# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f39cb9e6-8aa1-5f36-8690-85ae04322ddc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-05-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.05.2001  VB.2001.00087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00087_2001-05-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00087	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.05.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.11.2001 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. 
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Widerruf der bedingten Entlassung

	
Massgebend für den Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist nicht der Zeitpunkt der Rechtskraft, sondern derjenige der Anordnung der Verfügung (E. 2).
Ausnahmsweise Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs hier zulässig, da der verfügenden Behörde kein Ermessen zustand und der Rekursinstanz keine engere Kognition zukommt (E. 3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
ERMESSEN
HEILUNG
KOGNITION
RECHTLICHES GEHÖR
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV
VERJÄHRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 lit. II BV
Art. 38 lit. IV StGB
Art. 38 lit. VI StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des
Obergerichts des Kan­tons Zürich vom 21. No­vember 1990 rechtskräftig zu
12 Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersu­chungshaft wegen
wiederholter Urkundenfälschung, betrügerischen Kon­kurses etc. verur­teilt. Er
trat am 15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfü­gung der
Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai
1992 be­dingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 

II. Am 19. April 1999 verurteilte das
Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig we­gen Betrugs, Veruntreuung und
Urkundenfälschung zu einer Gefängnis­strafe von 9 Mo­na­ten. Sämtliche
Straftaten wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zu­sammenhang mit der
bedingten Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das
Ju­s­tizvollzugsamt des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit
Verfügung vom 10. Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ord­nete
den Vollzug des noch nicht ver­büssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus
an.

 

III.
Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 unter ande­rem wegen Verlet­zung
des rechtlichen Gehörs fristgerecht Rekurs, den die Justizdirektion mit
Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies. 

 

IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000
erhob A rechtzeitig Be­schwerde, die das Ver­waltungsgericht aufgrund der
Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Urteil vom 6. Ok­tober 2000
guthiess. Das Verwaltungsgericht hob den Beschluss der Vor­instanz auf und wies
die Sache zur Wiederaufnahme des Rekursverfahrens an die Direktion der Justiz
und des Innern zurück. 

 

V. Die Direktion der Justiz und des Innern
setzte in Nachachtung der Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Entscheides
eine Nachfrist zur Ergänzung der Rekursschrift an und stellte dem Vertreter von
A die Akten zur Einsicht zu. Mit ergänz­ter Eingabe vom 13. Dezember 2000
liess A innert erstreckter Frist erneut Rekurs gegen die Verfügung vom
10. Mai 2000 erheben. Mit Verfügung vom 31. Januar 2001 wies die Direktion
der Justiz und des Innern den Rekurs ab.

 

VI. Mit Eingabe vom 7. März 2001 liess A
fristgerecht dagegen Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben.

 

Die Direktion der Justiz und des Innern des
Kantons Zürich verzichtete am 21./ 22. März 2001 auf Vernehmlassung und
verwies vollumfänglich auf ihren Entscheid vom 31. Januar 2001. 

 

Die
Einzelrichterin zieht in Erwägung:

 

1.
a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht gegen Anord­nungen in Straf‑ und Polizeistrafsachen,
einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnah­men, grundsätzlich unzulässig.
Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG;
Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober
1991 [OG]).

 

Die
Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen Ver­waltungsgerichtsbeschwerde
(vgl. Art. 97 ff. OG; Günter Stratenwerth, Schweizeri­sches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 Rz. 90), woraus
die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

 

b)
Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser
Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.

 

c)
Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende
Wirkung zu.

 

2.
a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug an­geordneten
Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38
Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des
Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt
zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der
Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet erneut dagegen
ein, dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38
Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des
rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen
Verjährung aufzuheben sei. 

 

b)
Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für
die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden
Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die
Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach
Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht
mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.

 

Wie
das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 fest­stellte
(VB.2000.00284, E. 2b) waren die Voraussetzungen für den Widerruf der
beding­ten Entlassung gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
aufgrund der erneuten Straffälligkeit des Beschwerdeführers während der
Probezeit – welche zu einer Verurteilung von neun Monaten geführt
hat – erfüllt. Es ist unbestritten, dass das Amt für Justizvoll­zug am
10. Mai 2000, d.h. zwei Tage vor Fristablauf die Rückversetzung des Be­schwerdeführers
verfügte. Streitig ist hingegen der massgebliche Zeitpunkt für die Einhaltung
der Verjäh­rungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB. Der Vertreter des
Beschwerdeführers vertritt die Auffassung, dass für die Einhaltung der
absoluten Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung
massgebend ist. Der Beschwerde komme aufschiebende Wir­kung zu und es könne
nicht angehen, dass diese im Einzelfall unbeachtet bleibe. Es wäre Sache des
Gesetzgebers gewesen, etwas anderes anzuordnen und es könne nicht im Belie­ben
der Behörde stehen eine gesetzliche Bestimmung entgegen ihres Wortlauts
auszulegen.  

 

Dem
Beschwerdeführer kann hierin nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz folgt der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem Wortlaut des Gesetzes, wenn sie
festhält, dass der Anordnungszeitpunkt und nicht der Zeitpunkt der
rechtskräftigen Anordnung mass­­­gebend ist. Das Bundesgericht hielt in einem
Entscheid ausdrücklich fest, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB den
besonderen Fall regle, in dem die Rückversetzung infolge von Zeitablauf ”nicht
mehr angeordnet werden” könne (BGE 113 IV 49 E. 4b). Massgebend dafür
sei der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde (BGE 113 IV 49 E. 4b).
Diese Meinung hat als einhellige Meinung von Lehre und Rechtsprechung zu gelten
(Reto Andrea Surber, Das Recht der Straf­vollstreckung, Diss. Zürich 1998,
S. 347; Jörg Rehberg, Strafrecht II, 6.A., Zürich 1994, S. 49;
ders. Schweizerisches Strafgesetzbuch, 14. A., Zü­rich 1997, Art. 38 Ziff. 4
a.E.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurz­kom­mentar, 2. A.,
Zürich 1997, Art. 38 N. 20). Wie das Verwaltungsgericht bereits in sei­nem
Entscheid vom 6. Oktober 2000 (VB.2000.00284, E. 2b) festgehalten hat,
muss sich lediglich der Verfügungszeitpunkt innerhalb der Fünfjahresfrist
befinden. Eine andere Aus­legung würde die vom Gesetzgeber festgelegte absolute
Frist ungehörig verkürzen. Insbe­sondere ändert auch die aufschiebende Wirkung
nichts, an der durch das materielle Bun­des­recht bestimmten Massgeblichkeit
des Anordnungszeitpunkts, sondern hindert le­diglich die Wirksamkeit der
angefochtenen Anordnung bis zum Eintritt der Rechtskraft (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 25 N. 1). 

 

Anzufügen
ist, dass die Expertenkommission in der Vorarbeit zur Botschaft des Bundesrates
an die Bundesversammlung zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetz­buches
vom 1. März 1965 (BBl 1965 I 561) nur für den Artikel 41 StGB eine Verjährungs­bestimmung
einfügte. Der Bundesrat merkte jedoch an, dass eine analoge Regelung für Art.
38 StGB bedenkenswert sei. Die anschliessend auch in Art. 38 StGB ins Gesetz
auf­genommene absolute Verjährungsfrist ist Ausdruck des
Resozialisierungsgedankens schlechthin und berücksichtigt, dass das öffentliche
Interesse an einer Ahndung nach einer gewissen Zeit weniger schwer wiegt als
die persönlichen Interessen des Privaten. Dies fin­det zudem Ausdruck darin,
dass die Frist weder ruhen noch unterbrochen werden kann (Hans Schultz,
Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, Band II, 4. A., Bern
1982, S. 64). Infolgedessen wurde die Grenze auf fünf Jahre festgelegt. Das Gericht
verkennt nicht, dass die Anordnung der Rückversetzung einen schweren Eingriff
in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bedeuten und eine
Anordnung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist als stossend empfunden werden
kann. Es muss jedoch ange­fügt werden, dass die Taten im Laufe der ihm
angesetzten Probezeit begangen wurden und der Beschwerdeführer sich somit nicht
bewährt hat. Auch wenn der Beschwerdeführer seit seiner letzten Verurteilung
– gemäss Akten – nicht mehr straffällig geworden ist, entspricht die
Rückversetzung bei erneuter Straffälligkeit innerhalb der Probezeit klar dem
Willen des Gesetzgebers (Art. 38 Ziff. 4 StGB). Zudem entspricht – entgegen
der Behauptung des Ver­­treters des Beschwerdeführers – die Anordnung der
Rückversetzung innert Frist auch eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 38
Ziff. 4 StGB bildet mithin eine genügende gesetzliche Grundlage für den
Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerde­führers. 

 

3. Der Beschwerdeführer lässt weiter
vorbringen, dass die Verjährungsfrist einge­treten wäre, hätte die Behörde
nicht das rechtliche Gehör verweigert und somit eine Rück­versetzung infolge
Fristablaufs nicht mehr hätte angeordnet werden können. Zu prüfen ist deshalb,
ob auf Grund der Verletzung des rechtlichen Gehörs die Anordnung aufzuheben und
damit die Verjährungsfrist eingetreten ist.

 

a) Das Verwaltungsgericht hat bereits in
seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 eingehende Erwägungen zur Verletzung des
rechtlichen Gehörs und der ausnahmsweisen Heilung in diesem Fall vorgenommen
(VB.2000.00284, E. 3). Zusammenfassend ist des­halb festzuhalten, dass ein
Entscheid, welcher unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen
ist anfechtbar, jedoch nicht nichtig ist (BGE 120 V 362, Michele Al­bertini,
Der ver­fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 450 ff.). Die
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des
Entscheides, jedoch besteht nach bundesgerichtli­cher Rechtsprechung in
Ausnahmefällen aufgrund der Beurteilung der konkreten Interes­senlage die
Möglichkeit der Heilung des Mangels. Eine Heilung tritt insbesondere dann ein,
wenn der Rekursinstanz dieselbe Kognition zukommt wie der verfügenden Behörde
und wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt wurde, der auf den Ausgang
des Verfahrens keinen Einfluss hat (BGE 124 II 132 E. 2d, 118 Ib 269
E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94 E. 2; René Rhinow/Heinrich
Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des
Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 330; Albertini, S. 459,
Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind
vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).

 

b) In casu liegt ein solcher Ausnahmefall
aufgrund der konkreten Interessenlage vor: Das Gesetz räumt der verfügenden
Behörde kein Ermessen ein, sondern sieht die zwingende Rückversetzung vor,
falls die verhängte und unbedingt zu vollziehende Frei­heitsstrafe die Grenze
von drei Monaten übersteigt (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 16,
Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten,
dass eine Stellungnahme des Rückzuversetzenden trotz fehlenden Ermessens in
jedem Fall erforderlich sei, um si­cherzustellen, dass Gründe geltend gemacht
werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl entgegenstehen könnten wie
beispielsweise die Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden Strafurteils,
ein eingeleitetes Revisionsverfahren oder ein Irrtum in der Person (BGE 98 Ib
172 E. 2; vgl. auch Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 18, Günter
Stratenwerth, Schweizeri­sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989,
§ 3 N. 87). Das Bundesgericht hat jedoch die ausnahmslose Anhörung im
Falle der Rückversetzung selber in einem Entscheid relativiert, in dem es
festhielt, dass die Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
möglich sei, wenn der Vorinstanz bei ihrem Entscheid kein Ermessen zustand und
die Kog­nition der nachfolgenden Instanz nicht enger ist (BGE 106 IV 330 E. 3
S. 334). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer weder in der ergänzten
Rekursschrift noch in der Be­schwerdeschrift an das Verwaltungsgericht Gründe
vorbringt, die den vom Bundesgericht beispielhaft angefügten entsprechen
würden. Es wird einzig geltend gemacht, dass die Rück­­versetzung in den
Strafvollzug einen erheblichen Eingriff in die persönlichen Ver­hältnisse des
Beschwerdeführers bedeute und insoweit dem Resozialisierungsgedanken
widerspreche. Wie bereits angefügt verkennt das Verwaltungsgericht nicht, dass
die Rück­versetzung für den Beschwerdeführer einschneidende Konsequenzen haben
wird. Da im Bereich der Rückversetzung jedoch kein Ermessen besteht, bleibt
kein Raum für die Be­rücksichtigung solcher Vorbringen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
aufgrund der konkreten Interessenlage von der Heilung der Gehörsverletzung
auszugehen ist. Somit ist die Anordnung der Rückver­setzung des
Beschwerdeführers rechtmässig und die Beschwerde dagegen abzuweisen.

 

4. ... 

 

Demgemäss
entscheidet die Einzelrichterin:

 

1.     
Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...