# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** adbf9ecb-b53e-5459-b988-db3d4b52e27d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.03.2016 B-7208/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7208-2014_2016-03-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-7208/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  M ä r z  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 ARGE X._______-Y._______-Z._______, bestehend aus:  

1. X._______ AG,  

2. Y._______ GmbH,  

3. Z._______ AG,  

alle vertreten durch Dr. iur. Jürg Purtschert, Rechtsanwalt, 

Purtschert Wicki, Advokatur und Notariat,  

Cysatstrasse 1, 6004 Luzern,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Strassen (ASTRA),  

Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,    

Vergabestelle.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, N02 080 107 Gotthard 

Strassentunnel URI, Hochspannungsanlagen,  

Los 2, SIMAP-Projekt-ID 114226. 

 

B-7208/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 20. Juni 2014 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-

gend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Bauauftrag ge-

mäss Gemeinschaftsvokabular CPV 31200000 ("Elektrizitätsverteilungs- 

und schalteinrichtungen") mit dem Projekttitel "N02 080107 Gotthard Stras-

sentunnel URI Hochspannungsanlagen, Los 2 Ersatz Schutzgeräte Hoch-

spannung, Neulieferung, Montage und Integration in bestehendes System, 

inkl. der Vakuumschalter und Kondensatorengruppen der Kompensation" 

im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 825937; Projekt-ID 114226). 

Das Beschaffungsobjekt umfasst Lieferungs-, Montage-, Aufschalt- und 

Demontagearbeiten gemäss Projektperimeter im Gotthardstrassentunnel 

zwischen der Lüftungszentrale Göschenen und der Lüftungszentrale Ai-

rolo, mit Abzweigungen von den fünf unterirdischen Tunnelzentralen bis zu 

den Schachtköpfen (vgl. Ziff. 2.5 und 2.6 der Ausschreibung). Die Angebote 

waren bis zum 30. Juli 2014 einzureichen.  

B.  

Am 21. November 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 841719), dass sie den Zuschlag an die R._______ AG 

(nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von CHF 6'479'163.10 

erteilt habe.  

C.  

Mit Verfügung vom 21. November 2014 teilte die Vergabestelle der ARGE 

X._______-Y._______-Z._______, bestehend aus Y._______ AG, 

Y._______ GmbH und Z._______ AG, mit, dass sie ihr Angebot von der 

Bewertung habe ausschliessen müssen. Die Gründe dafür seien, dass ihre 

Referenzprojekte nicht den Eignungskriterien "Ersatz best. Schutzeinrich-

tungen unter Verkehr" entsprächen.  

D.  

Gegen diesen Zuschlag und diese Ausschlussverfügung erhob die ARGE 

X._______-Y._______-Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) 

mit Eingabe vom 11. Dezember 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerde. Sie beantragen insbesondere, die Ausschlussverfügung sei auf-

zuheben und es sei ihr Angebot zur Bewertung zuzulassen bzw. der Zu-

schlagsentscheid sei aufzuheben und ihnen sei der Zuschlag direkt zu er-

teilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache 

an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, unter Einbezug 

des Angebots der Beschwerdeführerinnen eine neue Angebotsauswertung 

B-7208/2014 

Seite 3 

vorzunehmen und über den Zuschlag erneut zu verfügen. Subeventualiter 

sei festzustellen, dass die das Angebot der Beschwerdeführerinnen aus-

schliessende Verfügung vom 21. November 2014 bundesrechtswidrig sei. 

In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen unter an-

derem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie, 

der Vergabestelle seien superprovisorisch bis zum Entscheid über den An-

trag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvor-

kehrungen, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin 

zu untersagen.  

Zur Begründung führen sie aus, als Eignungsnachweis sei mindestens ein 

Referenzprojekt verlangt worden, welches mit der vorgesehenen Aufgabe 

vergleichbar sei und den "Ersatz bestehender Schutzeinrichtungen unter 

Verkehr" betreffe. Die Vergabestelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, 

dass das von den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzobjekt 

"Erneuerung Schaltanlagen Kraftwerk A._______" nicht "unter Verkehr" 

ausgeführt worden sei. Gut 70% der Arbeiten für dieses Referenzprojekt 

hätten sich auf die Bahnstromversorgung unter Verkehr bzw. Bahnbetrieb 

bezogen und lediglich etwa 30% hätten die Leittechnik für den noch nicht 

unter Verkehr stehenden NEAT-Erweiterungsbau betroffen. Die zuständige 

Person der Vergabestelle habe die Aussage der Auskunftsperson missver-

standen, dass das Referenzobjekt insgesamt nicht "unter Verkehr" ausge-

führt worden sei. Da das Referenzobjekt im Wesentlichen "unter Bahnbe-

trieb" ausgeführt worden sei, hätten die Beschwerdeführerinnen dies in ih-

rem Angebot auch explizit so angegeben und die Frage, ob die Ausführung 

auf HLS (Hochleistungsstrassen) unter Verkehr geschehen sei, verneint. 

Da das Referenzobjekt nicht wegen Ausführung unter Bahnverkehr als un-

genügend eingestuft worden sei, sondern wegen der falschen Annahme, 

die Ausführung sei überhaupt nicht "unter Verkehr" erfolgt, beruhe der Aus-

schluss auf einer unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

halts. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen sei deutlich günstiger ge-

wesen als jenes der Zuschlagsempfängerin. Es habe daher reelle Chan-

cen, nach erneut durchgeführtem Bewertungsverfahren als das insgesamt 

wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag zu erhalten.  

E.  

Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 5. Januar 2015 mit, dass 

sie keine Parteistellung beanspruche. 

F.  

Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2015 beantragt die Vergabestelle die 

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Seite 4 

Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das 

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.  

Zur Begründung führt sie aus, sie sei auch während der Dauer von Bauar-

beiten auf den Nationalstrassen für die Sicherheit der Strassenbenützer 

verantwortlich und als Auftraggeber verpflichtet, nur geeignete Unterneh-

men auszuwählen, welche über die notwendige Erfahrung bei der Durch-

führung solcher Arbeiten verfügten. Die ausgeschriebene Leistung betreffe 

den Ersatz der Hochspannungsschutzeinrichtungen, welche Teil der Elekt-

roinstallationen im Gotthard Strassentunnel bildeten. Aufgrund des nicht 

richtungsgetrennten, einspurigen Tunnels und den Arbeiten unter Verkehr 

sei die Ausgangslage komplexer als bei andern Arbeiten im Zusammen-

hang mit Betriebs- und Sicherheitsanlagen im Bereich des Nationalstras-

senperimeters. Ein Anbieter sollte daher Erfahrungen mit Arbeiten/Umbau 

auf Mittelspannungsanlagen unter Verkehr nachweisen können, und es sei 

wichtig, dass er sich den Risiken und allfälligen Ausnahmeszenarien be-

wusst sei und das Verhalten (Umgang bzw. Arbeiten) an Anlagen unter Ver-

kehr kenne.  

Die Formulierung "Die Referenzen müssen Ersatz bestehender Schutzein-

richtungen unter Verkehr betreffen" sei nicht anders zu verstehen, als dass 

die Ausführung der Arbeiten selber einen direkten Bezug zum Element Ver-

kehr hätten. Insbesondere Projekte auf gesperrten oder noch nicht eröff-

neten Abschnitten, wie auch Projekte abseits des Fahrraums, könnten 

nicht als vergleichbar beurteilt werden, selbst wenn die Anlagen selber 

eventuell unter Betrieb, sprich Strom, stünden. Die Beurteilung der von den 

Beschwerdeführerinnen als Referenzprojekt angegebenen Leistung er-

gebe, dass das Referenzprojekt nicht mit dem in Frage stehenden Projekt 

vergleichbar sei. "Unter Betrieb" sei etwas ganz anderes als "unter Ver-

kehr". Wenn bei den Arbeiten an einer Anlage, die unter Betrieb sei, der 

Verkehr möglichst nicht beeinträchtigt werden dürfe, die Anlage selber aber 

nicht unmittelbar unter Verkehr stehe, genüge dies nicht.  

Die Angaben in den Angebotsunterlagen müssten vollständig und ab-

schliessend sein, damit die Vergabestelle nach Erhalt der Offerte diese di-

rekt evaluieren und abschliessend den Auftrag vergeben könne. Den Aus-

kunftspersonen für Referenzobjekte komme eine untergeordnete Rolle zu. 

Es sei nicht deren Aufgabe, zusätzliche, nicht bereits im Angebot enthal-

tene Informationen zu erteilen. Im vorliegenden Fall seien die Referenzan-

gaben der Beschwerdeführerinnen nicht selbsterklärend gewesen, da sie 

einerseits bei "Ausführung auf HLS unter Verkehr" Nein angekreuzt hätten 

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Seite 5 

und andererseits gleich darunter das Projekt als "Umbau unter Bahnbe-

trieb" beschrieben hätten. Zudem handle es sich um Anlagen für ein Kraft-

werk und nicht für einen Tunnel. Diese Ausgangslage habe bereits zum 

Schluss geführt, dass das Projekt nicht vergleichbar sei. Um sich zu versi-

chern, dass die Angaben korrekt verstanden worden seien, habe die 

Vergabestelle die angegebene Kontaktperson kontaktiert, welche gesagt 

habe, die ausgeführten Arbeiten seien für das Kraftwerk im Rahmen der 

Neubaustrecke beauftragt worden. Weder eine im Bau befindliche Neubau-

strecke noch Arbeiten in einem Kraftwerk könnten unter Verkehr stehen.  

Die Beschwerdeführerinnen seien indessen nicht einzig wegen der Nicht-

erfüllung des Eignungskriteriums (EK) 1 vom Vergabeverfahren ausge-

schlossen worden. Auch das EK 3.1.2 (Bauleiter) sei nicht erfüllt.   

G.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Replik vom 3. Februar 2015 an ih-

rem Hauptantrag fest. In punktueller Änderung ihrer Rechtsbegehren be-

antragen sie neu, eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben, das 

gesamte Ausschreibungsverfahren aufzuheben und der Auftrag neu aus-

zuschreiben.  

Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, das EK 3 sei 

erfüllt, auch in Bezug auf die Schlüsselperson Bauleiter (gemäss Ziffer 

3.1.2). Selbst wenn man das primär genannte Referenzprojekt mangels 

formeller Montageleiter-Stellung nicht gelten lassen wolle, sei es willkür-

lich, das bei EK 3 zusätzlich angegebene Referenzprojekt unberücksichtigt 

zu lassen. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe nicht hinreichend klar 

hervor, dass die Angabe eines zweiten, persönlichen Projekts geradezu 

unzulässig wäre. Die Behauptung, dieses persönliche Referenzobjekt 

stamme nicht aus dem gleichen Fachbereich, sei unzutreffend.  

H.  

Die Vergabestelle äussert sich mit Duplik vom 17. Februar 2015 und bean-

tragt die Abweisung der Beschwerde.   

I.  

Mit unaufgeforderter Triplik vom 19. Februar 2015 halten die Beschwerde-

führerinnen an ihren bisherigen Ausführungen fest.  

J.  

Die Vergabestelle stellte mit Eingabe vom 4. März 2015 Anträge betreffend 

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Seite 6 

die den Beschwerdeführerinnen zu gewährende Akteneinsicht in den Eva-

luationsbericht vom 16. Oktober 2014 und die Beilagen zum Evaluations-

bericht.  

K.  

Mit Zwischenentscheid vom 5. März 2015 wies das Bundesverwaltungsge-

richt das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschie-

benden Wirkung ab.  

L.  

Mit Verfügung vom 5. März 2015 stellte die Instruktionsrichterin den Be-

schwerdeführerinnen den teilweise geschwärzten Evaluationsbericht so-

wie verschiedene Beilagen zum Evaluationsbericht zur Einsicht zu.  

M.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Eingabe vom 17. April 2015 an ihrer 

Beschwerde fest und beantragten im Hinblick auf das Hauptverfahren die 

Gewährung einer erweiterten Akteneinsicht.  

N.  

Die Vergabestelle äusserte sich mit Stellungnahme vom 13. Mai 2015 und 

beantragt, es sei den Beschwerdeführerinnen keine weiter gehende Akten-

einsicht zu gewähren. Die Vergabestelle habe nach dem Zwischenent-

scheid vom 5. März 2015 berechtigterweise mit der Zuschlagsempfängerin 

den Vertrag abgeschlossen. Daher gehe es vorliegend um den Sekundär-

rechtsschutz. Doch selbst wenn bei der Zuschlagsempfängerin ein Aus-

schlussgrund vorliege, was die Vergabestelle bestreite, fehle es an der 

Kausalität für einen Schaden, da keine Möglichkeit bestehe, dass die Of-

ferte der Beschwerdeführerinnen als geeignet angesehen werde und damit 

zur Bewertung zugelassen würde. Dementsprechend bestehe keine reelle 

Chance, den Zuschlag zu diesem Verfahren zu erhalten. Gemäss der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung fehle den Beschwerdeführerinnen dem-

nach ein praktisches Rechtsschutzinteresse.   

  

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O.  

Mit Verfügung vom 15. Juni 2015 gewährte das Bundesverwaltungsgericht 

den Beschwerdeführerinnen teilweise Einsicht in die Belege zu gewissen 

Referenzobjekten der Zuschlagsempfängerin.  

P.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Beschwerdeergänzung vom 13. Juli 

2015 an ihren Rechtsbegehren fest, soweit sie nicht zwischenzeitlich auf-

grund des Abschlusses des Vergabevertrags mit der Zuschlagsempfänge-

rin gegenstandslos geworden seien. Sie beantragen insbesondere, es sei 

festzustellen, dass die das Angebot der Beschwerdeführerinnen aus-

schliessende Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2014 sowie der 

Zuschlagsentscheid vom 21. November 2014 bundesrechtswidrig seien. 

Selbst wenn das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass das Angebot 

der Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien nicht erfüllen würde und 

der Ausschluss vom Vergabeverfahren für sich allein betrachtet rechtlich 

nicht zu beanstanden sei, habe es darüber hinaus die Frage der Vergabe-

rechtskonformität des Zuschlags an die Zuschlagsempfängerin zu prüfen, 

soweit deren Erfüllung der Eignungskriterien EK 1 und EK 3 bejaht worden 

sei.  

Das von ihnen angegebene Referenzprojekt unter EK 1 habe zu einem 

überwiegenden Teil den Ersatz bestehender Schutzeinrichtungen unter 

Verkehr betroffen. Die gegenteilige Annahme der Vergabestelle ("nicht un-

ter Verkehr") sei tatsachenwidrig. Sodann habe die Ausschreibung gerade 

nicht spezifisch ein Tunnelprojekt als Referenzobjekt verlangt, weshalb die 

Beschwerdeführerinnen nicht daran hätten zweifeln müssen, dass auch 

andere Projekte, die den "Ersatz bestehender Schutzeinrichtungen unter 

Verkehr" beträfen, geeignete Referenzprojekte sein könnten. Das von den 

Beschwerdeführerinnen eingereichte Angebot erfülle demnach das EK 1. 

Dagegen habe die Vergabestelle zu Unrecht die Referenzprojekte der Zu-

schlagsempfängerin zu EK 1 und EK 3 als ausreichend beurteilt. Korrek-

terweise hätte die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren ausgeschlossen 

werden müssen. Das Vorgehen der Vergabestelle verletze das Gleichbe-

handlungsgebot und das Willkürverbot. Schliesslich bleibe für die Be-

schwerdeführerinnen die tatsächliche Erfüllung des EK 4 durch die Zu-

schlagsempfängerin im Dunkeln, weshalb sie ihr Gesuch um erweiterte Ak-

teneinsicht (auch) in Bezug auf diesen Punkt erneuere.  

  

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Seite 8 

Q.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 5. August 2015, die 

Beschwerde sei abzuweisen und es sei den Beschwerdeführerinnen keine 

weitergehende Akteneinsicht zu gewähren. Der Vorwurf, die Zuschlags-

empfängerin erfülle die Eignungskriterien nicht, sei unberechtigt.  

R.  

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 22. August 2015 halten die Beschwer-

deführerinnen an ihren Ausführungen und Anträgen fest.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6, E. 1 mit Hinweisen; BVGE 

2008/61, nicht publizierte E. 2.1). Im vorliegenden Fall sind die Eintretens-

voraussetzungen offensichtlich gegeben, wie bereits im Zwischenent-

scheid vom 5. März 2015 dargelegt wurde:  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-

fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a 

i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).  

1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-wesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-

chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-

nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).  

1.4 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen 

Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne 

von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 

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1 Annex 5 GPA. Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen den Ersatz von 

Hochspannungsschutzeinrichtungen im Gotthardstrassentunnel zwischen 

der Lüftungszentrale Göschenen und der Lüftungszentrale Airolo mit Ab-

zweigungen von den fünf unterirdischen Tunnelzentralen bis zu den 

Schachtköpfen. Dieses Projekt stellt unbestrittenermassen einen Bauauf-

trag dar (vgl. Ausschreibung Ziff. 1.8). Die Beschaffung fällt damit gemäss 

Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.  

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c 

der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung 

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 

und 2015 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke CHF 

8,7 Mio. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks 

mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 

Abs. 2 BöB). Die Beschwerdeführerinnen legen dar, dass zwar der Preis 

des berücksichtigten Angebots mit CHF 6'479'163.10 unter dem massge-

benden Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB liege, dass indes-

sen das Projekt Hochspannungsanlagen Los 2 Teil eines grösseren Ge-

samtprojekts mit einem Gesamtwert von fast CHF 10 Mio. sei. Der mass-

gebende Schwellenwert sei damit erreicht. Die Vergabestelle ihrerseits 

äussert sich weder in ihrer Vernehmlassung noch in ihrer Duplik zu dieser 

Frage, hatte aber ihrer Zuschlagsverfügung eine Rechtsmittelbelehrung 

angefügt, welche eine Überschreitung des massgeblichen Schwellenwerts 

impliziert. In sachverhaltlicher Hinsicht ist daher als unbestritten anzuneh-

men, dass der Beschaffungsgegenstand Teil eines grösseren Gesamtpro-

jekts über dem massgeblichen Schwellenwert ist. 

Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt 

die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des 

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-

den Streitsache zuständig.  

1.5 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 

5. März 2015 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen hatte 

und dieser Zwischenentscheid in Rechtskraft erwachsen war, schloss die 

Vergabestelle den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin. Dadurch wurden 

die ursprünglichen Hauptanträge der Beschwerdeführerinnen, soweit sie 

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Seite 10 

darin die Aufhebung der Ausschlussverfügung und Zulassung zur Bewer-

tung bzw. die Aufhebung des Zuschlags und Erteilung des Zuschlags direkt 

an sie selbst bzw. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung bzw. 

zum Abbruch des Ausschreibungsverfahrens und Neuausschreibung des 

Auftrags beantragt haben, gegenstandslos. Die Beschwerdeführerinnen 

änderten dementsprechend in ihrer Beschwerdeergänzung vom 13. Juli 

2015 ihre Rechtsbegehren. Streitgegenstand ist damit nur noch das ur-

sprüngliche Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass der Ausschluss 

des Angebots der Beschwerdeführerinnen und der Zuschlagsentscheid 

vom 21. November 2014 bundesrechtswidrig seien.  

1.6 Erweist sich eine Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit der 

Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt das Bundesverwal-

tungsgericht gemäss Art. 32 Abs. 2 BöB lediglich fest, inwiefern die ange-

fochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Urteil des BVGer 

B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 1.4.1). Nach dem Schadener-

satzrecht des BöB muss ein Feststellungsurteil erwirkt werden, damit an-

schliessend Schadenersatz geltend gemacht werden kann (vgl. Urteil des 

BVGer B-1470/2010, a.a.O, E. 1.4.2). Das Interesse an der Geltendma-

chung von Schadenersatzansprüchen stellt im Vergaberecht damit ein hin-

reichendes Feststellungsinteresse dar. Die Eintretensvoraussetzungen in 

Bezug auf ein derartiges Feststellungsbegehren sind damit nicht restrikti-

ver als bei einem Beschwerdebegehren, das noch auf Aufhebung des Zu-

schlags und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung gerichtet ist (vgl. 

Urteil des BVGer B-1470/2010, a.a.O., E. 1.4.2).  

Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Arbeitsgemeinschaft 

X._______-Y._______-Z._______, die durch die angefochtene Verfügung 

vom 21. November 2014 als Anbieterin ausgeschlossen wurde. Sie ma-

chen geltend, dieser Ausschluss sei zu Unrecht erfolgt und die Eignung der 

Zuschlagsempfängerin ihrerseits sei zu Unrecht bejaht worden. Richtiger-

weise hätte daher ihr Angebot, welches das wirtschaftlich günstigste gewe-

sen sei, den Zuschlag erhalten müssen. Eventualiter hätte das Verfahren 

abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müssen, weil jedenfalls 

auch die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien nicht erfülle. Im 

Rahmen der Ausschreibung waren bei der Vergabestelle insgesamt drei 

Angebote fristgerecht eingegangen, wovon eines wegen Nichterfüllung der 

formellen Anforderungen ausgeschlossen wurde. Wären die Beschwerde-

führerinnen in Bezug auf die Frage ihrer eigenen Eignung oder in Bezug 

auf die Frage der Eignung der Zuschlagsempfängerin durchgedrungen, so 

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Seite 11 

hätten sie reelle Aussichten auf einen Zuschlag oder auf eine neue Aus-

schreibung gehabt. Zwar wurde der Vertrag in der Zwischenzeit abge-

schlossen. Würde das Bundesverwaltungsgericht aber der Argumentation 

der Beschwerdeführerinnen in einem dieser beiden Punkte folgen, so 

würde es die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung bzw. des Zu-

schlags feststellen. Dieses Feststellungsurteil könnten die Beschwerdefüh-

rerinnen zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen verwenden.  

Sie sind daher im Sinne von Art. 48 Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zur Beschwerde legitimiert.  

1.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 

BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig 

ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-

recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.8 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 

BöB und Art. 37 VGG). 

3.  

In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen einen unzulässi-

gen Ausschluss vom Vergabeverfahren aufgrund unrichtiger bzw. unvoll-

ständiger sowie rechtsverletzender Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts durch die Vergabestelle.  

Die Vergabestelle begründete die angefochtene Ausschlussverfügung ins-

besondere damit, dass die Beschwerdeführerinnen die in der Ausschrei-

bung verlangten Eignungskriterien EK 1 "technische Leistungsfähigkeit" 

und EK 3 "Erfahrung Schlüsselperson" (EK 3.1.2 Bauleiter) nicht erfüllten. 

Aufgrund der Einreichung von den Anforderungen nicht genügenden Refe-

renzprojekten hätten die Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren 

ausgeschlossen werden müssen.  

3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-

zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist 

gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-

trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann 

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Seite 12 

(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-

nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.  

Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:  

"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen Nach-

weis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu er-

bringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."  

Die Vergabestelle gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nach-

weise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen be-

kannt (Art. 9 Abs. 2 BöB). Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, 

bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser 

Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen 

kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellung-

nahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten 

Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde 

(vgl. Anhang 3 Ziff. 8 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungs-

wesen vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 172.056.11]). 

3.2 Die Vergabestelle trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nach-

weise Art und Umfang des Auftrags Rechnung (vgl. Art. 9 Abs. 2 VöB). Das 

Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, 

dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen sein 

müssen (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 

2.1, mit Hinweisen). Gemäss der GATT-Botschaft 2 soll der Nachweis auf 

diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesentlich sind, 

damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen 

kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht fest-

gelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein aus-

zuschliessen (vgl. GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994, BBl 1994 

IV 1187 f.; Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 

E. 5.3).  

3.3 Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, 

wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-

gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-

bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-

lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 

E. 2.2.4; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Pra-

xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2013, Rz. 580).  

B-7208/2014 

Seite 13 

3.4 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschrei-

bung vier Eignungskriterien festgelegt:  

"E1: technische Leistungsfähigkeit 

E2: wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit 

E3: Erfahrung Schlüsselpersonen 

E4: Subunternehmer / Unterakkordant" 

Gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung musste für das Eignungskriterium 1 

"technische Leistungsfähigkeit" der folgende Nachweis erbracht werden:   

"Referenzen über die Begleitung und Betreuung von mindestens 1* mit der vor-

gesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekt mit Angaben über: 

 

E1.1 Zeitraum 

E1.2 Investitionsvolumen** 

E1.3 Ausgeführte Arbeiten/Leistungen der Unternehmung 

E1.4 Zur Auskunft ermächtigte Kontaktperson der Referenzstelle (Auftragge-

ber) 

*Die Referenzen müssen Ersatz best. Schutzeinrichtungen unter Verkehr be-

treffen 

**Als vergleichbar gilt ein Investitionsvolumen von mindestens CHF 2 Mio." 

Für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" musste der 

folgende Nachweis erbracht werden: 

"E3.1 Je 1 Referenzprojekt in gleicher Funktion mit vergleichbarer Komplexität 

und aus dem gleichen Fachbereich für folgende Schlüsselpersonen: Projekt-

leiter und Montageleiter." 

3.5 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-

dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-

satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den 

Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern 

(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 

E. 4.6.1, mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht 

lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder 

Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie verga-

berechtswidrig (vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 

3.2, mit weiteren Hinweisen).  

3.6 Die Beschwerdeführerinnen führen als Nachweis für das Eignungskri-

terium 1 die Referenz "Erneuerung Schaltanlagen Kraftwerk A._______" 

B-7208/2014 

Seite 14 

an, umfassend die Gesamterneuerung des Schutz- und Leittechniksys-

tems im Zeitraum 2012-2014. Die Vergabestelle erachtet das Referenzpro-

jekt nicht als vergleichbar, da es sich um ein Bahnprojekt gehandelt habe, 

das zudem auch nicht in einem Tunnel oder zumindest auf offener Strecke 

liege. Die Situation habe einer Ausführung von Arbeiten nicht unter Verkehr 

entsprochen. 

3.7 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle sei an ihre offen 

gehaltene Formulierung "unter Verkehr" in der Ausschreibung gebunden 

gewesen. Sie habe die Eignungskriterien im Rahmen der konkreten Eig-

nungsprüfung rechtsfehlerhaft ausgelegt und angewendet, indem sie ihren 

subjektiven Willen an die Stelle dessen gesetzt habe, was der Anbietende 

gestützt auf die Ausschreibung objektiv verstehen durfte. Die Beschwerde-

führerinnen stellen sich auf den Standpunkt, sie hätten die Formulierung 

"unter Verkehr" so verstehen können, dass das Referenzprojekt Arbeiten 

an Energieversorgungsanlagen während laufendem Verkehr betreffe; dies 

als Nachweis für die technische Befähigung des Unternehmens, die sicher-

heitsrelevante permanente Stromzufuhr reibungslos zu gewähren. Wäh-

rend bei eigentlichen Bauarbeiten "unter Verkehr" bedeute, dass die Arbei-

ten auf oder an der Fahrbahnstrecke verrichtet würden, könne im Energie-

versorgungsbereich "unter Verkehr" nur bedeuten, dass die projektspezifi-

schen Arbeiten an den Energieversorgungsanlagen bei laufendem Ver-

kehrsfluss/Strassen-/Bahnbetrieb ausgeführt würden. Die Energieversor-

gungsanlagen im Gotthardstrassentunnel befänden sich denn auch nicht 

auf oder an der Fahrbahn, sondern abseits des Fahrraums in den Zentra-

len. Daher sei es im vorliegenden Kontext sachfremd, dass "unter Verkehr" 

"im Verkehr" bzw. "direkt an der Verkehrslinie" bedeuten solle. Die in EK 1 

genannte Anforderung "unter Verkehr" bedeute vielmehr, dass die Elektro-

installationen der in Frage stehenden Strasse während der Ausführung "in 

Betrieb" sein müssten.  

Die Vergabestelle habe ihr Referenzobjekt nicht wegen der Ausführung un-

ter Bahnverkehr als ungenügend eingestuft, sondern wegen der falschen 

Annahme, die Ausführung sei überhaupt nicht "unter Verkehr" erfolgt. Dies 

treffe aber nicht zu. Das Kraftwerk A._______ gehöre mehrheitlich der SBB 

und diene der Stromversorgung von Eisenbahnanlagen. Bei diesem Refe-

renzobjekt sei es darum gegangen, im Hinblick auf die Versorgung des 

neuen Gotthard-Basistunnels mit Bahnenergie die bestehende 16,7 Hz 

Schaltanlage zu sanieren und zu erweitern. Die Anlagen hätten sich einer-

seits im alten Kraftwerk und andererseits direkt beim Basistunnel befun-

den. Das Referenzprojekt sei technisch von vergleichbarer Komplexität wie 

B-7208/2014 

Seite 15 

das vorliegende Projekt. Die Übersichtsschemata zeigen den zeitlichen Ab-

lauf für den Umbau der Anlage bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der 

Stromversorgung für den laufenden Eisenbahn-Verkehr. Insgesamt seien 

ca. zwei Drittel aller Arbeiten unter Betrieb saniert/erneuert worden. Bei ei-

ner Fehlschaltung wäre der Zugverkehr stillgestanden. Der Bezug zum 

"Verkehr" bzw. Bahnbetrieb sei damit gegeben.  

Bei der Einholung der telefonischen Referenz habe die zuständige Person 

der Vergabestelle die Aussage der Auskunftsperson offenbar dahingehend 

missverstanden, dass das Referenzobjekt insgesamt nicht "unter Verkehr" 

ausgeführt worden sei. Die Referenzperson habe den Beschwerdeführe-

rinnen gegenüber bestätigt, dass sie gesagt habe, "dass wir einen Umbau 

unter Verkehr gemacht haben" und "dass ein Teil eine Erweiterung sei, um 

das nicht unter Verkehr stehende Tunnel mit Strom zu versorgen". Effektiv 

hätten sich rund 70% der Arbeiten der Beschwerdeführerinnen für das Re-

ferenzprojekt Nr. 1 auf die Bahnstromversorgung unter Verkehr bezogen, 

und etwa 30% der Arbeiten hätten die Leittechnik für den nicht unter Ver-

kehr stehenden NEAT-Erweiterungsbau betroffen. Selbst wenn die Refe-

renzperson gesagt hätte, das Referenzprojekt Nr. 1 sei generell nicht unter 

Verkehr ausgeführt worden, hätte die Vergabestelle angesichts des Wider-

spruchs zur Angabe im Angebot den Beschwerdeführerinnen die Möglich-

keit geben müssen, ihre Angaben im Angebot zu erläutern. 

Der Umstand, dass sich der Arbeitsbereich nicht direkt an der Fahrbahnli-

nie befinde, könne nicht ausschlaggebend sein, da auch im Gotthardstras-

sentunnelprojekt sich die Arbeitsbereiche nicht im Fahrbahnbereich, son-

dern in den räumlich klar abgetrennten Tunnelzentralen befänden. Ob eine 

Arbeit an der Energieversorgungsanlage in einem geschlossenen Raum 

zehn oder fünfzig Meter von jener Fahrstrecke entfernt, die permanent mit 

Energie versorgt werden müsse, verrichtet werde, sei für die Frage der 

technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters ohne Bedeutung, denn im 

Kraftwerkinnern oder in den räumlich geschlossenen Tunnelzentralen sei 

die technische Anforderung an die ununterbrochene Energieversorgung im 

Wesentlichen dieselbe.  

Die Vergabestelle vermenge insofern im Rahmen der Eignungsprüfung in 

gesetzwidriger Weise die Frage der sicheren Verkehrserschliessung der 

Baustelle (eigenes Verhalten des Unternehmens bzw. von dessen Mitar-

beitern im Verkehr) und jene der Gewährleistung einer ununterbrochenen 

Energieversorgung während des laufenden (Tunnel-)Verkehrs anderer-

seits, Dass die Zufahrt zu den Arbeitsbereichen in den Tunnelzentralen 

B-7208/2014 

Seite 16 

bzw. die Verkehrserschliessung der Baustelle stets unter Einhaltung aller 

wesentlichen Sicherheitsvorschriften erfolge, sei eine Frage des Sicher-

heitskonzepts, nicht der technischen Leistungsfähigkeit des ausführenden 

Unternehmens.  

Für die Beschwerdeführerinnen habe kein Anlass bestanden, die Aus-

schreibung anzufechten, denn die Formulierung in der Ausschreibung 

habe gerade nicht spezifisch ein Tunnelprojekt als Referenzobjekt verlangt, 

weshalb die Beschwerdeführerinnen nicht daran hätten zweifeln müssen, 

dass auch Nicht-Tunnelprojekte, die den "Ersatz bestehender Schutzein-

richtungen unter Verkehr" betreffen, geeignete Referenzprojekte sein 

könnten. Unter dem Kriterium der Vergleichbarkeit sei in der Ausschrei-

bung nur das Investitionsvolumen von über CHF 2 Mio. genannt, ohne Tun-

nel-Bezug. Wäre die Erfahrung mit den Erschwernissen und Sicherheits-

fragen im Gotthard- oder einem anderen Tunnel zwingendes Eignungskri-

terium gewesen, hätte dies in der Ausschreibung spezifiziert werden müs-

sen.  

3.8 Die Vergabestelle führt dagegen aus, den Auskunftspersonen für Re-

ferenzobjekte komme gegenüber den Angaben in der Offerte selbst eine 

untergeordnete Rolle zu. Wenn allenfalls unterschiedliche Interpretationen 

der Angaben möglich seien, sollten die Auskunftspersonen lediglich bestä-

tigen können, ob das Verständnis des Evaluationsteams den effektiven Ge-

gebenheiten entspreche. Im vorliegenden Fall seien die Referenzangaben 

nicht selbsterklärend gewesen, da die Beschwerdeführerinnen einerseits 

bei "Ausführung auf HLS unter Verkehr" Nein angekreuzt hätten und ande-

rerseits gleich darunter das Projekt als "Umbau unter Bahnbetrieb" (nicht 

Bahnverkehr) beschrieben hätten. Zudem handle es sich um Anlagen für 

ein Kraftwerk und nicht für einen Tunnel. Diese Ausgangslage habe bereits 

zum Schluss geführt, dass das Projekt nicht vergleichbar sei. Um sich zu 

versichern, dass die Angaben korrekt verstanden wurden, habe die Verga-

bestelle die von den Beschwerdeführerinnen angegebene Kontaktperson 

kontaktiert, welche gesagt habe, die ausgeführten Arbeiten seien für das 

Kraftwerk im Rahmen der Neubaustrecke beauftragt worden.  

Die Formulierung "Die Referenzen müssen Ersatz bestehender Schutzein-

richtungen unter Verkehr betreffen" (Ziff. 3.8 der Ausschreibung) könne 

nicht anders verstanden werden, als dass die Ausführung der Arbeiten sel-

ber einen direkten Bezug zum Element Verkehr haben und unter Verkehr 

erfolgt sein müssten. Insbesondere Projekte auf gesperrten oder noch 

nicht eröffneten Abschnitten oder abseits des Fahrraums könnten nicht als 

B-7208/2014 

Seite 17 

vergleichbar beurteilt werden, selbst wenn die Anlagen selber eventuell un-

ter Strom stünden. "In Betrieb" bedeute, dass durch die Energieversorgung 

die Beleuchtung, Lüftung, Signalisation, Überwachungsanlagen, Kommu-

nikation und Leittechnik liefen. Mit "unter Verkehr" sei dagegen gemeint, 

dass der Gotthardstrassentunnel ausser während vereinzelten Nacht- und 

Komplettsperrungen ständig durch Fahrzeuge benützt werde. Der Gott-

hardstrassentunnel werde insofern während der in Frage stehenden Arbei-

ten sowohl in Betrieb als auch unter Verkehr sein. Es wäre zwar denkbar 

gewesen, ein Referenzprojekt aus dem Bereich Schienenverkehr anzuer-

kennen, da vergleichbar erhöhte Anforderungen bei Arbeiten in einem Ei-

senbahntunnel unter Verkehr auftreten könnten. Aus diesem Grund seien 

die Angaben zum Begriff "unter Verkehr" im SIMAP nicht weiter konkreti-

siert worden. Im Gotthardstrassentunnel könne der Zugang zu den Arbeits-

bereichen teilweise nur über die Notnischen im Tunnel selbst erfolgen, und 

die Anlieferung von Material sei sogar ausschliesslich über den Tunnel via 

diese Notnischen möglich. Die Tätigkeiten erfolgten mehrheitlich während 

dem im Tunnel und somit auf diesen Zugangswegen Strassenverkehr herr-

sche. Es stehe jeweils nur eine Spur pro Richtung in derselben Röhre zur 

Verfügung, welche nur durch eine Sicherheitslinie in der Mitte von der an-

deren Seite getrennt sei. Es könne daher nicht einfach eine Spur gesperrt 

werden, um den Zugang zu den Tunnelzentralen zu vereinfachen. Für die 

Arbeiten im Tunnel seien somit Raum und Zeit sehr begrenzt. Die zur Ver-

fügung stehende Anzahl Nachtsperrungen des Tunnels reiche bei Weitem 

nicht aus, damit die gesamten Arbeiten für Los 2 während dieser Zeit aus-

geführt werden könnten. Zwar müssten die kritischsten Arbeiten während 

den Nachtsperrfenstern erfolgen, doch erfolge der grösste Teil der Arbeiten 

bei Verkehr. Aus diesem Grund sei der Anbieter beispielsweise verpflichtet, 

ein Konzept zur Bewältigung von Zwischenfallszenarien zu erstellen, wel-

ches nebst Massnahmen zur Verhinderung von Zwischenfällen auch das 

Vorgehen im Fall eines Eintritts enthalte. Dafür sei entsprechende Erfah-

rung mit Arbeiten unter Verkehr zwingend erforderlich. 

3.9 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind 

so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten 

Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-

len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an 

(vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 242 f.). Doch verfügt die Vergabe-

stelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über ei-

nen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwer-

deinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht 

B-7208/2014 

Seite 18 

unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 der Interkan-

tonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. 

November 1994/15. März 2001 [IVöB]; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 

10. Februar 2012 E. 3.2, mit Hinweis;  

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf 

die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Aus-

legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs-

sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi-

gen abzustecken (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 

E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis 

Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusam-

menhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden wor-

den ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1).  

Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann 

(vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein 

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Zwischenentscheide des 

BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 

vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Eidgenössischen Rekurs-

kommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 

2004, BRK 2004-003 und CRM 2004-004, veröffentlicht in: VPB 68.88 

E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 463). Dies gilt 

insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, 

welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen 

Leistung vergleichbar erachtet (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-

7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung der BRK 

2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). 

3.10 Vorliegend verlangte die Vergabestelle in der Ausschreibung, dass die 

Referenzen betreffend EK 1 "technische Leistungsfähigkeit" den Ersatz be-

stehender Schutzeinrichtungen "unter Verkehr" beinhalten müssten. 

3.10.1 Der Ausdruck "unter Verkehr" ist dabei ein technisch geprägter Be-

griff aus dem Strassenbau (vgl. zum Beispiel die vom Schweizerischen 

Verband der Strassen- und Verkehrsfachleute [VSS] herausgegebene 

Norm SN 641 505a mit dem Titel "Baustellen auf Strassen unter Verkehr – 

Kurze Bauzeiten durch Anreizsysteme [Norm SN 641 505a, Zürich, 2007]). 

Gemeint ist damit, dass die Bauleistung auf einer befahrenen, nicht abge-

sperrten Strasse erfolgt.  

B-7208/2014 

Seite 19 

Dass diese Bedeutung des Ausdrucks "unter Verkehr" dem in der Fachwelt 

üblichen Verständnis entspricht, wird von den Beschwerdeführerinnen 

nicht bestritten.  

3.10.2 Die Beschwerdeführerinnen machen indessen geltend, es sei sach-

fremd und willkürlich, diese Anforderung an ein Referenzprojekt zu stellen, 

da das Gotthardstrassentunnelprojekt selbst nicht "unter Verkehr" in die-

sem Sinn ausgeführt werden solle. Die Arbeitsbereiche befänden sich 

nämlich nicht im Fahrbahnbereich, sondern in räumlich klar abgetrennten 

Tunnelzentralen.  

3.10.3 Die Ausschreibung eines Auftrags gilt als selbstständig anfechtbare 

Verfügung (vgl. Art. 29 BöB Bst. b). Anforderungen, die in der Ausschrei-

bung selbst gestellt wurden, können daher in Rechtskraft erwachsen, so 

dass Einwände dagegen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen 

einen späteren Zuschlag grundsätzlich nicht mehr gehört werden können. 

Dies gilt jedenfalls soweit, als Bedeutung und Tragweite der getroffenen 

Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (vgl. Zwischenentscheide 

des BVGer B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4 und B-738/2012 vom 

14. Juni 2012 E. 3.1, mit Hinweisen; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. 

November 2001, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa, mit Hinweisen; MARC 

STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, 

in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 

Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412, mit Hinweisen).  

Soweit die Beschwerdeführerinnen die Anforderung "unter Verkehr", wel-

che die Vergabestelle an ein Referenzprojekt für das EK 1 gestellt hatte, 

an sich in Frage stellen wollen, können sie daher nicht gehört werden. Ge-

prüft werden kann lediglich, welche Bedeutung dieser Anforderung im Kon-

text der Vergleichbarkeit mit dem vorliegend in Frage stehenden Beschaf-

fungsgegenstand zukommt bzw. ob die diesbezügliche Auslegung der 

Vergabestelle rechtlich haltbar ist.  

3.10.4 Aus den Ausführungen der Vergabestelle ergibt sich, dass der Aus-

druck "unter Verkehr" im vorliegenden Fall zwei Aspekte beinhalten soll: 

Einerseits die Anforderung, dass die Elektroinstallationen der in Frage ste-

henden Strasse während der Ausführung "in Betrieb" sein müssen, ande-

rerseits aber auch den Aspekt, dass der Arbeitsort wegen dem Verkehr nur 

erschwert zugänglich ist, dass aufgrund der Nähe zur Fahrbahn eine 

grosse Unfallgefahr besteht und dass der Unternehmer den Verkehr mög-

B-7208/2014 

Seite 20 

lichst wenig behindern darf. In diesem Zusammenhang kommt der Tunnel-

situation des vorliegenden Beschaffungsgegenstands offensichtlich grosse 

Bedeutung zu. Auch wenn die Arbeiten, welche den vorliegend in Frage 

stehenden Beschaffungsgegenstand ausmachen, nicht direkt auf der Fahr-

bahn auszuführen sind, hat die Vergabestelle nachvollziehbar dargelegt, 

inwiefern der Umstand, dass der Gotthardstrassentunnel während des 

grössten Teils der Arbeiten unter Verkehr sein wird, ein erhebliches Er-

schwernis darstellt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Vergabestelle aus 

Sicherheitsgründen verlangt hat, dass ein Zuschlagsempfänger Erfahrung 

damit hat, mit einer derartigen Situation umzugehen.  

Das Argument der Beschwerdeführerinnen, wonach der erste Aspekt des 

Begriffs "unter Verkehr" – die Ausführung der Arbeiten, während die Elekt-

roinstallationen der Strasse in Betrieb sind – wichtiger sei als der zweite 

Aspekt, erscheint zwar durchaus als einleuchtend. Zutreffend ist auch der 

Einwand der Beschwerdeführerinnen, dass in der Ausschreibung nicht 

spezifisch ein Tunnelprojekt als Referenzobjekt verlangt worden sei. Hin-

gegen wurde in der Ausschreibung ausdrücklich nach einem "mit der vor-

gesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekt" verlangt. Bezüglich der Frage, 

welche Aspekte für diese Vergleichbarkeit relevant sind, kommt der Verga-

bestelle ein Ermessensspielraum zu, den die Rechtsmittelinstanz zu res-

pektieren hat (vgl. E. 3.9). Solange sie dieses Ermessen nicht rechtsfeh-

lerhaft ausübt, ist ihre Beurteilung nicht zu beanstanden, auch wenn nach-

vollziehbare oder sogar einleuchtendere Gründe für eine andere Ausle-

gung vorgebracht werden. Wenn die Vergabestelle im vorliegenden Fall 

Anforderungen an die Referenzprojekte gestellt hat, welche nicht nur in 

Bezug auf den ersten Aspekt, sondern auch in Bezug auf die mit dem Ar-

beitsort in einem unter Verkehr stehenden Tunnel verbundenen Erschwer-

nisse und Sicherheitsfragen mit dem Beschaffungsgegenstand vergleich-

bar sind, ist dies zumindest vertretbar. Es kann ihr daher nicht vorgeworfen 

werden, sie habe das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. 

3.10.5 Aufgrund der Ausführungen der Vergabestelle am Debriefing und 

der Telefonnotiz des zuständigen Sachbearbeiters der Vergabestelle er-

scheint es als wahrscheinlich, dass dieser Mitarbeiter – und in Folge auch 

die Vergabestelle – aufgrund der eingeholten Referenz davon ausgingen, 

das Referenzprojekt sei ein Neubau gewesen, ohne den von den Be-

schwerdeführerinnen nun dargelegten Zusammenhang mit dem laufenden 

Bahnbetrieb im bisherigen Bahntunnel richtig zu erfassen. Ob diese unvoll-

ständige Sachverhaltsfeststellung auf unpräzise Fragen durch diesen 

Sachbearbeiter oder auf unkorrekte oder missverständliche Antworten der 

B-7208/2014 

Seite 21 

Referenzperson zurückzuführen war, lässt sich im Nachhinein wohl kaum 

mehr beweiskräftig feststellen, da nur die beiden beteiligten Personen ein-

vernommen werden könnten. Auf eine derartige Einvernahme kann indes-

sen ohnehin in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden, wenn der 

Auslegung der Vergabestelle gefolgt wird, wonach das Referenzobjekt 

auch im Hinblick auf den zweiten Aspekt, die mit dem Arbeitsort in einem 

unter Verkehr stehenden Tunnel verbundenen Erschwernisse und Sicher-

heitsfragen, vergleichbar sein müsse.  

3.10.6 Sowohl aus dem Debriefing-Protokoll wie auch aus der Telefonnotiz 

des Sachbearbeiters der Vergabestelle geht hervor, dass die Vergabestelle 

von Anfang an auch diesen zweiten Aspekt als relevant erachtet hat. So ist 

im Debriefing-Protokoll aufgeführt, dass die Vergabestelle den zweiten die-

ser Aspekte bereits anlässlich des Debriefings thematisierte. Vor allem 

aber geht aus der Telefonnotiz, die der Mitarbeiter der Vergabestelle vor 

und während seinem Gespräch mit der Referenzperson anfertigte, hervor, 

dass er als erstes die Referenzperson fragte, ob die Arbeitsausführung auf 

offener Strecke oder in einem Tunnel erfolgt sei. Erst die zweite Frage be-

traf die Abklärung, ob es sich um einen Neubau oder um eine Strecke unter 

Verkehr handle. Die erste Frage nach einer allfälligen Ausführung in einem 

Tunnel ergibt aber nur im Kontext dieses zweiten Aspekts und der diesbe-

züglichen Vergleichbarkeit des Referenzobjekts mit dem Beschaffungsge-

genstand einen Sinn. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die von 

der Vergabestelle vertretene Auslegung, dass beide Aspekte kumulativ ge-

geben sein müssen, damit ein Referenzprojekt von ihr als vergleichbar an-

erkannt wird, lediglich eine nachgeschobene Begründung im Beschwerde-

verfahren darstellen würde. 

3.11 Dass bzw. inwiefern das angeführte Referenzprojekt "Erneuerung 

Schaltanlagen Kraftwerk A._______" auch in Bezug auf die dargelegten, 

mit der Tunnelsituation verbundenen Erschwernisse und Sicherheitsfragen 

mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar sei, haben die Beschwer-

deführerinnen weder konkret behauptet noch substantiiert. Die Sachver-

haltsdarstellung der Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle unter-

scheidet sich diesbezüglich nicht in relevanter Hinsicht, und die Beschwer-

deführerinnen machen auch gar nicht geltend, die Vergabestelle habe in 

Bezug auf diese Frage ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.  

3.12 Die Beurteilung der Vergabestelle, das von den Beschwerdeführerin-

nen zu EK 1 genannte Referenzprojekt sei nicht geeignet, da das Projekt 

B-7208/2014 

Seite 22 

nicht einer Ausführung von Arbeiten "unter Verkehr" entsprochen habe, ist 

daher nicht zu beanstanden.   

4.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen im Weiteren, die Vergabestelle habe zu 

Unrecht die von ihnen als Nachweis der Eignung der Schlüsselperson 

"Bauleiter" (EK 3) angegebenen Referenzen nicht akzeptiert.  

Wie es sich bezüglich dieser Rüge verhält, kann im vorliegenden Fall offen 

gelassen werden, da bereits die fehlende Erfüllung des EK 1 dazu führte, 

dass den Beschwerdeführerinnen die Eignung abzusprechen war.  

5.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle habe im Fall der Zu-

schlagsempfängerin die Erfüllung der Eignungskriterien E1 – E4 zu Un-

recht bejaht. Dadurch habe sie die Zuschlagsempfängerin gegenüber den 

Beschwerdeführerinnen ohne sachlichen Grund bevorzugt behandelt und 

das Gleichbehandlungsgebot verletzt bzw. ihr Ermessen missbräuchlich 

ausgeübt.  

Die Vergabestelle bestreitet diese Vorwürfe.  

5.1 In Bezug auf das Eignungskriterium EK 1 "technische Leistungsfähig-

keit" kritisieren die Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle beurteile das 

Eignungskriterium als erfüllt, obwohl das von der Zuschlagsempfängerin 

genannte Referenzprojekt zwei unabhängige Projekte verknüpfe – die 

Neubautunnel C._______ einerseits und die Sanierung des Tunnels 

D._______ andererseits. Die Neubautunnel C._______ seien in den Jah-

ren 2005-2008 ausgerüstet worden. Diese Arbeiten seien nicht unter Ver-

kehr erfolgt, weshalb das Projekt ausser Acht bleiben müsse. Die für die 

Eignung relevante Sanierung des Tunnels D._______ unter Verkehr sei 

demgegenüber in den Jahren 2010-2011 erfolgt.  

Die Vergabestelle führt hierzu aus, bei dem von der Zuschlagsempfängerin 

genannten Referenzprojekt handle sich in der Tat um ein Projekt mit ver-

schiedenen Teilprojekten. Beim Projekt "Tunnel D._______" sei es um die 

Anpassungen/Revisionen von bestehenden Elektrizitätsverteilungs- und 

Schalteinrichtungen gegangen. Selbst wenn nur dieser Teil der Referenz 

als massgebend angesehen werde, sei das verlangte Investitionsvolumen 

(>CHF 2 Mio.) erfüllt. Beim Projekt "Tunnel D._______" handle es sich um 

einen grossen Nationalstrassentunnel, welcher einen höheren durch-

schnittlichen Tagesverkehr als der Gotthard aufweise. Dieses Projekt sei 

B-7208/2014 

Seite 23 

mit den Arbeiten am Gotthard in dem Sinn vergleichbar, als damit die Fä-

higkeit zur Erbringung der Arbeiten nachgewiesen werde. Insbesondere 

seien diese unbestritten unter Verkehr erfolgt. Das angegebene Referenz-

projekt sei demnach in seiner Gesamtheit mit dem ausgeschriebenen Pro-

jekt vergleichbar und zu Recht als geeignet beurteilt worden.  

5.1.1 In ihrer Offerte hatte die Zuschlagsempfängerin betreffend das EK 1 

"technische Leistungsfähigkeit" als Nachweis ihrer Eignung das Referenz-

projekt "Mittelspannungsversorgung Tunnel D._______ und C._______" 

mit einer Auftragssumme von insgesamt CHF 6,3 Mio. angegeben. Betrof-

fen sei das Fachgebiet "Schaltanlagen Schutz und Leittechnikanbindung" 

und die im Zeitraum 2005-2011 ausgeführten Leistungen hätten die "Liefe-

rung von Mittelspannungsschaltanlagen inkl. Schutzgeräten MiCOM und 

Anbindung an Leittechnik" sowie die "Durchführung von Netzberechnun-

gen" beinhaltet. Die Frage "Ausführung auf HLS unter Verkehr" beantwor-

tete die Zuschlagsempfängerin mit "Ja". Unter "Bemerkungen" notierte sie 

"D._______ = Retrofit; C._______ = Neubau". Zusätzlich reichte sie eine 

Beilage mit Projektdaten zum Referenzprojekt "Tunnel D._______" ein. 

5.1.2 Im vorliegenden Fall ist somit unbestritten, dass die Zuschlagsemp-

fängerin eigentlich zwei Referenzobjekte angeführt hat, welche eigentlich 

getrennt hätten deklariert werden sollen. Indessen handelte es sich bei bei-

den Projekten um frühere Projekte der Vergabestelle selbst, weshalb nicht 

zu beanstanden ist, wenn die Vergabestelle auch auf ihr eigenes Wissen 

über diese Projekte abgestellt hat.  

Da es gemäss der Ausschreibung ausreichend war, wenn eine Anbieterin 

ein einziges geeignetes Referenzprojekt aufführte, spielt es aber letztlich 

keine Rolle, dass die Zuschlagsempfängerin zusätzlich zum "Teilprojekt" 

"Tunnel D._______" auch die "Neubautunnel C._______" genannt hat. 

Entscheidend ist, ob eines der beiden "Teilprojekte" die in Ziffer 3.8 der 

Ausschreibung verankerten Voraussetzungen erfüllt. Diesbezüglich ist un-

bestritten, dass jedenfalls das Projekt "Neubautunnel C._______" die An-

forderung an eine Ausführung unter Verkehr nicht erfüllt, da es sich um eine 

Neubaustrecke handelte.  

5.2 In Bezug auf das Referenzprojekt "Tunnel D._______" rügen die Be-

schwerdeführerinnen weiter, dieses habe gemäss der entsprechenden 

SIMAP-Publikation vom (…) einen Auftrag für die "Revision Trafos u. Mit-

telspannungszellen" beinhaltet. Es habe daher zum Teil, aber nicht haupt-

B-7208/2014 

Seite 24 

sächlich, den "Ersatz bestehender Schutzeinrichtungen" unter Verkehr be-

troffen. Dieser Teil des Projekts habe sicher deutlich unter dem geforderten 

Wert von mehr als CHF 2 Mio. gelegen. Es sei unklar, ob die Beteiligung 

der Zuschlagsempfängerin nicht zum grössten Teil die blosse Lieferung 

von Mittelspannungsschaltanlagen inkl. Schutzgeräten MiCOM betroffen 

habe oder ob die Zuschlagsempfängerin tatsächlich auch an der "Installa-

tion" bzw. "Montage" unter Verkehr beteiligt gewesen sei. Nur diese letztere 

Leistung sei für die Eignung des vorliegenden Beschaffungsprojekts rele-

vant. Die Beschwerdeführerinnen bezweifelt ferner, dass die Zuschlags-

empfängerin in dem von ihr angegebenen Referenz-objekt "Mittelspan-

nungsversorgung Tunnel D._______" die gemäss Eignungskriterium E4.1 

erforderlichen 70% Eigenleistung in den Installations- /Montagearbeiten er-

bracht habe.  

Die Vergabestelle macht dagegen geltend, beim Projekt "Tunnel 

D._______" sei es um die Anpassungen/Revisionen von bestehenden 

Elektrizitätsverteilungs- und Schalteinrichtungen gegangen. Aus dem Be-

griff "Revision" gehe ohne weiteres hervor, dass darin nicht nur die Liefe-

rung, sondern auch Installations- resp. Montagearbeiten enthalten seien. 

Im Wesentlichen entsprächen damit die Arbeiten denjenigen der vorliegen-

den Ausschreibung. Das verlangte Investitionsvolumen von mindestens 

CHF 2 Mio. diene dazu zu prüfen, ob der Anbieter in der Lage sei, ein Pro-

jekt als Ganzes in dieser Grössenordnung durchzuführen. Die Formulie-

rung in der Ausschreibung sehe nicht vor, dass nur der Ersatz bestehender 

Schutzeinrichtungen unter Verkehr zum Investitionsvolumen zählen sollte. 

Zudem hätten auch die Beschwerdeführerinnen bei den Angaben zu EK 1 

lediglich die Summe des Gesamtauftrags angegeben. Im Fall des Refe-

renzprojekts "Tunnel D._______" sei das verlangte Investitionsvolumen er-

füllt.  

5.2.1 Der Zuschlag für das von der Baudirektion des Kantons (…) ausge-

schriebene Projekt "Tunnel D._______ Revision Trafos und Mittelspan-

nungszellen" erfolgte zu einem Preis von CHF 2'827'360.– (vgl. SIMAP-

Publikation vom […], Projekt-ID […]). Die zu beschaffende Leistung um-

fasste die "Revision Transformatoren und Mittelspannungszellen" und den 

"Umbau auf Sekundärschutz" (vgl. Ausschreibung vom […], I.D. […]) und 

beinhaltete gemäss der Angabe der Zuschlagsempfängerin die "Lieferung 

von Mittelspannungsschaltanlagen inkl. Schutzgeräten MiCOM und die An-

bindung an die Leittechnik".  

B-7208/2014 

Seite 25 

5.2.2 Den Beschwerdeführerinnen ist daher insofern zuzustimmen, als das 

von der Zuschlagsempfängerin aufgeführte Referenzprojekt "Revision der 

Transformatoren und Mittelspannungszellen Tunnel D._______" und das 

vorliegende Beschaffungsvorhaben – beinhaltend den Ersatz der Schutz-

geräte Hochspannung (Neulieferung, Montage und Integration in beste-

hendes System, inkl. der Vakuumschalter und Kondensatorengruppen der 

Kompensation) im Gotthard Strassentunnel – punkto Beschaffungsgegen-

stand nicht vollständig übereinstimmen.  

Eine vollständige Übereinstimmung war in der Ausschreibung aber auch 

gar nicht verlangt gewesen, sondern lediglich, dass es sich um ein mit der 

vorgesehenen Aufgabe vergleichbares Projekt handle, das den Ersatz be-

stehender Schutzeinrichtungen unter Verkehr betreffe und ein Investitions-

volumen von mindestens CHF 2 Mio. aufweise. Darüber, dass dieser Be-

trag allein in Bezug auf die mit den ausgeschriebenen Leistungen ver-

gleichbaren Tätigkeiten erfüllt sein müsse oder dass das Referenzprojekt 

wie das ausgeschriebene Projekt in mindestens 70%iger Eigenleistung er-

füllt worden sein müsse, lässt sich der Ausschreibung nichts entnehmen. 

5.2.3 Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Verga-

bestelle zur Beurteilung gelangte, das Referenzprojekt "Tunnel 

D._______" sei inhaltlich vergleichbar und erfülle das verlangte Grössen-

kriterium.  

5.3 Die Beschwerdeführerinnen bemängeln weiter, das Projekt "Tunnel 

D._______" sei das Projekt eines von der Zuschlagsempfängerin über-

nommenen eigenständigen Unternehmens, der damaligen F._______ AG, 

später: G._______ AG, gewesen, weshalb die Zuschlagsempfängerin 

selbst sich nicht auf die Referenz berufen dürfe.  

Demgegenüber ist die Vergabestelle der Auffassung, da genau der be-

troffene Teil (inkl. Mitarbeiter) und damit das Know-how der damaligen 

F._______ AG auf die Zuschlagsempfängerin übertragen worden sei, 

könne sich die Zuschlagsempfängerin diese Leistung als eigene Referenz 

anrechnen lassen.  

5.3.1 Unbestritten ist, dass das Referenzobjekt "Tunnel D._______" am 

(…) der F._______ AG zugeschlagen wurde (vgl. SIMAP-Publikation vom 

[…]; Meldungsnummer […]). Wie die Vergabestelle darlegt und durch ent-

sprechende Dokumente belegt, wurde die F._______ AG im Sommer 2010 

durch G._______ und die Zuschlagsempfängerin gekauft. In der Folge 

B-7208/2014 

Seite 26 

wurden die Vermögenswerte und Mitarbeiter der F._______ AG auf die bei-

den Käuferinnen verteilt. Der Hochspannungsbereich (Transmission) ging 

dabei an G._______, der Mittelspannungsbereich (Distribution) an die Zu-

schlagsempfängerin. Dabei gingen das Referenzprojekt "Tunnel 

D._______" und die daran beteiligten Mitarbeiter an die Zuschlagsempfän-

gerin, welche in der Folge als Vertragspartnerin das Projekt zu Ende führte. 

5.3.2 Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Verga-

bestelle davon ausging, dass die Zuschlagsempfängerin sich das Refe-

renzprojekt "Tunnel D._______" als eigenes anrechnen lassen dürfe.  

5.4 Der Vergabestelle kann daher nicht vorgeworfen werden, sie habe ihr 

Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie das von der Zuschlagsemp-

fängerin aufgeführte "Teilprojekt" "Mittelspannungsversorgung Tunnel 

D._______" als ausreichenden Nachweis für das EK 1 "technische Leis-

tungsfähigkeit" anerkannte.  

6.  

Die Beschwerdeführerinnen stellen ferner in Abrede, dass das Eignungs-

kriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" durch die Zuschlagsempfänge-

rin erfüllt sei.  

6.1 Sie rügen, keines der beiden von der Zuschlagsempfängerin für die 

Schlüsselperson "Projektleiter" in dieser Rubrik aufgeführten Referenzpro-

jekte sei geeignet, den nötigen Erfahrungs- und Fähigkeitsnachweis zu er-

bringen. Das Referenzprojekt "Tunnel H._______" betreffe einen Neubau 

ohne Verkehr; es sei das Vorgängerprojekt des vorbehaltslos akzeptierten 

Referenzprojekts der Schlüsselperson "Projektleiter" der Beschwerdefüh-

rerinnen, welches unter Verkehr ausgeführt worden sei. Ungeachtet des-

sen, dass bei den Referenzobjekten der Schlüsselpersonen nicht zwin-

gend ein Projekt "unter Verkehr" verlangt sei, sei daher die gemäss der 

Ausschreibung verlangte vergleichbare Komplexität nicht gegeben. Da die 

Zuschlagsempfängerin nur Zulieferant in einem grossen Konsortium für die 

Energieversorgung gewesen sei, habe die angegebene Person innerhalb 

dieser ARGE neben den grossen Lieferanten der Hauptkomponenten über-

dies höchstens als Teilprojektleiter Technik bezeichnet werden können. 

Das zweite persönliche Referenzprojekt "Powerstation I._______" betreffe 

einen Neubau auf einer Station auf der grünen Wiese ohne jeden Bezug 

zum Verkehr. Eine vergleichbare Komplexität sei nicht gegeben.  

B-7208/2014 

Seite 27 

Die Vergabestelle entgegnet, beim EK 3 sei die Voraussetzung "unter Ver-

kehr" nicht verlangt worden. Sie habe bei der Eignungsprüfung der Schlüs-

selpersonen den Fokus in erster Linie auf die Arbeitserfahrung im entspre-

chenden Fachbereich gelegt. Die vom Projektleiter der Zuschlagsempfän-

gerin erbrachten Leistungen würden die Arbeit an unterirdischen Tunnel-

zentralen beinhalten, welche denselben Fachbereich (Energieversorgung) 

betreffe; ferner sei die Funktion der Schlüsselperson im Referenzprojekt 

dieselbe gewesen. Die Referenz erfülle daher die Anforderungen des EK 

3.1. 

6.1.1 Für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" musste 

gemäss der Ausschreibung (Ziffer 3.8) der folgende Nachweis erbracht 

werden: 

"E3.1 Je 1 Referenzprojekt in gleicher Funktion mit vergleichbarer Komplexität 

und aus dem gleichen Fachbereich für folgende Schlüsselpersonen: Projekt-

leiter und Montageleiter." 

6.1.2 Die Zuschlagsempfängerin hatte in Bezug auf die Schlüsselperson 

"Projektleiter" das Projekt "Tunnel H._______, Schutz und Leittechnik der 

50Hz Verteilung" als Referenz 1 und das Projekt "Powerstation I._______" 

als Referenz 2 angegeben.   

6.1.3 Unbestritten ist, dass die Vergabestelle sowohl das von den Be-

schwerdeführerinnen als auch das von der Zuschlagsempfängerin als 

Nachweis der Eignung des Projektleiters genannte Referenzprojekt als 

ausreichend bewertet hatte.  

Im Rahmen der Evaluation zu dem von der Zuschlagsempfängerin bzw. 

den Beschwerdeführerinnen genannten Referenzprojekt notierte die 

Vergabestelle die folgenden "Bemerkungen":  

"Bewertung Anbieter B" (Zuschlagsempfängerin): 

"PL (…): Ref = Erneuerung Schutz- Leittechnik Tunnel H._______ 

Funktion: PL 

Komplexität/Investition: Neuer Bahntunnel/unterirdische Zentralen (Logistik) / 

6.5 Mio. 

Fachbereich: Energieversorgung" 

 

"Bewertung Anbieter A" (Beschwerdeführerinnen):  

"PL (...): Ref = Erneuerung Schutz- Leittechnik Tunnel H._______  

Funktion: PL 

Komplexität/Investition: Bahntunnel unter Verkehr/unterirdische Zentralen (Lo-

gistik) / 2,8 Mio. CHF 

B-7208/2014 

Seite 28 

Fachbereich: Energieversorgung" 

 

Die Einträge in den Evaluationstabellen zeigen, dass die Vergabestelle 

demnach beim Kriterium "Komplexität" festgehalten hatte, ob die Ausfüh-

rung "unter Verkehr" oder im Bereich "Neuer Bahntunnel" und damit nicht 

unter Verkehr erfolgt war.  

6.1.4 Es mutet zwar auf den ersten Blick etwas widersprüchlich an, wenn 

die Vergabestelle einerseits sowohl in der Offerte selbst als auch im Eva-

luationsbericht (Anhang D) das Kriterium der "Komplexität" offensichtlich 

auch danach beurteilt hatte, ob die Ausführung "unter Verkehr" oder "nicht 

unter Verkehr" erfolgt war, nun im Beschwerdeverfahren aber vorbringt, sie 

habe bei der Eignungsprüfung der Schlüsselpersonen den Fokus in erster 

Linie auf die Arbeitserfahrung im entsprechenden Fachbereich gelegt. 

Dennoch ist vorliegend letztlich darauf abzustellen, dass objektiv gesehen, 

die Vergabestelle in der Ausschreibung bezüglich des Eignungsnachwei-

ses für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" keine Aus-

führung des Referenzobjekts "unter Verkehr" verlangt hatte, während dies 

beim Eignungskriterium 1 eine zwingende Anforderung war. Die von der 

Vergabestelle gewählte Formulierung, das Referenzobjekt müsse von "ver-

gleichbarer Komplexität" sein, ist zudem sehr offen formuliert. Ob die 

"Komplexität" eines Bauwerks vergleichbar ist, kann anhand einer Vielzahl 

von Merkmalen festgestellt werden. Auch wenn die Vergabestelle, wie dar-

gelegt, das Kriterium "unter Verkehr" im Rahmen der Evaluation in Bezug 

auf die Eignung des Projektleiters geprüft und daher offenbar als relevant 

erachtet hat, ergibt sich daraus indessen noch nicht, dass dieses Kriterium 

ein für die Bejahung der Eignung ausschlaggebendes Kriterium dargestellt 

hätte.  

6.1.5 Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle das von 

der Zuschlagsempfängerin als Nachweis der Eignung des Projektleiters 

aufgeführte Referenzobjekt akzeptiert hat.  

6.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die von der Zuschlagsemp-

fängerin für die Schlüsselperson "Bauleiter" angegebene Referenz 2, das 

Projekt "KW K._______", habe weder mit einem Tunnel noch mit Verkehr 

etwas zu tun gehabt, es seien lediglich die elektrischen Anlagen eines klei-

nen Wasserkraftwerks erneuert worden. Die Arbeiten seien in einer freiste-

henden Zentrale mit einfacher Zufahrt zu jeder Zeit ausgeführt worden. 

Seine Schutz- und Leittechnik sei bei Weitem nicht derart komplex wie jene 

B-7208/2014 

Seite 29 

im Referenzprojekt 2 des Bauleiters der Beschwerdeführerinnen (Stras-

sentunnelprojekt M._______).  

Die Vergabestelle erachtet das von der Zuschlagsempfängerin als Refe-

renzobjekt für den Bauleiter genannte "KW K._______" als ausreichend. 

Es betreffe den verlangten Fachbereich und die Schlüsselperson habe im 

Projekt eine vergleichbare Funktion innegehabt. Die Arbeiten seien punkto 

Inhalt und Komplexität genügend vergleichbar, auch wenn das Referenz-

projekt von der Auftragssumme her kleiner sei als das ausgeschriebene 

Projekt. Es handle sich um Umbauarbeiten in Zentralen für die Energiever-

sorgung, die aus fachlicher Sicht vergleichbar seien.  

6.2.1 Die Zuschlagsempfängerin hatte als Nachweis der Eignung der 

Schlüsselperson "Bauleiter" das Referenzobjekt "KW K._______" und als 

Fachgebiet "Ersatz der Schaltanlagen 50kV; 16kV, Trafos, Schutz und Leit-

technik" mit einer Auftragssumme von insgesamt CHF 2,4 Mio. angegeben.   

Im Rahmen ihrer Evaluation notierte die Vergabestelle dazu:  

"Montageleiter (…): Ref = KW K._______ 

Funktion: PL 

Komplexität / Investition: Umbauprojekt / unterirdische Zentralen (Logistik) / 

2.4 Mio. CHF  

Fachbereich: Energieversorgung"  

 

6.2.2 Die in der Ausschreibung verwendete Vorgabe "mit vergleichbarer 

Komplexität" ist offen formuliert. Die Vergabestelle verzichtete darauf, 

diese Anforderung näher zu umschreiben. Insbesondere schrieb sie in Be-

zug auf diese Referenz nicht vor, dass die betreffenden Arbeiten "unter 

Verkehr" oder in einem Tunnel erfolgt sein müssten. Die Beurteilung der 

Vergabestelle, dass das von der Zuschlagsempfängerin genannte Refe-

renzprojekt "KW K._______" zwar von der Auftragssumme her kleiner als 

das ausgeschriebene Projekt, aber vergleichbar komplex sei, ist nachvoll-

ziehbar. Wie dargelegt, überprüft das Bundesverwaltungsgericht derartige 

Beurteilungen durch die Vergabestelle nur auf qualifizierte Ermessensfeh-

ler (vgl. E. 3.9). Ein derartiger Rechtsfehler ist vorliegend nicht dargetan. 

Nicht bestritten ist ferner, dass das Referenzprojekt die Voraussetzungen 

erfüllt, wonach die Arbeit im Fachbereich Energieversorgung erfolgt sein 

musste und die Schlüsselperson als Bauleiter tätig gewesen sein musste.  

6.3 Die Rüge, die Vergabestelle habe die von der Zuschlagsempfängerin 

als Nachweis für die Eignung der Schlüsselpersonen genannten Referenz-

projekte zu Unrecht akzeptiert, erweist sich damit als unbegründet.  

B-7208/2014 

Seite 30 

7.  

Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist ab-

zuweisen. 

8.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).  

Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 

63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögens-

interesse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwer-

tes fest. 

Die Verfahrenskosten werden auf CHF 9'500.– festgesetzt und dem am 16. 

Dezember 2014 bezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen.  

9.  

Bei diesem Verfahrensausgang ist den Beschwerdeführerinnen keine Par-

teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabe-

stelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-

schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos  

geworden ist. 

2.  

Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten in der Höhe von 

CHF 9'500.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des 

vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe 

entnommen.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

B-7208/2014 

Seite 31 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 114226;  

Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

  

B-7208/2014 

Seite 32 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn sich eine Rechts-

frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). 

Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-

ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift 

zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-

weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 

42 BGG). 

 

Versand: 17. März 2016