# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b173d8fa-3eab-5db6-8e74-8abacb0e04b3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.02.2001 12.2000.129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-129_2001-02-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00129

  	
  Lugano

  5 febbraio
  2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.98.00133
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 29
ottobre 1998 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  e 

  __________ 

  entrambe rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

con la quale l'attore ha chiesto la
condanna della convenuta __________ al pagamento di fr. 19'900.80.- oltre
interessi e l'iscrizione definitiva per tale importo di un'ipoteca legale degli
artigiani e imprenditori a carico del fondo part. no. __________RFD di
__________, di proprietà della __________ e, con la replica, in subordine, la
condanna al pagamento anche di __________ G;

 

domande avversate da __________ che, in via
riconvenzionale, chiede la condanna dell'attore a pagarle fr. 32'500.- e da
__________ che solleva l'eccezione della sua mancanza di legittimazione
passiva;

 

che il Pretore, con sentenza 10 agosto
2000, ha integralmente accolto nelle domande principali mentre ha respinto
l'azione riconvenzionale.

 

Appellanti le convenute che, con atto
d'appello 23 agosto 2000, chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso
di respingere la petizione e accogliere la riconvenzionale mentre l'attore, con
osservazioni 27 settembre 2000, si oppone al gravame.

 

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

                                      

                                  A.   Agli inizi del 1998, l'attore, in seguito ai contatti avuti con
la ditta __________ ha eseguito l'opera di sostituzione parziale di una
pavimentazione in marmo nell'abitazione di cui alla part. __________RFD di
__________, di proprietà della __________. Il pavimento in questione aveva
subito un danno d'acqua i cui costi erano stati assunti dalla __________. 

                                         Con
l'offerta, l'attore garantiva -per il prezzo di fr. 24'900.80.- un'esecuzione a
regola d'arte con marmo Statutario Classico di 1a qualità.            

                                         La posa
delle lastre avvenne in modo perfetto ma dopo la lucidatura del marmo si
costatò la differenza -per sfumatura e venature- tra il nuovo marmo posato nel
soggiorno e quello già esistente, sulle scale e al primo piano. 

                                         Da qui il
rifiuto di corrispondere a __________ il
prezzo per l'opera.

 

 

                                  B.   Con la petizione che ci occupa l'attore ha chiesto la condanna della
ditta __________ al pagamento, dedotti gli acconti già ricevuti, del saldo di
fr. 19'900.80 oltre interessi e l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale -
già provvisoriamente decretata -  per lo stesso importo sul fondo della
__________. 

                                         La
__________ ha eccepito la mancanza della propria legittimazione passiva
sostenendo di non aver agito con l'incarico di subappaltante, bensì quale
coordinatrice dei lavori in nome e per conto della __________ la quale, a sua
volta in via riconvenzionale, postula, oltre alla rifusione dell'acconto già
versato e delle spese e ripetibili relative alla perizia a futura memoria, il
risarcimento del danno conseguente al difetto per un totale di fr. 34'000.-,
ridotto con le conclusioni, a fr. 32'500.-. Adduce al proposito che l'attore
avrebbe fornito un'opera lacunosa che deve essere completamente rifatta.

 

                                  C.   Con
l'allegato di replica, l'attore, preso atto dell'eccezione della ditta
__________ nel senso di non essere parte al contratto d'appalto, l'ha
contestata mantenendo in via principale le sue domande di petizione ma ha
aggiunto, in via subordinata nel caso l'eccezione fosse stata accolta, la
domanda di condanna al pagamento anche nei confronti della __________. 

 

 

                                  D.   Con il giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che
__________, agendo in proprio nome, si sarebbe obbligata direttamente nei confronti
di __________. __________ non sarebbe perciò legittimata né a difendersi né a
far valere le proprie pretese riconvenzionali.

Il primo giudice ha
inoltre constatato che, salvo l'eccezione di carenza di legittimazione passiva,
la ditta __________ non ha presentato alcun esplicito argomento al fine di
sostenere, nel merito, la richiesta di reiezione della petizione, non
adempiendo così al proprio onere di allegazione. Considerato che le tesi
esposte da __________ non possono valere anche per la ditta __________, il
giudice di prime cure ha integralmente accolto le domande così come appaiono in
petizione e respinto la riconvenzionale.

 

 

                                  E.   Entrambe le parti convenute si appellano contro la decisione del
Pretore. La ditta __________ SA
ribadisce la sua posizione secondo la quale il contratto d'appalto sarebbe
venuto in essere tra l'attore e la __________, __________ avversa invece la
sentenza osservando che il lavoro svolto da __________ sarebbe talmente difettoso da giustificarsi la rescissione del
contratto d'appalto con la conseguenza che l'azione principale andrebbe
respinta e quella riconvenzionale, intesa al risarcimento del danno consecutivo
al difetto, invece accolta.

                                         Delle ulteriori argomentazioni delle ricorrenti e del resistente
-che si oppone all'appello si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

                                      

 

 

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto                      

 

 

                                   1.   Anche
se la questione non è più attuale poiché l'attore, in appello, non la ripropone
è ugualmente interessante esaminare la liceità del procedere di questi in
occasione della presentazione della replica. Infatti, in quell'allegato
l'attore introduce, seppur in via subordinata qualora la domanda di condanna
contro la __________ fosse stata respinta per carenza di legittimazione
passiva, una domanda di condanna al pagamento nei confronti della __________
che non figurava nella petizione, nella quale quest'ultima società era chiamata
in causa solo in relazione all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. Tale
richiesta di giudizio, indipendentemente a sapere se il suo inoltro solo in
sede di replica non sia già di per sé tardivo, è irricevibile poiché la nostra
procedura non conosce la possibilità di proporre cause contro più persone di
modo che l'una sia condannata solo nel caso non lo sia l'altra rispettivamente
l'una sia condannata a titolo di regresso in funzione della condanna dell'altra
(Rep. 1994, n. 91). Questo modo procedurale di agire non è altro che la
cosiddetta "chiamata in garanzia" -prevista ad esempio nel codice di
procedura civile italiano- ma non adottato dalle leggi processuali cantonali
svizzere (DTF 113 Ia 104) e nemmeno dal nostro codice di rito (Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 105 con rif.).

 

 

                                   2.   Ne
segue che, qualora la petizione fosse respinta nei confronti della ditta
__________, l'unico petitum ancora in discussione riguarderebbe la domanda di
iscrizione definitiva dell'ipoteca legale a carico del fondo della __________.
Compito del giudice, in questo processo di iscrizione definitiva, oltre a
determinare l'esistenza dei presupposti per l'iscrizione (qui non litigiosi), è
l'accertamento dell'importo del pegno da iscrivere (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
1982, n. 766); si tratta di una causa di accertamento e non di condanna (Vogel,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 1999, pag. 196) nella quale il proprietario
convenuto deve poter far valere proprie pretese, anche in via riconvenzionale
unicamente quando sia, non solo il terzo proprietario del pegno, ma anche la
controparte contrattuale dell'impresario (Schumacher, op. cit., n. 768)
e quindi legittimato a proporre le eccezioni che a quel contratto possono
riferirsi (Schumacher, op. cit., n. 840 a contrario).

                                         Proprio
nel caso concreto, se la ditta __________ non dovesse essere riconosciuta quale
controparte contrattuale nell'appalto con __________ tale veste sarebbe, necessariamente, ricoperta dalla __________
alla quale allora spetterebbero tutte le eccezioni contrattuali del  caso.

 

 

                                   3.   Il
Pretore ha respinto l'eccezione di carenza di legittimazione passiva della
ditta __________ A, che sosteneva di aver concluso l'appalto con __________ in rappresentanza diretta della __________,
poiché, agendo in proprio nome e senza rendere nota all'attore l'esistenza di
una procura interna, il contratto d'appalto sarebbe nato invece proprio con la
convenuta __________.

                                      

                                         Le premesse della rappresentanza diretta sono due: una procura del
rappresentato al rappresentante e l’agire del rappresentante in nome del
rappresentato (art. 32 cpv. 1 CO; Zäch, Berner Kommentar, n. 2 e segg.
ad art. 32 CO; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. edizione,
pag. 149 e segg.; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil del Schweizerischen Obligationenrechts,
3. edizione, vol. 1, pag. 348 e 349).

                                         La
procura al rappresentante può venire conferita in qualsiasi forma (DTF
99 II 159), anche solo tollerando consapevolmente che esso si comporti come
tale (DTF 85 II 22 e segg.). Essa è revocabile in qualunque momento (art.
34 cpv. 1 CO) e di regola si estingue con la morte, la scomparsa, la perdita
della capacità civile e il fallimento del rappresentante o del rappresentato (art.
35 cpv. 1 CO).

                                         Se
il rappresentante agisce senza procura, la controparte è nondimeno vincolata;
non invece il rappresentato che ha però la possibilità di ratificare il negozio
giuridico (art. 38 cpv. 1 CO; Zäch, opera citata, n. 33 ad art. 38 CO; Guhl,
opera citata, pag. 156 e 157; Von Thur/Peter, opera citata, pag. 400).

                                         Agire
in nome del rappresentato significa che il rappresentante deve far sì che la
controparte riconosca che egli intende far nascere nel rappresentato e non in
se stesso gli effetti del negozio giuridico in questione.

                                         Questo
può ad esempio avvenire comunicando esplicitamente al terzo la propria qualità
di rappresentante. Non si tratta di un precetto imperativo: in determinati casi
la volontà di fungere quale rappresentante, pur se non resa comprensibile, è
desumibile dalle circostanze o dovrebbe esserlo per un partner contrattuale in
buona fede, di modo che l’effetto di rappresentanza si verifica ugualmente.

                                         Se
questo sia il caso, si decide interpretando il comportamento del rappresentante
e della controparte contrattuale secondo il principio dell’affidamento, badando
in particolare a ciò che per la controparte era riconoscibile al momento della
stipulazione (art. 32 cpv. 2 CO, art. 18 CO; DTF 90 II 285 consid. 1b a
pag. 289; Zäch, opera citata, n. 45 ad art. 32 CO; Guhl, opera
citata, pag. 152; Von Thur/Peter, opera citata, pag. 386 e segg.).

                                         Rimane
ovviamente salvo il caso in cui al terzo è indifferente la persona con cui
stipula (art. 32 cpv. 2 in fine CO; DTF 117 II 387; Rep. 1982,
pag. 38 e 39) così che l'effetto della rappresentanza si produce anche se il
terzo ignora l'esistenza del rapporto interno di mandato.

 

                                          

                                3.1   L'allegazione di __________ secondo la quale ha trattato per conto
di __________ non è certamente priva di fondamento.

                                         Dalla
deposizione del teste __________ si evince infatti che il signor __________ -germanofono, presidente del consiglio
d'amministrazione di __________ G- richiese l'intervento della ditta __________
essenzialmente per due ragioni. La ditta convenuta avrebbe dovuto eseguire
certi lavori in cantiere e nello stesso tempo, tramite la persona di __________
il quale parla tedesco, le fu chiesto di coordinare i lavori delle altre ditte,
ciò che è indubbiamente retto dalle regole relative al mandato.

                                         A
sostegno di tale tesi vi sono anche le offerte e i preventivi delle altre ditte
inviati, a mezzo della __________, al signor __________, amministratore della
__________ o all'__________ (doc. E inc.
n. DI.98.00127). __________ decideva
altresì se in ultima analisi affidare o no i lavori alle ditte proposte da
__________ (testimonianza __________, p. 9). 

                                         Dunque i
rapporti interni non danno adito ad alcun dubbio: la ditta __________ agiva per
conto di __________ . Non v'è seria ragione di credere che questa premessa non
fosse adempiuta anche nella vicenda che ha visto __________ coinvolto.

                                      

                                3.2   Quest'ultimo sostiene nondimeno che, per quel che lo concerne e a
prescindere dai rapporti interni, il contratto d'appalto sarebbe nato con
l'interlocutrice __________, non avendo essa reso noti i suoi rapporti di
rappresentanza con __________.

                                         La
circostanza per cui __________ non abbia indicato il suo ruolo di
rappresentante, nel momento delle contrattazioni con __________, deve essere
ammessa poiché non appare dall'istruttoria circostanza contraria ed il
contenuto delle lettere che riguardano la presentazione dell'offerta e la
successiva delibera (doc. A, B inc. n. DI.98.00127; doc. A, inc. n. DI 98.181)
è assolutamente silente sul ruolo di rappresentante della __________.

                                         __________
non ha dunque dimostrato che oltre all'esistenza della procura interna, essa
abbia agito, nei confronti di __________, anche in nome della committente
__________.                

                                         Tuttavia,
come indicato, in questo caso l'art. 32 cpv. 2 CO ammette due eccezioni. Se il
rappresentante non si è fatto riconoscere come tale, il rappresentato diventa
direttamente creditore o debitore nel caso in cui l'altro contraente dovesse
inferire dalle circostanze la sussistenza di un rapporto di rappresentanza
oppure qualora gli fosse indifferente la persona con cui stipulava.

                                      

                                3.3   Con particolare riferimento alla seconda ipotesi della norma citata,
bisogna dar fede al fatto che, nel caso di specie, a __________ era indifferente la persona della sua
controparte contrattuale. 

                                         Non
sussistono, né sono stati evidenziati in alcun modo, motivi particolari per cui
__________ avrebbe preferito trattare
con __________ anziché con il proprietario dell'immobile per il quale
d'altronde aveva già posato lo stesso pavimento qualche anno prima (doc. 2,
prima frase, inc. n. OA.98.133). 

                                         Anzi,
emerge dalle tavole processuali che tutti i costi sono stati assunti dalla
__________ nell'ambito della riparazione di un danno assicurato: ciò che
generalmente è sinonimo di pagamenti rapidi e sicuri. In altre parole,
condizioni verosimilmente più attraenti di quelle che la ditta __________
avrebbe potuto offrire. 

                                         È quindi
molto plausibile che __________ avrebbe perfezionato il contratto d'appalto pur
anche sapendo che __________ trattava in nome di __________ (SemJud.
1962 p. 388, a contrario).E questa conclusione è resa certa dal fatto che
__________, confrontato, quale unico convenuto, con la domanda di allestimento
di prova a futuro chiesta dalla __________ non ha mai eccepito che contro di
lui la prova non poteva essere fatta valere (art. 447 litt. b CPC), perché
estraneo ad un contratto con l'istante, e quindi difettava già allora la sua
legittimazione passiva. 

 

                                3.4   Ne discende che, contrariamente a quanto deciso in prima istanza,
l'eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata da __________
dev'essere accolta e l'azione condannatoria nei suoi confronti respinta.

 

 

                                   4.   Controparte
contrattuale dell'attore, nell'appalto riguardante la posa del contestato
pavimento, è quindi la __________ che è dunque legittimata a far valere tutte
le eccezioni contrattuali atte a diminuire l'importo oggetto dell'ipoteca
legale che il giudice dovrà determinare (cfr. consid. 2 che precede; Schumacher,
op. cit. n. 795 e n. 840).

                                       

                                         __________
sostiene che il pavimento posato ex novo sia decisamente differente da quello
vecchio nonostante che la congiunzione a regola d'arte della pavimentazione
fosse stata promessa da __________. Siffatta difformità, constatata per altro
dal perito, sarebbe una grave ed inaccettabile lacuna atta a giustificare la
rescissione del contratto. Da parte sua l'appellante contesta l'esistenza di qualsivoglia
difetto. A mente della stessa, la committente sarebbe stata convenientemente
avvisata fin dall'inizio, data l'unicità in natura del marmo utilizzato,
dell'impossibilità di una congiunzione cromatica perfetta. 

 

                                4.1   Se l'opera non possiede le caratteristiche convenute -promesse o
lecitamente attese- essa presenta un difetto (Gauch, Le contrat d'entreprise,
Zurigo 1999, n. 1366). Nel caso vi siano delle discrepanze nell'interpretare i
termini del contratto, occorre determinarne il senso oggettivo facendo capo al
principio dell'affidamento (Gauch, op. cit., n. 1372).

                                      

                             4.1.1   A ben vedere basterebbe già l'ultima frase sub doc. A, inc. n. DI.
98.00127 a svelare che effettivamente vi è stata l'esplicita promessa da parte
di __________ di effettuare un'esecuzione
a regola d'arte. 

                                         Nelle
offerte sub doc. A e B inc. n. 98.00127 __________, per aggiudicarsi l'opera,
fa inoltre leva sul fatto di aver già eseguito lo stesso lavoro, facendo così
nascere l'aspettativa di essere la persona più idonea a permettere il successo
dell'opera di congiunzione. Siffatti elementi lasciano intendere, a non averne
dubbio, che la committente si aspettava lecitamente e in buona fede un lavoro
eseguito a regola d'arte, teso all'ottenimento di un pavimento il più possibile
uniforme. 

                                      

                             4.1.2   Quanto alla seconda frase sub doc. A inc. n. 98.00127 -dove
_________ fa notare che, in qualunque modo, la congiunzione parziale di un
pavimento allo stesso livello è un operazione a rischio in quanto il marmo
Statutario varia sempre dalle diverse forniture- essa non può certo inficiare
la promessa di un'esecuzione dell'opera a regola d'arte. 

                                         In base
al principio dell'affidamento, la frase in esame non può significare altro che,
nonostante tutta la diligenza adottata da parte di __________ nella ricerca del
marmo e nell'esecuzione dell'opera, il pavimento nuovo non sarebbe mai potuto
essere identico a quello esistente. In tal senso si comprende che la
dissomiglianza avrebbe potuto insorgere per inevitabili motivi, d'ordine
naturale, indipendenti dunque dalla competenza di un marmista esperto. 

                                      

                             4.1.3   Ora, è stato stabilito che il marmo posato da _________ non era
oggettivamente il materiale più simile che si fosse potuto trovare,
specialmente per quanto riguarda la venatura (perizia __________ ad n. 2 e
n.3). __________, come ha d'altronde osservato lo stesso perito (perizia
_________ ad n. 5 e nelle conclusioni), ha commesso varie mancanze, prima fra
tutte quella di posare l'intero pavimento senza accertarsi assieme al
committente della sua idoneità sulla base di campioni già lucidati. Non avendo
_________ eseguito tali procedure, comandate dalle regole dell'arte, la non
uniformità del pavimento gli è sicuramente imputabile.

                                      

                                      

                                4.2   Assodata l'esistenza di un difetto gravante l'opera in esame,
occorre a questo punto interrogarsi sull'importanza dello stesso.

 

                             4.2.1   I diritti del committente in caso di difetti dell'opera sono
regolati dall'art. 368 CO che, a seconda dei casi, concede all'interessato la
facoltà di rifiutare l'opera -postulando, in caso di colpa dell'appaltatore,
anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO)- di diminuire la mercede
in proporzione al minor valore dell'opera, in caso di difetti di minore entità,
oppure, infine, di esigere la riparazione gratuita, se ciò non cagiona spese
esorbitanti all'appaltatore, e, nel caso di colpa, anche il risarcimento del
danno (art. 368 cpv. 2 CO).

                                      

                             4.2.2   Giusta l'art. 368 cpv. 1 CO, il committente ha il diritto di
rescindere il contratto solo nel caso l'opera presenti un difetto così grave da
renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più
equamente imporre al committente la sua accettazione (Gauch, op. cit.,
n. 1556). La questione a sapere se, in un caso concreto, si possa esigere dal
committente che accetti l'opera, va risolta dal giudice, il quale -ponderati i
rispettivi interessi delle parti- statuisce secondo equità (DTF 98 II
122 consid. 3a).

                                         Il
difetto in questione ha incontestabilmente natura estetica e questa Camera ha
già avuto modo di stabilire che anche un difetto meramente estetico
costituisce, come ogni altro, un vizio dell'opera (Rep. 1997, 195) se lo
scopo della stessa -come nella specie è manifesto per un pavimento in marmo
pregiato- ha anche caratteristica e funzione estetica. 

                                      

 

 

                             4.2.3   __________  postula la rescissione del contratto.

                                         Tuttavia
l'opinione della convenuta secondo la quale, nel caso di specie, la differenza
cromatica gravante il pavimento sarebbe un difetto così grave da giustificare
l'annullamento ex tunc del contratto non può essere condivisa. In effetti
l'esecuzione dell'opera in questione non era al riparo da ogni imperfezione
d'ordine estetico, essendo il marmo Statutario un materiale che varia sempre
dalle diverse forniture.

                                         Certo
l'istruttoria di causa, in primis la perizia __________, ha mostrato
l'esistenza di una certa differenza tra il nuovo marmo e quello esistente,
imputabile all'attore. Tuttavia siffatta diversità non è tale da giustificare
la rescissione del contratto, misura di per sé severa per l'appaltatore e che,
in concreto, non appare per niente proporzionata (Gauch, op. cit., n.
1555). Tanto più che il committente era stato avvertito del rischio insito in
questo tipo di opere, per cui un margine d'errore avrebbe comunque dovuto
essere tollerato. Inoltre il lavoro, dal punto di vista tecnico, è stato
eseguito correttamente. 

                                         La
censura di __________ non può, così come formulata, trovare ascolto, per cui il
contratto dev'essere mantenuto. 

                                      

                                      

                                4.3   Per consolidata giurisprudenza, il committente è, di principio,
legato alla scelta di uno dei mezzi indicati all'art. 368 CO, come nel caso di
specie la rescissione del contratto, tosto che ne ha dato comunicazione
all'appaltatore (DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti; Rep.
1993, p. 197, 1985, p. 133; IICCA 18 gennaio 1994 in re C./L.O., 5
ottobre 1993 in re F./B.; Gauch, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835). Il diritto di
scelta del committente viene ripristinato -escluso il caso dell'appaltatore in
mora con i lavori di riparazione- in applicazione dell'art. 2 CC, se in
conseguenza di particolari circostanze non vi è altro mezzo per ristabilire
l'equivalenza delle reciproche prestazioni contrattuali (DTF 107 II 348;
IICCA 11 agosto 1993 in re G./P.). 

                                         Nell'ottica
del prefato art. 368 CO si tratta di un'operazione non censurabile: la ratio legis
della norma non è infatti quella di sfavorire il committente che può in buona
fede ritenere di avere ricevuto un’opera inservibile e che perciò la ricusa,
nel caso in cui dall’istruttoria di causa risulti che l’opera è difettosa ma
non al punto da giustificare lo scioglimento del contratto. Sarebbe infatti in
tal caso urtante, dal profilo dell’equità e dell’equivalenza delle prestazioni
contrattuali, considerare estinto in maniera irrimediabile il suo diritto di
scelta nell’ambito dell’art. 368 CO.

                                         Vero
è invece che, stante l’opposizione dell’appaltatore alla rescissione del
contratto e la contestazione di qualsivoglia responsabilità, in una simile
eventualità deve essere ripristinato il diritto del committente alla scelta
della diminuzione della mercede, che solo dopo l’istruttoria si è rivelata
essere l' unica praticabile (II CCA 22 ottobre 1996 in re B./V.). Del
resto, in assenza della premessa oggettiva costituita da un’opera inservibile
il contratto non può essere ritenuto rescisso, con il che non si vede come
l'appaltatrice non potrebbe esercitare una nuova scelta o come il giudice non
possa intervenire con una soluzione, prevista dalle norme sull'appalto, -nella
specie con la diminuzione della mercede- atta a ripristinare l’equilibrio tra
quanto reciprocamente dato e avuto (cfr. per analogia l’art. 205 cpv. 2 CO, che
attribuisce al giudice la facoltà di accordare il minor valore ove sia chiesta
la rescissione; medesima soluzione in: Rep. 1999, n. 54; Gauch,
opera citata, n. 1591).

 

                             4.3.1   Proprio
nel caso di specie si costata il verificarsi di uno di quei casi in cui il
principio dell'affidamento deve sopperire all'eccessivo rigore schematico delle
norme sul contratto d'appalto. Accertata l'esistenza del difetto e stabilito
che lo stesso non è tale da rendere l'opera inaccettabile o inutilizzabile
occorre dunque determinare il minor valore dell'opera e con esso l'ammontare
della riduzione della mercede pattuita. 

                                         Peculiare nella fattispecie è la natura prettamente estetica
dell'opera. Il difetto in esame, anch'esso esclusivamente di carattere
estetico, ha dunque per effetto il verificarsi della situazione in cui la sua
eliminazione potrebbe essere ottenuta solo con il rifacimento dell'opera e perciò
con un costo per l'appaltatore sproporzionato al beneficio che ne deriverebbe
al committente in considerazione anche del fatto che una congiunzione cromatica
perfetta sembra essere esclusa anche adoperando lo stesso tipo di marmo. Non
resta che determinare la riduzione del prezzo, calcolando il minor valore a
partire dal valore oggettivo dell'opera. 

                                         Il minor valore, essendo frutto di una valutazione, è difficilmente
quantificabile con esattezza. A maggior ragione, trattandosi nel caso in esame
di un difetto puramente estetico, la prova da apportare risulterebbe quantomeno
ardua. È così che, interpretando in modo esteso l'art. 42 cpv. 2 CO applicabile
per analogia, il giudice può determinare l'ammontare del minor valore
impossibile da calcolare facendo appello alla sua facoltà di apprezzamento. (Gauch,
op. cit., n. 1667). 

 

                             4.3.2   A mente di questa Camera, e senza dover cadere nell'arbitrio, una
riduzione di 1/3 della mercede pattuita appare soddisfacente.

                                         Tale
riduzione tiene in considerazione diversi fattori.

                                         Primo fra
tutti la riserva che avvertiva la committenza del rischio nell'effettuare una
congiunzione parziale di un pavimento sullo stesso livello. In effetti
quand'anche __________ avesse eseguito
il lavoro con tutta la diligenza del caso, un pavimento assolutamente uniforme
sarebbe stato impossibile da ottenere (conclusioni perizia __________). D'altra
parte non si può non biasimare l'attore per aver proceduto addirittura a tutta
la posa del pavimento (68m2) senza preoccuparsi minimamente di un'eventuale
discordanza cromatica dopo la lucidatura.

                                         Ne segue
che la mercede di fr. 24'900.80.- deve essere diminuita di fr. 8'300.25 così
che, considerato l'acconto già versato di fr. 5'000.-, l'importo da riconoscere
e iscrivere a RF relativo all'ipoteca legale degli artigiani e costruttori,
sarà di fr.11'600.55.

 

 

                                   4.   __________ domanda, in via riconvenzionale, il diritto ad essere risarcita per
il danno consecutivo al difetto e postula la rifusione dell'acconto di fr.
5'000.- già versato.

                                         Evidentemente,
quest'ultima richiesta deve, visto quanto precede, essere respinta. La pretesa
relativa al risarcimento del danno cumulativa ai diritti riservati all'art. 368
cpv. 1 e 2 CO merita invece le considerazioni che seguono (Honsell/Vogt/Wiegand,
OR/1, ad art. 368 CO, n. 68). 

                                         A dire
dell'attrice riconvenzionale, il danno sarebbe quantificato in fr. 24'000.-
corrispondente a sei mesi d'affitto (a 4'000.- al mese; v. perizia __________,
p. 3; doc. 6) non percepito a causa dei ritardi dettati dall'infausto intervento
di __________. Tale posta del danno costituisce un "lucrum cessans"
che in sé è atto ad essere risarcito (Gauch, op. cit., n. 1869).
Tuttavia il modo e la misura del risarcimento sono determinati dal giudice con
equo apprezzamento delle circostanze e della gravità della colpa (art. 43 cpv.
1 CO; Gauch, op. cit., n.1899). 

                                         Nel caso
che ci occupa, la circostanza per cui l'esistenza di un contratto di locazione
possa essere ritenuta concreta non è stata seriamente contestata dal convenuto riconvenzionale
e deve quindi essere ammessa. La rifusione di sei mesi d'affitto appare
nondimeno nettamente sproporzionata per rapporto alle circostanze ed alla colpa
di __________i. Nelle sue conclusioni di causa del 31 maggio 2000, a pagina 8,
quest'ultimo riconosce teoricamente un danno di fr. 6'000.- pari a un mese e
mezzo di affitto. Conviene quindi riallacciarsi, in tutta equità, a siffatto
importo per definire l'ammontare del danno subito dalla __________.

                                      

                                      

                                   5.   Le spese (fr. 100.- di tassa di giudizio e fr. 1'191.- per le
competenze del perito) e ripetibili relative alla prova a futura memoria (inc.
n. DI.98.00127) devono venire liquidate nell'ambito del riparto di spese e
ripetibili della causa di merito secondo le soccombenze delle parti.
L'esperimento di una prova a futura memoria equivale infatti all'assunzione di
una prova ordinata nella causa di merito (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art.
447 m. 1).

                                      

 

 

Per i quali motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello 23 agosto 2000 di __________ è accolto mentre
quello di stessa data di __________ è parzialmente accolto. 

                                         La
sentenza 10 agosto 2000 della Pretura di Locarno-Città è riformata nel modo
seguente:

 

                                          1.    La
petizione 29 ottobre 1998 è respinta nei confronti di __________ mentre è
parzialmente accolta nei confronti di __________ e di conseguenza:

 

     §.    È fatto ordine all'Ufficiale dei
registri del distretto di Locarno di iscrivere a favore di __________ e a
carico del mappale n. __________RFD di __________, di proprietà della
__________, un'ipoteca legale definitiva ex art. 837 CC per l'importo di fr.
11'600.55 oltre interessi al 5% dal 18 giugno 1998. 

 

§§.    L'iscrizione andrà chiesta
all'Ufficiale dei registri direttamente da  __________, o dal suo
patrocinatore, entro 30 giorni dalla  crescita in giudicato della presente
sentenza.

 

                                          2.     Le
spese di Fr. 265.- e la tassa di giudizio di Fr. 1'100.- dell'azione di merito
e le spese della procedura di prova a futura memoria (fr. 1'291.-) sono a
carico di __________ e di __________ in ragione di metà ciascuno, compensate le
ripetibili.

                                                  __________
verserà a __________ l'importo di Fr. 2'400.- per  ripetibili.

 

                                          3.     La
domanda riconvenzionale 21 dicembre 1998 di __________ G è parzialmente accolta
e di conseguenza __________ è condannato a versarle l'importo di fr. 6'000.-
oltre interessi al 5% dal 1 gennaio 1999.

 

                                          4.     Le
spese di fr. 1'116.15 e la tassa di giudizio di fr. 800.- sono a  carico di
__________ per 4/5 e di __________ per 1/5.

                                                  A quest'ultimo la
__________ verserà fr. 2'000.- per parte di ripetibili. 

 

                                      

                                   II.   La tassa di giudizio (fr. 850.-) e le spese (fr. 50.-) della
procedura di appello, anticipati dall'appellante __________ , sono a carico suo
per 3/5 ed a carico di __________ per 2/5. 

                                         __________
rifonderà fr. 500.- per parziali ripetibili d'appello a __________. 

                                         __________
verserà a sua volta fr. 1'200.- di ripetibili d'appello a __________. 

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario