# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1d74c46-61af-563a-bd89-769d7993d5a3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.03.1996 14.1995.209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-209_1996-03-01.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00209

  	
  Lugano

  1. marzo 1996/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità superiore dei concordati

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di concordato
(recte:moratoria concordataria) per concordato con abbandono dell'attivo 15
novembre 1995 alla Pretura di Mendrisio-Sud da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo studio leg.
  __________

   

  	 

	
   

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

chiedente la concessione di una moratoria
concordataria di quattro mesi;

 

richiamata la sentenza 12 dicembre 1995 del Pretore
che ha accolto l’istanza e concesso una moratoria di quattro mesi;

 

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

 

                                         __________

                                         patr.
dall'avv. dott. __________

 

con atto 22 dicembre 1995 chiedente l'annullamento del
giudizio pretorile di concessione della moratoria e contestuale declaratoria di
decozione, protestate spese e indennità;

 

viste le osservazioni 10 gennaio 1995 di __________
chiedenti la reiezione del ricorso, protestate spese e indennità;

 

 

ritenuto

 

 

IN
FATTO:

 

 

                                  A.   Con
avviso al giudice ex art. 725 CO e contestuale istanza di differimento del
fallimento nel senso dell'art. 725a CO __________ ha chiesto il 24 ottobre
1994 al Pretore di Mendrisio-Sud il differimento del fallimento "fino
alla data del ....", la nomina di un commissario e la non pubblicazione
della decisione, ritenuto che (cfr. inc. EF.94.269):

                                         -     "pur
non mancando le commesse, l'assetto patrimoniale dell'azienda è precario"
(p.2 n.2);

                                         -     "i
debiti sociali non sono più coperti" (p.2 n.3);

                                         -     "in
questi giorni vi è stata una febbrile attività da parte dell'amministratore e
di alcuni azionisti destinata a garantire la continuazione e il risanamento
della società" (p.2 n.4).

 

                                  B.   All'udienza
16 dicembre 1994 (cfr. verbale, inc. EF.94.269) La __________ ha reso
noto che, pur essendo fallite le trattative riassunte all'udienza interlocutoria
del 25 novembre 1994, "le condizioni sono cambiate: in particolare è di
questi giorni la trattativa con un altro gruppo seriamente intenzionato ad
assumere l'attività della ditta, per la cessione della stessa. Inoltre sono in
fase di ultimazione importanti lavori, la cui consegna è prevista entro il 31 dicembre
1994": se non fossero conclusi, non vi potrebbe essere copertura dei costi
e anzi vi sarebbe l'ulteriore carico delle penalità contrattuali.

                                         In
conclusione, La __________ ha ritirato l'istanza 24 ottobre 1994 di
differimento del fallimento, "convinta della bontà delle nuove trattative
in corso".

                                         Il
Pretore ha poi stralciato dai ruoli la procedura di differimento, rendendo noto
che "è comunque già pendente una procedura fallimentare che, se
confermata, porterebbe ad un giudizio non appena trascorse le ferie esecutive
natalizie".

 

                                  C.   Il
27 gennaio 1995 La __________ ha formulato istanza di moratoria per concordato
ordinario, ritenuto che (cfr. inc. EF.95.80):

                                         -     l'istante
"sta attraversando un periodo finanziariamente difficile, il suo assetto
patrimoniale è piuttosto precario" (p.1 n.1);

                                         -     "non
manca comunque il lavoro, se è vero come è vero che le commesse le assicurano
lo sfruttamento totale delle sue potenzialità produttive fino a quasi la fine
del 1985" (p.2 n.1);

                                         -     "si
prospetta il risanamento tramite cessione della società ad imprenditori con
elevate disponibilità di denaro liquido" (p.2 n.3);

                                         -     "purtroppo
i tempi si sono rivelati più lunghi del previsto" (p.2 n.4);

                                         -     l'amministratore
unico "potrà finalmente giungere al riassetto societario e proporre ai
creditori una cospicua percentuale di dividendo" (p.3 n.4), ritenuto che
"se, per delirio di ipotesi, l'intervento di risanamento dovesse fallire
(...) sarà premura dell'istante proporre un concordato con abbandono
dell'attivo".

 

                                  D.   La
__________ è stata messa al beneficio di una moratoria concordataria per
concordato ordinario con decisione 7 febbraio 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud,
poi prorogata di due mesi con atto 12 giugno 1995 dello stesso Pretore.

 

                                  E.   Il
7 agosto 1995 il Commissario ha trasmesso al Pretore il suo parere, da
cui emergono, per quanto qui di rilievo, i dati che seguono:

                                         -     "le
trattative intraprese, per ragioni tecniche od economiche, sino ad oggi non
sono sfociate in termini concreti ed idonei a garantire sufficientemente
l'effettiva realizzazione del concordato";

                                         -     "pur
prendendo atto che almeno due trattative sono ancora aperte ma per le quali
sino ad oggi non ho ricevuto sufficienti garanzie bancarie, mi vedo costretto
mio malgrado, ai sensi dell'art. 304 LEF, ad esprimere parere negativo circa
l'opportunità e l'esistenza dei presupposti per l'omologazione del
concordato".

 

                                  F.   Con
sentenza 11 agosto 1995, resa senza aver indetto l'udienza ex art. 304
cpv.3 LEF, il Pretore non ha omologato il concordato percentuale proposto da La
__________, atteso che:

                                         -     il
Commissario non ha potuto "produrre, entro i termini di decadenza della
moratoria, gli atti necessari per la valutazione della possibilità di porre in
esecuzione le promesse formulate";

                                         -     "questa
assenza assoluta di impegni da parte di possibili interessati, che secondo le
indicazioni date sono stati diversi, esclude già a priori ogni possibilità per
il giudice di ipotizzare un'omologazione del concordato".

 

                                  G.   Con
ricorso 21 agosto 1995 La __________ ha chiesto l'annullamento del
giudizio pretorile di non omologazione, con contestuale rinvio degli atti al
primo giudice per nuovo giudizio dopo aver esperito l'udienza di omologazione,
ritenuto che:

                                         -     "considerate
le serie trattative in corso per l'acquisto dei beni e dell'attività aziendale,
vi erano fondati motivi per far luogo all'udienza, formalità essenziale
espressamente prevista dall'art. 304 cpv.3 LEF che non può essere soppressa né sostituita
in altro modo (es. da circolare)";

                                         -     "il
commissario ha fatto chiaramente capire che vi è la concreta e seria
possibilità di concludere le trattative già in corso e ben avviate. Occorreva
pertanto lasciargli spazio, nell'udienza a ciò prevista dall'art. 304 LEF ed
espressamente richiesta dall'amministratore unico della debitrice, per
ulteriori chiarimenti ai creditori sulla situazione della debitrice e sulla concludenza
delle trattative in corso atte a risanare l'azienda e a pagare il dividendo.
Senza dimenticare che il giudizio sulla prestazione della garanzia spetta ai
creditori che possono anche rinunciarvi".

 

                                  H.   Con
sentenza 28 agosto 1995 (inc. 14.95.159) questa Camera ha accolto il
ricorso 21 agosto 1995 di La __________, annullato la sentenza pretorile 11
agosto 1995 di non omologazione del concordato percentuale e retrocesso
all'Autorità inferiore dei concordati l'incarto affinchè proceda ad un nuovo
giudizio nell'ossequio dei prescritti procedurali disattesi - convocazione
immediata dell'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, con l'avvertenza ai creditori che
in tale sede potranno far valere le loro opposizioni al concordato - ritenuto
che siffatta pronuncia avvenga a breve termine nel senso dell'art. 304 cpv.2
LEF.

 

                                    I.   All'udienza
ex art. 304 cpv.3 LEF del 25 settembre 1995 il Commissario ha indicato
che "le trattative continuate fino ad oggi non hanno permesso di
concludere nessun accordo che dia alla debitrice la disponibilità finanziaria
sufficiente per l'ossequio della proposta concordataria".

                                         La
__________ ha preannunciato che "nel caso in cui non dovesse essere
possibile l'omologazione del concordato ordinario verrà formulata una nuova
domanda di concessione di nuova moratoria per proporre un concordato con
abbandono dell'attivo".

                                         In
sede di udienza è stata prodotta una lettera del 21 settembre 1995 di
__________ da cui traspare "interesse professionale ed
imprenditoriale" per La __________ e si chiede "il tempo necessario
da noi stimabile in non meno di 4 mesi" per potersi attivare "pesantemente
per una soluzione societaria definitiva".

                                         Il
verbale di udienza attesta che i rappresentanti della __________ hanno
riassunto e confermato "i termini delle intenzioni esposte nella lettera
21 settembre 1995".

                                         Per
concludere, il patrocinatore di La __________ ha formulato "seduta stante
istanza di concessione di una moratoria concordataria per concordato con
abbandono dell'attivo", riservandosi di "precisare ulteriormente
l'istanza con allegato separato che varrà nel caso in cui non potessero essere
presentate a breve termine le garanzie a copertura del dividendo ordinario
proposto o addirittura se la società non potesse essere rilevata con pagamento
contante".

 

                                  L.   Con
atto interlocutorio 2 ottobre 1995 il Pretore ha fissato a La __________
"un termine di 15 giorni per prestare una garanzia sotto forma di
fideiussione bancaria o altro impegno equivalente, rilasciata da un primario
istituto bancario, per un ammontare che copra l'impegno - cifrato in Fr.
10'500'000.-- - derivante dal contratto di cessione sottoscritto con la
__________ in data 29 settembre 1995", ritenuto che:

                                         -     "la
proposta concordataria prevede, oltre al pagamento integrale dei debiti
privilegiati, il versamento a favore dei creditori chirografari di un dividendo
del 17% che potrà essere garantito solo al momento del perfezionamento del
contratto di risanamento de __________ ";

                                         -     "in
data 29 settembre 1995 il Commissario ha trasmesso copia di un impegno
contrattuale sottoscritto da un promotore interessato alla ripresa delle attività
della società, mettendo a disposizione i capitali necessari per il
soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati e il pagamento di un
dividendo del 17% ai creditori chirografari";

                                         -     "l'esecuzione
del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si
sono insinuati devono essere sufficientemente garantiti, a meno che essi non vi
abbiano espressamente rinunciato";

                                         -     "il
contratto di cessione di azienda, pervenuto il 29 settembre 1995, secondo il
quale la __________, quale promotrice della costituenda La __________, si assume
l'azienda dietro il pagamento di un prezzo che comunque è valutato a corpo in
Fr. 10'500'000.-- da intendersi quale tetto massimo necessario al pagamento di
un dividendo concordatario del 17% a favore dei creditori chirografari oltre
alla soddisfazione di tutti i creditori privilegiati e garantiti";

                                         -     "al
fine di non vanificare comunque gli sforzi messi in atto dalla debitrice e dal
commissario si ritiene di poter fissare un termine ulteriore per la prestazione
di una garanzia sotto forma di fideiussione bancaria o altro impegno
equivalente per un ammontare che copra l'impegno derivante dal contratto di
cessione".

 

                                  M.   Con
domanda di proroga 23 ottobre 1995 La __________ ha chiesto che il
termine di 15 giorni per la produzione della garanzia venga prorogato di
ulteriori 7 giorni, con riferimento alla lettera 18 ottobre 1995 di uno studio
legale romano attestante che la __________ "è in procinto di finalizzare
le procedure per ottenere la liquidità necessaria per prestare la garanzia
bancaria o assicurativa per la somma di Fr. 10'500'000.-- per rilevare la società".

 

                                  N.   Con
atto 23 ottobre 1995 il Pretore ha prorogato il termine fino al 27
ottobre 1995.

                                         Il
27 ottobre 1995 il Commissario non ha trasmesso la chiesta garanzia ma
in sostanza solo uno scritto di egual data del lic. iur. __________ attestante
"in nome e per conto della __________, rappresentata dal sig. __________
" che "sono depositati fiduciariamente presso di me 22 titoli
denominati 6 ½ % __________ del valore nominale di 1'000 US$ oro, i quali,
secondo copia della lettera di __________ indirizzata a Mr. __________ del
22.7.93/22.7.94 consegnatami dalla mia assistita ed allegata alla presente,
sono valutati secondo un metodo matematico per un totale di US$
13'956'932".

 

                                  O.   Con
atto 30 ottobre 1995 il Pretore ha fissato al Commissario un termine di
due giorni per inviare il testo completo del "__________ mutual
Trust" e per la traduzione di tutti gli atti in lingua inglese.

                                         Tra
gli atti, trasmessi dal Commissario il 2 novembre 1995, vi è anche il
riferimento alla lettera 22 agosto 1994 della __________ al __________ da cui
si evince che obbligazioni del tipo di quelle in esame "inzwischen für kraftlos
erklärt und damit wertlos geworden sind. Die Bonds können daher nur noch als Beweisurkunden
gelten".

 

                                  P.   Con
sentenza 3 novembre 1995 il Pretore di Mendrisio-Sud non ha omologato il
concordato percentuale proposto per carenza del presupposto della sufficiente
garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF, atteso che:

                                         -     "i
titoli depositati non costituiscono dei valori usuali ritenuto che, dalla
documentazione prodotta, un loro incasso è sottoposto a numerose condizioni la
cui soddisfazione non appare per il momento raggiunta";

                                         -     "i
valori a disposizione non possono essere considerati una garanzia equivalente
alla fideiussione bancaria";

                                         -     "il
giudizio di insufficienza della garanzia prestata deve pure essere formulato
constatando che, sulla base dei titoli depositati, nessun istituto di credito
ticinese si è prestato fideiussore degli impegni assunti dalla __________ con
il contratto 29 settembre 1995".

                                         La
sentenza non è stata impugnata.

 

                                  Q.   Sul
Foglio Ufficiale cantonale n.__________ è stata pubblicata la decisione
pretorile di non omologazione del concordato.

                                         Nel
termine ex art. 309 LEF di dieci giorni dalla pubblicazione sono state
presentate due domande di fallimento senza preventiva esecuzione, il 21
novembre 1995 dall'ing. __________ e il 23 novembre 1995 da __________ che
l'ha ritirata sei giorni dopo.

                                         La
trattazione della domanda di fallimento dell'ing. __________ è stata sospesa
per l'esame della pregressa nuova domanda di moratoria, questa volta per
concordato con abbandono dell'attivo, presentata il 14 novembre 1995 da
__________ prima ancora che iniziasse il termine per chiedere il fallimento ex
art. 190 cpv.1 n.3 LEF.

 

                                  R.   La
nuova domanda di moratoria si fonda su questi argomenti:

                                         -     "come
risulta dal bilancio aggiornato al 31 ottobre 1995, dopo l'udienza del 25
settembre 1995 la situazione finanziaria e patrimoniale della __________ non è
sostanzialmente cambiata";

                                         -     "risulta
la possibilità per la ditta di continuare la propria           attività, senza
danneggiare i creditori. Anzi.";

                                         -     all'acquisizione
della __________ sono interessati, oltre alla __________, che sta tuttora
operando per produrre le garanzie o addirittura i fondi necessari, la
__________ e la __________;

                                         -     i
creditori privilegiati hanno concesso uno sconto sui propri crediti: AVS,
CPCAD, OCST, __________ Cassa Malati, INSAI e __________ nella misura del 30% e
__________ del 10%;

                                         -     "appare
manifestamente possibile non solo il pagamento integrale dei crediti
privilegiati (dedotti gli sconti) ma anche di un congruo dividendo a favore dei
creditori chirografari".

 

                                  S.   All'udienza
del 24 novembre 1995 La __________ ha confermato che "sono
proseguite le trattative per perfezionare il contratto di ripresa delle
attività che potrebbero essere portate a compimento con successo, in tempi
relativamente brevi. L'interessato all'acquisto della ditta ha confermato la
sua intenzione e qualora si potessero perfezionare le operazioni finanziarie da
lui messe in atto per ottenere le disponibilità economiche necessarie, la
proposta concordataria potrebbe ricalcare quella già formulata e accettata dai
creditori. In caso contrario, il periodo di moratoria permetterà di
perfezionare tutti gli accordi necessari per poter sottoporre una proposta
concordataria accettabile".

 

                                  T.   Con
sentenza 12 dicembre 1995, intimata anche all'ing. __________, il
Pretore ha concesso la chiesta moratoria, ritenuto che:

                                         -     la
presentazione delle dichiarazioni secondo cui creditori privilegiati sono
disposti a rinunciare al privilegio per una parte importante dei loro crediti,
con conseguente messa a disposizione dei chirografari di circa un milione di
franchi, è sicuramente una "nuova circostanza utile alla conclusione di un
concordato";

                                         -     "nulla
osta all'esame della nuova domanda di moratoria, a prescindere dalla
presentazione della domanda di fallimento, il cui esame deve essere tenuto in
sospeso";

                                         -     "le
emergenze della precedente procedura concordataria hanno rivelato l'esistenza
di numerose trattative per la ripresa dell'attività produttiva da parte di
terzi interessati, non portate a buon fine per il mancato raggiungimento di un
accordo che permettesse il soddisfacimento della proposta concordataria
formulata ai creditori, rispettivamente per l'impossibilità di ottenere le
richieste garanzie";

                                         -     le
trattative sono continuate e la gestione dell'attività durante la prima
moratoria non ha comportato passività ulteriori.

 

                                  U.   Con
tempestivo appello 22 dicembre 1995 l'ing. __________ ha chiesto
l'annullamento della sentenza pretorile, con contestuale reiezione dell'istanza
di moratoria 15 novembre 1995 e conseguente pronuncia del fallimento,
protestate spese e ripetibili, per i seguenti motivi:

                                         -     contrariamente
alla sentenza di questa Camera in Rep 1992 p.310 e a buona parte della
dottrina, deve essere riconosciuta anche ai creditori la legittimazione ricorsuale
contro la concessione della moratoria, per evitare mere manovre defatigatorie;

                                         -     la
legittimazione ricorsuale è del resto ammessa da __________ e __________;

                                         -     per
quanto riguarda il Tribunale federale, non è esatto che, come indica la decisione
di questa Camera (Rep 1992 p.311), esso si sia espresso in termini univoci
sulla carenza di legittimazione dei creditori. Infatti nella sentenza DTF 103
Ia 76 la massima Corte si limita a riportare le opinioni dottrinali, atteso che
il giudizio ha potuto essere reso senza dover risolvere il quesito qui in
esame;

                                         -     la
legittimazione dei creditori sarebbe più consona anche al testo letterale
dell'art. 294 LEF;

                                         -     subordinatamente
l'ing. ________ sarebbe legittimato anche nella sua qualità di istante per la
declaratoria di decozione ex art. 309 LEF, avendo il primo giudice sospeso la
procedura fallimentare senza giustificati motivi;

                                         -     nel
merito, il ricorso va accolto, ritenuto che:

                                              a) seguendo
la tesi del Pretore che si fonda su Rep 1977 p.45 e 1989 p.209, il debitore cui
sia stato negato un concordato - purché sussistano nuove circostanze di fatto -
potrebbe proporre in teoria infinite domande di concessione della moratoria, ad
esempio producendo deliberatamente a singhiozzo documenti o altre prove;

                                              b) la
reiterazione delle domande è in chiaro contrasto con i termini imperativi
dell'art. 295 LEF;

                                              c) la
domanda di nuova moratoria è pure in contrasto con gli art. 309 e 190 cpv.1 n.3
LEF che non pongono condizione alcuna per dichiarare il fallimento se chiesto
entro il termine di dieci giorni dalla pubblicazione;

                                              d) inoltre
l'art. 194 LEF non rinvia all'art. 173a LEF;

                                              e) il
rigore formale è giustificato dalla possibilità di chiedere il concordato ex
art. 317 LEF nella procedura di fallimento;

                                              f)  la
seconda moratoria si basa su pretese e contestate nuove circostanze di fatto
assolutamente irrilevanti, omettendo la sola che potrebbe entrare in linea di
conto: la garanzia di oltre 11 milioni di franchi che non è stata prestata
nella prima procedura e ora nemmeno viene offerta;

                                              g) non
si vede come si possa fare affidamento alle pretese e contestate trattative in
corso per la cessione della __________.

 

                                  V.   Con
osservazioni 10 gennaio 1996 La __________ ha chiesto la reiezione del
gravame, con spese e ripetibili a carico del ricorrente, per le seguenti
argomentazioni:

                                         -     La
__________ si era già riservata il 27 gennaio 1995 e il 25 settembre 1995 di
procedere con una seconda domanda di moratoria per concordato con abbandono
dell'attivo e l'ing. __________ non si è mai opposto a questa prospettiva;

                                         -     il
ricorso va respinto già in ordine per carenza di legittimazione attiva (Rep.
1992 p.310-311);

                                         -     giurisprudenza
e dottrina convergono nel non riconoscere ai creditori il diritto di ricorso contro
la concessione della moratoria;

                                         -     il
ricorrente pretende, "con ardimento", che si dia legittimazione ai
creditori poiché al giudice potrebbero essere sconosciuti comportamenti
disonesti del debitore;

                                         -     il
ricorrente non ha comunque reso verosimili quei "motivi gravi, evidenti e
provati" cui si riferisce __________ che potrebbero indurre il Pretore a
non concedere la moratoria;

                                         -     né si
ha legittimazione se anche si ammettesse che il ricorso fosse volto contro la
decisione di sospendere l'esame della domanda di fallimento (Rep 1980 p.302
ss.);

                                         -     "nella
denegata ipotesi in cui codesta Camera, mutando la propria giurisprudenza e non
tenendo conto di quella dello stesso TF e della dottrina, riconoscesse l'ing.
__________ legittimato a ricorrere, nel merito il ricorso andrebbe comunque
respinto perché infondato", atteso che:

                                              a) una
seconda domanda di moratoria è proponibile (Rep 1977 p.145 e 1989 p.209), tanto
più in quanto il tipo di concordato è diverso;

                                              b) è
circostanza rilevante il fatto che i creditori privilegiati hanno deciso di
ridurre le loro pretese: ciò consentirà, oltre al pagamento integrale dei
crediti privilegiati, un evidente aumento del dividendo a favore dei creditori
chirografari, ricorrente compreso;

                                              c) le
trattative condotte dalla __________ con possibili acquirenti sono serie e
tuttora in corso; un loro positivo esito rappresenterebbe una circostanza utile
per tutti i creditori.

 

 

Considerato

 

 

IN
DIRITTO:

 

 

                                   1.   In
tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale
Autorità superiore dei concordati (cfr., tra le tante, CEF 9 luglio 1991 in re
A. R., in Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in
re A.M., in Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993,
§71 nota 5, p.591).

                                         La
decisione pretorile 12 dicembre 1995 di concessione della moratoria di quattro
mesi per concordato con abbandono dell'attivo è in linea di principio
appellabile all'Autorità superiore dei concordati.

 

 

                                   2.   Presupposto
processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la
capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.

                                         La
legittimazione al ricorso può variare in funzione della decisione pretorile
sulla concessione o no della moratoria.

 

                                         a)  Nella
sentenza 14 aprile 1992 in re H. M.-F. (cfr. Rep 1992, p.310-311, cons.1 e 2)
questa Camera si era espressa nel senso che i creditori non hanno qualità di
parte nella procedura di concessione della moratoria e pertanto l'appello
formulato da un creditore è irricevibile.

 

                                         b)  Per
l'ing. __________ la giurisprudenza di questa Camera, che peraltro corrisponde
a quella del Tribunale federale ed è sostanzialmente condivisa dalla dottrina
dominante, non è più sostenibile, come il caso di specie ben evidenzia.

 

                                         c)  Per
La __________ non vi è ragione di mettere in discussione una giurisprudenza
ormai consolidata e generalmente condivisa.

 

 

                                   3.   La
questione del diritto o no di ricorso dei creditori contro la decisione
pretorile di concessione della moratoria è meritevole di approfondimento.

 

                                         a)  Vi
sono due correnti di pensiero (cfr. Flavio Cometta, Il concordato della LEF
nella prassi giudiziaria ticinese, di prossima pubblicazione in Rep 1995, n.
2.7. d) bb):

 

                                         aa) i
creditori non hanno la qualità di parte nella procedura avente per oggetto la
moratoria come tale, ossia la questione se siano dati i presupposti formali e
sostanziali per la sua concessione (DTF 103 Ia 78-79 cons.4a e rif.; 76 III 31;
Rep 1992 p.310 e 1985 p.36): è quindi esclusa per i creditori la possibilità di
adire l'autorità superiore dei concordati contro la concessione della moratoria
(DTF 103 Ia 78 cons.4a; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite
et concordat, Losanna 1993, p.427; Antoine Favre, Droit des poursuites, Friborgo
1974, p.402; Fritzsche/Walder, op. cit., §72 n.14 e nota 34 con riferimento a Jaeger
e Blumenstein);

 

                                         bb) i
creditori, non sentiti dall'autorità inferiore nel corso della procedura di
concessione della moratoria, hanno un interesse giuridico e non solo di mero
fatto a che le loro esecuzioni non subiscano una sospensione di quattro/sei
mesi da una decisione presa senza che ve ne fossero i presupposti (Tribunale
cantonale vodese nella sentenza 17 giugno 1976 che conferma la precedente
giurisprudenza (JdT 1958 II 63); Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d'homologation
du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983 p.2 e in: JdT
1978 II 133-134 n.1, con l'avvertenza che i due ultimi riferimenti sono ormai
superati dalla mutata opinio juris di Gilliéron nel suo manuale del 1988 a
p.418, confermata nella 3. ediz. del 1993 a p.427, che si limita ad indicare
che il Tribunale federale e la dottrina quasi unanime negano il diritto di
ricorso dei creditori, sola voce dissenziente essendo rimasto il Tribunale
cantonale vodese; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1988, §54 m.19, si è espresso in senso contrario senza però riferirsi
alla giurisprudenza del Tribunale federale e alle opinioni dottrinali divergenti:
nella 5. edizione del 1993, §54 m.19, ha mutato parere, con riferimento a DTF
103 Ia 78, limitando il diritto d'impugnativa solo contro la nomina del
commissario).

 

                                         b)  Il
Tribunale federale in DTF 103 Ia 78-79 cons.4a ha affermato - senza che ve ne
fosse la necessità, non essendo oggetto d'esame su questo specifico punto e
quindi con argomentazione che non partecipa della ratio decidendi - senza
citare precedenti giurisprudenziali propri, ma con un generico richiamo
all'unità di dottrina e prassi, che i creditori non sono legittimati al ricorso
contro la concessione della moratoria concordataria perché mancano della
qualità di parte.

                                              I
richiami dottrinali a Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n.7 ad art. 294, p.427 (con il richiamo
all'opinione dissenziente espressa in SJ 1893 p.787), Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibung
und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, Zurigo 1947, n.7 ad art. 294, p.509
(con il riferimento alla giurisprudenza bernese in ZBJV 37 p.541 e 40 p.704 e vodese
in SJZ 11 p.79), Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1968, p.314 e Andreas Coradi, Der Sachwalter im gerichtlichen
Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, Zurigo 1973, p.15, sono però lungi
dal convincere e si caratterizzano per l'apoditticità della conclusione fondata
sulla sola carenza della qualità di parte nella fase di concessione della
moratoria, sivvero che al considerando successivo il Tribunale federale giunge
ad ammettere il diritto di ricorso anche dei creditori ma solo contro la nomina
del commissario del concordato (DTF 103 Ia 79 cons.4b).

 

                                         c)  Questa
Camera - nella sentenza 14 aprile 1992, in: Rep 1992, p.310-311, che rinvia a Rep
1985 p.36-37 - si è allineata alla "costante giurisprudenza" senza
che ve ne fosse la necessità, il gravame dovendo in sostanza già essere
dichiarato irricevibile per carenza di competenza ratione loci e il
considerando topico non partecipando della ratio decidendi. Nel citato Rep 1985
p.36-37 è pubblicata la sentenza 5 dicembre 1983 della II. Corte civile del
Tribunale federale che ha concluso per l'irricevibilità del ricorso di diritto
pubblico formulato da un creditore contro la concessione di una moratoria
concordataria, atteso che "il pregiudizio che dalla moratoria deriva ai
creditori attraverso la sospensione delle esecuzioni è, secondo la giurisprudenza,
di regola un pregiudizio di mero fatto (DTF 79 I 154 e rif., 87 I 370 e
rif.)".

 

                                         d)  Questa
Camera ritiene di non più poter seguire la concezione troppo riduttiva dei
diritti dei creditori, che si esaurisce nel suo esito nella violazione del
diritto di essere sentito, atteso che (cfr. Cometta, op. cit., n. 2.7. d) cc):

 

                                              -    per
costante giurisprudenza, il decreto che accorda al debitore la moratoria è una
decisione incidentale (DTF 94 I 369, 87 I 369 e 79 I 46 cons.2; Rep 1985 p.36)
poiché è funzionalmente collegato alla decisione finale sull'omologazione, di
cui costituisce la premessa necessaria (cfr. anche DTF 97 I 681 cons.2 e 93 I
62 cons.2). Se già al momento della concessione della moratoria è evidente che
il concordato non sarà mai omologato perché il primo giudice è incorso in una
svista manifesta, sfugge ad ogni ragionevolezza e contrasta con il principio
dell'economia processuale dover attendere fino al termine della procedura per
far valere i propri diritti;

 

                                              -    il
danno che dalla moratoria deriva ai creditori in seguito alla sospensione delle
esecuzioni non è - come erroneamente ritiene una giurisprudenza ormai datata
(DTF 87 I 370 e rif.; 79 I 154 e rif.; Rep. 1985 p.36) e sempre richiamata
senza più essere stata sottoposta a vaglio critico puntuale - qualificabile
come semplice pregiudizio di mero fatto: è di immediata comprensione come un
ritardo di 4/6 mesi possa determinare in linea di principio per i creditori, o
parte di essi, una perdita patrimoniale irreparabile, ad esempio se i beni
gravati da pegno non sono più sufficienti a garantire gli ulteriori interessi o
se la successiva revoca della moratoria e la par condicio creditorum connessa
all'inevitabile fallimento faranno perdere ai creditori più avanti
nell'esecuzione quei privilegi che si erano assicurati processualmente in virtù
di una più accorta cura dei propri interessi. Anche il costo della procedura,
sul quale incide non poco la retribuzione del commissario e dei suoi ausiliari,
periti compresi, va tenuto in debito conto (cfr. Flavio Cometta, Compiti del
commissario della moratoria (nota a sentenza), in Rep 1992 p.306);

 

                                              -    la
moratoria concordataria è concessa senza che sia garantito il diritto di essere
sentito dei creditori dedotto dall'art. 4 Cost.: la semplificazione procedurale
può essere ritenuta provvida nella misura in cui consente una rapida decisione,
a condizione però che quei creditori che avessero motivi fondati e di immediato
riscontro per opporsi possano farlo tempestivamente;

 

                                              -    il
diritto di ricorso dei creditori potrebbe altresì costituire valido deterrente
contro moratorie concesse dai pretori senza approfondito esame dei presupposti
e quasi fossero una sine cura, complice il carico di lavoro cui sono sottoposti;

 

                                              -    da
un appello infondato non deriverebbe comunque danno alcuno al debitore, potendo
l'autorità superiore dei concordati non concedere l'effetto sospensivo.

 

                                  e)   DTF
87 I 370 e 79 I 154 con i riferimenti a 79 I 44 ss. e 78 I 56, richiamate sub
3c), non possono essere decisive: rese in sede di procedura di rigetto
provvisorio dell'opposizione, attestano il profondo travaglio e le incertezze
che da decenni connotano la ricerca di una soluzione praticabile, con la
definitiva apertura nel senso di riconoscere maggiori diritti alle parti o,
detto altrimenti, che quei pregiudizi che tempo addietro non costituivano un
danno irreparabile ora lo sono.

                                         Senza
pretesa di esaustività, si può ricordare che:

                                         -     "nichts
Abweichendes folgt daraus, dass die Verordnung über das Pfandnachlassverfahren
für Hotelgrundstücke, vom 18. Dezember 1920, in Art. 32 vorschrieb, dass die Eröffnung
des Verfahrens auch den betroffenen Pfandgläubigern mitzuteilen sei, und dass der
Entscheid der Weiterziehung nach Art. 19 SchKG an das Bundesgericht unterliege
(ebenso die spätern Erlasse über das Pfandnachlassverfahren)" (DTF 76 III
32);

                                         -     "il est clair que le créancier qui
ne peut faire tout de suite procéder à l'exécution ou le débiteur qui y est
tout de suite soumis sont dans le cas d'être lésés par le jugement de mainlevée"
(DTF 78 I 57);

                                         -     il rigetto provvisorio dell'opposizione non
causa all'interessato un danno irreparabile, atteso che "n'abordant pas le
fond, elle tranche une pure question de procédure. Or les prononcés de ce genre appartiennent précisément
à la catégorie des décisions incidentes. La jurisprudence range déjà l'octroi
du sursis concordataire dans cette catégorie; une solution différente pour les
prononcés relatifs à la mainlevée provisoire ne se comprendrait pas. L'instance
de mainlevée a le caractère d'un incident de la poursuite: un incident ne peut
donner lieu, logiquement, qu'à une décision incidente" (DTF 79 I 46);

                                         -     il rifiuto del rigetto provvisorio
dell'opposizione porta seco per il debitore un danno irreparabile? (questione
lasciata aperta in DTF 79 I 153);

                                         -     il
rifiuto del rigetto provvisorio dell'opposizione non trae seco per il creditore
un danno irreparabile: benchè criticata da Hans Huber in SJZ 1954 p.301 ss.,
questa soluzione si giustifica perchè "die nur möglicherweise erwachsenden
Nachteile sind blosse Folgen der Verlängerung des Vollstreckungsverfahrens und fallen
als solche nicht unter den Begriff der nicht wiedergutzumachenden Nachteile. Auch
die mit der Bewilligung der Nachlassstundung verbundene Verzögerung der Vollstreckung
kann dem Gläubiger schaden, stellt aber keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
dar" (DTF 87 I 370);

                                         -     la
decisione sul rigetto provvisorio è una decisione finale e non incidentale
(cambiamento della giurisprudenza), ritenuto che vi è un sicuro interesse a
censurare la violazione del diritto di essere sentito come pure la disparità di
trattamento (DTF 94 I 372-373).

                                   f)   Ne
consegue in linea di principio, nel solco della tendenza all'estensione dei
diritti anche per i condizionamenti derivati dalla CEDU, la legittimazione al
ricorso anche dei creditori per il doveroso ripristino della par condicio nei
confronti della parte debitrice: siffatto cambiamento di giurisprudenza
determina la ricevibilità del gravame dell'ing. __________.

 

 

                                   4.   Il
ricorrente è legittimato al ricorso anche nella sua qualità di parte nel
procedimento ex art. 309 LEF, che l'ha portato a chiedere l'immediata
dichiarazione di fallimento de ___________, entro il termine di dieci giorni
dalla pubblicazione della sentenza 3 novembre 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud,
che non ha omologato il concordato percentuale proposto per carenza del
presupposto della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF. È infatti di
immediata intelligenza che non può darsi soluzione di continuità -
limitatamente alla determinazione della qualità di parte dell'ing. __________ -
tra il rigetto del primo concordato, la domanda di fallimento per i combinati
art. 190 cpv.1 n.3 e 309 LEF e la seconda moratoria concordataria: è per questo
motivo che il primo giudice, correttamente, ha intimato il pronunciato 12 dicembre
1995 di concessione della moratoria anche al qui ricorrente.

 

 

                                   5.   I
requisiti per la concessione di una seconda moratoria concordataria devono
essere ben più restrittivi di quelli che occorrono in prima battuta: per
evitare abusi, sempre ipotizzabili nel delicato settore della procedura
concordataria in un Cantone che evidenzia dati numerici sospetti (cfr. Cometta,
op. cit., note 2 e 3), l'asticella del grado di verosimiglianza va alzata in
modo apprezzabile nel senso che si richiede verosimiglianza accresciuta,
superiore a quella in senso stretto richiesta ex art. 82 LEF, mentre per la
concessione della prima moratoria è sufficiente la verosimiglianza prima facie
o apparente (sulla nozione di verosimiglianza nei vari gradi, cfr. Cometta, op.
cit., n. 3.5. b) e c).

 

                                         a)  Per
il ricorrente le "pretese e contestate nuove circostanze di fatto"
sono "assolutamente irrilevanti" nel senso che a fronte di una
garanzia, non prestata, dell'ordine di oltre 11 milioni di franchi vi è solo un
minor fabbisogno di un milione, secondo i dati de La __________, e di Fr.
637'313.-- secondo il calcolo dell'ing. __________, ritenuto che di valida
garanzia - sia pure in termini ridotti - non vi è comunque traccia alcuna.

                                              Quanto
poi alle trattative in corso per la cessione dell'attività, è improprio parlare
di novità rilevanti, a prescindere dall'assoluta inconsistenza degli impegni
documentali.

 

                                         b)  Per
La __________ è invece di portata decisiva che l'ing. __________ non si sia
"mai opposto o anche solo espresso" sulla prospettiva di concordato
con abbandono dell'attivo, ritenuto che è "circostanza rilevante" la
riduzione di pretese di creditori privilegiati che consentirà il pagamento
integrale dei privilegiati e un "evidente aumento del dividendo a favore
dei chirografari"; anche le trattative condotte con possibili acquirenti
sono "serie e tuttora in corso" e un loro positivo esito
rappresenterebbe una circostanza utile per tutti i creditori.

 

 

                                   6.   Le
decisioni in materia di moratoria concordataria non crescono in giudicato
materiale - e quindi non si dà immutabilità della (prima) sentenza, del suo
contenuto e dei suoi effetti, tale da escludere la proponibilità di una nuova
domanda sullo stesso oggetto e tra le stesse parti (cfr., tra tanti, Oscar Vogel,
Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1992, p.199 n.59 e p.200 n.66 ss.; Max Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p.364; Rep. 1989 p.210) - ma
solo formale, nel senso che la sentenza non può più essere impugnata con i
rimedi ordinari di diritto (appello) ed è quindi esecutoria (Vogel, op. cit.,
p.199 n.61 e p.200 n.64): una seconda domanda può quindi essere formulata, a
condizione che si fondi su nuove circostanze di fatto, rilevanti e di immediato
riscontro (cfr. Cometta, op. cit. n. 2.4. a) e rif. ivi).

                                         Ad
esempio, se la prima domanda di moratoria è stata respinta per mancanza di dati
contabili aggiornati, si potrà chiedere di nuovo la moratoria purché si
producano contestualmente gli elementi che prima non vi erano. Idem se si
presenta una garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF di soggetto di diritto di
solvibilità certa, mentre in precedenza il prospettato dividendo concordatario
si riduceva a vaga promessa.

                                         La
prestazione di una garanzia sufficiente per assicurare un dividendo al massimo
dell'1% è irrilevante poiché inidonea, atteso che la proposta di concordato
deve essere seria e rispettosa dei diritti dei creditori (Cometta, op. cit., n.
2.1. d):

                                         a)  nel
concordato ordinario non va concessa la moratoria se si ipotizza un dividendo
concordatario del 2%: in casi siffatti, è di tutta evidenza che i creditori
sono meglio tutelati dalla procedura di liquidazione fallimentare, avuto
riguardo al suo minor costo (CEF 22 febbraio 1995 in re J. S. cons.8. In linea
di principio è inidonea ogni ipotesi di dividendo inferiore al 10% poiché
verosimilmente lesiva delle legittime aspettative dei creditori, ai quali non
si può imporre un sacrificio finanziario esagerato per raffronto ai vantaggi
che derivano al debitore). Al debitore resta comunque sempre riservata la
facoltà, verificandosene i presupposti, di richiedere il concordato
fallimentare;

                                         b)  nel
concordato con abbandono dell'attivo va prospettata l'esistenza di un residuo
attivo che consenta non solo il pagamento dei crediti privilegiati ma anche di
un dividendo concordatario. Quando già con l’istanza si dà certezza che
non vi sarà attivo, la moratoria non può essere concessa, ritenuto che la
procedura si esaurirebbe in uno sterile esercizio giurisdizionale, capace solo
di determinare l’aumento del passivo quale conseguenza delle spese procedurali
e della notula del commissario.

 

 

                                   7.   

                                  a)   Va
evitata per ovvie ragioni la reiterazione delle domande al solo scopo di
differire artatamente un fallimento ormai inevitabile: è infatti costitutivo di
violazione del precetto della buona fede ogni comportamento che contrasta in
tutta evidenza con quanto ogni soggetto di diritto corretto e leale farebbe in
circostanze similari.

 

                                  b)   Il
diritto di essere sentito nella fase di concessione, che è riservato al debitore
istante, è relativo e si manifesta solo se la moratoria concordataria non viene
concessa, venendo in caso contrario a mancare il pregiudizio giuridico.

                                         I
creditori non possono invece richiamarsi all'obbligo del contraddittorio,
ritenuto che il precetto costituzionale non è violato se viene loro
riconosciuta la legittimazione al ricorso contro il giudizio di concessione
della moratoria, come è ora il caso nel Cantone Ticino in seguito al mutamento
giurisprudenziale.

 

 

                                   8.   Nel
caso di specie può darsi una seconda moratoria solo ove siano dimostrate in
termini di verosimiglianza accresciuta nuove circostanza di fatto, rilevanti e
di immediato riscontro.

 

                                  a)   Le
trattative in vista della cessione della ditta, anche se in minima parte nuove,
restano comunque ancora in quella fase nebulosa in cui si dibattono da oltre un
anno e sono pertanto inidonee a costituire fatto rilevante, a prescindere dalla
carenza dell'ulteriore requisito cumulativo dell'immediato riscontro.

 

                                  b)   La
rinuncia di creditori privilegiati a parte dei loro crediti è fatto nuovo.

                                         Per
l'ossequio del presupposto della rilevanza del novum va esaminato se, al
momento della presentazione della seconda domanda di moratoria, fosse stato
ipotizzabile ritenere che la doppia maggioranza richiesta per ottenere
l'omologazione del concordato sarebbe stata conseguita. Detto altrimenti, si
pone la questione a sapere se i creditori che hanno accettato il primo
concordato - sulla base di un dividendo concordatario prospettato e da
garantire al 17% - sarebbero ugualmente disposti al consenso anche se non vi
fosse garanzia di dividendo alcuno perché il concordato, cui il debitore tende,
è quello con abbandono dell'attivo, con tutta l'alea immanente a siffatta
specie.

                                         Difficile
propendere in senso affermativo, tanto più che manca anche qualsivoglia valida
garanzia per il soddisfacimento dei creditori privilegiati, per la parte di
privilegio su cui non vi è stata rinuncia.

                                         La
vexata quaestio può rimanere indecisa: quand'anche fosse ammessa la rilevanza,
verrebbe comunque a mancare il requisito cumulativo dell'immediato riscontro.

 

                                  c)   Sarebbe
invece stato fatto nuovo, rilevante e di immediato riscontro, la dazione al
giudice del concordato - al momento della presentazione il 15 novembre 1995
della seconda istanza di moratoria - di valida garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2
LEF, per l'importo ridotto di un milione di franchi o poco meno per la rinuncia
alla garanzia di creditori privilegiati.

                                         Siffatta
omissione, manifesta, non pregiudicherà comunque a La __________ il diritto di
richiedere, ove se ne realizzassero i presupposti, il concordato fallimentare
ex art. 317 LEF.

 

 

                                   9.   Il
ricorso dell'ing. __________, limitatamente alla domanda volta alla reiezione
della seconda domanda di moratoria, va accolto. Non si può invece accedere uno actu
alla declaratoria di decozione, su cui sarà chiamato a determinarsi in prima
istanza il giudice del fallimento, la sospensiva ex art. 173a LEF essendo
venuta a decadere.

                                         Il
grado di prevalenza del ricorrente è valutato nel rapporto 3/4 a 1/4, l'ing.
__________ avendo prevalso sulla legittimazione al ricorso dei creditori e
sulla reiezione della seconda domanda di moratoria mentre la controparte ha
solo evitato l'immediata dichiarazione di fallimento.

 

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 293 ss. LEF,

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   Il
ricorso 22 dicembre 1995 dell'ing. __________, è parzialmente accolto.

 

                                1.1   Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:

 

                                         "1.   La
sentenza 12 dicembre 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, quale Autorità
inferiore dei concordati, nella procedura di moratoria per concordato con abbandono
dell'attivo proposta da __________, è annullata.

 

                                          2.    È
revocata la moratoria concessa il 12 dicembre 1995 a La __________.

 

                                         3.     Ogni
creditore può chiedere, entro dieci giorni dalla pubblicazione, l’immediata
dichiarazione di fallimento.

 

                                         4.     La
tassa di giustizia in Fr. 150.-- è a carico di __________ ".

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di seconda sede in Fr. 225.--, già anticipata dall'ing.
__________, è a carico di __________ che rifonderà all'ing. __________ Fr.
1'000.-- per parte di indennità.

 

 

                                   3.   E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

 

 

                                   4.   Intimazione:    __________

                                         Comunicazione:
Pretura di Mendrisio-Sud

                                                                      Ufficio
esecuzione e fallimenti di Mendrisio

                                                                      Ufficio
dei registri di Mendrisio.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
Autorità superiore dei concordati

Il
presidente                                                                   
La segretaria