# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54d2556e-bec6-5ce0-96b0-84a7cb32ea43
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-12
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.01.2011 A/4461/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4461-2009_2011-01-12.pdf

## Full Text

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Rosa GAMBA et Olivier LEVY, Juges 

assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4461/2009 ATAS/21/2011 

ARRET 

DE LA COUR DE JUSTICE 

 

Chambre des assurances sociales 

du 12 janvier 2011 

4
ème

 Chambre  

 

En la cause 

Monsieur R__________, domicilié à GENEVE recourant 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis 
Glacis-de-Rive 6, GENEVE 

intimé 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. Monsieur R__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1971, a travaillé 
à 100% à partir du 1er décembre 2006 en qualité de team manager de X__________ 
SA. Son activité principale consistait en acquisition d'espaces publicitaires auprès 
d'une clientèle suisse romande en faveur des radios locales du groupe, à savoir 
XE___________  et XC_________, de même que la commercialisation de produits 
dérivés tels que le site Internet du groupe et la web-tv « ROUGETV ». 

2. Le 18 février 2009, l'assuré a été inscrit au Registre du commerce (ci-après : RC) en 
tant qu'associé gérant de Y___________________ Sàrl (ci-après : la société) pour 
une part de 20’000 fr. avec signature individuelle. Pour sa part, la société a été 
inscrite au RC, le 26 septembre 2008, et  son but est : « édition; prise en régie, 
affermage et exploitation commerciale; achat et vente d'espaces publicitaires; 
publicité locale, nationale et internationale sur tous supports de médias tels que 
journaux, magazines, radios, télévisions et Internet; production et réalisation 
audiovisuelle ». 

3. Le 29 avril 2009, X__________ SA a résilié le contrat de travail pour le 30 juin 
2009. Dans un certificat de travail daté de juillet 2009, son directeur général 
administrateur et son administrateur ont indiqué que l'assuré est une personne 
disponible et de confiance, qui s'était acquitté à leur pleine et entière satisfaction 
des tâches qui lui avaient été confiées. Ils avaient été contraints de supprimer le 
poste à la suite de la restructuration de leur groupe de sociétés. 

4. Le 26 juin 2009, l’assuré a déposé auprès de la caisse UNIA (ci-après : la caisse) 
une demande d'indemnité de chômage dès le 1er juillet 2009 mentionnant qu'il était 
disposé à travailler à plein temps à Genève en tant que directeur commercial. 

5. Dans une attestation de l'employeur daté du 7 juillet 2009, l'assuré a indiqué qu'il 
était administrateur de la société, qu'il n'avait pas de participation financière dans 
l'entreprise, ni n'y occupait une fonction dirigeante et que son horaire normal 
contractuel hebdomadaire était de « zéro heure ». 

6. Dans un courrier non daté mais reçu par l'administration, le 7 juillet 2009, 
Z_________  SA a fait état de l'engagement de l'assuré en tant que directeur 
commercial à partir du 3 août 2009. Un contrat a été établi, le 6 août 2009, 
mentionnant une activité à 50% dès le 10 août 2009. 

7. Après que la caisse a soumis le dossier à l’OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI 
(ci-après : OCE), en tant qu’autorité cantonale, pour examen de l'aptitude au 
placement, l’assuré a précisé, le 3 août 2009, sur demande dudit office, qu’il était 
disponible pour un emploi salarié sur le marché du travail à raison de 100%, tous 
les jours de la semaine et pour une durée indéterminée. S'agissant de la société, il 

 
 
 

 

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n'avait pas modifié son taux d'activité suite à la résiliation de son contrat de travail 
par X__________ SA. Son horaire de travail était d'une vingtaine d'heures par mois 
effectuées le soir et le week-end, sa fonction était celle d'administrateur et il 
occupait quatre collaborateurs. La société était une sorte de start-up gérée et 
développée au quotidien par des employés et générant des pertes depuis sa création. 
Pour faire face au quotidien, il avait toujours été salarié en parallèle de 
Y_________ Sàrl. Actuellement, vu la situation sportive du club, le taux 
d'engagement pour Z_________ était de 50% mais devrait évoluer à moyen terme 
en parallèle des objectifs du club. 

