# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da2a9408-980e-5082-b335-f0b3021b9080
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 24.09.2015 VWBES.2015.210 (E. 1)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2015-210_2015-09-24.html

## Full Text

§ 30 i.V.m. § 14 Abs. 1 SubG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen eine Zuschlagsverfügung ist zulässig, wenn der Gesamtwert der Beschaffung
den Schwellenwert für das Einladungsverfahren für Dienstleistungen von CHF
150‘000.00 erreicht. (E. 1)

 

§ 26 i.V.m. § 6 SubG. Die Bewertung der in der Ausschreibung
genannten Zuschlagskriterien liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Das
Verwaltungsgericht hat zu prüfen, ob die Vergabebehörde die Grundsätze der
Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung eingehalten hat. (E. 2 bis 6)

 

 

Sachverhalt:

 

Der Gemeinderat A. (Vergabebehörde)
schrieb im öffentlichen Submissionsverfahren die Vergabe der
Spitex-Dienstleistungen aus. Bei der Vergabebehörde wurden zwei Offerten
eingereicht. Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 vergab die Vergabebehörde die
Spitex-Dienstleistungen an B. (Zuschlagsempfängerin). Gegen den
Vergabeentscheid erhob C. (Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Die Beschwerde richtet sich gegen den Zuschlag für
Spitex-Dienstleistungen für die Gemeinde A. Gemäss Ausschreibungsvorlage sollte
die neue Leistungsvereinbarung vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 dauern,
wobei eine Verlängerung der Leistungsdauer möglich sei. Die Beschwerdeführerin
offerierte ihre Leistungen zu CHF 32‘490.00 pro Quartal. Für die
ausgeschriebenen zwei Jahre ohne Berücksichtigung der Verlängerungsmöglichkeit
beträgt die Summe der ausgeschriebenen Dienstleistung CHF 259‘920.00. Dieser
Betrag übersteigt den Schwellenwert zum offenen und selektiven Verfahren für
Dienstleistungen von CHF 250‘000.00 (§ 13 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54).
Gegen den Zuschlagsentscheid ist die Beschwerde zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. §§ 30 ff. SubG). Die
Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Als Zuschlagskriterien wurden
gemäss Ausschreibungsunterlagen der Preis (80 %), die Einsatzzeiten (10 %) und
die Lehrlingsrate (10 %) bestimmt. 

 

3.1 Für das Zuschlagskriterium
Einsatzzeiten erhielten die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin je
die volle Punktzahl. Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihre Einsatzzeiten
seien besser zu bewerten als diejenigen der Zuschlagsempfängerin. Auch würde
sie einen 24-Stunden-Notruf mit Nachtpikett für Abonnenten anbieten.

 

3.2 Die Zuschlagsempfängerin gab in
ihrer Offerte Einsatzzeiten von 6:00 bis 21:00 Uhr an 365 Tagen an. Die
Beschwerdeführerin dagegen hat Einsatzzeiten täglich von 7:00 bis 22:00 Uhr.
Beide Offerenten bieten ihre Dienstleistungen täglich während 15 Stunden an. Ob
die Zeiten von 6:00 bis 21:00 Uhr oder von 7:00 bis 22:00 Uhr besser sind,
liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Es ist nachvollziehbar, wenn die Verga­bebehörde
für die täglichen Einsatzzeiten von 15 Stunden die maximale Bewertung erteilt
ohne eine (unterschiedliche) Bewertung der nur eine Stunde auseinander liegenden
Einsatzzeiten vorzunehmen. Die Vergabebehörde verletzt dadurch das Submissionsrecht
nicht. 

 

3.3 Gemäss Offerte bietet die
Beschwerdeführerin einen 24-Stunden-Notruf mit Pikettdienst für Abonnenten an.
Auch die Zuschlagsempfängerin schreibt in ihrer Offerte von Nachtwachen und
kurzfristigen 24-Stunden-Betreuungen. Ob diese Leistungen gleichwertig sind,
kann ohne weitere Abklärungen nicht festgestellt werden. Beide Angebote gehören
jedoch nicht vorbehaltlos zu den Einsatzzeiten. Wenn die Vergabebehörde diese
vorbehaltenen Einsatzzeiten nicht zusätzlich für die Bewertung berücksichtigt,
liegt dies in deren Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Beide Offerenten
erhielten die maximale Punktzahl von 10 resp. 10 %. Die Beschwerde ist in
diesem Punkt abzuweisen.

