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**Case Identifier:** 786e7993-87cc-522b-b6f2-6c6cc493a0e1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.03.2024 LY240004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY240004_2024-03-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LY240004-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer

Urteil vom 1. März 2024

in Sachen

A._____, 
Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 

Berufung und Beschwerde gegen die Verfügungen des Einzelgerichtes des 
Bezirksgerichtes Horgen vom 5. Januar 2024; Proz. FE220148

- 2 -

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

1.1. A._____ (Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer, nachfolgend: 

Kläger) und B._____ (Beklagte und Berufungsbeklagte, nachfolgend: Beklagte) 

heirateten am tt. Dezember 2014 (act. 6/3). Mit Entscheiden des Bezirksgerichts 

Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) vom 3. März 2021 und des Obergerichts des 

Kantons Zürichs vom 19. Januar 2022 wurde das Getrenntleben der Parteien ge-

regelt (act. 6/6/2-3). Am 5. August 2022 reichte der Kläger bei der Vorinstanz die 

Scheidungsklage ein und stellte den Antrag, die Beklagte sei zur Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses zu verpflichten; eventualiter sei ihm die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren (act. 6/1). Am 4. Oktober 2022 ersuchte die Beklagte 

ihrerseits um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/11). Beide Parteien ersuchten 

sodann um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Kläger: act. 6/17, act. 6/37, 

act. 6/52; Beklagte: act. 6/15, act. 6/45, act. 6/72). Nach durchgeführtem Mass-

nahmeverfahren zog der Kläger seine Massnahmengesuche zurück (act. 6/75, 

act. 6/79), woraufhin auch die Beklagte ihre Anträge im Massnahmeverfahren zu-

rückzog, mit Ausnahme des Antrags zur Kostenfolge sowie der Anträge zur Leis-

tung eines Prozesskostenbeitrags bzw. zur Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege (act. 6/81). Mit Eingabe vom 12. November 2023 ersuchte der Klä-

ger um hälftige Kostenteilung für die Abschreibung des vorsorglichen Massnah-

meverfahrens (act. 6/84). 

1.2. Mit Verfügung vom 5. Januar 2024 schrieb die Vorinstanz insbesondere die 

Gesuche des Klägers und der Beklagten um Erlass von vorsorglichen Massnah-

men ab (Zweitverfügung Dispositiv-Ziff. 1, 2). Das Gesuch der Beklagten um Zu-

sprechung eines Prozesskostenvorschusses hiess sie gut und verpflichtete den 

Kläger zur Leistung eines solchen in der Höhe von Fr. 20'000.– (Zweitverfügung 

Dispositiv-Ziff. 3). Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege 

schrieb sie ab (Erstverfügung Dispositiv-Ziff. 2). Ferner wies die Vorinstanz die 

- 3 -

Gesuche des Klägers um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Zweitverfügung Dispositiv-

Ziff. 4, Erstverfügung Dispositiv-Ziff. 1). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen 

des vorsorglichen Massnahmeverfahrens behielt sie dem Endentscheid vor 

(Zweitverfügung Dispositiv-Ziff. 6 [act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar] = act. 6/85]). 

2.

2.1. Mit Eingabe vom 25. Januar 2024 (gleichentags elektronisch eingereicht) 

erhob der Kläger "Berufung" beim Obergericht des Kantons Zürichs und beantrag-

te was folgt (act. 2 S. 2): 

"Anträge:
1. Ziff. 1 der Erst-Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 6. Ja-

nuar 2024 (Geschäfts-Nr. FE220148) sei aufzuheben. 
2. Ziff. 3 der Zweit-Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 6. Ja-

nuar 2024 (Geschäfts-Nr. FE220148) sei aufzuheben. 
3. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu er-

teilen. 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs-

beklagten. 
[…]
prozessuale[r] Antrag:
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für 
das vorliegende Verfahren einen angemessenen Prozesskostenvor-
schuss von mindestens Fr. 2'500.-- zu bezahlen. 
Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege 
zu bewilligen und ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unent-
geltlicher Prozessbeistand zu bestellen."

2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-89). Von der Ein-

holung einer Berufungs- bzw. Beschwerdeantwort ist in Anwendung von Art. 312 

Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) abzusehen. 

Mit dem vorliegenden Urteil ist der Beklagten ein Doppel von act. 2 zuzustellen. 

Das Verfahren ist spruchreif. 

- 4 -

II. Prozessuales

1.

1.1. Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung als Rechtsmittel ein-

zig die Berufung auf (Zweitverfügung Dispositiv-Ziff. 8). Dieses Rechtsmittel ist 

gegeben gegen die Gutheissung des von der Beklagten gestellten Gesuchs um 

Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, da der Entscheid über die Leis-

tung eines solchen als vorsorgliche Massnahme gilt (vgl. etwa OGer ZH 

PC230011 E. 2.1; PC22029 E. II. 1.1). Sofern der erforderliche Streitwert mit Blick 

auf das zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren erreicht ist, ist der Entscheid 

berufungsfähig (Art. 308 Abs. 1 li. b i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO; CHK ZPO-SUT-

TER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 308 N 14; OGer ZH PC230019 vom 18. Juli 

2023 E. 2.1; PC220029 vom 11. November 2022 E. II.1.1; LZ190027 vom 

29. April 2020 E. II.1). Vorliegend ersuchte die Beklagte um einen Prozesskosten-

vorschuss von über Fr. 10'000.– (vgl. act. 6/11, 6/15, 6/45), womit gegen Zweit-

verfügung Dispositiv-Ziffer 3 Berufung zu erheben ist. 

1.2. Die Abweisung des Gesuchs des Klägers um Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege (Erstverfügung Dispositiv-Ziff. 1) unterliegt gestützt auf 

Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO dem Rechtsmittel der Beschwerde. Die 

unzutreffende Bezeichnung der Rechtsmitteleingabe ist für den Kläger jedoch 

nicht nachteilig (vgl. ZR 110/2011 Nr. 34, S. 95; OGer RE190001 vom 6. Juni 

2019 E. II.1; IVO HUNGERBÜHLER/MANUEL BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 

2016, Art. 311 N 13). Die Rechtsmitteleingabe ist hinsichtlich der Abweisung des 

Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als Beschwerde entge-

genzunehmen. 

2. Die angefochtene Verfügung wurde dem Kläger am 15. Januar 2024 zuge-

stellt (act. 6/86/1). Indem der Kläger seine Berufungs- und Beschwerdeschrift am 

25. Januar 2024 elektronisch einreichte (act. 2, 4/2), ist die Rechtsmittelfrist ge-

wahrt (vgl. Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO). 

- 5 -

3.

3.1 Sowohl die Berufung als auch die Beschwerde sind begründet einzureichen 

(Art. 311 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 1 ZPO; zur Anwendung der formellen Anforde-

rungen der Berufung auf die Beschwerde: BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, 

Art. 321 N 4). In der schriftlichen Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, 

inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-

haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 

E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Der Berufungskläger bzw. Beschwerdeführer muss 

sich dazu mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen 

(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019 E. 3.2; 

5A_573/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 3.1). In der Rechtsmitteleingabe sind die 

Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Der Berufungskläger bzw. 

Beschwerdeführer hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausfüh-

rungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, 

Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat (OGer ZH LA210006 vom 

12. November 2021 E. II.2). Es genügt nicht, bloss auf die Vorbringen vor der ers-

ten Instanz zu verweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art 

und Weise zu kritisieren (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). 

Obschon im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, muss die Rechtsmittel-

schrift mit einem Antrag versehen sein (BGE 137 III 617 E. 4.2.2; BSK ZPO-SPÜH-

LER, 3. Aufl. 2017, Art. 311 N 12; BSK ZPO-SPÜHLER, a.a.O., Art. 321 N 7). Der 

Antrag muss so bestimmt formuliert sein, dass er im Falle der Gutheissung unver-

ändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3; BGer 

5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3). Bei der Beurteilung, ob die Anträge 

formell hinreichend sind, ist nicht nur auf die formellen Anträge abzustellen, son-

dern auch die Begründung der Rechtsschrift zu berücksichtigen. So sind die An-

träge im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2; OGer ZH 

PF110034 vom 22. November 2011 E. 5.1; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., 

Art. 311 N 26). 

3.2 Der anwaltlich vertretene Kläger ersucht lediglich um Aufhebung der Erstver-

fügung Dispositiv-Ziffer 1 und der Zweitverfügung Dispositiv-Ziffer 3, ohne einen 

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Antrag in der Sache bzw. um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu stel-

len. In der Begründung seiner Rechtsmitteleingabe führt der Kläger jedoch aus: 

"Damit ist das Ersuchen [der Beklagten] um Zusprechung eines Prozesskosten-

vorschusses […] abzuweisen" (act. 2 Rz. 4); "Entsprechend ist der Antrag der Be-

rufungsbeklagten auf Prozesskostenvorschuss abzuweisen. Gleichzeitig ist dem 

Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfah-

ren zu bewilligen" (act. 2 Rz. 14). Daraus lässt sich ableiten, dass der Kläger um 

Aufhebung der Zweitverfügung Dispositiv-Ziffer 3 sowie um Abweisung des An-

trags der Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ersucht. 

Ferner sei die Erstverfügung Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben und dem Kläger für 

das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

4. Die vom Kläger eingereichte Rechtsmittelschrift richtet sich wie erwähnt ein-

zig gegen die Erstverfügung Dispositiv-Ziffer 1 sowie die Zweitverfügung Disposi-

tiv-Ziffer 3. Die weiteren Dispositivziffern – insbesondere die Zweitverfügung Dis-

positiv-Ziffer 4 betreffend das Ersuchen des Klägers um Zusprechung eines Pro-

zesskostenvorschusses – blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwach-

sen. 

5. Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung 

gegenstandslos, weshalb es abzuschreiben ist. 

6.

6.1 Im Berufungsverfahren (auch in solchen, die wie vorliegend der sozialen Un-

tersuchungsmaxime unterliegen [BGE 138 III 625 E. 2.2]) sind neue Tatsachen 

und Beweismittel nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, sofern die Voraus-

setzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Zu unterscheiden ist zwischen 

echten Noven, die erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens entstan-

den sind, und unechten Noven, die im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Vorin-

stanz bereits vorhanden waren (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, 

Art. 317 N 3). Echte Noven finden in das Berufungsverfahren Eingang, wenn sie 

unverzüglich vorgebracht werden (die Voraussetzung nach Art. 317 Abs. 1 lit. b 

ZPO ist bei echten Noven stets erfüllt [BGE 144 III 349 E. 4.2.1; SUTTER-SOMM/

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SEILER, a.a.O., Art. 317 N 2]). Unechte Noven sind dagegen nur zulässig, sofern 

sie zudem trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 

werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Partei, welche die Noven in das 

Verfahren einbringen will, hat zu substanziieren und beweisen, dass die Zulässig-

keitsvoraussetzungen vorliegen (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 

E. 3.5.1; OGer ZH LB210021 vom 13. August 2012 E. 3.1; REETZ/HILBER, in: Sut-

ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 34).

Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 

und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) ausgeschlossen 

(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte 

als auch für unechte Noven (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 326 N 1; 

OGer ZH RE200006 vom 18. September 2020 E. II.1). 

6.2 Der Kläger legt seiner Berufungs- und Beschwerdeschrift verschiedene Be-

weismittel bei (vgl. act. 3/4 – 9), welche er vorinstanzlich nicht ins Verfahren ein-

gebracht hatte. Zur Zulässigkeit von act. 3/7 und act. 3/8 enthält die Rechtschrift 

keine Ausführungen (act. 2 Rz. 14). Die Zulässigkeit von act. 3/4 – 6 sowie 3/9 

wird mit folgendem Textblock begründet: "Die Einreichung der Beilage ist gestützt 

auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, nachdem sie nach dem Erlass der angefochte-

nen Verfügung entstanden ist, durch die angefochtene Verfügung veranlasst wur-

de und heute erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereicht werden 

kann" (act. 2 Rz. 9, 10, 14). Mit diesen pauschalen und theoretischen Ausführun-

gen kommt der Kläger seiner Substanziierungs- und Beweispflicht betreffend die 

Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht nach, weshalb die erwähnten Beweismittel 

hinsichtlich der Zweitverfügung Dispositiv-Ziffer 3 nicht zu berücksichtigen sind. 

Aufgrund des umfassenden Novenverbots im Beschwerdeverfahren sind sie auch 

bei der Überprüfung von Erstverfügung Dispositiv-Ziffer 1 nicht zu berücksichti-

gen. 

Der Kläger bringt in seiner Berufungs- und Beschwerdeschrift auch neue 

Tatsachenbehauptungen vor. Auf deren Zulässigkeit ist nachfolgend an geeigne-

ter Stelle einzugehen. 

- 8 -

III. Materielles

1.

1.1. In Bezug auf die angefochtene Abweisung des Gesuchs des Klägers um 

unentgeltliche Rechtspflege ist darauf hinzuweisen, dass die unentgeltliche 

Rechtspflege subsidiär gegenüber der Unterstützungspflicht aus dem Familien-

recht ist. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der ehelichen Unterstützungspflicht 

(statt vieler: BGE 127 I 202 E. 3b). Es besteht daher die grundsätzliche Obliegen-

heit, vom Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUH-

RER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, 

Rz. 168). Die unentgeltliche Rechtspflege ist dann zu gewähren, wenn der andere 

Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss zu leisten nicht in der Lage ist oder der 

ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten 

einbringlich ist (BGer 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5; 8C_375/2009 vom 

3. Juni 2009 E. 3.1). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei, welche die Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangt, auf ein Begehren um Zuspre-

chung eines Prozesskostenvorschusses, so hat sie ausdrücklich darzulegen, wes-

halb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen kann 

(BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017 E. 8; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 

E. 3.1). Von diesem Erfordernis ist dort abzusehen, wo die Mittellosigkeit des an-

deren Ehegatten manifest ist, so dass es einem überspitzten Formalismus gleich-

käme, Ausführungen zu verlangen, weshalb kein Antrag auf Leistung eines Pro-

zesskostenvorschusses gestellt wurde (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019 

E. 4). Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

ohne Weiteres abgewiesen werden (BGer 5A_508/2007 vom 3. Juni 2008 E. 5; 

zum Ganzen: OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022 E. V.2.3).

1.2. Wie ausgeführt, wies die Vorinstanz sowohl das Gesuch des Klägers um 

Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als auch jenes um Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege ab (Zweitverfügung Dispositiv-Ziff. 4, Erstverfügung 

Dispositiv-Ziff. 1). Vor dem Obergericht ficht der Kläger lediglich die Abweisung 

seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nicht jedoch die Abweisung sei-

nes Antrags auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses an, ohne die 

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Gründe hierfür darzulegen. Da eine allfällige Mittellosigkeit der Beklagten vorlie-

gend nicht manifest ist, macht doch der Kläger selber geltend, die Beklagte sei 

nicht bedürftig (act. 2 Rz. 7), ist die Beschwerde gegen die Abweisung des Ge-

suchs um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund deren Subsidiarität abzuweisen. 

2.

2.1. Zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozess-

kostenvorschusses kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-

wiesen werden (act. 5 E. II.2). 

2.2.

2.2.1. Gegen die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses an die Beklagte 

macht der Kläger geltend, die Beklagte habe ihr Gesuch um Anordnung vorsorgli-

cher Massnahmen zurückgezogen und das Gericht habe dieses richtigerweise 

abgeschrieben. Damit verbunden sei automatisch, dass ihr Begehren als aus-

sichtslos zu bezeichnen sei. Die Gewinnaussichten im betreffenden Massnahme-

verfahren könnten, unabhängig davon, dass der Rückzug nicht zu einer res iudi-

cata führe, nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden (act. 2 Rz. 4). 

Ferner müsse das Gesuch auch aus materiellen Gründen abgewiesen wer-

den. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4. Oktober 2023 sei das Gericht 

zur Ansicht gelangt, dass die Begehren der Parteien im Massnahmeverfahren ab-

zuweisen wären. Dieses in Aussicht gestellte Urteil habe beide Parteien zum Rü-

ckzug ihrer Rechtsbegehren veranlasst, womit die Beklagte bestätigt habe, dass 

sie ihrerseits von einer Aussichtslosigkeit der Anträge ausgegangen sei (act. 2 

Rz. 5). 