8. Par décision du 26 août 2009, l'OCE a déclaré l'assuré apte au placement à raison 
d'une disponibilité à l'emploi de 50% dès le 1er juillet 2009 au motif qu'il était 
l'unique associé gérant de la société et le seul à disposer de la signature 
individuelle. De plus, les activités de la société avaient atteint un certain volume 
puisqu'elle occupait quatre salariés et elles revêtaient un caractère durable. Compte 
tenu du fait que l'assuré entendait poursuivre la conduite de ses activités d'associé 
gérant de la société et qu'il avait signé, le 6 août 2009, un contrat de travail en 
qualité de directeur commercial à 50% dès le 10 août 2009, il apparaissait plus 
vraisemblable que son aptitude objective au placement était de 50%. En revanche, il 
n'y avait pas lieu de remettre en question son aptitude subjective au placement. 

9. Le 25 septembre 2009, l'assuré a formé opposition à ladite décision. Il a précisé 
qu’il occupait actuellement un poste à 50% alors que son souhait était de travailler à 
100%. Il continuait à rechercher un emploi à 100% et, en cas de recherches 
fructueuses, il abandonnerait ce poste à temps partiel. La société n'avait dégagé 
aucun profit depuis sa création et n'engendrait que des pertes. Elle générait cinq 
emplois mais il n'était pas possible de restreindre le nombre d'employés au vu des 
activités qui étaient les siennes. Dans ce cadre, XA_________ s'était portée 
partenaire de la société. Dans le passé, il avait été associé gérant de XB_________ 
Sàrl de 2004 à février 2008, sans que cela ne l’ait empêché de travailler en tant que 
salarié à 100%. 

10. Par décision sur opposition du 11 novembre 2009, l'OCE a confirmé sa position au 
motif que l'assuré n'apportait aucun élément permettant de revoir la décision 
litigieuse. Il n'y avait aucun point de comparaison avec la situation précédente. En 
effet, selon les inscriptions au RC, l’assuré avait été associé gérant de 
XB_________ Sàrl du 6 avril 2004 au 18 avril 2008 avec signature collective à 
deux, alors qu’actuellement, il était l'unique associé gérant avec signature 
individuelle de la société dont il devait s'occuper seul de la bonne marche. 

11. Par acte du 11 décembre 2009, l'assuré a recouru contre ladite décision. Contestant 
que son aptitude au placement fût de 50%, il a implicitement conclu à ce qu'elle soit 
reconnue à raison de 100%. Il a repris les mêmes arguments que dans son 

 
 
 

 

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opposition et a considéré que la position de l'intimé était totalement incohérente. En 
effet, il était plaçable soit à 100%, soit pas du tout, mais en tout cas pas à 50%. 

12. Dans sa réponse du 13 janvier 2010, l'intimé a persisté dans les termes de sa 
décision sur opposition et a implicitement conclu au rejet du recours. Au vu de son 
inscription au RC en tant qu’associé gérant de la société sans que mention soit faite 
de pouvoirs de représentation conférés à un tiers, le recourant exerçait seul la 
gestion et la représentation de sa société. Étant donné qu'il avait signé un contrat de 
travail pour une activité à mi-temps dès le 10 août 2009, il y avait lieu de lui 
reconnaître une aptitude au placement au vu d'une disponibilité à l'emploi de 50%. 

13. Dans son écriture du 29 janvier 2010, le recourant a apporté quelques précisions 
relatives au fonctionnement de la société. 

14. Le 10 mars 2010, le Tribunal a procédé à une comparution personnelle des parties. 

Le recourant a déclaré avoir repris la société, le 7 janvier 2009, pour la modique 
somme de 1 fr., suivant un accord avec la précédente associée gérante, Madame 
S_________. La société comptait six salariés, tous déclarés à la FER. Deux 
personnes travaillaient à plein temps, une à 90%, une à 80%, une à 50% et une à 
20%. Au sein de la société, il n’était nullement dans l’opérationnel. Il avait trois 
salariés, plus particulièrement Monsieur T_________ ainsi que Mesdames 
U_________ et V_________, qui étaient spécialisés dans la commercialisation de 
produits. Ces personnes géraient chaque jour les activités commerciales de la 
société. Toutes activités de commercialisation étaient générées par ces trois 
personnes. Elles n’avaient pas besoin de lui. Il était d’ailleurs inconnu des 
annonceurs. La société éditait un magazine national dont il existait aussi une 
version allemande. Le premier numéro était sorti en novembre 2008. Actuellement, 
il avait édité 8 numéros. Son nom n’apparaissait nulle part, si ce n’est au RC. Il 
n’avait aucune relation avec les clients. Monsieur W_________ s’occupait de la 
comptabilité de la société. Il le rémunérait pour cette activité. Ce comptable 
clôturait les comptes et établissait les décomptes TVA. Depuis la création de la 
société, la FER s’occupait du paiement des salaires, de l’établissement des fiches 
des paies, etc. Cela avait un coût, mais finalement il n’avait pas de démarches 
administratives à faire pour la société à ce niveau-là. Il consacrait quelques heures 
par mois, le soir essentiellement et les week-ends en cas de besoin, pour des 
activités de controlling avec son directeur général, Monsieur T_________, ainsi 
qu’avec d’autres responsables de la société. Il n’avait pas délégué de pouvoir de 
gestion à son directeur général. Ses précédents employeurs avaient été informés du 
fait qu’il avait une activité accessoire d’associé gérant. Il n’avait jamais été 
rémunéré pour ses activités au sein des Sàrl. Dans le cas de la société 
XB_________, les bénéfices avaient tous été réinvestis. S’agissant de Y_________, 
à ce jour, la société avait réalisé une perte/investissements de 250'000 fr. Il ne 
pouvait pas être salarié de sa société car celle-ci n’en avait pas les moyens. Il avait 

 
 
 

 

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le choix d’investir de l’argent dans une société. Son activité pour Y_________ était 
bien contrôlable. Son directeur général engageait le personnel. Pour sa part, il 
signait les documents. Les collaborateurs commerciaux signaient eux-mêmes les 
contrats avec les annonceurs. Il avait délégué ce pouvoir à ses collaborateurs 
commerciaux, mais n’avait cependant pas d’écrits à cet égard. Pour tout ce qui 
concernait la banque et la poste, il gardait seul la signature. Il n’avait pas jugé utile 
de confier un droit de signature inscrit au RC à son directeur qui n’en avait pas 
besoin pour gérer les affaires courantes. Tous les contrats liés à l’implication de 
l’entreprise étaient signés par lui-même. Il aurait très bien pu changer les statuts de 
la société en juin 2009 avant de s’inscrire au chômage. Il ne l’avait pas fait par 
souci d’honnêteté.  

Pour sa part, l’intimé a déclaré que la situation du recourant n’était pas contrôlable 
au niveau du temps consacré à la société. De plus, il était le seul à pouvoir engager 
la société. S’il avait trouvé un emploi à 100%, l’OCE l’aurait déclaré apte à 100%. 
Les explications données par le recourant ne l’avaient pas convaincu s’agissant du 
temps consacré aux activités. 

15. Le 29 avril 2010, l'intimé a transmis au Tribunal de céans un courriel de 
dénonciation du 20 avril 2010 émanant de Monsieur A_________. Selon celui-ci, le 
recourant était administrateur d'une société concurrente, il était constamment dans 
son bureau et officieusement, selon les dires de la direction de XC_________, il 
avait été licencié en raison du cumul de son travail au sein de cette dernière et de 
l'activité pour sa société. Son mandat d'administrateur officiel coïncidait 
approximativement avec son licenciement de XC_________ alors qu'avant cette 
date, seule son amie était enregistrée au RC. 

