# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63bac007-e254-52aa-81e0-c6483eb8b8af
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.11.2008 AA080156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080156_2008-11-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080156/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der

Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 24. November 2008

in Sachen

X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z-Bank AG,

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Auskunftserteilung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2008 (LB080030)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe ca. im Jahre 1990 bei der

damaligen Y-Bank (heute Z-Bank AG) mit Geld, welches in Deutschland nicht

versteuert worden sei, ein Konto (Nr. 961.406) eröffnet, wobei als Kontoinhaberin

seine Schwester, A., "fungiert" habe. Ihm sei von dieser Kontoinhaberin eine

Vollmacht über das Konto eingeräumt worden. 2005 sei er von B., einem Mitar-

beiter der Z-Bank AG bzw. der Beschwerdegegnerin, angerufen worden. Dieser

habe ihn gefragt, wohin der Betrag von Fr. 40'000.--, welcher auf dem Konto lie-

ge, überwiesen werden müsse. Er habe darauf die Kontokarte gesandt. In der

Folge sei ihm aber mitgeteilt worden, dass das fragliche Konto vor mehr als zehn

Jahren aufgelöst worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe ihm keine Auskunft

geben wollen. Als Bevollmächtigter wie auch als wirtschaftlich Berechtigter habe

er aber einen Auskunftsanspruch (OG act. 52 S. 4 f.). Mit Klage vom 14. Juni

2007 stellte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich gegen die Be-

schwerdegegnerin ein Auskunftsbegehren (BG act. 2). In einem später präzisier-

ten Rechtsbegehren beantragte er, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten,

ihm einen Kontoauszug des Sparhefts Nr. 961.406, lautend auf A., sowie einen

Auszug des Kontos Nr. L3323862 zu übergeben, ferner Unterlagen über die Um-

wandlung des Sparheftes Nr. 961.406 in das Konto L3323863 sowie über Abhe-

bungen von diesem Sparheft und Konto (BG act. 8).

2. Mit Urteil vom 10. März 2008 wies das Bezirksgericht die Klage ab (OG

act. 52). Auf Berufung des Beschwerdeführers (OG act. 53) wies auch das Ober-

gericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) die Klage mit Urteil vom 5. Septem-

ber 2008 ab (KG act. 2). Dagegen reichte der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG

act. 79/1, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er in

erster Linie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 5. September 2008

(KG act. 1 S. 2). Mit Eingabe vom gleichen Tag beantragte er überdies, es sei ihm

für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche

Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu gewähren (KG act. 4).

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3. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 wurde den Parteien und der Vor-

instanz Kenntnis von der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG

act. 7). Da sich - nach bereits erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (KG

act. 6/1 und 6/2) - sofort zeigt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet ist

(vgl. nachfolgend Erw. 4 - 8), kann von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO

abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegnerin Gelegenheit

zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu

geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).

4. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird

Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die

Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,

angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und

zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88

Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel

in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-

berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem

Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).

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5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe seinen

Gehörsanspruch verletzt. Er habe im Zusammenhang mit B. verschiedentlich den

Antrag auf Parteiaussage gestellt. Es habe erstellt werden sollen, dass ihn B.

angerufen habe, weil er, der Beschwerdeführer, weiterhin als Bevollmächtigter,

eventuell als wirtschaftlich Berechtigter, in den Unterlagen der Beschwerdegegne-

rin vermerkt gewesen sei. Damit wäre erstellt gewesen, dass die Vollmacht

weiterhin bestanden habe. Damit sei er auch jetzt berechtigt, von der Beschwer-

degegnerin Auskunft über das Konto Nr. 961.406 bzw. Nr. L3323862 zu verlan-

gen (KG act. 1 S. 4). Indem ihn die Vorinstanz nicht als Partei einvernommen ha-

be, habe sie auch die richterliche Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 5 oben). Zu-

dem habe er vor den Vorinstanzen beantragt, B. als Zeugen zu befragen, und die

Edition der Personalunterlagen von B. verlangt. Auch damit hätte bewiesen wer-

den sollen, dass die Vollmacht noch existiert habe (KG act. 1 S. 5).

6. Die Vorinstanz verwies im Sinne von § 161 GVG vollumfänglich auf die

Begründung des erstinstanzlichen Urteils (KG act. 2 S. 4). Das Bezirksgericht

erwog im Wesentlichen, Inhaberin des in Frage stehenden Sparhefts Nr. 961.406

sei A. gewesen. Parteien des Sparkassavertrags seien mithin A. einerseits und

die Beschwerdegegnerin (bzw. deren Rechtsvorgängerin) anderseits gewesen.

Der Beschwerdeführer sei von der Inhaberin des Sparhefts (lediglich) bevoll-

mächtigt worden, über deren Sparheft zu verfügen. Ein Vertragsverhältnis zwi-

schen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer sei dadurch nicht

begründet worden (OG act. 52 S. 6). Dem Beschwerdeführer sei bei der Eröff-

nung des Sparhefts höchstens die Rolle eines Stellvertreters zugekommen. Die

Vertragswirkungen seien diesfalls bei der vertretenen Partei eingetreten. A. habe

dem

Beschwerdeführer eine Bankvollmacht eingeräumt. Eine solche verschaffe grund-

sätzlich auch die Befugnis, bei der Bank Auskünfte einzuholen. Allerdings könne

diese Befugnis nur im Namen des Vertretenen (in dessen Stellvertretung) aus-

geübt werden. Im eigenen Namen ständen dem Bevollmächtigten keinerlei dies-

bezüglichen Rechte zu. Entsprechend fehle es dem Beschwerdeführer vorliegend

an der Aktivlegitimation für den (im eigenen Namen) geltend gemachten Aus-

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kunftsanspruch. Dies gelte unabhängig davon, ob die ihm eingeräumte Bank-

vollmacht noch bestehe oder erloschen sei (OG act. 52 S. 6 f.).

Mit diesen - für die Klageabweisung entscheidenden - Erwägungen setzt

sich der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise

auseinander. Schon deshalb kann er nicht dartun, dass das angefochtene Urteil

zu seinem Nachteil auf einem Nichtigkeitsgrund beruhe (§ 281 ZPO). Seine Aus-

führungen gehen vollumfänglich an den erstinstanzlichen Erwägungen - welche

von der Vorinstanz mittels Verweises im Sinne von § 161 GVG zu ihren eigenen

gemacht wurden - vorbei und damit fehl. Überdies gingen die Vorinstanzen davon

aus, dass A. dem Beschwerdeführer eine Bankvollmacht eingeräumt hatte, und

erklärten explizit, dass ihre Begründung für die Klageabweisung (fehlende Akti-

vlegitimation des Beschwerdeführers) unabhängig davon gelte, ob diese Voll-

macht noch bestehe oder erloschen sei. Darauf kam es mithin aus rechtlichen

Gründen gar nicht an, und die Vorinstanzen setzten deshalb keinen Nichtigkeits-

grund, wenn sie Abklärungen (gemäss Beschwerdeführer Parteibefragung, Zeu-

geneinvernahme und Edition von Dokumenten) zu diesem irrelevanten Umstand

unterliessen. Beweis ist nur über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben

(§ 133 ZPO). Die Rügen gehen fehl.

7. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe vor Vorinstanz

gerügt, dass die Beschwerdegegnerin nicht zu den einzelnen Punkten der

Berufung Stellung genommen habe. Er habe speziell beantragt, die Berufungs-

antwort sei an die Beschwerdegegnerin mit der Auflage zur Überarbeitung

zurückzuweisen, zu seinen Vorbringen in der Berufungsschrift Stellung zu

nehmen und anzugeben, welche Noven geltend gemacht würden. Die Vorinstanz

habe diesem Antrag nicht entsprochen und damit eine formelle Rechtsverweige-

rung begangen. Die Beschwerdegegnerin habe versucht, im Berufungsverfahren

Mängel der Duplik zu korrigieren (KG act. 1 S. 6 Ziff. 3).

Diese Rüge ist einerseits ungenügend substantiiert (zu den Substanti-

ierungsanforderungen vgl. vorstehend Erw. 4). Der Beschwerdeführer legt nicht

dar, was für Mängel der Duplik die Beschwerdegegnerin wo inwiefern korrigiert

habe und, insbesondere, wo und inwiefern die Vorinstanz zu seinem Nachteil

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darauf abgestellt habe. Anderseits erklärt der Beschwerdeführer nicht und ist

auch nicht ersichtlich, dass sich die unterlassene Rückweisung der Berufungs-

antwort zur Überarbeitung zu seinem Nachteil ausgewirkt hat. Auf diese Rüge

kann nicht eingetreten werden.

8. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er habe in seiner

Berufung als Novum aufgezeigt, dass "die mit EDV gut eingedeckte" Z-Bank AG

"Lücken aufweise", weil ihm nämlich in einem parallelen Vorgang Auszüge ge-

liefert worden seien, welche Frau C. betroffen hätten. Er habe geltend gemacht,

dass die Noveneingabe zulässig sei. Die Vorinstanz habe es abgelehnt, dieses

Novum zuzulassen und damit § 115 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZPO verletzt (Beschwerde

KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 4).

Diese Rüge trifft nicht zu. Die Vorinstanz trat keineswegs auf die Behaup-

tungen im Zusammenhang mit C. deshalb nicht ein, weil es sich um unzulässige

Noven handle, sondern sie entschied im Gegenteil auch unter der Vorgabe ("auch

wenn seine Behauptung zutrifft...") der Richtigkeit dieser Behauptungen des

Beschwerdeführers (KG act. 2 S. 4 zweiter Absatz). Überdies ist es eine Frage

der Anwendung des materiellen Bundesrechts, ob die Beschwerdegegnerin des-

halb, weil sie (nach der Behauptung des Beschwerdeführers in der Beschwerde)

dem Beschwerdeführer in einem anderen Fall einen Kontoauszug geliefert habe,

dies auch im vorliegenden Fall hätte tun müssen, wie der Beschwerdeführer gel-

tend macht (Beschwerde KG act. 1 S. 7). Das obergerichtliche Urteil unterliegt bei

einem Streitwert von Fr. 40'000.-- gemäss Vorinstanzen (OG act. 52 S. 9, KG

act. 2 S. 6), der vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird, der Beschwerde

in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG. Dabei prüft das

Bundesgericht geltend gemachte Verletzungen von Bundesrecht mit freier

Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Dementsprechend kann im vorliegenden Verfahren

darauf nicht eingetreten werden (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

9. Der Beschwerdeführer setzte sich mit den wesentlichen vorinstanzlichen

Erwägungen für die Klageabweisung nicht auseinander und wies keinen Nichtig-

keitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

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10. Eine der Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ist, dass der Prozess nicht als aussichtslos erscheint (§ 84 Abs. 1

ZPO). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen zeigt, war die vorliegende

Nichtigkeitsbeschwerde schon mangels Auseinandersetzung mit den wesent-

lichen vorinstanzlichen Erwägungen aussichtslos. Das Gesuch des Beschwerde-

führers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.

11. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist

mangels relevanten Aufwandes im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschä-

digung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 3'200.-- und dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen

zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 40'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des

Obergerichtes vom 5. September 2008 mit Beschwerde an das Bundes-

gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und

6 BGG).

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Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung

(Proz. CG070126), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: