# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec1480e3-e61e-50f4-a26d-62c2d7ab32e3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-02
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.09.2010 E-5734/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-5734-2010_2010-09-02.pdf

## Full Text

Cour V
E-5734/2010
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2  s e p t e m b r e  2 0 1 0

Jean-Pierre Monnet, juge unique, 
avec l'approbation de Hans Schürch, juge ;
Anne-Laure Sautaux, greffière.

A._______ , né le (...), son épouse
B._______, née le (...), leurs enfants
C._______, (...), et
D._______ (...),
Kosovo,
représentés par le Centre Social Protestant (CSP), 
recourants,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Asile ; 
décision de l'ODM du 29 juillet 2010 / N_______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

E-5734/2010

Faits :

A.
A._______ et B._______, tous deux de souche albanaise et venant de 
Mitrovica  (Kosovo),  ont  déposé  le  3 novembre  1998  une  demande 
d'asile en Suisse, pour eux-mêmes et leur fille E._______, née en (...).

B.
Par  décision  du  28 juillet  1999,  l’Office  fédéral  des  réfugiés  (ODR, 
actuellement  et  ci-après : ODM)  a  rejeté  leur  demande  d’asile  pour 
défaut de pertinence. Par la même décision, il a prononcé leur renvoi  
de  Suisse,  tout  en  les  admettant  provisoirement  conformément  à 
l’Arrêté du Conseil fédéral du 7 avril 1999, sans examiner l’existence 
d’éventuels obstacles individuels à l’exécution de leur renvoi.

C.
Par  arrêté  du  11 août  1999,  le  Conseil  fédéral  a  levé  l’admission 
provisoire  des  ressortissants  yougoslaves  originaires  du  Kosovo 
arrivés  en  Suisse  avant  le  1er juillet  1999,  fixant  au  31 mai  2000 
l’échéance du délai qui leur était imparti pour quitter la Suisse.

D.
Le  3 août  2000,  par  l'entremise  de  leur  mandataire,  A._______  et 
B._______ ont sollicité le réexamen de la décision du 28 juillet 1999 
« qui  ordonnait  l'exécution  de  leur  renvoi  de  (...)  dès  levée  de 
l'admission collective des ressortissants du Kosovo ».

Par  décision  du  27 octobre  2000,  l’ODM  a  admis  la  demande  de 
reconsidération, annulé partiellement sa décision du 28 juillet 1999 et 
mis les intéressés au bénéfice d’une admission provisoire individuelle, 
compte tenu en particulier de l’état de santé de B._______.

E.
Le  9  février  2001,  B._______  a  donné  naissance  à  une  fille, 
prénommée D._______.

Par  lettre  du  10  septembre  2001,  l'ODM  a  informé  les  époux 
A._______  et  B._______  qu'il  incluait  l'enfant  D._______  dans  la 
décision de renvoi et d'admission provisoire les concernant.

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F.
Par  décision  du  15 juillet  2003,  l'ODM a  levé  l'admission  provisoire 
accordée aux intéressés.

Par  l'entremise  de  leur  mandataire,  les  intéressés  ont  recouru,  le 
12 août 2003, auprès de la Commission suisse de recours en matière 
d'asile  (ci-après :  CRA)  contre  la  décision  précitée  de  l'ODM,  en 
concluant au maintien de leur admission provisoire.

Le  29 septembre  2005,  le  nouveau  mandataire  des  intéressés, a 
transmis à la CRA un certificat du 2 septembre 2005 du psychiatre de 
B._______. Il  en ressortait  que celle-ci était  suivie par ce psychiatre 
depuis  le  5 novembre  2004  et  qu'elle  lui  avait  été  adressée  par  un 
médecin qui la suivait depuis 1999 pour une évolution très défavorable 
d'un état dépressif chronique. Toujours selon ce certificat, la patiente 
avait annoncé avoir été la victime de viols par des militaires serbes un 
an avant son départ pour la Suisse et avoir jusqu'alors tu ce crime par 
crainte d'être répudiée. 

Par décision du 10 juillet 2006, la CRA a admis le recours du 12 août 
2003,  annulé  la  décision  du  15 juillet  2003  de  l'ODM et  renvoyé  le 
dossier  de  la  cause  à  cet  office  pour  complément  d'instruction  et 
nouvelle décision.

Le 7 décembre 2006, le mandataire des intéressés a transmis à l'ODM 
un nouveau certificat, daté du 3 novembre 2006, dudit psychiatre.

Par décision du 21 décembre 2006, l'ODM a admis provisoirement en 
Suisse les époux A._______ et B._______ et leurs enfants E._______ 
et D._______.

G.
Le  24 janvier  2007,  B._______  a  donné  naissance  à  une  fille, 
prénommée C._______.

Par lettre du 23 avril  2007, l'ODM a informé les époux A._______ et 
B._______ qu'il incluait l'enfant C._______ dans la décision de renvoi  
et d'admission provisoire les concernant.

H.
Le  2 novembre  2007,  par  l'entremise  de  leur  troisième  mandataire, 

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A._______  et  B._______  ont  sollicité,  pour  eux-mêmes  et  leurs 
enfants,  E._______,  D._______  et  C._______,  le  réexamen  de  la 
décision du 28 juillet 1999 de refus de reconnaissance de leur qualité 
de réfugiés et de rejet de leur demande d'asile. 

Ils  ont  allégué,  comme  faits  nouveaux,  le  viol  collectif  subi  par 
B._______ en juillet 1998 par des soldats serbes, que celle-ci n'aurait  
réussi à exprimer qu'après sept ans de séjour en Suisse et grâce à 
une prise  en charge psychiatrique. L'existence de  ce viol  aurait  été 
mentionnée dans le certificat médical du 2 septembre 2005, transmis 
à l'époque à la CRA. Ils ont produit de nouveaux moyens de preuve, à 
savoir  une  attestation  du  20 octobre  2004  du  médecin  consulté  à 
Pristina  en  juillet  1998,  ainsi  qu'un  certificat  de  son  psychiatre  du 
25 octobre 2007 ; ces nouveaux documents médicaux portaient sur le 
viol allégué et comprenaient une brève description des circonstances 
de  celui-ci.  Ils  ont  fait  valoir  que  des  raisons  impérieuses  faisaient  
échec à la condition liée à l'actualité du besoin de protection. Ils ont 
soutenu que le dépôt de leur demande de réexamen plus de deux ans 
après  leur  prise  de  connaissance  du  certificat  médical  du 
2 septembre 2005  ne  pouvait  pas  être  considéré  comme  tardif  en 
raison de leur ignorance du droit et de l'inadvertance commise par leur 
avocat de l'époque, lequel avait succédé à leur premier mandataire de 
la même étude et omis de saisir les autorités compétentes d'une telle 
demande.

I.
Par lettre du 27 juillet 2009, l'ODM a informé l'enfant E._______ que 
l'admission  provisoire  la  concernant  avait  pris  fin  en  raison  de  sa 
naturalisation, le 18 février 2009.

J.
Le 2 septembre 2009, B._______ a été entendue par l'ODM sur ses 
nouveaux motifs d'asile.

K.
Par un entretien téléphonique du 22 juillet 2010, l'ODM a obtenu de la 
représentation suisse à Pristina des renseignements sur les méthodes 
utilisées par la mission de la Croix-Rouge au Kosovo pour récolter des 
informations au sujet des victimes de viol.

L.
Par décision du 29 juillet  2010, l'ODM a rejeté les demandes d'asile 

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déposées  conjointement,  le  5 novembre  2007,  par  A._______,  son 
épouse,  et  leurs  enfants,  C._______  et  D._______,  pour  défaut  de 
vraisemblance au sens de l'art. 7 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile 
(LAsi, RS 142.31), a prononcé leur renvoi de Suisse et constaté que 
les  intéressés  demeuraient  au  bénéfice  de  l'admission  provisoire 
prononcée, le 27 octobre 2000.

M.
Par lettre du 3 août  2010,  l'ODM a informé les époux A._______ et 
B._______  qu'il  donnait  son  approbation  à  la  délivrance,  par  les 
autorités cantonales, d'une autorisation de séjour à chacun d'eux ainsi  
qu'à leurs enfants, C._______ et D._______, et que, par conséquent, 
la  décision  de  renvoi  les  concernant  était  devenue  sans  objet  et 
l'admission provisoire les concernant avaient pris fin.

N.
Le 12 août 2010, les recourants ont interjeté recours contre la décision 
de  l'ODM  du  29 juillet  2010.  Ils  ont  conclu  à  l'assistance  judiciaire 
partielle  et,  au  fond,  à  l'annulation  de  la  décision  attaquée,  à  la 
reconnaissance de la qualité de réfugiés et à l'octroi de l'asile. Sur le  
plan formel, ils ont invoqué une violation de leur droit d'être entendus 
au  motif  que  l'ODM,  avant  de  statuer,  ne  leur  avait  ni  donné 
connaissance  des  renseignements  pris  auprès  de  la  représentation 
suisse au Kosovo ni imparti un délai pour se déterminer à leur propos. 
Sur  le  plan  matériel,  ils  ont  fait  valoir  que  les  motifs  de  protection 
avancés étaient vraisemblables au sens de l'art. 7 LAsi et pertinents 
au sens de l'art. 3 LAsi.

Droit :

1.  

1.1 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral 
(ci-après :  le  Tribunal)  connaît  des  recours  contre  les  décisions  au 
sens  de  l'art. 5  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS 172.021).  En  particulier,  les 
décisions rendues par l'ODM concernant l'asile - lesquelles n'entrent 
pas  dans  le  champ  d'exclusion  de  l'art. 32  LTAF -  peuvent  être 
contestées devant le Tribunal (cf. art. 33 let. d LTAF et art. 105 LAsi). 

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Celui-ci est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue 
de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi  du 17 juin 2005 
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2 Les  recourants  ont  qualité  pour  recourir  (cf. art. 48  al. 1  PA). 
Présenté  dans  la  forme  (cf. art. 52  PA) et  le  délai  (cf. art. 108  al. 1 
LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.

2.  

2.1 Suivant la jurisprudence, la demande visant à l'établissement de la 
qualité  de  réfugié,  présentée  par  un  étranger  qui  a  déjà  fait  l'objet 
d'une  procédure  d'asile  infructueuse,  doit  être  traitée  comme  une 
seconde  demande  d'asile,  si  les  requérants  font  état  de  faits 
postérieurs (cf. art. 32 al. 2 let. e  LAsi)  et  comme une demande de 
réexamen qualifiée  s'ils  invoquent  des motifs  de  révision  (cf. JICRA 
2006 no 20 p. 211 ss, JICRA 1998 n° 1 consid. 6 let. a à c p. 11 ss).

2.1.1 En effet, l'art. 32 al. 2 let. e LAsi ancre dans la loi le règlement  
des  demandes  de  réexamen  de  décisions  prises  en  matière  d'asile 
motivées par  une modification notable des circonstances,  autrement 
dit par des faits postérieurs à un précédent prononcé de non-entrée en 
matière  ou  de  refus  de  l'asile ("demandes  d'adaptation") ;  c'est  la 
raison pour laquelle le libellé de cette disposition légale s'attache aux 
faits propres à motiver la qualité de réfugié qui se sont produits "dans 
l'intervalle",  c'est-à-dire  dans  le  laps  de  temps  consécutif  à  une 
procédure d'asile  qui s'est  terminée par une décision négative, à un 
retrait  de  la  précédente  demande  ou  à  un  retour  dans  le  pays 
d'origine. Une  telle  demande de  réexamen tend à  faire  adapter  par 
l'autorité  de  première  instance  sa  décision  parce  que,  depuis  son 
prononcé,  s'est  créée  une  situation  nouvelle  dans  les  faits ou 
exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification 
notable des circonstances (cf. JICRA 1995 n° 21 consid. 1b p. 203 s. 
et  réf.  cit. ;  ATF  109  Ib  253  et  jurisp.  cit. ;  cf. également  PIERRE 
TSCHANNEN /  ULRICH ZIMMERLI,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  2e éd., 
Berne  2005,  p. 275 ; PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol.  II,  2e éd. 
Berne 2002, p. 347 ; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 160 ; 
RENÉ RHINOW /  HEINRICH KOLLER /  CHRISTINA KISS-PETER,  Öffentliches 
Prozessrecht  und  Grundzüge  des  Justizverfassungsrechts  des 
Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, p. 12 s.). Si, dans un tel cas 
de figure, l'ODM n'est pas en mesure de rendre une décision de non-

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entrée en matière en application de l'art. 32 al. 2 let. e LAsi, il est tenu 
de procéder à une audition sur les motifs d'asile, selon les art.  29 et 
30 LAsi,  dans le  cadre d'une nouvelle  procédure ordinaire  (cf. ATAF 
2009/53 consid. 6 ; cf. aussi JICRA 2006 no 20 consid. 3.1).

2.1.2 Lorsque  le  requérant  allègue  de  nouveaux  faits,  antérieurs  à 
une décision de non-entrée en matière ou de refus de l'asile, ou qu'il  
produit  de  nouveaux  moyens  de  preuve  qui  visent  à  établir  de  tels  
faits,  sa  demande  doit  être  considérée  comme  une  demande  de 
révision au sens de l'art. 66 al. 2 PA, respectivement de l'art. 123 al. 2 
let. a LTF applicable par le renvoi de l'art. 45 LTAF (cf. ATAF 2007/11 et 
2007/21),  et  cela  pour  autant  que  la  cause  a  déjà  fait  l'objet  d'une 
décision au fond sur recours. En revanche, lorsque la cause n'a fait 
l'objet  que  d'une  décision  au  fond  de  première  instance  entrée  en 
force,  la  demande  est,  dans  cette  même  hypothèse,  considérée 
comme une demande de "réexamen qualifié", à laquelle s'appliquent 
par analogie les règles de la révision (cf. art. 66ss PA) qui, en tant que  
telle, est du ressort de l'ODM (cf. JICRA 1995 no 21 consid. 1c p. 204).

3. En l'espèce,  à l'appui  de leur  demande du 2 novembre 2007,  les 
recourants  ont  allégué  des  faits  survenus  en  juillet  1998, 
antérieurement à la décision de l'ODM du 28 juillet 1999 de refus de la 
reconnaissance de la qualité de réfugié et de rejet de leurs demandes 
d'asile,  et  ont  produit  des  documents  médicaux  visant  à  établir  ces 
faits. Aussi, leur demande aurait dû être traitée par l'ODM comme une 
demande de réexamen de sa décision du 28 juillet  1999 en matière 
d'asile, laquelle est entrée en force de chose décidée.

Etant  donné que les recourants étaient  sous le coup d'une décision 
définitive  et  exécutoire  en  matière  d'asile  et  de  renvoi  -  et  le  sont 
toujours  en  matière  d'asile -,  leur  requête  du  2 novembre  2007  ne 
pouvait, au vu des motifs pour lesquels elle a été présentée, qu'être 
qualifiée  de  demande  de  réexamen  de  cette  décision  en  matière 
d'asile.

Aussi,  est-ce  à  tort  que  l'ODM  a  qualifié  la  demande  du 
2 novembre 2007 de demande d'asile, a rendu une décision de refus 
de  l'asile  et  a  fait  application  de  l'art. 44  al. 1  LAsi  (disposition  qui 
règle la question du renvoi et de son exécution, comme conséquence 
légale  d'un  refus  d'entrée  en  matière  ou  de  rejet  d'une  demande 
d'asile).  Autrement  dit,  c'est  à  tort  que  l'ODM  a  pris  une  nouvelle  

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décision en matière d'asile, de renvoi et d'exécution du renvoi dans le 
cadre d'une nouvelle procédure ordinaire.

La demande du 2 novembre 2007 constituant  donc,  comme dit  plus 
haut, une demande de réexamen de la décision du 28 juillet 1999 en 
matière d'asile, la décision querellée doit  être annulée pour violation 
du droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a LAsi) et le dossier de la cause 
renvoyé à l'ODM pour nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA). Dans ce 
cadre,  l'ODM  sera,  en  principe,  tenu  de  vérifier  si  la  demande  de 
réexamen a  été  déposée  ou  non  en  temps  utile,  étant  précisé  que 
lorsque  le  réexamen  porte  sur  des  faits  antérieurs  (« réexamen 
qualifié ») et non sur des faits postérieurs (« adaptation »), il convient 
d'appliquer par analogie l'art. 67 al. 1 PA (cf. arrêt du TAF E-1826/2009 
du 14 avril 2009 ; voir aussi JICRA 2003 no  17 consid. 2a p. 103 s. et 
JICRA 2000 no 5 consid. 3g p. 48).

4. Au vu de qui précède, le recours est admis en tant qu'il conclut à 
l'annulation de la décision attaquée. 

5. S'avérant  manifestement  fondé,  le  recours  est  admis  dans  une 
procédure  à  juge  unique,  avec  l'approbation  d'un  second  juge 
(cf. art. 111 let. e LAsi).

Il  est  dès  lors  renoncé  à  un  échange  d'écritures,  le  présent  arrêt 
n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi).

6.
Les recourants ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir 
de  frais  de  procédure  (cf. art. 63  al. 1  et  al. 2  PA).  La  demande 
d'assistance judiciaire partielle devient donc sans objet.

En  revanche,  et  pour  le  même motif,  il  y  a  lieu  de leur  allouer  des 
dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 du règlement du 21 février  2008 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif  fédéral  [FITAF,  RS  173.320.2]).  Ceux-ci  sont  fixés  à 
Fr. 700.- sur la base des frais,  pour partie seulement indispensables 
qui leur ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA), mentionnés sur le 
décompte  de  prestations  du  12 août  2010  (cf. aussi  art.  8,  art. 9  et 
art. 14 al. 2 FITAF).

(dispositif : page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis ; la décision du 29 juillet 2010 est annulée et  la 
cause  renvoyée  à  l'ODM  pour  nouvelle  décision  dans  le  sens  des 
considérants.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

3.
L'ODM est  invité  à verser aux recourants un montant  de Fr. 700.-  à 
titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, à l'ODM 
et à l'autorité cantonale compétente.

Le juge unique : La greffière :

Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux

Expédition : 

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