# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dfc5ccf-6e39-509f-842a-02c89a4ff587
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-08
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 08.06.2010 A/2900/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2900-2007_2010-06-08.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2900/2007-DSPE ATA/383/2010  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 8 juin 2010 

 

dans la cause 

 

Monsieur C______ 
représenté par Me Robert Assaël, avocat  

 
 

contre 
 
 
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITE, DE LA POLICE ET DE 
L'ENVIRONNEMENT 
 
et 
 
 
MADAME LA MÉDIATRICE EN MATIÈRE D’INFORMATION DU PUBLIC 
ET D’ACCÈS AUX DOCUMENTS 
 
 
et 
 
 
Monsieur Z______, appelé en cause 
représenté par Me Christian Lüscher, avocat

 

 

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 A/2900/2007   

EN FAIT 

1.  Le 25 août 2004, le Conseil d’Etat a nommé Monsieur C______ au poste de 
chef de la police judiciaire, avec effet au 1er septembre 2004. 

2.  Cette nomination n'a pas fait l'objet d'un consensus ; elle a entraîné de 
graves dissensions au sein de la police, relatées dans la presse, qui ont perturbé 
notamment le fonctionnement de la police judiciaire (ci-après : PJ). 

3.  Devant cette situation, le 30 octobre 2006, Monsieur Laurent Moutinot, 
président du département des institutions, a proposé à l'Etat-major de la PJ de 
procéder à un audit de la direction de la PJ. Cette proposition a été reçue 
favorablement par les personnes concernées, dont M. C______.  

4.  Cet audit a été confié le 30 octobre 2006 par M. Moutinot à Monsieur 
Z______, avocat et ancien président du Conseil d'Etat, qui a eu pour mandat 
"d'analyser le fonctionnement de la direction de la PJ".  

  Après avoir pris connaissance du dossier que lui avait remis le département 
de la sécurité, de la police et de l'environnement (ci-après : DSPE, anciennement 
dénommé département des institutions), M. Z______ a pris contact avec Madame 
Monica Bonfanti, cheffe de la police, et son adjoint. Il a procédé à l'audition de 
M. C______ et d'une dizaine de gradés de la police. Il a déposé son rapport le 
28 février 2007, concluant à plusieurs manquements de M. C______ dans 
l'exercice de sa fonction.  

5.  Dans sa délibération du 7 mars 2007, le Conseil d'Etat, se fondant sur ce 
rapport, a décidé de ne pas confirmer dans sa fonction M. C______, qui était 
encore en période probatoire, et de l'affecter à des tâches déterminées par la cheffe 
de la police. 

6.  Le 15 mars 2007, le journal "Le Matin", qui s'était procuré le rapport d'audit 
par des voies non élucidées, a publié en première page une photo de M. C______, 
en titrant : "Le mauvais chef, c'est lui" et accusé ce dernier d'avoir failli dans sa 
fonction. 

  Le 15 mars 2007 également, la "Tribune de Genève" en a fait de même, sous 
le titre : "L'audit accable le chef de la Police judiciaire". 

7.  Le même jour, à 08h00, M. C______ a pris connaissance de l'audit, par 
M. Moutinot, qui lui en a remis copie lors d'un rendez-vous convenu le 12 mars 
2007. 

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8.  Le 15 mars 2007 toujours, mais en fin de matinée, MM. Moutinot et 
Z______, ainsi que Mme Bonfanti ont tenu une conférence de presse et distribué 
l'audit, qui avait été transmis le matin même à la commission judiciaire et de 
police et à la commission des visiteurs officiels du Grand Conseil, ainsi qu'au 
Procureur général. A l'issue de la conférence de presse, ce rapport a été publié sur 
le site internet de l'Etat de Genève et sur le site intranet de la police. 

9.  Le 5 avril 2007, M. C______, par l'intermédiaire de son conseil, a prié le 
président du DSPE de lui transmettre la décision par laquelle le commandement 
de la police judiciaire lui avait été retiré, la copie de tout le dossier relatif à l'audit, 
notamment les procès-verbaux des auditions effectuées, les notes, les pièces et les 
documents. Enfin, il voulait savoir qui avait décidé de mettre cet audit en ligne, 
quand et pour quelle raison. 

10.  Le 16 avril 2007, le président du DSPE a confirmé la volonté du Conseil 
d’Etat de ne pas maintenir M. C______ dans sa fonction. Un arrêté serait pris par 
cette autorité dès que la cheffe de la police se serait déterminée sur la nouvelle 
affectation de M. C______ au sein du corps de police. Une décision de non 
confirmation n'était pas sujette à recours, en application de l'art. 56B al. 4 de la loi 
sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). 

  Le Conseil d'Etat avait pris la décision de rendre public ce rapport en 
conformité des critères fixés par la loi sur l’information du public et l’accès aux 
documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08).  

  Quant au dossier relatif à l'audit, détenu par M. Z______, il n'était pas 
accessible, conformément à l'art. 25 al. 4 de ladite loi. 

11.  Par un courrier du 30 avril 2007, M. C______ s'est plaint auprès du 
président du DSPE de la révélation inadmissible de l'audit. "Le Matin", en tout 
cas, était entré en possession de l'audit avant que celui-ci ne soit distribué à la 
presse, en profitant d'une violation du secret de fonction. C'était par celle-ci qu'il 
avait appris - avant de se rendre au rendez-vous précité à 08h00 - la sanction 
disciplinaire déguisée dont il avait fait l'objet le 7 mars 2007 déjà, au mépris de 
son droit d'être entendu. Aucune décision écrite en ce sens ne lui avait été remise. 

  Enfin, la publication de l'audit sur le site internet de l'Etat de Genève portait 
atteinte à sa sphère privée et ce rapport aurait dû être soustrait au droit d'accès du 
public à certains documents, en application de l'art. 26 al. 1 LIPAD. 

  Il concluait en sollicitant le retrait immédiat de ce rapport du site internet de 
l'Etat de Genève et la copie de tout le dossier de l'audit afin de faire valoir ses 
droits, l'art. 25 al. 4 LIPAD n'y faisant pas obstacle, puisqu'il était partie à la 
procédure. 

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12.  Par courrier du même jour, M. C______ a saisi la médiatrice LIPAD en la 
priant d'intervenir sur toutes ses demandes entrant dans les compétences de celle-
ci. 

13.  Le 7 mai 2007, le président du DSPE a informé M. C______ que, par gain 
de paix, et en considération du fait que l'information du public ne nécessitait pas 
qu'il soit accessible en ligne plus longtemps, l'audit avait été retiré du site internet 
de l'Etat de Genève le 4 mai 2007. Par ailleurs, les termes du courrier du 16 avril 
étaient confirmés. 

14.  Le 13 juin 2007, la médiatrice a informé le président du DSPE de l'échec de 
la médiation et prié le département de prendre une décision formelle de refus avec 
indication de la voie de recours au Tribunal administratif. 

15.  Le 22 juin 2007, le président du DSPE a rejeté la demande d'accès de 
M. C______ au dossier relatif au rapport du 28 février 2007 de M. Z______. Il 
était relevé de surcroît que M. C______, qui n'avait pas été confirmé dans ses 
fonctions de chef de la PJ, n'était pas davantage légitimé à avoir accès à ce dossier 
sur la base des art. 7 et 41 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 (LPA - E 5 10), ledit rapport n'ayant pas été rendu dans le cadre 
d'une procédure administrative d'une part, et la décision de non confirmation 
n'étant pas sujette à recours, d'autre part. 

16.  Par acte posté le 25 juillet 2007, M. C______ a recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif en concluant préalablement à ce qu’il soit 
ordonné aux autorités intimées, soit le DSPE et le Conseil d’Etat, cas échéant, à 
M. Z______, de remettre au tribunal l’intégralité du dossier relatif à 
l’établissement du rapport sur le fonctionnement de la direction de la PJ du 28 
février 2007 (conclusion n° 2), de communiquer l’heure exacte à laquelle ce 
rapport avait été publié sur les sites, de même que la personne ou l’autorité ayant 
décidé de le publier sur le site intranet de la police (conclusion n° 3). Un délai 
devait lui être accordé pour compléter son recours. Sur le fond, il concluait à 
l'annulation de la décision attaquée (conclusion n° 4), à ce que le tribunal constate 
que la diffusion de l’audit sur les deux sites internet précités avait été faite en 
violation de la LIPAD (conclusion n° 6). Les autorités intimées devaient être 
condamnées à faire publier le dispositif de l’arrêt dans "la Tribune de Genève", 
"24 Heures", "Le Matin", "GHI", "Le Courrier", "le Temps", "le Nouvelliste", 
"l’Illustré", "l’Hebdo" et à faire diffuser cette information par l’ATS, la TSR, 
Léman bleu, la Radio suisse romande, Radio-Lac et One FM (conclusion n° 7). 

  Le tribunal devait enfin transmettre, cas échéant, ordonner au DSPE, au 
Conseil d’Etat et à M. Z______, sous la menace des peines prévues par l’art. 292 
du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), de transmettre au 
recourant l’intégralité du dossier relatif à l’établissement de ce rapport (conclusion 
n° 8). 

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  Si par impossible le tribunal devait considérer que les procès-verbaux 
n’étaient pas encore approuvés au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD, le tribunal devait 
soumettre, cas échéant, ordonner au DSPE, au Conseil d’Etat et à M. Z______, de 
soumettre aux personnes interrogées le procès-verbal les concernant pour 
approbation, le tout sous menace des peines prévues à l’art. 292 CP (conclusion 
n° 9). Enfin, une indemnité de procédure devait être allouée à M. C______.  

17.  Dans un courrier adressé au Procureur général le 25 juillet 2007 suite à une 
plainte pénale déposée le 15 juin 2007 par M. C______ contre M. Z______ et le 
Conseil d'Etat, cette autorité s'est opposée, dans la procédure pénale, à la levée du 
secret de fonction de M. Z______, précisant que ce dernier avait agi comme agent 
de l'Etat.  

18.  Le 14 août 2007, le secrétariat de la médiatrice en matière de LIPAD a 
confirmé au tribunal l’échec de la médiation et transmis son dossier, l’intervention 
de la médiatrice étant terminée. 

19.  Le 17 août 2007, le DSPE a sollicité une prolongation du délai qui lui avait 
été fixé pour répondre, compte tenu de la décision qui devait être prise concernant 
la nouvelle affectation de M. C______ et des conséquences que cette décision 
pourrait avoir sur le recours. 

20.  Par arrêté du 21 août 2007, le Conseil d’Etat a nommé M. C______ officier 
de police dès le 1er septembre 2007 vu la volonté du Conseiller d’Etat en charge 
du DSPE et de la cheffe de la police "de confier à l’intéressé des missions 
stratégiques au sein de l’état-major de police". 

21.  Le 5 septembre 2007, mais avec effet au 1er novembre 2007, le Conseil 
d’Etat a nommé un nouveau chef de la PJ. 

22.  Le 28 septembre 2007, le DSPE a répondu en concluant au rejet du recours 
dans la mesure où celui-ci était recevable.  

  Selon l’art. 26 al. 1 LIPAD, les notes à usage personnel, les brouillons et 
autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux non encore approuvés ne 
constituaient pas des documents, au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. C’était dans 
cette catégorie qu’il fallait classer les éléments du dossier tenu par M. Z______ 
auquel M. C______ voulait avoir accès. Le redressement de la PJ présentait un 
intérêt supérieur par rapport à l’intérêt privé du recourant, qui cherchait par ce 
biais à régler des comptes avec certains collègues, ce qui ne pouvait que nuire au 
bon fonctionnement de ce service. 

  De plus, M. C______ ne pouvait invoquer la qualité de partie, n’étant plus 
chef de la PJ. 

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23.  Le 2 octobre 2007, le juge délégué a écrit à M. Z______ en sa qualité de 
tiers concerné contacté par la médiatrice. Il était invité à lui faire part de ses 
observations quant à la demande d'accès déposée devant le tribunal et à lui 
indiquer s’il avait tenu des procès-verbaux des auditions des personnes entendues, 
si celles-ci avaient signé leurs déclarations et enfin si son dossier comportait des 
notes personnelles. Il était prié d’indiquer si le dossier qui lui avait été remis par le 
DSPE, qu’il mentionnait lui-même au début de son rapport, pouvait constituer un 
document au sens de la LIPAD. 

24.  Le 30 novembre 2007, M. Z______ a répondu à la demande du tribunal de 
céans.  

  Il avait informé toutes les personnes auditionnées du fait qu’elles n’étaient 
pas entendues dans le cadre d’une enquête administrative mais d’une analyse 
objective du fonctionnement de la direction de la PJ, enquête n’ayant pas le 
caractère d’une procédure disciplinaire. Ces personnes avaient été avisées 
également que toutes les notes qui seraient prises au cours de leurs auditions ne 
donneraient pas lieu à des procès-verbaux et constituaient de simples notes à 
usage personnel. Aucune d'entre elles n'avait en conséquence signé de déposition. 
Ses notes personnelles, de même que celles de la collaboratrice qui l'avait assisté, 
ne constituaient pas des documents au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. S’agissant 
des autres documents qui avaient été portés à sa connaissance au cours de 
l’exécution de sa mission, la plupart par le truchement du DSPE, elles 
concernaient pour beaucoup des procédures disciplinaires dont certaines étaient 
encore en cours et leur communication heurterait clairement la protection de la 
sphère privée, au sens de l’art. 26 al. 2 let. g LIPAD. 

25.  Invité à se déterminer sur cette écriture, le DSPE a répondu le 5 décembre 
2007 qu’il n’avait aucun commentaire à formuler.  

26.  La médiatrice en a fait de même le 17 décembre 2007.  

27.  Quant à M. C______, il a répondu le 21 décembre 2007.  

  Le Tribunal administratif ne saurait se contenter des assertions de 
M. Z______, sauf à violer le droit d’être entendu du recourant et à commettre un 
déni de justice formel. Il persistait donc dans ses conclusions préalables et la 
juridiction compétente devrait avoir accès aux documents dont la confidentialité 
était alléguée pour s’assurer que les clauses d’exclusion de la LIPAD étaient 
remplies. Il contestait que tel fût le cas. Enfin, la protection de la sphère privée des 
autres personnes interrogées ou ayant fait l’objet d'une enquête disciplinaire ne 
saurait lui être opposée sauf violation de ladite loi puisqu’il avait déjà été amené à 
connaître, dans le cadre de ses fonctions de chef de la PJ, de chacune des 
procédures évoquées. De plus, le rapport d’audit contenait lui-même de 
nombreuses références et citait la quasi-totalité des personnes étant intervenues 

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dans lesdites procédures. Enfin, ce rapport avait été publié sur internet sans que le 
recourant, qui y était nommément visé, n’ait été invité à se prononcer sur son 
contenu. Il n’était donc pas admissible qu’on lui oppose la sphère privée d’autres 
personnes, sauf à permettre à l’autorité intimée de se comporter contrairement aux 
règles de la bonne foi. 

28.  Le 4 mars 2008, le tribunal de céans a rendu un arrêt sur partie. Il a déclaré 
irrecevables les conclusions 3, 6 et 7 du recours précité, et mis hors de cause le 
Conseil d'Etat. Il a également appelé en cause M. Z______ et imparti à ce dernier, 
un délai au 15 avril 2008 pour produire l'intégralité de son dossier auquel les 
parties n'auraient pas accès tant qu'un jugement définitif et exécutoire ne leur 
aurait pas accordé un tel droit (ATA/102/2008). 

29.  Cet arrêt a été déféré par devant le Tribunal fédéral par M. C______, le 25 
mars 2008. 

  Il contestait l'irrecevabilité des conclusions précitées et la mise hors de 
cause du Conseil d'Etat. 

30.  Le 4 avril 2008, M. Z______ a également recouru contre cet arrêt. 

  Il estimait ne pouvoir être appelé en cause et considérait ne pas devoir 
transmettre son dossier au tribunal. 

31.  Par deux arrêts séparés datés du 12 août 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le 
recours de M. C______ et déclaré irrecevable celui de M. Z______, impartissant à 
ce dernier un délai au 15 septembre 2008 pour produire son dossier au Tribunal 
administratif (arrêt du Tribunal fédéral 1C.149/2008 du 12 août 2008). 

32.  Le 15 septembre 2008, M. Z______, refusant d'obtempérer à l'arrêt du 
Tribunal fédéral, a sollicité du tribunal de céans un délai pour se prononcer sur les 
raisons pour lesquelles il s'opposait à la production de son dossier devant lui.  

33.  Cette demande a été refusée par le tribunal, qui a enjoint une nouvelle fois 
M. Z______ à exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral en produisant l'intégralité de 
son dossier, y compris ses notes personnelles. 

34.  Le 22 septembre 2008, M. Z______ s'est opposé à cette production, 
alléguant qu'il était intervenu comme avocat dans l'établissement du rapport 
d'audit, soit sur la base d'un mandat de droit privé, et que les règles sur le secret 
professionnel l'empêchaient de s'exécuter.  

35.  Le 8 octobre 2008, M. C______ a demandé l'exécution de l'arrêt du Tribunal 
fédéral. 

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36.  Le 15 octobre 2008, le DSPE a transmis au tribunal le dossier qu'il avait 
donné à M. Z______ pour l'exécution de son mandat, ainsi que douze fourres 
jaunes que ce mandataire lui avait remis au terme de celui-là, contenant les 
documents qu'il avait reçus de la part des personnes auditionnées. Aucune note 
personnelle ni procès-verbaux des auditions effectuées, même non signés, 
n'étaient joints. 

37.  Interpellé sur le refus de M. Z______ de s'exécuter, le département a déclaré 
adhérer à la position de son mandataire.  

  Il avait en effet engagé ce dernier sur la base d'un mandat de droit privé et 
non comme agent de l'Etat. Les règles sur le secret professionnel étaient donc 
pleinement applicables. Il n'existait aucun devoir pour M. Z______, qui n'avait 
pas agi dans le cadre d'une enquête administrative, de rendre ses notes 
personnelles au département et, encore moins, de les transmettre au tribunal de 
céans. 

38.  Par arrêt sur partie du 28 avril 2009, le Tribunal administratif a tranché sur 
le droit d'accès au dossier de M. C______ détenu par le département. Il a admis 
partiellement le recours de M. C______ et ordonné au DSPE de remettre à ce 
dernier une copie de certains documents en application de la LIPAD 
(ATA/211/2009). Suite à cet arrêt, est seule demeurée litigieuse la question de 
l'accès aux notes personnelles restées en possession de M. Z______. 

39.  Par décision du même jour, le Tribunal administratif a imparti à M. 
Z______ un délai pour exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 août 2008 et l'y a 
condamné en tant que de besoin, sous la menace des peines prévues par l'art. 292 
CP (ATA/210/2009). 

  L'invocation par M. Z______ du secret professionnel des avocats était 
tardive. Ce motif aurait dû être soulevé dans le recours en matière de droit public 
déposé par M. Z______ contre l'arrêt sur partie du tribunal de céans du 4 mars 
2008, considéré comme agent de l'Etat dans le cadre de sa mission et l'enjoignant 
de produire l'intégralité de son dossier.   

40.  M. Z______ a recouru auprès du Tribunal fédéral contre ces deux actes. 

  Les mesures ordonnées étaient illégales et il n'avait pu se prononcer sur son 
appel en cause, dont il contestait le bien-fondé. 

41.  Par un arrêt daté du 8 juillet 2009, cette juridiction a déclaré le premier 
recours irrecevable et rejeté le deuxième, dans la mesure où il était recevable. 

  Dans la première cause, M. Z______ ne disposait pas de la qualité pour 
recourir, n'étant pas destinataire de l'arrêt attaqué. Dans la deuxième, le recourant 
agissait prématurément ; le Tribunal administratif pouvait encore lui donner la 

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possibilité de s'exprimer sur son appel en cause. Il était en droit d'exiger 
préalablement la production des pièces demandées et de recourir à la commination 
pénale de l'art. 292 CP.  

42.  Le 4 août 2009, M. Z______ a transmis au tribunal de céans les pièces en sa 
possession. 

43.  Le 12 novembre 2009, le juge délégué a convoqué une comparution 
personnelle des mandataires. 

  Il les a informés que le but de l'audience était d'ouvrir en leur présence 
l'enveloppe scellée reçue de M. Z______ et d'inventorier son contenu. 

  L'avocat de M. Z______ s'y est opposé. Il sollicitait que son mandant puisse 
préalablement s'exprimer sur son appel en cause, la qualification juridique de ces 
documents, la nature du mandat qui lui avait été confié et son secret professionnel, 
car il n'avait pas encore été entendu sur ces éléments. 

  Le DSPE a indiqué qu'il ne lèverait ni le secret professionnel ni celui de 
fonction de M. Z______, à supposer que cet expert y soit tenu. La LIPAD 
s'opposait par ailleurs à ce que ladite enveloppe soit ouverte en présence de la 
partie recourante. 

  Pour le mandataire du recourant, l'art. 37 al. 4 LIPAD autorisait l'inventaire 
des pièces en présence de toutes les parties, du moment que ceux-ci n'en 
recevaient pas copie. Ce procédé permettait de s'assurer que M. Z______ avait 
communiqué la totalité des pièces demandées. Il pouvait être répondu aux 
demandes de ce dernier indépendamment de l'ouverture de cette enveloppe, dans 
la suite de l'instruction. Les tribunaux avaient définitivement admis que 
M. Z______ avait agi en qualité d'agent de l'Etat. Ce point ne pouvait en 
conséquence plus être remis en cause. 

  Sur quoi, le juge délégué a informé les parties qu'il ouvrirait l'enveloppe 
dans son cabinet hors la présence des mandataires. Il a remis à plus tard la 
question de l'octroi à M. Z______ d'un éventuel délai pour se déterminer sur les 
points soulevés. Le conseil de M. Z______ a réservé les droits de son client quant 
à l'ouverture préalable par le juge de cette enveloppe contenant des documents 
couverts, selon lui, par le secret professionnel. 

44.  Le 6 janvier 2010, le juge délégué, seul dans son bureau, a décacheté 
l'enveloppe litigieuse et pris connaissance de son contenu.  

  Ces documents sont constitués des notes manuscrites prises lors des 
entretiens que M. Z______ a eus dans le cadre de sa mission avec les différentes 
personnes dont les noms figurent dans son rapport. Ils résument très 

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succinctement et à l'aide de mot-clés le contenu de ces entretiens, sans en donner 
la teneur exacte. Ils ne sont par ailleurs pas signés. 

45.  Le 9 février 2010, le juge délégué a accordé à M. Z______ un délai pour se 
déterminer sur son appel en cause et sur le fond. 

46.  A la demande de l'intéressé, ce délai a été prolongé au 30 avril 2010. 

  Le même jour, le Tribunal administratif a interpellé le recourant pour savoir 
s'il souhaitait maintenir son recours bien qu'il apparût clairement que les 
documents restant concernés par le recours constituassent des notes manuscrites.  

47.  Par lettre du 26 février 2010, M. C______ a informé le tribunal qu'il 
maintenait néanmoins son recours. 

  Les notes manuscrites en question n'étaient autres que les procès-verbaux 
des auditions effectuées. Ils constituaient dès lors des documents dont l'accès était 
autorisé (art. 25 al. 4 a contrario LIPAD). 

48.  Le 27 avril 2010, M. Z______ s'est déterminé. Il conclut préalablement à sa 
mise hors de cause et à la restitution des documents versés à la procédure le 4 août 
2009 et, à titre principal, au rejet du recours.  

