# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3eaa903f-96dc-5796-b204-26271eed1845
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-09-17
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 17.09.2003 JAAC 68.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-68-42--_2003-09-17.pdf

## Full Text

JAAC 68.42

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 17. September 2003

i.S. I.S., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 26

Récusation. Question de la prévention d’un juge ayant refusé
l’assistance judiciaire.

Art. 30 al. 1 Cst. Art. 10 PA. Art. 22 s. OJ. Art. 26 OCRA.

1. Problématique de la prévention du juge. Question de la compatibilité
de la participation d’un juge à un stade antérieur de la procédure
avec les garanties constitutionnelles d’indépendance et d’impartialité
judiciaire (consid. 2 et 3).

2. Le refus du juge d’instruction d’accorder l’assistance judiciaire
au motif que le recours apparaît dénué de chances de succès n’est
pas, en soi, suffisant pour conclure à une prévention de sa part. En
effet, cette décision incidente est basée sur l’état de fait du moment et
l’appréciation du juge peut se modifier jusqu’au prononcé de la décision
finale (consid. 4).

Ausstand. Frage der Vorbefassung durch einen Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege.

Art. 30 Abs. 1 BV. Art. 10 VwVG. Art. 22 f. OG. Art. 26 VOARK.

1. Problematik der richterlichen Vorbefassung. Frage der Vereinbarkeit
einer Vorbefassung mit der Verfassungsgarantie der richterlichen
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (E. 2 und 3).

1

2. Verweigert der Instruktionsrichter die unentgeltliche Rechtspflege,
weil er die Beschwerde als aussichtslos erachtet, kann dies allein
noch nicht zur Befangenheit wegen Vorbefassung führen, da die
Zwischenverfügung aufgrund der aktuellen Aktenlage getroffen wird
und diese Beurteilung bis zum Endentscheid abänderbar ist (E. 4).

Ricusazione. Questione della prevenzione del giudice che ha respinto
una domanda d’assistenza giudiziaria.

Art. 30 cpv. 1 Cost. Art. 10 PA. Art. 22 seg. OG. Art. 26 OCRA.

1. Problematica della prevenzione del giudice. Compatibilità della
partecipazione di un giudice ad uno stadio anteriore della procedura
con la garanzia costituzionale dell’indipendenza e dell’imparzialità del
tribunale (consid. 2 e 3).

2. Il respingimento di una domanda d’assistenza giudiziaria da parte
del giudice istruttore, che ha considerato il gravame a priori sprovvisto
di probabilità d’esito favorevole, non è sufficiente per ritenere che esso
sia prevenuto. In effetti, la menzionata valutazione, effettuata in una
decisione incidentale, è fondata sullo stato degli atti al momento della
statuizione e può modificarsi sino al momento della pronuncia della
decisione finale (consid. 4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 18. Juni 2003 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF)
das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung sowie
den Vollzug derselben an.

Mit Eingabe vom 28. Juli 2003 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gewährung
des Asyls in der Schweiz, eventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit und
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sowie in prozessualer Hinsicht die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2003 lehnte der zuständige
Instruktionsrichter der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ab, indem er aufgrund einer Prüfung
der vorhandenen Akten zur Einschätzung gelangte, die Beschwerde sei als von
vornherein aussichtslos zu bezeichnen.

Mit Eingabe vom 7. August 2003 stellte der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter den Antrag, der betreffende Instruktionsrichter
habe wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. Der zuständige
Instruktionsrichter habe sich in der Begründung, mit der er das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ablehnte, bereits ausführlich mit den Vorbringen
des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und bringe somit deutlich zum

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Ausdruck, dass er die Beschwerde abweisen werde. Die Ausführungen des
Instruktionsrichters liessen bei objektiver Betrachtung den Schluss zu, dass
er seine Meinung bereits gemacht habe. Unter diesen Umständen könne
nicht erwartet werden, dass er seine Entscheidung in der Hauptsache mit der
notwendigen Objektivität treffen werde. Der betreffende Richter dürfe somit
bei der Entscheidfällung nicht mitwirken.

Die ARK weist das Ausstandsbegehren ab.

Aus den Erwägungen:

1.a. Die ARK entscheidet gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VwVG endgültig
über Ausstandsfragen betreffend ihre Mitglieder (vgl. auch Art. 26 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG], SR 173.110).

b. Über die Ausstandspflicht entscheidet die zuständige Kammer in
der Besetzung mit drei Richterinnen oder Richtern, unter Ausschluss
der betroffenen Richterin oder des betroffenen Richters (Art. 26
Abs. 1 der Verordnung vom 11. August 1999 über die Schweizerische
Asylrekurskommission [VOARK], SR 142.317).

2.a. Das vor der ARK anzuwendende Ausstandsverfahren richtet sich
mangels eigenständiger Regelung im Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) nach den Bestimmungen von Art. 10 VwVG und Art. 22 ff. OG (vgl.
Art. 6 AsylG; bezüglich des einschlägigen Verfahrens: Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1993
Nr. 32 S. 226). Hinsichtlich der Gründe, die zum Ausstand führen können,
sind die einschlägigen Normen von VwVG und OG inhaltlich praktisch
deckungsgleich, wobei das OG zusätzlich eine begriffliche Unterscheidung
der Ausstandsgründe in Ausschliessungs- (Art. 22 OG) und Ablehnungsgründe
(Art. 23 OG) vornimmt. Zu erwähnen ist in Bezug auf das Verfahren vor
der ARK schliesslich, dass auf Verordnungsebene durch Art. 25 Abs. 2
VOARK ein Spezialfall eines Ausschliessungsgrundes normiert wird, indem
die Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter nicht bereits als
Einzelrichterin oder Einzelrichter über eine Beschwerde derselben Person
gegen die vorläufige Verweigerung der Einreise und die Aufenthaltszuweisung
am Flughafen entschieden haben darf. Festzuhalten ist demgegenüber,
dass die Befassung eines Richters oder einer Richterin mit der Frage der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege weder in den einschlägigen
gesetzlichen Grundlagen noch durch die das Verfahren vor der ARK
konkretisierende Verordnung ausdrücklich als Ausstandsgrund genannt
wird.

b. Indem die Befassung mit der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege keinen
ausdrücklichen Ausstandsgrund darstellt, ergibt sich aufgrund der für die ARK
massgeblichen Verfahrensregeln ohne weiteres, dass der gemäss Art. 25 Abs. 1
VOARK für jedes Verfahren bezeichnete Instruktionsrichter zur (im Rahmen
einer Zwischenverfügung ergehenden) Entscheidung über die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege zuständig ist. Die im vorliegenden Fall
aufgeworfene Frage, ob der Entscheid des zuständigen Instruktionsrichters

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eine Befangenheit desselben bei der späteren Entscheidung in der Hauptsache
zu bewirken vermag, berührt somit den regelmässigen Verfahrensgang vor
der ARK.

c. Soweit sich die ARK mit Ausstandsbegehren zu befassen hatte (vgl. EMARK
1993 Nr. 32 und VPB 64.97 = EMARK 2001 Nr. 6, wobei sich dort allerdings
andere Problemstellungen als vorliegend ergaben), stellte sich die spezifische
Frage, ob die Befassung mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
zu einer Befangenheit des betreffenden Instruktionsrichters führen könne,
bislang selten. Hatte sich die Kommission mit dieser besonderen Problematik
auseinanderzusetzen, so wählte sie jeweils ein pragmatisches Vorgehen,
wie beispielsweise das unveröffentlichte Urteil in Sachen A. M. vom 5. Mai
2003 zeigt. Im betreffenden Entscheid argumentierte die ARK im Ergebnis,
das durch Art. 24 ff. VOARK statuierte System der Zuständigkeitsverteilung
innerhalb der Kommission basiere an sich schon auf der (als korrekt zu
erachtenden) Präsumtion, dass eine Befangenheit alleine aufgrund der
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der
Beschwerde nicht möglich sei. Eine Befangenheit des Instruktionsrichters aus
besagten Gründen sei dabei systembedingt auch darum auszuschliessen, weil
sonst letztlich gar keine für den Gesuchsteller negativen Zwischenverfügungen
getroffen werden könnten.

Der Rückblick auf die Praxis lässt sich dadurch ergänzen, dass auch das
Bundesgericht, wie in einem unveröffentlichten Urteil jüngeren Datums
festgehalten wurde (Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
10. Februar 2003, 1P.554/2002, X. gegen Amtsgericht Luzern-Stadt, Ziff. 3.1.2),
sich mit der Frage der Befangenheit aufgrund einer Entscheidung über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege noch kaum zu befassen hatte.
Im erwähnten Urteil selbst wurde die Frage letztlich offen gelassen; in einem
älteren Entscheid schliesslich (BGE 114 Ia 50, 57) wurde lediglich ohne nähere
Begründung und im Sinne eines obiter dictum ausgeführt, die Behandlung
von Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen sowie um unentgeltliche
Rechtspflege sei «als zulässig oder wenig problematisch» zu erachten (vgl.
zu diesem Entscheid auch I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 222, Fn. 1132).

d. Hervorzuheben ist, wie zuvor (E. 2b) bereits angetönt wurde und wie
auch der im erwähnten unveröffentlichten Urteil der ARK gewählten
Argumentation zugrundeliegt, dass die vorliegende Fragestellung das System
der Zuständigkeit und somit das gesamte Verfahren vor der Kommission
berührt. Obwohl die Kommission bisher nur äusserst selten zur Frage Stellung
zu beziehen hatte, erweist sich die Problematik somit für die Praxis der ARK
als von erheblicher potenzieller Tragweite. Angesichts dieser weitreichenden
Bedeutung soll daher nachfolgend die durch den vorliegenden Fall gegebene
Gelegenheit ergriffen werden, die aufgeworfene Frage eingehender zu prüfen,
wobei auch die Vereinbarkeit mit dem übergeordneten Verfassungsrecht zu
berücksichtigen sein wird.

3.a. Unter den diversen möglichen Ausstandsgründen kommt vorliegend
einzig die Befangenheit «aus anderen Gründen» (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG)
beziehungsweise die aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmende
Befangenheit in Bezug auf den zu beurteilenden Fall (Art. 23 Bst. c OG)
in Frage. Dabei ist zu beachten, dass die Ausstandsgründe in Bezug auf

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004922.pdf?ID=150004922
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_50&resolve=1

Gerichtspersonen eine Konkretisierung der Verfahrensgarantien von Art. 30
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) bilden, welche (hinsichtlich zivilrechtlicher
Streitigkeiten und strafrechtlicher Klagen in Ergänzung von Art. 6 Ziff. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101) einen verfassungsmässigen Anspruch
auf unabhängige und unparteiische Richterinnen und Richter vermitteln
(vgl. hierzu etwa J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999,
S. 569 ff.).

b. Worum es sich bei den anderen Gründen zufolge Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG beziehungsweise bei den Tatsachen im Sinne von Art. 23 Bst. c OG zu
handeln vermag, bleibt nach dem Gesetzeswortlaut offen und ist insofern
jeweils unter den konkreten Umständen des Einzelfalles zu bestimmen.
Indessen besteht in Bezug auf die spezifischen Bedeutungsgehalte der
übergeordneten Verfassungsnorm von Art. 30 Abs. 1 BV eine reichhaltige
Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche somit bei der Beurteilung des
vorliegenden Falles herangezogen werden kann (während demgegenüber, wie
zuvor schon erwähnt, zur spezifischen Konstellation der Vereinbarkeit von
Entscheiden über die unentgeltliche Rechtspflege mit Art. 30 Abs. 1 BV auch
das Bundesgericht noch keine Praxis vorzuweisen hat).

c. Die vorliegend sich ergebenden Fragestellungen werden vom Bundesgericht
allgemein unter dem Begriff der sogenannten Vorbefassung behandelt.
Dabei geht es um das Problem, dass bei den Verfahrensbeteiligten eine
gewisse Besorgnis und damit ein Misstrauen in das Gericht entstehen
können, wenn sich der Eindruck einstellt, einzelne Richterinnen oder
Richter seien voreingenommen, weil sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt
mit der gleichen Angelegenheit befasst waren und sich folglich schon vor
dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt eine Meinung über den
Verfahrensausgang gebildet haben (BGE 114 Ia 50, 57; vgl. im Anschluss daran
R. Kiener, Richterliche Unabhängigkeit. Verfassungsrechtliche Anforderungen
an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 135 ff.). Anknüpfend an die Praxis
der Europäischen Menschenrechtskommission (nunmehr des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat das Bundesgericht
eine Reihe von Kriterien zur Beantwortung der Frage entwickelt, wann
eine derartige Vorbefassung mit der Verfassungsgarantie der richterlichen
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Art. 30 Abs. 1 BV (beziehungsweise
Art. 58 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 29. Mai 1874 [aBV[1]]) unvereinbar sei und insofern zum Schluss der
Befangenheit eines Richters oder einer Richterin führe (s. hierzu aus der
Literatur B. Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 102 ff.; Kiener,
a.a.O., S. 138 ff.; Müller, a.a.O., S. 579 f.; R. Rhinow/H. Koller/Ch. Kiss-Peter,
Öffentliches Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungsrechts des
Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1994, S. 66 ff.).

d. In Bezug auf die hier zu beantwortenden Fragen ist zunächst von Belang,
unter welchen verfahrensorganisatorischen Voraussetzungen überhaupt von
einer Vorbefassung durch einen bestimmten Richter oder eine bestimmte
Richterin zu sprechen ist. Von einer solchen ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auszugehen, wenn das betreffende Mitglied eines Gerichts
sich (kraft seiner amtlichen Funktion) in unterschiedlichen Verfahrensstadien
mit der konkreten Streitsache befasst (vgl. u. a. BGE 114 Ia 50, 57, BGE 116

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ia_32&resolve=1

Ia 32, 34 f., BGE 116 Ia 387, 391, BGE 120 Ia 82, 85 ff., mit Überblick über die
bundesgerichtliche Rechtsprechung in verschiedenen Fallkonstellationen).
Fraglich kann dabei im konkreten Fall insbesondere sein, ob - wie für den
Tatbestand der Vorbefassung verlangt - in der gleichen Sache tatsächlich
funktionell und verfahrensorganisatorisch getrennte Justizaufgaben
wahrgenommen werden. So vermag die blosse Meinungsbildung im Rahmen
der Verfahrensinstruktion die richterliche Unabhängigkeit noch nicht in Frage
zu stellen.

e. Allerdings ist auch von der Annahme einer Vorbefassung durch das Mitglied
eines gerichtlichen Organs noch keineswegs zwingend auf eine Verletzung
der Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach
Art. 30 Abs. 1 BV zu schliessen. Vielmehr untersucht das Bundesgericht in
einem zusätzlichen Schritt, ob eine in verfahrensorganisatorischer Hinsicht
festgestellte Vorbefassung zudem unter dem Gesichtspunkt weiterer Kriterien
mit dem Verfassungsanspruch auf eine unvoreingenommene richterliche
Beurteilung unvereinbar ist. Es könne nämlich nicht gesagt werden,
«verfassungsrechtlich sei eine Vorbefassung generell zulässig oder generell
unzulässig; eine allgemeine Aussage, in welchen einzelnen Fällen ein Richter,
der sich in einem früheren Zeitpunkt bereits mit der Angelegenheit beschäftigt
hat und demnach Vorkenntnisse besitzt, den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt, ist nicht möglich» (BGE 114 Ia 50, 59). Somit
ist nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis (vgl. die Hinweise bei Kiener,
a.a.O., S. 139) jeweils in Bezug auf den im konkreten Fall zu beurteilenden
Sachverhalt und in Bezug auf die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen zu
untersuchen, ob eine Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 1 BV (beziehungsweise
Art. 58 Abs. 1 aBV) vorliegt oder nicht. Dabei stellt das Bundesgericht - auch
wenn daraus wie erwähnt keine verallgemeinerungsfähigen Schlüsse
hinsichtlich jeder möglichen Fallkonstellation gezogen werden - auf das
zentrale Kriterium der Offenheit des Verfahrensausgangs ab. Danach ist
entscheidend, ob trotz der Vorbefassung eines Richters oder einer Richterin
das Verfahren bezüglich des konkreten Sachverhalts und der konkreten
Rechtsfragen als nach wie vor offen und nicht vorbestimmt erscheint
(BGE 114 Ia 50, 59). Bei der Beurteilung dieser Frage können sich dann
wiederum verschiedene Aspekte als relevant erweisen; genannt werden
dabei nebst anderen Elementen der Umfang des Entscheidungsspielraums
bei der Beurteilung der sich in den verschiedenen Verfahrensabschnitten
stellenden Rechtsfragen sowie die Bedeutung der Entscheidungen auf den
Fortgang des Verfahrens. Demgegenüber wird für die verfassungsrechtliche
Qualifikation der Vorbefassung als unbeachtlich bezeichnet, ob die abgelehnte
Gerichtsperson alleine richtet oder in einem Richterkollegium mitwirkt (BGE
114 Ia 50, 59 f.).

f. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass bei der
verfassungsrechtlichen Beurteilung der Vorbefassung weder die tatsächliche
Befangenheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin noch
die subjektive Einschätzung einer Partei ausschlaggebend sind. Massgeblich ist

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_50&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_50&resolve=1

einzig die Frage, ob die Befürchtung einer richterlichen Befangenheit objektiv
begründet ist oder nicht (vgl. beispielsweise BGE 116 Ia 32, 34, mit weiteren
Hinweisen).

4.a. Auf der Grundlage des vom Bundesgericht entwickelten Massstabs
ist nunmehr der Frage nachzugehen, wie der durch den zuständigen
Instruktionsrichter der ARK gefällte Entscheid über die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege unter dem Blickpunkt des Art. 30 Abs. 1 BV zu
beurteilen ist.

b. Mit der Zwischenverfügung vom 6. August 2003 hat der zuständige
Instruktionsrichter der ARK (in diesem Falle negativ) über die Frage
entschieden, ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu gewähren sei. Dabei liegt dieser Anordnung
massgeblich die Einschätzung zugrunde, die betreffende Beschwerde
sei aussichtslos. Insofern sich die Offenheit des Verfahrensausgangs als
entscheidendes Kriterium des bundesgerichtlichen Beurteilungsmassstabs
zu Art. 30 Abs. 1 BV erwiesen hat, ist somit die Tatsache in Betracht zu ziehen,
dass sich der betreffende Richter bei seiner Beurteilung bereits in materieller
Hinsicht mit den Prozesschancen des Beschwerdeführers auseinandersetzen
musste. Da diese Beurteilung aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung
erfolgte, musste die Sachlage konsequenterweise eine gewisse Eindeutigkeit
aufweisen, was auch in der Wendung «von vornherein aussichtslos» zum
Ausdruck kommt. Angesichts der drohenden Auswirkung, dass ein mittelloser
Beschwerdeführer nach festgestellter Aussichtslosigkeit seiner Beschwerde
und entsprechender Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses durch Nichteintreten vom
Verfahren ausgeschlossen wird, ist auch klar, dass eine derartige Einschätzung
nicht vorschnell getroffen werden darf.

c. Es fragt sich nun, ob die richterliche Beurteilung der Prozesschancen und
der auf die Folgerung der Aussichtslosigkeit gestützte Entscheid eine derart
weit gehende richterliche Festlegung implizieren, dass die erforderliche
Offenheit des Verfahrensausgangs in der Hauptsache nicht mehr gegeben
ist. Hierauf liesse sich jedenfalls dann schliessen, wenn die Beweisführung im
Verfahrensstadium des Entscheides über die unentgeltliche Rechtspflege
insgesamt bereits abgeschlossen wäre und somit auch in Bezug auf den
Entscheid in der Hauptsache keine neuen Elemente hinzutreten könnten (vgl.
für ein entsprechendes Beispiel im Bereich des Zivilprozesses den Hinweis
auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, in Zeitschrift des bernischen
Juristenvereins [ZBJV] 1995, S. 611 ff., insbesondere 613). Diesfalls wäre wohl
davon auszugehen, dass bereits vor dem instanzabschliessenden Entscheid
eine Anordnung getroffen worden ist, die einem förmlichen Abschluss
des Verfahrens gleichkommt (vgl. Kiener, a.a.O., S. 143) und insofern eine
möglicherweise die verfassungsmässige Unabhängigkeitsgarantie tangierende
Vorbefassung bildet.

d. In Bezug auf das Verfahren vor der ARK ist zunächst allgemein festzustellen,
dass es sich beim Zwischenentscheid über die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege um eine prozessleitende Massnahme handelt, die jederzeit
aufhebbar beziehungsweise abänderbar ist. Mit anderen Worten hat das
in diesem Verfahrensstadium mit dem Fall betraute Mitglied der Kommission
die Möglichkeit und auch die Pflicht, auf seinen Entscheid zurückzukommen,

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ia_32&resolve=1

soweit eine Veränderung der tatsächlichen oder beweismässigen Lage dies
angezeigt erscheinen lässt. Indem der betreffende Entscheid unter Vorbehalt
des Eintritts veränderter sachlicher Umstände oder neuer Beweismittel erfolgt,
lässt sich hierin denn auch keine abschliessende Festlegung erkennen, die den
Ausgang des Hauptverfahrens vorwegnähme.

e. Bezüglich des vorliegenden Falles ist überdies festzustellen, dass der
betreffende Richter der ARK in seiner Zwischenverfügung über das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich «nach summarischer Prüfung
der vorhandenen Unterlagen» entschieden hat. Dies impliziert auch in
materieller Hinsicht eine weiterhin bestehende Offenheit in Bezug auf den
späteren Verfahrensausgang in der Sache selbst. Denn der Hinweis auf
die «vorhandenen Unterlagen» macht deutlich, dass die Einschätzung der
Verfahrenschancen vorbehältlich des Hinzukommens neuer Vorbringen und
Beweismittel erfolgt, welche auch bei verspäteter Einreichung berücksichtigt
werden können beziehungsweise müssen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Somit
wird in hinreichender Deutlichkeit klar, dass die in der betreffenden
Zwischenverfügung getroffene Einschätzung aufgrund der zum gegebenen
Zeitpunkt bestehenden Sachlage erfolgt ist. Objektiv lässt sich auch insofern
nicht auf eine endgültige Festlegung im Hinblick auf den Verfahrensausgang
schliessen. Diese Feststellung ist auch keineswegs nur eine theoretische: Die
nachträgliche Abänderung einer negativen Zwischenverfügung betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege (nach Hinzukommen neuer Sachverhaltselemente
oder schlicht aufgrund besserer Erkenntnis) ist in der Praxis der ARK
durchaus kein seltener Fall. Nicht gefolgt werden kann in Bezug auf das
Verfahren vor der ARK somit der Ansicht, aus der (widerlegbaren) Annahme
einer Aussichtslosigkeit der Beschwerde lasse sich eine objektiv bestehende
Voreingenommenheit ableiten (in dieser Richtung Kiener, a.a.O., S. 166 f.; im
Ergebnis wohl der vorliegend entwickelten Argumentation entsprechend
demgegenüber Th. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, Kommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, S. 98 f.).

f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in der Zwischenverfügung
des zuständigen Instruktionsrichters der ARK getätigten Aussagen über
die Prozesschancen beziehungsweise über die Aussichtslosigkeit der
Beschwerde durchaus widerlegbar sind, womit auch der Verfahrensausgang
weiterhin offen bleibt. Eine richterliche Vorbefassung, die im Sinne der
bundesgerichtlichen Praxis als Verletzung der Garantie der richterlichen
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV zu qualifizieren
wäre, ist daher zu verneinen.

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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JAAC 68.42 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 17.

September 2003 i.S. I.S., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 26

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
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Band 68
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	Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 17. September 2003 i.S. I.S., Türkei, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 26