# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3599b3b8-463d-5726-82ac-a5b31c480921
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 07.11.2023 R 2022 114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2022-114_2023-11-07.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 22 114

5. Kammer 

Vorsitz Paganini

RichterIn Brun und Audétat

Aktuar Gross

URTEIL

vom 7. November 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Derron, 

Beschwerdeführer

gegen

Gemeinde B._____, 

Beschwerdegegnerin

betreffend Bauauflage

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I. Sachverhalt:

1. A._____ ist seit Mai 2021 (neuer) Grundeigentümer der in der 

Dorferweiterungszone gelegenen Parzelle C._____ in der Gemeinde 

B._____. Darauf befindet sich seit deren Überbauung im Jahre 1988 durch 

einen Architekten ein dreistöckiges Gebäude mit Erdgeschoss (EG), 

Obergeschoss (OG) und Dachgeschoss (DG). Das EG wurde bis 

September 2022 als Büro (zwei Räume mit separatem WC) genutzt. Das 

OG und DG wurden von Beginn weg bis dato immer zu Wohnzwecken 

verwendet. 

2. Mit Baugesuch vom 4. Oktober 2022 ersuchte A._____ die Gemeinde 

darum, die Büroräumlichkeiten im EG in eine Wohnung umzunutzen. Es 

sollte dabei neu eine Küche und eine Dusche eingebaut werden.

3. Mit Entscheid vom 2. November 2022 bewilligte die Gemeinde das 

Umbauprojekt u.a. jedoch mit der Auflage, die Wohnung müsse dauernd 

und ausschliesslich durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde 

B._____ genutzt werden (Erstwohnung nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG). 

4. Gegen diese Erstwohnungsauflage erhob A._____ (fortan 

Beschwerdeführer) am 12. Dezember 2022 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Begehren um 

Aufhebung der angefochtenen "speziellen Auflage" 

(Erstwohnungsverpflichtung EG); evtl. um Aufhebung und Rückweisung 

der Baubewilligung–Nr. 53/2022 zur Neuentscheidung an die Vorinstanz. 

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde stützt sich im Wesentlichen auf die 

Begründung, es handle sich um einen im Rahmen der vorbestehenden 

Hauptnutzfläche ausgeführten Umbau.

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5. In der Vernehmlassung verlangte die Gemeinde (fortan 

Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und 

die Bestätigung der angefochtenen Baubewilligung mit 

Erstwohnungsverpflichtung im EG.

6. Im zweiten Schriftenwechsel (mit Replik des Beschwerdeführers vom 15. 

Mai 2023 und Duplik der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2023) hielten 

die Parteien an ihren gegenteiligen Anträgen in ihren Rechtsschriften fest. 

In der Replik führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen nochmals aus, 

durch die Umnutzung der Räumlichkeiten im EG entstehe keine neue 

Wohnung. Aufgrund der inneren bzw. räumlichen Verbindung der 

Räumlichkeiten im EG und dem OG/DG müsse von einer Wohnung 

ausgegangen werden. Die Wohnnutzung der Räumlichkeiten im EG sei im 

ursprünglichen Baubescheid nicht untersagt worden. In diesem Sinne 

handle es sich bei der bewilligten geschäftsmässigen bzw. gewerblichen 

Nutzung nur um eine vorübergehend von der Wohnnutzung abweichende 

Nutzung. Mithin handle es sich bei den Räumlichkeiten im EG um 

altrechtliche Wohnungsfläche bzw. Hauptnutzfläche (HNF), die im 

Rahmen von Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 ZWG frei umgenutzt und 

umgestaltet werden könne.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen 

Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz 

angefochten werden können oder nach kantonalem oder 

eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Bauentscheid 

vom 2. November 2022, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) die 

Umbaubewilligungen mit einer "speziellen Auflage" 

(Erstwohnungsverpflichtung EG) erteilte, ist weder endgültig noch kann er 

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bei einer anderen Instanz angefochten werden. Er stellt deshalb ein 

taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Der Beschwerdeführer 

wird als Eigentümer der Parzelle C._____ durch die betreffende Auflage 

in seiner Verfügungsgewalt über das EG eingeschränkt. Als formeller und 

materieller Adressat der auferlegten Erstwohnungsverpflichtung ist er 

daher vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges 

Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, womit er zur 

Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen frist- 

und formgerecht (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 VRG) eingereichte 

Beschwerde vom 12. Dezember 2022 ist demzufolge einzutreten. 

2. Streitig ist materiell, ob die Beschwerdegegnerin (Gemeinde) zu Recht für 

den Umbau des Büros im EG in eine Wohnung eine Erstwohnungspflicht 

gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen 

(Zweitwohnungsgesetz; ZWG [SR 702]) verfügt hat. Danach dürfen in den 

Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent nur neue 

Wohnungen bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnung oder als 

Wohnung, welche nach Art. 2 Abs. 3 ZWG einer Erstwohnung 

gleichgestellt ist, genutzt werden. Es geht also um die Rechtmässigkeit 

der 'Spezialauflage'.

2.1. Der Beschwerdeführer bringt – unter Verweis auf verschiedene Literatur – 

vor, eine Wohnung setze sich aus einer Gesamtheit von Räumen, die 

baulich nicht voneinander abgetrennt seien (sog. Raumgesamtheit), 

zusammen. Die Wohnung müsse für die Wohnnutzung geeignet sein 

respektive mit der Absicht zur Wohnnutzung erstellt worden sein. Eine 

Wohnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZWG bleibe erhalten, auch wenn 

lediglich einzelne Räume dieser Raumgesamtheit, die sich grundsätzlich 

zur Wohnnutzung eignen, (vorübergehend) einer anderen Nutzung 

zugeführt werden. Massgeblich sei einzig, ob sich diese einzelnen Räume 

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der Raumgesamtheit ohne bauliche Massnahmen (wieder) der 

eigentlichen Wohnnutzung zuführen liessen. Der flächenmässige Umfang 

der Wohnung bestimme sich nach der vorbestehenden Hauptnutzfläche 

(HNF), die am 11. März 2012 rechtmässig bestanden habe. Einzelne 

Räume einer Wohnung, die per Stichtag 11. März 2012 einer anderen 

Nutzung als Wohnnutzung dienten, seien der (altrechtlichen) HNF 

zuzurechnen, soweit die (Wieder-)Herstellung der Wohnnutzung ohne 

bauliche Massnahmen möglich sei. Vorliegend seien alle drei Geschosse 

(EG, OG, DG) räumlich miteinander verbunden. Somit sei von einer 

Wohnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZWG auszugehen. Die bauliche 

Einheit ergebe sich insbesondere dadurch, als jedes Stockwerk durch die 

gleiche Treppe verbunden sei. Diese Treppe sei aus den 

Büroräumlichkeiten im EG direkt zugänglich. Da sich der Raum für die 

Büronutzung eigne, sei er zugleich zu Wohnzwecken geeignet. Zur 

Zuführung der Büroräumlichkeiten zur Wohnnutzung seien keine 

baulichen Massnahmen notwendig. Daher sei die Schaffung einer neuen 

Wohnung im EG gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG erlaubt. Im Rahmen des 

ZWG bleibe einzig massgebend, ob die betreffenden Räumlichkeiten zur 

Wohnnutzung geeignet gewesen seien. Mit Blick auf die gemäss 

ursprünglichem Projekt vorgesehene Wohn- und Geschäftsnutzung lasse 

sich nicht der Umkehrschluss ableiten, dass eine Wohnnutzung des EG 

ausgeschlossen gewesen sei. Insbesondere sei für die vorliegende 

Parzelle C._____, die sich in der Dorferweiterungszone befinde, laut 

Baugesetz sowohl die Wohnnutzung als auch die geschäftsmässige 

Nutzung zulässig. Es bestehe aber nicht (und habe auch nicht bestanden) 

eine Pflicht, im EG eine geschäftsmässige Nutzung vorzusehen, womit die 

Wohnnutzung im EG grundsätzlich immer möglich gewesen sei. Die 

geschäftsmässige Nutzung des EG, als ein Teil der Wohnung, sei 

zugelassen worden, womit dieser Nutzung übergangsweiser Charakter 

zukommen könne. Denn es sei notorisch, dass eine Wohnnutzung immer 

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eine weniger intensive Nutzung als eine geschäftsmässige bzw. 

gewerbliche Nutzung aufweise. D.h. eine blosse Nutzungsänderung von 

der geschäftsmässigen Nutzung zur Wohnnutzung ohne weitergehende 

(bauliche) Massnahmen wäre vorliegend gar nicht 

baubewilligungspflichtig (vgl. Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 der 

Raumplanungsverordnung [KRVO; BR 801.110], wonach 

Zweckänderungen ohne erhebliche Auswirkungen auf die 

Nutzungsordnung, ausgenommen ausserhalb der Bauzonen, keiner 

Baubewilligung bedürfen).

2.2. Nach Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine Wohnung im Sinne dieses Gesetzes eine 

Gesamtheit von Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind (lit. a); 

eine bauliche Einheit bilden (lit. b); einen Zugang entweder von aussen 

oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich 

innerhalb des Gebäudes haben (lit. c); über eine Kocheinrichtung verfügen 

(lit. d) und keine Fahrnis darstellen (lit. e). In der Literatur (vgl. Kommentar 

zum Zweitwohnungsgesetz [ZWG] – unter Einbezug der 

Zweitwohnungsverordnung [ZWV], STEPHAN WOLF, ARON PFANNMATTER 

[Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2021, Art. 2 N 5, S. 51 f.) wird die Eignung zur 

Wohnnutzung wie folgt umschrieben sowie inhaltlich kommentiert: 

Für eine Wohnnutzung sind auch Räume geeignet, die für eine jeweils nur kurzzeitige 

Nutzung durch immer wieder wechselnde Personen vorgesehen sind. Dies trifft 

beispielsweise auf touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG 

zu. Räumlichkeiten, die zwar für die Wohnnutzung geeignet sind, aber vorübergehend 

rechtmässig anders als zum Wohnen genutzt werden, gelten weiterhin als Wohnungen, 

solange keine baulichen Massnahmen notwendig sind, um die Räumlichkeiten wieder so 

herzustellen, dass sie sich zur Wohnnutzung eignen (z.B. Praxen oder Büros). Unter 

diesen Umständen handelt es sich ebenfalls um eine altrechtliche Wohnung i.S.v. Art. 11 

ZWG, auch wenn sie am 11. März 2012 als massgebendem Zeitpunkt einer anderen 

Nutzung diente. Hingegen fallen typische Verkaufs- und Gewerbelokale, Garagen, Ställe 

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und Bauruinen nicht unter den Wohnungsbegriff, solange sie nicht zu Wohnzwecken 

verwendet werden. Andernfalls sind sie als Wohnungen zu behandeln.

2.3. Art. 11 ZWG (Bauliche und nutzungsmässige Änderung) lautet wie folgt: 

Altrechtliche Wohnungen sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger 

Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in 

der Art der Wohnnutzung frei (Abs. 1). Solche Wohnungen dürfen im 

Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und 

wieder aufgebaut werden. Werden in diesem Rahmen zusätzliche 

Wohnungen geschaffen, so können diese bewilligt werden, ohne dass eine 

Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Absatz 1 auferlegt werden muss. Die 

übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und kantonalen Rechts 

bleiben vorbehalten. Im schon zitierten ZWG-Kommentar, 

WOLF/PFANNMATTER, a.a.o. Art. 11 N 6, S. 151, wird dazu sachdienlich das 

Folgende ausgeführt:

Die freie (Um-)Nutzungsmöglichkeit bezieht sich nur auf altrechtliche Wohnungen, die 

den Wohnungsbegriff von Art. 2 Abs. 1 ZWG erfüllen. Dies hat zur Konsequenz, dass vor 

dem 11. März 2012 etwa als Gewerbebetrieb (z.B. ehemalige Dorfschreinerei oder 

Dorfladen) oder als Büro genutzte Räumlichkeiten grundsätzlich nicht zu 

Zweitwohnungen umgenutzt werden können. Immerhin muss eine freie Umnutzung 

möglich sein, wenn die technischen Installationen im Hinblick auf eine Wohnnutzung - 

insb. zum Einbau einer Küche - vorhanden sind; wird eine Wohnung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 

ZWG nur übergangsweise z.B. als Büro genutzt, gilt dies ohnehin. Fehlen diese 

Voraussetzungen und ist auch keine Umnutzung im Rahmen eines Schutzstatus nach 

Art. 9 Abs. 1 ZWG möglich, muss in peripheren Gebieten mit dem Leerstand bzw. dem 

Verfall der entsprechenden Gebäude gerechnet werden, da Nutzungen i.S.v. Art. 7 Abs. 

1 ZWG in diesen Regionen oftmals illusorisch sind.

2.4. Das Verwaltungsgericht Graubünden hat sich mit diesem Thema ebenfalls 

bereits im Urteil R 16 56 vom 11. März 2017 in E.5d auseinandergesetzt:

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 "Für die Beurteilung der Frage, ob eine altrechtliche Wohnung vorliegt, ist 

darauf abzustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer klassischen 

Wohnnutzung bewilligt und erstellt wurde, auch wenn sie später allenfalls 

anders genutzt wurde (z.B. als touristisch bewirtschaftete oder zu 

Gewerbezwecken genutzte Wohnung). Massgebend für die Beurteilung, 

ob die Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt 

wurde, sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die damaligen 

Umstände. In der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 

2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) heisst es denn auch, dass die 

Nutzungsmöglichkeit einer am 11. März 2012 bestehenden Wohnung nicht 

von der tatsächlichen Nutzung dieser Wohnung am Abstimmungstag als 

Erst- oder Zweitwohnung abhängen kann, zumal diese von zufälligen 

Umständen bestimmt gewesen sein kann (BBl 2014 S. 2309). Mithin ist 

darauf abzustellen, mit welcher Absicht die Wohnung erstellt wurde. 

Geschah dies zur klassischen Wohnnutzung, handelt es sich um eine 

altrechtliche Wohnung, auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung 

stattfindet. Vorübergehend bedeutet, dass ohne erhebliche Umbauten 

wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden kann (vgl. zum Ganzen: 

Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales 

Graubünden [DVS] zum ZWG und zur Zweitwohnungsverordnung [ZWV; 

SR 702.1] vom Juni 2016 zu Art. 10 ZWG S. 23 f.)." (Von Interesse 

überdies: Urteile des Verwaltungsgerichts R 18 56 vom 21. September 

2020 E.2.2.3 sowie R 21 67 vom 23. August 2022 E.3.4.2).

2.5. Im konkreten Fall wurde laut bewilligtem Baugesuch von 1988 als 

Zweckbestimmung "Wohn- und Geschäftshaus" angegeben (vgl. Akten 

der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 3). Im damaligen Grundrissplan sind die 

fraglichen Räume im EG als Büro, WC und Archiv bezeichnet (vgl. Akten 

des Beschwerdeführers [Bf-act.] 3 und 9 sowie Bg-act. 1]). Wie von der 

Beschwerdegegnerin dargelegt, war in den strittigen Räumlichkeiten im 

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EG ab der Fertigstellung des Hauses in den Jahren 1988/1989 bis 

September 2022 das Architekturbüro von D._____ ansässig, wohingegen 

das Haus während dieser Zeit bis heute drei verschiedenen Eigentümern 

gehörte (1988-2008 D._____; 2008-2021 E._____ und F._____; 2021 bis 

heute Beschwerdeführer). Ab 2008 waren somit unterschiedliche 

Eigentümer und Nutzer der Geschäftsräumlichkeiten zugegen. Damit liegt 

die Beschwerdegegnerin richtig, wenn sie schlussfolgert, dass das EG seit 

jeher als Geschäftsraum genutzt wurde (siehe dazu Bg-act. 2, 4 und 5). 

Keine Rolle spielt es, dass bis 2008 dieselbe Person Bauherr/Eigentümer 

des Hauses und Nutzer der Geschäftsräume im EG war. Dass der 

Bauherr/ursprüngliche Eigentümer eine innere Verbindung durch den 

Gang/Treppe von der Türe im EG zu den oberen Stockwerken vorgesehen 

hat und damit diese Verbindung 1988 (das heisst vor dem Stichtag vom 

11. März 2012) erstellt wurde, ändert nichts an der klar von den oberen 

Stockwerken getrennten, geschäftsmässigen Nutzung der Räumlichkeiten 

im EG (vgl. Bf-act. 7 und 8). Zudem kann aufgrund der ursprünglichen 
Zweckbestimmung und des tatsächlichen Gebrauchs (mindestens bis 

2022) nicht behauptet werden, dass die Räume im EG nur vorübergehend 

als Büro genutzt wurden. Nach Auffassung des Gerichts bildet das EG also 

entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers keine Einheit mit den 

übrigen Stockwerken. Es liegt somit entgegen der Meinung des 

Beschwerdeführers nicht eine Wohnung i.S.v. Art. 2 ZWG vor. Im Übrigen 

liegt auch keine altrechtliche, eigenständige Wohnung im EG vor, da keine 

Installationseinrichtungen zum Einbau einer Küche vorhanden sind (Bf-

act. 3 Einbau Küche neu [rote Markierung]). Vielmehr wurde im EG eine 

neue Wohnung geschaffen, welche nicht frei im Sinne von Art. 11 Abs. 2 

ZWG umgenutzt werden kann.

2.6. Es erübrigt sich damit ein Vergleich mit dem Erdgeschoss des 

angrenzenden, baulich zusammenhängenden Hauses, in dessen EG sich 

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ein Laden (Sportgeschäft) befindet. Die Durchführung und Erkenntnisse 

aus einem Augenschein hätten daran beweisrechtlich ebenfalls nichts 

geändert (vgl. Bf-act. 11: Fotoaufnahme mit Sportgeschäft links auf 

Parzelle G._____ sowie Haus des Beschwerdeführers rechts auf Parzelle 

C._____ mit EG; wie auch dasselbe Foto in der Replik des 

Beschwerdeführers auf Seite 15).

2.7. Ebenso spielt es keine relevante Rolle, dass es im (rechten) Haus des 

Beschwerdeführers lediglich einen Stromzähler und einen Boiler für das 

gesamte Haus hat (vgl. Bf-act. 12: Stromrechnung Büro und Wohnung 

sowie Elektroheizung). Während es im anderen Haus, wie vom 

Beschwerdeführer behauptet und aus dem Stromkasten ersichtlich, zwei 

Stromzähler gibt, namentlich einen für das ebenerdige Ladenlokal und 

einen für die darüber gelegenen Wohnräume im Ober- und Dachgeschoss 

im Nachbarhaus (links).

2.8. Hinzu kommt, dass im EG im Haus des Beschwerdeführers keine 

technischen Installationen vorhanden waren, weshalb sowohl der neu 

geplante Einbau der Küchenelemente als auch die zusätzlich geplante 

Erdabtragung vor dem Fenster im EG (vgl. Hang rechts auf Bild oben) wohl 

als erheblicher Umbau zu qualifizieren sind. Unabhängig von diesen 

baulichen und bewilligungspflichtigen Massnahmen fehlen jedoch bereits 

die Voraussetzungen für eine freie Umnutzung der Geschäfts-/Büroräume 

im EG zu einer (Zweit-) Wohnung nach den Vorgaben im Sinne von Art. 11 

Abs. 2 ZWG. 

2.9. Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die auflageweise verfügte 

Erstwohnungspflicht für den bewilligen Umbau im EG durch die 

Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid rechtens ist, was 

materiell zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 12. 

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Dezember 2022 führt.

3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge ist damit wie folgt zu befinden:  

3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Nach Art. 75 Abs. 

1 VRG bestehen die Verfahrenskosten aus der Staatsgebühr, welche für die 

Beanspruchung der Behörde erhoben wird (lit. a); den Gebühren für die 

Ausfertigung und Mitteilung des Entscheids (lit. b) und den Barauslagen (lit. 

c). Die Staatsgebühr beträgt dabei nach Art. 75 Abs. 2 VRG höchstens 

20'000 Franken. Sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der 

Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

der Kostenpflichtigen. Vorliegend erachtet das streitberufene 

Verwaltungsgericht ermessensweise eine Staatsgebühr von total CHF 

2'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt.

3.2. Der Beschwerdegegnerin (Gemeinde) steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine 

Parteientschädigung zu, da sie lediglich im Rahmen ihres amtlichen 

Wirkungskreises obsiegt hat.      

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 276.--

zusammen CHF 2'276.--

gehen zulasten von A._____.

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3. Aussergerichtlich wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]