# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00fe1d52-6478-5abe-9429-c6b63611d34f
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-02-23
**Language:** de
**Title:** Vernehmlassung der WEKO zur Teilrevision des Kartellgesetzes vom 23. Februar 2022
**Docket/Reference:** Vernehmlassung%20der%20WEKO%20zur%20Teilrevision%2
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2022/vernehmlassung_der_weko_zur_teilrevision_des_kartellgesetzes_vom_23_februar_2022.pdf.download.pdf/Vernehmlassung%20der%20WEKO%20zur%20Teilrevision%20des%20Kartellgesetzes%20vom%2023.%20Februar%202022.pdf

## Full Text

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Schweizerische Eidgenossenschaft
Confëdëration suisse
Confederazione Svizzera
Confederaziun svizra

Wettbewerbskommission WEKO
Commission de la concurrence COMCO
Commissione  della concorrenza  COMCO
Competition Commission COMCO

CH-3003 Bern, WEKO

A-Post
Staatssekretariat  für Wirtschaft SECO

Direktion für Wirtschaftspolitik
Vernehmlassung KG
Holzikofenweg  36
3003 Bern

Vorab per E-Mail an: wp-sekretariat@seco.admin.ch
Ihr Zeichen
Unser Zeichen:  011-00002/gra/bij/zib
Direktwahl: 058 463 24 27
Bern,  23.  Februar  2022

011-00002: Teilrevision des  Kartellgesetzes (KG):  Eröffnung  des Vernehmlassungsver-
fahrens– Stellungnahme der Wettbewerbskommission

Sehr geehrte Damen und Herren

Wir bedanken uns für die Berücksichtigung im Vernehmlassungsverfahren  und nehmen zur
den Vernehmlassungsunterlagen in Anwendung von Art. 46 Abs.  2 KG gerne Stellung.

Die vorgeschlagenen Anpassungen  des Kartellgesetzes (KG)  enthalten verschiedene  Ände-
rungen, welche sich direkt und einschneidend auf die Arbeit der Wettbewerbskommission
(WEKO)  sowie die Durchsetzung des Kartellrechts auswirken werden. Abgesehen  von weni-
gen, aber folgenschweren Eingriffen ins Kartellgesetz, auf welche weiter unten im Einzelnen
eingegangen wird (11.1. und 11.2), sind die Anpassungsvorschläge  des Bundesrats  aus  Sicht
der WEKO sehr zu begrüssen.

I. Sinnvolle Anpassungen

1.1. Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle
Der heute in der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle angewendete qualifizierte
Marktbeherrschungstest ist sehr permissiv und erlaubt den Wettbewerbsbehörden nicht, bei
wohlfahrtsmindernden Auswirkungen eines Zusammenschlussvorhabens  einzugreifen, so-
lange dadurch keine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, durch  die
wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Dies führt zu Märkten mit hoher Konzentra-
tion, die typischerweise durch wenig Wettbewerb und hohe Preise geprägt sind. Der gel-
tende qualifizierte Marktbeherrschungstest  ist denn  auch  kaum  mehr zeitgemäss.  So  wird
heute in den westlichen  Industrieländern – auch  in der  EU  und  den  USA  – vorwiegend  ein
SIEC-Test  angewendet, welcher der Wirtschaftsrealität besser  Rechnung trägt. Der SIEC-

Wettbewerbskommission

Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern
Tel.  +41  58 462 20 40,  Fax +41  58 462 20 53
weko@weko.admin.ch
www.weko.admin.ch

Test erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, einen Zusammenschluss  auch dann zu  untersa-
gen oder ihn nur mit Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen, wenn durch die Transak-
tion zwar keine marktbeherrschende Unternehmung entsteht, sie aber den Wettbewerb  signi-
fikant behindert bzw. schwächt. Zudem erlaubt der vorgeschlagene SIEC-Test  im Gegensatz
zur geltenden Zusammenschlusskontrolle die Berücksichtigung von Effizienzgründen.  Solche
werden in der Praxis von Unternehmen regelmässig vorgebracht; deren Berücksichtigung  ist
in der geltenden Zusammenschlusskontrolle  jedoch  kaum  vorgesehen.  Schliesslich  ist es  be-
grüssenswert, die schweizerische Zusammenschlusskontrolle so weit als möglich an jene
der EU  anzugleichen, und zwar nicht nur für die Behörden, sondern auch für die betroffenen
Unternehmen: Denn dadurch können Synergien genutzt und Erfahrungen geteilt werden.

Die neu vorgesehenen Möglichkeiten der Befreiung von der Meldepflicht für Zusammen-
schlussvorhaben  mit mindestens EWR-weiten Märkten sowie der Verlängerung der Fristen
bei internationalen Zusammenschlüssen  zwecks  Harmonisierung  mit den Fristen  der  europä-
ischen Wettbewerbsbehörderl werden in entsprechenden  Fällen den administrativen Auf-
wand der Unternehmen wie der Behörden verringern.

Wir befürworten daher die vorgeschlagene Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle.

1.2. Verbesserung des Widerspruchverfahrens

Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagene Lösung zur  Verbes-
serung des Widerspruchverfahrens, die eine Verkürzung  der Widerspruchsfrist von fünf auf
zwei Monate nach Eingang der Meldung vorsieht und wonach neu einzig die Eröffnung  einer
formellen Untersuchung nach Art. 27 KG zum SanktionsrËsiko führt. Dies erhöht die Attraktivi-
tät des Widerspruchsverfahrens für die Unternehmen und reduziert das Sanktionsrisiko bei
der Umsetzung von Verhaltensweisen, die im Voraus  weder klar als erlaubt noch als verbo-
ten qualifiziert werden  können.

1.3. Stärkung des Kartellzivilrechts

Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagenen Gesetzesänderun-
gen zur Stärkung des Kartellzivilrechts. Allerdings weisen wir darauf hin, dass  für die Be-
troffenen trotz der Verbesserungen  gewichtige  Hürden für Zivilklagen fortbestehen  werden,
die in der Revisionsvorlage nicht adressiert werden, insbesondere das  hohe Prozesskosten-
risiko und der fehlende Zugang zu  Beweismitteln der anderen Partei.

1.4. Weitere  Punkte

Die zahlreichen weiteren Punkte im Gesetzesentwurf,  die revidiert werden sollen. erscheinen
aus der Sicht der Wettbewerbsbehörden begrüssenswert, da sie zu mehr Rechtssicherheit
sowie zu kürzeren und einfacheren Verfahren führen werden.

II. Abzulehnende  Anpassungen

11.1. Umsetzung der Motion Fournier

Die von der Motion Fournier geforderte Einführung  von  Ordnungsfristen  in Kartellverfahren
(Art. 44a VE-KG;  Bericht, S.  13. f.) lehnt die WEKO  (wie schon  der Bundesrat) ab:  Das  Be-
dürfnis der Unternehmen nach effizienten Kartellverfahren und zeitnahen klaren Präjudizien
durch die Wettbewerbsbehörderl und Gerichte ist nachvollziehbar und gerechtfertigt. Auch
die WEKO  hat ein grosses  Interesse  daran,  dass  Kartellverfahren  rasch  und einfach  ablau-
fen und dass  die für die Marktteilnehmer wie die WEKO  wegweisenden Urteile der Gerichte
möglichst zeitnah  vorliegen. Die WEKO  und  ihr Sekretariat  setzen  ihre Prioritäten  und  planen
den Ressourceneinsatz entsprechend. Sie haben in den letzten Jahren zwecks  rascherem

2

Abschluss  von Verfahren auch die internen Prozesse  überprüft und optimiert. Beliebig ver-
kürzen lassen sich die Kartellverfahren jedoch aus vielen Gründen nicht: Sie sind regelmäs-
sig sehr komplex, der Sachverhalt muss aufwändig, sorgfältig und genau abgeklärt werden,
die Parteirechte sind vollumfänglich zu wahren, die Ressourcen  der Behörden und Gerichte
sind beschränkt. Gerade  weil bei Verstössen  gegen das  Kartellgesetz empfindliche Bussen
drohen, sind die Partei- und Verteidigungsrechte (rechtliches Gehör etc.) zu Recht stark aus-,
geprägt. Bei der Rechtsstaatlichkeit dürfen aus Sicht der WEKO  jedoch  keine Kompromisse
gemacht werden.  Die aktuellen Regelungen bieten die notwendige Flexibilität, um den  Her-
ausforderungen der Durchsetzung des Kartellrechts angemessen  zu begegnen.  Fristen für
Behörden und Gerichte, welche die Qualität der Untersuchungen  und Entscheide  gefährden
würden, sind deshalb abzulehnen. Das gilt sowohl für die vorliegend vorgeschlagenen  Ord-
nungsfristen (Bericht, S.  13. f.) als auch noch viel mehr für allfällige starre Fristen.  Folglich
beantragen wir die Ablehnung von  Fristen für Kartellverfahren.

Auch die von der Motion Fournier geforderte Einführung von Parteientschädigungen
(Art. 53b VE-KG;  Bericht, S.  14) lehnt die WEKO  (wie auch schon der Bundesrat) ab:  Das
Bundesrecht sieht im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren generell keine Parteienent-
schädigung vor. Erst in Beschwerdeverfahren vor den Gerichten können solche Ansprüche
geltend gemacht werden. Für die WEKO  gibt es  keine guten Gründe,  nur im Kartellrecht von
diesem Grundsatz  abzuweichen und eine Spezialregelung zu  erlassen.  Deshalb beantragen
wir die die Ablehnung von Parteientschädigungen nur im Kartellverfahren.

11.2. Umsetzung der Motion Frangais

Die Motion Frangais verlangt, dass  der Begriff der Erheblichkeit in Art. 5 KG  «präzisiert»
wird. Sie ist eine Reaktion auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Gaba aus dem Jahr
2016. Dieses Urteil betrifft nur wenige und klar bestimmte Arten von Abreden: nämlich die
vom Gesetzgeber  selber als besonders schädlich qualifizierten und in Art. 5 Abs.  3 und 4 KG
explizit definierten fünf Typen  von  harten horizontalen und vertikalen Abreden.  Selbst  diese
harten Abreden  sind nicht einfach per se  verboten: Vielmehr bleibt im Einzelfall einerseits
eine Rechtfertigung aus  Effizienzgründen  möglich, andererseits  gibt es Ausnahmen  zum
Grundsatz  der  Erheblichkeit, etwa  bei Vorliegen  von  Bagatellfällen.1 Bei  harten Abreden,  weI-
che erfahrungsgemäss  schädlich für den Wettbewerb sind, ist der Nachweis von quantitati-
ven Effekten – wie etwa ein durch die Abrede  überhöhtes Preisniveau – aufgrund zahlreicher
Marktinterdependenzen regelmässig nicht eindeutig möglich, aber letztlich auch  entbehrlich.2
Für alle anderen,  d.h.  «weichen»  horizontalen und vertikalen  Abreden  ist die Gaba-Recht-
sprechung gar nicht einschlägig und es sind weiterhin neben qualitativen auch quantitative
Elemente zu  berücksichtigen.

Die Wettbewerbsbehörderl haben in zahlreichen Fällen harter Abreden die Gaba-Rechtspre-
chung berücksichtigt. Das Resultat fällt positiv aus:  Das  Gaba-Urteil hat zentrale Rechtsfra-
gen  bei der Anwendung  von Art.  5 KG  geklärt,  Rechtssicherheit  geschaffen,  die  Dauer  von
Verfahren reduziert und die Durchsetzung des  Kartellgesetzes in der Praxis – namentlich die
Bekämpfung von Gebietsabschottungen («Hochpreisinsel Schweiz»)  – erleichtert. Quantita-
tive wie auch  ökonomische Aspekte werden bei der Beurteilung der Fälle weiterhin berück-

1 Weitere Ausnahmen  sind denkbar, wenn eine Zusammenarbeit nicht ihrer Natur nach schädlich  ist,
wie etwa bei einer komplexen Zusammenarbeit auf mehrseitigen Märkten oder bei Einkaufsgemein-
schaften (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Das  Gaba-Urteil des Bundesgerichts:  Ein Meilenstein des  Kartell-
rechts, ZSR 2018 1, 111 f.; RPW 2020/2, 413 Rz 61, Einkaufskooperation) 
2 Dies zeigt auch die internationale Best-Practice der OECD  auf: <[...]  Recommends  that Ad herents
make hard core cartels illegal regardless of the existence of proof of actual adverse effects  on markets
[...]»  (OECD,  Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core  Cartels
[OECD/Legal/0452], Ziff 11).

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sichtigt, namentlich bei der  Effizienzprüfung. Zudem  entspricht die aktuelle Regelung  zumin-
dest im Ergebnis derjenigen der EU  und deren Mitgliedstaaten sowie der internationalen
Best-Practice der OECD3,  was gerade für international tätige Unternehmen von Vorteil ist.

Revisionsbedarf besteht daher nicht, im Gegenteil: Eine Änderung von Art. 5 KG  untergräbt
die durch das  Bundesgericht geschaffene Rechtssicherheit und kreiert neue Auslegungs-
probleme. Die Situation wäre zukünftig vergleichbar mit derjenigen vor dem Gaba-Entscheid:
Damals war für viele Unternehmen unklar, was  «erheblich beeinträchtigt» bedeutet – na-
mentlich wie sich  die  Erheblichkeit anhand  von quantitativen Kriterien wie  Marktanteilen,
Marktabdeckung u.a. misst. Vor den Behörden und Gerichten sowie in der Lehre war über
viele Jahre  heftig umstritten und gerade  für kleinere  Unternehmen  unklar,  ob eine  Kooperati-
onsform zulässig oder verboten ist. Das  Bundesverwaltungsgericht verstärkte diese  Unsi-
cherheiten noch, indem es mehrere sich widersprechende  Entscheide fällte.4 Die bis zum
GABA-Entscheid  herrschende Rechtsunsicherheit war eine Belastung nicht nur für die Be-
hörden. sondern vor allem auch für Unternehmen, und zwar insbesondere für KMU,  welche
weniger guten Zugang zu juristischen und ökonomischen Expertinnen und Experten hatten.
Die im vorliegenden Entwurf vorgeschlagene Berücksichtigung quantitativer Kriterien bei der
Beurteilung harter Abreden ist somit ein problematischer Schritt zurück in die unsichere  Ver-
gangenheit. Zudem führt sie zu noch längeren, komplizierteren und teureren Verfahren,  was
den Bestrebungen der vorliegenden Revision (Motion Fournier) widerspricht.

Klar gegen die vorgeschlagene Anpassung von Art. 5 KG spricht auch, dass sich der Ge-
setzgeber widersprüchlich verhalten würde: Im Kampf gegen die «Hochpreisinsel Schweiz»
hatte er im Jahre  2003 mit der Revision des  KG  u.a.  Unternehmen im Ausland untersagt,
mittels Abreden günstigere Parallelimporte in die Schweiz zu verhindern. Auf den 1. Januar
2022 hat der Gesetzgeber  diese Bestrebungen bekräftigt, indem er zusätzliche Vorschriften
gegen einseitige Importbeschränkungen erlassen  hat («relative Marktmacht» und «Geoblo-
cking»). Sollten nun mit der vorliegenden KG-Revision  zukünftig Kartelle und andere  harte
Wettbewerbsabreden infolge der Schwächung von Art. 5 KG  wieder grosszügiger  akzeptiert
werden als heute, könnten Unternehmen einfacher Parallelimporte in die Schweiz verhin-
dern, vertikale Preisabreden vereinbaren und auch harte horizontale Kartelle schliessen.  Da-
mit wäre  eine Abnahme  des  Wettbewerbsdrucks 
in der  Schweiz  verbunden.  All diese  Fakto-
ren dürften zu steigenden Preisen in der Schweiz führen: Davon profitieren dürften – gerade
auch  international tätige – Unternehmen, welche  (Kartell-)Abreden  treffen und die Schweiz
vom europäischen  Markt abschotten.  Den  Preis  dafür bezahlen  müssten  nicht nur  die  Konsu-
mentinnen und Konsumenten in der Schweiz,  sondern auch die hier produzierenden Unter-
nehmen  (KMU)  und die öffentliche Hand.  Deshalb  ist die Anpassung  von Art.  5 KG  strikte  ab-
zulehnen

Die Motion FranQais ist vor allem von der Befürchtung getragen, dass  die Rechtslage  für Ar-
beitsgemeinschaften und ähnliche Zusammenarbeitsformen mit dem Gaba-Urteil verschärft
worden sei und dass  die Wettbewerbsbehörden nun auch in Fällen mit vernachlässigbaren

(Fn  2).

3 Vgl.  OECD 
4 Zur widersprüchlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts siehe M. BALDI, «Zweimal hü
und zweimal  hott» beim Schweizer  Kartellgericht, AJP  2016,  315 ff. ; C.  BAUDENBACHER, Kartellrecht:
Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, Jusletter 2.2.2015; A.  HEINEMANN, Die
Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen,  Jusletter 29.6.2015,  Rz  17 ff. ;
D.  BRucH, Entwicklungen der Erheblichkeitsprüfung bei harten Kartellen, sic1 2017, 505 ff. ; M. BALDI/F.
SCHRANER, Die  kartellrechtlichen Urteile des  Bundesverwaltungsgerichts 
revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP  2015, 269 ff. , hier: 273 f.; L. M. BAUDENBACHER, Schutz
von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden,  Jusletter 2.5.2016, insb. Rz  40 ff.;
B. CARRON/P. KRAUSKOPF, Art. 5 KG  und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine  Frage der
Auslegung, Jusletter 30.5.2016, insb. Rz 6; R.  M. STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein-
trächtigungen, AJ  P 2016, 559 ff.

im Fall «Baubeschläge»  –

4

Auswirkungen auf den Wettbewerb hart durchgreifen würden.  Die nun vorgeschlagene  An-
passung von Art. 5 KG schiesst diesbezüglich am Ziel vorbei: Die Wettbewerbsbehörder1 ha-
ben in der Vergangenheit stets betont und durch ihre Entscheide  klargestellt, dass  Arbeitsge-
meinschaften in der Regel keine Wettbewerbsabreden  im Sinne von Art. 4 Abs.  1 KG
darstellen und daher kartellrechtlich unbedenklich sind5. Fälle mit vernachlässigbaren  Aus-
wirkungen greifen die Behörden aus Verhältnismässigkeits- und Ressourcengründen  schon
gar nicht auf. Das Gaba-Urteil hat daran nichts geändert,  was auch ein Blick auf die seither
ergangenen Entscheide der Wettbewerbsbehörden beweist.

Erachtete man es – anders als die WEKO  – als nötig, die in der Motion vorgebrachten  Be-
denken aus  dem Weg  zu räumen, wäre zwecks Vermeidung  der oben dargelegten Nachteile
ein geeigneteres Mittel zur Anpassung von Art. 5 KG zu wählen: Nämlich Präzisierungen  in
Art. 4 und 27 KG,  wie sie schon der Bericht (S.  17 oben)  antönt: in Art. 4 KG  wäre die
Rechtslage konkret in Bezug auf Arbeitsgemeinschaften und vergleichbare Zusammenar-
beitsformen klarzustellen6. In Art. 27 KG  könnte der – aus  Verhältnismässigkeitsgründen
(Art. 5 Abs.  3 BV)  bereits heute und auch weiterhin geltende, aber nicht kodifizierte – Grund-
satz im Kartellgesetz eingefügt werden, dass  die Wettbewerbsbehörderl bei leichten Verstös-
sen – unabhängig vom Bestehen weiterer Opportunitätsgründe7 – von der Eröffnung einer
Untersuchung absehen bzw. eine eröffnete Untersuchung einstellen können8. Damit wird
klargestellt, dass  sich  die Wettbewerbsbehörderl  einerseits  nicht unnötig mit sinnvollen  Ar-
beitsgemeinschaften beschäftigen und dass  sie  anderseits auf die schädlichsten (Kartell-)Ab-
reden fokussieren können, ohne in jedem leichteren Fall ein Verfahren durchführen zu  müs-
sen.  Mit diesen beiden Präzisierungen würden die Kernanliegen der Motion umgesetzt.

III. Fazit  und Anträge

Zusammenfassend  begrüsst die WEKO  die meisten Anpassungen  der vorgeschlagene  KG-
Revision.  Hingegen beantragt sie:

dass  auf die Einführung von Fristen in Kartellverfahren verzichtet wird (Art. 44a VE-
KG)
dass  auf die Einführung von Parteientschädigungen in Kartellverfahren verzichtet
wird (Art. 53b VE-KG);
dass  auf eine Anpassung  des Kriteriums der Erheblichkeit für Abreden verzichtet wird
(Art 5 Abs
schaften und gegen das Aufgreifen von leichten Verstössen  vorzuziehen (Art. 4
Abs. 1 bis und Art. 27 Abs. 1 bis VE-KG).

1 VE-KG) wenn überhaupt sind spezifische Regeln für Arbeitsgemein

5 Vgl. z.B. Wettbewerbskommission, Jahresbericht 2013, S.  8 f. (www.weko.admin.ch > Praxis > Jah-
resberichte)  .
6 Eine solche Formulierung eines Art. 4 Abs.  1 bis VE-KG  könnte wie folgt lauten:
KEs wird vermutet, dass  Absprachen zwischen Unternehmen über projektbezogene Arbeitsgemein-
schaRen, die für deren Teilnahme am Wettbewerb erforderlich sind, sowie vergleichbare Kooperativ
nen keine Wettbewerbsabreden nach Absatz 1 darstellen».
7 Die WEKO  berücksichtigt bereits heute in ihrer Praxis neben der Art und die Schwere  der Wettbe-
werbsbeschränkung andere Verhältnismässigkeitskriterien, namentlich die Notwendigkeit eines
Grundsatzurteils, das Vorliegen privater Interessen, die Komplexität und die geschätzten  Kosten  des
Verfahrens, die Entscheidprognose sowie das Vorhandensein  ausreichender  Ressourcen  bei der Be-
hörde
8 Eine solche Formulierung eines Art. 27 Abs.  1 bi; VE-KG  könnte wie folgt lauten:
«Bei Anhaltspunkten für leichte Verstösse  können die Wettbewerbsbehörderl von der Eröffnung einer
Untersuchung absehen oder eine eröffnete Untersuchung einstellen>.

5

Wir danken Ihnen für die Kenntnisnahme unserer Anträge,  Bemerkungen und Anregungen
und bitten Sie um wohlwollende Prüfung derselben. Für Fragen Ihrerseits stehen wir Ihnen
selbstverständlich  gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüssen

Wettbewerbskommission

q. th„Ub

Prof. Dr. Andreas Heinemann
Präsident

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Prof.  Dr. Patrik Ducrey
Direktor