# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a08be283-1020-5fa7-9edf-bc309c4e5000
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-07
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 07.09.2009 STAPA.2008.21 (E. 1.a)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STAPA-2008-21_2009-09-07.html

## Full Text

SOG 2010 Nr. 7

 

 

Art. 182 StGB. Der Tatbestand des Menschenhandels
umfasst nicht nur den internationalen Handel, sondern auch den «Binnenhandel».
Für die im Begriff «Handel» implizierte Gewinnstrebigkeit reicht auch das
Streben nach einem immateriellen Vorteil – wie dem Gebrauch des Opfers nebenbei
für eigene sexuelle Zwecke – aus (E. 1.a). 

 

Heikle Fragen stellen sich, wenn die betroffenen Frauen
mit der Prostitution einverstanden sind. Eine formelle Zustimmung des Opfers
genügt nicht und ist unwirksam, wenn eine Situation der Verletzlichkeit
vorliegt. Dabei ist konkret nachzuweisen, ob bei Zustimmung der betroffenen
Person zur Prostitution eine Situation der Verletzlichkeit vorlag – sei es
wegen schwieriger wirtschaftlicher oder sozialer Umstände, oder wegen
einschränkender persönlicher und/oder finanzieller Abhängigkeit. Bei einem
gross angelegten Menschenhandel sind dagegen gewisse Pauschalisierungen nicht
ausgeschlossen und es muss nicht für jeden Einzelfall separat Beweis geführt
werden (E. 1.b). 

 

Wurde dem Beschuldigten nie Gelegenheit eingeräumt, den
betroffenen Frauen Ergänzungsfragen zu deren Aussagen zu stellen, so können
diese Aussagen – wenn es sich um die einzigen Beweismittel handelt und diesen
Aussagen ausschlaggebende Bedeutung für einen Schuldspruch wegen unwirksamer
Zustimmung zukäme – nicht verwertet werden. In Fällen wie dem vorliegenden, in
dem es absehbar war, dass die Belastungszeuginnen nach ihrer Ausschaffung aus

der Schweiz kaum mehr greifbar sein werden, muss daher
von den Strafverfolgungsbehörden eine Konfrontation veranlasst werden, bevor
die Frauen die Schweiz verlassen (E. 3.c).

 

Im vorliegenden Fall kann nicht von einer wirksamen
Zustimmung der beiden Frauen zur Prostitution ausgegangen werden, da eine
Situation der Verletzlichkeit nachgewiesen ist: Die Frauen waren als illegale
Aufenthalterinnen in der Schweiz. Ohne persönliche Bekannte und ohne Kenntnis
der Sprache waren sie der Gruppe um den Betreiber des Bordells Y. völlig
ausgeliefert und mithin von ihm sozial abhängig (E. 3.c).

 

 

Sachverhalt:

 

Die Beschuldigten D. und M. liessen sich von B. im Auftrag
von A. die Frauen E. und F. liefern, um diese in der Kontaktbar X. als
Prostituierte für sich arbeiten zu lassen. E. und F. waren rumänische
Staatsangehörige, die sich im Bordell Y. prostituierten, zurzeit dort aber
nicht benötigt wurden. A. – der Betreiber des Bordells Y. – befand sich in
einer ausgeprägten Machtstellung gegenüber diesen Frauen, was vor allem auf
dessen gewalttätiges Verhalten sowie die fremdenpolizeilich illegale Stellung
der Prostituierten und deren Abhängigkeit gegenüber den ausländischen
Schleppern/Zuhältern zurückzuführen war.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

III. 1.a) Gemäss Art. 182 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB, SR
311.0) wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer als Anbieter,
Vermittler oder Abnehmer mit einem Menschen Handel treibt zum Zwecke u.a. der
sexuellen Ausbeutung. Das Anwerben eines Menschen zu diesen Zwecken ist dem
Handel gleichgestellt. Bei gewerbsmässigem Handel ist die Strafe Freiheitsstrafe
nicht unter einem Jahr (Abs. 2). In jedem Fall ist auch eine Geldstrafe
auszusprechen (Abs. 3).

 

Art. 182 StGB löste per 1. Dezember 2006 den früheren
Art.  196 aStGB ab. Im Bereich der Ausnützung sexueller Handlungen
hat die Revision aber materiell keine Änderung gebracht, so dass Literatur und
Praxis zu Art. 196 aStGB weiterhin Geltung haben.

 

Strafbar ist der eigentliche Handel als Vermittlung
«lebendiger Ware». Mit Menschen handeln heisst insbesondere: Personen anbieten,
beschaffen, vermitteln, verkaufen und übernehmen, aber auch das Befördern,
Transportieren oder Liefern (BBl 2005, S. 2834). Strafbar ist auch die
Anwerbung zum Einsatz im eigenen Etablissement des Täters (BGE 129 IV 81). Der
Tatbestand umfasst nicht nur den internationalen Handel, sondern auch den sog.
«Binnenhandel» (BGE 126 IV 229). Die besondere Verwerflichkeit dieses
Tatbestandes liegt darin, dass Menschen wie Güter behandelt werden. Weiter
impliziert der Begriff «Handel» auch die Gewinnstrebigkeit bzw. das Streben
nach einem materiellen Vorteil. Dieses Kriterium ist nicht nur bei Zahlungen
des Käufers an den Vermittler erfüllt, sondern auch in dem Fall, in welchem der
Täter von den Prostituierten selbst materielle Vorteile erhält. Ausreichend ist
indessen auch das Streben nach einem immateriellen Vorteil, zum Beispiel indem
der Täter, der das Opfer, welches er an Dritte liefert, nebenbei auch für
eigene sexuelle Zwecke gebraucht. Dass dann der erstrebte Gewinn auch
realisiert wird, ist zur Tatbestandserfüllung nicht erforderlich (Vera
Delnon/Bern-hard Rüdy in: Marcel A. Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2007, N 23 zu Art. 182 StGB). Subjektiv
ist Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz genügt; z.B. wenn der Täter in
Kauf nimmt, dass die Betroffenen der Prostitution überliefert werden.

 

b) Heikle Fragen stellen sich, wenn die betroffenen Frauen
mit der Prostitution einverstanden sind.

 

Im wegleitenden Entscheid BGE 128 IV 117 setzte sich das
Bundesgericht diesbezüglich mit den internationalen Übereinkommen zur
Bekämpfung des Menschenhandels auseinander, welche teilweise auch eine
Verurteilung bei Zustimmung der betroffenen Frauen vorsehen, um den verpönten
Handel mit Menschen möglichst effizient bekämpfen zu können. Das Bundesgericht
stellte fest, diese Vorschriften seien nicht direkt anwendbar, wohl aber sei
das Landesrecht – damals Art. 196 aStGB – im Lichte des Völkerrechts
auszulegen. Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 196 aStGB seien erfüllt,
wenn das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Person
beeinträchtigt werde. Dies sei nur dann der Fall, wenn über einen Menschen wie
über ein Objekt verfügt werde, weil er ahnungslos oder doch mangelhaft
informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausserstande sei, sich zu wehren (BGE
126 IV 225). Bei Prostituierten sei deren sexuelles Selbstbestimmungsrecht
nicht bereits tangiert, wenn sie durch Vermittlung in einem Etablissement tätig
würden. Dies gelte jedoch nur, wenn sich die Prostituierten spontan der
Prostitution widmeten und die Hilfe von Vermittlern von Arbeitsorten im
gleichen Umfang wie in anderen Berufen in Anspruch nähmen. Eine analoge
Anwendung müsse jedoch angesichts der Besonderheiten der Prostitution
relativiert werden, wo die Betroffenen Diskriminierung und moralischer Verurteilung
ausgesetzt seien, was zu einer Isolierung und persönlichen und finanziellen
Abhängigkeit von Beschützern wie Bordellbesitzern und Inhabern von Massagesalons
führen könne. Die Prostituierten, die sich illegal in der Schweiz aufhielten,
seien dem am stärksten ausgesetzt. Die Frage, ob die sexuelle Selbstbestimmung
tangiert sei, müsse aufgrund der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden;
formelle Zustimmung des Opfers genüge nicht. Zu prüfen sei, ob diese Zustimmung
tatsächlich frei von Zwängen erfolge. Um mit möglichst weitreichender
Sicherheit Abhängigkeiten auszuschliessen, welche die Selbstbestimmung
tangierten, müssten die Behörden ihr besonderes Augenmerk insbesondere auf die
sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen richten, unter welchen die Frauen
akzeptierten, als Prostituierte zu arbeiten. Menschenhandel setze voraus, dass
die Opfer auf den Markt gebracht und als eigentliche Ware betrachtet würden.
Dies treffe offensichtlich nicht zu, wenn die Opfer davon wüssten, ihre
Zustimmung gäben und in ihrer sexuellen Selbstbestimmung frei seien. Eine rechtsvergleichende
und internationale Sicht lasse darauf schliessen, dass die Tatbestände des
Menschenhandels unabhängig von der Einwilligung der Betroffenen erfüllt seien,
sofern eine «Situation der Verletzlichkeit» vorliege. Eine solche Situation
könne aufgrund von schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen
bestehen, oder aufgrund von einschränkenden persönlichen oder finanziellen
Abhängigkeiten. Liege keine Verletzlichkeit irgendeiner Art vor, sei der
Tatbestand nicht erfüllt, zumal wegen des unbestreitbar bestehenden Rechts auf
Selbstbestimmung im sexuellen Bereich kein schutzwürdiges rechtliches Interesse
bestehe. Die Zustimmung müsse tatsächlich dem Willen der Prostituierten entsprechen.
Diese müssten über ihr Schicksal informiert und sich bewusst sein, was sie
erwarte. Sie dürften nicht Schwäche oder Ungewissheit ausgesetzt sein. Die
Zustimmung müsse restriktiv ausgelegt werden und müsse den vielfältigen
Abhängigkeitsverhältnissen, in welchen sich Prostituierte befinden könnten,
Rechnung tragen, besonders wenn es sich um ausländische Prostituierte handle.
Bei Personen, die sich im Ausland der Prostitution hingäben, dürfe nur unter
höchster Vorsicht von einer vorliegenden Zustimmung ausgegangen werden, da die
Gefahr der Ausbeutung der Armut besonders gross sei. Zwischen internationalem
und nationalem Menschenhandel sei dabei nicht zu unterscheiden. (...) 

 

c) Kritisiert wird diese Rechtsprechung von Vera
Delnon/Bernhard Rüdy (a.a.O., N 25 zu Art. 182 StGB): Es gehe zu weit, den
Tatbestand des Menschenhandels in der Regel als erfüllt zu betrachten, wenn
junge Frauen, die aus dem Ausland kämen, unter Ausnützung ihrer schwierigen
Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert würden. In dieser
pauschalen Formulierung werde ein strafbarkeitsausschliessender Wille der
Frauen vollständig übergangen. Dieser Kritik ist die Vorinstanz teilweise
gefolgt, wenn sie postuliert, allein die Tatsache, dass eine Frau aus einem
Drittweltstaat in der Schweiz der Prostitution zugeführt werde, reiche für
einen Schuldspruch wegen Menschenhandels nicht aus. Denn dies hätte überspritzt
formuliert zur Folge, dass sich nur noch Frauen aus wohlhabenden Ländern in der
Schweiz prostituieren könnten. Da der Menschenhandel mit seiner Strafdrohung zu
den schwersten Delikten des schweizerischen Strafgesetzbuches gehöre, dürfe die
wirtschaftlich oder sozial schwierige Lage nicht leichthin angenommen werden.
Die ärmlichen Verhältnisse der betroffenen Frauen müssten konkret nachgewiesen
werden, damit sie als Opfer von Menschenhandel gegen ihren inneren Willen
beurteilt werden könnten. 

 

Dieser Auffassung ist beizupflichten: Für eine Verurteilung
wegen Menschenhandels trotz Zustimmung der betroffenen Frau müssen ihre
schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse als Einschränkung ihrer
Entscheidungsfreiheit bzw. Grund ihrer Zustimmung konkret nachgewiesen werden.
Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These, die bundesgerichtliche
Rechtsprechung schaffe eine «widerlegbare Vermutung», dass die Zustimmung einer
Frau, die aus einem armen Land stamme, unwirksam sei, kann mit dem
strafrechtlichen Grundsatz «in dubio pro reo» nicht in Einklang gebracht
werden: Bei der Frage nach der «Situation der Verletzlichkeit», welche die
Zustimmung der betroffenen Person unwirksam werden lässt, handelt es sich um
eine Frage des Sachverhalts und dieser ist vom Staat nachzuweisen. Im Übrigen
ergäben sich auch kaum lösbare beweisrechtliche Probleme: Welche Staaten sind
zu den betreffenden Tatzeiten als derart arm zu beurteilen, dass von dort
stammende Personen vermutungsweise nicht wirksam zustimmen können? Es ist auch
fraglich, ob die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These den Intentionen
des Bundesgerichts entspricht, weist doch dieses immer auch explizit darauf
hin, dass «im Lichte der konkreten Umstände» zu beurteilen sei, ob die
betroffene Person im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt habe. Dabei wird nicht
übersehen, dass damit ohne Aussagebereitschaft der betroffenen Frauen Beweisschwierigkeiten
entstehen können, was aber im Hinblick auf die Beweislast des Staates
hinzunehmen ist. Es bleibt also dabei, dass auch beim Straftatbestand des
Menschenhandels konkret nachzuweisen ist, ob bei Zustimmung der betroffenen
Person zur Prostitution eine Situation der Verletzlichkeit vorlag, bestehe
diese in schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen oder in
einschränkenden persönlichen und/oder finanziellen Abhängigkeiten. Dies gilt
namentlich auch im vorliegenden Fall, wo es um die Beurteilung von zwei
Einzelfällen mit je zwei betroffenen Frauen geht. Bei einem Fall von
grossangelegtem Menschenhandel, wie er dem Bundesgericht in oben erwähnten BGE
128 IV 117 vorlag, sind gewisse Pauschalisierungen dagegen nicht ausgeschlossen:
Es muss nicht für jeden Einzelfall separat Beweis geführt werden.

 

3. (...) cc) Vorweg ist festzuhalten, dass zu Gunsten der
Beschuldigten davon auszugehen ist, dass die beiden Frauen mit der Prostitution
in der Kontaktbar X. vom 19. bis 22. Januar 2007 einverstanden waren.

 

Es stellt sich auch hier die Frage, ob die Aussagen der
beiden betroffenen Frauen im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden
dürfen, obwohl den Beschuldigten nie Gelegenheit eingeräumt wurde, den beiden
Frauen Ergänzungsfragen zu stellen. Diesbezüglich ist festzustellen, dass
bezüglich der konkreten wirtschaftlichen Situation der beiden Frauen in
Rumänien deren Angaben anlässlich der Befragungen vom 23. Januar 2007 die
einzigen Beweismittel sind. Ihren Aussagen käme somit ausschlaggebende
Bedeutung für einen Schuldspruch wegen unwirksamer Zustimmung aufgrund ihrer
konkreten wirtschaftlichen Situation in Rumänien zu. Daher können die Aussagen
der beiden Frauen nicht verwertet werden. Es ist im Übrigen grundsätzlich richtig,
dass eine während der Voruntersuchung unterbliebene Konfrontation auch noch vor
dem urteilenden Gericht nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Fall ist der
Aufenthaltsort der beiden Frauen E. und F. aber nicht bekannt, so dass alleine
eine Aufenthaltsnachforschung – welche ohne konkrete Aussicht auf Erfolg wäre –
sicher schon Monate in Anspruch nehmen würde. Das Gericht hat dem
Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen, namentlich wenn – wie vorliegend –
sich einer der Beschuldigten immer noch in Haft befindet. Ein Versuch, die
Ausforschung des Aufenthaltsorts der Frauen und eine formell korrekte Befragung
unter Beteiligung des Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung auf dem Weg der
Rechtshilfe zu veranlassen, ist deshalb ausgeschlossen. In Fällen wie dem vorliegenden,
in dem es absehbar war, dass die Belastungszeuginnen nach ihrer Ausschaffung
aus der Schweiz kaum mehr greifbar sein werden, muss daher von den
Strafverfolgungsbehörden eine Konfrontation veranlasst werden, bevor die Frauen
die Schweiz verlassen.

 

Zu den weiteren, die Beschuldigten auch entlastenden
Aussagen der beiden Frauen ist zu bemerken, dass diese, namentlich hinsichtlich
der Einreise in die Schweiz und der Umstände ihrer Transporte in die Kontaktbar
X., völlig unglaubwürdig sind, geben doch die beiden Frauen, die zusammen
eingereist und in die Kontaktbar X. transportiert worden sind, unterschiedliche
Darstellungen zum Besten. Dabei wird bei beiden einzig das Bemühen, die
Hintermänner ja nicht zu belasten, offensichtlich. Auf die Aussagen der beiden
Frauen kann deshalb auch in dieser Hinsicht nicht abgestellt werden.

 

Ohne genügenden Nachweis der konkreten wirtschaftlichen
Situation der beiden Frauen in Rumänien kann deshalb nicht von einer daraus
sich ergebenden Unwirksamkeit der Zustimmung zur Prostitution in der Kontaktbar
X. ausgegangen werden.

 

Die Anklageschrift nennt als weiteren Grund für die
Unwirksamkeit der Zustimmung die Abhängigkeit der beiden Frauen von A. und
dessen Umfeld. Aufgrund der abgehörten Telefonkontakte und der Aussagen von D.
– welche gestützt werden von weiteren, in diesem Urteil zitierten Aussagen –
kann diesbezüglich von folgendem, rechtserheblichem Sachverhalt ausgegangen
werden:

 

Vom 19. bis 22. Januar 2007 führte B. jeden Abend im Auftrag
von A. mehrere Frauen, darunter E. und F., vom Hotel H. in die Kontaktbar X.,
wo sich die Frauen zu den dort geltenden und oben beschriebenen Bedingungen
prostituierten. Beim Hotel H. handelte es sich um eine Absteige für Frauen, die
sich primär im Bordell Y. – geführt von A. – prostituierten. Diese «Lieferung»
der Frauen beruhte auf einer Abrede der Betreiber der Kontaktbar X. und der
Betreiber des Bordells Y. D. bemühte sich – wie die Telefonkontrollen zeigen –
auch aktiv um die Lieferung der Frauen. Die beiden betroffenen Frauen hielten
sich ohne Arbeitsbewilligung und damit illegal in der Schweiz auf. Sie kannten
sonst niemanden in der Schweiz und konnten sich nicht in den gängigen Sprachen
unterhalten. Wie D. vor der Strafkammer des Obergerichts selbst betonte, wären
die Frauen nicht in der Lage gewesen, selbständig – beispielsweise mittels der
Bahn – in die Kontaktbar X. zu gelangen. D. bezeichnete B. als deren Schlepper
und ging – nach den Aussagen von A. zu Recht – davon aus, dass die Frauen einen
Teil ihres Verdienstes an A. abzugeben hatten. Wie die Beteiligten über die
Köpfe der betroffenen Frauen hin entschieden und deren Lieferung zur Ausübung
der Prostitution in die Kontaktbar X. vereinbart haben, zeigen die abgehörten
Telefongespräche anschaulich: Über die Frauen wurde wie über Objekte verfügt. 

 

Von einer wirksamen Zustimmung der beiden Frauen zur
Prostitution in der Kontaktbar X. kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen
werden, da eine Situation der Verletzlichkeit konkret nachgewiesen ist: Die
Frauen waren als illegale Aufenthalterinnen in der Schweiz ohne persönliche
Bekannte und ohne Kenntnis der Sprache der Gruppe um A. – dem Betreiber des
Hotels H. – völlig ausgeliefert, mithin sozial von ihm abhängig. Wie die Frauen
in die Schweiz gekommen sind, spielt dabei keine Rolle. Ebenfalls ausgewiesen
ist anhand der Telefongespräche der Aspekt des Handels. D. handelte mit
direktem Vorsatz, wie seine Aussagen klar belegen: Er verhandelte über die
Lieferung der Frauen und nahm deren Prostitution im vollen Wissen um die Hintergründe
in Anspruch, um davon finanziell zu profitieren. D. hat sich des Menschenhandels
schuldig gemacht.

 

Gleiches gilt für M., der selbst vorgeschlagen hatte, man
könnte A. für die Frauen einen Fixpreis bezahlen und damit von den «Geschäften»
mit A. genaue Kenntnis hatte. M. war zumindest gleichberechtigter Mitinitiant
und Mitbetreiber der Kontaktbar X., wusste von der Anlieferung von Frauen, die
A. gerade nicht benötigte, und kannte die Hintergründe. Das Betriebskonzept der
Kontaktbar X. baute – wie D. auch freimütig zugestand – gerade darauf auf, in
dieser Art mit «Arbeitskräften», an deren Arbeit man kräftig mitverdiente,
versorgt zu werden. M. ist deshalb in Bezug auf den Handel mit den beiden
Frauen E. und F. als Mittäter zu beurteilen, obwohl ihm an der konkreten
Abwicklung der Einsätze kein persönlicher Beitrag nachzuweisen ist: Er hat am
Tatentschluss und an der Planung der Tat massgeblich mitgewirkt und auch von
der Tat finanziell profitiert, so dass er als Mittäter zu gelten hat (BGE 120 IV
265). Seine Angabe, er sei in der Zeit, als diese Frauen in die Kontaktbar X.
geführt worden seien, im Ausland gewesen, ist im Übrigen gemäss
Telefonkontrolle falsch: So fragte er am 19. Januar 2007, um 03:28 Uhr,
beispielsweise nach, wo O. sei; er werde sie fertig machen. Auch in den
nachfolgenden Tagen sind Telefongespräche aufgezeichnet worden, welche die
Anwesenheit von M. in der Umgebung um die Kontaktbar X. dokumentieren.

 

D. und M. sind des Menschenhandels schuldig zu befinden,
begangen zwischen dem 19. und dem 22. Januar 2007 zum Nachteil von E. und F.

 

Dabei ist nicht von mehrfachem Menschenhandel auszugehen,
obwohl zwei Frauen betroffen waren: Es handelt sich um eine Handlungseinheit
(vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 44 zu Art. 182 StGB). Art. 196 aStGB
sprach davon «Wer mit Menschen Handel treibt (...)». Mit dem neuen Gesetzestext
soll ausgedrückt werden, dass dies auch bei nur einer betroffenen Person
möglich ist bzw. das wiederholte Abschliessen von Geschäften nicht nötig ist
(vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 20 zu Art. 182 StGB). Die
Anklageschrift spricht denn auch nicht von mehrfachem Menschenhandel.

 

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. September 2009
(STAPA.2008.21)