# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7de72d28-2dbf-5ef3-83b4-cb52a87d1244
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-17
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.12.2002 PS.2000.0184
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2000-0184_2002-12-17.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 17 décembre 2002

sur le recours interjeté par A.________,
********,

contre

la décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du
25 octobre 2000 (droit à l'indemnité).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Alain
Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, né le
3 mars 1936, architecte ETS, a exploité son propre bureau
d'architecture à ******** de 1972 à fin 1996. De 1968 à 1970, puis de juillet
1995 à décembre 1996, il a été inscrit auprès de la Caisse cantonale vaudoise
de compensation AVS/AI en qualité d'indépendant. Son revenu assuré en 1996
était de 67'800 fr. 

B.                    La société B.________ a
été constituée le 24 janvier 1997 et inscrite au registre du commerce de
D.________ le 6 février  de la même année. Dotée d'un capital de 100'000
fr., divisé en 100 actions au porteur de 1'000 fr., elle avait pour but l'exploitation
d'un bureau d'architecture et d'urbanisme. Selon les déclarations d'A.________,
lui-même détenait 51% des actions, sa fille ******** 15%, un nommé ******** 5%,
le solde (29%) étant, selon les termes de A.________, "au porteur, à
l'intention des collaborateurs, MM. ********, ********, ******** et ********."

                        A.________, qui était
initialement administrateur et secrétaire de la société, aux côtés de ********,
président, en est devenu administrateur unique, avec signature individuelle, en
juin 1997. De janvier 1997 à juillet 1998, il a été inscrit auprès de la caisse
de compensation en qualité d'employé de ladite société.

C.                    Il n'existait pas de
contrat de travail écrit entre B.________ et son administrateur. Le salaire
prétendument convenu (10'000 fr. bruts par mois, soit 8'752 fr. nets) résulte
des montants déclarés à la caisse de compensation (liste des salaires du 9
janvier 1998), ainsi que d'un bulletin de salaire établi et signé par
A.________ lui-même. La liste des salaires du 9 janvier 1998 mentionne pour
l'année 1997 un montant brut total de 239'974 fr., dont 120'000 pour A.________
lui-même. Il résulte toutefois d'une première version de la comptabilité
d'B.________ que seuls 168'969 fr. de salaire ont été effectivement payés, dont
40'735 fr. à A.________ (le solde [128'234 fr.] correspond aux salaires bruts
déclarés des autres employés [119'974 fr.] auxquels s'ajoutent la rétribution
d'un collaborateur temporaire [8'260 fr.]). A noter que la comptabilité de la
société ne paraît pas avoir été tenue de manière suivie, les comptes 1997 étant
le résultat d'une reconstitution, à laquelle manquent la plupart des pièces
justificatives.

                        En juillet 1998
B.________ a chargé la fiduciaire C.________, à ********, de réviser sa
comptabilité et d'établir un bilan et un compte d'exploitation pour l'année
1997; le mandat était toutefois d'arriver, le cas échéant avec une ventilation
différente des diverses écritures, au même résultat que le compte de pertes et
profits établi par B.________ (v. téléfax à C.________ des 6 et 11 août 1998).
La comptabilité révisée fait apparaître, à la rubrique "salaires", un
montant total de 312'534 fr. qui prend en considération un supplément de
salaire de 69'150 fr. en faveur de A.________. Le montant net correspondant
(64'690 fr.) est censé avoir été payé par le crédit du compte
"caisse", qui présente un solde nul au 31 décembre 1997, de même que
les comptes bancaires (******** et ********). Les comptes 1997 ont été remis à
l'organe de contrôle, ******** à ********, qui a fait savoir à B.________ par
lettre du 18 décembre 1998 que l'état dans lequel les comptes lui avaient été
présentés ne lui permettait pas d'établir un rapport de révision; elle
sollicitait la remise de nombreuses pièces manquantes et observait que la
régularité de la tenue de la comptabilité présentait des lacunes.

D.                    B.________ a été
déclarée en faillite et sa liquidation sommaire ordonnée par jugement du
Président du Tribunal du district de D.________ du 11 juin 1998.
Confirmé par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, ce
jugement a pris effet le 10 décembre 1998. La faillite avait été
requise par des créanciers personnels de A.________, lesquels, après avoir
obtenu une saisie du salaire de ce dernier en mains d'B.________, s'étaient fait
remettre à l'encaissement la créance saisie.

                        Par lettre du
14 décembre 1998, l'Office des faillites du district de D.________ a
résilié le contrat de travail entre A.________ et B.________, "avec
effet immédiat, sous réserve des délais prévus par les articles 335 et suivants
CO".

                        Dans la faillite,
A.________ a produit une créance de 49'530 fr. correspondant au "salaire
net dû pour la période allant du 1er novembre 1997 au
31 janvier 1999 à raison de fr.8'752.-- net par mois dont à déduire
la somme de fr.81'750.-- revendiqués par les créanciers saisissants".
Initialement contestée par l'administration de la masse, cette créance a fait
l'objet d'une procédure devant le Tribunal des prud'hommes de D.________ qui
s'est terminée par une transaction aux termes de laquelle la créance de
A.________ a été admise en troisième classe. Les créanciers saisissants de
A.________ ont également obtenu la collocation en troisième classe d'une
créance de 67'580 fr. correspondant à une retenue de 5'450 fr. par mois sur le
salaire de A.________ pour la période du 1er novembre 1997 au
12 novembre 1998.

E.                    A.________ s'est inscrit
comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement d'******** le
28 janvier 2000. Le 8 février de la même année, il a adressé une
demande d'indemnités à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage,
sollicitant le versement des indemnités à partir du 1er février. A sa demande,
son dossier a ultérieurement été transmis à la Caisse de chômage du Syndicat
industrie et bâtiment (ci-après : la caisse). Par décision du
7 avril 2000, cette dernière a refusé de prendre en considération la
demande d'indemnités. En bref, elle a considéré que, pendant le délai-cadre de
cotisation allant du 1er février 1998 au 31 janvier 2000, "l'assuré
n'a[vait] obtenu aucun revenu soumis à cotisation pendant au moins 6
mois [...] puisqu'il le produi[sait] auprès de l'Office des
faillites", de sorte qu'il ne remplissait pas les conditions relatives
à la période de cotisation.

F.                     A.________ a recouru
contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 5 mai 2000. A la demande
de l'autorité de recours, il a produit une copie de sa déclaration d'impôt
1999-2000 dont il résulte qu'il a déclaré au titre de revenu provenant d'une
activité lucrative dépendante la somme de 105'024 fr. pour 1997 et 61'264 fr.
pour 1998. Il a également joint une copie du bulletin de salaire, signé de sa
main, remis à l'Office des poursuites à l'appui de sa production et selon
lequel son salaire net s'élevait à 8'752 fr. par mois, durant quinze mois au
cours des années 1997 et 1998. Il n'a en revanche pas remis, comme il en était
requis, la déclaration d'impôt d'B.________ et la formule A/02 annexée à cette
déclaration (attestation concernant les montants alloués aux membres de
l'administration, aux organes de direction et aux associés de personnes
morales), expliquant que ces documents n'étaient plus en sa possession.
Ultérieurement, le Service de l'emploi a obtenu de l'Administration cantonale
des impôts la confirmation que la formule A/02 n'avait pas été jointe à la
déclaration d'impôt et que la SA avait été taxée sur la base des comptes 1997
produits par la société, lesquels faisaient apparaître le versement de salaires
pour un montant de 312'534 fr.

                        Considérant
qu'A.________ n'avait pas fourni la preuve qu'il avait effectivement exercé une
activité soumise à cotisation, le Service de l'emploi a rejeté son recours et
confirmé la décision de la caisse le 25 octobre 2000.

G.                    A.________ a recouru
contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 24 novembre 2000.
En résumé, il fait valoir qu'il a "bel et bien perçu un salaire réel
durant la période du 1er janvier au 31 juillet 1998" , que l'office
des faillites lui a versé 101'765 fr. 60, que les décomptes de salaires de 1997
ont été contrôlés par le réviseur de la caisse AVS de ********, qu'il a fourni
tous les documents utiles au Service de l'emploi et que, s'il a tardé à
s'inscrire au chômage, c'était pour ne pas revendiquer simultanément
l'indemnité journalière et les salaires échus. A.________ conclut à
l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 25 octobre 2000
et à la reconnaissance de son droit aux prestations de l'assurance-chômage dès
le 1er février 2000; il réclame en outre le paiement d'un intérêt
moratoire de 7,25 % l'an. 

                        Dans sa réponse du
20 décembre 2000, le Service de l'emploi conclut implicitement au
rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

 

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ci-après : la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au
surplus recevable en la forme.

2.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1 let. e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage,
remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré.
Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les
limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant six mois au moins,
une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre
applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le
premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont
réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où
l'assuré s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son
obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art.
8 al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b). En
l'occurrence, le recourant n'a toutefois sollicité l'indemnité qu'à partir du
1er février 2000, de sorte que c'est à juste titre que la caisse a
fixé le délai-cadre relatif à la période de cotisation du 1er février 1998
au 31 janvier 2000. Une libération des conditions relatives à la
période de cotisation (art. 14 al. 1 LACI) n'entrant pas en considération ici,
il s'agit de vérifier si le recourant a exercé dans ce délai une activité
soumise à cotisation, par quoi il faut entendre une activité lucrative
dépendante au sens de la LAVS (art. 2 al. 1 lit. a LACI).

3.                     Dans sa décision du 7
avril 2000, la caisse ne paraît pas mettre en doute que son assuré ait exercé
une activité lucrative dépendante : elle indique en effet que celui-ci "a
travaillé au 01.01.1996 au 31.01.1999 pour le compte de la société anonyme
B.________". Si elle a refusé ses prestations, c'est parce qu'elle a
considéré que son assuré n'avait obtenu "aucun revenu soumis à
cotisation pendant au moins 6 mois durant le délai-cadre de cotisation
puisqu'il le produit auprès de l'office des faillites". Elle expose en
outre : "Selon l'art. 23, al. 1 LACI, le gain assuré doit être calculé
sur les salaires que l'assuré a effectivement perçus. Cela signifie que le
salaire contractuel est pris en compte uniquement s'il a été touché par le
travailleur. Par salaire obtenu normalement au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il
faut entendre la rémunération touchée effectivement."

                        On observera tout
d'abord que la caisse, en parlant de salaire "effectivement perçu",
cite de manière incorrecte l'art. 23 LACI, lequel définit le gain assuré comme "le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées ou convenues
contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour
inconvénients liées à l'exécution du travail." Il est vrai que la
circulaire du Seco relative à l'indemnité de chômage (IC 2002) précise que le
salaire convenu contractuellement est, en règle générale déterminant "pour
autant que l'assuré l'ait effectivement touché" (IC 2002, C. 1).
Toutefois cette formulation équivoque signifie simplement que l'on ne tiendra
compte du montant convenu que s'il correspond à la réelle intention des parties
(le paiement régulier de montants inférieurs pouvant révéler un accord
dérogatoire tacite), mais non que le gain assuré doit être fixé sur la base du salaire
effectivement encaissé par le travailleur. Si tel était le cas, les assurés qui
n'auraient pas touchés la totalité de leur salaire dans la période précédant
leur licenciement se verraient systématiquement prétérités.

                        Quoi qu'il en soit, la
question de savoir si le recourant remplissait les conditions relatives à la
période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI) ne relève pas de l'art. 23 al.
1 LACI, mais de l'art. 13 al. 1, qui exige simplement que l'assuré ait "dans
les limites du délai-cadre [...] exercé durant six mois au moins, une activité
soumise à cotisation", soit une activité lucrative dépendante. A cet
égard, peu importe que l'assuré ait effectivement reçu son salaire ou qu'il ait
simplement acquis une créance contre son ex-employeur (peu importe même qu'il
ait ou non travaillé, lorsque les rapports de travail se sont poursuivis et que
l'employeur devait le salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé en raison
d'un licenciement injustifié - v. DTA 1993/1994 no 27 p. 191).

4.                     Pour sa part le Service
de l'emploi paraît considérer que le recourant n'a pas exercé une activité
lucrative dépendante pour le compte d'B.________ dès lors qu'il n'aurait pas
apporté la preuve que cette société lui aurait effectivement versé un salaire.

                        Selon la jurisprudence,
la question de savoir si l'on a affaire dans un cas particulier à une activité
lucrative indépendante ou dépendante ne se juge pas en fonction de la nature
juridique des rapports contractuels entre les parties. Ce sont plutôt les
données économiques qui sont déterminantes. Tout au plus les rapports de droit
civil peuvent-ils en outre fournir certains points d'appui pour la
qualification selon le droit de l'assurance-vieillesse, sans cependant être
décisifs. Est généralement considéré comme exerçant une activité salariée celui
qui dépend d'un employeur du point de vue de l'organisation du travail, comme
de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique pris par
l'entrepreneur (ATF 123 V 163 consid. 1; 122 V 171 c. 3a, 283 c. 2 a; 119 V 161
ss et les réf.). Le tribunal de céans a notamment dénié la qualité de
travailleur dépendant dans les cas suivants : associé-gérant d'une Sàrl qui
dispose, avec son épouse, d'un contrôle complet sur la société (arrêt PS
93/0226 du 15 mars 1996); personne qui est à la fois directeur,
administrateur de fait, époux de l'administratrice unique, quasiment seul
actionnaire et principal créancier de la SA (arrêt PS 95/0306 du
21 mai 1999); courtier immobilier qui n'était pas soumis au rapport
de subordination caractérisant le contrat de travail (arrêt PS 97/0252 du
8 juin 1998).

                        En l'espèce, il
n'existait aucun contrat de travail écrit entre B.________ et son
administrateur. Les seules pièces attestant de l'engagement de ce dernier en
qualité d'employé (attestation de l'employeur, certificat de salaire, liste des
salaires à l'intention de l'agence communale d'assurances sociales, etc.)
émanent de l'intéressé lui-même et sont postérieures à la faillite. Si l'on en
croit le bulletin de salaire remis à la caisse de chômage, A.________ devait
recevoir 8'752 fr. nets par mois. Aucun élément au dossier n'indique que M.
A.________ ait jamais reçu des paiements mensuels de ce montant. Dans le cadre
de l'instruction du présent recours, A.________ a été expressément invité à
fournir la preuve (par avis de crédit, relevés de comptes bancaires ou tout
autre document pertinent) qu'il avait effectivement reçu de B.________ un
salaire mensuel net de 8'752 fr. durant la période du 1er janvier au 31 octobre
1997. Il s'est borné à produire une nouvelle fois des documents en relation
avec la créance qu'il a fait valoir dans le cadre de la faillite, ainsi que
neuf avis de crédit démontrant que des montants variables avaient été versés
par la société sur le compte postal qu'il détenait en commun avec son épouse,
la plupart de ces versements étant de surcroît destinés à Mme A.________ et non
à lui-même. Sans doute les comptes de la société font-ils apparaître le
versement d'un salaire à A.________, mais ces comptes sont le fruit d'une
reconstitution approximative, apparemment très éloignée de la réalité
économique de l'entreprise. Selon la première version des comptes, A.________
aurait reçu à titre de salaires en 1997 un montant net de 40'735 fr. (v. compte
1000 "caisse"), alors que le compte 2010 "salaires à payer"
présentait au 31 décembre 1997 un solde créditeur de 49'080 fr. Dans la version
corrigée par C.________, ce qui constituait un paiement de 105'855 fr. du
compte "caisse" en faveur d'anciens créanciers devient, pour une part
(40'735 fr.), un paiement d'arriérés de salaires (vraisemblablement en faveur
d'A.________, puisque les autres employés sont censés avoir été payés
intégralement) et, pour le surplus (64'690 fr.), un paiement supplémentaire de
salaire à A.________. Le compte 2010 "salaires à payer" présente
cette fois un solde nul au 31 décembre 1997. Ces manipulations comptables
tendent à démontrer que A.________, loin de percevoir un salaire régulier, se
servait dans la caisse au gré des disponibilités. Ce comportement n'est pas
celui d'un salarié face à la société qui l'emploie, mais plutôt celui d'un
entrepreneur individuel dont le patrimoine se confond avec celui de son
entreprise. Cette impression est d'ailleurs corroborée par le téléfax adressé
le 11 août 1998 par B.________ à C.________, où l'on peut lire : "...
nous avons pris note que notre bénéfice brut déclaré de fr. 47'450 devra
être ajouté aux fr. 71'055 théoriquement disponibles et déclarés comme
salaires versés au patron, M. A.________."

                        Le fait que l'administration
de la masse en faillite a finalement admis la collocation en troisième classe
de la créance qu'A.________ a fait valoir à titre de salaires dus pour la
période du 1er novembre 1997 au 31 janvier 1999 n'y change rien. On rappelle
que, dans un premier temps, l'administration de la masse avait contesté cette
créance, principalement parce que l'intéressé n'avait pas fourni la
comptabilité de 1998 et, subsidiairement, parce que sa responsabilité en tant
qu'administrateur était mise en cause; le litige ne portait apparemment pas sur
l'existence d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, et la
renonciation de la masse à poursuivre le procès ne permet pas de conclure à
l'existence d'un tel contrat.

                        Le recourant ne
saurait non plus tirer argument de ce que sa créance a non seulement été
admise, mais encore en grande partie couverte par la réalisation d'une créance
de la masse dont il avait obtenu cession en sa faveur. A cet égard, il est
intéressant de noter que cette créance portait sur le remboursement d'actions
********, portées à l'actif du bilan de B.________, mais que la Cour des
poursuites et faillites du Tribunal cantonal considérait comme appartenant à
A.________ personnellement (v. arrêt du 8 décembre 1998), ce qui confirme
la confusion qui régnait entre le patrimoine du recourant et celui de sa
société.

                        Au vu de ces éléments,
il apparaît que le recourant a simplement poursuivi à travers une société
anonyme dont il avait le contrôle l'activité qu'il exerçait auparavant comme
indépendant. Dans les faits, le recourant ne se trouvait pas avec la société
B.________ dans un rapport de subordination caractéristique d'un contrat de
travail. Sa situation réelle correspondait à celle d'un entrepreneur
indépendant, et non à celle d'un salarié ordinaire d'une société anonyme. Qu'il
ait été inscrit auprès de sa caisse de compensation comme travailleur dépendant
n'est pas non plus déterminant, dans la mesure où ce statut s'avère en
l'occurrence manifestement erroné (v. ATF 119 V 158 consid. 3a et les arrêts
cités). C'est donc à juste titre que la caisse et l'autorité intimée ont
considéré que le recourant ne remplissait pas les conditions relatives à la
période de cotisation et ne pouvait pas prétendre aux indemnités de
l'assurance-chômage.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, du 25 octobre 2000 est confirmée.

III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument de justice.

gz/jc/pe/np/Lausanne, le 17 décembre 2002

Le
président:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.