# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a90d7b6f-c248-598e-9a25-913c88df5e28
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 15.11.2022 VSBES.2022.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2022-27_2022-11-15.html

## Full Text

Urteil vom 15. November 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Thomann 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Marc Born

Beschwerdeführerin 

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,
4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19
(Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2021)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) bewilligte der
Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit den beiden Verfügungen vom
28. April 2021 für die Zeit vom 17. November 2020 bis 28. Februar
2021 sowie vom 1. März bis 31. August 2021 Kurzarbeit (Akten der
Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 104 f.) 

 

1.2     Am 28. September 2021 erliess
die Beschwerdegegnerin eine Revisionsverfügung, worin sie die Verfügungen vom
28. April 2021 (Nr. 341580019 und 341580013) aufhob (AWA-Nr. 1). Sie begründete
dies damit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall weder durch behördliche
Massnahmen noch durch die Auswirkungen der Coronapandemie plausibel erklärt
werden könne. Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 7) wies die
Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 23. Dezember 2021 ab (Aktenseite /
A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin erhebt am
30. Januar 2022 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren, die bewilligte
Kurzarbeit sei nicht zu widerrufen (A.S. 4 ff.).

 

2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2022 folgende Anträge
(A.S. 11 ff.): 

1.    Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei
abzuweisen. 

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung
auszuzahlen. 

 

2.3     Die
Beschwerdeführerin lässt mit Replik vom 30. Mai 2022 die nachstehenden
Rechtsbegehren stellen (A.S. 26 ff.):

1.    Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei
gutzuheissen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

2.4     Die Beschwerdegegnerin
verzichtet am 3. Juni 2022 auf eine Duplik und hält an den Anträgen in ihrer
Beschwerdeantwort fest (A.S. 36). Die Beschwerdeführerin wiederum lässt ihre
Rechtsbegehren in der Triplik vom 21. Juni 2022 bekräftigen (A.S. 38 f.). Gleichentags
reicht ihr Vertreter eine Kostennote ein (A.S. 40). 

 

II.

 

1.       Da
die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von
Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin die für den Zeitraum vom 17.
November 2020 bis 31. August 2021 bewilligte Kurzarbeit zu Recht wieder
aufgehoben hat. 

2.

2.1     Formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach
ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden
werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR
830.1). Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu
revidierenden Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt
damals nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein,
was dann der Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des
rechtskräftigen Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender
rechtlicher Würdigung ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S.
107 f.). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren
Entdeckung geltend zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung
des zu revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG).
Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald
bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das
entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen
nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu entdeckten
Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen
eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert angemessener
Frist die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative Revisionsfrist
beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen erlauben, die Erheblichkeit
des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O. E. 2.4 S. 109).

 

2.2

2.2.1  Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ) 

·      sie für die Versicherung
beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht
erreicht haben (lit. a), 

·      der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit.
b), 

·      das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt
ist (lit. c), 

·      der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

 

2.2.2  

2.2.2.1 Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,
SR 837.02). 

 

2.2.2.2 Die Prüfung der betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle (d.h. der
Beschwerdegegnerin) oder der Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern
erfolgt stichprobenweise durch die Ausgleichsstelle und die von ihr
beauftragten Treuhandstellen (Art. 110 Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36).
Stellt sich nachträglich bei einer Arbeitgeberkontrolle heraus, dass die
genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten
betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verneint werden muss, wird die zu Unrecht
ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurückgefordert (AVIG-Praxis KAE B36).

 

2.2.2.3 Sowohl die bundesrätliche
Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das
Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates
zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102) enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur
Kurzarbeit. Keine davon betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die
entsprechende Regelung im AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

 

3.

3.1     Der angefochtene
Einspracheentscheid bestätigte die Revisionsverfügung vom 28. September
2021 und hielt fest, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin von
den Auswirkungen der Pandemie betroffen sei (A.S. 2 unten). In ihrer
Beschwerdeantwort ergänzt die Beschwerdegegnerin, aus den Unterlagen der
Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich, wann und wie viele Stunden gearbeitet
worden sei. Man könne daher nicht davon ausgehen, dass der korrekte
Arbeitsausfall wiedergegeben werde (A.S. 15). Die Beschwerdegegnerin beruft
sich damit vor dem Versicherungsgericht zusätzlich auf eine fehlende
Arbeitszeitkontrolle. Die Beschwerdeführerin ging in ihrer Replik auf diesen
Punkt ein und machte folgende Ausführungen (A.S. 33 + 34):

Die Beschwerdeführerin hat
Ihre Stärken (…) nicht im administrativen Bereich und hat zweifellos sehr
grossen Aufholbedarf. Weder gab es bisher ein internes Kontrollsystem für den
Bezug von Ferien, noch gab es eine saubere Zeitkontrolle. Die Zeiten der
Monteure wurden teilweise mündlich und teilweise per Whatsapp gemeldet und in
einem Excel notiert. Die Zeitmeldungen waren ungenau und lediglich auf ganze
oder halbe Tage heruntergebrochen. Vieles basierte auf Vertrauensbasis. Es ist
eindeutig, dass die Beschwerdeführerin und die Mitarbeitenden ein hohes
gegenseitiges Vertrauen und deshalb auf klare Prozesse verzichtet haben. Die
Beschwerdeführerin hat dieses Manko jedoch nun erkannt und arbeitet in Zukunft
mit neuen Prozessen und hat sich bereits neue Programme angeschafft um in Zukunft
beispielsweise die Zeiterfassung zu verbessern. (…) Dass die administrativen
Prozesse (Zeiterfassung, Unterlagen einreichen) nicht genügend sind, wurde
eingesehen und Verbesserungen sind eingeleitet.

 

3.2     Der Arbeitszeitausfall ist nur
dann genügend kontrollierbar, wenn eine fortlaufende tägliche
Arbeitszeiterfassung erfolgt. Dafür braucht es ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten,
Stundenrapporte etc., aus dem hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit
effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet (Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,
S. 260 + 261). Die Beschwerdeführerin räumt indes ausdrücklich ein,
dass sie diese Vorgaben bisher nicht erfüllt und die geleisteten Arbeitsstunden
nur ungenau erfasst hat. In der Tat reicht es nicht aus, wenn die
Arbeitnehmenden wie hier dem Arbeitgeber mündlich oder über Whatsapp ihre ganz-
oder halbtägigen Arbeitszeiten mitteilen (vgl. a.a.O., S. 262). Weder in
den Akten der Beschwerdegegnerin noch in den Beilagen zur Replik finden sich
Unterlagen, aus denen eine detaillierte und echtzeitliche Erfassung der
Arbeitszeiten hervorgeht. Vorhanden sind lediglich für diesen Zweck ungeeignete
Dokumente wie Lohnabrechnungen oder die Zusatzformulare zu den monatlichen
Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung. Die nachträgliche Zusammenstellung der
Arbeitszeiten am Monatsende genügt nicht (a.a.O., S. 261). Dies trifft
erst recht auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Schreiben vom 27.
Mai 2022 (Beilage zur Replik Nr. 14) zu, worin die Arbeitnehmenden jeweils die
für sie geltend gemachten Ausfallstunden bestätigen. Diese Schriftstücke,
welche offenkundig von der Beschwerdeführerin zur Unterschrift vorbereitet
wurden, reichen schon deshalb nicht aus, weil sie erst rund ein bis anderthalb
Jahre nach den fraglichen Anspruchsmonaten ergingen. Es ist nicht anzunehmen,
dass die Arbeitnehmenden bei diesem zeitlichen Abstand in der Lage sind,
präzise Angaben zu den Arbeitszeiten zu machen (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S.
261 f.). Im Übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die
Zeiterfassung nicht vorsätzlich unterlassen (A.S. 38 unten), unbehelflich. 

 

Fehlt es aber im streitigen Zeitraum an
einer zuverlässigen Erfassung der Arbeitszeit, so entfällt schon allein deshalb
ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Es erübrigt sich folglich, auf die
von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten weiteren Gründe einzugehen. Die
Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst die Substitution der Motive ein, d.h.
das Gericht darf einen angefochtenen Entscheid mit anderen rechtlichen
Überlegungen bestätigen (s. BGE 122 V 34 E. 2b S. 36 f.). Das rechtliche Gehör ist
dann zu gewähren, wenn das Gericht beabsichtigt, seinen Entscheid mit
Rechtsnormen zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden,
auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren
Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1
S. 26). Im vorliegenden Fall berief sich die Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort sinngemäss auch auf die mangelhafte Zeiterfassung, wozu sich
die Beschwerdeführerin in der Replik äusserte. Dem Anspruch auf rechtliches
Gehör ist damit Genüge getan und der angefochtene Einspracheentscheid ist mit
dieser neuen Begründung zu bestätigen, ohne dass die Beschwerdeführerin zuvor
noch einmal angehört werden müsste.

 

3.3     Die Voraussetzungen für eine
prozessuale Revision der Verfügungen vom 28. April 2021, d.h. eine
rückwirkende Neubeurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeit, sind erfüllt
(vgl. E. II. 2.1 hiervor): Die Tatsache, dass eine
ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit unterblieb, ist offenkundig
entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass kein Anspruch auf Kurzarbeit besteht.
Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr die fehlende
Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie und die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn waren damals nicht gehalten, die
Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin zu überprüfen (s. dazu
E. II. 2.2.2.2 hiervor), weshalb man ihnen keine mangelnde Sorgfalt vorwerfen
kann, was die Bewilligung der Kurzarbeit und die Ausrichtung der Entschädigung
angeht. Konkrete Zweifel am geltend gemachten Arbeitsausfall kamen bei der
Kasse erst nach der Abrechnung für den Monat Juni 2021 vom 7. Juli 2021 auf.
Sie fragte daher am 19. Juli 2021 bei der Beschwerdeführerin nach (AWA-Nr. 17)
und überwies die Angelegenheit am 2. August 2021 an die Beschwerdegegnerin
(A.S. 3). Die Revisionsverfügung erging sodann am 28. September 2021, also
innert der 90-tägigen Frist. 

 

3.4     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin ihre beiden Verfügungen vom 28. April 2021 zu Recht in
Revision gezogen und die Bewilligung für Kurzarbeit im Zeitraum vom 1. November
2020 bis 31. August 2021 aufgehoben. Die Beschwerde stellt sich folglich als
unbegründet heraus und ist abzuweisen. 

 

4.       Bei diesem Ausgang des
Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g
ATSG).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen. 

3.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Vizepräsident                     Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann