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**Case Identifier:** ddb9ca54-7c16-50a7-a2be-07db8deeb369
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-30
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 30.08.2011 A/2182/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2182-2011_2011-08-30.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2182/2011-PE ATA/558/2011  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 30 août 2011 

1ère section 

dans la cause 

 

Madame  D______ 
représentée par Me Damien Chervaz, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

25 juillet 2011 

 

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EN FAIT 

1.  Madame D______, ressortissante des Philippines née en 1983, est arrivée à 
Genève au mois de décembre 2008, au bénéfice d'un visa touristique valable 
jusqu'au 27 janvier 2009. Elle devait rendre visite à sa tante domiciliée à Genève. 

2.  Le 24 mai 2010, Mme D______ a été interpellée dans un train par la police 
des frontières, puis interrogée au poste de cette police à Brugg dans le canton 
d'Argovie. 

  L'intéressée n'avait pas quitté la Suisse au terme de la validité de son visa ; 
elle avait trouvé un emploi dans l'économie domestique à Genève et résidait chez 
sa tante domiciliée dans la même ville. 

3.  Par décision du 29 juin 2010, l'office cantonal de la population (ci-après : 
l'OCP) a prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressée en application de l'art. 64 al 
1er LETR. Mme D______ n'était pas détentrice d'une autorisation de séjour 
valable et avait reconnu travailler et résider à Genève sans autorisation. Dite 
décision était exécutoire nonobstant recours.  

  L'OCP a chargé les services de police d’exécuter cette décision après l’avoir 
notifiée à l’intéressée. 

4.  Le 10 juin 2011, M. C______, de nationalité italienne et détenteur d'une 
autorisation de séjour B en Suisse, a demandé à l'OCP de délivrer à sa fiancée, 
Mme D______, une autorisation provisoire de séjour en vue de mariage. Sa 
fiancée séjournait en Suisse depuis 2008 et il l'avait rencontrée en avril 2010. Ils 
avaient rapidement souhaité habiter ensemble et se marier dès que celle-ci aurait 
l'autorisation nécessaire.  

5.  Le 20 juin 2011, le syndicat interprofessionnel des travailleurs et travailleurs 
(ci-après : SIT) a informé l'OCP que Mme D______ l’avait consulté. Elle avait été 
convoquée par la police judiciaire par courrier du 15 juin 2011, pour organiser son 
renvoi vers les Philippines. L'intéressée et son fiancé rempliraient les conditions 
du regroupement familial dès leur mariage célébré. Mme D______ n'avait pas 
commis le moindre délit en Suisse. L'OCP était invité à délivrer l'autorisation de 
séjour temporaire sollicitée. 

6.  Le 23 juin 2011, l'OCP a accusé réception du courrier que lui avait adressé 
M. C______. Mme D______ devait déposer une demande d'autorisation d'entrée 
en Suisse auprès de l'ambassade à Manille. M. C______ devait confirmé son 
engagement à subvenir entièrement à l'entretien de sa fiancée jusqu'au mariage. 
Cette autorisation ne pourrait être accordée que lorsque la confirmation de la 
clôture de la procédure préparatoire au mariage serait communiquée, voire la date 

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fixée pour la célébration. Les offices d'état civil ne pouvaient plus célébrer un 
mariage si une personne de nationalité étrangère n'était pas en possession d'un titre 
de séjour ou d'un visa valable. 

7.  Le 24 juin 2011, le SIT a adressé un nouveau courrier à l'OCP. Ce dernier 
devait utiliser son pouvoir d'appréciation et régler le séjour de Mme D______ 
pour la durée nécessaire à la préparation du mariage. La procédure de renvoi 
devait être suspendue.  

  A ce courrier étaient annexées diverses pièces, notamment des échanges de 
mails, dont il ressortait que Mme D______ avait convenu avec un gendarme 
qu'elle retournerait aux Philippines. Ce représentant des forces de l’ordre avait 
contacté M. C______ par téléphone, en semblant très fâché des lettres adressées 
par le SIT. Cet agent avait indiqué à M. C______ qu'il devrait répondre en 
personne de l'hébergement d'une immigrante illégale et l'avait menacé de ne pas 
renouveler son permis de séjour si Mme D______ et lui-même ne se présentaient 
pas le 30 juin 2011 avec un billet pour les Philippines. 

8.  Par décision du 8 juillet 2011, annulant et remplaçant celle du 29 juin 2010, 
l'OCP a refusé de délivrer à Mme D______ une autorisation de séjour provisoire 
et lui a imparti un délai échéant au 10 août 2011 pour quitter la Suisse. Dite 
décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.  

  L'intéressée se trouvait en situation irrégulière lors du dépôt de la demande 
d'autorisation de séjour et l'engagement d'une procédure matrimoniale ne conférait 
pas de droit à une autorisation de séjour. Le renvoi de Mme D______ aux 
Philippines n'apparaissait pas impossible, ni illicite, et pouvait raisonnablement 
être exigé d'elle. 

9.  Par acte remis le 18 juillet 2011, Mme D______ a saisi le Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) d'un recours, avec demande 
de mesures provisionnelles. Le refus du prononcé de telles mesures rendrait le 
recours sans objet car si elle était renvoyée dans son pays d'origine, il n'y aurait 
plus d'intérêt à ce que l'autorité statue sur la violation de l'art. 17 al 2 LETR qui 
était alléguée. Ces dispositions permettaient de demeurer en Suisse dans l'attente 
d'une décision et non pas d'y venir ou d'y revenir. 

  Son intérêt privé était manifestement prépondérant face à l'intérêt public mis 
en cause. 

  Quant au fond, elle concluait à la délivrance de l'autorisation sollicitée. 

10.  Le 19 juillet 2011, l'OCP s'en est rapporté à justice sur la question de l'octroi 
des mesures provisionnelles. 

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11.  Par jugement du 25 juillet 2011 notifié le 26 juillet 2011, le TAPI a rejeté la 
demande de mesures provisionnelles. L'octroi de telles mesures reviendrait à 
consacrer la politique du fait accompli et à récompenser celui qui contrevenait à la 
loi de manière inadmissible. Si Mme D______, une fois retournée aux 
Philippines, devait être mise au bénéfice d'un visa ou d'une autorisation de séjour 
en vue de son mariage avec son fiancé, elle n'aurait subi aucun préjudice sérieux. 
Ses intérêts privés devaient céder le pas devant l'intérêt public. 

12.  Par courrier mis à la poste le 2 août 2011 et reçu le lendemain, Mme 
D______ a saisi la chambre administrative de la section administrative de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre administrative), d'un recours, avec demande de 
mesures provisionnelles, contre le jugement précité. 

  Le TAPI n'avait pas pris en compte les prévisions concernant l'issue du 
litige, avait sous-estimé ses intérêts privés à sauvegarder et effectué une 
pondération erronée des intérêts en présence ; le jugement était très sommairement 
motivé et fondé sur une référence jurisprudentielle non pertinente. 

13.  Le 11 août 2011, l'OCP s'est opposé au recours. Il s'en rapportait à justice 
quant à la question "de la restitution de l'effet suspensif", se référant aux 
observations produites devant le TAPI le 19 juillet. 

  Quant au fond, Mme D______ séjournait depuis plus de deux ans 
illégalement en Suisse lors du dépôt de la demande d'autorisation de séjour et les 
conditions d'admission de cette dernière n'était pas manifestement remplies au 
sens de l'art. 17 al 2 LETR et 6 OASA. La question de savoir si l'intéressée 
pouvait être autorisée à venir en Suisse pour célébrer son mariage n'était pas 
encore tranchée et ce n'était qu'à l'occasion de ce prononcé que la question du 
regroupement familial ultérieur se poserait. 

14.  Le 11 août 2011, la chambre administrative a accordé aux parties un délai 
échéant au 21 août 2011 pour le dépôt d'éventuelles observations, après quoi la 
cause serait gardée à juger. 

15.  Le 16 août 2011, Mme D______, faisant usage de son droit à la réplique, a 
relevé que l'OCP n'avait pas limité sa prise de position à la question des mesures 
provisionnelles, mais s'était déterminé quant au fond du litige. Dans l'analyse 
concernant l'application de l'exception prévue à l'art. 17 al. 2 LEtr, il était 
nécessaire de se placer dans la situation qui serait la sienne après son mariage et 
non dans celle au moment du prononcé de la décision. Une fois mariée, elle aurait 
droit à un permis de séjour fondé sur le regroupement familial. 

16.  Sur quoi, la procédure a été gardée à juger. 

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EN DROIT 

1. a. Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la 
chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant d’octroyer des mesures 
provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours 
(art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10).  

 b. Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions 
incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du 
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter 
une procédure probatoire longue et coûteuse (ATA/227/2009 du 5 mai 2009).  

  Le préjudice irréparable suppose que la recourante a un intérêt digne de 
protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, 
comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la 
procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247 ss ; 125 
II 613 consid. 2a p. 619 ss ; ATA/136/2010 du 2 mars 2010). 

  En l’espèce, il n’est pas contesté que le fait de devoir quitter la Suisse 
pendant le traitement de la demande d’autorisation de séjour crée pour la 
recourante un préjudice, ne serait-ce qu’économique. 

  Interjeté dans le délai de dix jours, devant la juridiction compétente, le 
recours contre une décision incidente susceptible de causer à la recourante un 
préjudice irréparable, est recevable. 

2.  L’objet du contentieux est une décision du TAPI rejetant une demande de 
mesures provisionnelles à un recours dirigé contre une décision de l’OCP, déclarée 
exécutoire nonobstant recours, refusant a l’intéressée le droit d’attendre en Suisse 
l’issue de sa demande d’autorisation de séjour, prononçant son renvoi et lui fixant 
un délai pour quitter la Suisse.  

3.  Le titre IV de la LPA, concernant la procédure de recours en général, ne 
contient aucune disposition expresse en matière de mesures provisionnelles. A 
teneur de l’art. 21 al. 1 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête, ordonner des 
mesures provisionnelles, en exigeant au besoin des sûretés. Celles-ci sont de la 
compétence du président, s’il s’agit d’une autorité collégiale ou d’une juridiction 
administrative (al. 2).  

  Les mesures provisionnelles à disposition de l’autorité administrative ont 
pour objet de régler transitoirement la situation en cause, jusqu’à ce que soit prise 
la décision finale. Selon la jurisprudence, elles ne sont cependant légitimes que si 
elles s’avèrent nécessaires au maintien de l’état de fait ou à la sauvegarde des 
intérêts compromis. En revanche, de telles mesures ne sauraient, en principe tout 

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au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre d’emblée illusoire le procès au 
fond (ATF 109 V 506 ; ATA/326/2011 du 19 mai 2011 ; ATA/213/2009 du 29 
avril 2009 et les références citées ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en 
procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26). 

4.  En l’espèce, faire droit à la requête de la recourante reviendrait à lui 
permettre de continuer à séjourner en Suisse, ce qui rejoint ses conclusions sur le 
fond du litige. La présence à Genève de l’intéressée n’est pas nécessaire pour 
maintenir l’état de fait et les pièces utiles pour statuer se trouvent dans le dossier. 
L’intérêt personnel de Mme D______ à demeurer en Suisse est certes 
compréhensible mais il doit céder le pas à l’intérêt public tendant d’une part à 
protéger l’ordre et la sécurité publics et d’autre part à battre en brèche la politique 
du fait accompli. 

5.  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et il appartiendra au TAPI de 
poursuivre l’instruction sur le fond. 

  Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 2 août 2011 par Madame D______ contre la 
décision du Tribunal administratif de première instance du 25 juillet 2011; 

au fond : 

le rejette ; 

met un émolument de CHF 400.- à la charge de la recourante ; 

dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 

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communique le présent arrêt à Me Damien Chervaz, avocat de la recourante, à l'office 
cantonal de la population ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière de juridiction : 
 
 

M. Tonossi 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________