# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 74cecead-57b3-590b-9b1b-02ab4b213660
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-16
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 16.08.2011 ZK1 2011 42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2011-42_2011-08-16.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 16. August 2011 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 42

Urteil
I. Zivilkammer

Vorsitz Brunner
Aktuar ad hoc Zegg

In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fry-
berg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, 

gegen

das Beiurteil des Bezirksgerichts Albula vom 14. April 2011, mitgeteilt am 09. Juni 
2011, in Sachen des Beschwerdeführers gegen Y., Beschwerdegegnerin, vertre-
ten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur, 

betreffend aussergerichtliche Entschädigung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A.1. In einer vor dem Bezirksgericht Albula hängigen, am 3. Mai 2010 prose-
quierten Klage der Y. gegen X. auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 5. No-
vember 2005 bezüglich des Kinderunterhaltes erliess der Bezirksgerichtspräsident 
am 11. November 2010 die Beweisverfügung. Eine dagegen von X. am 6. De-
zember 2010 an das Bezirksgericht Albula (recte Bezirksgerichtsausschuss Albu-
la) eingereichte Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO/GR wurde mit Beiurteil vom 
14. April 2011, mitgeteilt am 9. Juni 2011, teilweise gutgeheissen. Der Kosten-
punkt (Ziff. 3 des Dispositivs) lautet wie folgt: 

„3. Die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.00 
gehen im Umfang von 1/10, ausmachend CHF 150.00, zu Las-
ten des Beschwerdeführers und im Umfang von 9/10, ausma-
chend CHF 1‘350.00 zu Lasten der Klägerin. Sie sind innert 30 
Tagen mittels beiliegenden Einzahlungsscheines dem Bezirks-
gericht Albula zu überweisen. Es wird keine Parteientschädi-
gung gesprochen.“

2. Zur Begründung führte das Bezirksgericht Albula in Ziff. 4 der Erwägungen 
aus, dass nach Art. 37 ZPO/GR die Amts- und Gerichtskosten in der Regel von 
den Parteien getragen werden. Dementsprechend seien die Kosten des Verfah-
rens gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO/GR grundsätzlich nach dem Verhältnis von Ob-
siegen und Unterliegen zu verteilen. Die ausseramtliche Parteientschädigung sei 
nach denselben Grundsätzen zu verteilen (Art. 122 Abs. 2 ZPO/GR). Der Be-
schwerdeführer sei mit einer grossen Mehrheit seiner Rechtsbegehren durchge-
drungen. Es rechtfertige sich deshalb eine Kostenverteilung von 1/10 zu seinen 
Lasten und von 9/10 zu Lasten der Klägerin. Parteikosten würden im Rahmen die-
ses Verfahrens keine gesprochen. 

B.1. Gegen das Beiurteil des Bezirksgerichts Albula vom 14. April 2011 erhob X. 
am 20. Juni 2011 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgen-
den Begehren: 

„1. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Beiurteils sei insoweit 
aufzuheben, als keine Parteientschädigung zugesprochen wur-
de.

2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerde-
führer für das Beschwerdeverfahren gegen die Beweisverfü-

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gung vor Bezirksgericht Albula aussergerichtlich mit CHF 
2‘500.00, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen 
zu entschädigen.

3. Allenfalls sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeur-
teilung zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde gestützt auf Art. 319 lit. b Ziff. 
1 ZPO/CH in Verbindung mit Art. 110 ZPO/CH damit, dass am 1. Januar 2011 die 
neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO/CH; SR 
272) in Kraft getreten sei. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH gelte für das Rechts-
mittelverfahren jenes Recht, das bei der Eröffnung des angefochtenen Entschei-
des in Kraft sei. Da das angefochtene Beiurteil am 9. Juni 2011 eröffnet wurde, 
unterstehe das dagegen zu ergreifende Rechtsmittel dem neuen Recht. Gemäss 
Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO/CH in Verbindung mit Art. 110 ZPO/CH seien Kostenent-
scheide mittels Beschwerde anfechtbar und die Beschwerde somit zulässig. 

Die Verteilung der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens im Verhältnis 
1/10 zu 9/10 erachtete die Beschwerdeführerin als zutreffend. Die Beschwerde 
richte sich einzig gegen den Entscheid, dass keine Parteientschädigung gespro-
chen werde. Da eine Begründung dafür fehle, stelle der angefochtene Entscheid 
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar und sei bereits aus diesem Grund 
aufzuheben. Das Bezirksgericht Albula habe für die gerichtlichen Kosten eine Re-
gelung getroffen, da das Verfahren mit dem Beiurteil vom 9. Juni 2011 erledigt 
wurde. Umso mehr hätte auch über die aussergerichtlichen Kosten ein Entscheid 
im Beiurteil vom 9. Juni 2011 gefällt werden müssen und hätte dieser nicht dem 
Hauptverfahren, nach Massgabe des Ausgangs jenes Verfahrens, vorbehalten 
bleiben dürfen. 

Zur Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung führt der Beschwerdeführer aus, 
dass die Beschwerde von RA lic. iur. Margherita Bortolani-Slongo eingereicht wor-
den sei. Dem Beschwerdeführer seien für das Studium der Beweisverfügung, die 
Abklärungen rechtlicher Natur sowie die Ausarbeitung der Beschwerde 6.5 Stun-
den à CHF 350.00, somit CHF 2‘275.00, zuzüglich Barauslagen in Höhe von CHF 
70.00, zuzüglich 7.6% MWST, somit CHF 187.20, insgesamt CHF 2‘523.20 in 
Rechnung gestellt worden.

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Mitte Januar 2011 übernahm RA lic. iur. et oec. Pius Fryberg die Rechtsvertretung 
von X.. Für das Studium der Stellungnahme, Besprechungen, Abfassen einer Re-
plik und Studium des Entscheids macht er 4.5 Stunden à CHF 240.00, somit CHF 
1‘080.00, Barauslagen in Höhe von CHF 30.00, zuzüglich 8% MWST, somit CHF 
88.00, total somit CHF 1‘298.80 geltend. Das Gesamthonorar betrage CHF 
3‘722.00. Wie bei der Verteilung der Gerichtskosten, habe sich die Beschwerde-
gegnerin grundsätzlich mit 8/10, d.h. CHF 2977.60, zu beteiligen. Der Beschwer-
deführer machte für das Verfahren vor Bezirksgericht Albula in Ziff. 2 seiner 
Rechtsbegehren lediglich einen Betrag von CHF 2‘500.00 geltend.

2. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2011 stellte die Beschwerdegegnerin 
innert Frist folgende Rechtsbegehren:

„1. Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und 
Entschädigungsfolge zzgl. gesetzliche Mehrwertsteuer zu Las-
ten des Beschwerdeführers.“

Zur Begründung ihrer Anträge führte die Beschwerdegegnerin aus, dass auf die 
Beschwerde nicht eingetreten könne, da gemäss Art. 405 ZPO/CH für Rechtsmit-
tel das Recht gelte, das bei Eröffnung des Entscheides in Kraft sei. Die Eröffnung 
des angefochtenen Beiurteils sei zwar erst im Jahre 2011 erfolgt; unter dem Be-
griff „Entscheid“ in der genannten Gesetzesbestimmung seien indessen lediglich 
Endentscheide gemeint. Beweisverfügungen und diese beurteilende Beiurteile 
seien prozessleitende Verfügungen, die eng mit einem bestimmten Verfahrens-
recht verbunden seien. Für die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen in 
einem altrechtlichen Verfahren komme somit nur das entsprechende Rechtmittel 
gemäss ZPO/GR in Frage. Beiurteile könnten gemäss Art. 123 Abs. 4 ZPO/GR 
nur mit dem Urteil weitergezogen werden, was Art. 218 Abs. 2 ZPO/GR ausdrück-
lich für berufungsfähige Urteile der Bezirksgerichte festhalte. Auch Kostenent-
scheide in Beiurteilen könnten nur zusammen mit dem Haupturteil mittels des ge-
gen das Haupturteil gegebenen Rechtmittels angefochten werden (PKG 1991 Nr. 
22, S. 89). Damit fehle die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, so dass 
auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde in der Sache abzuweisen, 
soweit darauf eingetreten werden könne. Sie begründet dies damit, dass ein An-
trag in der Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2010 an die Vorin-
stanz, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-

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schwerdegegnerin abzuhandeln, fehlte. Zudem werde der geltend gemachte Ho-
noraranspruch des Beschwerdeführers nicht spezifiziert und der Ansatz von CHF 
350.00 pro Stunde sei im Kanton Graubünden zu hoch.

II. Erwägungen

1. Der Streitwert beträgt gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Beschwer-
deführerin CHF 2‘500.00. Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde liegt somit beim Einzelrichter am Kantonsgericht (Art.7 Abs. 2 lit. a 
EGzZPO).

2. Das vorinstanzliche Hauptverfahren wurde am 3. Mai 2010 beim Bezirksge-
richt Albula eingeleitet. Gemäss Art. 404 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 in Kraft 
getretenen neuen eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO/CH) gilt für Verfah-
ren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für das Hauptverfahren 
vor Bezirksgericht findet somit nach wie vor die grundsätzlich per Ende 2010 aus-
ser Kraft getretene Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO/GR) An-
wendung. Als Rechtsmittel gegen die am 11. November 2010 vom Bezirksge-
richtspräsidenten erlassene und am 12. November 2010 mitgeteilte Beweisverfü-
gung stand somit von vornherein nur die Prozessbeschwerde gemäss Art. 237 
ZPO/GR zur Verfügung.

Dies wäre im Übrigen auch der Fall gewesen, wenn die Beweisverfügung erst im 
Jahr 2011 – also nach Inkrafttreten der neuen Zivilprozessordnung – eröffnet wor-
den wäre. Wie das Kantonsgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl. ZK1 11 
2, ZK1 11 8 und ZK2 11 10), kann in altrechtlichen Verfahren gegen derartige pro-
zessleitende Verfügungen auch nach Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro-
zessordnung, nur die Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO/GR an die betreffende 
Kammer des urteilenden Gerichts bzw. an den Bezirksgerichtsausschuss erhoben 
werden. Das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO/CH ist, trotz 
Eröffnung der Anfechtungsobjekte im April 2011, nicht gegeben, denn Art. 405 
Abs. 1 ZPO/CH meint nur Endentscheide und deren Variante der Teilentscheide. 
Nicht verfahrensabschliessende Entscheide, wie Vorentscheide, Zwischenent-
scheide und prozessleitende Verfügungen werden von Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH 
nicht erfasst (Andreas Frei/Daniel Willisegger, in Basler Kommentar zur ZPO, Ba-
sel 2010, N 7 f. zu Art. 405 ZPO). Ob und welches Rechtsmittel gegen derartige 
Entscheide an welche Instanz gegeben ist, bestimmt daher ebenfalls das alte Pro-

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zessrecht, wobei sich auch das Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz nach bishe-
rigem Prozessrecht abwickelt (Frei/Willisegger, ebenda, N 5 zu Art. 405 ZPO) und 
die Rechtsmittelinstanz im Rahmen ihrer Kognition grundsätzlich nur zu prüfen 
hat, ob die unter der Herrschaft des alten Rechts vorgenommene Prozesshand-
lung vor dem bisherigen Verfahrensrecht stand hält. 

3. Im vorliegenden Verfahren stellt sich indessen nicht die Frage, welches 
Rechtsmittel gegen eine prozessleitende Verfügung in einem altrechtlichen Ver-
fahren zu ergreifen ist, sondern ob das betreffende Beiurteil des Bezirksgerichts 
Albula, welches unter der Geltung der eidgenössischen ZPO mitgeteilt wurde, mit 
einem Rechtsmittel gemäss dem neuen Prozessrecht weitergezogen werden 
kann, oder ob auch diesbezüglich die alte Zivilprozessordnung des Kantons 
Graubünden Anwendung findet, nach deren Art. 123 Abs. 4 Beiurteile nur mit dem 
(Haupt-) Urteil weitergezogen werden können.

Offensichtlich ist, dass nach Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessord-
nung sich nach diesem Gesetz bestimmt, welche Rechtsmittel zulässig sind (vgl. 
Ivo Schwander, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 5 
zu Art. 405 ZPO). Die früher geltenden kantonalen Prozessordnungen dürfen nur 
noch angewendet werden, soweit die neue Zivilprozessordnung dies in ihren 
Übergangsbestimmungen vorsieht. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies ge-
stützt auf Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH einerseits, dass das vor dem Bezirksgericht 
Albula hängige Hauptverfahren nach den Regeln der Bündnerischen Zivilprozess-
ordnung zu Ende zu führen ist. Dies galt auch für das Beschwerdeverfahren vor 
dem Bezirksgericht, bzw. vor dem Bezirksgerichtsausschuss, welches am 6. De-
zember 2010 eingeleitet wurde und mit der Mitteilung des Beiurteils am 9. Juni 
2011 seinen Abschluss fand. Da die Eröffnung dieses Entscheides im neuen Jahr 
stattfand, gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH für die Bestimmung des dagegen 
zulässigen Rechtsmittels das neue Recht. Allerdings hat das Kantonsgericht – wie 
bereits erwähnt – in Übereinstimmung mit der Lehre entschieden, dass von dieser 
Übergangsbestimmung nur Endentscheide erfasst werden (vgl. ZK2 11 10, E. 1b; 
Frei/Willisegger, a.a.O., N 7 zu Art. 405 ZPO; Thomas Sutter-Somm, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich 2010, N 10 zu Art. 404 ZPO; Schwander, in Brun-
ner/Gasser/Schwander, ZPO, N 5 zu Art. 405 ZPO). Gemäss Praxis des Kantons-
gerichts stellen Beschwerdeentscheide gemäss Art. 237 ZPO/GR keine Endent-
scheide dar, was insbesondere auch für deren Kostenentscheide gilt (PKG 1991 
Nr. 22). Das Rechtsmittel gegen einen derartigen Kostenentscheid bestimmt sich 
daher nach altem Prozessrecht (vgl. Frei/Willisegger, a.a.O., N 5 f. zu Art. 405 

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ZPO; ZK2 11 10, E. 1b). Gemäss Art. 123 Abs. 4 ZPO/GR können Beiurteile, ein-
schliesslich deren Kostenpunkt, nur mit dem (Haupt-) Urteil weitergezogen wer-
den. 

4. Einer Überprüfung im späteren, gemäss eidgenössischer Zivilprozessord-
nung durchzuführenden Rechtsmittelverfahren stehen auch nicht die Bestimmun-
gen des neuen Prozessrechts entgegen. Sowohl im Berufungs- als auch im Be-
schwerdeverfahren erstreckt sich die Überprüfung der Rechtsanwendung durch 
die Vorinstanz auch auf Rechtsnormen kantonalen Rechts, seien sie prozess- 
oder materiellrechtlicher Natur (vgl. Kurt Blickenstorfer, in Brun-
ner/Gasser/Schwander, ZPO, N 4 / 9 zu Art. 310 ZPO, N 40 zu Art. 319 ZPO; Pe-
ter Reetz/Stefanie Theiler, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO, N 5 
ff. / 13 zu Art. 310 ZPO; Peter Reetz/ Sarah Hilber, in Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO, N 3 f. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in BSK-
ZPO, N 2 zu Art. 310, N 1 zu Art. 320 ZPO).

5. Aus allen diesen Gründen kann auf die Beschwerde gegen den Kosten-
spruch im Beiurteil des Bezirksgerichts Albula vom 14. April 2011 nicht eingetreten 
werden. Der Beschwerdeführer kann diesen Entscheid lediglich mit dem Hauptur-
teil weiterziehen. 

6. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten 
des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich an-
gemessen entschädigen hat.

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III. Demnach wird erkannt

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.00 gehen zu Lasten 
des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich 
mit CHF 800.00 (einschliesslich MWST) zu entschädigen hat.

3. Gegen diesen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid kann unter den 
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) 
Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht 
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der 
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., Art. 
72 ff., und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: