# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c040e87-b2c8-5177-b55a-0a584c6b3eee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2019  VB.2019.00372
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2019-00372_2019-08-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2019.00372	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.08.2019
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Eignungskriterien; Legitimation.

Keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Schadenersatzbegehren (E. 2.1.2 f.). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (E. 2.2.1). Damit der Beschwerdeführer jedoch eine reelle Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten, müssten sämtliche Eignungskriterien erfüllt sein (E. 2.2.2). Der Beschwerdeführer erfüllt die Eignungkriterien des vollständigen Angebots sowie des Nachweises der Erfahrung der Fachfirma der letzten drei Jahre nicht (E. 3.2). Selbst wenn der Beschwerdeführer mit seinen Rügen durchdringen würde, hätte er keine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten, da er weitere von ihm nicht gerügte Eignungskriterien offensichtlich nicht erfüllt (E. 3.3).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						CHANCE AUF DEN ZUSCHLAG
EIGNUNGSKRITERIEN
LEGITIMATION
SCHADENERSATZ
SUBMISSIONSRECHT
VOLLSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVöB
§ 3 IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 21 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2019.00372

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 29. August 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Stadt
Zürich, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 30. November 2018 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend "IT-Dienstleistungen 2019", insbesondere betreffend
"Datenbank Applikations-Architekt und -Entwickler" (Los 21). Mit
Verfügung vom 23. Mai 2019 schloss sie die Einzelfirma von A vom Verfahren
aus. Den Zuschlag für Los 21 erteilte sie am 24. Mai 2019 an acht
Mitbewerberinnen.

II.  

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 31. Mai
2019 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom
23. Mai 2019 sowie die Zulassung zu den nachfolgenden Evaluationen. Sodann
stellte er einen Antrag auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 112'474.24;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Stadt Zürich beantragte am 27. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem
teilte sie die Vertragsschlüsse mit den acht Zuschlagsempfängerinnen mit. A
replizierte am 13. Juli 2019. Die Stadt Zürich äusserte sich nicht mehr.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1
 

2.1.1
Der Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut Art. 15 Abs. 1bis
lit. d IVöB eine selbständig anfechtbare Verfügung.

2.1.2
Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid als begründet,
so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen Auftrag
noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet in
der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag
jedoch bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der
Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB). Gestützt auf das
Feststellungsurteil kann die obsiegende Beschwerdeführerin anschliessend von
der Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG
verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999,
VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13; vgl. für das Bundesrecht: Art. 34
und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach
dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden
und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht
für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16); die
einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes begründen keine Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts.

2.1.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Vertrag bereits abgeschlossen worden
ist. Der Beschwerdeführer beantragte, der ihm entstandene Schaden sei zu
ersetzen, wofür die Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der
Vergabe Voraussetzung ist. Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des
Ausschlusses bzw. des Zuschlags an die Mitbewerberinnen ist die Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts zwar gegeben, auf das Schadenersatzbegehren ist
allerdings mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.

2.2
 

2.2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). Wer legitimiert gewesen ist, den
Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der
Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss
nicht mehr aufgehoben werden kann (BGE 132 I 86 E. 3.2).

2.2.2
Der Beschwerdeführer rügt den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren.
Dieser wurde mit Verfügung vom 23. Mai 2019 damit begründet, dass der
Beschwerdeführer keine juristische Person sei. Die Beschwerdegegnerin führte in
ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2018 sodann aus, dass der
Beschwerdeführer u. a.
auch die Voraussetzungen der vollständigen Eingabe, der formellen Anforderungen
(geordnete und bezeichnete Akten), des Nachweises der Erfahrung der Fachfirma
der letzten drei Jahre sowie der Kapazität der Firma (da es sich beim
Beschwerdeführer um eine Einzelperson handle), nicht erfüllt habe.

Vom Beschwerdeführer wird
hiergegen lediglich vorgebracht, dass in den vertraglichen Bestimmungen von
Firma und nicht juristischer Person die Rede sei und dass er, sollte er noch
jemanden beschäftigen müssen, dies jederzeit noch tun könne. Dass er beispielsweise
die Eignungskriterien der vollständigen Eingabe oder des Nachweises der
Erfahrung in den letzten drei Jahren erfüllt habe, wird vom Beschwerdeführer
nicht ausgeführt. Damit der Beschwerdeführer jedoch eine reelle Chance hätte,
den Zuschlag zu erhalten, müssten sämtliche Eignungskriterien erfüllt sein.

