# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6afb8db4-2aed-55e5-91f5-da541c8a3e1e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-31
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 31.08.2010 A/4222/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-4222-2006_2010-08-31.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/4222/2006-ICC ATA/579/2010  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 31 août 2010 

2ème section 

dans la cause 

 

Monsieur H______ 
Représenté par PENNONE & PARTNERS 
  

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 

_________ 

Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 9 mars 2009 (DCCR/190/2009) 

- 2/15 - 

A/4222/2006 

EN FAIT 

1.  Le recours a pour objet la taxation pour l’impôt cantonal et communal (ci-
après : ICC) ainsi que pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) de l’exercice 
fiscal 2003 de Monsieur H______, domicilié à Genève (ci-après : le contribuable). 

2.  En 2003, le contribuable était administrateur et secrétaire de T______. (ci-
après : T______) et inscrit comme tel au registre du commerce de Genève. Cette 
inscription a été radiée le 25 octobre 2004. 

  Pour la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2003, T______ lui a 
délivré un certificat de salaire duquel il ressortait qu'il avait réalisé un salaire brut 
de CHF 315'478.-, soit un salaire net de CHF 285'401.- après déduction de 
CHF 30'058.- de cotisations sociales (AVS, 2ème pilier, assurance-accidents 
obligatoire).  

3.  Dans la déclaration 2002 qu'il avait adressée à l'administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC), le contribuable avait déclaré une fortune mobilière 
brute de CHF 4'538'740.-. Dans l'état des titres annexé à cette déclaration, il avait 
notamment déclaré comme appartenant à sa fortune privée, nonante-huit actions 
T______(pour une valeur de CHF 3'585.-), quarante-quatre actions Y______ 
Genève (pour CHF 44'000.-) et quatre mille actions X______ (pour CHF 
156'000.-). 

4.  Le 8 novembre 2004, le contribuable a transmis sa déclaration fiscale 2003 à 
l’AFC. Étaient annexés à celle-ci le certificat de salaire 2003 transmis par 
T______ ainsi qu'un bilan et un compte de pertes et profits au 31 décembre 2003 
de l’entreprise en raison individuelle « H______ », (ci-après : la raison 
individuelle). 

 a. Pour le calcul de l’ICC, le contribuable ne déclarait pas de « revenu de 
l'activité dépendante » (rubrique 11.00) ou de « revenu de l’activité 
indépendante » (rubrique 12.00). En revanche, il déclarait des « revenus bruts 
mobiliers » (rubrique 14.00) de CHF 97'494.- et « immobiliers » (rubrique 15.00) 
de CHF 1’542.-, son « revenu brut » (rubrique 91.00) s’élevant ainsi à 
CHF 99'036.-.  

 b. Pour l’IFD, les chiffres étaient identiques, à l’exception d’un « revenu brut 
immobilier » un peu plus élevé. De ce fait, le « revenu brut » (rubrique 91.00) 
était de CHF 100'063.-. 

 c. Au poste « pertes commerciales, pertes reportées ; découvert commercial lié 
à l'activité lucrative indépendante » (rubrique 57.00), le contribuable faisait état 

- 3/15 - 

A/4222/2006 

d’une perte de CHF 1'797'843.-, tant pour l’ICC que pour l’IFD. De ce fait, son 
« revenu net total » (rubrique 95.00) équivalait à CHF 0.-.   

 e. A titre de fortune, le contribuable déclarait un montant de CHF 309'566.- à 
titre de « fortune de l'activité indépendante » (rubrique 12.00), de CHF 2'946'567.- 
à titre de « fortune mobilière brute » (rubrique 14.00), de CHF 85'646.- à titre de 
« fortune immobilière brute » (rubrique 15.00), soit une « fortune brute » 
(rubrique 91.00) de CHF 3'341'779.-. 

  Au chapitre de déductions sur la fortune, il déclarait à la rubrique 57.00, une 
perte de fortune commerciale liée à l’activité indépendante de CHF 1'643'739.-. 
De ce fait, sa « fortune nette totale » (rubrique 95.00) s’élevait à CHF 1'615'036.-. 

5.   Selon le bilan de la raison individuelle, l'actif s’établissait à 
CHF 309'565,80. Etaient ainsi comptabilisés des titres pour un montant total de 
CHF 105'585.-, soit cinquante-et-une actions Z______ Zürich (CHF 51'000.-), 
sept actions W______ Genève (CHF 7'000.-), nonante-huit actions T______ 
Genève (CHF 3'585.-), quarante-quatre actions Y______ Genève (CHF 44'000.-) 
et quatre mille actions X______ (dont la valeur équivalait à CHF 0.- en raison de 
leur amortissement). S'y ajoutaient  deux créances, soit deux prêts aux sociétés 
H______. et Y______ en, respectivement, CHF 52'280.- et CHF 150'000.-. 

  La valeur équivalant à CHF 0.- des actions X______ était ainsi justifiée :            

  investissement original               CHF    650'000.- 

  investissement supplémentaire    CHF    150'000.- 

  garantie bancaire exercée            CHF 1'000'000.- 

  total                                              CHF 1'800'000.- 

  amortissement           CHF 1'800'000.- 

b. Dans le compte de pertes et profits 2003 de la raison individuelle, le total des 
produits s’élevait à CHF 322'228.-, composé principalement d’un poste de 
CHF 315'478.- constituant le « revenu de l’activité de conseil informatique 
(T______ annexé) », repris du montant du salaire brut figurant dans le 
certificat de salaire délivré par cette société, le solde étant constitué d’intérêts 
sur les prêts à Y______ et à H______. Les charges s’élevaient à CHF 
2'091'718.- composées principalement d’honoraires d’avocats en CHF 
192'988.-, d’honoraires de consultants en CHF 33'000.-, d’honoraires de 
fiduciaires en CHF 15'000.- et de la perte sur investissement X______ en 
CHF 1'800'000.-. La raison individuelle avait ainsi subi une perte nette en 
2003 de CHF 1'334'173.-. 

- 4/15 - 

A/4222/2006 

6.  Le montant de CHF 30'058.- de cotisations sociales prélevées par T______, 
qui figurait dans le certificat de salaire était déclaré comme « déduction sur le 
revenu de l'activité lucrative indépendante » (rubrique 32.00). 

  Les titres Z______, T______, Y______ et X______, contrairement à 2002, 
ne figurent plus dans l'état des titres intégré à la déclaration fiscale 2003.  

7.  Le 23 août 2005, sur requête de l’AFC, le contribuable a expliqué que les 
honoraires d’avocats et de consultants qu’il avait payés et comptabilisés comme 
charges de son entreprise individuelle étaient liés à l’acquisition de la majorité du 
capital-actions de X______ à Zürich ainsi qu’à l’étude de la stratégie future de 
développement de l’entreprise. Il avait lui-même piloté cette stratégie en tant que 
conseiller indépendant en informatique.  

8. a. Le 4 novembre 2005, l’AFC a notifié au contribuable un bordereau de 
taxation ICC 2003 d’un montant de CHF 132'653,95. Il était calculé sur la base 
d’un revenu imposable de CHF 379'405.- au taux de CHF 380'568.-. Le montant 
de la fortune imposable s’élevait à CHF 3'411'277.- au taux de CHF 3'493'660.-. 

 b. Le même jour, l’AFC a notifié au contribuable un bordereau de taxation IFD 
2003 d’un montant de CHF 39'579,30, calculé sur la base d’un revenu imposable 
de CHF 385'400.-. 

  Selon les éléments retenus par l’AFC dans les deux bordereaux ICC et IFD, 
le revenu de CHF 315'478.- était considéré comme un salaire et non pas comme le 
revenu d’une activité indépendante. La prise en compte de la perte sur 
investissement de CHF 1'800'000.- relative aux actions X______, n’était pas 
admise. Pour l’ICC, l’ensemble des titres déclarés par le contribuable à l’actif du 
bilan de la raison individuelle était réintégré dans la fortune mobilière de celui-ci.  

9.  Le 1er décembre 2005, M. H______ a élevé réclamation contre les deux 
bordereaux ICC et IFD 2003 précités. La perte commerciale de l’exercice 2003 
résultant du compte de pertes et profits n’avait pas été prise en considération à 
titre de déduction. La réclamation portait également sur un autre point, qui 
aujourd’hui n’est plus litigieux. 

10.  Par deux décisions du 9 octobre 2006, l’une pour l’ICC et l’autre pour 
l’IFD, l’AFC a admis pour partie la réclamation en rapport avec le point précité. 
En revanche, elle a refusé de prendre en compte, à titre de déduction, la perte 
commerciale déclarée. Celle-ci résultait de la comptabilisation, dans la raison 
individuelle, d’une perte sur titres. Le revenu perçu de T______ par le 
contribuable était un salaire, conformément au certificat remis, et non pas le 
produit d’une activité indépendante. Les actifs comptabilisés dans les états 
financiers 2003 de la raison individuelle étaient composés d’actions et de prêts qui 
appartenaient au patrimoine privé du contribuable et avaient toujours été déclarés 

- 5/15 - 

A/4222/2006 

dans les années antérieures dans l’état des titres de sa déclaration de personne 
physique. Les revenus y relatifs ne pouvaient donc être considérés comme du 
chiffre d’affaires. La comptabilisation de titres au bilan de la raison individuelle 
ne suffisait pas à conférer au contribuable la qualité de professionnel des titres. Il 
n’était pas possible de transférer des titres de la fortune privée à la fortune 
commerciale en franchise d’impôts. Les frais figurant dans le compte de pertes et 
profits ne pouvaient être admis en déduction du revenu brut car ils n’entraient pas 
dans l’énumération faite, pour l’ICC, à l’art. 3a de la loi sur l’imposition des 
personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l’impôt et rabais 
d’impôt - Compensation des effets de la progression à froid du 22 septembre 2000 
(aLIPP-V - D 3 16), et pour l’IFD à l’art. 26 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral 
direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11).  

11.  Suite à l’admission partielle de cette réclamation, l’AFC a fait parvenir au 
contribuable un bordereau rectificatif ICC 2003 de CHF 119'077,60 fondé sur un 
revenu de CHF 339'514.- au taux de CHF 340'553.- et une fortune imposable de 
CHF 3'411'277.- au taux de CHF 3’493'660.-, de même qu’un bordereau 
rectificatif IFD 2003 de CHF 34'299,30 fondé sur un revenu de CHF 345’400.- au 
taux de CHF 345'400.-. 

12.  Le 7 novembre 2006, M. H______ a recouru par un seul acte auprès de la 
commission cantonale de recours en matière d’impôts contre les deux décisions de 
l’AFC du 9 octobre 2006, n’admettant que partiellement sa réclamation contre les 
deux bordereaux ICC et IFD 2003 notifiés le 4 novembre 2005. 

  L’AFC devait admettre que l’activité qu’il avait déployée en 2003 dans le 
cadre de sa raison individuelle était une activité indépendante destinée à 
augmenter la valeur de ses avoirs ou tentant de tirer parti des développements du 
marché. Conformément à la circulaire n° 8 de la division principale de l’impôt 
fédéral direct, de l’impôt anticipé et des droits de timbres du 21 juin 2005, il y 
avait lieu de faire la distinction entre l’activité lucrative indépendante portant sur 
des titres et la simple gestion de la fortune privée. Il fallait toujours se fonder 
toutefois sur l’ensemble des circonstances du cas particulier pour déterminer si 
l’on se trouve dans l’une ou l’autre des hypothèses. Informaticien de profession, il 
avait exercé son métier, en 2003 d’une part, comme salarié chez T______ et 
parallèlement comme indépendant. Cette dernière activité remplissait tous les 
critères mentionnés dans la circulaire précitée. Les titres et prêts portés à l’actif du 
bilan établi pour celle-ci s’inscrivaient dans le domaine de l’informatique. Dès 
lors que l’investissement effectué s’était soldé par une perte importante reportée 
dans le compte de pertes et profits de l’année 2003, il y avait lieu d’en tenir 
compte. Le contribuable avait poursuivi son activité indépendante en 2004, 2005 
et 2006. 

13.  Le recours de M. H______ concernant l’ICC a été traité par la commission 
cantonale de recours en matière d’impôts (CCRMI) sous le numéro de cause 

- 6/15 - 

A/4222/2006 

A/4222/2006. Le recours du contribuable contre la décision en matière d’IFD a été 
traitée par la commission cantonale de recours de l’impôt fédéral direct (CCRIFD) 
sous le n° de cause A/4223/2006. 

14.  Dans les deux causes précitées, l’AFC a répondu le 16 novembre 2007 à 
M. H______ par une argumentation identique fondée sur les dispositions 
applicables en matière d’ICC ou d’IFD. Elle concluait au rejet de son recours. 

   Les revenus réalisés par le contribuable en 2003 provenaient d’une seule et 
unique source, à savoir T______. Ils étaient constitués d’un salaire et 
d’indemnités. De ce fait, l’activité professionnelle du recourant devait être 
qualifiée de dépendante. Concernant les titres dont ce dernier demandait de retenir 
la perte sur investissement, leur comptabilisation dans le bilan de sa raison 
individuelle ne suffisait pas à conférer au contribuable la qualité de professionnel 
des titres. Dans son cas, la condition d’une activité commerciale de courtier en 
titres ne pouvait être retenue. Les titres déclarés comme fortune commerciale 
avaient été détenus durant plus d’une année. Le volume total des transactions ne 
représentait pas pour l’année civile plus du quintuple du montant des titres des 
avoirs du contribuable au début de la période fiscale. Il n’était pas nécessaire pour 
le recourant de réaliser des gains en capital provenant d’opérations sur titres pour 
remplacer des revenus manquants ou ayant cessé dans le but d’assurer son train de 
vie. Les transactions ayant mené à l’acquisition des titres faisant l’objet du litige 
étaient manifestement accessibles à tous les investisseurs et n’étaient pas en 
rapport étroit avec l’activité professionnelle du contribuable. Les placements 
n’étaient pas financés par des fonds étrangers. L’achat et la vente de produits 
dérivés se limitaient à la couverture des positions titres du contribuable. 
L’opération d’investissement devant être prise en considération entrait de ce fait 
dans le cadre d’une gestion usuelle de la fortune privée, voire de l’utilisation 
d’une occasion favorable. La conséquence en était qu’il n’était pas possible de 
tenir compte de la perte sur investissement dont le contribuable se prévalait dans 
son recours du 7 novembre 2006, celle-ci ayant été réalisée dans le cadre d’une 
simple gestion de sa fortune privée. 

15.  Le 28 avril 2008, le contribuable a répliqué. Durant l'exercice fiscal 2003, il 
avait exercé parallèlement une activité lucrative dépendante et indépendante. Son 
contrat de travail le liant à la société T______ venant à terme en 2002, il avait 
manifesté son désir de devenir indépendant dans le même domaine d’activité. A 
titre exceptionnel, il avait consenti à la demande de T______ à assurer la 
transition entre la direction la plus convenable possible pour une période 
supplémentaire d’un an et demi, soit jusqu’à fin décembre 2004. Parallèlement, il 
avait investi beaucoup de temps et d’argent pour développer son activité 
indépendante, assurant ainsi la continuité de son activité en tant que gestionnaire 
en informatique. Il avait développé pendant dix-huit mois des contacts personnels 
avec la société Finnova, spécialiste en fourniture de software bancaire. Les 

- 7/15 - 

A/4222/2006 

rapports avec cette société avaient fait l’objet d’un accord qui avait porté ses fruits 
pendant l’exercice 2004 et qui avait été pris en compte dans les états financiers de 
cette année-là. Il avait investi en 2002 pour acquérir 15 % du capital-actions de la 
société X______, spécialisée dans le software applicable aux fonds de 
prévoyance. Il avait participé en 2003 et 2004 au développement du système 
informatique de cette société. Il avait investi pratiquement la moitié de toute sa 
fortune dans la société X______ pour acquérir la majorité du capital-actions et sa 
collaboration en tant qu’indépendant était indispensable. Toutes ces activités 
avaient été exercées à titre personnel et indépendant, parallèlement à son travail 
chez T______q ui consistait uniquement à gérer une bonne transition avec la 
nouvelle direction de T______. Tous les critères mentionnés par l’AFC dans sa 
réponse comme permettant de qualifier de professionnelle l’activité qu’il avait 
déployée étaient réalisés. Dès lors qu'il avait subi une perte de CHF 1'769’490 en 
2003, celle-ci devait être déductible et reportable sur les années subséquentes.  

16.  L’AFC a renoncé à répliquer. La commission cantonale de recours en 
matière administrative (ci-après : CCRA), ayant repris dès le 1er janvier 2009 les 
activités de la CCRMI et de la CCRIFD, a joint les procédures A/4222/2006 et 
A/4223/2006 et rejeté les deux recours par décision du 9 mars 2009.  

  La loi fiscale ne définissait pas elle-même la notion d’activité lucrative 
indépendante, les critères permettant de la distinguer de l’activité lucrative 
dépendante résultaient de la jurisprudence et de la doctrine. En outre, la notion de 
perte commerciale devait être interprétée de manière restrictive. Il s’agissait de la 
perte qui résultait du fait que, pour l’année fiscale précédente, l’activité 
commerciale exercée avait engendré des dépenses professionnelles dépassant les 
revenus y relatifs. En l’espèce, le recourant avait été lié en 2003 par un contrat de 
travail à T______. Il exerçait auprès de celle-ci une activité lucrative dépendante. 
La somme de CHF 315'478.- qu’il avait reçue constituait un salaire. Le recourant 
avait certes eu une activité parallèle à celle-ci, les faits démontrant qu’il avait 
déboursé d’importantes sommes d’argent en honoraires d’avocats et de 
consultants afin d’acquérir la majorité du capital-actions de X______ à Zürich. Il 
n’était pas contesté qu’il avait investi de son temps en développant des contacts 
personnels en vue d’acquérir cette société. Même si cette opération s’était soldée 
par une perte de CHF 1'800’000.-, en 2003 le contribuable était encore salarié 
d’une société et toutes les dépenses qu’il avait engagées ne présentaient pas de 
lien avec cette activité salariée. En l’absence de nécessité entre le revenu 
provenant de l’activité lucrative dépendante et les frais pour obtenir celui-ci, ces 
dépenses, soit les honoraires et la perte sur investissement X______, n’étaient pas 
déductibles de son revenu. En recourant au même raisonnement, la CCRA a 
également rejeté le recours dirigé contre le bordereau de taxation ICC 2003. 

17.  Par acte posté le 14 avril 2009, M. H______ a recouru auprès du Tribunal 
administratif contre la décision de la CCRA précitée, qu’il avait reçue le 11 mars 

- 8/15 - 

A/4222/2006 

2009. Il conclut à son annulation. Dans sa conclusion, cette instance s’était écartée 
de l’analyse qu’elle aurait dû faire pour déterminer si l’on était en présence d’une 
activité indépendante, d’une part, et parallèlement d’une activité indépendante, 
d’autre part. Il était faux de considérer que les pertes ne présentaient pas de lien 
avec son activité salariée. La perte d’une activité commerciale indépendante (si 
reconnue comme telle) était déductible de tout autre revenu, indépendamment du 
fait que les revenus figuraient dans la déclaration d’impôts et avaient le caractère 
d’un salaire ou autre. Le Tribunal administratif ne devait donc pas trancher si la 
perte commerciale était déductible de l’activité salariale, mais se prononcer sur 
l’existence d’une activité commerciale indépendante, parallèlement à une activité 
salariée, avec comme conséquence la déductibilité de la perte commerciale. Dès 
lors, la perte ressortant du compte de pertes et profits de CHF 1'793'490.- devait 
être prise en compte comme une perte commerciale déductible des autres revenus 
2003, la perte non compensée étant déductible pour les années subséquentes, au 
maximum pour une durée de sept ans.  

  Il a sollicité un délai supplémentaire pour analyser la jurisprudence 
mentionnée par la commission dans sa décision. 

18.  Le 5 juin 2009, le contribuable a complété son recours. Les différentes 
jurisprudences citées, relatives à la déductibilité d’une perte commerciale en 
rapport avec des activités déficitaires ou de hobby, n’étaient pas applicables à son 
cas. Il y avait donc lieu de confirmer l’activité lucrative indépendante du mandant 
et par conséquent la déduction possible de la perte de l’année 2003. Dans le cas 
contraire, le Tribunal administratif devait déterminer la déductibilité de cette perte 
pour la détermination du taux. En effet, en cas de revenu taxable ou non taxable, 
ces revenus étaient cumulés pour sa détermination. Il en allait de même en cas de 
perte, notamment pour les pertes liées à une activité lucrative réalisée à l’étranger. 
Il fallait tout au moins que l’AFC tienne compte de cette perte pour la 
détermination du taux afin de respecter le principe de la capacité contributive du 
contribuable. 

19.  Le 10 juillet 2009, la CCRA a transmis son dossier en persistant dans les 
considérants et le dispositif de sa décision. 

20.  Le 9 juillet 2009, l’AFC a conclu au rejet du recours. L’activité 
professionnelle du recourant s’était exercée durant l’année 2003 au profit de 
X______ et devait être qualifiée de dépendante. Les titres détenus par le recourant 
et portés dans son bilan ne pouvaient pas être considérés comme faisant partie de 
la fortune commerciale. Dès lors que ces actions relevaient de sa fortune privée, 
aucune perte et aucune charge y relatives ne pouvaient être admises. L’opération 
d’investissement relatée par le contribuable, dès lors qu’il n’avait pas la qualité de 
professionnel des titres, ne pouvait pas être considérée autrement qu’une opération 
de gestion. 

- 9/15 - 

A/4222/2006 

21.  Le 13 novembre 2009, les parties ont été entendues par le juge délégué. 
M. H______ et Monsieur Romano Cavicchiolo, son mandataire, ont exposé que si 
le salaire de celui-là avait été comptabilisé comme produit dans le compte des 
résultats de son activité indépendante en 2003, c’était en toute transparence. Cette 
option avait été cependant prise pour permettre la prise en compte d’une partie des 
pertes résultant de l’acquisition de la participation au capital social de X______ Il 
était en effet utile de dégager, déjà en 2003, un montant des pertes nettes pouvant 
être reportées fiscalement dans les années suivantes. Selon M. H______, sachant 
que son activité chez T______ allait se terminer, il avait eu la volonté de continuer 
dans le domaine de l’informatique. Il avait déjà investi ses deniers dans la 
constitution d’une société, Y_______, dont il était l’administrateur et qui était 
prestataire de services en matière informatique, sans percevoir de salaire. En 
2002, il avait également investi de ses deniers pour acquérir des actions de la 
société X______, achetant 50 % du capital social. Cette société développait des 
logiciels pour les secteurs des assurances de prévoyance professionnelle de 
deuxième pilier. L’objectif était de développer ses activités au plan international. 
Durant l’année 2003, il avait eu une activité de conseil au sein de cette société, 
dont il faisait partie du conseil d’administration. Il n’avait été que défrayé pour 
cette activité. Il avait investi CHF 1'200'000.- pour acquérir le 50 % de cette 
société en 2002. Malheureusement, les projets de développement auxquels il avait 
collaboré ne s’étaient pas réalisés. Il y avait eu un conflit avec le partenaire, qui 
avait rompu le contrat. La société était tombée en faillite en octobre 2003 et il 
avait totalement perdu l’investissement effectué dans l’achat des actions de celle-
ci. C’était lui qui, en définitive, avait acquitté avec ses propres deniers le montant 
des honoraires d’avocats facturés dans le cadre du développement des projets de 
X______ S’il avait comptabilisé au bilan de sa raison individuelle les actions 
Z______ et de W______, c’était pour faire état d’investissements qu’il avait 
effectués dans l’acquisition d’une participation au capital social de ces deux 
sociétés. Il avait vendu sa participation dans la société Z______ en 2005, mais en 
2003 il n’avait pas eu d’activité d’achat et de vente de titres. Les prêts 
comptabilisés au bilan de sa raison individuelle concernaient également des prêts 
consentis aux sociétés Y______ et H______, actives dans l’informatique 
spécialisée. Entre 2005 et 2007, sa raison individuelle avait réalisé des bénéfices. 

  A la fin de l’audience, le juge délégué a avisé les parties de ce que la cause 
était gardée à juger. 

22.  Le recourant a produit les états financiers de son entreprise pour les 
exercices 2005, 2006 et 2007. Les titres que l’AFC a réintégrés en 2003 dans sa 
fortune privée figuraient toujours à l’actif des bilans présentés, y compris les 
actions X______ qui y sont comptabilisées pour une valeur nulle. Des comptes de 
pertes et profits, il ressort qu’il avait réalisé un bénéfice de CHF 21'665.- en 2005, 
de CHF 55'040 en 2006 et de CHF 147'271.- en 2007, les produits étant constitués 
d’honoraires et d’intérêts sur prêts.  

- 10/15 - 

A/4222/2006 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 
3 17 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Il s'agit, tant pour l'ICC que pour l'IFD, de déterminer si la perte 
commerciale de CHF 1'769'490.-, que le recourant a comptabilisée en 2003 dans 
les états financiers de sa raison individuelle, qui résulte d'une perte à hauteur de 
investissement dans l'acquisition de titres X______ de CHF 1'800'000.-, doit être 
prise en considération comme facteur d’un revenu réalisé à titre d'indépendant. 

  Impôt fédéral direct 

3.  Les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent 
déduire les frais qui sont justifiés par l'usage commercial (art. 27 al. 1 LIFD). Font 
notamment parties de ces frais les pertes effectives de la fortune commerciale, à 
condition qu'elles aient été comptabilisées (art. 27 al. 2 let. b LIFD). 

  La prise en considération de pertes commerciales implique qu'il soit admis 
préalablement que le contribuable exerçait une activité lucrative indépendante au 
sens de l’art. 18 al. 1 LIFD.  

4.  La notion d'activité lucrative indépendante est une notion de droit fiscal qui 
n'est pas définie clairement dans la pratique, eu égard aux états de fait diversifiés 
auxquels elle doit s'appliquer (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.40/2003 du 
12 septembre 2003, consid. 2.2). De manière générale, on y englobe toute activité 
par laquelle un entrepreneur participe à la vie économique à ses propres risques, 
avec l'engagement de travail et de capital, selon une organisation librement 
choisie et reconnaissable de l’extérieur, et avec l'intention de réaliser un bénéfice. 
Ces cinq critères sont cumulatifs mais peuvent apparaître avec des intensités 
variables. Une activité lucrative indépendante peut être exercée à titre principale 
ou accessoire, et durable ou temporaire (ATF/125. II 113, consid. 5b p. 120 ; 
121 ch. I 259 consid. 3C p. 263 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_403/2009 du 
1er mars 2010 ; ATA/388/2010 du 8 juin 2010 ; ATA/388/2010 précité, rapport du 
Conseil fédéral sur un traitement uniforme et cohérant des activités lucratives 
dépendantes et indépendantes en droit fiscal et en droit des assurances sociales, 
FF 2002 1076, 1090 ; D. YERSIN, Y. NOËL, Impôt fédéral direct, Commentaire 
de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2007 p. 238 - 239 ad. art. 18 LIFD). 

  Lorsque l'activité lucrative consiste en la gestion de valeurs mobilières, il 
faut juger le cas particulier au regard de l'ensemble des circonstances pour savoir 
s’il s’agit d'une simple administration de la fortune ou d'une activité lucrative 

- 11/15 - 

A/4222/2006 

indépendante. Sont des indices d'une activité lucrative indépendante, le caractère 
systématique et planifié et la manière d'agir, la fréquence des opérations, la courte 
durée de possession, le rapport étroit avec l'activité professionnelle du 
contribuable, le recours à des connaissances professionnelles particulières ou, 
dans une mesure importante, à des fonds étrangers pour financer les opérations, 
l'emploi des gains réalisé, soit leur réinvestissement dans des éléments de fortune 
identiques, ou la réalisation par le biais d'une société de personne. Chacun de ces 
indices peut conduire, en concours avec les autres ou déjà par lui seul, à la 
reconnaissance d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 18 LIFD. 
L'absence d'un élément typique d’une telle activité dans ce cas particulier peut être 
compensée par d'autres éléments qui se présentent avec une intensité particulière. 
L'activité, dans son apparence globale, doit tendre vers l'acquisition d'un gain 
(Arrêt du Tribunal fédéral 2A.419/2001 du 13 novembre 2002 consid. 2.3 in  
RDAF 2004 II 338). Dans le domaine de la gestion de valeurs mobilières, selon la 
circulaire n° 8 du 21 juin 2005 de l’Administration fédérale des contributions, 
pour distinguer le commerce de titre de la simple gestion de la fortune privée, 
doivent ainsi être pris en considération les éléments suivants : la manière d’agir 
systématique ou planifiée, la fréquence élevée des transactions et la courte durée 
de possession des titres, le recours à d’importants fonds étrangers pour financer 
les transactions, le réinvestissement des bénéfices réalisés dans des éléments de 
fortune similaires. 

5.  La fortune commerciale au sens de l'art. 18 al. 2 LIFD, comprend « tous les 
éléments de fortune qui servent entièrement ou de manière prépondérante à 
l'exercice de l'activité lucrative indépendante ». Un bien fait partie de la fortune 
commerciale si, en raison de sa fonction technique et économique, il sert 
effectivement les fondations d'une entreprise. La qualification découle de deux 
éléments en : l'exercice d'une activité lucrative indépendante et le fait que le bien 
en question serve effectivement à son exercice (W. RYSER, B. ROLLI, Précis de 
droit fiscal suisse, 4ème éd. 2002 p. 199 ch. 2 ; X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 
3ème éd., 2007, n° 35, p. 90 ; Locher, Kommentar DBG, n° 124 ad. art. 18LIFD ; 
ATF 120 Ia 354 ; RDAF 2005 II 112). 

6.  En l'occurrence, l'examen du compte de pertes et profits 2003 produit par le 
recourant révèle que, durant la période fiscale considérée, le recourant n'a réalisé 
aucun revenu lié à une activité d'investissement et de conseil en informatique. Les 
produits qu'il a comptabilisés sont en réalité constitués de la rémunération que lui 
a versée T______ en tant que directeur général selon le certificat de salaire que 
cette société lui a délivré à l'attention du fisc. Ce revenu a été déclaré comme 
salaire par cette dernière et a été soumis au prélèvement de cotisations sociales, à 
teneur même de ce document. Le montant de CHF 315'478.-, à défaut d'éléments 
contraires fournis par le recourant, doit ainsi être considéré comme un revenu 
provenant d'un contrat de travail, soit comme le produit d'une activité lucrative 
dépendante au sens de l'art. 17 al. 1 LIFD. Le recourant ne peut donc le faire 

- 12/15 - 

A/4222/2006 

apparaître comme un produit dans les états financiers de sa raison individuelle, 
qu’il remet au fisc à l’appui de sa déclaration de revenu.  C’est ainsi à juste titre 
que l’AFC a réintégré cette somme comme élément du revenu de l’activité 
lucrative dépendante du contribuable. 

  De même, le seul fait que le recourant ait porté à l’actif du bilan de sa raison 
individuelle certaines valeurs mobilières, qui faisaient partie jusque là de sa 
fortune privée, ne permet pas de retenir qu’en 2003 il exerçait une activité  
indépendante portant sur des titres qui l’autorisait à décider que ceux-ci faisaient 
désormais partie de sa fortune commerciale et, partant, à faire prendre en 
considération leur perte de valeur à titre de perte commerciale. Si le contribuable a 
investi dans l’achat de titres en rapport avec ses activités dans l’informatique, il 
s'agit d'une activité de gestion de sa fortune privée qui ne remplit aucunement les 
critères de la circulaire n° 8 précitée.  Le recourant n’établit ainsi aucunement être 
actif dans l’achat et la vente systématiques d’actions. Les titres en question 
appartenaient déjà en 2002 à sa fortune privée et ne constituent pas, au 
31 décembre 2003, un patrimoine résultant des valeurs mobilières d'opérations 
d’achat et de vente de titres reçus à titre professionnel, qu'il a pu acquérir en 
recourant notamment à du financement extérieur. Les cinquante-et-une actions 
Z______ Zürich, sept actions W______, nonante-huit actions T______, quarante-
quatre actions Y______ Genève et quatre mille actions X______ devant être 
considérées comme appartenant à la fortune privée du recourant, c’est également à 
juste titre que l’AFC les a réintégrées comme éléments de cette dernière.   

  En réalité, en 2003, l’instruction de la cause révèle que le recourant n'a pas 
eu d'autres revenus que ceux provenant de son activité lucrative dépendante au 
service de T______. Si, parallèlement à celle-là, il a effectué des démarches pour 
préparer son avenir professionnel lorsque son contrat de travail prendrait fin en 
2004, on ne peut retenir que de telles démarches, qui n'ont généré aucun revenu, 
soit assimilables à l'exercice d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 
18 al. 1 LIFD. 

7.  Le recourant prétend être en droit de déduire de son revenu une perte 
commerciale de CHF 1'769'490.- qui résulte de l’amortissement de 
CHF 1'800'000.- sur les titres X______ Or, non seulement ceux-ci n’appartiennent 
pas, pour les raisons précitées, à la fortune commerciale de la raison individuelle 
exploitée par le recourant mais ce dernier n'établit pas avoir commencé en 2003 
l'exploitation effective d'une entreprise. Dans ces circonstances, il ne peut 
aucunement faire intervenir les pertes sur investissement qu'il a subies suite à 
l'échec des négociations relatives au futur de cette dernière société, comme facteur 
de réduction des revenus selon  27 al. 2 let b LIFD et, comme perte reportée dans 
les années qui suivront en application de l’art. 31 al. 1 LIFD, sans qu’il y ait 
même besoin d’aborder la question de la justification comptable nécessaire de 
cette perte.  

- 13/15 - 

A/4222/2006 

  Lors de l'audience de comparution personnelle du 13 novembre 2009, le 
recourant a expliqué ce qui l’avait amené à se déclarer indépendant déjà durant 
l'exercice fiscal 2003. Les démarches qu'il avait entreprises parallèlement à son 
activité chez T______ ayant échoué, il avait subi une grosse perte économique car 
il avait investi beaucoup d'argent provenant de ses propres deniers. C'était dans ce 
contexte qu'il avait établi des états financiers dont un compte de pertes et profits 
car il était utile de dégager en 2003 un montant de pertes nettes pouvant être 
reporté fiscalement dans les années suivantes. L’existence d’une utilité fiscale 
n'est cependant pas suffisante pour retenir l'existence d'une activité lucrative 
indépendante. En tous les cas, ce motif n’autorisait aucunement le recourant à 
comptabiliser ce salaire comme produit dans les états financiers de sa raison 
individuelle de même qu’à déclarer comme fortune commerciale des éléments de 
sa fortune privée. C'est donc à juste titre que, pour la taxation de l’IFD, l'AFC a 
rectifié les éléments en question et refusé de prendre en considération des pertes 
commerciales d'une activité qui n'existait pas encore. La décision de la 
commission du 9 mars 2009 ne peut qu’être confirmée sur ces aspects. 

  Impôt cantonal et communal 2003 

8.  Le 1er janvier 2010 est entrée en vigueur la loi sur l'imposition des 
personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) qui a notamment 
remplacé la loi sur l’imposition des personnes physiques - Détermination du 
revenu net - Calcul de l’impôt et rabais d’impôt - Compensation des effets de la 
progression à froid du 22 septembre 2000 (aLIPP-V - D 3 16). Selon l'art. 72 
LIPP, la loi en question s'applique pour la première fois pour les impôts de la 
période fiscale 2010. La présente espèce est donc régie par les dispositions de la 
loi sur l’imposition des personnes physiques - Impôt sur le revenu (revenu 
imposable) du 22 septembre 2000 (aLIPP-IV - D 3 14) et de la LIPP-V. 

9.  Sont ainsi imposables tous les revenus provenant de l'exploitation d'une 
activité lucrative indépendante (art. 3 al. 1 LIPP-IV). Peuvent en être déduits les 
frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel, notamment les 
pertes effectives sur des éléments de la fortune commerciale qui ont été 
comptabilisés (art. 8 al. 2 et 10 al. 1 let. c de la loi fédérale sur l’harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 - 
LHID ; RS 642.14 ; 3 al. 3 let. d LIPP-V).  

  Ces dispositions reprennent pour l'essentiel la teneur de l'art. 27 al.1 al. 2 let. 
b LIFD. De ce fait, les considérations développées pour l'IFD sont applicables 
pour l'ICC et ne peuvent conduire qu'au rejet du recours.  

10.  Le recourant demande qu'à défaut de retenir qu'il a exercé une activité 
lucrative indépendante, la perte de CHF 1'769'490.- soit prise en considération 
pour le taux d'imposition. 

- 14/15 - 

A/4222/2006 

  En l'occurence, dès lors que le contribuable n'a pas eu d'activité lucrative 
indépendante en 2003, les investissements qu'il a effectués durant cette année-là 
pour son activité future, et qui ont généré les pertes dont il fait état, relèvent de la 
gestion privée de son patrimoine et, partant, ont une incidence sur la variation de 
sa fortune imposable au 31 décembre de l’année (art. 4  de la loi sur l’imposition 
des personnes physiques - Impôt sur la fortune du 22 septembre 2000 (aLIPP-III - 
D 3 13 remplacée dès le 1er janvier 2010 par la LIPP). Le montant déclaré de 
celle-ci était, au 31 décembre 2002, d'environ 4,5 millions. Il a diminué à 3,3 
millions au 31 décembre 2003, ce qui aura une incidence sur son taux 
d'imposition. C’est de cette façon que cette perte sera prise en considération 
fiscalement sans que l’on puisse, par d’autres biais, diminuer encore le taux 
d'imposition de la fortune.  

11.  Le recours sera rejeté vu l’aune du litige. Un émolument de CHF 1'500.- 
sera mis à la charge du recourant, qui succombe. Aucune indemnité de procédure 
ne sera allouée (art. 87 al. 1 LPA).  

   

* * * * * 

P AR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 15 avril 2009 par Monsieur H______ contre la 
décision du 9 mars 2009 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 

au fond : 

le rejette ; 

dit qu’un émolument de CHF 1'500.- est mis à la charge de Monsieur H______ ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 

- 15/15 - 

A/4222/2006 

conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;   

communique le présent arrêt à Monsieur H______, à l’administration fiscale cantonale, 
à l’administration fédérale des contributions ainsi qu’à la commission cantonale de 
recours en matière administrative. 

Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 

 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste adj. : 
 
 

F. Glauser 

 la présidente : 
 
 

L. Bovy 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :