# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9021d2e8-e09c-5ee5-bb1f-4306027b6c1a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.05.2006 AA050094
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050094_2006-05-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050094/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Se-

kretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 9. Mai 2006

in Sachen

X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

gegen

Y.,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend

Anfechtung / Herausgabe

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 2005 (LB030080/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Zum Sachverhalt und zur Prozessgeschichte kann vorab auf die ausführ-

lichen Erwägungen im angefochtenen Urteil der II. Zivilkammer vom 27. Mai 2005

(KG act. 2 S. 3 - 24) verwiesen werden. Stark vereinfacht handelt es sich um fol-

genden Sachverhalt:

Y. (Kläger, Appellat und Beschwerdegegner; nachfolgend als Beschwerde-

gegner bezeichnet) war Eigentümer der Liegenschaft ___weg 2 in A.. Im Zusam-

menhang mit der Finanzierung und Ausführung von Renovations- und Umbauar-

beiten an der erwähnten Liegenschaft kam er in Kontakt mit X. (Beklagter, Appel-

lant und Beschwerdeführer; nachfolgend als Beschwerdeführer bezeichnet). In

der Folge wurde das (Um-)Bauvorhaben realisiert, wobei auch verschiedene fi-

nanzielle Transaktionen vorgenommen wurden. Am 6. Oktober 1999 unterzeich-

neten die Parteien ein als "Vereinbarung und Darlehensvertrag" betiteltes Schrift-

stück, in dem sich der Beschwerdegegner u.a. zur Übergabe von drei auf seiner

Liegenschaft lastenden Schuldbriefen im Gesamtbetrag von Fr. 650'000.-- an den

Beschwerdeführer verpflichtete. Der Beschwerdegegner verlangte im vorliegend

zu beurteilenden Verfahren die Rückgabe der Schuldbriefe unter Berufung auf die

Ungültigkeit der Vereinbarung vom 6. Oktober 1999. Die Liegenschaft steht mitt-

lerweile nicht mehr im Eigentum des Beschwerdegegners.

2. Mit Eingabe vom 11. November 2000 liess der Beschwerdegegner beim

Bezirksgericht ____, Einzelrichter im summarischen Verfahren, das Begehren

stellen, der Beschwerdeführer habe Auskunft zu geben über den Aufbewahrungs-

ort der drei auf der Liegenschaft ____weg 2 in A. lastenden Inhaberschuldbriefe

und diese Schuldbriefe seien zu beschlagnahmen und zu verwahren (BG

act. 45/1). Dieses Verfahren wurde letztlich mit Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts vom 4. Dezember 2001 abgeschlossen, wobei die amtliche Verwah-

rung der Schuldbriefe angeordnet und dem Beschwerdegegner Frist zur Klage auf

Herausgabe der Schuldbriefe angesetzt wurde (BG act. 10 S. 28 f.).

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Am 8. Januar 2002 ging die Klage des Beschwerdegegners beim Bezirksge-

richt ____ (Erstinstanz) ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Unverbindlichkeit

einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 6. Oktober 1999 fest-

zustellen, der Beschwerdeführer sei zur Herausgabe der Schuldbriefe zu ver-

pflichten und die Bezirksgerichtskasse ____ sei entsprechend anzuweisen, die

verwahrten Schuldbriefe dem Beschwerdegegner zuzustellen (BG act. 1 S. 2). Mit

Urteil vom 2. September 2003 trat die Erstinstanz auf das Feststellungsbegehren

nicht ein, hiess aber die Klage insoweit gut, als sie die Kasse des Bezirksgerichts

____ anwies, die Schuldbriefe dem Beschwerdegegner zuzustellen (BG Prot. S. 8

ff. bzw. OG act. 50).

Auf Berufung des Beschwerdeführers hin (OG act. 51) bestätigte die

II. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) mit Urteil vom 27. Mai 2005 den er-

stinstanzlichen Entscheid (OG act. 87 bzw. KG act. 2).

3. Gegen das obergerichtliche Urteil erhob der Beschwerdeführer grund-

sätzlich rechtzeitig (OG act. 88/1; § 287 ZPO) - allerdings ohne Unterzeichnung

der Beschwerdeschrift - kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die

Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz beantragt (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 4. Juli 2005

wurde dem Beschwerdeführer Frist sowohl zur Einreichung der unterzeichneten

Original-Beschwerdeschrift als auch zur Leistung einer Kaution in der Höhe von

Fr. 25'000.-- eingeräumt. Zudem wurde der Beschwerde antragsgemäss (KG

act. 1 S. 2) die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5).

Die unterzeichnete Beschwerdeschrift ging am 12. Juli 2005 ein (KG

act. 10). Mit Verfügung vom 28. Juli 2005 wurde dem Beschwerdeführer mitge-

teilt, dass die von ihm eingereichte Bankgarantie (vgl. KG act. 12) zurückgewie-

sen werde und er wurde aufgefordert, innert der ihm gesetzten Frist die Prozess-

kaution zu leisten. Dem Beschwerdegegner wurde die Frist zur Beantwortung der

Beschwerde einstweilen abgenommen (KG act. 14). In der Folge wurde die Kau-

tion fristgemäss überwiesen (KG act. 16).

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Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Der Be-

schwerdegegner beantragt mit seiner innert der neu angesetzten (KG act. 17)

Frist eingegangenen Beschwerdeantwort (KG act. 19 S. 2), die Beschwerde sei

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Gleichzeitig stellte der Be-

schwerdegegner ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

(KG act. 19 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2005 wurde der Beschwerde-

gegner aufgefordert, im Hinblick auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

weitere Belege einzureichen oder darzutun, weshalb eine Einreichung nicht mög-

lich sein soll (KG act. 21). Der Beschwerdegegner kam dieser Aufforderung innert

(erstreckter) Frist (KG act. 23) nach (KG act. 25 und 26/1-3).

Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG

act. 29).

 II.

1. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde

genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

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Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu

§ 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).

Die Nichtigkeitsgründe sind ihrer tatsächlichen Grundlage nach anzugeben.

Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO ist Auf-

gabe des Gerichts; die Anrufung eines unrichtigen Nichtigkeitsgrundes schadet

dem Nichtigkeitskläger daher nicht. Ebenso wenig schadet ihm, wenn er sich in

der Begründung seiner Beschwerde nicht auf die zutreffende gesetzliche Bestim-

mung berufen hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO)

b) Hinzuweisen ist sodann darauf, dass gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene

Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend

gemachten Mangel mit freier Kognition überprüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen -

wie vorliegend - für die Berufung gemäss Art. 43 ff OG. Das Bundesgericht über-

prüft auf eidgenössische Berufung (Art. 43 ff. OG) hin eine behauptete Verletzung

von Bundesrecht mit freier Kognition (vgl. Art. 43 OG; Messmer/Imboden, Die

eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 72 ff.; Spüh-

ler/Vock, a.a.O., S. 123 ff.). Als Bundesrecht gilt (im Rahmen der Berufung) jeder

Rechtssatz, der sich ausdrücklich oder sinngemäss aus eidgenössischen Erlas-

sen ergibt (Art. 43 Abs. 2 OG), unabhängig davon, ob diese der Verfassungs-,

Gesetzes- oder Verordnungsstufe angehören (Messmer/Imboden, a.a.O.,

Ziff. 73). Ist in berufungsfähigen Fällen die Rüge der Verletzung materiellen Bun-

desrechts somit vor Bundesgericht zu erheben, so kann auf diese im kantonalen

Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (RB 1980 Nr. 29;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 und 15 zu § 285 ZPO). Demzufolge ist in die-

sen Fällen im kantonalen Beschwerdeverfahren auch die Rüge der Verletzung

klaren materiellen Bundesrechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zulässig.

Nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG kann im eidgenössischen Berufungsverfahren

im Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch vor-

gebracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden

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Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Verse-

hen (vgl. Messmer/Imboden, a.a.O., Ziff. 100; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.],

Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz 4.59 und

4.65 f.; s.a. Art. 63 Abs. 2 OG). Inhaltlich entspricht die Versehensrüge nach Art.

55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG, welche sich auch auf Parteivorbringen be-

ziehen kann, der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine

solche liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner

wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich die an-

gefochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum" erweist (ZR 55 Nr. 115; 81

Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67/68;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO). Demzufolge kann das Kas-

sationsgericht in berufungsfähigen Fällen grundsätzlich nicht auf den Aktenwidrig-

keitseinwand eintreten; ein diesbezüglicher Mangel ist vor Bundesgericht zu rü-

gen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechenberg, a.a.O., S. 42;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285 ZPO, N 44 a.E. zu § 281 ZPO;

Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).

2. Die Vorinstanz bestätigte mit dem angefochtenen Berufungsentscheid die

erstinstanzliche Auffassung, wonach die Voraussetzungen der Übervorteilung in

Bezug auf den Vertrag der Parteien vom 6. Oktober 1999 erfüllt seien. Die Folge

davon sei die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts, das die Grundlage für die Über-

tragung der drei Schuldbriefe an den Beschwerdeführer bilde. Die Übergabe der

Schuldbriefe habe zumindest teilweise der Tilgung oder Sicherstellung von An-

sprüchen gedient, die Gegenstand des festgestellten Leistungsmissverhältnisses

seien, womit eine Rettung der Gültigkeit der Pfandbestellung bei Annahme einer

blossen Teilunwirksamkeit von vornherein ausgeschlossen sei. Dem Beschwer-

deführer werde somit nichts anderes übrig bleiben, als seine behauptete noch of-

fene Forderung gestützt auf deren ursprüngliche Grundlage durchzusetzen und

die Schuldbriefe seien dem Beschwerdegegner herauszugeben (KG act. 2 S. 25

ff.; OG act. 50 S. 15 f.).

3. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Obergericht habe bezüglich des

General-Unternehmervertrages vom 15. April 1998 eine willkürliche tatsächliche

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Annahme getroffen. In jenem Vertrag habe sich der Beschwerdegegner ver-

pflichtet, den Generalunternehmerwerkpreis mit Inhaberschuldbriefen im Gegen-

wert von Fr. 450'000.-- sicherzustellen. Die Vorinstanz habe ausser Acht gelas-

sen, dass die vorausgehenden vertraglichen Abreden bei der einseitigen Unver-

bindlichkeit der Vergleichsvereinbarung vom 6. Oktober 1999 wieder rechtswirk-

sam würden. Die Rechtswirksamkeit der früheren Abreden habe zur Folge, dass

der Beschwerdegegner die anerkannte Forderung des Beschwerdeführers für

Fr. 450'000.-- mit einem Inhaberschuldbrief besichern müsse. Die Nichtberück-

sichtigung von Ziff. 2.1.4 des im Recht liegenden General-Unternehmervertrages

sei willkürlich und aktenwidrig. Der Beschwerdegegner habe den General-

Unternehmervertrag nicht angefochten. Daher hätte das Obergericht dem akten-

gemässen und ausgewiesenen Besicherungsanspruch gegenüber dem Be-

schwerdegegner im Betrag von Fr. 450'000.-- zum Durchbruch verhelfen müssen

(KG act. 1 S. 3 f. Ziff. 1.1 - 1.5).

Unter Ziffer 2 der Beschwerdeschrift bringt der Beschwerdeführer vor, die

Vorinstanz habe zu Unrecht die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdegegners

nicht beachtet. Der angefochtene Entscheid habe angesichts der Zahlungsunfä-

higkeit zur Folge, dass der Beschwerdeführer die von ihm erbrachten Leistungen

bzw. deren Gegenwert ohnehin nicht zurück erhalten werde (KG act. 1 S. 4 f.).

b) Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, einen im

kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

Aus der Beschwerde ist nicht ersichtlich, dass und wo die Vorinstanz in Bezug auf

den General-Unternehmervertrag oder die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerde-

gegners tatsächliche Annahmen getroffen hätte. Der Beschwerdeführer macht

denn auch der Sache nach geltend, die Vorinstanz habe relevante Umstände,

welche der Herausgabe der Schuldbriefe entgegen stünden, nicht berücksichtigt.

Ob diese Kritik zutrifft, beurteilt sich ebenso nach Bundesrecht wie die Frage, ob

der vom kantonalen Sachgericht ermittelte Sachverhalt ergänzungsbedürftig ist,

mithin im angefochtenen Urteil Feststellungen zu Fragen fehlen, die im Hinblick

auf die Anwendung des Bundesrechts abgeklärt werden müssen. Das für diese

Frage zuständige Bundesgericht weist diesfalls die Streitsache zur Abklärung der

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fehlenden Tatbestandselemente an die Vorinstanz zurück (Art. 64 Abs. 1 OG;

Münch, in: Geiser/Münch, a.a.O., Rz 4.67). Auf die Rügen des Beschwerdefüh-

rers ist demzufolge im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht einzutreten.

4. a) Der Beschwerdeführer lässt weiter vorbringen, er habe als Beilage 1

zur Replik vom 10. März 1003 (recte: 2003) eine vollständige SIA Norm 118 ent-

sprechende Baukostenabrechnung eingereicht, die mit nachhaltigen Belegen

nachweise, dass der Betrag von Fr. 733'070.20 für den Totalumbau der Liegen-

schaft aufgewendet worden sei. Der Beschwerdegegner habe die Baukosten am

6. Mai 1999 anerkannt. Das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass der Be-

schwerdeführer die Baukosten vollumfänglich belegt und der Beschwerdegegner

im Gerichtsverfahren keinerlei Beweise beigebracht habe, dass die ausgewiese-

nen Baukosten nicht zutreffen würden (KG act. 1 S. 5 Ziff. 3).

b) Die Erstinstanz, auf deren Erwägungen die Vorinstanz verwies (KG act. 2

S. 26), erwähnte einen von den Parteien am 14. April 1998 geschlossenen Ver-

trag sowie den Generalunternehmer-Werkvertrag und hielt überdies fest, es liege

eine vom Beschwerdegegner unterzeichnete "Schuldanerkennung & un-

wi[e]derrufliche Auftragserteilung" vom 6. Mai 1999 über Baukosten im Betrag

von CHF 733'070.20 und bis dato angefallene Aufwendungen und persönliche

Zahlungen für den Beschwerdegegner von ungefähr CHF 98'000 im Recht, deren

Gültigkeit vom Beschwerdegegner heute jedoch bestritten sei (OG act. 50 S. 7).

Im Rahmen des im Vertrag vom 6. Oktober 1999 enthaltenen Vergleiches habe

der Beschwerdegegner die Höhe verschiedener Forderungen anerkannt, deren

Grundlage sich aus den erwähnten Vertragsverhältnissen ergebe. Ob in diesen

Fällen ein Leistungsmissverhältnis vorliege, so die Erstinstanz (OG act. 50 S. 8),

hänge zumindest teilweise davon ab, ob dem Beschwerdegegner in einem Be-

weisverfahren der Nachweis seiner Behauptung gelinge. Die Durchführung eines

Beweisverfahrens setze das Vorhandensein rechtsgenüglicher Behauptungen

voraus. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offen bleiben, wenn ein Lei-

stungsmissverhältnis aus anderen Gründen ohnehin zu bejahen sei, was, wie

nachstehend gezeigt werde, der Fall sei.

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c) Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass die Vorinstanz die Höhe der

Baukosten bzw. deren Anerkennung ausdrücklich offen liess. Es ist nicht ersicht-

lich, inwiefern der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage eine im kantonalen Be-

schwerdeverfahren zu prüfende und genügend substanziierte Rüge geltend ma-

chen will.

5. a) Unter Ziffer 4 der Beschwerde rügt der Beschwerdeführer schliesslich

die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes durch fehlende Be-

weisabnahme (KG act. 1 S. 5 f.).

b) Vorab ist zu klären, welche im Zusammenhang mit der Durchführung bzw.

Verweigerung eines Beweisverfahrens vorgebrachten Rügen im eidgenössischen

Berufungsverfahren zu erheben sind, weshalb im kantonalen Beschwerdeverfah-

ren im Hinblick auf § 285 ZPO nicht darauf eingetreten werden kann.

Eine Verletzung von Art. 8 ZGB kann im eidgenössischen Berufungsverfah-

ren beanstandet werden. Darunter fällt in erster Linie die Rüge der falschen Ver-

teilung der Beweislast. Art. 8 ZGB gibt aber nach der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung der beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten auch einen bun-

desrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen Beweis zu

führen, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kanto-

nalen Rechts entspricht. Diese allgemeine Beweisvorschrift ist insbesondere dann

verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert

darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt

oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Art. 8

ZGB ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überdies verletzt, wenn

der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen

Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt

noch als widerlegt erachtet. Entsprechende Rügen sind deshalb vor Bundesge-

richt vorzubringen; im kantonalen Beschwerdeverfahren kann darauf nicht einge-

treten werden.

Wo der kantonale Richter hingegen in Würdigung von Beweisen zur Über-

zeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die

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Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor,

die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestim-

mung schreibt dem Richter nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzu-

klären und wie das Ergebnis zu würdigen ist; sie schliesst selbst vorweggenom-

mene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus. Eine beschränkte Be-

weisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn der Richter schon nach deren

Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Be-

hauptungen also für unbewiesen hält. Eine andere Frage ist, ob eine solche Be-

schränkung allenfalls gegen Art. 9 BV (oder gegen Beweisvorschriften des kanto-

nalen Prozessrechts) verstösst. Solche Verstösse sind vor Bundesgericht mit

staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen; entsprechende Rügen sind deshalb im

kantonalen Beschwerdeverfahren zulässig (vgl. zum Ganzen ZR 95 Nr. 73; Lie-

ber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivil-

verfahren, in FS 125 Jahre Kassationsgericht, Zürich 2000, S. 221 ff.).

c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe wesentliche Vor-

bringen seinerseits und ins Recht gelegte Akten wie den General-

Unternehmervertrag und die vollständige Baukostenabrechnung vollständig au-

sser Acht gelassen. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Beschwerde-

führer habe für Fr. 270'000.-- und teilweise höhere Beträge keine Leistungen er-

bracht, seien vom Beschwerdeführer bis auf knapp ca. Fr. 30'000.-- vollständig

widerlegt worden. Beweise über diese erheblichen strittigen Tatsachen seien kei-

ne abgenommen worden (KG act. 1 S. 5 f.) Nach dem vorstehend Gesagten er-

gibt sich, dass der Beschwerdeführer auch mit dieser Kritik keinen im kantonalen

Beschwerdeverfahren zu prüfenden Einwand erhebt. Auf die Rüge ist ebenfalls

nicht einzutreten.

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen im

kantonalen Beschwerdeverfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund geltend macht.

Der Vollständigkeit halber bleibt zudem darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde

den vorstehend wiedergegebenen Anforderungen an die Begründung einer Nich-

tigkeitsbeschwerde im kantonalen Beschwerdeverfahren (Ziff. II.1.a) auch nicht zu

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genügen vermöchte. Die Beschwerde setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwä-

gungen nicht auseinander und es fehlen jegliche Aktenhinweise.

Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Damit entfällt die der Beschwerde

verliehene aufschiebende Wirkung.

 III.

1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädi-

gungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

2. a) Der Beschwerdegegner beantragt - wie bereits vorstehend erwähnt - es

sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter zu bestellen (KG act. 19 S. 2). Nachdem er im Kassationsverfah-

ren obsiegt und ihm keine Kosten aufzuerlegen sind, ist sein Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden abzu-

schreiben. Hingegen wird der Antrag um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters als Folge des Obsiegens nicht gegenstandslos, da in diesem

Fall die Prozessentschädigung direkt dem Rechtsvertreter der unentgeltlich ver-

tretenen Partei im Umfang seiner Bemühungen zugesprochen wird (§ 89 Abs. 1

ZPO, vgl. auch § 89 Abs. 2 ZPO; Kass.-Nr. 98/015, Entscheid vom 28.6.1998 i.S.

F., Erw. IV.2.b; Kass.Nr. 96/232 Entscheid vom 7.10.1996 i.S. W., Erw. III.2.a.;

vgl. auch BGE 122 I 325f.).

b) Auf besonderes Gesuch wird, auch ohne Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung, unter den Voraussetzungen von § 84 ZPO ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt, falls die Partei für die gehörige Führung des Prozesses

eines solchen bedarf (§ 87 ZPO). Der Beschwerdegegner lässt mit der Be-

schwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen. Ange-

sichts des Verfahrensausgangs kann dieser Standpunkt nicht als aussichtslos

betrachtet werden. Die Mittellosigkeit des Beschwerdegegners ist aufgrund seiner

Ausführungen (KG act. 19 S. 8 ff., act. 25) sowie der eingereichten Unterlagen

(KG act. 20/1-3, act. 26/1-3, act. 28) rechtsgenügend dargetan. Zudem handelt es

sich in der Sache um einen recht komplizierten Verfahrensgegenstand und es

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stellten sich nicht einfach zu beantwortende Fragen. Hinzu kommen die Beson-

derheiten des Beschwerdeverfahrens (vgl. Ziff. II.1 vorstehend), welche sich auch

auf die Stellung eines Beschwerdegegners auswirken können. Angesichts dieser

Ausgangslage und im Hinblick auf den Aspekt der Waffengleichheit sind die Vor-

aussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für den

Beschwerdegegner erfüllt. Dem Beschwerdegegner ist demzufolge die unentgelt-

liche Rechtsverbeiständung zu bewilligen und der Beschwerdeführer ist zu ver-

pflichten, die Prozessentschädigung dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Be-

schwerdegegners, Rechtanwalt Dr. iur. ____, zu entrichten.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdegegners um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur.

____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 7'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 412.--   Schreibgebühren,

Fr. 329.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

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6. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter

des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Dr. iur. ____, für das Kassations-

verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.-- (inkl. MWSt.) zu ent-

richten.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht ____ (II. Abteilung), je ge-

gen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: