# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb9535c4-2de7-55f4-84c6-addb081e223a
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.05.2017 102 2017 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2017-17_2017-05-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2017 17

Arrêt du 8 mai 2017

IIe Cour d’appel civil

Composition Président: Adrian Urwyler
Juges: Catherine Overney, Dina Beti
Greffière: Silvia Aguirre

Parties MASSE EN FAILLITE DE A.________, défenderesse et 
recourante, représentée par Me Olivier Carrel, avocat    

contre

B.________ SA, demanderesse et intimée, représentée par
Me Nicolas de Gottrau, avocat

Objet Contestation de l'état de collocation (art. 250 LP) – Légitimation 
active (art. 83 CPC et 69 ss LFus) – Etendue du gage immobilier 
(art. 818 CC)

Appel du 24 janvier 2017 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Glâne du 30 novembre 2016

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considérant en fait

A. Les relations contractuelles entre A.________ et C.________ AG étaient régies par des 
contrats-cadre pour crédit hypothécaire. Le contrat-cadre du 30 avril 2012 (cf. pièce 5 
demanderesse), qui remplaçait les précédents et portait sur CHF 1'256'250.-, comportait 
notamment les clauses suivantes:
Intérêt moratoire Au cas où l'emprunteur ne paierait pas les intérêts à l'échéance, il est redevable dès cette 

date d'un intérêt moratoire supérieur de 2% au taux d'intérêt convenu.

Etendue de la garantie [de 
gage immobilier]

Les créances en capital résultant des cédules hypothécaires servent de sûreté à la 
banque pour toutes les créances à l'égard du/des emprunteur(s) […] résultant de contrats 
existants ou futurs conclus dans le cadre de ses relations d'affaires avec l'emprunteur/les 
emprunteurs aussi bien en ce qui concerne le capital de ces créances et les intérêts de 
celles-ci que les commissions, les taxes, les frais, les coûts et les indemnités pour 
exigibilité anticipée, etc. (ci-après "créances garanties"). Les intérêts des cédules 
hypothécaires servent par contre de sûreté à la banque pour les intérêts des créances 
garanties.

Cédules hypothécaires et 
créances garanties [par le 
gage immobilier]

La banque peut faire valoir les créances qui résultent des cédules hypothécaires à la 
place des créances garanties. Elle a aussi le droit de faire valoir les créances garanties 
avant les créances qui résultent des cédules hypothécaires et indépendamment de celles-
ci.

Résiliation extraordinaire La banque peut résilier, en tout temps et avec effet immédiat, tous les crédits accordés en 
vertu de ce contrat-cadre
- si l'emprunteur ou le propriétaire du gage ou le donneur de garantie ou s'il y a 

plusieurs emprunteurs, propriétaires du gage ou donneurs de garantie, si l'une de ces 
personnes fait faillite ou qu'un sursis concordataire est accordé à l'un d'entre eux;

[…]

Décompte en cas de 
résiliation anticipée de 
crédits à durée fixe

En cas de résiliation anticipée, avant l'échéance de la durée convenue ou de la durée 
totale, de crédits à durée fixe, la banque décompte à l'emprunteur l'excédent ou la perte 
d'intérêts.

Pour les produits à durée fixe, l'excédent ou la perte d'intérêts est calculé(e) en 
déterminant la différence entre le taux d'intérêt contractuel en vigueur au moment de la 
résiliation et le taux d'intérêt que la banque estime pouvoir obtenir au moment de la 
résiliation pour un placement de la durée résiduelle correspondante sur le marché 
monétaire et le marché des capitaux.

Pour les produits avec une durée totale, l'excédent ou la perte d'intérêts est calculé(e) 
pour la durée partielle résiduelle selon la méthode décrite au paragraphe précédent. Pour 
la durée restant jusqu'à la fin de la durée totale, l'emprunteur doit à la banque, à titre de 
perte d'intérêt, le supplément au taux d'intérêt de base en vigueur au moment de la 
résiliation.

En outre, une indemnité forfaitaire de 0.1% du montant du crédit, mais au moins de 
CHF 1'000.-, destinée à couvrir les frais et démarches, est due à la banque.

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En garantie des crédits accordés, la banque a acquis les droits de créancier liés à cinq cédules 
hypothécaires grevant un immeuble d'habitation propriété du débiteur, pour un montant total de 
CHF 1'265'000.- (700'000.- + 50'000.- + 245'000.- + 200'000.- + 70'000.-), soit quatre cédules 
hypothécaires nominatives en 1er rang et une cédule hypothécaire de registre en 2ème rang.

B. La faillite de A.________ a été prononcée le 16 décembre 2014. Le 5 janvier 2015, 
C.________ AG a produit ses créances dans cette faillite (cf. pièce 18 demanderesse), dont une 
somme de CHF 92'188.25 (5'826.15 + 7'717.95 + 17'144.- + 19'297.85 + 8'232.05 + 26'785.95 + 
7'184.30) représentant des indemnités de résiliation anticipée au 16 décembre 2014 de crédits 
hypothécaires à durée fixe qu'elle estimait garanties par gage immobilier. Le failli a accepté toutes 
ces productions. Par ailleurs, le 15 janvier 2015, B.________ SA a dénoncé au remboursement, 
avec effet au 30 avril 2015, l'ensemble de ses relations contractuelles avec le failli, ainsi que le 
contrat-cadre pour crédit hypothécaire du 30 avril 2012 (cf. pièce 20 demanderesse).

L'état de collocation, l'état des charges et l'inventaire de la faillite de A.________ ont été déposés 
le 25 septembre 2015. L'état de collocation indique qu'un montant de CHF 1'864'925.30 a été 
admis au titre de créances garanties par gage immobilier sur l'immeuble d'habitation propriété du 
failli, soit CHF 1'139.25 pour une créance de droit public, CHF 1'227'261.10 en faveur de 
B.________ SA, et CHF 636'524.90 en faveur d'un autre établissement bancaire au bénéfice d'une 
cédule hypothécaire grevant le même immeuble en 3ème rang (cf. pièces 25 et 26 demanderesse). 
La créance de CHF 92'188.25 précitée a été colloquée en troisième classe. L'immeuble en 
question a été estimé à une valeur de CHF 1'759'500.- (cf. pièce 27 demanderesse). Le 4 janvier 
2016, à la suite de l'encaissement des avoirs du pilier 3a au nom du failli, C.________ AG a réduit 
ses productions de CHF 204'527.99, montant porté en déduction du capital dû (cf. pièce 106 
défenderesse).

Par écriture du 15 octobre 2015, C.________ AG a déposé une action en contestation de l'état de 
collocation, concluant à la collocation des indemnités de résiliation anticipée comme créances 
garanties par gage immobilier. Le 7 juillet 2016, la masse en faillite a conclu au rejet de l'action. 
Par courriers du 26 septembre 2016, les parties ont renoncé aux débats. Elles ont déposé leurs 
plaidoiries écrites le 15 novembre 2016.

Par décision du 30 novembre 2016, le Président du Tribunal civil de la Glâne a admis l'action en 
contestation de l'état de collocation, frais et dépens à la charge de la masse en faillite.

C. Le 17 novembre 2016, C.________ AG et B.________ SA ont conclu un contrat de transfert 
de patrimoine, aux termes duquel la première transférait à la seconde les actifs et passifs de son 
activité de banque universelle pour clients suisses. Ce transfert de patrimoine a été inscrit au 
Registre du commerce le 20 novembre 2016 et publié dans la Feuille officielle suisse du 
commerce le 23 novembre 2016.

D. La masse en faillite de A.________ a déposé son appel le 24 janvier 2017. Elle conclut, sous 
suite de frais et dépens des deux instances, au rejet de l'action en contestation de l'état de 
collocation. Elle se prévaut, d'une part, du défaut de légitimation active de C.________ AG, la 
créance ayant été cédée à une entité juridique tierce, B.________ SA, postérieurement à la clôture 
de la procédure probatoire mais avant que la décision querellée ne soit rendue. Elle fait valoir, 
d'autre part, que les indemnités de résiliation anticipée litigieuses ne constituent pas un capital au 
sens de l'art. 818 al. 1 ch. 1 CC et ne pouvaient donc être garanties par gage immobilier, qu'en 
produisant ses créances causales dans la faillite, la créancière s'est privée de la faculté d'inclure 
les indemnités litigieuses dans la couverture de ses créances cédulaires, que les parties ne 

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pouvaient convenir d'une garantie immobilière pour les indemnités de résiliation anticipée sans 
contrevenir à l'art. 20 CO, et, enfin, qu'aucun accord contractuel n'a été conclu valablement entre 
la créancière et le failli quant à la garantie hypothécaire des indemnités de résiliation anticipée.

B.________ SA a déposé sa réponse le 15 mars 2017. Elle conclut principalement, sous suite de 
frais et dépens, au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous réserve de 
substitution de B.________ SA à C.________ AG. Elle fait valoir que B.________ SA s'est 
substituée ipso iure à C.________ AG en date du 20 novembre 2016 à la suite d'un transfert de 
patrimoine, et est devenue titulaire des droits contre l'appelante. Elle estime également que, en 
raison des clauses contractuelles, les indemnités pour résiliation anticipée litigieuses sont des 
créances garanties par gage immobilier, que les parties ont expressément convenu que ces 
indemnités seraient dues en cas de résiliation anticipée, et que les créances cédulaires en capital, 
garanties par gage immobilier, suffisent à couvrir toutes les créances de base de l'intimée, de sorte 
que les créances concernant les indemnités de résiliation anticipée doivent être colloquées non 
pas en troisième classe, mais comme créances garanties par gage immobilier.

L'appelante, par courrier du 30 mars 2017, et l'intimée, par courrier du 7 avril 2017, ont déposé des 
déterminations spontanées, dans lesquelles elles maintiennent leurs points de vue respectifs.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (cf. art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

Dans le cadre de l'action en contestation de l'état de collocation, la valeur litigieuse n'équivaut pas 
au montant de la créance à colloquer. Elle se détermine en fonction du dividende probable qui 
devrait revenir à la prétention litigieuse (cf. ATF 140 III 65 consid. 3.1 et les références, in 
JdT 2015 II 302). L'estimation du dividende probable, déterminé par l'administration de la faillite, lie 
le juge saisi de l'action en contestation de l'état de collocation (cf. ATF 138 III 675 consid. 3.2.2). 
S'il s'agit d'une contestation portant sur un droit de gage, la valeur litigieuse correspond à la 
différence entre le dividende (probable) qui reviendrait à la partie qui revendique le droit de gage si 
celui-ci était admis et celui qu'elle recevrait si sa créance était colloquée dans une autre classe
(cf.  arrêt TF 5A_315/2009 du 13 août 2009 consid. 1).

Alors qu'il avait longtemps laissé la question indécise, le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé 
récemment que la seule modification de l’estimation du dividende de faillite au cours d’un procès 
en contestation de l’état de collocation n’avait pas d’influence sur la demande, de sorte qu'il fallait 
en rester à la valeur de l'objet du litige telle qu'elle a été estimée au moment du dépôt de la 
demande, sur la base des informations fournies par l’administration de la faillite (cf. ATF 140 III 65 
consid. 3.2 et les références, in JdT 2015 II 302; cf. aussi arrêt TF 5A_58/2009 du 28 septembre 
2009 consid. 1.2).

En l'espèce, il n'est pas contesté que la valeur litigieuse était de CHF 28'741.92 au moment de 
l'ouverture d'action (cf. demande p. 13 [DO 14], décision attaquée p. 11, et appel p. 2). Ce montant 
ouvre la voie de l'appel (art. 308 al. 2 CPC), mais a priori pas celle du recours en matière civile au 
Tribunal fédéral (art. 74 al. 1 LTF), d'autant que l'action en contestation de l'état de collocation 

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dans la faillite ne donne pas lieu à une décision prise par le juge de la faillite au sens de l'art. 74 
al. 2 let. d LTF (cf. CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, art. 74 n. 57).

b) Le délai d'appel en procédure simplifiée est de 30 jours (cf. art. 311 al. 1 et art. 314 al. 1 
a contrario CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 13 décembre 2016. 
Déposé le 24 janvier 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile, compte tenu de la 
suspension des délais pendant les féries judiciaires (art. 145 al. 1 let. c CPC). Il est en outre 
dûment motivé et doté de conclusions.

Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (cf. art. 310 
CPC). La maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), de même que le principe de 
disposition (art. 58 al. 1 CPC).

d) La Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). En 
l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.

2. Dans un premier argument, l'appelante se prévaut du défaut de légitimation active de 
C.________ AG, la créance ayant été cédée à une entité juridique tierce, B.________ SA, 
postérieurement à la clôture de la procédure probatoire mais avant que la décision querellée ne 
soit rendue.

a) La qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles 
de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet 
de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention 
litigieuse (cf. ATF 138 III 737 consid. 2). Elle doit être examinée par le juge à toute étape de la 
procédure, dans le cadre de l'application du droit d'office (cf. ATF 136 III 365 consid. 2.1); 
toutefois, si la maxime des débats est applicable, cet examen n'intervient que dans la mesure de 
l'état de fait allégué et établi (cf. ATF 130 III 550 consid. 2).

Si l'action a été ouverte contre une personne qui n'a pas la qualité pour défendre, il en résulte le 
rejet de l'action, et non l'irrecevabilité de celle-ci. Le demandeur a la possibilité de déposer une 
nouvelle action contre celui qui dispose de la qualité pour défendre, car la modification de la 
personne du défendeur est un fait nouveau entraînant une modification du fondement de l'action, 
laquelle fait obstacle à l'exception de l'autorité de la chose jugée. Cette nouvelle requête ne 
rétroagit toutefois pas à la date de la première requête (art. 63 al. 1 et 2 CPC), de sorte que si le 
délai de droit matériel a expiré dans l'intervalle, le droit du demandeur peut être paralysé par 
l'exception de prescription soulevée par le débiteur, respectivement s'est éteint s'il s'agissait d'un 
délai de péremption. Il en va de même lorsque l'action n'a pas été introduite par celui qui a la 
qualité pour agir (cf. ATF 142 III 782 consid. 3.1.4).

b) Il est question de substitution de parties (cf. art. 83 CPC) lorsque, pendant le 
déroulement de l'instance, l'une des parties est remplacée par un tiers. La substitution des parties 
a lieu de plein droit notamment en cas de succession pour cause de mort (art. 560 al. 1 CC), de 
faillite (art. 240 LP), de fusion ou de scission de sociétés (art. 22 et 52 de la loi fédérale sur la 
fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 [Loi sur la 
fusion; LFus, RS 221.301]; cf. arrêt TF 4A_215/2009 du 6 août 2009 consid. 3.1). Lors d'une fusion 
de sociétés, la substitution des parties s'opère de plein droit en vertu du droit fédéral. Le 

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consentement de l'autre partie n'est pas nécessaire, la fusion constituant un cas de succession 
universelle (cf. arrêts TF 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 1.1, 4C.385/2005 du 31 janvier 2006 
consid. 1.2.1). Quant à la scission, elle provoque une succession universelle partielle. Lors de 
l'inscription au registre du commerce, tous les actifs et passifs énumérés dans l'inventaire passent 
ex lege sur la société reprenante. "Partielle" signifie dans ce cas qu'il s'agit qualitativement d'une 
succession universelle, mais que quantitativement elle est limitée aux éléments figurant dans 
l'inventaire. "Partielle" ne se rapporte donc qu'à l'étendue de la succession universelle, et non à 
ses effets juridiques. Dans ces conditions, la scission constitue également un cas de succession 
universelle, de sorte que le consentement de l'autre partie n'est pas nécessaire pour qu'il y ait 
substitution de parties (cf. arrêt TF 4C.385/2005 du 31 janvier 2006 consid. 1.2.2).

Ces considérations s'appliquent mutatis mutandis en cas de transfert de patrimoine au sens des 
art. 69 ss. LFus. Celui-ci entraîne en effet une succession universelle partielle portant sur tous les 
actifs et passifs désignés dans l'inventaire accompagnant le contrat de transfert (cf. arrêt TF 
4A_130/2015 du 2 septembre 2015 consid. 3.1). L'inscription au registre du commerce a un effet 
constitutif à l'égard des tiers. Le transfert de patrimoine est ainsi effectif le jour ouvrable qui suit la 
publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 932 al. 2 CO; cf. MALACRIDA, in BSK 
FusG, 2e éd. 2015, art. 73 n. 10). La succession universelle partielle remplace les formalités de 
transfert habituellement nécessaires en ce qui concerne les créances (cession), les papiers-
valeurs (endossement), les titres intermédiés (instruction du titulaire du compte au dépositaire et 
bonification au crédit du compte de l'acquéreur), les droits réels et les droits réels limités (transfert 
de possession ou inscription au registre foncier), ainsi que les dettes (accord du créancier). La loi 
sur la fusion ne contient en revanche aucune précision sur la question de savoir si le transfert peut 
englober des contrats passés avec des tiers, sans qu'une approbation de leur part ne soit 
nécessaire (cf. arrêt TF 4A_130/2015 du 2 septembre 2015 consid. 3.1; MALACRIDA, art. 73 n. 14), 
étant précisé que la doctrine majoritaire estime que les contrats mentionnés dans l'inventaire 
passent par succession universelle à la société reprenante sans que l'approbation de la 
contrepartie ne soit nécessaire (cf. MALACRIDA, art. 73 n. 15b et 16).

Le fait qu'une décision indique (encore) la société qui a fait l'objet de la reprise plutôt que la société 
reprenante n'est pas déterminant. La succession universelle entraîne au plan procédural ex lege la 
substitution des parties et doit être prise en compte d'office lorsque l'autorité (de recours) en a 
connaissance (cf. arrêt TF 4A_232/2014 du 30 mars 2015 consid. 4.2.2 non publié aux 
ATF 141 III 106).

c) En l'espèce, le 17 novembre 2016, C.________ AG et B.________ SA ont conclu un 
contrat de transfert de patrimoine aux termes duquel la première transférait à la seconde les actifs 
et passifs de son activité de banque universelle pour clients suisses. Le contrat en cause prévoit 
en particulier que le transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss LFus porte sur tous les actifs, 
passifs, relations juridiques et autres droits et relations (cf. pièce 10 appelante p. 10-11) liés à 
l'activité de banque universelle pour clients suisses exercée par la société cédante (cf. pièce 10 
appelante p. 8). Aucune des parties ne contestant que la prétention litigieuse faisait partie de cette 
activité, elle a été transférée à la société reprenante ex lege par succession universelle en date de 
la publication du transfert dans la Feuille officielle suisse du commerce, le 23 novembre 2016.

Cette substitution de parties doit être constatée d'office et en tout état de procédure. Il importe dès 
lors peu de savoir à quel moment de la procédure elle est intervenue, ni dans quelle mesure elle 
aurait pu ou dû être signalée à la première instance avant que celle-ci rende son jugement. C'est 
néanmoins à juste titre que le mandataire de l'intimée a indiqué, le 10 février 2017, à la Cour de 

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céans que B.________ SA s'était substituée à C.________ AG et était de ce fait devenue partie à 
la procédure. Les griefs de l'appelante en lien avec la légitimation active de l'intimée seront par 
conséquent rejetés.

3. Concernant le fond du litige, l'appelante fait valoir en premier lieu que, contrairement à ce 
qu'a retenu le Président du tribunal, les indemnités de résiliation anticipée litigieuses ne constituent 
pas un capital au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 1 CC et ne pouvaient donc être garanties par gage 
immobilier à ce titre.

a) Aux termes de l'art. 818 al. 1 CC, le gage immobilier garantit au créancier, notamment, 
le capital (ch. 1), les frais de poursuite et les intérêts moratoires (ch. 2), et les intérêts de trois 
années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont 
couru depuis la dernière échéance (ch. 3). Le capital est le montant effectif de la créance garantie, 
tel qu'il existe au moment de la réquisition de poursuite ou de l'ouverture de la faillite (cf. DUBOIS, 
in CR-CC II, 2016, art. 818 n. 5). En ce qui concerne les intérêts, le gage couvre les intérêts 
moratoires et les intérêts conventionnels, avec quelques réserves (cf. DUBOIS, art. 818 n. 14 et 18).

S'agissant des intérêts conventionnels, la garantie porte sur les intérêts de trois années échus au 
moment de l'ouverture de la faillite et sur ceux qui ont couru depuis la dernière échéance (art. 818 
al. 1 ch. 3 CC) jusqu'à la fin de la procédure en réalisation de gage, pour autant de tels intérêts 
soient encore dus. Dans le cas d'un prêt, cela dépend de la question de savoir si le capital est 
échu, que ce soit par résiliation ou automatiquement (cf. DÜRR/ZOLLINGER, in ZK ZGB IV 2b/2, 
2e éd. 2013, art. 818 n. 72 et 76). 

La faillite rend en principe exigibles les dettes du failli, à l'exception de celles qui sont garanties par 
des gages sur les immeubles du failli (art. 208 al. 1 LP), pour lesquelles l'art. 209 al. 2 LP prévoit 
une règlementation spéciale (cf. DÜRR/ZOLLINGER, art. 818 n. 77). En effet, selon cette disposition, 
les intérêts des créances garanties par gage continuent à courir jusqu'à la réalisation dans la 
mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment 
de l'ouverture de la faillite. Selon la jurisprudence, le produit du gage doit ainsi servir en priorité à 
désintéresser tous les créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture 
de la faillite, avant d'être utilisé pour couvrir les intérêts courant de l'ouverture de la faillite à la 
réalisation du gage. Si le produit du gage ne permet pas de désintéresser tous les créanciers 
gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, le produit de la 
réalisation sert à couvrir en premier lieu les créances en capital et les intérêts échus à l'ouverture 
de la faillite, et les créanciers gagistes sont colloqués dans la classe qui leur correspond pour la 
part non couverte de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts qui ont couru 
entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage (cf. ATF 137 III 133 consid. 2.1), qui ne sont 
pas admis à l'état de collocation (cf. JEANNERET, in CR LP, 2005, art. 209 n. 15).

Enfin, il convient de noter que l'intérêt moratoire représente une indemnité de dommages-intérêts 
forfaitaire et qu'il n'est pas permis de cumuler des intérêts conventionnels et des intérêts 
moratoires sur le même capital dû, les deux remplissant le même but, à savoir placer le créancier 
dans la position qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté comme convenu
(cf. ATF 130 III 591 consid. 4; DÜRR/ZOLLINGER, art. 818 n. 30 et 76; WIEGAND, in BSK OR I, 6e éd. 
2015, art. 104 n. 3), et l'intérêt conventionnel devenant un intérêt moratoire par la mise en 
demeure (cf. WEBER, in BK OR VI,1/5, 2000, art. 104 n. 71). Conformément à l'art. 104 al. 1 CO, le 
débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % 
l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel. Cette règle étant de droit 

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dispositif, les parties peuvent convenir d'un intérêt moratoire plus élevé ou plus bas (cf. WIEGAND, 
art. 104 n. 7).

b) En cas de prêt commercial à terme fixe, les obligations de l'emprunteur consistent à 
payer des intérêts aux échéances prévues et à rembourser le montant prêté au terme du contrat. 
S'il rembourse le prêt de manière anticipée, l'emprunteur reste en principe redevable des intérêts 
jusqu'à la fin du contrat. L'emprunteur qui rembourse le capital avant terme doit l'intégralité des 
intérêts, sans réduction. En effet, l'intérêt dû par l'emprunteur ne consiste pas en des dommages-
intérêts, mais constitue la prestation promise contractuellement. Dans ce cadre-là, une imputation 
des avantages ou un devoir du créancier de réduire le dommage sont exclus. Un droit à une 
diminution des intérêts en cas de remboursement anticipé peut en revanche se déduire de l'art. 81 
al. 2 CO, s'il est autorisé par la convention ou l'usage (cf. arrêt TF 4A_229/2007 du 7 novembre 
2007 consid. 4.1). La pratique bancaire consiste dans ce contexte à réduire le taux convenu du 
taux d'intérêt applicable au moment de la résiliation anticipée pour un placement sur le marché 
monétaire ou des capitaux pour la durée résiduelle (cf. arrêt TF 4A_409/2011 du 16 décembre 
2011 consid. 3.2.2). Pour les prêts hypothécaires à terme fixe, la pratique bancaire prévoit 
également souvent la possibilité pour l'emprunteur de résilier le contrat de manière anticipée 
contre le versement d'une prime, généralement un pourcentage de la somme prêtée. Une telle 
disposition contractuelle s'analyse comme une clause pénale exclusive ou dédit consensuel 
(Wandelpön) au sens de l'art. 160 al. 3 CO, dès lors qu'elle permet de résoudre le contrat 
moyennant le versement de la peine (cf. arrêts TF 4A_567/2013 du 31 mars 2014 consid. 5.2.3; 
4A_229/2007 du 7 novembre 2007 consid. 4.1).

Il convient donc de distinguer deux hypothèses. Dans la première hypothèse, en cas de résiliation 
anticipée, l'emprunteur reste redevable des intérêts promis contractuellement jusqu'à la fin du 
contrat, ceux-ci étant cependant réduits en fonction des rendements possibles pour des 
placements sur le marché monétaire ou des capitaux. Il s'agit néanmoins d'une prestation 
d'intérêts contractuels. Dans la seconde hypothèse, l'emprunteur se départit du contrat par le 
versement d'une prime, généralement soit un pourcentage de la somme prêtée, soit un montant 
s'orientant à la perte d'intérêts subie par le prêteur. Il ne s'agit alors plus d'une prestation d'intérêts 
mais d'une clause pénale qui permet à l'emprunteur d'échapper à son obligation de verser les 
intérêts prévus jusqu'à la fin du contrat moyennant le versement d'une indemnité (cf. SCHÄRER/ 
MAURENBRECHER, in BSK OR I, 6e éd. 2015, art. 313 n. 6).

c) En présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout 
d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux 
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour 
déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant 
savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait; la recherche de la 
volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective. Si la volonté réelle des parties ne 
peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations 
faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une 
déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des 
circonstances (on parle alors d'une interprétation objective); le principe de la confiance permet 
ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de ses déclarations ou de son comportement, même 
s'il ne correspond pas à sa volonté intime (cf. arrêt TF 4A_409/2011 du 16 décembre 2011 
consid. 3.2.1). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte 
que l'interprétation purement littérale est prohibée; même si la teneur d'une clause contractuelle 

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paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par 
les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le 
sens de l'accord conclu; Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par 
les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur 
volonté (cf. ATF 136 III 186 consid. 3.2.1).

d) En l'espèce, l'intimée fait valoir que le montant de CHF 92'188.25 qu'elle réclame à titre 
d'indemnité pour résiliation anticipée est une créance en capital au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 1 
CC, couverte par gage immobilier. L'appelante, de son côté, estime que ce montant relève d'une 
peine conventionnelle et ne saurait être assimilé au capital de la créance garantie. Il convient par 
conséquent d'examiner ce que les parties entendaient convenir en cas de résiliation anticipée.

Le contrat-cadre conclu entre les parties prévoit que, en cas de résiliation anticipée, avant 
l'échéance de la durée convenue ou de la durée totale, de crédits à durée fixe, la banque 
décompte à l'emprunteur l'excédent ou la perte d'intérêts. Celui-ci/celle-ci est calculé(e) en 
déterminant la différence entre le taux d'intérêt contractuel en vigueur au moment de la résiliation 
et le taux d'intérêt que la banque estime pouvoir obtenir au moment de la résiliation pour un 
placement de la durée résiduelle correspondante sur le marché monétaire et le marché des 
capitaux. Le contrat conclu entre les parties prévoit par ailleurs que l'emprunteur est tenu de 
verser, en sus de la perte d'intérêts subie par la banque, une indemnité forfaitaire de 0.1 % du 
montant du crédit, destinée à couvrir les frais et démarches. Il s'agit d'une clause figurant dans les 
conditions générales du contrat-cadre, qui n'a pas fait l'objet de discussions particulières entre les 
parties. De plus, le texte de la clause litigieuse semble clair et le dossier ne contient aucune 
indication qui amènerait la Cour de céans à penser qu'il ne correspond pas à la volonté des 
parties. Dans ces conditions, il convient de retenir que, si l'indemnité de 0.1 % du montant du 
crédit semble s'apparenter à une clause pénale, il n'en va pas de même de la perte d'intérêts. 
S'agissant de celle-ci, les parties ont en effet convenu que, en cas de résiliation anticipée du 
contrat-cadre, l'emprunteur restait redevable des intérêts promis contractuellement jusqu'à la fin du 
contrat, ceux-ci étant cependant réduits en fonction des rendements possibles pour des 
placements sur le marché monétaire ou des capitaux. C'est donc une prestation d'intérêts 
contractuels qui reste due – le contrat précisant simplement leur mode de calcul –, et non, comme 
admis par le premier juge, une indemnité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat de 
prêt, ni une peine conventionnelle, comme allégué par l'appelante, ou une indemnité 
(indéterminée) constitutive d'une créance en capital, comme le fait valoir l'intimée.

L'état de collocation indique que, pour un immeuble d'une valeur estimée à CHF 1'759'500.-, un 
montant de CHF 1'864'925.30 [actuellement: CHF 1'660'397.40] a été admis au titre de créances 
garanties par gage immobilier, soit CHF 1'139.25 pour une créance de droit public, 
CHF 1'227'261.10 [actuellement CHF 1'022'733.20 après déduction de CHF 55'706.36 et 
CHF 148'821.63 du capital des prêts] en faveur de B.________ SA au bénéfice de cédules 
hypothécaires grevant l'immeuble en 1er et 2ème rangs, et CHF 636'524.90 en faveur d'un autre 
établissement bancaire au bénéfice d'une cédule hypothécaire grevant le même immeuble en 
3ème rang. Dans l'hypothèse où la valeur estimée par l'Office des faillites peut être obtenue lors de 
la réalisation de l'immeuble, tous les créanciers gagistes pourront par conséquent être 
désintéressés de leurs créances en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite et il restera 
encore un solde positif de CHF 99'102.60. Or, ce montant permet également de couvrir 
intégralement la somme de CHF 92'188.25 représentant les intérêts contractuels dus au titre 
d'indemnité de résiliation anticipée. Dans cette hypothèse, ces intérêts contractuels doivent par 

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conséquent être considérés comme étant couverts par le gage immobilier en application de l'art. 
209 al. 2 LP. En revanche, si la réalisation de l'immeuble ne permet pas de désintéresser tous les 
créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, ces 
créanciers gagistes seront colloqués dans la classe qui leur correspond pour la part non couverte 
de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts conventionnels qui ont couru 
entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage, qui ne seront pas admis à l'état de 
collocation.

Au vu de ce qui précède, l'appel est très partiellement admis et la décision attaquée légèrement 
modifiée. Il sera dit que, dans la mesure où le montant obtenu lors de la réalisation de l'immeuble 
inventaire no. ddd, objet E.________ permet de désintéresser tous les créanciers gagistes de 
leurs créances en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, les créances de B.________ 
SA concernant les indemnités de résiliation anticipée (créances no. 11 à 17, de respectivement 
CHF 5’826.15, CHF 7’171.95, CHF 17’144.00, CHF 8’232.05, CHF 19’297.85, CHF 26’785.95, 
CHF 7’184.30), colloquées actuellement en 3ème classe de l'état de collocation de la faillite de 
A.________ (faillite no. 2014615), sont admises comme créances garanties par gage immobilier, 
mais au maximum à concurrence du montant obtenu lors de la réalisation; l'éventuel découvert 
n'est pas admis à l'état de collocation. Dans la mesure où le montant obtenu ne permet pas de 
désintéresser tous les créanciers gagistes de leurs créances en capital et intérêts jusqu'à 
l'ouverture de la faillite, ces créanciers gagistes sont colloqués dans la classe qui leur correspond 
pour la part non couverte de ce montant; dans ce cas, les créances de B.________ SA concernant 
les indemnités de résiliation anticipée ne sont pas admises à l'état de collocation.

4. a) Selon l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. 
Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort 
de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le recours ayant un effet réformatoire, la Cour doit également se 
prononcer sur les frais de la procédure de première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie).

En l'espèce, la masse en faillite de A.________ n'a eu que très partiellement gain de cause dans 
une mesure qui ne déploiera d'effets concrets que dans l'hypothèse où le montant obtenu lors de 
la réalisation de l'immeuble gagé ne permettrait pas, après avoir désintéressé tous les créanciers 
gagistes de leurs créances en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, de couvrir 
entièrement les indemnités de résiliation anticipée litigieuses. Dès lors qu'elle succombe 
néanmoins sur l'essentiel de son argumentation, il se justifie de mettre les frais de la procédure 
d'appel à sa charge.

Par ailleurs, dès lors que, par le présent arrêt, la décision attaquée n’est modifiée que 
marginalement, le règlement de frais et dépens de première instance sera confirmé.

b) Les frais judiciaires de la procédure d'appel sont fixés à CHF 4'000.-. Ils seront prélevés 
sur l'avance de frais effectuée par l'appelante.

c) Les dépens de B.________ SA sont fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. e du 
Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]) au montant de CHF 3'000.-, 
débours compris, mais TVA à 8 % en sus par CHF 240.-.

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la Cour arrête:

I. L'appel est très partiellement admis.

Partant, le chiffre 1 de la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la 
Glâne du 30 novembre 2016 est modifié pour prendre la teneur suivante:
1. Dans la mesure où le montant obtenu lors de la réalisation de l'immeuble inventaire 

no. ddd, objet E.________ permet de désintéresser tous les créanciers gagistes de leurs 
créances en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, les créances de 
B.________ SA concernant les indemnités de résiliation anticipée (créances no. 11 à 
17, de respectivement CHF 5’826.15, CHF 7’171.95, CHF 17’144.00, CHF 8’232.05, 
CHF 19’297.85, CHF 26’785.95, CHF 7’184.30), colloquées actuellement en 3ème classe 
de l'état de collocation de la faillite de A.________ (faillite no. 2014615), sont admises 
comme créances garanties par gage immobilier, mais au maximum à concurrence du 
montant obtenu lors de la réalisation; l'éventuel découvert n'est pas admis à l'état de 
collocation.
Dans la mesure où le montant obtenu ne permet pas de désintéresser tous les 
créanciers gagistes de leurs créances en capital et intérêt jusqu'à l'ouverture de la 
faillite, les créanciers gagistes sont colloqués dans la classe qui leur correspond pour la 
part non couverte de ce montant; dans ce cas, les créances de B.________ SA 
concernant les indemnités de résiliation anticipée ne sont pas admises à l'état de 
collocation.

II. Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de la masse en faillite de A.________.

Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés à CHF 4'000.- et 
acquittés par prélèvement sur l'avance versée.

Les dépens de B.________ SA sont fixés à CHF 3'240.-, TVA par CHF 240.- comprise.

III. Communication.

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; 
la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 
ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours 
constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être 
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa 
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer 
les deux recours dans un seul mémoire.

Fribourg, le 8 mai 2017/dbe

Le Président La Greffière