# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a7c59d84-d40b-5089-96cf-81215e66f861
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.04.2014 VD.2013.110 (AG.2014.248)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-110_2014-04-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.110

 

URTEIL

 

vom 8.
April 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, 

Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur.
Christian Hoenen ,
Dr. Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr und
Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                               Rekurrentin

[…]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[…]   

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 9. April 2013

 

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung bzw. Verweigerung der Neuerteilung einer
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

 

Die aus Kuba
stammende A_____, geboren […], heiratete am [...] in Kuba den ursprünglich aus
Sri Lanka stammenden Schweizer Bürger B_____ und reiste am 16. Dezember
2004 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo sie in der Folge die
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erhielt. Vom 7. Februar
bis 12. Dezember 2007 hielt sich A_____ in ihrer Heimat Kuba auf. Nach
ihrer Rückkehr in die Schweiz ersuchte sie – nunmehr von ihrem Ehemann getrennt
lebend – am 13. Dezember 2007 durch persönliche Vorsprache beim BdM um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 7. Mai 2008 stellte das Zivilgericht
das Getrenntleben der Ehegatten seit dem 12. Dezember 2007 fest. Am
31. Juli 2009 verfügte der Bereich BdM, nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs an A_____, die Nichtverlängerung der bis zum 15. Dezember 2007
befristeten Aufenthaltsbewilligung, wies das sinngemässe Gesuch um Neuerteilung
einer Aufenthaltsbewilligung ab und wies A_____ aus der Schweiz weg. Den
dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit
Entscheid vom 9. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest,
dass die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin erloschen sei. Mit Urteil des Zivilgerichts
vom 30. Dezember 2009 war die Ehe von A_____ rechtskräftig geschieden
worden. 

 

Mit Eingaben vom
22. April und 10. Mai 2013 hat A_____, anwaltlich vertreten, Rekurs
an den Regierungsrat erhoben und beantragt, der Entscheid des JSD vom
9. April 2013 sei unter o/e-Kostenfolge, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Verbeiständung, aufzuheben und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung
zu verlängern bzw. zu erteilen. Diesen Rekurs hat der Regierungsrat am
23. Mai 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD hat
in seiner Vernehmlassung vom 26. Juni 2013 die kostenfällige Abweisung des
Rekurses beantragt. Hierzu hat die Rekurrentin am 26. August 2013 repliziert
und an ihren Anträgen festgehalten. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss
des Präsidialdepartements vom 23. Mai 2013 sowie aus § 42 des Gesetzes
betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsgesetz
OG; SG 153.100) und den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen
des VRPG. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von
diesem unmittelbar berührt. Sie hat daher ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum
Rekurs legitimiert ist. Darauf ist einzutreten. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (statt vieler: VGE VD.2010.189 vom 9.
Februar 2011 m.w.H.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei
der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II
60 E. 1b S. 63).

 

2.

2.1          Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Es löst
das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) ab. Nach Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt auf Gesuche, die vor dem
Inkrafttreten des AuG eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar,
d.h. das ANAG und die dazu gehörige Vollziehungsverordnung (ANAV; SR 142.201).
Über den engen Wortlaut von Art. 126 Abs. 1 AuG hinaus gilt
übergangsrechtlich das bisherige materielle Recht für alle ausländerrechtlichen
Verfahren, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet
worden sind, unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin
eröffnet worden sind (BGer 2C_130/2010 E. 1.2; 2C_745/2008 vom 24. Februar
2009 E. 1.2.3; VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). Angesichts
des Auslandaufenthalts der Rekurrentin vom 7. Februar 2007 bis zum
12. Dezember 2007 sowie ihres Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
vom 13. Dezember 2007 beurteilt sich die hier streitige Frage des Erlöschens
der Aufenthaltsbewilligung resp. ihrer anschliessenden Verlängerung oder
Neuerteilung nach dem bisherigen Recht, d.h. dem ANAG und seinen Ausführungserlassen.
Das Verfahren richtet sich demgegenüber gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG
nach dem neuen Recht (BGer 2C_761/2009 vom 18. Mai 2010 E. 1; VGE
VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 2).

 

2.2      

2.2.1   Gemäss
Art. 7 Abs. 1 erster Satz des bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen ANAG
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch besteht, wenn die
Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung
von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG).  

 

2.2.2   Die
Aufenthaltsbewilligung erlischt unter anderem mit der Abmeldung oder wenn der
Aufenthalt tatsächlich aufgegeben ist (Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG). 

 

Im Unterschied
zur Niederlassungsbewilligung bleibt die Aufenthaltsbewilligung nicht während
wenigstens sechs Monaten bestehen, und es ist auch nicht vorgesehen, dass sie
nach dem Verlassen des Landes auf Gesuch hin aufrechterhalten werden könnte (BGer
2C_100/2009 vom 19. Oktober 2009 E. 2.2). Unter tatsächlicher Aufgabe
des Aufenthalts sind zwar nicht schon kurzfristige Auslandaufenthalte vorübergehender
Natur zu verstehen, wie namentlich bei Ferien oder auch zur zeitlich befristeten
Pflege von Familienangehörigen (vgl. Zünd
in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/München,
2002, Rz.6.12). Aus dem Umstand, dass Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG für
Ausländer mit blosser Aufenthaltsbewilligung, anders als für niedergelassene
Ausländer, keine entsprechende Frist kennt, folgt immerhin durch Umkehrschluss,
dass bei kontrollpflichtigen Ausländern auch schon ein Auslandaufenthalt von
weniger als 6 Monaten als Aufgabe des schweizerischen Aufenthaltes betrachtet
werden muss, wenn entsprechende Indizien auf einen solchen Schluss hindeuten
(BGE 99 Ib 1, E. 3 S. 7 f.). Im hievor zitierten Entscheid hat das
Bundesgericht erwogen, jeder Ausländer, der sich nach Aufgabe seiner bisherigen
Stelle in der Schweiz ins Ausland begebe, ohne eine entsprechende Meldung zu erstatten,
müsse damit rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen werde,
seine Abwesenheit sei nicht nur vorübergehender Natur, auch wenn er selber
seinen längerdauernden Aufenthalt im Ausland als nur vorübergehend betrachte.
Der blosse Umstand, dass der Ausländer ein Zimmer in der Schweiz behalten habe und
deshalb keine Wegzugmeldung von Seiten der Logisgeberin erfolgt sei, genüge
nicht, um anzunehmen, dass er sich weiterhin überwiegend in der Schweiz
aufgehalten, und deshalb sein "tatsächlicher Aufenthalt" hier
fortgedauert habe. Unerheblich sei auch, ob der Ausländer gegebenenfalls
weiterhin die Schweiz als Zentrum seiner Lebensbeziehungen betrachtet habe,
dort bei der Einwohnerkontrolle gemeldet und damit möglicherweise auch
steuerpflichtig geblieben sei. Weder der zivilrechtliche noch der
steuerrechtliche Wohnsitzbegriff sei für das Fremdenpolizeirecht massgebend.
Entscheidend sei einzig und allein der tatsächliche Aufenthalt; es komme nur
darauf an, wo sich der Ausländer tatsächlich überwiegend aufhalte. Wenn er nach
dem längeren Auslandaufenthalt wieder in die Schweiz zurückkehre, habe er
inzwischen den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz aufgegeben.

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat erwogen, es sei unbestritten bzw. zugestanden, dass sich die
Rekurrentin vom 7. Februar bis 12. Dezember 2007 in Kuba aufgehalten
habe, wobei sie sich nicht ausdrücklich von ihrem Wohnort in Basel abgemeldet
habe. So habe sie ihren längeren Auslandaufenthalt zum einen in ihrem undatierten
Antwortschreiben auf einen von der Vorinstanz versandten Fragekatalog zur Wohn-
und Ehesituation (Posteingang: 20. Februar 2008) und zum andern in ihrer
vom 12. Juni 2008 datierten Stellungnahme zum rechtlichen Gehör bestätigt.
Da sich die Rekurrentin somit weit mehr als sechs Monate im Ausland aufgehalten
habe, sei ihre Aufenthaltsbewilligung aufgrund des auf diesen Sachverhalt
anwendbaren Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG spätestens sechs Monate ab der
per 7. Februar 2007 erfolgten Ausreise aus der Schweiz erloschen. Diese
Rechtsfolge sei zwingend und trete unabhängig von den Gründen des
Auslandaufenthalts ein. Davon ausgehend, dass im Zeitpunkt der Wiedereinreise
in die Schweiz die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin bereits erloschen
gewesen sei, bzw. eine grundsätzlich verlängerungsfähige Aufenthaltsbewilligung
gar nicht mehr existiert habe, könne die persönliche Vorsprache der Rekurrentin
vom 13. Dezember 2007 einzig als sinngemässes Gesuch um Neuerteilung einer
Aufenthaltsbewilligung verstanden werden. Vorliegend bestehe angesichts des
Fehlens eines entsprechenden Staatsvertrags oder einer bundesrechtlichen Schutznorm
kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Ehe der Rekurrentin
mit einem Schweizer Bürger sei seit dem 30. Dezember 2009 rechtskräftig geschieden,
wobei aufgrund der wiederholten und längeren Auslandsabwesenheiten der
Rekurrentin von einer in der Schweiz gelebten ehelichen Gemeinschaft von
höchstens eineinhalb Jahren ausgegangen werden könne. Ein (nachehelicher) Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung könne – entgegen der Rekurrentin – namentlich
nicht aus dem geschilderten „Doppelspiel“ ihres Ehemannes resp. der allenfalls
dadurch erlittenen Enttäuschungen oder seelischen Belastungen abgeleitet
werden. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht daraus, dass die
Rekurrentin durch ihre Erwerbstätigkeit als Raumpflegerin seit Februar 2008 für
ihren Lebensunterhalt selber aufkommen könne und gemäss ihrer Darstellung
„mittlerweile ein tragfähiges eigenes soziales Umfeld aufgebaut hat und gut
Deutsch spricht“. Ebenso wenig helfe der Rekurrentin, dass sie ein
unauffälliges Leben führe und nach eigenen Angaben weder betreibungs- noch
strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Sie selber führe denn auch nicht
an, aus welcher Gesetzesbestimmung sich ein Anspruch auf ihren Weiterverbleib
in der Schweiz herleiten lasse. Ein solcher bestehe somit nicht. 

 

Hinsichtlich des
Eventualantrags, wonach der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinne von Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG zu gewähren sei, sei zum einen darauf hinzuweisen, dass der Kanton insoweit
keine Entscheidbefugnis besitze, sondern lediglich dem Bundesamt für Migration
(BFM) Antrag um Regelung im Sinne der Bestimmung stellen könne. Zum andern
liege diese Frage ohnehin ausserhalb des durch die Vorinstanz bestimmten
Rechtsverhältnisses, mithin des Anfechtungsgegendstands. Die Vorinstanz habe
nicht über die Erteilung einer Härtefallbewilligung befunden, wozu auch keine
Veranlassung bestanden habe, da ein entsprechendes Gesuch zu keinem Zeitpunkt
eingereicht worden sei. Auf das Eventualbegehren der Rekurrentin könne daher mangels
funktioneller Zuständigkeit des JSD nicht eingetreten werden. Soweit die
Rekurrentin schliesslich ausführe, ihre Aufenthaltsbewilligung sei auch deshalb
ordentlich zu verlängern, weil sie aufgrund der dort geltenden Rechtsordnung
nicht mehr in ihr Heimatland zurückziehen könne, sei abermals darauf
hinzuweisen, dass infolge des Erlöschens ihrer Bewilligung bereits im Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Verfügung kein Raum mehr für die Prüfung einer
Bewilligungsverlängerung bestanden habe. Überdies beschlage das vorgebrachte
Rückkehrhindernis den Vollzug einer (rechtskräftigen) Wegweisung, nicht aber
die Wegweisung als solche. Es bleibe somit festzuhalten, dass sich die
Rekurrentin seit dem 12. Dezember 2007 nicht mehr ordnungsgemäss in der
Schweiz aufhalte und sie daher jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz hätte
verhalten werden können. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ihr von den
Basler Behörden wiederholt „Anmeldebescheinigungen“ ausgestellt worden seien,
dienten doch diese einzig dazu, dass sich Ausländer trotz fehlendem Ausländerausweis
während hängigem Bewilligungsverlängerungsverfahren namentlich gegenüber
Behörden ausweisen könnten. Die „Anmeldebescheinigung“ sage demgegenüber nichts
über den ausländerrechtlichen Status einer Person aus und könne demnach, im
Unterschied zu einem ausländerrechtlichen Ausweis, kein gesetzliches Aufenthaltsrecht
ausweisen. Die von der Vorinstanz verfügte Wegweisung sei als zwingende
gesetzliche Folge der Verweigerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung
rechtskonform. Entgegen der Rekurrentin stehe auch die von ihr vorgebrachte gesetzliche
Rückkehrrestriktion nach kubanischem Recht dem Vollzug der Wegweisung nicht
(mehr) entgegen, hätten doch die gesetzlichen Bestimmungen geändert. Zwar bestehe
nach wie vor kein genereller Rechtsanspruch kubanischer Staatsangehöriger auf
definitive Rückkehr. Massgebend sei aber, dass der Rekurrentin nunmehr aufgrund
der Gesetzesnovellen ausdrücklich die Möglichkeit offen stehe, jederzeit bei
den kubanischen Behörden ein Gesuch um definitive Rückkehr zu stellen. Ein technisches
oder faktisches Vollzugshindernis im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG sei
daher zum heutigen Zeitpunkt nicht auszumachen. Von der Rekurrentin könne
deshalb erwartet werden, dass sie bei den Behörden ihres Heimatstaates um
definitive Rückreise ersuche. Sie habe diesen Entscheid im Ausland abzuwarten,
da sie über kein Aufenthaltsrecht mehr verfüge. 

 

3.2      Die
Rekurrentin macht geltend, sie habe während der gesamten Dauer ihrer
Ehegemeinschaft, also jedenfalls vom 16. Dezember 2004 bis zum 12. Dezember
2007, Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gehabt. Ihre
Aufenthaltsbewilligung habe daher in dieser Zeit gar nicht erlöschen können,
erst Recht nicht, weil sie sich gemeinsam mit ihrem Ehemann im Ausland befunden
habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein ausländischer Ehegatte seine
Aufenthaltbewilligung riskiere, wenn er sogar gemeinsam mit dem Schweizer
Ehegatten in die Ferien ins Ausland gehe. Als die Ehegatten per
12. Dezember 2007 das Getrenntleben aufgenommen hätten, habe die
Ehegemeinschaft zudem bereits mehr als drei Jahre gedauert. Deshalb habe sie
auch nach Aufnahme des Getrenntlebens aufgrund ihrer Integration Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung. Die Rekurrentin habe ihren Lebensmittelpunkt seit
mehr als acht Jahren in Basel. Seit mehr als fünf Jahren verfüge sie über eine
Festanstellung bei der [...] und stehe somit wirtschaftlich auf eigenen Beinen.
Sie habe sich stets wohl verhalten und sei weder betreibungs- noch
strafrechtlich in Erscheinung getreten. 

 

3.3      Nicht
gefolgt werden kann zunächst dem Einwand der Rekurrentin, wonach ihre
Aufenthaltsbewilligung nicht erloschen sei. Wie die Vorinstanz vielmehr
zutreffend dargelegt hat, steht nach der in Erwägung 2.2 hievor dargestellten
Rechtslage fest, dass die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin aufgrund ihrer
unbestrittenen Auslandabwesenheit vom 7. Februar bis 12. Dezember
2007 erloschen ist. Angesichts einer Abwesenheit von gut zehn Monaten kann kein
Zweifel daran bestehen, dass die Rekurrentin ihren tatsächlichen Aufenthalt in
der Schweiz aufgegeben hatte. Dass sie anschliessend wieder hierher zurückgekehrt
ist, ändert daran nichts, steht dies doch einer zwischenzeitlichen Aufgabe des
tatsächlichen Aufenthalts nicht entgegen. Ebenso wenig die Behauptung, dass
sich die Rekurrentin angeblich nur zu Ferienzwecken und gemeinsam mit ihrem
Ehemann in ihrer Heimat aufgehalten habe, kommt es doch auf den Grund des
Auslandaufenthalts nicht an. Massgebend ist allein die Tatsache der Aufgabe des
tatsächlichen Aufenthalts resp. – mit Blick auf die alte und neue Rechtslage zur
Niederlassungsbewilligung (vgl. zum Ganzen VGE VD.2012.43 vom 12. August
2012 E. 2 mit Hinweisen; BGer 2A.740/2004 vom 10. März 2005, E. 2.2)
– die blosse Dauer der Auslandabwesenheit von mehr als sechs Monaten. Vor
diesem Hintergrund hat die Vorinstanz daher zu Recht erwogen (E. 5.2),
dass bei der hier streitigen Aufenthaltsbewilligung als eines weniger gefestigten
Aufenthaltstitels als einer Niederlassungsbewilligung jedenfalls ein über sechs
Monate währender Auslandaufenthalt zwingend zum Erlöschen der Bewilligung führen
müsse. Im Übrigen erscheint die Behauptung der Rekurrentin, sie habe sich nur
zu Ferienzwecken in der Heimat aufgehalten, angesichts der Dauer von fast einem
Jahr als wenig glaubwürdig. Auch kann keine Rede davon sein, dass sie sich während
dieser Zeit gemeinsam mit ihrem Schweizer Ehemann im Ausland aufgehalten hätte,
ist doch unbestritten, dass sie wesentlich länger in Kuba geblieben ist als ihr
Ehemann. Abgesehen davon kommt es, wie dargelegt, auf den Grund des Auslandaufenthalts
nicht an. 

 

Gleichfalls
zutreffend ist sodann die Feststellung der Vorinstanz, wonach angesichts des
Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung eine Verlängerung derselben per se nicht
mehr in Frage kam, weshalb die diesbezüglichen Vorbringen der Rekurrentin ins Leere
zielten. Die Vorinstanz hat daher die persönliche Vorsprache der Rekurrentin
vom 13. Dezember 2007 zu Recht als Gesuch um Neuerteilung einer
Aufenthaltsbewilligung verstanden. Entgegen der Ausführungen der Vorinstanz kann
jedoch aus der Tatsache, dass die Ehegatten im Zeitpunkt des Gesuchs um
Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung getrennt gelebt haben, nicht ohne Weiteres
abgeleitet werden, dass diese Bewilligung nach den damals geltenden
Bestimmungen hätte abgelehnt werden müssen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hatte der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung resp.
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch bestand lediglich dann,
wenn die Ehe eingegangen worden war, um die Vorschriften über Aufenthalt und
Niederlassung von Ausländern zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Hierunter fiel in
erster Linie die sog. Scheinehe oder Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten
von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigten. Doch auch wenn
eine Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden war, hiess dies nicht
zwingend, dass dem ausländischen Ehegatten der Aufenthalt ungeachtet der
weiteren Entwicklung gestattet werden musste. Zu prüfen war vielmehr, ob sich
die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erwies (BGer
2C_189/2011 vom 30. August 2011 E. 3.3.1). Nach gefestigter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zum ANAG lag Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im
fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe berief, welche nur (noch) formell
besteht oder aufrecht erhalten wurde, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung
zu verschaffen; dieses Ziel wurde von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGer
2C_189/2011 E. 3.3.1; BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; 130 II 113
E. 4.2 S. 117 je mit Hinweisen). Ob die Berufung der Rekurrentin auf
ihre Ehe mit B_____ im Zeitpunkt der persönlichen Vorsprache vom
13. Dezember 2007 als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren war, kann im
vorliegenden Fall allerdings offen gelassen werden, da die Ehe inzwischen
geschieden ist und somit eine Berufung auf Art. 7 Abs. 1 ANAG ausser
Betracht fällt. 

 

3.4      Es
bleibt somit zu prüfen, ob auch nach Auflösung der Ehe der Rekurrentin mit
einem Schweizer Bürger ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung bestand. Diese
Frage beurteilt sich mit den Vorinstanzen nach neuem Recht, d.h. nach
Art. 50 AuG, da die Ehe im Jahre 2009 geschieden wurde. 

 

3.4.1   Gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG besteht der Anspruch eines ausländischen
Ehegatten eines Schweizer Bürgers auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach den Artikeln 42 und 43 nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft
weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine
erfolgreiche Integration besteht; oder wenn wichtige persönliche Gründe einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. 

 

Mit Bezug auf
lit. a der vorgenannten Bestimmung gilt, dass die Eheleute während dieser Zeit in
der Schweiz zusammengelebt haben müssen. Allfällige Zeiten des Ehelebens vor
der Einreise in die Schweiz werden nicht angerechnet (BGE 136 II 113 E. 3.3
S. 117 ff.). Eine im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
relevante Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich
gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AuG,
der den Ehegatten bei weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus
"wichtigen Gründen" getrennt zu leben – was auch bei vorübergehenden
Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201])
– ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem
Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat.
Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen
Wohngemeinschaft abzustellen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2 S. 347; BGer 2C_903/2011
vom 11. Juni 2012 E. 2.2). Die gesetzliche Frist von 3 Jahren gilt als absolute
Minimalfrist. Selbst wenn sie nur um wenige Wochen oder Tage verpasst wird,
besteht kein Anspruch mehr auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (BGE 137 II 345 E.
3.1.3 S. 347; BGer 2C_903/2011 vom 11. Juni 2012 E. 2.3; VGE VD.2012.164 vom 7.
Dezember 2012 E. 2.2, VD.2012.103 vom 26. September 2012 E. 2.2.1).

 

Wichtige Gründe nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG können gemäss Art. 50 Abs. 2 AuG
insbesondere dann vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer
ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat
oder die soziale Wiedereingliederung der ausländischen Person in ihrem Herkunftsland
stark gefährdet erscheint (BGE 136 II 1 E. 5.3 S. 4). Bei der Beurteilung der
wichtigen persönlichen Gründe sind sämtliche Umstände des Einzelfalles mit zu
berücksichtigen (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 f.; BGer 2C_155/2011 vom 7.
Juli 2011 E. 4.1; vgl. zudem Art. 31 VZAE). Das Bundesgericht verlangt für die
Anwendung dieser Ausnahmebestimmung eine erhebliche Intensität der Konsequenzen
für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person, die mit ihrer
Lebenssituation nach dem Dahinfallen der Anwesenheitsberechtigung verbunden
sind (BGE 137 II 345 E. 3.2 S. 348 ff.; BGer 2C_365/2010 vom 22. Juni 2011 E.
3.5). Der Härtefall muss daher schwerwiegender Natur sein (BGer 2C_150/2011 vom
5. Juli 2011 E. 2.3; VGE VD.2011.151 vom 5. Dezember 2011 E. 2.3; jeweils mit
Hinweisen). Selbst die Integration der ausländischen Person in der Schweiz
führt nicht per se zur Annahme einer Gefährdung der Wiedereingliederung in der
Heimat. Zu prüfen ist allein, ob die dortige persönliche, berufliche und
familiäre Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat, und nicht, ob
ein Leben in der Schweiz einfacher wäre (BGer 2C_784/2010 vom 26. Mai 2011
E 3.2.3, mit Hinweisen). Selbst das Fehlen strafrechtlicher Verurteilungen, von
Schulden und einer Unterstützung durch die Sozialhilfe genügt für sich allein
nicht, um die Erforderlichkeit der weiteren Anwesenheit einer ausländischen Person
in der Schweiz und damit einen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG zu begründen
(vgl. auch BGE 136 II I E.5.4; VGE VD.2012.241 vom 20. März 2013 E. 3.3). 

 

3.4.2   Wie
die Vorinstanzen mit Blick auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG überzeugend
dargelegt haben, ist vorliegend erstellt, dass die Ehegemeinschaft der
Rekurrentin und ihres Ehemannes nicht während der erforderlichen Mindestdauer
von drei Jahren bestanden hat. Dies gilt selbst bei Zugrundelegen der von der Rekurrentin
in ihrem Rekurs vorgebrachten Annahme, dass die Ehegemeinschaft vom
16. Dezember 2004 (der Aufnahme der Gemeinschaft in der Schweiz) bis zum
12. Dezember 2007 (der Aufnahme des Getrenntlebens gemäss Verfügung des
Zivilgerichts) gedauert hätte. Selbst dann wäre die Mindestdauer, wenn auch
knapp, nicht erfüllt. Überdies gilt es aber zu beachten, dass für die
Berechnung der Mindestdauer praxisgemäss nur die gemeinsam in der Schweiz
verbrachte Zeit zu berücksichtigen ist, zumal wichtige Gründe für ein – wie
hier längeres und wiederholtes – Getrenntleben weder geltend gemacht wurden
noch ersichtlich sind. So ist unbestritten und erstellt, dass sich die
Rekurrentin lange vor dem 12. Dezember 2007 alleine in Kuba aufgehalten
hat. Tatsächlich bestand somit die Ehegemeinschaft bereits mehrere Monate vor
der gerichtlich anerkannten Trennung nicht mehr. Hinzu kommt, wie das
Migrationsamt zutreffend dargelegt hat (E. 3.1 der Verfügung vom
31. Juli 2009) und unbestritten ist, dass sich die Rekurrentin nach
eigenen Angaben auch vor dem letzten Auslandaufenthalt von Februar bis Dezember
2007 seit ihrer Wohnsitznahme in der Schweiz mehrmals jeweils während fünf bis
neun Monaten in ihrer Heimat Kuba aufgehalten hat. Es ist daher nicht zu
beanstanden, wenn das Migrationsamt und ihm folgend die Vorinstanz angenommen
haben, angesichts dieser Tatsache entspreche die Gesamtdauer der
Ehegemeinschaft abzüglich der mehrmaligen Aufenthalte in Kuba höchstens anderthalb
Jahren. Vor diesem Hintergrund braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine
erfolgreiche Integration im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a erster Satz
AuG besteht, müssen doch die Voraussetzungen gemäss dieser Bestimmung kumulativ
erfüllt sein. 

 

Wichtige persönliche
Gründe gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, welche Mangels Erfüllen des
Tatbestands gemäss lit. a dieser Bestimmung einen weiteren Aufenthalt der
Rekurrentin in der Schweiz erforderlich machen, wurden nicht geltend gemacht
und sind nicht ersichtlich. Namentlich ist weder erkennbar, dass die Rekurrentin
Opfer ehelicher Gewalt geworden wäre, noch dass ihre soziale Wiedereingliederung
in ihrem Herkunftsland stark gefährdet erschiene. Im Gegenteil: Die Rekurrentin
verfügt nach wie vor über ein intaktes familiäres Umfeld in Kuba, wie die
wiederholten, mehrmonatigen Aufenthalte der letzten Jahre beweisen. Sie hat zudem
den grössten Teil ihres Lebens, insbesondere ihre Kinder- und Jugendzeit, in
Kuba verbracht, reiste sie doch erst im Alter von 21 Jahren erstmals in die
Schweiz ein. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Rekurrentin mit den in
Kuba herrschenden Sitten und Gepflogenheiten sowie der Sprache bestens vertraut
ist und ihr eine Wiedereingliederung nicht allzu schwer fallen dürfte. Es gibt keine
Anhaltspunkte dafür, dass ihr bei einer Rückkehr in die Heimat, gemessen am
Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in ähnlicher Situation, besonders
schwerwiegende persönliche Nachteile drohen würden. Dass sie seit 8 Jahren in
Basel lebt und seit fünf Jahren eine feste Anstellung hat, vermag solches nach
dem in Erwägung 3.4.1 hievor Gesagten nicht zu begründen. Nicht mehr geltend
gemacht wird von der Rekurrentin in der Rekursbegründung, dass ihr eine
Rückkehr in ihre Heimat aufgrund des kubanischen Migrationsrechts nicht mehr
möglich wäre (vgl. dazu VGE VD.2013.136 vom 27. Januar 2014
E. 3.3.2), sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erweist sich daher als
verhältnismässig und ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der
weiterhin verfügten Wegweisung als gesetzliche Folge der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu
verweisen, zumal die Rekurrentin nichts dagegen vorbringt. 

 

3.5      Nach
dem Gesagten ist der Rekurs unbegründet und abzuweisen. Mit Blick auf die im
vorliegenden Verfahren replicando eingereichte Heiratsbescheinigung der
Rekurrentin mit [...] ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob
gestützt auf diese Ehe eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, nicht
vom Verwaltungsgericht, sondern vom Migrationsamt zu prüfen sein wird. 

 

Soweit
schliesslich mit Bezug auf die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege durch die Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt
wird, ist ebenfalls auf deren zutreffenden Ausführungen in der Rekursantwort zu
verweisen. In Ziffer 23 seines Entscheids hat sich das JSD ausführlich mit
dieser Frage auseinandergesetzt; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
nicht ersichtlich. 

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten grundsätzlich zu
tragen. Sie hat aber im vorinstanzlichen Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung gestellt und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein
Kostenerlasszeugnis offeriert. Angesichts eines Monatslohns von unter
CHF 3'000.– (gemäss Arbeitsvertrag verdient sie CHF 18.– brutto pro
Stunde bei 40 Stunden pro Woche) ist die prozessuale Bedürftigkeit der
Rekurrentin ausgewiesen. Ihr ist daher die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung zu bewilligen, da das Verfahren nicht als aussichtslos bezeichnet
werden kann. Von der Auflage von Verfahrenskosten ist abzusehen und dem
amtlichen Vertreter der Rekurrentin ist ein Honorar auszurichten. Dieses ist
mangels Kostennote zu schätzen; CHF 1'200.– erscheinen angemessen,
entsprechend einem zeitlichen Aufwand von 6 Stunden, einschliesslich Auslagen,
zuzüglich Mehrwertsteuer zu 8 % (CHF 96.–). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht: 

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            In Gutheissung des Gesuchs um
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung werden keine Verfahrenskosten
erhoben und wird dem amtlichen Vertreter der Rekurrentin ein Honorar von CHF 1'296.–
(inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet. 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Niklaus Matt

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.