# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba2c5b11-3397-58e7-8170-c93044e7705c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.10.2021 PF210034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF210034_2021-10-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF210034-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming 

Beschluss und Urteil vom 21. Oktober 2021 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchs- und Beschwerdegegner 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes 

Zürich vom 9. August 2021 (ES210043) 

 

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Erwägungen: 

I. 

 1.1 Der Gesuchs- und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) ist Ei-

gentümer der Liegenschaft Kataster 1, Grundbuch Blatt 2, EGRID CH3, an der 

C._____-strasse 4-6 in ... Zürich (vgl. act. 1 und act. 3/11). Der Gesuchsteller und 

Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) ist Inhaber des Einzelunternehmens 

D._____ mit Sitz in E._____ (act. 4). Unbestritten ist, dass der Gesuchsteller auf 

vorerwähntem Grundstück Plattenarbeiten ausgeführt hat (act. 36 S. 4). Er stellt 

sich auf den Standpunkt, es bestehe eine offene Rechnung für erbrachte pfand-

berechtigte Arbeiten (act. 1).  

 1.2 Mit Eingabe vom 11. Mai 2021 stellte der Gesuchsteller beim Einzelge-

richt Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) das Begehren um 

vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten des Grund-

stücks des Gesuchsgegners für eine Pfandsumme von Fr. 7'324.75 zzgl. 5% Zins 

seit 26. März 2021 und Kosten (act. 1 inkl. Beilagen act. 3/1-11). In der Folge wies 

die Vorinstanz das Grundbuchamt F._____ mit Verfügung vom 12. Mai 2021 ohne 

Anhörung der Gegenpartei bzw. superprovisorisch an, das beantragte Bauhand-

werkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 5; act. 9). In derselben 

Verfügung (act. 5) wurde dem Gesuchsgegner Frist zur schriftlichen Stellung-

nahme zum Gesuch angesetzt, welche er mit Eingabe vom 21. Mai 2021 einreich-

te (act. 14 inkl. Beilagen act. 15/1-5). Diese wurde dem Gesuchsteller zugestellt 

(act. 23 und act. 25), worauf er mit Schreiben vom 3. Juni 2021 Stellung nahm 

(act. 27 inkl. Beilagen act. 28/1-4). Mit Urteil vom 9. August 2021 wies die Vo-

rinstanz das Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrech-

tes schliesslich ab und wies das Grundbuchamt F._____ an, "das aufgrund der 

Verfügung vom 17. Mai 2021 zugunsten der gesuchstellenden Partei und zulasten 

des Grundstücks der gesuchsgegnerischen Partei vorläufig eingetragene Bau-

handwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen nach unbenutztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens, falls das 

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Obergericht nichts anderes anordnet, auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID 

CH3, C._____-strasse 4, 5 und 6, ... Zürich, für eine Pfandsumme von Fr. 

7'324.75 nebst Zins zu 5 % seit 26. März 2021" (act. 30 = act. 36 S. 7).  

 2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 

31. August 2021 innert Frist Beschwerde (act. 37; act. 34a). Von der Einholung 

einer Beschwerdeantwort und eines Kostenvorschusses wurde abgesehen (Art. 

322 Abs. 1 ZPO und Art. 98 ZPO).  

 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen 

(act. 1 - 34). Die Sache erweist sich als spruchreif.  

II. 

 1. Der Beschwerdeschrift des Gesuchstellers lässt sich entnehmen, dass 

die aufgrund der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 12. Mai 2021 

erfolgte vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts seiner Ansicht 

nach hätte bestätigt werden müssen (vgl. act. 37 S. 2 f.). In diesem Sinne verlangt 

er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sinngemäss die Gutheis-

sung seines ursprünglichen Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwer-

kerpfandrechtes (act. 1), was er (wohl) irrtümlich mit der definitiven Eintragung 

gleichsetzt (vgl. act. 37 S. 2). 

 2.1 Der Gesuchsteller zweifelt zunächst an der sachlichen Zuständigkeit 

der Vorinstanz, bei welcher er sein Gesuch (act. 1) eingereicht hatte, und macht 

in der Beschwerdeschrift geltend, beide Parteien seien im Handelsregister des 

Kantons Zürich eingetragen, weshalb die Sache in die Zuständigkeit des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich falle. Bis zur Klärung dieser Frage sei das Ver-

fahren zu sistieren (act. 37 S. 1 f.).  

 2.2 Die sachliche Zuständigkeit ist eine Prozessvoraussetzung, welche das 

Gericht nach Eingang der Klage bzw. des Gesuchs von Amtes wegen prüft 

(Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO). Die Vorinstanz hat die sachliche Zuständig-

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keit implizit bejaht, andernfalls sie auf das Gesuch des Gesuchstellers nicht ein-

getreten wäre (act. 36).  

 Die Handelsgerichte sind zur Beurteilung der Gesuche um vorläufige Eintra-

gung eines Bauhandwerkerpfandrechts zuständig (Art. 6 Abs. 5 ZPO), sofern die 

Hauptsache (definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die allenfalls 

mit einer Forderungsklage auf Zahlung der erbrachten Leistungen verbunden 

werden kann) eine handelsrechtliche Streitigkeit ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO; 

BGE 137 III 563 E. 3.4). Eine Streitigkeit gilt als handelsrechtlich, wenn die ge-

schäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid 

die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht und die Parteien 

im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen 

Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Diesbezüglich ist dem Gesuchstel-

ler Recht zu geben, dass zwar das Einzelunternehmen D._____, dessen Inhaber 

er ist, im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist und die Forderung 

seine geschäftliche Tätigkeit betrifft (vgl. act. 4). Er übersieht indes, dass der Ge-

suchsgegner und Eigentümer des zu belastenden Grundstücks nicht eingetragen 

ist, womit es auch an einer der Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Han-

delsgerichts mangelt. Die Rüge der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Vo-

rinstanz ist somit unbegründet und der in diesem Zusammenhang gestellte Antrag 

auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens ist abzuweisen. 

III. 

 1. Vor Vorinstanz war unbestritten, dass Grundlage für Plattenarbeiten 

des Gesuchstellers auf dem Grundstück der Gegenpartei die Offerte Nr. 120026 

vom 27. Oktober 2020 mit einem Total von Fr. 22'710.50 war (act. 3/1). Der Ge-

suchsgegner machte geltend, die überteuerte Schlussrechnung Nr. 321005 in 

Höhe von Fr. 26'057.30 im Sinne eines Vergleichs fristgerecht am 29. März 2021 

bezahlt zu haben, trotz Mängeln und der Überschreitung des offerierten Preises 

um Fr. 3'346.80 (act. 14). Streitgegenstand ist die Rechnung Nr. 321004 vom 

27. Februar 2021, mit welcher der Gesuchsteller für zusätzliche Plattenarbeiten 

Fr. 7'269.75 verlangte (act. 3/6).  

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 2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Gesuchsteller habe in seinem 

Gesuch nicht dargelegt, weshalb ihm ausgehend von der ursprünglichen Offerte 

Nr. 120026 vom 27. Oktober 2020 mit einem Total von Fr. 22'710.50 und der ge-

stellten Rechnung Nr. 321005 vom 27. Februar 2021 (Fr. 26'057.30 abzüglich 

Fr. 18'721.50 Akontozahlung) zusätzlich der in Rechnung Nr. 321004 vom 

27. Februar 2021 gestellte Betrag in Höhe von Fr. 7'269.75 bzw. mit der zweiten 

Mahnung vom 13. April 2021 in der vorliegend geltend gemachten Höhe von 

Fr. 7'324.75 (Fr. 7'269.75 zzgl. Zinsen und Mahnspesen) zustehen soll. Zur The-

matik der Differenz zwischen den offerierten und den in Rechnung gestellten Leis-

tungen hätten sich Ausführungen aufgedrängt. Indem der Gesuchsteller in seinem 

Gesuch lediglich den Betrag genannt und angeführt habe, "als Beweis kommen 

diverse E-Mail (Auftragserteilung 28.10.2020)", ohne die Höhe der geltend ge-

machten Differenz zu begründen, sei er seiner Behauptungs- und Substantiie-

rungslast nicht nachgekommen. Aus diesem Grund sei das Gesuch abzuweisen 

und das Grundbuchamt anzuweisen, den superprovisorisch erfolgten Eintrag zu 

löschen (act. 36 S. 4 f.).  

 3. Der Gesuchsteller hält dem in der Beschwerdeschrift entgegen, der 

Gesuchsgegner habe bis zum vorliegenden gerichtlichen Verfahren hinsichtlich 

der ausgeführten Arbeiten keine Mängelrügen und Fristen zu deren Behebung er-

hoben, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass die dem Begehren um 

vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugrundeliegende Forde-

rung von Fr. 7'324.75 "rechtsverbindlich" sei und die "Schuld darüber Bestand" 

habe. Es sei im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts nicht möglich, über die Streitsache materiell zu bestimmen. Dies erfolge 

erst im Verfahren um definitive Eintragung (act. 37 S. 3).  

 4.1 Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 837 

Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 76 Abs. 3 GBV) untersteht dem 

summarischen Verfahren gemäss Art. 252 ff. ZPO (Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 

Ziff. 11 ZPO), weshalb die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eintragung nur 

(aber immerhin) glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO, Art. 961 Abs. 3 

ZGB). Den Unternehmer, der einen Pfandanspruch behauptet, trifft die Beweislast 

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(Art. 8 ZGB) für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 

Ziff. 3 ZGB, namentlich für das Verrichten pfandberechtigter Arbeiten an einem 

bestimmen Grundstück sowie für den Bestand und die Höhe einer entsprechen-

den Vergütungsforderung. 

 4.2 Wie bereits die Vorinstanz erwog, muss der Gesuchsteller in seinem 

Gesuch mit substantiierten Behauptungen seinen Anspruch auf ein Baupfand-

recht begründen, weshalb mit der Beweislast die Behauptungs- und Substantiie-

rungslast einhergeht (act. 36 S. 3). Dieser ist nur dann Genüge getan, wenn die 

gesuchstellende Partei in ihrem Tatsachenvortrag wenigstens in allgemeiner Wei-

se sämtliche mit Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen relevanten Tatsa-

chen nennt, für die sie die Beweislast trägt. Das Gericht darf sein Urteil nur auf die 

von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen und den Sachverhalt nicht 

von sich aus ergänzen (vgl. Glasl, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N 7; 

BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 9). Nur und erst wenn eine genügende Behauptung bzw. 

Substantiierung erfolgt ist, ist in einem nachfolgenden Schritt – bei der gerichtli-

chen Würdigung der behaupteten Tatsachen und der dazu offerierten Beweismit-

tel – die Position des Gesuchstellers durch das herabgesetzte Beweismass er-

leichtert. 

 4.3 Der Gesuchsteller trägt nach dem Gesagten die Behauptungs-, Sub-

stantiierungs- und Beweislast insbesondere dafür, dass er bestimmte pfandbe-

rechtigte Arbeiten verrichtet hat sowie für den Bestand und die Höhe einer ent-

sprechenden Vergütungsforderung. Damit einher geht auch die Behauptungs- 

und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines entsprechenden Werkver-

trages – allenfalls mit gewissen nachträglich vereinbarten Änderungen –, mit dem 

die Herstellung eines bestimmten Werkes vereinbart wurde. Der Gesuchsteller 

hat demnach zu behaupten und zu belegen, welche von ihm konkret erbrachten 

zusätzlichen Plattenarbeiten die Parteien zu welchem Preis nachträglich verein-

bart haben. Legt der Unternehmer nicht hinreichend konkret dar, was Inhalt des 

behauptetermassen vereinbarten Werkvertrages bzw. Gegenstand des herzustel-

lenden Werkes sein soll, und welche Arbeiten entsprechend vertragsgemäss zu 

verrichten waren, kann der Bestand bzw. die Höhe einer entsprechenden Vergü-

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tungsforderung von vornherein nicht beurteilt werden (vgl. OGerZH LF200067 

vom 11. März 2021, E. 5.4). 

 5.1 Der Gesuchsteller beschränkte sich in seinem ursprünglichen Gesuch 

vor Vorinstanz auf das Ausfüllen des Formulars "Begehren um vorläufige Eintra-

gung eines Bauhandwerkerpfandrechts", welches u.a. die Parteien sowie Anga-

ben zu Vertrag und Leistung nennt. Darin gab der Gesuchsteller das Vertragsda-

tum mit 28. Oktober 2020 an und bezifferte seine Forderung mit Fr. 7'324.75 zzgl. 

Zins und Kosten und fügte an, "Als Beweis kommen diverse E-Mail (Auftragsertei-

lung 28.10.2020)" (vgl. act. 1 S. 2). Dem Formular legte er unkommentiert diverse 

Beilagen bei (act. 3/1-11), u.a. seine Offerte Nr. 120026 vom 27. Oktober 2020 für 

"Plattenbeläge Um- Neubau C._____-str. 5-7 Zürich" zum Preis von total 

Fr. 22'710.50 (act. 3/1), die Rechnung 321005 vom 27. Februar 2021 für "Platten-

beläge Um- Neubau C._____-str. 5-7 Zürich" im (Rest-)Umfang von Fr. 7'335.80 

(act. 3/4), die Rechnung 321004 für "Zuschläge Arbeitsaufwand C._____-str. 5-7 

Zürich" in Höhe von Fr. 7'269.75 (act. 3/6) sowie die erste (act. 3/7) und zweite 

Mahnung zu Letzterer mit einem Total von Fr. 7'324.75 (Fr. 7'269.75 zzgl. Zins 

und Kosten, act. 3/8) wie auch zahlreiche E-mail-Korrespondenz zwischen den 

Parteien (act. 3/2-3 und 3/5).  

 5.2 Das Gericht darf, wie bereits dargelegt, sein Urteil nur auf die von den 

Parteien behaupteten Tatsachen abstützen (vgl. oben E. 4). Es können Tatsa-

cheninhalte aus eingereichten Unterlagen nicht als "aktenkundig" angesehen, 

dem Urteil zugrunde gelegt und zugunsten einer Partei gewürdigt werden, ohne 

dass diese (rechtsgenügend) behauptet wurden. Zwar ergibt sich aus den Ge-

suchsunterlagen, dass der im Gesuch (act. 1) geltend gemachten Pfandsumme 

von Fr. 7'324.75 die Rechnung Nr. 321004 bzw. die zweite Mahnung dazu 

(act. 3/6 und 3/8) zugrunde liegt, worin Zuschläge für die Verlegung von Platten-

arbeiten auf bauseitigem Unterlagsboden verrechnet wurden (act. 3/6). Die gel-

tend gemachten Zusatzarbeiten sind jedoch nicht aus der vom Gesuchsteller als 

Vertragsgrundlage aufgeführten Offerte vom 27. Oktober 2020 (act. 1 S. 1 und 

act. 3/1) ersichtlich, weshalb eine substantiierte Darlegung durch den Gesuchstel-

ler zu den offenbar nachträglichen Arbeiten bzw. zum Bestand und Inhalt des 

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diesbezüglich Vereinbarten umso wichtiger gewesen wäre, insbesondere auch 

vor dem Hintergrund der mit der Rechnung Nr. 321004 zeitgleich ausgestellten 

Rechnung Nr. 321005. Das Zustandekommen der geltend gemachten offenen 

Werklohnforderung wurde im Gesuch jedoch nicht ansatzweise begründet. Der 

Gesuchsteller hat nicht dargelegt, welche Leistungen und welche Vergütung die 

Parteien zusätzlich zur Offerte vom 27. Oktober 2020 vereinbart haben. Es ist 

nicht Aufgabe des Gerichts, in den eingereichten Gesuchsbeilagen und zahlrei-

cher e-mail Korrespondenz nach einer möglichen Begründung der behaupteten 

Pfandforderung zu suchen, wenn sich der massgebende Sachverhalt nicht aus 

dem Parteivorbringen oder – was vorliegend nicht der Fall ist – aus wenigen und 

übersichtlichen Beilagen unmittelbar und unmissverständlich ergibt (vgl. BGer 

5D_95/2015 vom 22. September 2015, E. 3.2). Der Vorinstanz ist daher beizu-

pflichten, dass der Gesuchsteller mit seinem Gesuch der Behauptungs- und Sub-

stantiierungsast nicht hinreichend nachgekommen ist.  

 5.3 Gegenteiliges behauptet selbst der Gesuchsteller in seiner Beschwer-

deschrift nicht. Vielmehr stellt er sich auf den Standpunkt, der Gesuchsgegner 

habe die Pfandsumme anerkannt, weil er keine Mängelrügen und Fristen zu de-

ren Behebung erhoben habe (act. 37 S. 3). Diese Argumentation stösst ins Leere, 

weil es zunächst dem Gesuchsteller obliegt, die Grundlagen seiner Forderung 

darzutun. Erst nachdem er den Inhalt des Werkvertrags behauptet und glaubhaft 

gemacht hat, stellt sich die Frage einer allfällig rechtzeitig erhobenen Mängelrüge 

durch den Gesuchsgegner. Dieser hat aber vor Vorinstanz bestritten, über einen 

Mehraufwand im geltend gemachten Umfang orientiert worden zu sein und der 

Ausführung der Zusatzarbeiten in diesem Umfang und Betrag zugestimmt zu ha-

ben (act. 14). Entsprechend hat er auch den Pfandanspruch bestritten.  

 5.4 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten das Gesuch des Gesuchstel-

lers vom 11. Mai 2021 um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts zu Recht abgewiesen. Entsprechend ist auch die Beschwerde abzuweisen.  

 6.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und 

Art. 6 EMRK folgt unter anderem das Recht, sich im Rahmen eines Gerichtsver-

fahrens zu den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen zu äussern (vgl. ZK 

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ZPO-Klingler, 3. Aufl. 2016, Art. 252 N 6). Am 3. Juni 2021 nahm der Gesuchstel-

ler dieses Recht wahr und reagierte auf die Einwendungen des Gesuchsgegners 

(vgl. Ziff. I.1.2). Er erklärte, es gehe nur um den Mehraufwand zufolge des von der 

Drittfirma G._____ verursachten Schadens. Er habe den massiven Mangel mehr-

fach dem Gesuchsgegner als Bauführer gemeldet, womit er seiner Pflicht nach-

gekommen sei. Der Gesuchsgegner habe ihm klar und unmissverständlich den 

Auftrag erteilt, das Bodenniveau auszugleichen, weshalb er auch den massiven 

Mehrkleber selbst gekauft und auf die Baustelle gebracht habe. Die eingereichten 

Bilder würden den massiven Höhenunterschied zur Wasserwage zeigen, wie 

auch den massiven Auftrag von Kleber, der nötig gewesen sei, um den Mangel 

auszugleichen (act. 27 inkl. Beilagen act. 28/1-4). 

 6.2 Diese Ausführungen und nachgereichten Beilagen als Reaktion auf die 

Stellungnahme des Gesuchsgegners wies die Vorinstanz als verspätet zurück, mit 

der Begründung, eine Stellungnahme im Rahmen des "ewigen Replikrechts" kön-

ne nicht dazu genutzt werden, ein mangelhaftes Gesuch zu verbessern. Selbst 

wenn die unzulässigen neuen Vorbringen berücksichtigt werden würden, bliebe 

der Pfandanspruch auch vor dem Hintergrund der gesuchsgegnerischen Bestrei-

tungen nicht hinreichend substantiiert behauptet (act. 36 S. 5 f.). 

 6.3 Der Gesuchsteller wirft der Vorinstanz Willkür vor. Diese habe ihm 

zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs eine Frist von zehn Tagen angesetzt, 

um sich zur Stellungnahme des Gesuchsgegners zu äussern, seine Vorbringen 

und Beilagen in der fristgerecht eingereichten Replik jedoch als verspätet taxiert 

und nicht berücksichtigt (act. 37 S. 3 f.). 

 6.4.1  Das summarische Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet 

(Art. 252 ZPO) und es ist der Gegenpartei alsdann Gelegenheit zur schriftlichen 

oder – im Rahmen einer Hauptverhandlung – mündlichen Stellungnahme einzu-

räumen, sofern sich das Gesuch nicht als offensichtlich unbegründet oder unzu-

lässig erweist (Art. 253 ZPO). In der Regel bleibt es – abgesehen vom auch hier 

geltenden unbedingten Replikrecht – bei diesem einen Vortrag beider Parteien. 

Danach ist das Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln nur noch un-

ter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Akten-

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schluss tritt also im Grundsatz nach einmaliger Äusserung der Parteien ein. Es ist 

jedoch auch im Summarverfahren nicht ausgeschlossen, dass – mit der gebote-

nen Zurückhaltung – ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn 

sich dies nach den Umständen als erforderlich erweist (vgl. BGE 146 III 237 

E. 3.1). 

 6.4.2  Dem Gesuchsteller wurde mit Verfügung vom 31. Mai 2021 die Stel-

lungnahme des Gesuchsgegners zur freigestellten Äusserung zugestellt, ohne 

dass formell ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (vgl. act. 23). Dieses 

ihm gewährte sog. allgemeine Replikrecht diente einzig der Wahrung des rechtli-

chen Gehörs (s. vorstehend Ziff. III.6.1) und zog keinen zweiten (unbeschränkten) 

Schriftenwechsel mit freiem Novenrecht nach sich (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1; 

Klingler, a.a.O., Art. 252 N 6 f.). Bei den vom Gesuchsteller in seiner Stellung-

nahme vom 3. Juni 2021 (act. 27) erstmals vorgebrachten Tatsachen und einge-

reichten Bildern von der Baustelle (act. 27 und act. 28/1-4) handelt es sich aus-

nahmslos um unzulässige Noven; es ist nicht ersichtlich und wird vom Gesuch-

steller auch nicht dargelegt, inwiefern er diese bei Anwendung zumutbarer Sorg-

falt nicht bereits mit dem Gesuch (act. 1) hätte vorbringen bzw. einreichen können 

(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Willkürrüge des Gesuchstellers ist folglich unbe-

gründet und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.  

 6.5 Selbst wenn die neuen Tatsachenbehauptungen und Unterlagen zuzu-

lassen wären, ergäbe sich daraus nichts zugunsten des Gesuchstellers. Der Ge-

suchsgegner hat den Pfandanspruch bestritten. In seiner Stellungnahme erhob er 

den Einwand, die eine Woche vor Arbeitsvollendung gestellte Zusatzrechnung 

321004 habe keine Grundlage. Auf Verlangen des Gesuchstellers habe der Chef 

der Unterlagsbodenfirma im Beisein der Parteien ein Zimmer mit dem Laser kon-

trolliert. Die Werte seien im Rahmen der Toleranz gewesen, was der Gesuchstel-

ler vor Ort nicht abgestritten habe. Als dieser nicht habe weiter arbeiten wollen, 

habe er ihm auf Nachfrage den Mehraufwand mit Fr. 1'500.– beziffert, was er (der 

Gesuchsgegner) ihm zugestanden habe. Später habe sich der Gesuchsteller auf 

den Standpunkt gestellt, dies habe sich nur auf ein Zimmer bzw. 12m2 bezogen. 

Über weitere Mehrkosten sei er nicht orientiert worden. Hätte es so starke Abwei-

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chungen im Unterlagsboden gegeben wie behauptet, hätte der Mehraufwand ge-

mäss Offerte vor Arbeitsbeginn besprochen und offeriert werden oder der Unter-

lagsbodenfirma ein Verbesserungsrecht eingeräumt werden müssen (act. 14).  

 Der Gesuchsteller hat mit seinen ergänzenden Ausführungen in der Stel-

lungnahme vom 3. Juni 2021 und insbesondere der Behauptung, der Gesuchs-

gegner habe ihm den Auftrag erteilt, das Bodenniveau auszugleichen (vgl. vorste-

hend Ziff. III.6.4), nicht einmal in den Grundzügen dargelegt, in welchem Umfang 

und zu welchen Konditionen die Arbeiten zur Ausbesserung des Unterlagsbodens 

vereinbart worden sein sollen. Damit bliebe es dabei, dass Bestand und Inhalt der 

angeblich nachträglich vereinbarten Ergänzungen des Werkvertrags im geltend 

gemachten Umfang unsubstantiiert sind und im Ergebnis der Pfandanspruch nicht 

glaubhaft dargetan ist. Die Beschwerde erwiese sich somit selbst unter Berück-

sichtigung der unzulässigen Noven als unbegründet und wäre abzuweisen.  

 7. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einem allfälligen Rechts-

öffnungsverfahren sind nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.  

 8.1 Im angefochtenen Urteil wies die Vorinstanz das Grundbuchamt 

F._____ an, das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach 

unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des obergerichtli-

chen Verfahrens vollumfänglich zu löschen, falls das Obergericht nichts anderes 

anordnet (act. 36 Dispositiv-Ziff. 2; vgl. vorstehend Ziff. I.1.2). Der Entscheid wur-

de dem Grundbuchamt noch nicht mitgeteilt (vgl. act. 36 Dispositiv-Ziff. 4).  

 8.2 Da die Beschwerde abzuweisen ist, bleibt es im Ergebnis bei der an-

geordneten Löschung. Weil einer allfälligen Beschwerde an das Bundesgericht 

gegen den vorliegenden Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. 

Art. 103 Abs. 1 BGG) und die Löschung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts 

im Grundbuch hinsichtlich der Eintragungsfrist irreversible Folgen hätte, ist der 

vorliegende Entscheid dem Grundbuchamt erst mitzuteilen, wenn bei der Kammer 

innert 10 Tagen nach Ablauf der Beschwerdefrist an das Bundesgericht kein Ent-

scheid des Bundesgerichts eingegangen ist, mit dem das Bundesgericht einer all-

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fälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid aufschiebende Wirkung erteilt. Das 

Grundbuchamt hat die Löschung erst aufgrund einer entsprechenden Mitteilung 

durch die Kammer vorzunehmen. Bis dahin bleibt die provisorisch vorgenommene 

vorläufige Eintragung aufrechterhalten. 

IV. 

 Ausgehend vom Streitwert von Fr. 7'324.75 ist die Entscheidgebühr in An-

wendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG 

auf Fr. 460.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Gesuchsgegner ist mangels Umtrieben im vorliegen-

den Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Sistierung des Verfahrens wird ab-

gewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 460.– festgesetzt und 

dem Beschwerdeführer auferlegt.  

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein: 

− an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Dop-
pels von act. 37,  

− an die Vorinstanz,  
− sowie an das Grundbuchamt F._____, 10 Tage nach Ablauf der Be-

schwerdefrist nach Dispositiv-Ziffer 5, sofern bei der Kammer kein Ent-
scheid des Bundesgerichts eingegangen ist, mit dem das Bundesge-

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richt einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid aufschie-
bende Wirkung erteilt.  

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im 
Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 7'324.75. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. D. Tolic Hamming 
 
versandt am: 
25. Oktober 2021 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 21. Oktober 2021
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 460.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein:
	 an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 37,
	 an die Vorinstanz,
	 sowie an das Grundbuchamt F._____, 10 Tage nach Ablauf der Beschwerdefrist nach Dispositiv-Ziffer 5, sofern bei der Kammer kein Entscheid des Bundesgerichts eingegangen ist, mit dem das Bundesgericht einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entsche...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...