# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80be6b29-d280-59b2-9f75-12755fc69142
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 28.05.2003 VWBES.2003.20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2003-20_2003-05-28.html

## Full Text

SOG 2003 Nr. 23   

 

 

§ 49 und 59 VSG, § 18bis StPG. Personalrecht.
Für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit reicht
bereits die Annahme der Vorgesetzten, der Arbeitnehmer sei persönlich oder
fachlich ungeeignet, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Ob die Verfehlungen
des Betroffenen strafrechtlich relevant seien, ist unerheblich.

 

 

Sachverhalt:

 

Eine Einwohnergemeinde schloss mit X. einen
Anstellungsvertrag über ein unbefristetes öffentlich-rechtliches
Anstellungsverhältnis: Er wurde als Lehrer an der Kleinklasse mit einem
Vollpensum angestellt. Es wurde eine 3-monatige Probezeit vereinbart. Drei
Wochen nach Stellenantritt wurde der Lehrer vom Schulpräsidenten mit dem
Verdacht konfrontiert, kinderpornographisches Material zu besitzen. Er wurde
vorläufig ohne Gehaltsentzug vom Dienst suspendiert und es wurde ein
Administrativverfahren eröffnet. Gegen die verfügte Administrativuntersuchung,
nicht jedoch gegen die Freistellung erhob X. Beschwerde an den Regierungsrat.
Einen Monat später kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis während
der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Gegen die Kündigung sowie den verfügten Entzug der aufschiebenden
Wirkung erhob X. ebenfalls Beschwerde. Der Regierungsrat wies die Beschwerde
gegen die Kündigung ab und schrieb die Beschwerde gegen die Eröffnung eines
Administrativverfahrens ab. X. gelangte an das Verwaltungsgericht. Das Gericht
weist die Beschwerde gegen die Kündigung ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

4. Die Arbeitgeberin kündigte das Anstellungsverhältnis
während der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Die Schulkommission hielt fest, dass der Beschwerdeführer zumindest
straflose Pornographie konsumiert habe. Er habe als Lehrer Vorbildfunktion und
sein Verhalten müsse achtens- und vertrauenswürdig sein. Selbst nicht
strafbares ausserdienstliches Verhalten sei von Bedeutung. Unabhängig vom
Ausgang der strafrechtlichen Ermittlungen sei das Vertrauensverhältnis zwischen
den Eltern, der Schulkommission, den Lehrern und dem Beschwerdeführer gestört.
Es werde ihm deshalb in der Probezeit gekündigt. Der Beschluss der
Schulkommission wurde dem Beschwerdeführer zusammen mit dem Protokoll der
Sitzung zugestellt.

 

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei zu
Unrecht erfolgt. Es habe kein triftiger Grund für eine Kündigung vorgelegen.
Das Staatspersonalgesetz regelt in § 27 die ordentliche Kündigung nach der
Probezeit. Die Anstellungsbehörde kann das Anstellungsverhältnis nach Ablauf
der Probezeit kündigen, wenn wesentliche Gründe diesen Schritt rechtfertigen.
Wesentliche Gründe für eine Kündigung liegen vor, wenn

die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die Zuweisung eines
andern Arbeitsbereiches nicht möglich ist; 

der oder die Angestellte wegen mangelnder Eignung (Fach-,
Führungs- oder Sozialkompetenz) nicht in der Lage ist, seine oder ihre Aufgaben
zu erfüllen oder wenn er oder sie ungenügende Leistungen erbringt oder sein
oder ihr Verhalten zu berechtigten Klagen Anlass gibt; 

der oder die Angestellte eine strafbare Handlung begangen
hat, die nach Treu und Glauben mit der korrekten Aufgabenerfüllung nicht
vereinbar ist. 

 

b) Nach der einschlägigen Lehre misst sich die sachliche
Rechtfertigung der Kündigung an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem
Willkürverbot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben, welche
die Gemeinde als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin zu beachten hat. Die
Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.
Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die
Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen
Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung,
widerspricht (Matthias Michel: Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299).
Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein (Bundesgericht, 22. Mai 2001, 2A.
71/2001; Tobias Jaag: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im
Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff), so dass die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint (Hermann
Schroff/David Gerber: Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen,
St. Gallen 1985, S. 80). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die
Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie
zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende
Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden,
und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als
gerechtfertigt erscheinen lassen (Michel, S. 301 f.). Angesichts der
inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden
beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum zu.

 

5. Die dargestellten Regeln gelten nicht unbesehen für das
Arbeitsverhältnis in der Probezeit, denn während der Probezeit sollen sich die
Parteien gegenseitig kennenlernen und prüfen, ob Leistung und Gegenleistung den
Erwartungen entsprechen. Sie haben Bedenkzeit, bevor durch eine definitive Wahl
die Verpflichtung fest eingegangen wird (Elmar Mario Jud: Besonderheiten
öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht,
insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St.
Gallen 1975, S. 48 f; Peter Köfer: Das Recht des Staatspersonals im Kanton
Aargau, Aarau 1980, S. 35 f.). Weil das Probeverhältnis dazu dient, die
Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu prüfen, sind gemäss BGE 120 IB 135
an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis
aufgelöst werden kann, keine allzu strengen Anforderungen zu stellen: Die Kündigung
eines Probeverhältnisses ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen
der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis
der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch
nicht mehr erbracht werden kann ( BGE 108 IB 209 E. 2 S. 211). Die Auflösung
muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive
Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine
definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1992 i.S. Y.c. EJPD,
E. 2b). Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene
Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann
oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und
eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1993 i.S. X.c. EDI,
E. 3b; vgl. auch BGE 97 I 546).

 

6. Gemäss § 49 Volksschulgesetz (BGS 413.111) wird in den
Schuldienst aufgenommen, wer die erforderliche Ausbildung und die für einen
Erzieher erforderlichen Charaktereigenschaften besitzt. Gemäss § 60 VSG soll
der Lehrer bestrebt sein, den Unterricht mit der erzieherischen Führung der ihm
anvertrauten Kinder zu verbinden. Er vermittelt den Schülern nach bestem Wissen
und Gewissen die der Stufe gemässen Kenntnisse und Fertigkeiten, wobei er den
unterschiedlichen Begabungen Rechnung trägt. Er pflegt die Verbindung zwischen
Schule und Elternhaus.

 

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei
nach Kenntnisnahme des Einvernahmeprotokolls der Polizei ausgesprochen worden.
Die Richtigkeit des Protokolls werde bestritten. Tatsache sei lediglich, dass
der Beschwerdeführer bei der Firma "Landslide" abonniert gewesen sei.
Er habe keine pornographischen und schon gar nicht kinderpornographische Seiten
abonniert. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung werde verletzt. 

 

b) Dem zitierten Einvernahmeprotokoll kann entnommen werden,
dass der Beschwerdeführer zu Hause über PC's und über eine Internetverbindung
verfügte und pornographisches Material heruntergeladen hat. Er hatte bei
"Landslide", einem Provider, der kinderpornographische Medien vertrieb,
5 Abonnements gelöst und diese mit seiner Kreditkarte bezahlt. Er hat auch in
seiner Stellungnahme nicht bestritten, dass er dort Aktbilder von Kindern
angetroffen hat. Es seien nackte Kinder abgebildet gewesen, aber keine
pornographischen Handlungen. Er hat bei „Landslide“ pornographisches Material
heruntergeladen. Er hat auch nicht ausgeschlossen, dass kinderpornographische
Bilder von Kindern auf seiner Festplatte gespeichert sind. Gemäss seinen Angaben
sind diese bei "Massendownloads" dorthin gelangt. Der
Beschwerdeführer hat Archive, die mit Passwörtern gesichert sind. Erst vor
Kurzem hat er der Polizei bei der Rekonstruktion der Passwörter geholfen. Ein
Blick in die Strafakten zeigt, dass der Beschwerdeführer eine grosse Anzahl
pornographischer Bilder mit Kindern entgegen seiner Aussage nicht gelöscht hat.
An der Hauptverhandlung wurden die Einvernahmeprotokolle besprochen. Der
Beschwerdeführer machte geltend, er sei durch Zufall in den Besitz des
Materials gelangt. Er habe sich nicht strafbar gemacht. Er will nicht konkret
sagen, was er auf den Internetseiten von „Landslide“ suchte und für welches
Angebot er mit seiner Kreditkarte bezahlt hat. Wenn er im Internet gesurft
habe, habe er beispielsweise "Musik aus den Dreissigerjahren" gesucht.
Nach dem Herunterladen sei er zuweilen schon "auf lauter Dinge gestossen,
die ich eigentlich gar nicht wollte, so etwa Aktbilder und Bilder mit nackten
Kindern.". „Landslide“ habe auch "harmlose Seiten angeboten".
Einzelne Bilder hätten ihm aber "abgelöscht". Kinder zu quälen sei
eine Schweinerei; er selbst wisse sehr gut, wovor man Kinder schützen müsse. Er
habe das Verfahren nicht ausgelöst und deshalb auch nicht selbst das
Vertrauensverhältnis zerstört.

 

7. Das Verwaltungsgericht hat sich auch anhand der Strafakten
davon überzeugt, dass der Beschwerdeführer sich kinderpornographische Bilder
beschafft hat. Der Polizei gegenüber hat er bei der ersten Befragung u.a.
eingeräumt, bei weiteren Newsservern seit mehr als einem Jahr Abonnemente
gehabt zu haben, die auch pornographische Dateien angeboten hätten. Weder an
der Verhandlung noch in seiner drei Monate nach der Befragung eingereichten
Stellungnahme hat er diese Aussage bestritten. Dasselbe gilt für seine
Aussagen, wonach einzelne Abonnemente Aktbilder von Kindern enthielten. Über
die Strafbarkeit dieser Handlungen hat sich das Verwaltungsgericht nicht zu
äussern. Im Zusammenhang mit der Kündigung ist aber von Bedeutung, dass ein
Lehrer, der Umgang mit kinderpornographischen Bildern hat, ein Risiko für die
Schüler darstellen kann und von den Eltern als solches wahrgenommen wird. Weil
das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu
prüfen, ist die Kündigung eines Probeverhältnisses bereits zulässig, wenn
aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet
erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist.
Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Schulkommission den
Beschwerdeführer nicht mehr als Lehrer einsetzen wollte.

 

Verwaltungsgericht; Urteil vom 28. Mai 2003
(VWBES.2003.20)