# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7282cbb9-3f61-5178-b25d-13db424d2889
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.02.1998 15.1997.00112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1997-00112_1998-02-05.html

## Full Text

Incarto n.

  15.97.00112

  	
  Lugano

  5 febbraio 1998 /MR/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 15 luglio 1997

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio
nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promossa da

 

	
   

  	
   

   

  

 

nei confronti del
ricorrente,

 

in tema di specie
di esecuzione;

 

Richiamata
l’ordinanza presidenziale 21 luglio 1997, con la quale al gravame è stato
concesso effetto sospensivo;

 

Viste le
osservazioni 31 luglio 1997 _________, e le osservazioni 21 luglio 1997 e 12
agosto 1997 __________ 

 

 

 

 

 

Ritenuto in
fatto:

 

 

                                   A.   __________.
procede per l’incasso di crediti derivanti da opere da capomastro eseguite sul
fondo part. n. __________ a __________ intestato all’escusso__________

 

                                   B.   Su
domande di esecuzione 4 luglio 1997 della creditrice, l’UEF di __________ ha
emesso due precetti esecutivi “per le esecuzioni ordinarie in via di
pignoramento o di fallimento (...)”, e meglio il PE n. __________ del 7 luglio
1997 (per fr. 50’035 oltre interessi accessori) e il __________ n. __________
dell’8 luglio 1997 (per fr. 31’785.20 oltre accessori), entrambi nei confronti
__________, Novazzano. Quale titolo di credito è indicato sul __________
“contratto di appalto, incarto n__________, riconoscimento di debito affermato
in sede di conclusioni di causa scritte”, e sul __________ “contratto di
appalto, riconoscimento di debito”. Ad entrambi i precetti, notificati il 9
luglio 1997, è stata interposta tempestiva opposizione.

 

                                   C.   Con
atto unico di ricorso 15 luglio 1997 __________, __________, chiede
l’annullamento dei due precetti esecutivi, affermando in sostanza :

                                          -  che
la __________ gli ha presentato il 9 agosto 1990 una liquidazione finale di fr.
173’670.30 per lavori di capomastro effettuati sulla part. __________ a lui
intestata;

                                          -  che
il 4 settembre 1990 la creditrice ha chiesto e ottenuto per lo stesso importo
l’iscrizione in via supercautelare di un’ipoteca legale degli artigiani e
imprenditori a carico della citata particella; 

                                          -  che
il 4 febbraio 1991 l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca è stata confermata,
con assegnazione alla creditrice del termine per chiederne in giudizio
l’iscrizione in via definitiva;

                                          -  che
a seguito di petizione della creditrice, con sentenza 13 gennaio 1997 il
Pretore adito ha condannato l’escusso al pagamento di fr. 101’136.70 oltre
accessori e per questo importo ordinato l’iscrizione in via definitiva
dell’ipoteca legale;

                                          -  che
il giudizio pretorile è stato tempestivamente impugnato ed è tuttora sub iudice;

                                          -  che
per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di
realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla
procedura di fallimento;

                                          -  che
nel caso concreto “i crediti posti in esecuzione risultano sembra ombra di
dubbio corrispondere a (parte  delle) pretese avanzate dall’escutente avanti il
Pretore __________ (...) ed a garanzia delle quali risulta sussistere un
pegno legale, iscritto in via cautelare a RF in data 4.2.1990 ad istanza
della medesima __________ ”; 

                                          -  che
pertanto ne deriva l’obbligo della creditrice __________ - in applicazione del
citato art. 41 cpv. 1 LEF - di procedere nei suoi confronti  “esclusivamente
nelle vie (straordinarie) della realizzazione del pegno, anziché in quelle,
ordinarie, del pignoramento o fallimento”. 

 

                                   D.   Nelle
sue osservazioni __________. eccepisce la “carenza di legittimazione attiva”
__________, destinatario dei precetti impugnati essendo __________, nonché la
“carenza di rappresentanza processuale” del patrocinatore  per difetto di
produzione di formale procura. Nel merito conclude per la reiezione del
gravame, in particolare non essendo iscritta a registro fondiario alcuna
ipoteca legale definitiva a garanzia del credito dedotto in esecuzione, e
comunque costituendo nel caso concreto l’appellarsi al beneficio
dell’escussione reale un abuso di diritto. 

 

                                   E.   Delle
osservazioni dell’organo esecutivo si dirà, se del caso, in seguito. Con le sue
osservazioni 12 agosto 1997è stata pure prodotta l’originale della procura del
ricorrente, richiesta dall’UEF con le comminatorie dell’art. 7 LPR.

 

 

Considerando in
diritto:

 

 

                                    1.   Giusta
l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue
in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura
di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio
d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere
dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte
della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/ Gasser, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997,  §32 n.8 ss., p.
262; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,
Vol. I, Zurigo 1984 , §34 n.7 p. 475 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Qualora sia stata
avviata una procedura di esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di
fallimento, il debitore escusso che intendesse invocare il beneficium excussionis
realis deve farlo valere mediante ricorso all’autorità cantonale di
vigilanza entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo (DTF 97 III
51 cons.1 e rif., 120 III 105 ss; esplicito l’art. 85 cpv. 2 RFF per il caso di
un credito garantito da pegno immobiliare), rendendo chiara (“in liquider Weise”)
l’esistenza della garanzia reale (cfr. DTF 54 III 244, 77 III 101; Amonn/ Gasser,
op.cit., §32 n.9, p.262; Fritzsche/Walder, op.cit., Vol.I, §34, p.475 nota 12
). 

 

                                    2.   In
concreto con i due precetti impugnati la creditrice procede in via ordinaria
per l’incasso di crediti derivanti da contratto d’appalto. Con il ricorso
l’escusso censura la via scelta dalla creditrice, sostenendo in sostanza che i
crediti per i quali essa procede sono al beneficio di una garanzia reale e
pertanto la creditrice avrebbe dovuto procedere per via di realizzazione del
pegno immobiliare. Dagli atti risulta tuttavia che al momento della notifica
dei PE (9 luglio 1997), nel registro fondiario  __________ era iscritta a
favore della creditrice un’ipoteca legale degli artigiani  in via provvisoria
(cfr. doc.5), la causa di merito tendente all’accertamento del credito nei
confronti dell’escusso e all’iscrizione definitiva dell’ipoteca essendo a quel
momento ancora sub iudice, come del resto lo stesso ricorrente afferma 
(cfr. ricorso, p. 3 in alto). Ora l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale
degli artigiani non comporta la costituzione del diritto di pegno sul fondo:
quest’ultimo nasce infatti soltanto con l’iscrizione in via definitiva, pur
assumendo il rango determinato al momento dell’iscrizione provvisoria (cfr. Homberger,
Commento zurighese, n.40 ad art. 961 CC; Jörg Schmid, Sachenrecht, Zurigo 1997,
p. 377 n. 1776). Di conseguenza,  al momento della notifica della domanda di
esecuzione il credito dedotto in esecuzione non beneficiava ancora della
garanzia reale, di modo che nulla si opponeva all’esecuzione in via ordinaria,
che anzi costituiva l’unica via esecutiva in quel momento praticabile (cfr. DTF
58 III 36, confermata in 121 III 483).

 

                                          Il
ricorso va pertanto respinto, e ciò indipendentemente dal fatto che nelle more
della procedura di ricorso, il Tribunale d’appello abbia condannato __________
al pagamento alla creditrice procedente di fr. 99’366.40 oltre accessori e
ordinato all’Ufficio del registro fondiario di __________ di procedere
all’iscrizione in via definitiva in favore di __________. di un’ipoteca legale
dell’artigiano per un importo corrispondente (cfr. sentenza II CC TA 16/17
luglio 1997).

 

                                    3.   Per
questa decisione non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si
assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per
normativa di diritto federale.

 

Richiamati gli art.
41 e 151 ss. LEF e art. 85 RFF,

 

 

pronuncia:               1.   Il
ricorso 15 luglio 1997 __________,è respinto.

 

                                    2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                    3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                    4.   Intimazione
a:

                                          -
studio legale __________

                                          -
studio legale __________ 

                                          

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                             La
segretaria