# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0488b2f8-fcf3-5ca0-a87d-8470613bc2d0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.02.2014 PQ130048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ130048_2014-02-12.pdf

## Full Text

Art. 450 ZGB, Legitimation zur Beschwerde. Festhalten an der Praxis, dass die 
nahe stehende Peron, gegen welchen sich eine Massnahme richtet (bspw. Be-
stellen des Beistandes zum  Erheben der Unterhaltsklage), diese nicht anfechten 
kann. Art. 314 ZGB, Anhörung des Kindes. Der Grundsatz gilt nicht absolut. 
Hier hat der fast volljährige Jugendliche das Verfahren der KESB selber ins Rol-
len gebracht und nachher wiederholt mit der Behörde Kontakt gehabt. Sein Vater, 
gegen den sich die Bestellung des Beistandes in erster Linie richtet, dringt nicht 
durch mit der formellen Rüge, der Sohn sei nicht formell angehört worden (vgl. 
dazu auch BGer 5A_561/2013 vom 10. Jan. 2014).   

 

(Erwägungen des Obergerichts:) 

 1. Reto C. ist der Sohn der geschiedenen Eltern Marina K. (zur Zeit 

wohnhaft in Deutschland) und von Daniel C., welchen bei der Scheidung die ge-

meinsame Sorge übertragen wurde. Während der letzten Jahre lebte der Sohn 

bei seinem Vater und dessen Partnerin in V. Im Jahr 2013 wurde die Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen über ernsthafte Probleme im 

Haushalt C. informiert; so soll der Vater als Erziehungs- oder Disziplinierungs-

massnahmen die finanziellen Mittel Retos für Lehrmittel und Mittagsverpflegung 

beschnitten und ihm mit einer Versetzung vom Gymnasium in die Sekundarschule 

gedroht haben. Am 16. April 2013 hob die Behörde die Obhut des Vaters auf, 

platzierte Reto in einer Jugend- Institution in Winterthur und errichtete für ihn eine 

Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB.  

 Im Mai 2013 wandte sich der Beistand an die Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde mit dem Antrag, seinen Auftrag um die Vertretung in zivil- und 

strafrechtlichen sowie administrativen Belangen zu erweitern. Er habe zwar be-

reits den Auftrag, die finanziellen Interessen Retos wahrzunehmen, es fehle ihm 

aber die Befugnis, die Unterhaltsansprüche auf dem Rechtsweg einzufordern. Es 

stehe ein neuer Handy-Vertrag an, und der Mietvertrag für Retos Wohnung müs-

se unterschrieben werden. Es bestehe ein Hausverbot für die väterliche Woh-

nung, womit der Kontakt offenkundig seitens des Vaters abgebrochen worden sei, 

und daher könnten zum Beispiel auch Schulzeugnisse nicht mehr korrekt visiert 

werden. Ergänzend teilte der Beistand mit, der Vater habe gegen seinen Sohn 

eine Strafanzeige erstattet, womit auch eine Vertretung in jenem Verfahren nötig 

sei. Die Behörde hörte den Vater an und entsprach am 9. Juli 2013 dem Antrag 

des Beistandes: dieser wurde ergänzend im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB be-

auftragt, Reto in allen zivil- und strafrechtlichen sowie administrativen Belangen 

zu vertreten, und es wurde ihm ausdrücklich Prozessvollmacht mit Substitutions-

befugnis erteilt. 

 Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Daniel C. Beschwerde an den Be-

zirksrat Winterthur, welcher das Rechtsmittel am 4. November 2013 abwies. Die-

ser Entscheid ging der Vertreterin des Beschwerdeführers am 14. November 

2013 zu. 

 2. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013, zur Post gegeben am selben 

Tag, erhebt der Vater Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates. Unter 

Berücksichtigung der Fristverlängerung durch das vorangegangene Wochenende 

ist das Rechtmittel fristgerecht. 

 Es wurden die Akten von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und Be-

zirksrat beigezogen. Ein Kostenvorschuss war nicht zu erheben (§ 60 Abs. 1 EG 

KESR). 

 Mit Verfügung vom 27. Dezember 2013 wurde der Antrag des Vaters betref-

fend aufschiebende Wirkung der Beschwerde abgewiesen. Weitere prozesslei-

tende Anordnungen mussten nicht getroffen werden.  

 3.1 Der Vater lässt den Antrag stellen, es sei der Entscheid der Kindes- 

und Erwachsenenschutzbehörde ersatzlos aufzuheben. Er begründet das damit, 

dass der Auftrag zum Sicherstellen des finanziellen Auskommens längst auf die 

Gemeinde V. übergegangen sei. Der Hintergrund des Hausverbotes werde nicht 

erwähnt: dass der im Kampfsport erfahrene Reto "mit Kampfsportgriffen" auf den 

Vater losgegangen sei und dessen Vater und den kleinen Buben bedroht habe. 

Reto sei von Gesetzes wegen in der Lage, seine Angelegenheiten selber zu re-

geln, zumal es nur um Alltäglichkeiten gehe. Im Strafverfahren dürfe der Beistand 

als Nicht-Anwalt ohnehin nicht auftreten. Reto habe keinen Bedarf nach einem 

Beistand, habe selber nie darum ersucht und sei dazu nicht angehört worden, 

was eine zwingende Voraussetzung gewesen wäre. Abschliessend erklärt die 

Beschwerde das Interesse des Vaters damit, dass dieser vor eigenmächtigen Ge-

richts-, Straf- und Administrativverfahren seitens eines Beistandes geschützt wer-

den solle. 

 3.2 Vorweg stellt sich die Frage nach der Legitimation zur Beschwerde. Die 

Kammer hat in konstanter Praxis die Berechtigung dessen zur (damaligen) Vor-

mundschafts-Beschwerde im Sinne von Art. 420 aZGB verneint, gegen den sich 

die Anordnung konkret richtete (OGerZH NQ110029-O/U vom 5. September 

2011), und auch unter dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ist es 

nicht anders zu beurteilen: Zwar können auch der Betroffenen nahe stehende 

Personen Anträge stellen und namentlich Rechtsmittel ergreifen (Art. 450 Abs. 2 

ZGB). Dass auch formell gar nicht betroffene Personen für Anträge und Rechts-

mittel legitimiert sind, ist durch die besondere Lage der zu schützenden Personen 

begründet, die eben nicht oder nicht ausreichend in der Lage sind, ihre Rechte 

wahrzunehmen. Das Bundesgericht hat das bestätigt: dritte Personen sind zu 

vormundschaftlichen Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie sich auf Interessen der zu 

schützenden Person berufen oder auf eigene Rechte und Interessen, welche die 

Behörden hätten berücksichtigen müssen (BGE 137 III 67, Hervorhebung beige-

fügt). Das letztere ist der springende Punkt. Wenn etwa einem Kind im Sinne von 

Art. 309 Abs. 1 ZGB ein Beistand gegeben wird, um gegen den möglichen Vater 

auf Feststellung der Vaterschaft zu klagen, werden damit die Interessen des zu 

Beklagenden sehr wohl tangiert, aber der Entscheid der Behörde hat diese Inte-

ressen nicht zu berücksichtigen - sonst würden die Interessen des Kindes, auf die 

es ankommt, verletzt. 

 So ist es hier: der Beistand soll nötigenfalls gegen den Vater Retos in des-

sen Namen klagen können, um dessen Unterhaltspflicht einzufordern. Dagegen 

steht dem potentiell Beklagten das Recht zur Beschwerde nicht zu, und das Näm-

liche gilt für die Vertretung im Strafverfahren. Insoweit ist auf die Beschwerde 

nicht einzutreten. 

 Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass es bei der Frage der Be-

stellung des Beistandes nicht drauf ankommt, ob der Vater zu Recht eine Strafan-

zeige gegen den Sohn erstattet hat. Das ist in jenem Verfahren zu klären, und 

dafür bedarf der Sohn einer Vertretung. Bei der Diskussion um den Unterhalt wird 

der Umstand zur Sprache kommen, dass die Gemeinde V. offenbar Leistungen 

für Reto erbringt. In diesem Umfang ist sein auf Art. 276 ZGB beruhender An-

spruch auf die Gemeinde übergegangen (Art. 289 Abs. 2 ZGB). Die Gemeinde 

irrt, wenn sie den Beistand insoweit in Pflicht nehmen will, und der Beistand weist 

richtig darauf hin, "Frau RA N. würde vor Gericht meine Klagelegitimation in der 

Luft zerfetzen". Ob es zwischen den Leistungen der Gemeinde und dem An-

spruch des Sohnes einen Bereich gibt, in welchem der Beistand tätig werden 

kann und muss, lässt sich den Akten nicht entnehmen - es ist etwa der Fall, wenn 

die Gemeinde nur gerade das Nötigste zahlt, der Unterhaltsanspruch unter dem 

Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB) aber 

weiter geht. Das ist hier nicht zu vertiefen, da auf die Beschwerde insoweit wie 

gesehen nicht eingetreten werden kann.  

 3.3 Der von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde formulierte Auf-

trag des Beistandes geht freilich über die soeben diskutierten Geschäfte (Unter-

haltsklage, Strafverfahren) hinaus, und insoweit hat auch der Bezirksrat richtiger-

weise dem Vater die Legitimation zur Beschwerde zuerkannt. 

 Die Einwendungen des Vaters sind allerdings nicht stichhaltig. Vorweg kann 

auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksrates verwiesen werden. Bestäti-

gend und teilweise ergänzend ist Folgendes zu erwägen: 

 Reto mag für die anstehenden Geschäfte urteilsfähig sein, das ist bei einem 

Maturanden zu vermuten. Handlungsfähig ist aber laut Gesetz nur, wer urteilsfä-

hig und volljährig  ist (Art. 13 ZGB in der Fassung des KESR, in Kraft seit dem 1. 

Januar 2013), und diese zweite Voraussetzung ist (noch) nicht erfüllt - umgekehrt 

ist nicht handlungsfähig, wer unmündig ist (Art. 17 ZGB). Unmündige Jugendliche 

werden regelmässig in die Selbständigkeit geführt, indem ihnen die Eltern oder 

gesetzlichen Vertreter schrittweise Freiheiten und damit verbundene Verantwor-

tung übergeben: im Sinne einer generellen Zustimmung zu bestimmten Rechts-

geschäften - aber diese setzt einen gesetzlichen Vertreter voraus der überhaupt 

zustimmen kann (Art. 19 und 19a ZGB). Die Urteilsfähigkeit Retos ist also kein 

Argument gegen die Beistandschaft. 

 Der Vater lässt vortragen, es gehe nur um Alltäglichkeiten, und Reto werde 

demnächst volljährig. Das zweite trifft zu. Eine Person muss aber auf jeden Fall 

am Rechtsverkehr teilnehmen können. Für unmündige Kinder handeln in der Re-

gel die sorgeberechtigten Eltern, allenfalls die unverheiratete Mutter (Art. 304 und 

Art. 298 Abs. 1 ZGB). Besteht keine elterliche Sorge, wird dem Kind von Geset-

zes wegen ein Vormund gegeben (Art. 298 Abs. 2 und Art. 311 Abs. 2 ZGB), und 

das zwingend, nicht etwa erst "falls es notwendig ist". Hier ist die Vertretung durch 

die in Deutschland wohnende Mutter offenkundig nicht tunlich - die Beschwerde 

macht das auch nicht geltend. Der Bezirksrat hat sodann zutreffend erwogen, ei-

ne Vertretung durch den Vater komme nicht in Frage: so lange die beiden in ei-

nem offenen Konflikt stehen, mit tätlichen Auseinandersetzungen und Strafverfah-

ren, ist nicht gewährleistet, dass der Vater seine Vertretungsbefugnis loyal für den 

Sohn ausübt, auch wenn ihm keine konkrete Absicht unterstellt wird, seinem Sohn 

direkt schaden zu wollen (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Daraus erhellt, dass die Bestel-

lung eines Beistandes für Reto geboten wäre, auch wenn gar keine konkreten 

Handlungen des Vertreters anstünden - damit er bei Bedarf überhaupt am 

Rechtsverkehr teilnehmen kann. Darum war auch die Anordnung der Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde richtig, einer allfälligen Beschwerde gegen ihren 

Entscheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 

 Der Vater macht geltend, der bestellte Beistand dürfe als Nicht-Anwalt Reto 

nicht vor Gericht vertreten. Das träfe zu, wenn es um ein Verhältnis Klient / Ver-

treter ginge. Dort ist der Vertretene handlungsfähig, könnte (von der notwendigen 

Verteidigung bei Kapitalverbrechen einmal abgesehen) selber handeln und erteilt 

dem Vertreter eine rechtsgeschäftliche Vollmacht (Art. 32 OR) - und dafür beste-

hen im Prozessrecht Einschränkungen (Art. 68 Abs. 2 ZPO, Art. 127 Abs. 4 und 5 

StPO). Hier geht es um etwas Anderes: es wird einer handlungsunfähigen Person 

ein Beistand zur Seite gegeben, der überhaupt erst die Willenserklärungen des 

Verbeiständeten an dessen Stelle rechtlich gültig äussert. Das ist nicht eine in den 

Prozessgesetzen geregelte gewillkürte Vertretung. Wenn der Beistand für die 

Prozessführung einen damit vertrauten Vertreter beizieht, muss das in der Regel 

ein patentierter Anwalt sein - darum geht es heute aber nicht. 

 In der Beschwerde wird endlich moniert, es sei keine Anhörung des Kindes 

erfolgt, wie sie zwingend vorgeschrieben sei. Es trifft zu, dass urteilsfähige Kinder 

das Recht haben, in allen sie betreffenden Angelegenheiten angehört zu werden 

(Art. 314 ZGB). Grundsätzlich ist das ein Aspekt, den nach der Rechtsprechung 

auch dem Kind nahe Stehende geltend machen können. Beim Beschwerdeführer 

im vorliegenden Verfahren, der mit seinem Rechtsmittel ausdrücklich das Ziel ver-

folgt, "vor eigenmächtigen Gerichts-, Straf- und Administrativverfahren seitens 

eines Beistandes geschützt" zu werden, kann das aber wegen des offenkundigen 

Interessen-Gegensatzes zwischen dem Beschwerdeführer und dem Jugendlichen 

nicht gelten. Reto hat die Episode der tätlichen Auseinandersetzung mit seinem 

Vater der Behörde selber ausführlich geschildert. Er hat mitgeteilt, dass er für den 

Moment bei einem Freund unterkommen könne und die Behörde ersucht, "bald-

möglichst zu einer Entscheidung zu kommen", was er später wiederholte. Der 

heute angefochtene Entscheid wurde Reto eröffnet, und er hat sich dagegen nicht 

vernehmen lassen. Der Vater lässt selber ausführen, Reto sei urteilsfähig, und es 

ist aus dessen Schweigen zu schliessen, dass er keinen Wert auf eine formelle 

Anhörung legt. Der Antrag zu den streitigen Anordnungen kam von seinem Bei-

stand, der vermutungsweise seine Interessen ins Verfahren einbringt. Reto hat 

endlich auch nach dem Entscheid direkt mit der Behörde kommuniziert, ohne den 

Wunsch nach einer Anhörung zu äussern. Dass eine solche nicht formell erfolgte, 

steht der Gültigkeit der getroffenen Anordnungen daher nicht entgegen. 

 Die Beschwerde ist daher abzuweisen, so weit auf sie eingetreten werden 

kann. 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 12. Februar 2014 

Geschäfts-Nr.: PQ130048-O/U