2.2.2. Der Anspruch gegenüber dem Ehegatten auf Leistung eines Prozesskos-

tenvorschusses (bzw. Prozesskostenbeitrags) setzt – neben der Bedürftigkeit des 

ansprechenden Ehegatten und der Leistungsfähigkeit des anderen Ehegatten – 

voraus, dass die Sache nicht als aussichtslos erscheint (WEINGART, provisio ad li-

tem - Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: FS Kren Kost-

kiewicz, Bern 2018, S. 677 ff., 682 f.). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, 

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bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah-

ren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Ein Begehren 

gilt dagegen nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und die Ver-

lustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als 

diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei 

vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entscheiden liesse (BGE 139 III 396 

E. 1.2 m.w.H.). 

Die Prüfung der Erfolgsaussichten erfolgt einzelfallbezogen, ex ante und 

durch eine vorläufige summarische Prüfung der Prozessaussichten. Abgestellt 

wird auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesucheinreichung (BGE 142 III 138 

E. 5.1; 139 III 475 E. 2.2; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 117 

N 12). Zieht die gesuchstellende Person die Klage im Verlaufe des Verfahrens zu-

rück, ist allein gestützt auf den Rückzug keine Aussichtslosigkeit anzunehmen; es 

hat eine ex ante Beurteilung zu erfolgen und ein Prozesskostenvorschuss bzw. -

beitrag ist zuzusprechen, sofern im Zeitpunkt der Gesucheinreichung Aussicht auf 

Erfolg bestand (vgl. in Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: WUFFLI/FUHRER, 

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozessrecht, Zürich/St. Gallen 

2019, Rz. 422; OGer ZH RV190009 vom 30. Januar 2020 E. 4b). 

2.2.3. Vorliegend führte die Vorinstanz das Massnahmeverfahren (mit mehreren 

schriftlichen und mündlichen Parteivorträgen) durch (vgl. act. 5 S. 2 ff.), worauf 

der Kläger sein Massnahmenbegehren (betreffend vorsorgliche Verringerung der 

Kindesunterhaltsbeiträge, vorsorgliche Anpassung der Obhut und der Betreu-

ungsreglung und vorsorgliche Anpassung der Zahlungsmodalitäten der Unter-

haltsbeiträge) zurückzog. In der Folge zog auch die Beklagte ihre Massnahmen-

begehren (betreffend vorsorgliche Erhöhung der Kindesunterhaltsbeiträge und 

Vorsorgliche Zusprechung eines ehelichen Unterhalts) zurück (act. 5 S. 5 f.). Vor 

diesem Hintergrund kann nicht automatisch die Aussichtslosigkeit des Stand-

punkts der Beklagten angenommen werden. Was die vom Kläger angeführte vor-

läufige Beurteilung des Gerichts im Rahmen der Vergleichsgespräche betrifft, hat 

diese keine Bindungswirkung (BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 226 

N 13). Aus einer allfälligen negativen Einschätzung (auch) der beklagtischen Pro-

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zesschancen kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Rügen des 

Klägers betreffend die Aussichtslosigkeit gehen folglich fehl. 

2.3.

2.3.1. Weiter bestreitet der Kläger die Prozessarmut der Beklagten.

2.3.2. Die Vorinstanz erwog, bereits gestützt auf die Einkommensverhältnisse, die 

einen monatlichen Nettolohn von rund Fr. 1'800.– (ohne Berücksichtigung der 

Kinderzulagen) und keine persönlichen Unterhaltsbeiträge umfassten, sei offen-

sichtlich, dass das existenzrechtliche Minimum der Beklagten mit ihrem Einkom-

men nicht gedeckt werden könne. Schon der zu berücksichtigende Grundbetrag 

und die obligatorische Krankenversicherung verursachten Kosten in der Höhe des 

Einkommens. Ihre Steuererklärung 2021 ergebe ein Vermögen von Fr. 9'942.–, 

wobei Fr. 6'660.– dem Erneuerungsfond für das hälftige Miteigentum an der eheli-

chen Liegenschaft beizuordnen seien. Ferner habe das Privatkonto der Beklagten 

per Februar 2023 ein Guthaben von Fr. 4'700.– aufgewiesen und die Beklagte be-

ziehe Gemeindebeiträge an die Kita-Kosten. Der Kläger mache denn auch nicht 

geltend, dass die Beklagte über ausreichend Mittel verfüge, sondern nur, dass sie 

hypothetisch mehr Einkommen generieren könne. Entgegen seiner Ansicht könn-

ten der Prozesskostenbeitrag aus dem Eheschutzverfahren sowie die rückwirken-

den Kindesunterhaltsbeiträge nicht zur Beurteilung der Prozessarmut herangezo-

gen werden. Ersterem würden effektive Auslagen im Eheschutzprozess gegen-

über stehen und Letztere würden für den Barbedarf und Betreuungsunterhalt der 

Kinder benötigt. Die Annahme einer Vermögensbildung gestützt auf diese Zahlun-

gen sei unbillig. Auch mit Blick auf die Erwägungen des obergerichtlichen Ehe-

schutzurteils (OGer ZH LE210025 vom 19. Januar 2022 E. III.11.4) sei von der 

prozessualen Mittellosigkeit der Beklagten auszugehen (act. 5 E. II. 3.4). 

2.3.3. Der Kläger macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe den Sachver-

halt in dreifacher Hinsicht falsch festgestellt: Sie habe sowohl das Einkommen als 

auch das Vermögen der Beklagten falsch ermittelt und diese nicht zur Einreichung 

aktueller Unterlagen aufgefordert.

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Hinsichtlich des Einkommens bringt der Kläger vor, die Vorinstanz sei ohne 

nähere Prüfung von der Mittellosigkeit der Beklagten ausgegangen. Sie habe le-

diglich auf die von der Beklagten eingereichten Lohnabrechnungen abgestellt und 

nicht berücksichtigt, dass er habe beweisen können, dass die Beklagte sowohl 

zurzeit als auch in der Vergangenheit ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, 

100% zu arbeiten und damit ihre Kosten selbst zu decken (act. 2 Rz. 7). Mit der 

behaupteten 100%-Arbeitsfähigkeit der Beklagten wiederholt der Kläger lediglich 

seine vorinstanzlichen Vorbringen. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt er 

sich jedoch nicht auseinander. Es handelt sich somit um eine appellatorische Kri-

tik, welche nicht zu genügen vermag (vgl. E. II.3.1 oben). 

Gleich verhält es sich mit der Rüge zum Vermögen der Beklagten: Mit den 

Vorbringen, er habe im Eheschutzverfahren nicht nur einen Prozesskostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 20'000.–, sondern zusätzlich Fr. 25'000.– für Unter-

haltsbeiträge bezahlt und die Beklagte habe den Verbrauch dieses Geldes bis 

heute nicht nachgewiesen (act. 2 Rz. 7), belässt es der Kläger dabei, seinen be-

reits erstinstanzlich eingenommenen Standpunkt zu wiederholen, ohne sich mit 

den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. 

Der Kläger moniert weiter, die Vorinstanz habe die Beklagte trotz seinem 

mehrmaligem Antrag nicht zur Einreichung aktueller Lohnabrechnungen, 

Lohnausweise sowie Jahresabschlüsse inkl. der Kontodetails der C._____ GmbH 

aufgefordert (act. 2 Rz. 7). Die Ausführungen, in welchen der Kläger diese An-

träge gestellt haben will, beziehen sich auf das von ihm gestellte Gesuch um vor-

sorgliche Massnahmen betreffend Anpassung der Unterhaltsbeiträge (vgl. act. 57 

Rz. 34 m.V.a. act. 45 Rz. 48 m.V.a. act. 37 Rz. 17) und nicht auf das von der Be-

klagten gestellte Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses. Ferner 

ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Kläger die fehlende Leistungsfähigkeit 

der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten hat: Enthält doch 

seine Duplik vom 5. Juni 2023 lediglich Ausführungen zur behaupteten Generie-

rungsmöglichkeit eines 100%–Einkommens und dem im Eheschutzverfahren ge-

leisteten Kostenvorschuss (act. 57 Rz. 45). 

- 13 -

Die Rügen der falschen Sachverhaltsdarstellung im Zusammenhang mit der 

fehlenden Leistungsfähigkeit der Beklagten stossen damit ins Leere. 

2.4.

2.4.1. Der Kläger macht im Weiteren geltend, er selber sei nicht leistungsfähig.

2.4.2. In der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest, der Kläger habe 

die eigene Leistungsfähigkeit im Hinblick auf den von der Beklagten verlangten 

Prozesskostenvorschuss nicht bestritten. Er habe auch nicht erklärt, weshalb es 

ihm nicht zumutbar sei, einen Prozesskostenvorschuss an die Beklagte zu bezah-

len. Auch in seinem ursprünglichen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskos-

tenvorschusses an ihn bleibe eine Begründung seiner eigenen (vermeintlichen) 

Bedürftigkeit aus. In seinem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 

15. Dezember 2022 habe der Kläger gleichwohl ausgeführt, seine finanziellen 

Verhältnisse hätten sich verschlechtert (act. 5 E. II. 3.5). 

Aus der Steuererklärung sei ersichtlich, dass der Kläger im Jahr 2021 ein 

bewegliches Vermögen von mehr als Fr. 775'000.– und Schulden von ca. 

Fr. 50'000.– (ohne Berücksichtigung der Hypothek für die eheliche Liegenschaft) 

versteuert habe. Im darauffolgenden Jahr sei ein bewegliches Vermögen von 

Fr. 780'000.– gegenüber Schulden von Fr. 150'000.– versteuert worden. Hervor-

zuheben sei, dass der Kläger Alleinaktionär der D._____ Holding AG sei, deren 

Aktien in der Steuererklärung 2022 mit einem Wert von Fr. 450'000.– aufgeführt 

seien. Bereits gestützt auf diese Vermögensverhältnisse sei anzunehmen, dass 

der Kläger über genügend finanzielle Mittel zur Leistung eines Prozesskostenvor-

schusses verfüge. Ferner verfüge der Kläger durch die Beherrschung der 

E._____ AG bzw. der D._____ Holding AG über Vermögen in Form von Wohnun-

gen, die gewinnbringend verkauft werden könnten (mit Verweis auf OGer ZH 

LE210025 vom 19. Januar 2022 E. III.2.3, III.2.3.5, III.11.6). Bezeichnenderweise 

seien keine Unterlagen zur D._____ Holding AG eingereicht worden, sodass die 

behauptete wirtschaftliche Schieflage nicht habe beurteilt werden können. Ferner 

habe der Kläger zu Protokoll gegeben, (einzig) mit der E._____ AG derzeit renta-

bel zu wirtschaften. Die Vorinstanz zog den Schluss, dem Kläger sei es nicht ge-

- 14 -

lungen, das Gericht von seiner Prozessarmut zu überzeugen bzw. habe diese 

nicht einmal behauptet. Deshalb sei davon auszugehen, dass er über ausrei-

chend finanzielle Mittel verfüge und zur Leistung eines Prozesskostenvorschus-

ses in der Lage sei (act. 5 E. II. 3.6). 

2.4.3. Im obergerichtlichen Verfahren führte der Kläger zu seiner eigenen Leis-

tungsfähigkeit ins Feld, die Vorinstanz sei von veralteten Vermögensverhältnissen 

ausgegangen und habe die von ihm im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten 

Belege nicht berücksichtigt. Das Abstellen auf den blossen Buchwert sei nicht kor-

rekt, da nicht von einem tatsächlich realisierbaren und frei verfügbaren Wert ge-

sprochen werden könne (act. 2 Rz. 9). Gemäss Herrn F._____ (von der Treu-

handstelle G._____ GmbH) könne der in seiner privaten Steuererklärung einge-

setzte Wert der D._____ Holding AG per Ende 2022 nicht als derzeit effektiv reali-

sierbarer Wert bezeichnet werden. Die Jahresergebnisse der H._____ AG seien 

2020, 2021 und 2022 schlecht gewesen und die Gesellschaft habe jeweils Ver-

luste geschrieben. Der Gewinn von 2021 sei auf die erhaltenen Härtefallentschä-

digungen zurückzuführen und verfälsche die Bewertung der Gesellschaft, was die 

eingereichten Zwischenabschlüsse per 31. März 2023 bzw. 30. Juni 2023 bestäti-

gen würden. Im Jahresabschluss 2022 der D._____ Holding AG habe die Beteili-

gung an der H._____ AG einen Wert von Fr. 25'001.– aufgewiesen. Aufgrund der 

gestiegenen Hypothekarzinsen und Nebenkosten habe sich der Gewinn der 

E._____ AG reduziert und betrage gemäss dem provisorischen Jahresabschluss 

2023 Fr. 9'604.40. Dieser Betrag sei für unvorhergesehene Aufwendungen zu we-

nig. Der Wert der Beteiligung an der E._____ AG betrage per Ende 2023 nur noch 

ca. Fr. 150'000.– (act. 2 Rz. 10). Das Guthaben der D._____ Holding AG gegen-

über ihm (dem Kläger) in der Höhe von Fr. 92'298.– müsse aufgrund seiner Über-

schuldung abgeschrieben werden. Das Darlehen der D._____ Holding AG an die 

I._____ AG belaufe sich auf Fr. 222'200.–, sei jedoch vertraglich gebunden und 

derzeit nicht einforderbar. Unter Berücksichtigung des nicht einbringlichen Darle-

hens der E._____ AG von Fr. 33'500.– sei per Ende 2023 von einem Anlagever-

mögen von Fr. 410'000.– auszugehen. Nach Addition des Umlaufvermögens per 

31. Dezember 2022 von Fr. 45'060.– würden Aktiven von Fr. 455'000.– resultieren 

(act. 2 Rz. 10). 

- 15 -

Sein Darlehen an die I._____ AG sei vertraglich gebunden und nicht verfüg-

bar. Gegenüber der H._____ AG verfüge er zwar auf dem Papier über ein Konto-

korrentguthaben, das von dieser jedoch aktuell und in der Zukunft, sofern sie nicht 

in Konkurs verfalle, nicht ausgezahlt werden könne. Über die Erneuerungsfonds, 

das Sparkonto Kinder und die Mietkaution könne der Kläger nicht frei verfügen. Er 

verfüge noch über ein freiverfügbares Konto-Guthaben von Fr. 4'000.– (act. 2 

Rz. 11). 

Von einer Insolvenz des Klägers sei bereits per Ende 2022 auszugehen ge-

wesen. Die Vorinstanz behaupte aktenwidrig, zur D._____ Holding AG seien 

keine Akten eingereicht worden. Er habe die Jahresabschlüsse 2020 und 2021, 

die Steuererklärung 2021 sowie einen Zwischenabschluss 2022 per 30. Juni 2022 

eingereicht. Weitere Dokumente seien nicht verlangt worden und ihm könne das 

Verstreichen der Zeit bis zum Verfügungszeitpunkt nicht zu Lasten gelegt werden 

(act. 2 Rz. 12). Ferner sei die Feststellung der Vorinstanz, er habe ausgesagt, 

einzig mit der E._____ AG derzeit rentabel zu wirtschaften, aktenwidrig. Wieder-

holt sei ausgeführt und belegt worden, dass der vom Obergericht im Eheschutz-

verfahren angenommene jährliche Nettogewinn von Fr. 20'000.– aufgrund der ge-

stiegenen Hypothekarzinsen und Nebenkosten nicht mehr möglich sei. Dieser be-

laufe sich auf Fr. 12'749.95 resp. unter Fr. 10'000.–. Zudem habe er von der 

E._____ AG Unterlagen ins Recht gelegt (act. 2 Rz. 13). 2023 sei er nicht in der 

Lage gewesen, mit seinem Einkommen die eigenen Lebenshaltungskosten und 

die (nicht dem effektiven Betriebsergebnis der H._____ AG entsprechenden) Un-

terhaltsbeiträge zu bezahlen. Zudem habe er die halbjährlichen Hypothekarzinsen 

und Nebenkosten der ehelichen Liegenschaft bezahlen müssen. Aktuell verfüge 

er noch über ein Saldo von Fr. 2'204.45 auf dem Konto bei der J._____, das je-

doch aufgrund eines von der Beklagten eingeleiteten Arrestverfahrens blockiert 

sei (act. 2 Rz. 14). 

2.4.4. Vom Kläger unbestritten blieben die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach 

er im Hinblick auf den von der Beklagten ersuchten Prozesskostenvorschuss we-

der seine eigene Leistungsfähigkeit bestritten, noch erklärt habe, weshalb die 
Leistung ihm nicht zumutbar sein sollte, und dass er in seinem eigenen Gesuch 

- 16 -

um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses die eigene (vermeintliche) Be-

dürftigkeit nicht begründet habe (vgl. act. 7 E. II.3.6). Die wiedergegebenen Fest-

stellungen der Vorinstanz sind im Übrigen korrekt: Betreffend das Prozesskosten-

vorschussgesuch der Beklagten enthält die Duplik des Klägers einzig Ausführun-

gen zu deren Einkommen und zum im Eheschutzverfahren geleisteten Kostenvor-

schuss (vgl. act. 6/57 Rz. 45). Dies obwohl die Beklagte die Leistungsfähigkeit 

des Klägers geltend machte (act. 6/45 Rz. 61). Anlässlich der Verhandlung vom 

2. März 2023 äusserte sich der Kläger nicht zum Prozesskostenvorschuss, son-

dern nur zur unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/37 i.V.m. E. 5 auf S. 8). In seiner 

Duplik machte er keine Ausführungen zu den von ihm gestellten prozessualen An-

trägen (act. 6/57). Auch die Scheidungsklage, in welcher er um Zusprechung ei-

nes Prozesskostenvorschusses ersuchte, enthält keine Ausführungen zu den pro-

zessualen Anträgen (act. 6/1). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist folglich als 

gegeben zu erachten.

Die Vorinstanz begründete die Leistungsfähigkeit des Klägers auch damit, 

dass der Kläger durch die Beherrschung der E._____ AG bzw. der D._____ Hol-

ding AG über Vermögen in Form von Wohnungen verfüge, die gewinnbringend 

veräussert werden könnten (act. 7 E. II.3.6). Die oberinstanzliche Begründung des 

Klägers, weshalb er nicht leistungsfähig sei, lässt ein diesbezügliches Bestreiten 

vermissen (act. 2 Rz. 8 – 14). Im Gesuch um aufschiebende Wirkung macht der 

Kläger sodann geltend, aufgrund der aktuellen Wirtschaftslage (der Wert der 

Wohnungen sei wegen den gestiegenen Hypothekarzinsen gesunken und die 

Wohnungen müssten mit einem Verlust veräussert werden) könne ein Verkauf ei-

ner Wohnung nicht verlangt werden und ein solcher sei ohnehin nicht innert nützli-

cher Frist möglich (act. 2 Rz. 15). Der Kläger brachte diese Behauptungen erstin-

stanzlich nicht vor, obschon die Beklagte geltend machte, der Kläger sei Eigentü-

mer von Liegenschaften und könne die Unterhaltsbeiträge mit seinem Vermögen 

bezahlen (Protokoll S. 15 zu Rz. 16). Bei diesen Tatsachenvorbringen handelt es 

sich folglich um nicht zu berücksichtigende Noven. Entsprechend ist auch mit 

Blick auf einen möglichen Verkauf der Wohnungen die Leistungsfähigkeit des Klä-

gers zu bejahen. Die Prüfung der weiteren Vorbringen des Klägers erübrigt sich. 

- 17 -

2.5.

2.5.1. Der Kläger macht ferner sinngemäss geltend, der zugesprochene Prozess-

kostenvorschuss sei zu hoch.

2.5.2. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe insgesamt einen Prozesskosten-

vorschuss von Fr. 20'000.– gefordert (Fr. 5'000.– für das Scheidungsverfahren 

und Fr. 15'000.– für das vorsorgliche Massnahmeverfahren [act. 5 Rz. 3.8]). Da 

es sich um einen Fall von hoher Verantwortung handle, komplexere Verhältnisse 

vorliegen würden, ein überdurchschnittlicher Aufwand erforderlich sei und die 

rechtlichen Verhältnisse (zumindest zurzeit) als durchschnittlich schwierig zu qua-

lifizieren seien, erscheine eine Grundgebühr von Fr. 6'500.– als angemessen 

(§§ 5 Abs. 1 i.V.m. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [Anw-

GebV]). Für die bereits durchgeführten Verhandlungen und die Eingaben im Zu-

sammenhang mit den vorsorglichen Massnahmenbegehren sei ein Zuschlag von 

insgesamt 100% zu gewähren. Fr. 500.– seien für die Barauslagen und 

Fr. 1'030.– für die anfallende Mehrwertsteuer einzuberechnen, womit eine Partei-

entschädigung von Fr. 14'530.– resultiere. Da die Beklagte mutmasslich einen 

Teil der abschliessenden Gerichtskosten, welche die Kosten des Massnahmever-

fahrens umfassen würden und zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 10'000.– betragen 

könnten (§ 5 i.V.m. 6 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]), zu 

tragen haben werde, erscheine ein zu leistender Prozesskostenvorschuss von 

Fr. 20'000.– als angemessen (act. 5 E. 3.9). Abschliessend erwog die Vorinstanz, 

die Regelung über die Festsetzung sowie Verteilung der Gerichtskosten und die 

Zusprechung einer Parteientschädigung dem Endentscheid in der Hauptsache 

vorzubehalten (act. 5 E. IV). 

2.5.3. Der Kläger moniert, indem sich die Vorinstanz den Entscheid über die Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen vorbehalte, bleibe kein Raum für eine rückwirken-

de Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses. Dass die Vorinstanz den vom 

Kläger zu bezahlenden Prozesskostenvorschuss anders berechne, als von der 

Beklagten beantragt, sei unerheblich. Da sich die Dispositionsmaxime anwende, 

sei das Gericht an den Antrag der Beklagten (Fr. 5'000.– für das Scheidungsver-

fahren) gebunden (act. 2 Rz. 6). 

- 18 -

2.5.4. Aufgrund der anwendbaren Dispositionsmaxime (OGer ZH LY210055 vom 

17. Juni 2022 E. II.1.1) darf der anspruchsberechtigten Person im Verfahren um 

Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags nicht mehr und nichts 

anderes zugesprochen werden, als sie verlangt. Ein entsprechendes Begehren 

ist, wenn die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, nicht über die gestellten 

Anträge hinaus vom Gericht gutzuheissen. Ob und in welcher Weise eine an-

spruchsberechtigte Person einen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen will, 

hat sie selbst zu entscheiden und liegt in ihrer Privatautonomie (BGer 

5P.395/2001 vom 12. März 2002 E. 2.c; MAIER, Die Finanzierung von familien-

rechtlichen Prozessen, FamPra.ch 2019, S. 818 ff., S. 835). 

2.5.5. Die Vorinstanz hat sich an diese Grundsätze gehalten und der Beklagten 

insgesamt nicht mehr zugesprochen, als diese verlangt hat. Entgegen dem Kläger 

ist dabei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Regelung der Kosten- und 

Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten hat. Dies entspricht dem 

gesetzlich vorgesehenen Vorgehen (Art. 104 Abs. 3 ZPO; MAIER, Kostenfolgen in 

familienrechtlichen Prozessen, FamPra.ch 2019, S. 1121 ff., S. 1120 f.). Die Rüge 

des Klägers vermag nicht zu überzeugen. 

2.5.6. Die Berufung des Klägers ist vollumfänglich abzuweisen. 

3.

3.1. Für das Rechtsmittelverfahren ersucht der Kläger um Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses; eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege. 

3.2. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu bean-

tragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Das heisst, es ist ein neues Gesuch und ein neuer 

Entscheid nötig. Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege sind neu 

zu prüfen, zumal nunmehr die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels in Frage steht 

und sich die Mittellosigkeit grundsätzlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der 

Gesuchseinreichung beurteilt. Es gelten dafür dieselben formellen Anforderungen 

- 19 -

wie für das Gesuch vor der ersten Instanz (BGer 5A_261/2013 vom 16. Juni 2013 

E. 4.3 f. m.w.H.). 

3.3. Der Kläger macht geltend, gemäss den eingereichten Unterlagen und sei-

nen vorstehenden Ausführungen sei er als mittellos zu bezeichnen. Hinsichtlich 

der Aussichtslosigkeit bringt er vor, die Zusprechung eines Prozesskostenvor-

schusses sei aufgrund des zurückgezogenen Massnahmebegehrens offensicht-

lich rechtswidrig. Zudem sei die Gewährung eines Prozesskostenvorschusses für 

das Scheidungsverfahren abzuweisen, weil die Beklagte ihre Mittellosigkeit nicht 

nachgewiesen habe sowie ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei und 

weil er selbst zwar über gebundenes, nicht jedoch über frei verfügbares Vermö-

gen verfüge. Ferner werde in familienrechtlichen Angelegenheiten Aussichtslosig-

keit grundsätzlich nicht angenommen. Da die Beklagte anwaltlich vertreten und er 

juristisch nicht gebildet sei, gebiete der Grundsatz der Waffengleichheit auch eine 

anwaltliche Vertretung für ihn (act. 2 Rz. 16). 

3.4. Der Kläger unterlässt es, Ausführungen zu seinem Antrag auf Zusprechung 

eines Prozesskostenvorschusses zu machen (vgl. act. 2 Rz. 16, die nur Ausfüh-

rungen zur unentgeltlichen Rechtspflege enthält). Da der Kläger anwaltlich vertre-

ten ist, ist ihm keine Nachfrist zu Verbesserung anzusetzen (vgl. BGer 

5A_340/2022 vom 31. August 2022 E. 3.3). Der Antrag auf Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses ist damit bereits aufgrund fehlender Substantiierung 

abzuweisen. 

Wie in Erwägung II.1.1 ausgeführt, ist die unentgeltliche Rechtspflege subsi-

diär gegenüber der Unterstützungspflicht aus dem Familienrecht. Der Kläger stellt 

für das Rechtsmittelverfahren kein (begründetes) Gesuch um Leistung eines Pro-

zesskostenvorschusses. Weiter verzichtet er darauf zu behaupten und darzule-

gen, dass und weshalb ein solcher Prozesskostenvorschuss uneinbringlich sei. 

Ebenso ist eine allfällige Mittellosigkeit der Beklagten – wie bereits in Erwägung 

II.1.2 festgehalten – vorliegend nicht manifest. Im Weiteren erweist sich das 

Rechtsmittelverfahren nach dem Ausgeführten als aussichtslos. Sowohl der An-

trag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als auch das Gesuch um 

- 20 -

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren sind 

auch aufgrund der Aussichtslosigkeit abzuweisen.

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss 

Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Diese Bestimmung ist auf 

das kantonale Rechtsmittelverfahren indes nicht anwendbar (vgl. BGE 137 III 470; 

OGer ZH RU160002 vom 14. März 2016 E. 4; RU160006 vom 14. März 2016 

E. 7, je m.w.H.). Ausgangsgemäss wird der Kläger daher kostenpflichtig. Die Ge-

richtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von §§ 12 

Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. 4 und 8 GebV OG bei einem Streitwert von Fr. 20'000.– 

auf Fr. 1'100.– festzusetzen. 

2. Für das oberinstanzliche Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege 

werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). 

3. Der Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr keine 

Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 

Es wird erkannt:

1. Die Berufung und die Beschwerde werden abgewiesen. Die Verfügungen 

des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 5. Januar 2024 werden 

bestätigt.

2. Das Gesuch des Berufungsklägers und Beschwerdeführers um Zuspre-

chung eines Prozesskostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren wird 

abgewiesen. 

3. Das Gesuch des Berufungsklägers und Beschwerdeführers um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren wird abge-

wiesen. 

4. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben. 

- 21 -

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt und 

dem Berufungskläger und Beschwerdeführer auferlegt.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-

lage eines Doppels von act. 2, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C. Widmer

versandt am: