# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 222fb2a7-321c-57e6-b66e-88f04e6765ef
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.12.2018  RG.2018.00005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-RG-2018-00005_2018-12-03.html

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				Geschäftsnummer: 	RG.2018.00005	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.12.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Fristwiederherstellung

	
Hinderte eine Behörde jemanden durch unrichtige Auskunft am Wahren einer Frist, gilt es diese nach Treu und Glauben wiederherzustellen; keinen Restitutionsgrund bildet indes eine (wie vorliegend) nach Fristablauf oder von einer - erkennbar - unzuständigen Person erteilte Falschbelehrung (E. 2).
Die Gesuche um Wiederherstellung der Beschwerdefrist und um Gewährung des Armenrechts werden abgewiesen.

			 	
				Stichworte:
	
						- keine -

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

RG.2018.00005

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. November 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A,  

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend
Fristwiederherstellung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 widerrief das
Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A und setzte
ihm Frist bis 7. März 2018, um die Schweiz zu verlassen.

II.  

Die Sicherheitsdirektion – das heisst ihre
Rekursabteilung mit deren damaligem Chef X als Unterzeichner – wies einen
Rekurs von A dagegen mit diesem fünf Tage später ausgehändigtem Entscheid vom
12. Juli 2018 ab und bestimmte zugleich eine neue Ausreisefrist bis 12. Oktober
des laufenden Jahres.

III.  

A. Mit
unterm 13. September 2018 verfasster, dem Verwaltungsgericht aber erst am
(Montag,) 17. nämlichen Monats persönlich überbrachter, als Geschäft
VB.2018.00595 rubrizierter Beschwerde beantragte A, in Aufhebung des
Rekursentscheids sei seine Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen; mit
unpublizierter Verfügung vom 24. jenes Monats trat der Einzelrichter auf das
Rechtsmittel kostenfällig zu Lasten von A einzig deswegen nicht ein, weil es
nicht binnen der am ersten Tag nach den Gerichtsferien von 15. Juli bis 15.
August beginnenden und am (Freitag,) 14. September endenden
Beschwerdefrist von 30 Tagen eingereicht worden sei, und dehnte die
Ausreisefrist primär bis 31. Oktober 2018 aus.

B. A liess
am 3. Oktober 2018 abermals an das Verwaltungsgericht gelangen und um
Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist, anschliessendes Eintreten auf die
Beschwerde vom 13./17. des Vormonats, unentgeltliche Rechtspflege sowie
-vertretung und Nachfrist zur Verbesserung des Rechtsmittels unter
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats ersuchen. Er machte geltend, seinem
betreffend Fristberechnung anfragenden Partner F habe X als Endtermin für eine
Beschwerde den 17. September 2018 genannt, und offerierte als Beweis dafür ein
einschlägiges Bestätigungsschreiben des Partners sowie eine Erkundigung beim
Chef der Rekursabteilung. Hierauf wurde das gegenwärtige Verfahren angelegt
sowie ein Amtsbericht von X erbeten und wurden die Akten des Geschäfts
VB.2018.00595 beigezogen.

Der Chef der Rekursabteilung antwortete am 9./10. Oktober
2018 im Wesentlichen, telefo­nische Auskünfte wie hier erteile er ohne
Erstellen einer Aktennotiz "ausschliesslich mit dem ausdrücklichen
Vorbehalt [Disclaimer], dass massgebend alleine der gesetzliche Fristenlauf ist
und eine allfällige Auskunft unsererseits keinerlei Rechtwirkungen entfalten
kann. […] Ich kann mich erinnern, ein Gespräch […] mit Herrn F geführt zu
haben. Ich meine aber mich zu erinnern, dass dieses Gespräch am Tag der
Einreichung der Beschwerde stattgefunden hat, […] weil sich das Gespräch unter
anderem darum drehte, dass die Beschwerde noch am gleichen Tag auf die Post
gebracht werden müsste. Irrtum vorbehalten sagte ich Herrn F zunächst, dass die
Beschwerdefrist wohl am 14. September abgelaufen sei, weil die Gerichtsferien
bis am 15. August gedauert hätten. Aus einem für mich nicht mehr
nachvollziehbaren Grund diskutierten wir dann aber, ob der letzte Tag der Frist
auf das Wochenende gefallen sei und deshalb die Beschwerde auch noch am Montag
eingereicht werden könnte, d.h. am Tag des Telefonats […]."

 

Am 8. November 2018 benützte A die Gelegenheit, sich
hierzu wie folgt zu äussern: Mit X gelte es anzunehmen, dass dessen Auskunft
die Verspätung der Beschwerde nicht beeinflusst habe. Wohl aber habe das
Gespräch ihn veranlasst, die Beschwerde noch zu erheben, weshalb er darum
bitte, beim Nichteintretensentscheid auf die Kostenerhebung zu verzichten, wie
das auch X vorschlage. Den Hinweis auf den Disclaimer halte er insofern für
problematisch, als juristische Laien dessen Tragweite meist nicht erfassen
könnten. – Fast einen Monat zuvor hatte das Migrationsamt bezüglich A eine
Partnerschaftsurkunde sowie eine Meldebestätigung eingereicht und mitgeteilt,
bei ihm sei für diesen ein Gesuch um Familiennachzug hängig.

 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier
unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um deren Restitution einzukommen
gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die das (verspätete)
Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 26. März 2018,
SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion unter
anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit
§§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b
Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das Verwaltungsgericht (im
selben Sinn E. 1 Abs. 2 der Erledigungsverfügung in VB.2018.00595; zum Ganzen
VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 1).

Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (siehe
Plüss, § 12 N. 94, Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al.,
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 93 N. 11);
diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 24. September
2018 – mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss
§ 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (siehe VGr, 21. November
2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 2).

Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung wie hier auch
nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss, §
12 N. 93; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 3).

2.  

§ 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG
erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht
grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des
Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restitutionsgesuch
einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum
Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung
wiederum zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage wirkt
der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder damit
rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich und
subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit der
Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 12 N. 85; VGr, 21. Novem­ber
2018, RG.2018.00006, E. 2 Abs. 1).

Hinderte eine Behörde jemanden durch unrichtige Auskunft am
Wahren einer Frist, gilt es diese nach Treu und Glauben wiederherzustellen;
keinen Restitutionsgrund bildet eine nach Fristablauf oder von einer
unzuständigen Person erteilte Falschbelehrung, im letzteren Fall aber nur,
soweit die Unzuständigkeit erkennbar war (Plüss, § 12 N. 67). Der Gesuchsteller
berief sich ursprünglich auf Treu und Glauben, räumt indes mittlerweile füglich
ein, dass seine Säumnis nicht nachträglich durch X verursacht worden sein
könne. Übrigens durfte er wegen des durch den Chef der Rekursabteilung
geäusserten Vorbehalts jenen ebenso wenig als für die Fristberechnung kompetent
erachten, muss doch entgegen seinem Vorbringen auch ein juristischer Laie einen
solchen Disclaimer zutreffend einzuordnen wissen. Jedenfalls deswegen kommt
nicht in Frage, den Gesuchsteller von den ihm im Beschwerdeverfahren
auferlegten Kosten zu befreien.

Selbst wenn das Fristwiederherstellungsgesuch rechtzeitig
eingereicht worden sein mag, ist es mithin abzuweisen. Unter anderen erhebt
sich deshalb auch die ohnehin abschlägig zu beantwortende Frage nicht mehr, ob
es eine Nachfrist für eine Ergänzung der Beschwerdeschrift zu gewähren gälte.

3.  

Der Gesuchsteller kommt um unentgeltliche Rechtspflege sowie
-vertretung ein. Beides setzt nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 1
f. unter anderem Mittellosigkeit vor­aus (Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 16
N. 18 ff. und 76). Die Bedürftigkeit muss von einem wie hier rechtskundig
vertretenen Gesuchsteller ohne gerichtliche Aufforderung sub­stanziiert werden
(Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 16 N. 38 ff.; VGr, 23. Mai 2016,
VB.2016.00258, E. 3 Abs. 3). Dem genügt der Gesuchsteller nicht, wenn er –
vorbehältlich einer bis heute nicht erfolgten "Ergänzung" – bloss
einen Arbeitsvertrag mit einem Bruttostundenlohn von Fr. 21.50 sowie einer
durchschnittlichen Einsatzzeit von "unter 42 Stunden" in der Woche
vorlegt und behauptet, er verdiene nicht genug, um neben seinem Unterhalt auch
noch Anwalts- sowie Gerichtskosten zu bezahlen.

Also ist auch das Armenrechtsgesuch abzuweisen.

Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG gilt es, (auch) die Kosten
des Wiederherstellungsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen und diesem
keine Parteientschädigung zuzusprechen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in
Verbindung mit § 13 N. 65, § 17 N. 29; VGr, 5. Oktober 2016,
VB.2016.00587, E. 3, sowie 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 3).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 5 des nachstehenden Beschlussdispositivs
bleibt Folgendes zu erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 21.
November 2018, RG.2018.00006, E. 4; E. 4 der Erledigungsverfügung in
VB.2018.00595):

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers
geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1;
Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/ Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: Seiler et al.,
Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018,
Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot (vgl. zu ihrer
hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der
Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,
Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr, Art. 112
N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115 N. 27;
Häberli, Art. 83 N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119
Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Die
Gesuche um Wiederherstellung der Beschwerdefrist und um Gewährung des
Armenrechts werden abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6.    Mitteilung an
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