  Il avait agi dans le cadre de son mandat comme avocat sur la base d'un 
mandat de droit privé. Il n'avait pas été chargé de mener une enquête 
administrative, mais de procéder à une analyse du fonctionnement de la police 
judiciaire. Dans cette fonction, il ne pouvait être considéré comme une institution  
au sens de la LIPAD car il n'avait pas agi en qualité de délégataire d'une tâche 
publique. Ses relations de mandat étaient régies par le droit privé et ses notes 
manuscrites couvertes par le secret professionnel de l'avocat. En tant 
qu'intervenant privé, il ne pouvait pas être considéré comme partie ou être appelé 
en cause, car il n'était touché ni directement (art. 7 LPA), ni indirectement (art. 71 
LPA) par la décision du DSPE de refuser au recourant l'accès aux documents 
détenus par cette institution. Son appel en cause violait ainsi les art. 7 et 71 LPA, 
ainsi que les art. 2, 25 et 37 LIPAD. 

  Les notes manuscrites litigeuses constituaient des données personnelles 
protégées par les art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de 
l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), 
qui garantissaient à l'individu "le développement, sans ingérences extérieures, de 
[sa] personnalité […] dans ses relations avec ses semblables". Ces droits 
fondamentaux, ainsi que la liberté économique, qui garantissait le libre exercice 
de l'activité lucrative privée (art. 27 Cst.), étaient violés, car les conditions 
permettant leur restriction n'étaient pas remplies. 

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  Il en allait de même de l'art. 26 al. 2 LIPAD, qui s'opposait à la 
communication de documents couverts par le secret professionnel consacré par les 
art. 321 CP et 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 
2000 (LLCA - RS 935.61). 

  Enfin, lesdites notes manuscrites n'étaient pas des documents au sens de la 
LIPAD (art. 25 al. 4 LIPAD). 

49.  Le 28 avril 2010, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 

EN DROIT 

1.  La LIPAD a subi des modifications le 9 octobre 2008 qui sont entrées en 
vigueur le 1er janvier 2010. Les modifications ne concernent pas la présente 
espèce, à l'exception des frais de la procédure, qui n'est plus gratuite, comme 
c'était le cas précédemment. En application du principe de non rétroactivité des 
lois, l'ancienne LIPAD (aLIPAD) sera néanmoins appliquée au cas d'espèce, la 
cause ayant été introduite avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. 

2.  M. Z______ conteste son appel en cause.  

  Selon l'art. 71 al. 1er LPA, l’autorité peut ordonner, d’office ou sur requête 
l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée 
par l’issue de la procédure ; la décision leur devient dans ce cas opposable. 

  La qualité de "tiers" visé par cette disposition peut toucher quiconque, 
indépendamment de sa fonction, et ceci indépendamment de la qualification 
finalement donnée par le tribunal aux relations (de droit public ou de droit privé) 
existant entre les parties au litige et sans préjuger des éventuelles levées des 
secrets de fonction ou professionnel qui pourraient devoir être demandées dans le 
cadre de la procédure. 

  Dans le cas d'espèce, la demande d'accès déposée par M. C______ concerne 
des documents dont certains se trouvent en possession de M. Z______. La 
situation de ce dernier est ainsi, à l'évidence, susceptible d'être affectée par le sort 
de la procédure, quel que soit le droit finalement appliqué au fond et 
indépendamment du fait qu'il soit donné ou non raison à son argumentation. 

  L'appel en cause de M. Z______ doit ainsi être confirmé.  

3.  M. Z______ voit une violation de son droit d'être entendu dans le fait qu'il 
n'a pu contester son appel en cause avant que la décision ordonnant celui-ci ne soit 
prise par le tribunal de céans.  

- 13/18 - 

 A/2900/2007   

  Selon l'art. 41 LPA, les parties au sens de l'art. 7 LPA, ont le droit d’être 
entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Ce 
principe connaît quelques exceptions, au titre desquelles figure celle énoncée à 
l'art. 43 LPA, selon laquelle l’autorité n’est pas tenue d’entendre les parties avant 
de prendre une décision incidente qui n’est pas séparément susceptible de recours. 
Même si l'on ne peut dénier à M. Z______ la qualité de partie dans la procédure 
de décision visant à son appel en cause, cette décision revête les qualités d'une 
décision incidente contre laquelle aucun recours immédiat n'est possible. En effet, 
comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 12 août 2008 (1C.149/2008 
consid. 2) concernant la même cause, M. Z______ n'a pas subi de préjudice 
irréparable du fait de cette décision.  

  L'intéressé ayant été entendu par le tribunal depuis lors (écritures du 27 avril 
2010), son droit d'être entendu n'a pas été violé. 

  Ce grief sera donc rejeté. 

4.  L'appelé en cause considère que son droit d'être entendu a également été 
violé du fait qu'il n'aurait pu exposer les raisons qui s'opposaient à la transmission 
au juge délégué de ses notes personnelles avant d'avoir été contraint de verser ces 
dernières à la procédure. 

  Ce grief n'est pas davantage fondé. En effet, d'une part, par courrier du 30 
novembre 2007, le juge délégué a invité M. Z______ à lui faire part de ses 
observations quant à la demande d'accès déposée par M. C______ devant le 
tribunal et à lui indiquer s’il avait tenu des procès-verbaux des auditions des 
personnes entendues, si celles-ci avaient signé leurs déclarations et enfin si son 
dossier comportait des notes personnelles. Il était prié en outre d’indiquer si le 
dossier qui lui avait été remis par le DSPE, qu’il mentionnait lui-même au début 
de son rapport, pouvait constituer un document au sens de la LIPAD. Bien qu'il 
n'ait pas encore formellement été appelé en cause dans la procédure, M. Z______ 
a pu se prononcer sur les éléments au sujet desquels il prétend n'avoir pas été 
entendu. A cette occasion, il n'a pas invoqué de secret professionnel ou l'existence 
d'un rapport de droit privé avec le DSPE s'opposant à la consultation de ses notes 
personnelles. Il a allégué que celles-ci constituaient des notes personnelles au sens 
de l'art. 25 al. 4 LIPAD, ce qui impliquait qu'elles avaient été prises dans 
l'exécution d'une tâche publique et non d'un mandat de droit privé. Le fait de 
changer d'argumentation en cours de procédure ne créée pas de nouvelles 
occasions d'être entendu. Ce droit a encore pu être exercé par l'intéressé le 30 
novembre 2007, le 12 novembre 2009 lors de la comparution des mandataires, 
puis dans sa détermination du 27 avril 2010.  

  En outre, comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 1C.149/2008 
rendu dans la présente cause, M. Z______ pouvait être entendu sur les raisons 
pour lesquelles il estimait ne pas devoir produire son dossier dans le cours 

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 A/2900/2007   

ultérieur de la procédure, soit après avoir transmis les pièces litigieuses au tribunal 
de céans. Cette juridiction a considéré, dans son jugement qui a aujourd'hui force 
de chose jugée, que cette transmission ne pouvait emporter de violation du secret 
professionnel - à supposer que celui-ci soit en cause - puisqu'il n'autorisait pas 
l'accès à un tiers (arrêt précité, consid. 2.4). 

  M. Z______ ayant été entendu avant et après la décision la décision d'appel 
en cause, alors que la consultation par les tiers des documents litigieux était 
interdite, son droit d'être entendu n'a pas été violé. 

5.  L'applicabilité de la LIPAD est contestée. 

  Selon l'art. 2 al. 3 let. f aLIPAD, cette loi s'applique notamment aux 
personnes physiques chargées de remplir des tâches de droit public cantonal, dans 
les limites de l’accomplissement de ces tâches. Ces personnes entrent dans la 
définition de ce que l'ancienne loi regroupait sous le vocable "institutions" (art. 2 
al. 1er aLIPAD ; la loi distingue actuellement les "institutions publiques" des 
"personnes" art. 3 al. 2 let b LIPAD). 

  En l'espèce, M. Z______ s'est vu confier par le Conseil d'Etat la mission 
d'analyser le fonctionnement de la PJ. Cette tâche doit être considérée comme 
relevant du droit public. En effet, dans l'accomplissement de sa tâche, M. 
Z______ était tenu d'agir dans le respect des principes gouvernant le droit public. 
En effet, l'application des principes généraux de droit administratif s'imposaient 
en la circonstance, même hors de toute procédure contentieuse ou non-
contentieuse. Qu'elles concernent, comme en l'espèce, la protection de la 
personnalité (art. 2B de la loi générale relative au personnel de l’administration 
cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 ; LPAC - B 
5 05 et 26B de la loi sur la police du 27 octobre 1957 ; LPol - F 1 05), les 
principes généraux du droit de la fonction publique (art. 2A LPAC), l'interdiction 
de discrimination (art. 2C LPAC) ou encore les droits fondamentaux (protection 
de la sphère privée, notamment), ces règles doivent pouvoir être garanties et leur 
application contrôlée par les moyens de droit public destinés à assurer leur mise 
en oeuvre. S'il suffisait à l'autorité de confier à des mandataires externes à 
l'administration des missions de droit public pour qualifier de rapports de droit 
privé les relations qu'elles entretiennent avec eux et se soustraire à ces garanties, 
ces principes seraient détournés de leur but.  

  M. Z______ ne peut prétendre ainsi avoir agi en qualité d'avocat. Il est 
intervenu comme agent de l'Etat et était soumis, dans l'accomplissement de sa 
tâche, aux règles du droit public. C'est ainsi que le Conseil d'Etat l'avait d'ailleurs 
conçu, puisque dans un courrier adressé à Monsieur le Procureur général le 25 
juillet 2007, versé à la procédure, le Conseil d'Etat a expressément indiqué que ce 
mandataire avait agi, dans le cadre de cette mission, comme "agent de l'Etat". 

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  La LIPAD est en conséquence applicable. 

 6.  M. Z______ ayant agi dans le cadre d'un rapport de droit public, il ne peut 
se prévaloir des règles sur le secret professionnel des avocats. 

7.  L'appelé en cause voit, à titre subsidiaire, une violation du secret de fonction 
dans le fait que le juge a ouvert l'enveloppe contenant les documents dont l'apport 
a été ordonné. 

  Selon l'art. 9A LPAC, "les membres du personnel de la fonction publique 
sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations dont ils ont 
connaissance dans l’exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur 
l’information du public et l’accès aux documents, du 5 octobre 2001, ne leur 
permet pas de les communiquer à autrui". Cette disposition circonscrit le secret de 
fonction et pose le principe selon lequel tout document qui peut être transmis au 
sens de la LIPAD ne relève pas de ce secret. 

  Aux termes de l'art. 37 al. 4 aLIPAD (actuellement 63 LIPAD), la 
juridiction compétente a accès aux documents concernés par le recours, y compris 
les données personnelles constituant l’enjeu du recours, à charge pour elle de 
veiller à leur absolue confidentialité et de prendre, à l’égard tant des parties à la 
procédure que des tiers et du public, toutes mesures nécessaires au maintien de 
cette confidentialité aussi longtemps que l’accès à ces documents n’a pas été 
accordé par un jugement définitif et exécutoire. 

  Cette disposition constitue une exception aux règles sur la levée du secret de 
fonction (art. 320 al. 2 CP et 9A al. 5 LPAC). Elle donne pour mission au juge de 
déterminer, en cas de litige, si les documents dont la consultation est demandée au 
titre de la LIPAD sont consultables ou s'ils relèvent précisément du secret de 
fonction. Si le juge ne pouvait prendre connaissance des documents litigieux dans 
le cadre de la procédure, il ne pourrait juger le cas qui lui est soumis, soit qualifier 
les documents en question et déterminer si des intérêts publics ou privés 
s'opposent, cas échéant, à leur consultation. Il y aurait en outre une incohérence 
manifeste dans l'obligation légale qui serait faite au juge de demander la levée du 
secret de fonction à l'autorité supérieure aux seules fins de déterminer si l'on se 
trouve précisément dans le champ d'application du secret de fonction ou dans 
celui des droits d'accès accordés par la LIPAD. 

  L'ouverture par le juge de l'enveloppe concernée a permis en l'espèce de 
constater la nature des notes détenues par M. Z______ et de les qualifier, sans que 
la confidentialité de ces dernières n'ait été mise en danger. 

  Aucune violation du secret de fonction ne saurait dès lors être retenue. 

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8.  Enfin, selon l'art. 24 aLIPAD (24 LIPAD), toute personne a accès aux 
documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par 
cette loi (art. 24 al. 1 LIPAD).  

9.  Selon l'art. 25 aLIPAD (25 LIPAD), sont des documents tous les supports 
d'information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à 
l'accomplissement d'une tâche publique (al. 1). Sont notamment des documents les 
messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, 
correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (al. 2). En 
revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés 
ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des 
documents (al. 4). 

  Les notes personnelles prises par M. Z______ dans le cadre de sa mission 
constituent clairement des brouillons non achevés qui ne sont pas visés par le droit 
d'accès institué par la aLIPAD (art. 25 al. 4 aLIPAD ; pièces 4 et 11). Elles ne 
sont composées que de mots-clé et de rappels "pour mémoire" destinés à la 
rédaction d'un rapport final. 

  Elles ne sont donc pas des documents au sens de l'art. 24 al. 1er aLIPAD. 

10.  Le recours ne portant plus que sur l'accès à ces notes, il sera rejeté.  

11.  La procédure étant gratuite au moment où le recourant a déposé son recours, 
aucun émolument ne sera perçu, ni indemnité mise à sa charge (art. 37 al. 5 
aLIPAD). Concernant M. Z______, la décision incidente du Tribunal 
administratif du 28 avril 2009 avait réservé le sort des frais jusqu'à droit jugé au 
fond. Celui-là ayant obtenu gain de cause sur le fond du litige, il lui sera alloué 
une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève . 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 25 juillet 2007 par Monsieur C______ contre la 
décision du département de la sécurité, de la police et de l’environnement du 22 juin 
2007 ; 

au fond : 

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le rejette ; 

ordonne la restitution à M. Z______ de l'enveloppe produite le 4 août 2009 dès l'entrée 
en force du présent arrêt ; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 

alloue à M. Z______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'Etat 
de Genève ;  

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat du recourant, au département 
de la sécurité, de la police et de l'environnement, à Me Christian Lüscher, avocat de 
l'appelé en cause, au bureau des préposées à la protection des données et à la 
transparence ainsi qu'au Conseil d'Etat pour information. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Dumartheray, juges, 
M. Bonard, juge suppléant. 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste adj. : 
 
 

F. Glauser 

 le vice-président : 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 

 la greffière : 
 
 

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