3.
 

3.1 Nach § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG schliesst die Vergabestellte Anbietende aus einem
laufenden Vergabeverfahren insbesondere dann aus, wenn die von der
Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung ihrer oder seiner Eignung
nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. a) oder wesentliche Formerfordernisse
missachtet werden. Dies insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist,
fehlende Unterschrift oder Unvollständigkeit des Angebots (lit. b).

3.2
 

3.2.1
Als Eignungskriterien für das Los 21 sehen die Ausschreibungsunterlagen den
Nachweis bezüglich Erfahrung der Anbietenden als Fachfirma im Bereich der
angebotenen Profile, in den letzten drei Jahren sowie die Erfüllung aller
zwingenden Anforderungen gemäss § 4a IVöB-BeitrittsG vor. Sodann sah die
Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen vor, dass Angebote, welche
nicht die zwingende Form einhalten, als wesentlich unvollständig beurteilt und
ausgeschlossen werden. Der Anforderungskatalog T2-02 (Excel-Sheet) sei
integraler Bestandteil der Ausschreibung und müsse zwingend im xls-Format
eingereicht werden. Das Excel-Sheet müsse komplett ausgefüllt werden.

3.2.2
Das vom Beschwerdeführer eingereichte Excel-Sheet enthält zu den
Stichworten Gesellschaftskapital, aktueller Umsatz, Umsatzentwicklung,
Versicherungsgesellschaft, Schadenssumme Personenschäden, Schadenssumme
Sachschäden, Schadenssumme Vermögensschäden, zuständige
BVG-Vorsorgeeinrichtung, Qualitäts-Managementsystem, Sozial-Managementsystem
und Pfändung keine Angaben. Das Excel-Sheet wurde folglich nicht komplett
ausgefüllt, womit eine wesentliche Unvollständigkeit des Angebots vorliegt und
damit das Eignungskriterium des vollständigen Angebots nicht erfüllt ist. 

3.2.3
Sodann gibt der Beschwerdeführer als Referenzen zwei Aufträge der Landesregierung
C an, dessen Entschädigung mit DM angegeben wird. Die Währung lässt darauf
schliessen, dass diese Aufträge älteren Datums sind, da die Umstellung auf den
Euro in Deutschland bereits 2002 erfolgte. Demgemäss vermögen diese beiden
Aufträge nicht den Nachweis bezüglich Erfahrung im Bereich des angebotenen
Profils in den letzten drei Jahren zu erbringen. Zudem vermögen auch der zehntägige
Auftrag für den Landkreis D, welcher in seiner Grösse nicht mit dem vorliegenden
vergleichbar ist, und die eingereichten Zertifikate den geforderten Nachweis
nicht zu erbringen. Somit ist auch das Eignungskriterium des Nachweises bezüglich
Erfahrung des Anbieters im Bereich des angebotenen Profils nicht erfüllt.

3.3 Der
Beschwerdeführer hätte somit, selbst wenn er mit seinen Rügen betreffend das
Kriterium der juristischen Person und dem Argument der zusätzlich orderbaren
Beschäftigten durchdringen würde, keine reelle Chance, den Zuschlag zu
erhalten, da er weitere von ihm nicht gerügte Eignungskriterien offensichtlich nicht
erfüllt. Es kann daher offenbleiben, ob er die sonstigen Eignungskriterien
erfüllt. Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Selbst bei
einer materiellen Beurteilung würde der Beschwerdeführer nicht mit seinen
Begehren durchdringen, da er die Eignungskriterien klarerweise nicht erfüllt. 

4.  

4.1 Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 13 N. 59).

4.2 Die
Beschwerdegegnerin hat die Ausschlussverfügung nur äusserst summarisch
begründet, sodann findet sich das bestrittene Eignungskriterium der
juristischen Person lediglich auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin und
nicht auch in den Ausschreibungsunterlagen. Damit hat sie nach allgemeiner
Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies
rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und
der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen.

4.3 Sowohl der
Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin beantragten eine
Parteientschädigung. Dem Beschwerdeführer steht eine Umtriebsentschädigung
mangels Obsiegens nicht zu. Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens
keine Entschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand
im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit ihren
Rechtsschriften hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung der
Ausschlussverfügung nachgeholt.

5.  

5.1 Der
Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des
WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.

Demgemäss beschliesst
die Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    2'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.        80.--   Zustellkosten,

Fr.    2'080.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…