# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a87163e9-5487-54cf-bc76-157e7ed8bf6c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-05-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.05.2016 E-8358/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-8358-2015_2016-05-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung V 

E-8358/2015 

 

 

  U r t e i l  v o m  3 .  M a i  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), 

Richter Martin Zoller, Richter William Waeber,    

Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,  

(…), 

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg-

weisung;  

Verfügung des SEM vom 14. Dezember 2015 / N (…). 

 

 

 

E-8358/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer suchte am 17. März 2015 in der Schweiz um Asyl 

nach. Am 8. April 2015 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum 

(EVZ) (…) zur Person befragt (BzP).  

Er machte im Wesentlichen geltend, im Jahr 2004 habe er in Italien Asyl 

beantragt und in der Folge einen "permesso di soggiorno" aus humanitären 

Gründen erhalten. Seine italienische Aufenthaltsbewilligung sei bis (…) 

2016 gültig, weshalb er sie verlängern müsse (wobei man nach zehn Jah-

ren einen unbefristeten "permesso" erhalte). Er sei im Übrigen im Jahr 

2010 für kurze Zeit in [europäisches Land] gewesen, wo er ebenfalls ein 

Asylgesuch gestellt habe, welches abgelehnt worden sei.  

Des Weiteren habe er seine Ehefrau (B._______, N […], anerkannter 

Flüchtling mit Asyl in der Schweiz) am (…) 2012 in [Afrika] zum ersten Mal 

getroffen, um sie am (…) 2012 zu ehelichen. Das Treffen sei von seiner 

Familie arrangiert worden. In [Afrika] habe er sich bis (…) Oktober 2012 

aufgehalten. Während dieser Zeit habe er mit seiner Ehefrau zusammen 

gelebt. Anschliessend sei er nach Italien zurückgekehrt und habe, solange 

sich seine Frau [in Afrika] aufgehalten habe, telefonischen Kontakt zu ihr 

gepflegt. Als sie nach Europa gereist sei, sei der Kontakt vorübergehend 

abgebrochen. Mitte 2013 habe er von der Schwester seiner Ehefrau jedoch 

erfahren, dass sie sich in der Schweiz aufhalte. In der Zwischenzeit sei ihre 

gemeinsame Tochter (C._______, N […]) zur Welt gekommen. Er habe 

seine Familie nicht besuchen können, da er sich das Zugticket nicht habe 

leisten können. Er habe zwar in Italien einen Familiennachzug beantragt; 

jedoch sei dieser nicht bewilligt worden, weil er keine Arbeit gehabt habe. 

Im Übrigen lebe eine seiner Schwestern hier in der Schweiz.  

Im Rahmen der BzP wurde ihm ferner das rechtliche Gehör zur Zuständig-

keit Italiens respektive [europäisches Land] zur Durchführung seines Asyl- 

und Wegweisungsverfahrens gewährt. Der Beschwerdeführer erklärte, er 

wolle weder nach Italien noch nach [europäisches Land] zurückkehren, da 

er bei seiner Ehefrau und seinem Kind bleiben wolle.  

Zum Beleg seiner Vorbringen reichte er eine Kopie seines Ehescheins zu 

den Akten.  

 

E-8358/2015 

Seite 3 

B.  

Mit Eingabe vom 23. April 2015 reichte die Ehefrau des Beschwerdeführers 

ein Gesuch um Einbezug ihres Ehemannes in ihre Flüchtlingseigenschaft 

gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ein. 

C.  

Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 teilte das SEM dem Beschwerdeführer 

mit, Abklärungen hätten ergeben, dass ihm in Italien subsidiärer Schutz 

gewährt worden sei, weshalb es sein Dublin-Verfahren beende. Zudem ge-

währte es ihm das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Nichteintretens-

entscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG sowie zur Wegweisung nach 

Italien.  

D.  

Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 machte der Beschwerdeführer insbeson-

dere geltend, dass es für ihn unmöglich sei, nach Italien zurückzukehren, 

da seine Frau und die gemeinsame Tochter in der Schweiz leben würden. 

Seine Ehefrau sei erneut schwanger (das Kind werde etwa im […] zur Welt 

kommen). Er könne nur in der Schweiz mit seiner Familie zusammenleben 

und beziehe sich diesbezüglich auf den Anspruch auf Familienleben nach 

Art. 8 EMRK.  

E.  

Mit Eingabe vom 15. Juni 2015 reichte der Beschwerdeführer dem SEM 

ein Gutachten zur Abstammungsuntersuchung betreffend ihn und seine 

Tochter ein. Das Resultat der DNA-Analyse bestätige seine Vaterschaft.  

F.  

Gestützt auf die Rückführungsrichtlinie Nr. 2008/115/EG sowie das bilate-

rale Rückübernahmeabkommen zwischen Italien und der Schweiz er-

suchte das SEM am 3. September 2015 die italienischen Behörden um 

Übernahme des Beschwerdeführers. Dabei teilte das SEM den italieni-

schen Behörden mit, der Beschwerdeführer mache zwar geltend, seine an-

gebliche Frau und Tochter würden in der Schweiz leben; die Beziehung 

werde seitens des SEM aber nicht als relevant gemäss Art. 8 EMRK erach-

tet. Unter der Rubrik "Altri membri della famiglia che accompagnano la per-

sona oggetto di riammissione" vermerkte das SEM den Hinweis "nessuno" 

(vgl. A22/3). 

Am 29. Oktober 2015 stimmte Italien diesem Gesuch zu. 

E-8358/2015 

Seite 4 

G.  

Am (…) brachte die Ehefrau des Beschwerdeführers das zweite Kind zur 

Welt (D._______, N […]). 

H.  

Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 – eröffnet am 18. Dezember 

2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf 

das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 17. März 2015 nicht ein und 

ordnete seine Wegweisung sowie den Vollzug der Wegweisung nach Ita-

lien an. Weiter hielt es fest, dem Beschwerdeführer würden die editions-

pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt, und er müsse 

die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung verlassen, 

wobei der Kanton E._______ mit dem Vollzug beauftragt wurde. 

Zur Begründung führte es insbesondere aus, es sei nicht einleuchtend, 

weshalb der Beschwerdeführer über anderthalb Jahre zugewartet habe, 

um zu seiner Ehefrau und Tochter in die Schweiz zu gelangen. Auch sei 

nicht nachzuvollziehen, weshalb seine Frau anfangs 2013 nicht direkt zu 

ihm nach Italien gereist sei, nachdem sie [Afrika] verlassen habe. Von einer 

tatsächlichen, gelebten und dauerhaften Beziehung könne angesichts die-

ser Umstände nicht ausgegangen werden, weshalb die Voraussetzungen 

für eine Berufung auf Art. 8 EMRK vorliegend nicht erfüllt seien. Auch die 

Tatsachen, dass sie in [Afrika] einige Monate zusammen gelebt hätten, der 

Beschwerdeführer der Vater der gemeinsamen Tochter sei und sie ein wei-

teres Kind erwarten würden, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu 

ändern. Unter diesen Umständen sei es dem Beschwerdeführer zuzumu-

ten, seine Ehefrau und das Kind von Italien aus im Rahmen von Besuchs-

aufenthalten in der Schweiz zu sehen und ein Familiennachzugsverfahren 

zu beantragen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass 

es nicht Sinn und Zweck des Asylverfahrens sei, ausländerrechtliche Best-

immungen des Familiennachzugs zu umgehen. Selbst wenn die Voraus-

setzungen erfüllt sein sollten und sie somit als Familie gelten würden, 

komme Art. 51 Abs. 1 AsyIG im vorliegenden Fall dennoch nicht zum Tra-

gen. Die besonderen Umstände würden offensichtlich gegen einen solchen 

Einbezug sprechen, wenn der Ehegatte seinerseits in einem sicheren Dritt-

staat über subsidiären Schutz verfüge und in Umgehung der anwendbaren 

Gesetzesbestimmungen "eigenhändig" in die Schweiz einreise. Anders zu 

entscheiden würde heissen, die Umgehung der im Bundesgesetz vom 

16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 

142.20) vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen zum Familiennachzug 

zu schützen. 

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Seite 5 

Bezüglich der Anwesenheit der Schwester des Beschwerdeführers in der 

Schweiz sei anzumerken, dass Geschwister nicht zur Kernfamilie gehören 

würden, weshalb er sich diesbezüglich nicht auf Art. 44 AsylG stützen und 

mithin keine Rechtsansprüche auf Erteilung einer Anwesenheitsberechti-

gung machen könne. Überdies sei gemäss Aktenlage kein Abhängigkeits-

verhältnis ersichtlich, welches eine Erweiterung der Kernfamilie gemäss 

den einschlägigen Kriterien rechtfertigen würde. 

Im vorliegenden Fall würden zwar Anzeichen dafür bestehen, dass der Be-

schwerdeführer die Bedingungen für eine vorläufige Aufnahme nach 

Art. 83 AuG erfüllen würde, da er in Italien subsidiären Schutz erhalten 

habe. Für ein allfälliges Ersuchen um Wiedererwägung seines Asylent-

scheides sei jedoch nicht die Schweiz, sondern Italien zuständig. Gemäss 

Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem Begehren um Feststellung der Flüchtlings-

eigenschaft oder von Wegweisungshindernissen nur dann zu entsprechen, 

wenn die betroffene Person ein schutzwürdiges Interesse nachweise. Die-

ser Nachweis könne aber nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat einen 

Schutzstatus erteilt habe. Da er über einen subsidiären Schutzstatus ver-

füge, könne er nach Italien zurückkehren, ohne eine Rückschiebung in Ver-

letzung des Non-Refoulement-Prinzips zu befürchten. 

I.  

Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 (Datum Poststempel) erhob der Be-

schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean-

tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und ihm sei der Auf-

enthalt in der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie zu bewilligen 

respektive er sei gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft 

seiner Ehefrau einzubeziehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um 

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Verzicht auf die 

Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht und beantragt, die Vorinstanz 

sei anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis ein Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts vorliege. 

Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass es dem Beschwer-

deführer nicht möglich sei, nach Italien zurückzukehren, da seine Familie 

hier lebe. Er könne nur in der Schweiz mit ihr zusammenleben. In Italien 

habe er keine Arbeit oder Unterkunft gehabt, weshalb es nicht möglich be-

ziehungsweise zumutbar sei, mit seiner Frau und den zwei kleinen Kindern 

dort zu leben, wo sie damit rechnen müssten, auf der Strasse zu landen. 

Sodann bestehe ein Anspruch auf Familienleben nach Art. 8 EMRK, da 

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Seite 6 

seine Familienangehörigen anerkannte Flüchtlinge mit Asyl seien und da-

her Anspruch auf eine B-Bewilligung hätten. Der Beschwerdeführer und 

seine Frau hätten bereits vor drei Jahren in [Afrika] geheiratet und zunächst 

einige Zeit zusammen gelebt. Sie hätten vorgehabt, in Europa das Zusam-

menleben fortzuführen. Seine Frau sei aber zuerst in der Schweiz ange-

kommen, da ihre Reise durch einen Schlepper organisiert worden sei. 

Im (…) sei das erste gemeinsame Kind zur Welt gekommen. Für ein paar 

Monate nach ihrer Ankunft in Europa habe das Paar nicht miteinander kom-

munizieren können. Sobald der Beschwerdeführer jedoch die Möglichkeit 

gehabt habe, seine Frau zu erreichen, sei er in die Schweiz gekommen, 

und als es ihm zugestanden worden sei, sei er gar zu seiner Familie gezo-

gen. Seit einem Jahr lebe er hier und kümmere sich um seine Frau und die 

mittlerweile zwei gemeinsamen Kinder. Das widerspreche der Behauptung 

des SEM, dass sie kein tatsächliches Familienleben führen würden. Seine 

Ehefrau lebe seit fast drei Jahren in der Schweiz und sei hier anerkannter 

Flüchtling. Sie sei auf ihren Ehemann angewiesen. Die Integration sei für 

sie nicht einfach und es überfordere sie, gleichzeitig zwei kleine Kinder 

ohne Vater alleine aufzuziehen. Auch die beiden Kinder würden ihren Vater, 

an den sie sich gewöhnt hätten und mit dem zusammen sie seit einem Jahr 

ein stabiles, harmonisches Familienleben führen würden, brauchen. Gele-

gentliche Besuche aus Italien würden für die Familie keinen Ersatz des 

dringend benötigten stabilen Familienlebens darstellen. Ein Umzug nach 

Italien in die vorstehend beschriebene, ungewisse Situation sei für die Ehe-

frau und die beiden Kleinkinder nicht zumutbar. Die einzige Möglichkeit der 

Familie, ihr Familienleben fortzuführen, auf das ihnen Art. 8 EMRK respek-

tive Art. 51 Abs. 1 AsylG im Übrigen einen Anspruch gebe, sei der Verbleib 

des Beschwerdeführers in der Schweiz. Der Beschwerdeführer reichte Fo-

tografien von der Hochzeitsfeier sowie Familienfotos aus der Schweiz zu 

den Akten. 

J.  

Mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember 2015 hielt das Bundesverwal-

tungsgericht fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfah-

rens in der Schweiz abwarten, das Gesuch um Gewährung der unentgelt-

lichen Prozessführung werde gutgeheissen und auf die Erhebung eines 

Kostenvorschusses werde verzichtet. Zudem lud es das SEM ein, sich ver-

nehmen zu lassen.  

K.  

Mit Eingabe vom 18. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer ein Arzt-

zeugnis vom (…) Januar 2016 seine Ehefrau betreffend ein.  

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Seite 7 

L.  

In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 2016 führte das SEM aus, es 

vermöge nicht zu überzeugen beziehungsweise bleibe weiter ungeklärt, 

warum der Beschwerdeführer trotz Wissens über den Aufenthalt seiner 

Partnerin und des Kindes in der Schweiz erst anderthalb Jahre nachher in 

die Schweiz gereist sei. Die Behauptung, er habe sich das Zugticket von 

[Italien] in die Schweiz nicht leisten können, erstaune umso mehr, als er 

sich wenige Monate zuvor die Reise von Italien [nach Afrika] und zurück 

habe leisten können. Zudem scheine es widersprüchlich, dass die Partne-

rin in die Schweiz gereist sei, wenn sie ja gewusst haben müsse, dass der 

Beschwerdeführer in Italien über einen Schutzstatus verfüge und dort be-

reits seit dem Jahr 2004 lebe. Von einer tatsächlichen, gelebten und dau-

erhaften Beziehung könne daher nicht ausgegangen werden, weshalb die 

Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 8 EMRK vorliegend nicht erfüllt 

seien. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vater der zwei ge-

meinsamen Kinder sei, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu ändern. 

Unklar bleibe und werde auch auf Beschwerdestufe nicht erläutert, wes-

halb er nach seinem viermonatigen Aufenthalt [in Afrika] wieder nach Italien 

zurückgekehrt sei. Dieses Verhalten deute nicht darauf hin, dass er mit sei-

ner dazumal vor kurzem religiös verheirateten Partnerin an einem effekti-

ven Leben in ehelicher Gemeinschaft interessiert gewesen sei. Es sei auch 

nicht erkennbar, weshalb die Partnerin des Beschwerdeführers nicht ver-

sucht habe, von der Schweiz aus ein Gesuch um Familiennachzug für ihn 

zu stellen. Auch dieses Verhalten deute nicht auf ein besonderes Interesse 

an der (Fort-)Führung der Beziehung. Ausserdem sei die Trennung des 

Beschwerdeführers von seiner Partnerin und dem Kind nicht durch äussere 

Umstände (wie etwa Flucht) entstanden; vielmehr sei die Trennung aus 

freiem Willen oder zumindest billigend in Kauf genommen worden.  

Selbst wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 8 EMRK erfüllt wären, 

komme Art. 51 AsylG im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Wie in der 

angefochtenen Verfügung festgehalten worden sei, würden vorliegend die 

besonderen Umstände gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft 

gemäss der genannten Bestimmung sprechen, da der Beschwerdeführer 

bereits seit 2004 – und somit mehr als zehn Jahre länger als seine Partne-

rin – in Italien über einen Schutzstatus verfüge und in Umgehung der an-

wendbaren Gesetzesbestimmungen "eigenhändig" in die Schweiz einge-

reist sei. Das Familienasyl diene weder der Aufnahme von neuen respek-

tive von zuvor noch gar nicht gelebten familiären Beziehungen noch der 

Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen. Wie in der an-

gefochtenen Verfügung festgehalten worden sei, könne es nicht Sinn und 

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Seite 8 

Zweck des Asylverfahrens sein, ausländerrechtliche Bestimmungen des 

Familiennachzugs zu umgehen. Da der Beschwerdeführer in Italien über 

einen Schutzstatus verfüge, sei das SEM nicht verpflichtet, auf sein Asyl-

gesuch einzutreten.  

M.  

Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2016 gewährte das Bundesverwal-

tungsgericht dem Beschwerdeführer – unter Zustellung der Vernehmlas-

sung der Vorinstanz – Frist zur Einreichung einer Replik. Gleichzeitig for-

derte es ihn auf, beim zuständigen Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung 

einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einzureichen sowie das 

Bundesverwaltungsgericht über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu 

setzen. 

N.  

Mit Replik vom 31. März 2016 führte der Beschwerdeführer insbesondere 

aus, er führe ein stabiles Familienleben und kümmere sich mit seiner Frau 

liebevoll um die gemeinsamen zwei Kinder. Zudem verwies er auf das beim 

zuständigen Migrationsamt eingereichte Gesuch seiner Ehefrau, mit wel-

chem sie gestützt auf Art. 8 EMRK um Familienzusammenführung ersucht 

habe.  

Zum Beleg seiner Vorbringen reichte er folgende Dokumente ein: Gesuch 

um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung beim  

[Migrationsamt] des Kantons E._______, Familienfotografien, diverse Re-

ferenzschreiben sowie eine Fürsorgebestätigung. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig 

(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).  

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Seite 9 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das 

AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; 

Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist unter 

Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung einzutreten. 

Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 

(vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG) kann auf eine vorgängige Anhörung des 

Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den Asylverfahrensakten 

(N […]) seiner Ehefrau – die das Gericht von Amtes wegen beigezogen hat 

– verzichtet werden.  

2.  

2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-

gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des 

Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).  

2.2 Im vorliegend zu beurteilenden Fall lautet das Dispositiv der angefoch-

tenen Verfügung auf Nichteintreten auf das Asylgesuch des Beschwerde-

führers (vom 17. März 2015), welches er mit Verfolgungsvorbringen vor 

seiner Ausreise aus Eritrea begründet, und auf Anordnung der Wegwei-

sung sowie des Wegweisungsvollzugs nach Italien. Bei Beschwerden ge-

gen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das 

Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 

AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätz-

lich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge-

such nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Die erhobene Be-

schwerde ist somit diesbezüglich zu beurteilen.  

Soweit in der Beschwerde auf das Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015 

um Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft ge-

mäss Art. 51 Abs. 1 AsyIG Bezug genommen wird, ist auf E. 5 und E. 6.2 

zu verweisen.  

3.  

3.1 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in 

der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach 

http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/26

E-8358/2015 

Seite 10 

Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vor-

her aufgehalten haben. 

3.2 Italien wurde am 14. Dezember 2007 vom Bundesrat als sicherer Dritt-

staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG erklärt. Aufgrund der Akten 

ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer in Italien subsidiärer Schutz ge-

währt und ihm eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 

Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.  

Die Fluchtgründe des Beschwerdeführers in Bezug auf seinen Heimatstaat 

Eritrea sind im Rahmen seines Asylverfahrens in Italien geprüft worden. 

Angesichts der Klausel von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG betreffend sicheren 

Drittstaat ist auf ein erneutes Asylgesuch des Beschwerdeführers, wo die 

in Italien bereits geprüften Vorbringen erneut geltend gemacht werden, 

nicht einzutreten, und diese Vorbringen (welche die Frage der originären 

Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf Gescheh-

nisse in seinem Heimatland betreffen) sind nicht erneut zu prüfen. 

Die Vorinstanz ist folglich zu Recht auf sein Asylgesuch (vom 17. März 

2015) nicht eingetreten. 

4.  

4.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die 

Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder da-

rauf nicht eintritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Weg-

weisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende 

Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilli-

gung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über 

Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder Anspruch auf Erteilung einer 

solchen hat. 

4.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein-

reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig ange-

ordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis 

zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug 

kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-

gung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies 

der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu ver-

fügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über, 

welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat. Im 

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Seite 11 

Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu ver-

fügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe-

willigung besteht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländer-

behörde zuständig ist. Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer 

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegwei-

sungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen 

Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende 

Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen 

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit 

nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei-

lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage 

Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung massgeblich ist. 

4.3 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche 

Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi-

gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da ein gesetzli-

cher Anspruch fehlt, ist vorfrageweise ein Anspruch gestützt auf Art. 8 

EMRK zu prüfen. 

4.4 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri-

vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1). 

Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit 

der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell-

schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das 

wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur 

Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder 

zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2).  

Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Fami-

lienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten 

Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des 

Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Fa-

milienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Fa-

milienleben vereitelt wird. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen 

auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse wie beispielsweise 

das Konkubinat, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte 

Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und 

nicht dessen rechtliche Begründung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2C_634/2011 vom 27. Juni 2012 E. 4.2.2). Der sich hier aufhaltende Fami-

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Seite 12 

lienangehörige beziehungsweise Konkubinatspartner muss nach bundes-

gerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesen-

heitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer 

Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde      

oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem 

gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1). 

4.5 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage steht fest, dass die religiös ange-

traute Ehefrau des Beschwerdeführers und die beiden gemeinsamen Kin-

der als anerkannte Flüchtlinge mit Asyl einen Anspruch auf Erteilung und 

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung haben und jeweils über eine B-

Bewilligung verfügen. Ihr Aufenthaltsstatus in der Schweiz entspricht mithin 

einem gefestigten Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Pra-

xis. Zudem wird glaubhaft eine nahe, echte sowie gelebte Beziehung gel-

tend gemacht, welche – entgegen den vorinstanzlichen Einschätzungen – 

den Kriterien eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK entspricht.  

Das Bundesverwaltungsgericht hat, wie oben erwähnt, von Amtes wegen 

die Asylverfahrensakten der Ehefrau des Beschwerdeführers (B._______, 

N […]) beigezogen. Im Rahmen ihrer Befragungen (im EVZ […] am […] 

2013; Akte N […] A4/12, sowie durch das BFM am […] 2014, Akte N […] 

A22/15) gab diese in inhaltlich kongruenter Übereinstimmung mit dem Be-

schwerdeführer zu Protokoll, sie hätten am (…) 2012 in [Afrika] geheiratet, 

wobei die Ehe durch die Familien arrangiert worden sei, und hätten nach 

der Heirat zwei bis drei Monate zusammengelebt, bevor ihr Mann dann 

nach [Afrika] gegangen sei, um dort zu arbeiten. Die Ehefrau des Be-

schwerdeführers konnte alle Fragen nach dem Namen ihres Mannes, den 

Namen seiner Eltern oder seinem Herkunftsort korrekt beantworten (vgl. 

ihre Aussagen in A4/12 S. 3 und 9, A22/15 S. 6 f.), wie denn auch der Be-

schwerdeführer seinerseits über die Familie seiner Ehefrau stimmige Ant-

worten geben konnte (vgl. seine Aussagen in A4/14 S. 3 f., ihre Aussagen 

in A4/12 S. 4 f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat keinerlei Anlass, an 

diesen Darstellungen der Eheschliessung in [Afrika] zu zweifeln. 

Vorfrageweise kommt das Gericht zur Einschätzung, dass sich der Be-

schwerdeführer somit grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen kann, wobei 

die konkrete Beurteilung des Anspruchs nicht mehr Sache des Bundesver-

waltungsgerichts, sondern des zuständigen Migrationsamtes ist, wo ein 

entsprechendes Gesuch derzeit hängig ist (vgl. Bst. N). 

E-8358/2015 

Seite 13 

Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss aufge-

hoben, wenn ein grundsätzlicher Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK vor-

frageweise bejaht wird (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2). Damit erübrigen sich 

weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges; 

allfällige Wegweisungshindernisse sind ebenso durch die kantonale Migra-

tionsbehörde zu prüfen.  

4.6 Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren beantragt, es 

sei ihm der Aufenthalt in der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie 

zu bewilligen (vgl. Rechtsbegehren 1), kann auf dieses Begehren nicht ein-

getreten werden; es ist vielmehr bei der hierfür zuständigen kantonalen 

Migrationsbehörde gestellt.  

5.  

Sodann ist in Bezug auf das Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015 um 

Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gestützt 

auf Art. 51 Abs. 1 AsyIG Folgendes festzuhalten: 

Das SEM hat in seiner Verfügung vom 14. Dezember 2015 zum Gesuch 

um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft (Anerkennung der derivativen 

Flüchtlingseigenschaft) zwar in seiner Verfügungsbegründung Stellung ge-

nommen und ausgeführt, weshalb Art. 51 Abs. 1 AsylG im vorliegenden 

Fall nicht erfüllt sei. Im Entscheid-Dispositiv findet sich gleichwohl keine 

entsprechende Ziffer hierzu, was grundsätzlich auch richtig ist, zumal die 

Ehefrau in ihrem Namen das Gesuch eingereicht hat und Verfügungsad-

ressatin wäre. Zudem müsste das SEM aufgrund der gelieferten Begrün-

dung das Gesuch abweisen (und kein Nichteintreten verfügen).  

Das von der Ehefrau eingereichte Gesuch um Einbezug des Beschwerde-

führers in ihre Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG ist 

daher immer noch hängig und wird von der Vorinstanz zu beurteilen sein. 

Die Frage der Beurteilung der (derivativen) Flüchtlingseigenschaft bezie-

hungsweise der Gewährung von Asyl bildet nicht Gegenstand des vorlie-

gend angefochtenen Nichteintretensentscheides und somit auch nicht des 

vorliegenden Verfahrens. Auf den Antrag in der Beschwerde, der Be-

schwerdeführer sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingsei-

genschaft seiner Frau einzubeziehen (Rechtsbegehren 1), ist mithin eben-

falls nicht einzutreten.   

Ob im Übrigen "besondere Umstände" einem Einbezug des Beschwerde-

führers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Frau entgegenstehen, kann an 

E-8358/2015 

Seite 14 

dieser Stelle offen gelassen werden, da diese Frage vom SEM im Rahmen 

der Prüfung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (unter dem Titel Familienasyl) zu be-

antworten sein wird.  

6.  

6.1 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde 

bezüglich der verfügten Wegweisung sowie des Vollzugs der Wegweisung 

gutzuheissen ist und die Dispositiv-Ziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispo-

sitiv-Ziffern 3 und 4 (Vollzug der Wegweisung) der Verfügung des SEM vom 

14. Dezember 2015 aufzuheben sind. In Bezug auf das Nichteintreten auf 

das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 17. März 2015 (Dispositiv-

Ziffer 1) ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung 

zu bestätigen.  

Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.  

6.2 Über das weiterhin hängige Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015 um 

Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gemäss 

Art. 51 Abs. 1 AsyIG (vgl. oben E. 2.2) hat das SEM noch zu befinden.  

Wie oben erwähnt, ist die Wegweisung des Beschwerdeführers aufzuhe-

ben und die Anordnung einer allfälligen Wegweisung obliegt dem Kanton. 

Ungeachtet dessen gilt für die Dauer der Hängigkeit des Verfahrens beim 

SEM Art. 42 AsylG (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen 

Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 5).  

7.  

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).  

7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwer-

deinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr 

erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen 

werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der Beschwerdeführer im Beschwerde-

verfahren nicht vertreten war, ist nicht ersichtlich, welche unverhältnismäs-

sig hohen Kosten ihm entstanden sein könnten, weshalb ihm keine Ent-

schädigung zuzusprechen ist.  

 

 

(Dispositiv nächste Seite)  

E-8358/2015 

Seite 15 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angeordne-

ten Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs nach Italien beantragt 

wird. 

Die Dispositivziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispositivziffern 3 und 4 

(Wegweisungsvollzug) der Verfügung vom 14. Dezember 2015 werden 

aufgehoben. 

2.  

Soweit die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 14. Dezem-

ber 2015 betreffend (Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 17. März 2015 

betreffend originäre Flüchtlingseigenschaft), wird die Beschwerde abge-

wiesen. 

3.  

Auf das Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei in die Flüchtlingsei-

genschaft seiner Ehefrau (derivativ) einzubeziehen, wird im Sinne von E. 5 

nicht eingetreten. 

4.  

Auf das Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in 

der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie zu bewilligen, wird im 

Sinne von E. 4.6 nicht eingetreten. 

5.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

6.  

Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 

7.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

 

E-8358/2015 

Seite 16 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Christa Luterbacher Natasa Stankovic 

 

 

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