# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c522ae45-7e9f-55af-afba-bd6a0305fb46
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-26
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 26.05.2000 C 215/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-215-99_2000-05-26.html

## Full Text

[AZA] 

C 215/99 Hm 

 

    
  I. Kammer 
  
 

 

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer 

und Ferrari; Gerichtsschreiber Maillard 

 

    
  Urteil vom 26. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), 

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B.________, 1951, Beschwerdegegner, 

 

und 

 

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern 

 

    A.- Der 1951 geborene B.________ meldete sich am 

20. Oktober 1997 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 

1. November 1997 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosen- 

versicherung. Am 12. November 1997 ersuchte er um Ausrich- 

tung von 60 besonderen Taggeldern für die Aufnahme einer 

selbstständigen Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 26. No- 

vember 1997 hiess das Kantonale Arbeitsamt Luzern dieses 

Gesuch teilweise gut und sprach ihm ab 1. Dezember 1997 

40 besondere Taggelder zu. Nachdem B.________ am 12. Januar 

1998 die Unternehmungsberaterfirma A.________ mitgegründet 

und die besonderen Taggelder bezogen hatte, ersuchte er am 

22. Januar 1998 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi- 

gung unter Anrechnung des bei der Firma für ein 50 %-Pensum 

erzielten Zwischenverdienstes von monatlich Fr. 2500.-. Mit 

Verfügung vom 21. April 1998 verneinte die Arbeitslosenkas- 

se der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI) eine Anspruchsbe- 

rechtigung nach dem Bezug besonderer Taggelder. 

 

    B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess 

die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. Mai 

1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. April 

1998 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse 

zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen 

verfahre. 

 

    C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts- 

beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Ent- 

scheid sei aufzuheben. 

    B.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge- 

richtsbeschwerde, während sich das Staatssekretariat für 

Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lässt. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen 

Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er- 

werbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt. 

Darauf wird verwiesen. 

 

    2.- Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung 

Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, 

die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen 

wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen 

Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unter- 

stützen. Vorinstanz und Parteien gehen davon aus, dass der 

Beschwerdegegner eine solche selbstständige Erwerbstätig- 

keit aufgenommen hat. Auch wenn diese Feststellung und 

damit die Anspruchsberechtigung auf besondere Taggelder 

unwidersprochen geblieben sind, bedarf sie der Klarstel- 

lung. 

 

    a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition 

der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Recht- 

sprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in 

der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) 

das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut 

massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich 

unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer 

Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitar- 

beitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsver- 

hältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbst- 

ständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen 

ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich An- 

gestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 

S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). 

    Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegeg- 

ner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der 

beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie 

Geschäftsführer der Firma A.________ ist, demzufolge die 

Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen 

- soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch 

nicht entschieden hat. 

 

    b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte 

Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im 

Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hinge- 

gen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massge- 

bend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus 

welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma 

abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert 

wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten 

Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungs- 

art zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit 

kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die 

Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige 

Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als 

unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind 

auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, 

die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der 

sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer 

arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu BGE 123 V 236 f. 

Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt 

sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden 

Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder 

Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die 

Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, 

diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, 

obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, 

wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in 

der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. 

Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arb- 

eitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungs- 

recht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeit- 

geber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder 

als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- 

gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder 

massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden 

Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und 

Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, 

Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in 

bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf 

Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 

7b/bb). 

    3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegeg- 

ner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a 

Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen- 

versicherung hat. 

 

    a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann 

ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die 

Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen 

Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. 

Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage 

eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag- 

fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit 

verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium 

der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst 

in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Thomas 

Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 

634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten 

besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit 

auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits 

aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie 

erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosen- 

versicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O., Rz 647). Dies gilt 

nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer 

neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, be- 

zweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung 

der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbst- 

ständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 

2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des 

Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass 

mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rah- 

menfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlän- 

gert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV). 

 

    b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner 

unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er- 

werbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht 

nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. 

Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als geschei- 

tert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit 

dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine 

Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht 

keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der 

Arbeitslosenversicherung zu beziehen. 

 

    4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde- 

ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag- 

gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem 

Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch 

- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren 

sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah- 

ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht- 

lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer 

Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BGE 121 V 66 f. Erw. 2a mit 

Hinweisen) geltend, der zuständige Personalberater des 

Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe ihm und 

seinem Geschäftspartner die Auskunft erteilt, er könne nach 

dem Bezug der besonderen Taggelder weitere Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung beanspruchen. Es bleibt daher die 

von der Vorinstanz offen gelassene Frage zu prüfen, ob der 

Beschwerdegegner aus dem erwähnten Grundsatz etwas zu sei- 

nen Gunsten ableiten kann. Die Sache ist daher an das kan- 

tonale Gericht zurückzuweisen, welches hierüber befinden 

wird. 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
  
 

    gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge- 

    richts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1999 aufgehoben 

    und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, 

    damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über 

    die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1998 

    neu entscheide. 

 

    
  II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
  
 

 

    
  III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
  
 

    richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht- 

    liche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und 

    dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. 

 

 

Luzern, 26. Mai 2000 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der I. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: