# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3bc9a66-64e3-5175-b47a-04cd305955f0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.08.2014 VD.2014.50 (AG.2014.460)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-50_2014-08-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.50

 

URTEIL

 

vom 6.
August 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Erik Johner  

und Gerichtsschreiber Dr. Peter
Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____ AG                                                                                       Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt, 

[...]   

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement,
Submissionen           Rekursgegnerin

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

B_____ AG                                                                                     Beigeladene

[...]  

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 22. Februar 2014

 

betreffend Submission (Neubau
Biozentrum der Universität Basel, 

BKP 600 Core & Shell / Rohbau, Gebäudehülle, Transportanlagen)

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement publizierte am 2. Oktober 2013 im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch die Ausschreibung für den "Neubau Biozentrum der Universität
Basel, BKP 600, Core & Shell (Rohbau, Gebäudehülle, Transportanlagen)"
im offenen Verfahren nach GATT/WTO. Gemäss Ausschreibung umfassen die Arbeiten
"hauptsächlich die tragende Konstruktion für ein 15-geschossiges Gebäude
plus drei Untergeschosse, die komplette Hülle (Dichtigkeitsperimeter), Fassade
aus Glas / Metall und die Transportanlagen. Nebst den Haupt- kommen auch
Nebenpositionen wie provisorische Installationen, Anpassung an bestehende
Leitungen, Rückbau Baugrubenabschlüsse, sowie Einlagen Haustechnik und
Ausbauarbeiten (Schlosserarbeiten, Deckenbekleidungen, Malerarbeiten, etc.) zur
Erstellung, welche im Rahmen des Core & Shell zu erbringen sind."
Innert der gesetzten Frist gingen unter anderen die Angebote der A_____ AG, der
B_____ AG sowie der C_____ AG ein. Am 3. Dezember 2013 ist die Offertöffnung
erfolgt. Am 22. Februar 2014 wurde der Zuschlag an die B_____ AG im
Kantonsblatt publiziert. Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 verlangte die A_____
AG von der Beschaffungsstelle eine erweiterte Begründung des Zuschlags, woraus
ersichtlich sei, weshalb ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei und worin
die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes
lägen. Die Beschaffungsstelle hat der A_____ AG am 28. Februar 2014 eine
"erweiterte Begründung" im Sinne eines weiteren Entscheids gemäss §
27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100)
zugestellt. 

 

Gegen diesen
weiteren Entscheid richtet sich der Rekurs der A_____ AG (Rekurrentin) vom 12.
März 2014, womit sie beantragt, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die
Bieterinnen C_____ AG und B_____ AG (Beigeladene) seien vom Verfahren
auszuschliessen und der Zuschlag sei der Rekurrentin zu erteilen; eventualiter
sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an die Vergabestelle
zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung
festzustellen. In prozessualer Hinsicht hat die Rekurrentin beantragt, dem Rekurs
sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen; die Akten
der Vergabestelle seien beizuziehen und der Rekurrentin sei umfassende Akteneinsicht
zu gewähren und alsdann Gelegenheit zur ergänzenden Begründung und
Antragstellung zu geben, beziehungsweise sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Mit Verfügung
vom 19. März 2014 hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident dem Rekurs
vorsorglich die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Beigeladene  hat mit
Eingabe vom 14. April 2014 mitgeteilt, dass sie sich am Rekursverfahren
"nicht beteiligen" werde. Sinngemäss beantragt sie die Abweisung des
Rekurses, und sie weist auf die Vertraulichkeit der von ihr im Rahmen der
Ausschreibung eingereichten Unterlagen hin. Das Bau- und Verkehrsdepartement
(Rekursgegnerin) beantragt mit Rekursantwort vom 15. April 2014, sämtliche von
der Rekurrentin gestellten Rechtsbegehren seien abzuweisen, und die
Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügungen sei zu bestätigen; die ordentlichen
und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien der Rekurrentin
aufzuerlegen. Zum Verfahren beantragt die Rekursgegnerin, die vorläufig
bewilligte aufschiebende Wirkung sei aufzuheben. Eventualiter sei die
Rekurrentin zur Sicherstellung von mindestens CHF 600'000.– zu verpflichten.
Auf einen zweiten Schriftenwechsel vor dem definitiven Entscheid über die
aufschiebende Wirkung sei zu verzichten. Das Begehren auf Einsichtnahme in alle
Akten des Submissionsverfahrens, soweit es über die für das Rekursverfahren
eingereichten relevanten Antwortbeilagen hinausgehen sollte, sei abzuweisen.

 

Mit Verfügung
vom 16. April 2014 hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident die
aufschiebende Wirkung bestätigt, das Begehren auf Sicherstellung abgewiesen und
die Antwortbeilagen des Rekursgegners (act. 5) zur Einsichtnahme an die Rekurrentin
zugestellt, nicht aber die  Separatantwortbeilagen 5b, 12a, 12b und 13 b
(act. 6). Nach Eingang entsprechender Stellungnahmen der Rekursgegnerin und der
Beigeladenen (act. 7 - 11) hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident
mit Verfügung vom 29. April 2014 der Rekurrentin aus der Separatbeilage 7b die
Seiten 4 - 6 (Bewertung der Beigeladenen), die Übersicht über die Bewertung der
Angebote sowie die "Separatübersicht zu 3.4, Zuschlagskriterien,
Schlüsselpersonen" mit den Abdeckungen des Instruktionsrichters, welche
die Rekursgegnerin und die Beigeladenen ergänzt haben, zur Einsichtnahme
zugestellt (act. 11). 

 

Die Rekurrentin
hält mit Replik vom 22. Mai 2014 an ihren Anträgen fest, wobei sie die
prozessualen Anträge dahingehend anpasst, dass während der Dauer des Rekursverfahrens
die aufschiebende Wirkung aufrechtzuerhalten und der Rekurrentin Akteneinsicht
in die Projektanalyse der Beigeladenen (act. 6, Separatbeilage 12b) zu gewähren
sei; sie ersucht um Fristansetzung, um ihre Ausführungen zu ergänzen. Der
instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat mit Verfügung vom 28. Mai 2014
diesen Antrag auf Akteneinsicht und Fristansetzung abgewiesen, vorbehältlich
eines anderslautenden Entscheids der Kammer.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(BeschG, SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren
innert 10 Tagen Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist
somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat
als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Zuschlags (§ 13 Abs. 1 VRPG; SG 270.100) und
ist daher zum Rekurs legitimiert.

 

Auf den frist-
und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten (§ 30 Abs. 1 BeschG). Da der
Vertrag mit der Beigeladenen nicht abgeschlossen wurde, ist gemäss § 30 Abs. 4
BeschG der Hauptantrag der Rekurrentin zu beurteilen. Ebenfalls einzutreten ist
auf den Antrag der Rekurrentin, die Beigeladene sei vom Verfahren auszuschliessen.
Nicht einzutreten ist auf das Begehren der Rekurrentin auf Ausschluss der C_____
AG vom Verfahren. Diese ist auf dem dritten Rang platziert und hat dies
akzeptiert. Der Rekurrentin als Zweitplatzierten würde aus dem Ausschluss der
Drittplatzierten kein Vorteil erwachsen, womit sie auch kein schützenswertes
Interesse daran hat. 

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die
Vergabebehörde das öffentliche Recht unrichtig angewendet, den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse
Angemessenheit findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994 [IVöB; SR 172.056.4]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar
2012 E. 1.1). 

 

1.3      Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt, sofern die
Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident
die Rekurrentin mit Verfügung vom 16. April 2014 darauf hingewiesen, dass er
beabsichtigt, keine mündliche Verhandlung durchzuführen. Die anwaltlich
vertretene Rekurrentin hat die Gelegenheit wahrgenommen, sich replicando noch
einmal schriftlich zur Sache zu äussern. Einen Antrag auf Durchführung einer
mündlichen Parteiverhandlung hat sie nicht gestellt, weshalb von einem
impliziten Verzicht auf eine solche ausgegangen (BGer 8C_112/2013 vom
2. Mai 2013 E. 2.2) und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg gefällt
werden kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; VGE VD.2013.219 E. 1.3; VD.2013.51 vom
16. Oktober 2013 E. 1.2).

 

2.

2.1      

2.1.1   Die
Rekurrentin hat mit Rekursbegründung den Antrag auf Einsicht in die Verfahrensakten
gestellt und unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts BGer 2P.226/2002
vom 20. Februar 2003 geltend gemacht, dass auch direkte oder indirekte Einsicht
in die Konkurrenzofferte zu gewähren sei. Mit Verfügung vom 16. April 2014
wurden der Rekurrentin die Beilagen zur Rekursantwort (act. 5) zur Einsichtnahme
zugestellt. Keine Einsichtnahme gewährt wurde in die in act. 6 enthaltenen
Separatantwortbeilagen 5b (Offerte der Beigeladenen vom 3. Dezember 2013); 12a
(Ausgefüllter Fragekatalog der Beigeladenen), 12b (Ausgefüllte Seite 5 Fragebogen
der Beigeladenen) und 13b (Auftragsanalyse zum Projekt der Beigeladenen). Mit
Verfügung vom 29. April 2014 wurden der Rekurrentin aus der Separatbeilage
7 b (Exemplar Gericht; Jury-Protokoll vom 17. Dezember 2013,
"Zuschlagskriterium 3: Schlüsselpersonen" sowie "Bewertung der
Angebote" jeweils komplett) die Seiten 4 - 6 (Bewertung der Beigeladenen),
sowie die "Separatübersicht zu 3.4, Zuschlagskriterien,
Schlüsselpersonen" mit den Abdeckungen des Instruktionsrichters zur
Einsichtnahme zugestellt. Diejenigen Passagen, welche Geschäftsgeheimnisse
enthalten, wurden abgedeckt. 

 

Die Rekurrentin
macht replicando geltend, ihr Interesse an der Einsichtnahme in die
Separatbeilage 13b (Projektanalyse der Beigeladenen) sei höher zu gewichten als
das Geschäftsgeheimnis der Beigeladenen. Da sich die Ausführungen der Beigeladenen
in dieser Separatbeilage zudem auf das vorliegend zu beurteilende, konkrete
Projekt bezögen, sei nicht ersichtlich, inwiefern überhaupt Geschäftsgeheimnisse
der Beigeladenen offenbart werden könnten. Die Rekurrentin stellt daher Antrag
auf Einsichtnahme in die Separatbeilage 13b, allenfalls unter Abdeckung der
Textpassagen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten. 

 

2.1.2   Der
instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat diesen Antrag unter Vorbehalt
einer anderslautenden Entscheidung der Kammer abgewiesen. Dies ist hier zu
bestätigen. Die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten, welche
vertrauliche Angaben, namentlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird durch § 9
lit. f BeschG explizit geschützt; dies mit Ausnahme des
Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden
Mitteilungen. Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der
Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen Recht weiter konkretisiert.
Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht
vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt werden müssen und
nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters oder ohne
gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen. Die
Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der
Mitbewerber begrenzt auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 BV im Rechtsmittelverfahren. Daher besteht nach bundesgerichtlicher und
auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungswesens kein Recht auf Einsicht in die Offertunterlagen von
Konkurrenten (BGer 2C_450/2011 vom 25. September 2011 E. 3; 2P.226/2002 vom 20.
Februar 2003 E. 2.1; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013; VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 2). Bei der Projektanalyse der Beigeladenen handelt es sich um einen
wichtigen Bestandteil ihrer Offerte. Sie enthält deren Beurteilung des Projekts
unter Berücksichtigung ihrer eigenen Erfahrungen und ihres Know-hows, sowie die
Beschreibung der von ihr vorgesehenen Projektausführung. Die Projektanalyse
besteht im Wesentlichen aus Sachausführungen und Analysen, welche dem
Geschäftsgeheimnis unterliegen (vgl. auch VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013,
E. 2.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2). Eine Einsichtnahme in die wenigen
Textpassagen, welche keinen Geschäftsgeheimnischarakter haben, würde der
Rekurrentin die von ihr in Aussicht gestellte "vergleichende Stellungnahme"
gerade nicht ermöglichen. Daher erweist sich auch eine Einsichtnahme mit
Abdeckungen nicht als sinnvoll, und der Antrag ist abzuweisen. Es ist Sache des
Gerichts, unter Berücksichtigung sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte
der Beigeladenen, zu prüfen, ob der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen
ist oder nicht. 

 

2.2      

2.2.1   Die
Rekurrentin macht mit Rekursbegründung geltend, dass die "erweiterte
Begründung" des Zuschlags (RB 2) äusserst dürftig und nicht mit der
erforderlichen Sorgfalt verfasst worden sei. Dies ergebe sich bereits daraus,
dass die Vergabestelle auf Seite 4 von der Mitbewerberin C_____ AG statt von
der Rekurrentin spreche. Zudem zeige der Fehler bei der Bewertung des Preises
(vgl. dazu nachstehend Ziff. 4), dass die Begründung nicht sorgfältig
verfasst worden sei. Implizit macht die Rekurrentin damit eine Verletzung der
Begründungspflicht geltend. 

 

2.2.2   Aus
dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt
sich, dass die Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich
begründet werden muss, damit sie von den Mitbewerbern sachgerecht angefochten
werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April
2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht
alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer
2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 m.H. auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270;
BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE.2014.5 vom 21. Mai 2014
E. 2.4). Es stellt sich die Frage, ob die erweiterte Begründung vom 28.
Februar 2014 diesen Anforderungen genügt.  

 

2.2.3   Die
Vergabestelle hat die erweitere Begründung auf Gesuch der Rekurrentin vom 24.
Februar 2014 (RAB 10) hin erstellt. Mit diesem Gesuch hat die Rekurrentin in
Anlehnung an den Wortlaut von § 27 Abs. 2 lit. d und e BeschG die Zustellung eines
Vergabeentscheides beantragt, aus welchem ersichtlich sei, "aus welchen
Gründen unser Angebot vom 3. Dezember 2013 nicht berücksichtigt wurde und was
die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots
sind". 

 

In der
erweiterten Begründung stellt die Vergabestelle auf insgesamt vier Seiten die
Bewertung der Rekurrentin und jene der Beigeladenen in Bezug auf den Angebotspreis,
die Auftragsanalyse zum Projekt und die Schlüsselpersonen Projektleiter und
Bauleiter zusammengefasst gegenüber. Die Rekurrentin konnte aufgrund dieser Darstellung
erkennen, in welchen Punkten sie besser oder schlechter abgeschnitten hat als
die Beigeladene. Die erweiterte Begründung enthält eine zwar knappe, aber konzise
Darstellung der Gründe, welche zu dieser Bewertung geführt haben. Die Rekurrentin
konnte anhand dessen ihre Kritikpunkte am angefochtenen Entscheid darlegen und
erläutern. Die Begründungsdichte der erweiterten Begründung ist somit nicht zu
beanstanden, zumal die Rekurrentin in ihrem Gesuch keine speziellen Punkte erwähnt
hatte, auf welche die Vergabestelle vertieft hätte eingehen sollen. Auf die Frage,
ob die Begründung und die ihr zugrunde liegende Bewertung korrekt sind, wird im
Rahmen der materiellen Prüfung einzugehen sein.

 

3.

3.1      

3.1.1   Die
Rekurrentin macht mit Rekursbegründung geltend, dass die Beigeladene vom
Verfahren auszuschliessen sei, da sie in ihrer Offerte den Namen der Subunternehmerin
Fassadenbau nicht genannt habe, was im Widerspruch zu Ziff. 1.11.8 der Ausschreibungsunterlagen
stehe. Die Vergabestelle habe die Anforderungen an die zu erstellende Fassade
in solcher Weise umschrieben und technisch spezifiziert, dass im Ergebnis nur
eine sogenannte Closed-Cavity-Fassade habe angeboten werden können. Dies habe
zur Folge gehabt, dass als Subunternehmer für den Fassadenbau allein das Unternehmen
D_____, beziehungsweise deren schweizerische Tochtergesellschaft E____ AG in
Arlesheim BL in Frage gekommen sei. Durch das Offenlassen oder die
Mehrfachnennung von Subunternehmern hätte die Beigeladene bei der Preiskalkulation
das – von der Rekurrentin ebenfalls eingeholte – Angebot der Firma F_____ AG in
der Höhe von CHF 18,25 Mio. (ohne Fassadenbefahranlage, Pos. 3.7) berücksichtigen
können, welches in einem Eins-zu-eins Vergleich der offerierten Leistungen um
mindestens CHF 850'000.– unter dem Angebot der E_____ AG gelegen habe. Die
fehlende definitive Bezeichnung zum Zeitpunkt der Offerteingabe hätte nach
Auffassung der Rekurrentin zu einem Ausscheiden der Beigeladenen mangels
Ausschreibungskonformität beziehungsweise wegen Nichterfüllung der Vorgaben
führen müssen. Indem die Vergabestelle die Beigeladene trotz der
Unvollständigkeit ihres Angebots nicht ausgeschlossen habe, habe sie gegen das
Vergaberecht verstossen. Es liege ein schwerer Verstoss gegen den Grundsatz der
Ausschreibungskonformität vor, da sich die Beigeladene dadurch einen Wettbewerbsvorteil
gesichert habe, dass sie einen geringeren Preis habe offerieren können. Es
lägen Anzeichen für ein verdecktes Angebot vor. Im öffentlichen Vergabeverfahren
sei der Preis mit dem Einreichen des Angebots grundsätzlich fixiert. Indem die
Beigeladene das Subunternehmen nicht genannt habe, habe sie sich die
Möglichkeit offen gehalten, die Preisdifferenz von CHF 850'000.– zwischen der
der Offerte F_____ AG und derjenigen der E_____ AG innerhalb des Gesamtangebots
bei den Subunternehmern durch Nachverhandlungen zu absorbieren. Daher sei die
Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen, und der Zuschlag sei der Rekurrentin
zu erteilen.

 

3.1.2   Die
Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass die Beigeladene, anders als von der
Rekurrentin vermutet, bereits in der Offerte den Subunternehmer Fassade unmissverständlich
bezeichnet und dokumentiert habe. 

 

3.1.3   In
der Tat bezeichnet die Beigeladene das Subunternehmen Fassadenbauer bereits im
Fragekatalog zur Offerte (act. 6, Separatantwortbeilage 12b) und ebenfalls auf
der CD mit ihrer Offerte (act. 6, Separatantwortbeilage 5b) in abschliessender
Weise. Dementsprechend ergibt sich aus dem Protokoll der Angebotsbesprechung
mit der Beigeladenen (act. 6, Separatantwortbeilage 12a) unter Ziffer BKP 215,
Fassadenbau, auch kein Hinweis auf den Subunternehmer mehr – die Frage war ja bereits
geklärt. Dass im technischen Gespräch die Frage nach dem Subunternehmen den
einen Anbieterinnen gestellt wurde, den andern dagegen nicht, erklärt die Rekursgegnerin
nachvollziehbar damit, dass die Bedarfsstelle die Fragebögen spezifisch auf die
Anbieterinnen hin erstellt hat, weshalb auch nicht allen Anbieterinnen
dieselben Fragen gestellt wurden. Es fällt denn auch auf, dass aus dem
Fragebogen, auf welchen sich die Rekurrentin bezieht und den sie offenbar von
der E_____ AG erhalten hat (RB 11), nicht hervorgeht, für wen dieser verfasst
worden war: Auf dem Ausschnitt BKP 215.2, Fassadenbau ("Anhang 2" der
RB 11), wurde, anders als auf den übrigen Ausschnitten ("Anhang 1"
der RB 11), auch nicht handschriftlich "A_____ AG" angemerkt. Dies
deutet darauf hin, dass der "Anhang 2" wohl nicht aus dem für die
Beigeladene bestimmten Fragebogen stammt. Die Vermutung der Rekurrentin, wonach
sich die Beigeladene mit der Nichtnennung des Subunternehmers Fassadenbau einen
Wettbewerbsvorteil habe sichern wollen, erweist sich somit als unzutreffend.
Ihr auf diese Vermutung gestützter Antrag auf Ausschluss der Beigeladenen ist
somit abzuweisen. Damit erweist sich die Frage als unerheblich, ob sich die
Vergabestelle zu Recht ein Vetorecht bezüglich des Subunternehmers ausbedungen
hat. Immerhin ist zu bemerken, dass ein solches Vetorecht bereits in den
Ausschreibungsunterlagen enthalten war, welche die Rekurrentin hätte anfechten
können (Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB), was sie jedoch nicht
getan hat. 

 

3.2      Die
Rekurrentin macht replicando geltend, dass bereits in der unterschiedlichen
Ausgestaltung der Fragebögen für das technische Gespräch ein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot liege. 

 

3.2.1 Zunächst
stellt sich die Frage, ob auf die erstmals in der Replik erhobene Rüge
überhaupt eingetreten werden kann. Gemäss § 30 Abs. 1 BeschG wie auch § 16 Abs.
2 VRPG muss aus dem begründeten Rekurs hervorgehen, weshalb der angefochtene
Entscheid aufgehoben werden soll. Eine erstmals in der Replik erhobene Rüge, zu
deren Erhebung bereits mit dem Rekurs Anlass bestanden hatte, ist daher
verspätet (Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 477 S. 505; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005, S. 277, 307). 

 

Immerhin hat die
Rekurrentin aber den Hinweis, für die Anbieterinnen seien unterschiedliche
Fragebögen ausgearbeitet worden, bereits mit der Rekursbegründung thematisiert
– auch wenn sie daraus lediglich die für die Beigeladene unzutreffende
Folgerung gezogen und moniert hat, die Beigeladene und die Drittplatzierte
hätten in ihrer Offerte den Subunternehmer Fassadenbau nicht abschliessend
bestimmt. Die Rekursgegnerin hat denn auch mit der Rekursantwort zu den
behaupteten Formfehlern im Zusammenhang mit dem "technischen
Gespräch" und dem im Hinblick auf dieses Gespräch zugestellten
Fragenkatalog Stellung genommen. Auf die Rüge ist somit einzutreten.

 

3.2.2   Die
Rekursgegnerin führt aus, dass sich die Bauherrschaft gemäss Kapitel 1.11.7 der
Publikationsschrift vorbehalten habe, mit der/den Bestrangierten nach
eingehender Prüfung und Bewertung der Unterlagen ein technisches Gespräch zu
führen. Dies bedeute zum einen, dass das Bereinigungsgespräch nicht zwingend,
und schon gar nicht mit allen Anbieterinnen, sondern allenfalls mit der/den
Bestrangierten stattzufinden habe. Zum anderen sei das Bereinigungsgespräch
auch nicht Bestandteil der Bewertung, da diese dem Gespräch vorangegangen sei.
Die Rekurrentin könne also grundsätzlich weder aus den Fragekatalogen noch aus
dem Bereinigungsgespräch etwas zu ihren Gunsten ableiten. Hätte dieses
technische Gespräch in die Bewertung einfliessen sollen, wäre es zwingend
notwendig gewesen, dies in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben; dies
sei vorliegend jedoch nicht der Fall. 

 

3.2.3   Die
Rekurrentin repliziert hierauf, das technische Gespräch sei, wie in den
Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich angezeigt, verbindlicher
Bestandteil der Submission gewesen. Die technischen Gespräche hätten mit allen
Anbieterinnen und zudem vor dem Vergabeentscheid stattgefunden, welcher erst am
18. Februar 2014 gefällt worden sei (RAB 8). Der Behauptung der Rekursgegnerin,
wonach der Fragebogen weder bei den Eignungsnachweisen noch bei den
Zuschlagskriterien berücksichtigt worden sei, widerlege sie selber, indem sie
festhalte, dass die technischen Gespräche der Prüfung der eingereichten
Angebote gedient hätten und deren Ergebnisse sogar Vertragsbestandteil der
berücksichtigten Anbieterinnen würden. Dementsprechend habe die Beigeladene
offenbar noch im technischen Gespräch die Einhaltung der vorgegebenen Werte für
die Rohbautoleranzen (50 % der Werte der SIA-Norm V414/10) nachträglich
bestätigen dürfen. Dies zeige offenkundig, dass das Ergebnis der technischen
Gespräche bei der Bewertung der Angebote durchaus berücksichtigt worden sei –
allerdings in offensichtlich willkürlicher Weise nur dann, wenn das Ergebnis
zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei. 

 

3.2.4   Auf
die Frage, ob die Beigeladene aufgrund der fehlenden Bestätigung der Einhaltung
der vorgegebenen Werte für die Rohbautoleranzen in der Offerte vom Verfahren
hätte ausgeschlossen werden müssen, wird weiter hinten einzugehen sein.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Vorgehen der Vergabestelle bei den technischen
Gesprächen mit teilweise unterschiedlichen Fragebögen einen Verfahrensfehler darstellt.

 

Im
Anwendungsbereich des IVöB sind Verhandlungen über Preise, Preisnachlässe und
Änderungen des Leistungsinhalts nicht zulässig; die bloss technische Bereinigung
der Angebote, die keine solchen Elemente enthält, aber schon. Bei der Prüfung
der Offerten können von den Anbietern und Anbieterinnen weitere Erläuterungen bezüglich
ihrer Eignung und ihrer Angebote verlangt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2013, Rz. 711 ff.; Leitfaden der KBOB zur
Beschaffung von Werkleistungen, Stand September 2010, S. 31). Dementsprechend
sieht auch § 25 BeschG vor, dass zur Klärung des Offertinhaltes Rückfragen
zulässig sind.

 

Beide Parteien
gehen zutreffend davon aus, dass sich die Vergabestelle in den
Submissionsunterlagen (RB 6) unter Ziff. 1.11.7 vorbehalten hat, mit der/den
Bestrangierten nach eingehender Prüfung und Bewertung der Unterlagen ein
technisches Gespräch zu führen, "in dem sichergestellt wird, dass die
gemachten Angaben eingehalten werden können. Das Gespräch wird protokolliert;
die Vereinbarungen und gemachten Aussagen sind verbindliche Bestandteile des
GU-Vertrages." Die Rekurrentin hat diese Ausschreibungsunterlagen
anlässlich deren Publikation nicht beanstandet. Im Einklang damit wurde der
Inhalt des technischen Gesprächs protokolliert, und der Fragenkatalog wurde den
Anbieterinnen vorgängig des technischen Gesprächs zur Vorbereitung zugestellt. 

 

Es stellt sich
die Frage, weshalb die Vergabestelle die technischen Gespräche nach der
Bewertung der Offerten, aber vor der Eröffnung des Zuschlages geführt hat. Da
die Offerten zu diesem Zeitpunkt bereits eingehend geprüft und bewertet waren,
konnten und durften keine Fragen mehr offen stehen, welche für die Bewertung
der Offerten hätten von Bedeutung sein können. Mit diesem Vorgehen wurde
sichergestellt, dass die Anbietenden ihre Offerte nicht nach dem Abgabetermin,
aber noch mit Effekt für die Bewertung, abändern oder ergänzen konnten. Nicht
zu beanstanden ist, dass die Gespräche mit allen drei Anbieterinnen geführt
wurden, obwohl das Ergebnis der Bewertung zu diesem Zeitpunkt bereits
feststand, denn es war nicht auszuschliessen, dass anlässlich der technischen
Gespräche noch Tatsachen hätten zum Vorschein kommen können, welche zum
Ausschluss der entsprechenden Anbieterin hätten führen müssen. Ebenso wenig ist
zu beanstanden, dass in den technischen Gesprächen Einzelfragen thematisiert
wurden, welche sich aus der Prüfung der jeweiligen Offerten ergeben hatten, und
dass die Fragebögen folglich individuell auf die jeweiligen Offerenten
zugeschnitten waren. Immerhin ist festzuhalten, dass der Fragebogen für die
Rekurrentin und jener für die Beigeladene im Wesentlichen übereinstimmen und
die wenigen Unterschiede (Kranstandorte, System weisse Wanne, Baureinigung,
Option Schalung; Risikoeinschätzung, Fassadenmontage, Fassadengerüst;
Terminplan Variante zur Beschleunigung, Sicherheitskonzept Betonierfaltbühne
und Hochbaugerüste, alternative Produktvorschläge) angesichts der unterschiedlich
ausgestalteten Offerten sachlich begründet und nachvollziehbar sind. Die
Durchführung der technischen Gespräche und die für deren Protokollierung vorgesehenen
Fragebögen stellen damit keinen Verfahrensmangel dar. 

 

3.2.5   Die
Rekurrentin rügt weiter, dass die Vergabestelle, entgegen ihren Ausführungen,
das Ergebnis der technischen Gespräche und die ausgefüllten Fragebögen bei der
Bewertung der Angebote berücksichtigt habe, dies jedoch, in Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots, nur bei der Beigeladenen, nicht aber bei der
Rekurrentin. Die Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass weder die technischen
Gespräche noch die Fragebögen in die Bewertung eingeflossen seien. 

 

Die Jury hat
gemäss ihrem Bericht vom 17. Dezember 2013 (act. 5 Separatbeilage 7a)
festgehalten, dass nur die abgegebenen Unterlagen bewertet werden durften,
nicht aber das "technische Bewertungsgespräch" [recte: technische
Gespräch]; die Rangierung müsse vorher abgeschlossen sein. Dementsprechend
wurden die Eignungskriterien geprüft und die Offerten bewertet und rangiert.
Die Jury hat das Zuschlagskriterium 2 "Auftragsanalyse zum Projekt"
mit den Unterkriterien Allgemeine Projektanalyse, projektspezifische
Risikoanalyse, Terminplan, Montage- und Sicherheitskonzept und Vorgehenskonzept
Rohbautoleranzen sowie das Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen" am
17. Dezember 2013 bewertet und die dabei vergebenen Punkte in einer
Gesamtbewertung der Offerten zusammengeführt. Dabei wurde auch die fehlende
Bestätigung der 50 % SIA-Toleranz in der Offerte der Beigeladenen berücksichtigt,
was zu einer Bewertung mit 3 Punkten geführt hat. Entgegen der Auffassung der
Rekurrentin wurde diese Bewertung indessen nicht noch nach oben korrigiert,
nachdem die Beigeladene die Einhaltung dieser Vorgabe im Rahmen des technischen
Gesprächs nachträglich zugesichert hatte. 

 

Daraus ergibt
sich, dass die Eignungs- ebenso wie die Zuschlagskriterien im Einklang mit den
Ausschreibungsbedingungen allein gestützt auf die Offerte und die eingeholten
Referenzen geprüft und beurteilt worden sind. Damit wurde die Gleichbehandlung
der Anbieterinnen sichergestellt und ausgeschlossen, dass diese ihre Offerten
im Rahmen der technischen Gespräche hätten nachbessern und damit in
unzulässiger Weise auf die Bewertung hätten einwirken können. Dieses Vorgehen,
welches bereits in den Ausschreibungsunterlagen transparent dargestellt wurde,
ist nicht zu beanstanden. Es wäre mit den Ausschreibungsunterbedingungen nicht
zu vereinbaren, wenn die technischen Gespräche bei der Bewertung der
Zuschlagskriterien berücksichtigt worden wären.

 

3.3

3.3.1   Die
Rekurrentin begründet ihren Antrag auf Ausschluss der Beigeladenen vom
Verfahren auch damit, dass die Beigeladene "zu der für ein Hochhaus mit
einer Höhe von 70 Metern ganz wesentlichen Frage der Rohbautoleranz" kein
gültiges Angebot eingereicht habe, wie die Vergabeinstanz selber festgehalten
habe. 

 

3.3.2   Die
Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass die Beigeladene in ihrem Vorgehenskonzept
die Forderung der Bauherrschaft nach einer verschärften Rohbautoleranz (50 %
SIA-Toleranz) zwar nicht erwähnt habe. Die Bedarfsstelle habe eine solche
explizite Bestätigung aber auch nicht verlangt. Die Beigeladene habe die Erfüllung
der entsprechenden Forderung aber auf Nachfrage der Vergabestelle im – nicht
bewerteten – technischen Gespräch bestätigt. 

 

3.3.3   Hierzu
repliziert die Rekurrentin, dass es nicht angehe, dass die Beigeladene die
Einhaltung der vorgegebenen Werte für Rohbautoleranzen erst im technischen
Gespräch habe bestätigen können. Richtigerweise hätte diese Anbieterin, welche
die für ein Hochhaus zentrale Vorgabe nicht mit der Offerte bestätigt hatte,
zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. 

 

3.3.4   Die
Vergabestelle hat für die Fassadenkonstruktion und deren Anschlüsse an den
Rohbau die Einhaltung einer um 50 % reduzierten Rohbautoleranz der Norm SIA
V414/10 verlangt. Dies wurde den Offerentinnen anlässlich der Begehung vom
18. Oktober 2013 mitgeteilt (Rekursbeilage 23). Aus den Akten ergibt sich,
dass die Beigeladene die Einhaltung dieser Vorgabe in ihrer Offerte nicht
explizit bestätigt hat, was denn auch bemängelt und bei der Bewertung
berücksichtigt worden ist. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beigeladene
die Einhaltung dieser Vorgabe bereits in der Offerte explizit hätte zusichern
müssen, und ob sie bei mangelnder Zusicherung vom Verfahren hätte
ausgeschlossen werden müssen. Dies ist zu verneinen. In den
Ausschreibungsunterlagen, insbesondere in den durch das Bauobjekt bedingten besonderen
Bestimmungen, werden zahlreiche Vorgaben und Rahmenbedingungen definiert,
welche das Bauwerk erfüllen und welche bei der Ausführung beachtet werden müssen.
Die Einhaltung dieser Vorgaben muss in der Offerte allerdings nur dann explizit
zugesichert werden, wenn dies als eigens geforderter Nachweis mit schriftlicher
Bestätigung verlangt wird. In den übrigen Fällen kann und muss die Vergabestelle
davon ausgehen, dass die Offerte von den in den Submissionsunterlagen aufgeführten
Vorgaben und Rahmenbedingungen ausgeht. Dass darin eine explizite Bestätigung
der Einhaltung der Rohbautoleranz verlangt würde, behauptet auch die
Rekurrentin zu Recht nicht. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vergabestelle die Beigeladene trotz fehlender expliziter Zusicherung nicht vom
Verfahren ausgeschlossen, diesen Punkt aber bei der Bewertung berücksichtigt
hat. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vergabestelle im Hinblick
auf den abzuschliessenden Werkvertrag eine solche explizite Zusicherung im
Rahmen der technischen Gespräche sowohl von der Rekurrentin als auch von der
Beigeladenen eingeholt hat. Es kann hier offen bleiben, ob die Vergabestelle
die Beigeladene nachträglich hätte ausschliessen müssen, wenn die Beigeladene
im technischen Gespräch keine solche explizite Zusicherung abgegeben hätte.

 

3.4

3.4.1   Die
Rekurrentin hält in der Rekursbegründung fest, dass die Beigeladene die einzige
der drei Anbieterinnen sei, die noch nie ein Hochhaus in diesem Umfang erstellt
habe. Die Rekurrentin zieht daraus aber keine rechtlichen Konsequenzen. 

 

3.4.2   Die
Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass diese Behauptung weder den Tatsachen
entspreche noch substanziiert sei. Zudem habe für die Prüfung der Eignung gar
kein Nachweis der Erstellung eines Hochhauses erbracht werden müssen. Vielmehr
seien zwei Referenzobjekte verlangt worden, welche bezüglich Leistungsart mit
mindestens Baukategorie 5 (Schwierigkeitsgrad gemäss der Norm SIA 102,
Ziff. 7.8) oder höher und Leistungsumfang (Auftragswert mindestens CHF 25
Mio. exkl. MWST und einem Anteil von mindestens CHF 5 Mio. exkl. MWST für die
Fassade respektive CHF 10 Mio. exkl. MWST für Baumeisterarbeiten) mit der ausgeschriebenen
Leistung vergleichbar seien (Fragebogen S. 7 und 8). Die Baukategorie 5 umfasse
anspruchsvolle Bauaufgaben verschiedener Bauwerksarten, also mitnichten nur
Hochhäuser, wobei dieser Begriff auch in der Norm SIA 102 keine Verwendung
finde.

 

3.4.3   Hierauf
repliziert die Rekurrentin, dass sie aufgrund der eingeschränkten Akteneinsicht
die Referenzen im Fragebogen der Beigeladenen nicht überprüfen könne. Die Rekurrentin
ersucht daher das Gericht, ein besonderes Augenmerk auf die beiden
Referenzaufträge der Beigeladenen zu legen und diese daraufhin zu prüfen, ob
sie den Nachweis eines vergleichbaren Referenzauftrages, wie in der
Ausschreibung verlangt, tatsächlich zu erbringen vermöchten. Die Bedenken der
Rekurrentin rührten daher, dass die Beigeladene nie ein Hochhaus errichtet
habe; in jedem Fall könne der Internet-Auftritt der Beigeladenen mit keinem
Hochhaus als Referenzobjekt aufwarten. Damit macht die Rekurrentin implizit
geltend, dass die Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen sei, da sie die
Eignungskriterien nicht erfülle. 

 

3.4.4   Zunächst
stellt sich die Frage, ob auf dieses Begehren einzutreten ist, obwohl es die
Rekurrentin erst mit Replik so vorträgt. Immerhin hat sie bereits in der Rekursbegründung
gerügt, die Beigeladene sei die einzige der drei Anbieterinnen, die noch nie
ein Hochhaus in diesem Umfang erstellt habe. Damit hat sie bereits dort die Eignung
der Beigeladenen implizit in Frage gestellt. Auf das Begehren ist einzutreten. 

 

3.4.5   Die
Rekurrentin bestreitet replicando nicht, dass die Rekursgegnerin die Anforderungen
an die Referenzobjekte korrekt dargestellt hat. Die Beigeladene hat in ihrer
Offerte, entsprechend den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen, zwei
Referenzobjekte angegeben und im Fragebogen dargestellt, dass diese die Anforderungen
erfüllten. Die von der Vergabestelle für das Submissionsverfahren beigezogene
Büro G_____AG hat aufgrund der angegebenen Kontaktpersonen die Einhaltung der
Anforderungen an das Referenzobjekt überprüft. Aus der Übersicht über die
beiden Referenzobjekte ergeben sich keine Hinweise darauf, dass diese den
Anforderungen nicht entsprechen würden, zumal die jeweiligen Auftragsvolumina
deutlich über den Minimalvorgaben liegen.

 

Hinsichtlich der
von den Offerentinnen beigezogenen Subunternehmer werden in den Ausschreibungsunterlagen
keine Referenzobjekte verlangt. Daher kann offen bleiben, ob die zu
offerierende "Closed-Cavity-Fassade" ausschliesslich durch das
Unternehmen D_____ erstellt werden kann, wie die Rekurrentin behauptet, die Rekursgegnerin
indessen bestreitet. Wie vorstehend dargestellt, hat die Beigeladene den
Ausschreibungsunterlagen entsprechend das Subunternehmen bereits in ihrer
Offerte abschliessend bezeichnet. Das Gericht konnte sich im Übrigen davon überzeugen,
dass das von der Beigeladenen bezeichnete Subunternehmen über das erforderliche
Know-how verfügt, um die ausgeschriebene zweischichtige, geschlossene Fassade
mit mechanischer Belüftung anzufertigen.

 

4.

4.1      Die
Rekurrentin rügt, dass die Vergabestelle in den Submissionsunterlagen selber
festgehalten habe, bei der Bewertung des Preises werde auf eine Stelle nach dem
Komma gerundet. Die Rekurrentin habe einen Wert von 4,98 erreicht, welcher
entsprechend auf 5,0 gerundet worden sei. Dieser Wert entspreche zwingend 250
Nutzwertpunkten. In der "erweiterten Begründung" sei die
Vergabestelle unerlaubterweise zu einer Reduktion der Punkte im Rahmen der
Gewichtung geschritten. Die Vergabestelle habe dazu ausgeführt, bei der
Berücksichtigung der Dezimalstellen sei die Punktvergabe leicht unter 5,0
gelegen, weshalb nicht die volle Anzahl von 250 Nutzwerkpunkten erreicht worden
sei. Der Rekurrentin seien in der Folge lediglich 248,8 Nutzwertpunkte
zugesprochen worden. Gemäss den Regeln der KBOB (Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren) sei allerdings bei
Erreichen einer Punktzahl von 5,0 eine Abwertung (wie vorliegend auf 248,8)
nicht zulässig. Die Vergabestelle habe damit gegen ihre eigenen Vorgaben
verstossen. Der Rekurrentin seien 250 Punkte anzurechnen.

 

4.2      Die
Rekursgegnerin räumt ein, dass bei der Bewertung des Preises entgegen den
Vorgaben der KBOB nicht auf eine Stelle nach dem Komma gerundet worden sei. Die
Rekurrentin erziele bei einer KBOB-konformen Berechnung unter diesem Titel 1,2
Nutzerpunkte mehr und erreiche damit eine Gesamtbewertung von 416,7 Punkten.
Allerdings sei dieser Rundungsfehler auch bei der Beigeladenen vorgefallen und
müsse demgemäss auch dort korrigiert werden. Die Beigeladene erreiche somit
korrekterweise 2,3 Nutzerpunkte mehr und komme somit auf eine Gesamtbewertung
von 446,7 Punkten. Die Rekurrentin liege folglich mit dieser Gesamtbewertung
weitere 1,1 Punkte, nämlich 30 statt 28,9 Punkte, hinter der Beigeladenen. Diese
marginale Korrektur sei infolgedessen unbeachtlich und spiele für die Erfolgsaussichten
des Rekurses keine Rolle.

 

4.3      Die
Rekurrentin beanstandet dies replicando nicht. Sie meint indessen, dass dieser
zugestandene Fehler aufzeige, dass die "erweiterte Begründung" nicht
mit der erforderlichen Sorgfalt ausgearbeitet worden sei.

 

4.4      Nach
der Fehlerkorrektur durch die Rekursgegnerin sind die Differenzen zwischen den
Parteien in diesem Punkt ausgeräumt. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
Die Rekurrentin macht zu Recht nicht geltend, dass dieser Fehler zur Ungültigkeit
des Zuschlages führen würde. Ob er im Rahmen der Kostenverlegung zu berücksichtigen
sei, wird weiter hinten erörtert.

 

5.

Die
Zuschlagskriterien werden in der Ausschreibung wie folgt umschrieben: 

 

-           Preis:
Gewichtung: 50 %, Bewertung über das KBOB-Preisbewertungsmodell; 

-           Auftragsanalyse
zum Projekt: Gewichtung: 25 %, 

-           Schlüsselpersonen
Projektleiter und Bauleiter: Gewichtung: 25 %. 

 

5.1      Die
Rekurrentin bestreitet die Berechnung des Preises, mit Ausnahme der vorstehend
erwähnten unterlassenen Rundung auf eine Kommastelle, nicht. Unbestritten ist
weiter, dass die Rekurrentin beim Preis zwar schlechter als die Drittplatzierte,
aber besser als die Beigeladene abgeschnitten hat. Die Bewertung der Preise hat
allerdings zu einer lediglich geringfügigen Punktedifferenz zwischen den drei Anbieterinnen
geführt (keine Differenz zwischen der Drittplatzierten und der Rekurrentin, 0,1
Punkte Differenz zum Angebot der Beigeladenen). 

 

5.2      Beim
Zuschlagskriterium der Schlüsselpersonen wurden die Rekurrentin und die
Beigeladene gleich bewertet. Die Rekurrentin beanstandet diese Bewertung und
deren Berücksichtigung beim Gesamtergebnis nicht. Aus dem Protokoll der
Jurierung geht hervor, dass die Vergabestelle Referenzen zu den angegebenen
Schlüsselpersonen eingeholt und das Zuschlagskriterium Schlüsselpersonen sorgfältig
geprüft und nachvollziehbar gewertet hat. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 

 

6.

6.1

6.1.1   Die
Rekurrentin rügt, die Vergabestelle habe das Zuschlagskriterium Auftragsanalyse
zum Projekt, welches für das Obsiegen der Beigeladenen entscheidend sei, nicht
korrekt bewertet. Ihre Ausführungen zu einer Variante seien fälschlicherweise
als einzige Grundlage für die materielle Prüfung der Termineinhaltung berücksichtigt
worden, und bei der Bewertung ihres Angebotes seien ungerechtfertigterweise
Punkte abgezogen worden. Ihr hätte in allen Subkriterien die maximale Punktzahl
vergeben werden müssen. 

 

6.1.2   Die
Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen (BB 6) unter Ziff. 1.10 als
Zuschlagskriterium 2 verlangt, dass die Anbieterinnen einen maximal 20
A4-Seiten umfassenden Bericht mit folgendem Inhalt einreichen sollten:

 

-      
Allgemeine Projektanalyse

-      
Projektspezifische Risikoanalyse

-      
Terminplan, Bestätigung des abgegebenen Terminplanes, Nachweis von Beschleunigungsmassnahmen
in der Core & Shell-Phase, welche keinen Einfluss auf den offerierten
Werkpreis haben dürfen 

-      
Montage- und Sicherheitskonzept für die ausgeschriebenen Rohbau- und
Fassadenarbeiten 

-      
Vorgehenskonzept bzw. Umgang mit Rohbautoleranzen im Fassadenbereich

 

Mit der
Gewichtung des Zuschlagskriteriums Auftragsanalyse von 25 % hat die Vergabestelle
signalisiert, dass sie ihm grosses Gewicht beimisst.

 

6.1.3   Der
erweiterten Begründung (BB 2) ist zu entnehmen, dass die von den Anbieterinnen
eingereichten Auftragsanalysen durch ein zehnköpfiges Beurteilungsgremium mit
Vertretern der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie des
Generalplanerteams beurteilt worden seien. Die Qualität der Auftragsanalyse der
Rekurrentin sei als durchschnittlich und den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend
beurteilt worden. Die Rekurrentin habe alle Unterkriterien aufgenommen, diese jedoch
nicht vertieft behandelt. Bei der allgemeinen Projektanalyse habe unter anderem
die Globalsicht gefehlt, und die Hauptmerkmale des Projektes seien kaum
erkennbar gewesen. Bei der projektspezifischen Risikoanalyse sei die
quantitative Bewertung der einzelnen Risiken vermisst worden, und die Analyse
sei zu wenig differenziert gewesen. Beim Terminplan habe der Bezug zu den
Zwischenmeilensteinen gefehlt, und die Sperrfristen Tiefbau seien nicht
beachtet worden. Das Montage- und Sicherheitskonzept sei unvollständig und
teilweise problematisch, und beim Vorgehenskonzept Rohbautoleranzen sei nicht
auf die bedeutende Schalenfixierung eingegangen worden. Dies habe bei allen
Unterkriterien zu Punkteabzügen geführt. 

 

Demgegenüber
habe die Beigeladene eine qualitativ sehr gute, projektspezifische
Auftragsanalyse eingereicht, die umfassend dokumentiert, strukturiert sowie
logisch und nachvollziehbar sei. Überzeugt habe insbesondere die allgemeine
Projektanalyse, welche umfassend sei, alle wesentlichen Belange abdecke und
konkrete Problemlösungen vorschlage. Weiter habe die projektspezifische
Risikoanalyse überzeugt, dies wegen dem Erfassen der relevanten Risiken, dem
konkreten Aufführen von Massnahmen und wegen dem Montage- und
Sicherheitskonzept, welches detailliert dokumentiert und visualisiert sei und
das Zusammenwirken zwischen Tragkonstruktion und Fassade jeweils vertieft und
ausführlich umschreibe. Weiter habe die Beigeladene den Terminplan
vollumfänglich bestätigt, und sie habe ein detailliert beschriebenes
Vorgehenskonzept eingereicht, in welchem sie allerdings die Einhaltung der Forderung
der Bauherrschaft (50 % SIA-Toleranz) nicht bestätigt habe. 

 

6.1.4   Die
Rekursgegnerin führt aus, dass die Rekurrentin zwar eine Auftragsanalyse
eingereicht habe, die durchaus den Anforderungen der Ausschreibung entspreche.
Aus diesem Grund sei ihre "Auftragsanalyse zum Projekt" denn auch in
allen Unterkriterien mit drei Punkten bewertet worden. Werde die 6-seitige
Auftragsanalyse der Rekurrentin aber mit derjenigen der Beigeladenen
verglichen, falle auf, dass Letztere den Inhalt der Analyse ausserordentlich
gut und überdurchschnittlich dargelegt habe. Die "Auftragsanalyse zum
Projekt" der Beigeladenen sei somit auch infolge ihres sehr grossen Beitrages
zur Zielerreichung in drei Unterkriterien gemäss Notenskala jeweils mit der
vollen Punktzahl (5 Punkte) bewertet worden. Die der Rekurrentin vergebene,
mittlere Punktzahl (3 Punkte) sei demnach nicht, wie diese im Wesentlichen
behaupte, erfolgt, weil die Bedarfsstelle Varianten bewertet habe, sondern weil
die Auftragsanalyse der Rekurrentin im Vergleich zu derjenigen der Beigeladenen
nach nicht zu beanstandender Ansicht der Bedarfsstelle schlicht weniger gut
sei.

 

6.2      Nachfolgend
wird auf die einzelnen Subkriterien und deren Bewertung eingegangen. Die Subkriterien
wurden gemäss dem in der Ausschreibung festgelegten System (BB 6 S. 7) benotet:

 

	
  Note

  	
  Bezogen
  auf die Erfüllung der Kriterien

  	
  Bezogen
  auf Qualität der Angaben

  
	
  0

  	
  Nicht
  beurteilbar

  	
  Keine
  Angaben

  
	
  1

  	
  Sehr
  schlechte Erfüllung des Kriteriums

  	
  Ungenügende,
  unvollständige Angaben

  
	
  2

  	
  Schlechte
  Erfüllung

  	
  Angaben
  ohne ausreichenden Bezug zum Projekt

  
	
  3

  	
  Normale,
  durchschnittliche Erfüllung

  	
  Durchschnittliche
  Qualität, den Anforderungen des Ausschreibung entsprechend

  
	
  4

  	
  Gute
  Erfüllung

  	
  Qualitativ
  sehr gut

  
	
  5

  	
  Sehr
  gute Erfüllung

  	
  Qualitativ
  ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung

  

 

 

6.2.1   Die
Rekurrentin ist der Auffassung, dass der Vorwurf in der erweiterten Begründung,
wonach bei ihrer allgemeinen Projektanalyse die Globalsicht fehle und die Hauptmerkmale
des Projekts kaum erkennbar seien, nicht zutreffe. Sie habe den Auftrag in
prägnanter Form umrissen und für die Einhaltung sämtlicher Anforderungen auf
einen reibungslosen Planungs- und Bauablauf unter Berücksichtigung der
Standortgegebenheiten abgestellt. Die dazu notwendige Voraussetzung bestehe in
einer ausdifferenzierten Logistik, die von den aufgeführten Beteiligten
sichergestellt werde. Die Rekurrentin habe alle wesentlichen Merkmale des
Projekts erfasst und qualifiziert analysiert. Dafür seien ihr fünf Punkte zuzusprechen.

 

6.2.2   Dem
hält die Rekursgegnerin entgegen, dass ein prägnantes Umreissen des Auftrages
oder Erfassen aller wesentlichen Merkmale des Projekts nicht einer sehr guten
Erfüllung bzw. einem sehr grossen Beitrag zur Zielerreichung entspreche. Die
allgemeine Projektanalyse der Rekurrentin sei, auch wenn die Hauptmerkmale des
Projekts eben kaum erkennbar seien und Lösungsansätze nur vereinzelt erwähnt
würden, als den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend und für gut befunden
worden. Insbesondere der Vergleich mit der Projektanalyse der Beigeladenen
zeige, weshalb es nicht zu rechtfertigen wäre, der Rekurrentin ebenfalls fünf
Punkte zu vergeben. Denn die Projektanalyse der Beigeladenen auf knapp drei
Seiten sei weit umfassender und decke sämtliche Belange detailliert ab. Auch
würden die Qualitätsschwerpunkte der Bauherrschaft bestätigt und ergänzt, die
Projektzusammenhänge und Anforderungen erkannt, die Projektbeteiligten und
deren Ressourcen klar vorgestellt und Problemlösungen vorgeschlagen (z.B.
Abdichtung, Kranstandorte, Schutz vor Beschädigungen der Metallfassade und von
Fassadenelementen). Im Gegensatz dazu erwähne die Rekurrentin nur das Risiko
der limitierten Baustellenkapazität, welche mit einer Online-Logistikplattform
verwaltet werden solle. Auch eine Globalsicht über das Projekt sei nicht
vorhanden. Die Bewertung mit drei Punkten sei deshalb korrekt.

 

6.2.3   Die
Rekurrentin verweist replicando auf ihre Rekursbegründung und ergänzt, dass sie
gemäss den Ausführungen der Rekursgegnerin, wonach die Projektanalyse der
Rekurrentin "gut" sein soll, die Note 4 hätte erhalten müssen. 

 

6.2.4   Die
Rekurrentin hat ihre Auftragsanalyse auf ca. 24 Zeilen festgehalten
(BB 20). Sie führt darin die hauptsächlichen Arbeiten sowie diverse
Nebenpositionen auf und erwähnt die Koordinationsaufgaben sowie die Abstimmung
mittels einer Online-Logistikplattform. Durch die Zuordnung der Liefer- und
Annahmezeiten aller am Bau beteiligten Unternehmen werde das für den Baubetrieb
fatale Kollisionsrisiko auf ein tragbares Minimum reduziert. In der Planung der
Projektorganisation würden die Zuständigkeit für die Logistik sowie die
Arbeits- und Baustellensicherheit durch erfahrene, qualifizierte Fachpersonen
aus dem Stammpersonal sichergestellt, und es würden bewährte, zuverlässige
Partnerfirmen beigezogen.

 

Von einer
vertieften Auftragsanalyse, der Darstellung der Anforderungen und Besonderheiten
des Projekts und der Zielvorgaben des Auftraggebers kann bei dieser kurzen,
allgemeinen Umschreibung keine Rede sein. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Vergabestelle dieses Unterkriterium mit der Note 3 bewertet hat,
welche einer normalen, durchschnittlichen Erfüllung und einer
durchschnittlichen Qualität der Angaben entspricht. Daran ändern auch die
ausführlicheren Ausführungen der Rekurrentin im Kapitel der projektspezifischen
Risikoanalyse nichts, zumal dieses Kapitel als Unterkriterium selbständig
bewertet wird (dazu nachstehend Ziff. 6.3). 

 

Die Beigeladene
hat in ihrer Auftragsanalyse (act. 6 Beil. 13b) unter dem Titel Allgemeine
Projektanalyse die Projektvorgaben und die durch die Bauherrschaft gesetzten
Projektziele ausführlich und nachvollziehbar dargestellt und deren Umsetzung erläutert.
Die Beigeladene bringt mit ihrer Darstellung zum Ausdruck, dass sie sich mit
den Projektvorgaben vertieft auseinandergesetzt hat. Folglich ist nicht zu
beanstanden, dass die Vergabestelle ihre allgemeine Projektanalyse mit der
Höchstnote bewertet hat. 

 

6.3      

6.3.1   Die
Rekurrentin rügt in Bezug auf das Subkriterium der projektspezifischen Risikoanalyse,
dass die Vergabestelle eine technische Angebotsbesprechung durchgeführt habe,
womit gemäss der Projektausschreibung sichergestellt werde, dass die Angaben
eingehalten werden könnten. Die Rekurrentin habe anlässlich dieses Gesprächs
sämtliche Fragen der Vergabestelle zur projektspezifischen Risikoanalyse
positiv beantworten können.

 

Die
Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass das technische Gespräch nicht bewertet
worden sei. Daher würden auch die anlässlich des Gesprächs beantworteten Fragen
und die zugegebenermassen als gut befundene Präsentation der Rekurrentin keinen
Nutzen bringen. Es bleibe somit dabei und werde von der Rekurrentin implizit
auch zugestanden, dass in Position 4.2 ihrer Risikoanalyse einzelne Risiken
zwar erwähnt, aber nicht beurteilt worden seien, und dass die Analyse generell
zu wenig differenziert und eine Globalsicht nicht vorhanden sei. Im Gegensatz
zur Risikoanalyse der Beigeladenen, welche strukturiert auf sämtliche
projektspezifischen Risiken (z.B. Krankapazität, Dichtigkeit Bodenplatte,
Transportlogistik Fassade und Blitzschutz) hinweise, diese bewerte sowie
Massnahmen aufführe, wofür sie die volle Punktzahl erhalten habe, sei diejenige
der Rekurrentin mit drei Punkten korrekt bewertet worden.

 

Die Rekurrentin
verweist replicando auf ihre Ausführungen in der Rekursbegründung.

 

6.3.2   Die
Rekurrentin stellt die in der erweiterten Begründung formulierte Kritik an
ihrer projektspezifischen Risikoanalyse (BB 20) nicht substanziiert in Frage. Dass
sie im technischen Gespräch alle Fragen der Vergabestelle zur
projektspezifischen Risikoanalyse positiv hat beantworten können, führt nicht
zu einer besseren Bewertung, weil gemäss den verbindlichen Vergabevorschriften
die projektspezifische Risikoanalyse in der Offerte zu bewerten war und das
technische Gespräch auf die Bewertung keinen Einfluss haben durfte. Es ist
daher nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die eher allgemein gehaltene
projektspezifische Risikoanalyse der Rekurrentin mit Hinweisen auf die Bauwerksabdichtung,
die Schalungsqualität, das Hochbaugerüst, die Betonversorgung und die
Fassadenerrichtung, auf Liftanlagen und vorgezogene Einlege- und Ausbauarbeiten
als durchschnittlich qualifiziert hat. Die Rekurrentin präsentiert weder eine
Gesamtbetrachtung der projektspezifischen Risiken, noch gewichtet sie die
Einzelrisiken. Die Benotung dieses Subkriteriums mit drei Punkten ist daher
nicht zu beanstanden. Demgegenüber stellt die Beigeladene eine ausführliche
Risikobeurteilung dar (act. 6 Beil. 13b), nennt die Hauptrisiken Planung/Schnittstellen,
Lieferung/Logistik und Ausführung/Unterhalt, und führt jeweils Massnahmen zur
Risikominimierung auf. Die nachvollziehbaren Ausführungen der Beigeladenen in
Bezug auf die projektbezogene Risikoanalyse wurden von der Vergabestelle zu
Recht mit der Höchstnote bewertet. 

 

6.4

6.4.1   Die
Rekurrentin erachtet die Kritik in der erweiterten Begründung, bei ihrem
Terminplan fehle der Bezug zu den Zwischenmeilensteinen, und sie habe die Sperrfristen
Tiefbau nicht beachtet, als ungerechtfertigt. Die Rekurrentin habe die Einhaltung
des vorgegebenen Terminplans unter Ziffer 4.3 auf den Seiten 4 und 5 ausdrücklich
bestätigt. Zudem habe sie bereits mit dem Angebot vom 3. Dezember 2013 in der
unterzeichneten Vertragsurkunde "Generalunternehmer Leistungen (Hochbau)"
alle Terminvorgaben der Vergabestelle ausdrücklich bestätigt. Schliesslich habe
die Rekurrentin die Einhaltung der Termine anlässlich der Angebotsbesprechung
vom 6. Februar 2014 nochmals ausdrücklich zugesichert. Lediglich bei einer klar
als Variante bezeichneten Alternativlösung unter Ziff. 4.4 ihrer Auftragsanalyse
sei die Rekurrentin im Sinne eines Vorschlags vom vorgegebenen Terminplan abgewichen.
Dieser Vorschlag würde nota bene durch Einsparungen zu einem Vorteil bei der Erstellung
des Bauwerks führen. Es sei jedoch zu unterstreichen, dass es sich lediglich um
eine Variante handle; das Hauptangebot der Rekurrentin bestätigt die Termine
vorbehaltlos und dies, wie dargelegt, mehrfach. Der Vorwurf der Vergabestelle,
sie hätte den Terminplan nicht bestätigt, sei nachweislich falsch.

 

6.4.2   Dem
hält die Rekursgegnerin entgegen, dass der Terminplan von enormer Bedeutung
sei. Aus diesem Grund seien im Generalunternehmervertrag auch diverse Termine
unter Androhung von Konventionalstrafen verbindlich festgelegt worden
(Generalunternehmervertrag S. 11 - 13). Die Bedarfsstelle habe indessen nie behauptet,
dass die Rekurrentin die Einhaltung des Terminplans nicht bestätigt habe. Die
Rekurrentin habe allerdings zwei Terminpläne eingereicht. In der Auftragsanalyse
sei dann zu wenig klar definiert worden, auf welchen Terminplan diese Bezug
nehme, ob auf jenen der Bauherrschaft oder auf jenen der Rekurrentin. Zudem
habe die Vergabestelle die unter Position 4.4 der Auftragsanalyse aufgezeigten
Vorschläge zur Beschleunigung im Zusammenhang mit den beiden eingereichten
Terminplänen als Optimierung und nicht als Varianten verstanden, da bei diesem
Unterkriterium zusätzlich auch ein Nachweis von Beschleunigungsmassnahmen in
der Core & Shell-Phase verlangt worden sei. In der offerierten
Grundvariante sei die Rekurrentin schliesslich von Arbeiten während den in den
Submissionsvorgaben als Stillstand für die Hochbauarbeiten ausgewiesenen
Sperrzeiten vom 18. August bis zum 30. September 2014 ausgegangen (Devistext
Bauing. NPK 102 Pos. 152.300, 621.200, 633.100 und 633.200). In der Bewertung
sei zu Recht festgehalten worden, dass im Terminplan der Rekurrentin der Bezug
zu den Zwischenmeilensteinen (z.B. Dichtungsebenen) gefehlt habe und die
Sperrfristen des Tiefbaus nicht beachtet worden seien, da die
Beschleunigungsmassnahmen infolge offener Baugrubenarbeiten (Spundwände ziehen
usw.) nicht umsetzbar seien. Das Unterkriterium Terminplan sei aus diesen
Gründen bei der Rekurrentin auch nur als durchschnittlich erfüllt bzw. den
Anforderungen der Ausschreibung entsprechend mit drei Punkten bewertet worden.
Obwohl die Beigeladene den vorgegebenen Termin separat und mit Unterschrift versehen
bestätigt habe, habe sie ebenfalls nur vier Punkte erhalten, da sie ebenso die
Sperrzeiten nicht berücksichtigt habe. Im Gegensatz zur Rekurrentin habe die
Beigeladene allerdings den Bezug zu den Zwischenmeilensteinen sowie die
verlangten Beschleunigungsmassnahmen mit einem separaten Terminplan plausibel
aufgezeigt.

 

6.4.3   Dazu
repliziert die Rekurrentin, dass ihre Auftragsanalyse neben dem Textteil von
sechs Seiten auch und vor allem aus den dort aufgeführten 18 Beilagen bestehe,
welche die Auftragsanalyse qualitativ und vertieft ergänzten und Bestandteil
derselben seien. Unter dem durch die Vergabestelle definierten
Zuschlagskriterium 2 ("Terminplan") werde an erster Stelle die
Bestätigung des von der Bauherrschaft abgegebenen Terminprogramms verlangt.
Diese Bestätigung habe die Rekurrentin in Punkt 4.3 ihrer Auftragsanalyse
unmissverständlich abgegeben: "Die Fristen gemäss Rahmenterminplan können
dadurch jederzeit garantiert werden." In den Ausschreibungsunterlagen habe
die Vergabestelle die Anbieterinnen zusätzlich dazu aufgefordert, mögliche
Beschleunigungsmassnahmen aufzuzeigen. Eine solche Beschleunigungsmassnahme
habe die Rekurrentin unter Punkt 4.4 als klar bezeichnete Alternative vorgeschlagen.
Zudem habe die Rekurrentin die Einhaltung der Terminvorgaben auf mehreren
weiteren Dokumenten, welche die Vergabestelle zwingend einverlangt habe,
ausdrücklich und mit Unterschrift bestätigt. Hätte beim Terminplan der Rekurrentin
tatsächlich eine Unklarheit bestanden, so hätte die Vergabestelle diese ganz
einfach mit einer entsprechenden Nachfrage aus dem Weg räumen können. Selbiges
gelte für den haarspalterisch anmutenden Vorhalt der Vergabestelle, sie hätte
die Vorschläge der Rekurrentin zur Beschleunigung angeblich als
"Optimierung", nicht als "Varianten" aufgefasst. Im Übrigen
sei aus Beilage 15 zur Rekursantwort ersichtlich, dass sich die Ausführungen
der Beigelanden zur Frage des Terminplans – deren Auftragsanalyse die
Vergabestelle als den Inhalt "ausserordentlich gut und überdurchschnittlich
darlegend" qualifiziere – auf einen lapidaren Satz beschränkten:
"Hiermit bestätigen wir, die von Ihnen vorgegebenen Termine
einzuhalten." Der von der Rekursgegnerin behauptete Bezug zu den
Zwischenmeilensteinen oder zu den verlangten Beschleunigungsmassnahmen mittels
eines separaten Terminplans gehe aus dem einen Satz der Beigeladenen zur
Terminplanbestätigung jedenfalls nicht hervor. Dennoch werde der Terminplan der
Beigeladenen mit 4 Punkten bewertet, während der Rekurrentin, welche nicht nur
die genau gleiche Bestätigung abgebe, sondern diese zudem noch begründe,
lediglich 3 Punkte gutgeschrieben worden seien. Eine derartige Bewertung sei
willkürlich und somit unzulässig. Dass die Vergabestelle der Zusicherung der
Einhaltung des Terminplans anlässlich des technischen Gesprächs keine Bedeutung
zumesse, sei mit der Berücksichtigung der entsprechenden Zusicherung der
Beigeladenen in Bezug auf die Einhaltung der Rohbautoleranzen, also mit dem
Gleichbehandlungsgebot, nicht zu vereinbaren. 

 

6.4.4   

6.4.4.1            Bezüglich
des letztgenannten Einwandes kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen
werden (Ziff. 3.3). Entgegen der Annahme der Rekurrentin hat sich die in der
Offerte der Beigeladenen fehlende (aber in der Ausschreibung nicht explizit
verlangte) Zusicherung betreffend Rohbautoleranzen bei der Bewertung ihrer Auftragsanalyse
ausgewirkt und zu einem Punkteabzug geführt. Die im Rahmen des technischen
Gesprächs abgegebene Zusicherung seitens der Beigeladenen hat zu Recht nicht zu
einer Änderung dieser Bewertung geführt. Im gleichen Sinne durfte die
Vergabestelle gemäss den Vergabebestimmungen auch nur die Auftragsanalyse der
Rekurrentin, nicht aber das Ergebnis des technischen Gespräches werten. 

 

6.4.4.2            Weiter
ist der Rekursgegnerin darin zu folgen, dass die Vergabestelle nicht in Frage gestellt
hat, dass die Rekurrentin wiederholt die Einhaltung des Terminplans bestätigt
hat. Hingegen geht aus dem Protokoll der Jury-Sitzung (act. 6 Beil. 7b) hervor,
dass nicht klar definiert sei, welcher Terminplan gemeint sei. Die Rekurrentin
hat in ihrer Auftragsanalyse eine "technisch und terminlich einwandfreie
Ausführung" zugesichert. Im Gegensatz zur Beigeladenen, welche explizit
auf das der Auftragsanalyse beigelegte Terminprogramm "Vorgabe Core &
Shell" vom 30. September 2013 Bezug genommen und die Einhaltung
dieser Vorgaben zugesichert hat, erweist sich die Formulierung in der Auftragsanalyse
der Rekurrentin als eher schwammig. Die Unsicherheit wird dadurch erhöht, dass
der Auftragsanalyse zwar zwei Terminpläne mit dem Titel "Vorentwurf"
beiliegen, jedoch kein Terminplan, welcher den Vorgaben der Bauherrschaft
entsprechen würde. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle
die Zusicherung der Rekurrentin in Bezug auf die Einhaltung des Terminplans in
der Auftragsanalyse zumindest als unklar kritisiert hat. Daran ändert auch die
Beseitigung dieser Unklarheit im Rahmen des technischen Gespräches nichts, denn
gemäss den verbindlichen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen durfte auch
in Bezug auf die Termineinhaltung ausschliesslich die Auftragsanalyse bewertet
werden und nicht das technische Gespräch, in welchem Unsicherheiten, welche
sich aus der Auftragsanalyse ergeben hatten, geklärt und die erforderlichen
Zusicherungen nachgeholt oder bekräftigt werden konnten. 

 

6.4.4.3            Hinsichtlich
der Einhaltung der Sperrfristen finden sich, entsprechend der Rüge der Rekurrentin,
auf den beiden Terminplänen "Vorentwurf", welche der Auftragsanalyse
beiliegen (BB 20), Hinweise auf die unter Ziff. 4.4 der Auftragsanalyse
aufgeführten Termine der Varianten I und II. Der Vorhalt der Vergabestelle, die
Rekurrentin gehe in der "offerierten Grundvariante" von Arbeiten in
der Sperrfrist aus, ist daher nicht gerechtfertigt. Dementsprechend konnte die
Rekurrentin denn auch im technischen Gespräch die Einhaltung der Sperrfristen
vollumfänglich bestätigen. Allerdings hat die Vergabestelle denselben Vorhalt
auch gegenüber der Beigeladenen erhoben, obwohl diese den von der Bauherrschaft
verfassten Terminplan, in welchem die Sperrfrist eingetragen ist, als Anhang
zur Auftragsanalyse genommen und dessen Einhaltung explizit zugesichert hat.
Der Vorhalt der Nichteinhaltung der Sperrfristen ist somit sowohl der
Rekurrentin als auch der Beigeladenen gegenüber nicht nachvollziehbar und hat
bei beiden zu einem ungerechtfertigten Punktabzug geführt. Eine entsprechende
Korrektur bei der Rekurrentin würde durch eine solche bei der Beigeladenen
folglich neutralisiert; am Gesamtresultat ändert sich dadurch nichts. 

 

6.4.4.4            In
Bezug auf den Vorwurf des mangelnden Bezugs auf die Meilensteine macht die Rekurrentin
geltend, dass in der Auftragsanalyse in erster Linie eine Bestätigung der
Einhaltung des Terminplans gefordert worden sei. Da die Rekurrentin diese
Zusicherung und dazu auch Vorschläge zur Beschleunigung abgegeben habe, müsse
ihr die volle Punktzahl gegeben werden. 

 

Entgegen der
Auffassung der Rekurrentin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle
angesichts der grossen Bedeutung der Einhaltung des Terminplans für die Vergabe
der Höchstpunktzahl eine vertieftere Auseinandersetzung mit dem Terminplan –
insbesondere auch mit Bezugnahme auf die Meilensteine – verlangt hat, als dies
die Rekurrentin geliefert hat. Den kurzen Ausführungen der Rekurrentin stehen
jene der Beigeladenen gegenüber. Diese bestätigt nicht nur explizit den der Auftragsanalyse
beiliegenden Terminplan mit den darin aufgeführten Meilensteinen, sondern fügt
dem eine eigene Prüfung der Plausibilität der Terminvorgaben und der
Auftragsanalyse an und schlägt von ihr als erforderlich erachtete und
nachvollziehbare Massnahmen für die Einhaltung der Meilensteine vor. Es ist
daher nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Ausführungen der
Beigeladenen in Bezug auf die Termineinhaltung und die möglichen
Beschleunigungsmassnahmen mit einem Punkt besser bewertet hat als diejenigen
der Rekurrentin. 

 

6.5

6.5.1   Die
Vergabestelle bemängelt in der Auftragsanalyse (act. 6 Beil. 7b) zum Montage-
und Sicherheitskonzept der Rekurrentin, dass ein Sicherheitskonzept fehle. Ein
Montagekonzept sei zwar vorhanden. Dieses sei jedoch auf das Montagesystem beschränkt,
wobei das Zusammenspiel zwischen Tragwerk und Fassade nicht erkennbar sei. Ein
Installationsplan sei zwar vorhanden, die vorgeschlagenen Kranstandorte würden
aber als problematisch beurteilt. 

 

6.5.2   Dazu
macht die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung geltend, sie habe in den
Anlagen zur Auftragsanalyse die für die Erstellung des Rohbaus und der Fassade
notwendigen technischen Prozesse inklusive dazugehöriger Transporte im Detail
planerisch belegt. Die von der Vergabestelle als problematisch bezeichneten Kranstandorte
seien lediglich Varianten zur Bauinstallation und Terminbeschleunigung und klar
als solche bezeichnet. Offenbar seien diese alternativen Standorte fälschlicherweise
bei der Bewertung berücksichtigt worden. Die Rekurrentin habe die technische
und terminliche Realisierung des Projekts nach den Vorgaben der Auftraggeberin
in Punkt 4.3 ausdrücklich und unmissverständlich garantiert. Sie habe in der
Angebotsbesprechung auch das Thema Gerüstungen erörtert und dazu Fragen beantwortet.
Weiter habe die Rekurrentin bereits mit dem Angebot ihre Management-Dokumentation
eingereicht, aus der die Kompetenz und die im Bauprozess zur Anwendung
kommenden Instrumente einzeln und detailliert aufgeführt seien. Die Bewertung
der Rekurrentin mit drei Punkten erweise sich vor dem Hintergrund dieser
Tatsachen als ungerechtfertigt, da ihr Montage- und Sicherheitskonzept weder unvollständig
noch problematisch sei. Sie hätte also auch hier die volle Anzahl von fünf
Punkten erhalten sollen. Die Beurteilung der Vergabestelle müsse als fast schon
willkürlich bezeichnet werden.

 

6.5.3   Dem
hält die Rekursgegnerin entgegen, dass die Rekurrentin entgegen den Vorgaben
der Ausschreibung kein Sicherheitskonzept habe, was eigentlich zum Ausschluss
der Rekurrentin hätte führen müssen; darauf sei aber verzichtet worden. Im
Angebot der Rekurrentin sei nur eine Baustelleneinrichtung nachgewiesen. Selbst
wenn dies eine Variante wäre, dann wäre das Hauptangebot auch bezüglich des
Montagekonzepts unvollständig. Zudem habe die Bedarfsstelle in diesem Punkt keine
Optimierung verlangt. Es liege in der Verantwortung der Rekurrentin, mit einer
klaren Struktur und Beschriftung ihrer Angebotsunterlagen eine
unmissverständliche Grundlage für die Bewertung zu schaffen. Hinzu komme, dass
das Montagekonzept auf Montagesysteme beschränkt und das Zusammenspiel von Tragwerk
und Fassade nicht erkennbar sei. Weiter sei zwar ein Installationsplan
vorhanden, doch habe die Bedarfsstelle die vorgeschlagenen Kranstandorte als
problematisch beurteilt, weil sie zu nahe an der Fassade und dem
Baugrubenabschluss geplant seien. Im Übrigen sei die von der Rekurrentin eingereichte
"Management-Dokumentation" ein Standarddokument aus dem Instrument
PQM (Projektbezogenes Qualitätsmanagement), welches vorliegend gar nicht
bewertet worden sei, da es keinen projektspezifischen Inhalt habe. Weiter müsse
beachtet werden, dass das technische Gespräch nach der Bewertung stattgefunden
habe und somit für die Rangordnung nicht relevant gewesen sei. Auch in diesem
Punkt habe lediglich die Auftragsanalyse und nicht das technische Gespräch bewertet
werden dürfen. 

 

6.5.4   Die
Rekurrentin stellt sich replicando auf den Standpunkt, der Vorhalt des
mangelnden Sicherheitskonzepts sei ungerechtfertigt. Sämtliche Aspekte des Montage-
und Sicherheitskonzeptes seien in der Projektanalyse und im Verweis auf die
Beilagen enthalten. Die im Anhang aufgeführte Baustelleninstallation der
Rekurrentin diene lediglich der Ergänzung zum Thema "Nachweis von
Beschleunigungsmassnahmen". Die Variante sei ein Vorzug der Offerte der
Rekurrentin, kein Mangel. Zudem habe die Rekurrentin entgegen der Darstellung
der Rekursgegnerin auch diese Variante klar als solche ausgewiesen. Die
Erläuterungen der Rekurrentin zum Montage- und Sicherheitskonzept basierten auf
den Submissionsgrundlagen und damit auf den Baustelleninstallationsplänen der
Bauherrschaft, sowie auf den Anlagen zur Auftragsanalyse. Die Beurteilung der
Management-Dokumentation als "Standarddokument" treffe zu, da es in
dieser Form und im Sinne der Projektqualitätssicherung vollumfänglich alle
Prozesse umfasse und dadurch als Steuerungsinstrument bei den einzelnen
Projekten eins zu eins eingesetzt werden könne. Die Bewertbarkeit sei entgegen
der Behauptung der Rekursgegnerin durchaus gegeben. Ohne den Einbezug
sämtlicher Prozesse wäre das Projektqualitätsmanagement (PQM) der Rekurrentin
nicht von der SQS bis 14. Oktober 2016 nach ISO 9001, ISO 14001 und OHSAS 18001
zertifiziert worden, wie es nun jedoch der Fall sei. Der Vorwurf der
Rekursgegnerin, es handle sich "lediglich" um ein Standarddokument,
schlage daher fehl. 

 

6.5.5   Die
Rekurrentin führt in ihrer Auftragsanalyse zum Montage- und Sicherheitskonzept 
folgendes aus: "Montage- und Sicherheitskonzept kann wie bereits in der
Projektanalyse erwähnt, ergänzend aus den Plananlagen abgegriffen werden. Ergänzend
sind die Konzepte in Form von Plandarstellungen im Detail in der Anlage
enthalten". In den Beilagen zur Auftragsanalyse finden sich von der Firma E_____
ein Montagekonzept und eine Anweisung zur Sicherheitswartung, sowie ein Plan
"Baustelleneinrichtung, Grundriss" und ein Plan
"Baustelleneinrichtung, Schnitt". 

 

Wenn in einer
Auftragsanalyse ein Montage- und Sicherheitskonzept verlangt wird, kann und
muss davon ausgegangen werden, dass ein solches Konzept im Wesentlichen
textlich zu umschreiben ist, und dass die Anhänge dem klar erkennbar entsprechen.
Davon kann bei der Auftragsanalyse der Rekurrentin keine Rede sein. Zwar hat
sie das Montagekonzept der Firma E_____ in den Anhang aufgenommen. Wie die
Vergabestelle zutreffend kritisiert, fehlen aber weitere Angaben, etwa zum Zusammenspiel
Tragwerk und Fassade, vollumfänglich. Ebenso ist kein für dieses Bauprojekt
spezifiziertes Sicherheitskonzept vorhanden, weder in der Auftragsanalyse noch
in den Anlagen dazu. Daran ändert nichts, dass die Rekurrentin ihrer Offerte
unter anderem ihre Management-Dokumentation beigelegt hat. In diesem Dokument
sind keine selbsterklärenden Ausführungen zu einem auf das Projekt zugeschnittenen
Sicherheitskonzept enthalten, zumal es vom 1. Juli 2011 datiert und lediglich
allgemeine Vorgehens- und Qualitätssicherungsmassnahmen der Rekurrentin enthält.
Der Auftragsanalyse der Rekurrentin können denn auch keinerlei Ausführungen darüber
entnommen werden, wie aus der allgemeinen Management-Dokumentation, auf welche
im Kapitel "Montage- und Sicherheitskonzept" mit keinem Wort
eingegangen wird und worauf darin auch nicht verwiesen wird, ein auf das
Projekt hin konkretisiertes Sicherheitskonzept abzuleiten wäre. Unter dem Titel
des Montage- und Sicherheitskonzepts wird auch nicht auf die
Bauplatzinstallation eingegangen. Dazu liegt lediglich ein Plan mit einem
Grundriss und einem Schnitt bei. Auch wenn die Rekurrentin diesen Plan als
Variante qualifiziert, fehlen dazu im Kapitel Montage- und Sicherheitskonzept
jegliche Angaben und Einordnungen. Weiter beurteilt die Vergabestelle die
Positionierung der Krananlagen mit nachvollziehbaren Argumenten als problematisch,
was die Rekurrentin denn auch nicht bestreitet. Insgesamt ist festzustellen,
dass die Rekurrentin unter dem Titel "Montage- und
Sicherheitskonzept" in der Auftragsanalyse keinerlei substanziellen
Angaben macht, dass solche Angaben in den Anlagen zur Auftragsanalyse nur
lückenhaft vorhanden sind, und dass sie lediglich im Bereich Fassadenerrichtung
ein spezifisches Montagekonzept vorgelegt hat. Die Bewertung mit drei Punkten
erscheint also als äusserst grosszügig. Demgegenüber hat die Beigeladene eine
detaillierte und nachvollziehbare Darstellung ihrer Vorgehensweise, unterteilt
in Montagekonzept Rohbau, Montagekonzept Fassadenbau, Sicherheitskonzept Rohbau
und Arbeitsschutz im Bereich der Rohbauarbeiten Turmbau sowie im Bereich
fertiggestellter Stockwerke vor Fassadenmontage, sowie Sicherheitskonzept
Fassadenbau, eingereicht. Die Ausführungen sind klar strukturiert und
nachvollziehbar und werden durch die beigefügten Installationspläne, das Montagekonzept
Fassade und den Phasenplan zu einer stimmigen Gesamtdarstellung ergänzt. Es ist
daher in keiner Weise zu beanstanden, dass die Vergabestelle der Beigeladenen
beim Kriterium "Montage- und Sicherheitskonzept" die maximale Punktezahl
vergeben hat. 

 

6.6      

6.6.1   Die
Vergabestelle führt in der Auftragsanalyse (act. 6 Beil. 7b) zum Vorgehenskonzept
der Rekurrentin hinsichtlich der Rohbautoleranzen aus, dass dieses
nachvollziehbar auf Einmessen beschränkt sei. Auf die Schalungsfixierung werde
aber nicht eingegangen. Die Forderung der Bauherrschaft (50 % SIA-Toleranz) werde
bestätigt. Es würden verschiedene Methoden und Instrumente erwähnt und Kontrollmessungen
berücksichtigt. Der erweiterten Begründung der Vergabestelle ist zu entnehmen,
dass die fehlende Behandlung der bedeutenden Schalungsfixierung zu
Punkteabzügen und zur Bewertung mit drei Punkten geführt hat. 

 

6.6.2   Die
Rekurrentin macht geltend, dass sie in ihrem technischen Bericht (recte wohl:
Auftragsanalyse) unter Position 4.6 die Einmessmethoden, das geschossweise
Vorgehen und die dazu verwendeten Instrumente detailliert geschildert habe. Die
Einhaltung der gegenüber der einschlägigen SIA-Norm V414/10 um 50 % reduzierten
Rohbautoleranzvorgabe durch die Rekurrentin sei zudem im Protokoll der Angebotsbesprechung
bestätigt worden. Dass die Frage der Schalungsfixierung zu einem gewichtigen
Kriterium für die Bewertung emporgehoben werde, wie die Vergabestelle dies
unternehme, sei sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, da sie nach dem heutigen
Stand der Technik keinerlei Schwierigkeiten verursache. Dies sei in der gängigen
Praxis bei Anwendung einer Systemschalung gegeben. Die Komplexität und damit
die Schwierigkeiten bei der Berechnung/Einplanung der Rohbautoleranzen lägen
bei der Berücksichtigung der Einwirkungen durch das Eigengewicht der Baute.
Danach die Schalung zu fixieren, sei ein wenig komplexer Vorgang, der keine eingehenden
Darlegungen der Vorgehensweise verlange. Die Rekurrentin habe mit ihrer Wahl
des Unternehmens H_____ einen Baumeister bezeichnet, der in der Lage sei, die
Einhaltung der gegenüber der SIA-Norm um 50 % reduzierten (und damit doppelt so
strengen) Toleranzen ohne Einschränkungen zu bestätigen, und der auch in der
Lage sei, die technisch unproblematische Frage der Schalungsfixierung im Griff
zu haben. Zudem sei der Schalungsbefestigung und dem Vorgehen in der Auftragsanalyse
unter Punkt 2.4 ("Projektspezifische Risikoanalyse") ein separater
Abschnitt gewidmet. Im Fragenkatalog zur Vorbereitung des Angebotsgesprächs sei
unter Punkt 4.6 ("Vorgehenskonzept Rohbautoleranz") die Frage der
Schalungsbefestigung zu Recht kein Thema gewesen. Der Frage der Schalungsfixierung
dürfe also bei der Bewertung nicht das von der Vergabestelle beigemessene
Gewicht zugestanden werden. Ein Abzug wegen mangelnder Ausführungen zu diesem
Nebenaspekt der Fassadenplanung sei deshalb nicht gerechtfertigt und erwecke
den Anschein, als hätte die Vergabestelle in willkürlicher Weise Kriterien zur
Beurteilung herangezogen, um bei der Rekurrentin Punkteabzüge zu rechtfertigen.
Die Vergabestelle führe auf Seite 3 ihrer erweiterten Begründung aus, dass die
Beigeladene ein detailliert beschriebenes Vorgehenskonzept eingereicht habe,
welches jedoch die Forderung der Bauherrschaft (50 % SIA-Toleranz) nicht habe
bestätigen können. Obwohl also die Beigeladene die Einhaltung der Vorgaben der
Bauherrschaft nicht habe erfüllen können, habe sie den Zuschlag erhalten. Das
sei nicht nur widersprüchlich, sondern geradezu rechtswidrig. In der Erteilung
des Zuschlags an eine Anbieterin, die die Erfüllung einer wesentlichen
Anforderung nicht nachweisen könne, liege ein erneuter Verstoss gegen das
Vergaberecht.

 

6.6.3   Die
Rekursgegnerin hält dem entgegen, dass die Rekurrentin in Position 4.6 ihrer
Auftragsanalyse zum Vorgehenskonzept Rohbautoleranzen ein gutes Konzept
eingereicht habe, welches jedoch nicht auf die Schalungsfixierung eingehe. Nach
der reichlichen Erfahrung der Bedarfsstelle stelle die Schalungsfixierung bei
Bauprojekten vielfach ein Problem dar. Für einen präzisen Rohbau und die
fachgerechte Erstellung der Folgewerke entscheide dieses Kriterium sogar häufig
über Erfolg oder Misserfolg. Zudem habe die Schalungsfixierung entgegen der
Darstellung der Rekurrentin nichts mit der Fassadenplanung zu tun, sondern mit
dem Rohbau. Die Rekurrentin disqualifiziere sich mit diesen Behauptungen
gleichermassen selbst. Die Argumentation der Rekurrentin sei somit einerseits
aus rechtlicher Sicht unbegründet. Die Berücksichtigung der Frage der
Schalungsfixierung bei der Beurteilung sei nicht willkürlich, sondern im
Gegenteil sachlich geboten. Dennoch sei das Vorgehenskonzept der Rekurrentin
als den Anforderungen der Ausschreibung grundsätzlich entsprechend qualifiziert
worden, weshalb ihr auch drei Punkte gewährt worden seien. Die Bedarfsstelle
habe die Bewertung dieses Unterkriteriums sachlich absolut haltbar und nach
pflichtgemässem Ermessen durchgeführt und ihr Ermessen weder unterschritten,
überschritten noch missbraucht. Auch die Schlussfolgerung der Rekurrentin bezüglich
der Zuschlagserteilung an die Beigeladene gehe fehl. So habe die Beigeladene in
ihrem Vorgehenskonzept die Forderung der Bauherrschaft nach einer verschärften
Rohbautoleranz (50 % SIA-Toleranz) zwar nicht erwähnt, doch habe die Bedarfsstelle
auch keine explizite Bestätigung verlangt. Trotzdem und um allfällige Missverständnisse
aus dem Weg zu räumen, habe die Beigeladene diese Forderung alsdann im – nicht
bewerteten – technischen Gespräch bestätigt.

 

6.6.4   Die
Rekurrentin macht mit Replik vorab geltend, dass das gemäss den Ausführungen
der Rekursgegnerin als "gut" qualifizierte Konzept mit der Note vier
und nicht mit der Note drei bewertet werden müsse. Die Frage der
Schalungsfixierung spiele aus technischer Sicht eine untergeordnete Rolle; die
entsprechenden Verfahren seien in der Praxis gängig und standardisiert. Die
untergeordnete Bedeutung dieser Frage werde bereits daraus klar, dass die Schalungsfixierung
im Fragenkatalog für die technische Besprechung gar nicht thematisiert worden
sei. Die Rekursgegnerin behaupte nun in ihrer Rekursantwort, ihre Erfahrung
lehre sie, dass die Schalungsfixierung angeblich "vielfach" ein
Problem darstelle. Über die Erfahrung der Rekursgegnerin könne die Rekurrentin
kein Urteil fällen; es falle immerhin auf, dass dieser Punkt im Fragenkatalog
für das technische Gespräch mit der Rekurrentin kein Thema gewesen sei. Hätte
die nunmehr monierte Unklarheit in diesem Punkt bei der Rekursgegnerin
tatsächlich Anlass zu Bedenken gegeben, so hätte sie diese Frage im
Fragenkatalog sicherlich aufgegriffen, zumal sie ja selber eingestehe, dass sie
die Fragebögen individuell abgefasst habe. Auch bei diesem Punkt werde wiederum
das willkürliche und gleichzeitig gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossende
Vorgehen der Rekursgegnerin deutlich, wonach sie die Wichtigkeit technischer
Fragen nicht nach ihrer tatsächlichen Bedeutung für das Bauvorhaben gewichtet
habe, sondern danach, ob deren Beurteilung zugunsten der Beigeladenen ausfalle
oder nicht. In ihrer eigenen Bewertung der Auftragsanalyse zum Projekt der
Rekurrentin habe die Vergabestelle festgehalten, dass diese "nachvollziehbar
auf das Einmessen beschränkt", und dass auf die Schalungsfixierung nicht
eingegangen worden sei. Daraus werde klar, dass sich die Rekursgegnerin
durchaus bewusst sei, dass die Frage der Schalungsfixierung von untergeordneter
Bedeutung sei. Im Gegenzug werde bei der Bewertung derselben Frage bei der
Beigeladenen die Schalungsfixierung nicht einmal erwähnt, was wiederum deren
Nebensächlichkeit belege. Von entscheidender Bedeutung beim Bau eines
Hochhauses sei nicht die Frage der Schalungsfixierung, welche in der Praxis zu
keinerlei Schwierigkeiten führe, sondern der Aspekt der Rohbautoleranzen, deren
Einhaltung und Gewährleistung beim Bau unerlässlich seien. Entsprechend sei in
der Ausschreibung selbstverständlich verlangt worden, dass die Anbieterinnen
die Einhaltung der Vorgaben bestätigen müssten. Die "Forderung Bauherr (50
% SIA-Toleranz)" werde denn auch in der Bewertung der Auftragsanalysen beider
Anbieterinnen als Bewertungskriterium aufgeführt. Die Rekurrentin erfülle diese
Forderung, die Beigeladene hingegen nicht. Die "Begründung" der
Rekursgegnerin, wonach sie eine Bestätigung der verschärften Rohbautoleranzen
nicht explizit verlangt habe, sei komplett haltlos. Die herausragende Bedeutung
der Rohbautoleranzen ergebe sich bereits aus der Bewertung der Rekursgegnerin
selber. Die Vorgaben der Ausschreibung seien zu erfüllen, und die Offerentinnen
müssten diesen Nachweis erbringen. Die hervorragende Bedeutung der Rohbautoleranzen
werde dadurch bestätigt, dass die diesbezüglich einzuhaltenden Masstoleranzen
(50% der SIA-Norm V414) eine der ganz wenigen Vorgaben sei, die an der
obligatorischen Begehung vom 18. Oktober 2013 explizit hervorgehoben worden
seien und Eingang ins entsprechende Protokoll gefunden hätten. Eine Offerte,
die diesen zentralen Aspekt nicht bestätige, d.h. in diesem wesentlichen Punkt
nicht ausschreibungskonform sei, hätte zwingend zu einem Ausschluss der
entsprechenden Offerentin wegen Verletzung von § 26 BeschG führen müssen. Die
entsprechende Lücke in der Offerte der Beigeladenen, welche die Rekursgegnerin
nicht beanstandet habe, führe für sich allein zur Aufhebung des Zuschlags.
Hinzu komme, dass auch hier das Risiko eines verdeckten Angebots bestehe, habe
doch die Beigeladene in ihrer Offerte etwa auf die Lohnkosten für die
Arbeitsstunden verzichten können, welche die Rekurrentin zur Überwachung der
Einhaltung der Masstoleranzen zwingend in ihrem Angebot habe einkalkulieren
müssen. Der Grundsatz der Transparenz erfordere, dass die Vergabebehörde die
Angebote nach den von ihr bekanntgegebenen Kriterien beurteile. Würden bekannt
gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere
Gewichtungen vorgenommen oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht
bekannt gegeben worden seien, handle die Auftraggeberin vergaberechtswidrig.

 

6.6.5   

6.6.5.1            Auf
die zuletzt vorgebrachte Rüge der Rekurrentin, wonach die Beigeladene wegen der
ausgebliebenen Bestätigung der Einhaltung der vorgegebenen Rohbautoleranz vom
Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen respektive auszuschliessen sei,
wurde bereits eingegangen; darauf ist zu verweisen (Ziff. 3.3). Entgegen der
Auffassung der Rekurrentin verhält es sich nicht so, dass die Beigeladene die
Einhaltung der Vorgaben nicht hätte bestätigen können. Sie hat lediglich die
Einhaltung dieser Vorgabe im Kapitel "Umgang mit Rohbautoleranzen im
Fassadenbereich" nicht explizit erwähnt. Daraus kann aber nicht abgeleitet
werden, dass sie diese Vorgabe nicht einhalten könnte, zumal die Offerentinnen
mit der Abgabe der Offerte gemäss den Ausschreibungsbedingungen bestätigen,
dass sie die Vorgaben einhalten. Anders als im Bereich Terminplanung wurde aber
bezüglich der Rohbautoleranzen keine explizite Bestätigung in der
Auftragsanalyse verlangt. Dennoch hat die ausgebliebene Erwähnung dieser
Toleranz in der Auftragsanalyse der Beigeladenen zu einem Punkteabzug geführt,
was auch mit der nachgereichten expliziten Bestätigung im technischen Gespräch
nicht mehr geändert werden konnte. 

 

6.6.5.2            Demgegenüber
wird in der Bewertung der Auftragsanalyse der Rekurrentin (act. 6 Beil. 7b) die
explizite Erwähnung der Rohbautoleranz positiv vermerkt. Ebenso wird vermerkt,
dass verschiedene Methoden und Instrumente erwähnt und Kontrollmessungen
berücksichtigt worden seien. Negativ bewertet wird lediglich die mangelnde
Behandlung der Schalungsfixierung. Wenn die Rekurrentin die Schalungsfixierung
im vorliegenden Rekursverfahren als unbedeutenden Nebenpunkt darstellt, so widerspricht
sie sich selbst, nachdem sie dem Problemkreis der Schalung im Kapitel
"Projektspezifische Risikoanalyse" einen eigenen Abschnitt gewidmet
hat. 

 

6.6.5.3            Ob
die mangelnde Berücksichtigung der Schalungsfixierung im Kapitel des Umgangs
mit den Rohbautoleranzen derart gewichtig ist, dass dies trotz des ansonsten
als gut bewerteten Vorgehenskonzeptes lediglich zu einer Benotung mit drei
Punkten führen muss, ist letztlich ein Ermessenentscheid. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Vergabebehörde, gerade im vorliegenden Fall, über
vertiefte Fachkenntnisse verfügt, welche beim Gericht nicht vorhanden sind. Die
Rekurrentin führt denn auch selbst zu Recht aus, dass sie über die Erfahrung
der Rekursgegnerin kein Urteil fällen könne; dies gilt letztlich auch für das
Gericht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die für die Bewertung zuständige
Jury aus den für das Bauwerk verantwortlichen Generalplanern, Bauingenieuren
von I_____ AG, Vertretern der Oberbauleitung der G_____ AG, Vertretern der J_____
AG sowie je einem Vertreter des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt und
der Bau- und Umweltdirektion des Kantons Basel-Landschaft zusammengesetzt hat.
Die fachliche Kompetenz dieser Jury für die Beurteilung der eingereichten
Offerten kann kaum in Zweifel gezogen werden. Für die Behauptung der
Rekurrentin, dass die Jury die Kriterien einseitig zu Gunsten der Beigeladenen
und zu Ungunsten der Rekurrentin gewertet hätte, liegen aufgrund der
differenzierten Würdigung beider Offerten keinerlei Anhaltspunkte vor. Daher
ist auch in diesem Punkt der Ermessensspielraum der Fachjury zu respektieren,
welche mit nachvollziehbarer Argumentation zur Bewertung mit drei Punkten gekommen
ist. Dem ist beizufügen, dass eine höhere Bewertung mit vier oder gar mit fünf
Punkten nichts an der Rangierung ändern würde. 

 

6.6.5.4            Die
Bewertung des Unterkapitels "Vorgehenskonzept Rohbautoleranzen" der
Beigeladenen durch die Jury (act. 6 Beil. 7b) erscheint nachvollziehbar und
zutreffend. Die Beigeladene hat ihre Vorgehensweise ausschreibungskonform, verständlich
und detailliert dargelegt und das Einmessen mittels Tachymeter sowie die
Kontrollmessungen nach dem Ausschalen beschrieben. Die Fachjury beanstandet,
dass der Prozess der Einmessung von Fixpunkten nicht beschrieben und die Forderung
der Bauherrschaft im Bereich 50 % SIA-Toleranz nicht bestätigt wird. Auch hier
ist keine Ermessensüberschreitung der Vergabebehörde erkennbar. Die Beigeladene
durfte grundsätzlich davon ausgehen, dass die Einhaltung der Vorgaben als selbstverständlich
und mit Eingabe der Offerte auch als bestätigt gelten würde, und dass explizite
Zusicherungen nur dort verlangt seien, wo dies in den Ausschreibungsbedingungen
so aufgeführt ist, wie etwa beim Terminplan. Dennoch wäre die Erwähnung der für
das Projekt wichtigen 50 % SIA-Toleranz in der Auftragsanalyse wohl angebracht
gewesen, um der Vergabestelle zu signalisieren, dass sie (auch) von dieser
Vorgabe ausgeht. Dementsprechend durfte die Fachjury bei der Bewertung auch
einen Abzug vornehmen, selbst wenn die Beigeladene die Einhaltung der Vorgabe
nachträglich im technischen Gespräch explizit bestätigt hat. 

 

6.7      Die
Einzelnoten der verschiedenen Subkriterien des Zuschlagskriteriums Auftragsanalyse
haben zur Gesamtbenotung der Auftragsanalyse der Rekurrentin mit drei Punkten
geführt. Eine Gesamtbetrachtung führt zum Ergebnis, dass diese Benotung nicht
zu beanstanden ist und die Vergabestelle damit ihr Ermessen weder missbraucht
noch über- oder unterschritten hat. Bei einem derart anspruchsvollen Bauwerk
musste und durfte die Vergabestelle erwarten, dass die Offerentinnen in ihrer
Auftragsanalyse zum Ausdruck bringen, dass sie sich mit den spezifischen Aufgabenstellungen
und Vorgaben der Bauherrschaft vertieft auseinandergesetzt haben, und dass sie
aufzeigen, wie sie mit der Aufgabe umzugehen gedenken. Angesichts der aus den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums
mit 25 % musste es auch der Rekurrentin erkennbar sein, dass eine qualitativ
hochstehende Auftragsanalyse für die Vergabestelle von grosser Bedeutung war.
Die Jury, welche die Auftragsanalysen geprüft und bewertet hat, war aus Fachleuten
zusammengesetzt, welche mit den spezifischen Anforderungen des vorliegenden
Projektes vertraut waren. Die Bewertung der Auftragsanalyse der Rekurrentin
durch die Fachjury mit drei Punkten ist aufgrund des Juryberichts und der erweiterten
Begründung ebenso nachvollziehbar wie die höhere Bewertung der Auftragsanalyse
der Beigeladenen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Hinweise
auf eine Voreingenommenheit der Vergabestelle oder der Fachjury oder auf eine
ungerechtfertigte Bevorzugung der Beigeladenen vor. Vielmehr wird deutlich,
dass die Offerten gestützt auf die definierten Zuschlagskriterien beurteilt und
bewertet worden sind. 

 

7.

Damit ist der
Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 20'000.– zu tragen (§ 1 und 3 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren
i.V.m. § 11 Ziff. 15.1 der dazugehörigen Verordnung [SG 154.800; 154.810]).
Daran ändert auch der Fehler der Vergabestelle in Bezug auf die Bewertung des
Angebotspreises nichts, da aus der erweiterten Begründung ersichtlich war, dass
auch eine korrekte Vornahme der Rundung nicht zu einer anderen Rangierung
geführt hätte. 

 

Die nicht
anwaltlich vertretene Beigeladene hat keinen Antrag auf Parteientschädigung
gestellt. Ihr ist auch kein übermässiger Aufwand entstanden. 

 

Die
Rekursgegnerin verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung. Gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG können zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich
verfügenden Behörde keine Parteientschädigungen zugesprochen werden (vgl. VGE
VD.1014.5 vom 21. Mai 2014; VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8; VD.2010.11 vom
22. September 2010 E. 5; VD.2009.651 vom 12. März 2010 E. 8; VD.2009.647 vom
10. Februar 2010 E. 9). Dieser Antrag der Rekursgegnerin ist abzuweisen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht: 

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 20'000.–.

 

Das Gesuch der Rekursgegnerin um Ausrichtung einer Parteientschädigung
wird abgewiesen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.