# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8e64cab-4877-5bfe-a084-0167da06270f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.05.2015 14.2015.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2015-23_2015-05-28.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2015.23

  	
  Lugano

  28 maggio 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques,
  presidente

  Walser
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Simoni

  

 

 

statuendo nella causa SO.2014.4735 (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 6 novembre 2014 da

 

	
   

  	
  CO 1 

  (patrocinata dall’avv.,)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  RE 1 

  (patrocinata dall’avv. dott.,)

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

giudicando sul reclamo del 10 febbraio 2015
presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 2 febbraio 2015 dal
Pretore;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                A.  Il 6 dicembre 2010 CO 1, in qualità di mutuante, e la RE 1 in veste
di mutuataria, hanno sottoscritto un “contratto di finanziamento” in forza del
quale la prima si è impegnata a trasferire alla seconda fr. 1'000'000.– in
mutuo di durata indeterminata. Tale prestito aveva quale scopo di finanziare l’estensione
dell’attività della RE 1, premessa l’esistenza di una negoziazione in atto tra
la mutuante e l’azionista unico della mutuataria tesa all’acquisizione del 30%
del capitale azionario. Le parti hanno convenuto un tasso d’inte­­resse del
2.25% da pagare semestralmente sul conto della mutuante, la prima volta il 30
giugno 2011. Per quanto concerne la restituzione della somma prestata, il contratto
prevede un rimborso di rate d’ammortamento annuali di fr. 50'000.– l’una,
la prima volta entro il 1° gennaio 2012, a condizione che la situazione finanziaria della società “lo permetta”, fermo restando che il mancato pagamento di
una sola rata avrebbe reso esigibile l’in­­tero importo residuo previa la sua
messa in mora da parte della mutuante.

 

                            B.  Con ordine di pagamento del 14 dicembre 2010, CO 1 ha versato sul
conto della RE 1 l’importo pattuito (doc. B). Per il tramite del suo
patrocinatore, con lettera del 2 giugno 2014 la mutuante ha messo in mora la
mutuataria per il versamento – entro il 30 giugno 2014 – di fr. 150'000.–
(corrispondenti a tre rate di ammortamento per il 2012, 2013 e il 2014) e di fr. 79'687.50
relativi agli interessi maturati, avvisandola che, nel caso gli importi fossero
rimasti impagati, ella avrebbe richiesto il rimborso dell’intera somma mutuata
(doc. C). 

 

                            C.  Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 17 ottobre 2014 dall’Ufficio di
esecuzione di Lugano (doc. E), CO 1 ha escusso la società RE 1 per l’incasso di
fr. 1'000'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2014 e di fr. 79'687.50,
indicando quali titoli di credito rispettivamente il contratto di finanziamento
e gli interessi maturati sul capitale al 30 giugno 2014.

 

                            D.  Avendo
la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 6 novembre
2014 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il
27 gennaio 2015, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte
convenuta vi si è opposta con osservazioni scritte incorporate nel verbale di
udienza. Replicando e duplicando oralmente davanti al Pretore, le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni.

 

                            E.  Statuendo con decisione 2 febbraio 2015, il Pretore ha accolto l’istanza
e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,
ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 1'000.– e un’indennità di
fr. 9'000.– a favore dell’istante.

 

                             F.  Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa
Camera con un reclamo del 10 febbraio 2015 per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’i­­stanza
e in via subordinata l’accoglimento parziale dell’istanza limitatamente a fr. 79'687.50.
Con decreto dell’11 febbraio 2015 il presidente della Camera ha concesso al
reclamo effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 2 marzo 2015, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

 

 

Considerando

 

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

 

                           1.1  Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 10 febbraio 2015 contro la
sentenza notificata alla RE 1 il 3 feb­braio 2015, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

 

                           1.2  La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate
in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.
1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di
designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia
i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione
della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di
principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327
cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati
sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato
dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di
fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

 

                             2.  Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che il contratto di finanziamento
sottoscritto dalle parti costituisce un valido riconoscimento di debito per gli
interessi contrattuali non corrisposti, poiché risultano incontestati sia il
loro ammontare sia “l’obbligo di restituzione”. Egli ha d’altronde respinto l’eccezione
di compensazione sollevata dalla convenuta con un suo presunto credito vantato
nei confronti del figlio dell’istante, le parti di uno e dell’altro rapporto
giuridico non essendo le stesse persone. Per quanto concerne, infine, il rimborso
dell’importo in capitale posto in esecuzione, il Pretore ha ritenuto che la
tesi di CO 1, secondo cui, a tenore dell’art. 10 del contratto, la situazione finanziaria
della mutuataria non avrebbe alcun rilievo nel caso di mancato pagamento di una sola rata d’ammortamen­­to,
ipotesi in cui l’intero mutuo diventerebbe immediatamente esigibile, è più plausibile di quella opposta della controparte.

 

                             3.  Nel
reclamo la RE 1 rimprovera in generale al Pretore di aver accertato i fatti in
modo superficiale e manifestamente errato, senza essersi confrontato con le
eccezioni sollevate e i documenti da lei prodotti. In particolare, l’escussa
contesta l’interpretazione data all’art. 10 del contratto, facendo valere che
come per il pagamento delle rate annuali d’ammortamento, anche nel caso di
rimborso dell’intero mutuo è necessario che la situazione finanziaria della
società “lo permetta”. La reclamante si duole inoltre che il primo giudice non
abbia considerato lo scritto di CO 1 da cui si evince – a suo dire – che la
stessa era a conoscenza dell’insufficienza di attivo in cui si trovava la
società, motivo per cui non era a suo parere necessario adire il perito così
come previsto dall’art. 12 del contratto. Da ultimo l’e­­scussa ripropone l’eccezione
di compensazione tra gli interessi maturati posti in esecuzione e il salario
dovuto al figlio della mutuante per il suo lavoro all’interno della società –
che questi però non avrebbe mai prestato –, e ciò sulla base di un preciso
accordo (“gentlemen agreement”) stipulato tra le parti – ed ignorato dal
Pretore –, che viene espressamente riportato nella dichiarazione rilasciata il
23 gennaio 2015 dal responsabile amministrativo N__________ P__________.

 

                             4.  Nelle
sue osservazioni al reclamo, CO 1 afferma invece che l’interpretazione data dal
primo giudice sull’esigibilità del rimborso del prestito è corretta, la
condizione riguardante la situazione finanziaria della società mutuataria
essendo a sua mente una “semplice clausola di stile”. Ella
ribadisce d’altronde come l’escussa non abbia mai richiesto l’accertamento
della propria situazione economica per il tramite di un perito così come previsto dal contratto di mutuo né, a seguito
della messa in mora, mai contestato o sollevato di non essere in grado di
corrispondere le rate annuali scadute e i relativi interessi. Contesta inoltre
di aver conosciuto l’impossibilità della reclamante di rimborsarle quanto
dovuto, in particolare perché la società, non avendo depositato i conti davanti al giudice, risulta continuare la propria attività
pagando salari e forniture. Infine l’istante si oppone alla compensazione in
assenza di prova del cosiddetto “gentlemen agreement” concluso fra le
parti.

 

                             5.  In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess),
il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione
bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza
probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi
conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

 

                             6.  Costituisce un riconoscimento di debito nel senso
dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso
    o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o
perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma
di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III
301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo fruttifero sottoscritto
dal mutuatario costituisce in via di principio un titolo di rigetto per il rimborso
del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia
dimostrato l’esigibilità, e in particolare il trasferimento al mutuatario del
capitale pattuito (sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012,
consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2002.58 del 29 gennaio 2003, consid. 1c).

 

                             7.  Nel
caso concreto non è contestato che la mutuante abbia trasferito l’importo
pattuito alla mutuataria né che quest’ultima abbia firmato il contratto.
Controversa è invece la questione dell’esi­gi­bi­­lità dell’obbligo di
rimborso. A questo proposito, il contratto di finanziamento (doc. A) prevede
all’art. 10 cpv. 2 che: “Il mutuo sarà
oggetto di rimborso rateale da parte della Mutuataria, a condizione, però, che
la sua situazione finanziaria lo permetta, mediante rate annuali di
ammortamento di CHF 50'000.– l’una. La prima rata d’ammor­tamen­­to scadrà il
1° gennaio 2012. Il non avvenuto pagamento di una sola rata di ammortamento,
previa messa in mora da parte della Mutuante, renderà esigibile l’intero mutuo
residuo, salvo che la Mutuante abbia accordato una dilazione di pagamento”.

 

                           7.1  Ora, l’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente
prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale
5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha
riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il
riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti
prodotti dall’escutente (v. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.
2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale
interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già
citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione
litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della
CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4).

 

                           7.2  Nel
caso concreto, neppure l’escussa contesta seriamente che il rimborso delle rate
d’ammortamento annuali di fr. 50'000.– è subordinato alla condizione che
la situazione della mutuataria “lo permetta”, cioè che non si trovi in stato “d’insufficienza
di attivo” (cfr. art. 12 e – per analogia – 10 cpv. 4 del contratto).
Parlare in questo caso di una “clausola di stile” è fuori luogo ove appena si
consideri che tale presupposto è stato previsto anche in caso di restituzione
anticipata del mutuo (art. 10 cpv. 4) – ambedue le parti avendo interesse a non
compromettere l’esistenza della società, l’istante perché era intenzionata ad acquistarne il 30% del capitale azionario – e dà luogo nel contratto
ad un’articolata procedura di determinazione peritale in caso di controversia
tra le parti (art. 12).

 

                           7.3  Ciò
posto, non si disconosce che l’art. 10 cpv. 2 prevede un obbligo di
restituzione dell’intero prestito in caso di “non avvenuto pagamento di una
sola rata di ammortamento” senza riferimento alla situazione finanziaria della
mutuataria. È però altrettanto chiaro che premessa di tale obbligo è il mancato
pagamento di una rata d’ammortamento esigibile. Incombeva pertanto all’escu­tente
– come visto in precedenza (sopra consid. 6) – di dimostrare che prima della
sua messa in mora (avvenuta il 2 giugno 2014: doc. C) la mutuataria sarebbe
stata finanziariamente in grado, il 1° gen­naio 2012, 2013 o 2014, di pagare
almeno una rata di fr. 50'000.–. Una prova siffatta, però, non figura agli
atti. Né la condizione può essere ritenuta avverata, come pare credere l’i­­stante,
per il fatto che la mutuataria avrebbe omesso, dopo la sua messa in mora, di
opporre in termini ragionevoli la propria impossibilità di rimborsare le rate
annuali scadute. La circostanza risultava infatti nota alla mutuante, tanto che
nel suo scritto del 18 dicembre 2014 (doc. 1) il patrocinatore di lei scrive alla
mutuataria che in base ai conti del 2013 la società presenta “ancora” un’eccedenza
di debiti e l’in­­debitamento “si protrae da anni ed è manifesto”. Del resto, l’i­­stante
non prova di avere chiesto il versamento delle quote d’ammortamento
degli anni 2012, 2013 e 2014 prima del 2 giugno 2014 (doc. C). E poco importa,
in questa sede, che la società non abbia depositato i conti avanti al giudice
(nel senso del’art. 725 CO) giacché l’ammortamento era subordinato all’as­­senza
di una situazione d’insufficienza di attivi e non al mancato deposito dei
conti.

 

                           7.4  In
queste circostanze non può essere rimproverato all’escussa, come invece fa l’istante,
di non avere attivato la procedura specifica prevista dal contratto per
accertare le sue condizioni economiche. Da una parte perché ciò avrebbe
presupposto un disaccordo delle parti in merito a tali condizioni – e alla luce
dello scritto del 18 dicembre 2014 così non sembra essere – e dall’altra perché
il conferimento del mandato di perizia era subordinato all’accordo delle parti
o a una decisione del presidente del tribunale arbitrale (art. 12). Orbene,
spettava alla mutuante di dimostrare l’esigibilità dell’obbligo di rimborso
(art. 8 CC), e pertanto l’esi­­gibilità di almeno una quota d’ammortamento non
pagata, sicché avrebbe dovuto farsi lei parte diligente presso il tribunale arbitrale.
Non avendo CO 1 provato l’esigibilità del credito di restituzione dell’intero
mutuo, l’accertamento contrario del Pretore si rivela manifestamente errato,
poiché travisa il senso del contratto di finanziamento (o perlomeno non ne
propone un’in­­terpretazione univoca) ed è in contrasto con gli atti, sicché il
reclamo va accolto su questo punto.

 

                           7.5  Diversamente,
il contratto di finanziamento costituisce un valido titolo di rigetto dell’opposizione
per gli interessi contrattuali posti in esecuzione. L’art. 8 del contratto
prevede infatti, senza condizioni relative alla situazione finanziaria della mutuataria,
che gli interessi del 2.25% sono dovuti semestralmente, alla fine di giugno e
alla fine di dicembre di ogni anno, la prima volta il 30 giugno 2011. Per tale
clausola, non soggetta ad alcuna interpretazione e nemmeno contestata quanto al
suo ammontare (verbale dell’udienza 27 gennaio 2015, pag. 3 ad 11), il debito
risulta indiscutibilmente dal riconoscimento di debito prodotto.

 

                             8.  All’escusso incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni che
deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la
giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente
ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a
conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82). Nel
caso in cui l’escusso faccia valere l’estinzione del debito per compensazione,
questa eccezione può essere accolta nella misura in cui il credito posto in
compensazione sia reso attendibile. Incombe infatti all’escusso che eccepisce
la compensazione del credito posto in esecuzione con una sua pretesa nei
confronti dell’escutente (art. 120 CO) rendere verosimile non solo il suo
diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi,
l’esi­stenza, l’importo e l’esi­gibili­­tà del proprio credito. Una
prova documentale liquida non è necessaria (sentenza del Tribunale federale 5D_180/2012
del 31 gennaio 2013, consid. 3.3.3; Staehelin,
op. cit., n. 93 seg. ad art. 82 con rimandi).

 

                           8.1  Davanti a questa Camera l’escussa pretende
nuovamente, sulla base della dichiarazione 23 gennaio 2015 del responsabile
amministrativo della società, N__________ P__________, di aver concluso con la
mutuante un “gentlemen agreement” per cui la corresponsione del salario
versato al figlio di lei (R__________) andava a compensare (nel senso di
sostituire) il pagamento degli interessi contrattuali previsti dal contratto di
finanziamento, ciò che sarebbe sfuggito al Pretore.

 

                           8.2  A
prescindere dal fatto che, stesse la tesi dell’escussa, il contratto di lavoro
con R__________ sarebbe simulato (prevedeva infatti un orario di lavoro di 40
ore settimanali) e quindi di dubbia legalità, l’eccezione poggia tutta sulla
dichiarazione del responsabile amministrativo della società (doc. 3).
Ora, sono assimilati a una parte gli organi
– anche di fatto – di una persona giuridica che partecipa a un procedimento
giudiziario, compresi eventuali direttori senza diritto di firma ove
concretamente essi curino la direzione operativa della società e contribuiscano
così in modo determinante alla formazione della sua volontà. Il Pretore poteva
quindi senza arbitrio fare astrazione della dichiarazione scritta del 23 gennaio
2015, tanto più che era stata allestita per evidente scopo processuale quattro
giorni prima dell’udienza di discussione dell’istanza (in questo senso sentenza
della CEF 14.2014.72 dell’8 settembre 2014, consid. 7.2/a con rinvii).
Ne discende che la compensazione (o sostituzione che dir si voglia) non è stata
resa verosimile con indizi oggettivi, donde la reiezione del reclamo su questo
punto.

 

                             9.  La tassa del presente giudizio e le
ripetibili, stabilite in applicazione degli art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF (RS
281.35) e 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1), seguono la
reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Circa i
rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore
litigioso, di fr. 1'079'687.50, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il reclamo è parzialmente accolto e di
conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così
riformati:

                                   1.  L’istanza
è parzialmente accolta, nel senso che l’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via
provvisoria limitatamente a fr. 79'687.50.

                                         2.  Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.–, da anticipare dalla parte
istan­­te, sono poste per fr. 925.– a suo carico e per fr. 75.– a
carico della RE 1, cui CO 1 rifonderà fr. 7'650.– per ripetibili ridotte.

 

                             2.  Le
spese processuali di complessivi fr. 2'000.– relative al presente
giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste per fr. 150.– a suo carico
e per fr. 1'850.– a carico di CO 1, tenuta a rifondere alla RE 1 fr. 6'000.–
per ripetibili ridotte.

 

                             3.  Notificazione a:

	
   

  	
  –;

  –.

   

  

                                  Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                 La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).