# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8d1cadd-542c-5861-937c-b23d43505563
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-02
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.06.2008 D-7279/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-7279-2006_2008-06-02.pdf

## Full Text

Cour IV
D-7279/2006
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2  j u i n  2 0 0 8

Gérald Bovier (président du collège),
Thomas Wespi, Robert Galliker, juges, 
Jean-Bernard Moret-Grosjean, greffier.

A._______, Kosovo,
B._______,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 
3003 Berne-Wabern,
autorité inférieure.

Exécution du renvoi (recours contre une décision en 
matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 
8 mai 2000 / N._______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

D-7279/2006

Faits :

A.
Le 26 mai 1998, A._______, un ressortissant du Kosovo d'ethnie et de 
langue maternelle albanaises, a déposé une demande d'asile. Dans le 
cadre de la répartition intercantonale des demandeurs d'asile, il a été 
attribué au canton C._______, à l'instar de son épouse, une ressortis-
sante du Kosovo d'ethnie et de langue maternelle albanaises égale-
ment, qui a sollicité la protection des autorités suisses trois mois aupa-
ravant, le D._______, en son nom et au nom de leur fils.

Par décisions du 15 janvier 1999, l'Office fédéral des réfugiés (ODR ; 
actuellement et ci-après l'Office fédéral des migrations ; ODM), après 
avoir estimé que les déclarations de l'intéressé et de son épouse ne 
satisfaisaient ni aux exigences de vraisemblance posées par l'art. 12a 
de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (aLAsi de 1979, RO 1980 1718) 
ni à celles requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugié se-
lon l'art. 3 aLAsi de 1979, a rejeté leurs requêtes, prononcé leur renvoi 
et ordonné l'exécution de cette mesure.

Par acte commun du 18 février 1999, l'intéressé et son épouse ont re-
couru auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile 
(la Commission), seule autorité de recours de dernière instance com-
pétente en la matière jusqu'au 31 décembre 2006, en contestant les 
décisions rendues par l'ODM sous l'angle du renvoi et de l'exécution 
de cette mesure uniquement, et en concluant principalement à l'octroi 
d'une admission provisoire.

Par décision incidente du 24 février 1999, le juge de la Commission 
chargé de l'instruction de l'affaire a ordonné la jonction de la cause de 
l'intéressé avec celle de son épouse.

Le 2 juillet 1999, dans le cadre d'un échange d'écritures engagé selon 
l'art.  57  al.  1  de  la  loi  fédérale  sur  la  procédure  administrative  du 
20 décembre 1968  (PA,  RS 172.021),  l'ODM,  en  se  fondant  sur 
l'art. 58  al. 1 PA,  a  reconsidéré  partiellement  ses  décisions  du 
15 janvier 1999 et en a modifié les dispositifs en ce qui concerne l'exé-
cution  du  renvoi.  Sur  la  base  de  l'arrêté  du  Conseil  fédéral  du 
7 avril 1999 relatif à l'admission collective provisoire de ressortissants 
yougoslaves ne pouvant obtenir d'autorisations de séjour régulières en 
Suisse ou ayant déposé une demande d'asile, lorsqu'il est établi qu'ils 

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avaient leur dernier domicile au Kosovo, il a estimé que dite exécution 
n'était pas raisonnablement exigible et a de ce fait ordonné l'admission 
provisoire en Suisse de l'intéressé, de son épouse et de leur fils.

Le  13  juillet  1999,  la  Commission  a  radié  du  rôle  le  recours  du 
18 février 1999 devenu sans objet.

Le 11 août 1999, le Conseil  fédéral a décidé la levée de l'admission 
collective provisoire à partir du 16 août 1999 et fixé au 31 mai 2000 
l'échéance du délai de départ pour les personnes concernées.

Le 19 octobre 1999, l'autorité cantonale a informé l'intéressé et  son 
épouse de la  décision du Conseil  fédéral  du 11 août  1999 et  les a 
avertis qu'ils étaient tenus de quitter la Suisse jusqu'au 31 mai 2000.

B.
Le 28 avril 2000, l'intéressé et son épouse ont demandé à l'ODM de 
reconsidérer partiellement les décisions du 15 janvier  1999 en invo-
quant, rapports médicaux à l'appui, l'inexigibilité de l'exécution de leur 
renvoi eu égard aux problèmes de santé de l'épouse de l'intéressé.

C.
Par décision du 8 mai 2000, l'ODM a rejeté cette demande de réexa-
men, considérant pour l'essentiel que l'infrastructure médicale existant 
au Kosovo, en particulier à Pristina, était  suffisante pour assurer les 
soins  E._______  de  l'épouse  de  l'intéressé.  Il  a  précisé  que 
F._______.

D.
Le 29 mai 2000, l'intéressé et son épouse ont interjeté un recours au 
terme duquel ils concluent à l'annulation de la décision précitée et à 
l'octroi d'une admission provisoire, après avoir rappelé les problèmes 
affectant la santé de l'épouse de l'intéressé et procédé à une analyse 
de la situation régnant au Kosovo, axée sur le manque d'infrastructure 
médicale adéquate et les difficultés socio-économiques existantes.

E.
Par courrier du 13 juin 2000, l'intéressé et son épouse ont complété 
leur recours en produisant plusieurs rapports et certificats médicaux la 
concernant.

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F.
Le 20 juin 2000, le juge de la Commission chargé de l'instruction de la 
cause a accordé l'effet suspensif au recours, permettant à l'intéressé, 
à son épouse et à leur fils d'attendre en Suisse l'issue de la procédure.

G.
Le 20 septembre 2000, dans le cadre d'un premier échange d'écritures 
engagé selon l'art. 57 al. 1 PA, l'ODM a proposé le rejet du recours 
après avoir rappelé, entre autres, que les infrastructures hospitalières 
nécessitées par le traitement de l'épouse de l'intéressé existaient au 
Kosovo.

H.
Le 9 octobre 2000, l'intéressé et son épouse se sont prononcés par 
rapport à la détermination de l'ODM et ont produit un nouveau rapport 
médical la concernant.

I.
Entre mars et avril 2002, plusieurs rapports et certificats médicaux re-
latifs  à  l'état  de  santé  de  l'épouse  de  l'intéressé  ont  été  versés  au 
dossier.

J.
Le 8 mai 2002, dans le cadre d'un second échange d'écritures, l'ODM 
a proposé une nouvelle fois le rejet du recours.

K.
Par courrier du 3 juin 2002, l'intéressé et son épouse ont notamment 
signalé qu'ils vivaient de manière séparée et qu'une procédure de di-
vorce était en cours. Selon leur mandataire, une des raisons majeures 
de leur séparation serait l'état de santé G._______ de l'épouse de l'in-
téressé.

L.
Le 18 juin 2003, l'intéressé et son épouse, par le biais de leur manda-
taire,  ont  produit  un  rapport  médical  établi  le  H._______  par  le 
Dr I._______, du J._______, concernant leur fils âgé d'un peu plus de 
K._______ ans.

Leur mandataire insiste par ailleurs sur la situation délicate, doulou-
reuse  et  pénible  vécue  par  tous  les  membres  de la  famille,  sur  les 
conséquences, pour chacun d'entre eux, de la procédure de divorce 

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en cours ainsi que sur les difficultés supplémentaires que rencontrerait 
l'épouse de l'intéressé en cas de renvoi au Kosovo.

M.
Par  jugement  du  L._______,  le  divorce  a  été  prononcé  entre 
l'intéressé et son épouse, et l'autorité parentale sur l'enfant du couple 
attribuée à cette dernière.

N.
Par décision incidente du 8 avril 2004, le juge d'instruction de la Com-
mission a ordonné la disjonction des causes et imparti à l'intéressé un 
délai pour indiquer s'il  entendait, pour sa part, maintenir ou retirer le 
recours du 29 mai 2000, ce dernier, à l'instar de la demande de réexa-
men du 28 avril 2000, ne contenant que des motifs ayant trait à la si-
tuation de son ex-épouse.

O.
Par courrier du 23 avril  2004 de sa mandataire, l'intéressé a indiqué 
qu'il maintenait son recours. Il précise qu'il a été très affecté par la sé-
paration puis par le divorce de son ex-épouse, ce qu'il  ne souhaitait 
pas  dans  un  premier  temps,  mais  qu'il  a  finalement  accepté  -  à 
contrecoeur - au vu notamment des difficultés conjugales rencontrées. 
Il  précise également que pendant une certaine période, tout  contact 
avec son fils lui a été impossible, son ex-épouse s'y opposant ferme-
ment, et qu'il en a profondément souffert. Pour étayer ses dires, il pro-
duit  un rapport  non daté de M._______ (O._______),  dont  il  ressort 
effectivement  que  depuis  le  prononcé  du  divorce,  l'ex-épouse  de 
l'intéressé a tendance à surprotéger l'enfant du couple et à l'empêcher 
d'avoir des contacts avec son père. Il est toutefois signalé que depuis 
quelque  temps,  les  relations  entre  le  père  et  l'enfant  ont  évolué 
favorablement,  que  le  droit  de  visite  du  père  se  déroule  dans  des 
conditions  de plus  en plus  sereines  et  que ce  dernier  ne  cesse de 
s'épanouir au contact de son fils.

Dans un tel contexte, et compte tenu spécialement de l'intérêt supé-
rieur de l'enfant, la mandataire de l'intéressé estime que l'exécution du 
renvoi  d'un  des  deux parents  serait  un  déchirement  pour  l'enfant  et 
qu'elle mettrait en grand danger son évolution et son équilibre psychi-
que déjà très fragile. Le travail accompli par les thérapeutes, les efforts 
de O._______ pour soutenir  ce travail  et  seconder  les parents ainsi 
que les efforts de son mandant pour accepter tout d'abord le divorce et 

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la séparation de son fils puis pour rétablir et développer des contacts 
avec ce dernier, seraient totalement anéantis si celui-ci devait quitter 
définitivement  la  Suisse.  Pour  ces  motifs,  l'exécution  du  renvoi 
n'apparaît pas raisonnablement exigible.

P.
Par décision incidente du 18 novembre 2005, le juge de la Commis-
sion chargé de l'instruction de la cause a imparti à l'intéressé un délai 
pour lui faire parvenir tous les éléments concrets relatifs aux relations 
qu'il entretient avec son fils et son ex-épouse, afin de pouvoir statuer 
en toute connaissance de cause et de tenir compte, cas échéant, du 
principe de l'unité de la famille dans l'analyse des conditions de l'exé-
cution du renvoi.

Q.
Par courrier du 1er décembre 2005, la mandataire de l'intéressé a indi-
qué qu'elle avait contacté l'assistant social de ce dernier pour obtenir 
les informations requises. Celui-ci lui a expliqué que l'intéressé s'occu-
pait  régulièrement de son fils, qu'il  l'accueillait  toutes les fins de se-
maine et qu'il avait réussi à recréer une très bonne relation avec lui. 
L'enfant aime aller chez son père et se montre très content de le voir 
et de passer du temps en sa compagnie. Selon l'assistant social, cette 
relation a permis à l'enfant de mieux s'équilibrer, ces contacts s'avé-
rant nécessaires tant  pour lui  que pour son père dans le cadre d'un 
développement harmonieux. Ce dernier s'est d'ailleurs stabilisé depuis 
qu'il peut exercer son droit de visite normalement, ce qui n'a pas tou-
jours été le cas en raison de la vive opposition initiale de son ex-épou-
se. Le droit de visite s'exerce désormais sans heurts, l'intervention de 
tiers n'étant plus nécessaire pour permettre au père de voir son fils.

La mandataire précise en outre que l'ex-épouse de son mandant a dû 
être hospitalisée à P._______ reprises pour P._______ à Q._______ 
semaines, et c'est à chaque fois celui-ci qui a gardé l'enfant, avec le 
consentement de la mère. Elle relève que pour l'enfant, cette situation 
de mère toujours souffrante et très possessive n'est pas toujours facile 
à vivre,  de  sorte  que les  contacts  réguliers  et  rapprochés avec son 
père sont, à ce titre, d'autant plus importants.

La  mandataire  signale  encore  que  son  mandant  a  suivi  différents 
cours  afin  d'augmenter  ses  chances de trouver  un emploi,  qu'il  tra-
vaille  actuellement  à  mi-temps  dans  une  entreprise  de  R._______ 

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mais  que  son  employeur  envisage  d'augmenter  son  taux  d'activité, 
qu'il ne peut encore verser de pension régulière pour son fils, compte 
tenu de ses faibles revenus, mais qu'il pourvoit dans la mesure de ses 
possibilités  à  l'entretien  de  celui-ci  en  achetant  régulièrement  une 
partie des produits qui lui sont nécessaires.

R.
Par courrier daté du 20 décembre 2005, la mandataire de l'intéressé a 
signalé qu'elle résiliait  son mandat pour des motifs d'ordre organisa-
tionnel.

S.
Selon information transmise par l'autorité cantonale en mars 2006, l'in-
téressé est totalement autonome financièrement.

T.
Par décision incidente du 5 octobre 2006, le juge de la Commission 
chargé de l'instruction de la cause a imparti à l'intéressé un délai pour 
lui décrire, éléments concrets à l'appui, la relation qu'il entretient avec 
son fils.

U.
Le  18  octobre  2006,  le  Dr  I._______,  du  J._______,  a  adressé 
directement à la Commission un rapport  médical daté du S._______ 
concernant le fils  de l'intéressé. Il  indique qu'il  soigne ce dernier  en 
continu  depuis  T._______,  de  sorte  qu'il  connaît  également  ses 
parents. Depuis une année, l'enfant suit un traitement sous forme de 
séances individuelles, une à deux fois par mois, complétées par des 
séances  de  guidance  parentale,  principalement  avec  la  mère,  mais 
également avec le père, et occasionnellement avec l'assistant social. 
D'une  manière  générale,  et  compte  tenu  des  difficultés  psychiques 
complexes  auxquelles  l'enfant  se  trouve  confronté,  vu  la  maladie 
G._______ U._______ de sa mère et la situation psychosociale fragile 
de son père, celui-ci évolue de façon satisfaisante, en particulier dans 
son  état  mental,  son  insertion  sociale,  ses  relations  familiales  ainsi 
que dans sa capacité de faire confiance et d'acquérir une certaine sta-
bilité affective. La poursuite du traitement psychothérapeutique s'avère 
indispensable afin de maintenir les acquis, de lui permettre de s'éman-
ciper émotionnellement du lien trop étroit  et  parfois  angoissant  à sa 
mère et de faire face à la souffrance affective inhérente à sa situation 
familiale.

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S'agissant  des parents de l'enfant,  le  médecin rappelle  que la  mère 
souffre  d'une  maladie  G._______  U._______,  qu'elle  souffre 
également toujours des séquelles de V._______ et qu'elle a besoin de 
manière  continue  de  soins  ambulatoires  ainsi  que  de  séjours 
hospitaliers  lors  de  décompensations.  Quant  au  père,  il  s'occupe 
activement de son fils qui lui rend régulièrement visite, mange chez lui 
à midi et reste avec lui quand sa mère est hospitalisée ou trop affaiblie 
pour  s'occuper  de lui. Il  compense ainsi  les lacunes dans les soins 
maternels  et  contribue  de  manière  très  constructive  à 
l'épanouissement  général  de  l'enfant.  Sans  sa  présence  active,  le 
développement  émotionnel  de  ce  dernier  serait  sérieusement 
compromis.

V.
Les autres faits seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants 
de droit.

Droit :

1.

1.1 En vertu de l'art. 53 al. 2 de la loi sur le Tribunal administratif fédé-
ral du 17 juin 2005 (LTAF, RS 173.32), les recours encore pendants au 
31 décembre 2006  devant  les  commissions  fédérales  de  recours  en 
particulier sont traités par le Tribunal dans la mesure où celui-ci  est 
compétent et sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure.

1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises 
par  les  autorités  mentionnées  à  l'art.  33  et  à  l'art.  34  LTAF 
(art. 31 LTAF).

1.3 Il  statue de manière  définitive sur  les recours formés contre  les 
décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi de Suisse 
(art.  105  en  relation  avec  l'art.  6a  al.  1  de  la  loi  sur  l'asile  du 
26 juin 1998  [LAsi,  RS  142.31],  art.  33  let.  d  LTAF et  art. 83  let. d 
ch. 1 de  la  loi  sur  le  Tribunal  fédéral  du  17  juin  2005  [LTF, 
RS 173.110] ; ATAF 2007/7 consid. 1.1 p. 57), y compris en matière de 
réexamen.

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1.4 Il examine librement en la matière le droit public fédéral, la consta-
tation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invo-
qués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par ren-
voi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la motivation retenue par 
l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence 
et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile 
[JICRA]  2002  n° 1  consid. 1a  p.  5,  JICRA  1994  n° 29  consid. 3 
p. 206s.). Il  peut  ainsi  admettre  un recours  pour  un autre  motif  que 
ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argu-
mentation différente de l'autorité intimée.

2.
L'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA) et son recours, res-
pectant les exigences légales en la matière (art. 50 aPA dans sa ver-
sion introduite le 1er juin 1973, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, 
et art. 52 PA), est recevable.

3.  

3.1 La demande de réexamen n'est pas expressément prévue par la 
PA. La jurisprudence l'a déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de 
demander la révision des décisions, et de l'art. 4 de la Constitution fé-
dérale du 29 mai  1874 (aCst.),  actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la 
Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du  18  avril  1999 
(Cst.,  RS 101  ;  cf. dans  ce  sens  JICRA  2003  n° 17  consid. 2a-c 
p. 103s.).

3.2 Une autorité est ainsi tenue d'entrer en matière sur une demande 
de réexamen si les circonstances de fait ont subi, depuis la première 
décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits 
ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de 
la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait 
pas de raison de se prévaloir à cette époque. Si l'autorité estime toute-
fois que les conditions d'un réexamen de sa décision ne sont pas rem-
plies, elle peut refuser d'entrer en matière sur la requête de reconsidé-
ration. Le requérant ne peut alors attaquer la nouvelle décision qu'en 
alléguant que l'autorité inférieure a nié à tort l'existence des conditions 
requises  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  en  la  cause  2A.271/2004  du 
7 octobre 2004, consid. 3.1).

3.3 Au surplus, une demande de réexamen, à l'instar des demandes 
de révision, ne saurait servir à remettre continuellement en cause des 

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décisions administratives entrées en force de chose jugée (cf. dans ce 
sens JICRA 2003 n° 17 consid. 2b p. 104 et jurisp. cit. ; arrêt du Tribu-
nal fédéral précité, consid. 3.1 et jurisp. cit.).

4.

4.1 En l'occurrence,  la  requête du 28 avril  2000 sur  laquelle  l'ODM 
s'est prononcé le 8 mai 2000 porte essentiellement sur le réexamen 
du caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi,  pour 
des motifs liés essentiellement à l'état de santé de l'ex-épouse de l'in-
téressé, et non pour des motifs qui seraient propres à ce dernier.

Par arrêt de ce jour, le Tribunal a toutefois admis le recours interjeté 
par  l'ex-épouse  et  le  fils  de  l'intéressé,  et  invité  l'ODM à  régler  les 
conditions de résidence de ces personnes conformément aux disposi-
tions de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, 
RS 142.20) concernant l'admission provisoire. Il y a donc lieu de déter-
miner  si,  en  vertu  du  principe  de  l'unité  de  la  famille,  au  sens  de 
l'art. 13  al. 1  Cst.,  de  l'art. 8  de  la  Convention  de  sauvegarde  des 
droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 
(CEDH,  RS 0.101),  de  l'art.  44  al.  1  LAsi  et  des  dispositions  de  la 
Convention  relative  aux  droits  de  l'enfant  du  20 novembre 1989 
(Conv. enfants, RS 0.107), et malgré le divorce prononcé par jugement 
du L._______, l'intéressé peut également bénéficier du même statut.

4.2 On relèvera tout d'abord que l'art. 13 al. 1 Cst. n'accorde pas de 
droits plus étendus que l'art. 8 CEDH en matière de regroupement fa-
milial  (cf.  notamment  dans  ce  sens  arrêts  du  Tribunal  fédéral 
2P.272/2006 consid. 5.1 du 24 mai 2007 et 2P.42/2005 consid. 5.1 du 
26 mai 2005). De même, on ne saurait non plus déduire des disposi-
tions de la Conv. enfants, en particulier de l'art. 9 (séparation de l'en-
fant de ses parents) et de l'art. 10 (réunification familiale et relations 
personnelles entre parents et enfants),  des droits qui iraient  au-delà 
de la disposition conventionnelle précitée, dans ce domaine (cf. notam-
ment  arrêts  du  Tribunal  fédéral  2A.195/2006  consid. 3  du 
7 février 2007 et 2P.127/2006 consid. 2.3 du 19 mai 2006).

4.3 La  question  de  savoir  si  l'intéressé  peut  se  prévaloir  de 
l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse relève par principe de la com-
pétence de l'autorité cantonale de police des étrangers, auprès de la-
quelle il  incombe à la personne intéressée d'engager une procédure 
tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour. L'autorité d'asile doit, de 

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son côté, se limiter à résoudre la question préjudicielle de savoir si, 
sur  la  base  de  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  (principalement 
ATF 122 II 1,  115 Ib 1  et  110 Ib 201),  un  droit  à  la  délivrance  d'une 
telle  autorisation  existe  (art. 14  al. 1  LAsi  ; cf. dans ce  sens JICRA 
2001 n° 21 p. 168ss). Dans l'affirmative, et si la procédure de police 
des étrangers est  engagée, l'autorité  d'asile  annule le  renvoi,  tandis 
que  si  elle  ne  l'est  pas  encore,  elle  invite  l'intéressé  à  ouvrir  cette 
procédure. Dans la négative, le renvoi et son exécution sont confirmés.

4.3.1 Un ressortissant étranger ne peut toutefois invoquer le droit au 
respect  de la  vie  familiale  garanti  par  l'art. 8 CEDH que si  le  renvoi 
dans son pays a pour conséquence de le séparer d'un membre de sa 
famille  disposant  d'un  droit  de  présence  assuré  (ein  "gefestigtes 
Anwesenheitsrecht") en Suisse, savoir la nationalité suisse, une auto-
risation d'établissement ou une autorisation de séjour à l'octroi ou à la 
prolongation de laquelle la législation suisse confère un droit certain, à 
l'exclusion de l'admission provisoire (cf. notamment arrêts du Tribunal 
fédéral  2C_758/2007  consid. 5.1  du  10 mars 2008,  2C_80/2007 
consid. 2.2  du  25 juillet 2007,  2A.421/2006  consid. 1.2  du 
13 février 2007,  2A.621/2006  consid. 4.1  du  3 janvier 2007 ; 
ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, 126 II 335 consid. 2a p. 339s. et 377 
consid. 2b-c  p. 382ss,  125  II  633  consid. 2e  p. 639,  124 II 361 
consid. 1b p. 364 et jurisp. cit. ; JICRA 2002 n° 7 consid. 5b/bb p. 48s., 
JICRA  2001  n° 21  consid. 8c/bb  p. 174,  JICRA  1998  n° 31 
consid. 8c/bb  et  cc  p. 257s.,  JICRA  1995  n° 24  consid. 8  p. 228s. ; 
ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en ma-
tière  de  police  des  étrangers,  Revue  de  droit  administratif  et  fiscal 
[RDAF] I 1997 p. 285s.).

4.3.2 Vu ce qui précède, et compte tenu du fait que le fils de l'intéres-
sé, dont les conditions de résidence sont réglées par arrêt de ce jour 
conformément aux dispositions de la LEtr concernant l'admission pro-
visoire, ne dispose pas d'un droit de résider durablement en Suisse, 
celui-ci ne peut donc pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH.

4.4 Il  reste  ainsi  à  déterminer  si  l'intéressé,  eu  égard  à l'admission 
provisoire accordée à son fils, peut se réclamer de l'art. 44 al. 1 LAsi, 
dont la portée est plus large que celle de l'art. 8 CEDH (cf. dans ce 
sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 9 
p. 229s.).

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4.4.1 Cette disposition légale, qui garantit  le respect de l'unité de la 
famille en matière de renvoi, implique que l'admission provisoire d'un 
étranger conduise à l'extension de cette mesure aux autres membres 
de sa famille, en l'absence de motifs de nature à justifier une excep-
tion à cette règle (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, 
JICRA 1995 n° 24 consid. 10-11 p. 230ss).

4.4.2 Selon une jurisprudence dont le Tribunal n'entend pas s'écarter 
dès lors qu'elle s'inspire de celle que le Tribunal fédéral a développée 
en  relation  avec  le  droit  au  respect  de  la  vie  privée  et  familiale 
consacré par l'art. 8 CEDH, la notion de famille comprend notamment, 
outre les relations entre époux (ou les concubins formant une commu-
nauté  durable)  et  leurs  enfants  mineurs  vivant  en  ménage  commun 
(cf. dans ce sens JICRA 1996 n° 18 consid. 14e p. 189s., JICRA 1995 
n° 24  consid. 7  p.  227,  JICRA  1993  n°  24  consid. 8  p. 162ss 
sp. consid. 8e p. 170), les liens entre un enfant et le parent ne possé-
dant ni l'autorité parentale ni la garde de celui-là, pour autant que les 
relations  familiales  en  la  cause  soient  intactes  et  sérieusement  vé-
cues. Cas échéant, un contact régulier entre le parent et l'enfant, par 
exemple par l'exercice du droit de visite, peut suffire (cf. dans ce sens 
JICRA 1995  n° 24 consid. 8  p. 228 ; ATF 120  Ib  1  consid. 1d  p. 3 ; 
arrêts  du Tribunal  fédéral  2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007, 
2A.421/2006 consid. 1.2 du 13 février 2007, 2A.621/2006 consid. 4.1 
du  3 janvier 2007,  2A.244/2002  consid. 2.1  du  23  mai  2002, 
2A.428/2000 consid. 1b du 9 février 2001).

4.4.3 Dans le cas d'espèce, l'intéressé s'occupe activement et réguliè-
rement de son fils. Malgré le divorce prononcé en W._______ et une 
certaine période où tout contact avec son fils lui fut refusé par son ex-
épouse, cette dernière s'y opposant catégoriquement, il a néanmoins 
réussi  à  recréer  une  très  bonne relation  avec celui-ci,  et  tous  deux 
s'épanouissent  au  contact  l'un  de  l'autre  (cf. notamment  courrier  du 
23.04.04 et le rapport non daté de O._______ joint en annexe, courrier 
du 01.12.05 p. 1, rapport médical du Dr I._______ du S._______ p. 2). 
Son  assistant  social  signale  d'ailleurs  que  cette  nouvelle  relation  a 
permis à l'enfant de trouver un meilleur équilibre, ces contacts s'avé-
rant nécessaires tant  pour lui  que pour son père dans le cadre d'un 
développement harmonieux (cf. notamment courrier du 01.12.05 p. 1). 
L'influence de l'intéressé sur son fils est ainsi considérée comme très 
positive.  En  outre,  celui-ci  assume  la  prise  en  charge  de  l'enfant 
lorsque son ex-épouse est hospitalisée ou trop affaiblie pour s'en oc-

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cuper.  Il  compense  ainsi  les  lacunes  dans  les  soins  maternels  et 
contribue de manière très constructive au développement et à l'épa-
nouissement général de l'enfant. Sans sa présence active, le dévelop-
pement émotionnel de ce dernier serait  d'ailleurs sérieusement com-
promis (cf. notamment courrier  du 01.12.05 p. 2, rapport  médical  du 
Dr I._______ du S._______ p. 2).

4.4.4 Vu ce qui précède, il y a tout lieu de considérer que la relation 
recréée et soigneusement entretenue par l'intéressé avec son fils sa-
tisfait  aux  exigences  en  la  matière  et  qu'elle  peut  être  qualifiée  de 
stable, d'effective et de sérieusement vécue.

4.4.5 A la différence toutefois de ce qui se passe en cas de vie com-
mune, il n'est pas indispensable que le parent qui n'a pas l'autorité pa-
rentale - et qui ne peut vivre la relation familiale avec ses enfants que 
dans le cadre restreint du droit de visite - réside durablement dans le 
même pays que ses enfants et qu'il y bénéficie d'une autorisation de 
séjour. Les exigences posées par l'art. 8 CEDH sont en effet satisfaites 
lorsque le  droit  de  visite  peut  être  exercé depuis  l'étranger  dans  le 
cadre de séjours touristiques, au besoin en aménageant les modalités 
de ce droit quant à sa fréquence et à sa durée. Un droit plus étendu 
peut cependant exister en présence de liens familiaux vraiment forts, 
soit  particulièrement  intenses,  dans  les  domaines  affectif  et  écono-
mique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de rési-
dence de l'enfant  du pays d'origine de son parent,  cette relation ne 
pourrait  pratiquement pas être maintenue. Il  est également essentiel 
que le parent qui entend se prévaloir de cette garantie n'ait pas adopté 
une attitude répréhensible, notamment en commettant des infractions 
aux dispositions pénales ou de police des étrangers ; en d'autres ter-
mes,  celui-ci  doit  avoir  fait  preuve en Suisse d'un  comportement  ir-
réprochable  (cf.  notamment  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
D-6483/2006  consid. 6.2.4  du  1er novembre 2007  ;  ATF 120 Ib 22 
consid. 4a p. 25 ; arrêts du Tribunal fédéral  2C_758/2007 consid. 5.1 
du  10 mars 2008,  2C_80/2007  consid. 2.2  du  25 juillet 2007, 
2D_30/2007 consid. 4.3 du 17 juillet 2007, 2A.421/2006 consid. 2.1 du 
13 février 2007, 2A.427/2006 consid. 2.3 du 7 août 2006, 2A.424/2001 
consid. 3  du  29 janvier 2002,  2A.428/2000  consid. 2  du 
9 février 2001).

4.4.6 Dans le cas présent, confirmer l'exécution du renvoi au Kosovo 
influerait incontestablement sur la relation de l'intéressé avec son fils. 

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Il convient de rappeler à cet égard que celui-ci a vécu sous le même 
toit que son enfant pendant près de X._______ ans, avant de se voir 
retirer la garde de ce dernier. Sa relation avec son fils a été fortement 
perturbée, suite à un conflit  conjugal, au point que tout contact avec 
celui-ci  lui  a  été  refusé  à  une  certaine  époque  par  son  ex-épouse, 
cette dernière s'y opposant catégoriquement. Il a néanmoins réussi à 
en recréer une, qualifiée de très bonne, père et fils s'épanouissant au 
contact  l'un de l'autre  (cf. ch. 4.4.3  supra),  et  cette nouvelle  relation 
peut  être considérée comme étroite  et  effective (cf. 4.4.4 supra). Le 
renvoi de l'intéressé ne l'empêcherait pas, il est vrai, mais il la compli-
querait  sérieusement.  Il  rendrait  en  particulier  très  difficiles  les 
contacts directs dont l'intéressé et son fils bénéficient lorsque le pre-
mier s'occupe du second. Or, ceux qu'ils entretiennent sont fréquents, 
réguliers et très importants non seulement pour le père mais surtout 
pour  le  fils,  selon le  médecin  qui  suit  ce  dernier  depuis  T._______, 
compte tenu notamment de l'état de santé précaire de sa mère, des 
soins  ambulatoires  continus  dont  cette  dernière  a  besoin  et  des 
séjours hospitaliers impératifs en cas de décompensations. L'intéressé 
est ainsi amené à jouer un rôle d'autant plus actif auprès de son fils 
qu'il  lui  incombe  de  pallier  les  manquements  maternels.  Sans  sa 
présence active, le développement de l'enfant serait, faut-il le rappeler, 
sérieusement compromis. A cela s'ajoute que l'intéressé séjourne en 
Suisse depuis près de dix ans, qu'il ne ressort pas du dossier qu'il a 
fait l'objet de condamnation et que son comportement a donné lieu à 
plainte. En outre, sur le plan professionnel, il a trouvé un travail qui lui 
permet  d'être  totalement  autonome financièrement  et  il  donne selon 
toute apparence satisfaction à son employeur.

4.4.7 Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, l'intérêt du re-
courant à conserver des relations familiales étroites avec son fils, dont 
l'intérêt supérieur doit également être pris en considération, s'oppose 
à toute exécution du renvoi. Aussi se justifie-t-il  de renoncer à cette 
mesure. Il n'y sera toutefois renoncé que tant que les conditions juris-
prudentielles telles que relevées ci-auparavant seront remplies.

5.
Il  s'ensuit que le recours est admis, la décision querellée annulée et 
l'ODM invité à mettre également l'intéressé au bénéfice d'une admis-
sion provisoire. Au demeurant, il ne ressort du dossier aucun élément 
dont on pourrait déduire qu'une des exceptions au principe de l'unité 
de  la  famille  tel  que  consacré  par  l'art.  44  al.  1  LAsi  est  remplie 

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(cf. dans ce sens JICRA 2004 n°  12 consid. 7c et  d  p. 77s.,  JICRA 
1995 n° 24 consid. 11c p. 232s.). Au nombre de celles-ci figurent no-
tamment celle qui consiste à refuser l'admission provisoire au membre 
de la famille qui a compromis l'ordre et la sécurité publics ou qui leur a 
porté gravement atteinte, celle qui vise la situation où l'unité de la fa-
mille  est  possible,  sans difficulté  aucune,  dans un autre État  que la 
Suisse (cf. dans ce sens JICRA 1994 n° 12 consid. 4 p. 109, JICRA 
1993 n° 19 consid. 3 p. 127), et enfin celle où l'unité de la famille est 
évoquée de manière abusive, dans la mesure où elle serait utilisée à 
d'autres  fins  (cf.  dans  ce  sens  JICRA 2004  n°  12  consid. 7c  p. 78, 
JICRA 1995 n° 24 consid. 11c p. 233).

6.

6.1 Vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 
et 2 PA), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle est 
sans objet.

6.2 Par ailleurs, il  ne se justifie pas d'allouer des dépens aux condi-
tions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1 et 
de l'art. 10 al. 1 et 2 du règlement concernant les frais, dépens et in-
demnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  du 
11 décembre 2006  (FITAF, RS 173.320.2).  L'intéressé  a  en  effet  agi 
seul  en  sa  cause depuis  janvier  2006,  et  l'organisation  à  laquelle  il 
avait confié la défense de ses intérêts avant cette date agissait à titre 
gratuit.

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision du 8 mai 2000 annulée.

2.
L'ODM est  invité  à  régler  les  conditions  de résidence de l'intéressé 
conformément  aux  dispositions  de  la  LEtr  concernant  l'admission 
provisoire.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, la demande d'assis-
tance judiciaire partielle est sans objet.

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (par lettre recommandée)
- à l'ODM, Division séjour et aide au retour, avec dossier N._______ 

(par courrier interne ; en copie)
- à la police des étrangers du canton C._______ (en copie)

Le président du collège : Le greffier :

Gérald Bovier Jean-Bernard Moret-Grosjean

Expédition : 

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