# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35528170-29bb-5171-9e4a-69ac6058bcbe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.03.2007  VB.2006.00513
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00513_2007-03-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00513	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.03.2007
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Feststellungsanspruch des Beschwerdegegners/Ausschluss vom Verfahren wegen Erteilung von falschen Auskünften.

Der Beschwerdegegner hat im vorliegenden Fall keinen Anspruch auf Feststellung rechtmässigen Handelns (E. 1.4).

Gemäss § 28 lit. b SubmV werden Anbietende von der Teilnahme insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Dieser Tatbestand ist hier offensichtlich erfüllt: Die beiden Lehrlinge, die die Mitbeteiligte in ihrer Selbstdeklaration angegeben hat, sind nicht bei ihr, sondern bei einer Unternehmung angestellt, die mit der Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden noch in der Offerte als Subunternehmerin genannt worden ist. Über die blosse Eigenschaft dieser Unternehmung als Mitaktionärin der Mitbeteiligten hinaus werden keine gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen geltend gemacht, die es allenfalls rechtfertigen könnten, die beiden Unternehmen bezüglich ihres Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten (E. 2).

Gutheissung und Zurückweisung an den Beschwerdegegner zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
FALSCHAUSKUNFT
FALSCHDEKLARATION
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
IRREFÜHRUNG
LEHRVERTRAG
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. b SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2006.00513

Zirkulationsentscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 5. März 2007

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär
Josua Raster.

 

 

In Sachen

 

 

Firma
A, 

vertreten durch Rechtsan­wältin
B, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Staat Zürich, 

vertreten durch das
Hochbauamt des Kantons Zürich, Rechtsdienst,
Walcheplatz 2, 8090
Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

und

 

Firma D, 

vertreten Fürsprecher E,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Im April 2006 leitete das Hochbauamt des Kantons Zürich
ein Einladungsverfahren ein zur Vergabe der Bodenbelagsarbeiten (Doppelböden
Sportbeläge) im Rahmen der Gesamtsanierung des Turnhallentrakts der Schule Z,
Zürich. Innert der bis 2. Mai 2006 laufenden Frist gingen drei Angebote ein,
darunter diejenigen der Firma D mit einem Preis von Fr. 199'670.65 und der
Firma A mit einem Preis von Fr. 199'730.50. Diese beiden Anbieterinnen
erzielten mit ihren Angeboten bei der Offertauswertung deutlich höhere Bewertungen
als das drittplatzierte Angebot. Wegen der geringen Preisdifferenz zwischen den
beiden führenden Angeboten und weil diese beiden Anbieter bezüglich ihrer Leistungsfähigkeit
und der angebotenen Ausführungsqualität die gleichen Bewertungen erhielten, gab
das mit 10 % gewichtete Zuschlagskriterium "Lehrlinge" den
Ausschlag zu Gunsten der Firma D, welche am 23. November 2006 den Zuschlag
erhielt.

II.
 

Mit Beschwerde vom 4. Dezember 2006 liess die Firma A dem
Verwaltungsgericht Ausschluss der Firma D, Aufhebung des Vergabeentscheids und
Zuschlag des Auftrags an die Beschwerdeführerin beantragen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners und der Firma D.
Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Firma D
habe in ihrer Selbstdeklaration fälschlicherweise zwei Lehrlinge angegeben.

Mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2006 beantragte der
Beschwerdegegner, es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner rechtmässig
handelte, als er bei der Offertauswertung auf die Angaben der Selbstdeklaration
abstellte, und es hätten ihn keine Kosten- und Entschädigungsfolgen zu treffen.

Mit "Vernehmlassung" vom 28. Dezember 2006
machte die Firma D als Mitbeteiligte geltend, die in der Selbstdeklaration
angegebenen beiden Lehrlinge seien bei der Firma G beschäftigt, die eine von
vier Aktionärinnen und Aktionären der Mitbeteiligten sei und der Mitbeteiligten
beim Verlegen der Böden behilflich sei.

Mit Replik vom 24. Januar 2007 und Duplik vom 9. Februar
2007 hielten Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner an ihren Anträgen fest.
Die Mitbeteiligte liess am 21. Februar 2007 auf Stellungnahme verzichten.

Die beantragte aufschiebende Wirkung wurde mit
Präsidialverfügung vom 3. Januar 2007 einstweilen und mit derjenigen vom 26.
Februar 2007 definitiv erteilt.

Der Inhalt der Rechtsschriften und der eingereichten
Unterlagen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 sowie § 2
des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen zur
Anwendung.

1.2 Gemäss
§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) und den von der Rechtsprechung zur Anwendung dieser Bestimmung bei
Submissionsbeschwerden entwickelten Grundsätzen (RB 1999 Nr. 18 =
BEZ 1999 Nr. 11) ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur
Beschwerde legitimiert.

1.3 Da sich
die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ist darüber gestützt auf § 38
Abs. 1 VRG auf dem Zirkulationsweg und mit summarischer Begründung zu entscheiden.

1.4 Der
Beschwerdegegner beantragt, es sei festzustellen, dass er rechtmässig gehandelt
habe, als er bei der Offertauswertung auf die Angaben der Selbstdeklaration
abgestellt habe. Auf diesen Antrag ist nicht einzutreten. Ein
Feststellungsanspruch ist subsidiär, das heisst, er besteht regelmässig nur
dann, wenn kein Gestaltungsurteil erwirkt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19
N. 62). Das trifft hier nicht zu. Wenn der Beschwerdegegner aus freien Stücken
auf einen Antrag auf Gutheissung oder Abweisung der Beschwerde verzichtet hat,
vermag dies keinen Feststellungsanspruch zu begründen.

2.  

Gemäss § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 werden Anbietende von der Teilnahme insbesondere dann ausgeschlossen, wenn
sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Dieser Tatbestand ist
hier offensichtlich erfüllt: Wie die von der Mitbeteiligten eingereichten
Lehrverträgezeigen, sind die beiden Lehrlinge, die sie in ihrer
Selbstdeklaration angegeben hat, nicht bei ihr, sondern bei der Firma G
angestellt. Diese Unternehmung ist im vorliegenden Vergabeverfahren mit der
Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden, noch ist sie
in der Offerte als Subunternehmerin genannt worden. Auch werden über die blosse
Eigenschaft der Firma G als Mitaktionärin der Mitbeteiligten hinaus keine
gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen geltend gemacht, die es
allenfalls rechtfertigen könnten, die beiden Unternehmen bezüglich ihres
Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten. Der Umstand, dass die
Mitbeteiligte über keine eigene Bodenlegerabteilung verfügt und sie die Böden "jeweils
zusammen mit der Firma G verlegt", reicht dazu jedenfalls nicht aus. Zudem
hätten – da es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr,
23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6,
www.vgrzh.ch) nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das
Verhältnis zum gesamten Mitarbeiterbestand ankommt – in einem solchen Fall auch
die übrigen Mitarbeiter der Firma G aufgeführt werden müssen. Die Angabe von
zwei in einer anderen Unternehmung beschäftigten Lehrlingen in der
Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt somit eine Irreführung der
Vergabebehörde dar, die zwingend zum Ausschluss führen muss.

3.  

Damit hat der Zuschlag statt an die auszuschliessende
Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerin zu ergehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls
erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der
Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache
mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

4.  

Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des
Verfahrens vollständig der Mitbeteiligten aufzuerlegen, die nicht nur als
Unterliegende erscheint, sondern zudem durch ihre falsche Selbstdeklaration das
Verfahren verursacht hat (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20). Sie ist überdies zu einer für dieses
Verfahren als angemessen erscheinenden Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an
die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG; § 12 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.

4.    Die Mitbeteiligte wird zu einer Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- an die Beschwerdeführerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.    Mitteilung an…