# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80fc90df-ac7e-535c-8a50-f7f677584e5f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-09-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.09.2000 14.2000.00010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2000-00010_2000-09-22.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2000.00010

  	
  Lugano

  22 settembre
  2000 /CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 10 gennaio 2000 da

 

                                         __________

 

                                         contro

 

__________

 

tendente all’annullamento ex art. 85 LEF
dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Locarno;

 

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di
_________, con sentenza 3 febbraio 2000, ha così deciso:

 

    “1.   Al
Cantone di __________, rappr. dalla __________ __________, va negato il diritto
di proseguire l’esecuzione no. __________dell’UEF di Locarno, nei confronti di
__________.

 

     2.   Ogni
altra o diversa domanda è respinta.

 

     3.   Non si
prelevano né tassa di giustizia, né spese e non si assegnano ripetibili.

 

    4.    omissis”

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal Canton
__________che, con atto 16 febbraio 2000, ha postulato l’annullamento della
sentenza impugnata e il riconoscimento del proprio diritto di proseguire
l’esecuzione n. __________contro l’appellato, protestando spese ed indennità;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   Secondo
la narrativa dei fatti di cui all’allegato di risposta 28 gennaio 2000
presentato dal Canton __________(escutente) – non contestata da _________
(escusso) in sede di contraddittorio –, quest’ultimo, in data 18 febbraio 1997,
ha venduto a __________il fondo part. n. __________RFD di __________(Canton
__________). L’amministrazione cantonale delle contribuzioni di quel cantone ha
tassato la transazione immobiliare e fissato la tassa sull’utile immobiliare in
fr. 68'410,15; debitore è il venditore, ossia l’escusso. L’escutente ha poi
fatto iscrivere un’ipoteca legale sul fondo in questione. Nell’esecuzione in
via di realizzazione di un pegno gravante il medesimo fondo inoltrata da un
altro creditore pignoratizio (di rango posteriore), il credito fiscale del Canton
__________, insinuato per l’importo di fr. 58'547,05, è stato interamente
coperto dal provento della vendita dell’immobile gravato (cfr. stato di riparto
del 15 settembre 1999, doc. 2, scritto 10 gennaio 2000 dell’UE di __________,
doc. 4 e allegato di risposta, p. 2, lett. B, dove l’escutente ha riconosciuto
di aver ricevuto la somma inserita nell’elenco oneri).

 

                                   B.   Il
1. dicembre 1999, l’UEF di Locarno ha emesso un avviso di pignoramento nei
confronti di __________ nell’ambito dell’esecuzione n. __________inoltrata dal Canton
__________ per un credito di fr.
59'691,60 (doc. 1); tale credito è, per stessa ammissione dell’escutente, lo
stesso di quello fatto valere nella procedura di realizzazione del fondo di
__________ e.

 

                                   C.   Con
“istanza (Art.85 + 85a LEF)” del 10 gennaio 2000, __________ha chiesto
l’annullamento, risp. la sospensione dell’esecuzione n. __________4, a motivo
che l’importo in esecuzione era già stato saldato.

 

                                   D.   All’udienza
di contraddittorio del 1. febbraio 2000, l’escusso ha confermato la propria
istanza. 

                                          L’escutente
non è comparsa ma ha fatto pervenire un memoriale, datato del 28 gennaio 2000,
nel quale sostiene che il credito fiscale fatto valere contro __________ non è
stato estinto con il provento della realizzazione del fondo di __________
__________ poiché non è l’escusso ad avere pagato il debito ma un terzo.

 

                                   E.   Mediante
sentenza del 3 febbraio 2000, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna
ha ammesso, almeno parzialmente, l’istanza, negando al Canton __________il
diritto di proseguire l’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno nei
confronti di __________. Il primo giudice ha considerato che il credito in
esecuzione non era stato estinto con il provento della realizzazione del fondo
di __________, poiché quest’ultimo era stato surrogato nei diritti del Canton
__________contro __________, compresi i diritti acquisiti nell’ambito
dell’esecuzione n. __________, di modo che questa non andava annullata. Il
Pretore ha tuttavia ritenuto, conformemente alla giurisprudenza del Tribunale
federale (DTF 52 III 50), che l’art. 85 LEF, quand’anche non lo preveda in modo
esplicito, permetteva all’escusso di opporsi all’esecuzione del “vecchio”
creditore, ossia il Canton __________, essendogli preclusa la via
dell’opposizione tardiva di cui all’art. 77 LEF, visto che tale norma permette
all’escusso di opporre eccezioni solo al nuovo creditore.

 

                                   F.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il Canton __________a,
sostenendo che __________ non sarebbe ancora stato surrogato nei diritti del
Cantone, dato che non è ancora finita la “Pfandrechtsverfahren” e che pertanto
l’esistenza e l’importo del credito fiscale potrebbero ancora essere contestati
da parte del terzo proprietario del pegno. Secondo l’appellante, il pagamento
fatto da quest’ultimo andrebbe considerato come un semplice deposito (“Barhinterlage”)
a titolo di garanzia.

                                          L’appellato
non ha presentato osservazioni.

 

Considerato

 

in diritto

 

                                   1.   Debitore dell’imposta sull’utile immobiliare (“Grundstückgewinnsteuer”)
è, nel diritto del Canton __________il venditore (§ 52 cpv. 1 Gesetz über die Staats-
und Gemeindesteuern [Steuergesetz], RL 614.11, in seguito StG), in casu
__________. L’autorità fiscale cantonale può tuttavia, a determinate
condizioni, far inscrivere un’ipoteca legale sul fondo venduto (§ 59 cpv. 4 StG),
ciò che ha fatto nella fattispecie. Poiché la procedura di fissazione
dell’imposta (“Veranlagung”, cfr. § 59 cpv. 5 e § 140 ss. StG) coinvolge, in un
primo tempo, solo il debitore la stessa va inoltrata pure contro il terzo
proprietario del pegno quando lo Stato intende realizzare l’ipoteca legale
(cosiddetta “Pfandrechtsverfahren”, cfr. Armin Zucker, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Zurigo 1988, p.
109 ss.; SOG 1990, n. 5, c. 6d). Tale procedura non sembra ancora essere stata
portata a termine contro __________. 

 

                                   2.   Contrariamente
a quanto sostenuto dall’appellante, questa circostanza è indifferente nella
presente procedura. In effetti, giusta l’art. 140 cpv. 2 LEF, per il rinvio dell’art.
156 cpv. 1 LEF, l’elenco oneri allestito nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare viene comunicato a tutti gli interessati,
tra i quali pure il terzo proprietario del pegno (art. 103 RFF); la
comunicazione indica che a difetto di contestazione nel termine di 10 giorni,
le pretese iscritte si avranno per riconosciute per quanto concerne
l’esecuzione in corso (cfr. art. 37 cpv. 2 RFF, per il rinvio dell’art. 102
RFF). Non risulta dall’incarto se _________abbia contestato o meno la pretesa
dell’autorità fiscale del Canton __________a. Comunque avrebbe potuto e dovuto
farlo a questo momento, costringendola in tal modo ad inoltrare la “Pfandrechtsverfahren”.
Siccome __________ ha omesso di contestare la pretesa del Canton __________o
che un’eventuale sua contestazione è stata respinta, la pretesa fiscale è
diventata definitiva per quell’esecuzione (cfr. art. 37 cpv. 2 RFF e stato di
riparto 15 settembre 1999, doc. 2). È ben vero che l’appellante potrebbe essere
chiamato a restituire quanto ricevuto dalla realizzazione del pegno qualora
__________ contestasse in futuro con successo l’esistenza o l’importo del
credito fiscale. Risulta tuttavia dal nostro ordinamento legale – e non solo
nella presente causa – che la contestazione dell’elenco oneri è una procedura
di puro diritto esecutivo (“rein betreibungsrechtliches Verfahren”, cfr. Häusermann/Stöckli/Feuz, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. II, n. 134 ad art. 140) che non
pregiudica le questioni di diritto materiale.

 

                                   3.   Il
pagamento dell’intero importo iscritto nell’elenco oneri ha portato alla
surrogazione __________ nei diritti del Canton __________contro __________ (art.
827 cpv. 2 CC – caso di applicazione dell’art. 110 n. 1 CO –, anche applicabile
in caso di realizzazione dell’immobile gravato, cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. III,
Berna 1996, 2. ed., n. 2815f). Non risulta in effetti dall’incarto che
l’importo iscritto nell’elenco oneri a favore dell’appellante sia stato depositato
a titolo di garanzia, ciò che sembrerebbe del resto strano dato che il Cantone
non ha inoltrato alcuna esecuzione in prestazione di garanzia ai sensi dell’art.
38 cpv. 1 LEF. L’appellante non ha neanche provato di aver concluso un accordo
con __________ secondo il quale l’importo ricevuto dall’UE sarebbe da
considerare quale garanzia a favore del credito fiscale in questione. 

                                         La
surrogazione, come la cessione (art. 170 cpv. 1 CO), provoca in particolare il
trasferimento dei diritti accessori, tra cui quelli acquisiti nell’esecuzione
dal precedente creditore (cfr. Balthasar Bessenich,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 3 e
5 ad art. 77, con rif.). 

 

                                   4.   La
questione di sapere se l’escusso può – e in che modo – contestare il diritto
del precedente creditore di proseguire l’esecuzione (premettendo che egli non
abbia interposto opposizione o che la sua opposizione sia stata rigettata) è
controversa. 

 

                               4.1.   Vi
è chi risponde negativamente quando l’escusso non è oggetto di due esecuzioni
simultanee da parte del cedente e del cessionario (risp. il surrogante e il
surrogato), a motivo che il precettato non sarebbe esposto al rischio di pagare
due volte lo stesso credito (Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 34 ad art. 85), chi invece
considera che l’escusso può opporsi all’esecuzione del precedente creditore con
la procedura dell’art. 77 LEF (Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 30
ad § 18 e 14 ad § 20; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Vol. I, 4a ed., Zurigo
1997, n. 2 ad art. 77) e chi
ritiene che l’escusso può impedire la continuazione dell’esecuzione tramite
l’azione dell’art. 85 LEF (Bessenich,
op. cit., n. 6 ad art. 77; Bernhard Bodmer,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 23 ad art.
85; cfr. DTF 96 I 1 ss.). Ci si potrebbe inoltre pure chiedere se non sia
possibile per l’escusso chiedere la restituzione del termine di opposizione in
virtù dell’art. 33 cpv. 4 LEF.

 

                               4.2.   La
giurisprudenza del Tribunale federale in merito non indica una risposta
univoca. In una decisione del 1926 (DTF 52 III 49 ss.) è stato giudicato che
l’escusso può opporsi alla continuazione dell’esecuzione da parte del cedente
mediante l’azione dell’art. 85 LEF, l’UE essendo incompetente in merito e non
potendo rifiutare la domanda di realizzazione sebbene l’escutente non sia più
in possesso della cartella ipotecaria al portatore sulla quale fonda
l’esecuzione. Nell’ambito di un ricorso di diritto pubblico, il TF ha tuttavia
poi giudicato che non era arbitrario considerare che l’art. 85 LEF non permette
all’escusso di opporsi alla continuazione dell’esecuzione da parte del
creditore originario (DTF 96 I 1 ss.); interpretando in modo criticabile la
sentenza del 1926 che non sembra porre una simile limitazione, l’Alta Corte
pare però ritenere (cfr. cons. 2b), come Gilliéron,
che l’escusso possa impedire al cedente la continuazione dell’esecuzione per
mezzo dell’azione dell’art. 85 LEF quando è simultaneamente oggetto di un’altra
esecuzione da parte del cessionario. In due altre sentenze (DTF 58 III 115 ss.;
76 III 91 ss.), il Tribunale federale ha deciso che l’escusso poteva far valere
con la via dell’opposizione tardiva (art. 77 aLEF) l’eccezione secondo la
quale, a causa del decesso o della rinuncia all’esecuzione di uno dei co-escutenti,
gli altri escutenti avevano, giusta le norme di merito, perso il diritto di
continuare l’esecuzione.

 

                               4.3.   L’opinione
di Gilliéron sembra errata. In
effetti, secondo l’art. 167 CO, il debitore che paga al creditore originario è
validamente liberato unicamente se paga in buona fede, ossia senza avere
conoscenza della cessione; nel caso contrario si espone al rischio di dover
pagare due volte (p. es. Pierre Engel, Traité
des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, p. 883, lett. B). Non si
vedono motivi perché tale regola non debba valere pure in caso di surrogazione.
Il principio della buona fede impone quindi all’escusso di opporsi
all’esecuzione del creditore originario che non prova di aver ottenuto un
mandato d’incasso da parte del nuovo creditore.

 

                               4.4.   Restituire
all’escusso, in applicazione degli art. 33 cpv. 4 o 77 LEF, la possibilità di
interporre opposizione limiterebbe senza motivo i diritti del cessionario, risp.
del surrogato, costringendolo ad introdurre un’istanza di rigetto, mentre, per
ipotesi, il precetto esecutivo è diventato definitivo (nel caso contrario,
l’escusso dovrebbe essere rinviato a far valere la sostituzione di creditore
nella procedura di rigetto dell’opposizione, risp. di riconoscimento o di
disconoscimento di debito: difetto di identità tra l’escutente e il creditore).
D’altra parte, il testo dell’art. 77 cpv. 2 LEF sembra limitare le eccezioni
che può far valere l’escusso a quelle dirette contro il nuovo creditore (o
contro la cessione, cfr. Bessenich,
op. cit., n. 4 ad art. 77; Gilliéron,
op. cit., n. 28 ad art. 77) e non contro il precedente creditore. 

 

                                  a)   La
questione di sapere se il cambiamento di creditore può essere contestato in
virtù degli art. 33 cpv. 4 o 77 LEF può comunque, in casu, essere lasciata
aperta. In entrambi i casi, va in effetti osservato che la contestazione deve
avvenire nel termine di dieci giorni dalla conoscenza del cambiamento (art. 33
cpv. 4 LEF: rinvia al termine di cui si chiede la restituzione, in casu dieci
giorni [art. 74 cpv. 1 LEF]; art. 77 cpv. 2 LEF). Orbene, __________ ha avuto
conoscenza del risultato dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno già
prima del 16 novembre 1999 (cfr. la sua lettera di stessa data indirizzata
all’appellante) e ha inoltrato l’istanza di annullamento, risp. di sospensione
dell’esecuzione solo il 10 gennaio 2000. Dal profilo degli art. 33 cpv. 4 e 77
LEF, la contestazione dell’appellato appare quindi tardiva.

 

                                  b)   Gli
art. 85 e 85a LEF hanno però appunto per scopo di permettere all’escusso di
fermare l’esecuzione quando egli abbia tralasciato per negligenza di difendersi
tempestivamente e quindi non possa avvalersi del beneficio dell’opposizione
tardiva (cfr. Messaggio del Consiglio federale relativo all’art. 85a nLEF, FF
1991 III 50), qualora dimostri l’inesistenza o l’inesigibilità del credito
posto in esecuzione.

 

                               4.5.   Visto il carattere sussidiario delle azioni degli art. 85 e 85a
LEF, ci si potrebbe però chiedere se l’escusso non debba far valere le proprie
ragioni al prossimo stadio della procedura in cui la legittimazione dell’escutente
viene esaminata, ossia, a dipendenza del grado di avanzamento dell’esecuzione,
nella procedura di annullamento dell’opposizione (rigetto, riconoscimento o
disconoscimento di debito: questione dell’identità tra escutente e creditore,
cfr. p. es. Gilliéron, op. cit.,
n. 14 ad art. 79, 13 ad art. 81, 74 ad art. 82 e 53 ad art. 83), oppure al
momento dell’esame della domanda di prosecuzione dell’esecuzione (art. 88 LEF;
cfr. Carl Jaeger, Das Bundesgesetz
betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. ed., Zurigo 1911, n. 5 ad art. 88; André
E. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II,
n. 10 ad art. 88; Gilliéron, op.
cit., n. 38 ad art. 88) o della domanda di realizzazione (art. 116 e 133 LEF;
cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 6
ad § 26; Markus Frey, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. II, n. 11 ad art. 116). Va tuttavia rilevato
che l’esame della domanda di prosecuzione o di realizzazione viene effettuata dall’UE,
il quale non è competente per decidere, se non pregiudizialmente, sulle
questioni di diritto materiale. Se l’ufficiale, risp. l’autorità di vigilanza
su ricorso dell’escusso, è legittimato a respingere una domanda emanante dal
creditore originario qualora l’escusso produca un documento attestante
l’avvenuta cessione o surrogazione, ogni contestazione di carattere materiale
da parte del cedente o surrogante va decisa da un’autorità giudiziaria. Vista
la divergenza esistente tra l’appellante e l’appellato nella fattispecie,
l’unica azione possibile a questo stadio appare quindi essere quella degli art.
85 o 85a LEF.

 

                                   5.   Ex
art. 85 LEF, se l’escusso prova per mezzo di documenti che il debito è stato
estinto o che gli è stata concessa una dilazione, egli può ottenere in ogni
tempo dal tribunale del luogo dell’esecuzione nel primo caso l’annullamento, e
nel secondo la sospensione dell’esecuzione. 

 

                               5.1.   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. la già citata DTF 96 I 3, cons.
2a) e la dottrina (cfr. segnatamente Amonn/Gasser,
op. cit., n. 13 ad § 20; Bodmer,
op. cit.,  n. 23 ad art. 85; Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 85), la cessione,
come la surrogazione (cfr. Gilliéron,
op. cit., n. 35 ad art. 85), non provoca l’estinzione del credito, di modo che l’art.
85 LEF, interpretato letteralmente, non tornerebbe applicabile in simili
ipotesi.

 

                               5.2.   La
concezione della surrogazione quale trasferimento legale del credito è però
sempre più discussa. La dottrina moderna tende a considerare che la
surrogazione costituisce solo un trasferimento legale degli accessori del
credito (ai sensi dell’art. 170 CO) che viene a rafforzare il diritto di
regresso del solvens contro il debitore finale, ossia il debitore che deve
sopportare tutto o parte del debito nei rapporti interni (cfr. Charles Jaques, Le “rang” des créances dans l’exécution
forcée, le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna
1999, nota 1 ad n. 357, con rif.). Secondo questa concezione, il pagamento di
un debito di cui rispondono diversi patrimoni (debito solidale o garantito da
un pegno gravante il bene di un terzo) provoca quindi l’estinzione del debito;
nasce però contemporaneamente un (nuovo) credito di regresso a favore del solvens,
assistito dai diritti accessori del credito (esterno) ormai estinto. Sotto
questo profilo, l’art. 85 LEF, anche interpretato letteralmente, consente
quindi all’escusso di far annullare l’esecuzione per estinzione del credito.

 

                               5.3.   Dal
punto di vista puramente formale che prevale in materia sommaria, il fatto che
il credito fiscale del Cantone __________ sia
stato pagato – poco importa se dall’escusso o da un terzo – basta a
giustificare l’annullamento dell’esecuzione. In effetti, è ovvio che il credito
posto in esecuzione – in casu il credito del Cantone __________contro
__________– non esiste più. La questione di sapere se l’annullamento
dell’esecuzione è opponibile o meno a __________ o ad un suo successore in
diritto può rimanere aperta, dato che __________ non è intervenuto nella
procedura e che il Canton __________ non ha preso conclusioni in tal senso.

 

                               5.4.   La
sentenza pretorile va quindi modificata nel senso che l’esecuzione n.
__________dell’UEF di Locarno inoltrata dal Canton __________nei confronti di
__________ è annullata. Va osservato che non si tratta di una reformatio in peius,
dato che la presente decisione, per l’appellante, ha lo stesso effetto di
quella del Pretore. Non possono essere caricate tasse di prima sede al
precettante, benché oggettivamente dovute, ostandovi il divieto della reformatio
in peius.

 

                                   6.   L’appello
28 gennaio 2000 del Canton __________va quindi parzialmente accolto.

                                          La
pressoché totale  soccombenza dell’appellante giustifica che la tassa di
giustizia sia posta a suo carico. Non si assegnano indennità all’appellato
poiché non ha presentato osservazioni (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF).

 

per i quali motivi,

richiamati gli art. 167, 170 CO, 827 cpv. 2 CC, 33 cpv. 4, 77, 85
LEF, nonché 61 e 62 OTLEF

 

pronuncia

 

                                   1.   L’appello 28 gennaio 2000 __________ è evaso nel senso dei considerandi.

 

                               1.1.   Di
conseguenza, il dispositivo n. 1 della sentenza 3 febbraio 2000 del Pretore
della Giurisdizione di Locarno-Campagna è rettificato come segue:

 

                                          “1.   L’istanza 10 gennaio
2000 di __________, è accolta. 

 

                                          1.1  Di conseguenza, è
annullata l’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno promossa dal __________
__________, nei confronti di __________ 

                                    2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.-- è a carico del
__________, mentre non si assegnano indennità.

 

 

 

 

 

                                    3.    Intimazione:      -      __________

                                                                     -      __________

                                          Comunicazione:      Pretura
di Locarno-Campagna

                                                                            UEF
di Locarno

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                     La segretaria