# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3212a5cc-bad3-57cf-83f1-d7110a0fd361
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-01
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Strafkammer 01.04.2021 502 2021 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_005_502-2021-59_2021-04-01.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

502 2021 59

Arrêt du 1er avril 2021

Chambre pénale

Composition Président : Laurent Schneuwly
Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Violette 
Borgeaud, avocate

contre

MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé

Objet Refus de désigner un défenseur d’office

Recours du 15 mars 2021 contre l'ordonnance du Ministère public du 
2 mars 2021

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considérant en fait

A. Depuis le 27 novembre 2020, A.________ fait l’objet d’une procédure pénale pour actes 
d’ordre sexuel avec des enfants (tentative) et pornographie. Il lui est reproché d’avoir eu, via des 
applications de messagerie, des échanges à caractère sexuel avec un jeune homme qui prétendait 
avoir 14 ans, puis d’avoir convenu d’une rencontre en vue d’entretenir avec lui des actes d’ordre 
sexuel. Le jeune homme en question était en réalité un agent de police œuvrant dans le cadre de 
ses fonctions. Le prévenu a été arrêté par la police sur le lieu du rendez-vous. Il lui est également 
reproché d’avoir consommé sur internet de la pornographie illégale (pédopornographie).

Le prévenu a été entendu par la police le jour même, assisté par Me Borgeaud, à titre d’avocate de 
la première heure. A cette occasion, il a demandé sa désignation en tant que défenseur d’office. Il 
a réitéré sa requête par écrit le 11 décembre 2020.

Sur invitation du Ministère public adressée le 15 décembre 2020, le prévenu a produit, le 4 février 
2021, des pièces relatives à sa situation financière. Le 23 février 2021, le Ministère public l’a 
informé qu’il attendrait la réception du rapport de police pour statuer sur sa demande de 
désignation d’un défenseur d’office. Le prévenu y a réagi par écrit du 25 février 2021.

B. Par ordonnance du 2 mars 2021, le Ministère public a refusé de lui désigner un défenseur 
d’office, la cause ne présentant aucune difficulté factuelle ou juridique.

C. Le 15 mars 2021, le prévenu a interjeté recours contre l’ordonnance précitée, concluant à 
son annulation et à la désignation de Me Borgeaud en qualité de défenseur d’office.

Le 18 mars 2021, le Ministère public a déposé ses déterminations au recours, concluant à son 
rejet.

en droit

1.

1.1. Une ordonnance par laquelle le ministère public refuse la désignation d'un défenseur 
d'office est susceptible d’être contestée par la voie du recours devant l’autorité de recours, qui est 
dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 393 al. 1 let. a du Code 
de procédure pénale suisse [CPP ; RS 312.0] ; art. 20 al. 1 let. b CPP en relation avec l’art. 85 al. 
1 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ ; RSF 130.1]). 

1.2. Le recourant, prévenu dont la requête tendant à obtenir la nomination d'un défenseur 
d'office a été rejetée, a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP).

1.3. Doté de conclusions et motivé, le recours, déposé en temps utile, est ainsi formellement 
recevable.

1.4. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).

2.

2.1. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a considéré que le prévenu ne se trouvait 
pas dans un cas de défense obligatoire au sens de l’art. 130 CPP. Tout en constatant l’indigence 

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du prévenu, il a estimé que la cause ne présentait aucune complexité en fait ou en droit, de sorte 
qu’une défense d’office au sens de l’art. 132 al. 1 let. b CPP était exclue.

Dans ses déterminations, il a précisé que, lors de sa première audition, le prévenu était en droit de 
se faire assister par un avocat de la première heure, compte tenu de l’infraction reprochée, dont 
les premières opérations seraient prises en charge par l’Etat. Pour le surplus, il a rappelé sa 
motivation. Selon lui, il ne s’agit pas d’un cas de défense obligatoire puisque l’infraction s’est 
arrêtée au stade de la tentative et que celle de pornographie ne nécessite pas de mandataire, le 
prévenu ayant d’ailleurs reconnu avoir consommé de la pornographie illégale sur internet. Enfin, la 
cause n’est pas complexe.

2.2. Le recourant se plaint d’une constatation arbitraire des faits, le Ministère public ayant éludé 
dans son ordonnance les échanges intervenus entre sa mandataire et l’autorité jusqu’au prononcé 
litigieux.

Il reproche également au Ministère public d’avoir exclu un cas de défense obligatoire. Il rappelle 
qu’il a pu bénéficier de l’assistance d’une avocate de la première heure, appelée en urgence, puis 
l’autorité de poursuite lui a demandé de justifier sa situation financière avant de lui refuser, trois 
mois plus tard, un défenseur d’office. En ne statuant pas immédiatement, le Ministre public aurait 
ainsi laissé croire à la mandataire qu’elle procédait comme défenseur d’office, pendant plusieurs 
mois, avant de refuser une telle nomination, ce qui serait déraisonnable et illicite. Le recourant 
reproche enfin au Ministère public d'avoir considéré que la cause ne présenterait aucune difficulté 
factuelle et juridique justifiant la désignation d'un avocat d'office. Il prétend que la nature des 
infractions qui lui sont reprochées et les questions de fait et de droit (notamment la nature de 
l’intervention secrète de la police ; le fait que la consultation du dossier lui a été refusée deux fois 
sans motif) commandent une telle désignation.

2.3.

2.3.1. En vertu de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. ; RS 101), toute personne qui ne 
dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de 
toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Si la sauvegarde de ses droits le 
requiert, elle a en outre le droit à la commission d'office d'un conseil juridique.

2.3.2. Aux termes de l'art. 130 CPP, le prévenu doit avoir un défenseur notamment dans les cas 
où la détention provisoire, y compris la durée de l’arrestation provisoire, a excédé dix jours (let. a) 
ou dans les cas où il encourt une peine privative de liberté de plus d'un an, une mesure entraînant 
une privation de liberté ou une expulsion (let. b). La peine que le prévenu « encourt »
(cf. art. 130 let. b CPP), ou celle dont il est « passible » (cf. art. 132 al. 3 CPP), n’est pas la peine 
encourue abstraitement au vu de l’infraction en cause – à savoir la peine maximale prévue par la 
loi pour l’infraction en question –, mais celle qui est concrètement envisagée au vu des 
circonstances particulières objectives du cas ou de la peine que le ministère public requiert. 
Peuvent notamment figurer au nombre des circonstances concrètes à prendre en considération : 
les antécédents du prévenu susceptibles d’avoir une incidence négative sur la fixation de la peine ; 
la possibilité concrète d’une aggravation ultérieure de l’accusation, la situation ne pouvant être 
appréciée en tenant compte uniquement de l’état actuel de l’enquête. Dans le cas où la peine-
plancher coïncide avec le seuil de l’art. 130 let. b CPP, l’application de cette disposition est 
automatique. L’existence du risque peut apparaître d’emblée ou ultérieurement, selon 
l’avancement de la procédure (CR CPP-HARARI/JAKOB/SANTAMARIA, 2ème éd. 2019, art. 130 n. 21).

2.3.3. En dehors des cas de défense obligatoire visés à l'art. 130 CPP, l'art. 132 al. 1 let. b CPP 
soumet le droit à l'assistance d'un défenseur d'office aux conditions que le prévenu soit indigent et 

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que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance. S'agissant de la seconde condition, 
elle s'interprète à l'aune des critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du 
prévenu justifient une défense d'office notamment lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et 
qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas 
surmonter (art. 132 al. 2 CPP). En tout état de cause, une affaire n'est pas de peu de gravité 
lorsque le prévenu est passible d'une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d'une 
peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende (art. 132 al. 3 CPP). 

Si les deux conditions mentionnées à l'art. 132 al. 2 CPP doivent être réunies cumulativement, il 
n'est pas exclu que l'intervention d'un défenseur soit justifiée par d'autres motifs, en particulier 
dans les cas où cette mesure est nécessaire pour garantir l'égalité des parties ou parce que l'issue 
de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s'il est en 
détention, s'il encourt une révocation de l'autorisation d'exercer sa profession ou s'il risque de 
perdre la garde de ses enfants (arrêts TF 1B_9/2020 du 6 mai 2020 consid. 2.1 ; TF 1B_12/2020 
du 24 janvier 2020 consid. 3.1). La désignation d'un défenseur d'office peut ainsi s'imposer selon 
les circonstances, lorsque le prévenu encourt une peine privative de liberté de quelques semaines 
à quelques mois si, à la gravité relative du cas, s'ajoutent des difficultés particulières du point de 
vue de l'établissement des faits ou des questions juridiques soulevées, qu'il ne serait pas en 
mesure de résoudre seul (arrêt TF 1B_12/2020 précité consid. 3.1).

Pour évaluer si l'affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter sans 
l'aide d'un avocat, il y a lieu d'apprécier l'ensemble des circonstances concrètes. La nécessité de 
l'intervention d'un conseil juridique doit ainsi reposer sur des éléments objectifs, tenant 
principalement à la nature de la cause, et sur des éléments subjectifs, fondés sur l'aptitude 
concrète du requérant à mener seul la procédure (arrêt TF 1B_494/2019 du 20 décembre 2019 
consid. 3.1 et les arrêts cités).  

S'agissant de la difficulté objective de la cause, à l'instar de ce qu'elle a développé en rapport avec 
les chances de succès d'un recours (ATF 139 III 396 consid. 1.2 ; 129 I 129 consid. 2.3.1), la 
jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui 
présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de ressources 
suffisantes, ferait ou non appel à un avocat (ATF 140 V 521 consid. 9.1). La difficulté objective 
d'une cause est admise sur le plan juridique lorsque la subsomption des faits donne lieu à des 
doutes, que ce soit de manière générale ou dans le cas particulier (arrêt TF 1B_538/2019 du 
10 décembre 2019 consid. 3.1 et l'arrêt cité). 

Quant à la difficulté subjective d'une cause, il faut tenir compte des capacités du prévenu, 
notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique 
judiciaire, de sa maîtrise de la langue de la procédure, ainsi que des mesures qui paraissent 
nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les 
preuves qu'il devra offrir (arrêt TF 1B_538/2019 du 10 décembre 2019 consid. 3.1 et les arrêts 
cités).

2.4. En l’espèce, le recourant conteste l’inexistence d’un cas de défense obligatoire. Il expose 
que, lors de sa première audition, le Procureur de permanence et la police ont pourtant estimé 
qu’un avocat de la première heure était nécessaire au vu des infractions reprochées. On peut ainsi 
raisonnablement partir du principe qu’il s’agissait d’un cas de défense obligatoire. Le Ministère 
public soutient que le prévenu ne se trouve pas dans un cas de défense obligatoire puisque 
l’infraction d’actes d’ordre sexuel avec des enfants s’est arrêtée au stade de la tentative et que 
l’infraction de pornographie ne nécessite pas l’intervention d’un mandataire. 

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On précisera d’emblée que le fait d’intervenir comme avocat de la première heure ne constitue pas 
encore la certitude pour celui-ci d’être nommé défenseur d’office, comme semble l’affirmer le 
recourant. Une défense d’office n’est en effet ordonnée que lorsque les conditions prévues à l’art. 
132 CPP sont remplies. La permanence des avocats permet de garantir l’effectivité du droit de tout 
prévenu d’être assisté lors de sa première audition, droit de la défense absolu et indépendant de la 
gravité des infractions reprochées (158 al. 1 let. c CPP). Savoir qui rémunère l’intervention de 
l’avocat de la première heure est une autre question. Conformément à l’art. 144 al. 3 LJ, l'Etat 
garantit à l'avocat de la première heure le paiement de ses honoraires au tarif de l'assistance 
judiciaire pour sa première intervention lorsque la partie qu'il a assistée se révèle insolvable. Le 
Conseil d'Etat fixe par voie réglementaire un supplément tarifaire pour les interventions pendant 
les heures de service de permanence. En définitive, cette disposition vise principalement le cas de 
figure du prévenu, indigent, qui ne remplit pas les conditions d’une défense d’office (défense 
obligatoire [art. 132 al. 1 let. a en relation avec 130 CPP] ou défense justifiée par les intérêts d’un 
prévenu indigent [art. 132 al. 1 let. b CPP]). Ainsi, l’intervention d’un avocat de la première heure 
n’emporte pas nécessairement sa nomination comme défenseur d’office.

Le premier comportement reproché au prévenu était connu au début de sa première audition 
(tentative d’actes d’ordre sexuel avec des enfants). Par contre, la consommation de pornographie 
illicite est ressortie des déclarations qu’il a faites. Son ampleur demeure à ce stade incertaine 
puisque le matériel informatique séquestré est en cours d’analyse. Au moment de sa première 
audition, le cas de défense obligatoire au sens de l’art. 130 let. b CPP ne paraissait néanmoins 
pas acquis. L’enquête étant toujours en cours, il n’est pas exclu que les charges s’intensifient en 
fonction des résultats des mesures d’instruction en cours. On relèvera aussi que les 
comportements reprochés semblent a priori révéler une montée en puissance du prévenu dans la 
criminalité, puisqu’il aurait visionné de la pédopornographie sur le darknet, en référençant certains 
sites consultés, avant de basculer dans la réalité par une prise de contact, via des applications, 
avec un prétendu jeune garçon de 14 ans avant de fixer un rendez-vous pour semble-t-il entretenir 
des actes d’ordre sexuel. Compte tenu de ces quelques éléments, il n’est à ce stade de l’enquête 
pas exclu que le recourant se trouvera dans un cas de défense obligatoire au sens de l’art. 130 let. 
b CPP ; à tout le moins le cas est limite. Ce point peut souffrir de demeurer ouvert au vu de ce qui 
suit.

Sous l’angle de l’art. 132 al. 1 let. b CPP, la cause ne relève pas d’un cas-bagatelle (art. 132 al. 2 
et 3 CPP), ce que le Ministère public admet aussi, en n’excluant pas une certaine gravité. Ce 
dernier considère néanmoins qu’elle ne présente aucune difficulté insurmontable pour le prévenu 
qui a en grande partie reconnu les faits. La cause se révèle pourtant plus délicate qu’elle n’y 
paraît. Elle présente la particularité de l’intervention d’un policier sous couverture (recherches 
secrètes en cas de soupçon [art. 298a ss CPP] ou recherches secrètes préventives régies par la 
loi sur la police). En outre, certaines dénégations du prévenu s’inscrivent dans la thématique de la 
limite entre les actes préparatoires non punissables et la tentative, quand bien même la 
jurisprudence en a clairement structuré les contours (ATF 131 IV 100). Enfin, le risque de se voir 
infliger une mesure, en plus d’une peine, en cas de condamnation, ne paraît pas totalement exclu 
et une telle sanction pourrait avoir une incidence particulière sur le prévenu. Dans ces conditions, il 
convient d’admettre que la défense adéquate du prévenu dont l’indigence n’est pas contestée 
nécessite la présence d’un défenseur professionnel, de sorte que les conditions de l’art. 132 al. 1 
let. b CPP sont remplies. Il s’ensuit l’admission du recours et la modification consécutive de 
l’ordonnance attaquée.

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3.

3.1. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité due au défenseur d’office pour la 
procédure de recours (RFJ 2015 73). Pour la rédaction du bref recours, l’examen des 
déterminations et la lecture du présent arrêt, le temps y relatif peut être estimé au vu du dossier à 
environ 3.5 heures de travail avec les débours (5%), au tarif-horaire de CHF 180.-. L’indemnité 
sera dès lors fixée à CHF 700.-, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 53.90 en sus (cf. art. 
56 ss RJ).

3.2. Vu l’admission du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'353.40 
(émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.- ; indemnité du défenseur d’office : CHF 753.90), 
sont laissés à la charge de l’Etat.

la Chambre arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, l’ordonnance du 2 mars 2021 est modifiée en ce sens que la requête de désignation 
d’un défenseur d’office est admise et qu’un défenseur d’office, en la personne de Me Violette 
Borgeaud, est désigné à A.________ depuis le 27 novembre 2020.

II. L’indemnité due à Me Violette Borgeaud, défenseur d’office, pour la procédure de recours 
est fixée à CHF 753.90, TVA comprise par CHF 53.90.

III. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'353.40 (émolument : CHF 500.- ; 
débours : CHF 100.- ; indemnité du défenseur d’office : CHF 753.90), sont laissés à la 
charge de l’Etat.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 1er avril 2021/cfa

Le Président : La Greffière-rapporteure :