# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6884e68c-b8d8-507d-98b3-3ec47ab6cced
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-07
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Sonstiges 07.08.2002 ZKREK.2002.204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_999_ZKREK-2002-204_2002-08-07.html

## Full Text

SOG 2002 Nr. 7

 

 

§ 96 lit. b ZPO. Eine Konkursmasse hat für die
Parteikosten des Prozessgegners keine Sicherheit zu leisten.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Verwalter der Konkursmasse der E. GmbH (mit Sitz in
Frankfurt am Main) klagte beim Richteramt auf die Einzahlung von Kapital sowie
die Erteilung der Rechtsöffnung in der dafür angehobenen Betreibung. Nach der
Aussöhnungsverhandlung stellte die Beklagte den Antrag, der Kläger sei gestützt
auf § 96 lit. b ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) zu einer Sicherheitsleistung
zu verpflichten. Der Kläger beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung
des Antrags der Beklagten. Eventuell verlangte er, es sei dem Kläger die
Leistung der Sicherheit durch Bankgarantie einer schweizerischen Grossbank oder
Kantonalbank zu bewilligen. Der Gerichtspräsident wies den Antrag der Beklagten
auf Sicherheitsleistung durch den Kläger ab. Die Zivilkammer weist den dagegen
erhobenen Rekurs der Beklagten ebenfalls ab.

 

Aus den Erwägungen:

 

2. a) Die Kautionspflicht der Konkursmasse wird vom kantonalen
Prozessrecht geregelt. Das SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, SR 281.1) enthält dazu keine Vorschriften (BGE 105 Ia 252). Namhafte
Autoren erachten eine Kautionspflicht der Konkursmasse als sinnwidrig, weil sie
die Verfolgung von Masseansprüchen unnötig erschwere (Max Guldener:
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 409; Oscar Vogel: Grundriss
des Zivilprozessrechts, Bern 1997, 11. Kap., Rz 48). Auch das Bundesgericht hat
sich kritisch zur Kautionspflicht der Konkursmasse geäussert (BGE 87 I 147),
erachtete eine solche trotz ihrer unerwünschten Folgen jedoch nicht als
bundesrechtswidrig (BGE 105 Ia 254). 

 

b) Aus dem Wortlaut der solothurnischen ZPO lässt sich nicht
herleiten, ob auch die Konkursmasse zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet
werden kann. Im Kanton Basel-Landschaft, wo die Kautionspflicht an eine
nachgewiesene Zahlungsunfähigkeit des Klägers geknüpft wird, wofür u.a. dessen
Konkurs als schwerwiegendes Indiz gilt, entfällt für die inländische Konkursmasse
die Kautionspflicht (Adrian Staehelin / Thomas Sutter: Zivilprozessrecht,
Zürich 1992, § 15 Rz 18). Das aargauische Zivilprozessrecht nennt zunächst u.a.
ein hängiges Konkursverfahren als Voraussetzung einer Sicherheitsleistung und
fügt dem die Generalklausel der Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen hinzu.
Eine Sicherstellungspflicht der Konkursmasse kann nur bestehen, wenn deren
Zahlungsunfähigkeit konkret nachgewiesen ist (Kurt Eichenberger:
Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a.M. 1987, § 115 N
4). Die zürcherische Zivilprozessordnung hingegen hat in § 73 Ziff. 7 ZPO
ausdrücklich eine Sicherstellungspflicht der klagenden Konkursmasse statuiert.
Nach alt § 59 Ziff. 2 ZH-ZPO begründete eine Konkurseröffnung innert der letzten
5 Jahre ebenfalls eine Kautionspflicht (heute § 73 Ziff. 2), währenddem Ziffer
5 dieser Bestimmung eine juristische Person oder Handelsgesellschaft, die sich
in Liquidation befand, einer solchen Pflicht unterstellte (heute § 73 Ziff. 5).
Nach der Rechtsprechung dazu war die Konkursmasse nach alt § 59 Ziff. 2 ZH-ZPO
nicht kautionspflichtig, konnte dies aber nach alt § 59 Ziff. 5 ZH-ZPO sein
(Zusammenfassung der Praxis in ZR 1976, Nr. 32; Richard Frank/Hans
Sträuli/Georg Messmer: Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich
1997, N 40 zu § 73 ZPO). Den letzteren Entscheid hat das Bundesgericht wieder
umgestossen und eine Kautionspflicht verneint (BGE 85 I 140). Die Zivilprozessordnung
des Kantons Bern setzt für eine Sicherstellungspflicht den Nachweis der
Zahlungsunfähigkeit voraus, welcher durch eine Konkurseröffnung erbracht wird
(Art. 70 Abs. 1 Ziff. 2). Diese Kautionspflicht trifft die klagende
Konkursmasse nicht (Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1a zu Art. 70 ZPO).

 

c) Ein rechtsvergleichender Blick auf die Ordnung
verschiedener anderer Kantone zeigt, dass eine Konkursmasse als solche nirgends
zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist. Dafür bedarf es entweder
zusätzlicher Voraussetzungen oder einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.
Wo - wie im Kanton Zürich - eine solche besteht, fehlt es anders als im Kanton
Solothurn an einer allgemeinen Vorschusspflicht für die Gerichtskosten
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 73 ZPO), so dass hier das
Sicherungsbedürfnis grösser sein dürfte. Ein Anlass, § 96 lit. b ZPO extensiv
auszulegen, ist daher nicht ersichtlich, zumal bereits in SOG 1981 Nr. 2 eine
restriktive Auslegung postuliert wurde. Zudem lehnt sich der Wortlaut dieser
Bestimmung offensichtlich an die bernische Zivilprozessordnung an (a.a.O.). Dem
ist auch in der Auslegung zu folgen.

 

d) Auch für eine schweizerische Konkursmasse besteht nach §
96 lit. b ZPO somit keine Kautionspflicht. Die Argumentation der Beklagten, die
von einer Ungleichbehandlung einer inländischen und einer ausländischen
Konkursmasse ausgeht und deshalb eine Gesetzeslücke erkennt, geht schon im
Ansatz fehl. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 07. August 2002 (ZKREK.2002.204)