# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d3d5996-3cd3-56af-b3a0-d225079294a2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-30
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsrekurskommission 30.08.2016 VI-2016/42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VWEK_001_VI-2016-42_2016-08-30.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: VI-2016/42

Stelle: Verwaltungsrekurskommission

Rubrik: Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Publikationsdatum: 27.02.2020

Entscheiddatum: 30.08.2016

Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 30.08.2016
Feststellungsverfügung. Anspruch auf Erlass einer richterlichen 
Feststellungsverfügung über die Rechtmässigkeit eines Freiheitsentzugs 
bejaht bei Person, die in Ausschaffungshaft genommen, aber aufgrund 
deren kurzen Dauer von weniger als 96 Stunden nicht gemäss Art. 80 Abs. 2 
AuG von Amtes wegen einem Richter vorgeführt wurde 
(Verwaltungsrekurskommission, Entscheid des Einzelrichters vom 30. 
August 2016, VRKE VI-2016/42 P).

X, Gesuchstellerin,

p. adr. A,

gegen

Migrationsamt, Oberer Graben 38, 9001 St. Gallen, Gesuchsgegner,

betreffend

Feststellung der Rechtswidrigkeit der ausländerrechtlichen Haft

Sachverhalt:

A.- X (geb. 1986) ist Staatsangehörige von A und verfügte bis 2014 über eine 

italienische Aufenthaltsbewilligung. Eigenen Angaben gemäss reiste sie am 

1. November 2011 in die Schweiz ein. Am 14. November 2013 ersuchte sie um Asyl. 

Am 2. April 2014 erfolgte die Zusicherung der Rückübernahme von X durch die 

italienischen Behörden. Das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für 

Migration, abgekürzt: SEM) trat am 25. Juni 2014 auf das Asylgesuch nicht ein und 

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wies X unter gleichzeitiger Anordnung des Vollzugs nach Italien weg. Die dagegen 

erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 17. Juli 2014 ab. Am 

24. Juli 2014 erliess das Migrationsamt gegen X einen Haftbefehl für Ausschaffungshaft 

gemäss Art. 76 des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt: AuG) für die Zeit vom 

12. August 2014 bis 13. August 2014. Der Haftbefehl wurde ihr am 12. August 2014, 

10.25 Uhr, eröffnet und ihr das rechtliche Gehör gewährt. X äusserte, es sei schwer, 

auf diese Weise gehen zu müssen. Sie möchte mit ihrem Mann S zusammen hier leben. 

Sie möchte nicht gehen. Am 13. August 2014, 07.00 Uhr, wurde sie von der Polizei 

nach Chiasso gefahren, wo sie um 09.50 Uhr eintraf. Um 10.30 Uhr wurde sie beim 

Grenzübergang Ponte Chiasso den italienischen Behörden übergeben. Der Transport 

und die Übergabe erfolgten ohne Zwischenfälle.

Mit der Begründung, sie habe am 24. Juli 2014 beim Migrationsamt des Kantons 

St. Gallen ein Begehren um Familiennachzug und Erlaubnis des Aufenthalts für die 

Dauer des Verfahrens eingereicht, ersuchte X mit Schreiben vom 6. und 12. August 

2014 beim SEM um Wiedererwägung. Dieses wies das Wiedererwägungsgesuch am 

18. August 2014 ab.

B.- Der Vertreter von X ersuchte mit Eingabe vom 26. August 2014 die 

Verwaltungsrekurskommission, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, es 

sei die Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft, des Wegweisungsvollzugs nach Italien 

und der Verzögerung des Entscheides über das Aufenthaltsrecht für die Dauer des 

Verfahrens zur Familienvereinigung festzustellen. Das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege lehnte der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission wegen 

Aussichtslosigkeit des Begehrens am 28. August 2014 ab. Dagegen erhob X mit 

Eingabe ihres Vertreters vom 9. September 2014 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 beschränkte ihr Vertreter das 

Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission auf die Frage der Rechtswidrigkeit der 

Ausschaffungshaft. Nachdem der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde 

mit Urteil vom 4. Dezember 2014 abgewiesen hatte, erhob der Vertreter von X am 

19. Januar 2015 Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 

19. August 2015 gut, hob den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten auf und 

wies die Sache zum Entscheid an die Vorinstanz zurück. Es erwog, dass sich Art. 80 

Abs. 2 AuG auf die Haftprüfung von Amtes wegen beziehe. Hingegen hätten Art. 31 

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Abs. 4 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt: BV) und Art. 5 Abs. 4 der 

Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 

0.101, abgekürzt: EMRK) die Haftprüfung, welche die betroffene Person selbst 

auszulösen vermöge, zum Gegenstand. Die betroffene Person könne sofort nach dem 

Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangen und dadurch die amtliche 

Überweisung der Sache an den Richter gemäss Ausländergesetz zeitlich überholen. 

Bei dieser Sachlage könne das von der Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel 

nicht bereits als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden.

C.- Der Präsident des Verwaltungsgerichts sistierte das Beschwerdeverfahren nach 

dem Eingang des Urteils des Bundesgerichts, weil der Aufenthaltsort der nach Italien 

ausgeschafften X unbekannt war. Nachdem diese am 11. März 2016 mit einer Adresse 

in der Schweiz um einen umgehenden Entscheid ersucht hatte, wurde das Verfahren 

am 22. März 2016 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 11. April 2016 gewährte ihr 

der Präsident des Verwaltungsgerichts die unentgeltliche Rechtspflege für das 

Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission.

Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission lud das Migrationsamt am 8. Juni 

2016 ein, zum Begehren von X Stellung zu nehmen. Das Migrationsamt verzichtete mit 

Eingabe vom 8. Juli 2016 auf eine Vernehmlassung und überwies die Akten dem 

Einzelrichter. Dieser gab X Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur Einreichung einer 

Stellungnahme bis 23. August 2016. Innert der angesetzten Frist, aber auch später, 

liess sich die Gesuchstellerin nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Gemäss Art. 80 

Abs. 2 AuG sowie Art. 93  Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

(sGS 951.1, abgekürzt: VRP) ist ein hauptamtlicher Richter der 

Verwaltungsrekurskommission als richterliche Behörde für Zwangsmassnahmen im 

Ausländerrecht zur Überprüfung von Rechtmässigkeit und Angemessenheit der 

Ausschaffungshaft zuständig.

bis

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2.- Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 26. August 2014 beantragt, es sei 

festzustellen, dass die am 24. Juli 2014 angeordnete und am 12./13. August 2014 

durchgeführte Ausschaffungshaft unverhältnismässig und demnach rechtswidrig 

gewesen sei; dass der Vollzug der Wegweisungsverfügung nach Italien unzulässig 

gewesen sei und dass das kantonale Migrationsamt rechtswidrigerweise den Entscheid 

über den Antrag auf ein prozedurales Aufenthaltsrecht für die Zeit des Verfahrens 

betreffend Familienvereinigung bis nach Vollzug der Ausschaffung verzögert habe. 

Schliesslich sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Notfrist für die 

Einreichung einer Rechtsmittelbegründung von vier Wochen anzusetzen. Mit Schreiben 

vom 3. Oktober 2014 an das Verwaltungsgericht stellte der Vertreter der 

Gesuchstellerin klar, dass nur die Ausschaffungshaft Gegenstand des Verfahrens sei 

und das Begehren wegen Rechtsverzögerung zurückgezogen werde. Die 

unentgeltliche Rechtspflege wurde der Gesuchstellerin gewährt, ebenso wurde ihr 

Gelegenheit zur Einsicht in die Akten und Einreichung einer Stellungnahme gegeben. 

Die angesetzte Frist liess sie stillschweigend verstreichen. Aufgrund der ausdrücklichen 

Beschränkung des Begehrens auf die Ausschaffungshaft ist auf die übrigen Begehren 

nicht weiter einzugehen.

a) Die in der Sache zuständige Behörde kann gemäss Art. 25 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021, abgekürzt: VwVG) über 

den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder 

Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Die 

Feststellungsverfügung muss konkrete Rechtsverhältnisse oder die Klarstellung von 

Rechtslagen zum Gegenstand haben. Nicht feststellungsfähig sind theoretische oder 

abstrakte Rechtsfragen und blosse Tatsachen (Rhinow et al., Öffentliches 

Prozessrecht, Grundlagen der Bundesrechtspflege, 3. Aufl. 2014, Rz. 1281). Im 

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen ist der Begriff der Verfügung 

nicht definiert und insbesondere die Feststellungsverfügung nicht vorgesehen. 

Trotzdem ist die Feststellungsverfügung in der St. Galler Praxis unter bestimmten 

Voraussetzungen anerkannt (A. Kley, Die Feststellungsverfügung, in: Festschrift für Yvo 

Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998, S. 232 Fn. 19; Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 559).

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b) Dem Feststellungsbegehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein 

schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Schutzwürdig ist das 

Interesse dann, wenn der Private bei einer Verweigerung der nachgesuchten 

Feststellung Vorkehrungen treffen oder unterlassen würde und ihm dadurch Nachteile 

entstünden (Rhinow et al., a.a.O., Rz. 1279). Im Weiteren muss das Interesse an der 

Feststellung aktuell sein (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 560). Das ist der Fall, wenn die 

rechtliche oder tatsächliche Situation des Gesuchstellers durch den Ausgang des 

Verfahrens beeinflusst wird. Fällt das Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, so wird 

die Streitsache grundsätzlich gegenstandslos, es sei denn, dass wegen der Dauer des 

Verfahrens sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen 

herbeizuführen wäre oder dass die Entscheidung in der Sache aus anderen Gründen 

als angebracht erscheint (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 400 mit weiteren Hinweisen). Die 

Praxis betont sodann stets die subsidiäre Natur des Feststellungsanspruchs. Das 

schutzwürdige Interesse darf nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung 

gewahrt werden können (BGE 126 II 300 E. 2c).

c) Fraglich ist, inwiefern die Gesuchstellerin ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an 

der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft nachzuweisen vermag. Im Zeitpunkt der 

Eingabe vom 26. August 2014 befand sie sich nicht mehr in Ausschaffungshaft. Somit 

würde eine Feststellungsverfügung weder an ihrer rechtlichen noch an ihrer 

tatsächlichen Situation etwas ändern. Die Gesuchstellerin hat zudem die Möglichkeit, 

ein Staatshaftungsverfahren beim Zivilrichter einzuleiten. Dieser ist gemäss Art. 72 lit. a 

VRP zuständig, öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche gegenüber Staat, 

öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten zu beurteilen. Damit hat die 

Gesuchstellerin die Möglichkeit, im ordentlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit des 

staatlichen Handelns geltend zu machen, Schadenersatz zu verlangen und damit ein 

Leistungsurteil zu erwirken. Aufgrund der Subsidiarität des Begehrens um einen 

Feststellungsentscheid stellt sich die Frage, ob die Gesuchstellerin mit ihrem Begehren 

an den Zivilrichter zu verweisen ist. Wie es sich damit genau verhält, kann indessen 

offen bleiben, da die Gesuchstellerin kein Schadenersatzbegehren stellte und wohl 

auch der Zivilrichter zu prüfen hätte, ob ein Feststellungsurteil zu ergehen hat. Trotz 

des Fehlens eines aktuellen schutzwürdigen Interesses ist aufgrund des Vorliegens 

einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung auf das Feststellungsbegehren einzutreten.

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Der Vertreter der Gesuchstellerin hatte nach der Eröffnung des Haftbefehls ein am 

13. August 2014 datiertes, per Fax dem Migrationsamt übermitteltes Gesuch um 

„wiedererwägungsweisen Widerruf des Haftbefehls“ eingereicht und darin Gründe 

vorgebracht, die nach seiner Darstellung dem Migrationsamt nicht bekannt waren. 

Dieses hielt daraufhin fest, es sei nicht bereit, seinen Haftbefehl zu widerrufen, und im 

Übrigen werde die Angelegenheit als erledigt betrachtet, nachdem X am Morgen den 

italienischen Behörden übergeben und die Ausschaffungshaft somit beendet worden 

sei. Es fragt sich, ob diese Eingabe nicht als Haftbeschwerde zu qualifizieren ist. Sie 

war zwar als Wiedererwägungsgesuch bezeichnet, aber eine falsche Bezeichnung 

schadet grundsätzlich nicht, und es ist aufgrund der Akten unklar, ob sie noch während 

der Haft eingereicht wurde.

Aufgrund dieser Umstände ist das Begehren der Gesuchstellerin, es sei die 

Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft festzustellen, im Rahmen eines 

Feststellungsentscheids zu prüfen. Nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist hingegen 

die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs; dieser ist im Rahmen der Haftprüfung 

allenfalls vorfrageweise zu untersuchen. Vorliegend ist der Wegweisungsvollzug 

offensichtlich rechtmässig (vgl. unten E. 4 a). Es besteht kein Anlass, die 

Rechtmässigkeit und Zumutbarkeit der Wegweisung anders zu beurteilen als dies das 

Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Juli 2014 tat.

3.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, 

soweit die Voraussetzungen von Art. 76 AuG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass 

ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder 

Ausweisungsentscheid vorliegt. Zudem muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG 

genannten Haftgründe bestehen. Weiter muss die Haft verhältnismässig und die 

Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 4 und 6 lit. a AuG). 

Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG kann eine Person zur Sicherstellung des 

Wegweisungsvollzuges in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen 

befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie 

der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG 

nicht nachkommt (Ziff. 3), oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass 

sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Beide Haftgründe umschreiben 

Verhaltensweisen, welche auf Untertauchensgefahr schliessen lassen können 

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(Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N 6 zu Art. 76 

AuG). Nach der Rechtsprechung wird Untertauchensgefahr regelmässig dann 

angenommen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht bzw. hier 

straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche 

Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu 

erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, auszureisen (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3; 128 II 

241 E. 2.1; 125 II 369 E. 3b/aa).

a) Die Wegweisung wurde in Ziff. 2 der Verfügung des Bundesamts für Migration vom 

25. Juni 2014 angeordnet. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 17. Juli 

2014 ausdrücklich festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien 

offensichtlich zumutbar und auch möglich ist und qualifizierte die Beschwerde der 

Gesuchstellerin als offensichtlich unbegründet. Die Gesuchstellerin versuchte offenbar, 

obwohl ihr in Italien förmlich Schutz gewährt wurde, einen Aufenthalt in der Schweiz zu 

erwirken. Ihr Ansinnen begründete sie mit einer engen Beziehung zu einem Mann, der 

seinerseits nie eine Beziehung zu ihr erwähnte. Auch die Verwendung dreier 

verschiedener Geburtsdaten im Asylverfahren deutet darauf hin, dass die 

Gesuchstellerin die Behörden täuschen wollte. Dasselbe gilt für ihre Behauptungen 

zum Zivilstand, indem sie einerseits geltend machte, sie sei mit einem Mann aus B 

kirchlich verheiratet, und anderseits im Hinblick auf die angestrebte Heirat in der 

Schweiz eine Ledigkeitsbescheinigung beibrachte. Die behördlichen Aufforderungen 

zum Verlassen der Schweiz befolgte sie nicht, obwohl sie in Italien 

aufenthaltsberechtigt war und gemäss dem Bundesverwaltungsgericht anerkannte, 

dort nie einer Gefährdungssituation ausgesetzt gewesen zu sein. Bei dieser Sachlage 

ist davon auszugehen, dass das Verhalten der Gesuchstellerin darauf schliessen lässt, 

dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Im Übrigen war der 

Wegweisungsentscheid eröffnet und zudem gerichtlich überprüft. Sodann änderte ein 

Gesuch um Erteilung einer irgendwie gearteten Bewilligung zum Verbleib in der 

Schweiz an der Vollstreckbarkeit der Wegweisung nichts. Folglich war ein Haftgrund 

nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG gegeben.

b) Die Gesuchstellerin reiste trotz des negativen Asylentscheids nicht freiwillig aus. Sie 

hätte die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des 

Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2014 verlassen müssen. Dieser Anordnung 

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hat sie jedoch nicht Folge geleistet. Am 12. August 2014, rund dreieinhalb Wochen, 

nachdem die Wegweisungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist, wurde der 

Gesuchstellerin um 10.25 Uhr der Haftbefehl eröffnet, und sie wurde anschliessend im 

Zentrum Landegg zur unmittelbaren Vorbereitung der Ausschaffung nach Italien in Haft 

genommen. Am 13. August 2014 um 07.00 Uhr wurde sie per Auto von einem 

Polizeibeamten und einem Verwaltungsangestellten nach Chiasso gefahren und um 

10.30 Uhr den italienischen Behörden übergeben. Die Haft dauerte somit nicht länger 

als einen Tag und bestand im Wesentlichen aus dem Polizeigewahrsam ab Mittag 12. 

August 2014 und der polizeilich begleiteten Fahrt nach Chiasso, wo sie ziemlich genau 

24 Stunden nach der Festnahme den italienischen Behörden übergeben wurde. Um die 

Wegweisung nach Italien zu vollziehen, war es aufgrund der dargelegten Umstände 

unumgänglich, X für diese kurze Zeit in Polizeigewahrsam zu nehmen. Eine mildere 

Massnahme ist angesichts des kurzen Zeitrahmens, während dem sich die 

Beschwerdeführerin in polizeilichem Gewahrsam befunden hat, ebenfalls nicht 

ersichtlich. Aufgrund ihres Verhaltens durfte das Migrationsamt jedenfalls nicht 

annehmen, die Gesuchstellerin werde freiwillig und unbegleitet nach Chiasso reisen 

und sich dort den italienischen Behörden stellen. Die Verhältnismässigkeit der Haft ist 

folglich ausgewiesen.

c) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Begehren der Gesuchstellerin abzuweisen 

ist. Es ist festzustellen, dass die Ausschaffungshaft vom 12. bis 13. August 2014 

rechtmässig und verhältnismässig war.

4.- Auf die Erhebung amtlicher Kosten ist zu verzichten (Art. 97 VRP). Damit wird dem 

Begehren um unentgeltliche Prozessführung entsprochen. Eine unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung ist nicht anzuordnen, da der Vertreter der Gesuchstellerin nur 

unentgeltlich tätig sein konnte (Art. 10 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70).

Entscheid:

1.  Das Begehren der Gesuchstellerin wird abgewiesen.

2.  Es wird festgestellt, dass die Ausschaffungshaft vom 12. bis 13. August 2014

     rechtmässig und verhältnismässig war.

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3.  Amtliche Kosten werden keine erhoben.

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