# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd64606f-005f-5331-95b6-835147dc7c33
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 31.2002.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_31-2002-39_2003-08-18.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  31.2002.39

   

  ZA/cd

  	
  Lugano

  18 agosto
  2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  vicepresidente,

  Raffaele Guffi,
  Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Zaccaria Akbas, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla STFA di rinvio del 25
giugno 2002 nella causa promossa con petizione ex art. 52 LAVS del 6 maggio
1999 (Inc. 31.1999.25) dalla 

 

	
   

  	
  __________
  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: __________ 

   

   

   

  

In relazione alla
fallita      __________

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Con sentenza
27 ottobre 2000 il TCA ha accolto la petizione ex art. 52 LAVS inoltrata dalla
Cassa cantonale di compensazione AVS (in seguito la Cassa) e condannato
__________ al risarcimento di fr. 252'669.35 per i contributi paritetici non
versati dalla __________ (di seguito __________) nel periodo 1995-1997.

                                         Contro il
giudizio cantonale __________ i, per il tramite dell'avv. __________, è insorto
presso il TFA.

                                      

                               1.2.   Con sentenza
del 25 giugno 2002 (ricevuta dal TCA il 22 luglio 2002) il TFA ha accolto il
gravame di __________ poiché ha ravvisato una violazione del diritto di essere
sentito in quanto il 

                                         TCA non
ha assunto le prove notificate dal ricorrente intese a provare che la Cassa
avrebbe avuto conoscenza del danno prima della pubblicazione del decreto di
sospensione del fallimento ex art. 230 LEF del 9 marzo 1998 sul FUSC del
__________. Per quanto riguarda le prove testimoniali offerte il TFA ha
osservato:

 

" 
(…)

a) Ritenuto che la giurisprudenza esposta al
consid. 3a e b non esclude, in presenza di circostanze particolari, la
possibilità per l'amministrazione di avere conoscenza del danno anche in una
fase precedente, i primi giudici non avrebbero dovuto prescindere
dall'audizione del teste __________, ispettore della Cassa, che era stata
richiesta e che "prima facie" era tale da apparire rilevante per
determinare gli aspetti temporali della conoscenza del danno. Il ricorrente
aveva ripetutamente sostenuto che il citato funzionario lo avrebbe interpellato
prima dell'emanazione del decreto di sospensione della procedura di fallimento
per mancanza di attivi e si era informato della situazione della ditta presso
l'Ufficio fallimenti subito dopo la dichiarazione del suo fallimento, ma prima
della fine di febbraio 1998. 

 

b) Il ricorrente evidenzia altresì che nel
febbraio 1998 era noto all'Ufficio fallimenti di __________ che la liquidazione
fallimentare sarebbe stata sospesa per mancanza di attivi, perché anche
l'avvocato __________, patrocinatore di un altro creditore, già in data 12
febbraio 1998 aveva ottenuto tale informazione da un funzionario di detto
Ufficio. Avendo l'ispettore __________ ottenuto dall'Ufficio fallimenti il
numero telefonico privato del ricorrente, quest'ultimo conclude che anche il
funzionario in questione sarebbe potuto venire a conoscenza del fatto che la
liquidazione si sarebbe conclusa con la sospensione giusta l'art. 230 LEF. 

 

c) Orbene, l'accertamento della perenzione ruota
attorno ad un orizzonte temporale di pochi giorni che non può essere risolto
sulla base dei soli mezzi di prova disponibili e riconducibili unicamente alla
pubblicazione della sospensione della procedura ex art. 230 LEF sul Foglio
ufficiale del 13 marzo __________. È di palmare evidenza che occorre accedere
alle audizioni testimoniali prospettate, per poter accertare in termini
processualmente affidabili se nel febbraio 1998 la Cassa ha avuto o poteva
avere, facendo uso della diligenza richiesta dalle circostanze, conoscenza del
danno." 

 

                                         Per
quanto attiene invece alla richiesta di edizione di documenti ed il richiamo
dell'incarto fallimentare, l'Alta Corte ha precisato:

 

 

" 
(…)

d) Per quanto invece attiene alla richiesta
d'edizione dell'intero incarto della fallita ditta da parte della Cassa, nonché
di tutta la documentazione depositata presso l'Ufficio fallimenti di
__________, va rilevato che, in linea di principio, questa Corte non ammette
una richiesta in termini generici di edizione di documentazione, atteso che è
preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza, potendosi da lui
esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e produzione dei
mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai giudici cantonali
il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso (cfr. sentenza del 5
novembre 2001 in re F. consid. 4c, H 153/01). Nel caso di specie occorre
tuttavia rilevare che la Corte cantonale - dopo l'intimazione della risposta di
causa alle parti con la concessione della facoltà di presentare entro 10 giorni
eventuali altri mezzi di prova - ha proceduto alla stesura del giudizio, senza
aver preventivamente dichiarato chiusa l'istruttoria. Questo modo di operare ha
indotto gli interessati a ritenere che avrebbero ancora potuto specificare
quali documenti intendessero richiedere per sostenere la loro tesi. Ne consegue
che l'insorgente dovrà poter indicare con esattezza quali documenti intende
richiedere alla Cassa. Per quanto riguarda l'edizione dell'intero incarto
fallimentare, va ricordato al ricorrente che in linea di principio deve
produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che può ottenere in estratto
dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a cpv. 1 LEF." 

 

                                         Annullata
la sentenza cantonale, l'Alto Tribunale ha rinviato gli atti al TCA affinché
procedesse conformemente ai considerandi e rendesse una nuova decisione (H
444/00).

 

 

                               1.3.   In data 10
gennaio 1986 è stata costituita la società __________, con sede a __________
(FUSC del __________). Il 22 luglio 1996 è stata pubblicata sul FUSC la
modifica statutaria della società e la nuova ragione sociale __________, con
sede a __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.99.25). 

                                         Lo scopo
sociale consisteva nella creazione di un centro di insegnamento di lingue
straniere e corsi per l'informatica di ogni genere, noleggio e vendita di
materiale didattico.

                                         __________
ha ricoperto la carica di presidente del consiglio di amministrazione, con
diritto di firma individuale, dal 18 aprile 1995 sino al 12 dicembre 1996 (FUSC
del __________). Le dimissioni sono state presentate all'assemblea generale
straordinaria del 18 novembre 1996.

                                         

 

                                         La nuova
ragione sociale ____________ è stata affiliata quale datrice di lavoro presso
la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG a decorrere dal 1° agosto 1996.

                                         La Cassa
ha incominciato ad inviare le diffide di pagamento alla società a partire dal
mese di marzo 1995 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di agosto 1996
(cfr. doc. _, Inc. 31.99.25).

 

                                         Con
decreto 19 gennaio 1998 la Pretura di __________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della società (FUSC del __________, doc. _), mentre il 9 marzo 1998
ne ha decretato la sospensione ex art. 230 LEF (FUSC del __________, doc. _,
Inc. 31.99.25).

                                         La Cassa
ha insinuato all'Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio
credito di fr. 252'669.35 per i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF per gli
anni dal 1995 al 1997, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc.
_, Inc. 31.99.25).

In data 28
settembre 1998 il fallimento è stato chiuso per mancanza di attivo in quanto
nessun creditore aveva anticipato le spese di procedura (cfr. doc. _, Inc.
31.99.25).

 

                               1.4.   Costatato di
aver subito un danno, il 1° marzo 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ i una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr.
252'669.35, pari ai contributi non saldati dalla ditta __________ nel periodo
1995-1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.99.25)

 

                               1.5.   Con opposizione
29 marzo 1999 il convenuto, per il tramite del suo legale, ha sollevato
l'eccezione di perenzione dell'azione risarcitoria. Lo stesso precisa inoltre
che se fosse respinta l'eccezione formale di perenzione, egli si assumerebbe la
responsabilità del danno subito dalla Cassa nel fallimento della società.

                                         Il
convenuto sostiene che nel caso di specie il termine perentorio sia decorso
prima del 1° marzo 1999, data di spedizione della decisione impugnata.

 

" 
(…)

__________, che come si vedrà nel seguito, è
stata la persona che di fatto ha gestito la _____________ in questi ultimi
anni, aveva regolarmente informato la Cassa di compensazione AVS della
situazione finanziaria in cui versava la società. Addirittura, sugli scoperti
già importanti degli anni 1996 e 1997, ___________ aveva ottenuto per la
____________delle dilazioni di pagamento ai sensi dell'art. 38 bis OAVS.
Peraltro, già a partire dalla metà dell'anno 1997, rumori di serie difficoltà
della ___________ erano apparsi su numerosi quotidiani e sulle riviste dei
consumatori della svizzera italiana. Di tutto ciò i funzionari della Cassa di
compensazione erano informati.

 

 

Tanto è vero che, subito dopo la comunicazione
dell'avvenuto fallimento della società (pubblicato sul FUC no. 13/1998 del
13.02.1998), ____________ ricevette una telefonata al proprio domicilio privato
da un ispettore dell'AVS, il signor _________, che chiedeva informazioni sulla
fallita. Il signor __________ disse che aveva ottenuto il suo indirizzo ed il
suo numero telefonico da qualcuno dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti di
_________, a cui si era rivolto. Questa comunicazione, avvenne, ricorda
il signor _________, prima della decisione di sospendere il
fallimento per mancanza di attivi, pubblicata in data 13 marzo 1998 (FUC
21/1998). ____________ è sicuro di questa collocazione temporale, dal momento
che disse al signor __________ di non più avere le chiavi della scuola,
consegnate all'UEF, e di conseguenza di non potere recuperare le informazioni
che desiderava. Soltanto successivamente, poco prima della
pubblicazione della sospensione della procedura, ricevette invece comunicazione
dall'Ufficio esecuzione e fallimenti dell'imminenza di tale decisione e quindi
di passare a ritirare le chiavi della scuola, sempre presso l'Ufficio
esecuzioni.

 

Sta di fatto che un ispettore dell'AVS si era
informato della situazione della __________ presso l'Ufficio esecuzione e
fallimenti subito dopo la dichiarazione del suo fallimento, ma prima
della fine di febbraio 1998.

 

Circostanza non da poco perché chiunque si fosse
in quel periodo informato presso l'UEF di __________ avrebbe ricevuto la stessa
informazione che ricevette l'avv. __________ in rappresentanza di una
creditrice della ___________, vale a dire che il fallimento della _________ "si
sarebbe orientato verso la sospensione per mancanza di attivi". Ne
discende che la Cassa di compensazione, già prima del deposito dello stato di
graduatoria rispettivamente della chiusura del fallimento, aveva avuto
conoscenza del danno patito. E' da questa data quindi che va fatto
decorrere l'anno di perenzione.

 

Vi potrebbe essere di più, ed è il fatto che,
come già ricordato, da tempo la Cassa conosceva le difficoltà della __________,
tanto è vero che aveva concesso importanti dilazioni di pagamento. Giocoforza
ritenere che già con la pronuncia del fallimento, il danno per la Cassa
si sarebbe prodotto. Infatti, se già prima del fallimento vi sono difficoltà, è
prognosi facilissima quella di concludere che con la pronuncia del fallimento
queste difficoltà si tramutino in insolvenza totale. La Cassa avrebbe quindi
avuto la possibilità, comunque, comportandosi con l'accortezza di cui parla la
giurisprudenza del Tribunale Federale, assumere le opportune informazioni
tempestivamente (…)" (doc. _, Inc. 31.99.25)

 

                               1.6.   Con
petizione 6 maggio 1999 la Cassa ha postulato la condanna di ____________ al
pagamento di fr. 252'669.35, per i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non
versati dalla ditta _____________ nel periodo 1995-1997 (cfr. doc. _, Inc.
31.99.25).

 

                                         La Cassa
in merito all'eccezione di perenzione sollevata dal convenuto ha rilevato
quanto segue:

 

" 
Il convenuto fa decorrere il termine annuale dal
13 febbraio 1998, vale a dire dall'avviso provvisorio d'apertura di fallimento
pubblicato sul FUC no. 13/1998.

 

Tuttavia, tale avviso provvisorio non può essere
ritenuto quale momento determinante per la conoscenza del danno, in quanto non
era ancora conosciuta la procedura del fallimento. Di riflesso quindi non era
ancora dato sapere se, a seguito del fallimento, la Cassa subiva o meno un
danno. Infatti, ammettendo l'ipotesi che un fallimento sia aperto secondo la
via ordinaria, la conoscenza del danno interviene con il deposito dalla
graduatoria oppure con una comunicazione ufficiale - ad esempio dall'amministratore
del fallimento in occasione della prima adunanza dei creditori - indicante che
nessun dividendo sarà distribuito ai creditori.

 

Nella fattispecie, la modalità del fallimento è
stata conosciuta solo con la pubblicazione del 13 marzo 1998: sospensione della
procedura per mancanza di attivi. A quel momento era oramai risaputo che il
credito contributivo non sarebbe stato onorato. La certezza di tale fatto è
intervenuta con il mancato pagamento dell'anticipo delle spese richiesto
dall'Ufficio fallimenti di __________ e stimato in fr. 70'000.--.

 

Di conseguenza, la conoscenza del danno per la
Cassa è intervenuta il 13 marzo 1998, con la pubblicazione dell'apertura
del fallimento e della relativa sospensione.

Essendo la decisione di risarcimento danni datata
1. marzo 1999, essa è tempestiva e il credito risarcitorio non è
perento.

 

3.

Il convenuto non ha sollevato ulteriori obiezioni
alla richiesta risarcitoria se non quella formale dell'eccezione di perenzione.

 

Conseguentemente, atteso che la censura di controparte
riguardo all'eccezione di perenzione deve essere respinta in quanto infondata,
il convenuto è da ritenersi, come e per sua stessa ammissione nei fatti
dell'opposizione, responsabile del danno causato alla Cassa nel fallimento
della società." (cfr. doc. _)

 

 

                               1.7.   Con la
risposta del 27 maggio 1999, il convenuto ha ribadito gli argomenti sollevati
con l'opposizione, ha chiesto l'edizione da parte della Cassa di tutta la
documentazione relativa alla ______________ e ha richiamato dall'UEF di
__________ tutta la documentazione relativa alla società, precisando:

 

 

" 
Vi potrebbe essere di più, ed è il fatto che,
come già ricordato, da tempo la Cassa conosceva le difficoltà della __________,
tanto è vero che aveva concesso importanti dilazioni di pagamento. Giocoforza
ritenere che, già con la pronuncia del fallimento, il danno per
la Cassa si sarebbe prodotto. Infatti, se già prima del fallimento vi sono
difficoltà, è prognosi facilissima quella di concludere che con la pronuncia
del fallimento queste difficoltà si tramutino in insolvenza totale. La Cassa
avrebbe quindi avuto la possibilità, comunque, comportandosi con
l'accortezza di cui parla la giurisprudenza del Tribunale Federale, assumere le
opportune informazioni tempestivamente. (cfr. doc. _)

 

                               1.8.   Con scritto
30 giugno 1999, la Cassa ha comunicato di non avere nessun altra prova da
produrre ribadendo la propria posizione in merito alla questione della
perenzione rimasta litigiosa.

 

                                1.9   Il TCA ha
effettuato gli accertamenti ordinati dal TFA (cfr. doc. _). In data 18 novembre
2002, la Cassa ha fornito la documentazione richiesta osservando:

 

"  con
riferimento al procedimento di cui a margine ed in particolare alla

vostra richiesta del 7 novembre 2002, pervenuta alla Cassa il
giorno successivo, nel termine di 10 giorni fissato ci permettiamo produrre la
seguente documentazione:

 

A)  Corrispondenza tra Cassa e Ufficio esecuzione di __________:

 

-     lettera 12
marzo 1998 Ufficio di esecuzione, __________ (comunicazione della pubblicazione
che sarebbe apparsa sul FUC del 13.3.1998) (doc. _)

-     insinuazione di credito provvisoria del 20.3.1998 (doc. _)

-     insinuazione
di credito definitiva del 24.9.1998 (cfr. doc. _ già agli atti)

-     lettera 28
settembre 1998 Ufficio di esecuzione, __________ (comunicazione chiusura
fallimento per mancanza di attivi; cfr. doc. _ già agli atti).

 

B)  Corrispondenza
Cassa e società (ivi compresi eventuali rapporti o relazioni interni a firma
del signor __________)

 

-     lettera
15 aprile 1998 Cassa (servizio affiliazioni e contributi) a società (conferma
di affiliazione dal 1.2.1998 quale ente senza salari) (doc. _)

-     incarico di
revisione all'Ispettore _____________ a seguito della
pubblicazione dell'apertura del fallimento della società, in data 20 marzo
1998, in particolare in relazione alla mancata presentazione delle distinte
salari per gli anni 1997 e 1998 (fino al decreto di fallimento) (doc. _)

-     lettera 4 maggio 1998 Servizio Ispettorato a __________ 

      (doc. _)

-     distinta
salari provvisoria inviata via fax in data 22.6.1998 (documento prodotto dalla
controparte già agli atti) (doc. _)

-     lettera/fax
15 luglio 1998 __________ a ispettore __________ (doc.
_)

-     lettera 26
agosto 1998 __________ a ispettore ____________ (doc. _)

-     lettera 14
settembre 1998 __________ a ispettore ___________ (cfr. doc. _ già agli atti)

-     rapporto di
revisione del 23 settembre 1998 con l'indicazione che le distinte salari sono
state inviate alla Cassa in data 14 settembre 1998 (doc. _).

 

Quanto alla specifica funzione dell'Ispettore ____________,
richiamando anche quanto esaurientemente esposto in sede di risposta di
causa avanti al Tribunale federale, giova ancora precisare che, conformemente
agli art. 68 LAVS e 162 OAVS, quest'ultimo ha eseguito il controllo alfine di
rilevare i salari sino al fallimento della società, ciò per poter permettere
alla Cassa di insinuare prontamente il proprio credito definitivo nel
fallimento della società, indipendentemente dalle modalità della procedura
fallimentare.

II fatto dunque che il signor ___________ abbia
contattato il signor __________, per gli scopi di cui poc'anzi detto, non
significa che tale momento abbia corrisposto alla conoscenza del danno, ma
semmai, corrisponderebbe, all'insorgenza del danno e ciò conformemente a quanto
stabilito giurisprudenzialmente." (cfr. doc. _)

 

 

                             1.10.   In data 28
gennaio 2003, ___________ ha trasmesso al TCA i nominativi dei testi e le
domande da porre loro (cfr. doc. _).

 

 

                             1.11.   In sede di
audizione testimoniale 20 febbraio 2003, l'avv._______    ha dichiarato:

 

" 
(…)

Mi viene ostenso il doc. _ agli atti di causa che
concerne una lettera da me inviata all'avv. ___________ in data 12.2.1998. 

Confermo di aver inviato tale scritto e
riconfermo pure il contenuto.

A seguito del fallimento della allora
____________ di __________ (devenuta in seguito: ______________), nella mia
qualità di rappresentante della ____________, che era creditrice della
__________ ebbi modo di contattare telefonicamente il sig. __________
dell'Ufficio fallimenti di __________. Non ricordo esattamente il momento in
cui ebbi questo contatto con il sig. __________, presumo tuttavia che, ritenuta
l'urgenza da parte della società che rappresentavo di trovare una soluzione per
quanto riguarda la loro continuazione dei corsi secondo il metodo ___________ ,
fosse attorno al 12 febbraio 1998, data dell'invio del mio fax all'avv.
__________ (al più tardi comunque il 12 febbraio 1998).

Da quello che ricordo e come ho scritto nel mio
fax del 12.2.1998 in occasione del colloquio il sig. ___________ mi disse che
stava procedendo con l'erezione dell'inventario del fallimento, inventario che
tuttavia non era ancora concluso e che dalle risultanze a quel momento, non
ancora definitive, il fallimento sembrava orientato verso la sospensione per
mancanza d'attivi.

Posso dedurre personalmente che quanto riferitomi
dal sig. ___________ fossero comunque delle informazioni date con riserva e in
attesa della comunicazione ufficiale sul FUSC per quanto riguarda il tipo di
procedura fallimentare che sarebbe stata adottata.

Il motivo per cui scrissi il 12.2.1998 all'avv.
__________ era perché la mia mandante, al fine di tutelare gli interessi degli
studenti luganesi e l'immagine del gruppo ____________, necessitava sapere
quale strada avrebbe presumibilmente preso il fallimento (procedura sommaria,
procedura ordinaria oppure sospensione per mancanza di attivi).(…) "

 

 

                                         Il teste
__________ ha dichiarato:

 

" 
(…)

Ricordo di essermi occupato del fallimento della
____________ nel 1998.

Ricordo pure che in relazione a tale fallimento
ci furono dei contatti telefonici con l'avv. Papparelli. Non ricordo tuttavia
il contenuto di tali colloqui, che avvennero comunque sicuramente dopo
l'apertura del fallimento, avvenuta in data 19 gennaio 1998.

Il verbale d'interrogatorio relativo a questo
fallimento ebbe luogo il 26 gennaio 1998, mentre che l'inventario fu allestito,
quello dell'UF di __________, il 2 febbraio 1998, quello dell'UE di ___________
1 il 18 febbraio 1998, quello dell'UF di ____________ l'11 febbraio 1998,
quello dell'UEF di __________ il 4 febbraio 1998, quello dell'UEF di __________
il 20 febbraio 1998. 

Nella succitata dal 26 gennaio 1998 ebbe luogo
l'interrogatorio del sig. __________ su procura del figlio __________ che a
registro di commercio figura amministratore unico della Società. 

Non mi ricordo se in seguito al 26 gennaio 1998
ho ancora avuto contatti o colloqui con il sig. __________. 

 

A domanda della Cassa rispondo che in generale i
revisori della Cassa, vengono in ufficio per informarsi sui salari,
controllando i verbali d'interrogatorio, le insinuazioni dei crediti dei
salariati ed eventualmente chiedono anche se abbiamo documentazione contabile
specifica sui salari. Quanto ho detto vale anche per il sig. ___________, ispettore-revisore
della Cassa che in diverse occasioni si rivolgeva e si recava nei nostri uffici
per richiedere le informazioni di cui sopra.

Per quanto riguarda in particolare il fallimento
della ____________ non ricordo se fu il sig. __________ oppure altri ispettori
a prendere contatto, a rivolgersi al nostro ufficio.

 

Non ricordo di aver avuto, dopo l'apertura del
fallimento, contatti telefonici o verbali con il sig. ____________ della Cassa
di compensazione. 

Trovo nell'incarto una lettera dell'Ufficiale
__________ all'avv. __________ del 7.5.1998 dove si dice che le chiavi della
sede di __________ sono ancora in possesso dell'Ufficio fallimenti.

 

Preciso che il fallimento della _____________ è
stato pronunciato, senza preventiva esecuzione ai sensi dell'art. 190 LEF,  su
istanza di 6 suoi dipendenti della ____________ rappresentati dall'__________. 

 

Ricevuti i diversi verbali d'inventario da parte
delle diverse Sedi degli uffici fallimenti e constatato anche a quanto potevano
ammontare gli oneri d'affitti mensili, constatato pure che in certi casi
c'erano già o istanze di sfratti o di sgomberi (p.es. ci fu notificata la
disdetta per i locali di Piazza __________ a __________ in data 27 febbraio
1998) e constatato che gli attivi della società non erano sufficienti a coprire
le spese della liquidazione il 5 marzo 1998 abbiamo chiesto alla Pretura
l'autorizzazione alla sospensione del fallimento per mancanza di attivo.

Preciso comunque che è solo sulla base delle
risultanze d'inventario, nel caso concreto allestiti nelle date succitate
(l'ultima, quella dell'UEF di __________, risalente al 20 febbraio 1998) che è
possibile prevedere o fare delle previsioni su quella che sarebbe stata la
procedura da adottare, segnatamente quella della sospensione del fallimento per
mancanza di attivi. 

 

Secondo il mio giudizio personale è ben possibile
che il 12.2.1998 avessi maturato l'opinione che il fallimento avrebbe potuto
orientarsi verso la sospensione. Ripeto che si tratta di un'impressione
personale.

 

Nel caso della ___________ anche le risultanze
relative all'onere mensile che la massa fallimentare è tenuta ad assumersi,
hanno avuto un'incidenza per quanto riguarda la decisione di procedere secondo
la procedura di sospensione per mancanza di attivi. 

In questo caso queste risultanze erano note il 26
gennaio 1998; ripeto comunque che per poter decidere circa la procedura da
seguire è stato necessario attendere l'allestimento degli inventari. 

 

Per quanto riguarda gli attivi e i passivi della
massa fallimentare, al momento dell'interrogatorio rimando al relativo verbale
26 gennaio 1998 sottoscritto dal rappresentante della fallita a da me stesso
per l'UF.

(Il verbale citato , come pure l'istanza 5.3.1998
dell'UF di ___________ alla Pretura di __________ relativa alla richiesta di
sospensione del fallimento, vengono acquisiti in copia agli atti dell'incarto
31.2002.39) (…)."

 

                                         Sempre in
sede di udienza 20 febbraio 2003, il giudice delegato ha assegnato alle parti
15 giorni per presentare le domande scritte da sottoporre a __________ in
quanto impossibilitato a comparire in aula per motivi di salute (cfr. doc. _).

 

 

                                         Le
domande poste a __________ dall'avv. __________ hanno il seguente tenore:

 

" 
(…)

1.   E' vero che
chiamò al telefono, al suo domicilio privato il signor __________, in relazione
al fallimento di ____________?

 

2.   Da chi e come ottenne questo suo numero telefonico?

 

3.   Perché chiamò al domicilio privato il signor ___________?

 

4.   E' vero che
__________ gli disse che non aveva più le chiavi del ___________ perché
consegnate all'Ufficio esecuzione e fallimenti?

 

5.   E' vero che a
quel momento già era a conoscenza dell'impossibilità per ___________
di far fronte ai suoi debiti nei confronti dell'AVS?

 

6.   E' vero che
____________ le confermò questa situazione e che il fallimento sarebbe stato
sospeso per mancanza di attivi?

 

7.   Quando
avvenne questa telefonata, in particolare se è vero che avvenne fra la
pronuncia del fallimento di __________, ma prima della
pubblicazione della decisione di sospensione del medesimo?." (cfr. doc. _)

 

                                         Le
domande poste dalla Cassa hanno il seguente tenore:

 

" 
(…)

1. Può in breve il teste definire quale è il ruolo e compito in
generale dell'ispettore/revisore della Cassa, nel caso di pronuncia del
fallimento di un datore di lavoro?

 

2. Nello svolgimento di tale compito era possibile che vi fosse la
necessità di contattare anche l'Ufficio fallimenti?

 

Se si, che genere di informazioni venivano richieste a tale
Ufficio, e quale era in particolare lo scopo di tale richiesta di informazioni
o documentazione?

 

3. A sua memoria, ricorda di essersi occupato
del caso della ___________?

 

In caso di risposta affermativa, può indicare se il caso della ___________ presentava delle particolarità rispetto a casi
analoghi di sua conoscenza?." (cfr. doc. _)

 

 

                                         In data 3
aprile 2003, ___________ ha risposto come segue:

 

"  In
riferimento alle domande testimoniali lettera Avv. __________ vi

comunico che non sono in grado di rispondere in quanto onestamente
non mi ricordo.

 

Per quanto riguarda invece le domande che mi sottopone l'IAS
rispondo:

 

1.    Il compito
designato dell'ispettore in caso di fallimento di un datore di lavoro era
quello di recarsi nella sede dove viene conservato tutto il materiale contabile­
amministrativo della fallita (nel 99% dei casi presso gli archivi o uffici UF)
per consultare qualsiasi documento che possa servire per il controllo dei
salari ed eventualmente la stesura delle distinte dei salari mancanti o/e
distinte salari insinuati. Oltre a questo cercare in tutti i modi di risalire a
documenti mancanti che servivano per la stesura delle distinte sopraccitate. Da
qui anche la necessità di recarsi presso i sindacati, presso la __________, presso l'ufficio UT persone giuridiche o fisiche e imposte
alla fonte o altri enti per accertare quanto sopra.

 

2.    Resto molto
meravigliato della domanda No. 2 in quanto per un ispettore AVS era
indispensabile e prioritario recarsi prima presso gli uffici UF per visionare
l'incarto e leggere il verbale di audizione firmato dall'amministratore o dalla
persona fisica, controllare le eventuali insinuazioni di salari non percepiti
(in generale allestiti dal sindacato o direttamente dal dipendente) altri
documenti utili per poi fotocopiare il tutto per l'incarto del servizio
ispettorato. Questa prassi era seguita da tutti gli ispettori. Sono allibito
che da parte dell'Istituto mi venga posta una simile domanda.

 

Ribadisco inoltre che queste domande dovrebbero essere formulate
ai diretti interessati ossia capo ufficio e capo servizio ispettorato.

 

3.    Mi ricordo
vagamente di essermi occupato della ditta da voi menzionata in oggetto, senza
poter fornire precisazioni, visto il tempo trascorso." (cfr. doc. _)

 

                                         Invitata
a prendere posizione sulle risposte di ____________, La cassa non ha formulato
osservazioni (cfr. doc. _). ____________ ha per contro osservato:

 

"  con
riferimento alla vostra richiesta di osservazioni alla lettera 3 aprile

2003 di ____________ al Tribunale delle assicurazioni, non ho
particolari osservazioni da presentare, tranne richiamare l'attenzione sui
compiti specifici degli ispettori AVS, che, ancorché ricordati astrattamente
dal signor ___________, fanno apparire perfettamente
credibile la tesi sostenuta dal signor ___________ essersi la Cassa cantonale
AVS, per il tramite del signor __________, resa conto
molto prima della pubblicazione della sospensione della procedura di fallimento
delle condizioni in cui versava la ______________."
(cfr. doc. _)

 

                             1.12.   In data 11
giugno 2003 il Giudice delegato ha formalmente chiuso l'istruttoria (cfr. doc.
_).

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo, in casu il 1°marzo 1999 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid.
2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag.
3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b). 

                                         Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.

 

                              2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".

                                         I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

                                         Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

                                         Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163). 

                                         Il
rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS
agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid.
3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare
una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der
AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).

 

                                       Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss). 

                                         L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.

 

                               2.3.   Il convenuto
sostiene che la Cassa si è resa conto di aver subito un danno prima del 1°
marzo 1998 e che quindi la decisione del 1° marzo 1999 sarebbe tardiva con
conseguente perenzione del diritto al risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS.
In sostanza il convenuto solleva solo l'eccezione di perenzione ex art 82 OAVS,
riconoscendo per il resto le proprie responsabilità ex art. 52 LAVS.

 

                                         Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. STFA del 24
gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).

                                         D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119
V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240). 

                                         Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991
pag. 132;).

 

                                         Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro,
detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo
momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati
seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b,
121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente
riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).

 

                                         Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).

                                         La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406). 

                                         In
un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. 

                                         Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 20 marzo
2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella
causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC
1991 pag. 405 in fine).

                                         Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

                                       Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d). 

                                       Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto
con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique
VSI 1995 pag. 173).

                                         In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.

 

                               2.4.   Nell'evenienza
concreta, il fallimento è stato aperto con decreto del 19 gennaio 1998 e
pubblicato nel FUSC del __________ (cfr. doc. _). Pertanto è a quel momento che
il danno è sorto.

Con decreto 9 marzo 1998 il Pretore ha deciso la sospensione della
procedura di fallimento (FUSC ___________, doc. _).

                                         Secondo
la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura
fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di
aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine di un anno
per l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag.
306 consid. 4bb). 

                                         Tale
principio è stato recentemente confermato dal TFA in una sentenza del 6
novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI 2001 pag. 194
ss; ed ancora in Pratique VSI 2002 pag. 96):

 

" 
C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch
im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des
Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der
Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsbaltt (SHAB) massgeblich ist
(ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991
S. 390).

Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des
Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle
tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die
wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V
76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen
(NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung
Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der
Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die
Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der
Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 7. Januar 2000)." 

 

 

                                         Ancora
più recentemente il TFA ha confermato lo stesso principio in STFA del 22
gennaio 2002 nella causa H e S, H 122/00, pubblicata in DTF 128 V 11 = Pratique
VSI 3/2002 pag. 95: 

 

" 
(…)

Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im
summarischen Verfahren durchgeführt, fällt die zumutbare Kenntnis des Schadens
und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der
Konkurseinstellung im SHAB massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290
Erw. 4c/bb; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in: ZAK 1991 S. 383 ff., 433 ff., insbesondere S. 390). Voraussetzung für eine
ausreichende Kenntnis des Schadens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem
Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die
Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des
Ersatzpflichtigen kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die
Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der
Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu
diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu
beziffern (BGE
126 V 445 Erw. 3c mit Hinweisen). 

 

(…)

 

c) Nach der Konkurseröffnung wird über das zur
Konkursmasse gehörende Vermögen ein Inventar aufgenommen (Art. 221 SchKG). Der Zweck des Inventars liegt
darin, sich einen Überblick über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu
verschaffen, das Vermögen zu sichern und eine Grundlage für den Entscheid
bezüglich des weiteren Verfahrens (Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven, summarisches oder ordentliches Verfahren) zu schaffen (URS
LUSTENBERGER, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 6 zu Art. 221 SchKG). Im Inventar werden sämtliche
Vermögenswerte mit dem Schätzwert aufgenommen (Art.
221-227 SchKG; Art. 25-34 KOV; AMONN/GASSER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 350, Rz 11 zu §
44). Wird "keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden" (Art. 230 Abs. 1 SchKG in der bis Ende 1996
geltenden Fassung) oder "reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht
aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken" (Art. 230 Abs. 1 SchKG in der ab 1. Januar 1997
gültigen Fassung), so entscheidet das Konkursgericht auf Antrag des
Konkursamtes nach Prüfung der Sachlage über die Frage der Konkurseinstellung
mangels Aktiven. Es hat sich darüber ein selbstständiges Urteil zu bilden,
insbesondere ob erhobene Drittansprüche anerkannt werden müssen und
Anfechtungsklagen irgendwelcher Art nicht möglich oder ohne jede Aussicht auf
Erfolg sind (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997-2001, S. 358, N 6 zu Art. 230). Damit
existiert für den Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein gerichtlich
überprüftes Inventar, wonach zu wenig Vermögenswerte vorhanden sind, um
wenigstens das summarische Konkursverfahren durchzuführen. Die Situation
verhält sich für die Frage der Schadenskenntnis ähnlich wie mit Bezug auf die
erste Gläubigerversammlung im ordentlichen Verfahren, wenn der Bericht des
Konkursamtes über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse vorliegt
(Art. 237 Abs. 1 SchKG), der geeignet
ist, die fristauslösende Kenntnis zumindest im Sinne eines Teilschadens zu
verschaffen (BGE
126 V 450). Realistischerweise kann daher die Ausgleichskasse im Zeitpunkt
der Publikation der Einstellung (Art. 230 Abs. 2
SchKG) nicht davon ausgehen, dass bei Durchführung des Konkurses
ihre (privilegierte) Beitragsforderung gedeckt werde. Ohnehin kann es nicht auf
die der Ausgleichskasse in den meisten Fällen unbekannten Motive des
bevorschussenden Gläubigers ankommen. Die zumutbare Kenntnis des Schadens und
der Eintritt desselben fällt daher in der Regel mit der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zusammen, unabhängig davon, ob allenfalls in der
Folge das summarische oder ordentliche Konkursverfahren durchgeführt wird
(…)."

 

                                         Inoltre va precisato che
il termine annuale è salvaguardato con la consegna in tempo utile della
decisione di risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare
intimazione al destinatario (cfr. DTF 119 V 97 consid. 4c).

                                         Ora, se
si facesse partire il termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS dalla pubblicazione 13
marzo 1998, la decisione 1°marzo 1999, sarebbe tempestiva.

                                         Il TFA ha tuttavia
ordinato di verificare se prima della pubblicazione del decreto di sospensione
9 marzo 1998 sul FUSC del __________ la Cassa ha avuto conoscenza del danno, e
più precisamente se ciò è avvenuto prima della fine di febbraio 1998, in quanto
la disastrata situazione finanziaria della società era ben nota ad un suo
funzionario.

 

                               2.5.   Il TCA è
quindi chiamato a stabilire se la Cassa ha avuto o poteva avere, facendo uso
della diligenza richiesta dalle circostanze, conoscenza del danno prima della
fine di febbraio 1998.

 

                                         Sentito
quale teste, l'avv. ________, che all'epoca dei fatti era il
rappresentante della ____________, creditrice della __________ di _________, ha
precisato che al più tardi il 12 febbraio 1998 egli ha contattato
telefonicamente ____________, funzionario dell'Ufficio fallimenti di
__________, il quale gli avrebbe comunicato "che stava procedendo con
l'erezione dell'inventario del fallimento, inventario che tuttavia non era
ancora concluso e che dalle risultanze a quel momento, non ancora definitive,
il fallimento sembrava orientato verso la sospensione per mancanza di
attivi". L'avv. ___________ ha quindi precisato: "Posso
dedurre personalmente che quanto riferitomi dal sig. __________ fossero comunque
delle informazioni date con riserva e in attesa della comunicazione ufficiale
sul FUSC per quanto riguarda il tipo di procedura fallimentare che sarebbe
stata adottata".

 

                                         Il teste ___________,
che all'epoca dei fatti si era occupato del fallimento della __________ quale
funzionario dell'Ufficio fallimenti, ha precisato due aspetti importanti. 

                                         Il primo
è relativo alla data a partire dalla quale è possibile fare una previsione
sulla procedura che deve essere adottata, e quindi situare temporalmente la
data a partire dalla quale è prevedibile la realizzazione di un danno da parte
della Cassa. Al riguardo il teste ha dichiarato: "Preciso comunque che
è solo sulla base delle risultanze d'inventario, nel caso concreto allestiti
nelle date succitate (l'ultima, quella dell'UEF di _________, risalente al 20
febbraio 1998) che è possibile prevedere o fare delle previsioni su quella che
sarebbe stata la procedura da adottare, segnatamente quella della sospensione
del fallimento per mancanza di attivi", precisando che "secondo
il mio giudizio personale è ben possibile che il 12.2.1998 avessi maturato
l'opinione che il fallimento avrebbe potuto orientarsi verso la sospensione.
Ripeto che si tratta di un'impressione personale". Egli ha
quindi fissato il 20 febbraio 1998 quale data a partire dalla quale era
possibile prevedere la procedura con la quale sarebbe stato liquidato il
fallimento della ____________, per la precisione, la sospensione ex art. 230
LEF; il 12 febbraio 1998 invece avrebbe potuto maturare l'opinione che il
fallimento sarebbe stato orientato verso la sospensione.

                                         Il secondo
aspetto è relativo ai presunti contatti di ___________, ispettore-revisore
della Cassa, con __________, funzionario all'Ufficio fallimenti. Quest'ultimo
in sede di audizione testimoniale ha affermato:" A domanda della Cassa
rispondo che in generale i revisori della Cassa, vengono in ufficio per
informarsi sui salari, controllando i verbali d'interrogatorio, le insinuazioni
dei crediti dei salariati ed eventualmente chiedono anche se abbiamo
documentazione contabile specifica sui salari. Quanto ho detto vale anche per
il sig. ___________, ispettore-revisore della Cassa che in diverse occasioni si
rivolgeva e si recava nei nostri uffici per richiedere le informazioni di cui sopra.

                                         Per
quanto riguarda in particolare il fallimento della ____________ non ricordo se
fu il sig. __________ oppure altri ispettori a prendere contatto, a rivolgersi
al nostro ufficio".

 

                                         Dal Canto
suo _____________, ispettore e revisore della Cassa nel 1998, ricorda
vagamente di essersi occupato della ____________. Egli precisa comunque che "per
un ispettore AVS era indispensabile e prioritario recarsi prima presso gli
uffici UF per visionare l'incarto e leggere il verbale di audizione firmato
dall'amministratore o dalla persona fisica, controllare le eventuali
insinuazioni di salari non percepiti, ecc.". Per contro non ha saputo
dare nessun riferimento temporale in relazione alla visita presso l'Ufficio
fallimenti.

 

                                         Dalle
risultanze testimoniali emerge quindi che il funzionario dell'UF ___________
nel febbraio 1998 non aveva certezze circa l'esito della procedura. Egli ha
semplicemente parlato di "previsioni" sull'esito della procedura e
mai di certezze. Quando __________ dice che "è ben possibile che il
12.2.1998 avessi maturato l'opinione che il fallimento avrebbe potuto
orientarsi verso la sospensione", ha sottolineato per ben due volte
che si tratta di una sua "impressione personale". Egli ha per
contro dichiarato che "solo sulla base delle risultanze
d'inventario, nel caso concreto allestiti nelle date succitate [ndr. 2
febbraio 1998, 18 febbraio 1998, 11 febbraio 1998, il 4 febbraio 1998] (l'ultima,
quella dell'UEF di _________, risalente al 20 febbraio 1998) che è
possibile prevedere o fare delle previsioni su quella che sarebbe stata la
procedura da adottare, segnatamente quella della sospensione del fallimento per
mancanza di attivi" (la sottolineatura è del redattore). Anche
qui tuttavia il funzionario ha parlato di possibili previsioni e non di
certezze circa l'esito della procedura. 

                                         Per il
resto nessun elemento agli atti consente comunque di ritenere siccome provato
con l'alto grado di verosimiglianza che delle "possibili previsioni"
evocate dal teste __________ circa la procedura da adottare sia stata data
comunicazione alla Cassa da parte dell'UF.

 

                                         Resta ora
da stabilire se la Cassa, poteva avere, facendo uso della diligenza richiesta
dalle circostanze, conoscenza del danno prima della fine di febbraio 1998,
ossia se era esigibile dalla Cassa che si attivasse presso l'UF per avere
tempestivamente conoscenza del danno.

                                         Nelle
sentenze DTF 126 V 452, DTF 121 V 243, DTF 116 V 75, Pratique VSI 1995 pag.
169, era trascorso almeno un anno da quando è stato pronunciato il fallimento o
il rifiuto dell'omologazione del concordato. In quei casi è stato rimproverato
alla Cassa di aver violato il proprio dovere di diligenza che le imponeva di
seguire l'evoluzione della procedura fallimentare, in alcuni casi protrattasi
per diversi anni.

                                         Ora,
nella fattispecie, il lasso di tempo tra la pubblicazione dell'apertura del
fallimento (FUSC del __________) e la pubblicazione della sospensione ex art.
230 LEF (FUSC __________, doc. _) è di solo un mese. 

                                         D'altra
parte, come visto, neppure il funzionario dell'UF aveva la certezza di come
sarebbe stata la procedura da adottare. 

                                         In simili
condizioni il TCA deve concludere che non vi erano in concreto sufficienti
elementi affinché la Cassa potesse prevedere l'esito della procedura
fallimentare.

                                         Viste le
risultanze della procedura, il credito risarcitorio della Cassa non è da
ritenere perento.

 

                               2.6.   La posizione
del convenuto in merito all'obbligo di risarcire il danno subito dalla Cassa è
stata chiarita fin dall'inoltro dell'opposizione 29 marzo 1999. Egli infatti ha
affermato che "nell'ipotesi che l'eccezione formale fosse respinta, si
assume ogni e qualsiasi responsabilità per il danno che la Cassa ha
subito nel fallimento della ____________" (cfr. doc. _, pag. 4, Inc.
31.99.25). 

                                         Per sua
stessa ammissione si è occupato della gestione della ditta anche dopo le
dimissioni del 18 novembre 1996, per cui questo TCA lo ritiene responsabile
anche per gli importi non versati nel 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.99.25).

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   La
petizione é accolta.

                                         §
____________ è condannato a versare alla Cassa 

                                            fr.
252'669.35.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti