# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e56ca555-618c-565d-b4a3-c000adb4745f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.02.2006 PN050291
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN050291_2006-02-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN050291/U/Wi

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender,

Dr. iur. H. Schmid und Dr. iur. R. Wyler

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 28. Februar 2006

in Sachen

T. AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt (...)

gegen

M.,
Kläger und Beschwerdegegner

vertreten durch Rechtsanwalt (...)

betreffend Rechtsöffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil (ER lic. iur. Ch. Prinz) vom
19. Oktober 2005

- 2 -

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdegegner stellte am 22. August 2005 beim Einzelrichter im

summarischen Verfahren des Bezirks Hinwil ein Rechtsöffnungsbegehren

i.S. von Art. 80 und 82 SchKG im Forderungsbetrage von Fr. 75'000.-- nebst

Zins zu 5% seit dem 25. Dezember 2004 und Betreibungskosten. (...) wurde

(ihm) (...) provisorische Rechtsöffnung erteilt.

2. (...)

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das

nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens

dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie

Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange-

fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem

Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3

ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1),

aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver-

letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar-

zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten

Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach-

richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann

(§ 290 ZPO). (...) Die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO dient

nicht der Durchsetzung der materiellen Rechtseinheit, sondern lediglich der

Korrektur offenbarer schwerer Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes. Über

die Auslegung einer Rechtsnorm darf kein begründeter Zweifel bestehen

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 Ziff. 3 ZPO).

4. (...)

5. Sodann wird gerügt, der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid verstosse

gegen klares materielles Recht, da die in Art. 82 SchKG enthaltenen Vor-

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aussetzungen der Rechtsöffnung nicht erfüllt gewesen seien, welche nach

Lehre und Rechtsprechung ausdrücklich als klares materielles Recht aner-

kannt seien (Hinw. auf FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 47 zu § 281

Ziff. 3 ZPO). Dazu ergibt sich Folgendes:

a) Die Beschwerdeführerin trägt vor, der Kläger habe sich einen Teil der

in Betreibung gesetzten Forderung erst am 17. bzw. 18. Oktober 2005

von seinen vier früheren Geschäftspartnern abtreten lassen. Der

Schluss des Einzelrichters, es sei ausreichend, wenn der Gläubiger im

Zeitpunkt der Urteilsfällung für die gesamte in Betreibung gesetzte For-

derung verfahrenslegitimiert sei, sei so nicht haltbar. Die Verweisung

auf STÜCHELI sei unbehelflich, da es sich dort um Gläubigerwechsel

im Verlauf des Verfahrens gehandelt habe, bei denen derjenige, der

die Betreibung eingeleitet habe, auch tatsächlich Gläubiger der Forde-

rung gewesen sei (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 69 f.;

act. 1, S. 13 ff., Ziff. 48 ff.). Nach dieser Lehrmeinung, die von der

Rechtsprechung in jüngerer Zeit geteilt werde (AGVE 1989, S. 45 f.),

dürfe Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn der betriebene Anspruch

im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung durch den Betreibenden

einforderbar sei (m. Hinw. auf STÜCHELI, a.a.O., S. 69 f., S. 172). Die

bei PANCHAUD/CAPREZ angeführten Entscheide bezögen sich auf

"altes Recht" und überdies auf die Aberkennungsklage, nicht auf die

Rechtsöffnung. Die Beklagte habe daher zu Recht Rechtsvorschlag er-

hoben.

b) Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger sei im Zahlungsbefehl vom

24. Mai 2004 als einziger betreibender Gläubiger aufgeführt, der im

Rechtsöffnungsverfahren nun auch die Forderungen der übrigen Soli-

darschuldner geltend mache. Aufgrund der Zessionen vom 17. bzw.

18. Oktober 2005 sei der Kläger gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt

der Urteilsfällung für die gesamte Forderung verfahrenslegitimiert

(m. Hinw. auf PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980,

§ 18, S. 41 Ziff. 1 und STÜCHELI, a.a.O., S. 69 f.).

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c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist für die Übertragung

einer in Betreibung gesetzten Forderung allein das materielle Recht

massgebend, insbesondere Art. 170 OR im Falle der Zession, und der

Erwerber der Forderung tritt nach den Regeln des Betreibungsrechts

ohne Weiteres in die vom Rechtsvorgänger erreichte Stellung im lau-

fenden Verfahren ein (SchKG-Bessenich, Art. 77 N 3 [Gläubigerwech-

sel]). Am 1. Januar 1997 ist der neue Art. 77 SchKG in Kraft getreten,

welcher den nachträglichen Rechtsvorschlag zufolge Gläubigerwech-

sels entsprechend dem von der Rechtsprechung durch Lückenfüllung

erweiterten Anwendungsbereich des altrechtlichen Art. 77 SchKG (un-

verschuldete Fristsäumnis) nun ausdrücklich regelt (a.a.O. N 2). Nach

Art. 77 Abs. 1 SchKG kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch

nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen, wenn

der Gläubiger "während des Betreibungsverfahrens" wechselt. Der

Schuldner erhält damit die Möglichkeit, ihm allfällig gegen den Zessio-

nar zustehende Einreden oder die Ungültigkeit der Zession geltend zu

machen (SchKG-BESSENICH, Art. 77 N 4; Art. 38 N 32). Der ange-

fochtene Entscheid stützt sich auf diese Rechtsgrundlagen.

d) Keine Rechtsöffnung kann indessen erteilt werden, wenn der alte

Gläubiger im Zeitpunkt, als er hierzu berechtigt war, gar keine Betrei-

bung eingeleitet hat (SchKG-STAEHELIN, Art. 82 N 75 m. Hinw. auf

GAUTHIER sowie einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Aar-

gau [AGVE 1989, 45] und die alte Praxis des Kantons Waadt; PAN-

CHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 42, Ziff. 2, ebenfalls m. Hinw. auf die Pra-

xis des Kantons Waadt; vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: SJZ 1968, 317).

Dieser Auffassung hat sich auch STÜCHELI in seiner Dissertation an-

geschlossen (a.a.O., S. 172). SchKG-STAEHELIN verweist zudem auf

die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Aberkennungsverfahren,

wobei er davon ausgeht, dass sie auch auf das Rechtsöffnungsverfah-

ren anwendbar sei, und hält in seinem Kommentar zu Art. 83 SchKG

fest, dass auch derjenige, der die Forderung erst nach Zustellung des

Zahlungsbefehls übertragen erhalten habe, zur Fortführung der Betrei-

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bung ermächtigt "und demzufolge legitimiert (sei), Rechtsöffnung zu

verlangen und im Aberkennungsprozess die Beklagtenrolle einzuneh-

men" (m. Hinw. auf BGE 95 II 254, 620; 91 II 111; 83 II 214; vgl. auch

BGE 4C.369/1998; 4C.200/2001), mit der ausdrücklichen Einschrän-

kung, "sofern die Betreibung vom früheren Gläubiger eingeleitet wur-

de". Habe indes der Zessionar, welcher die Forderung erst nach Zu-

stellung des Zahlungsbefehls erhalten habe, "vorher selbst die Betrei-

bung eingeleitet", so müsse die Rechtsöffnung abgewiesen werden.

Diese letzte Voraussetzung werde in der bundesgerichtlichen Praxis

vernachlässigt, ergebe sich aber zwangsläufig aus der Tatsache, dass

die Aberkennungsklage nur dann gutgeheissen werden dürfe, wenn

der betreibende Gläubiger eine im Zeitpunkt der Zustellung des Zah-

lungsbefehls fällige Forderung innegehabt habe, ansonsten er betrei-

bungsrechtlich eine Stellung erhalten würde, die ihm materiellrechtlich

nicht zustehe (Art. 83 N 44). Gleicher Meinung sind FRITZ-

SCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri-

schem Recht, 3.A. Zürich 1984, Bd. I, § 21 Fn 5) und GULDENER

(Schweiz. Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 377 f., Fn 62 lit. f),

welche die Rechtsprechung des Bundesgerichts in diesem Punkt seit

BGE 95 II 254 ebenfalls kritisieren. Das Bundesgericht hat sich in BGE

128 III 44 zu dieser Kritik der betreibungsrechtlichen Doktrin nicht ge-

äussert (E. 5b cc). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die

heute herrschende Rechtsauffassung bereits in einem Entscheid vom

24. März 1970 mit der Begründung vertreten, die Betreibung dürfe nicht

gestützt auf die Abweisung der Aberkennungsklage fortgesetzt werden,

wenn der Schuldner gegen den Zahlungsbefehl zu Recht Rechtsvor-

schlag erhoben habe, weil die Forderung nicht bestand bzw. dem Be-

treibenden (noch) nicht zustand, würde er dabei doch der zwanzigtäti-

gen Zahlungsfrist nach Art. 69 Ziff. 2 SchKG verlustig gehen. Zudem

könnte der Betreibende im Falle einer Gruppenpfändung einen Rang

erlangen, der ihm nicht zustünde (ZR 69 Nr. 21). Der Kommentar

FRANK/STRÄULI/MESSMER beschränkt sich darauf, die bundesge-

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richtliche Rechtsprechung zu zitieren, ohne sie zu kommentieren oder

an ihr Kritik zu üben (N 3 zu § 213 Ziff. 2 ZPO).

e) In Lehre und Rechtsprechung finden sich keine begründeten Zweifel an

der herrschenden Rechtsauffassung, dass der Zessionar im Betrei-

bungsverfahren nur dann in die Rechte des Zedenten eintritt, wenn

Letzterer die Betreibung selbst eingeleitet hat, und nicht der (zukünfti-

ge) Zessionar. Da einzig der Kläger und Beschwerdegegner im Zah-

lungsbefehl des Betreibungsamtes Wetzikon vom 24. Mai 2005 als Be-

treibender aufgeführt ist, ist er im Umfange der nach Einleitung des

Betreibungsverfahrens, insbesondere nach Zustellung des Zahlungs-

befehls, an ihn zedierten Forderungsbeträge nicht verfahrenslegitimiert,

so dass ihm in der vorliegenden Betreibung höchstens im Umfang sei-

ner eigenen Teilforderung Rechtsöffnung erteilt werden kann.

6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene

Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren aufzuheben  und

die Sache zur neuen Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung und zum

neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen. (...)