# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f30535f0-488c-509e-998c-7d50b0c73930
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 27.09.2023 MH220005-L
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MH220005-L_2023-09-27.pdf

## Full Text

ZMP 2023 Nr. 10 

Art. 264 OR. Vorzeitige Rückgabe der Mietsache. Solvenz der Ersatzmieterin. 

Die Solvenz einer als Ersatzmieterin angebotenen Handelsgesellschaft kann der 

Vermieterin zwar auch auf andere Weise aufgezeigt werden als durch die Öffnung 

der Geschäftsbücher. Allein die (potentielle) Zugehörigkeit einer in Gründung be-

findlichen Organisation zu einem Konzern mit einer solventen Muttergesellschaft 

reicht dazu aber nicht aus. 

Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MH220005-L vom 27. September 2023 

(OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Huggenberger, Nef; Ge-

richtsschreiber Marques): 

«(…) 

Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Sachverhalt 

Mit Mietvertrag vom 18. Dezember 2018 mietete der Beklagte von der Klägerin per 

1. Januar 2019 Büroräume im 3. Obergeschoss in der Liegenschaft N-strasse y in 

8001 Zürich zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 10'600.– (inkl. Nebenkosten). 

Es wurde ein befristetes Mietverhältnis bis zum 31. März 2022 und die Nutzung 

des Mietobjekts zum Betrieb eines Büros vereinbart. Der Mieter verpflichtete sich, 

das Mietobjekt nur zu diesem vertraglich vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Der 

Beklagte beabsichtigte von Anfang an das Mietobjekt nicht für sich selber zu be-

nutzen, sondern für einen mit ihm befreundeten Anwalt, RA B., zu mieten. 

Mit Schreiben vom 6. November 2019 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er 

den Mietvertrag ausserterminlich per 31. Januar 2020 auflösen möchte und infor-

mierte sich bei der Klägerin, ob er einen Ersatzmieter stellen müsse. Am 11. No-

vember 2019 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass dieser bis zur Wiederver-

mietung, längstens bis zum vertraglich vereinbarten Endtermin des Mietverhältnis-

ses, für den Mietzins und dessen Nebenkosten haftbar bleibe und verlangte einen 

geeigneten Ersatzmieter.  

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Am 17. November 2020 kontaktierte die L. Strategie AG (nachfolgend L. AG) die 

Klägerin als potentielle Ersatzmieterin und sandte ihr Bewerbungsschreiben, so-

wie am 8. Dezember 2020 ein separates Schreiben mit dem Wunsch, einen neuen 

Mietvertrag mit einer Mindestvertragsdauer von fünf Jahren sowie der zusätzlichen 

Option auf Verlängerung um weitere fünf Jahre abzuschliessen. Mit Schreiben 

vom 4. Dezember 2020 forderte die Klägerin einen Nachweis der bestehenden 

Solvenz durch Vorlegen eines Geschäftsberichts (Bilanz, Erfolgsrechnung, Revi-

sionsbericht), eines Businessplans und der Geschäftsorganisation. Im Schreiben 

vom 8. Dezember 2020 weigerte sich die Mietinteressentin, einen geeigneten Sol-

venznachweis zu erbringen, sondern verwies lediglich auf einen beigelegten Be-

treibungs- sowie Handelsregisterauszug. Die Interessentin wünschte nebst einer 

längeren Vertragsdauer diverse «Renovationsarbeiten» für die Mieträumlichkei-

ten. In der Folge lehnte die Klägerin die L. AG mit Schreiben vom 15. Dezember 

2020 aufgrund fehlenden Solvenznachweises sowie mangelnder Bereitschaft ab, 

den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. 

Am 19. November 2020 bekundete S.P. im Namen der Q. Solutions AG (nachfol-

gend QS. AG) Interesse an der Übernahme des Mietvertrages gegenüber der Klä-

gerin. Die QS. AG beabsichtige den Mietvertrag unverändert zu übernehmen, um 

in den Räumlichkeiten unter dem Projektnamen «R.» eine Gemeinschaftspraxis 

für Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen zu errichten (act. 3/11). Der 

Klägerin wurde zusätzlich eine Informationsbroschüre der «R.» zugestellt, welcher 

zu entnehmen ist, dass die «R.» den Zugang zu mietbaren Praxisräumlichkeiten 

sowie Dienstleistungen, wie das Marketing, für die Therapeuten bietet. P. betonte, 

um nicht andere Optionen zu verlieren, sei eine Rückmeldung und Entscheidung 

bis am 30. November 2020 nötig.  

In einem Gespräch teilte P. der Klägerin mit, dass ca. 15 Psychotherapeuten und 

Psychotherapeutinnen die Gemeinschaftspraxis abwechslungsweise und wäh-

rend den Abendstunden benutzen würden. Daraufhin teilte die Klägerin ihre Be-

denken bezüglich der Sicherheit des Hauses durch Herausgabe von 15 Schlüsseln 

sowie der regelmässigen Kundenfrequenzen in den Abendstunden mit. Der Be-

klagte versicherte der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 2020, dass es 

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sich bei der QS. AG um eine Konzerngesellschaft des Q.-Konzerns (mit der Kon-

zernmutter Q.) handle und dass diese offensichtlich finanziell solvent und zah-

lungsfähig im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR sei. Die QS. AG sei bereit, den Miet-

vertrag per 15. Januar 2021 zu übernehmen und biete an, in der Liegenschaft ein 

Badge-System zu installieren, um die Sicherheit des Hauses zu gewährleisten.  

Gleichentags teilte P. RA B. – offenbar im Anschluss an ein Telefonat zwischen P. 

und A. von der Klägerin – per Mail mit, dass die Klägerin ihm eröffnet habe, dass 

sie die QS. AG als Ersatzmieterin ablehne. Dies bestätigte die Klägerin dem Be-

klagten am 26. November 2020 schriftlich. Sie begründete den Entscheid damit, 

dass die Benutzung durch 15 Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen so-

wie die entsprechenden Patienten am Morgen, tagsüber und abends die Sicherheit 

des Gebäudes gefährde und die Mieträume ohnehin für den Bürobetrieb konzipiert 

seien und ein Praxisbetrieb in keiner Weise einer Büronutzung entspreche. 

Wenige Tage später teilte der Rechtsvertreter der Klägerin mit Schreiben vom 

4. Dezember 2020 dem Beklagten mit, dass die Klägerin ihn mit der Wahrung ihrer 

Interessen im Zusammenhang mit der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjektes be-

auftragt habe. Er wies darauf hin, dass der Klägerin bisher keinerlei Unterlagen 

bezüglich der Solvenz der QS. AG vorgelegt worden seien. Im Weiteren sei die 

QS. AG im Jahr 2018 mit einem Mindestkapital von Fr. 100'000.– gegründet wor-

den, weshalb für das Jahr 2019 eine Jahresrechnung mit Revisionsstellenbericht 

vorliegen müsste, die der Vermieterin ebenfalls nicht vorgelegt worden seien. Zu-

dem falle eine Gemeinschaftspraxis mit ca. 15 Psychotherapeuten und Psycho-

therapeutinnen nicht mehr unter den für die Beurteilung der Gleichwertigkeit eines 

Ersatzmieters vorausgesetzten Gebrauchszweck.  

Mit weiterem Schreiben vom 14. Dezember 2020 nahm der Rechtsvertreter des 

Beklagten Stellung. Er unterliess es, weitere Dokumente in Bezug auf den Sol-

venznachweis der QS. AG vorzulegen. 

Mit zusätzlichem Schreiben vom 12. März 2021 teilte RA B. der Klägerin mit, dass 

die Mietzinszahlungen ab dem 16. Januar 2021 eingestellt worden seien. Eben-

falls am 12. März 2021 übergab der Beklagte der Klägerin die Schlüssel zum Mie-

tobjekt.  

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2. Prozessgeschichte 

Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 (Poststempel) machte die Klägerin das vor-

liegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. An-

lässlich der Schlichtungsverhandlung vom 24. Mai 2022 konnte zwischen den Par-

teien keine Einigung erzielt werden. Mit Beschluss gleichen Datums wurde der 

Klägerin die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 1. Juni 2023 zugestellt wurde. 

Mit Eingabe vom 30. Juni 2022 (Poststempel) reichte die Klägerin fristgerecht die 

vorliegende, unbegründete Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren 

beim hiesigen Gericht ein. Mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Juli 2022 wurde dem 

Beklagten das Doppel der Klage samt Beilagen zugestellt und der Klägerin Frist 

zur Leistung des Kostenvorschusses im Umfang von Fr. 10'940.– angesetzt. Zu-

dem wurde die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert. Der Kos-

tenvorschuss wurde innert Frist geleistet. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2022 

wurde dem Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt. Nach mehr-

maliger Erstreckung reichte der Beklagte seine schriftliche Stellungnahme sowie 

Widerklage und Beilagen kurz vor Ablauf der ihm gewährten Nachfrist ein. 

Nachdem der Klägerin mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2022 die Klageant-

wort und Widerklage zugestellt worden war, wurden die Parteien am 24. Novem-

ber 2022 zur Hauptverhandlung auf den 13. April 2023 vorgeladen, welche in der 

Folge auf den 13. Juli 2023 verschoben wurde. Anlässlich jener erstatteten die 

Parteien ihre Parteivorträge. Nach gescheiterten Vergleichsgesprächen wurde das 

Verfahren für spruchreif erklärt. 

Die Urteilsberatung erfolgte auf dem Zirkularweg. 

II. Prozessuales 

1. Zuständigkeit und Verfahrensart 

Das Mietgericht des Bezirks Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vor-

liegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine 

Streitigkeit aus einem Mietverhältnis für in Zürich gelegene Geschäftsräume mit 

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einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.– (§ 21 GOG i.V.m. § 26 GOG; Art. 33 

ZPO und Art. 35 ZPO). Anwendbar ist das ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO). 

2. Widerklage 

Nach Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Kla-

geantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der 

gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. 

Vorliegend wurde die Widerklage im Rahmen der Klageantwort erhoben. Sowohl 

die Hauptklage als auch die Widerklage betreffen eine Streitigkeit mit einem Streit-

wert von mehr als Fr. 30'000.–, womit für beide Klagen das ordentliche Verfahren 

anwendbar ist. Die erhobene Widerklage ist somit zulässig. Sie hat allerdings in-

sofern keine selbständige Bedeutung, als sie nur das Schicksal des Mietdepots 

beschlägt, wobei die Parteien sich einig sind, dass die Verwendung von der Be-

antwortung der Fragen bezüglich der Hauptklage abhängt. 

3. Einschränkung des Klagebegehrens / teilweiser Klagerückzug 

Die Klägerin erklärte anlässlich der Hauptverhandlung vom 13. Juli 2023, nicht 

mehr an der Forderung betreffend die noch ausstehenden Nebenkosten im Betrag 

von Fr. 929.45 festzuhalten. 

Dieser Teilrückzug ist ohne weiteres zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Er erfolgte 

nach Eintritt der Fortführungslast und hat deshalb res-iudicata-Wirkung (Art. 65 

ZPO; BGer 4A_396/2021 vom 2.2.2022 E. 4.4). Das Verfahren ist in Bezug auf 

Ziffer 2 des Rechtsbegehrens sowie im Umfang von Fr. 929.45 infolge Klagerück-

zug abzuschreiben.  

III. Parteistandpunkte 

1. Klägerin 

Die Klägerin stellt sich in Bezug auf die L. AG auf den Standpunkt, dass diese eine 

wesentlich längere Vertragsdauer sowie umfangreiche Umbauten verlangt habe, 

die weit über das Ausmass von Unterhaltsarbeiten hinausgehen würden. Die L. 

AG habe es zudem unterlassen, einen Solvenznachweis zu erbringen, und habe 

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den Vertrag lediglich zu anderen Vertragskonditionen übernehmen wollen, wes-

halb sie die Voraussetzungen an eine geeignete Ersatzmieterin nach Art. 264 OR 

nicht erfülle. 

Die Klägerin sei nie von der QS. AG kontaktiert worden und diese habe nie Inte-

resse an der Übernahme des Mietvertrages gezeigt. P. habe zwar die Klägerin am 

19. November 2020 mit einem Schreiben kontaktiert, welches die QS. AG als Ab-

senderin enthalten habe. Er sei jedoch weder Organ noch zeichnungsberechtigt 

für die QS. AG gewesen; etwas anderes sei auch dem Handelsregisterauszug 

nicht zu entnehmen. P. habe ebenfalls nie zum Ausdruck gebracht, von der QS. 

AG bevollmächtigt gewesen zu sein und habe insbesondere nie eine schriftliche 

Vollmacht vorgelegt. Entgegen den Ausführungen des Beklagten sei es irrelevant, 

ob sich heute aus dem Internetauftritt der R. AG ergebe, dass P. COO der R. AG 

und diese wiederum Teil des Q.-Konzerns sei, da R. zum zu beurteilenden Zeit-

punkt weder in ihrer heutigen Form als AG existiert noch über eine Website verfügt 

habe.  

Anlässlich einer Besichtigung vom 19. November 2020 sei P. mündlich aufgefor-

dert worden, eine Bilanz und eine Erfolgsrechnung sowie einen Betreibungs- und 

einen Handelsregisterauszug vorzulegen, sodass die Solvenz der QS. AG geprüft 

werden könne. Daraufhin habe dieser erklärt, dass es sich bei der Mietinteressen-

tin um eine Tochtergesellschaft der Q. handle, weshalb die Solvenz ausser Frage 

stehe und es diesbezüglich keinerlei Unterlagen mehr bedürfe. Später habe P. 

zwar sein Interesse am Mietobjekt schriftlich bestätigt, dabei der Klägerin aber le-

diglich eine Broschüre der «R.» zukommen lassen und es insbesondere versäumt, 

ihr Solvenznachweise zu erbringen. Diese Umstände, sowie dass sich nie eine 

Person mit Organfunktion oder Zeichnungsberechtigung für die QS. AG bei der 

Klägerin gemeldet habe, habe bei der Klägerin ein hohes Mass an Verunsicherung 

ausgelöst. Nach 14 Tagen habe die anwaltliche Vertretung der Klägerin den Be-

klagten direkt darüber informiert, dass kein genügender Solvenznachweis erbracht 

worden sei. 

Beim Angebot von Ersatzmietern handle es sich um eine Bringschuld, die vom 

bisherigen Mieter unaufgefordert zu erfüllen sei. Eine Aufforderung der Vermieterin 

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sollte normalerweise nicht nötig sein müssen. Der Mieter, der sich aus dem Vertrag 

befreien möchte, habe vielmehr alles zu unternehmen und beizutragen, um sicher-

zustellen, dass die Beklagte sich ein umfassendes Bild von der Solvenz des be-

troffenen Mietnachfolgers machen könne. Um die Solvenz zu beurteilen, sei die 

Einsicht in die Jahresrechnungen der letzten Jahre notwendig, sodass ohne Vor-

legen einer Bilanz und Erfolgsrechnung der Solvenz-Nachweis nicht erbracht wer-

den könne. Zwar gebe es beispielsweise bei Start-ups Ausnahmen, bei welchen 

auch in anderer Weise die Solvenz nachgewiesen werden könne. Dies sei hier 

aber ebenfalls nicht geschehen. Ebenfalls habe die Q.-Muttergesellschaft nie sig-

nalisiert, dass sie für die QS. AG haften würde, etwa in der Form einer Garantie 

oder einer Patronatserklärung. 

Zudem habe die QS. AG eine Nutzung des Mietobjekts angestrebt, die von der 

vereinbarten Nutzung gemäss Vertrag erheblich abweiche, indem die Therapie-

räume durch 76 bis 200 nicht abschliessend bestimmte und sich ständig verän-

dernde und in der Zahl erweiternde Psychotherapeuten und Psychotherapeutin-

nen hätten benutzt werden sollen und somit ein kompliziertes Schlüsselbewirt-

schaftungssystem hätte in Betracht gezogen werden müssen. Eine solche Nut-

zung als Gemeinschaftspraxis sei mit einer Vermietung via Airbnb zu vergleichen, 

welche die Klägerin nicht hätte hinnehmen müssen, ohne dass sie bei jeder (Un-

ter-)Vermietung informiert und um Zustimmung angegangen worden wäre. Des-

halb stelle die Benutzung der Räumlichkeiten als Gruppenpraxis eine klare Kon-

zeptänderung dar, welche für die Klägerin in subjektiver Hinsicht nicht zumutbar 

sei. 

In Abrede zu stellen sei auch, dass die QS. AG das Vertragsverhältnis überhaupt 

hätte eingehen wollen, welches nur noch 15 Monate gedauert hätte, wobei für das 

Schliess-System ca. Fr. 36'000.– hätte investiert werden müssen. 

Unerfindlich sei, weshalb der Beklagte die Schlüssel erst am 12. März 2021 re-

tourniert, die Mietzinszahlungen hingegen schon ab Mitte Januar eingestellt habe. 

Vor dem genannten Datum habe der Beklagte über das Mietobjekt verfügt, so dass 

für diesen Zeitraum schon mangels Rückgabe der Mietsache eine Befreiung aus 

dem Vertrag nach Art. 264 Abs. 1 OR nicht möglich sei. 

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Die Klägerin sei ihrer Schadensminderungspflicht nach Art. 264 Abs. 3 OR nach-

gekommen, indem sie zwischen dem 23. und 31. Januar 2021 in der NZZ Inserate 

habe erscheinen lassen, woraufhin sich diverse Mietinteressenten gemeldet hät-

ten. Auf «Homegate» inseriert habe sie das Objekt, da der Beklagte dies selbst bis 

Ende April 2021 erfolglos getan habe. Nachdem der Beklagte dieses Inserat ge-

löscht habe, habe die Klägerin weitere in ihrer Klageschrift aufgeführten Such-

bemühungen unternommen und auch diverse Besichtigungen durchgeführt. Es sei 

ihr hingegen erst ab dem 1. März 2023 gelungen, die Mieträume wieder zu ver-

mieten. 

Die Klägerin verlangt die Zahlung der ausstehenden Mietzinse für den Zeitraum 

vom 16. Januar 2021 bis Ende März 2022 [in Höhe von Fr. 153'700.–, Anm. d. 

Red.]. 

2. Beklagter 

Der Beklagte führte betreffend der L. AG aus, dass es sich bei den von dieser 

gewünschten Änderungen am Mietobjekt lediglich um diverse kleinere baulichen 

Anpassungen gehandelt habe, welche sich beispielsweise auf eine beschädigte 

Kühlschranktüre, eine Auffrischung der Parkettböden, einen Wandanstrich sowie 

auf den Austausch eines nicht mehr zeitgemässen Linoleumbodens beschränkt 

habe, welche teilweise in den Unterhaltsbereich der Vermieterin gefallen seien 

bzw. Teil der Vertragsverhandlungen hätten werden sollen und über eine entspre-

chende Erhöhung des Mietzinses hätten abgegolten werden können. Er aner-

kennt, dass die L. AG den Abschluss eines Vertrages mit einer Mindestdauer von 

fünf Jahren und einer zusätzlichen Verlängerungsoption wünschte. 

Bezüglich QS. AG habe der Klägerin von vornhinein klar sein müssen, dass P. als 

Bevollmächtigter der QS. AG den Mietvertrag zu denselben Konditionen hätte 

übernehmen wollen. Auf der Webseite der R. sei leicht erkennbar, dass P. COO 

der R. und diese eine Tochtergesellschaft der Q. sei. Ausserdem sei anhand der 

E-Mail-Adresse erkennbar, mit welcher er die Klägerin kontaktiert habe –"p@xy-

ventures.com"– dass es sich dabei klarerweise um die Ideenschmiede der Q. ge-

handelt habe, so dass keine Zweifel an der Identität bzw. Legitimation P.s als Ver-

treter der QS. AG hätten aufkommen dürfen. Offensichtlich hätten im Falle eines 

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Vertragsabschlusses selbstverständlich eine oder mehrere zeichnungsberechtigte 

Personen der QS. AG den Mietvertrag unterzeichnet und nicht P.  

Die Solvenz der QS. AG sei über jeden Zweifel erhaben gewesen, da es sich dabei 

um eine zum Q.-Konzern gehörende Gruppengesellschaft handle, in welcher sich 

der Verwaltungsrat aus Exponenten der Q.-Leitungsgremien zusammensetze. P. 

hätte auch ohne Organstellung bei der QS. AG per Spezialvollmacht im Namen 

der QS. AG das Interesse bekunden können. Dass eine solche Spezialvollmacht 

bestanden habe, könne auch P.s Vorgesetzter bestätigen. 

Der Beklagte führt weiter aus, dass die Klägerin erst nach anwaltlicher Beratung 

die mangelnde Solvenz der QS. AG und den Auftritt von P. als «falsus procurator» 

ins Feld geführt habe. Im Schreiben der Klägerin vom 26. November 2020 sei vom 

fehlenden Solvenznachweis nirgends die Rede gewesen. Es werde ausdrücklich 

bestritten und es sei nicht belegt, dass die Klägerin von der QS. AG einen Sol-

venznachweis überhaupt verlangt habe. Das Thema der angeblich fehlenden Bo-

nitätsunterlagen sei erst nach anwaltlicher Beratung aufgekommen und stelle nicht 

den wirklichen Ablehnungsgrund dar, zumal die Klägerin die Solvenz erst am 

4. Dezember 2020 und somit erst nach erfolgter Ablehnung ins Spiel gebracht 

habe. Wären die mangelnde Vollmacht von P., eine Garantieerklärung der Q. oder 

eine Patronatserklärung je Thema gewesen, hätte die Klägerin dies ohne weiteres 

verlangen können, was aber nie geschehen sei. 

Anders als die Klägerin ist der Beklagte der Ansicht, dass diesen in Bezug auf die 

Voraussetzungen von Art. 264 Abs. 1 OR keine Bringschuld treffe, die Zahlungs-

fähigkeit des vorgeschlagenen Ersatzmieters mittels Bilanz und Erfolgsrechnung 

zu belegen. Die Klägerin habe vielmehr die Zumutbarkeit und Solvenz der vorge-

schlagenen Ersatzmieter selbst zu prüfen, wozu auch die Prüfzeit von 30 Tagen 

diene. Wenn bereits alle Unterlagen eingereicht würden, entbehrte eine solche ei-

nes vernünftigen Zwecks.  

Für die Beurteilung der in Art. 264 Abs. 1 OR geforderten Zumutbarkeit sei nicht 

ein subjektiver, sondern ein objektiver Massstab anwendbar. Die Vermieterin 

könne zwar einen Ersatzmieter aus subjektiven Gründen ablehnen, dies führe 

dann aber zur Befreiung des Mieters.  

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Die von «R.» bzw. von der QS. AG angestrebte Benutzung der Mieträumlichkeiten 

als Praxisräume hätte bezüglich Kundenfrequenz, Immissionen, Nutzungsintensi-

tät und Haussicherheit vollumfänglich der bisher vom Beklagten betriebenen und 

von der Klägerin akzeptierten Nutzung als Anwaltskanzlei entsprochen. Unter dem 

Projektnamen «R.» hätte nicht lediglich eine Gemeinschaftspraxis, sondern die 

Infrastruktur für selbständig tätige Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen 

geschaffen werden sollen. Nebst der Vermietung von Räumen über ihre Plattform 

hätte man Therapeuten und Patienten zusammengebracht, ein Reservationssys-

tem geboten und die Logistik und Administration durchgeführt. Eine Analogie zum 

Airbnb verbiete sich, da die Raummiete mit lediglich Fr. 20.– pro Stunde neben-

sächlich gewesen wäre im Vergleich zu den restlichen Dienstleistungen der «R.». 

Dabei hätten die acht Räume in den Mieträumlichkeiten bloss durch 15 Psycho-

therapeuten und Psychotherapeutinnen abwechslungsweise, und auch teilweise 

in den Abendstunden, genutzt werden sollen. Die «R.» habe sechs Standorte und 

die auf der Webseite genannten 200 Therapeuten und Therapeutinnen würden 

sich über diese sechs Standorte verteilen. Da pro Raum jeweils nur ein Therapeut 

oder eine Therapeutin gleichzeitig arbeiten könne, hätte dies zu keiner höheren 

Kundenfrequenz geführt im Vergleich zu einer Anwaltskanzlei. 

RA B. habe die acht Büroräume ebenfalls nicht für sich alleine benutzt, sondern 

auch  Angestellte gehabt. Die Nutzung der Räume zu Therapiezwecken hätte wohl 

sogar zu einer Reduktion der Kundenfrequenz geführt, da in einer Therapie meist 

nur eine Person gleichzeitig anwesend sei und in einer Anwaltskanzlei mehrere. 

Die QS. AG habe insbesondere auch angeboten, ein Badge-System einzuführen, 

was zu einer Erhöhung der Sicherheit im Gebäude geführt hätte.  

Der Beklagte bestreitet nicht, die Schlüssel zur Mietsache erst Mitte März 2021 

retourniert zu haben. Er habe dies jedoch getan, um die Räume weiteren potenti-

ellen Ersatzmietern zeigen zu können, falls die Klägerin die vorgeschlagenen ab-

lehnen würde. Hätte sie ihm mitgeteilt, dass eine Ersatzmietpartei zumutbar sei, 

so hätte er die Schlüssel sofort retourniert. 

Die Klägerin sei ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen und habe 

ein dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechendes Verhalten gezeigt. 

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Sie habe die Liegenschaft nie auf einschlägigen Internet-Portalen wie «Home-

gate» etc. inseriert, sondern lediglich wenige Inserate in der NZZ veröffentlicht. 

Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit eingegangen, wie 

dies für den Entscheid erforderlich ist. Dies gilt besonders für Punkte, die in der 

vorstehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind. 

IV. Materielles: Art. 264 OR 

Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, 

so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter gemäss Art. 264 

Abs. 1 OR nur befreit, wenn er mindestens einen zumutbaren neuen Mieter vor-

schlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den glei-

chen Bedingungen zu übernehmen. 

1. Vollständige Rückgabe der Mietsache 

Der Mieter hat die Mietsache zunächst vollständig zurückzugeben. Dies ist grund-

sätzlich erst dann der Fall, wenn er dem Vermieter alle Schlüssel zur Mietsache 

zurückgibt (BGer 4A_220/2008 vom 7.8.2008 E. 3). Möchte dieser die Schlüssel 

behalten, um nach dem Zeitpunkt der Rückgabe die Mietsache potentiellen Inte-

ressenten zu zeigen, ist dafür das Einverständnis des Vermieters erforderlich (mp 

2013, S. 260 f.). 

Der Beklagte anerkannte, die Schlüssel zur Mietsache mit Schreiben vom 

12. März 2021 zurückgegeben zu haben. Damit verfügte er ohne Einverständnis 

der Vermieterin bis zu diesem Zeitpunkt über die Mietsache und gab diese folglich 

erst zu diesem Zeitpunkt vollständig zurück. Für die Zeit davor kommt eine Haf-

tungsbefreiung daher so oder anders nicht infrage. 

2. Zahlungsfähigkeit 

Juristische Personen müssen dem Vermieter zur Überprüfung ihrer finanziellen 

Situation und ihrer Zahlungsfähigkeit ihre Geschäftsbücher (Bilanzen, Erfolgsrech-

nung, Revisionsberichte) der letzten zwei bis drei Jahre sowie einen aktuellen Be-

treibungsregisterauszug offenlegen. Wenn dies nicht möglich ist, wie beispiels-

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weise bei neu gegründeten Gesellschaften, ist mangels Nachweis der Zahlungs-

fähigkeit die Zumutbarkeit zu verneinen, wenn die Solvenz nicht anderweitig nach-

gewiesen werden kann (SVIT-Komm.-BÄTTIG, Art. 264 OR N 17). Bei einer Rest-

laufzeit eines befristeten Mietvertrags genügt jedenfalls, wenn anzunehmen ist, 

dass der Mietzins für die restliche Vertragsdauer vom Ersatzmieter bezahlt werden 

kann (ZMP 1994 Nr. 12 S. 6). Massgebend für die Prüfung der Zahlungsfähigkeit 

der Ersatzmieterin ist der Zeitpunkt, in dem sie als Ersatzmieterin zur Diskussion 

steht. Nicht zu beachten ist die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen nach die-

sem Zeitpunkt (ZMP 1994 Nr. 12 S. 11). Es liegt in der Verantwortung des auszie-

henden Mieters, eine Ersatzmietpartei zu suchen und dem Vermieter alle notwen-

digen Informationen über den Kandidaten zu liefern, einschliesslich der finanziel-

len Unterlagen (CPra Bail-BISE/PLANAS, Art. 264 CO N 38; CHK OR-HULLI-

GER/HEINRICH, Art. 264 OR N 6; Mietrecht für die Praxis-BRÄNDLI, Rz. 28.2.10; ZK- 

HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 45; BGer 4A_373/2008 vom 11. November 2008 E. 

3.2). Falls dem Vermieter diese Unterlagen nicht schon mit der Bewerbung aus-

gehändigt werden, hat er selbst den vorgeschlagenen Ersatzmieter um Informati-

onen und den Mieter um Unterstützung anzugehen, wenn die gelieferten Angaben 

für eine gehörige Prüfung nicht ausreichen (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 46; 

AJP 2018, S. 220).  

Nach Erhalt der Bewerbung eines Ersatzmieters muss dem Vermieter eine ausrei-

chende Bedenkzeit gelassen werden, um die Unterlagen des Bewerbers zu prüfen 

(BGer 4A_373/2008 vom 11. November 2008 E. 3.1). Der Vermieter hat das 

Recht, jedoch nicht die Pflicht, die ihm unterbreiteten gültigen Bewerbungen ernst-

haft zu prüfen und gegebenenfalls anzunehmen (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 

50; BGE 119 II 36 E. 3c). Die Unterlassung ist an sich folgenlos, hat jedoch bei 

unberechtigter Ablehnung des Ersatzmieters die Konsequenz, dass der auszie-

hende Mieter von den vertraglichen Verpflichtungen befreit wird (ZK-HIGI/WILDI-

SEN, Art. 264 OR N 50 ff.). Die Unterlagen hat der Vermieter innerhalb einer ange-

messenen Frist zu überprüfen (CPra Bail-BISE/PLANAS, Art. 264 CO N 84). Bei Ge-

schäftsräumen scheint eine Prüffrist von einem bis eineinhalb Monaten als ange-

messen (CR CO I-LACHAT/BOHNET, Art. 264 CO N 7; ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 

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OR N 48). Solche Fristen sind insofern relativ, als sie weitgehend von den Um-

ständen des Einzelfalls abhängen. Wenn der ausscheidende Mieter keine Unter-

lagen vom vorgeschlagenen Kandidaten angefordert hat, kann er vom Vermieter 

nicht verlangen, dass er sich innerhalb einer ähnlichen Frist entscheidet, wie wenn 

der Vermieter von Anfang an über alle notwendigen Informationen und Belege ver-

fügen würde (CPra Bail-BISE/PLANAS, Art. 264 CO N 85 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, 

Art. 264 OR N 48). 

2.1 Zahlungsfähigkeit der L. AG 

Bezüglich der Zahlungsfähigkeit der L. AG ist festzuhalten, dass sich diese unbe-

strittenermassen auf Nachfrage vom 9. Dezember 2020 geweigert hat, einen ge-

eigneten Solvenznachweis zu erbringen. Sie argumentierte, dass sie aus Vertrau-

lichkeitsgründen im Interesse der renommierten Persönlichkeiten im Unternehmen 

keinen Geschäftsbericht bzw. zusätzlichen Solvenznachweis offenlegen könne. 

Der bereits eingereichte Betreibungs- sowie Handelsregisterauszug reiche zur 

Überprüfung der Solvenz aus. Dies ist offensichtlich nicht der Fall, da für die Über-

prüfung der Solvenz einer juristischen Person nicht allein auf höchstens punktuell 

relevante Auszüge der genannten Art zurückgegriffen werden kann. So bedeutet 

ein bestimmtes Grundkapital einer AG nicht, dass dieses in ausreichendem Mass 

durch Aktiven gedeckt ist, und aus einem Betreibungsregisterauszug allein lässt 

sich nicht ableiten, dass eine Gesellschaft in der Lage ist, den vereinbarten Miet-

zins zu bezahlen. Da die L. AG auch keine anderen Nachweise zur Zahlungsfä-

higkeit offeriert hat, kann sie nicht als taugliche Ersatzmieterin im Sinne von 

Art. 264 Abs. 1 OR gelten. 

2.2 Zahlungsfähigkeit der QS. AG 

Bei der QS. AG handelt es sich ebenfalls um eine juristische Person. Die Verhand-

lungen zwischen der Klägerin und der QS. AG fanden Ende 2020 statt. Die QS. 

AG wurde erst am 5. August 2018 gegründet, weshalb zum Zeitpunkt der Bewer-

bung noch keine entsprechenden Geschäftsunterlagen vorlagen, um die Zah-

lungsfähigkeit zu belegen. Folglich wäre die Zahlungsfähigkeit in erster Linie in 

anderer Weise als durch Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Revisionsberichte 

- 14 - 

nachzuweisen gewesen. Vorliegend wurden der Klägerin aber keinerlei Doku-

mente vorgelegt, welche die Zahlungsfähigkeit der QS. AG hätten untermauern 

können. Vielmehr wurde auf die Geschäftsverbindung der QS. AG zur Q. verwie-

sen und behauptet, dass diese Verbindung die Zahlungsfähigkeit genügend be-

lege. An der Hauptverhandlung führte der Beklagte diesbezüglich weiter aus, dass 

aus der Webseite der R. AG sowie aus der E-Mail-Adresse von P. – "p@xy-ven-

tures" – der Geschäftsbezug zur Q. hergestellt werden könne. Die R. AG entstand 

jedoch gemäss dem Handelsregister erst am 5. Dezember 2022 und damit lange 

nach den Kontakten zwischen P. und der Klägerin. Auch die Webseite entstand 

erst viel später und existierte zum massgebenden Zeitpunkt noch gar nicht. Des 

Weiteren ist es zumindest nicht allgemein notorisch, dass die XY-Ventures eine 

Ideenschmiede der Q. ist. Es ist deshalb verständlich, dass dieser Konnex von der 

Klägerin nicht hergestellt werden konnte. Ob der Q.-Konzern oder dessen Kon-

zerngesellschaften zahlungsfähig sind, ist ohnehin nicht von Relevanz. Aktienge-

sellschaften wie die für die damals noch nicht als eigene Einheit existierende «R.» 

auftretende QS. AG zeichnen sich dadurch aus, dass die Aktionäre und Verwal-

tungsratsmitglieder abgesehen von Fehlkontakten nicht für die Schulden der AG 

haften (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR, Art. 717 OR, Art. 722 OR und Art. 754 ff. OR). Nur 

dass die Aktien einer solchen Gesellschaft sich in den Händen einer Konzernmut-

tergesellschaft befinden, bewirkt ohne weitere Vereinbarungen nicht, dass die Mut-

ter als Aktionärin für die Verpflichtungen der Tochter aufzukommen hat. Im Ge-

genteil: Die Haftungsbeschränkung ist einer der wichtigsten Gründe, welche die 

wirtschaftlich Berechtigten zur Gründung einer AG veranlassen. Folglich hätte die 

Q.-Muttergesellschaft beispielsweise eine Patronatserklärung dergestalt abgeben 

müssen, dass man generell für die Verpflichtungen der gegenwärtigen oder künf-

tigen Tochter geradezustehen beabsichtige, oder aber die Mutter hätte wenigstens 

in geeigneter Form erklären müssen, dass die zukünftigen Mietzinse und die wei-

teren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag durch sie bezahlt würden, soweit die 

QS. AG selber dies nicht tut. Dass so etwas je offeriert worden wäre, macht der 

Beklagte nicht geltend. 

- 15 - 

Der Beklagte argumentiert weiter, dass es Sache der Klägerin gewesen sei, sich 

um einen Solvenznachweis der Ersatzmietpartei zu kümmern, und dass die Sol-

venz von der Klägerin im Schreiben vom 26. November 2020 nicht einmal als Ab-

lehnungsgrund aufgeführt worden sei. Die später geltend gemachte fehlende Sol-

venz sei vorgeschoben. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin die QS. AG bereits 

mit genanntem Schreiben ablehnte. Nichtsdestotrotz folgte bereits am 4. Dezem-

ber 2020, und somit nur knapp zwei Wochen nachdem die QS. AG erstmals bei 

der Klägerin ihr Interesse am Mietobjekt bekundet hatte, ein erneutes Schreiben 

der Klägerin an den Beklagten, in welchem der heutige Rechtsvertreter der Kläge-

rin (auch) den fehlenden Solvenznachweis bemängelte – nach dem Gesagten völ-

lig zu recht. Danach wäre es am Beklagten gewesen, von sich aus Remedur zu 

schaffen und Erklärungen und Dokumente der genannten Art beizubringen. Die 

Klägerin hat sich nachweislich darum gekümmert, Unterlagen zur Zahlungsfähig-

keit der QS. AG zu erhalten, welche ihr jedoch nie offeriert wurden. 

Es kann offengelassen werden, ob die Solvenz an den mündlichen Besprechun-

gen zwischen den Parteien je Thema war. Es fällt aber ins Gewicht, dass der Be-

klagte mit Schreiben vom 25. November 2020 selbst die angebliche Zahlungsfä-

higkeit der QS. AG ansprach und auf den (blossen) Konzern-Konnex der QS. AG 

zur Q. verwies und damit im Ergebnis selber einräumte, dass es an den erforder-

lichen weitergehenden Erklärungen fehlte. Dies lässt mindestens erahnen, dass 

die Solvenz auch schon davor Thema zwischen den Parteien war und bewusst 

keine Nachweise erbracht wurden.  

Es kann festgehalten werden, dass es sowohl der Beklagte als auch die QS. AG 

versäumt haben, geeignete Unterlagen offenzulegen um die Zahlungsfähigkeit als 

Ersatzmieterin im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR zu belegen.  

3. Übernahme zu den gleichen Bedingungen 

Unter den gleichen Bedingungen sind alle Bedingungen zu verstehen, die im Au-

genblick der Rückgabe des Mietobjektes zwischen den Parteien gelten. Der Ver-

mieter soll durch die vorzeitige Rückgabe der Mietsache durch den vertragsbrü-

chigen Mieter nicht schlechter gestellt werden als im Falle der korrekten Ver-

tragserfüllung durch den bisherigen Mieter (mp 4/98, S. 178 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, 

- 16 - 

Art. 264 OR N 38; BGE 117 II 156 E. 3b). Unter den gleichen Bedingungen werden 

der vereinbarte Gebrauchszweck und die vereinbarten Gebrauchsmodalitäten, die 

Übernahme des aktuellen Mietzinses und die vertraglichen Modalitäten bezüglich 

der Dauer und Beendigung des Vertrags verstanden (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 

OR N 39). Kein tauglicher Ersatzmieter ist derjenige, der beispielsweise eine Än-

derung des Verwendungszwecks oder Erneuerungsarbeiten als Bedingung stellt 

(SVIT-BÄTTIG, Art. 264 OR N 39). Wenn die bisherigen Parteien einen bestimmten 

Zweck für die gemieteten Räumlichkeiten vereinbart haben, kann der Vermieter 

vom Ersatzmieter verlangen, dass er die gleiche oder zumindest eine ähnliche Tä-

tigkeit wie der Mieter ausübt. Der Ersatzkandidat muss die ursprünglich zwischen 

den Vertragspartnern vereinbarte Nutzung der Sache akzeptieren und wie der bis-

herige Mieter auch alle anderen besonderen Bestimmungen des Mietvertrags ein-

halten (CPra Bail-BISE/PLANAS, Art. 264 CO N 71). 

Die L. AG beabsichtigte das Mietobjekt nur dann zu übernehmen, wenn ein neuer 

Mietvertrag für fünf Jahre plus einer Option auf weitere fünf Jahre abgeschlossen 

werde. Zudem wünschte sie Verschönerungsarbeiten und Mieterausbauten wie 

einen Neuanstrich, Reparaturarbeiten, den Austausch diverser Türen und des Kü-

chenbodens, den Rückbau eines Durchgangs usw., sodass das Mietobjekt perfekt 

in Stand gestellt übernommen werden könne. Dabei handelt es sich um diverse 

Umbauarbeiten, welche nicht unter die Übernahme zu den gleichen Bedingungen 

subsumiert werden können. Die L. AG war somit weder bereit, die Mietsache zu 

den gleichen vertraglichen Modalitäten betreffend Dauer und die Beendigung des 

Vertrags, noch ohne vorgängige Erneuerungsarbeiten zu übernehmen.  

Die QS. AG war bereit, das Mietobjekt ab dem 15. Januar 2021 bis zum ursprüng-

lichen Vertragsende zum selben Mietzins zu übernehmen. Jedoch war sie nicht 

bereit, die Mieträumlichkeiten für den im Mietvertrag festgehaltenen Gebrauch als 

Büroraum zu verwenden, sondern beabsichtigte in den Mieträumlichkeiten eine 

Gemeinschaftspraxis mit ca. 15 Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen zu 

führen.  

Es kann dahingestellt bleiben, ob allein schon die Zahl der von der Mieterin unab-

hängigen Drittnutzer dazu führt, dass von einer intensiveren Nutzung der Sache 

- 17 - 

als bei derjenigen durch den Beklagten oder durch den Rechtsanwalt gesprochen 

werden muss, für dessen Zwecke der Beklagte den vorliegenden Mietvertrag ab-

schloss. Wie der Beklagte selber einräumt, hätte sich die Rolle der QS. AG oder 

die der R. AG nicht allein auf die Überlassung von Therapieräumen begrenzt, son-

dern auf die Erbringung eines ganzen Dienstleistungspakets bezogen, mithin auf 

Innominatkontrakte, die weit über eine gewöhnliche Untervermietung hinausge-

hen. Von einer Verwendung der Sache zu einem ähnlichen Zweck wie gemäss 

Mietvertrag könnte daher wohl eher nicht gesprochen werden. 

Die Frage kann aber offenbleiben, weil beide vom Beklagten ins Spiel gebrachten 

Ersatzmieterinnen jedenfalls keinen tauglichen Solvenznachweis erbrachten. 

4. Fortdauer der Mietzinszahlungspflicht. Schadenminderungsobliegenheit 

Wenn kein entsprechender Ersatzmieter gefunden werden konnte, so bleibt der 

Mieter an den Mietvertrag gebunden und muss den Mietzins bis zur nächstmögli-

chen ordentlichen Beendigung des Vertrags bezahlen. Bei einem befristeten Miet-

verhältnis bleibt der ausziehende Mieter bis zum vereinbarten Vertragsende haft-

bar (SVIT-BÄTTIG, Art. 264 OR N 49 f.).  

Nach Art. 264 Abs. 3 OR trifft den Vermieter eine Schadensminderungspflicht bzw. 

-obliegenheit, gemäss welcher er nach Treu und Glauben gehalten ist, den Scha-

den, der dem Mieter infolge seines vorzeitigen Auszuges entsteht, möglichst ge-

ring zu halten (SVIT-BÄTTIG, Art. 264 OR N 54; ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 

87). Der Vermieter muss sich gemäss Abs. 3 lit. a anrechnen lassen, was er an 

Auslagen erspart. Auslagen sind insbesondere die mit dem Gebrauch der Mietsa-

che zusammenhängenden Nebenkosten, welche sich durch Nichtgebrauch der 

Sache reduzieren oder ganz entfallen (SVIT-BÄTTIG, Art. 264 OR N 55; ZK-

HIGI/WILDISEN, Art. 264 OR N 88 f.). 

Als Folge von Art. 264 Abs. 3 lit. b OR hat sich der Vermieter im Rahmen von Treu 

und Glauben insbesondere um einen Nachfolgemieter zu bemühen, wenn für ihn 

erkennbar wird, dass der Mieter keinen zumutbaren Ersatzmieter stellen kann, 

auch wenn aus der vorliegenden Norm keine aktive Mitwirkungspflicht zur Ersatz-

mietersuche durch den Vermieter abgeleitet werden kann (ZK-HIGI/WILDISEN, 

- 18 - 

Art. 264 OR N 30 f. und 80 ff.; BGer 4C.118/2002 vom 19. August 2002 E. 2). Der 

Vermieter kann sich nicht auf Kosten des Mieters, der die Gegenleistung erbringen 

muss, bereichern, obwohl dieser die Mietsache nicht benutzt (SVIT-BÄTTIG, 

Art. 264 OR N 56).  

Der Beklagte stellte die Mietzinszahlungen trotz fehlendem zumutbaren Ersatz-

mieter am 16. Januar 2021 ein. Der vorliegende Mietvertrag wurde befristet abge-

schlossen und endete am 31. März 2022.  

Der Behauptung des Beklagten kann nicht gefolgt werden, wonach die Klägerin 

die Mieträume absichtlich habe leer stehen lassen und gar nicht an einem Ersatz-

mieter interessiert gewesen sei. Die Klägerin hatte wie aufgezeigt berechtigte 

Gründe, die ihr vorgeschlagenen Ersatzmieter abzulehnen. Nachdem und wäh-

rend sie die vom Beklagten vorgeschlagenen Ersatzmieter überprüfte, inserierte 

sie die Mieträume zwischen dem 23. und 31. Januar 2021 sowie 21. und 29. Au-

gust 2021 selbständig in der NZZ. Da der Beklagte eingestandenermassen das 

Mietobjekt selbst bis Ende April 2021 erfolglos auf «Homegate» inserierte, bleibt 

es sein Geheimnis, welchen Erfolg man sich von einem entsprechenden Inserat 

der Klägerin hätte versprechen können.  

Nachdem der Beklagte die Mietzinszahlung eingestellt hatte, kümmerte sich die 

Klägerin um die Wiedervermietung der Mieträume und verhandelte mit diversen 

Unternehmen und Einzelpersonen, was vom Beklagten auch nicht genügend sub-

stantiiert bestritten wurde. Der Beklagte unterliess es zudem darzulegen, welche 

zielführenderen Suchbemühungen nötig gewesen wären, damit das Mietobjekt frü-

her hätte vermietet werden können. Im Gegenteil bestritt sie nicht einmal die Dar-

stellung der Klägerin, wonach es ihr erst per 1. März 2023 gelungen sei, die Sache 

wieder zu vermieten – fast ein Jahr nach Auslaufen des Mietvertrages mit dem 

Beklagten. Dies zeigt, wie wenig überzeugend die Argumentation des Beklagten 

ist, die Klägerin versuche mit einer Politik der Leerstände bestehende Verträge 

auszuschlachten. Insgesamt ist die Klägerin ihrer Schadensminderungsobliegen-

heit sehr wohl genügend nachgekommen. 

Der Beklagte ist folglich mit der Bezahlung von Mietzinsen im Zeitraum vom 16. Ja-

nuar 2021 bis am 31. März 2022 in der Höhe von Fr. 10'600.– pro Monat und im 

- 19 - 

Gesamtbetrag von Fr. 153'700.– in Verzug. Dieser Betrag ist der Klägerin daher 

zuzusprechen. Die Berechnung des mittleren Verfalls durch die Klägerin per 1. 

August 2021 wurde vom Beklagten mit Recht nicht beanstandet (… vgl. zu den 

vertraglichen Zahlungsterminen [Verfalltagsabrede] …). 

(…)  

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühren im Zivilprozess bildet 

der Streitwert (§ 2 lit. a GebV OG; Art. 96 ZPO). Dieser wird durch das Rechtsbe-

gehren bestimmt. Zinsen werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Ste-

hen sich Klage und Widerklage gegenüber, werden die Streitwerte zur Bestim-

mung der Prozesskosten zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage 

nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Prozess festzu-

setzen (Art. 106 ZPO). Eine Beschränkung der Klage während des Verfahrens 

(Art. 227 Abs. 3 ZPO) ist einem teilweisen Klagerückzug (im Sinne von Art. 65 

ZPO; vgl. ferner Art. 208 Abs. 2 ZPO und Art. 241 ZPO) gleichzustellen (BGer 

4A_396/2021 vom 2.2.2022 E. 4.4). Eine Partei, welche die Klage im Sinne von 

Art. 227 Abs. 3 ZPO beschränkt, gilt in diesem Umfang als unterliegend, mit ent-

sprechender Kostenfolge (BK-LAURENT/KILLIAS, Art. 227 ZPO N. 43; PC CPC-

HEINZMANN/CLÉMENT, Art. 227 CPC N. 24; Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. BGer 

4A_401/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3.2).  

2. Die Klägerin fordert nach teilweisem Klagerückzug lediglich noch die Bezah-

lung der ausstehenden Mietzinse (Fr. 153'700.–) und verzichtet auf die noch aus-

stehenden Nebenkosten (Fr. 929.45.–), während der Beklagte die Herausgabe 

des Saldos des Mieterkautions-Sparkontos fordert. Dass das Depot nach Mass-

gabe des Ausgangs des Streits zu verwenden ist, ist zwischen den Parteien dage-

gen nicht umstritten. Nach der Praxis des Mietgerichts hat ein bestehendes Miet-

zinsdepot für den Streitwert nur insofern eine Bedeutung, als die Verwendung des 

Depots zwischen den Parteien umstritten ist, womit der auf dem Depot liegende 

Betrag vorliegend nicht zusätzlich in den Streitwert einzubeziehen ist. Da sich die 

- 20 - 

Anträge im Sinne von Art. 94 Abs. 2 ZPO ausschliessen, sind für den Streitwert in 

Höhe von Fr. 153'700.– Prozesskosten von Fr. 10'940.– massgeblich. 

3. Während die Klägerin im sehr geringfügigen Umfang des Klagerückzugs un-

terliegt, unterliegt der Beklagte in allen übrigen Punkten, bezüglich derer ein Sa-

churteil zu ergehen hat. Das Unterliegen kann mithin vernachlässigt werden und 

der Beklagte hat daher die ganzen Gerichtskosten zu tragen. Der Beklagte ist aus-

serdem zu verpflichten, der Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu 

bezahlen. Diese bemisst sich nach dem ordentlichen Ansatz gemäss Verordnung 

über die Anwaltsgebühren und beläuft sich beim genannten Streitwert auf 

Fr. 15'210.– inkl. MwSt. 

VI. Mietkaution 

Die Parteien beantragen sinngemäss, die bei der Zürcher Kantonalbank auf dem 

Mietkautions-Sparkonto Nr. xy hinterlegte Kaution entsprechend dem Verfahrens-

ausgang zu verwenden. Nach dem Gesagten ist sie vollumfänglich zugunsten der 

Klägerin freizugeben, auf Anrechnung an den geschuldeten Betrag.  

(…)» 

 

* * * * * * * * 

 

 

 

 

 

 

- 21 - 

Aus dem Urteil des Obergerichts NG230017-L vom 15. April 2024 (Urteil des im 

Anschluss; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Stammbach, Pahud; Gerichts-

schreiberin Widmer): 

«(…) 

Erwägungen: 

I. 

1.  

1.1. Mit Mietvertrag vom 18. Dezember 2018 mietete der Beklagte, Widerkläger 

und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) von der Klägerin, Widerbe-

klagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) Büroräume im 

3. Obergeschoss an der N.-strasse y in 8001 Zürich. Die Parteien gingen ein be-

fristetes Mietverhältnis vom 1. Januar 2019 bis am 31. März 2022, bei einem mo-

natlichen Mietzins von Fr. 10'600.– ein und vereinbarten die Nutzung des Mietob-

jekts zum Betrieb eines Büros. Der Berufungskläger mietete die Räumlichkeiten 

nicht für sich selber, sondern für einen befreundeten Anwalt, Rechtsanwalt Dr. B.  

1.2. Mit Schreiben vom 6. November 2019 teilte der Berufungskläger der Beru-

fungsbeklagten mit, dass er das Mietverhältnis per 31. Januar 2020 aussertermin-

lich auflösen möchte. Die Vermieterin bejahte in der Folge, dass er einen Ersatz-

mieter zu stellen habe und bis zur Wiedervermietung, längstens aber bis zum ver-

traglich vereinbarten Endtermin des Mietverhältnisses, für den Mietzins und die 

Nebenkosten weiterhin hafte. Rund ein Jahr später, am 19. November 2020, be-

kundete S.P. im Namen der Q. Solutions AG (nachfolgend: QS. AG) gegenüber 

der Berufungsbeklagten Interesse an der Übernahme des Mietvertrags. Die QS. 

AG beabsichtige in den Räumlichkeiten unter dem Projektnamen «R.» eine Ge-

meinschaftspraxis zu realisieren, die von circa 15 Psychotherapeuten abwechs-

lungsweise und auch während den Abendstunden benutzt würde.  

 Am 25. November 2020 teilte S.P. Rechtsanwalt Dr. B. mit, die Berufungsbe-

klagte habe ihm mitgeteilt, dass sie die QS. AG als Ersatzmieterin aufgrund von 

Sicherheitsbedenken und da ein Praxisbetrieb nicht der vereinbarten Büronutzung 

- 22 - 

entspreche, ablehne. Mit Schreiben vom 26. November 2020 bestätigte die Beru-

fungsbeklagte die Ablehnung gegenüber dem Berufungskläger. Bereits in seinem 

Schreiben vom 25. November 2020 an die Berufungsbeklagte hatte der Beru-

fungskläger ausgeführt, bei der QS. AG handle es sich um eine Konzerngesell-

schaft des Q.-Konzerns (nachfolgend: Q.), die offensichtlich finanziell solvent und 

zahlungsfähig sei. Zudem sei die QS. AG bereit, zur Gewährung der Sicherheit auf 

eigene Kosten ein Badge-System einzubauen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 

2020 bestätigte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten die Ablehnung der 

QS. AG als Ersatzmieterin und führte aus, dass der Berufungsbeklagten keine Un-

terlagen vorliegen würden, aus denen Rückschlüsse auf die Solvenz der QS. AG 

gezogen werden könnten, und dass die bezweckte Gemeinschaftspraxis nicht un-

ter den vorausgesetzten Gebrauchszweck falle. Mit Schreiben vom 14. Dezember 

2020 bestritt der Rechtsanwalt des Berufungsklägers, dass Zweifel an der Solvenz 

der QS. AG bestehen würden, ohne Dokumente in Bezug auf die Solvenz einzu-

reichen. Mit Schreiben vom 12. März 2021 retournierte RA Dr. P. die Schlüssel an 

die Berufungsbeklagte und teilte dieser mit, die Mietzinszahlungen seien ab dem 

16. Januar 2021 eingestellt worden.  

2.  

2.1. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 machte die Berufungsbeklagte ein 

Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. 

An der Schlichtungsverhandlung vom 24. Mai 2022 wurde keine Einigung erzielt, 

weshalb der Berufungsbeklagten die Klagebewilligung erteilt wurde.  

2.2. Am 30. Juni 2022 reichte die Berufungsbeklagte Klage beim Mietgericht Zü-

rich mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren ein. Mit Eingabe vom 25. Ok-

tober 2022 reichte der Berufungskläger die Klageantwort ein, in der er um Abwei-

sung der Klage – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-

fungsbeklagten – ersuchte und die Widerklage mit den oben widergegebenen 

Rechtsbegehren erhob. Am 13. Juli 2023 fand die Hauptverhandlung statt, wobei 

die durchgeführten Vergleichsgespräche scheiterten. Am 27. September 2023 

erging (…) das aufgeführte Urteil.  

- 23 - 

3. Mit Eingabe vom 1. November 2023 erhob der Berufungskläger Berufung ge-

gen das erstinstanzliche Urteil mit den wiedergegebenen Anträgen. Mit Verfügung 

vom 6. November 2023 wurde ihm Frist zur Einreichung einer rechtsgültig unter-

zeichneten Eingabe sowie zur Zahlung eines Kostenvorschusses angesetzt. Beide 

Fristen wurden gewahrt. 

II. 

1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im ordentlichen Verfahren ist die Be-

rufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der 

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine vermö-

gensrechtliche Streitigkeit, deren Streitwert sich, wie von der Vorinstanz korrekt 

erwogen, auf Fr. 153'700.– beläuft. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit gege-

ben.  

2. Die Berufung wurde rechtzeitig erhoben. Sie ist mit Anträgen versehen sowie 

begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als zuständige 

Rechtsmittelinstanz eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.  

3. Die vom Berufungskläger eingereichte Rechtsmittelschrift richtet sich gegen 

das vorinstanzliche Urteil vom 27. September 2023. Der gleichentags gefällte Be-

schluss blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.  

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Von der Einholung einer Be-

rufungsantwort ist in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO abzusehen. Mit dem 

vorliegenden Urteil ist der Berufungsbeklagten ein Doppel der Berufungsschrift zu-

zustellen. Das Verfahren ist spruchreif. 

III. 

1.  

1.1. Im angefochtenen Entscheid hatte die Vorinstanz zu beurteilen, ob der Be-

rufungskläger mit der QS. AG der Berufungsbeklagten eine zumutbare Ersatzmie-

terin vorschlug und sich somit gestützt auf Art. 264 OR von seinen Verpflichtungen 

- 24 - 

ihr gegenüber befreite. Sie erwog, eine Haftbefreiung komme erst ab dem Zeit-

punkt der Rückgabe der Mietsache, welche durch die Rücksendung der Schlüssel 

am 12. März 2021 erfolgt sei, infrage. Sie verneinte, dass der Berufungskläger mit 

der QS. AG eine Ersatzmieterin gemäss Art. 264 Abs. 1 OR vorgeschlagen habe, 

da weder er noch die QS. AG der Berufungsbeklagten Unterlagen offeriert hätten, 

welche die Zahlungsfähigkeit der Letzteren zu belegen vermochten. Es bestünden 

ferner Zweifel, dass die QS. AG beabsichtigt habe, die Mietsache zu den gleichen 

Bedingungen zu übernehmen. Die Vorinstanz liess diese Frage offen, da bereits 

kein tauglicher Solvenznachweis erbracht worden sei. Die Berufungsbeklagte sei 

ihrer Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 264 Abs. 3 OR genügend nach-

gekommen: Sie habe die QS. AG als Ersatzmieterin gestützt auf berechtigte 

Gründe abgelehnt, die Mieträume daraufhin selbständig in der NZZ inseriert und 

mit diversen Mietinteressenten verhandelt, was vom Berufungskläger nicht genü-

gend substantiiert bestritten worden sei. Letzterer habe zudem nicht aufgezeigt, 

welche zielführenden Suchbemühungen nötig gewesen wären. Der Berufungsklä-

ger befinde sich deshalb mit der Bezahlung von Mietzinsen von Fr. 153'700.–, dem 

Mietzins für die Zeitdauer vom 16. Januar 2021 bis am 31. März 2022, in Verzug. 

Dieser Betrag sei der Berufungsbeklagten zuzusprechen. 

1.2. Dagegen bringt der Berufungskläger vor, für die Entlassung aus der Miet-

zinshaftung sei der Zeitpunkt massgebend, in dem er bereit gewesen sei, die 

Schlüssel zur leerstehenden Mietsache auf erstes Verlangen der Berufungsbe-

klagten zurückzugeben. Die Berufungsbeklagte habe sich nämlich konkludent da-

mit einverstanden erklärt, dass er die Schlüssel für weitere Wohnungsbesichtigun-

gen behalte. Die Vorinstanz habe weder korrekt festgestellt, noch berücksichtigt, 

dass die Berufungsbeklagte die QS. AG bereits am 25. und 26. November 2020 

aufgrund der von ihr geplanten Nutzung der Mieträume definitiv abgelehnt habe. 

Das Fehlen von Unterlagen zur Überprüfung der Bonität der QS. AG als Ableh-

nungsgrund sei danach (am 4. Dezember 2020) in unzulässiger Weise nachge-

schoben worden. Da die Solvenz zwischen den Parteien zuvor nicht in Zweifel 

gezogen worden sei, habe sie nicht belegt werden müssen. Die Vorinstanz wäre 

gehalten gewesen, zu überprüfen, ob gestützt auf die zuerst geltend gemachten 

Gründe die Ablehnung zu Recht erfolgt sei. Dies verneint der Berufungskläger: Die 

- 25 - 

geplante Nutzung hätte die Sicherheit des Hauses nicht beeinträchtigt, da die QS. 

AG auf eigene Kosten ein Badge-System hätte einbauen lassen. Auch sei eine 

höhere Kundenfrequenz im Vergleich zur Nutzung der Mieträumlichkeiten durch 

eine Anwaltskanzlei zu verneinen. Sollte dies dennoch der Fall sein, entstehe der 

Berufungsbeklagten dadurch kein Nachteil. Das vorinstanzliche Vorbringen, die 

QS. AG überlasse die Räume den Psychologen nicht nur zu Therapiezwecken, 

sondern erbringe ein ganzes Dienstleistungspaket, ändere nichts daran, dass die 

Räumlichkeiten bezüglich Nutzungsintensität, Immissionen etc. zu ähnlichen Zwe-

cken verwendet worden wären wie vom Beklagten bzw. von  Rechtsanwalt Dr. B. 

Die QS. AG übernehme den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen und sei 

eine zumutbare Ersatzmieterin, weshalb sie von der Berufungsbeklagten zu Un-

recht abgelehnt worden sei. Werde die Klage in Gutheissung der Berufung abge-

wiesen, habe die Berufungsbeklagte ab dem 15. Januar 2021 ihm gegenüber kei-

nen Mietzinsanspruch mehr, womit das Mietkautionskonto an ihn herauszugeben 

sei. Die Widerklage sei folglich begründet. 

1.3. Eine detaillierte Wiedergabe und Auseinandersetzung mit den vorinstanzli-

chen Erwägungen sowie den dagegen vorgebrachten Rügen des Berufungsklä-

gers erfolgt an geeigneter Stelle.  

2.  

2.1. Gibt der Mieter vorzeitig die Mietsache zurück, muss er mindestens einen 

zumutbaren und solventen Ersatzmieter stellen (Art. 264 OR; vgl. E. III.3 nachfol-

gend). Die Vorinstanz verneinte, dass die Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit im 

Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR erfüllt sei, da der Berufungskläger und die QS. AG 

es versäumt hätten, diese zu belegen. Dies begründete sie wie folgt (E. IV.2.2): 

Die QS. AG sei erst am 5. August 2018 gegründet worden, weshalb im Zeitpunkt 

der Bewerbung – Ende 2020 – noch keine Geschäftsunterlagen vorgelegen hät-

ten, um die Zahlungsfähigkeit zu belegen. Die Zahlungsfähigkeit wäre deshalb in 

erster Linie durch Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Revisionsberichte nachzu-

weisen gewesen. Der Berufungsbeklagten seien aber keinerlei Dokumente vorge-

legt worden. Vielmehr sei auf die Geschäftsverbindung der QS. AG zur Q. verwie-

- 26 - 

sen und behauptet worden, diese Verbindung belege die Zahlungsfähigkeit genü-

gend. Der Argumentation des Berufungsklägers, diese Geschäftsbeziehung könne 

aus der Webseite der R. AG sowie aus der E-Mail-Adresse von S.P. – "@xy-ven-

ture" – hergestellt werden, folgte die Vorinstanz nicht, da einerseits sowohl die R. 

AG als auch deren Webseite nach dem Kontakt mit der Berufungsbeklagten ent-

standen seien. Andererseits sei zumindest nicht allgemein notorisch, dass die Xy-

ventures eine Ideenschmiede der Q. sei. Deshalb sei verständlich, dass dieser 

Konnex von der Berufungsbeklagten nicht habe hergestellt werden können. Oh-

nehin sei nicht von Relevanz, ob die Q. oder deren Konzerngesellschaften zah-

lungsfähig seien, bestehe doch für Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder eine 

Haftungsbeschränkung. Befänden sich die Aktien einer AG in den Händen einer 

Konzernmuttergesellschaft, bewirke dies ohne weitere Vereinbarungen nicht, dass 

die Mutter als Aktionärin für die Verpflichtungen der Tochter aufzukommen habe. 

Die Q.-Muttergesellschaft hätte eine Patronatserklärung abgeben oder in geeigne-

ter Form erklären müssen, dass zukünftige Mietzinsen und weitere Verpflichtun-

gen aus dem Mietvertrag von ihr bezahlt würden, soweit die QS. AG dies nicht 

selber tun würde. Der Berufungskläger habe nicht geltend gemacht, je so etwas 

offeriert zu haben.  

 Der Argumentation, wonach die Berufungsbeklagte sich um den Solvenz-

nachweis der Ersatzmieterin hätte kümmern müssen und die fehlende Solvenz als 

Ablehnungsgrund vorgeschoben worden sei, verwarf die Vorinstanz. Es sei richtig, 

dass sie die QS. AG bereits mit Schreiben vom 26. November 2020 abgelehnt 

habe. Nichtsdestotrotz habe die Berufungsbeklagte im Schreiben vom 4. Dezem-

ber 2020, und somit erst knapp zwei Wochen nachdem die QS. AG erstmals ihr 

Interesse am Mietobjekt bekundet habe, (auch) den fehlenden Solvenznachweis 

bemängelt. Es wäre am Berufungskläger gewesen Abhilfe zu schaffen und Erklä-

rungen sowie Dokumente der genannten Art beizubringen. Die Berufungsbeklagte 

habe sich nachweislich darum gekümmert, Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit der 

QS. AG zu erhalten, welche ihr jedoch nie offeriert worden seien.  

 Offengelassen werden könne, ob die Solvenz anlässlich mündlicher Bespre-

chungen zwischen den Parteien je ein Thema gewesen sei. Ins Gewicht falle je-

- 27 - 

doch, dass der Berufungskläger mit Schreiben vom 25. November 2020 die an-

gebliche Zahlungsfähigkeit der QS. AG selbst angesprochen und auf den (blos-

sen) Konzern-Konnex der QS. AG zur Q. verwiesen habe. Damit habe er im Er-

gebnis eingeräumt, dass es an den erforderlichen weitergehenden Erklärungen 

gefehlt habe. Dies lasse mindestens erahnen, dass die Solvenz auch schon davor 

Thema zwischen den Parteien gewesen war und bewusst kein Nachweis erbracht 

worden sei.  

2.2. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Vorinstanz mache nicht gel-

tend, dass die QS. AG nicht solvent sei, sondern werfe ihm ausschliesslich vor, 

die Solvenz nach dem Schreiben vom 4. Dezember 2020 nicht durch geeignete 

Unterlagen belegt zu haben. Ausser Acht gelassen werde jedoch, dass die Beru-

fungsbeklagte die QS. AG bereits mit Schreiben vom 26. November 2020 abge-

lehnt habe und dies nicht wegen ungenügender Solvenz oder fehlendem Solvenz-

nachweis, sondern aus anderen Gründen. Ihm könne deshalb nicht vorgeworfen 

werden, auf das Schreiben vom 4. Dezember 2020 hin keinen Solvenznachweis 

geliefert zu haben.  

 Betreffend die Sachverhaltsfrage, ob die Solvenz Thema zwischen den Par-

teien gewesen sei, habe sich die Vorinstanz auf das Beweismass des «Erahnens» 

gestützt, welches die ZPO nicht kenne. Auch habe sie dem Berufungskläger das 

rechtliche Gehör verweigert, indem sie seine diesbezüglich offerierten Beweise 

nicht abgenommen habe. Eine Interpretation des Schreibens vom 25. November 

2020 gemäss dem Vertrauensprinzip ergebe, dass der Berufungskläger einzig 

habe aufzeigen wollen, dass die QS. AG alle Voraussetzungen nach Art. 264 OR 

erfülle. Mit dem vorinstanzlichen Vorgehen, die Sachverhaltsfrage offenzulassen, 

aber trotzdem diesbezüglich Ausführungen zu machen, würden sämtliche pro-

zessualen Regeln der gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung verletzt. Die Solvenz 

der QS. AG sei weder Gesprächsthema zwischen den Parteien gewesen noch sei 

sie von der Berufungsbeklagten in Frage gestellt worden. Auch habe die Beru-

fungsbeklagte keine entsprechenden Dokumente verlangt. Erst nachdem ein 

Rechtsanwalt beigezogen worden sei, seien die angeblich fehlenden Bonitätsun-

terlagen geltend gemacht worden. Die Vorinstanz habe verkannt, dass es unzu-

- 28 - 

lässig sei, angebliche Ablehnungsgründe nachzuschieben, die in den Verhandlun-

gen gar keine Rolle spielten. Anstatt das irrelevante Thema des fehlenden Boni-

tätsnachweises hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob die Berufungsklägerin die 

QS. AG am 25. und 26. November 2020 zu Recht als Ersatzmieterin ablehnte mit 

der Begründung, die QS. AG übernehme das Mietverhältnis nicht zu den gleichen 

Bedingungen und beabsichtige, die Räumlichkeiten nicht gemäss vereinbartem 

Zweck zu nutzen.  

3.  

3.1.1. Will ein Mieter die Sache gestützt auf Art. 264 OR zurückgeben, ohne die 

Kündigungsfristen oder -termine einzuhalten, ist es primär seine Sache, einen Er-

satzmieter zu finden (BGE 117 II 156 E. 3.a; BGer 4C.118/2002 vom 19. August 

2002 E. 3.1; 4A_332/2016 vom 20. September 2016 E. 3.2.4; 4C.387/1997 vom 

29. September 1998; ZZ OR HIGI/WILDISEN, Art. 264 N 29; SVIT-Kommentar/BÄT-

TIG, 4. Aufl. 2018, Art. 264 N 35). Der Ersatzmieter muss zumutbar und zahlungs-

fähig sein. Das heisst, er muss in der Lage sein, den Mietzins und die Nebenkosten 

regelmässig und pünktlich zu bezahlen (BGer 10/98 vom 18. Juni 1997, in: mp 

3/97 S. 15; GIGER, in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar Art. 260 – 266o OR. 

Die Miete, Bern 2020, Art. 264 N 72; ZZ OR HIGI/WILDISEN, Art. 264 N 36; BRÄNDLI, 

in: Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, N 28.2.7.1; SVIT-Kommentar/BÄTTIG, 

4. Aufl. 2018, Art. 264 N13). Die Zahlungsfähigkeit ist anhand der konkreten Um-

stände des Einzelfalls zu beurteilen und muss zum Zeitpunkt gegeben sein, zu 

dem der Ersatzmieter vorgeschlagen wird (GIGER, a.a.O., Art. 264 N 73; BÄTTIG, 

a.a.O., Art. 264 N13). In der Lehre werden unterschiedliche Meinungen vertreten, 

anhand von welchen Unterlagen der Nachweis der Zahlungsfähigkeit einer juristi-

schen Person zu erbringen ist und wie es sich verhält, wenn eine juristische Person 

(bspw. eine neu gegründete Gesellschaft) über diese Unterlagen (noch) nicht ver-

fügt (BRÄNDLI, a.a.O., N 28.2.7.3; CPra BAIL-BISE/PLANAS, 2. Aufl. 2017, Art. 264 

N 38; HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Bamberg 2000, N 111; 

Entscheid des Mietgerichts Zürichs vom 17. Februar 1994 E. 2.e, in: MRA 1/96, 

S. 21 ff.; BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N 17). Die notwendigen Informationen müssen 

dem Vermieter durch den ausziehenden Mieter zur Verfügung gestellt werden 

- 29 - 

(BGer 4A_332/2016 vom 20. September 2016 E. 3.2.4; 4A_373/2008 vom 11. No-

vember 2008 E. 3.1; a.M.: Entscheid Cour de Justice Civile de Genève vom 

19. Juni 1995 in: mp 3/97 S. 153, der von der Lehre kritisiert wird [GIGER, a.a.O., 

Art. 264 N 25]; BISE/PLANAS, a.a.O., Art. 264 N 38; GIGER, a.a.O., Art. 264 N 73). 

Die Informationspflicht des ausziehenden Mieters ist eher weit auszulegen (vgl. 

Entscheid des Mietgerichts Zürichs vom 17. Februar 1994 E. 2.e, in: MRA 1/96, 

S. 21 ff.). Dies gilt insbesondere bei einem geschäftserfahrenen Mieter. Die Be-

weislast für die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 264 Abs. 1 OR, und folg-

lich auch für die Solvenz des Ersatzmieters, trägt der ausziehende Mieter 

(HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 264 N 67; BRÄNDLI, a.a.O., N 28.2.5). 

3.1.2. Dem Vermieter obliegt es, den vorgeschlagenen Ersatzmieter zu prüfen, 

wofür ihm eine ausreichende Zeit zu gewähren ist (BGer 4A_332/2016 vom 

20. September 2016 E. 3.2.4). Die angemessene Zeitspanne bemisst sich gestützt 

auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere zu differenzieren 

ist, ob es sich beim Vermieter um eine professionelle Verwaltung oder eine Privat-

person handelt, wobei letztere allenfalls mehr Zeit für die nötigen Abklärungen be-

nötigt (BGer 4C.129/1999 vom 5. Oktober 1999 E. 2a in: mp1/00, 32 ff.; BISE/PLA-

NAS, a.a.O. Art. 264 N 86). Bei der Vermietung von Geschäftsräumen erachtete 

das Bundesgericht eine Zeitspanne von einem Monat, vorbehalten besondere Um-

stände, als für die Prüfung genügend (BGer 4C.129/1999 E. 2.a vom 5. Oktober 

1999 in: mp 2000 S. 32 ff.; vgl. auch BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 264 N 5; 

CHK OR-HULLIGER, 4. Aufl. 2023, Art. 264 N 6; BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N 37; GI-

GER, a.a.O., Art. 264 N 78). Ob ein Vermieter beim Ersatzmieter nachzufragen und 

beim Mieter um Unterstützung anzufragen hat, wenn die gelieferten Angaben zur 

Prüfung nicht ausreichen, ist umstritten. Das Obergericht des Kantons Aargau hat 

dies zusammen mit einem Teil der Literatur bejaht (OGer AG ZSU.2022.222 vom 

13. Februar 20023 E. 3.2.2.2; BISE/PLANAS, a.a.O., Art. 264 N 93 m.V.a. mp 1997 

S. 153; WEBER, a.a.O., Art. 246 N 5; KOLLER, Rechtsbehelfe des Mieters bei Weg-

fall des Mietbedarfs, in: AJP 2018, S. 209 ff., 220; HUBER, a.a.O., N 334 ff.; vernei-

nend: BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N 13, 37). Das Bundesgericht hat diese Frage noch 

nicht abschliessend beantwortet. Ob eine entsprechende Pflicht besteht, insbe-

sondere bei einem geschäftserfahrenen Mieter, bei welchem davon auszugehen 

- 30 - 

ist, dass er die Voraussetzungen an einen Ersatzmieter sowie seine Pflichten 

(Such- und Informationspflicht) kennt, kann vorliegend offengelassen werden. 

Lehnt der Vermieter einen vorgeschlagenen Ersatzmieter ab, hat er seine Ent-

scheidung zu begründen (HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 264 N 51; BRÄNDLI, a.a.O., 

N 28.2.11; WEBER, a.a.O., Art. 264 N 5 5). Nimmt der (professionelle) Vermieter 

die Prüfung des vorgeschlagenen Ersatzmieters nicht innerhalb eines Zeitraumes 

von ungefähr 30 Tagen vor oder teilt dem Mieter das negative Prüfungsergebnis 

nicht mit (BGer 4C.129/1999 vom 5. Oktober 1999 E. 2.a in: mp 1/00 S. 32 ff), ver-

wirkt er seine aus Art. 264 OR fliessenden Ansprüche gegenüber dem Mieter (GI-

GER, a.a.O., Art. 264 N 79; HULLIGER, a.a.O., Art. 264 N 6).   

3.2.1 Mit Schreiben vom 19. November 2020 bekundete die vom Berufungsklä-

ger vorgeschlagene Ersatzmieterin, die QS. AG, gegenüber der Berufungsbeklag-

ten ihr Interesse an der Mietung der Räumlichkeiten. Dem Schreiben legte die QS. 

AG einen Handelsregisterauszug sowie eine Informationsbroschüre zum Projekt 

«R.» bei. Die Broschüre enthält keine Informationen zur finanziellen Situation der 

QS. AG. Somit bleibt zu prüfen, ob ein Handelsregisterauszug für den Nachweis 

der Zahlungsfähigkeit einer juristischen Person genügt. Dies ist zu verneinen, da 

dieser nicht die Angaben erhält, gestützt auf welche überprüft werden kann, ob der 

Mietzins und die Nebenkosten regelmässig und pünktlich bezahlt werden können. 

Mit Schreiben vom 25. November 2020 wandte sich der Berufungskläger an die 

Berufungsbeklagte und machte betreffend die Zahlungsfähigkeit geltend, bei der 

QS. AG handle es sich um eine Konzerngesellschaft der Q., die offensichtlich sol-

vent und zahlungsfähig sei. Die Vorinstanz führte korrekterweise und ausführlich 

aus, dass aufgrund der Haftungsbeschränkung einer Konzernmuttergesellschaft 

für die Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft die geltend gemachte Geschäfts-

verbindung zur Q. für den Nachweis der Zahlungsfähigkeit der QS. AG nicht von 

Relevanz ist und dass der Berufungskläger nicht geltend machte, der Berufungs-

beklagten eine Patronatserklärung oder ähnliche Erklärung der Q. offeriert zu ha-

ben. Es kann auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen 

werden. Die Berufungsbeklagte informierte den Berufungskläger mit Schreiben 

vom 4. Dezember 2020 über den fehlenden Solvenznachweis und teilte ihm mit, 

- 31 - 

die QS. AG werde auch deshalb als Ersatzmieterin abgelehnt. Gemäss vorinstanz-

lich erstelltem Sachverhalt unterbreitete in der Folge weder der Berufungskläger 

noch die QS. AG der Berufungsbeklagten Unterlagen zur finanziellen Situation der 

QS. AG.  

 Es ist das Zwischenfazit zu ziehen, dass weder der Berufungskläger noch 

die QS. AG der Berufungsbeklagten Informationen zur Zahlungsfähigkeit der QS. 

AG zur Verfügung stellten. Dieses Zwischenfazit wird vom Berufungskläger in sei-

ner Rechtsmitteleingabe bestätigt, wo er ausführt, er habe «[…] keinen Solvenz-

nachweis für die QS. AG geliefert […]». Beim Berufungskläger handelt es sich um 

einen geschäftserfahrenen Mieter, weshalb er seine Pflichten kennt, einen zah-

lungsfähigen Ersatzmieter vorzuschlagen sowie die notwendigen Informationen 

für deren Überprüfung der Berufungsbeklagten zu liefern. Dies unabhängig davon, 

ob die Solvenz zuvor zwischen den Parteien besprochen wurde. Eine Überprüfung 

der Rügen zu den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach es sich zumindest erah-

nen lasse, dass die Solvenz schon davor ein Thema zwischen den Parteien ge-

wesen sei, kann deshalb unterbleiben. Mit der QS. AG schlug der Berufungskläger 

der Berufungsbeklagten keine nachgewiesenermassen zahlungsfähigen Ersatz-

mieterin vor.  

3.2.2  Es bleibt zu prüfen, ob der Ablehnungsgrund der fehlenden bzw. nicht nach-

gewiesenen Solvenz von der Berufungsbeklagten unrechtmässig nachgeschoben 

wurde. Nachdem die QS. AG ihr Interesse an der Übernahme des Mietvertrags 

bekundet hatte, prüfte die Berufungsbeklagte die vorgeschlagene Ersatzmieterin. 

Am 25. und 26. November 2020 sowie am 4. Dezember 2020 teilte sie dem Beru-

fungskläger mit, die QS. AG werde als Ersatzmieterin wegen der beabsichtigten 

Nutzung der Räumlichkeiten (vorgebracht am 25. und 26. November 2020 sowie 

am 4. Dezember 2020) und da keine Unterlagen zur Solvenz der QS. AG vorlägen 

(vorgebracht am 4. Dezember 2020) abgelehnt. Die Berufungsbeklagte teilte dem 

Berufungskläger das Prüfungsergebnis aller Voraussetzungen, die gemäss 

Art. 264 Abs. 1 OR an einen Ersatzmieter gestellt werden, innert 15 Tagen nach-

dem die QS. AG Interesse an der Übernahme des Mietvertrags bekundet hatte 

mit. Dies liegt klar innert der Zeitspanne, die einem Vermieter zur Prüfung eines 

Ersatzmieters zu gewähren ist. Der Argumentation des Berufungsklägers, aus der 

- 32 - 

zeitlich gestaffelten Mitteilung könne geschlossen werden, die später mitgeteilten 

Ablehnungsgründe seien vorgeschoben, ist nicht zu folgen. Die angemessene 

Zeitspanne soll dem Vermieter eine genaue Prüfung des vorgeschlagenen Ersatz-

mieters ermöglichen, wobei es sein kann, dass die Überprüfung der einzelnen Vo-

raussetzungen unterschiedlich lange dauert und die jeweiligen Resultate entspre-

chend zeitlich gestaffelt mitgeteilt werden bzw. sich im Rahmen der Prüfung Wei-

terungen einzelner Punkte ergeben. Unter Wahrung der Prüfungsfrist konnte die 

Berufungsbeklagte somit rechtmässig die Ablehnungsgründe zeitlich versetzt mit-

teilen.  

3.2.3  Da der geschäftserfahrene Berufungskläger der Berufungsbeklagten keine 

Informationen zur Solvenz der QS. AG zur Verfügung stellte, schlug er keine nach-

weislich zahlungsfähige Ersatzmieterin vor. Auch in prozessualer Hinsicht er-

brachte er den Beweis für die Solvenz der QS. AG bis dato nicht. Die QS. AG stellt 

folglich keine gültige Ersatzmieterin nach Art. 264 OR dar und die Berufungsbe-

klagte verletzte mit deren Ablehnung Art. 264 OR nicht.  

3.3.1  Da ein Ersatzmieter die Voraussetzungen von Art. 264 OR kumulativ zu er-

füllen hat, kann aufgrund der fehlenden nachgewiesenen Solvenz der QS. AG auf 

die Prüfung der vom Berufungskläger unter den Titeln «Vollständige Rückgabe der 

Mietsache» sowie «Übernahme zu den gleichen Bedingungen / Zumutbarkeit der 

Ersatzmieterin» vorgebrachten Rügen verzichtet werden.  

3.3.2  Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass wenn kein Ersatzmieter gestellt wird, 

der Mieter nicht aus seinen Verpflichtungen entlassen wird und der Mietzins wei-

terhin geschuldet ist (vgl. Art. 264 Abs. 2 OR). Die Berufung ist vollumfänglich ab-

zuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen.  

IV. 

1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten somit dem Berufungsklä-

ger aufzuerlegen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 153'700.– (vgl. E. II.X) 

ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 12 i.V.m. 4 Abs. 1 und 2 GebV OG 

- 33 - 

auf Fr. 10'900.– festzusetzen und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss 

zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).  

2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Berufungskläger 

nicht, weil er unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr kein entschädi-

gungspflichtiger Aufwand entstanden ist. 

(…)» 

 

* * * * * * * 

 

Mit Urteil 4A_296/2024 vom 17. Juli 2024 hat das Bundesgericht eine Beschwerde 

in Zivilsachen abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Gerichtsbesetzung: 

Kiss, Hohl, May Canellas; Gerichtsschreiber Leemann). 

 

 
 

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-

hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang. 

 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin; 

Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident 
 

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=aza://17-07-2024-4A_296-2024