# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28da3738-3692-51d3-bbf0-ebafab108981
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.11.2022 NP220006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP220006_2022-11-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP220006-O/U  

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzoberrichterin Dr. iur. 

E. Borla-Geier sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Urteil vom 15. November 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,  

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren 
des Bezirksgerichtes Meilen vom 6. Dezember 2021; Proz. FV210014 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 2 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 27'587.50 nebst Zins zu 5% seit dem 18. Februar 2020 oder, 
eventualiter, seit dem 4. Juni 2020 zu bezahlen; 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu 
Lasten der Beklagten." 

 

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Mei-
len vom 6. Dezember 2021 (act. 65): 

1. Die Klage wird gutgeheissen. Die Beklagte wird demgemäss verpflichtet, 

dem Kläger den Betrag von CHF 27'587.50 nebst Zins zu 5% seit dem 

18. Februar 2020 zu bezahlen. 

 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'600.–. 

 3. Die Gerichtskosten, inklusive der Kosten für das Schlichtungsverfahren in 

der Höhe von CHF 540.–, werden der Beklagten auferlegt. 

 4. Die Gerichtskosten werden - soweit ausreichend - aus dem vom Kläger ge-

leisteten Kostenvorschuss von CHF 3'700.– bezogen, sind diesem jedoch 

von der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte wird zudem verpflichtet, dem 

Kläger die Kosten für das Schlichtungsverfahren in der Höhe von CHF 540.– 

zu ersetzen. 

 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

CHF 6'200.– (zzgl. 7,7 % MwSt) zu bezahlen. 

 6. (Mitteilungssatz.) 

 7. (Rechtsmittelbelehrung.) 

 
 

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Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 63): 
 

"1. Es sei das Urteil vom 06.12.2021 aufzuheben und die Klage ab-
zuweisen. 

 2. Eventualiter: Es sei das Urteil aufzuheben und die Angelegenheit 
an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Vervollständigung des 
Sachverhalts und neuer Entscheidung. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST von 
7.7.%) zu Lasten des Klägers (inklusive vorinstanzliches Verfah-
ren)." 

 

Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessverlauf 

1. Die Parteien schlossen einen Behandlungsvertrag betreffend die Erbringung 

von medizinischen Leistungen ab. Die Beklagte (Berufungsklägerin) stellte dem 

Kläger (Berufungsbeklagten) nach Ende der Behandlung durch Prof. Dr. med. 

C._____ eine Rechnung in Höhe von Fr. 54'687.50 aus, welche der Kläger be-

zahlte. Als dessen private Krankenversicherung D._____ AG ihm lediglich 

Fr. 27'100.– zurückerstattete, forderte der Kläger den Restbetrag von 

Fr. 27'587.50 nebst Zins zu 5% von der Beklagten aus ungerechtfertigter Berei-

cherung zurück. Mit Einreichung der Klagebewilligung vom 10. Dezember 2020 

(act. 1) machte der Kläger die Klage am 5. März 2021 bei der Vorinstanz anhän-

gig (act. 2). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Aus-

führungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 65 S. 3 f.). Am 6. Dezember 

2021 erliess diese den eingangs zitierten Entscheid (act. 65). 

2. Am 10. März 2022 erhob die Beklagte und Berufungsklägerin rechtzeitig Be-

rufung mit dem eingangs zitierten Rechtsmittelantrag (act. 63). Der mit Verfügung 

vom 6. April 2022 (act. 67) eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 3'700.– wurde 

am 19. April 2022 geleistet (act. 69). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo-

gen (act. 1/-61). Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben erfolgten nicht. 

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Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb auf das Einholen einer Beru-

fungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mit 

diesem Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift (act. 63) mitsamt Beilagen 

(act. 64/1-2) zur Kenntnis zuzustellen. 

II. Prozessuales 

1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich ge-

gen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angele-

genheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 

ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. 

Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 sowie Art. 145 Abs. 1 

lit. c und Art. 142 f. ZPO; act. 63), und die vor Vorinstanz unterlegene Beklagte ist 

zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begrün-

dung (dazu gleich nachstehend, E. II.2.) ist somit auf die Berufung einzutreten. 

Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). 

2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederholung des 

erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption 

als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.H. 

auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Es ist darzule-

gen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten feh-

lerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Beru-

fungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – un-

ter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführun-

gen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklä-

rungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke be-

zeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmitte-

linstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durch-

forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen 

Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die 

bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Dar-

stellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, 

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was vor Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 

4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, 

E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2).  

Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung 

des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz 

verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über 

unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der 

Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, 

E. 3.1). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzei-

gen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfah-

rens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliche Vorbringen oder zu berück-

sichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegründung 

explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände bereits 

vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, 

Art. 311 N 34 ff.). Die Rügen der Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht 

geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den 

angefochtenen Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen 

(BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht gera-

dezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 

4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5.). Die formellen Begründungsanforde-

rungen gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 

vom 11. April 2016, E. 2.2 m.w.H.).  

III. Materielle Beurteilung 

1. Zum Sachverhalt 

1.1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift auf den Seiten 4 bis 7 vor, dass 

die Vorinstanz den unbestrittenen Sachverhalt unzulänglich festgehalten habe 

und dieser zu ergänzen sei (vgl. act. 63 S. 4 ff. ("E. 1.2 Überweisungsbericht"; "E. 

1.3 Sprechstunde"; "E. 1.5 kein Vertrag"; "E. 1.6 Resultat der Operationen" und 

"E. 1.7 Korrespondenz mit D._____")). Es genügt nicht, wenn die Beklagte gel-

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tend macht, dass der Sachverhalt durch die Vorinstanz verharmlosend (S. 4), un-

zulänglich (S. 5) bzw. befremdend (S. 6) dargestellt werde und dieser zu ergän-

zen sei (S. 6 f.). Damit rügt sie zwar (teilweise) eine unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts durch die Vorinstanz. Doch inwiefern eine Korrektur der Sachver-

haltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre, führt sie 

nicht aus. Dementsprechend sind diese Vorbringen unerheblich. 

2. Zur Pflicht der wirtschaftlichen Aufklärung 

2.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass zwischen den Parteien ein Behand-

lungsvertrag abgeschlossen wurde, welcher als einfacher Auftrag gemäss 

Art. 394 ff. OR qualifiziert wird (act. 65 E. IV.2.). Sodann setzte sie sich mit der 

wirtschaftlichen Aufklärungspflicht auseinander und bejahte diese (act. 65 E. 

IV.6). 

2.2. Unstrittig ist vorliegend, dass zwischen den Parteien ein Behandlungsvertrag 

abgeschlossen wurde, was von der Vorinstanz auch richtig festgestellt wurde 

(act. 65 E. IV.2.1.) und was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. 

2.3.  Die Beklagte rügt, dass der Kläger hätte beweisen müssen, dass die Vo-

raussetzungen überhaupt erfüllt gewesen seien, dass eine Pflicht zur wirtschaftli-

chen Aufklärung seitens der Beklagten bestanden habe. Diesen Beweis, das 

heisst, dass Zweifel oder Anhaltspunkte für eine Nichtdeckung durch die Kran-

kenkasse vorgelegen hätten, habe er aber nicht erbracht (act. 63 S. 8, 10). 

Weiter macht die Beklagte geltend, dass im vorliegenden Fall keine Aufklärungs-

pflicht bestanden habe, weil es für die Beklagte trotz des vertragslosen Zustands 

zum damaligen Zeitpunkt weder Zweifel noch Anhaltspunkte für eine Nichtde-

ckung durch die D._____ gegeben habe (act. 63 S. 9). Sie rügt, dass der von ihr 

offerierte Zeuge Prof. C._____ nicht zur Behauptung befragt worden sei, ob es bis 

zur Operation des Klägers noch nie Differenzen zwischen der D._____ und der 

Beklagten betreffend Honorarzahlungen gegeben habe (act. 63 S. 9). Auch sei 

die Vorinstanz nicht darauf eingegangen und habe keinen Beweis abgenommen 

zur Behauptung, dass die Honorarrechnung dem ortsüblichen Tarif entspreche 

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(act. 63 S. 9). Die Beklagte führt diesbezüglich aus, dass sie damit hätte bewei-

sen können, dass es für die Beklagte trotz des vertragslosen Zustandes zum da-

maligen Zeitpunkt weder Zweifel noch Anhaltspunkte für eine Nichtdeckung durch 

die D._____ gegeben habe (act. 63 S. 9). Indem die Vorinstanz diese zwei Punkte 

nicht berücksichtigt habe bzw. der Beklagten keine Gelegenheit gegeben habe, 

Beweis dafür zu erbringen, habe die Vorinstanz das Recht auf Beweis im Sinne 

von Art. 152 ZPO verletzt. 

2.4. Der Behandlungsvertrag richtet sich nach den Regeln des Auftragsrechts 

(Art. 394 ff. OR). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR trifft den Auftragnehmer respektive 

hier den Arzt bzw. die Beklagte eine umfassende Aufklärungs- und Benachrichti-

gungspflicht. Die Pflicht des Arztes, den Patienten vor einem ärztlichen Eingriff in 

angemessener Weise aufzuklären, gehört zu den allgemeinen Berufspflichten des 

Arztes. Zur Aufklärung gehört mithin auch, den Patienten auf die wirtschaftlichen 

Besonderheiten der Behandlung aufmerksam zu machen (BGE 116 II 519 E. 3.b). 

Mit anderen Worten: Der Arzt hat die Pflicht, den Patienten vor Beginn der Be-

handlung über die wirtschaftlichen und versicherungstechnischen Aspekte der 

vorgeschlagenen Behandlung zu informieren. In BGE 119 II 456 E. 2d = Pra 84 

Nr. 72 E. 2d führte das Bundesgericht aus, dass es dem Arzt obliegt, den Patien-

ten darauf aufmerksam zu machen, wenn er weiss, dass eine Behandlung, ein 

Eingriff oder seine Honorare von der Krankenkasse nicht gedeckt sind oder wenn 

er darüber im Zweifel ist oder sein muss. Die Respektierung dieser Pflicht ist um-

so strenger zu beurteilen, je höher das betreffende Honorar ist. In BGE 133 III 121 

E. 4.1.2 hielt das Bundesgericht sodann zur (wirtschaftlichen) Aufklärungspflicht 

fest, dass der Arzt den Patienten in klaren Worten, verständlich und auch so voll-

ständig wie möglich über - unter anderem - die finanziellen Fragen, insbesondere 

im Zusammenhang mit der Versicherung, informieren muss ("Le médecin doit 

donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, 

une information sur (…) les questions financières, notamment relatives à l'as-

surance"). Der Patient hat ein Interesse daran, auf Kosten der Krankenkasse be-

handelt zu werden. Daher muss der Arzt gemäss der Rechtsprechung des Bun-

desgerichts all jene Fälle erkennen, bei welchen die Krankenkassendeckung nicht 

gewährleistet bzw. zweifelhaft ist ("Il lui appartient d'attirer l'attention du patient 

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lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas cou-

verts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes de 

sujet.", vgl. BGE 119 II 456 E. 2.d). Der Arzt hat durch entsprechend geeignete 

Beratung oder durch Aufforderung an den Patienten, die Kostendeckung seiner 

anstehenden Behandlung selber abzuklären, denselben vor gegebenenfalls fata-

len wirtschaftlichen Folgen zu bewahren (vgl. Roggo, Roadmap Aufklärung von 

Patienten, in: Fellmann/Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, 

Zürich 2003, S. 99). 

Dem Arzt bzw. vorliegend der Beklagten obliegt es sodann zu beweisen, dass die 

Aufklärung über die Höhe des Honorars und die versicherungstechnischen Folgen 

erfolgt ist, auf die Aufklärung verzichtet wurde oder die Einwilligung auch bei er-

folgter Aufklärung gegeben worden wäre. Die Beweislast für die Aufklärung trägt 

dementsprechend der Arzt bzw. die Beklagte (Art. 8 ZGB; vgl. dazu auch Fell-

mann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, 

S. 218; Wiegand, Ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflichten im Lichte der Ver-

änderungen im Gesundheitswesen, in: Festschrift Hausheer, Bern 2002, S. 764 

f.).  

2.5. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht 

die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. 

Das Recht auf Beweis ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss 

Art. 29 BV. Das Recht auf Beweis hindert das Gericht indessen nicht daran, die 

Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Be-

weiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entspre-

chenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebli-

che Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenomme-

nen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen 

darf, diese würden durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018 E. 4.2; BGE 141 I 60 E. 3.3 

und BGE 134 I 140 E. 5.3). 

2.6. Gemäss BGE 119 II 456 hat der Arzt gegenüber dem Patienten (unter ande-

rem dann) eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht, wenn er darüber im Zweifel ist 

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oder sein muss, ob seine Honorare von der Krankenkasse gedeckt sind oder 

nicht. Unbestritten ist, dass sich die Beklagte mit der D._____ in einem vertrags-

losen Zustand befand. Ein vertragsloser Zustand bedeutet, dass die volle Kosten-

deckung bei Behandlungen gefährdet sein könnte. Mit anderen Worten, die Be-

klagte musste aufgrund des vertragslosen Zustands im Zweifel sein, ob die Hono-

rare von der klägerischen Krankenkasse gedeckt würden. Auch wenn die Beklag-

te beweisen könnte, dass es noch nie Differenzen zwischen der D._____ und ihr 

betreffend Honorarzahlungen gegeben hat und dass die Honorarrechnung dem 

ortsüblichen Tarif entsprach, würden diese Zweifel bestehen bleiben. Die Beklag-

te führte vor Vorinstanz selber aus, dass im damaligen Zeitpunkt, d.h. im Zeit-

punkt der Bezahlung der Honorarforderung durch den Kläger, davon auszugehen 

war, dass ein Teil der Honorarforderung durch die Krankenkasse nicht gedeckt 

sein könnte (act. 33 S. 21), was sich auch im Schreiben der Beklagten an den 

Kläger vom 17. Dezember 2019 manifestiert, in welchem sie dem Kläger empfahl, 

die Honorarvereinbarung dem Krankenversicherer vorzulegen, um Klarheit über 

die Deckung der Honorare und Kosten zu erhalten (act. 20/4). Schliesslich han-

delte es sich vorliegend um eine beträchtliche Honorarforderung (Fr. 54'687.50), 

was die Beklagte umso mehr in die Pflicht nimmt, ihrer wirtschaftlichen Aufklä-

rungspflicht nachzukommen. 

Aufgrund dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass eine wirtschaftliche Aufklä-

rungspflicht der Beklagten gestützt auf den Behandlungsvertrag zu bejahen ist. Es 

war vor Vorinstanz unstrittig, dass ein vertragsloser Zustand bestand. Die Beklag-

te verkennt daher, dass der Kläger die Voraussetzungen dafür zu beweisen habe, 

dass überhaupt eine Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung bestanden habe. Es 

liegt insofern auch keine Rechtsverletzung vor.  

Auch hat die Vorinstanz das Recht der Beklagten auf Beweis nicht verletzt. Es ist 

nicht entscheidend, ob die Beklagte beweisen könnte, dass es bis zur Operation 

des Klägers noch nie Differenzen zwischen der D._____ und der Beklagten be-

treffend Honorarzahlungen gegeben und dass die Honorarrechnung dem ortsübli-

chen Tarif entsprochen hat. Wie ausgeführt, trifft die Beklagte vorliegend grund-

sätzlich eine wirtschaftliche und versicherungstechnische Aufklärungspflicht, wie 

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dies auch die Vorinstanz festgehalten hat (act. 65 E. IV.6.). Daran ändert nicht, ob 

die Beklagte diese zwei Behauptungen beweisen könnte. 

Ob die Beklagte die Aufklärungspflicht verletzt hat oder ob der Kläger auf die Auf-

klärungspflicht verzichtet hat bzw. ob eine hypothetische Einwilligung vorliegt, ist 

im Folgenden zu prüfen. 

3. Zum Verzicht des Klägers auf wirtschaftliche Aufklärung 

3.1. Die Vorinstanz führte aus, dass aufgrund der Vorbringen der Beklagten fest-

stehe, dass diese anlässlich eines Gesprächs zwischen dem Kläger und Prof. 

C._____ am 13. Dezember 2019 ihrer wirtschaftlichen Aufklärungspflicht nicht 

nachgekommen sei und kein Beweisverfahren hierüber geführt werden müsse 

(act. 65 E. IV.6.8.). Auch wenn die Behauptungen der Beklagten (von der Vo-

rinstanz zitiert mit: "er - der Kläger - sei privatversichert und zudem spiele Geld 

keine Rolle") als wahr unterstellt würden, hätte Prof. C._____ aufgrund des nicht 

eindeutigen Verhaltens des Klägers - so die Vorinstanz - nicht darauf schliessen 

dürfen, dass der Kläger nicht über die wirtschaftlichen Folgen des Eingriffs hätte 

informiert werden wollen. Prof. C._____ hätte den Kläger direkt ansprechen und 

fragen müssen, ob er wirklich nicht wissen wolle, was der Eingriff in etwa koste. 

Er hätte sich zudem erkundigen müssen, ob die Aussage des Klägers bedeute, 

dass der Kläger die Kosten der Behandlung auch dann tragen werde, wenn die 

Krankenkasse dafür nicht aufkomme. Auch hätte der Verzicht in irgendeiner Form 

dokumentiert werden müssen. Dementsprechend kam die Vorinstanz zum 

Schluss, dass die Beklagte nicht auf einen expliziten Verzicht des Klägers auf 

wirtschaftliche Aufklärung hätte schliessen dürfen (act. 65 E. IV.6.9). 

3.2. Die Beklagte macht einerseits geltend, dass die Vorinstanz die Behauptung 

der Beklagten unzutreffend wieder gebe und dass der Kläger auf eine Aufklärung 

verzichtet habe. Dies habe er mit seiner Äusserung "er sei zwar privatversichert, 

dass aber Geld keine Rolle spiele " eindeutig kundgetan (act. 63 S. 11). Indem die 

Vorinstanz den von ihr offerierten Zeugen Prof. C._____ zu dieser Aussage nicht 

einvernommen habe und diese Äusserung nicht als eindeutig erkannt habe, habe 

sie das Recht der Beklagten auf Beweis (Art. 152 ZPO) verletzt. Schliesslich habe 

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die Vorinstanz unzulässigerweise aus der fehlenden Dokumentation auf das Feh-

len des Verzichts geschlossen (act. 53 S. 13). 

3.3. Ein Verzicht auf Aufklärung kann ausdrücklich oder konkludent (durch 

schlüssiges Verhalten) erfolgen. Blosses Stillschweigen muss nicht bedeuten, 

dass der Patient auf eine Aufklärung verzichtet. Dies gilt auch, wenn dieser keine 

Fragen stellt (vgl. dazu Roggo, a.a.O. (Diss.), S. 219 m.w.H.). 

3.4. Die Vorinstanz legte in ihrem Urteil nachvollziehbar dar, weshalb Prof. 

C._____ nicht darauf hat schliessen dürfen, dass der Kläger nicht über die wirt-

schaftlichen Folgen des Eingriffs informiert werden wollte (act. 65 E. IV.6.9). Auch 

wenn die (vor Vorinstanz bestrittene) Behauptung der Beklagten als wahr unter-

stellt würde (er, der Kläger sei zwar privatversichert, dass aber Geld keine Rolle 

spiele), ändert dies nichts daran, dass die Beklagte aus dieser allgemeinen Aus-

sage nicht auf einen expliziten Verzicht des Klägers auf wirtschaftliche Aufklärung 

schliessen durfte. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die 

wirtschaftliche Aufklärung in klaren, unmissverständlichen Worten ergehen (BGE 

133 III 121 E. 4.1.2). Der Patient hat mindestens Anspruch auf eine rudimentäre 

Information, bevor ein Verzicht auf Aufklärung angenommen werden kann (BGE 

105 II 284 E. 6c; vgl. auch Roggo, Aufklärung des Patienten, Diss., Bern 2002, 

S. 220). Auch darf ein Arzt nicht daraus schliessen, dass ein Patient auf die Auf-

klärung verzichtet, wenn er keine Fragen stellt. 

Behauptet wurde von der Beklagten vorliegend lediglich wiederholt, dass Prof. 

C._____ gegen Ende der Konsultation das Honorar und die Versicherungssituati-

on angesprochen habe (act. 19 S. 6; act. 63 S. 11). Daraufhin sei die zitierte 

Äusserung des Klägers erfolgt. Was Prof. C._____ aber konkret mit "das Honorar 

und die Versicherungssituation angesprochen" gemeint habe, substantiierte die 

Beklagte nicht. Aus act. 20/5 ist ersichtlich, dass das Honorar ca. Fr. 54'487.– be-

tragen würde und sich aus diversen Positionen zusammensetzt. Die Beklagte hat 

beispielsweise nicht einmal ansatzweise behauptet, dass sie den Kläger über die 

Höhe des Honorars bzw. dessen Zusammensetzung informiert habe. Wie die Vo-

rinstanz richtig festhielt, hat die Beklagte weder in der Klageantwort noch in der 

Duplik explizit vorgebracht, dass sie den Kläger am 13. Dezember 2019 über die 

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mutmasslichen Kosten der Operation aufgeklärt hat. Über den vertragslosen Zu-

stand mit der Krankenkasse des Klägers hat sie diesen ebenfalls nicht aufgeklärt. 

Die Beklagte hat diesbezüglich nichts behauptet. Ebenso legte die Beklagte nicht 

dar, dass Prof. C._____ dem Kläger geraten habe, bei seiner Krankenkasse be-

züglich der Kosten irgendwelche Informationen einzuholen. Wenn die Beklagte 

nun aber in der Berufungsschrift rügt, dass Prof. C._____ als Zeuge hätte einver-

nommen werden müssen, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ihrer wirt-

schaftlichen Aufklärungspflicht - zumindest anlässlich des Gespräches vom 13. 

Dezember 2019 - nicht nachgekommen ist. 

Es genügt im Lichte der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Er-

füllung der Aufklärungspflicht bei einer Operation mit einem Honorar von 

Fr. 54'687.50 nicht, "das Honorar und die Versicherungssituation anzusprechen" 

(act. 19 S. 6, act. 33 S. 6; act. 63 S. 10). Die Beklagte hätte konkret behaupten 

müssen, was sie denn genau angesprochen hat, beispielsweise die Zusammen-

setzung des Honorars, den vertragslosen Zustand, etc. Aufgrund der Vorbringen 

der Beklagten ist klar, dass nicht einmal eine rudimentäre wirtschaftliche Aufklä-

rung erfolgt ist. Die Beklagte hat den Kläger über die finanziellen allgemeinen und 

konkreten Folgen der Behandlung nicht informiert. Daher muss der offerierte Zeu-

ge Prof. C._____ auch nicht zur beklagtischen Behauptung einvernommen wer-

den, ob der Kläger gesagt habe, er sei zwar privatversichert, aber Geld spiele 

keine Rolle. Auch wenn die Beklagte dies beweisen könnte, ändert dies nichts da-

ran, dass sie ihrer wirtschaftlichen und versicherungstechnischen Pflicht nicht 

nachgekommen ist und der Kläger gar nicht auf sein Recht auf Aufklärung ver-

zichten konnte. Es muss somit kein Beweisverfahren durchgeführt werden. Ent-

sprechend hat die Vorinstanz das Recht auf Beweis nicht verletzt. Auf die Frage 

der fehlenden Dokumentierung kommt es bei dieser Sachlage nicht an. 

4. Zur Frage der schriftlichen Aufklärung 

4.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beklagte den Kläger auch nicht 

schriftlich über die wirtschaftlichen Folgen des Eingriffs aufgeklärt habe. Mit den 

von der Beklagten offerierten Beweismitteln könne die Beklagte nicht beweisen, 

dass der Kläger den Inhalt der Dokumente, welche diese an ihn versandt haben 

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soll, vor dem medizinischen Eingriff auch tatsächlich wahrgenommen habe. Auf 

die Befragung der angerufenen Zeugen könne verzichtet werden (act. 65 

E. IV.6.12.). 

4.2. Die Beklagte macht nun in der Berufungsschrift geltend, dass sie den Klä-

ger, obwohl dieser auf eine Aufklärung verzichtet habe, schriftlich aufgeklärt habe. 

Sie habe diesen im Dokument "Arztbehandlungsvertrag" (act. 20/4) darauf hinge-

wiesen, dass der Krankenversicherer das Honorar möglicherweise nur teilweise 

übernehmen werde, so dass ihm empfohlen worden sei, die Kostentragung mit 

dem Versicherer zu klären. Zudem sei der Kläger im Dokument "Honorarvereinba-

rung" über die mutmasslichen Behandlungskosten informiert worden (act. 20/5). 

Diese beiden Dokumente seien dem Kläger zusammen mit dem Dokument "Ein-

willigung zur Operation" postalisch zugestellt worden. Die Vorinstanz habe zutref-

fend in E. IV.6.13 festgestellt, dass der Kläger nicht bestritten habe, dass er letzt-

genanntes Dokument erhalten habe. Die Vorinstanz habe aber das Recht der Be-

klagten auf Beweis verletzt bzw. eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung 

vorgenommen, indem sie ausgeführt habe, dass ihr - der Beklagten - der Beweis 

der erfolgten wirtschaftlichen Aufklärung misslinge, weil sie nur für den Versand 

der Dokumente, nicht aber für die Kenntnisnahme der Dokumente (act. 20/4 und 

20/5) durch den Kläger Beweismittel angeboten habe. Wenn die Vorinstanz von 

der Beklagten verlange, dass sie auch kontrolliere, ob der Kläger alle drei Doku-

mente aus dem Kuvert nehme, lese und verstehe, käme dies einer Bevormun-

dung gleich und stelle eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung bzw. eine 

Verletzung des Rechts auf Beweis dar (act. 63 S. 17 f.). 

4.3. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, trägt die Beklagte die Beweislast, ob 

der Kläger (schriftlich) wirtschaftlich aufgeklärt worden ist. Hierzu gehört auch, 

dass die Beklagte zu beweisen hat, dass der Kläger Kenntnis vom Dokument 

"Honorarvereinbarung" (act. 20/5) bzw. "Arztbehandlungsvertrag" (act. 20/4) er-

halten hat. Allerdings geht es zu weit, wenn der Beklagte nicht nur den Versand, 

sondern auch die Kenntnisnahme dieser Dokumente beweisen müsste. Diesbe-

züglich ist der  

Vorinstanz nicht zuzustimmen (vgl. E. IV.6.12). Mit der Zustellung eines Doku-

- 14 - 

ments geht die Kenntnisnahme desselben Dokuments einher. Vorliegend ändert 

dies aber nichts daran, dass die Beklagte den Kläger nicht über die wirtschaftli-

chen Folgen der Operation schriftlich aufgeklärt hat, auch wenn die Beklagte mit 

den von ihr offerierten Beweismitteln (Auszug aus dem Patientenmanagement-

System [act. 34/2-4], Befragung von Prof. Dr. med. C._____ und E._____) die Zu-

stellung / Kenntnisnahme von act. 20/4 und 20/5 beweisen könnte. Der vertrags-

lose Zustand zwischen der Beklagten und der D._____ einerseits und die Höhe 

der Operationskosten andererseits hätten im konkreten Fall verlangt, dass die 

Beklagte den Kläger bereits mündlich hierzu aufgeklärt hätte. Die Beklagte wies 

den Kläger aber weder mündlich anlässlich der Sprechstunde vom 13. Dezember 

2019 in irgendeiner Weise noch später schriftlich ausdrücklich darauf hin, dass sie 

sich in einem vertragslosen Zustand mit der D._____ befand. Weder act. 20/4 

noch act. 20/5 genügen den Anforderungen an die wirtschaftliche Aufklärungs-

pflicht im vorliegenden Fall, notabene bei einer Operation in Höhe von 

Fr. 54'687.50, für welche die Krankenkasse lediglich im Umfang von Fr. 27'100.– 

aufgekommen ist. Die generellen schriftlichen Hinweise der Beklagten in den ge-

nannten Dokumenten sind nicht als klar, verständlich und vollständig im Sinne der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 133 III 121 E. 4.1.2) zu werten. Der 

Kläger musste bei dieser Ausgangslage nicht damit rechnen, dass nicht die gan-

zen Kosten übernommen werden würden. Vielmehr durfte er davon ausgehen, 

auf Kosten seiner Krankenversicherung behandelt zu werden. Gerade in Bezug 

auf diesen essentiellen Punkt des vertragslosen Zustands hätte die Beklagte den 

Kläger im konkreten Fall bereits im mündlichen Gespräch aufklären müssen. Auf-

grund dessen, dass die Beklagte aber vorliegend nicht einmal ansatzweise be-

hauptet, dass sie den Kläger über den vertraglosen Zustand anlässlich des Ge-

sprächs am 13. Dezember 2019 aufgeklärt hat, wird klar, dass sie ihrer wirtschaft-

lichen Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist. Schliesslich fehlt auch eine kla-

re und verständliche, schriftliche Aufklärung. Allgemeine Hinweise genügen bei 

dieser Ausgangslage nicht. Insbesondere der Umstand des vertragslosen Zu-

stands und dessen finanziellen Folgen hätten dem Kläger klar und verständlich 

erklärt werden müssen. Daran würde auch ein Beweisverfahren nichts ändern. 

- 15 - 

4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte auch ihre schriftliche 

Aufklärungspflicht verletzt hat. Im Ergebnis hat die Vorinstanz keine unzulässige 

antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen bzw. das Recht der Beklagten auf 

Beweis nicht verletzt. 

5. Zur Frage der hypothetischen Einwilligung 

5.1. Die Vorinstanz verneinte eine hypothetische Einwilligung des Klägers, weil 

diesem das Dokument "Einwilligung zur Operation" vor der Operation nicht nur 

rechtzeitig habe zugestellt werden können, sondern auch mit den notwendigen 

Unterschriften des Patienten und des behandelnden Arztes hätte versehen wer-

den können. Wenn vor der Operation genügend Zeit geblieben sei, um den Kläger 

in schriftlicher Form über die medizinischen Risiken zu informieren, so hätte dies 

auch gereicht, um den Kläger über die Höhe der mutmasslichen Behandlungskos-

ten aufzuklären (act. 65 E. IV.6.14). 

5.2. Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz das materielle Recht falsch ange-

wendet und das Recht der Beklagten auf Beweis verletzt sowie eine unzulässige 

antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe, indem sie den Einwand der 

hypothetischen Einwilligung als Eventualstandpunkt von vornherein ausgeschlos-

sen habe (act. 63 S. 18 ff.). Die Vorinstanz habe entschieden, dass vor den Ope-

rationen genügend Zeit geblieben sei, um den Kläger über die Höhe der mut-

masslichen Behandlungskosten aufzuklären. Dabei vertrete die Vorinstanz aber 

eine unzutreffende Rechtsauffassung. So gehe es bei der hypothetischen Einwil-

ligung nicht um die Frage, ob genügend Zeit für eine Aufklärung vorhanden ge-

wesen sei, sondern darum, ob der Patient dem Eingriff auch zugestimmt hätte, 

wenn er aufgeklärt worden wäre (act. 63 S. 18). 

5.3. Bei der hypothetischen Einwilligung geht es darum, ob der Kläger, welcher 

wie vorstehend erörtert durch die Beklagte nicht nachweisbar wirtschaftlich aufge-

klärt wurde, dem Eingriff mit grosser Wahrscheinlichkeit auch dann zugestimmt 

hätte, wenn er vorgängig rechtsgenüglich aufgeklärt worden wäre. Der Nachweis 

an eine hypothetischen Einwilligung unterliegt strengen Voraussetzungen (vgl. 

dazu Geisseler, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und 

- 16 - 

Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 171; Roggo, a.a.O. (Diss.), 

S. 227). Massgebend für die Frage der hypothetische Einwilligung ist, wie sich der 

in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Wäh-

rend der Arzt die Beweislast trägt für die Behauptung, dass der Patient auch bei 

hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte, kann vom Patienten 

verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er 

auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbe-

sondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte (BGE 117 Ib 197 E. 5c; BGE 

133 III 121 E. 4.1.3).  

5.4. Vorliegend behauptete der Kläger, dass er der Operation nicht zugestimmt 

hätte, wenn er gewusst hätte, dass ihm Arztkosten in Höhe von Fr. 27'587.50 ent-

stehen würden, die er selber hätte bezahlen müssen. Er sei berechtigterweise da-

von ausgegangen, dass seine Krankenkasse, bei welcher er privatversichert sei, 

den medizinisch notwendigen Eingriff vollumfänglich bezahlen würde. Er hätte bei 

entsprechender Aufklärung die Behandlung bei Prof. C._____ abgelehnt und ei-

nen anderen Arzt aufgesucht (act. 27 Rz. 23). 

5.5. Damit wird vom Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei genügender wirt-

schaftlicher und versicherungstechnischer Aufklärung die Behandlung nicht bei 

Prof. C._____ bzw. bei der Beklagten durchgeführt hätte. Zudem wird bereits auf-

grund der Zeitspanne zwischen der erfolgten Sprechstunde am 13. Dezember 

2019 und des Eintritts bzw. Eingriffs am 8. bzw. 9. Januar 2020, somit einer Zeit-

spanne von 25 Tagen, klar, dass die Operation nicht dringlich gewesen ist, wie sie 

aber hätte sein müssen, damit der Beklagten der Nachweis gelingen würde, die 

hypothetische Einwilligung zu beweisen. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, blieb 

genügend Zeit, dem Kläger das Dokument "Einwilligung zur Operation" (act. 4/5) 

vor der Operation nicht nur rechtzeitig zuzustellen, sondern auch mit den notwen-

digen Unterschriften des Patienten und des behandelnden Arztes zu versehen. 

Auch wenn der Beklagten der Nachweis gelingen sollte, dass der Kläger gesagt 

hat, er sei zwar privatversichert, aber Geld keine Rolle spiele, wäre die hypotheti-

sche Einwilligung trotzdem zu verneinen. Diese klägerische Aussage wäre ledig-

lich ein Indiz, welches jedoch für eine hypothetische Einwilligung nicht genügen 

- 17 - 

würde. Die Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass 

eine hypothetische Einwilligung des Klägers ausgeschlossen werden kann. Auf 

die weiteren Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsschrift (act. 63 S. 19 

ff.) muss daher nicht weiter eingegangen werden. 

6. Zur ungerechtfertigten Bereicherung und Entreicherung 

6.1. Die Vorinstanz bejahte einen Anspruch des Klägers gegenüber der Beklag-

ten aus ungerechtfertigter Bereicherung (act. 65 E. IV.5.1 und 8.1). Da der Kläger 

nicht verpflichtet gewesen wäre, der Beklagten die von seiner Krankenkasse nicht 

gedeckten Krankheitskosten in Höhe von Fr. 27'587.50 zu bezahlen und er diesen 

Betrag dennoch überwiesen habe, habe er eine Leistung ohne Rechtsgrund er-

bracht. In diesem Umfang sei die Beklagte unrechtmässig bereichert. 

6.2. Die Beklagte macht geltend, dass sich die Vorinstanz nicht mit den beklagti-

schen Vorbringen in der Klageantwort und der Duplik auseinandergesetzt habe, 

dass sie - die Beklagte - nicht ungerechtfertigt bereichert sei. Dies stelle eine 

Rechtsverletzung dar (act. 63 S. 23). Sie sei nicht ungerechtfertigt bereichert, weil 

ihr das vom Kläger bezahlte Honorar geschuldet gewesen sei. Ihre Honorarab-

rechnung habe dem ortsüblichen Tarif entsprochen und die Ablehnung der vollen 

Rückerstattung durch die D._____ sei nicht nachvollziehbar. Zudem hätte der 

Kläger die ungerechtfertigte Bereicherung beweisen müssen, was ihm nicht ge-

lungen sei (act. 63 S. 23 f.). Auch sei der Kläger nicht entreichert, da er die Ent-

reicherung weder behauptet noch bewiesen habe (act. 63 S. 25). 

6.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss derjenige, welcher oh-

ne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als 

das vertraglich Geschuldete, die Differenz auf der Grundlage des Bereicherungs-

rechts zurückfordern (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Anders liegt der Fall, wenn die 

erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet war, aber eine spätere Ab-

rechnung vorbehalten wurde (BGE 126 III 119 E. 3e).  

Vorliegend besteht kein vertragliches Abrechnungsverhältnis wie in BGE 126 III 

199, so dass für die Rückforderung des zu viel bezahlten Betrages kein vertragli-

- 18 - 

cher Anspruch geltend gemacht werden kann. Die Vorinstanz hat daher zu Recht 

aufgrund der Bestimmungen zur ungerechtfertigten Bereicherung geprüft, ob für 

das zu viel bezahlte Honorar eine Rückforderung von Fr. 27'587.50 geltend ge-

macht werden kann.  

6.4. Gemäss Art. 63 Abs. 1 OR kann bei einer freiwilligen Bezahlung einer Nicht-

schuld das Geleistete nur dann zurückgefordert werden, wenn der Betreffende 

nachweisen kann, dass er sich über die Schuldpflicht in einem Irrtum befunden 

hat. Es bedarf somit des Nachweises des Irrtums durch die Partei, welche die 

Rückforderung anstrebt und behauptet, sie habe irrtümlich das Bestehen einer 

Verbindlichkeit angenommen (BGer 4C.212/2002 vom 19. November 2002 E. 

4.3). Neben des Nachweises des Irrtums bedarf es einer Bereicherung seitens 

des Schuldners bzw. einer Entreicherung seitens des Gläubigers (vgl. Art. 62 Abs. 

1 OR). 

6.5. Unstrittig ist vorliegend, dass der Kläger die beklagtische Honorarrechnung 

im Betrag von Fr. 54'687.50 am 18. Februar 2020 bezahlte (act. 2 Rz. 9; act. 19 

S. 10; act. 4/6) und die Krankenkasse D._____ dem Kläger am 30. Mai 2020 le-

diglich Fr. 27'100.– zurückerstattete (act. 2 Rz. 10; act. 19 S. 11; act. 4/7). Es ist 

daher richtig, wie die Vorinstanz festgehalten hat, dass die Beklagte im Umfang 

von Fr. 27'587.50 bereichert ist (vgl. act. 65 E. IV.8.1). Weiter bezahlte der Kläger 

unbestrittenermassen die ganze Honorarrechnung, weil er (irrtümlich) davon aus-

ging, dass ihm seine Krankenkasse das Honorar rückvergüten würde (act. 27 Rz. 

33; act. 33 S. 25; act. 65 E. IV.8.1). Daran ändert nichts, dass er die Rechnung 

vorbehaltlos bezahlte, wie die Beklagte vor Vorinstanz geltend macht (act. 33 

S. 25). Aufgrund dessen, dass die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht nach-

kam, bezahlte der Kläger jedoch zu viel. Er wäre nicht verpflichtet gewesen, die 

von der Krankenkasse D._____ nicht gedeckten Krankheitskosten in der Höhe 

von Fr. 27'587.50 zu bezahlen und bezahlte somit irrtümlich eine Nichtschuld. 

7. Zur Schadenminderungspflicht 

7.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass der Kläger zwei Möglichkeiten gehabt habe, 

um den von der Krankenkasse nicht vergüteten Anteil der Honorarforderung gel-

https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=m5pw64s7obpwc4tul43dg

- 19 - 

tend zu machen. Einerseits hätte er direkt gegen die D._____ vorgehen können 

oder er hätte einen Prozess gegen die Beklagte anstreben können. Die Vo-

rinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger berechtigterweise Klage gegen die 

Beklagte erhoben habe. Die Beklagte habe den Beweis nicht erbringen können, 

dass der Kläger im Sinne einer Schadenminderungspflicht verpflichtet gewesen 

wäre, zunächst prozessual gegen die Krankenversicherung vorzugehen (act. 65 

E. IV.7). 

7.2. Die Beklagte macht geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht entschieden 

habe, dass der Kläger die Schadenminderungspflicht nicht verletzt habe. Die 

Krankenkasse habe zu Unrecht nicht das volle Honorar übernommen und dem 

Kläger wäre möglich und zumutbar gewesen, gegen diese vorzugehen (act. 63 

S. 27 ff.). 

7.3. Die Schadenminderungspflicht verpflichtet den Geschädigten, im Rahmen 

des Zumutbaren dafür zu sorgen, dass der Schaden möglichst klein bleibt. Diese 

Obliegenheit der geschädigten Person stellt einen allgemeinen ungeschriebenen 

Rechtsgrundsatz des gesamten Schadenausgleichsrechts dar. Ob eine Scha-

denminderungsobliegenheit im Einzelfall besteht, muss anhand der individuellen 

Zumutbarkeit und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände (z. B. berufliche 

Fähigkeiten, Bildung, Alter, Anpassungsfähigkeit, Intelligenz etc. des Geschädig-

ten) geprüft werden (vgl. dazu BGer 4C.177/2006 vom 22. September 2006 E. 

2.2.3; BGE 130 III 182 E. 5.5.1; BSK-Kessler, Art. 44 OR Rz. 13). 

7.4. Vorliegend standen dem Kläger - wie die Vorinstanz in act. 65 E. IV.7.7 rich-

tig feststellte -, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, um den von der Krankenkasse 

nicht vergüteten Anteil der beklagtischen Honorarrechnung für sich erhältlich zu 

machen. Und zwar hätte er entweder gegen die Krankenkasse gestützt auf den 

zwischen ihm und der Krankenkasse abgeschlossenen Vertrag oder gegen die 

Beklagte aufgrund des zu viel bezahlten Betrages prozessrechtlich vorgehen 

können. Der Kläger beschritt den zweiten Weg. Welcher Weg erfolgreich bzw. er-

folgreicher sein würde, musste der Kläger für sich selber abschätzen. Es ist in ei-

nem solchen Fall für einen Gläubiger nicht zumutbar, beide Wege zu beschreiten. 

Auch wenn - wie von der Beklagten vorgebracht - keine Gerichtskosten für ein 

- 20 - 

Verfahren vor Sozialversicherungsgericht anfallen, bedeutet dies nicht, dass die-

ses Vorgehen für den Kläger gratis gewesen wäre. Anwaltlich vertreten wäre er 

so oder so gewesen. Wenn zwei verschiedene Verfahren zur Verfügung stehen, 

verlangt die Schadenminderungspflicht nicht, dass beide Verfahren beschritten 

werden müssen. Dies wäre unzumutbar. Vielmehr muss der Gläubiger die Wahl 

haben, zwischen zwei möglichen Rechtswegen zu entscheiden. Es kann ihm nicht 

im Rahmen der Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden, dass er den an-

deren Weg als den gewählten hätte verfolgen müssen, ansonsten er seine Scha-

denminderungspflicht verletze. Analog zur Solidarschuldnerschaft hat der Gläubi-

ger die Wahl, gegen welchen Solidarschuldner er vorgeht (Art. 144 Abs. 1 OR). 

Dies muss auch im vorliegenden Fall gelten.  

Es liegt demnach keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Auf die üb-

rigen Ausführungen der Beklagten zur Schadenminderungspflicht muss daher 

nicht mehr eingegangen werden (act. 63 S. 27 ff.). 

8. Zum Schaden 

8.1. Die Beklagte bringt vor, dass die Vorinstanz nicht darauf eingegangen sei, 

dass dem Kläger überhaupt kein Schaden entstanden sei. Die Vorinstanz habe zu 

gewissen Ausführungen in der Stellungnahme der Beklagten und in der Duplik 

keine Stellung genommen (act. 63 S. 36 ff.). Was die Beklagte damit eigentlich 

rügen will, bleibt unklar. 

8.2. Die Forderung des Klägers stützt sich auf einen Anspruch aus ungerechtfer-

tigter Bereicherung. Er bezahlte eine Nichtschuld bzw. einen zu grossen Betrag 

(Fr. 27'587.50) und fordert dies im vorliegenden Verfahren zurück. Die Beklagte 

verkennt, dass es vorliegend weder um einen körperlichen Schaden ("ohne 

Durchführung der Operationen bestand jederzeit das Risiko, dass der Kläger (…) 

querschnittsgelähmt sein konnte", vgl. act. 63 S. 36) noch um einen Schaden als 

Voraussetzung einer vertraglichen Haftung geht. Vielmehr handelt es sich um ei-

nen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten, 

die mit einem Betrag von Fr. 27'587.50 bereichert ist, was auch von der Vo-

- 21 - 

rinstanz so entschieden wurde (act. 65 E. IV.8.1.). Auf die Ausführungen der Be-

klagten muss daher nicht näher eingegangen werden. 

8.3. Die Berufung ist demzufolge auch in diesem Punkt abzuweisen. 

9. Zum Eventualstandpunkt 

9.1. Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger keinen Anspruch aus unge-

rechtfertigter Bereicherung habe. Er habe aber auch keinen Anspruch aus Vertrag 

oder aus unerlaubter Handlung (act. 63 S. 37 f.). 

9.2. Wie vorstehend ausgeführt, hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen 

bereicherungsrechtlichen Anspruch. Somit entfällt eine Prüfung eines Anspruchs 

aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung. Der Eventualstandpunkt der Beklag-

ten erübrigt sich. 

10. Zu den Verzugszinsen 

Die Beklagte macht keine Ausführungen zu den Verzugszinsen. Dementspre-

chend ist das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich zu bestätigen. Verzugszinsen 

von 5% sind somit ab 18. Februar 2020 auf den Betrag von Fr. 27'587.50 ge-

schuldet. 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat die Beklagte die Prozesskos-

ten des vorinstanzlichen Verfahrens im dort festgelegten Umfang zu tragen, deren 

Bemessung und Festsetzung durch das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen 

unangefochten blieb (vgl. act. 63 S. 2). Es sind der Beklagten zudem die Kosten 

des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Die Entscheidgebühr ist im Berufungsverfahren gemäss § 12 Abs. 1 und 2 GebV 

OG festzusetzen. Die Grundgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 

GebV OG zu ermitteln, und zwar ausgehend von dem im Berufungsverfahren 

strittigen Betrag von Fr. 27'587.50 (vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG). Dementsprechend 

beträgt die Entscheidgebühr Fr. 3'700.–. 

- 22 - 

Zur Liquidation der Kosten ist der Vorschuss heranzuziehen, den die Beklagte ge-

leistet hat (act. 69). 

Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzusprechen; der 

Beklagten nicht, weil sie unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm kein Aufwand ent-

standen ist, den es zu entschädigen gölte. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Ein-

zelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 6. Dezember 2021 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt und 

der Berufungsklägerin auferlegt. 

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der Be-

rufungsklägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 3'700.– verrechnet. 

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter 

Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und 

Beilagen (act. 63 und act. 64/1-2), sowie an das Bezirksgericht Meilen, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 23 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 27'587.50. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden  

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw M. Schnarwiler 
 
 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 15. November 2022
	Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
	Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. Dezember 2021 (act. 65):
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I. Sachverhalt und Prozessverlauf
	II. Prozessuales
	III. Materielle Beurteilung
	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 6. Dezember 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.
	3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 63 und act. 64/1-2), sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...