# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc73feb4-6b8a-5380-885b-cb6899077412
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.07.2015 LF150005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF150005_2015-07-13.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF150005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. 

Higi und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Urteil vom 13. Juli 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Berufungsklägerin, 

 

betreffend Willensvollstreckung 

im Nachlass von B._____, geboren tt.mm.1925, von Buchs ZH, gestorben  

tt.mm.2014, wohnhaft gewesen in C._____  

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf 

vom 3. März 2015 (EN150003) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Am tt.mm.2014 verstarb der am tt.mm.1925 geborene B._____. Mit Urteil 

vom 18. Februar 2014 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf 

den am 27. Februar 2012 zwischen B._____ und dessen Ehefrau D._____ ge-

schlossenen Erbvertrag und stellte fest, dass Dr. iur. E._____ das Amt des Wil-

lensvollstreckers angenommen habe (act. 2/7). Mit Eingabe vom 

12. Dezember 2014 teilte Dr. iur. E._____ dem Einzelgericht mit, dass er wegen 

unüberwindbarer Spannungen zwischen ihm und einem Teil der Erbinnen das 

Willensvollstreckermandat niederlege (act. 2/10). Am 15. Januar 2015 teilte Dr.  

iur. E._____ dem Einzelgericht sodann mit, dass im Erbvertrag vom 

27. Februar 2012 für den Fall der Verhinderung des ersten Willensvollstreckers 

die E1._____ GmbH als Willensvollstreckerin eingesetzt worden sei. Seines Er-

achtens sollte das Gericht diese Gesellschaft anfragen, ob sie bereit sei, das 

Mandat anzunehmen. Federführend wäre im Falle der Annahme Rechtsanwalt 

F._____ (act. 2/13). 

1.2. Mit Verfügung vom 20. Januar 2015 setzte das Einzelgericht der E1._____ 

GmbH Frist an, um zu erklären, ob sie das Willensvollstreckermandat annehme, 

wobei Stillschweigen als Annahme gelte (act. 1). Gegen diese Verfügung erhob 

die Berufungsklägerin am 30. Januar 2015 bei der Kammer Beschwerde. Mit Be-

schluss vom 5. Februar 2015 wurde auf diese nicht eingetreten (OGer ZH 

PF150007 vom 5. Februar 2015). Ebenso trat auch das Bundesgericht auf die 

dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (BGer 5A_209/2015 vom 

11. März 2015).  

1.3. Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 erklärte Fürsprecher F._____ in seiner 

Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer der E1._____ GmbH fristgerecht 

für diese die Annahme des Willensvollstreckermandats (act. 7). In der Folge stell-

te das Einzelgericht mit Urteil vom 3. März 2015 fest (act. 12 = act. 20), dass die 

E1._____ GmbH, … [Adresse], das Amt der (Ersatz-)Willensvollstreckerin ange-

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nommen hat (Dispositiv Ziffer 1), sie somit in der Nachlasssache von B._____ al-

leinige Willensvollstreckerin ist, und stellte dafür ein neues Willensvollstrecker-

Zeugnis sowie einen abgeänderten Erbschein in Aussicht (Dispositiv Ziffer 2). Zu-

dem ersuchte das Einzelgericht Dr. iur. E._____, die auf seinen Namen ausge-

stellten Willensvollstreckerzeugnisse dem Gericht zu retournieren (Dispositiv Zif-

fer 3), und setzte die Gerichtsgebühr zulasten des Nachlasses auf Fr. 500.-- fest 

(Dispositiv Ziffern 4 und 5).  

1.4. Gegen dieses Urteil führt A._____ als gesetzliche Erbin von B._____ (nach-

folgend Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 17. März 2015 Berufung (act. 21). 

Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und den Verzicht auf Ein-

setzung einer (Ersatz-)Willensvollstreckerin. 

1.5. Mit Verfügung vom 24. März 2015 wurde der Berufungsklägerin Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren in Höhe von 

Fr. 3'000.-- angesetzt (act. 24). Diesen leistete die Berufungsklägerin rechtzeitig 

(act. 26). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf weitere prozesslei-

tende Anordnungen wurde verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.  

2. 

2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung 

ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet 

einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-

ner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthal-

ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-

ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue 

Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren zugelassen, wenn sie (a) 

ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).  

2.2. Die vorliegende Berufung vom 17. März 2015 wurde innert der Rechtsmittel-

frist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zu-

ständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungsklägerin ist durch den 

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angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf 

die Berufung einzutreten. 

3. 

3.1. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid zusammengefasst, der 

Erbvertrag vom 27. Februar 2012 enthalte folgende Anordnung: "Die Ehegatten 

setzen je einzeln und letztwillig Dr. iur. E._____, Rechtsanwalt, …, bzw. im Ver-

hinderungsfall die E1._____ GmbH, …, als Willensvollstrecker und Teilungsliqui-

dator ein." Damit sei eine gültige Einsetzung für einen Nachfolger (Ersatz-

Willensvollstrecker) begründet worden, sofern die ursprünglich berufene Person 

ausfalle. Die Person des Ersatz-Willensvollstreckers sei damit genügend individu-

alisiert und es spiele keine Rolle, aus welchen Gründen die ursprünglich berufene 

Person ausfalle. Es könnten dem Erbvertrag keine Anhaltspunkte dafür entnom-

men werden, dass die Ersatzwillensvollstreckung durch die (nachträgliche) Man-

datsniederlegung des (erstgenannten) Willensvollstreckers dahinfalle. Entspre-

chend sei der Wille des Erblassers primär dahingegangen, durch das Einsetzen 

von mehreren Willensvollstreckern eine reibungslose Erbvertragsvollstreckung zu 

gewährleisten. Nachdem Dr. iur. E._____ das Amt als Willensvollstrecker vorzeitig 

aufgegeben habe, sei die vom Erblasser als Ersatz-Willensvollstreckerin bezeich-

nete Person, die E1._____ GmbH, anzufragen. Im Falle des Amtsantrittes führe 

diese die Abwicklung des Nachlasses und die Teilung anstelle des zurück getre-

tenen Willensvollstreckers zu Ende. Es liege kein Fall von mehreren gleichzeitig 

ernannten Willensvollstreckern vor (act. 20 S. 4 f.).  

Im Weiteren erwog die Vorinstanz, dass F._____ gemäss Handelsregistereintrag 

zwar lediglich über eine Kollektiv-Unterschriftsberechtigung für die E1._____ 

GmbH verfüge und eine Vollmacht für eine alleinige Handlungsberechtigung in 

der vorliegenden Nachlasssache dem Gericht nicht vorliege. Da der zweite Zeich-

nungsberechtigte, Dr. iur. E._____, in seinem Schreiben vom 15. Januar 2015 

aber bereits ausgeführt habe, dass F._____ in dieser Nachlasssache federfüh-

rend sei, und Stillschweigen ohnehin als Annahme eines  

Willensvollstreckermandats gelte, sei vorliegend von der Annahme des Mandates 

durch die E1._____ GmbH auszugehen (act. 20 S. 3).  

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3.2. Dagegen bringt die Berufungsklägerin im Wesentlichen vor, Dr. iur. E._____ 

habe das Amt als Willensvollstrecker niedergelegt. Die Niederlegung des Amtes 

stelle keinen Verhinderungsfall dar, wie es der Erbvertrag fordere. Deshalb sei 

kein weiterer Willensvollstrecker einzusetzen, sondern die Erbengemeinschaft 

müsse sich wie im Allgemeinen üblich selbst organisieren. Es sei davon auszuge-

hen, dass der Erblasser die Formulierung "im Verhinderungsfall" wegen des fort-

geschrittenen Alters des Willensvollstreckers aufgenommen habe (act. 21 S. 4). 

Dr. iur. E._____ habe das Amt des Willensvollstreckers niedergelegt, weil ihm ei-

ne Absetzungsklage angedroht worden sei. Es stehe im Widerspruch zum Ge-

rechtigkeitsgedanken, wenn er sich durch die Niederlegung des Amtes der Klage 

entziehe und nun in der Funktion als Gesellschafter der E1._____ GmbH quasi 

durch die Hintertüre als Ersatzwillensvollstrecker wieder zum Zuge komme 

(act. 21 S. 5).  

3.3. Im Übrigen stellt die Berufungsklägerin in Frage, ob Fürsprecher F._____ 

gültig für die E1._____ GmbH habe zeichnen können und diese das Mandat 

überhaupt angenommen habe. Gleichzeitig "verlässt" sich die Berufungsklägerin 

aber auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (act. 21 S. 3). Weiter 

macht sie diverse Ausführungen zum vorinstanzlichen Verfahren (act. 21 S. 2-4), 

ohne aber Bezug auf das angefochtene Urteil zu nehmen oder konkrete Rügen zu 

formulieren. Auf all diese Ausführungen ist nicht weiter einzugehen.  

4. 

4.1. Gemäss Art. 517 Abs. 1 ZPO kann ein Erblasser in einer letztwilligen Verfü-

gung eine oder mehrere handlungsfähige Personen mit der Vollstreckung seines 

Willens beauftragen. Dies ist dem Willensvollstrecker von der zuständigen Behör-

de von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZPO). Im Kanton Zürich ist das 

der Eröffnungsrichter (§ 137 lit. c GOG). Die Mitteilungspflicht gilt auch im Falle 

der Ersatzwillensvollstreckung, wenn also der Willensvollstrecker vorzeitig aus-

scheidet und in der Verfügung von Todes wegen ein Ersatzmann bezeichnet war 

(BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl., Art. 517 N 26). Diese amtliche Mitteilung 

muss auch erfolgen, wenn der Behörde die letztwillige Verfügung ungültig oder 

anfechtbar erscheint, weil die Behörde keine Kognitionsbefugnis betreffend die 

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Rechtsgültigkeit der Einsetzung eines Willensvollstreckers hat; dies ist Sache des 

ordentlichen Richters (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 4. Aufl., Art. 517 N 11).  

4.2. Daraus erhellt, dass die Vorinstanz im Rahmen der Pflicht zur Mitteilung des 

Auftrages zur Vollstreckung des Willens des Erblassers an die E1._____ GmbH in 

vorläufiger Auslegung des Erbvertrags vom 27. Februar 2012 zu entscheiden hat-

te, ob es sich vorliegend um eine Anordnung auf Einsetzung eines Ersatzwillens-

vollstreckers handelt. Dabei hatte sie nur eine summarische Prüfung vorzuneh-

men und konnte sich im Wesentlichen auf den Wortlaut des Erbvertrages stützen. 

Die Berücksichtigung ausserhalb des Erbvertrages liegender Beweismittel zur 

Ermittlung des wirklichen Willens des Erblassers erfolgt wie erwähnt grundsätzlich 

durch das (im Streitfall angerufene) ordentliche Zivilgericht. Damit entspricht das 

Verfahren grundsätzlich demjenigen bei der Testamentseröffnung, weshalb die 

Kammer entsprechend der dortigen Praxis (vgl. OGer ZH, LF110058 vom 14. Juli 

2011 E. 2.2 und LF110047 vom 27. Juli 2011 E. 3.2) im Rechtsmittelverfahren 

auch lediglich prüft, ob das Einzelgericht in diesem beschränkten Rahmen zutref-

fend verfahren ist. 

4.3. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Formulie-

rung "im Verhinderungsfalle" so zu verstehen ist, dass die E1._____ GmbH als 

Willensvollstreckerin amten solle, sofern Dr. iur. E._____ verhindert ist, dies also 

nicht tut. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ergibt sich aus dem Wort-

laut auf den ersten Blick nicht, dass massgeblich wäre, aus welchen Gründen der 

erstgenannte Willensvollstrecker das Amt nicht ausübt. Insbesondere wird nichts 

darüber ausgesagt, ob es sich dabei um einen objektiven oder subjektiven Grund 

handeln muss, ob er von Anfang an bestehen muss oder auch – wie vorliegend 

mit der Amtsniederlegung – zu einem späteren Zeitpunkt erst eintreten kann. Der 

Erbvertrag enthält auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Wille des Erblassers 

dem entspricht, was die Berufungsklägerin vorträgt, nämlich dass der Ersatzwil-

lensvollstrecker nur für den Fall des Vorversterbens von Dr. iur. E._____ vorge-

sehen ist. Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich ein sol-

ches Verständnis auch nicht zwangsläufig aufdrängt, weil Dr. iur. E._____ immer-

hin einer der zwei Gesellschafter sowie der vorsitzende Geschäftsführer der 

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E1._____ GmbH ist und mit seinem Tod auch das Schicksal der GmbH unklar 

sein dürfte. Im Gegenteil ist vordergründig davon auszugehen, dass der Erblasser 

die Willensvollstreckung gerade auf Grund der rechtlichen Verknüpfung von Dr. 

iur. E._____ und der E1._____ GmbH so verfügt hat. Insgesamt mag das für die 

Berufungsklägerin ungerecht erscheinen, zumal sie mit der Arbeitsweise von Dr. 

iur. E._____ offenbar nicht einverstanden ist, darauf kommt es aber nicht an, weil 

nur der Erblasser selbst den Willensvollstrecker bzw. einen Ersatzwillensvollstre-

cker bestimmen kann und die Erben das zu akzeptieren haben. Im Übrigen bleibt 

es der Berufungsklägerin unbenommen, den Erbvertrag vom 27. Februar 2012 

betreffend die Willensvollstreckung durch die E1._____ GmbH durch den ordentli-

chen Richter beurteilen zu lassen (Ungültigkeitsklage) oder aber die von ihr er-

wähnte Absetzungsklage bei der Aufsichtsbehörde nunmehr gegen die E1._____ 

GmbH zu erheben.  

4.4. Demnach ist der angefochtene Entscheid über die Mitteilung der Ersatzwil-

lensvollstreckung durch die E1._____ GmbH nicht zu beanstanden. Die Berufung 

ist abzuweisen. 

5. 

5.1. Die Prozesskosten sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der un-

terliegenden Partei aufzuerlegen.  

5.2. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren 

kostenpflichtig. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist angesichts des 

Fr. 200'000.-- übersteigenden Streitwertes auf Fr. 3'000.-- festzusetzen  

(vgl. act. 24 E. 1), der Berufungsklägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr ge-

leisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirks-

gerichtes Dielsdorf vom 3. März 2015 wird bestätigt. 

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, der 

Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor-

schuss bezogen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an die gesetzlichen Erbin-

nen (je unter Beilage einer Kopie von act. 21), an die Willensvollstreckerin 

und an Dr. iur. E._____ sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes 

Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
mindestens Fr. 200'000.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
versandt am: 

	Urteil vom 13. Juli 2015
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 3. März 2015 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, der Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an die gesetzlichen Erbinnen (je unter Beilage einer Kopie von act. 21), an die Willensvollstreckerin und an Dr. iur. E._____ sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf und an die Obe...
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...