# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 888d0759-d42a-570d-8b28-712781bc8961
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.09.2006 AA060121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060121_2006-09-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060121/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 20. September 2006

in Sachen

A. B.,
geboren …, von …, whft. …,

Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

C.,
Zentralverwaltung, in D.,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2006 (NN060084/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Die Gläubigerin stellte mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 gestützt auf

den Zahlungsbefehl Nr. 123'976 des Betreibungsamtes E. und die Konkursandro-

hung das Konkursbegehren gegen die Schuldnerin (ER act. 1). Mit Verfügung

vom 7. Dezember 2005 setzte der Konkursrichter des Bezirkes E. den Entscheid

über das Konkursbegehren aus (ER act. 15), da in der Betreibung Nr. 123'976

des Betreibungsamtes E. zwei Rekurse gegen zwei Zirkulationsbeschlüsse vom

17. Oktober 2005 der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Betreibungs-

ämter beim Obergericht hängig waren und diesen die aufschiebende Wirkung er-

teilt worden war (ER act. 14 und 16). Schliesslich schrieb der Konkursrichter des

Bezirkes E. mit Verfügung vom 13. Juni 2006 (ER act. 19 = OG act. 2) das Ver-

fahren betreffend Konkurseröffnung als gegenstandslos geworden ab und aufer-

legte der Schuldnerin die Spruchgebühr, nachdem mit Verfügung des Konkurs-

richters des Bezirkes E. vom 4. April 2006 bzw. mit Beschluss der II. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2006 (Proz.Nr. NN060047; ER

act. 18) auf Begehren einer anderen Gläubigerin über die Schuldnerin A. B. der

Konkurs eröffnet worden war.

2.  Gegen diese Verfügung vom 13. Juni 2006 erhob die Schuldnerin und

Rekurrentin A. B. Rekurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-

rich und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Kostenauflage an die

Gegenpartei (OG act. 1). Mit Beschluss vom 3. Juli 2006 wies die II. Zivilkammer

des Obergerichts den Rekurs ab und auferlegte die Kosten der Rekurrentin (OG

act. 6 = KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 5. August 2006 erhob die Rekurrentin und Beschwer-

deführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

gegen den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. Juli 2006 und

beantragte dessen Aufhebung sowie die Gutheissung ihres Rekurses vom

26. Juni 2006, unter Kostenauflage an die Gegenpartei (KG act. 1, S. 2). Mit

Schreiben des Kassationsgerichts vom 7. August 2006 wurde den Parteien und

der Vorinstanz Kenntnis vom Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG

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act. 4). Weitere prozessleitende Anordnungen sind nicht erfolgt, da sich die Be-

schwerde sofort als unbegründet erweist (§ 289 ZPO).

4.1 Die Vorinstanz verwies vorerst auf den erstinstanzlichen Entscheid, in

welchem der Konkursrichter das Verfahren betreffend Konkurseröffnung als ge-

genstandslos abschrieb, weil mit Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts

vom 8. Juni 2006 auf Begehren einer anderen Gläubigerin bereits der Konkurs

über die Beschwerdeführerin eröffnet worden war, und bezeichnete diesen Ent-

scheid als zutreffend. Die Beschwerdeführerin bringe im Rekursverfahren vor, es

existiere gar keine gültige Konkurseröffnung gegen sie, was auch für die Forde-

rungsanmeldung beim Konkursamt E. gelte. Zudem bestehe keine gültige Verfü-

gung, mit welcher ihr Rechtsvorschlag aufgehoben worden sei. Diese Vorbringen

wurden von der Vorinstanz als nicht überzeugend angesehen, da über die Be-

schwerdeführerin mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirkes E. vom 4. April

2006 bzw. mit rechtskräftigem Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts

vom 8. Juni 2006 auf Begehren eines andern Gläubigers der Konkurs eröffnet

worden sei, und die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum angeblich nicht be-

seitigte Rechtsvorschlag (in der Betreibung Nr. XXX'XXX) bereits Gegenstand

des Beschwerdeverfahrens NR05XXXX gewesen und vorliegend nicht zu behan-

deln seien (KG act. 2, S. 3).

4.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe gegen den Entscheid

des Obergerichts vom 8. Juni 2006 Beschwerde im Sinne von § 281 Ziff. 2 und 3

ZPO erhoben (KG act. 1, S. 1), ist darauf hinzuweisen, dass zwar am 19. Juli

2006 beim Kassationsgericht eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den

Beschluss NN06XXXX/U der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 8. Juni 2006

einging (Kass.Nr. AA060109), dieser Beschwerde jedoch keine aufschiebende

Wirkung zuerkannt wurde und der Beschluss vom 8. Juni 2006 daher grundsätz-

lich rechtskräftig ist. Zudem hatte bereits die II. Zivilkammer des Obergerichts

dem Rekurs im Verfahren NN06XXXX keine aufschiebende Wirkung verliehen

(ER act. 18, S. 2).

4.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, im Rekursentscheid vom

3. Juli 2006 sei unbehandelt geblieben, dass der Entscheid des Konkursrichters

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wegen Vorliegen eines extrem gravierenden Mangels nichtig sei (KG act. 1,

Ziff. 1, S. 2), führt sie nicht aus, wo sie dies bereits vor Vorinstanz (OG act. 1)

vorgebracht hätte und solches ist auch nicht ersichtlich. Auf die sinngemässe Rü-

ge der Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör ist nicht weiter einzu-

gehen.

4.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, beim angefochtenen

Entscheid der Vorinstanz vom 3. Juli 2006 hätten die Oberrichter Dr. F.G., Dr. H.I.

und lic.iur. K.L. mitgewirkt. Da Oberrichter Dr. F. G. bereits beim Beschluss der II.

Zivilkammer des Obergerichts vom 8. Juni 2006 (NN060047/U) mitgewirkt habe,

sei festzustellen, dass bezüglich Oberrichter F. G. ein Ausstandsgrund gemäss §

95 Ziff. 3 und § 96 Ziff. 4 GVG bestehe (KG act. 1, Ziff. 2 und 3, S. 2).

Diese Argumentation der Beschwerdeführerin geht jedoch ebenfalls fehl.

Zum Einen liegt kein Ausstandsgrund gemäss § 95 Ziff. 3 GVG vor, da Oberrich-

ter Dr. F. G. an den Entscheiden vom 8. Juni 2006 und vom 3. Juli 2006 jeweils

als Vorsitzender der II. Zivilkammer des Obergerichts und damit als Oberrichter

mitgewirkt hat (vgl. ER act. 18 und KG act. 2), jedoch nie in einer Funktion bei ei-

ner unteren Instanz oder als Schiedsrichter oder Bevollmächtigter. Zum Andern

besteht durch die Mitwirkung eines Oberrichters bei beiden Entscheiden auch

kein Ablehnungsgrund gemäss § 96 Ziff. 4 GVG. Gemäss der Praxis genügt es

zur Ablehnung wegen Befangenheit nämlich nicht, dass ein Richter in einem frü-

heren, für die Partei ungünstig verlaufenen Prozess mitgewirkt hat, oder dass ein

Richter eine Sache beurteilt, über die er früher in einem anderen Verfahren unter

anderen rechtlichen Gesichtspunkten schon geurteilt hat (vgl. Hauser/Schweri,

Kommentar zum züricherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 40

und 42 zu § 96 GVG).

5. Zusammenfassend ist daher die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ab-

zuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Spruchgebühr wird der

Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 49 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG). Für die Zu-

sprechung einer Prozessentschädigung besteht vorliegend mangels Umtriebe und

Antrag der Beschwerdegegnerin keine Grundlage (Art. 68 GebV SchKG).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.-

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie an den Konkursrichter des Bezirkes E.

(EK052834), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: