# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dd6d018-24ec-5393-9d97-1b112ae1133f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 25.03.2024 SB230204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB230204_2024-03-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB230204-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, lic. iur. B. Amacker und 

die Ersatzoberrichterin lic. iur. S. Nabholz sowie der Gerichtsschrei-

ber MLaw L. Zanetti

Urteil vom 25. März 2024

in Sachen

A._____, 
Beschuldigter und I. Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X1._____

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber, 

Anklägerin und II. Berufungsklägerin

betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. 
und Widerruf 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur 
vom 7. Dezember 2022 (DG220031)

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Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Juni 2022 (Urk. 22) 

ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 50 S. 39)

"Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 

lit. c BetmG;

 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie

 der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a 

Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.

2. Vom Vorwurf der unerlaubten Verbreitung von Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes 

im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine 

Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 670 Tagen 

verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 670 Tagen 

Freiheitsstrafe angeordnet.

4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Rest-

strafe bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 
142 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind, sowie mit einer 

Busse von Fr. 1'000.–.

5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.

6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-

heitsstrafe von 10 Tagen.

7. Es wird keine fakultative Landesverweisung angeordnet. Der Entscheid über den Verbleib 

des Beschuldigten in der Schweiz wird den Behörden und Gerichten im migrationsrechtlichen 

Verfahren überlassen.

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8. Es wird keine Ersatzforderung festgesetzt.

9. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Juni 2022 beschlag-

nahmten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden Gegenstände, Betäubungs-

mittel und Betäubungsmittelzubehöre (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden eingezo-

gen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur Vernichtung 

überlassen: 

 Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A014'798'448);

 Betäubungsmittelfeinwaage (Asservat-Nr. A014'798'368);

 Portion Kokain (Asservat-Nr. A014'798'379);

 21 Portionen Kokain (Asservat-Nr. A014'798'380);

 Pulverrückstände (Asservat-Nr. A014'798'404);

 Tasse mit Pulverrückständen (Asservat-Nr. A014'798'415);

 10.7 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A014'798'437).

10. Die folgenden, sichergestellten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden 

Gegenstände, Spuren und Spurenträger (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden einge-

zogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur Vernichtung 

überlassen:

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'390);

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'458);

 Mobiltelefon Huawei (Asservat-Nr. A014'798'426);

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'469);

 Datenauslesung/Datensicherung Mobiltelefon (Asservat-Nr. A014'839'679);

 SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'680);

 Datenauslesung/Datensicherung SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'691);

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 Mobiltelefon Apple iPhone (Asservat-Nr. A014'798'459);

 Mobiltelefon Wiko (Asservat-Nr. A014'798'460).

11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 2'500.00   Gebühr für das Vorverfahren; 

Fr. 990.00   Auslagen (Gutachten FOR);

Fr. 730.00
  Auslagen Polizei (Auswertung Mobiltelefon [Fr. 450.–] / 
  labortechnische Verarbeitung extern gesicherter 
  Asservate [Fr. 280.–])

Fr. 8'457.80
  Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin
  MLaw X2._____ ab 10. März 2021 bis 19. Novem-
  ber 2021 (inkl. Barauslagen und MwSt.);

Fr. 13'318.25
  Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt
  MLaw. X1._____ ab 15. November 2021 bis 
  7. Dezember 2022 (inkl. Barauslagen und MwSt.)

Fr. 29'596.05   Total.

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

12. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 11 werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der 

amtlichen Verteidigungen werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 

Eine Nachforderung dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

13. (Mitteilungen)

14. (Rechtsmittel)"

Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 68 S. 2):

1. Es sei auf einen Widerruf der bedingt ausgesprochenen Reststrafe von 

670 Tagen gemäss Entscheid des Amtes für Justizvollzug vom 25. Juli 2019 

zu verzichten und mein Mandant sei mit einer angemessenen Freiheitsstrafe 

sowie einer angemessenen Busse zu bestrafen.

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2. Die Berufungsanträge der Staatsanwaltschaft seien abzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) gemäss dem Aus-

gang des Berufungsverfahrens, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung 

gemäss eingereichter Honorarnote auf die Staatskasse zu nehmen seien.

b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 71 S. 1 f.):

1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (Dispositiv Ziff. 1).

2. Zusätzliche Verurteilung des Beschuldigten betreffend Vergehen gegen 

Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG (Dispositiv Ziff. 2).

3. Widerruf der mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 

25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter An-

setzung einer Probezeit von 670 Tagen verfügten bedingten Entlassung und 

Anordnung des Vollzugs der Reststrafe von 670 Tagen Freiheitsstrafe 

(Dispositiv Ziff. 3).

4. Bestrafung unter Einbezug dieses Strafrestes mit einer Freiheitsstrafe von 

36 Monaten, abzüglich der erstandenen Haft, als Gesamtstrafe sowie einer 

Busse von CHF 1'000.– (Dispositiv Ziff. 4).

5. Vollzug der Freiheitsstrafe und der Busse (Dispositiv Ziff. 5).

6. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse Ausfällung einer Ersatzfreiheits-

strafe von 10 Tagen (Dispositiv Ziff. 6).

7. Anordnung einer Landesverweisung von 10 Jahren (Dispositiv Ziff. 7).

8. Ausschreibung dieser Landesverweisung im Schengener Informations-

system.

9. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Dispositiv Ziff. 8 bis 14).

10. Unter Kostenauflage für das zweitinstanzliche Verfahren zulasten des 

Beschuldigten.

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Erwägungen:

I. Verfahrensgang, Berufungsumfang

1. Verfahrensgang

1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die zutreffen-

den Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden 

(Urk. 50 S. 3 f.).

1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Dezember 2022 wurde der 

Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von 

Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 

Abs. 1 lit. b AIG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes 

im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d 

BetmG schuldig gesprochen. Vom Vorwurf der unerlaubten Verbreitung von 

Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a 

HMG wurde der Beschuldigte freigesprochen. Die mit Entscheid des Amts für 

Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von 

insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 670 Tagen verfügte 

bedingte Entlassung wurde widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 

670 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet. Unter Einbezug der durch den Widerruf voll-

ziehbar gewordenen Reststrafe wurde er mit einer Gesamtstrafe von 30 Monaten 

Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft, wobei der Vollzug 

der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben wurde. Auf die Anordnung einer fakultativen 

Landesverweisung wurde verzichtet und der Entscheid über den Verbleib des 

Beschuldigten in der Schweiz den Behörden und Gerichten im migrationsrecht-

lichen Verfahren überlassen (Urk. 50 S. 39). 

1.3. Gegen das Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 8. Dezember 2022 

Berufung anmelden (Urk. 42). Mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 meldete auch 

die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 44). Die begründeten Urteile wurden den 

Parteien am 20. März 2023 zugestellt (Urk. 47). Am 11. April 2023 ging die 

Berufungserklärung des Beschuldigten, am 24. März 2023 diejenige der Staatsan-

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waltschaft ein (Urk. 51, 55). Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2023 wurde der 

Staatsanwaltschaft und dem Privatkläger Frist angesetzt, um bezüglich der Beru-

fungen je Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die 

Berufungen zu beantragen (Urk. 56). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe 

vom 3. Mai 2023 Verzicht auf Anschlussberufung (Urk. 58). Am 27. Oktober 2023 

wurde zur heutigen Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 59). 

1.4. Heute fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in 

Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwalt-

schaft erschienen sind (Prot. II S. 2). Über Vorfragen war nicht zu entscheiden und 

– abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 67) – auch keine 

Beweise abzunehmen (Prot. II S. 4). Das Urteil erging im Anschluss an die Beru-

fungsverhandlung (Prot. II S. 8 ff.).

2. Berufungsumfang

2.1. Der Beschuldigte focht den Widerruf der mit Entscheid des Amts für Justiz-

vollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Reststrafe von 670 Tagen 

verfügten bedingten Entlassung und die Anordnung des Vollzugs der Reststrafe 

(Urteilsdispositiv Ziffer 3) sowie die Sanktion von 30 Monaten Freiheitsstrafe als 

Gesamtstrafe und in diesem Zusammenhang die Anordnung des unbedingten Voll-

zugs der Strafe in dieser Höhe an (Urteilsdispositiv-Ziffer 4 und 5). Er liess neu die 

Bestrafung mit einer angemessenen unbedingten Freiheitsstrafe sowie einer ange-

messen Busse unter Verzicht auf den Widerruf der Reststrafe beantragen (Urk. 51 

und Urk. 68). 

2.2. Die Staatsanwaltschaft focht den Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung 

gegen das Heilmittelgesetz (Urteilsdispositiv Ziffer 2), die Bestrafung mit 30 Mona-

ten Gefängnis (Urteilsdispositiv Ziffer 4) sowie das Absehen von einer Landesver-

weisung (Dispositivziffer 7) an. Stattdessen liess sie die Verurteilung auch wegen 

Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz, die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe 

von 36 Monaten als Gesamtstrafe sowie einer Busse von Fr. 1'000.–, sowie die 

Anordnung einer Landesverweisung von 10 Jahren unter Ausschreibung derselben 

im Schengener Informationssystem beantragen (Urk. 55 und Urk. 71). Obwohl nicht 

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explizit angefochten, ist auch Dispositivziffer 6 (Ersatzfreiheitsstrafe) als Teil der 

Sanktion nicht in Rechtskraft erwachsen.  

2.3. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprü-

che (Dispositivziffer 1), des Absehens von der Anordnung einer Ersatzforderung 

(Dispositivziffer 8), der Verfügung über sichergestellte und beschlagnahmten 

Gegenstände (Dispositivziffern 9 und 10) sowie der Kosten- und Entschädigungs-

folgen (Dispositivziffern 11 und 12) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels 

Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im Übrigen steht das 

vorinstanzliche Urteil zur Disposition.

II. Sachverhalt

1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, an mindestens 14 nicht genauer 

bekannten Daten zwischen ca. November 2020 und Anfang März 2021 ca. 

40 weisse und blaue Potenzmittelpillen an B._____ verkauft zu haben. Darunter 

mindestens 4 Viagra Pillen, zu deren Verkauf er nicht berechtigt gewesen sei, da 

es sich dabei um verschreibungspflichtige Arzneimittel handle. 

2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten von diesem Vorwurf frei, da es sich 

aufgrund der Beweismittel bei den blauen Tabletten um ein Naturheilmittel gehan-

delt haben könne und der Abnehmer dieses fälschlicherweise für Viagra gehalten 

habe (Urk. 50 S. 5).

3. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, dass der Abnehmer B._____ 

klare, nachvollziehbare, detailreiche und stringente Aussagen gemacht habe, an 

denen es keinen Anlass zu Zweifeln gebe (Urk. 36 S. 4; Urk. 71 S. 2 ff.). 

4. Der zunächst als Auskunftsperson befragte B._____ gab im Rahmen der po-

lizeilichen Einvernahme an, dass der Beschuldigte ihm am 20. Dezember 2022 ge-

schrieben habe, dass er die "blauen 2" hier habe. Erst später habe er gemerkt, dass 

es sich dabei um Viagra gehandelt habe (Urk. 5/1 S. 3). Diese Aussage bestätigte 

er im Zuge seiner Einvernahme vom 6. Januar 2022 als Zeuge: Er sei bei diesen 

blauen Pillen davon ausgegangen, dass es sich, wie bei den früher bezogenen 

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weissen Pillen, um Potenzmittel handle, wobei er erst im Nachhinein festgestellt 

habe, dass es sich dabei um Viagra gehandelt hat. Auf die Frage, woher er wisse, 

dass es sich bei den blauen Pillen um Viagra gehandelt habe, gab er an, dass auf 

den Tabletten ein Logo angebracht gewesen sei, welches – seiner Erinnerung nach 

– demjenigen von Viagra Tabletten entsprochen habe (Urk. 5/4 Frage 25 und 26). 

Diese Aussagen sind zwar knapp, aber widerspruchsfrei und plausibel. Entgegen 

der Ansicht der Verteidigung, welche isoliert nur einzelne Aussagen bzw. Formu-

lierungen aus der Einvernahme vom 6. Januar 2022 würdigen möchte (vgl. Urk. 68 

S. 4 f.), hat B._____ in mehreren Einvernahmen zu Protokoll gegeben, dass es sich 

– wie er im Nachhinein festgestellt habe – bei den blauen Tabletten um Viagra 

gehandelt habe. Aus der einmal protokollierten Formulierung des Zeugen B._____, 

wonach er "glaube", es habe sich um das gleiche Logo gehandelt (Urk. 5/4 Frage 

26), lässt sich entgegen der Verteidigung keine relevante Unsicherheit ableiten, zu-

mal er an anderen Stellen zu Protokoll gab, er habe im Nachhinein "festgestellt" 

bzw. "bemerkt", dass es sich um Viagra gehandelt habe (Urk. 5/1 Frage 25; Urk. 5/4 

Frage 25). Fakt ist damit, dass B._____ mehrmals ausgesagt hat, dass es sich sei-

ner Ansicht nach um Viagra Tabletten gehandelt habe. Die Identifikation der Pillen 

ist auf Grund der typischen Farbe und der eingestanzten Marke präzise. Zudem ist 

nicht erkennbar, weshalb der Beschuldigte zu Unrecht belastet werden sollte, 

setzte sich B._____ damit doch als Abnehmer der Gefahr der strafrechtlichen Ver-

folgung aus. 

5. Nachdem der Beschuldigte im Zuge der Untersuchung zu diesem Vorwurf 

keine Aussagen machte (Urk. 4), gab er in der Befragung anlässlich der erstin-

stanzlichen Hauptverhandlung an, dass es sich dabei um ein Naturmittel gehandelt 

habe, welches er in verschiedenen Farben erhalten habe. Es sei kein Viagra gewe-

sen. Der Zeuge habe nicht konkret sagen können, um was es sich dabei gehandelt 

habe. (Prot. I S. 11). An der Berufungsverhandlung stellte er sich erneut auf den 

Standpunkt, es habe sich um ein Naturmittel gehandelt. Dieses könne man in 

afrikanischen Geschäften erwerben (Urk. 67 S. 6).

6. Entgegen der Darstellung des Beschuldigten trifft es nicht zu, dass B._____ 

nicht konkret habe sagen können, um was es sich bei den Pillen gehandelt habe. 

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Im Gegenteil konnte er die blauen Pillen, wie oben ausgeführt, sehr genau 

beschreiben und auch explizit die eingestanzte Marke nennen. Zudem sprach 

dieser konstant von durchwegs von weissen Pillen, die er erhalten habe. Zusätzlich 

habe er die Viagra Pillen erhalten. Weitere Farben hat der Beschuldigte nicht 

erwähnt, was ebenfalls gegen die Sachverhaltsdarstellung des Beschuldigten 

spricht. Zudem wäre auch nicht einzusehen, weshalb er diese zu einem derart 

hohen Preis von Fr. 20.– bis Fr. 30.– und auf eine derart umständliche Weise über 

den Beschuldigten hätte beziehen sollen, würde es sich dabei tatsächlich um in 

Afrikashops frei verkäufliche Potenzmittel handeln. Die Ausführungen des Beschul-

digten sind in diesem Zusammenhang nicht glaubhaft. Vielmehr ist auf die über-

zeugenden Angaben von B._____ abzustellen. Der Anklagesachverhalt ist in die-

sem Punkt in objektiver Hinsicht erstellt. 

7. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei ungeständigen Tätern die subjektiven 

Elemente und Motive weitgehend im Dunkeln bleiben. Es ist somit zu überprüfen, 

ob aufgrund der äusserlich wahrnehmbaren Umstände auf innere Vorgänge 

geschlossen werden kann. Die Vorgehensweise bei der Bestellung der Pillen lässt 

einzig auf ein bewusstes und direkt vorsätzliches Handeln mit Wissen und Willen 

auf sämtliche Tatumstände schliessen. Gemäss erstelltem objektivem Sachverhalt 

steht im Übrigen fest, dass das Viagra Markenlogo auf den Tabletten eingestanzt 

war, weshalb der Beschuldigte die Art der Tabletten zwangsläufig erkannt haben 

muss. Der Sachverhalt ist daher auch in subjektiver Hinsicht erstellt. 

III. Rechtliche Würdigung

1. Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG verletzt, wer Arzneimittel ohne die erforderliche 

Zulassung oder Bewilligung, entgegen den mit einer Zulassung oder Bewilligung 

verknüpften Auflagen und Bedingungen oder entgegen den in den Artikeln 3, 7, 21, 

22, 26, 29 und 42 statuierten Sorgfaltspflichten herstellt, in Verkehr bringt, anwen-

det, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Der Wirkstoff von 

Viagra ist Sildenafil (vgl. den Eintrag zu Viagra auf www.compendium.ch; zuletzt 

abgerufen am 3. April 2024). Dabei handelt es sich um ein grundsätzlich verschrei-

bungspflichtiges Medikament. Solche dürfen nur von Apothekerinnen und Apothe-

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ker auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden (Art. 24 Abs. 1 lit. a Heilmittel-

gesetz HMG). Der Beschuldigte ist nicht Apotheker und folglich ist auch nicht zu 

überprüfen, ob vorliegend ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 45 Absatz 1 

lit. a der Arzneimittelverordnung (VAM; SR 812.212.21) vorliegt, welche Apotheke-

rinnen und Apothekern unter bestimmten Voraussetzungen die Abgabe von Viagra 

auch ohne Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses erlaubt (Anhang 2 zu Art. 45 Abs. 2 

Arzneimittelverordnung Ziff. 6 d.). 

2. Dieses Handeln erfüllt den Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG, wonach 

mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer Arznei-

mittel ohne ärztliche Verschreibung oder entgegen den mit der Zulassung oder 

Bewilligung verbundenen Auflagen und Bedingungen in Verkehr bringt. Der Be-

schuldigte hat die Pillen ohne ärztliche Verschreibung und ohne Apotheker zu sein 

abgegeben. Damit hat der Beschuldigte tatbestandsmässig gehandelt und er ist im 

Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG schuldig zu sprechen. 

IV. Sanktion

1. Grundsätze der Strafzumessung

Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung ausführlich und korrekt 

wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 50 S. 17 f.). 

2. Konkrete Strafzumessung

2.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 

lit. c BetmG

2.1.1. Die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 

Abs. 1 lit. c BetmG ist das schwerste zu beurteilende Delikt. Die Obergrenze des 

Strafrahmens liegt bei drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Da der Beschul-

digte weitere Delikte begangen hat, liegt Deliktsmehrheit vor, was strafschärfend 

zu berücksichtigen ist (Art. 49 Abs. 1 StGB). Da keine ausserordentlichen 

Umstände vorliegen, welche eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens 

erfordern, ist die Sanktion innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzulegen. 

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2.1.2. Bei der objektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass die abgege-

bene Drogenmenge von 9,9 Gramm (netto) Kokain (davon 3,2 Gramm reines 

Kokain) zu einem Preis von Fr. 800.– vergleichsweise gering ist. Es handelt sich 

um einen einmaligen Vorfall. Auf der anderen Seite ist Kokain eine gefährliche 

Droge, indem sie ein sehr hohes Abhängigkeitspotential hat. Damit liegt die Menge 

noch klar unterhalb der Grenze zum schweren Fall; die gemäss Rechtsprechung 

entwickelte Grenze zu einer qualifizierten Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 2 

BetmG von 18 Gramm Kokain ist dabei deutlich nicht erreicht (vgl. BGE 109 IV 143 

E. 3b; BGE 111 IV 100 E. 2; BGE 122 IV 360). Die objektive Tatschwere wiegt 

insgesamt leicht, eine Freiheitsstrafe von 90 Strafeinheiten erscheint somit ange-

messen. 

Der Beschuldigte konnte vorliegend erst aufgrund des Einsatzes eines verdeckten 

Fahnders des Drogenhandels überführt werden. Der Polizeibeamte habe vor-

liegend zunächst in einem Chat sein Interesse bekundet, Kokain zu erwerben, 

woraufhin der Übergabeort und die Übergabezeit definiert worden seien. In der 

Folge habe der Beamte den Beschuldigten getroffen und von ihm – wie vorgängig 

vereinbart –  Kokain gekauft (vgl. Urk. 6/2 Frage 17 ff.). Das Verkaufsgeschäft kam 

demnach unter Mitwirkung eines Polizeibeamten zustande und wurde durch 

dessen Verhalten auch in gewisser Weise gefördert. Wie die Verteidigung zu Recht 

vorbrachte (Urk. 68 S. 9 f.), ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der 

Strafzumessung dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung straf-

barer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung 

zu tragen (BGE 124 IV 34 E. 3b). Es ist dem Beschuldigten unter diesem Titel daher 

eine Strafreduktion um 20 Strafeinheiten zu gewähren.

2.1.3. Auf der subjektiven Seite gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschul-

digte direkt vorsätzlich handelte. Die Gefährlichkeit seines Tuns war ihm bewusst. 

Gemäss erstelltem Sachverhalt hat der Beschuldigte das Kokain verkauft. Zwar 

versuchte er im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sein Handeln zu 

relativieren, indem er angab, dies aus reiner Gefälligkeit getan und auf Geheiss 

eines Dritten gehandelt zu haben (Prot. I S. 9). Dagegen sprechen aber die klaren 

und glaubhaften Angaben des Scheinkäufers, welcher bestätigte, dass er mit dem 

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Beschuldigten Preis und Drogenmenge ausgehandelt habe und sie sich beim Kauf 

auch über die Qualität und weitere zukünftige Käufe unterhalten hätten (Urk. 6/2 

Frage 22). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass es sich beim Beschuldigten nicht 

nur um ein rein ausführendes Organ, aber hierarchisch doch einen auf der unters-

ten Stufe operierenden Akteur im Drogenhandel handelt. Ob der Beschuldigte aus 

diesem Geschäft persönlich einen Gewinn oder sonstigen Vorteil gezogen hat, ist 

nicht bekannt. Dementsprechend erhebt die Anklage auch keine entsprechenden 

Vorwürfe. Wohl liegt die Vermutung nahe, da der Beschuldigte in einer misslichen 

finanziellen Situation lebt und vernünftigerweise niemand ein riskantes illegales 

Geschäft ausführt, ohne sich davon einen Vorteil zu erhoffen, aus finanziellen 

Motiven gehandelt hat. Nachdem sich jedoch aus den Akten keine konkreten 

Hinweise auf solche Motive finden, wäre das Unterstellen derselben nichts weiter 

als blosse Spekulation. Auf der anderen Seite sind auch keine Gründe erkennbar, 

welche sein Verschulden in einem milderen Licht erscheinen lassen. Die subjek-

tiven Elemente bleiben somit ohne Einfluss auf die Sanktionshöhe. 

2.1.4.1. Der Beschuldigte ist am tt. Juni 1959 in C._____ in Ghana geboren und 

dort aufgewachsen. Er besuchte dort die obligatorische Schule und bildete sich 

danach zum Automechaniker aus. Im Jahr 1988, im Alter von 29 Jahren, reiste er 

in die Schweiz ein. Hier angekommen, heiratete er und zeugte drei Kinder. Eine 

Tochter ist mittlerweile 18 Jahre alt, die Söhne 14 und 12 Jahre alt. Zu diesen pflegt 

er regelmässigen Kontakt. Er ist geschieden und lebt grundsätzlich alleine. Die zwei 

jüngeren Kinder kommen ihn indessen oft in seiner Wohnung besuchen. Seine 

Eltern und Geschwister sind verstorben. In der Schweiz angekommen arbeitete er 

regelmässig und in unterschiedlichen Berufen. Nach einem Gefängnisaufenthalt im 

Jahre 2019 fand er jedoch nicht mehr ins Berufsleben zurück. 

Mit Verfügung des Migrationsamtes vom 29. Mai 2017 wurde ihm die Nieder-

lassungsbewilligung entzogen (Urk. 10/1). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel 

wurden mit Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2018 abgewiesen 

(Urk. 10/7). Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 6. August 

2019 wurde er aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Urk. 10/7). Ein 

mit Verweis auf seine angeschlagene Gesundheit gestelltes Wiedererwägungsge-

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such wurde mit Verfügung des Migrationsamtes vom 3. März 2020 bzw. 4. Mai 2022 

abgewiesen (Urk. 10/3 und Urk. 65 S. 3). Auch einem hiergegen erhobenen Rekurs 

an die Sicherheitsdirektion war kein Erfolg beschieden. Dieser wurde mit Entscheid 

vom 12. Juli 2022 abgewiesen (Urk. 35). Eine gegen diesen Entscheid gerichtete 

Beschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil 

vom 30. März 2023 abgewiesen (Urk. 65). Der Beschuldigte erhob gegen letzteren 

Entscheid eine Beschwerde ans Bundesgericht, welche nach wie vor hängig ist 

(vgl. Urk. 64). 

Mittlerweile lebt der Beschuldigte von einer Altersrente von gesamthaft 

ca. Fr. 3'500.– pro Monat sowie einem Nebeneinkommen als Hauswart in Höhe von 

Fr. 300.–. Zudem hat er Schulden in unbekannter Höhe. Der Beschuldigte ist 

gesundheitlich angeschlagen und leidet insbesondere an einem chronischen 

Nierenleiden. Seit dem Jahr 2022 besuche er eine Suchttherapie und habe sein 

Leben nach eigener Einschätzung stabilisieren können (Urk. 4/4 S. 22, Prot. I S. 14 

ff.; Urk. 67 S. 1 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine straf-

zumessungsrelevanten Faktoren.

2.1.4.2. Der Beschuldigte hat drei eingetragene Vorstrafen. Mit Entscheid des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Oktober 2015 wurde der Beschuldigte 

wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-

setz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe 

von 6 Jahren und 4 Monaten verurteilt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 

Winterthur/Unterland vom 23. November 2016, wurde er wegen mehrfacher Wider-

handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG zu 

einer unbedingten Freiheitstrafe von 6 Monaten verurteilt. Zuletzt wurde der 

Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 

28. März 2018 aufgrund einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 

gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, einer Widerhandlung gegen das Betäubungs-

mittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowie der Übertretung des Betäu-

bungsmittegesetzes gemäss Art. 19a BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe 

von 6 Monaten und zu einer Busse von Fr. 100.– verurteilt (Urk. 54). Diese Vorstra-

fen sind, wie nachfolgend noch ausführlich darzulegen sein wird, einschlägig. Dies 

- 15 -

wirkt sich in erheblichem Masse straferhöhend aus, zumal es sich dabei nicht um 

Bagatelldelikte handelt sondern und solche von erheblicher Schwere: Mit Urteil der 

II. Strafkammer vom 16. Oktober 2015 wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jah-

ren und 6 Monaten verurteilt. Mit Strafbefehlen vom 23. November 2016 und 

20. März 2018 wurde er jeweils – ebenfalls wegen Handels mit Betäubungs-

mitteln – je zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Insgesamt verbrachte 

er für diese Verurteilungen 612 Tage im Freiheitsentzug (Urk. 54). Für diese 

einschlägigen Vorstrafen rechtfertigt sich eine Straferhöhung um insgesamt 

30 Strafeinheiten.

Am 1. September 2019 wurde der Beschuldigte bedingt aus dem Strafvollzug 

entlassen. Rund eineinhalb Jahre später, während noch laufender Probezeit, delin-

quierte der Beschuldigte erneut einschlägig. Offenbar hat ihn auch der längere 

Strafvollzug nicht vor erneuter einschlägiger Delinquenz abgehalten. Auch dies 

wirkt sich erheblich zu seinen Ungunsten aus und rechtfertigt eine Erhöhung der 

Strafe um weitere 20 Strafeinheiten.

2.1.4.3. Wohl erweist sich der Beschuldigte hinsichtlich der Widerhandlung 

gegen das Betäubungsmittelgesetz geständig. Indessen war die Beweislast bereits 

vor seinem Geständnis erdrückend, da der Beschuldigte auf frischer Tat ertappt 

wurde, wie er einem verdeckten Fahnder Kokain verkauft hatte. Das Geständnis 

wirkt sich somit nicht strafmindernd aus. 

2.1.5. Aufgrund der Strafhöhe und des Tatverschuldens wäre eine Geldstrafe 

möglich (Art. 34 Abs. 1 StGB, Geldstrafe bis maximal 180 Tagessätze). Gemäss 

dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll grundsätzlich die mildere der zur Auswahl 

stehenden Sanktionen ausgesprochen werden. Das Gericht kann jedoch anstelle 

einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten 

erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen 

abzuhalten, oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann 

(Art. 41 Abs. 1 lit. a und b StGB). Erfasst werden sollen einerseits Rückfalltäter im 

tiefen bis mittleren Kriminalitätsbereich, die auch nach Auferlegung von Geldstrafen 

erneut delinquiert haben. Andererseits können nach lit. b auch Täter erfasst wer-

den, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass eine Geldstrafe vollzogen werden kann. 

- 16 -

Die Vorstrafen zeigen ohne weiteres auf, dass sich der Beschuldigte auch durch 

die Ausfällung und den Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe nicht beeindrucken 

lässt. Es ist somit für diese aber auch alle anderen Delikte zwingend eine Freiheits-

strafe auszufällen. Auch die Verteidigung beantragte anlässlich der erstinstanz-

lichen Hauptverhandlung eine solche (Urk. 37 S. 2). Somit ist vorliegend eine 

Einsatzstrafe von 120 Tagen Freiheitsstrafe festzusetzen. 

2.2. Verletzung des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG

2.2.1. Der Strafrahmen für die Verletzung des Heilmittelgesetzes im Sinne von 

Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG reicht bis zu drei Jahren Gefängnisstrafe oder Geldstrafe.

2.2.2. In objektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass es sich bei Viagra 

zwar um ein rezeptpflichtiges Medikament handelt. Auf der anderen Seite zählt es 

zu denjenigen Medikamenten, welches Apothekerinnen und Apothekern auch ohne 

Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses unter aktivem Hinweis auf Kontraindikationen 

bei jeder Abgabe und einer Menge von maximal vier Tabletten erlaubt (Anhang 2 

zu Art. 45 Abs. 2 Arzneimittelverordnung Ziff. 6 d.). Dies weil es sich in puncto 

Nebenwirkungen und Kontraindikationen um ein vergleichsweise harmloses 

Medikament ohne ernsthaftes Abhängigkeits- oder Schadenspotential handelt 

(Vgl. Eintrag zu Viagra auf www.compendium.ch, zuletzt abgerufen am 3. April 

2024). Es ist davon auszugehen, dass der Abnehmer die Pillen somit auch selbst 

und ohne ärztliches Rezept in einer Apotheke bekommen hätte. Auch in Anbetracht 

der angegebenen Menge wiegt das Verschulden somit sehr leicht. 

2.2.3. In subjektiver Hinsicht ist von vorsätzlichem Handeln auszugehen. Es 

sind weder entlastende noch belastende subjektive Elemente erkennbar, insbeson-

dere sind keine egoistischen oder finanziellen Motive erkennbar. Eine Sanktion von 

10 Strafeinheiten erscheint somit als angemessen. 

2.2.4. Bezüglich der Täterkomponenten kann auf die Ausführungen oben unter 

E. 2.1.4. verwiesen werden. Da der Beschuldigte in diesem Punkt nicht geständig 

ist und nicht einschlägige Vorstrafen aufweist, ist auf eine Einzelstrafe von 13 Stra-

feinheiten zu erkennen. Nachdem dieses Delikt mit Bezug auf das betroffene 

- 17 -

Rechtsgut mit dem Betäubungsmitteldelikt in einem Sachzusammenhang steht und 

zudem mit diesem zusammen begangen wurde, ist die Einsatzstrafe in Nachach-

tung des Asperationsprinzips um 10 Strafeinheiten zu erhöhen. Bezüglich der Straf-

art kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Es kommt einzig eine Freiheits-

strafe in Frage. Die Einsatzstrafe ist daher um 10 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen.

2.3. Unrechtmässiger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b. AIG

2.3.1. Der Strafrahmen für den unrechtmässigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 

lit. b AIG beläuft sich auf Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Ausser-

ordentliche Umstände, welche eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens 

erfordern würden, liegen nicht vor, weshalb die Einsatzstrafe für dieses Delikt eben-

falls innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu bemessen ist. 

2.3.2. Die Aufenthaltsdauer ist mit 8 Monaten bereits von erheblicher Dauer. Damit 

wiegt auch die objektive Tatschwere bereits erheblich.

2.3.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschul-

digte direktvorsätzlich handelte. Der Beschuldigte verliess die Schweiz trotz Kennt-

nis der migrationsrechtlichen Entscheide nicht. Anlässlich der Hauptverhandlung 

gab er an, er sei schwer krank. Er habe ein chronisches Nierenleiden und müsse 

alle drei Monate zur Kontrolle ins Spital. Zudem wohnten seine Kinder hier und er 

möchte diese unterstützen (Prot. I S. 13.). Da nicht klar sei, ob er in Ghana die 

nötigen Untersuche vornehmen lassen könne, sei er hier geblieben. Zudem wäre 

er dort einem gesundheitlichen Risiko ausgesetzt, welches letztlich eine Gefahr für 

sein Leib und Leben bedeutet hätte (Urk. 37 S. 13 f.; Urk. 68 S. 7). Dem ist, wie 

sich aus den migrationsrechtlichen Akten ergibt, nicht so. Auch in Ghana ist eine 

angemessene medizinische Versorgung möglich (vgl. Urk.  35 und 65). Die subjek-

tive Tatschwere vermag das objektive Verschulden weder zu relativieren noch zu 

erhöhen. Es rechtfertigt sich, die Einzelstrafe auf 120 Strafeinheiten festzusetzen.

2.3.4. Betreffend die Täterkomponente ist auf vorstehende Erwägung zu verweisen 

(E. 2.1.4.). Die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben sind dabei nicht 

strafzumessungsrelevant. Die Vorstrafen beziehen sich ausschliesslich auf Delikte 

- 18 -

gegen das Betäubungsmittelgesetz und sind damit nicht einschlägig. Auch hier ist 

das Geständnis auf Grund der erdrückenden Beweislage nicht strafmindernd zu 

berücksichtigen. Die Einzelstrafe ist somit auf 140 Strafeinheiten zu erhöhen. 

2.3.5. Auf Grund des oben ausgeführten ist auch hier auf eine Freiheitsstrafe 

zu erkennen (Art. 34 Abs. 1 StGB, Art. 40 Abs. 1 StGB). 

2.3.6. Nach Würdigung des Verschuldens und der Täterkomponenten ist für 

den unrechtmässigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG eine Freiheitsstrafe 

von 140 Tagen festzusetzen. Auch diese Strafe ist zu asperieren. Nachdem dieses 

Delikt ein anderes Rechtsgut beschlägt und auch sonst kein innerer Zusammen-

hang besteht, rechtfertigt es sich vorliegend, für dieses Delikt die Einsatzstrafe um 

120 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen. 

2.4. Fazit 

Zusammengefasst ergibt sich somit für die mit Freiheitsstrafen zu belegenden 

Delikte eine Sanktion von 250 Tagen, bzw. 8 Monaten und 10 Tagen Freiheits-

strafe. 

2.5. Mehrfache Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung 

mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG

2.5.1. Übertretungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG werden mit Busse bis zu 

Fr. 10'000.– bestraft, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 106 Abs. 1 

StGB).

2.5.2. Die aufbewahrte Menge ist – auch wenn diese nur dem Eigenkonsum di-

ente – bereits erheblich. Andererseits lässt die Anzahl von sieben Konsumhandlun-

gen auf einen nicht regelmässigen Konsum schliessen. Die objektive Tatschwere 

wiegt somit noch nicht schwer. 

2.5.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass der 

Beschuldigte auch direktvorsätzlich handelte. Der Beschuldigte war gemäss eige-

nen Angaben indessen abhängig von Betäubungsmitteln (Prot. I S. 14), was leicht 

- 19 -

strafmildernd zu berücksichtigen ist. Insofern vermag das subjektive das objektive 

Verschulden leicht zu relativieren.

2.5.4. Unter Berücksichtigung des Verschuldens und der Täterkomponente ist für 

die Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Busse von Fr. 1'000.– 

festzusetzen.

2.5.5. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass 

die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Freiheitsstrafe von mindestens einem 

Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis erscheint ein Umwand-

lungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse als angemes-

sen. Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinn eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen 

auszufällen.

V. Vollzug

Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Aufschubs des Vollzugs einer 

Sanktion zutreffend umschrieben und ebenso zutreffend und ausführlich dargelegt, 

weshalb vorliegend eine ungünstige Prognose zu stellen ist und weshalb die 

Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 50 S. 28). Die 

Verteidigung hat ihre Ausführungen zum Vollzug im Rahmen ihrer Darlegungen zur 

Frage des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Reststrafe gemacht. Dieser 

Systematik folgend ist deshalb im Folgenden darauf einzugehen. Soweit die 

Ausführungen auch für die Frage des Vollzuges von Bedeutung sind, kann darauf 

verwiesen werden. Wie dort aufzuzeigen sein wird, ändern die Vorbringen der 

Verteidigung nichts an der Qualifikation der Prognose als schlecht. Die Freiheits-

strafe ist deshalb zu vollziehen. 

VI. Widerruf/Rückversetzung

1. Grundsätzlich kann auch hierzu auf die Ausführungen der Vorinstanz verwie-

sen werden. Sie geht von einer klar ungünstigen Prognose aus und erklärte die 

Reststrafe für vollziehbar (Urk. 50 S. 30 f.). 

- 20 -

2.1. Die Verteidigung machte demgegenüber geltend, dass sich die neue Delin-

quenz wesentlich von der früheren Delinquenz unterscheide, weshalb nicht auf ein 

Rückfallmuster geschlossen werden könne. Sei er früher ein Intensivtäter gewesen, 

gehe es heute lediglich um eine Kleinstmenge welche er aus Gefälligkeit und ohne 

finanziellen Vorteil weiter gegeben habe. Damit sei das Delikt nur theoretisch 

einschlägig. Zudem bereue er seine Taten zutiefst. Er habe in einem unüberlegten 

Moment in welchem es ihm psychisch nicht gut gegangen sei zur Übergabe über-

reden lassen. Gerade auch die Inhaftierung von über 5 Monaten böte dafür 

Gewähr, dass er sich keine weiteren Straftaten mehr zu Schulden lassen werden 

komme. 

Doch auch in übriger Hinsicht habe er sich gebessert. Er besuche seit Juli 2021 

eine psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie bei der Integrierten Psychiatrie 

Winterthur, in deren Rahmen er auch eine Suchttherapie absolviert und erfolgreich 

abgeschlossen habe. Seit dem Sommer 2021 habe er zudem eine eigene 

Wohnung, was seine Lebenssituation nachhaltig stabilisiert habe. Er betreue seine 

beiden Söhne jedes Wochenende sowie während der Ferien, wodurch er nachhal-

tig in ein soziales System eingebettet sei. So begleite er insbesondere seinen sehr 

talentierten Sohn D._____ beim Aufbau dessen vielversprechender Fussballerkar-

riere und ermögliche durch seine Betreuungsarbeit den Müttern seiner Kinder die 

Erwerbstätigkeit an Wochenenden und in der Ferienzeit. Mittlerweile sei er ein wich-

tiger Pfeiler in den Familien seiner beiden Kindsmütter und wolle diese Erfolge nicht 

durch einen weiteren Gefängnisaufenthalt gefährden. Ab Sommer 2024 werde der 

Sohn D._____ die Sportschule E._____ in Zürich besuchen. Da der Weg vom 

Wohnort der Mutter aus mit öffentlichen Verkehrsmitteln sehr lange und kompliziert 

sei, sei vereinbart worden, dass D._____ ab Sommer 2024 beim Beschuldigten 

wohnen solle. Dem Beschuldigten sei in diesem Zusammenhang mehr denn je 

bewusst, dass jegliches Deliktsverhalten zur Trennung von seinen Kindern führen 

würde und die gesamte Lebenssituation, welche ihm und den Kindern gut tue, über 

den Haufen werfen würde. Aufgrund all dieser Umstände dürfe vernünftigerweise 

erwartet werden, dass der Beschuldigte keine weiteren Straftaten mehr begehen 

werde. Schliesslich stehe dem Widerruf auch das Verhältnismässigkeitsprinzip ent-

gegen (Urk. 37 S. 16 ff.; Urk. 67 S. 1 ff.; Urk. 68 S. 14 ff. und Urk. 69/1-5). 

- 21 -

2.2. Entgegen der Verteidigung ist festzuhalten, dass die frühere Delinquenz nicht 

nur "theoretisch" einschlägig (Urk. 37 S. 18) bzw. nicht einschlägig (Urk. 68 S. 9) 

war. Zwar ist der Begriff der Einschlägigkeit im Strafrecht nicht näher definiert. Bei 

bestehender Vorstrafe ist somit eine Beurteilung vorzunehmen, ob diese "einschlä-

gig" ist. Also ob aufgrund der Art der Vorstrafe sowie der erneuten Straftat gesagt 

werden kann, dass der Täter mit der erneuten Straftat bewiesen hat, dass er nicht 

in der Lage oder willens ist, weitere "Fehltritte" zu vermeiden und dass die erneute 

Straftat auf eine gewisse Unbelehrbarkeit hindeutet. An der Einschlägigkeit der 

Vortat kann es bspw. fehlen, wenn die Vortat ein Vergehen gegen die Strassenver-

kehrsgesetzgebung ist, was bekanntlich auch einem gewissenhaften Bürger 

passieren kann. Für die Einschlägigkeit der Vorstrafe spricht dagegen die Gleich-

artigkeit der Delinquenz. Also die Tatsache, dass sich die frühere Straftat gegen 

dasselbe oder ähnliche Rechtsgüter richtete, wie die neu zu beurteilende Straftat 

(ACHERMANN JONAS, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern 

2020, Art. 42, N 15; BGer Urteil 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 5.4.2). 

2.3. Die Art. 19 ff. BetmG sind Delikte zum Schutz von Leib und Leben, auch wenn 

die Verbindung zwischen den einzelnen Tathandlungen und dem Rechtsgut (häu-

fig) strukturell verkümmert und allenfalls mittelbar ist (SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER 

OLIVER, in: BetmG Kommentar, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz sowie zu 

Bestimmungen des StGB und OBG mit weiteren Erlassen, 4. Aufl., Zürich 2022, 

Art. 19, S. 227). Den Betäubungsmitteln ist somit gemein, dass sie das Rechtsgut 

der menschlichen Gesundheit einer unkontrollierbaren Gefahr aussetzen 

(ALBRECHT PETER, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 

Art. 19-28l BetmG, 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19, N 22). Im Lichte von Lehre und 

Rechtsprechung sind somit die heute zu beurteilende Tat und die Vorstrafen ein-

schlägig. Dass diese von unterschiedlicher Schwere und die Vorgehensweise nicht 

identisch sind, ändert nichts daran. 

2.4.1. Weiter macht die Verteidigung geltend, dass er der Beschuldigte seine 

Tat bereue. Bei der Prognosebildung wird auch das Verhalten nach der Tat berück-

sichtigt (BGE 118 IV 101). Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzungen 

für eine gute Prognose. Wie es damit steht, ist indes gründlich abzuklären. Reue 

- 22 -

soll durch entsprechendes Verhalten dokumentiert werden (TRECHSEL/PIETH, 

Praxiskommentar StGB, Art. 42, N 12). 

2.4.2. Die Reuebekundungen des Beschuldigten erschöpfen sich in den 

anlässlich der Hauptverhandlung und der Berufungsverhandlung abgegebenen 

Erklärungen, wonach es ihm leid tue und er einen grossen Fehler gemacht habe 

und dass so etwas nie mehr passieren werde (Prot. I S. 9, 22; Prot. II S. 8). Abge-

sehen davon, dass darin noch keine besondere Reuebetätigung zu erkennen ist, 

hat er solcherlei Erklärungen schon mehrfach in der Vergangenheit abgelegt. So 

hat er im Rahmen eines früheren Strafverfahrens, in welchem er mit Strafbefehl 

vom 28. März 2018 wegen Vergehens und Übertretung des Betäubungsmittelge-

setzes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von Fr. 100.– 

verurteilt wurde, dem Staatsanwalt einen Brief geschrieben, in welchem er ihm 

versprochen hat, dass so etwas nie mehr passieren werde (Beizugsakten Staats-

anwaltschaft II des Kantons Zürich U-Nr. 2017/10039996 Urk. 8/5). Auch in einem 

weiteren Verfahren der Staatsanwaltschaft Winterthur, in welchem es erneut um 

einschlägige Delinquenz ging und welches seinen Abschluss im Strafbefehl vom 

23. November 2018 fand und wo er wegen mehrfachen Vergehens gegen das 

Betäubungsmittelgesetz mit 6 Monaten Freiheitsstrafe bestraft wurde, beteuerte er, 

dass ihm dies alles sehr leid tue (Beizugsakten Staatsanwaltschaft Winterthur, 

U-Nr. 2016/10019307, Urk. 8/2 S. 8). Auch im Verfahren vor Bezirksgericht 

Winterthur und dem hiesigen Gericht, wo er mit Urteil vom 16. Oktober 2015 wegen 

mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 

einer Freiheitsstrafe von 4,5 Jahren verurteilt wurde, beteuerte er, dass ihm das 

alles sehr leid tue und er sich entschuldige (Beizugsakten SB 150018 Prot. S. 17). 

Im Lichte des Umstandes, dass er all diesen Beteuerungen zum Trotz seit Jahren 

und in kurzen Abständen unbeirrt einschlägig weiter delinquierte, ist auch in den 

neuerlichen Bekundungen nichts weiter als ein reines Lippenbekenntnis, nicht aber 

ein Zeichen wirklicher Reue zu erkennen. 

2.4.3. Weiter gibt er an, dass die 5 Monate Untersuchungshaft in ihm einiges 

bewirkt hätten und dies ihn vor weiterer Delinquenz abhalte. Davon ist indes nicht 

auszugehen. Denn selbst die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 

- 23 -

16. Oktober 2015 ausgesprochene und teilweise vollzogene Freiheitsstrafe von 

4,5 Jahren hat ihn nicht davon abgehalten, wiederholt und einschlägig zu delinquie-

ren. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb dieser neuerliche, viel kürzere Haft-

aufenthalt zu einer Abkehr von jeglicher Delinquenz führen sollte. 

2.4.4. Schliesslich gibt er an, dass er nunmehr stärker in die Erziehung seiner 

Kinder involviert sei und ihm dies Grund sei, nicht mehr zu delinquieren. 

Abgesehen davon, dass er bislang nicht mit seinen Kindern und deren Müttern 

zusammen wohnt, beschränkt sich sein Kontakt auf die Begleitung zu Fussballtrai-

nings. Das war aber schon immer so. Anlässlich der Befragung an der Berufungs-

verhandlung vor der II. Strafkammer des Obergerichts Zürichs am 16. Oktober 2015 

beteuerte er, dass er jetzt eine gute Beziehung zu seinen Kindern habe, sein Sohn 

in F._____ Fussball spiele, er diesen zu Spielen und Trainings begleite und dieser 

am Wochenende jeweils bei ihm sei. Auch zu seiner Tochter pflege er regelmässi-

gen und guten Kontakt. Zudem sei er nun weg vom Kokain, werde eine Arbeit su-

chen und seine Familie unterstützen (Beizugsakten SB150018, dort Prot. S. 16). 

Trotz diesen Beteuerungen delinquierte er in der Folge wiederholt einschlägig. 

Auch der Umstand, dass der Sohn D._____ offenbar ab Sommer 2024 beim Be-

schuldigten wohnen soll, ändert an der Sachlage nichts. Eine enge Bindung be-

stand trotz geringerer Betreuungszeiten bereits zuvor und konnte den Beschuldig-

ten nicht von der Begehung weiterer Delikte abhalten. Demnach ist entgegen der 

Argumentation der Verteidigung (Urk. 68 S. 14 ff.) – damals wie heute – nicht davon 

auszugehen, dass diese Kontakte zu den Kindern die Basis für ein deliktfreies Le-

ben bilden. 

2.4.5. Wenn der Beschuldigte zudem darauf verweist, dass er seit Juli 2021 

eine psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie besuche (Urk. 68 S. 18 f.; 

Urk. 69/5), ist dies zwar als positiv einzustufen, lässt die Rückfallgefahr aber 

keineswegs entfallen. Dem Bericht der behandelnden Therapeutin der IPW 

Winterthur vom 13. März 2024 ist sodann zu entnehmen, dass der Kokainkonsum 

des Beschuldigten "weiter auf ein Minimum oder zuletzt auf gar nichts mehr" habe 

reduziert werden können (Urk. 69/5). Gänzlich abstinent lebt der Beschuldigte dem-

nach – wenn überhaupt – erst seit kurzer Zeit. Gleichzeitig wird im genannten 

- 24 -

Bericht trotz der grundsätzlich positiven Entwicklung nach wie vor eine depressive 

Symptomatik erwähnt. Dies stellt jedenfalls keine Basis dar, gestützt auf welche 

– entgegen der vorgenannten Anhaltspunkte – von einem zukünftig deliktfreien 

Leben des Beschuldigten ausgegangen werden könnte.

2.5. Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass trotz anderslautender 

Beteuerungen des Beschuldigten keine wesentliche Besserung eingetreten ist. 

Eine Gesamtschau der heutigen Verhältnisse lässt somit nicht darauf schliessen, 

dass die Voraussetzungen derart geändert haben, dass inskünftig mit einer 

wesentlichen Änderung gerechnet werden darf und dementsprechend kann ihm 

auch keine gute Prognose gestellt werden. Insbesondere aufgrund der schwerwie-

genden und einschlägigen Vorstrafen, der Delinquenz während der Probezeit 

sowie der derzeitigen persönlichen Verhältnisse muss dem Beschuldigten vielmehr 

eine schlechte Prognose gestellt werden.

Da von einer ungünstigen Prognose auszugehen ist, ist die mit Entscheid des Amts 

für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von 

insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung von einer Probezeit von 670 Tagen ver-

fügte bedingte Entlassung zu widerrufen. Die Reststrafe von 670 Tagen ist damit 

zu vollziehen. 

2.6. Bezüglich der Bildung der Gesamtstrafe kann vollumfänglich auf die Ausfüh-

rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 31). Es ist somit eine Gesamt-

freiheitsstrafe von 28 Monaten und 10 Tagen Freiheitsstrafe als dem Verschulden 

und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessene Sanktion 

auszufällen. Die Busse von Fr. 1'000.– ist separat auszufällen. Der Anrechnung von 

142 Tagen Haft im Sinne von Art. 54 StGB steht nichts im Wege. Diese ist, wie die 

Vorinstanz zutreffend festgehalten hat und auf welche entsprechenden Ausführun-

gen verwiesen werden kann, zu vollziehen (Urk. 50 S. 32). 

VII. Landesverweisung

1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen zur Landesverweisung zutreffend 

aufgeführt. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 50 S. 32 ff.). Bei den heute neu 

- 25 -

zu beurteilenden Taten handelt es sich nicht um Katalogtaten, weshalb die Landes-

verweisung nicht zwingend auszusprechen ist. Die Staatsanwaltschaft beantragt 

die Landesverweisung für die Dauer von 10 Jahren im Sinne einer fakultativen 

Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB. 

2. Die Vorinstanz hat von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen, 

da parallel ein migrationsrechtliches Verfahren im Gange sei, wo eine umfassende 

Überprüfung der Verhältnisse vorgenommen werde, weshalb der Entscheid über 

den Aufenthalt den Behörden und Gerichten im migrationsrechtlichen Verfahren 

überlassen werde (Urk. 50 S. 34). 

2.1. Das Gericht kann gemäss Art. 66abis StGB einen Ausländer für 3–15 Jahre 

des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das 

nicht von Artikel 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn 

eine Massnahme nach den Artikeln 59–61 oder 64 StGB angeordnet wird. Art. 

66abis StGB schafft demnach die Möglichkeit der Anordnung einer Landesverwei-

sung bei Delikten, die nicht von Art. 66a StGB erfasst sind. Nach Ermessen soll der 

Richter somit auch bei weniger schweren Delikten eine Landesverweisung anord-

nen können. 

2.2. Die Vorinstanz hat, obwohl ein entsprechender Antrag der Staatsanwaltschaft 

vorlag, nicht überprüft, ob die Voraussetzungen für eine fakultative Landesverwei-

sung erfüllt sind. Trotzdem hat sie in der Sache entschieden und ohne materielle 

Überprüfung auf die Anordnung einer Landeserweisung verzichtet. Der angeführte 

Grund, wonach der Entscheid den Behörden und Gerichten im migrationsrecht-

lichen Verfahren überlassen werde, findet im Gesetz keine Grundlage. Damit 

erscheint der Entscheid als geradezu willkürlich.

Abgesehen davon haben die Migrationsbehörden in der Sache schon rechtskräftig 

entschieden und dem Beschuldigten das Aufenthaltsrecht entzogen (Urk. 35 S. 12). 

Einzig die Vollstreckung der Wegweisung gegenüber dem Beschuldigten wurde 

sistiert (Urk. 35 S. 16). Beim Beschuldigten handelt es sich somit um einen Auslän-

der ohne Aufenthaltsrecht. 

- 26 -

2.3. Der Beschuldigte muss die Schweiz verlassen, weil er über keinen Aufent-

haltstitel verfügt. Daran ändert ein wie auch immer gearteter Entscheid dieses 

Gerichts über die Landesverweisung nichts, selbst das Absehen von einer gericht-

lichen Landesverweisung. Insofern ist die Frage nach einer gerichtlichen Landes-

verweisung faktisch obsolet, da die Frage, ob der Beschuldigte in der Schweiz 

bleiben darf, bereits anderweitig entschieden wurde. Trotzdem hat das Gericht über 

den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung zu 

entscheiden. Dabei ist sie an Entscheide in verwaltungsrechtlichen Parallelverfah-

ren nicht gebunden. 

2.4. Die fakultative Landesverweisung kann für die Dauer von 3 bis 15 Jahren 

angeordnet werden. Im Gegensatz zur obligatorischen Landesverweisung 

erlöschen allfällige Bewilligungen erst mit dem Vollzug der Landesverweisung und 

nicht bereits mit der Rechtskraft des Urteils (VETTERLI LUZIA, in: Graf Damian K. 

(Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66abis, N 4 ff.). Der Ge-

setzestext enthält keinerlei Hinweise auf die Anwendungsfälle der fakultativen 

Landesverweisung und auch die Materialien sind diesbezüglich wenig ergiebig.

2.5. Mit Blick auf die Entstehung von Art. 66abis StGB gilt es festzuhalten, dass 

diese Norm dem Strafrichter die Landesverweisung namentlich bei Wiederholungs-

tätern oder Kriminaltouristen erlauben solle (DE WECK FANNY, in: Spescha Marc 

(Hrsg.), Migrationsrecht Kommentar, Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), 

Asylgesetz (AsylG), Bürgerrechtsgesetz (BüG) sowie Freizügigkeitsabkommen 

(FZA) mit weiteren Erlassen, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 66abis StGB, N 3). Was für 

Kriminaltouristen gilt, gilt mutatis mutandis auch für andere nicht aufenthaltsberech-

tigte Personen. 

2.6. Entschieden abzulehnen ist indessen die in der Lehre teilweise vertretene 

Auffassung, wonach die fakultative Landesverweisung nur in Fällen von schweren 

Delikten und schwerem Verschulden zum Zuge kommen soll (VETTERLI LUZIA, in: 

Graf Damian K. (Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66abis, N 4). 

Vielmehr kann die fakultative Landesverweisung auch bei leichten Delikten ausge-

sprochen werden. Dies ergibt sich alleine schon aus dem Umstand, dass selbst der 

Deliktskatalog der obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 

- 27 -

lit. a–o StGB auch minder schwere Straftaten enthält, so zum Beispiel die Tat-

bestände des Angriffs (Art. 134 StGB), des Diebstahls in Verbindung mit Haus-

friedensbruch (Art. 139 i.V.m. Art. 186 StGB) oder der unrechtmässige Bezug von 

Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB).

Leitlinie in der Entscheidfindung ist sodann, insbesondere bei neueren Gesetzen 

mit noch wenig ausgebildeter Rechtsprechung, der Wille des Gesetzgebers. Dem 

Amtlichen Bulletin der Bundesversammlung vom 10. Dezember 2014 (Geschäft 

Nr. 13.056 betreffend StGB und MStG, Ausschaffung krimineller Ausländer, 

S. 1236 ff.; nachfolgend: AB), sind mehrere eindeutige Voten der parlamentari-

schen Beratung im Ständerat als Zweitrat zu entnehmen. Insbesondere ist auf 

folgendes Votum des Kommissionssprechers Stefan Engler hinzuweisen: "Die 

Mehrheit der Stimmenden will, dass mit straffälligen Ausländern streng zu ver-

fahren ist" (vgl. AB, S. 1236). In der weiteren Beratung legte derselbe Folgendes 

dar: "Anders als der Bundesrat und der Nationalrat schlagen wir Ihnen vor, die 

nichtobligatorische Landesverweisung wieder einzuführen. Der Richter soll damit 

zusätzlich zu den obligatorischen Gründen, die zu einer Landesverweisung führen, 

die Möglichkeit erhalten, auch bei leichten Delikten, insbesondere im Wieder-

holungsfall, die von der obligatorischen Landesverweisung nicht erfasst sind, eine 

Landesverweisung von 3 bis 15 Jahren zu verhängen. Damit können z.B. Kriminal-

touristen erfasst werden, die wiederholt etwa einen einfachen Diebstahl begangen 

haben. Diese zusätzliche Möglichkeit bringt gegenüber den Varianten des Bundes-

rates und des Nationalrates eine Verschärfung. […] Weiter enthält die Variante der 

Kommission auch eine Regelung über die nichtobligatorische Landesverweisung. 

Damit werden alle Ausländer, die eine Straftat begangen haben, von der strafrecht-

lichen Landesverweisung erfasst, entweder von der obligatorischen oder von der 

nichtobligatorischen" (vgl. AB, S. 1237). Schliesslich führte der Kommissions-

sprecher aus: "Die Möglichkeit der nichtobligatorischen Landesverweisung eröffnet 

dem Richter eine zusätzliche Möglichkeit. Immer dann, wenn die Voraussetzungen 

der obligatorischen Landesverweisung nicht gegeben sind oder aber ausländer-

rechtliche Fernhaltemassnahmen nicht genügen, kann er namentlich bei Wieder-

holungstätern auch bei weniger schweren Delikten die Landesverweisung straf-

rechtlich anordnen. Insofern handelt es sich um eine Verschärfung gegenüber der 

- 28 -

Version des Nationalrates und der Version des Bundesrates" (vgl. AB, S. 1253). In 

dieselbe Richtung gehen die Voten von Ständerätin Verena Diener Lenz: "Zusätz-

lich haben wir mit der Wiedereinführung der nichtobligatorischen Landesver-

weisung die Möglichkeit geschaffen […], dass Richter auch bei leichten Delikten 

eine Landesverweisung verhängen können. Das war zum Beispiel im Hinblick auf 

den Kriminaltourismus für uns in der Kommission ein wichtiges Anliegen" (vgl. AB, 

S. 1240).

2.7. Damit entbehrt die in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung, wonach die 

fakultative Landesverweisung nur bei schweren Delikten zur Anwendung kommen 

soll, jeder Grundlage. Letztlich wäre die Ablehnung des in der parlamentarischen 

Debatte klar formulierten Willens des Gesetzgebers nicht nur eine Missachtung des 

gesetzgeberischen Willens, sondern auch eine Missachtung der Gewaltenteilung. 

Sodann ist die fakultative Landesverweisung auch dann auszusprechen, wenn be-

reits angeordnete ausländerrechtliche Massnahmen ihre Wirkung verfehlt haben. 

Schliesslich ist bei der Frage des Ob und der Dauer einer nicht obligatorischen 

Landesverweisung das Verhältnismässigkeitsprinzip einschränkungslos zu beach-

ten. Relevante Abwägungskriterien sind insbesondere auch diejenigen Aspekte, 

welche im Rahmen des "schweren persönlichen Härtefalls" im Sinne von Art. 66a 

Abs. 2 zu berücksichtigen sind (BGE 145 IV 63). 

2.8. Im Lichte dieser Grundsätze gilt es für den vorliegenden Fall vorab festzuhal-

ten, dass es sich beim Beschuldigten um einen Wiederholungstäter ohne Aufent-

haltsberechtigung handelt. Bezüglich der Schwere, der schnellen Kadenz und der 

Einschlägigkeit der Vortaten kann auf das oben unter E. IV.2 Ausgeführte verwie-

sen werden. Somit zählt der Beschuldigte grundsätzlich zu jener Tätergruppe, auf 

welche die fakultative Landesverweisung abzielt. Es ist deshalb zu überprüfen, ob 

beim Beschuldigten auch die weiteren Voraussetzungen für eine Landesver-

weisung gegeben sind (BGer Urteil 6B_594/2019 vom 4. Juli 2019). 

2.9. Der Beschuldigte ist ein Ausländer, welcher erst im Erwachsenenalter in die 

Schweiz eingereist ist. Demnach ist im Rahmen der Überprüfung der Verhältnis-

mässigkeit die Art und die Schwere der Delikte, die Aufenthaltsdauer des Beschul-

digten und sein Verhalten in dieser Zeit, seine familiären, kulturellen und sozialen 

- 29 -

Bindungen zur Schweiz und zu seiner Heimat zu überprüfen (BGE 139 I 145 E. 2.4; 

BGE 139 I 31 E. 2.3.3; BGE 135 II 377 E. 4.3; BGer Urteil 6B_549/2019 vom 29. Mai 

2019 E. 2.1; 6B_242/2019 vom 18. März 2019 E. 1.1; 6B_1314/2018 vom 

29. Januar 2019 E. 5.1 und 6B_594/2019 vom 4. Juli 2019). 

2.9.1. Mit Bezug auf die familiären Bindungen im Sinne von Art. 8 EMRK gilt 

es festzuhalten, dass der Beschuldigte (noch) nicht mit seiner Kernfamilie zusam-

men lebt. Wohl pflegt er zu seinen Kindern regelmässigen Kontakt. Dies alleine 

steht jedoch nicht unter dem besonderen Schutz von Art. 8 EMRK. Abgesehen 

davon ist dieses Zusammenleben nur möglich, weil er sich ohne Aufenthaltsbe-

willigung hier aufhält. Würde er sich gesetzeskonform verhalten, würde er nicht hier 

leben und die Landesverweisung würde an der familiären Situation nichts ändern. 

Auch kann von einer gelungenen Integration nicht die Rede sein. Abgesehen von 

Kontakten zu seinen Kindern lebt er hier isoliert. Er ist – zumindest teilweise – auf 

die Dienste eines Dolmetschers angewiesen. Insbesondere ist der Beschuldigte in 

den letzten Jahren immer wieder und teils erheblich kriminell in Erscheinung getre-

ten. Damit hat er bewiesen, dass er sich nicht nur nicht integriert hat, sondern sich 

auch nicht darum bemüht, die Gesetze zu respektieren. Abgesehen davon ist auch 

die 30 jährige Aufenthaltsdauer zu relativieren, lebt er doch seit mittlerweile bald 6 

Jahren ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz. 

2.9.2. Weiter liess der Beschuldigte geltend machen, dass er an einer 

Nierenerkrankung und einem Glaukom leide, welche engmaschig kontrolliert und 

medikamentös behandelt werden müsse. Dass in seiner Heimat die Krankheiten 

fachgerecht behandelt und bezahlt werden könnten, sei schlicht illusorisch. Ebenso 

bestehe die Wahrscheinlichkeit, dass er in Zukunft Dialysen machen müsse, was 

dort ebenfalls nicht möglich sei. Dies stelle eine ernsthafte Gefahr an Leib und 

Leben dar weshalb die Landesverweisung die Menschenrechte verletzen würde 

(Urk. 37 S. 26; vgl. auch Urk. 68 S. 7). Die Nierenerkrankung des Beschuldigten 

besteht nach wie vor. Er bekräftigte an der Berufungsverhandlung schliesslich 

seinen Standpunkt, wonach diese Krankheit in Ghana nicht angemessen versorgt 

werden könne (Urk. 67 S. 3). 

- 30 -

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in seinem Entscheid 

VB.2022.00471 vom 30. März 2023 ausführlich mit den gesundheitliche Aspekten 

nach seiner Rückkehr nach Ghana beschäftigt und ist nach ausführlicher und über-

zeugender Begründung zum Schluss gekommen, dass der Gesundheitszustand ei-

ner Wegweisung nicht entgegen steht (Urk. 65). Obwohl das Strafgericht nicht an 

den Entscheid des Verwaltungsgerichts gebunden ist, können der Entscheid und 

die Begründung ohne weiteres übernommen werden, da es um denselben Sach-

verhalt geht, welcher in beiden Verfahren nach denselben Prinzipien abgeklärt wird. 

Somit steht einer Rückkehr nach Ghana auch aus medizinischer Sicht nichts 

entgegen.

2.9.3. Schliesslich gilt es auch das öffentliche Interesse an einer Landesver-

weisung zu überprüfen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass sich das Bundesge-

richt bei Straftaten von Ausländern gegen das BetmG hinsichtlich der Ausweisung 

zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicher-

heit stets rigoros gezeigt hat (BGer Urteile 6B_1124/2021 vom 16. Dezember 2022 

E. 3.2.1; 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10; je mit Hinweisen). Der 

Beschuldigte ist in der Vergangenheit immer wieder in die Weitergabe von Drogen 

involviert gewesen. Zudem hält er sich illegal hier auf. Es besteht ein hohes öffent-

liches Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten. Zwar mag zutreffen, 

dass die heute auszusprechenden Sanktionen nicht sehr hoch ausfallen. Der 

Beschuldigte ist aber mehrfach einschlägig vorbestraft und hat seine zahlreichen 

gewährten Chancen nie genutzt. Schliesslich liegt auch eine ungünstige Legalpro-

gnose vor. Die Interessenabwägung fällt klar zu Ungunsten des Beschuldigten aus. 

2.10.Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass die vorliegende Konstel-

lation somit genau derjenigen entspricht, die der Gesetzgeber bei der Schaffung 

der Bestimmung über die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB 

vor Augen gehabt hat: Ein Seriendelinquent ohne Aufenthaltsbewilligung in der 

Schweiz. 

2.11.Bei der Frage der Dauer der fakultativen Landesverweisung gemäss 

Art. 66abis StGB ist der Rahmen von 3 bis 15 Jahre zu beachten, wobei die obere 

Grenze von 15 Jahren derjenigen der obligatorischen Landesverweisung ent-

- 31 -

spricht. Wiederum unter Berücksichtigung, dass der Beschuldigte einerseits 

Wiederholungstäter und ohne Aufenthaltstitel ist, bei welchem die bisher ausge-

sprochenen Fernhaltemassnahmen nicht zielführend waren, ihm aber andererseits 

ein eher leichtes Verschulden zur Last gelegt werden kann, erscheint eine 

Landesverweisung mit einer Dauer von 5 Jahren als angemessen.

2.12.Des Weiteren beantragt die Staatsanwaltschaft die Ausschreibung im SIS 

(Urk. 71). 

Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung veran-

kerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Ange-

messenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung 

für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im 

SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen 

nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung 

darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 

SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung 

nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit 

oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des 

betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt 

(Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem 

Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat 

verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr 

bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung).

Drittstaatsangehöriger ist gemäss Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung, wer weder EU-

Bürger noch Angehöriger eines Drittstaats ist, der aufgrund von Übereinkommen 

zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und den betreffen-

den Drittstaaten andererseits eine der Freizügigkeit der Bürger der Europäischen 

Union gleichwertige Freizügigkeit geniesst. Als Drittstaatsangehörige im Sinne von 

Art. 24 SIS-II-Verordnung gelten daher auch drittstaatsangehörige Familienange-

hörige eines Unionsbürgers (vgl. BGer Urteile 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022 

E. 2.2.2; 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.4 mit Hinweis).

- 32 -

Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung erfordert weder eine Verurteilung zu einer 

Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr noch einen Schuldspruch wegen einer 

Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Insoweit 

genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchst-

mass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen 

Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die 

öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung). An 

die Annahme einer solchen Gefahr sind keine allzu hohen Anforderungen zu 

stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person 

eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die 

ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt". Dass bei der Legalprognose eine 

konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, 

steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen 

(zum Ganzen: BGE 147 IV 340 E. 4.8; BGer Urteile 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022 

E. 2.2.3; 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.2; 6B_19/2021 vom 27. September 

2021 E. 5.1).

Bei den begangenen Delikten handelt es um solche von einer gewissen Schwere. 

Nach ständiger Rechtsprechung geht bei Betäubungsmitteldelikten eine schwer-

wiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung aus (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5; 

vgl. BGer Urteil 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.4.1; je mit Hinweis). Zu berück-

sichtigen sind dabei auch die einschlägigen Vorstrafen. Die Voraussetzungen von 

Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung für die Ausschreibung der Landesverweisung im 

SIS sind daher erfüllt.

IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf 

Fr. 3'600.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 

und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittel-

verfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens 

(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder 

- 33 -

unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre gestellten Anträge gut-

geheissen werden (DOMEISEN in: BSK StPO II, 2. Aufl. 2014, Art. 428 N 6).

2. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen Freispruch und daraus 

folgend einen Verzicht auf Widerruf und Landesverweisung an. Er unterliegt im 

Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollumfänglich. Auf der anderen Seite 

obsiegt auch die Staatsanwaltschaft nicht vollumfänglich, da sie eine höhere Strafe 

und eine längere Landesverweisung beantragt hat. Ausgangsgemäss sind deshalb 

dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zu 5/6 aufzuerlegen und 

im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der 

amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind einstweilen auf die 

Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von 5/6 

bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).

3. Die amtliche Verteidigung macht einen Aufwand von 41.15 Stunden sowie 

Barauslagen von total Fr. 87.50.– geltend (Urk. 70). Der geltend gemachte 

Aufwand ist ausgewiesen und erscheint angemessen. Unter Berücksichtigung der 

tatsächlichen Dauer der Berufungsverhandlung erweist sich daher eine Pauscha-

lentschädigung in Höhe von Fr. 9'300.– (inkl. MwSt.) angemessen.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 

7. Dezember 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 

"Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 

Abs. 1 lit. c BetmG;

 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie

 der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von 

Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.

2. […]

- 34 -

3. […]

4. […]

5. […]

6. […]

7. […]

8. Es wird keine Ersatzforderung festgesetzt.

9. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Juni 2022 

beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden Gegen-

stände, Betäubungsmittel und Betäubungsmittelzubehöre (Polis-Geschäftsnummer 

79835146) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der 

Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen: 

 Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A014'798'448);

 Betäubungsmittelfeinwaage (Asservat-Nr. A014'798'368);

 Portion Kokain (Asservat-Nr. A014'798'379);

 21 Portionen Kokain (Asservat-Nr. A014'798'380);

 Pulverrückstände (Asservat-Nr. A014'798'404);

 Tasse mit Pulverrückständen (Asservat-Nr. A014'798'415);

 10.7 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A014'798'437).

10. Die folgenden, sichergestellten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden 

Gegenstände, Spuren und Spurenträger (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden 

eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur 

Vernichtung überlassen:

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'390);

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'458);

 Mobiltelefon Huawei (Asservat-Nr. A014'798'426);

 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'469);

 Datenauslesung/Datensicherung Mobiltelefon (Asservat-Nr. A014'839'679);

 SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'680);

 Datenauslesung/Datensicherung SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'691);

- 35 -

 Mobiltelefon Apple iPhone (Asservat-Nr. A014'798'459);

 Mobiltelefon Wiko (Asservat-Nr. A014'798'460).

11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 2'500.00   Gebühr für das Vorverfahren; 

Fr. 990.00   Auslagen (Gutachten FOR);

Fr. 730.00
  Auslagen Polizei (Auswertung Mobiltelefon [Fr. 450.–] / 
  labortechnische Verarbeitung extern gesicherter 
  Asservate [Fr. 280.–])

Fr. 8'457.80
  Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin
  MLaw X2._____ ab 10. März 2021 bis 19. Novem-
  ber 2021 (inkl. Barauslagen und MwSt.);

Fr. 13'318.25
  Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt
  MLaw X1._____ ab 15. November 2021 bis 
  7. Dezember 2022 (inkl. Barauslagen und MwSt.)

Fr. 29'596.05   Total.

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

12. […]

13. [Mitteilungen]

14. […]"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig der unerlaubten Verbreitung 
von Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs. 

1 lit. a HMG.

2. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 

2019 für eine Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung 

einer Probezeit von 670 Tagen verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen 

und der Vollzug der Reststrafe von 670 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet. 

- 36 -

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar 

gewordenen Reststrafe bestraft mit 28 Monaten und 10 Tagen Freiheitsstrafe 

als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 142 Tage durch Haft sowie vor-

zeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind, sowie mit einer Busse von 

Fr. 1'000.–. 

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu 

bezahlen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle 

eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.

6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66abis StGB für die Dauer von 5 Jah-

ren des Landes verwiesen.

7. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthalts-

verweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.

8. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 12) wird bestätigt.

9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 9'300.–   amtliche Verteidigung

10. Die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtli-

chen Verteidigung – werden zu 5/6 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/6 

auf die Gerichtskasse genommen. 

Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden im Umfang von 5/6 einstweilen 

und im Übrigen definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs-

pflicht im Umfang von 5/6 bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

11. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Beschuldigten (übergeben)

 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)

- 37 -

 das Migrationsamt des Kantons Zürich 

sowie in vollständiger Ausfertigung an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Beschuldigten 

 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 
 das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger 

Rechtsmittel an

 die Vorinstanz
 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 

Vollzugsdienste
 das Migrationsamt des Kantons Zürich 
 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B
 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des 

DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung 
der Vernichtungs- und Löschungsdaten.

12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a 

BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lau-

sanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen 

Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes.

- 38 -

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer

Zürich, 25. März 2024

Der Präsident:

lic. iur. S. Volken

Der Gerichtsschreiber:

MLaw L. Zanetti