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**Case Identifier:** 61e84460-750a-552c-babb-843f21011d75
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-18
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.11.2009 C-2548/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2548-2008_2009-11-18.pdf

## Full Text

Cour III
C-2548/2008
{T 1/2}

A r r ê t  d u  1 8  n o v e m b r e  2 0 0 9

Francesco Parrino (président du collège), 
Stefan Mesmer, Madeleine Hirsig, juges, 
Yann Hofmann, greffier.

santésuisse, les assureurs-maladie suisses, 
Römerstrasse 20, case postale, 4502 Soleure,
représentée par Maître Luke H. Gillon, 
21, boulevard de Pérolles, case postale 656, 
1701 Fribourg,
recourante,

contre

1. Clinique Générale Garcia-St-Anne S.A., rue Hans-
Geiler 6, 1700 Fribourg,
représentée par Maître Ariane Ayer, 
av. de la Gare 2, case postale 89, 1701 Fribourg, 
2. Hôpital Daler, route de Bertigny 34, 1700 Fribourg,
intimés, et

Conseil d'État du canton de Fribourg,
Chancellerie d'État, rue des Chanoines 17, 
1700 Fribourg,
autorité inférieure.

Assurance-maladie (décision du 26 février 2008)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2548/2008

Faits :

A.
Le  Conseil  fédéral  approuve,  le  30  septembre  2002,  la  nouvelle 
structure tarifaire unifiée des tarifs médicaux (TARMED), ainsi que les 
conventions cadre TARMED passées par santésuisse, les assureurs-
maladie suisses (ci-après: santésuisse) avec la FMH (CCT FMH), le 
5 juin 2002, et H+ (CCT H+), le 13 mai 2002 (pce 6 jointe au recours). 

Le 14 juillet 2004, santésuisse, d'une part, et les hôpitaux publics et 
les cliniques privées – savoir la Clinique Générale Garcia-St-Anne S.A. 
et l'Hôpital Daler – du canton de Fribourg, d'autre part,  concluent un 
accord sur la valeur du point tarifaire TARMED. Ils fixent ainsi la valeur 
initiale  du  point  tarifaire  à  97  centimes  de  francs  suisses  en  tiers 
garant,  92  centimes  en  tiers  payant  dans  le  cas  du  service 
psychosocial  (pce 8 jointe au recours). Le 27 juin 2005, santésuisse 
résilie  toutefois  ce  contrat  avec  effet  au  31 décembre  2005  (pce  9 
jointe au recours). A l'issue des négociations visant à régler le régime 
tarifaire  pour  l'année  2006  et  à  liquider  la  phase  de  neutralité  des 
coûts  laissant  apparaître  un  volume  de  compensation  d'environ  7 
millions de francs en faveur des assureurs-maladie, le 1er juillet 2006, 
santésuisse  et  les  établissements  hospitaliers  publics  fribourgeois 
fixent  pour  l'année  2006  une  valeur  de  point  compensatoire  de  75 
centimes en tiers garant, 72 centimes en tiers payant dans le cas du 
service  psychosocial  (pce  10  jointe  au  recours).  Parallèlement, 
d'entente avec les cliniques privées fribourgeoises, santésuisse fixe, le 
21 juin 2006, une valeur de point compensatoire de 80 centimes en 
tiers garant pour l'année 2006 (pce 11 jointe au recours).

B.
Pour 2007, santésuisse et les hôpitaux publics du canton de Fribourg 
sont convenus, en date du 19 janvier 2007, d'une valeur de point de 85 
centimes en tiers garant, 81 centimes en tiers payant dans les cas des 
services psychosocial et pédopsychiatrique (pce 12 jointe au recours).

Le  2  février  2007,  la  Direction  de  la  santé  publique  et  des  affaires 
sociales du canton de Fribourg (DSAS) constate formellement l'échec 
des négociations entreprises par santésuisse et les cliniques privées 
fribourgeoises portant sur la valeur du point TARMED 2007 (pces 13 et 
15  jointes  au  recours).  Le  5  février  2007,  les  parties  concluent  un 
"accord  sur  une  valeur  du  point  provisoire  TARMED  (jusqu'à  droit 

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connu sur la valeur définitive du point)", stipulant ainsi une valeur de 
point  de  85 centimes en tiers  payant  à  compter  du 1er janvier  2007 
jusqu'à droit connu sur la valeur définitive du point pour les prestations 
ambulatoires et semi-hospitalières (pce 4 jointe au recours). 

Par actes des 27 février, 27 avril  et  22 novembre 2007, santésuisse 
signifie à la DSAS qu'à son avis, vu l'étendue des prestations fournies 
par  les  cliniques  privées  (10%  par  rapport  à  l'ensemble  des 
prestations  et  spectre  restreint  de  prestations),  une  différenciation 
entre  les  valeurs  de  point  applicables  aux  hôpitaux  publics  et  aux 
cliniques privées ne se justifie guère. Elle requiert, partant, la fixation 
pour les cliniques privées du canton de Fribourg d'une valeur du point 
TARMED  à  85  centimes  en  tiers  payant,  applicable  à  partir  du 
1er janvier  2007  à  toutes  les  prestations  ambulatoires  et  semi-
stationnaires  à la  charge de l'assurance obligatoire des  soins (pces 
16, 18 et 20 jointes au recours).

Après avoir invité les parties à prendre position, le Conseil  d'État du 
canton  de  Fribourg  consulte  la  Surveillance  des  prix  qui,  dans  sa 
recommandation  du  2  novembre  2007,  conclut  à  la  fixation  d'une 
valeur de point TARMED de 85 centimes en tiers garant pour l'année 
2007.  La  Surveillance  des  prix  estime  que  le  fait  que  les 
investissements des cliniques privées ne soient pas subventionnés par 
les pouvoirs publics ne justifie pas une différenciation des valeurs de 
point  des  hôpitaux  publics  et  privés  s'agissant  des  prestations 
ambulatoires, parce que dans ce secteur les tarifs sont censés couvrir 
les coûts complets. Les cliniques privées ne devraient donc pas être 
considérées comme une communauté tarifaire propre et il conviendrait 
de leur appliquer la même valeur de point TARMED qu'aux hôpitaux 
publics. La Surveillance des prix se fonde en outre sur la convention 
sur la neutralité  des coûts,  adoptée par  les partenaires tarifaires en 
2002; elle rappelle qu'en vertu du principe d'économie, un changement 
de modèle tarifaire  ne doit  pas entraîner de surcoût  ni  d'indemnités 
supérieures pour les prestations fournies, dès lors que la qualité et la 
quantité des prestations fournies restent quasiment identiques à celles 
qui étaient délivrées sur la base de l'ancien modèle, la neutralité des 
coûts  consistant  à  cet  égard  dans  une  disposition  contraignante 
(pce 27; pce 19 jointe au recours).

C.
Par  son  ordonnance  du  26  février  2008,  publiée  dans  la  Feuille 

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officielle  du  canton  de Fribourg  le  7  mars  2008  (cf. pce 2  jointe  au 
recours),  le  Conseil  d'État  du canton  de Fribourg  décide de  fixer  la 
valeur  du  point  TARMED  pour  l'année  2007  pour  les  prestations 
ambulatoires  des  cliniques  privées  du  canton  de  Fribourg  à  94 
centimes en tiers garant. Le Gouvernement fribourgeois ordonne aux 
assurances-maladie  concernées  de  procéder  au  versement  des 
différences  entre  la  valeur  du  point  provisoire  de  85  centimes 
appliquée  depuis  le  1er janvier  2007  et  la  valeur  de  point  de  94 
centimes.

Le Conseil  d'État du canton de Fribourg considère qu'une prestation 
médicale doit être rémunérée sur la base d'un juste prix reposant sur 
un  tarif  transparent  et  conçu  sur  des  principes  d'économie 
d'entreprise. Il relève que le volume d'activité ambulatoire hospitalière 
a  augmenté  davantage  que  ce  qui  avait  été  prévu  dans  les 
conventions en raison essentiellement des progrès de la technique, de 
l'élargissement de l'éventail des prestations ambulatoires offert par les 
hôpitaux et d'un accroissement de la demande en soins ambulatoires. 
Cette augmentation des prestations aurait, à son sens, gonflé le coût 
ambulatoire par assuré qui servait de référence pour la neutralité des 
coûts  et  les  hôpitaux  pourraient  ainsi  avoir  été  insuffisamment 
rémunérés pour les prestations fournies. S'agissant de la question de 
l'inégalité  de  traitement  entre  les  cliniques  privées  et  les  hôpitaux 
publics  pour  le  financement  des  investissements,  le  Gouvernement 
fribourgeois partage le point de vue de la Surveillance des prix selon 
lequel  les  tarifs  sont  censés  couvrir  les  coûts  complets  dans  le 
domaine ambulatoire pour les hôpitaux tant privés que publics, mais 
estime que ce principe ne s'applique pas dans les faits: il  relève en 
effet qu'une comptabilité analytique des cliniques transparente révisée 
et  jugée  correcte  par  un  organe  de  révision  indépendant  démontre 
qu'une valeur de point de 85 centimes est largement insuffisante pour 
couvrir  leurs coûts. Ledit  gouvernement relève au demeurant qu'une 
comparaison avec les valeurs de point  cantonales TARMED d'autres 
cliniques privées de Suisse corrobore cette démonstration,  la  valeur 
moyenne du point sur le plan national étant de 94 centimes. Il retient 
enfin que l'éventail des prestations fournies par les cliniques privées, 
même s'il  est plus restreint que celui des hôpitaux publics, peut être 
considéré  comme  suffisamment  vaste  pour  que  le  risque  d'une 
tarification par spécialité puisse être exclu. Le Conseil d'État du canton 
de Fribourg, dans un souci de maîtrise des coûts, n'accorde toutefois 
pas aux cliniques privées la valeur TARMED issue de la comptabilité 

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analytique,  supérieure  à 1  franc,  mais  estime,  somme toute,  qu'une 
valeur  de point  de  94 centimes correspondant  à  la  valeur  moyenne 
nationale  doit  suffire  à  couvrir  leurs  charges  liées  au  domaine 
ambulatoire (pce 32; pce 1 jointe au recours).

D.
Le  21  avril  2008,  santésuisse,  agissant  par  Me  Luke  H.  Gillon, 
interjette  recours  à  l'encontre  de  cette  décision  auprès  du  Tribunal 
administratif fédéral en concluant à son annulation et à une fixation à 
85 centimes en tiers  garant de la valeur du point  TARMED pour les 
prestations ambulatoires à charge de l'assurance obligatoire des soins 
fournies  par  les  cliniques  privées  fribourgeoises  du  1er janvier  au 
31 décembre 2007 (pce 1 TAF). 

La recourante, dans ses remarques préliminaires, note que le recours 
a effet suspensif et que celui-ci n'a pas été retiré par le Conseil d'État 
du canton de Fribourg. Elle  conteste ainsi  l'art. 2 du dispositif  de la 
décision  litigieuse  et  souligne  qu'il  est  contraire  à  l'"accord  sur  une 
valeur du point provisoire TARMED (jusqu'à droit connu sur la valeur 
définitive du point)", par lequel elle a stipulé avec les cliniques privées 
fribourgeoises une valeur de point de 85 centimes en tiers payant à 
compter  du  1er janvier  2007  et  jusqu'à  droit  connu  sur  la  valeur 
définitive du point (pce 4 jointe au recours). 

A titre liminaire, santésuisse reproche au Gouvernement fribourgeois 
de  ne  pas  lui  avoir  donné  l'opportunité  de  se  déterminer  sur  les 
arguments  et  les  pièces  fournis  par  les  cliniques  privées 
fribourgeoises (recours, p. 10, pt. 17, 2ème par.). 

A  son  sens,  principalement,  l'autorité  intimée  aurait  manifestement 
contrevenu au principe d'économie. La recourante avance, se fondant 
sur les recommandations du Conseil fédéral et de la Surveillance des 
prix, que des valeurs de point tarifaire par spécialité ne peuvent être 
admises  et  que  des  valeurs  de  point  pour  des  fournisseurs  de 
prestations  ou  groupe  de  fournisseurs  de  prestations  en  particulier 
sont  à  éviter  dans  le  domaine  hospitalier  ambulatoire.  santésuisse 
considère  en effet  que l'éventail  des  prestations  dispensées par  les 
cliniques privées fribourgeoises est bel et bien restreint – elle se fonde 
en cela sur la nouvelle liste des hôpitaux fixée par l'autorité  intimée 
par ordonnance du 31 mars 2008 (cf. pces 22 s. jointes au recours) – 
et  que c'est  dès  lors  à  tort  que l'autorité  inférieure  a  fait  droit  à  la 

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requête  de  ces  cliniques  en  leur  reconnaissant  une  communauté 
tarifaire propre, parce que cela revient à attribuer une valeur de point 
par  spécialité.  santésuisse  requiert  dès  lors  que  la  valeur  du  point 
TARMED soit  fixée  au  plus  à  85  centimes  en  tiers  garant  pour  les 
prestations  ambulatoires  de  l'ensemble  des  établissements 
hospitaliers, publics et privés, du canton de Fribourg (pce 1 TAF).

Faisant suite à la décision incidente du 23 avril  2008 du Tribunal de 
céans, la recourante verse, le 30 avril 2008, l'avance sur les frais de 
procédure présumés fixée à 4'000 francs (pces 3 s. et 6 TAF).

E.
Dans sa détermination du 29 mai 2008, l'Hôpital  Daler argue du fait 
que Fiduconsult SA, se fondant sur la comptabilité analytique qu'elle a 
faite de l'hôpital ainsi que sur d'autres documents relatifs à l'exercice 
2006, a retenu que la valeur du point TARMED devait être fixée à 99 
centimes pour qu'elle puisse couvrir ses coûts. La clinique relève au 
demeurant, en réponse à l'argumentation de la recourante, que la liste 
des  hôpitaux  mentionnée  par  cette  dernière  ne  concerne  pas  les 
activités  en ambulatoire,  qu'elle  a  recouru  contre  la  suppression de 
certains  de  ses  mandats  de  prestations  et  que  l'éventail  des 
interventions des deux cliniques privées fribourgeoises demeure très 
vaste. Elle  en conclut  que dans cette  mesure  on ne peut  parler  de 
valeur de point par spécialité. L'Hôpital Daler expose qu'en définitive la 
fixation du point  à 94 centimes est  un compromis adapté au niveau 
moyen suisse et que retenir une valeur plus basse reviendrait à mettre 
en péril son équilibre financier. La clinique requiert, par conséquent, le 
rejet  du  recours  et  la  confirmation  de  la  décision  attaquée 
(pce 15 TAF).

Dans son mémoire  de réponse du 3 juin  2008,  le  Conseil  d'État  du 
canton de Fribourg précise à titre  préliminaire ne pas avoir prévu la 
levée  de  l'effet  suspensif,  partant,  ne  pas  voir  d'objection  à  ce  que 
jusqu'à droit connu la facturation des prestations des cliniques privées 
soit  effectuée  sur  la  base  d'une  valeur  de  point  de  85  centimes.  Il 
expose  principalement  que  la  liste  hospitalière  concerne  l'activité 
stationnaire  uniquement  et  que  la  liste  hospitalière  2008  n'était  pas 
encore en vigueur pour la période concernée 2007. Le Gouvernement 
fribourgeois  ajoute  qu'en  considération  de  l'offre  globale  des  deux 
cliniques  leurs  services  ne  sauraient  être  considérés  comme  étant 
limités  et  hautement  spécialisés.  Il  estime  dès  lors  que  l'offre 

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ambulatoire  des  cliniques  privées  fribourgeoises  est  suffisamment 
vaste et  diversifiée  pour  éviter  une tarification  par  spécialité  lors  de 
l'application  d'une  valeur  de  point  différenciée. Il  relève  encore  que 
santésuisse n'a elle-même fourni aucun calcul transparent démontrant 
que la valeur de point de 85 centimes est la valeur qui couvrirait les 
coûts  des  cliniques  privées  dans  le  domaine  ambulatoire  et  estime 
que,  pour  sa  part,  il  a  fixé  la  valeur  du point  à  94 centimes  en se 
fondant  sur une comptabilité transparente,  vérifiée et  approuvée par 
un organe de révision. Le Conseil d'État souligne enfin que dans un 
grand nombre de cantons les hôpitaux publics et les cliniques privées 
n'ont  pas  des  valeurs  de point  identiques et  que  la  valeur  du  point 
TARMED  2007  pour  les  cliniques  privées  avoisine  en  moyenne  en 
Suisse 94 centimes. Il conclut finalement au rejet intégral du recours et 
à la confirmation de son ordonnance du 26 février 2008 (pce 17 TAF).

La  Clinique  Générale  Garcia-St-Anne  S.A.,  représentée  par  Maître 
Ariane  Ayer,  dans  sa  détermination  du  23  juin  2008,  relève  tout 
d'abord  que  la  valeur  du  point  obtenue  par  le  Gouvernement 
fribourgeois correspond à la moyenne entre la valeur requise par la 
recourante, savoir 85 centimes, et la valeur effective moyenne du point 
tarifaire des cliniques privées du canton, savoir 1 franc 03. Elle expose 
ensuite que les coûts d'exploitation des hôpitaux publics comprennent 
une  part  de  subventionnement  étatique,  qui  se  répercute  sur  les 
prestations  fournies  par  ces  institutions,  ce  qui  empêche  toute 
comparaison des coûts et  justifie des valeurs de point  différenciées. 
Elle  dénote  que  la  plupart  des  cantons  suisses  connaissent  deux 
communautés  tarifaires  distinctes  pour  les  hôpitaux  publics  et  les 
cliniques privées et que c'est la recourante elle-même qui a résilié en 
2005  la  convention  tarifaire  qu'elle  avait  conclue  avec  les  hôpitaux 
publics et les cliniques privées fribourgeois. En concluant de nouvelles 
conventions  tarifaires  distinctement  avec  celles-ci  et  ceux-là,  la 
recourante aurait elle-même généré la seconde communauté tarifaire 
constituée par les cliniques privées dont  elle  conteste aujourd'hui  le 
bien-fondé.  La  Clinique  Générale  Garcia-St-Anne  S.A.  estime  enfin 
que, dans la mesure où le Gouvernement fribourgeois s'est fondé sur 
une comptabilité analytique transparente pour fixer la valeur du point 
TARMED, l'ordonnance du 26 février 2008 est conforme au droit. Elle 
conclut ainsi au rejet du recours de santésuisse et à la confirmation de 
la décision attaquée (pce 18 TAF).

Par prise de position du 7 août 2008, la Surveillance des prix maintient 

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sa précédente argumentation, en insistant sur le fait qu'au moment de 
l'introduction  du TARMED, sous le  régime tarifaire du catalogue des 
prestations  hospitalières,  les  cliniques  privées  fribourgeoises 
appliquaient  la  même  valeur  de  point  que  les  hôpitaux  publics 
(pce 22 TAF).

Le Tribunal de céans invite l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) 
à  s'exprimer  sur  la  présente  procédure.  Dans  son  mémoire  du  15 
septembre 2008, l'Office propose d'admettre le recours et d'annuler la 
décision  du  Conseil  d'État  du  canton  de  Fribourg.  A  son  sens,  il 
convient de se rallier à la recommandation de la Surveillance des prix 
et de fixer une même valeur de point pour les hôpitaux publics et les 
cliniques  privées  fribourgeois,  afin  d'éviter  une  tarification  par 
spécialité.  L'OFSP  invoque  ce  faisant  la  recommandation  émise  le 
30 septembre 2002 par le Conseil fédéral à l'attention des partenaires 
tarifaires et des gouvernements cantonaux (pce 26 TAF).

F.
Par réplique du 24 novembre 2008, santésuisse, par le truchement de 
son  mandataire,  confirme  les  conclusions  de  son  recours 
(pce 32 TAF).

Dans leurs déterminations  respectivement  des 15 et 26 janvier 2009, 
la  Clinique  Générale  Garcia-St-Anne  S.A.,  par  sa  mandataire,  et 
l'Hôpital  Daler,  persistent  également  dans  leurs  conclusions 
(pce 38 TAF).

De même, le Conseil d'État du canton de Fribourg, dans sa duplique 
du  27  janvier  2009,  réitère  derechef  son  argumentation  et  ses 
conclusions. Il  précise  que c'est  le  fruit  du  hasard  que la  valeur  de 
point  de  94  centimes  correspond  à  la  moyenne  arithmétique  des 
valeurs proposées par santésuisse et la  Clinique Générale Garcia-St-
Anne  S.A.,  lui-même  s'étant  uniquement  fondé  sur  les  valeurs 
ressortant  des  comptabilités  analytiques  des  cliniques  privées, 
corrigées  vers  le  bas  eu  égard  aux  principes  d'efficience  et 
d'économicité. A son sens, l'offre des cliniques privées ne serait pas 
restreinte  et  le  tarif  de  94  centimes  le  point  ne  saurait  dès  lors 
consister  dans  un  tarif  de  spécialité.  Le  Gouvernement  fribourgeois 
relève au demeurant que ni santésuisse, ni la Surveillance des prix, ni 
l'OFSP n'ont apporté de preuve pertinente contraire à ses conclusions 
dans le cadre de la procédure de recours (pce 40 TAF).

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Les arguments des parties seront repris, autant que de besoin, dans 
la partie en droit.

Droit :

1.

1.1 Les  règles  de  procédure  sont  en  principe  applicables  dès  leur 
entrée  en  vigueur  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5e éd.,  Zurich  2006,  ch. 327a).  La 
compétence du Tribunal  de céans à statuer s'examine dès lors  à la 
lumière  des  nouvelles  dispositions  du  21  décembre  2007  de  la  loi 
fédérale  sur  l'assurance-maladie  (LAMal,  RS  832.10)  entrées  en 
vigueur le 1er janvier 2009 (RO 2008 2049 2057; FF 2004 5207). Selon 
les  art. 53  al. 1  et  90a al. 2  LAMal,  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(TAF)  connaît  des  recours  contre  les  décisions  des  gouvernements 
cantonaux concernant l'approbation d'une convention tarifaire (avec le 
renvoi à l'art. 47 LAMal).

1.2 Selon l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 
procédure  fédérale  (PA,  RS 172.021),  applicable  par  le  renvoi  de 
l'art. 37 de la  loi  du 17 juin 2005 sur  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(LTAF, RS 173.32), a qualité pour recourir quiconque est touché par la 
décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou 
modifiée. Une association peut  également  être admise à agir  par  la 
voie du recours, à son nom, mais dans l'intérêt de ses membres, pour 
autant  qu'elle  ait  pour  but  statutaire  la  défense  des  intérêts  en 
question  et  que  la  majorité  ou  du  moins  un  grand  nombre  de  ses 
membres  ait  qualité  pour  recourir  (JAAC  59.19;  ATF  124  II  293 
consid. 3b; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 1787).

Il  ressort  des statuts de santésuisse (art. 4 al. 1,  cf. pce 3 jointe au 
recours), qu'elle garantit et défend les intérêts communs de la majorité 
de ses membres. Or, il  est  en  l'espèce patent  qu'à tout  le  moins la 
majorité  des assureurs maladie  de Suisse est  spécialement  atteinte 
par  la  décision  attaquée  et  a  un  intérêt  digne  de  protection  à  son 
annulation ou à sa modification. L'association dispose dès lors de la 
qualité pour recourir.

1.3 Les exigences des art. 50 à 52 PA concernant le délai de recours, 
ainsi  que  la  forme  et  le  contenu  du  mémoire  de  recours  sont 

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observées. La recourante s'est également acquittée en temps utile de 
l'avance de frais qui lui était réclamée (cf. pces 4 et 6 TAF).

Le recours est donc formellement recevable.

2.
L'objet  du  présent  recours  est  constitué  par  la  décision  –  intitulée 
"ordonnance"  –  du  26  février  2008  du  Conseil  d'État  du  canton  de 
Fribourg, fixant la valeur du point TARMED pour l'année 2007 pour les 
prestations ambulatoires servies par  les cliniques privées du canton 
de Fribourg à 94 centimes en tiers garant.

Le Gouvernement fribourgeois, dans l'art. 2 du dispositif de la décision 
du  26  février  2008,  a  en  outre  ordonné  aux  assurances-maladie 
concernées de procéder au versement des différences entre la valeur 
du point de 85 centimes en tiers payant, appliquée provisoirement d'un 
commun  accord  par  les  parties  contractuelles  depuis  le  1er janvier 
2007, et la valeur de point de 94 centimes qu'il a fixée. La recourante, 
dans  les  remarques  préliminaires  de  son  recours,  a  noté  que  le 
recours a effet suspensif  et  que celui-ci  n'avait  pas été retiré par le 
Conseil  d'État du canton de Fribourg. Elle a ainsi contesté l'art. 2 du 
dispositif  de  l'ordonnance  litigieuse  et  souligné  qu'il  est  contraire  à 
l'"accord  sur  une  valeur  du  point  provisoire  TARMED  (jusqu'à  droit 
connu sur la valeur définitive du point)",  par lequel  elle  avait  stipulé 
avec les cliniques privées fribourgeoises, le 5 février 2007, une valeur 
de point de 85 centimes en tiers payant à compter du 1er janvier 2007 
et jusqu'à droit connu sur la valeur définitive du point (pce 4 jointe au 
recours). Le Conseil d'État du canton de Fribourg, dans son mémoire 
de réponse du 3 juin 2008, a toutefois précisé ne pas avoir prévu la 
levée  de  l'effet  suspensif,  partant,  ne  pas  voir  d'objection  à  ce  que 
jusqu'à droit connu la facturation des prestations des cliniques privées 
soit effectuée sur la base d'une valeur de point de 85 centimes. Cette 
question ne sera, dans cette mesure, pas examinée plus avant: jusqu'à 
droit connu sur la valeur définitive du point, la valeur de point est donc 
de  85  centimes  en  tiers  payant,  comme  du  reste  cela  avait  été 
constaté  par  le  Tribunal  de  céans  dans  son  ordonnance  du 27  juin 
2008.

3.
Le  recourant  peut  invoquer  la  violation  du  droit  fédéral,  y  compris 
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou 

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C-2548/2008

incomplète des faits pertinents et l'inopportunité (art. 49 PA et 53 al. 2 
let. e LAMal). 

Le  Tribunal  apprécie  librement  l'opportunité  d'une  décision. 
Néanmoins, il fait preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de son 
libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui 
lui  sont  soumises  l'exige,  singulièrement  lorsque  leur  analyse 
nécessite  des  connaissances  spéciales,  lorsqu'il  s'agit  de 
circonstances  locales  que  l'autorité  qui  a  rendu  la  décision  connaît 
mieux  ou  encore  lorsqu'il  s'agit  d'apprécier  des  prestations  ou  un 
comportement personnel (ATF 130 II 449, consid. 4.1 et réf. cit., ATF 
129 II 331, consid. 3.2, ATF 119 Ib 33 consid. 3b p. 40;  BENOÎT BOVAY, 
Procédure  administrative,  Berne  2000,  p.  396  ss;  ANDRÉ MOSER in: 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/  LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 2.149 ss, spéc. 2.154; ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des  Bundes,  2ème éd.  Zurich  1998  n°  644  et  645).  Le  Tribunal 
n'intervient dans ces cas que si l'autorité inférieure a excédé ou abusé 
de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision 
attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient 
jouer  aucun  rôle  ou  lorsqu'elle  ignore  des  éléments  qui  auraient 
absolument dû être pris en considération; le Tribunal redresse en outre 
les  décisions  rendues  en  vertu  d'un  large  pouvoir  d'appréciation 
lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une 
iniquité choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1 p. 51, ATF 132 III 109 
consid. 2.1 et réf. cit.). 

Le Conseil fédéral – qui était compétent avant la création du Tribunal 
administratif fédéral pour juger des causes en matière de conventions 
tarifaires  –  avait  ainsi  pour  pratique  constante  de  n'examiner  la 
décision du Gouvernement cantonal qu'avec une certaine retenue (cf. 
décision non publiée du 19 décembre 2001 du Conseil fédéral dans la 
cause Verbandes Zürcher Krankenversicherer contre Conseil d'État du 
canton de Zurich, consid. 4.3) et de ne s'éloigner des conclusions des 
organes  spécialisés,  comme  la  Surveillance  des  prix,  que  si  leur 
recommandation découle d'une interprétation erronée du droit fédéral 
ou  si  elle  se  base sur  une constatation  inexacte ou incomplète  des 
faits  pertinents  (JAAC 54.29  p. 163  consid.  2b;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht,  éd.  Helbing  Lichtenhahn,  2008  Bâle,  p. 74 s.,  n°  2.154  ss). 
L'autorité de céans adhère à cette jurisprudence (cf. arrêt C-427/2008 

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du  30  juin  2009  du  Tribunal  administratif  fédéral  dans  la  cause 
santésuisse contre Hôpital du Jura et Gouvernement de la République 
et Canton du Jura, consid. 3).

4.

4.1 Lors de l'examen d'une convention tarifaire, il y a lieu de se référer 
aux  principes  généraux  en  matière  de  droit  intertemporel,  selon 
lesquels sont en règle générale déterminantes les dispositions légales 
matérielles en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui a des 
conséquences  juridiques.  Par  conséquent,  la  valeur  du  point  2007 
s'examine sur la base des règles en vigueur durant cette année. Sans 
indication contraire,  les dispositions légales seront  donc citées dans 
leur  teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008 et  on ne tiendra 
pas  compte  des  dispositions  du  21  décembre  2007  de  la  LAMal 
entrées en vigueur le 1er janvier 2009.

4.2

4.2.1 Selon  l'art.  25  al.  1  LAMal,  l'assurance  obligatoire  des  soins 
prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer 
ou  à  traiter  une  maladie  et  ses  séquelles.  Ces  prestations 
comprennent,  entre  autres,  les  coûts  des  examens,  traitements  et 
soins  dispensés sous forme ambulatoire,  au domicile  du patient,  en 
milieu  hospitalier  ou  semi-hospitalier  ou  dans  un  établissement 
médico-social (art. 25 al. 2 let. a LAMal), ainsi que le séjour en division 
commune d'un hôpital (art. 25 al. 2 let. e LAMal). 

4.2.2 L'art. 43 al. 1 LAMal exige des fournisseurs de prestations qu'ils 
établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix. Les tarifs et 
les  prix  sont  ainsi  fixés  par  convention  entre  les  assureurs  et  les 
fournisseurs  de  prestations  (convention  tarifaire)  ou,  dans  les  cas 
prévus  par  la  loi,  par  l'autorité  compétente.  Lorsqu'il  s'agit  de 
conventions  conclues  entre  des  fédérations,  les  organisations  qui 
représentent les intérêts des assurés sur le plan cantonal ou fédéral 
sont entendues avant la conclusion (art. 43 al. 4, 43 al. 5 et 46 al. 1 
LAMal).  La  convention  tarifaire  doit  être  approuvée  par  le 
gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la 
Suisse, par le Conseil  fédéral. L'autorité d'approbation vérifie que la 
convention  est  conforme  à  la  loi  et  à  l'équité  et  qu'elle  satisfait  au 
principe d'économie (art. 46 al. 4 LAMal). Le délai de dénonciation ou 
de retrait d'une convention tarifaire est d'au moins six mois (art. 46 al. 

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5 LAMal).

Pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital 
(art.  39  al. 1),  les  parties  à  une  convention  conviennent  de  forfaits. 
Pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par 
patient  ou par groupe d'assurés, 50% des coûts imputables dans la 
division  commune  d'hôpitaux  publics  ou  subventionnés  par  les 
pouvoirs  publics.  Les  coûts  imputables  sont  établis  lors  de  la 
conclusion de la convention. La part  des frais d'exploitation résultant 
d'une surcapacité, les frais d'investissement et les frais de formation et 
de recherche ne sont pas pris en compte (art. 49 al. 1 LAMal). Selon 
l'art. 49 al. 2 LAMal, les parties à une convention peuvent prévoir que 
des prestations diagnostiques ou thérapeutiques spéciales ne soient 
pas  comprises  dans le  forfait,  mais  facturées  séparément. Pour ces 
prestations,  elles peuvent  prendre en compte,  pour  les habitants  du 
canton, les coûts imputables à raison d'au maximum 50%, s'agissant 
d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. En cas 
d'hospitalisation,  la  rémunération  s'effectue  conformément  au  tarif 
applicable  à  l'hôpital  en  vertu  des  al.  1  et  2,  tant  que  le  patient  a 
besoin,  selon  l'indication  médicale,  d'un  traitement  et  de  soins  ou 
d'une  réadaptation  médicale  en milieu  hospitalier. Si  cette  condition 
n'est  plus remplie,  le  tarif  selon l'art. 50 est  applicable (art. 49 al. 3 
LAMal).  La  rémunération  au  sens  des  al.  1  à  3  épuise  toutes  les 
prétentions de l'hôpital pour la division commune (art. 49 al. 4 LAMal). 
Les  partenaires  tarifaires  conviennent  de  la  rémunération  du 
traitement  ambulatoire  et  du  séjour  semi-hospitalier  à  l'hôpital,  en 
application de l'art. 49 al. 5 LAMal. Les hôpitaux calculent leurs coûts 
et classent leurs prestations selon une méthode uniforme; ils tiennent, 
à cet effet, une comptabilité analytique ainsi qu'une statistique de leurs 
prestations. Les gouvernements cantonaux et les partenaires tarifaires 
peuvent consulter les pièces (art. 49 al. 6 LAMal). Les gouvernements 
cantonaux  et,  au  besoin,  le  Conseil  fédéral  font  procéder  à  la 
comparaison des frais d'exploitation entre hôpitaux. Les cantons et les 
hôpitaux  doivent  fournir  les  pièces  nécessaires  à  cet  effet.  Si  la 
comparaison montre que les coûts d'un hôpital  se situent  nettement 
au-dessus  des  coûts  d'hôpitaux  comparables  ou  si  les  pièces 
présentées  par  un  hôpital  sont  insuffisantes,  les  assureurs  peuvent 
dénoncer  la  convention  prévue  à  l'al.  5  de  l'art.  46  et  demander  à 
l'autorité  qui  approuve (art.  46  al.  4)  de  réduire  les  tarifs  dans  une 
juste mesure (art. 49 al. 7 LAMal). L'art. 50 LAMal prévoit qu'en cas de 
séjour dans un établissement médico-social  (art. 39 al. 3), l'assureur 

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prend  en  charge  les  mêmes  prestations  que  pour  un  traitement 
ambulatoire  et  pour  les  soins  à  domicile.  Il  peut  toutefois  convenir, 
avec  l'établissement  médico-social,  d'un  mode  de  rémunération 
forfaitaire. Les al. 6 et 7 de l'art. 49 sont applicables par analogie.

4.2.3 En vertu de l'art. 47 al. 1 LAMal, si aucune convention tarifaire 
ne  peut  être  conclue  entre  les  fournisseurs  de  prestations  et  les 
assureurs, le gouvernement cantonal fixe le tarif, après avoir consulté 
les  intéressés.  S'il  n'existe  aucune  convention  tarifaire  pour  le 
traitement ambulatoire d'un assuré hors de son lieu de résidence, de 
son  lieu  de  travail  ou  des  environs  ou  encore  pour  le  traitement 
hospitalier  ou  semi-hospitalier  d'un  assuré  hors  de  son  canton  de 
résidence, le gouvernement du canton où le fournisseur de prestations 
est installé à titre permanent fixe le tarif (art. 47 al. 2 LAMal). Lorsque 
les fournisseurs de prestations et les assureurs ne parviennent pas à 
s'entendre  sur  le  renouvellement  d'une  convention  tarifaire,  le 
gouvernement  cantonal  peut  la  prolonger  d'une  année.  Si  aucune 
convention  n'est  conclue  dans  ce  délai,  il  fixe  le  tarif  après  avoir 
consulté les intéressés (art. 47 al. 3 LAMal). Les principes énoncés à 
l'art.  46  al.  4  LAMal  sont  également  applicables  lorsque  le 
gouvernement cantonal fixe lui-même les tarifs en cas d'absence de 
convention (JAAC 58.49 consid. 3).

4.2.4 En  outre,  en  application  de  l'art.  14  de  la  loi  fédérale  du 
20 décembre  1985  sur  la  surveillance  des  prix  (LSPr;  RS 942.20), 
lorsqu'une autorité législative ou exécutive de la Confédération,  d'un 
canton ou d'une commune est compétente pour décider ou approuver 
une augmentation  de prix  proposée par  les  parties  à  un accord  en 
matière  de  concurrence  ou  par  une  entreprise  puissante  sur  le 
marché,  elle  prend  au  préalable  l'avis  du  Surveillant  des  prix.  Le 
Surveillant  peut  proposer  de  renoncer  en  tout  ou  partie  à 
l'augmentation  de  prix  ou  d'abaisser  le  prix  maintenu  abusivement 
(al. 1). L'autorité mentionne l'avis du Surveillant dans sa décision. Si 
elle  s'en  écarte,  elle  s'en  explique  (al.  2).  En  examinant  si  une 
augmentation  de  prix  est  abusive,  le  Surveillant  tient  compte  des 
intérêts publics supérieurs qui peuvent exister (al. 3). 

4.2.5 La  LAMal  prescrit  à  l'art.  43  al.  4  et  6  les  principes  de  la 
tarification  tels  le  respect  des  règles  applicables  en  économie 
d'entreprise et l'adéquation de la structure tarifaire, ainsi que le fait de 
veiller  à  ce  que  les  soins  soient  appropriés  et  leur  qualité  de  haut 

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niveau,  tout  en  étant  le  plus  avantageux  possible  (conditions 
d'économicité). Le Conseil  fédéral  peut établir des principes visant à 
ce  que les  tarifs  soient  fixés  d'après  les  règles  d'une saine gestion 
économique et structurés de manière appropriée; il peut aussi établir 
des principes relatifs à leur adaptation. Il veille à la coordination de ces 
tarifs  avec  les  régimes  tarifaires  des  autres  assurances  sociales 
(art. 43 al. 7 LAMal).

La  neutralité  des  coûts,  désormais  explicitement  inscrite  à l'art.  59c 
al. 1  let. c  de  l'ordonnance du 27 juin  1995 sur  l'assurance-maladie 
(OAMal),  entré en vigueur le 1er août 2007, exige qu'un changement 
de  modèle  tarifaire  n'entraîne  pas  de  coûts  supplémentaires.  Elle 
découle du principe d'économicité énoncé à l'art. 43 al. 6 et 7 LAMal et 
consiste dans une disposition contraignante de la LAMal (cf. décision 
non  publiée  du  Conseil  fédéral  du  18  octobre  2000  en  la  cause 
concernant  les  prestations  de  physiothérapie  dans  les  cantons 
d'Appenzell  Rhodes-Intérieures  et  Rhodes-extérieures,  p. 20, 
confirmée par la décision du 1er octobre 2004 en la cause santésuisse 
contre  Gouvernement  du  canton  de  Soleure  publiée  dans  RAMA 
6/2004, p. 502 consid. 7.2).

5.

5.1 Le Conseil fédéral a approuvé, le 30 septembre 2002, la nouvelle 
structure tarifaire unifiée TARMED, ainsi que, les 13 mai et 5 juin 2002, 
respectivement  les  conventions  cadre  CCT  H+  et  CCT  FMH.  La 
présente  occurrence  concerne  la  fixation  de  la  valeur  du  point 
TARMED pour  les prestations ambulatoires à charge de l'assurance 
obligatoire des soins des cliniques privées du canton de Fribourg pour 
l'année 2007.

santésuisse, d'une part, et les hôpitaux publics et les cliniques privées 
du canton de Fribourg, d'autre part, ont, par accord du 14 juillet 2004, 
fixé la valeur initiale du point tarifaire à 97 centimes en tiers garant, 92 
centimes  en  tiers  payant  dans  le  cas  du  service  psychosocial.  Le 
27 juin  2005,  santésuisse a toutefois  résilié  ce contrat  avec effet  au 
31 décembre 2005. Alors  qu'avec les  hôpitaux  publics  du canton de 
Fribourg santésuisse a pu stipuler pour 2007 une valeur de point de 85 
centimes en tiers garant et de 81 centimes en tiers payant dans les 
cas des services psychosocial et pédopsychiatrique, les négociations 
entreprises avec les cliniques privées fribourgeoises n'ont pas abouti. 

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Après  avoir  invité  les  parties  à  prendre  position  et  consulté  la 
Surveillance  des  prix,  le  Conseil  d'État  du  canton  de  Fribourg,  par 
ordonnance  du  26  février  2008  et  en  application  de  l'art.  47  al. 1 
LAMal,  a  fixé  la  valeur  du  point  TARMED  pour  les  prestations 
ambulatoires des cliniques privées du canton de Fribourg pour l'année 
2007 à 94 centimes en tiers garant.

5.2 Le Gouvernement fribourgeois a souligné que le coût ambulatoire 
par assuré aurait  gonflé en raison de l'augmentation des prestations 
ambulatoires, considéré que l'éventail des prestations fournies par les 
cliniques privées était suffisamment vaste pour exclure le risque d'une 
tarification par spécialité et déclaré s'être essentiellement fondé sur la 
comptabilité  analytique  des  cliniques  privées  fribourgeoises  et  la 
valeur moyenne du point sur le plan national.

La recourante, pour sa part,  s'est tout d'abord plainte d'une violation 
de  son  droit  d'être  entendu.  A  titre  principal,  elle  a  avancé  que  le 
spectre des prestations dispensées par les cliniques était restreint et 
que leur reconnaître une communauté tarifaire propre revenait,  dans 
cette  mesure,  à  attribuer  une  valeur  de  point  par  spécialité,  ce  qui 
serait  contraire  aux  recommandations  du  Conseil  fédéral  et  de  la 
Surveillance des prix. Elle a ainsi conclu à ce que la valeur du point 
soit  fixée  à  85  centimes  en  tiers  garant  pour  l'ensemble  des 
établissements hospitaliers du canton.

Interpellée par le Gouvernement fribourgeois, la Surveillance des prix 
a également conclu, à l'exemple de la recourante, à une fixation de la 
valeur  du  point  à  85  centimes  en  tiers  garant.  Elle  a  notamment 
précisé que le  fait  que les investissements des cliniques privées ne 
sont  pas  subventionnés par  les  pouvoirs  publics  ne justifie  pas  une 
différenciation  des  valeurs  de  point  des  hôpitaux  publics  et  privés 
s'agissant  des  prestations  ambulatoires,  parce  que dans  ce  secteur 
les tarifs sont censés couvrir les coûts complets. 

Invité à s'exprimer par l'autorité de céans, l'OFSP s'est rallié à l'avis et 
aux conclusions de la Surveillance des prix.

Enfin, l'Hôpital Daler et la  Clinique Générale Garcia-St-Anne S.A. ont 
requis le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. 
Les  intimés  ont  considéré  que  la  valeur  du  point  fixée  par  le 
Gouvernement fribourgeois correspond au niveau moyen suisse et est 

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justifiée  au  regard  de  leurs  coûts  ainsi  que  du  fait  qu'elles  ne 
bénéficient  d'aucun  subventionnement  étatique  contrairement  aux 
hôpitaux publics. Ils ont avancé qu'une communauté tarifaire distincte 
était  dès  lors  nécessaire  et  avait  d'ailleurs  été  générée  par  la 
recourante même.

6.
La recourante a fait valoir, dans son écriture de recours (p. 10 pt. 17), 
une violation  de son droit  d'être  entendu. Ce droit  est  une garantie 
constitutionnelle  de  caractère  formel  consistant  dans  le  droit  du 
particulier  de  s'expliquer  avant  qu'une  décision  ne  soit  prise  à  son 
détriment,  de fournir  des preuves quant aux faits de nature à influer 
sur  la  décision,  d'avoir  accès  au  dossier,  de  participer  à 
l'administration  des  preuves,  d'en  prendre  connaissance  et  de  se 
déterminer à leur propos (ATF 123 I 63 consid.  2a p. 66; 123 II  175 
consid. 6c p. 183 /184; 122 I 53 consid. 4a p. 55, 109 consid. 2a et b p. 
112; 122 II  274 consid. 6b p. 286, 464 consid. 4a p. 469; 122 V 157 
consid. 1a p. 158). Sa violation entraîne généralement l'annulation de 
la  décision  attaquée,  indépendamment  des  chances  de  succès  du 
recourant sur le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 
2b et réf. cit.). Toutefois, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité 
particulière, une telle violation est réparée lorsque la partie lésée a la 
possibilité  de s'exprimer devant  une autorité  de recours (ATF 127 V 
437 consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b et réf. cit.).

Le Tribunal de céans note qu'en l'espèce santésuisse s'est exprimée 
devant le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, notamment par courriel 
du  22  novembre  2007.  En  outre,  force  est  de  constater  que 
santésuisse  était  au  courant  de  l'existence  des  déterminations  des 
intimées  (du  fait  que  toutes  les  parties  avaient  été  invitées  par  le 
Conseil  d'Etat  à  se  prononcer),  mais  elle  n'a  pas  formellement 
demandé d'en prendre connaissance. De plus, si la recourante n'a pas 
pu se déterminer sur les écritures et pièces déposées par les cliniques 
privées fribourgeoises devant l'autorité inférieure, elle a toutefois pu le 
faire à réitérées reprises devant le Tribunal de céans dans le cadre de 
la  présente  procédure  de  recours;  aussi,  même  si  le  droit  d'être 
entendu de la recourante avait été violé devant l'instance inférieure, un 
renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel doit être exclu par 
économie  de  procédure,  dans  la  mesure  où  le  vice  a  été  guéri  en 
procédure de recours et que cela retarderait inutilement un jugement 
définitif sur le litige (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1).

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7.

7.1 Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, en attribuant une valeur 
de  94  centimes  en  tiers  garant  au  point  TARMED  des  prestations 
ambulatoires  des  cliniques  privées  du  canton  pour  l'année  2007,  a 
érigé ces dernières en communauté tarifaire propre. 

Or,  selon  la  recommandation  du  30  septembre  2002  du  Conseil 
fédéral  (pce  7  jointe  au  recours,  p.  2),  émise  à  l'attention  des 
partenaires  tarifaires  et  des  gouvernements  cantonaux,  et  de  la 
jurisprudence  rendue  par  celui-ci  ultérieurement  (cf.  notamment 
décision  du  10  octobre  2004  du  Conseil  fédéral  dans  la  cause 
opposant santésuisse au Gouvernement du canton de Soleure, RAMA 
6/2004,  p. 302;  décision  du  12  avril  2006  du  Conseil  fédéral  non 
publiée concernant les cliniques privées du canton de Zurich), il  doit 
autant que possible n'y avoir qu'un unique tarif  par canton. Il  est de 
plus expressément précisé, dans la recommandation du 30 septembre 
2002, qu'il ne devait pas être fixé de valeur de point par spécialité et 
que  des  valeurs  de  point  pour  des  fournisseurs  de  prestations  ou 
groupe de fournisseurs de prestations particuliers sont à éviter dans le 
domaine  hospitalier  ambulatoire.  La  convention  de  neutralité  des 
coûts,  adoptée  par  les  partenaires  tarifaires  en  2002,  prévoyait  au 
surplus  qu'en principe il  y  aurait  une communauté  tarifaire  pour  les 
médecins avec cabinet et une communauté tarifaire pour les hôpitaux 
par canton. C'est donc en cela que consiste principalement l'esprit du 
TARMED, les principes d'économie d'entreprise auxquels se réfère ce 
dernier n'étant pris en considération que dans un second temps. Il est 
le lieu de relever que les hôpitaux publics et les cliniques privées du 
canton  de  Fribourg  étaient  d'ailleurs,  jusqu'au  31  décembre  2005, 
réunis dans une seule et même communauté tarifaire.

La  création  d'une  communauté  tarifaire  propre  reste  néanmoins 
possible  à  condition  qu'elle  soit  objectivement  justifiée.  Il  faut  en 
particulier  que  les  établissements  qui  en  feraient  partie  offrent  une 
palette  assez  large  de  prestations  pour  éviter  le  risque  d'une 
tarification par spécialité (ibidem).

7.2 En l'espèce, les cliniques privées du canton de Fribourg ne sont 
certes  pas  des  instituts  spécialisés  dans  des  interventions  très 
spécifiques et limitées, il n'en demeure pas moins qu'elles ne couvrent 
pas  autant  de  domaines  que  les  établissements  publics  du  canton, 

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tant s'en faut. Aucun des intimés n'offre en particulier de prestations 
dans  les  domaines  de  la  pneumologie,  la  cardiologie  (médecine), 
l'hématologie,  la  psychiatrie  et  les  traumatologies  multiples  et 
complexes  graves,  les  brûlures  et  la  radiothérapie  (cf.  l'annexe  à 
l'ordonnance du 31 mars 2008 fixant la liste des hôpitaux du canton de 
Fribourg  du  Conseil  d'Etat  du  canton  de  Fribourg,  pce 22 jointe  au 
recours, pt. 2.5 et 2.6, cf. également pce 23 jointe au recours). Bien 
qu'elle  ne  concerne  formellement  que  l'activité  stationnaire  des 
hôpitaux  concernés,  cette  liste  influence  leur  activité  ambulatoire 
parce  qu'il  n'est  pas  vraisemblable  qu'un  hôpital  offrant  un  service 
stationnaire  n'ait  pas  le  correspondant  au  niveau  des  soins 
ambulatoires. Sous cette réserve, la liste des hôpitaux du canton de 
Fribourg telle qu'elle a été approuvée par le Conseil d'Etat peut servir 
d'indice  pour  retenir  que  les  cliniques  intimées  n'offrent  pas  un 
éventail suffisamment large pour pouvoir constituer une communauté 
tarifaire à part entière.

Même en faisant abstraction de cette liste, on n'arriverait  pas à une 
conclusion  différente.  Comme  l'a  relevé  l'OFSP,  les  intimés 
concentrent  51%  de  leurs  prestations  ambulatoires  dans  trois 
chapitres seulement (ophtalmologie, anesthésie et imagerie médicale), 
le chapitre de l'imagerie médicale représentant à lui-seul 25% du total 
des prestations fournies (cf. pce 26 TAF). Il convient de noter enfin que 
le volume des prestations des cliniques privées ne représente somme 
toute que près de 10% du volume total des prestations ambulatoires 
fournies  par  l'ensemble  des  établissements  hospitaliers  fribourgeois 
(cf. pce  18  jointe  au  recours).  Force  est  dès  lors  pour  l'autorité  de 
céans  d'admettre  que  l'éventail  des  prestations  dispensées  par  les 
intimés est largement restreint et bien moins important que celui des 
hôpitaux publics.

7.3 Le Tribunal de céans considère, dans cette mesure, à l'instar de la 
recourante, de la Surveillance des prix et de l'OFSP, que les cliniques 
privées du canton de Fribourg ne peuvent constituer une communauté 
tarifaire propre et qu'il conviendrait dès lors – sur le principe – de leur 
attribuer  une  même valeur  de  point.  La  décision  litigieuse  est  ainsi 
contraire  à  l'esprit  du  TARMED,  aux  recommandations  du  Conseil 
fédéral  et  de  la  Surveillance  des  prix,  ainsi  qu'à  la  jurisprudence 
rendue  par  le  Conseil  fédéral  depuis  l'introduction  du  système  (cf. 
décision  du  10  octobre  2004  du  Conseil  fédéral  dans  la  cause 
opposant santésuisse au Gouvernement du canton de Soleure, RAMA 

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6/2004,  p.  302;  décision  du  12  avril  2006  du  Conseil  fédéral  non 
publiée concernant les cliniques privées du canton de Zurich; décision 
du  23  mars  2005  du  Conseil  fédéral  non  publiée  concernant  les 
cliniques privées du canton de Berne).

8.
La  décision  attaquée  doit  être  annulée  aussi  pour  une  deuxième 
raison. 

8.1 Par l'ordonnance litigieuse, le Conseil d'Etat de canton de Fribourg 
entendait,  au  demeurant,  décider  une  augmentation  pour  2007,  par 
rapport à 2006 (cf. pce 32, pce 1 jointe au recours et pce 11 jointe au 
recours,  annexe A),  de  la  valeur  du  point  TARMED  des  prestations 
ambulatoires fournies par les cliniques privées du canton.

Or,  le  principe  de  la  neutralité  des  coûts  ancré  à  l'art.  59c  OAMal 
dispose qu'un changement de modèle tarifaire ne doit pas entraîner de 
surcoût ni d'indemnités supérieures pour les prestations fournies, dès 
lors  que  la  qualité  et  la  quantité  des  prestations  fournies  restent 
quasiment  identiques  à  celles  qui  étaient  délivrées  sur  la  base  de 
l'ancien modèle. La neutralité des coûts consiste à cet égard dans une 
disposition contraignante. Le principe d'économie figurant aux art. 43 
al. 6 et 46 al. 4 LAMal prescrit de plus à l'autorité chargée de décider 
de  la  valeur  du point  TARMED de  veiller  à  ce  que les  soins  soient 
appropriés  et  leur  qualité  de  haut  niveau,  tout  en  étant  le  plus 
avantageux possible (cf. supra 4.2.5). En vertu de ces principes, une 
augmentation de la valeur du point TARMED n'est donc possible que si 
elle est objectivement justifiée.

8.2 En  application  de  l'art.  14  al.  1  et  2  in  initio  LSPr,  l'autorité 
législative  ou  exécutive  de  la  Confédération,  d'un  canton  ou  d'une 
commune  compétente  qui  entend  décider  ou  approuver  une 
augmentation de prix proposée par les parties à un accord en matière 
de concurrence ou par une entreprise puissante sur le marché doit au 
préalable prendre l'avis du Surveillant des prix (cf. supra 4.2.4). Or, il 
est  patent  et  incontesté  que  les  cliniques  privées  fribourgeoises 
constituent des entreprises majeures sur le marché cantonal, les prix 
des prestations hospitalières en Suisse n'étant manifestement pas le 
résultat  d'une  concurrence  efficace  au  sens  de  l'art.  12  LSPr.  Le 
Conseil  d'Etat  du  canton de Fribourg devait  donc,  avant  de prendre 
une décision, requérir l'avis du Surveillant des prix et en faire mention 

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dans  son  ordonnance  (cpr.  FF  1992  I  162,  ainsi  que  la  pratique 
constante du Conseil fédéral: cf. RAMA 6/1997 348 s. cons. 4). L'avis 
de la Surveillance des prix, sans consister dans une expertise au sens 
de  l'art.  12  let.  e  PA (cpr. ATF 123  V  331  consid. 1.b  et  PATRICK L. 
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,  in:  WALDMANN/WEISSENBERGER,  Praxis-
kommentar  VwVG,  Zurich  2009,  [im  Folgenden:  Praxiskommentar 
VwVG],  Art. 12  n° 147),  est  néanmoins  qualifiée  d'expertise 
administrative  fédérale  émanant  d'un  organe  spécialisé  (cpr.  RAMA 
6/1997  353  consid. 4.6;  RAMA  4/2002  309  consid.  4.3;  GEBHARD 
EUGSTER in:  ULRICH MEYER,  Soziale  Sicherheit,  Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht, V. XIV, 2ème éd., Bâle 2007, n° 935). L'autorité 
qui  entend  s'écarter  d'une  recommandation  de  la  Surveillance  des 
prix, doit par voie de conséquence faire valoir des motifs objectifs et 
les expliciter clairement. 

En l'occurrence, l'autorité inférieure a bien requis l'avis du Surveillant 
et  l'a  mentionné  dans  son  ordonnance  du  26  février  2008.  Or,  la 
Surveillance des prix, dans sa recommandation du 2 novembre 2007, 
a  préconisé  une  valeur  du  point  TARMED  à  85  centimes  en  tiers 
garant. Il reste donc à voir si les motifs invoqués par le Conseil d'Etat 
suffisent à fonder une augmentation de la valeur du point TARMED à 
94  centimes  en  tiers  garant,  s'ils  peuvent  –  exceptionnellement  – 
motiver  une  différence  de  prix  entre  hôpitaux  publics  et  cliniques 
privées  (appartenant  sur  le  principe  à  une  seule  et  même 
communauté tarifaire) et s'ils sont d'une pertinence telle qu'ils justifient 
que l'on s'écarte des conclusions prises par l'organe spécialisé.

8.3 La Clinique Générale Garcia-St-Anne S.A., dans sa détermination 
du 23 juin  2008,  a exposé que les coûts d'exploitation des hôpitaux 
publics comprennent  une part  de subventionnement étatique,  qui  se 
répercute  sur  les  prestations  fournies  par  ces  institutions,  ce  qui 
empêche toute comparaison des coûts et justifie des valeurs de point 
différenciées. Ce grief est infondé déjà parce qu'il n'est pas apporté la 
preuve  que  les  hôpitaux  publics  fribourgeois  sont  financés  par  les 
pouvoirs publics. En outre, comme l'a relevé la Surveillance des prix 
dans  sa  recommandation  du  2  novembre  2007,  le  fait  que  les 
investissements des cliniques privées ne soient pas subventionnés par 
les pouvoirs publics ne justifie pas une différenciation des valeurs de 
point  des  hôpitaux  publics  et  privés  s'agissant  des  prestations 
ambulatoires, parce que dans ce secteur les tarifs sont censés couvrir 
les coûts complets. La structure TARMED est en effet fondée sur un 

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calcul  des coûts complets  et  inclut  donc les coûts d'investissements 
(RAMA  6/2004  p.  515).  L'art.  49  al.  1  LAMal  dispose  d'ailleurs 
expressément  que le  subventionnement  des  coûts  d'investissements 
des  hôpitaux  publics  ne  concerne  que  le  domaine  stationnaire. 
L'autorité  inférieure,  dans  la  décision  querellée,  l'a  en  outre 
explicitement concédé.

Les intimées font également valoir que les chiffres ressortant de leur 
comptabilité analytique prouveraient une augmentation des volume et 
coût  par assuré de l'activité ambulatoire hospitalière. Il  se justifierait 
dès  lors  de  reconnaître  une  valeur  de  point  bien  supérieure  à  85 
centimes. Or, ces données n'ont pas été fournies dans leur intégralité 
mais  sont  simplement  alléguées. Elles  ne  peuvent  donc  pas  fonder 
une telle différence de prix au sein d'un même canton. Il est le lieu de 
relever  qu'au  moment  de  l'introduction  du  TARMED, sous  le  régime 
tarifaire  du  catalogue  des  prestations  hospitalières,  les  cliniques 
privées fribourgeoises appliquaient  la  même valeur  de point  que les 
hôpitaux  publics. En  ces  circonstances,  il  n'est  pas  compréhensible 
pour  quelles  raisons  en  si  peu  de  temps  les  coûts  des  cliniques 
privées seraient augmentés plus que pour les hôpitaux publics.

En outre, la référence à la  valeur moyenne suisse de 94 centimes ne 
saurait  en  aucun  cas  consister  dans  un  critère  objectif  pertinent, 
puisque  par définition elle n'est pas le fruit d'un calcul fondé sur des 
données du canton; elle peut tout au plus servir d'indice. Il convient de 
noter  à  toutes  fins  utiles  que  le  Conseil  fédéral,  dans  sa 
recommandation  du  30 septembre  2002  émise  à  l'attention  des 
partenaires tarifaires et des gouvernements cantonaux (pce 7 jointe au 
recours, p. 2), a précisé que la valeur du point devait rester bien au-
dessous du franc.

Force  est  dès  lors  pour  l'autorité  de  céans  de  reconnaître  que  les 
motifs  invoqués  par  le  Conseil  d'Etat  du  canton  de  Fribourg  ne 
justifient  pas  que  l'on  s'écarte  de  la  recommandation  de  la 
Surveillance des prix et que l'on fixe une valeur du point TARMED pour 
les prestations ambulatoires différencié pour les hôpitaux publics et les 
cliniques privées du canton de Fribourg.

9.
Le recours du 21 avril 2008 doit, dès lors, être admis et la décision du 
26 février  2008 de l'autorité  inférieure réformée,  en ce  sens que la 

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valeur du point  TARMED pour les prestations ambulatoires à charge 
de l'assurance obligatoire des soins des cliniques privées du canton 
de Fribourg pour l'année 2007 est  fixée – comme pour les hôpitaux 
publics  du  canton  et  conformément  à  la  recommandation  de  la 
Surveillance des Prix – à 85 centimes en tiers garant.

Partant,  dans la mesure où les partenaires tarifaires avaient  – dans 
leur  "accord  [du  7  février  2007]  sur  une  valeur  du  point  provisoire 
TARMED  (jusqu'à  droit  connu  sur  la  valeur  définitive  du  point)"  – 
stipulé une valeur de point provisoire de 85 centimes en tiers payant 
(cf. supra 2), les assurances-maladie n'ont pas à verser d'appoint aux 
intimés  pour  l'année 2007  (cf. art.  2  du  dispositif  de  la  décision  du 
26 février 2008 du Conseil d'État du canton de Fribourg).

10.

10.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure 
ne peut en principe être mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 63 
al. 2 PA). En l'occurrence, la recourante obtenant gain de cause, les 
frais  de  procédure  de  Fr. 4'000.-  doivent  être  mis  à  la  charge  des 
intimés (solidairement). L'avance de frais de Fr. 4'000.- versée par la 
recourante dans le cadre de l'instruction doit lui être remboursée.

10.2 Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant 
les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif 
fédéral  (FITAF; RS 173.320.2),  permettent  au  Tribunal  d'allouer  à la 
partie  ayant  obtenu  gain  de  cause  une  indemnité  pour  les  frais 
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En 
l'espèce, au vu du travail accompli par le mandataire de la recourante, 
il se justifie de lui allouer une indemnité à titre de dépens de Fr. 4'000.- 
(TVA comprise) à la charge des l'intimés.

11.
La présente décision est définitive. En effet, en application de l'art. 83 
let. r de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), 
les décisions en matière d'assurance-maladie rendues par le Tribunal 
administratif fédéral ne peuvent pas être attaquées devant le Tribunal 
fédéral (lors même que l'art. 34 LTAF, auquel se réfère l'art. 83 let. r 
LTF, a été abrogé le 1er janvier 2009 et remplacé par les art. 53 al. 1 et 
90a LAMal).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis. La décision du 26 février 2008 du Conseil d'État 
du canton de Fribourg est réformée en ce sens que la valeur du point 
TARMED pour  les prestations ambulatoires à  charge de l'assurance 
obligatoire des soins de la Clinique Générale Garcia-St-Anne SA et de 
l'Hôpital  Daler  pour  l'année  2007  est  fixée  à  85  centimes  en  tiers 
garant.

2.
Les  frais  de  procédure  de  Fr. 4'000.-  sont  mis  solidairement  à  la 
charge  de  la  Clinique  Générale  Garcia-St-Anne  SA  et  de  l'Hôpital 
Daler. L'avance de frais de Fr. 4'000.- fournie par santésuisse lui est 
remboursée.

3.
Une indemnité de dépens de Fr. 4'000.- (TVA comprise) est allouée à 
santésuisse,  les assureurs-maladie suisses,  à charge de la Clinique 
Générale Garcia-St-Anne SA et de l'Hôpital Daler.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- aux  intimés  1  et  2  (Actes  judiciaires;  annexes:  bulletins  de 

versement)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral de la santé publique (Recommandé)
- à la Surveillance des prix (Recommandé)

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Yann Hofmann

Expédition : 

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