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**Case Identifier:** edf8f023-86fe-5292-b449-951b7aee4c60
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-15
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 15.08.2018 ZSU.2018.116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2018-116_2018-08-15.pdf

## Full Text

2018 Zivilrecht 377 

III. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

47 Art. 190 Abs. 2 SchKG 

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 

Im Fall einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist 

zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 15. August 

2018, in Sachen Kanton Aargau gegen S.R. AG (ZSU.2018.116). 

Aus den Erwägungen 

2.4. 
2.4.1. 
Die ZPO sieht in Art. 251 lit. a ZPO für Entscheide, die vom 

Konkursgericht getroffen werden, das summarische Verfahren 
(Art. 252 ff. ZPO) vor. Art. 256 Abs. 1 ZPO hält fest, dass das 
Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und 
aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts 
anderes bestimmt. 

2.4.2. 
Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der 

Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor 
Gericht geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2 SchKG). 

2.4.3. 
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht zur Frage, ob das 

Verfahren gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG schriftlich oder - zwingend 
- mündlich durchzuführen ist, bisher nicht geäussert bzw. diese Frage
offen gelassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.169/2003 vom
6. Juni 2003 E. 2.3.4). Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung war diese Frage in der kantonalen Rechtsprechung
unterschiedlich beantwortet worden (vgl. Brunner/Boller, in:

378 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2018 

Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N. 27 mit 
Hinweisen auf Urteil des Einzelrichters am Kantonsgericht 
St. Gallen vom 26. Juni 2003, SGGVP 2003, Nr. 92 S. 257 ff., und 
Urteil des Obergerichts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001 
Nr. 22 S. 149). 

2.4.4. 
Die Lehre äussert sich auch uneinheitlich und ist geteilter An-

sicht. Ein Teil der Lehre erachtet unter Verweis auf die Formulierung 
von Abs. 2 "vor Gericht geladen" ein schriftliches Verfahren für 
unzulässig (Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 
2017, Art. 190 N. 20). Ein anderer Teil der Lehre hält - teilweise un-
ter Rückgriff auf die Schweizerische Zivilprozessordnung - dafür, 
Art. 190 Abs. 2 SchKG sei nicht verletzt, wenn das Konkursgericht 
dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt 
zu einer mündlichen Verhandlung vorzuladen (Huber, in: Hunkeler, 
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 
2014, Art. 190 N. 20; Brunner/Boller, a.a.O., Art. 190 N. 27). An 
anderer Stelle wird in der Literatur ausgeführt, die Auffassung, dass 
Art. 190 Abs. 2 SchKG nicht verletzt sei, wenn das Konkursgericht 
dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt 
eine mündliche Verhandlung anzuberaumen (vgl. Urteil des Oberge-
richts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001 Nr. 22 S. 149), sei 
fraglich (Levante, Aktuelles aus der Rechtsprechung zum Schuldbe-
treibungs- und Konkursrecht, in: AJP 2015 S. 579 ff., S. 585 f.). 

2.4.5. 
Der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG ("vor Gericht geladen 

und einvernommen") spricht für die Durchführung einer Konkursver-
handlung und damit für ein mündliches Verfahren. 

2.4.6. 
Wenn auch Art. 194 Abs. 1 SchKG nicht auf Art. 168 SchKG 

verweist und die Bestimmung von Art. 168 SchKG daher auf die 
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung keine Anwendung 
findet, wird auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei-
bung - wie dargelegt - der Schuldner mit Ansetzung einer kurzen 

2018 Zivilrecht 379 

Frist vor Gericht geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2 
SchKG). Es darf daher - unter gesetzessystematischen und teleolo-
gischen Gesichtspunkten - die Regelung von Art. 168 SchKG ver-
gleichsweise Berücksichtigung finden. Im Rahmen der ordentlichen 
Konkursbetreibung steht - soweit ersichtlich und wohl abgesehen 
von offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Begehren (vgl. 
Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 2 mit Hinweisen und Art. 190 N. 20; a.M. 
Nordmann in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, 
Art. 168 N. 5) - im Zusammenhang mit Art. 168 SchKG ausser 
Frage, dass es sich bei der Vorladung um ein Formalerfordernis der 
Konkurseröffnung handelt, womit der Richter verpflichtet ist, zu 
einer Verhandlung zu laden (Staehelin, in: Bauer/Staehelin, Basler 
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Er-
gänzungsband zur 2. Auflage, 2017, Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf 
das Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2014 vom 19. August 2014 
E. 4.1). Deshalb kann eine Partei, die - wie hier - nicht (bzw. nicht 
rechtzeitig) vorgeladen worden ist, die Aufhebung des Konkurs-
dekrets auf dem Rechtsmittelweg bei der oberen Instanz verlangen, 
ausgenommen den Fall vorbehaltloser Einlassung (vgl. Nordmann, 
a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinweisen). 

Kein Zweifel besteht ferner über das von der EMRK garantierte 
Recht des Schuldners, sich an der Konkursverhandlung mündlich zu 
äussern, gerade bei unübersichtlichen Verhältnissen (EGMR-Urteil 
48962/99 vom 5. Juli 2005, Exel gegen Tschechische Republik, Rz. 
57; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5D_181/2011 vom 11. April 
2012 E. 3.1.2), wie sie sich häufig bei Konkursbegehren ohne vor-
gängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 SchKG) präsentieren (Levante, 
a.a.O., S. 585 f.). Somit spricht auch dieser Aspekt für ein münd-
liches Verfahren. 

Alsdann erscheint es aus gesetzessystematischen Überlegungen 
als problematisch, die Frage, ob das Verfahren gemäss Art. 190 
Abs. 2 SchKG schriftlich oder mündlich durchzuführen ist, unter 
Rückgriff auf die Regelung von Art. 256 Abs. 1 ZPO lösen zu wollen 
und davon auszugehen, es könne in Anwendung von Art. 256 Abs. 1 
ZPO auf die Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung 

380 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2018 

verzichtet und aufgrund der Akten in einem schriftlichen Verfahren 
entschieden werden. Wie in der Lehre zu Recht betont wird (vgl. u.a. 
Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen 
ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 243; Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, 
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 171 N. 3), handelt es sich bei Art. 168 
SchKG um eine lex specialis, die den allgemeinen Be-stimmungen 
der ZPO vorgeht (Staehelin, a.a.O., Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf 
das Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2014 vom 19. August 2014 E. 
4.1). Ein sachlicher Grund, weshalb die Eigenschaft als lex specialis 
bei Art. 190 Abs. 2 SchKG abweichend von der Regelung von 
Art. 168 SchKG behandelt werden soll, ist nicht ersichtlich. Wie 
Walther zutreffend bemerkt, muss auch unter der neuen ZPO das 
summarische Verfahren weiterhin Raum für SchKG-spezifische 
Singularitäten lassen, zumal anlässlich des Gesetzgebungsprozesses 
dem Verhältnis von ZPO und SchKG keinerlei Aufmerksamkeit ge-
widmet worden ist (vgl. SZZP 2014, 543 ff. mit Note Walther und 
vgl. ZBJV 152/2016 S. 450). 

Mit der hier für Art. 190 Abs. 2 SchKG befürworteten 
Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung wird schliess-
lich auch am ehesten der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich 
beim Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 
um einen schwer wiegenden Eingriff in die Rechte des Schuldners 
handelt. Kommt hinzu, dass der Schuldner - im Unterschied zur Kon-
kurseröffnung in der ordentlichen Konkursbetreibung mit der Zu-
stellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung - vom 
Gläubiger vorgängig betreibungsrechtlich nicht belangt wurde. Da-
her erscheint es als umso wichtiger, dass der Schuldner dem Richter 
vor einem für ihn folgenschweren Entscheid seine Argumente in 
einer mündlichen Verhandlung vortragen kann (vgl. SGGVP 2003, 
Nr. 92 S. 258 f.). 

2.4.7. 
Indem die Vorinstanz ihren Entscheid lediglich aufgrund der 

schriftlichen Eingaben der Parteien und ohne Konkursverhandlung 
gefällt hat, hat sie -analog zur Konstellation des ordentlichen Verfah-
rens auf Konkursbetreibung (vgl. Art. 166 ff. SchKG) - den An-

https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=2|22gqkq
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/a8aea14d-1f70-4346-9f9b-25ef45a404e1/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=2|22gqkq
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=2|22gqkq
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/a8aea14d-1f70-4346-9f9b-25ef45a404e1/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=2|22gqkq

2018 Zivilrecht 381 

spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Nordmann, 
a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinweisen; Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 9;
vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3 S. 230; Staehelin, a.a.O., Art. 168
ad N. 15), denn diese wurde - wie gezeigt - von der Vorinstanz nicht
zu einer Konkursverhandlung vorgeladen und konnte sich ent-
sprechend vor Erlass des Entscheids auch nicht im Rahmen einer
Konkursverhandlung mündlich zur Sache äussern.

2.5. 
Die Berufung der Beklagten vor der Beschwerdeinstanz auf die 

fehlende Durchführung einer Konkursverhandlung bzw. auf eine Ver-
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich nicht als 
rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig (Art. 52 ZPO). Aufgrund der 
Erläuterungen der Vor-instanz in der "Bestätigung des Klageeingangs 
und Informationen zum Verfahren" und des Wortlauts ihrer Verfü-
gung vom 24. November 2017, mit welcher sie der Beklagten das 
Gesuch um Konkurseröffnung zur Erstattung einer Stellungnahme 
innert zehn Tagen zustellte mit dem Hinweis, dass der Endentscheid 
getroffen werde, wenn die Stellungnahme innert der angesetzten 
Frist ausbleibe, musste die Beklagte, die am 4. Januar 2018 zum Ge-
such um Konkurseröffnung schriftlich Stellung nahm, nämlich nicht 
damit rechnen, dass nach Erstattung ihrer schriftlichen Stellung-
nahme sogleich der Endentscheid getroffen werde. Vielmehr durfte 
sie aufgrund der Belehrung in der "Bestätigung des Klageeingangs 
und Informationen zum Verfahren" darauf vertrauen, dass sie zu 
einer Konkursverhandlung vorgeladen werden würde. Dies gilt umso 
mehr, als die Belehrung vorbehaltlos formuliert ist und keine 
Ausnahmen nennt, sondern weiter festhält, dass den Parteien das Er-
scheinen freigestellt sei und auch in ihrer Abwesenheit entschieden 
werde (vgl. Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 168 und Art. 171 SchKG). 
Unter diesen Vorzeichen kann aufgrund der konkreten Umstände für 
das vorinstanzliche Verfahren auch kein impliziter oder stillschwei-
gender Verzicht der Beklagten auf die Durchführung einer Konkurs-
verhandlung angenommen werden. 

2.6. 
Die von der Vorinstanz mit der unterlassenen Konkursverhand-

lung begangene Gehörsverletzung kann aufgrund der eingeschränk-

382 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2018 

ten Kognition der Beschwerdeinstanz (Art. 320 ZPO) und des 
teilweisen Novenverbots (Art. 326 ZPO i.V.m. Art. 194 Abs. 1 und 
Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht 
geheilt werden (vgl. Nordmann, a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinwei-
sen; Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 9; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3 
S. 230; Staehelin, a.a.O., Art. 168 ad N. 15). Die Beschwerde ist
demnach gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und
die Streitsache gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zum neuen Ent-
scheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Spezialverwaltungsgericht 

2018 Steuern 385 

I. Steuern 

A. Kantonale Steuern 

48 Buchwertfortführung; Aufwertung; Bilanzberichtigung (§ 27 Abs. 2 StG) 

- Eine über dem Kaufpreis liegende Einbilanzierung von Aktiven ist 

handelsrechtswidrig und es ist grundsätzlich eine Bilanzberichtigung 

vorzunehmen. Es ist nicht eine steuerwirksame Aufwertung 

abzurechnen. 

- Bei einer Hofübergabe zum Ertragswert ist eine Buchwertfortfüh-

rung zulässig. Der Übernehmer ist aber nicht an die ursprünglich 

eingereichte Buchhaltung mit den Fortführungswerten gebunden, 

wenn die Übergeber einen Verlust abrechnen. Beim Übernehmer ist 

keine Aufwertung zwischen Kaufpreis und Buchwert des Übergebers 

abzurechnen.  

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Steuern, 

vom 20. September 2018 in Sachen L. + B.V. (3-RV.2018.13). 

Aus dem Entscheid 

2. 
2.1. 
Der Vater des Rekurrenten führte einen Landwirtschaftsbetrieb 

in L. Der Buchwert der Liegenschaften per 31. Dezember 2012 be-
trug (…) unbestritten CHF 700'505.55.  

2.2. 
Der Rekurrent übernahm den Landwirtschaftsbetrieb seines 

Vaters per 1. Januar 2013. Unter anderem erwarb er die Grundstücke 
des Landwirtschaftsbetriebs für CHF 390'500.00 (…). Der Vater des 
Rekurrenten verstarb kurz nach der Hofübergabe.  

2.3. 
Mit der Steuererklärung reichte der Rekurrent den Jahresab-

schluss 2013 des Landwirtschaftsbetriebes (Fassung 2014) ein. In der