# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f790f21-c19e-50de-839a-8685757de4f9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2016 C-4811/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4811-2013_2016-05-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
    
 

 

 

   

 Abteilung III 

C-4811/2013 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  M a i  2 0 1 6  

Besetzung  Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), 

Richter Vito Valenti,  

Richter Beat Weber,    

Gerichtsschreiber Kilian Meyer. 
   

Parteien  X._______-Fonds,  

Zustelladresse: c/o Z._______ AG, 

vertreten durch lic. iur. Martin Hubatka, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführer,  

 
  gegen 

  BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), 

Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,    

Vorinstanz.  

 
   
Gegenstand  Berufliche Vorsorge,  

Umbuchung von freien Mitteln in Arbeitgeberbeitragsreserve, 

Verfügung vom 27. Juni 2013. 

 

C-4811/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der "X._______-Fonds" mit Sitz in A._______ (nachfolgend: Fürsorge-

fonds oder Beschwerdeführer) wurde am 5. Juli 1957 durch die Z._______ 

AG (Stifterfirma) als Stiftung errichtet (Vorakten 46). Am 22. November 

1984 wurde die Stiftungsurkunde totalrevidiert, wobei unter anderem der 

Destinatärkreis erweitert und die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen 

statuiert wurden. Am 30. November 1989 (Vorakten 4b) erfolgte letztmals 

eine Änderung der Stiftungsurkunde im Hinblick auf die Sitzverlegung von 

Zürich nach A._______. Der Fürsorgefonds untersteht der BVG- und Stif-

tungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS [nachfolgend: Vorinstanz]).  

B.  

B.a Der Fürsorgefonds wies gemäss revidierter Bilanz per 31. Dezember 

2010 freie Stiftungsmittel im Betrag von Fr. 10'543'542.27 auf (Vorakten 

18a). Davon sollten gemäss Stiftungsratsbeschluss vom 10. Oktober 2011 

(act. 1/7) Mittel im Betrag von Fr. 516'340.- als freie Stiftungsmittel weiter-

geführt und die übrigen Mittel im Betrag von Fr. 10'027'202.- per 1. Januar 

2011 als Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschieden werden.  

B.b Im Zuge der jährlichen Berichterstattung 2011 erhielt die Vorinstanz 

Kenntnis über den Stiftungsratsbeschluss betreffend die Umbuchung von 

freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve. In der Folge forderte sie 

den Fürsorgefonds zur Rückbuchung der Mittel im Betrag von 

Fr. 10'027'202.- in die freien Mittel auf (act. 1/8). Mit E-Mail vom 23. April 

2013 (act. 1/9) informierte der Rechtsvertreter des Fürsorgefonds die Vor-

instanz über den Entscheid des Stiftungsrates, wonach dieser die Rückbu-

chung nicht vornehmen wolle. 

C.  

Am 27. Juni 2013 (act. 1/2) verfügte die Vorinstanz unter anderem die Auf-

hebung des Stiftungsratsbeschlusses vom 10. Oktober 2011 betreffend die 

Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve von 

Fr. 10'027'202.- (I) und forderte den Fürsorgefonds auf, die Umbuchung 

des erwähnten Betrags samt allfälligen Zinsen rückgängig zu machen, die 

Aufsichtsbehörde darüber zu informieren und die Umbuchung in der 

nächsten Jahresberichterstattung auszuweisen (II). Zur Begründung führte 

die Vorinstanz im Wesentlichen aus, der Fürsorgefonds wäre bis Ende 

1984 berechtigt gewesen, von Arbeitnehmern mitfinanziertes Vorsorgever-

mögen als separate Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen, insbeson-

dere was die 1983 erfolgte paritätisch finanzierte Zuwendung von 

C-4811/2013 

Seite 3 

Fr.120'000.- anbelange, was jedoch nicht erfolgt sei. Insoweit sei der Für-

sorgefonds nicht rein patronal finanziert, weshalb gemäss bundesgerichtli-

cher Rechtsprechung Art. 331 Abs. 3 OR anwendbar sei. Daraus ergebe 

sich, dass die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus freien Mitteln 

und mithin die Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsre-

serve demzufolge unzulässig sei.  

D.  

Gegen diese Verfügung liess der Fürsorgefonds am 27. August 2013 Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben (act. 1). Er beantragte 

die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 27. Juni 2013 (1) und 

die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (2). Zur Be-

gründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Fürsorgefonds habe als 

patronaler Wohlfahrtsfonds zu gelten. Der Stiftungszweck gehe eindeutig 

von einer Finanzierung einzig durch den Arbeitgeber aus. Daran ändere 

auch die 1983 anlässlich der Auflösung der Y._______ Altersstiftung erhal-

tene Zuwendung von Mitteln im Betrag von Fr. 120'000.-, welche mit maxi-

mal Fr. 60'000.- Arbeitnehmerbeiträgen belastet sei, nichts. Im Übrigen 

habe der Stiftungsrat beschlossen, die zugeflossenen Fr. 120'000.- in der 

Periode von 1984 bis 2010 zu verzinsen und diese Mittel als freie Mittel zu 

belassen und nicht in die Arbeitgeberbeitragsreserve umzubuchen. Damit 

würden durch die vorgenommene Umbuchung der übrigen freien Mittel die 

Rechte der Arbeitnehmer nicht beschnitten.  

E.  

Der mit Zwischenverfügung vom 29. August 2013 (act. 2) beim Beschwer-

deführer einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 18'000.- ging am 19. Sep-

tember 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 7). 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 12. November 2013 wurde wie von den Par-

teien gemeinsam beantragt der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 

erteilt (act. 11). 

G.  

In ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2013 (act. 14) hielt die Vor-

instanz an ihrer angefochtenen Verfügung vom 27. Juni 2013 fest, worauf 

sie zur Begründung verwies, und beantragte die Abweisung der Be-

schwerde.  

H.  

Auf die Einreichung einer Replik verzichtete die Beschwerdeführerin mit 

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Seite 4 

Eingabe vom 7. Januar 2014 und hielt an ihrer Beschwerde und deren Be-

gründung vollumfänglich fest. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel am 9. 

Januar 2014 (act. 17) geschlossen.  

I.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterla-

gen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachste-

henden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme 

nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-

nannten Behörden.  

1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge-

hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge 

nach Art. 74 Abs. 1 BVG (SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i 

VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 

1.3 Laut Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-

tungsgericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes be-

stimmt. 

2.  

2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-

tungsakt der Vorinstanz vom 27. Juni 2013, welcher eine Verfügung im 

Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 

2.2 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Bst. a, b, und c 

VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtli-

che Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren 

Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Der Beschwerdeführer 

ist Adressat der angefochtenen Verfügung, damit unmittelbar betroffen, 

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Seite 5 

und hat am Verwaltungsverfahren teilgenommen. Er ist daher im Sinne von 

Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 

2.3 Der Beschwerdeführer hat gegen die Verfügung frist- und formgerecht 

Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG, unter Berücksichtigung des 

Fristenstillstandes gemäss Art. 22a VwVG). Nachdem auch der verfügte 

Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das er-

griffene Rechtsmittel einzutreten.  

3.  

3.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-

rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, 

welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 

V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. 

3.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-

sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden 

Sachverhalts Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 130 V 329 E. 2.3 

und 127 V 466 E. 1). Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. 

"Strukturreform", AS 2011 3393, BBl 2007 5669) wurde die Aufsicht in der 

beruflichen Vorsorge neu organisiert und es wurden neue Bestimmungen 

in Art. 61 ff. BVG aufgenommen. Übergangsbestimmungen zum anwend-

baren Recht im Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung keine; 

dementsprechend gelangt das im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids 

in Kraft stehende Recht zur Anwendung. Die angefochtene Verfügung da-

tiert vom 27. Juni 2013, weshalb vorliegend das BVG in seiner Fassung 

vom 19. März 2010 ("Strukturreform", AS 2011 3393, BBl 2007 5669, in 

Kraft seit 1. Januar 2012), die Verordnung über die Beaufsichtigung und 

Registrierung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1, SR 831.435.1) in ihrer 

Fassung vom 10. und 22. Juni 2011 (AS 2011 3425, in Kraft seit 1. Januar 

2012) und die Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 

Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung vom 16. November 2011 (AS 

2011 5679, in Kraft seit 1. Januar 2012) anwendbar sind. Noch nicht an-

wendbar ist hingegen die am 1. April 2016 in Kraft getretene Änderung von 

Art. 89a ZGB (Personalfürsorgestiftungen). 

4.  

4.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet-

zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-

brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung 

des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn 

nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. 

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Seite 6 

4.2  Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erwei-

tern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich 

der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE 

VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009, Art. 62 

N. 1). Das angerufene Gericht hat sich deshalb – in Abweichung von 

Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken, soweit 

Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2; 

Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 

5.  

5.1 Nach Art. 62 Abs. 1 BVG hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, 

dass die Vorsorgeeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vor-

sorge, die Experten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die 

nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vor-

schriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss ver-

wendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutari-

schen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen 

und der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge die-

nen, mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeein-

richtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen 

Vorsorge dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Ge-

schäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des 

Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Be-

hebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht 

der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). 

5.2 Als Massnahmen zur Behebung von Mängeln im Sinne von Art. 62 Abs. 

1 Bst. d BVG stehen der Aufsichtsbehörde repressive und präventive Auf-

sichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der recht-

mässige Zustand wieder hergestellt werden, und die präventiven Mittel sind 

darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Pensions-

kasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern.  

5.2.1 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage: die 

Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder 

Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, 

oder die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stif-

tungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind 

(ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-

Aufsichtstätigkeit, 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Auf-

sicht über Vorsorgeeinrichtungen, 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obli-

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gatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs-

recht, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz. 52). Die Aufzählung 

ist nicht abschliessend. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen steht 

fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv 

eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen 

Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die 

Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (VETTER-

SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 

8. Auflage, 2006, S. 667).  

5.2.2 In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen 

grosse Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn 

die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zu-

stehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern 

Worten, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien 

beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichts-

behörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stif-

tungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 138 V 346 E. 5.5.1; 

BGE 111 II 97 E. 3 S. 99). Ein sich an den Rahmen des Ermessens halten-

des Verhalten stellt ein richtiges Verhalten dar, das die Aufsichtsbehörde 

nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, 

Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., 2006, § 2 Rz. 

98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; vgl. 

auch BRÜHWILER, a.a.O., S. 2019 Rz. 51). 

6.  

6.1 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene 

Verfügung der Vorinstanz vom 27. Juni 2013. Innerhalb des Anfechtungs-

gegenstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei 

den Streitgegenstand. Streitgegenstand ist das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Die 

Rechtsmittelinstanz darf die Verfügung grundsätzlich nur insoweit überprü-

fen, als sie angefochten ist (THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Wald-

mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage 

2016, Art. 7 Rz. 19). 

6.2  Umstritten und zu prüfen ist vorliegend die Rechtmässigkeit der An-

ordnung der Vorinstanz, wonach der Stiftungsratsbeschluss vom 10. Okto-

ber 2011 aufzuheben und die darin beschlossene Umbuchung von freien 

Mitteln im Betrag von Fr. 10'027'202.- samt allfälligen Zinsen rückgängig 

zu machen sind. Nicht umstritten ist, dass das restliche Stiftungsvermögen, 

worunter namentlich die im Jahre 1983 aus der Y._______ Altersstiftung 

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eingebrachten Mittel in der Höhe von Fr. 120'000.- figurieren, den freien 

Mitteln zugewiesen sind.  

7.  

7.1 Die Vorinstanz begründet ihre Anordnung damit, dass der Beschwer-

deführer eine bis Ende 1984 zulässige Abspaltung der Arbeitgeberbeitrags-

reserve aus dem freien Stiftungsvermögen in eine separate Bilanzposition 

nicht vorgenommen hatte. Nachdem das Stiftungsvermögen des Be-

schwerdeführers insgesamt nicht rein patronal finanziert gewesen sei, 

komme Art. 331 Abs. 3 OR zur Anwendung, welcher vorsehe, dass der Ar-

beitgeber seine Beträge aus eigenen Mitteln oder Beitragsreserven der 

Vorsorgeeinrichtung erbringe. Dementsprechend sei die Finanzierung von 

Arbeitgeberbeiträgen aus dem Stiftungsvermögen ausgeschlossen und so-

mit auch eine Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsre-

serve.  

7.2 Der Beschwerdeführer begründet die Rechtmässigkeit der strittigen 

Umbuchung damit, dass der Fürsorgefonds zu keinem Zeitpunkt ein Vor-

sorgereglement über Beiträge und Leistungen erlassen habe und das Stif-

tungsvermögen in der Vergangenheit nie direkt durch Beiträge von Arbeit-

nehmern der angeschlossenen Unternehmungen alimentiert worden sei. 

Unsicherheiten bestünden einzig hinsichtlich der Zuwendung von 

Fr. 120'000.- aus der Auflösung der Y._______ Altersstiftung, weshalb 

diese Mittel separat ausgeschieden worden und von der Umbuchung nicht 

betroffen seien. Demgegenüber bestehe die ausgeschiedene Arbeitgeber-

beitragsreserve einzig aus Mitteln, die durch den Arbeitgeber zugewendet 

worden seien. Damit komme Art. 331 Abs. 3 OR nicht zur Anwendung. 

7.3 Art. 331 Abs. 3 OR, welcher im gesamten Bereich der beruflichen Vor-

sorge gilt, schreibt dem Arbeitgeber vor, dass er seine Beiträge aus eige-

nen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Einrichtung, die von ihm vorgän-

gig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind, zu erbrin-

gen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist zu verhindern, dass von den 

Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Ar-

beitgeber zugute kommt; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeit-

nehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich beide 

nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse an den freien Mitteln partizipie-

ren; mithin ist es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeit-

geberbeiträge zu bezahlen. Diese Ratio entfällt jedoch, wenn es gar keine 

Beiträge der Arbeitnehmer gibt, sondern das Stiftungsvermögen vollum-

fänglich vom Arbeitgeber finanziert wurde. Die Vorsorgeeinrichtungen wa-

ren, wie die Vorinstanz richtig darlegt, nur noch bis Ende 1984 berechtigt, 

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freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitgeäufnet 

wurde, als Arbeitgeberbeitragsreserve umzuwandeln, sei es durch Bildung 

einer separaten Arbeitgeberbeitragsreserve in der Bilanz oder durch Aus-

sonderung und Überführung in einen verselbständigten patronalen Wohl-

fahrtsfonds, wobei sich eine besondere Bilanzierung als Arbeitgeberbei-

tragsreserve erübrigt, wenn es sich um eine Finanzierungsstiftung handelt, 

die schon nach ihrem Zweck einzig die Alimentierung von Vorsorgeeinrich-

tungen bezweckt. Ebenso darf auch nach 1985 das Vermögen einer Stif-

tung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR war und 

die rein patronal finanziert war, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vor-

sorgeeinrichtung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR eingebracht werden, 

sofern der Stiftungszweck dies zulässt, denn auch damit wird kein Vermö-

gen, das von Arbeitnehmern mitfinanziert wurde, zweckentfremdet (vgl. 

zum Ganzen Urteil BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3, 

m.w.H, bestätigt in 138 V 502 E. 5 sowie im Urteil BGer 9C_707/2014 vom 

15. April 2015 E. 1). 

7.4 Gemäss den Stiftungsstatuten des Beschwerdeführers vom 5. Juli 

1957 besteht der Zweck des Fürsorgefonds in der Fürsorge für die männ-

lichen und weiblichen Arbeitnehmer der Stifterfirma im Falle von Alter, Ab-

leben, Krankheit, Unfall oder unverschuldeter Notlage (Art. 2). Dieser wird 

erreicht durch Unterstützung einmaliger oder periodischer Art an aktive o-

der aus Gründen von Alter, Krankheit oder Invalidität ausgeschiedene Mit-

arbeiter der Stifterfirma (Art. 3 Bst. a) oder mittels Zuwendungen an bereits 

bestehende Wohlfahrtseinrichtungen der Stifterfirma, bzw. an deren Ange-

hörigen (Art. 3 Bst. b). Zur Finanzierung des Zwecks dienen gemäss Art. 4 

Zuwendungen der Stifterfirma, Zinsertrag und Kapitalgewinne des Stif-

tungsvermögens, andere Zuweisungen, Geschenke oder Vermächtnisse. 

Die Erhebung von Beiträgen des Personals ist ausgeschlossen.   

 

Am 22. November 1984 wurden die Stiftungsstatuten geändert. Der Stif-

tungsweck blieb im Wesentlichen unverändert. Der Destinatärkreis wurde 

erweitert und umfasst nun auch das Personal von mit der Stifterfirma wirt-

schaftlich eng verbundenen Firmen (Art. 3 Abs. 1). Sodann kann die Stif-

tung neu auch Zuwendungen an andere dem Stiftungszweck dienende 

steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen machen, denen die Stifterfirma oder 

eine mit ihr wirtschaftlich eng verbundene Firma angeschlossen ist. Insbe-

sondere können auch reglementarische Arbeitgeberbeiträge im Rahmen 

der genannten Vorsorgeeinrichtungen finanziert werden (Art. 3 Abs. 3). Der 

Stiftungszweck kann durch den Abschluss geeigneter Versicherungsver-

träge oder durch Eintritt in solche Verträge verwirklicht werden (Art. 3 Abs. 

4). Gemäss Art. 5 kann der Stiftungsrat für die Destinatäre ein Reglement 

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Seite 10 

erlassen, welches insbesondere die Voraussetzungen und den Umfang der 

Zuwendungen an die Destinatäre regelt. Solange kein solches Reglement 

besteht, entscheidet der Stiftungsrat nach pflichtgemässem Ermessen 

über die Zusprechung von Leistungen.   

 

Unter den Parteien ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten, 

dass der Stiftungsrat kein entsprechendes Reglement erlassen hat. 

Ebenso wenig hat der Stiftungsrat einen Versicherungsvertrag gemäss Art. 

3 Abs. 4 abgeschlossen, was von den Parteien ebenfalls nicht behauptet 

wird. Die letzte Änderung der Stiftungsurkunde vom 29. November 1989 

umfasste im Wesentlichen die Sitzverlegung am Domizil der Stifterfirma in 

A._______ (Art. 2). Stiftungszweck und Finanzierung blieben dabei unver-

ändert. Somit gewährt der Beschwerdeführer laut Statuten seit dessen 

Gründung unverändert den Destinatären blosse Ermessensleistungen, 

ohne festen Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und ohne Rechtsan-

spruch (vgl. hierzu BGE 138 V 346 E. 3.1.1). 

7.5 Die Finanzierung der Leistungen und die Alimentierung des Stiftungs-

vermögens erfolgen nach den Stiftungsstatuten somit patronal. Demge-

genüber findet sich keine statutarische oder reglementarische Grundlage, 

wonach Destinatäre, mithin die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie der an-

geschlossenen Firmen, zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet würden. Im 

Gegenteil wurde bereits in der ersten Fassung der Stiftungsstatuten vom 

5. Juli 1957 eine Erhebung von Beiträgen des Personals (d.h. der Arbeit-

nehmer) ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 4). Dabei soll es auch bei den 

nachfolgenden Statutenänderungen geblieben sein.  

7.6 Aus den Jahresberichterstattungen des Beschwerdeführers – soweit 

sie aktenkundig sind, mithin seit den Jahren 2001 bis 2012 – ergibt sich, 

dass das Stiftungsvermögen aus freiwilligen Zuwendungen der Stifterfirma, 

Wertschriftenerträgen und Aktivzinsen finanziert wurde. Die einzelnen Zu-

wendungen der Stifterfirma Z._______ in den Jahren 1957 bis 2011 wer-

den in einer Übersicht des Beschwerdeführers aufgeführt (act. 1/5). Daraus 

figurierten in keinem dieser Jahre Zuwendungen in der Form von Beiträgen 

von Arbeitnehmern der Stifterfirma oder der angeschlossenen Firmen. Die 

Zuwendungen an den Fürsorgefonds im Zeitraum seit der Gründung vom 

5. Juli 1957 bis zum 31. Dezember 2011 wurden auch von der Kontrollstelle 

I._______ auf Wunsch der Vorinstanz hinsichtlich deren Herkunft und Höhe 

überprüft. In ihrem Bericht vom 13. Dezember 2012 (Vorakten 41) gelangt 

die Kontrollstelle zum Schluss, es liessen sich Zuwendungen seitens des 

Arbeitgebers an die Stiftung Allgemeiner X._______-Fonds in der Höhe 

von insgesamt Fr. 5'690'000 seit der Gründung der Stiftung bis zum 31. 

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Seite 11 

Dezember 2011 nachweisen. Es seien keine Feststellungen gemacht wor-

den, die darauf hindeuten, dass die Stiftung X._______-Fonds – abgese-

hen von Zuwendungen des Arbeitgebers und der einmaligen Zuwendung 

der Y._______ Altersstiftung im Jahr 1983 über Fr. 120'000 – von weiteren 

Parteien Zuwendungen seit der Gründung bis zum 31. Dezember 2011 er-

halten habe. Daher könne davon ausgegangen werden, dass die Stiftung, 

abgesehen von der einmaligen Zuwendung der Y._______ Altersstiftung im 

Jahr 1983 über Fr. 120'000.-, ausschliesslich patronal finanziert worden 

sei. Der Vermögenszuwachs der Stiftung sei daher auf die patronalen Zu-

wendungen des Arbeitgebers, die einmalige Zuwendung der Y._______ Al-

tersstiftung im Jahr 1983 und die Netto-Performance auf den Aktiven ab-

züglich den getätigten freiwilligen Leistungen und Verwaltungskosten zu-

rückzuführen.  

7.7 Beim Fürsorgefonds handelt es sich somit nach Massgabe des Stif-

tungszwecks und der stiftungsrechtlich vorgesehenen Finanzierung der 

Stiftungsaufgaben seit der Gründung um einen patronalen Wohlfahrts-

fonds (vgl. zur Qualifikation BGE 138 V 346 E. 3.1 m.w.H.).  

7.7.1 Die Vorinstanz zieht die patronale Eigenschaft des Beschwerdefüh-

rers mit Blick auf die erhaltene Zuwendung aus der Y._______ Altersstif-

tung im Jahr 1983 im Betrag von Fr. 120'000.-, welche ihrerseits nicht aus-

schliesslich patronal finanziert gewesen sei, in Zweifel (vgl. angefochtene 

Verfügung E. 9, Vernehmlassung Ziff. 3). 

7.7.2  Die Rechtsfrage, ob eine Personalfürsorgestiftung ein patronaler 

Wohlfahrtsfonds ist, beurteilt sich nach der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung nicht nach den dazu von den Stiftungsorganen oder Revisoren in 

den Jahres- und Revisionsberichten oder korrespondenzweise angegebe-

nen Verlautbarungen, sondern nach dem reglementarisch umschriebenen 

Stiftungszweck und der stiftungsrechtlich vorgesehenen Finanzierung der 

Stiftungsaufgaben (BGE 138 V 346 E. 3.1.3). So ist es auch beim Be-

schwerdeführer: Die besagte Zuwendung der Y._______ Altersstiftung ist 

einmalig und darüber hinaus die einzige Zuwendung, deren Herkunft nach 

übereinstimmender Ansicht der Parteien und wie zu zeigen sein wird, mög-

licherweise nicht ausschliesslich patronal sei. An der dargelegten Qualifi-

kation des Beschwerdeführers als patronaler Wohlfahrtsfonds hat diese 

Zuwendung jedoch nichts geändert.  

8.  

Als Nächstes ist zu prüfen, in welchem Umfang der Beschwerdeführer Stif-

C-4811/2013 

Seite 12 

tungsmittel ausserhalb der Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR in die Ar-

beitgeberbeitragsreserve umbuchen durfte. In diesem Zusammenhang 

stellt sich auch die Frage, wie es sich mit der besagten Zuwendung aus 

der Y._______ Altersstiftung im Jahr 1983 im Betrag von Fr. 120'000.- ver-

hält.  

8.1 Wie die Parteien übereinstimmend darlegen, finden sich tatsächlich 

Hinweise, wonach letztere Mittel mit hoher Wahrscheinlichkeit auch durch 

Beiträge der Arbeitnehmer finanziert wurden. Dafür spricht die Betriebs-

rechnung der Y._______ Altersstiftung über das Versicherungsjahr vom 

1. Juli 1983 bis 31. Dezember 1984 (act. 1/6). Daraus geht hervor, dass 

das Stiftungsvermögen unter anderem mittels Zuwendungen zu gleichen 

Teilen der Stifterfirma sowie der Versicherten (im Umfang von je 

Fr. 29'196.-) finanziert wurde. Das legt mit den Parteien den Schluss nahe, 

dass entsprechende Mittel auch in der Vermögensübertragung von 

Fr. 120'000 an den X._______-Fonds enthalten sind.  

8.2 Der Fürsorgefonds hat die zugeflossene Zuwendung allerdings, aber 

immerhin, erst später per 1. Januar 2011 aus dem Stiftungsvermögen se-

parat ausgeschieden, seit 1983 verzinst und am Vermögenszuwachs der 

Stiftung anteilsmässig teilhaben lassen, sodass sich die ausgeschiedenen 

Mittel per 1. Januar 2011 auf Fr. 516'340.- belaufen (vgl. Beschluss des 

Stiftungsrates vom 10. Oktober 2011). Diese Mittel wurden in den nachfol-

genden Jahresrechnungen des Beschwerdeführers von 2011 und 2012 als 

"freie Mittel" ausgeschieden und betrugen per Ende 2011 Fr. 533'437.18 

und per Ende 2012 Fr. 545'312.79.  

8.3 Dieses Vorgehen liegt im Ermessen des Stiftungsrates des Beschwer-

deführers und lässt sich nicht beanstanden. Durch diese Ausscheidung re-

duzierte sich laut Jahresrechnung per 1. Januar 2011 das freie Stiftungs-

kapital des Beschwerdeführers von Fr. 10'543'542.- und betrug noch Fr. 

10'027'202.-. In diesem Umfang handelt es sich somit um rein patronal fi-

nanzierte Stiftungsmittel. Diesen Betrag durfte der Beschwerdeführer somit 

in die vorliegend bestrittene Arbeitgeberbeitragsreserve ausserhalb der 

Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR umbuchen (vgl. hierzu Urteil BGer 

9C_707/2014 vom 15. April 2014 E. 1; SZS 59/2015 S. 350; SVR 2015 

BVG Nr. 40). Zugleich hat der Beschwerdeführer sichergestellt, dass die 

verbleibenden freien Stiftungsmittel im besagten Umfang von Fr. 516'340.- 

(per 1. Januar 2011) für eine allfällige spätere Verwendung nach Massgabe 

von Art. 331 Abs. 3 OR erhalten bleiben.  

9.  

C-4811/2013 

Seite 13 

9.1 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die erfolgte Umbuchung von Stiftungs-

vermögen in eine Arbeitgeberbeitragsreserve mit dem Stiftungsweck ver-

einbar ist, was von der Vorinstanz implizit verneint und vom Beschwerde-

führer bejaht wird.   

9.2 Zuwendungen des Beschwerdeführers zur Finanzierung der reglemen-

tarischen Arbeitgeberbeitrage im Rahmen der Vorsorgeeinrichtungen der 

Stifterfirma und angeschlossenen Unternehmen sind nach den Statuten 

ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Stiftungsurkunde in den Fas-

sungen vom 22. November 1984 und 29. bzw. 30. November 1989). Die 

vorliegend bestrittene vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbuchung 

von Stiftungsmitteln in eine Arbeitgeberbeitragsreserve war somit auch 

durch den Stiftungszweck gedeckt.  

10.  

Zusammenfassend lässt sich der Beschluss des Stiftungsrates des Be-

schwerdeführers vom 10. Oktober 2011 betreffend die Umbuchung von 

freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von 

Fr. 10'027'202.- per 1. Januar 2011 insgesamt nicht beanstanden. Die  

Vorinstanz hatte somit keinen Anlass zur aufsichtsrechtlichen Intervention. 

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung 

der Vorinstanz vom 27. Juni 2013 aufzuheben.  

  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die vom Beschwerdeführer gerügte 

Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht mehr zu prüfen. 

11.  

11.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re-

gel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei die Vorinstanz gemäss Art. 

63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu tragen hat. Dem obsiegenden 

Beschwerdeführer werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von ihm 

einbezahlte Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 18'000.- ist ihm zurückzu-

erstatten. 

11.2 Der anwaltlich vertretene obsiegende Beschwerdeführer hat laut 

Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine Par-

teientschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die 

Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend 

erweist sich eine Parteientschädigung unter Berücksichtigung des akten-

kundigen notwendigen Aufwandes von Fr. 4'000.- inkl. Auslagen und Mehr-

wertsteuer (MWSt) zu Lasten der Vorinstanz als angemessen. 

C-4811/2013 

Seite 14 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der BVG- und Stif-

tungsaufsicht des Kantons Zürich vom 27. Juni 2013 wird aufgehoben. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer 

einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 18'000.- wird ihm nach Rechtskraft 

des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

3.  

Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-

gung von Fr. 4'000.- (inkl. Auslagen und MwSt) zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahla-

dresse) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

– das Bundesamt für Sozialversicherungen 

– die Oberaufsichtskommission BVG 

 

Der vorsitzende Richter:  Der Gerichtsschreiber: 

 

Daniel Stufetti   Kilian Meyer 

 

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Seite 15 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die 

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-

schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 

BGG). 

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