# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0954b648-428c-59f2-87d8-5ce009b90756
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.01.2014  VB.2013.00615
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00615_2014-01-30.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00615	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.01.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Baudienstleistungen: Schadenersatz; Ausschluss eines Anbieters

Schadenersatzbegehren sind nicht im Rahmen einer Submissionsbeschwerde, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (E. 2).

Die Beschwerdeführerin legte ihrer Offerte eine andere Bausumme zugrunde als in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben worden ist. Zudem reichte sie ein Pauschalangebot ein, obwohl eine Honorierung aufgrund der effektiven Baukosten verlangt worden ist. Dadurch änderte sie die Ausschreibungsunterlagen, weshalb die Vergabebe-hörde die Beschwerdeführerin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen hat (E. 3.3 und 3.4). 

Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.

			 	
				Stichworte:
	
						ABÄNDERUNG
AUSSCHLUSS
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINTRETEN
FESTSTELLUNGSINTERESSE
SCHADENERSATZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. h SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00615

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 30. Januar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regula Hunger.

 

 

 

In Sachen

 

 

Firma A, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Verband B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,  

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Der Verband B eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Mai
2013 im kantonalen Amtsblatt und auf der Plattform Simap.ch ein offenes
Verfahren betreffend Generalplanerauftrag für den Neubau eines Logistik- und
Informationszentrums Verband B. Die Firma A reichte am 24. Juni
2013 eine Offerte zum Preis von Fr. 646'486.- (exkl. MwSt) ein. 

Am 29. August
2013 wurde der Zuschlag der D AG zum Preis von Fr. 851'842.- (exkl. MwSt) erteilt. Dieser Entscheid wurde am 13. September 2013 im Amtsblatt des Kantons Zürich und auf der
Plattform Simap.ch publiziert. Mit Beschluss vom 5. September 2013 schloss
der Verband B die Firma A unter
anderem vom Verfahren aus, weil die
Offerte 24 % unter dem nächstplatzierten Angebot
liege und damit als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei und weil
die Firma A ihr Angebot durch die Abgabe eines Pauschalangebots
nachträglich geändert habe.

II.  

Mit Beschwerde vom 10. September
2013 beantragte die Firma A dem Verwaltungsgericht, es sei ihr eine
Vergütung von Fr. 9'100.- für ihre Aufwendungen für die Generalplanofferte
zuzusprechen. Weiter stellte sie sinngemäss den Antrag, es sei die
Rechtswidrigkeit des Ausschlusses bzw. der Vergabe festzustellen.

Am 15. Oktober
2013 erstattete der Verband B ihre Beschwerdeantwort
mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Firma A.

In Replik, Duplik und Triplik hielten
die Firma A sowie der Verband B jeweils an ihren Anträgen fest. Weitere Vernehmlassungen
gingen nicht ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar
2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Der Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut
Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB eine selbständig
anfechtbare Verfügung.

Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid
als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen
Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet
in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag
jedoch bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der
Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB). Gestützt auf das Feststellungsurteil kann die obsiegende
Beschwerdeführerin anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach
Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen
der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren
zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25;
24. März 1999, VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13; vgl. für das Bundesrecht:
Art. 34 und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet sich dieses
Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie
ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert
Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996,
S. 5 ff., 16); die einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes
begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob der Vertrag
bereits abgeschlossen worden ist. Dies ist vorliegend aber nicht entscheidend, weil
das Beschwerdebegehren nicht auf die Aufhebung des Zuschlags zielt. Die
Beschwerdeführerin will lediglich den ihr entstandenen Schaden ersetzt haben,
wofür die Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der Vergabe
Voraussetzung ist. Die Beschwerde ist deshalb sinngemäss dahin gehend zu verstehen,
dass vor Verwaltungsgericht die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses
bzw. des Zuschlags an die Mitbeteiligte angefochten wird. Hierfür ist die Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts gegeben und auf die Beschwerde insoweit einzutreten.
Auf das Schadenersatzbegehren ist demgegenüber nicht einzutreten.  

3.
 

3.1 Nach
Eingang ihrer Offerte wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Juli
2013 um Erläuterung ihres ungewöhnlich tiefen Angebots ersucht. Mit Antwortschreiben
vom 15. Juli 2013 äusserte die Beschwerdeführerin ihr Bedauern, durch ihr Angebot
wirtschaftlich nicht das Maximum aus dem Verfahren herausgeholt zu haben, sie
würden aber natürlich zu ihrem Angebot von pauschal Fr. 646'486.- inkl.
allen Leistungen gemäss Ausschreibung exkl. MwSt und exkl. Plankopien stehen.
Zu den Baukosten führte die Beschwerdeführerin aus, sie glaube, die honorarberechtigten
Bausummen könnten für die beschriebenen Arbeiten um einen tiefen zweistelligen
Prozentsatz billiger abgerechnet werden; dies hätten sie bei ihren Berechnungen
berücksichtigt. 

3.2 In der
Folge schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin aus.
Zur ergänzenden Begründung wurde im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Beschwerdegegnerin
habe mit dem Konzept der Ausschreibung Angebote verlangt, die gestützt auf die
entsprechenden SIA-Ordnungen 102 und 103 aufgrund der Bausumme zu
honorieren seien. Die Beschwerdeführerin habe ihr Angebot im Mai 2013
entsprechend berechnet und keinen Vorbehalt zu dieser Honorierung gemacht. Wenn
sie nun im Schreiben vom 15. Juli 2013 plötzlich von einem Pauschalangebot
von Fr. 646'486.- spreche, habe die Beschwerdeführerin das Angebot nachträglich
abgeändert und sei sie zudem von den unmissverständlichen Vorgaben der
Vergabestelle abgewichen, die ein Honorar gestützt auf die vorgegebenen Baukosten
verlangt hätten. Damit werde die Vergleichbarkeit der Angebote verhindert.

3.3 Gemäss
§ 28 lit. h SubmV sind Anbietende von der Teilnahme
auszuschliessen, wenn wesentliche Formerfordernisse verletzt werden, etwa durch
Änderung der Ausschreibungsunterlagen.

3.3.1
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war in den Vorgaben zur Honorarberechnung
beim Korrekturfaktor r auf den jeweiligen Artikel der entsprechenden SIA-Norm
verwiesen. Gemäss Art. 7.10 SIA 102 (2003) beträgt die Bandbreite des
Korrekturfaktors r für die Honorarberechnung Architekt 0,8 bis 1,2, diejenige
für den Bauingenieur gemäss Art. 7.8 SIA 103 (2003) zwischen 0,75 und 1,25.
Die Vergabebehörde setzte in den Ausschreibungsunterlagen beim Korrekturfaktor
r den Faktor 1 ein; diese Vorgaben durften jedoch angepasst werden. Ferner
legten die Ausschreibungsunterlagen die Bausumme fest, welche für die
Berechnung des Honorars im Angebot massgeblich sein sollten.

Aus der Offerte der Beschwerdeführerin ist ersichtlich,
dass sie für die Honorarberechnung für Architekturleistungen beim Korrekturfaktor r
den Wert 0,385 einsetzte und bei den Bauingenieuren mit einem Korrekturfaktor
r=0,45 bzw. r=0,5 gerechnet hatte. Gemäss den Erklärungen der Beschwerdeführerin
in ihrem Schreiben vom 15. Juli 2013 kam sie zu diesem tiefen Korrekturfaktor r,
weil sie ihrer Berechnung tiefere Baukosten zugrunde gelegt hatte. Mit einer
solchen Anpassung des Korrekturfaktors r auf den Wert 0,385 wich die Beschwerdeführerin
übermässig vom Rahmen gemäss SIA-Norm 102 ab. Damit legte sie ihrer Offerte faktisch
eine tiefere Bausumme zugrunde als in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben.
Dieses Vorgehen ist als eine unzulässige Abweichung von den Vorgaben der
Ausschreibungsunterlagen zu qualifizieren. Der Einwand der Beschwerdeführerin,
auch das zweitplatzierte Team habe mit einem ungenügenden Korrekturfaktor r
gerechnet, ist im Übrigen aktenwidrig. Gemäss dessen Offerte wurde jeweils mit
einem Korrekturfaktor r zwischen 0,85 und 1,1 gerechnet; dies liegt innerhalb
der in den SIA-Normen aufgeführten Bandbreiten von 0,75–1,25 bzw. 0,8–1,2. 

3.3.2
Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich sodann, dass die
Honorarberechnungen des Architekten mit Generalplanerfunktion und des
Baumanagements gemäss den einschlägigen SIA-Bestimmungen zu erfolgen hatte.
Nach Art. 7.5 SIA-Norm 102 dieses Reglements sind die wirklichen Kosten
des ausgeführten Bauwerks in der Regel gemäss Bauabrechnung, nach Abzug der
vertraglich vereinbarten Rabatte, aufwandbestimmend. Für die Honorarberechnungen
der Bauingenieure ist SIA 103 (2003) massgebend. Gemäss Art. 7.5 dieses
Reglements umfassen die aufwandbestimmende Baukosten sämtliche finanzielle
Aufwendungen für die vom Ingenieur bearbeiteten Installationen und Anlagen. Angesichts
der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bestand kein Grund zur Annahme, es
werde ein Pauschalangebot zugelassen. Die Bausumme war offensichtlich zur Vergleichbarkeit
der Angebote und nicht als feststehender Betrag für den nachmaligen Vertragsschluss
vorgegeben worden.

3.4 Indem die Beschwerdeführerin
zum einen ihr Angebot als Pauschalangebot bezeichnet und zum andern die vom
Bauherrn vorgegebene Bausumme faktisch reduziert hat, wich sie in zweifacher
Hinsicht von den Ausschreibungsunterlagen ab bzw. hat sie diese massgeblich
abgeändert.

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist
sich somit als vertretbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend. Folglich kann
offenbleiben, ob mit dem kalkulierten Honorar der Beschwerdeführerin die
verlangten Leistungen (vertragsgemäss und sorgfältig) hätten erbracht werden
können bzw. ob die Eignungskriterien (namentlich Kapazität und
Teamzusammensetzung) zu Recht als nicht gegeben erachtet werden konnten. Die Beschwerde
erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959, VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr
von vornherein nicht zu. Diese ist zudem zu verpflichten, dem
Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu
berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die
ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen
erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-.

5.
 

Der mutmassliche Wert der zu vergebenden Dienstleistung
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1
lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015).
Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG). Andernfalls steht gegen den Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 3'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…