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**Case Identifier:** ef8843ff-910c-5385-8d0e-b573fbcaedb4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-01
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 01.03.2022 A/2154/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2154-2021_2022-03-01.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/2154/2021-MARPU ATA/215/2022  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 1er mars 2022 

 

    dans la cause  

 

A______ SA 
  

contre 

VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DES 
CONSTRUCTIONS ET DE LA MOBILITÉ 
 

 

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A/2154/2021 

EN FAIT 

1)  A______ SA (ci-après : A______) est une société anonyme sise à B______, 
inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Fribourg depuis le 
4 septembre 1997, active dans l'industrie du bois et du bâtiment. 

2)  Le 13 mai 2021, la Ville de Genève (ci-après : la ville), soit pour elle le 
département de l'aménagement, des constructions et de la mobilité, a publié sur le 
site internet Simap un appel d'offres en procédure ouverte pour un marché public 
de construction intitulé « Rue de Zurich 40 – 1789 – Menuiseries intérieures », 
estimé à CHF 232'100.- hors taxes. 

  Le point 1.4 de l'appel d'offres, intitulé « délai de clôture pour le dépôt des 
offres » indiquait que ce dernier était fixé au 16 juin 2021 à 11h00, précisant 
expressément que « seules les offres arrivées à l'adresse du chapitre 1.2 ci-dessus, 
dans le délai fixé, signées, datées et complètes seront prises en considération. Les 
offres arrivées après le délai fixé seront exclues de l'adjudication ». 

  Le dossier d'appel d'offres rappelait aussi, en page 1, que le délai de rentrée 
des offres était fixé au mercredi 16 juin 2021 à 11h00, avec la précision suivante, 
en gras dans le texte : « Est refusée toute offre qui parvient à la direction des 
constructions et de l'aménagement de la ville après le délai de rentrée (le candidat 
supportera à part entière les conséquences résultant d'un retard d'acheminement de 
la poste ou tout transporteur). En effet, tout dossier qui parviendra hors délai sera 
rigoureusement refusé ». 

3)  Le mardi 15 juin 2021 à 16h38, A______ a remis à La Poste, à l'office de 
Gruyères, l'offre qu’elle entendait soumettre à la ville, avec mention d'un délai de 
réception le 16 juin 2021 à 09h00. 

4)  Selon le suivi des envois de La Poste, le pli a été distribué au destinataire le 
vendredi 18 juin 2021 à 07h59. 

5)  Par décision du 18 juin 2021, la ville a rendu une décision d'exclusion à 
l'encontre de A______, au motif que l'offre n'avait pas été rendue dans le délai 
imparti, sur la base de l'art. 42 al. 1 let. a du règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 

6)  Par acte posté le 23 juin 2021, A______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision précitée, concluant à ce qu'elle soit « 
reconsidérée ». 

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  Elle avait voué un soin tout particulier à l'élaboration de son offre, qui 
représentait un investissement temporel important, et avait pris toutes les mesures 
pour garantir l'arrivée de son offre dans les délais. À cet effet, elle avait posté son 
dossier en « Swiss-Express Lune signature », et s'était fait confirmer par La Poste 
qu'il devait être distribué le 16 juin 2021 avant 09h00. Il n'était pas logique de se 
faire éliminer de la procédure à la suite d'une erreur humaine d'un employé de 
La Poste. 

7)  Le 29 juillet 2021, la ville a conclu au rejet du recours. 

  Le RMP prévoyait l'écart d'office des offres tardives. La jurisprudence se 
montrait formaliste sur ces questions. En l'espèce, l'appel d'offres lui-même 
mentionnait clairement le délai de retour des offres, délai qui était rappelé à 
plusieurs reprises dans les documents d'appel d'offres. 

  L'offre étant parvenue avec deux jours de retard, ce que A______ ne 
contestait pas, la décision d'exclusion était bien fondée. Le fait que ce retard soit 
dû à une erreur ou une négligence des services postaux était sans effet, les 
documents d'appel d'offres mentionnant expressément que le délai de remise des 
offres était un délai de réception et non d'acheminement. 

8)  Le 6 août 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 
10 septembre 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations 
complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 

9)  Le 26 août 2021, A______ a persisté dans ses conclusions. Elle pouvait 
comprendre la prise de position formaliste de la ville, si l'on prenait en compte 
que les différents documents mentionnaient effectivement un délai « franco », soit 
dans les bureaux de la direction des constructions et de l'aménagement. 

  Il lui paraissait toutefois nettement plus judicieux de mentionner un délai de 
retour avec la date du timbre postal faisant foi, ce qui se faisait couramment dans 
les soumissions de marchés publics. Cela évitait de dépendre du délai 
d'acheminement des prestataires de services de distribution. 

EN DROIT 

1)  Interjeté contre une décision d’exclusion, en temps utile et devant la 
juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur 
l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de 
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - 
AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à 
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 
05.0 ; art. 56 al. 1 RMP), étant précisé que bien que le pouvoir adjudicateur ait 

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passé le contrat avec l'entreprise adjudicataire, la recourante conservait un intérêt 
à recourir (ATA/927/2020 du 22 septembre 2020 et les arrêts cités). 

2)  Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de 
l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En 
particulier, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats 
et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP). 

3) a. L'avis d'appel d'offres indique, notamment le lieu et l'échéance du délai pour 
la remise de l'offre (art. 26 let. i RMP). Les documents mis à disposition des 
candidats doivent contenir notamment le lieu et l'échéance du délai pour la remise 
de l'offre (art. 27 let. g RMP). Le délai pour la remise des offres est fixé au 
minimum à vingt-cinq jours (art. 30 al. 3 RMP). 

 b. Seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d'appel 
d'offres sont ouvertes (art. 38 al. 1 RMP). Dans le cadre d'une procédure ouverte 
ou sélective, un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres. Il contient 
notamment le nom des personnes présentes, le nom des soumissionnaires, les 
dates de réception et les prix des offres (art. 38 al. 2 RMP). 

4)  L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre 
tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges 
(art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité 
adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à 
l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 

5)  Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre 
administrative a rappelé à maintes reprises (ATA/60/2022 du 25 janvier 2022 
consid. 5 ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 et les références citées), notamment 
lorsqu’elle a confirmé des décisions d’exclusion d’offres fondées sur la 
non-production des attestations requises dans l’appel d’offres au titre de condition 
de participation à la procédure de soumission (ATA/1208/2020 du 
1er décembre 2020 consid. 5). L’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de 
la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui 
permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le 
respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par 
l’art. 16 al. 2 RMP (ATA/188/2021 du 23 février 2021 consid. 5). Le respect de ce 
formalisme est nécessaire pour concrétiser l’obligation d’assurer l’égalité de 
traitement entre soumissionnaires dans la phase d’examen de la recevabilité des 
offres et de leur évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a 
été confirmée par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, 
confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 
consid. 6.4). 

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6) a. Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif, tirée de l’art. 29 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou 
affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la 
prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité 
consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). L’interdiction du 
formalisme excessif ne l’oblige cependant pas à interpeller un soumissionnaire en 
présence d’une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité 
consid. 6.5). 

  Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité 
des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres 
présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure 
d’évaluation et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la 
présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents (ATA/1208/2020 précité consid. 6 ; ATA/588/2018 du 12 
juin 2018 consid. 3b). 

 b. De manière générale, la seule application stricte des règles de forme n'est 
pas constitutive de formalisme excessif (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.3). Tel est 
en particulier le cas de la sanction du non-respect d'un délai de procédure, une 
stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs 
d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à la bonne administration de la 
justice et à la sécurité du droit (arrêt du Tribunal fédéral 8C_145/2019 du 3 juin 
2020 consid. 6.3.3). 

7)  En l’espèce, il découle très clairement de l'appel d'offres et des documents y 
relatifs que le délai de remise des offres – qui était de trente-trois jours et 
respectait donc l'art. 30 al. 3 RMP – était un délai de réception et non 
d'acheminement, ce qui découle du reste de l'art. 38 RMP, qui parle d'offres « 
parvenues », et non envoyées, dans les délais fixés, et qui institue une procédure 
d'ouverture des offres à l'expiration du délai, avec procès-verbal y relatif, 
procédure qui n'aurait aucun sens si les offres n'étaient pas en mains de l'autorité 
adjudicatrice à ce moment-là. 

  Il n'est par ailleurs pas contesté par la recourante que son offre est parvenue 
à l'autorité adjudicatrice avec deux jours de retard, ce qui résulte du suivi des 
envois de La Poste. 

  Le pouvoir adjudicateur était donc non seulement fondé à prendre une 
décision d’exclusion, mais il ne pouvait prendre une autre décision sous peine, vu 
le texte clair des art. 38 al. 1 et 42 al. 1 RMP, de contrevenir au principe d’égalité 
de traitement entre soumissionnaires. 

https://intrapj/perl/JmpLex/RS%20101
https://intrapj/perl/decis/2C_197/2010
https://intrapj/perl/decis/2D_50/2009
https://intrapj/perl/decis/2C_197/2010

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  Au surplus, la chambre de céans est une autorité judiciaire de recours qui 
vérifie la correcte application du droit positif, si bien que les considérations 
émises de lege ferenda par la recourante dans sa dernière écriture ne sauraient être 
prises en compte. 

 

8)  Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 23 juin 2021 par A______ SA contre la décision 
de la Ville de Genève du 18 juin 2021 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 500.- ; 

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

- par la voie du recours en matière de droit public : 

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ;  

s’il soulève une question juridique de principe ; 

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 
113 ss LTF ; 

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le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à A______ SA, à la Ville de Genève - département de 
l'aménagement, des constructions et de la mobilité ainsi qu’à la Commission de la 
concurrence (COMCO). 

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, 
Mmes Lauber et McGregor, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :