# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9389fbf1-9048-5617-a4c6-5a0f75f150af
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.03.2015 MPU.2014.0024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2014-0024_2015-03-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 mars
  2015 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Kaltenrieder, président; Mme Isabelle Guisan et M. Robert
  Zimmermann, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, représentée par Me Benoît BOVAY, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Municipalité de
  Gimel, représentée par Me Jean-Michel HENNY, avocat
  à Lausanne,   

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  Y.________ SA, à 2********, représentée
  par Me Philippe LEUBA, avocat à Fribourg,

  

   

 

	
  Objet

  	
  Marchés publics

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision de la Municipalité de Gimel du 17 novembre 2014 l'excluant de la procédure d'adjudication des
  travaux de charpente portant sur un bâtiment multifonctions, buvette, accueil
  UAPE, local de répétition à fanfare (CFC 214) et adjugeant le marché à
  l'entreprise Y.________ SA au 2********

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ SA (ci-après: X.________ SA), à 1********,
et Y.________ SA (ci-après: Y.________ SA), au 2********, sont deux entreprises
actives dans les travaux de construction en bois et de charpente.

B.                              
a) Par lettres du 18 juillet 2014, la Municipalité de Gimel, par son mandataire, le bureau Z.________, a invité cinq entreprises,
dont X.________ SA et Y.________ SA, à déposer une offre portant sur les
travaux de charpente d'un bâtiment multifonctions (buvette, accueil UAPE, local
de répétition de fanfare). Elle leur a remis les documents de soumission (soit les
conditions générales, les conditions particulières de l'ouvrage, ainsi que la
série de prix), ainsi qu'un lot de plans.

b) Les critères d'adjudication et
leur pondération ont été définis de la manière suivante (voir conditions
particulières):

	
  CRITERES D'ADJUDICATION

  Les informations ou documents demandés
  sont à joindre à la soumission sur feuilles séparées

  
	
  1.

  	
  Conditions financières: prix – produits

  Sont considérés:

  Ø         
  l'ensemble des prix de
  la soumission. Tous les prix doivent être remplis, y compris ceux des
  articles en véentuel ou variantes et les prix horaires

  Ø         
  le respect du
  descriptif (qualité, produits, marque)

  Ø         
  le blocage des prix

   

  	
  65%

  
	
  2.

  	
  Solvabilité: paiement des charges sociales
  (critères éliminatoires)

  Sont considérés:

  Ø         
  les attestations du
  paiement des charges sociales

  Ø         
  les attestations de
  l'office des poursuites

   

  	
  10%

  
	
  3.

  	
  Expérience: références – travaux
  similaires

  Sont considérés:

  Ø          
  les travaux semblables
  réalisé par votre entreprise (4 réf. maximum) ou des plus assimilables à
  joindra à la soumission

  Pour chaque référence, il sera précisé le
  lieu, l'année de réalisation, l'importance du marché, l'adresse et le no
  de téléphone du maître de l'ouvrage ou de l'architecte responsable

   

  	
  10%

  
	
  4.

  	
  Organisation du chantier – Planning des
  travaux

  Sont considérés:

  Ø          
  l'art. 2 des conditions
  particulières, à signer pour engagement

  Ø          
  l'effectif des
  collaborateurs que vous vous engagez à mettre à disposition pour ce chantier,
  ainsi que leurs qualifications

  Ø          
  le planning
  prévisionnel de vos travaux à remettre avec la soumission

   

  	
  9%

  
	
  5.

  	
  Organisation et
  structure de l'entreprise

  	
  6%

  
	
   

  	
  Sont considérés:

  Ø         
  l'organigramme de
  l'entreprise

  Ø         
  la qualification des
  collaborateurs

   

  	
   

  

c) Les documents de soumission
prévoyaient que devaient être exclues les soumissions déposées hors délai;
incorrectement remplies, non datées et non signées; dont le descriptif, les
conditions générales ou spéciales auraient subi une modification; et non
pourvues de l'attestation du paiement des charges sociales (voir art. 2.2 des
conditions générales).

d) Ils précisaient en outre que le
soumissionnaire avait la possibilité d'offrir une ou plusieurs variantes sur
documents séparés. Celui-ci était toutefois tenu de remplir quand même la
soumission selon les libellés et aux conditions du marché (voir ch. 6 des
conditions particulières).

e) Le délai pour la remise des
offres était fixé au 22 août 2014 (le timbre postal faisant foi).

C.                              
Trois entreprises, dont X.________ SA et Y.________
SA, ont soumissionné dans le délai imparti. X.________ SA a produit en annexe à
sa soumission une attestation du paiement des charges sociales, ainsi que quatre
références de chantier. En revanche, elle n'a pas fourni d'attestation de
l'Office des poursuites.

D.                              
Le 17 novembre 2014, la Municipalité de Gimel, par le bureau Z.________, a adressé à X.________ SA la lettre
suivante:

"Votre offre relative aux travaux de la
réalisation citée en référence a retenu toute notre attention et nous tenons à
vous remercier de votre étude.

Sur la base des critères d’adjudication, le
critère 2 “solvabilité” (critère éliminatoire), fait état de la remise des
attestations du paiement des charges sociales et malheureusement, le dossier
que vous nous avez remis ne comprend pas l’attestation de l’office des
poursuites, raison pour laquelle votre entreprise n’apparait pas sur le tableau
officiel d’évaluation, que nous vous remettons en annexe.

Par acquis de conscience, nous avons quand
même procédé à l’analyse comparative incluant votre offre. Ce tableau
d’évaluation, également joint à cet envoi, montre que votre entreprise se situe
en deuxième position sur les trois offres reçues.

Dans tous tes cas, l’adjudication retenue a
présenté l’offre possédant la meilleure notation selon les critères
énoncés."

Il ressort du tableau d'évaluation
incluant l'offre de X.________ SA les éléments suivants:

	
   

  	
  Critères

  	
  %

  	
  Y.________ SA

  	
  X.________ SA

  
	
  1

  	
  Conditions financières, prix et crédibilité

  	
  65%

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  
	
  1.1

  	
  Montant de l'offre

  	
  62%

  	
  4

  	
  62

  	
  248.00

  	
  3.84

  	
  62

  	
  238.20

  
	
  1.2

  	
  Blocage des prix

  	
  3%

  	
  2

  	
  3

  	
  6.00

  	
  4

  	
  3

  	
  12.00

  
	
   

  	
  Note totale du critère

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  254.00

  	
   

  	
   

  	
  250.20

  
	
   

  	
  Total notes pondérées –
  Critère 1

  	
   

  	
   

  	
  65%

  	
  165.10

  	
   

  	
  65%

  	
  162.63

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  2

  	
  Solvabilité, paiement des charges sociales

  	
  10%

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  
	
  3.1 

  	
  Documents remis

  	
  5%

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  
	
  3.2

  	
  Attestation actualisée de l'Office
  des poursuites

  	
  5%

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  40.00

  	
   

  	
   

  	
  40.00

  
	
   

  	
  Total notes pondérées –
  Critère 2

  	
   

  	
   

  	
  10%

  	
  4.00

  	
   

  	
  10%

  	
  4.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  3

  	
  Expérience, références travaux similaires

  	
  10%

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  
	
  2.1

  	
  Références de travaux similaires
  réalisés ces 10 dernières années

  	
  5%

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  	
  4

  	
  5

  	
  20.00

  
	
  2.2

  	
  Références de travaux
  similaires réalisés ces 5 dernières années

  	
  5%

  	
  2

  	
  5

  	
  10.00

  	
  0

  	
  5

  	
  0.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  30.00

  	
   

  	
   

  	
  20.00

  
	
   

  	
  Total notes pondérées –
  Critère 3

  	
   

  	
   

  	
  10%

  	
  3.00

  	
   

  	
  10%

  	
  2.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  4

  	
  Organisation pour le chantier

  	
  9%

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  
	
  4.1

  	
  Planning prévisionnel

  	
  4%

  	
  1

  	
  4

  	
  4.00

  	
  4

  	
  4

  	
  16.00

  
	
  4.2

  	
  Nombre de collaborateurs
  garantis pour la réalisation et qualification

  	
  3%

  	
  1

  	
  3

  	
  3.00

  	
  4

  	
  3

  	
  12.00

  
	
  4.3

  	
  Durée prévisionnelle des
  travaux en adéquation avec le nombre de collaborateurs engagés, art. 13 des
  conditions particulières

  	
  2%

  	
  0

  	
  2

  	
  0.00

  	
  4

  	
  2

  	
  8.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  7.00

  	
   

  	
   

  	
  36.00

  
	
   

  	
  Total notes pondérées –
  Critère 4

  	
   

  	
   

  	
  9%

  	
  0.63

  	
   

  	
  9%

  	
  3.24

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  5

  	
  Organisation et structure de l'entreprise

  	
  6%

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  	
  Points

  	
  Pond.

  	
  Note

  
	
  5.1

  	
  Structure, qualification et
  nombre de collaborateurs dans l'ensemble de l'entreprise

  	
  4%

  	
  4

  	
  4

  	
  16.00

  	
  4

  	
  4

  	
  16.00

  
	
  5.2

  	
  Entreprise formatrice

  	
  2%

  	
  0

  	
  2

  	
  0.00

  	
  4

  	
  2

  	
  8.00

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  16.00

  	
   

  	
   

  	
  24.00

  
	
   

  	
  Total notes pondérées –
  Critère 5

  	
   

  	
   

  	
   

  	
  0.96

  	
   

  	
   

  	
  1.44

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Total des notes pondéres des
  critères 1 à 5

  	
   

  	
   

  	
  100%

  	
  173.69

  	
   

  	
  100%

  	
  173.31

  

 

E.                              
Par acte du 28 novembre 2014, X.________ SA a
recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP) contre son exclusion et l'adjudication du marché à Y.________ SA, en
prenant les conclusions suivantes:

"I. La décision d'exclusion du 17
novembre 2014 est réformée en ce sens que l'offre de l'entreprise X.________ SA
est maintenue dans la procédure d'adjudication.

II. La décision d'adjudication des travaux à
Y.________ SA est réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à X.________
SA.

III. Subsidiairement aux conclusions I et
II, la décision d'exclusion du 17 novembre 2014 et la décision d'adjudication
des travaux à Y.________ SA sont annulées et la cause renvoyée à l'adjudicateur
pour nouvelle décision, dans le sens des considérants."

La recourante soutient que son
exclusion de la procédure est disproportionnée. Elle relève que la non
production de l'attestation de l'Office de poursuites ne figurait pas dans les
motifs d'exclusion prévus par l'art. 2 des conditions
générales d'exécution des travaux. Elle ajoute que de toute manière, cette
omission ne constitue qu'un simple défaut véniel qui aurait pu être corrigé.
Elle a joint à cet égard une attestation de l'Office des poursuites dont il
ressort qu'elle ne fait pas et n'a pas fait l'objet de poursuite et qu'elle
n'est pas et n'a pas été sous le coup d'acte de défaut de biens. La recourante
se plaint également de la note qui lui aurait été attribuée au sous-critère 2.2
"Références de travaux similaires réalisés ces 5 dernières années"
si son offre n'avait pas été exclue.

L'effet suspensif a été accordé à
titre préprovisionnel lors de l'enregistrement du recours le 1er
décembre 2014. Il a été confirmé le 21 janvier 2015, aucune partie n'en ayant
demandé la levée.

Dans sa réponse du 19 janvier 2015,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Invitée à se déterminer,
l'adjudicataire a conclu également au rejet du recours.

La cour a tenu audience le 17 février
2015 en présence: pour la recourante, de M. A.________, assisté de Me David
Contini; pour l'autorité intimée, de Mme B.________, syndique, et de M. C.________,
architecte au sein du bureau Z.________, assistés de Me
Henny; pour l'adjudicataire, de M. D.________, assisté de Me Christian
Delaloye. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages
suivants:

"1.      Exclusion de l'offre de la
recourante:

M. A.________ ne conteste pas que
l'attestation de l'office des poursuites n'a pas été produite. Il s'agit d'un
oubli de sa secrétaire. Pour lui, ce vice n'est toutefois pas rédhibitoire. La
municipalité aurait dû les inviter à produire le document manquant avant de les
exclure. M. A.________ fait remarquer par ailleurs qu'ils ont obtenu le maximum
de points sur le critère "solvabilité". Il en conclut que la
municipalité s'est renseignée par un autre canal et constaté qu'ils n'avaient
pas de poursuite.

Me Henny souligne que la procédure des
marchés publics est formaliste. Si la municipalité avait demandé le document
manquant a posteriori, les autres soumissionnaires se seraient plaints.

Interpellé, M. C.________ admet que le
chiffre 2.2.4 des conditions générales ne mentionne pas la non-production de
l'attestation de l'office des poursuites comme motif d'exclusion. Il relève que
ce chiffre 2.2.4 doit toutefois être lu conjointement avec les conditions
particulières qui précisent que sont considérées pour l'appréciation du critère
"solvabilité" les attestations du paiement des charges sociales, mais
également les attestations de l'Office des poursuites et qu'il s'agit de
critères éliminatoires.

Me Contini souligne qu'il y a un ordre de
priorité dans les documents de soumission, les conditions générales étant
placées avant les conditions particulières du marché. En cas de contradiction
entre les documents, le premier énuméré l'emporte sur les suivants.

Me Delaloye ne voit pas de contraction entre
les conditions générales et les conditions particulières. Il s'agit pour lui
d'une simple précision. 

M. C.________ fait valoir que l'offre de la
recourante aurait également pu être exclue pour un autre motif. Deux postes de
la soumission ont effet été modifiés, soit les chiffres 3120 et 3111. L'épaisseur des panneaux a été changée, passant de 35 mm à 27 mm. M. C.________ explique qu'ils n'ont pas insisté sur ce point, car l'attestation de l'office de
poursuites n'avait pas été produite et que cela suffisait pour fonder
l'exclusion de l'offre de la recourante. M. C.________ précise que la
recourante ne les a pas interpellés sur l'épaisseur des panneaux et que les
autres soumissionnaires n'ont pas évoqué non plus cette question. Il ajoute
qu'aucune procédure de questions-réponses n'était prévue.

Interpellé sur cette problématique, M. A.________
reconnaît avoir mentionné 27 mm sur la soumission. Il explique qu'il s'agit en
effet de l'épaisseur standard et que rien ne justifiait une épaisseur de 35 mm. Il relève que cela ne lui a pas paru nécessaire de poser la question à l'adjudicateur.

M. D.________ confirme que 27 mm est l'épaisseur standard. Il relève toutefois que si le maître d'ouvrage demande 35 mm, c'est qu'il a une raison.

M. C.________ indique qu'il ne s'agit pas
d'une obligation technique, mais d'un choix architectural.

2.       Critères des références:

M. C.________ admet que les sous-critères
n'ont pas été annoncés et qu'il aurait fallu le préciser. Le but était que les
soumissionnaires fournissent des références panachées, et pas uniquement des
anciennes ou des récentes.

Interpellé sur la notation de la recourante
sur ce critère dans le tableau à trois entrées, M. C.________ déclare qu'il
s'agit d'une erreur. La recourante aurait dû recevoir pour ce critère la même
note que l'adjudicataire: 4 points pour les références de moins de 5 ans et 2
points pour les références de moins de 10 ans.

M. C.________ précise qu'en cas de
réintégration, la note sur le critère "solvabilité" devrait être
ramenée à 20 points et non 40 points, puisque l'attestation de l'office des
poursuites n'a pas été produite. Le tableau à trois entrées avait pour but de
montrer à la recourante que même avec le maximum de points sur le critère
"solvabilité", elle était derrière. 

3.       Pondération des critères:

Interpellé sur la méthode utilisée pour la
pondération des critères, M. C.________ reconnaît après un temps de réflexion
qu'elle pose problème: chaque critère est doublement pondéré, ce qui donne
beaucoup trop de poids au critère prix (réd. 93% au lieu des 65% annoncés).

M. C.________ explique qu'il applique cette
méthode depuis le début des marchés publics et que personne ne s'en était
plaint jusqu'à présent. Elle a été utilisée pour les autres CFC du marché. 

4.       Autres questions:

Interpellé par Me Contini, M. C.________
relève qu'ils jugent les offres sur la base des documents produits. Demander
aux soumissionnaires de compléter leurs offres après coup serait contraire au
principe d'égalité de traitement. M. C.________ donne l'exemple de
l'adjudicataire qui n'a pas fourni de renseignement sur la durée prévisionnelle
des travaux et sur les apprentis et qui s'est vue dès lors attribuer la note de
0 sur les sous-critères 4.3 et 5.2. S'ils avaient demandé à la recourante de
produire l'attestation de l'office des poursuites après coup, ils auraient
également dû permettre à l'adjudicataire de compléter son offre sur les
sous-critères où elle a été pénalisée.

[...]

Réinterpellé sur la question de l'épaisseur
des planches, M. A.________ explique qu'il ne s'agissait pas d'une modification
de la soumission, mais d'une précision. Ils n'ont pas compris la mention 35 mm, alors que le standard est 27 mm. Ils n'ont pas pensé à poser une question à ce sujet. M. A.________
précise qu'il n'y a pas d'incidence particulière sur le prix (quelques
centaines de francs tout au plus).

Me Delaloye relève que pour l'adjudicataire,
il s'agit d'une modification de l'offre qui entraîne l'exclusion conformément à
l'art. 32 du règlement d'application de la loi sur les marchés publics
(RLMP-VD).

Me Henny indique que la municipalité arrive
à la même conclusion, soulignant que cette différence d'épaisseur n'est pas
sans incidence sur les autres éléments de la construction. 

Interpellé, M. C.________ explique qu'il
s'agit d'un choix esthétique et que les profanes ne vont pas voir la
différence. Ils n'ont pas mentionné cet élément dans la décision d'exclusion,
car pour eux la non-production de l'attestation de l'office des poursuites
était claire.

Sur question de Me Contini, M. C.________
reconnaît n'avoir pas abordé cette question avec les représentants de la
recourant lors de la séance du 26 novembre 2014. 

Interpellé, Me Henny indique que si la
municipalité avait été au courant, elle aurait mentionné dans la décision
d'exclusion les deux motifs. Elle le fait formellement lors de cette
séance."

Dans leurs déterminations finales
des 26 février et 2 mars 2015, les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives. 

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire
évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc
lieu d'entrer en matière.

2.                               
Le litige porte sur la question de savoir si
c'est à juste titre que l'autorité intimée a exclu l'offre de la recourante.

a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014
consid. 3a; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3a; MPU.2012.0027 du
28 novembre 2012 consid. 3a et les réf. citées). Selon l'art. 29 al. 3 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), l'offre ne peut plus être modifiée à
l'échéance du délai. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et
définitive de la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que
l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé; elle a
donc force obligatoire (arrêts précités MPU.2014.0004 consid. 3a; MPU.2013.0013
consid. 3a; MPU.2012.0027 consid. 3a et les références citées).

Une offre peut être exclue
notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées
dans le concours, qu'elle est incomplètement remplie ou a subi des adjonctions
ou modifications (art. 32 deuxième tiret let. a
RLMP-VD). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après
la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après
l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste "traçable",
conformément au principe de la transparence (TF, arrêt 2P.225/2005 du 27 avril
2006; arrêts précités MPU.2014.0004, MPU.2013.0013 consid. 3a et MPU.2012.0027
consid. 3a). 

Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (TF, arrêts
2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3
et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid.
3.2 et 3.3; arrêts précités MPU.2014.0004 consid. 3a,
MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3a, MPU.2012.0027 consid. 3a et
les références citées). Il est ainsi
excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la
violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un
défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2014.0004, MPU.2013.0013
consid. 3a, MPU.2012.0027 consid. 3a et les références citées).

b) En l'espèce, la décision attaquée
retient comme motif d'exclusion la non-production de l'attestation de l'Office
des poursuites. La recourante admet n'avoir pas fourni ce document avec son
offre. A l'audience, son représentant a précisé qu'il s'agissait d'un oubli. La
recourante soutient que ce manquement ne serait toutefois pas rédhibitoire. Elle
relève qu'il ne figure en effet pas dans les motifs d'exclusion prévus par
l'art. 2 des conditions générales d'exécution des
travaux à la différence de la non production de l'attestation du paiement des
charges sociales. Elle ajoute que la seule mention "critères
éliminatoires" indiquée entre parenthèse à la suite de la définition
du critère "Solvabilité: paiement des charges sociales" dans
les conditions particulières ne serait pas suffisante pour fonder l'exclusion
d'une offre ne contenant pas l'attestation de l'Office des poursuites. La
recourante fait valoir que de toute manière cette omission ne constitue qu'un
simple défaut véniel au sens de la jurisprudence, qui aurait pu être corrigé. 

La CDAP, et
avant elle le Tribunal administratif, ont déjà eu l'occasion de juger que la
non production d'attestations, même s'il s'agissait de conditions d'admission
au marché dont le non-respect entraînait selon le cahier des charges une exclusion
de l'offre, n'était pas rédhibitoire. Le principe de la proportionnalité
commandait en effet d'inviter au préalable le soumissionnaire à corriger le
vice (arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009 consid. 4b: non production d'une
attestation de l'Office des faillites; GE.2006.0011 du 22 mai 2006 consid. 3aa:
absence d'une attestation de paiement de la TVA).

Il n'y a pas lieu de s'écarter en
l'occurrence de cette jurisprudence, ce d'autant plus qu'à la différence des
cas précités, les documents de soumission ne sont pas particulièrement clairs,
le manquement constaté n'étant pas expressément mentionné dans les motifs
d'exclusion prévus par l'art. 2 des conditions
générales d'exécution des travaux. L'autorité intimée ne pouvait ainsi pas
exclure la recourante de la procédure, au motif qu'elle n'avait pas fourni
d'attestation de l'Office des poursuites. Elle devait au préalable l'inviter à
réparer le vice. Or, la recourante a produit à l'appui de son recours
l'attestation manquante, dont il ressort qu'elle ne fait pas et n'a pas fait
l'objet de poursuite et qu'elle n'est pas et n'a pas été sous le coup d'acte de
défaut de biens.

c) A l'audience, le représentant du
bureau Z.________ a mentionné
un autre motif d'exclusion. La recourante avait en effet modifié deux postes de
la soumission, soit les chiffres 3120 et 3111, faisant passer l'épaisseur des
panneaux de 35 mm à 27 mm. Interpellée, l'autorité intimée, qui n'était
apparemment pas au courant de cet autre motif d'exclusion, a formellement
complété sa décision d'exclusion dans ce sens.

Invité à s'expliquer sur cette
problématique, le représentant de la recourante a déclaré avoir mentionné 27 mm, car il s'agit de l'épaisseur standard et que rien ne justifiait du 35 mm. Pour lui, il ne s'agit pas d'une modification de la soumission, mais d'une simple précision. En
fait, en corrigeant l'épaisseur des panneaux mentionnée dans la soumission, la
recourante a proposé une variante. Or, si les variantes étaient admises selon
les documents de soumission (voir ch. 6 des conditions particulières), elles
devaient figurer sur un document séparé et ne dispensaient pas le
soumissionnaire de remplir la soumission selon les libellés et aux conditions
du marchés. L'offre de la recourante n'est ainsi pas conforme aux exigences de
l'adjudicateur. La question de savoir si une épaisseur de 35 mm se justifiait ou pas n'est pas déterminante. Il s'agissait d'une demande de l'autorité intimée
qui devait être satisfaite. Si la recourante estimait que ce choix n'était pas
adéquat, il lui était loisible d'interpeller l'autorité intimée avant de
présenter son offre ou de proposer une variante selon la forme prévue par les
documents de soumission. La recourante se prévaut en vain du ch. 4.3 des
conditions particulières qui prévoit que les marques indiquées ne le sont qu'à
titre indicatif et que le soumissionnaire est libre de proposer d'autres
produits de même qualité ou supérieure, s'il le juge nécessaire, pour donner
toute garantie à son travail. A l'évidence, la modification de l'épaisseur des
panneaux effectuée par l'intéressée, qui ne saurait être considérée comme la
proposition d'un produit d'une autre marque de même qualité ou supérieure, n'entre
en effet pas dans le champ d'application de cette disposition.

Conformément à l'art. 32 deuxième
tiret let. a RLMP-VD, l'offre de la recourante, qui n'est pas conforme aux
prescriptions fixées, doit être exclue. L'absence de réelle incidence sur le
prix (quelques centaines de francs selon la recourante) n'y change rien. Le
fait que selon les explications du bureau Z.________, l'épaisseur de 35 mm demandée n'était pas une obligation technique, mais un choix esthétique, n'est pas déterminant
non plus. En cas de modification de la soumission, le principe de la
proportionnalité n'empêche en effet pas la sanction de l'exclusion (arrêt
MPU.2013.0027 du 4 février 2014). 

d) L'exclusion de l'offre de la
recourante doit ainsi être confirmée. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner les
critiques de l'intéressée sur la note qu'elle aurait obtenue en cas de réintégration.
On relèvera tout de même que la méthode utilisée par le pouvoir adjudicateur
pour la pondération des critères est contraire aux principes de transparence et
de non-discrimination, puisqu'elle aboutit à des pondérations différentes de
celles annoncées dans les documents de soumission (en particulier, le critère
"prix" annoncé à 65% vaut en réalité 93% par le jeu de la double
pondération appliquée par l'autorité intimée).

3.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Dès lors que le motif invoqué à
l'appui de la décision attaquée ne justifiait pas l'exclusion de la recourante,
mais que finalement celle-ci est exclue pour un motif invoqué par l'autorité
intimée en cours d'audience, il y a lieu de réduire les frais mis à la charge
de la recourante. Pour le même motif, les dépens seront aussi réduits.

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision de la Municipalité de Gimel du 17 novembre 2014 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 1'500 (mille cinq
cents) francs est mis à la charge X.________ SA.

IV.                             
X.________ SA versera à la Commune de Gimel un montant de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

V.                               
X.________ SA versera à Y.________ SA un montant
de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 12 mars 2015

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.