# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3874ed9-6ed9-50a8-99c3-69953eef66bb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 13.02.2013 ZK2 2012 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2012-25_2013-02-13.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 13. Februar 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 25          19. Februar 2013

(Mit Urteil 4A_167 vom 11. Juli 2013 hat das Bundesgericht die gegen dieses Ur-
teil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war).

Urteil
II. Zivilkammer

Vorsitz Kantonsrichter Hubert
RichterInnen Michael Dürst und Pritzi
Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel

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In der zivilrechtlichen Berufung

der X . _ _ _ _ _  A G ,  Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklag-
te, vertreten durch den Verwaltungsratsdelegierten D._____,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 2012, mitgeteilt am 
16. April 2012, in Sachen der Y . _ _ _ _ _  A G ,  Klägerin, Berufungsbeklagte und 
Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, 
Quaderstrasse 5, Postfach 519, 7001 Chur, gegen die Beklagte, Berufungskläge-
rin und Anschlussberufungsbeklagte,

betreffend Forderung aus Bürgschaft,

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hat sich ergeben:

I. Sachverhalt

A/1. Die Y._____ AG erbringt Dienstleistungen für die B._____, wobei sie unter 
anderem Reisen an verschiedene Orte in der Schweiz und im Ausland anbietet. 
Anfangs des Jahres 2006 plante die Y._____ AG eine Zusammenarbeit mit der 
A._____ AG. Gegenstand dieser Zusammenarbeit, die unter dem Titel "Y._____-
POS-Schwerpunkt 2006" lief, war ein Kombi-Angebot, mit dem man mit den 
B._____ zu vergünstigten Tarifen nach C._____ reisen und den A._____ besichti-
gen konnte. Die Y._____ AG sollte dabei gegen ein Entgelt seitens der A._____ 
AG unter anderem die schweizweite Vermarktung des Angebots übernehmen. Da 
sich die A._____ AG zum genannten Zeitpunkt in wirtschaftlichen Schwierigkeiten 
befand, kam für die Y._____ AG eine Zusammenarbeit nur gegen eine finanzielle 
Sicherheit in Frage.

Am 9. März 2006 gab die X._____ AG, deren Verwaltungsratsdelegierter D._____ 
im genannten Zeitpunkt auch Verwaltungsratspräsident ad interim der A._____ AG 
war, gegenüber der Y._____ AG folgende Erklärung ab:

„Partneranteil A._____ Y._____-POS-Schwerpunkt 2006

(…)

Die X._____ AG, N._____, garantiert unwiderruflich den Partneranteil des 
A._____s am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 von CHF 50'000.00.

Berechnung des Ausfalles:

Sollte der A._____ in den Konkurs oder in den Nachlass gehen müssen, 
entschädigt die X._____ AG die Y._____ AG, E._____, den Betrag zwi-
schen der Konkurs- resp. Nachlassdividende und den garantierten Betrag 
von CHF 50'000.00, d.h. bis zum maximalen Betrag von CHF 50'000.00.

(…)”

Am 15. April 2006 stellte die Y._____ AG der A._____ AG für Werbe-, Kommuni-
kations- und Distributionskosten der Y._____ POS-Broschüre Freizeitparks einen 
Pauschalbetrag von Fr. 50'000.-- zuzüglich 7.6% MwSt., total Fr. 53'800.--, in 
Rechnung, zahlbar bis 15. Mai 2006. Die Rechnung wurde seitens der A._____ 
AG nicht bezahlt.

A/2. Mit Entscheid vom 10. Juli 2006 wurde der A._____ AG vom Gerichtskreis 
F._____ die Nachlassstundung für sechs Monate, d.h. bis am 10. Januar 2007, 
bewilligt. Als Sachwalterin wurde die G._____ AG, H._____, eingesetzt. Die Gläu-
biger wurden in der Folge aufgefordert, ihre Forderungen mit Wert am 10. Juli 

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2006 mit Zinsabrechnungen unter Bezeichnung allfälliger Pfand- und Vorzugs-
rechte und unter Beilage der Beweismittel bis am 8. August 2006 bei der Sachwal-
terin schriftlich anzumelden. Am 21. Juli 2006 meldete die Y._____ AG bei der 
G._____ AG einen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 75'592.45 an. Darin ent-
halten war auch die im ersten Abschnitt erwähnte Forderung der Y._____ AG über 
Fr. 53'800.--. Gemäss Auszug aus dem Kollokationsplan vom 24. November 2008 
wurden die eingegebenen Forderungen im Betrag von Fr. 75'592.45 mit einer For-
derung der Nachlassschuldnerin von Fr. 863.50 verrechnet, ansonsten aber aner-
kannt, so dass letztlich der Betrag von Fr. 74'728.95 zugelassen wurde. Am 30. 
Oktober 2009 wurde die Y._____ AG von der Sachwalterin orientiert, dass sie aus 
der Nachlassdividende Fr. 9'602.35 ausbezahlt erhalte.

A/3. Am 31. Dezember 2009 stellte die Y._____ AG der X._____ AG unter Be-
zugnahme auf die Erklärung vom 9. März 2006 einen Betrag von Fr. 40'397.65 in 
Rechnung. Im entsprechenden Schreiben hielt sie fest, die Summe ergebe sich 
aus ihrer offenen Forderung über Fr. 50'000.-- abzüglich der erhaltenen Nachlass-
dividende von Fr. 9'602.35. Die X._____ AG verweigerte in der Folge die Zahlung 
des geforderten Betrags, mit der Begründung, dass die Y._____ AG ihr zuerst 
Nachweise zu den Aufwendungen und Zahlungen den Partneranteil der A._____ 
AG am Projekt Y._____ POS 2006 betreffend zu erbringen habe. Nach verschie-
dentlicher Korrespondenz zwischen den Parteien stellte der Rechtsvertreter der 
Y._____ AG der X._____ AG den Betrag von Fr. 40'397.65 am 5. November 2010 
erneut in Rechnung.

B. Mit Vermittlungsbegehren vom 4. November 2010 instanzierte die Y._____ 
AG bei der Kreispräsidentin Schiers gegen die X._____ AG eine Forderungsklage 
aus Bürgschaft. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 25. November 
2010 stellte die Vermittlerin am 29. Dezember 2010 den folgenden Leitschein aus:

„Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, der Klägerin 
CHF 40'397.65, nebst Zins 5 % seit 8. November 2010 zu bezahlen.

2. Der Klägerin sei gegenüber der Beklagten ein Nachklagevorbehalt für 
den Betrag von CHF 9'602.35 einzuräumen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6 %, bzw. 8 % 
MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten 
der Klägerin.

Widerklagebegehren:

1. Es sei die Y._____ AG zu verpflichten, die Unterlagen, d.h. die Projekt 
Buchhaltung (Einnahmen und Ausgaben, sowie berechneter Anteil 
Y._____ und A._____) des Projektes "Y._____-POS-Schwerpunkt 
2006" zu editieren. Es müssen die Kopien der Dritt-Rechnungen edi-
tiert werden, interne Excel-Tabellen könnten nachträglich erstellt wor-
den sein. Diese Buchhaltung und Unterlagen müssten bei der Y._____ 
seit April 2006 vorhanden sein. Diese Belege werden der X._____ AG 
seit 4 ½ Jahren vorenthalten.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten 
der Klägerin.

Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten 
der Beklagten.“

C. Die Y._____ AG prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 19. Janu-
ar 2011 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos, wobei sie den Nachklagevorbehalt 
gemäss Ziffer 2 ihrer Rechtsbegehren von Fr. 9'602.35 auf Fr. 3'208.80 reduzierte, 
ansonsten aber unverändert an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt.

Die X._____ AG erhob in ihrer Prozessantwort vom 8. Februar 2011 folgende 
Rechtsbegehren:

„1. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Rechnungen der 
Y._____ immer eine Garantieleistung betrafen, welche von der Beklag-
ten nie abgegeben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu-
züglich gültiger MwSt.

eventualiter:

2. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Klägerin die gesetzes-
konforme Benachrichtigung über den Konkurs und den Nachlass des 
A._____s der Beklagten vorsätzlich und mit Absicht nicht eröffnet hat. 
Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass zu diesem Zeitpunkt keine 
Hauptschuld bestand, da sie sonst benachrichtigt worden wäre, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt.

eventualiter:

3. Es sei die Klägerin auf ihre eigene Zusammenstellung der Haupt-
schuld "POS-Schwerpunkt Freizeitparks 10. April – 7. Mai 2006" (Bei-
lage Nr. 10) von CHF 24'305.63 zu behaften, und zu verpflichten, die 
von der Beklagten monierten Belege rechtsgültig nachzuweisen (Auf-
tragserteilung Stichtag 9. März 2006 und Grund der Rechnungen). Die 
korrekten Belege sind in der Zusammenstellung enthalten, die nicht 
korrekten Belege werden subtrahiert und das Total zur Hauptschuld 
addiert. Diese Hauptschuld wird durch 2 dividiert, was jeweils den An-

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teil der Klägerin und der Beklagten repräsentiert. Dem Anteil der Be-
klagten wird die Nachlassdividende abgezogen und dieser Betrag 
kann die Klägerin von der Beklagten einfordern. Die vorsätzlich und 
mit Absicht nicht gesetzeskonforme Benachrichtigung über den Kon-
kurs und den Nachlass des A._____s durch die Klägerin an die Be-
klagte kann das Gericht würdigen, unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zuzüglich gültiger MwSt.

eventualiter:

4. Es sei die Klägerin zu verpflichten, den Nachweis zu erbringen, wie sie 
die X._____ AG über den Partneranteil A._____ Y._____ POS 2006 
ab Datum der Bürgschaft 9. März 2006 (insbesondere beim Nachlass) 
informiert hat, und es sei die Klägerin zu verpflichten, die Hauptschuld 
gesetzeskonform der Beklagten nachzuweisen, d.h. die Projekt-
Buchhaltung des Projektes "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" (Ein-
nahmen und Ausgaben - Datum der Auftragserteilung und Kostenfolge 
der Drittrechnungen - sowie der berechnete Anteil Y._____ und 
A._____, ausgehend vom Datum der Bürgschaft, d.h. vom 9. März 
2006), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger 
MwSt.“

Am 21. März 2011 reichte die Klägerin ihre Replik ein, wobei sie angab, sie halte 
an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein fest. Zudem stellte sie den Antrag, 
auf die Rechtsbegehren der Beklagten in der Klageantwort sei nicht einzutreten, 
eventualiter seien diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In 
ihrer Duplik vom 2. Mai 2011 bestätigte die Beklagte die in der Prozessantwort 
erhobenen Rechtsbegehren. Die Beweisverfügung wurde am 18. Mai 2011 erlas-
sen und am 8. Juni 2011 ergänzt.

D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 1. 
März 2012 statt. Mit Urteil vom 1. März 2012, mitgeteilt am 16. April 2012, erkann-
te das Gericht, wie folgt:

„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die X._____ AG wird ver-
pflichtet, der Y._____ AG CHF 40'397.65, zuzüglich 5% Zins seit dem 
8. November 2010, zu bezahlen.

2. Die Kosten des Kreisamtes Schiers von CHF 300.00 gehen zu Lasten 
der X._____ AG. Gegen Nachweis, dass die Y._____ AG bzw. deren 
Rechtsvertretung dem Kreisamt Schiers diesen Betrag tatsächlich 
bezahlt hat, hat die X._____ AG der Y._____ AG diese CHF 300.00 
zu erstatten.

Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'300.00 (Entscheidgebühr 
CHF 4'500.00 + Schreibgebühr CHF 690.00 + Barauslagen CHF 
110.00) gehen zu Lasten der X._____ AG und werden mit dem von 
ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von CHF 
300.00 ist von der X._____ AG innert 30 Tagen seit Rechtskraft die-
ses Urteils an die Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu überwei-
sen (PC I._____).

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3. Die X._____ AG hat die Y._____ AG aussergerichtlich mit CHF 
13'961.30 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (Mitteilung)“

E/1. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos erklärte die X._____ 
AG mit Eingabe vom 18. Mai 2012, der Post übergeben am 21. Mai 2012, Beru-
fung an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie erhebt folgende Rechtsbegeh-
ren:

„1. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Klägerin die Haupt-
schuld nicht nachgewiesen hat (zwingendes Recht der Bürgschaft 
nicht eingehalten), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 
gültiger MwSt.

eventualiter:

2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, die Hauptschuld gesetzeskonform 
der Beklagten nachzuweisen, d.h. die Projekt-Buchhaltung des Projek-
tes "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" (Einnahmen und Ausgaben - 
Datum der Auftragserteilung und Kostenfolge der Drittrechnungen - 
sowie der berechnete Anteil Y._____ und A._____, ausgehend vom 
Datum der Bürgschaft, d.h. vom 9. März 2006), unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt.“

E/2. Am 5. Juli 2012 reichte die Y._____ AG die Berufungsantwort ein und erhob 
ihrerseits gegen das vorinstanzliche Urteil Anschlussberufung. Ihre Rechtsbegeh-
ren lauten, wie folgt:

„1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Anschlussberufung:

a) Es sei Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos auf-
zuheben.

b) Es sei der Klägerin/Berufungsbeklagten die für das erstinstanzli-
che Verfahren mit Honorarnote/Honorarvereinbarung geltend ge-
machte Parteientschädigung im Betrag von CHF 16'731.75 zulas-
ten der Beklagten/Berufungsklägerin zuzusprechen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % MWSt.) 
zulasten der Berufungsklägerin.“

E/3. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 3. September 2012 stellt die 
X._____ AG folgende Rechtsbegehren:

„1. Die Anschlussberufungsantwort ist vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich geltende 
MwSt.) zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin.“

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E/4. Der Vorsitzende der II. Zivilkammer teilte den Parteien am 4. September 
2012 mit, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Ver-
handlung vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 5. September 2012 liess der 
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten dem Kantonsgericht seine Honorarnote 
für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren zukommen. 

Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften und die Erwägungen im 
angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.

II. Erwägungen

1a. Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO 
gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft 
ist. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 
2012 wurde am 16. April 2012, somit nach Inkrafttreten der ZPO, mitgeteilt. Dem-
entsprechend findet auf das vorliegende Verfahren die Schweizerische Zivilpro-
zessordnung Anwendung.

b. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar und 
hat eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 
10'000.-- zum Gegenstand. Es kann daher mittels Berufung nach Art. 308 ff. ZPO 
angefochten werden (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit 
des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung ergibt sich aus 
Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(EGzZPO; BR 320.100).

c/aa. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des be-
gründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der 
Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene 
Entscheid ist beizulegen.

Die Berufungsklägerin X._____ AG reichte ihre Berufung gegen das Urteil des 
Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 2012, mitgeteilt am 16. April 2012, 
am 21. Mai 2012 ein. Gemäss Track & Trace-Auszug der Schweizerischen Post 
(act. D.3) hatte die Berufungsklägerin das Urteil am 19. April 2012 entgegenge-
nommen. In Berücksichtigung des Umstands, dass der letzte Tag der Berufungs-
frist damit auf einen Samstag fiel, die Frist folglich am nächsten Werktag endete 

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(Art. 142 Abs. 3 ZPO), erfolgte die Eingabe vom 21. Mai 2012 fristgerecht. Über-
dies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten 
werden kann.

c/bb. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO). 
Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben (Art. 
313 Abs. 1 ZPO).

Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 4. Juni 2012 (act. D.6) 
wurde der beklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt 
und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inemp-
fangnahme der Verfügung einzureichen sei. Der Rechtsvertreter der Berufungsbe-
klagten konnte die vorerwähnte Verfügung frühestens am 5. Juni 2012 in Empfang 
nehmen, so dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Berufungsantwort bzw. 
zur Erhebung der Anschlussberufung nicht vor dem 6. Juni 2012 zu laufen begann 
und frühestens am 5. Juli 2012 endete. Die Berufungsantwort bzw. Anschlussbe-
rufung vom 5. Juli 2012 erweist sich damit als fristgerecht eingereicht. Überdies 
entspricht die Eingabe den Formerfordernissen, so dass darauf ebenfalls eingetre-
ten werden kann.

d. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Forderung der Y._____ AG 
gegen die X._____ AG, die die Erstgenannte auf die Erklärung der Letztgenannten 
vom 9. März 2006 stützt. Mittels der Anschlussberufung wird die Kürzung der Ho-
noraransprüche der Anschlussberufungsklägerin durch die Vorinstanz gerügt. Als 
nicht mehr streitig erweist sich der von der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz 
noch anbegehrte Nachklagevorbehalt.

2a. Einleitend ist die Frage zu klären, ob es sich bei der Erklärung der X._____ 
AG vom 9. März 2006 um eine Bürgschaft oder um eine Garantie handelt. Die Be-
rufungsbeklagte bezeichnete den Klagegegenstand im Leitschein und in der Pro-
zesseingabe als Forderung aus Bürgschaft, stellte sich im Plädoyer vor Vorinstanz 
indes primär auf den Standpunkt, es handle sich um einen Garantievertrag. Die 
Berufungsklägerin beruft sich auf Bürgschaft. Die Unterscheidung zwischen Bürg-
schaft und Garantie ist deshalb wichtig, weil je nach Form der Sicherheitsleistung 
unterschiedliche rechtliche Regelungen zur Anwendung kommen (Art. 111 OR 
bzw. Art. 492 ff. OR).

b. Mit der Bürgschaft übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die 
Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzuste-

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hen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende andere 
Verpflichtung, eine Hauptschuld, voraus (Art. 492 Abs. 2 OR), sie tritt zu dieser 
hinzu. Notwendigerweise hängt sie in Bestand und Inhalt von dieser Hauptschuld 
ab, d.h. sie ist akzessorisch. Beim Garantievertrag handelt es sich demgegenüber 
um ein selbständiges, von der versprochenen Leistung des Dritten an sich unab-
hängiges Schuldversprechen. Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Ga-
rantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie 
steht der Garant für einen von jeglichem konkreten Schuldverhältnis unabhängi-
gen Erfolg ein. Darüber hinaus umfasst der Begriff der Garantie auch Verpflich-
tungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis (Grundgeschäft) 
beziehen, welches dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten 
gibt. Diese Verpflichtungen werden als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet. 
Die bürgschaftsähnliche Garantie soll die Leistung sichern, unabhängig davon, ob 
diese wirklich geschuldet ist. Sie gilt damit auch dann, wenn die Schuldpflicht nie 
entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist. Dem Grundgedanken des Art. 
111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für 
den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält.

Abgrenzungskriterium der Bürgschaft von der Garantie ist die Akzessorietät. Ak-
zessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, in-
dem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser 
als Nebenrecht folgt; dies mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete, 
der Bürge, dem Gläubiger die dem Hauptschuldner aus dem Hauptschuldverhält-
nis zustehenden Einreden und Einwendungen entgegenhalten darf. Bei vorhande-
ner Akzessorietät ist eine Bürgschaft gegeben, bei mangelnder Akzessorietät liegt 
eine Garantie vor. Während somit bei der Bürgschaft der Bürge die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags garantiert, wird beim 
Vertrag zu Lasten eines Dritten eine Leistung als solche, unabhängig von der Ver-
pflichtung des Dritten, versprochen. Welche Art des Sicherungsversprechens im 
Einzelfall gegeben ist, ist durch dessen Auslegung zu bestimmen (BGE 125 III 305 
ff. [307 ff.], E. 2b = Pra 11 [1999], Nr. 172; BGE 113 II 434 ff. [436 ff.], E. 2; BGE 
111 II 276 ff. [279 f.], E. 2b; Christoph M. Pestalozzi, in: Honsell/ Vogt/Wiegand 
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 
2011, N 6 u. N 21 ff. zu Art. 111 OR, N 13 ff. zu Art. 492 OR; 
Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 
2000, § 22 N 26 f.).

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c. In Übereinstimmung mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Ausle-
gung der Erklärung vom 9. März 2006 (E. 5, S. 8 ff., des angefochtenen Urteils) 
kann davon ausgegangen werden, dass der wirkliche und übereinstimmende Wille 
der Parteien in casu auf die Begründung einer Bürgschaft gerichtet war. Zwar wird 
vom Wortlaut der Erklärung her etwas "garantiert", doch kann allein gestützt hier-
auf nicht auf das Vorliegen einer Garantie geschlossen werden; dies namentlich 
bei Berücksichtigung dessen, was garantiert werden sollte, nämlich der Partneran-
teil der A._____ AG am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 in Höhe von Fr. 50'000.-
- und damit eine konkret genannte Forderung der Y._____ AG. Sowohl aus den 
Rechtsschriften der Parteien als auch aus den Aussagen der Zeugen J._____, 
K._____ und L._____ geht hervor, dass die Y._____ AG und die A._____ AG an-
fangs des Jahres 2006 eine Zusammenarbeit planten, in deren Rahmen die 
Y._____ AG ein Kombi-Angebot B._____-Reise/Eintritt in den A._____ erstellen 
und vermarkten und die A._____ AG im Gegenzug ein Entgelt – den erwähnten 
Partneranteil – leisten sollte. Die Sicherheit wurde eingegangen, damit das fragli-
che Projekt tatsächlich zustande kommen bzw. der entsprechende Vertrag über-
haupt geschlossen werden konnte, befand sich die A._____ AG im erwähnten 
Zeitpunkt doch bereits in finanziellen Schwierigkeiten, so dass die Y._____ AG 
ohne eine entsprechende Sicherheit nicht zur Zusammenarbeit bereit war (vgl. 
bspw. die Zeugenaussage J._____, S. 2 f. Fragen 8, 10-13; Zeugenaussage 
K._____, S. 2 f. Fragen 11 u. 13; Zeugenaussage L._____, S. 2 f. Fragen 3–5; S. 
5). Gesichert wurde, wie bereits angetönt, die Forderung der Y._____ AG als 
Gläubigerin gegenüber der A._____ AG als Schuldnerin auf Bezahlung von Fr. 
50'000.--. Die konkreten Umstände sprechen klar für eine Abhängigkeit von Si-
cherheit und Hauptschuld. Die X._____ AG übernahm mit der Erklärung vom 9. 
März 2006 die Pflicht, für die Erfüllung der vertraglichen Schuld der A._____ AG 
einzustehen, namentlich im Fall der Zahlungsunfähigkeit der Letzteren. Demge-
genüber ist unter den gegebenen Umständen nicht davon auszugehen, dass der 
Wille der X._____ AG darauf gerichtet war, im Sinne einer bürgschaftsähnlichen 
Garantie eine Leistung als solche zu versprechen bzw. die Leistung unabhängig 
davon zu sichern, ob diese wirklich geschuldet war. Darauf deutet auch die Be-
rechnung der zu sichernden Summe hin. So soll die Y._____ AG die Sicherheit 
von Fr. 50'000.-- nicht per se in Anspruch nehmen dürfen, sondern nur insoweit, 
als ihre vertragliche Forderung nicht durch Zahlung bzw. Ausschüttung einer Kon-
kurs- oder Nachlassdividende erfüllt wird. Die Reduktion der Hauptschuldpflicht 
zieht folglich eine Reduktion der Sicherheit nach sich; diese teilt mit anderen Wor-
ten das Schicksal der Hauptschuld. Damit setzt das Papier vom 9. März 2006 den 

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gültigen Bestand einer anderen Verpflichtung voraus bzw. tritt zu dieser Haupt-
schuld hinzu. Es liegt Akzessorietät vor.

d. Unter diesen Umständen erweist sich die Erkenntnis der Vorinstanz, dass 
eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR vorliegt, als nachvollziehbar und korrekt. Dies 
wird auch von den Parteien nicht grundsätzlich in Frage gestellt. So berief sich die 
Berufungsklägerin von Anfang an auf das Vorliegen einer Bürgschaft. Die Beru-
fungsbeklagte bringt ihrerseits in der Berufungsantwort vor, sie sei mit der Be-
gründung der Vorinstanz an sich einverstanden. Sie mache lediglich für den Fall, 
dass es sich bei der Sicherheit vom 9. März 2006 um keine gültige Bürgschaft 
handeln sollte, geltend, dass alternativ von einem Garantievertrag gemäss Art. 
111 OR ausgegangen werden müsste (Berufungsantwort, Ziff. 11, S. 11 ff.). Da in 
casu eine gültige Bürgschaft vorliegt – namentlich ist darauf hinzuweisen, dass 
auch die Formvorschriften von Art. 493 Abs. 1 OR erfüllt sind, liegt doch eine 
schriftliche Bürgschaftserklärung der Berufungsklägerin mit Angabe des zahlen-
mässig bestimmten Höchstbetrags ihrer Haftung vor –, erübrigen sich in diesem 
Sinn weitere Ausführungen zur Qualifikation der Erklärung vom 9. März 2006.

3. Die Berufungsklägerin wehrt sich in ihrer Berufung zur Hauptsache gegen 
die Erkenntnis der Vorinstanz, die Hauptschuld der A._____ AG gegenüber der 
Berufungsbeklagten Y._____ AG habe in einem mündlich vereinbarten Pauschal-
betrag von Fr. 50'000.-- für den Partneranteil des A._____ am Y._____-POS-
Schwerpunkt 2006 bestanden. Sie bringt vor, dass eine Hauptschuld von Fr. 
50'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer bestehe, sei nicht nachgewiesen. Bis anhin 
habe die Berufungsbeklagte jedenfalls nur Kosten der Hauptschuld von Fr. 
24'305.63 belegt, nicht aber solche von Fr. 100'000.--. Dividiert durch zwei, ergebe 
dies Fr. 12'152.82 zu Lasten der A._____ AG, der Rest gehe zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten. Die Einwände der Berufungsklägerin richten sich in diesem Sinn 
primär gegen Bestand und Umfang der Hauptforderung. Diese sind nachfolgend 
zu prüfen.

a. Unbestritten ist, dass im Hinblick auf das Projekt Y._____-POS-
Schwerpunkt 2006 kein schriftlicher Vertrag zwischen der A._____ AG und der 
Y._____ AG geschlossen wurde. Das bedeutet entgegen der Ansicht der Beru-
fungsklägerin aber nicht, dass gar kein rechtsgültiger Vertrag vorliegt, zumal nicht 
ersichtlich ist, dass für das fragliche Geschäft im Sinne von Art. 16 OR die Schrift-
form vorbehalten worden wäre. Ferner ergibt sich das Erfordernis einer schriftli-

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chen Vereinbarung der Hauptforderung auch nicht aus dem Umstand, dass das 
Eingehen der Bürgschaft als solcher lediglich in schriftlicher Form möglich ist.

Aus den Akten ergibt sich, dass – wohl primär aus Gründen des Zeitdrucks – ein 
mündlicher Vertragsschluss per Telefon erfolgte. So gab L._____, der zum fragli-
chen Zeitpunkt Geschäftsführer der A._____ AG war, in seiner Befragung als 
Zeuge an, das Projekt POS 2006 sei telefonisch vereinbart worden (Zeugenaus-
sage L._____, S. 2 Frage 4). Damit übereinstimmend führte J._____, Geschäfts-
führer der Y._____ AG, in seiner Zeugenbefragung aus, anfangs März 2006 sei 
das Projekt POS 2006 in die Endphase gekommen, als er mit L._____ telefonisch 
abgesprochen habe, ob das Werbepaket überhaupt machbar sei. Dieser habe ihn 
über die Situation des A._____s informiert. Anlässlich des persönlichen Telefon-
gesprächs seien verschiedene Varianten diskutiert worden. Nach der mündlichen 
Zusage, dass das Werbepaket durch eine Bürgschaft gesichert werde und dem 
Erhalt der schriftlichen Erklärung vom 9. März 2006 habe er dann grünes Licht für 
die Umsetzung des Projekts gegeben (Zeugenaussage J._____, S. 2 f. Fragen 8, 
11 u. 12). Unter diesen Umständen steht das Zustandekommen eines mündlichen 
Vertrags fest. Zu Recht macht die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang 
nicht mehr geltend, L._____ habe für die A._____ AG mangels Berechtigung zur 
Einzelunterschrift gar nicht rechtsgültig einen Vertrag abschliessen können (vgl. 
dazu E. 6.3, S. 13 f., des angefochtenen Urteils). 

b/aa. Was den Umfang der mittels Bürgschaft gesicherten Hauptforderung be-
trifft, so ist zunächst die Formulierung der Erklärung vom 9. März 2006 näher zu 
betrachten. Im erwähnten Papier ist im ersten Abschnitt die Rede davon, dass der 
Partneranteil des A._____s am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 von Fr. 50'000.-- 
garantiert werden sollte. Auch im zweiten Abschnitt wird auf einen garantierten 
Betrag von Fr. 50'000.-- Bezug genommen. Die Hauptschuld, für die die Bürg-
schaft eingegangen wurde, besteht aufgrund des Wortlauts der Erklärung vom 9. 
März 2006 somit im erwähnten Partneranteil von Fr. 50'000.--. Dass es sich dabei 
im Sinne der Vorbringen der Berufungsklägerin um eine Maximalsumme handeln 
soll, geht aus der entsprechenden Formulierung dagegen gerade nicht hervor. 
Von einem Maximalbetrag von Fr. 50'000.-- ist zwar am Schluss des zweiten Ab-
schnitts die Rede. Der entsprechende Passus bezieht sich indes nicht auf die zu 
sichernde Forderung, sondern auf die Bürgschaftssumme. Nach Art. 493 Abs. 1 
OR muss in einer Bürgschaftsurkunde der zahlenmässig bestimmte Höchstbetrag 
angegeben werden. Dieser maximale Betrag beläuft sich in casu auf Fr. 50'000.--, 
und zwar aus dem Grund, dass sich die Berufungsbeklagte die ausbezahlte Kon-

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kurs- bzw. Nachlassdividende an den gesicherten Betrag von Fr. 50'000.-- anzu-
rechnen lassen hat, und nicht etwa, weil die gesicherte Forderung maximal Fr. 
50'000.-- beträgt. Der Wortlaut der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006, der im 
Übrigen von der Berufungsklägerin selbst stammt, stützt somit den von der Vorin-
stanz gezogenen Schluss, dass die Hauptschuld der A._____ AG gegenüber der 
Berufungsbeklagten Y._____ AG in einem Pauschalbetrag von Fr. 50'000.-- be-
steht.

b/bb. Zu beachten ist im Weiteren, dass die Y._____ AG der A._____ AG am 15. 
April 2006 für „Werbe-, Kommunikations- und Distributionskosten Y._____ POS-
Broschüre Freizeitparks” einen Betrag von Fr. 50'000.-- zuzüglich 7.6% MwSt., 
total Fr. 53'800.--, in Rechnung stellte, zahlbar bis 15. Mai 2006 (BB 6). Der Rech-
nungsbetrag wurde mit „Pauschalbeitrag gemäss Vereinbarung” bezeichnet. Die 
Rechnung vom 15. April 2006 wurde seitens der Schuldnerin im Hinblick auf den 
fakturierten Betrag nie bestritten. In seiner Zeugeneinvernahme gab Geschäftsfüh-
rer L._____ diesbezüglich vielmehr an, soweit er sich erinnern könne, hätten sie 
eine Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.-- bekommen. Das sei dann ganz 
normal in die G._____ AG-Geschichte eingeflossen (Zeugeneinvernahme 
L._____, S. 3). Hätte der Rechnungsbetrag nicht der getroffenen Vereinbarung 
entsprochen, wäre zu erwarten gewesen, dass die A._____ AG diese umgehend 
beanstandet hätte, insbesondere angesichts der damals herrschenden ange-
spannten finanziellen Situation. Dass dies nicht geschah, stellt ebenfalls ein Indiz 
für die von der Berufungsbeklagten behauptete Pauschalvereinbarung über Fr. 
50'000.-- dar.

b/cc. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die A._____ AG die entspre-
chende Forderung der Berufungsbeklagten im Nachlassverfahren nicht beanstan-
dete.

Nach Art. 300 Abs. 1 SchKG fordert der Sachwalter im Nachlassverfahren die 
Gläubiger auf, ihre Forderungen einzugeben. In der Folge hat er nach Art. 300 
Abs. 2 SchKG die Erklärung des Schuldners über die eingegebenen Forderungen 
einzuholen. Die Erklärung des Schuldners beinhaltet die Anerkennung oder Be-
streitung der von den Gläubigern eingegebenen Forderungen und des bean-
spruchten Ranges. Sie bildet eine wichtige Grundlage für die Einschätzung der 
Situation des Schuldners durch den Sachwalter. Die vom Schuldner bestrittenen 
Forderungen sind vom Sachwalter im Forderungsverzeichnis als solche zu ver-

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merken (Alexander Vollmar, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum SchKG II, 2. A., Basel 2010, N 10 zu Art. 300 SchKG).

In casu erging, nachdem der A._____ AG am 10. Juli 2006 die Nachlassstundung 
bewilligt worden war, am 14. bzw. 19. Juli 2006 der Schuldenruf, anlässlich wel-
chem die Gläubiger aufgefordert wurden, bis am 8. August 2006 ihre Forderungen 
(Wert 10. Juli 2006) mit Zinsabrechnung unter Bezeichnung allfälliger Pfand- und 
Vorzugsrechte und unter Beilage der Beweismittel bei der Sachwalterin schriftlich 
anzumelden (KB 7). In der Folge gab die Berufungsbeklagte Forderungen über 
insgesamt Fr. 75'592.45 bei der G._____ AG ein (KB 8). Darin enthalten war auch 
die vorliegend zu beurteilende Forderung über Fr. 50'000.-- (ohne MwSt.) bzw. Fr. 
53'800.-- (inkl. MwSt.). Der Nachlassschuldnerin, d.h. der A._____ AG, wurden in 
der Folge sämtliche Forderungen zur Stellungnahme unterbreitet (vgl. KB 5, S. 1). 
Offenbar erhob die Letztgenannte gegen die Forderung der Berufungsbeklagten 
über Fr. 50'000.-- bei dieser Gelegenheit keinerlei Einwände, sondern anerkannte 
diese. In diesem Sinn geht auch aus dem Auszug aus dem Kollokationsplan vom 
24. November 2008 hervor, dass die Forderungen der Y._____ AG im Betrag von 
Fr. 75'592.45 grundsätzlich anerkannt und lediglich mit einer Forderung der Nach-
lassschuldnerin über Fr. 863.50 verrechnet wurden. Letztlich wurde ein Betrag von 
Fr. 74'728.95 zugelassen (KB 9).

Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die G._____ AG 
habe die Eingabe der Berufungsbeklagten gar nicht geprüft, was durch die Aussa-
ge des Zeugen L._____ bestätigt werde. So habe der Genannte auf die Frage hin, 
ob Herr M._____ von der G._____ AG in Bezug auf die Forderung, um die es vor-
liegend gehe, noch Fragen an ihn gehabt habe, geantwortet, dass es betreffend 
die POS-Geschichte leider keine Fragen gegeben habe. Diese Argumentation ist 
nicht stichhaltig. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte, dass die Sachwal-
terin ihrer Pflicht auf Prüfung der Forderungen nicht nachgekommen wäre. Sol-
ches lässt sich auch aus der Tatsache, dass nach Eingabe der Forderungen der 
Y._____ AG in den Nachlass der A._____ AG keine Rückfragen seitens der 
Sachwalterin erfolgten, nicht ableiten. Vielmehr deutet der Umstand, dass die For-
derungen der Berufungsbeklagten mit einem Debitorenguthaben der Nachlass-
schuldnerin verrechnet wurden, darauf hin, dass sich die Sachwalterin konkret mit 
diesen Forderungen auseinandersetzte.

b/dd. Auch die Vorinstanz schloss – unter anderem – aus dem Umstand, dass die 
Rechnung der Berufungsbeklagten vom 15. April 2006 von der A._____ AG weder 

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bei deren Erhalt noch im Nachlassverfahren beanstandet wurde, darauf, dass sich 
die mittels Bürgschaft gesicherte Hauptforderung tatsächlich auf pauschal Fr. 
50'000.-- belief (E. 6.3, S. 15 f., des angefochtenen Urteils) bzw. dass eine korrek-
te Forderung in den Nachlass eingegeben worden war (E. 6.4, S. 16 f., des ange-
fochtenen Urteils). Im Rahmen der entsprechenden Ausführungen hielt die Vorin-
stanz unter anderem fest, dass – hätte Anlass bestanden, die Rechnungssumme 
zu bestreiten – die Berufungsklägerin, deren Delegierter des Verwaltungsrates als 
Präsident ad interim der A._____ AG Zugriff auf die Akten der genannten Gesell-
schaft gehabt habe, gewiss ein Remonstrationsschreiben oder ähnliches (von ihm 
oder Herrn L._____) zu den Prozessakten gegeben hätte. In diesem Zusammen-
hang rügt die Berufungsklägerin, dass es nicht die Aufgabe eines nicht exekutiven 
Verwaltungsrates, welcher sich um die Sanierung der Gesellschaft bemühe, sei, 
Rechnungen zu prüfen.

Auch dieser Einwand verfängt nicht. Wessen Aufgabe es bei der A._____ AG war, 
Rechnungen zu überprüfen und auf falsche Rechnungssummen zu reagieren, 
steht nicht fest. Diese Frage braucht aber auch nicht beantwortet zu werden. Tat-
sache ist, dass die dafür verantwortliche Person ihre entsprechende Pflicht entwe-
der nicht wahrnahm, oder aber, dass die Rechnung vom 15. April 2006 sich als 
korrekt erwies und daher gar keinen Grund zur Beanstandung bot. Die Umstände 
deuten vorliegend, wie den vorangehenden Abschnitten zu entnehmen ist, auf das 
Letztere hin. 

b/ee. Der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006 bzw. dem Vertragsschluss 
zwischen der A._____ AG und der Berufungsbeklagten voraus ging eine Präsen-
tation der Letzteren mit dem Titel "POS-Freizeitparks 10. April bis 7. Mai 2006" 
Ende 2005 in den Räumlichkeiten der A._____ AG in C._____. Die entsprechende 
Power-Point-Präsentation enthält auf der letzten Seite einen Hinweis auf eine Kos-
tenbeteiligung der Partner – also auch der A._____ AG – von pauschal Fr. 
50'000.-- exkl. Mehrwertsteuer (KB 14). 

Die Berufungsklägerin bringt vor, diese Power-Point-Präsentation sei erst 
nachträglich angefertigt worden und rügt, das Bezirksgericht begründe das Vorlie-
gen einer Pauschalvereinbarung lediglich mit dieser Präsentation. Dieser Argu-
mentation kann so nicht gefolgt werden. Zum einen geht aus dem angefochtenen 
Urteil hervor, dass die Vorinstanz ihren Schluss auf Vorliegen einer Pauschalver-
einbarung über Fr. 50'000.-- auf mehrere Urkunden und Zeugenaussagen stützt 
und keineswegs nur auf die erwähnte Präsentation. Zum anderen sind die Um-

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stände zu beachten, unter denen die Präsentation in die Akten gelangte. Dies ge-
schah im Anschluss an die Zeugenaussage von K._____, Mitglied der Geschäfts-
leitung der Y._____ AG, der in seiner Befragung darauf Bezug nahm und sich be-
reit erklärte, dem Gericht das Dokument nachzureichen (Zeugenaussage K._____, 
S. 3 Frage 19). Im Übrigen bestätigte nicht nur K._____, sondern auch der Zeuge 
J._____, dass in C._____ ein entsprechendes Treffen stattgefunden hatte, dass 
dabei über die Kosten bzw. eine Kostenbeteiligung von pauschal Fr. 50'000.-- in-
formiert worden war, sowie dass die fragliche Präsentation an die A._____ AG 
ausgehändigt worden war (Zeugenaussage J._____, S. 2 Frage 8; S. 3 f. Fragen 
17–21; Zeugenaussage K._____, S. 2 Fragen 8 u. 11, S. 3 Fragen 15, 17-20). 
Zwar sind diese Aussagen mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, da die 
Zeugen für die Berufungsbeklagte arbeiten, doch stellen sie zusammen mit der 
besagten Präsentation dennoch ein weiteres Indiz für eine pauschal vereinbarte 
Summe von Fr. 50'000.-- dar. 

Als unbegründet erweist sich ferner der Einwand der Berufungsklägerin, ihr sei 
hinsichtlich der erwähnten Power-Point-Präsentation das rechtliche Gehör ver-
wehrt worden. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin eine Kopie des Doku-
ments zugestellt, und zwar am 26. Oktober 2011, unmittelbar nach dessen Ein-
gang beim Gericht (vgl. act. B.5 sowie act. 19 der vorinstanzlichen Korrespon-
denz). Dies eröffnete der Berufungsklägerin die Möglichkeit, zur Präsentation Stel-
lung zu nehmen, deren Echtheit zu bestreiten oder entsprechende Beweisanträge, 
z.B. im Sinne von Art. 167 ZPO-GR, zu stellen. Darauf verzichtete sie aus freien 
Stücken, auch anlässlich der Hauptverhandlung. Ihr rechtliches Gehör ist unter 
diesen Umständen nicht verletzt worden.

Im vorliegenden Verfahren stellt die Berufungsklägerin den Beweisantrag, den 
Zeugen L._____ zur fraglichen Präsentation zu befragen. Nachdem die Urkunde 
nur eines der massgeblichen Beweismittel darstellt und sich insbesondere bereits 
aus der Bürgschaftserklärung selbst sowie dem Verhalten der A._____ AG nach 
Erhalt der Rechnung vom 15. April 2006 und im Nachlassverfahren der Schluss 
auf eine Pauschalvereinbarung über Fr. 50'000.-- ziehen lässt, besteht allerdings 
kein Anlass, L._____ erneut als Zeugen zu befragen. Der entsprechende Bewei-
santrag ist abzuweisen.

b/ff. Zusammenfassend steht fest, dass der Schluss der Vorinstanz auf einen 
Umfang der Hauptschuld von pauschal Fr. 50'000.--, für die sich die Berufungsklä-
gerin verbürgte, nicht zu beanstanden ist. Das Bürgschaftsrecht schreibt im Übri-

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gen nirgends vor, dass es sich bei der verbürgten Hauptschuld nicht um eine Pau-
schale handeln darf. Aufgrund des Umstands, dass zwischen der Y._____ AG und 
der A._____ AG die Vereinbarung getroffen wurde, die Leistungen der Erstge-
nannten pauschal abzugelten, bestand und besteht für die Berufungsbeklagte fer-
ner keine Pflicht, die Einnahmen und Ausgaben des Projekts "Y._____-POS-
Schwerpunkt 2006" mittels der Projektbuchhaltung im Detail nachzuweisen; dies 
unabhängig davon, ob solches im Rahmen früherer Kooperationen Usus war oder 
nicht. Schliesslich ist aufgrund der getroffenen Pauschalvereinbarung auch uner-
heblich, zu welchem Zeitpunkt – ob vor oder nach Eingehen der Bürgschaft – die 
Kosten für das Projekt "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" anfielen. Seitens der 
Berufungsklägerin wird dies im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren (vgl. 
dazu E. 6.1, S. 11 f., des angefochtenen Urteils) vorliegend denn auch zu Recht 
nicht mehr in Frage gestellt. 

c. Im Weiteren beruft sich die Berufungsklägerin darauf, dass sie nach Art. 
502 Abs. 2 OR als Bürgin die Einreden der Hauptschuldnerin sogar dann noch 
geltend machen könne, wenn diese ihrerseits auf die Geltendmachung verzichtet 
habe. Da die in Art. 502 Abs. 2 OR stipulierte Regel nur für den rechtsgeschäftli-
chen Verzicht des Hauptschuldners auf Einreden gilt (Pestalozzi, a.a.O., N 11 zu 
Art. 502 OR) und in casu nicht ersichtlich ist, dass die A._____ AG rechtsgeschäft-
lich auf Einreden verzichtet hätte, bleibt für die Anwendung von Art. 502 Abs. 2 
OR indessen kein Raum.

Der Bürge ist allerdings gestützt auf Art. 502 Abs. 1 OR berechtigt und verpflichtet, 
dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder 
seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Haupt-
schuldners stützen. Das in Art. 502 Abs. 1 OR verbriefte Recht des Bürgen, die 
Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben, gehört zu den un-
abdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR; Pestalozzi, a.a.O., N 
4 zu Art. 502 OR). Der Berufungsklägerin wurde dieses Recht vorliegend zweifel-
los gewährt, setzte sich die Vorinstanz mit ihren Einwänden, die wie einleitend 
erwähnt hauptsächlich Bestand und Inhalt der Hauptschuld betreffen, doch im 
Einzelnen auseinander (vgl. E. 6.1 ff., S. 11 ff., des angefochtenen Urteils).

Was die Berufungsklägerin im Übrigen nie bestritt, ist, dass die Berufungsbeklagte 
ihren Teil der Vereinbarung erfüllte. Der Auszug aus dem entsprechenden Pro-
spekt (KB 6), die Kostenzusammenstellung betreffend POS-Schwerpunkt Freizeit-
parks (BB 10) sowie die Aussage des Zeugen L._____, die Aktion sei durchgeführt 

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worden (Zeugenaussage L._____, S. 3), deuten denn auch auf die Umsetzung 
des Projekts "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" hin.

d. Einzugehen ist schliesslich noch auf den Einwand der Berufungsklägerin, 
die Berufungsbeklagte habe sich durch eine falsche Eingabe im Nachlassverfah-
ren ungerechtfertigt bereichert. So habe sie Fr. 53'800.-- in den Nachlass einge-
geben, obwohl im Maximalbetrag der Bürgschaft vom 9. März 2006 von Fr. 
50'000.-- die Mehrwertsteuer enthalten gewesen sei.

Die Berufungsklägerin vermischt mit dem erwähnten Einwand die Frage nach der 
Höhe der Hauptforderung mit derjenigen nach dem Höchstbetrag der Bürgschaft. 
Im vorliegenden Verfahren steht Letztere zur Diskussion. Es trifft nun zu, dass der 
Höchstbetrag der Bürgschaft gemäss Erklärung vom 9. März 2006 Fr. 50'000.-- 
beträgt. In Übereinstimmung mit dieser Regelung sprach die Vorinstanz der Beru-
fungsbeklagten den Betrag von Fr. 40'397.65 (Fr. 50'000.-- abzüglich Nachlassdi-
vidende von Fr. 9'602.35) zuzüglich Verzugszins zu. Ausführungen zur Frage, ob 
die Berufungsbeklagte im Nachlassverfahren eine zu hohe (Haupt)Forderung ein-
gab, indem sie dem für die Ausführung ihrer Leistungen vereinbarten Betrag von 
Fr. 50'000.-- noch die Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 3'800.-- zuschlug, bzw. 
zur Frage einer ungerechtfertigten Bereicherung erübrigen sich unter diesen Um-
ständen. 

e. Zusammenfassend steht fest, dass in Übereinstimmung mit der Vorinstanz 
davon ausgegangen werden kann, dass die Berufungsbeklagte Bestand und Um-
fang der Hauptforderung nachgewiesen hat. 

4a. Im Weiteren rügt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte habe die 
gesetzlich geforderte Informations- und Benachrichtigungspflicht wissentlich nicht 
erfüllt. Wäre ihr der Beleg, welcher in den Nachlass eingegeben worden sei, be-
kannt gewesen, hätte sie sofort die Nachlassverwalterin informiert, dass es sich 
nicht um einen Pauschalbetrag und nicht um Fr. 53'800.-- gehandelt hätte. Dies 
hätte die Nachlassverwalterin veranlasst, die Eingabe der Y._____ AG zu prüfen.

b. Nach Art. 505 Abs. 2 OR hat der Gläubiger im Konkurs und beim Nachlass-
verfahren des Hauptschuldners seine Forderung anzumelden und alles Weitere 
vorzukehren, was ihm zur Wahrung der Rechte zugemutet werden kann. Den 
Bürgen hat er vom Konkurs und von der Nachlassstundung zu benachrichtigen, 
sobald er von ihnen Kenntnis erhält. Unterlässt der Gläubiger eine dieser Hand-

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lungen, so verliert er nach Art. 505 Abs. 3 OR seine Ansprüche gegen den Bürgen 
insoweit, als diesem aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist.

Die Benachrichtigung nach Art. 505 Abs. 2 OR soll dem Bürgen die Möglichkeit 
geben, die Forderungsanmeldung im Nachlassverfahren nötigenfalls selber vorzu-
nehmen. Die Mitteilung des Gläubigers muss dartun, wohin sich der Bürge zu 
wenden hat, und sie hat zeitlich so frühzeitig zu erfolgen, dass dem Bürgen für die 
Anmeldung genügend Zeit bleibt. Die Mitteilungspflicht des Gläubigers entfällt, 
wenn der Bürge anderweitig Kenntnis von Konkurs oder Nachlassstundung erhal-
ten hat (Pestalozzi, a.a.O., N 12 zu Art. 505 OR). 

c. Im vorliegenden Fall bestand zwischen der Hauptschuldnerin, der A._____ 
AG, und der Bürgin, der X._____ AG, im Zeitpunkt des Nachlassverfahrens eine 
personelle Verflechtung. So war D._____ sowohl Verwaltungsratspräsident ad 
interim der A._____ AG (KB 2, S. 2) als auch Delegierter des Verwaltungsrats der 
X._____ AG (KB 1, KB 4). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die 
Bürgin auch ohne direkte Mitteilung durch die Gläubigerin, die Y._____ AG, 
Kenntnis von der Nachlassstundung erhalten hat. Diese Frage ist zu bejahen. Oh-
ne Zweifel war D._____ in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident ad interim 
der A._____ AG über die im Juli 2006 bewilligte Nachlassstundung im Bild. Als 
Verfasser und Unterzeichner der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006 wusste 
er ferner über die von der Berufungsklägerin eingegangene Bürgschaftsverpflich-
tung Bescheid. Das Wissen von D._____ ist der Berufungsklägerin anzurechnen, 
wird nach der sog. Wissensvertretung doch dann Kenntnis einer juristischen Per-
son angenommen, wenn auch nur ein Mitglied eines Kollektivorgans Kenntnis er-
langt hat (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, H._____ 
1996, § 21 N 7, § 30 N 132 ff.). Damit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz 
(vgl. E. 6.5, S. 17 ff., des angefochtenen Urteils) davon auszugehen, dass die Be-
rufungsklägerin als Bürgin Kenntnis von der Nachlassstundung hatte, weshalb 
eine Mitteilungspflicht der Berufungsbeklagten entfiel.

Selbst wenn eine Verletzung der entsprechenden Gläubigerpflichten vorliegen 
würde, würde dies im Übrigen nicht dazu führen, dass die Gläubigerin per se ihre 
Regressrechte gegen die Bürgin verliert. Dies wäre – so der Gesetzeswortlaut – 
nur insoweit der Fall, als der Bürgin aus der Unterlassung ein Schaden entstanden 
ist. Da die Berufungsbeklagte in casu die Forderung im Nachlassverfahren ange-
meldet hat und im Übrigen keine Anzeichen bestehen, dass die Nachlassverwalte-
rin diese nicht geprüft hätte (vgl. E. 3b/cc), liegt ein Schaden nicht auf der Hand. 

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Jedenfalls aber fehlt vorliegend ein entsprechender Schadensnachweis seitens 
der Berufungsklägerin, wozu sie verpflichtet gewesen wäre (vgl. Pestalozzi, 
a.a.O., N 13 zu Art. 505 OR).

d. Aufgrund der vorangehenden Ausführungen steht fest, dass sich das vor-
instanzliche Urteil auch insofern als korrekt erweist, als es eine Verletzung der 
Informationspflicht der Berufungsbeklagten verneinte.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Berufungsklägerin 
zu Recht verpflichtete, der Berufungsbeklagten gestützt auf die Bürgschaftser-
klärung vom 9. März 2006 den Betrag von Fr. 40'397.65 zuzüglich Verzugszinsen 
zu leisten. Ebensowenig ist bei diesem Ausgang des Verfahrens zu beanstanden, 
dass der Berufungsklägerin die gerichtlichen Kosten auferlegt wurden und jene zur 
Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte ver-
pflichtet wurde (zu deren Höhe vgl. E. 6 nachfolgend). Die Kostenregelung wird 
von der Berufungsklägerin für den Fall der inhaltlichen Bestätigung des vorinstanz-
lichen Urteils denn auch nicht gerügt. Unter diesen Umständen ist die Berufung 
der X._____ AG abzuweisen, auch was ihren Eventualantrag betrifft. Aufgrund der 
Abrede eines für die Leistungen der Berufungsbeklagten pauschal zu leistenden 
Entgelts besteht keine Grundlage dafür, die Genannte zu einem detaillierten 
Nachweis der Projekteinnahmen und -ausgaben zu verpflichten (vgl. E. 3b/ff). 

6. Zu beurteilen verbleibt die von der Berufungsbeklagten erhobene An-
schlussberufung, mittels derer sich die Genannte gegen die Festsetzung der aus-
seramtlichen Entschädigung durch die Vorinstanz wehrt.

a/aa. Die Anschlussberufungsklägerin hatte vor Vorinstanz eine Honorarnote 
über einen Betrag von Fr. 16'731.75 eingereicht (Rechtsschriften, act. 12). Das 
Bezirksgericht sprach ihr dem Ausgang des Verfahrens entsprechend eine aus-
seramtliche Entschädigung zu Lasten der Berufungsklägerin zu, wobei sie den 
geltend gemachten Zeitaufwand von 51 Stunden als notwendig und die Barausla-
gen von Fr. 750.-- als angemessen erachtete. Indessen berücksichtigte das Ge-
richt an Stelle des in Rechnung gestellten Stundenansatzes von Fr. 250.-- lediglich 
einen solchen von Fr. 240.-- und strich den geltend gemachten Streitwertzuschlag 
von Fr. 2'000.--. Im Ergebnis setzte die Vorinstanz die ausseramtliche Entschädi-
gung auf Fr. 13‘961.30 fest (E. 8, S. 23 ff., des angefochtenen Urteils).  

a/bb. Die Anschlussberufungsklägerin bringt vor, mit diesem Vorgehen habe die 
Vorinstanz die massgeblichen Bestimmungen der Honorarverordnung falsch an-

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gewandt. So seien der Stundenansatz und der Streitwertzuschlag von Anfang an 
abgemacht gewesen und der Vorinstanz sei die entsprechende Vereinbarung ein-
gereicht worden. Die Abrechnung selbst sei tarifkonform und entsprechend der 
Honorarvereinbarung erstellt worden. Schliesslich habe auch die Berufungskläge-
rin die Honorarrechnung nicht beanstandet. Diese habe vielmehr selbst ein Hono-
rar von Fr. 19'668.40 in Anspruch nehmen wollen. 

b/aa. Nach Art. 122 Abs. 2 der vor Vorinstanz noch geltenden ZPO-GR wird die 
in einem zivilrechtlichen Verfahren unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, 
der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen 
Kosten zu ersetzen. Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über die Bemessung des 
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 
310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden 
Partei nach Ermessen fest. Sie geht dabei vom Betrag aus, welcher der entschä-
digungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt 
wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Inter-
essenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält, der geltend ge-
machte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und die 
geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den le-
gitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterlie-
genden Partei zur Folge hat. Als üblich gilt nach Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenan-
satz zwischen Fr. 210.-- und Fr. 270.--. Was den Interessenwertzuschlag betrifft, 
so wird gemäss Art. 3 Abs. 2 HV ein einmaliger Zuschlag, der in einem angemes-
senen Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand steht und der bei einem Interes-
senwert von Fr. 10'000.-- bis Fr. 50'000.-- den Ansatz von Fr. 500.-- bis Fr. 2'500.-- 
nicht übersteigt, als üblich betrachtet.

b/bb. Rechtsanwalt Ranzi reichte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung zusammen mit der Honorarnote die mit der Anschlussberufungsklägerin am 
4. November 2010 abgeschlossene Honorarvereinbarung ein. Darin hatten sich 
die Genannten auf ein Honorar von Fr. 250.-- pro Stunde sowie auf die Bezahlung 
eines Interessenwertzuschlags geeinigt (Rechtsschriften, act. 12.1). Im konkreten 
Fall wurde somit ein Stundenansatz festgesetzt und angewandt, der nach Art. 3 
Abs. 1 HV üblich ist. Auch der vereinbarte und in Rechnung gestellte Interessen-
wertzuschlag von Fr. 2'000.-- erweist sich nach Art. 3 Abs. 2 HV als üblich, und 
steht ausserdem in angemessenem Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand. 
Ein besonderer Nachweis, weshalb ein vereinbarter und sich im üblichen Rahmen 
bewegender Interessenwert geschuldet sein soll, wird nach Gesetz und Praxis 

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nicht verlangt. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 51 Stunden erweist sich 
angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des doppelten Schriften-
wechsels und der Teilnahme an auswärtigen Zeugenbefragungen als angemes-
sen und für die Prozessführung erforderlich. Dass sich der Rechtsvertreter der 
Anschlussberufungsklägerin mit der Frage der rechtlichen Qualifikation der Er-
klärung vom 9. März 2006 auseinandersetzte und sowohl zu Garantie als auch zu 
Bürgschaft Ausführungen machte, entsprach seiner Sorgfaltspflicht als Anwalt. 
Dem in der Anschlussberufungsantwort erhobenen Einwand, dadurch sei selbst-
verschuldet Mehraufwand produziert worden, kann daher nicht gefolgt werden. 
Schliesslich ist nicht davon auszugehen, dass die geforderte Entschädigung eine 
von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her 
nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hätte. Unter all 
diesen Umständen bestand weder nach Gesetz noch nach der Praxis ein Grund, 
den Stundenansatz zu kürzen und den Streitwertzuschlag gar nicht zu berücksich-
tigen, so dass die Vorinstanz mit dem gewählten Vorgehen ihr Ermessen über-
schritten hat. Die Anschlussberufung ist in diesem Sinn gutzuheissen und die aus-
sergerichtliche Entschädigung für die Anschlussberufungsklägerin für das erstin-
stanzliche Verfahren gestützt auf deren Honorarnote vom 1. März 2012 auf Fr. 
16'731.75 festzusetzen.

7a. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge-
richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der 
unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden 
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 
ZPO).

b/aa. Vorliegend wird die Berufung der X._____ AG abgewiesen und die An-
schlussberufung der Y._____ AG gutgeheissen. Damit unterliegt die X._____ AG, 
so dass sie die Kosten des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens 
von insgesamt Fr. 7'000.-- zu tragen hat.

b/bb. Darüber hinaus hat die X._____ AG die Y._____ AG für das Berufungs- und 
das Anschlussberufungsverfahren aussergerichtlich zu entschädigen. Rechtsan-
walt Ranzi macht für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren eine Ho-
norarforderung inklusive Spesen und Mehrwertsteuer von insgesamt Fr. 4'787.10 
geltend (act. D.12). Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen; dieser 
wurde auch seitens der X._____ AG nicht beanstandet. Ausserdem entspricht der 
verrechnete Stundenansatz von Fr. 250.-- der Honorarvereinbarung vom 4. No-

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vember 2010 und erweist sich nach Art. 3 Abs. 1 HV als üblich. Die ausseramtli-
che Entschädigung, die die X._____ AG der Y._____ AG für das Berufungs- und 
Anschlussberufungsverfahren zu leisten hat, wird somit auf Fr. 4'787.10 festgelegt.

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. a) Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und Ziff. 3 des angefochtenen 
Urteils wird aufgehoben.

b) Die X._____ AG hat die Y._____ AG für das erstinstanzliche Verfahren 
aussergerichtlich mit Fr. 16'731.75 inkl. Spesen und MwSt. zu entschädi-
gen.

3. Die gerichtlichen Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfah-
rens von Fr. 7'000.-- gehen zu Lasten der X._____ AG. Sie werden mit den 
von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen (X._____ AG: Fr. 6'000.--; 
Y._____ AG: Fr. 1'000.--) verrechnet. Die X._____ AG wird gestützt auf die-
se Verrechnung verpflichtet, der Y._____ AG den Betrag von Fr. 1'000.-- di-
rekt zu ersetzen.

4. Die X._____ AG hat die Y._____ AG für das Berufungs- und Anschlussbe-
rufungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 4'787.10 inkl. Spesen und MwSt. 
zu entschädigen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. 
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: