# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f93e10a-330c-5f0c-9ff1-f7317f0cd1af
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.03.2022 LF210086
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210086_2022-03-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210086-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. A. Götschi 

Urteil vom 23. März 2022 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. ... 

3. ... 

4. ... 

5. ... 

Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin 

 

1 vertreten durch Rechtsanwalt X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
3. D._____,  
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte 

 

1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) 
 

- 2 - 

Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-

tes Zürich vom 22. Oktober 2021 (ER210080) 

 

Rechtsbegehren 

der Gesuchsteller (act. 1 S. 2): 
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 zu befehlen, der gesuchstellenden 

Partei das Ladenlokal mit Kühlraum, 3 Mehrzweckräume, Halle, 
Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 155 m2) sowie 3 Aus-
senabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im Erdgeschoss 
und der Lagerkeller – Treppenabgang, Keller Nr. 3 (total ca. 54 
m2) im Untergeschoss, E._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich 
ordnungsgemäss geräumt und gereinigt abzugeben, unter der 
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall,  

2.  Es sei den Gesuchsgegnern 2,3,4,5 zu befehlen, der gesuchstel-
lenden das Ladenlokal mit Kühlraum, 3 Mehrzweckräume, Halle, 
Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 155 m2) sowie 3 Aus-
senabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im Erdgeschoss 
und der Lagerkeller – Treppenabgang, Keller Nr. 3 (total ca. 54 
m2) im Untergeschoss, E._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich 
zu räumen und zu verlassen, unter der Androhung der Zwangs-
vollstreckung im Unterlassungsfall. 

3.  Das Stadtammannamt Zürich … sei anzuweisen, den Befehl ge-
mäss Ziff. 1 und 2 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf 
erstes Verlangen der gesuchstellenden Partei zu vollstrecken. 

4.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % 
Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchsgegner 1 bis 5 - unter soli-
darischer Haftung." 

 
der Gesuchsgegnerin 1 (act. 26 S. 2): 
1. Es sei auf das Ausweisungsgesuch nicht einzutreten. 
2. Eventualiter sei das Ausweisungsverfahren bis zum rechtskräfti-

gen Entscheid im Verfahren vor dem Mietgericht (Geschäft-Nr.: 
MJ210014) zu sistieren und die Frist zur Stellungnahme zum 
Ausweisungsgesuch auszusetzen. 

 Nur rein vorsorglich und äusserst hilfsweise für den Fall, dass 
dennoch auf das Gesuch eingetreten wird und das Verfahren 
nicht sistiert wird, werden eventualiter folgende Anträge gestellt. 

3. Das Ausweisungsgesuch sei abzuweisen. 

- 3 - 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu 
Lasten der Gesuchsteller. 

 
 

Entscheid des Einzelgerichtes: 
(act. 56 [Aktenexemplar]) 

1. Auf das Gesuch wird eingetreten. 

2. Das Sistierungsgesuch der Gesuchsgegnerin 1 wird abgewiesen. 

3. Die Gesuchsgegnerin 1 wird verurteilt, das Ladenlokal mit Kühlraum, 

3 Mehrzweckräume, Halle, Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 155 m2) 

sowie 3 Aussenabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im Erdge-

schoss und der Lagerkeller – Treppenabgang, Keller Nr. 3 (total ca. 54 m2) 

im Untergeschoss, E._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich ordnungsge-

mäss geräumt und gereinigt den Gesuchstellern abzugeben. 

4. Die Gesuchsgegner 2, 3, 4, 5 werden verurteilt, das Ladenlokal mit Kühl-

raum, 3 Mehrzweckräume, Halle, Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 

155 m2) sowie 3 Aussenabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im 

Erdgeschoss und den Lagerkeller – Treppenabgang, Keller Nr. 3 (total ca. 

54 m2) im Untergeschoss, E._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich zu räu-

men und zu verlassen. 

5. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffern 3 und 4 

des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf 

Verlangen der Gesuchsteller zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung 

sind von den Gesuchstellern vorzuschiessen. Sie sind ihnen aber von den 

Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen. 

6. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– wird den Gesuchsgegnern unter solida-

rischer Haftbarkeit auferlegt, aber mit dem von den Gesuchstellern geleiste-

ten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, 

- 4 - 

den Gesuchstellern diesen Betrag unter solidarischer Haftbarkeit zu erset-

zen. 

7. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verurteilt, den 

Gesuchstellern eine Parteientschädigung von Fr. 2'910.– zu bezahlen. 

8./9. (Mitteilung / Rechtsmittel.) 

Berufungsanträge: 

der Gesuchsgegnerin 1 und Berufungsklägerin (act. 57): 
 
1.  Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Oktober 2021 

(Geschäfts-Nr. ER210080-L/U) sei aufzuheben. Es sei auf das 
Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten nicht einzutreten.  

 Eventualiter sei das Ausweisungsverfahren bis zum rechtskräfti-
gen Entscheid im Verfahren vor dem Mietgericht (Geschäfts-Nr. 
MJ210014) zu sistieren.  

 Subeventualiter sei das Ausweisungsgesuch der Berufungsbe-
klagten abzuweisen. 

2.  Eventualiter zu Ziff. 1 sei die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.  

3.  Den Berufungsbeklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit die 
Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 
Zudem seien die Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftbar-
keit zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das erst- und zweit-
instanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung 
(zzgl. MwSt.) zu zahlen. 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 

1.1 Am 24. August 2010 schloss die Erbengemeinschaft F._____ mit der Ge-

suchsgegnerin 1 und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) per 

16. September 2010 einen Geschäftsmietvertrag über das im Rechtsbegehren 

von den Gesuchstellern und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklag-

te) genannte Ladenlokal und 3 Aussenabstellplätze ab. Nachdem Frau G._____ 

- 5 - 

und Frau H._____ (Mitglieder der Erbengemeinschaft F._____) ihre Erbanteile am 

16. August 2019 an die Gesuchstellerin 2 und den Gesuchsteller 3 abgetreten 

hatten, wurden die Berufungsbeklagten Vertragspartner der Berufungsklägerin. 

Am 30. April 2018 wurde die zum Mietobjekt gehörige Garage einvernehmlich an 

die damalige Vermieterschaft zurückgegeben. Die Parteien verständigten sich so-

dann auf einen Bruttomietzins von Fr. 4'210.– (Fr. 3'900.– netto für Hauptmietob-

jekt, Fr. 250.– für Nebenkosten, Fr. 60.– für 3 Abstellplätze) (vgl. act. 56 E. 3.1 

m.w.H.).  

 Dieser (Haupt-)Mietvertrag war ursprünglich als befristetes Mietverhältnis bis 

15. September 2015 abgeschlossen worden (vgl. act. 4/1). Die darin enthaltene 
Verlängerungsoption (a.a.O., S. 2) wurde seitens der Berufungsklägerin mit Brief 

vom 23. Juni 2014 ausgeübt, woraufhin die Vertragsdauer bis am 15. September 

2020 verlängert wurde (vgl. act. 56 E. 3.1). Vor Vorinstanz blieb unbestritten, dass 

die Gesuchsgegner 2-5 in den Mieträumlichkeiten als Untermieter wohnen oder 

sich dort zumindest dauerhaft aufhalten und dass zwischen ihnen und den Beru-

fungsbeklagten kein Vertragsverhältnis besteht (vgl. act. 1 Rz. 29 ff., act. 15, 

act. 21 Rz. 3, act. 26, act. 36, act. 39 und act. 48). 

1.2 Am 23. September 2020 leiteten die Berufungsbeklagten eine Ausweisungs-

klage gegen die Berufungsklägerin vor dem Mietgericht Zürich (Geschäfts-Nr. 

MJ210014-L) ein. Sie machten im Wesentlichen geltend, diese habe nach Ablauf 

des befristeten Mietvertrags am 15. September 2020 keinen Anspruch mehr auf 

Verbleib im Mietobjekt (vgl. act. 56 E. 3.2 m.w.H.). 

1.3 Mit Schreiben vom 5. März 2021 zeigten die Berufungsbeklagten der Beru-

fungsklägerin an, dass sie das befristete Mietverhältnis als beendet erachteten 

und deshalb eine Ausweisungsklage erhoben hätten. Sie forderten die Beru-

fungsklägerin zur Räumung des Mietobjekts auf (vgl. act. 4/25). Dies mit folgen-

dem Hinweis: 

"Nur für den Fall, dass das obgenannte Mietverhältnis wider Erwar-
ten nicht per 15. September 2020 beendet worden sein sollte, zeige 
ich lhnen an, dass Sie (…) mit der Miete bzw. in Bezug auf den uner-
laubten Gebrauch des Mietobjekts mit der Schadenersatzzahlung für 
den Monat März 2021 im Betrag von 4'210.- in Verzug sind. Aus die-

- 6 - 

sem Grund setze ich lhnen eine Zahlungsfrist von 30 Tagen an, um 
den genannten Ausstand zu begleichen. lm Falle des Ausbleibens 
dieser Zahlung innert der angesetzten Frist stelle ich lhnen in Aus-
sicht, dass das Mietverhältnis gemäss Art. 257d OR ausseror-
dentlich, d.h. mit einer weiteren Frist von 30 Tagen, auf Ende eines 
Monats gekündigt wird (Eventualkündigung)." 

1.4 In der Folge kündigten die Berufungsbeklagten das Mietverhältnis mit 

Schreiben vom 8. April 2021 unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den 

30. Mai 2021 (act. 1 Rz. 20; act. 4/26). Dies mit folgendem Hinweis: 
"An der beim Mietgericht Zürich hängigen Ausweisungsklage und am 
bisherigen Standpunkt, dass das befristete Mietverhältnis bereits per 
15. September 2020 beendet wurde, wird festgehalten." 

1.5 Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 (act. 1) ersuchten die Berufungsbeklagten das 

Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) wie 

eingangs wiedergegeben um Ausweisung der Berufungsklägerin und der Ge-

suchsgegner 2-5. Mit Verfügung vom 18. Juni 2021 (act. 11) setzte die Vorinstanz 

den Gesuchsgegnern 1-4, namentlich auch der Berufungsklägerin, Frist an, um 

zum Ausweisungsgesuch Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 1. Juli 2021 

(act. 15) stellte die Berufungsklägerin begründete Anträge auf Nichteintreten auf 

das Ausweisungsgesuch, eventualiter auf Sistierung des Ausweisungsverfahrens 

und auf Aussetzung der Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch sowie 

subeventualiter auf Erstreckung der erwähnten Frist bis zum 12. Juli 2021. Mit 

Verfügung vom 2. Juli 2021 (act. 18) erstreckte die Vorinstanz die Frist letztmalig 

bis 12. Juli 2021. Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 (act. 26) erstattete die Beru-

fungsklägerin ihre Stellungnahme. Mit Eingabe vom 6. August 2021 (act. 36) 

nahmen die Berufungsbeklagten im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Ge-

hör zu den act. 15 und act. 26 Stellung. Dazu nahm die Berufungsklägerin wiede-

rum – ebenfalls im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehörs – mit Eingabe 

vom 30. August 2021 Stellung (act. 48).  

1.6 Mit Entscheid vom 22. Oktober 2021 (act. 52 = act. 56 [Aktenexemplar] = 

act. 58) wies die Vorinstanz die Berufungsklägerin und die Gesuchsgegner 2-5 

wie eingangs wiedergegeben aus (vgl. zur vollständigen vorinstanzlichen Pro-

zessgeschichte act. 56 E. 1). 

- 7 - 

1.7 Dagegen erhebt die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 8. November 2021 

(act. 57) rechtzeitig (vgl. act. 52 i.V.m. act. 53b i.V.m. act. 57 S. 1) Berufung mit 

den eingangs wiedergegebenen Anträgen. Sie beantragt zusammengefasst, es 

sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf das Ausweisungsgesuch 

nicht einzutreten (Hauptantrag), eventualiter sei das Ausweisungsverfahren zu 

sistieren (Eventualantrag) und subeventualiter sei das Ausweisungsgesuch ab-

zuweisen (Subeventualantrag). Sinngemäss beantragt sie für den Fall der Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids eventualiter die Rückweisung der Sache an 

die Vorinstanz (vgl. act. 57 S. 2). 

 Auch die Gesuchsgegner 2, 3 und 5 erhoben je Berufungen gegen den Ent-

scheid der Vorinstanz vom 22. Oktober 2021. Diese sind Gegenstand der Paral-

lelverfahren mit den Geschäfts-Nrn. LF210085 (Berufung der Gesuchsgegner 2 

und 5) und LF210088 (Berufung des Gesuchsgegners 3). 

1.8 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen  

(act. 1-54, befinden sich bei den Akten im Parallelverfahren mit der Geschäfts-

Nr. LF210085). Auf das Erheben eines Kostenvorschusses (vgl. Art. 98 ZPO) so-

wie auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Den Berufungsbeklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid ein 

Doppel der Berufungsschrift (act. 57) zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Prozessuales 

2.1 Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. 

Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– 

betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der monatliche Bruttomietzins liegt bei 

Fr. 4'210.– (vgl. act. 56 E. 10.2; act. 57 Rz. 4), weshalb die Berufung – aufgrund 

des Mietwerts, der durch die Verzögerung entsteht (vgl. BGE 144 III 346 ff., 

E. 1.2.1 f.; unten E. 4.1) – zulässig ist. 

2.2 Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 

- 8 - 

ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) 

frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), 

vorausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgrün-

den der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefoch-

tenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. 

ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse 

Verweise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 

2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorge-

tragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso 

wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-

lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).  

 Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber 

nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle 

sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn eine Berufung erheben-

de Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie 

sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der 

schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken 

(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift 

durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-

gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb 

dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung der die Berufung 

erhebenden Partei noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet 

das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch 

mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumenta-

tion der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 

4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, 

E. 3.1). Entsprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwie-

fern die Vorinstanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutref-

fen muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungs-

instanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Be-

schwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, 

- 9 - 

E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Be-

gründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht 

wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 

vom 23. Dezember 2016, E. I./4; LC200010 vom 15. Juni 2020, E. 3.2). 

2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-

jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen 

will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im 

Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-

halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat 

vorbringen können (vgl. BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016, E. 4.1.1; 

5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 je m.w.H.; OGer ZH LB110049 

vom 5. März 2021, E. 1.2 m.w.H.). 

2.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbrin-

gen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich 

hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflich-

tung einer Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, 

dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes 

einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den 

Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen zumindest kurz die we-

sentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten 

lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. statt vieler BGE 143 III 65 ff., 

E. 5.2 und 142 III 433 ff., E. 4.3.2). Nachfolgend ist somit einzig auf die wesentli-

chen Punkte einzugehen. 

3. Materielles 

3.1 Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch wegen anderweitiger Rechts-

hängigkeit 

- 10 - 

3.1.1  Die Berufungsklägerin hatte vor Vorinstanz vorab beantragt, es sei auf 

das Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten nicht einzutreten. Dies im We-

sentlichen mit der Begründung, mit der von den Berufungsbeklagten am 23. Sep-

tember 2020 beim Mietgericht Zürich eingereichten Ausweisungsklage sei bereits 

ein Ausweisungsverfahren zwischen ihr und den Berufungsbeklagten mit der Ge-

schäfts-Nr. MJ210014-L rechtshängig. Es bestehe Klageidentität, weshalb auf das 

Ausweisungsgesuch im vorliegenden Verfahren die Prozessvoraussetzungen 

gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO nicht erfüllt seien (vgl. act. 15 und act. 26 Rz. 10 

und 14 f.). 

3.1.2  Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, eine Rechtshängigkeit und 

damit Sperrwirkung für weitere Verfahren trete bloss in derselben Sache ein. Von 

einer Klageidentität sei auszugehen, wenn dem Gericht der Anspruch aus dem-

selben Rechtsgrund, zwischen den gleichen Parteien und gestützt auf denselben 

Sachverhalt zur Beurteilung unterbreitet werde (vgl. act. 56 E. 4.3). Beim Verfah-

ren vor dem Mietgericht gehe es um ein Ausweisungsbegehren infolge Ablaufs 

des bis zum 15. September 2020 befristeten Mietvertrages. Im vorliegenden Ver-

fahren sei eine spätere, nachgelagerte Kündigung umstritten. Da es für das Miet-

gericht nicht in Frage komme, auch die ausserordentliche Kündigung infolge Zah-

lungsverzugs zu behandeln, bestehe keine Gefahr sich widersprechender Urteile. 

Dies bilde eine Voraussetzung der Rechtshängigkeitssperre. Demnach bestehe 

keine Klageidentität zu dem vor Mietgericht Zürich hängigen Verfahren mit der 

Geschäfts-Nr. MJ210014-L, weshalb auf das Ausweisungsverfahren einzutreten 

sei (a.a.O., E. 4.5). 

3.1.3  Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, 

die Rechtsansicht der Vorinstanz sei unzutreffend. Selbst das Mietgericht habe in 

seiner Verfügung vom 3. November 2021 (act. 60/9) bestätigt, dass die beiden 

Verfahren, soweit es um die Ausweisung gehe, "voneinander abhängig" seien 

(act. 57 Rz. 25). Die Vorinstanz verkenne, dass die Vorfrage, ob ein Mietverhält-

nis zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen sei und unter welchen 

Bedingungen, für das Ausweisungsgesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen von 

präjudizieller Bedeutung sei. Strittig sei, ob das Mietverhältnis nach dem 15. Sep-

- 11 - 

tember 2020 noch weitergelaufen sei (a.a.O., Rz. 26). Nach der Kernpunkttheorie 

seien die Verfahren identisch, denn in beiden Verfahren bilde die Rechtsfrage des 

Bestandes des Mietverhältnisses den Rechtsgrund und daher den Kern der Strei-

tigkeit. Eine vollständige Deckung des Sachverhaltes und der zu behandelnden 

Rechtsfragen in zwei Verfahren sei nicht nötig, wenn widersprechende Urteile er-

gehen könnten (a.a.O., Rz. 27).  

 Damit scheint sich die Berufungsklägerin im Ergebnis auf den Standpunkt zu 

stellen, obwohl sich der Sachverhalt und die zu behandelnden Rechtsfragen in 

den beiden Verfahren nicht vollständig decken würden, könnten sich widerspre-

chende Urteile ergehen, weil es in beiden Verfahren um den Bestand (oder Nicht-

bestand) des Mietverhältnisses gehe.    

3.1.4  Während die Berufungsbeklagten die Ausweisung der Berufungsklägerin 

im mietgerichtlichen Verfahren gestützt auf den Ablauf des angeblich bis zum 

15. September 2020 befristeten Mietverhältnisses verlangten, verlangen sie diese 

im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gestützt auf eine im April 2021 er-

folgte, ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands per Ende Mai 

2021. Dass der den jeweiligen Ausweisungsbegehren zugrundeliegende Sach-

verhalt somit nicht derselbe ist, stellte bereits die Vorinstanz fest (vgl. act. 56 

E. 4.4 f.) und scheint die Berufungsklägerin auch anzuerkennen (vgl. act. 57 

Rz. 27). Inwiefern trotz nicht vollständiger Deckung des Sachverhaltes und der zu 

behandelnden Rechtsfragen sich widersprechende Urteile ergehen können sollen, 

legt die Berufungsklägerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dass ein Miet-

verhältnis zwischen den Parteien wirksam zustande kam und dieses nach dem 

15. September 2020 noch weiter bestanden habe, kann die Berufungsklägerin je-

denfalls nicht in Frage stellen und daraus eine Gefahr sich widersprechender Ur-

teile herleiten wollen, zumal sie vor Vorinstanz gegenteilige Tatsachenbehaup-

tungen aufstellte (vgl. act. 56 E. 6.3.2) und in ihrer Berufung daran festhält, dass 

das Mietverhältnis nach dem 15. September 2020 noch weitergelaufen sei (act. 

57 Rz. 9). Die Berufungsklägerin scheint auch zu übersehen, dass sich bei gülti-

ger Beendigung des Mietverhältnisses per Ende Mai 2021 infolge ausserordentli-

cher Kündigung wegen Zahlungsrückstands die Frage, ob dieses bereits am 

- 12 - 

15. September 2020 infolge Befristung geendet hatte (oder nicht), für den Aus-

weisungsanspruch der Berufungsbeklagten ohnehin nicht mehr stellt. Daher er-

schliesst sich auch nicht, inwiefern namentlich die Frage, "unter welchen Bedin-

gungen" das Mietverhältnis zustande gekommen sei, eine Vorfrage mit präjudizi-

eller Bedeutung für das Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen sein soll. 

 Im Übrigen können Vorfragen unabhängig davon, ob sie als Hauptsache an-

derweitig rechtshängig sind oder nicht, als solche behandelt und entschieden 

werden – so auch von der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren (vgl. OGer ZH 

PF110018 vom 1. Juli 2011, E. II./3 = ZR 110 [2011] Nr. 54; a.A. gestützt auf den-

selben Entscheid offenbar MÜLLER-CHEN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 64 

N 27). Die Berufungsklägerin macht daher zu Recht auch nicht geltend, es ergebe 

sich eine Sperrwirkung aufgrund des von ihr bei der Schlichtungsbehörde einge-

leiteten Kündigungsschutzverfahrens (vgl. act. 57 Rz. 10 f.), zumal die Vorinstanz 

(auch) über die Gültigkeit der Kündigung vorfrageweise entscheiden konnte (vgl. 

BGE 141 III 262 ff., E. 3.2 f.; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 3. Aufl. 2016, 

Art. 257 N 38a). 

 Sodann erschliesst sich nicht, was die Berufungsklägerin für die Frage der 

anderweitigen Rechtshängigkeit daraus ableiten will, dass das Mietgericht im Hin-

blick auf eine mögliche Sistierung erwog, die beiden Verfahren seien "voneinan-

der abhängig". Darauf wird nachfolgend im Rahmen des Antrags auf Sistierung 

des Ausweisungsverfahrens einzugehen sein (vgl. sogleich E. 3.2).  

3.1.5  Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass dem Ausweisungs-

gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen keine anderweitige 

Rechtshängigkeit entgegensteht.  

 

3.2 Sistierung des Ausweisungsverfahrens 

3.2.1  Die Berufungsklägerin hatte die Vorinstanz eventualiter, für den Fall dass 

auf das Ausweisungsgesuch eingetreten werde, um Sistierung des Verfahrens bis 

zum rechtskräftigen Entscheid des Mietgerichts Zürich (im Verfahren mit der Ge-

- 13 - 

schäfts-Nr. MJ210014-L) ersucht. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, je-

ner Verfahrensausgang sei vorliegend von wesentlicher Bedeutung; die Vorfragen 

des vorliegenden Verfahrens seien identisch mit den Hauptfragen vor dem Miet-

gericht betreffend Bestand des wirksam geschlossenen Mietvertrages (vgl. act. 26 

Rz. 18).  

3.2.2  Die Vorinstanz erwog zur beantragten Sistierung im Wesentlichen, ein 

Verfahren könne sistiert werden, wenn die Zweckmässigkeit es verlange. Im 

summarischen Verfahren sei eine solche nur unter ganz besonderen Umständen 

zulässig und bedürfe eines objektiven Grundes, welcher die Fortführung des Ver-

fahrens unmöglich oder unzweckmässig mache. Aufgrund des Beschleunigungs-

gebotes im summarischen Verfahren bestehe kein Raum für eine Sistierung, zu-

mal nicht absehbar sei, wann ein Entscheid des Mietgerichtes Zürich in jenem 

Verfahren ergehe, welcher – wenn die Ausweisung gutgeheissen und vollstreckt 

würde – einzig eine Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens bewirken 

könnte. Da das Ausweisungsbegehren in Bezug auf die Zahlungsverzugskündi-

gung gutzuheissen sei, würde das Ausweisungsverfahren durch eine Sistierung 

ungebührlich verzögert werden (vgl. act. 56 E. 5.2 f.). 

3.2.3  Die Berufungsklägerin stellt sich im Wesentlichen erneut auf den Stand-

punkt, die Vorinstanz hätte das Verfahren sistieren müssen, weil der Entscheid 

vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig sei. Die Vorfragen, welche von 

der Vorinstanz zu klären gewesen seien, seien identisch mit jenen, welche das 

Mietgericht als Hauptfrage zu klären habe: Den Bestand des wirksam geschlos-

senen Mietverhältnisses zwischen den Berufungsbeklagten und der Berufungs-

klägerin (vgl. act. 57 Rz. 32 f.).  

3.2.4  Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit 

dies verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid 

vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 ZPO). Soweit die 

Berufungsklägerin eine solche Abhängigkeit damit begründen will, dass die Vor-

instanz eine Vorfrage zu beantworten gehabt habe, welche Hauptfrage im Verfah-

ren vor Mietgericht sei, kann auf das unter E. 3.1.4 Gesagte verwiesen werden. 

Inwiefern das vorinstanzliche Verfahren vom Ausgang des mietgerichtlichen Ver-

- 14 - 

fahrens abhängig gewesen sein soll, ist somit nicht ersichtlich. Die Berufungsklä-

gerin vermag dies auch nicht konkret darzulegen, zumal sie auf die vorinstanzli-

che Erwägung nicht eingeht, wonach der Entscheid des Mietgerichtes einzig eine 

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens um Rechtsschutz in klaren Fällen bewirken 

könnte (vgl. act. 56 E. 5.3).  

3.2.5  Nach dem Gesagten wies die Vorinstanz das Sistierungsgesuch der Be-

rufungsklägerin zu Recht ab. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht vom 

Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen ausgegan-

gen ist. 

3.3 Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch wegen Nichtvorliegens der Vo-

raussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen  

Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO, 

wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und 

zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b).  

3.3.1  Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO) 

Ein Sachverhalt ist dann sofort beweisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO, 

wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewie-

sen werden kann. Der Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen 

(BGE 138 III 123 ff., E. 2.1.1 m.H.). Mit Blick darauf, dass bei Gewährung des 

Rechtsschutzes ein definitives, der materiellen Rechtskraft fähiges Urteil ergeht, 

das einer neuen Beurteilung der Sache entgegensteht, hat die gesuchstellende 

Partei den vollen Beweis für die anspruchsbegründende Tatsache zu erbringen, 

sodass klare Verhältnisse herrschen (BGE 138 III 620 ff., E. 5.1.1 m.w.H.; Bot-

schaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7351 f.; vgl. auch ZK ZPO-SUTTER-SOMM/ 

LÖRTSCHER, 3. Aufl. 2016, Art. 257 N 6 f.). Diesen vollen Beweis durch die ge-

suchstellende Partei bezeichnet das Bundesgericht als den letztlich relevanten 

Massstab, damit der Rechtsschutz gewährt werden kann (BGE 138 III 620 ff., 

E. 5.1.1). Bestreitet die Gegenpartei die Tatsachen hingegen glaubhaft, dann 

kann der schnelle Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden, weil kein 

- 15 - 

liquider Sachverhalt vorliegt. Dabei genügt es nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung, dass die gesuchsgegnerische Partei substanziiert und schlüssig 

Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden 

können und die geeignet sind, die bereits gebildete gerichtliche Überzeugung zu 

erschüttern. Nicht der Fall ist dies insbesondere bei sog. "haltlosen" Einwendun-

gen, namentlich dann, wenn die Einwendungen zufolge gegenteiliger Anhalts-

punkte von vornherein als unzutreffend bzw. in hohem Grad unwahrscheinlich er-

scheinen bzw. wenn deren eingehende Abklärung nach der Überzeugung des 

Gerichts nichts an der Beurteilung, die sich aufgrund der schlüssigen und urkund-

lich belegten Sachdarstellung der gesuchstellenden Partei ergibt, ändern könnten 

(vgl. BGE 141 III 23 ff., E. 3.2; 138 III 620 ff., E. 5.1.1 m.w.H.; Botschaft ZPO, BBl 

2006 S. 7221 ff., S. 7351 f.; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖRTSCHER, 3. Aufl. 2016, 

Art. 257 N 7). Erscheinen die gegnerischen Einwendungen aber nicht von vornhe-

rein als haltlos, stellt sich – wie gezeigt – die Frage nach der sofortigen Widerleg-

barkeit bzw. jene der sofortigen Beweisbarkeit; die gesuchstellende Partei trägt im 

Hinblick auf die Widerlegung der Einwendungen (grundsätzlich) die volle Beweis-

last (vgl. DROESE, Unklarheiten um den klaren Fall gemäss Art. 257 ZPO, ZBJV 

155/2019, S. 229 ff., S. 247 f.; EGLI, Rechtsschutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, 

Band 2, Zivilprozess – aktuell, Zürich 2013, S. 1 ff., S. 11). 

3.3.1.1  Die Vorinstanz wies die Berufungsklägerin gestützt auf die (ausseror-

dentliche) Kündigung der Berufungsbeklagten wegen Zahlungsrückstands per 

Ende Mai 2021 aus dem Mietobjekt aus.  

3.3.1.2  Zur Einwendung der Berufungsklägerin, die Kündigung sei nichtig, weil 

sie bedingt erfolgt sei, erwog die Vorinstanz, die als (Eventual-

)Zahlungsaufforderung und (Eventual-)Kündigung bezeichneten Schreiben wür-

den inhaltlich auf eine bereits frühere – seitens der Berufungsbeklagten für gültig 

angesehene – Beendigung des Mietverhältnisses (durch Ablauf der befristeten 

Vertragsdauer) verweisen. Darin sei keine Bedingung im Sinne von Art. 151 ff. 

OR zu erblicken: Vergangene oder gegenwärtige objektiv feststehende Ereignisse 

könnten keine Bedingung darstellen, selbst wenn für die am Rechtsgeschäft Be-

teiligten das Ereignis subjektiv ungewiss sei. Nehme eine Partei auf ein solches 

- 16 - 

Ereignis Bezug, so stelle dies vielmehr eine Voraussetzung ("uneigentliche" Be-

dingung) für die Gültigkeit des Geschäfts dar (act. 56 E. 6.3.4). Es sei laut Bun-

desgericht zulässig, eine (im Verhältnis zum ersten Beendigungsgrund) subsidiä-

re Kündigung auszusprechen, die nur dann Wirkung entfalte, wenn sich die erste 

Kündigung (bzw. der erste Beendigungsgrund) als unwirksam erweise. Dies müs-

se auch für die Zahlungsaufforderung nach Art. 257d OR gelten, welche der Kün-

digung notwendigerweise vorausgehe (a.a.O., E. 6.3.1 mit Verweis auf BGE 137 

III 389 ff., E. 8.4.2). Die subsidiäre Kündigung entfalte ihre Wirkung, auch wenn 

das Mietgericht noch nicht über den Bestand des Mietverhältnisses zwischen den 

Parteien entschieden habe. Denn die Subsidiarität sei keine Bedingung, sondern 

vielmehr Voraussetzung ("uneigentliche" Bedingung), dass bis zum Kündigungs-

zeitpunkt noch kein Entscheid erfolgt sei (vgl. a.a.O., E. 6.3.5 und E. 6.4). 

 Dem setzt die Berufungsklägerin in ihrer Berufung – wie bereits vor Vorin-

stanz (vgl. act. 26 Rz. 7) – entgegen, das Ausweisungsbegehren im Verfahren um 

Rechtsschutz in klaren Fällen könne nur ein "Eventualbegehren" sein bzw. ein 

Begehren für den Fall, dass das Mietgericht zum Schluss komme, dass das Miet-

verhältnis über den 15. September 2020 hinaus fortbestehe. Dies, weil die Even-

tualkündigung dem Wortlaut nach explizit in Abhängigkeit des Ergebnisses des 

hängigen Verfahrens vor Mietgericht ausgesprochen worden sei (vgl. act. 57 

Rz. 37). Die strittige subsidiäre Kündigung sei nur wirksam, wenn sich die "erste 

Kündigung" (bzw. der erste Beendigungsgrund) als unwirksam erweise, was bis 

dato ungewiss sei (a.a.O., Rz. 40).  

 Worauf die Berufungsklägerin ihre Tatsachenbehauptung stützt, die Eventu-

alkündigung sei dem Wortlaut nach explizit in Abhängigkeit des Ergebnisses des 

hängigen Verfahrens vor Mietgericht ausgesprochen worden, legt sie nicht dar. 

Dem Wortlaut der Eventualzahlungsaufforderung (act. 4/25) und jenem der Even-

tualkündigung (act. 4/26) kann solches jedenfalls nicht entnommen werden 

(vgl. oben E. 1.3 f.). Auch hatte die Berufungsklägerin für diese (vor Vorinstanz 

seitens der Berufungsbeklagten bestrittene, vgl. act. 36 Rz. 9) Tatsachenbehaup-

tung – soweit ersichtlich – keine Beweismittel offeriert. Diese Einwendung war 

und ist somit von vornherein nicht substantiiert und schlüssig.  

- 17 - 

3.3.1.3  Zur vorinstanzlichen Einwendung der Berufungsklägerin, es liege kein 

Kündigungsgrund vor bzw. es bestehe keine Zahlungslücke in Bezug auf den 

Mietzins März 2021, erwog die Vorinstanz, eine Hinterlegung vermöge keine Til-

gung zu bewirken, wenn die Voraussetzungen der Hinterlegung des Mietzinses 

gemäss Art. 259g Abs. 1 OR nicht vorliegen würden. Insbesondere im Zeitpunkt 

der Hinterlegung bereits fällig gewordene Mietzinse würden keine Tilgung der 

Mietzinsschuld bewirken (vgl. act. 56 E. 6.5.1 m.H.a. BGE 147 III 218 ff., Reges-

te). Die Berufungsklägerin habe den Mietzinsbetrag für den März 2021 erst am 

2. März 2021 bei der Schlichtungsbehörde Zürich (nachfolgend: Schlichtungsbe-

hörde) hinterlegt. Da im Mietvertrag ein Verfalltag vorgesehen sei, mithin der 

Mietzins monatlich im Voraus zu bezahlen sei, sei im Zeitpunkt der Hinterlegung 

am 2. März 2021 der Mietzins für März 2021 bereits verfallen gewesen. Zudem 

sei unbestritten geblieben, dass die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagten 

weder zur Mängelbeseitigung aufgefordert noch ihnen die Hinterlegung angedroht 

habe. Die Voraussetzungen von Art. 259g Abs. 1 OR seien nicht erfüllt, weshalb 

die Berufungsklägerin grundsätzlich keine Tilgung durch Hinterlegung habe be-

wirken können (vgl. a.a.O., E. 6.5.2 und E. 6.5.3). Zu der von der Berufungskläge-

rin behaupteten Tilgung des Mietzinses März 2021 mit der Überweisung vom 

24. Februar 2021 (= Abrechnung vom 19. Februar 2021) hielt die Vorinstanz so-

dann fest, die vier den Berufungsbeklagten am 24. Februar 2021 von der Schlich-

tungsbehörde überwiesenen Hinterlegungsbeträge hätten die Mietzinsschuld der 

Monate November 2020 bis (und mit) Februar 2021 – gemäss Art. 87 Abs. 1 OR 

der Fälligkeit nach – getilgt. Dies, weil die Berufungsklägerin nicht behauptet ha-

be, eine Zuweisung an eine spezifische Mietzinsschuld erklärt zu haben und die 

Berufungsbeklagten nicht vorgebracht hätten, eine Bezeichnung durch Quittung 

vorgenommen zu haben (vgl. a.a.O., E. 6.6.3). Die Zahlungsaufforderung vom 

5. März 2021 und die Kündigung vom 8. April 2021 seien somit – entgegen den 

Ausführungen der Berufungsklägerin (act. 26 Rz. 36) – in einem Zeitpunkt erfolgt, 

als die Mietzinsschuld des Monats März 2021 noch nicht getilgt gewesen sei (vgl. 

a.a.O., E. 6.6.3 und E. 3.2).  

 Dem hält die Berufungsklägerin in ihrer Berufung entgegen, sie habe bereits 

vor Vorinstanz darauf hingewiesen, dass mit der Auszahlung der Schlichtungsbe-

- 18 - 

hörde vom 19. Februar 2021 (von vier Hinterlegungsbeträgen) – und damit noch 

vor der Kündigung – der Mietzins März 2021 getilgt worden sei. Dass die Zahlun-

gen, wie von den Berufungsbeklagten behauptet, nicht dem Monat März 2021 zu-

gewiesen werden könnten, sei im vorinstanzlichen Verfahren (ebenso wie das 

angebliche Bestehen früherer offener Monatsraten) eine reine Parteibehauptung 

geblieben, auf welche sich die Vorinstanz nicht hätte stützen dürfen. Bei der Hin-

terlegung vom 4. Februar 2021 könne es sich denklogisch nur um die Hinterle-

gung für den Monat März 2021 handeln, da lediglich zukünftige Mietzinse hinter-
legt werden können (vgl. act. 57 Rz. 45 mit Verweis auf act. 26 Rz. 36). 

 Vorab ist dazu festzuhalten, dass es sich bei der sinngemässen Behauptung 

der Berufungsklägerin, der Mietzins für März 2021 sei am 4. Februar 2021 hinter-

legt (und daher mit Auszahlung der Schlichtungsbehörde vom 24. Februar 2021 

getilgt) worden, – soweit ersichtlich – um eine neue Tatsachenbehauptung han-

delt (vgl. act. 1 Rz. 14 i.V.m. act. 4/23 i.V.m. act. 26 Rz. 33 und 36 i.V.m. act. 36 

Rz. 17 und 19 i.V.m. act. 48 Rz. 10 ff.). Inwiefern sie diese trotz zumutbarer Sorg-

falt nicht bereits vor Vorinstanz hat aufstellen können (vgl. oben E. 2.3), legt die 

anwaltlich vertretene Berufungsklägerin nicht dar. Dies ist auch nicht ersichtlich. 

Diese Behauptung ist daher von vornherein nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen 

ist es nicht so, dass es sich bei der Hinterlegung vom 4. Februar 2021 "denklo-

gisch" um den Mietzins für März 2021 handeln muss: Die materiellen und formel-

len Anforderungen an die Hinterlegung werden bei der Hinterlegung nicht geprüft 

(vgl. Art. 259h und Art. 259i OR e.c.) und – wie im vorliegenden Fall – können 

auch Mietzinse hinterlegt werden, die bereits verfallen sind. Nur vermag dies kei-

ne Tilgung der betreffenden Mietzinsschuld zu bewirken (vgl. BGE 147 III 218 ff. 

E. 3.3.2.6).   

 Weiter legt die anwaltlich vertretene Berufungsklägerin nicht dar, inwiefern 

es vor Vorinstanz letztlich eine reine Parteibehauptung der Berufungsbeklagten 

geblieben sein soll, dass die Zahlungen nicht dem Monat März 2021 zugewiesen 

werden könnten und dass "frühere" Monatsraten offen seien. Aus ihrem blossen 

Verweis auf ihr entsprechendes Vorbringen in ihrer Stellungnahme vor Vorinstanz 

(vgl. act. 57 Rz. 45 i.V.m. act. 26 Rz. 36) ergibt sich dies jedenfalls nicht, zumal 

- 19 - 

dieser noch weitere Rechtsschriften folgten (vgl. act. 36 und act. 48). Es ist 

grundsätzlich nicht die Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die vorinstanzlichen Ak-

ten zu durchforsten, um Belegstellen für Berufungsgründe zu suchen. 

 Nach dem Gesagten bleibt es bei der Beurteilung der Vorinstanz, wonach 

die Einwendung des fehlenden Kündigungsgrundes bzw. der fehlenden Zahlungs-

lücke in Bezug auf den Mietzins März 2021 der Liquidität des Sachverhaltes nicht 

entgegensteht. 

3.3.1.4  Weiter erwog die Vorinstanz, am Zahlungsrückstand in Bezug auf den 

Mietzins März 2021 ändere nichts, dass die Berufungsklägerin – wie sie vorbringe 

– gutgläubig davon ausgegangen sei, es liege ein Mangel vor, den sie weder zu 

vertreten noch zu beseitigen habe. Denn diese Gutglaubensüberlegung gelte für 

die übrigen Voraussetzungen der Hinterlegung, namentlich für die Ansetzung ei-

ner Behebungsfrist und der Androhung der Hinterlegung, nicht (vgl. act. 56 

E. 6.5.3 u.a. mit Verweis auf BGer 4C.264/2003 vom 3. Dezember 2003, E. 3.3). 

 Dem setzt die Berufungsklägerin in ihrer Berufung entgegen, ein Mieter sei 

zwar für eine rechtmässige Hinterlegung gemäss Art. 259g OR grundsätzlich ver-

pflichtet, den Mangel zu melden und die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich 

anzuzeigen. Zeige sich aber, dass die Voraussetzungen für eine Hinterlegung 

nicht gegeben gewesen seien – insbesondere, wenn der Mieter "nicht alle formel-

len Voraussetzungen" zur Hinterlegung eingehalten habe –, sei eine vorzeitige 

Kündigung des Vermieters bis zu diesem Zeitpunkt "nicht möglich", wenn der Mie-

ter "in guten Treuen" vorgegangen und seine Ansicht "haltbar" gewesen sei 

(vgl. a.a.O., Rz. 46 mit Verweis auf "OR-Zihlmann, Art. 259g OR N 12" und mp 

2/92 S. 65 ff., vgl. bereits act. 26 Rz. 30).  

 Es trifft zwar zu, dass ausnahmsweise kein Zahlungsverzug im Sinne von 

Art. 257d OR vorliegt, wenn die mietende Partei die Mietzinse korrekt im Sinne 

von Art. 259g OR hinterlegte und sie in guten Treuen von einem Mangel der Miet-

sache ausgehen durfte, obschon sich im Nachhinein herausstellt, dass kein Man-

gel besteht, wie ihn Art. 259g OR verlangt (vgl. ZK OR-HIGI/WILDISEN, a.a.O., 

Art. 259g N 43). Doch gilt diese Gutglaubensüberlegung – wie die Vorinstanz be-

- 20 - 

reits zutreffend darlegte (vgl. act. 56 E. 6.5.3) – nur für den Bestand eines Man-

gels und nicht für die restlichen Anforderungen an die Hinterlegung (vgl. BGE 125 

III 120 ff., E. 2b; BGer 4C.264/2003 vom 3. Dezember 2003, E. 3.3; ZK OR-

HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2019, Art. 259g N 43; BK OR-GIGER, Bern 2015, Art. 259g 

N 23; a.A. anscheinend BSK OR-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 259g N 14, der unter 

Verweis auf BGE 125 III 120 E. 2b von einem Eintritt einer Zahlungsfiktion bei 

"gutgläubiger Hinterlegung" ausgeht).  

 Vor Vorinstanz blieb zwischen den Parteien unbestritten, dass die Beru-

fungsklägerin die Berufungsbeklagten weder zur Mängelbeseitigung aufgefordert 

noch ihnen die Hinterlegung angedroht hatte (vgl. act. 56 E. 6.5.2). Diese Fest-

stellung wird von der (anwaltlich vertretenen) Berufungsklägerin nicht bean-

standet. Die Hinterlegung ist wirkungslos, wenn die mietende Partei die Aufforde-

rung der vermietenden Partei zur Mängelbeseitigung unterlassen hat. Dasselbe 

gilt, wenn die mietende Partei der vermietenden Partei die Hinterlegung nicht an-

gedroht hat. Denn die mietende Partei hat der vermietenden Partei gegenüber zu 

erklären, dass diese ihrer Auffassung nach einen bestehenden Mangel zu behe-

ben habe, und soll ihr auch die Folgen allfälliger Säumnis vor Augen führen (vgl. 

ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2019, Art. 259g N 24 f. i.V.m. N 45 und N 28 und 36 

f. i.V.m. N 47). Die Hinterlegung war und ist hier somit unbestrittenermassen wir-

kungslos. Die Einwendung der gutgläubigen Hinterlegung war daher von vornhe-

rein nicht geeignet, um anspruchsbegründende Tatsachen im Sinne von Art. 257 

Abs. 1 lit. a ZPO glaubhaft zu bestreiten. 

3.3.1.5  Weiter wendet die Berufungsklägerin – soweit ersichtlich neu – ein, seit 

November 2020 seien ihre Hinterlegungen seitens der Berufungsbeklagten nicht 

beanstandet worden. Aus ihrer Sicht habe sich eine Übung etabliert. Sie habe 

nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass sie ihre Mietzinsen mit den 

Hinterlegungen rechtsgültig und rechtzeitig begleiche. Deshalb – so die Beru-

fungsklägerin – sei die Kündigung rechtsmissbräuchlich (vgl. act. 57 Rz. 49).  

 Die Hinterlegung ist von der mietenden Partei vorzunehmen und bedarf kei-

ner Ermächtigung seitens eines Gerichts oder einer Behörde. Sie erfolgt deshalb 

hinsichtlich des Bestandes der Voraussetzungen, des richtigen Gegenstandes, 

- 21 - 

des korrekten Umfanges und des zutreffenden Zeitpunktes auf das Risiko der 

mietenden Partei, ohne Prüfung durch die Hinterlegungsstelle (vgl. oben 

E. 3.3.1.3). Immerhin kann sich eine mietende Partei – etwa bei der Schlichtungs-

behörde (Art. 201 Abs. 2 ZPO) – vorgängig der Hinterlegung zwecks Minderung 

der Risiken beraten lassen (vgl. ZK OR-HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 259g N 50). Es 

ist daher grundsätzlich nicht ersichtlich, weshalb die Berufungsklägerin nach Treu 

und Glauben hätte davon ausgehen dürfen, dass die Hinterlegung rechtmässig 

erfolgte. Deshalb kann den Berufungsbeklagten grundsätzlich auch nicht zum 

Vorwurf gereichen, dass sie die Hinterlegungen seit November 2020 angeblich 

nicht beanstandet hätten. Anhaltspunkte, welche für einen offenkundigen 

Rechtsmissbrauch seitens der Berufungsbeklagten sprechen würden, benennt die 

Berufungsklägerin jedenfalls keine, und solche sind auch nicht erkennbar. Damit 

ist dem Argument der Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung der Boden entzo-

gen. Es kann daher offen bleiben, ob die erwähnten, – soweit ersichtlich – erst-

mals im Berufungsverfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen in noven-

rechtlicher Hinsicht (vgl. oben E. 2.3) überhaupt zu berücksichtigen wären.  

 Die Einwendung der Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung wegen Nicht-

beanstandung der Hinterlegung seitens der Berufungsbeklagten erweist sich als 

unbegründet. Anzumerken bleibt, dass das blosse Geltendmachen einer rechts-

missbräuchlichen Rechtsausübung auch nicht dazu führt, dass eine klare Rechts-

lage im Sinne von Art. 257 ZPO zu verneinen wäre (vgl. BGer 4A_623/2019 vom 

26. Mai 2020, E. 4.3.2).  

  

- 22 - 

3.3.2  Klare Rechtslage (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO) 

Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung 

des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weite-

res ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. 

Daher ist beispielsweise die Auslegung eines Vertrages oder einer Willenserklä-

rung nach dem Vertrauensprinzip im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen 

nicht per se ausgeschlossen, sofern sich der Inhalt des Vertrages oder der Wil-

lenserklärung eindeutig und klar ergibt. Hingegen ist die Rechtslage grundsätzlich 

nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsent-

scheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände er-

fordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (vgl. 

BGE 144 III 462 ff., E. 3.1 = Pra 108 [2019] Nr. 41; 141 III 23 E. 3.2 = Pra 104 

[2015] Nr. 114; 138 III 123 ff., E. 2.1.2 m.w.H.; BGer 4A_609/2020 vom 26. März 

2021, E. 4 und E. 5.2.3; 4A_184/2015 vom 11. August 2015, E. 4.2.1; 

4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012, E. 5.1.2; BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, 

Art. 257 N 11 f.; GÖKSU, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 257 N 11; KUKO 

ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 257 N 7 je m.w.H.).  

3.3.2.1  Die Vorinstanz hielt die Rechtslage für klar (vgl. act. 56 E. 7.3). 

3.3.2.2  Die Berufungsklägerin vertritt die gegenteilige Ansicht. Diese begründet 

sie damit, die Vorinstanz sei (erst) nach "gesetzessystematischen und teleologi-

schen Erwägungen auf mehr als 20 Seiten" zum Schluss gekommen, dass die 

seitens der Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung wirksam sei 

(vgl. act. 57 Rz. 53). 

3.3.2.3  Worin die anwaltlich vertretene Berufungsklägerin diese Erwägungen 

erblicken und was sie damit genau beanstanden will, erschliesst sich nicht ohne 

weiteres, zumal der Entscheid samt Rubrum, Prozessgeschichte und Dispositiv 

gerade mal 21 Seiten umfasst.  

 Soweit die Berufungsklägerin damit geltend machen wollte, die Rechtslage 

sei nicht klar, weil die Vorinstanz eine gesetzessystematische und teleologische 

- 23 - 

Auslegung vorgenommen habe, ist wie bereits dargelegt festzuhalten, dass die 

Rechtslage (auch dann) klar ist, wenn sich bei der Anwendung des Gesetzes un-

ter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung die Rechtsfolge ohne Weite-

res ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. 

Inwiefern sich die Rechtsfolge oder die Rechtsfolgen hier nicht ohne weiteres er-

geben sollten, legt die Berufungsklägerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. 

Selbst die Tatsache, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Subsumtion auf Litera-

turstellen und auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 147 III 218 ff. verweist (vgl. 

act. 56 E. 6.5.1), welchem eine Gesetzesauslegung zugrunde liegt, steht dem kla-

ren Recht nicht entgegen: Denn aus der zitierten Literatur und Rechtsprechung 

ergibt sich die Rechtsfolge hier ohne weiteres. Die Vorinstanz hielt die Rechtslage 

somit zu Recht für klar. 

3.4 Fazit 

Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen der Vorausset-

zungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen aus. Der Entscheid des Einzelgerich-

tes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 (ER210080) ist zu 

bestätigen und die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1 Ausgangsgemäss unterliegt die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung und 

wird kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestset-

zung im Rechtsmittelverfahren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitin-

teresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 

GebV OG). Die Grundfrage bei der Streitwertberechnung in Ausweisungsklagen 

bei Rechtsschutz in klaren Fällen ist, welches die mutmassliche Dauer der weite-

ren Nutzung des Mietobjekts ist, wenn die Kündigung sich allenfalls als ungültig 

erweisen sollte (vgl. BGE 144 III 346 ff., Regeste und E. 1.2.2.3). Hätte sich die 

ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands nach Art. 257d OR hier 

als ungültig erwiesen, wäre die mutmassliche Dauer der weiteren Nutzung unklar. 

Denn zwischen den Parteien ist diesfalls strittig, ob ein bis 15. September 2020 

befristetes Mietverhältnis oder ein darüber hinaus andauerndes Mietverhältnis be-

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steht, das – wenn die Berufungsklägerin sich erfolgreich gegen ihre Ausweisung 

zur Wehr setzen könnte – ordentlich zu kündigen wäre (vgl. act. 56 E. 3.1, 3.2 und 

3.3). Letzteres hätte im Allgemeinen die Berücksichtigung der dreijährigen Kündi-

gungssperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR bei der Streitwertberechnung 

zur Folge (vgl. BGE 144 III 346 ff., E. 1.2.2.3). Deshalb ist für das vorliegende Be-

rufungsverfahren der Einfachheit halber bei der Streitwertberechnung vom Miet-

wert auszugehen, der durch die Verzögerung infolge des Summarverfahrens sel-

ber entsteht. Diesbezüglich ist von einer Dauer von sechs Monaten auszugehen 

(vgl. BGE 144 III 346 ff., E. 1.2.1). Ausgehend vom monatlichen Bruttomietzins 

von Fr. 4'210.– (vgl. oben E. 2.1) beläuft sich der Streitwert auf Fr. 25'260.– (6 x 

Fr. 4'210.–).  

 Damit ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1-3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'650.– fest-

zusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. 

4.2 Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzuspre-

chen: Der Berufungsklägerin nicht, weil sie mit ihrer Berufung unterliegt, und den 

Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen in diesem Verfahren keine Aufwendungen 

entstanden sind, die zu entschädigen wären. 

  

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Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Einzelgerichtes Audienz 

des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'650.– festgesetzt und 

der Berufungsklägerin auferlegt. 

3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten je unter 

Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 57) samt Beilagenver-

zeichnis und Beilagen (act. 60/3-9), sowie an das Einzelgericht (Audienz) 

des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert liegt über Fr. 15'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

i. V. Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Häfeli 
versandt am: 

	Urteil vom 23. März 2022
	Rechtsbegehren
	Entscheid des Einzelgerichtes: (act. 56 [Aktenexemplar])
	1. Auf das Gesuch wird eingetreten.
	2. Das Sistierungsgesuch der Gesuchsgegnerin 1 wird abgewiesen.
	3. Die Gesuchsgegnerin 1 wird verurteilt, das Ladenlokal mit Kühlraum, 3 Mehrzweckräume, Halle, Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 155 m2) sowie 3 Aussenabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im Erdgeschoss und der Lagerkeller – Treppenabgan...
	4. Die Gesuchsgegner 2, 3, 4, 5 werden verurteilt, das Ladenlokal mit Kühlraum, 3 Mehrzweckräume, Halle, Bad, Küche, (Nutzfläche ca. 112 m2 von 155 m2) sowie 3 Aussenabstellplätze (bzw. Vorplatz zum Ladenlokal) im Erdgeschoss und den Lagerkeller – Tre...
	5. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen der Gesuchsteller zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von den Gesuchstellern v...
	6. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– wird den Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt, aber mit dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, den Gesuchstellern diesen Betr...
	7. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verurteilt, den Gesuchstellern eine Parteientschädigung von Fr. 2'910.– zu bezahlen.
	8./9. (Mitteilung / Rechtsmittel.)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	2.1 Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (vg...
	2.2 Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) frei und uneingesch...

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'650.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.
	3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten je unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 57) samt Beilagenver-zeichnis und Beilagen (act. 60/3-9), sowie an das Einzelgericht (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich, j...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...