# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76845431-6325-57aa-8672-19c5b41a883b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-29
**Language:** de
**Title:** Abstellen nur auf das Gutachten, das nicht mit Erkenntnissen aus Observation argumentiert; länger dauernder Taggeldanspruch als verfügt, aber kein Rentenanspruch.
**Docket/Reference:** UV.2016.00260
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2016.00260.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2016.00260
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
vom
29. Mai 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Michael
Ausfeld
Werdstrasse
36, Postfach 9562, 8036 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1964, war
seit dem
1.
April 1994
als Pflegeassistent in der Seniorenresidenz
Y.___
beschäftigt und damit bei der Winterthur (heute: AXA) gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) versi
chert, als er am
9.
Februar und am
2.
August 1998
je
einen Autounfall erlitt (
Urk.
10/1/1,
Urk.
10/2/1
).
Die AXA stellte mit Verfügung vom 1
2.
Mai 2000 (
Urk.
10/2/
41) und Ein
spra
cheentscheid vom 2
8.
Mai 2001 (
Urk.
10/2/
62) die von ihr bis dahin erbrachten Leistungen per 3
0.
April 2000 ein.
Den Einspracheentscheid
hob das hiesige Gericht mit Urteil vom 2
3.
Oktober
2002
im Verfahren Nr. UV.2001.00073 auf und wies die Sache zu ergänzenden Abklärung
en
an die AXA zurück (
Urk.
10/5/1). In teilweiser Gutheissung der vom
V
ersicherten dagegen erhobenen Beschwerde hob das Bundesgericht mit Urteil vom 2
1.
März 2003 (
Urk.
10/5/2)
das kantonale Urteil auf und wies die Sache an das hiesige Gericht zurück, damit es die Adäquanz des Kausalzu
sammen
hanges nach der für Schleudertraumata ohne organisch nachweisbare
Funk
tionsausfälle
entwickelten Rechtsprechung prüfe (S. 6 E. 3.3). Mit Urteil vom 1
1.
Juni 2003 im Verfahren Nr. UV.2003.00063 (
Urk.
10/5/3) bejahte das hiesige Gericht den adäquaten Kausalzusammenhang und wies die Sache an die AXA zurück, damit sie prüfe, ob und allenfalls seit wann ein Endzustand erreicht sei, und sodann den Anspruch auf Invalidenrente und
Integritäts
entschädigung
prüfe (S. 5 f. E. 4).
1.2
Nach weiteren Abklärungen stellte die AXA mit Verfügung vom
8.
Februar 2007 ihre Leistungen per 2
7.
Januar 2005 ein (
Urk.
10/2/1
39). Die dagegen am
1.
März
2007 erhobene Einsprache (
Urk.
10/2/142
) wies sie - nach vor
über
gehender Verfahrenssistierung - mit
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Okto
be
r 2016 ab (
Urk.
10/2/168
=
Urk.
2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 1
7.
Oktober 2016 (
Urk.
2) erhob der Versicherte am 1
4.
November 2016 Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte, es sei ihm ab Einstellung der Taggeldleistungen eine ganze UVG-Rente zuzu
sprechen (S. 2 oben
Ziff.
1), eventuell sei die Sache an die verfügende Stelle zurückzuweisen (S.
2
Ziff.
2). Ferner beantragte er, die eingeholten
Observa
tionsberichte
und sämtliche Gutachten, die in deren Kenntnis verfasst worden
seien, seien aus dem Recht zu weisen (S. 2 unten
Ziff.
1).
Die AXA beantragte mit Beschwerdeantwort vom
6.
März 2017 (
Urk.
9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 3
1.
März 2017 zur Kenntnis gebracht wurde, wobei gleichzeitig antragsgemäss (vgl.
Urk.
1 S. 2
Ziff.
3) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewillig wurde
(Urk. 12)
.
3.
Mit Urteil vom heutigen Tag wurde das invalidenversicherungsrechtliche Ver
fahren des Beschwerdeführers Nr. IV.2016.00647 abgeschlossen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Für die massgebenden rechtlichen Grundlagen wird auf das Urteil des hiesi
gen Gerichts vom 2
3.
Oktober 2002 (
Urk.
10/5/1) und das Urteil des Bundes
gerichts vom 2
1.
März
2003 (
Urk.
10/5/2) verwiesen, dies mit folgenden Ergän
zungen.
1.2
Bis Mitte 2015 waren anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und ver
gleichbare psychosomatische Leiden unter Bezugnahme auf eine
Überwind
barkeitsvermutung
zu prüfen. Mit BGE 141 V 281 wurde davon Abstand
genommen; nunmehr kommt ein strukturierter, normativer Prüfungsraster zu
r Anwendung und es erfolgt anhand eines Katalogs von Indikatoren eine ergebnisoffene Beurteilung des tatsächlich erreichbaren Leistungsvermögens (BGE 141 V 281 E. 3.6).
Die genannte Rechtsprechung ist auch auf
unfalladäquate Verletzungen
der
Halswirbelsäule
(
HWS
) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle an
wen
d
bar (
BGE 136 V 279
E. 3).
1.3
Der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
entschied im Fall
Vukota-Bojic
gegen die Schweiz (61838/10)
mit U
rteil vom 1
8.
