# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af0659e0-ad4c-55c0-8a87-e5149db91838
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-15
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 15.02.2021 (publiziert) 10/2012/19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_10-2012-19_2021-02-15.pdf

## Full Text

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Art. 272 und Art. 317 Abs. 1 ZPO. Novenrecht im Berufungsverfahren 

bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (OGE 10/2012/19 vom 23. Ok-
tober 2012) 

 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 

 

 Im Berufungsverfahren sind auch bei Geltung des Untersuchungsgrund-

satzes nur noch Noven zu berücksichtigen, welche ohne Verzug vorgebracht 

werden und welche trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten.  

 

Aus den Erwägungen: 

 

 4.–  b)  Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO1 werden im Berufungsverfahren 
neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne 
Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Nun gilt für das vor-
liegende Eheschutzverfahren der Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO). In 
Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob das eingeschränkte Novenrecht 
im Berufungsverfahren auch dann gilt, wenn der Sachverhalt von Amtes we-
gen zu ermitteln ist. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat bisher 
Noven im Berufungsverfahren bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes 
unbeschränkt zugelassen. Die Rechtsprechung der Kantone ist uneinheitlich, 
soweit sie bis heute überhaupt diese Frage entschieden haben. So hat die 
II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts festgehalten, dass neue Behaup-
tungen im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig sind, wenn der Sach-
verhalt von Amtes wegen abzuklären ist.2 Die I. Zivilkammer des Zürcher 
Obergerichts hat hingegen unlängst ihre Praxis bestätigt, dass die in Art. 317 
Abs. 1 ZPO vorgesehene Beschränkung des Novenrechts auch in Verfahren 
gilt, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.3 In gleicher 
Weise hat sich das Kantonsgericht Basel-Landschaft ausgesprochen.4 Die 
Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. Ein Teil der Lehre befürwortet 

                                              
1  Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO,  

SR 272). 
2  ZR 110/2011 Nr. 111, S. 317 f.  
3  ZR 111/2012 Nr. 35, S. 95. 
4  Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 24. Januar 2012, 

410 11 264. 

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in Fällen der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte 
Novenrecht gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO,5 während ein anderer Teil der Leh-
re Noven in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO zulassen will.6 
Die Gesetzesauslegung hat zu beantworten, ob Art. 317 Abs. 1 ZPO auch in 
Verfahren mit geltendem Untersuchungsgrundsatz anwendbar ist.7 

 Nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 317 Abs. 1 ZPO findet das ein-
geschränkte Novenrecht auf alle Berufungsverfahren Anwendung. Eine Aus-
nahme für Verfahren mit geltendem Untersuchungsgrundsatz sieht Art. 317 
Abs. 1 ZPO im Gegensatz zu Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht vor. 

 Die Berücksichtigung der Materialien führt zum gleichen Ergebnis. Nach 
ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien, gerade bei jüngeren Ge-
setzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Aus-
legung Gebrauch zu machen ist.8 Im Vorentwurf der Expertenkommission sah 
der damalige Art. 297 Abs. 1 mit Verweis auf den damaligen Art. 215 Abs. 2 
im Berufungsverfahren ein eingeschränktes Novenrecht vor.9 Neue Tatsachen 
und Beweismittel sollten nur berücksichtigt werden, wenn sie sofort vor-
gebracht werden und ihr Vorbringen auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht vor-
her möglich war oder sie durch Ausübung des gerichtlichen Fragerechts ver-
anlasst wurden. In Verfahren betreffend Kinderbelange sah er hingegen ein 
uneingeschränktes Novenrecht bis zur Appellationsantwort vor, nachher ein 
eingeschränktes Novenrecht. Dies geschah mit Blick auf den im Verfahren 
betreffend Kinderbelange geltenden Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, 
wonach der Sachverhalt nicht nur ermittelt wird, sondern auch erforscht.10 
Der bundesrätliche Entwurf der ZPO sah schliesslich einen Verweis auf das 
erstinstanzliche Novenrecht vor (Art. 314 Abs. 1 EZPO11). Die Parteien kön-
nen bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tatsachen und Beweismittel 
vorbringen (Art. 225 Abs. 1 EZPO). Danach werden neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-
den und erst nach den ersten Parteivorträgen entstanden oder gefunden wor-
den sind (echte Noven; Abs. 2 lit. a) oder bereits vor den ersten Partei-

                                              
5  Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 490. 
6  Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 317 N. 14 und 20, S. 2032; Karl Spühler, Basler 
Kommentar, ZPO, Basel 2010, Art. 317 N. 7, S. 1498 f.  

7  Vgl. zur Methodik der Gesetzesauslegung BGE 137 III 470 E. 6.4. 
8  BGE 137 V 170 E. 3.2. 
9  Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003.  
10  Schweizerische Zivilprozessordnung, Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 

2003, S. 140 f.  
11  Entwurf Schweizerische Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7413. 

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vorträgen vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vor-
gebracht werden konnten (unechte Noven; Abs. 2 lit. b). Hat das Gericht den 
Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tat-
sachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Abs. 3). Das Novenrecht 
war in den parlamentarischen Beratungen bis zuletzt umstritten. Der Mehr-
heitsantrag der nationalrätlichen Kommission sah vor, dass bei der Berufung 
neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge, Bestreitungen und Einreden 
unbeschränkt vorgebracht werden können.12 Eine Minderheit wollte hingegen 
dem Ständerat folgen.13 Dieser hatte vorgesehen, dass in der zweiten Instanz 
nicht mehr der ganze Prozess wiederholbar sein soll. Dies zum einen im In-
teresse der Verfahrensdisziplin, zum andern zwecks Verfahrensbeschleuni-
gung. Unterstützt wurde der Minderheitsantrag auch von Bundesrätin  
Eveline Widmer-Schlumpf, mit dem Argument, dass ein unbeschränktes No-
venrecht vor der oberen Instanz das erstinstanzliche Verfahren entwerten und 
unsorgfältiges Prozessieren belohnen würde. Äusserst knapp, mit 85 zu 83 
Stimmen, setzte sich im Rat schliesslich der Minderheitsantrag durch.14 Auch 
die historische Auslegung steht somit klar einer sinngemässen Anwendung 
von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren entgegen.  

 Zum gleichen Ergebnis führt die Gesetzessystematik. Art. 229 Abs. 3 
ZPO sieht für erstinstanzliche Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Am-
tes wegen ein uneingeschränktes Novenrecht bis zur Urteilsberatung vor, 
während für das Berufungsverfahren eine entsprechende Regelung fehlt. 
Auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind klar. Verfahren mit 
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen werden zum Teil als vereinfachte 
(Art. 247 Abs. 2 ZPO) und summarische Verfahren (Art. 255 und Art. 272 
ZPO) geführt. Ein wichtiges Ziel beider Verfahren ist es, das Verfahren zu 
beschleunigen.15 Ein uneingeschränktes Novenrecht würde dies in Frage stel-
len. Auch kann der Untersuchungsgrundsatz nicht zum Zweck haben, das 
Versäumte in der zweiten Instanz nachzuholen und so den Instanzenzug zu 
verkürzen. 

 Als Auslegungsergebnis kann somit festgehalten werden, dass die in 
Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehene Beschränkung des Novenrechts auch in 
Verfahren zu gelten hat, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen fest-
zustellen ist. 

 Auch das Bundesgericht hat in einem neuesten zur Publikation in der 
amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid in diesem Sinn festgehalten: 
                                              
12  Amtliches Bulletin des Nationalrats, AB 2008 N 971.  
13  AB 2008 N 1632, Art. 314 Abs. 1, Fluri Kurt (RL, SO). 
14  AB 2008 N 1632, 1634, Art. 314 Abs. 1, Widmer-Schlumpf Eveline. 
15  Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7345 und 7349. 

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"… Il résulte clairement de la systématique de la loi que l'art. 229 al. 3 CPC 
ne s'applique qu'à la procédure de première instance. L'art. 317 CPC concerne 
la procédure d'appel et ne contient aucun renvoi, ni aucune règle speciale pour 
la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office. 
Qu'un renvoi ait été prévu dans le projet du Conseil fédéral et qu'il ait été éli-
miné lors des traveaux parlementaires incite plutôt à penser que le législateur 
n'en a pas voulu."16 

 Es sind damit im Berufungsverfahren nur noch Noven zu berücksich-
tigen, welche ohne Verzug vorgebracht werden und welche trotz zumutbarer 
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 
Abs. 1 ZPO).  

 

 

                                              
16  BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012, E. 2.2.