# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80dbfc60-34fa-51ac-89a7-43107d9b0dd4
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-05
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs 05.12.2017 OG AB-17-12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_006_OG-AB-17-12_2017-12-05.pdf

## Full Text

Beschwerdegegnerin   
 

Kantonale Arbeitslosenkasse , Geltenwilenstrasse 16 / 18,  
9001 St. Gallen  
 
 
 

 
beschwerdebeklagtes Amt   
 

Betreibungsamt B___   
 
 
 

 

 
 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs  
 

Entscheid vom  5. Dezember 2017  
 

Mitwirkende Präsident W. Kobler 
Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg 
Gerichtsschreiberin B. Schittli 
 
 
 

Verfahren Nr. AB 17 12 
 
 
 

Sitzungsort Trogen 
 
 
 

Beschwerdeführerin A___ AG  
 
 
 

Gegenstand Konkursandrohung 

 

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Anträge: 
 
 
a) der Beschwerdeführerin: 
 
 (sinngemäss) Die Konkursandrohung vom 7. September 2017 sei aufzuheben.  
 
 
b) des Betreibungsamtes B___: 
 
 Die Beschwerde sei abzuweisen.  
 
 
c) der Beschwerdegegnerin: 
 
 (kein Antrag) 
 

 

 

Sachverhalt: 

 

A. Übersicht 

 

In der Betreibung Nr. 21793216 der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen über einen 

Betrag von CHF 6‘454.95 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2017 wurde der A___ AG am 

15. September 2017 die Konkursandrohung zugestellt (act. 2).  

 

 

B. Prozessgeschichte 

 

a) Gegen die Konkursandrohung vom 7. September 2017 erhob C___ am 25. September 

2017 Beschwerde mit dem eingangs erwähnten Begehren (act. 1).  

 

b) Mit Verfügung vom 28. September 2017 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung 

und Konkurs der Beschwerdegegnerin sowie dem beschwerdebeklagten Betreibungsamt 

Gelegenheit, innert 10 Tagen eine Beschwerdeantwort einzureichen (act. 4). 

 

c) Die Stellungnahme des Betreibungsamtes B___ datiert vom 3. Oktober 2017 (act. 5). Die 

Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. 

 

 Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die 

Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf 

einzugehen. 

 

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Erwägungen: 

 

1. Formelles 

 

1.1 Die Konkursandrohung vom 7. September 2017 wurde der Beschwerdeführerin am 

15. September 2017 zugestellt (act. 2). Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 

SchKG ist demnach mit der Eingabe vom 25. September 2017 eingehalten.  

 

 

1.2 C___, welcher die Beschwerdeschrift unterzeichnet hat, ist einzelzeichnungsberechtigter 

Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und als solcher zu deren Vertretung befugt (act. 

1 und 3).  

 

 

1.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines 

Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen 

Interessen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse 

an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat1. Nach der herrschenden Lehre 

hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte Schuldner generell ein schutzwürdiges 

Interesse2.  

 

 

 Die A___ AG ist Schuldnerin in einem Betreibungsverfahren und damit zweifellos zur 

Beschwerde legitimiert. 

 

 

1.4 Beschwerdeobjekt ist - mit Ausnahme der Fälle der Rechtsverzögerung und 

Rechtsverweigerung, wo ein negatives Verhalten, ein gesetzwidriges Nichthandeln gerügt 

wird - eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem 

konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Ausübung 

amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmungen 

erlassen worden ist. Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und 

Aussenwirkungen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild 

                                                
1 COMETTA/ MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. 

Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 17 SchKG mit weiteren Hinweisen. 
2 COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 41 zu Art. 17 SchKG; DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.], 

Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 17 SchKG.  

 

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entscheidet darüber, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche 

und rechtliche Gehalt3.  

 

 Bei der Konkursandrohung durch das Betreibungsamt B___ vom 7. September 2017 

handelt es sich um eine Verfügung im oben umschriebenen Sinn. 

 

 

1.5 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall, 

wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung 

des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art. 

17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär4. 

 

 Vorliegend wird der Erlass einer Konkursandrohung durch das Betreibungsamt kritisiert. 

Eine allenfalls falsche Betreibungsart ist mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG zu rügen5. 

 

 Auf die Beschwerde kann somit eingetreten werden.  
 

 

 

2. Materielles - Anwendbarkeit der Konkursbetreibun g 

 

2.1 Die Beschwerdeführerin liess geltend machen (act. 1), dass die Gläubigerin, die 

Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, ein öffentliches Amt des Kantons St. Gallen (Teil 

des Volkswirtschaftsdepartements) sei. Die Forderung, welche die Kantonale 

Arbeitslosenkasse gegen sie erhebe, gründe somit im öffentlichen Recht, weshalb eine 

Betreibung auf Konkurs nach Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht zulässig sei. 

 

 

2.2 Das Betreibungsamt B___ verwies auf zwei Entscheide des Bundesgerichts (BGE 139 III 

288 E. 2.1 und 129 III 554 E. 3) und führte aus (act. 5), eine Ausnahme von der 

Konkursbetreibung sei nur dann möglich, wenn kumulativ die Forderung im öffentlichen 

Recht begründet und der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts sei. Bei der 

                                                
3 COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 Rz. 7 f.; DIETH/ WOHL, a.a.O., N. 2 ff. zu 
Art. 17 SchKG. 

4 DIETH/ WOHL, a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG. 
5 JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Kommentar SchKG, 19. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 38 SchKG; 

DOMENICO ACOCELLA, in: BASLER KOMMENTAR, BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND 
KONKURS I, 2. AUFL. 2010, N. 50 zu Art. 38 SchKG. 

 

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betriebenen Forderung handle es sich um privatrechtliche Lohnzahlungen, weshalb die 

Ausnahme gemäss Art. 43 SchKG nicht zur Anwendung gelange.  

 

 

2.3 Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das Betreibungsamt B___ ein Schreiben der 

betroffenen Arbeitnehmerin an die Arbeitslosenkasse (act. 6/1), das Protokoll der 

Vermittlungsverhandlung vom 22. November 2016 (act. 6/2) sowie die 

Abschreibungsverfügung des Vermittleramtes Kreis 1 (act. 6/3) ein. Aus diesen 

Unterlagen geht hervor, dass der in Betreibung gesetzten Forderung ausstehende 

Lohnzahlungen zugrunde liegen. 

 

 

2.4 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner in der 

Eigenschaft als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen ist (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 

8 SchKG). Die Konkursbetreibung ist jedoch in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, 

Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete 

Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte (Art. 43 Ziff. 1 SchKG).  

 

 Mit der Zahlung (Anmerkung der Unterzeichneten: der Arbeitslosenentschädigung) gehen 

alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der 

ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über. Diese darf auf die 

Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkursverfahren werde durch das 

Konkursgericht eingestellt (Art. 230 SchKG). Die Ausgleichstelle kann die Kasse überdies 

ermächtigen, auf die Geltendmachung zu verzichten, wenn sich nachträglich zeigt, dass 

der Anspruch offensichtlich unberechtigt ist oder sich nur mit übermässigen Kosten 

durchsetzen lässt (Art. 29 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0).  

 

 Mit Art. 43 SchKG wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abgewichen, weshalb 

diese systemwidrige Bestimmung eng  auszulegen ist6. Um die Betreibung auf Konkurs 

eines an sich konkursfähigen Schuldners auszuschliessen, wird kumulativ  vorausgesetzt, 

dass die Forderung im öffentlichen Recht begründet  und der Gläubiger ein 

Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts  ist7.  

 

 Ex lege zedierte Ansprüche und der darauf bezogene Rechtsstreit sind weiterhin privater 

Natur8. 

                                                
6 BGE 139 III 288 E. 2.1.1. 
7 BGE 139 III 288 E. 2.1; BGE 129 III 544 E. 3. 
8 BGE 143 III 177 E. 6.3.1; Urteil des Bundesgerichts 8D_4/2013 vom 19. März 2014 E. 5.3 und 5.4. 

 

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2.5 Wie bei Art. 289 Abs. 2 ZGB handelt es sich auch bei Art. 29 Abs. 2 AVIG um eine 

Legalzession. Nach dem Gesagten verliert die gegenüber der Beschwerdeführerin 

geltend gemachte Forderung ihren privatrechtlichen Charakter durch die Legalzession 

nicht und die Voraussetzungen von Art. 43 Ziff. 1 SchKG sind vorliegend nicht erfüllt (zwar 

geht es um einen öffentlich-rechtlichen Gläubiger, aber - nach wie vor - um eine 

privatrechtliche Forderung). Das Betreibungsamt B___ hat der Beschwerdeführerin somit 

zu Recht eine Konkursandrohung zugestellt und die Beschwerde ist abzuweisen.  

 

 

 

3. Kosten 

 

Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a 

Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf 

nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG)9.  

 

                                                
9 AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 62 und §13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art. 

20a SchKG; LUZIUS EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N 9 f. zu Art. 62 SchKG. 

 

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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetr eibung und Konkurs:  

 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  
 
 
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. 
 
 
3. Rechtsmittel:  

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in 
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach 
Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 

 
 
4. Zustellung am 20. Dezember 2017 an: 

- A___ AG, eingeschrieben 
- Kantonale Arbeitslosenkasse, St. Gallen, eingeschrieben 
- das beschwerdebeklagte Amt, eingeschrieben  

 

 

Der Präsident: 

 

 

lic. iur. Walter Kobler 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. Barbara Schittli