
Verordnungsgeber für Verhandlungen aufgestellt hat, namentlich die
Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 26 VoeB (vgl. Entscheid der
Rekurskommission vom 7. November 1997, VPB 62.17, S. 124 E. 4d/bb).

b. Gemäss den Ausführungen von Herrn E. (als massgeblicher
Beschaffungsbeauftragter seitens der Vergabebehörde) in der öffentlichen
Sitzung der Rekurskommission vom 12. März 1998 war für die
Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerin «die unklare
Situation der Systemeinführungskosten und der Wartungskosten je
Arbeitsplatz» entscheidend. Herr E. versuchte im Rahmen seiner Bemühungen
zur Bereinigung der Offerten, diese mittels telefonischer Besprechungen mit
den drei bestplatzierten Anbietern vergleichbar zu machen, wobei der Inhalt
dieser Telefongespräche vom 6. August 1997 in wesentlichen Teilen umstritten
blieb. Am 15. August 1997 reichte die O. AG eine Nachtragsofferte ein, die zu
wesentlich günstigeren Preisen gelangte, als ihre ursprüngliche Offerte. Herr
E. hat weder aufgrund der Eingabe der O. AG vom 15. August 1997 mit den

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003824.pdf?ID=150003824

Mitkonkurrenten Rücksprache genommen noch hat er sichergestellt, dass die
von ihm behauptete Aufforderung an die Beschwerdeführerin, ebenfalls eine
Nachtragsofferte einzureichen, aktenkundig wäre. Vielmehr erklärte Herr M.
(für die Beschwerdeführerin) seiner Einvernahme vom 12. März 1998 nach
dem fraglichen Telefongespräch mit Herrn E. den Eindruck gehabt zu haben,
nichts mehr einreichen zu müssen.

Damit steht im vorliegenden Fall fest, dass die Vergabebehörde das
abgeänderte Angebot der O. AG nach Ablauf der Offerteingabefrist noch
entgegennahm und dieser Bewerberin gestützt darauf in der Folge den
Zuschlag erteilte. Dabei ist nicht restlos geklärt, ob Herr E. die berücksichtigte
Anbieterin sogar aufforderte, eine Nachtragsofferte einzureichen. Erwiesen
ist jedenfalls, dass die Mitbewerber der O. AG überhaupt keine Kenntnis von
der Einreichung der genannten Nachtragsofferte erhielten und ungeklärt
bzw. umstritten ist, ob ihnen, insbesondere der Beschwerdeführerin, die
Gelegenheit eingeräumt wurde, ein bereinigtes Angebot einzureichen. Dieses
Vorgehen der Vergabebehörde war - selbst wenn die umstrittenen Punkte
zu ihren Gunsten ausgelegt werden - klar rechtswidrig. Denn der Zuschlag
hätte - zulässige Verhandlungen mit den Anbieterinnen vorbehalten - auf
ein Angebot fallen müssen, wie es sich bei der Offertöffnung präsentierte.
Die Bereinigung nach Art. 25 VoeB dient nur der Vergleichbarmachung der
einzelnen Angebote, erlaubt aber keinerlei Abänderung derselben (E. 2a
hiervor).

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ergibt sich, dass die
O. AG ihr ursprüngliches Angebot mit Schreiben vom 15. August 1997
abänderte. Es kann offen bleiben, ob diese Modifikation eine Änderung
des Leistungsinhaltes darstellte, welcher einen tieferen Preis ermöglichte
oder ob es sich dabei ganz einfach um ein Abgebot handelte. Beide Arten
von (Nachtrags-)Offerten hätten nur im Rahmen von Verhandlungen mit den
Submittenten entgegengenommen werden dürfen.

c. Entgegen der Auffassung der Vergabebehörde ist diese mit der Führung von
Telefongesprächen mit den drei bestplatzierten Anbietern am 6. August 1997
über den Rahmen der Offertbereinigung gemäss Art. 25 VoeB hinausgegangen
und nahmmit den Submittenten Verhandlungen gemäss Art. 20 BoeB in
Verbindung mit Art. 26 VoeB auf. Im vorliegenden Beschaffungsgeschäft
war die Führung von Verhandlungen zwar grundsätzlich zulässig, wurden
diese doch in Ziff. 19 der Ausschreibung vom 25. März 1997 ausdrücklich
vorbehalten. Aufgrund des vorliegenden Beweisergebnisses steht jedoch
fest, dass im Rahmen der geführten Verhandlungen mit den bestplatzierten
Anbietern die Formvorschriften von Art. 26 VoeB nicht eingehalten
wurden. Die für diese Beschaffung so zentralen Telefongespräche mit den
Anbietern vom 6. August 1997 sind denn auch, zumindest dasjenige mit der
Beschwerdeführerin, inhaltlich umstritten, was deutlich zeigt, wie wichtig
die Einhaltung der Formvorschriften bei Verhandlungen sind. Unter diesen
Umständen kann auch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

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bezüglich allfälliger Preisverhandlungen nicht ausgeschlossen werden (vgl.
Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 1998, S. 175). Die angefochtene
Zuschlagsverfügung ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

3. Zu prüfen bleibt, welche Konsequenz die Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung hat. Nach Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die
Rekurskommission in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen
Weisungen an die Auftraggeberin zurück. Erweist sich die Beschwerde als
begründet und ist der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits
abgeschlossen worden, so stellt die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

a. Bei aufzuhebenden Zuschlagsverfügungen kommt ein reformatorischer
Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im Beschwerdeverfahren
obsiegenden Anbieterin erteilt wird, nur in klaren Ausnahmefällen in
Betracht. In der Regel erlässt die Rekurskommission statt dessen einen
Rückweisungsentscheid (vgl. Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557). In Gutheissung
des ursprünglichen Eventualantrags der Beschwerdeführerin ist auch im
vorliegenden Fall auf Rückweisung an die Auftraggeberin zu erkennen.

b. Im Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 26. Januar 1998 hat
diese der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen
gewährt. Nach Art. 22 Abs. 2 BoeB teilt die Auftraggeberin den Vertragsschluss
umgehend der Rekurskommission mit, wenn ein Beschwerdeverfahren
gegen die Zuschlagsverfügung hängig ist. Eine solche Mitteilung ist bis
anhin nicht erfolgt. Gleichwohl liess die Rekurskommission mit Bezug auf
die EZ für das BFS in Neuenburg einen Vertragsschluss unter gewissen
Bedingungen zu. Sollte dieser Vertrag inzwischen abgeschlossen sein, so ist
die Beschwerdeführerin diesbezüglich auf den Weg des Schadenersatzes zu
verweisen (Art. 32 Abs. 2 und Art. 34 f. in Verbindung mit Art. 64 VoeB; vgl.
den Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 15. Juli 1997, VPB 62.32 I
E. 3f in fine).

c. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die
EDMZ am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl
zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige
Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat
sie Folgendes zu beachten: Ob die Ausschreibungsunterlagen des zu
beurteilenden Beschaffungsgeschäfts den Anforderungen des Gesetzes
genügen, erscheint fraglich. Indessen war bereits gegen die Ausschreibung
vom 25. März 1997 die Beschwerde an die Rekurskommission möglich
(Art. 29 Bst. b BoeB). Die entsprechende Beschwerdefrist von 20 Tagen lief
ab dem 26. März 1997 (Art. 20 Abs. 2 des BG vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021 in Verbindung mit Art. 26
Abs. 1 BoeB), weshalb auch die Ausschreibungsunterlagen, die bis zum 4. April
1997 angefordert werden konnten, in eine allfällige Beschwerde hätten
miteinbezogen werden können. Nachdem gegen die Ausschreibung keine
Beschwerde erhoben worden ist, liegt hier formelle Rechtskraft vor (vgl. E. 2a
hiervor). Das Beschaffungsgeschäft ist somit - im Falle des Festhaltens der
Vergabebehörde am vorliegenden Verfahren - nur insoweit zu wiederholen, als
dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878

Dabei sind in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die
Beschwerdeführerin und die O. AG als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin
einzubeziehen, da die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden Submission
den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben
(vgl. unveröffentlichter Entscheid der Rekurskommission vom 13. Juni 1997
i. S. E. und R., E. 1b).

Da die Angebote der Beschwerdeführerin und der O. AG, wie sich gezeigt
hat, nicht in einem rein verwaltungsinternen Prozedere vergleichbar
gemacht werden können, bedeutet dies praktisch, dass dies im Rahmen
von nunmehr zu führenden Verhandlungen zu geschehen hat, wobei die
entsprechenden Vorschriften (Art. 26 VoeB) zu beachten sind. Dabei dürfen
auch Abgebotsrunden durchgeführt werden, da diese gestützt auf Art. 20
BoeB zulässig sind (VPB 62.17 E. 4d, S. 123). Alsdann ist ein neuer Zuschlag
vorzunehmen.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003824.pdf?ID=150003824

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 62.80 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 29. April 1998 [BRK 017/97]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1998
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Band 62
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	Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 29. April 1998 [BRK 017/97]
	Zusammenfassung des Sachverhalts:
	Aus den Erwägungen: