# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ffb31e7-7a33-58ce-a221-d7aa44995585
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.03.2012 LF120001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF120001_2012-03-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF120001-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. 

Urteil vom 16. März 2012 

in Sachen 

 

1. A._____, 
2. B._____, 
Beklagte und Berufungskläger 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

C._____, 
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend 
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 7. Dezember 2011 (ER110305) 

- 2 - 

Erwägungen: 

 1. Am 16. September 2009 schloss der Kläger mit der D._____ AG drei 

Mietverträge über eine 5-Zimmerwohnung im Attikageschoss inkl. Kellerabteil so-

wie die Einstellplätze Nr. 14 und 15 im 1. Untergeschoss am ... in E._____ (act. 

4/1-3). Der über die D._____ AG am 13. Mai 2011 eröffnete Konkurs wurde am 

10. August 2011 mangels Aktiven wieder eingestellt (act. 4/5-6). Mit Urteil vom 25. 

Oktober 2011 hiess das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich das Begehren 

des Klägers gut und befahl der D._____ AG in Liquidation unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, das Mietobjekt unverzüglich zu räu-

men und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben. Auf die dagegen erhobene 

Berufung trat die Kammer am 3. Februar 2012 nicht ein (Geschäfts-Nr. 

LF110121). Da die Wohnung und Einstellplätze gemäss Angaben des Klägers 

nicht von der Mieterin selbst, sondern von den Beklagten benutzt würden und die-

se der Zusicherung des Beklagten 1 vom 30. September 2011, die Mietobjekte bis 

zum 15. Oktober 2011 zu räumen, nicht nachgekommen seien (act. 1 S. 4, act. 

4/12-13), stellte der Kläger mit Eingabe vom 20. Oktober 2011 beim Einzelgericht 

des Bezirksgerichtes Zürich ein Ausweisungsbegehren gegen die Beklagten (act. 

1). Nach durchgeführter Hauptverhandlung am 7. Dezember 2011, der die Be-

klagten unentschuldigt fern blieben (Prot. I S. 3), gab das Einzelgericht dem Be-

gehren statt (act. 12). 

 2. Hiergegen erhoben die Beklagten rechtzeitig Berufung und verlangen 

die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung des klägeri-

schen Begehrens. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung oder Vervoll-

ständigung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 13). Innert der mit Verfügung 

vom 6. Februar 2012 angesetzten Nachfrist leisteten sie den ihnen auferlegten 

Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- (act. 19 und 21).  

 3. Zur Begründung bringen die Beklagten im Wesentlichen vor, es treffe 

nicht zu, dass sie das Mietobjekt ohne Rechtsgrund benutzen würden. In Tat und 

Wahrheit würden sie auf den F._____ leben. Sie seien dort an der "…." als dau-

ernde Anwohner angemeldet. Zwar hätten sie unentschuldigt nicht an der Haupt-

- 3 - 

verhandlung teilgenommen. In concreto verhalte es sich aber so, dass sie an der 

Zustellungsadresse der Vorladung (c/o G._____, ..., E._____) gar keinen Wohn-

sitz hätten oder gehabt hätten oder sich dort unberechtigt aufhalten würden. So-

mit hätten sie auch nicht mit einer gerichtlichen Zustellung an diese Adresse 

rechnen können, weshalb die Zustellung nicht korrekt erfolgt und damit ungültig 

sei. Die Unwirksamkeit sei von Amtes wegen zu beachten. Die Zustellung hätte 

an ein Zustellungsdomizil (Art. 140 ZPO) oder durch öffentliche Bekanntmachung 

(Art. 141 ZPO) erfolgen sollen. In der Vergangenheit hätten sie sich im Einver-

ständnis mit der D._____ AG gelegentlich in den besagten Räumlichkeiten aufge-

halten, was sie jedoch seit geraumer Zeit nicht mehr tun würden. Heute befänden 

sich dort bloss noch ein paar Kisten mit persönlichen Gegenständen von ihnen, 

welche aber in den nächsten Tagen abtransportiert würden. Allein schon deshalb 

schiesse das Ausweisungsbegehren ins Leere. Vor diesem Hintergrund könne 

nicht von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden. Das klägerische Begeh-

ren sei deshalb von der Hand zu weisen und das Verfahren abzuschreiben (act. 

13).  

 4. Das in Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO als Prozessvoraussetzung aufgeführte 

Rechtsschutzinteresse entspricht im Rechtsmittelverfahren der Beschwer. Sie ist 

von Amtes wegen zu prüfen; fehlt sie, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten 

(Art. 59 und 60 ZPO). Ein Beklagter, der vor erster Instanz säumig war und somit 

keine Anträge stellte, ist gleichwohl zur Einlegung eines Rechtsmittels legitimiert, 

wenn er durch das Säumnisurteil materiell beschwert, d.h. seine Rechtsstellung 

beeinträchtigt ist (ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 N 14; Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 59 N 49). Weil die Beklagten mit dem angefochtenen Entscheid ausgewiesen 

wurden, sind sie in ihren Rechten betroffen und damit zur Berufung legitimiert.  

 5.a) Dem Einwand der Beklagten, die Vorladung zur Hauptverhandlung sei 

unwirksam, kann nicht gefolgt werden. Mit zwei Gesuchen vom 24. Oktober 2011 

ersuchte die Vorinstanz das Stadtammannamt und Betreibungsamt H._____ um 

Zustellung der Vorladung zur Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2011 samt 

Beilagen je separat an die Beklagten, c/o G._____, ...(act. 6a-6b). Da die Beklag-

ten an dieser Adresse nicht angetroffen wurden, hinterliess ihnen der Zustel-

- 4 - 

lungsbeamte am 25. bzw. 28. Oktober 2011 eine Mitteilung, worin er sie auffor-

derte, das Dokument an einem der beiden folgenden Arbeitstage am Empfangs-

schalter des Amtes abzuholen. Weiter wies er sie darauf hin, dass die Zustellung 

an einen Vertreter nur unter Vorlage ihrer rückseitigen schriftlichen Vollmacht 

möglich sei. Mit Datum vom 28. Oktober und 1. November 2011 ermächtigten die 

Beklagten je eine andere Person, die auf der Vorderseite avisierte Urkunde in 

Empfang zu nehmen. Am 31. Oktober bzw. 1. November 2011 konnten die Sen-

dungen schliesslich zugestellt werden (act. 8-9).  

 b) Gemäss Art. 138 Abs. 2 ZPO ist eine Zustellung erfolgt, wenn die Sen-

dung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt le-

benden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde. Unab-

hängig von dieser gesetzlich vorgesehenen Ersatzzustellung an ausdrücklich ge-

nannte Personen kann sich jede Person nach dem allgemeinen Stellvertretungs-

recht von Art. 32 ff. OR durch einen Dritten vertreten lassen, wobei dafür - wie 

auch in der Mitteilung des Stadtammann- und Betreibungsamtes vermerkt - 

grundsätzlich die Ausstellung einer schriftlichen Vollmacht verlangt wird (vgl. für 

die Schweizerische Post deren allgemeine Geschäftsbedingungen "Postdienst-

leistungen" Ziff. 2.3.6.). Vorliegend erfolgte die Zustellung der Vorladungen an die 

zur Entgegennahme eben dieser Sendung ermächtigten Personen. Eine solche 

Zustellung an einen gesetzlich legitimierten oder bevollmächtigten Vertreter zeitigt 

die gleichen Rechtswirkungen wie an den Adressaten selbst. Die Beklagten be-

streiten den Erhalt der Vorladungen denn auch gar nicht, sondern verneinen ein-

zig deren Gültigkeit. Dass sie nicht um den Inhalt der Sendung (gerichtliche Do-

kumente) wussten, ist sodann unerheblich. Ebenso wenig steht der auf den Zu-

stellungsgesuchen und den zu retournierenden Empfangsscheinen angebrachte 

Stempel "Eigenhändig abzugeben" (act. 6a und 6b, act. 8-9) der Wirksamkeit der 

Vorladungen entgegen: Zweck dieser Anweisung ist, zu verhindern, dass beim 

Zusammenleben zweier Prozessparteien eine Partei für die andere gültig Zustel-

lungen entgegen nehmen kann. Sie bedeutet hingegen nicht, dass die Sendung 

zwingend dem Adressaten persönlich zu übergeben ist; vielmehr ist auch hier die 

Aushändigung an einen Zustellungsverteter zulässig.  

- 5 - 

 Sollten die Beklagten mit dem Einwand, sie hätten an der Zustellungsadres-

se nicht mit einer Zustellung rechnen müssen (act. 13 S. 5), auf Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO anspielen, so ist ihnen Folgendes entgegen zu halten: Diese Bestim-

mung regelt die Fälle, in denen es sich rechtfertigt, eine Zustellung als erfolgt an-

zunehmen, obwohl die Urkunden nicht übergeben werden konnten. Da indes vor-

liegend die Vorladungen von den bezeichneten Personen empfangen wurden, 

greift die Zustellfiktion von vornherein nicht. Ebenso wenig war die Vorinstanz un-

ter diesen Umständen zur Zustellung an ein Zustellungsdomizil oder durch öffent-

liche Bekanntmachung (Art. 140 und 141 ZPO) gehalten.  

 Damit sind die Vorladungen gehörig erfolgt, und die Vorinstanz nahm zu 

Recht Säumnis der Beklagten an.  

 6.a) Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO wird gewährt, 

wenn der Sachverhalt unbestritten - was zufolge der Säumnis der Beklagten der 

Fall ist - oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist. Im Zusammenhang mit 

dem Ausweisungsverfahren ist sodann auf dessen einerseits obligatorische und 

andererseits sachenrechtliche Komponente hinzuweisen, die den Vermieter sowie 

den Eigentümer zur Stellung eines solchen Begehrens berechtigen. Dies bedeu-

tet, dass ein Ausweisungsbegehren nicht nur mit einem mietrechtlichen (Art. 267 

Abs. 1 OR), sondern auch mit einem sachenrechtlichen Anspruch (Art. 641 und 

Art. 926 ff. ZGB) begründet werden kann. Es ist deshalb möglich und durchaus 

üblich, Personen zum Verlassen bzw. zur Rückgabe von Räumen bzw. Sachen 

zu verpflichten, die niemals Partei eines Mietvertrages waren, sondern aus ande-

ren Gründen Besitz an der Sache erlangten.  

 b) Wie eingangs dargelegt trat die Kammer auf die von der D._____ AG in 

Liquidation - beim Beklagten 1 handelt es sich offenbar um deren Alleinaktionär 

(act. 1 S. 4) - gegen den Ausweisungsbefehl erklärte Berufung nicht ein. Der Be-

fehl erwuchs daher in Rechtskraft. Die Beklagten haben sich nach eigenen Anga-

ben in der Vergangenheit im Einverständnis mit der D._____ AG in Liquidation 

gelegentlich im Mietobjekt aufgehalten. Ob sie die Räumlichkeiten gestützt auf ei-

nen Untermietvertrag oder auf eine Gebrauchsleihe (zeitweilig) bewohnt haben, 

ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch keine Rolle. We-

- 6 - 

sentlich ist, dass zwischen den Beklagten und dem Kläger - unbestrittenermassen 

- keine Rechtsbeziehung besteht. Dies bedeutet, dass nach erfolgter Kündigung 

des Mietverhältnisses die Beklagten keinen Anspruch auf einen weiteren Verbleib 

in der Mietsache haben. Der Kläger hat somit nicht nur gegenüber der D._____ 

AG in Liquidation, sondern grundsätzlich auch direkt gegen die Beklagten gestützt 

auf Art. 641 ZGB und/oder Art. 926 und 928 ZGB einen Ausweisungsanspruch. 

Indem er zugleich die Beklagten ins Recht fasste, vermied er das Risiko einer 

einstweilen nicht möglichen Vollstreckung, da diese in der Regel nur gegen die 

am Ausweisungsverfahren beteiligten Personen verlangt werden kann (SVIT-

Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 274g N 5a ff.).  

 Infolge des fehlenden Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien gründet 

der Ausweisungsanspruch gegen die Beklagten auf dem Eigentum des Klägers 

(Art. 641 Abs. 2 ZGB), welches dieser in seiner Klagebegründung geltend machte 

und mit einem Grundbuchauszug belegte (act. 1 und act. 4/4). Infolge der Säum-

nis der Beklagten vor Vorinstanz stellte diese in Anwendung von Art. 234 Abs. 1 

ZPO zu Recht auf die Akten ab. Auch im Berufungsverfahren stellen die Beklag-

ten das urkundlich belegte klägerische Eigentum am Mietobjekt nicht in Frage. Ob 

ihr Einwand, in den Räumlichkeiten befänden sich heute lediglich noch ein paar 

Kisten, die nächstens abtransportiert würden, unter dem Gesichtspunkt der No-

venbeschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig ist, kann offen bleiben, be-

streiten sie doch damit gerade nicht, die Wohnung nach wie vor zu belegen; dies 

entgegen ihrer Zusicherung vom 30. September 2011, die Wohnung bis zum 15. 

Oktober 2011 zu räumen (act. 4/13; vgl. zum Ganzen SVIT-Kommentar, Art. 274g 

N 4a, mit Bezug auf Untermiete Art. 262 N 36 und Art. 273b N 5 ff., Lachat et. al, 

Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 476 ff. sowie Higi, Zürcher Kommentar, 

Art. 273b OR N 21).  

 Würde zwischen den Beklagten und der D._____ AG in Liquidation - was 

wie erwähnt nicht bekannt ist - ein Untermietverhältnis vorliegen, bejaht ein Teil 

der Lehre sowie das Bundesgericht unter Annahme eines rechtlichen Sonderver-

hältnisses auch einen obligatorischen Rückgabeanspruch des Hauptvermieters 

nach Art. 262 Abs. 3 OR (SVIT-Kommentar, Art. 262 N 36, Art. 273b N 7 und Art. 

- 7 - 

274g N 4a m.w.H.). Die gegenteilige Meinung wird mit dem fehlenden Vertrags-

verhältnis zwischen den beiden begründet (Higi, a.a.O., Art. 273b N 21 und Art. 

274g N 13), was zur Anwendung von Art. 641 ZGB führt, mithin zum Anspruch 

des Klägers auf Ausweisung in dem von ihm geltend gemachten Rahmen. 

 c) Dem Ausweisungsanspruch des Klägers steht nach dem Gesagten 

kein besseres dingliches oder obligatorisches Recht der Beklagten entgegen, 

welches letztere zur Weiterbenutzung der Mietsache berechtigen würde. Dass die 

Nutzung angeblich nur noch durch das Deponieren einiger Kisten erfolgt, ist uner-

heblich. Die Beklagten belegen die fraglichen Räumlichkeiten ohne Rechtsgrund 

und haben diese unverzüglich zu verlassen. Entgegen der Ansicht der Beklagten 

ist die Rechtslage klar, und der Ausweisungsbefehl wurde zu Recht erteilt.  

 Somit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen.  

 7.a) Ausgangsgemäss werden die Beklagten für das Berufungsverfahren 

kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben keine 

Entschädigung zuzusprechen.  

 b) Der Streitwert im Ausweisungsverfahren bestimmt sich danach, wie 

lange der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht 

verfügen kann. Ausgehend von der Klageeinleitung beim Einzelgericht am 20. Ok-

tober 2011 ist mit rund sechs Monaten Vefahrensdauer bis zur effektiven Auswei-

sung zu rechnen (Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 45). Bei einem 

monatlichen Mietzins von Fr. 9'300.-- (act. 4/1-3) ergibt sich deshalb ein Streitwert 

von rund Fr. 56'000.--. 

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes Audienz 

des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Dezember 2011 wird bestätigt. Den Be-

klagten wird demnach befohlen, die 5-Zimmerwohnung im Attikageschoss 

inkl. Kellerabteil sowie die Einstellplätze Nr. 14 und 15 im 1. Untergeschoss 

am ... in E._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss 

- 8 - 

zu übergeben, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlas-

sungsfall. 

2. Das Stadtammannamt H._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf erstes 

Verlangen des Klägers zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind 

vom Kläger vorzuschiessen, sind ihm aber von den Beklagten unter solidari-

scher Haftung zu ersetzen.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, den 

Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen ge-

leisteten Vorschuss verrechnet.  

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-

pels von act. 13, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – 

an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 56'000.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

- 9 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 16. März 2012
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Dezember 2011 wird bestätigt. Den Beklagten wird demnach befohlen, die 5-Zimmerwohnung im Attikageschoss inkl. Kellerabteil sowie die Einstel...
	2. Das Stadtammannamt H._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Kläger vorzuschiessen, sind ihm aber von den Beklagten unter solidarischer Haftung zu ersetzen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Vorschuss verrechnet.
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels von act. 13, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...