# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10219785-0d78-5871-b569-27dd351a1025
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.05.2018 SB.2017.123 (AG.2018.458)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-123_2018-05-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.123

 

URTEIL

 

vom 17.
Mai 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

lic. iur. Barbara Schneider, Dr. Carl
Gustav Mez     

und Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

und

 

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 9. August 2017

 

betreffend Gefährdung des Lebens
und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt der Gefährdung des Lebens und der
mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig
erklärt und verurteilt zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 18. Februar 2017, mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer
Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe). Von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Weiter
wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF 5‘766.60 sowie eine Urteilsgebühr
von CHF 4‘750.– auferlegt.

 

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 1. November 2017 Berufung erhoben. Sie
fordert eine Strafe von 24 Monaten, mit bedingtem Vollzug, sowie eine
Landesverweisung von 10 Jahren. Der Berufungskläger hat am 1. November 2017 ebenfalls
Berufung erhoben und beantragt Freispruch von der Gefährdung des Lebens,
eventualiter die Bestätigung des Schuldspruchs bei einer Reduktion der Strafe
auf 12 Monate. 

 

Am 10. November
2017 erhob die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung im Schuldpunkt und beantragte
einen Schuldspruch wegen versuchter vorsätzlicher Tötung sowie eine
Freiheitsstrafe von 4 Jahren. In der Folge hat der Berufungskläger im Rahmen seiner
Berufungsbegründung vom 12. Februar 2018 die Berufung im Schuldpunkt
zurückgezogen. Mit Verfügung vom 16. Februar 2018 hat die Instruktionsrichterin
die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme zugestellt. 

 

Mit Eingabe vom
16. März 2018 hat die Staatsanwaltschaft ihrerseits die Berufung begründet und
gleichzeitig zur Berufung des Berufungsklägers Stellung genommen. Mit Verfügung
vom 19. März 2018 hat die Instruktionsrichterin diese Eingabe dem
Berufungskläger zur Kenntnis zugestellt und mit Verfügung vom 23. März 2018 die
Parteien zur Hauptverhandlung geladen. 

 

Mit Schreiben
vom 15. Mai 2018 ersuchte der Verteidiger des Berufungsklägers um Dispensation
seines Klienten von der Hauptverhandlung. Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 hat die
Instruktionsrichterin diesem Gesuch entsprochen und den Parteien gleichzeitig
eine Aktennotiz über ihre telefonische Besprechung mit der Beiständin der
Tochter des Berufungsklägers zukommen lassen. 

 

An der
Verhandlung vom 17. Mai 2018 sind der Verteidiger des Berufungsklägers sowie
die Vertreterin der Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen
wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung
der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig. 

 

1.2      Der
Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung (Art. 382 Abs. 1 StPO). Er ist
somit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Dieses ist form- und
fristgerecht eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist. 

 

1.3      Die
Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Ergreifung eines
Rechtsmittels legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht erhobene Berufung
ist somit ebenfalls einzutreten. 

 

2.

Da mit dem
Rückzug der Berufung des Berufungsklägers in Bezug auf den Schuldpunkt die entsprechende
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft dahingefallen ist (Art. 401 Abs. 3
StPO), beschränkt sich das Thema der Berufung auf die Strafzumessung und die
Frage der Landesverweisung. 

 

3. 

3.1      In
Bezug auf die Strafzumessung macht der Verteidiger mit der Berufungsbegründung geltend,
die Strafe habe deutlich milder auszufallen. Angemessen seien statt der
ausgesprochen 18 Monate deren 12. Zur Begründung führt er aus, die nahe
Beziehung zwischen Täter und Opfer sei von der Vorinstanz zu Unrecht erheblich
verschuldenserhöhend berücksichtigt worden. Die betreffenden Erwägungen würden
bedeuten, dass in einem Beziehungskonflikt die Partner der Auseinandersetzung
aus dem Wege gehen müssten. Dies könne jedoch nicht gemeint sein. Weiter habe
die Vorinstanz zu Unrecht berücksichtigt, dass das Opfer beim Würgen in eine
unkontrollierbare, potentiell letale Situation geraten sei. Dieser Umstand sei
bereits im objektiven Tatbestand der Gefährdung des Lebens enthalten und dürfe
nicht doppelt berücksichtigt werden. Schliesslich sei aufgrund der Aussagen des
Opfers und dem IRM-Gutachten davon auszugehen, dass der Würgevorgang zwar
länger als die vom Berufungskläger angegebenen 5 Sekunden, sicher aber nicht
länger als 10 Sekunden angedauert habe. Da das Opfer nicht bewusstlos geworden
sei, sei die Lebensgefährdung als gering einzustufen. Zu wenig strafmildernd berücksichtigt
worden seien zudem die Provokation des Berufungsklägers durch das Opfer und die
Tatsache, dass der Berufungskläger den Würgevorgang von sich aus abgebrochen
habe. Auch habe er das Opfer erst gewürgt, nachdem mildere Massnahmen – wie
etwa dem Opfer den Mund zuzuhalten – gescheitert seien.

 

Die Verteidigung
kommt zum Schluss, das Verschulden des Berufungsklägers sei insgesamt als
leicht zu qualifizieren. Angemessen sei eine Einsatzstrafe von 15 Monaten,
welche jedoch aufgrund des umfassenden Geständnisses sowie  der
Kooperationsbereitschaft und Reue des Berufungsklägers auf 12 Monate zu
reduzieren sei. Der bedingte Vollzug werde auch von der Staatsanwaltschaft
nicht angefochten und sei zu gewähren.

 

3.2      Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung eine Bestrafung von 24 Monaten.
Sie führt aus, mit der Diagnose von Stauungsblutungen sei der Zeitpunkt des
Würgevorgangs überschritten worden, ab welchem das Überleben des Opfers reiner Zufall
sei. Der Berufungskläger habe somit alles getan, um das Opfer in unmittelbare
Lebensgefahr zu bringen. Das Ausmass der Gefährdung sei bei der objektiven
Tatschwere zu berücksichtigen und verstosse nicht gegen das
Doppelverwertungsverbot. Zu Recht habe die Vorinstanz im Rahmen der objektiven
Tatschwere zudem die Tatsache berücksichtigt, dass es sich beim Opfer um die
Mutter des Kindes des Berufungsklägers gehandelt habe. Dies erfordere eine
besondere Hemmungslosigkeit. Ebenfalls zu Recht sei beim subjektiven
Tatverschulden berücksichtigt worden, dass für den Berufungskläger
Handlungsalternativen wie etwa das Verlassen der Wohnung bestanden hätten. 

 

Die
Staatsanwaltschaft bemängelt weiter, die Vorinstanz habe das Missverhältnis
zwischen Tatverhalten und Ziel des Berufungsklägers nicht strafschärfend
berücksichtigt. So habe dieser seine Ex-Partnerin ausschliesslich deshalb gewürgt,
um sie zum Schweigen zu bringen, wofür ungleich mildere Massnahmen zur
Verfügung gestanden hätten. Das Tatverschulden des Berufungsklägers sei zusammenfassend
als mittelschwer einzustufen. 

 

3.3      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine korrekte
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten
(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch
überprüfbar sein (sog. Legitimation zum Verfahren, vgl. zum Ganzen Wiprächtiger, in: Basler Kommentar StGB,
Art. 47 N 9). 

 

Das
Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid (BGE 136 IV 55) besonderen Wert
auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es
zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt bei der
sogenannten Tatkomponente aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine
Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist eine Bewertung der
subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die
Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so
ermittelte, hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw.
tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren. Gemäss Art. 50 StGB hat
das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe wesentlichen Umstände
und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle
wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. 

 

3.4      Vorliegend
ist vom Strafrahmen der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) auszugehen, welcher
Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren vorsieht. Zur Bemessung des Verschuldens
innerhalb dieses Strafrahmens sind im Rahmen der Tatkomponente zunächst das
Tatverschulden bzw. die objektive Tatschwere und anschliessend die subjektive
Tatschwere zu prüfen. 

 

3.4.1   Beim
der objektiven Tatschwere ist festzulegen, wie die Tat vom äusseren Vorgehen
her im Vergleich mit anderen denkbaren Varianten einzuordnen ist. Es ist somit
zu prüfen, wie schwer die Würgehandlung des Berufungsklägers im Vergleich mit
anderen Würgehandlungen einzustufen ist. 

 

Festzuhalten
ist, dass beim Würgen verschiedene Stadien unterschieden werden. Nach einer
ersten Phase, in welcher das Opfer nach Luft ringt, treten – frühestens nach
15-20 Sekunden – unter anderem in den Augenlid- und Bindehäuten sog.
Stauungsblutungen auf, welche auf einen Überdruck im Kopf infolge Behinderung
des Blutabflusses über die Venen bei gleichzeitigem Blutzufluss via Arterien zurückzuführen
sind. In den weiteren Stadien kommt es zu Krämpfen, unkontrolliertem Urin- bzw.
Kotabgang sowie Atemstillstand und schliesslich zur finalen Schnappatmung (Maeder, in: Basler Kommentar StGB, Art.
129 N 16; Meier Cornelia, Die
Lebensgefährdung, in: Grundlegendes Recht, Band 9, Basel 2006). Die Praxis hat
im Vorhandensein von Stauungsblutungen ein objektivierbares Zeichen eines
unmittelbar lebensgefährlichen Würgens erblickt (vgl. Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, 2 BJV 134 (1998), S. 362 ff.).

 

Vorliegend wies
das Opfer unbestrittenermassen Stauungsblutungen in den Augenlid- und Bindehäuten
auf, welche nach dem Gesagten bereits dazu führen, dass eine unmittelbare
Lebensgefährdung anzunehmen ist. Zudem hat das Opfer auch über erste Anzeichen
von Bewusstseinsstörungen berichtet indem es angegeben hat, es sei ihm schummrig
gewesen und es habe sich gefühlt „wie in einem Tunnel“, was bereits die
nächsthöhere Stufe darstellt (vgl. Gutachten IRM S. 3 und 4). 

 

Wie die
Verteidigung bei dieser Faktenlage behaupten kann, es liege bloss eine leichte
Gefährdung und ebensolches Verschulden vor, ist nicht nachvollziehbar. Dieses
ist vielmehr sicher mittelschwer einzustufen. Weiter ist der Argumentation des
Berufungsklägers in Bezug auf das Doppelverwertungsverbot entgegenzuhalten,
dass die Berücksichtigung des Ausmasses der Gefährdung nicht gegen dieses verstösst.
Vielmehr darf dieses Ausmass, gleich wie etwa das Mass der Skrupellosigkeit beim
Tatbestand des Mordes, bei der objektiven Tatschwere berücksichtigt werden,
wenn sie über die den Tatbestand bereits erfüllende Gefährdung hinausgeht (s.
dazu AGE SB.2016.128 vom 6. Februar 2018, E. 4.3.1) 

 

Zusammenfassend ist
das objektive Tatverschulden mit der Vorinstanz als mittelschwer einzustufen.

 

3.4.2   
In Bezug auf die subjektive Tatschwere ist zu prüfen, inwiefern dem konkreten
Täter dieses Tatverschulden angelastet werden kann bzw. ob subjektive Umstände
vorliegen, die die objektive Tatschwere erhöhen oder mindern. Zu denken ist
hier insbesondere an die Gewichtung des Motivs. 

 

Diesbezüglich
ist der Staatsanwaltschaft darin Recht zu geben, dass das Würgen einer Person
mit dem Ziel, sie zum Schweigen zu bringen (vgl. Auss. Berufungskläger,
Einvernahme vom 22. März 2017, S. 5), als völlig unverhältnismässig bezeichnet
werden muss. Mit der Vorinstanz ist weiter zu berücksichtigen, dass der
Berufungskläger nicht eine fremde Person, sondern die Mutter seiner Tochter
würgte, noch dazu in Anwesenheit des Kleinkindes. Damit wird die objektive
Tatschwere erhöht. 

 

3.4.3   Bei
einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens ist dieses somit als zumindest mittelschwer
einzustufen. Damit aber ist die von der Vorinstanz gesetzte Einsatzstrafe von
20 Monaten – bei einem Strafrahmen bis 5 Jahren – zu tief. Vielmehr scheint
eine Einsatzstrafe von 26 Monaten angemessen.

 

3.4.4   Unter
dem im Folgenden zu prüfenden Aspekt der Täterkomponente sind sämtliche
straferhöhenden oder strafmindernden Umstände zu berücksichtigen, die nichts
direkt mit der Tatbegehung zu tun haben und welche zu einer Erhöhung oder
Reduktion der Einsatzstrafe führen. 

 

An dieser Stelle
ist vor allem auf die vom Berufungskläger geltend gemachte Reue bzw. sein
Geständnis und die Tatsache, dass er von selbst aufgehört habe, das Opfer zu würgen,
einzugehen. 

 

In Bezug auf
Letzteres ist im Gegensatz zu der Vorinstanz jedoch davon auszugehen, dass ihm
dies nicht zu Gute gehalten werden kann. Wie sich aus den Akten ergibt hat er
nämlich aufgehört zu Würgen, weil das Opfer zu schreien aufgehört hat und er
somit sein Ziel erreicht hatte, und weil zum anderen die gemeinsame vierjährige
Tochter interveniert hat (Auss. Berufungskläger, Einvernahme vom 22. März 2017,
S. 5). Ebenfalls nicht verschuldensmindernd ist entgegen der Vorinstanz zu
gewichten, dass es sich “nicht um einen klassischen Fall“ häuslicher Gewalt gehandelt
habe. Davon abgesehen, dass eine derartige Definition ohnehin fraglich ist, ist
auch nicht nachvollziehbar, wieso das Fehlen einer „klassischen Situation“ häuslicher
Gewalt verschuldensmindernd wirken soll. Der Vollständigkeit halber ist
festzuhalten, dass Würgen als typisches Merkmal häuslicher Gewalt gilt (vgl.
Informationsblatt zur Häuslichen Gewalt, Fachbereich häusliche Gewalt (Hrsg.),
Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, September 2017).
 

 

Auch in Bezug
auf das von der Vorinstanz verschuldensmindernd berücksichtigte „umfassende Geständnis“
des Berufungsklägers kann dieser nicht gefolgt werden. Zwar hat er die Tat an
sich nicht in Abrede gestellt. Jedoch wurde noch in der Berufungserklärung auch
der Hauptvorwurf der Gefährdung des Lebens bestritten. Erst als die
Staatsanwältin Anschlussberufung erklärt hatte – und somit der Vorwurf der
versuchten Tötung wieder im Raum stand –, wurde dieser Teil der
Berufungserklärung nicht mehr weiterverfolgt. Ein „umfassendes Geständnis“ kann
in einem solchen Verhalten nicht erblickt werden. 

 

Der vom
Berufungskläger gezeigten Reue, der Tatsache, dass es sich zweifellos um eine schwierige
und konfliktreiche Beziehung handelte und zumindest teilweise auch eine Provokation
des Opfers vorlag, ist jedoch mit einer Reduktion der Einsatzstrafe um 2 Monate
Rechnung zu tragen.

 

3.5      Insgesamt
scheint nach dem Gesagten eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten angemessen. Der
bedingte Vollzug wird von niemandem bestritten und ist zu gewähren. Es kann
diesbezüglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (erstinstanzliches
Urteil S. 19). 

 

4. 

Der
Berufungskläger ist Ausländer und hat die Tat zeitlich nach Eintritt der Bestimmungen
gemäss Art. 66a ff. StGB, welche per 1. Oktober 2016 in Kraft getreten sind, begangen.
Es stellt sich deshalb die Frage der Landesverweisung. 

 

4.1      Vorab
ist festzuhalten, dass der Schuldspruch betreffend Gefährdung des Lebens
rechtskräftig ist (vgl. oben E 2). Damit handelt es sich um eine
Katalogstraftat gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB, welche grundsätzlich zwingend eine
Landesverweisung nach sich zieht. Da es sich beim Berufungskläger um einen
Bürger Italiens handelt, stellt sich zudem die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens
(FZA, SR 0.142.112.681). 

 

4.2      In
Bezug auf den Prüfungsmodus ist vorab festzuhalten, dass das
Bundesgericht verschiedentlich entschieden hat, das FZA geniesse vor dem
Landesrecht stets Vorrang, und zwar sogar wenn der schweizerische Gesetzgeber
es missachten wolle (Ausnahme von der sog. „Schubert Praxis“, vgl. BGE 142 II
35, S. 39, m.H. auf frühere einschlägige Urteile). In der Folge wurde in der
Schweizerischen Literatur ein entsprechendes Prüfschema vorgeschlagen, welches
diesen Grundsatz berücksichtigt (Burri/Priuli,
Landesverweisung und Freizügigkeitsabkommen, in: AJP 2017, 886, 899).
Dieses Prüfungsschema wurde nun in einem neueren Aufsatz mit Hinblick auf die
Besonderheiten des bilateralen Rechts erweitert (vgl. Gless/PEtrig/Tobler, Ein fachübergreifendes Prüfprogramm für
die obligatorische Landesverweisung nach Art. 66 a StGB, in: forumpoenale
2/2018, S. 97 ff.). Darauf ist im Folgenden abzustellen. 

 

4.3      Nach
dem zitierten Schema ist bereits vor der Prüfung, ob ein Härtefall nach
Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt, eine sog „prima facie“-Prüfung in Bezug auf die
Frage vorzunehmen, ob in casu völkerrechtliche Bestimmungen ein Recht auf
Einreise und Aufenthalt und/oder eine Ausweisungsverbot beinhalten. Nur falls dies
verneint wird, sind Art. 66a Abs. 2 und/oder 3 StGB zu prüfen (Gless/Petrig/Tobler, S. 98). 

 

4.3.1   Wie
erwogen ist der Berufungskläger Bürger von Italien und unterliegt damit
grundsätzlich den Bestimmungen des FZA. Es ist jedoch im Einzelnen zu prüfen,
ob er über ein entsprechendes Einreise- und Aufenthaltsrecht verfügt. Ein
allgemeiner Hinweis auf Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte genügt
nicht, statuiert doch das FZA zwar ein allgemeines Einreiserecht, welches zum
Kurzaufenthalt von 3 Moanten berechtigt (vgl. BGE 143 IV 97), nicht aber
ein umfassendes Aufenthaltsrecht (Gless
et al, S. 101). Ein umfassendes Aufenthaltsrecht gewährt das FZA nur in
bestimmten Fällen, wobei die Erwerbstätigkeit als Aufenthaltsrecht begründender
Umstand im Vordergrund steht (Art- 2 Abs. 1 sowie Art. 6 ff. Anhang I FZA).
Daneben bestehen weitere Gründe wie eine Arbeitssuche, welche zu 6 Monaten
Aufenthalt berechtigt, sowie eine Aufenthaltsrecht von Nichterwerbstätigen
Personen unter der Voraussetzung, dass sie über genügende finanzielle Mittel
verfügen oder von Familienangehörigen aufenthaltsberechtigter Staatsangehöriger
eines EU-Vertragsstaates (vgl. Im einzelnen Gless
et al, S. 102).

 

Vorliegend ist
nicht ersichtlich, dass der Berufungskläger über ein geschütztes Aufenthaltsrecht
gemäss FZA verfügen würde. Er ist weder erwerbstätig noch arbeitssuchend und
macht auch nicht geltend, Vermögen zu haben, um in der Schweiz keine
Erwerbstätigkeit ausüben zu müssen. Auch aus familiären Gründen ist kein
Verbleiberecht gegeben, ist er doch mit dem Opfer seit Jahren nicht mehr liiert.
Die Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter (sog. „umgekehrter
Familiennachzug“, vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; BGer 2C_429/2012 vom 17.
August 2012 E. 2.2.5) vermag ebenfalls nicht bereits per se einen Anspruch des
Berufungsklägers auf Verbleib in der Schweiz zu begründen. Vielmehr müsste der
Berufungskläger in wirtschaftlicher oder affektiver Sicht eine besonders enge
Beziehung zu seinem Kind aufweisen (vgl. VGE VD.2015.74 vom 19. April
2016, E. 5.1.4; Vd.2017.40 vom 20. Januar 2018; BGer 2C_640/2014 vom
27. März 2015 E. 3; 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.3.2).
Dies ist jedoch vorliegend, wie zu zeigen sein wird, nicht der Fall (s. dazu unten
E. 4.3.2).

 

Nach dem
Gesagten ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger lediglich über ein aufgrund
des FZA bestehendes Einreise- bzw. Kurzaufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt.
Bei dieser Situation müssen jedoch die erhöhten Voraussetzungen gemäss Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA für eine Ausweisung nicht erfüllt sein. Vielmehr richtet
sich die Frage der Zulässigkeit einer Fernhaltemassnahme – da der
Berufungskläger nie ein originäres Verbleiberecht erworben hat – nach dem
nationalen Recht (vgl. VGE VD.2017.40 vom 20. Januar 2018, E. 3.2.3; BGer
2C_718/2013 vom 27. Februar 2014, E. 2.3.2; AGE.SB.2017.123 E. 2.5).

 

4.3.2   Im
Folgenden ist somit zu prüfen, ob gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise von
einer Landesverweisung abzusehen ist.
Dies ist möglich, wenn die Landesverweisung für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und das öffentliche Interesse an einer
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib
in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist insbesondere der Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, welche in der Schweiz geboren und aufgewachsen
sind. 

 

In casu besteht zum
einen zweifellos ein erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung
des Berufungsklägers. Er hat seine Ex-Partnerin in massiver Weise gewürgt und
damit in Lebensgefahr gebracht. Damit ist von einer schwerwiegenden Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit auszugehen, ist doch zu befürchten, dass es zu
weiteren Zusammenstössen mit dem Opfer oder – wenn der Berufungskläger in
emotionalen Situationen unter Stress steht – auch mit Dritten, etwa einem neuen
Partner des Opfers kommen könnte. Der Berufungskläger ist zudem weder beruflich
noch gesellschaftlich auch nur ansatzweise in der Schweiz integriert und im
Übrigen auch der deutschen Sprache nicht mächtig. Das einzige, was für seine
privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz spricht, ist die Beziehung
zu seiner Tochter. Für ein auf diese Beziehung bzw. auf Art. 8 EMRK gestütztes
Verbleiberecht des Vaters wäre allerdings wiederum eine besonders affektive
oder wirtschaftlich enge Beziehung zu seinem Kind Voraussetzung (vgl. statt
vieler Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 31. Mai 2012 E. 4.2.4, m.H.
auf BGer 2A.508/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2.3; 2C_799/2010 vom 20.
Februar 2011 E. 3.3.1). Eine solche ist jedoch vorliegend – entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz –, klar nicht oder jedenfalls zum heutigen
Zeitpunkt nicht mehr gegeben. 

 

Wie Abklärungen
der Instruktionsrichterin ergeben haben, hält sich der Berufungskläger seit
Erlass des erstinstanzlichen Urteils vor über einem Jahr in Italien auf und hat
kaum mehr Kontakt zu seiner seit Dezember 2017 fremdplatzierten Tochter. Dem
Bericht der Beiständin ist zu entnehmen, dass der der Berufungskläger seine
Tochter noch nie im Heim besucht habe. Auch seien keine telefonischen Kontakte
bekannt. Das Kind spreche hin und wieder vom seinem Vater, dessen Familie in
Italien „allenfalls für Ferien eine Anlaufstelle wäre“ (vgl. Aktennotiz
Instruktionsrichterin vom 16. Mai 2018). Selbst wenn man den vom
Verteidiger des Berufungsklägers geltend gemachten Ausführungen an der Hauptverhandlung
des Appellationsgerichts Glauben schenkt, wonach dieser jeweils mit B____
telefoniere, wenn sie von der Mutter besucht werde oder sich bei dieser
besuchshalber aufhalte, vermag ein solcher Kontakt jedenfalls kein inniges
Verhältnis zu begründen, welches gestützt auf Art. 8 EMRK das Absehen von einer
Landesverweisung rechtfertigen würde. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht ist
nicht von einer besonders engen Beziehung des Berufungsklägers zu seiner
Tochter auszugehen, ergeben sich doch dafür aus den Akten keinerlei
Anhaltspunkte. Ein solches wird denn auch gar nicht geltend gemacht.  

 

Wie sich aus den
Akten ergibt, hat der Berufungskläger zudem kurz nach der Geburt der Tochter im
Jahr 2012 die Schweiz verlassen (act. 456) und bis zu seiner Rückkehr im Jahre
2016 offenbar den Kontakt zu seiner Tochter vor allem via Skype und Telefon
aufrechterhalten. Einem solchen Kontakt steht jedoch auch eine Landesverweisung
nicht entgegen. Dasselbe gilt für gemeinsame Ferien im Ausland oder Treffen mit
der Tochter nahe der Schweizer Grenze. 

 

Nicht zuletzt ist
festzuhalten, dass auch das Dispensationsgesuch des Berufungsklägers für die
zweitinstanzliche Verhandlung nicht für ein übermässiges Interesse daran spricht,
sich für sein Verbleiberecht in Schweiz einzusetzen, wäre doch anderenfalls zu
erwarten gewesen, dass er die Reise von Italien in die Schweiz in Kauf nimmt,
um sich für einen zukünftigen nahen Kontakt zu seiner Tochter einzusetzen. 

 

Zusammenfassend
vermögen somit die privaten Interessen des Berufungsklägers an einem Verbleib
in der Schweiz die öffentlichen an seiner Ausweisung nicht zu überwiegen. Es
liegt deshalb kein Härtefall gemäss Art. 66 a Abs. 2 StGB vor, welcher das
Absehen von einer obligatorischen Landesverweisung ausnahmsweise zu begründen
vermöchte. 

 

4.4      Zusammenfassend
sind gemäss den obigen Erwägungen die Voraussetzungen für eine Landesverweisung
gegeben, wobei jedoch die von der Staatsanwaltschaft beantragten 10 Jahre zu
hoch erscheinen. Sie sind deshalb auf 5 Jahre zu reduzieren.

 

5. 

5.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger gemäss Art. 426 Abs. 1
i.V.m. 428 StPO die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 5‘766.60 sowie
die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 4‘750.– zu tragen. Auch sind ihm
gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
aufzuerlegen. Angemessen erscheint eine Gebühr von CHF 1‘000.–. 

 

5.2      Dem
amtlichen Verteidiger, [...], ist für seine Bemühungen ein Honorar aus der
Gerichtskasse auszurichten, wobei vollumfänglich auf seine Honorarnote vom 16.
Mai 2018 abgestellt werden kann. Unter Berücksichtigung des Aufwands für die
Berufungsverhandlung von 4 Stunden ist ihm somit für das zweitinstanzliche Verfahren
ein Honorar gemäss Aufstellung zuzusprechen. Der Berufungskläger hat dem Appellationsgericht
diesen Betrag zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse
zulassen (Art. 138 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 StPO). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 9. August 2017 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

            

-        Freispruch vom Vorwurf der versuchten
vorsätzlichen Tötung

-        Schuldspruch wegen Gefährdung des Lebens
gemäss Art. 129 des Strafgesetzbuches 

-        Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung
nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie die dafür ausgesprochene
Busse; 

-        Verfügung über die beschlagnahmten
Gegenstände;

-        Entschädigung der amtlichen Verteidigung für
das erstinstanzliche Verfahren.

 

            A____ wird zu einer Freiheitsstrafe von
24 Monaten verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft
vom 18. Februar bis 9. August 2017, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

 

            In Anwendung von Art. 129 des
Strafgesetzbuches, Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 42 Abs.
1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 405 Abs. 2
der Strafprozessordnung.

 

            A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs.
1 des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen. 

 

Die angeordnete Landesverweisung wird im Schengener
Informationssystem nicht eingetragen.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 5‘766.60 und eine
Urteilsgebühr von CHF 6‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 1‘000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

            Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar gemäss von CHF 4‘160.– und ein
Auslagenersatz von CHF 321.45, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt
CHF 325.55 (8 % auf CHF 272.10 sowie 7,7 % MWST auf CHF 3‘945.40),
somit total CHF 4‘807.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4
StPO bleibt vorbehalten. 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               Dr.
Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).