 

4.1 Die Zuschlagsempfängerin gibt in
ihrer Offerte an, ab Herbst 2015 drei Lernende auszubilden. Zusätzlich seien
zwei Personen in der Nachholbildung FaGe mit 160 Stellenprozenten. Das
prozentuale Verhältnis von Personal zu Auszubildenden betrage somit knapp
11 % (drei Auszubildende), resp. knapp 16 % (drei Auszubildende und
zwei in Nachholbildung). Die Beschwerdeführerin zählt in ihrer Offerte
ebenfalls drei Auszubildende und zwei Nachholbildungen auf, wobei eine Stelle
für die Nachholbildung ab Lehrjahr 2015 bei Einreichung der Offerte noch nicht
besetzt war. Es ist auch nicht bekannt, ob die Stelle für die Nachholbildung
besetzt werden konnte.

 

4.2 Die Anzahl und Art der
Lehrlingsstellen in beiden Offerten sind somit praktisch gleich. Eine
gesonderte Bewertung der verschiedenen Ausbildungsarten durfte die
Vergabebehörde bei dieser Ausgangslage vernachlässigen. Während die Zuschlagsempfängerin
die anonymisierten Lehrverträge als Nachweis einreichte, belegte die
Beschwerdeführerin die Lehrverträge nicht. Sie reichte dafür zwei Schreiben des
Kantons ein, dass sie zur Ausbildung berechtigt sei. Damit kann die von den
Offerenten angegebene Anzahl Auszubildende nicht überprüft werden. Es ist auf
die Angaben in den Offerten abzustellen. Die Beschwerdeführerin errechnete ein
Verhältnis von Personal zur Gesamtzahl Lernenden gemäss Ausschreibung von
11,33 % im Jahr 2013 und 8,21 % im Jahr 2014 je mit der
Nachholbildung. Für den in der Ausschreibung genannten Stichtag (neues Lehrjahr
2015/2016) blieb die Beschwerdeführerin eine Berechnung schuldig. Die
Zuschlagsempfängerin errechnete ein prozentuales Verhältnis Personal zu
Auszubildenden inkl. Nachholbildung von knapp 16 %. 

 

4.3 Die Vergabebehörde geht zu Recht
von den Angaben der Offerenten aus. Dabei berücksichtigte die Vergabebehörde
für das prozentuale Verhältnis Personal zu Auszubildenden bei der
Beschwerdeführerin sogar den besseren Wert aus dem Jahr 2013 mit 11,4 %.
Die Beschwerdeführerin erhielt wegen der höheren Anzahl
Personal-Vollzeitstellen ein tieferes prozentuales Verhältnis. Diese Art der
Lehrlingsbewertung ist üblich. Die Berechnung erfolgte bei beiden Offerenten
gleich und ist daher nicht zu beanstanden. Die Punkteverteilung bei der
Ausbildung wurde dann Prozentual von null (keine Ausbildung) bis 16 %
(höchste Ausbildungsrate) verteilt. Entsprechend erreichte die
Zuschlagsempfängerin 10 und die Beschwerdeführerin nur 8,5 Punkte (oder Prozente).
Diese Verteilung der Punkte ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist auch
in diesem Punkt abzuweisen. 

 

5.1 Die Vergabebehörde forderte von
den Offerenten eine Quartalsberechnung. Dafür stellte sie in den
Ausschreibungsunterlagen zwei mögliche Varianten zur Berechnung zur Verfügung.
Bei der ersten Quartalsberechnung gab es keine Unterscheidung, ob die Einsätze
über oder unter 30 Minuten dauern. Bei der zweiten Quartalsberechnung wurden
unterschiedliche Ansätze für die Einsätze über oder unter 30 Minuten berücksichtigt.
Beide Rechnungsbeispiele gehen von der gleichen Anzahl Einsatzstunden aus. Die
Rechnungsbeispiele sind grundsätzlich identisch und können miteinander
verglichen werden. 

 

5.2 Bei der vorliegenden Submission
offerierte die Beschwerdeführerin ohne Unterscheidung der Ansätze bei Einsätzen
über oder unter 30 Minuten. Die Zuschlagsempfängerin dagegen bot bei Einsätzen
über 30 Minuten einen tieferen Ansatz als bei den Einsätzen unter 30 Minuten.
Beim Vergleich der von der Vergabebehörde vorgegebenen Quartalsberechnungen war
die Zuschlagsempfängerin mit den ursprünglich angegebenen Ansätzen günstiger. 

 

5.3 Während des Vergabeverfahrens
wurde der Abzug von Wegpauschalen möglich. Beide Offerenten erhielten die
Möglichkeit, die neue Regelung in ihrer Berechnung zu berücksichtigen. Die
Beschwerdeführerin passte ihre Ansätze an. Die Zuschlagsempfängerin erklärte
eine Anpassung von CHF 2.00 pro Tag und Kunde. Die Vergabebehörde
präzisierte nicht, wie die neue Regelung in der Quartalsberechnung zu berücksichtigen
sei. Somit ergaben sich bei der Beschwerdeführerin Kosten für ein Jahr von
CHF 106‘760.00 und bei der Zuschlagsempfängerin von CHF 107‘070.00.
Die Vergabebehörde bewertete diese Kosten und erteilte der Beschwerdeführerin
die volle Punktzahl von 80. Die Zuschlagsempfängerin erhielt für ihr Angebot
noch 79,2 Punkte. Die Vergabebehörde gibt in der Bewertungsmatrix die
Preiskurve nicht bekannt. Angesichts der sehr nahe beieinanderliegenden
Preisangebote ist die Punktedifferenz grundsätzlich nicht zu beanstanden. 

 

5.4 Die Beschwerdeführerin bemängelte
in ihrer Beschwerde, dass die vorgegebenen Einsatzstunden nach solchen mit
einer Dauer von über oder unter 30 Minuten falsch aufgeteilt seien und daher zu
einer Ungleichheit führe. Die Berechnungsgrundlage in der Ausschreibung würde
die tatsächlichen Kosten verzerrt darstellen. So gehe die Vergabebehörde davon
aus, dass die Quote von Einsätzen mit einer Dauer von über 30 Minuten bei der
Untersuchung und Behandlung bei 60 %, diejenige der Grundpflege sogar bei
80 % liege. Diese Vorgabe entspreche jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten.
Überwiegen würden die Einsätze unter 30 Minuten.

 

5.5 Das Verwaltungsgericht hat nicht
die Aufgabe die Aufteilung der Einsätze über oder unter 30 Minuten festzulegen.
Dies liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Diese musste in der Ausschreibung
eine Vorgabe für die Preisbewertung festlegen und entschied sich für die
Varianten gemäss Ausschreibung. 

 

5.6 Wäre die Aufteilung der Einsätze
in solchen von über und unter 30 Minuten Dauer gemäss Ausschreibung völlig
falsch, hätten die Offerenten dies anfechten und rügen müssen. Gemäss § 30
Abs. 2 lit. b SubG ist die Ausschreibung eines Auftrags eine
Verfügung, welche selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefochten werden kann. Rügen nicht berücksichtigte Offerenten eine mangelhafte
Ausschreibung erst nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben, so stellt
sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Gebot von Treu und Glauben.
Immerhin kann eine mangelhafte Ausschreibung zum Abbruch eines
Vergabeverfahrens führen. Je früher dies festgestellt wird desto besser.
Vorliegend haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Zuschlagsempfängerin die Ausschreibung akzeptiert und entsprechend ein Angebot
abgegeben. 

 

5.7 Die Aufteilung der Einsätze in den
Quartalsberechnungen sind keine offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehler.
Sie können nicht einfach beliebig verändert werden, wie dies die
Beschwerdeführerin gerne sähe. Die Aufteilung ist eine Vorgabe der
Ausschreibung, welche die Offerenten so akzeptierten. Bei veränderten Einsatzzeiten
hätte die Zuschlagsempfängerin vielleicht andere Ansätze gewählt, wozu sie
berechtigt gewesen wäre. Vorliegend ist über die eingereichten Angebote aber
nicht zu spekulieren. Es ist von den Angaben auszugehen, welche eingereicht
wurden.

 

5.8 Dazu kommt, dass nicht bekannt
ist, wie sich die Einsätze mit einer Dauer von über oder unter 30 Minuten in
Zukunft verteilen werden. Aus den Erfahrungen der Beschwerdeführerin der
letzten Jahre sind zwar Einschätzungen möglich. Wieweit diese aber von der
Organisation der Beschwerdeführerin abhängig sind, welche keine Unterscheidung
der Einsatzzeiten macht, ist vorliegend nicht bekannt. Die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Belege über die Einsatzzeiten können nicht einfach auf eine
Leistungsvereinbarung mit der Zuschlagsempfängerin übertragen werden.

 

5.9 Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Vergabebehörde in der Ausschreibung die Berechnungsart eindeutig
festlegte. Mit den Offerteingaben erhielt sie zwei vergleichbare Angebote.
Diese hat sie bewertet. Beide Angebote liegen sehr nahe beieinander. Das
Vorgehen der Vergabebehörde war transparent. Die Prüfung der Angebote fand nach
einheitlichen Kriterien gemäss Ausschreibung statt.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 24.
September 2015 (VWBES.2015.210)