# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1e188ed-1113-5dcd-860d-62e3c4202bcb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.02.2021 130 2020 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2020-7_2021-02-12.pdf

## Full Text

1/8

Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 130/2020/7

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 12. Februar 2021

in der Beschwerdesache zwischen

C.________
Beschwerdeführerin 1

D.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

und

Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis III (TBA OIK III), Kontrollstrasse 20, 
Postfach 701, 2501 Biel/Bienne

vertreten durch Frau Rechtsanwältin G.________

betreffend die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Bern (TBA OIK III) vom 31. August 2020 
(Ausschluss / Sanierung Durchlass Bach A.________)

I. Sachverhalt

1. Am 13. Juli 2020 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis III (TBA 
OIK III) die Sanierung «Durchlass Bach A.________» im offenen Verfahren auf der Website des 
Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz 
(www.simap.ch) aus. Den Termin für die Einreichung der Angebote setzte das TBA OIK III auf den 
14. August 2020 an. Unter Bemerkungen gab es zusätzlich an, allfällige Fragen seien bis am 31. 
Juli 2020 im Forum einzureichen. Diese würden bis am 5. August 2020 beantwortet. Innert Frist 
gingen 14 verschiedene Fragen ein, die allesamt von der Vergabestelle beantwortet worden 
waren. Die Beschwerdeführerinnen reichten ihr Angebot inklusive Variante am 13. August 2020 
ein. Am 14. August 2020 gingen drei weitere Angebote bei der Vergabestelle ein. 

2. Am 18. August 2020 erfolgte die Öffnung der Angebote. Mit Verfügung vom 31. August 2020 
schloss die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen vom weiteren Verfahren aus. Zur 
Begründung führte sie aus, das Angebot erfülle das Eignungskriterium des erforderlichen 
Jahresumsatzes nicht. 

BVD 130/2020/7 

2/8

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 11. September 2020 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen die 
Aufhebung der Ausschlussverfügung und die Weiterberücksichtigung der Anbieterinnen im 
Vergabeverfahren. Superprovisorisch beantragen sie, der Beschwerde sei die aufschiebende 
Wirkung zu erteilen.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,1 wies die Vergabestelle 
mit Verfügung vom 15. September 2020 superprovisorisch an, bis zum definitiven Entscheid über 
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde die Beschwerdeführerinnen weiterhin als Partei am 
Vergabeverfahren zu beteiligen. Gleichzeitig bat sie die Vergabestelle, die vollständigen Vorakten 
einzureichen und gab ihr Gelegenheit, bis am 2. Oktober 2020 zur eingereichten Beschwerde 
Stellung zu nehmen. Die Vergabestelle bat um verschiedene Fristerstreckungen für die 
Einreichung der Stellungnahme. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 nahm die Vergabestelle 
schliesslich zur eingereichten Beschwerde Stellung. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht 
einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Zum Gesuch um aufschiebende 
Wirkung der Beschwerde hat sie sich nicht geäussert.

II. Erwägungen

1. Zuständigkeit und schutzwürdiges Interesse

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen 
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in der 
Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Die Beschwerdefrist 
beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG). Das TBA OIK III ist eine kantonale Verwaltungseinheit 
der BVD und daher eine kantonale Auftraggeberin im Sinne des ÖBG. Die BVD ist 
dementsprechend zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

b) Nach Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG3 ist im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren zur 
Beschwerde befugt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der 
Verfügung oder des Entscheids hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Bern geht den unterlegenen Konkurrenten ein praktisches Interesse an der 
Beschwerdeführung ab, wenn keine reelle Aussicht besteht, dass sie selber den Zuschlag erhalten 
oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen können.4

c) Die Beschwerdeführerinnen haben bei der Vergabestelle fristgerecht ein Angebot 
eingereicht. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen weist im Vergleich zu den übrigen 
Angeboten den tiefsten Preis auf.5 Da der Preis bei der Eruierung des wirtschaftlich günstigsten 
Angebots zu 50 % gewichtet werden soll, hätten die Beschwerdeführerinnen eine realistische 
Chance, den Zuschlag zu erhalten, falls sie die Eignungskriterien erfüllen sollten. Das 
schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerinnen ist daher intakt. Soweit die 
Beschwerdeführerinnen geltend machen, sie erfüllten sämtliche Eignungskriterien und sie seien 
deshalb zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, erfolgte die Beschwerde 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
4 VGE 2016/36 vom 29. Februar 2016, E. 1.2, mit Verweis auf BGE 141 II 307 E. 6.3 und weiteren Verweisen; 
VGE 2016/48 vom 13. Mai 2016.
5 Vgl. Vorakten Berechnung der Eignungskriterien 1.1.

BVD 130/2020/7 

3/8

gegen die Ausschlussverfügung rechtzeitig. Auf die grundsätzlich form- und fristgerecht 
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Inhalt des Zuschlagskriteriums «zu erbringende Nachweise»

a) Die Vergabestelle hat die Eignungskriterien nicht bei der Ausschreibung selber bekannt 
gegeben, sondern diesbezüglich auf die gleichzeitig zugänglich gemachten 
Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Im Dokument B Bestimmungen zum Vergabeverfahren und 
Besondere Bestimmungen vom 10. Juli 2020 auf Seite 7 hielt die Vergabestelle unter 
Eignungskriterien insbesondere Folgendes fest: 

«Ziff. 223.100 Die Eignungskriterien bilden die Basis für den Nachweis der fachlichen, wirtschaftlichen und 
technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters. Es wird die anbietende Unternehmung/ARGE und nicht die 
angebotene Leistung beurteilt. Eignungskriterien sind Muss-Kriterien. Werden nicht alle Kriterien erfüllt, 
scheidet der Anbieter aus dem Verfahren aus. 
Eignungskriterium: Mindestanforderungen:
Fachkompetenz der Firma Zu erbringende Nachweise: Der über die letzten drei Jahre 

gemittelte Jahresumsatz im Fachbereich Strassenbau des 
Anbieters beträgt mindestens das 3-fache der Bausumme der 
ausgeschriebenen Jahresleistung (Jahresleistung = 
Angebotssumme/Bauzeit). 
Ein Referenzobjekt Brückenbau […]. 
Ein Referenzobjekt Strassenbau [...]. 
Ein Referenzobjekt Wasser- oder Gasleitung […].»

b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die erforderliche Leistung ergebe sich gemäss 
dem klaren Wortlaut dieses Eignungskriteriums aus der Angebotssumme geteilt durch die Bauzeit. 
Bei einem Angebotspreis von 2 395 286.45 Franken und einer vorgesehenen Bauzeit von 15 
Monaten ergebe dies 159 685.75 Franken. Multipliziert mit drei resultiere ein erforderlicher 
Jahresumsatz von 479 057.30 Franken. Mit einem gemittelten Jahresumsatz von 2.97 Millionen 
Franken erfüllten die Beschwerdeführerinnen dieses Kriterium ohne weiteres. Dieses Kriterium sei 
gemäss der Auslegung der Beschwerdeführerinnen anzuwenden.

Die Vergabestelle hat demgegenüber in ihrer Ausschlussverfügung ausgeführt, bei einem 
Angebotspreis von 2 395 286.45 Franken und einer Bauzeit von 15 Monaten ergebe sich eine 
Jahresleistung von 1 916 229.15 Franken. Der erforderliche Jahresumsatz hätte somit mindestens 
5.748 Millionen Franken betragen sollen. Mit einem Jahresumsatz von 2.97 Millionen Franken 
erfüllten die Beschwerdeführerinnen dieses Eignungskriterium nicht, weshalb sie vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten. In ihrer Beschwerdevernehmlassung 
ergänzt sie, eine Jahresleistung beziehe sich immer auf ein Jahr. Die Leistung selber sei je nach 
Bauzeit hoch oder hinunterzurechnen. So könne gewährleistet werden, dass alle Angebote gleich 
bewertet würden und längerdauernde Arbeiten nicht den zu erfüllenden Jahresumsatz erhöhten. 
Dieser Nachweis resp. die entsprechende Auslegung habe im Übrigen auch einen konkreten 
Bezug zur Eignung: Bauausführungen seien Schwankungen unterworfen und die 
Termineinhaltung sei ausgesprochen wichtig. Es könne jedoch vorkommen, dass Unternehmen 
wegen Verzögerungen unverrichteter Dinge wieder abrücken müssten und dadurch Mehrkosten 
entstünden. Diese seien vom Verschuldeten zu tragen. Wenn das ausgeschriebene Projekt quasi 
einem einzigen Jahresauftrag einer Unternehmung entspreche, sei die Wahrscheinlichkeit einer 
dadurch verursachten Destabilisierung einer Unternehmung und damit das Risiko für 
Auftragnehmer und Auftraggeber deutlich grösser. Die Vergabestelle sei nicht bereit, dieses Risiko 
zu tragen. Daher habe sie dieses Eignungskriterium in die Ausschreibung aufgenommen.

BVD 130/2020/7 

4/8

c) Eignungskriterien sollen sicherstellen, dass nur jene Bieter im Verfahren eine Chance 
haben, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den konkreten Auftrag gehörig erfüllen können.6 
«Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und 
anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und 
mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es 
nicht an (...). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der 
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die 
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel 
der Auslegung überspielen dürfen (…). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche 
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen 
des rechtlich Zulässigen abzustecken (…). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem 
Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang 
mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist.»7 

d) Die unterschiedliche Auffassung der Auslegung resp. der Anwendung dieses 
Eignungskriteriums zeigt, dass es auslegungsbedürftig ist. Die Verfahrensbeteiligten sind uneins, 
wie die «Jahresleistung» zu berechnen ist. Dabei gehen die beiden Parteien von derselben 
Angebotssumme aus, ein Blick auf die beiden Berechnungsformeln zeigt jedoch, dass die Parteien 
von einer unterschiedlichen Bauzeit ausgehen. Die Beschwerdeführerinnen dividieren die 
Angebotssumme durch die vorgesehene Anzahl «Baumonate». Die Vergabestelle demgegenüber 
dividiert die Angebotssumme durch die vorgesehene Anzahl «Baujahre» (2 395 286.45 Franken 
Angebotssumme dividiert durch 1.25 Baujahre = 1 916 229.15 Franken Jahresleistung). 

Den Ausschreibungsunterlagen zufolge ist für die Sanierung des Durchlasses des Bachs 
A.________ eine Bauzeit von ca. 16 Monaten vorgesehen.8 Daher erscheint es auf den ersten 
Blick naheliegend, die Anzahl «Baumonate» als Bauzeit zu betrachten. Diese Anwendung resp. 
Auslegung dieses Eignungskriterium führte allerdings dazu, dass nicht die Jahresleistung sondern 
vielmehr eine Monatsleistung berechnet würde. Demgegenüber umschreibt das Wort 
«Jahresleistung» die Leistung, die während einem Jahr zu erbringen ist. Falls bei der 
Berechnungsformel somit die Angebotssumme durch die Anzahl Baumonate zu dividieren wäre, 
stünde das errechnete Resultat in einem Widerspruch zu dem Resultat, das eigentliche hätte 
berechnet werden sollen. Eine Auslegung und Anwendung dieses Eignungskriteriums wie es die 
Beschwerdeführerinnen geltend machen, führte somit zu einem widersprüchlichen Resultat. 
Demgegenüber ergibt die Division der Angebote durch die Baujahre (dividiert durch 1.25 oder 
dividiert durch 15 und multipliziert mit 12) die zu erbringende Leistung während einem Jahr. Eine 
objektive Gesamtbetrachtung lässt dementsprechend nur die von der Vergabestelle gewählte 
Auslegung und Anwendung der Berechnungsformel zu. Die Beschwerdeführerinnen durften daher 
nicht in guten Treuen darauf vertrauen, dass die Berechnungsformel wie von ihnen verstanden 
anzuwenden ist. Die Auslegung der einzelnen Wörter sowie deren Beziehung zueinander 
entspricht vielmehr dem Verständnis und der Anwendung dieses Eignungskriterium der 
Vergabestelle: Um die zu erbringende Jahresleistung zu eruieren, ist die Angebotssumme durch 
die Anzahl «Baujahre» zu dividieren. Dabei ist unerheblich, ob dies direkt erfolgt oder die Anzahl 
Baumonate auf ein Jahr hochgerechnet werden. 

Auch ein Blick auf die beiden Vergleichsvariabeln zeigt, dass mit «Bauzeit» nicht die Anzahl 
«Baumonate» gemeint sein kann: In diesem Fall würde der Jahresumsatz der Anbieterinnen mit 
der Monatsleistung des Angebots verglichen. Inwiefern damit die Eignung einer Anbieterin 

6 BGE 143 I 177 E. 2.3 S. 181 ff.
7 BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36 f. mit Hinweisen.
8 Vgl. Ausschreibungsunterlagen Dokument B Ziff. 600 ff. 

BVD 130/2020/7 

5/8

nachgewiesen werden könnte, ist nicht ersichtlich. Konkret führte dies dazu, dass eine 
Unternehmung mit dem ausgeschriebenen Auftrag insgesamt das Vierfache ihres bisherigen 
Auftragsvolumens generieren könnte. Demgegenüber ist es plausibel und nachvollziehbar, eine 
Jahresleistung in ein Verhältnis zu einem Jahresumsatz eines Geschäftszweiges zu stellen. Ein 
dreimal so hoher Jahresumsatz dieses Geschäftszweigs stellt sicher, dass eine Unternehmung 
oder eine Bietergemeinschaft neben dem ausgeschriebenen Auftrag noch weitere ähnliche 
Aufträge ausführt. Dies erhöht die Wahrscheinlichkeit eines möglichst reibungslosen Bauablaufs, 
da Arbeiten flexibler eingeteilt werden können und die Tragbarkeit von allfälligen Mehrkosten ist 
ebenfalls besser sichergestellt. Auch mit Blick auf Sinn und Zweck dieses Eignungskriteriums 
erscheint es somit naheliegend, für die Eruierung der Jahresleistung die Angebotssumme durch 
die «Baujahre» zu dividieren, resp. die während einem Jahr zu erbringende Leistung als 
massgebend zu erachten. 

e) Die Auslegung und Anwendung dieses Eignungskriteriums durch die Vergabestelle ist daher 
nicht zu beanstanden. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen erfüllt dieses Eignungskriterium 
nicht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 

3. Unzulässigkeit des Eignungskriteriums

a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, im Übrigen sei dieses Eignungskriterium 
unzulässig. Ein unklar formuliertes Eignungskriterium müsse erst dann angefochten werden, wenn 
sich die Unklarheit für eine Beschwerdeführerin offenbare. Erst mit dem Erhalt der 
Ausschlussverfügung sei ihnen bewusst geworden, dass die Vergabestelle dieses 
Eignungskriterium in Abweichung vom klaren Wortlaut der Berechnungsformel verstanden haben 
wollte und unter dem Titel «Fachkompetenz der Firma» den Umsatz einer Unternehmung 
beurteilte. Da dieses Eignungskriterium zudem stark vom Angebotspreis abhänge, hätten sie erst 
mit der Fertigstellung der Offerte feststellen können, dass dieses Eignungskriterium für sie eine 
unverhältnismässig hohe Hürde darstelle. Sie hätten daher die Widerrechtlichkeit dieses 
Eignungskriteriums nicht während der Rechtsmittelfrist für die Anfechtung der 
Ausschreibungsunterlagen rügen können, insbesondere da die Frist für die Erarbeitung der Offerte 
deutlich länger gewesen sei. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass sich auf Grund des 
unzulässigen Eignungskriteriums zahlreiche potentielle Anbietende abschrecken liessen. Es 
handle sich dabei deshalb um einen besonders schweren Verfahrensfehler, der gemäss der 
verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung der Kantone Freiburg und Luzern auch noch mit 
Beschwerde gegen den Zuschlag gerügt werden dürfe. Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, 
inwiefern der Umsatz einer Firma in Bezug auf ein ausgeschriebenes Projekt mit deren 
Fachkompetenz zusammenhängen solle, resp. das Erfordernis eines dreifachen Jahresumsatzes 
der Bausumme sei willkürlich. Wenn ein solches Eignungskriterium zulässig sein sollte, so müsste 
nur der Anteil an Strassenarbeiten im Angebotspreis berücksichtigt und mit dem Jahresumsatz 
der Anbieterinnen im Strassenbau verglichen werden. Material und Drittleistungen müssten somit 
vom Angebotspreis abgezogen werden. Alternativ müsste der gesamte Umsatz der Anbieterinnen 
und nicht nur derjenige im Strassenbau massgebend sein. Bei beiden Berechnungen erfüllten die 
Beschwerdeführerinnen das geforderte Eignungskriterium.

b) Die Vergabestelle entgegnet, sie habe versehentlich bei den Eignungskriterien nur von der 
"Fachkompetenz der Firma" gesprochen, dabei aber sowohl deren Fachkompetenz als auch deren 
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemeint. Da dieser Fehler für die Beschwerdeführerinnen 
grammatikalisch eindeutig gewesen sei, hätten sie diesen Mangel während der Beschwerdefrist 
gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. Der Grundsatz von Treu und Glauben hätte 
zumindest verlangt, dass sie während der Frage-Antwort-Runde interveniert hätten. Die Rüge sei 
daher verwirkt. Die Verknüpfung zwischen der Jahresleistung und dem Umsatz sowie die von den 

BVD 130/2020/7 

6/8

Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Unverhältnismässigkeit seien zudem von Anfang an 
bekannt gewesen. Auch habe der Nachweis keine Einschränkung des Wettbewerbs zur Folge 
gehabt, da insbesondere Bietergemeinschaften zugelassen worden seien. 

c) Nicht nur der Ausschluss vom Vergabeverfahren sondern bereits die Ausschreibung des 
Auftrags kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 11 Abs 2 Bst. a und e ÖBG). Gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind allfällige Einwände gegen die 
Ausschreibungsunterlagen ohne Verzug zu erheben. Soweit die Ausschreibungsunterlagen mit 
der Ausschreibung selber den Anbietenden zur Verfügung stehen, sind sie als integrierender 
Bestandteil derselben zu verstehen.9 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht allerdings 
dahingehend präzisiert, dass nur Mängel, die auf Anhieb erkennbar sind, innert der für die 
Anfechtung der Ausschreibung festgelegten Frist gerügt werden müssen.10 Gemäss einem Urteil 
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern muss aber die Ausschreibung beispielsweise 
angefochten werden, wenn die Preisbewertungsregel in den Ausschreibungsunterlagen nicht 
enthalten ist. Eine entsprechende Rüge, die erst zusammen mit dem Zuschlag erhoben wird, ist 
nicht mehr zu hören.11

d) Da die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig wie die Ausschreibung 
selber veröffentlichte, gelten sie als integrierender Bestandteil der Ausschreibung. Die Bewertung 
und Überprüfung dieses Eignungskriterium unter dem Titel «Fachkompetenz der Firma» 
entspricht den Ausschreibungsunterlagen. Eine allfällige Rüge in diesem Zusammenhang hätte 
somit bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorgebracht werden müssen. Die Anbieterinnen 
wussten auch bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung um die Berechnungsformel und damit um 
die Abhängigkeit dieses Eignungskriteriums vom Angebotspreis. Auch wenn sich der genaue 
Betrag des erforderlichen Jahresumsatzes erst zusammen mit der Ausarbeitung des Angebots 
resp. der Festlegung des definitiven Angebotspreises ergab, waren die ungefähren Auswirkungen 
dieses Eignungskriterium ohne weiteres bereits mit der Veröffentlichung der 
Ausschreibungsunterlagen bekannt. Die Unzulässigkeit dieses Eignungskriteriums hätte somit 
bereits zu diesem Zeitpunkt erhoben werden können und müssen. Schliesslich ist auch die Rüge, 
es sei unzulässig, auf den Umsatz einer Anbieterin zur Ermittlung deren Fachkompetenz 
abzustellen, resp. das Erfordernis eines dreifachen Jahresumsatzes von der Bausumme sei 
willkürlich, verspätet, da sie ebenfalls bereits gegen die Ausschreibungsunterlagen hätte 
vorgebracht werden können. Im Übrigen könnte eine Reduktion des Angebotspreises auf lediglich 
die tatsächlichen Strassenbauarbeiten oder die Berücksichtigung des gesamten Umsatzes der 
Anbieterinnen keineswegs unter den Wortlaut des umstrittenen Eignungskriteriums subsumiert 
werden. Eine Beurteilung der Angebote mit diesem Eignungskriterium wäre demzufolge ohnehin 
nicht möglich. 

e) Wie bereits unter Erwägung 2 aufgezeigt, handelt es sich beim vorliegend umstrittenen 
Eignungskriterium resp. dessen Auslegung um ein nachvollziehbares Eignungskriterium. Es ist 
nicht ersichtlich, inwiefern die Vergabestelle unter Berücksichtigung ihres Ermessens einen 
schwerwiegenden Verfahrensfehler begangen haben sollte resp. die Anwendung dieses 
Eignungskriteriums zu einem stossenden Ergebnis führte. Hinzu kommt, dass eine allfällige 
ausserkantonale Rechtsprechung bezüglich zulässigem Zeitpunkt einer Beschwerderüge für die 
BVD nicht verbindlich wäre. Auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit 
der Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums kann daher nicht eingetreten werden, sie sind zum 
jetzigen Zeitpunkt verspätet. 

9 BGE 129 I 313 S. 321, E. 6.2; BGE 125 I 203 S. 207 E. 3a.
10 BGE 130 I 241 S. 246, E. 4.3.
11 VGE vom 12. Juli 2006, E. 4.3 publiziert in: BVR 2006, S. 500, E. 4.3.

BVD 130/2020/7 

7/8

4. Ergebnis, Gesuch um aufschiebende Wirkung, Kosten

a) Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet soweit 
darauf einzutreten ist. Die Vergabestelle hat daher die Beschwerdeführerinnen zu Recht vom 
Verfahren ausgeschlossen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV12). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit 
darauf eingetreten werden kann und die Verfügung über den Ausschluss aus dem 
Vergabeverfahren des TBA OIK III vom 31. August 2020 ist zu bestätigen.

b) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt es sich, definitiv über das Gesuch der 
Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu 
entscheiden. Dieses wird mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Soweit 
das Gesuch mit der superprovisorischen Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde 
nicht gutgeheissen wurde, ist das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG). 

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von 2 000 Franken (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV13).

d) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung 
über den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren des Tiefbauamtes des Kantons Bern, 
Oberingenieurkreis III vom 31. August 2020 wird bestätigt.

2. Das Verfahren betreffend das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird, soweit es nicht gutheissen wurde, als 
gegenstandslos abgeschrieben.

3. Die Verfahrenskosten von 2 000 Franken werden den Beschwerdeführerinnen zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführerinnen haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen

12 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Oktober 2002 (ÖBV; BSG 731.21).
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).

BVD 130/2020/7 

8/8

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben
- Frau Rechtsanwältin G.________, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.