# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8ca0200-33f9-506f-b251-14bbcb4663a5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-11
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.11.2015 PE.2014.0249
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2014-0249_2015-11-11.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 11 novembre 2015  

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et M. Raymond
  Durussel, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********,
  représentée par Me Martine DANG, avocate à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population, à Lausanne
   

  

   

 

	
  Objet

  	
        Travail au noir   

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 13 mai 2014
  (blocage des autorisations de main-d'œuvre étrangère, sommation)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ SA, dont l'administrateur unique est Y.________, est une
société anonyme avec siège à 1********, active dans l'exploitation d'une entreprise
de plâtrerie-peinture.

B.                              
Lors d'un contrôle de la circulation effectué par la Police municipale de Lausanne, le 14 avril 2014, cette dernière a interpellé Z.________,
ressortissant kosovar né en 1983, au volant d'un monospace appartenant à X.________
SA. Dans un rapport établi le 17 avril suivant, la police a consigné que le
conducteur était dépourvu de titre de séjour, qu'il était le frère de
Y.________ et qu'il portait, au moment du contrôle, un pantalon de travail ainsi
qu'un polo au nom de la société précitée. Il était également précisé que
l'intéressé avait de la peinture sur ses mains, mais qu'il niait avoir
travaillé ce jour-là, expliquant qu'il était allé rendre service à une
connaissance domiciliée à 2********.

Informé de ce qui précède, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a avisé X.________ SA, par courrier du 25 avril 2014, que Z.________ avait travaillé, à sa connaissance, pour le compte de la
société sans qu'aucune autorisation de travail ne lui ait été délivrée par
les autorités compétentes, soit en violation des prescriptions du droit des
étrangers. Attirant l'attention de l'entreprise sur les sanctions
administratives pouvant en résulter, le SDE lui laissait néanmoins l'occasion
de se déterminer, l'avisant qu'à défaut de nouvelles de sa part en temps utile,
il statuerait en l'état du dossier.

Le 1er mai 2014, Y.________, au nom de X.________
SA, a répondu au SDE que Z.________ n'avait jamais
travaillé pour lui, qu'il lui avait prêté un véhicule d'entreprise pour une
semaine et que si son frère portait effectivement un T-shirt avec le logo de la
société, ce n'était que pour des raisons publicitaires.

Par décision du 13 mai 2014, le SDE a sommé X.________
SA de respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre
étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre légal en cessant d'occuper le
personnel concerné, sous la menace de rejeter ses futures demandes d'admission
de travailleurs étrangers pendant une durée d'un à douze mois.

Parallèlement, le SDE a dénoncé Y.________
aux autorités pénales.

C.                              
Par mémoire de son conseil du 12 juin 2014, X.________ SA a
recouru devant la Cour de céans contre la décision du SDE du 13 mai 2014, en
concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité
intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Elle affirme qu'elle
n'a jamais embauché de personnel illégalement, que Z.________ a
en réalité travaillé pour le compte d'une autre société, savoir A.________ Sàrl,
et qu'elle n'a pas souhaité dénoncer cette entreprise dans un premier temps. A
l'appui de son recours, elle a produit un courrier de B.________,
associé gérant de A.________ Sàrl, du 26 mai 2014, à teneur duquel
celui-ci confirme que Z.________ travaillait pour son
entreprise le jour de l'interpellation et que celle-ci l'avait engagé pour
quelques jours sur l'un de ses chantiers. 

Dans sa réponse du 29 juillet 2014,
le SDE conclut au rejet du recours. Il explique avoir déjà eu affaire à la
société A.________ Sàrl dans des affaires similaires, où elle s'était
aussi manifestée a posteriori pour attester être l'employeur de
personnes contrôlées en situation irrégulière. L'autorité intimée se dit
toutefois convaincue que Z.________ a bel et bien déployé une
activité en faveur de l'entreprise de son frère et considère donc qu'il se
justifie de sanctionner la recourante en tant qu'employeur de fait.

Dans ses déterminations du 23
septembre 2014, la recourante conteste derechef son implication dans
l'occupation de Z.________. Elle allègue, différentes pièces à l'appui, qu'elle a rarement besoin de
main-d'œuvre supplémentaire et qu'en pareil cas, elle
s'adresse à une agence de placement ou à l'assurance-chômage. Elle se prévaut enfin
du procès-verbal d'audition de B.________ du 16
septembre 2014, qui a été entendu dans le cadre de l'enquête pénale dirigée
contre Y.________ suite à sa dénonciation par le SDE,
dont il résulte en particulier ce qui suit:

"Une instruction a été ouverte contre Y.________
à la suite d’une dénonciation du Service de l’Emploi pour avoir employé
Monsieur Z.________, ressortissant du Kosovo, dans son entreprise X.________
SA, alors même que ce dernier n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Il
ressort de l’audition de Y.________, que Z.________ aurait été engagé par votre
entreprise. Comment vous déterminez-vous?

Je ne connais pas
Y.________. Je connais Z.________ depuis 2011. On s’est rencontré sur un
chantier. Comme nous sommes Albanais on a parlé travail. Je lui ai proposé de
travailler pour moi. Vous me montrez la lettre écrite au Tribunal cantonal,
c’est bien moi qui l’ai écrite.

Je vous
informe dès lors que je vous entends en qualité de prévenu et que vous avez le
droit de refuser de parler.

Lors d’un
contrôle de circulation, le 14 avril 2014, Z.________ a été interpellé au
volant d’une Renault Kangoo appartenant à l’entreprise de X.________ SA.
Comment vous déterminez-vous?

J’ai une voiture
privée. J’en avais besoin pour travailler moi-même. Je lui ai donc dit que s’il
trouvait une voiture il pourrait travailler pour moi. Et il a pris la voiture
de son frère.

Quand
avez-vous engagé Z.________ et pour quel genre de travail ?

Je l’ai engagé
pour faire de la peinture dans un chantier à 2********, dans un petit studio, vers
l’hôpital. Je ne connais pas l’adresse exacte. La propriétaire du studio
m’avait demandé de faire quelques travaux de peinture. Je l’avais rencontrée
dans un restaurant à Bussigny, au Bowling.

Etes-vous
responsable des engagements du personnel au sein de votre entreprise? Si oui,
avez-vous contrôlé son statut?

Oui. J’avais
parlé avec lui en 2011. A ce moment-là, il avait un permis. Je ne lui ai pas demandé
s’il avait un permis, je sais qu’il avait un visa. Je ne lui ai pas demandé son
permis en 2014. Maintenant, je ne prends plus personne, je fais le travail
moi-même.

Est-ce qu’un
contrat de travail a été signé?

Oui. Il a travaillé
environ 4 heures puis il y a eu le contrôle de la police. Je voulais l’engager
pour plus longtemps si son travail était fait correctement.

A quel salaire
l’avez-vous rémunéré et qui s’occupait du versement de son salaire?

Normalement, le
salaire est de CHF 26.-/heure. La propriétaire du studio l'a payé directement".

Par avis de la juge instructrice du
25 septembre 2014, la cause a été suspendue dans l'attente de l'issue pénale.

Le 19 janvier 2015, la recourante a
produit, à la demande du tribunal, l'ordonnance de classement rendue le 14
janvier 2015 à l'endroit de son administrateur par le ministère public, précisant
qu'elle n'entendait pas la contester. Dite ordonnance retient que l'instruction
a permis d'établir que Y.________ a prêté une des voitures de son
entreprise à son frère, sans lui demander où il allait, et que
ce dernier s'est alors rendu sur un chantier à 2******** afin de faire de la
peinture pour l'entreprise A.________ Sàrl. Elle relève en outre que B.________ a confirmé les déclarations de Z.________, expliquant qu'il
lui avait proposé de venir travailler pour lui mais qu'il n'avait pas de
voiture à mettre à sa disposition, si bien que Y.________ peut être mis
hors de cause. Elle condamne néanmoins ce dernier au
paiement des frais de justice, au motif qu'il a
favorisé l'activité délictuelle de son frère et, partant, provoqué illicitement
et fautivement  l'ouverture de la procédure pénale.

Lors d'un échange d'écritures
ultérieur, la recourante et l'autorité intimée ont maintenu leur position
respective. En sa qualité d'autorité concernée, le Service de la population
(SPOP) a pour sa part renoncé à se déterminer.

Par courrier du 24 mars 2015, le
SDE a sollicité une nouvelle suspension de procédure, au motif que les
investigations menées par le Ministère public central au sujet de B.________
seraient de nature à influer sur le sort de la présente cause. La recourante
s'est opposée à cette mesure, le 20 avril suivant.

Pour les besoins de l'instruction, les autorités
pénales ont transmis à la Cour de céans un procès-verbal d'audition de B.________ par le ministère public du 25 juin 2015, ainsi qu'un
procès-verbal d'audience et une ordonnance de mise en détention provisoire du
susnommé par le Tribunal des mesures de contrainte du 26 juin suivant. Le
premier de ces documents (communiqué pour l'essentiel aux parties), dans lequel
B.________ reconnaît avoir engagé de nombreux ouvriers étrangers en situation
irrégulière, et les autres pièces pénales déjà produites par la recourante
paraissant renseigner le tribunal à suffisance, la juge instructrice a renoncé,
le 1er juillet 2015, à suspendre une nouvelle fois la procédure
administrative.

Invitée à se déterminer sur ces
nouveaux éléments, l'autorité intimée a fait valoir, le 7 août 2015, que le
procédé de B.________, qui visait selon elle à disculper les employeurs réels
en concentrant les responsabilités sur son entreprise, n'exemptait pas la
recourante de ses responsabilités.

Dans ses observations finales du 31 août 2015, la
recourante a confirmé sa position.

La cour a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles
de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.
99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
La décision dont est recours retient que la
recourante a pris à son service, le 14 avril 2014, un travailleur étranger qui
n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les
autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. Elle la somme ainsi de
respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère,
sous peine de voir ses futures demandes d'autorisation rejetées.

3.                               
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).

b) A teneur de l'art. 91 al. 1
LEtr, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la
jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La
simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner
auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de
diligence (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références).

La notion d'employeur au sens de la
loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du
droit des obligations et englobe l'employeur de fait (cf. ATF 137 IV 153
consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des
services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un
intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà
un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son
entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par
conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_243/2014
du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Conséquemment, le
terme "employer" doit être compris comme consistant non seulement à
conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO,
mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que
soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il
doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne
suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence
de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans
ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution
de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de
l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5 et les
références).

c)
Le non-respect de l'obligation de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. D'après cette
disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière
répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses
demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un
droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

4.                               
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'ouvrier
contrôlé, ressortissant du Kosovo et frère de l'administrateur unique de la
recourante X.________ SA, est dépourvu de titre de
séjour. Cette dernière soutient toutefois que l'intéressé ne travaillait pas
dans son entreprise, mais avait pour employeur une autre société, savoir A.________
Sàrl (actuellement en liquidation). Elle en veut pour preuve
le résultat de la procédure pénale dont elle a fait l'objet, laquelle s'est
soldée par une ordonnance de classement.

a) Le jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du
possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a cependant admis,
s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité
administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés
par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de
l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu
au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties
ont été entendues et des témoins interrogés. L'autorité administrative ne peut
dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa
décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou
qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont
l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est
livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier
n'a pas élucidé toutes les questions de droit. Cette dernière hypothèse
recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule
base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (cf. ATF 136 II 447
consid. 3.1 et les références).

b) En l'occurrence, une enquête
pénale a été ouverte à l'encontre de Y.________, administrateur unique
de la recourante, suite à sa dénonciation par l'autorité
intimée. En cours d'instruction, le ministère public a procédé notamment à
l'audition de B.________, associé gérant de A.________ Sàrl, lequel a
expressément reconnu avoir engagé le frère du susnommé pour effectuer des
travaux de peinture le jour de son interpellation, en échange d'un salaire
horaire de 26 francs. Lors de cette même audition, B.________
a encore déclaré qu'il ne connaissait pas Y.________ et que comme il n'avait
pas de voiture à mettre à la disposition de son ouvrier, ce dernier avait pris
celle de son frère.

En définitive, le ministère public a tenu ces
éléments pour établis et tiré la conclusion que l'administrateur de la société
recourante n'avait pas employé son frère. Il a dès lors soldé la procédure
pénale par une ordonnance de classement aujourd'hui exécutoire, qui équivaut à
un acquittement.

c) L'autorité intimée voit toutefois dans ce qui
précède un stratagème frauduleux consistant à faire en sorte que A.________ Sàrl
endosse seule la responsabilité d'avoir engagé du personnel étranger en
violation des prescriptions du droit des étrangers, dans le but d'en disculper
les employeurs effectifs, dont la recourante. Elle insiste sur le fait que
cette société est intervenue de la même manière dans d'autres dossiers du SDE
et que de nombreuses interrogations demeurent encore en suspens, comme par
exemple la question de savoir pourquoi l'ouvrier en question portait des habits
au nom de la société recourante lorsqu'il a été contrôlé par la police.

S'il est vrai que ces éléments prêtent à confusion
et ont amené l'autorité intimée à soupçonner, à raison dans un premier temps,
l'implication de la recourante dans le processus d'engagement incriminé, l'instruction
pénale postérieure à la décision litigieuse a néanmoins permis de mettre en
lumière un certain nombre de facteurs inconnus jusqu'alors, dont il n'est pas
possible de faire abstraction. Tel est notamment le cas des aveux consentis par
B.________ aux autorités pénales d'avoir employé de très
nombreux manœuvres étrangers en situation illégale, dont le frère de
Y.________. Or, les arguments
avancés par l'autorité intimée ne permettent pas, au regard de la jurisprudence
précitée (cf. consid. 4a supra), de s'écarter des constatations de fait
du ministère public. En particulier, le SDE ne prétend pas, à juste titre, que
les circonstances alléguées n'étaient pas connues de l'autorité pénale ou
n'auraient pas été prises en compte par cette dernière. Il ne se prévaut pas
davantage de preuves nouvelles qui imposeraient des conclusions différenciées.
Enfin, il ne soutient pas que l'appréciation du ministère public serait
insoutenable ou juridiquement infondée. La Cour de céans conçoit d'ailleurs mal quel serait l'intérêt de A.________ Sàrl,
respectivement de son associé gérant B.________, d'endosser
rétroactivement la responsabilité d'employeurs de très nombreux employés
clandestins, pour reprendre les termes de l'autorité intimée.

d) Dans ces conditions, la qualité
d'employeur de la société recourante doit être niée. Il s'ensuit que la
sommation qui lui a été adressée sur la base de l'art. 122 LEtr, de respecter
les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère sous la
menace des sanctions prévues par cette disposition, est infondée et doit,
partant, être annulée.

5.                               
 Compte tenu de ce qui précède, le recours, bien
fondé, doit être admis et la décision entreprise annulée.

La recourante, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'obtient l'allocation de ses
conclusions que sur la base d'éléments nouveaux, savoir la dénonciation de A.________
Sàrl et le classement de la procédure pénale, intervenus
postérieurement à la décision attaquée. En prêtant son matériel d'entreprise à
un étranger en situation irrégulière et en omettant de révéler à temps l'identité
de l'employeur de celui-ci, la recourante a par ailleurs inutilement compliqué
la procédure (cf. art. 56 al. 1 LPA-VD). Elle n'a dès lors pas droit à une
indemnité à titre de dépens. Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (cf.
art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue le 13 mai 2014 par le Service de l'emploi est
annulée.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué de dépens.

 

Lausanne, le 11 novembre 2015

 

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.