Oktober 2016
,
dass Observationen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung mangels
gesetzlicher Grundlagen konventionswidrig seien (vgl. Claudia
Caderas
/ Ma
rc
Hürzeler
, Rüge für die Schweiz mangels hinreichender Gesetzesgrundlage für Observationen durch Versicherer, in: HAVE 2016, S. 425 ff.). Das Bundes
gericht hat bislang offen gelassen,
inwiefern
dieses
Urteil
Auswirkungen auf die Verwertbarkeit von Überwachungsergebnissen bei der Beurteilung der Leistungsansprüche gegenüber der obligatorischen Unfallversicherung zeitigt
, weil im zu beurteilenden Fall
das kantonale Gericht das anlässlich der Obser
vation des Beschwerdegegners zusammengekommene Bildmaterial nicht als
entscheidrelevant
ein
ge
stuft
hatt
e
(
Urteil 8C_382/2016 vom 2
0.
Dezember 2016 E. 3.1
)
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, abzustellen sei auf ein
von Ärzten des
Z.___
am 2
8
.
M
ärz
2011 und
ein von Ärzten des
A.___
am 2
4.
März 2015 erstattet
es
Gutachten
und es sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit spätestens ab Anfang 2005 auszugehen (S.
32
Ziff.
2.12).
Es bestehe kein Anspruch
auf eine Invalidenrente (S. 35
Ziff.
2.20) oder Integritätsentschädigung (S. 35 ff.
Ziff.
2.21).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
nach dem ersten Unfall vom
9.
Februar 1998 habe er erst am
9.
Juni 1998 di
e angestammte Tätigkeit wieder vollumfänglich aufnehmen können, wes
halb eine ausgeprägte Vulnerabilität zu berücksichtigen sei (S.
3
Ziff.
4). Die
Obser
vationsergebnisse
seien widerrechtlich erlangt, was sich nunmehr auch aus dem Urteil des
EGMR
vom 1
8.
Oktober 2016 ergebe (S. 4
Ziff.
5). Sämt
liche in Kenntnis der Observation erstellten Arztberichte und Gutachten seien nicht verwertbar (S. 4 f.). Abzustellen sei deshalb auf ein von den
Ärzten
des
O.___
am
8.
Mai
2006 erstat
te
tes Gutachten (S. 5
Ziff.
7). Einem Abstellen auf das
A.___
-Gutachten stün
den auch dessen - einzeln genannte
n
- Mängel entgegen (S. 7 ff.
Ziff.
11)
.
3.
3.1
Am
8.
Mai 2006 erstatteten
Dr.
med.
B.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheumatologie, und
Dr.
med.
C.___
, Fach
arzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie für Rheuma
tologie
, Zentrum
D.___
,
ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (
Urk.
10/M31).
Sie nannten folgende Diagnosen (S. 7):
-
persistierendes
cervico
-vertebrales sowie
cephales
Schmerzsyndrom mit / bei
-
neurasthenischen / neurokognitiven Begleitsymptomen
-
Status nach Kopfkontusion anlässlich Unfallereignis vom
9.
Febru
ar 1998 mit weitgehender Abheilung bis Juli / August 1998
-
Status nach HWS-Distorsionstrauma bei Verkehrsunfall am
2.
August 1998
-
Wirbelsäulenfehlform im Sinne der
Kopfprotraktion
,
Dekondi
tionie
rung
im Rahmen des
Schonungs
- / Vermeidungsverhaltens
-
leicht bis
mässiggradige
n
degenerative
n
Veränderungen der unteren HWS
-
ursprünglich mit sensomotorischem
Hemisyndrom
rechts (
plexus
- / wurzelnahes Reizsyndrom, Differentialdiagnose funktionelle Beschwerden
-
mittelschwere
r
kognitive
r
Funktionsstörung im Bereich frontaler Strukturen mit Schwerpunkt in der rechten Hemisphäre unter Ein
bezug tieferer Strukturen (Hirnstamm), im Längsverlauf Besserung des allgemeinen Leistungsniveaus
-
dysfunktionale
m
Schmerz- und Krankheitsverhalten
-
mittelgradig depressive Episode mit somatischem Syndrom
-
dysfunktionales Schmerz- und Krankheitsverhalten
-
mittelschwere kognitive Funktionsstörung
Sie führten
unter anderem aus, eine Beurteilung der effektiven Leistungs
grenze sei infolge Selbstlimitierung nicht möglich. Als arbeitsbezogene Prob
lematik äussere sich zum jetzigen Zeitpunkt vor allem das
Schonungs
- und Vermeidungsverhalten des Patienten. Die Leistungsbereitschaft beurteilten sie als nicht zuverlässig. Die Konsistenz bei den Tests sei nicht abschliessend beurteilbar gewesen. Die demonstrierte Belastbarkeit sei nur minimal (S.
7
Ziff.
4.1.1). Über die Zumutbarkeit der angestammten beruflichen Tätigkeit als Pflegeassistent (S. 7
Ziff.
4.1.2) und andere
r
berufliche
r
Tätigkeiten (S.
7
Ziff.
4.1.3) könnten sie keine definitive Aussage machen.
Zu allfälligen therapeutischen Massnahmen könnten sie keine Empfehlungen abgeben, da die bisherigen Massnahmen nicht zu einer relevanten Verbesse
rung der Beschwerden geführt hätten und die Möglichkeit eines therapeu
tischen Zugangs aufgrund des Schmerzverhaltens fraglich sei (S. 8
Ziff.
6.1).
In der Tätigkeit als Pflegehilfe oder diplomierter Pflegeassistent bestehe so
wohl rein somatisch (rheumatologisch-neurologisch) als auch interdisziplinär betrachtet unter Berücksichtigung der Unfall- und Krankheitsfolgen keine verwertbare Arbeitsfähigkeit auf Dauer. Aus psychiatrischer Sicht würden diese Einschränkungen als zu 50
%
als Folge des Unfalls vom August 1998 beurteilt; aus neuropsychologischer Sicht
werde eine 50%ige
Leistungsein
schränkung
festgehalten (S. 9
Ziff.
5.1).
Für eine körperlich angepasste Tätigkeit
sei
aus rheumatologisch-neurolo
gischer Sicht eine körperlich leichte Tätigkeit mit der Möglichkeit von
Wechsel
positionen
und Vermeiden
von
Zwangshaltungen (höchstens 1/3 des Tages) medizinisch-theoretisch ganztags zumutbar. Interdisziplinär bestehe auch für eine körperlich angepasste Tätigkeit keine verwertbare Arbeitsfähig
keit; die Einschränkungen würde
n
durch die gemischt psychiatrischen und neuropsychologischen Befunde begründet, gesamthaft zur Hälfte als Unfall
folgen (S. 9
Ziff.
5.2
).
Eine weitere Heilbehandlung sei aus rheumatologisch-orthopädischer wie aus neurologischer Sicht, unter andere
m wegen der bereits gegebenen Zumutbar
keit einer angepassten leichten Wechseltätigkeit
,
nicht sinnvoll oder not
wendig. Aus psychiatrischer Sicht würden verhaltenstherapeutische Gespräche
und eine Optimierung oder ein Wechsel der Medikation empfohlen, aus neu
ro
psychologischer Sicht ein spezifisches Hirnleistungstraining (S. 10
Ziff.
6.1).
3.2
Am 2
2.
Juni 2006 nahm
Dr.
med.
E.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Beratender Arzt der Beschwerdegegnerin, zum psychia
trischen Teilgutachten Stellung (
Urk.
10/M32). Er führte unter anderem aus, dieses stelle im Wesentlich
en
auf die Klagen des Versicherten ab (S. 2). Wenn man ganz auf die Klagen des Versicherten abstelle, sei die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode nachvollziehbar; eine frühere psychia
tri
sche Einschätzung, dass das depressive Beschwerdebild überwiegend wahr
scheinlich mit dem Unfall zu tun habe, werde zwar erwähnt, aber nicht kritisch
gewürdigt (S. 2 f.). Die Angaben zur früher diagnostizierten post
trau
mati
schen Belastungsstörung (Kriegserlebnisse oder Auffahrunfall) seien wider
sprüchlich (S. 3).
Sodann äusserte er sich kritisch zur gestellten Diag
nose; man könne lediglich ein unklares
Schmerzsyndrom diagnostizieren (S. 3
unten). Er sei auch nicht der Meinung, dass sich durch eine weitere Heilbe
handlung, auch nicht durch einen Wechsel der Medikation, der Gesundheits
zustand des Versicherten namhaft verbessern lasse (S. 4 oben).
3.3
Am 2
7.
Juni 2006 nahm
Dr.
med.
F.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Beratender Arzt der Beschwerdegegnerin, zum Gutachten Stellung (
Urk.
10/M33). Das HWS-Trauma vom
9.
Februar 1998 sei ein
Baga
telltrauma
gewesen, der Patient habe seine Arbeit als Pfleger immerhin im Juli des gleichen Jahres wieder zu 100
%
aufnehmen können (S. 1 Mitte). Auch der zweite Auffahrunfall habe keinerl
ei
besonders dramatischen Ereig
nisse oder Komponenten aufgewiesen. Kaum nachvollziehbar und unver
ständ
lich sei deshalb aus objektiver Sicht die therapierefraktäre Entwicklung; es handle sich um einen völlig unüblichen Verlauf nach leichterem HWS-Kontusionstrauma (S. 1).
Der Diagnosekatalog sei seines Erachtens völlig richtig.
Als Pfleger sei dieser Patient
zu 100
%
arbeitsunfähig. Es stelle sich die Frage, ob bei leichtem
körperlichem
Einsatz von vorerst 50
%
nicht eine günstige Entwicklung erreicht werden könnte (S. 3
Ziff.
2). Den Aussagen im Gutachten betreffend Therapie und Prognosen schliesse er sich voll und ganz an (S. 3
Ziff.
3).
3.4
Am
4.
September
2007 nahm
Dr.
med.
G.___
, Facharzt für Chirur
gie, Beratender Arzt der Beschwerdegegnerin, zum Gutachten Stellung (
Urk.
10/M34), dies unter Einbezug von inzwischen vorliegenden
Observa
tions
ergebnissen
.
3.5
Ein MRI der HWS und der Lendenwirbelsäule (LWS) v
om 1
4.
Oktober 2013 (
Urk.
10/M35
=
Urk.
10/4/7
) ergab bezüglich HWS folgenden Befund: beträchtliche Degeneration C5-7 mit schwerer Spinalkanalstenose auf diesen Höhen; keine Myelopathie nachweisbar; schwere
Foramenstenose
C6/7 bila
te
ral bei multisegmentaler beträchtlicher
Spondylarthrose
und
Uncoverte
bral
arthrose
. Bezüglich LWS lautete der Befund:
multisegmentale leichte bis mässige Degeneration; Hauptbefund auf Höhe L4/5 mit schwerer
Foramen
stenose
beidseits und rechtsbetont und leichter Kompression der L4-Wurzel rechts
foraminal
; multisegmentale
Spondylarthrose
(S. 2).
3.6
Am 2
8.
März 2011 erstatteten die Ärzte des
Z.___
ein Gutachten im Auftrag der
Invalidenversicherung
(
Urk.
10/
4/105/1-
86
)
. Sie führten aus, Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien keine zu stellen (S. 73
Ziff.
6.1), und nannten folgende, hier verkürzt angeführten Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeits
fähig
keit (S. 73
Ziff.
6.2):
-
chronifiziertes nicht näher spezifizierbares weichteilrheumatisches
Schmerz
syndrom
betont parazervikal mit Missempfindungen bis
biparietal
linksbetont
-
Migräne, Differentialdiagnose (DD): anteiliger
Analgetikakopfschmerz
-
Neurasthenie (ICD-10 F48.0)
-
Status nach vorderer Kreuzbandplastik am
8.
Oktober 2009
Zur Arbeitsfähigkeit führten sie aus, aktuell sei der Versicherte aus inter
nistischer, rheumatologischer, neurologischer und psychiatrischer Sicht sowohl
als Hilfspfleger als auch in einer anderen Verweistätigkeit medizinisch-theo
retisch uneingeschränkt, mithin zu 100
%
ganztags und bei voller Leistung, arbeitsfähig (S. 81
Ziff.
7.4).
3.7
Dr.
med.
H.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
,
führte am
4.
Juli 2014 auf Anfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers unter anderem aus, das 2013 erstellte MRI habe eine schwere Spinalkanalstenose mit
Foramenstenosen
C6/7 beidseits ergeben; angesichts der langjährigen Beschwerdesymptomatik und Therapieresistenz sei sicherlich eine psychische Komponente im Sinne einer reaktiven Depression hinzugekommen. Als Krankenpfleger könne der Beschwerdeführer sicher nicht mehr arbeiten; eine leichte, die Halswirbelsäule nicht zu
sehr
belastende Tätigkeit sei im Rahmen von 50
%
vertretbar (
Urk.
10/
4/3
a
).
3.8
I.___
, Psychotherapeut SPV, führte auf Anfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers am
7.
Juli 2014 (
Urk.
10/
4/5
) unter anderem aus, der Beschwerdeführer befinde sich seit dem
4.
Oktober 1999 in seiner Behand
lung; er leide an einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (S.
1). Die Arbeitsfähigkeit betrage anhaltend 20
%
, maximal 30
%
(S.
2 oben). Im Verlauf der Therapie habe sich das Befinden seit November 2006 zunehmend und signifikant verschlechtert (S. 2).
3.9
Dr.
med.
J.___
, Facharzt für Anästhesiologie, nahm am 3
1.
Juli
2014 gegenüber dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Stellung (
Urk.
10/4/4
a
) und nannte folgende Diagnosen (
Ziff.
2):
-
chronisches degeneratives
cervicospondylogenes
Syndrom C5-7 bei
-
Zustand nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma durch Ver
kehrsunfälle (1998)
-
chronisches lumbospondylogenes Syndrom mit Diskushernie L4/5, Facettenarthrose und resultierendem
lumboradikulärem
Schmerz
syndrom
L4 rechts
Er führte unter anderem aus, in einer leichten, leidensangepassten Tätigkeit ohne schweres Heben (< 5 kg), Vermeiden von monoformen, repetitiven Bewegungen und ohne längeres Stehen und Sitzen halte er den Patienten aus schmerztherapeutischer Sicht zum jetzigen Zeitpunkt für 50
%
arbeitsfähig (
Ziff.
3).
3.10
Am 2
4.
März
2015 erstatteten die Ärzte des
A.___
ein Gutachten im Auftrag der
Invalidenversicherung
(
Urk.
10/
4/26
). Sie stützten sich auf die ihnen überlassenen Akten (S. 4 ff.), die Angaben des Exploranden (S. 14 ff.) sowie die von ihnen am 9./1
0.
Februar 2015 (S.
1 Mitte) erhobenen psychiatrischen (S.
17 ff.), orthopädischen (S.
22 ff.) und neurologischen (S. 28 ff.) Befunde.
Sie führten aus, Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien keine zu stellen (S. 30
Ziff.
5.1), und nannten folgende, hier gekürzt ange
führten, Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S.
30
f.
Ziff.
5.2):
-
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)
-
chronische Kniebeschwerden rechts
-
chronisches
zervikovertebrales-cephales
Schmerzsyndrom
-
chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom
Im psychiatrischen Teil des Gutachtens wurde unter anderem ausgeführt, der Explorand fühle sich seit 1998 nicht mehr arbeitsfähig. Das Ausmass der geklagten Beschwerden und die subjektive Krankheitsüberzeugung, nicht mehr arbeiten zu können, könnten durch die somatischen Befunde nicht hin
reichend erklärt werden, so dass eine psychische Überlagerung angenommen werden müsse (S. 20 Mitte).
Der Explorand befinde sich seit 15 Jahren in ambulanter psychothera
peu
tischer Behandlung und werde mit einem Antidepressivum behandelt, dessen niedrige Dosierung kaum einen antidepressiven Effekt habe. Den Alltag verbringe er mehr oder weniger passiv, den Haushalt führe vor allem seine Ehefrau, er erledige lediglich kleinere Einkäufe. Mehr oder weniger regel
mässig begleite er eines seiner Kinder in den Kindergarten, praktisch täglich suche er Ärzte und Therapeuten auf. Freitags besuche er regelmässig die Moschee, wo er sich mit Kollegen treffe (S. 20).
Eine ausgeprägte psychiatrische Komorbidität liege nicht vor, auch keine schwere, chronische körperliche Begleiterkrankung und auch kein ausgepräg
ter sozialer Rückzug. Dass alle therapeutischen Bemühungen gescheitert seien, hänge wesentlich damit zusammen, dass der Explorand aufgrund der ausgeprägten
Krankheitsüberzeugung wenig Motivation zeige, trotz
Restbe
schwer
den
sich aktiv um seine Genesung zu bemühen und sich den Belas
tungen der Arbeitswelt wieder auszusetzen. Die geklagten Beschwerden seien weder durch eine somatische noch eine psychische Störung hinreichend erklär
bar, daher sei auch nicht zu erwarten, dass durch somatisch orientierte Therapien oder durch eine psychiatrische Behandlung diese Beschwerden wesentlich beeinflusst werden könnten. Aus psychiatrischer Sicht könne es dem Exploranden daher zugemutet werden, trotz der geklagten Beschwerden die nötige Willensanstrengung aufzubringen, um ganztags einer beruflichen Tätigkeit nachgehen zu können (S. 21
Ziff.
4.1.5).
Die in den Akten erwähnte depressive Störung sei remittiert (S.
21
Ziff.
4.1.6
). Zwischen 2003 und 2011 seien seine vier Kinder geboren, was auch ein Hinweis darauf sei, dass er kaum während längerer Zeit an einer mittel
gradigen oder schweren depressiven Störung gelitten habe, ansonsten er kaum in der Lage gewesen wäre, eine Familie zu gründen. Er sei auch nie stationär psychiatrisch behandelt worden und es werde nur eine niedrig dosierte antidepressive Therapie durchgeführt (S. 22 oben).
Aus orthopädischer Sicht seien dem Exploranden körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Leistungseinschränkung in einem ganztägigen Pensum zumutbar; für körperlich schwere Tätigkeiten bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Aus neurologischer und aus
allge
meininternistischer
Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeits
fähig
keit (S.
31
Ziff.
6.2
). Bei der psychiatrischen Untersuchung sei eine chroni
sche
Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren diagnostiziert worden. Diese erkläre die Beschwerden, welche bei der somatischen Unter
suchung nicht ausreichend hätten objektiviert werden können. Die Arbeits
fähigkeit sei aus psychiatrischer Sicht nicht eingeschränkt. Aus
polydiszi
plinä
rer
Sicht sei der
Explorand für eine körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit wie auch diejenige als Pflegeassistent in einer Seniorenresidenz zu 100
%
arbeits- und leistungsfähig; körperlich andauernd schwere Tätigkeiten seien ihm nicht mehr zumutbar (S. 32 oben).
Genaue Angaben zum Verlauf der Arbeitsfähigkeit nach den Unfällen von 1998 seien retrospektiv schwierig zu machen. Eine allfällige depressive Störung sei seit Jahren remittiert. Eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit für die angestammte Tätigkeit als Pflegeassistent wie auch für andere körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten könne aus somatischer Sicht nicht bestätigt werden. Die von ihnen festgestellte Arbeitsfähigkeit gelte sicher ab dem Untersuchungsdatum im Februar 2015; sie habe sich seit der letzten gutachterlichen Abklärung -
Z.___
2011 (vorstehend E. 4.2) - nicht mehr wesentlich geändert (S. 32
Ziff.
6.3).
Der Explorand fühle sich nur noch für ein kleines Pensum arbeitsfähig. Diese hochgradige Einschränkung könne mit den erhobenen medizinischen Befun
den nicht bestätigt werden. Einen Einfluss auf die subjektive Einschätzung habe sicher die psychosoziale Situation mit der bestehenden Berentung, der Explorand erhalte dadurch einen sekundären Krankheitsgewinn. Im Alltag sei er aber wenig eingeschränkt. Da kein psychisches Leiden mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bestehe, sei es ihm zumutbar, die festgestellte Arbeitsfähig
keit auch zu verwerten (S. 32
Ziff.
6.4).
Auf Seiten des Bewegungsapparates, aus neurologischer und aus
allgemein
internistischer
Sicht bestehe Übereinstimmung mit den Feststellungen im
Z.___
-Gutachten. Aus psychiatrischer Sicht seien 1999 eine posttraumatische Belastungsstörung und eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert worden; 2006 sei eine mittelgradige Episode festgehalten worden. Im Vorder
grund habe jeweils die chronische Schmerzstörung
gestanden. Eine länger andauernde depressive Symptomatik könne nicht bestätigt werden, die Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit sei allenfalls vorübergehend gewesen. Mit
der Beurteilung im
Z.___
-Gutachten von 2011 bestehe Übereinstimmung (S. 32
Ziff.
6.5).
4.
4.1
In Anlehnung an die betreffende Rechtsprechung (vorstehend E. 1.3) ist die Beurteilung vorzunehmen,
ohne
auf Erkenntnisse aus der erfolgten
Observa
tion
abzustellen. Dementsprechend fallen auch medizinische Beurteilungen ausser Betracht, in denen zur Begründung der darin gezogenen Schluss
folgerungen auf die Observationsergebnisse Bezug genommen wird, was insbesondere für die 2007 von
Dr.
G.___
erstattete Beurteilung (vorstehend E. 3.4)
gilt
.
Hingegen spricht nichts gegen die Berücksichtigung der medizinischen Beur
teilungen, in denen zur Begründung der darin gezogenen Schlussfolgerungen nicht auf die Observationsergebnisse Bezug genommen wurde, sondern diese höchstens
als
Vorakten
kursorisch erwähnt wurden. Das trifft insbesondere auf das
Z.___
-Gutachten von 2011 (vorstehend E. 3.6) und das
A.___
-Gutachten von 2015 (vorstehend E. 3.1
0
) zu.
4.2
Im
2006 erstatteten
D.___
-Gutachten
(vorstehend E. 3.1)
wurde ausgeführt, es könn
e
aus näher dargelegten Gründen über die Zumutbarkeit sowohl der angestammten als auch einer angepassten Tätigkeit keine
Aussage gemacht werden. Gleichzeitig wurden aber prozentgenaue Angaben zu ebendieser Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit und in angepassten Tätig
keiten gemacht. Dies ist dermassen widersprüchlich, dass aus dem Gutachten keine verwertbaren Schlussfolgerungen gezogen werden können. Immerhin bemerkenswert ist, dass darin für eine näher umschriebene körperlich angepasste Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit angegeben wurde.
4.3
G
egen das
A.___
-Gutachten wurde
i
n der Beschwerde (
Urk.
1) eingewendet, es überzeuge angesichts des massgebenden Vorzustandes an der HWS nicht, dass ein somatisches Korrelat, jedenfalls soweit es um eine Diagnose mit Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit gehe, verneint werde
.
Jüngste Abklä
rungen hätten ergeben, dass in jenem Bereich eine Verschlechterung einge
treten sei (S. 7
Ziff.
11). Es seien deshalb die Akten des hängigen
Inva
liden
versicherungsverfahrens
beizuziehen (S.
7 f.). Bereits mit dem am 1
4.
Oktober
2013 erhobenen MRI-Befund müsse
klar sein, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit, sofern man sie als bloss mittelschwerer Natur auffassen wolle, nicht mehr tätig sein könne (S. 8 oben).
In psychiatrischer Hinsicht sei das Gutachten von der mittlerweile aufge
gebenen Überwindbarkeitspraxis geprägt und dürfe aus diesem Grunde ohne
hin nicht berücksichtigt werden (S. 8). Ferner sei widersprüchlich und nicht logisch, wenn im Gutachten ein primärer Krankheitsgewinn verneint, ein sekundärer Krankheitsgewinn aber bejaht werde, weil „ein sekundärer
Krank
heitsgewinn
auf einen primären aufbaut“ (S. 8 f.).
4.
4
D
ass der Beschwerdeführer
in seiner Kritik am
A.___
-Gutachten
selber einen „massgebenden Vorzustand“ der HWS erwähnt
, ist deshalb bemerkenswert, weil im Rahmen der Unfallversicherung
bekanntlich
nur unfallkausale Beein
trächtigungen leistungsrelevant sind und solche aufgrund eines Vorzustandes gerade nicht.
Sodann enthalten d
ie Akten
des Invalidenversicherungsverfahrens
keine vorliegend nicht berücksichtigten Arztberichte. Ihr
Beizug
ist entbehrlich und die These, „jüngste Abklärungen“ hätten
eine Verschlechterung aufgezeigt, bleibt unbelegt.
Dass das Gutachten wegen der mit BGE 141 V 281 erfolgten Aufgabe der Überwindbarkeitspraxis „ohnehin nicht berücksichtigt“ werden dürfe, ist unzu
treffend. Vielmehr verlieren
gemäss altem Verfahrensstandard einge
holte
Gutachten nicht per se ihren Beweiswert
, sondern sind
im Einzelfall auf ihre Verwendbarkeit zu prüfen (BGE 141 V 281 E. 8)
. So ist auch hier zu verfahren
(dazu nachstehend E.
4.5
).
Schliesslich ist auch unzutreffend, dass ein sekundärer Krankheitsgewinn einen primären voraussetze. Richtig ist, dass d
er
primäre
oder innere
Krankheitsgewinn in inneren oder direkten Vorteilen
besteht
, die der kranke Mensch aus seinen Symptomen zieht
, indem er beispielsweise
dadurch als unangenehm empfundenen Situationen oder Konflikten aus dem Weg gehen
kann; d
as Symptom wird dann zwar als unangenehm erlebt, jedoch erlaubt es dem Kranken, keine sofortige
-
aus dem Konflikt herausführende
–
Ent
scheidung treffen zu müssen.
Der
sekundäre
oder äussere
Krankheitsgewinn besteht in den äu
sse
ren Vorteilen, die der kranke Mensch aus bestehenden Symptomen ziehen kann, wie dem Zugewinn an Aufmerksamkeit und Beach
tung durch seine Umwelt und/oder
beispielsweise
der Möglichkeit, im Bett bleiben zu können und dort N
ahrung serviert zu bekommen (
vgl.
Franziska
Dietz, Psychologie: Medizinische Soziologie, Bd. 3, 2006, S.
11; Jean
Laplanche
, Jean-Bertrand
Pontalis
,
Das Vokabular der Psychoanalyse,
7.
Aufl.,
Frankfurt/M. 1986, S.
274
ff.; M
ichael
Zaudig
/
Rolf Dieter Traut
mann-
Sponsel
/
Peter
Joraschky
/
Rainer Rupprecht
/
Hans-Jürgen Möller
,
Therapielexikon Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie
, Berlin
/ Heidel
berg
2006,
S. 414)
.
Es ist deshalb alles andere als widersprüchlich, wenn im Gutachten ein primärer Krankheitsgewinn
verneint
, ein sekundärer hingegen sehr wohl bejaht wurde.
4.
5
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der aus psychiatrischer Sicht attestierten vollen Arbeitsfähigkeit verhält, denn die diagnostizierte chronische
Schmerz
störung
(F45.41) fällt in den Anwendungsbereich von BGE 141 V 28
1.
Damit ist zu prüfen, ob das nach altem Verfahrensstandard erstellte Gutachten eine schlüssige Beurteilung im Lichte der
nunmehr massgeblichen Indikatoren erlaubt oder nicht (BGE 141 V 281 E. 8). Erwartet wird eine gutachterliche Stellungnahme insbesondere zu den folgenden, als Standardindikatoren bezeich
neten Aspekten (BGE 141 V 281 E. 4.1.3):
-
Gesundheitsschädigung: Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde, Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz, Komorbiditäten
-
Persönlichkeit: Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Ressourcen
-
Sozialer Kontext
-
Konsistenz: gleichmässige Einschränkung des
Aktivitätenniveaus
,
behand
lungs
- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener
Leidens
druck
Auch wenn die heute massgebende Terminologie zum Zeitpunkt, in welchem das Gutachten erstattet wurde, noch nicht bekannt war, enthält das Gut
achten in materieller Hinsicht dennoch substantielle Angaben zu allen
genannten Indikatoren. Die Befunde wurden sorgfältig und umfassend erho
be
n und ihre - durchwegs eher geringe bis mässige - Ausprägung dargestellt. Der Behandlungsverlauf wurde eingehend gewürdigt; dies gilt insbesondere für den Umstand, dass zwar seit sehr langer Zeit eine regelmässige Psycho
therapie stattfindet, aber keine stationäre Behandlung in einer psychia
tri
schen Institution erfolgt ist. Nachvollziehbar begründet wurde die Erfolg
losigkeit der psychotherapeutischen Behandlung auf die ausgeprägte
Krank
heits
überzeugung
des Beschwerdeführers zurückgeführt. Betreffend Komorbi
di
täten ergibt sich aus dem Gutachten, dass den somatischen Beein
träch
tigungen Diagnosen entsprechen, die ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sind, während in psychischer Hinsicht allenfalls eine leichte Depressivität - die aber offenbar zu keiner entsprechenden Diagnosestellung Veranlassung ge
geben hat - bestehen könnte; von relevanten Komorbiditäten kann vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden. Dem Gutachten ist weiter zu entnehmen, wie es sich mit den persönlichen Ressourcen u
nd dem sozialen Kontext
verhält
. Dem Gutachten ist schliesslich auch zu entnehmen, wie es sich mit den die Konsistenz betreffenden Indikatoren verhält, nämlich dass der Beschwerdeführer im nicht-erwerblichen Alltag eine regelmässige - wenn auch, etwa den Haushalt betreffend, eher niedrig dosierte - Aktivität entfal
tet, dass er aber immerhin seit 15 Jahren in psychotherapeutischer Behand
lung ist.
In Würdigung der massgebenden Indikatoren erweist sich die Schluss
folge
rung des psychiatrischen Gutachters, dass die chronische Schmerzstörung keine Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermag, als fundiert und nachvoll
zieh
bar. Es sind keine Gründe ersichtlich, ihr nicht zu folgen.
4.
6
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das Gutachten die Anforderungen von BGE 141 V 281 an nach altem Verfahrensstandard erstellte Gutachten
wie auch die weiteren
praxisgemässen Anforderungen (vorstehend E.
1.5) voll
umfänglich
erfüllt
, so dass darauf abzustellen ist.
Auszugehen ist somit von einer Arbeitsfähigkeit von 100
%
für eine körperlich leichte bis mittelschwe
re, wechselbelastende Tätigkeit
. Sofern die angestammte Tätigkeit als Pflegeassistent in einer Seniorenresidenz eine solche Tätigkeit ist, besteht auch dafür eine Arbeitsfähigkeit von 100
%
.
Die so umschriebene Arbeitsfähigkeit besteht gemäss den Ausführungen im
A.___
-Gutachten seit der Begutachtung im
Z.___
, mithin seit März 2011.
4.7
Ob die angestammte Tätigkeit als angepasst gelten kann, kann offen bleiben, da zur Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit bei langer Dauer auch die zu
mutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt wird (
Art.
6 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Für einen solchen (auch hypothetischen)
Berufswechsel
sieht die
Gerichtspraxis
eine Übergangsfrist von üblicherweise 4 Monaten
vor
(BGE 129 V 460 E. 5.2)
.
Dementsprechend ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit ab Juli 2011 auszugehen. Die einen Taggeldanspruch begründende unfallbedingte Arbeits
un
fähigkeit endete somit Ende Juni 2011.
4.8
Schliesslich ist
im Hinblick auf einen allfälligen Rentenanspruch ab Juli 2011 -
da nicht abschliessend geklärt ist, ob die frühere Tätigkeit des Be
schwer
deführers als leidensangepasst zu beurteilen ist
-
ein Einkommensvergleich angezeigt.
I
n
der Unfallmeldung vom
5.
August 1998
wurde der Verdienst im
Gesund
heitsfall
mit
Fr.
4‘180.---
pro Monat zuzüglich eines 1
3.
Monatslohns
ange
geben (
Urk.
10/
2/1
Ziff.
12).
Sodann
wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er zusätzlich zu diesen
Fr.
4‘180.-- regelmässig Zulagen im Umfang von
zirka 5
%
beziehungsweise
Fr.
200.-- erhalten habe (
Urk.
10/
2/88 Beilage
S. 3
Mitte). Angepasst an die Nominallohnentwicklung - vom Indexstand 1‘832
im Jahr 1998 auf den Indexstand 2‘220 im Jahr 2014 (Bundesamt für Statistik
, Tab. T39, Entwicklung der Nominallöhne) - resultiert so ein hypothetisches Valideneinkommen von rund
Fr.
69‘141.-- (
Fr.
4‘180.-- x 1.05 x 13 : 1‘832 x 2‘220).
Gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) betrug der tiefste Tabellenlohn für Männer im Jahr 2014
Fr.
5‘312.-- (Tab. TA1_tirage_skill_level, Kompetenzniveau 1). Umgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden (Bundesamt für Statistik, Tab. T
03.02
,
Betriebsübliche Arbeitszeit nach
Wirt
schaftsabteilungen
) resultiert ein hypothetisches Invalideneinkommen von rund
Fr.
66‘453.-- (
Fr.
5‘312.-- x 12 : 40.0 x 41.7), was eine
Einkommens
einbusse
von
Fr.
2‘688.-- und einen Invaliditätsgrad von rund 4 % ergibt. Bei diesem Ergebnis
resultiert kein Rentenanspruch
.
4.9
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bis Ende Juni 2011 einen Taggeldanspruch hat, in der Folge jedoch keinen Rentenanspruch.
Die Beschwerde ist deshalb
teilweis
e gutzuheissen
und
der angefochtene Ein
spracheentscheid dahin ab
zu
änder
n
, dass der Beschwerdeführer bis Ende Juni 2011 einen Taggeldanspruch hat. Im Übrigen ist sie abzuweisen.
5.
Mit Honorarnote vom 18. Mai 2017 (Urk. 14/2) machte der unentgeltliche Rechtsvertreter nebst Barauslagen von Fr. 74.30 einen Aufwand von 835
Minu
ten geltend, was 13 Stunden und 55 Minuten entspricht. Davon ent
fallen 720 Minuten (mithin 12 Stunden) auf das Ausarbeiten der Beschwerde.
Dies ist als unangemessen zu qualifizieren und kann nicht im genannten Umfang entschädigt werden. Angemessen sind anstelle der fakturierten 12
Stunden deren 8, dies ausgehend von 1 Stunde für die Instruktion, 3
Stunden für das Aktenstudium und 4 Stunden für das Abfassen der Beschwerde.
Zu entschädigen sind somit rund 10 Stunden zuzüglich Barauslagen, was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwert
steuer) insgesamt und gerundet Fr. 2‘500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt, die ausgangsgemäss durch die Beschwerdegegnerin zu bezahlen sind.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der
Beschwerde wird
der
Einspracheentscheid
der AXA Versicherungen AG vom 1
7.
Oktober 2016
dahin abgeändert
, dass der Beschwerde
führer bis Ende Juni 2011 einen Taggeldanspruch hat.
Im Übrigen
wird
sie ab
ge
w
ie
sen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Michael Ausfeld, Zürich,
eine
Prozessent
schädigung
von
Fr.
2'700
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Michael
Ausfeld
-
AXA Versicherungen AG
-
Bundesamt für Gesundheit
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundes
gericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher