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**Case Identifier:** affa78b1-ed21-5eed-a9ce-0dc548e7bced
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1991-07-30
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 30.07.1991 JAAC 57.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-57-6--_1991-07-30.pdf

## Full Text

JAAC 57.6

Bundesamt für Justiz, 30. Juli 1991

Haute surveillance en matière de contrôles de sécurité concernant les
barrages.

Art. 3bis de la LF sur la police des eaux. Art. 27 et 28 de l’O concernant
les barrages.

- Les propriétaires des ouvrages d’accumulation sont les premiers
responsables de la sécurité de la construction et de l’exploitation des
barrages.

- Les autorités fédérales jouissent d’un large pouvoir d’appréciation
dans l’exercice de la surveillance des barrages.

- Les contrôles effectués par les ingénieurs civils et les
experts-ingénieurs ne sont pas des actes de surveillance de l’autorité.

- Il serait juridiquement envisageable de transférer à des particuliers
les contrôles incombant aux autorités en matière de sécurité des
barrages, pour autant que cette solution présente objectivement
d’importants avantages par rapport au contrôle par les autorités
administratives; ce transfert de tâches supposerait la création d’une
base légale à cet effet.

- Il serait juridiquement admissible de fixer des exigences minimales
pour les experts en se fondant sur la base légale existante.

Oberaufsicht über die Sicherheitskontrollen der Talsperren.

Art. 3bis Wasserbaupolizeigesetz. Art. 27 und 28 Talsperrenverordnung.

- Die Verantwortung für den sicheren Bau und den Betrieb der
Talsperren liegt in erster Linie bei den Werkeigentümern.

- Für die Ausübung der Aufsicht über die Talsperren geniessen die
Bundesbehörden einen weitgehenden Ermessensspielraum.

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- Die von den Bauingenieuren und Ingenieur-Experten durchgeführten
Kontrollen stellen keine behördlichen Aufsichtstätigkeiten dar.

- Eine Übertragung der hoheitlichen Sicherheitskontrollen über
die Talsperren auf Private wäre rechtlich denkbar, sofern diese
Lösung aus sachlichen Gründen gegenüber einer Kontrolle durch
Verwaltungsbehörden gewichtige Vorteile mit sich brächte; für die
Aufgabenübertragung müsste eine gesetzliche Grundlage geschaffen
werden.

- Die Festlegung von Minimalanforderungen für Experten aufgrund der
bestehenden gesetzlichen Grundlage wäre rechtlich zulässig.

Alta vigilanza sui controlli di sicurezza degli sbarramenti idrici.

Art. 3bis della LF sulla polizia delle acque. Art. 27 e 28 dell’O sugli
sbarramenti idrici.

- La responsabilità per la sicurezza della costruzione e dell’esercizio
degli sbarramenti spetta in primo luogo ai proprietari dell’opera.

- Le autorità federali dispongono di un ampio potere discrezionale
nell’esercizio della vigilanza sugli sbarramenti.

- I controlli effettuati dagli ingegneri civili e dai periti ingegneri non
costituiscono attività di vigilanza dell’autorità.

- Un trasferimento a privati dei controlli che spettano alle autorità
in materia di sicurezza degli sbarramenti sarebbe giuridicamente
immaginabile nella misura in cui questa soluzione presentasse
oggettivamente importanti vantaggi rispetto a un controllo da parte
delle autorità amministrative; per il trasferimento dei compiti dovrebbe
essere creata una base legale.

- Sarebbe giuridicamente ammissibile stabilire esigenze minime per
periti sul fondamento della base legale esistente.

RECHTSGUTACHTEN ZUR OBERAUFSICHT ÜBER DIE
SICHERHEITSKONTROLLEN DER TALSPERREN

Das Bundesamt für Justiz (BJ) erhielt von der Verwaltungskontrolle des
Bundesrates (VKB) den Auftrag,

«durch ein Gutachten festzustellen, ob der heutige Vollzug im Bereich der
behördlichen Oberaufsicht über die Sicherheitskontrolle der Talsperren dem
gesetzlichen Auftrag entspricht. Ausgehend vom geltenden Gesetzesrecht,
insbesondere von Art. 3bis Wasserbaupolizeigesetz[1] (WBPG) stellt sich vor
allem die Frage, wie weit die Aufgaben und Verantwortlichkeiten des Bundes
gehen (Interpretation des Begriffes <Der Bundesrat sorgt dafür, dass …>, Art. 3bis

Abs. 1 WBPG).»

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Das Gutachten folgt dem Fragenkatalog, mit dem die VKB ihren Auftrag
konkretisierte.

1.1. Wie verteilt sich die Handlungspflicht für die Gewährleistung
der Sicherheit der Talsperren aufgrund von Verfassung und
Gesetz auf Werkeigentümer, kontrollierende Ingenieure und
Ingenieur-Experten, Kantone sowie auf das Bundesamt für
Wasserwirtschaft (BWW)?

1.1.1. Werkeigentümer

a. Allgemeine Bemerkungen

Aufgrund des Gefahrensatzes ist derjenige, der einen gefährlichen Zustand
schafft oder unterhält, verpflichtet, die nötigen Schutzmassnahmen zu
ergreifen, um Schädigungen Dritter zu verhüten.[2]

Diesem Prinzip wurde im Umweltschutzgesetz[3] (USG) Rechnung getragen.
In sehr weitgehender Weise stellt Art. 10 USG (Katastrophenschutz)
auf die Selbstverantwortung der Inhaber von Anlagen ab, in denen
umweltgefährdende Tätigkeiten ausgeübt oder umweltgefährdende Stoffe
gelagert werden. Diesen wird ganz allgemein die Pflicht auferlegt, die
geeigneten Standorte zu wählen, die technischen Sicherheitsvorkehrungen
zu treffen sowie die Überwachung des Betriebs und der Alarmorganisation
zu gewährleisten, das heisst ihnen obliegt letztlich die Verantwortung für die
geeignete Umsetzung dieser Finalnorm.[4]

Auch für den Werkeigentümer einer Talsperre muss eine entsprechende
Selbstverantwortung Massstab für die im folgenden zu beurteilenden
Handlungspflichten sein.

b. Betriebsvorschriften

Art. 3bis WBPG enthält keine Bestimmung, die demWerkeigentümer
Handlungspflichten betreffend Betrieb und Unterhalt der Talsperren auferlegt.
Erst die Vollziehungsverordnung zu Art. 3bis WBPG[5] enthält folgende
Bestimmung[6]:

«Der Werkeigentümer hat seine Betriebsorganisation so zu treffen, dass eine
zuverlässige Bedienung und Überwachung der Stauanlagen gewährleistet ist.»

Ähnlich wie im Umweltschutzrecht wird auch der Werkeigentümer
einer Stauanlage verpflichtet, diejenigen Massnahmen und baulichen
Schutzvorkehrungen zu treffen, die einen sicheren Betrieb gewährleisten.
Was ist jedoch unter einem sicheren Betrieb zu verstehen?

«Gerade für die rechtliche Sicht lässt sich vorerst einmal festhalten, dass
Sicherheit dort besteht, wo es kein Risiko gibt. Als <sicher> kann man
deshalb zum Beispiel technische Systeme bezeichnen, deren Risiken man
als vernachlässigenswert gering, als annehmbar betrachtet. Wie sicher ein

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technisches System sein muss, damit es in diesem Sinne <sicher genug> ist,
lässt sich nicht allgemein beantworten. Die wichtigste Antwort ergibt sich aus
denjenigen Rechtsnormen, die das Mass der rechtlich gebotenen Sicherheit,
den rechtlich gebotenen (nicht untypischerweise allerdings auf den «Stand
der Technik» beziehungsweise auf den <Stand der Technik und Wissenschaft>
zurückverweisenden) Sicherheitsstandard, bestimmen.»[7]

Das Mass der rechtlich gebotenen Sicherheit wird zum Beispiel in Art. 10
Atomgesetz[8] (AtG) wie folgt umschrieben:

«Jedermann, der radioaktive Stoffe verwendet oder in irgendeiner Form innehat,
sowie jedermann, welcher Anlagen und Apparate verwendet, die ionisierende
Strahlen aussenden, ist verpflichtet, zum Schutze von Leben und Gesundheit
alle Massnahmen zu treffen, welche nach der Erfahrung und dem Stande der
Wissenschaft und der Technik notwendig sind.»

Der Stand der Technik ist einer der bestimmenden Faktoren für das
Gefahrenpotential und so auch massgebend für die Möglichkeit bestimmter
technischer Schutzmassnahmen. Bemerkenswert ist jedoch das Kriterium
des Standes der Wissenschaft. Es fordert, dass im wesentlichen auf die
Schutzmassnahmen abgestellt wird, welche die Wissenschaft als notwendig
ansieht. Allein dieses Vorgehen ist demWesen des Atomgesetzes als
Polizeigesetz adäquat. Als solches dient es nicht der Verwirklichung eines
Standes der Technik, sondern der Gefahrenabwehr.[9]

Das WBPG enthält zwar keine dem Art. 10 AtG entsprechende Norm. Diese
Gesetzesbestimmung ist jedoch nur eine Positivfierung des Gefahrensatzes. Als
Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist sie deshalb sinngemäss
auch für den Werkeigentümer einer Talsperre anwendbar, so dass die
grundsätzlichen Handlungspflichten des Werkeigentümers wie folgt umrissen
werden können:

Der Werkeigentümer hat bei Bau und Betrieb alle Sicherheitsmassnahmen zu
treffen, welche nach Erfahrung und Stand der Technik und Wissenschaft
notwendig sind.[10] Im Betrieb hat er sämtliche zur Beurteilung des
Verhaltens der Talsperren notwendigen Beobachtungen und Messungen
regelmässig durchzuführen und unverzüglich auszuwerten.[11] Die
Sicherheitsvorkehrungen müssen auch vorsorgliche Massnahmen umfassen,
die bei einem Unfall für den Schutz und die Rettung del Bevölkerung geeignet
sind (z. B. Errichtung eines Wasseralarmsystems).[12]

c. Bauvorschriften

In der Talsperrenverordnung finden sich zahlreiche technische Vorschriften.
Sie begründen konkrete Handlungspflichten des Werkeigentümers zum
Schutz vor Mensch und Umwelt vor den Risiken der Talsperren. Für den
Bau der Talsperren wie auch einzelner Anlageteile sind umfangreiche
Untersuchungen und Berechnungen zu erstellen sowie die Genehmigung der
zuständigen Bundesbehörde einzuholen[13]. Weiter stellt die Verordnung
eine Reihe von Anforderungen an die baulichen Einrichtungen auf[14],
verlangt insbesondere Massnahmen zur Ableitung von Hochwasser[15],
kriegssichere Erstellung der einzelnen Anlageteile[16], Errichtung eines

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Wasseralarmsystems mit vier verschiedenen Bereitschaftsgraden[17] sowie
Aufteilung des Überflutungsgebietes bei Totalbruch der Talsperre in eine Nah-
und in eine Fernzone[18].

1.1.2. Bund

a. Allgemeine Bemerkungen

Das WBPG ist ein Polizeigesetz und dient der Gefahrenabwehr.

Für die Beurteilung der Handlungspflichten des Bundes bildet Art. 3bis Abs. 1
WBPG den zentralen Ausgangspunkt:

«Der Bundesrat sorgt dafür, dass bei bestehenden und künftigen Einrichtungen
zur Stauhaltung die notwendigen Massnahmen getroffen werden, um die
Gefahren und Schäden tunlichst zu vermeiden, die infolge des Bestandes der
Einrichtungen, ihres ungenügenden Unterhaltes oder durch Kriegshandlungen
entstehen könnten.»

Die Pflicht, für die Sicherheit der Talsperren zu sorgen, kann der
Bund grundsätzlich auf verschiedene Weise wahrnehmen: indem er
Vorschriften erlässt (Gesetzgebung), die Anlagen seiner Genehmigungspflicht
unterstellt und/oder den Betrieb der Anlagen kontrolliert (Aufsicht). Seine
Aufsichtskompetenz kann er, sofern die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt
sind, auch an die Kantone oder an Private delegieren.

Ausdrücklich ist darauf hinzuweisen, dass «sorgen für» nicht heisst,
der Bundesrat müsse alle denkbaren Massnahmen selber treffen. Im
Unterschied zumWerkeigentümer sind zwar die Handlungspflichten des
Bundesrates bereits auf Gesetzesstufe festgelegt; dies darf jedoch nicht
als bewusste Entlastung des Werkeigentümers interpretiert werden. Das
WBPG ist ein altes Gesetz und sehr behördenorientiert redigiert worden. Das
Umweltschutzgesetz, ein Beispiel für die moderne Gesetzgebungstechnik,
richtet sich hingegen zuerst an den Verursacher.

b. Gesetzgebung

Nach Art. 24 BV, der verfassungsmässigen Grundlage des WBPG, steht dem
Bund das Recht der Oberaufsicht über die Wasserbau- und Forstpolizei zu.
Lehre und Praxis interpretierten diese Oberaufsicht jedoch im allgemeinen
von jeher als beschränkte Gesetzgebungskompetenz.[19] Aufgrund von
Art. 24bis Abs. 2 Bst. b BV[20] steht dem Bund sogar eine umfassende
Gesetzgebungskompetenz zu, von der aber bis heute kein Gebrauch gemacht
wurde[21].

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Gestützt auf diese Gesetzgebungskompetenz ist das WBPG 1953 durch den
Art. 3bis erweitert worden[22]. Art. 3bis Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 weisen
dem Bundesrat die Aufgabe zu, Vorschriften zur Sicherheit der Stauanlagen
zu erlassen. Der Erfüllung dieses Auftrags dient insbesondere die sogenannte
Talsperrenverordnung vom 9. Juli 1957.

c. Genehmigungspflicht

Die Baupläne der Anlagen bedürfen nach demWBPG der Genehmigung
des Bundesrates.[23] Die gesetzliche Vorschrift wird durch die
Talsperrenverordnung konkretisiert. Der Bauherr hat seine Bauprojekte
der Oberaufsichtsbehörde[24] zur Genehmigung zu unterbreiten.[25] Ebenso
ist für jede Projektänderung, die von den genehmigten Plänen wesentlich
abweicht, sowie für spätere Änderungen und Erweiterungen des Bauwerkes
die Zustimmung der Oberaufsichtsbehörde nötig.[26]

Die technischen Anforderungen an das Bauprojekt sind in der
Talsperrenverordnung und der Baunormen-Verordnung festgelegt.[27]

Selbstverständlich können die Behörden auch Bedingungen und Auflagen
erlassen, die dem Einzelfall angepasst sind.

d. Aufsicht

Nach Art. 3 Abs. 1 WBPG wacht der Bundesrat im allgemeinen darüber, dass
von Gewässern, welche der Oberaufsicht des Bundes unterliegen, kein dem
öffentlichen Interesse nachteiliger Gebrauch gemacht werde.

Während der Bauausführung sind die Anlagen nach Art. 3bis Abs. 4 WBPG der
Oberaufsicht des Bundes unterstellt. Auch Art. 3bis Abs. 1 WBPG und Art. 2
Talsperrenverordnung sind als Auftrag zu verstehen, Errichtung und Betrieb
der Talsperren zu beaufsichtigen.

Im übrigen obliegt dem Staat schon nach allgemeinem Verwaltungsrecht der
unmittelbare Vollzug der Verwaltungsrechtsordnung; zum unmittelbaren
Vollzug gehört auch die Aufsicht[28].

e. Erteilung von Ausnahmebewilligungen

Art. 2 Talsperrenverordnung bestimmt:

«Steht die Erfüllung einzelner Bestimmungen der Verordnung in keinem
zumutbaren Verhältnis zu der Bedeutung des Bauwerkes und der durch dieses
bewirkten Gefährdung der Unterlieger, so sind entsprechende Ausnahmen zu
bewilligen.»

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Unklar ist, welche Behörde berechtigt ist, eine Ausnahmebewilligung zu
erteilen. Offenbar soll jede Behörde, welche sich mit dem Vollzug des
WBPG beziehungsweise der Talsperrenverordnung befasst, in ihrem
Zuständigkeitsbereich auch Ausnahmebewilligungen erteilen dürfen.

1.1.3. Kantone

a. Allgemeine Bemerkungen

Gestützt auf Art. 3bis Abs. 3 WBPG kann der Bundesrat die Kantone mit dem
Vollzug beauftragen.

Die Mitwirkung der Kantone ist vor allem im Zusammenhang mit den
besonderen Massnahmen zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit
vorgesehen. Beispielsweise haben die Kantone den allgemeinen Alarm in
Nah- und Fernzone und die Notevakuierung zu planen, vorzubereiten und
durchzuführen.[29]

Im Geltungsbereich der Talsperrenverordnung haben die Kantone keine
selbständigen Aufsichtskompetenzen.[30] Die Verordnung setzt jedoch
in verschiedenen Bestimmungen voraus, dass auch in den Kantonen
Aufsichtsbehörden bestehen.[31] Dies wohl auch deshalb, weil die allgemeine
Baupolizei Sache der Kantone ist.[32]

Der Werkeigentümer hat die kantonalen Aufsichtsbehörden bei
ausserordentlichen Ereignissen zu benachrichtigen[33] und ihnen ein
Akteneinsichtsrecht ins Talsperrenbuch zu gewähren[34]. Die Kantone
haben jedoch keine Überwachungsaufgaben; sie nehmen keine (technischen)
Kontrollen vor.

b. Kreisschreiben des Bundesrates an die Kantone

Der Verordnung unterstehen nur Talsperren, die mindestens 10 m Stauhöhe
oder bei wenigstens 5 m Stauhöhe einen Stauraum von mehr als 50 000 m3

abschliessen. Auf Talsperren mit geringeren Abmessungen sowie Wehre,
welche den Stau durch bewegliche Verschlüsse erzielen, kann die Verordnung
sinngemäss angewendet werden.[35]

Zur Zeit bestehen ungefähr 800 kleinere Talsperren, die vom Geltungsbereich
der Talsperrenverordnung nicht erfasst sind.

In einem Kreisschreiben[36] fordert der Bundesrat die Kantone auf, das
Augenmerk auf die Sicherheit der auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen
Stauanlagen zu richten. Bei einer durchgeführten Stichprobe bei 19 der
Anlagen seien durchwegs Konstruktionsmängel festgestellt worden. Wegen des
erforderlichen Verwaltungsaufwandes könne der Bund die Aufsicht über die
vielen hundert Kleinanlagen jedoch nicht wahrnehmen. Der Bundesrat kündet

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in dem Schreiben an, dass die Talsperrenverordnung, gestützt auf Art. 3bis

Abs. 3 WBPG, in absehbarer Zukunft geändert werde, um die Rechtsgrundlage
für die Aufsicht der Kantone über die Kleinanlagen zu schaffen.

1.1.4. Bauingenieure und Ingenieur-Experten

a. Allgemeine Bemerkungen zur Kontrolle

Die Talsperrenverordnung sieht in Art. 28 Abs. 2 und 3 vor, dass der
Werkeigentümer seine Stauanlagen jährlich respektive mindestens alle
fünf Jahre durch Bauingenieure und Ingenieur-Experten «kontrollieren»
lässt. Diese Kontrolltätigkeit wird in der Praxis als Teil der «ausgelagerten
Sicherheitskontrolle» betrachtet. In rechtlicher Hinsicht sind derartige
«Kontrollen» jedoch nicht unbedingt als Wahrnehmung einer öffentlichen
Aufgabe zu qualifizieren. Idealtypisch sind die Funktionen von
«kontrollierenden» Ingenieuren im vorliegenden Zusammenhang wie folgt zu
unterscheiden:

- Zieht ein Werkeigentümer die Ingenieure als Sachverständige bei, nehmen
diese eine fachtechnische Kontrolle der Anlage vor. Grundlage ist ein
Auftragsverhältnis nach Art. 394 OR zwischen demWerkeigentümer und
dem Sachverständigen. Der Sachverständige tritt in diesem Fall nur als Berater
des Werkeigentümers auf. Er hat keinerlei behördliche Aufgaben.

- Prüfen die Sachverständigen die Anlagen hingegen im Auftrag einer
Behörde, werden sie am Vollzug staatlicher Aufgaben beteiligt. Erfüllen die
Sachverständigen die übertragenen Kontrollaufgaben relativ selbständig
und haben sie dabei öffentlichrechtliche Kompetenzen (z. B. Weisungs-
oder Verfügungskompetenzen), so treten sie gewissermassen an die
Stelle einer Aufsichtsbehörde; in diesem Fall handelt es sich um eine
von Sachverständigen ausgeführte hoheitliche Kontrolle.[37] Handeln die
Sachverständigen hingegen nur im Rahmen engmaschiger Vorgaben einer
Aufsichtsbehörde, gewissermassen als Hilfspersonen dieser Behörde, oder
beschränken sie sich darauf, einen Sachverhalt zuhanden der Behörde
zu begutachten, so ist ihre Tätigkeit als «administrative Hilfstätigkeit» zu
qualifizieren.[38]

b. Regelung der Sicherheitskontrollen nach der
Talsperrenverordnung

aa. Bauingenieure

Art. 28 Abs. 2 Talsperrenverordnung lautet:

«Die Stauanlagen sind jährlich durch erfahrene Bauingenieure zu kontrollieren.
Werkeigentümer, die in ihrem Personal über keine solchen Fachleute verfügen,
haben ihre Anlagen durch aussenstehende Ingenieure kontrollieren zu lassen.»

Es handelt sich hier eindeutig um eine fachtechnische und nicht um eine
hoheitliche Kontrolle oder um eine administrative Hilfstätigkeit. Dies ergibt
sich vor allem daraus, dass der Werkeigentümer diese Kontrolle durch eigenes

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Personal vornehmen kann. Zieht er einen aussenstehenden Bauingenieur
bei, so erfüllt dieser bloss privatrechtliche Vertragspflichten. Zwar müssen
die Kontrollberichte der Oberaufsichtsbehörde zur Kenntnis gebracht
werden[39], doch genügt dies noch nicht für die Annahme, die Kontrolle
erfolge gewissermassen anstelle der Oberaufsichtsbehörde, zumal die
Experten kein Ermessen haben zu entscheiden, welche Ereignisse sie als
meldepflichtig ansehen. Wer nach den ausgeführten Kontrollen allfällige
Massnahmen zu treffen hat, geht aus Art. 28 Abs. 5 der Talsperrenverordnung
nicht ausdrücklich hervor. Aus dem Gesamtzusammenhang kann diese Pflicht
jedoch nur den Werkeigentümer betreffen.

Art. 28 Abs. 2 Talsperrenverordnung präzisiert also lediglich die
grundsätzliche Pflicht des Werkeigentümers, für die Sicherheit von
Betrieb und Unterhalt der Anlagen zu sorgen. Die Vorschrift ist - was
die Rechtsnatur der «Kontrolle» betrifft - vergleichbar mit jener, welche
dem Motorfahrzeughalter vorschreibt, jährlich bei einem Garagisten die
Abgaswartung durchführen zu lassen.[40]

c. Ingenieur-Experten

In Art. 28 Abs. 3 bestimmt die Talsperrenverordnung folgendes:

«Ausserdem hat der Werkeigentümer die Stauanlagen durch anerkannte
Fachleute des Talsperrenbaus (Ingenieure, Geologen) periodisch kontrollieren zu
lassen. Diese Kontrollen haben sich sowohl auf das Sperrenbauwerk selbst wie
auch auf die Umgebung des Staubeckens zu erstrecken. Sofern nicht besondere
Gründe zu häufigeren Kontrollen Anlass geben, sind diese mindestens alle fünf
Jahre vorzunehmen.»

Auch diese Norm richtet sich wiederum an den Werkeigentümer. Er (und
nicht eine Behörde) muss die Ingenieur-Experten mit gewissen Kontrollen
beauftragen. Diese Ingenieur-Experten müssen indessen «anerkannte
Fachleute» sein. Was ist darunter zu verstehen? Nach demWortlaut bestehen
zwei Auslegungsmöglichkeiten: Entweder müssen die Fachleute behördlich
anerkannt sein, oder das Adjektiv «anerkannt» meint bloss «allgemein
anerkannt», also einen sehr guten Ruf geniessend.

Die erste Interpretation fällt jedoch ausser Betracht, weil für die
behördliche Anerkennung Rechtsvorschriften bestehen müssten, welche
die Voraussetzungen für die behördliche Anerkennung festlegten. Solche
Vorschriften bestehen zum Beispiel für die Anerkennung der technischen
Leiter von Seilbahnen[41], nicht aber für die Ingenieur-Experten nach Art. 28
Abs. 3 Talsperrenverordnung. Insofern ist zwischen der Rechtsnatur der
Kontrollen nach Art. 28 Abs. 2 und jener der Kontrollen nach Art. 28 Abs. 3
kein relevanter Unterschied zu erkennen. Hier wie dort geht es nicht um die
Wahrnehmung behördlicher Kontrollaufgaben.

1.1.5. BWW

Weder im WBPG noch in der Talsperrenverordnung findet sich eine Norm, die
die Kompetenz des BWW zur Aufsicht begründet.

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Nach der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und
Ämter[42] obliegen dem BWW jedoch die Vorbereitung und der Vollzug der
Erlasse über die Wasserwirtschaft, insbesondere die Gewässerkorrektionen
und die Sicherheit der Stauanlagen. Gestützt auf diese Bestimmung lässt sich
die Zuständigkeit des BWW zur Aufsicht über die Sicherheit der Talsperren
begründen[43]; denn wie in Ziff. 1.1.2. d. ausgeführt, umfasst der Vollzug von
Erlassen auch deren Aufsicht.

Wie das BWW die Aufsicht wahrzunehmen hat (Aufsichtsmittel), ist aus der
Gesetzgebung hingegen nicht ersichtlich.

1.2. Welche Verantwortlichkeit (öffentlichrechtlich, zivilrechtlich,
strafrechtlich) tragen der Bund, die zuständigen Bundesbeamten,
die Ingenieur-Experten, die Werkeigentümer beziehungsweise
die Kantone bei einem Schadenereignis, wenn Fehler (Handlung
und Unterlassung) in der 1., 2. oder 3. Stufe beziehungsweise
beim Bund selbst gemacht wurden? Besteht die Möglichkeit
einer Versicherungsdeckung für den Fall eines Rückgriffs auf
einen Beamten?

1.2.1. Werkeigentümer

a. Haftungsnormen

Gemäss den Ausführungen in 1.1.1 ist der Werkeigentümer verpflichtet, seinen
Betrieb so zu organisieren, dass nach Erfahrung und Stande der Technik
und Wissenschaft die Sicherheit der Bevölkerung im Gefahrenbereich eines
Staudammes gewährleistet ist. Wird er diesen Anforderungen nicht gerecht,
trifft ihn die Verantwortung.

aa. Zivilrechtliche Haftung

Eine haftungsrechtliche lex specialis für die Talsperren fehlt. Daher sind die
allgemeinen Haftungsnormen des ZGB und OR massgebend.

Im Vordergrund steht die Werkeigentümerhaftung nach Art. 58 OR.
Grundsätzlich kommen noch weitere Haftungsnormen in Betracht: Art. 41
OR, Art. 5 Abs. 2 ZGB (Organhaftung), Art. 55 OR (Geschäftsherrenhaftung)
und die Grundeigentümerhaftung nach Art. 679 ZGB. Keine der Bestimmung
gewährt jedoch einen über Art. 58 OR hinausgehenden Anspruch. Daher wird
im folgender. (Bst. b) nur auf die Werkeigentümerhaftung eingegangen.

bb. Spezialbestimmungen

Neben den Haftungsnormen von OR und ZGB gibt es Spezialbestimmungen,
die je nach den Umständen ebenfalls eine Haftung des Werkeigentümers
begründen könnten.

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Bewirkt das Ereignis eine Gewässerverschmutzung, richtet sich die
Verantwortung nach Art. 36 Gewässerschutzgesetz[44]. Die Norm ist lex
specialis zu Art. 58 OR.[45]

Ist der Schaden die direkte Folge des Betriebes einer Stark- oder
Schwachstromanlage, haftet der Verantwortliche nach Art. 27 ff.
Elektrizitätsgesetz[46], (lex specialis zu Art. 58 OR).[47]

Einige Konzessionen enthalten verantwortungsrechtliche Klauseln.
Beispielsweise: «Der Unternehmer haftet für jeden Schaden und Nachteil, der
nachweisbar infolge der Errichtung und des Betriebes der Wasserkraftanlage
an Rechten Dritter entsteht.»[48] Nach Tercier[49] entbehren derartige
Klauseln einer gesetzlichen Grundlage und sind für den Dritten ohne
rechtliche Wirkungen; selbst im Verhältnis des Konzessionsgebers zum
Konzessionär scheint ihm die Durchsetzbarkeit zweifelhaft zu sein[50]. Das
BGer hat indessen solche Klauseln als zulässig erklärt.[51]

cc. Haftung nach Art. 19 VG?

In Anbetracht der Tatsache, dass am Betrieb der Staudämme ein öffentliches
Interesse (Elektrizitätsversorgung) besteht, stellt sich die Frage, ob öffentliches
Recht anwendbar ist. Mit Tercier[52] lehnt das BJ eine Haftung nach
Art. 19 Verantwortlichkeitsgesetz[53] (VG) ab. Es besteht eine konstante
Rechtsprechung, die, aus Gründen der Rechtssicherheit, die Verantwortung
für ein Werk immer auf Art. 58 OR stützt, auch wenn der Werkeigentümer
öffentlichrechtlich organisiert ist.

dd. Strafrechtliche Bestimmungen

Nach Art. 13bis Abs. 1 WBPG werden vorsätzliche und fahrlässige
Widerhandlungen gegen die Bestimmungen des Art. 3bis WBPG und die
gestützt darauf erlassenen Vorschriften und Einzelweisungen mit Gefängnis
und Busse bestraft.

Die strafrechtliche Verfolgung gestützt auf Art. 227 (Verursachen einer
Überschwemmung oder eines Einsturzes), Art. 228 (Beschädigung von
elektrischen Anlagen, Wasserbauten und Schutzvorrichtungen) und Art. 229
StGB (Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde) bleibt nach
Art. 13bis Abs. 2 WBPG vorbehalten.

b. Werkeigentümerhaftung nach Art. 58 OR

Art. 58 Abs. 1 OR lautet:

«Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu
ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von
mangelhafter Unterhaltung verursachen.»

Für die Anwendung von Art. 58 OR müssen die folgenden fünf
Voraussetzungen erfüllt sein:

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- das Opfer hat einen Schaden erlitten;

- es handelt sich um ein Werk;

- die in Anspruch genommene Person ist Eigentümer;

- das Werk weist einen Mangel auf;

- es besteht ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Mangel und
Schaden.

Auf die ersten drei Voraussetzungen werden wir nicht näher eingehen.
Ein Staudamm ist zweifellos ein Werk im Sinne von Art. 58 OR; er ist von
Menschenhand gestaltet und mit dem Erdboden fest verbunden. Die
Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Definierung von «Schaden»
und «Eigentümer» stellen, sind hier nicht von Belang.

aa. Werkmangel

Zur Werkeigentümerhaftung besteht eine ausgedehnte Rechtsprechung.
Gestützt auf die BGE entwickelte die Lehre Kriterien zur Frage, wo die Grenze
zwischen Mängelfreiheit und Mangelhaftigkeit eines Werkes verläuft[54],
beispielsweise sollen die Verhältnisse des Einzelfalls, der Zweck, dem das
Werk zu dienen hat, die Zumutbarkeit der Massnahmen und so weiter
Richtlinien sein. Angesichts des Gefahrenpotentials einer Talsperre sind diese
Kriterien kaum tauglich, da die Sorgfaltspflicht des Werkeigentümers nur
in Ausnahmefällen relativiert werden kann (z. B. bezüglich der Gefährdung
von Badenden unterhalb der Talsperre durch zusätzlichen Wasserabfluss im
Rahmen des normalen Betriebs der Talsperre).[55]

Jedoch stellt sich die Frage, ob die behördliche Aufsicht oder die Genehmigung
von Projekten den Werkeigentümer, trotz Mangelhaftigkeit des Werkes, von
seiner Haftpflicht befreien können.

Aufsicht

Die staatliche Aufsicht entbindet den Werkeigentümer nicht von dieser
Verantwortung. Die Aufsicht ist ein lediglich kontrollierendes Verhalten, in
dem man keine Verantwortungsübernahme und keinen Vertrauenstatbestand
für den Beaufsichtigten erblicken kann.[56] Diese Aussage findet ihre
Bestätigung in Art. 9 der Talsperrenverordnung: «Durch die Aufsichtsführung
der staatlichen Organe und ihrer Beauftragten wird der Werkeigentümer
seiner Haftpflicht und Verantwortlichkeit in keiner Weise entbunden.»

Genehmigung

Weniger eindeutig ist die Rechtslage bei der behördlichen Genehmigung.

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Nach Pietzcker[57] findet bei der Genehmigung die stärkste Verlagerung
der Verantwortung vom handelnden Bürger auf den Staat statt. «Wo genau
die Grenzlinie zwischen den beiden Verantwortungsbereichen verläuft, ist
keineswegs klar. Mit der Genehmigung übernimmt der Staat ein gewisses,
aber gewiss nicht jedes Risiko des Bürgerhandelns.»

Das BGer hat das Verhältnis zwischen Genehmigung und Werkmangel wie
folgt zusammengefasst: «Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung kann sich
der Werkeigentümer von seiner Haftung nicht schon mit der Berufung darauf
befreien, dass die Anlage polizeilich geprüft und genehmigt worden sei…
Immerhin ist der Umstand, dass eine Anlage den polizeilichen Anforderungen
genügt, wenigstens bis zu einem gewissen Grade ein Anzeichen dafür,
dass sie auch unter privatrechtlichen Gesichtspunkten nicht mangelhaft
sei. Vor allem aber liegt es umgekehrt nahe, bei Nichtbeachtung einer
Gefahrenverhütung bezweckenden polizeilichen Vorschrift auch einen
privatrechtlichen Werkmangel anzunehmen».[58]

bb. Adäquater Kausalzusammenhang

Nach der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang[59] ist ein Umstand
haftungsbegründend, wenn er nicht nur Conditio sine qua non, sondern nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet ist,
den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolges als
durch die fragliche Ursache wesentlich begünstigt erscheint.

Für den Betreiber einer Talsperre stellt sich vorab die Frage, ob der
Kausalzusammenhang durch ein Naturereignis unterbrochen werden kann.
Die Lehre[60] anerkennt, dass Drittursachen bei genügender Intensität
den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Werkmangel
unterbrechen können.[61] Der Werkeigentümer kann sich in diesen Fällen von
seiner Haftung befreien.

1.2.2. Bauingenieure und Ingenieur-Experten

Gemäss den Ausführungen in 1.1.4 führen die Ingenieure fachtechnische
Kontrollen für den Werkeigentümer durch. Ihr Rechtsverhältnis zum
Werkeigentümer bestimmt sich nach Auftragsrecht (Art. 394 OR), unter
Umständen nach Arbeitsrecht (Art. 319 OR). Bei einem Schaden, der durch die
Sorgfaltspflichtverletzung der Ingenieure entsteht, wird der Werkeigentümer
nach Art. 55 OR (Geschäftsherrenhaftung) haftbar.

Der Werkeigentümer kann sich der Ansicht des BJ nach nur von der Haftung
befreien, wenn durch eine Fehlmanipulation des Ingenieurs ein Schaden
entsteht, ohne dass ein Werkmangel bestanden hätte.[62]

Der Geschädigte kann sich, gestützt auf Art. 41 OR, auch direkt an die Experten
wenden. In Anbetracht der potentiell riesigen Schäden ist dieser Anspruch
jedoch eher von theoretischer Bedeutung.

13

Die strafrechtliche Verantwortung der Bauingenieure und Ingenieur-Experten
richtet sich wie für die Werkeigentümer[63] nach Art. 13bis WBPG und nach
Art. 227, 228 und 229 StGB.

1.2.3. Haftung des Bundes

a. Rechtsgrundlagen

Da keine spezielle Haftungsregelung auf Bundesebene besteht, ist das VG
massgebend. Es sieht die ausschliessliche Staatshaftung vor; Dritten gegenüber
haftet nur der Staat. Schadenersatzforderungen Dritter gegen Beamte sind
ausgeschlossen (nicht aber Regressforderungen des Staates).

Die Haftung richtet sich nach Bundesrecht, soweit der Schaden durch
Personen verursacht wird, denen die Ausübung eines öffentlichen Amtes
des Bundes übertragen ist (Art. 1 Abs. 1 VG).

Ebenso haftet das Gemeinwesen für den Schaden, den ein Organ oder ein
Angestellter einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten
und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation
verursacht hat (Art. 19 VG).

b. Voraussetzungen der allgemeinen Staatshaftung

Die Voraussetzungen der allgemeinen Staatshaftung sind:

- hoheitlicher Tätigkeitsbereich;

- Handlungen oder Unterlassungen in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit;

- Widerrechtlichkeit;

- Schaden;

- Adäquater Kausalzusammenhang.

Im vorliegenden Zusammenhang sind nur die Kriterien der
«Widerrechtlichkeit», und des «Kausalzusammenhangs» von Interesse.

aa. Widerrechtlichkeit

«Die schädigende Handlung muss rechtswidrig sein, das heisst es muss ein
Verstoss gegen ein Ge- oder Verbot der Rechtsordnung vorliegen, welches dem
Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Es genügt nicht, dass ein Rechtsgut
verletzt wird. Vielmehr muss eine spezifisch dem Verletzten Schutz gewährende
Rechtsnorm missachtet worden sein.»[64]

Nach Tercier müsste den Aufsichtsbehörden zum Beispiel nachgewiesen
werden, dass sie eine Genehmigung zu Unrecht erteilt, eine falsche Vorschrift
erlassen oder ungenügende Kontrollen vorgenommen haben.[65]

14

So auch Knapp: «Une autorité de surveillance pourrait et devrait être tenue
pour responsable envers les tiers en faveur desquels la surveillance a été
instituée si elle n’exerce pas son pouvoir avec la diligence requise.»[66]

Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Widerrechtlichkeit nur zu bejahen
ist, wenn die Aufsichtsnormen dem Schutze der Rechtsgüter der potentiellen
Opfer dienen. Der Werkeigentümer kann die Behörden für ungenügende
Aufsicht nicht verantwortlich machen, zumal eine Aufsichtsbehörde bei der
Ausübung der Aufsicht einen erheblichen Ermessensspielraum geniesst.[67]
Eine Haftung gegenüber demWerkeigentümer entsteht nur, wenn die
Behörden ihre Aufsichtskompetenzen überschreiten oder eine Norm verletzen,
die die Interessen des Werkeigentümers schützt.[68]

bb. Kausalzusammenhang

«Bei der Staatshaftung muss - analog zum Zivilrecht - zwischen dem
schädigenden Ereignis und dem Schaden ein Kausalzusammenhang bestehen,
das heisst die Schadenursache muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und
nach den Erfahrungen des Lebens geeignet sein, einen Erfolg von der Art des
eingetretenen herbeizuführen.»[69]

Im Bereich der Aufsicht über die Talsperren müsste also dargetan werden,
dass der Schaden direkt auf die Verletzung einer Rechtsvorschrift durch das
BWW oder das EVED zurückzuführen ist. Im Falle eines Werkmangels dürfte
dieser Nachweis schwierig zu erbringen sein.

1.2.4. Beamtenhaftung

Wegen der primären Staatshaftung kann der Geschädigte einen Beamten
nicht haftbar machen. Die Verantwortlichkeit des Beamten besteht nur im
Innenverhältnis, das heisst der Bund kann nach Art. 7 VG gegenüber dem
Beamten Regress nehmen, sofern der Beamte den Schaden vorsätzlich oder
grobfahrlässig verschulde: hat. Eine Versicherungsdeckung für den Fall eines
derartigen Rückgriffs wäre rechtlich denkbar; der Beamte müsste hierfür
einen privatrechtlichen Versicherungsvertrag abschliessen, wobei eine
Versicherung für grobe Fahrlässigkeit nur ausnahmsweise erhältlich ist. In der
Praxis dürfte sich das Bedürfnis nach derartiger Versicherungsdeckung jedoch
kaum stellen.

Für die strafrechtliche Verfolgung von Beamten wegen Verbrechen und
Vergehen, die sie in ihrer amtlichen Stellung verübt haben, gelten nach
Art. 13 Abs. 1 VG die besonderen bundesrechtlichen Vorschriften. In Frage
kommen im vorliegenden Zusammenhang folgende Bestimmungen des
Strafgesetzbuches: Art. 227 (Verursachen einer Überschwemmung oder eines
Einsturzes), Art. 228 (Beschädigung von elektrischen Anlagen, Wasserbauten

15

und Schutzvorrichtungen) und Art. 229 StGB (Gefährdung durch Verletzung
der Regeln der Baukunde). Gegebenenfalls bedürfte die Strafverfolgung gegen
einen Beamten einer Ermächtigung des EJPD.[70]

1.2.5. Haftung der Kantone

Massgebend sind die kantonalen Haftungsgesetze, die in bezug auf das
Haftungssubjekt verschiedene Lösungen vorsehen.

Die Mehrzahl der Kantone (ZH, LU, UR, SZ, OW, NW, ZG, FR, SO, BS, SH,
AR, SG, GR, AG, TG, TI, VD, VS, JU) statuieren wie der Bund eine originäre
Staatshaftung ohne Direktanspruch gegen den Beamten.

Die Kantone BE, GL, BL, NE und GE sehen eine Solidarhaftung des Staates
neben dem Beamten vor.

Der Kanton Appenzell-Innerrhoden sieht nur eine persönliche Haftung der
Beamten für Absicht und grobe Fahrlässigkeit vor und verweist im übrigen auf
das OR.[71]

2.1. Entspricht das heute gehandhabte System der ausgelagerten
Sicherheitskontrollen den verfassungs- und gesetzesrechtlichen
Vorschriften?

2.1.1. Das System der ausgelagerten Sicherheitskontrolle

Das in der Praxis gehandhabte Kontrollsystem sieht 4 Stufen vor. (Die
Darstellung entspricht den Unterlagen der VKB.)

1. Stufe = Werkeigentümer

a. Mindestens 14-tägige Kontrolle mit Bericht an Bauingenieur der 2. Stufe und
bei von der Norm abweichenden Resultaten auch an Experten (Stufe 3) und an
die Sektion Talsperren (Stufe 4)

b. veranlasst alle 2-5 Jahre geodätische Deformationsmessungen durch
Spezialisten zu Handen aller Kontrollorgane

2. Stufe = erfahrene Bauingenieure empfohlen durch die Sektion Talsperren:

a. verarbeiten laufend visuelle Messresultate

b. führen jährlich visuelle Kontrolle durch mit Kontroll- und Messbericht an
Werkeigentümer (Stufe 1), Experten (Stufe 3) und Sektion Talsperren (Stufe 4)

3. Stufe = Experten (je ein Bauingenieur und Geologe für 80 Talsperren mit
erhöhtem Gefahrenpotential)

a. alle 5 Jahre Kontrolle mit Analyse der Messsysteme, -programme und
-resultate im Vergleich mit der vorangegangenen Fünfjahresperiode;
Beurteilung Zustand und Verhalten der Sperre;

b. Bearbeitung von Sonderaufgaben gemäss Auftrag Sektion Talsperren.

4. Stufe = Sektion Talsperren

16

kontrolliert vorangehende 3 Kontrollstufen anhand der Berichte und
eigener Begehungen, instruiert Kontrollorgane und legt allenfalls Ziele für
Sonderstudien fest.

Von den rund 200 Stauanlagen, die der Talsperrenverordnung unterstellt
sind, werden 80 mit erhöhtem Gefahrenpotential von 4 Kontrollstufen und die
restlichen 120 durch die Stufen 1, 2 und 4 überwacht.

2.1.2. Rechtliche Beurteilung

a. Im allgemeinen

Eine Auslagerung der Sicherheitskontrollen in dem Sinne, dass den
Ingenieuren und Experten hoheitliche Kontrollbefugnisse übertragen würden,
findet - wie oben in Ziff. 1.1.4 gezeigt - nicht statt.

Da die Ingenieure und Experten nach den massgebenden Rechtsgrundlagen
keine behördlichen Aufgaben wahrnehmen, stellen sich keine
Legalitätsprobleme; eine formell-gesetzliche Grundlage ist für die
Kontrolltätigkeit nicht erforderlich.

b. Zu einzelnen Elementen des Kontrollsystems

aa. Empfehlung der Bauingenieure durch die Sektion Talsperren

Offenbar bezeichnet die Sektion Talsperren gegenüber den Werkeigentümern
bestimmte Bauingenieure, die sie als geeignet erachtet, die Kontrolle nach
Art. 28 Abs. 2 Talsperrenverordnung wahrzunehmen.

Diese «Empfehlung» der Bauingenieure durch die Sektion Talsperren
ist unproblematisch, da sie unverbindlich ist und keine rechtlichen
Wirkungen entfaltet. Sie entbindet den Werkeigentümer nicht von seiner
Verantwortung und Haftung, falls ein empfohlener Bauingenieur eine
Sorgfaltspflichtverletzung begeht.

bb. Instruktion der Kontrollorgane

Die Instruktion der Kontrollorgane ist in der Gesetzgebung nicht vorgesehen.
Sie ist jedenfalls dann ohne weiteres zulässig, wenn sie im Sinne einer
fachtechnischen Beratung erfolgt. Kann das Amt aber den Ingenieuren
beziehungsweise Experten verbindliche Weisungen erteilen, wie sie ihre
Aufgaben wahrnehmen müssen?

Davon ausgehend, dass die Ingenieure und Experten die Kontrollen nicht
im Auftrag des Amtes durchführen, ist die Frage eher zu verneinen; wenn
schon sollte das Amt die Werkeigentümer anweisen, wie sie ihre Anlagen
kontrollieren lassen müssen.

17

Sind jedoch bestimmte, direkte Instruktionen gegenüber den Ingenieuren
beziehungsweise Experten zur Gefahrenabwehr unabdingbar, so darf sie
das Amt im Rahmen seiner generellen Aufsicht über die Sicherheit der
Talsperren erteilen. Im Fall einer konkreten Gefahr könnte sich eine derartige
Intervention des Amtes auch auf die polizeiliche Generalklausel stützen.[72]

cc. Bearbeitung von Sonderaufgaben

Im Auftrag der Sektion Talsperren bearbeiten die Experten der 3. Stufe auch
«Sonderaufgaben». Halten sich derartige Aufgaben an den Rahmen der
administrativen Hilfstätigkeit[73], ist ihre Übertragung auf Experten auch
ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage zulässig.[74] Zur Frage, ob den Experten
auch weitergehende Aufgaben übertragen werden könnten, verweisen wir auf
Ziff. 2.2.

dd. Begehung der Talsperren durch die Sektion Talsperren

Das in der Praxis gehandhabte Kontrollsystem weicht von der gesetzlichen
Regelung insofern ab, als von den rund 200 der Talsperrenverordnung
unterstellten Stauanlagen nur 80 Anlagen «mit erhöhtem Gefahrenpotential»
von den Ingenieur-Experten der 3. Stufe[75] kontrolliert werden. Die übrigen
rund 120 Stauanlagen werden offenbar von dieser Kontrolle befreit und nur
durch die Sektion Talsperren regelmässig überprüft.

Besonders im Hinblick auf die Frage der Verantwortung ist dieses Vorgehen
problematisch. Im Ergebnis kann es nämlich dazu führen, dass die
Beamten der Sektion Talsperren die Kontrollen nicht mehr im Rahmen
ihrer Aufsichtstätigkeiten (Stufe 4) vornehmen, sondern dass sie die

18

Stauanlagen anstelle des Werkeigentümers und seiner Berater überprüfen.
Aufgrund derartiger Verhältnisse könnte sich das Haftungsrisiko des Bundes
vergrössern.[76]

2.2. Wäre es vom gesetzlichen Auftrag her möglich, dass
der Bund die Kontrollen der Sicherheit von Talsperren
bestimmten Experten übertragen würde oder dass der Bund
die Minimalanforderungen für Experten festlegen würde, denen
der Werkeigentümer die Kontrolle zu übertragen hätte?

- Würde sich das Haftungsrisiko des Bundes verändern
beziehungsweise vergrössern?

- Welche rechtlichen Möglichkeiten hätte der Bund im Falle einer
Vergrösserung des Haftungsrisikos, um sich haftungsmässig
abzusichern?

2.2.1. Aufgabenübertragung an Experten

a. Voraussetzung der Aufgabenübertragung

Im Gegensatz zur administrativen Hilfstätigkeit kennzeichnet sich die
Aufgabenerfüllung durch Private namentlich dadurch, dass der private
Funktionsträger gegenüber Exekutive und Zentralverwaltung eine mehr oder
weniger weitgehende «Autonomie», das heisst administrative Selbständigkeit
besitzt. Diese Selbständigkeit zeigt sich darin, dass die Leitungsorgane solcher
Institutionen ihre Funktionen in eigener Verantwortung wahrnehmen; sie
geniessen dabei im Rahmen von Rechtssätzen, Statuten und so weiter einen
weitgehenden Entscheidungsspielraum.[77] Dem privaten Rechtsträger wird
ein Stück imperium übertragen, das heisst er wird ermächtigt, dem Bürger
gegenüber hoheitlich aufzutreten und sich der entsprechenden Rechtsformen
des Verwaltungshandelns (z. B. der Verfügung) zu bedienen.

Für die Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Private stellt sich vor allem
die Frage der Verfassungsmässigkeit. Hierzu hat das BJ vor kurzem wie folgt
Stellung genommen:[78]

«In einigen Bestimmungen der Bundesverfassung wird die Mitwirkung
privater Gesellschaften und Organisationen zum Vollzug von Bundesgesetzen
ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 32 Abs. 3, Art. 34ter Abs. 4 und Art. 34quater

Abs. 2 BV). Aus dieser Tatsache schloss die Eidg. Justizabteilung (heute:
Bundesamt für Justiz) in einem Gutachten vom 4. Mai 1971 e contrario,
die Aufgabenübertragung an Private bedürfe stets einer ausdrücklichen
verfassungsrechtlichen Grundlage (VPB 35.3, S. 28 …). Diesen Standpunkt hat
das Bundesamt für Justiz in einem neueren Gutachten (Gutachten i. S. Radio
Schweiz AG vom 17. Januar 1984) etwas relativiert. Auszugehen sei von der
verfassungsrechtlichen Grundentscheidung, wonach der Bund nicht nach einem
korporativen Ordnungs- und Organisationsprinzip organisiert sei. Insofern
müsse grundsätzlich daran festgehalten werden, dass öffentliche Aufgaben

19

nur gestützt auf eine (zumindest implizite) verfassungsrechtliche Grundlage
auf Private übertragen werden können. Wenn allerdings die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe durch Private rechtlich präzis und engmaschig vorbestimmt
werde und den Privaten demzufolge keine nennenswerten Ermessens- und
Beurteilungsspielräume zustünden, könne von korporationenstaatlichen
Erscheinungen kaum mehr gesprochen werden. In diesem engen Rahmen, der
im Einzelfall durch Rechtssätze und andere Rechtsinstrumente (z. B. Auflagen)
abgesteckt werden müsse, sei eine Aufgabenübertragung verfassungsrechtlich
zulässig. Zu fordern sei aber - neben einer spezifischen Opportunität der
Aufgabenübertragung - in jedem Fall eine formell-gesetzliche Grundlage. Dieses
Erfordernis wird auch in der neueren Praxis und Doktrin anerkannt.»

b. Beurteilung der konkreten Frage

Ob die für die auch in der neuesten Literatur[79] geforderte spezifische
Opportunität der Aufgabenübertragung im Bereich der Aufsicht über die
Sicherheit der Talsperren gegeben wäre, kann das BJ hier nicht abschliessend
beurteilen.

Für die Bejahung der Frage spräche, dass die Sicherheitskontrollen der
Talsperren technisches Spezialwissen voraussetzen.

Gegen eine Aufgabenübertragung spräche der Umstand, dass die (hoheitliche)
Kontrolle der Talsperren doch eine ausgeprägt polizeiliche Aufgabe darstellt
und deshalb eher durch öffentlichrechtliche Dienststellen wahrgenommen
werden sollte. Auf jeden Fall müssten imWBPG eindeutige Rechtsgrundlagen
geschaffen werden, und der Autonomiegrad der Kontrollorgane müsste auf
Gesetzes- und Verordnungsstufe eng begrenzt werden. Selbstverständlich
könnte sich das BWW nicht jeglicher Aufsichtsaufgaben entledigen, sondern
müsste einen minimalen Rest der Aufsicht weiterhin selbst wahrnehmen.

c. Haftung des Bundes

Bei einer Übertragung der Sicherheitskontrollen an eine
Experten-Organisation richtet sich die Haftung des Bundes nach Art. 19 VG.
Gestützt auf Abs. 1 Bst. a haftet dem Geschädigten die Organisation nach den
Art. 3-6 VG; entsprechend verkleinert sich das Haftungsrisiko des Bundes.
Soweit die Organisation jedoch die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten
vermag, haftet der Bund dem Geschädigten für den ungedeckten Betrag. Der
Rückgriff des Bundes und der Organisation gegenüber dem fehlbaren Organ
oder Angestellten richtet sich nach den Art. 7 und 9 VG.

d. Haftungsmässige Absicherung

Nach den Weisungen des EFD trägt der Bund grundsätzlich die
haftpflichtrechtlichen Folgen seiner Tätigkeit selber.[80] Nach Art. 17
Weisungen kann ein Risiko ausnahmsweise durch Abschluss einer
Haftpflichtversicherung abgedeckt werden.

20

Die haftungsmässige Absicherung wäre daher denkbar, da der Abschluss
einer Haftpflichtversicherung in Frage kommt, wenn der Haftungsbereich
örtlich nicht begrenzbar ist, wenn die Zahl der möglichen Ansprecher nicht
überblickbar ist oder wenn das Risiko besonders geartet und hoch ist.[81]

2.2.2. Festlegung von Minimalanforderungen für Experten

Legt der Bund die Minimalanforderungen für die Experten fest, denen
der Werkeigentümer die Kontrollen zu übertragen hat, wird die Handels-
und Gewerbefreiheit tangiert. Eine derartige Grundrechtsbeschränkung
ist zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse erfolgt, eine genügende
Rechtsgrundlage hat und verhältnismässig ist.

a. Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit

Die Festlegung von Minimalanforderungen liesse sich mit dem Interesse am
Schutz der Polizeigüter (Gefahrenabwehr) rechtfertigen und dürfte wohl auch
als verhältnismässige Massnahme erscheinen, sofern sie zur Gewährleistung
der Sicherheit der Talsperren erforderlich ist.

b. Gesetzliche Grundlage

Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte (z. B. Einführung von
Bewilligungspflichten für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit) sind
grundsätzlich auf der Stufe eines formellen Gesetzes zu normieren. Weniger
schwere Eingriffe können zwar auf der Stufe der Verordnung geregelt werden,
doch muss die Verordnung ihrerseits mit dem übergeordneten Recht im
Einklang stehen, was nach Häfelin/Haller eine minimale Regelung in einem
formellen Gesetz impliziert.[82]

Die Festlegung von Minimalanforderungen für Experten stellt keinen
schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, eine Regelung
auf Verordnungsstufe ist daher möglich. Fraglich ist jedoch, ob Art. 3bis Abs. 1
WBPG als gesetzliche Grundlage genügt.

Zu beachten ist, dass das WBPG ein altes Gesetz ist, das eine sehr geringe
Regelungsdichte aufweist. Mit der offenen Formulierung «Der Bundesrat
sorgt dafür, dass (…) die notwendigen Massnahmen getroffen werden,
um die Gefahren und Schäden tunlichst zu vermeiden (…)»[83]sollte
den Bundesbehörden die Möglichkeit gegeben werden, alle polizeilichen
Massnahmen zu treffen, die ihnen für die Sicherheit der Talsperren nötig
erscheinen. Dieser inhaltlich fast unbegrenzte Auftrag an den Bundesrat
genügt zwar den heutigen Anforderungen des Legalitätsprinzips kaum, doch
böte er als geltendes Gesetzesrecht eine genügende gesetzliche Grundlage, um

21

in der Talsperrenverordnung Minimalanforderungen für Experten festzulegen.
Es ist jedoch nicht auszuschliessen, dass das BGer höhere Anforderungen an
die gesetzliche Grundlage stellen würde.

c. Haftung des Bundes

Die Festlegung von Minimalanforderungen für die Experten würde keine
Haftung des Bundes begründen. Gemäss den Ausführungen in Ziff. 1.2.2 haftet
der Werkeigentümer bei einer Sorgfaltspflichtverletzung eines Experten.

3. Kann das BWW - namentlich unter Berücksichtigung des
Aspekts der Verhältnismässigkeit - ohne Verletzung seiner
gesetzlichen Pflicht auf folgende Tätigkeiten im Rahmen der
Sicherheitskontrollen ganz oder teilweise verzichten:

3.1. Eigene Begehung von Talsperren, sofern sie sich innerhalb
der Normen verhalten? (Das BWW strebt an, seine bisherige
Kontrolltätigkeit aller ihm unterstellten 200 Talsperren mit
eigenen Begehungen im Rhythmus von 5 Jahren, künftig alle
2 Jahre durchzuführen).

3.2. Könnten solche Begehungen auch nur auf Grund von

Stichproben oder bei Überschreitung der Sicherheitsnormen
erfolgen?

3.3. Das BWW verarbeitet jährlich im Zusammenhang mit den
vorgeschriebenen Kontrollen, Messungen und Berichten der
ersten und zweiten Kontrollstufen rund 650 Berichte/Protokolle
im Umfang von 1 bis 200 Seiten, welche bereits durch die
Kontrollstufe 2 beziehungsweise 3 kontrolliert wurden.
Könnte das BWW auf die eingehende Bearbeitung der von
den Kontrollstufen erstellten Berichte, welche durch die
nächsthöhere Stufe kontrolliert wurden, verzichten, sofern
sich aus abweichenden Mess- und Kontrollresultaten keine
wesentlichen Massnahmen aufdrängen?

3.4. Berechnung von Überflutungszonen?

3.5. Bearbeitung von Notfallkonzepten, deren Aufbau,
Einführung und Erprobung auf wirksames Funktionieren?

3.6. Organisation, Aufbau und Erprobung des Wasseralarms?

a. Einleitung

In Ziff. 1.1.5 wurde dargelegt, dass weder das WBPG noch die
Talsperrenverordnung präzisen Aufschluss geben, wie die behördliche
Aufsicht über die Talsperren auszuüben ist. Wohl enthält die22

Talsperrenverordnung Regelungen, die Massnahmen zur Wahrung der
öffentlichen Sicherheit vorsehen[84], doch geben auch diese Bestimmungen
nur bruchstückhafte Hinweise zur Aufsicht der Bundesbehörden, da sie zum
überwiegenden Teil Handlungspflichten der Werkeigentümer und der Kantone
festlegen. Die detaillierten Fragen (Ziff. 3.1. - 3.6.) lassen sich gestützt auf das
geltende Recht somit nicht abschliessend beantworten.

Für die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten geniessen die Behörden
weitgehende Ermessensspielräume.[85] Auch in der Literatur finden sich
zur Umschreibung der Aufsicht nur summarische Ausführungen:

Nach Gygi ist die Aufsicht über private, vom Verwaltungsrecht geregelte
Tätigkeiten «vorzugsweise darauf ausgerichtet, Verstösse gegen das Gesetz zu
verhindern und gesetzwidrige Zustände zu beheben.»[86]

Zu den Pflichten einer Aufsichtsbehörde meint Knapp:

«A cet égard, on prendra cependant garde de ne pas assimiler la relation entre
le surveillant et le surveillé à la relation du tuteur envers son pupille régie par
le droit privé. En effet, le surveillant n’a qu’un devoir général de veiller à ce que
le surveillé se conforme au droit dans ses actes; il n’a pas pour tâche d’agir en
lieu et place du surveillé, ni de s’assurer que celui-ci ne commet une action ou
omission qui puisse un jour lui être défavorable à lui-même[87].»

Dementsprechend kann es bei der Aufsicht des BWW über die Talsperren
sicher nicht darum gehen, alle Detailschritte des Werkeigentümers zu
überprüfen, denn damit würde demWerkeigentümer ein Teil seiner
Verantwortung abgenommen.

Dass gerade dies vermieden werden muss, betont etwa Pietzcker:

«Freiheit und Verantwortlichkeit des Bürgers können durch zuviel staatliche
Verantwortung - vor allem wenn sie an der falschen Stelle beansprucht wird -
erstickt und damit zugleich die vom Staat angestrebten Schutzzwecke gefährdet
werden[88].»

Interessant sind in diesem Zusammenhang auch folgende Ausführungen der
Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK):[89]

«Auch für die Inspektionen gilt, dass durch die behördliche Aufsicht die primäre
Verantwortung des Betreibers für alle Belange der nuklearen Sicherheit in keiner
Weise geschmälert wird. Es ist aber die Aufgabe der Aufsichtsbehörde, sich ein
eigenes Bild darüber zu machen, dass der Betreiber seine Sorgfaltspflicht erfüllt
und dass die Anlage entsprechend der Betriebsbewilligung, der Erfahrung, den
Erkenntnissen der Wissenschaft und dem Stande der Technik betrieben wird.»

23

Die HSK hält weiter fest, dass es sich beim Umfang der Inspektionen in
den meisten Fällen um Stichproben handeln wird; Grund sei einerseits die
beschränkte Kapazität der HSK, aber auch das Bestreben, dem Betreiber
nicht den Eindruck zu geben, er werde von seiner primären Verantwortung
entlastet[90].

b. Zu den einzelnen Fragen

Ob das BWW auf die Begehung von Talsperren, die sich innerhalb der
Normen verhalten, verzichten kann (Frage 3.1.), lässt sich aufgrund der
gegebenen Rechtslage nicht beantworten. Dieses Element der Aufsicht liegt
eindeutig im Rahmen des Ermessensspielraums, den die Gesetzgebung dem
BWW einräumt. Eine Begehung aufgrund von Stichproben oder im Fall der
Überschreitung von Sicherheitsnormen (Ziff. 3.2.) würde demWBPG und der
Talsperrenverordnung jedenfalls nicht widersprechen, müsste aber sachlich
verantwortet werden können.

Die Fragen 3.3. (Verarbeitung der Kontrollberichte), 3.5. (Bearbeitung
von Notfallkonzepten) und 3.6. (Organisation, Aufbau und Erprobung
des Wasseralarms) können bei der gegebenen Rechtslage im Rahmen des
Gutachtens nicht schlüssig erörtert werden. Entsprechende Entscheidungen
müssen aufgrund sachlicher Erwägungen getroffen werden, wobei es wohl
angezeigt wäre, diese Entscheidungen zumindest in den Grundzügen in der
Talsperrenverordnung festzuhalten.

Was die «Berechnung von Überflutungszonen» betrifft (Frage 3.4.), weisen
wir darauf hin, dass die Talsperrenverordnung dem EVED hierfür bestimmte
Entscheidungskompetenzen zuweist.[91] Die (ingenieurmässige) Berechnung
von Überflutungszonen könnte als administrative Hilfstätigkeit sicher
auf private Experten übertragen werden, doch müsste die Festlegung der
einzelnen Zonen dem EVED vorbehalten bleiben.

Résumé

1.1. Comment se répartit, selon la constitution et les lois en
vigueur, entre les propriétaires, les ingénieurs civils et les
ingénieurs-experts chargés du contrôle, les cantons ainsi que
l’Office fédéral de l’économie des eaux (OFEE), l’obligation d’agir
pour garantir la sécurité des barrages?

La responsabilité de la sécurité des barrages incombe en premier lieu aux
propriétaires des ouvrages. Lors de la construction et de l’exploitation
des installations, ils doivent prendre toutes les mesures de sécurité jugées
nécessaires compte tenu des expériences passées et des connaissances
techniques et scientifiques du moment. Ils doivent régulièrement effectuer les
observations et mesures permettant d’évaluer le comportement du barrage
et immédiatement exploiter ces données. De plus, ils doivent prendre des
mesures préventives qui, en cas d’accident, garantissent la protection et la
sauvegarde de la population (par exemple installer un système d’alarme-eau).

24

La Confédération doit veiller à ce que les prescriptions légales soient
respectées et que les mesures de sécurité nécessaires soient effectivement
prises. «Veiller à…» (art. 3bis al. 1 de la LF du 22 juin 1877 sur la police des
eaux, RS 721.10) ne signifie pas que le Conseil fédéral doive prendre lui-même
toutes les mesures imaginables. La Confédération peut déléguer aux cantons
ou à des particuliers la compétence de surveillance, pour autant que les
conditions juridiques soient remplies.

Selon l’art. 3bis al. 3 de la LF sur la police des eaux, les cantons peuvent être
chargés de l’exécution des prescriptions. Leur participation est notamment
prévue lorsqu’il s’agit de maintenir la sécurité publique (par exemple de
planifier, de préparer et de déclencher l’alarme générale et d’organiser
l’évacuation d’urgence); ils ne disposent toutefois d’aucune compétence de
surveillance autonome aux termes du R concernant les barrages du 9 juillet
1957 (RS 721.102).

En ce qui concerne «l’activité de contrôle» exercée par des ingénieurs
civils et des ingénieurs-experts, il ne s’agit pas d’une activité officielle de
surveillance; tous ces ingénieurs effectuent des contrôles techniques en tant
qu’experts/conseillers mandatés par le propriétaire de l’ouvrage. Il en résulte
que les propriétaires peuvent faire effectuer ces contrôles par les ingénieurs
civils faisant partie de leur personnel. Lorsqu’ils en chargent un ingénieur
civil externe, celui-ci remplit des obligations contractuelles de droit privé. Il
en va de même pour les ingénieurs-experts qui contrôlent les barrages sur
mandat du propriétaire; ce sont certes des spécialistes qualifiés, mais non des
experts reconnus par l’Etat.

La compétence de l’OFEE en matière de surveillance est fixée par l’O du 9 mai
1979 réglant les tâches des départements, des groupements et des offices (RS
172.010.15). Par contre, la manière dont il doit effectuer cette surveillance ne
ressort pas de la législation.

1.2. Quelles responsabilités (de droit public, de droit civil,
de droit pénal) portent la Confédération, les fonctionnaires
fédéraux compétents, les ingénieurs-experts, les propriétaires
et les cantons, en cas d accident, lorsque des fautes (action et
omission) ont été commises aux niveaux de contrôle 1, 2 ou 3,
ou par la Confédération elle-même? Est-il possible d’assurer
la couverture des frais lors d’une action récursoire contre un
fonctionnaire?

Le propriétaire de l’ouvrage porte l’entière responsabilité de la sécurité de
son installation (selon l’art. 58 CO sur la responsabilité du propriétaire de
bâtiments et autres ouvrages). La surveillance de la Confédération ne le
libère pas de sa responsabilité; la situation juridique est moins claire lorsqu’il
s’agit de l’approbation délivrée par les autorités. Si les ingénieurs civils ou les
ingénieurs-experts violent leur obligation de diligence et qu’il en résulte un
dommage, le propriétaire de l’ouvrage, selon l’art. 55 CO, en sera responsable,
à moins que la violation de l’obligation de diligence n’ait entraîné aucun
dommage de l’installation. De plus, les propriétaires et les ingénieurs sont
soumis à la responsabilité de droit pénal.

25

La responsabilité de la Confédération est fixée par la LF du 14 mars 1958 sur
la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses
fonctionnaires (loi sur la responsabilité [LRCF], RS 170.32). Pour que cette
responsabilité soit engagée, il faut notamment qu’un fonctionnaire ait commis
une infraction aux obligations et aux interdictions (par exemple qu’il ait
délivré une approbation à tort, qu’il ait édicté de fausses prescriptions, qu’il ait
effectué des contrôles insuffisants). De plus, une causalité directe doit exister
entre le comportement d’un service fédéral et le dommage occasionné, ce qui
devrait être difficile à prouver dans le cas de dommages survenus dans une
installation. - La Confédération peut se retourner contre des fonctionnaires
fautifs, pour autant que ceux-ci aient agi intentionnellement ou par négligence
grave. Une assurance de responsabilité civile est théoriquement pensable.

Les cantons assument une responsabilité en fonction de leur législation sur la
responsabilité.

2.1. Le système actuel de contrôle de sécurité extérieur
correspond-il aux dispositions constitutionnelles et aux
prescriptions légales?

Les contrôles de sécurité effectués par les ingénieurs et les experts ne se font
pas en vertu d’une délégation qui leur conférerait la puissance publique; il ne
se pose donc pas de problème de légalité. La «recommandation» qu’émet la
section des grands barrages quant aux choix des ingénieurs civils ne pose pas
de problème du point de vue juridique, car elle ne libère pas le propriétaire de
sa responsabilité. L’instruction des ingénieurs et des ingénieurs-experts en vue
de leur activité de contrôle est admissible pour autant qu’il s’agisse de conseils
techniques. Par contre, l’OFEE ne peut édicter de dispositions contraignantes
en principe qu’à l’égard des propriétaires. La délégation, sans bases légales
expresses, de tâches spéciales à des experts est admissible dans la mesure où il
s’agit d’activités administratives auxiliaires.

26

La limitation du contrôle par des ingénieurs-experts («niveau 3») à
des installations comportant «un danger potentiel élevé» s’écarte de la
réglementation en vigueur. En particulier eu égard à la question de la
responsabilité, on peut se demander s’il est opportun que l’OFEE effectue
des contrôles en lieu et place du propriétaire de l’ouvrage et de ses conseillers.

2.2. Serait-il possible, compte tenu du mandat fixé par la loi, que
la Confédération délègue les contrôles de sécurité des barrages
à certains experts ou quelle fixe des exigences minimales
auxquelles doivent satisfaire les experts qui se voient confiés
les contrôles par les propriétaires des installations?

- Le risque que la responsabilité de la Confédération soit engagée
s’en verrait-il diminué ou augmenté?

- De quelles possibilités juridiques disposerait la Confédération
en cas d’augmentation du risque que sa responsabilité soit
engagée, pour faire face à cette responsabilité?

Le fait de déléguer des tâches à des experts exige une base légale formelle
et une raison opportune de le faire. Il est impossible de répondre une fois
pour toutes à la question de l’opportunité. Le fait que les contrôles de sécurité
des barrages demandent des connaissances techniques spécifiques milite en
faveur d’une délégation de ces tâches. Par contre, le fait que ces contrôles (liés
à la souveraineté) soient essentiellement une tâche de police qui devrait être
assurée par des services publics, s’opposerait à ce qu’ils soient délégués. La
responsabilité de la Confédération est fondée sur l’art. 19 LRCE

27

La Confédération pourrait fixer des exigences minimales à l’égard des experts
mandatés, mais cela devrait au moins figurer dans le règlement; une solution
incontestable sur le plan juridique voudrait que de telles exigences soient
déjà prévues par la loi. Fixer des exigences minimales n’entraîne pas la
responsabilité de la Confédération.

3. L’OFEE peut-il, sans violer ses obligations légales et en tenant
notamment compte de la proportionnalité, renoncer en tout ou
partie aux activités suivantes:

3.1. A visiter lui-même des barrages, dans la mesure où leur
comportement reste dans les normes? (L’OFEE envisage de visiter
tous les 2 ans au lieu de tous les 5 ans les 200 barrages soumis à
sa surveillance)?

3.2. Ces visites pourraient-elles uniquement avoir lieu à partir
d’un échantillon aléatoire ou lorsqu’il y a transgression des
normes de sécurité?

3.3. Chaque année, l’OFEE examine, en relation avec les
contrôles, les mesures et les rapports prescrits pour les niveaux
1 et 2, près de 650 rapports et procès-verbaux allant de 1 à 200
pages, rapports déjà contrôlés par le niveau 2 ou par le niveau 3.
L’OFEE pourrait-il s’abstenir d’examiner les rapports contrôlés
au niveau supérieur, pour autant que des écarts de résultats
de mesures et de contrôles n’exigent pas la prise de mesures
importantes?

3.4. A calculer les zones d’inondation?

3.5. A mettre au point des plans d’urgence (établissement,
introduction et essais)?

3.6. A organiser, développer et tester l’alarme-eau?

Concernant les points 3.1. à 3.6. en général: il n’est pas possible de répondre
une fois pour toutes à ces questions. Dans une large mesure, l’exercice de
la surveillance est une question d’appréciation, car les bases juridiques ne
donnent pas d’indications précises à ce sujet. De manière générale, on admet
que la Confédération, lorsqu’elle exerce une surveillance sur des activités
privées, doit avant tout empêcher que la loi ne soit violée et remédier aux
états de fait illégaux. L’autorité de surveillance ne doit pas agir à la place des
responsables et ne doit pas les protéger contre des actions par lesquelles ils
peuvent eux-mêmes se causer du tort. Concernant la surveillance exercée par
l’OFEE, il ne peut donc s’agir de contrôler pas à pas ce que fait le propriétaire
de l’ouvrage, car on lui enlèverait une part importante de sa responsabilité.

28

Concernant les points 3.1. et 3.2.: visiter des barrages en fonction d’un
échantillon aléatoire ou parce qu’il y a transgression des normes de sécurité ne
contredirait pas la LF sur la police des eaux ni le R concernant les barrages; il
faudrait cependant pouvoir le justifier par des faits.

Concernant les points 3.3. à 3.6.: pas plus les lois que les règlements
n’imposent ces tâches à l’OFEE; le fait qu’il les ait assurées jusqu’à présent
relève de sa libre appréciation. D’éventuelles modifications devraient être
justifiées par des faits et devraient au moins être prévues dans les grandes
lignes par le R concernant les barrages; en ce qui concerne le calcul des zones
d’inondation (point 3.4.), ces zones doivent être fixées en tant que telles par le
DFTCE. Par contre, les calculs techniques pourraient être confiés à des experts
privés sous forme d’activité administrative auxiliaire.

[1] BG vom 22. Juni 1877 über die Wasserbaupolizei, SR 721.10.
[2] Oftinger Karl / Stark Emil W., Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer
Teil. Bd. II/1, Zürich 1987, § 16 N. 26. Der Gefahrensatz ist ein ungeschriebener
Rechtsgrundsatz.
[3] BG vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz, SR 814.01.
[4] Schmid Gerhard, Selbstverantwortung und behördliche Kontrolle im
Umweltrecht, Festeschrift für Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 562.
[5] VV vom 9. Juli 1957 zu Art. 3bis des BG betreffend die Wasserbaupolizei
(Talsperrenverordnung), SR 721.102.
[6] Art. 27 Abs. 1 Talsperrenverordnung.
[7] Schmid Gerhard, Rechtsfragen bei Grossrisiken, Zeitschrift für
schweizerisches Recht (ZSR) Bd. 109, 1990 II. Halbband, S. 10.
[8] BG vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der
Atomenergie und den Strahlenschutz, SR 732.0.
[9] Vgl. Rausch Heribert, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980,
S. 116.
[10] Für die Genehmigung der Baupläne ist der Stand der Technik bereits
massgebendes Kriterium (Art. 2 der V vom 21. August 1962 über die
Berechnung, die Ausführung und den Unterhalt der der Aufsicht des Bundes
unterstellten Bauten [Baunormen-Verordnung], SR 720.1).
[11] Art. 28 Abs. 1 Talsperrenverordnung.
[12] Art. 27septies Talsperrenverordnung.
[13] Art. 3bis Abs. 4 WBPG und Art. 5 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1
Talsperrenverordnung.
[14] Insbesondere Art. 10-12 und Art. 20 ff. Talsperrenverordnung.
[15] Art. 13 ff. Talsperrenverordnung.
[16] Art. 20 Talsperrenverordnung.
[17] Art. 23bis ff. Talsperrenverordnung.
[18] Art. 23 Talsperrenverordnung.
[19]Mächler August, Rahmengesetzgebung als Instrument der
Aufgabenverteilung, Zürich 1987, S. 34 f. und die dort angegebenen
ausführlichen Literaturhinweise.
[20] «Der Bund erlässt Bestimmungen (…) über die Wasserbaupolizei,
inbegriffen Gewässerkorrektionen und Sicherheit der Stauanlagen.»
[21] Das Verhältnis von Art. 24bis Abs. 2 Bst. b zu Art. 24 BV scheint nicht
geklärt zu sein, vgl. Mächler (Anm. 19), S. 34, Fussnote 36.

29

[22] Für die Entstehungsgeschichte von Art. 3bis siehe die Botschaft des
Bundesrates über die Ergänzung des Bundesgesetzes betreffend die
Wasserbaupolizei (BBl 1952 I 701 ff.).
[23] Art. 3bis Abs. 4 WBPG.
[24] Gemäss Art. 3 Abs. 1 Talsperrenverordnung obliegt dem EVED die
Oberaufsicht.
[25] Art. 5 Abs. 1 Talsperrenverordnung.
[26] Art. 5 Abs. 3 Talsperrenverordnung.
[27] Art. 2-6 Baunormen-Verordnung.
[28] Gygi Fritz, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, Bern 1986, S. 331.
«Aufsicht meint in diesem Zusammenhang die staatliche Überwachung von
verwaltungsrechtlich geregelten Wirkungs- und Tätigkeitsbereichen.»
[29] Art. 23quinquies; die weiteren für die Kantone massgeblichen
Vollzugsvorschriften: 23quater Abs. 1 Bst. a und Abs. 3, Art. 29 Abs. 2, Art. 29ter

Abs. 4 und 5, Art. 29quater Abs. 6 und 7 Talsperrenverordnung.
[30] Für die Pflichten der Kantone imWBPG, vgl. Art. 5 und 7 WBPG.
[31] Art. 5 Abs. 1, Art. 29 Abs. 1, Art. 30 Abs. 3 Talsperrenverordnung.
[32] In diesem Sinne ist Art. 5 Abs. 1 Talsperrenverordnung zu verstehen.
[33] Art. 29 Abs. 1 Talsperrenverordnung.
[34] Art. 30 Abs. 3 Talsperrenverordnung.
[35] Art. 1 Talsperrenverordnung.
[36] Kreisschreiben des Bundesrates an die kantonalen Regierungen
betreffend Sicherheit kleinerer Stauanlagen vom 12. August 1987, BBl 1987 III
29 ff.
[39] Art. 28 Abs. 4 Talsperrenverordnung.
[40] Art. 59a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV]
SR 741.11.
[41] V des EVED vom 20. Juli 1984 über die Ausbildung der Technischen Leiter
von Seilbahnen, SR 743.123.
[42] Art. 15 Ziff. 4 Bst. b der V vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der
Departemente, Gruppen und Ämter, SR 172.010.15.
[43] Die Aufsichtskompetenz des BWW begründet gleichzeitig die
Zuständigkeit der Sektion Talsperren.
[44] BG vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen
Verunreinigung, SR 814.20.
[45] Tercier Pierre, La responsabilité civile des centrales hydroélectriques, ZSR
1986 I, S. 301.
[46] BG vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und
Starkstromanlagen, SR 734.0.
[47] Tercier (Anm. 45), ZSR 1986 I, S. 301.
[48] Vgl. BGE 64 I 226.
[49] Tercier Pierre, L’indemnisation des préjudices causés par des catastrophes
en droit suisse, ZSR 1990 II, S. 144.
[50] Zur Frage, ob kantonale Haftungsnormen mit Bundesrecht vereinbar sind,
vgl. Tercier (Anm. 49), ZSR 1990 II, S. 144.
[51] BGE 42 II 526, BGE 43 II 124; vgl. Oftinger Karl, Schweizerisches
Haftpflichtrecht I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Zürich 1975, S. 30 Anm. 102.
[52] Tercier, ZSR 1986 I, S. 303.
[53] BG vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie
seiner Behördemitglieder und Beamten, SR 170.32.

30

[54] Vgl. z. B. Keller Alfred, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl., Bern 1978,
S. 147 ff.
[55] Vgl. Tercier (Anm. 49), ZSR 1990 II, S. 144 ff.
[56] Pietzcker Jost,Mitverantwortung des Staates, Verantwortung des Bürgers,
Juristen Zeitung (JZ) 1985, S. 214.
[57] Pietzcker (Anm. 56), S. 210.
[58] BGE 91 II 208.
[59] Vgl. Stark Emil W., Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich
1988, N. 200.
[60] Vgl. die ausführlichen Erörterungen bei Tercier (Anm. 45), ZSR 1986 I,
S. 311 ff. und die dort angegebene Literatur.
[61] Nach Tercier haftet der Werkeigentümer für Mängel, die durch
voraussehbare Erdrutsche oder leichtere Erdbeben verursacht werden,
hingegen bejaht er die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bei einem
Erdbeben, das Grad 8 der Richter-Skala übersteigt.
[62] Vgl. Oftinger / Stark (Anm. 2), § 19 N. 68a: Der Werkeigentümer haftet
selbst dann, wenn der Mangel grobfahrlässig durch einen Dritten verursacht
wurde.
[63] Vgl. Ziff. 1.2.1. a. dd.
[64] Häfelin / Müller (Anm. 38), N. 1754; vgl. auch Bericht der
Geschäftsprüfungskommission des Ständerates über ihre Inspektionen im
Jahre 1979, BBl 1980 II 413.
[65] Tercier (Anm. 45), ZSR 1986 I, S. 320.
[66] Knapp Blaise, La responsabilité de la Confédération du fait de la
surveillance des banques et de la direction du crédit, Wirtschaft und Recht
1985, S. 401.
[67] Vgl. BGE 106 Ib 357 ff. sowie BGE 116 Ib 193 ff.
[68] Knapp (Anm. 66), S. 401.
[69] Häfelin / Müller (Anm. 38), N. 1763.
[70] Vgl. Art. 15 VG.
[71] Ausführlicher zur kantonalen Haftung siehe Stark Emil W., Einige
Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, Schweizerische
Juristenzeitung (SJZ) 1990, S. 1 ff.
[72] Vgl. zur polizeilichen Generalklausel allgemein Häfelin / Müller (Anm. 38),
N. 1913 ff.
[73] Dazu oben Ziff. 1.1.4.
[74] Vgl. Cottier Thomas, Die Verfassung und das Erfordernis der
gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, S. 34 f. und Imboden Max, Der
verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 II, S. 54.
[75] Entspricht Art. 28 Abs. 3 Talsperrenverordnung: Mindestens alle 5 Jahre
Kontrolle der Stauanlagen durch anerkannte Fachleute des Talsperrenbaus.
[76] Vgl. hierzu oben Ziff. 1.2.1. b. aa.
[77] Vgl. Lazzarini Guido, Öffentlichrechtliche Anstalten des Bundes im
Vergleich, Diss. Zürich 1982, S. 50 ff.
[78] Kontrolle und Aufsicht des Bundesrates über die «halbstaatlichen»
Unternehmungen, VPB 54.36, mit Hinweisen auf Literatur und Praxis.
[79] Häfelin Ulrich / Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl.,
Zürich 1988, N. 877.
[80] Art. 16 der Weisungen über die Risikoübernahme und Schadenerledigung
für Risiken des Bundes vom 10. März 1980.
[81] Art. 17 Abs. 2 Bst. b, c und d Weisungen.

31

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_91_II_208&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_357&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ib_193&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001205.pdf?ID=150001205

[82] Häfelin / Haller (Anm. 79), N. 1132 ff. und N. 1425 f.
[83] Art. 3bis Abs. 1 WBPG.
[84] Vgl. insbesondere Art. 23 Abs. 2 und 3 (Überflutungszonen), Art. 29ter

(Notfallkonzepte) und Art. 23-23octies (Wasseralarm) Talsperrenverordnung.
[85] Vgl. hierzu BGE 116 Ib 197.
[86] Gygi (Anm. 37), S. 331 f.
[87] Knapp Blaise, La responsabilité de l’Etat et de ses agents, in: XVIIIe Journée
juridique de la Faculté de droit de Genève, Mémoire N° 60, Genf 1979, S. 52 ff.
[88] Pietzcker (Anm. 56), S. 210.
[89] Weisung der HSK vom 22. August 1990, Inspektion der in Betrieb
stehenden Kernkraftwerke durch die Aufsichtsbehörde, S. 1 f.
[90] HSK Weisung, S. 4.
[91] Art. 23 Talsperrenverordnung.

32

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ib_197&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 57.6 - Bundesamt für Justiz, 30. Juli 1991

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1993
Année

Anno

Band 57
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	Bundesamt für Justiz, 30. Juli 1991
	RECHTSGUTACHTEN ZUR OBERAUFSICHT ÜBER DIE SICHERHEITSKONTROLLEN DER TALSPERREN
	1.1. Wie verteilt sich die Handlungspflicht für die Gewährleistung der Sicherheit der Talsperren aufgrund von Verfassung und Gesetz auf Werkeigentümer, kontrollierende Ingenieure und Ingenieur-Experten, Kantone sowie auf das Bundesamt für Wasserwirtschaft (BWW)?
	1.1.1. Werkeigentümer
	a. Allgemeine Bemerkungen
	b. Betriebsvorschriften
	c. Bauvorschriften
	1.1.2. Bund
	a. Allgemeine Bemerkungen
	b. Gesetzgebung
	c. Genehmigungspflicht
	d. Aufsicht
	e. Erteilung von Ausnahmebewilligungen
	1.1.3. Kantone
	a. Allgemeine Bemerkungen
	b. Kreisschreiben des Bundesrates an die Kantone
	1.1.4. Bauingenieure und Ingenieur-Experten
	a. Allgemeine Bemerkungen zur Kontrolle
	b. Regelung der Sicherheitskontrollen nach der Talsperrenverordnung
	aa. Bauingenieure
	c. Ingenieur-Experten
	1.1.5. BWW
	1.2. Welche Verantwortlichkeit (öffentlichrechtlich, zivilrechtlich, strafrechtlich) tragen der Bund, die zuständigen Bundesbeamten, die Ingenieur-Experten, die Werkeigentümer beziehungsweise die Kantone bei einem Schadenereignis, wenn Fehler (Handlung und Unterlassung) in der 1., 2. oder 3. Stufe beziehungsweise beim Bund selbst gemacht wurden? Besteht die Möglichkeit einer Versicherungsdeckung für den Fall eines Rückgriffs auf einen Beamten?
	1.2.1. Werkeigentümer
	a. Haftungsnormen
	aa. Zivilrechtliche Haftung
	bb. Spezialbestimmungen
	cc. Haftung nach Art. 19 VG?
	dd. Strafrechtliche Bestimmungen
	b. Werkeigentümerhaftung nach Art. 58 OR
	aa. Werkmangel
	Aufsicht
	Genehmigung
	bb. Adäquater Kausalzusammenhang
	1.2.2. Bauingenieure und Ingenieur-Experten
	1.2.3. Haftung des Bundes
	a. Rechtsgrundlagen
	b. Voraussetzungen der allgemeinen Staatshaftung
	aa. Widerrechtlichkeit
	bb. Kausalzusammenhang
	1.2.4. Beamtenhaftung
	1.2.5. Haftung der Kantone
	2.1. Entspricht das heute gehandhabte System der ausgelagerten Sicherheitskontrollen den verfassungs- und gesetzesrechtlichen Vorschriften?
	2.1.1. Das System der ausgelagerten Sicherheitskontrolle
	2.1.2. Rechtliche Beurteilung
	a. Im allgemeinen
	b. Zu einzelnen Elementen des Kontrollsystems
	aa. Empfehlung der Bauingenieure durch die Sektion Talsperren
	bb. Instruktion der Kontrollorgane
	cc. Bearbeitung von Sonderaufgaben
	dd. Begehung der Talsperren durch die Sektion Talsperren
	2.2. Wäre es vom gesetzlichen Auftrag her möglich, dass der Bund die Kontrollen der Sicherheit von Talsperren bestimmten Experten übertragen würde oder dass der Bund die Minimalanforderungen für Experten festlegen würde, denen der Werkeigentümer die Kontrolle zu übertragen hätte?
	- Würde sich das Haftungsrisiko des Bundes verändern beziehungsweise vergrössern?
	- Welche rechtlichen Möglichkeiten hätte der Bund im Falle einer Vergrösserung des Haftungsrisikos, um sich haftungsmässig abzusichern?
	2.2.1. Aufgabenübertragung an Experten
	a. Voraussetzung der Aufgabenübertragung
	b. Beurteilung der konkreten Frage
	c. Haftung des Bundes
	d. Haftungsmässige Absicherung
	2.2.2. Festlegung von Minimalanforderungen für Experten
	a. Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit
	b. Gesetzliche Grundlage
	c. Haftung des Bundes
	3. Kann das BWW - namentlich unter Berücksichtigung des Aspekts der Verhältnismässigkeit - ohne Verletzung seiner gesetzlichen Pflicht auf folgende Tätigkeiten im Rahmen der Sicherheitskontrollen ganz oder teilweise verzichten:
	3.1. Eigene Begehung von Talsperren, sofern sie sich innerhalb der Normen verhalten? (Das BWW strebt an, seine bisherige Kontrolltätigkeit aller ihm unterstellten 200 Talsperren mit eigenen Begehungen im Rhythmus von 5 Jahren, künftig alle 2 Jahre durchzuführen).
	3.2. Könnten solche Begehungen auch nur auf Grund von Stichproben oder bei Überschreitung der Sicherheitsnormen erfolgen?
	3.3. Das BWW verarbeitet jährlich im Zusammenhang mit den vorgeschriebenen Kontrollen, Messungen und Berichten der ersten und zweiten Kontrollstufen rund 650 Berichte/Protokolle im Umfang von 1 bis 200 Seiten, welche bereits durch die Kontrollstufe 2 beziehungsweise 3 kontrolliert wurden. Könnte das BWW auf die eingehende Bearbeitung der von den Kontrollstufen erstellten Berichte, welche durch die nächsthöhere Stufe kontrolliert wurden, verzichten, sofern sich aus abweichenden Mess- und Kontrollresultaten keine wesentlichen Massnahmen aufdrängen?
	3.4. Berechnung von Überflutungszonen?
	3.5. Bearbeitung von Notfallkonzepten, deren Aufbau, Einführung und Erprobung auf wirksames Funktionieren?
	3.6. Organisation, Aufbau und Erprobung des Wasseralarms?
	a. Einleitung
	b. Zu den einzelnen Fragen
	Résumé
	1.1. Comment se répartit, selon la constitution et les lois en vigueur, entre les propriétaires, les ingénieurs civils et les ingénieurs-experts chargés du contrôle, les cantons ainsi que l'Office fédéral de l'économie des eaux (OFEE), l'obligation d'agir pour garantir la sécurité des barrages?
	1.2. Quelles responsabilités (de droit public, de droit civil, de droit pénal) portent la Confédération, les fonctionnaires fédéraux compétents, les ingénieurs-experts, les propriétaires et les cantons, en cas d accident, lorsque des fautes (action et omission) ont été commises aux niveaux de contrôle 1, 2 ou 3, ou par la Confédération elle-même? Est-il possible d'assurer la couverture des frais lors d'une action récursoire contre un fonctionnaire?
	2.1. Le système actuel de contrôle de sécurité extérieur correspond-il aux dispositions constitutionnelles et aux prescriptions légales?
	2.2. Serait-il possible, compte tenu du mandat fixé par la loi, que la Confédération délègue les contrôles de sécurité des barrages à certains experts ou quelle fixe des exigences minimales auxquelles doivent satisfaire les experts qui se voient confiés les contrôles par les propriétaires des installations?
	- Le risque que la responsabilité de la Confédération soit engagée s'en verrait-il diminué ou augmenté?
	- De quelles possibilités juridiques disposerait la Confédération en cas d'augmentation du risque que sa responsabilité soit engagée, pour faire face à cette responsabilité?
	3. L'OFEE peut-il, sans violer ses obligations légales et en tenant notamment compte de la proportionnalité, renoncer en tout ou partie aux activités suivantes:
	3.1. A visiter lui-même des barrages, dans la mesure où leur comportement reste dans les normes? (L'OFEE envisage de visiter tous les 2 ans au lieu de tous les 5 ans les 200 barrages soumis à sa surveillance)?
	3.2. Ces visites pourraient-elles uniquement avoir lieu à partir d'un échantillon aléatoire ou lorsqu'il y a transgression des normes de sécurité?
	3.3. Chaque année, l'OFEE examine, en relation avec les contrôles, les mesures et les rapports prescrits pour les niveaux 1 et 2, près de 650 rapports et procès-verbaux allant de 1 à 200 pages, rapports déjà contrôlés par le niveau 2 ou par le niveau 3. L'OFEE pourrait-il s'abstenir d'examiner les rapports contrôlés au niveau supérieur, pour autant que des écarts de résultats de mesures et de contrôles n'exigent pas la prise de mesures importantes?
	3.4. A calculer les zones d'inondation?
	3.5. A mettre au point des plans d'urgence (établissement, introduction et essais)?
	3.6. A organiser, développer et tester l'alarme-eau?