# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ad6d2b5-f30e-533f-9dae-10b6de34ef9e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.08.2023 B-3904/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3904-2021_2023-08-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-3904/2021 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 9  a o û t  2 0 2 3  

Composition 
 Pietro Angeli-Busi (président du collège),  

David Aschmann, Vera Marantelli, juges, 

Yann Grandjean, greffier. 
 

 
 

Parties 
 Tetra Laval Holdings & Finance SA,  

représentée par Maître Michèle Burnier, avocate, 

Pestalozzi Avocats SA,  

recourante,  

  
 

 
contre 

 
 Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,  

autorité inférieure.  

  
 

 
 

Objet 
 Demande d'enregistrement de marque suisse  

no 65026/2014 "[emballage] (3D)". 

 

 

 

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Faits : 

A.  

A.a Déposée le 19 décembre 2014 par Tetra Laval Holdings & Finance SA 

(ci-après : la requérante ou la recourante) devant l'Institut Fédéral de la 

Propriété Intellectuelle IPI (ci-après : l'autorité inférieure), la demande 

d'enregistrement de la marque suisse no 65026/2014 (ci-après : la marque 

déposée) vise les produits suivants :  

Classe 16 : Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans 

d'autres classes ; conteneurs d'emballage et matières pour l'emballage en 

papier ou fait en papier glacé avec des matières plastiques, tous ces produits 

étant destinés à contenir des aliments liquides ou des boissons. 

Elle porte sur le signe tridimensionnel (3D) qui se présente ainsi :  

 

A.b A la suite d'une longue phase d'instruction, l'autorité inférieure a, par 

décision du 29 juin 2021, rejeté la demande d'enregistrement de la marque 

déposée pour tous les produits revendiqués. Elle retient en résumé que 

l'usage à titre de marque de la forme déposée est exclu puisque celle-ci 

est dépourvue de caractère distinctif et qu'il existe un besoin de 

disponibilité absolu pour cette forme. Selon elle, la forme déposée, par son 

pliage et son bouchon, ne s'écarte pas suffisamment des formes banales 

de ce segment de produits pour lui conférer une quelconque originalité 

(nos 19 à 24). Elle considère également que l'imposition du signe dans le 

commerce n'a pas été rendue vraisemblable et que le signe ne peut être 

admis à titre de marque imposée (nos 27 à 31). Elle estime enfin que le 

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principe de la bonne foi ne saurait fonder le droit à l'enregistrement du 

signe en question (no 32 ss). 

B.  

Par acte du 1er septembre 2021, régularisé le 14 septembre 2021, la 

requérante a déposé un recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF). Avec suite de frais et 

de dépens, elle conclut principalement à l'admission de son recours et à 

l'enregistrement de la marque déposée pour les produits suivants :  

Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d'autres classes 

pour l'emballage industriel de nourriture sous forme liquide et/ou de boissons ; 

conteneurs d'emballage et matières pour l'emballage en papier ou fait en 

papier glacé avec des matières plastiques, pour l'emballage industriel de 

nourriture sous forme liquide et/ou de boissons.  

Subsidiairement, elle conclut à l'enregistrement de la marque déposée, 

avec les produits mentionnés, avec la mention "marque imposée", 

alternativement avec un report de date à laquelle la preuve de l'imposition 

a été apportée. Très subsidiairement, elle conclut au renvoi du dossier 

devant l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Rappelant que les 

produits revendiqués s'adressent exclusivement à des professionnels, la 

recourante fait valoir que la forme déposée dépasse l'aspect purement 

fonctionnel et esthétique des produits revendiqués et qu'elle est donc bien 

distinctive (nos 17 ss et 26 ss). La recourante estime encore qu'en raison 

de son usage sur le marché en durée et en volumes, la marque déposée 

s'est imposée dans le commerce et qu'elle est ainsi perçue comme une 

marque ; elle dépose différents moyens de preuve dans ce sens (no 48 ss). 

Elle se plaint enfin d'une violation du principe de la bonne foi dès lors 

qu'une version très similaire de la marque déposée a déjà été enregistrée 

par l'autorité inférieure (nos 45 ss).  

C.  

Dans sa réponse du 31 janvier 2022, l'autorité inférieure a conclu au rejet 

du recours, avec suite de frais. Tout en admettant que les produits 

revendiqués s'adressent exclusivement à des professionnels (no 3), 

l'autorité inférieure maintient que la forme déposée sera perçue comme 

une forme banale de brique destinée à contenir des liquides (no 8). 

L'autorité inférieure estime que la forme déposée ne peut pas s'être 

imposée comme telle. Tout en admettant un chiffre d'affaires important en 

Suisse, elle relève que la marque déposée ne serait en effet utilisée 

qu'avec des éléments bidimensionnels distinctifs de sorte que la forme 

seule ne serait pas présentée aux destinataires ou potentiels destinataires. 

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Elle conteste la pertinence de la documentation déposée par la recourante 

car, d'une part, le bouchon serait différent de celui de la marque déposée 

et, d'autre part, des éléments bidimensionnels auraient été apposés de 

manière saillante sur les emballages, contrairement à la marque déposée. 

Selon elle, les attestations versées au dossier sont relativement anciennes 

et ne permettraient pas d'établir l'imposition de la marque déposée (nos 12 

à 16). Selon elle, la recourante ne peut pas se prévaloir de l'égalité de 

traitement, dès lors que la décision sur laquelle elle se fonde ne reflète plus 

la jurisprudence actuelle et que la recourante ne démontrerait pas en quoi 

elle subirait un préjudice du fait du refus d'enregistrement de la marque 

litigieuse en Suisse (no 21 s.).  

D.  

Dans sa réplique du 5 mai 2022, la recourante explique que la forme 

déposée, alternant des faces incurvées et des faces renflées, se distingue 

clairement des emballages classiques pour des aliments liquides,  

c'est-à-dire des emballages cubiques ou rectangulaires. Selon elle, il 

n'existe pas une très grande variété de modèles d'emballage pour les 

produits concernés ; tous seraient rectangulaires ou coniques (sic !). Par 

conséquent, la forme déposée serait distinctive (nos 27 à 32) ; elle dépose 

une nouvelle attestation dans ce sens (nos 21 à 23). La recourante fait valoir 

que les huit faces de sa forme n'ont pas d'aspect fonctionnel ou technique 

dès lors qu'elles ne permettent ni ne facilitent le rangement, la prise en 

main de l'emballage ou l'élimination du produit concerné (nos 33 à 39). Elle 

allègue que le public cible reconnaîtrait le caractère originaire de la forme 

déposée sur la foi de déclaration de professionnels de la branche (nos 40 à 

43). Elle en déduit au surplus que la forme tridimensionnelle revendiquée 

se serait imposée en Suisse (nos 44 à 47). La recourante explique que les 

destinataires de produits concernés n'achètent pas les produits avec des 

éléments bidimensionnels, mais seulement des emballages neutres et 

vierges, qui ne sont jamais présentés aux consommateurs finaux, qui ne 

sont pas destinataires des produits revendiqués. Elle en déduit qu'il est 

sans importance que les documents qu'elle a déposés devant l'autorité 

inférieure représentent les produits avec leurs éléments bidimensionnels 

(nos 48 et 49 ; voir aussi no 11 ss). Selon la recourante, l'on ne saurait exiger 

en l'espèce un sondage auprès des représentants suisses du secteur de 

l'emballage, car cela reviendrait à interroger une quarantaine de personnes 

(nos 48 à 57 ; voir aussi nos 65 à 69). Elle se fonde sur les pièces déposées 

en 2015 pour conclure que la forme tridimensionnelle déposée a été 

largement commercialisée en Suisse depuis bien avant le dépôt de la 

marque en question. Cet argument repose sur les commandes des clients 

et les factures adressées aux clients, ainsi que le nombre important 

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(quoique confidentiel) d'emballages reproduisant la forme 

tridimensionnelle en question depuis 2001 (nos 58 à 64). Sur un autre plan, 

la recourante fait valoir le principe de la confiance et explique sous cet 

angle que la pratique ne s'est jamais prononcée sur une marque 

tridimensionnelle destinée à des professionnels des aliments liquides 

(nos 70 à 72).  

E.  

Au terme de sa duplique du 13 juin 2022, l'autorité inférieure a maintenu 

ses conclusions antérieures. Au sujet de l'imposition éventuelle de la 

marque déposée, elle maintient que le consommateur n'est pas 

directement confronté à la forme tridimensionnelle "nue" ; il choisit certes 

la forme de l'emballage lors de sa commande, mais il le "personnalise" 

avec "marque et motifs", aspects qui seraient prédominants pour le client 

(nos 1 à 3). L'autorité inférieure relève que l'une des attestations déposées 

devant le Tribunal qui énonce que le cercle des professionnels connaîtrait 

cette forme d'emballage et l'attribuerait à la recourante n'indiquerait pas si 

elle se réfère au caractère originairement distinctif ou au caractère imposé 

de la marque (no 5). Elle relève que les trois autres déclarations de 

professionnels se réfèrent à une autre marque que celle déposée ; elle 

estime encore que le bouchon de fermeture joue un rôle dans l'impression 

d'ensemble (no 6).  

F.  

Au terme de ses observations du 26 août 2022, la recourante réitère ses 

conclusions du 1er septembre 2021. Elle maintient en substance que le 

destinataire choisit l'habillage de l'emballage (éléments bidimensionnels) 

après avoir choisi la forme. Selon elle, une reproduction virtuelle (au 

moment du choix de la forme) suffirait pour rester ancrée dans l'esprit du 

destinataire. Elle rappelle que l'attestation critiquée par l'autorité inférieure 

précise que, dans l'industrie des aliments liquides, il est très rare que des 

sociétés fabricant des emballages en carton ou en papier présentent des 

formes inédites, et que la marque déposée présente une forme unique et 

exceptionnelle, particulière, en forme de prisme qui se distingue fortement 

des formes habituelles d'emballage dans ce domaine. Elle insiste enfin sur 

le cercle restreint des destinataires en l'espèce et précise que, selon la 

doctrine, plus le cercle des destinataires est petit, étroit, spécialisé et 

attentif, plus l'imposition du signe devrait être facile. Elle estime que dans 

ce contexte l'établissement d'un sondage ne serait pas nécessaire pour 

établir l'imposition du signe.  

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Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal examine d’office et librement la recevabilité des recours qui 

lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.2 Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 

32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 

[LTAF, RS 173.32] ; art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur 

la procédure administrative [PA, RS 172.021]). 

1.3 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 

PA). 

1.4 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de 

recours (art. 50 al. 1 PA), au contenu et à la forme du mémoire de recours 

(art. 52 al. 1 PA) et à l’avance de frais (art. 63 al. 4 PA) sont par ailleurs 

respectées. 

1.5 Le présent recours est ainsi recevable. 

2.  

La violation du droit d'être entendu, invoquée par la recourante (recours 

no 39) s'est révélée provenir d'une erreur de plume de l'autorité inférieure 

(réponse no 4 s.). Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant ce grief.  

3.  

La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services 

d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (art. 1 al. 1 de la loi fédérale 

du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de 

provenance [loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11]). Les 

mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en 

trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, 

peuvent en particulier constituer des marques (al. 2). 

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4.  

Pour trancher le litige qui divise les parties, il convient de suivre la structure 

donnée par l'art. 2 let. a LPM qui exclut de la protection les signes 

appartenant au domaine public (consid. 5), sauf s'ils se sont imposés 

comme marques pour les produits ou les services concernés (consid. 6). 

5. Domaine public (art. 2 let. a in limine LPM) 

5.1  

5.1.1 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force 

distinctive, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme 

une indication sur l'origine industrielle du produit ou du service (art. 1 al. 1 

LPM), et les signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce 

et qui doivent par conséquent être tenus à la libre disposition des 

concurrents (ATF 145 III 178 consid. 2.3 "APPLE", 143 III 127 consid. 3.3.2 

"rote Damenschuhsohle [position]", 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 131 III 

121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M's [3D]"; ATAF 2009/4 consid. 3 

"POST" ; arrêt du TAF B-5004/2014 du 8 juin 2017 consid. 3.2.1.3 "CLOS 

D'AMBONNAY"). 

5.1.2 Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin de 

libre disposition sont fréquents (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote 

Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 

16 avril 2013 consid. 2.1 "WILSON" ; MEIER/FRAEFEL, in : Propriété 

intellectuelle – Commentaire romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 2 LPM 

no 24). 

5.1.3 Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM, les 

signes banals, les indications génériques ou descriptives, les signes libres 

et les indications de provenance (ATF 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 134 

III 314 consid. 2.3.2 "M [fig.] ; M BUDGET/ M-joy [fig.]"). En effet, de tels 

signes présentent un défaut de force distinctive et/ou sont soumis à un 

besoin de libre disposition des concurrents. 

5.1.4 Les formes auxquelles le public s'attend en raison de la fonction ou 

de l'attrait esthétique du produit n'atteignent pas le caractère distinctif 

requis (ATF 120 II 307 consid. 3b "The Original" ; arrêts du TAF 

B-3981/2021 du 6 avril 2022 consid. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-2294/2018 du 

21 mars 2019 consid. 2.3 "Alexandra Laurent-Perrier [3D]", B-6201/2017 

du 16 novembre 2018 consid. 2.3 "1800 Cristalino [fig.]" et B-1920/2014 du 

1er septembre 2015 consid. 3.3 "Nilpferd [fig.]").  

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Les éléments géométriques de base et les formes simples qui ne s'écartent 

pas de l'attendu et de l'habituel, que ce soit dans leurs détails ou dans leur 

combinaison, et qui ne restent donc pas dans la mémoire des acheteurs 

en raison de leur manque d'originalité, sont considérés comme relevant du 

domaine public (ATF 133 III 342 consid. 3.1 "Trapezförmiger 

Verpackungsbehälter" avec entre autres les références de l'ATF 129 III 

514 f. consid. 4.1 "Lego"). Les caractéristiques ne doivent pas être 

pondérées individuellement, mais dans l'impression d'ensemble de la 

marque (ATF 133 III 342 consid. 4 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter" ; 

arrêts du TAF B-2294/2018 précité consid. 2.3 "Alexandra Laurent-Perrier 

[3D]", B-6201/2017 précité consid. 2.3 "1800 Cristalino [fig.]" et 

B-2828/2010 du 2 avril 2011 consid. 4.2 "Roter Koffer [3D]"). Il en résulte 

qu'un signe n'est pas exclu de la protection en tant que marque au seul 

motif qu'il contient un élément du domaine public. Ce qui est déterminant, 

c'est que la marque dans son ensemble (en combinaison avec tous les 

éléments) ne soit pas caractérisée par des éléments du domaine public 

(ATF 120 II 307 consid. 3b s. "The Original [3D]"). Cela s'applique aux 

marques tridimensionnelles en tant que telles, ainsi qu'aux combinaisons 

de ces formes avec des éléments bidimensionnels (ATAF 2007/35 

consid. 2 "Goldrentier [3D]" ; arrêts du TAF B-3981/2021 précité consid. 2.2 

"Nemiroff [3D]", B-1061/2017 du 7 août 2018 consid. 7.3.3 

"Nussknackermännchen [3D]" et B-570/2008 du 15 mai 2009 consid. 2.2.3 

"Zigarettenschachtel [3D]"). 

Est toujours décisive la question de savoir si le consommateur perçoit le 

signe en cause comme un renvoi à une entreprise déterminée (art. 1 al. 1 

LPM ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.1 "élément 

de prothèse [3D]" et B-564/2007 du 17 octobre 2007 consid. 6 "la prairie-

Dose [3D]"). 

5.1.5 Pour qu'il soit perçu comme une indication de provenance 

commerciale, un signe tridimensionnel au sens étroit doit, en Suisse, au 

moment de la décision portant sur son enregistrement, se distinguer de 

manière claire de l'ensemble des formes habituelles et attendues des 

produits du domaine en cause (ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 

"Wellenverpackung [3D]" ; arrêt du TF 4A_363/2016 du 7 février 2017 

consid. 2 in fine [non publié in : ATF 143 III 127] "rote Damenschuhsohle 

[position]" ; arrêt du TAF B-7547/2015 du 13 novembre 2017 "[bouteille] 

(3D)" consid. 6.1.5.2 et B-3612/2014 du 14 septembre 2016 consid. 5.5 

"KAPSEL [3D]"). Tel n'est généralement pas le cas lorsqu'une grande 

diversité de formes est présente sur le marché. Dans un tel contexte, il est 

en effet difficile de créer une forme qui puisse être perçue comme un renvoi 

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à une entreprise déterminée et non pas comme une simple variante d'une 

forme usuelle (ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 et 3.3.5 in fine 

"Wellenverpackung [3D]", ATF 134 III 547 consid. 2.3.4 "Freischwinger 

Panton [3D] II", ATF 133 III 342 consid. 3.3 "Trapezförmiger 

Verpackungsbehälter [3D]" ; arrêt du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 

consid. 3.1 "élément de prothèse [3D]"). 

5.1.6 Enfin, pour déterminer si un signe tridimensionnel au sens étroit est 

exclu de la protection par l'art. 2 let. a LPM, il est nécessaire, dans un 

premier temps, d'identifier les formes habituelles et attendues des produits 

du domaine concerné et de déterminer ainsi le degré de diversité des 

formes dans ce domaine (arrêt du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 2017 

consid. 7.2.3.1-7.2.3.3 "[instrument d'écriture] MONTBLANC-

MEISTERSTÜCK [3D]"). Il s'agit ensuite d'examiner si le signe 

tridimensionnel en cause se distingue de manière claire des formes 

habituelles et attendues mises en évidence (arrêt du TAF B-5341/2015 du 

29 septembre 2017 consid. 7.2.3.2 et 9 "[instrument d'écriture] 

MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]" ; voir aussi B-7547/2015 du 

13 novembre 2017 "[bouteille] (3D)" consid. 6.1.5.5). 

5.2  

5.2.1 Le caractère distinctif est évalué du point de vue des 

consommateurs ; outre les consommateurs finaux, ceux-ci comprennent 

également les acteurs du marché en amont (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 

"rote Damenschuhsohle [position] ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_528/2013 

du 21 mars 2014 consid. 5.1 "ePost-Select" et 4A_6/2013 du 16 avril 2013 

consid. 3.2.3 "Wilson" ; arrêt du TAF B-3981/2021 du 6 avril 2022 consid. 3 

"Nemiroff [3D]"). 

5.2.2 Les parties se rejoignent pour dire que les produits en question ne 

sont pas destinés à des consommateurs finaux, mais à des experts de 

l'industrie de l'emballage (réponse no 3 ; contra décision attaquée no 12 ; 

recours no 17 ss, not. 22). 

5.2.3 Les milieux spécialisés ont non seulement des connaissances 

linguistiques plus spécifiques, mais aussi de meilleures connaissances du 

marché et ont l'habitude de percevoir et de distinguer les signes distinctifs 

avec une attention professionnelle (DAVID ASCHMANN, in : 

Markenschutzgesetz, 2e éd. 2017, art. 2 LPM no 32).  

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Page 10 

5.2.4 En l'espèce, la recourante, au stade du recours, limite sa demande 

d'enregistrement aux produits "pour l'emballage industriel" (recours p. 2). 

Au vu de ce qui précède, cette restriction n'a guère de portée en l'espèce.  

5.3  

5.3.1 La marque déposée est représentée dans la demande 

d'enregistrement par deux photographies d'un emballage. Sa forme est 

essentiellement parallélépipédique, c'est-à-dire que ses faces opposées 

sont superposables et parallèles (autrement dit, c'est un pavé). Elle est 

posée, de pied, sur l'une des deux faces les plus petites. Les quatre arêtes 

longues de cette forme sont rognées, comme écrasées, et remplacées par 

une surface plane, de sorte que la forme est octogonale en milieu de sa 

hauteur. Les faces les plus petites, servant de base et portant le bouchon, 

demeurent carrées. On perçoit encore des marques de pliage, sur le haut 

de la forme, ainsi qu'un bouchon au sommet de la forme, sans particularité. 

La forme déposée se fait sans revendication de couleur, de sorte qu'elle 

apparaît blanche. La matière passe pour cartonnée. 

5.3.2 Il faut à ce stade déterminer quelles sont les formes typiques pour les 

conteneurs d'emballage fait en papier glacé avec des matières plastiques, 

destinés à contenir des aliments liquides ou des boissons (consid. 5.1.6).  

La diversité des formes dans le segment de emballages pour des aliments 

liquides et des boissons est grande. La jurisprudence l'a constaté 

s'agissant des boissons alcoolisées (voir notamment arrêts du TAF 

B-3981/2021 du 6 avril 2022 consid. 4.3 "Nemiroff [3D]", B-6201/2017 

précité consid. 4.4 "1800 Cristalino [fig.]" et B-2676/2008 du 23 janvier 

2009 consid. 4 "Flasche [3D]") et l'on peut étendre cette conclusion aux 

aliments liquides et aux boissons. Dans ces circonstances, il est plus 

difficile de créer une forme distinctive (consid. 5.1.5). Il est cependant 

notoire que, parmi toutes ces formes, la forme parallélépipédique est 

couramment utilisée pour l'emballage des aliments liquides et des boissons 

non alcoolisées, comme les expressions françaises "brique de lait" ou "jus 

en brique" le laissent entendre.  

5.3.3 Reste à savoir si les particularités de la forme déposée ici, à savoir 

essentiellement le rognage des arêtes du pavé et leur remplacement par 

des surfaces planes s'écartent suffisamment des formes habituelles 

(consid. 5.1.6). La recourante ne convainc pas lorsqu'elle affirme que la 

forme déposée consiste en la combinaison d'éléments géométriques 

partiellement complexes. Selon elle, aucun des emballages comparés par 

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Page 11 

l'autorité inférieure n'aurait plus que quatre côtés et aucun d'eux ne serait 

caractérisé par les pliages formant quatre "protubérances" (recours no 28). 

Comme l'autorité inférieure le relève bien, il s'agit uniquement d'une 

variante de la forme usuelle (décision attaquée no B.III.21). En effet, la 

forme déposée ne présente guère de particularités dès lors que sa base 

reste carrée, ce qui est très courant dans ce secteur (consid. 5.3.2). Il n'y 

a pas de "protubérances" dans la forme déposée, c'est-à-dire de saillie en 

forme de bosse. Au contraire, du fait que l'on a seulement rogné le pavé 

d'origine, la forme n'est certes plus rigoureusement parallélépipédique, 

mais reste définitivement un pavé. Par conséquent, la marque n'est pas à 

ce point originale qu'elle marquera l'imaginaire des consommateurs, même 

attentifs.  

5.3.4 Dès lors, on ne saurait aucunement conclure que la forme déposée 

se distingue clairement des emballages typiques de ce secteur. Il existe 

donc un besoin de libre disposition de la forme parallélépipédique pour les 

concurrents de la recourante. En effet, si la force distinctive s'apprécie au 

regard de la perception des cercles de consommateurs déterminants 

(consid. 5.2.1), le besoin de libre disposition dépend quant à lui des 

besoins des concurrents (arrêt du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 16 avril 

2013 consid. 2.4 in fine "WILSON" ; MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 LPM 

no 23) 

5.3.5 Selon la recourante, la forme déposée ne serait ni fonctionnelle, ni 

esthétique, ni technique (réplique no 33 ss). Ses arguments ne sauraient 

convaincre. Selon elle, une brique à huit faces ne serait pas plus facilement 

rangeable que celle à quatre faces, contrairement à ce que soutient 

l'autorité inférieure. Or, d'un point de vue logistique, c'est la base du produit, 

au contact avec le sol, qui est déterminante. Même si le volume de liquide 

contenu est plus petit, cela ne change rien au niveau du rangement. La 

base de la forme déposée est carrée et s'alignera sur la base des mêmes 

emballages stockés à ses côtés.  

Sur un autre plan, la recourante affirme que la face pour la prise en main 

est plus réduite dans la forme déposée que sur un emballage classique à 

quatre faces (réplique no 38). Même si cette affirmation est correcte du 

point de vue de la géométrie, il reste que plus l'emballage s'arrondit, mieux 

il épousera la forme d'une main qui se ferme, facilitant sa saisie. 

L'argument de la recourante tombe donc à faux.  

B-3904/2021 

Page 12 

Le Tribunal estime donc que la forme déposée résulte bien d'un choix 

esthétique ou d'une modalité pratique destinée à faciliter la prise en main 

de l'objet commercialisé. 

5.3.6 Parmi les exemples de formes de bouteilles rassemblés par l'autorité 

inférieure, on trouve également quelques bouteilles avec un bouchon ou 

des éléments similaires à un bouchon. La combinaison des différents 

éléments de la forme ne s'écarte pas non plus de ce à quoi on peut 

s'attendre et de ce à quoi on est habitué. Il est somme toute de petite taille 

et n'est pas assemblé de manière surprenante. En effet, celui-ci ne 

présente aucune particularité susceptible de modifier l'impression 

d'ensemble. De plus, s'agissant des aliments liquides et des boissons, la 

présence d'un bouchon répond à un impératif technique (décision attaquée 

no B.III.21). L'on arrive à la même conclusion s'agissant de la languette 

destinée à assurer sa fermeture (pli). 

5.3.7 Selon la recourante, les professionnels de la branche, constituant le 

cercle des consommateurs pertinents, considéreraient la forme déposée 

comme "extraordinaire". A la lecture des attestations qu'elle produit dans 

ce sens, le Tribunal constate que leurs auteurs affirment plus qu'ils 

n'expliquent. Ils soutiennent que la forme déposée aurait un caractère 

originairement distinctif, mais ils n'apportent guère d'arguments pour 

étayer leur position. Le directeur du Schweizerisches Verpackungsinstitut 

SVI, autrement dit l'association faîtière de l'industrie de l'emballage, affirme 

par exemple que la forme présente une haute différenciation optique, mais 

se garde bien d'expliquer en quoi (annexe 26 à la réplique). La référence 

qu'il fait au produit "Energy Milk" de l'entreprise Emmi affaiblit même sa 

position. En effet, ce produit est connu aussi grâce à ses éléments 

bidimensionnels imprimés sur l'emballage, à commencer par le nom du 

produit. Or, en l'espèce, seule la forme "nue" est présentée aux 

consommateurs concernés, comme l'explique longuement la recourante 

(réplique nos 6 à 20) 

5.3.8 Il s'ensuit également que la forme déposée ne comprend aucun 

élément bidimensionnel distinctif (élément verbal, élément graphique ou 

couleur). Cela exclut donc son enregistrement sous cet angle (p. ex. arrêt 

du TAF B-3981/2021 du 6 avril 2022 consid. 5 "Nemiroff [3D]"). 

5.3.9 Par conséquent, c'est à bon droit que l'autorité inférieure a retenu que 

la forme déposée est dépourvue de force distinctive et frappée d'un besoin 

de libre disposition.  

B-3904/2021 

Page 13 

6. Imposition d'un signe comme marque (art. 2 let. a in fine LPM) 

6.1  

6.1.1 Vu l'art. 2 let. a in fine LPM, un signe en soi dépourvu de force 

distinctive peut néanmoins s'imposer dans le commerce à titre de marque 

(Verkehrsdurchsetzung) lorsqu'une part importante des destinataires des 

produits ou des services concernés le perçoit comme une référence à une 

entreprise déterminée, sans qu'il ne soit nécessaire que celle-ci soit 

connue nommément (ATF 140 III 109 consid. 5.3.2 "ePostSelect [fig.]" ; 

arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2009 du 30 novembre 2009 consid. 3.1 

"RADIO SUISSE ROMANDE" ; arrêt du TAF B-5614/2008 du 3 décembre 

2010 consid. 2 "Freischwinger Panton [3D] III"). 

6.1.2 Encore faut-il que le signe ne soit pas soumis, dans le cas particulier, 

à un besoin de libre disposition absolu, lequel empêche alors 

l'enregistrement comme marque imposée (arrêt du Tribunal fédéral 

4A_434/2009 du 30 novembre 2009 consid. 3.1 "RADIO SUISSE 

ROMANDE"). 

6.1.3 Le déposant n'a pas non plus à apporter la preuve complète de 

l'imposition sur le marché, mais doit seulement la rendre vraisemblable. 

(ATF 130 III 328 consid.  3.2 "Swatch Uhrband" ; arrêt du TAF B-8240/2010 

du 27 février 2012 consid. 2.2 "Aus der Region. Für die Region [fig.]"). Il 

est satisfait à l'exigence de vraisemblance lorsque les faits allégués pour 

fonder le droit apparaissent, sur la base d'une appréciation sommaire, 

comme vraisemblables, même si l'autorité qui prend la décision tient 

encore compte de la possibilité qu'ils ne soient pas effectivement réalisés 

(ATF 130 III 328 consid. 3.2 et les références citées "Swatch Uhrband"; 

arrêt du TAF B-8240/2010 consid. 2.2 "Aus der Region. Für die Region 

[fig.]"). 

6.1.4 La mise en œuvre en tant que signe individuel doit avoir eu lieu dans 

toute la Suisse ; une mise en œuvre locale ne suffit pas (ATF 127 III 37 

consid. 2c "Brico"). Cela n'exclut pas en principe que le signe s'impose de 

manière différente au niveau local, pour autant que le signe soit compris 

comme un signe individuel par une certaine partie des destinataires dans 

toute la Suisse (ATF 128 III 441 consid. 1.2 "Appenzeller", avec renvoi à 

l'ATF 127 III 33 consid. 2 "Brico"). Les exigences en matière d'acceptation 

par le public sont d'autant plus élevées que le signe est faible ou qu'il 

nécessite une disponibilité (ATF 134 III 314 consid. 2.3.5 "M/M-joy" et 130 

III 328 consid.  3.4 "Swatch Uhrband"). 

B-3904/2021 

Page 14 

6.1.5 L'imposition d'un signe dans le public peut être déduite de faits qui, 

selon l'expérience, permettent de tirer des conclusions sur la perception du 

signe par le public. Il s'agit par exemple de chiffres d'affaires importants 

réalisés depuis longtemps sous un signe ou d'efforts publicitaires intensifs. 

Selon le Tribunal fédéral, une enquête démoscopique (sondage) est le 

moyen le plus sûr d'établir l'imposition (arrêt du Tribunal fédéral 

4A_587/2021 du 30 août 2022 consid. 4.2 et 4.5.5 "Lindt Hasen", proposé 

à la publication ; voir aussi ATF 140 III 109 consid. 5.3.2 "ePostSelect", 131 

III 121 consid. 6 "Smarties" et 130 III 328 consid. 3.1 "Swatch Uhrband"). 

Pour rendre l'imposition de la marque vraisemblable, l'autorité inférieure 

exige en règle générale un usage prouvé de la marque pendant dix ans ; 

exceptionnellement, une période d'usage plus courte peut suffire (arrêt du 

TAF B-5286/2018 consid. 3.4 et les références citées "HYBRITEC" ; 

KAISER/RÜETSCHI, Beweisrecht, in : Markenschutzgesetz, 2e éd. 2017, 

no 86 ; ADRIAN P. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen 

Markenrecht, 2013, 50 ss). Dans la procédure d'enregistrement, 

l'imposition sur le marché doit exister au moment du dépôt de la marque 

(arrêt du TAF B-5286/2018 consid. 3.4 et les références citées 

"HYBRITEC"). 

6.1.6 Le caractère distinctif de la marque n'est reconnu que pour les 

produits ou services pour lesquels il est établi (ATF 130 III 328 consid. 3.2 

"Swatch Uhrband" ; arrêt du TAF B-5286/2018 consid. 3.4 et les références 

citées "HYBRITEC"). Même si le caractère distinctif est établi pour certains 

produits ou services, cela n'entraîne pas le caractère distinctif des produits 

connexes ou du terme générique (Oberbegriff) correspondant de la même 

classe de produits ou de services (arrêt du TAF B-5286/2018 consid. 3.4 

et les références citées "HYBRITEC"). 

6.2  

6.2.1 En l'espèce, la recourante ne dispose pas d'une enquête 

démoscopique à l'appui de ses conclusions. Il s'agit pourtant du moyen de 

preuve le plus sûr (consid. 6.1.5). Selon la recourante, un sondage serait 

impossible en l'espèce, car cela reviendrait à interroger moins de quarante 

personnes (réplique no 57). Son argument ne résiste pas à l'analyse. Parmi 

la quarantaine de personnes concernées selon elle, la recourante s'est 

contentée de déposer la déclaration écrite d'une seule active en Suisse 

dans le domaine, à savoir le directeur du Schweizerisches 

Verpackungsinstitut SVI (cité au consid. 5.3.7). Ce dernier affirme que la 

marque déposée est bien connue par les spécialistes. Sa déclaration reste 

brève et vague. S'il s'exprime au nom de sa profession, il ne se prononce 

B-3904/2021 

Page 15 

pas clairement sur la question de l'imposition à titre de marque dans son 

milieu. En effet, il écrit qu'il est rare dans l'industrie des aliments liquides 

que les industriels fabriquent de nouvelles formes. Or, cet argument, 

comme le souligne très justement l'autorité inférieure (duplique no 5), ne 

relève pas de l'imposition de la marque, mais de son caractère distinctif, 

ce qui est une question déjà traitée (consid. 5). De plus, il ne dit rien au 

sujet de l'usage long et intensif (consid. 6.1.5). Enfin, on ne peut pas 

exclure que cette pièce, établie durant la procédure de recours, ait été 

produite devant le Tribunal pour les seuls besoins de la cause.  

Autrement dit, même si l'on admet qu'un sondage ne serait guère 

praticable sur une population aussi petite, cela ne dispenserait pas la 

recourante de présenter un nombre plus représentatif de déclarations 

qu'une seule. Au final, cette seule déclaration ne saurait être représentative 

de l'opinion du cercle des consommateurs. Les trois déclarations déposées 

devant le Tribunal concerne une autre forme puisqu'elles sont antérieures 

à sa création (pces 11 à 13 ; réponse no 16). Pour ce qui est des 

déclarations (affidavits) émanant de plusieurs responsables commerciaux 

italien et polonais (annexes 27 à 29 à la réplique), il y a lieu de les écarter, 

car seule l'imposition en Suisse est pertinente (consid. 6.1.4). 

6.2.2 Il reste à voir si les autres moyens que la recourante a déposés 

devant l'autorité inférieure et le Tribunal pourraient y pallier (méthode 

indirecte). Dans sa réplique, la recourante rappelle avoir déposé des 

factures concernant ses ventes en Suisse pour les années 2009 à 2013 

auprès de différentes entreprises comme Mittelland Molkerei AG et Emmi 

Frischprodukte AG (no 60 s.).  La recourante explique dans sa réplique ne 

pas vouloir révéler ce qu'elle considère comme des secrets d'affaires 

(no 64). Quoi qu'il en soit, il ne s'agit que de deux acheteurs sur le marché 

de l'emballage alimentaire, ce qui serait insuffisant pour retenir une 

imposition sur le marché de la marque à l'échelle de l'ensemble du marché 

en question. Par ailleurs, les volumes de vente et les chiffres d'affaires, 

bien qu'importants, sont à eux seuls insuffisants pour rendre 

vraisemblables l'imposition de la marque déposée sur le marché. Certes 

antérieures au dépôt de la marque en cause (décembre 2014), ces pièces 

rendent au mieux vraisemblable l'usage de la marque verbale "TPA/jll" pour 

"Tetra Prisma", car c'est ainsi que ces factures sont libellées. Comme le 

relève la décision attaquée, cela ne signifie pas encore que la forme 

déposée soit perçue par le public concerné comme une marque (no 30). 

En effet, les volumes de vente, pour importants qu'ils soient, concernent 

plus les consommateurs finaux que les professionnels de la branche qui 

sont ici concernés. Les pièces en question sont donc insuffisantes pour 

B-3904/2021 

Page 16 

rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public 

cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme 

déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 

6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public 

(consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se 

distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et 

boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché 

est plus difficile (consid. 6.1.4).  

6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la 

marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux 

pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout 

des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque 

déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être 

dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien 

davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier 

dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit 

des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept 

ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans 

un signe (tridimensionnel en l'espèce). Autrement dit, le consommateur 

verra un "Tetra Pak" dans tous les emballages en carton plié contenant des 

liquides, mais pas dans une forme en particulier, celle déposée ou une 

autre. 

7.  

Il s'agit encore de déterminer si, comme le soutient la recourante, la 

décision attaquée viole le principe de l'égalité de traitement et de la bonne 

foi invoqués par la recourante sur le fondement de la marque suisse 

no P-541405 "emballage (3D)" dont elle avait obtenu l'enregistrement en 

2006. 

7.1 Comme elle en est elle-même la titulaire, la recourante ne peut pas se 

fonder sur la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" pour invoquer, 

au sens de l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération 

suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le principe de l'égalité dans 

l'illégalité (arrêts du TAF B-107/2018 du 25 octobre 2019 consid. 9.2.1 

"ALOFT" et B-1394/2016 du 12 décembre 2018 consid. 11.3.3.1 

"LOCKIT"). Peut ainsi rester ouverte la question de savoir si le signe 

protégé par la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" est 

comparable à la marque déposée dans la présente cause (arrêt du Tribunal 

B-3904/2021 

Page 17 

fédéral 4A.5/2004 du 25 novembre 2004 consid. 4.3 "FIREMASTER" ; arrêt 

du TAF B-107/2018 du 25 octobre 2019 consid. 9.2.1 " ALOFT"). 

7.2 Par ailleurs, l'enregistrement d'une seule marque ne saurait constituer 

une assurance dont son titulaire pourrait se prévaloir sous l'angle du 

principe de la bonne foi au sens de l'art. 9 Cst. (arrêts du TAF B-107/2018 

du 25 octobre 2019 consid. 9.2.2 " ALOFT", B-5071/2017 du 2 septembre 

2019 consid. 12.2.2.1 "FILMARRAY" et B-6068/2014 du 1er février 2016 

consid. 6.8 [non publié in : ATAF 2016/21] "GOLDBÄREN"). 

7.3 La recourante ne peut dès lors tirer quoi que ce soit de l'enregistrement 

de la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)". 

8.  

Il ressort de tout ce qui précède que c'est à juste titre que la décision 

attaquée a refusé l'enregistrement de la marque déposée. Le recours 

doit dès lors être rejeté. 

9.  

9.1 En règle générale, les frais de procédure – comprenant l'émolument 

judiciaire (art. 63 al. 4bis PA ; art. 2 et art. 4 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 

administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et les débours – sont mis à la 

charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 in limine PA ; art. 1 al. 1 

FITAF). 

Il se justifie d'arrêter à 3'000 francs le montant des frais de la 

procédure de recours (ATF 133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Vu 

le sort du recours, il convient de mettre cette somme à la charge de la 

recourante, qui succombe. Ce montant est compensé par 

l'avance de frais d'un même montant versée par la recourante au cours de 

l'instruction. 

9.2 Vu qu'elle succombe, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 

al. 1 PA ; art. 7 al. 1 FITAF). Quant à l'autorité inférieure, elle n'a pas droit 

non plus aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). 

 

  

B-3904/2021 

Page 18 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure de 3'000 francs sont mis à la charge de la 

recourante. 

Ce montant est compensé par l'avance de frais d'un même montant versée 

par la recourante au cours de l'instruction. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens.  

4.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et au 

Département fédéral de justice et police DFJP. 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean 

 

  

B-3904/2021 

Page 19 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 

Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente jours 

qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé 

observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, 

soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse 

ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 

LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 31 août 2023 

  

B-3904/2021 

Page 20 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (no de réf. 65026/2014 ; acte judiciaire) 

– au Département fédéral de justice et police DFJP, à Berne (acte 

judiciaire)