# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46ccdd1f-b38e-509f-8b53-5b42e0eae2be
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-31
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.10.2005 PS.2005.0077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2005-0077_2005-10-31.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 31 octobre 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; M. Edmond de Braun et
  Mme Dina Charif Feller, assesseurs. M. Patrick Gigante, greffier.

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, p.a. X.________ S.àr.l.,
  à 1**********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  UNIA Caisse de chômage, Office
  de paiement, à Vevey, 

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de la
  Riviera, à Vevey.

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/décision sur opposition de la Caisse
  de chômage UNIA du 2 mars 2005

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________ a reçu de Y.________ SA, le 10 juillet 2003,
son congé pour le 31 octobre 2003, cette société, dont le siège était alors à 2********,
ayant décidé de concentrer la production de tubes en Suisse alémanique. Il s’est
inscrit le 1er septembre 2003 à l’Office régional de placement de la
Riviera (ci-après : ORP) en tant que demandeur d’emploi ; son
aptitude au placement n’avait alors pas fait l’objet d’un examen. 

A.________ a adressé le 3 novembre 2003 une demande
d’indemnité à compter du 1er novembre 2003 à la Caisse de chômage
SIB. Un délai-cadre du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2005 a été
ouvert en sa faveur et son gain mensuel assuré a été fixé à 6'933 francs ;
A.________ a perçu l’indemnité de chômage durant les mois de novembre et
décembre 2003. 

B.                              
En date du 20 octobre 2003, A.________ et B.________ ont
constitué X.________ S.àr.l., dont le but est « création, fabrication,
transformation et commercialisation de tout type de métaux » ; A.________
a été inscrit en qualité d’associé-gérant avec une part de 35'000 francs. Par
courrier du 6 janvier 2004, il a requis de l’ORP l’octroi d’indemnités de
soutien pour la prise d’une activité indépendante ; il a expliqué avoir
créé X.________ S.àr.l., après avoir en vain effectué de nombreuses recherches
d’emploi, afin de pouvoir travailler et mettre en œuvre ses compétences
professionnelles. X.________ S.àr.l. entend développer le marché pré-existant
de tubes de petit calibre dans l’horlogerie, le secteur médical et l’industrie
en général. Dans sa demande, A.________ explique en outre qu’après avoir
initialement accepté de louer les machines à lui-même et à son associé, Y.________
SA a changé d’avis, raison pour laquelle X.________ S.àr.l. se trouvait exposée
à des frais importants, dès sa création. 

Par décision du 8 janvier 2004, l’ORP a octroyé 90
indemnités de soutien à A.________, ce avec effet au 1er janvier
2004.

C.                              
Par décision du 27 janvier 2004, la caisse de chômage du
SIB a cependant refusé de prendre en considération la demande d’indemnité de
chômage présentée par ce dernier à compter du 1er novembre 2003, au
motif qu’il avait crée X.________ S.àr.l. dans laquelle il est associé-gérant
avec signature collective à deux. A.________ a fait opposition à cette décision,
laquelle a toutefois été rejetée par décision du 2 mars 2005 de la Caisse de
chômage UNIA.

D.                              
En date du 23 mars 2004, la caisse de chômage du SIB, sans
attendre l’issue de l’opposition, a exigé de A.________ la restitution des
indemnités de chômage perçues durant les mois de novembre et décembre 2003,
soit 9'644 fr.30. Cette décision n’a pas été frappée d’un recours et est
devenue définitive ; A.________ a cependant demandé la remise de cette
obligation de restitution, demande toujours pendante à l’heure actuelle. Dite
caisse de chômage a, le même jour, invité l’ORP à annuler sa décision d’octroi
des 90 indemnités de soutien à la prise par A.________ d’une activité
indépendante. L’ORP n’a toutefois, à ce jour, pas statué sur ce point.

E.                              
En temps utile, A.________ a déféré au Tribunal
administratif la décision sur opposition du 2 mars 2005, en concluant à son
annulation ; il fait valoir que c’est sur les conseils de l’ORP qu’il a
requis les 90 indemnités de soutien qui lui ont été octroyées.

