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**Case Identifier:** b02679c3-9b73-5f62-a758-20b1fd62b3aa
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-01
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Gesundheits-, Sozial und Integrationsdirektion 01.07.2021 2021.GSI.52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_003_2021-GSI-52_2021-07-01.pdf

## Full Text

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Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 

 

 

 

Rathausgasse 1 

Postfach 

3000 Bern 8 

+41 31 633 79 20 (Telefon) 

+41 31 633 79 09 (Fax) 

info.gsi@be.ch 

www.be.ch/gsi  

 

 

 

Referenz: 2021.GSI.52 / fgi, stm  

Beschwerdeentscheid vom 1. Juli 2021 

in der Beschwerdesache 

 

X.__ 

Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwälte Y.___ 

gegen 

 

Z.___ 

Vorinstanz 

 

 
betreffend Ausschluss/Zuschlag im Beschaffungsverfahren Neubau Spitalgebäude Baubereich [Num-

mer], Starkstromanlagen (USV1-Anlagen) Lose 1 & 2   

(Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020) 

  

 
 
1 Unterbrechungsfreie Stromversorgung 

 
 

Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 
2021.GSI.52 

 

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I. Sachverhalt 

1. Am 7. September 2020 hat die Z.___ (fortan: Vorinstanz) auf der Website www.simap.ch 

das Projekt2 «Neubau des Spitalgebäudes Baubereich [Nummer] USV-Anlagen» für Los 1 «USV 

Gebäudetechnik 2 x 200 kVA Endausbau - Startausbau 150 kVA» sowie für Los 2 «USV Server-

raum 500 kVA Endausbau - Startausbau 150 kVA» im offenen Verfahren gemäss Art. 3 ÖBG3 

i.V.m. Art. 4 ÖBV4 öffentlich ausgeschrieben. 

2. Vier Anbieter haben jeweils fünf Angebote innert der Eingabefrist bis am 19. Okto-

ber 2020 eingereicht. Die Angebote für die Lose 1 und 2 öffnete die Vorinstanz am 21. Okto-

ber 2020. 

3. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 hat die Vorinstanz den Zuschlag der B.___ 

(fortan: Zuschlagsempfängerin) erteilt und folgendes festgehalten: 

Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der Punktebewertung gemäss Ausschreibungsunterlagen sind die 

Leistungen mit einem max. Anspruchserfüllungsgrad von 500 von 500 Punkten zu CHF 173'581.02 netto, inkl. 

MwST an B.__ vergeben worden. 

Begründung:  

- Die Offerte war gültig. 

- Erfüllung der Eignungskriterien. 

- Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien. 

- Die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit liegen zwischen CHF 173’581.02 und CHF 231’629.31 

netto inkl. MwSt. 

4. Zusammen mit einem Begleitschreiben vom 21. Dezember 2020 eröffnete die Vorinstanz 

der X.___ AG (fortan: Beschwerdeführerin) die Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 und 

teilte der Beschwerdeführerin mit, sie sei vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und ihr Angebot 

nicht bewertet worden. Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Beschwerdeführerin «aus forma-

len Gründen (Ausschliessen von angefragten Leistungen)» nicht berücksichtigt worden sei. 

5. Nach einer ersten mündlichen Auskunft hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 

7. Januar 20215 bei der Vorinstanz um Auskunft über die Gründe ihres Ausschlusses aus dem 

 
 
2 Projekt-ID [Nummer] 
3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
4 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)  
5 Vgl. Beschwerdebeilage 8 

 
 

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Ausschreibeverfahren sowie um Mitteilung sämtlicher Angaben, die zur Prüfung der Zuschlagser-

teilung notwendig gewesen seien, ersucht. Mit Schreiben vom 11. Januar 20216 hat die Vorinstanz 

die Fragen wie folgt beantwortet: 

1. Gemäss Ausschreibung bzw. den allgemeinen Informationen zum Vorausmass schliessen die Preise ein: 

«Alles erforderliche Zubehör, Verpackung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen, 

Montage, Werksabnahme, Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Über-

gabe, sowie Einweisung der Bedienenden im Beisein vom technischen Dienst.» 

 Die Anlieferung, der Ablad und die Einbringung sind im Logistikkonzept beschrieben: auf die besonderen Er-

schwernisse wird im Leistungsverzeichnis hingewiesen. Im Begleitschreiben zum Angebot Ihrer Mandantin vom 

16. Oktober 2020 ist demgegenüber festgehalten, der Ablad sei Sache des Empfängers, die Anlieferung auf 

fixen Zeitpunkt, sowie erschwerte Einbringen würden nach Aufwand verrechnet (letzteres sei nicht im Lieferum-

fang enthalten). 

2. Ebenso umfasst die ausgeschriebene Leistung die Lieferung und Montage des Verbindungskabels vom Batte-

riesicherungskasten zur USV. Zwei diesbezügliche Fragen wurden im Rahmen der Fragerunde bejahend be-

antwortet (Nrn. 7 und 8). 

 Im Widerspruch hierzu ist im Begleitschreiben zum Angebot Ihrer Mandantin vom 16. Oktober 2020 ausgewie-

sen, dass die Verkabelung vom Batteriesicherungskasten zur USV nicht im Lieferumfang enthalten ist. 

3. Nach Ziff. D.2 der Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, Ziff. 2 des vorgesehenen Werk-

vertrags sowie den Geschäftsbedingungen in Ziff. 4.2 der Ausschreibung werden Allgemeine Geschäftsbedin-

gungen der Anbieter im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens nicht anerkannt. 

 Ihre Mandantin will indessen gemäss Begleitschreiben zum Angebot vom 16. Oktober 2020 in Bezug auf die 

Lieferbedingungen ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Anwendung bringen. 

4. Die Auftraggeberin schliesst Anbieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, welche ein Angebot einrei-

chen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht ent-

spricht (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). 

 Wie dargelegt, weicht das Angebot Ihrer Mandantin gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-

bungsunterlagen ab. Wir haben Ihre Mandantin daher zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen und beim 

Zuschlag nicht berücksichtigt. 

 Selbst wenn das Angebot Ihrer Mandantin die formellen Voraussetzungen erfüllen würde, hätte sie den Zuschlag 

aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht erhalten. 

 
 
6 Vgl. Beschwerdebeilage 9 

 
 

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6. Mit Beschwerde vom 15. Januar 2021 hat die Beschwerdeführerin sowohl den Aus-

schluss aus dem Verfahren als auch die Vergabeverfügung der Vorinstanz vom 16. Dezem-

ber 2020 bei der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) ange-

fochten und folgende Anträge gestellt: 

1. Der Ausschlussentscheid der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren für die Leistung [Nummer] 

Starkstromanlagen (USV-Anlagen) Los 1 & 2 gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2020 der Vergabe-

stelle betreffend das Objekt Neubau Spitalgebäude Baubereich [Nummer] sei aufzuheben und die Vergabe-

stelle sei anzuweisen, das Angebot der Beschwerdeführerin zur Bewertung zuzulassen. 

2. Der Zuschlagsentscheid aus dem Vergabeverfahren für die Leistung [Nummer] Starkstromanlagen (USV-

Anlagen) Los 1 & 2 gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2020 der Vergabestelle betreffend das Objekt 

Neubau Spitalgebäude Baubereich [Nummer] sei aufzuheben. 

3. Das Vergabeverfahren sei an die Vorinstanz mit der Aufforderung zurückzuweisen, die eingegangenen An-

gebote, einschliesslich des Angebots der Beschwerdeführerin, sei in Bezug auf die einzelnen Eignungs - 

und Zuschlagskriterien neu zu benoten. 

4. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Ausschlussentscheids und des Zuschlagsentscheids vom 16. De-

zember 2020 festzustellen. 

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. 

Weiter stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: 

1. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, keinen Vertrag mit der B.___ abzuschliessen, bis rechtsgültig 

über vorliegende Beschwerde entschieden wurde. 

3. Der Beschwerdeführerin sei nach Eingang einer allfälligen Beschwerdeantwort der  Vergabestelle 

Frist einzuräumen, um zu dieser Stellung zu nehmen. 

7. Mit Instruktionsverfügung vom 19. Januar 2021 hat das Rechtsamt, welches die Be-

schwerdeverfahren für die GSI leitet,7 das Verfahren vorerst auf die Frage der Rechtmässigkeit 

des Ausschlusses der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren beschränkt. Mit gleicher Ver-

fügung holte das Rechtsamt die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Überdies 

hat das Rechtsamt die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Vertrag mit der Zuschlagsemp-

fängerin von Gesetzes wegen bis zum definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung nicht 

abgeschlossen werden dürfe. 

 
 
7 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- 
und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) 

 
 

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8. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021 die 

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

9. Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Akten-

einsicht. Mit Verfügung vom 17. Februar 2021 hat das Rechtsamt das Gesuch gutgeheissen. 

10. In ihrer Replik vom am 25. Februar 2021 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre Rechts-

begehren der Beschwerde vom 15. Januar 2021. 

11. Mit Duplik vom 11. März 2021 hält die Vorinstanz an den Anträgen in ihrer Beschwerde-

vernehmlassung vom 29. Januar 2021 fest. 

12. Am 26. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Stellungnahme 

zu den Noven der Duplik der Vorinstanz vom 11. März 2021 ein. 

13. Mit Eingabe vom 9. April 2021 reichte die Vorinstanz ebenfalls eine weitere Stellung-

nahme ein. 

Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen. 

 

II. Erwägungen 

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

 Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung 

und erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege-

versicherung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindes-

tens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG8). Als «Trägerin kantonaler Aufgaben» ist die 

Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB9).10 Angefochten sind 

vorliegend Zuschlag und Ausschluss vom Vergabeverfahren. Verfügungen betreffend den Zu-

schlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren sind bei Erreichung der Schwellenwerte des 

 
 
8 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 
9 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2) 
10 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153 
und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen 
und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 

 
 

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Einladungsverfahrens oder der tieferen kommunalen Schwellenwerte bei der in der Sache zustän-

digen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e 

i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG). Die GSI als in der Sache zuständige Direktion ist zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig. 

 Betreffend die Beschwerdeführungsbefugnis sieht das Beschaffungsrecht keine Beson-

derheiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG11 richtet.12 Die Beschwerdeführerin hat am 

Verfahren vor der Vorinstanz als Anbieterin teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfü-

gung, mit welcher der Zuschlag an eine andere Anbieterin vergeben wurde, formell beschwert. 

Damit auf die Beschwerde vom 15. Januar 2021 eingetreten werden kann, muss die Beschwerdefüh-

rerin von der angefochtenen Verfügung aber auch besonders berührt, d.h. materiell beschwert sein 

(Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine solche materielle Beschwer ist in Vergaberechtsangelegenheiten 

nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin «bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische 

Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen».13 Gefordert ist mit anderen Worten 

eine «reelle Chance auf den Zuschlag» im strittigen Beschaffungsverfahren. 

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Ausschluss- sowie Zuschlagsentscheids und 

die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.14 Zur Begründung führt sie im We-

sentlichen auf, die Vorinstanz habe sie aufgrund von angeblichen Vorbehalten im Begleitschreiben 

vom 16. Oktober 2020 zur Offerte zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Weil der 

Preis mit 50% als das am höchsten gewichtete Zuschlagskriterium bestimmt worden sei, hätte die 

Beschwerdeführerin zu überzeugen vermocht, da sie nachweislich das preiswerteste Angebot einge-

reicht hat. Zudem hätte die Zuschlagsempfängerin ohne den unrechtmässigen Ausschluss der Be-

schwerdeführerin niemals den Anspruchserfüllungsgrad von 500/500 Punkten erreicht. Schliesslich 

habe die Beschwerdeführerin auch alle übrigen Eignungs- und Zuschlagskriterien vollständig erfüllt.15 

Ob die Rügen der Beschwerdeführerin inhaltlich zutreffen, ist keine Frage des Eintretens auf die Be-

schwerde, sondern eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde. Zur Begründung der 

Beschwerdelegitimation reicht es aus, wenn die Beschwerdeführerin substantiiert darlegt, dass sie bei 

einer Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte. Diesen Anforderungen 

genügt die Beschwerde vom 15. Januar 2021. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 65 

Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung gegen die Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 legiti-

miert. 

 
 
11 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
12 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, i n Mül-
ler/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 863 
13 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 646 
14 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 
15 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 13, S. 5; Replik vom 25. Februar 2021, Rz. 33, S. 12 

 
 

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 Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). 

Die angefochtene Verfügung datiert zwar vom 16. Dezember 2020, wurde der Beschwerdeführerin 

jedoch erst am 5. Januar 2021 eröffnet.16 Die Beschwerde vom 15. Januar 2021 wurde damit frist-

gerecht erhoben (Vgl. Art. 41 Abs. 1 VRPG). 

 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 15. Januar 2021 ist somit 

einzutreten. 

1.2 Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt.17 

1.3 Die GSI überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich 

Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder unvollständige Feststellung des 

rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Art. 14 

Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Der GSI steht somit keine volle Kognition zu. 

2. Streitgegenstand 

2.1 Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht sich 

nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen. Streitgegen-

stand ist, was die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht zugestehen will. Zur 

Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend. Konkret bezeichnen die Par-

teien den Streitgegenstand durch ihre Eingaben. Der Streitgegenstand kann im Verlaufe des Verfah-

rens grundsätzlich nicht erweitert, sondern höchstens eingeengt werden. Ausserhalb des Streitgegen-

standes liegende Rügen sind unzulässig, auf sie ist nicht einzutreten.18 

2.2 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020, mit 

welcher die Beschwerdeführerin implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. 

2.3 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Ausschlusses vom 

Vergabeverfahren und ihre Wiederaufnahme in das Verfahren, die Aufhebung des Zuschlags sowie 

die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Vorliegend umstritten und zu prü-

fen (Streitgegenstand) ist demnach zunächst, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht vom 

Verfahren ausgeschlossen hat. In einem allfälligen zweiten Schritt wäre zu klären, ob der Zuschlag an 

die Zuschlagsempfängerin zu Recht erfolgt ist. 

 
 
16 Sendungsnummer 98.00.991909.00136922 
17 Vgl. Vollmacht vom 6. Januar 2021, Beschwerdebeilage 1 
18 Vgl. zum Ganzen: Herzog und Daum, in: Herzog/Daum (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege im Kanton Bern, 2. Auflage, Bern 2020, Art. 72 Nrn 12 ff. und Art. 25 N. 16 

 
 

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3. Rechtsgrundlagen für den Ausschluss vom Submissionsverfahren  

3.1 Ausschluss 

Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Submissionsverfahren ist für die Kantone 

in § 27 VRöB19 bzw. in den einzelnen kantonalen Submissionserlassen geregelt (die IVöB selbst nennt 

keine Ausschlussgründe).20 Gemäss § 27 Bst. h VRöB wird eine Anbieterin oder ein Anbieter von der 

Teilnahme insbesondere ausgeschlossen, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt 

hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des 

Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV schlies-

sen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber Anbieterinnen oder Anbieter von der Teilnahme am Ver-

fahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterla-

gen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht 

nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen An-

gebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen.21 Der Ausschluss eines Anbieters vom Submissi-

onsverfahren kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an 

einen anderen Submittenten erfolgen.22 

In gewissen Fällen besteht eine Pflicht der Vergabebehörde zur Einholung von Erläuterungen vor dem 

Anordnen eines Ausschlusses. Nach der Praxis der BRK23 und des Bundesverwaltungsgerichts kann 

sich eine Vergabestelle u.U. einer Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Verbots des über-

spitzten Formalismus schuldig machen, wenn sie einen Anbietenden ohne vorgängige Rücksprache 

ausschliesst, weil sie der Auffassung ist, dessen Angebot leide an einem Formmangel.24  

Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ein Aus-

schlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter rechtfertigen in 

der Regel keinen Ausschluss. Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind 

vorbehältlich der Regeln über die Varianten auch nach der Praxis der BRK vom Verfahren auszu-

schliessen. Vorbehalten bleiben zudem die Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung 

und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind oder der Ausschluss auf einen überspitzten 

Formalismus hinausliefe, und schliesslich Fälle, in denen die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere 

Mängel enthalten.25 

 
 
19 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 
1994/15. März 2001 
20 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 433, mit Hinweisen 
21 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435 
22 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435 
23 Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 
24 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 440 ff. 
25 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444, mit Hinweisen 

 
 

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Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch einen Anbieter und Abweichungen von den 

Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sind grundsätzlich unzulässig. Abweichungen von der Aus-

schreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich 

sind. Angebote oder solche, bei welchen die Anbieter von den Bedingungen in den Ausschreibungs-

unterlagen abgewichen sind oder Vorbehalte zu einzelnen von der Vergabebehörde aufgestellten Re-

geln erklärt haben, kommen vor. Solchen Angeboten gegenüber ist im Interesse der Vergleichbarkeit 

der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am 

Platz.26 

Nicht zum Ausschluss führen dagegen Vorbehalte und auslegende Erklärungen, wenn die Ausschrei-

bung/Ausschreibungsunterlagen ihrerseits schwere Mängel enthalten und sich die Korrekturen des 

Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten. Denn nur Ausschreibungsbedingungen mit 

zulässigem Inhalt rechtfertigen ein Verbot von Abweichungen. Von zu weitgehenden bzw. unzulässi-

gen Bedingungen der Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen kann der Anbieter abweichen und/ 

oder Vorbehalte anbringen, ohne dass dies die Vergabebehörde berechtigen würde, den betreffenden 

Anbieter bzw. das entsprechende Angebot vom Verfahren auszuschliessen. Oft werden Abweichun-

gen von der Ausschreibung/den Ausschreibungsunterlagen durch die Anbieter indes nicht offen de-

klariert. Solche Abweichungen können irrtümlich erfolgt sein. Es ist jedoch auch nicht auszuschliessen, 

dass in Einzelfällen Abweichungen von Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen absichtlich vorge-

nommen worden sind und nachträglich ein Versehen vorgetäuscht wird. Der Anbieter kann über sol-

che Manipulationen nach dem Bekanntwerden von Details aus den Konkurrenzangeboten im Nach-

hinein sein Angebot (je nach den konkreten Bedürfnissen) «optimieren», d.h. je nach Situation auf der 

Korrektur des «Irrtums» beharren oder den «irrtümlichen» Preis anerkennen, wenn dies für den Erhalt 

des Zuschlags notwendig ist. Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der Anbieter ist 

namentlich im Interesse der Gleichbehandlung der Letzteren eine grosse Zurückhaltung am Platz; nur 

wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges 

Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die 

Beseitigung des Mangels ohne Weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfol-

gen kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen 

Ausschluss aus dem Wettbewerb.27 

3.2 Vorgehen bei mangelhaften Angeboten 

Der Leidfaden für Beschaffungsstellen hält zum Vorgehen bei mangelhaften Angeboten nachfolgen-

des fest. 

 
 
26 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 468 ff., mit Hinweisen 
27 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 474 und 476., mit Hinweisen 

 
 

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Oft sind viele oder alle Angebote mehr oder weniger formell mangelhaft (z. B. fehlt eine Unterschrift 

oder ein Nachweis). Daraus ergibt sich ein Dilemma: Wegen dem Grundsatz der Gleichbehandlung 

und dem Verhandlungsverbot (das auch Änderungen der Offerte ausschliesst) ist das Beschaffungs-

recht grundsätzlich formstreng. Angebote, die der Ausschreibung oder wesentlichen Formerfordernis-

sen nicht entsprechen, sind auszuschliessen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Aber es wäre oft unverhält-

nismässig, viele Angebote wegen kleiner Fehler auszuschliessen. Dies würde nicht nur zu einem un-

wirtschaftlichen Beschaffungsergebnis führen, sondern könnte auch «überspitzten Formalismus» und 

damit verfassungswidrige Willkür darstellen. 

Bei geringfügigen Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-

/Leistungs-/Risikogleichgewicht) auswirken, z. B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften, wird 

empfohlen, dem Anbieter eine kurze Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung anzusetzen. 

Bei schwereren oder inhaltlich relevanten Mängeln (z. B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpo-

sitionen im Preisformular, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertragsbestim-

mung) ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen. 

Inhaltliche Mängel, wie eindeutige Schreib- oder Rechnungsfehler, korrigiert die Vergabestelle selbst 

– eine Rückfrage beim Anbieter zur Absicherung ist aber sinnvoll. Zu Fehlern, die berichtigt werden 

können, gehören die falsche Addition der Einheitspreise oder falsche Multiplikation der Einheitspreise 

mit der Menge sowie widersprüchliche Angaben zu Einheitspreisen, wenn sich aus der Preisart oder 

der Ausschreibung klar ergibt, welcher Preis verbindlich sein soll. 

Falls Stellen im Angebot unklar sind, holt die Vergabestelle beim Anbieter Erläuterungen ein. Inhaltli-

che Änderungen am Angebot dürfen aber nach der Offerteingabe nicht mehr vorgenommen werden, 

auch nicht auf dem Wege der Erläuterung. Bei kleinen formellen Fehlern ist eine kurze Nachfrist zur 

Verbesserung anzusetzen. Bewertungsrelevante Mängel oder Lücken dürfen aber nicht mehr korri-

giert werden.28 

4. Ausschluss vom Submissionsverfahren 

4.1 Argumentation der Verfahrensbeteiligten 

4.1.1 Schreiben der Vorinstanz vom 11. Januar 2021 

Gestützt auf das schriftliche Ersuchen der Beschwerdeführerin vom 7. Januar 2021 hat die Vorinstanz 

mit Schreiben vom 11. Januar 2021 die Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem 

 
 
28 Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für Beschaffungsstellen , Ziff. 5.7.2, S.34 f. 

 
 

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Vergabeverfahren in Kürze dargelegt. Sie bringt zusammengefasst vor, die Beschwerdeführerin habe 

entgegen der gemäss Ausschreibung verlangten Leistungen im Begleitschreiben zum Angebot vom 

16. Oktober 2020 festgehalten, der Ablad sei Sache des Empfängers, die Anlieferung erfolge auf fixen 

Zeitpunkt sowie erschwerte Einbringen würden nach Aufwand verrechnet (letzteres sei nicht im Lie-

ferumfang enthalten). Weiter habe die Beschwerdeführerin im Widerspruch zur Ausschreibung die 

Lieferung und Montage des Verbindungskabels vom Batteriesicherungskasten zur USV mit ihrem Be-

gleitschreiben vom Lieferumfang ausgeschlossen. Schliesslich wolle die Beschwerdeführerin entge-

gen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Lieferbedingungen ihre Allge-

meinen Geschäftsbedingungen anwenden. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin zu Recht aus 

dem Verfahren ausgeschlossen und beim Zuschlag nicht berücksichtigt, weil ihr Angebot i.S.v. Art. 24 

Abs. 1 Bst. b ÖBV gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen ab-

weiche.29  

4.1.2 Beschwerde vom 15. Januar 2021 

Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe der Vorinstanz ein umfangreiches und fundiertes Dossier 

vorgelegt. Bei der Offerterstellung sei ihr jedoch ein kleiner Fehler unterlaufen. Sie habe ihrer Eingabe 

vom 16. Oktober 2020 ein Begleitschreiben beigefügt, auf dessen Seite 2 unter dem Titel «Bedingun-

gen» verschiedene Angaben gemacht worden seien, welche in der Folge zu Unklarheiten geführt hät-

ten. Es handle sich bei diesem Begleitschreiben um einen Standardtext, der auch bei anderen Offer-

ten verwendet werde; dies erkläre die im Begleitschreiben standardmässig eingefügten Ausschlüsse 

und Einschränkungen, welche aufgrund eines offensichtlichen Versehens der Beschwerdeführerin 

nicht gelöscht worden seien. Die mutmasslichen Widersprüche zwischen den formulargetreuen An-

gebotsunterlagen und dem Begleitschreiben der Beschwerdeführerin seien somit auf einen offen-

sichtlichen redaktionellen Irrtum der Beschwerdeführerin bei der Finalisierung des Begleitschreibens 

zurückzuführen. Diese Widersprüche seien marginal und offensichtlich, sofern sie sich überhaupt auf 

das konkrete Leistungsangebot der Beschwerdeführerin gemäss den vorgegebenen Leistungsver-

zeichnissen «Ausmass» und die Offerten rechtlich hätten auswirken können, und hätten im Rahmen 

der gesetzlich vorgesehenen und hier notwendigen Offertenbereinigung ohne Weiteres geklärt werden 

können. Die Vorinstanz habe jedoch aus nicht erkennbaren Gründen darauf verzichtet und mit dem 

Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren die am wenigsten verhältnismässige 

Massnahme ergriffen.30 

 
 
29 Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2021, Beschwerdebeilage 9  
30 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 25 ff., S. 9 f. 

 
 

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 12/44 

Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass gemäss den «Besonderen Bestimmungen» zu den 

Ausschreibungen der beiden Lose31 Abänderungen vom Leistungsverzeichnis seitens der Unter-

nehmer zwingend schriftlich angemeldet werden sollten, andernfalls diese Änderungen unbeachtlich 

seien. Da eine Änderung im Leistungsverzeichnis «Ausmass» nicht vorgesehen bzw. erlaubt gewe-

sen sei, habe man hierzu in den sog. «Fragelisten» unter den gemäss Leistungsverzeichnis einzeln 

zu offerierenden Punkten jeweils ein Textfeld «Erfüllung/Abweichungen/Spezifikationen» eingefügt. 

