# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9197e684-21b2-5d32-8c71-3bc86bd2eb19
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.03.2014 NP140002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP140002_2014-03-04.pdf

## Full Text

Art. 143 Abs. 3 ZPO. Fristwahrung mit einer Zahlung ans Gericht. Es ist 
recht- und treuwidrig, die Parteien zu belehren, das Geld müsse am letzten Tag 
der Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben sein (E. 3.4). Art. 404 ZPO, 
Übergangsphase. Es wäre wünschbar und hülfe klarzustellen, in welchem Ver-
fahrensgesetz man sich gerade bewegt, wenn sich die Gerichte der jeweils kor-
rekten Terminologie bedienten - etwa "Kaution" vs. "Vorschuss/Sicherheit" (E. 3.4 
am Ende). Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO, Parteientschädigung. Zu ersetzen sind nur 
notwendige Auslagen. Die Antwort auf ein klarerweise begründetes Rechtsmittel 
mit dem Antrag, dieses gutzuheissen, ist nicht notwendig (E. 4). 
 
 
 (Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 1. Die Parteien stehen vor dem Bezirksgericht Zürich in einem Forde-
rungsprozess. Der Kläger verlangt von der Beklagten aus einem Mandat rund 
Fr. 17'000.--. Dagegen macht die Beklagte widerklageweise eine Forderung von 
ursprünglich Fr. 3'140.50, später erhöht auf Fr. 6'281.-- geltend, je unter Vorbehalt 
der weiteren Erhöhung auf zuerst Fr. 12'500.--, dann Fr. 250'000.--, und sie klagt 
auf Herausgabe von Akten. Die Einzelrichterin verlangte von der Beklagten für die 
Widerklage zunächst einen Kostenvorschuss von Fr. 400.--, der bezahlt wurde. 
 
 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 eröffnete die Einzelrichterin das Be-
weisverfahren: sie formulierte die Beweissätze und nannte die abzunehmenden 
Beweismittel unter Angabe der jeweils beweispflichtigen Partei. Dem Kläger auf-
erlegte sie einen Vorschuss für die zu erwartenden Kosten der Beweisabnahmen, 
der Beklagten (aufgrund der Erweiterung der Widerklage und in der Annahme, 
das Herausgabebegehren habe einen Wert von Fr. 10'000.--) einen weiteren all-
gemeinen Kostenvorschuss von Fr. 2'200.--. Sie gab das Postkonto des Gerichtes 
an und erteilte ausführliche fett gedruckte Anweisungen für die Zahlung, die mit 
dem Satz enden "Bei einem Zahlungsauftrag an eine Bank ist dafür zu sorgen, 
dass diese den Auftrag frühzeitig ausführt, damit die Zahlung innert Frist dem 
Postkonto gutgeschrieben wird". Diese Verfügung wurde der Beklagten am 
15. Oktober 2013 zugestellt. Ohne auf die Fristansetzung zur Zahlung einzuge-
hen, liess sich die Beklagte am 23. Oktober 2013 gegenüber dem Gericht ver-
nehmen und stellte diverse Anträge zu den Beweisabnahmen. Die Einzelrichterin 
erwog am 15. November 2013, über die Anträge auf Wiedererwägung der Be-
weisverfügung werde separat entschieden werden; da der Vorschuss nicht be-
zahlt wurde, sei einstweilen dafür die gesetzliche und auf zehn Tage zu bemes-
sende Nachfrist anzusetzen. Diese Verfügung wurde der Beklagten am 22. No-
vember 2013 zugestellt, damit lief die Frist bis zum Montag,  
2. Dezember 2013 (Art. 142 Abs. 1 ZPO). 
 
 Am 28. November 2013 teilte die Beklagte mit, sie habe den Vorschuss 
einbezahlt. Vom 3. Dezember 2013 datiert ein Ausdruck aus dem Computersys-
tem des Gerichts, wonach der Vorschuss (erst) am 3. Dezember 2013 einbezahlt 
und gebucht wurde. Gestützt auf das Papier nahm die Einzelrichterin an, der Vor-
schuss sei verspätet geleistet worden und trat mit Verfügung vom 20. Dezember 
2013 ohne Weiterungen auf die Widerklage nicht ein. Sie auferlegte der Beklag-

ten Kosten von Fr. 1'700.-- und verpflichtete sie zur Zahlung einer Parteientschä-
digung von Fr. 3'600.-- an den Kläger. Der Entscheid ging der Beklagten am 
6. Januar 2014 zu. 
 
 2. Am 16. Januar 2014 gab die Beklagte die Berufung gegen den Ent-
scheid vom 20. Dezember 2013 zur Post. Sie verlangt Aufhebung des Nichteintre-
tens-Entscheides, Annullierung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, es sei 
"auch die Abweisung der beantragten Beweissätze 5 infolge Nichteintretens auf 
die Widerklage aufzuheben … und vollumfänglich ins Recht zu nehmen", es sei 
ihr eine Parteientschädigung von Fr. 3'600.-- zu bezahlen, und alle weiteren Kos-
ten seien dem Kläger aufzuerlegen. Sie beanstandet die Annahme, der Vor-
schuss sei nicht fristgerecht bezahlt worden und weist nach, dass sie am  
30. November 2013 die Fr. 2'200.-- mit einem vorgedruckten Einzahlungsschein 
"Bezirksgericht Zürich, Rechnungswesen" bei der Post Fraumünster auf das 
Postkonto des Gerichts einzahlte. 
 
 Auf einen Kostenvorschuss für die Berufung wurde verzichtet, da das 
Rechtsmittel offenkundig begründet war. 
 
 Der Kläger beantwortet die Berufung mit einem komplizierten und ausführ-
lichen Schriftsatz. Er stellt den Hauptantrag, die angefochtene Verfügung aufzu-
heben (wobei er die Ziffern mit der Mitteilung und der Rechtsmittelbelehrung ste-
hen lassen will), eventuell die Widerklage abzuweisen, die Prozesskosten für das 
Verfahren in erster Instanz durch die Einzelrichterin festlegen zu lassen, für die 
Berufung keine Kosten zu erheben, eventuell diese Kosten durch die Einzelrichte-
rin verteilen zu lassen und subeventuell zu teilen, ihm eine Entschädigung zuzu-
sprechen - zu Lasten des Kantons Zürich, eventuell zu Lasten der Kasse der Ein-
zelrichterin, und der Berufungsklägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen, 
eventuell das der Einzelrichterin zu überlassen, subeventuell die Entschädigun-
gen wettzuschlagen. Die Begründung erschliesst sich nicht leicht. Es ist im Fol-
genden so weit erforderlich darauf einzugehen. 
 
 3.1 Die Beklagte äussert in der Berufung zwar Bedenken gegen die Un-
parteilichkeit der Einzelrichterin, schreibt aber auch gleichzeitig, das sei "kein Teil-
Antrag in dieser Berufung". Es bestand unter diesen Umständen weder Anlass 
noch Notwendigkeit, dass sich der Kläger damit befasste.  
 
 Die Beklagte ist darauf hinzuweisen, dass das Ablehnungsverfahren in den 
Art. 47 ff. ZPO geregelt ist und das Obergericht nicht von sich aus tätig werden 
kann. Weiterungen erübrigen sich. 
 
 3.2 Der Kläger überlegt, ob die Beklagte vom Obergericht nicht statt der 
Aufhebung des Nichteintretens und Rückweisung allenfalls eine direkte Gutheis-
sung seiner Klage verlange, und für diesen Fall beantragt er, die Klage abzuwei-
sen. Auch diese Frage stellt sich nicht. Die Beklagte gibt auf der ersten Seite der 
Berufung ihre Rechtsbegehren wieder, unter der Überschrift "betreffend … Wider-
klage …" und fährt dann fort: "…reicht die Widerklägerin …Berufung ein, mit fol-

genden Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung ... sei aufzuheben, … die Widerklage 
… sei mit Beweisantretungen ins Recht zu nehmen ...". 
 Was daran unklar sein könnte, ist nicht zu sehen. 
 
 3.3 Der Kläger glaubt, die Beklagte wolle dem Bezirksgericht durch das 
Obergericht vorschreiben lassen, auch die offerierten untauglichen Beweismittel 
in die Beweisverfügung aufzunehmen. Dafür gebe es aber keine Veranlassung 
noch eine rechtliche Grundlage. 
 
 Die (einzig) angefochtene Verfügung vom 20. Dezember 2013 FV120169/-
L/Z8 spricht sich zu abzunehmenden Beweismitteln nicht aus. Die Beklagte for-
muliert in ihren Anträgen dann allerdings, es sei "als Folge der Abweisung" [ge-
meint offenbar: Aufhebung] "der Verfügung …Z8 sinngemäss auch die Abweisung 
der beantragten Beweissätze 5 … aufzuheben (gemäss Verfügung …Z9) und 
vollumfänglich ins Recht zu nehmen". - In der Tat hat die Einzelrichterin mit dem 
Nichteintreten auf die Widerklage gleichentags ihre Beweisverfügung zur Haupt-
klage korrigiert, und dabei "im Übrigen" gewisse Anträge der Beklagten abgewie-
sen. Dagegen ist die Berufung gar nicht möglich. Auf eine Beschwerde wäre 
mangels eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 
319 lit. b Ziff. 2 ZPO nicht einzutreten. Die Beklagte will aber nach Treu und Glau-
ben verstanden vom Obergericht keine Änderung dieser Ergänzung zur Beweis-
verfügung, sondern sie will klarstellen, dass sie an ihren Beweisanträgen zu 
Haupt- und Widerklage festhält, und dass sie sich vorbehält, mit der Berufung ge-
gen das dereinst zu fällende Urteil geltend zu machen, diesen Anträgen sei zu 
Unrecht nicht entsprochen worden. Das wird sich dannzumal weisen; heute erüb-
rigen sich Weiterungen. 
 
 3.4 Es bleibt der Kern der Sache: dass die Einzelrichterin auf die Wider-
klage nicht eintrat, obgleich der Vorschuss rechtzeitig bezahlt worden war. Das 
wird gerügt, und zu Recht.  
 
 Vorweg muss festgehalten werden, dass die Beklagte dem Gericht am  
28. November 2013 schrieb, der Vorschuss sei bezahlt. Laut ihrem eigenen, in 
der Berufung eingereichten Beleg erfolgte die Zahlung erst am 30. November 
2013 um 10 Uhr.  
 
 Die Zahlung erfolgte aber auf jeden Fall rechtzeitig: Wenn das Gericht der 
Partei einen vorgedruckten Einzahlungsschein für ein Postkonto zustellt und der 
verlangte Betrag mittels dieses Einzahlungsscheins an einer schweizerischen 
Poststelle vor dem oder auch am letzten Tag der Frist einbezahlt wird, kann es 
nicht darauf ankommen, wann die vom Gericht angegebene Zahlstelle (die Post) 
die Zahlung dem Kontoinhaber (dem Gericht) mitteilt, und/oder wann dessen in-
ternen Dienste das der zuständigen Abteilung oder dem zuständigen Einzelge-
richt melden.  
 
 Dazu kommt, dass seit der Revision des Prozessrechts durch Inkrafttreten 
der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eine neue Ordnung 
gilt. Fristwahrend ist neu die Belastung irgendeines Bank- oder Postkontos in der 

Schweiz, also insbesondere auch in der Konstellation, dass eine Partei das von 
ihr Verlangte mit einem Auftrag zum Belasten ihres Postkontos ausführt, das Ge-
richt aber ein Bankkonto angegeben hat, auf welches das Geld dann erst noch 
transferiert werden muss (Art. 143 Abs. 3 ZPO; Barbara Merz, Dike-Komm. ZPO 
[online-Stand 21. November 2012], Art. 143 N. 23 und 24; BK ZPO-Frei, Art. 143 
N. 20; KZ ZPO-Staehelin 2. Aufl. 2013, Art. 143 N. 7). Am 26. Juli 2013 entschied 
das Bundesgericht, wenn eine Zahlung knapp nach Fristablauf beim Gericht ein-
gehe, müsse dieses dem Einzahler die Möglichkeit geben, die Rechtzeitigkeit im 
Sinne der erwähnten neuen gesetzlichen Regelung nachzuweisen (BGE 139 III 
364 E. 3.2.2). Das hat die Einzelrichterin hier unterlassen. Es scheint, dass sie die 
schweizerische Zivilprozessordnung in diesem Punkt nicht in der ganzen Tragwei-
te zur Kenntnis genommen hat. Wenn sie in der Fristansetzung schreibt, "Bei ei-
nem Zahlungsauftrag an eine Bank ist dafür zu sorgen, dass diese den Auftrag 
frühzeitig ausführt, damit die Zahlung innert Frist dem Postkonto gutgeschrieben 
wird", ist das falsch, und es verstösst auch gegen Treu und Glauben: der Partei 
wird die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Frist so faktisch verkürzt angegeben.  
 
 Der angefochtene Entscheid ist daher wie beantragt aufzuheben. Damit 
wird das Verfahren in den Stand zurückversetzt, den es vor dem Nichteintreten 
auf die Widerklage hatte. 
 
 Eine weitere Bemerkung drängt sich auf: In dem nach dem 1. Januar 2011 
anhängig gemachten und damit der schweizerischen Zivilprozessrecht unterste-
henden Verfahren ist immer wieder von einer "Kaution" die Rede (Aktenverzeich-
nis Nr. 15, 18, 32 und 39). Die "Kaution" gab es im alten, aufgehobenen Zürcher 
Prozessrecht (§ 73 ff. ZPO/ZH), aber sie bezeichnete etwas Anderes als "Vor-
schuss" (Art. 98 ZPO) und "Sicherheit" (Art. 99 ZPO) im neuen Recht. Solche Be-
nennungen sind gewiss immer mehr oder weniger arbiträr. Beim Übergang zum 
neuen Gesetz ist es aber gerade darum nützlich, konsequent die richtigen Termini 
des jeweiligen Gesetzes zu verwenden - das hilft Fehler vermeiden. 
 
 4. Für das Verfahren der Berufung sind entsprechend dem Hauptan-
trag des Klägers zu diesem Punkt keine Kosten zu erheben. Es ist auch der Be-
klagten nicht zu folgen, welchem offenbar eine Kostenauflage zu Lasten des Klä-
gers vorschwebt. 
  
 Für das erstinstanzliche Verfahren wird über eine allfällige Parteientschädi-
gung im Endentscheid zu befinden sein. Die Beklagte liess sich für ihren Antrag, 
der Kläger solle sie mit Fr. 3'600.-- entschädigen, offenbar von der Regelung im 
aufzuhebenden Entscheid inspirieren, der sich als Endentscheid verstand - da 
das Verfahren der Einzelrichterin nun weiter geht, gibt es aber hier noch nichts 
festzulegen. Für eine Entschädigung im Berufungsverfahren fehlen die Grundla-
gen. Damit eine Partei der anderen etwas zu zahlen hätte, müsste sie unterlegen 
sein (Art. 106 in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da beide Seiten den Fehler der 
Einzelrichterin erkannten und Aufhebung der fehlerhaften Verfügung beantragten, 
ist keine von ihnen unterlegen, und an dieser Voraussetzung fehlt es. Für eine 
Entschädigung aus der Staatskasse fehlt es nach ständiger Praxis an einer ge-
setzlichen Grundlage. In einem krassen Fall käme die Haftung des Staates nach 

dem kantonalen Haftungsgesetz in Frage (allerdings ist einzuräumen, dass das 
bei gerichtlichen Entscheiden sehr schwierig ist). Mitunter wird es als unbillig 
empfunden, dass Private Kosten tragen müssen, die der Staat verursacht oder 
verschuldet hat. Möglicherweise wird die Praxis in diesem Punkt auch einmal ge-
lockert. Gerade im vorliegenden Fall bestünde aber kein Anlass dazu. Die Beklag-
te musste sich gegen den fehlerhaften Entscheid zur Wehr setzen, hat aber sel-
ber keine Anwaltskosten zu tragen. Der Kläger liess zwar durch seinen Anwalt 
eine ausführliche Rechtsschrift ausarbeiten. Mit der Verfügung vom 21. Januar 
2014 war ihm aber bereits deutlich signalisiert worden, die Berufung sei aus-
sichtsreich. Zu ersetzen sind nun in jedem Fall nur notwendige Aufwendungen, 
und die Rechtsschrift des Klägers war in der gegebenen Situation und mit dem 
jedenfalls im Hauptantrag der Berufung folgenden Inhalt nicht notwendig. 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 4. März 2014  

Geschäfts-Nr.: NP140002-O/U