# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 889747d3-43a2-5a03-981f-fcf3849b4582
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-06
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 06.03.2024 HG 2023 50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2023-50_2024-03-06.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 23 50

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 6. März 2024

Besetzung Oberrichter Josi (Präsident), Handelsrichter Kocher und Handels-
richter Bangerter
Gerichtsschreiberin Zwahlen

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Klägerin

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________

Beklagte

Gegenstand Klage vom 27. April 2023

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Regeste

Art. 103a VVG; Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020

Das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis VVG (in Kraft seit dem 1. Januar 2022) 
fällt in den Geltungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 103a VVG. Da von einem 
qualifizierten Schweigen auszugehen ist, finden die Übergangsbestimmungen des SchlT 
ZGB keine Anwendung (E. 19).

Erwägungen:

I.

1. Am 6. Februar 2014 liess sich die Klägerin von Prof. Dr. med. E.________ wegen 
Schmerzen an der rechten Hand untersuchen (Klagebeilage [KB] 1). Aufgrund der 
in diesem Rahmen gestellten Diagnose unterzog sie sich am 26. Februar 2014 im 
.________ (Klinik) einer handchirurgischen Operation bei Prof. Dr. med. 
E.________ (KB 2). 

2. Am 28. Februar 2014 trat die Klägerin aus der Klinik aus. Im Austrittsbericht wurde 
verzeichnet, dass der postoperative Verlauf «am ersten Tag durch stärkste 
Schmerzhaftigkeit geprägt» war (KB 5). In den folgenden Jahren kam es zu weite-
ren Untersuchungen, Gutachten und Operationen.

3. Mit Klage vom 27. April 2023 (pag. 1 ff.) machte die Klägerin Ansprüche wegen 
unsorgfältiger ärztlicher Behandlung durch Prof. Dr. med. E.________ gegen des-
sen Haftpflichtversicherung, die Beklagte, geltend. Sie stellte die folgenden 
Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 35'000.00 als Genugtuung aus der Operation 

vom 26. Februar 2014 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit 26. Februar 2014.
2. Es sei festzustellen, dass es sich bei der Klage um eine Teilklage handelt und sich die Klägerin 

vorbehält, weitergehende Schadenersatzansprüche in einem weiteren Verfahren geltend zu ma-
chen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

4. Mit Schreiben vom 16. Mai 2023 (pag. 57 ff.) stellte die Beklagte den Antrag, das 
Verfahren einstweilen auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten zu be-
schränken.

5. Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 (pag. 66 f.) erklärte sich die Klägerin mit dem An-
trag auf Verfahrensbeschränkung einverstanden. In der Folge beschränkte der In-
struktionsrichter das Verfahren i.S.v. Art. 125 Bst. a der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (ZPO; SR 272) auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten 
(pag. 69 f.).

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6. In ihrer Klageantwort im beschränkten Verfahren vom 5. Juli 2023 (pag. 71 ff.) stell-
te die Beklagte folgende Rechtsbegehren:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Klä-

gerin.

7. Am 18. September 2023 reichte die Klägerin ihre Replik im beschränkten Verfahren 
ein (pag. 101 ff.).

8. Am 9. November 2023 reichte die Beklagte ihre Duplik im beschränkten Verfahren 
ein (pag. 115 ff.).

9. Mit Schreiben vom 27. November 2023 (pag. 133) und vom 30. November 2023 
(pag. 135) teilten die Parteien dem Gericht mit, dass sie auf die Durchführung einer 
Hauptverhandlung verzichten.

10. Am 1. Dezember 2023 verfügte der Instruktionsrichter, dass ein schriftlicher Ent-
scheid ergeht (pag. 137 f.).

11. Die Parteien reichten am 15. Februar 2024 ihre Kostennoten ein (pag. 149 ff.).

II.

12. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 ZPO). Ob dies der Fall ist, wird von Amtes wegen geprüft (vgl. 
Art. 60 ZPO).

13. Gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. b ZPO ist für Klagen gegen eine juristische Person das 
Gericht an deren Sitz zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz in Bern, womit das 
Handelsgericht des Kantons Bern örtlich zuständig ist.

14. Handelsrechtliche Streitigkeiten werden im Kanton Bern durch das Handelsgericht 
als einzige kantonale Instanz beurteilt (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des 
Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur 
Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). 

14.1 Eine Streitigkeit gilt als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindes-
tens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen 
an das Bundesgericht offensteht und die Parteien im schweizerischen Handelsre-
gister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 
Abs. 2 ZPO).

14.2 Vorliegend ist nur die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen, 
die Klägerin ruft in Ausübung ihres Wahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO das Han-
delsgericht an. Der Streitwert beträgt CHF 35'000.00 (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO), 
womit die Streitwertgrenze von Art. 6 Abs. 2 Bst. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) erreicht ist. Weil die Streitigkeit die 
Geschäftstätigkeit der Beklagten betrifft, ist auch die Voraussetzung nach Art. 6 

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Abs. 2 Bst. a ZPO erfüllt. Das Handelsgericht ist für die Klage somit auch sachlich 
zuständig.

15. Das Verfahren wurde i.S.v. Art. 125 Bst. a ZPO vorerst auf die Frage der Passivle-
gitimation der Beklagten beschränkt. Voraussetzung für eine Verfahrensbeschrän-
kung ist grundsätzlich, dass der Entscheid über diese Frage die Herbeiführung ei-
nes Endentscheides oder zumindest eines Zwischenentscheides, gegen den eben-
falls ein Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 237 ZPO), erlaubt und somit ge-
gebenenfalls über diese Frage auch im Rechtsmittelverfahren ein Entscheid her-
beigeführt werden kann (vgl. GSCHWEND, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 125 N 5). 
Würde vorliegend die Passivlegitimation der Beklagten verneint, würde dies zu ei-
nem Endentscheid (Abweisung der Klage) führen. Würde die Passivlegitimation 
dagegen bejaht, so würde eine abweichende Beurteilung des Bundesgerichts zur 
Abweisung der Klage führen. Der angebliche ärztliche Kunstfehler kann ohne ein 
medizinisches Gutachten nicht beurteilt werden. Ein solches nimmt erfahrungs-
gemäss sehr viel Zeit in Anspruch und ist mit sehr hohen Kosten verbunden (Art. 
93 Abs. 1 Bst. b BGG). 

16. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
die Klage wird im Rahmen des beschränkten Verfahrens eingetreten.

17. Die Urteile des Handelsgerichts des Kantons Bern werden durch drei Richterinnen 
oder Richter gefällt, davon zwei Fachrichterinnen oder Fachrichter (Art. 3 ZPO 
i.V.m. Art. 45 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden 
und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

III.

18. Strittig ist, ob sich die Klägerin als Geschädigte gestützt auf Art. 60 Abs. 1bis des 
Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) direkt an die 
Beklagte als Versicherungsunternehmen des angeblichen Schädigers (Prof. Dr. 
med. E.________) halten kann. 

18.1 Nach dieser Bestimmung steht dem geschädigten Dritten oder dessen Rechtsnach-
folger im Rahmen einer allfällig bestehenden Versicherungsdeckung und unter 
Vorbehalt der Einwendungen und Einreden, die ihm das Versicherungsunterneh-
men aufgrund des Gesetzes oder des Vertrags entgegenhalten kann, ein direktes 
Forderungsrecht gegenüber dem Versicherungsunternehmen zu. Die Bestimmung 
ist erst am 1. Januar 2022 in Kraft getreten, womit sich die Frage stellt, ob sie sich 
auch auf Versicherungsverträge bzw. Schadensereignisse erstrecken kann, die vor 
diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden bzw. eingetreten sind. Der Gesetzgeber 
hat für die recht umfangreiche Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes nur 
eine einzige Übergangsbestimmung erlassen. Gemäss Art. 103a VVG gelten für 
Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen 
worden sind, die Formvorschriften und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 
35a und 35b.

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18.2 Die Klägerin als geschädigte Dritte räumt ein, dass sowohl der Abschluss des Ver-
sicherungsvertrags zwischen der Beklagten und Prof. Dr. med. E.________ als 
auch das schädigende Ereignis (Operation vom 26. Februar 2014) vor Inkrafttreten 
dieser neuen Gesetzesbestimmung am 1. Januar 2022 stattgefunden hätten. Das 
hier zugrundeliegende Rechtsverhältnis sei aber gemäss Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 
des Schlusstitels (SchlT) des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) 
rückwirkend nach dem neuen Recht zu beurteilen. Art. 103a VVG begründe keine 
spezialgesetzliche Ausnahme hierzu (Rz. 10 ff. der Klage, pag. 4 f.; Rz. 6 ff. der 
Replik, pag. 104 ff.).

18.3 Die Beklagte hält dagegen, dass Art. 60 Abs. 1bis VVG aus intertemporalrechtlichen 
Gründen vorliegend nicht anwendbar sei. Der Gesetzgeber habe mit Art. 103a VVG 
die Rückwirkung der per 1. Januar 2022 neu in Kraft tretenden Bestimmungen des 
VVG abschliessend geregelt. Die Rückwirkung umfasse indes das direkte Forde-
rungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis VVG nicht (Rz. 35 ff. der Klageantwort, pag. 81 ff.; 
Rz. 7 ff. der Duplik, pag. 117 ff.). Weiter sei eine Rückwirkung auch gemäss Art. 
1 ff. SchlT ZGB ausgeschlossen, da es sich beim Versicherungsvertrag – dessen 
Bestand Voraussetzung für das direkte Forderungsrecht bilde – gerade nicht um 
ein vom Willen der Beteiligten unabhängiges Rechtsverhältnis handle (Rz. 51 ff. 
der Klageantwort, pag. 86 ff.). Art. 2 und Art. 3 SchlT ZGB seien hierbei nicht ein-
schlägig (Rz. 12 ff. der Duplik, pag. 120 ff.). Im Ergebnis gelange Art. 60 Abs. 1bis 
VVG nur auf nach dem 1. Januar 2022 eingetretene Schadenereignisse zur An-
wendung und die Beklagte sei vorliegend nicht passivlegitimiert (vgl. Rz. 20 der 
Duplik, pag. 124 f.).

19. Zunächst ist zu prüfen, ob Art. 60 Abs. 1bis VVG in den Geltungsbereich der Überg-
angsbestimmung von Art. 103a VVG fällt.

19.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für 
die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Ziel jeder Ausle-
gung ist es den wirklichen Sinn einer Gesetzesbestimmung (Normsinn) zu ermit-
teln. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches 
Element). Weiter hat das Gericht den Willen des Gesetzgebers, wie er sich na-
mentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Element) und den Kon-
text, in welchem eine Norm zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches 
Element), zu berücksichtigen. Überdies gilt es, nach dem Normzweck, also den 
dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem 
durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Das Bundesge-
richt befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Metho-
denpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prio-
ritätsordnung zu unterstellen (BGE 145 III 324 E. 6.6 S. 334 m.w.H.; BGE 134 V 1 
E. 7.2 S. 5 m.w.H.; zum Ganzen HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, Die Einlei-
tungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2019, § 2 Rz. 17 ff.; EMME-
NEGGER/TSCHENTSCHER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-
zerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2012, Art. 1 N 166 ff. 
[nachfolgend: BK ZGB-AUTORIN]).

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19.2 Das grammatikalische Element hat den Wortlaut des Gesetzestexts (inkl. Über-
schriften, Titel, Marginalien, usw.) zum Gegenstand. Der Wortsinn ist nach dem je-
weiligen Sprachgebrauch und anhand der drei, grundsätzlich gleichwertigen Amts-
sprachen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundes-
rechts und das Bundesblatt [PublG, SR 170.512]) zu ermitteln. Dem Element 
kommt insbesondere Bedeutung zu, wenn die drei sprachlichen Versionen nicht 
vollständig übereinstimmen oder sich widersprechen (HRUBESCH-MILLAUER/BOSS-
HARDT, § 2 Rz. 17 ff. und Rz. 69 ff.; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 
N 206 ff.).

19.2.1 Art. 103a VVG mit dem Randtitel «Übergangsbestimmung zur Änderung vom 
19. Juni 2020» lautet in der deutschen Fassung wie folgt:
Für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, 
gelten folgende Bestimmungen des neuen Rechts:

a. die Formvorschriften;
b. das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b.

Die französische Fassung hat folgenden Wortlaut:
Les dispositions suivantes du nouveau droit s’appliquent aux contrats qui ont été conclus avant 
l’entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2020:

a. les prescriptions en matière de forme;
b. le droit de résiliation au sens des art. 35a et 35b.

Die italienische Fassung lautet:
Ai contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si applicano le 
seguenti disposizioni del nuovo diritto:

a. le prescrizioni di forma;
b. il diritto di recesso secondo gli articoli 35a e 35b.

19.2.2 In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass Art. 103a VVG ausdrücklich nur 
die Formvorschriften und das Kündigungsrecht für sofort anwendbar erkläre, nicht 
aber andere Bestimmungen. E contrario seien alle anderen Bestimmungen der 
Teilrevision erst mit dem Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags ab dem 
1. Januar 2022 anwendbar (KLETT/KUZMANOVIC, Das Übergangsrecht des revidier-
ten VVG mit Fokus auf Vorschriften mit Auswirkungen auf Dritte, HAVE 1/2022 S. 
28).

19.2.3 Der wohl überwiegende Teil der Lehre vertritt dagegen die Ansicht, dass sich Art. 
103a VVG dem Wortlaut nach ausdrücklich auf «Verträge» beziehe und deshalb 
lediglich das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer umfasse. 
Das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis VVG gründe jedoch unmittelbar 
auf dem Gesetz und unterliege demnach nicht dem Wortlaut der Übergangsbe-
stimmung (FREY/SPINNER, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2023, Art. 60 N 114 [nachfolgend: 
BSK VVG-AUTORIN]; BSK VVG-SPECOGNA, Art. 103a N 13 ff.; MORENO/WENDEL-
SPIESS, Der Regress im neuen VVG, HAVE 3/2021 S. 245 f.; VON ZEDT-
WITZ/MAISANO, Rückgriff des Privatversicherers gemäss Art. 95c rev. VVG – ab 
wann?, Jusletter 1. März 2021 Rz. 10 f.). 

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19.2.4 Dem Wortlaut nach bezieht sich Art. 103a VVG auf «Verträge» («für Verträge gel-
ten», «s’appliquent aux contrats», «ai contratti si applicano»); alles andere wird 
darin nicht geregelt. Damit ist aber nicht gesagt, was unter «Verträgen» zu verste-
hen ist. Die Beklagte möchte darunter sämtliche Rechtsverhältnisse und rechtli-
chen Pflichten verstanden wissen, deren Bestand von einem Versicherungsvertrag 
abhängt, wozu folglich auch das direkte Forderungsrecht gehören würde (vgl. 
KLETT/KUZMANOVIC, HAVE 1/2022 S. 28). Aus dem Wortlaut lässt sich dies nicht di-
rekt herleiten. Als «Vertrag» gilt sowohl nach rechtlichem als auch nach allgemei-
nem Sprachgebrauch jede rechtlich verbindliche Vereinbarung zwischen zwei oder 
mehreren Parteien (vgl. www.duden.de/rechtschreibung/Vertrag). Aus dem Wort-
laut ist zu schliessen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den am Vertrag beteilig-
ten Parteien angesprochen ist. 

19.2.5 Fraglich und in der Lehre umstritten ist, ob sich ein anderes Auslegungsergebnis 
auch aus dem Wortlaut ergeben könnte, oder nur gestützt auf die übrigen Ausle-
gungselemente (vgl. PEDERGNANA/ELM, Der neue Art. 60 Abs. 1bis VVG im Lichte 
des intertemporalen Rechts: Ein direktes Forderungsrecht für neue und alte Versi-
cherungsverträge?, HAVE 2/2022 S. 117, wonach der Wortlaut verschiedene Inter-
pretationen zulasse). Aus dem Wortlaut lässt sich positiv schliessen, dass die ge-
nannten neuen Bestimmungen betreffend Kündigung und Form auch auf altrechtli-
che Verträge anwendbar sind. Der negative Umkehrschluss, dass damit «e contra-
rio» alle anderen Bestimmungen des neuen Rechts nicht anwendbar sind, ist nicht 
zwingend. Aus der Aussage «die Sonne scheint am Samstag und am Sonntag» er-
gibt sich nicht eindeutig, dass die Sonne am Montag nicht scheint. Um dies sicher 
sagen zu können, müssten die Gründe ermittelt werden, aus denen die Aussage 
abgegeben wird (geht es um das Wetter der ganzen Woche oder nur um das Wo-
chenende?). Im vorliegenden Zusammenhang verhält es sich nicht anders. Sprach-
logisch ist nicht ausgeschlossen, dass auch andere Bestimmungen des neuen 
Rechts auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar sind, allerdings aus Gründen, die 
im Normtext nicht direkt angesprochen werden. Ebenso wenig ist aber ausge-
schlossen, dass die übrigen Bestimmungen des neuen Rechts gerade keine An-
wendung finden sollen und ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, das durch Nich-
terwähnen zum Ausdruck gebracht wird: Diejenigen Bestimmungen, die auf alt-
rechtliche Sachverhalte anwendbar sein sollen, werden erwähnt und die restlichen 
Bestimmungen sind Teil eines negativen Katalogs, der bewusst keine Erwähnung 
findet. 

19.2.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Ergebnis der Wortausle-
gung zu keinem eindeutigen Resultat führt. 

19.3 Das systematische Element beschäftigt sich mit dem inneren Zusammenhang, 
welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer widerspruchsfreien Einheit 
verknüpfen soll. Mit anderen Worten darf eine Gesetzesbestimmung nicht isoliert 
für sich allein betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sie 
umschliessenden Normen, Titeln und Randtiteln sowie der gesamten Rechtsord-
nung verstanden werden (HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, § 2 Rz. 77 ff.; BK 
ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 245 ff.).

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19.3.1 (Auch) unter dem Stichwort der systematischen Auslegung befasst sich die Litera-
tur mit der Frage, ob dem direkten Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis VVG Ver-
trags- oder Gesetzescharakter zukommt. Während ein Teil der Lehre hauptsächlich 
ausgehend vom Wortlaut von Art. 103a VVG auf Letzteres schliesst (BSK VVG-
FREY/SPINNER, Art. 60 N 114; BSK VVG-SPECOGNA, Art. 103a N 13; MORE-
NO/WENDELSPIESS, HAVE 3/2021 S. 245 f.; VON ZEDTWITZ/MAISANO, Jusletter 1. 
März 2021 Rz. 9 f.), hält eine Minderheitsmeinung dagegen, dass die Gesetzeshis-
torie keinen Hinweis auf eine solche Unterscheidung liefere; ein laufender Versi-
cherungsvertrag sei stets vorausgesetzt (KLETT/KUZMANOVIC, HAVE 1/2022 S. 28). 
Die Autoren PEDERGNANA/ELM kommen im Rahmen einer Auseinandersetzung mit 
den verschiedenen Lehrmeinungen zum Schluss, dass sich grundsätzlich «jede 
Rechtfertigung, wonach ein Schwerpunkt auf die vertragliche oder gesetzliche 
Komponente zu legen sei», vertreten liesse (PEDERGNANA/ELM, HAVE 2/2022 S. 
117 f. m.w.H.).

19.3.2 Was zunächst den Zusammenhang der einzelnen Elemente der Bestimmung selbst 
betrifft, so deuten die Begriffe «Kündigungsrechte» und «Formvorschriften» darauf 
hin, dass die Bestimmung einzig Vorschriften betreffend Verträge erfasst. Die Vor-
schriften von Art. 35a und 35b VVG umschreiben denn auch die Voraussetzungen 
für die ordentliche und die ausserordentliche Kündigung des Versicherungsver-
trags, betreffen somit nur das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien. Die neuen 
Formvorschriften erleichtern den elektronischen Geschäftsverkehr, indem sie ne-
ben der Schriftlichkeit den Nachweis durch Text genügen lassen (BSK VVG-
SPECOGNA, Art. 103a N 19). In der Norm sind somit nur Bestimmungen angespro-
chen, die das Verhältnis unter den ursprünglichen Vertragsparteien betreffen, was 
gegen ein weiteres Verständnis der Norm sprechen könnte.

19.3.3 Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Übergangsbestimmung. Zu beachten ist 
in dieser Hinsicht, dass das Gesetz mit der Ordnung von Art. 1 bis 4 SchlT ZGB be-
reits allgemeine Übergangsbestimmungen aufstellt, die stets zur Anwendung kom-
men, wenn das Spezialgesetz keine eigenen Bestimmungen vorsieht (Art. 1 Abs. 3 
SchlT ZGB). Dabei kann vorausgesetzt werden, dass spezialgesetzliche Überg-
angsbestimmungen sich widerspruchsfrei in diese allgemeine Ordnung einfügen. 
Sie können diese einerseits mit Bezug auf spezialgesetzliche Eigenheiten präzisie-
ren und andererseits Ausnahmen dazu vorsehen, wie dies Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB 
ausdrücklich vorbehält (vgl. VISCHER, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 1 SchlT N 12 [nachfolgend: BSK ZGB II-
AUTORIN]). Mit Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB stellt das Gesetz den allgemeinen Grund-
satz der Nichtrückwirkung auf. Danach werden die rechtlichen Wirkungen von Tat-
sachen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss 
den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur 
Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben. Eine spezialgesetzliche Be-
stimmung, welche diesen Grundsatz explizit ebenfalls festhält, ist somit entbehrlich. 
Daraus kann abgeleitet werden, dass Art. 103a VVG eine Ausnahme von diesem 
allgemeinen Grundsatz aufstellt, indem er ausgewählte Bestimmungen des neuen 
Rechts auch für vergangene Sachverhalte für anwendbar erklärt. Im Übrigen sollte 
es aber wohl bei der Grundregel der Nichtrückwirkung bleiben und im Geltungsbe-
reich von Art. 103a VVG sollen mit Ausnahme der Form- und Kündigungsvorschrif-

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ten keine neurechtlichen Bestimmungen auf altrechtliche Rechtsverhältnisse zur 
Anwendung gelangen (vgl. BSK VVG-SPECOGNA, Art. 103a N 23).

19.3.4 In systematischer Hinsicht ist weiter zu berücksichtigen, dass das Versicherungs-
vertragsgesetz nicht nur den Versicherungsvertrag im engeren Sinn, verstanden 
als Vereinbarung zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Versiche-
rungsnehmer, regelt, sondern auch die damit zusammenhängenden Rechtsver-
hältnisse mit Dritten, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen. Diese sind im weite-
ren Sinne ebenfalls versicherungsvertraglicher Natur, weil sie einen Versiche-
rungsvertrag voraussetzen. Es ist daher naheliegend, unter dem Begriff «Verträ-
ge», wie er in Art. 103a VVG enthalten ist, sämtliche versicherungsvertragsrechtli-
chen Rechtsverhältnisse zu verstehen, die auf dem Versicherungsvertragsgesetz 
beruhen. Unter diesem Gesichtspunkt enthält somit Art. 103a VVG nicht nur 
Übergangsbestimmungen für die im engeren Sinn vertragsrechtlichen Bestimmun-
gen, sondern für das gesamte neurechtliche Versicherungsvertragsrecht. Wenn 
aber von den gesamten Bestimmungen des neuen Rechts nur die in der Überg-
angsbestimmung genannten Vorschriften auf altrechtliche Verträge für anwendbar 
erklärt werden, so ergibt sich daraus der Umkehrschluss, dass alle anderen neu-
rechtlichen Bestimmungen nicht zurückwirken.

19.3.5 Im Ergebnis führt die systematische Auslegung eher zum Schluss, dass der 
Grundsatz in Art. 1 SchlT ZGB derogiert wurde, indem er mit der übergangsrechtli-
chen Spezialnorm von Art. 103a VVG die neurechtlichen Form- und Kündigungs-
vorschriften für bestehende Verträge anwendbar erklärt. Es wurde bewusst eine 
Übergangsregelung aufgenommen, so dass gerade nicht die allgemeinen überg-
angsrechtlichen Regelungen und Grundsätze der SchlT ZGB herangezogen wer-
den müssen. Es wurde explizit festgehalten, welche neuen Bestimmungen rückwir-
kend anwendbar sein sollen. Hätte man die Rückwirkung noch für weitere Bestim-
mungen vorsehen wollen, hätten diese wohl Eingang in die Aufzählung von Art. 
103a VVG gefunden, was für ein qualifiziertes Schweigen hinsichtlich der nicht ge-
nannten neuen Bestimmungen des VVG spricht.

19.4 Das teleologische Auslegungselement dient der Ermittlung des Zwecks einer Ge-
setzesbestimmung. Das Gericht hat nach den dem Text zu Grunde liegenden Wer-
tungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse 
(HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, § 2 Rz. 103 ff.; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCH-
ENTSCHER, Art. 1 N 290 ff.). Unter diesem Gesichtspunkt können auch die Auswir-
kungen einer Norm berücksichtigt werden. In der Lehre wird vertreten 
(KLETT/KUZMANOVIC, HAVE 1/2022 S. 28 f.), dass auch unter diesem Gesichts-
punkt eine Rückwirkung von Art. 60 Abs. 1bis VVG abzulehnen sei. Die Teilrevision 
des VVG habe die Position der Versicherungsnehmer als schwächere Vertragspar-
tei stärken sollen und es hätten, mit Ausnahme der Formvorschriften und des Kün-
digungsrechts, die meisten vorteilhafteren Bestimmungen erst auf neu abgeschlos-
sene Verträge Anwendung finden sollen. Es überzeuge deshalb nicht, wenn ver-
tragsfremde Dritte mit einer für sie günstigeren Übergangsregelung privilegiert wür-
den. Darüber hinaus erfordere die Einführung eines direkten Forderungsrechts die 
Anpassung diverser Klauseln eines Versicherungsvertrags, etwa in der Form 
strengerer Mitwirkungspflichten des Versicherungsnehmers. Schlussendlich müsse 

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dann auch mit praktischen Problemen im Rahmen der vorvertraglichen Informati-
onspflicht nach Art. 3 VVG und bei der Durchsetzung des direkten Forderungs-
rechts ausserhalb der obligatorischen Haftpflichtversicherung, wo sich Versiche-
rungsnehmer weigern könnten, ihre Haftpflichtversicherung bekannt zu geben, ge-
rechnet werden.

19.4.1 Tatsächlich hat der Gesetzgeber in seinen Beratungen insbesondere dem Konsu-
mentenschutz Rechnung tragen wollen (vgl. bspw. Votum Birrer-Heimo AB 2019 N 
730). Zum Spannungsfeld zwischen den Interessen der Versicherten und den ge-
schädigten Dritten äusserte sich der Gesetzgeber in seiner Beratung zu Art. 60 
Abs. 1bis VVG (vgl. insb. Votum Schmid, AB 2019 S 770: «Es geht um die Frage 
des Geschädigten, des Versicherungsnehmers und der Versicherung. Interessant 
ist ja bei dieser Konstellation, dass Sie sich in diesem Sinne eigentlich zwischen 
dem Versicherten und dem Geschädigten entscheiden müssen. Hier geht es eben 
nicht mehr um den Konsumentenschutz.»; vgl. auch VON ZEDTWITZ/MAISANO, Jus-
letter 1. März 2021 Rz. 12 betreffend Art. 95c Abs. 2 VVG). Gerade was dies be-
trifft, entschied sich das Parlament letztlich auch für eine Ausweitung des direkten 
Forderungsrechts zugunsten des geschädigten Dritten, ohne die im Gesetzesent-
wurf vorgesehene Einschränkungen (vgl. Art. 60 Abs. 1bis Bst. a und b E-VVG in: 
BBl 2017 5149 f.). 

19.4.2 Von einem Teil der Lehre wird auf die fehlende Stärkung der Position des Geschä-
digten verwiesen, weil das bisherige Recht aufgrund der Laufzeit der bestehenden 
Verträge noch lange anwendbar wäre (vgl. PEDERGNANA/ELM, HAVE 2/2022 S. 120 
f.; VON ZEDTWITZ/MAISANO, Jusletter 1. März 2021 Rz. 12 betreffend Art. 95c Abs. 2 
VVG; BSK VVG-FREY/SPINNER, Art. 60 N 115). Allerdings ist zu berücksichtigen, 
dass die Regelung nach Art. 60 Abs. 1bis VVG in vielen Bereichen bereits der heu-
tigen Praxis entspricht, indem sich das Versicherungsunternehmen in Haftpflicht-
versicherungsverträgen regelmässig vorbehält, mit dem Geschädigten zu verhan-
deln und ungerechtfertigte Ansprüche abzuwehren bzw. entsprechende Rechts-
streitigkeiten auszutragen, während dem Versicherungsnehmer geradezu untersagt 
wird, irgendwelche Ansprüche anzuerkennen oder Ersatzleistungen direkt zu er-
bringen (vgl. MORENO/WENDELSPIESS, HAVE 3/2021 S. 246; KLETT/KUZMANOVIC, 
HAVE 1/2022 S. 29).

19.4.3 Insgesamt ergeben sich aus dem Sinn und Zweck, soweit erkennbar, keine eindeu-
tigen Rückschlüsse für die Auslegung der Bestimmung. 

19.5 Das historische Element hat den Willen des Gesetzgebers unter Heranziehung 
aller verfügbaren Gesetzesmaterialien zum Gegenstand. Diese sind zwar nicht 
unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu er-
kennen (HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, § 2 Rz. 92 ff.; BK ZGB-EMMENEGGER/ 
TSCHENTSCHER, Art. 1 N 309 ff.; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 
174 f.).

19.5.1 Erneut gehen die Lehrmeinungen auseinander. Die Minderheitsmeinung ist der 
Ansicht, dass sich die Mehrheit der Ratsmitglieder für eine massvolle Einführung 
des neuen VVG ausgesprochen und die neue Übergangsnorm begrüsst hätten. Ei-
ne Erweiterung des Katalogs von Art. 103a VVG sei im Parlament nicht verlangt 

11

worden, weshalb nicht von einem gesetzgeberischen Versehen bzw. einer Lücke 
ausgegangen werden könne (KLETT/KUZMANOVIC, HAVE 1/2022 S. 28). Im Übrigen 
spricht sich die Lehre überwiegend dafür aus, dass der Gesetzgeber mit Art. 103a 
VVG lediglich die Auswirkungen der VVG-Revision im Verhältnis zu den am Versi-
cherungsvertrag Beteiligten ordnen wollte (BSK VVG-SPECOGNA, Art. 103a N 22 ff.; 
PEDERGNANA/ELM, HAVE 2/2022 S. 120; VON ZEDTWITZ/MAISANO, Jusletter 1. März 
2021 Rz. 10 f.; wohl auch MORENO/WENDELSPIESS, HAVE 3/2021 S. 245 f.). 

19.5.2 Bereits im Jahr 2011 war eine Totalrevision des VVG geplant. Im Entwurf für die 
gescheiterte Revision war das direkte Forderungsrecht in Art. 91 Abs. 1 geregelt. 
Auch der damalige Entwurf enthielt eine Übergangsregelung (vgl. Art. 91 Abs. 1 
und Art. 130 E-VVG 2011, in: BBl 2011 7844 und 7855). Übergangsrechtlich war 
folgendes vorgesehen:
Art. 130 Abs. 3
Auf die beim Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden Verträge sind ab diesem Zeitpunkt folgende 
Bestimmungen anwendbar: die Artikel 1, 3, 6, 7, 8, 10 Absatz 2, 27, 28, 30, 31–36, 38–51, 53–55, 
57–64, 73–85, 88, 89, 91–102, 104–109 Absätze 2 und 3, 110–113, 116–128.

In der Botschaft zur gescheiterten Totalrevision wurde im Zusammenhang mit der 
Übergangsbestimmung in Art. 130 festgehalten (vgl. BBl 2011 7807): 
Absatz 3 nennt die Bestimmungen, die – vorwiegend aus Gründen des Versichertenschutzes – auch 
auf Verträge anwendbar sein sollen, die bereits vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes abge-
schlossen wurden.

In dem damaligen Gesetzesentwurf wurde das bereits dort vorgesehene direkte 
Forderungsrecht der geschädigten Person gegen das Versicherungsunternehmen 
auf bereits bestehende Verträge anwendbar erklärt. Es war sowohl im Entwurf als 
auch in der Botschaft von «Verträgen» die Rede. Dabei wurde keine Unterschei-
dung zwischen versicherungsvertraglichen Bestimmungen und solchen mit Drittwir-
kung gemacht. Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten sollte auf die beim 
Inkrafttreten des Gesetzes «bestehenden Verträge» anwendbar sein. In der dama-
ligen Übergangsbestimmung sollten somit nicht nur die Auswirkungen der VVG-
Revision im Verhältnis Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer ge-
ordnet werden. Es ging darum, die zeitliche Geltung der neuen Bestimmungen 
festzulegen, ob diese rückwirkend auch bei Vorliegen eines altrechtlichen Vertra-
ges anwendbar sind oder erst bei Abschluss eines neuen Vertrages. Dabei sollte 
es aber gerade nicht darauf ankommen, wer sich auf die neue Bestimmung stütz-
ten kann, ob der Versicherungsnehmer oder der am Vertragsverhältnis nicht betei-
ligte Geschädigte.

19.5.3 Im Gegensatz dazu enthielt der Vorentwurf des VVG aus dem Jahr 2016 keine 
Übergangsregelung mehr (Eidgenössisches Finanzdepartement [EFD], Erläutern-
der Bericht zur Vernehmlassungsvorlage vom 6. Juli 2016, Ziff. 2.4 betr. Art. 102):
Der Revisionsvorentwurf enthält bewusst keine Übergangsregelung, so dass die allgemeinen überg-
angsrechtlichen Regelungen und Grundsätze zur Anwendung kommen. Das neue Recht soll ab In-
krafttreten auch für bestehende Verträge gelten, es sei denn, das neue Recht beziehe sich auf Sach-
verhalte, die sich im Rahmen bestehender Verträge bereits abschliessend verwirklicht haben. […]

12

Der Vorentwurf sah mit anderen Worten zwar die Anwendung des neuen Rechts 
auf bestehende Verträge vor, hielt im Übrigen aber am Grundsatz fest, dass neues 
Recht nicht zur Anwendung kommen kann, wenn es um die Beurteilung von Sach-
verhalten geht, die sich bereits abschliessend unter altem Recht verwirklicht haben. 
Mit anderen Worten stand nie zur Diskussion, einen bestehenden Vertrag zum An-
lass zu nehmen, das neue Recht auf ein Schadensereignis anzuwenden, das sich 
noch unter der Geltung des alten Rechts verwirklicht hatte.

19.5.4 Im Vernehmlassungsverfahren wurde «im Sinne der Rechtssicherheit» eine explizi-
te Übergangsregelung wiederum gewünscht. Dabei wurde auf die in der geschei-
terten Totalrevision des VVG von 2011 vorgeschlagene Regelung verwiesen (vgl. 
Eidgenössisches Finanzdepartement [EFD], Vernehmlassungsverfahren zur Ände-
rung des Versicherungsvertragsgesetzes [VVG], Ergebnisbericht vom 28. Juni 
2017, Ziff. 4.1.1 betr. Art. 102). Als Folge wurde die hier auszulegende Übergangs-
bestimmung, dazumal noch als Art. 104 E-VVG, in den Gesetzesentwurf eingefügt, 
und wie folgt ausgestaltet (BBl 2017 5141 ff.):
Für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom … abgeschlossen worden sind, gelten fol-
gende Bestimmungen des neuen Rechts:
a. die Formvorschriften;
b. das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b.

Die Botschaft hielt dazu Folgendes fest (BBl 2017 5136):
Mit Blick auf eine verhältnismässige Regelung für bereits laufende Versicherungsverträge gelten für 
diese nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht ab Inkrafttreten des Gesetzes; alle anderen 
Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge.

Die Botschaft nimmt zwar ausdrücklich auf «bereits laufende Versicherungsverträ-
ge» Bezug und erläutert, dass «für diese» nur die Formvorschriften und das Kündi-
gungsrecht sofort gelten sollen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, 
dass nach der Vorstellung des Bundesrats mit der Übergangsbestimmung nur das 
Verhältnis zwischen den Vertragsparteien selbst geregelt werden sollte (BSK VVG-
SPECOGNA, Art. 103a N 13). Denn auch im Entwurf von 2011 war mit fast gleicher 
Formulierung allein von Verträgen, die vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes 
abgeschlossen wurde, die Rede. Trotzdem sollte die Bestimmung zum direkten 
Forderungsrecht, die gerade nicht vertraglicher Natur war, auf altrechtliche Verträ-
ge angewendet werden. Die Übergangsbestimmung bezog sich somit trotz ihres 
Wortlauts nicht nur auf Verträge, sondern auch auf andere versicherungsvertrags-
rechtliche Bestimmungen. Nachdem sie der hier strittigen Übergangsbestimmung 
Pate gestanden hat, sind keine Gründe ersichtlich, diese anders auszulegen. Dafür 
spricht auch der Zweck der Übergangsbestimmung, wie er sich aus dem Vernehm-
lassungsverfahren und den parlamentarischen Beratungen ergibt: Es ging darum, 
Rechtssicherheit zu schaffen. Dazu wäre eine Übergangsbestimmung nicht geeig-
net, die für einzelne Bestimmungen eine klare Regelung enthält, für die übrigen 
Bestimmungen aber die anwendbare Lösung offenlässt. Mit Blick auf den Vorent-
wurf und die Botschaft von 2011 ist davon auszugehen, dass mit der vorliegend 
strittigen Bestimmung keine solche Unterscheidung gewollt war und wie BBl 2017 
5136 ausdrücklich festhält, alle anderen Bestimmungen lediglich für neu abge-

13

schlossene Verträge gelten und somit von einem qualifizierten Schweigen ausge-
gangen werden kann.

19.5.5 Etwas Anderes kann auch der parlamentarischen Debatte nicht entnommen wer-
den. Die neu eingeführte Übergangsbestimmung wurde thematisiert, weil ein Min-
derheitsantrag auf die gänzliche Löschung der Übergangsbestimmung abzielte, 
und zwar mit der Begründung, dass eine Rückwirkung nicht mit dem Grundsatz der 
Rechtssicherheit vereinbar sei (vgl. Votum Amaudruz AB 2019 N 769). Verlangt 
wurde somit ein gänzlicher Verzicht auf die Rückwirkung. Dieser Antrag wurde 
letztlich abgelehnt, ohne jedoch ausführlich über die Auswirkungen der Überg-
angsbestimmungen beraten zu haben (vgl. Votum Flach AB 2019 N 766 f.). Den 
Materialien lässt sich immerhin das folgende, in der Literatur verschiedentlich auf-
gegriffene Votum von Nationalrätin Schneeberger entnehmen (AB 2019 N 770; vgl. 
BSK VVG-SPECOGNA, Art. 103a N 13; PEDERGNANA/ELM, HAVE 2/2022 S. 120; 
VON ZEDTWITZ/MAISANO, Jusletter 1. März 2021 Rz. 10): 
Zu Artikel 104, Übergangsbestimmung: Die Minderheit Amaudruz, die von Herrn Aeschi vertreten 
wurde, will die Aufhebung dieses Artikels. Die Mehrheit der Kommission folgt der Argumentation, dass 
bei einer verhältnismässigen Regelung für bereits laufende Versicherungsverträge für diese nur die 
Formvorschriften und das Kündigungsrecht ab Inkrafttreten des Gesetzes gelten; alle anderen Be-
stimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge. Laufende Verträge können also 
gemäss neuem Kündigungsrecht gekündigt werden. Das ist für beide Seiten vorteilhaft. Es gelten 
auch einfachere Formvorschriften, die E-Commerce erlauben. Man könnte also dann auch bei laufen-
den Verträgen auf E-Commerce umschalten. Das sind Vorteile, die wegfielen, wenn man diesen Arti-
kel aufheben würde. […]

Auch in der kurzen Debatte zur Übergangsbestimmung ist von Verträgen die Rede. 
Dies stimmt jedoch mit dem Botschaftstext überein. Und es wird wiederholt, dass 
alle anderen Bestimmungen lediglich für neu abgeschlossene Verträge gelten sol-
len. Eine Unterscheidung zwischen den am Vertragsverhältnis Beteiligten und dem 
Geschädigten erfolgte nicht. Der Minderheitsantrag, der sich gegen eine Rückwir-
kung des geltenden Rechts aussprach, wurde abgelehnt (vgl. Votum Amaudruz AB 
2019 N 769: «La minorité Amaudruz ne souhaite pas de modification rétroactive du 
droit en vigueur.»). Dass weitere Bestimmungen rückwirkend gelten sollten, wurde 
nicht gesagt und ist auch nicht anzunehmen, nachdem der Minderheitsantrag die 
Rückwirkung der neuen Bestimmungen gerade vollumfänglich ausschliessen woll-
te. Das Votum Schneeberger streicht allein die Vorteile einer beschränkten, in ihren 
Worten «verhältnismässigen», Rückwirkung hervor. Wäre nach Auffassung der 
Mehrheit die Rückwirkung anderer Bestimmungen nicht auszuschliessen gewesen, 
so wäre dies zweifellos als Reaktion auf den Minderheitsantrag gesagt worden. Ei-
ne Erweiterung des Katalogs von Art. 103a VVG nach dem Vorbild der Revisions-
vorlage von 2011 hatte das Parlament aber nicht verlangt (KLETT/KUZMANOVIC, 
HAVE 1/2022 S. 28). Es sollten im Sinne einer verhältnismässigen Regelung für 
bereits bestehende Verträge nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht 
rückwirkend gelten.

19.6 Im Ergebnis ist Art. 103a VVG auch auf das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 
Abs. 1bis VVG anwendbar. Insbesondere dem gesetzgeberischen Willen folgend 
bezieht sich die Übergangsbestimmung nicht nur auf das Verhältnis zwischen den 

14

am Versicherungsvertrag Beteiligten, sondern auch auf Bestimmungen mit Drittwir-
kung. Das direkte Forderungsrecht sollte nicht zum Gegenstand gesonderter 
übergangsrechtlicher Bestimmungen gemacht werden. Da von einem qualifizierten 
Schweigen auszugehen ist, finden die Übergangsbestimmungen des SchlT ZGB 
keine Anwendung. Damit ist auch die Anwendung von Art. 3 SchlT ZGB ausge-
schlossen. In diesem Zusammenhang ist immerhin darauf hinzuweisen, dass auch 
Art. 3 SchlT ZGB, der die Anwendung neuen Rechts auf bestehende gesetzliche 
Rechtsverhältnisse regelt, keine Grundlage dafür bietet, ein neues gesetzliches 
Rechtsverhältnis auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor Inkrafttreten des neu-
en Rechts abschliessend verwirklicht haben. Aus dem Vernehmlassungsverfahren 
zur Totalrevision von 2016 kann zudem geschlossen werden, dass selbst bei An-
wendung des neuen Rechts auf altrechtliche Verträge nie die Absicht bestand, das 
neue Recht auf altrechtliche Sachverhalte anzuwenden (vgl. E. 19.5.3 hiervor). Das 
würde es auch ausschliessen, das direkte Forderungsrecht auf ein Schadensereig-
nis anzuwenden, das – wie hier – vor Inkrafttreten des neuen Rechts bereits einge-
treten war.

20. Demzufolge steht der Klägerin somit kein direktes Forderungsrecht gegenüber der 
Beklagte zu. Die Klage ist mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen.

IV.

21. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei 
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach 
dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall 
ist die Klägerin mit ihren Begehren nicht durchgedrungen. In Anbetracht des Pro-
zessausgangs sind die Prozesskosten vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen. 
Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädi-
gung zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 

22. Die Gerichtskosten beschränken sich im vorliegenden Fall auf die Pauschale für 
den Entscheid (Entscheidgebühr; Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO). Diese bemisst sich 
anhand des Streitwerts und richtet sich nach den kantonalen Tarifen (Art. 91 Abs. 1 
und Art. 96 ZPO und Art. 42 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; 
BSG 161.12]).

22.1 Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 35ꞌ000.00. Die Pauschalen für den Ent-
scheid bewegen sich bei einem Streitwert von weniger als CHF 50ꞌ000.00 gemäss 
Art. 42 Abs. 1 Bst. a VKD zwischen CHF 1ꞌ000.00 und CHF 15ꞌ000.00. Innerhalb 
dieses Rahmens bemessen sich die Gebühren gemäss Art. 5 VKD anhand des ge-
samten Zeit- und Arbeitsaufwands, der Bedeutung des Geschäfts und der wirt-
schaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien. Erhöhungs- oder Reduktionsgründe 
i.S.v. Art. 6 und 7 VKD liegen keine vor. Weist ein Fall keine nennenswerten Be-
sonderheiten auf, ist er mithin weder als unter- noch als überdurchschnittlich einzu-
stufen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass keine mündliche Parteiver-
handlung stattgefunden hat, sind Zeit- und Arbeitsaufwand vorliegend als (leicht) 
unterdurchschnittlich einzustufen. Dagegen erweist sich die Bedeutung des Ge-

15

schäfts als überdurchschnittlich. Die mutmassliche wirtschaftliche Leistungsfähig-
keit der Parteien ist als durchschnittlich zu betrachten. 

22.2 Die Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO) werden in Anbetracht des vorange-
hend Gesagten auf CHF 7ꞌ200.00 festgesetzt. Sie werden vollumfänglich der Klä-
gerin auferlegt und dem Gerichtskostenvorschuss der Klägerin von CHF 7ꞌ200.00 
entnommen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

23. Weiter sind die von der Klägerin der Beklagten zu ersetzenden Parteikosten zu 
bestimmen. Der Parteikostenersatz besteht aus dem Honorar und den notwendi-
gen Auslagen (Art. 2 der Parteikostenverordnung [PKV; BSG 168.811]). 

23.1 Die Höhe der Parteientschädigung ist dabei unter Beachtung von Art. 5 Abs. 1 PKV 
festzusetzen. Bei einem Streitwert zwischen CHF 20ꞌ000.00 bis CHF 50ꞌ000.00 
sieht Art. 5 Abs. 1 PKV für ordentliche Verfahren eine Bandbreite des Honorars 
zwischen CHF 3ꞌ200.00 und CHF 15ꞌ700.00 vor. Innerhalb des Rahmentarifs be-
misst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, 
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 
des kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]). Der gebotene Zeitaufwand 
ist vorliegend als durchschnittlich zu bemessen. Dagegen sind die Bedeutung der 
Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses als überdurchschnittlich zu wer-
ten, dies aufgrund der grundlegenden Bedeutung der Streitsache für die Parteien 
und der komplexen rechtlichen Fragestellung. 

23.2 Die Beklagte macht ein Honorar von CHF 15ꞌ700.00 geltend (vgl. Honorarnote, 
pag. 150 f.). Dies entspricht einer Ausschöpfung des Tarifrahmens von 100%. 
Nach dem Gesagten und insbesondere aufgrund der überdurchschnittlichen Be-
deutung der Streitsache erscheint eine vollständige Ausschöpfung des Rahmenta-
rifs als sachgerecht und angemessen. Dazu kommen die Auslagen von insgesamt 
CHF 171.15.

23.3 Nicht zu berücksichtigen ist die Mehrwertsteuer. Die Beklagte hat zwar ihrem 
Rechtsvertreter eine Mehrwertsteuer auf den von ihm erbrachten Leistungen zu 
entrichten. Doch kann sie diese, da sie selber auch mehrwertsteuerpflichtig ist (vgl. 
Art. 10 MWSTG e contrario), wiederum als Vorsteuer in Abzug bringen (Art. 28 
MWSTG). Wirtschaftlich betrachtet bleibt diese Mehrwertsteuerzahlung also nicht 
an der Beklagten hängen, es entstehen ihr dadurch keine effektiven Ausgaben. 
Entsprechend erübrigt sich ein Ersatz der Mehrwertsteuer (so die Praxisfestlegung 
gemäss Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts Bern vom 13. November 
2014; ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in E. 6.2 ff. seines Urteils 
100.2013.137U vom 26. Mai 2014, abgedruckt in BVR 2014, 484 ff.; vgl. auch Urteil 
des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

23.4 Damit hat die Klägerin der Beklagten CHF 15ꞌ871.15 (inkl. Auslagen, ohne Mehr-
wertsteuer) als Parteientschädigung zu entrichten. 

16

Das Handelsgericht entscheidet:

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 7ꞌ200.00, werden der Klägerin zur Bezah-
lung auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss 
von CHF 7ꞌ200.00 verrechnet.

3. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 
15ꞌ871.15 (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zu eröffnen (Einschreiben):
- den Parteien

Bern, 6. März 2024 Im Namen des Handelsgerichts

Der Präsident:

Oberrichter Josi

 Die Gerichtsschreiberin:

Zwahlen

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 
30ꞌ000.00.

Hinweis: Die Beschwerde beim Bundesgericht wurde abgewiesen (Urteil 4A_189/2024 
vom 27. Januar 2025).