# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7b699a3-6956-58e9-8e7f-21d28572c20d
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-24
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 24.08.2010 TA.2009.66 (INT.2010.314)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2009-66_2010-08-24.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt
  du 03.10.2011 [9C_796/2010]

  

 

 

Réf. : TA.2009.66-AVS

A.                           
X. SA, à [...], a pour but le transport et la
distribution de marchandises comestibles et autres, l'exploitation d'un garage,
y compris l'entretien et le commerce de voitures. Elle est affiliée auprès des
caisses interprofessionnelles de compensation CICICAM-CINALFA (ci-après:
CICICAM). [   ]. De 2005 à 2008, elle a régulièrement confié en sous-traitance
des livraisons à Z.

A
la suite d'un contrôle d'employeur, CICICAM a constaté que X. SA n'avait pas
déclaré la rémunération versée à Z. en 2005, 2006 et 2007. Elle a dès lors
rendu une décision le 15 octobre 2008, par laquelle elle a fixé à 22'366.25
francs (intérêts moratoires compris), le montant des cotisations dues par l'employeur.
Sur opposition du 14 novembre 2008, la CICICAM a confirmé le 15 janvier 2009 sa
décision du 15 octobre 2008 au motif que le travail de livraison de Z. en
faveur de X. SA devait être qualifié de dépendant au sens de l'AVS.

B.                           
X. SA interjette recours devant le Tribunal
administratif contre cette décision, en concluant à son annulation, sous suite
de frais et dépens. En substance, elle conteste la nature de l'activité lucrative
exercée par Z. au sein de sa société telle que retenue par la CICICAM. Elle
estime que Z. présente un statut d'indépendant, que les rémunérations perçues
en contrepartie ne sont pas de nature salariale et qu'elles échappent au régime
paritaire des cotisations sociales.

C.                           
Dans ses observations sur le recours, la
caisse de compensation intimée en propose le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Chez une personne qui exerce une activité
lucrative, l'obligation de payer des cotisations AVS dépend, notamment, de la
qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se
demander si la rétribution est due pour une activité salariée ou pour une
activité indépendante (art. 5, 9 LAVS; 6 ss RAVS, cf. également les art. 10 à 12 LPGA). Selon l'article 5 al.2 LAVS, on
considère comme salaire déterminant toutes rétributions pour un travail
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu
provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre
que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al.1 LAVS, art. 12 al. 1
LPGA).

Selon
la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant,
bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil
peuvent certes fournir quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale,
celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point
de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique
couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls
à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de
la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider
dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante
ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce
cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres
d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont
prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161
cons. 1 p. 162, ATF 122 V 169 cons. 3a
p. 171, ATF 119
V 161 cons. 2 et les références).

Les
tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur
activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques
de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre,
d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec
l'entrepreneur qui lui a confié le travail (arrêts du TF du 21.04.2005
[H 169/2004 et U 302/2004] cons. 4.4
et les références citées).

Les
principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à
l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont
le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination
du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter
personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 cons. 5a,
1986 p. 651 cons. 4c, 1982 p. 178 cons. 2b). Un autre élément
permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de
celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement
dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur
(ATF
110 V 78 cons. 4b). En outre, la possibilité
pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas
nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF 122 V 169, p. 
172 cons. 3c).

Le
risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui
que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements
professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise.
Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique
d'entrepreneur, et donc un statut d'indépendant, le fait que l'assuré opère des
investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement
et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son
propre compte, se procure
lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

3.                           
a) En l'espèce, le litige porte sur le
caractère dépendant ou indépendant de l'activité de Z. envers la société X. SA.

b)
Il ressort du dossier que Z. a été rémunéré de 2005 à 2007 par l'entreprise X.
SA pour un montant de 146'401 francs, soit une moyenne mensuelle de 4'066
francs. Il s'agissait donc d'une collaboration régulière entre la recourante et
Z. En consacrant la majeure partie de son temps à la recourante et au vu de
l'importance du revenu qu'il en tirait, Z. se trouvait ainsi dans un rapport de
dépendance économique puisque lorsque la recourante a interrompu abruptement
les rapports de travail, Z. s'est retrouvé dans une situation semblable à celle
d'un salarié qui perd son emploi. 

Z.
n'assumait en outre pas de véritable risque économique d'entrepreneur, dès lors
qu'il n'avait pas opéré d'investissements financiers importants et qu'il
n'avait pas à rétribuer du personnel ou à assumer d'importants frais fixes pour
l'exercice de son activité. Il ne supportait pas non plus de risque économique
pour le produit de son travail, puisqu'il était rémunéré à la tournée et selon
des horaires imposés, c'est-à-dire en fonction des heures de travail effectuées
ou des tournées faites.

Il
est vrai que Z. était affilié à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation
(ci-après: CCNAC) en tant qu'indépendant pour la période de 2005 à 2007.
Toutefois, les deux sociétés de Z. ayant été mises en faillite le 17 janvier
2002 (publiées dans la FOSC le 5 février 2002), les cotisations en tant
qu'indépendant ont pris fin à ce moment-là (arrêt du TF du 30.01.2007
[H 112/06] cons. 6.1). De plus, depuis 1997, Z. n'a pas payé de cotisations
personnelles, ni sur son activité déployées au sein de ses deux sociétés, ni
sur les montants versés par X. SA.

c)
Au vu de l'ensemble des circonstances, c'est à juste titre que la Caisse de
compensation a retenu que Z. exerçait en sa qualité de sous-traitent une
activité dépendante au service de la recourante. Les éléments caractéristiques
de la libre entreprise ne sont en effet pas suffisants pour que l'on puisse
admettre que Z. traitait sur un pied d'égalité avec la recourante. Le fait que
celui-ci utilisait jusqu'en juillet 2006 un véhicule personnel pour les
livraisons ne suffit pas à conclure à un investissement important au sens de la
jurisprudence (VSI 1996 p. 258 cons. 3c et les références). De plus, qu'il
ait employé son ancien papier à lettre lors de ses correspondances et qu'il ait
continué de louer des locaux munis de sa propre enseigne, ne sont pas des
éléments permettant de conclure à son indépendance puisqu'ils ne sont
aucunement liés à son activité de chauffeur-livreur. Par ailleurs, Z. n'était
pas libre d'organiser son travail à sa convenance puisque c'est la recourante
qui lui fixait ses tournées et selon un horaire imposé. 

4.                           
Découlant directement de l'article 9 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.), le principe de la
bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les
assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des
décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration.
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration
peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que : l'autorité soit intervenue dans
une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou
soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré
n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement
obtenu. Il faut encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne
saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas
changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 cons.
6.1 et les références citées). Ces conditions sont cumulatives (arrêt du TF du 27.01.2010
[9C_413/2009] cons. 7.1).

En
l'espèce, la recourante prétend que la mutation intervenue dans le statut de Z.
de salarié à indépendant fut à l'époque acceptée par la CICICAM et que c'est de
bonne foi qu'elle a considéré que les cotisations sociales n'étaient pas dues.
Or, en novembre 2002, un autre employé
de la recourante s'était vu refuser l'affiliation en qualité de personne de
condition indépendante par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (pour
son activité dans le domaine de la livraison de journaux. Dès lors, la recourante
ne saurait invoquer le principe de la bonne foi alors qu'elle avait déjà été confrontée
à une situation semblable par le passé pour l'un de ses livreurs. Elle connaissait
donc son obligation de régler à la caisse de compensation les cotisations paritaires
dues sur les salaires qu'elle versait à ses employés. Par ailleurs,
l'allégation quant à une éventuelle acceptation dans le changement de statut de
Z. par la caisse intimée n'est aucunement étayée par des éléments du dossier.
De plus, l'affiliation d'indépendant de Z. à la CCNAC ne concernait pas son
activité de livreur pour la recourante et elle aurait dû être radiée par la
CCNAC dès la faillite des deux sociétés, soit en janvier 2002.

5.                           
Pour ces motifs, le recours doit être rejeté.
Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt.
a LPGA). La recourante qui succombe, n'a pas le droit à des dépens.

Par
ces motifs,

LA Cour des assurances sociales

1.    Rejette
le recours.

2.    Statue
sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 24 août 2010

Art. 10 LLPGA

Salarié

Est réputé salarié celui qui
fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire
déterminant au sens des lois spéciales.

Art.
11 LPGA

Employeur

Est réputé employeur celui qui
emploie des salariés.

Art. 12 LPGA

Personnes
exerçant une activité lucrative indépendante

1 Est considéré comme exerçant une activité lucrative
indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l'exercice d'une activité
en tant que salarié.

2 Une personne exerçant une activité lucrative indépendante
peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire
correspondant.

Art. 5 LAVS

Cotisations
perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante 1. Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu
provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe
les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les
commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de
vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les
pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du
travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise
familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a. 

jusqu'au
31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; 

b. 

après
le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge
de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les
prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés
ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978
391 418; FF 1976 III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996
2466 2490; FF 1990 II 1).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957
264; FF 1956 I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la loi du 17
juin 2005 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RS 822.41).

Art. 9 LAVS

Notion
et détermination

1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans
une situation dépendante.

2 Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante,
on déduit du revenu brut:

a. 

les
frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut; 

b. 

les
amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial
et correspondant à la perte de valeur subie; 

c. 

les
pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées; 

d.1 

les
sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des fins de
bienfaisance en faveur de son personnel, s'il est établi que toute autre
utilisation ultérieure est exclue, ou pour des buts de pure utilité publique.
Sont exceptées les cotisations dues en vertu de l'art. 8 et celles qui sont
prévues par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI)2 et par la loi
fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain
en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile3; 

e.4 

les
versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la
mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;

f.5 

l'intérêt
du capital propre engagé dans l'entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux
sur préavis de la Commission fédérale de l'assurance-vieillesse, survivants et
invalidité.

Le Conseil fédéral est autorisé à
admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut, provenant de l'exercice
d'une activité lucrative indépendante.

3 Le revenu provenant d'une activité indépendante et le
capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités
fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.6

4 …7

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996
2466 2490; FF 1990 II 1).

2 RS 831.20

3 RS 834.1. Actuellement «LF
sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité».

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996
2466 2490; FF 1990 II 1).

5 Introduite par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996
2466 2490; FF 1990 II 1).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996
2466 2490; FF 1990 II 1).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e
révision de l'AVS) (RO 1996 2466; FF 1990 II 1).