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**Case Identifier:** fc8ecb4a-6300-5a6c-b13f-8ab9db324030
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-11
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 11.11.2016 C1 13 113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-13-113_2016-11-11.pdf

## Full Text

C1 13 113 

 

 

URTEIL VOM 11. NOVEMBER 2016 

 

Kantonsgericht Wallis 

I. Zivilrechtliche Abteilung 

 

Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Lionel Seeberger, 

Kantonsrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber 

 

in Sachen 

 

W_________ 

X_________ 

Beklagte und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ 

 

gegen 

 

Y_________ 

Z_________ 

Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt N_________ 

(Kauf-/Werkvertrag) 

Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts O_________ Z1 10 62 vom 5. April 

2013  

- 2 - 

Verfahren 

 

A.  Y_________, Z_________ und A_________ sel. reichten am 25. Juni 2010 beim 

Bezirksgericht O_________ Klage ein gegen W_________ und X_________ mit den 

Begehren (S. 2): 

1. Die Beklagten bezahlen unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern Fr. 47‘231.35 plus Zins zu 5% seit 

dem 1.2.2009. 

2. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten.  

3. Den Klägern wird eine Parteientschädigung zugesprochen.  

 

Die Kläger stützten ihre Forderung auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen 

Kaufvertrag vom 1. Oktober 2008, laut welchem die Beklagten einen Kaufpreis von 

Fr. 620‘000.-- für eine 4½-Zimmer-Attikawohnung in B_________ mit Keller, einen Au-

toabstellplatz in der Einstellhalle sowie das ausschliessliche Benutzungsrecht an zwei 

Aussenparkplätze zu zahlen hatten, wobei gemäss Ziffer 9 des Vertrages Minderpreise 

gutzuschreiben und Mehrkosten aufzurechnen waren.   

In ihrer Klageantwort vom 24. September 2010 verlangten die Beklagten die kosten- 

und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage (S. 104). Sie wendeten ein, der 

Kaufvertrag sei schlecht erfüllt worden, da der zugesicherte Wintergarten mangelhaft 

erstellt worden sei und auch die Wohnung diverse Mängel aufweise. Der sich daraus 

ergebende Minderwert und die Schadensbehebungskosten würden der klägerischen 

Forderung verrechnungsweise gegenübergestellt.  

Die Kläger replizierten am 24. November 2010 und hielten ihre Rechtsbegehren auf-

recht (S. 164 ff.). Die Beklagten hielten ihrerseits mit Duplik vom 4. Februar 2011 

(S. 195 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest.  

Anlässlich der Vorverhandlung vom 7. April 2011 hinterlegten die Kläger eine weitere 

Eingabe (S. 220 ff.) mit neuen Tatsachenbehauptungen und neuen Beweismitteln und 

präzisierten ihr Rechtsbegehren wie folgt:  

Die Rechtsbegehren werden aufrechterhalten laut Forderungsklage vom 25. Juni 2010, jedoch wird der 

Forderungsbetrag von Fr. 49‘138.30 (Fr. 47‘231.35 + Fr. 1‘906.95) verlangt.  

Nach Durchführung des Beweisverfahrens samt Einholung eines Gutachtens betref-

fend den Wintergarten der gekauften Wohnung verzichteten die Parteien auf eine 

Hauptverhandlung mit mündlichen Schlussvorträgen und reichten stattdessen schriftli-

- 3 - 

che Schlussdenkschriften ein. Die Kläger stellten mit Schlussdenkschrift vom 21. Feb-

ruar 2013 nachfolgende Begehren (S. 447): 

1. Die Beklagten W_________ und X_________, B_________, bezahlen den Klägern unter solidarischer 

Haftbarkeit, den Betrag von Fr. 46‘731.35 (Fr. 47‘231.35 - Fr. 500.00) plus Zins zu 5% seit dem 

21. Februar 2009.  

2. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten, dies unter solidari-

scher Haftbarkeit. 

3. Den Klägern wird zu Lasten der Beklagten, unter solidarischer Haftbarkeit, eine Parteientschädigung 

zugesprochen. 

 

Ebenfalls am 21. Februar 2013 reichten die Beklagten ihre Schlussdenkschrift ein. Sie 

hielten dabei an ihren Anträgen fest (S. 458). 

 

B.  Das Bezirksgericht fällte am 5. April 2013 nachstehendes Urteil (S. 499):  

1. Die Beklagten bezahlen den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 46‘731.35 

nebst Zins zu 5% seit dem 5. Mai 2010. Soweit weiter gehend, wird die Klage abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 10‘400.-- werden den Beklagten auferlegt und mit den von den 

Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.  

3. Die Beklagten bezahlen den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit 

 a) Fr. 2‘400.-- für geleisteten Kostenvorschuss; 

 b) Fr. 7‘800.-- als Parteientschädigung.  

 

C.  Gegen dieses Urteil reichten W_________ und X_________ am 8. Mai 2013 Beru-

fung ein mit den Anträgen (S. 500 ff., 501): 

1. Die vorliegende Berufung sei gutzuheissen.  

2. Die Forderungsklage von Herrn Y_________, Frau Z_________ und Herrn A_________ gegen 

Herrn W_________ und Frau X_________ vom 25. Juni 2010 sei vollumfänglich abzuweisen.  

3. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid vor Erst- wie vor Berufungsinstanz seien von 

Herrn Y_________, Frau Z_________ und Herrn A_________ zu tragen. 

4. Herrn W_________ und Frau X_________ sei zu Lasten von Herrn Y_________, Frau Z_________ 

und Herrn A_________ für das Verfahren vor Erst- wie vor Berufungsinstanz eine angemessene Par-

teientschädigung zuzusprechen. 

 

Y_________, Z_________ und A_________ reichten am 27. Juni 2013 ihre Beru-

fungsantwort ein (S. 571 ff.) und stellten die folgenden Anträge (S. 572):  

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1. Die Berufung vom 8. Mai 2013 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, das Urteil des Be-

zirksgerichts O_________ vom 5. April 2013 im Verfahren Z1 10 62 bestätigt und die Berufungskläger 

solidarisch verpflichtet, den Berufungsbeklagten Fr. 46‘731.35 nebst Zins zu 5% seit dem 5. Mai 2010 

zu bezahlen.   

2. Die Gerichtskosten erster Instanz von Fr. 10‘400.00 und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 

gehen vollumfänglich zu Lasten der Berufungskläger.   

3. Die Berufungskläger bezahlen den Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für das erstinstanzli-

che Verfahren vor dem Bezirksgericht und für das Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht laut 

Gerichtskostentarif. 

 

D.  Am 27. Februar 2016 verstarb A_________, worauf das Berufungsverfahren in An-

wendung von Art. 126 Abs. 1 ZPO sistiert wurde. Mit Schreiben vom 22. August 2016 

teilte der Rechtsvertreter der Kläger dem Kantonsgericht unter Beilage des Erben-

scheines vom 19. August 2016 mit, dass die überlebende Ehegattin, Z_________, die 

einzige Erbin von A_________ sei und dass die Erbschaft nicht ausgeschlagen worden 

sei, so dass das Verfahren fortzusetzen sei. Das Kantonsgericht hob daraufhin am 

26. August 2016 die Verfahrenssistierung auf.    

 

Sachverhalt und Erwägungen 

 

1.   

1.1  Gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) gilt für 

Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheids in Kraft ist. Die ZPO ist 

am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und das angefochtene Urteil wurde danach eröff-

net, weshalb für das Rechtsmittel das neue Prozessrecht zur Anwendung gelangt. 

Demgegenüber gilt für das vor diesem Zeitpunkt rechtshängig gemachte erstinstanzli-

che Verfahren bis zu dessen Abschluss laut Art. 404 Abs. 1 ZPO das alte Verfahrens-

recht, also die bisherige kantonale Zivilprozessordnung (ZPO-VS). 

1.2  Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten 

Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Beru-

fung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In 

vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO).  

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Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).  

Massgeblich für die Streitwertbestimmung im Berufungsverfahren sind die zuletzt auf-

rechterhaltenen Rechtsbegehren (Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die Rechtsbegehren vor 

erster Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und Rückzügen einzelner 

Rechtsbegehren (Spühler, Basler Kommentar, 2. A., N. 8 zu Art. 308 ZPO; Blickenstor-

fer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 

Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 24 zu Art. 308 ZPO; Mathys, in: Baker & 

McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 33 zu Art. 

308 ZPO). Die Kläger machten die Kaufpreisrestanz unter Berücksichtigung von Mehr- 

und Minderleistungen von Fr. 46‘731.35 geltend; die Beklagten verlangten die vollum-

fängliche Abweisung der Klage. Demzufolge ist der eingeklagte Betrag als Streitwert 

festzuhalten. Bei diesem Streitwert ist die Berufung zulässig.  

Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde fristge-

recht erhoben. Sie hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen 

Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO).  

1.3  Stirbt eine Partei im Verlaufe des Verfahrens, ergeben sich zwar die Folgen aus 

dem Bundesrecht und treten die Erben ipso iure an ihre Stelle (Art. 560 ZGB). Da in-

dessen zunächst die Erben ermittelt und alsdann vorweg über die Frage der Ausschla-

gung der Erbschaft zu entscheiden ist, ist das Verfahren nach dem Tod einer Partei bis 

zur Klärung dieser Fragen zu sistieren (Art. 126 ZPO), sofern nicht höchstpersönliche 

und unvererbliche Ansprüche Gegenstand des Prozesses sind und das Verfahren da-

her mit dem Tod der Partei gegenstandlos wird (Gschwend/Bornatico, Basler Kommen-

tar, 2. A., 2013, N. 4 zu Art. 126 ZPO mit Hinweisen; Schwander, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 40 zu Art. 83 ZPO).  

Einzige Erbin des verstorbenen C_________ ist gemäss hinterlegtem Erbenschein 

vom 19. August 2016 dessen Ehefrau Z_________. Diese hat die Erbschaft nicht aus-

geschlagen. Damit tritt sie als Alleinerbin im vorliegenden Verfahren auch an die Stelle 

ihres verstorbenen Ehemannes (Art. 560 ZGB und Art. 83 Abs. 4 Satz 2 ZPO).  

1.4  Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung - des gesamten kantona-

len und eidgenössischen Rechts (Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, 

2012, N. 1 zu Art. 310 ZPO) - und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts - durch 

die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid - geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a 

und b ZPO). Vorbehalten bleibt dabei Art. 317 Abs. 1 ZPO, welcher neue Tatsachen 

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und Beweismittel nur zulässt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und 

trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Die Berufungsinstanz verfügt über freie Überprüfungskognition (vgl. auch Art. 

157 ZPO). Doch obliegt es dem Berufungskläger, seine Berufung in tatsächlicher und 

rechtlicher Hinsicht zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Die Art. 310 f. ZPO 

verlangen vom Berufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von Art. 317 ZPO 

der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der angefochtene 

vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll (Begründungslast). 

Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er in seiner Berufungs-

schrift lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist oder diese 

wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den 

angefochten Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinrei-

chend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden 

werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vor-

instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf 

denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile 

5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 

2.2, in: SZZP 2013 S. 29 f.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf  

2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). 

So ist in der Begründung nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen soll-

te, wie der Rechtsmittelkläger dies will. Es ist auch aufzuzeigen, weshalb der Entscheid 

fehlerhaft wird bzw. weshalb Noven oder neuen Beweismittel zulässig sind und einen 

anderen Schluss aufdrängen. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkba-

ren, möglichen Fehlern eigenständig forschen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N. 36 zu Art. 

