# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7bf0ae94-aa4c-58c1-aaf5-0d74e6f40f15
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.03.2022  VB.2021.00746
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00746_2022-03-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00746	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.03.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch wegen zu kurzer Dauer der ehelichen Gemeinschaft]

Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht, indem sie antizipierend davon ausging, ihre Überzeugung werde durch die Abnahme der offerierten Beweise nicht geändert (E. 2). Ablehnung der Anträge um Zeugenbefragung (E. 3).
Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau kamen nach einer Trennung wieder zusammen. Wann die erste Phase der ehelichen Gemeinschaft endete, ist umstritten. Es kann auf die Angabe der Ehefrau, wann ihr Ehewille erloschen sei, abgestellt werden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist unglaubhaft. Die Dreijahresfrist wurde nicht erreicht, unabhängig davon, ob die Dauer der zwei Phasen der ehelichen Gemeinschaft zusammenzurechnen ist (E. 6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTIZIPIERTE BEWEISWÜRDIGUNG
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BEWEISANTRAG
DREIJAHRESFRIST
EHELICHE GEMEINSCHAFT
EHEWILLE
RECHTLICHES GEHÖR
TRENNUNG
ZEUGENBEFRAGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00746

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 31. März 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Selina Sigerist.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben: 

I.  

A, ein am 14. März 1973 geborener kolumbianischer
Staatsangehöriger, reiste am 1. März 2017 in die Schweiz ein. Am
11. Mai 2017 heiratete er in C die niederlassungsberechtigte italienische
Staatsangehörige D, geboren am 29. Oktober 1966. In der Folge erteilte ihm
das Migrationsamt des Kantons Zürich eine bis zum 30. Juni 2022 befristete
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

Die Stadtpolizei C setzte im September 2018 das
Migrationsamt über einen Vorfall häuslicher Gewalt zwischen A und D in Kenntnis.
Mit Eheschutzurteil vom 12. September 2019 bewilligte das Bezirksgericht
Zürich D das von ihr beantragte Getrenntleben. In der Folge informierten D und A
am 28. Februar 2020 das Migrationsamt darüber, dass sie wieder zusammengezogen
seien. Am 14. Dezember 2020 erging wiederum ein Eheschutzurteil. Darin
hielt das Bezirksgericht Zürich fest, dass D und A ab dem 7. Dezember 2020
bis auf Weiteres getrennt leben.

Mit Verfügung vom 19. April 2021 widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und wies diesen aus der
Schweiz weg.

II.  

Mit Entscheid vom 23. September 2021 wies die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab.

III.  

Am 27. Oktober 2021 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Er beantragt, der Rekursentscheid sei unter
Entschädigungsfolgen aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm seine
Aufenthaltsbewilligung zu belassen. In prozessualer Hinsicht beantragt er die
Befragung D's sowie diejenige E's als Zeugin bzw. als Zeuge. 

A leistete die ihm mit Präsidialverfügung
vom 29. Oktober 2021 auferlegte Kaution in der Höhe von Fr. 2'070.- fristgerecht.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. November
2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein. Am 15. Dezember 2021 ging beim Verwaltungsgericht die Mitteilung des
Bezirksgerichts Zürich ein, dass die Ehe D's und A's seit dem 6. Dezember
2021 rechtskräftig geschieden sei.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.
 

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs
auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, die Vorinstanz habe es zu Unrecht
unterlassen, die von ihm offerierten Beweise – die Befragung D's sowie E's –
abzunehmen. 

2.1 Aus dem in
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) verankerten Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt
sich unter anderem ein Anspruch auf Abnahme der von den Beteiligten angebotenen
Beweismittel über erhebliche Tatsachen (Alain Griffel, in: ders., Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 34). 

Der Anspruch auf Beweisabnahme gilt jedoch nicht absolut:
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Behörde von der Abnahme
offerierter Beweismittel insbesondere dann absehen, wenn der Sachverhalt, den
eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist (Unerheblichkeit des
Beweismittels), wenn durch den angebotenen Beweis bereits Feststehendes
bewiesen werden soll (Überflüssigkeit des Beweismittels) oder wenn von vornherein
gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbeizuführen vermag (mangelnde
Tauglichkeit des Beweismittels, was mittels antizipierter Beweiswürdigung
festgestellt werden kann; vgl. zum Ganzen BGE 141 I 60 E. 3.3 mit
Hinweisen; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18). Hat eine Behörde
aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet und kann sie
ohne Willkür annehmen, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert, darf sie auf die Abnahme von weiteren Beweisen verzichten (BGE
134 I 140 E. 5.3).

2.2 Wie
nachfolgend unter E. 6.3 dargelegt wird, kann auf die Auskünfte D's in
ihrem Schreiben vom 28. Oktober 2019 abgestellt werden. Was der
Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erscheint von vornherein unglaubhaft.
Dasselbe gilt für seine Aussage, die erste Phase der Beziehung habe bis Ende
Oktober 2019 gedauert. Die Vorinstanz durfte daher antizipierend davon
ausgehen, ihre Überzeugung werde durch die Abnahme der vom Beschwerdeführer
offerierten Beweismittel nicht geändert. 

