# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 689d5fc2-463b-5555-8f20-2ceede396c42
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2021 PE.2020.0075
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2020-0075_2021-07-05.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 juillet 2021 

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président;
  MM. Jacques Haymoz et Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Christophe
  Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________,
  à 1******** (Italie), représentée par Me Nadia
  CALABRIA, avocate, à Bussigny,  

  

P_FIN    

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,    

  

P_FIN    

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP), à
  Lausanne,    

  

P_FIN    

 

	
  Objet

  	
  Infraction à la loi sur les travailleurs détachés  

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail du 7 février 2020 lui interdisant d'offrir ses
  services en Suisse pour une durée d'un an

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après aussi: l'intéressée), société italienne dont
le siège est à 1******** (Italie) et qui est active dans le domaine des installations
électriques, fait partie de la B.________ qui comporte également les sociétés C.________
dont le siège est à 2******** (Italie) et D.________ dont le siège est à 1********
(Italie). Leurs activités sont complémentaires et elles ont pour habitude de
travailler ensemble sur les chantiers, se déléguant du personnel qualifié. 

B.                    
C.________ a conclu un contrat avec la société E.________ pour un
chantier à 3******** (4********) et a sollicité la mise à disposition de
personnel auprès d'A.________. L'intéressée, par courrier du 27 juin 2019, a mis
à disposition un de ses employés, F.________, né le 24 juin 1996, ressortissant
d'Italie, auprès de C.________ du 1er au 31 juillet 2019 ou jusqu'à
la fin des travaux pour lesquels la société était mandatée. 

C.                    
Une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs
détachés a été établie le 15 juillet 2019 en faveur de la société C.________
pour F.________ pour une activité du 15 au 17 juillet 2019. Une prolongation a
été accordée le 26 juillet 2019 pour la période du 29 juillet au 2 août 2019.

D.                    
Par courrier du 7 août 2019, la société C.________ a transmis au Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: le SDE ou l'autorité intimée), un courrier confirmant l'activité sur
le territoire helvétique d'F.________ pendant la période du 15 au 19 juillet
2019 comme employé technique, assistant au montage. Ce courrier précisait que
les calculs de la paie du mois de juillet 2019 n'avaient pas encore été
effectués et que les différences de rémunération dues à l'ajustement seraient
calculées dans la paie d'août et ne seraient donc pas disponibles avant le 16
septembre 2019. En annexe à cet envoi, se trouvaient des pièces relatives à F.________,
notamment la copie de son contrat d'apprentissage du 9 octobre 2017, de l'avenant
du 31 juillet 2018 et de sa carte d'identité italienne. Le contrat et l'avenant
mentionnent expressément la Convention collective nationale de travail qui régit
entre autres la rémunération, les horaires et les vacances des travailleurs actifs
dans le secteur électrique en Italie ("Contrattazione Collettiva
nazionale - Elettrici (dal 010701)"). Ces documents ont été transmis au
SDE par courrier électronique le 8 août 2019.

E.                    
Par courrier électronique daté du 2 octobre 2019, le SDE s'est adressé à
A.________. En effet, il avait été constaté sur la base de l'annonce dans la
base de données du Système d'information central sur la migration (SYMIC) qu'F.________
était employé de cette société et non de C.________ si bien qu'il aurait dû
être annoncé par A.________. Le SDE a en conséquence invité A.________ à lui
transmettre d'ici au 16 octobre 2019 les documents suivants pour F.________:

"- une copie de la pièce d'identité,

-  une copie de la fiche de paie relative à la période de
détachement,

- des relevés des temps de travail et de repos pour ladite
période,

- une copie des curriculum vitae et des diplômes,

- l'ensemble des pièces prouvant la prise en charge des frais
de nourriture, de logement et de transport par l'entreprise et les explications
détaillant cette prise en charge."

A.________ était également invitée à faire parvenir
au SDE toute information utile concernant:

"- le type
d'activité développée durant le détachement,

- l'éventuel
versement régulier de primes (intéressement, prime fixe annuelle),

- l'éventuel
versement d'une prime propre au détachement dans le canton de Vaud afin
d'ajuster le salaire aux salaires en usage au lieu de destination de la prestation,

- l'éventuel
versement d'un 13ème, d'un 14ème salaire ou d'autres
primes (description nécessaire),

- la durée hebdomadaire
du travail et le nombre de jours de vacances selon contrat."

F.                    
L'intéressée n'ayant pas donné suite à son courrier électronique du 2
octobre 2019, le SDE l'a enjoint, le 17 octobre 2019, à fournir les documents
demandés dans un délai fixé au 29 octobre 2019. 

G.                    
Le 30 octobre 2019, G.________ a transmis par courrier électronique au
SDE un document élaboré par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO)
intitulé "Tableau de calcul selon la directive de comparaison
internationale des salaires", complété en langue italienne avec les
informations relatives à différents travailleurs de la société C.________ dont F.________.

H.                    
Par courrier électronique du 8 novembre 2019, le SDE a fait savoir à A.________
que son courrier électronique du 2 octobre 2019 était resté sans réponse et lui
a octroyé un nouveau délai au 22 novembre 2019 pour transmettre les documents
demandés.

I.                      
Le 22 novembre 2019, dans un courrier recommandé adressé au siège de
l'intéressée, le SDE a fixé un ultime délai au 12 décembre 2019 à A.________ pour
lui faire parvenir les documents demandés sous peine de sanction.

J.                     
Suite à un entretien téléphonique qu'il a eu le 12 décembre 2019 avec une
employée des ressources humaines du groupe G.________, le SDE a adressé à celle-ci
un courrier électronique qui a prolongé au 10 janvier 2020 le délai pour la
remise des documents sollicités avec, en annexe, notamment, le courrier
recommandé du 22 novembre 2019 précité.  

K.                    
En réponse à un courrier électronique du 16 janvier 2020, qui exposait qu'après
vérification auprès d'A.________, tous les documents relatifs à F.________ avaient
été transmis au SDE et demandait à celui-ci, dans le cas contraire, de lister
ceux qui manqueraient, le SDE a indiqué le même jour en reprenant son courrier
du 22 novembre 2019 et en précisant que les éléments manquants étaient
surlignés en couleur jaune. Selon une pièce figurant au dossier, ces éléments correspondent
à ceux figurant dans le courrier électronique du 2 octobre 2019. 

L.                     
Le 7 février 2020, le SDE a rendu une décision à l'encontre de l'intéressée,
lui interdisant de proposer ses services en Suisse pendant une durée d'une
année pour avoir refusé de renseigner. 

M.                   
Par l'intermédiaire de son avocate, A.________ a recouru le 16 mars 2020
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre
la décision du 7 février 2020 de l'autorité intimée. En substance, elle a fait
valoir qu'il n'était pas justifié de la sanctionner pour refus de renseigner
dans la mesure où elle estimait avoir communiqué à l'autorité intimée toutes
les informations nécessaires relatives au détachement en Suisse de F.________
pour la période concernée.

Le 25 mai 2020, l'autorité
intimée s'est déterminée en indiquant que le tableau de calcul du SECO transmis
ne répondait pas à la demande initiale de pièces requises auprès de la recourante
et n'apportait aucun élément de preuve que les entreprises détachant du
personnel étaient censées apporter dans le cadre des contrôles. 

Le 10 juillet 2020, la recourante s'est prononcée
sur les déterminations du SDE en faisant valoir qu'en fournissant le document
du SECO ainsi que diverses pièces, les informations relatives au détachement de
F.________ avaient été transmises au SDE. Elle a également souligné avoir
demandé à l'autorité intimée de lui indiquer si d'autres pièces étaient encore
requises, à la suite de quoi le SDE a renvoyé son courrier du 22 novembre 2019
en noir et blanc, sans que le surlignement en jaune ne soit visible et que, lors
d'un échange ultérieur, aucun document supplémentaire n'avait été formellement
requis. La recourante a encore annexé à sa réplique les fiches de salaires d'F.________
établies le 8 août 2019 pour le mois de juillet 2019 et le 16 septembre 2019 pour
le mois d'août 2019, ainsi que celle du mois de décembre 2019 faisant état du
13ème salaire versé à celui-ci. A cet égard, elle a relevé que le
décompte des heures qui y figure correspond à celui indiqué dans le tableau du
SECO transmis par G.________.

N.                    
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
Déposé dans le délai de trente jours fixé à l'art. 85 de la loi vaudoise
du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), qui renvoie à la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), pour les
décisions rendues en application des dispositions fédérales applicables en
matière de mesures d'accompagnement, le recours est intervenu en temps utile (art.
95 LPA-VD). Il est au surplus recevable en la forme (art. 79, applicable par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

2.                     
La décision attaquée sanctionne la recourante d'une interdiction d'offrir
ses services pour une durée d'un an pour avoir refusé de renseigner sur les
conditions salariales de ses employés détachés en Suisse. 

a) L'art. 5 de l'Accord entre la
 Confédération suisse, d'une part, et la
 Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la
teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de
services

(1) Sans préjudice d'autres
accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties
contractantes (y inclus l'accord sur le secteur des marchés publics pour autant
qu'il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris
les sociétés conformément aux dispositions de l'annexe I, bénéficie du droit de
fournir un service pour une prestation sur le territoire de l'autre partie
contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services
bénéficie du droit d'entrée et de séjour sur le territoire de l'autre partie
contractante

a) si le prestataire de services
bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des
dispositions d'un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions
mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l'autorisation de fournir un
service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie
contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent
article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III.
Les limites quantitatives de l'art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées
dans le présent article."

La prestation de service est également régie par les
art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément
la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui
doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation
de services. 

Le travailleur détaché est une personne qui,
indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services
(entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une
prestation de service en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par
un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance
fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du

22 mai 2002 [OLCP; RS 142.203]).

La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures
d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des
salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs
détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats
par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou
sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les
conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs
détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son
domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de
travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre
d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler
dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let.
b). 

L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs
doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail
et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil
fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et
contrats-types de travail au sens de l'art. 360a du Code des obligations
dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments
(let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances
(let. c), la sécurité, la santé et l'hygiène au travail (let. d), la protection
des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et
la non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes
(let. f).

L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant
la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la
teneur suivante:

"1 Avant le début
de la mission, l'employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu
de l'art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la
mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité
et le salaire des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité
déployée en Suisse;

c. le lieu où les
travaux seront exécutés.

2 L'employeur joint aux
renseignements mentionnés à l'al. 1 une attestation par laquelle il confirme
avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s'engage à
les respecter.

3 Le travail ne peut
débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4 L'autorité désignée
par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir
une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas
échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail
déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5 Le Conseil fédéral
précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a. les cas
dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les cas
dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6 Il règle la
procédure."

L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des
obligations résultant de la loi. Il a la teneur suivante:

"1 Le contrôle du respect des conditions
fixées dans la présente loi incombe:

a. pour les
dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux
organes paritaires chargés de l'application de la convention;

b. pour les
dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO1 prévues
par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les
cantons ou la Confédération (art. 360b CO);

c. pour les
dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités
compétentes en vertu de ces actes.

d. pour les
autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons.

2 Sur demande, l'employeur remet aux organes visés
à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de
salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés
dans une langue officielle.

3 Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus
disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins
qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des
pièces justificatives.

4 L'employeur doit accorder en tout temps aux
organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux
administratifs."

L'art. 12 al. 1 let. a LDét prévoit des sanctions
pénales pour quiconque, en violation de l'obligation de renseigner, aura donné
sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des
renseignements. 

En cas d'infraction à l'art. 12 al. let. a LDét,
l'autorité administrative compétente peut interdire à l'entreprise concernée
d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2
let. e LDét).

b) S'agissant de l'établissement des faits, lorsque
les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de
l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC; RS 210) est applicable. Pour les faits constitutifs d'un
droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. En revanche, il revient à l'autorité
d'apporter la preuve des circonstances dont elle entend se prévaloir lorsqu'elle
entend comme en l'espèce prononcer une sanction. Ces principes doivent être
appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF 140 I 50 consid. 4.4;
112 Ib 65 consid. 3). 

c) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante,
société ayant son siège en Italie, soit l'un des Etats membres de l'Union
européenne, peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP et est soumise aux
dispositions de la LDét dans la mesure où elle a employé en Suisse un
travailleur détaché.

Il ressort du dossier que l'annonce en lien avec l'activité
sur le territoire helvétique d'F.________, ressortissant italien, sur le
chantier de E.________ à 3******** (4********) a été faite par H.________, à
laquelle le travailleur avait été mis à disposition, et non par la recourante. Cette
annonce est obligatoire pour les travailleurs de la construction, du génie civil
et du second œuvre quelle que soit la durée de l'activité (art. 6 al. 2 de l'ordonnance
du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét ; RS.823.201),
laquelle s'est en l'espèce déroulée du 15 juillet au 19 juillet 2019. Outre
qu'elle n'émanait pas de l'employeur du travailleur, cette annonce était incomplète
puisqu'elle ne contenait pas tous les éléments prévus par l'art. 6 al. 4 ODét,
ce qui a motivé l'envoi, le 2 octobre 2019, par l'autorité intimée à la
recourante d'un courriel lui impartissant un délai pour fournir les
renseignements nécessaires au contrôle, obligation qui lui a été rappelée par
la même voie le 17 octobre 2019.

La décision attaquée retient en substance que la recourante
n'aurait jamais fourni aucun des renseignements demandés. Or, on constate que, au
moment de sa demande formulée le 2 octobre 2019, le SDE était déjà en
possession du contrat d'apprentissage, du contrat de travail, de la convention
collective de travail applicable ainsi que de la carte d'identité de l'employé
de la recourante. Le 30 octobre 2019, la société G.________. a produit le formulaire
du SECO qui indique, pour F.________, lequel était toutefois indiqué comme
employé de H.________., le nombre d'heures de travail à effectuer lors du
détachement, le salaire horaire, le salaire mensuel, la part du 13ème salaire, le
nombre de jours de vacances et le montant de la gratification en cas de naissance.
Figure en outre sur ce tableau le montant des primes et des autres indemnités
octroyées, ce qui permet d'obtenir la rémunération globale.

Certes, il apparaît que certains éléments –
notamment le curriculum vitae, la copie des diplômes, les preuves de prise en
charge des frais de déplacement par l'employeur et les fiches de paie de la
période de détachement – manquaient. Cela étant, dans la suite de ses échanges
avec la recourante, en particulier dans sa sommation du 22 novembre 2019,
l'autorité intimée n'a jamais pris en compte les renseignements fournis par G.________
au sujet d'F.________. Tel n'a pas été le cas non plus dans les échanges
qu'elle a eu avec des collaborateurs de G.________ alors qu'elle devait au moins
considérer que ceux-ci agissaient non seulement pour le compte de C.________.
mais aussi pour celui de la recourante. Les collaborateurs de G.________ ont
pourtant signalé à l'autorité intimée, notamment le 16 janvier 2020, qu'ils avaient
déjà fourni des informations concernant ce travailleur.

En définitive, sous l'angle de la bonne foi, on ne
saurait reprocher à la recourante, qui pensait avoir fourni les informations
nécessaires concernant le travailleur en cause le 30 octobre 2019, d'avoir donné
sciemment des renseignements inexacts ou refusé de donner des renseignements au
sens de l'art. 12 al. 1 let. a LDét. Son comportement ne saurait être assimilé
à celui d'un employeur qui empêche le contrôle des conditions minimales de travail
et qui doit être sanctionné d'une interdiction d'offrir ses services d'une
durée minimale d'une année, soit d'une sanction plus sévère que celui qui omet
de s'annoncer (arrêts CDAP PE.2013.0120 du 12 février 2014, consid. 3c; PE.2011.0042
du 19 mai 2011; PE. 2010.0050 du 10 septembre 2010). Il appartenait en l'occurrence
à l'autorité intimée de tenir compte des informations qui avaient déjà été
transmises par la recourante et de requérir cas échéant uniquement celles qui lui
manquaient pour contrôler les conditions minimales de travail.

Partant, la sanction prononcée en application de
l'art. 9 al. 2 let. e LDét  s'avère injustifiée.

3.                     
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée. Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49
LPA-VD). Obtenant gain de cause avec l'aide d'une mandataire professionnelle,
la recourante a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la
charge de l'Etat (art. 55 LPA-VD).

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis. 

II.                     
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, du 7 février 2020 est annulée.

III.                   
Il n'est pas perçu d'émolument.  

IV.                   
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à A.________
une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2021

 

Le
président:                                                                                            Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.