# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc6b2fa1-ef4f-5126-a88f-d3d37f9ddcc9
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.12.2004 PS.2003.0195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2003-0195_2004-12-16.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 décembre 2004

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Edmond C. de Braun et M. Marc-Henri Stoeckli,
  assesseurs. Greffière : Isabelle Hofer.

  
	
  recourant

  	
   

  	
  Secrétariat
  d'Etat à l'économie (SECO), Marché du travail et assurance chômage, à Berne

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, 

  

   

I

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours Secrétariat d'Etat à l'économie
  (ci-après: SECO) contre décision du Service de l'emploi, Instance juridique
  chômage (ci-après: Service de l'emploi) du 17 septembre 2003 dans la cause A.________(détermination
  du gain assuré)

  

 

Vu les faits suivants

A.                A.________a été engagé au 1er
janvier 2001 en qualité de « Business Developement Commercial » par
la société X.________à Carouge (GE). Son salaire annuel a été arrêté à 120'000
fr. les six premiers mois et à 130'000 fr. dès le septième mois, à condition
que ses résultats commerciaux le permettent. En octobre 2001, A.________a
accepté que son employeur diminue substantiellement son salaire avec effet
rétroactif au mois d’août, accord confirmé par courrier du 2 octobre 2001 dans
les termes suivants :

« (…)

Afin de participer aux mesures d’urgence
d’adaptation au marché et aux nombres d’affaires que tu réalises depuis le
début de notre collaboration tu es d’accord et tu comprends que nous devons
diminuer ton salaire fixe.

Dès le mois d’août (rétroactivement), ton
salaire fixe est adapté au montant de CHF 6'800.— brut par mois, moins les
déductions pour les charges sociales. Plus les frais de déplacements de 500.-
par mois forfaitaires. 

Selon l’évolution positive de tes mandats et
des affaires que tu réalises, au fur et à mesure nous t’octroierons une part de
commission.

Toujours lié à l’évolution positive de la
situation, nous nous engageons à modifier ces conditions dès que possible, afin
de te rétribuer comme dans le passé.

(…) »

B.                a) A.________a été licencié
le 30 septembre 2002 pour motifs économiques, avec effet au 30 novembre 2002.
Il a alors sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er
décembre 2002. Selon le décompte d’indemnisation de la Caisse cantonale de
chômage du 10 décembre 2002, un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a
été ouvert dès cette date, tandis que le gain assuré a été arrêté à 6'800 francs.

Par acte du 8 janvier 2003, A.________s’est
opposé à ce décompte, en contestant plus particulièrement le gain assuré qui y
figurait. A l’appui de son opposition, il fait valoir en substance qu’il avait
accepté une réduction de salaire en septembre 2001 afin de ne pas être licencié
et pour éviter de tomber au chômage. Il demandait dès lors que son gain assuré
soit calculé sur la base du salaire précédant sa dernière rémunération.

b) Par décision du 17 septembre 2003,
le Service de l’emploi a admis ce recours et renvoyé le dossier à la caisse
pour nouvelle détermination du gain assuré au sens des considérants. A l’appui de
sa décision, il invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
(ATF 112 V 220), selon laquelle il convient de calculer le gain assuré sur la
base du dernier salaire normal réalisé par l’intéressé, lorsque c’est pour
éviter de tomber ou de rester au chômage que celui-ci a accepté un travail de
remplacement, une activité à temps partiel ou la réalisation d’un gain
intermédiaire inférieur. Dans le cas d’espèce, il a estimé que même si
l’intéressé avait continué de travailler pour le compte du même employeur
jusqu’à ce que celui-ci le licencie en raison de difficultés économiques, sa
situation pouvait être assimilée à celles examinées par le Tribunal fédéral des
assurances dans sa jurisprudence. 

C.               Le Secrétariat d’Etat à
l’économie (ci-après : Seco) a recouru le 9 octobre 2003 contre cette décision
concluant à son annulation. Il souligne qu’est réputé période de référence,
pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation avant le début du
délai-cadre relatif à la période d’indemnisation. Lorsque le résultat du calcul
se révèle injuste pour l’assuré, la caisse peut se fonder sur une période de
référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation,
selon l’art. 37 al. 1 à 3 let. a, de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OCAI), du 31 août 1983. Or,
il rappelle que l’assuré a touché le montant de 6'800 fr. durant les douze
derniers mois précédent l’inscription au chômage. En outre, il allègue que la
situation de l’assuré ne peut pas être assimilée à celle qu’a examinée le Tribunal
fédéral des assurances dans sa jurisprudence, puisque celui-ci a continué de
travailler pour le même employeur. Il soutient par ailleurs que si la baisse de
salaire n’est pas accompagnée d’une diminution du temps du travail, on ne peut
pas considérer que l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération.
En outre, il fait valoir que conformément à l'art. 41a al. 3 OACI, A.________n’aurait
pas eu droit à des indemnités de chômage s’il s’était inscrit auprès de
celui-ci après la diminution de son salaire. Il serait dès lors choquant que
l’assuré soit mis en meilleure posture, après avoir été licencié, que s’il
s’était annoncé au chômage dès la diminution de son salaire. Le Seco conclut
dès lors à l’admission du recours et à l’annulation de la décision du Service
de l’emploi du 17 septembre 2003. 

Le Service de l’emploi s’est déterminé
sur ce recours le 31 octobre 2003 et le 20 novembre 2003. Selon lui, l’art. 41
let. a OACI n’a pas à être appliqué en l’espèce puisque A.________n’a pas
demandé de quelconque compensation pendant 13 mois. Le but de la jurisprudence
du TFA (112 V 220 ; 127 V 348) est de ne pas défavoriser les travailleurs
qui, par les choix et les efforts qu’ils font, surseoient à demander les
indemnités de chômage, alors qu’ils ont été en situation de le faire.

A.________a quant à lui déposé des
observations sur ce recours le 16 octobre 2003. 

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans les formes et délais
légaux prévus aux art. 60, al. 1 et 61, let. b, de la loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre
2000, le recours est à ce titre recevable.

2.                               
La LACI et l’OACI ont été modifiés
par la novelle du 22 mars 2002, entrée en vigueur le 1er juillet
2003. L’art. 131 al. 1 OACI prévoit que « l’ancien droit reste applicable aux faits survenus avant
l’entrée en vigueur de la LACI ». En l’espèce,
l’assuré a présenté sa demande d’indemnité au 1er décembre 2002. La
période de travail déterminante pour calculer le gain assuré s’est déroulée
avant le 1er juillet 2003, de sorte que c’est bien l’ancien droit
qui est ici applicable. La présente autorité pourra tout au plus s’inspirer des
nouvelles normes dans le sens qu’elle donne à l’ancien droit, sans toutefois
sortir du cadre dessiné par les méthodes d’interprétation (v. Pierre Moor,
Droit administratif, Berne 1994, I, p. 181).

3.                               
a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, 1ère
phrase, LACI, est réputé gain assuré « le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui
est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant
une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l’exécution du travail ». 

Le Tribunal fédéral des assurances a
considéré que le gain assuré, au sens de cette disposition, devait être calculé
sur la base du dernier salaire « normal » réalisé , pendant un
mois au moins, au cours du délai-cadre applicable à la période de cotisation
(ATF 112 V 226, consid. 2c ; ATF 127 V 348, consid. 2; TFA du 17 janvier
2003 C 156/02). Il sagit en effet d’éviter de pénaliser celui qui, pour éviter
de cotiser au chômage, accepte une activité de remplacement, un travail partiel
ou la réalisation d’un gain intermédiaire inférieur. Cette jurisprudence
confirme ainsi le principe propre à l’assurance chômage « qu’il vaut
toujours la peine de travailler ». En revanche, un autre principe,
désormais ancré dans la novelle du 22 mars 2002 (v. nouvel art. 24 LACI), veut
qu’on empêche de faire supporter à l’assurance chômage de fortes baisses de
salaire de la collectivité. Ainsi, dans son message relatif à l’article
précité, le Conseil fédéral précise plus particulièrement : 

« Le Conseil fédéral ne refusera de
prendre en considération un gain intermédiaire, et donc  ne refusera l’octroi
d’indemnité compensatoire selon la règle de l’actuel art. 41a al. 3 OACI, que
si le rapport de travail a été interrompu pendant moins d’un an, ou s’il est
rétabli entre les mêmes parties avant un an, à l’une des conditions
suivantes :

a) réduction du temps de travail assorti d’une
diminution de salaire non proportionnelle ;

b) maintien du temps de travail, mais
diminution du salaire.

Il s’agit d’éviter, par cette clause dirigée
contre les abus conjuguée aux critères des usages professionnels et locaux, que
des coûts salariaux ne soient reportés sur l’assurance chômage. En particulier,
le gain intermédiaire ne doit pas entraîner une dégradation générale des
conditions de travail et de salaire, ni la transformation voulue d’emplois
(normaux) en emplois (à gain intermédiaire) ».

b) L’art. 23 al. 1, 1ère
phrase, LACI ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain
assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a
fait usage, en édictant l’art. 37 al. 1 OACI, qui prévoit, dans sa teneur
jusqu’au 30 juin 2003, à titre de règle générale de se référer au dernier mois
de cotisation précédent le début du délai-cadre d’indemnisation. Afin
d’atténuer l’effet de variations purement casuelles du revenu, la période de
référence est portée à six mois en application de l’alinéa 2 de cette
disposition, lorsque l’écart et le revenu ainsi déterminé et celui des six derniers
mois atteint 10 % en valeur absolue. La caisse peut cependant se fonder sur une
période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de
cotisation, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se
révèle injuste pour l’assuré (al. 3). Les exceptions prévues par ces deux
derniers alinéas doivent ainsi permettre de tenir compte des fluctuations du
revenu de l’assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés
d’emplois, le cas échéant exercés à temps partiel, de la fixation du revenu en
fonction du résultat (rémunération à la commission) ou encore du fait que
l’assuré qui est partie à un rapport de travail durable n’est occupé que sur
appel avec une fréquence variable (ATF 121 V 172, consid. 4b ; ATFA non
publié du 19 août 2004 en la cause T contre Caisse de chômage de la Chambre
vaudoise du commerce et de l’industrie; C195/03).

Dans l’hypothèse visée par l’art. 37
al. 3 OACI, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé que cette règle
ne visait pas les douze derniers mois civils précédent le début de la période
d’indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l’intérieur
du délai-cadre défini à l’art. 9 al. 3 LACI ; ces mois de cotisation
peuvent être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (v. DTA 1992, No
1, p. 67, consid. 3 ; PS 1998/0001 du 1er février 1999). Dans
un arrêt non publié du 10 juin 1996, OFIAMT c/ L. v. H et TA Niedwald, cité in
PS 1998/0001, le Tribunal fédéral des assurances a plus particulièrement qualifié
un contrat de travail sur appel de « Uberbrückungstätigkeit », et non
de véritable contrat de travail à temps partiel, admettant que l’assuré qui tente
de palier à court ou moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de
son emploi ne doit pas être pénalisé dans le calcul du gain assuré. Dès lors,
l’activité accessoire, le « pont » en quelque sorte, censée remplacer
au moins à titre provisoire l’activité précédemment exercée à plein temps, ne
peut être considérée comme le dernier rapport de travail au sens de l’art. 4
al. OACI.           

c) Dans le cas d’espèce, le recourant
a privilégié de manière louable une solution qui, certes, s’est soldée par un
échec, mais qui aurait tout aussi bien pu le relancer économiquement, compte
tenu de la perspective possible de réaliser des commissions sur affaires et,
surtout, de l’engagement de son employeur de rétablir la situation salariale
initiale aussitôt que possible. Il a alors accepté une réduction de salaire
hypothétique. Le Tribunal administratif constate toutefois que de fait, le
recourant n’a ni perdu son emploi, ni à plus forte raison essayé sans succès de
trouver un nouvel emploi durant un délai de résiliation. Il faut ainsi
considérer que l'inscription possible de A.________au chômage, au moment où il
accepté la baisse de salaire proposée par son employeur, reste un fait
hypothétique, puisque les conditions mises à l’obtention d’indemnités de
chômage, à savoir l’absence totale ou partielle d’emploi au sens de l’art. 8
al. 1 let.a LACI dans sa teneur au 30 juin 2003, n’étaient pas réunies. De
plus, l'activité du recourant auprès du même employeur pendant seize mois ne
peut pas être qualifiée d'activité de remplacement ou d'activité temporaire. Sa
situation n’est donc pas comparable à celles examinées par le Tribunal fédéral
des assurances dans la jurisprudence décrite ci-dessus.

4.                               
a) Il peut arriver que le juge soit
appelé à combler des lacunes de la loi, soit à compléter le texte sans égard à
sa lettre en tranchant des questions que l’application de la loi soulève
inévitablement. On qualifie plus particulièrement
d’ « inconséquence » l’omission d'un texte légal de régler une
question dont la solution résulte des idées et des buts du législateur. Tel est
le cas notamment si le législateur s’est manifestement trompé sur des points de
fait ou si, depuis l’adoption de la règle, les circonstances ont changé de
manière telle que l’observation rigoureuse du texte apparaît comme un abus de
droit (v. André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, I, p.
127-128, et la jurisprudence citée).

b) En l’espèce, il n'y a pas lieu de remédier
à une inconséquence de la loi. Il était au contraire conforme aux buts du
législateur que l’on ne prenne pas en considération, pour le calcul du gain
assuré, un gain plus élevé réalisé 16 mois avant la réelle perte d'emploi. Ce
d'autant plus qu'il convenait ici de s'inspirer du Message du Conseil fédéral
relatif à la novelle LACI, qui déclare qu'afin d'éviter des pratiques douteuses
sur le marché de l'emploi, on ne peut pas considérer comme gain intermédiaire
un salaire réduit indûment, réalisé auprès du même employeur après résiliation
des rapports de service. A plus forte raison, ne pouvait ainsi pas être considéré
comme tel, un salaire réduit sans qu’il n’y ait eu rupture du contrat de
travail. 

5.                               
Les considérants qui précèdent
conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision
attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais. 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
17 septembre 2003 est annulée, la décision du 10 décembre 2002 de la Caisse de
chômage étant confirmée.

III.                               
Il n'est pas perçu de frais.

jc/Lausanne, le 16 décembre 2004

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.