# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 66271842-609c-5dc4-97bc-287929f885ec
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.11.2014 HG100325
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG100325_2014-11-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 

 

Geschäfts-Nr.: HG100325-O U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichterin 

Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, 

Prof. Dr. Othmar Strasser und Martin Fischer sowie die Gerichts-

schreiberin Isabelle Monferrini 

Beschluss und Urteil vom 20. November 2014 

 

in Sachen 

 

1. A._____ Corporation,  
2. B._____ Corporation,  

Klägerinnen 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 
C._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 ff.) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 den Betrag von 
USD 2'033'711.50 zuzüglich 5 % Zins seit 9. November 2007 zu 
bezahlen; 

2. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 die zwischen 
dem 31. August 2010 und dem Zeitpunkt der Bezahlung des ge-
mäss Rechtsbegehren 1 eingeklagten Betrages anfallenden 
Schuldzinsen von 4 % von USD 1'469'382.54 zu bezahlen; 

3. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2001) 
vollumfänglich, eventualiter zumindest im Umfang der Gutheis-
sung der Rechtsbegehren 1 und 2 aufzuheben; 

4. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 1'442'748.50 zuzüglich 5 % Zins seit 13. August 2008 zu 
bezahlen; 

5. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 die zwischen 
dem 31. August 2010 und dem Zeitpunkt der Bezahlung des ge-
mäss Rechtsbegehren 4 eingeklagten Betrages anfallenden 
Schuldzinsen von 4 % von USD 1'284'900.53 und von 4 % von 
CHF 92.55 zu bezahlen; 

6. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2001) 
vollumfänglich, eventualiter zumindest im Umfang der Gutheis-
sung der Rechtsbegehren 4 und 5 aufzuheben; 

7. es sei die Beklagte unter Strafandrohung von Art. 292 StGB im 
Unterlassungsfall zu verpflichten, sämtliche Unterlagen betreffend 
die Kundenbeziehungen der Klägerinnen seit deren Bestehen und 
insbesondere aber nicht abschliessend folgende Unterlagen zu 
edieren: 

  - den von ihrem ehemaligen Mitarbeiter D._____ im Herbst 2008 
erstellten Bericht zu seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der 
Betreuung der Klägerinnen als Kundinnen der Beklagten; 

  - den Bericht der in den E-Mails der Mitarbeiter der Beklagten 
vom 26. und 27. November 2008 erwähnten, bankinternen Ex-
pertengruppe über die Kundenbeziehungen der Klägerinnen;  

  - sämtliche weiteren bankinternen Akten und Notizen betreffend 
die Kundenbeziehung der Klägerinnen zur Beklagten, ein-
schliesslich Besprechungsnotizen der Kundenberater der Klä-
gerinnen; 

  - sämtliche schriftlichen Transaktionsaufträge oder Notizen tele-
fonisch erteilter Aufträge der Klägerinnen sowie die entspre-

- 3 - 

chenden internen Einträge über die Entgegennahme der ein-
zelnen Aufträge; 

  - sämtliche Transaktions- und Kontoübertragungsbelege, insbe-
sondere aber nicht abschliessend die Transaktionsbelege für 
die zulasten der Klägerinnen getätigten Optionsgeschäfte so-
wie die zulasten der Klägerin 1 getätigten Investitionen in den 
"… Fund", den "… Fund …" und den "… Fund …"; 

  - sämtliche Vermögensverzeichnisse der Klägerinnen; 

  - eine detaillierte Auflistung der den Klägerinnen belasteten Kos-
ten und Gebühren; 

  - eine detaillierte Auflistung sämtlicher Retrozessionen, welche 
die Beklagte für die zulasten der Klägerinnen getätigten Investi-
tionen bezogen hat; sowie 

  - einen ausführlichen Bericht zum Risikomanagement betreffend 
die Kundenbeziehungen der Klägerinnen, insbesondere unter 
Offenlegung der konkreten Margenerfordernisse für Options-
geschäfte und der entsprechenden Berechnungsgrundlagen; 

  alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zulasten der Beklagten." 

 

Geändertes Rechtsbegehren: 
(act. 41 S. 2 f.) 

 
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 den Betrag von 

USD 2'033'711.50 zuzüglich 5 % Zins seit 9. November 2007 zu 
bezahlen; 

 2.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 einen nach Be-
endigung der Kontobeziehung zu quantifizierenden Betrag, min-
destens aber USD 250'000, für bezahlte Schuldzinsen und Kre-
ditkommissionen zu bezahlen; 

 3.  es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2010) 
vollumfänglich, zumindest im Umfang der Gutheissung der 
Rechtsbegehren 1 und 2, aufzuheben; 

 4.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 1'442'748.50 zuzüglich 5 % Zins seit 13. August 2008 zu 
bezahlen; 

 5.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 254'293.87 für die von ihr zwischen dem 1. Oktober 2008 
und dem 8. August 2012 erhobenen Schuldzinsen und Kredit-
kommissionen zu bezahlen; 

 6.  es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2010) 

- 4 - 

vollumfänglich, zumindest im Umfang der Gutheissung der 
Rechtsbegehren 4 und 5, aufzuheben; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

- 5 - 

Inhaltsverzeichnis 

 
A. Sachverhaltsübersicht.............................................................................................. 6 

a. Parteien und ihre Stellung......................................................................... 6 
b. Prozessgegenstand ................................................................................... 6 

B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 8 
a. Klageeinleitung ........................................................................................... 8 
b. Weitere Verfahrensschritte ....................................................................... 8 

1. Formelles .................................................................................................................. 9 
1.1. Anwendbares Prozessrecht...................................................................... 9 
1.2. Zuständigkeit ............................................................................................... 9 
1.2.1.  Örtliche Zuständigkeit ................................................................................ 9 
1.2.2.  Sachliche Zuständigkeit ..........................................................................10 
1.3. Zu den Rechtsbegehren 2, 5 und 7 .......................................................10 
1.4. Anwendbares materielles Recht ............................................................12 

2. Aktivlegitimation der Klägerin 1 .......................................................................12 
3. Qualifikation des Vertragsverhältnisses........................................................14 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................15 
3.1.1.  Grundlagen; schriftliche Dokumentation...............................................15 
3.1.2.  Relevante Konti- und Depotverbindungen ...........................................16 
3.1.3.  Zusammensetzung und Höhe der Depots zu Beginn der  

vertraglichen Beziehung und Ende Jahr 2007.....................................17 
3.1.4.  Käufe und Verkäufe im Zeitraum von November 2007 bis  

Oktober 2008 ............................................................................................17 
3.2. Streitpunkte ...............................................................................................18 
3.2.1.  Klägerische Vorbringen ...........................................................................18 
3.2.2.  Beklagtische Vorbringen .........................................................................21 
3.3. Rechtliches ................................................................................................24 
3.4. Würdigung .................................................................................................27 
3.5. Fazit ............................................................................................................34 

4. Genehmigung ........................................................................................................34 
4.1. Vorbemerkung ..........................................................................................34 
4.2. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................35 
4.3. Parteivorbringen .......................................................................................36 
4.3.1.  Klägerische Vorbringen ...........................................................................36 
4.3.2.  Beklagtische Vorbringen .........................................................................38 
4.4. Rechtliches ................................................................................................39 
4.5. Würdigung .................................................................................................41 
4.5.1.  Zur Zustellung ...........................................................................................41 
4.5.2.  Zur Genehmigung in Bezug auf die Klägerin 1 im Speziellen...........42 
4.5.3.  Zur Genehmigung in Bezug auf die Klägerin 2 im Speziellen...........45 
4.6. Fazit ............................................................................................................49 

5. Zusammenfassung ..............................................................................................49 
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...............................................................49 
 

- 6 - 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin 1 ist eine auf den britischen Jungferninseln domizilierte Gesellschaft, 

deren Gesellschaftszweck die Gründung und Verwaltung von Trusts beinhaltet. 

Sie ist Trustee des E._____ Trusts. F._____ ist Settlor des E._____ Trusts und 

deren Begünstigter. 

Die Klägerin 2 ist eine ebenfalls auf den britischen Jungferninseln inkorporierte 

Gesellschaft, deren Zweck das Halten von Vermögen umfasst (act. 1 Rz. 15). 

Einziger wirtschaftlicher Berechtigter am Gesellschaftsvermögen der Klägerin 2 ist 

F._____ (vgl. act. 3/11). Die Klägerin 2 gehört zur weltweit operierenden G._____ 

-Gruppe (act. 9 Rz. 115). 

Bei der Beklagten handelte es sich ursprünglich um die H._____ AG, eine Aktien-

gesellschaft mit Sitz in I._____, deren Zweck der Betrieb einer Bank war, insbe-

sondere für das Private Banking im In- und Ausland (act. 1 S. 13 Rz. 18; act. 3/5; 

act. 9 S. 10 Rz. 25). Aufgrund der Fusion der H._____ AG mit der C._____ AG 

wurde erstere vollständig in die Organisation der C._____ AG integriert. Deshalb 

ist nun die C._____ AG die Beklagte in diesem Verfahren. Bei ihr handelt es sich 

um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._____, deren Zweck der Betrieb einer 

Bank ist. 

b. Prozessgegenstand 

Beide Klägerinnen sind Kundinnen bei der Beklagten und verfügen bei ihr über 

Konti und Wertschriftendepots (vgl. act. 3/6 und 3/7). Im Jahre 2008 erlitten die 

Klägerinnen aufgrund der getätigten Börsentransaktionen, insbesondere aufgrund 

von Optionsgeschäften, beträchtliche Verluste. Diese Verluste machen die Kläge-

rinnen als Schaden gegenüber der Beklagten geltend. Sie behaupten, dass sie 

mit der Beklagten einen Vermögensverwaltungsvertrag eingegangen seien und 

- 7 - 

diese den Vertrag aufgrund der risikoreichen Transaktionen verletzt hätte; sie hät-

ten lediglich eine konservative Anlagestrategie verfolgen und namentlich lediglich 

einen Grossteil des Vermögens in Festgeld oder in einen Geldmarktfonds inves-

tieren wollen. D._____, der für sie zuständige Kundenberater, habe selbständig 

und ohne Ermächtigung riskante Börsengeschäfte getätigt. Eventualiter stützen 

die Klägerinnen ihren Schadenersatzanspruch auf einen Anlageberatungsvertrag. 

Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie macht geltend, dass zwischen 

ihr und den Klägerinnen schriftlich vereinbart worden sei, dass sie lediglich 

Transaktionen im Auftrag der Klägerinnen ausführe. Demnach würden zwischen 

den Parteien einfache Konto- und Depotverträge, mithin betreffend die fraglichen 

Transaktionen ein sogenanntes "execution only"-Verhältnis, vorliegen. Vermö-

gensverwaltungsverträge seien jedoch ausgeschlossen. Die Transaktionen seien 

von den Klägerinnen beziehungsweise deren Vertreter F._____ in Auftrag gege-

ben worden und von diesen gewollt gewesen. Zusätzlich habe die Beklagte die 

Klägerinnen beziehungsweise F._____ korrekt – sofern sie überhaupt eine dies-

bezügliche Pflicht treffe – über die Risiken im Effektenhandel aufgeklärt. Schliess-

lich hätten die Klägerinnen während längerer Zeit nicht gegen die angeblich wei-

sungswidrigen Transaktionen opponiert, obwohl ihnen monatlich die Konto- und 

Depotauszüge zugestellt worden seien. Selbst wenn das Vertragsverhältnis als 

Anlageberatungsvertrag oder gar als Vermögensverwaltungsvertrag qualifiziert 

werden sollte, würde keine Pflichtverletzung durch die Beklagte vorliegen (act. 9 

S. 48 ff., act. 46 Rz. 93 ff.). Schliesslich wären nicht von den Klägerinnen in Auf-

trag gegebene Transaktionen – sollte die Beklagte solche vorgenommen haben – 

ohnehin nachträglich durch diese genehmigt worden (act. 9 S. 51 ff.; act. 46 Rz. 8 

ff.). Im Übrigen seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt (act. 9 S. 7 f. und 

S. 43 ff.; act. 46 Rz. 115 ff.). 

- 8 - 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Mit Eingabe vom 9. Dezember 2010 (Datum Poststempel) machten die Klägerin-

nen die Klage anhängig (act. 1). 

b. Weitere Verfahrensschritte 

Die mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 (Prot. S. 2 f.) in Anwendung von § 73 

Ziff. 1 ZPO/ZH verlangten Prozesskautionen für die Gerichtskosten und die Pro-

zessentschädigung leisteten die Klägerinnen fristgerecht (act. 6). In der Folge 

wurde mit Verfügung vom 21. Januar 2011 (Prot. S. 4 f.) das als prozessualen An-

trag formulierte Editionsbegehren (act. 1 S. 4) der Klägerinnen abgewiesen und 

der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt. Diese ging mit Eingabe vom 

15. April 2011 ein (act. 9). Am 25. Mai 2011 wurden die Parteien zur Referenten-

audienz und Vergleichsverhandlung am 16. September 2011 vorgeladen (act. 11), 

welche auf Antrag der Klägerinnen auf den 13. Dezember 2011 verschoben wur-

de (act. 13/1). Anlässlich derselben konnten die Parteien keine Einigung finden, 

kamen jedoch überein, aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen 

(Prot. S. 7 ff.), welche indes ebenfalls scheiterten (Prot. S. 10).  

Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 (Prot. S. 11) wurde die schriftliche Fortset-

zung des Verfahrens angeordnet und den Klägerinnen Frist zur Replik angesetzt. 

Mit Eingabe vom 15. Februar 2012 (act. 16; act. 17 S. 2 ff.) stellten die Klägerin-

nen ein Begehren betreffend Edition und Zeugeneinvernahme vor dem zweiten 

Schriftenwechsel und beantragten die Abnahme der Frist zur Einreichung der 

Replik bis zum betreffenden Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Februar 2012 

(Prot. S. 12) wurde den Klägerinnen die Frist zur Erstattung der Replik einstweilen 

abgenommen und der Beklagten Frist zu Stellungnahme zu den klägerischen An-

trägen angesetzt. Diese erfolgte mit Eingabe vom 2. April 2012 (act. 21). Mit Ein-

gabe vom 18. April 2012 (act. 23) erfolgte eine unaufgeforderte Stellungnahme 

der Klägerinnen, mit welcher sie ihre Begehren präzisierten. Die Beklagte nahm 

hiezu mit Eingabe vom 16. Mai 2012 (act. 27) ebenfalls unaufgefordert Stellung. 

- 9 - 

Die Klägerinnen reagierten wiederum unaufgefordert mit Eingabe vom 5. Juni 

2012 (act. 29). Alle Eingaben wurden der jeweiligen Gegenseite zugestellt 

(Prot. S. 13 ff.). Mit Beschluss vom 27. Juli 2012 wurden die Anträge der Kläge-

rinnen betreffend Edition und Zeugeneinvernahme abgewiesen (act. 31). Gegen 

diesen Beschluss haben die Klägerinnen am 12. September 2012 Beschwerde 

am Bundesgericht eingereicht (act. 33). Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 

7. Februar 2013 auf die Beschwerde nicht ein (act. 37). 

Die den Klägerinnen mit Verfügung vom 17. Februar 2012 abgenommene Frist 

zur Einreichung der Replik wurde sodann mit Verfügung vom 12. März 2013 wie-

der aufgenommen und letztmals bis 7. Mai 2013 erstreckt (act. 39). Nach recht-

zeitigem Eingang der Replik wurde schliesslich der Beklagten mit Verfügung vom 

13. Mai 2013 Frist bis 5. Juni 2013 zur Erstattung der Duplik angesetzt. Nach 

mehrmals erstreckter Frist (Prot. S. 20) reichte die Beklagte die Duplik fristgerecht 

am 16. September 2013 (Poststempel) dem hiesigen Gericht ein (act. 46). Diese 

wurde den Klägerinnen mitsamt Beilagen zugestellt (act. 48). Den Parteien wurde 

die heutige Beratung mit Schreiben vom 10. September 2014 (act. 51) angezeigt. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Anwendbares Prozessrecht 

Die Klage wurde am 9. Dezember 2010 (Poststempel) eingereicht, mithin vor In-

krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO 

gelten für das vorliegende Verfahren somit die früheren Verfahrensbestimmungen 

des Kantons Zürich (ZPO/ZH und GVG/ZH). 

1.2. Zuständigkeit 

1.2.1.  Örtliche Zuständigkeit 

Nach Art. 404 Abs. 2 ZPO bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach dem 

neuen Recht (ZPO), wobei jedoch eine bereits bestehende Zuständigkeit nach al-

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tem Recht erhalten bleibt. Das revidierte Übereinkommen über die gerichtliche 

Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi-

vil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.12) trat per 1. Januar 2011 in Kraft. 

Gemäss Art. 63 Ziff. 1 LugÜ gilt für vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ an-

gehobene Klagen das bisherige LugÜ (aLugÜ).  

Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf die in den die Bankbeziehung begrün-

denden Unterlagen enthaltenen Gerichtsstandsklauseln (act. 3/6 Ziff. 8 und 3/7 

Ziff. 14), mittels derer Zürich als Gerichtsstand prorogiert wurde (für die Klägerin 

1: "Zurich 2 is the place of execution and collection (…) and represents the exclu-

sive place of jurisdiction for all proceedings."; für die Klägerin 2: "The exclusive 

venue for any kind of legal proceedings is Zurich. (…)."). Gegenstand der Klage 

sind Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzung. Dabei handelt es sich um 

eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 aLugÜ. 

Auch wenn das Vereinigte Königreich einen Vorbehalt in Bezug auf die britischen 

Jungferninseln angebracht hat, ist vorliegend das LugÜ anwendbar. So genügt es 

für die Anwendbarkeit von Art. 17 LugÜ, wenn nur die Beklagte ihren Sitz in ei-

nem Vertragsstaat hat (BSK-BERGER, Art. 23 LugÜ N 10). Die vereinbarten Ge-

richtsstandsklauseln genügen den Anforderungen von Art. 17 aLugÜ, wonach in 

örtlicher Hinsicht die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte begründet wird. 

1.2.2.   Sachliche Zuständigkeit 

Die Beklagte ist im Handelsregister eingetragen. Der vorliegende Streit bezieht 

sich auf das von der Beklagten betriebene Gewerbe. Der Streitwert beträgt mehr 

als CHF 30'000.--. Somit ist das Handelsgericht auch sachlich zuständig (§ 63 

Abs. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH). 

1.3. Zu den Rechtsbegehren 2, 5 und 7 

Gemäss § 107 Abs. 1 ZPO/ZH besteht eine Folge der Rechtshängigkeit darin, 

dass eine Klageänderung nur noch gemäss § 61 ZPO/ZH sowie zur Verdeutli-

chung des Rechtsbegehrens, zum Nachbringen von Nebenpunkten und zur Be-

richtigung von Rechnungsirrtümern zulässig ist. Die Beschränkung des Rechts-

- 11 - 

begehrens kommt einem teilweisen Klagerückzug gleich und ist jederzeit zulässig 

(RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7 m.w.H.). Ein weiterer An-

spruch oder aber auch eine höhere Klagesumme als zunächst eingeklagt können 

geltend gemacht werden, sofern der Anspruch dem gleichen Rechtsverhältnis 

entstammt (RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/GEORG MESSMER, a.a.O., § 61 N 5 f.). 

a) Die Klägerin 1 verlangt zunächst mit ihrer Klageschrift in ihrem Rechtsbe-

gehren 2 einen Betrag, welcher abhängig ist vom Urteilszeitpunkt. In ihrer Replik 

sodann fordert sie einen Betrag, welcher vom Zeitpunkt der Beendigung der (wohl 

heute auch) noch offenen Kontobeziehung abhängt bzw. einen Mindestbetrag. 

Dieser Mindestbetrag würde etwa demjenigen Betrag entsprechen, welcher bei 

einer Beendigung der Kontobeziehung per August 2005 anfallen würde. Dieses 

geänderte Rechtsbegehren ist zu unbestimmt und müsste grundsätzlich von der 

Klägerin 1 noch spezifiziert werden. Doch angesichts der Klageabweisung kann 

davon abgesehen werden. Bei heutigem Urteilszeitpunkt erweist sich das geän-

derte Rechtsbegehren (Mindestbetrag) als höher als das ursprüngliche, womit ei-

ne Klageänderung vorliegt. 

b) Mit dem Rechtsbegehren 5 verlangt die Klägerin 2 in ihrer Klageschrift 

wie die Klägerin 1 einen vom Urteilszeitpunkt abhängigen Betrag. In ihrer Replik 

macht sie sodann aber einen genau bezifferten Betrag geltend. Mit heutigem Ur-

teil würde der ursprünglich geltend gemachte Betrag kleiner ausfallen als der mit 

dem geänderten Rechtsbegehren 5 geforderte Betrag. Mit anderen Worten: Beim 

geänderten Rechtsbegehren handelt es sich um eine Klageänderung; die einge-

klagte Klagesumme wurde erhöht. 

c) In der Klageschrift stellten die Klägerinnen in ihrem Rechtsbegehren 7 

zahlreiche Editionsbegehren, welche sie in act. 23 S. 2 ff. präzisierten. Mit Einga-

be vom 15. Februar 2012 (act. 17) stellten die Klägerinnen alsdann ein weiteres 

Begehren betreffend Edition und Zeugeneinvernahme vor dem zweiten Schriften-

wechsel. Mit Beschluss vom 27. Juli 2012 wurden ihre Anträge - soweit gestützt 

auf § 183 Abs. 1 ZPO/ZH - abgewiesen (act. 31). In E. 4.2 dieses Beschlusses 

wurde sodann ausgeführt, dass der Entscheid über den materiell-rechtlichen An-

- 12 - 

spruch auf Auskunfts- und Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR nach 

zweifachem Schriftenwechsel sowie allenfalls nach einem daran anschliessenden 

Beweisverfahren ergehen würde. 

Da die Klägerinnen nun aber mit der Replik diese Editionsbegehren nicht mehr 

stellen, ziehen sie ihren ursprünglich noch geltend gemachten materiellen An-

spruch auf Auskunfts- und Herausgabepflicht zurück. Es handelt sich dabei um 

einen Klagerückzug. 

1.4. Anwendbares materielles Recht 

Die zu Beginn der jeweiligen Bankbeziehung von den Parteien unterzeichneten 

Unterlagen zur Eröffnung der verschiedenen Konti und Wertschriftendepots ent-

halten je eine Rechtswahl zu Gunsten des Schweizer Rechts: 

Für die Klägerin 1: "All legal relations between the Client and 

the Bank are governed by Swiss law." (act. 3/6 Ziff. 8) 

Für die Klägerin 2: "(...) All legal relations between the Client 

and the Bank are governed by Swiss law. (…)" (act. 3/7 

Ziff. 14) 

Dies stellt eine gültige Rechtswahl im Sinne von Art. 116 Abs. 1 IPRG dar, wes-

halb auf die vorliegende Streitigkeit grundsätzlich Schweizer Recht anzuwenden 

ist.  

2. Aktivlegitimation der Klägerin 1 

a) Die Sachlegitimation (Aktiv- und Passivlegitimation) stellt keine Prozess-

voraussetzung dar. Sie ist vielmehr eine Frage des materiellen Rechts. Aktiv- und 

Passivlegitimation als materielle Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs 

sind spätestens am Ende des Prozesses von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt es an 

der Sachlegitimation, ist die Klage schon alleine aus diesem Grund abzuweisen, 

auch wenn die Sachlegitimation von keiner Seite bestritten wird (ZR 86/1987 

Nr. 68; FRANK RICHARD/STRÄULI HANS/MESSMER GEORG, a.a.O., § 27/28 N 65 ff.). 

Die Aktivlegitimation ist die Berechtigung der klagenden Partei, das eingeklagte 

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Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen. Diese fehlt, wenn der Anspruch 

der klagenden Partei nicht zusteht (KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/MYRIAM GEHRI, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern 2010, S. 108). 

b) Die Klägerin 1 begründet ihre Legitimation zur Anhebung der Klage damit, 

dass sich die Klage auf den von ihr verwalteten E._____ Trust bezieht und dass 

entsprechend Art. 2 lit. b des Haager Übereinkommens über das auf Trusts an-

zuwendende Recht und über ihre Anerkennung [HTÜ, SR 0.221.371] die Rechte 

in Bezug auf das Vermögen des Trusts auf den Namen des Trustee oder auf den 

Namen einer anderen Person in Vertretung des Trusts lauten. Die Klägerin 1 sei 

Trustee des E._____ Trusts (act. 1 S. 89; act. 41 Rz. 7 f.). Der Trustee sei Eigen-

tümer des Trustvermögens, weshalb beispielsweise zum Trust gehörende Na-

menaktien oder Grundstücke auf den Namen des Trustees registriert würden. Als 

Trustee sei die Klägerin aktivlegitimiert (act. 41 Rz. 9). Entgegen der Ansicht der 

Beklagten könne diese mit befreiender Wirkung an die Klägerin 1 leisten. So be-

schlage die interne Zuordnung der Leistungen zum Sondervermögens des 

E._____ Trusts nur das interne Verhältnis sowie die Verantwortlichkeit des Trus-

tees (act. 41 Rz. 10). 

c) Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin 1. Zur Begrün-

dung bringt sie im Wesentlichen vor, dass das Vermögen des Trusts ein vom 

Vermögen des Trustees getrenntes Sondervermögen darstelle und dass, wenn 

die Klägerin 1 Ansprüche des E._____ Trusts vor Gericht in ihrer Funktion als 

Trustee geltend mache, sie als solcher auftreten müsse, zumal die Prozessfüh-

rungskompetenz des Trustees nicht an die Person, sondern an die Funktion als 

Trustee geknüpft sei. Gerade da die Klägerin 1 mutmasslich Trustee zahlloser 

Trusts sei, müsse sie Ansprüche für einen bestimmten von ihr verwalteten Trust in 

ihrer Funktion als Trustee genau dieses Trusts wahrnehmen. Der Klägerin 1 

selbst stünden die Ansprüche des Trusts nicht zu, weshalb im Falle des Obsie-

gens der Klägerin 1 keine Gutsprache an diese erfolgen könne, sondern nur an 

den durch sie repräsentierten Trust (act. 9 S. 5 ff.). 

d) Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass auf Trusts in interna-

tionalen Sachverhalten gemäss Art. 149c IPRG das Haager Übereinkommen über 

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das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung [HTÜ, 

SR 0.221.371] anwendbar ist. Art. 2 Abs. 2 HTÜ hält fest, dass das Vermögen 

des Trusts ein vom Vermögen des Trustees getrenntes Sondervermögen darstellt 

(lit. a) und die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts auf den Namen des 

Trustees oder auf den Namen einer anderen Person in Vertretung des Trustees 

lauten (lit. b). In Art. 11 Abs. 2 HTÜ heisst es ferner, dass der Trustee in seiner 

Eigenschaft als Trustee klagen oder verklagt werden kann. Angesichts des Um-

standes, dass es sich beim Vermögen des Trusts um ein vom Vermögen des 

Trustees strikte getrenntes Sondervermögen handelt, erscheint es naheliegend, 

dass die Prozessführungskompetenz des Trustees nicht an die Person, sondern 

lediglich an die Funktion anknüpft. Demgemäss enthält Art. 11 Abs. 3 HTÜ auch 

diverse Bestimmungen, die darauf ausgerichtet sind, das Vermögen des Trusts 

gegenüber dem Trustee klar abzugrenzen und zu schützen. Somit kann die Klä-

gerin 1 (im Aussenverhältnis) in eigenem Namen klagen und entsprechend Pro-

zesse führen (vgl. dazu auch PETER MAX GUTZWILLER, Schweizerisches Internati-

onales Trustrecht, Kommentar, Basel 2007, N 11-16 f.). Da dies jedoch funkti-

onsmässig als Trustee des E._____ Trusts geschieht, ist die Klägerin 1 (im In-

nenverhältnis) aber selbstverständlich verpflichtet, allfällige Zahlungen aus die-

sem Verfahren dem Trust zukommen zu lassen und (unter Beachtung von Art. 11 

Abs. 3 lit. d HTÜ) Vermischungen (zwischen ihrem eigenen Vermögen und dem-

jenigen des Trusts) vollständig zu verhindern. 

Zusammenfassend ist vorliegend die Aktivlegitimation der Klägerin 1 zu bejahen, 

und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin 1 auch noch bezüglich weiterer 

Trusts Trustee ist.  

3. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 

Die Klägerinnen machen Schadenersatz aus Vertragsverletzung geltend. Zu-

nächst ist zu prüfen, wie das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien rechtlich 

zu qualifizieren ist. Die Parteien sind sich diesbezüglich uneinig. Während sich die 

Klägerinnen auf den Standpunkt stellen, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag, 

eventualiter ein Anlageberatungsvertrag, vorliege (act. 1 Rz. 282 ff., 289), argu-

- 15 - 

mentiert die Beklagte, dass es sich um eine reine Konto-/Depotbeziehung (exe-

cution-only) handle (act. 9 Rz. 156 ff.). 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

3.1.1.   Grundlagen; schriftliche Dokumentation 

Die Klägerin 1 als Trustee des E._____ Trusts eröffnete bei der Beklagten im 

Februar 2006 ein Konto sowie ein Wertschriftendepot in der Referenzwährung 

USD. Die G._____ SA in K._____ ("G._____") wurde als Zustelladresse bezeich-

net; die Zustellung der Konto- und Depotauszüge wurde auf jedes Monatsende 

vereinbart (act. 3/6 Ziff. 1.4.1; act. 3/16 S. 2). Ein schriftlicher Vermögensverwal-

tungsauftrag wurde nicht abgeschlossen. Die von der Beklagten zu erbringende 

Leistung wurde mit "Custody & Execution Services" bezeichnet (act. 3/17 S. 1), 

bei der Anlagestrategie "no strategy" angekreuzt (act. 3/17 S. 1) und die voraus-

sichtliche Anlageaktivität mit "mittel" eingestuft (act. 3/17 S. 4). Am 12. April 2007 

wurde für die Klägerin 1 ein weiteres Wertschriftendepot eingerichtet ("Subportfo-

lio", act. 10/2). Auch bezüglich dieses Depots wurde als Zustelladresse für die 

Bankkorrespondenz die G._____ und die monatliche Zustellung der Konto- und 

Wertschriftenauszüge vereinbart (act. 10/2 S. 2). 

Die Klägerin 2 begann ihre Bankbeziehung mit der Beklagten im Mai 2008 

(act. 3/7). Die Parteien vereinbarten, dass die Korrespondenz banklagernd erfol-

gen sollte (act. 3/7 Ziff. 7.2). Ein schriftlicher Vermögensverwaltungsauftrag wurde 

ebenfalls nicht abgeschlossen (act. 1 Rz. 40). 

Sodann ermächtigten die beiden Klägerinnen die Beklagte, per Telefon oder Tele-

fax erteilte Aufträge anzunehmen (act. 3/16; act. 3/22). Als Bevollmächtigter für 

die Klägerin 1 wurde F._____ eingesetzt (act. 3/18) und dieser wurde dadurch be-

rechtigt, für die Klägerin 1 selbständig Anlageentscheide zu treffen. Gewisse 

Handlungen waren jedoch von dieser Vollmacht nicht gedeckt, wie z.B. Geschäfte 

mit Optionen oder Futures (act. 3/18 S. 2). F._____ wurde mit einer Generalvoll-

macht der Klägerin 2 (act. 3/21) als einzelzeichnungsberechtigter Vertreter der 

- 16 - 

Klägerin 2 eingesetzt. Er war berechtigt, über die Anlagestrategie der Klägerin 2 

zu entscheiden. 

Mit einer weiteren Vollmacht erteilten die Klägerinnen jeweils F._____ die Berech-

tigung, per Internet Zugang zu ihren Konti und Depots zu haben (act. 3/19; 

act. 3/23). Zudem unterzeichneten die Klägerinnen und die Beklagte je ein "Ag-

reement Regarding Option and Forward Transactions", wonach sich die Beklagte 

unter anderem verpflichtete, den Klägerinnen jede Transaktion schriftlich anzu-

zeigen (act. 3/20 Ziff. 3; act. 3/25). Mit der Unterzeichnung dieses Agreements 

bestätigten die Klägerinnen, dass sie über die Mechanismen und Risiken in Be-

zug auf Options- und Forward-Geschäfte Bescheid wüssten und dass sie eine 

Kopie der Broschüre "Special Risks in Securities Trading" erhalten hätten und de-

ren Inhalt akzeptierten. 

Am 25. September 2008 schliesslich unterzeichneten die Klägerin 2 und F._____ 

jeweils eine Verpfändungserklärung für die Verbindlichkeiten der Klägerin 1 ge-

genüber der Beklagten (General deed of pledge) (act. 3/141 und 142). 

Der auf Seite der Beklagten für die Betreuung der klägerischen Bankbeziehungen 

zuständige Kundenbetreuer war bis 2008 D._____. Dieser war seitens der Be-

klagten zuständig, die Börsentransaktionen auf Rechnung der Klägerinnen zu 

veranlassen. 

Ab Januar 2008 ergaben sich aufgrund der getätigten Börsentransaktionen be-

trächtliche Verluste auf den Konti und Depots der Klägerinnen. 

3.1.2.  Relevante Konti- und Depotverbindungen 

Für das vorliegende Verfahren sind zwei Konti und zwei Depots der Klägerin 1 re-

levant: Depot Nr. 3 ("Hauptportfolio"), verknüpft mit Konto-Nr. 4 (USD-Konto; 

"Hauptkonto") und Depot-Nr. 5 ("Subportfolio"), verknüpft mit Konto-Nr. 6 (USD-

Konto; "Subkonto"). 

- 17 - 

In Bezug auf die Klägerin 2 sind fünf Konti und ein Depot für das vorliegende Ver-

fahren relevant: Konto-Nr. 7 und Nr. 8 (je CHF-Konto); Konto-Nr. 9 (EUR-Konto); 

Konto-Nr. 10 und Nr. 11 (beide USD-Konti) sowie Depot-Nr. 12. 

3.1.3.  Zusammensetzung und Höhe der Depots zu Beginn der vertraglichen 

Beziehung und Ende Jahr 2007 

Am 31. Oktober 2007 waren die Vermögenswerte (USD 1'180'650.--) im Haupt-

portfolio der Klägerin 1 zu 57.2% in Festgeld, zu 33.04% in alternative Anlagen 

und zu 9.76% in Aktien investiert (act. 3/29). Dieses Depot setzte sich per 31. De-

zember 2007 aus 53.72% Festgeld, 37.19% alternativen Anlagen, 9.02% Aktien 

und aus 0.07% liquiden Mitteln zusammen (act. 3/30). Die Höhe des Depots be-

trug zu diesem Zeitpunkt USD 1'057'330.--. 

Im Subportfolio befanden sich per 31. Oktober 2007 Vermögenswerte in Höhe 

von USD 186'446.-- (89.31% Aktien, 5.51% Festgeld, 4.64% Optionen und 0.54% 

liquide Mittel) (act. 3/31). Per 31. Dezember 2007 setzte sich das Depot aus 

36.48% Aktien, 34.71% Optionen, 29.27% Festgeld und 1.06% liquiden Mitteln 

zusammen (act. 3/32). Die Höhe des Depots betrug zu diesem Zeitpunkt 

USD 229'889.--. 

Die Vermögenswerte der Klägerin 2 waren per 23. Juli 2008 fast ausschliesslich 

in Festgeld investiert und betrugen USD 2'477'487.-- (act. 3/33). 

3.1.4.  Käufe und Verkäufe im Zeitraum von November 2007 bis Oktober 2008 

Die Klägerinnen listen in ihrer Klageschrift Transaktionen auf, die im Zeitraum von 

November 2007 bis Oktober 2008 auf ihren Konti und Depots getätigt wurden 

(act. 1 Rz. 92-239). Die Beklagte bestreitet diese Transaktionen (Höhe, Daten 

etc.) als solche nicht, macht aber geltend, dass die Transaktionen auf Anweisung 

der Klägerinnen bzw. deren Vertreter vorgenommen worden seien (act. 9 Rz. 51). 

- 18 - 

3.2. Streitpunkte 

3.2.1.  Klägerische Vorbringen 

Die Klägerinnen bringen zur Begründung ihres behaupteten Schadenersatzan-

spruchs im Wesentlichen vor, dass sie mit der Beklagten zwar keinen schriftlichen 

Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen hätten, sich jedoch aus der Tätig-

keit von D._____ ergäbe, dass zwischen den Parteien Vermögensverwaltungsver-

träge vorliegen würden. Sie machen einerseits geltend, dass zwischen F._____ 

und D._____ eine Vertrauensbeziehung bestanden habe (act. 1 Rz. 62). Anderer-

seits behaupten sie, dass es gelegentliche Treffen und sporadische Kontakte per 

Telefon zwischen F._____ und D._____ gegeben habe (act. 1 Rz. 19, 63, 282). 

Bei diesen Gelegenheiten habe man lediglich über die Anlagestrategie und die 

Gesamtentwicklung der Portfolios gesprochen. Konkrete Anlagemöglichkeiten 

seien bei diesen Kontakten genauso wenig diskutiert wie konkrete Anlageaufträge 

erteilt worden. Vielmehr habe D._____ die Depots selbständig verwaltet und die 

Transaktionen nach eigenem Gutdünken ohne vorgängige Rücksprache mit den 

Klägerinnen oder nachträgliche Genehmigung durch diese getätigt, mit Ausnahme 

des Subportfolios der Klägerin 1 (act. 1 Rz. 282). 

Die Klägerinnen machen weiter geltend, dass mündlich eine konservative Anlage-

strategie vereinbart worden sei. Zu einer solchen Anlagestrategie würden nur si-

chere Anlagen wie Festgeld, Geldmarktfonds oder Obligationen gehören. In Ak-

tien, strukturierte Produkte oder Derivate hätte nur im Subportfolio der Klägerin 1 

investiert werden dürfen, doch nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen: a) 

gesamthaft max. USD 400'000.-- ohne vorgängige Zustimmung von F._____ in-

vestieren; b) max. USD 50'000.-- in dieselbe Anlage investieren und c) Genehmi-

gung durch F._____ innerhalb von 48 Stunden seit Durchführung (act. 1 Rz. 56 

ff.). In diesem Umfang hätte D._____ selbständig investieren dürfen. Somit hätten 

für die Klägerin 1 gestützt auf den Vermögensstand Ende Oktober 2007 USD 

400'000.-- in riskantere Anlagen und USD 800'000.-- in konservative Anlagen in-

vestiert werden dürfen (act. 41 Rz. 280). Das Vermögen der Klägerin 2 sei per 23. 

Juli 2008 zu fast 90% in Festgeld investiert gewesen. Auch dieses Vermögen hät-

te nur konservativ verwaltet werden dürfen (act. 1 Rz. 324). 

- 19 - 

In Bezug auf Hedge-Funds und Funds of Funds behaupten die Klägerinnen, dass 

diese im damaligen Zeitpunkt (Ende Oktober 2007) relativ sichere alternative An-

lagen gewesen seien (act. 1 Rz. 50). Auf eine agressive Anlagestrategie könne 

nicht geschlossen werden, nur weil die von der Klägerin 1 gehaltenen L._____-

Anlagen bzw. L._____ nahe-Anlagen heute wertlos bzw. fast wertlos seien. Mas-

sgebend für die Beurteilung der Anlagequalität seien die Markterwartungen im 

Zeitpunkt der Investition und nicht die rückblickende Entwicklung (act. 41 

Rz. 281). 

Die Klägerinnen behaupten zudem, dass D._____ im Jahre 2008 begonnen habe, 

entgegen den Vereinbarungen und ohne ihre Zustimmung Transaktionen mit er-

heblichem Risikopotential vorzunehmen, mithin sei die Vermögensverwaltung in 

unsorgfältiger und weisungswidriger Weise ausgeführt worden. Insbesondere ha-

be D._____ Optionsgeschäfte, Investitionen in strukturierte Produkte und andere 

nicht bankübliche Anlageinstrumente getätigt. Durch dieses weisungswidrige, ei-

genmächtige Handeln seien den Klägerinnen massive Verluste entstanden, für 

welche die Beklagte einzustehen habe (act. 1 S. 13 ff., S. 27 ff. und S. 91 ff.). 

Selbst wenn nur von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen würde, hätte 

die Beklagte mit ihrem Handeln ihre Kompetenzen und Sorgfaltspflichten verletzt, 

weswegen sie zu Schadenersatz verpflichtet wäre (act. 1 S. 98). 

Weiter bringen die Klägerinnen vor, dass D._____ nicht nur für sie, sondern auch 

für andere geschädigte Kunden, und zwar zeitgleich und identisch, eigenmächtig 

bzw. jeweils ohne entsprechenden Auftrag gehandelt habe (act. 41 Rz. 15 ff., 23). 

Die Klägerinnen führen in ihrer Replik zahlreiche angeblich identische Transaktio-

nen auf, die D._____ am gleichen Tag für mehrere Kunden der Beklagten veran-

lasst haben soll (act. 41 Rz. 33 ff.). Dies zeige, dass ein Vermögensverwaltungs-

vertrag vorliege (act. 41 Rz. 23). 

Die Klägerinnen bestreiten, dass sie über Mechanismen und Risiken betreffend 

Optionsgeschäfte Bescheid wüssten bzw. durch die Beklagte aufgeklärt worden 

seien, auch wenn sie die entsprechende Erklärung unterzeichnet hätten (act. 1 

Rz. 62, act. 3/20 und 3/25). Im Allgemeinen machen sie in Bezug auf die Abklä-

rung ihrer Risikofähigkeit und Risikobereitschaft geltend, dass F._____ als Vertre-

- 20 - 

ter der Klägerinnen die ihm vorgelegten Unterlagen (so etwa Agreement Regar-

ding Option and Forward Transactions und General Deed of Pledge) lediglich un-

terzeichnet, aber nicht gelesen habe; erläutert worden seien sie ihm auch nicht 

(act. 1 Rz. 62, 228, act. 41 Rz. 368). Es entspreche der allgemeinen Lebenserfah-

rung, dass jemand die ihm von einer Vertrauensperson (wie vorliegend D._____ 

dies für F._____ gewesen sei) vorgelegten, standardisierten Bankdokumente un-

besehen unterzeichne (act. 41 Rz. 368). 

Weiter bestreiten die Klägerinnen in der Replik, dass sie die Transaktionen für die 

zahlreichen Optionsgeschäfte in Auftrag gegeben haben sollen (act. 41 Rz. 47, 

53, 77, 98, 112, 128, 163, 176, 188, 234). Auch bestreiten sie den Inhalt und die 

Authentizität der von der Beklagten vorgelegten internen E-Mails und Dokumente 

im Zusammenhang mit der internen Verarbeitung der von D._____ angeblich er-

teilten Transaktionsaufträge (act. 41 Rz. 220 ff.). 

Ausserdem führen die Klägerinnen aus, dass D._____ die Transaktionskosten für 

die einzelnen Börsengeschäfte nach eigenem Ermessen festgelegt habe. Er habe 

entweder einen Pauschal-, einen Stückpreis oder einen bestimmten Prozentsatz 

der Transaktionssumme für einzelne Transaktionen oder auch gar keine Kosten 

berechnet (act. 41 Rz. 213). Dies, insbesondere die Pauschalpreise (flat fees), 

würde belegen, dass sie in den Genuss von Sonderkonditionen gekommen seien, 

was typisch sei für das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsmandats (act. 41 

Rz. 215, 254, 273). Die Klägerinnen und F._____ hätten zudem Depotgebühren in 

Höhe von USD 18'967.15 allein auf den USD-Konten zwischen dem 1. Oktober 

2007 und dem 31. Dezember 2008 bezahlt, wobei die Bezeichnung dieser Kosten 

in den eingereichten Unterlagen mit "custodian and execution service" das Vorlie-

gen eines Vermögensverwaltungsvertrags nicht ausschliessen würde (act. 41 

Rz. 267). Sie rechtfertigen den Einbezug der Depotgebühren von F._____ in ihre 

Rechnung damit, dass D._____ die gemeinsame Verwaltung der Anlagen von 

F._____ und den Klägerinnen übernommen habe (act. 41 Rz. 268). Ihre eigenen 

Depotgebühren für den relevanten Zeitraum beziffern sie auf insgesamt USD 

13'482.04 (act. 41 Rz. 267). 

- 21 - 

In Bezug auf das Schreiben ihres früheren Rechtsvertreters, RA X3._____, an die 

Beklagte machen die Klägerinnen geltend, dass die Beklagte daraus nichts zu ih-

ren Gunsten ableiten könne. RA X3._____ habe lediglich nach Zustellung und 

Einsicht in die Bankunterlagen festgestellt, dass kein [schriftlicher] Vermögens-

verwaltungsvertrag erteilt worden sei. Eine falsche rechtliche Würdigung könne 

nicht als Sachverhaltsanerkennung ausgelegt werden (act. 41 Rz. 258). 

Die Klägerinnen behaupten schliesslich, dass D._____ weit umfassendere Befug-

nisse gehabt habe, als die Beklagte bereit sei zuzugeben (Veranlassung von Bör-

senaufträgen, Festlegung von Transaktionsgebühren, persönlicher Zugriff auf 

Konti und Depots der Klägerin 2) (act. 41 Rz. 261). Es habe eine Anscheinsvoll-

macht vorgelegen; eine Duldungsvollmacht ohnehin (act. 41 Rz. 263). Die Kläge-

rinnen hätten davon ausgehen dürfen, dass D._____ zum Abschluss eines Ver-

mögensverwaltungsvertrags ermächtigt gewesen wäre (act. 41 Rz. 264). 

Eventualiter behaupten die Klägerinnen, dass ein Anlageberatungsvertrag abge-

schlossen worden sei (act. 1 Rz. 289 und 308 ff.). 

3.2.2.  Beklagtische Vorbringen 

Die Beklagte bestreitet, dass ein (konkludenter) Vermögensverwaltungsvertrag 

abgeschlossen worden sei (act. 9 Rz. 62 ff., 304, 307). Aus den schriftlichen Un-

terlagen ergebe sich, dass die Parteien ein "execution only"-Verhältnis vereinbart 

hätten (act. 9 Rz. 156). Auch gehe jedem Vermögensverwaltungsvertrag bekannt-

lich eine sorgfältige und umfassende Prüfung und Profilerfassung durch speziali-

sierte Abteilungen der Bank voraus. Aus diesem Grund würden in der Praxis 

Vermögensverwaltungsverträge stets schriftlich abgeschlossen. Doch dies alles 

sei vorliegend nicht erfolgt (act. 9 Rz. 179; act. 46 Rz. 65 f.). 

Nur wenn F._____ einen entsprechenden Auftrag erteilt habe, habe die Beklagte 

für die Klägerinnen eine Transaktion vorgenommen (act. 9 Rz. 50 f., 157). 

D._____ habe nur mit Zustimmung der Klägerinnen Transaktionen tätigen dürfen 

(act. 9 Rz. 57). Auch wenn D._____ das Portfolio mit F._____ besprochen und ihn 

- 22 - 

bei der Entscheidfindung unterstützt haben sollte, würde dies nichts an der recht-

lichen Qualifikation des Vertrages ändern (act. 9 Rz. 157). 

Auch wenn es drei Kunden der Beklagten geben würde, die zum Teil identische 

oder ähnliche Transaktionen wie die Klägerin 1 vorgenommen haben sollten, be-

deute dies nicht, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag vorliege (act. 46 Rz. 34). 

Es würde aber auch nicht erstaunen, wenn andere Kunden teilweise identische 

oder ähnliche Transaktionen vorgenommen hätten. So sei es bei execution only-

Kunden im klassischen Private Banking üblich, dass ein Kundenberater mit den 

Kunden in regelmässigem Kontakt stehe und dieser seinen Kunden dieselben An-

lagemöglichkeiten aufzeige (act. 46 Rz. 36). So fänden gewisse Kunden Anlage-

möglichkeiten attraktiv und würden Aufträge erteilen, andere nicht. Dies erkläre 

auch, weshalb zwischen den Transaktionen der Klägerin 1 und den drei anderen 

angeblichen Bankkunden kein Muster auszumachen sei (act. 46 Rz. 38). 

Die Beklagte macht weiter geltend, dass die Klägerinnen selbst der Auffassung 

gewesen seien, dass nur eine execution only-Beziehung vorgelegen und kein 

Vermögensverwaltungsvertrag bestanden habe (act. 9 Rz. 55 ff.). Diesbezüglich 

zitiert sie den früheren Vertreter der Klägerinnen, RA X3._____, welcher schrei-

ben würde, dass "ein Vermögensverwaltungsauftrag hingegen ganz bewusst nicht 

erteilt" worden wäre (act. 9 Rz. 56, 160; act. 10/4; act. 46 Rz. 55). 

Weiter widerspricht die Beklagte den Klägerinnen insofern, als sie keinen Ver-

trauenstatbestand geschaffen habe, gestützt auf den diese hätten annehmen dür-

fen, D._____ sei zum Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen bevoll-

mächtigt. D._____ sei nicht im Handelsregister eingetragen gewesen und habe 

somit für die Beklagte nicht rechtsgültig unterzeichnen können. Verträge mit den 

Klägerinnen seien zudem immer seitens der Beklagten von zwei Personen unter-

schrieben worden (act. 9 Rz. 62 f.; act. 46 Rz. 58). Auch intern sei D._____ nicht 

bevollmächtigt gewesen, Vermögensverwaltungsverträge für die Beklagte abzu-

schliessen (act. 9 Rz. 66). Zudem macht sie sinngemäss geltend, dass trotz re-

gelmässigen Telefongesprächen kein besonderes Vertrauensverhältnis bestan-

den habe (act. 9 Rz. 314). Keine Bank gehe leichthin einen Vermögensverwal-

tungsvertrag ein (act. 46 Rz. 59). Dies entspreche der allgemeinen Lebenserfah-

- 23 - 

rung. Gestützt auf den Titel von D._____ könne nicht geschlossen werden, dass 

dieser einzelzeichnungsberechtigt gewesen sei. Die Klägerin 1 wisse bestens, 

dass der Titel "Senior Vice President" oder "Director" keinesfalls berechtigten 

würde, alleine einen Vermögensverwaltungsvertrag abzuschliessen (act. 46 Rz. 

60). Auch ein von F._____ gegenüber D._____ eingeräumter persönlicher Inter-

netzugriff auf das Konto und Wertschriftendepot der Klägerin 2 bedeute nicht, 

dass D._____ einzelzeichnungsberechtigt sei (act. 46 Rz. 62). Eine Anscheins- 

und/oder Duldungsvollmacht habe nicht vorgelegen. Die Klägerinnen könnten auf 

kein einziges Verhalten der Beklagten verweisen, dass das Bestehen einer sol-

chen Vollmacht beweisen könne (act. 46 Rz. 63 f.). 

Zudem bringt die Beklagte vor, dass die Klägerinnen riskante Geschäfte hätten tä-

tigen und nicht eine konservative Anlagestrategie verfolgen wollen. So hätten die 

Klägerin 2 und F._____ auch die Verpfändungserklärung unterzeichnet. Dies be-

weise, dass die Klägerin 2 und F._____ ermöglichen wollten, dass die Klägerin 1 

weiterhin Optionsgeschäfte habe tätigen können (act. 9 Rz. 61). 

Schliesslich liege auch kein Vermögensverwaltungsvertrag vor, weil keine Ver-

mögensverwaltungsgebühren erhoben worden seien. Unentgeltliche Vermögens-

verwaltungsverträge würde es nicht geben (act. 9 Rz. 71; act. 46 Rz. 73). Die De-

potgebühren der Klägerinnen seien im relevanten Zeitraum viel zu tief gewesen, 

als dass diese ein Argument für das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsver-

trages sein könnten. So hätten denn die Klägerinnen auch noch zu ihren Depot-

gebühren diejenigen von F._____ hinzugezählt, um die Zahlung etwas aufzupolie-

ren (act. 46 Rz. 69 f.). Die Klägerin 1 habe für Q4 2007 bis Q4 2008 

USD 8'376.30 an execution and custodian Gebühren, inkl. Courtagen, bezahlt 

(act. 46 Rz. 71, act. 3/37 und 38) und die Klägerin 2 USD 5'105.74 für die Zeit-

spanne von Q3 bis Q4 2008 (act. 46 Rz. 71; act. 3/27). Wenn man nun von einer 

üblichen Gebühr für Vermögensverwaltungsverträge von 1-2% des verwalteten 

Vermögens ausgehe - wobei zu dieser Gebühr noch die Depotgebühren und die 

Courtagen hinzukommen würden -, und vom Vermögen der Klägerin 1, dann wäre 

eine Vermögensverwaltungsgebühr von USD 10'000.-- bis 20'000.-- üblich gewe-

sen, zuzüglich Depotgebühren und Courtagen. Doch die Klägerin 1 habe lediglich 

- 24 - 

USD 8'517.79 bezahlen müssen. Dies zeige, dass kein Vermögensverwaltungs-

vertrag vorliege (act. 46 Rz. 72 f.). 

Den Eventualstandpunkt der Klägerinnen, dass ein Anlageberatungsvertrag vor-

liege, bestreitet die Beklagte. So sei nicht einmal behauptet worden, dass die Be-

klagte verpflichtet gewesen sei, auf regelmässiger Basis Anlageempfehlungen zu 

unterbreiten. Eine solche Pflicht habe denn auch nicht bestanden (act. 9 Rz. 174). 

Auch sei D._____ intern nicht ermächtigt gewesen, alleine einen Anlagebera-

tungsvertrag abzuschliessen. Zudem hätten die Klägerinnen nicht annehmen dür-

fen, dass für einen Anlageberatungsvertrag keine Gebühr verlangt werden dürfe 

(act. 9 Rz. 174). 

3.3. Rechtliches 

a) Wer bei einer Bank ein Konto eröffnet, Gelder darauf überträgt und Anla-

gen sowie Investitionen tätigt, knüpft mit dieser Bank eine komplexe vertragliche 

Beziehung, in der Regel bestehend aus den charakteristischen Elementen eines 

Kontokorrents, eines irregulären Depots, eines Auftrags und einer Kommission 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.387/2000 vom 15. März 2001 E. 2a; Urteil des 

Bundesgerichts 4A_90/2011 vom 22. Juni 2011 E. 2.2.1; P. CHRISTOPH GUTZWIL-

LER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 11). Gemäss bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung wird im Hinblick auf Vermögensanlagen grund-

sätzlich zwischen drei verschiedenen juristischen Konstruktionen differenziert: die 

einfache Konto-/Depotbeziehung mit Kundenauftrag (sog. "execution only"-

Beziehung), die Anlageberatung und die Vermögensverwaltung (BGE 133 III 97 

E. 7.1; siehe auch THOMAS GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung - Klage des 

Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 S. 162). Entsprechend unterschiedlich 

sind die jeweils daraus resultierenden Pflichten. 

aa)  Vermögensverwaltung bedeutet die Einräumung von Verfügungsmacht 

über Vermögenswerte an eine Person oder Gesellschaft (Bank, Vermögensver-

walter etc.), deren besondere Kenntnisse und Ressourcen der Eigentümer nutzen 

will, um damit bestimmte persönliche Anlageziele zu erreichen. Die Bank muss 

- 25 - 

sodann das Vermögen dauernd überwachen und trifft die geeignet erscheinenden 

Anlageentscheide und führt diese aus (GUTZWILLER, a.a.O., S. 23, 27). 

Zum Kerngehalt eines Vermögensverwaltungsauftrags gehört insbesondere auch 

die Festlegung des Anlegerprofils, der Anlagestrategie und der Anlageziele, die 

erreicht werden sollen (URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizeri-

sche Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 1683). Für ihre Dienstleistung ver-

langt die Bank ein Entgelt. In der Regel wird dieses auf dem Volumen des verwal-

teten Vermögens berechnet; zudem sind auch die Depotgebühren und grundsätz-

lich ebenfalls die Courtagen geschuldet (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N 1685 

f.). 

bb)  Bei der Anlageberatung wirkt die Bank ebenfalls bei der Planung einer In-

vestition oder der Umdisposition von Vermögenswerten mit, jedoch unterbreitet 

die Bank als Anlageberaterin dem Kunden lediglich Anlagevorschläge, während 

der Anlageentscheid letztlich durch den Kunden selbst erfolgt. Die Nicht-

Delegation der Entscheidungsbefugnis an die Bank ist denn auch ein wesentli-

ches Abgrenzungsmerkmal zur Vermögensverwaltung (Urteil des Handelsgerichts 

HG110039 vom 14. April 2014 E. 3; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zü-

rich vom 27. Juni 2006 E. 2 [ZR 2007 Nr. 1]; GUTZWILLER, a.a.O., S. 27). Zudem 

fehlt bei der Anlageberatung grundsätzlich eine umfassende Überwachungspflicht 

über die Vermögenswerte des Kunden. Gemäss der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung liegt ein konkludenter Anlageberatungsvertrag dann vor, "wenn sich 

wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem 

Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der 

Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung 

erwarten darf" (BGE 133 III 97 E. 7.2. S. 103). Ein Beratungsverhältnis kann nach 

dem Willen der Parteien auf Dauer angelegt sein oder es kann auf punktueller Be-

ratung beruhen. Weiter ist zu unterscheiden, ob die Beratung nur auf Anfrage des 

Kunden erfolgt oder ob der Berater verpflichtet ist, von sich aus Ratschläge zu er-

teilen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 28). Neben der Abgabe von Anlageempfehlungen 

an den Kunden umfasst die Anlageberatung unter anderem auch die Abklärung 

- 26 - 

der Vermögensverhältnisse, der Risikofähigkeit sowie der Zielsetzungen des 

Kunden. 

cc)  Sofern vom Kunden keine Dienstleistungen seitens der Bank betreffend 

Vermögensverwaltung oder Anlageberatung in Anspruch genommen werden, be-

schränkt sich die Kundenbeziehung auf die blosse Konto- bzw. Depotführung. In 

gleicher Weise wie bei der Anlageberatung werden die Anlageentscheide auch 

beim Vorliegen dieser Vertragsbeziehung vom Kunden getroffen, jedoch erfolgt 

keine Beratungsdienstleistung seitens der Bank, sondern dieser wird lediglich ein 

Anlageauftrag erteilt ("execution only") (GROSS, a.a.O., S. 162). 

c)aa)  Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem überein-

stimmenden wirklichen Willen der Parteien (sog. subjektive oder empirische Aus-

legung). Kann eine tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt wer-

den, ist auf den durch objektivierte Auslegung ermittelten mutmasslichen Partei-

willen abzustellen. Als Vertragswille ist hierbei anzusehen, was vernünftig und 

redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwen-

dung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und 

folglich gewollt haben würden. Die Parteierklärungen sind so auszulegen, wie sie 

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen 

verstanden werden durften und mussten (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG 

SCHMID/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 

2008, N 1200 f.). Behauptet eine Partei das Vorliegen eines vom objektiven Aus-

legungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillens, trägt sie hierfür die 

Beweislast (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa.; ZK-JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N 33 und 

42). 

Vorliegend hätten demnach die Klägerinnen das Vorliegen eines von ihnen be-

haupteten Vermögensverwaltungsvertrages zu beweisen, sofern die objektive 

Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen sollte (vgl. Urteil des Bundesge-

richts 4C.18/2001 vom 25. Oktober 2001 E. 2). 

bb)  Das primäre Auslegungsmittel bildet der Wortlaut der von den Parteien 

abgegebenen Erklärungen beziehungsweise des Vertragstextes. Eine eigentliche 

- 27 - 

Hierarchie der Auslegungsmittel besteht zwar nicht, jedoch kommt dem Wortlaut 

im Verhältnis zu den übrigen Auslegungsmitteln ein Vorrang zu, wenn letztere 

keinen sicheren Schluss auf einen anderen Sinn erlauben (PETER GAUCH/WALTER 

R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/SUSAN EMMENEGGER, a.a.O., N 1220; ZK-JÄGGI/GAUCH, 

Art. 18 OR N 369; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 18). Insoweit wird also vermutet, 

dass der Wortlaut einer Vertragsurkunde den Willen der Parteien richtig wieder-

gibt (BK-KRAMER, Art. 18 OR N 13 und 102).  

d)  Unbestritten ist, dass zwischen den Klägerinnen 1 und 2 und der Beklag-

ten keine schriftlichen Vermögensverwaltungsverträge bestehen (act. 1 Rz. 34, 40 

und act. 9 Rz. 68 ff.). Ein Vermögensverwaltungsauftrag kann grundsätzlich auch 

mündlich erteilt werden, da das Gesetz hierfür keine besondere Form vorschreibt 

(Art. 11 Abs. 1 OR). Angesichts der Wichtigkeit solcher Vereinbarungen werden 

jedoch solche Verträge in der Praxis regelmässig schriftlich abgefasst (GUTZWIL-

LER, a.a.O., S. 77; MATTHIAS KUSTER, Zum Schriftformerfordernis des Vermögens-

verwaltungsvertrages, in: AJP 2010, S. 900). Es entspricht denn auch der Usanz 

im Bankgeschäft und wird seit jeher in den einschlägigen Richtlinien für Vermö-

gensverwaltungsaufträge der Schweizerischen Bankiervereinigung vorgeschrie-

ben, dass der Vermögensverwaltungsauftrag in schriftlicher Form nach dem von 

der Bank festgelegten Text erteilt und vom Kunden unterzeichnet wird (Ziffer 2 

SwissBanking, Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge, 2010; Artikel 2 

SwissBanking, Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge, 2013). 

In der Literatur wird daher davon ausgegangen, dass es sich um eine faktische, 

jedoch widerlegbare Vermutung handle, dass ein Verwaltungsauftrag nur dann 

gewollt sei, wenn ein schriftlicher Vertrag unterzeichnet worden sei (vgl. z.B. 

GUTZWILLER, a.a.O., S. 77).  

3.4. Würdigung 

a)  Aus den im Recht liegenden Kontounterlagen ist klar zu entnehmen, dass 

zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Bankdienstleistung lediglich Auf-

bewahrungs- und Ausführungsleistungen ("custody & execution services") verein-

bart wurden (act. 3/17). Ebenfalls aus act. 3/17 geht sodann hervor, dass betref-

- 28 - 

fend Anlagestrategie ("investment strategy") explizit das Feld keine Strategie ("no 

strategy") angekreuzt wurde (act. 3/17 S. 1). Schliesslich ist aus diesem Doku-

ment ebenfalls ersichtlich, dass keinerlei Vermögensverwaltungs- ("Portfolio Ma-

nagement-") Dienstleistungen vereinbart wurden und die Dokumente von der hier-

für zuständigen Abteilung bei der Beklagten entsprechend nicht signiert wurden 

(act. 3/17 S. 5). Mit Bezug auf die Bankbeziehung der Klägerin 2 finden sich in 

den Eröffnungsdokumenten weder eine explizite Vereinbarung zu einer bestimm-

ten Anlagedienstleistung noch Angaben zu einer vereinbarten Anlagestrategie 

(act. 3/7). Es ist daher vorab einmal festzuhalten, dass die Parteien zumindest im 

Zeitpunkt des Beginns der jeweiligen Bankbeziehungen lediglich ein execution on-

ly-Verhältnis eingegangen sind. Davon gehen auch die Klägerinnen aus. Sie ma-

chen jedoch sinngemäss geltend, dass diese execution only-Verhältnisse in der 

Folge (konkludent) in Vermögensverwaltungsverträge umgewandelt worden sei-

en. Dies ist zu prüfen. 

b)  Die Klägerinnen behaupten, dass F._____ mit D._____ für die klägeri-

schen Anlagen mündlich eine konservative Anlagestrategie vereinbart habe (act. 

1 Rz. 47, act. 41 Rz. 250) bzw. dass F._____ lediglich die Anlagestrategie für die 

Anlagen der Klägerinnen vorgegeben habe (act. 1 Rz. 54) bzw. dass sich die Klä-

gerinnen und die Beklagte auf eine konservative Anlagestrategie geeinigt hätten 

(act. 1 Rz. 60). Damit wollen sie hinreichend behaupten, dass die mündlichen 

Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen worden seien. Mit diesen unspe-

zifischen und nicht konkreten Behauptungen legen sie aber insbesondere nicht 

dar, wann sie eine konservative Anlagestrategie welchen exakten Inhalts verein-

bart und damit eine Änderung der execution only-Verhältnisse in Vermögensver-

waltungsmandate tatsächlich vorgenommen haben. Die Klägerinnen behaupten 

zwar, dass sie eine "konservative Anlagestrategie" vereinbart hätten und nur für 

die Klägerin 1 im Subportfolio strukturierte Produkte oder Derivate, und dies auch 

nur unter bestimmten Voraussetzungen, hätten gekauft werden dürfen. Entspre-

chend dieser vereinbarten Anlagestrategie sei daher das Vermögen der Klägerin 

1 im Hauptportfolio vorwiegend in Festgeld und in einen Geldmarktfonds der Be-

klagten (act. 1 Rz. 47, 54 ff., 95) und das Vermögen der Klägerin 2 zu 90% in 

Festgeld investiert gewesen (act. 1 Rz. 47, 53). Weitere Angaben, insbesondere 

- 29 - 

spezifische Angaben z.B. zu Währungen, Laufzeit der Festgelder, Zeithorizont der 

geplanten Anlagen, Einschränkungen bezüglich Herkunftsländern der Titel etc. 

machen sie nicht. Mit anderen Worten: Die Klägerinnen substantiieren trotz des 

Vorliegens schriftlicher Verträge über execution only-Verhältnisse und trotz der 

beklagtischen Bestreitung des Abschlusses von konkludenten Vermögensverwal-

tungsverträgen in keiner Weise, wann und unter welchen Umständen die Parteien 

welche spezifische und grundlegende Neuregelung ihrer Geschäftsbeziehungen 

getroffen haben. Die lapidare Behauptung, dass anlässlich der gelegentlichen 

Treffen und Kontakte zwischen F._____ und D._____ die Anlagestrategie bespro-

chen worden sei (act. 41 Rz. 250), kann den Klägerinnen unter diesen Umstän-

den nicht weiterhelfen. Denn sie führen nicht aus, wann diese Treffen bzw. Kon-

takte stattgefunden haben und was die Beteiligten konkret besprochen haben. Die 

Klägerinnen genügen ihrer Substantiierungsobliegenheit mit ihren Ausführungen 

daher insgesamt nicht. Bereits aus diesem Grund muss das Vorliegen je eines 

Vermögensverwaltungsvertrages zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten so-

wie zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten verneint werden. 

Zudem sprechen folgende Gründe ebenfalls gegen das Vorliegen eines gültigen 

Vermögensverwaltungsvertrages: 

c) D._____ war unbestrittenermassen nicht im Handelsregister eingetragen. 

Vor allem aber hatte er die im Recht liegenden Vereinbarungen zwischen den 

Klägerinnen und der Beklagten nicht unterzeichnet; seitens der Beklagten unter-

schrieben jeweils zwei andere Personen (act. 3/7, 3/10, 3/20 und 3/25). Auch 

wenn die Klägerinnen geltend machen, dass D._____ für die Beklagte mit ihnen 

einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen habe, überzeugt dies ange-

sichts dieser Vorgeschichte nicht. Sie konnten nicht leichthin davon ausgehen, 

dass D._____ nun allein dazu ermächtigt gewesen sein soll, mit ihnen mündliche 

Verträge abzuschliessen. Daran ändert der von D._____ geführte Titel "Senior 

Vice President" bzw. "Director" nichts. Auch ist damit eine angebliche Bevoll-

mächtigung nicht geklärt. Dies hätten die Klägerinnen jedoch, insbesondere die 

Klägerin 1, die zu einer weltweit operierenden Bankengruppe gehört, bzw. auch 

der Vertreter der beiden Klägerinnen, F._____, ein versierter Geschäftsmann, 

- 30 - 

wissen müssen. Auch liegen keine hinreichend konkreten Behauptungen seitens 

der Klägerinnen vor, inwiefern eine Anscheins- und/oder eine Duldungsvollmacht 

vorliegen sollte. Die Tatsache, dass D._____ unbestrittenermassen selber Aufträ-

ge ausführen konnte und einen gewissen Ermessensspielraum bei der Festle-

gung der Gebühren hatte (act. 46 Rz. 61), bedeutet noch nicht, dass er für die 

Beklagte Vermögensverwaltungsverträge abschliessen durfte. Auch eine Voll-

macht, ausgestellt auf D._____, für einen persönlichen Zugriff auf Konti/Depots 

eines Kunden genügt nicht, dass die Klägerinnen davon ausgehen konnten, dass 

D._____ ermächtigt war, Vermögensverwaltungsverträge abzuschliessen. Mehr 

bringen die Klägerinnen in diesem Zusammenhang nicht vor. Da D._____ also 

nicht über die für den Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages nötige 

Vertretungsmacht verfügt hat und eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags-

schlusses nicht einmal behauptet wird, kamen keine Vermögensverwaltungsver-

träge zwischen den Klägerinnen und der Beklagten zustande. 

d)  Auch die klägerischen Argumente in Bezug auf die Gebühren (vgl. oben 

E. 3.2.a) helfen nicht weiter. Unbestrittenermassen mussten die Klägerinnen für 

den relevanten Zeitraum, d.h. von Q4 2007 bis Ende Q4 2008, USD 13'482.04 

Gebühren für "custodian and execution service" bezahlen, wovon USD 8'376.30 

auf die Klägerin 1 und USD 5'105.74 auf die Klägerin 2 entfielen. F._____ ist nicht 

Partei dieses Verfahrens. Aus diesem Grund können die ihm verrechneten Ge-

bühren nicht miteinbezogen werden, wie dies von den Klägerinnen geltend ge-

macht wird. 

Unbestritten blieb, dass die Gebühr für die Vermögensverwaltung üblicherweise 

zwischen 1-2% des verwalteten Vermögens beträgt und somit für die Klägerin 1 

für das Jahr USD 10'000.-- bis UDS 20'000.-- geschuldet gewesen wären (act. 46 

Rz. 72). Der Klägerin 1 wurde aber - auch dies blieb unbestritten - wesentlich we-

niger für mehr als ein Jahr verrechnet (USD 8'376.30). Dies spricht wiederum 

nicht für einen Vermögensverwaltungsvertrag, bei welchem sowohl eine Vermö-

gensverwaltungsgebühr als auch Depotgebühren sowie (unter Umständen) Cour-

tagen geschuldet sind (vgl. oben E. 3.3.a)aa). 

- 31 - 

Die Klägerinnen machen geltend, dass die Bezeichnung der von der Beklagten 

verrechneten Kosten als "custodian and execution service" das Vorliegen eines 

Vermögensverwaltungsvertrages nicht ausschliessen würde (act. 41 Rz. 168). 

Aus act. 3/17 Ziff. 1.2 geht aber klar hervor, dass mit "custody and execution ser-

vices" ein Depotverhältnis gemeint ist (act. 9 Rz. 37). Damit steht "custodian and 

execution service" (zumindest) für Depotgebühren und nicht für Vermögensver-

waltungsgebühren, wie die Klägerinnen argumentieren. Eine Vermögensverwal-

tungsgebühr wurde folglich nie verrechnet, was gegen das Vorliegen eines Ver-

mögensverwaltungsvertrages spricht. 

e)  Wenn für mehrere Bankkunden identische Transaktionen gleichzeitig 

durchgeführt werden, bedeutet dies nicht automatisch, dass sämtliche Kunden mit 

der Bank einen Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen haben. Denn iden-

tische Transaktionen sagen nichts über den Rechtsgrund dieser Geschäfte aus. 

Wie die Beklagte zurecht geltend macht und von den Klägerinnen unbestritten 

blieb, ist kein Muster zwischen den Transaktionen der Klägerinnen und den drei 

anderen angeblichen Bankkunden auszumachen. Einmal tätigte nur die Klägerin 

1 eine Transaktion, dann ein anderes Mal nur die Klägerin 1 und ein weiterer 

Kunde oder dann die Klägerin 1 und die drei anderen erwähnten Bankkunden 

(act. 46 Rz. 38). Dies spricht für die unbestritten gebliebene Argumentation der 

Beklagten, dass es im Private Banking üblich sei, verschiedenen Kunden diesel-

ben Anlagemöglichkeiten aufzuzeigen. Somit hilft den Klägerinnen auch das Ar-

gument, dass für andere Kunden gleiche Aufträge abgeschlossen wurden, nicht 

weiter. 

f)  Sodann geht aus einem Schreiben des ehemaligen Rechtsvertreters der 

Klägerinnen, Rechtsanwalt X3._____, vom 9. März 2009 (act. 10/4) hervor, dass 

die Klägerinnen selbst der Ansicht waren, dass kein Vermögensverwaltungsauf-

trag erteilt worden sei. Wie die Beklagte richtig feststellt, kann die schriftliche Er-

klärung von Rechtsanwalt X3._____ kaum als eine falsche rechtliche Würdigung 

aufgefasst werden (act. 46 Rz. 57; act. 41 Rz. 258). Wenn die Klägerinnen da-

mals selbst der Ansicht waren, dass bewusst kein Vermögensauftrag erteilt wor-

den ist, und ihren Rechtsvertreter entsprechend instruiert haben, ist der damalige 

- 32 - 

Wille der Klägerinnen offensichtlich: Sie wollten keinen Vermögensverwaltungs-

auftrag erteilen. Somit spricht auch dieses Argument gegen das Vorliegen eines 

Vermögensverwaltungsauftrages. 

g)  Nicht einsichtig erscheint im Weiteren die Argumentation der Klägerinnen, 

dass D._____ bzw. die Beklagte zwar Entscheidungsbefugnis über das Vermögen 

der Klägerinnen gehabt hätten, beim Subportfolio der Klägerin 1 aber eine Ge-

nehmigung innert 48 Stunden habe eingeholt werden müssen (act. 1 Rz. 56). Bei 

einem Vermögensverwaltungsvertrag wird die Bank eigenständig tätig und muss 

sich die Transaktionen nicht durch den Kunden genehmigen lassen. Insofern 

überzeugt es nicht, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag - zumindest auch für 

das Subportfolio - vorliegen sollte. 

h)  Schliesslich hat die Klägerin 2 erst im Mai 2008 eine vertragliche Bezie-

hung mit der Beklagten begonnen. Die Klägerinnen behaupten, dass bereits zu 

Vertragsbeginn ohne ihre Zustimmung in Optionen investiert worden sei. Wenn 

nun zu Vertragsbeginn im Mai 2008 lediglich eine Konto-/Depotvereinbarung un-

terzeichnet wurde (act. 3/7), die Parteien aber sodann einen Vermögensverwal-

tungsvertrag "gelebt" haben sollen, macht dies keinen Sinn, denn die ersten Opti-

onsgeschäfte wurden für die Klägerin 2 bereits kurze Zeit nach Vertragsbeginn, 

im August 2008 (act. 1 Rz. 216 f.), getätigt. Wenn ein Vermögensverwaltungsver-

trag gewollt gewesen wäre, hätte ein solcher ja bereits drei Monate früher, im Mai 

2008, schriftlich abgeschlossen werden können. Dies geschah aber unbestritte-

nermassen nicht, was nicht nachvollziehbar ist bei der klägerischen Behauptung, 

es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. 

i)  Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es unstrittig und durch Ur-

kunden belegt ist, dass die Klägerinnen jeweils mit der Beklagten - zumindest zu 

Beginn ihrer vertraglichen Beziehungen - lediglich ein gewöhnliches Konto-

/Depotverhältnis und keinen Vermögensverwaltungsvertrag vereinbart haben. 

Es gelingt den Klägerinnen mit den von ihnen nur sehr lückenhaft vorgetragenen 

Sachverhaltselementen somit nicht, die faktische Vermutung, dass ein Vermö-

gensverwaltungsvertrag nur gewollt ist, wenn ein schriftlicher Vertrag unterzeich-

- 33 - 

net ist, zu widerlegen. Die Klägerinnen können nicht rechtsgenügend darlegen, 

unter welchen Umständen und wann die jeweiligen execution only-Verhältnisse 

auf eine völlig neue rechtliche Grundlage, auf einen Vermögensverwaltungsver-

trag, gestellt worden sind. Im Gegenteil; die verschiedenen - von den Parteien 

vorgebrachten Argumente - und auch die Urkunden sprechen gegen Vermögens-

verwaltungsverträge. Daher ist davon auszugehen, dass die Beklagte weder mit 

der Klägerin 1 noch mit der Klägerin 2 einen Vermögensverwaltungsvertrag abge-

schlossen hat. 

j)  Sodann ist zu prüfen, ob das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien 

als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren ist. 

Die Klägerinnen machen sinngemäss geltend, dass D._____ bzw. die Bank für sie 

Transaktionen getätigt haben soll, die sie nicht in Auftrag gegeben hätten. Sie be-

haupten somit gerade nicht, dass sie überhaupt bzw. falsch beraten worden sei-

en. Weiter führen die Klägerinnen aus, dass sie nur gelegentliche Kontakte mit 

D._____ gehabt hätten. Die von der Beklagten behaupteten Telefonate zwischen 

F._____ und D._____ bestreiten sie. Anlässlich der gelegentlichen Treffen und 

bei sporadischen Kontakten per Telefon oder E-Mail sei vorwiegend über die Ge-

samtentwicklung der klägerischen Portfolios gesprochen worden (act. 1 Rz. 63). 

Die Klägerinnen behaupten zwar, dass ein Anlageberatungsvertrag vorliegen 

würde, sofern das Gericht wider Erwarten einen Vermögensverwaltungsvertrag 

verneine. Doch auch für das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrages müssten 

sie dessen tatsächliche Voraussetzungen rechtsgenügend behaupten und bewei-

sen (BSK OR-SCHMID, Art. 8 N 42 ff.). Zunächst gilt das im Zusammenhang mit 

dem konkludenten Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages zur Sub-

stantiierung Gesagte auch hier. Die Klägerinnen unterlassen es, konkrete Hand-

lungen in einem gewissen Zeitpunkt im Hinblick auf die Umgestaltung der Ge-

schäftsbeziehung darzutun. Wann und wie welche konkrete Anlagestrategie ver-

einbart worden sein soll, bleibt im Dunkeln. Die Dokumente belegen aber wie ge-

zeigt nur ein execution only-Verhältnis. Dass D._____ bzw. die Beklagte zu irgend 

einem Zeitpunkt eine aktive Beratungstätigkeit ausgeübt hätte, behaupten sie 

ebenfalls nicht. Auch aus den Akten ergibt sich diesbezüglich nichts. Ebenso le-

- 34 - 

gen sie nicht hinreichend dar, inwiefern sich ein besonderes Vertrauensverhältnis 

zwischen ihnen und D._____ bzw. der Beklagten entwickelt haben soll. Nach ihrer 

Darstellung gab es nur gelegentliche Treffen und sporadische Kontakte per Tele-

fon oder E-Mail. Die ins Recht gelegten E-Mails (act. 3/104, 3/118, 3/125, 3/133) 

und der "Tonfall" in diesen E-Mails genügen mit Bestimmtheit nicht, um ein Ver-

trauensverhältnis darzulegen und zu beweisen, aufgrund dessen sodann auf ei-

nen (konkludenten) Anlageberatungsvertrag geschlossen werden könnte. Eine 

mehrjährige Geschäftsbeziehung lag im streitgegenständlichen Zeitraum - zumin-

dest zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten - ebenfalls noch nicht vor. Zu-

sammenfassend ist festzuhalten, dass das nur sehr lückenhaft geschilderte Ver-

tragsverhältnis nicht als Anlageberatungsvertrag qualifiziert werden kann. 

3.5. Fazit 

Die obige Vertragsauslegung ergibt, dass das Vertragsverhältnis zwischen der 

Klägerin 1 und der Beklagten bzw. der Klägerin 2 und der Beklagten als ein ge-

wöhnliches Konto-/Depotverhältnis (execution only-Verhältnis) zu qualifizieren ist. 

Die von der Beklagten getätigten Transaktionen sind somit nicht im Rahmen eines 

Vermögensverwaltungs- oder eines Anlageberatungsvertrages erfolgt. 

4. Genehmigung 

4.1. Vorbemerkung 

Auch in einem execution only-Verhältnis sind unautorisierte Transaktionen selbst-

verständlich vertragswidrig. Vertragswidrige Transaktionen können aber gegebe-

nenfalls nachträglich genehmigt werden. Vorgängig zur Prüfung, ob die Klägerin-

nen die Transaktionsaufträge tatsächlich erteilt haben, ist daher zu untersuchen, 

ob sie die angeblich weisungswidrigen Transaktionen nachträglich genehmigt ha-

ben.  

- 35 - 

4.2. Unbestrittener Sachverhalt 

Art. 7 AGB lautet wie folgt (act. 3/173): 

 "(…) If the Bank fails to send a communication which the client expects, the 

client must nevertheless lodge his complaint as if he had received the commu-

nication by ordinary mail. (…) 

 Objections concerning account or safekeeping account statements must be 

submitted within one month of receipt. Upon expiry of this period the statement 

is deemed to have been approved." 

Ein Kunde muss sich gemäss dieser Bestimmung beschweren, wie wenn er die 

Korrespondenz per Post erhalten hätte, auch wenn die Bank die Zustellung der 

Korrespondenz unterlassen hat, welche der Kunde erwartet hat. Weiter muss der 

Kunde innerhalb eines Monats seit Erhalt der Bankauszüge allfällige Beanstan-

dungen anbringen, ansonsten sie als genehmigt betrachtet werden.  

Ebenfalls ist unbestritten, dass jeweils auf der letzten Seite auf den von der Be-

klagten ausgestellten Vermögensausweisen ein Hinweis angebracht ist, dass der 

Kunde seine Beanstandungen innerhalb von vier Wochen seit Zustellung des 

Bankauszugs mitzuteilen hat (act. 3/39 S. 6). 

Unbestritten blieb, dass die Klägerinnen die AGB erhielten und zur Kenntnis nah-

men. 

In Bezug auf die banklagernde Korrespondenz für die Klägerin 2 wurde im Ag-

reement for the Opening of a Client Relationship vom 9. Mai 2008 in Ziff. 7.3 Fol-

gendes vereinbart (act. 3/3, S. 4): 

 "Correspondence retained on instructions of the Client is deemed to have been 

received once it has been filed electronically or physically, regardless of whe-

ther it is dispatched or collected at a later date. The Client therefore accepts lia-

bility for all consequences and any loss that may arise from the retention of the 

correspondence." 

Danach gilt banklagernde Korrespondenz als zugestellt, sobald sie elektronisch 

oder physisch abgelegt wurde. Es spielt dabei keine Rolle, ob sie zu einem späte-

- 36 - 

ren Zeitpunkt zugeschickt oder abgeholt wird. Der Kunde trägt diesbezüglich für 

sämtliche Folgen und Verluste, die aus der Zurückbehaltung der Korrespondenz 

entstehen können, die Verantwortung. 

4.3. Parteivorbringen 

4.3.1.  Klägerische Vorbringen 

Die Klägerinnen anerkennen grundsätzlich die Zulässigkeit der in den AGB vor-

gesehenen Zustell- und Genehmigungsfiktionen; sie stellen sich jedoch auf den 

Standpunkt, dass diese Fiktionen im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. 

Zum einen habe ausschliesslich F._____ über die Anlagestrategie entschieden, 

weshalb die Klägerinnen nicht hätten wissen können, welche Anlagen F._____ 

habe tätigen wollen. Sie hätten demnach die aus den ihnen zugestellten Konto- 

und Depotauszügen ersichtlichen Transaktionen gar nicht genehmigen können 

(act. 1 Rz. 339 ff.). Für die Klägerin 1 seien ohnehin nur die Zustellungen an 

F._____ massgebend, da dieser stets die einzige Ansprechperson im Hinblick auf 

die streitgegenständlichen Anlagen gewesen sei (act. 1 Rz. 252 ff., 339). Der Klä-

gerin 2 seien aufgrund der Abrede betreffend banklagernde Korrespondenz nie ir-

gendwelche Bankauszüge zugestellt worden (act. 1 Rz. 255). Zum anderen seien 

die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Genehmigungsfiktion nicht gege-

ben. Hierzu führen die Klägerinnen aus, dass die F._____ nur teilweise zugestell-

ten Dokumente über die zu genehmigenden Transaktionen lediglich ungenügend 

Aufschluss geben würden (d.h. es sei nur eine Bestandsaufnahme, aber es seien 

nicht sämtliche Transaktionen ersichtlich, act. 1 Rz. 258 ff.), weshalb diese gar 

keine Genehmigung zulassen würden. Zudem habe F._____ nicht damit rechnen 

müssen, dass die Beklagte in krasser Weise gegen die vereinbarte Anlagestrate-

gie und die entsprechend erteilten Weisungen verstossen würde. Schliesslich sei 

die Berufung auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion aber auch deshalb 

nicht statthaft, weil die Beklagte spätestens beim Rückkauf der noch ausstehen-

den Put-Optionen [vom 8. Oktober 2008, act. 1 Rz. 344 und 232] gewusst habe, 

dass diese sowie die früheren Transaktionen ohne die Zustimmung der ahnungs-

losen Klägerinnen erfolgt seien (act. 1 Rz. 343 f.). 

- 37 - 

Sollte wider Erwarten davon ausgegangen werden, dass nicht die Zustellung an 

F._____, sondern an die G._____-Adresse entscheidend sei, bestreiten die Klä-

gerinnen in Bezug auf Klägerin 1 die Vollständigkeit der zugestellten Bankunterla-

gen, namentlich per 31. März 2008 und per 30. April 2008 sowie betreffend das 

Hauptportfolio per 30. November 2008. Die Belege betreffend Optionsgeschäfte 

seien zudem erst für die Transaktionen ab Mai 2008 zugestellt worden (act. 1 Rz. 

254). 

Die Klägerinnen machen sodann weiter geltend, dass sich F._____ nach Erhalt 

der Vermögensausweise der Klägerinnen per 25. Juni 2008 bzw. per 27. Juni 

2008 umgehend telefonisch bei D._____ beschwert habe. Er habe D._____ weite-

re Optionsgeschäfte untersagt (act. 1 Rz. 179). Mit Faxschreiben vom 4. Dezem-

ber 2008 habe sich sodann F._____ in eigenem Namen wie auch namens der 

Klägerinnen an die Beklagte gewandt und ihr mitgeteilt, dass er "die hochriskan-

ten, spekulativen Transaktionen, die in meinem Namen, mit meinen Mitteln vor-

genommen wurden, weder je autorisiert noch Kenntnis davon [gehabt habe]" (act. 

1 Rz. 251, act. 3/160). 

Weiter sei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Genehmigungs-

fiktion ganz allgemein bei einem ungetreuen Bankmitarbeiter unwirksam, weil 

dessen Wissen der Bank zugerechnet werde. Vorliegend habe D._____ nach ei-

genem Gutdünken und ohne Instruktion von F._____ gehandelt; das Wissen von 

D._____ sei der Beklagten zuzurechnen (act. 41 Rz. 299 ff.). 

Schliesslich behaupten die Klägerinnen, dass D._____ und die Beklagte um die 

behauptete Nichtgenehmigung der Transaktionen gewusst hätten (act. 41 Rz. 

300). Auch habe die Beklagte vermutlich ab September 2008, spätestens aber im 

Oktober 2008, von den angeblichen Machenschaften von D._____ gewusst, 

F._____ jedoch erst im Dezember 2008 darüber informiert (act. 1 Rz. 238 f., 344; 

act. 41 Rz. 301). Sie begründen dies damit, dass D._____ F._____ noch am 25. 

September 2008 eine Verpfändungsvereinbarung zur Unterzeichnung unterge-

schoben habe. Zudem machen sie geltend, dass die Beklagte in ihrer Eingabe 

vom 16. Mai 2012 (act. 27) die Nichtgenehmigung der eigenmächtigen Transakti-

onen von D._____ anerkannt habe. Dies zeige sich auch dadurch, dass die Be-

- 38 - 

klagte diesen Sachverhalt bankintern aufgearbeitet habe (act. 41 Rz. 303). Wenn 

etwas aufgearbeitet werde, bedeute dies, dass etwas vorgefallen sei, was es auf-

zuarbeiten gäbe (act. 41 Rz. 304). 

4.3.2.  Beklagtische Vorbringen 

Die Beklagte entgegnet, dass die Transaktionen nachträglich genehmigt worden 

seien (act. 9 Rz. 182 ff.). Die Genehmigungsfiktionen in Ziff. 7 der AGB, gemäss 

Hinweis auf den jeweils zugestellten Vermögensausweisen und in Ziff. 7.3 des 

Agreements for the Opening of a Client Relationship seien zulässig (act. 9 

Rz. 194 ff.). 

Sie führt im Zusammenhang mit der Zustellung und Genehmigung aus, dass sie 

der Klägerin 1 sämtliche Kontoauszüge und Vermögensausweise monatlich zu-

gestellt habe. Auch die Transaktionsbelege habe sie ihr bereits vor Mai 2008 zeit-

nah zugestellt (act. 9 Rz. 83). Sie habe die Vermögensausweise jeweils maximal 

drei Arbeitstage nach dem Erstelldatum der Klägerin 1 zugestellt (act. 9 Rz. 84 

ff.). Die Klägerin 1 habe zu keinem Zeitpunkt moniert, dass die Dokumente nicht 

termingerecht eingetroffen seien (act. 9 Rz. 93). Gemäss den AGB und auch dem 

Agreement Regarding Option and Forward Transactions hätte die Klägerin 1 die 

Beklagte darüber informieren müssen, dass sie die Unterlagen nicht erhalten ha-

be. Mangels entsprechender Information müsse die Klägerin 1 für die Versäum-

nisse einstehen (act. 9 Rz. 99 ff.). Es sei dermassen absurd, dass die Beklagte 

ein ganzes Jahr lang weisungswidrige Transaktionen vorgenommen haben solle 

und die Klägerin 1, ein professioneller Trustee, und deren Vertreter F._____, 

Gründer und späterer CEO einer der grössten Werbeagenturen …s [Staat], davon 

nichts bemerkt hätten (act. 9 Rz. 103). 

In Bezug auf die angebliche telefonische Beschwerde antwortet die Beklagte, 

dass es eine solche nicht gegeben habe; die Optionstransaktionen seien auf Auf-

trag der Klägerinnen hin erfolgt. F._____ als erfahrener Geschäftsmann hätte sich 

nicht mit einer telefonische Rüge begnügen, sondern hätte auch schriftlich rekla-

mieren sollen. Zudem sei auf dem Vermögensausweis betreffend das Subportfolio 

der Klägerin 1 ersichtlich, dass die Klägerin 1 per 23. Juli 2008 in bedeutend 

- 39 - 

grösserem Umfang als noch vor einem Monat in Optionen investiert gehabt habe. 

Doch nun habe die Klägerin 1 nicht reklamiert, sondern F._____ habe gemäss 

den klägerischen Vorbringen D._____ lediglich wegen der Vermögensausweise 

angerufen, um sich diese erklären zu lassen. Dies zeige ebenfalls, dass keine te-

lefonische Reklamation betreffend Vermögensausweise per Juni 2008 erfolgt sei. 

Auch der betont freundliche Tonfall späterer Emails an D._____ zeige, dass 

F._____ die Optionsgeschäfte gewollt und dagegen nie reklamiert habe (act. 9 

Rz. 104 ff., 212). 

Zudem macht die Beklagte geltend, dass aufgrund der Lebenserfahrung ange-

nommen werden könne, dass F._____ zumindest den Jahresendauszug studiert 

habe, weil dies ja zu Steuerzwecken erforderlich sei (act. 9 Rz. 142). 

Weiter behauptet die Beklagte in Bezug auf die Klägerin 2, dass nur ausnahms-

weise keine Genehmigung bejaht werden könnte, und zwar wenn eine Genehmi-

gungsfiktion Treu und Glauben verletzen würde (act. 9 Rz. 204 ff.). Sinngemäss 

macht die Beklagte aber geltend, dass dies vorliegend nicht der Fall sei. 

Schliesslich bestreitet die Beklagte die Behauptungen der Klägerinnen in Bezug 

auf das angebliche Wissen um die Nichtgenehmigung und die "Machenschaften" 

von D._____; sie bezeichnet diese Behauptungen als "absurde Verschwörungs-

theorie" (act. 9 Rz. 207 ff. und 403). 

4.4. Rechtliches 

Art. 7 AGB und Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client Relationship 

enthalten jeweils eine Zustellungs- und Genehmigungsfiktion. Diese beiden Be-

stimmungen sind jeweils Vertragsbestandteil. Solche Bestimmungen tragen den 

Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung. Sie dienen nebst der Rationalisie-

rung und Spezialisierung auch der Schaffung klarer Verhältnisse zwischen Bank 

und Kunde. Es liegt im berechtigten Interesse einer Bank, eine klare Regelung 

der gegenseitigen Beziehungen zwischen ihr und dem Kunden zu schaffen. Die-

ser Klarheit dient unter anderem, dass der Kunde, wenn er mit der Ausführung ei-

nes Auftrages nicht einverstanden ist, nach Treu und Glauben sofort bzw. innert 

- 40 - 

vereinbarter Frist zu reklamieren hat. Damit wird keine Regelung über die Haf-

tungsbeschränkung getroffen, sondern es handelt sich vielmehr um eine Konkre-

tisierung und einen Anwendungsfall der Schadenminderungspflicht (Urteil des 

Handelsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]). Bleibt eine Reklama-

tion aus, gilt die entsprechende Transaktion als genehmigt. 

Bei einer Banklagernderklärung soll die banklagernd zugestellte Korrespondenz 

als dem Kunden zugestellt gelten und entsprechend fristauslösend wirken. Auch 

hier muss der Kunde sofort bzw. innert der vereinbarten Frist reklamieren, an-

sonsten die Transaktion als genehmigt gilt. Banklagernderklärungen dienen in 

überwiegender Weise den Interessen des Kunden. Der Bank muss es daher mög-

lich sein, durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen verbindlich festzule-

gen, dass sie nicht gewillt ist, wegen dieser unentgeltlichen Erbringung einer be-

sonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu werden, als wenn die Zustellung 

auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre (Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 

27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]). 

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei banklagernder 

Korrespondenz die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, 

wenn sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. 

als rechtsmissbräuchlich erscheint. Als rechtsmissbräuchlich werden grundsätz-

lich drei Tatbestände angesehen: a) bei absichtlicher (oder grob fahrlässiger) 

Schädigung des Kunden; b) wenn die Bank um die Nichtgenehmigung wusste 

oder c) wenn nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten 

Weisungen des Kunden hiervon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen wird 

(Urteil des Bundesgerichts 4C.387/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2 m.w.H.; vgl. da-

zu auch ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und 

Nebenpflichten der Bankkunden, in: SZW 1/2006, S. 74).  

Wenn sich ein Kunde zwar mehrmals telefonisch bei seinem Kundenberater über 

getätigte Transaktionen beschwert, sich aber erst zweieinhalb Monate nach Erhalt 

des dritten Quartalsauszugs schriftlich an den Vorgesetzten des Kundesberaters 

wendet, in diesem Schreiben aber die beanstandeten Geschäfte nicht bezeichnet, 

dann erfolgt seine Reklamation nicht in "tunlicher Weise", wie eine vom Bundes-

- 41 - 

gericht zu beurteilende AGB-Klausel vorschrieb. Daraus folgerte das Bundesge-

richt, dass der Kunde die getätigten Transaktionen nicht "tunlich" im Sinne der 

vereinbarten AGB-Klausel vor Eintritt der Genehmigungsfiktion gerügt hat. Es 

wies daher die Klage ab. Das Bundesgericht wirft in diesem Entscheid noch die 

Frage auf, ob der Kunde nicht gegen Treu und Glauben verstossen hat, weil er 

erst dann an die Direktion der Beklagten gelangt ist, nachdem die Verluste aus 

den beanstandeten Geschäften feststanden, und hält dazu fest, dass auch die 

Vorinstanz zutreffend festgehalten habe, dass das Unterlassen weiterer Schritte, 

nach der Feststellung, dass ersten Reklamationen nicht nachgekommen worden 

sei, insbesondere bei Optionsgeschäften, bei denen es naturgemäss um Spekula-

tion gehe, darauf schliessen lassen könne, dass der Kunde die - eventuell günsti-

ge - Entwicklung abwarten wolle, bevor er auf der Rückabwicklung der Geschäfte 

beharre (Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2005 vom 28. September 2005, 

E. 3.2.3; vgl. auch dazu ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O., S. 70 

ff.). Dem ist zuzustimmen: Ein Kunde verhält sich gegen Treu und Glauben, wenn 

er darauf spekuliert, ob Gewinne oder Verluste eintreten und sich je nach dem 

beschwert oder nicht. Er muss die vertragswidrig getätigten Transaktionen umge-

hend monieren, auch wenn noch keine Verluste entstanden sind. Ansonsten 

verstösst er regelmässig gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 

ZGB). 

4.5. Würdigung 

4.5.1.  Zur Zustellung 

Zur Zustellung der Vermögensausweise ist zunächst festzuhalten, dass die Par-

teien abgemacht haben, dass die Korrespondenz für die Klägerin 1 der G._____ 

in K._____ (vgl. vorne E. 3.1.a; act. 3/6 Ziff. 1.4.1.) zugestellt wird. In Bezug auf 

die Klägerin 2 wurde die banklagernde Korrespondenz vereinbart (vgl. vorne E. 

3.1.b; act. 3/7 Ziff. 7.2). F._____ ist jeweils nicht Vertragspartei (vgl. act. 3/6 und 

3/7). Daran kann auch die Stellung von F._____ als Begünstigter bzw. als wirt-

schaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten der Klägerinnen nichts ändern. 

Dementsprechend gehen die Vorbringen der Klägerinnen, dass die Zustellungen 

der Bankdokumente an F._____ massgeblich sein sollen und dieser nicht in ge-

- 42 - 

nügendem Masse informiert worden sei, von vornherein fehl. Zu keinem anderen 

Ergebnis gelangt man unter Berücksichtigung der Stellung von F._____ als Be-

vollmächtigter bzw. Vertreter der Klägerinnen (act. 3/18 und 3/21). Die Klägerin-

nen können auch nicht erfolgreich geltend machen, nicht gewusst zu haben, was 

F._____ in ihrem Namen unternommen habe. Sollten die Klägerinnen tatsächlich 

nicht gewusst haben, was ihr Bevollmächtigter bzw. Vertreter (act. 3/18 und 3/21) 

durchführen oder veranlassen liess, ist dies eine hier nicht relevante Frage, weil 

sie sich auf das Innenverhältnis, d.h. zwischen Klägerinnen und ihrem Vertreter, 

bezieht. Vorliegend massgebend sind lediglich die Zustellungen an die Klägerin-

nen selbst bzw. an die von ihnen bezeichneten Zustelladressen. Dabei handelt es 

sich um die G._____ in K._____ für die Klägerin 1 und die banklagernde Zustel-

lung für die Klägerin 2. 

Da von den Klägerinnen nicht bestritten wird, dass eine banklagernde Zustellung 

betreffend die Klägerin 2 erfolgte, ist die Zustellung an die Klägerin 2 als erstellt 

zu betrachten. 

Die Klägerin 1 und die Beklagte haben in Bezug auf die Zustellung in Art. 7 AGB 

vereinbart, dass die Klägerin 1 reklamieren müsste, wenn sie eine Korrespondenz 

erwartet, diese aber nicht erhält. Die Klägerin 1 hat nur behauptet, dass sie teil-

weise die Vermögensausweise, Kontoauszüge und Belege betreffend Optionsge-

schäfte nicht erhalten habe, nicht aber, dass sie während der vorliegend betref-

fenden Periode irgendeinmal bei der Beklagten reklamiert hätte, dass sie die er-

warteten Unterlagen nicht erhalten habe. Die Unterlagen gelten damit als zuge-

stellt. 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Bankunterlagen sowohl ge-

genüber der Klägerin 1 als auch der Klägerin 2 als monatlich zugestellt gelten. 

4.5.2.  Zur Genehmigung in Bezug auf die Klägerin 1 im Speziellen 

a) Da der Klägerin 1 die Korrespondenz jeweils per Post an die G._____ in 

K._____ zugestellt wurde (vgl. dazu vorne E. 3.1.a), gilt hier grundsätzlich die 

Genehmigungsfiktion. 

- 43 - 

Die Klägerinnen bringen jedoch vor, dass sich F._____ nach Erhalt der Vermö-

gensausweise für die Klägerinnen per 25. Juni 2008 (Klägerin 1) bzw. per 27. Juni 

2008 (Klägerin 2), welche D._____ F._____ mit E-Mail vom 30. Juni 2008 ge-

schickt habe, "umgehend" telefonisch bei D._____ beschwert habe. Sie substanti-

ieren jedoch nicht weiter, wann genau und worüber er sich beschwert haben soll. 

In der Folge, aber auch früher, haben die Klägerinnen nie reklamiert, dass Trans-

aktionen getätigt wurden, die sie gemäss ihren Behauptungen nicht in Auftrag ge-

geben hätten. Auch wenn es diese telefonische Beschwerde irgendwann am oder 

nach dem 30. Juni 2008 tatsächlich gegeben haben sollte, haben es die Klägerin-

nen unterlassen, nach Erhalt der per Ende Juli 2008 ausgestellten Kontounterla-

gen zu reklamieren, aber auch nach Erhalt der per Ende August, September und 

Oktober 2008 ausgestellten Kontounterlagen. Überhaupt haben sie gemäss ihrer 

eigenen Darstellung (sonst) nie reklamiert. So legten die Klägerinnen lediglich ei-

nen E-Mail-Austausch vom 13. August 2008 mit früheren E-Mails ins Recht (act. 

3/125), aus denen hervorgeht, dass F._____ einmal nach einem "vereinbarten 

Auszug" nachgefragt und sich einmal "überrascht" gezeigt hatte von der "ereigne-

ten negativen Abweichung" im Hauptportfolio der Klägerin 1. Eine Reklamation 

war dies aber unbestrittenermassen nicht. Insbesondere nach Zustellung des 

Vermögensweises per Juli 2008 erfolgte keine Reklamation, auch wenn daraus 

ersichtlich ist, dass im Subportfolio der Klägerin 1 in bedeutend grösserem Um-

fang als noch vor einem Monat in Optionen investiert wurde (act. 10/37). Eine 

Rückabwicklung der Transaktionen forderten sie unbestrittenermassen ebenfalls 

nicht (act. 46 Rz. 22 ff.). Dies hätte sie aber verlangen müssen, um sich nicht wi-

dersprüchlich bzw. treuwidrig zu verhalten. 

Obwohl ja aus den Bankunterlagen hervorgeht (act. 1 Rz. 97 ff.), dass bereits ab 

Herbst 2007 Optionsgeschäfte getätigt wurden, reklamierten die Klägerinnen 

(bzw. die Klägerin 1) angeblich erst nach Erhalt der Vermögensausweise per En-

de Juni 2008 und dies bestenfalls einmal, telefonisch und mit unklarem Inhalt. Ein 

solches Verhalten verstösst nach dem Gesagten gegen Treu und Glauben. So 

erwirtschaftete die Klägerin 1 nach ihren Angaben mit den Optionsgeschäften von 

November 2007 bis Januar 2008 nur Gewinne, in den nachfolgenden Monate 

Gewinne und Verluste (act. 1 Rz. 91 ff.). Reklamiert hat sie aber angeblich erst ir-

- 44 - 

gendwann nach Erhalt der Vermögensausweise per 25. bzw. 27. Juni 2008. In der 

Folge reklamierte sie nicht mehr, auch wenn - gemäss ihren Behauptungen wei-

sungswidrig - weitere Optionsgeschäfte getätigt wurden.  

Mit Faxschreiben vom 4. Dezember 2008 hat dann zwar F._____ der Beklagten 

Folgendes mitgeteilt: "(…) Ich habe die hochriskanten, spekulativen Transaktio-

nen, die in meinem Namen, mit meinen Mitteln vorgenommen wurden, weder je 

autorisiert noch hatte ich Kenntnis davon." (act. 3/160). Doch erstens ist diese 

Beschwerde anfangs Dezember 2008 nicht während der dafür vertraglich vorge-

sehenen Frist (Art. 7 AGB) erhoben worden und damit verspätet - die Transaktio-

nen zu Lasten der Klägerin 1 erfolgten ab Oktober 2007 bis Oktober 2008. Und 

zweitens geht aus dem Wortlaut des Faxschreibens nur hervor, dass F._____ in 

Bezug auf Transaktionen reklamierte, die in seinem Namen erfolgt sind. Dazu ge-

hören jedoch die Transaktionen zu Lasten der Klägerin 1 nicht. Schliesslich er-

folgte dieses Schreiben erst, nachdem insbesondere mit den Optionsgeschäften 

nach anfänglichen Gewinnen seit längerem nur noch Verluste eingetreten waren. 

Dies ist aber auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben zu spät. Denn es ist 

allgemein bekannt, dass sich die Ereignisse auf den Finanzmärkten im Septem-

ber 2008 überstürzten und auf den Aktienmärkten massive Verluste eintraten, die 

sich auch in den darauf folgenden Monaten stark negativ entwickelten. Und es ist 

aufgrund der deutlich verzögerten Reaktion zu vermuten, dass die Klägerin 1 zu-

nächst die eventuell günstige Entwicklung bzw. später die Erholung der Märkte 

abwarten wollte. 

b) Weiter geht auch das Argument der Klägerinnen fehl, dass das Ausmass 

der Transaktionen aus den Unterlagen nicht hervorgehe. Den Klägerinnen wurden 

sämtliche Kontounterlagen, d.h. Vermögensausweise, Kontoauszüge und Belege 

betreffend Optionsgeschäfte, zugestellt (vgl. vorne E. 4.5.a). Aus diesen geht her-

vor, welche Transaktionen getätigt wurden. Im Übrigen unterzeichneten die Klä-

gerinnen Erklärungen (Agreement regarding Option and Forward Transactions, 

act. 3/20 und 3/25), wonach sie über die Risiken von Options-Geschäften aufge-

klärt worden sind und daher mit ihren Risiken als vertraut gelten würden. Aber das 

Argument geht primär und im Grundsatz daher fehl, weil bei einem execution on-

- 45 - 

ly-Verhältnis keine Aufklärungspflicht seitens der Bank besteht. Diese muss den 

Kunden nicht über mögliche Folgen der gewählten Anlagen aufklären, sondern 

lediglich die in Auftrag gegebenen Transaktionen ausführen. 

c) Die von den Klägerinnen zu guter Letzt angeführten Urteile des Bundes-

gerichts 6B_199/2011 und 6B_215/2011 vom 10. April 2012, E. 5.3.5.2, können 

am bisher Gesagten nichts ändern. 

d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die vereinbarten Geneh-

migungsklauseln wirksam sind und die Klägerin 1 die getätigten Transaktionen 

genehmigt hat.  

4.5.3.  Zur Genehmigung in Bezug auf die Klägerin 2 im Speziellen 

a) Da die Klägerin 2 banklagernde Korrespondenz wünschte (vgl. dazu vor-

ne E. 3.1.a), gilt hier ebenfalls grundsätzlich die Genehmigungsfiktion.  

b)  Es bleibt noch zu prüfen, ob es seitens der Beklagten rechtsmissbräuch-

lich ist, sich auf die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziff. 3 des Agreement 

for the Opening of a Client Relationship in Bezug auf die Klägerin 2 zu berufen.   

Bei banklagernder Korrespondenz - wie sie die Klägerin 2 mit der Beklagten ver-

einbart hat - kommt die Genehmigungsfiktion bei drei verschiedenen Tatbestän-

den nicht zur Anwendung: a) bei absichtlicher (oder grob fahrlässiger) Schädi-

gung des Kunden; b) wenn die Bank um die Nichtgenehmigung wusste oder c) 

wenn nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Wei-

sungen des Kunden hiervon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen wird (vgl. 

vorne in E. 4.4). 

aa) Die Klägerinnen legen nicht dar, dass bzw. wie die Beklagte die Kläge-

rin 2 absichtlich oder grob fahrlässig geschädigt haben sollte. Sie behaupten dies 

nicht einmal. Aber es ist auch nicht ersichtlich, welche Vorteile das Verhalten der 

Beklagten gehabt haben sollte und insbesondere weshalb sie ein Interesse daran 

gehabt haben könnte, die Klägerin 2 absichtlich zu schädigen. Auch wenn der ab-

sichtlichen Schädigung eine Nachlässigkeit im Sinne einer groben Fahrlässigkeit 

- 46 - 

gleichgestellt wird, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, grob fahrlässig 

gehandelt zu haben, indem sie z.B. die Transaktionen ohne schriftliche Bestäti-

gung durch die Klägerin 2 ausgeführt hat. So hat die Klägerin 2 die Beklagte zur 

Entgegennahme von Aufträgen per Telefon oder Fax ermächtigt und ausdrücklich 

auf eine solche Bestätigung verzichtet (act. 3/16 und 3/22). 

bb) Vorliegend ist sodann ein bewusstes Abweichen von den während mehre-

ren Jahren erteilten Weisungen der Klägerin 2 nicht ersichtlich. Die Klägerin 2 hat 

erst im Mai 2008 ihre Bankbeziehung mit der Beklagten aufgenommen (vgl. vorne 

E. 3.1.a; act. 3/7). Es bestand mit anderen Worten keine langjährige Vertragsbe-

ziehung. 

cc) Weiter behaupten die Klägerinnen pauschal, dass die Beklagte um die 

Nichtgenehmigung gewusst habe (act. 41 Rz. 300). Aus den bisher eingereichten 

Unterlagen kann aber nicht geschlossen werden, dass die Beklagte wusste, dass 

die Klägerin 2 die Transaktionen nicht genehmigt hatte. Dass die Beklagte in ihrer 

Eingabe vom 16. Mai 2012 geschrieben hat, dass sie ab Herbst 2008 Analysen im 

Hinblick auf einen drohenden Prozess erstellt habe (act. 27 Rz. 15), belegt nicht, 

dass sie von den Transaktionen im Hinblick auf die Klägerin 2 im fraglichen Zeit-

raum tatsächlich gewusst hat. Aber die Klägerinnen legen nicht einmal dar, inwie-

fern sich die Untersuchung der Beklagten überhaupt auf die Klägerin 2 bzw. auf 

die in Frage gestellten Transaktionen beziehen soll. 

Auch wenn die Beklagte im Herbst 2008 erfahren hätte, dass D._____ ohne Ge-

nehmigung Transaktionen getätigt hatte, kann dies irgendwann ab Herbstbeginn 

2008 geschehen sein. Wann dies aber genau war, führen die Klägerinnen nicht 

aus. Vielmehr behaupten sie in Bezug auf den Zeitpunkt immer wieder etwas An-

deres: Zunächst führen sie in der Klageschrift aus, dass die Beklagte die Ma-

chenschaften - aber nur in Bezug auf die Klägerin 1 - im September 2008 aufge-

deckt habe (act. 1 Rz. 239). Sodann behaupten sie in Bezug auf die Klägerin 2, 

dass D._____ "offenbar später als bei der Klägerin 1" von der Beklagten von wei-

teren riskanten Investitionen abgehalten worden sei. Dieser