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**Case Identifier:** e230ea77-2d10-5088-a37c-9f7d9690b1a8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-01
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 01.10.2004 BZ.2003.98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2003-98_2004-10-01.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2003.98

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 01.10.2004

Entscheiddatum: 01.10.2004

Entscheid Kantonsgericht, 01.10.2004
Art. 4 und 16 ANAG; Art. 9 Abs. 1 und 2, Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 4 BVO; 
Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 18 OR. Frage der Unabänderlichkeit einer 
Vereinbarung über Beschäftgungsgrad/Mindestlohn, die von den Parteien 
eines Arbeitsvertrages der Bewilligungsbehörde im Hinblick auf den Erhalt 
einer Arbeitsbewilligung vorgelegt wurde. Unklarer Bewilligungsinhalt. 
Simulation der arbeitsvertraglichen Regelung von Beschäftigungsgrad/
Mindestlohn (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 1. Oktober 2004, BZ.2003.98).

Erwägungen

 

I.

1. Am 14. Oktober 2001 stellten C, selbständiger Tennislehrer in einem Tennis-Center 

in E, und A , ausgebildeter Tennislehrer, beim Amt für Wirtschaft ein Gesuch um 

Erteilung einer Einreisebewilligung mit Arbeitsbewilligung. Nach den Angaben in 

diesem Gesuch war vorgesehen, dass A ab 1. November 2001 zu einem Bruttolohn 

von Fr. 22.– und bei einem Beschäftigungsumfang von etwa 40 Stunden pro Woche als 

angestellter Tennislehrer für C arbeiten sollte (bekl. act. 1).

Das Amt für Wirtschaft teilte C in seinem Antwortschreiben vom 17. Oktober 2001 

unter anderem mit, dem Gesuch könne aus arbeitsmarktlicher Sicht zugestimmt 

werden, wenn A "mindestens einen fixen Monatslohn von Fr. 4'500.–" erhalte. Das Amt 

bat C deshalb darum, einen "Arbeitsvertrag mit einem Brutto-Monatslohn von 

mindestens Fr. 4'500.–" zuzustellen. Für den Fall, dass die verlangten Unterlagen bis 

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am 7. November 2001 nicht eingereicht würden, stellte das Amt einen negativen 

arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Aussicht (bekl. act. 3).

C und A schlossen daraufhin am 25. Oktober 2001 eine als Anstellungsvertrag 

bezeichnete Vereinbarung ab. In Ziffer 4 des Vertrages verpflichtete sich A , als 

Angestellter von C "mindestens 42 Lektionen à 40 Minuten pro Woche" zu erteilen. 

Gemäss Ziffer 5 des Vertrages hatte C A mit einem "Nettolohn von Fr. 22.00 inkl. 

Ferien- und Feiertagsentschädigung pro Lektion (40 Minuten)[,] in jedem Fall jedoch 

[mit] Fr. 4'500.00 brutto pro Monat bzw. Fr. 54'000.00 pro Jahr" zu entschädigen (kläg. 

act.1). Dieser Vertrag wurde dem Amt für Wirtschaft unbestrittenermassen wie von 

diesem verlangt eingereicht. Anfang November erhielt A seine Arbeitsbewilligung (vgl. 

die Befristung in der Aufenthaltsbewilligung, kläg. act. 3).

2. C entlöhnte A in der Folge im Monatsrhythmus auf der Basis der aufgrund der 

Aufschriebe von A wöchentlich effektiv erteilten Tennislektionen zu dem im Vertrag 

genannten Ansatz von Fr. 22.– netto pro Lektion zu 40 Minuten. Die zeitliche Belastung 

von A war dabei schwankend und erreichte die gemäss Vertrag vorgesehene 

Nettoarbeitszeit von 28 Stunden bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von etwa 17 

Stunden pro Woche kaum einmal (bekl. act. 4-21 [Lohnabrechnungen für die Zeit vom 

30.12.01 bis 28.6.03]; bekl. act. 28 [Stundenaufschriebe von A vom 1.11.01 bis 26.7.3]).

3. Im Verlauf der Zeit kam es zwischen den Parteien zu in der Sache hier nicht näher 

interessierenden Meinungsverschiedenheiten (vgl. bekl. act. 27; kläg. act. 8). Thema 

von Auseinandersetzungen war sodann auch die Form der Lohnabrechnungen, in 

welchen bis dahin kein Hinweis auf die Sozialversicherungsabzüge und die Beiträge für 

die Berufliche Vorsorge enthalten gewesen war. Nachdem in dieser Sache zwischen 

den Vertragsparteien und dem C beratenden Treuhänder eine Besprechung 

durchgeführt worden war (kläg. act. 2; kläg. act. 9), monierte A diesen Sachverhalt mit 

Schreiben vom 10. Juni 2003 erneut und verlangte von C rückwirkend die Zustellung 

von Lohnabrechnungen, welche detailliert Aufschluss über den Bruttolohn, die 

vorgenommenen Abzüge sowie den Nettolohn geben sollten (kläg. act. 7). C wies in 

seinem Antwortschreiben vom 23. Juni 2003 darauf hin, dass vertraglich eine 

Nettolohnabrede getroffen worden sei und demzufolge alle tatsächlich 

vorgenommenen Abzüge von ihm als Arbeitgeber getragen würden. Er bestand ferner 

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auch darauf, dass immer korrekt abgerechnet worden sei und alle Sozialabgaben 

bezahlt worden seien. Zum Nachweis legte er den BVG-Versicherungsausweis, die 

AHV/IV/ALV- und UVG-Abrechnungen sowie das Gehaltsblatt für 2003 [recte 2002] bei 

(kläg. act. 9). Vorher hatte C bereits mit einem auf den 22. Juni 2003 datierten 

Schreiben das Vertragsverhältnis auf Ende 2003 gekündigt (kläg. act. 8).

4. Am 5. Juli 2003 machte A unter Bezugnahme auf die ihm zugestellten Dokumente 

seinem Arbeitgeber gegenüber Lohn- und BVG-Ansprüche im Betrag von Fr. 29'784.– 

geltend. Bei der Berechnung seiner Forderung ging er von dem im Arbeitsvertrag 

fixierten Bruttolohn von Fr. 4'500.– aus, zog die darauf geschuldeten 

Sozialversicherungabgaben sowie die Quellensteuer ab und rechnete die bisher 

erfolgten Lohnzahlungen an. In seinem Antwortschreiben vom 14. Juli 2003 bestritt C 

diese Forderung. Namentlich führte er aus, das im Vertrag vorgesehene 

Mindestpensum von 42 Lektionen bei einem Ansatz pro Lektion von Fr. 22.– sei nur in 

den Vertrag aufgenommen worden, um die Voraussetzungen des Minimaleinkommens 

von Fr. 4'500.– brutto pro Monat für den Erhalt der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung 

zu erreichen. Es sei in diesem Zusammenhang einvernehmlich abgemacht worden, 

dass die Anstellung in Form eines sich nach der Anzahl der vorhandenen Tennisschüler 

richtenden Teilpensums erfolgen solle. Gemeinsames Ziel sei es gewesen, die 

Tennisstunden in E anzubieten und andererseits ausschliesslich für A in weiteren 

Tennisanlagen Möglichkeiten für die Erteilung von Tennisunterricht zu suchen, um so 

mittelfristig ein Pensum von 42 Lektionen pro Woche erreichen zu können. Dass ein 

solches Pensum nicht erreicht worden sei, müsse sich A selber zuschreiben. A habe 

sich nicht um weitere Stunden in anderen Tenniscenters bemüht, obwohl er sich als 

sein Arbeitgeber für A eingesetzt und die entsprechenden Voraussetzungen geschaffen 

habe. Zudem habe A darüber hinaus auch zur Übernahme angebotene Tennislektionen 

abgelehnt (kläg. act. 13).

5. Am 31. Juli 2003 klagte A gegen C beim Arbeitsgericht F auf Zahlung des genannten 

Betrages. Das Gericht wies die Forderung mit Urteil vom 29. Oktober ab. In seiner 

Begründung geht das Arbeitsgericht zwar vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages aus, 

betrachtet aber die im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 25. Oktober 2001 enthaltene 

Mindestlohnabrede als simuliert (Urteil, 4-6).

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6. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 18. Dezember 2003 unter 

Beibehaltung des erstinstanzlichen Antrages Berufung (B/1). Der Beklagte erstattet 

seine die Abweisung des klägerischen Rechtsmittels beantragende Berufungsschrift 

am 2. Februar 2002 (B/8). Am 13. Februar 2004 reichte der Kläger eine nachträgliche 

Eingabe ein (B/11), welche der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 4. März 2004 aus 

dem Recht zu beweisen beantragt (B/14).

7. Mit Beweisbeschluss vom 4. Mai 2004 (B/17) beschloss das Kantonsgericht, beim 

Amt für Wirtschaft des Kantons St. Gallen dessen Akten aus dem den Kläger 

betreffenden Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bewilligung zum 

Stellenantritt herauszuverlangen. Mit Schreiben vom 7. Mai 2004 wurden dem Gericht 

die verlangten Akten zugestellt (B/19 und B/20). Die Parteien erhielten anschliessend 

Gelegenheit zur Beweiswürdigung (B/21), welche nur vom Kläger mit Eingabe vom 5. 

August 2003 (B/23) wahrgenommen wurde.

 

II.

1. Nach Art. 164 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine nachträgliche Eingabe unter anderem 

zulässig, wenn es das rechtliche Gehör erfordert. Der Kläger geht vom Vorliegen einer 

solchen Situation aus. Er bringt vor, der Beklagte trage in der Berufungsantwort neu 

vor, die Parteien hätten sich durch Eingehen eines dissimulierten Arbeitsvertrages auf 

eine Teilzeitbeschäftigung geeinigt. Es werde damit versucht, einen Sachverhalt zu 

schildern, wie er im ganzen Verfahren noch nicht vorgetragen worden sei und inhaltlich 

als unzutreffend erscheine (B/11, 2 f.). Der Beklagte weist hier zutreffend darauf hin, 

dass diese Frage bereits im vorinstanzlichen Urteil thematisiert wurde (B/14). Dieser 

Eindruck wird auch durch einen Blick auf die Klageantwort bestätigt (Klageantwort, 4 

und 6 sowie insbesondere 12 und 14). Die nachträgliche Eingabe des Klägers kann 

damit nicht berücksichtigt werden.

2. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Einordnung des Rechtsverhältnisses als 

Arbeitsvertrag wird im Berufungsverfahren von den Parteien zu Recht nicht in Frage 

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gestellt. Es kann hier auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen 

werden (Urteil, 4 f.).

3.a) Die Parteien stimmen hinsichtlich des Sachverhalts darin überein, dass das Amt für 

Wirtschaft auf der Grundlage der Angaben im Gesuch vom 14. Oktober 2001 keinen 

positiven Bescheid in Aussicht stellen wollte und die Bezahlung eines fixen 

Monatslohns von Fr. 4'500.- als zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer 

Bewilligung ansah (B/1, 3 f. und 5; B/8, 5). Unklar bleibt nach diesen Ausführungen, ob 

das Amt mit diesem Verweis auf ein fixes Gehalt zu Lasten beider Parteien auch einen 

bestimmten Beschäftigungsgrad vorschreiben oder ungeachtet der tatsächlichen 

Beschäftigung zugunsten des Klägers einfach einen bestimmten Lohn sicherstellen 

wollte. Der Kläger wirft der Vorinstanz nun vor, hinsichtlich des dem Amt auf dessen 

Schreiben hin eingereichten Arbeitsvertrags zu Unrecht das Vorliegen einer Simulation 

angenommen zu haben. Der Entscheid erweist sich nach seiner Auffassung vor dem 

Hintergrund einer gefestigten Praxis des Bundesgerichts und der Gesetzessystematik 

in den Art. 341 f. OR i.V.m. Art. 9 der vorliegend anwendbaren Verordnung über die 

Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 832.21) als rechtswidrig (B/1, 7). Konkret 

muss seiner Ansicht nach zunächst berücksichtigt werden, dass aufgrund von Art. 9 

Abs. 1 BVO Arbeitsbewilligungen an ausländische Staatsangehörige nur erteilt werden 

dürfen, wenn diesen dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen 

wie den Schweizern geboten werden. Aus diesem Grund habe die 

Arbeitsmarktbehörde zuerst das Einreichen eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit 

einer Entschädigungsbasis von Fr. 4'500.– pro Monat verlangt und erst dann die 

verbindliche Verfügung erlassen, wonach der Arbeitnehmer seine Arbeit aufnehmen 

und sich niederlassen dürfe. Nach Auffassung des Klägers wird die so in der Verfügung 

festgelegte Verpflichtung des Arbeitgebers zum Inhalt einer öffentlich-rechtlichen 

Vorschrift, die dem Arbeitnehmer nach der Rezeptionsklausel des Art. 342 Abs. 2 OR 

einen privatrechtlichen Erfüllungsanspruch verschafft. Nach Art. 341 Abs. 1 OR habe er 

auf diesen Anspruch angesichts dessen sich aus Art. 361 Abs. 1 OR ergebender 

zwingender Natur auch nicht gültig verzichten können. Daraus ergibt sich für den 

Kläger zusammenfassend, dass der Mindestlohn, wie er zunächst aufgrund öffentlich-

rechtlicher Verfügung und anschliessend auf dem Weg von Art. 342 Abs. 2 OR zum 

privatrechtlichen Anspruch gemacht worden sei, auf jeden Fall unverzichtbarer Natur 

sei (B/1, 5 f.). Die sich auf die Frage der Simulation beziehende Argumentation der 

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Vorinstanz ist damit für den Kläger falsch, für sie bestehe kein Raum (B/1, 7). Der 

Beklagte anerkennt, dass sich gemäss der vom Kläger angeführten 

Bundesgerichtspraxis aus der sich von der Arbeitsmarktbehörde im Einzelfall gestützt 

auf Art. 9 Abs. 1 BVO festgelegten Pflicht zur orts- und berufsüblichen Entlöhnung ein 

klagbarer Anspruch ableiten kann und insofern kein Raum für die Prüfung der Frage der 

Simulation besteht. Die angeführte Praxis ist seiner Ansicht nach aber für den 

vorliegenden Fall nicht einschlägig. In den zitierten Fällen habe der Arbeitnehmer seine 

volle Arbeitsleistung gemäss Arbeitsvertrag erbracht, hier aber habe der Kläger bei 

Vertragsschluss genau gewusst, dass im schriftlichen Vertrag neben dem Brutto-

Mindestlohn auch die damit einhergehende Mindest-Arbeitspflicht von 42 Lektionen à 

40 Minuten simuliert gewesen sei. Nachdem der Kläger in der Folge im Alltag wie 

effektiv verabredet den Umfang seiner Arbeitszeit selber bestimmt habe, verliere der 

aus Art. 9 Abs. 1 BVO i.V.m. Art. 342 Abs. 2 OR abgeleitete Rechtsschutzgedanke 

seine Bedeutung. Spätestens mit der einseitigen Berufung nur auf die simulierte 

Mindestlohnabrede greift nach seiner Meinung das Rechtsmissbrauchsverbot. Diesen 

Einwand lasse auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung für aussergewöhnliche 

Umstände, wie sie hier vorliegen würden, zu (B/8, 10 f.).

b) Mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis (BGE 129 III 621 f. mit Hinweisen; BGE 

122 III 114 f.) sind sich die Parteien richtigerweise darin einig, dass im Fall der 

Genehmigung eines bestimmten Lohnes bei einer bestimmten Arbeitszeit selbst ein 

einvernehmliches vertragliches Abweichen von der behördlich bewilligten Entlöhnung 

bei gleichbleibender Arbeitszeit nicht möglich ist. Eine entsprechende Abrede ist 

danach nichtig, weshalb sich das Problem der Simulation gar nicht stellen kann. Vom 

Bundesgericht aber bis anhin noch nicht entschieden worden ist die Frage, ob die 

Parteien nur hinsichtlich des auf die Stunde berechneten Lohnansatzes gebunden sind 

und somit hinsichtlich des Beschäftigungsumfanges trotz bestimmter diesbezüglicher 

Angaben gegenüber der Behörde frei bleiben (so obiter dicta des Gewerblichen 

Schiedsgerichts Basel-Stadt, BJM 1998, 308, und des Obergerichts des Kantons 

Luzern, JAR 2001, 132) oder ob grundsätzlich die gleiche Regelung wie bei der 

bisherigen Praxis zu Salären für eine Vollzeitbeschäftigung Anwendung findet (so 

Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt, JAR 1989, 137). Offen ist auch, wie zu 

verfahren ist, wenn behördlich ein fester betragsmässiger Mindestlohn verfügt würde, 

den Parteien des Arbeitvertrages aber nichts hinsichtlich des Beschäftigungsumfangs 

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vorgeschrieben würde. Soweit aus den Entscheiden BJM 1998, 309 und JAR 2001, 

129 die Aussage abzuleiten ist, dass diesbezüglich eine letztlich von den Parteien 

gewollte vertragliche Abrede allfälligen anderen Angaben an die Behörde und dem 

Inhalt der Bewilligung ohne weiteres vorgeht, kann dem nicht gefolgt werden. In diesen 

Entscheiden ging es erstens praktisch mangels Simulation und mangels behördlicher 

Auflagen nur um die Frage, wie die gegenüber den Behörden gemachten Angaben zu 

werten waren. In beiden Fällen ging es konkret darum, ob die Arbeitgeber sich 

entgegen den in ihrem Gesuch enthaltenen Angaben auf die Stundenlohnvereinbarung 

des jeweils zuhanden der Behörde dem Gesuch beigelegten Arbeitsvertrags berufen 

konnten. Das vorliegende Problem stellte sich dort also nicht. Zweitens wird in diesen 

Entscheiden nicht auf das sich hier zwangsläufig stellende Problem eingegangen, 

inwiefern eine dem tatsächlichen Parteiwillen widersprechende behördliche Anordnung 

zulässig ist und was gegebenfalls die Folgen sind. Richtig erscheint in diesem 

Zusammenhang, dass den von den Parteien im Kontakt mit den Behörden gemachten 

Angaben, hier also jene im Gesuch und im nachgereichten Arbeitsvertrag, grosses 

Gewicht beigemessen wird. Weil diese Angaben die Basis der behördlichen 

Entscheidung bilden, wird zum Teil sogar angenommen, ohne weitere Ausführungen in 

der Bewilligung würden diese Angaben mit dem Erteilungsakt zur öffentlich-rechtlichen 

Pflicht (so ausdrücklich BK-REHBINDER, N 14 zu Art. 342 OR betreffend den Lohn). 

Ob das so weitgehend formuliert zutrifft, ist fraglich. Sicher bieten diese Informationen 

einen zentralen Anhaltspunkt für die Erschliessung des Bewilligungsinhalts. Liegen aber 

Elemente vor, die einen anderen behördlichen Willen als möglich erscheinen lassen, ist 

deren Bedeutung insoweit zu relativieren.

c) Wie der vorliegende Sachverhalt im Rahmen dieser Praxis einzuordnen ist, muss 

aber erst entschieden werden, wenn feststeht, dass die Bewilligung bindend einen 

bestimmten Beschäftigungsumfang vorsah oder wenn darin ungeachtet des 

tatsächlichen Beschäftigungsumfangs ein Mindesteinkommen garantiert werden sollte. 

Massgeblich für die Beurteilung ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich der 

Standpunkt des Amtes für Wirtschaft. Nach Art. 42 Abs. 1 BVO verfügt die kantonale 

Arbeitsmarktbehörde, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit 

nach Art. 6-11 dieser Verordnung erfüllt sind, bevor dann die kantonale Fremdenpolizei 

über die Aufenthaltsbewilligung entscheidet. Dieser Vorentscheid ist für die 

Fremdenpolizei in arbeitsmarktlicher Hinsicht bindend (Art. 43 Abs. 4 BVO).

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Was das Amt für Wirtschaft genau vorschrieb, ist aber nicht so eindeutig, wenn man 

berücksichtigt, auf welcher Grundlage sein Schreiben vom 17. Oktober 2001 (bekl. act. 

3), welches erstmals den Brutto-Monatslohn von Fr. 4'500.- vorschreibt, zustande kam. 

Dieses basierte auf dem Gesuch vom 14. Oktober 2001 (bekl. act. 1). Von Bedeutung 

ist nun, dass sich alle Angaben in diesem Gesuch auf "Std." bezogen und nicht auf 

Lektionen (à z.B. 40 Minuten). So war ein Bruttolohn "pro Std." von Fr. 22.- 

vorgesehen, gleichzeitig aber ein Beschäftigungsumfang von "ca. 40 Std.". Ein 

unbefangenes Verständnis dieser Angaben würde darin bestehen, dass die Parteien 

danach zwar einerseits keine feste, sondern eine auf der tatsächlichen stundenweisen 

Präsenz basierende Anstellung vereinbaren wollten, dass sie aber gleichzeitig auf 

dieser Basis im Ergebnis in etwa eine vollzeitliche Beschäftigung (40 volle 

Wochenstunden) anstrebten. Es ist durchaus möglich, dass die Behörde den Antrag 

auch so verstand und lediglich in diesem Rahmen die Zahlung eines bestimmten, 

gegenüber den Angaben im Gesuch (Fr. 22.- brutto/Std. = 60 Minuten) höheren 

Stundenlohns durchsetzen wollte. Zu erreichen wäre dieses Ziel prinzipiell auf zwei 

Arten gewesen. Die Behörde hätte einerseits - unter Inbetrachtziehen der dann in ihrem 

Schreiben vom 17. Oktober 2001 geäusserten Vorstellungen - einen bestimmten 

Stundenlohn vorschreiben und eine Ferienentschädigung hinzurechnen können. Das 

Problem hier wäre aber gewesen, dass die Behörde angesichts der Angaben im 

Gesuch nicht zum vorneherein abschätzen konnte, ob eine Abgeltung der Ferien bei 

dem nachher gelebten Vertragsverhältnis rechtlich überhaupt zulässig gewesen wäre 

(vgl. dazu BSK-REHBINDER/PORTMANN, 3. A., N 1 zu Art. 329d OR). Die andere 

Lösung hätte darin bestanden, ausgehend von der von den Parteien angegebenen und 

ungefähren vollzeitlichen Beschäftigung gleich eine feste vollzeitliche Anstellung mit 

einem bestimmten Lohn vorzusehen und damit insgesamt auch hinsichtlich der 

Ferienregelung Klarheit zu schaffen. Es besteht damit zusammenfassend die 

Möglichkeit, dass das Amt für Wirtschaft nicht definitiv einen bestimmten 

Beschäftigungsumfang vorgeben wollte, sondern lediglich aufgrund der Angaben der 

Parteien von einem vollzeitlichen Arbeitsverhältnis ausging. Ginge man davon aus, 

dass sich der vom Amt für Arbeit geforderte Bruttolohn von Fr. 4'500.– auf eine 

Vollzeitbeschäftigung von 40 Stunden pro Woche zuzüglich vier Wochen Ferien bezog, 

so ergibt sich auf die Stunde berechnet bei Berücksichtigung der diesfalls üblichen 

Ferien- und Feiertagsabgeltung von 8.33% ein Brutto-Stundenlohn von Fr. 30.50. 

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Diesen Ansatz hat der Beklagte eingehalten. Pro ganze Stunde (Lektion à 60 Minuten) 

bezahlte er nämlich angesichts der Nettolohn-Zahlungen selber inklusive Ferien- und 

Feiertagsentschädigung Fr. 33.– (vgl. Lohnabrechnungen bekl. act. 4 - 21).

Eine andere Einschätzung drängt sich auch nicht angesichts des Inhalts des 

schliesslich eingereichten Vertrages auf. Auch wenn die Parteien darin den vom Amt 

vorgeschlage-nen Bruttolohn von Fr. 4'500.– in den Vertrag übernahmen, ergibt sich 

daraus vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht, dass das Amt 

zwangsläufig auf ei-ner vollzeitlichen Anstellung bzw. einem bestimmten 

Beschäftigungsumfang bestand. Im Gegenteil, für das Amt musste aufgrund der in 

Ziffer 4 des Vertrags enthaltenen Bemessung der Arbeitszeit in Lektionen zu 40 

Minuten wohl klar werden, dass die Par-teien nicht eine Vollanstellung im 

herkömmlichen Sinn im Auge haben konnten. Nach-dem sich aber der so ergebende 

Stundenlohn in jedem Fall - einerseits auf der Basis des Nettolohnes von Fr. 22.– pro 

Lektion (Ziffer 5), anderseits unter Zugrundelegung der Mindestarbeitszeit von 42 

Lektionen und dem Mindestlohn von Fr. 4'500.– brutto (Ziffern 4 und 5) - klar über dem 

bewegte, was die Behörde wohl angesichts des auf einem Stundenlohn basierenden 

Gesuchs selber auf die Stunde gerechnet vorschreiben wollte, konnte sie die Sache 

jedenfalls so auf sich beruhen lassen. Beizufügen bleibt allerdings, dass die Behörde 

angesichts des eingereichten Arbeitsvertrages auch von einer weiteren Reaktion 

absehen konnte, soweit sie entgegen den vorstehenden Ausführungen ohne 

Vorstellung von einem bestimmten Beschäftigungsgrad einfach einen bestimmten 

Mindestverdienst des Arbeitnehmers sicherstellen wollte. Wie es sich damit verhält, ist 

angesichts der vorstehenden Ausführungen ebenfalls unklar.

Zusammenfassend ergibt sich damit folgendes. Es ist unklar, was genau Inhalt des ar-

beitsmarktlichen Vorentscheid des Amts für Arbeit war. Dieser genaue Inhalt ist aber 

entscheidwesentlich. Wollte sich das Amt für Arbeit gar nicht über den Beschäftigungs-

grad äussern oder einen davon unabhängigen Mindestlohn vorschreiben und wurde 

dies folglich nicht Bestandteil der Arbeitsbewilligung, dann konnten die Parteien zum 

vorneherein einen vom eingereichten Vertrag abweichenden Modus vereinbaren, da in 

dieser Situation Art. 342 Abs. 2 OR nicht zum Tragen kam. Soweit das so ist, bleibt 

weiter nur nach allgemeinen Regeln zu prüfen, ob der schriftliche Arbeitsvertrag 

lediglich simuliert war. Erst falls das Amt für Arbeit einen bestimmten 

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Beschäftigungsgrad vorsah oder ohne Ansehen des Beschäftigungsgrads einen 

Mindestlohn vorschreiben wollte, wäre erstens zu prüfen, inwiefern das Gericht an 

diesen behördlichen Entscheid gebunden wäre, und wäre zweitens abzuklären, ob die 

erwähnte bundesgerichtliche Praxis auch hier zur Anwendung kommt und ob sich 

allenfalls aus dem Rechtsmissbrauchsverbot eine Begrenzung ergibt.

d) Die vom Amt für Wirtschaft gestützt auf Art. 343 Abs. 4 OR sowie Art. 93 Abs. 1 und 

3 ZPO einverlangten Akten vermögen die Sachlage nicht zu klären. Zusätzlich zur 

bereits aufgrund der Parteiakten ermittelten Sachlage ergibt sich lediglich, dass das 

Gesuchsformular mit dem ursprünglich vorgesehenen Stundenlohn von Fr. 22.- brutto 

bei ungefährer Beschäftigung von 40 Stunden/Woche entsprechend der auf der 

Rückseite enthaltenen Rubrik "Antrag/Vorentscheid des KIGA St. Gallen" der 

Fremdenpolizei zur Bewilligung weitergeleitet und dass dabei Passkopie, 

Arbeitsvertrag, Lebenslauf und Diplome als Beilagen mitgeliefert wurden. Es ergibt sich 

insofern lediglich, dass der nach dem Gesuch formulierte Arbeitsvertrag als 

massgebende Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien betrachtet 

wurde. Ob aber das Amt die Parteien auf dieser Grundlage auf einen Mindestlohn bzw. 

auf ein dem Vertrag entsprechendes Arbeitspensum verpflichten wollte, bleibt offen. 

Etwas anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht aus den 

entsprechenden Ausführungen des Klägers (B/23, 3 f.).

e) Indem auch nach der Beweisabnahme offen bleibt, ob das Amt für Wirtschaft als 

zuständige Behörde für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid einen Mindestlohn oder 

eine fixe Beschäftigung vorschrieb, ist das Gericht in dieser Frage nicht durch den 

Entscheid der in dieser Vorfrage kompetenten Behörde gebunden. Dass weiter eine 

klare Praxis in dieser Frage besteht, ist nicht ersichtlich. Es ist damit zu beurteilen, 

inwiefern öffentlich-rechtlich die über Art. 342 Abs. 2 OR ins Zivilrecht umzusetzende 

Verpflichtung besteht, dass vorliegend Vorgaben hinsichtlich des 

Beschäftigungsgrades oder des Mindestlohnes gemacht werden.

In diesem Zusammenhang gilt es zunächst zu beachten, dass die Behörden allgemein 

im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nach freiem Ermessen über 

Aufenthaltsbewilligungen entscheiden (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und 

Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]). Nach Art. 16 ANAG haben die 

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Behörden dieses Ermessen unter anderem unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen 

Interessen des Landes auszuüben. Eine weitere Leitlinie für die Ausübung des 

behördlichen Ermessens stellt Art. 1 BVO dar, wonach mit dieser Verordnung ein 

ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer 

Wohnbevölkerung sichergestellt werden soll, günstige Rahmenbedingungen für die 

Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer geschaffen werden 

sollen und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst 

ausgeglichene Beschäftigung angestrebt wird (vgl. zum ganzen F. KLAUS, 

Ausländische Staatsangehörige als Arbeitnehmer, in: UEBERSAX ET AL. (Hrsg.), 

Ausländerrecht, Rz. 14.30 ff.). Art. 9 Abs. 1 BVO schreibt vor, dass Bewilligungen nur 

erteilt werden dürfen, wenn der Arbeitgeber dem Ausländer dieselben orts- und 

berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen bietet wie den Schweizern und der 

Ausländer angemessen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit gesichert ist. 

Gemäss Art. 9 Abs. 2 BVO bestimmen sich die orts- und berufsüblichen Lohn- und 

Arbeitsbedingungen unter anderem nach den gesetzlichen Vorschriften, den Lohn- und 

Arbeitsbedingungen für die gleiche Arbeit im selben Betrieb und in derselben Branche. 

Angestrebt wird mit diesen Vorschriften die Bewahrung des sozialen Friedens, indem 

die Schweizer Arbeitnehmer vor von ausländischen Arbeitnehmern ausgehendem 

Lohndruck bewahrt werden und auch diese ausländischen Arbeitnehmer selber 

geschützt werden (BGE 129 III 623; BGE 122 III 114 mit Hinweisen). Die ausländischen 

Arbeitnehmer sollen vor missbräuchlichen Arbeitsbedingungen bzw. vor Übervorteilung 

geschützt werden (BK-REHBINDER, N 14 zu Art. 342 OR; KLAUS, a.a.O., Rz. 14.54).

Eindeutig ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen, dass ein arbeitsmarktlicher 

Vorentscheid sich über den Lohn pro Zeiteinheit als Vergleichsmassstab äussern muss. 

Anders kann zum vorneherein nicht beurteilt werden, ob unerwünschter Lohndruck 

bzw. Missbrauch ausländischer Arbeitskraft vermieden wird. Demgegenüber besteht 

darüber hinaus zumindest keine allgemeine Verpflichtung, auch einen 

beschäftigungsunabhän-gigen Mindestlohn oder einen bestimmten 

Beschäftigungsgrad vorzuschreiben. Ob sich im Einzelfall eine solche Verpflichtung bei 

pflichtgemässer Handhabung des Ermessens ergeben könnte, braucht sodann nicht 

entschieden zu werden. Soweit man eine An-stellung auf der Basis der tatsächlich 

geleisteten Arbeitsstunden überhaupt unter den Begriff der Arbeitsbedingungen 

erfasst, kann eine solche allgemein nicht als missbräuchlich angesehen werden. Diese 

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Arbeitsform ist gängig und wird auch von Schweizer Arbeitnehmern in nicht 

unerheblicher Zahl ausgeübt. Mit der Anordnung einer bestimmten 

Mindestarbeitspensums oder eines von der tatsächlichen Beschäftigung un-

abhängigen Mindestlohnes würde der ausländische Arbeitnehmer damit im Normalfall 

unzulässigerweise bessergestellt. So ist denn auch im vorliegenden Fall nicht 

ersichtlich, dass eine vorgesehene stundenweise Beschäftigung des Klägers als 

Tennislehrer im Vergleich zu inländischen Arbeitnehmern im gleichen Bereich einen 

Missbrauch darstellen soll.

Damit besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die Parteien öffentlich-rechtlich auf 

einen bestimmten Beschäftigungsgrad oder einen beschäftigungsunabhängigen 

Mindestlohn zu verpflichten. Art. 342 Abs. 2 OR kommt damit nicht zur Anwendung. Es 

bleibt zu prüfen, ob der dem Amt für Wirtschaft eingereichte Vertrag mit seiner 

Arbeitszeitabrede von 42 Lektionen zu 40 Minuten und dem vorgesehenen Lohn von 

Fr. 4'500.- brutto pro Monat zugunsten einer Stundenlohnabrede simuliert war. Soweit 

das der Fall ist, hat der Kläger keinen Anspruch, da die von ihm erteilten Tennisstunden 

unbestrittenermassen entlöhnt wurden und die auf die Stunde umgerechneten 

Lohnvorgaben des Amtes für Wirtschaft eingehalten wurden.

4. Für das Vorliegen einer Simulation nach Art. 18 Abs. 1 OR ist der Beklagte beweis-

belastet. Nach Ansicht der Vorinstanz wurde dieser Beweis erbracht. Sie stützte sich 

bei ihrer Beurteilung auf zwei Indizien. Ein Anhaltspunkt besteht danach darin, dass 

das vom Amt für Wirtschaft geforderte Bruttomindestgehalt gewissermassen als 

Nachsatz in den nachher formulierten Arbeitsvertrag mit den ansonsten den Angaben 

des Gesuchs entsprechenden Informationen eingefügt worden sei (Urteil, 5). Der zweite 

Anhaltspunkt besteht darin, dass sich der Kläger die heute als vertraglich unzulässig 

gerügte Entlöh-nung auf der Basis der tatsächlich geleisteten Lektionen, welche zu klar 

tieferen Nettoeinkünften führte als an sich vertraglich geschuldet, über eineinhalb Jahre 

ohne dokumentierten Widerspruch gefallen liess und im Rahmen der schliesslich 

auftretenden arbeitsrechtlichen Differenzen zuerst nur die Frage der Abrechnung der 

Sozialversicherungsbeiträge monierte (Urteil, 5). In der Berufung wird zum Problem der 

Simulation einzig ausgeführt, die Vorinstanz gebe keine Gründe an, weshalb denn der 

Kläger den Vertrag simulieren wollte (B/1, 5). Hinsichtlich der vorinstanzlichen 

Ausführungen zum Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Gesuch, dem 

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nachfolgenden Schreiben des Amts für Wirtschaft und dem daraufhin eingereichten 

Vertrag ist zu-nächst festzuhalten, dass die Parteien danach wohl selber tatsächlich nur 

eine Stundenlohnvereinbarung treffen wollten. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, war 

im Gesuch nur von einem Stundenlohn die Rede. Der auf das Schreiben des Amts für 

Wirtschaft hin verfasste Arbeitsvertrag enthielt sodann nach wie vor Ausführungen zum 

Stundenlohn, obwohl solche angesichts der mit der Bruttolohn-Klausel im Vertrag von 

den Parteien vorgenommmenen Umsetzung der vermeintlichen Vorgaben des Amts 

nicht weiter notwendig gewesen wären. Auffallend ist weiter, dass der neu anstelle ei-

nes Bruttostundenlohnes eingesetzte Nettolohn pro Lektion von Fr. 22.– nach 

Umrechnung in einen Bruttolohn und nach Zusammenrechnen mit der vorgesehenen 

Mindestarbeitszeit von 42 Lektionen pro Woche unter Ausserachtlassen der Frage der 

unterschiedlichen Behandlung der Ferien einen Betrag im Bereich des behördlich 

verlangten Bruttolohnes von Fr. 4'500.– ergibt. Das weist ebenfalls darauf hin, dass die 

Parteien in der Praxis an einer Abrechnung nach effektiv geleisteter Arbeitszeit 

festhalten wollten (so auch Klageantwort, 5 f.). Zusammenfassend ist diese vertragliche 

Gestaltung ein gewisses Indiz dafür, dass die Parteien trotz der schriftlichen 

Vereinbarung eines Bruttomindestlohnes auf der Basis der tatsächlich erteilten 

Tennislektionen abrechnen wollten. Relativierend ist hier allerdings beizufügen, dass 

nicht klar ersichtlich ist, inwiefern der Kläger angesichts seiner englischen 

Muttersprache das alles auch wirklich so verstand (vgl. hierzu auch kläg. act. 9, 

wonach für eine Besprechung zu Fragen der Sozialversicherungsabzüge für den Kläger 

ins Englische übersetzt wurde). Entscheidend erscheint aber wie bereits von der 

Vorinstanz hervorgehoben der Umstand, dass sich der Kläger trotz in diesem Punkt 

klarer vertraglicher Gestaltung ("in jedem Fall jedoch Fr. 4'500.– brutto") eineinhalb 

Jahre ruhig verhielt. Selbst wenn man annehmen würde, der Kläger habe zum 

Zeitpunkt der Unterschrift des Vertrages sprachliche Probleme gehabt, so es nicht 

plausibel, dass er diesen einfach unterschrieb ohne eine klare Vorstellung vom 

geschuldeten Lohn zu haben. Und soweit er über das, was er unterschrieb, trotzdem 

irrte, zeigt der spätere Verlauf der Geschehnisse deutlich, dass er von einer Entlöhnung 

nach den tatsächlich geleisteten Lektionen ausging. Der schriftliche Vertrag ist somit 

als simuliert zu betrachten.

Die vom Amt für Wirtschaft auf die Stunde umgerechnete Bruttoentschädigung beträgt 

wie erwähnt bei einer angenommenen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden und unter 

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Berücksichtigung des üblichen Ferienzuschlags von 8.33% Fr. 30.50. Bereits der vom 

Beklagten bezahlte, auf eine Stunde umgerechnete Nettoansatz gemäss Vertrag von 

Fr. 33.– liegt darüber. Die Vorgaben des Amts für Wirtschaft sind damit eingehalten. Die 

Forderung auf Bezahlung der Differenz zwischen den effektiv erfolgten Lohnzahlungen 

und den Lohnansprüchen, die sich aufgrund des gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag 

auf der Grundlage des dort festgehaltenen Bruttolohnes von Fr. 4'500.- ergeben 

würden, ist damit abzuweisen.

5. Hinsichtlich der Ansprüche aus beruflicher Vorsorge für die Jahre 2001 und 2002 

kann auf das vorinstanzliche Urteil abgestellt werden. Danach bestand für das Jahr 

2001 keine Versicherungspflicht und wurde vom Beklagten für das Jahr 2002 eine 

schlüssige Rechnung nachgereicht. Dies wurde in erster Instanz nicht bestritten, und 

dabei blieb es auch im Berufungsverfahren.

Was allfällige Ansprüche für das Jahr 2003 anbelangt, so führte das Gericht aus, diese 

könnten erst Ende 2003 beurteilt werden, da das Arbeitsverhältnis erst zu diesem 

Zeitpunkt hin aufgelöst werde (Urteil, 7). Nach Art. 7 Abs.1 BVG (SR 831.40) i.V.m. Art. 

5 BVV 2 (SR 831.441.1) beträgt der Mindestlohn für die berufliche Vorsorge seit dem 1. 

Januar 2003 Fr. 25'320.-. Im Berufungsverfahren blieb unbestritten, dass der Kläger 

nur bis Ende Juni 2003 Lohnzahlungen erhalten hat (B/1, 3 und B/8, 8). Es ist mit 

anderen Worten anzunehmen, dass er trotz des erst Ende 2003 auslaufenden 

Vertragsverhältnisses für den Beklagten in der zweiten Jahreshälfte keinen weiteren 

Unterricht erteilte. Die aufgrund des effektiven Arbeitseinsatzes von Januar bis Juni 

2003 auf der Basis des ausgezahlten Nettolohnes geleisteten Zahlungen von Fr. 

16'363.35 (bekl. act. 15 i.V.m. bekl. act. 28; bekl. act. 16-25) ergeben keinen Bruttolohn 

im Bereich des für das BVG-Obligatorium verlangten Mindestlohns. Für das Jahr 2003 

bestehen damit unter dem Titel BVG keine Ansprüche des Klägers.

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	Entscheid Kantonsgericht, 01.10.2004
	Art. 4 und 16 ANAG; Art. 9 Abs. 1 und 2, Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 4 BVO; Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 18 OR. Frage der Unabänderlichkeit einer Vereinbarung über Beschäftgungsgrad/Mindestlohn, die von den Parteien eines Arbeitsvertrages der Bewilligungsbehörde im Hinblick auf den Erhalt einer Arbeitsbewilligung vorgelegt wurde. Unklarer Bewilligungsinhalt. Simulation der arbeitsvertraglichen Regelung von Beschäftigungsgrad/Mindestlohn (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 1. Oktober 2004, BZ.2003.98).

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