# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8d02df3-2cf1-53e9-8617-9976a5b5a637
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.04.2017 SB.2015.46 (AG.2017.300)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-46_2017-04-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.46

 

URTEIL

 

vom 7.
April 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. Andreas Traub, Prof. Dr. Ramon
Mabillard

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Michèle
Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Berufungskläger
1

[...]                                                                                                Beschuldigter 1

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb[...]                                                                      Berufungskläger
2

[...]                                                                                                Beschuldigter
2 

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

Privatkläger

 

C____                                                                                                                     

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015

 

betreffend Betrug

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015 wurden A____ und B____ des Betrugs
schuldig erklärt. A____ wurde zu 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung
des Polizeigewahrsams von einem Tag, und B____ wurde zu 12 Monaten Freiheitsstrafe,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
verurteilt. A____ wurde zudem verurteilt, Schadenersatz in Höhe von CHF 20‘258.85
an die Privatklägerin C____ zu zahlen.

 

Gegen dieses
Urteil haben sowohl A____ als auch B____ Berufung angemeldet. Vertreten durch [...]
hat A____ am 20. April 2015 die Berufungserklärung eingereicht und diese
mit Eingabe vom 1. September 2015 begründet. Er beantragt, er sei vom Vorwurf
des Betrugs freizusprechen und demensprechend auch von der ihm auferlegten
Verpflichtung zur Leistung einer Schadenersatzzahlung von CHF 20'258.85 an die C____
zu befreien, eventualiter sei die vom Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe
zu reduzieren und mit bedingtem, eventuell teilbedingtem Vollzug auszusprechen.
Zudem stellt er ein Gesuch um Bewilligung der amtlichen Verteidigung; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B____, vertreten durch [...], hat am
7. Mai 2015 Berufung erklärt und diese am 9. Juli 2015 begründet. Er
beantragt ebenfalls Freispruch vom Vorwurf des Betrugs, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er seinerseits um
Bewilligung der amtlichen Verteidigung für das vorliegende Verfahren. Die
Staatsanwaltschaft und die Privatklägerin haben weder Anschlussberufung erklärt
noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt
mit Schreiben vom 3. November 2015 den Antrag auf Abweisung der
Berufungen, während die Privatklägerin auf eine Stellungnahme verzichtet hat.

 

An der
Verhandlung vom 7. April 2017 sind die Berufungskläger befragt worden, und die
Verteidigerin, der Verteidiger und der Staatsanwalt [...] sind zum Vortrag gelangt.
Die fakultativ geladene Privatklägerin C____ hat auf Teilnahme an der
Verhandlung verzichtet. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der
Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
das Urteil des Strafdreiergerichts ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Für ihre Behandlung ist ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die
Berufungskläger haben ein rechtlich geschütztes Interesse an der beantragten
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie zur Erhebung der
Berufung legitimiert sind (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399
Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und
erklärte Berufung ist somit einzutreten.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.3      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in
Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen [vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO]) nur in den
angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend betreffen die Berufungen
den Schuld- und Strafpunkt bezüglich des Betrugs sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Entsprechend ist das Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015
einzig hinsichtlich der Entschädigungen der amtlichen
Verteidigung in Rechtskraft erwachsen.

 

2.

2.1      Mit Anklageschrift vom 11. September
2013 wurde dem Berufungskläger 1 vorgeworfen, am 8. März 2012 das
Gartenhaus des Berufungsklägers 2 in Brand gesetzt zu haben. Er wurde wegen Brandstiftung, eventualiter
wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst angeklagt. Das Strafgericht
wies die Anklage mit Beschluss vom 23. September 2013 an die Staatsanwaltschaft
zurück, da es fraglich sei, ob – falls der Beschuldigte der Täter
gewesen wäre – der Brand nicht mit Einwilligung des Berufungsklägers 2
gelegt worden sei. In diesem Fall entfiele aus rechtlicher Sicht ein Schuldspruch
wegen (vorsätzlicher oder fahrlässiger) Brandstiftung, aber es wäre zu prüfen, ob
eventuell der Tatbestand des (Versicherungs-)Betrugs erfüllt sei. Am 21. August
2014 erhob die Staatsanwaltschaft darauf Anklage wegen Betrugs zum Nachteil der
C____ durch die Berufungskläger, alternativ wegen Brandstiftung und
eventualiter fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst durch den Berufungskläger 1.

 

2.2      Der
Berufungskläger 2 rügt, dass dieses Vorgehen das Immutabilitätsprinzips verletze.
Im ursprünglichen Anklagesachverhalt vom 11. September 2013 seien keine
Ausführungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs enthalten gewesen,
sodass für die Änderung der Anklage auch eine Ergänzung resp. Änderung des
Sachverhalts notwendig gewesen sei. In der neuen Anklageschrift vom 21. August
2014 gehe es somit nicht mehr um denselben Sachverhalt wie in der
ursprünglichen Anklageschrift, womit ein Verstoss gegen Art. 350 Abs. 1
StPO vorliege, gemäss welchem das Gericht an den in der Anklage umschriebenen
Sachverhalt gebunden sei. Hinzu komme, dass die Vorinstanz sich mit ihrer
Rückweisung zur Erweiterung bzw. Änderung der Anklage in einem Mass festgelegt
habe, das sie nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lasse. Es sei aber
nicht Sinn und Zweck von Art. 333 StPO, dass das Urteil schon mit dem
Zirkulationsbeschluss vom September 2013 geschrieben werden könne und lediglich
noch die Anpassung der Anklageschrift zu erfolgen habe. Demnach sei der
Anspruch auf unparteiische, unvoreingenommene und unbefangene Richter gemäss Art.
30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verletzt.

 

2.3       Nach
dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens
(Art. 9 und Art. 325 StPO). Das Gericht ist gemäss Art. 350 StPO an den in
der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht
aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Die Anklage hat
die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so
präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver
Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den
Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch
auf rechtliches Gehör (BGE 140 IV 188 E. 1.3 S. 190, 133 IV 235 E.
6.2 S. 244 f.). Art. 350 StPO schreibt allerdings nur vor, dass von
der aktuellen Anklageschrift nicht abzuweichen ist. Durchbrochen wird das
Immutabilitätsprinzip indessen durch die Möglichkeit des Gerichts, nach
Art. 329 und Art. 333 StPO auf eine Anklage der Staatsanwaltschaft in
sachlicher und rechtlicher Hinsicht korrigierend einzuwirken (vgl. Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 333 N 7). Nach
Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft
Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift
umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte, die
Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Diese
Bestimmung bezieht sich demzufolge auf Konstellationen, in denen – wie hier –
der umschriebene Sachverhalt auch zu einer anderen als der von der
Staatsanwaltschaft vorgenommenen rechtlichen Subsumtion führen könnte, für
diese Strafnorm jedoch die erforderlichen Tatbestandselemente nicht beschrieben
sind. Die ursprüngliche wie die neue Anklageschrift beziehen sich vorliegend auf
denselben Lebenssachverhalt; einen durch den Berufungskläger 1 im
Gartenhaus des Berufungsklägers 2 gelegten Brand. Bereits der verursachte
Schaden und die Versicherungsleistung an den Berufungskläger 2 sind in der
ursprünglichen Anklage geschildert (vgl. Akten Bd. 1 S. 206 f.).
Die Anklageschriften unterscheiden sich lediglich in Bezug auf die subjektiven
Hintergründe, das heisst auf den Tatplan der Berufungskläger sowie die von
ihnen verfolgten Ziele und Absichten. Es ist aber nicht erforderlich, dass das
Gericht von einem strafbaren Verhalten aufgrund eines Sachverhalts ausgeht, der
in allen Teilen mit jenem gemäss der Anklageschrift übereinstimmt, ansonsten
eine Änderung der Anklage ja nicht nötig wäre. Dass keine restriktive Auslegung
von Art. 333 StPO angezeigt ist, ergibt sich auch mit Blick auf dessen
Absatz 2, der sogar die Erweiterung der Anklage erlaubt, wenn gänzlich
neue Straftaten des Beschuldigten während des Hauptverfahrens bekannt werden.
Art. 333 trägt damit dem Grundsatz der Verfahrenseinheit unter prozessökonomischen
Gesichtspunkten Rechnung. Zum Schutz des Vertrauens in die Klarheit der Anklage
erfolgt die Rückweisung in einem förmlichen Verfahren, sodass die beschuldigte
Person entsprechend neue Dispositionen treffen kann (Stepehnson/Zalunardo-Walser, a.a.O., Art. 333 StPO
N 4). 

 

Damit ist eine
Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Änderung der Anklage innerhalb
desselben Verfahrens zulässig und korrekt, wenn es sich bei der Abweichung noch
um den im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt handelt. Das ist hier der
Fall. Würde es sich hingegen nicht mehr um denselben Lebenssachverhalt handeln,
so ist dieser nicht per se ausser Acht zu lassen, sondern kann der andere Sachverhalt
auf dem Weg einer neuen Anzeige verfolgt werden, ohne dass damit der Grundsatz
„ne bis in idem“ verletzt wäre. Somit ist eine Benachteiligung insbesondere des
nur von der zweiten Anklageschrift betroffenen Berufungsklägers 2 ohnehin nicht
ersichtlich, weil eine erneute Anzeige und die Anhebung eines neuen Verfahrens
jederzeit ebenfalls möglich wären, wenn es um einen anderen Sachverhalt oder um
einen anderen Beschuldigten gehen würde. Die Rüge der Verletzung des Immutabilitätsprinzips
ist demnach unbegründet.

 

2.4      Wenn
ein Richter oder eine Richterin in einem anderen, die gleiche Streitsache
betreffenden Verfahren oder in einem früheren Stadium desselben Verfahrens bereits
tätig war, kann bei den Parteien grundsätzlich eine gewisse Befürchtung der
Voreingenommenheit entstehen. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob sich das
Gerichtsmitglied durch seine frühere Mitwirkung in einzelnen Punkten bereits in
einem Mass festgelegt hat, das es nicht mehr als unvoreingenommen und
dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt (BGE 131 I
113 E. 3.4 S. 116; BGer 1B_703/2011 vom 3. Februar 2012 E. 2.3).
Die Rückweisung der Anklage zur Ergänzung nach Art. 333 StPO führt aber nicht
automatisch zu einer Befangenheit der Richter nach Art. 56 StPO. Das Vorgehen
ist vielmehr im Gesetz angelegt und vom Gesetzgeber zugunsten einer Fortführung
des Verfahrens durch das zuvor befasste Gericht entschieden worden. Wie bei
anderen Zwischenentscheiden auch, ist es zwar erforderlich, dass das Gericht
bereits eine summarische Prüfung vornimmt, ohne dass dadurch aber der Verfahrensausgang
fixiert wird. Das Gericht hat sich bei einer solchen summarischen Überprüfung allerdings
eine gewisse Zurückhaltung zu auferlegen, um der Problematik der Vorbefassung entgegen
zu wirken. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssten aber noch
weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen.

Vorliegend hat
die Vorinstanz in ihrem Beschluss einzig festgehalten, es stelle sich die
Frage, ob, falls der Beschuldigte der Täter gewesen wäre, der Brand nicht mit
Einwilligung des Berufungsklägers 2 gelegt worden sei. Allerdings wäre
dann zu prüfen, ob eventuell der Tatbestand des (Versicherungs-)Betrugs erfüllt
wäre. Indessen hat das Gericht keinerlei Erwägungen dazu vorgegeben, inwiefern
der Betrugstatbestand gegeben sein könnte, welche Sachverhaltselemente dazu zu
schildern wären oder was es für eine rechtliche Subsumtion brauchen würde. Die
Staatsanwaltschaft ist zudem auch nicht an die Anordnung gebunden, die Anklage
zu ändern, da es sich um eine blosse Einladung zur Vertiefung des Sachverhalts aus
einem bestimmten Blickwinkel handelt und die Prüfung eines anderen Tatbestands
ermöglichen soll. Mit der Erfüllung der Vorschrift nach Art. 333
Abs. 1 StPO legte sich die Vorinstanz somit nicht so stark fest, als dass
sie nicht mehr als unvoreingenommen gelten könnte. Weitere Umstände, die die Richter
als befangen erscheinen lassen könnten, haben die Berufungskläger nicht
vorgebracht. Eine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters ist daher
nicht ersichtlich.

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger 1 macht sodann geltend, dass zum Zeitpunkt des Abgleichs
der bei der Untersuchung des Brandfalls vom 8. März 2012 gesicherten
DNA-Profile mit der DNA-Datenbank im März 2012 gegen ihn kein Tatverdacht
bestanden habe. Sein DNA-Profil sei mehrere Jahre zuvor, noch vor Inkrafttreten
der eidgenössischen Strafprozessordnung aus anderen Gründen in die Datenbank gelangt.
Deshalb sei fraglich, ob der so entstandene sogenannte "cold hit" überhaupt
verwertbar sei oder vielmehr das Ergebnis einer unzulässigen Beweisausforschung
im Sinn einer "fishing expedition" darstelle. 

 

3.2      Die
Erhebung von tatrelevantem biologischem Material am Tatort ist keine
Zwangsmassnahme, soweit sie nicht im Rahmen einer Durchsuchung oder Untersuchung
nach Art. 241–254 StPO erfolgt. Die Sicherung von DNA ab Gegenständen am
Tatort im Rahmen der Spurensicherung ist insoweit unproblematisch. Fraglich und
strittig ist, ob ein Abgleich solcher Tatortspuren mit
vorhandenen DNA-Profilen in der DNA-Datenbank zulässig ist (bejahend: Fricker/Maeder, Basler Kommentar,
2. Auflage 2014, Art. 255 StPO N 6a; kritisch: Ruckstuhl/Dittmann/Arnold,
Strafprozessrecht, 2011, N 783 ff.).

 

Nach Art. 4
des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im
Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen
(DNA-Profil-Gesetz, SR 363) wird aus tatrelevantem biologischem Material
(Spuren) ein DNA-Profil erstellt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass dies der Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens dienen kann.
Das DNA-Profil-Gesetz bezweckt insbesondere die Verbesserung der Effizienz der
Strafverfolgung, indem namentlich mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen verdächtige
Personen identifiziert und weitere Personen vom Tatverdacht entlastet werden, durch
systematische Auswertung biologischen Materials Tatzusammenhänge und damit
insbesondere organisiert operierende Tätergruppen sowie Serien- und Wiederholungstäter
rascher erkannt werden sowie die Beweisführung unterstützt wird (Art. 1
Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz; BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016
E. 2.1). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Erstellung eines
DNA-Profils es auch erlauben muss, den Täter von Delikten zu identifizieren,
die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um
vergangene oder künftige Delikte handeln (BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016
E. 2.2). Aus umgekehrter Sicht ergibt sich damit, dass zur Aufklärung eines
aktuellen Delikts auf früher erstellte DNA-Profile zurückgegriffen werden darf.
Es entspricht somit dem Zweck der DNA-Datenbank, noch
unbekannte Straftäter durch Vergleich von erkennungsdienstlich erhobenen
DNA-Profilen mit solchen aus biologischen Tatspuren zu ermitteln. Dass in
diesem Stadium noch kein Tatverdacht gegen eine bestimmte, sondern nur gegen
eine unbekannte Person verlangt werden kann, liegt in der Natur der Sache (BGE 128
II 259 E. 2.3 S. 266; BGer 6P.96/2005 und 6S.273/2005 vom
10. Februar 2006 E. 3). Zwar muss der Betroffene bei einer Registrierung
seines DNA-Profils in der Datenbank damit rechnen, aufgrund einer späteren
Abgleichung allenfalls wieder in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Dies
ist jedoch auch bei der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen wie etwa
Fotografien der Fall. Im Gegensatz zu einer Fotografie, bei der die
registrierte Person bloss aufgrund einer gewissen Ähnlichkeit wieder in ein
Strafverfahren hineingezogen werden kann, erlaubt der Vergleich von
DNA-Profilen praktisch sichere Aussagen hinsichtlich einer allfälligen
Übereinstimmung (BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.). Insgesamt entspricht es
der gefestigten Praxis des Bundesgerichts, dass die Erstellung eines
DNA-Profils auch zur Aufklärung von noch unbekannten oder gar künftigen
Delikten zulässig ist (BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E.
2.2; vgl. auch BGer 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.1,
1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3.2, 1B_324/2013 vom 24. Januar
2014 E. 3.2.1 je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich die Zulässigkeit der
strittigen Abgleiche von Tatortspuren mit vorhandenen DNA-Profilen.

 

3.3      Vorliegend fanden sich DNA-Spuren auf
einem Benzinkanister und auf einem Handschuh, die im abgebrannten
Gartenhäuschen gefunden wurden. Im Zeitpunkt des Vergleichs der DNA-Profile bestand
ein Tatverdacht gegen die damals noch unbekannte Person, die auf dem
Benzinkanister sowie dem Handschuh eine DNA-Spur zurückgelassen hatte. Dieser
Fall ist somit von demjenigen zu unterscheiden, bei welchem auf Geratewohl
Daten durchsucht werden, ohne dass dafür ein genügender dringender Tatverdacht
zugrunde liegt. Hierbei würde es sich um unzulässige Beweisausforschung ("fishing
expedition") handeln, deren Ergebnisse nicht verwertbar sind (BGE 137 I
218 E. 2.3.2 S. 222). Dass die Aufbewahrung des früher erstellten
DNA-Profils rechtswidrig gewesen sei, macht der Berufungskläger 1 nicht
geltend. Die Verwertung eines rechtswidrig erhobenen DNA-Profils würde gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sodann nur ausscheiden, wenn die Interessen
des Berufungsklägers jenen der Strafverfolgung vorgingen (BGer 6P.96/2005 und
6S.273/2005 vom 10. Februar 2006 E. 4). Im vorliegenden Fall dürfen somit
die Erkenntnisse aus dem DNA-Abgleich verwendet werden. Es ist demnach
darauf abzustellen, dass auf dem Textilhandschuh und dem Kunststoffkanister,
die im Gartenhaus aufgefundenen worden sind, das DNA-Profil des
Berufungsklägers 1 vorhanden war (Akten Bd. 1 S. 82–85). 

 

4.

4.1      Gemäss
dem Anklagesachverhalt, auf den sich die Vorinstanz stützte, sollen sich die
beiden Berufungskläger zusammen getan haben, um durch einen Brand die
Versicherungsleistung zu bekommen, nachdem das Gartenhäuschen des
Berufungsklägers 2 bereits bei einem früheren Brand zerstört wurde, worauf
er bereits einmal eine Schadenersatzzahlung von der Versicherung erhalten hatte.
Der Berufungskläger 1 soll die Tat am 8. März 2012 vor Ort ausgeführt
haben, indem er Benzin auf den Boden gegossen, benzingetränkte Lappen auf die
Bodenklappe gelegt und das Ganze in Brand gesetzt habe. Zudem habe er die
Rückseite des Gartenhauses an zwei Stellen angezündet. Am 26. März 2012 soll
der Berufungskläger 2 den Schadenfall mit detaillierter Aufstellung von
Schaden und Inventar der Versicherung C____ angemeldet haben. Am 12. April sei
es zur Unterzeichnung der Entschädigungsvereinbarung und am 17. April 2012 zur
Überweisung einer Gutschrift von CHF 17‘000.– auf das Konto des
Berufungsklägers 2 gekommen. Weitere CHF 3‘258.85 beglich die Versicherung
direkt an die Feuerschadensanierung. 

 

4.2      Es
ist unbestritten, dass am 8. März 2012 das Gartenhäuschen des
Berufungsklägers 2 gebrannt hat und das gesamte Mobiliar durch das Feuer
vollständig zerstört worden ist. Aufgrund des
forensisch-chemischen Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin vom 23. März
2012 sowie des Untersuchungsberichts der Kriminaltechnischen Abteilung vom 11.
September 2012 ist nachgewiesen und wird zudem auch nicht bestritten, dass es
sich um ein absichtlich gelegtes Feuer ausgehend von drei verschiedenen
Brandentstehungsorten mittels Brandbeschleunigungsmittel, namentlich eines
Gemisches aus Benzin und Petrol, handelt (Akten Bd. 1 S. 86 f., S. 90 ff.).
Weiter ist erstellt, dass der Berufungskläger 2 von seiner Versicherung am
17. April 2012 eine Gutschrift in Höhe von CHF 17'000.– auf sein
Postkonto erhielt, wovon er noch am selben Tag CHF 16'000.– in bar bezog
(Akten Bd. 1 S. 244). Am 18. April 2012 kündigte er zudem per sofort den
im Jahr 2007 mit der Stadtgärtnerei abgeschlossenen Pachtvertrag über die
entsprechende Parzelle (Akten Bd. 1 S. 245).

 

4.3      Der
Berufungskläger 1 macht geltend, nichts mit dem Brand zu tun zu haben. Es
sei durchaus möglich, dass er bei einem der Besuche, die er Wochen oder Monate
vor dem Brandfall zusammen mit B____ in dessen Garten gemacht habe, seine DNA
auf dem Kanister und dem Handschuh zurückgelassen habe. Es treffe zwar zu, dass
die Berufungskläger zu ihren gegenseitigen Kontakten, zu Zeit, Anzahl und Zweck
der gemeinsamen Besuche im Garten des Berufungsklägers 2 unterschiedliche Angaben
machen würden. Das bedeute aber nicht, dass sie einen Betrug begangen hätten,
sondern könne auch auf Realitätsverlust und beeinträchtigtem Erinnerungs- und
Auffassungsvermögen fussen, das auf psychische Krankheitsbilder oder langjährigen
Alkoholmissbrauch zurückgeführt werden könne. Der Berufungskläger 1 bringt
weiter vor, dass er den Nachmittag und Abend des 8. März 2012 zusammen mit
seiner Frau verbracht habe. Diese habe vor dem Strafgericht nicht die Wahrheit
gesagt, da sie ihm habe Schaden zufügen wollen. Schliesslich stehe überhaupt
nicht fest, dass der Berufungskläger 1 einen Teil der Versicherungssumme
erhalten habe. Der blosse Umstand, dass der Berufungskläger 2 nicht
vernünftig habe erklären können, was er mit dem Geld gemacht habe, lasse einen
solchen Schluss nicht zu. 

 

4.4      Der
Berufungskläger 2 bestreitet ebenfalls, dass er sich zusammen mit dem
Berufungskläger 1 dahingehend verständigt habe, sein Gartenhaus mutwillig
zu zerstören und danach von der Versicherung einen Betrag von CHF 20'258.85 in
unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erhältlich gemacht und mit A____ geteilt
zu haben. Es könnte eine Drittperson den Brand gelegt haben. Der Sachverhalt
sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Soweit die Abweichungen in den Aussagen
der Berufungskläger überhaupt relevant und nicht erklärbar seien, seien die
Aussagen des Berufungsklägers 1 nicht glaubhaft: So treffe es nicht zu,
dass dieser das Gartenhäuschen je betreten habe, was der Berufungskläger 2
von Anfang an so ausgesagt habe. Weiter habe der Berufungskläger 2
entgegen den Aussagen des Berufungsklägers 1 nie mit ihm über den Brand
gesprochen. Auch die Behauptung des Berufungsklägers 1, der
Berufungskläger 2 habe ihn angehalten, "das" zuzugeben sei
unzutreffend und würde auch nichts beweisen. Schliesslich besage es nichts,
dass er das Versicherungsgeld sofort bezogen und den Pachtvertrag gekündigt
habe. Er könne mit dem Geld machen, was er wolle und es sei lediglich eine
Mutmassung, dass er dem Berufungskläger 1 einen Teil davon gegeben habe. Es sei
zudem nachvollziehbar, dass er nach dem zweiten Brandfall das Gartenhäuschen
nicht erneut aufbauen wollte.

 

4.5      

4.5.1   Das
DNA-Spurenbild, wonach im Keller des Gartenhauses aufgefundene Handschuhe und
ein Benzinkanister die DNA von A____ aufwiesen, stützt den Schluss der
Vorinstanz, dass der Berufungskläger 1 den Brand gelegt hat. Seine diesbezüglichen
Erklärungsversuche sind nicht schlüssig und stehen im Widerspruch zu den
Angaben von B____, der verneint, dass der Kanister und die Handschuhe ihm
gehören würden, und er nicht wisse, woher der Benzinkanister komme (Akten
Bd. 1 S. 122, Bd. 3 S. 244). Der Berufungskläger 1 gibt
hingegen an, den Kanister bei seinen Besuchen im Garten gesehen und geschüttelt
(Akten Bd. 1 S. 131) bzw. beiseite gestellt zu haben (Akten Bd.
1 S. 287). Und auch die Handschuhe habe er bei seinem Besuch benutzt, um eine bereits
zu Beginn der Einvernahme erwähnte Schaufel angefasst zu haben, wobei er die
Handschuhe allerdings völlig falsch beschrieb (Akten Bd. 1 S. 132, 136 f.).

 

4.5.2   Die
beiden Berufungskläger widersprechen sich gegenseitig auch in weiteren Punkten.
Während der Berufungskläger 2 zunächst aussagte, er sei letztmals im Januar
2012 mit A____ in seinem Garten gewesen (Akten Bd. 1 S. 125) und später angab,
sich dort im Winter 2011/2012 überhaupt nicht mehr aufgehalten zu haben (Akten
Bd. 3 S. 243), hält der Berufungskläger 1 fest, dass er Ende Februar/Anfang
März 2012 zweimal mit B____ den Garten aufgesucht habe, um abzuklären, was
sie dort anpflanzen könnten (Akten Bd. 1 S. 129, 286). Der Berufungskläger 2
gibt sodann an, dass A____ das Häuschen nie betreten habe, wogegen dieser
zuerst zu Protokoll gab, Handschuhe vom Boden des Häuschens neben dem
Kellerdeckel aufgelesen zu haben (Akten Bd. 1 S. 137). Später führt er
dann auf Vorhalt der Schilderung des Berufungsklägers 2 hin aus, nicht im
Häuschen gewesen zu sein und nur von der Türe aus ins Innere geschaut zu haben
(Akten Bd. 1 S. 286). Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem
Berufungsgericht gab er an, nur einen Schritt in das Häuschen gemacht zu haben
(Protokoll S. 3). Weiter sagte der Berufungskläger 2 aus, nie mit A____
über den Brand gesprochen zu haben, dieser will aber von B____ telefonisch vom
Brand im Gartenhaus erfahren haben, anlässlich der Berufungsverhandlung gab er
an, er hätte es ihm bei einem Treffen gesagt. 

 

4.5.3   Würde
man mit dem Berufungskläger 2 annehmen, dass der Berufungskläger 1
das Gartenhäuschen gar nie betreten habe, wären dessen DNA-Spuren auf
Gegenständen, die im Häuschen aufgefunden wurden, einzig mit der Brandlegung zu
erklären. Der Berufungskläger 1 nähert sich diesbezüglich mit der Zeit ein
wenig der Aussage des Berufungsklägers 2 an, womit aber unerklärlich
bleibt, wie seine DNA-Spuren in das Innere des Gartenhäuschens gelangt sein
sollen. Dass die Beiden nie über den Brand gesprochen haben, wenn sie ihn nicht
selbst verursacht hätten, ist angesichts ihrer Bekanntschaft unglaubwürdig;
immerhin hat der Berufungskläger 1 zur Tatzeit beim Berufungskläger 2
gewohnt, letzterer war zudem auch nach seinen eigenen Aussagen Anlaufstelle
seines Kollegen für sonstige Hilfeleistungen, wie etwa Übersetzungen, und das
Gartenhaus hat ihm viel bedeutet. 

 

Die
widersprüchlichen Aussagen der Beiden lassen sich nicht einfach dadurch klären,
dass der Berufungskläger 2 angibt, der Berufungskläger 1 habe
gelogen, und dieser meint, seine Aussagen seien möglicherweise wegen einer
psychischen Erkrankung nicht stimmig. Das Arztzeugnis des Psychiaters [...]
bestätigt nur, dass der Berufungskläger 1 sich seit Juli 2010 bei Bestehen
einer depressiven Störung in ambulanter psychiatrischer Behandlung befinde
(Akten Bd. 3 S. 385 f.). Er leide zudem an Diabetes und es habe
insbesondere in Zeiten ehelicher Spannungen ein vermehrter Alkoholkonsum
bestanden, im Rahmen einer derartigen krisenhaften Situation sei auch eine
stationäre Therapie in der UPK erfolgt. Seither habe sich der
Berufungskläger 1 von seiner Ehefrau in einer geordneten Situation besser
distanziert und lebe in einer eigenen kleinen Wohnung, wo sich seine allgemeine
Lebenssituation habe stabilisieren und beruhigen können. Dies gibt nicht den
geringsten Anlass, an der Aussagefähigkeit des Berufungsklägers 1 zu zweifeln. Zudem
ist es nicht so, dass er sich an gewisse Sachen nicht mehr erinnern konnte oder
konfuse Aussagen machte. Er äusserte sich vielmehr durchaus umfassend und an
sich auch deutlich – allerdings im Widerspruch zu den Aussagen des
Berufungsklägers 2 und zu den erhobenen Beweisen.

 

4.5.4   Zudem
sind die Aussagen der Berufungskläger auch in sich widersprüchlich.
Insbesondere die Erklärungen des Berufungsklägers 1 variieren bei den
verschiedenen Befragungen jeweils stark. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 1
anlässlich seiner Einvernahme vom 1. November 2012 ungefragt und
vorauseilend sowohl das genaue Datum des Brandes als auch ein Alibi für die
Tatzeit angab. Dies ist umso auffallender, als er und sein Verteidiger bei
dieser Einvernahme erwarteten, im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen
häuslicher Gewalt befragt zu werden. Der Berufungskläger 1 führte aus,
dass er am 8. März 2012 mit seiner Frau in der Stadt am Spazieren gewesen
sei. Dann sei sie zu ihrem Freund, er zu einer Freundin gegangen, er könne
nicht sagen, zu welcher (Akten Bd. 1 S. 130 ff.). Er gab an, dass für ihn
und seine Ehefrau der internationale Frauentag vom 8. März jeweils etwas
Besonderes darstelle; sie würden ihn seit 20 Jahren immer gemeinsam
verbringen (Akten Bd. 1 S. 282). Die Ehefrau, von der der
Berufungskläger 1 inzwischen geschieden ist, bestätigte dies allerdings
nicht. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, zu der sie auf
Verlangen der Verteidigung als Zeugin geladenen war, gab sie an, dass dem Datum
des 8. März keine besondere Bedeutung in ihrer Ehe mit A____ zukomme: Es stimme
nicht, dass sie den internationalen Frauentag stets gleich, d.h. mit ihrem
Ehemann verbringe; vielmehr habe der Berufungskläger 1 sie angehalten zu
bestätigen, am 8. März mit ihm zusammen gewesen zu sein (Prot. HV S. 12 ff.). Die
Aussagen der Zeugin sind schlüssig und lassen sich nicht einfach mit dem
Hinweis entkräften, sie trinke zu viel und habe dem Berufungskläger 1 nur
schaden wollen. Die Zeugin schilderte zahlreiche Gegebenheiten mit A____ absolut
nachvollziehbar, wobei es nicht als Rache zu verstehen ist, wenn sie dabei von
seinen Gewalttätigkeiten berichtete, sondern als völlig natürliche Antwort auf
die Frage, wie es mit der Wohnungskündigung ihres (Ex-)Mannes gelaufen sei. Hätte
sie dem Berufungskläger 1 schaden wollen, hätte sie die Vorladung gewiss
nicht einfach unbeachtet gelassen, sodass der Weibel sie abholen musste, und
hätte auch viel gezielter die Gelegenheit ergriffen, sein Alibi zu zerstören. Die
Aussage ist nach explizitem Hinweis auf die Wahrheitspflicht und Strafbarkeit
einer Falschaussage zu Protokoll gegeben worden. Es ist daher nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz die Version der Zeugin als realistisch und
plausibel erachtete. Folglich ist davon auszugehen, dass der
Berufungskläger 1 zur Tatzeit kein Alibi vorweisen kann.

 

4.5.5   Die
Indizien weisen somit deutlich darauf hin, dass der Berufungskläger 1 das
Gartenhäuschen seines damaligen Kollegen in Brand gesetzt hat. Die Vorinstanz
hat diese Anhaltspunkte in gleichem Sinn gewürdigt sowie auch die weiteren
Aussagen und zahlreichen Indizien einer sorgfältigen Prüfung unterzogen, auf
die vorliegend verwiesen wird (vgl. Strafgerichtsurteil vom 13. Januar 2015
S. 7 f.)

 

4.6      Ist
erstellt, dass der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen angezündet hat,
bleibt zu klären, welche Rolle dem Berufungskläger 2 dabei zukommt. Zum
Tatzeitpunkt wohnte der Berufungskläger 1 bei ihm. B____ war aufgrund
seines Krankheitszustands bereits damals nicht mehr in der Lage, Gartenarbeit zu
leisten oder den Garten anderweitig zu nutzen (Akten Bd. 3 S. 222 f., 243; vgl.
auch E. 6.3 nachfolgend). Somit ist es einleuchtend, dass er das
Gartenhäuschen nicht mehr benötigte. Da sein Gartenhaus bereits einmal im Jahr
2008 abgebrannt und er von der Versicherung mit CHF 15'000.– entschädigt worden
war (Akten Bd. 1 S. 65, 145) ist es auch naheliegend, dass der von einer
IV/AHV-Rente und Ergänzungsleistungen lebende Berufungskläger 2 diese
Erfahrung nutzte, um rasch an Geld zu gelangen. Noch am Tag des Erhalts der Versicherungsleistung
bezog er zudem CHF 16'000.– in bar. Nachdem er anlässlich früherer Befragungen
erklärt hatte, er habe das Geld in seinen Schrank gelegt, gab er an der
Verhandlung vor Berufungsgericht an, damit in die Ferien gefahren zu sein und
Möbel gekauft zu haben. Er legt indes keine Quittungen vor, sodass weiterhin
nicht belegt ist, was er mit dem Geld gemacht hat. Jedenfalls hat er auf den
Aufbau eines neuen Gartenhauses verzichtet und den Pachtvertrag am nächsten Tag
– trotz vertraglicher sechsmonatiger Kündigungsfrist – per sofort gekündigt.
Dieses Verhalten lässt darauf schliessen, dass der Berufungskläger 1 im
Einvernehmen des Berufungsklägers 2 gehandelt hat, um von der Versicherung
Geld erhältlich zu machen. Eine andere Folgerung ist denn auch nicht denkbar.
Würde der Berufungskläger 2 die Wahrheit sagen, wäre kein Grund
ersichtlich, weshalb der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen hätte
anzünden sollen. Und würde dessen Aussagen zutreffen, dass er den Brand nicht
gelegt hätte, wären seine DNA-Spuren nicht erklärbar. An der Täterschaft der
beiden Berufungskläger bestehen damit keine ernsthaften Zweifel. Insgesamt kann
festgehalten werden, dass der in Ziff. I.1. der Anklageschrift vom
21. August 2014 angeklagte Sachverhalt erstellt ist.

 

5.

5.1      Die
Vorinstanz qualifizierte die Berufungskläger als Mittäter und folgte damit dem
Hauptantrag der Staatsanwaltschaft, die lediglich eventualiter den
Berufungskläger 1 als Gehilfen zum Betrug anklagte. Nach ständiger
Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung
eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern
zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht. Entscheidend ist, ob der
Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den Umständen des
konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich
ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. In subjektiver Hinsicht setzt
Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Der
gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu sein, er kann auch bloss
konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 133 IV 76 E. 2.7
S. 82, 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88, je mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge
werden den anderen Mittätern angerechnet, auch wenn diese zum besagten
Zeitpunkt die Tatherrschaft nicht mehr inne hatten, vorausgesetzt, die Taten
stehen in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beziehung (BGE 108
IV 88 E. 2b S. 93; BGer 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.5.2).

 

Wie die
Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist aufgrund der nachgewiesenen Vorgänge
von einer Absprache im Sinn eines gemeinsamen Tatplans auszugehen. Die beiden
Berufungskläger haben sich auf ein Zusammenwirken geeinigt, bei dem beide eine
tragende Rolle eingenommen haben. Der Beitrag des Berufungsklägers 1, den
Brand zu legen, geht über den blossen Gehilfenbeitrag hinaus. Dasselbe gilt für
den Vorsatz. Die Mittäterschaft ist folglich zu bejahen.

 

5.2      

5.2.1   Den
Tatbestand des Betrugs im Sinn von Art. 146 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB,
SR 311.0) erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung
von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

 

5.2.2   Die
Berufungskläger haben einen Versicherungsfall vorgetäuscht. Die Täuschung muss arglistig
sein, was nach ständiger Rechtsprechung gegeben ist, wenn der Täter ein ganzes
Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient.
Arglist wird aber auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren
Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
ausserdem wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder
nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben
aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Der
Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der Angaben erlangt nach der neueren
Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen
Bedeutung: Auch hier ist das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit verpflichtet und entfällt Arglist, wenn es die grundlegendsten
Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGer 6B_932/2015 vom 18. November 2015
E. 3.2 mit Hinweisen). Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das
Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung eine Bedeutung, indem es
Arglist ausscheiden lässt, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass
an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und
Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands
indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt
und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der
strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern
nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den
Hintergrund treten lässt (statt vieler: BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 70 f.;
128 IV 18 E. 3a S. 20 f.). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das
Appellationsgericht wie auch das Bundesgericht in seiner jüngeren
Rechtsprechung für eine zurückhaltende Handhabung der Opfermitverantwortung
einstehen (vgl. AGE AS.2009.330 vom 25. August 2010 E. 3; BGE 142 IV 153
S. 155 E. 2.2.2;
BGer 6B_1045/2015 vom 30. Oktober 2016 E. 4.3).

 

Vorliegend haben
die Berufungskläger besondere Machenschaften getroffen, um die Versicherung zu
täuschen. Der Berufungskläger 1 hat gemäss dem gemeinsamen Tatplan der
beiden Berufungskläger absichtlich einen Brand gelegt, um einen Schadenfall
vorzutäuschen. Das ist ein erhebliches Vorkehren, um die Versicherung in die
Irre zu führen und der Plan der Berufungskläger war nicht leicht zu durchschauen.
Der Versicherung kann nicht mangelnde Vorsicht vorgeworfen werden, wenn sie dabei
davon ausgeht, es sei tatsächlich ein versichertes Schadenereignis eingetreten.
Eine allzu weitgehende Überprüfungspflicht ist der Versicherung auch nicht
zumutbar (vgl. BGer 6B_840/2015 vom 14. Januar 2016 E. 1.4; AGE SB.2014.93
vom 23. Februar 2016 E. 3.5.4). Unter diesen Umständen ist die Arglist zu
bejahen.

 

5.2.3   Aufgrund
der arglistigen Täuschung befand sich die Versicherung in einem Irrtum, weshalb
sie neben einer Rechnung in Höhe von CHF 3‘258.85 dem
Berufungskläger 1 einen Betrag von CHF 17'000.– bezahlte. Sie hat damit
einen Schaden vergütet, der gar nicht behoben wurde, womit ein Vermögensschaden
vorliegt (BGE 120 IV 14 E. 2 S. 16). Der objektive Tatbestand des
Betrugs ist somit erfüllt.

 

5.2.4   Auch
der subjektive Tatbestand ist gegeben. Die beiden Mittäter haben vorsätzlich
gehandelt. Es ist zudem offensichtlich, dass die Täuschung in der Absicht
erfolgt sein muss, die Versicherung zur Auszahlung entsprechender Leistungen zu
veranlassen. Andernfalls hätte der Berufungskläger 1 nicht eine umfassende
Inventarliste der Versicherung gemeldet, obwohl nicht die Absicht bestand, das
Gartenhaus wieder aufzubauen. Gemäss dem gemeinsamen Tatplan der beiden
Berufungskläger sollte der von der Versicherung überwiesene Schadenersatz für
andere Zwecke verwendet werden, auch wenn offenbleibt, was sie mit dem Geld
gemacht haben. Damit steht fest, dass die Täuschung in unrechtmässiger
Bereicherungsabsicht erfolgte. Ob der Berufungskläger 1 dem
Berufungskläger 2 tatsächlich einen Teil der Versicherungsleistung gegeben
hat, was zwar zu vermuten, aber bestritten ist, ist für die rechtliche
Qualifikation nicht ausschlaggebend. 

 

Die
vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen Betrugs sind dementsprechend zu Recht
erfolgt.

 

6.

6.1      Der
Tatbestand des Betrugs sieht als Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe vor (Art. 146 StGB). Innerhalb dieses Rahmens ist die Strafe
nach dem Verschulden der Täter festzulegen. Dabei sind gemäss Art. 47
Abs. 1 StGB das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die
Wirkung der Strafe auf das Leben der Täter zu berücksichtigen. Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
der Täter sowie nach ihren Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden, bemessen (Art. 47 Abs. 2 StGB). 

 

6.2      Ausgangspunkt
der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Die Tat zum
Nachteil der Privatklägerin wiegt nicht leicht, haben doch die Berufungskläger
nicht nur die Versicherungsgesellschaft zur Auszahlung von CHF 20‘258.85 bewogen,
sondern zu diesem Zweck einen tatsächlichen Brand gelegt. Zudem sind sie zu
zweit vorgegangen, um das Entdeckungsrisiko zu mindern. Subjektive Umstände,
welche die objektive Tatschwere zu mindern vermöchten, liegen nicht vor. Motiv
der Berufungskläger war es einzig, auf schnelle Art zu Geld zu kommen. Der
Berufungskläger 1 offenbarte zudem mit der Brandlegung eine erhebliche
kriminelle Energie.

 

6.3      In
einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die allgemeinen Täterkomponenten eine
Erhöhung oder Verminderung der Strafe rechtfertigen.

 

Der in Kroatien geborene
Berufungskläger 1 ist im Jahr 2005 in die Schweiz gekommen und heiratete
in diesem Jahr D____. Er ist schon seit mehreren Jahren arbeitslos, lebte eine
Zeitlang von der Rente der Ehefrau und nach der Trennung von der Sozialhilfe
(Akten S. 20). Im November 2016 wurde die Ehe geschieden. Der Berufungskläger 1
ist inzwischen 60 Jahre alt und hat verschiedene gesundheitliche Probleme
(Diabetes Typ 2, Depression, Alkoholprobleme; vgl. Bericht vom
Universitätsspital Basel vom 4. Januar 2015). Er ist teilweise einschlägig
vorbestraft. So ist er am 12. Januar 2007 wegen Diebstahls
zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen (der bedingte Vollzug wurde
später widerrufen), am 22. Mai 2008 wegen Diebstahls, mehrfachen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und Tätlichkeiten zum
Nachteil der Ehegattin zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF
30.– und am 27. Februar 2009 wegen Gefährdung des Lebens und Tätlichkeiten zum
Nachteil der Ehegattin zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt worden. Dies wirkt sich straferhöhend aus. Strafminderungsgründe wie
ein Geständnis oder Reue sind nicht vorhanden. Der Berufungskläger 1 hat
im Gegenteil versucht, durch Beeinflussung seiner damaligen Ehefrau ein falsches
Alibi zu erhalten.

 

Der
Berufungsklägers 2 ist ebenfalls in Kroatien geboren worden und
aufgewachsen. Er heiratete im Jahr 1980 [...] und lebt seither mit einer
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er hat eine erwachsene Tochter und
ist inzwischen von seiner Ehefrau geschieden. Der gut 70-jährige
Berufungskläger 2 bezieht eine AHV-Rente und ist gesundheitlich schwer
angeschlagen (koronare Herzkrankheit, chronisch lumbospondylogenes Schmerzsyndrom,
metabolisches Syndrom, Diabetes Typ 2 und weiteres, vgl. Austrittsbericht
der Reha Rheinfelden vom 8. November 2014). Die erhöhte
Strafempfindlichkeit des Berufungsklägers aufgrund seiner gesundheitlichen
Situation kann leicht strafmindernd Beachtung finden. Neutral zu werten ist
demgegenüber seine bisherige Unbescholtenheit. Auch bei ihm liegen weder ein
Geständnis noch Reue vor, die strafmindernd zu berücksichtigen wären.

 

6.4      Insgesamt
ist für den Berufungskläger 1 angesichts des nicht allzu hohen Deliktsbetrags
sowie der bestehenden gesundheitlichen Problemen die vorinstanzlich
ausgesprochene Strafe von 14 Monate ein wenig zu kürzen; für den Betrugsvorwurf
ist eine Strafe von 11 Monaten dem Verschulden und den persönlichen
Verhältnissen des Berufungsklägers 1 angemessen. 

 

Die Strafe des
Berufungsklägers 2 hat im Vergleich dazu in Anbetracht seines Verschuldens
und seinen persönlichen Verhältnissen etwas tiefer auszufallen. Seine
Strafempfindlichkeit ist erhöht; er ist mittlerweile 70 Jahre alt und gesundheitlich
stark angeschlagen. Insgesamt ist die von der Vorinstanz für den
Berufungskläger 2 ausgesprochene Strafe von 12 Monaten ebenfalls etwas zu
reduzieren und auf 9 Monate festzusetzen.

 

6.5      

6.5.1   Bei
Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sind nach dem Gesetz sowohl Geld-
als auch Freiheitsstrafen möglich (Art. 34 Abs. 1 und 40 StGB). Als Ausfluss
des Verhältnismässigkeitsprinzips steht dabei grundsätzlich die Geldstrafe im
Vordergrund, da sie weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift als eine Freiheitsstrafe. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als
wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, d.h. ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive
Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 134 IV 82
E. 4.1 S. 85). Im Anwendungsbereich der Geldstrafe kommt eine
Freiheitsstrafe daher nur in Betracht, wenn eine Geldstrafe im Hinblick auf die
Spezialprävention als ungenügend erscheint. Dies kann beispielsweise dann der
Fall sein, wenn der Tagessatz angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse des
Täters nur sehr bescheiden ausfallen könnte (Zünd,
Strafrecht: Ein Wegweiser zu den neuen Sanktionen, in: plädoyer 6/08 S. 36 ff.
40). Zu berücksichtigen ist auch, ob eine Geldstrafe realistischerweise
überhaupt vollzogen werden kann (AGE SB.2015.100 vom 11. November 2016 E.
4.4.). 

 

6.5.2   Beim
Berufungskläger 1 würde die – nach wie vor sehr hohe – Dauer
der Strafe zwar für eine Freiheitsstrafe sprechen. Sie bewegt sich mit 11
Monaten im obersten Bereich der zulässigen Geldstrafen. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 1
nach eigenen Angaben schon seit sehr langem nicht in den
Arbeitsprozess integriert ist und von der Sozialhilfe lebt. Er hat denn offenbar
auch schon früher versucht, durch deliktische Tätigkeit zu Geld zu kommen.
Allerdings hat auch bei einem geringen Tagessatz die Geldstrafe vorliegend eine
genügend starke Wirkung, da sie für den Berufungskläger 1 durchaus spürbar
ist und auch vollzogen werden kann. Stünde dafür nur der das
betreibungsrechtliche Existenzminimum überschiessende Betrag zu Verfügung, könnte
die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung, wie unter anderem für Empfänger
von Sozialhilfeleistungen, nie in Betracht kommen, was nicht der Wille des
Gesetzgebers war (vgl. BGE 134 IV 60 S. 66 und 71 E. 5.4 und E. 6.5.1).
Da es sich vorliegend weder um ein Gewaltdelikt noch um Kriminaltourismus handelt,
ist die Geldstrafe insgesamt der Freiheitsstrafe vorzuziehen. Dementsprechend
ist der Berufungskläger 1 zu einer Geldstrafe in Höhe von 330
Tagessätzen zu verurteilen. Angesichts seiner finanziellen Lage ist die Höhe
des Tagessatzes auf CHF 10.– festzusetzen.

 

6.5.3   Für den Berufungskläger 2 hat die
Vorinstanz auf 12 Monate Freiheitsstrafe erkannt, da eine Geldstrafe in
Anbetracht der ausserhalb leichter Kriminalität liegenden Schwere der Tat nicht
mehr angemessen sei. Dies ist allerdings nicht zulässig, weil das Gesetz
Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen vorsieht und damit auch Fälle mitunter mit
Geldstrafe ahndet, die nicht mehr leichte Kriminalität darstellen. Wie
dargelegt hat die Geldstrafe grundsätzlich Vorrang vor der Freiheitsstrafe. Vorliegend
ist von diesem Grundsatz nicht abzuweichen, da weder die Schwere des
Verschuldens noch der Stellenwert des betroffenen Rechtsguts für eine
Freiheitsstrafe sprechen und der Berufungskläger 2 auch keine Vorstrafen
hat. Dass eine Geldstrafe im konkreten Fall zu wenig wirksam wäre, ist
insgesamt nicht ersichtlich, dürfte sie doch durchaus eine Warnwirkung entfalten.
Folglich ist der Berufungskläger 2 zu einer Geldstrafe in Höhe von 270
Tagessätzen zu verurteilen. Für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes ist
auf sein Einkommen in Form der AHV-Rente und Ergänzungsleistungen in Höhe von insgesamt
CHF 2'800.- abzustellen. Aufgrund dieser finanziellen Verhältnisse sowie
der Anzahl Tagessätze ist die Höhe eines Tagessatzes auf CHF 30.– festzulegen. 

 

6.6      

6.6.1   Das Gericht schiebt den Vollzug einer
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug
einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von
mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn
dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen
(Art. 43 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der
Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so
ist der Aufschub gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen.

 

6.6.2   Der Berufungskläger 1 wurde unter
anderem bereits einmal zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen und
einmal zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Diese
Vorstrafen wegen Diebstahls, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehefrau zu einer bedingten Geldstrafe sowie
wegen Gefährdung des Lebens und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehefrau datieren
vom 12. Januar 2007 bzw. vom 27. Februar 2009. Das heute beurteilte Delikt
hat er im März/April 2012 begangen, das heisst innerhalb weniger als fünf
Jahren nach den Verurteilungen. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 42
Abs. 2 StGB sowohl in Bezug auf die Geldstrafe von 180 Tagessätzen als auch in
Bezug auf die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten erfüllt. Daher
müssten besonders günstige Umstände vorliegen, damit ein bedingter
Strafaufschub in Frage käme. 

 

Die
Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung
aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143, 134
IV 1 E. 4.2.1 S. 5; BGer 6B_1211/2014 vom 20. Mai 2015 E. 1.2.2; je mit
Hinweisen). Unter besonders günstigen Umständen sind solche Umstände zu
verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der
früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die
Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung
des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn
eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass
trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu
prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände
zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat
mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer
besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGer
6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.2; 6B_536/2012 vom 28. Januar 2013 E.
1.3; vgl. auch BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 S. 6 f.). 

 

Vorliegend
sind keine besonders günstigen Umstände ersichtlich, die es zulassen würden,
trotz der Vorstrafen positive Bewährungsaussichten anzunehmen. Der
Berufungskläger 1 ist mehrfach vorbestraft, und zwar zum Teil einschlägig,
ist doch die Verurteilung vom 22. Mai 2008 unter anderem wegen Diebstahls und
mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage erfolgt. Sind
das frühere und das spätere Delikt gleichartig oder entsprechen sie dem
gleichen Verhaltensmuster (in einem weiteren Sinn), so ist von einem negativen
Zusammenhang auszugehen, der bei der Prognosestellung im Rahmen von Art. 42
Abs. 2 StGB stark ins Gewicht fällt (Garland,
Besonders günstige Umstände, in: forumpoenale 2/2014 S. 99 ff., 101 mit Hinweisen).
Die letzte Verurteilung vom 27. Februar 2009 wegen häuslicher Gewalt zu einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten ist zwar nicht einschlägig, doch ist zu vermerken, dass
der Berufungskläger nur ein Jahr nach seiner bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug und lediglich vier Tage nach Ablauf der für die Reststrafe
auferlegten Probezeit den hier vorgeworfenen Brand gelegt hat.
Sodann ist eine Stabilisierung in den persönlichen Verhältnissen des
Berufungsklägers 1 nicht auszumachen. Sein Verteidiger hat ausgeführt, dass
es dem Berufungskläger 1 gelinge, mit der Unterstützung seines Beistands
seit mehreren Jahren ein unauffälliges und auch finanziell geordnetes Leben zu
führen. Es ist aber unbestritten, dass er sich in einer schwierigen sozialen
Situation befindet. Wesentliche positive Veränderungen in der sozialen,
beruflichen und finanziellen Situation des Berufungsklägers liegen insgesamt
nicht vor und es besteht kein Hinweis darauf, dass er seinem Leben eine
besonders positive Wende gegeben hätte (vgl. auch Garland, a.a.O., S. 102). Besonders günstige Umstände im
Sinn von Art. 42 Abs. 2 StGB sind damit nicht gegeben. Folglich ist die
Geldstrafe des Berufungsklägers 1 unbedingt zu vollziehen.

 

6.6.3   Beim nicht vorbestraften,
gesundheitlich angeschlagenen Berufungskläger 2 ist indes der bedingte
Strafvollzug angezeigt. Die von der Vorinstanz bedingt ausgesprochene Strafe
könnte auch nicht zu Ungunsten des Berufungsklägers 2 abgeändert werden
(Verbot der reformatio in peius). Die Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF
30.– ist somit, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, bedingt zu
vollziehen.

 

7.         

Der
Berufungskläger 1 hat seinen Antrag auf Abweisung der Zivilforderungen
nicht begründet. Es ist daher davon auszugehen, dass dieser Antrag lediglich
als Folge des Antrags auf vollumfänglichen Freispruch gestellt wurde. Da
vorliegend die vor­instanzlichen Schuldsprüche bestätigt worden sind, ist auch der
entsprechende Entscheid im Zivilpunkt zu bestätigen. 

 

8.

Gemäss Art. 428
Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Die Berufungskläger haben mit der
Reduktion der Strafe die teilweise Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu
ihren Gunsten erwirkt und sind somit mit ihrer Berufung teilweise
durchgedrungen. Sie haben nur eine reduzierte Urteilsgebühr zu tragen, die auf
CHF 800.‒ (80 % der vollen Gebühr) festgesetzt wird. Eine Reduktion
der vorinstanzlichen Kosten ist hingegen nicht angezeigt, da diese auch bei der
vom Berufungsgericht vorgenommenen rechtlichen Würdigung in diesem Umfang
angefallen wären.

 

Die amtlichen
Verteidiger der Berufungskläger sind aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der
von ihnen jeweils mit Honorarnote vom 6. April 2017 geltend gemachte
Zeitaufwand ist nicht zu beanstanden. Dem amtlichen Verteidiger des
Berufungsklägers 1, […], sind dementsprechend für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 6‘500.– und ein Auslagenersatz von CHF 54.50 aus der
Gerichtskasse zuzusprechen. Im Umfang von CHF 5‘243.60 bleibt Art. 135
Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten. Der amtlichen Verteidigerin des
Berufungsklägers 2, […], sind für das Berufungsverfahren ein Honorar von
CHF 3‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 61.35, zuzüglich 8 % MWST von
insgesamt CHF 300.90, aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Im Umfang von CHF 3‘249.80
bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass die Entschädigungen der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren im Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar
2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind.

 

            A____ wird des Betrugs schuldig
erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu CHF
10.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom
16.–17. September 2012,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

B____ wird des Betrugs schuldig erklärt. Er wird
verurteilt zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 sowie 42 Abs. 1 und 44
Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird zur Zahlung von CHF 20‘258.85
Schadenersatz an die C____ verurteilt.

 

A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 3‘300.– und eine Urteilsgebühr
von CHF 1‘750.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr
von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen). 

 

B____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 3‘414.– sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 1‘750.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten
Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger von A____, […], werden für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 6‘500.– und ein Auslagenersatz von CHF 54.50, aus
der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 5‘243.60 bleibt
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

 

Der amtlichen Verteidigerin von B____, […], werden für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 3‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 61.35,
zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 300.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Im Umfang von CHF 3‘249.80 bleibt Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Privatklägerin

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt, Finanzen und Controlling

-      
Migrationsamt Basel-Stadt 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).