# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 69cddf6f-b04c-5d4f-a23d-3e96fcb54f87
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.07.2010 B-3377/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3377-2010_2010-07-28.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3377/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 8 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), 
Richterin Vera Marantelli, Richter Claude Morvant, 
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

X._______, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, 
Hartbertstrasse 1, Postfach, 7001 Chur,
Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Markeneintragungsgesuch 53766/2009 RADIANT 
APRICOT.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3377/2010

Sachverhalt:

A.
Am  3. April  2009  ersuchte X._______ (nachfolgend:  Beschwer-
deführerin)  das Eidgenössische Institut  für Geistiges Eigentum (IGE, 
nachfolgend:  Vorinstanz)  um  Eintragung  der  Wortmarke  RADIANT 
APRICOT für folgende Waren der Klasse 3:

Seifen,  Parfümeriewaren,  ätherische  Öle,  Mittel  zur  Körper-  und 
Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel.

B.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin mit, das zur Eintragung angemeldete Zeichen gehöre zum Ge-
meingut und könne deshalb nicht als Marke eingetragen werden. Für 
Seifen und Mittel zur Körper- und Schönheitspflege stelle die Kombi-
nation  einer  Qualitätsangabe  mit  einer  Farbbezeichnung  eine  direkt 
beschreibende  Angabe  dar,  hinter  welcher  die  Abnehmer  keine  be-
triebliche Herkunft erkennen würden; dem Zeichen fehle es an Unter -
scheidungskraft und es sei freihaltebedürftig. Für die restlichen Waren, 
namentlich Parfümeriewaren,  ätherische Öle,  Haarwässer  und Zahn-
putzmittel, sei das Zeichen hingegen unbestimmt und schutzwürdig. 

Mit Schreiben vom 14. September 2009 bestritt die Beschwerdeführe-
rin den beschreibenden Charakter des Zeichens. Insbesondere sei das 
Wort  "radiant"  nicht  dem  englischen  Grundwortschatz  zuzurechnen 
und werde daher von den Konsumenten auch nicht als beschreibend 
verstanden. Zudem verfüge das Zeichen über eine genügende Unter-
scheidungskraft,  da vergleichbare Zeichen von der Vorinstanz einge-
tragen worden seien.

Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 an der Zu-
rückweisung  des  Markeneintragungsgesuchs  für  die  Waren  "Seifen" 
und "Mittel  zur Körper-  und Schönheitspflege" fest. "Radiant"  sei  ein 
Begriff des englischen Grundwortschatzes und unterscheide sich nur 
geringfügig vom betreffenden französischen und italienischen Begriff. 
Beim zweiten  Zeichenbestandteil  "Apricot"  handle  es  sich  einerseits 
um die englische und französische Bezeichnung für Aprikose, anderer-
seits um eine im deutschen, französischen und englischen Sprachge-
brauch verwendete Farbbezeichnung. Der für die beanspruchten Wa-
ren massgebende Abnehmerkreis seien Durchschnittsabnehmer sowie 

Seite 2

B-3377/2010

Fachleute  aus dem Kosmetikbereich. Das Zeichen beschreibe direkt 
die  Art  und  Beschaffenheit  von  Seifen  und  Mitteln  zur  Körper-  und 
Schönheitspflege,  nämlich  die  Farbe  des  Produkts.  Diese  stelle  ein 
massgebendes  Kaufkriterium  dar.  Im  Zusammenhang  mit  den  ge-
nannten Waren fehle es daher an der erforderlichen konkreten Unter-
scheidungskraft.  Das  Zeichen  müsse  zudem im Zusammenhang mit 
den in  Frage  stehenden Waren  den  anderen Wirtschaftsteilnehmern 
zur  Benutzung  zur  Verfügung  stehen,  was  vorliegend  zusätzlich  ein 
Freihaltebedürfnis  begründe.  Die  von  der  Beschwerdeführerin  im 
Rahmen  der  Geltendmachung  einer  Gleichbehandlung  angeführten 
Voreintragungen  würden  sich  hinsichtlich  der  Zeichenzusammen-
setzung  in  wesentlichen  Punkten  vom strittigen  Zeichen  unterschei-
den. Angesichts der Tatsache, dass RADIANT APRICOT bezüglich der 
strittigen Waren einen für die angesprochenen Verkehrskreise klar er -
kennbaren und beschreibenden Wortsinn besitze, liege kein Grenzfall 
vor.

Am 15. Februar 2010 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz 
um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

C.
Mit  Verfügung vom 31. März 2010 hiess die Vorinstanz das Marken-
eintragungsgesuch für  folgende Waren der Klasse 3 gut: Parfümerie-
waren,  ätherische  Öle,  Haarwässer,  Zahnputzmittel.  Hinsichtlich  der 
Waren  Seifen  sowie  Mittel  zur  Körper-  und  Schönheitspflege  wurde 
das Markeneintragungsgesuch zurückgewiesen. Zur Begründung ver-
wies die Vorinstanz auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 14. De-
zember 2009.

D.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2010 erhob die Beschwerdeführerin dagegen 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die 
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, 
das Zeichen für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 3 einzu-
tragen.

Das Zeichen weise keinen Gemeingutcharakter  auf. Es  sei  nicht  er-
sichtlich, weshalb bei Seifen sowie Mitteln für die Körper- und Schön-
heitspflege von einem beschreibenden Charakter ausgegangen werde, 
bei  Parfümeriewaren,  ätherischen  Ölen,  Haarwässer  und  Zahnputz-
mitteln jedoch nicht. Zahlreiche Marken mit vergleichbaren Wortkombi-

Seite 3

B-3377/2010

nationen seien von der Vorinstanz eingetragen worden; dadurch ver-
letze die Vorinstanz das Gleichbehandlungsgebot.

E.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 beantragt die Vorinstanz, die 
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie halte an der im Laufe 
des  erstinstanzlichen  Verfahrens  und  namentlich  im  Schreiben  vom 
14. Dezember  2009  angeführten  Begründung  fest.  Angesichts  der 
Verbreitung  der  englischen  Sprache,  der  Üblichkeit  der  Verwendung 
der  Bezeichnung  "radiant"  mit  Farbbezeichnungen  im  vorliegenden 
Warensegment, auch in der Schweiz, sei entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführerin  davon  auszugehen,  dass  alle  angesprochenen 
schweizerischen  Verkehrskreise  (nicht  nur  die  Durchschnittskonsu-
menten, sondern insbesondere Fachleute aus dem Kosmetikbereich) 
die  Bedeutung  des  Zeichens  erkennen  würden. Für  die  nicht  bean-
standeten Parfümeriewaren, ätherischen Öle, Haarwässer und Zahn-
putzmittel stelle die Farbe kein Kaufkriterium dar; diese Waren würden 
beispielsweise wegen ihres Dufts oder der Inhaltsstoffe gekauft. Dem-
gegenüber  stelle  die  im  Zeichen  enthaltene  Farbbezeichnung  für 
Seifen  sowie  für  Waren,  welche  unter  den  Oberbegriff  "Mittel  zur 
Körper-  und  Schönheitspflege"  fallen,  ein  Kaufkriterium  oder  eine 
wesensbestimmende  Angabe  dar.  Die  Abnehmer  verstünden  den 
Sinngehalt des Zeichens daher lediglich als Hinweis auf die Farbe des 
so  bezeichneten  Produkts,  nicht  jedoch  als  individualisierenden 
Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft. Bezüglich der von 
der  Beschwerdeführerin  unter  dem  Aspekt  der  Gleichbehandlung 
zitierten Voreintragungen weist die Vorinstanz auf die diesbezüglichen 
Unterschiede  hin  und fügt  an,  dass  aufgrund  eines Voreintrags kein 
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden 
könne.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen  zu-
ständig  (Art. 31,  32  und  33  Bst. d  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Die  Beschwerdeführerin  ist  als  Adressatin  der  angefochtenen  Ver-
fügung durch diese beschwert  und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an deren Aufhebung oder  Änderung. Sie  ist  daher  zur  Beschwerde-

Seite 4

B-3377/2010

führung  legitimiert  (Art. 48  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 20. De-
zember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG,  SR 172.021]). 
Eingabefrist  und  -form  sind  gewahrt  (Art. 50  Abs. 1  und  52  Abs. 1 
VwVG),  der  Kostenvorschuss  wurde  fristgerecht  bezahlt  (Art. 63 
Abs. 4  VwVG),  der  Vertreter  hat  sich  rechtsgenüglich  ausgewiesen 
(Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor 
(Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig.  
Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und 
durch  die  Parteibegehren  bestimmt,  wobei  der  angefochtene  Ent-
scheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). 
Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen die Nichteintragung des 
Zeichens RADIANT APRICOT für die Waren "Seifen" sowie "Mittel zur 
Schönheits- und Körperpflege" der Klasse 3; für die übrigen ebenfalls 
beanspruchten Waren der Klasse 3 wurde das Zeichen eingetragen.

3.
Nach  Art. 2  Bst. a  des  Markenschutzgesetzes  vom 28. August  1992 
(MSchG, SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz 
ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren 
oder  Dienstleistungen,  für  die  sie  beansprucht  werden,  im  Verkehr 
durchgesetzt.

3.1 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschafts-
verkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die 
Individualisierung der  Ware oder  Dienstleistung des Markeninhabers 
erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland 
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und 
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 247; 
CHRISTOPH WILLI,  in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizeri-
schen  Markenrecht  unter  Berücksichtigung  des  europäischen  und 
internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34). Zu Letzteren 
gehören unter  anderem beschreibende Angaben. Diese nehmen un-
missverständlich  auf  den  Kennzeichnungsgegenstand  Bezug,  indem 
sie eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften oder die Be-
schaffenheit  der zu kennzeichnenden Ware machen. Es handelt  sich 
namentlich um Angaben, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf 
Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Gebrauchs-

Seite 5

B-3377/2010

zweck,  Wirkung,  Wert,  Ursprungsort  oder  Herstellungsort  aufgefasst 
zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 – Première, BGE 118 II 181 E. 3b – 
Duo, mit Hinweisen). 

3.2 Der  Umstand,  dass  das  Zeichen  Gedankenassoziationen  weckt 
oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienst -
leistungen  hindeuten,  begründet  nicht  Gemeingut.  Der  gedankliche 
Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr 
derart sein, dass der beschreibende Charakter des Zeichens für einen 
erheblichen  Teil  der  schweizerischen  Markenadressaten  ohne  be-
sondere  Denkarbeit  oder  besonderen  Aufwand  an  Fantasie  zu  er-
kennen  ist  (BGE 131  III  495  E. 5  –  Felsenkeller,  BGE 128  III  447 
E. 1.5 – Première).

3.3 Bei Wortverbindungen oder  aus mehreren Einzelwörtern  zusam-
mengesetzten Zeichen ist  zunächst der Sinn der einzelnen Bestand-
teile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im 
Gesamteindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, 
unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (Urteile des Bundesverwal tungs-
gerichts B-516/2008 vom 23. Januar 2009 E. 3 –  After  hours  und  B-
5518/2007  vom 18. April  2008  E. 4.2  –  Peach Mallow). Bei  der  Ge-
samtwürdigung der einzelnen Bestandteile der Marke sind als mass-
gebende Kriterien insbesondere die lexikalische Nähe der Marke, die 
zeitliche und örtliche Aktualität des Sinngehalts und die Produktnähe 
aus  der  Sicht  des  Marktes  zu  berücksichtigen  (DAVID ASCHMANN,  in: 
Michael  G.  Noth/Gregor  Bühler/Florent  Thouvenin  [Hrsg.],  Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. a, N. 100 ff.).

3.4 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. 
Dabei  kommt jeder  Sprache der  gleiche Stellenwert  zu. Eine Eintra-
gung  kann  bereits  dann  verweigert  werden,  wenn  das  Zeichen  in 
einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstan-
den wird (BGE 131 III 495 E. 5 – Felsenkeller, BGE 128 III 447 E. 1.5 
–  Première,  BGE  127  III  160  E. 2b.aa  –  Securitas).  Zu  Zeichen  in 
anderen, namentlich englischer Sprache, vgl. unten E. 5.2.

4.
Die Frage der Unterscheidungskraft bzw. ob eine Marke eine Beschaf-
fenheitsangabe  darstellt,  ist  aus  Sicht  der  angesprochenen  Abneh-
merkreise  für  die  jeweiligen  Waren  zu  beurteilen  (BGE 128  III  451 
E. 1.6 –  Première; MARBACH, a.a.O., N. 212). Dabei sind in erster Linie 
Abnehmer und Endkonsumenten entsprechender Waren massgeblich 

Seite 6

B-3377/2010

(ASCHMANN,  a.a.O.,  Art. 2 lit. a,  N. 22;  MARBACH,  a.a.O., N. 180). Neben 
der  Sicht  der  Abnehmerkreise  ist  auch  die  Wahrnehmung  von 
Zwischenhändlern  und  anderen  Fachleuten  zu  berücksichtigen.  An 
Fachleute und Endkonsumenten zugleich vertriebene Waren sind vor 
allem aus der Sicht der am wenigsten markterfahrenen und grössten 
Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, 
N. 25; MARBACH, a.a.O., N. 266).

4.1 Vorliegend  setzt  sich  der  relevante  Abnehmerkreis,  wie  von der 
Vorinstanz  zutreffend  dargelegt,  aus  den  schweizerischen  Durch-
schnittskonsumenten sowie aus Fachleuten aus dem Kosmetikbereich 
(Verkaufspersonal, Zwischenhändler, Kosmetikerinnen) zusammen. Da 
es sich um Waren handelt, die zugleich an Fachleute und Endkonsu-
menten vertrieben werden und es sich bei den Letztabnehmern um die 
grösste Gruppe des relevanten Abnehmerkreises handelt,  ist  bei der 
Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens insbesondere auf 
das Verständnis der Endkonsumenten abzustellen.

4.2 Zur  Bestimmung  der  massgeblichen  Abnehmer-  bzw.  Verkehrs-
kreise gehört die Abwägung der üblichen Aufmerksamkeit, mit der sie 
das  zu  beurteilende  Zeichen  wahrnehmen  und  interpretieren  (ASCH-
MANN,  a.a.O.,  Art. 2  lit. a,  N. 26).  Da  es  sich  bei  den  beanspruchten 
Waren  der  Klasse 3  um Konsumgüter  handelt,  werden  sie  von  den 
massgeblichen Verkehrskreisen mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit 
eingekauft  (vgl.  BGE 134  III  547  E. 2.3.3  –  Panton  Freischwinger, 
BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillosan).

5.

5.1 Um beurteilen zu können, ob das Zeichen RADIANT APRICOT in 
Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 3 einen beschreiben-
den Charakter aufweist,  ist  das aus zwei Worten zusammengesetzte 
Zeichen als Ganzes zu betrachten (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – Panton 
Freischwinger).  Zu  diesem  Zweck  ist  zunächst  der  Sinngehalt  der 
einzelnen Bestandteile zu ermitteln und sodann zu prüfen, ob sich aus 
deren Kombination ein beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn 
ergibt  (vgl.  E. 3.3),  der  von  den  angesprochenen  Abnehmerkreisen 
(vgl. E. 4) ohne besondere Denkarbeit  oder besonderen Fantasieauf-
wand als Hinweis auf die Beschaffenheit der fraglichen Waren aufge-
fasst wird (vgl. E. 3.1).

Seite 7

B-3377/2010

5.2 Auch  englischsprachige  Ausdrücke  können  zum  Gemeingut  ge-
hören,  falls  sie von einem erheblichen Teil  der  Abnehmerkreise  ver-
standen werden (BGE 128 III 225 E. 5.1 – Masterpiece). Als Massstab 
dient dabei, ob der Ausdruck zum englischen Grundwortschatz zählt, 
der vom breiten Schweizer Publikum verstanden wird (BGE 125 III 193 
E. 1c  –  Budweiser,  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
1364/2008 vom 26. August 2009 E. 3.2, mit Hinweisen – On the beach 
und  B-684/2009  vom  24. Juni  2009  E. 3.2,  mit  Hinweisen  – 
Outperform.Outlast.).  Ein  englischer  Grundwortschatz  kann  nur  auf-
grund von Indizien ermittelt werden; es existiert keine offizielle Festle-
gung  eines  solchen  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
8186/2008 vom 23. Februar  2010 E. 3.3,  mit  Hinweisen –  Babyrub). 
Die  Rechtsprechung  hat  sich  in  zahlreichen  Einzelfällen  dazu  ge-
äussert,  ob  ein  bestimmter  englischer  Begriff  dem Grundwortschatz 
zuzurechnen ist (vgl. eine Übersicht zur Kasuistik bei ASCHMANN, a.a.O., 
Art. 2 lit. a, N. 112 f.). Zum Grundwortschatz einer Fremdsprache zählt 
unter  anderem Schulwissen; dabei  existieren jedoch Unterschiede je 
nach Ausbildung und Beruf (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
8186/2008 vom 23. Februar 2010 E. 3.4, mit Hinweisen – Babyrub). Zu 
beachten  ist,  dass  Einträge  in  Wörterbüchern  keine  Belege  für  das 
hiesige Sprachwissen bieten, jedoch als Indizien gelten. Grundkennt-
nisse  der  englischen  Sprache  sind  in  der  Schweiz  verbreitet;  dem 
Durchschnittskonsumenten  können  jedoch  keine  zu  weitgehenden 
Sprachkenntnisse  zugemutet  werden  (ASCHMANN,  a.a.O.,  Art. 2  lit. a, 
N. 111).  Dagegen  verfügen  Fachkreise  in  ihrem Fachgebiet  zumeist 
über  erhöhte  Englischkenntnisse  (Urteil  des  Bundesgerichts 
4A_455/2008  vom 1. Dezember  2008  E. 4.3  –  AdRank).  Technische 
Ausdrücke aus  dem Berufsjargon  oder  der  gehobenen Fachsprache 
werden  oft  von  den  entsprechenden  Berufs-  und  Fachkreisen  ver-
standen; die Produktnähe eines solchen Sinngehalts ist jedoch nur zu 
bejahen, wenn die Fachkreise einen wesentlichen oder gar den haupt-
sächlich  massgebenden  Verkehrskreis  am  betreffenden  Markt  aus-
machen (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 148, mit Hinweisen).

5.3 Das strittige  Zeichen  besteht  aus  einer  Kombination  der  beiden 
Worte "radiant" und "apricot".

5.3.1 Das  englische  Adjektiv  "radiant"  bedeutet  strahlend/glänzend 
oder, in der Physik, Strahlungs... (-energie); weiter wird es mit (techn.)  
strahlenförmig (angeordnet) oder als Substantiv mit Strahl(ungs)punkt 
übersetzt  (Langenscheidt,  Handwörterbuch  Englisch,  Berlin et. al. 

Seite 8

B-3377/2010

2005;  Langenscheidt,  Premium,  Schulwörterbuch  Englisch,  Berlin 
et. al. 2009). Es ist festzuhalten, dass "radiant" nicht durchgehend in 
den Wörterbüchern enthalten ist (es fehlt bspw. in PONS, Basiswörter-
buch Schule,  Englisch,  Stuttgart 2006),  was als  Indiz  dafür  gewertet 
werden  kann,  dass  es  nicht  dem Grundwortschatz  zuzurechnen  ist. 
"Radiant" dürfte eher dem gehobenen Schulwissen zuzurechnen sein, 
insbesondere da mit dem Wort "bright" ein geläufigeres Synonym vor-
handen ist. Dieser Umstand ist jedoch vorliegend nicht entscheidend, 
wie nachfolgend dargelegt wird.

5.3.2 Englische Wörter, die nicht dem Grundwortschatz zuzurechnen 
sind und im Alltag  kaum gebraucht  werden,  können gleichwohl  vom 
grossen  Teil  der  massgeblichen Abnehmer  verstanden  werden. Dies 
gilt u.a. für Wörter, die denen einer Landessprache entsprechen oder 
ähnlich sind (BGE 108 II 487 E. 3 –  Vantage; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts  B-3394/2007  vom  29. September  2008  E. 4.3  – 
Salesforce.com sowie B-6430/2008 vom 24. November 2009 E. 3.3.1 – 
IPhone;  ASCHMANN,  a.a.O.,  Art. 2 lit. a,  N. 111, mit Hinweisen). Sowohl 
im Französischen als auch im Italienischen existieren Begriffe, die aus 
demselben Wortstamm gebildet und in beiden Sprachen geläufig sind: 
"radiant, -e" als Adjektiv bedeutet ausstrahlend; das Adjektiv "radieux, 
-euse"  bedeutet  strahlend;  das  italienische  Adjektiv  "raggiante" 
bedeutet  ausstrahlend,  leuchtend,  strahlend. Angesichts der  grossen 
Ähnlichkeit  dieser  Wörter  im  Französischen  und  Italienischen  zum 
englischen  Wort  "radiant"  ist  davon  auszugehen,  dass  der 
massgebliche Abnehmerkreis (vgl. E. 4.1),  zumindest im französisch-
sprachigen und italienischsprachigen Gebiet der Schweiz, die Bedeu-
tung des Begriffs "radiant" erkennt bzw. aus den erwähnten Worten im 
Französischen und Italienischen hinreichend genau ableiten kann.

5.3.3 Der englische Begriff "Apricot" bedeutet als Substantiv Aprikose, 
als  Adjektiv  aprikosenfarben  (PONS,  Basiswörterbuch  Schule,  Eng-
lisch, Stuttgart 2006; Langenscheidt, Premium, Schulwörterbuch Eng-
lisch,  Berlin  et. al.  2009;  Langenscheidt,  Handwörterbuch  Englisch, 
Berlin et. al.  2005).  Es  ist  unbestritten  und  bedarf  keiner  näheren 
Erläuterung, dass "Apricot" von den massgebenden Abnehmerkreisen 
verstanden und sowohl  als  Bezeichnung für  "Aprikose"  als  auch als 
Farbbezeichnung aufgefasst werden kann.

5.4 Die Wortkombination RADIANT APRICOT wird somit  vom mass-
geblichen  Abnehmerkreis,  entgegen  der  Ansicht  der  Beschwerde-

Seite 9

B-3377/2010

führerin,  ohne besondere Denkarbeit  und ohne Fantasieaufwand als 
strahlend(es)  apricot  (-farben)  aufgefasst.  Der  Vorinstanz  ist  darin 
zuzustimmen,  dass  "radiant"  dabei  der  richtige  und  regelmässig 
verwendete  Begriff  zur  Bezeichnung  der  Leuchtkraft  einer  Farbe  ist 
und im Zusammenhang mit Kosmetika häufig benutzt wird. 

5.5 Nicht  sämtliche  Zeichen,  die  eine  Farbbeschreibung  enthalten, 
stehen im Gemeingut; sie sind aber dann nicht schutzfähig, wenn sie  
mit  einem  beschreibenden  Sinngehalt  verstanden  werden,  am 
betreffenden Markt oft vorkommen oder anpreisend wirken (ASCHMANN, 
a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 173, mit Hinweisen). In Bezug auf die vorliegend 
beanspruchten  Waren  (Seifen  sowie  Mittel  zur  Körper-  und  Schön-
heitspflege)  wird  das  Zeichen  mit  dem  beschreibenden  Sinngehalt 
strahlend(es)  apricot  (-farben)  verstanden  und  stellt  damit  eine  Be-
schaffenheitsangabe  in  Bezug  auf  ebendiese  Waren  dar. Es  ist  aus 
Sicht des Abnehmers kaum vorstellbar, dass die fraglichen Produkte 
oder zumindest ein Teil derselben, beispielsweise Seife, Lidschatten, 
Lippenstift  oder  andere  Kosmetika,  eine  andere  Farbe  aufweisen 
würden. Dabei handelt es sich um eine Angabe, die geeignet ist, als 
Hinweis auf die Art des Produkts aufgefasst zu werden (vgl. E. 3.1 am 
Ende).  Wie  die  Vorinstanz  zutreffend  ausführt,  ist  insbesondere  bei 
Kosmetika die Farbe üblicherweise auf  dem Produkt  angegeben und 
für den Kaufentscheid ausschlaggebend. Überdies ist ein Zeichen be-
reits dann vom Markenschutz auszuschliessen, wenn es auch nur für 
einen Teil der unter den beanspruchten Oberbegriff (vorliegend Seifen 
sowie  Mittel  zur  Körper-  und Schönheitspflege)  fallenden Waren be-
schreibend  ist  (Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-7204/2007 
vom 1. Dezember  2008 E. 6 –  Stencilmaster sowie  B-613/2008 vom 
6. November 2008 E. 3.4 am Ende –  Nanobone). Daher ist  der Um-
stand, dass auch Produkte unter die fraglichen Oberbegriffe fallen, für 
die  im Einzelfall  der  Begriff  RADIANT APRICOT nicht  beschreibend 
sein  sollte,  da  die  Farbe  für  den  Abnehmer  lediglich  eine 
untergeordnete Rolle spielt, unbeachtlich.

5.6 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der Sinngehalt des Zeichens, 
das  "radiant"  und "apricot"  kombiniert,  für  die beanspruchten Waren 
Seifen  sowie  Mittel-  zur  Körper-  und  Schönheitspflege  als  Aussage 
über  deren  Farbe  verstanden  werden  kann,  weshalb  das  Zeichen, 
zumindest  im  französisch-  und  italienischsprachigen  Gebiet  der 
Schweiz, als direkt beschreibend zu qualifizieren ist, obgleich "radiant" 
wohl  nicht  dem  englischen  Grundwortschatz  zuzurechnen  ist  (vgl. 

Seite 10

B-3377/2010

E. 5.3.1).  Das  Zeichen  ist  somit  für  die  vorliegend  beanspruchten 
Waren nicht  unterscheidungskräftig  und daher dem Gemeingut  nach 
Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen.

Ob  auch  ein  Freihaltebedürfnis  am  Zeichen  in  Bezug  auf  die  be-
anspruchten Waren besteht,  kann vorliegend offen gelassen werden, 
da  es  diesem  bereits  an  der  konkreten  Unterscheidungskraft  fehlt 
(Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts B-7424/2006 vom 12. Novem-
ber 2007 E. 3.5 am Ende – Bona).

6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Gleichbehandlungsgrund-
satz und macht unter diesem Aspekt geltend, die Vorinstanz habe in 
zahlreichen anderen Fällen vergleichbare Wortkombinationen für Wa-
ren der Klasse 3, u.a. für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege so-
wie Seifen und Parfümeriewaren, eingetragen.

6.1 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachver-
halte  nach  Massgabe  ihrer  Gleichheit  gleich  zu  behandeln  (Art.  8 
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die gleiche Behörde darf nicht ohne 
sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich 
beurteilen.  Wegen  der  Problematik  einer  erneuten  Beurteilung  der 
Eintragungsfähigkeit  einer  Marke,  die  seit  Jahren  im  Markenregister 
eingetragen  ist,  muss  das  Kriterium,  wonach  Sachverhalte  "ohne 
Weiteres"  vergleichbar  sein  müssen,  restriktiv  angewendet  werden, 
zumal  bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick auf  die Beurtei -
lung der  Schutzfähigkeit  eines  Zeichen von grosser  Bedeutung sein 
können  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-653/2009  vom 
14. April  2009  E. 7.1,  mit  Hinweisen  –  Express  Advantage).  Nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist  ein Anspruch auf  Eintragung 
eines Zeichens,  für  welches ein  absoluter  Ausschlussgrund besteht, 
unter  dem  Titel  der  Gleichbehandlung  nur  zu  bejahen,  wenn  die 
Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind (Urteil  
des  Bundesgerichts  4A.5/2004  vom  25. November  2004  E. 4.3  – 
Firemaster). Weicht die Praxis in Einzelfällen vom Recht ab, kann auf-
grund eines solchen Voreintrags kein Recht auf Gleichbehandlung im 
Unrecht geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Gleichbehandlung 
im Unrecht  wird  nur  anerkannt,  wenn eine ständige gesetzeswidrige 
Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu 
erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzu-

Seite 11

B-3377/2010

weichen gedenke (Urteil  des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. No-
vember  2004  E. 4.3  –  Firemaster;  Urteile  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 – Afri Cola sowie B-
7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 –  Chocolat Pavot [fig.]). Ältere 
Voreintragungen widerspiegeln grundsätzlich nicht die aktuelle Praxis 
und sind unter dem Aspekt der Gleichbehandlung unbeachtlich (Urteil  
des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 
E. 4.2, mit Hinweisen – Kugeldreieck [fig.]).

6.2 Die Vorinstanz hat sich mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 mit 
der  Vergleichbarkeit  der  angeführten  voreingetragenen  Zeichen  mit 
dem  Zeichen  RADIANT  APRICOT  auseinandergesetzt.  Den  Aus-
führungen der Vorinstanz ist weitgehend zu folgen. Die zitierte Marke 
COOL BLUE wurde  1984  eingetragen  und  ist  daher  aufgrund  ihres 
Alters unter dem Gleichbehandlungsaspekt nicht mehr aussagekräftig 
(vgl. E. 6.1. am Ende). DREAM OF PINK und RED DELICIOUS (beide 
eingetragen  u.a.  für  Seifen  sowie  Mittel  zur  Körper-  und 
Schönheitspflege) sind aufgrund der unterschiedlichen Zeichenbildung 
und den unterschiedlichen Sinngehalten nicht mit RADIANT APRICOT 
vergleichbar, da sie weder identisch sind noch ein vergleichbar klarer 
Hinweis  auf  die  Beschaffenheit  (reine  Farbangabe)  der 
entsprechenden Produkte vorliegt.

6.3 In Bezug auf das Zeichen RADIANT SILVER räumt die Vorinstanz 
zwar zutreffenderweise ein, dass dieses nach Art und Weise der Zei -
chenbildung,  dem  Sinngehalt  sowie  den  beanspruchten  Waren  ver-
gleichbar ist. Dennoch sind die Voraussetzungen des Anspruchs auf 
Gleichbehandlung bzw. Gleichbehandlung im Unrecht vorliegend nicht 
erfüllt, da sich allein daraus keine ständige gesetzeswidrige Praxis der 
Vorinstanz ableiten lässt, die die Vorinstanz auch in Zukunft anzuwen-
den beabsichtigen würde, was von der Beschwerdeführerin im Übrigen 
auch  nicht  geltend  gemacht  wird  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 – Firemaster).

7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Verweigerung der Eintragung 
der Marke RADIANT APRICOT für die Waren "Seifen" sowie "Mittel zur 
Körper-  und Schönheitspflege"  rechtmässig war. Die Beschwerde ist 
daher abzuweisen. Aus dem Umstand, dass das Zeichen für andere 
Waren derselben Warenklasse eingetragen worden ist,  kann die Be-
schwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Seite 12

B-3377/2010

8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem 
am  31. Mai  2010  geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen.  Die 
Gerichtsgebühren  sind  nach  Umfang  und  Schwierigkeit  der  Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-
zulegen  (Art. 63  Abs. 4bis VwVG,  Art. 2  Abs. 1  des  Reglements  vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR 73.320.2]).  Bei  Markeneintra-
gungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst 
sich  folglich  nach  dem Streitwert  (Art. 4  VGKE). Die  Schätzung  des 
Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungs-
werten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden 
Zeichen  grundsätzlich  ein  Streitwert  zwischen  Fr. 50'000.– und 
Fr. 100'000.– angenommen  werden  darf  (BGE  133  III  490  E. 3.3  - 
Turbinenfuss [3D]). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegen-
den  Verfahren  auszugehen.  Es  sprechen  keine  konkreten  Anhalts-
punkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. 
Der Vorinstanz ist  als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Seite 13

B-3377/2010

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie  werden nach Eintritt  der  Rechtskraft  des vorliegenden 
Urteils  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  in  gleicher  Höhe  ver-
rechnet.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die  Vorinstanz  (Ref-Nr. MA-Prüf4  mrs/53766/2009;  Gerichtsurkun-

de)
- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, EJPD (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philippe Weissenberger Astrid Hirzel

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid  kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 72 Abs. 2 Bst. b 
Ziff. 2, 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

Versand: 28. Juli 2010

Seite 14