311 ZPO; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-

prozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Vielmehr hat der 

Berufungskläger diese aufzuzeigen, indem er sich mit den vorinstanzlichen Erwägun-

gen auseinandersetzt; stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständi-

ge Begründungen, muss sich der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift mit jeder 

Einzelnen von ihnen auseinandersetzen (Hungerbühler, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 311 

ZPO). Vermag die Berufung den Anforderungen an die Begründung nicht zu genügen, 

ist die Berufung ohne weiteres abzuweisen (Hungerbühler, a.a.O., N. 42 zu Art. 311 

ZPO; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.2). 

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1.4.1  Die Berufungsbeklagten machen geltend, dass die Berufungskläger ihrer Be-

gründungspflicht über weite Strecken nicht nachkommen würden. Deshalb seien die 

unter Ziff. III., Sachverhalt, aufgestellten Tatsachenbehauptungen 1 - 38 unbeachtlich, 

soweit sie über den vom Bezirksgericht festgestellten Sachverhalt hinausgehen wür-

den. Ebenso unbeachtlich seien die unzähligen weiteren neuen Tatsachenbehauptun-

gen, welche die Berufungskläger in Ziff. IV (Begründung) der Berufung aufstellen wür-

den.  

1.4.2  Die Berufungskläger verweisen bezüglich des Sachverhalts auf die Sachver-

haltsdarstellung in ihrer Schlussdenkschrift vom 21. Februar 2013 (III. Sachverhalt, Ziff. 

1 der Berufungsschrift). Sodann „präzisieren“ sie in Ziff. 2 bis 38 den als lückenhaft 

bezeichneten erstinstanzlichen Entscheid bezüglich des Sachverhalts, ohne anzuge-

ben, mit welcher Erwägung und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt fehlerhaft 

festgestellt hätte. Sie nehmen unter „III. Sachverhalt“ eine eigene Sachverhaltsdarstel-

lung vor, die von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne eine 

rechtsgenügliche Sachverhaltsrüge zu erheben. Auf die Berufung ist insoweit nicht 

einzutreten. Demgegenüber legen die Berufungskläger unter „IV. Begründung“ dar, 

weshalb der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach fehlerhaft ist. Auf die in diesen 

Punkten zulässige und begründete Berufung ist - unter Vorbehalt neuer, unzulässiger 

Tatsachenbehauptungen - einzutreten. 

1.4.3  Die Berufungskläger beantragen sodann die Durchführung einer Ortsschau 

durch das Kantonsgericht zwecks Besichtigung der Wintergärten der Berufungskläger 

und des Nachbars C_________. Dieser Beweisantrag wurde vor erster Instanz nicht 

gestellt und die Berufungskläger legen nicht dar, weshalb dieser Antrag nicht schon vor 

erster Instanz gestellt werden konnte. Der Beweisantrag auf Vornahme einer Orts-

schau wird deshalb abgewiesen.  

1.5  Nach Art. 318 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz (a.) den angefochtenen Ent-

scheid bestätigen, (b.) neu entscheiden oder (c.) die Sache an die untere Instanz zu-

rückweisen, wenn (1.) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder (2.) der 

Sach-verhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die Regel ist, dass die 

Rechtsmittelinstanz entweder die Berufung abweist und den angefochtenen Entscheid 

inhaltlich bestätigt oder die Berufung ganz oder teilweise gutheisst und diesfalls selber 

entscheidet; die Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit Rückweisung an die 

erste Instanz zur Neubeurteilung bildet die Ausnahme (Sterchi, Berner Kommentar, N. 

3 ff. zu Art. 318 ZPO). 

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2.  Vorliegender Rechtsstreit bezieht sich auf die Rechte und Pflichten der Parteien aus 

dem von ihnen am 1. Oktober 2008 abgeschlossenen Kaufvertrag (S. 58 ff.), womit die 

Kläger den Beklagten die Grundstücke StWE-Nr. xxx1 (4½-Zimmerwohnung Nr. xxx im 

Attikageschoss und Keller Nr. xxx im Untergeschoss) und StWE-Nr. xxx2 (Einstellhal-

le/Veloraum Nr. 2 im Unterschoss), davon 1/11, ausmachend Autoabstellplatz 

Nr. xxx(interne Nummer xxx3), Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde 

B_________ verkauften. Ebenso wurde den Käufern das ausschliessliche Benutzungs-

recht an den Aussenparkplätzen G und H übertragen.  

Der Kaufpreis wurde auf total Fr. 620'000.-- festgesetzt, nämlich auf Fr. 565‘000.-- für 

die Wohnung, Fr. 35‘000.-- für den Einstellhallenplatz und Fr. 12‘000.-- bzw.  

Fr. 8‘000.-- für die Aussenparkplätze. Zahlungstermine sind vertraglich festgelegt, wo-

bei die letzte Zahlung von Fr. 104‘000.-- mit der Schlüsselübergabe zahlbar werden 

sollte. Die Fälligkeitstermine sollten den Käufern von den Verkäufern schriftlich mittels 

Rechnungsstellung angezeigt werden. Die Parteien vereinbarten ausdrücklich, dass 

allfällige Mehr- und Minderpreise bei der letzten Zahlung verrechnet oder nach Abspra-

che zwischen den Verkäufern und den Käufern direkt zwischen diesen und den betref-

fenden Handwerkern abgerechnet werden.  

In Bezug auf die Gewährleistung enthält der Kaufvertrag die folgende Regelung:  

Die Verkäufer übernehmen die werkvertragliche Gewähr, dass vorerwähnte Grundstücke frei von 

körperlichen oder rechtlichen Mängeln sind (Art. 368 OR). Bei Bestand eines allfälligen Mangels 

steht den Verkäufern jedoch zunächst ein Nachbesserungsrecht im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR 

zu.  

Die Verkäufer verpflichten sich, die vorerwähnten Grundstücke gemäss den geltenden öffentlich-

rechtlichen Bauvorschriften, den Bestimmungen der SIA und entsprechend dem unterzeichneten 

Baubeschrieb mit Plänen fertigzustellen. Diese sind integrierender Bestandteil des Kaufvertrages. 

Vorbehalten bleiben Abweichungen vom Baubeschrieb und von Plänen im Rahmen der bei der Aus-

führung von Bauten dieser Art üblichen Toleranzen, soweit diese Abweichung keine Wertverminde-

rung darstellt.  

Im Baubeschrieb, welcher integrierender Bestandteil des Kaufvertrages bildet, wurden 

von W_________ anlässlich der Vertragsunterzeichnung handschriftlich folgende Be-

merkungen angebracht (S. 76): 

- WINTERGARTEN GEMÄSS BESPRECHUNG MIT STOREN 2 SEITEN UND MARKISEN DACH! 

ALLES ELEKTRISCH! 

- WINTERGARTEN MIT BODENHEIZUNG IST VORGESEHEN! 

- 9 - 

- BODENPLATTEN AUF TERRASSE SIND NOCH AUSZUWÄHLEN UND MIT EINEM PREIS 

VON FR. 40.- p. m
2
 VORGESEHEN   

Die Kläger verlangten klageweise die Bezahlung der Kaufpreisrestanz, welcher die 

Beklagten Gegenforderungen bzw. Minderwerte aus nicht gehörig erfülltem Vertrag zur 

Verrechnung gegenüberstellten. Das Bezirksgericht hiess die Klage in dem von den 

Klägern mit der Schlussdenkschrift reduzierten Umfange gut. Es erwog im Wesentli-

chen, die (bereinigte) Schlussrechnung vom 17. Februar 2010 liste eine Reihe von 

Mehr- und Minderkosten auf. Ausgehend vom Gesamtpreis von Fr. 620’000.-- und ab-

züglich des Minderkostensaldos von Fr. 15‘368.65 sowie der beklagtenseits geleisteten 

Akontozahlung von Fr. 557‘400.-- werde der ausstehende Kaufpreis auf Fr. 47‘231.35 

beziffert. Nach Abzug des anerkannten Minderwerts von Fr. 500.-- für eine fehlende 

Schrägstore betrage die Forderung der Kläger daher grundsätzlich Fr. 46‘731.35 

(E. 3.2.1 des angefochtenen Urteils). Die von den Beklagten zur Verrechnung gebrach-

te Gegenforderung - Minderung und Schadenersatz aufgrund werkvertraglicher Mängel 

- von rund Fr. 67‘000.-- lehnte das Bezirksgericht demgegenüber ab (E. 4 und 5 des 

angefochtenen Urteils). Auf die vom Bezirksgericht angeführten Gründe für die Ableh-

nung wird nachfolgend bei der Behandlung der einzelnen Verrechnungspositionen ein-

gegangen. 

3.  Bezüglich der Vertragsqualifikation kann auf die zutreffenden Ausführungen in E. 

3.1 des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden, wonach die Parteien bei einem 

Verkauf eines Grundstücks, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits 

im Bau befindet, entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) 

abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leis-

tungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (Grundstückkauf mit 

Bauleistungspflicht, BGE 117 II 259 E. 2b). Im vorliegenden Fall liegt ein gemischter 

Vertrag vor. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die 

werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden (Gauch, Der Werkver-

trag, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 349; BGE 118 II 142 E. 1).  

3.1  Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei 

dessen Mangelhaftigkeit nach Wahl des Bestellers und unter den Voraussetzungen 

von Art. 368 OR die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes 

gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet werden; bei 

Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR; BGE 136 III 

273 E. 2.2; 126 III 388 E. 10a; 116 II 305 E. 2c).  

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Die Parteien legten im Kaufvertrag vom 1. Oktober 2008 unter der Rubrik Gewährleis-

tung fest, dass den Berufungsbeklagten bei allfälligen Mängeln zunächst ein Nachbes-

serungsrecht im Sinne von Art. 386 Abs. 2 OR zusteht. Der Besteller kann diesfalls 

zunächst nur die Nachbesserung verlangen, vorerst also weder mindern noch wandeln. 

Das Minderungs- und das Wandelungsrecht treten hinter das vorrangige Nachbesse-

rungsrecht zurück und erlangen als sekundäre Rechte Wirksamkeit erst dann, wenn 

der Unternehmer es unterlässt, die verlangte Nachbesserung frist- oder sachgerecht 

auszuführen (Gauch, a.a.O., N. 2501). Die Vereinbarung des Vorrangs des Nachbes-

serungsrechts hat zur Folge, dass der Besteller nicht nur das Wandelungsrecht, son-

dern auch die Möglichkeit zur Minderung endgültig verliert, falls er den Mangel selbst 

oder durch einen Dritten beseitigt, ohne vorerst die Nachbesserung durch den Unter-

nehmer zu verlangen (Gauch, a.a.O., N. 2502). Der Unternehmer kann sich indessen 

nur dann auf den vereinbarten Vorrang des Nachbesserungsrechts berufen, wenn er 

überhaupt imstande und bereit ist, den betreffenden Mangel sach- und fristgerecht zu 

beheben (Gauch, a.a.O. N. 2503).    

3.2  Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Ver-

trauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der ver-

traglich geforderten Beschaffenheit des Werks bildet das Begriffsmerkmal des Werk-

mangels (Gauch, a.a.O., N. 1356 f.; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 368 

OR; Gautschi, Berner Kommentar, N. 14c zu Art. 367 OR, je mit Hinweisen). Ob und 

welche Werkseigenschaften vereinbart sind, ist im Einzelfall durch Vertragsauslegung 

zu ermitteln.    

3.3  Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte 

gegenüber dem Unternehmer ableitet, hat den Werkmangel, auf den er sich beruft, als 

rechtsbegründende Tatsache zu beweisen (Art. 8 ZGB). Die Anzeige der Mängel ist 

zwar an keine besondere Form gebunden, inhaltlich muss sie jedoch sachgerecht sub-

stanziiert sein. Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige des erkannten 

Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die (ausdrückliche oder stillschweigende) Kund-

gabe des Willens enthalten, das Werk (oder den Werkteil) auf Grund des mitgeteilten 

Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu 

machen (BGE 107 II 172 E. 1a; Gauch, a.a.O., N. 2133). Eine nur allgemeine Erklä-

rung, wonach das Werk mangelhaft, unbefriedigend oder nicht vertragskonform sei, 

genügt grundsätzlich nicht. Vielmehr hat der Besteller jeden Mangel, den er rügen will, 

möglichst genau anzugeben und kundzutun, dass er das Werk nicht als vertragsge-

mäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Der Mangel ist nach sei-

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ner Erscheinungsform und gegebenenfalls nach seiner Lage so exakt zu bezeichnen, 

dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet wird (vgl. 

Gauch, a.a.O., N. 2130 f.; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 18 zu Art. 367 OR; Bundesgerichts-

urteile 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5, 4C.231/2004 vom 8. Oktober 

2004 E. 2.3.1). Es obliegt dem Besteller zu beweisen, dass und wann der Mangel von 

ihm gerügt wurde (Art. 8 ZGB; Gauch, a.a.O., N. 2170). Da der Besteller für die Män-

gelrüge und deren Zeitpunkt somit die Beweislast trägt, wird ihm für diesen Sachum-

stand auch die Behauptungslast auferlegt. Die Behauptungslast dafür, dass keine 

rechtzeitige Mängelrüge erhoben wurde, liegt demgegenüber beim Unternehmer (BGE 

118 II 142 E. 3; Gauch, a.a.O., N. 2168 f. mit weiteren Hinweisen). 

4.  Die Parteien sind sich zunächst uneins darüber, wie die von W_________ ange-

brachte handschriftliche Ergänzung „Wintergarten mit Bodenheizung ist vorgesehen!“ 

zu verstehen ist. Während die Berufungsbeklagten geltend machen, es handle sich 

dabei um einen temperierten, nicht isolierten Wintergarten, gehen die Berufungskläger 

davon aus, Vertragsgegenstand sei ein isolierter Wintergarten mit Bodenheizung ge-

wesen. Sie machen diesbezüglich eine Verrechnungsforderung von Fr. 27‘797.25 gel-

tend, die sich wie folgt zusammensetzt:  

- Rechnung der Sanierung Wintergarten durch D_________:   Fr.  25‘883.20 

- Rechnung Kranunternehmen E_________:       Fr.    1‘040.35 

- Arbeitshilfe beim Glaswechsel und Reinigung W_________:  Fr.      873.70 

 

4.1.  Das Bezirksgericht hielt unter Bezugnahme auf die Gerichtsexpertise vom 

13. September 2012 (S. 418 ff.) fest, dass es für den Begriff „Wintergarten“ keine 

rechtsverbindliche Definition gebe und damit gemäss allgemeinem Sprachgebrauch 

sowohl beheizte wie auch unbeheizte Räumlichkeiten gemeint sein könnten. Gerichts-

notorisch sei, dass ein Wintergarten in erster Linie und unabhängig von seinem Typ 

der Gewinnung zusätzlichen Wohnraums diene, während der Energiespareffekt nur 

sekundäre Bedeutung habe, was sich vorliegend auch im Möblierungsvorschlag in den 

Planunterlagen zeige. Als erstellt sei anzusehen, dass der in Frage stehende Winter-

garten ursprünglich als unbeheizter (Puffer-)Raum konzipiert gewesen sei und die Par-

teien sich dahingehend geeinigt hätten, dass der Wintergarten mit Bodenheizung zu 

versehen gewesen sei (E. 4.2.3). Bei der Frage, welcher Wintergartentyp - temperiert 

oder beheizt - vereinbart worden sei, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass aufgrund 

des unklaren Wortlauts („Wintergarten mit Bodenheizung“), der Umstände des Ver-

tragsabschlusses - namentlich der Nichtbehandlung der Kostenfrage und der fehlen-

den Konkretisierung des Ausbaustandards des Wintergartens - sowie der Unklarheiten- 

- 12 - 

und der in-dubio-mitius-Regel der handschriftliche Nachtrag nicht so verstanden wer-

den dürfe und müsse, als dass ein beheizter Wintergarten vereinbart worden wäre 

(E. 4.2.4). Letztlich liess die Vorinstanz die abschliessende Beantwortung dieser Frage 

indessen offen, da ein zur Ausnützungsziffer zu rechnender Wintergarten aus baureg-

lementarischen Gründen gar nicht möglich gewesen sei. Unter den gegebenen Um-

ständen hätten die Beklagten bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen be-

heizten Wintergarten objektiv gar nicht erwarten können, da das Werk den öffentlich-

rechtlichen Bauvorschriften der Gemeinde B_________ nicht entsprochen hätte (E. 

4.2.5).  

4.2  Die Berufungskläger machen geltend, die durch den Bezirksrichter vorgenommene 

Vertragsauslegung sei in sich widersprüchlich und wende die Grundsätze der Ver-

tragsauslegung falsch bzw. willkürlich an. Sie seien bei Vertragsabschluss nicht auf die 

Problematik der fehlenden Ausnützungsziffer hingewiesen worden. Als „gewöhnlicher“ 

Käufer einer Wohnung in einer grösseren Überbauung mit zehn Wohnungen sei es 

auch nicht eine Pflicht der Käufer, sich über allfällige zur Verfügung stehende Ausnüt-

zungsziffern Gedanken zu machen, zumal die Verkäufer die Einhaltung der öffentlich-

rechtlichen Bestimmungen garantiert hätten. Bei den Vertragsverhandlungen hätten die 

Verkäufer in keiner Weise darauf hingewiesen, dass der Wintergarten aufgrund der 

fehlenden Ausnützungsziffer nicht voll beheizt werden könnte.  

Die Vorinstanz setze sich zudem mit ihrer eigenen Begründung in Widerspruch. Ge-

mäss der Expertise F_________ sei es völlig unerheblich, ob der Wintergarten voll 

beheizt, leicht temperiert oder unbeheizt gebaut werde. In jedem Fall sei der Wintergar-

ten voll zur Ausnützungsziffer zu zählen. Demnach hätte das Projekt von Beginn an die 

Ausnützungsziffer der Gemeinde verletzt und nicht erst durch den Zusatz eines beheiz-

ten Wintergartens.  

Besonders stossend und willkürlich sei sodann, dass die Vorinstanz selber völlig zu 

Recht festhalte, es sei als gerichtsnotorisch anzusehen, dass ein Wintergarten in erster 

Linie und unabhängig von seinem Typ der Gewinnung von zusätzlichen Wohnraumes 

diene, während der Energiespareffekt nur sekundäre Bedeutung habe. Damit bestätige 

die Vorinstanz in ihrem Urteil, dass die Käufer beim Kauf der Wohnung und damit auch 

beim Kauf des Wintergartens zu Recht von zusätzlichem Wohnraum hätten ausgehen 

dürfen, dies unabhängig von der Art und Ausgestaltung des Wintergartens. Zudem 

habe die Vorinstanz bestätigt, dass sämtliche Planunterlagen darauf hinweisen wür-

den, dass der Wintergarten als Wohnraum genutzt werden könne und dürfe.  

- 13 - 

Das Problem der ausgeschöpften Ausnützungsziffer hätte gemäss den Berufungsklä-

gern durch den Zukauf von Ausnützungsziffern der Nachbarparzellen gelöst werden 

können. Die Verkäufer hätten daher den Käufern nicht etwa eine unmögliche Leistung 

versprochen, sondern eine Leistung, welche einzig eine höhere finanzielle Verpflich-

tung von Seiten der Verkäufer ausgelöst hätte. Es sei daher zwingend notwendig, die 

Vertragsauslegung des entsprechenden Baubeschriebs abschliessend vorzunehmen 

und zu beurteilen, was die Vorinstanz nicht getan habe.  

Die Berufungskläger machen überdies geltend, der Wintergarten weise unabhängig 

davon, ob er als temperierter oder als voll beheizbarer Wintergarten konzipiert wurde, 

einen Werkmangel auf. Er könne weder im Winter (massive Kondenswasserbildung) 

noch im Sommer (exorbitante Temperaturen aufgrund fehlender Beschattung) genutzt 

werden.  

Sodann werfen sie dem Bezirksgericht vor, es habe in krasser Verletzung der Grund-

sätze der Vertragsauslegung die Aussagen des Notars gemäss Schreiben vom 

23. März 2009, die Relevanz der Aussage des Notars im Rahmen einer öffentlichen 

Beurkundung und die Weigerung der Verkäufer, den Notaren vom Berufsgeheimnis zu 

entbinden, nicht berücksichtigt.  

Zudem führe die Anwendung der Unklarheitsregel bei einem öffentlich beurkundeten 

Wohnungskauf zu einer widerrechtlichen und willkürlichen Vertragsauslegung. Der 

Notar sei beauftragt, die Interessen von Käufer und Verkäufer gleichmässig zu wahren. 

Im Rahmen eines solchen Kaufvertrages könne daher nicht von einem schwächeren 

oder von einem stärkeren Vertragspartner gesprochen werden. Ebenfalls kritisiert wird 

die Anwendung der in dubio mitius-Regel, welche vom Bundesgericht nur bei vorformu-

lierten Vertragsbedingungen angewandt werde.  

Schliesslich machen die Berufungskläger in diesem Zusammenhang geltend, aus dem 

Umstand, dass die Parteien in Bezug auf den Wintergarten die Kostenfrage nicht be-

handelt hätten, könne nicht geschlossen werden, dass von einem nicht beheizbaren 

und nicht bewohnbaren Wintergarten auszugehen sei. Es sei gerichtsnotorisch, dass 

bei Verhandlungen über den Kaufpreis einer Attika-Wohnung von beiden Parteien Zu-

satzwünsche bzw. Mehrkostenansprüche vorgebracht würden. Die Verkäufer würden 

versuchen, zusätzliche Leistungen dem Käufer zu überbürden und der Käufer versu-

che, den Kaufpreis zu mindern oder Zusatzleistungen zu erhalten. Zusätzlich weisen 

die Berufungskläger auf Beweisergebnisse hin (u.a. Aussage D_________, 

- 14 - 

W_________, H_________, C_________), die ihrer Ansicht nach der Auslegung des 

Vertrages durch die Vorinstanz widersprechen (S. 523 ff.). 

4.3  

4.3.1  Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Berufungskläger aus der 

Expertise F_________ nicht geschlossen werden kann, dass es in Bezug auf die An-

rechnung zur Ausnützungsziffer völlig unerheblich ist, ob der Wintergarten voll beheizt, 

leicht temperiert oder unbeheizt gebaut wird. Der Gutachter hält unter Ziff. 10.4 zu Fra-

ge 4 fest, dass der beheizte Wintergarten bei der Baubewilligung zur Ausnützungsziffer 

anzurechnen ist (S. 423); dasselbe gilt für temperierte Wintergärten (S. 424). Dass dies 

auch für unbeheizte Wintergärten gilt, sagt der Gutachter nicht. Vielmehr hält er fest, 

dass solche in einzelnen Kantonen und Gemeinden von der Ausnützung befreit sind 

(S. 424). Es ist somit nicht so, wie die Berufungskläger meinen, dass „in jedem Fall […] 

der Wintergarten voll zur Ausnützungsziffer zu zählen“ ist. Aus dem Umstand, dass 

auch ein temperierter Wintergarten aufgrund fehlender Ausnützungsziffer nicht hätte 

bewilligt werden können, lässt sich zudem nichts zu Gunsten der Berufungskläger ab-

leiten; vielmehr spricht dieser Umstand dafür, dass - wie die Berufungsbeklagten gel-

tend machen - ursprünglich ein unbeheizter Wintergarten geplant war.  

