# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1ecc9ed-aa85-51d1-91b3-54ef5d05128a
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.09.2011 PE.2011.0243
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0243_2011-09-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 septembre 2011

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président;  M. Claude Bonnard et M. Guy Dutoit,
  assesseurs; Mme Sylvie Cossy, greffière,

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.X._________, c/o B.X._________, à 1._________, représenté par Asllan KARAJ, Cabinet de conseil
  juridique, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, représentée par Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
  cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
         Refus de délivrer                                     

  
	
   

  	
  Recours A.X._________ c/ décision du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 3 juin 2011 lui refusant une autorisation de travailler

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 27 janvier 2011, X._________, né le *********
à 2._________ au Kosovo, ressortissant du même Etat, a déposé une demande de
permis de séjour avec activité lucrative auprès du Service de la population (SPOP)
du canton de Vaud. A la demande de ce dernier, X._________ a complété sa
demande le 27 mai 2011. X._________ a annoncé être entré en Suisse le 15
janvier 2011, sans être au bénéfice d'une autorisation d'entrée.

Le 24 janvier 2011, X._________ a
conclu un contrat de travail avec l'entreprise Y._________ à 3._________ en
qualité d'ouvrier de classe C; le début de l'engagement était prévu pour le 1er
février 2011.

A.X._________, accompagné de sa
famille, a déjà séjourné et travaillé en Suisse. Ainsi, il a été au bénéfice
d'une autorisation de séjour A saisonnier de 1986 à 1990 puis, dès le 15
février 1990, d'une autorisation de séjour et, dès le 17 octobre 1997, d'une
autorisation d'établissement. Il a travaillé du 6 juin 1986 au 6 mars 1991
auprès de l'entreprise Z._________ en qualité d'aide-jardinier et de
collaborateur aux travaux de constructions paysagères puis, du 2 avril 1991 au
31 mars 2000, auprès de l'entreprise A._________ en qualité de maçon.

Le 31 mars 2000, X._________ et sa
famille sont rentrés au Kosovo. X._________ affirme avoir tenté d'ouvrir sa
propre entreprise de maçonnerie mais avoir dû renoncer en raison des
circonstances. Dès le 1er juin 2007, il a travaillé en qualité de
surveillant/chef des travailleurs auprès d'une entreprise dont la nature ne
ressort pas du dossier.

Le 25 février 2004, X._________ a
déposé, pour lui, son épouse et l'un de ses enfants encore mineur, une demande
de visa pour la Suisse dans le but de venir y travailler. Il a, à cette
occasion, demandé la restitution de son autorisation d'établissement. A
l'exception d'une correspondance du SPOP du 7 avril 2004, adressée au Bureau de
liaison suisse à Pristina, le dossier de la cause ne contient pas d'information
sur les suites données à cette requête, si ce n'est que seul X._________ aurait
été autorisé à venir travailler en Suisse, sa famille devant rester au Kosovo.

Le 2 septembre 2008, X._________ a
déposé une seconde demande de visa pour la Suisse en faveur des personnes
précitées, afin de rendre visite à sa sœur et son beau-frère, demande rejetée
le 27 octobre 2008.

B.                              
Le 3 juin 2011, le Service de l'emploi a rejeté
la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative de X._________.

C.                              
Le 4 juillet 2011, X._________, par
l'intermédiaire de son conseil, a déposé un recours auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à l'annulation de la
décision rendue par le Service de l'emploi le 3 juin 2011 et à l'octroi d'une
autorisation de travail.

Le 30 août 2011, le Service de
l'emploi s'est déterminé et a conclu au rejet du recours.

Aucune des parties n'a présenté de
réquisitions tendant à compléter l'instruction ou à convoquer une audience dans
le délai imparti à cet effet. 

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Les arguments des parties sont
repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est
ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du
Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir
d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être
examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation
lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider
par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007
consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                               
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder au recourant
une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative.

a) Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1,
493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur
de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur
statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou
par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).

En l’espèce, le recourant, de
nationalité kosovare, ne peut se prévaloir d’un traité avec la Suisse dont il
pourrait déduire son droit à une autorisation de séjour ou d’établissement. Il
est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr. 

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée
aux conditions suivantes:

"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur
a déposé une demande;

c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1er juillet 2010 (ci-après la "directive
de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une
main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de
soutenir les intérêts particuliers.

4.                               
L’autorité intimée estime que le recourant ne
remplit pas les conditions posées à l’art. 21 LEtr.

a) Conformément à l’art. 21
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ;
PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août
2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2
de la directive de l’ODM).

b) En l’espèce, le dossier ne
contient qu'une seule attestation de l'employeur du recourant indiquant que ce
dernier est "un excellent maçon génie civil, que ce type de
professionnel est très rare sur le marché actuel […]". Le recourant ne démontre nullement que son employeur a
entrepris des démarches auprès des offices régionaux de placement ou fait
paraître d'éventuelles annonces dans la presse ou sur internet. Force est donc
de constater que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence
précitées ne sont pas réalisées. 

L'autorité intimée n'a ainsi pas
abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'employeur du recourant pourrait
trouver un travailleur suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel a été
conclu un accord sur la libre circulation des personnes ayant le même profil
que le recourant, pour autant qu'il entreprenne les démarches que l'on peut
attendre de lui.

Pour cette raison déjà, le recours
doit être rejeté.

5.                               
L'autorité intimée estime également que le
recourant ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.

a) Selon l'art. 23 al. 1 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. 

Selon le chiffre 4.3.4 de la directives
de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de
l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la
fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes
appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du
travail.

En relation
avec la branche de la construction, la directive de l’ODM précise, à son
chapitre 4.7.13.1, que l'engagement de main-d'œuvre étrangère ne relevant pas
de l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP;
RS 142.203), n'est possible qu'à titre exceptionnel, dans des cas dûment
motivés, concernant les activités listées au chiffre 4.7.13.2, à savoir pour
les spécialistes de la construction, les monteurs de stands d'exposition, les monteurs
de bâtiments préfabriqués, les monteurs de constructions mobiles et
constructions provisoires et le personnel du fournisseur étranger.

b) En l'espèce, le recourant ne se
prévaut d'aucun diplôme dans le domaine du génie civil. S'il peut faire valoir
une expérience professionnelle en maçonnerie d'une certaine durée – au minimum
pendant neuf ans – et reconnue par son employeur, un emploi de maçon ne
requiert pas, sur le principe, des qualifications spéciales au sens de l'art.
23 al. 1 LEtr. A cela s'ajoute que son domaine de compétence ne rentre pas dans
le champ des activités listées au chiffre 4.7.13.2 de la directive de l'ODM,
pour lesquelles une autorisation peut exceptionnellement être délivrée. 

Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant,
être confirmée.

6.                               
L'art. 41 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD, dispose que l'autorité applique le droit d'office. Le
recourant ayant été titulaire d'une autorisation d'établissement du 17 octobre
1997 jusqu'à son départ de Suisse le 31 mars 2000, il y a lieu d'examiner s'il
peut prétendre à sa restitution et ainsi être mis au bénéfice d'une
autorisation d'établissement.

L'art. 9 al. 3 lit. c de la loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE;
aRS 142.20), abrogée au 31 décembre 2007 par l'entrée en vigueur de la LEtr,
prévoyait que l'autorisation d'établissement prenait fin:

"Lorsque
l’étranger annonce son départ ou qu’il a séjourné effectivement pendant six
mois à l’étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci peut
être prolongé jusqu’à deux ans."

Le régime prévu dans la LEtr est
quasi identique, si ce n'est que le titulaire d'une autorisation
d'établissement peut demander son maintien pour une durée de quatre ans, à la
condition que la demande en ait été formulée dans un délai de six mois (art. 61
al. 1 et 2 LEtr; cf. également FF 2002 p. 3561 et les chiffres 3.4.4 et 3.4.5 de
la directive ODM dans sa version du 1er septembre 09).

En l'espèce, le recourant n'allègue
pas – et aucun élément au dossier ne permet d'en inférer le contraire - avoir
fait une demande dans les six mois qui ont suivi son départ au Kosovo pour
conserver son autorisation d'établissement. Il semble au contraire qu'il s'est
intéressé à cette question dans le courant de l'année 2003, son conseil de
l'époque lui ayant indiqué, en date du 21 juillet 2003, les mesures à prendre
pour demander la restitution de son permis.

Le recourant ne peut ainsi pas
prétendre à l'obtention d'une autorisation d'établissement en raison de son
séjour passé au bénéfice d'une telle autorisation.

7.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l’autorité intimée confirmée. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant qui n’a par
ailleurs pas droit à l’octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l’emploi du 3 juin
2011 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de A.X._________.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 30 septembre 2011

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.