# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ac39f3e-ec8c-56de-a91d-745116cda453
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 12.04.1995 ZZ.1995.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1995-3_1995-04-12.html

## Full Text

SOG 1995 Nr. 3

 

 

Art. 81 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 128
Ziff. 1, 131 Abs. 1, 137 Abs. 2 OR. Rechtsmissbrauchseinrede im
Verfahren der definitiven Rechtsöffnung. Familienrechtliche Unterhaltsansprüche
sind keine "periodischen Leistungen" i.S.v. Art. 131 Abs. 1 OR und
gehen als Stammrechte durch blossen Zeitablauf nicht unter. Dagegen können die
einzelnen verfallenen Raten verjähren.

 

 

Mit Ehescheidungsurteil vom 29. Juli 1980 wurde der Mann
verpflichtet, seiner Frau eine (indexierte) Unterhaltsrente gemäss Art. 151 ZGB
von monatlich Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Dieser Betrag basierte auf dem
Landesindex der Konsumentenpreise des BIGA. Laut Scheidungskonvention sollte
sich bei Veränderung des Indexes um eine bestimmte Anzahl Punkte auch der Unterhaltsbeitrag
entsprechend verändern. In der Folge bezahlte der Ehemann jeweils nur Fr.
3'000.-- monatlich. Erst mit Schreiben des Rechtsvertreters der Ehefrau vom 19.
Januar 1994 wurden beim Ehemann neben ausstehenden Unterhaltsbeiträgen Nachzahlungen
aufgrund der Indexveränderungen gefordert, soweit die Betreffnisse am 31.
Januar 1994 noch nicht verjährt gewesen waren. Da diese Ausstände nicht
beglichen wurden, ersuchte die Ehefrau um definitive Rechtsöffnung. Das
Obergericht stellte im Rekursverfahren mit Berufung auf Guhl/Merz/Koller (Das
Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 292) zunächst klar,
dass die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR anwendbar ist
(die Zehnjahresfrist von Art. 137 Abs. 2 OR gilt nicht für periodische Unterhaltsbeiträge,
die erst durch ein Urteil begründet werden und mit oder nach diesem Urteil
fällig werden) und erwog zu der schuldnerischen Rechtsmissbrauchs- und
Verjährungseinrede:

 

            1. a) Unter "Tilgung" i.S.v. Art. 81
Abs. 1 SchKG ist nicht nur Zahlung, sondern jeder materiellrechtliche Untergang
der Verpflichtung zu verstehen. Der Schuldner macht gegen das
Rechtsöffnungsbegehren auch im Rekursverfahren offenbaren Rechtsmissbrauch geltend.
Er erachtet die bei isolierter Anwendung der Verjährungsregeln bestehende
Möglichkeit als stossend, dass die Ehefrau die ihr im Ehescheidungsurteil
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge während mehr als zehn Jahren nicht
einfordert, um sodann die noch nicht verjährten Teilansprüche auf einen Schlag
geltend zu machen. Es stelle sich unter solchen Umständen die Frage, ob das
Rechtssystem nicht eine Korrektur für derartige Resultate zur Verfügung stelle.

            Nach heutiger Praxis kann die Einrede des
Rechtsmissbrauchs grundsätzlich auch im Vollstreckungsverfahren erhoben werden.
Vorweg ist aber darauf hinzuweisen, dass die Palette möglicher schuldnerischer
Einwendungen im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung einerseits sehr
beschränkt ist und diese andererseits eines strikten Beweises bedürfen, weil
blosses Glaubhaftmachen nicht genügt. Während bei der provisorischen Rechtsöffnung
eine Schuldanerkennung ohne autoritative Aussagekraft, aber mit einem gewissen
Wahrscheinlichkeitswert ausreicht, basiert die Forderung hier schon auf einem
rechtskräftigen Vollstreckungstitel, der grösste Gewähr für den Bestand des
geltend gemachten Anspruchs bietet. Es obliegt somit vorliegend dem Schuldner,
die Rechtsmissbräuchlichkeit des gläubigerischen Begehrens darzutun. Wie die
Vorinstanz zu Recht vermerkt hat, ist der formlose Erlass einer Forderung zwar
grundsätzlich stillschweigend möglich - Untätigkeit der Berechtigten kann
stillschweigende rechtsgeschäftliche Willenserklärung sein -, es ist aber dann
besondere Vorsicht am Platze, wenn, zumal im auf sofortigen Urkundenbeweis ausgerichteten
Verfahren der definitiven Rechtsöffnung, aus konkludenten Handlungen der Gläubigerin
auf deren Erlasswillen geschlossen wird.

            b) Die Gläubigerin setzt sich durch ihre heutige
Rechtsausübung in Widerspruch zu ihrer früheren Untätigkeit. Dies alleine kann
aber nicht ausreichen, um offenbaren Rechtsmissbrauch zu begründen. In diesem
Zusammenhang sind die Gründe von Belang, weshalb sie es unterlassen hat, ihre
Rechtsansprüche geltend zu machen. Obwohl von keiner Partei explizit behauptet,
deutet einiges darauf hin, dass die Indexierung von beiden Seiten oder
zumindest von einer Seite einfach vergessen worden war. Der Gläubigerin kann
nicht unterstellt werden, sie habe mit der Geltendmachung ihrer Forderungen
bewusst bis kurz vor Ablauf der Verjährung zugewartet, um dann mit einem Schlag
alle miteinander geltend zu machen. Einerseits ist nicht ersichtlich, welches
Interesse sie an einem solchen Vorgehen haben könnte und andererseits spricht
dagegen, dass sie ihre Teilansprüche während mehr als acht Jahren verjähren
liess und diese heute klageweise nicht mehr geltend gemacht werden können. Der
Schuldner ist auch nicht in der Lage, der Gläubigerin für die nun geltend gemachten
Betreffnisse ein fehlendes Rechtsverfolgungsinteresse oder ein krasses Missverhältnis
der Interessen nachzuweisen. Zwar kann die verspätete Geltendmachung für den
Verpflichteten heute mit Unzukömmlichkeiten verbunden sein, da er bei früherem
Vorgehen der Berechtigten möglicherweise andere Dispositionen getroffen hätte.
Schlichtem Vergessen der Berechtigten lässt sich aber nicht einfach ein durch
Art. 2 ZGB zu stützender objektiver Verstoss gegen erwecktes Vertrauen des
Verpflichteten beimessen. Der Anspruch der Gläubigerin war und ist auf ein Tun,
auf eine positive Leistung und nicht etwa auf ein Unterlassen gerichtet. Der
Schuldner war denn auch über Jahre hinweg seiner Unterhaltspflicht
nachgekommen, wenn auch nicht ganz in dem im Ehescheidungsurteil festgelegten
Ausmass. Er erfuhr durch das Zuwarten der Gläubigerin keinerlei Erschwerung
seiner Rechtsstellung, denn er musste von Anfang an mit der grundsätzlich ein
für allemal umschriebenen Leistung und nur mit ihr rechnen. Eine ganz andere
Bedeutung kann die Untätigkeit des Berechtigten im Gegensatz dazu bei
Unterlassungsansprüchen erhalten. Duldet der Berechtigte das Zuwiderhandeln
gegen eine Unterlassungspflicht über längere Zeit, um sich dann in einem
späteren Zeitpunkt mehr oder weniger unvermittelt anzuschicken, den Beseitigungsanspruch
durchzusetzen, so bedeutet die Verzögerung regelmässig eine wesentliche Erschwerung
der Stellung des Verpflichteten. In solchen Fällen kann von erwecktem Vertrauen
und vom Aufbau eines wertvollen Besitzstandes gesprochen werden, bei dem sich
die Frage stellt, ob dessen nachträgliche Zerstörung überhaupt noch zumutbar
ist (vgl. dazu Merz im Berner Kommentar, Einleitung, Bd. I/1, Bern 1962, N 512
- 529 zu Art. 2 ZGB).

            2. Der Schuldner behauptet, der Anspruch der
Gläubigerin auf Indexierung der Unterhaltsbeiträge sei aufgrund von Art. 127
und Art. 131 OR zehn Jahre nach Rechtskraft des Ehescheidungsurteils absolut
verjährt gewesen. Diese Auffassung ist unrichtig. Der Anspruch auf die für den
Verlust des ehelichen Unterhalts zugesprochene Rente nach Art. 151 ZGB beruht
auf familienrechtlicher bzw. eherechtlicher Grundlage und ist in Bestand und
Höhe von den wechselnden persönlichen Verhältnissen der geschiedenen Ehegatten
abhängig und mit jedem Zeitabschnitt neu entstehend, dergestalt also auch einer
Bemessung auf veränderter tatsächlicher Grundlage via Abänderungsverfahren
zugänglich, aber er unterliegt als Ganzes, als "Stammanspruch", nicht
der Verjährung (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Bd. II/1/1, Bern 1980, N 103
zu Art. 151 ZGB). Auf familienrechtliche Unterhaltsansprüche an sich bzw. den
Indexierungsanspruch als Stammrecht findet aber Art. 131 OR grundsätzlich keine
Anwendung. Sie können durch blossen Zeitablauf überhaupt nicht untergehen
(Guhl/Merz/Koller, a.a.O., S. 296; SJZ 51, Nr. 2, S. 10f.). Eine Übertragung
der Regel von Art. 131 OR in das Familienrecht würde zu unhaltbaren
Konsequenzen führen und wäre auch vom ethischen Standpunkt aus nicht gerechtfertigt.
Eine familienrechtliche Alimentenforderung unterscheidet sich eben von einer
obligationenrechtlichen Rentenforderung (z.B. aus Delikt) grundlegend. Während
die obligationenrechtliche Rentenforderung ihren Entstehungsgrund in einem in
der Vergangenheit liegenden Ereignis hat und als feststehende Wirkung eines
einmaligen, abgeschlossenen Geschehens zur Entstehung gelangt, ist dies bei
Alimentenforderungen regelmässig nicht der Fall. Diese sind nicht als
einheitliche Obligationen zu betrachten, sondern vielmehr als Ansprüche, die
sich ständig erneuern (SJZ 51, Nr. 2, S. 11). Der Unterhaltsanspruch der
geschiedenen Ehefrau ist somit nicht zu den gemäss Art. 131 OR verjährbaren
Leibrenten oder ähnlichen periodischen Leistungen zu zählen. Der Anspruch der
Gläubigerin auf Indexierung ihrer Rente als solcher ist daher nicht verjährt.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 12. April 1995