# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa7f3647-8a33-5135-91f8-96fc071a1c14
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 19.03.2015 BO.2014.32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2014-32_2015-03-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2014.32

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 19.03.2015

Entscheiddatum: 19.03.2015

Entscheid Kantonsgericht, 19.03.2015
Art. 340c OR (SR 220). Dahinfallen des arbeitsvertraglich vereinbarten, 
nachvertraglichen Konkurrenzverbotes in einem Fall, in dem die 
Arbeitgeberin erst ordentlich und sodann fristlos den Arbeitsvertrag kündigt. 
Die ordentliche Kündigung lässt für die Dauer der Kündigungsfrist (auch im 
Falle einer Freistellung) die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers 
nicht erlöschen. Setzt er mit seinem Verhalten in der Kündigungsfrist einen 
Grund für eine ausserordentliche Kündigung, so ist diese die für die Frage 
des Dahinfallens des Konkurrenzverbotes ausschlaggebende Kündigung.Art. 
18 Abs. 1 und Art. 340a Abs. 1 OR. Auslegung einer Vertragsbestimmung, 
welche die örtliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes mit einer 
Kilometerzahl umschreibt. Entscheidend ist nicht die (Fahr-)Distanz 
zwischen Unternehmensstandorten, sondern das Gebiet, auf welchem sich 
die Arbeitgeberin wirtschaftlich betätigt und in dem die dem Arbeitnehmer 
zur Kenntnis gelangten Daten wirksam werden können (Kantonsgericht, III. 
Zivilkammer, 19. März 2015, BO.2014.32).

III.

(…)

3. Zu prüfen ist weiter, ob das Konkurrenzverbot dahingefallen sei.

a)    Das Konkurrenzverbot fällt u.a. dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis 

kündigt, ohne dass der Arbeitnehmer ihm dazu begründeten Anlass gegeben hat 

(Art. 340c Abs. 2 1. Variante OR). Als begründeter Anlass in diesem Sinne fallen nur 

Gründe in Betracht, die vom Arbeitnehmer gesetzt bzw. zu verantworten sind. Dabei 

fällt jedes diesem zuzurechnende Ereignis in Betracht, das bei einer vernünftigen 

kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist 

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nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt, auch 

muss nicht ein wichtiger Grund vorliegen, der eine fristlose Entlassung rechtfertigen 

würde (BGE 130 III 353 E. 2.2.1; 92 II 31 E. 3).

Umstritten ist, ob aus Art. 340c Abs. 2 OR eine Pflicht fliesse, die Kündigung zu 

begründen. Unter anderem Vischer/ Müller postulieren dies im Falle des gutgläubigen 

Arbeitnehmers unter Berufung auf ein älteres Bundesgerichtsurteil (BGE 70 II 162 E. 4) 

bereits für die Redaktion des Entlassungsschreibens (Vischer/ Müller, a.a.O., § 21 N 41 

a.E.; so auch Bohny, a.a.O., N 7.30;  Geiser/ Müller (a.a.O.,  N 725) fordern den Wegfall 

des Konkurrenzverbotes erst mit der Weigerung des Arbeitgebers, die Kündigung auf 

Verlangen zu begründen (Art. 335 Abs. 2 und Art. 337 Abs. 1 OR), ähnlich auch 

Rehbinder/ Stöckli (Berner Kommentar, N 3 zu Art. 340c OR; differenzierend bei 

nachgereichter Begründung); andere Autoren lassen es damit sein Bewenden haben, 

dass der eine Kündigung nicht begründende Arbeitgeber entsprechende 

Beweisschwierigkeiten im Prozess zu tragen hat (Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, N 9 zu 

Art. 340c OR mit Hinweisen und Überblick über den Diskussionsstand).

Die Klägerin begründete die Kündigung vom 30. März 2012 nicht eingehend, sondern 

verwies auf "negative Vorkommnisse", für welche man sich vorbehalte, auch eine 

fristlose Kündigung auszusprechen. Die Gelegenheit hierfür sah man mit der vom 

Beklagten ausgefüllten Arbeitgeberbescheinigung gekommen, so dass gestützt hierauf 

am 16. Juni 2012 "wie bereits in der Kündigung […] angedeutet" eine fristlose 

Kündigung ausgesprochen wurde. Auf die negativen Vorkommnisse wollte die Klägerin 

dabei nicht eingehen; man habe den Beklagten telefonisch darauf angesprochen, 

dieser habe sich rausreden wollen. Allerdings musste der Beklagte bereits anlässlich 

der Kündigung vom 30. März 2012 davon ausgehen, dass die Klägerin den Anlass für 

die Kündigung in seiner Person sah, zumal in negativen Vorkommnissen, in welchen 

man auch Anlass zu einer fristlosen Kündigung zu suchen sich vorbehalte, keine 

objektiven, ausserhalb seiner Person gelegenen Gründe gemeint sein konnten. Nach 

der zitierten Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer dann auf das Dahinfallen des 

Konkurrenzverbotes vertrauen, wenn die Kündigung keine Vorhaltungen an seine 

Person enthält ("si ... aucun reproche n'est articulé"; BGE 70 II 164 oben) und sofern er 

guten Glaubens ist (vgl. Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, N 2 al. 1 zu 

Art. 340c OR). Da vorliegend das Kündigungsschreiben zumindest den – wenn auch 

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diffusen – Hinweis, der Arbeitnehmer habe den Kündigungsgrund gesetzt, enthält, 

konnte der Beklagte jedenfalls nicht guten Glaubens annehmen – solches behauptet er 

denn auch nicht –, die Klägerin begebe sich ohne weiteres des Konkurrenzverbots, 

zumal auch nicht davon ausgegangen werden kann, diese habe eine nähere 

Begründung der Kündigung verweigert (der Beklagte behauptet und belegt auch nicht, 

eine solche verlangt zu haben). Das Konkurrenzverbot fiel somit nicht deshalb (durch 

Verzicht) dahin, weil die Klägerin die Kündigung vom 30. März 2012 nicht bzw. nur 

ungenügend begründete.

b)    Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die fristlose 

Entlassung von der Arbeitgeberin ausgesprochen worden ist, nachdem sie das 

Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte. Da, wie ausgeführt (lit. a hiervor), 

nicht von einem Verzicht auszugehen ist, stellt sich daher die Frage, welche Kündigung 

für die Frage massgeblich ist, ob das Konkurrenzverbot dahingefallen ist oder nicht.

aa)  Grundsätzlich kommt es darauf an, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis 

effektiv (BGer 4A_233/2009 E. 3) beendet worden ist. Das Aufrechterhalten des 

nachvertraglichen Konkurrenzverbots rechtfertigt sich nur, wenn die Arbeitgeberin bei 

einem korrekten Verhalten des Arbeitnehmers bereit gewesen wäre, das 

Arbeitsverhältnis fortzusetzen, bzw. wenn nicht die Arbeitgeberin die Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses ohne begründeten Anlass verursacht hat. Es ist deshalb auf den 

tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (BGE 130 III 353 E. 2.2.2). Das 

Bundesgericht hielt (im soeben zitierten und von der Vorinstanz zugrunde gelegten 

Entscheid) fest, bei einer vorgängigen Kündigung durch den Arbeitnehmer ohne 

begründeten Anlass könne das Konkurrenzverbot dennoch nachträglich dahinfallen, 

wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund 

beendet wurde, sei es, dass die Arbeitgeberin ohne jeglichen Grund eine fristlose 

Entlassung ausspreche oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens der 

Arbeitgeberin während der Kündigungsfrist gerechtfertigt das Arbeitsverhältnis 

vorzeitig beendet. Das Bundesgericht äusserte sich damit zwar nicht zur vorliegenden 

Konstellation (da die Arbeitgeberin sowohl die ordentliche wie auch die fristlose 

Kündigung aussprach), hielt aber – verallgemeinernd und damit auch für Fälle wie den 

vorliegenden – zum Ersten fest, dass bei einer Abfolge von ordentlicher und 

ausserordentlicher Kündigung die ausserordentliche Kündigung diejenige sei, welche 

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das Arbeitsverhältnis effektiv beende, und zum Zweiten, dass die ordentliche 

Kündigung nicht bewirke, dass das Verhalten der Parteien während der 

Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbotes ohne jede 

Bedeutung werde (E. 2.2.2 a.E.). Geiser/ Müller halten ergänzend auch für den Fall der 

Arbeitgeberkündigung für denkbar, dass das Verhalten des Arbeitnehmers während der 

Kündigungsfrist resp. Freistellung Anlass zu einer fristlosen Kündigung und damit zu 

einem Wiederaufleben des Konkurrenzverbotes zu setzen vermag (a.a.O., N 725a, für 

den Fall der Konkurrenzierung in der Freistellungsphase).                                            

bb)  […]

cc)  Mit dem Bundesgericht (BGE 130 III 353 E. 3.2.2) ist dafür zu halten, dass das 

Verhalten des Beklagten in der Kündigungsfrist und Freistellungsphase nicht ohne 

Belang ist. Setzt der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist mit einem gegen die 

Pflichten von Art. 321a OR verstossenden Verhalten einen Grund, der zu einer 

ausserordentlichen Kündigung führt, so ist davon auszugehen, dass es diese 

Kündigung war, welche das Arbeitsverhältnis beendete, selbst wenn kein wichtiger 

Grund i.S.v. Art. 337 OR vorgelegen haben mag (wie auch in BGE 130 III 353 E. 3.2.3). 

Zur vorliegenden ausserordentlichen Kündigung fällt Folgendes in Betracht:

[Beurteilung des als Grund der fristlosen Kündigung geltend gemachten Verhaltens].

[Die] Kündigung liess seine Treuepflicht während der Freistellungsphase nicht 

erlöschen. An diese Pflicht war er bis zum 30. Juni 2012 gebunden und es lag an ihm, 

sich in dieser Zeit nichts zuschulden kommen zu lassen, das einen begründeten Anlass 

i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR darstellen konnte. Damit war – unabhängig davon, ob dies 

mit Verschulden geschah – ein i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR begründeter Anlass gegeben, 

das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Nachdem der Beklagte in der Freistellungsphase 

einen begründeten Anlass gesetzt und die Klägerin darauf bei Kenntnisnahme 

umgehend mit der sofortigen Auflösung reagiert hat, kann er sich (unabhängig davon, 

ob die fristlose Kündigung als solche berechtigt war oder nicht) nicht auf das 

Dahinfallen des Konkurrenzverbotes durch die Kündigung vom 30. März 2012 berufen.

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dd)  Mit dem Beklagten ist zwar festzustellen, dass die Klägerin bereits mit der 

Kündigung vom 30. März 2012 klar machte, den Beklagten nicht weiter beschäftigen zu 

wollen. Dabei vermied sie auch den Eindruck nicht, einen Anlass zum Aussprechen 

einer fristlosen Kündigung eigentlich abzuwarten (dass dieselben Gründe, die zur 

ordentlichen Kündigung angerufen wurden, nicht später noch eine fristlose Kündigung 

zu begründen vermöchten [vgl. Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, N 15 und 17 zu Art. 337 

OR], musste der Klägerin aufgrund ihres Hintergrundwissens im Personalwesen klar 

sein). Die Klägerin konnte davon ausgehen, dass der Beklagte die Nichtweiterführung 

des Arbeitsverhältnisses hinnahm (die Frist zur Einsprache i.S.v. Art. 336 Abs. 1 und 

Abs. 2 Satz 1 OR war zwar noch nicht ausgelaufen, doch hatte er – worüber die 

Klägerin vorher informiert wurde – mit Beginn ab 1. Juli 2012 

Arbeitslosenentschädigung beantragt). Nimmt man strikte die Frage nach der 

Bekundung des fehlenden Weiterbeschäftigungswillens auf Seiten der Arbeitgeberin 

zum Massstab, so erscheint die ausserordentliche Kündigung vom 16. Juni 2012 als 

obsolet, ein ökonomischer Beweggrund für diese konnte die mögliche Einsparung von 

weiteren Lohnzahlungen sein, wofür das haltlose (Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, N 24 zu 

Art. 337 OR) Ansinnen spricht, die fristlose Kündigung rückwirkend auf den 8. Mai 2012 

auszusprechen.

Indessen greift der Beklagte zu kurz, wenn er daraus folgert, es sei einzig auf die 

ordentliche Kündigung vom 30. März 2012 abzustellen und er könne sich mit dem 

Verweis auf den dieser fehlenden berechtigten Anlass vom Konkurrenzverbot 

dispensieren. Zum Ersten mag der der ordentlichen Kündigung zugrunde liegende 

Anlass gemäss dem Kündigungsschreiben zwar wenig konkret gehalten sein. Es war 

dem Kündigungsschreiben aber klar zu entnehmen, dass die Klägerin die Ursache im 

Verhalten des Beklagten ortete. Der Beklagte wusste dies. Er behauptet und belegt 

nicht, den Kündigungsgrund hinterfragt oder bestritten zu haben. Ungeachtet dessen, 

ob die geltend gemachten Gründe gerichtlicher Klärung standzuhalten vermöchten, 

konnte er sich nicht gutgläubig darauf verlassen, das Konkurrenzverbot sei aufgrund 

der ordentlichen Kündigung dahingefallen (vgl. vorne, lit. a; BGE 70 II 164 oben; 

Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, N 2 al. 1 zu Art. 340c OR; Haefliger, Das 

Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. 1974, S. 92; 

Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. 2001, S. 68). Zum Zweiten 

kann sich der Beklagte nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist auf das Dahinfallen des 

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nachvertraglichen Konkurrenzverbotes berufen; bis zu jenem Zeitpunkt ist er durch das 

während der Vertragsdauer geltende (dispositive, durch Ziff. 9 des Arbeitsvertrages 

bekräftigte) Konkurrenzverbot gemäss Art. 321a Abs. 3 OR gebunden, aber auch durch 

die übrigen Treuepflichten. Wie vorstehend (lit. cc a.E.) dargetan, konnte er sich nicht 

als von diesen entbunden betrachten und davon ausgehen, Verstösse dagegen blieben 

ohne Folgen.

Auch wenn der Wille der Klägerin, den Beklagten nicht weiter zu beschäftigen, mit der 

ordentlichen Kündigung bereits definitiv feststand, konnte dieser sich also nicht darauf 

verlassen, jene habe durch eine Kündigung ohne berechtigten Anlass auf das 

Konkurrenzverbot verzichtet. Er blieb insbesondere an die Treuepflichten des 

Arbeitsvertrages gebunden, die für ihn als leitenden Angestellten erhöhte Erwartungen 

an ein integres Verhalten stellten. Der Verstoss gegen diese Pflichten während der 

Kündigungsfrist setzte – wie vorne, lit. cc ausgeführt – einen begründeten Anlass i.S.v. 

Art. 340c Abs. 2 OR, womit das Konkurrenzverbot bestehen blieb.

ee)  Offen bleiben kann bei diesem Befund, ob die Berufung des gegen die 

Treuepflichten verstossenden Beklagten auf ein vorgängiges Dahinfallen des 

Konkurrenzverbotes nicht geradezu rechtsmissbräuchlich sei. Ebenfalls keiner 

Erörterung bedarf die These Geiser/ Müllers (a.a.O., N 725a), wonach ein 

Konkurrenzverbot dahinfallen könne, aber wieder aufzuleben vermöge.

4.a)    Für den Fall der Gültigkeit des Konkurrenzverbotes stellt die Berufung in Frage, 

ob eine konkurrenzierende Tätigkeit vorliege resp. ob sie in räumlicher Hinsicht das 

vereinbarte Konkurrenzverbot verletze (Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., lit. g und e 

[teilweise]; Berufung, S. 14 f.). […]                                                                                

c)    Gemäss Ziffer 9 des Arbeitsvertrages (kläg.act. 4) ist es dem Beklagten untersagt, 

die Klägerin "im Umkreis von mindestens 30 km […] zu konkurrenzieren". Es ist 

umstritten, was diese bedeute resp. ob der Beklagte seine Tätigkeit in diesem Umkreis 

ausführte.

aa)  […]

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bb)  Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem 

übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat 

gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Wenn 

der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur 

Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des 

Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang 

sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist 

vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus 

ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom 

Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten 

Treuen verstehen durfte und musste, massgebend. Massgebend ist der Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem 

Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen 

Willen der Parteien schliessen lassen (vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1; 138 III 659 E. 4.2.1; 

BGer 4A_318/2014 E. 2.2.1, je m.w.H.; Hueguenin et al., Obligationenrecht Allgemeiner 

und Besonderer Teil, N 278 ff.; BSK OR I-Wiegand, N 8 und 41 ff. zu Art. 18 OR).

cc)  […]

Zur Frage, wie die Angabe "30 km" zu verstehen sei, bestehen einzig die – sich 

widersprechenden – Darlegungen der Parteien. Beweismittel, die dafür sprechen, den 

Parteien habe übereinstimmend vorgeschwebt, es sei entweder auf den tatsächlichen 

Wirkungskreis oder aber auf die schnellste Wegstrecke per Auto zwischen den Büros 

abzustellen, liegen nicht vor. Es ist nach dem hypothetischen Parteiwillen zu fragen, 

also danach, welchen Regelungszweck die Parteien bei der Vereinbarung des 

Konkurrenzverbotes im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfolgten resp. auf welchen 

Erklärungsinhalt die jeweilige Gegenpartei in guten Treuen vertrauen durfte. Die 

Antwort auf diese Frage ergibt sich aus allgemeinen Überlegungen: Ziel der räumlichen 

Limitierung des Konkurrenzverbotes ist die Einschränkung auf das Gebiet, in dem sich 

der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigt, denn für einen darüber hinaus gehenden 

Bereich fehlt ihm ein berechtigtes Interesse, die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers 

auszuschalten. Innerhalb dieses Bereichs ist weiter einzugrenzen auf den Bereich, in 

dem die dem Arbeitnehmer zur Kenntnis offen gestandenen Daten – hier der 

Kundenkreis – wirksam werden, denn nur die Verwertung der dem Arbeitnehmer 

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gebotenen Kenntnisse soll untersagt werden dürfen. Bei der Umschreibung der 

Grenzziehung ist entscheidend, ob ein Konkurrenzbetrieb aufgrund der örtlichen 

Gegebenheiten noch in einem Wettbewerbsverhältnis zum Arbeitgeberbetrieb stehen 

kann; so verstanden, ist auf das (tatsächliche oder hypothetische) Kundenverhalten 

und auf die Geschäftstätigkeit des Konkurrenten, nicht aber auf den Firmensitz 

abzustellen – und es muss auch die Bearbeitung des umschriebenen Gebietes von 

aussen untersagt werden können (vgl. BK-Rehbinder/ Stöckli, N 2 zu Art. 340a OR; 

Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, N 2 zu Art. 340a OR; Bohny, a.a.O., N 7.53). Diese 

Interpretation des räumlichen Geltungsbereiches wird dem Regelungszweck des 

Konkurrenzverbotes gerecht, den Arbeitnehmer aus der Region fernzuhalten, in 

welcher er vom beim Arbeitgeber erworbenen Wissen profitieren und diesem schaden 

kann. Die Klägerin konnte in guten Treuen darauf vertrauen, dass die Angabe "Umkreis 

von mindestens 30 km" in diesem Sinne verstanden werde. Demgegenüber ist die reale 

Länge der Autofahrstrecke zwischen den beiden Unternehmenssitzen aus der Optik 

des Regelungszweckes ohne jeden erkennbaren Belang und der Beklagte konnte auf 

diese Lesart – welche die Wirkung des konkurrierenden Wirtschaftens völlig ausblendet 

– nicht vertrauen.

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		2025-07-19T09:13:55+0200
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