Mit Blick darauf, dass eine Abänderung der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses 

«Ausmass» ausserhalb der Fragelisten nicht erlaubt – und im Falle des PDF-Dokuments auch tech-

nisch nicht möglich – gewesen sei, hätten die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses 

damit primäre Geltung für das Leistungsangebot der Angebotsstellenden erreicht, weswegen ab-

weichende Aussagen ausserhalb des Leistungsverzeichnisses nicht zu beachten seien.32 

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass keine gesetzlichen oder in der Ausschreibung definier-

ten Ausschlusskriterien vorliegen. Den Ausschreibungsunterlagen seien verschiedene Vorbehalte 

zu entnehmen, welche in Konkretisierung des Begriffs des «wesentlichen Formmangels» nach 

Art. 24 ÖBV zu einem Ausschluss der Angebotssteller führen sollten, nämlich:  

- die Änderung und Ergänzung von Texten der Positionen im [Formular des] Leistungsver-

zeichnis, 

- der Übertrag von Kosten aus ausgeschriebenen Leistungspositionen mit Einheitspreisen in 

andere Positionen (Umlagerungen) sowie 

- das Einsetzen von Einheitspreisen mit dem Wert 0 (Null) sowie Texten wie «inkl.».33 

Weiter seien sämtliche Beilagen und Nachweise gemäss dem Formular «Bestimmungen zum 

Vergabeverfahren für Werkleistungen, Teil A» einzureichen, ansonsten das Fehlen dieser Unterla-

gen zum Ausschluss vom Zuschlag führe. Gleichzeitig seien Abänderungen der vom Bauherren 

abgegebenen Unterlagen auch gemäss Ziff. 2.2 der genannten Bestimmungen zum Vergabeverfah-

ren für Werkleistungen, Teil A» unzulässig und würden unmittelbar zum Ausschluss aus dem Verga-

beverfahren führen.34 

Diese Punkte könnten als beispielhaften Massstab für mögliche Formmängel hinzugezogen werden, 

welche aus Perspektive der Vorinstanz zu einem möglichen Formmangel i.S.v. Art. 24 ÖBV erwach-

sen könnten. Die Beschwerdeführerin habe indessen keine dieser gemäss Ausschreibungsunterla-

gen verpönten Handlungen vorgenommen.35 

 
 
31 Beschwerdebeilage 14 
32 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 37 f., S. 12 f. 
33 Ziff. 221.600.01 des Dokuments «Besondere Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen 
34 Ziff. 252.110.09 des Dokuments «Besondere Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen 
35 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 39 ff., S. 13 f. 

 
 

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 13/44 

Mit der Einreichung des Angebots habe die Beschwerdeführerin erklärt, die Bedingungen der Aus-

schreibung zu akzeptieren. Eigenständige Varianten und Teilangebote seien ausdrücklich ausge-

schlossen worden. Weiter gehe aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass – selbst wenn 

ein Angebot eines Unternehmers eigene Bedingungen aufstellen oder aber auf die Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen des Anbieters verwiesen würde – diese unbeachtlich seien. So lege auch 

Ziff. 4.2 der SIMAP -Ausschreibung fest, dass AGB der Anbieter «nicht anerkannt» würden. 

Die Ausschreibungsunterlagen würden gar eine Zweifelsfallregelung in Ergänzung zu Art. 8 Norm 

SIA-118/2013 beinhalten. Danach gelte im Falle von Unklarheiten die für die Vergabestelle als Be-

stellerin günstigere Auslegung, sofern der Text einer Position verschiedene Auslegungen zulasse, 

die für das Ausmass und/oder die Abrechnung Differenzen zur Folge haben können. Da das Leis-

tungsverzeichnis «Ausmass» auch die für die Offerten der Beschwerdeführerin massgebenden Po-

sitionen vorgegeben habe, sei davon auszugehen, dass diese Zweifelsfallregelung auch auf die 

Offerten der Beschwerdeführerin anzuwenden sei, sofern ein unmittelbarer Bezug zu den im Leis-

tungsverzeichnis «Ausmass» bezeichneten Positionen bestehe. 

Daraus müsse geschlossen werden, dass das Aufstellen eigener Vertragsbedingungen oder der 

Verweis auf die AGB eines Angebotsstellers stets – und einzig – zur Unbeachtlichkeit derselben und 

einer Auslegung im Zweifelsfalle zugunsten der Vergabestelle führe. Infolgedessen sei diesfalls 

auch kein Ausschluss anzuordnen.36 

Bei den von der Vorinstanz im Schreiben vom 11. Januar 2021 vorgebrachten Ausschlussgründen37 

sei augenfällig, dass die Vergabestelle sich zur Begründung des Ausschlusses auf keine der verga-

berechtlich vorgegebenen formellen Ausschlussgründe nach Art. 24 Abs. 2 ÖBV stütze, wonach das 

Angebot nicht fristgerecht eingereicht worden oder nicht vollständig sei, oder aber das Selbstdeklara-

tionsblatt mit den verlangten Nachweisen fehle. Auch die in den Ausschreibungsunterlagen eingeführ-

ten Ausschlusskriterien seien nicht aufgerufen worden. Stattdessen begründe die Vergabestelle den 

Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren einzig damit, dass das Angebot der Be-

schwerdeführerin «gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen» ab-

weiche. Dabei verweise sie hinsichtlich aller geltend gemachten Ausschlussgründe auf das Begleit-

schreiben zur Offerterstellung vom 16. Oktober 2020, nicht jedoch auf die eingereichten Offerten oder 

ausgefüllten Leistungsverzeichnisse «Ausmass». Es gehe vorliegend also nicht darum, dass die Be-

schwerdeführerin Anpassungen am Leistungsverzeichnis vorgenommen oder aber einzelne Positio-

nen nummerisch nicht gültig offeriert hätte.38 

Die Beschwerdeführerin bringt zusammenfassend vor, die Vorinstanz habe gegen das Verbot des 

überspitzten Formalismus sowie gegen die eigenen Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen 

 
 
36 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 45 ff., S. 14 ff. 
37 Vgl. vorne Sachverhalt I. Ziff. 5 und E. 4.1.1 
38 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 50 ff., S. 17 f. 

 
 

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verstossen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zwei-

felsfall nachzufragen. Dieser offensichtliche Fehler (bzw. klare Widerspruch des Begleitschreibens 

zur übrigen Offerterstellung) wäre durch einfache Rückfrage seitens der Vergabestelle im Rahmen 

der Offertenbereinigung, ob die Angebotsstellerin tatsächlich ihre AGB zur Anwendung bringen 

wolle, behebbar gewesen. Jedenfalls sei ein irrtümlicher Verweis auf die eigenen AGB kein derart 

schwerwiegender Mangel, der zur Ungültigkeit des Angebotes führen oder aber einen Ausschluss 

der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Indem die Vorinstanz 

aber entgegen ihrer Praxis im Rahmen der Offertenbereinigung keine entsprechende Nachfrage 

an die Beschwerdeführerin gestellt habe, habe sie nicht nur gegen das Verbot des überspitzen 

Formalismus nach Art. 29 BV39 verstossen, sondern die eigenen Vorgaben gemäss Ausschrei-

bungsunterlagen auch fehlerhaft zur Anwendung gebracht.40  

Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin zu den vorgebrachten formalen Ausschlusskriterien Fol-

gendes vor: 

a) Kein Ausschluss aufgrund des angeblichen Nichtinkludierens der Lieferung und 

Montage des Verbindungskabels vom Batteriesicherungskasten zur USV im Pauschal-

preis bzw. Lieferumfang 

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die «Bedingungen» gemäss Seite 2 ihres Begleitschrei-

bens vom 16. Oktober 2020 zum Ausdruck bringen würden, dass «externe Verbindungskabel Zu und 

Abgangsleitung Verkabelung Batteriesicherungskasten zu USV» nicht im Lieferumfang enthalten 

seien. Dieser pauschale Ausschluss stehe jedoch in einem Widerspruch mit der konkreten Offerter-

stellung der Beschwerdeführerin, in welcher sie das Batteriekabel sowie die Verkabelung zu den USV-

Schränken sowohl in ihren Offerten als auch im Leistungsverzeichnis «Ausmass» zu Los 1 und 2 

nachweislich mitofferiert habe. Die Beschwerdeführerin habe demnach die gewünschte Position 

«Verkabelung Batteriesicherungskasten» – entgegen der Ausführungen der Vorinstanz – in ihrem 

Angebot durchaus inkludiert, indem sie bei den vorgegebenen Positionen jeweils einen Nummern-

wert bzw. Betrag zugewiesen und die Ziffernstelle nicht leer gelassen oder mit 0 bezeichnet habe. 

Weiter seien in den Fragenlisten der Lose 1 und 2 hierzu auch keine Vorbehalte bzw. Abweichungen 

angebracht worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte somit klare Angaben zu dieser 

Position, welche nun als fehlend bezeichnet werde. 

Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, für ihre Offerterstellung seien gemäss dem klaren Wortlaut 

der Ausschreibungsunterlagen einzig das Leistungsverzeichnis sowie allfällige Anmerkungen der 

Beschwerdeführerin in den Fragelisten massgebend, während Hinweise auf allfällige Bedingungen 

 
 
39 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)  
40 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 74 ff., S. 28 f. 

 
 

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oder Allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragssteller unbeachtlich seien. Die als «Bedingun-

gen» bezeichneten Ausführungen im Begleitschreiben der Beschwerdeführerin seien folglich als 

nicht beachtlich zu werten und würden das gemäss Angebotsunterlagen (Leistungsverzeichnis 

«Ausmass» und Offerten) gemachte Angebot der Beschwerdeführerin, welches die Verkabelung 

ausdrücklich inkludiere, nicht entkräften. Daher bestehe im Endeffekt auch kein Widerspruch in der 

Offerterstellung. 

Der Konflikt hätte mittels Beachtung der Zweifelsfallregelung und der vertraglichen Rangfolge gelöst 

werden können. Selbst bei Annahme einer Interpretationsunklarheit zu den Angebotsunterlagen 

würde unter Anwendung der Zweifelsfallregelung gemäss Ziff. 721.100.01 des Dokumentes «Be-

sondere Bestimmungen» die für die Vergabestelle günstigere Auslegung des Leistungsverzeichnis-

ses «Ausmass» und der Offerten zur Anwendung kommen. Somit müsste eine nicht offerierte Posi-

tion im pauschalen Einheitspreis als inkludiert erachtet oder aber der allfällig niedrigere Wert zur 

Berechnung gebracht werden. Es bestehe vorliegend keine Gefahr, dass die Vorinstanz für die Ver-

kabelung zusätzlich zu den pauschalen Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis bezahlen 

müsste. Auch werde das vergaberechtliche Prinzip der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 7 ÖBG nicht 

entkräftet, umgangen oder ausgehöhlt, da die Beschwerdeführerin alle zu erbringenden Leistungen 

vollständig im Leistungsverzeichnis offeriert habe. Zum gleichen Ergebnis würde die Rangfolge im 

Falle von Widersprüchen nach Ziff. 2.2. Werkvertrag bzw. Art. 21 Norm SIA-118/2013 führen: Wie-

derum könnten die Bedingungen der Unternehmerin nach Ziff. 2.1 Rubrik VB1 Werkvertrag sowie 

der gemäss dem Dokument «Besondere Bestimmungen» zu Art. 21 Abs. 1 Norm SIA-118/2013 hin-

zugefügten Ziff. 5 nicht entgegen den im Leistungsverzeichnis «Ausmass» festgesetzten Positionen 

stehen, da sie unbeachtlich wären. So werde auch ein mutmasslicher Widerspruch zwischen den 

Unterlagen ausgeräumt bzw. komme nicht zum Tragen. 

Die Vorinstanz habe gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen; sie wäre verpflichtet 

gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zweifelsfall nachzufragen. Im Rahmen der vergaberecht-

lich vorgeschriebenen Offertenbereinigung hätte sie den offensichtlichen Widerspruch zwischen den 

generischen Bedingungen der Beschwerdeführerin im Begleitschreiben und ihrem konkreten Angebot 

gemäss Angebotsunterlagen feststellen müssen. Vorliegend handle es sich, sofern überhaupt beacht-

lich, um eine offensichtliche und leicht erkennbare Unklarheit, welcher der Beschwerdeführerin verse-

hentlich durch Belassen eines Standardtextes im Begleitschreiben unterlaufen sei. Es sei Sinn und 

Zweck der Offertenbereinigung, solch kleinere Unklarheiten zu behandeln und aus der Welt zu schaf-

fen, damit die bereinigten Angebote gleichwertig bewertet werden könnten und das wirtschaftlich beste 

Angebot ermittelt werden könne. Jedenfalls wäre es gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsge-

richts geboten gewesen, die Beschwerdeführerin auf die Unklarheit hinzuweisen und ihr eine Nachfrist 

zur Berichtigung ihres Begleitschreibens oder zur Erläuterung und Bereinigung des Missverständnis-

ses anzusetzen. Dies wäre auch in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Kantons Bern geschehen, 

welche in derartigen Fällen eine kurze Fristansetzung zur Nachbesserung vorsähen. Mit Blick auf die 

 
 

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Inkludierung der Position im Leistungsverzeichnis und den Offerten könne nicht behauptet werden, 

die anzuordnende Berichtigung bzw. Erläuterung hätte zu einer massgeblichen Verzögerung des 

Vergabeverfahrens geführt oder hätte sich auf das Preis-Leistung-Verhältnis der Angebotsstellung 

ausgewirkt. Vielmehr wäre der behauptete Formmangel mit wenig Aufwand behebbar gewesen. Je-

denfalls stelle die widersprüchliche Offerterstellung keinen derart schwerwiegenden Mangel dar, der 

zur Ungültigkeit des Angebotes führen oder aber einen Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem 

Vergabeverfahren rechtfertigen würde.41 

b) Kein Ausschluss aufgrund des angeblichen Nichtinkludierens der erschwerten Ein-

bringung, des Ablads und der Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt im Pauschal-

preis bzw. Lieferumfang 

Weiter behaupte die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei in ihrem Angebot vom in den Ausschrei-

bungsunterlagen vorgegebenen Leistungsinhalt abgewichen, indem sie den «Ablad» und die «er-

schwerte Einbringung» nicht im Lieferumfang inkludiert habe sowie die «Anlieferung auf fixen Zeit-

punkt» und die «erschwerte Einbringung» nach Aufwand habe verrechnen wollen. Diese Darstellung 

wird von der Beschwerdeführerin bestritten. Sie habe unter der Rubrik «Dienstleistungen» gemäss 

Position 4 des vorgegebenen Leistungsverzeichnisses in der hierfür vorgesehenen Position «Anliefe-

rung» bzw. «Montage» korrekt ein entsprechender Betrag offeriert.  

Bei der Offerterstellung sei die Beschwerdeführerin von besonderen Anlieferbedingungen ausgegan-

gen. Insbesondere seien die Taktanlieferung (Warteraum für LK und Ablad im Takt wegen Platzprob-

lemen) sowie die Buchung des Anlieferungszeitpunktes im online Buchungssystem der Vorinstanz 

unter Berücksichtigung der Anlieferung 'just-in-time' bereits in den Ausschreibungsunterlagen beinhal-

tet gewesen. Innerhalb des Gebäudes selbst sei die Beschwerdeführerin sodann von einer «einfachen 

Einbringung» ausgegangen, das heisst, dass im Gebäude die vorgesehenen Werkteile unter Berück-

sichtigung ihrer Masse und ihres Gewichts per Palettenhubwagen ebenerdig sowie unter Beizug des 

frei zugänglichen Warenlifts ohne weitere Erschwernisse hätten transportiert werden können. Eine 

zusätzliche «erschwerte Einbringung» sei nicht offeriert worden. Einerseits sprächen auch die Ange-

botsunterlagen nicht von einer eigentlichen «erschwerten Einbringung» – darin sei einzig von «beson-

dere Aspekten», «Einschränkungen» und möglichen «Erschwernissen» die Rede, was in derartigen 

Baubeschrieben als üblich erachtet werde. Gleichzeitig habe auch die Beschwerdeführerin aufgrund 

ihres Sachverhaltsverständnisses gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht eine «erschwerte Einbrin-

gung» ins Gebäude im eigentlichen Wortsinn erwartet. Derart sei auch der Hinweis in den beiden 

Offerten der Beschwerdeführerin unter Position 4.2 «Anlieferung, einfache Einbringung und Montage 

 
 
41 Beschwerde vom 15. Juli 2021, Rz. 55 ff., S. 18 ff. 

 
 

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der USV- und Batterieanlage (der Standort muss ebenerdig mit dem Palettenhubwagen erreichbar 

sein)» zu lesen. 

Gleichzeitig gäben die Ausschreibungsunterlagen – wie auch die Vorinstanz vorbringe – klar vor, dass 

die gemäss Leistungsverzeichnis «Ausmass» zu offerierenden Einheitspreise «alles erforderliche Zu-

behör, Verpackung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen, Montage, 

Werksabnahme, Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Über-

gabe, sowie Einweisung der Bedienenden im Beisein vom technischen Dienst» beinhalten müssten. 

Die zu berechnenden Einheitspreise sollten insbesondere sämtliche Kostenelemente wie Transport-, 

Versicherungs- und Inspektionskosten, Steuern sowie Zölle und andere Einfuhrabgaben enthalten. In 

die Einbringung sei auch der «Transportweg, Transportunterteilung, bauseits zur Verfügung zu stel-

lende Beihilfen» sowie «Lieferung und Montage aller Komponenten und Anlageteile» zu berücksichti-

gen. Es seien folgegemäss alle zu erwartenden Kosten in Bezug auf die Lieferung und Montage in 

den Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis einzuberechnen gewesen, was sich auch mit dem 

vergaberechtlichen Prinzip der Wirtschaftlichkeit decke. Dies habe die Beschwerdeführerin bei ihrer 

Kalkulation berücksichtigt: Indem sie ihr Angebot im Vergabeverfahren eingereicht und im vorgegebe-

nen Leistungsverzeichnis «Ausmass» und in ihrer Offerte die genannten Positionen mit einem Betrag 

inkludiert habe, habe sie sich mit den Bedingungen der Ausschreibung als einverstanden erklärt und 

akzeptiert, dass sämtliche der erwähnten Positionen in der Leistung umfasst bzw. im offerierten Ein-

heitspreis abgedeckt sein würden. 

Unklarheiten bestünden einzig hinsichtlich der Angaben im Begleitschreiben. Der nicht genau pas-

sende Standardtext auf Seite 2 des Begleitschreibens stehe im klaren Widerspruch zu den von der 

Beschwerdeführerin eingereichten konkreten Angebotsunterlagen. Bei genauer Betrachtung sei be-

reits die Aussage «erschwerte Einbringung vom Lieferumfang ausgeschlossen» und «Abrechnung der 

erschwerten Einbringung nach Aufwand» unklar. Massgebend seien jedoch nicht die einseitigen Be-

dingungen einer Unternehmerin im Begleitschreiben, sondern einzig das Angebot gemäss den vorge-

gebenen Leistungsverzeichnissen «Ausmass» und an diese gebundenen Offerten. Selbst wenn man 

davon ausginge, dass ein Widerspruch bzw. Missverständnis zwischen dem Begleitschreiben und den 

Angebotsunterlagen vorliege, hätte dies durch die Zweifelsfallregelung und Rangfolge im Falle wider-

sprüchlicher Unterlagen adressiert werden müssen. Hinsichtlich der besonderen Erschwernisse finde 

sich eine eigene Regel in Art. 58 Norm SIA-118/2013, welche den Widerspruch ohne weitere Mass-

nahmen aufgelöst hätte. 

Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zweifelsfall nachzufra-

gen. Auch hier habe es sich um einen leicht erkennbaren Irrtum gehandelt, welcher durch einfache 

Rückfrage seitens der Vergabestelle hätte geklärt werden können. Es wäre an der Vorinstanz gelegen, 

der Beschwerdeführerin entsprechend ihrer Praxis und zur Vermeidung eines Verstosses gegen das 

 
 

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Verbot des überspitzten Formalismus eine Nachfrist zur Klärung oder Beseitigung des behaupteten 

Mangels anzusetzen. 

Die Möglichkeit zur Klärung hätte nicht zu einer (nachträglichen) Abänderung des Angebots der Be-

schwerdeführerin geführt. Sämtliche vorliegend umstrittene Punkte (Ablad, Anlieferung auf fixen Zeit-

punkt und allfällige besondere Gegebenheiten/Erschwernisse) seien in der Kalkulation des Angebots 

berücksichtigt worden, was die Beschwerdeführerin auf einfache Rückfrage der Vorinstanz hätte be-

stätigen können. Auch bei anderer Interpretation durch die Vorinstanz wäre ein (nicht beabsichtigter 

bzw. verlangter) Zuschlag zum Einheitspreis bzw. die Abrechnung dieser Posten nach Aufwand statt 

im pauschalen Einheitspreis im Vergleich zum Gesamtwert der Offerte rechnerisch vernachlässigbar 

und insgesamt unbedeutend gewesen. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin beliefe 

sich eine allfällige Preisdifferenz zwischen der einfachen und der erschwerten Einbringung auf unge-

fähr CHF 500.00 exkl. MwSt. pro Standort, also auf insgesamt CHF 1’500.00 exkl. MwSt. Nach Treu 

und Glauben habe die Vergabestelle nicht davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdeführerin auf-

grund einer solch kleinen Abweichung vom Gesamtumsatz nach der aufwändigen Angebotsstellung 

im vorliegenden Vergabeverfahren auf die Erbringung ihrer Leistung für das offerierte Entgelt verzich-

tet hätte. Der angebliche Fehlbetrag (CHF 1'500.00 exkl. MwSt.) stehe in keinem Verhältnis zum Ge-

samtoffertenbetrag von CHF 157’692.40 zzgl. CHF  2’142.30 MwSt. Die nummerische Differenz hätte 

sich weiter selbst bei dieser – vorliegend bestrittenen – Auslegung nicht auf das Preis-Leistungs-Ver-

hältnis des Angebots ausgewirkt und demnach auch nicht zu einem relevanten Mangel geführt, wel-

cher die Annahme eines Ausschlussgrundes rechtfertigen würde.42 

c) Der Verweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin ist 

kein Ausschlussgrund 

Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Verweis auf die AGB in Bezug auf die Lieferbedingungen 

im Begleitschreiben vom 16. Oktober 2020 eine unzulässige Abweichung der Vorgaben in den Aus-

schreibungsunterlagen darstelle. 

In ihrer Kurzbegründung stütze sich die Vergabestelle auf Ziff. 4.2 der SIMAP-Ausschreibung sowie 

Ziff. 2 des vorgesehenen Werkvertrages. In den Ausschreibungsunterlagen fänden sich aber weitere 

Bestimmungen, woraus hervorgehe, dass allfällige Bedingungen oder ein Verweis auf die Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen seitens der Unternehmerin unbeachtlich seien. Darauf, dass dies gleichzeitig 

zur Ungültigkeit des entsprechenden Angebotes oder zum Ausschluss der Anbieterin führen würde, 

werde in den umfassenden und an sich klaren Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle hingewie-

sen. Würde ein Verweis auf eigene AGB einen Ausschlussgrund darstellen, dann wäre die vorste-

hende Regelung der Unbeachtlichkeit solcher AGB sinnlos. Viel eher scheine die Qualifikation als 

 
 
42 Beschwerde vom 15. Juli 2021, Rz. 63 ff., S. 22 ff. 

 
 

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Ausschlussgrund mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung ausgeschlossen: Die ein-

zelnen Ausschlussfälle würden namentlich bezeichnet und es werde eine für die Vergabestelle güns-

tige Zweifelsfallregelung bereitgestellt, welche allfällige Widersprüche angemessen abdecke. Eine ge-

genteilige Auslegung wäre für die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben sowie unter analoger 

Anwendung von Art. 18 OR43 nicht voraussehbar gewesen. 

Mit Einreichung ihres Angebotes habe sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich mit den Geschäfts-

bedingungen der Vergabestelle einverstanden erklärt und anerkannt, dass allfällige Vorbehalte nicht 

gültig in Form von Verweisen auf eigene Bedingungen und allgemeine Geschäftsbedingungen ange-

bracht werden könnten. Der Verweis auf die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Seite 2 

entspreche einem redaktionellen Versehen. Aus einem Passus in einem Standardtext, welcher den 

nachweislich zugestimmten und mit Unterschrift bezeugten Ausschreibungsbedingungen entgegen-

stehe, auf den Vertragswillen der Beschwerdeführerin zu schliessen, wonach diese zwingend die ei-

genen AGB zur Anwendung habe bringen wollen und sonst die Offerten zurückgezogen hätte, sei 

unverhältnismässig und treuwidrig.44 

4.1.3 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021 

Die Vorinstanz erachtet die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es sich um ein Standard-

schreiben handle, welches versehentlich nicht auf die Vorgaben der Vergabeanforderungen ange-

passt worden sei und dies offensichtlich ein marginaler und daher im Verfahren nicht zu beachtender 

Irrtum darstelle, als nicht nachvollziehbar. Für die Offertstellung seien Änderungen im Leistungsver-

zeichnis weder zulässig noch technisch möglich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhalte. Be-

absichtige eine Anbieterin Anpassungen oder Abweichungen geltend zu machen, müsse sie solche 

ausserhalb der von der Vergabestelle bezeichneten Vorlagen anbringen. 

Die im Begleitschreiben festgehaltenen Bedingungen und Vorgaben seien als Teil der Offerte des 

Anbieters entgegengenommen worden, da sie sich eindeutig und mit Einzelbestimmungen auf die 

verlangten Leistungen, Preisvorgaben und Vertragsbedingungen der Ausschreibung bezogen hätten. 

Es habe für die Vergabestelle keine Anhaltspunkte gegeben, dass die in einem rechtsgültig unter-

zeichneten, individuell ausgestalteten Begleitschreiben enthaltenen Bedingungen und Vorbehalte auf 

einem Versehen beruhen würden. Die Vorbehalte und Bedingungen seien im Gegenteil so klar und 

unmissverständlich formuliert worden, dass diesbezüglich keinerlei Unklarheiten bestünden, welche 

 
 
43 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: 
Obligationenrecht, OR; SR 220) 
44 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 74 ff., S. 28 f. 

 
 

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das Einholen von Erläuterungen oder Präzisierungen erfordert hätten. Die aufgeführten Bestimmun-

gen würden derart präzise auf einzelne Anforderungen/Vorgaben der Ausschreibung Bezug nehmen, 

dass die Behauptung, es handle sich hierbei um ein Standardschreiben, schlicht unglaubwürdig sei.45 

Im fraglichen Begleitschreiben vom 16. Oktober 2020 habe die Beschwerdeführerin unter «Montage 

und Inbetriebsetzung» auf die Offerte verwiesen und unter dem *-Verweis explizit folgende Bestim-

mungen aufgeführt:  

1. Ablad sei Sache des Empfängers, mitunter der Vergabestelle;  

2. Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt und erschwerte Einbringung würden nach Aufwand verrechnet;  

3. die erschwerte Einbringung sei nicht Teil des Lieferumfangs;  

4. Rotkorrektur der Dokumentation inklusive Schaltbilder sei nicht Teil des Lieferumfangs;  

5. Verkabelung Batteriesicherheitskasten zu USV gehöre ebenfalls nicht in den Lieferumfang;  

6. Auf die Lieferbedingungen seien die AGB der Beschwerdeführerin anwendbar. 

In den allgemeinen Informationen der Ausschreibung zum Vorausmass für die Lose 1 und 2 seien 

folgende Vorgaben festgehalten worden: «Die Preise schliessen ein: Alles erforderliche Zubehör, Ver-

packung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen, Montage, Werksabnahme, 

Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Übergabe, sowie Einwei-

sung der Bedienenden im Beisein vom Technischen Dienst.»46 

Die Vorinstanz bringt weiter vor, die vorgenannten Bedingungen der Beschwerdeführerin (1.-4.) wür-

den den Vorgaben der Vergabestelle zur Preisbestimmung widersprechen. Durch die Verrechnung 

nach Aufwand für die Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt sowie die erschwerte Einbringung führe 

die Beschwerdeführerin nicht bestimmbare Kosten im Angebot ein. Die erschwerten Bedingungen für 

die Anlieferung, den Ablad und der Einbringung seien im Logistikkonzept der Ausschreibungsunterla-

gen ausführlich dargelegt worden. Auf die besonderen Erschwernisse sei im Leistungsverzeichnis hin-

gewiesen worden. Die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen würden eine Einschätzung des Auf-

wandes mit einem festen Offertpreis zulassen. Die Beschwerdeführerin habe offensichtlich gegen 

diese Preisvorgabe und damit die Ausschreibungsunterlagen verstossen. Ebenfalls unbeachtlich sei 

die Argumentation, dass nur eine unbedeutende Preisdifferenz vorliege, was einen Ausschluss nicht 

rechtfertigen würde. Gemäss Rechtsprechungspraxis könne auf einen Ausschluss verzichtet werden, 

wenn die betreffende Position im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur unbedeutend sei und sich nicht 

massgeblich auf die Differenz zum nächstbesten Angebot auswirke. Dies treffe jedoch nicht auf die 

vorliegende Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen zu. Die vom Angebotspreis ausgenom-

menen Leistungen seien aufgrund der Komplexität im Bereich des Spitalbaus nicht als unbeachtlich 

zu bezeichnen. Damit sei aufgrund des vollständigen Mangels an Angaben zu den nach Aufwand zu 

 
 
45 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 17, S. 5 f. 
46 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 18 f., S. 6 

 
 

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erbringenden Leistungen ein Wert nicht bestimmbar, was ein Beziffern der effektiven Preisdifferenz 

nicht zulasse. Ein solcher Mangel könne nicht als geringfügig bezeichnet werden und dürfe nicht im 

Rahmen einer Erläuterung geheilt werden, sondern müsse zwingend zu einem Ausschluss des Ange-

bots führen.47  

Nicht nachvollziehbar sei zudem, dass es sich um einen offensichtlichen und marginalen Irrtum han-

deln solle. Der Ausschluss von Leistungen resp. eine zusätzliche Vergütung derselben lasse entgegen 

der beschwerdeführerischen Behauptung keine Auslegungen und damit keine Anwendung der ange-

rufenen Zweifelsfallinterpretation zu. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 

durch die Geltendmachung eines Irrtums eine unzulässige nachträgliche Änderung ihrer Offerte an-

strebe. Dies hätte einen Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung gegenüber denjenigen An-

bietern zur Folge, welche den Vorgaben entsprechende Offerten eingereicht haben. 

Hinsichtlich Ausschluss der Leistung (DC-Verkabelung) könne ebenfalls nicht von einem offensichtli-

chen und zu bereinigenden Irrtum ausgegangen werden. Die vorgegebenen Leistungsverzeichnisse 

der Lose 1 und 2 hätten unter der Ziff. 2.5 die Position «DC Verkabelung» enthalten. Diese Position 

habe sowohl die «DC-Verkabelung Batterie - DC» als auch die «DC-Verteiler zur USV» umfasst, was 

den Anbietern in der Fragerunde für Los 1 und 2 auf Nachfrage explizit bestätigt worden sei. Im Be-

gleitschreiben der Beschwerdeführerin sei ein Teil dieser Leistung («DC-Verteiler zur USV») ausge-

schlossen worden. Dies sei aus der entsprechenden Preisposition im Leistungsverzeichnis nicht er-

sichtlich gewesen, weshalb die Vorinstanz keinen offensichtlichen oder versteckten Widerspruch hätte 

erkennen und mittels Einholen einer Erläuterung hätte klären müssen.  

Wie bereits dargelegt, habe die Vorinstanz die Angaben im Begleitschreiben als individuellen Bestand-

teil der Offerte der Beschwerdeführerin entgegengenommen und die darin enthaltenen Vorbehalte und 

Bedingungen als Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen qualifiziert. Die Argumentation 

der Beschwerdeführerin sei als Versuch der nachträglichen Änderung der Offerte zu interpretieren.48 

Es sei richtig, dass die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen festhalte, dass allfällige allge-

meine Geschäftsbedingungen der Anbieter nicht anerkannt und mit dem Einreichen der Offerte die 

Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen akzeptiert werden. Entgegen der Annahme der Be-

schwerdeführerin seien das eigentliche Vergabeverfahren und der anschliessende Vertragsschluss 

jedoch unterschiedliche und voneinander abzugrenzende Verfahren nach jeweils eigenen Rechtsnor-

men und Regeln.49 Das Vergabeverfahren verpflichte den Auftraggeber resp. die Vergabestelle und 

habe die Auswahl des nach wirtschaftlichen Grundsätzen eruierten Anbieters nach transparenten und 

gleichbehandelt geführten Verfahren zum Ziel. Für den Anbieter hingegen sei das Vergabeverfahren 

nicht verpflichtend. Selbst wenn vergaberechtliche Vorschriften in den Ausschreibungsunterlagen als 

 
 
47 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 20, S. 6 f. 
48 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 21 f., S. 7 
49 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 24, S. 8 

 
 

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Pflichten formuliert seien, habe dies für die Anbieter keine direkte rechtsverbindliche Wirkung. Ein 

Verstoss gegen die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen könne einen Ausschluss gemäss den 

vergaberechtlichen Regeln zur Folge haben, habe jedoch keine Auswirkungen auf ein allfälliges ver-

tragliches Rechtsverhältnis. 

Vorgaben zur Ausgestaltung des Vertrages in den Ausschreibungsunterlagen seien daher nicht derart 

prioritär, als dass die Vorbehalte und Abweichungen in der Offerte unbeachtlich wären und der Wille 

der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben gemäss Art. 18 OR zu eruieren wäre. Im Vergabe-

verfahren seien bei von den Ausschreibungsunterlagen abweichenden Offerten nicht die zivilrechtli-

chen Instrumente anwendbar, sondern es stünden einzig die vergaberechtlichen Möglichkeiten zur 

Verfügung, namentlich der Ausschluss aus dem Verfahren. Die Vorbehalte im Schreiben der Be-

schwerdeführerin vom 16. Oktober 2020, mit welchen sie Leistungen ausgeschlossen, die Preisvor-

gaben geändert und ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen als anwendbar erklärt habe, 

seien massgebliche Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen. Die Art sowie das Ausmass 

dieser Abweichungen seien weder marginal noch könnten sie als unbedeutend bezeichnet oder auf 

einen klar erkennbaren Irrtum zurückgeführt werden. Die Vergabestelle habe demgemäss zu Recht in 

Wahrung des Gebots der Gleichbehandlung aller Anbieter den Ausschluss der Beschwerdeführerin 

verfügt. Ein Ermessensmissbrauch durch Ermessensunterschreitung liege nicht vor.50 

Im Übrigen treffe es nicht zu, dass sich die anwendbaren Ausschlussgründe auf die in Art. 24 Abs. 2 

ÖBV angeführten formellen sowie die in den Ausschreibungsunterlagen explizit genannten Gründe 

beschränken würden. Die Vergabestelle habe nie angeführt, dass die Offerte den in Art. 24 Abs. 2 

ÖBV genannten wesentlichen Formerfordernissen nicht entspreche. Vielmehr sei dargelegt worden, 

dass die Offerte den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche. Eine Beschränkung 

der Ausschlussgründe auf die in den «Besonderen Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen 

genannten Beispiele widerspreche dem Text dieser Passage selber, welche wie folgt laute: «Angebote 

werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn Ausschlussgründe nach Art. 24 ÖBV vorliegen 

oder eine der folgenden Bestimmungen zutrifft: (...)». Hätten die Ausschlussgründe in den Ausschrei-

bungsunterlagen einzeln angeführt werden müssen und wären demnach andere Abweichungen zu-

lässig, käme dies einem Verstoss gegen die Prinzipien der Transparenz und Gleichbehandlung gleich 

und hätte die Unmöglichkeit der Vergleichbarkeit der Offerten zur Folge.51 

4.1.4 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021 

Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz habe den Ausschluss bisher damit begründet, dass 

die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte «Vorbehalte gegenüber den Angebotsunterlagen angebracht» 

 
 
50 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 25 f., S. 8 
51 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 27, S. 8 f. 

 
 

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habe, insbesondere durch «Ausschluss von angefragten Leistungen» und «Berufung auf die eigenen 

AGB». Intern sei der Ausschluss der Beschwerdeführerin jedoch explizit nicht aufgrund der (angeblich) 

unerlaubten Vorbehalte zum Angebot gem. Ziff. 5 der Tabelle begründet worden. Vielmehr habe der 

Projektleiter im Vergabeantrag den Ausschluss der Beschwerdeführerin namentlich aufgrund einer 

«unerlaubten Veränderung der Angebotsunterlagen» beantragt. Entsprechend begründe die Vor-

instanz die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit unerlaubten Veränderungen der An-

gebotsunterlagen, u.a. Ausschliessen von angefragten Leistungen. Das Angebot habe aus formalen 

Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Jedoch liege nachweislich keine Verände-

rung der Angebotsunterlagen, welche zum Ausschluss des Angebotes «aus formalen Gründen von 

Verfahren» hätte führen 'müssen', vor und sei von der Vorinstanz bisher auch nicht behauptet worden. 

Die Begründung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin durch die Vergabestelle sei somit inkon-

sistent. Entweder sei der den Antrag vorbereitenden Organisationseinheit bei der Offertenprüfung ein 

Fehler unterlaufen und sie habe die Tabelle und nachfolgende Begründung im Vergabeantrag falsch 

ausgefüllt. Diesfalls habe die Vergabekommission BB12 ihren Vergabeentscheid auf Basis einer un-

richtigen Darstellung der Faktenlage gefällt, womit auch eine unrichtige Feststellung des rechtlich re-

levanten Sachverhalts i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Bst. b ÖBG; zumindest aber eine Verletzung der vergabe-

rechtlichen Prüfungspflichten nach Art. 13 Bst. d iVöB i.V.m. Art. 25 ÖBV, vorliegen würde. Oder aber 

die Vorinstanz sei sich erst nach Fällung des Vergabeentscheids der nicht überzeugenden Begrün-

dung im Vergabeantrag bewusst geworden, weshalb sie ihre offizielle Begründung angepasst habe. 

Das Nachschieben von dem Vergabeentscheid nicht zugrundeliegenden Gründen wie auch das Vor-

schieben von im Entscheid nicht berücksichtigten Umständen verletze nicht nur die Ansprüche der 

Beschwerdeführerin auf Transparenz gem. Art. 1 Abs. 3 Bst. c iVöB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 11 OÖBV 

sowie auf rechtliches Gehör gem. Art. 29 Abs. 2 BV, sondern verstosse auch gegen das Gebot von 

Treu und Glauben i.S.v. Art. 9 BV.52 

Die summarische Behauptung der Vorinstanz, die Offerte hätte nicht alle geforderten Leistungen in-

kludiert, erachtet die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die Offertenformulare und Leistungsver-

zeichnisse als falsch. Die Beschwerdeführerin habe alle geforderten Leistungen im Leistungsverzeich-

nis gültig offeriert. Die Vorinstanz habe sich weder zu den Auszügen und Beilagen der Beschwerde 

geäussert noch erklärt, wie sie die offensichtlichen Widersprüche zwischen den korrekt ausgefüllten 

Formularen und Leistungsverzeichnissen und den angeblich im Begleitschreiben aufgestellten Vorbe-

halten werte bzw. weshalb sie keine Massnahmen ergriffen habe.53 

Die Vorinstanz bringe neu vor, sie habe das Begleitschreiben als Teil der Offerte der Beschwerdefüh-

rerin entgegengenommen. Dies sei gemäss Beschwerdeführerin aus vergaberechtlicher Sicht sinn-

widrig. Der Zweck der vorformulierten und vorgegebenen Formulare und Leistungsverzeichnisse sei 

 
 
52 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 7 ff., S. 4 ff. 
53 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 11 f., S. 6 f. 

 
 

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es gerade, den Wildwuchs nicht mehr übersichtlicher und erkennbarer Vorbehalte seitens der Ange-

botssteller zu vermeiden. Die Angebotssteller würden durch die Ausschreibungsunterlagen und den 

unabänderlichen Angebotsunterlagen erfahren, was sie wo einfügen dürften und müssten. Aus diesem 

Grund sei eine Abänderung der Leistungsverzeichnisse sowie übrigen Angebotsunterlagen vergabe-

rechtlich unzulässig. Wohl aus dem gleichen Grund würden gemäss den Angebotsunterlagen allfällige 

zusätzliche Bedingungen der Angebotssteller als unbeachtlich gelten. Mit dem Einreichen der Offerte 

akzeptiere die Angebotsstellerin grundsätzlich die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vor-

behaltslos. Vorbehalte seitens der Unternehmer seien vorliegend einzig im Rahmen der hierzu vorge-

sehenen Stellen in den durch die Beschwerdeführerin vorgegebenen Angebotsformularen gültig ein-

bringbar gewesen. Nach Erkenntnis der Beschwerdeführerin hätten einzig die Formulare «Fragelis-

ten» einen entsprechenden Titel «Abweichung/Spezifikation» für Einschränkungen vorgesehen, wes-

halb auch nur in diesen Fragelisten gültige Einschränkungen zum Leistungsverzeichnis im Rahmen 

der Offerterstellung hätten eingebracht werden können. Die Beschwerdeführerin habe in den erwähn-

ten Fragelisten aber nachweislich keine Vorbehalte zu den von der Vorinstanz monierten Punkten, 

namentlich der Verkabelung/Batterie und/oder der Lieferung und Montage/Einbringung der Anlagen, 

angebracht. Dass dagegen auch im Begleitschreiben Vorbehalte und Abweichungen zu den offerier-

ten Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis und Offertenformular gültig erfolgen könnten, erscheine 

grundsätzlich vergaberechtlich als zweifelhaft, mit Blick auf die Vorgaben in den Ausschreibungsun-

terlagen jedoch als ausgeschlossen. Es sei auch keine vertragliche oder rechtliche Grundlage ersicht-

lich, wonach die Vorinstanz auf die Verbindlichkeit solcher Vorbehalte in einem Begleitschreiben aus-

serhalb der vorgegebenen Angebotsunterlagen nach Treu und Glauben hätte vertrauen dürfen, ge-

schweige denn, dass sie sich nun entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin in den bindenden 

Leistungsverzeichnissen für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren da-

rauf rechtlich stützen dürfte. Es fehle schlichtweg an einem gültigen Vorbehalt seitens der Beschwer-

deführerin.54 

Die Vorinstanz wiederhole ihren Vorwurf, dass der Verweis auf die AGB der Beschwerdeführerin einen 

gemäss Ausschreibungsunterlagen unzulässigen Vorbehalt darstelle. Die Beschwerdeführerin führt 

aus, sie habe bereits in der Beschwerde substantiiert dargelegt, dass die Ausschreibungsunterlagen 

einseitige Bedingungen durch die angebotsstellenden Unternehmen, einschliesslich entsprechender 

Verweise auf die AGB, als unbeachtlich bezeichnen würden. Hierzu bringe die Vorinstanz neu vor, es 

sei zwar korrekt, dass gemäss den Ausschreibungsunterlagen ein Verweis auf die AGB unbeachtlich 

sei bzw. ex ante nicht anerkennt werde, hierbei handle es sich jedoch um eine Einschränkung, welche 

sich sinngemäss einzig auf das vertragliche Verhältnis der Parteien auf materiellrechtlicher Ebene 

auswirke. Für das Vergabeverfahren, einschliesslich des Ausschlusses der Beschwerdeführerin auf 

dieser formalrechtlichen Basis, sei dieser Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen jedoch nicht von 

 
 
54 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 13 ff., S. 7 f. 

 
 

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Bedeutung. Zur Stützung ihres Arguments verweise die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung von Beyeler 

im allgemeinen Einleitungskapital des bezeichneten Buches. Darin werde namentlich gefolgert, dass 

das Vergabeverfahren einzig den öffentlichen Auftraggeber zu bestimmten Verhaltensweisen ver-

pflichte. Dagegen habe der Angebotssteller keine prozessualen, rechtlichen Pflichten, sondern blosse 

Obliegenheiten inne, deren Missachtung zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führe. Es gehe 

dabei im Wesentlichem um die Frage, ob Mitwirkungspflichten der Angebotssteller rechtlich durch-

setzbar bzw. einklagbar seien. Diese Frage sei für das vorliegende Vergabeverfahren nicht von Be-

deutung. Sollte hieraus überhaupt eine Erkenntnis gewonnen werden können, dann wäre dies, dass 

für die Vergabestelle durch die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Punkten rechtliche 

Pflichten entständen. Die referenzierte Stelle erkläre denn auch nicht, weshalb der Umstand, dass die 

Ausschreibungsunterlagen einseitige Bedingungen samt Verweise auf die AGB der Angebotsstelle-

rinnen als nicht beachtenswert bezeichnen würden, für die formelle Beurteilung des Ausschlusses 

nicht von Bedeutung sein sollte. 

Es sei korrekt, dass das Vergabeverfahren auch formalrechtliche Fragen zum Ablauf des Vergabever-

fahrens behandle. Gleicherart hätten die Angebotsunterlagen einen formalrechtlichen Charakter, in-

dem den Anbietern klar aufzuzeigen sei, was sie zu erfüllen hätten und was mögliche Konsequenzen 

seien. Die Vergabestellen müssten in den Ausschreibungsunterlagen insbesondere im Hinblick auf 

mögliche Ausschlüsse detailliert angeben, wie sie u.a. mit Vorbehalten durch die Anbieter umzugehen 

gedenken. Vorliegend würden die Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen klar vorgeben, dass 

einseitige Bedingungen wie auch Verweise auf die AGB der Unternehmer unbeachtlich seien und nicht 

anerkannt würden. Diesen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, welche sich im Übrigen nicht 

nur im für die Angebotssteller verbindlichen Werkvertrag, sondern bspw. auch in der SIMAP-Aus-

schreibung selbst oder im Dokument «Besondere Bestimmungen» fänden, komme eine vergaberecht-

liche Verbindlichkeit i.S.v. Art. 5 i.V.m. Art. 11 OÖBV zu. Die einseitigen Bedingungen seien somit per 

Definition unbeachtlich, würden aber nicht zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen, zumal 

die Beschwerdeführerin auch nicht gegen irgendwelche Ausschreibungsvorgaben verstossen habe. 

Gleichzeitig stehe das Vergaberecht durchaus in einem Wechselverhältnis zu den materiellrechtli-

chen Gesichtspunkten, wie der Angebotsstellung, dem Vertragsschluss oder auch der Preisbewer-

tung. Werde die Vergabestelle durch die gesetzlichen oder die vertraglichen Bestimmungen abgesi-

chert – bspw. vorliegend in Form einer Zweifelsfallregelung oder durch die Klausel in Ziff. 2.1 Rubrik 

VB1 des Werkvertrags, welche die Nichtbeachtlichkeit einseitiger AGB klar regle – , drohe ihr durch 

entsprechende Vorgaben in der Offerterstellung kein rechtlich relevanter Nachteil. Ein solcher Nachteil 

wäre aber vorauszusetzen, ansonsten die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet und es unver-

hältnismässig wäre, die Beschwerdeführerin auf dieser selben Grundlage (Verweis auf AGB) aus dem 

Verfahren auszuschliessen. Die Zirkelargumentation der Vorinstanz könne demnach auch so ausge-

 
 

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legt werden, als dass gerade der vertragliche Ausschluss der AGB dazu führe, dass kein vergabe-

rechtlicher Härtefall vorliege, aufgrund welchen ein Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt 

wäre.55 

Die Beschwerdeführerin sei weder hinsichtlich des Leistungsumfangs noch bezüglich des Verweises 

auf ihre AGB von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Vielmehr seien die einzelnen divergie-

renden Standardformulierungen in ihrem Begleitschreiben gemäss Ausschreibungsunterlagen recht-

lich unbeachtlich, sofern sie mit Blick auf ihre versehentliche Einbindung überhaupt als willensbilden-

den Bestandteil der Offerte gewertet werden könnten. 

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführe, müssten nicht alle formalen Ausschlussgründe gesetzlich vor-

gegeben werden. Die von der Vergabestelle bilateral aufgestellten Ausschlusskriterien müssten je-

doch dem Massstab der gesetzlichen Ausschlussgründe gerecht werden und zudem für die Ange-

botssteller voraussehbar sein. Jedenfalls stelle die irrtümliche Aufführung generalistischer Anmerkun-

gen in einem Begleitschreiben keinen derart schwerwiegenden Mangel dar, der einen Ausschluss der 

Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. 

Die Angaben im Begleitschreiben würden nachweislich in einem offensichtlichen Widerspruch zu den 

von der Vergabestelle konzipierten und bereitgestellten Angebotsunterlagen stehen, was der Vor-

instanz im Rahmen der Offertenprüfung hätte auffallen und sie in der Offertenbereinigung hätte the-

matisieren müssen. Indem die Vorinstanz keine entsprechende Nachfrage an die Beschwerdeführerin 

gerichtet habe, habe sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen und die eigenen 

Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen fehlerhaft zur Anwendung gebracht. Da bereits bei der Of-

ferterstellung alle Vorgaben eingehalten worden seien, hätte eine entsprechende Nachfrage insbe-

sondere nicht zu einer (rechtlich relevanten) Abänderung der rechtsgültig eingereichten Offerte der 

Beschwerdeführerin geführt.56 

Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Angebote festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Vorbe-

halte gegenüber den Angebotsunterlagen angebracht habe. Mit Blick auf den behördeninternen 

Vergabeantrag könne es jedoch nicht stimmen, dass bei der Offertenprüfung entsprechende «Vorbe-

halte» der Beschwerdeführerin entdeckt worden seien; jedenfalls bestehe hier ein offensichtlicher Wi-

derspruch zur Begründung im Vergabeantrag, wo nicht von unerlaubten «Vorbehalten» gem. Ziff. 5 

der Tabelle, sondern von einer «unerlaubten Abänderung» gem. Ziff. 2 gesprochen werde. Solche 

unerlaubte Veränderungen der Angebotsunterlagen habe die Beschwerdeführerin aber weder vorge-

nommen noch seien ihr solche Veränderungen bisher vorgeworfen worden.57 

 
 
55 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 18 ff., S. 8 ff. 
56 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 25 ff., S. 10 f. 
57 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 32 f., S. 11 f. 

 
 

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Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Beschwerdeführerin alle geforderten Leistungen gültig 

offeriert habe, weshalb gar keine Abweichung vorgelegen habe. Folglich sei es vorliegend einzig um 

die Frage gegangen, ob die im Begleitschreiben (offensichtlich) versehentliche und widersprüchliche 

Erwähnung von «Bedingungen» als Teil der Offerterstellung hätte gewertet werden müssen (oder 

nicht!), was eine im Rahmen des vergaberechtlich zu diesem Zweck vorgesehenen Offertenbereini-

gungsverfahren leicht behebbare Unklarheit darstelle. Auf Rückfrage hin hätte die Beschwerdefüh-

rerin klarstellen können, dass diese Ausführungen ungewollt erfolgt und demnach nicht zu beachten 

seien. Das Risiko einer nachträglichen Einflussnahme auf das offerierte Preis-/ Leistungsverhältnis 

habe demnach zu keinem Zeitpunkt bestanden. Es habe aber eine Pflicht der Vorinstanz zur Nach-

frage bestanden. Indem sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe sie entgegen der verga-

berechtlich zur Sicherstellung der Gleichbehandlung vorgesehenen Prozedur gehandelt und gegen 

das Verbot überspitzten Formalismus verstossen.58 

Darüber hinaus unterstelle die Vorinstanz der Beschwerdeführerin erstmals, sie habe die Abänderung 

ihrer Offerte beabsichtigt, indem sie «nicht bestimmbare Werte» einzuführen versucht habe. Zum Aus-

schluss aus dem Vergabeverfahren hätten jedoch auch gemäss der von der Vorinstanz referenzierten 

Lehrmeinung einzig Positionen geführt, die Richtpreise angeben und/oder welche die kalkulierten 

Mengen bzw. Einheitspreise nicht angeben würden. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz habe 

die Beschwerdeführerin aber alle geforderten Leistungen durch Einfügen nummerischer Mengen- und 

Preiswerte im von der Vergabestelle vorgegebenen Leistungsverzeichnis gültig offeriert, womit keine 

abstrakten Einheitspreise, sondern bestimmte Zahlenwerte vorgelegen seien. 

Bei der Offerterstellung sei die Beschwerdeführerin nicht von einer erschwerten Einbringung ins Ge-

bäude ausgegangen – die generischen Anmerkungen im Begleitschreiben sollten denn auch nicht das 

Feld für eine solche öffnen. Die Beschwerdeführerin habe in der Beschwerde zudem dargelegt, dass 

sich die Mehrkosten für eine –von ihr nicht erwartete oder in der Offerte einkalkulierte – erschwerte 

Einbringung ins Gebäude lediglich auf ca. CHF 1'500.00 belaufen hätten. Alle übrigen Erschwernisse 

seien gemäss Leistungsverzeichnis einkalkuliert worden. Diese Mehrkosten in der Höhe von unter 

einem Prozent (< 1%; CHF 1'500.00 zu CHF 157’692.40) stünden in keinem Verhältnis zum offerierten 

Gesamtoffertenbetrag. Dass sich die Mehrkosten für eine (nicht erwartete, nicht offerierte und auf-

grund der Zweifelsfallregelung auch nicht in Rechnung stellbare) erschwerte Einbringung in einem 

moderaten Bereich befunden hätten, wäre auch für die Vorinstanz bestimmbar gewesen. Eine unge-

fähre Annäherung an diese Mehrkosten könne mit Verweis auf die von der Vorinstanz berechneten 

Kosten für die Miete eines Krans zur Vertikaleinbringung erfolgen. Unter Berücksichtigung der gerin-

gen Mietkosten für den Kran (CHF 147.60 bzw. CHF 369.05 pro Stunde) sei es auch für die Vorinstanz 

 
 
58 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 34 ff., S. 11 ff. 

 
 

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leicht erkennbar gewesen, dass die Mehrkosten für die erschwerte Einbringung ins Gebäude (inkl. 

Vertikaltransport) im Verhältnis zum Gesamtumsatz geradezu vernachlässigbar gewesen wären. 

Selbst wenn man also von einem gültigen Vorbehalt oder einem Änderungsversuch ausgegangen 

wäre, hätte sich der Mehrkostenbetrag nicht in rechtlich relevanter Weise auf das «Preis-Leistungs-

Verhältnis» ausgewirkt, weshalb die auf Rückfrage hin allfällig erfolgte Korrektur (welche jedoch 

nicht notwendig gewesen wäre) auch nicht zur vergaberechtlich unzulässigen Angebotsabänderung 

geführt hätte. All dies sei für die Vorinstanz antizipierbar gewesen. Wenn überhaupt, hätte es sich 

wiederum um eine mit einem Telefonat klärbare Unklarheit gehandelt. Unter dem Verhältnismässig-

keitsprinzip und aufgrund der vergaberechtlichen Vorgaben an die Vergabestelle hätte die Unklar-

heit im Rahmen des Offertenbereinigungsverfahrens thematisiert werden müssen. Es liege nicht 

mehr im freien Ermessensspielraum der Vergabestelle, nachzufragen, sondern in ihrem behördli-

chen Pflichtbereich.59 

Die Vorinstanz behaupte summarisch, die Argumentation, dass es sich um einen versehentlich im 

Begleitschreiben eingefügten Standardpassus handle, sei «schlicht unglaubwürdig». Auffällig sei 

dabei, dass sie zur Stützung ihrer Aussage einzig frühere Aussagen wiederhole, ohne sich mit den 

einzelnen substantiierten Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde unter Verweis auf 

die Auszüge aus den eingereichten Formularen und Leistungsverzeichnissen auseinanderzusetzen. 

Hierzu bleibe einzig anzumerken, dass die angeblich von der Beschwerdeführerin im Begleitschrei-

ben gemachten «derart präzisen» Anforderungen/Vorgaben generalistischer Natur seien. Mit Blick 

auf die von der Beschwerdeführerin angebotenen Produkte (USV-Anlagen) und Lieferungs- und In-

stallationsarbeiten seien die genannten Positionen bei nahezu jedem Projekt angefallen, was auch 

der Grund sei, weshalb das Löschen der entsprechenden Vorgaben aus dem Begleitschreiben un-

tergegangen sei. Wie bereits in der Beschwerde vorgebracht, seien die im Begleitschreiben ange-

brachten Anmerkungen bereits in sich widersprüchlich: so werde die erschwerte Einbringung zu-

nächst vom Lieferumfang «ausgeschlossen» und gleichzeitig die Abrechnung der erschwerten Ein-

bringung «nach Aufwand» vermerkt. Diese widersprüchliche Aussage sei zwar – zugegeben – un-

schön, verdeutliche aber die Inkonsistenz des Begleitschreibens, welches damit offensichtlich flüch-

tigkeitshalber redigiert worden sei. Dieser textliche Widerspruch hätte bereits im Rahmen einer auf-

merksamen Offertenprüfung auffallen müssen, jedenfalls bestünden entgegen den Ausführungen der 

Vorinstanz bereits im Begleitschreiben selbst eindeutige Auffälligkeiten und Unklarheiten. 

Vorliegend dürfe vorausgesetzt werden, dass die Vorinstanz ihre eigenen klaren Vorgaben gekannt 

habe, welche in den unabänderlichen, durch die Angebotssteller lediglich auszufüllenden Formularen 

und Leistungsverzeichnissen Niederschlag gefunden hätten. Dass ihr nun nicht aufgefallen sein solle, 

 
 
59 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 37 ff., S. 13 ff. 

 
 

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dass die Angaben im Begleitschreiben in einem objektiv und für sie umso leichter erkennbaren Wider-

spruch zu den Angaben in den von ihr bereitgestellten Offertenformularen und Leistungsverzeichnis-

sen ständen, sei nicht plausibel. Sollte dies tatsächlich der Wahrheit entsprechen, würde dies bedeu-

ten, dass die Vorinstanz die Offerte der Beschwerdeführerin inhaltlich über das Begleitschreiben hin-

aus gar nie geprüft hätte und demnach wiederum ihren vergaberechtlichen Pflichten nicht nachge-

kommen wäre. Der Widerspruch hätte sich mit einem einfachen Blick in die Fragelisten geklärt. 

Ebenfalls behaupte die Vorinstanz, Leistungen zur DC-Verkabelung bzw. Batterie seien gemäss Be-

gleitschreiben ausgeschlossen worden. Da dies aus der Preisposition des Leistungsverzeichnisses 

jedoch nicht ersichtlich gewesen sei, habe sie den Widerspruch auch nicht erkennen müssen. Diese 

Argumentation der Vorinstanz sei nicht schlüssig und deute darauf hin, dass die Vorinstanz entweder 

in Unkenntnis über die eigenen Vergabevorgaben sei oder sie diese im Rahmen der Offertenprüfung 

nicht (mehr) berücksichtigt habe. Gemäss verbindlichen Ausschreibungsunterlagen könnten und dürf-

ten Vorbehalte zu den geforderten Leistungen einzig an vorgesehener Stelle, i.e. in den Fragelisten, 

gültig eingebracht werden. Eine Abänderung der Leistungsverzeichnisse sei – wie die Vorinstanz 

selbst bestätige – unzulässig und hätte unmittelbar zum Ausschluss einer Angebotsstellerin geführt. 

Die Beschwerdeführerin habe in den Fragelisten aber keine solche Vorbehalte – weder ur DC-Verka-

belung, noch zu einem der anderen von der Vorinstanz vorgebrachten Punkten – angemerkt. Folglich 

durfte die Vorinstanz nach Treu und Glauben auch nicht zulässigerweise darauf vertrauen, die Be-

schwerdeführerin habe im Begleitschreiben dem Leistungsverzeichnis entgegenstehende Vorbehalte 

angebracht. Ein einfacher Blick in die Fragelisten hätte auch diesen Punkt geklärt. Es sei für die Be-

schwerdeführerin mit Blick auf die für sie aufwändige Offerterstellung nicht nachvollziehbar, dass die 

Vorinstanz diesen vergleichsweise minimalen Aufwand nicht getätigt zu haben scheint, sondern sich 

mit der einfachen Konsultierung des Begleitschreibens zufrieden gab, um die Beschwerdeführerin 

daraufhin vom Vergabeverfahren auszuschliessen.60 

4.1.5 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021 

Mit Duplik vom 11. März 2021 bringt die Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerin mache neu geltend, 

dass durch die Zuordnung des Formfehlers im Vergabeantrag die Grundsätze der Transparenz sowie 

von Treu und Glauben verletzt worden seien. 

Die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, ihre Behauptung, dass es sich um ein unbeabsichtig-

tes Standardschreiben handle, in irgendeiner Weise zu substantiieren. Sie vermöge den reinen 

Schutzcharakter dieser Behauptung damit auch in der Replik nicht zu widerlegen. Ein sich konkret 

auf den Ausschreibungsgegenstand beziehendes Schreiben, welches als Teil der Offerte von den-

selben Personen unterzeichnet worden sei wie die Offerte selber, könne nicht als generisch und 

 
 
60 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 42 ff., S. 15 ff. 

 
 

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unbeachtlich eingestuft werden. Dies werde bestärkt durch die konkret definierten Abweichungen 

von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. Dass die Beschwerdeführerin geltend mache, 

ein solches Schreiben werde nahezu jedem Projekt angefügt, bestätige vielmehr die Auslegung der 

Vorinstanz, dass die dabei angeführten Abweichungen von den Vorgaben in der Ausschreibung 

bewusst gemacht und den üblichen Geschäftsvorgaben der Beschwerdeführerin entsprechen wür-

den. Die auf Seite 2 des Begleitschreibens angeführten, hier strittigen Bedingungen seien zudem 

als integraler Teil der eingereichten Offerte selber ebenfalls beigefügt worden, was kaum mit einem 

generischen Versehen begründet werden könne. 

Für die Vorinstanz habe damit keinerlei Anlass zu zweifeln bestanden, dass mit dem Schreiben von 

den Ausschreibungsbedingungen abweichende Leistungs- und Vertragsinhalte eingegeben werden 

sollten. Es sei zu Recht auf eine Rückfrage im Rahmen des Bereinigungsverfahrens verzichtet wor-

den, da es keine Unklarheiten zu bereinigen gegeben habe. 

Der Behauptung, dass die Angaben im Begleitschreiben in sich durch ihre Widersprüchlichkeit hät-

ten auffallen müssen, könne die Vorinstanz nicht nachvollziehen. Insbesondere sei nicht klar, aus 

welchem Grund der Hinweis, dass die erschwerte Einbringung vom üblichen Lieferumfang ausge-

schlossen sei und daher zusätzlich nach Aufwand verrechnet würde, widersprüchlich sei. Die Be-

schwerdeführerin selber führe an, dies entspreche ihren Bedingungen in «nahezu jedem Projekt».61 

Die von der Beschwerdeführerin behaupteten offensichtlichen Widersprüchlichkeiten zwischen den 

Offertformularen/Leistungsverzeichnissen und dem Begleitschreiben seien für die Vorinstanz nicht 

nachvollziehbar. 

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Preisabweichungen würden ebenfalls 

bestritten. In ihrer Offerte vom 16. Oktober 2020 habe sie explizit eine einfache Einbringung und 

Montage62 verrechnet und im Begleitschreiben die separate Verrechnung nach Aufwand festgelegt, 

ohne diesen festzulegen. Die in der Beschwerde angeführten, nicht belegten Zusatzkosten von ma-

ximal CHF 500.00 pro Standort resp. der Verweis auf die tiefen Kranbenutzungskosten könnten 

nicht widerlegen, dass die Ausschreibungsunterlagen den Einbezug der erschwerten Einbringung 

sowie das entsprechende Offerieren vorschreiben würden. Selbst wenn gemäss der Argumentation 

der Beschwerdeführerin von einer im Vergleich zum Gesamtpreis nur marginalen Abweichung aus-

zugehen wäre – was nicht belegt und grundsätzlich bestritten werde –, trete dieser Umstand zu den 

weiteren Abweichungen hinzu, welche sie mit der Offerte eingegeben habe. 

Ebenfalls wiederholt bringe die Beschwerdeführerin vor, dass Vorbehalte im Begleitschreiben verga-

berechtlich unbeachtlich und ungültig seien. Solche anzubringen sei einzig in den Formularen, vor-

liegend ausschliesslich in den Fragelisten gültig möglich gewesen. Die Beschwerdeführerin komme 

 
 
61 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 6 ff., S. 3 
62 Ziff. 4.2 der Offerte, Vernehmlassungsbeilage 6 

 
 

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gestützt auf den Umstand, dass sie in den Fragelisten keine Vorbehalte angebracht habe, zum 

Schluss, dass sie keine «gültigen» Vorbehalte angebracht habe und bezeichne die abweichende 

Auslegung der Vorinstanz als vergaberechtlich «sinnwidrig». Sie verkenne mit dieser Argumentation 

sowohl den Zweck der Fragelisten als auch die Beachtlichkeit und Massgeblichkeit der mit der Of-

ferte insgesamt geäusserten Bedingungen. Mit den Fragelisten referenziere die Beschwerdeführerin 

offensichtlich auf die Formulare E05 für die Lose 1 und 2. Bei diesen Formularen handle es sich um 

Fragelisten zur funktionalen Beurteilung der anzubietenden Leistungen. Das Formular E05 stelle ein 

Standardformular dar, wie es bei der Beschaffung von technischen Geräten zur Anwendung ge-

lange. Technische Geräte könnten aus verschiedenen Gründen (wie insb. Konstruktionsart oder 

Patente) nie vollständig identisch sein, weshalb der Beschaffungsgegenstand mit funktionalen An-

forderungen definiert werde. Mit den von den Anbietern in der Frageliste einzufüllenden Angaben 

würden die technischen Spezifikationen ihrer Geräte abgefragt, um im Rahmen der Offertprüfung 

die funktionale Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Pflichtenheftes zu bestimmen. In Ziff. 1.3 

der Formulare hätten die Anbieter demnach einzig sich auf die zuvor definierten technischen Anfor-

derungen beziehende Abweichungen und Optionen anführen können.63  

Der Umkehrschluss der Beschwerdeführerin, dass sämtliche weiteren Bedingungen und Vorbehalte 

ausserhalb dieses Formulars nicht «gültig» oder unbeachtlich seien, sei falsch. Die Beschwerdefüh-

rerin vermische bei der Begründung, weshalb die Abweichungen im Begleitschreiben im Rahmen 

des Vergabeverfahrens unbeachtlich seien, weiterhin zivil- resp. vertragsrechtliche mit vergabe-

rechtlichen Instrumenten. Ob und wie ein Vertrag gültig zustande komme, richte sich nach dem auf 

den Vertrag anwendbaren Zivilrecht, nicht nach dem Vergaberecht. Die Annahme der Beschwerde-

führerin, der den Ausschreibungsunterlagen beigelegte Werkvertrag sei in dem Sinne verbindlich, 

als dass der Vertrag mit Einreichung einer Offerte bereits gültig zustande gekommen sei, sei verga-

berechtlich falsch und widerspreche im vorliegenden Fall aufgrund der abweichenden Bedingungen 

selbst den zivilrechtlichen Regeln eines gültigen Vertragsschlusses. Daran vermöge der Umstand 

nichts zu ändern, dass die Vorinstanz hinsichtlich Abschlusserlaubnis nach Zuschlagsverfügung an 

ihre eigenen Vorgaben gebunden sei. Die enge Wechselwirkung zwischen Vergabe- und Zivilrecht 

sei im Übrigen nie bestritten worden, hingegen scheine die Beschwerdeführerin deren Auswirkun-

gen in ihren Erwägungen zu verkennen. 

Dass der Anbieter im Fall einer wesentlichen Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen vom 

Verfahren ausgeschlossen werden könne, sei allen Anbietern durch die Vorinstanz in den Aus-

schreibungsunterlagen hinreichend klar bekannt gegeben worden. 

In der Replik werfe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz neu vor, durch eine «inkonsistente Be-

gründung» die Grundsätze von Treu und Glauben sowie der Transparenz verletzt zu haben. In ihrer 

 
 
63 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 9 ff., S. 4 

 
 

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bisherigen Begründung habe sie Vorbehalte gegenüber den Angebotsunterlagen als Ausschluss-

grund angeführt. Aus dem Vergabeantrag sei nun ersichtlich, dass der Ausschluss infolge unerlaub-

ter Veränderung der Angebotsunterlagen beantragt worden sei. Auf Seite 5 des Vergabeantrags sei 

unbestrittenermassen festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin unerlaubte Veränderun-

gen der Angebotsunterlagen angebracht habe. Die unerlaubte «Veränderung» beziehe sich auf das 

ergänzende Einreichen des strittigen Begleitschreibens der Beschwerdeführerin, mit welchem die 

besagten Vorbehalte gegenüber den Ausschreibungsunterlagen und Vertragsbestimmungen ange-

bracht worden seien. Dieser Hinweis finde sich in der Begründung auf Seite 5 des Vergabeantrags, 

wo explizit angeführt werde; «U.a. Ausschliessen von angefragten Leistungen». 

Ob das Begleitschreiben mit vergabewidrigen Bedingungen als unerlaubte Veränderung gewertet 

werde oder ob die damit angebrachten Vorbehalte inhaltlich unter Ziff. 5 der wesentlichen Formfeh-

ler subsumiert würden, sei im Resultat unerheblich. In beiden Fällen handle es sich um wesentliche 

Formfehler, die (wie in den Unterlagen angedroht) zum Ausschluss führen würden. Inwieweit sich 

das Verhalten der Vergabestelle damit als intransparent erweise oder gegen Treu und Glauben 

verstossen solle, sei nicht nachvollziehbar. Die zuständigen Instanzen der Vorinstanz hätten den 

Entscheid unter vollständiger Kenntnis des Sachverhalts getroffen. Von einem Nachschieben von 

zuvor nicht berücksichtigten Umständen könne nicht die Rede sein. 

Wie bereits in der Vernehmlassung dargelegt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, seien 

ihr auf deren erste Nachfrage am 5. Januar 2021 denn auch die vollständigen Gründe für den Aus-

schluss aus dem Verfahren mündlich erläutert und mit Schreiben an die Rechtsvertreter der Be-

schwerdeführerin vom 11. Januar 2021 schriftlich bestätigt worden. Aus der unterschiedlichen Wort-

wahl, jedoch identischem Sachinhalt, ein Nachschieben von Gründen und damit eine Verletzung 

des Transparenzgrundsatzes zu generieren, erscheine sachfremd und nähere sich seinerseits dem 

überspitzten Formalismus.64 

4.1.6 Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. März 2021 (Triplik) 

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. März 2021 nimmt die Beschwerdeführerin zu den Noven der 

Duplik wie folgt Stellung: Zur Behauptung, die Fragelisten seien einzig zum Anbringen technischer 

Vorbehalte vorgesehen, bringe die Vorinstanz neu vor, es handle sich bei den Fragelisten um ein 

Standardformular, welches zur Anmerkung funktionaler Abweichungen von den technisch definierten 

Anforderungen genutzt werden könne. Sinngemäss seien anderweitige Vorbehalte ausserhalb der 

Fragelisten anzubringen, bspw. im Begleitschreiben der Beschwerdeführerin. Solche Vorbehalte seien 

demnach ebenfalls gültig.  

 
 
64 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 13 ff., S. 5 f. 

 
 

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Zunächst handle es sich auch nach der Argumentationslogik der Vorinstanz zumindest bei den mo-

nierten Verbindungskabeln des Batteriesicherungskastens um eine technische Spezifikation, welche 

demnach gerade (und einzig) in den Fragelisten abgehandelt hätte werden müssen. Hier habe die 

Beschwerdeführerin aber keine Vorbehalte angebracht. 

Den Vorbringen der Vorinstanz stehe sodann entgegen, dass die Vorinstanz in Ziff. 2 der Fragelisten 

unter dem Titel «Dienstleistungen» als Teil der Ausschreibungsunterlagen eigens nicht-technische 

Punkte thematisiert habe, namentlich die «Garantiefrist», «Einbringung» sowie Kostenberechnung im 

«Offertenpreis». Dies erscheine auch sinnvoll, da die Anlieferung und Montage/Einbringung funktional 

unmittelbar mit den Leistungsgegenständen zusammenhänge. Hätte die Beschwerdeführerin gültige 

Vorbehalte zu diesen dienstleistungsfunktionellen Punkten anbringen wollen, hätte sie dies wohl unter 

dem entsprechenden Titel in den Fragelisten getan. 

Das konzeptuelle Verständnis der Fragelisten der Vorinstanz widerspreche sodann ihren eigenen Aus-

führungen, wonach gerade das von der Beschwerdeführerin irrtümlich eingereichte Begleitschreiben 

eine unerlaubte «Veränderung der Angebotsunterlagen» bewirkt habe. Somit frage sich, wo sonst 

Vorbehalte hätten gültig vorgebracht werden können, ohne eine Abänderung zu bewirken. Die vorge-

gebenen Angebotsformulare hätten hierzu keine andere Stelle vorgesehen. Daraus müsse geschlos-

sen werden, dass Vorbehalte eben doch einzig unter dem Titel «Abweichungen» in den Fragelisten 

vergaberechtlich hätten angebracht werden dürfen.65 

Die Vorinstanz trage zudem neu vor, im Resultat sei unerheblich, ob der Ausschluss aufgrund einer 

unzulässigen Veränderung der Angebotsunterlagen oder aber aufgrund einer inhaltlichen Abänderung 

des Angebots erfolgt sei. Dem sei zu entgegnen, dass selbst die Tabelle «Formelle Prüfung» im Verga-

beantrag der Vorinstanz zwischen «Es gibt keine unerlaubte Veränderung (z.B. Streichung, Ergän-

zung etc.) der Angebotsunterlagen» und «Es gibt keine unerlaubten Vorbehalte zum Angebot» diffe-

renziere. Demnach bestehe zwischen den Ausschlussgründen gemäss Vergabeantrag faktisch wie 

auch rechtlich ein Unterschied. Es wäre der Vorinstanz auch zumutbar gewesen, zwischen diesen 

zwei Punkten formell zu unterscheiden, zumal sie die Beschwerdeführerin genau aus einem formellen 

Grund aus dem Vergabeverfahren habe ausschliessen wollen. 

Es sei daran zu erinnern, dass sich die dem öffentlichen Vergaberecht unterstehende Vorinstanz auch 

als private Trägerin an minimalen Rechtsprinzipien zu messen habe. Lege sie ihrem Vergabeent-

scheid eine diametral andersgelagerte als die offengelegte Ausschlussbegründung zugrunde, liege 

entweder eine unrichtige Feststellung des rechtlich relevanten Sachverhalts oder aber eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs bzw. ein Handeln wider Treu und Glauben vor.