4.3.2  Die Vorinstanz liess die Frage, ob ein lediglich temperierter oder ein beheizter 

und isolierter Wintergarten geschuldet war, letzten Endes offen, da beim Mehrfamilien-

haus „G_________“ die massgebende Ausnützungsziffer von 0.8 bereits ohne die im 

Attikageschoss geplanten Wintergärten nahezu vollständig ausgeschöpft worden sei. 

Unter den gegeben Umständen hätten die Beklagten einen beheizten Wintergarten 

bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektiv gar nicht erwarten können (E. 

4.2.5 des angefochtenen Urteils).  

Dies wird von den Berufungsklägern zu Recht beanstandet. Aufgrund des Beweisver-

fahrens ist davon auszugehen, dass die Berufungskläger im Zeitpunkt der Vertragsun-

terzeichnung keine Kenntnis davon hatten, dass die Ausnützungsziffer praktisch voll-

ständig ausgenutzt war, so dass ein beheizter Wintergarten aufgrund des Bauregle-

ments gar nicht mehr in Frage kam. Der Kläger A_________ räumte vor Bezirksgericht 

ein, dass der Wintergarten vor der Beurkundung des Kauvertrages eigentlich nicht 

thematisiert worden sei und er den Beklagten W_________ erst nach der Beurkundung 

auf die fehlende Ausnützungsziffer hingewiesen habe (S. 373). Es war auch nicht die 

Pflicht der Käufer einer Stockwerkeigentumseinheit, sich darüber zu informieren. 

Schliesslich liegt auch keine Unmöglichkeit der Leistung vor, wäre es doch grundsätz-

- 15 - 

lich möglich gewesen, durch Nutzungsübertragung die noch nicht beanspruchte Aus-

nützung eines Nachbargrundstücks auf die Bauparzelle zu übertragen (Art. 13 Abs. 3 

des kantonalen Baugesetzes). Insofern kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden und 

es ist der Sinn des handschriftlichen Zusatzes im Baubeschrieb durch Auslegung zu 

ermitteln.   

4.3.3  Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Ausle-

gung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 

OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur 

Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen 

der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, 

wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen 

verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; 137 III 145 E. 3.2.1; 

132 III 626 E. 3.1; Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, 4. A. Zü-

rich/Basel/Genf 2014, N. 357 zu Art. 18 OR). In diesem Sinne hat das Gericht nach 

dem wirklichen Willen der Parteien zu forschen, und erst in einem zweiten Schritt, 

wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr (mit Sicher-

heit) feststellen lässt, hat sich das Gericht damit zu begnügen, durch objektivierte 

(normative) Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich 

gehabt haben (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemei-

ner Teil, Bd. 1, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2014, N. 1200 f. mit Hinweisen auf die bun-

desgerichtliche Rechtsprechung).  

Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Ausle-

gungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, die aus 

diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (vgl. BGE 121 III 118 E. 

4a/bb S. 123 mit Hinweis). Daher kann auch zunächst - unabhängig vom tatsächlichen 

Parteiwillen - eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen und danach 

abgeklärt werden, ob einer Partei der Nachweis eines abweichenden tatsächlichen 

Parteiwillens gelingt (Bundesgerichtsurteil 4A_581/2008 vom 19. Mai 2009). 

Dass in casu eine tatsächliche Willensübereinstimmung festgestellt wurde oder hätte 

festgestellt werden können, wird von keiner Partei geltend gemacht. Die Berufungsklä-

ger gingen von einem beheizten und isolierten Wintergarten aus, während die Beru-

fungsbeklagten der Meinung waren, sie hätten einen nicht isolierten Wintergarten mit 

Bodenheizung zu erstellen. Es ist somit eine objektivierte Vertragsauslegung vorzu-

nehmen ist. Dabei ist nach der üblichen Vorgehensweise in erster Linie auf den Wort-

laut der auszulegenden Klausel abzustellen (primäres Auslegungsmittel). Ist der Wort-

- 16 - 

laut klar, so geht er als primäres Willensindiz den anderen, ergänzenden Auslegungs-

mitteln vor (BGE 131 III 606 = Pra 95 [2006] Nr. 80 E. 4.1 und E. 4.2; BGE 129 III 118 

= Pra 92 [2003] Nr. 123 E. 2.5; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1205 ff., N. 1220 

und N. 1228). Dabei ist der objektive Sinn der Worte massgebend. Gestützt auf den 

Wortlaut - der nie für sich allein als entscheidend angesehen werden darf (Jäg-

gi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 398  zu Art. 18 OR m.H.) - wird sodann mit Hilfe der 

Auslegungsregeln nach der Vertrauenstheorie der mutmassliche Vertragswille ermittelt 

(Wiegand, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 18 OR). Das Gericht stellt fest, wie eine 

Erklärung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände bei Vertragsschluss ("ex tunc") 

in gutem Glauben verstanden werden konnte (BGE 131 III 606 = Pra 95 (2006) Nr. 80, 

E. 4.1; BGE 129 III 118 = Pra 92 (2003) Nr. 123, E. 2.5; Gauch/Schluep/Schmid, 

a.a.O., N. 1205 ff., N. 1222 ff.). Insgesamt ist bei der Ermittlung des Vertragswillens 

somit darauf abzustellen, was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter 

den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszule-

genden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben 

würden (Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 356 zu Art. 18 OR; Gauch/Schluep/Schmid, 

a.a.O., N. 1201). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebend, weshalb 

bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip - im Gegensatz zur subjektiven Ausle-

gung - nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist; es kann höchstens - im 

Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen 

lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1; 129 III 675 E. 2.3; Bundesgerichtsurteil 4A_512/2015 

vom 14. April 2016 E. 4.2; Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 361 zu Art. 18 OR). So-

dann ist sowohl eine ganzheitliche als auch eine gesetzeskonforme Auslegung vorzu-

nehmen. Die auszulegende Vertragsbestimmung ist einerseits in Verbindung mit dem 

Vertragsganzen und unter Berücksichtigung des Vertragszweckes zu betrachten. Auf 

der anderen Seite ist sie bei Abweichung vom dispositiven Recht eng auszulegen, weil 

eine Abweichung mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht werden muss 

(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1223 ff.; BGE 122 III 118 E. 2a). 

Vor diesem Hintergrund hat das Gericht im Zweifel nach sachgerechten Resultaten zu 

suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung 

gewollt haben. Zudem ist die in der Praxis insbesondere für Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen im Versicherungswesen entwickelte Unklarheitenregel zu beachten. Danach 

ist diejenige Bedeutung vorzuziehen, die für den Verfasser der auszulegenden (unkla-

ren) Bestimmung ungünstiger ist (BGE 119 II 368 E. 4; 122 III 420 E. 3; 

Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1201, N. 1231 f. und N. 1235 m.w.H.; Jäg-

gi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 498 ff. zu Art. 18 OR).   

- 17 - 

4.3.4  Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Die von W_________ handschriftlich 

angebrachten Anmerkungen zum Wintergarten lauten:  

- Wintergarten gemäss Besprechung mit Storen 2 Seiten und Markisendach! Alles elektrisch! 

- Wintergarten mit Bodenheizung ist vorgesehen!  

Das Bezirksgericht hat zu Recht festgestellt, dass die erste Umschreibung („gemäss 

Besprechung“) per se keine Rückschlüsse auf den vereinbarten Wintergartentyp zu-

lässt und zudem im Zusammenhang mit der Beschattung des Wintergartens erfolgte. 

Auch aus dem zweiten Passus („Wintergaten mit Bodenheizung“) ergibt sich nicht, ob 

der Wintergarten temperiert oder beheizt werden sollte. Letzteres würde die Isolation 

desselben voraussetzen. 

Für das Bezirksgericht sprachen die weiteren Umstände des Vertragsabschlusses ge-

gen einen beheizten Wintergarten. So sei die Kostenfrage des Wintergartens in diesem 

Zeitpunkt nicht thematisiert worden (A_________, S. 374; W_________, S. 389). Dies, 

obwohl der Preisunterschied zwischen einem beheizten und einem nicht beheizten 

Wintergarten gemäss dem Gerichtsgutachten mit ca. Fr. 21‘000.-- (s. S. 428) beträcht-

lich ins Gewicht falle.  

Man mag den Berufungsklägern zwar darin zustimmen, dass Käufer versuchen, den 

Kaufpreis zu mindern oder Zusatzleistungen zu erreichen. Es kommt durchaus vor, 

dass statt Rabatte Zusatzleistungen ausgehandelt werden. Aber auch in diesem Fall 

wird die Kostenfrage dieser Zusatzleistungen ein Thema sein und der nicht fachkundi-

ge Verkäufer wird sich beim Bauleiter oder Lieferanten über die Kosten von Zusatzleis-

tungen erkundigen, bevor er solche als im Kaufpreis inbegriffen zusagt. Dies war vor-

liegend nicht der Fall. Gemäss den Berufungsklägern wurde der Baubeschrieb auf-

grund von Verhandlungen anlässlich der Beurkundung ergänzt (S. 504). A_________ 

habe unmittelbar vor Vertragsabschluss mit der Bauleitung telefoniert und abgeklärt, ob 

die Forderung überhaupt möglich sei. Vor Bezirksgericht sagte W_________ aus, an-

lässlich der Beurkundung des Kaufvertrages seien keine Verhandlungen geführt wor-

den. Es seien lediglich die von ihm gewünschten Nachträge im Kaufvertrag aufgeführt 

worden (S. 46). Es wurde somit abgeklärt, ob die Bodenheizung bis in den Bereich des 

Wintergartens verlegt werden könnte; demgegenüber erfolgten keinerlei Abklärungen 

in Bezug auf die Konstruktion des Wintergartens und in Bezug auf die Kosten. Dies 

spricht dafür, dass A_________ davon ausging, dass nur die Bodenheizung erweitert 

werden musste und sich an der Konstruktion des Wintergartens keine Änderungen 

ergeben würden. Diese war - wie die Vorinstanz festhielt und was nicht bestritten wur-

- 18 - 

de - ursprünglich als unbeheizter (Puffer-)Raum konzipiert, wofür die Aussagen des 

Projektleiters H_________ (S. 345), des Bauleiters I_________ (S. 362) wie auch die 

schriftliche Erklärung der mit der Montage der Erstkonstruktion beauftragten Metall-

bauunternehmung („diese Wintergärten stehen ausserhalb der minergie-isolierten Hülle 

des Bauwerks. […] Die Wintergräten sind als ungedämmte Konstruktion ausgeschrie-

ben, und so konstruiert und ausgeführt worden“ [S. 174]) sprechen. Die fehlende Kos-

tendiskussion zeigt, dass A_________ von einem in der Konstruktion unveränderten 

Wintergarten - neu mit Bodenheizung - ausging. Dies durfte er aufgrund der Formulie-

rung „Wintergarten mit Bodenheizung“ auch. Daran ändert nichts, was die Berufungs-

kläger unter Hinweis auf die „Bestimmungen der SIA“ und die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung vorbringen, allfällige Mehrkosten durch Mehrleistung seien vom Un-

ternehmer anzuzeigen und 10% Kostenänderungen seien in Kauf zu nehmen. Die Be-

rufungsbeklagten gingen von keinen Mehrkosten aus bzw. von vernachlässigbaren 

durch das Verlegen von „zwei, drei Strängen“ der Bodenheizung (S. 375, Antwort auf 

Frage 5). A_________ sagte aus: „Es war ja auch nicht die Idee, dass diesbezüglich 

ein Mehraufwand entstehen würde, sonst hätten wir über die Mehrkosten diskutieren 

müssen“ (S. 374, Antwort auf Frage 12).  

Die weiteren von der Vorinstanz angeführten Auslegungsregeln „in dubio mitius“ und 

„in dubio contra stipulatorem“ kommen lediglich in Zweifelsfällen zur Anwendung. Sie 

setzen voraus, dass die Auslegungsmittel zu keinem sicheren Ergebnis führen und 

mindestens zwei verschiedene Deutungen als ernsthaft vertretbar erscheinen (Jäg-

gi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 486).  

In casu wird soeben genanntes Auslegungsergebnis durch die Unklarheitsregel („in 

dubio contra stipulatorem“) bestätigt. Diese besagt, dass im Zweifel diejenige Bedeu-

tung vorziehen ist, die für den Verfasser der auszulegenden Klausel ungünstiger ist. 

Die Auslegung zum Nachteil des Verfasser findet ihre Rechtfertigung darin, dass dieser 

es in der Hand gehabt hätte, seinen Willen durch klare Formulierung unzweideutig zu 

bekunden (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1231 m.w.H.). Dass diese Auslegungs-

regel, wie die Berufungskläger geltend machen, vor allem bei der Auslegung von all-

gemeinen Vertragsbedingungen zur Anwendung gelangt, hindert das Gericht nicht da-

ran, diese vorliegend zu beachten. Zum einen ist nicht unumstritten, dass sich der An-

wendungsbereich der Unklarheitsregel auf vorgeformte Vertragsinhalte beschränkt 

(bejahend  etwa Bundesgerichtsurteil 4A_453/2009 vom 26. Januar 2010 E. 4.3; ver-

neinend Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 501, wonach es keinen Unterschied macht, 

ob der betreffende Vertragsinhalt individuell umschrieben wurde oder durch Verweis 

- 19 - 

auf vorgeformte Vertragsbestimmungen und wonach es auch gleichgültig ist, ob es 

sich beim Verfasser um die „schwächere“ oder „stärkere“ Partei handelt; s. auch dort 

N. 508 m.H.), zum andern wird vorliegend nicht auf diese Regel abgestellt; vielmehr 

wird das Auslegungsergebnis, das sich aus den Umständen des Vertragsabschlusses 

ergibt, durch diese Regel bestätigt. Schliesslich kann auch dem Einwand der Beru-

fungskläger, die Anwendung der Unklarheitsregel bei einem öffentlich beurkundeten 

Wohnungskauf sei widerrechtlich und willkürlich, nicht gefolgt werden. Die Auslegung 

formbedürftiger Geschäfte hat nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen wie diejeni-

ge formfreier. Eine Formvorschrift ist reines Gültigkeitserfordernis, antwortet auf die 

Frage, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, hat jedoch mit dessen (erst nach Fest-

stellung des Zustandekommens einsetzenden) Auslegung nichts zu tun und darf nicht 

zu deren Beschränkung führen (Bucher, OR Allgemeiner Teil, 2. A. 1988, S. 183).  

Ebenfalls bestätigt wird dieses Auslegungsergebnis durch die vom Bezirksgericht 

ebenfalls genannte Regel, dass im Zweifel die für den Schuldner günstigere Deutung 

vorzuziehen ist („in dubio mitius“ oder „favor debitoris“). Diese - zwar umstrittene - Re-

gel lässt sich gemäss Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 497 zu Art. 18 OR wie folgt 

rechtfertigen: Jede Belastung durch das Recht eines andern durchbricht den Grund-

satz der Gleichberechtigung und bedarf, als Ausnahme, einer sicheren Begründung. 

Daher ist es Sache des Berechtigten, beim Vertragsabschluss für diese Begründung zu 

sorgen. Fehlt eine sichere Begründung, so spricht die Vermutung dafür, dass ein Recht 

des behaupteten Inhaltes gar nicht gewollt war; und für den Fall, dass es doch (über-

einstimmend) gewollt war, hat der Berechtigte den Umstand zu vertreten, dass der ihm 

alsdann günstige Vertragswille nicht klar genug festgehalten wurde, sodass er sich 

nicht mehr zweifelsfrei feststellen lässt. Das Bundesgericht hat sich, wie die Beru-

fungskläger zu Recht geltend machen, dahingehend geäussert, dass die „in dubio miti-

us“-Regel ausschliesslich bei vorformulierten Vertragsbedingungen gelten soll (Bun-

desgerichtsurteil 4A_453/2009 vom 26. Januar 2010 E. 4.3), weshalb vorliegend nicht 

darauf abzustellen ist, indessen dennoch festgehalten werden kann, dass auch diese 

Regel zu keinem anderen Auslegungsergebnis führen würde.     

Nichts zu ihren Gunsten ableiten können die Berufungskläger sodann aus dem Um-

stand, dass in den Planunterlagen im Wintergarten Möbel eingezeichnet waren. Zum 

einen handelt es sich dabei um eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung, zum 

andern ist es gerichtsnotorisch, dass es nicht unüblich ist, auch nicht beheizte Winter-

gärten oder gar Aussensitzplätze oder Balkone in Planunterlagen möbliert darzustellen, 

was dem Käufer u.a. ermöglicht, sich aufgrund des Planes ein Bild über die Grösse 

- 20 - 

des betreffenden Sitzplatzes oder Balkons zu machen. Aus entsprechenden Möblie-

rungsvorschlägen kann nicht geschlossen werden, dass der entsprechende Raum oder 

Balkon ganzjährig bei wohnlichen Temperaturen genutzt werden kann. 

Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergibt somit, dass sich die Berufungsbe-

klagten nicht verpflichtet haben, einen isolierten Wintergarten im Sinne einer Wohn-

raumerweiterung zu erstellen. Ein übereinstimmender wirklicher Wille wurde von keiner 

Partei ausdrücklich behauptet. 

4.3.5  Die Berufungskläger bemängeln in diesem Zusammenhang weiter, dass das 

Bezirksgericht die Aussagen des Notars gemäss Schreiben vom 23. März 2009 nicht 

gewichtet und die Relevanz dieser Aussage nicht berücksichtigt habe. Das genannte 

Schreiben, in welchem darauf hingewiesen worden sei, dass die Parteien einen be-

wohnbaren Wintergarten und damit auch einen beheizbaren Wintergarten vereinbart 

hätten, seien im Urteil mit keinem Wort erwähnt worden, ebenso wenig die Weigerung 

der Verkäufer, den Notaren vom Berufsgeheimnis zu entbinden. Letzter Umstand hätte 

zu Lasten der Verkäufer bei der Vertragsauslegung berücksichtigt werden müssen.  

Wurde ein Vertrag öffentlich beurkundet, so kann grundsätzlich auch die Art und Wei-

se, wie die Urkundsperson den Vertrag verstanden hat, als Auslegungsmittel dienen, 

wobei sich der Inhalt des Vertrags natürlich nicht nach dem Verständnis der Urkunds-

person bestimmt, dieses also nur insofern bedeutsam ist, als es im Einzelfall Schluss-

folgerungen auf den Willen der Parteien zulässt (Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N. 

363 m.w.H.). Vorliegend ergibt sich indessen aus dem von den Berufungsklägern ein-

gereichten E-Mail-Verkehr (roter Ordner), dass Notar J_________, der seinerzeit den 

Kaufvertrag beurkundet hatte, den Berufungsklägern am 23. März 2009 einen Brie-

fentwurf unterbreitete. W_________ nahm gleichentags Änderungen an diesem Brief 

vor und sandte die Anlage „Brief an A_________ 23 03 2009.doc“ an J_________ zu-

rück (roter Ordner S. 131). Auch weitere Schreiben liessen die Berufungskläger durch 

J_________ kontrollieren und allenfalls ergänzen. So wandte sich W_________ am 

19. Juni 2009 an J_________ mit der Bitte, ein Schreiben an Rechtsanwalt 

N_________ zu begutachten und sich zu melden, wenn noch Änderungen vorzuneh-

men wären (roter Ordner S. 174). Unter diesen Umständen fehlt es an der Unabhän-

gigkeit der Aussagen der Urkundsperson und es ist nicht zu beanstanden, wenn das 

Bezirksgericht dem Schreiben vom 23. März 2009 und der Weigerung der Berufungs-

beklagten, den Notaren aufgrund fehlender Unbefangenheit vom Berufsgeheimnis zu 

entbinden (S. 340), keinerlei Bedeutung zugemessen hat.  

- 21 - 

4.3.6  Die Berufungskläger machen im Berufungsverfahren erstmals geltend, der Win-

tergarten könne aufgrund der exorbitanten Temperaturen auch im Sommer nicht ge-

nutzt werden, weshalb unabhängig davon, ob dieser als temperierter oder als voll be-

heizbarer Wintergarten konzipiert worden sei, ein Werkmangel vorliege. Damit bringen 

die Berufungskläger neue Tatsachen vor, ohne darzulegen, weshalb sie diese trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnten (Art. 317 Abs. 1 

lit. b ZPO). Die neuen Tatsachenbehauptungen sind somit unzulässig und werden nicht 

berücksichtigt.  

In diesem Zusammenhang ist sodann auch die Feststellung der Vorinstanz, wonach 

als gerichtsnotorisch anzusehen ist, dass ein Wintergarten in erster Linie und unab-

hängig von seinem Typ der Gewinnung zusätzlichen Wohnraums diene, während der 

Energiespareffekt nur sekundäre Bedeutung habe, nicht zu beanstanden. Der Um-

stand, dass der Wintergarten nicht 365 Tage im Jahr als Wohnraum genutzt werden 

kann, widerspricht der Feststellung der Vorinstanz nicht. Ebenso wenig kann - wie be-

reits gesagt - aus einem Möblierungsvorschlag auf eine ganzjährige Nutzung bei Zim-

mertemperatur geschlossen werden. Dem Gutachten F_________ kann entnommen 

werden, dass ein unbeheizter Wintergarten von Frühling bis Herbst genutzt werden 

kann, wenn es draussen kalt ist, nur bei Sonnenschein (S. 424). D_________, der im 

Auftrag der Berufungskläger den isolierten Wintergarten erstellte, sagte denn auch aus, 

dass der ursprüngliche, nicht isolierte Wintergarten im Sommer sicher bewohnbar ge-

wesen wäre (S. 382).   

Die getroffene Lösung - Bodenheizung/nicht isolierte Hülle - führt zwar aufgrund der 

verlegten Bodenheizung zu Problemen (Wärmeverlust/Kondenswasser), indessen 

machten die Berufungskläger nie geltend, dass die Berufungsbeklagten eine Abmah-

nungspflicht gehabt hätten oder einer solchen nicht nachgekommen seien. 

Soweit sich die Berufungskläger sodann auf die Bauabnahme der Gemeinde 

B_________ vom 11. November 2009 berufen (S. 516 f.), ist festzuhalten, dass dies 

ebenfalls ein neues Vorbringen darstellt, das im Berufungsverfahren nur zulässig ist, 

soweit die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, was vorliegend nicht 

der Fall ist.  

4.3.7  Schliesslich ist anzumerken, dass das Gerichtsgutachten den von den Beru-

fungsbeklagten erstellen Wintergarten nicht als Verandaverglasung bezeichnet, wie es 

die Berufungskläger geltend machen. Das Bezirksgericht hat auch dargelegt, weshalb 

es nicht auf die Angaben des Zeugen D_________, welcher den ursprünglich erstellten 

- 22 - 

Wintergarten als Verandaverglasung bezeichnete, abstellte. Die Darstellung der Beru-

fungskläger, die Bauherrschaft habe lediglich eine Verandaverglasung geplant und 

erstellt, ist aktenwidrig, da eine Verandaverglasung 2-dimensional, d.h. ohne Dachver-

glasung, erstellt wird (Gutachten F_________, S. 422) und D_________ angab, bei der 

Erstellung des isolierten Wintergartens vom ursprünglichen Wintergarten nur das Dach 

mit einem Isolierglas eingebraucht und die übrige Verglasung ausgewechselt zu haben 

(S. 383). Ebenfalls unzutreffend ist Ansicht der Berufungskläger, dass der bei ihrem 

Nachbarn C_________ erstellte Wintergarten keine Bodenheizung aufweise, mithin der 

mit der ursprünglichen Bauweise des Streitobjekts identische Wintergarten Nachteile 

aufweise, wie sie ihr Wintergarten zu Beginn ebenfalls aufgewiesen habe. Entgegen 

der aktenwidrigen Behauptung der Berufungsbeklagten wurde im Wintergarten von 

C_________ ebenfalls eine Bodenheizung verlegt. Anlässlich der Zeugeneinvernahme 

vor Bezirksgericht führte dieser aus (S. 351, Antworten auf Fragen 2 und 3): „Es han-

delt sich dabei um einen einfachverglasten Wintergarten mit Bodenheizung (…) Der 

Wintergarten ist im Winter zu kalt, wegen der Einfachverglasung. Ich habe die Boden-

heizung auf dem absoluten Minimum eingestellt, damit sei nicht einfriert. Würde ich auf 

das Maximum gehen, würde zu viel Wärme verloren gehen.“   

5.  In Bezug auf die Beschattung des Wintergartens hielt das Bezirksgericht fest, die 

Kläger hätten den Beklagten zugesichert, dass der Wintergarten mit zwei elektrischen 

Storen und einem elektrischen Markisendach ausgestattet werden sollte, ohne dass 

diesen hierfür zusätzlich Kosten entstehen sollten (E. 4.3.1). Die Beklagten hätten aber 

weder behauptet, sie hätten von den Klägern innerhalb einer (angemessenen) Verbes-

serungsfrist eine Nachbesserung verlangt, noch dass die Kläger diese nicht vorge-

nommen hätten oder dazu nicht imstande oder bereit gewesen seien, was zur Folge 

habe, dass die Berufungskläger die Möglichkeit der Minderung verloren hätten und sie 

auch nicht auf andere Ansprüche ausweichen könnten (E. 5.2.1). 

5.1  Rechtsbegründende und rechtsaufhebende Tatsachen müssen, soweit die Ver-

handlungsmaxime gilt, von den Parteien in der von der kantonalen Prozessvorschrift 

verlangten Form und Frist behauptet werden (ZWR 2007 S. 229; Vogel/Spühler, 

Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10. Kap. N. 54 ff.). Die inhaltlichen 

Anforderungen an die Substanziierung bundesrechtlicher Ansprüche richten sich dabei 

nach dem Bundesrecht. Eine rechtsgenügliche Substanziierung liegt vor, wenn der 

Sachverhalt so konkretisiert ist, dass er unter die Bestimmungen des Bundesrechts 

subsumiert werden kann, das heisst die Beurteilung der Rechtsbehauptung zulässt, um 

die sich der Streit dreht (BGE 108 II 337 E. 2 und 3 mit Hinweisen; Brönnimann, Die 

- 23 - 

Behauptungs- und Substanziierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. 

Bern 1989, S. 166). Allgemein gilt, dass der Kläger das sog. Klagefundament, d.h. die 

die Klage begründenden Tatsachen so substanziiert zu behaupten hat, dass darüber 

Beweis geführt werden kann (ZWR 2007 S. 231, S. 135). Mit der Substanziierung kann 

nicht bis zum Beweisverfahren gewartet werden, da es bereits für die Durchführung 

des Beweisverfahrens notwendig ist zu wissen, was zu beweisen ist. Ebenso wenig 

obliegt es dem Gericht, sich aus diversen Unterlagen die wesentlichen herauszusu-

chen (Bundesgerichtsurteil 4C.341/2000 vom 18. April 2001, E. 2b mit weiteren Hin-

weisen). Die Tatsachenbehauptungen sind somit vor Durchführung des Beweisverfah-

rens aufzustellen, da dieses nicht dazu dienen kann, das Behauptungsverfahren nach-

zuholen. Ein nicht vorgebrachter Sachverhalt ist im Endentscheid einem nicht bewie-

senen gleichzustellen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N. 1a zu § 113). 

Wenn mangels genügender Behauptungen ein bestimmter Sachverhalt nicht berück-

sichtigt werden darf oder ungewiss bleibt, muss der Richter zu Ungunsten der beweis-

belasteten Partei entscheiden (BGE 97 II 339 E. 1b). Unter der Herrschaft der Disposi-

tions- und der Verhandlungsmaxime ist es Sache der Parteien, die geltend gemachten 

Ansprüche zu benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem 

Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und fest-

gestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (ZWR 2007 S. 231; Guldener, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher 

nicht von Amtes wegen angewendet werden, wenn sein Tatbestand nicht einmal be-

hauptet, geschweige denn bewiesen ist (Guldener, a.a.O., S. 156, Anm. 9). Der 

Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schützt nicht vor dem Verlust ei-

nes materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Prozessführung (BGE 115 II 464 E. 1). 

Andererseits gelten im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime aber jene Tat-

sachen als verwirklicht, die vom Ansprecher behauptet und vom Gegner zugestanden 

oder nicht (wirksam) bestritten wurden (Brönnimann, a.a.O., S. 3). Übereinstimmende 

oder unbestrittene Sachbehauptungen sind demzufolge für den Richter verbindlich und 

dem Urteil zugrunde zu legen, soweit es sich nicht um offenkundig unrichtige oder un-

mögliche Tatsachen handelt (ZWR 2007 S. 231; Brönnimann, a.a.O., S. 6). Bestreitet 

der Prozessgegner aber das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungs-

belasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht 

nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Be-

weis abgenommen werden kann (BGE 108 II 337 E. 3; ZWR 2007 S. 231 f.).  

- 24 - 

5.2  Nach der erstinstanzlich anwendbaren Zivilprozessordnung des Kantons Wallis 

haben die Parteien die aus ihrer Sicht für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen 

Tatsachen grundsätzlich in den Rechtsschriften in substanziierter Form vorzubringen 

(Art. 126 Abs. 1 lit. d, Art. 130 Abs. 1 lit. c und d ZPO). So hat der Kläger die Tatsa-

chen, auf die er sein Begehren stützt, gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. d ZPO in der Klage zu 

behaupten. Anlässlich der Vorverhandlungen kann er etwaige neue Tatsachen zu Pro-

tokoll geben (Art. 142 Abs. 2 ZPO) und der Beklagte erhält Gelegenheit, darauf zu er-

widern (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die Vorverhandlungen sind der letzte Zeitpunkt, in wel-

chem neue Tatsachen vorgebracht werden können (ZWR 2007 S. 231; 2003 S. 148 E. 

3a mit Hinweis auf Fux, Die Walliser Zivilprozessordnung, 1988, S. 96 Ziff. 6, zu Art. 

165 aZPO). Danach sind grundsätzlich auch keine neuen Beweismittel mehr zulässig 

(Art. 145 Abs. 1 ZPO). Ausnahmsweise kann der Richter gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO 

(vgl. auch Art. 206 ZPO) nach den Vorverhandlungen neue Beweismittel zulassen, 

wenn sich aus den Akten ergibt, dass diese Beweise notwendig sind, um die behaupte-

ten Tatsachen, auf denen die Rechte und Ansprüche der Parteien beruhen, vollständig 

und wahrheitsgetreu festzustellen. Es handelt sich hierbei um eine dem Richter nach 

seinem freien Ermessen gewährte Befugnis und nicht um eine Verpflichtung zur Ab-

nahme eines beantragten Beweismittels (zum Ganzen ZWR 1996 S. 220 f. E. 2 und 3; 

1991 S. 190). Voraussetzung für die Anordnung von Beweisen von Amtes wegen ist 

aber stets, dass die Parteien beweispflichtige Tatsachen rechtzeitig vorgebracht, also 

behauptet haben. 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, gleichsam 

nach einem subsumtionsfähigen Sachverhalt zu forschen (vgl. ZWR 1991 S. 189). 

5.3  Die Berufungskläger machen geltend, sie hätten bei der Geltendmachung des 

Minderwertes nicht etwa die Beschattung der gesamten Flachdachterrasse der Attika-

Wohnung in Rechnung gestellt. Die von D_________ mit Rechnung vom 30. Dezem-

ber 2009 aufgeführten Arbeiten würden einzig die Beschattung des Wintergartens be-

treffen. Diese Behauptung ist aktenwidrig. Die Rechnung von D_________ vom 

30. Dezember 2009 betrifft ausdrücklich die „Beschattung neben dem Wintergarten 

über die Dachterrasse“. Die Berufungskläger haben weder in der Klageantwort noch in 

der Duplik oder im Rahmen der Vorverhandlung diesbezüglich einen Schaden oder 

Minderkosten seitens der Bauherrschaft  eziffert. In der Klageantwort haben die Beru-

fungskläger eine Zusammenstellung ihrer geltend gemachten Verrechnungsforderung 

von Fr. 57‘510.90 aufgeführt (S. 111 f.). Darin ist keine Position für eine fehlende oder 

mangelhafte Beschattung des Wintergartens enthalten. Die Berufungsbeklagten ma-

- 25 - 

chen denn auch geltend, diese Leistung erbracht zu haben. Aufgrund der Sachdarstel-

lung der Parteien ist unstreitig, dass die Berufungskläger die Berufungsbeklagten nie-

mals unter Formulierung einer gehörigen Mängelrüge zur Nachbesserung aufgefordert 

haben. Ebenso wenig behaupten die Berufungskläger hinreichend detailliert, die Beru-

fungsbeklagten hätten sich deutlich und entschieden geweigert, eine Nachbesserung 

vorzunehmen, oder sie seien dazu offensichtlich nicht imstande gewesen, indem deut-

lich zu Tage getreten sei, dass die Berufungsbeklagten unfähig gewesen seien, diese 

Mängel sachgerecht oder innerhalb angemessener Frist zu beheben. Schliesslich be-

haupten die Berufungskläger auch nicht, dass eine Nachbesserung objektiv unmöglich 

gewesen sei.  

Bei dieser tatsächlichen Ausgangslage steht fest, dass die Berufungskläger den ver-

traglich vereinbarten Vorrang des Nachbesserungsrechts der Berufungskläger nicht 

beachtet haben und dass auch kein Ausnahmetatbestand zum Vorrang des Nachbes-

serungsrechts vorliegt. Damit haben die Berufungskläger ihre Ansprüche auf Wande-

lung und Minderung verwirkt, insbesondere auch im Hinblick auf allfällige Mängel.  

Selbst wenn man den Berufungsklägern dahingehend folgen würde, dass die Beru-

fungsbeklagten ihre Leistungspflicht in Bezug auf die Beschattung des Wintergartens 

gar nicht erfüllt hätten und sich das Nachbesserungsrecht nur auf allfällige mangelhaft 

gelieferte Werkteile beziehen würde, hätten die Berufungskläger - wie die Berufungs-

beklagten geltend machen - nach den Verzugsregeln, namentlich Art. 107 OR vorge-

hen müssen, was sie nicht getan haben. Das erstinstanzliche Urteil ist somit auch 

diesbezüglich nicht zu beanstanden. 

6.  Ein weiterer Streitpunkt betrifft die Beschattung der Dachterrasse. Die Vorinstanz 

kam dabei zum Schluss, im Gegensatz zum Wintergarten sei eine Beschattung der 

Flachdachterrasse weder im Baubeschrieb vorgesehen gewesen noch von den Partei-

en zusätzlich vereinbart worden, weshalb für die Kläger keine entsprechende Werkleis-

tungspflicht bestanden habe und bestehe (E. 4.3.2).  

In diesem Zusammenhang wiederholen die Berufungskläger in Ziff. 52 - 58 der Beru-

fung das in ihrer Schlussdenkschrift bereits Gesagte. Insofern setzen sie sich nicht mit 

dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander, weshalb darauf nicht einzutreten ist.  

In Ziff. 59 bringen die Berufungskläger sodann vor, aufgrund der Akten sei bewiesen, 

dass zwischen den Parteien nach eingehenden Diskussionen schlussendlich Überein-

stimmung betreffend die Beschattung gefunden worden sei. Diesbezüglich berufen sie 

sich auf eine E-Mail vom 21. Juli 2009 (roter Ordner S. 184), die Tatsache, dass so-

- 26 - 

dann für die Beschattung ein Baugesuch eingegeben wurde sowie auf eine E-Mail von 

den Berufungsklägern an sich selbst (roter Ordner S. 185). Mit diesen Beweismitteln - 

es geht um Korrespondenz in Bezug auf die Einholung einer Baubewilligung für die 

Beschattung der Dachterrasse und um eine Offerte für diese Beschattung - lässt sich 

keinesfalls der Nachweis erbringen, dass die Beschattung der Dachterrasse im Kauf-

preis der Wohnung enthalten gewesen wäre. Vielmehr ist es gerade die im ursprüngli-

chen Projekt nicht vorgesehene Beschattung der Dachterrasse, die die Einholung ei-

nes Baugesuchs erforderlich machte. Sodann ist im Baubeschrieb festgehalten: „Auf 

jedem Balkon Gelenkarm-Markisen, Standardausführung“ (S. 79). Wie das Bezirksge-

richt richtig festhält, unterscheidet der Baubeschrieb an anderem Ort zwischen Flach-

dach und Balkonen (S. 77) und der Grundrissplan bezeichnet den fraglichen Bereich 

als „Flachdach begehbar“ bzw. als „Terrasse“ (S. 84), nicht jedoch als Balkon. Eben-

falls zutreffend ist, dass die Berufungskläger die Beschattung auch nicht automatisch 

aufgrund des höheren Preises für die Attikawohnung und deren Sonnenexponiertheit 

erwarten durften. Es ist gerichtsnotorisch, dass für Attikawohnungen erheblich höhere 

Preise bezahlt werden als für die unterliegenden Wohnungen, unabhängig davon, ob 

und wie die Beschattung der Terrasse vorgesehen ist. Die Berufung erweist sich auch 

in diesem Punkt als unbegründet. 

7.  Die Berufungskläger bemängeln des Weiteren eine fehlende Lamellen-Schrägstore, 

wofür sie einen Anteil der Kosten für die Beschattung bzw. konkret Fr. 4‘000.-- in Ab-

zug bringen möchten.    

Der Bezirksrichter hielt dazu fest, dass es seiner Ansicht nach - die diesbezügliche 

Sachdarstellung der Beklagten sei nicht gänzlich klar - um eine nicht montierte Lamel-

len-Store im „Schrägfenster“ der Hausfront handle. Die Kläger hätten zumindest sinn-

gemäss einen Werkmangel in der Höhe von Fr. 500.-- anerkannt. Der von den Beklag-

ten ins Recht gelegten Rechnung vom 30. Dezember 2009 (S. 152 f.) könne nicht ent-

nommen werden, dass eine Lamellen-Schrägstore für Fr. 4‘000.-- montiert worden sei. 

Die Rechnung sei offenbar für die „Beschattung neben dem Wintergarten über der die 

Dachterrasse“ erfolgt, was gegen eine montierte Schrägstore in der Hausfront spreche. 

Die beweisbelasteten Beklagten hätten keinen rechtsgenüglichen Beweis für den gel-

tend gemachten Abzug von Fr. 4‘000.-- erbracht; der erwähnte Mangel könne gemäss 

Art. 66 Abs. 5 ZPO/VS nur in dem von den Klägern anerkannten Umfang von Fr. 500.-- 

zugestanden werden  (E. 4.4.). 

Von welcher Lammellenschrägstore in der Klageantwort die Rede ist (S. 110), er-

schliesst sich dem Gericht selbst nach Kenntnisnahme der Berufungsschrift nicht. Ge-

- 27 - 

mäss den Berufungsbeklagten handelt es sich um ein Schrägfenster, das mit keiner 

Store versehen wurde, wofür sie Fr. 500.-- anerkannt haben. Die Berufungskläger füh-

ren in ihrer Berufung aus, die Verkäufer würden in TB 84 selbst zugeben, dass teilwei-

se der Sonnenschutz nicht gemäss Vertrag montiert worden sei und würden behaup-

ten, dieser Minderwert belaufe sich auf Fr. 500.--. Wenn sie sodann ausführen, es sei 

aber Tatsache, dass ohne einen entsprechenden Sonnenschutz die Flachdachterrasse 

überhaupt nicht benutzbar sei, schaffen sie auch im Berufungsverfahren nicht mehr 

Klarheit, wofür sie die Mehrkosten von Fr. 4‘000.-- geltend machen. Wie das Bezirks-

gericht richtig festgestellt hat, kann auch der Rechnung von D_________ vom 30. De-

zember 2009 (S. 152 f.) nicht entnommen werden, dass eine Lamellen-Schrägstore für 

Fr. 4‘000.-- montiert worden wäre, betrifft diese Rechnung doch die „Beschattung ne-

ben dem Wintergarten über die Dachterrasse“. Der vom Bezirksgericht gezogene 

Schluss, die beweisbelasteten Berufungskläger hätten keinen rechtsgenüglichen Be-

weis für den geltend gemachten Abzug erbracht, ist somit nicht zu beanstanden und 

der erwähnte Mangel ist nur in dem von den Berufungsbeklagten anerkannten und in 

ihrem Rechtsbegehren bereits berücksichtigten Umfang von Fr. 500.-- zu berücksichti-

gen.   

8.  Ein weiterer Streitpunkt betrifft die Montage Sanitärapparate. Die Berufungskläger 

verzichteten unbestrittenermassen auf die vorgesehene Standardausführung der Sani-

tärapparate und kauften selbst solche bei einem Drittlieferanten. Der Sanitärinstallateur 

K_________ hat sich in Folge geweigert, die „Fremdapparate“ einzubauen. Die Beru-

fungsbeklagten schrieben den Berufungsklägern in der Schlussabrechnung den im 

Baubeschrieb vorgesehenen Betrag für Sanitärapparate von Fr. 18‘000.-- sowie 

Fr. 800.-- für die Montage der Sanitärapparate gut. Die Beklagten machen geltend, sie 

hätten für die Montage der Sanitäranlagen Fr. 2‘800.-- bezahlen müssen.  

Das Bezirksgericht kam zum Schluss, dass es die Beklagten unterlassen hätten, die 

Kostenübernahme oder -beteiligung für die Montage der Sanitärapparate vorgängig mit 

der Bauherrschaft zu klären bzw. zu vereinbaren. Sei dem aber so, könne nicht auto-

matisch bzw. in guten Treuen auf eine nachträgliche und vollumfängliche Kostenüber-

nahme geschlossen werden. Dies müsse umso mehr gelten, als dass die Beklagten 

offenbar Apparate im „Sanitärwert“ von Fr. 38‘000.-- hätten montieren lassen, wogegen 

im Baubeschrieb diesbezüglich nur Fr. 18‘000.-- vorgesehen gewesen seien (E. 4.5.3). 

Wenn die Berufungskläger vorbringen, die Berufungsbeklagten hätten mit dem Einver-

ständnis zur Montage durch eine Drittfirma auch gleichzeitig auf die Geltendmachung 

der Kosten für die Montage verzichtet, ist dies unbestritten. Es geht lediglich um den 

- 28 - 

Umfang dieser Leistung: Entscheidend ist dabei, was die Berufungsbeklagten für die 

Montage von Standardarmaturen hätten bezahlen müssen und nicht, was die Beru-

fungskläger tatsächlich für die Montage ihrer speziell ausgewählten Armaturen bezahl-

ten. Indessen obliegt es nicht den Berufungsklägern, die zu berücksichtigenden Kosten 

zu beziffern, wäre dies doch lediglich den Berufungsbeklagten möglich gewesen, die 

ihrerseits - ohne entsprechenden Nachweis - lediglich Fr. 800.-- anrechnen lassen wol-

len. Es ist unbestritten, dass der ursprünglich mit der Installation beauftragte Sanitär 

nicht oder nur gegen Bezahlung nach Aufwand bereit war, die Montage der Armaturen 

der Berufungskläger vorzunehmen. Die Berufungsbeklagten waren mit dem Beizug 

eines Dritten einverstanden und die Berufungskläger haben nachgewiesen, dass sie 

L_________ für diese Arbeiten Fr. 2‘800.-- bezahlt haben. Es wäre an den Berufungs-

beklagten gewesen, nachzuweisen, dass die Kosten für die Montage der ursprünglich 

vorgesehenen Standardarmaturen tiefer gewesen wären. Die Berufung ist deshalb in 

diesem Punkt gutzuheissen und es sind Montagekosten von Fr. 2‘800.-- statt Fr. 800.-- 

anzurechnen.    

9.  Umstritten ist ferner, ob die Kläger in Bezug auf die Schallisolation die SIA-Norm 

181 (Ausgabe 2006) zugesichert haben. Die Beklagten behaupteten, bei der Woh-

nungsabschlusstüre habe ein Akustiker festgestellt, dass die entsprechenden Anforde-

rungen nicht erfüllt seien und wollen die Kosten dieses Akustikberichts von Fr. 1‘650.50 

zur Verrechnung bringen. Die Kläger bestritten, dass die Schallisolation nach SIA 

überhaupt vereinbart worden ist.  

Die Berufungsbeklagten verpflichteten sich in Ziff. 4 des Kaufvertrages, die Liegen-

schaft unter anderem gemäss „den Bestimmungen der SIA“ und dem Baubeschrieb 

fertig zu stellen. Letzterer hält unter der Rubrik „Allgemeines“ fest, dass das Mehrfami-

lienhaus einem „hohen Ausführungsstandard“ entspreche und auf „die Schalldämmung 

(…) speziell geachtet“ werde. Das Bezirksgericht kam zum Schluss, dass die Beklag-

ten die Zusicherung aufgrund des Baubeschriebs nach Treu und Glauben dahingehend 

verstehen durfte, dass die gekaufte Wohnung den allgemein anerkannten Regeln der 

Baukunde entspreche, welche in Bezug auf den Schallschutz in der SIA-Norm 181 

definiert werde, mithin die im Zeitpunkt des Kaufs gültigen Werte dieser Norm massge-

bend seien (E. 4.6.1). Es hielt sodann fest, dass die Wohnungsabschlusstüre die Min-

destanforderungen der SIA-Norm 181 nicht erfüllt habe, mithin - jedenfalls bis zu den 

durch Schreiner P_________ vorgenommenen Dichtungs- und Einstellungsarbeiten - 

von einer mangelhaften Wohnungsabschlusstüre bzw. von einem Werkmangel auszu-

gehen sei, welcher durch den Akustikbericht belegt sei (E. 4.6.2). Es sei indessen un-

- 29 - 

bestritten, dass die Beklagten diesen Bericht ohne Rücksprache mit den Klägern in 

Auftrag gegeben hätten. Die Berufungskläger würden nicht behaupten, vorgängig die 

Nachbesserung verlangt zu haben bzw. dass die Berufungsbeklagten nicht imstande 

oder bereit gewesen wären, die Nachbesserung vorzunehmen. Aus den in der Duplik 

vorgebrachten Tatsachenbehauptungen 99 und 100 ergebe sich denn auch, dass die 

Berufungskläger erst „in letzter Zeit“ die schlechte Qualität der Schalldämmung aufge-

fallen sei und sie diese „im Rahmen des nun vorliegenden Verfahrens“ hätten prüfen 

lassen. Mithin sei auch diesbezüglich davon auszugehen, dass die Berufungskläger ihr 

Minderungsrecht sowie allfällige andere Ansprüche mangels vorgängiger Geltendma-

chung des Nachbesserungsrechts verloren hätten.  

Die Berufungskläger machen mit ihrer Berufung geltend, der diesbezügliche Mangel 

sei von Seiten der Berufungsbeklagten noch im Schriftenwechsel bestritten worden, 

weshalb sie von diesen geradezu zu einer Expertisierung der Mängel gezwungen wor-

den seien. Erst aufgrund der vorliegenden Expertise seien die Berufungsbeklagten 

bereit gewesen, diese Mängel zu beheben.  

Vor Einholung der Expertise haben die Berufungskläger mit Klageantwort vom 24. Sep-

tember 2010 mit TB 61 geltend gemacht, im Verlaufe des Jahres 2009 habe festge-

stellt werden müssen, dass sowohl die Wärmedämmung nicht dem Minergiestandard 

entsprochen habe, als auch bei den Schallemissionen der notwendige Standard nach 

SIA nicht erreicht werde. Dies wurde seitens der Berufungsbeklagten bestritten.  

Eine Mängelrüge muss inhaltlich den Vertragspartner darüber informieren, inwieweit 

das Werk als mangelhaft betrachtet wird. Sie muss sachgerecht substantiiert sein und 

den Mangel möglichst genau bezeichnen. Eine bloss pauschale Rüge genügt nicht. Die 

Mängelrüge muss so konkret formuliert werden, dass der Unternehmer erkennen kann, 

um welchen Mangel es geht und er ihn selber feststellen kann. Dies setzt zwar nicht 

voraus, dass der Besteller den gerügten Mangel fachlich richtig umschreibt und in allen 

Einzelheiten schildert. Es genügt, wenn er den aus seiner subjektiven Sicht vorhande-

nen Mangel so beschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann (vgl. Gauch, 

a.a.O., N. 2129 ff. m.w.H.).  

Die Rüge der Berufungsbeklagten, dass „bei den Schallemissionen der notwendige 

Standard nach SIA nicht erreicht wird“, erweist sich vorliegend als nicht hinreichend 

konkret. So ergibt sich aus der Rüge nicht, inwiefern die Schalldämmung bemängelt 

wird, ob es beispielsweise um Trittschall geht, Lärm aufgrund mangelhafter Gebäude-

hülle/Fenster von aussen in die Wohnung dringt, Lärm von haustechnischen Installati-

- 30 - 

onen wahrnehmbar ist oder der Lärm im Gebäudeinnern, vom Treppenhaus in die 

Wohnung dringt. Gemäss Gutachter beklagten Bewohner störende Schallübertragun-

gen aus dem Treppenhaus. Dies hätte in der Rüge konkretisiert werden müssen. Der 

Gutachter kam zum Schluss, dass bei der Wohnungsabschlusstür der Berufungsbe-

klagten die Falzdichtung (insbesondere die Bodendichtung) nicht optimal anlag und 

dass durch die Optimierung der Fugendichtungen eine markante Verbesserung der 

schalltechnischen Situation erzielt werden könne (S. 207). Hätten die Berufungskläger 

geltend gemacht, die Wohnungsabschlusstüre dämme den Schall schlecht, hätten die 

Berufungsbeklagten erkennen können, um welchen Mangel es geht und sie hätten ihn 

selber feststellen können, was bei einer pauschalen Beanstandung, bei den Schalle-

missionen werde der notwendige Standard nach SIA nicht erreicht, notabene in einem 

Mehrfamilienhaus nicht der Fall ist. Die Mangelbehebung war sodann mit wenig Auf-

wand möglich. Der mit der Lieferung der Türen beauftragte Schreiner P_________ 

sagte aus, er habe die Türe nochmals eingestellt, damit sie besser dichte. Er habe am 

unteren Türende ein zusätzliches Band angebracht, das Schliessblech ausgewechselt 

und sonst Massnahmen getroffen, damit die Türe besser dichte. Die Berufungskläger 

machten zwar geltend, der Mangel sei auch nach diesen Arbeiten bestehen geblieben 

(S. 248), blieben für diese Behauptung aber jeglichen Nachweis schuldig. 

Fehlt es an einer konkreten Mängelrüge, konnten die Berufungskläger auch keine 

Nachbesserung seitens der Berufungsbeklagten erwarten und sie können sich nicht 

darauf berufen, dass die Aufforderung zur Nachbesserung unnütz gewesen wäre, da 

die Berufungsbeklagten den Mangel bestritten haben. Unter diesen Umständen ha-

bend die Berufungskläger die Kosten des Gutachtens selber zu tragen. 

10.  Die Beklagten machten sodann einen Minderwert von Fr. 1‘440.-- für nicht geliefer-

te Bodenbeläge auf der Terrasse geltend.  

Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, die Beklagten seien ihrer diesbezüglichen Be-

hauptungspflicht und Beweislast nicht nachgekommen. Da unklar bleibe bzw. nicht 

dargetan sei, dass die Kläger die Bodenplatten nicht verlegen liessen, hätten sie sich 

den geltend gemachten Minderwert von Fr. 1‘440.-- auch nicht anrechnen zu lassen (E. 

4.7).  

Die Berufungskläger bringen in ihrer Berufung vor, gemäss Baubeschrieb wie auf den 

Balkonen ein Rasenteppich vorgesehen und im speziellen Baubeschrieb Bodenplatten 

zum Preis von Fr. 40/m
2
 zugesichert gewesen. Aufgrund der unerträglichen Hitze auf 

dem Flachdach sei das Verlegen von Bodenplatten auf der Terrasse nicht möglich ge-

- 31 - 

wesen, weshalb sie auf eigene Kosten einen Kunststoffholzboden verlegt hätten. Die 

Berufungsbeklagten hätten im Gegensatz dazu die Bodenplatten gemäss vertraglicher 

Zusicherung nicht liefern müssen.  

In der Klageantwort vom 24. September 2010 wird kein Minderwert für nicht gelieferte 

Bodenplatten geltend gemacht. Vielmehr ist dort nur die Rede von Rasenteppich, der 

allerdings nur auf den Balkonen und nicht auf der Dachterrasse vorgesehen war. Auch 

in der Duplik vom 4. Februar 2011 werden die Bodenplatten nicht thematisiert, sondern 

nur geltend gemacht, die Berufungskläger hätten die Terrasse mit einem Kunststoff-

holzprodukt versehen. Ebenso wenig war anlässlich der Vorverhandlung von den Bo-

denplatten die Rede. Der in diesem Zusammenhang zur Verrechnung gebrachte Be-

trag von Fr. 1‘440.-- basiert bei einer Fläche von 48 m
2
 denn auch auf dem Preis für 

den Rasenteppich (Fr. 30.--/m
2
) und nicht auf jenem für die Gehwegplatten (Fr. 40.--

/m
2
). Wenn die Berufungskläger im Berufungsverfahren erstmals vorbringen, die ver-

traglich zugesicherten Gehwegplatten seien nicht geliefert worden, handelt es sich um 

ein unzulässiges Novum. Zudem ist nicht erwiesen, dass die gemäss Vertrag zu lie-

fernden Bodenplatten nicht unter dem Kunststoffboden verlegt worden sind.  

11.  Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die 

einerseits die Gerichtskosten, welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-

schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO), und anderseits die Parteient-

schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Pro-

zesskosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), 

im Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung 

vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung 

der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, in-

dem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden 

(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festge-

setzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer 

Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen 

(Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Berufungskläger wollten statt der erstinstanzlich 

festgestellten Kaufpreisrestanz von Fr. 46‘731.35 nichts bezahlen und drangen mit 

ihrer Berufung nur im Umfang von Fr. 2‘000.-- oder 4,3 % durch. Sie haben deshalb die 

Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich zu tragen und die Berufungsbeklagten 

hierfür angemessen zu entschädigen. In Bezug auf die Prozesskosten des erstinstanz-

lichen Verfahrens bleibt es beim Entscheid des Bezirksgerichts (Art. 318 Abs. 3 [e 

contrario] ZPO). 

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11.1  Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für 

den Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen 

Kosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die 

Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des 

Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festge-

setzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Ma-

ximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips 

festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände, die hier nicht vorliegen, kön-

nen eine Verdoppelung der Ansätze oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr 

rechtfertigen (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GTar). Bei einer geldwerten Streitigkeit 

des Zivilrechts bewegt sie sich bei einem Streitwert von Fr. 46‘731.35 im Rahmen von 

Fr. 1‘800.-- bis Fr. 6‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar; Fassung laut Dekret über die Anwen-

dung der Bestimmungen über die Ausgaben- und Schuldenbremse im Rahmen des 

Budgets 2015 vom 16. Dezember 2014). Für das Berufungsverfahren gelten die glei-

chen Ansätze; dabei kann ein Reduktions-Koeffizienten von 60% berücksichtigt werden 

(Art. 19 GTar). 

Im Berufungsverfahren wurde ein einziger Schriftenwechsel ohne mündliche Verhand-

lung durchgeführt. Das Dossier war durchschnittlich umfangreich. Deshalb ist unter 

Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von 

Fr. 3’200.-- angemessen. Nach Anrechnung des von den Berufungsklägern geleisteten 

Kostenvorschusses von Fr. 1‘500.-- werden diesen noch Fr. 1‘800.-- in Rechnung ge-

stellt.  

11.2.  Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten 

der berufsmässigen Vertretung und wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, 

in begründeten Fällen eine angemessen Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, 

b, c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistandes richtet sich in der Regel nach dem 

Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von 

Fr. 46‘731.35 beträgt der ordentliche Rahmen inkl. MwSt. (Art. 27 Abs. 5 GTar) 

Fr. 5‘800.-- bis Fr. 8‘200.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kan-

tonsgericht ist ein Reduktionskoeffizient von 60 % zu berücksichtigen, womit das Hono-

rar im Prinzip minimal Fr. 2‘320.-- und maximal Fr. 3‘280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a 

GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit 

Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang 

sowie die vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandte Zeit und die finanzielle Situation 

der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs 

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und der hiervor genannten Kriterien, namentlich der bei der Bemessung der Gerichts-

gebühren angeführten Problematik des Falles sowie des mit der Vertretung im Beru-

fungsverfahren verbundenen Aufwands mit einem einfachen Schriftenwechsel ohne 

mündliche Verhandlung, erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von 

Fr. 3‘000.-- (inklusive Auslagen) als angemessen. 

 

Das Kantonsgericht verfügt 

 

Der Beweisantrag auf Vornahme einer Ortsschau wird abgewiesen. 

 

und erkennt 

in grossmehrheitlicher Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten wird 

 

1. W_________ und X_________ bezahlen Y_________ und Z_________ unter 

solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 44‘731.35 nebst Zins zu 5% seit dem 

5. Mai 2010. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.  

2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 10‘400.-- werden 

W_________ und X_________ auferlegt und mit den von den Parteien geleisteten 

Kostenvorschüssen verrechnet.  

3. W_________ und X_________ bezahlen Y_________ und Z_________ für das 

erstinstanzliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit  

a) Fr. 2‘400.-- für geleisteten Kostenvorschuss; 

b) Fr. 7‘800.-- als Parteientschädigung. 

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘300.-- werden W_________ und 

X_________ unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. Nach Anrechnung des ge-

leisteten Kostenvorschusses von Fr. 1‘500.-- werden ihnen noch Fr. 1‘800.-- in 

Rechnung gestellt.  

5. W_________ und X_________ bezahlen Y_________ und Z_________ für das 

Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von 

insgesamt Fr. 3‘000.--.  

 

Sitten, 11. November 2016