# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bd20d3f-9928-5c68-a799-f80085b6fdbf
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-31
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.05.2005 PS.2004.0268
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0268_2005-05-31.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 31 mai 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. Etienne Poltier, président; M. Marc-Henri
  Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs

  
	
  recourante

  	
   

  	
  A.
  B.________-C.________, à 1********, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale
  de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne 

  

   

I

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours A. B.________-C.________ c/ décision
  sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 3 novembre 2004 (refus
  des indemnités)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. B.________-C.________, née en 1969
au Vietnam, est mariée depuis le 27 mars 2004 ; elle a deux enfants, nés
respectivement en 1989 et 1995.

Elle est au bénéfice d’une
autorisation de séjour de type B ; son mari est de nationalité suisse.

B.                a) A. B.________-C.________
a été engagée en qualité de cuisinière, à compter du 15 mai 2002, au service du
restaurant vietnamien X.________, à 2******** ; il s’agit d’un restaurant
exploité sous forme de société à responsabilité limitée, l’associé-gérant étant
D.________. Le salaire brut initial convenu s’élevait à 3'200 francs ; il
était versé sous déduction des retenues sociales usuelles, ainsi que de l’impôt
à la source. Par la suite, le salaire a été augmenté à 3'250 francs, puis à
3'500 francs brut.

b) Par lettre du 30 avril 2004, D.________
a résilié le contrat de travail qui le liait à A. B.________-C.________, ce
avec effet au 29 mai suivant, en raison de la cessation d’activité du
restaurant à cette date.

c) Selon une attestation du 12 octobre
2004, établie par D.________, les salaires des employés du restaurant
vietnamien X.________ Sàrl sont payés en fin de mois « en espèce de
main à main ».

La recourante a produit des décomptes
des salaires payés par son employeur pour les mois de mars, août, septembre, octobre,
novembre 2003 et février, mars, avril, mai 2004. L’attestation d’employeur
jointe au dossier indique que A. B.________-C.________ a suivi les cours de
cafetiers durant les mois de décembre 2003 et janvier 2004. Elle a échoué à
l’examen conduisant à l’obtention du certificat de capacité.

A. B.________-C.________ a également
produit un extrait de ses comptes individuels AVS, établis par la Caisse
cantonale vaudoise de compensation le 3 septembre 2004 (selon la lettre
accompagnant cet extrait, les revenus réalisés durant l’année 2004 ne sont pas
mentionnés). Quoiqu’il en soit, l’extrait en question évoque des revenus
salariés réalisés de mai à décembre 2002 à hauteur de 26'000 francs,
respectivement de janvier à juin 2003 pour 19'500 francs, cela auprès du
restaurant X.________, à 2********. Par ailleurs, A. B.________-C.________ a
été enregistrée comme personne de condition indépendante entre juillet et
décembre 2003 (revenus réalisés durant cette période : 12'000 francs).

C.               a) A. B.________-C.________
a déposé le 20 juin 2004 une demande d’indemnité de chômage. Sur ce document
figure la mention que son contrat de travail avec le restaurant X.________ a
duré du 15 mai 2002 au 31 mai 2004. Figure la précision que les vacances 2003
et 2004, pas plus que le 13ème salaire n’ont été payés.
L’attestation de l’employeur, versée au dossier, indique pour sa part que le
dernier salaire mensuel brut s’élevait à 3'500 francs (ce document paraît au
surplus avoir été rempli de manière incomplète).

b) Par décision du 24 septembre 2004,
la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a rejeté la demande
d’indemnités de chômage, au motif que l’assurée n’avait pas justifié à
satisfaction d’une activité soumise à cotisation d’une durée de 12 mois au
moins ; plus précisément, elle a retenu comme non prouvé le fait que
l’assurée ait effectivement perçu le salaire annoncé, dès lors qu’elle n’avait
pas produit de relevés bancaires ou postaux de nature à le démontrer (la caisse
cite à ce propos les chiffres B79 et C2 - recte C2a - à l’appui de sa position).

c) A la suite du recours, traité comme
opposition, de l’assurée, la caisse a confirmé son refus par une décision
rendue sur opposition le 3 novembre 2004.

A. B.________-C.________ a recouru
contre cette décision en date du 1er décembre 2004, soit en temps
utile. Dans sa réponse, la caisse propose le rejet du recours (voir également
sa prise de position du 10 janvier 2005 à la suite d’une interpellation du
magistrat instructeur).

Par lettre du 3 février 2005, la
recourante a encore indiqué qu'elle avait été inscrite comme indépendante
auprès de la caisse AVS entre juillet et décembre 2003 au motif que son
employeur souhaitait l'associer à un projet de développement du café‑restaurant.
On note par ailleurs que A. B.________-C.________ a échoué à l'examen de
cafetier, ce qui a mis un terme à ce projet. En conséquence, selon la lettre
précitée, la recourante est redevenue salariée dès le 1er février
2004 et jusqu'à son licenciement le 31 mai suivant.

On note par ailleurs que D.________ a
créé par la suite, avec d'autres partenaires, la société X.________ Sàrl pour
poursuivre l'exploitation du café-restaurant du même nom. Enfin, le juge instructeur
s'est adressé à plusieurs reprises à D.________ pour lui demander des
quittances relatives aux salaires versés de la main à la main; mais ce dernier
n'a jamais donné suite à ces réquisitions.

 

Considérant en droit

1.                               
L’art. 8 de la loi du 25 juin 1982
sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
(ci-après : LACI) énumère les différentes conditions qui doivent être
remplies pour que l’assurée ait droit aux indemnités de chômage. Parmi
celles-ci figurent les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1
lit. e, précisé à l’art. 13 LACI ; en l’occurrence, l’art. 14, relatif à
la libération des conditions relatives à la période de cotisation, n’a pas
vocation à s’appliquer). Plus concrètement, l’art. 13 al. 1 LACI prévoit ici
que l’assurée doit avoir exercé une activité soumise à cotisations durant douze
mois au moins, cela pendant la période de cotisation c’est-à-dire durant le
délai-cadre de deux ans précédant l’inscription comme demandeur d’emploi (sur
la règle relative à ce délai-cadre, voir art. 9 al. 1 et 3 LACI).

Dans le cas d’espèce, le refus de la
caisse est fondé exclusivement sur le fait que, selon elle, l’assurée n’a pas
fourni la preuve suffisante d’une activité salariale durant la durée prescrite.
L’assurée fait valoir qu’elle a perçu son salaire de la main à la main ;
la caisse, pour sa part, exige la preuve de ce versement sur un compte bancaire
ou postal.

a) aa) La décision initiale de la
caisse, datée du 24 septembre 2004, citait la circulaire du Seco relative à
l’indemnité de chômage, en ses chiffres B79 et C2 (recte C2a) ; les citations
en question étaient toutefois incomplètes. On reproduit dès lors ci-après les
passages visés :

« B79   Le délai-cadre de cotisation est
de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à
cotisation et l’assuré doit avoir touché un salaire au sens de l’art. 5 al. 2
LAVS. Il n’est pas déterminant en l’occurrence que l’employeur ait
effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L’activité
soumise à cotisation doit être valablement attestée par l’employeur.

_ Un assuré travaillant pour sa propre SA n’a pas droit à l’IC s’il ne
peut pas prouver qu’il a effectivement exercé une activité soumise à
cotisation. Des indices tels que la perception d’avances au lieu d’un salaire,
l’absence de preuves du versement d’un salaire régulier sur son compte privé
bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d’organes, etc.,
indiquent que l’assuré n’était pas lié à la SA par un contrat de travail mais
utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre
compte.[…] »

« C2a   Lorsque l’assuré occupait une
position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse
examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le
salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra
prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé
bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances
sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. »

On notera en particulier que le
chiffre C2a de cette circulaire vise spécifiquement l’hypothèse d’un assuré
occupant une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au
chômage (soit par exemple le directeur-actionnaire d’une société anonyme, voire
son épouse, par exemple). En d’autres termes, on vise ici une situation très
particulière (évoquée d’ailleurs au chiffre B79 également).

bb) Dans le cas d’espèce, la caisse
admet expressément que l’assurée n’a pas travaillé pour sa propre société
anonyme et n’occupait pas non plus une position semblable à celle d’un
employeur durant les treize mois d’activité soumise à cotisation (soit de mai
2002 à juin 2003).

En d’autres termes, la vigilance
accrue exigée de la caisse en application du chiffre C2a n’a pas sa place en
l’occurrence.

                  b)
aa) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge
ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa
réalité    (ATF 121 V 204, cons. 6b; 119 V 7, cons. 3c/aa; Kummer, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1978 p. 135; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5).  La preuve d’un fait est
certaine lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, n’a pas de
doutes sérieux quant à l’existence du fait, la présence d’un léger doute étant,
à vues humaines, logiquement inévitable et donc tolérable (F. Hohl, Procédure
civile, vol I, Berne 2001, § 1095, pp. 209-210). Dans le domaine des assurances
sociales, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles particulières en
matière de preuve. S'agissant d'une administration de masse, c'est la règle du
degré de vraisemblance prépondérante qui prévaut, la preuve stricte étant
toutefois exigée lorsqu’un procès est pendant ou lorsque la loi le prévoit
expressément (ATF 125 V 195 cons. 2 ; 124 V 400, cons. 2a/b; 121 V 204,
cons. 6b; 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, cons. 3c/aa ; v. également, Thomas
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, p. 331 no 30;
Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1993,
pp. 422-423). 

Selon le principe de la vraisemblance
prépondérante, un fait est considéré comme établi lorsqu'il est non seulement
possible, mais qu'il correspond encore à l'hypothèse la plus vraisemblable
parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 195 cons.
2 ; 121 V 45 consid. 2a; ATF 121 V 208 consid. 6b; 119 V 7 cons. 3c; TA,
arrêt PS 97/0114 du 7 octobre 1997 ; U. Kieser, ATSG – Kommentar,
Zurich-Bâle-Berne 2003, § 23 ss ad art. 43 LPGA, p. 436). D'une part, les
exigences découlant de ce principe ne se confondent pas avec la simple
vraisemblance qui caractérise en particulier les procédures provisionnelles
instituées par le droit civil; dans ces cas, il suffit que, sur la base
d'éléments objectifs, le juge acquière l'impression d'une certaine
vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive
exclure la possibilité que ces faits aient pu se dérouler autrement (F. Hohl,
La réalisation du droit et les procédures rapides, § 450, p. 145; dans le même
sens ATF 119 V 7, cons. 3c/aa). Cet auteur s’attache d’ailleurs à distinguer la
notion de vraisemblance applicable en mesures provisionnelles de la haute
vraisemblance admise pour la preuve du droit au fond dans certains litiges civils ;
cette dernière doit être retenue lorsque d’autres possibilités sont
admissibles, mais ne sauraient raisonnablement entrer en considération ou avoir
joué de rôle déterminant (F. Hohl, op. cit., § 458, p. 146). D'autre part, on
se distancie également de la preuve stricte exigée en droit privé pour tenir
compte de l'administration de masse qui caractérise le droit des assurances
sociales; l'administration et le juge seraient surchargés s'il leur incombait
de rapporter la preuve complète exigée en droit privé (ATF 121 V 5, cons. 3b;
119 V 7, spéc. 10; 120 V 33, spéc. 37). 

Cette règle s'applique à toutes les
activités qui entrent dans le cadre de l'administration de masse. Il en irait
en particulier ainsi de l'envoi par une caisse maladie à tous ses assurés d'une
publication contenant les nouveaux statuts ou de l'envoi de décisions relatives
au montant des primes; l'envoi d'une décision et les faits qui sont
déterminants pour en attester la notification sont à examiner sous l'angle de
la vraisemblance prépondérante (ATF 121 V 5, cons. 3b). En revanche, à partir
du moment où un recours est déposé, cette règle ne trouve pas application, dès
lors que l'on se trouve dans un rapport procédural (Prozessrechtsverhältnis).
Il en irait de même s'agissant de la date d'ouverture d'une action en
réparation devant une commission de recours, puisqu'on se trouve alors en
procédure judiciaire, où le principe du degré de vraisemblance prépondérante
n'a plus sa justification (ATF 121 V 5 cons. 3b; 119 V 7 cons. 3c/bb). 

bb) En procédure administrative, le
défaut de preuve va, certes, toujours au détriment de la partie qui entendait
tirer un droit du fait allégué mais non prouvé (v. sur ce point, Pierre Moor,
Droit administratif, vol. II, Berne 1991, no 2.2.6.4;
Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 88, p. 551,
références citées). Cela étant, cette règle ne trouve
toutefois place que s'il s'avère impossible, dans le cadre du principe
inquisitorial, d'établir par l'appréciation des preuves un état de fait qui
offre au moins la vraisemblance prépondérante de correspondre à la réalité (cf.
ATF 115 V 142 cons. 8a; 105 V 216 cons. 2c ; TA, arrêt PS 1997/0253 du 23
avril 1998). 

Selon le principe inquisitoire, les
faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais
cette règle n’est pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des
parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en
particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 cons. 2 ; 122 V
158 cons. 1a ; 121 V 210 cons. 6c ; 117 V 264 cons. 3b ; v.
également ATF C 207/02 du 22 octobre 2002 ; C 145/01 du 4 octobre 2001 ;
U. Kieser, op. cit., § 31 ad art. 43 LPGA, p. 438 et § 62 ad art. 61 LPGA,
p. 618). En d’autres termes, le principe inquisitoire dispense les parties de
l'obligation de prouver, mais ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas
d'absence de preuve, il s'agit de savoir qui en supporte les conséquences (ATF
C 360/97 du 14 décembre 1998, cons. 2b). Par ailleurs, il n'existe pas, en
droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le
juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1993 no K 921
p. 159 consid. 3b).

cc) On a vu ci-dessus que la
circulaire du Seco exigeait une preuve stricte du versement du salaire dans
l’hypothèse de l’assuré travaillant comme salarié de sa propre société. On ne
se trouve pas dans un tel cas de figure en l’occurrence, de sorte que l’on doit
s’en tenir au principe général en droit des assurances sociales de la vraisemblance
prépondérante. A cet égard, force est de relever la concordance des données
fournies s’agissant de la perception effective d’un salaire entre les mois de
mai 2002 et juin 2003 (voir les extraits de la Caisse cantonale de compensation
AVS, ainsi que l’attestation de salaire produite par l’assurée).

On trouve également au dossier des
attestations de salaire pour le second semestre 2003 et la première moitié de
l’année 2004 (jusqu’en mai). Toutefois, pour le second semestre 2003, l’assurée
a été inscrite comme personne de condition indépendante auprès de la Caisse de
compensation; des cotisations ont été perçues à ce titre. A cet égard, la
recourante explique de façon convaincante que son employeur avait tenté de
l'intéresser à un projet de développement de son établissement public; cette
solution a toutefois avorté (vraisemblablement à la suite de l'échec de la
recourante à l'examen de cafetier). En tous les cas, son employeur a retenu une
autre solution, avec la création d'une société à responsabilité limitée dans
laquelle la recourante n'a jamais été impliquée, puisqu'elle a été licenciée
auparavant. Il ressort ainsi de l'instruction que l'assurée a exercé une
activité salariée, soumise à cotisations, à tout le moins jusqu'en juin 2003;
la tentative de celle-ci de débuter une activité indépendante au second
semestre 2003 ne constitue pas une circonstance suffisante pour douter de son
statut antérieur de salarié.

Il découle ainsi des considérations
qui précèdent que, selon le principe de la vraisemblance prépondérante,
l’assurée a démontré à satisfaction avoir exercé une activité lucrative
salariée durant la période courant du mois de mai 2002 au mois de juin 2003,
soit une période de treize mois durant la période de cotisations; cela suffit à
respecter l’art. 13 al. 1 LACI.

dd) On notera encore qu'il importe peu
que l'employeur de la recourante ait ou non versé les cotisations AVS qu'il
devait sur les rémunérations versées; selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, seul est déterminant l'accomplissement effectif d'une activité
salariée durant la période déterminante (voir à ce sujet ATF 113 V 352;
confirmé aux ATF 128 V 20 et 122 V 249).

ee) Le recours doit en conséquence
être admis, la décision attaquée devant donc être annulée, le dossier de la
cause étant retourné à la caisse pour qu’elle vérifie le respect des autres
conditions posées à l’octroi des indemnités de chômage, procède au calcul du
gain assuré, puis alloue le cas échéant les indemnités.

3.                Vu l’issue de la procédure
(art. 55 LJPA ; voir également et surtout l’art. 61 lit. a LPGA), le
présent arrêt sera rendu sans frais.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue sur opposition le
3 novembre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est annulée ; le
dossier de la cause lui est retourné pour complément d’instruction et nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                               
Il n’est pas prélevé d’émolument.

 

Lausanne, le 31 mai 2005

 

                                                          Le
président:                                   

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant
:

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.