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**Case Identifier:** 0e6ed32c-0809-5fad-b46d-f06a39955f02
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_602_08_25.pdf
**Docket/Reference:** ac_602_08_25.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_602_08_25.pdf

## Full Text

CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG______________________________________________________________________________________

602 2008-25 

Tribunal cantonal

Kantonsgericht

Arrêt du 5 juin 2008 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

PARTIES 

X.  SA  recourante,  représentée  par  Me  Jacques  Meyer,  avocat,  bd  de 
Pérolles 12, case postale 720, 1701 Fribourg, 

contre 

ASSOCIATION  CENTRE  PROFESSIONNEL  CANTONAL,  Derrière-les-
Remparts  1,  1700  Fribourg,  autorité  intimée,  représentée  par  Me  Denis 
Esseiva, avocat, bd de Pérolles 21, case postale 656, 1701 Fribourg, 

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 11 février 2008 contre la décision du 30 janvier 2008 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.  Selon  ses  statuts  du  5  juillet  2004,  l'Association  du  Centre  professionnel  cantonal  (ci-
après, l'Association) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse, dont le 
but  est  d'aider  au  développement  de  la  formation  professionnelle  dans  le  Canton  de 
Fribourg par la construction, l'entretien et l'exploitation des locaux et installations destinés 
à la formation professionnelle. 

L'Association  est  composée  de  l'Etat  de  Fribourg,  de  la  Commune  de  Fribourg,  de  la 
Commune  de  Bulle,  d'autres  communes  du  canton  ainsi  que  d'associations  patronales  et 
d'associations de travailleurs. 

La  tâche  de  construire,  entretenir  et  exploiter  des  locaux  et  installations  d'écoles 
professionnelles est déléguée à l'Association par les art. 30 et 31 de la loi d'application de 
la loi fédérale sur la formation professionnelle (RSF 420.1). 

B.  Le  4  mai  2007,  l'Association  a  publié  un  appel  d'offres  selon  la  procédure  ouverte  de 
marchés  publics  ayant  pour  objet  l'agrandissement  de  ses  bâtiments,  sis  dans  le  quartier 
de  l'Alt,  à  Fribourg.  Les  travaux  à  adjuger  étaient  divisés  en  divers  lots  dont  celui 
concernant la "sécurité", n° 235. 

Selon  les  documents  détaillés  d'appel  d'offres,  le  lot  n°  235  était  lui-même  composé  de 
quatre  positions,  correspondant  à  quatre  ouvrages  relevant  du  génie  électrique  et  de 
l'équipement, soit: 

•  CFC 235.03  Sonorisation; 

•  CFC 235.7 

Horloges; 

•  CFC 235.10  Eclairage de sécurité; 

•  CFC 235.13  Détection incendie. 

C. Le 11 juin 2007, la société X. SA a répondu à l'appel d'offres et déposé une soumission 
relative  au  lot  n°  235.  Le  montant  net  de  l'offre  hors  taxes  était  de  363'543  fr.  70  et  le 
montant final TTC de 391'173 fr. 

L'offre de X. SA est la seule à avoir été déposée en réponse à l'appel d'offres. 

D. Prenant acte de cette situation, le représentant de l'Association adjudicatrice a convoqué 
l'entreprise  X.  SA  à  une  discussion  qui  a  eu  lieu  le  4  septembre  2007.  Après  l'avoir 
informée  de  l'existence  d'une  seule  offre,  il  lui  a  expliqué  se  trouver  devant  le  choix  soit 
d'interrompre  la  procédure  d'adjudication,  soit  d'obtenir  de  X.  SA  une  offre  modifiée 
cadrant mieux avec le montant devisé et budgété. 

Le 19 septembre 2007, X. SA a déposé une offre modifiée correspondant à une variante de 
projet  présentant  des  moins-values,  le  montant  net  atteignant  320'916  fr.  et  le  montant 
final TTC étant de 345'305 fr. 

Après  avoir  encore  une  fois  rencontré  le  soumissionnaire,  l'Association  adjudicatrice  a 
décidé, le 30 janvier 2008, d'interrompre la procédure d'appel d'offres. Elle a motivé cette 
interruption  par  le  fait  qu'elle  ne  disposait  pas  du  financement  suffisant  pour  adjuger  le 

 
 
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marché  à  l'offre  économiquement la  plus  avantageuse.  Elle  a indiqué  en  particulier  que  le 
marché  n'était  pas  remis  en  cause  et  qu'un  nouvel  appel  d'offres  sur  invitation  serait 
réalisé. 

E.  Agissant  le  11  février  2008,  X.  SA  a  contesté  devant  le  Tribunal  cantonal  la  décision 
d'interruption  de  la  procédure  du  30  janvier  2008  dont  elle  demande  l'annulation,  sous 
suite de frais et dépens. A titre principal, la recourante conclut à ce qu'ordre soit donné au 
pouvoir adjudicateur de continuer la procédure interrompue et de lui adjuger le marché, au 
choix,  pour  le  prix  de  391'173  fr.  TCC  sur  la  base  de  la  soumission  du  11  juin  2007,  ou 
pour  le  prix  de  345'305  fr.  TCC  sur  la  base  de  l'offre  modifiée  du  19  septembre  2007. 
Subsidiairement,  la  recourante  demande  à  la  Cour  de  céans  de  constater  l'illicéité  de  la 
décision du 30 janvier 2008.  

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  se  plaint  de  l'absence  de  motivation  de  la 
décision  attaquée  et  estime  que  les  conditions  posées  par  la  loi  à  une  interruption  de 
procédure  d'adjudication  n'étaient  pas  réunies  dès  lors  que  les  raisons  budgétaires 
invoquées ne sont pas crédibles étant rappelé que le dépassement allégué de budget (15 % 
de 300'00/400'000 fr.) concernant ce poste est insignifiant par rapport à un ouvrage dont 
le devis global doit atteindre plusieurs dizaines de millions de francs. 

La recourante conteste, surtout, que la présence d'une seule offre était de nature à ne pas 
garantir  une  concurrence  efficace.  Dans  la  mesure  où  l'offre  initiale  et  l'offre  modifiée  se 
rapprochent fortement, voire atteignent le prix devisé par l'adjudicateur, il n'y avait pas de 
juste motif pour interrompre l'adjudication.  

La  recourante  prétend  enfin  qu'en  réalité,  le  motif  réel  d'interruption  serait  ailleurs.  En 
regroupant les quatre postes du lot, l'adjudicateur a obligé les soumissionnaires à inclure, 
dans leurs calculs de prix de revient, le coût des services ayant pour objet la coordination 
entre  les  quatre  domaines  à  réaliser.  Or,  en  divisant  les  lots,  ce  travail  de  coordination 
aurait  pu  être  effectué  par  le  mandataire ingénieur-conseil  en  électricité  de l'adjudicateur, 
ce sur la base du mandat attribué. 

Dans  son  mémoire  de  recours,  la  recourant  a  également  formulé  une  requête  d'effet 
suspensif et de mesure d'urgence visant à empêcher la signature de tout contrat relatif au 
lot 235 ou d'ouvrir toute nouvelle procédure de marché public dans ce domaine. 

F.  Le  14  mars  2008,  l'Association  adjudicatrice  a  déposé  ses  observations  sur  le  recours. 
Elle  conclut,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  principalement  à  l'irrecevabilité  du  recours  et 
subsidiairement  à  son  rejet.  Elle  relève  que  le  prix  offert  par  la  recourante  est  trop  élevé 
pour envisager une adjudication conforme au principe de l'attribution du marché à l'offre la 
plus  avantageuse  économiquement.  Par  ailleurs,  l'absence  de  concurrence  en  raison  du 
dépôt d'une seule offre n'a pas permis à l'Association d'avoir un reflet des prix du marché.  

L'autorité  intimée  conteste  avoir  regroupé  les  quatre  CFC  en  un  seul  lot  pour  obtenir  une 
réduction  des  heures  de  coordination  devant  être  exécutées  par  son  bureau  d'ingénieur-
conseil. Néanmoins, du moment que la recourante entend sous-traiter certaines prestations 
à des tiers, c'est à elle qu'incombe la coordination avec les différents sous-traitants.  

L'Association relève également que l'offre de la recourante était de toute manière affectée 
de  grave  vice  de  forme,  notamment  une  non-acceptation  des  conditions  du  maître  de 
l'ouvrage, qui la rendait inacceptable. 

 
 
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Elle  souligne  surtout  que  l'adjudicatrice  n'a  pas  demandé  une  offre  modifiée  à  la 
recourante,  mais  un  rabais  sur  le  montant  offert  initialement.  Elle  estime  que  ce  faisant, 
son  représentant  a  signifié  à  la  recourante  que  la  procédure  d'appel  d'offres  était 
interrompue  et  que  le  maître  de  l'ouvrage  entendait  négocier  l'offre  dans  le  cadre  d'une 
procédure de gré à gré. En acceptant le principe de la négociation et en déposant une offre 
modifiée,  la  recourante  a  accepté  l'interruption  de  la  procédure.  Lors  des  discussions  du 
4 septembre  2007,  la  recourante  a  indiqué  au  représentant  de  l'Association  qu'elle  avait 
intégré  dans  son  offre  650  heures  pour  la  coordination  des  entreprises  sous-traitantes,  ce 
que son interlocuteur avait jugé hors de proportion avec la nature du marché à exécuter. 

L'offre déposée le 19 septembre 2007, n'était pas ce qui demandait l'adjudicatrice dès lors 
qu'il  ne  s'agissait  pas  d'un  rabais,  mais  d'une  variante  de  projet  présentant  des  moins-
values.  Lors  des  discussions  ultérieures  avec  la  recourante,  cette  dernière  a  été  une 
nouvelle fois interrogée sur la justification des 650 heures prévues pour la coordination des 
sous-traitants. 

L'autorité  intimée  explique  que,  pour  elle,  l'offre  du  19  septembre  2007  est  inacceptable 
dès  lors  que  les  propositions  de  la  recourante  impliquent  une  modification  du  programme 
des travaux concernant la centrale de détection incendie, l'horloge mère, les feux à éclats 
et les platines audio-vidéo et haut-parleurs. Quant à l'offre initiale, elle dépasse, selon elle, 
de plus de 54 % le montant du devis qu'elle avait établi pour les travaux, soit 235'500 fr. 

Sous  l'angle  du  droit,  l'autorité  intimée  estime  que,  dans  la  mesure  où  la  recourante  n'a 
pas  contesté  l'interruption  de  la  procédure  qui  lui  a  été  indiquée  lors  de  l'entretien  du 
4 septembre 2007 et est entrée en matière sur la procédure de gré à gré en déposant une 
offre  le  19  septembre  2007,  elle  est  forclose  pour  contester  la  décision  d'interruption  du 
30 janvier 2008.  

Pour le surplus, l'Association intimée considère que l'absence de concurrence suffisante due 
à  la  présence  d'une  seule  offre  justifie  à  elle  seule  l'interruption  d'une  procédure  de 
passation, même si cette offre ne dépasse pas le devis du maître de l'ouvrage. 

Le  fait  que  le  montant  de  l'offre  déposée  dépasse  largement  le  devis  de  l'adjudicateur 
constitue également en l'espèce un motif autorisant l'interruption de la procédure. 

G.  Le  28  mars  2008,  la  recourante  est  intervenue  pour  contester  le  devis  allégué  par 
l'autorité  intimée  en  indiquant  que  les  documents  produits  à  ce  propos  ne  permettent 
aucune  comparaison  avec  les  documents  d'appel  d'offres  et  que  le  représentant  de 
l'Association avait lui avait mentionné disposer d'un devis et d'un budget de 310'000 fr. A 
cette occasion, la recourante a requis la tenue de débats publics, avec audition par la Cour 
des protagonistes de cette affaire. 

Invitée  à  expliquer  sa  position  vis-à-vis  des  documents  fondant  le  devis  dont  elle  se 
prévaut,  l'Association  intimée  s'est  exécutée  le  25  avril  2008.  Il  en  ressort  qu'elle  s'est 
appuyée  sur  trois  devis  (deux  du  18  octobre  et  un  troisième  du  3  novembre  2006)  pour 
fixer  le  niveau  financier  du  projet  à  235'500  fr.  L'indication  par  le  représentant  de 
l'Association de l'existence d'un devis de 310'000 fr. lors de la séance du 4 septembre 2007 
était une erreur.  

Dans  ses  contre-observations  du  19  mai  2008,  la  recourante  conteste  qu'une  interruption 
de  la  procédure  ait  eu  lieu  avant  la  date  du  30  janvier  2008  dès  lors  qu'aucun  document 
écrit contenant l'indication des voies de droit n'a été notifié avant cette date. Procédant par 
ailleurs  à  un  examen  très  détaillé  des  documents  à  disposition,  elle  estime  qu'aucune  des 

 
 
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pièces  produites  par  l'intimée  ne  peut  servir  de  point  de  comparaison  à  l'offre  sinon 
indirectement.  Les  plus-values  contenues  dans  la  mise  en  soumission,  par  environ 
149'000 fr.,  par  rapport  aux  offres  et  devis  produits  par  l'autorité  intimée  montrent  que 
l'offre de X. SA était parfaitement concurrentielle. 

H.  Le  29  mai  2008,  la  recourante  a  renoncé  à  sa  requête  concernant  la  tenue  de  débats 
publics, dans la mesure où ses offres de preuve devaient être rejetées. 

e n   d r o i t  

a)  L'Association  pour  le  Centre  professionnel  cantonal  n'est  pas  une  association  de 
1. 
commune au sens des art. 109 ss de la loi sur les communes (LCo; RSF 140.1), mais une 
association au sens des art. 60 ss du code civil (cf. Statuts de l'Association, RSF 423.21); 
elle est délégataire d'une tâche essentiellement étatique, soit le financement des locaux et 
des  installations  des  écoles  professionnelles  (art.  30  et  31  de  la  loi  sur  la  formation 
professionnelle). Outre des communes, l'Etat ainsi que des associations professionnelles et 
des associations de travailleurs en sont membres. Il s'agit donc d'un organe assumant une 
tâche  publique  cantonale  qui  est  soumis  à  la loi  sur les  marchés  publics  en  application  de 
l'art. 8 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2). 

Conformément  à  l'art.  2  al.  1  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF  122.91.1),  ses 
décisions relatives aux marchés publics sont sujettes à recours au Tribunal cantonal. 

b) Dans la mesure où, en l'occurrence, le recours, dûment motivé, a été formé dans 
le  délai  légal  de  10  jours  dès  notification  de  la  décision  d'interruption  du  30  janvier  2008 
(art. 15 al. 2 AIMP), le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites. 

En particulier, il faut constater que, contrairement aux affirmations de l'autorité intimée, la 
communication  orale  faite  à  la  recourante  par  son  représentant,  le  4  septembre  2007, 
n'avait pas pour effet de faire partir le délai de recours. En effet, outre que le contenu exact 
de  cette  communication  n'est  pas  établi,  il  faut  rappeler  que,  selon  l'art.  69  du  code  de 
procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), en cas de notification verbale 
d'une décision, cette dernière doit être confirmée par écrit dans les meilleurs délais et que 
le  délai  pour  utiliser  une  voie  de  droit  ne  commence  à  courir  qu'à  partir  de  la 
communication  de  la  confirmation  écrite.  Du  moment  que  la  seule  décision  écrite 
d'interruption de la procédure  est  celle du 30 janvier 2008, le recours formé dans le délai 
de 10 jours dès sa notification l'a été dans le délai prescrit. 

c)  Considérant  que  le  présent  litige  pose,  pour  l'essentiel,  des  questions  de  droit,  et 
non pas de fait, il est inutile de procéder à l'audition des différents protagonistes de l'affaire 
pour déterminer ce qui s'est dit exactement lors des discussions entre les parties. Les offres 
de preuve de la recourante doivent ainsi être rejetées.  

d)  Selon  l’art.  16  al.  1  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  cantonal  peut  être  formé 
pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir  d’appréciation  (lettre  a)  et 
pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  à 
défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce 
le grief d’inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP). 

 
 
 
 
 
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2. 
Selon  l'art.  13  let.  i  AIMP,  les  dispositions  d'exécution  cantonales  doivent  garantir  la 
possibilité  d'interrompre  et  de  répéter  la  procédure  de  passation  en  cas  de  justes  motifs. 
Par justes motifs, il faut entendre toutes les circonstances imprévisibles et importantes qui, 
selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger du pouvoir adjudicateur que la 
procédure  de  passation  aboutisse  à  une  adjudication  (P.  GALLI  /  A.  MOSER  /  E.  LANG  / 
E. CLERC,  Praxis des  öffentlichen Beschaffungsrechts, 2ème  éd., Zurich 2007, p. 214 ss).  En 
droit  fribourgeois,  l'art.  34  du  règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11) 
règle la question de l'interruption et de la répétition de la procédure.  En vertu de l'art. 34 
al.  1  let.  b  RMP,  l'adjudicateur  peut  interrompre  ou  répéter  la  procédure  notamment 
lorsque les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace.  

En  vue  de  satisfaire  à  l'objectif  de  développement  d'une  concurrence  effective  dans  le 
domaine  des  marchés  publics,  la  législation  tend  à  organiser  l'attribution  des  marchés  de 
telle sorte que le pouvoir adjudicateur soit en mesure de comparer différentes offres et de 
retenir la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs. Or, lorsqu'à l'issue d'une des 
procédures de passation des marchés publics, il ne reste plus qu'une seule offre, le pouvoir 
adjudicateur  n'est  pas  en  mesure  de  comparer  entre  les  prix  ou  entre  les  autres 
caractéristiques  de  différentes  offres  afin  d'attribuer  le  marché  conformément  aux  critères 
définis. Dans une telle situation, le but même de mise en concurrence visé par la procédure 
de  marché  public  n'étant  pas  atteint,  le  pouvoir  adjudicateur  n'est  pas  tenu  d'attribuer  le 
marché au seul soumissionnaire ayant participé à la procédure. 

Il  s'agit  là  d'un  principe  général  du  droit  des  marchés  publics  confirmé  aussi  bien  par  la 
jurisprudence nationale (DC 2/2000 p. 59 n° S19, TA ZG, arrêt non publié du 28 décembre 
2006) et internationale (Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 16 
septembre  1999  en  la  cause  Metalmeccanica  Fracasso  SpA  et  Leitschutz  Handels-  und 
Montage  GmbH  contre  Amt  des  Salzburger  Landesregierung  für  den  Bundesminister  für 
wirtschaftliche  Angelegenheiten,  Affaire  C-27/98,  Recueil  de  jurisprudence  1999  page  I-
05697) que par la législation (art. 57 al. 1 let. c de l'ordonnance concernant l'adjudication 
des  marchés  publics  du  canton  du  Jura,  art.  36  al.  2  let.  b  de  la  loi  neuchâteloise  sur  les 
marchés  publics,  art.  47  al.  1  let.  a  du  règlement  genevois  sur  la  passation  des  marchés 
publics  du  17  décembre  2007).  Ce  principe  est  également  reconnu  par  la  doctrine 
(S. SCHERLER,  Abbruch  und  Wiederholung  von  Vergabeverfahren,  Motive,  Voraussetzungen 
und  die  Folgen  in:  Zufferey/Stöckli  [éd.],  Marchés  publics  2008,  Zurich  2008,  p.  288; 
M. BEYELER,  Überlegungen  zum  Abbruch  von  Vergabeverfahren,  PJA  7/2005,  p.  788, 
H. LANG,  Offertenbehandlung  und  Zuschlag  im  öffentlichen  Beschaffungswesen,  ZBL  2000, 
p. 248; D. ESSEIVA, note ad S19, DC 2/2000, p. 59). 

On peut remarquer au passage qu'en cas de procédure sur invitation, tous les législateurs 
(fédéral,  cantonaux,  européen)  ont  prévu  qu'une  concurrence  normale  impose  l'existence 
de  trois  offres  valables  au  moins.  Cette  exigence  souligne  encore,  si  besoin  était, 
l'importance fondamentale de la pluralité des offres dans le fonctionnement des procédures 
de passation. 

Du  moment  qu'en  l'espèce,  la  procédure  de  passation  du  marché  n'a  donné  lieu  qu'à  une 
seule  offre,  l'autorité intimée  n'était  pas  obligée  d'adjuger  les  travaux  à la  recourante.  Un 
juste motif l'autorisait à interrompre la procédure. 

Dans  cette  perspective,  face  à  une  seule  offre  et  à  l'absence  de  concurrence  que  cette 
situation implique, il n'est pas nécessaire d'examiner si, en plus, l'offre proposée constitue 
une  offre  anormalement  haute  par  rapport  au  devis  établi  par  le  pouvoir  adjudicateur.  Le 
fait  que,  dans  son  arrêt  du  8  mai  2007  (2P.34/2007),  le  Tribunal  fédéral  ait  examiné 

 
 
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l'existence d'une offre anormalement haute était dû uniquement à la démarche du Tribunal 
administratif vaudois qui, dans son propre arrêt, avait laissé ouverte la question de savoir 
si le dépôt d'une seule offre justifiait déjà l'interruption de la procédure (cf. consid. 6.2 de 
l'arrêt du Tribunal fédéral cité). En l'espèce, même si l'on peut avoir certains doutes quant 
au  calcul  de  l'offre  de  la  recourante,  il  est  inutile  de  se  déterminer  sur  l'existence  d'une 
offre  anormalement  haute.  Il  suffit  de  constater  que  le  dépôt  d'une  seule  offre  ne 
permettait pas le jeu de la concurrence voulue par la législation sur les marchés publics, de 
sorte que l'autorité intimée n'était pas en mesure d'attribuer le marché conformément aux 
critères  prévus  (cf.  arrêt  de  la  Cour  de  justice  des  Communautés  européennes,  déjà  cité, 
consid. 32). 

3. Mal fondé, le recours doit être rejeté. 

210.10 une seule offre