# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edb90a4d-c54e-5360-8db0-e96495be8ffa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.07.2014 PQ140037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ140037_2014-07-28.pdf

## Full Text

Art. 106 ZPO, Kostenfolgen. Partei-Entschädigung zu Lasten des Staates? All-
gemeine Voraussetzungen und Anwendungsfall. Ausnahme vom Antragserfor-
dernis (E. 4). 
 

 Die nicht verheirateten Eltern eines Sohnes stehen im Streit um die persön-
lichen Kontakte des Vaters zum Kind. Die KESB ordnete mit Einverständnis 
der Eltern eine Mediation an, die vorerst zu keinem Ergebnis führte.   
 Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 regten die Mediatoren an, die Media-
tion bis nach den Sommerferien zu sistieren, was auch dem übereinstim-
menden Wunsch der Eltern entspreche. Am 5. März 2014 teilte das Sekreta-
riat der KESB den Mediatoren mit Kopie an die Eltern mit, die Behörde habe 
gegen diese Sistierung nichts einzuwenden. Mit e-mail vom folgenden Tag 
teilte der Vater mit, er habe zwar einer Pause von sechs Monaten zuerst zu-
gestimmt, das nehme er aber jetzt zurück: die Mediation habe keinen Erfolg 
gebracht, sie sollte daher abgebrochen und nicht nur unterbrochen werden. 
Anderer Meinung war der Beistand, der in einem Schreiben vom 1. April 
2014 an die KESB die Auffassung vertrat, als Beistand könne er in der ver-
fahrenen Situation der Eltern nichts ausrichten, und diese sollten mit einer 
Weiterführung der Mediation (allenfalls durch eine andere Stelle) in Pflicht 
genommen werden.  
 Am 14. April 2014 verfügte der Präsident der KESB die Sistierung der Me-
diation bis Ende August 2014 unter gleichzeitiger Aufhebung der Sistierung 
der Beistandschaft für diese Zeit. Dagegen führte der Vater Beschwerde an 
den Bezirksrat. Am 21. Mai 2014 zog der Präsident der KESB seinen Ent-
scheid über die Sistierung der Mediation in Wiedererwägung und hob ihn 
(einstweilen ersatzlos) auf. Der Bezirksrat schrieb unter Bezugnahme darauf 
sein Beschwerdeverfahren am 11. Juni 2014 ab. Er erhob keine Kosten und 
sprach keine Parteientschädigung zu. Dagegen richtet sich die Beschwerde. 

 
 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

3.1 Es geht um die Frage der Belastung der öffentlichen Hand mit Pro-

zesskosten. Diese umfassen einerseits die Gerichtskosten, anderseits die Partei-

entschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 

Traditionell erheben die Gerichte keine Gerichtskosten von dem Gemeinwe-

sen, welches sie selber trägt (Art. 66 Abs. 4 BGG, § 203 Ziff. 1 GVG/ZH, § 200 

GOG). Es wäre ein unnötiger Leerlauf, innerhalb des nämlichen Gemeinwesens 

Geld von einer Kostenstelle zur anderen zu verschieben (Hauser/Schweri, Kom-

mentar zum Zürcher GVG, § 203 N. 3). Etwas anders stellt sich die Frage bei ver-

schiedenen Gemeinwesen. Während nach alter Ordnung die zürcherischen Ge-

meinden ebenfalls grundsätzlich keine Gerichtskosten zu zahlen hatten (§ 203 

Ziff. 2 GVG/ZH), ist diese Privilegierung dem neuen Recht nicht mehr bekannt 

(§ 200 Abs. 1 GOG). Die Merkwürdigkeit, dass der Bund die Zürcher Gemeinden 

grosszügiger behandelt als deren eigener Kanton (Art. 66 Abs. 4 BGG) braucht 

hier nicht vertieft zu werden, denn im heute zu beurteilenden Fall wurden gar kei-

ne Gerichtskosten erhoben. 

Der Beschwerdeführer beansprucht eine Parteientschädigung für das Ver-

fahren des Bezirksrates. Da die Mutter von … ins Verfahren nicht einbezogen 

wurde, kann als zu Verpflichtende nicht sie gemeint sein. Das ist vielmehr die 

KESB, deren Verfahren die Beschwerde als fehlerhaft bezeichnet (dass der Be-

zirksrat als Beschwerdegegner bezeichnet wird, ist offensichtlich ein blosser 

Schreibfehler).  

Als Grundlage für eine Entschädigung kommen die Zivilprozessordnung 

(dazu Art. 450f. ZGB; auf § 60 Abs. 6 EG ZGB ist zurückzukommen) oder das 

kantonale Haftungsgesetz in Frage. Das letztere setzt allerdings ein Vorverfahren 

voraus, das hier nicht durchgeführt worden ist, und das Obergericht wäre nicht die 

erste anzurufende Instanz (§§ 22 f. und 19 Haftungsgesetz LS 170.1). Im Folgen-

den ist daher nur die zivilprozessuale Situation zu vertiefen. 

Behörden und Gerichte handeln zunächst in aller Regel nicht als Partei. 

Dass "die Prozesskosten … der unterliegenden Partei auferlegt [werden]" 

(Art. 106 Abs. ZPO), gibt daher vorerst keine Handhabe für eine Prozessentschä-

digung zu Lasten des Staates. Wenn ein Verfahren wie üblich zwischen zwei pri-

vaten Parteien abläuft, gibt es auch typischerweise ein Unterliegen (wenn auch 

vielleicht anteilig), und die Kosten werden den Parteien nach den Regeln von 

Art. 106 ZPO auferlegt. Anders ist es im Einparteien-Verfahren, und wenn wie hier 

vor dem Bezirksrat nur eine Partei in ein Rechtsmittelverfahren involviert ist oder 

doch die Gegenpartei auf Anträge verzichtet (beantragt eine Partei die Abweisung 

des Rechtsmittels, identifiziert sie sich dadurch mit der angefochtenen Anord-

nung, und wenn das Rechtsmittel gutgeheissen wird, gehen die Kosten nach tra-

ditioneller Auffassung und fester Praxis zu ihren Lasten, auch wenn der Ausgang 

des Rechtsmittelverfahrens bedeutet, dass der angefochtene Entscheid - viel-

leicht grob - fehlerhaft war). Dann stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz nicht 

doch sozusagen mangels eines privaten Gegners als Gegenpartei in einem funk-

tionalen Sinn betrachtet werden muss. Das Bundesgericht hat so entschieden für 

den Fall, dass eine Partei sich wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 

lit. c ZPO beschwert (BGE 139 III 471 ff., 475). Das widerspricht wohl der bisheri-

gen Praxis auch der erkennenden Kammer, welche in der Literatur zustimmend 

referiert wurde. Die Kammer teilt aber nicht die Auffassung der I. Zivilkammer, 

dass dem Entscheid des Bundesgerichts einstweilen nicht gefolgt werden solle 

(OGerZH PC130059 vom 7. Januar 2014), sondern möchte versuchen, den Ent-

scheid auf eine gangbare Weise umzusetzen.  

Die Diskussion einer dem Beschwerdeführer auszurichtenden Entschädi-

gung wäre obsolet, wenn der Kanton Zürich das ausgeschlossen hätte - wie es 

das Bundesgericht im soeben zitierten Entscheid vorbehält. Dafür läge die (Bun-

des-) rechtliche Grundlage in Art. 116 Abs. 1 ZPO. Der Kanton Zürich hat sich 

selber wie vorstehend ausgeführt mit § 200 GOG von Gerichtskosten dispensiert. 

Im Gesetz wird der Ausdruck Gerichtskosten spezifisch für die vom Gericht für 

seine Aufwendungen erhobenen Kosten verwendet (Art. 95 Abs. 2 ZPO). Die Par-

teientschädigung, welche die eigenen Kosten der Prozessparteien meint (Art. 95 

Abs. 3 ZPO), ist etwas Anderes, und beides zusammen steht unter dem Oberbe-

griff der Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Da § 1 lit. b GOG ausdrücklich die 

Ausführung der Zivilprozessordnung zu ihrem Zweck erklärt, ist diese Terminolo-

gie gegeben. Der Kanton Zürich hat demnach weder sich selber noch seine Ge-

meinden und die in § 203 GVG/ZH noch genannten "übrigen öffentlichrechtlichen 

Körperschaften und Anstalten" vom Zahlen einer Parteientschädigung generell 

dispensiert. Daran änderte es im Übrigen nichts, wenn man - was vorstehend ab-

gelehnt wurde - die Regel von § 200 GOG auf alle Prozesskosten (also auf Ge-

richts- und Parteikosten) anwenden wollte. Die KESB sind keine Organe des Kan-

tons, sondern einer oder mehrerer Gemeinden (dazu §§ 2 und 3 EG KESR), und 

der Dispens bezieht sich unzweifelhaft einzig auf den Kanton. 

Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Frage der einer Behörde oder einem 

Gericht aufzuerlegenden Entschädigung dann nicht, wenn es im betreffenden 

Verfahren eine unterliegende private Partei gibt - und das ist in der Praxis doch 

die weit überwiegende Mehrzahl der Fälle. Es kommt hinzu, dass es im System 

des Rechtsmittelzuges zu unterschiedlichen Entscheiden der verschiedenen In-

stanzen kommen kann, ohne dass die von der oberen Instanz abgelehnte Auffas-

sung der ersten Instanz qualifiziert unrichtig sein muss. Der Umstand allein, dass 

ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert wird, kann 

demnach auch dann keine Entschädigungspflicht auslösen, wenn es keinen kos-

tenpflichtigen Privaten gibt. Das stimmt auch mit der Regelung des kantonalen 

Rechts für das Verwaltungsverfahren überein: im Rekursverfahren und im Verfah-

ren vor Verwaltungsgericht kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer 

angemessenen Entschädigung verpflichtet werden, (…) wenn die angefochtene 

Anordnung offensichtlich unbegründet war (§ 17 Abs. 2 VRG, Hervorhebung bei-

gefügt). 

Im Rahmen der ihm von Art. 450f. ZGB vorbehaltenen Ausführungsbestim-

mungen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht hat der Kanton Zürich für die 

Verfahren der KESB festgelegt, "Parteientschädigungen werden in der Regel 

nicht zugesprochen" (§ 60 Abs. 6 EG KESR) -  für die gerichtlichen Beschwerde-

Instanzen gilt die Einschränkung allerdings nicht, da der Verweis in § 73 EG 

KESR nur § 60 Abs. 1 EG KESR nennt. Auch im Verfahren der KESB gilt der 

Ausschluss nur "in der Regel". Im Sinne der anzustrebenden Kohärenz der 

Rechtsordnung dürfte es angezeigt sein, § 17 Abs. 2 VRG analog heranzuziehen, 

wenn sich die Frage der Entschädigung für ein Verfahren vor der KESB stellt. 

Heute ist das allerdings nicht Thema, sondern es geht um die Entschädigung für 

das Rechtsmittelverfahren. 

Der Bezirksrat gilt als gerichtliche Instanz (§ 63 EG KESR). Die Bestimmun-

gen über die Entschädigung in gerichtlichen Verfahren und die Praxis des Bun-

desgerichts dazu sind also direkt anwendbar. 

Ob eine Parteientschädigung zu Lasten einer Behörde zuzusprechen ist, 

beurteilt sich wie erwähnt unter anderem danach, ob die Behörde materiell Partei-

stellung hat. Das Bundesgericht bejaht das wie gesehen für den Fall einer 

Rechtsverzögerungsbeschwerde (BGE 139 III 471 ff.). Bemerkenswerterweise 

betrifft jener Fall ein Zweiparteien-Verfahren - es kommt also nicht auf die formel-

le, sondern auf die materielle, faktische Parteistellung der Behörde an. Das ist 

dann anzunehmen, wenn eine Partei sich gegen eine qualifiziert unrichtige An-

ordnung wehrt - und die andere Partei sich mit dem fehlerhaften Entscheid im 

Rechtsmittelverfahren nicht identifiziert. Als Abgrenzungs-Kriterium kann gelten, 

ob das Beschwerdeverfahren und die damit verbundenen Kosten noch adäquat 

kausal damit verbunden sind, dass ein formelles Verfahren im Gange ist und da-

bei naturgemäss auch unter den Behörden unterschiedliche Auffassungen herr-

schen. Ist der Entscheid der KESB qualifiziert unrichtig, so dass eine adäquate  

Kausalität verneint werden muss und es etwa auch nicht gerechtfertigt wäre, die 

Verlegung der Kosten dem Endentscheid in der Sache vorzubehalten, kann das 

Anlass für das Zusprechen einer Parteientschädigung durch die KESB sein (ein 

ähnlicher Gedanke dürfte der Praxis des Bundesgerichtes zur Anwendung von 

Art. 66 und 68 BGG zugrunde liegen, vgl. etwa BGE 133 I 234). Dabei spielt 

durchaus mit, dass nicht mehr eine Gemeinde-eigene Laienbehörde, sondern ein 

interdisziplinäres und professionelles Fach-Gremium zuständig ist, welches höhe-

ren - auch formellen - Ansprüchen zu genügen hat. 

3.2 Der Vater (Beschwerdeführer) argumentiert, mit der Beschwerde an 

den Bezirksrat habe er den Entscheid der KESB angefochten, weil dieser sich 

ausschliesslich auf den Bericht des Mediatoren-Teams stützte und in Verletzung 

des rechtlichen Gehörs die Empfehlung des Beistandes und die ausdrückliche 

Ablehnung der Sistierung durch ihn (den Vater) missachtete. Offenbar sei das 

auch für die Erstinstanz aufgrund der Beschwerde offenkundig geworden, sodass 

sie zur Wiedererwägung und Aufhebung des angefochtenen Sistierungs-

Entscheides kam. Die KESB entgegnet dazu, die monierten Elemente seien sehr 

wohl in die Beurteilung eingeflossen, und der Vater habe das rechtliche Gehör 

gehabt. Erst die Beschwerde habe eine Patt-Situation geschaffen. Nicht die wie-

dererwägungsweise Aufhebung des Entscheides zur Sistierung der Mediation sei 

ursächlich gewesen für das Verfahren vor dem Bezirksrat und die damit verbun-

denen Kosten, sondern die Beschwerde gegen die Sistierung. Der Entscheid sei 

in Wiedererwägung gezogen worden, weil das Desinteresse des Vaters sie habe 

obsolet werden lassen. Er habe übrigens an einer Aufhebung der Sistierung gar 

kein Interesse gehabt. 

Die Argumentation des Vaters ist insofern richtig zu stellen, als es keine Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs bedeutet, dass der angefochtene Sistierungs-

Entscheid nicht der Empfehlung des Beistandes folgte, die Beistandschaft wohl 

weiterzuführen, aber mit einem anderen Team - das wäre eine Frage der sachli-

chen Überprüfung gewesen. Der Sistierungs-Entscheid liest sich freilich, als hätte 

der Vater nie geschrieben, er erachte die Mediation als grundsätzlich untauglich. 

Das könnte als Gehörsverletzung beurteilt werden; immerhin muss sich ein Ent-

scheid nicht notwendigerweise mit allen Vorbringen der Parteien auseinander set-

zen, und offenkundig Irrelevantes darf unbeachtet bleiben. Das kann hier aus 

zwei Gründen offen bleiben: 

Zum Einen lag die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht so sehr in der 

mangelnden Auseinandersetzung mit den vorliegenden Meinungen, als darin, 

dass der Vater zum Antrag des Beistandes nicht Stellung nehmen konnte. Vor der 

Anordnung der Mediation war dem Vater korrekt Frist zur Äusserung angesetzt 

worden. Vor dem Entscheid über die Sistierung hatte der Vater zwar seinen 

Standpunkt von sich aus eingebracht; zur Einschätzung der Situation und zum 

Antrag des Beistandes vom 1. April 2014 konnte er sich aber nicht äussern, weil 

ihm dieser Brief nicht zugestellt wurde. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Bei-

stand wie der Vater die Sistierung der Mediation ablehnte. Der Anspruch auf  

rechtliches Gehör ist unabhängig davon, ob die betreffende Behörde erkennt, was 

der Berechtigte allenfalls noch vortragen würde: er hat formell Anspruch darauf, 

sich zu allen mit der in Frage stehenden Unterlagen äussern zu können, bevor 

entschieden wird (BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157, 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197, 133 I 

100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.).  

Zum Anderen kommt es nicht darauf an, wie die KESB schreibt, dass die 

Kosten des Verfahrens durch das Erheben der Beschwerde verursacht wurden - 

unter dem Aspekt der natürlichen Kausalität ist das selbstredend der Fall, aber 

nicht entscheidend. Wenn der angefochtene Entscheid qualifiziert unrichtig ist, 

überwiegt dieses Element.  

Dass erst die Beschwerde eine (neue) Patt-Situation geschaffen habe, ist of-

fenkundig unrichtig. Die Wiedererwägung stützt sich auf nichts, was nicht schon 

am Datum des angefochtenen Entscheides bekannt gewesen wäre - insbesonde-

re die Ablehnung der Mediation überhaupt durch den Vater (ob der Vorsitzende 

der Behörde das an sein Sekretariat gerichtete Schreiben des Vaters gekannt 

hatte, ist unerheblich; der Behörde war die Mitteilung bekannt, und wenn beim 

Nummerieren der Aktenstücke korrekt vorgegangen worden ist, lag das Papier 

auch bereits im Dossier). In der Vernehmlassung schreibt die KESB, das Desinte-

resse des Vaters an der Mediation habe die Sistierung obsolet werden lassen. 

Dass dieses Desinteresse bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Sistierungs-

Entscheides bekannt war, macht den letzteren also auch in der Einschätzung der 

KESB selber offensichtlich unbegründet. 

Es macht endlich sehr wohl einen Unterschied, ob die Mediation nur sistiert 

oder gänzlich abgebrochen wird. Falls - wie es der Vater sieht - die Mediation kei-

nen Sinn (mehr) hat, weil die Mutter sie nur zur Bekräftigung ihrer Position miss-

braucht, und wenn daran nichts zu ändern ist, hat eine blosse Sistierung keinen 

Sinn. Wie es sich damit verhält, muss heute offen bleiben. Jedenfalls kann nicht 

gesagt werden, auf die Beschwerde des Vaters wäre mangels eines legitimen 

Interesses ohnehin nicht eingetreten worden. 

Es sind damit die Voraussetzungen für das Ausrichten einer Partei-Entschä-

digung aus der Staatskasse ausnahmsweise erfüllt. 

3.3 Der Vater verlangt eine Entschädigung von mindestens Fr. 2'000.--. Er 

macht geltend, seine Vertreterin habe einen Aufwand von "rund" Fr. 3'000.-- ge-

habt, und er offeriert das Nachreichen der Rechnung. Die Beschwerde ist innert 

der gesetzlichen Frist abschliessend zu begründen. Bei offenkundiger Unvollstän-

digkeit der Vorbringen kann eine kurze Nachfrist gewährt werden (Art. 56 ZPO), 

gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien aber nur mit Zurückhaltung. Für eine 

ungewöhnlich hohe Parteientschädigung ist es nötig, den Aufwand im Einzelnen 

zu behaupten und zu belegen. Das musste dem Vater und seiner Vertreterin beim 

Abfassen der Beschwerde klar sein; eine Frist zum Nachreichen sachdienlicher 

Unterlagen ist daher nicht anzusetzen. Nach dem anwend-baren Tarif beträgt ei-

ne volle Entschädigung der Anwälte in nicht vermögensrechtlichen Sachen 

Fr. 1'400.-- bis Fr. 16'000.--, allerdings mit einer Reduktion auf einen Fünftel bis 

zwei Drittel, wenn es nur um etwas Verfahrensleitendes geht, und mit einer weite-

ren Reduktion auf einen Fünftel bis auf die Hälfte, wenn in einem Rechtsmittelver-

fahren keine endgültige Erledigung der Sache erfolgt (§§ 5, 10 und 13 AnwGe-

bVO). Angemessen ist hier eine Entschädigung von Fr. 1'200.--. 

Wie gesehen sind die KESB Organe einer oder mehrerer Gemeinden. Im Zi-

vilprozess ist es Praxis, die Parteistellung der Beteiligten genau abzuklären und 

allenfalls von Amtes wegen Korrekturen anzubringen - etwa wenn die Filiale einer 

Grossbank oder eine Verwaltungsabteilung des Kantons als Partei genannt wird. 

Im Verwaltungsrecht herrscht eine largere Auffassung. So kann wie gesehen eine 

"Amtsstelle" kostenpflichtig werden (§ 17 Abs. 2 VRG). Offenbar macht diese Un-

schärfe - wer wäre allenfalls zu betreiben ? - in der Praxis keine Probleme. Daher 

kann hier darauf verzichtet werden, die Organisation der KESB Meilen näher ab-

zuklären. 

4. Kosten  sind bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zu erheben, 

auch wenn die KESB nicht formell kostenfrei sind.  

Hingegen ist dem Beschwerdeführer auch für dieses Verfahren eine Ent-

schädigung zuzusprechen. Er beantragt zwar Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zulasten des Beschwerdegegners, und als solchen bezeichnet er den Bezirksrat. 

Dass dieser irgendeinen Fehler gemacht haben sollte, führt er gar nicht aus, und 

insofern mangelt es am grundsätzlich erforderlichen Antrag (BGE 139 III 334 

E. 4.3). Das Bundesgericht stützt seinen Entscheid auf die Dispositionsmaxime - 

und gerade diese gilt im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht. 

Die Kammer spricht daher in diesem Bereich eine Entschädigung für ihr Verfah-

ren auch ohne Antrag zu. Die Entschädigung beträgt beim Streitwert von 

Fr. 2'000.-- tarifgemäss Fr. 500.-- (§ 4 AnwGebVO). 

Es wird erkannt:  
 

1. Dispositiv Ziff. III der angefochtenen Verfügung vom 11. Juni 2014 wird auf-

gehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 

    "III. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde … wird  ver-

pflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von  

    Fr. 1'200.- zuzüglich 8% MWSt (zusammen Fr. 1'296.--) zu bezahlen." 

2. Für das Verfahren des Obergerichts werden keine Kosten erhoben. 

3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde … wird verpflichtet, dem Be-

schwerdeführer für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung 

von Fr. 500.-- zuzüglich 8% MWSt (zusammen also Fr. 540.--) zu bezahlen. 

 
… 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 28. Juli 2014 

Geschäfts-Nr.: PQ140037-O/U