# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02f547c3-896c-54aa-9287-58e8671c9286
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-04-17
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 17.04.2002 JAAC 66.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-66-54--_2002-04-17.pdf

## Full Text

JAAC 66.54

Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 17 avril 2002 en la
cause L. [CRM 2001-008]

Marchés publics. Conformité de l’offre aux conditions de l’appel d’offres.
Refus du pouvoir adjudicateur de suivre les instructions données par
le soumissionnaire. Normes techniques internationales ou nationales.
Choix des spécifications techniques.

Art. 20 al. 1 let. a, art. 21 al. 1, art. 26 al. 1 LMP. Art. 11 al. 1, art. 48 et
art. 49 let. b PA.

- La question de savoir si une offre remplit ou non, de manière suffisante
ou insuffisante et à quel degré les conditions de l’appel d’offres, les
spécifications techniques et les divers critères d’adjudication relève
de l’appréciation des offres par le pouvoir adjudicateur et, en cas
de recours, de l’examen du fond; elle ne concerne en principe pas la
recevabilité du recours (consid. 2).

- Le soumissionnaire évincé qui recourt ne saurait être contraint
à se faire représenter par un avocat indépendant titulaire d’une
autorisation de pratiquer (consid. 3).

- Le fait de ne pas remplir (totalement) une condition de l’appel d’offres
sur un point mineur de la définition de l’objet du marché entraîne
uniquement une pénalité correspondante dans l’évaluation de l’offre
au regard des critères d’adjudication, alors que l’offre incomplète ou
ne correspondant pas aux conditions de l’appel d’offres doit en principe
être exclue (consid. 5).

- La proximité du montant de l’offre du soumissionnaire évincé et du
montant final de l’adjudication ne suffit pas à déduire l’existence de
négociations (consid. 7).

- La Commission de recours fait preuve de retenue, lorsqu’il s’agit de
prendre en compte des problèmes de nature essentiellement technique
et de trancher de pures questions d’appréciation. Ce n’est que si des

1

faits pertinents pour l’issue du litige restent insuffisamment éclaircis
au terme de l’instruction du recours et que les connaissances spéciales
d’un spécialiste permettraient de les élucider, qu’une expertise peut être
envisagée (consid. 8).

- Le refus par le pouvoir adjudicateur de suivre les instructions
d’utilisation accompagnant un produit offert, en particulier lorsque
ce refus est susceptible de réduire les performances du produit offert,
doit reposer sur des motifs objectifs, sur la base des spécifications
techniques relatives à l’objet du marché et en fonction de l’usage auquel
cet objet est destiné (consid. 9a).

- Le pouvoir adjudicateur doit autant que possible se baser sur des
normes techniques internationales même si celles-ci ne sont pas
incorporées dans l’ordre juridique suisse ou, à défaut, sur des normes
techniques nationales reconnues. Toutefois, le pouvoir adjudicateur
peut prescrire des spécifications techniques qui s’écartent des normes
internationales existantes lorsque ce choix est nécessaire et justifié par
des motifs objectifs et non discriminatoires (consid. 9d).

- Bien que le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge
d’appréciation dans la détermination de l’objet du marché, les
spécifications techniques ne peuvent être fixées de manière arbitraire,
mais doivent l’être en fonction de la prestation requise (consid. 9e).

Öffentliches Beschaffungswesen. Übereinstimmung des Angebots mit
den Ausschreibungsbedingungen. Weigerung der Vergabestelle, die
Instruktionen des Anbieters zu befolgen. Internationale oder nationale
technische Normen. Auswahl der technischen Spezifikationen.

Art. 20 Abs. 1 Bst. a, Art. 21 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 BoeB. Art. 11 Abs. 1,
Art. 48 und Art. 49 Bst. b VwVG.

- Ob ein Angebot genügend oder ungenügend und in welchem Mass die
Ausschreibungsbedingungen, die technischen Spezifikationen und die
verschiedenen Zuschlagskriterien erfüllt, hängt von der Würdigung
der Angebote durch die Vergabestelle und - im Falle einer Beschwerde -
von der Prüfung der Vorbringen ab; die Zulässigkeit der Beschwerde ist
davon in der Regel nicht betroffen (E. 2).

- Der ausgeschlossene Anbieter, der Beschwerde führt, kann nicht
gezwungen werden, sich von einem unabhängigen, zur Vertretung
befugten Anwalt vertreten zu lassen (E. 3).

- Die Tatsache, dass eine unbedeutende Ausschreibungsbedingung
nicht (oder ungenügend) erfüllt worden ist, zieht lediglich einen
entsprechenden Nachteil in der Evaluation des Angebots nach sich;
ein unvollständiges oder den Ausschreibungsbedingungen nicht
entsprechendes Angebot muss hingegen grundsätzlich ausgeschlossen
werden (E. 5).

- Der geringe Unterschied zwischen dem Betrag des Angebots des
ausgeschlossenen Anbieters und des Endbetrags des Zuschlags reicht
nicht aus, um daraus Verhandlungen abzuleiten (E. 7).

2

- Die Rekurskommission erlegt sich Zurückhaltung auf, sobald
es imWesentlichen technische Probleme zu berücksichtigen und
reine Ermessensfragen zu entscheiden gilt. Nur wenn die für den
Ausgang des Streitfalls massgebenden Tatsachen am Ende der
Beschwerdeinstruktion nicht genügend erhellt worden sind und die
besonderen Kenntnisse eines Spezialisten sie klären könnten, kann ein
Gutachten eingeholt werden (E. 8).

- Die Weigerung der Vergabestelle, die Gebrauchsanweisungen eines
angebotenen Produkts zu befolgen, muss sich insbesondere dann,
wenn dadurch die Leistungen des angebotenen Produkts herabgesetzt
werden könnte, auf objektive Gründe, auf die Spezifikation und den
bestimmungsgemässen Gebrauch des Gegenstands stützen können
(E. 9a).

- Die Vergabestelle muss sich soweit als möglich auf internationale
technische Normen stützen, selbst wenn diese nicht Teil der
schweizerischen Rechtsordnung sind, oder auf anerkannte nationale
technische Normen. Indes kann die Vergabestelle technische
Spezifikationen vorschreiben, die von den internationalen Normen
abweichen, wenn dies notwendig, durch objektive und nicht
diskriminierende Gründe gerechtfertigt ist (E. 9d).

- Obwohl die Vergabestelle über einen sehr grossen Ermessensspielraum
bei der Festlegung des Beschaffungsgegenstandes verfügt, kann sie
technische Spezifikationen nicht willkürlich festlegen, sondern muss sie
der verlangten Leistung anpassen (E. 9e).

Acquisti pubblici. Conformità dell’offerta alle condizioni del bando di
concorso. Rifiuto dell’ente aggiudicatore di seguire le istruzioni date
dall’offerente. Norme tecniche internazionali o nazionali. Scelta delle
specificità tecniche.

Art. 20 cpv. 1 lett. a, art. 21 cpv. 1, art. 26 cpv. 1 LAPub. Art. 11 cpv. 1,
art. 48 e art. 49 lett. b PA.

- La questione di sapere se un’offerta soddisfa in modo sufficiente o
insufficiente e in quale misura le condizioni del bando di concorso, le
specificità tecniche e i diversi criteri di aggiudicazione viene risolta
dall’ente aggiudicatore quando apprezza le offerte; in caso di ricorso,
tale questione rientra nell’esame del merito e, in linea di principio, non
concerne la ricevibilità del ricorso (consid. 2).

- L’offerente escluso che ricorre non può essere costretto a
farsi rappresentare da un avvocato indipendente titolare di
un’autorizzazione di praticare (consid. 3).

- Il fatto di non soddisfare (totalmente) una condizione del bando di
concorso su un punto minore della definizione dell’oggetto dell’acquisto
comporta unicamente una penalità nella valutazione dell’offerta per
quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, mentre l’offerta incompleta
o che non corrisponde alle condizioni del bando di concorso deve in
linea di principio essere esclusa (consid. 5).

3

- Il fatto che la cifra dell’offerta rifiutata e la cifra finale
dell’aggiudicazione siano vicine non è sufficiente per dedurre che vi
siano state trattative (consid. 7).

- La Commissione di ricorso opera con prudenza quando occorre
valutare problemi di natura essenzialmente tecnica e decidere su pure
questioni di apprezzamento. Si può prendere in considerazione una
perizia solamente se fatti pertinenti per l’esito del litigio non risultano
essere sufficientemente chiari al termine dell’istruzione del ricorso e se
le conoscenze speciali di un esperto della materia permetterebbero di
chiarirli (consid. 8).

- Il rifiuto dell’ente aggiudicatore di seguire le istruzioni d’utilizzo
allegate ad un prodotto offerto, in particolare quando questo rifiuto
può ridurre le prestazioni di tale prodotto, deve essere fondato su
motivi oggettivi, sulle specificità tecniche e sull’uso al quale l’oggetto è
destinato (consid. 9a).

- L’ente aggiudicatore deve basarsi il più possibile su norme tecniche
internazionali, anche se esse non sono incorporate nell’ordinamento
giuridico svizzero o, in mancanza di simili norme, su norme tecniche
nazionali riconosciute. Tuttavia, l’ente aggiudicatore può prevedere
specificità tecniche che si scostano dalle norme internazionali esistenti
se tale scelta è necessaria e giustificata da motivi oggettivi e non
discriminatori (consid. 9d).

- Anche se l’ente aggiudicatore dispone di un ampio margine di
apprezzamento nella determinazione dell’oggetto dell’acquisto, le
specificità tecniche non possono essere fissate in modo arbitrario, ma
in funzione della prestazione richiesta (consid. 9e).

Résumé des faits:

L’Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) publia
dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel d’offres, dans
le cadre d’une procédure ouverte. Le marché portait sur la fourniture de 10
à 18 appareils pour l’étalonnage des analyseurs des émissions de gaz dans
les stations de mesure NABEL (réseau national d’observation des polluants
atmosphériques). L’évaluation était effectuée par le Laboratoire fédéral d’essai
des matériaux et de recherche (EMPA) à Dübendorf, à qui l’OFEFP avait aussi
délégué l’exploitation du réseau NABEL. Selon le point 19 de l’appel d’offres, les
négociations étaient réservées. Les critères d’adjudication étaient (par ordre
d’importance décroissante) les suivants:

1. conformité aux performances requises selon le ch. 3b;

2. bonne stabilité, reproductibilité et temps de montée brefs;

3. facilité d’exploitation et d’entretien;

4. rentabilité, rapport prix/performances, temps de réaction pour les travaux
de services et d’entretien ainsi que coûts/tarifs de ses travaux;

5. organisation après-vente;

4

6. réputation du fabricant;

7. garantie, garantie de livraison des pièces de rechange.

Trois offres furent soumises à l’EMPA. Par publication dans la FOSC et courrier
à L., l’OFEFP, respectivement l’EMPA, communiquèrent que le marché avait été
adjugé à D.

Par courrier à l’OFEFP, L. évoqua des erreurs d’utilisation de ses appareils et
demanda un réexamen partiel de ces derniers. L’EMPA contesta avoir commis
des erreurs de manipulation et indiqua les principales raisons du rejet de
l’offre.

L. (ci-après: la recourante) a formé recours devant la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics (CRM, la Commission de recours ou
la Commission de céans) contre la décision d’adjudication. Elle invoque en
premier lieu la constatation inexacte des faits pertinents au sens de l’art. 49
let. b de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021), dans la mesure où les résultats comparativement peu
satisfaisants de ses appareils seraient dus à des erreurs de manipulation
de ceux-ci par les techniciens de l’EMPA. En second lieu, elle estime que le
pouvoir adjudicateur aurait violé l’art. 20 de la loi fédérale sur les marchés
publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS 172.056.1) et l’art. 26 de l’ordonnance
sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11) en
procédant à des négociations avec une seule des soumissionnaires. En
conséquence, elle conclut à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la
décision d’adjudication du 24 juillet 2001, à la réalisation d’une expertise et à
la prise d’une nouvelle décision d’adjudication par la Commission de recours,
sous suite de frais et dépens.

Le Président de la Commission de recours a informé l’OFEFP du dépôt d’un
recours et lui a imparti un délai pour se prononcer.

L’OFEFP a fait parvenir sa réponse sur le fond, accompagnée de deux
bordereaux de pièces, distinguant les pièces confidentielles et non
confidentielles. Les deux pièces considérées comme confidentielles
étaient l’offre de D. et un rapport d’évaluation de l’EMPA. L’OFEFP conclut
principalement à l’irrecevabilité du recours. Subsidiairement, le pouvoir
adjudicateur conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

La recourante a demandé la consultation de l’intégralité des pièces du pouvoir
adjudicateur. Elle observe que l’OFEFP base à plusieurs reprises sa réponse sur
le fond sur les pièces désignées comme confidentielles et qui sont pertinentes
pour l’issue du litige. Elle souligne aussi que le refus de communication
d’une pièce en raison de sa confidentialité est une exception, soumise de
surcroît au principe de proportionnalité. L’OFEFP a confirmé son opposition à
la transmission des pièces considérées comme confidentielles. Il souligne
que le rapport d’évaluation de l’EMPA serait exclusivement destiné à la
formation interne de la volonté du pouvoir adjudicateur et n’aurait pas pour
but d’informer la recourante. Par décision incidente, la Commission de recours
a ordonné la communication notamment du rapport d’évaluation de l’EMPA;
elle a rejeté la demande de la recourante tendant à la communication de l’offre
de D.

5

Dans sa réplique, la recourante soutient que certaines pièces du pouvoir
adjudicateur devraient être éliminées de la procédure de recours, car il
s’agirait de diagrammes de mesures établis par l’EMPA postérieurement
à l’adjudication, et destinés à étoffer l’évaluation initiale défaillante des
offres ainsi qu’à fonder la réponse au recours. Même s’ils étaient admis
dans la procédure de recours, les diagrammes n’auraient aucune valeur
probatoire sérieuse. Sur cette base, la recourante modifie partiellement ses
conclusions initiales. Elle conclut préalablement à l’irrecevabilité des pièces
précitées, et à la désignation d’un expert indépendant dont la mission devrait
être impérativement définie par la Commission de recours. Sur le fond, la
recourante conclut principalement à la nullité de la décision d’adjudication, en
raison d’une évaluation du prix des offres basée sur des prestations différentes
selon les soumissionnaires. Elle conclut subsidiairement à l’annulation de la
décision ainsi qu’à une nouvelle adjudication par la Commission de recours
sur la base d’une nouvelle évaluation des offres par l’expert.

Les autres faits sont repris, pour autant que besoin, dans les considérants «En
droit» de la présente décision.

Extraits des considérants:

(…)

2. L’OFEFP conteste la qualité pour agir de la recourante au motif que
l’appareil offert par celle-ci ne satisferait pas à une exigence minimale de
l’appel d’offres. L’EMPA a relevé dans les tests d’évaluation effectués sur cet
appareil que la concentration d’ozone (O3) y était influencée par le canal
de monoxyde d’azote (NO). Cette constatation démontrerait que l’appareil
de la recourante ne répond pas à l’exigence figurant au point 3b de l’appel
d’offres, selon laquelle les différents canaux doivent être indépendants les
uns des autres - pour ce qui est de l’amenée des gaz et de leur commande -, à
l’exception de l’oxyde d’azote (NO2) Implicitement, le pouvoir adjudicateur
conteste que la recourante ait un intérêt pratique à l’issue du recours. Dès
lors que l’appareil de la recourante ne serait pas conforme à une condition
de l’appel d’offres, l’offre de L. devrait être exclue. L’OFEFP en déduit que L.
n’aurait aucun intérêt pratique digne de protection à recourir, dès lors qu’elle
ne pourrait pas obtenir l’adjudication du marché.

a. (Conditions générales de la qualité pour recourir, voir JAAC 65.78
consid. 1b/aa et renvois).

L’intérêt digne de protection consiste en l’utilité pratique que l’admission du
recours apporterait au recourant ou, en d’autres termes, dans le fait d’éviter
un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision
attaquée lui occasionnerait. Le recourant doit disposer d’un intérêt pratique
à l’issue du recours, c’est-à-dire qu’il doit pouvoir tirer un avantage réel de
la modification de la décision qu’il conteste. Cette exigence vise à écarter
de simples actions populaires. En règle générale, les destinataires d’une
décision disposent d’un intérêt digne de protection à recourir contre celle-ci
(ATF 121 II 176, consid. 2a, ATF 119 Ib 374, consid. 2a/aa; André Moser, in:
Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.23; Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2è éd.,
Zürich 1998, ch. 538-541; sur l’analogie entre la qualité pour agir du candidat

6

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005300.pdf?ID=150005300
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_176&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ib_374&resolve=1

écarté d’un poste et celle du soumissionnaire évincé, voir aussi Isabelle
Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
Zurich 2000, p. 350 s.). En matière de marchés publics, toute violation résulte
en définitive en une atteinte aux garanties de concurrence, d’égalité de
traitement, de transparence et d’impartialité garanties par la loi à tous les
soumissionnaires, et porte ainsi atteinte à leurs chances d’obtenir le marché.
C’est en se fondant aussi sur ces considérations que le Tribunal fédéral
a reconnu la légitimation des soumissionnaires évincés dans un recours
de droit public. Les soumissionnaires et candidats disposent d’un intérêt
juridiquement protégé non seulement pour soulever des griefs se rapportant
au déroulement formel de la procédure de passation, mais encore pour
contester le bien-fondé matériel de l’adjudication (ATF 125 II 95 consid. 4).
La question de savoir si une offre remplit ou non, de manière suffisante ou
insuffisante, et à quel degré, les conditions de l’appel d’offres, les spécifications
techniques et les divers critères d’adjudication, relève de l’appréciation des
offres par le pouvoir adjudicateur et, par la suite, de l’examen du recours sur
le fond. Elle ne concerne en principe pas la recevabilité du recours. Ainsi, la
qualité pour agir en recours de droit public a été admise sans autre dans le
cas d’un soumissionnaire dont l’éviction résultait pourtant du fait qu’il n’avait
pas déposé les plans expressément exigés dans les documents d’appel d’offres
(arrêt non publié du Tribunal fédéral du 13 février 2001 [2P.231/2000]). Ce
n’est que lorsqu’un recours est soulevé dans le cadre d’une procédure de gré
à gré que le Tribunal fédéral pose une exigence supplémentaire destinée à
éviter une action populaire, en vérifiant que le recourant aurait pu être un
concurrent potentiel, c’est-à-dire qu’il fournit au moins des biens ou services
du type de ceux faisant l’objet du marché (arrêt non publié du Tribunal fédéral
du 2 mars 2000 [2P.282/1999] consid. 1c et 3). Les considérations servant à
fonder un intérêt juridiquement protégé dans le cadre d’un recours de droit
public doivent, a fortiori, être suffisantes pour légitimer un simple intérêt
digne de protection dans le cadre d’un recours administratif. Il en résulte que
le candidat ou soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt pratique suffisant
à demander l’annulation de la décision attaquée du seul fait qu’il obtient un
rétablissement de ses chances - quelles qu’elles soient - s’il est réintégré dans
la procédure de passation. Il serait excessif d’exiger que le recourant ait pu
obtenir le marché sans la violation (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 525 s.).
Un recourant a en règle générale qualité pour agir même s’il apparaît en
définitive que son offre devait être exclue du fait qu’elle ne remplissait pas une
condition essentielle de l’appel d’offres (implicitement en ce sens, décisions
de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du
7 novembre 1997, publiée dans la JAAC 62.32 II consid. 3a et du 22 janvier
2001, publiée dans la JAAC 65.78).

b. En l’espèce, L. est destinataire de la décision d’adjudication contestée
qui écarte son offre. Elle a un intérêt pratique suffisant à recourir, car elle
obtiendrait un rétablissement de ses chances d’obtenir le marché en cas
d’acceptation du recours. En conséquence, L. dispose de la qualité pour agir
dans le présent recours.

3. L’OFEFP conteste la recevabilité du recours au motif que L. n’est pas
représentée par un avocat indépendant titulaire d’une autorisation de
pratiquer, mais par I.

7

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_95&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005300.pdf?ID=150005300

L’art. 11 al. 1 PA autorise une partie à se faire représenter dans toutes les
phases de la procédure. Celui qui représente ou assiste la partie doit jouir
des droits civiques. La doctrine et la jurisprudence admettent de manière
unanime qu’il n’est pas nécessaire que le représentant soit un avocat
(Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 184 s.;
Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen
Verfahrensrechts, Berne 1997, p. 113; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina
Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996 ch. 1116; Moser, op. cit. ch. 3.2; JAAC 61.36
consid. 3.4, JAAC 42.39, JAAC 38.77; pour comparer en recours de droit public,
voir art. 29 al. 2 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre
1943 [OJ], RS 173.110 a contrario et ATF 105 Ia 67 consid. 1a).

La Commission de recours observe qu’il ressort clairement de l’art. 11 al. 1
PA que L. ne saurait être contrainte à se faire représenter par un avocat
indépendant titulaire d’une autorisation de pratiquer. I. est une société
coopérative inscrite au Registre du commerce, qui dispose de la personnalité
morale selon l’art. 838 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO], RS 220).
En conséquence, L. est valablement représentée par I. Le recours est recevable
à ce titre également.

5. Le pouvoir adjudicateur considère que l’offre de la recourante devrait être
écartée au motif que son appareil ne remplirait pas la condition posée au
point 3b de l’appel d’offres, selon laquelle les différents canaux doivent être
indépendants les uns des autres - pour ce qui est de l’amenée des gaz et de leur
commande -, à l’exception du NO2. Selon les tests réalisés sur l’appareil de L.,
la concentration d’ozone y serait influencée par le canal de monoxyde d’azote.

a. La conformité de l’offre aux conditions d’appel d’offres, et en particulier
aux spécifications techniques du marché, constitue un critère préalable
d’adjudication, inhérent à toute procédure de passation de marché, qu’il figure
ou non expressément dans les critères d’adjudication énoncés par le pouvoir
adjudicateur pour un marché particulier («adéquation de la prestation»
selon l’art. 21 al. 1 LMP). En conséquence, une offre qui est incomplète ou
ne correspond pas aux conditions de l’appel d’offres doit en principe être
exclue (art. XIII § 4 let. a et c de l’accord sur les marchés publics du 15 avril
1994 [AMP], RS 0.632.231.422). Il faut tout au plus réserver les cas dans
lesquels les divergences par rapport aux conditions de mise en soumission
s’avéreraient minimes. Le respect des exigences de la mise en soumission
s’impose aussi bien aux soumissionnaires qu’au pouvoir adjudicateur. Cette
règle est nécessaire pour garantir une comparaison objective entre les offres
soumises par les soumissionnaires et pour assurer le respect du principe
d’égalité de traitement des soumissionnaires garanti par l’art. 8 al. 1 let. a LMP
(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 7 novembre 1997, publiée dans la JAAC 62.32 II consid. 3a, décision du
22 janvier 2001, publiée dans la JAAC 65.78 consid. 3a, décision du 29 juin 1998,
publiée dans la JAAC 63.15 consid. 3b/bb non publié; décision non publiée
de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du
31 août 1999, en la cause S. [CRM 1998-014], consid. 3a; Peter Galli/Daniel
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
N° 400;Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, Aktuelle
Juristische Praxis 12/2001, p. 1406; pour comparer en droit européen, affaire
Commission c/ Danemark, C-243/89, Rec. 1993 p. I-3353, point 37).

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003461.pdf?ID=150003461
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ia_67&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005300.pdf?ID=150005300
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175

C’est essentiellement une question de degré et d’appréciation que de
déterminer si une offre ne remplit pas du tout une condition de l’appel d’offres
ou une spécification technique ou si elle ne remplit une condition que de
manière insatisfaisante, et devrait être évaluée comme telle par le pouvoir
adjudicateur au regard des critères d’adjudication. La frontière entre le
non-respect d’une condition d’appel d’offres et le respect insatisfaisant d’une
telle condition est ténue. De plus, toutes les conditions de l’appel d’offres ne
revêtent pas la même importance dans la définition de l’objet du marché,
de sorte que leur non-respect ne saurait entraîner la même sanction. Dans
la pratique des marchés publics aussi, on observe que le respect insuffisant
ou même le non-respect d’une condition n’entraîne généralement pas ipso
facto l’exclusion d’une offre, mais résulte le plus souvent uniquement en
une note insuffisante. Il faut distinguer, en fonction des circonstances du
cas d’espèce, les divergences affectant des éléments mineurs de la définition
de l’objet du marché de celles qui concernent des conditions essentielles de
celui-ci. Seul le non-respect d’une condition essentielle de l’objet du marché
doit entraîner une exclusion de celui-ci. Une telle conclusion résulte déjà
de l’art. XIII § 4 let. a AMP, qui prévoit que: «pour être considérées en vue
de l’adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de
leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la
documentation relative à l’appel d’offres […]». Elle découle aussi des droits
et principes constitutionnels régissant l’activité administrative: la faculté du
pouvoir adjudicateur d’exclure une offre qui ne remplit pas ou seulement
imparfaitement les conditions de l’appel d’offres doit être exercée dans le
respect du principe de proportionnalité et conformément à la prohibition
du formalisme excessif. Dès lors, une condition non ou insuffisamment
remplie sur un point mineur dans la définition de l’objet du marché entraîne
uniquement une pénalité correspondante dans l’évaluation de l’offre au regard
des critères d’adjudication (dans le même sens en droit cantonal, voir arrêt
du Tribunal administratif vaudois du 21 octobre1998, résumé dans la Revue
de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1999 Ie partie p. 281; arrêt
du Tribunal administratif zurichois du 15 décembre 1999, BEZ 1/2000, N° 6,
consid. 4; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication
dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 Ie partie p. 394; Herbert
Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000,
p. 235).

b. En regard du point 1.2 de la grille d’évaluation, relatif au critère de
l’indépendance des canaux de gaz, le pouvoir adjudicateur a marqué «ja» avec
4 points pour L. Dans l’échelle de 1 à 5 choisie par le pouvoir adjudicateur, une
note de 4 correspond à une appréciation bonne. Ce n’est que dans la rubrique
finale de la grille d’évaluation, et seulement au titre des «Inconvénients», que
le pouvoir adjudicateur a mentionné l’influence du canal de monoxyde d’azote
sur celui d’ozone. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur a lui-même considéré que
la condition d’appel d’offres en cause était remplie, bien qu’imparfaitement.
Ce n’est que dans la procédure de recours que le pouvoir adjudicateur a
soutenu que l’appareil de L. ne remplit pas du tout une condition de l’appel
d’offres, et que ce manquement serait tel qu’il devrait entraîner l’exclusion
de l’offre de L. (et même priver cette dernière de toute voie de recours, cf.
consid. 2). La Commission de recours observe par ailleurs que le pouvoir
adjudicateur a adjugé le marché à D. alors même que le module d’ozone de

9

l’appareil de l’adjudicataire est - de l’aveu même du pouvoir adjudicateur - à
ce point instable qu’il est inutilisable. Le pouvoir adjudicateur a exposé avoir
considéré comme un désavantage mineur le mauvais fonctionnement du
module d’ozone, car l’étalonnage de l’ozone est réalisé avec un photomètre,
l’appareil d’étalonnage ne servant que de check-point. Or, le module d’ozone
est aussi exigé par le point 3b de l’appel d’offres. Si l’on devait suivre le
raisonnement du pouvoir adjudicateur et exclure l’offre de L. en raison de
l’influence du canal NO sur le canal O3, il faudrait logiquement aussi exclure
l’offre de D. en raison de l’insuffisance totale de son module O3. A l’évidence,
toute insuffisance d’une offre au regard de la définition de l’objet du marché et
des critères d’adjudication ne résulte ainsi pas automatiquement en l’exclusion
de celle-ci.

En conséquence, on ne saurait considérer que l’offre de L. ne remplissait pas
une condition centrale de la définition de l’objet du marché, ni qu’elle devrait
être éliminée de ce fait.

7. La recourante invoque une violation des dispositions légales régissant
les négociations (art. 20 LMP et art. 26 OMP). Elle déduit de la proximité du
montant de sa propre offre et du montant final de l’adjudication que des
négociations ont probablement eu lieu entre le pouvoir adjudicateur et D. en
vue de permettre à celle-ci d’abaisser son prix au-dessous du prix offert par L.

En l’espèce, la possibilité de négociations était réservée par l’appel d’offres,
de sorte que le pouvoir adjudicateur aurait pu engager des négociations
conformément à l’art. 20 al. 1 let. a LMP. Toutefois, la Commission fédérale
de recours observe que la proximité des deux prix soulignés par la recourante
est en l’espèce entièrement fortuite. Elle ne résulte pas de négociation sur les
prix entre l’OFEFP et D., mais du fait que L. se fonde sur le prix de sa propre
offre avec taxe sur la valeur ajoutée (TVA), alors que la comparaison de prix
effectuée par le pouvoir adjudicateur repose sur les prix sans TVA.

Par ailleurs, l’offre déposée par D. contenait déjà des indications détaillées
sur un rabais de 12% accordé à partir d’une commande de Fr. 200’000.-.
Le pouvoir adjudicateur a intégré ce rabais dans la comparaison des prix
entre les soumissionnaires, sans ouvrir aucune négociation avec D. Quant
au nombre final de modules commandés par le pouvoir adjudicateur à D.,
il a été déterminé unilatéralement par l’EMPA, sans aucune consultation
avec D. Enfin, le «Rundungsrabatt» figurant dans le contrat conclu entre le
pouvoir adjudicateur et D. arrondit le prix net des équipements commandés.
Ce rabais final n’a pas été introduit dans la comparaison des prix en vue de
l’adjudication du marché. Il a été convenu entre le pouvoir adjudicateur et
l’adjudicataire postérieurement à l’adjudication. Compte tenu aussi du fait
que ce rabais final ne représente que 1,48% du prix total de la commande, on
peut admettre que ce rabais négocié après l’adjudication ne contourne pas les
dispositions légales sur les négociations, mais qu’il entre dans la possibilité
limitée de négociations précontractuelles que le pouvoir adjudicateur peut
mener avec l’adjudicataire en vue de finaliser les détails du contrat, et tout en
respectant la décision d’adjudication (Clerc, op. cit., p. 497-499).

Il ressort enfin de l’instruction du recours qu’un représentant du pouvoir
adjudicateur a téléphoné à L. afin de savoir si «le prix de l’offre était toujours
valable». L’OFEFP a exposé dans le cadre du recours que cette question
visait à savoir si L. serait prête à offrir un prix plus bas. Sans comprendre

10

qu’une possibilité de négociation sur les prix lui était ainsi implicitement
offerte, le représentant de L. a répondu directement à la question en
confirmant seulement que le prix était toujours valable. La Commission de
recours observe qu’une telle invitation indirecte à négocier est difficilement
compatible avec les règles de la transparence et de la bonne foi applicables en
procédure administrative. Lorsqu’il entend ouvrir des négociations, le pouvoir
adjudicateur doit en informer les soumissionnaires concernés de manière
claire et sans ambivalence. Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher
définitivement cette question dans le cas d’espèce, dès lors que le pouvoir
adjudicateur n’a finalement pas ouvert de négociations formelles entre les
soumissionnaires.

En conséquence, et même si elle n’est pas exempte de critique, la procédure
suivie par le pouvoir adjudicateur n’a pas violé les dispositions légales
relatives aux négociations.

8. La recourante invoque une mauvaise constatation des faits et, plus
largement, un abus du pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de son offre au
regard des critères d’adjudication. Elle a requis une expertise.

a. La constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque
l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de
manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a
fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par
exemple. L’autorité de recours dispose d’un pouvoir de cognition complet
sur les questions de fait (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne
2000, p. 395 s.; Kölz/Häner, op. cit. ch. 630; Zimmerli/Kälin/Kiener, op. cit.,
p. 97; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. ch. 1301; Moser, op. cit. ch. 2.72; Clerc,
op. cit., p. 536 et 539). En revanche, la Commission de recours s’impose une
certaine retenue lorsqu’il s’agit de prendre en compte des problèmes de nature
essentiellement technique et de trancher de pures questions d’appréciation.
La Commission de céans ne saurait substituer son appréciation de l’offre
économiquement la plus avantageuse à celle du pouvoir adjudicateur. De plus,
elle ne peut contrôler l’opportunité des décisions du pouvoir adjudicateur
(art. 31 LMP); (décision de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics du 29 juin 1998, publiée dans la JAAC 63.15 consid. 3a; RDAF
1999 Ie partie p. 37 s.; dans le même sens le recours de droit public: ATF 125 II
86 consid. 6; Clerc, op. cit., p. 536 s.).

Un expert intervient lorsque le juge doit être éclairé sur des circonstances de
la cause qui exigent des connaissances spéciales (art. 22 al. 1 de l’ordonnance
du 3 février 1993 concernant l’organisation et la procédure des commissions
fédérales de recours et d’arbitrage [RS 173.31] et art. 12 let. e PA; art. 19 PA en
relation avec l’art. 57 al. 1 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure
civile fédérale [PCF] RS 273; Kölz/Häner, op. cit. ch. 280). L’expertise, comme
les autres moyens de constatation des faits, doit porter sur des faits pertinents
pour l’issue du litige. Lorsque les faits ressortent déjà suffisamment clairement
du dossier, l’autorité de recours n’est pas tenue de procéder à l’administration
d’autres preuves (Moser, op. cit. ch. 3.66). Ce n’est que si des faits pertinents
pour l’issue du litige restent insuffisamment éclaircis au terme de l’instruction
du recours et que les connaissances spéciales d’un spécialiste permettraient de
les élucider, qu’une expertise peut être envisagée.

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86&resolve=1

En l’espèce, la Commission fédérale de recours a renoncé à ordonner
immédiatement une expertise. Elle a fait procéder à un double échange
d’écritures, puis a ordonné une audience d’instruction. La Commission de
recours a ensuite ordonné que des tests complémentaires soient effectués à
l’EMPA durant 5 jours, et en présence d’un représentant de la recourante. Ces
tests devaient permettre de déterminer si l’EMPA avait commis des erreurs
dans le montage ou la manipulation de l’appareil de L., erreurs qui auraient
résulté en une mauvaise constatation des faits par le pouvoir adjudicateur. Les
deux parties ont eu enfin l’occasion de se déterminer sur les résultats de ces
tests complémentaires, ainsi que sur les documents additionnels fournis dans
le cadre de l’instruction complémentaire des faits. Cette instruction du recours
a suffisamment éclairci les faits pertinents pour permettre de trancher les
griefs soulevés par la recourante. Les faits non élucidés, en particulier l’effet
de l’utilisation d’air humide sur les régulateurs de pression de l’appareil de
la recourante, se sont avérés non déterminants pour l’issue du recours. En
conséquence, la requête d’expertise de la recourante est rejetée.

Il se justifie de rejeter pour les mêmes motifs la requête de L. quant à des tests
supplémentaires.

9. La recourante reproche à l’EMPA de ne pas avoir respecté sur trois points le
manuel d’utilisation de son appareil. Le long temps de stabilisation et la lente
dérive subséquente reprochés à son appareil seraient ainsi le résultat (i) de
l’utilisation d’air ambiant humide au lieu d’air sec comme gaz de dilution, (ii)
de la non-utilisation de la fonction «purge» et surtout (iii) de la procédure de
test selon une séquence «span-zero» au lieu de «zero-span».

La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral, sans
être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26 al. 1 LMP
et art. 62 al. 4 PA; de même art. 114 al. 1 OJ). Dès lors, elle peut admettre un
recours pour d’autres motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter
le recours et confirmer la décision litigieuse avec une motivation différente
de celle retenue par le pouvoir adjudicateur (substitution de motifs: voir ATF
127 II 268 consid. 1b, ATF 121 III 274 consid. 2c; décision de la Commission
de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, publiée dans
la JAAC 65.78 consid. 4a et la doctrine citée). Bien que la recourante conteste
l’utilisation d’air humide, l’exclusion de la fonction «purge» et la séquence
«span-zero» en invoquant une mauvaise constatation des faits ainsi qu’un
abus du pouvoir d’appréciation, la Commission de recours examine aussi ce
grief sous l’angle de la mauvaise application du droit, et en particulier des
dispositions légales relatives aux spécifications techniques.

a. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge de liberté quant à
la définition de l’objet du marché, aux spécifications techniques de celui-ci et
à l’usage qu’il entend faire de cet objet. Toutefois, selon l’art. VI AMP, l’art. 12
LMP et l’art. 18 al. 1 let. b OMP, le pouvoir adjudicateur ne peut fixer de
spécifications techniques discriminatoires et doit se baser autant que possible
sur des normes techniques internationales ou, à défaut, sur des normes
techniques nationales reconnues (Message 1 GATT, FF 1994 IV 352; Message 2
GATT, FF 1994 IV 1229; JAAC 66.38 consid. 5b). Les spécifications techniques
ne sont pas fixées par le pouvoir adjudicateur de manière arbitraire, mais
en fonction de la prestation requise, c’est-à-dire «en fonction des propriétés
d’emploi du produit» (art. VI § 2 let. a AMP; art. 18 al. 1 let. b OMP). En outre,

12

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_127_II_268&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_127_II_268&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_274&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005300.pdf?ID=150005300
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005555.pdf?ID=150005555

selon les principes de la bonne foi et de la transparence, il est nécessaire que
les soumissionnaires soient informés des spécifications techniques essentielles
relatives à l’objet du marché, afin qu’ils puissent évaluer l’opportunité de
déposer une offre en fonction de leur chance d’obtenir le marché, et de
sorte qu’ils offrent un objet correspondant le mieux possible aux attentes
du pouvoir adjudicateur (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. ch. 220-222;
Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés
publics, Fribourg 1999, ch. 8.1). Les spécifications techniques doivent figurer
dans la documentation relative à l’appel d’offres (art. 18 al. 1 let. b OMP).
L’art. XII § 2 let. g AMP prévoit que la documentation relative à l’appel d’offres
contient «la description complète des produits ou services demandés ou de
toutes exigences, y compris les spécifications techniques et la certification de
conformité, auxquelles il faut satisfaire, et les plans, dessins et instructions
nécessaires». Les spécifications techniques, si elles ne sont pas expressément
formulées dans la documentation relative à l’appel d’offres, peuvent découler
implicitement de l’usage auquel sera affecté l’objet du marché, lorsque cet
usage figure dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres ou qu’il
est généralement connu des soumissionnaires ou qu’il peut l’être facilement
du fait notamment des publications du pouvoir adjudicateur et des autres
informations librement accessibles sur le site web de celui-ci. Dans le cadre
de la procédure de passation du marché, le pouvoir adjudicateur doit évaluer
l’adéquation des offres par rapport à l’objet du marché («adéquation de la
prestation» selon l’art. 21 al. 1 LMP), y compris au regard des spécifications
techniques.

Le refus par un pouvoir adjudicateur de suivre les instructions d’utilisation
accompagnant un produit offert, en particulier lorsque ce refus est susceptible
de réduire les performances du produit offert, doit reposer sur des motifs
objectifs, sur la base des spécifications techniques relatives à l’objet du
marché et en fonction de l’usage auquel cet objet est destiné. A défaut de
justifications objectives, un tel refus est arbitraire et constitue un abus du
pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur. L’autorité commet un abus
du pouvoir d’appréciation si, tout en respectant les conditions et les limites
légales, elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider
par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles, ou viole des
principes généraux tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2;
Bovay, op. cit., p. 395; Kölz/Häner, op. cit., ch. 627).

d. La recourante reproche à l’EMPA d’avoir utilisé durant tous ses tests
une séquence de calibrage «span-zero», alors que le manuel d’utilisation
de son appareil mentionnerait clairement dans les menus d’utilisation
de tous les canaux que l’étalonnage doit être effectué chronologiquement
selon le cycle «zero-span». La recourante soutient en outre que la procédure
«zero-span» serait recommandée par des projets de normes internationales
CEN (Centre européen de normalisation) ainsi que par la norme ISO 9169
de l’Organisation internationale de normalisation et qu’elle serait utilisée de
facto internationalement par les entités exploitant des réseaux de mesure
des polluants atmosphériques, comme le démontreraient le manuel du
langage de commande des stations de mesures utilisé en France ainsi que
deux documents techniques émanant de l’agence américaine de protection
de l’environnement (EPA). Selon la recourante, le temps de montée très court

13

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_123_V_150&resolve=1

obtenu lors des tests réalisés avec une séquence «zero-span» (tests réalisés
par la recourante dans ses laboratoires et test unique effectué par l’EMPA
le 21 janvier 2002) prouverait que les temps longs mesurés antérieurement
par l’EMPA résultent de l’utilisation de la séquence «span-zero». Dans sa
détermination, le pouvoir adjudicateur a admis que le lent temps de montée
de l’appareil de L. résulte des conditions de tests choisies par l’EMPA, soit
de la séquence «span-zero». L’OFEFP a exposé que le choix de la séquence
«span-zero» est mieux adapté à l’exploitation des stations du réseau NABEL.

aa. En vue d’assurer l’ouverture des marchés à la concurrence et d’éviter
toute discrimination, le pouvoir adjudicateur doit autant que possible se
baser sur des normes techniques internationales ou, à défaut, sur des normes
techniques nationales reconnues (art. VI § 2 let. b AMP; art. 12 al. 2 LMP et
art. 18 al. 1 let. b OMP; supra consid. 9a). On ne saurait suivre l’interprétation
restrictive du pouvoir adjudicateur selon laquelle l’art. VI AMP et l’art. 12 LMP
ne se référeraient qu’à des normes techniques internationales incorporées
dans l’ordre juridique suisse, directement ou par renvoi, et dotées de ce
fait d’un caractère impératif. Une telle interprétation méconnaît le sens et
le but de l’art. VI AMP et de l’art. 12 LMP et aurait pour effet de vider ces
dispositions de toute portée propre. Les normes techniques internationales
que le législateur a choisi d’incorporer dans l’ordre juridique suisse s’imposent
déjà aux pouvoirs adjudicateurs par le seul effet de la disposition légale qui
les a rendues obligatoires, comme par exemple l’art. 4 de la loi fédérale du
8 octobre 1999 sur les produits de construction (LPCo, RS 933.0; Message
du Conseil fédéral du 2 septembre 1998 à l’appui d’une loi fédérale sur les
produits de construction, FF 1998 4763 et 4765). Une simple répétition de
cette obligation par l’art. VI AMP et l’art. 12 LMP serait superflue. Le but
poursuivi par l’art. VI AMP est d’empêcher les pouvoirs adjudicateurs d’établir
une discrimination à l’encontre des produits et des fournisseurs étrangers
et entre ceux-ci par le biais des caractéristiques techniques des produits
et des services qu’ils spécifient (voir art. VI § 1 in fine AMP; Secrétariat de
l’Organisation mondiale du commerce (OMC), Aperçu de l’accord sur les
marchés publics, http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/ over_f.htm).
La référence à des normes techniques internationales harmonisées, faisant
l’objet d’un large consensus, largement diffusées et facilement accessibles,
favorise la transparence et l’ouverture des marchés publics à la concurrence,
en permettant à un plus grand nombre de soumissionnaires d’offrir un
objet conforme aux exigences relatives à l’objet du marché. Sur le plan
intérieur suisse, une spécification technique discriminant des produits ou
des soumissionnaires suisses entre eux serait contraire, pour un marché
fédéral, à l’art. 1 al. 2 et à l’art. 8 al. 1 let. a LMP, ainsi qu’à l’art. 27 de la
Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS
101) qui prescrit l’égalité de traitement des concurrents économiques (Mess-2
GATT, p. 1218 et 1226) et, pour un marché cantonal ou communal, à l’art. 5 de
la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02) et à
l’art. 13 let. b de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (AIMP, RS 172.056.4). L’obligation faite au pouvoir adjudicateur de
se référer aux normes techniques internationales ne signifie pas que la
norme internationale est un instrument de facto obligatoire dans tous les
cas. Selon l’art. VI § 1 in fine AMP, les spécifications techniques ne doivent pas
être «établies, ni appliquées en vue de créer des obstacles non nécessaires au
commerce international, ni de telle façon qu’elles aient cet effet». Il en découle

14

qu’un pouvoir adjudicateur peut prescrire des spécifications techniques qui
s’écartent de normes internationales existantes, lorsque ce choix est nécessaire
et justifié par des motifs objectifs et non discriminatoires. Tel est notamment
le cas lorsque la norme internationale obligerait le pouvoir adjudicateur à
acquérir des fournitures incompatibles avec des installations déjà utilisées
ou entraîneraient des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques
disproportionnées du fait, par exemple, d’une mauvaise interopérabilité,
ou lorsque la norme internationale serait en retard par rapport au progrès
technique (pour comparer, voir en droit européen: art. 8 § 3 let. a, c et d de
la directive 94/36/CEE du Conseil de la Communauté européenne, du 14 juin
1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics
de fournitures, Journal officiel des Communautés Européennes [JOCE] 1993 L
199/1; voir aussi l’art. 24 de la proposition de directive du Parlement européen
et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de fournitures, de services et de travaux, Communication
de la Commission COM(2000) 275 final du 10.5.2000; Pierre Didier, Le Code
sur les marchés publics du Cycle de l’Uruguay et sa transposition dans
la Communauté, Cahiers de droit européen [CDE] 1996, p. 291). Ainsi, le
litige OMC entre la Communauté européenne et le Japon en relation avec
la norme technique américaine prescrite par un pouvoir adjudicateur
japonais pour l’extension des capacités d’un satellite de navigation aérienne
(- ce qui excluait les entreprises communautaires utilisant les normes
européennes -) a été résolu par un accord amiable réservant expressément
l’interopérabilité des normes techniques (Japan - Procurement of a satellite
navigation system, GPA/M/8 du 18 février 1998, point L.31, résumé in Evelyne
Clerc, La mondialisation des marchés publics: bilan et perspectives de l’accord
OMC sur les marchés publics, in: Didier Batselé et al., Les marchés publics à
l’aube du XXIe siècle, Bruxelles 2000, p. 177).

Dès lors, l’argument de la recourante selon lequel la séquence «zero-span»
serait recommandée par des projets de normes ou normes internationales
et/ou serait internationalement admise et utilisée par les organismes
exploitant des stations de mesure des polluants atmosphériques, ainsi que
les éléments de preuve destinés à prouver cette allégation, sont pertinents
pour l’issue du recours. La recourante cherche ainsi à démontrer que
la spécification technique choisie par le pouvoir adjudicateur (in casu la
séquence «span-zero») serait arbitraire, en ce qu’elle écarterait des normes
techniques internationales et/ou une pratique internationalement admise par
les organismes compétents en matière d’analyse des polluants atmosphériques.
Dès lors que la séquence «zero-span», prescrite par le manuel d’utilisation de
l’appareil de L., permet d’obtenir de cet appareil un temps de montée court, la
question de la justification de la spécification technique choisie par le pouvoir
adjudicateur est même déterminante pour l’issue du recours.

bb. En l’espèce, la Commission de recours observe que les pré-normes
CEN pour la mesure de la concentration des gaz CO, SO2 et NO dans l’air
ambiant, dont des extraits ont été fournis par la recourante, ne prescrivent
pas directement de séquence pour l’étalonnage. S’il est vrai que le texte de
nombreuses dispositions des projets de normes CEN précités contient les
termes «zero and span», respectivement «Null und Spann», ces dispositions
n’ont pas pour objet de déterminer expressément la séquence des tests,
mais d’en indiquer la fréquence ou le résultat attendu. On ne saurait non

15

plus déduire de la formulation utilisée dans les projets de normes CEN une
reconnaissance implicite de la séquence «zero-span» comme allant de soi
par le comité technique 264 du CEN, auteur des projets de normes. Outre les
formules «zero and span» soulignées par la recourante, les projets de normes
comportent d’autres passages utilisant une formulation inverse. Ainsi, le
tableau 5 relatif au projet de norme pour la concentration du monoxyde de
carbone mentionne le terme «zero» avant celui de «span» dans la première
colonne «Checks and calibration», mais il fait figurer sur la même ligne la
mesure du «span» avant celle du «zero» dans la troisième colonne «Action
criteria». De même, le point 7.4.13, «Averaging test» du projet de norme pour
la concentration d’oxyde d’azote mentionne que «the time period (TNO) for
the NO concentration shall be 45 seconds followed by a period (Tzero) of
45 seconds of zero concentration». Du reste, même le rapport technique de
l’EMPA utilise la formule «Nullpunkt- und Spanpunkt-Überprüfung», alors
que son schéma de test montre clairement que la séquence «span» précède
la séquence «zero». Selon la personne responsable au sein de l’EMPA pour
le marché en cause, et qui est membre du comité technique TC 264 du CEN
élaborant les normes en matière de qualité de l’air ambiant, les pré-normes
citées par la recourante ne prescrivent pas de séquence pour l’étalonnage
des instruments de mesure. En conséquence, le contenu des pré-normes
CEN citées par la recourante ne permet pas de conclure à une norme ou à un
consensus scientifique international en faveur d’une séquence «zero-span»
pour l’étalonnage des instruments de mesure.

cc. (A l’appui de son grief lié à l’existence d’une norme internationale
prescrivant la séquence «zero-span», L. produit aussi le texte de la norme
ISO 9169: 1994 «Qualité de l’air - Détermination des caractéristiques de
performance des méthodes de mesurage». L’OFEFP conteste d’abord toute
pertinence à la norme ISO 9169, au motif que celle-ci n’aurait pas été
déclarée obligatoire en Suisse. La Commission de recours ne saurait suivre
l’argument du pouvoir adjudicateur sur ce point. Poursuivant des objectifs de
transparence et d’ouverture à la concurrence, l’article VI AMP, transposé en
droit fédéral par l’art. 12 LMP, prescrit à un Etat Partie de se référer à toute
norme technique internationale existante, et non aux seules normes d’ores
et déjà déclarées obligatoires par le droit national de cet Etat et intégrées de
ce fait dans l’ordre juridique interne (supra consid. 9d/aa). La norme ISO
9169 émane de l’Organisation internationale de normalisation (ISO), qui
est la fédération mondiale des organismes nationaux de normalisation et
dont fait partie l’Association suisse de normalisation (SNV). L’ISO œuvre
en partenariat avec les organisations internationales, les gouvernements,
l’industrie, le monde économique et les représentants des consommateurs.
Les normes internationales élaborées au sein de l’ISO doivent en outre être
approuvées par 75% de l’ensemble des membres votants. La plupart des
normes sont revues périodiquement afin de tenir compte de l’évolution des
techniques, des méthodes nouvelles et nouveaux matériaux et des exigences
nouvelles en matière de qualité et de sécurité. Du fait du consensus qu’elles
incarnent dans les domaines concernés, les normes ISO font mondialement
autorité en matière de normalisation. Même si la norme ISO 9169 n’a pas été
reprise comme norme suisse [SN] ISO ou intégrée par renvoi dans un texte
légal, son contenu reste un élément de preuve qui doit être pris en compte

16

afin de vérifier l’existence d’une norme internationale et/ou d’un consensus
international sur la question de la séquence (zero/span ou span/zero) à utiliser
pour l’étalonnage des instruments de mesure de la qualité de l’air ambiant.

La Commission de recours note, comme le souligne l’OFEFP, que la norme ISO
9169 a pour objet la détermination des caractéristiques de performance des
méthodes de mesurage. En d’autres termes, cette norme concerne les essais
d’homologation des appareils d’analyse des polluants atmosphériques ainsi
que la validation des méthodes de mesure, et non pas les tests de contrôle des
appareils d’étalonnage. De plus, les passages soulignés par la recourante dans
la norme ISO 9169 n’indiquent pas expressément une séquence (zero/span ou
span/zero) pour l’étalonnage des instruments de mesure. En outre, le point 5.3
de la norme ISO 9169 prescrit de «faire les essais dans des conditions explicites
qui doivent être représentatives des mesurages de fonctionnement». Si tant
est qu’elle puisse être étendue à l’étalonnage, cette prescription tend plutôt à
justifier le choix de l’EMPA de tester les appareils d’étalonnage selon la même
séquence «span-zero» qui est utilisée dans les stations du réseau NABEL. La
Commission de recours conclut que le contenu de la norme internationale ISO
9169 ne prescrit pas clairement de suivre une séquence «zero-span» pour le
calibrage des instruments de mesure des polluants atmosphériques.

dd. L. se réfère aussi au «Manuel du langage de commande des stations
d’acquisition de données - version 4.0», adopté en mars 2001 par l’Agence
française de l’Environnement et de la Maîtrise de l’Energie (Ademe).
Contrairement aux objections soulevées par le pouvoir adjudicateur, ce
manuel n’est pas irrecevable du simple fait de son origine française. Si le
manuel utilisé dans les stations de mesure françaises n’a à l’évidence pas
force contraignante en Suisse, il constitue en revanche un moyen de preuve
pertinent à l’appui de l’allégation de la recourante quant à une pratique
internationalement admise dans les Etats occidentaux tendant à l’utilisation
d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de gaz. A défaut
d’une norme technique internationale, une pratique internationalement
admise dans les Etats occidentaux appliquant des contrôles de pollution
de l’air d’un niveau comparable à ceux pratiqués en Suisse est un élément
à prendre en compte dans le cadre de la contestation des spécifications
techniques retenues en l’espèce par le pouvoir adjudicateur. Il convient
d’examiner à ce titre le contenu et la portée du manuel français.

Sur le fond, l’OFEFP considère ce manuel comme non pertinent au motif qu’il
ne concernerait que l’étalonnage manuel des appareils de mesure, et non
l’étalonnage automatique. Le pouvoir adjudicateur n’indique aucun passage
du manuel français susceptible de démontrer son allégation. Citant seulement
des informations fournies par des représentants français non identifiés au
sein du comité CEN, le pouvoir adjudicateur allègue que le réseau de mesure
français n’effectuerait actuellement aucun étalonnage automatique. Or, les
deux types d’étalonnage, manuel et automatique, seraient opérés de manière
différente et poursuivraient des buts différents. Dans les stations du réseau
NABEL, l’étalonnage manuel est effectué par un technicien, toutes les deux
semaines, et selon une séquence «zero-span»; il a pour but d’ajuster l’appareil
de mesure. En revanche, l’étalonnage automatique est effectué toutes les
25 heures dans les stations NABEL et selon une séquence «span-zero»; il
sert à la corrélation ultérieure des données mesurées par l’analyseur, et
non à l’ajustement de cet analyseur. Dès lors que l’analyse de l’air ambiant

17

ne peut être effectuée durant l’étalonnage automatique de l’analyseur, la
durée de cet étalonnage doit être la plus courte possible, afin d’éviter une
perte sensible de données. Dans le cadre du marché en cause, l’EMPA a testé
la fonction d’étalonnage automatique des appareils de calibrage soumis,
ce qui justifiait l’utilisation de la séquence «span-zero». La Commission
fédérale de recours rejette l’argument du pouvoir adjudicateur selon lequel
le manuel français soumis par la recourante ne concernerait que le calibrage
manuel. Outre qu’il n’est démontré par aucun moyen de preuve vérifiable,
cet argument est contraire au texte du manuel français. Le manuel français
prévoit expressément que les opérations de calibrage peuvent être réalisées
de façon périodique et/ou ponctuelle . En outre, plusieurs indications figurant
dans le manuel tendent à confirmer l’existence d’un calibrage du type de celui
effectué toutes les 25 heures dans les stations NABEL. Ainsi, lorsqu’un contrôle
de calibrage sort des limites acceptées, la station génère un code de qualité P,
qui est appliqué rétroactivement à toutes les données acquises entre l’instant
du calibrage défectueux et l’instant du dernier calibrage correct. Lorsqu’un
code de maintenance M est activé sur une mesure, la station suspend les
calibrages périodiques et annule les calibrages ponctuels, lorsque ceux-ci
devaient s’activer durant la période de maintenance. Le manuel précise aussi
que «pour certains analyseurs, les cycles internes de calibrage doivent être
supérieurs à 24 heures», ce qui tend à indiquer, a contrario, qu’un calibrage
est généralement opéré toutes les 24 heures. Enfin, le manuel prévoit que
les fichiers historiques de calibrage sont effacés au-delà de 10 jours. Si le
réseau français n’effectuait qu’un calibrage manuel du type de celui effectué
toutes les deux semaines sur le réseau NABEL, il est difficile de concevoir quels
fichiers historiques de calibrage pourraient être effacés au-delà de 10 jours. En
conséquence, la Commission de recours admet que le manuel français prévoit
un calibrage périodique suffisamment comparable au contrôle automatique
exercé toutes les 25 heures dans les stations NABEL. En conséquence, le
manuel français est un moyen de preuve pertinent quant à une éventuelle
pratique internationalement admise dans les Etats occidentaux tendant à
l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de
gaz.

Au surplus, le pouvoir adjudicateur ne se prononce pas sur les séquences
d’étalonnage prévues dans le manuel français, alors que la faculté lui en
était donnée par l’ordonnance présidentielle du 13 mars 2002. Tout en
regrettant le défaut de collaboration du pouvoir adjudicateur au sens de
l’art. 13 al. 1 PA, la Commission fédérale de recours applique en l’espèce
la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA et examine d’office la séquence de
calibrage prescrite par le manuel français. Le manuel français mentionne des
séquences d’étalonnage «zéro - consigne - gaz1 - gaz2 - gaz3», ce qui accrédite
une pratique française du calibrage selon la séquence «zero-span». Toutefois,
le manuel français mentionne par ailleurs le fait que les fichiers de calibrage
et de configuration sont totalement paramétrables. En particulier, le point
5.5.1 relatif au calibrage précise que «le calibrage enchaîne les manipulations
de vérification de zéro(s) et/ou consigne(s) et/ou gaz1 et/ou gaz2 et/ou gaz3 si
les paramètres correspondants sont bien présents et corrects dans le fichier
de calibrage ou de configuration. Si on désire ne faire qu’une seule de ces
vérifications, selon la manipulation choisie, les arguments correspondants de
MACA seront positionnés à 0».

18

La Commission de recours observe ainsi que, même si la pratique ordinaire de
calibrage dans les stations de mesure françaises semble suivre une séquence
«zero-span», elle n’exclut pas que l’étalonnage immédiat d’un gaz (soit sans
génération préalable du zero) soit effectué. Il faut en conclure que la séquence
«zero-span» ne constitue pas une prescription absolue dans la pratique
française, telle que résultant du manuel soumis par la recourante.

ee. Enfin, la recourante produit deux documents techniques émanant
de l’agence américaine de protection de l’environnement, le Technical
Assistance Document for the Chemiluminescence Measurement of Nitrogen
Dioxide, EPA-600/4-75-003, December 1975, et le Technical Assistance
Document for the Calibration of Ambient Ozone Monitors, EPA-600/4-79-057,
September 1979. Même s’ils n’ont pas force contraignante en Suisse, ces
deux documents constituent, comme le manuel français précité un moyen
de preuve pertinent à l’appui de l’allégation de la recourante quant à une
pratique internationalement admise dans les pays occidentaux tendant à
l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de
gaz.

S’agissant du document technique relatif à l’étalonnage de l’ozone
(EPA-600/4-79-057), l’OFEFP objecte que cette directive date de septembre
1979, qu’elle ne serait pas conforme à l’état actuel de la technique et qu’elle
ne décrirait que la procédure d’étalonnage manuel. La Commission de
recours rappelle que l’EMPA a exposé que le calibrage pour l’ozone est réalisé
avec un photomètre dans les stations du réseau NABEL, et que l’appareil de
calibrage ne sert que de check-point. Cette procédure nouvelle d’étalonnage
a été développée par l’EMPA, qui a été désigné comme centre d’étalonnage
mondial pour l’ozone. Elle est appliquée dans le réseau de mesure Global
Atmosphere Watch sous l’égide de l’Organisation météorologique mondiale
(OMM). La Commission de recours constate ainsi que l’EMPA est bien fondée
à appliquer un standard technique dont elle est à l’origine, qui est reconnu
au plan mondial par l’OMM et qui est plus récent que celui recommandé
par le document technique américain de 1979. La recourante échoue dans
sa démonstration d’une pratique internationale prescrivant une séquence
«zero-span» pour le calibrage de l’ozone.

S’agissant du document technique relatif à l’étalonnage du dioxyde d’azote
(EPA-600/4-75-003), l’OFEFP oppose d’abord l’argument qu’il s’agit d’une très
ancienne prescription de décembre 1975, ce qui la rendrait contestable au
vu du progrès technique intervenu depuis lors. La Commission fédérale
de recours applique le droit d’office. Elle note que le document technique
précité, qui figurait dans le Titre 40, Partie 50, Annexe F du «U.S. Code of
Federal Regulation (CFR)», a été remplacé par un nouveau document intitulé
«Measurement Principle and Calibration Procedure for the Measurement of
Nitrogen Dioxide in the Atmosphere (Gas Phase Chemiluminescence)» (40
CFR Part 50 Appendix F, texte vérifié à jour au 25 février 2002). Or, la nouvelle
réglementation américaine prescrit, comme déjà le document technique cité
par la recourante, une séquence de test «zero-span». Par ailleurs, l’OFEFP
considère que le document technique américain comme non pertinent, car il
traiterait de l’étalonnage des analyseurs d’oxydes d’azote (NOx) avec du gaz
de dioxyde d’azote (NO2), alors que l’étalonnage aurait été réalisé en l’espèce
avec du monoxyde d’azote (NO). Cet argument purement littéral ne saurait être
suivi. Les documents techniques de l’EMPA, comme les tests complémentaires

19

effectués le 21 janvier 2002, indiquent clairement que la même méthode de
mesure (chimiluminescence) est utilisée pour les oxydes d’azote (NO et NO2).
Le procédé de chimiluminescence fait intervenir les trois gaz NO/NOx/NO2. En
conséquence, la séquence de calibrage figurant dans le document technique
américain EPA-600/4-75-003, et reprise dans la prescription 40 CFR Part 50
Appendix F ayant remplacé ledit document, est un moyen de preuve pertinent
quant à une éventuelle pratique internationalement admise dans les Etats
occidentaux tendant à l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le
calibrage des analyseurs de gaz. Au surplus, la Commission de recours note
que le pouvoir adjudicateur n’a formulé aucune observation sur la séquence
prescrite par le document technique américain. La question de savoir si on
peut déduire du document précité, ou de sa version actuelle similaire sur la
question du calibrage, une séquence «zero-span» généralement suivie par les
autorités américaines chargées de la mesure des polluants atmosphériques,
peut toutefois rester ouverte.

En effet, en admettant même que la pratique américaine pour le calibrage
du NO/NO2 prescrive une séquence «zero-span», la recourante n’a pas
démontré qu’une séquence équivalente serait aussi suivie pour le gaz
SO2, également en cause en l’espèce. En conséquence, la seule pratique
américaine - pratique limitée à un seul gaz -, et alors que le manuel français
ne prescrit pas de manière absolument univoque une séquence «zero-span»,
et qu’une norme technique internationale claire en la matière n’a pas été
démontrée, ne suffit pas à prouver une pratique internationalement admise
dans les Etats occidentaux tendant à l’utilisation d’une séquence «zero-span»
pour le calibrage. Sur la base des éléments de preuve dont elle dispose au
terme de l’instruction du recours, la Commission de recours ne saurait
admettre l’existence d’une norme technique internationale ou d’une pratique
internationale prescrivant une séquence «zero-span» pour le calibrage des
instruments de mesure des polluants atmosphériques.

e. La recourante considère que le pouvoir adjudicateur a fait un usage abusif
de son pouvoir d’appréciation en refusant d’utiliser la séquence «zero-span»
prescrite par le manuel d’utilisation de son appareil. En substance, ce grief
allègue une fixation et une application arbitraire des spécifications techniques
par le pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge d’appréciation dans
la détermination de l’objet du marché. Toutefois, les spécifications techniques
ne peuvent être fixées de manière arbitraire, mais en fonction de la prestation
requise, c’est-à-dire «en fonction des propriétés d’emploi du produit» (art. VI
§ 2 let. a AMP; art. 18 al. 1 let. b OMP.

La Commission de recours observe liminairement que la spécification
technique relative à la séquence de calibrage «span-zero» ne figurait pas dans
les documents relatifs à l’appel d’offres, mais qu’elle était toutefois connue de
la recourante. D’une part, un représentant de l’EMPA avait abordé la question
de l’étalonnage lors de sa visite en mai 2000 auprès de L. D’autre part, le
rapport technique 2000 sur le réseau NABEL indique aussi clairement que
le réseau NABEL utilise depuis plusieurs années une séquence de calibrage
«span-zero». En conséquence, le pouvoir adjudicateur a respecté l’obligation

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de transparence relative à la spécification technique en cause. Il était dès lors
justifié de tester l’appareil de la recourante selon les conditions réelles dans
lesquelles ce calibrateur serait appelé à fonctionner dans les stations NABEL.

S’agissant du choix de la séquence de calibrage, on peut retenir en faveur
de l’utilisation de la séquence «zero-span» le fait que le manuel d’utilisation
de l’appareil de L. prescrit dans tous ses menus descriptifs une procédure
«zero-span». De plus, les tests menés par la recourante dans ses laboratoires
ainsi que par l’EMPA le 21 janvier 2002 ont démontré - de l’avis unanime
des deux parties - que cette séquence permet d’obtenir de l’appareil de L.
de brefs temps de montée, qui correspondent à la fois aux performances
annoncées pour cet appareil par la recourante, et aux exigences essentielles
du pouvoir adjudicateur quant aux capacités attendues de l’objet du marché.
Bien que le nombre de tests effectués selon une séquence «zero-span» soit
très inférieur à celui des tests réalisés durant trois mois par l’EMPA avec une
séquence «span-zero», ce qui y attache une certaine incertitude, il faut noter
que le pouvoir adjudicateur lui-même a souligné l’excellente reproductibilité
des résultats obtenus avec les tests réalisés sur l’appareil de L.. Dès lors,
rien n’indique que le bref temps de montée obtenu avec une séquence de
calibrage «zero-span» ne serait pas reproductible avec un plus grand nombre
de mesures.

Cependant, la Commission de recours note que la génération du «zero»
préalablement au «span» pourrait n’être que la cause indirecte, et non
immédiate, du bref temps de montée. Comme la recourante l’admet elle-même,
la génération préalable du zero permettrait de neutraliser la dégradation
observée de trois des régulateurs de pression de son appareil. Les tests réalisés
sur les régulateurs de pression ont en effet révélé que la perte initiale rapide
de pression observée au début du premier test ne se reproduisait jamais par
la suite lorsque la pression était stabilisée. Ainsi, on ne peut exclure que le
court temps de montée résulte non pas de la séquence de test «zero-span»
en tant que telle, mais plutôt de la stabilisation des régulateurs de pression
défectueux procurée par la génération initiale du zero. La question de savoir si
la recourante peut se plaindre de l’utilisation de la séquence «span-zero»
dépendrait alors de celle de savoir si la dégradation des régulateurs de
pression est imputable au pouvoir adjudicateur ou à L. elle-même. Or, à l’issue
de l’instruction du recours, ce point n’a pu et ne peut être établi. La question
peut rester indécise.

En effet, le pouvoir adjudicateur s’est basé sur des raisons objectives et non
arbitraires pour choisir la séquence de calibrage «span-zero», et écarter la
séquence «zero-span» prescrite par le manuel d’utilisation de l’appareil
de L. L’OFEFP a exposé que, dans plus de la moitié des stations NABEL, la
concentration de polluants dans l’air ambiant est très basse. De plus, en
raison de leurs caractéristiques techniques, les analyseurs de gaz utilisés
dans les stations NABEL fournissent des mesures précises plus rapidement
lorsque la concentration de gaz analysée varie fortement en passant d’une
séquence à l’autre, plutôt que lorsque cette concentration varie faiblement.
Si, dans une station où la concentration de polluants dans l’air ambiant
mesuré en permanence est faible, l’analyseur est calibré en étant d’abord
alimenté en air zéro, la variation de concentration qui en découle est faible.
Le temps nécessaire à l’analyseur pour atteindre la valeur zéro est alors,
selon le pouvoir adjudicateur, trop longue pour les besoins d’un étalonnage

21

automatique. En revanche, si l’étalonnage débute avec une première étape
«span», la différence de concentration par rapport à la faible concentration
de polluants dans l’air ambiant est plus grande. Dans la seconde étape,
l’analyseur passe de «span» à «zero», ce qui représente à nouveau une grande
différence de concentration. Ainsi, la séquence «air ambiant extérieur -
span - zero» présente d’importantes différences de concentration entre
chacune des trois étapes, ce qui permet à l’analyseur de mesurer rapidement
des valeurs précises. Or, la durée de l’étalonnage automatique, qui est
effectué chaque jour, est actuellement limitée à 30 minutes dans les stations
NABEL. Dès lors que l’analyse de l’air ambiant extérieur ne peut pas être
effectuée durant l’étalonnage, il importe que cette opération soit la plus
courte possible, afin d’éviter une perte sensible de données. Plus longue
est la durée de l’étalonnage, plus grande est la marge d’erreur entre les
concentrations journalières mesurées et réelles de polluants. Alors que
la séquence «span-zero» utilisée jusqu’ici dans les stations NABEL permet
de limiter la durée de l’étalonnage automatique à 30 minutes, l’utilisation
de la séquence «zero-span» requise par l’appareil de L. aurait allongé
sensiblement cette durée. La Commission fédérale de recours constate que
le pouvoir adjudicateur s’est basé sur des raisons techniques objectives et
non discriminatoires, liées aux faibles concentrations de polluants dans l’air
ambiant extérieur et aux caractéristiques des analyseurs utilisés dans les
stations NABEL, pour choisir la séquence «span-zero». Seule cette séquence
est propre à permettre au pouvoir adjudicateur de conserver le standard de
qualité atteint à ce jour dans la durée de l’étalonnage et la précision corrélative
des données mesurées de polluants

atmosphériques. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n’a pas écarté arbitrairement
la séquence «zero-span» prescrite par le manuel de l’appareil de la recourante.

En conclusion, il apparaît que l’appareil de L., utilisé selon les instructions
figurant dans son manuel d’utilisation (en particulier la fonction «purge»,
l’usage d’air sec et la séquence «zero-span»), permet de courts temps de
montée jusqu’à la stabilisation, conformes à ceux annoncés par la recourante.
Il n’est pas possible de déterminer si le mauvais fonctionnement des
régulateurs de pression est imputable à la recourante ou à une mauvaise
manipulation par le pouvoir adjudicateur (utilisation d’air humide). Il n’est
en conséquence pas non plus possible d’établir si le lent temps de montée
mesuré par le pouvoir adjudicateur avec ses propres conditions de tests est
causé directement soit par la séquence «span-zero», soit par la dégradation des
régulateurs de pression, soit par une combinaison de ces deux éléments. En
tout état de cause, le choix de la séquence de calibrage «span-zero» choisie par
le pouvoir adjudicateur repose sur des motifs objectifs et non arbitraires. En
conséquence, le choix des spécifications techniques retenues par le pouvoir
adjudicateur ne viole pas le droit. On ne saurait non plus reprocher au
pouvoir adjudicateur une mauvaise constatation des faits. Enfin, le pouvoir
adjudicateur n’a pas dépassé les limites de la latitude de jugement que la
Commission de recours lui reconnaît et il n’a commis ni excès, ni un abus de
son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des capacités de l’appareil de L.
en fonction des spécifications d’usage déterminées par l’EMPA pour les stations
NABEL.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.54 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 17 avril 2002 en la cause L. [CRM 2001-008]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
Année

Anno

Band 66
Volume

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Ref. No 150 005 609

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 17 avril 2002 en la cause L. [CRM 2001-008]