# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6decbbbb-4991-5a2d-a71d-3dac0709c507
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.09.2021 LB210021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB210021_2021-09-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB210021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher 

Urteil vom 1. September 2021 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
 

Beklagte und Berufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. C._____,  
2. D._____,  
 

Kläger und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. phil. Y._____ 

 

betreffend Grunddienstbarkeit 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. März 2021; 
Proz. CG160039 
 

- 2 - 

 
 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 f.) 

" 1. Die Beklagten seien unter Androhung von richterlicher Bestrafung 
nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall 
und einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung zu 
verpflichten, 
a) mit Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils den Betrieb 

des Wasserfalls vollständig einzustellen, der sich in den auf 
dem Dach des klägerischen Hauses an der E._____-strasse 
1 (Eigentum Assek.-Nr. 2 auf Kat.-Nr. 3) in F._____ erstell-
ten Brunnentrog ergiesst, und 

b) innert vier Wochen nach Eintritt der Rechtskraft des Ge-
richtsurteils 
- die auf dem vorbezeichneten Dach aufgebaute Brun-

nen- und Blumentroganlage zu entfernen sowie 
- den gestützt auf die Grunddienstbarkeit SP 4 vom 29. 

September 1967 gemäss Baubewilligung für die Ge-
samtüberbauung vom 17. Januar 1967 ursprünglich er-
richteten "Japangarten" im Umfang gemäss beigeleg-
tem Plan mit den darin eingetragenen Abmessungen 
für Garten und Blumentröge im Sinn von Mindestmas-
sen wieder herzurichten und die Terrassenbodenplat-
ten mit einer Trittschallisolation nach SIA-Norm 181 zu 
versehen, 

-- eventuell entlang den Terrassenbrüstungen Blumentrö-
ge mit einer durch das Gericht nach durchgeführtem 
Beweisverfahren festzustellenden Tiefe, mindestens 
jedoch mit 1.5 m Tiefe aufzustellen und die Terrassen-
bodenplatten mit einer Trittschallisolation nach SIA-
Norm 181 zu versehen. 

2. Eventuell: Die Beklagten seien unter Androhung von richterlicher 
Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Wider-
handlungsfall und einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nicht-
erfüllung zu verpflichten, mit Eintritt der Rechtskraft des Gerichts-
urteils den Betrieb des Wasserfalls vollständig einzustellen, der 
sich in den auf dem Dach des klägerischen Hauses an der 
E._____-strasse 1 (Eigentum Assek.-Nr. 2 auf Kat.-Nr. 3) in 
F._____ erstellten Brunnentrog ergiesst, und es sei ihnen unter 
gleicher Androhung von richterlicher Bestrafung nach Art. 292 
StGB und einer Tagesordnungsbusse im Widerhandlungsfall zu 
verbieten, den Betrieb dieses Wasserfalls wieder aufzunehmen, 

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solange nicht technisch und betrieblich sichergestellt ist, dass der 
Wasserfall oder ein alternativ gewählter Wassereinlauf in den 
Blumentrog ohne lästige Einwirkung im klägerischen Haus erfol-
gen kann. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzügl. Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beklagten. " 

Urteil des Bezirksgerichtes: 
(act. 166 S. 52 ff.) 

1. Die Beklagten werden unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB verpflichtet, 

innert 90 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils an der Brüstung ihrer Terrasse 

(E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) Tröge mit einer Breite von min-

destens einem Meter anzubringen. 

Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem 

zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an 

ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 

2. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, die sich 

auf ihrer Terrasse (E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) befindliche 

Brunnenanlage in der Nacht (von 22.00 Uhr bis 07.00 Uhr), bei einem Füll-

stand unter 35 cm und/oder bei Vereisungen zu betreiben. 

Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem 

zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an 

ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 

3. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, ihre Ter-

rasse (E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) zu nutzen, solange sie kei-

ne Massnahmen umgesetzt haben, welche die von der Nutzung der Terras-

se ausgehenden Trittschalimmissionen auf ein mit den erhöhten Anforde-

rungen der SIA Norm 181 konformes Mass beschränken. 

Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem 

zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an 

ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 

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4. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen. 

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

CHF 21'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

CHF 13'197.25   Gutachten 

CHF 300.00   Zeugenentschädigungen 

CHF 34'497.25   Kosten total. 

6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 

7. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 19'100.– aus dem von den 

Klägern geleisteten Kostenvorschuss und im Umfang von CHF 1'000.– aus 

dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die verblei-

benden Kosten werden von den Beklagten, je unter solidarischer Haftung 

bezogen. Die Beklagten werden sodann unter solidarischer Haftung ver-

pflichtet, den Klägern den von ihnen geleistete Kostenvorschuss im Umfang 

von CHF 1'851.40 zu ersetzen. Schliesslich werden die Beklagten unter so-

lidarischer Haftung verpflichtet, den Klägern die Kosten des Schlichtungsver-

fahrens von total CHF 525.00 zur Hälfte zu ersetzen.   

8. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 

9. (Schriftliche Mitteilung). 

10. (Rechtsmittel/Berufung). 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungskläger (act. 165 S. 2): 
 
1  Es sei Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils (Beilage, S. 52 unten) aufzu-

heben; 
 

eventuell unter Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung des verwei-
gerten Augenscheins durch die Gesamtabteilung und anschliessender Neube-
urteilung; 
 

2.1  Es sei Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils (Beilage, S. 53) wegen feh-
lendem Rechtsschutzinteresse und Gegenstandslosigkeit im Zeitpunkt der Ur-

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teilsfällung in dem Umfange aufzuheben und als gegenstandslos abzuschrei-
ben, als grundsätzlich die Umsetzung von Massnahmen betreffend Konformität 
mit den erhöhten Anforderungen der SIA Norm 118 angeordnet wird; 

 
2.2  Es sei Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils auch in dem Umfange aufzu-

heben und als gegenstandslos abzuschreiben, als darin ein Nutzungsverbot 
angeordnet wird, solange solche Massnahmen nicht umgesetzt worden wären; 

 
eventuell sei Dispositiv Ziff. 3 dahingehend abzuändern, dass den Berufungs-
klägern eine mit dem öffentlich rechtlichen Baubewilligungsentscheid vom 
12.11.2019 kongruente Frist zur Umsetzung der dort verfügten Auflage 2.b ge-
setzt wird, ohne ihnen die Nutzung der Terrasse bis zur Erfüllung zu verbieten. 
 

3  Es seien Dispositiv Ziff. 6 und Ziff. 8 aufzuheben und dahingehend zu ändern, 
dass die erstinstanzlichen Kosten auf der Grundlage eines gesamthaften Unter-
liegens der Berufungskläger in der Vorinstanz im Verhältnis von 245 / 35 
auf die Parteien verteilt werden und dass die Berufungsbeklagten verpflichtet 
werden, den Berufungsklägern auf der gleichen Grundlage eine entsprechende 
gesetzmässige Parteientschädigung zu bezahlen. 

 
4  Es  eien die Kosten des Berufungsverfahrens den Berufungsbeklagten aufzuer-

legen und diese zu verpflichten, den Berufungsklägern eine gesetzmässige Par-
teientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. 

 
 

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Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind Stockwerkeigentümer derselben Überbauung aus den 60-

iger Jahren in F._____. Die Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger) 

sind seit 1994 Eigentümer des Grundstücks E._____-strasse 1, Kat. Nr. 3 

(act. 5/12), die Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagte) seit 2002 

des Grundstücks E._____-strasse 5, Kat. Nr. 6 (act. 1 Rz. 1; act. 5/3). Die Terras-

se der Beklagten ist zugleich das Dach der Wohnräume der Kläger. Im Jahr 2015 

bauten die Beklagten ihre Terrasse um und errichteten eine Brunnenanlage. Die 

Kläger stören sich seit dem Umbau an Lärm- und Trittschallimmissionen (vibrie-

render Dauerton, Trittschall und Möbelrücken). 

2. Im Dezember 2015 leiteten die Kläger ein öffentlich-rechtliches Verfahren 

über die Baubewilligung der Brunnenanlage ein. Mit Beschluss vom 12. Novem-

ber 2019 erteilte die Baubehörde F._____ nachträglich den von den Beklagten 

vorgenommenen Änderungen die Bewilligung, unter Vorbehalt gewisser Auflagen 

zur Einhaltung der Anforderungen der SIA-Normen betreffend Immissions- und 

Wärmedämmungsschutz. Gleichzeitig wurde den Beklagten die baurechtliche 

Auflage erteilt, den Betrieb der Brunnenanlage zwischen 22 Uhr und 7 Uhr einzu-

stellen (act. 125/1). Diesen Entscheid haben beide Parteien an das Baurekursge-

richt des Kantons Zürich weitergezogen (act. 125/3 und 125/5), welches am 17. 

November 2020 die Rekurse abwies (act. 158/1). Dagegen erhoben die Beklagten 

Rekurs beim Verwaltungsgericht (act. 158/2); das Verfahren ist, soweit ersichtlich, 

noch pendent (act. 165 S. 4). 

3. Am 11. November 2016 reichten die Kläger bei der Vorinstanz Klage auf 

Beseitigung der Eigentumsstörung ein und verlangten im Wesentlichen, der Brun-

nenbetrieb sei einzustellen, die Brunnen- und Blumentroganlage sei abzubauen 

und der ursprünglich in der Baubewilligung im Jahr 1967 vorgesehene Japangar-

ten auf der Terrasse der Beklagten wieder herzurichten (act. 1). Die Vorinstanz 

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führte das Hauptverfahren, einschliesslich zweier Instruktionsverhandlungen 

durch. Im Rahmen des Beweisverfahrens holte sie ein Gutachten und Ergän-

zungsgutachten ein und befragte Zeugen. Die Schlussvorträge fanden am 25. 

August 2020 statt (Prot. Vi S. 4 ff.). Mit Beschluss vom 15. März 2021 wies die 

Vorinstanz den Antrag der Beklagten auf Abnahme eines Augenscheins ab und 

erkannte am gleichen Tag in teilweiser Gutheissung der Klage, die Beklagten hät-

ten innert 90 Tagen an der Brüstung ihrer Terrasse Tröge mit einer Breite von 

mindestens einem Meter anzubringen und den Betrieb des Brunnens in der 

Nacht, bei tiefem Füllstand oder Vereisung einzustellen. Zudem wurde den Be-

klagten die Nutzung der Terrasse solange verboten, bis sie die nötigen Mass-

nahmen zur genügenden Dämmung des Trittschalls vorgenommen hätten. Im Fal-

le der Unterlassung wurde die Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht (act. 166 

S. 52 f.). 

4. Dagegen erhoben die Beklagten am 3. Mai 2021 beim Obergericht Berufung 

und verlangen zusammengefasst die Aufhebung der Anweisung zur Verbreiterung 

der Tröge und des Nutzungsverbots (act. 165). Die Akten der Vorinstanz wurden 

von Amtes wegen beigezogen (act. 1-163). Auf die Einholung einer Berufungsan-

twort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO), da sich die Berufung so-

gleich als unbegründet erweist. 

II. 

1. Die Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung wurde beim Ober-

gericht rechtzeitig erhoben. Sie enthält Anträge sowie eine Begründung (Art. 311 

ZPO). Der verlangte Kostenvorschuss von CHF 6'500.– wurde rechtzeitig bezahlt 

(act. 170).  

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/ 

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2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung 

(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 

374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich - abgesehen von offensichtlichen 

Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-

ken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden 

(BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist 

die Berufungsinstanz allerdings nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argu-

mentation oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die 

Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (ZK ZPO-

REETZ/THEILER, Art. 310 N 6). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch 

berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-

mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 

317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Noven-

recht beanspruchen will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun 

und zu beweisen (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1; 

OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017 E. II./3; LB170028 vom 30. No-

vember 2017 E. II./1.2). 

3. 

3.1 Vor Vorinstanz hatten die Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, es be-

stehe eine Grunddienstbarkeit, welche die Beklagten verpflichte, den ursprünglich 

errichteten Japangarten aufrechtzuerhalten und reglementarische Vorgaben zur 

Gestaltung der Terrassen einzuhalten. Der Japangarten diene nicht nur der Äs-

thetik, sondern auch dem Schutz der Privatsphäre der Miteigentümer, namentlich 

dem Schutz vor Einblicken. Die Dienstbarkeit beschränke die Nutzung auf die als 

Terrasse ausgeschiedenen Flächen, die Terrasse dürfe nicht vollständig begeh-

bar sein. Der Umbau der Beklagten ermögliche in unzulässiger Weise Einblicke 

auf die Terrasse der Kläger. Zudem würden von der neuen Gartenanlage über-

mässige Immissionen ausgehen. Das ursprüngliche Konzept des Japangartens 

sei auf beinahe allen Terrassen beibehalten worden. Die Miteigentümerversamm-

lung habe überdies im Jahr 2004 eine Trogbreite von mindestens einem Meter 

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verbindlich beschlossen. Die Kläger verlangten im Wesentlichen die Zustände vor 

dem Umbau im Jahr 2015 (act. 1, 52 und 63). 

3.2 Dem hielten die Beklagten entgegen, es seien in der Gesamtüberbauung di-

verse Änderungen (u.a. auch von den Klägern) an den Terrassen vorgenommen 

und die begehbare Fläche vergrössert worden. Sie bestritten mit dem Umbau 

Einblicksmöglichkeiten auf die Terrasse der Kläger geschaffen und die Nutzfläche 

vergrössert zu haben. Die bestehenden Blumentröge würden vollständigen Sicht-

schutz gewähren. Bereits die Rechtsvorgänger hätten eine Terrassenanlage mit 

Teich- und Wasserspiel betrieben und den ursprünglichen Japangarten weitge-

hend geräumt. Es bestehe keine Dienstbarkeit über die Gestaltung der Terrasse. 

Neue übermässige Immissionen wurden bestritten (act. 13, 56 und 153). 

4. Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid zunächst die rechtlichen Überlegun-

gen zur Auslegung einer Dienstbarkeit ausführlich dar (act. 166 S. 16 f.). Insbe-

sondere hält sie fest, dass einem Dritten, der bei der ursprünglichen Vertrags-

schliessung über die Dienstbarkeit nicht beteiligt gewesen sei, nur derjenige Inhalt 

der Dienstbarkeit entgegengehalten werden könne, welcher aus dem Eintrag im 

Grundbruch und dem Dienstbarkeitsvertrag objektiv hervorgehe (act. 166 S. 16 

f.). Weiter erwägt die Vorinstanz, Gegenstand der Dienstbarkeit bilde vorliegend 

ein Überbaurecht der Beklagten im Sinne von Art. 674 ZGB (Terrasse). Aus dem 

Wortlaut des Grundbucheintrags bestehe ein Veränderungsverbot hinsichtlich sta-

tischer Verhältnisse und äusseres Erscheinungsbild sowie ein Immissionsverbot. 

In der ursprünglichen Baubewilligung werde der Japangarten nicht genannt; die 

genaue Ausgestaltung der Terrassengärten sei für die Bewilligung somit wohl von 

untergeordneter Bedeutung gewesen. Das Nutzungs- und Verwaltungsreglement 

der Miteigentümergemeinschaft Sonnenterrasse enthalte jedoch eine im Grund-

buch angemerkte verbindliche Präzisierung der Dienstbarkeit, wonach bei Verän-

derungen die Japangärten und Blumentröge nur soweit verkleinert werden dürf-

ten, als der Sichtschutz bezüglich der untenliegenden Terrassen gewahrt werde, 

was eine Trogbreite von mindestens einem Meter erfordere. Es sei den Beklagten 

deshalb in gestalterischer Hinsicht erlaubt, ihre Terrasse umzugestalten, ausge-

nommen der Fläche eines Meters ab und entlang der Brüstung. Die Beklagten 

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seien somit zu verpflichten, Blumentröge mit einer Breite von mindestens einem 

Meter aufzustellen (act. 166 S. 21 ff.). 

 Bezüglich der Emissionen der Brunnenanlage und Schalldämmung des Ter-

rassenbodens betont die Vorinstanz die Pflicht der dienstbarkeitsberechtigten Be-

klagten zur schonenden Rechtsausübung. Sie legt die anzuwendenden rechtli-

chen Grundlagen sowie das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichen und privat-

rechtlichen Normen zum Schutz von Immissionen dar (act. 166 S. 32 f.). Im Wei-

tern geht die Vorinstanz auf die rechtlichen Aspekte der von den Klägern erhobe-

nen Beseitigungsklage im Sinne von Art. 679 ZGB ein (act. 166 S. 34 f.). Die Vo-

rinstanz hält es als erwiesen, dass die Brunnenanlage jeweils im Nachgang zu 

von den Klägern eingeleiteten Prozessschritten (quasi als Retorsion) durchge-

hend, auch nachts, in Betrieb gewesen sei. Das Gutachten samt Ergänzungsgut-

achten habe ergeben, dass der Betrieb der Wasserpumpe in den Räumen der 

Beklagten unterschiedlich starke, störende, tieffrequente Geräusche verursache. 

Es bestünden je nach Wasserstand die Werte der SIA Norm 181 sowie der deut-

schen DIN 45680 (Messung und Bewertung tieffrequenter Geräuschimmissionen 

in der Nachbarschaft) überschreitende Immissionen. Bei Vereisung werde sowohl 

der höhere als auch der geringere Grenzwert gemäss SIA Norm 181 stets über-

schritten. Es fehle auch eine spezielle Körperschalldämmung der Pumpe. Weiter 

hätten die Gutachter Trittschallimmissionen im Wohnzimmer der Kläger feststellen 

können, welche die bei Stockwerkeigentum geltenden erhöhten Anforderungen 

der SIA Norm 181 nicht einhielten. Es fehle bei der Terrassenkonstruktion eine 

Trittschallschutz-Schicht (act. 166 S. 37 ff.). Die durch den Umbau im Jahr 2015 

neu geschaffene Begehbarkeit der Terrasse verlange nach erhöhtem Schall-

schutz (act. 166 S. 42).  

 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es bestehe eine durch den Umbau ver-

ursachte, nicht zu tolerierende übermässige Belästigung bzw. eine Verletzung der 

Pflicht zur schonenden Rechtsausübung. Um übermässige Immissionen zu ver-

hindern, sei der Betrieb der Brunnenanlage in der Nacht und bei tiefem Wasser-

stand sowie Vereisung einzustellen (act. 166 S. 44 ff.). Um die unzulässigen Tritt-

schallimmissionen zu vermeiden, sei den Beklagten die Benutzung der Terrasse 

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zu verbieten, bis sie Massnahmen zur Einhaltung der Messwerte gemäss SIA 

Norm 181 getroffen hätten. Die Kläger hätten aufgrund der Grunddienstbarkeit nur 

das Recht auf Unterlassung der Immissionen, sie könnten die Beklagten jedoch 

nicht aktiv verpflichten, die Terrasse zu isolieren (act. 166 S. 47 ff.). 

5. 

5.1 Die Beklagten rügen zunächst, die Vorinstanz habe ihre wiederholten Sistie-

rungsanträge nicht behandelt, und verlangen überdies die Sistierung des Beru-

fungsverfahrens. Sie hätten am 6. Januar 2020 und an der Hauptverhandlung 

vom 25. August 2020 die Sistierung des Zivilverfahrens beantragt. Die Kläger 

würden zwei verschiedene Verfahren mit identischer Zielsetzung führen, nämlich 

das öffentlich-rechtliche Baubewilligungs- und das vorliegende zivilrechtliche Ver-

fahren. Das Zivilverfahren hätte aus prozessökonomischen Gründen bis zum Ent-

scheid des Baurekursgerichts bzw. des Verwaltungsgerichts sistiert werden sollen 

(act. 165 S. 2 und 4).  

5.2 Die Beklagten verweisen bezüglich der von ihnen gestellten, von der Vor-

instanz angeblich missachteten Sistierungsanträge zunächst auf act. 24. Dabei 

handelt es sich um die an der ersten Instruktionsverhandlung mit informellem Au-

genschein unter Mitwirkung des Gerichts abgeschlossene vorläufige Vereinba-

rung der Parteien. Darin kamen sie überein, das Verfahren sei bis 20. April 2018 

zu sistieren, wobei jede Partei die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen 

könne (Prot. Vi S. 6 und act. 24). Mit Verfügung vom 24. April 2017 sistierte die 

Referentin das Verfahren bis zum besagten Datum (Prot. Vi S. 7 und act. 25). 

Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 29. März 2018 die Durchführung eines 

(thematisch beschränkten) zweiten Schriftenwechsels verlangt hatten (act. 32), 

hob die Referentin die Sistierung mit Verfügung vom 6. April 2018 vorzeitig auf 

und setzte das Verfahren fort (act. 33). Unter diesen Umständen erweist sich der 

Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe den Sistierungsantrag vom 6. Januar 

2020 nicht behandelt, als offensichtlich unbegründet. Vielmehr entsprach sie dem 

von den Parteien vereinbarten Wunsch nach einer befristeten Sistierung umge-

hend. Dass die Referentin das Verfahren bereits am 6. April wieder aufnahm, ist 

angesichts der Eingabe der Kläger nicht zu beanstanden, gaben diese darin doch 

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unmissverständlich zum Ausdruck, die Sistierung aufheben und das Verfahren 

fortsetzen zu wollen. Auch die Beklagten anerkannten im Übrigen an der Haupt-

verhandlung vom 25. August 2020, sich schon bald nach Abschluss nicht mehr an 

den Vergleich gehalten haben zu wollen (Prot. Vi S. 142). 

 Sollten die Beklagten ihre Eingabe vom 6. Januar 2020 (act. 124) gemeint 

haben (act. 165 Rz. 8), könnten sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ab-

leiten. Ferner stellten sie am 6. Januar 2020 einen formellen Sistierungsantrag. 

Dieser wurde indes umgehend behandelt und mit Beschluss der Vorinstanz vom  

7. Januar 2020 abgewiesen (act. 126). 

5.3 Die Beklagten berufen sich zudem auf einen an der Hauptverhandlung vom 

25. August 2020 angeblich gestellten Sistierungsantrag (act. 165 Rz 3). An die-

sem Tag fand vor Vorinstanz die Fortsetzung der Hauptverhandlung statt, an wel-

cher die Parteien ihre mündlichen Schlussvorträge hielten (Prot. Vi S. 139 ff.). 

Dabei erwähnte der Rechtsvertreter der Beklagten, dass die Kläger zwei Verfah-

ren zum gleichen Thema führten. Es sei völlig unerklärlich, wieso zwei Verfahren 

geführt und zwei Anwälte beigezogen würden. Dies stehe der Findung einer ein-

vernehmlichen Lösung eindeutig im Wege (Prot. Vi S. 140). Diese Ausführungen 

sind als blosse Meinungsäusserungen des Rechtsvertreters zum prozessualen 

Vorgehen der Kläger zu beurteilen. Daraus lässt sich kein hinreichend substanti-

ierter Antrag auf Sistierung des Zivilverfahrens entnehmen. Die Beklagten erläu-

tern in ihrer Berufung denn auch nicht, worauf sie die Annahme, hier einen formel-

len Sistierungsantrag gestellt zu haben, im Einzelnen stützen und sie bezeichnen 

insbesondere die Stelle nicht, wo sich der angebliche formelle Sistierungsantrag 

finden lassen würde. 

 An derselben Hauptverhandlung reichte der Rechtsvertreter der Beklagten 

seine Plädoyernotizen zu den Akten (act. 153). Weder aus den eingangs aufge-

führten formellen Anträgen noch aus der Inhaltsübersicht lässt sich ein formeller 

Antrag auf Sistierung des Zivilverfahrens erkennen. Die Beklagten lassen in die-

sem Parteivortrag erneut lediglich vorbringen, die Kläger würden ein zivil- und ein 

öffentlich-rechtliches Verfahren mit identischer Zielsetzung führen, was dem 

Grundsatz der Verfahrensökonomie widerspreche und die Gefahr widersprüchli-

- 13 - 

cher Urteile berge (act. 153 lit. E.). Aus diesen Ausführungen der anwaltlich ver-

tretenen Beklagten bleibt indes offen, welche Schlüsse sie daraus ziehen, ob sie 

einen formellen Sistierungsantrag erwägen und welches der beiden Verfahren al-

lenfalls zu sistieren wäre. Ein Sistierungsantrag ist deutlich zum Ausdruck zu 

bringen und entsprechend zu formulieren. Diesen Anforderungen genügen die 

Willensäusserungen im Plädoyer nicht. Ob die Beklagte andernorts im Vortrag ei-

nen hinreichend substantiierten Sistierungsantrag gestellt haben, kann offen blei-

ben. Es ist Sache der Parteien, der Berufungsinstanz nachvollziehbar darzulegen, 

an welcher Stelle sie die Sistierung beantragt haben, was von der Vorinstanz zu 

Unrecht nicht berücksichtigt worden sein soll. 

5.4 Erst mit Eingabe vom 30. Januar 2021 ersuchten die Beklagten vor Vo-

rinstanz substantiiert, das Zivilverfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss 

des Baubewilligungsverfahrens zu sistieren. Zur Begründung verwiesen sie auf 

Erwägungen im Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. November 2020 (act. 

65 Rz 5 und act. 157).  

 Die Vorinstanz teilte den Parteien mit Schreiben vom 3. Februar 2021 mit, 

dass das (zivilrechtliche) Verfahren mit Abschluss der Hauptverhandlung ins Sta-

dium der Urteilsberatung übergegangen sei. Neue Tatsachen könnten nicht mehr 

berücksichtigt werden (act. 160/1). 

 Der Auffassung der Beklagten, die Vorinstanz habe das Sistierungsgesuch 

nicht behandelt, kann unter diesem Gesichtspunkt nicht zugestimmt werden. Die 

Vorinstanz reagierte prompt mit Schreiben vom 3. Februar 2021. Sie wies un-

missverständlich darauf hin, dass sie das Sistierungsgesuch resp. die darin vor-

gebrachten neuen Tatsachen als verspätet erachte und dieses nicht berücksichti-

gen werde. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne, die Vo-

rinstanz habe ein gestelltes Sistierungsgesuch nicht behandelt, ist demnach un-

begründet. 

 Das Schreiben vom 3. Februar 2021 stellt keine prozessleitende Verfügung 

dar, gegen die sich die Beklagten hätten unmittelbar wehren müssen. Sie können 

sich demnach grundsätzlich noch mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid 

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dagegen wehren (vgl. u.a. BGer 5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3; 

M. KAUFMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 319 N 23). Sie setzen sich 

jedoch in ihrer Berufung mit der Begründung der Vorinstanz nicht auseinander 

und zeigen nicht auf, was daran unrichtig und weshalb der Antrag nicht verspätet 

gestellt worden sein soll. Insoweit erweist sich die Berufung in diesem Punkt so-

gleich als unzureichend begründet. 

 Wann das Verfahren ins Stadium der Beratung trat, wurde den Parteien von 

der Vorinstanz nicht formell bekannt gegeben. Das Sistierungsgesuch wurde am 

30. Januar 2021 gestellt, das Urteil erging am 15. März 2021. Prozesshandlungen 

zwischen diesen Daten sind im Protokoll keine erfasst. Angesichts dessen, dass 

die Schlussvorträge bei Stellung des Antrags bereits Monate zurücklagen, war 

Ende Januar 2021 damit zu rechnen, dass sich das Verfahren im Stadium der Be-

ratung befand. Die Beklagten wenden nicht ein, die Beratungsphase habe über-

mässig lange gedauert. Dies liesse sich auch nicht offensichtlich bejahen (vgl. 

BGE 142 III 413 E. 2.2.5 ff.). Die Beklagten dringen aus diesen Gründen mit ihren 

Rügen betreffend Missachtung der Sistierungsanträge nicht durch. 

5.5 Des Weitern beantragen sie, das Berufungsverfahren sei zu sistieren (act. 

165 S. 2). Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit 

dies verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid 

vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Nach 

der Rechtsprechung ist die Sistierung eines Verfahrens nur ausnahmsweise zu-

lässig. Im Zweifelsfall kommt dem Beschleunigungsgebot der Vorrang zu (BGer 

5A_218/2013 vom 17. April 2013 E. 3.1.). 

 In diesem Zusammenhang kann einleitend auf die anschaulichen Ausfüh-

rungen der Vorinstanz zum Verhältnis von öffentlich- und privat-rechtlichen Ver-

fahren verwiesen werden. Sie erläuterte, dass bei der Frage, ob im Servitutsrecht 

Immissionen übermässig seien, zwar die öffentlich-rechtlichen Schranken in der 

Gesamtsicht einzubeziehen seien, indes nicht direkt Anwendung fänden. Im Bau-

bewilligungsverfahren seien die öffentlich-rechtlichen Vorschriften wie Bau- und 

Zonenordnung, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung etc., zu beachten, 

die andere Referenzgrössen als das Privatrecht aufweisen würden. Das privat-

- 15 - 

rechtliche Verfahren sei einzelfallbezogen und schütze nicht generelle Interessen 

der Öffentlichkeit. Es könne deshalb im Rahmen des privatrechtlichen Immissi-

onsschutzes nicht auf das öffentlich-rechtlich Zulässige zurückgegriffen werden 

(act. 166 S. 33 f.).  

 Die Beklagten lassen diese Ausführungen unwidersprochen. Den vo-

rinstanzlichen, rechtlichen Erwägungen ist zuzustimmen. In beiden Verfahren sind 

unterschiedliche Rechtsnormen zu berücksichtigen und andere Wertungen sowie 

Interessenabwägungen vorzunehmen. Daraus erhellt ohne weiteres, dass der 

rechtskräftige Entscheid im Baubewilligungsverfahren den Entscheid im Verfahren 

betreffend Servituts- und Eigentumsverletzung nicht präjudizieren kann, auch 

wenn (teilweise) gleiche Fragen (allerdings unter verschiedenen Blickwinkeln) zu 

beantworten sind. Die Beklagten begründen ferner nicht, welche prozessökono-

mischen Vorteile die Sistierung des Zivilverfahrens im Berufungsverfahren hätte. 

Solche sind nicht ersichtlich, vielmehr würde die Sistierung zu einer Verzögerung 

des Rechtsmittelverfahrens führen. Die Beklagten zeigen überdies nicht auf, in 

welchen konkreten Punkten widersprüchliche Urteile drohen, zumal sie nicht nä-

her auf das Baubewilligungsverfahren eingehen. Auch aufgrund der Akten 

(act. 125/1 und 158/1) bestehen keine Anhaltspunkte, dass ein Entscheid im Bau-

bewilligungsverfahren ergehen könnte, der die Zielsetzung und Vollstreckung des 

zivilrechtlichen Entscheids verunmöglichen würde. Aus diesen Gründen besteht 

kein Anlass zur Sistierung des Berufungsverfahrens. 

5.6 Abschliessend erweisen sich die Rügen der Beklagten zur Missachtung der 

Sistierungsanträge sogleich als unbegründet, und ihr Antrag auf Sistierung des 

Berufungsverfahren ist abzuweisen. 

6. 

6.1 Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, sie habe zu Unrecht den beantrag-

ten Augenschein durch das Kollegialgericht zu den Sichtverhältnissen und Einbli-

cken auf den Terrassen nicht zugelassen und ihnen dadurch das rechtliche Gehör 

verweigert. Sie seien nur im Hinblick auf eine gütliche Einigung mit dem informel-

len Augenschein durch eine Gerichtsdelegation einverstanden gewesen. Um das 

Empfinden "normaler Durchschnittsmenschen" abbilden und die Sichtverhältnisse 

- 16 - 

von der Terrasse der Beklagten auf die darunter liegende Terrasse der Kläger 

rechtsgenügend feststellen zu können, hätte zwingend ein Augenschein durch 

mehrere Personen erfolgen müssen. Das Gutachten trage nichts zur Frage der 

Sichtverhältnisse bei. Die Verweigerung stelle einen groben und unheilbaren Ver-

fahrensmangel dar (act. 165 S. 6 ff.). 

6.2 Durch Konsultation des in der Berufung konkret genannten Verweises auf 

die Eingabe der Beklagten vom 4. Januar 2019 ist in Erfahrung zu bringen, dass 

die Beklagten vor Vorinstanz einen Augenschein durch das Gesamtgericht dafür 

beantragt haben, dass sich der Sichtschutz durch die Neugestaltung der Terras-

sen verbessert habe, indem die Tröge nun durchgehend, ohne Möglichkeit bis an 

die Brüstung zu treten, angeordnet seien (act. 165 Rz 14 und act. 56 Rz 164). 

Anzumerken bleibt, dass der spätere Antrag auf einen Augenschein des Gesamt-

gerichts "zu allen von den Parteien als relevant geltend gemachten Umständen" 

(act.165 Rz 14 und 56 Rz 171) den Anforderung von Art. 221 Abs. 1 lit. f ZPO 

nicht genügt, da der Beweisantrag nicht konkreten Behauptungen zugeordnet 

werden kann (vgl. u.a. BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Auflage, Art. 221 N 31). Dieser 

Antrag war daher für die Vorinstanz zum vornherein unbeachtlich. 

 Am 20. April 2017 fand ein informeller Augenschein am Wohnort der Partei-

en durch eine Gerichtsdelegation statt, anlässlich welchem die Brunnenanlage 

besichtigt, an- und ausgeschaltet wurde und Trittschallproben vorgenommen wur-

den. Ein Protokoll wurde nicht geführt (Prot. Vi S. 5). Am 11. April 2019 erging der 

Beweisbeschluss, welcher unter anderem auch das Beweismittel des Augen-

scheins vorsah (Prot. S. 20 ff., act. 70). Am 19. Juni 2019 wies die Vorinstanz den 

Antrag der Beklagten auf Beweisabnahme durch das Kollegialgericht (act. 87) und 

am 15. März 2021 den Antrag der Beklagten auf Abnahme eines Augenscheins 

ab (act. 166 E. III. 2 sowie S. 52). 

 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Abnahme des Augenschein 

durch das Kollegialgericht zu den Sichtverhältnissen verzichten durfte. Die Sicht-

verhältnisse sind nach der Auffassung der Beklagten im Zusammenhang mit der 

in Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten Verpflichtung zur Anbringung von Trögen mit ei-

ner Breite von mindestens einem Meter von Bedeutung. 

- 17 - 

 Die Vorinstanz begründet die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 1 zusammenge-

fasst damit, die angebrachten schmäleren Tröge widersprächen der Dienstbarkeit. 

Es sei bei der Auslegung der Dienstbarkeit das im Grundbuch angemerkte Benut-

zungs- und Verwaltungsreglement der Miteigentümergemeinschaft einzubezie-

hen. Gemäss Präzisierung des Reglements Nr. 4 (act. 5/19) sei es das Verständ-

nis aller Miteigentümer damals gewesen, dass bei der Brüstung zum Sichtschutz 

Tröge mit mindestens einem Meter Breite anzubringen seien, wobei die Miteigen-

tümer in der Gestaltung der Terrasse im Übrigen frei seien (act. 166 S. 23 ff.). Mit 

dieser Argumentation stützt sich die Vorinstanz nicht auf die tatsächlichen Sicht-

verhältnisse vor Ort, sondern auf das Servitutsrecht, namentlich den durch Ausle-

gung eruierten Inhalt der bestehenden Dienstbarkeit (so schon act. 166 E. III. 2 S. 

10 f.). Die Beklagten setzen sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und 

erklären nicht, weshalb diese Überlegungen fehlerhaft sind. Da die konkreten 

Sichtverhältnisse für die Entscheidung der Vorinstanz nicht massgeblich waren, 

ist nicht ersichtlich, wie die Durchführung des Augenscheins durch das Gesamt-

gericht am Entscheid der Vorinstanz etwas hätte ändern können. Die Einwände 

der Beklagten verfangen deshalb nicht und der Vorwurf, die Vorinstanz habe 

durch die Abweisung des Antrags auf Augenschein durch das Kollegialgericht das 

rechtliche Gehör der Beklagten beschnitten, ist unbegründet. 

6.3 Auch die weiteren Einwände der Beklagten sind im Wesentlichen mit der 

gleichen Begründung nicht zu schützen. Diese wenden ein, es fehle eine materiel-

le Rechtsgrundlage für die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des angefochte-

nen Entscheids. Die Vorinstanz habe diese Anordnung nicht nachvollziehbar be-

gründet. Es wäre an den Klägern gewesen zu beweisen, dass der Sichtschutz 

mangelhaft sei; sie hätten aber keine Beweis erbracht. Es sei aktenkundig, dass 

die ursprüngliche Ausgestaltung der Terrasse ermöglichen würde, an jeder Stelle 

der Terrasse bis zur Brüstung zu gelangen und senkrecht auf die darunter liegen-

de Terrasse zu schauen. Die heutigen Tröge seien als Sichtschutz besser und 

ausreichend. Die Kläger hätten nicht substantiiert, welchen Sichtschutz die Be-

klagten konkret errichten müssten (act. 165 S. 9 ff.). 

- 18 - 

 Für die Entscheidung der Vorinstanz gemäss Dispositiv-Ziff. 1, breitere Trö-

ge anzubringen, waren wie gesehen nicht die tatsächlichen Verhältnisse, sondern 

der durch Auslegung eruierte Inhalt der Dienstbarkeit massgeblich. Beweisfragen 

bezüglich Effektivität des Sichtschutzes stellten sich nach dieser Argumentation 

nicht, weshalb die Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlichen Sichtverhältnis-

sen und der Beweislastverteilung im Grundsatz an der Sache vorbeizielen. Die 

Vorinstanz legte die rechtlichen Grundsätze des Dienstbarkeitsrechts dar und 

nahm eine nachvollziehbare Auslegung des Inhalts und Umfangs des Servituts im 

Sinne des bestehenden Überbaurechts vor. Die Rechtsgrundlage für die Ver-

pflichtung zur Anbringung von breiteren Trögen fand die Vorinstanz somit im Ser-

vitutsrecht. Die Beklagten wenden ein, die Dienstbarkeit könne nicht so ausgelegt 

werden, dass ein Anspruch auf Sichtschutz bestehe, und es sei den Klägern im 

Übrigen nicht gelungen, eine Trogbreite von einem Meter im Miteigentumsregle-

ment zu verankern (act. 165 S. 10). Mit diesen Behauptungen gehen sie aller-

dings nicht substantiiert auf die ausführlichen Überlegungen der Vorinstanz zur 

Auslegung des Servituts ein und erwähnen mit keinem Wort die am 30. Dezember 

2004 dem Grundbuchamt gemeldete Präzisierung des Benutzungs- und Verwal-

tungsreglements der Miteigentümergemeinschaft (act. 5/19, letzte Seite). Darin 

steht klar und deutlich, dass die Blumentröge eine Mindestbreite von 1.00 m nicht 

unterschreiten dürfen. Der Wortlaut lässt daher wenig Spielraum bei der Ausle-

gung des Inhalts der Dienstbarkeit offen. Weshalb das Ergebnis der Auslegung 

der Vorinstanz unzutreffend sein soll, lässt sich aus den diversen Einwänden der 

Beklagten deshalb nicht nachvollziehen. Mit ihren Vorbringen, die Wahl des 

Sichtschutzes stehe in ihrem Belieben bzw. sie könnten zusätzliche Brüstungs-

elemente anbringen (act. 165 S. 10), gelingt es ihnen ebenfalls nicht, Fehler im 

angefochtenen Entscheid offenzulegen. Diese Behauptungen beziehen sich zwar 

thematisch auf den auszulegenden Inhalt des Servituts. Dass die Beklagten diese 

bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht haben, behaupten sie jedoch 

nicht und werfen der Vorinstanz auch nicht substantiiert vor, bei der Auslegung 

des Inhalts der Dienstbarkeit falsch vorgegangen zu sein bzw. wesentliche Vor-

bringen nicht berücksichtigt zu haben. Die Ausführungen sind verspätet, weshalb 

darauf nicht weiter einzugehen ist. 

- 19 - 

6.4 Damit erweisen sich sämtliche gegen Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen 

Urteils vorgebrachten Einwände als haltlos. Das Berufungsbegehren Ziffer 1 ist 

somit abzuweisen. 

7. 

7.1 Die Beklagten wehren sich im Weitern gegen das Nutzungsverbot gemäss 

Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils (Berufungsbegehren 2.1 und 2.2). 

Vorab ist bezüglich des Berufungsantrags Ziff. 2.1 in Betracht zu ziehen, dass die 

Vorinstanz die Beklagten nicht verpflichtet hat, Massnahmen zur Umsetzung der 

Konformität mit SIA Norm 181 vorzunehmen (act. 166, Dispositiv-Ziff. 3). Mit dem 

Berufungsbegehren Ziff. 2.1 verlangen die Beklagten deshalb etwas Unmögli-

ches, zumal nicht vorhandene (umzusetzende) Anordnungen nicht aufgehoben 

werden können. Darauf ist folglich im Weitern nicht mehr einzugehen.  

7.2 In Berufungsbegehren Ziff. 2.2 verlangen die Beklagten die Aufhebung des 

Nutzungsverbots. Sie monieren, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Abnahme 

des Augenscheins durch das Kollegialgericht verzichtet. Zudem habe sich der 

Trittschall seit 2015 nicht verstärkt. Die Kläger hätten sich früher nie darüber be-

klagt. Die Beklagten verweisen auf den Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. 

November 2020, welcher ebenfalls die Anordnung einer SIA Norm 181 konformen 

Trittschalldämmung geschützt habe. Diesen Entscheid hätten sie akzeptiert, wes-

halb die Beklagten kein Rechtsschutzinteresse hätten (act. 165 S. 11 f.).  

 Was die Beklagten mit ihren Behauptungen, sie hätten die Anordnung einer 

SIA Norm 181 konformen Trittschalldämmung im Baubewilligungsverfahren aner-

kannt, für sich im von ihnen angehobenen Berufungsverfahren ableiten wollen, 

bleibt unklar. Was das angeblich mangelnde Rechtsschutzinteresse der Kläger 

betrifft, lässt sich dieses angesichts der verschiedenen Zielsetzungen und Aus-

wirkungen der beiden Verfahren nicht ernsthaft bestreiten. So beschränkt bei-

spielsweise der vorinstanzliche Entscheid in Dispositiv-Ziff. 2 den Betrieb der 

Brunnenanlage im grösseren Ausmass als der Baubewilligungsentscheid der 

Baubehörde F._____ (act. 125/1). Ein rechtskräftiger Baubewilligungsentscheid 

ist zudem noch nicht gefällt, weshalb auch nach der Begründung der Beklagten 

das nötige Rechtsschutzinteresse der Kläger am vorliegenden Zivilverfahren ge-

- 20 - 

geben wäre. Letztlich sind es aber die Beklagten und nicht die Kläger, die Beru-

fung erhoben haben, ansonsten das Zivilverfahren bereits abgeschlossen wäre. 

 Ob und wo die Beklagten in ihren Rechtschriften vor Vorinstanz einen Au-

genschein zur Frage der Lärmimmissionen konkret offerierten, substantiieren sie 

in der Berufung nicht. Es lässt sich deshalb nicht klären, ob die Vorinstanz korrekt 

angebotene Beweismittel zu Unrecht überging. Des Weitern setzen sich die Be-

klagten mit der Begründung der Vorinstanz zu den Trittschallimmissionen erneut 

nicht auseinander und erläutern nicht, welche Überlegungen im Entscheid falsch 

sein sollen. Insbesondere gehen sie nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen 

zur den Feststellungen im Gutachten und Ergänzungsgutachten ein, wonach die 

von den Klägern behaupteten Trittschallimmissionen wahrzunehmen und auf die 

mangelhafte Terrassenkonstruktion der Beklagten zurückzuführen seien, welcher 

eine eigentliche Trittschallschutzschicht fehle (act. 166 S. 41 f.). Die Vorinstanz 

stützte das Nutzungsverbot damit nicht auf eine Verschlechterung der Lärmsitua-

tion gegenüber dem Zustand vor dem Umbau, sondern auf aktuell unzulässige 

Verhältnisse. Die früheren tatsächlichen Verhältnisse waren daher nach Überle-

gung der Vorinstanz nicht abzuklären. Was daran falsch sein soll, geht aus den 

Vorbringen der Beklagten nicht hervor. Es wäre ferner von den Beklagten auch 

nicht dargetan, dass ein Augenschein durch das Gesamtgericht an der aus gut-

achterlichen Feststellungen gewonnen Überzeugung des Gerichts etwas hätte 

ändern können. Auch diese Einwände der Beklagten überzeugen somit nicht. 

7.3 Sie verlangen eventualiter, Dispositiv-Ziff. 3 sei abzuändern und es sei eine 

mit dem Baubewilligungsentscheid kongruente Frist zur Umsetzung der dort ver-

fügten Auflage 2.b anzusetzen, ohne die Nutzung zu verbieten (act. 165, Beru-

fungsbegehren 2.2). Das sofortige Nutzungsverbot sei unangemessen. Die Kläger 

hätten sich vor dem Verfahren weder beklagt noch jemals vorsorgliche Massnah-

men gestellt. Es sei im Zivilverfahren auf ein Nutzungsverbot zu verzichten und 

die vorgesehene Vollstreckungsstrafe auf Fälle der Nichteinhaltung des Bau-

rechtsentscheids vom 12. November 2019 zu beschränken (act. 165 S. 12). 

 Die Berufungsanträge dürfen – vorbehältlich einer zulässigen Klageände-

rung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO – nicht über die Begehren des erstinstanz-

- 21 - 

lichen Verfahrens hinausgehen, soweit die Dispositionsmaxime gilt (ZK ZPO-

REETZ/THEILER, Art. 311 N 35). Das Berufungsverfahren dient nicht der Fortset-

zung des Hauptverfahrens (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1). Die Beklagten stellen mit 

ihrem Eventualbegehren in Ziff. 2.2 einen neuen Antrag. Sie äussern sich nicht 

dazu, ob und welche Ausführungen sie im vorinstanzlichen Verfahren zur Gewäh-

rung einer Übergangsfrist vorgebracht haben, welche die Vorinstanz bei ihrer Ent-

scheidung übersah. Das Eventualbegehren erweist sich daher im Lichte von Art. 

317 Abs. 2 ZPO als unzulässig und wäre im Übrigen nicht hinreichend begründet. 

Die Beklagten gehen auf die Ausführungen der Vorinstanz nicht näher ein. Diese 

begründete das Verbot zusammengefasst damit, die Nutzung überschreite die 

massgeblichen Grenzwerte nach der SIA Norm 181 zufolge des unzureichend 

isolierten Terrassenbodens. Die Kläger hätten nur einen Rechtsanspruch auf Un-

terlassung, aber nicht auf Verpflichtung der Beklagten zur Verbesserung der Ter-

rassenkonstruktion, weshalb nur ein Nutzungsverbot in Betracht fallen könne (act. 

166 S. 48). Die Beklagten legen nicht dar, was an diesen Überlegungen fehlerhaft 

ist. Insbesondere behaupten sie nicht, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxi-

me verletzt, indem sie ein Nutzungsverbot anordnete. Auch setzen sie sich mit 

der Frage der Verhältnismässigkeit des Verbots nicht näher auseinander und un-

terlassen insbesondere, die massgeblichen Interessen zu schildern und gegenei-

nander abzuwägen. Auf die Ausführungen der Beklagten ist deshalb nicht näher 

einzugehen. 

8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung sogleich als unbegründet, 

weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.  

III. 

1. 

1.1 Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert mit CHF 280'000.– (act. 166 S. 49 

ff.). Dies fechten die Beklagten nicht an (act. 165 S. 6). Ebenso wurde die Höhe 

der Gerichtsgebühr von CHF 21'000.–, die Gutachterkosten von CHF 13'197.25 

sowie die Zeugenentschädigung über CHF 300.– nicht beanstandet (vgl. act. 166 

S. 52 f. und 165). 

- 22 - 

1.2. Die Verteilung der Prozesskosten nahm die Vorinstanz ermessensweise vor, 

da die einzelnen klägerischen Anträge nicht auf bestimmte Betragswerte lauteten 

und die Anträge nur teilweise gutgeheissen wurden. Sie erachtete eine hälftige 

Teilung der Gerichtskosten für angemessen (act. 166 S. 51). 

 Dem widersprechen die Beklagten. Sie beantragen, es seien die Kosten des 

erstinstanzlichen Verfahrens auf der Grundlage des gesamten Unterliegens der 

Berufungskläger [recte wohl Berufungsbeklagten] im Verhältnis von 245/35 auf 

die Parteien zu verteilen und den Berufungsklägern eine entsprechende Partei-

entschädigung zuzusprechen (Berufungsbegehren Ziff. 3). Sie führen aus, die 

Kläger seien mit ihrem Rechtsbegehren auf Rückbau der Terrassenanlage ge-

scheitert. Sie hätten zudem zwei parallele Verfahren darüber geführt. Der Streit-

wert der abgewiesenen Rechtsbegehren betrage CHF 280'000.–, derjenige der 

gutheissenden Rechtsbegehren lediglich CHF 35'000.- (act. 165 S. 13). 

 Die Vorinstanz hat sich zur Kostenauflage ausführlich geäussert und eben-

falls einbezogen, dass die Kläger mit ihrem Hauptanliegen insofern gescheitert 

seien, als der Rückbau der Terrasse nicht angeordnet werde. Hingegen würden 

sie bezüglich TrittschalIimmissionen und Blumentröge obsiegen, was angesichts 

des Nutzungsverbots eine Umgestaltung der Terrasse zur Folge habe. Insgesamt 

sei eine hälftige Aufteilung angemessen (act. 166 S. 51 f.). Die Beklagten sub-

stantiieren nicht, inwiefern die Argumentation fehlerhaft ist, sondern belassen es 

dabei, eine abweichende eigene Darstellung zu präsentieren. Ein Fehler bei der 

Ermessensausübung oder gar eine Überschreitung des Ermessens durch die Vo-

rinstanz wird nicht schlüssig behauptet. Damit kommen die Beklagten ihrer Be-

gründungsobliegenheit nur ungenügend nach. Bei ihren Behauptungen zu den 

Streitwerten der einzelnen Klagebegehren (act. 165 S. 5 f.) handelt es sich über-

dies, soweit ersichtlich, um erstmals erhobene und im Sinne von Art. 317 Abs. 1 

ZPO verspätete Vorbringen. Auf diese ist nicht weiter einzugehen. Es besteht kein 

Anlass, das angefochtene Urteil bezüglich der Kostenverteilung und Parteient-

schädigung zu korrigieren. Demnach sind die Dispositiv-Ziff. 6 und 8 des ange-

fochtenen Urteils zu belassen. 

- 23 - 

2. Die Beklagten unterliegen im Berufungsverfahren, weshalb ihnen die Kosten 

dieses Verfahrens aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des hälf-

tigen Unterliegens bei einem Streitwert von CHF 280'000.– im erstinstanzlichen 

Verfahren ist der Streitwert im Berufungsverfahren mit CHF 140'000.– zu veran-

schlagen (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Gestützt auf §§ 4 und 12 Abs. 1 GebV OG ist 

die Gebühr des Rechtsmittelverfahrens auf CHF 5'000.– festzusetzen und mit 

dem Kostenvorschuss der Beklagten von CHF 6'500.– zu verrechnen; der über-

steigende Betrag ist ihnen zurückzuerstatten.  

 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; den Klägern nicht, weil 

ihnen im Berufungsverfahren keine zu entschädigenden Aufwände entstanden 

sind, den Beklagten nicht, weil sie unterliegen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und 

den Berufungsklägern auferlegt. 

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von den Be-

rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 6'500.– verrechnet; der Über-

schuss wird den Berufungsklägern zurückerstattet, unter Vorbehalt eines all-

fälligen Verrechnungsanspruchs. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter 

Beilage eines Doppels von act. 165, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 24 - 

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 140'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 
 Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: 
  
 
 
 lic. iur. E. Lichti Aschwanden    MLaw N. Seebacher 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 1. September 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
	Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 166 S. 52 ff.)
	1. Die Beklagten werden unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB verpflichtet, innert 90 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils an der Brüstung ihrer Terrasse (E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) Tröge mit einer Breite von mindestens einem Meter a...
	2. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, die sich auf ihrer Terrasse (E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) befindliche Brunnenanlage in der Nacht (von 22.00 Uhr bis 07.00 Uhr), bei einem Füllstand unter 35 cm und/oder ...
	3. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, ihre Terrasse (E._____-strasse 5, ... F._____, Kat. Nr. 6) zu nutzen, solange sie keine Massnahmen umgesetzt haben, welche die von der Nutzung der Terrasse ausgehenden Trittschalimmiss...
	5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	7. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 19'100.– aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss und im Umfang von CHF 1'000.– aus dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die verbleibenden Kosten werden von den Beklagten,...
	8. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
	9. (Schriftliche Mitteilung).
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und den Berufungsklägern auferlegt.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 165, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...