# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6595fe89-72d3-5c8d-add0-a6488d82f456
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-12-12
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 12.12.2003 JAAC 68.65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-68-65--_2003-12-12.pdf

## Full Text

JAAC 68.65

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 12.
Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029]

Marché public en procédure sélective. Qualité pour recourir.
Préqualification. Critères de qualification. Admission ultérieure à
la procédure de préqualification malgré l’absence de requête d’effet
suspensif.

- Dans le cas d’un consortium de soumissionnaires, il est possible pour
un seul entrepreneur de déposer un recours devant la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics (CRMP), en
particulier pour repousser d’éventuels préjudices pour la société
(consid. 2b).

- En cas de limitation du nombre de concurrents admis à déposer une
offre en procédure sélective, la sélection doit s’effectuer d’une manière
objective et conforme aux principes de l’égalité de traitement et de
transparence. La CRMP doit pouvoir examiner la décision de sélection
à la lumière des critères de qualification (consid. 3a-e).

- En l’espèce, on ne peut suivre le raisonnement à la note attribuée à la
recourante quant au critère de la capacité économique, respectivement
celle-ci se présente comme incontestablement trop basse. L’évaluation
excède la marge d’appréciation appartenant à l’autorité adjudicatrice,
ce qui viole le droit fédéral. Une correction minimale de la note
attaquée conduirait la recourante à figurer parmi les six premiers et
lui ouvrirait la possibilité de présenter une offre (consid. 4c).

- Bien que la recourante n’ait pas déposé de requête d’effet suspensif
du recours et que l’autorité adjudicatrice ait continué la procédure,
l’admission ultérieure à l’appel d’offres est en l’espèce encore possible
(consid. 5a)

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Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren.
Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien.
Nachträgliche Zulassung zum Präqualifikationsverfahren trotz
fehlendem Antrag der aufschiebenden Wirkung.

- Im Fall einer Bietergemeinschaft kann auch ein einzelner
Gesellschafter alleine Beschwerde an die Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK) führen, insbesondere um für die
Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren (E. 2b).

- Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen
Bewerber im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven,
den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten
Weise erfolgen. Die BRK muss den Auswahlentscheid im Lichte der
Eignungskriterien überprüfen können (E. 3a-e).

- Vorliegend erwies sich die Benotung der Beschwerdeführerin bei
dem Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als für das
Gericht nicht nachvollziehbar bzw. sogar eindeutig zu niedrig. Die
Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde
zukommenden Ermessens, womit Bundesrecht verletzt wurde. Eine
minimale Korrektur der beanstandeten Note würde zu einem Rang
unter den ersten sechs und zur Zulassung der Beschwerdeführerin zur
Angebotsabgabe führen (E. 4c).

- Obwohl die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf aufschiebende
Wirkung der Beschwerde gestellt hat und die Vergabebehörde das
Verfahren fortgesetzt hat, ist die nachträgliche Zulassung zum Angebot
vorliegend noch möglich (E. 5a).

Acquisto pubblico nella procedura selettiva. Legittimazione ricorsuale.
Prequalifica. Criteri di idoneità. Ammissione successiva alla procedura
di prequalifica nonostante la mancanza di una richiesta di effetto
sospensivo.

- Nel caso di un consorzio di offerenti, un singolo socio può inoltrare
da solo un ricorso alla Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici (CRAP), in particolare per evitare eventuali danni per la
società (consid. 2b).

- In caso di limitazione del numero di concorrenti ammessi all’offerta
nella procedura selettiva, la scelta deve essere effettuata in modo
oggettivo e rispettoso dei principi della parità di trattamento e della
trasparenza. La CRAP deve poter verificare la decisione sulla scelta alla
luce dei criteri di idoneità (consid. 3a-e).

- Nella fattispecie, la nota data alla ricorrente nel criterio della
capacità economica si è dimostrata non comprensibile per il tribunale
rispettivamente addirittura chiaramente troppo bassa. La valutazione
eccede il potere di apprezzamento dell’ente aggiudicatore, per cui è
stato violato il diritto federale. Una correzione minima della nota
contestata porterebbe ad un rango fra i primi sei e all’ammissione della
ricorrente per la presentazione di un’offerta (consid. 4c).

2

- Anche se la ricorrente non ha chiesto l’effetto sospensivo del ricorso
e l’ente aggiudicatore ha continuato la procedura, nella fattispecie è
ancora possibile l’ammissione successiva (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Eine aus den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und der
Schweizerischen Post bestehende Beschaffungsgemeinschaft schrieb im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einen kombinierten Lieferauftrag
für die Beschaffung von Fahrausweis-Ausgabegeräten und zugehöriger
Backend-Systeme unter Verwendung einer standardisierten Datenschnittstelle
öffentlich aus. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren gewählt.
Zur Wahrung der Effizienz des Verfahrens wurde in der Ausschreibung die
Anzahl der zum Angebot eingeladenen Bewerber auf drei bis maximal sechs
beschränkt.

Innert Frist gingen zwölf Anträge auf Teilnahme ein, worunter jener
der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG, unter Federführung ersterer. (…)
Die Beurteilungen der Bewerbungsunterlagen ergaben, dass alle zwölf
Antragsteller grundsätzlich geeignet gewesen wären, zur zweiten Stufe im
Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Entsprechend ihrem Vorbehalt mit
Bezug auf die Beschränkung der Anzahl der zum Angebot einzuladenden
Bewerber hielt die Beschaffungsgemeinschaft aber daran fest, nur die
maximal sechs bestbewerteten Anbieter zu präqualifizieren. (…) Je mit
Verfügung vom 8. September 2003 wurde den zwölf Antragstellern das
Ergebnis der Eignungsprüfung sowie die Namen der präqualifizierten
Anbieter mitgeteilt.

B. Die A. AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom
28. September 2003 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen
diesen Präqualifikationsentscheid. (…) Sie macht unter anderem geltend, das
Eignungskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei nicht richtig
bewertet worden. Die Bietergemeinschaft müsse somit als Anbieter zwingend
zugelassen werden.

C.Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom
18. November 2003 beantragt die Beschaffungsgemeinschaft, es sei auf die
Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

D. Der Präsident der BRK fordert die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
19. November 2003 auf, innert einer Frist von zehn Tagen eine Erklärung der
S. AG nachzureichen, wonach diese nach wie vor bereit wäre, zusammen mit
der Beschwerdeführerin als Bietergemeinschaft auch in der Angebotsphase
teilzunehmen. Mit Fax vom 28. November 2003 an die BRK bestätigt die
S. AG, dass sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Mit Eingabe
vom gleichen Tag macht die Beschwerdeführerin von der durch die
Rekurskommission eingeräumten Möglichkeit, eine öffentliche Verhandlung
zu verlangen, fristgerecht Gebrauch. (…)

E. Die öffentliche Verhandlung findet am 12. Dezember 2003 statt. Den
Parteien wird ein am 11. Dezember 2003 bei der BRK zugegangenes Fax der
S. AG verteilt, in welcher diese zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

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Stellung nimmt und nochmals betont, Mitglied der Bietergemeinschaft zu
sein. Anlässlich der Verhandlung (…) erneuert die Beschwerdeführerin den
Antrag, als siebte Teilnehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden.
Ebenfalls verlangt sie für den Rest des Verfahrens die aufschiebende Wirkung
der Beschwerde. Die Vergabebehörde dupliziert mündlich und bestätigt die
in der Vernehmlassung gestellten Anträge. Auf Frage seitens des Gerichts
informiert sie über die Tatsache, dass nur vier der sechs präqualifizierten
Teilnehmer ein (bis am 20. November 2003 einzureichendes) Grundangebot
eingereicht haben.

Aus den Erwägungen:

1. (…)

2.a. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2003 bestreitet die
Vergabebehörde vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit sie
als einzelne Partnerin einer Bietergemeinschaft Beschwerde führt.

Als bei der Präqualifikation nicht berücksichtigte Antragstellerin (auf
Teilnahme an einem Vergabeverfahren) ist die Bietergemeinschaft A. AG/S.
AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021).
Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle einer Bietergemeinschaft
(Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter allein
Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile
abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere
Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an
einem Zuschlag bzw. an einer weiteren Teilnahme am Submissionsverfahren
nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640 mit
Hinweisen). Die S. AG hat am 28. November 2003 (fristgemäss) eine Erklärung
nachgereicht, gemäss der sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft
A. AG/S. AG sei; das Gleiche ergibt sich auch aus dem Fax der S. AG vom
11. Dezember 2003. Die Beschwerdelegitimation der A. AG kann folglich
anerkannt werden, wobei diese mangels Vertretungsvollmacht der S. AG
im vorliegenden Verfahren alleine als Beschwerdeführerin anzusehen ist.

b. Auch mit Bezug auf die formellen Voraussetzungen, die eine Beschwerde an
die Rekurskommission zu erfüllen hat, vermag die Eingabe vom 26. September
2003 - entgegen der Ansicht der Vergabebehörde - den Anforderungen gemäss
Art. 52 VwVG zu genügen. Immerhin enthält sie das (sinngemässe) Begehren,
die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei - ebenfalls - für die Angebotsphase
zuzulassen. Die Minimalanforderungen, die an eine Begründung der
Beschwerde zu stellen sind, können ebenfalls als erfüllt betrachtet werden.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

3.a. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich
die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung
des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der
konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und
technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR
172.056.1; Art. VIII Bst. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422

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sowie Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9
E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 284 ff.). Die Auf-traggeberin stellt dazu
Eignungskriterien auf. Eine besondere Rolle spielen die Eignungskriterien
im selektiven Verfahren. Hier wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines
Teilnahmeantrags in einem gesonderten Verfahren vorab geprüft (so genannte
Präqualifikation). Nur wer die Eignungskriterien (in genügendem Mass) erfüllt,
darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck der - gegenüber
dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die
frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der
Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen
bzw. die (rechtzeitige) Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen
nicht erfüllen (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2002 i.S. E. [BRK
2002-012], E. 2a; vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2a; Peter
Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153).

b. Art. 15 Abs. 4 BoeB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl
der zur Angebotsabgabe Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die
Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Die Beschränkung
kann sich z. B. aus finanziellen Gründen aufdrängen, um die Kosten des
Vergabeverfahrens in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen
Wert des Beschaffungsgegenstandes zu halten. Dabei muss ein wirksamer
Wettbewerb jedoch stets gewährleistet sein. Die Auftraggeberin muss nach
Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter zur
Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert
sind, wobei die vorgenannte Bestimmung keine Auskunft darüber gibt, ob
diese Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl darstellt,
um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. In formeller Hinsicht
setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden
überdies eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus
(Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286 mit Hinweisen).

c. Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen
Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB; vgl. Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S.
E. + R. [BRK 1997-006], E. 4b/bb und i.S. A. et alteri [BRK 1997-007], 5b/bb).
Sie kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieter und Anbieterinnen
insbesondere die in Anhang 3 VoeB genannten Unterlagen erheben und
einsehen. Sie trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art
und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 VoeB).

d. Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur
Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen
transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB). Muss letztlich die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. Art. 21 Abs. 1 BoeB
betreffend Zuschlagskriterien) für Aussenstehende nachvollziehbar sein
(vgl. Entscheid der BRK vom 25. August 2000, publiziert in VPB 65.9 E. 2a),
so bedarf es ebenfalls bereits einer transparenten Teilnehmerauswahl,
welche es der Rekurskommission ermöglicht, den Auswahlentscheid
betreffend die Teilnahme im selektiven Verfahren im Lichte der
publizierten Eignungskriterien zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom
6. Dezember 2002, a.a.O., E. 2c). Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004931.pdf?ID=150004931
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006056.pdf?ID=150006056
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372

Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über
die Selektion der Anbieter nachvollziehbar in Form eines Evaluationsberichts
zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen zu den Zuschlagskriterien
entsprechend.

e. Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen
Bewerbern im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven,
den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten
Weise erfolgen. Das BoeB oder die VoeB enthalten keine Vorschriften
darüber, wie die Vergabestelle dabei vorgehen muss. Art. X Ziff. 1 Satz 2
ÜoeB verpflichtet die Beschaffungsstellen lediglich, die Anbieter «in gerechter
und nichtdiskriminierender Weise» auszuwählen. In praktischer Hinsicht
kommt insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der
Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung in Frage (Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 132 mit Hinweis).

4.a. Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die
Eignungskriterien erfüllt. Die Vergabebehörde hat in ihrer Verfügung vom
8. September 2003 festgestellt, dass grundsätzlich alle Antragsteller geeignet
wären, den Auftrag zu erfüllen. Ebenfalls nicht bestritten ist die Zulässigkeit
der Beschränkung auf sechs zur Angebotsabgabe Einzuladende (oben E. 3b).
Die Eignungskriterien waren vorab bekannt gegeben worden. Insoweit ist das
vorliegende Vergabeverfahren nicht zu beanstanden (E. 3c).

b. Die Bewerbungsunterlagen wurden je einzeln und unabhängig
voneinander von den Partnern der Beschaffungsgemeinschaft (SBB und
Post) geprüft und mit einer «Nutzwertanalyse» gemäss den in Ziff. 3.5 der
Ausschreibung publizierten Eignungskriterien bzw. den in Ziff. 4.2 der
Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Nachweisen für deren Erfüllung
bewertet. Die Teilnahmeanträge wurden überdies einem neutralen Experten
zur Beurteilung und Bewertung unterbreitet (vgl. Vernehmlassungsbeilagen
11-13). Die Beschwerdeführerin ist ungeachtet ihrer grundsätzlichen
Eignung nach dem Präqualifikationsverfahren ausgeschieden, da sie in der
konsolidierten Rangliste lediglich Rang sieben einnimmt.

c. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswahl der sechs zur
Offerte zuzulassenden Antragsteller sei nicht in korrekter Art und Weise
erfolgt. Sie beanstandet in ihrer Beschwerde vom 26. September 2003 die
Bewertung der verschiedenen Eignungskriterien. Gemäss ihren Ausführungen
in der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 würde sie die
Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (im Folgenden nur «Bietergemeinschaft»)
auf dem zweiten bis vierten, mindestens aber auf Rang fünf oder sechs sehen,
nicht auf dem siebten. Sie rügt, die Vergabebehörde habe bei der Bewertung
der Eignungskriterien nur die Beschwerdeführerin berücksichtigt anstatt die
ganze Bietergemeinschaft mit Einschluss der S. AG; dies gelte namentlich für
das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Tatsächlich haben sich nach Einsicht in die Unterlagen zum
Präqualifikationsverfahren und nach Befragung der Parteien durch das
Gericht anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2003 Unklarheiten
hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien ergeben. Insbesondere
die Note eins der Bietergemeinschaft beim Unterkriterium «Rechtsform
und Gesellschaftskapital» erweist sich als nicht nachvollziehbar. Die
Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 18. November 2003 und die

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Befragung von deren Vertretern durch das Gericht am 12. Dezember 2003
ergab keine Klärung, ein konkreter Grund für diese schlechte Note konnte von
diesen nicht genannt werden. Der an der Verhandlung erhobene Vorwurf
der Beschaffungsgemeinschaft, dass von der Beschwerdeführerin kein
Geschäftsbericht eingereicht worden sei, ist für die Begründung dieser
schlechten Note nicht stichhaltig. Ein fehlender Geschäftsbericht könnte
allenfalls für die Benotung des Unterkriteriums «Umsatz» relevant sein; hier
hat die Bietergemeinschaft jedoch wie alle andern Anbieter die Note drei
erhalten. Ebenfalls ist das von der Vergabebehörde vorgebrachte Argument
unzutreffend, in den Unterlagen der Bietergemeinschaft (Ziff. 3 des Formulars
für die Anträge) seien nicht für beide Partner getrennte Angaben gemacht
worden. Ein durch die Rekurskommission vorgenommener Vergleich der
von den anderen präqualifizierten Bewerbern mit betreffend «Rechtsform
und Gesellschaftskapital» besseren Noten (insbesondere derjenigen mit
Note drei) eingereichten Unterlagen mit denjenigen der Bietergemeinschaft
lieferte ebenfalls keinen Aufschluss darüber, weshalb die Bietergemeinschaft
in jener Kategorie so markant schlechter abschnitt. Es besteht Grund
zur Annahme, dass jedenfalls bei diesem Teilkriterium mit ungleichen
Ellen gemessen wurde. Zusammenfassend ergibt sich nach Einsicht in die
Unterlagen des Präqualifikationsverfahrens und Anhörung der Parteien,
dass für die schlechte Benotung der Bietergemeinschaft bei dem Kriterium
«Rechtsform und Gesellschaftskapital» eine sachlich haltbare Begründung
auch nicht ansatzweise erkennbar ist. Im Gegenteil ist aufgrund des Vergleichs
mit den andern Anbietern davon auszugehen, dass die Note eins (unter
Berücksichtigung der Kooperation mit der S. AG) eindeutig zu niedrig ist.
Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde
zukommenden Ermessens. Nach Berechnung durch die Rekurskommission
würde bereits eine minimale Korrektur (hin zu einer durchschnittliche Note)
der Bewertung von «Rechtsform und Gesellschaftskapital» zu einem besseren
Rang der Bietergemeinschaft - unter die ersten sechs - führen und somit zu
ihrer Zulassung zur Angebotsabgabe. Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich
eine nähere Überprüfung der weiteren Kriterien. Die von der Vergabebehörde
im erwähnten Punkt vorgenommene Bewertung hält einer Überprüfung
durch die Rekurskommission nicht stand; insofern liegt eine Verletzung von
Bundesrecht vor (vgl. Art. 31 BoeB, oben E. 1d).

5.a. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist
gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 8. September 2003 ist insoweit
aufzuheben, als sie die Bietergemeinschaft nicht zur Abgabe eines Angebotes
zulässt. Die Rekurskommission entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32
Abs. 1 BoeB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag
mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt
die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag
auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Die
Beschaffungsgemeinschaft hat deshalb das Vergabeverfahren fortgesetzt,
laut ihren Ausführungen anlässlich der öffentlichen Verhandlung hat
sie verschiedene Workshops und Arbeitssitzungen veranstaltet und
die Anbieter hatten bis am 20. November 2003 ein «kommerzielles

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Grundangebot» einzureichen, wobei vier Teilnehmer von dieser Möglichkeit
Gebrauch gemacht hätten. Es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt,
geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein
Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor.

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung
des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr die Zulassung zur
Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur
Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen
werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich
(vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b).
Laut Ausführungen von Seiten der Vergabebehörde anlässlich der öffentlichen
Verhandlung wurden zwar bis am 20. November 2003 vier kommerzielle
Grundangebote eingereicht, die technische Evaluation wurde jedoch noch
nicht durchgeführt und ist für den Januar 2004 geplant. Der Zuschlag sei
- unter dem Vorbehalt der Einhaltung des Verfahrensprogramms - für die
erste Hälfte des kommenden Jahres vorgesehen. Das Vergabeverfahren ist
folglich noch nicht dermassen weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der
Bietergemeinschaft nicht mehr praktikabel erscheint. Die Beschwerdeführerin
hat anlässlich der Verhandlung beteuert, sie wäre innert relativ kurzer Zeit
in der Lage, den Rückstand gegenüber den Mitbewerbern aufzuholen, da
sie betreffend dem projektierten Auftrag genügend Erfahrung habe und
schon über die nötigen Produkte verfüge. Es kann also davon ausgegangen
werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, innert nützlicher
Frist ein kommerzielles Grundangebot nachzureichen und somit das
Vergabeverfahren nicht über Gebühr verzögert würde. Somit ist dem Antrag
der Beschwerdeführerin auf Zulassung zur Offertstellung in der von der
Beschaffungsgemeinschaft ausgeschriebenen Vergabe zu entsprechen.
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin durch das Versäumen
des Antrags um aufschiebende Wirkung insofern einen gewissen Nachteil
erleidet, als sie für die Ausarbeitung ihrer Offerte nun etwas weniger Zeit
zur Verfügung hat als ihre Konkurrenten. Nach dem Gesagten hat die
Vergabebehörde die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (neben den bereits
präqualifizierten Teilnehmern) zum Angebot zuzulassen. Es ist ihr eine
angemessene, relativ kurze Frist zur Einreichung des «kommerziellen
Grundangebots» zu gewähren und sie ist im Folgenden wie die anderen
Teilnehmer am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, dies in einer
Weise, dass die Chancengleichheit der Bietergemeinschaft mit den übrigen
präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK
vom 13. Juni 1997 i.S. W. [BRK 1997-006], E. 5d).

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das anlässlich
der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 von der
Beschwerdeführerin (nachträglich) noch gestellte Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung für den Rest des Verfahrens gegenstandslos.

b. (…)

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.65 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 12. Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
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	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029]