# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f38228eb-7ab0-5608-9932-a3298ac929cd
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.01.2011 AVI 2010/36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-36_2011-01-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/36

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 21.01.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 21.01.2011
Art. 23 Abs. 1 AVIG: Versicherter Verdienst eines Akkordarbeiters. 
Mehrstunden (Überzeit und Überstunden) können nicht berücksichtigt 
werden (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
21. Januar 2011, AVI 2010/36). Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg 
Haltinner, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter 
Martin Rutishauser; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn Entscheid vom 21. 
Januar 2011 in Sachen L.___, Beschwerdeführer, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Ruedi Bollag, Im Lindenhof, Postfach 41, 9320 Arbon, 
gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, 
Beschwerdegegnerin, betreffend versicherter Verdienst (Akkordarbeit) 
Sachverhalt:

A.  

A.a L.___ arbeitete seit dem 6. August 2007 für die A.___ als Monteur (act. G 3.1/18). 

Am 23. Oktober 2009 kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten auf den 31. 

Dezember 2009 und stellte ihn ab 26. Oktober 2009 von jeglicher Arbeitsleistung frei 

(act. G 3.1/41 und 42). Am 28. Oktober 2009 meldete er sich zum Bezug von 

Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2010 an (act. G 3.1/32 und 40). Im Schreiben 

vom 26. Februar 2010 liess der Versicherte der Kantonalen Arbeitslosenkasse mitteilen, 

dass die Taggeldabrechnung für den Monat Januar 2010 quantitativ in keiner Art und 

Weise seinem Anspruch entspreche (act. G 3.1/9).

A.bMit Verfügung vom 3. März 2010 wurde der versicherte Verdienst auf Fr. 5'202.-- 

festgesetzt. Da sich der Versicherte mehrfach nicht an die Höchstarbeitszeit des 

Betriebs von 41.5 Stunden pro Woche gehalten und sehr viel Überzeit geleistet habe, 

sei ihm am 23. Oktober 2009 auf den 31. Dezember 2009 gekündigt worden. Für die 

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Berechnung des versicherten Verdienstes könne jedoch nur die 100%-Anstellung 

berücksichtigt werden, die zusätzlich geleisteten Stunden würden auf die 

Höchstarbeitszeit von 41.5 Stunden heruntergebrochen. Es könne nur der 

normalerweise erzielte Lohn berücksichtigt werden (act. G 3.1/7).

A.c Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter des Versicherten am 15. März 

2010 Einsprache und beantragte, es sei der korrekte versicherte Verdienst 

festzustellen. Die Ermittlung des versicherten Verdienstes sei unklar. Es sei erwiesen, 

dass der Versicherte einen Bruttoverdienst für 2009 von nahezu Fr. 97'000.-- aufweise. 

Er sei als Akkordlohnarbeiter nicht im Stundenlohn, sondern in einem seltsamen und 

nicht nachvollziehbaren Punktesystem beschäftigt gewesen. Die Punkte hätten nichts 

zu tun mit den erbrachten Stundenleistungen. Aus den Abrechnungen sei nicht 

ersichtlich, wie viele Stunden der Versicherte gearbeitet habe. Es sei völlig willkürlich, 

einfach 41.5 Stunden als "normale Stundenleistung" anzunehmen (act. G 3.1/4).

A.d Mit Einspracheentscheid vom 18. März 2010 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse 

die Einsprache ab. Der Versicherte habe keine arbeitsvertraglich festgelegte 

wöchentliche Arbeitszeit gehabt. Es sei von der durchschnittlichen und 

betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.5 Stunden ausgegangen worden 

(act. G 3.1/3).

B.  

B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt Ruedi Bollag, 

Arbon, im Namen des Versicherten eingereichte Beschwerde vom 29. März 2010 mit 

den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 18. März 2010 sowie die zugrunde 

liegende Verfügung vom 3. März 2010 seien aufzuheben, es sei der korrekte 

versicherte Verdienst festzustellen und entsprechend seien seit Beginn der rechtlich 

relevanten Arbeitslosigkeit die Taggelder auszubezahlen; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Auf den Lohnabrechnungen 

sei keine Überstundenarbeit ersichtlich. Der Zeitsaldo werde mit Null ausgewiesen. 

Auch auf jeder Detail-Monats-Abrechnung werde Ist- und Sollzeit als ausgeglichen 

dokumentiert. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdegegnerin den 

versicherten Verdienst berechnet habe, nachdem ein Nettolohn von monatlich Fr. 

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7'177.-- (nahezu 40% über dem versicherten Verdienst) ausgewiesen sei. Basis der 

Ermittlung des "normalerweise erzielten Lohnes" sei die arbeitsvertragliche 

Vereinbarung. Diese stipuliere weder eine Höchstarbeitszeit noch einen Stundenlohn. 

Eine Beschränkung auf 41.5 Stunden existiere jedoch nicht (act. G 1).

B.b In der Beschwerdeantwort vom 27. April 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin 

Abweisung der Beschwerde. Für die Festlegung des versicherten Verdienstes brauche 

es einen "normalerweise" erzielten Lohn, einen Bemessungszeitraum von sechs oder 

zwölf Monaten und eine vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche 

Arbeitszeit. Dabei werde nach Stunden und Franken abgerechnet. Das von der A.___ 

geführte Punktesystem sei mit dem schweizerischen Sozialversicherungsrecht nicht 

kompatibel. Zur Abgrenzung von Überstunden und Überzeit müsse mangels einer 

vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eine branchenübliche Arbeitszeit angenommen 

werden, damit ein "normalerweise" erzielter Lohn berechnet werden könne. Es sei von 

einem Durchschnitt von 41.5 Arbeitsstunden in der Woche ausgegangen worden. Ohne 

die Annahme einer Arbeitszeit wäre eine Berechnung mit Stunden nicht möglich 

gewesen. Die Berechnung des versicherten Verdienstes sei aufgrund der 

Lohnabrechnungen der A.___ erfolgt (act. G 3).

B.c Mit Replik vom 11. Mai 2010 hält der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an 

seinen Anträgen fest (act. G 6).

B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik (vgl. act. G 8).

Erwägungen:

1.   

1.1 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; 

SR 837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während 

eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen 

normalerweise erzielt wurde. Gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 

837.02) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten 

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sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst 

sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als 

derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV).

1.2 Zum massgebenden Lohn im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIVG gehören nebst dem 

Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn) u.a. auch der 13. Monatslohn und die 

Gratifikation sowie Bonuszahlungen. Nicht zum massgebenden Lohn gehören in der 

Regel etwa Mehrstunden, welche die vertragliche Arbeitszeit übersteigen. Der 

Verdienst aus Mehrstunden gilt dann als versichert, wenn im Bemessungszeitraum die 

vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten wird. Wurde 

keine Arbeitszeit vereinbart, gelten erst die Arbeitsstunden, welche die betriebliche 

Normalarbeitszeit überschreiten, als Mehrstunden. Ferner sind grundsätzlich auch 

Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten 

Arbeitnehmenden bei der Bestimmung des massgebenden Lohns nicht zu 

berücksichtigen. Sie sind jedoch bei der Berechnung des versicherten Verdienstes 

miteinzubeziehen, soweit der gemäss vertraglich vereinbarter Arbeitszeit 

höchstmögliche Verdienst ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung nicht 

überschritten wird (vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung 

[KS ALE], Fassung Januar 2007, Rz C2).

2.   

2.1 Streitig ist vorliegend die Höhe des versicherten Verdienstes des im Akkordlohn 

tätig gewesenen Beschwerdeführers.

2.2 Ein Akkordlohnverhältnis bedeutet, dass die Arbeit leistungsabhängig und nicht 

zeitabhängig bezahlt wird. Die Menge der Arbeitsleistung, nach welcher die 

Lohnbemessung erfolgt, muss vom Arbeitnehmer gesteuert werden können (U. Streiff/

A. von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., 2006, N 2 zu Art. 326 OR). Akkordarbeit heisst 

aber anderseits nicht, dass der Arbeitnehmer keinem Zeitregime unterworfen ist. Denn 

auch ein Akkordlohnarbeiter stellt der arbeitgebenden Person seine Dienste auf Zeit zur 

Verfügung, andernfalls nicht mehr von einem Arbeitsvertrag (sondern beispielsweise 

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von einem Auftrag oder Werkvertrag) auszugehen wäre (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 4 

und N 16 zu Art. 319 OR). 

2.3 Gemäss Arbeitsvertrag vom 20. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer nach einem 

speziellen Punktesystem entschädigt, wobei die zu erledigenden Aufträge von der 

Arbeitgeberin vorab mit einer gewissen Punktezahl bewertet wurden. Im Punktewert 

waren auch Ferien- und Feiertagsentschädigung (12.16%), 13. Monatslohn (8.33%) 

und Pauschalspesen (10%) enthalten. Ebenfalls wurden die Regiearbeiten nach 

Punkten vergütet. Zusätzlich wurde pro Punkt sowie pro Regiestunde ein 

Qualitätsbonus in gleicher Höhe abgerechnet. Eine zeitliche Vorgabe für die 

punktebewerteten Aufträge ist dem Abrechnungssystem nicht zu entnehmen. Aufgrund 

der vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass sich ab Mai 2009 insofern 

eine Änderung ergeben hat, als die auszuführenden Arbeiten anstatt mit Punkten mit 

Zeitvorgaben, d.h. Leistungsstunden, versehen wurden, welche anschliessend zum 

vereinbarten Stundenansatz abgerechnet wurden. Dass es sich dabei um 

Leistungsstunden und nicht um die effektiv aufgewendete Arbeitszeit handeln muss, 

ergibt sich aus dem Umstand, dass dem Lohnjournal 2009 eine monatliche Arbeitszeit 

von bis zu 463 Stunden (vgl. September 2009 im Lohnjournal 2009, act. G 3.1/16) zu 

entnehmen ist, was selbst bei Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von 

einem Arbeitnehmer physisch kaum geleistet werden könnte. Die Einführung der 

Abrechnung von Leistungsstunden ändert allerdings nichts am Akkordlohnverhältnis, 

da der Beschwerdeführer bei Unterschreitung der Vorgabestunden einen höheren 

Verdienst erzielen konnte und er somit weiterhin nach der verrichteten Arbeit und nicht 

nach dem effektiven Stundenaufwand entschädigt wurde. Es kann somit festgehalten 

werden, dass der Beschwerdeführer im für die Berechnung des versicherten 

Verdienstes massgebenden Zeitraum bis zu seiner Freistellung auf Akkordlohnbasis 

gearbeitet hat.

2.4 Die Beschwerdegegnerin hat bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes den 

vom Beschwerdeführer erzielten Akkordlohn nicht berücksichtigt, sondern bei ihrer 

Berechnung ausschliesslich auf zeitliche Komponenten abgestellt, indem sie den in den 

Lohnabrechnungen berücksichtigten Stundenansatz (zuzüglich des anteilsmässigen 

13. Monatslohns), der auch dem Punktewert entspricht, mit der betriebsüblichen 

wöchentlichen Arbeitszeit von 41.5 Stunden multiplizierte. Diese Berechnungsmethode 

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ist für den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht anwendbar, zumal der Akkordlohn 

ausdrücklich zum massgebenden Lohn im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIVG zu zählen ist 

(vgl. KS ALE, Fassung Januar 2007, Rz C2).

2.5 Der tatsächlich erzielte Akkordlohn stellt somit grundsätzlich die 

Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst dar. Davon ausgenommen ist 

jener Teil des Akkordlohns, der auf Überstunden- bzw. Überzeitarbeit beruht, da mit 

Mehrstunden nicht mehr der "normalerweise erzielte Lohn" erwirtschaftet wird (BGE 

129 V 108 E. 3.2). Der allgemein verbindlich erklärte Gesamtarbeitsvertrag für das 

Schreinergewerbe (nachfolgend GAV) enthält für die Akkordlohnarbeit eine 

Bestimmung bezüglich des vereinbarten Lohns (Art. 15 Abs. 4). Eine 

Sonderbestimmung bezüglich Arbeitszeit ist hingegen nicht vorgesehen. Somit gilt 

auch für Akkordlohnarbeiter gemäss Art. 7 GAV eine Jahresarbeitszeit von 2164 

Stunden (entspricht monatlich 180.33 Stunden respektive 41.5 Stunden pro Woche), 

wobei die wöchentliche Arbeitszeit minimal 36 und maximal 45 Stunden beträgt (Art. 8 

Abs. 3 GAV). Mangels besonderer Arbeitszeitregelung gilt die jahresdurchschnittliche 

wöchentliche Arbeitszeit gemäss Art. 7 Abs. 2 als betriebliche Arbeitszeit (Art. 8 Abs. 1 

GAV). Als Überstundenarbeit gelten insbesondere die Mehrstunden des 

Jahresarbeitszeitsaldos, die im individuellen Arbeitszeitkonto gemäss Art. 9 

ausgewiesen sind (Art. 12 Abs. 1 GAV). Im Zeitpunkt der Freistellung des 

Beschwerdeführers (Oktober 2009) betrug der Arbeitszeitsaldo gemäss den 

vorliegenden Unterlagen 186.78 Stunden (act. G 3.1/16 und 29; vgl. auch 

Freistellungsvereinbarung, Ziffer 4, act. G 3.1/41). Bei diesem Zeitsaldo handelt es sich 

um noch nicht kompensierte Überstunden- bzw. Überzeitarbeit, welche allerdings mit 

der Freistellung des Beschwerdeführers abgegolten wurde (act. G 3.1/41). In den 

Freistellungsmonaten (Oktober bis Dezember 2009) wurde der Beschwerdeführer mit 

einem auf der Basis einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 180.33 Stunden 

berechneten Zeitlohn entschädigt, weshalb der Überstundensaldo von 186.78 Stunden 

bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausgeklammert bzw. der 

entsprechende Mehrstundenlohn abgezogen werden muss. Dieser Mehrstundenlohn 

ergibt sich rechnerisch aus dem Stundenansatz von Fr. 26.-- zuzüglich 13. Monatslohn 

(8,33%) und Bonus (Fr. 1.-- pro Stunde). Entsprechend beläuft sich der 

Mehrstundenlohn gesamthaft auf Fr. 5'447.59 (Fr. 4'856.28 [186.78 x Fr. 26.--] plus Fr. 

404.53 [8.33% von Fr. 4'856.28] plus Fr. 186.78 [186.78 x Fr. 1.--].

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2.6 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und der Lohnabrechnungen (vgl. 

Lohnkumulativjournal 2009, act. G 3.5.14) ist für den versicherten Verdienst von einem 

Jahresverdienst 2009 von Fr. 90'570.-- auszugehen.

2.7 Da der Beschwerdeführer in den Monaten Juli bis Dezember 2009 unter 

Berücksichtigung des Abzugs für den Mehrstundenlohn im Durchschnitt weniger 

verdiente als in den Monaten Januar bis Dezember 2009, ist von der zwölfmonatigen 

Bemessungsperiode auszugehen. Vom erzielten Jahresverdienst 2009 von Fr. 

90'570.-- ist, wie erwähnt, der auf die 186.78 Mehrstunden entfallende Lohn von Fr. 

5'447.59 abzuziehen. Nach diesem Abzug resultiert ein Jahresverdienst von Fr. 

85'122.41 bzw. ein Monatsverdienst von (gerundet) Fr. 7'094.--. Entsprechend ist der 

versicherte Verdienst auf Fr. 7'094.-- pro Monat festzusetzen.

3.   

3.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des 

angefochtenen Einspracheentscheids gutzuheissen und der versicherte Verdienst des 

Beschwerdeführers ab 1. Januar 2010 auf Fr. 7'094.-- festzusetzen. Die 

Beschwerdegegnerin wird die Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers 

entsprechend neu zu berechnen haben.

3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

3.3 Hingegen hat der Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang Anspruch auf 

Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf 

den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das 

Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr.12'000.--. Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr. 

3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

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entschieden: 

1.  In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 18. März 2010 

aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. 

Januar 2010 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 7'094.-- an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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