# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3dba4743-7454-58fe-bd89-955e1d3dcd01
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-12
**Language:** de
**Title:** Haftung für bestehende Beitragsschulden; Schuldanerkennung des vormaligen Geschäftsführers und dessen Zusicherung, dass die Beitragsschulden bezahlt werden, sind keine Exkulpationsgründe.
**Docket/Reference:** AK.2013.00041
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2013.00041.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2013.00041
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
12. Juni 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Theodor G. Seitz
Kornhausstrasse 3, 9000 St. Gallen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
Y.___
war
seit der Eintragung der
Z.___
GmbH
am
17
.
Februar
20
11
im Handelsregister des Kantons Zürich
bis zum 1
4.
Januar 2013
(Tagebucheintrag)
deren Gesellschafter und Ge
schäftsführer. Am selben Tag wurden die
A.___
GmbH als Ge
sellschafterin und
X.___
als Geschäftsführer im Handelsregister ein
ge
tragen. Der Eintrag von
X.___
wurde am 2
9.
Mai 2013 wieder ge
löscht.
Am 1
3.
Oktober 2014 wurde der Handelsregistereintrag der Gesell
schaft von Amtes
wegen gelöscht, weil sie keine Geschäftstätigkeit mehr auf
wies und keine verwertbaren Aktiven mehr hatte (Internet-Handelsregisterauszug).
Die
Z.___
GmbH war der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen.
Auf Betreibung von Lohnbeiträgen hin erwirkte die
Ausgleichskasse am
1
2.
September 2012, 20
. Februar
und 1
9.
Juni
2013 di
verse
Verlustscheine über Forderungen von insgesamt
Fr.
17‘266.65
(
Urk.
9/57,
Urk. 9/87
,
Urk.
9/89,
Urk.
9/93,
Urk.
9/
129
,
Urk.
9/
131
).
Mit Ver
fügungen vom 3
0.
Juli 2013
forderte
sie
von
X.___
und
Y.___
– unter Hinweis auf eine durch Verlustscheine verbriefte Forderung von total
Fr.
17‘266.65
und
noch aus
stehende Lohnbeiträge von
Fr.
12‘046.65
(inkl. Mahngebühren, Ver
zugs
zinsen,
Er
hebungsgebühren
und Kosten sowie
Be
treibungskosten
) – in soli
dari
scher Haftung Schadenersatz für ent
gangene Sozialversicherungs
beiträge im Um
fang von Fr.
29‘313.30
(
Urk.
9/50-51
).
Die
Y.___
betreffende Verfü
gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
X.___
erhob g
egen die ihn betreffende Verfügung
am
7.
August 2013 Einsprache
(
Urk.
9/48)
, welche die
Aus
gleichskasse
mi
t Entscheid vom 13.
September 2013
ab
wies
(Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 1
5.
Oktober 2013 Beschwerde und bean
trag
te,
der
angefochtene
Einspracheentscheid
vom
1
3.
September 2013
sei auf
zuheben
und er sei aus der Solidarhaftung zu entlassen. In verfahrensrecht
licher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Be
stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsan
walt
Theodor G. Seitz, St. Gallen (
Urk.
1 S. 2)
und reichte sein am 21. November 2013
unterzeichnetes Formular zum Nachweis der prozessualen Bedürftigkeit ein (Urk.
11)
. Mit Beschwerdeantwort vom 19. No
vember 2013 beantragte die
Be
schwer
degegnerin
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7, unter Beilage ihrer Akten
[
Urk.
8,
Urk.
9/1-187]). Sie reichte mit Ein
gabe vom 2
6.
November 2013 (
Urk.
13)
die Beitragsübersicht und den Konto-Auszug vom selben Tag ein (
Urk.
14/1-2).
Mit Verfügung vom
4.
Dezember 2013 wurde
Y.___
zum Prozess beige
laden (
Urk.
15). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht ver
nehmen,
worüber die Verfahrensbeteiligten am 3
0.
Januar 2014 in Kenntnis ge
setzt wurden (
Urk.
17).
Auf entsprechende Aufforderung hin reichte die Beschwerdegegnerin dem Ge
richt am 1
2.
März 2015 Unterlagen zur teilweisen Tilgung der Schadener
satz
for
derung durch
Y.___
ein
(
Urk.
18,
Urk.
19/1-2,
Urk.
20/1-10).
Mit Verfügung vom 1
9.
März 2015 wurde dem Beschwerdeführer Frist zu
r
Ein
reichung von aktuellen Belegen zur Substantiierung seines Gesuchs um unent
geltliche Rechtsvertretung angesetzt (
Urk.
22). Mit Eingabe vom 2
9.
Mai 2015 reichte der Beschwerdeführer das
ausgefüllte
Formular zur Abklärung der pro
zessualen Be
dürftigkeit (
Urk.
26) sowie den Auszug aus dem Betreibungsregister vom 28. Mai 2015 (
Urk.
27) ein.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahr
lässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juris
ti
sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Perso
nen für
den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden soli
darisch (
Art.
52
Abs.
2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu
entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung),
Er
werbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über
Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen
Kinderzu
lagengesetzes
; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
de
ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189
E.
5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum mass
geb
lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten
Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den
können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann
zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12
E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
Eine solche tatsächliche
Uneinbringlichkeit
und damit ein Schaden
liegt
vor,
wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Be
trei
bung
auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der
Pfändungs
ver
lustschein
gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge
set
zes über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und
in
masslicher
Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Ar
beitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit
realistischerweise
auch der Schaden
er
satzpflicht nach Art. 52
Abs.
1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des
Pfändungs
verlust
schei
nes
an einer Belan
gung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In die
sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungs
frist nach
Art.
52
Abs.
3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
2
.2
2.2.1
Durch die definitiven Pfändungsverlustscheine vom
1
2.
September 2012 sowie
20. Februar und 1
9.
Juni 2013
ist eine Forderungssumme von total Fr. 17‘266.65
verbrieft
(
Urk.
9/57,
Urk. 9/87, Urk.
9/89,
Urk.
9/93,
Urk.
9/
129
,
Urk.
9/
131
)
.
2.2.2
Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügungen vom 30. Juli 2013 zusätzlich zur genannten Forderung über
Fr.
17‘266.65
als Schaden noch
ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 12‘046.65 (inkl. Mahngebühren, Verzugs
zin
sen,
Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten) geltend (Urk. 9/51).
Mit Urteil H
34/01 vom 17. August 2001 hat das damalige Eidgenössische Ver
sicherungsgericht entschieden, im damals zu beurteilenden Fall sei der Schaden lediglich im Betrag zweier definiti
ver Pfändungsverlustscheine ent
standen. Was den darüber hinausgehenden Betrag anbelange, stehe im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzverfügung noch gar nicht fest, dass dieser nicht
mehr einge
fordert werden könne.
In der Folge hat das damalige Eidgenössische
Ver
siche
rungsgerichts
mit Urteil H 162/03 vom 2. Juli
2004 zur Frage, ob ein Schaden für
sämtliche im Zeitpunkt der Aus
stellung eines Verlustscheins aus
stehenden
Bei
tragsforderungen
anzu
nehmen sei, aus
ge
führt, es sei entschei
dend, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon auszugehen sei, dass bei Aus
stellen eines Verlustscheines über eine Teilforderung mit über
wiegender Wahr
scheinlichkeit davon auszugehen sei, auch die weiteren ausste
henden Beiträge kö
nnten nicht im ordentlichen Ver
fahren nach Art. 14
ff.
AHVG eingebracht werden (Urteil H 162/03 vom 2. Juli 2004 E. 5.2 mit Hin
weis; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E.
3.3.2 mit weiteren Hin
weisen, vgl. Urteil
e
des Sozialversicherungsgerichts des Kan
tons Zürich AK.2006.00008
vom 27. April 2007 E. 2.2.2-2.2.3
und AK.20
13
.00029 vom 2
2.
Dezember 2014 E. 2.2.2
je
mit weiteren Hinweisen
).
Gemäss Beitragsübersicht und Konto-Auszug vom 2
6.
November 2013
(Urk.
14/1-2)
musste die
Z.___
GmbH bereits für die erste Beitragsrechnung
– diejenige
für das
2.
Quartal 2011
(Pos. 2011 0001 des Konto-Auszugs vom 2
6.
November 2013)
–
gemahnt und betrieben werden. Diese Beitragsrechnung sowie die Mahngebühr,
Betreibungs
kosten
und Verzugszinsen
wurde
n
schliesslich am 3
0.
Dezember 2011 bezahlt
(
Urk.
14/1-2)
. Die Gesellschaft musste
auch
für sämtliche der folgenden
Bei
trags
rechnungen
gemahnt und betrieben werden
(
Urk.
14/1-2).
Davon hat sie
nur ge
rade die Beitragsrechnungen (jeweils inkl. Mahngebühren,
Betreibungs
kosten
und
Verzugszinsen) für die Monate Januar und Februar 2012 (Pos. 2012 0001 des Konto-Auszugs vom 26.
November 2013) sowie März 2012
(Pos. 2012 0002
dieses
Konto-Auszugs)
durch Zahlung der Forderung beim Betreibungsamt be
gli
chen
(
Urk.
9/115-116, vgl.
Urk.
14/1-
2
)
. Die übrigen Beitragsrechnungen,
ein
schliesslich der Inkassokosten
sowie Verzugszinsen
,
blieben unbezahlt. Für
ihre
Beitragsf
orderungen für das
3.
und
4.
Quartal 2011 sowie April, Mai, Juni und
August
2012
(zuzüglich
Nebenkosten
sowie Verzugszinsen)
erhielt
die
Be
schwer
degegnerin
Verlustscheine
(
E.
2.2.1
).
Nach dem Gesagten ist
daher nicht
zu
be
an
standen, wenn die
Be
schwerdegegnerin
nach Erhalt der
Verlust
scheine
da
von ausgegangen ist, da
ss auch die übrigen
Ausstände
der
Z.___
GmbH
un
gedeckt
bleiben würden
,
zumal
ihr mitgeteilt wurde
, dass die
Gesellschaft ihre
Geschäftstätigkeit per Januar 2013 ein
ge
stellt
habe
und über keine Vermögenswerte verfüge
be
ziehungsweise seit
Janu
ar 2013 keine Umsätze mehr erwirtschafte
(
Urk. 9/33/3, Urk. 9/34/3,
Urk.
9/57/3,
Urk.
9/76
)
.
Für die Beitragsforderung
en
September
und Dezember
2012 (
jeweils
inklusive
Nebenkosten und Verzugszinsen
)
wurden der
Beschwer
de
gegnerin
zwischen
zeitlich am 2
6
. August 2013 überdies
Verlust
schein
e
ausge
stellt (Urk.
9/
33-
34
).
Der
Handelsregistereintrag
der
Z.___
GmbH ist schliesslich
am 13.
Oktober 2014 von Amtes wegen gelöscht worden, weil die Gesellschaft keine Geschäfts
tätigkeit mehr auf
w
ie
s und keine verwertbaren Aktiven mehr hat
te
und kein Interesse an der Auf
rechterhaltung der Eintragung innert angesetzter Frist geltend gemacht w
o
rde
n war
(Internet-Handelsregisterauszug).
2.2.
3
Da
der Be
schwerdeführer nach seinem Rücktritt als Geschäftsführer
der
Z.___
GmbH
per
3.
Juni 2013
nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen konnte
(vgl. E. 4.4 nachstehend)
, haftet er
grundsätzlich
nicht für die nach
diesem Zeitpunkt
in Rechnung ge
stellten
Beitrags
rechnungen
, Mahnge
bühren, Verzugszinsen, Beitreibungskosten und übrige
n
Kosten, womit sich die Schadener
satzforde
rung
entsprechend
redu
ziert.
Die Schadenersatzforderung umfasst mithin die durch die definitiven
Pfändungs
verlustscheine
verbriefte Forderung von Fr. 17‘266.65 (E. 2.2.1), wo
von die erst am
2
0.
Juni 2013
angefallenen beziehungsweise
in Rechnung gestellten
Betrei
bungskosten
von Fr.
150.50 und Verzugszinsen von Fr.
60.25
(S. 2 der
Beitrags
übersicht
vom 26. November 2013 [
Urk.
14/1], Pos. 2012 0008 des Konto-Aus
zug
s vom 26. November 2013 [
Urk.
14/2])
abzuziehen
sind, was zu einer For
de
rung von Fr.
17‘055.90
führt
.
Hinzu kommen die
unbezahlt gebliebene Mahnge
bühr
für die Jahresabrechnung 2011 von
Fr.
40.-- (Pos. 2012 0004 des Konto-Auszugs), die
unbezahlt gebliebenen
Lohnbeiträge
Juli 2012 (inkl. Nebenkosten) von Fr. 1‘798.25
(Pos. 2012 0007 des Konto-Auszugs)
,
September 2012
(inkl. Neben
kosten)
von
Fr.
1‘478.30
(
Lohnbeiträge von
Fr.
1‘538.15
zuzüglich
Mahn
kosten
[
Fr.
20.--],
Betreibungskosten [
Fr.
73.--]
und
Veranlagungskosten
[Fr. 50.--]
,
abzüglich
der
am 4.
September 2013 in Rechnung gestellten
Betrei
bungskosten
[Fr.
134.50] und Verzugszinsen [
Fr.
68.35]
; Pos. 2012 0009 des Konto-Auszugs
)
, Oktober 2012 von
Fr.
1‘572.15
(
Fr.
1‘53
8.15 zuzüglich
Mahn
kosten
[
Fr.
20.--]
und
Be
treibungskosten
[
Fr.
73.--]
,
abzüglich
der am 1
4.
Juni
bzw. am 22.
August 2013 in Rechnung gestellten Kosten [Fr. 50.--] und
Betrei
bungskosten
[
Fr.
9.--]
; Pos. 2012 0010 des Konto-Auszugs
), November 2012 (inkl.
Nebenkosten) von Fr.
1‘599.15 (Lohnb
eträge 1‘538.15 zu
züglich Mahnkosten
[
Fr.
20.--]
und
Be
treibungs
kosten
[
total
Fr.
91.--]
, abzüglich der am 2
7.
Juni 2013
in Rechnung gestellten
Kosten [Fr. 50.--]
; Pos. 2012 0011 des Konto-Auszugs
), Dezember 2012 (inkl. Nebenkosten) von
Fr.
1‘392.50 (Lohnbeiträge
Fr.
1‘538.1
5
zuzüglich Mahnkosten [
Fr.
20.--] und Betreibungskosten
[
Fr.
73.--]
,
abzüglich
der
am 14.
August
bzw.
4.
September 2013 in Rechnung gestellten
Betrei
bungskosten
[total
Fr.
189.50] und Verzugszinsen [
Fr.
49.15]) sowie die unbe
zahlt ge
bliebene Ausgleichsrechnung 2012
(inkl. Nebenkosten)
von
Fr.
3‘710.65
(
Fr.
3‘853.65
ab
züglich
der
am 1
6.
August bzw. 4. September 2013 in Rechnung gestellten Mahnkosten [
Fr.
20.--], Betreibungskosten [
Fr.
73.-
-] und Kosten [
Fr.
50.--]
).
Damit resultiert eine Schadenersatzforderung von
total
Fr.
28‘
646
.90
(Fr.
17‘055.90 +
Fr.
11‘
591
.--
)
. Die Schadersatzforderung ist aufgrund der Akten
(vgl. insbes. die Betragsübersicht und den Konto-Auszug vom 2
6.
November 2013
[
Urk.
14/1-2]
)
ausgewiesen
.
In
mass
licher
Hinsicht wurde der Schaden vom Be
schwer
deführer nicht bestritten.
2.2.4
Der Beigeladene hat einen Teil des Schadens
durch Zahlungen im Umfang
von
Fr.
11‘835.05 be
glichen
(vgl. Beitragsübersicht und Konto-Auszug vom 12. März
2015 [Urk.
19/1-2]).
Davon ist Vermerk zu nehmen.
3.
3.1
Art. 14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin
gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent
richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch
Abrech
nungsunterlagen
über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öf
fent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missach
tung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Den Kassenakten (Urk.
9
/1-
187
) ist zu entnehmen, dass die
Z.___
GmbH
für jede
einzelne
Beitra
g
s
zahlung
ge
mahnt und betrieben wer
den musste
.
Die Gesellschaft wurde am
17. Februar 2011 ins Handelsregister eingetragen.
Von den bis Ende des Jahres 2012 zu ent
richtenden Beiträgen sind nur gerade die
jenigen für das
2.
Quartal 2011, die Mo
nate Januar,
Februar
und
März 2012 bezahlt worden
. Die übrigen
Lohn
bei
träge
und die Ausgleichsbeiträge 2012 wie auch die Mahngebühren, Ver
zugs
zinsen, Erhebungsgebühren, Kosten und Betreibungskosten
blieben un
bezahlt (
Urk.
14/1-2;
vgl.
E.
2.2.1-2
.2
.2
vorstehend)
.
Für das Jahr 2011 reichte die
Z.___
GmbH innert Frist keine
Jahres
ab
rechnung
ein, wofür sie gemahnt werden musste (
Urk.
9/159, Urk.
9/152). Die
erhobene
Mahngebühr
von
Fr.
40.--
blieb unbezahlt (
Urk.
14/2 S.
3
)
.
Die Lohn
abrechnungen 2011 und 2012 gingen bei der
Beschwerdegeg
nerin
erst
am
6.
März 2013 ein (
Urk.
9/80-81, Aktenverzeichnis zu
Urk.
9/1-187).
Damit ist die
Z.___
GmbH
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat
öf
fentlichrechtliche
Vorschrif
ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fi
ziert schuldhaftes Verhalten des
Beschwerdeführer
s
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wort
laut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitge
ber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E.
1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG
statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden
zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn beson
dere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch
die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der
Ausgleichs
kasse
zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha
den
nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Da
gegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer ab
wei
chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Über
wa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
4.1.3
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Verschulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in
wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist.
Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person
übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein
fa
chen
Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge
sell
schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organstel
lung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesent
lichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Ge
schäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal
tungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.4
Die Organhaftung aus
Art.
52 AHVG besteht nicht für
Beitragsforderun
gen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im
Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit
punkt der Fällig
keit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
de
rungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
si
ge
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Ver
schulden des Or
gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Mög
lichkeit hat, durch Hand
lungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
Der Beschwerdeführer war vom 1
4.
Januar bis 2
9.
Mai 2013 als Geschäftsführer der
Z.___
GmbH
im Handels
re
gister des Kantons Zürich eingetragen (Internet-Handelsregisterauszug). Er
selbst
bringt vor
, er sei noch bis
3.
Juni 2013
als
Geschäftsführer der
Z.___
GmbH
tätig
gewesen (Urk.
1
S.
3).
Darauf
ist abzustellen.
Vom 1
4.
Januar bis
3.
Juni 2013 war der Beschwerdeführer mit
hin
formelles Organ der
Z.___
GmbH.
In dieser Zeit
war
er
einziger Geschäftsführer dieser Gesellschaft
(vgl. Internet-Handelsregisterauszug)
, womit ihm auch das Beitragswesen oblag (vgl. etwa das Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5.
März 2013 [Urk.
9/76]).
4.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, das
s
in der Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit weder
Angestellte beschäftig
t
noch Löhne ausbezahlt worden
seien
. Von der
Be
schwerdegegnerin
seien Beiträge eingefordert worden, welche noch in die Ver
antwortung des Beigeladenen als vorgängigen Geschäfts
führer
fallen wür
den (
Urk.
1 S.
3).
Dem ist entgegenzuhalten,
dass ein Organ mit der
Man
datsüber
nahme
in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch die verfallenen
, vom Unternehmen in früheren Jahren schuldig gebliebenen
Sozialversiche
rungs
abgaben
eintritt und es grundsätzlich seine Pflicht ist, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade für die Begleichung ver
fallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 E. 7b).
Ferner macht der
Beschwerdeführer geltend, er habe
mit dem
Beigeladenen
am 19. Dezember 2012
ein
en Mandatsvertrag betreffend
Ge
schäftsleitungsüber
nahme
abge
schlossen.
In
diesem Vertrag
hätten die Parteien unter Ziffer IV („Haftung des Auftrag
ge
bers“)
festgehalten, dass der Beigeladene als Auftrag
geber alle Sozial
versiche
rungs
bei
träge bis einschliesslich 3
1.
Dezember 2012 bezahlt
habe
.
Er (d
er Be
schwerde
füh
rer
)
habe bei der
Mandatsü
bernahme darauf vertrauen dür
fen, dass die Gesell
schaft gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Schulden habe. Er habe
die im rechtlichen Verkehr erforderliche Sorgfalt walten lassen. Durch die aus
drück
liche Vereinbarung der Haftungsregelung könne
ihm
keine grobe Fahr
lässig
keit vorgeworfen werden (
Urk.
1 S. 4).
Solche privatrechtlich relevanten Zusicherungen vermögen den Beschwerde
füh
rer nicht aus seiner Verantwortung, welche er als formelles Organ innehatte, zu entbinden. Als Geschäftsführer war er – unabhängig interner
Haftungsverein
barungen
mit seinem Vorgänger
–
verpflichtet, sich über die Verpflichtungen der
Gesellschaft ein Bild zu verschaffen und dafür zu sorgen, dass die öffent
lich-rechtlichen Arbeitgeberpflichten erfüllt werden. Ausserdem wurde gemäss
Wort
laut des
Mandatsver
trages
vom 1
9.
Dezember 2012 seitens des Bei
geladenen nicht etwa garantiert, dass die Sozialver
sicherungsbeiträge bereits bei „in
Kraft
treten
“ des Mandatsvertrages per 19.
Dezember 2012 begli
chen sind, sondern dass
die Sozialver
sicherungs
beiträge, „die während der operativen Tätig
keit der Ge
sellschaft bis 31.12.2012 aufgelaufen sind, bezahlt sind oder bezahlt werden“ (
Urk.
3/4
S.
3). Damit wäre der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Ge
sellschaft gehalten gewesen, anhand der Bücher der
Z.___
GmbH
zu prüfen, ob die Sozialversiche
rungs
beiträge beglichen worden sind. Nötigenfalls hätte er die notwendigen Mass
nah
men zu deren Be
zahlung einleiten müssen.
Es sind jedoch keine
solche
Mass
nahmen des Be
schwerde
führers aktenkundig. Der
Beschwer
deführer
liess der
Beschwerde
geg
nerin
am 5.
März
und 1
0.
Mai 2013
lediglich
mit
teilen, dass die Ge
sellschaft – im Jahr 2013 – keine Arbeitnehmer be
schäf
tigte (
Urk.
9/76, Urk. 9/67).
Die
am 6. März 2013 einge
gang
e
nen Jahresabrechnungen
2011 und 2012
wurden
nicht vom Be
schwerdeführer, son
dern
vom
– nicht mehr als formelles Organ ein
getragenen
–
Beigeladenen unterzeichnet
(
Urk.
9/80-81), der auch als Kontakt
person bezeichnet wurde.
Der Beschwer
deführer muss sich
mithin auch vorhalten lassen, dass er über die Löhne des Jahres 2012 nicht mit der
Beschwerde
geg
nerin
abgerech
net hat (vgl.
Art.
36 Abs.
2 AHVV).
Da der Beschwerdeführer und der Beigeladene der Beschwerdegegnerin
für den Schaden
solidarisch haften (
Art.
52
Abs.
2 Satz 2 AHVG), ist es
– entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
(
Urk.
1 S. 4)
–
nicht ent
scheidend, ob der Bei
ge
ladene
dieser gegenüber den Schaden anerkannt hat
.
Aufgrund der soli
da
ri
schen
Haftung der Arbeitgeberorgane kann sie den Haftpflichtigen aus
wählen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts H 427/99 vom 2
2.
März 2001 E.
1 mit weiteren Hin
weisen).
4.4
Nach dem Rücktritt des Beschwer
deführers
als Geschäftsführer
per
3.
Juni 2013
wurde gemäss Handelsregistereintrag kein neuer Geschäftsführer bestellt.
In den Akten finden sich allerdings keine Hinweise dafür, dass der Beschwerde
führer nach seinem Rücktritt noch als fak
tischer Geschäfts
führer tätig gewesen wäre.
Beim Vollzug der Betreibung
en
für die Lohnbei
träge August,
September
und Dezember
2012 (inkl. Nebenkosten)
konnte das
Be
treibungsamt
B.___
am Sitz der
Z.___
GmbH
in
C.___
keine verantwortliche Person mehr erreichen
.
Beim
Pfän
dungsvollzug
gab schliesslich am 1
3.
Juni und 2
1.
August 2013 ein Be
voll
mäch
tigter der
Z.___
GmbH und
nicht der Beschwerdeführer
Auskunft (
Urk.
9/33/3,
Urk.
9/34/3, Urk.
9/57/3).
Von
der Beschwerdegegnerin wird nicht dargetan, dass der Be
schwerdeführer die Zah
lungs
un
fähigkeit der
Gesellschaft
grob
fahrlässig verur
sacht hätte. Ebenso wenig finden sich in den Akten An
halts
punkte dafür, dass der Sonderfall einer
grob
fahrlässig
verursachten Zahlu
ngs
un
fähigkeit, welche die Be
zahlung der Forde
rung
en innert den jeweiligen Zah
lungsfristen zum vorn
herein verun
möglicht hätte (BGE 112 V 1 E. I.3d, ZAK 1985 S. 581 f.), ge
geben war.
Der Beschwerde
führer haftet mithin nur bis zu seinem
anerkannten
Rücktritt per
3.
Juni 2013.
Der Schaden ist vom Beschwerdeführer somit zumindest grobfahrlässig verur
sacht worden.
Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ge
ge
ben
.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er
folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des
ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis
allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin
weisen; vgl. auch
BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhal
ten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre
die
Z.___
GmbH
unter der Mit
ver
antwortung
des
Be
schwer
deführer
s
ihren Melde- und Zahlungspflichten recht
zeitig und vollstän
dig nach
gekommen
, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
Demnach
ist
d
ie
Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzu
heis
sen
.
6.
6.1
6.1.1
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung
wird in ers
ter Linie durch das kantonale (Prozess-)Recht geregelt (vgl. Art. 61
lit
. f ATSG). Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) (BGE 127 I 202 E. 3a). Gemäss § 16 Abs. 1
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) wird einer Partei auf Gesuch hin in kostenpflichtigen Verfahren die Bezahlung der
Ver
fahrenskosten
erlassen, wenn ihr die dazu nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als offensichtlich aussichtslos erscheint; laut § 16 Abs. 2
GSVGer
wird ihr überdies eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf un
entgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos er
scheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als bedürftig gilt, wer nicht in der Lage ist, für die Prozess- und Anwaltskosten aufzukommen, ohne dass er Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für ihn und seine Familie notwen
dig sind (BGE 127 I 202 E. 3b).
Der Nachweis der Bedürftig
keit hat die gesuchstellende Person zu erbringen. Dazu hat sie ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzu
stellen und soweit möglich zu belegen (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 31 f. E. 4c;
Randacher
, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 5 zu § 16
GSVGer
).
6.
1.
2
Mit Verfügung vom 1
9.
März 2015
(
Urk.
22)
wurde dem
Beschwerdeführer
ein zweites Mal (vgl. Urk. 5)
Frist angesetzt
,
um sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege zu substantiieren.
Als einzigen Beleg reichte er den Auszug aus dem
Betreibungsregister vom 2
8.
Mai 2015 ein (
Urk.
27).
Diesem Auszug sind eine Vielzahl von laufenden Betreibun
gen sowie offene Verlustscheine
aus Pfän
dungen zu entnehmen.
Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im
„
Form
u
lar
zur Abklärung der prozessualen Bedürftig
keit“
verfügt er weder über Ver
mögen noch Einkommen
(
Urk.
26 S. 2-3)
. Als Auslagen für se
ine Lebens
hal
tungs
kosten bena
nnte er einzig
Fr.
450.-- für Kranken- und Unfa
llversiche
rungen (
Urk.
26 S. 5).
Irgendwelche Belege fehlen
.
Die Angaben der
Gemein
de
behörde
zur Staats- und Gemeindesteuer
sind vom Beschwerdeführer nicht ein
geholt worden
.
Da der Beschwerdeführer ge
mäss eige
nen Angaben keine wirt
schaftliche Hilfe bezieht
(
Urk.
26 S. 1)
, ist
unklar
, wie er bei den behaup
te
ten Verhältnissen seinen Lebensunterhalt bestreitet
, und es müssen nicht dekla
rierte Einkünfte vermutet werden.
Nach dem Gesagten erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers als ungenü
gend substantiiert. Bei dieser Sachlage ist – wie mit Verfügung vom 19. März 2015
(
Urk.
22)
angedroht – davon auszugehen, dass keine prozessuale Be
dürf
tigkeit be
steht. Soweit sich das Gesuch nicht ohnehin als gegenstandslos erweist – das vorliegende Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 61
lit
. a ATSG) –, ist es abzuweisen.
6.2
Bei dem nur gering
fügig
en Obsiegen des Beschwerdeführers, zu dem seine Vor
brin
gen ausserdem nichts beitrugen, rechtfertigt sich die Zusprechung einer
Prozess
entschädigung nicht
.
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch des Beschwerdeführers
um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver
treters in der Person von Rechtsanwalt Theodor G. Seitz
, St. Gallen,
vom 1
5.
Oktober 2013 wird abgewiesen
,
und erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
13
.
Sep
tem
ber 2013
in dem Sinne
abgeändert, als der Beschwerdeführer in solidarischer Haftung mit dem Beigeladenen Schadenersatz im
Betrag von
Fr.
28‘646.90
zu leisten hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen
.
Es wird davon
Vormerk
genommen, dass der Beigeladene einen Teil des Schadens im Betrag von
Fr.
11‘835.05
(vor Abzug der Inkassokosten)
beglichen hat
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Dem Beschwerdeführer
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Theodor G. Seitz
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert unter
Fr.
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach
Art.
82 ff. in Ver
bin
dung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art.
85
Abs.
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art.
42
Abs.
2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach
Art.
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art.
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach
Art.
116 BGG die Verletzung von verfassungs
mässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde er
hoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art.
119
Abs.
1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher