# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2dfd7764-a7b4-5a8a-931e-c21ad6bfd32d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-10-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.10.1997 11.1997.175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-175_1997-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  11.97.00175

  	
  Lugano,

  20 ottobre 1997/kc

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Romanzini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __________.__________.__________ (azione di rivendicazione
e di risarcimento danni) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2,
promossa con petizione del 17 febbraio 1997 da

 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (ora
  patrocinata dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

 

giudicando ora sul
decreto cautelare del 24 settembre 1997 con cui il Pretore ha ingiunto alla
convenuta di restituire all’attore la particella n. __________RFP di
__________;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolto l’appello del 3 ottobre 1997
presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 

                                              24
settembre 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ e __________ __________ hanno pattuito il 

                                         18 giugno 1996, con un
documento denominato Kaufvereinbarung steso in semplice forma scritta,
di permutare la particella n. __________RFP di __________ (abitazione e terreno
annesso, 4741 m²), proprietà del primo, con la quota di comproprietà
(“appartamen-to padronale”) detenuta dalla seconda sulla particella n.
__________ RFP di __________. A conguaglio dell’operazione __________
__________ avrebbe ripreso l’onere ipotecario gravante il fondo di __________
(fr. 395 000.–) e avrebbe versato a __________ __________ la somma di fr. 50
000.– in contanti. Le spese per la rogazione del  futuro atto notarile
sarebbero state assunte delle parti in ragione di metà ciascuno. __________
__________ e __________ __________ hanno preso immediato possesso degli
immobili.

 

                                         __________ __________ ha
corrisposto a __________ __________ la somma di fr. 50 000.–, ma non ha ripreso
l’onere ipotecario. Diffidata il 18 settembre e il 2 ottobre 1996 a rispettare
l’impegno (con l’avvertenza che in caso contrario sarebbe stata invocata la
nullità della convenzione per vizio di forma), essa ha riconosciuto il 4
ottobre 1996 la nullità formale dell’accordo, ma si è rifiutata di riconsegnare
il fondo finché non le fosse stato rimborsato l’importo di fr. 50 000.–,
preannunciando anche richieste di risarcimento e per migliorie apportate allo
stabile. __________ __________ si è opposto a ogni versamento, dichiarando di
conservare la somma in garanzia dei danni occasionatigli.

 

                                  B.   Il 17 febbraio 1997
__________ __________ ha promosso causa davanti al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 2, chiedendo che __________ __________ fosse tenuta a riconsegnargli
– sotto comminatoria dell’art. 292 CP – la particella n. __________RFP di
__________ e a versargli fr. 50 000.– con interessi a titolo di risarcimento
danni. In via cautelare egli ha instato perché il fondo gli fosse restituito
subito, perché fossero ispezionati i luoghi e perché fosse ingiunto alla
convenuta di astenersi da ogni manomissione. Con decreto emanato inaudita parte
il 27 marzo 1997 il Pretore ha ordinato a __________ __________ di astenersi da
ogni intervento suscettibile di modificare lo stato dei luoghi e ha ordinato
una perizia sulle condizioni della particella, citando le parti all’udienza del
10 aprile 1997 per la discussione cautelare. 

 

                                         Nella sua risposta del 28
marzo 1997 __________ __________ ha postulato il rigetto della petizione e in
via riconvenzionale ha concluso per l’iscrizione a suo nome della particella n.
__________, per il versamento fr. 250 000.– “quale corrispettivo in denaro a
seguito della permuta” o – in subordine – per la retrocessione
dell’ap-partamento padronale a __________ e il versamento di fr. 73 124.25 con
interessi. In via cautelare essa ha chiesto che la proprietà di __________ le
fosse immediatamente riconsegnata e che sulla particella n. __________ fosse
annotata una restrizione della facoltà di disporre. Il Pretore ha confermato la
citazione all’udienza del 

                                         10 aprile 1997 per il
contraddittorio sull’assetto cautelare.

 

                                  C.   All’udienza del 10
aprile 1997 ogni parte ha ribadito il proprio punto di vista, opponendosi alle
pretese dell’altra. __________ __________ ha chiesto in ogni modo che, qualora
fosse stata decretata una restrizione della facoltà di disporre sulla sua particella
n. __________, __________ __________ fosse tenuta a prestare una cauzione di
fr. 80 000.–. L’interessata ha contestato ogni obbligo in tal senso.

 

                                         Con decreto del 24
settembre 1997 il Pretore ha accolto l’istan-za cautelare di __________
__________, ha ingiunto a __________ __________ di riconsegnare – sotto
comminatoria dell’art. 292 CP – la particella n. __________RFP di __________
entro 15 giorni, astenendosi da ogni ulteriore manomissione, e ha posto la
tassa di giustizia di fr. 750.– con le spese a carico della medesima, tenuta di
rifondere all’attore fr. 600.– per ripetibili. Anche la richiesta cautelare
della convenuta è stata parzialmente accolta, nel senso che __________
__________ è stato diffidato – sotto comminatoria dell’art. 292 CP – a
riconsegnare a __________ __________ l’ap-partamento padronale di __________
entro 15 giorni. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono state poste
a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                  D.   Contro il decreto
pretorile __________ __________ è insorta con un appello del 3 ottobre 1997 nel
quale chiede che – conferito al ricorso effetto sospensivo – l’istanza
cautelare dell’attore sia respinta e che sia accolta appieno la sua propria istanza
cautelare, intesa a ottenere una restrizione della facoltà di disporre sulla particella
n. __________RFP di __________.

 

                                         L’appello non è stato
intimato a __________ __________.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore ha rilevato
anzitutto che non solo le permute e le compravendite (cui rinvia l’art. 237
CO), ma anche i relativi contratti preliminari, i patti di prelazione, le promesse
di vendita o di ricupera devono essere rogati con atto pubblico (art. 216 cpv.
2 CO), il mancato rispetto della forma comportando la nullità del negozio
giuridico (art. 11 cpv. 2 CO). La parte che si prevale di tale nullità non
commette abuso, a meno che essa medesima abbia provocato dolosamente il vizio
di forma o intenda sottrarsi a obblighi di garanzia oppure che entrambe le
parti abbiano già adempiuto il contratto (Rep. 1992 pag. 266 con richiami). Non
ravvisandosi estremi del genere, in concreto risultava fondata l’istanza
cautelare dell’attore, ma anche quella della convenuta nella misura in cui
quest’ultima postulava la retrocessione del proprio immobile.

 

                                   2.   L’appellante
rimprovera alla controparte di trascendere nell’abu-so e sostiene che in realtà
il Pretore ha anticipato la decisione di merito con un giudizio di mera verosimiglianza.
Soggiunge che nella fattispecie i requisiti dell’art. 376 CPC non sono dati,
non riscontrandosi né urgenza né rischio di considerevole pregiudizio. Quanto
alla restrizione della facoltà di disporre prospettata sul fondo dell’attore,
essa si giustificherebbe per l’incombente pericolo di alienazione
dell’immobile.

 

                                   3.   L’art. 376 cpv. 1
CPC stabilisce che il giudice ordina su istanza di parte, anche prima
dell’introduzione dell’azione, provvedimenti cautelari idonei quando vi è
fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie
potrebbe derivare un danno considerevole. L’emanazione di misure siffatte
presuppone così la verosimiglianza di un notevole pregiudizio, la necessità di
procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell’azione di merito
(Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con rinvii), la misura richiesta dovendosi per
altro mantenere in un rapporto ragionevole tra il fine perseguito e la
restrizione decretata (Pelet, Mesures
provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83 segg. con
riferimenti; Gloor, Vorsorgliche
Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Recht, Zurigo 1982,
pag. 112 segg.).

 

                                   4.   Nel caso specifico
ci si potrebbe domandare se l’occupazione della particella n. __________RFP di
__________ da parte della convenuta sia effettivamente suscettibile di
cagionare all’attore un danno grave e difficilmente riparabile, al quale si
giustifichi di porre rimedio con una misura d’urgenza. Sia come sia, il diritto
federale non scritto obbliga i Cantoni a disporre una protezione provvisoria
che – indipendentemente dalla regolamentazione interna – garantisca la
salvaguardia di pretese legittime, protezione che può consistere anche,
dandosene i presupposti, nell’esecuzione anticipata della sentenza richiesta (Pelet, op. cit., pag. 88 a metà e 89 in
alto, con riferimenti). In concreto non vi è dubbio – e la stessa convenuta riconosce
– che la pattuizione del 18 giugno 1996 è radicalmente nulla e di nessun effetto.
Nel memoriale di risposta essa ha affermato bensì di essere stata indotta a
firmare il documento dall’attore, ma non pretende che l’attore abbia
dolosamente cagionato il vizio di forma per poi prevalersene o per trarre
profitto da tale carenza, né che egli abbia mirato al vizio di forma per
sottrarsi a obblighi di garanzia (Rep. 1992 pag. 266). Certo, essa ha sostenuto
che il contratto è stato adempiuto da entrambe le parti. Non risulta però che essa
abbia assunto il carico ipotecario gravante la particella n. __________ (doc. B
e C). Mal si capisce quindi come possa considerare bilateralmente adempiuto
l’accordo.

 

                                   5.   La restituzione
anticipata dello stabile costituisce senz’altro una misura incisiva e per certi
aspetti eccezionale, nel senso che, costituendo tale provvedimento
un’esecuzione previa del giudizio richiesto, essa va riservata ai casi in cui
appaia giustificata già a un primo esame. Nel memoriale di risposta e in quello
di duplica la convenuta ha imputato malafede all’attore anche per averla
asseritamente ingannata sul reale valore della particella n. __________, per il
fatto di trattenere egli indebitamente la nota somma di fr. 50 000.– e per
avere essa apportato ragguardevoli migliorie allo stabile. Argomenti siffatti
potranno fors’anche confortare pretese di risarcimento, ma non sono lontanamente
idonei a suffragare un abuso di diritto nel senso dell’art. 2 cpv. 2 CC. Del
resto, fosse pur stata raggirata, l’appellante non acquisirebbe per ciò
soltanto il diritto di occupare l’immobile oggetto di una pattuizione nulla.
Quanto alla somma di fr. 50 000.–, si evince dal fascicolo processuale che
l’attore era pronto a garantirne la restituzione (doc. Q confrontato con il
doc. S). Le migliorie allo stabile, infine, sono state unilateralmente decise
dall’appellante prima ancora di avere assunto il carico ipotecario gravante il
fondo, cioè prima di avere adempiuto il contratto. Tutto ciò non giustifica,
già a prima vista, di lasciare l’appellante in possesso della particella n.
__________di __________. A condizione – con ogni evidenza – che l’appellante si
veda restituire l’appartamento padronale di __________, come ha disposto il
Pretore.

 

                                   6.   Si aggiunga che la
vicendevole restituzione degli immobili, sebbene costituisca una soluzione
estrema, si giustifica in concreto anche per l’impossibilità, da parte
dell’attore, di ottenere in altro modo la liberazione della particella n.
__________, occupata già a un sommario esame senza diritto. Il procedimento di
sfratto è riservato invero alle ipotesi di locazione, affitto o comodato, non
di permuta (art. 506 CPC). Per quanto concerne l’azione di reintegra, essa non
consente di ottenere la liberazione – tanto meno in via cautelare – di immobili
di cui si è volontariamente ceduto il possesso (I CCA, sentenza del 4
ottobre1994 nella causa __________ __________. __________; del 27 febbraio 1996
nella causa __________ __________ c. __________ __________). Si assoggettasse
strettamente l’espulsione della persona che abita senza alcun diritto un
immobile alle condizioni dell’art. 376 cpv. 1 CPC, la misura sarebbe
conseguibile solo rendendo verosimile l’urgenza della domanda e la verosimiglianza
di un danno difficilmente riparabile. Ciò non sarebbe compatibile con il
diritto federale, che esige un’efficace protezione provvisoria del
proprietario. È vero che nella fattispecie il Pretore non si è limitato a
decretare l’espulsione della convenuta, ma ha imposto anche la riconsegna
dell’immobile all’attore, ciò che potrebbe far sorgere qualche perplessità
sull’adeguatezza del provvedimento. Se non che, la stessa appellante rifiuta di
depositare le chiavi dello stabile; non solo: essa si oppone anche al deposito
delle chiavi dell’appartamento padronale a __________ da parte dell’attore
(inc. __________.__________.__________). La questione non merita perciò
ulteriore disamina.

 

                                   7.   L’obbligo di
restituire la particella n. __________resistendo alla critica, non vi è alcuna
ragione di decretare restrizioni della facoltà di disporre sul fondo. Gli oneri
processuali di appello seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si
giustifica invece di attribuire ripetibili all’attore, cui il ricorso non è
nemmeno stato notificato.

 

                                   8.   L’emanazione del
giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nel gravame.

 

 

Per questi motivi,

 

 

richiamato l’art. 313bis CPC

 

e vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

 

 

 

 

pronuncia:              1.   L’appello è respinto e
il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 350.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
400.–

                                         sono
posti a carico dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale
d’appello

La
presidente                                                        Il segretario