Le magistrat instructeur a interpellé, d’une part,
le recourant afin que celui-ci précise la portée de son recours, d’autre part,
l’autorité intimée aux fins de connaître la portée de la décision attaquée. Le recourant
a indiqué que le but de son recours était d’éviter d’avoir à restituer les
indemnités perçues à hauteur de 9'644 fr.30. Pour sa part, la Caisse de chômage
UNIA a précisé que la décision du 27 janvier 2004 portait sur l’ensemble des
indemnités revendiquées par A.________, y compris les 90 indemnités de soutien.

Le magistrat instructeur a en outre interpellé l’ORP
afin que celui-ci se détermine sur l’aptitude au placement de A.________ durant
la période de deux mois ayant précédé la prise d’effet d’octroi des indemnités
de soutien à la prise d’une activité indépendante. L’ORP a rappelé sur ce point
qu’il n’y avait pas lieu de mettre en doute l’aptitude au placement de l’assuré
lors de son inscription, dès lors que celui-ci, d’une part, avait renoncé dans
un premier temps à entreprendre une activité indépendante et, d’autre part,
effectué des recherches d’emploi comme salarié dès le 18 septembre 2003. Par la
suite, lors d’un entretien avec un représentant de l’ORP le 22 décembre 2003,
l’assuré serait revenu sur sa renonciation pour requérir l’octroi d’indemnités
de soutien pour le démarrage d’une activité indépendante. Dès lors, l’ORP s’est
réservé la faculté, en cas d’accueil du présent recours, d’examiner à nouveau
la question de l’aptitude au placement de A.________ durant les deux mois ayant
précédé la prise d’effet des indemnités de soutien, voire de reconsidérer la
date de prise d’effet desdites indemnités à la lumière du début de la phase
d’élaboration, respectivement de lancement de X.________ S.àr.l.

Interpellé suite à la détermination de l’ORP, A.________
a requis du magistrat instructeur la convocation d’une audience, expliquant
qu’il avait été très mal informé par cet office. Le magistrat instructeur a
réservé sa décision. Une audience ne lui paraissant pas nécessaire, le tribunal
a finalement statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                               
Il importe en premier lieu de bien cerner la portée de la
décision attaquée, à l’aide de quelques rappels législatifs. 

a) L’autorité intimée a rejeté l’opposition du
recourant et a confirmé la décision du 27 janvier 2004, laquelle a nié son
droit à l’indemnité de chômage à compter du 1er novembre 2003. Pour
arriver à cette conclusion, la caisse de chômage s’est fondée sur l’art. 31 al.
3 lit. c LACI, à teneur duquel :

« N’ont pas droit à l’indemnité:

(…)

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe
dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière
à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l’entreprise. »

Il n’y a guère de doute sur la compétence de la
caisse de chômage à cet égard ; cette compétence générale et résiduelle
résulte en effet de l’art. 81 al. 1 lit. a LACI, dont il ressort que les
caisses de chômage déterminent le droit aux prestations « en tant que
cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre organe ». 

b) A l’invitation du magistrat instructeur,
l’autorité intimée a toutefois précisé que la décision attaquée portait
également sur les 90 indemnités que le recourant a perçues au titre de soutien
de son activité indépendante. On rappelle en effet qu’à teneur de l’art. 71a
al. 1 LACI :

« L’assurance peut soutenir l’assuré qui projette
d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90
indemnités journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet. »

Les conditions donnant droit à cette indemnité étant
consacrées par l’art. 71b al. 1 LACI :

« 1 L’assuré peut prétendre à
un soutien en vertu de l’art. 71a, al. 1:

a.           s’il est au chômage sans faute de sa part;

b.           (...)

c.           s’il est âgé de 20 ans au moins, et

d.           s’il présente une esquisse de projet d’activité indépendante                                             économiquement
viable. »

Le soutien de l’assurance-chômage à une activité
indépendante prend place parmi les mesures relatives au marché du travail
(chapitre 6 de la loi ; art. 59 et ss LACI). Or, la compétence spécifique
de statuer sur l’octroi de ces mesures échappe à la caisse de chômage,
puisqu’elle incombe à l’office régional de placement ; à teneur de l’art.
59c al. 1 et 2 LACI, en effet :

« 1 Les demandes de subvention pour les
mesures relatives au marché du travail doivent être présentées à l’autorité
compétente dûment motivées et assez tôt avant le début de la mesure.

2 L’autorité compétente statue sur
les demandes concernant les mesures spécifiques visées aux art. 65 à 71d et sur
les demandes de mesures individuelles de formation. »

Cette disposition doit être complétée par l’art. 85b
al. 1 LACI :

« 1 Les cantons instituent des offices
régionaux de placement. Ils leur confient des tâches relevant de l’autorité
cantonale. Ils peuvent leur confier la procédure d’inscription en vue du
placement prévue à l’art. 17, al. 2. »

In casu, l’ORP, dans la sphère de compétence qui lui
est dévolue par la loi, a rendu une décision d’octroi en ce sens le 8 janvier
2004.

c) Il en résulte que la décision attaquée ne peut
avoir trait qu’au droit du recourant à l’indemnité de chômage au sens de l’art.
8 LACI ; elle est en revanche sans portée aucune sur le droit du recourant
aux 90 indemnités de soutien d’une activité indépendante. La caisse de chômage
elle-même en est consciente puisque, le jour même où elle a exigé du recourant
la restitution de la somme de 9'644 fr.30 - ce lors même que la décision de
refus du droit à l’indemnité n’était pas définitive, puisque contestée en temps
utile - elle s’est également tournée vers l’ORP pour que celui-ci revienne sur
l’octroi des indemnités journalières de soutien. Or, à ce jour, l’ORP n’a pas
statué et n’est pas revenu sur sa décision du 8 janvier 2004 ; celle-ci
est donc toujours en vigueur et n’a pas être abordée ici. C’est donc seulement
dans cette mesure que la décision attaquée pourra, le cas échéant, être
confirmée.

2.                               
Dans sa décision du 27 janvier 2004, confirmée par la
décision attaquée, la caisse de chômage est revenue sur une décision
définitive, ayant force de chose décidée, d’ouvrir un délai-cadre en faveur du
recourant et de lui octroyer l’indemnité de chômage sur la base d’un gain assuré
de 6'933 francs. 

a) On rappelle à cet égard que, depuis le 1er
janvier 2003, l’exception au principe de la force matérielle de chose jugée des
décisions entrées en force a été concrétisée par l'art. 53 al. 2 LPGA, dont la
teneur est la suivante:

"L'assureur peut revenir sur les décisions ou les
décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance
notable."

La reconsidération concerne les cas dans lesquels la
décision est entachée d'inexactitude initiale (anfängliche Unrichtigkeit),
par opposition aux cas dans lesquels l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche
Unrichtigkeit), qui seuls ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. Ueli
Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung
des EVG, SZS 1991, p. 134; Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell
rechtskräftiger Verwaltungsverfüngen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, pp.
337 ss, not. 348-352). Pour sa part, la jurisprudence la plus récente retient
que, pour apprécier si une reconsidération se justifie en raison du caractère
sans nul doute erroné de la décision, il faut se fonder sur la situation
juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la
pratique en vigueur à l'époque; un changement de pratique ne permet en principe
pas de considérer la pratique antérieure comme étant sans nul doute erronée
(ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées). Le Tribunal administratif a
récemment jugé que le versement de l’indemnité pour réduction de l’horaire de
travail au conjoint d’un assuré - ne pouvant y prétendre du fait qu’il est
employé dans l'entreprise de son conjoint -, revêtait un caractère
manifestement erroné justifiant sa reconsidération ultérieure par une nouvelle
décision de refus (v. arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005). 

b) L’autorité intimée motive sa décision dans le cas
d’espèce par la constitution, en date du 20 octobre 2003, de X.________
S.àr.l., entreprise dans laquelle le recourant est associé-gérant avec
signature collective à deux. Elle invoque à cet égard l’art. 31 al. 1 lit. c
LACI. Cette disposition, conçue pour l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail, a été en effet étendue par la pratique et la
jurisprudence au droit à l’indemnité de chômage. Tant que les personnes visées
par cet article occupent une position comparable à celle d’un employeur dans
l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles
continuent à influencer de manière déterminante sur les décisions de
l’employeur ou sont à même de réactiver à tout moment l’entreprise
momentanément en veilleuse ; peu importe que ces personnes aient le statut
de salarié au sens de la législation sur l’AVS (Secrétariat d’Etat à l’économie
- ci-après : SECO - Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier
2003, B31 ; v. également, Bulletin MT/AC du SECO, 15
décembre 2003, fiche 4). Les membres du conseil d’administration d’un société
anonyme, les associés gérants ou tiers gérants d’une société à responsabilité
limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un
employeur ; tant qu’ils la conserve, ils sont exclus d’emblée du cercle
des ayants-droit à l’indemnité (SECO, Circulaire IC, B33). A noter que cette
exclusion s’étend au conjoint de ces personnes, lorsqu’eux-mêmes sont employés
dans l’entreprise (v. ATFA C193/04 du 7 décembre 2004, in DTA 2005, n° 9, p.
130). Au surplus, le Tribunal fédéral des assurances se montre
particulièrement strict dans l’appréciation de l’existence et l’importance de
la perte de travail d’assurés dont la situation professionnelle est comparable
à celle d’un employeur. Il est en effet admis que ces personnes peuvent exercer
une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend leur chômage
difficilement contrôlable (v. DTA 2003 n° 22, cons. 4)

En l’occurrence, la situation diffère
quelque peu de celle évoquée dans la circulaire précitée puisque le recourant
n’a pas quitté l’emploi dans une société ou entreprise qu’il continue dans les
faits à diriger. Il a en effet perdu l’emploi qu’il occupait jusqu’alors chez Y.________
SA, au sein de laquelle il n’occupait aucune fonction dirigeante, et c’est après
son licenciement qu’il a constitué X.________ S.àr.l., avec un associé, dans
laquelle il occupe la fonction d’associé-gérant avec signature collective à
deux. La perte d’emploi qui a conduit le recourant à solliciter le
bénéfice de l’assurance chômage concerne son activité chez Y.________ SA ;
il n’a occupé aucune fonction dirigeante au sein de cette société, que ce soit
avant ou après son départ. Il n’y a donc guère de difficultés particulières à
évaluer l’existence et l’ampleur de la perte de travail en l’espèce ;
partant, on ne se trouve donc pas dans une situation où une influence aurait
été possible à l’égard de l’assurance-chômage, ce qui suffit à dénier le droit
à l’indemnité (v. arrêt PS 2004.0105 du 1er novembre 2004). 

c) Cela étant, il n’est certain pour autant que la
décision doive être annulée, cela même si son maintien dépend de la
substitution par le tribunal des motifs avancés par l’autorité intimée.

aa) On constate en effet que le
recourant n’est plus sans emploi au sens des art. 8 al. 1 lit. a et 10 al. 1
LACI. Il a requis - et obtenu - de l’ORP des indemnités journalières spécifiques
au titre de l’encouragement d’une activité indépendante, au sens de l’art. 71a
LACI, pour la constitution de X.________ S.àr.l. Dès lors, il ne saurait
prétendre cumulativement à l’octroi de l’indemnité de chômage, à tout le moins
depuis le 1er janvier 2004. En effet, les indemnités de
soutien n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de la personne
qui commence une activité indépendante; le contraire reviendrait à remplacer
les risques liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des
indemnités de chômage. Or, cette conséquence est totalement étrangère à la
volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité indépendante (v. interventions
de la Conseillère aux Etats Christine Beerli, in BO 1994 CE 317 et BO 1995 CE
111). Dès lors, le paiement ultérieur d'indemnités de chômage ne peut entrer en
ligne de compte que si l'assuré met fin à son activité indépendante (v. ATFA
C92/99 du 30 juin 1999 ; arrêts PS 1998.0253 du 31 mars 2000 ; PS 1997.0335
du 10 septembre 1999). 

bb) En outre, la situation du recourant, jusqu’au
jour où il a débuté son activité indépendante, s’apparente à celle de l’assuré
qui prend une activité indépendante pour éviter de se trouver au chômage. Or,
l’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, notamment, il est apte au
placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) ; est réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des
mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al.
1 LACI). 

La jurisprudence nie en principe l'aptitude d'un
assuré qui n'est disponible que pour une période limitée avant la prise d'un
emploi ou d'une activité indépendante (arrêt PS 1999.0080 du 30 décembre 1999).
Il a en effet été jugé qu’est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas
l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce
qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou
qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la
disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une activité lucrative
indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure l'aptitude au
placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas concret,
notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la disponibilité
de l'assuré (v. ATF 112 V 136; TA, arrêt PS 1997.0217 du
8 décembre 1997). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une
activité indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait
qu'il a par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et
d'informatique. Il faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des
circonstances, s'il a encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en
mesure de prendre un tel travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un
emploi et au nombre des employeurs potentiels (v. DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt
PS 1997.0217 précité).

Le recourant et son associé ont constitué X.________
S.àr.l. le 20 octobre 2003, soit onze jours avant l’expiration de son contrat
de travail. On peut sérieusement se demander si, alors qu’il faisait contrôler
son inactivité, le recourant était déjà absorbé par l’élaboration et le
démarrage de X.________ S.àr.l., à un point tel qu’il ne puisse pas offrir à un
employeur potentiel toute la disponibilité pour un nouvel emploi, ce qui ferait
obstacle à son aptitude au placement. Cela étant, des mois de septembre à
décembre 2003, le recourant a continué à chercher un emploi salarié. L’ORP
lui-même explique qu’à cette époque, l’aptitude au placement du recourant ne
faisait guère de doute et un cours a même été assigné à celui-ci par décision de
l’ORP du 22 décembre 2003. Dans ses dernières écritures, l’ORP fait valoir que
le recourant aurait, initialement, renoncé à son projet d’activité
indépendante, avant de le réactiver en quelque sorte au cours de l’entretien du
22 décembre 2003 ayant précédé l’octroi des indemnités de soutien. Le
recourant, qui se plaint de ne pas avoir été renseigné de façon complète et
correcte par l’ORP, explique qu’à cette époque, Y.________ SA avait repris
possession des machines qui, pourtant, avait été promises à X.________ S.àr.l.
C’est pour cette raison qu’il a entrepris les démarches nécessaires en vue
d’obtenir des indemnités de soutien. Or, son entreprise n’était peut-être déjà
plus à ce moment-là en phase de démarrage (v. arrêt PS 1998.0253 du 31 mars
2000 ; PS 1997.0113 du 25 juin 1997) ; quoi qu’il en soit, cette
question peut demeurer indécise, la décision du 8 janvier 2004 étant définitive
et exécutoire.

cc) A ce stade de l’instruction, on se contentera de
relever qu’il n’est pas exclu que la question de l’aptitude au placement du
recourant durant la période de novembre à décembre 2003 se pose très
sérieusement, de sorte que le droit à l’indemnité du recourant pourrait
effectivement lui être dénié. Le tribunal, qui ne peut instruire lui-même sur
cette question, annulera en conséquence la décision attaquée et renverra la
cause à l’autorité intimée. Il appartiendra donc à celle-ci, avant de rendre
une nouvelle décision, de transmettre le dossier à l’ORP, autorité compétente,
pour complément d’instruction sur ce point et, cas échéant nouvelle décision
sur la question de l’aptitude au placement du recourant.

3.                Les considérants qui précèdent conduisent
donc le tribunal à admettre le recours. La décision attaquée est donc annulée,
la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour complément d’instruction et
nouvelle décision, conformément au considérant qui précède. Au surplus, le
présent arrêt est rendu sans frais.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse de chômage UNIA du
2 mars 2005 est annulée, la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour
complément d’instruction et nouvelle décision conformément aux considérants 2c
et 3 du présent arrêt.

III.                               
Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

 

Lausanne, le 31 octobre 2005/san

 

Le président:                                                                                             Le
greffier           :

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.