# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a84f90e4-9aac-5064-9e21-1eae525f0b13
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 08.12.2022 BO.2021.36/37/38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2021-36-37-38_2022-12-08.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/10

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2021.36/37/38

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 09.02.2023

Entscheiddatum: 08.12.2022

Entscheid Kantonsgericht, 08.12.2022
Art. 324 Abs. 1 OR (SR 220): Bei Arbeitsausfällen, welche auf behördlich 
angeordnete Betriebsschliessungen bzw. -einschränkungen im 
Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie zurückzuführen sind, besteht 
eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (Kantonsgericht, III. 
Zivilkammer, 8. Dezember 2022, BO.2021.36/37/38).

Hinweis: Gegen diesen Entscheid wurde Beschwerde beim Bundesgericht 

erhoben (BGer 4A_53/2023).

 

Sachverhalt:

Die Klägerin, der Kläger 1 und der Kläger 2 arbeiteten als Lehrpersonen im Vollpensum 

an der von der Beklagten betriebenen Internatsschule Y._____. Im Januar 2020 

kündigten sie ihre Arbeitsverhältnisse jeweils unter Einhaltung einer siebenmonatigen 

Frist per Ende August 2020. Die Klägerin und der Kläger 1 arbeiteten bis Ende Juni 

2020 und bezogen anschliessend Ferien. Der letzte Arbeitstag des Klägers 2 war der 

27. Juni 2020; danach bezog er ebenfalls Ferien.

Aufgrund der Covid-19-Pandemie bzw. infolge der vom Bundesrat mit Verordnung vom 

13. März 2020 angeordneten Massnahmen schloss die Beklagte den Internatsbetrieb 

und stellte, da kein Präsenzunterricht mehr stattfinden konnte, auf einen – gemäss ihrer 

Darstellung beschränkten – Online-Unterricht um. Mit Schreiben vom 15. April 2020 

teilte die Beklagte den Klägern sodann Folgendes mit:

"Lieber Mitarbeiter,

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In der Folge richtete die Beklagte den Klägern für die Monate Juli und August 2020 

einen gekürzten Lohn aus. Bei der Klägerin wurde wegen 129.5 "Minusstunden" ein 

Betrag von insgesamt Fr. 4'713.80 brutto bzw. Fr. 3'588.20 netto, beim Kläger 1 wegen 

123 "Minusstunden" ein Betrag von insgesamt Fr. 4'477.20 brutto bzw. Fr. 3'405.50 

netto und beim Kläger 2 wegen 176 "Minusstunden" ein Betrag von insgesamt 

Fr. 6'406.40 brutto vom Lohn abgezogen.

 

Aus den Erwägungen:

III.

Wir alle gehen aufgrund der Coronavirus-Krise durch turbulente Zeiten. Das Y._____ wurde durch die behördlichen 

Massnahmen besonders hart getroffen, da wir unseren Internatsbetrieb vorerst einstellen mussten. Der Unterricht für 

unsere Studentinnen und Studenten kann zwar noch Online stattfinden. Unser Arbeitsalltag ist jedoch nicht mehr 

derselbe und zahlreiche Mitarbeitende können ihre Arbeit gar nicht mehr oder nur sehr stark reduziert ausführen. 

Aufgrund dieser Umstände erreichen auch Sie als Lehrer trotz Online-Unterricht die vertraglich vereinbarte 

Arbeitszeit nicht mehr.

Aufgrund der aktuellen Situation ist unklar, wann der normale Internatsbetrieb wieder aufgenommen werden kann.

Pandemien und die daraus resultierenden behördlichen Massnahmen gehören nicht zum Betriebsrisiko des 

Arbeitgebers. Den Umstand, dass Sie derzeit nur reduziert oder gar nicht mehr arbeiten können, hat das Y._____ 

nicht zu vertreten. Deshalb sind wir rechtlich auch nicht dazu verpflichtet, Ihnen für die entfallene Arbeit den Lohn 

weiterzubezahlen.

Da Sie Ihren Arbeitsvertrag mit dem Y._____ gekündigt haben, ist es leider auch nicht möglich, Kurzarbeit für Sie zu 

beantragen.

Wir sehen uns daher leider gezwungen, Ihren Lohn im Umfang der entfallenen Arbeitszeit zu kürzen. Da nicht 

ausgeschlossen ist, dass Sie allfällige Minusstunden in den verbleibenden Monaten Ihrer Anstellung noch 

nacharbeiten können, bieten wir Ihnen an, Ihren Lohn vorerst – im Sinne eines Vorschusses für die 

nachzuarbeitenden Stunden – weiterhin ungekürzt auszurichten und allfällige verbleibende Minusstunden mit der 

letzten Lohnzahlung zu verrechnen. Sollte absehbar werden, dass ein Nacharbeiten von Minusstunden nicht 

realistisch ist, müssten wir uns jedoch vorbehalten, eine Lohnkürzung bereits vorher vorzunehmen."

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1. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich im Wesentlichen um die (Grundsatz-)Frage, 

ob bei Arbeitsausfällen, welche auf behördlich angeordnete Betriebsschliessungen 

bzw. -einschränkungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie 

zurückzuführen sind, eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht oder nicht. 

In tatsächlicher Hinsicht ist zwischen den Parteien darüber hinaus strittig, ob im 

vorliegenden Fall während der Schulschliessung ein 100%-Online-Unterricht möglich 

gewesen wäre und so gar keine Minusstunden angefallen wären. Ebenfalls umstritten 

ist das Quantitativ der von der Beklagten abgezogenen Minusstunden.

2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, eine 

Betriebsschliessung im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie gehöre zum 

Betriebsrisiko der Arbeitgeberin. Könne diese pandemiebedingt keine oder zu wenig 

Arbeit anbieten, gerate sie in Annahmeverzug i.S.v. Art. 324 OR und habe grundsätzlich 

weiterhin die Löhne der Arbeitnehmenden zu bezahlen. Zur Begründung führte die 

Vorinstanz zusammengefasst aus, die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324 Abs. 1 

OR bei Annahmeverzug gelte auch aus Gründen, für welche die Arbeitgeberin kein 

Verschulden treffe. Immerhin müssten die Gründe, die zum Wegfall der Arbeitsleistung 

geführt hätten, im weitesten Sinn aus ihrer, der Arbeitgeberin, Risikosphäre stammen. 

Der Verzug trete aber klar auch dann ein, wenn sie den Arbeitnehmer nicht 

beschäftigen könne. Da sie trotzdem lohnfortzahlungspflichtig bleibe, habe sie mithin 

das sog. Betriebsrisiko (Wirtschafts-, Unternehmerrisiko) zu tragen. Darunter fielen 

Betriebsstörungen technischer, wirtschaftlicher oder behördlicher Art, wozu u.a. auch 

Unterbrechungen in der Energieversorgung, Naturkatastrophen oder ein staatliches 

Herstellungsverbot gehörten. Die Arbeitgeberin habe also auch die Folgen von höherer 

Gewalt oder von Zufall zu tragen. Der Sinn und Zweck des Konzepts des 

Betriebsrisikos basiere auf der grundsätzlichen Risikoverteilung zwischen Arbeitgeberin 

und Arbeitnehmer im Arbeitsrecht. Das Arbeitsrecht beabsichtige den Schutz des 

Arbeitnehmers als schwächere Vertragspartei. Folge man der Auffassung, dass eine 

Pandemie nicht zum Berufsrisiko gehöre, so gerate das Konzept der Risikolast, der 

eine Risikogewinnchance entgegenstehe, in Schieflage. Gegen die Subsumtion von 

Betriebsschliessungen unter das Betriebsrisiko werde argumentiert, Art. 324 OR sei 

eine Konkretisierung der Regelung der Unmöglichkeit, in der abweichend von Art. 119 

OR das Risiko im Einzelfall zulasten des Gläubigers gehe, der die Leistung vom 

Schuldner nicht erhalte (Art. 119 Abs. 3 OR). Es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers 

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gewesen, die Arbeitgeberin für Fälle höherer Gewalt verantwortlich zu machen, die den 

Einflussbereich ihres Betriebes überschritten. Weiter werde unter Hinweis auf Art. 91 

OR vorgebracht, da die Betriebsschliessungen alle (in einer bestimmten Branche) 

getroffen hätten und die Arbeitgeberin keinen Einfluss auf die behördlichen 

Anordnungen habe, sei die Annahmeverweigerung der Arbeitsleistung aus objektiven 

Gründen gerechtfertigt und liege daher kein Gläubigerverzug vor. Der Auslegung von 

Art. 324 OR sei indessen durch die in dieser Bestimmung vorgenommenen 

gesetzlichen Risikoverteilung Grenzen gesetzt. Insofern sei Art. 324 OR lex specialis zu 

Art. 91 sowie Art. 119 Abs. 1 und 2 OR und sehe eine davon abweichende und 

umfassende Risikoverteilung zulasten der Arbeitgeberin vor. Es könnten nicht einfach 

die Rechtfertigungsgründe des allgemeinen Teils des OR auf den Annahmeverzug der 

Arbeitgeberin übernommen werden. Schliesslich spreche auch die Ausgestaltung der 

Kurzarbeitsentschädigung dafür, dass eine behördliche Betriebsschliessung in den 

Risikobereich der Arbeitgeberin falle. Der Blick auf die Voraussetzungen und 

Modalitäten der Kurzarbeitsentschädigung zeige, dass dieses Instrument darauf 

beruhe, dass ein Fall von Art. 324 OR vorliege.

Weiter erwog die Vorinstanz, nach Art. 324 Abs. 1 OR sei die Arbeitgeberin bei 

Annahmeverzug zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer 

zur Nachleistung verpflichtet sei. Trotz dieses klaren Wortlauts solle gemäss Lehre bei 

Ereignissen wie der Betriebsschliessung wegen der Corona-Pandemie aber von den 

Arbeitnehmenden ausnahmsweise im Rahmen der Treuepflicht erwartet werden 

können, einzelne ausgefallene Stunden ohne zusätzliche Entschädigung nachzuholen. 

Auch sei es in solchen Situationen möglich, den Arbeitnehmenden eine andere als die 

vertraglich vereinbarte Arbeit zuzuweisen oder an einen anderen Arbeitsort zu 

transferieren, soweit dies zumutbar sei. Lohnreduktionen seien hingegen mit der 

grössten Zurückhaltung anzunehmen, denn die Bestimmung verfolge gerade das Ziel, 

den Arbeitnehmenden den für ihren Lebensunterhalt erfahrungsgemäss notwendigen 

Lohn zu sichern. Hier sei die vereinbarte Arbeitsleistung grundsätzlich der 

Präsenzunterricht während der üblichen Unterrichtszeiten gewesen. Die Kläger hätten 

sich flexibel gezeigt und seien, nachdem ihnen dies angeboten worden sei, ohne 

weiteres auch auf Online-Unterricht umgestiegen. Damit hätten sie Ersatzleistungen zur 

Verminderung des Arbeitsausfalls geleistet. Die Beklagte habe zudem nie bestritten, 

dass die Kläger ihre Arbeitskraft während der ganzen üblichen Unterrichtszeit immer 

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wieder für weiteren (Online-)Unterricht bzw. weitere Arbeiten zur Verfügung gestellt 

hätten. Zusätzlich in den unterrichtsfreien Sommerferien die gemäss Beklagter 

fehlenden Unterrichtsstunden nachzuholen, sei den Kläger hingegen nicht zumutbar 

gewesen. Dies auch deshalb, weil die Beklagte den Klägern im Gegensatz zu den 

anderen Angestellten nicht die Möglichkeit gegeben hatte, im April 2020 Minusstunden 

zuzustimmen, sie die Kläger erst später über die Möglichkeit informiert habe, im Juli 

und August fehlende Stunden nachzuholen und ihnen gegenüber erst Ende Juli 2020 

das tatsächliche Ausmass der angeblichen Minusstunden quantifiziert habe. Damit sei 

die Beklagte ihrer Pflicht, alle Mitarbeitenden gleich zu behandeln und insbesondere 

auch transparent und zeitnah zu informieren, nicht nachgekommen. Entscheidend 

hinzu komme, dass es nicht um das Nacharbeiten einzelner weniger Stunden gehe. Die 

Kläger seien damit jedenfalls nicht zur Nachleistung allfälliger Minusstunden in den 

Sommerferien verpflichtet gewesen, womit die Beklagte ihnen die abgezogenen 

Minusstunden noch ersetzen müsse. Es könne daher offenbleiben, ob es für die 

Beklagte möglich gewesen wäre, einen 100%-Online-Unterricht anzubieten, und ob die 

Minusstunden von der Beklagten tatsächlich korrekt ermittelt worden seien.

3. In ihrer Berufung bringt die Beklagte im Wesentlichen vor, durch die 

pandemiebedingte Betriebsschliessung sei sie nicht in Annahmeverzug geraten und 

habe deshalb auch keine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR gehabt. Nicht jede 

Annahmeverweigerung durch den Arbeitgeber habe einen Verzug desselben i.S.v. 

Art. 91 und Art. 324 OR zur Folge; vorausgesetzt sei, dass der Arbeitgeber die 

angebotene Arbeitsleistung ungerechtfertigterweise verweigere. Infolge der im 

Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie im März 2020 angeordneten behördlichen 

Massnahmen, namentlich des gesamtschweizerischen Verbots des Präsenzunterrichts 

an Schulen, sei die Annahme der Arbeitsleistung für die Beklagte indessen aus 

objektiven Gründen, die nicht der Risikosphäre des Arbeitgebers zuzuordnen seien, 

unmöglich gewesen. Ein Annahmeverzug liege deshalb nicht vor. Sodann könnten die 

Regeln der im Sozialversicherungsrecht verankerten Kurzarbeitsentschädigung nicht 

einfach auf das Zivilrecht angewendet werden. Was als Betriebsrisiko im 

Zusammenhang mit der Kurzarbeit gelte, stelle nicht zwangsweise ein Betriebsrisiko 

des Arbeitgebers im Hinblick auf einen Annahmeverzug i.S.v. Art. 91 und Art. 324 OR 

dar, zumal im Arbeitsvertragsrecht – anders als im Sozialversicherungsrecht – der 

Begriff des Betriebsrisikos nicht ausdrücklich verwendet werde und keinen festen 

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Begriffsinhalt habe. Zudem unterscheide auch das Arbeitslosenversicherungsgesetz 

(AVIG), welches vorsehe, dass ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar sei, wenn er durch 

Umstände verursacht werde, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers 

gehörten, zwischen Gründen, die der Arbeitgeber zu vertreten habe und eine 

Kurzarbeitsentschädigung ausschlössen, und solchen, die ausserhalb seines 

Einflussbereichs lägen und zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung berechtigten.

Verfehlt sei sodann der von der Vorinstanz an sie, die Beklagte, gerichtete Vorwurf der 

Ungleichbehandlung und (angedeutet) der Fürsorgepflichtverletzung. In der Phase nach 

der Betriebsschliessung im März 2020 und des reduzierten Online-Unterrichts ab April 

2020 seien alle verfügbaren Lehrkräfte entsprechend des Bedarfs gleich eingesetzt 

worden. Für den ausserordentlichen Internatsbetrieb während der Sommerferien sei 

der Bedarf an Lehrpersonal im Vergleich zum regulären Internatsbetrieb eingeschränkt 

gewesen und habe sie vorab mit den in ungekündigtem Arbeitsverhältnis stehenden 

Lehrkräften geplant. Diese Priorisierung sei sachgerecht und in ihrem, der Beklagten, 

berechtigten Interesse gewesen. Dass primär die Lehrkräfte in gekündigter Stellung mit 

Arbeit zu bedienen gewesen wären, könne aus der Fürsorgepflicht nicht abgeleitet 

werden. Unzutreffend sei weiter, dass ihr Vorgehen die Haltung zum Ausdruck bringe, 

die Pandemie gehe ausschliesslich auf Rechnung der Angestellten und sie, die 

Beklagte, könne diese nach Belieben zu Ersatzarbeiten aufbieten, ohne dass ihr selbst 

Pflichten auferlegt seien, um den Arbeitsausfall der Angestellten zu reduzieren. Was 

den Vorwurf der fehlenden Transparenz bzw. Information betreffe, habe die Vorinstanz 

übersehen, dass die Kläger die Anzahl angefallener Minusstunden jederzeit selbst 

hätten überprüfen können, während die Erstellung individueller Übersichten für sie, die 

Beklagte, ein immenser Aufwand gewesen wäre. Die vermeintlich fehlende Transparenz 

sei auch nicht der Grund dafür gewesen, dass sich die Kläger zur Arbeit während der 

Sommerferien nicht bereit erklärt hätten.

4.a)  Der Arbeitsvertrag ist ein synallagmatischer Schuldvertrag, bei welchem die 

Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und die Lohnzahlung der Arbeitgeberin im 

Austauschverhältnis stehen. Für nicht geleistete Arbeit hat der Arbeitnehmer daher 

grundsätzlich keinen Lohnanspruch; es gilt der Grundsatz "kein Lohn ohne 

Arbeit" (Art. 82, Art. 119 Abs. 2 OR; BGer 4A_291/2008 E. 3.2; SHK-von Zedtzwitz/

Keller, 2021, Art. 324 OR N 1; BSK OR I-Portmann/Rudolph, 7. Aufl., Art. 324 N 1). Von 

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diesem Grundsatz gibt es allerdings insbesondere zwei gewichtige Ausnahmen: Zum 

einen hat die Arbeitgeberin den Lohn des Arbeitnehmers zu entrichten, wenn sie sich 

selber im Annahmeverzug befindet (Art. 324 OR). Zum anderen besteht aus 

sozialpolitischen Gründen eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin für eine 

gewisse Dauer, sofern der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, 

unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a OR).

Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt die Arbeitgeberin, wenn die Arbeit infolge ihres 

Verschuldens nicht geleistet werden kann oder sie aus anderen Gründen mit der 

Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, 

ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Art. 324 OR ist lex 

specialis zu den allgemeinen Bestimmungen über den Gläubigerverzug und geht 

diesen dementsprechend vor. Im Falle eines Annahmeverzugs der Arbeitgeberin ist der 

Arbeitnehmer in Abweichung von Art. 95 OR nicht zum Vertragsrücktritt berechtigt, 

sondern behält seinen Lohnanspruch, ohne die nicht geleistete Arbeit nachholen zu 

müssen (BGE 124 III 346 E. 2.a; BGE 116 II 142 E. 5.b; BGer 4A_291/‌2008 E. 3.2; 

Streiff/ ‌von Kaenel/‌Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 

7. Aufl., Art. 324 N 2; SHK-von Zedtzwitz/ ‌Keller, Art. 324 OR N 3). Der Annahmeverzug 

gemäss Art. 324 OR setzt kein Verschulden der Arbeitgeberin voraus. Er tritt auch dann 

ein, wenn die Arbeitsleistung wegen eines Ereignisses unmöglich geworden ist, 

welches in der Risikosphäre der Arbeitgeberin liegt (BGer 4A_291/ ‌2008 E. 3.2 m.w.H.; 

Streiff/ ‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 4; ZK-Staehelin, 4. Aufl., Art. 324 OR 

N 10).

Entscheidend ist damit immer die Frage, in wessen Risikosphäre das entsprechende 

Ereignis fällt (BGer 4A_291/‌2008 E. 3.2). Einigkeit besteht in der Lehre und 

Rechtsprechung, dass das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko von der Arbeitgeberin zu 

tragen ist (BGE 124 III 346 E. 2.a; Streiff/ ‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 4; ZK-

Staehelin, Art. 324 OR N 13 f., je m.w.H.). Dazu werden namentlich Betriebsstörungen 

betriebstechnischer Art (Unterbrechung der Energieversorgung, Maschinenschaden, 

Brände oder Naturkatastrophen im Betrieb, Personalmangel, Inventur oder Überholung 

von Maschinen), wirtschaftlicher Art (Rohstoffmangel, Auftragsmangel) oder 

behördlicher Art (Entzug der gewerbepolizeilichen Bewilligung, staatliches 

Herstellungsverbot, Arbeitsruhe wegen Landestrauer) gezählt (BSK OR I-Portmann/

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Rudolph, Art. 324 N 4; BK-Rehbinder/‌Stöckli, 2010, Art. 324 N 39; SHK-von Zedtzwitz/

Keller, Art. 324 OR N 11; ZK-Staehelin, Art. 324 OR N 12 ff.).

b/aa)  In der Lehre ist umstritten, ob Arbeitgeber, die aufgrund der behördlichen 

Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ihren Betrieb schliessen 

oder einschränken mussten, in Annahmeverzug gerieten und daher gemäss Art. 324 

Abs. 1 OR zur Lohnfortzahlung verpflichtet waren. Nach einem Teil der Lehre fallen 

behördlich angeordnete Betriebsschliessungen und –einschränkungen in die 

Risikosphäre der Arbeitgeberin und ist der Lohn nach Art. 324 Abs. 1 OR weiter 

geschuldet (Geiser/ ‌Müller/ ‌Pärli, Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang 

mit dem Coronavirus, Jusletter 23. März 2020, N 22 und 40 f.; Pärli/‌Eggmann, Corona 

und die Arbeitswelt, Jusletter 8. Februar 2021, N 35 ff.; Geiser, Arbeitsrechtliche 

Regelungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, AJP 2020, S. 545 ff., 550 f.; 

Schwaab, Der Arbeitnehmende in Quarantäne, ARV online 2020 Nr. 174, Ziff. 2; Flück, 

Das Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis, 2021, S. 91; s. auch Tschannen, Das Corona-

Massnahmenpaket des Bundesrats, Jusletter 14. April 2020, N 32). Ein anderer Teil der 

Lehre vertritt dagegen die Auffassung, die behördlich angeordneten 

Betriebsschliessungen und -einschränkungen aufgrund der Covid-19-Pandemie und 

deren Folgen lägen ausserhalb der Risikosphäre der Arbeitgeberin bzw. stellten 

objektive Gründe i.S.v. Art. 91 OR dar, welche einen Annahmeverzug ausschlössen; 

folglich sei keine Lohnfortzahlung nach Art. 324 Abs. 1 OR geschuldet (Blesi/‌Hirsiger/‌

Pietruszak, Covid-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 2 N 16 f.; 

SHK-von Zedtzwitz/Keller, Art. 324 OR N 28; Wildhaber, Das Arbeitsrecht in 

Pandemiezeiten, ZSR 2020, S. 157 ff., 168 f.; CR CO I-Perrenoud, 3. Aufl., Art. 324 N 8; 

Müller, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, 

2021, S. 78). Einig ist sich das Schrifttum aber zumindest darin, dass die 

pandemiebedingten Betriebsschliessungen und -einschränkungen nicht der 

Risikosphäre des Arbeitnehmers zuzurechnen seien. Höchstgerichtlich ist die Frage 

nach der Lohnfortzahlungspflicht – soweit ersichtlich – nach wie vor ungeklärt (s. aber 

für Deutschland: Urteil Bundesarbeitsgericht 5 AZR 211/21 vom 13. Oktober 2021).

bb)  Die Vorinstanz gelangte nach eingehender Auseinandersetzung mit den 

verschiedenen Lehrmeinungen und den von diesen vorgebrachten Argumenten zum 

Schluss, dass Betriebsschliessungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie der 

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Risikosphäre der Arbeitgeberin zuzuordnen seien. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. 

Insbesondere erweist sich die vorinstanzlich vorgenommene Risikozuweisung mit Blick 

auf das Wesen des Arbeitsvertrags und den Sozialschutzgedanken des Arbeitsrechts 

als gerechtfertigt und letztlich überzeugender. So kennzeichnet sich der Arbeitsvertrag 

entscheidend durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde 

Arbeitsorganisation bzw. das damit begründete Abhängigkeits- bzw. 

Subordinationsverhältnis in persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Zu 

den typischen Merkmalen des Arbeitsvertrags gehört weiter, dass der Arbeitnehmer auf 

eine Marktteilnahme als Unternehmer unter Tragung des Wirtschaftsrisikos verzichtet 

und stattdessen – im Gegenzug für ein gesichertes Einkommen – den Nutzen aus 

seiner Leistung einem anderen überlässt (vgl. BGer 4A_64/2020 E. 6.3 m.w.H.). Dies 

spricht dafür, im Rahmen von Art. 324 OR die Risikosphäre der Arbeitgeberin eher 

weiter zu fassen. Die Auffassung der Vorinstanz steht sodann im Einklang mit der (zum 

damaligen Zeitpunkt) vom SECO geäusserten Haltung, dass bei einer 

Betriebsschliessung aufgrund behördlicher Anweisung ein Anspruch des 

Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung bestehe, da der Betrieb das Betriebs- und 

Wirtschaftsrisiko trage, auch wenn dies die Arbeitgeberin stark belaste (FAQ 

"Pandemie und Betriebe", zit. in: Geiser/ ‌Müller/ ‌Pärli, a.a.O., N 39). Die im 

angefochtenen Entscheid ebenfalls zitierte Aussage des SECO, wonach dieses "das 

unerwartete Auftreten des neuen Coronavirus und dessen Auswirkungen als nicht zum 

normalen Betriebsrisiko gehörend" erachte, bezieht sich dagegen auf die Frage des 

anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG, d.h. auf die Anspruchs­

voraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung. Es kommt hinzu, dass das 

Bundesgericht ebenfalls von einem weiter gefassten Verständnis der Risikosphäre der 

Arbeitgeberin auszugehen scheint, zumal es in seiner Rechtsprechung auch Zufall und 

höhere Gewalt zu dieser zählte (BGer 4A_291/ ‌2008 E. 3.2 mit Verweis auf ZK-

Staehelin, Art. 324 OR N 19 f.). Soweit die Beklagte schliesslich vorbringt, der Begriff 

des Betriebsrisikos werde im Arbeitsvertragsrecht nicht gesetzlich definiert und weise 

keinen gefestigten Begriffsinhalt auf, vermag sie daraus nichts Entscheidendes für sich 

abzuleiten, zumal es sich mit Bezug auf den Begriff des "objektiven Grundes" im 

Zusammenhang mit Art. 91 OR letztlich ebenso verhält (vgl. dazu auch Flück, a.a.O., 

S. 72).

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c) Weiter wehrt sich die Beklagte in der Berufung zwar gegen die im angefochtenen 

Entscheid erhobenen Vorwürfe der Ungleichbehandlung und der fehlenden 

Transparenz bzw. ungenügenden Information, allerdings macht sie nicht geltend, die 

Vorinstanz habe im Ergebnis zu Unrecht darauf erkannt, die Kläger hätten die ihnen 

zumutbaren Ersatzleistungen zur Verminderung des Arbeitsausfalls geleistet und seien 

nicht dazu verpflichtet gewesen, zusätzlich in den unterrichtsfreien Sommerferien die 

gemäss ihrer, der Beklagten, Darstellung fehlenden Unterrichtsstunden nachzuholen. 

Entsprechend ist darauf bereits mangels (begründeter) Anfechtung nicht mehr näher 

einzugehen. Abgesehen davon könnte selbst wenn – entgegen dem Wortlaut von 

Art. 324 OR – als Ausfluss der Treuepflicht von den Klägern gegebenenfalls verlangt 

werden könnte, allfällige Minusstunden nachzuarbeiten, eine solche Pflicht – 

unabhängig davon, ob der Beklagten eine Ungleichbehandlung der Kläger gegenüber 

den übrigen (ungekündigten) Lehrpersonen bzw. mangelnde Transparenz vorzuwerfen 

ist – im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht im Umfang der gemäss 

beklagtischer Darstellung offenen Minusstunden während der unterrichtsfreien Zeit 

angenommen werden.

d)  Nach dem Gesagten erkannte die Vorinstanz richtigerweise darauf, dass die 

Beklagte infolge Annahmeverzugs gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Lohnfortzahlung 

verpflichtet ist und den Klägern demzufolge die im Juli und August 2020 jeweils vom 

Lohn abgezogenen Beträge noch schuldet. Bei diesem Ergebnis kann in tatsächlicher 

Hinsicht weiterhin offengelassen werden, ob während der Schulschliessung ein 100%-

Online-Unterricht möglich gewesen wäre. Ebenfalls offenbleiben kann die umstrittene 

Frage nach dem Quantitativ der von der Beklagten abgezogenen Minusstunden.

5. Damit ist die Berufung abzuweisen.

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