16. Dans son écriture du 17 mai 2010, le recourant a précisé que ce courriel constituait 
une attaque déloyale de la part de son principal concurrent en Suisse romande, qu'il 
était contraire à la réalité et qu'il avait pour seul but de lui porter préjudice. Il s’était 
écoulé plus de deux mois entre l'acquisition de son statut d'associé gérant de la 
société et son licenciement de X__________ SA de sorte qu'il n'existait aucun lien 
entre les deux événements. Il n'avait nullement perdu son emploi au sein de 
XC_________ en raison du temps qu'il consacrait à sa société dès lors que le 
certificat de travail indiquait clairement que son licenciement était dû à une 
restructuration du groupe. Son statut d'associé gérant découlait de son simple 
sociétariat, ne donnait pas naissance à une activité professionnelle résultant de 
rapports de travail et n'entraînait pas une rémunération. Il n'était pas impliqué dans 
la gestion quotidienne de la société. Il était domicilié à quelques dizaines de mètres 
des locaux de celle-ci de sorte qu'il n'était pas surprenant qu'on ait pu l'apercevoir 
dans le quartier. 

17. Dans son écriture du 2 juin 2010, l'intimé a relevé que les faits avancés par le 
dénonciateur et les explications du recourant ne faisaient que renforcer sa 

 
 
 

 

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conviction que ce dernier consacrait une partie non négligeable de son temps à 
gérer sa société. Étant donné qu'il était le seul à disposer de la signature au niveau 
bancaire et postal, il en découlait qu'il devait s'occuper quotidiennement de la bonne 
marche de la société. Par conséquent l'activité qu'il déployait au sein de la société 
n'était pas contrôlable, le recourant devant toute mettre en oeuvre pour que cette 
dernière augmentât son volume d'activité afin qu'il puisse en devenir un des 
salariés. Il a persisté dans ses conclusions précédentes. 

18. Le 8 septembre 2010, le Tribunal a procédé à l'audition du témoin A_________. Ce 
dernier a déclaré qu’il était le fondateur et administrateur de la société 
XD_________ SA, active notamment dans l’édition. Dans les faits, sa société était 
concurrente de Y_________ Sàrl. En 2008, il avait rencontré une fois le recourant 
lorsqu’il avait créé sa société. Ils avaient examiné ensemble les opportunités de 
collaboration. Lorsqu’il avait créé sa société, il était au chômage. Le recourant lui 
avait indiqué que s’il créait une société et qu’il était administrateur, il n’avait plus 
droit aux indemnités de chômage. Le témoin s’était aperçu que le recourant s’était 
renseigné sur lui et qu’il connaissait des détails très personnels sur sa vie, ce qu’il 
n’avait pas supporté. Il avait renoncé à une collaboration avec lui et avait créé seul 
sa société. Il passait devant les bureaux de la société du recourant tous les jours. Il 
le voyait régulièrement fumer sa cigarette en bas de l’allée. Il le voyait également 
dans le bureau. Il était présent également sur tous les salons destinés aux enfants et 
la famille. Par exemple le salon BIM BADA BOUM durait 4 jours, en août, et il 
était présent lors de ce festival. Il s’était renseigné sur le personnage. Il avait appris 
qu’il avait eu des soucis avec ses employeurs, XC_________ notamment. Il a 
précisé qu’il ne s’était pas rendu dans la société du recourant. Il ne savait pas 
exactement combien de salariés il employait, bien que le site de la société indiquait 
25 collaborateurs. Concrètement il ne savait pas comment les tâches étaient 
réparties au sein de la société. Il était actuellement en procédure avec le recourant. 
Ce dernier, qui était prêt à tout, allait faire témoigner contre lui trois anciens 
employés, dans le cadre d’une procédure devant les Prud’hommes. La société du 
témoin imprimait deux magazines par an, à raison de 30'000 exemplaires chacun, 
alors que Y_________ imprimait 40'000 magazines tous les deux mois. Cela 
signifiait que l’argent devait bien sortir de quelque part. Il était au courant que le 
recourant avait été aidé par la XA_________ qui est un organisme du Canton de 
Genève aidant les jeunes sociétés. Il ne savait pas si le recourant travaillait à 100% 
dans sa société, mais il savait qu’il était tous les jours au bureau. 

19. Lors de l'audience de comparution personnelle qui s'en est suivie, le recourant a 
indiqué qu'il attaquait le témoin au civil et au pénal et qu’il contestait formellement 
toutes ses allégations et déclarations. Il a renoncé à l'audition de son directeur et a 
précisé qu'il était sorti du chômage, à fin août. Il a confirmé avoir convenu avec sa 
conseillère que s’il trouvait un emploi, il quitterait son emploi à 50% chez 
Z_________. Il a déposé une copie du dossier civil et pénal ainsi que divers autres 
documents, notamment une attestation de Z_________ SA du 3 septembre 2010 

 
 
 

 

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faisant état d’un terme à leur collaboration au 30 juin 2010 suite à la nouvelle 
orientation du club au mois de mai 2010 et une attestation de X__________ SA du 
3 septembre 2010 confirmant que le licenciement du recourant était lié à la 
conjoncture économique et à la restructuration de l’entreprise. 

Sur quoi, le Tribunal a gardé la cause à juger. 

 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le 
Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).. 

Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le 
Tribunal cantonal des assurances sociales (cf. art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 
2009 en vigueur dès le 1er janvier 2011). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 est applicable en l'espèce dès lors 
que les faits litigieux sont postérieurs au 1er janvier 2003 (cf. ATF 130 V 446 
consid. 1 et ATF 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications de la LACI du 22 mars 
2002 (3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 
2003, sont régies par le même principe et sont donc applicables. 

3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition 
du 11 novembre 2009 a été reçue au plus tôt le lendemain de sorte que le recours du 
11 décembre 2009 a été formé en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). 
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu 
des art. 56 et ss LPGA. 

4. Le litige porte sur la quotité de l’aptitude au placement du recourant pour la période 
du 1er juillet 2009 à fin août 2010. 

5. A titre préalable, il convient d’examiner si la décision en constatation a été rendue à 
juste titre et, dans la négative, s’il convient de l’annuler (cf. ATF 129 V 289). 

Aux termes de l'art. 85 al. 1 let. e LACI, les autorités cantonales statuent sur les cas 
qui leur sont soumis par les caisses de chômage, concernant le droit de l'assuré à 

 
 
 

 

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l'indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACI). Le cas échéant, elles sont appelées à se 
prononcer sur l'aptitude au placement de l'assuré, qui est l'une des conditions du 
droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. f LACI). 

D'après la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, 
au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2 en corrélation avec l'art. 5 
al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de 
l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, 
à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables 
intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne 
puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire 
constitutive de droits ou d'obligations. Cette jurisprudence, déterminante pour 
l’interprétation de la notion d’intérêt digne d’être protégé qui figure à l’art. 49 al. 2 
LPGA (ATF 130 V 391 consid. 2.4), implique que l’intérêt digne de protection 
requis fait notamment défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa 
faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d’obtenir une décision en 
constatation est subsidiaire à celui d’obtenir une décision en condamnation 
(ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). 

En dehors de ces cas où les conditions d'une décision en constatation sont données 
selon les art. 49 al. 2 LPGA et 5 al. 1 let. b PA, la loi peut, en dérogation à cette 
disposition, prévoir spécialement qu'une autorité administrative est compétente 
pour rendre une décision constatatoire portant sur certains aspects d'un rapport de 
droit. C'est particulièrement le cas dans la LACI où les compétences pour statuer 
sur le droit aux prestations sont réparties entre plusieurs autorités (cf. art. 81 et 85 
LACI; MEYER-BLASER, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 
125 V 413, p. 30, in : SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Aktuelle Rechtsfragen der 
Sozialversicherungs-praxis, 2001). Ainsi, dans cette situation, la procédure en cas 
de doute doit être admise aussi bien lorsque l'assuré n'a pas encore touché de 
prestations que lorsqu'il les perçoit encore, voire a fini de les percevoir. 

En l'espèce, en présence d'un cas douteux sur l'aptitude au placement du recourant, 
la caisse a soumis celui-ci à l'autorité cantonale pour décision (art. 81 al. 2 let. a 
LACI). Par conséquent, c’est à juste titre que l’intimé a rendu une décision en 
constatation sur le droit à des prestations d'assurance en cours (cf. ATF 124 V 387 
consid. 4d).  

6. L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 
1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un 
travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et 
en droit de le faire (art. 15 al. 1er LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi 
deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un 
travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré 
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la 

 
 
 

 

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disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui 
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais 
aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un 
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a et 
ATF 123 V 216 consid. 3 ainsi que la référence). 

En ce qui concerne l’aptitude au placement en cas de prise d’une activité 
indépendante, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du 
point de savoir si l’exercice d’un travail à titre indépendant a des conséquences sur 
la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 138 consid. 3b; 
DTA 1998 n°32 p. 174 consid. 4a). 

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui 
n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage 
d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse 
plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un 
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 327 consid. 1a 
et les références; DTA 1998 n° 32 p. 176 consid. 2). 

Lorsqu’un assuré exerce une activité indépendante pendant son chômage, l’aptitude 
au placement n’est donnée que pour autant que l’activité indépendante puisse être 
exercée en dehors des heures habituelles de travail. Ce n’est pas le cas lorsque les 
faits déterminants indiquent que l’activité indépendante a pris une proportion telle 
qu’elle ne pourrait être assumée que pour une part infime en dehors d’un horaire de 
travail normal de sorte que l’exercice d’une activité salariée apparaît exclu selon un 
horaire normal (DTA 2002 n° 5 p. 54 consid. 2b et DTA 1998 n°32 p. 176 consid. 
4a). En revanche, les motifs à la base de cette décision personnelle importent peu 
(ATF 112 V 329 consid. 3c). 

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la 
loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme 
les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance 
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement 
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou 
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b et ATF 125 V 195 consid. 2 ainsi que les 
références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit 
des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait 
statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 

7. L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait 
des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (aptitude 
partielle). Mais c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération 
(art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au 

 
 
 

 

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chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 126 consid. 2 
et les références).  

Par conséquent, en retenant une aptitude partielle au placement de 50%, la décision 
de l’intimé est déjà erronée pour ce motif. 

Il n’est pas contesté que le recourant, dont la capacité de travail est entière, satisfait 
à la première condition de l'aptitude au placement. En revanche, l'intimé considère 
que l’activité indépendante exercée par le recourant en tant qu’associé gérant, 
notamment durant la période indemnisable, n’est pas contrôlable de sorte qu’il ne 
remplit pas la condition de disponibilité exigée par la loi. 

En tant qu'associé gérant de la société, le recourant participe à l'exploitation de cette 
dernière et il doit donc être assimilé, sous l'angle de la réalité économique, à une 
personne de condition indépendante (ATF 126 V 214 consid. 2b; DTA 1998 n° 32 
p. 177 consid. 4a et b). Toutefois, cette qualité n'est pas seule décisive pour 
apprécier son aptitude au placement. Il faut bien plutôt examiner si le recourant 
n'est plus à même, tant sur le plan subjectif que du point de vue objectif, d'offrir à 
un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 125 V 58 consid. 
6a et la référence). 

En l'espèce, le recourant a indiqué, lors de son inscription au chômage, qu'il était 
disposé et capable de travailler à plein temps. Son activité indépendante est 
antérieure à son chômage, puisqu’elle a débuté pour la société, le 18 février 2009, 
soit un peu plus de quatre mois avant l’échéance de son contrat de travail, et qu’elle 
faisait suite à une activité d’associé gérant avec signature collective dans une autre 
société, d’avril 2004 à avril 2008. Elle ne l’a toutefois pas empêché d’accomplir en 
parallèle une activité salariée à plein temps à entière satisfaction de son employeur 
ainsi que cela ressort du certificat de travail établi par ce dernier, étant précisé que 
sa disponibilité auprès dudit employeur est restée inchangée malgré cette activité 
indépendante. En effet, dans son attestation du 3 septembre 2010, l’employeur 
confirme que les conditions du licenciement étaient liées à la conjoncture 
économique et à la restructuration de l’entreprise, alors que toute autre allégation 
concernant les raisons de ce licenciement serait fausse et diffamatoire. 

Etant donné que le recourant a repris sa société plusieurs mois avant qu’il 
n’apprenne son licenciement, cette situation n’est pas comparable à celle d’un 
assuré qui entreprend une activité indépendante pour mettre un terme à son 
chômage (ATFA non publié C 198/04 du 1er juillet 2005, consid. 3.3). Déjà sous 
l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral des assurances avait jugé qu'une 
activité indépendante peu importante, exercée à titre accessoire et dont le gain 
n'était pas assuré, ne faisait pas obstacle à l'aptitude à être placé (cf. l'ancien art. 13 
al. 1 let. c LAC et ATF 112 V 136 consid. 3b). Par conséquent, pour trancher la 
question de l’aptitude au placement du recourant qui exerce une activité accessoire 

 
 
 

 

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indépendante, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du 
point de savoir si l'exercice d'un travail à titre indépendant a, au degré de la 
vraisemblance prépondérante, des conséquences sur la disponibilité de l'assuré et 
dans quelle mesure. 

Selon les déclarations du recourant, son activité pour sa société est purement 
stratégique et de contrôle, l’opérationnel étant du ressort de son directeur et des 
collaborateurs commerciaux à qui il a délégué le pouvoir de signer les contrats avec 
les annonceurs. Des pièces remises par le recourant, il ressort que les divers 
contrats d’insertion publicitaire pour un magazine sont effectivement signés par le 
directeur, Monsieur T_________. De plus, les salaires sont payés par la FER qui 
établit également les fiches de salaire alors que la comptabilité est tenue par un 
comptable externe qui clôture les comptes et établit les décomptes TVA. En outre, 
son directeur engage le personnel et lui-même ne fait que signer les documents. 

Par conséquent, aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute les 
affirmations du recourant, selon lesquelles le temps consacré à son activité 
d’associé gérant de la société représente environ 20 heures par mois, soit quatre à 
cinq heures par semaine accomplies le soir et le week-end. Etant donné que ladite 
activité ne représente pas plus de 8,3 heures par semaine, respectivement deux 
heures par jour, le recourant est en mesure d’exercer cette activité indépendante à 
caractère durable en dehors de son horaire de travail normal en tant que salarié (cf. 
Circulaire du Secrétariat d’Etat à l’économie relative à l'indemnité de chômage (IC) 
de janvier 2007, B240). Aussi, au vu de tous les facteurs objectifs et subjectifs 
déterminants, il faut admettre que l’activité indépendante ici en cause peut être 
exercée au degré de la vraisemblance prépondérante en dehors d’un horaire normal 
de travail d’un salarié (cf. DTA 1989 n° 1 p. 56 consid. 3b [arrêt P. du 17 juin 1988, 
C 82/87]). 

Le fait que le recourant soit présent à tous les salons destinés aux enfants et à la 
famille, notamment pendant 4 jours au salon BIM BADA BOUM, ne contredit pas 
ces conclusions dès lors que rien n’indique qu’il ne participe pas à ces activités 
pendant ses vacances. De plus, les déclarations que le témoin A_________ a faites 
en audience ne permettent pas de retenir que le recourant travaillerait dans une plus 
grande mesure que ce qu’il affirme. En effet, ledit témoin ne s’est jamais rendu 
dans les locaux du recourant, il a admis n’avoir vu ce dernier qu’à une seule reprise 
en 2008 de sorte qu’il est peu vraisemblable qu’il puisse le reconnaître dans la rue 
et, surtout, il s’avère être un concurrent du recourant contre lequel il est en 
procédure judiciaire tant civile que pénale. A cet égard, l’ancien employeur du 
recourant a confirmé, dans son attestation du 3 septembre 2010, que le témoin avait 
pris contact avec son adjoint afin de l’inciter à donner ou à inventer des 
informations destinées à nuire au recourant. Par conséquent, les déclarations du 
témoin, qui tendent à ce but, ne sont pas crédibles. 

 
 
 

 

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En outre, l’intimé a indiqué retenir une aptitude au placement de 50% parce que le 
recourant avait trouvé une activité salariée à raison de 50%. Ce motif n’est 
nullement relevant car cela voudrait dire que, si la situation de Z_________ avait 
permis l’engagement du recourant à 100%, l’intimé n’aurait rien trouvé à redire au 
fait que le recourant exerce en parallèle son activité d’indépendant. Par conséquent, 
ce motif ne peut pas fonder la position de l’intimé qui aurait bien plutôt dû 
examiner si le recourant n'était plus à même, tant sur le plan subjectif que du point 
de vue objectif, d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible 
pour apprécier au degré de la vraisemblance prépondérante l’aptitude au placement. 
Contrairement à ce que soutient l’intimé, même s’il fallait admettre que l’horaire de 
travail de l’activité indépendante du recourant n’était pas contrôlable, il n’est pas 
possible d’en déduire qu’il s’agit d’une activité à plein temps puisque, dans les 
faits, elle ne l’a pas empêché de travailler à plein temps en tant que salarié du 18 
février à fin juin 2009 et de sortir du chômage à fin août 2010. 

En outre, l’intimé ne conteste pas que le recourant a rempli ses obligations de 
recherches d’emploi de façon satisfaisante, à l’exception du mois de juillet 2009 
lors duquel il n’y avait aucune offre d’emploi en relation avec son profil, raison 
pour laquelle il a écopé d’une pénalité de cinq jours. Enfin, le recourant a déclaré, à 
plusieurs reprises, que l’activité de directeur commercial à 50% due à la situation 
sportive de Z_________  n’était qu’un gain intermédiaire et qu’il recherchait une 
activité salariée à 100%. 

Par conséquent, il y a lieu d’admettre que, s’agissant de la période litigieuse, le 
recourant était, au degré de la vraisemblance prépondérante, en mesure d’accepter 
un travail convenable et qu’il avait la volonté de se mettre au service d'un 
employeur potentiel à 100% de sorte que son aptitude au placement était entière. 

8. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et les décisions des 26 août 2009 et 
11 novembre 2009 seront annulées au sens des considérants. Le recourant obtenant 
entièrement gain de cause et ayant été assisté par un avocat pour son écriture du 
17 mai 2010, une indemnité de 1'000 fr. lui sera accordée à titre de participation à 
ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite 
(art. 61 let. a LPGA). 

 

 

 
 
 

 

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 PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L’admet et annule les décisions des 26 août 2009 et 11 novembre 2009 au sens des 

considérants 

3. Reconnaît une aptitude entière au placement du recourant à partir du 1er juillet 2009. 

4. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de 

dépens. 

5. Dit que la procédure est gratuite. 

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Isabelle CASTILLO 

 La présidente 
 
 
 
 

Juliana BALDE 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le