# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94316c86-61b1-5ea6-8058-cc654c1a7c72
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.10.2009  VB.2009.00151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00151_2009-10-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00151	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.10.2009
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Neubau Schulhaus (Architekturleistungen): Ausschluss wegen Vorbefassung.

Es ist zulässig, ein Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe stellt grundsätzlich einen eigenständigen Auftrag dar, der in der Regel keine Vorbefassung des Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende Abschnitte bewirkt (E. 2.3).

Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig. Allerdings gilt das Gebot von Treu und Glauben auch für die Vergabebehörde. Die Anbieter dürfen davon ausgehen, dass die Vergabestelle alle im Zusammenhang mit einer allfälligen Vorbefassung stehenden Tatsachen offenlegt (E. 3.1).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSTAND
RÜGEPFLICHT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VORBEFASSUNG
VORBEREITUNG
WISSENSVORSPRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 9 SubmV
§ 5a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2009 Nr. 57 S. 15

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00151

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. Oktober 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.   

 

 

In Sachen

 

 

A
AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Schulgemeinde Uitikon, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

D AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Schulgemeinde Uitikon eröffnete mit Ausschreibung vom
30. Januar 2009 eine Submission im offenen Verfahren für
Architekturleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Schulanlage
E. Innert Frist gingen sechs Offerten ein. Mit Beschluss vom 9. März
2009 vergab die Schulgemeinde Uitikon den Auftrag zum Preis von Fr. 412'000.-
(exkl. MwSt.) an die D AG. Der A AG, deren Angebot sie nicht
berücksichtigte, wurde dies mit Schreiben vom 12. März 2009 mitgeteilt.

II.  

Mit Eingabe vom 23. März 2009 erhob die A AG
Beschwerde gegen den Beschluss der Schulgemeinde Uitikon und beantragte, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen,
eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zum Neuentscheid oder zur
korrekten Durchführung der Ausschreibung zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Am 8. Mai 2009 beantragte die Schulgemeinde Uitikon
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell sei die
Angelegenheit unter Aufhebung des Vergabeentscheids zur Neudurchführung der
Submission an sie zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei die aufschiebende Wirkung nicht zu
gewähren.

Mit Präsidialverfügungen vom 26. März
und 11. Mai 2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung
erteilt und der Beschwerdeführerin von Amts wegen Einsicht in die
entscheidwesentlichen Akten gewährt.

In den Stellungnahmen des
zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Am 17. Juli 2009 wurde das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15
ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 

1.2 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend rangiert das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss
Angebotsauswertung auf dem zweiten Platz. Falls sich ihre Rüge der Vorbefassung
als begründet erweist, hat dies den Ausschluss der jetzigen
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren zur Folge. Damit hat sie eine
realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert
ist.

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte müsse wegen unzulässiger
Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden. Zur Begründung bringt sie in
der Beschwerdeschrift vor, die Mitbeteiligte habe sich intensiv an den Vorbereitungen
und der Projektierung des Neubaus beteiligt. Sie habe von der strategischen
Planung über die Vorstudien bis hin zur Projektierung die gesamte Vorbereitung
bis zur Durchführung des Submissionsverfahrens geleistet. Zudem sei sie auch
für die Vorstellung und Öffentlichkeitsarbeit in Bezug auf das Schulhausprojekt
zuständig gewesen. Alle notwendigen Unterlagen zum Neubau des Schulgebäudes
seien von der Mitbeteiligten erarbeitet worden. Sie habe die Planung des
Neubaus nach ihren Fähigkeiten ausrichten können und verfüge nicht nur über
einen zeitlichen, sondern auch einen technischen Wissensvorsprung gegenüber anderen
Mitbewerbern. Die geleisteten Vorabklärungen durch die Mitbeteiligte und die so
erlangten Zusatzinformationen seien als derart entscheidend einzustufen, dass
gegenüber anderen Mitbietern ein Wettbewerbsvorteil bestehe.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Rüge der
Vorbefassung sei verspätet. Die Beschwerdeführerin habe schon vor ihrer Eingabe
und Teilnahme am Verfahren damit rechnen müssen, dass die Mitbeteiligte daran
teilnehmen werde, und hätte ihre Rüge bereits im Vergabeverfahren geltend
machen müssen. Ausserdem liege auch in materieller Hinsicht keine Vorbefassung
vor. Die Vorarbeiten der Mitbeteiligten beträfen einen zulässigerweise separat
vergebenen Teilbereich desselben Projekts (Projektierung bis Baubewilligung).
Im vorliegenden Verfahren gehe es nun um die Ausführung des Bauprojekts. Die
von der Mitbeteiligten hervorgebrachten Resultate des vorangegangenen Mandates
seien den Mitbewerbern während einer hinreichend langen Zeitdauer zur Verfügung
gestellt worden. Ein allfälliges Vorwissen der Mitbeteiligten sei mit dem
Versand der Unterlagen und der Fragenbeantwortung dahingefallen. Die
Mitbeteiligte habe keine Möglichkeit gehabt, das konkrete Bauprojekt in einer
nur für sie günstigen Weise zu beeinflussen. Schliesslich zeige auch die
Angebotsauswertung klar, dass sich gar kein massgebender Wissensvorsprung
realisiert habe, denn ein solcher hätte sich in der Höhe des Eingabepreises
erheblich niederschlagen müssen.

2.2 Vergaberegeln
bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten
Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler
Bedeutung ist dabei, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen
bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission
teilnehmen wollen, dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der
Vergabe mitwirken. Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die
Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,
und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den
Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge
davon dürfen anderseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,
die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung
grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten. 

Das Verbot der
Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich
auch für Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung
mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die
Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b
und Art. 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche Regelung
enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Governement
Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9
und § 16 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV). Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf
die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise
von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben
könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der
Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9
SubmV dürfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung
der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die
Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen könnten, nicht mehr als Anbieter am
Verfahren beteiligen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts ist unerheblich, ob sich der vorbefasste Anbieter
tatsächlich einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der
objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils (RB 2002 Nr. 42 =
BEZ 2003 Nr. 12, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; VGr, 12. März
2003, BEZ 2003 Nr. 27, E. 2b/aa; VGr, 24. Oktober 2008,
VB.2008.00104, E. 9.1, www.vgrzh.ch). Dagegen hielt das Bundesgericht in
einem Entscheid vom 25. Januar 2005 fest, die Rechtsprechung zur
Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den objektiv
begründeten Anschein der Befangenheit gegeben sein könne, lasse sich nicht auf
die Zulassung von Bewerbern zur Submission übertragen. Sie habe ihren Grund in
der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer müsse sich demgegenüber
seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das
Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht
erwiesen sei. Die Beweislast hierfür obliege im Streitfall nicht dem
vorbefassten Anbieter, der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht
zur Abklärung beizutragen habe, sondern dem Konkurrenten, der sich vom
Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag
verspreche (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3).

2.3 Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung,
der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des
Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a,
www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24, E. 4c;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/ Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem
Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch
frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt
– erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der
ursprüngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuaus­schreibung
eines Dauerauftrags wird der ursprüngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen
Vorbefassung ausgeschlossen (RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5,
E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Es ist durchaus zulässig, ein
Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen
Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe
stellt grundsätzlich einen eigenständigen Auftrag dar, der in der Regel keine
Vorbefassung des Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende
Abschnitte bewirkt (vgl. hierzu auch Christoph Jäger, Die Vorbefassung des
Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich/St. Gallen 2009, S. 121).

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission führt nicht
jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters (VGr, 13. August
2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt nach dem Gesagten
nicht infrage, dass interessierte Unternehmen, die später als Anbieter an der
Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der
Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen führen Vorarbeiten, mit denen nur
Grundlagen für die spätere Ausschreibung bereitgestellt werden, nicht zwingend
zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen. Als wesentlicher
Gesichtspunkt fällt dabei in Betracht, dass die beigezogenen Personen oder
Unternehmen die Beschaffung im Rahmen der Vorbereitung nicht zu ihren Gunsten
beeinflussen. Besteht die Gefahr, dass sie die Vergabe durch ihre Vorarbeiten auf
ihre eigenen Fähigkeiten ausrichten können, muss gewährleistet sein, dass die
Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen
Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die Vorarbeiten aus
eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese nicht ungeprüft in die
Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den
Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und
frühzeitig zugänglich gemacht werden.

3.
 

3.1 Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener
der Ausstandspflicht verwandt. Aus­standsgründe im Sinn von § 5a VRG sind
umgehend geltend zu machen. Ein Untätigbleiben oder Einlassen in ein Verfahren
im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht auf deren Geltendmachung
und führt grundsätzlich zum Verwirken dieses Anspruchs (BGE 121 I 225
E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5). Die Rüge der Vorbefassung
ist, wie der Einwand der Befangenheit, grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen,
zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen
erhält (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005 Nr. 5, E. 3.4; 12. März
2003, BEZ 2003 Nr. 27). Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung
eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und
diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig.
Allerdings gilt das Gebot von Treu und Glauben auch für die Vergabebehörde. Die
Anbieter dürfen davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle und die von ihr
beigezogenen Personen redlich verhalten und alle im Zusammenhang mit einer
allfälligen Vorbefassung stehenden Tatsachen offenlegen (vgl. zum Ganzen auch
Jäger, S. 269 ff., mit weiteren Hinweisen).

3.2 Die
Ausschreibung erfolgte am 30. Januar 2009. Bis zum 6. Februar 2009
konnten interessierte Anbieter Fragen an die Beschwerdegegnerin stellen. Der
Fragenkatalog mit den entsprechenden Antworten wurde der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 9. Februar 2009 zugestellt. Die Beschwerdegegnerin macht
geltend, aufgrund der Fragenbeantwortung hätte die Beschwerdeführerin damit
rechnen müssen, dass die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren teilnimmt, und sie hätte
eine entsprechende Rüge bereits im Vergabeverfahren bzw. gegen die
Ausschreibung erheben müssen.

Ein
interessierter Anbieter stellte die Frage, ob der Verfasser der Baueingabe zur
Ausschreibung zugelassen werde. Die Antwort der Beschwerdegegnerin lautete: 

"Es ist keine diesbezügliche Einschränkung
formuliert." 

Mit dieser Antwort hat es die Beschwerdegegnerin versäumt,
in Bezug auf die Frage, ob bei der Mitbeteiligten eine unzulässige Vorbefassung
vorliegt, für entsprechende Klarheit zu sorgen. Einerseits hat sie mit ihrer
Antwort die Anbieter im Unklaren darüber gelassen, ob sich die Mitbeteiligte am
Vergabeverfahren beteiligt, obwohl sie wusste, dass diese die Ausschreibungsunterlagen
angefordert hatte. Andererseits hat sie sich auch nicht eindeutig festgelegt,
ob sie die Mitbeteiligte zum Vergabeverfahren zulassen werde. Nachdem ersichtlich
war, dass der Beschwerdegegnerin die Problematik einer allfälligen Vorbefassung
der Mitbeteiligen bekannt war, und angesichts der Unsicherheiten, welche die
Beschwerdegegnerin mit ihrer unpräzisen Antwort hervorgerufen hat, konnte den Anbietenden
zu jenem Zeitpunkt nicht zugemutet werden, weitergehend auf die Aussage der
Beschwerdegegnerin zu reagieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die
Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt keine Einwände gegen eine allfällige
Beteiligung der Mitbeteiligten erhob.

Im Offertöffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 wurde
festgehalten, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht hatte. Damit war
klar, dass sich die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren beteiligt hatte, und ihre
Konkurrenten hätten zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Rüge erheben müssen.
Das Offertöffnungsprotokoll wurde den Anbietern jedoch offenbar nicht
zugestellt. Somit konnte die Beschwerdeführerin erst aus dem Vergabeentscheid
vom 9. März 2009 ersehen, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht
hatte. Die erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erhobene Rüge der Vorbefassung
erweist sich somit nicht als verspätet. 

4.
 

4.1 Wie die
Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausführt, wurde die Mitbeteiligte
bereits im Frühling 2005 mit der Projektierung für die Schulraumerweiterung des
Schulhauses E betraut. Allerdings musste das erste Projekt aufgrund der
neuen Vorgaben des neu in Kraft getretenen Volksschulgesetzes sistiert werden. In
der Folge wurde ein neues Liegenschaftenkonzept für die Schulanlagen
erarbeitet, das aufgrund der neuen verkleinerten Bedürfnisse zu Anpassungen bei
der Schulraumerweiterung des Schulhauses E führte. Im April 2008 wurde für die
damit zusammenhängende Überarbeitung und Anpassung bzw. Neuprojektierung bis
zur Baubewilligung ein neuer Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen.
Gemäss der Vereinbarung vom 3. April 2008 gehörten folgende Arbeiten zum
Leistungsumfang der Mitbeteiligten:

-                    
Leistungsbeschrieb gemäss SIA Ordnung 102/2003 für die Projektphase:

·       Bauprojekt,
Anteil Detailstudien, Kostenschätzung

·       Bewilligungsphase
(Bewilligungsverfahren)

-                    
Baueingabe erstellen und einreichen

-                    
Koordination der Fachplaner für Grobkostenermittlung und Vorprojekt

-                    
Kostenschätzung erstellen mit Genauigkeit von +/- 10 %

-                    
Erstellen der Unterlagen für eine GU-Submission und Abgabe dieser
Unterlagen an die Schulpflege (1-fach)

Die Beschwerdegegnerin führt aus, sämtliche
Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten, die aus der Erfüllung dieses Auftrags hervorgegangen
seien, hätten in die Ausschreibungsunterlagen Eingang gefunden. Den
interessierten Anbietern sei während der Ausschreibung eine CD abgegeben
worden, welche die umfassenden Projektbestandteile und Grundlagen, welche die
Mitbeteiligte erarbeitet hatte, umfassend enthielten. Auf der erwähnten CD sind
folgende Unterlagen enthalten:

-                    
Baubewilligung vom 20. Oktober 2008

-                    
Baueingabepläne der Mitbeteiligten

-                    
Detailstudien der Mitbeteiligten

-                    
Baubeschrieb der Mitbeteiligten

-                    
Ausschreibung

-                    
Angebotsformular

-                    
Grundbuchauszug E

-                    
Kostenschätzung Projekt-Planungsstand 19. Oktober 2007

4.2 Nach dem
Gesagten hat die Mitbeteiligte somit die für das Bauprojekt massgeblichen
Pläne, Baubeschriebe und Kostenschätzungen verfasst. Diese Vorarbeiten waren
zwar die Grundlage der nachfolgenden Submission, bedeuteten jedoch keine
unmittelbare Mitwirkung der Mitbeteiligten an der Vorbereitung und Durchführung
des Vergabeverfahrens. Die Fachleute der Beschwerdegegnerin waren zweifellos in
der Lage, die Ausschreibung in eigener Kompetenz vorzubereiten. Dass die
Mitbeteiligte die Ausschreibung in missbräuchlicher Weise hätte beeinflussen
können, etwa indem sie die Projektpläne auf ihre eigenen Fähigkeiten
ausgerichtet hätte, erscheint als unwahrscheinlich und wird auch nicht substanziiert
geltend gemacht.

Nicht zu bestreiten ist hingegen, dass die Mitbeteiligte
gegenüber ihren Konkurrenten aufgrund der Vorarbeiten über einen
Wissensvorsprung verfügte. Dieser wurde zwar durch die frühzeitige Übergabe der
Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten mit den Ausschreibungsunterlagen weitgehend
kompensiert. Überdies hätten der siegreichen Anbieterin, wenn der Zuschlag
nicht an die Mitbeteiligte ergangen wäre, zweifellos die bisherigen Pläne in
einem CAD-tauglichen Format übergeben werden müssen, sodass sie auf deren
Grundlage hätte weiterarbeiten können. Ein Nachteil für die Konkurrenten konnte
sich jedoch daraus ergeben, dass die Zeit, die den Anbietern zur Ausarbeitung
der Offerten blieb, eher knapp bemessen war; die Ausschreibung erfolgte am 30. Januar
2009, und die Offerten waren bis zum 19. Februar 2009 einzureichen. Aus
dem Offertöffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 geht jedoch hervor, dass
sowohl die Beschwerdeführerin als auch weitere Anbieter ihre Offerten bereits vor
Ende der Angebotsfrist einreichten. Dass die Beschwerdeführerin durch die kurze
Angebotsfrist wesentlich benachteiligt wurde, ist daher nicht anzunehmen.
Schliesslich ergab sich auch aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte noch nach
der Ausschreibung bei der Vergabe des Schulhausprovisoriums mitwirkte, kein
unzulässiger Wissensvorsprung, denn die Erstellung des Provisoriums gehörte,
wie in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten, nicht zum Inhalt der
strittigen Vergabe.

Eine Bevorzugung der Mitbeteiligten durch die
Beschwerdegegnerin wird hingegen bei der Angebotsbewertung ersichtlich. In den
Ausschreibungsunterlagen war in Bezug auf den Ablaufplan für die Planung und
Bauausführung vorgegeben, der Neubau müsse im 3. Quartal 2010 bezugs- und
betriebsbereit sein. Dieser Ausführungstermin war eher knapp und gereichte der
Mitbeteiligten, die aufgrund der Vorarbeiten einen zeitlichen Vorsprung hatte,
möglicherweise zum Vorteil. Jedenfalls hielten von den sechs eingereichten
Offerten nur die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte und zwei weitere
Anbieter diese Vorgabe ein; eine Anbieterin gab einen späteren Bezugstermin an
und ein Angebot enthielt keine Angaben. Überdies wurde der Mitbeteiligten als
einziger Anbieterin ein "Bonus möglicher früherer Bezug" zugestanden,
weil sie im Termin- und Ablaufplan die Bezugsbereitschaft schon für den Beginn
des Schuljahres 2010 vorsah, obwohl ein solcher Bonus in den Ausschreibungsunterlagen
nirgends vermerkt war. Diese Ungleichbehandlung durch die Beschwerdegegnerin war
zweifellos nicht gerechtfertigt. Der Fehler kann aber nicht der Mitbeteiligten
angelastet werden und rechtfertigt keinen Ausschluss derselben aus dem Verfahren.
Überdies rangiert die Mitbeteiligte auch nach Abzug der Bonuspunkte noch an
erster Stelle der Gesamtbewertung; die Ungleichbehandlung führt daher auch
nicht zur Aufhebung des angefochtenen Zuschlags. 

4.3 Insgesamt ergibt sich somit, dass die
Mitbeteiligte aus ihren Vorarbeiten keine unzulässigen Vorteile hat ziehen
können. Sie durfte sich als Submittentin am Verfahren beteiligen und musste
nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.

5.
 

Das Verhalten der
Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren, insbesondere die unklare
Fragenbeantwortung und die unterbliebene Zustellung des
Offertöffnungsprotokolls, hat dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin die
Rüge der Vorbefassung erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erheben konnte
(vgl. E. 3.1). Die Vergabebehörde hat damit die Schwierigkeiten, welche
zum vorliegenden Beschwerdeverfahren führten, mitverursacht. Auch wenn die
Beschwerde abzuweisen ist, rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin
die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang
des Verfahrens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

Da der geschätzte Auftragswert des zu
vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte
erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 27. November
2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das Jahr 2009; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…