# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53cb3c77-db4a-5a0e-a56a-6d687b5c2edf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.10.2009 12.2007.182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2007-182_2009-10-02.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2007.182

  	
  Lugano

  2 ottobre
  2009/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Rampini, giudice supplente

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.5
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 24
gennaio 2003 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’ RA
  2 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  AO 2 

   tutti rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

chiedente,
previa la concessione di misure supercautelari, che venga “sancito
l'annullamento dell'atto pubblico no. __________ del 25 gennaio 2002, relativo
alla donazione immobiliare del mappale no. __________ RFD di __________
__________, nonché al diritto di abitazione in favore di entrambi i coniugi __________
__________”, che venga “sancito l'annullamento dell'atto pubblico di cui
all'iscrizione a Registro fondiario del 18.04.2002 (dg. __________) convenuto e
stipulato tra AO 1, __________ __________, e il marito AO 2, __________
__________, relativo alla donazione immobiliare della quota di un mezzo di
comproprietà del mappale no. __________ RFD di __________ __________” e che sia
“ordinata l'iscrizione a Registro fondiario della comproprietà della signora AP
1, in ragione di un mezzo sul mappale no. __________ RFD di __________
__________”;

 

domande
avversate dai convenuti e che il Pretore ha respinto con sentenza 24 luglio
2007;

 

appellante
l’attrice, che con gravame 31 agosto 2007 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre i
convenuti, con osservazioni 15 ottobre 2007, postulano la reiezione
dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

Considerato

 

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   Con
atto pubblico 25 gennaio 2002 AP 1 e il marito __________ __________,
comproprietari della part. n.__________ RFD di __________ __________, hanno
donato il predetto fondo alla figlia AO 1 la quale ha concesso a sua volta ai
due genitori un diritto di abitazione vita loro natural durante
sull'appartamento sito al piano terreno dell'edificio che sorge sulla part. n. __________
RFD di quel Comune (doc. B). In seguito AO 1 ha donato un mezzo della suddetta
proprietà al marito, che è diventato comproprietario il 18 aprile 2002 (doc. A
e 6). Nei mesi successivi queste donazioni, fra le parti sorsero dei litigi
intorno all'uso dell'appartamento occupato da AP 1, nonché del giardino e della
piscina. Stante l'impossibilità di trovare una via d'uscita alla controversia,
con petizione 24 gennaio 2003 AP 1 ha convenuto in giudizio la figlia AO 1 e il
genero AO 2, chiedendo che fosse disposto l'annullamento delle due donazioni
immobiliari, con conseguente restituzione della sua quota di comproprietà e
rettifica a registro fondiario dell'iscrizione. Il contratto sarebbe inficiato
da nullità, perché al momento della rogazione del primo atto di donazione, il
notaio rogante, in presenza di una parte non vedente, avrebbe dovuto far
intervenire dei testimoni in conformità alla LN, come pure occorreva
considerare che l’attrice, a quell'epoca, era priva del discernimento a causa
dello stato confusionale in cui era costretta a vivere con il marito.
Quest'ultimo contratto, inscindibilmente connesso con il secondo, sarebbe
altresì viziato da errore o lesione, atteso che la donante sarebbe stata
indotta a concludere un negozio che non avrebbe mai perfezionato, se fosse
stata a conoscenza dell'impossibilità di esercitare la sua attività di
massaggiatrice all'interno dell'appartamento in uso, come pure
dell'impossibilità di fruire del giardino e della piscina. La sua donazione
alla figlia era quindi subordinata alla possibilità di poter esercitare quei
diritti (d'uso) che le competevano in precedenza. Alla petizione si sono
opposti i convenuti, per i quali, fra altre eccezioni già decise e che qui non
occorre ricordare (cfr. sentenza 22 marzo 2006 inc. 12.2005.145 di questa
Camera), la mancata presenza dei testimoni al momento dell'atto non costituisce
una causa di nullità dell’atto. Il notaio era stato peraltro prescelto dalla
donante stessa, la quale era pienamente in possesso delle sue facoltà ed era
consapevole del fatto che ella avrebbe potuto fruire dell’appartamento che
occupava al piano terreno a titolo gratuito vita sua natural durante. 

 

                                   2.   Con
sentenza 24 luglio 2007 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-nord ha
respinto la petizione, precisando che, se l’attrice avesse voluto subordinare
la donazione all'uso dell'appartamento, della piscina e del giardino, avrebbe
dovuto chiederlo. L'usufrutto avrebbe comportato l'obbligo da parte della
donante di farsi carico dell'onere ipotecario. L'omissione non era
riconducibile a un errore fra l'istituto dell'usufrutto e del diritto di
abitazione, quanto piuttosto a un’incauta, comprensibile convinzione
dell'attrice che, stante gli stretti rapporti di parentela con la figlia,
avrebbe potuto continuare a utilizzare il giardino come prima. In ordine
all'eccezione di nullità della donazione sollevata dalla parte attrice, il
Pretore ha ritenuto che gli atti notarili perfezionati in violazione dell'art.
40 LN, ossia senza la comparsa di testimoni in presenza di una parte cieca, non
sono inficiati di nullità. 

 

                                   3.   Contro
il premesso giudizio, l’attrice si è aggravata in appello riproponendo le
obiezioni già fatte valere davanti al Pretore, precisando che quest’ultimo, pur
dipartendosi da principi corretti e riconoscendo che l'attrice era convinta di
aver firmato un atto che le consentiva il diritto di far uso della piscina e
del giardino, ha concluso, sbagliando, che non v'era stato alcun errore.
L’appellante ribadisce che l'atto da lei firmato è nullo. Il notaio, in presenza
di una parte non vedente, avrebbe dovuto far intervenire all'atto dei testimoni
in conformità dell'art. 40 LN. Da ultimo ha contestato il calcolo operato dal
Pretore in relazione al valore della causa.  

 

                                         Con
tempestive osservazioni i convenuti si sono opposti all’accoglimento
dell’appello con argomenti che, all'occorrenza, verranno ripresi nei successivi
considerandi.

                                   4.   La
prima eccezione che questa Camera deve esaminare è quella della nullità
dell'atto di donazione del 25 gennaio 2005, rogito di rubrica n. __________ del
notaio avv. __________ __________, e avente per oggetto la cessione delle due
quote di comproprietà di un mezzo dei coniugi __________ __________ e AP 1
della part. n. __________ RFD di __________ __________ alla figlia AO 1. A norma
dell'art. 242 cpv. 2 e 3, in unione all'art. 243 cpv. 2 CO, se l'oggetto donato
è un fondo, o un diritto reale immobiliare, la donazione diventa efficace solo
con l'iscrizione a registro fondiario. Una tale iscrizione richiede, come
titolo, un contratto steso nella forma dell'atto pubblico (art. 657 e 971 CC; Baddeley,
Commentaire Romand CO I N. 9 all'art. 242 e N. 11 all'art. 243; Liniger, Kurzkommentar OR, N. 3 all'art. 242 e N. 2
all'art. 243; Laim, Basler Kommentar, N. 17 all'art. 657; Meier-Hayoz,
Berner Kommentar, N. 20 all'art. 657). Se la forma non
è rispettata, la donazione (promessa di donazione) è inficiata da una nullità
assoluta (Tercier, Les contrats spéciaux, 3a ed. n. 1622), ovvero non può spiegare alcun effetto giuridico – erga
omnes –, può essere invocata in ogni tempo e deve essere esaminata
d'ufficio dal giudice (Baddeley, op. cit. N. 17 all'art. 243). Le modalità della forma sono
stabilite dal diritto cantonale (art. 55 cpv. 1 T.f. CC), mentre la nozione e
il campo di applicazione della forma pubblica compete al diritto federale (DTF
113 II 402 consid. 2; 125 III 131 consid. 5b; 131 III
260). In assenza di una definizione nel Codice civile,
spetta alla dottrina e alla giurisprudenza precisarne il contenuto (DTF 125 III
131 consid. 5b). Per il contratto di donazione immobiliare, l'atto deve
indicare le parti, la volontà di donare e quella di ricevere, l'oggetto, nonché
l'esistenza di eventuali condizioni, come ad esempio un patto di riversione
secondo l'art. 247 CO (Baddeley, op. cit. N. 4 all'art. 243; Tercier, op. cit. n. 1620
e 1621; Mooser, Le droit notarial en Suisse, n. 535). I
Cantoni nell'ambito delle loro competenze, possono prevedere disposizioni
concernenti le modalità di ricevere un atto pubblico, ma esse devono essere
rispettose del diritto federale e soddisfare le esigenze minime dettate dalla
finalità dell'istituto secondo il diritto materiale federale (DTF 106 II 150).
Nessuna norma di diritto federale impedisce ai Cantoni di sottoporre la forma
autentica a condizioni che vanno al di là delle esigenze minime fissate dal
diritto federale, ma esse non possono porre esigenze di forma e di procedura
tali da rendere troppo difficile il ricorso alla forma autentica, o che possano
complicare inutilmente la procedura di rogazione (Mooser, op. cit. n. 42
e n. 26). Fra altre norme, è generalmente riconosciuto che i Cantoni possono
prevedere disposizioni durante la fase di istromentazione che riguardano il
concorso di testimoni (Mooser, op. cit. n. 45 e 590; Meier-Hayoz, op. cit. N.  111 all'art. 657),
specie in presenza di parti non vedenti, che non sanno scrivere o di altre
evenienze prescritte dalla legge (Marti, Notariatsprozess, 1989, pag. 66 e
67). 

 

                                   5.   In
causa non è stato contestato ed è pertanto pacifico che l'attrice è persona non
vedente. A norma dell'art. 40 cpv. 1 LN, se un comparente è cieco, i testimoni
dovranno espressamente attestare che il cieco, dopo udita la lettura dell'atto,
ha dichiarato loro e al notaio che l'atto riflette la sua precisa volontà,
firmando in sua vece. Questo disposto è completato dall'art. 41 LN, per il
quale tanto le parti, quanto i testimoni, devono sottoscrivere l'atto originale
(cpv. 1), su ogni foglio (cpv. 3). Egualmente l'art. 38 cpv. 1 LN dispone che
gli atti tra i vivi devono essere pubblicati alla contemporanea presenza del
notaio, delle parti che si obbligano e, dove la legge lo richieda, dei
testimoni e dell'interprete. Se così stanno le cose, l'intervento dei testimoni
al momento della rogazione della (promessa di) donazione immobiliare del 25
gennaio 2002, rogito di rubrica __________ del notaio avv. ____________________
avente per oggetto la part. n. __________ RFD di ____________________ era
necessario. Su questo punto le parti sono entrambe concordi. Litigioso è sapere
se l'atto fosse o meno nullo. Per il Pretore il controverso rogito non lo può
essere, giacché l'art. 64 LN non annovera la nullità di quegli atti ricevuti in
violazione dell'art. 40 LN. Questa tesi non può essere condivisa. L'art. 40
cpv. 1 LN stabilisce che i testimoni sono tenuti a firmare l’atto. Questo
obbligo viene ribadito all’art. 41 LN che, in caso di omissione, comporta la
nullità dell’atto a norma dell’art. 64 n. 3 LN. La validità dell'atto pubblico
in queste evenienze è subordinata alla firma dei testimoni, che non è
facoltativa, ma obbligatoria. Stante la connessione dei combinati disposti
degli art. 40 e 41 LN, essi non possono essere letti e interpretati in maniera
a sé stante l'uno dall'altro. Diversamente le conseguenze potrebbero condurre a
risultati inaccettabili. Se si dovesse configurare la nullità di un atto solo
quando i due testimoni, pur avendo concorso alla celebrazione dell'atto
pubblico, non hanno firmato il rogito (art. 41 LN), ma non quando pur essendo
obbligatoria la loro presenza ai sensi dell'art. 40 LN, essi non hanno
partecipato alla rogazione dell'atto e non l’hanno quindi firmato, il risultato
sarebbe arbitrario. Nella seconda evenienza, seguendo le tesi del Pretore, pur
essendo in presenza di una duplice violazione della LN (art. 40 mancata
partecipazione dei testimoni e 41 mancata firma dei testimoni), l'atto
rimarrebbe comunque valido, perché l'art. 64 LN non prevede la nullità
dell'istromento per la violazione dell'art. 40 LN. Nella specie è pacifico che
l'art. 41 LN è stato disatteso al momento della rogazione del contratto e il
mancato rispetto delle formalità prescritte dall'art. 41 LN comporta la nullità
dell'atto, che non può essere sanata a posteriori (Bernaschina-Jorio-Moggi, Legge sul notariato annotata, N. 1 e 2 all'art. 41). Non solo.
L'art. 38 cpv. 1 LN impone al notaio di pubblicare l'atto (mediante lettura
personale delle parti, o del notaio ad alta e chiara voce, cpv. 2) alla
contemporanea presenza delle parti e dei testimoni, laddove la legge lo
prescrive. Anche la violazione di questo precetto ha come conseguenza la
nullità dell’atto pubblico ai sensi dell’art. 64 n. 3 LN. Per Brückner (Schweizerisches Beurkundungrecht, Zurigo, 1993, n 32 segg. pag. 15
segg. in particolare n. 37 pag. 17), la definizione e
le conseguenze del vizio di forma sono rette esclusivamente dal diritto
federale. Di conseguenza la nullità di un contratto può essere ammessa solo
qualora l'atto non è rispettoso delle formalità prescritte dal diritto federale
e non già per quelle previste dal diritto cantonale, il cui contenuto in questi
casi deve essere ignorato. Questa interpretazione è l'unica che consente di
armonizzare l'applicazione del diritto federale in tutti i Cantoni svizzeri. Di
per sé il controverso atto di donazione, rispettoso delle formalità minime
fissate dalla dottrina per il diritto federale, non potrebbe quindi essere
inficiato di nullità, seguendo questa corrente di pensiero. Per altri autori,
per contro, è generalmente ammesso che gli atti pubblici che non rivestono le
condizioni materiali e formali prescritte dal diritto cantonale, non sono
autentici (Mooser, op. cit. n. 44 e 692), a meno che si tratti di prescrizioni
d'ordine, che possono comportare solo una sanzione disciplinare per il notaio,
ma non la nullità dell'atto (Marti, op. cit. pag. 79/80 con rif. alla LN
TI alla nota 5; Mooser, op. cit. n. 694; Schmid, Basler Kommentar, N. 10 all'art. 55 T.f.; Meier-Hayoz, op. cit. N. 129 all'art. 657). Per quanto
suggestiva, la tesi di Brückner, volta ad armonizzare il diritto federale, svuoterebbe
di senso la delega di competenze che discende dall'art. 55
T.f. CC (Mooser, op. cit. n. 691 e 678 pag. 325, nota 1889, con rif. a Depraz, La
forme authentique en droit fédéral et en droit cantonale comparé, Losanna,
2002, n. 580, pag. 309) e non può essere condivisa. 

 

                                   6.   Rimane
da valutare se la violazione dei disposti degli art. 38, 40 e 41 LN costituisca
una disattenzione di una norma essenziale della procedura di istromentazione
dell'atto come prescrive l'art. 64 LN. In generale la forma autentica non è
rispettata in presenza di una violazione di una norma di competenza, quando una
regola essenziale di procedura è stata violata, oppure quando la norma è
prescritta nell'interesse della prova e della sicurezza del diritto (Mooser, op.
cit. n. 695), in specie per tutte le violazioni di norme che permettono di
constatare in maniera certa che le parti conoscendo esattamente il contenuto
dell'atto, si sono liberamente determinate ed hanno espresso il loro consenso
davanti al notaio apponendo la loro firma (RNRF 47/1966 pag. 150; Tribunale
cantonale FR). Nonostante alcune reticenze e critiche intorno alla necessità di
far comparire dei testimoni al momento della rogazione di un atto, posto che è
il notaio l'unico garante della qualità, del contenuto e della volontà
manifestata dalle parti, il diritto cantonale può far dipendere la validità
dell'atto dal rispetto di questa forma (Marti, op. cit. pag.
71; Mooser, op. cit., n. 45). La pubblicazione dell'atto pubblico, e quindi la
sua lettura (personale delle parti o a cura del notaio), costituisce il cuore
della procedura di istromentazione e il mancato rispetto di queste disposizioni
non consente all'atto di acquisire la forma pubblica. La sanzione è quella
della nullità dell’atto (Mooser, op. cit. n. 618, 622 , 630, 631 e 680), così come prescrive l'art.
64 n. 3 LN. Ne deriva che la - promessa di - donazione in oggetto, come pure la
costituzione del diritto di abitazione, non riveste le formalità imperative
prescritte dalla legge notarile cantonale e, di conseguenza, se ne deve
accertare la sua nullità.

 

                                   7.   La
nullità dell'atto comporta la restituzione delle prestazioni già eseguite e,
all'occorrenza, la rettifica a Registro fondiario (art. 975 CC), riservati i
casi di protezione dei terzi in buona fede (art. 973 CC) e delle regole sulla
prescrizione acquisitiva ordinaria (Meier-Hayoz, op. cit. N.
137-139 all'art. 657; Mooser, op. cit. n. 684). L'art. 975 CC concerne la
rettifica a registro fondiario di iscrizioni, annotazioni o cancellazioni
inesatte e indebite sin dall'inizio (DTF 117 III 44 consid. 4b; confermata in
DTF 123 III 349 consid. 1b), eseguite senza causa legittima o senza che ne
fossero adempiute le condizioni sostanziali (vizio nel titolo di acquisto o
nella richiesta di iscrizione). Stando così le cose, la petizione deve essere
accolta, e deve essere ordinato all'Ufficiale dei registri di __________
__________ di procedere alla rettifica dell’iscrizione della proprietà della
part. n. __________ RFD di __________ __________ e, di conseguenza, di
cancellare l'iscrizione di AO 1, __________ __________ dalla sua quota di
comproprietà – la quota A –, con contestuale iscrizione sulla medesima di AP 1,
la quale è comproprietaria del fondo unitamente al genero AO 2. Il contratto di
donazione che quest'ultimo ha perfezionato con sua moglie il 10 aprile 2002 è
estraneo a questa causa e, comunque, l’interessato è giuridicamente protetto in
relazione all'acquisto della sua comproprietà di un mezzo della part. n. __________
RFD di __________ __________  quota – B – dalla sua buona fede ai sensi
dell'art. 973 cpv. 1 CC. L'appello può quindi essere accolto in tali limiti. Il
diritto di abitazione all’attrice non è per contro mai stato iscritto a Registro
fondiario, per cui non occorre procedere ad alcuna rettifica per questo titolo.

 

                                   8.   La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili vanno determinate in base al
valore oggettivo del bene della lite, ovvero quello venale e non quello fiscale
(Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentarire, n. 1395 all'art. 51),
ossia ½ del valore dell'immobile (fr. 375'000.-), valutato dagli stimatori del
creditore ipotecario in fr. 750'000.- (stima 7 giugno 2002, foglio azzurro nel
fascicolo giallo richiamato). Il valore di una vertenza nell'ambito di una
causa di annullamento di un contratto è infatti quello del bene che è stato
acquisito (Donzallaz, op. cit. n. 1413 all'art. 51). Le spese e le ripetibili per il
giudizio di prima istanza e quelle per l'appello seguono la soccombenza. Nella
determinazione delle ripetibili dovute all’appellante in questa sede si tiene
inoltre conto del fatto che le prime sedici pagine dell’atto di appello non
sono altro che la copia delle conclusioni di causa.

 

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
il regolamento sulle ripetibili

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

                                    I.   L’appello
31 agosto 2007 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 24 luglio
2007 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio-nord è così riformata:

                                      

                                         1.   La
petizione è accolta. Di conseguenza, una volta cresciuta in giudicato la
presente sentenza, è fatto ordine all’Ufficio del Registro fondiario di __________
di: procedere alla cancellazione dell’iscrizione della quota A di ½
appartenente a AO 1, __________, della part. n. __________ RFD di __________; procedere
all’iscrizione sulla quota A di ½ della part. n. __________ RFD di __________ di
AP 1, __________.

                                         2.   Le spese
di fr. 250.- e la tassa di giustizia di fr. 6'000.- sono poste a carico dei
convenuti in solido, che rifonderanno all’attrice, sempre con il vincolo di
solidarietà, fr. 18'000.- a titolo di ripetibili;

                                         3.   Intimazione
alle parti come di rito, nonché tosto cresciuto in giudicato, all’Ufficio del
registro fondiario di __________, per l’esecuzione dell’ordine di cui al punto
1 del presente dispositivo.

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia      fr. 2'900.-

                                         b) spese                         fr.  
100.-

                                         totale                              fr.
3'000.-,

                                         già
anticipate dall’appellante, sono poste in solido a carico della parte
appellata, con l’obbligo di rifondere all’appellante, sempre con vincolo di
solidarietà, fr. 3'000.- a titolo di ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione:

                                         -     alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

                                         -     all’Ufficio
del registro fondiario di ____________________, per l’esecuzione al momento
della crescita in giudicato della sentenza.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                       La
segretaria

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Premesso che il valore di
causa è di fr. 375'000.--, contro la presente sentenza è dato ricorso in
materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).