# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30cf6c28-2bc6-5b78-b2ef-acf598591d02
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-01
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 01.10.2015 B 2015/181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2015-181_2015-10-01.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2015/181

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 11.02.2020

Entscheiddatum: 01.10.2015

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 01.10.2015
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB, Art. 2 EGöB, 
Geltungsbereich, aufschiebende Wirkung. Jedenfalls bei summarischer 
Prüfung untersteht die Erteilung von Aufträgen im Zusammenhang mit dem 
Bau, Betrieb und Unterhalt eines Fernwärmenetzes durch eine 
Ortsgemeinde als öffentliche Aufgabe dem Submissionsrecht. Die 
Beschwerde erscheint ausreichend begründet, zumal die Mitteilung über 
den Zuschlag von einem gemäss Handelsregister nicht 
zeichnungsberechtigten Mitarbeiter der mit der Bauleitung beauftragten 
Unternehmung unterschrieben ist (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 
2015/181).

Verfügung vom 1. Oktober 2015 

Verfahrensbeteiligte

Pfiffner Bau AG, Plonserfeldstrasse, 8887 Mels,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Bürki, Auerstrasse 2, Postfach 91, 

9435 Heerbrugg,

gegen

Ortsgemeinde Mels, Bachstrasse 48, 8887 Mels,

Vorinstanz,

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vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Pfister, Museumstrasse 35, Postfach 41, 

9004 St. Gallen

und

Meier Hansruedi, Bauunternehmung, Fabrikstrasse 25, 8887 Mels,

Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Perret, Grossfeldstrasse 40, Postfach 380, 

7320 Sargans,

Gegenstand

Vergabe Wärmeverbund Feldacker Mels (Tiefbau Fernwärmeleitung) /

aufschiebende Wirkung

Der Präsident stellt fest:

A.           Mit Beschwerde vom 18. September 2015 hat die Pfiffner Bau AG 

(Beschwerdeführerin) den mit Schreiben vom 17. September 2015 von Marc De Coi, 

Tuffli & Partner AG, für die Ortsgemeinde Mels (Vorinstanz) erteilten Zuschlag für 

Tiefbau Fernwärmeleitung im Rahmen des Wärmeverbundes Feldacker Mels an Meier 

Hansruedi, Bauunternehmung, Mels (Beschwerdegegnerin) beim Verwaltungsgericht 

angefochten und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der 

Präsident des Verwaltungsgerichts hat der Vorinstanz mit verfahrensleitender 

Verfügung vom 21. September 2015 superprovisorisch den Abschluss des Vertrages 

untersagt. Der Beschwerdegegner hat mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 25. 

September 2015 auf eine Vernehmlassung mit formellen Anträgen zum Begehren um 

aufschiebende Wirkung verzichtet. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung ihres 

Rechtsvertreters vom 27. September 2015, das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, 

soweit darauf einzutreten ist. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur 

Begründung ihrer Anträge und die Akten, welche die Vorinstanz dem Gericht mit der 

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Eingabe vom 27. September 2015 eingereicht hat, wird – soweit für den Entscheid 

wesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Präsident erwägt:

1.            Über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entscheidet 

der Präsident des Verwaltungsgerichts gemäss Art. 42 der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) innert zehn Tagen nach Eingang der 

Beschwerde.

2.            Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der angefochtene 

Zuschlag für Tiefbauarbeiten für eine Fernwärmeleitung unterstehe nicht den 

Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Vergabe der Arbeiten erfolge 

im Rahmen des Baus, Unterhalts und Betriebes des Fernwärmenetzes der Vorinstanz 

und stelle eine rein privatwirtschaftliche und nicht etwa eine öffentliche Aufgabe dar. 

Weil darum die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen nicht 

anwendbar seien, könne auf die

Beschwerde nicht eingetreten werden, und deshalb sei auch das Gesuch um 

Einräumen der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. 

Die Vorinstanz bestreitet zu Recht nicht, dass die Bestimmungen über das öffentliche 

Beschaffungswesen auf Ortsgemeinden grundsätzlich anwendbar sind (Art. 2 

Einführungsgesetz zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 

841.1, EGöB, in Verbindung mit Art. 88 der Verfassung des Kantons St. Gallen; sGS 

111.1, KV, und Art. 1 Abs. 2 Gemeindegesetz; sGS 151.2 GG; vgl. VerwGE B 2011/44 

vom 29. August 2011 E. 1.1.1. und 1.1.2., www.gerichte.sg.ch. Ebenfalls nicht 

bestritten ist, dass es sich bei den vergebenen Arbeiten um einen Bauauftrag handelt, 

der grundsätzlich in den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens 

fällt (Art. 1 VöB).

Die Sichtweise der Vorinstanz, wonach der Bau, Betrieb und Unterhalt ihres 

Fernwärmenetzes keine öffentliche Aufgabe, sondern eine rein privatwirtschaftliche 

Tätigkeit darstelle, basiert auf einem engen Verständnis des Begriffs der öffentlichen 

Aufgaben. Vor dem Hintergrund der wesentlichen Zielsetzungen des öffentlichen 

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Beschaffungswesens – Transparenz der Vergabeverfahren, echter Wettbewerb unter 

den Anbietern, sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel, Beschaffung der vom 

Gemeinwesen benötigten Güter und Dienstleistungen auf dem freien Markt zu den 

bestmöglichen Bedingungen – ist allerdings ein breiteres Verständnis des Begriffs der 

öffentlichen Aufgabe geboten. So vertritt denn auch die Lehre die Auffassung, 

praktisch alles, was ein Gemeinwesen unternehme, könne direkt oder indirekt einer 

öffentlichen Aufgabe zugeordnet werden, und zwar unabhängig davon, ob eine 

bestimmte Tätigkeit des Gemeinwesens ausdrücklich als eine Aufgabe gesetzlich 

festgeschrieben sei oder ob das Gemeinwesen sich eine Aufgabe selber zuteile, auf 

deren Erfüllung sie nötigenfalls auch verzichten könnte (vgl. Martin Beyeler, Der 

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich Basel Genf 2012, Rz. 679 – 681). Danach 

sind als dem öffentlichen Beschaffungswesen unterstellte öffentliche Aufträge 

insbesondere auch diejenigen Geschäfte öffentlicher Auftraggeber zu verstehen, mit 

denen gewerbliche Tätigkeiten dieser Auftraggeber unterstützt werden, beispielsweise 

die Führung eines Gastgewerbebetriebes oder die Erstellung und Vermietung von 

Wohnbauten (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. 

A. 2013, Rz. 129). So hat denn auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die 

Vergabe der Erstellung eines kommunalen Wärmeverbundes als dem öffentlichen 

Vergaberecht unterstehend qualifiziert und in diesem Zusammenhang festgehalten, 

eine öffentliche Beschaffung liege (immer) dann vor, wenn der Staat (oder das 

Gemeinwesen) gegen einen Preis, …, bei einer privaten Unternehmung ein Gut oder 

eine Dienstleistung besorgt (AGVE 2012 Nr. 26, insbesondere E. 4.6.; vgl. auch Galli/

Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 195).

Im gleichen Sinne ist, jedenfalls im Rahmen der im vorliegenden Zwischenverfahren 

gebotenen summarischen Prüfung, festzuhalten, dass die von der Vorinstanz 

vergebenen Tiefbauarbeiten Fernwärmeleitung für den Wärmeverbund Feldacker Mels 

den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen unterstehen und demzufolge 

auf die Beschwerde einzutreten ist.

3.            Gemäss Art. 5 EGöB in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die 

aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet 

erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 

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entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die 

Beschwerdeführerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/

Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1349).

In den von der Vorinstanz den Anbietern zur Verfügung gestellten Eingabeformularen 

wird als Baubeginn der 28. September 2015 und als Bauende Ende Juni 2016 erwähnt 

(act. 2/3; act. 8/2 und 3). Die Vorinstanz selbst bleibt in ihrer Vernehmlassung zur Frage 

der aufschiebenden Wirkung eher vage und erwähnt, die Inangriffnahme der Arbeiten 

lasse "eigentlich" keinen Aufschub zu. Der Grund dafür liege beim geplanten Anschluss 

des Kapuzinerklosters Mels an das Fernwärmenetz, weshalb die Renovationsarbeiten 

am Kloster mit den Leitungsbauarbeiten koordiniert werden müssten. Zu den genauen 

zeitlichen Vorgaben und den Abläufen der zu koordinierenden Arbeiten, insbesondere 

der strittigen Leitungsbauarbeiten äussert sich die Vorinstanz indessen nicht; solche 

Angaben sind auch den von der Vorinstanz eingereichten Akten nicht zu entnehmen 

(vgl. act. 7/1 und 7/8).

Unter diesen Umständen sind aktuell keine erheblichen öffentlichen Interessen 

ersichtlich, die der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde entgegenstehen würden.

4.            Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe 

weder Vergabekriterien festgesetzt noch habe sie den Vergabeentscheid begründet. 

Überdies habe die Vorinstanz den Zuschlag einem Unternehmen erteilt, welches im 

Betreibungsregister mit zahlreichen Verlustscheinen und Betreibungen verzeichnet sei 

und wiederholte Male für Sozialversicherungsbeiträge habe betrieben werden müssen, 

was den Grundsätzen des Vergaberechts widerspreche.

Die Vorinstanz, die sich darauf beruft, die strittige Vergabe unterliege nicht den 

Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, macht selber geltend, sie habe 

"eine freie Ausschreibung durchgeführt" und die Auftragserteilung an den 

Beschwerdegegner habe "formfrei" erfolgen dürfen.

Aus den Darlegungen der Parteien und den dem Gericht vorgelegten Akten ist 

offensichtlich, dass die strittige Vergabe nicht nach den Grundsätzen des 

Vergaberechts erfolgt ist. So enthält denn auch die Zuschlagsmitteilung keinerlei 

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Begründung, und sie wurde nicht etwa von der Vorinstanz gemacht, sondern von 

einem Mitarbeiter, der mit der Bauleitung beauftragten Tuffli & Partner AG, 

unterzeichnet von einem gemäss Handelsregister nicht zeichnungsberechtigten 

Mitarbeiter. Soweit diese Zuschlagsmitteilung vom 17. September 2015 (act. 2/2) eine 

Zuschlagsverfügung darstellen sollte, dürfte sie nach der Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichtes nichtig sein (vgl. VerwGE B 2013/160 vom 29. Juli 2013; 

www.gerichte.sg.ch).

Zusammenfassend erscheint die Beschwerde im Rahmen einer summarischen Prüfung 

als ausreichend begründet. Daran ändert die vorinstanzliche Einwendung, die 

Beschwerdeführerin habe nur das drittbeste Angebot abgegeben, weshalb sie den 

Zuschlag nicht erhalten könnte, selbst wenn das öffentliche Beschaffungsrecht 

anwendbar und der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin aufzuheben wäre. 

Angesichts der sehr geringen Differenz zwischen der drittplatzierten 

Beschwerdeführerin und der zweitplatzierten Unternehmung nach der Abgebotsrunde 

(act. 8/8) und der klaren Erstplatzierung der Beschwerdeführerin vor der 

Abgebotsrunde (act. 7/3 und act. 8/1 ist nicht auszuschliessen, dass die 

Beschwerdeführerin bei vergaberechtliche korrekter Beurteilung der Angebote und/

oder bei neuer Durchführung eines Vergabeverfahrens nach öffentlichem 

Beschaffungsrecht eine reelle Chance auf einen Zuschlag hat.

Der Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist demnach 

gutzuheissen.

5.            Vorinstanz und Beschwerdegegner sind aufzufordern, innert einer nicht 

erstreckbaren Frist bis 19. Oktober 2015 zur Beschwerde materiell Stellung zu 

nehmen, wobei nach unbenütztem Ablauf der Frist wird Verzicht auf eine 

Stellungnahme angenommen.

Innert derselben Frist haben die Verfahrensbeteiligten dem Gericht jene Teile der 

Angebote und Akten konkret zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung 

Geschäftsgeheimnisse

enthalten und deshalb nicht offengelegt werden sollen. Die Verfahrensbeteiligten 

werden darauf aufmerksam gemacht, dass die Akteneinsicht nur so weit beschränkt 

http://www.gerichte.sg.ch

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werden darf, als Geheimhaltungsgründe vorliegen (Art. 16 Abs. 1 VRP, Art. 6 VöB, Art. 

11 lit. g IVöB). Aus diesem Grund nimmt das Verwaltungsgericht im öffentlichen 

Beschaffungswesen in der Regel nur die eigentliche Offerte einer konkurrierenden 

Anbieterin von der Akteneinsicht aus. Nicht unter die schützenswerten Geheimnisse 

fällt die Bewertung der Offerten urch die Vergabestelle mit den entsprechenden 

Bewertungstabellen und -berichten (VerwGE B 2011/95 und 96 vom 20. September 

2011, E. 1.4.5; www.gerichte.sg.ch). Nach unbenütztem Ablauf der Frist wird 

umfassende Akteneinsicht gewährt.

Im Anschluss daran wird die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhalten, zu den 

Vernehmlassungen Stellung zu nehmen und in diesem Rahmen ihre 

Beschwerdebegründung zu ergänzen, zumal sie ausdrücklich und zu Recht die 

fehlende Begründung des Vergabeentscheides beanstandet (vgl. VerwGE B 2014/96 

vom 5. Juni 2014 und B 2011/55 vom 7. Dezember 2011 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch, 

und GVP 2001 Nr. 18 E. C).

6.            Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Hauptsache.

Der Präsident verfügt:

1.            Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

2.            Der Vorinstanz wird bis zu einem anderslautenden Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung bzw. bis zum Entscheid des Gerichtes über die Beschwerde 

der Vertragsschluss untersagt.

3.            Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 19. 

Oktober 2015 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher 

Ausfertigung). Bei unbenütztem Ablauf der Frist wird aufgrund der vorhandenen Akten 

entschieden.

Innert derselben Frist haben die Verfahrensbeteiligten dem Gericht jene Teile der 

Angebote und der Akten konkret zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung 

Geschäftsgeheimnisse enthalten und deshalb nicht offengelegt werden sollen. Nach 

unbenütztem Ablauf der Frist wird umfassende Akteneinsicht gewährt.

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4.            Über die Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

Der Präsident

Eugster

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