Die Vorinstanz hielt zwar verschiedene Gründe für möglich,
weshalb D in ihrem Schreiben vom 8. Februar 2021 wiederum angab, ihr
Ehewille sei seit April 2019 erloschen. Welcher dieser Gründe tatsächlich
zutrifft, war für den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens jedoch nicht
erheblich. Deshalb durfte die Vorinstanz auf eine entsprechende Beweisabnahme
verzichten. 

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz
davon ausging, eine Befragung E's würde nichts an ihrer Überzeugung ändern,
dass dieser sein Schreiben aus Gefälligkeit verfasst hatte.

3.
 

Aus den vorerwähnten Gründen kann auch auf die vom
Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren beantragten Zeugenbefragungen
verzichtet werden. 

4.
 

4.1 Die Erteilung,
die Verlängerung und der Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen richten sich
grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember
2005 (AIG, SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen
Union und ihre Familienangehörigen hat das Ausländer- und Integrationsgesetz
allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR
0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und
Integrationsgesetz eine für die betroffene ausländische Person vorteilhaftere
Regelung vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

Gestützt auf Art. 7
lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2
lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit
Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das
Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses
abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und
darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht
werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an
einer nur (noch) formell bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113
= Pra 93 [2004] Nr. 171 E. 8 f., BGE 139 II 393 E. 2.1).

Gemäss Art. 23
Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien
Personenverkehr (VFP, SR 142.203) können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA
widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr
erfüllt sind.

4.2 Das
Bezirksgericht Zürich stellte mit Urteil vom 14. Dezember 2020 fest, der
Beschwerdeführer und D würden seit dem 7. Dezember 2020 getrennt leben.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass das eheliche Zusammenleben über
den 7. Dezember 2020 hinaus dauerte. Die eheliche Gemeinschaft wurde
folglich spätestens am 7. Dezember 2020 aufgehoben. Die Ehe des
Beschwerdeführers und D's wurde schliesslich am 6. Dezember 2021
rechtskräftig geschieden. Daher ist die Voraussetzung für die
ursprüngliche Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des
Beschwerdeführers nach Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA – die Ehe zu
einer Angehörigen eines Mitgliedstaats der EU – weggefallen. Der Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist dementsprechend gestützt auf Art. 23
Abs. 1 VFP zulässig.

Gleichsam kann der Beschwerdeführer aus dem durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Recht auf Familienleben keinen Anspruch auf Aufenthalt mehr
ableiten.

5.
 

5.1 Da das
Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein
solcher aufgrund des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA
grundsätzlich nach den Be­stimmungen zu prüfen, die für Familienangehörige von
Schweizerinnen und Schweizern gelten. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG
besteht nach Auflösung einer Ehegemeinschaft der Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre
gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn
wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(lit. b).

5.2 Eine
relevante Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG
ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein
gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli
2011, 2C_155/2011, E. 3). 

5.3 Für die
Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in
ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3,
140 II 345 = Pra 104 [2015] Nr. 75 E. 4.1; BGr, 11. Oktober
2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1). Die Dreijahresfrist gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG gilt absolut; auch wenn nur einige wenige Tage
fehlen, ist die Dauer von drei Jahren nicht erreicht (BGr, 29. April 2021,
2C_297/2021, E. 3.1 – 8. Juni 2020, 2C_301/2020, E. 4.2.1 –
16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3; VGr, 22. Juli 2021,
VB.2021.00117, E. 2.4).

6.
 

6.1 Die
eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers und D's begann mit der
Eheschliessung am 11. Mai 2017. Im Jahr 2019 kam es unbestritten zu einer
Trennung. Wann diese genau erfolgte, ist strittig.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 teilten der
Beschwerdeführer und D dem Migrationsamt mit, sie würden ihre Ehe fortführen
und wieder zusammenziehen. Am 28. Februar 2020 gaben sie an, wieder
zusammengezogen zu sein. Wann diese zweite Phase der gelebten ehelichen
Beziehung endete, ist gestützt auf die Akten nicht ganz klar. Gemäss Eheschutzurteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2020 vereinbarten der
Beschwerdeführer und D in ihrer Trennungsvereinbarung vom 7. Dezember
2020, ab diesem Tag getrennt zu leben. Der Beschwerdeführer äusserte sich nicht
dazu, wann und von wem das Eheschutzverfahren eingeleitet wurde und reichte
keine entsprechenden Akten des Eheschutzverfahrens ein. Die eheliche
Gemeinschaft endete jedenfalls spätestens am 7. Dezember 2020, vermutlich
jedoch bereits früher.

6.2 Der
Beschwerdegegner und die Vorinstanz sind der Ansicht, die erste Phase der
ehelichen Gemeinschaft habe im April 2019 geendet. Zur Begründung verweisen sie
insbesondere auf das Schreiben D's vom 28. Oktober 2019, in welchem sie
angab, ihr Ehewille sei seit April 2019 erloschen.

Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, diese erste
Trennung von ihm und D sei erst Ende Oktober 2019 erfolgt. Bei der schriftlichen
Beantwortung der Fragen des Migrationsamts durch D sei es zu einem
Übersetzungsfehler gekommen. D habe für die Beantwortung der Fragen jeweils
eine private Übersetzerin beigezogen. Diese habe D nicht gefragt, wann ihr
Ehewille erloschen sei, sondern wann die Streitigkeiten in der Ehe begonnen
hätten.

6.3 Am
28. Oktober 2019 beantwortete D das Schreiben des Migrationsamts vom 17. Oktober
2019. Auf die Frage, seit wann ihr Ehewille erloschen sei, antwortete D:
"Seit April 2019." Überdies beantwortete sie die Frage, wann die
eheliche Beziehung aufgegeben worden sei und was die Gründe dafür gewesen
seien, wie folgt: "Seit April möchte ich mich von ihm trennen, es war auch
häusliche Gewalt." Diese Antwort D's spricht ebenfalls für ein Erlöschen
ihres Ehewillens im April 2019. Die Aussage des Beschwerdeführers, die Frage
nach dem Erlöschen des Ehewillens sei D falsch übersetzt worden, erscheint vor
diesem Hintergrund unglaubhaft. Hinzu kommt, dass die ehelichen Streitigkeiten,
von welchen D nach Angabe des Beschwerdeführers gesprochen haben soll, nicht
erst im April 2019 begonnen haben. Bereits im September 2018 wurden im
Zusammenhang mit einem Streit zwischen dem Beschwerdeführer und D
Schutzmassnahmen gegen den Beschwerdeführer verfügt. Zumal D nicht nur
antwortete, ihr Ehewille sei im April 2019 erloschen, sondern zusätzlich angab,
sie möchte sich seit April vom Beschwerdeführer trennen, ist davon auszugehen,
dass die relevante eheliche Gemeinschaft im April 2019 endete. 

Die Angabe des Beschwerdeführers, die erste Phase der ehelichen
Gemeinschaft habe bis Ende Oktober 2019 Bestand gehabt, fällt äusserst unsubstanziiert
aus und widerspricht den Angaben D's in ihrem Schreiben vom 28. Oktober
2019. Zudem lässt sich diese Aussage nicht mit dem Umstand in Übereinstimmung
bringen, dass bereits am 12. September 2019 ein Eheschutzurteil erging. D
hatte zuvor beim Bezirksgericht um Bewilligung des Getrenntlebens sowie um
Zuteilung der ehelichen Wohnung ersucht und damit das Eheschutzverfahren
eingeleitet. Die Aussage, dass die eheliche Gemeinschaft bis Ende Oktober 2019
gedauert habe, ist somit klarerweise unzutreffend – auch wenn sich nicht aus
den Akten ergibt, wann genau D das Eheschutzgesuch stellte.

Der Beschwerdeführer reichte ein Schreiben eines
Bekannten, E, vom 7. August 2021 ein. Dieses soll belegen, dass er und D
auch im Sommer 2019 eine eheliche Beziehung geführt hätten. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwägt, erscheint dieses aufgrund der gesamten Umstände als
unglaubhaft und ist als Gefälligkeitsschreiben einzustufen. 

6.4 Nach dem
Gesagten ist festzuhalten, dass die erste Phase der ehelichen Gemeinschaft vom
11. Mai 2017 bis April 2019 gedauert hat. Die zweite Phase der ehelichen
Gemeinschaft dauerte von Ende Januar oder Februar 2020 bis längstens zum
7. Dezember 2020. 

Da der Ehewille D's ab April 2019 erloschen war, ist
irrelevant, ob der Beschwerdeführer und D weiterhin zusammenwohnten, während
sie getrennt waren, da zu dieser Zeit ohnehin keine eheliche Gemeinschaft
bestand. Entsprechend ist auch nicht ausschlaggebend, ob wichtige Gründe für
eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens im Sinn von Art. 49 AIG
vorlagen, was im Übrigen auch nicht geltend gemacht wird. 

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
und D insgesamt weniger als drei Jahre in einer ehelichen Gemeinschaft lebten.
Dies gilt selbst dann, wenn die Dauer der beiden Phasen der ehelichen
Gemeinschaft zusammengerechnet würde. Die Frage, ob die Dauer der zwei Phasen
vorliegend zusammenzurechnen ist (vgl. hierzu BGE 140 II 345 E. 4.5; BGr,
28. September 2017, 2C_394/2017, E. 3.2), kann somit offenbleiben.

6.5 Der
Beschwerdeführer kann folglich aus Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG keinen
Aufenthaltsanspruch ableiten. Ob er die Integrationskriterien gemäss
Art. 58a AIG erfüllt, kann dementsprechend ebenfalls offenbleiben. 

7.
 

Die Vorinstanzen haben davon abgesehen, dem
Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und auch einen schwerwiegenden persönlichen
Härtefall im Sinn des Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG verneint. In
solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn sich der Entscheid
von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch, Kommentar
VRG, § 50 N. 25 f.).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt
haben.

8.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

9.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig;
ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4
BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …