# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 890ca3bb-d794-5e94-9c70-563e8c3266fb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-04
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 04.08.2010 ZK 2010 209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2010-209_2010-08-04.pdf

## Full Text

APH 10 209, publiziert Januar 2011

Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Messer, Oberrichterin Apolloni Meier und Oberrichter Bähler 
sowie Kammerschreiber Wilhelm

vom 4. August 2010

in der Streitsache zwischen

A AG
vertreten durch Fürsprecher Z

Klägerin/Appellantin

und

Gemeinwesen B
vertreten durch Fürsprecher X

Beklagte/Appellatin

Regeste:
1) Art. 18 OR; Durchsetzung von Arbeitsschutzbestimmungen bei öffentlichen Aufträgen im 
Rahmen eines privatrechtlichen Werkvertrags
2) Auslegung einer Vertragsklausel betreffend Konventionalstrafe. Das Bundesgesetz über 
das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) wird vom Grundsatz beherrscht, dass Aufträge nur 
an Anbieter vergeben werden sollen, welche die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen 
und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer gewährleisten. Im Sinne der Zweistufentheorie ist 
jedoch zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags zu 
unterscheiden. Der vorliegend zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist 
privatrechtlicher Natur, entsprechend ist der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Aus 
dem Werkvertrag geht kein eindeutiger übereinstimmender Parteiwille betreffend den 
Geltungsbereich der Konventionalstrafe hervor, so dass nach dem Vertrauensprinzip zu 
fragen ist, wie der Vertragspartner eine Willenserklärung in guten Treuen verstanden haben 
durfte und musste. Nach dem Grundsatz „in dubio contra stipulatorem“ ist im Zweifel 
diejenige Bedeutung einer Vertragsbestimmung vorzuziehen, die für den Verfasser der 
auszulegenden Bestimmung ungünstiger ist. Vorliegend ist die Kammer zum Schluss 
gelangt, dass der Appellant nicht davon ausgehen musste, dass die Appellatin eine 
Konventionalstrafe vereinbaren wollte, die sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht 
über das Vertragsverhältnis hinaus geht. Die flächendeckende Einhaltung von 
Arbeitsschutzbestimmungen (über das jeweilige Vertragsverhältnis hinaus) ist mit den Mitteln 
des Vergaberechts durchzusetzen.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
B vergab nach der Durchführung des Submissionsverfahrens, welches gemäss 
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen durchgeführt wurde, Arbeiten an die

A AG. Gemäss Angebotsübersicht wurde von den Anbietern verlangt, für Leistungen in der 
Schweiz die am Ort der Leistung geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und 
Arbeitsbedingungen für ArbeitnehmerInnen einzuhalten. Für den Fall, dass die 
massgebenden Arbeitschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten 
werden, sah der Werkvertrag eine Konventionalstrafe von CHF 5'000.00 pro Verstoss vor. Im 
Rahmen von Kontrollen wurde Lohndumping bei der A AG festgestellt, wobei die Verstösse
u.a. auch Arbeitnehmer auf anderen Baustellen betrafen und solche, die über ein 
Temporärbüro beigezogen wurden. Teilweise wurden die Verstösse überdies vor 
Vertragsabschluss begangen. Umstritten war, ob die vereinbarte Konventionalstrafe in allen 
Fällen geschuldet ist.

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)

II.

(…)

III.

1. Rechtliche Grundlagen

1.1 Vorliegend haben die Parteien unbestrittenermassen einen privatrechtlichen Vertrag 
geschlossen. Dem Vertragsschluss ging allerdings ein Submissionsverfahren voraus, 
für welches Art. 8 BöB folgende Verfahrensgrundsätze vorschreibt:

1 Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sind folgende Grundsätze zu beachten:

a. Die Auftraggeberin achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der 
inländischen und der ausländischen Anbieter und Anbieterinnen.

b. Sie vergibt den Auftrag für Leistungen in der Schweiz nur an einen Anbieter oder eine 
Anbieterin, welche die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen 
für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen gewährleisten. Massgebend sind die 
Bestimmungen am Ort der Leistung.

c. Sie vergibt den Auftrag nur an Anbieter oder Anbieterinnen, welche für jene Arbeitnehmer und 
Arbeitnehmerinnen, die Leistungen in der Schweiz erbringen, die Gleichbehandlung von Frau 
und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gewährleisten.

d. Sie wahrt den vertraulichen Charakter sämtlicher vom Anbieter oder der Anbieterin 
gemachten Angaben. Vorbehalten bleiben die nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden 
Mitteilungen und die im Rahmen von Artikel 23 Absätze 2 und 3 zu erteilenden Auskünfte.
2 Der Auftraggeberin steht das Recht zu, die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der 
Arbeitsbedingungen und der Gleichbehandlung von Frau und Mann zu kontrollieren oder 
kontrollieren zu lassen. Auf Verlangen hat der Anbieter oder die Anbieterin deren Einhaltung 
nachzuweisen.

1.2 Art. 6 VöB konkretisiert unter dem Titel Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und 
der Arbeitsbedingungen:

1 Die Auftraggeberin legt im Vertrag fest, dass Anbieter oder Anbieterinnen:

a. die Verfahrensgrundsätze nach Artikel 8 Absatz  1 Buchstaben b und c des Gesetzes 
einhalten müssen;

b. Dritte, denen sie Aufträge weitergeben, vertraglich verpflichten, die Verfahrensgrundsätze 
nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben b und c des Gesetzes einzuhalten.
2 Die spezialgesetzlichen Vollzugsbehörden kontrollieren die Einhaltung der 
Arbeitsschutzbestimmungen. Die Auftraggeberin kann diese Behörden vor dem Zuschlag 
konsultieren.
3 Die Auftraggeberin kann im Bereich der Arbeitsbedingungen Kontrollen veranlassen. Sie kann 
die Aufgabe einer spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörde oder einer anderen geeigneten Instanz 
übertragen, insbesondere paritätischen Kontrollorganen, die aufgrund von 
Gesamtarbeitsverträgen gebildet worden sind.
4 Sie kann im Bereich der Gleichbehandlung von Frau und Mann Kontrollen veranlassen. Sie 
kann die Aufgabe insbesondere dem Eidgenössischen, den kantonalen oder den kommunalen 
Gleichstellungsbüros übertragen.
5 Zur Durchsetzung der Verfahrensgrundsätze nach Artikel 8 des Gesetzes sieht die 
Auftraggeberin beim Vertragsabschluss Konventionalstrafen vor.

1.3 Art. 7 VöB statuiert unter dem Marginale: Arbeitsbedingungen:

1 Als Arbeitsbedingungen gelten die Gesamtarbeitsverträge und die Normalarbeitsverträge und, 
wo diese fehlen, die tatsächlichen orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen.
2 Wird die Leistung im Ausland erbracht, so hat die Anbieterin oder der Anbieter zumindest die 
Einhaltung der Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation nach Anhang 2a zu 
gewährleisten.

2. (…)

3. Vertragsauslegung im Allgemeinen

Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des 
übereinstimmenden wirklichen Willens der Parteien, den die Parteien ausdrücklich oder 
stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser nicht mehr mit 
Sicherheit feststellen, so ist durch objektivierte (normative) Auslegung der Vertragswille 
zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter als 
Vertragswille anzusehen, was vernünftige und redlich handelnde Parteien unter den 
gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr 
sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden1.

Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Mangels anderer Anhaltspunkte ist 
anzunehmen, die Parteien hätten die Worte nach dem allgemeinen Sprachgebrauch 
zur Zeit des Vertragsschlusses verwendet. Wird ein Wort verwendet, dem ein juristisch- 
technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort 
entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben, sofern jedenfalls der 
juristische Sinn eindeutig und allgemein ist.

1 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht AT, 7. Auflage, N 1200 ff

Bei der Auslegung von Verträgen ist immer auch das systematische Element zu 
berücksichtigen d.h. der einzelne Ausdruck ist im Zusammenhang, indem er steht, als 
Teil eines Ganzen aufzufassen (op. cit. N. 1206 ff und dort cit. BGE).

Verträge sind ferner nach Treu und Glauben auszulegen. Entscheidend ist also, was 
die Parteien unter einer Bezeichnung verstehen durften und mussten. Auf eine 
Branchenusanz ist dann abzustellen, wenn beide Parteien einem entsprechenden 
Verkehrskreis angehören würden (BGE 116 II S. 434 f und dortige Hinweise).

Oder mit den Worten eines neueren BGE 4A_453/2009: Kann ein übereinstimmender 
wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden, sind vertragliche Vereinbarungen nach dem 
Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang 
sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie 
abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4
S. 27 f., mit weiteren Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, 
welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu 
beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Selbst wenn der Wortlaut einer Vereinbarung 
auf den ersten Blick klar erscheint, kann nicht darauf abgestellt werden, wenn sich aus 
dem Zweck des Vertrages und den Umständen, unter denen er geschlossen wurde, 
ergibt, dass er den Sinn der Vereinbarung nicht exakt wiedergibt (BGE 133 III 61 E.
2.2.1 S. 67, mit Hinweisen). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte 
Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte 
und musste, massgebend (BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). Dabei ist zu berücksichtigen, 
was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, die Parteien hätten eine 
unangemessene Lösung gewollt (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424, mit Hinweisen). Nach 
der sogenannten Unklarheitsregel sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten 
Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie 
verfasst hat (BGE 124 III 155 E. 1b S. 158, mit Hinweisen).

4. GAV-Verletzungen auf anderen Baustellen

4.1 Die Appellantin bringt vor, die Vorinstanz sei von Art. 8 des Bundesgesetzes über das 
öffentliche Beschaffungswesen (BöB) ausgegangen und habe dieses ausgelegt. Dies 
sei methodisch falsch, da es vorliegend um die Auslegung des zwischen den Parteien 
geschlossenen Werkvertrages gehe. Es dürfe nicht der Bund in der Rolle als 
Gesetzgeber mit jener als Auftraggeber verwechselt werden. Normadressat von Art. 8 
BöB sei nicht der Auftragnehmer. Die Vertragsauslegung kenne die teleologische 
Methode nicht. Wesentlich sei vielmehr der Parteiwille. Vorliegend sei jedoch gerade 
nicht erwiesen, dass die Parteien auch GAV-Verletzungen auf anderen Baustellen 
mittels Konventionalstrafe ahnden wollten.

Da aus dem Vertrag nicht klar hervorgehe, dass auch GAV-Verstösse auf anderen 
Baustellen erfasst werden sollten, sei nach dem Grundsatz „in dubio pro mitius“ im 
Zweifelsfall die weniger weit gehende Regelung anzuwenden, d.h. diejenige, welche für 
den Verpflichteten die geringere Belastung darstelle. Zum selben Ergebnis komme 
man,  wenn  man  den  Grundsatz  „in  dubio  contra  stipulatorem“  (Unklarheitsregel)

anwende, wonach die für den Verfasser ungünstigere Regelung anzuwenden sei.2 

Wollte die Appellatin eine Konventionalstrafe für GAV-Verletzungen auf  allen 
Baustellen vereinbaren, müsste sie dies nach Auffassung der Appellantin im Vertrag 
deutlich zum Ausdruck bringen.

Doch selbst wenn man den Gesetzestext von Art. 8 BöB auslegen wolle und nach dem 
Sinn und Zweck der entsprechenden Bestimmung frage, komme man zum Schluss, 
dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nicht Arbeitnehmer schützen wollte, die 
nicht auf einer öffentlichen Baustelle arbeiten. Entsprechend werde auch im 
Standardwerk zum öffentlichen Beschaffungswesen von den Autoren 
GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER die Auffassung vertreten, dass die Pflichten betreffend 
Arbeitnehmerschutz „selbstverständlich“ nur für den entsprechenden öffentlich- 
rechtlichen Auftrag gelten würden3. Diese Lehrmeinung sei begründet, da die 
Submissionsgesetzgebung nicht den umfassenden Arbeitnehmerschutz anstrebe. 
Vielmehr verfolge das Vergaberecht das Ziel, für sämtliche Anbieter gleich lange 
Spiesse zu schaffen und Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Dieses Ziel werde 
schon erreicht, wenn die Einhaltung der GAV-Bestimmungen auf Bundesbaustellen 
gewährt sei. Die öffentliche Hand solle letztlich nicht von 
Arbeitnehmerschutzverletzungen profitieren. Der Staat profitiere nicht, wenn auf 
anderen Baustellen Vorschriften verletzt würden, da die Unternehmen keine 
Mischrechnungen machten, sondern pro Baustelle kalkulierten. Defizitäre 
Bundesaufträge, die durch private Aufträge finanziert werden müssen, würden 
betriebswirtschaftlich keinen Sinn machen.

Der GAV selbst sehe eine Konventionalstrafe für den Fall von Vertragsverletzungen 
vor, welche bezahlt worden sei (30 % von CHF 6'726.20, Nachzahlungen an 
Arbeitnehmer gemäss Lohnbuchkontrolle). Es gehe nun nicht an, wenn der Bund für 
dieselben Verstösse – ausserhalb des Bundesauftrags – nochmals eine 
Konventionalstrafe einfordern könne. Ein solches Vorgehen würde im Übrigen zu 
Wettbewerbsverzerrungen führen, was dem Sinn und Zweck des Submissionsrechts 
widerspreche. Grössere Unternehmen mit einer grossen Anzahl von Mitarbeitern 
würden ein nicht mehr zu kalkulierendes Risiko tragen, wenn sie öffentliche Aufträge 
annehmen würden.

4.2 Dem hält die Appellatin entgegen, der Werkvertrag könne nicht isoliert betrachtet 
werden. Vielmehr müsse Art. 8 BöB zur Auslegung des Vertrags herangezogen 
werden. Das BöB habe eine Reflexwirkung auf den Vertrag, unabhängig davon, wer 
Adressat des BöB sei. Bei der Vertragsauslegung sei das Vertrauensprinzip 
massgebend. Die Appellantin habe wissen müssen, dass sich der Bund an Art. 8 BöB 
zu halten habe und die Arbeitnehmer GAV-konform zu beschäftigen seien. Der Wille 
des Auftraggebers sei transparent gewesen, gerade wegen der Bestimmungen im BöB. 
Es sei nicht unüblich, dass arbeitsrechtliche Aspekte auch ausserhalb des 
Arbeitsrechtes Eingang fänden. Der Werkvertrag, welcher auf Grundlage des  BöB 
abgeschlossen worden sei, habe nicht anders verstanden werden können, als dass die 
Regeln des Arbeitnehmerschutzes immer anzuwenden seien, nicht bloss beim 
konkreten Auftrag, denn Ziel der Appellantin bei der Vergabe von Aufträgen sei es,

2 BUCHER, OR AT 1988, S. 185
3 GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N 239, FN 60a

gleich lange Spiesse für alle Bewerber zu schaffen. (BBl 1994 IV 1186). Vor diesem 
Hintergrund könne es nicht angehen, dass die GAV-konformen Löhne nur für 
Arbeitnehmer auf der Bundesbaustelle bezahlt würden und auf anderen Baustellen 
nicht. Anders als von der Appellantin geltend gemacht, würden die Unternehmer sehr 
wohl eine Mischrechnung machen, da ein Unternehmen als Ganzes rentieren müsse. 
Es gelte das Prinzip der „kommunizierenden Röhren“. Würden die Aufträge der 
öffentlichen Hand durch billige Arbeitskräfte auf anderen Baustellen quersubventioniert, 
widerspräche dies dem Prinzip der gleich langen Spiesse. Sich an den GAV zu halten 
bedeute demnach, dass die Arbeitnehmerschutzbestimmungen immer und überall 
einzuhalten seien.

Es sei im Weiteren unerheblich, wenn die Appellantin bereits eine Konventionalstrafe 
an die Paritätische Landeskommission bezahlt habe, da diese nicht auf derselben 
Rechtsgrundlage beruhe. Die Konventionalstrafe, welche an die Paritätische 
Landeskommission bezahlt worden sei, stütze sich auf den Gesamtarbeitsvertrag; jene, 
welcher gegenüber der Appellatin geschuldet sei, auf den Werkvertrag.

4.3 Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar zwischen dem 
Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine 
Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der 
sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag 
abgeschlossen werden soll4. Diese Verfügung kann mittels Beschwerde angefochten 
werden, mit der sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 26 ff. 
BöB). Ein Vertrag, der im Rahmen eines  Submissionsgeschäfts  alsdann 
abgeschlossen wird, ist dagegen in der Regel privatrechtlicher Natur; dies im 
Unterschied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich 
insbesondere Abschluss, Form, Abänderung, Beendigung – und auch Vereinbarungen 
betreffend eine Konventionalstrafe - nach dem anwendbaren Privatrecht. Der 
Beschaffungsvertrag wird folglich durch die privatrechtlichen Regeln des OR und seiner 
Nebengesetze beherrscht.

Beim zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag handelt es sich demnach – 
trotz dem vom öffentlichen Recht beherrschten vorgelagerten Submissionsverfahren – 
unbestrittenermassen um einen privatrechtlichen Vertrag, welcher die Privatautonomie 
der Parteien nicht verdrängt5. Fest steht, dass aus dem Werkvertrag kein eindeutiger 
übereinstimmender Parteiwille betreffend den Geltungsbereich der Konventionalstrafe 
hervorgeht. Es bedarf diesbezüglich deshalb der Auslegung des Vertrags. Auszulegen 
ist in dieser privatrechtlichen Auseinandersetzung primär der Vertrag, den die Parteien 
geschlossen haben, nach den Regeln wie sie unter Ziffer 3 oben dargelegt wurden.

4.4 In Bezug auf eine vereinbarte Konventionalstrafe bedeutet dies, dass eine solche für 
den Fall der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten Schuld – im vorliegenden Fall 
konkret umschriebene Dachdeckerleistungen – stipuliert wurde. Konventionalstrafe ist 
die Leistung, die der Schuldner durch Rechtsgeschäft unter Lebenden dem Gläubiger

4 vgl. BGE 2D_64/2008 Erw. 2.1 vom 05.11.2008; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich 2007 , N 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, N 287 f.
5 BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. 2004, AISUF 233, N. 418 
ff S. 328 ff und dort cit. Autoren

für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten 
Schuld verspricht. Sie dient der Sicherstellung der (richtigen) Erfüllung der 
Hauptschuld; daneben bezweckt sie aber auch einen wirtschaftlichen Ausgleich für 
Nachteile der Nicht- oder Schlechterfüllung der Primärverpflichtung6. Die 
Geltendmachung der Konventionalstrafe setzt die Erfüllung der Bedingung, d.h. die 
durch die vertragliche Abrede konkretisierte Nichterfüllung oder nicht richtige Erfüllung 
der gesicherten Hauptverpflichtung voraus7. Die Konventionalstrafe tritt zu der 
Hauptleistung hinzu in dem Sinne, dass sie von dieser grundsätzlich abhängig ist. 
Dieses akzessorische Moment ist begriffstypisch für die Konventionalstrafe.8 Wenn die 
Appellantin auf anderen Baustellen Arbeiten ausführte, die in keinem Zusammenhang 
standen mit dem mit der Appellatin geschlossenen Werkvertrag, dann erfüllte sie 
gerade nicht eine Primärverpflichtung, mit der die vereinbarte Konventionalstrafe in 
Zusammenhang steht. Bei der Konventionalstrafe handelt es sich um ein 
privatrechtliches Institut, zu deren Auslegung öffentliche Interessen grundsätzlich keine 
Rolle spielen.

Der privatrechtliche Werkvertrag grenzt sich insofern vom vorausgegangenen 
Submissionsverfahren – welches auf die generelle Einhaltung von 
Arbeitsschutzbestimmungen ausgerichtet ist, ansonsten ein Anbieter den  Zuschlag 
nicht erhält - ab, als ihm nicht dieselbe Breitenwirkung zukommen kann. Dem Schutz 
der bei öffentlichen Aufträgen zweifellos involvierten öffentlichen Interessen kann das 
Privatrecht keine Hand bieten. Diesen öffentlichen Interessen muss durch die 
vergaberechtliche Regelung in der Vergabephase Rechnung getragen werden9.

Bereits dies spricht dafür, dass die Konventionalstrafe nur in Bezug auf Arbeitnehmer 
geschuldet sein kann, welche in Erfüllung des vorliegenden Vertrages Leistungen 
erbracht  haben. Diese Auffassung  deckt sich mit  derjenigen im mehrfach zitierten
„Standardwerk“ zum öffentlichen Beschaffungswesen von GALLI/LEHMANN/ 
RECHSTEINER10.

4.5 In der Angebotsübersicht (KB 4) – auf welche allerdings im Vertrag nicht ausdrücklich 
verwiesen wird - werden unter dem Titel „Allgemeines“, Ziff. 4, die Grundsätze 
bezüglich Arbeitnehmerschutz, welche dem Vertrag zugrunde liegen sollen, wie folgt 
definiert:

„Der Anbieter verpflichtet sich für Leistungen in der Schweiz, die am Ort der Leistung geltenden 
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 
einzuhalten.

[…]

Bei Missachtung vorstehender Verpflichtungen hat der Anbieter der Auftraggeberin eine 
Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 5'000.-- pro Verstoss zu entrichten.“

6 BSK-OR I – EHRAT, Art. 160 OR N. 1
7 BSK-OR I – EHRAT, Art. 160 OR N. 14
8 BUCHER, a.a.O., S. 523
9 BEYELER, a.a.O., N. 418
10 GALLI/LEHMANN/RECHTSEINER, a.a.O., N. 239, FN 60a: „Und selbstverständlich gilt diese Pflicht nur 
für den entsprechenden (öffentlichen) Auftrag und nicht auch für andere Arbeiten (private Aufträge), 
die der betreffende Arbeitgeber mit seinen Beschäftigten an diesem Ort ausführt.

Aus dem Wortlaut dieser vertraglichen Bestimmung ergibt sich in keiner Weise, dass 
Verstösse gegen Arbeitschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen ausserhalb des 
Vertragsverhältnisses unter die Konventionalstrafe fallen sollten. Die Formulierung „für 
Leistungen in der Schweiz“ deutet nicht darauf hin, dass sämtliche Baustellen in der 
Schweiz erfasst sein sollen. Die Kammer erblickt darin vielmehr den Hinweis, dass 
Bundesbaustellen im Ausland (Bsp. Botschaften, Anschlussstrassen etc.) nicht unter 
die Regelung fallen.

Nach dem Vertrauensprinzip ist zu fragen, wie der Vertragspartner eine 
Willenserklärung in guten Treuen verstanden haben durfte und musste. Massgebend 
ist  der  objektive  Sinn  des  Erklärungsverhaltens  und  nicht  der  wirkliche  (den
„empirischen, „inneren“ Willen) des Erklärenden11. Würde die Appellatin in objektiv
erkennbarer Weise gewollt haben, dass auch Verstösse ausserhalb des 
Vertragsverhältnisses unter die Konventionalstrafe fallen, so würde die Sanktion 
ausserordentlich weit reichen. Insbesondere für grosse Unternehmen bedeutete dies, 
dass sie selbst für allfällige Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen in beliebigen 
anderen Betriebsbereichen mittels Konventionalstrafen belangt werden könnten. Davon 
musste der Appellant nicht ausgehen, als er den Werkvertrag abschloss, da sich 
Vertragsbestimmungen nach allgemeiner Lebenserfahrung – wie es eine vernünftig 
und redlich handelnde Partei unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung 
der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt 
haben würde - auf die vertragliche Leistung beziehen und nicht auf anderweitige 
Rechtsgeschäfte der Vertragspartner. Im Besonderen gilt dies für die 
Konventionalstrafe, welche ihrer Natur nach in einem engen Verhältnis zur 
vertraglichen Primärleistungspflicht (vgl. Ziff. 4.4 oben) steht.

Der Appellatin ist zwar darin beizupflichten, dass die (direkte) Auslegung des 
Gesetzestextes von Art. 8 BöB zu einem anderen Schluss führt. Der Gesetzestext hat 
jedoch mit dem hier zu beurteilenden privatrechtlichen Vertrag wenig gemein, zumal er 
sich auf das vorgelagerte Submissionsverfahren bezieht und nicht auf den mit dem 
Anbieter geschlossenen Vertrag. Im (öffentlichrechtlichen) Vergabeverfahren bestehen 
griffige Instrumente, um die Einhaltung  von  Arbeitsschutzbestimmungen 
durchzusetzen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang vor allem Art. 11 lit. d 
BöB, wonach die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren 
ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach Artikel 10 streichen kann, 
insbesondere wenn er den Verpflichtungen aus Art. 8 nicht nachkommt. Gestützt auf 
Art. 11 BöB können somit Anbieter, welche die Bedingungen nicht einhalten, vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden oder von einer Liste qualifizierter Anbieter 
gestrichen werden, welche die Eignungskriterien nicht erfüllen (BBl 1994 IV 1988). 
Demgegenüber soll das BöB im Rahmen des Vollzugs von Werkverträgen nicht Tür 
und Tor für die Sanktionierung von GAV-Verletzungen etc. bei privatrechtlichen 
Vertragsverhältnissen öffnen, in welche der Bund nicht involviert ist.

Zu diesem Zweck sehen die Gesamtarbeitsverträge regelmässig selber 
Konventionalstrafen für den Fall vor, dass der Arbeitgeber Arbeitsschutzbestimmungen 
verletzt.    Dies    steht    zwar    einer    zusätzlichen    im    Werkvertrag    geregelten

11 GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, N 207 ff.

Konventionalstrafe nicht entgegen (vgl. dazu Motiv S. 15 = pag. 189), es erscheint 
jedoch nachvollziehbar, wenn der Laie die Strafe damit als abgegolten erachtet.

Vor diesem Hintergrund musste der Appellant nicht davon ausgehen, dass die 
Appellatin zusätzlich eine Konventionalstrafe vereinbaren wollte, die sich 
flächendeckend auf sämtliche Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen bezieht. 
Die Kammer geht zwar mit der Appellantin einig, dass ausservertragliche Verstösse 
gegen Arbeitsschutzbestimmungen zu einer Wettbewerbsverzerrung führen können. 
Dem ist jedoch in erster Linie mit den Mitteln der Submissionsgesetzgebung zu 
begegnen. Andernfalls wären inländische Anbieter, welche einfacher zu kontrollieren 
sind, gegenüber der ausländischen Konkurrenz im Nachteil. Die Gleichbehandlung von 
in- und ausländischen Anbietern ist jedoch gerade ein Hauptprinzip des GATT- 
Übereinkommens und des BöB (BBL 119 IV 1176).

4.6 Nach dem Grundsatz „in dubio contra stipulatorem“ ist überdies im Zweifel diejenige 
Bedeutung einer Vertragsbestimmung vorzuziehen, die für den Verfasser der 
auszulegenden Bestimmung ungünstiger ist12. Vorliegend geht aus dem Vertrag – und 
insbesondere aus Ziffer 4 der Angebotsübersicht – nicht klar hervor, ob auch 
ausservertragliche Verletzungen von Arbeitsschutzbestimmungen  erfasst  werden 
sollen. Zu Gunsten der Appellantin ist deshalb davon auszugehen, dass nur Verstösse 
im Rahmen des Vertragsverhältnisses unter die Konventionalstrafe fallen. Hätte die 
Appellantin eine andere, für sie günstigere, Vereinbarung treffen wollen, so hätte dies 
ausdrücklich vereinbart werden müssen.

5. GAV-Verletzungen vor Vertragsschluss

5.1 Die Appellantin bringt vor, was für die GAV-Verletzungen auf anderen Baustellen gelte, 
treffe auch für GAV-Verletzungen vor Vertragsschluss zu. Massgebend sei nicht die 
Auslegung von Gesetzesbestimmungen, sondern des konkreten  zwischen  den 
Parteien geschlossenen Vertrages. Die Rückwirkung der Konventionalstrafe auf 
vorvertragliche GAV-Verletzungen sei jedoch auch dogmatisch fehlerhaft. Es sei 
begrifflich nicht möglich, eine Konventionalstrafe zu vereinbaren, die sich auf die 
Vergangenheit beziehe, denn wesentliches Begriffsmerkmal der Konventionalstrafe sei 
die Akzessorietät zur Hauptleistungspflicht13. Soweit sich die Konventionalstrafe auch 
auf vorvertragliche Sachverhalte beziehen sollte, so handelte es sich um einen 
anfänglich unmöglichen Vertragsinhalt, was gemäss Art. 20 OR zu Nichtigkeit führe. 
Eine Umdeutung der vereinbarten Konventionalstrafe in ein Garantieversprechen 
gemäss Art. 111 OR sei nicht möglich, da es hierfür eines übereinstimmenden 
Parteiwillens bedürfte (Art. 18 OR).

5.2 Die Auslegung des Vertrags, wie sie die Appellatin vornimmt, führt dagegen zum 
Ergebnis, dass die Arbeitnehmerschutzbestimmungen auch vor Abschluss des 
Werkvertrags der Parteien eingehalten worden sein mussten. Es würde  Sinn  und 
Zweck und damit dem Parteiwillen der Appellatin widersprechen, wenn vor und nach 
der Erfüllung des Bundesauftrags die Arbeitnehmerschutzvorschriften verletzt werden

12 GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 1231
13 BUCHER, a.a.O., S. 521

dürften. Dies würde den Grundsatz der gleich langen Spiesse unter den Bewerbern 
ebenso verletzen. Es gehe dabei nicht um eine Rückwirkung. Vielmehr sei mit der 
Konventionalstrafe abgesichert worden, dass die geltenden Gesamtarbeitsverträge 
eingehalten würden.

5.3 Das unter Ziffer 4 oben bezüglich GAV-Verletzungen auf anderen Baustellen 
Ausgeführte, gilt ebenso betreffend die GAV-Verletzungen vor Vertragsschluss, da es 
sich auch bei den Letzteren um Verstösse gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen 
handelt, die in keinem Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen 
Werkvertrag stehen.

Nach dem Vertrauensprinzip kann ein Vertrag kaum so verstanden werden, dass durch 
die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, Handlungen eines Vertragsbeteiligten 
bestraft werden sollen, welche in der Vergangenheit (d.h. vor Vertragsschluss) liegen 
und die überhaupt nichts mit den konkret vereinbarten Vertragsleistungen zu  tun 
haben. Zu Recht hat die Appellantin in ihrer Klageschrift darauf hingewiesen, dass der 
Zweck von Konventionalstrafen darin besteht, Druck auf den Schuldner auszuüben, 
seine Verpflichtungen aus dem Vertrag ordnungsgemäss zu erfüllen14. Eine 
Konventionalstrafe, welche zurückliegendes (aber noch nicht bekanntes) Verhalten 
sanktionieren soll, verfehlt ihren Zweck, der letztlich darin besteht, zur Einhaltung von 
Regeln zu motivieren. Zu welchen Folgen dies führen könnte, hat die Appellantin in der 
Klage aufgezeigt: Eine sachgerechte, vernünftige Beschränkung von GAV-Verstössen 
in der Vergangenheit, welche – evt. mehrfach – zu Konventionalstrafen führen könnten, 
wäre nicht möglich. Für auswärtige und vor allem ausländische Anbieter würde dies zu 
unhaltbaren Zuständen führen. So könnten sich beispielsweise ausländische Anbieter, 
welche die lokal anwendbaren GAV-Bestimmungen in den Jahren vor dem in Frage 
stehenden Auftrag nicht erfüllt haben, aufgrund der dafür drohenden 
Konventionalstrafen gar nie um den Auftrag bewerben. Das gleiche gilt für inländische 
Anbieter, wenn am Leistungsort höhere Anforderungen zu erfüllen sind, als anderswo. 
Für einen Unternehmer, der regelmässig öffentliche Aufträge ausführt, bedeutete dies, 
dass er jederzeit damit rechnen müsste, auch nachträglich noch belangt zu werden. 
Überdies wäre unklar, wie weit zurück Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen 
noch geahndet werden könnten, was mit Blick auf die Rechtssicherheit problematisch 
erschiene15. Eine Auslegung des Vertrages nach dem Wortlaut und den Umständen 
sowie dem Vertrauensprinzip ergibt, dass mit der von den Parteien vereinbarten 
Konventionalstrafe nur Verstösse gegen GAV-Bestimmungen sanktioniert werden 
können, welche in Bezug auf Mitarbeitende, welche an der Erfüllung des vorliegenden 
Vertrages mitgewirkt haben, begangen wurden.

Dies bedeutet nicht, dass frühere Verstösse gegen Arbeitsbedingungen i.S. des BöB 
ohne Folgen bleiben sollen. Es trifft zu, dass die Grundsätze von Art. 8 BöB – als 
Vergabebedingungen – in Bezug auf alle Arbeitnehmer eines Anbieters gelten. 
Anbieter, die sich nicht darüber ausweisen können, dass sie die Arbeitsbedingungen 
einhalten, sollen bei öffentlichen Aufträgen gar nicht zum Zug kommen, wie Art. 8 Abs. 
1 lit. b BöB unmissverständlich festhält. Die Auftraggeberin kann jederzeit von einem 
Anbieter einen Nachweis erfordern, dass die Arbeitsbedingungen eingehalten werden

14 SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, N 71.02
15 vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a.a.O., N. 242

(Art. 8 Abs. 2 BöB). Deshalb werden offenbar von den Anbietern auch regelmässig 
entsprechende Bescheinigungen der Paritätischen Kommissionen verlangt. Zudem 
werden Verstösse gegen allgemein verbindliche GAV regelmässig durch die 
zuständigen Kontrollorgane, d.h. die Paritätischen Kommissionen, geahndet.

Die weitgehend zutreffenden Ausführungen der Appellatin zu Sinn und Zweck des BöB 
vermögen jedoch nichts daran zu ändern, dass im vorliegenden privatrechtlichen 
Vertragsverhältnis von den vertraglichen Leistungen bzw. den diesbezüglichen 
Konsequenzen bei Schlechterfüllung auszugehen ist. Für weitergehendes 
Fehlverhalten von Anbietern stehen andere – öffentlichrechtliche – 
Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung.

6. (…)

7. (…)

8. (…)

9. Schlussfolgerung

Insgesamt ergibt sich, dass in den neun im oberinstanzlichen Verfahren noch zu 
prüfenden Fällen keine Konventionalstrafe geschuldet ist, da die der Appellantin zur 
Last gelegten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen nicht im Rahmen des 
zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags begangen wurden. Die Appellatin 
ist demzufolge zu verurteilen, den noch offenen und unbestrittenen Werklohn von CHF 
45'000.00 an die Appellantin zu bezahlen. Verzugszins ist ab 6. Dezember 2008 zu 
bezahlen. Soweit weitergehend ist die Klage abzuweisen.

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.