# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28632adf-8729-56c7-8285-463b413b0bdc
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 09.10.2001 A/551/2000
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-551-2000_2001-10-09.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/551/2000-CE  

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 9 octobre 2001 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur K. 

représenté par Me Martin Schwartz, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

CONSEIL D'ETAT 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/551/2000-CE  

 EN FAIT 

 

 

1.  Monsieur K. a exercé la fonction de procureur de 

la République et canton de Genève dès le 13 avril 1992 

puis, dès le 1er juin 1996, celle de juge d'instruction. 

   

2.  En sa qualité de procureur, il a ouvert une 

enquête préliminaire pour gestion déloyale contre une 

société appartenant au groupe G.. Cette enquête a été 

étendue, le 10 novembre 1994, à d'autres sociétés du 

groupe, en particulier, à la société Compagnie N. 

d'importation et d'exportation S.A. (ci-après : N. S.A.). 

 

3.  Pour mener à bien cette enquête, il a mandaté 

M. C., enquêteur privé, afin de déterminer la réalité de 

la créance d'un montant de USD 680'000'000.-- dont N. 

S.A. se prétendait titulaire envers la Fédération de 

Russie. 

 

4. a. N. S.A. a dénoncé M. K. au Conseil supérieur de la 

magistrature pour violation du secret de fonction et 

violation de la souveraineté territoriale étrangère et 

déposé plainte pénale pour violation du secret de 

fonction, diffamation, faux et usage de faux, service de 

renseignements économiques, usurpation de fonction, 

violation de la souveraineté territoriale étrangère, 

respectivement le 14 mars 1995 et le 3 avril 1995. 

 

 b.  Elle reprochait au magistrat d'avoir confié à un 

expert, non assermenté, des investigations à son sujet et 

sur M. G., d'avoir répandu le soupçon que M. G. avait 

commis des actes de gestion déloyale et d'avoir été 

requérir des renseignements auprès d'autorités 

étrangères, notamment à Lisbonne, Moscou et Cannes ce qui 

lui avait causé un dommage financier considérable. 

 

5.  Par décision du 30 mai 1995, le Conseil supérieur 

de la magistrature a considéré que M. K. avait manqué de 

réflexion dans le choix de la personne et des moyens, 

mais qu'il n'y avait pas eu de faute disciplinaire. 

 

6.  La plainte pénale a été classée par ordonnance du 

procureur général du 16 août 1995, décision confirmée par 

la Chambre d'accusation le 12 septembre 1995. 

 

7.  Dans le cadre de la procédure pénale ouverte 

contre M. C. et un de ses sous-mandataires, M. W., M. K. 

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a été délié de son secret de fonction par le Conseil 

supérieur de la magistrature et entendu à plusieurs 

reprises par le juge d'instruction.  

 

8.  Le 24 juillet 1998, N. S.A. a requis une 

inculpation contre M. K. pour abus d'autorité, 

instigation, voire complicité de soustraction de 

documents financiers et comptables, instigation, voire 

complicité de fourniture de renseignements économiques et 

violation de la souveraineté territoriale étrangère, 

tentative de corruption active ainsi que faux témoignage, 

entrave à l'action pénale et instigation à faux 

témoignage. 

 

9. a. Le procureur général a rendu une ordonnance de 

classement le 30 octobre 1998. 

 

 b. Cette ordonnance a été annulée le 16 juin 1999 par 

la Chambre d'accusation qui a retourné le dossier au 

procureur général en vue de l'ouverture d'une instruction 

préparatoire contre M. K. pour soustraction d'une chose 

mobilière, faux témoignage et entrave à l'action pénale. 

 

10. a. Le 14 juillet 1999, Me P., alors avocat de M. K., 

a sollicité de la présidente du collège des juges 

d'instruction une aide financière pour assurer la défense 

de son client. 

 

 b. Cette demande a été transmise au Conseil d'Etat, 

le 18 août 1999, pour objet de sa compétence. 

 

11.  Le 15 septembre 1999, Me B. a adressé au Conseil 

d'Etat une demande similaire. 

 

12.  Le Conseil d'Etat a répondu à la présidente du 

collège des juges d'instruction et à Me B. le 29 

septembre 1999 que, conformément au principe de la 

séparation des pouvoirs, M. K., magistrat, ne dépendait 

pas de son autorité et qu'aucun budget n'était à 

disposition. Il ne pouvait dès lors entrer en matière sur 

la demande.  

 

13. a. Le 17 novembre 1999, M. K. a informé le 

département de justice et police et des transports des 

accusations portées à son encontre par le groupe G.. Il a 

requis la déclaration du sinistre à l'assurance 

responsabilité civile de l'Etat et la confirmation de la 

prise en charge de ses honoraires d'avocat. 

 

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 b. La X. assurances a fait savoir le 24 novembre 1999 

que les frais de défense pénale de M. K. n'étaient pas 

assurés dans l'assurance responsabilité civile 

d'entreprises. Le dossier était gardé ouvert dans 

l'hypothèse où des prétentions civiles seraient émises 

contre l'Etat. 

 

14. a. Conformément à la décision de la Chambre 

d'accusation du 16 juin 1999, le procureur général a 

requis la levée de l'immunité de M. K.. 

 

 b. Lors de sa séance du 18 novembre 1999, le Grand 

Conseil a refusé de lever l'immunité du magistrat. 

 

15.  Les avocats de M. K. se sont à nouveau adressés au 

Conseil d'Etat, le 1er mars 2000, pour demander la prise 

en charge de leurs honoraires par l'Etat. 

 

16.  Le 10 avril 2000 le Conseil supérieur de la 

magistrature a prononcé une nouvelle décision pour des 

faits qui ne lui étaient pas connus lors de sa première 

décision et qui avaient été révélés par l'instruction 

pénale. Il a infligé un blâme à M. K. pour avoir manqué 

de diligence et de vigilance lors de l'enquête 

préliminaire et pour ne pas avoir adopté une attitude 

digne d'un magistrat lors de son audition devant le juge 

d'instruction. 

 

17.  Le 19 avril 2000, le Conseil d'Etat a répondu aux 

conseils de M. K.. Il s'est référé à son précédent 

courrier du 29 septembre 1999 et estimé qu'il n'y avait 

pas lieu d'y revenir. 

 

18. a. M. K. a interjeté recours auprès du Tribunal 

administratif contre cette décision le 18 mai 2000. Il a 

conclu à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 

16 juin 1999 (recte : 19 avril 2000) et, statuant à 

nouveau, à la constatation qu'en son principe, les frais 

occasionnés par le mandat donné à ses avocats devaient 

être à la charge de l'Etat de Genève. Le Conseil d'Etat 

ne pouvait pas au nom du principe de la séparation des 

pouvoirs refuser de prendre en charge ses frais. En sa 

qualité de magistrat il était un serviteur de l'Etat et 

le Conseil d'Etat représentait le canton de Genève dans 

ses relations financières avec lui. Les principes 

généraux du droit du travail, applicables en tout cas à 

titre subsidiaire aux relations entre l'Etat et ses 

serviteurs, impliquaient que l'Etat assume les frais 

engagés dans l'exécution des tâches confiées. Il avait 

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agi dans le cadre de ses fonctions. En se défendant 

contre les attaques pénales, il avait préservé les 

intérêts de l'Etat. Sans une défense énergique, une 

action en responsabilité civile objective de l'Etat 

aurait pu être intentée et l'Etat aurait pu lui reprocher 

sa passivité. 

 

 b. En complément à son écriture, M. K. a déposé le 31 

août 2000 un avis de droit émis par Me P.. Selon cet 

avis, s'il était exact que M. K. ne dépendait pas 

hiérarchiquement du Conseil d'Etat et n'avait pas à 

proprement parler la qualité de fonctionnaire, il faisait 

partie à l'époque des faits de l'Etat de Genève au sens 

large. Il existait une obligation de protection de l'Etat 

à l'égard des personnes qui le représentaient qui 

impliquait l'obligation pour l'Etat de prendre en charge, 

en l'absence de toute faute grave, tous les frais de 

défense raisonnables de M. K. suite aux plaintes pénales 

dont il avait fait l'objet. Par ailleurs, la compétence 

appartenait au Conseil d'Etat et non au Conseil supérieur 

de la magistrature.  

 

19.  Dans sa réponse du 13 octobre 2000 le Conseil 

d'Etat a conclu principalement à l'irrecevabilité du 

recours, subsidiairement, à son rejet. Seule la voie de 

l'action pécuniaire devant le Tribunal administratif 

voire d'une action civile devant le Tribunal de première 

instance étaient ouvertes. Le rejet par une autorité de 

prétentions à faire valoir par voie d'action judiciaire 

n'était pas considérée comme une décision en vertu de 

l'article 4 alinéa 3 de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Cette 

règle valait a fortiori lorsque l'autorité refusait 

d'entrer en matière sur de telles prétentions s'estimant 

incompétente pour en connaître. Par ailleurs, même si la 

réponse valait décision, il ne s'agissait que de la 

confirmation de la décision du 29 septembre 1999 qui 

n'ouvrait pas un nouveau délai de recours. Au fond, il 

reconnaissait l'existence d'une obligation générale de 

protection de l'Etat envers les personnes qui le 

représentaient. Par le passé, il avait déjà accepté de 

prendre en charge les honoraires d'avocat d'un membre de 

l'administration cantonale visé personnellement et à tort 

par une plainte pénale pour des actes accomplis dans 

l'exercice de ses fonctions. M. K. n'était pas un 

fonctionnaire mais un magistrat du pouvoir judiciaire qui 

ne faisait pas partie de l'administration cantonale et 

n'était pas soumis à l'autorité du Conseil d'Etat 

conformément au principe de la séparation des pouvoirs. 

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L'obligation générale de protection de l'Etat ne lui 

était donc pas applicable. Il appartenait au pouvoir 

judiciaire dont la commission de gestion avait été 

institutionnalisée de statuer sur le principe et 

l'étendue d'une éventuelle prise en charge des frais 

exposés. 

 

20.  D'entente entre les parties la procédure a été 

suspendue le 11 janvier 2001. 

 

21.  Aucun accord n'ayant abouti, un deuxième échange 

d'écritures a eu lieu. M. K. a répliqué le 6 avril 2001. 

S'agissant des questions d'irrecevabilité soulevées, sa 

demande n'était pas de nature pécuniaire. Il avait requis 

du Conseil d'Etat sa détermination sur le principe de la 

prise en charge de ses frais. La réponse du Conseil 

d'Etat était bien une décision. Si tel n'était pas l'avis 

du Tribunal administratif, il sollicitait la 

transformation de son recours en une action pécuniaire. 

Par ailleurs, les réponses du Conseil d'Etat ne 

remplissant pas les conditions de forme posées, le délai 

de recours n'avait pas commencé à courir. En tout état, 

la majeure partie de l'activité de ses conseils était 

intervenue après la notification da la première décision 

et avait justifié un réexamen. Enfin, divers contacts 

avaient eu lieu entre les parties suite à la première 

décision, laissant penser que le Conseil d'Etat était 

prêt à reconsidérer sa position. 

 

22.  Par courrier du 11 avril 2001, le conseil de M. K. 

a informé le tribunal de céans que la commission de 

taxation avait refusé de se prononcer sur le montant des 

honoraires en l'absence de tout litige. 

 

23.  Le Conseil d'Etat a persisté dans ses conclusions 

le 10 mai 2001. 

 

24.  Il ressort des pièces fournies par les parties que 

l'activité déployée par les avocats de M. K. a débuté le 

16 juillet 1999 pour Me B. et le 25 août 1999 pour Me 

Martin Schwartz. 

  

 

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Le Tribunal administratif est l'autorité 

supérieure ordinaire de recours en matière administrative 

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(art. 56A alinéa 1 de la loi sur l'organisation 

judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Le 

recours au Tribunal administratif est ouvert contre les 

décisions des autorités et juridictions administratives, 

au sens des articles 4, 5, 6 alinéa 1, lettre c et 57 de 

la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 

1985 (LPA - E 5 10), sauf exception prévue par la loi 

(art. 56A al. 2 LOJ). 

 

2.  Sont considérées comme des décisions au sens de 

l'article 4 alinéa 1 LPA les mesures individuelles et 

concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce 

fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal 

et ayant pour objet soit de créer, de modifier ou 

d'annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de 

constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de 

droits, d'obligations ou de faits (let. b), soit encore 

de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes 

tendant à créer, modifier, annuler ou constater des 

droits ou obligations (let. c). En revanche, la 

déclaration par laquelle une autorité rejette ou invoque 

des prétentions à faire valoir par voie d'action 

judiciaire, n'est pas considérée comme une décision (art. 

4 al. 3 LPA).  

 

  En l'espèce, les parties divergent sur la 

qualification de la réponse du Conseil d'Etat du 19 avril 

2000. Pour M. K., il s'agit d'une décision alors que pour 

le Conseil d'Etat son refus d'entrer en matière ne vaut 

pas décision, la demande devant être portée par la voie 

de l'action pécuniaire devant le Tribunal administratif 

voire de l'action civile devant le Tribunal de première 

instance. 

 

  Il convient donc en premier lieu d'examiner si le 

Conseil d'Etat considère à juste titre que la voie à 

suivre pour la demande de M. K. est celle de l'action 

judiciaire. 

 

3.  Aux termes de l'article 56F LOJ, une action 

pécuniaire devant le Tribunal administratif est ouverte 

pour les actions relatives à des prétentions de nature 

pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne 

peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de 

l'article 56A, alinéa 2, de la présente loi et qui 

découlent des rapports entre l'Etat, les communes, les 

autres corporations et établissements de droit public et 

leurs agents publics (alinéa 1 let a). 

 

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4. a. Sont des prétentions de nature pécuniaire, 

c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent 

directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au 

paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités ou 

de prestations d'assurances. Rentrent aussi dans cette 

catégorie les droits qui sont étroitement liés à un 

rapport juridique appréciable en argent. Le Tribunal 

administratif est ainsi compétent pour statuer sur une 

demande en paiement de la réparation financière des 

désavantages que le fonctionnaire a subis en raison d'une 

clause illicite de traitement contenue dans l'acte 

d'engagement (ATF H. du 29 janvier 1987), ou encore une 

demande de versement d'une allocation complémentaire de 

vie chère (ATA T. du 26 novembre 1974; ATA W. du 4 mai 

1999). 

 

 b. Ne sont, en revanche, pas des prétentions de 

nature pécuniaire celles qui ont trait à la création, à 

l'établissement et à la disparition des rapports de 

service, à l'obtention d'une promotion ou d'un 

avancement, aux vacances, à la reconnaissance d'un 

diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction 

antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une 

fonction, car alors la prétention a en réalité deux 

objets, l'un pécuniaire et l'autre de nature différente. 

Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être 

jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel 

l'autorité hiérarchique dispose d'un entier pouvoir 

d'appréciation, personne ne saurait alors exiger d'elle 

qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à 

sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive 

que le litige débouche sur l'allocation d'une somme 

d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (ATA D. 

du 29 mai 2001). 

 

  En l'espèce les conclusions prises par M. K. 

visent la reconnaissance du principe de la prise en 

charge par l'Etat des frais encourus pour sa défense lors 

des procédures intentées à son encontre. Elles tendent 

donc implicitement au paiement des honoraires des avocats 

mandatés dont le décompte figure au dossier. Elles 

doivent dès lors être considérées comme des prétentions 

de nature pécuniaire. 

 

5.  Le Ministère public fait partie du pouvoir 

judiciaire (art. 1 LOJ). En vertu de l'article 130 de la 

Constitution de la République et canton de Genève du 24 

mai 1847 (Cst. gen. - A 2 00) le pouvoir judiciaire est 

séparé du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Les 

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magistrats du pouvoir judiciaire sont élus par le corps 

électoral, tous les six ans (art. 132; 46 Cst. gen.). En 

cas de vacance dans l'intervalle de ces élections, les 

postes sont repourvus par le Grand Conseil (art. 2 let. l 

de la loi portant règlement du Grand Conseil de la 

République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - B 1 

01). La LOJ prévoit les conditions d'éligibilité aux 

fonctions de magistrat et les cas d'incompatibilités 

(art. 60ss). Le traitement des magistrats, fixé par le 

Grand Conseil (art. 83 Cst. gen.), est déterminé par la 

loi concernant le traitement et la retraite des 

magistrats du pouvoir judiciaire du 26 novembre 1919 (E 2 

40). Avant leur entrée en fonctions, les membres du 

Ministère public prêtent serment devant le Grand Conseil 

et promettent ou jurent notamment de remplir leur office 

avec dignité, rigueur, assiduité, diligence et humanité 

(art. 73 al. 3 LOJ).  

 

  Selon les dispositions légales les magistrats ne 

sont pas des fonctionnaires mais des membres du pouvoir 

judiciaire. Ils font ainsi partie des agents de l'Etat au 

sens large qui comprend non seulement les personnes 

employées par l'Etat mais aussi celles qui sont membres 

des organes de l'Etat, les membres des autorités 

(B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, 

p. 626, n° 3061, 3062). Il n'est pas contestable que les 

rapports entre l'Etat et les magistrats relèvent du droit 

public et que ces derniers sont compris dans le terme 

d'"agents publics" utilisé à l'article 56F alinéa 1 

lettre a LOJ. 

 

6.  Pour que l'action pécuniaire soit recevable, 

encore faut-il que la prétention soit fondée sur le droit 

public cantonal. Se pose dès lors la question de 

l'existence d'un droit permettant à M. K. de réclamer la 

prise en charge de ses frais. 

 

 a. Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a 

adopté le 13 octobre 1994 la Recommandation n° R (94) 12 

sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges. 

Cette Recommandation ne revêt aucun caractère 

contraignant mais permet de dégager la conception des 

Etats européens en la matière. Elle invite les Etats 

membres, dont la Suisse fait partie, à adopter ou 

renforcer toutes les mesures nécessaires pour promouvoir 

le rôle des juges et améliorer leur efficacité et leur 

indépendance (exposé des motifs p. 15). Le principe III 

préconise la création de conditions de travail adéquates 

pour permettre aux juges de travailler efficacement. En 

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particulier, le statut et la rémunération des juges 

devraient être à la mesure de la dignité de leur 

profession et des responsabilités qu'ils assument (al. 1 

let. b). Par ailleurs, toutes les mesures nécessaires 

devraient être prises afin de veiller à la sécurité des 

juges, notamment en assurant la présence de gardes dans 

les locaux des tribunaux ou en faisant protéger par la 

police les juges qui peuvent devenir ou sont victimes de 

graves menaces (al. 2). Lorsque des juges ne s'acquittent 

pas de leurs responsabilités de manière efficace et 

adéquate ou en cas de fautes disciplinaires, toutes les 

mesures nécessaires, sous réserve qu'elles ne portent pas 

atteinte à l'indépendance de la justice devraient être 

prises. La loi devrait prévoir des procédures appropriées 

pour que le juge mis en cause bénéficie au moins de 

toutes les garanties d'une procédure équitable prévues 

par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et 

des libertés fondamentales, par exemple de la possibilité 

de faire entendre ses arguments dans un délai raisonnable 

et d'avoir le droit de répondre à toute accusation portée 

contre lui (principe VI al. 1 et 3).   

 

 b. La loi sur la responsabilité de l'Etat et des 

communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40) prévoit que 

l'Etat est responsable pour les actes illicites ainsi que 

pour les actes licites, si l'équité l'exige, commis par 

des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions (art. 1 

et 4 LREC). Les lésés ne disposent ainsi d'aucune action 

directe envers les magistrats afin d'éviter les pressions 

exercées à leur encontre (Mémorial des séances du Grand 

Conseil 1987, p. 4065, 4082). Aux termes de l'article 3 

LREC l'Etat dispose d'une action récursoire contre les 

magistrats lorsque le dommage a été causé 

intentionnellement ou par négligence grave. Cette action 

est limitée pour ne pas brider l'efficacité des 

magistrats par une crainte excessive d'engager leur 

responsabilité personnelle au travers de leur activité 

étatique (T. TANQUEREL, "La responsabilité de l'Etat sous 

l'angle de la loi genevoise sur la responsabilité de 

l'Etat et des communes du 24 février 1989, in SJ 1997 p. 

354). Enfin, afin de combattre l'utilisation abusive de 

la plainte pénale comme moyen de pression sur les 

magistrats, des poursuites pénales contre les magistrats 

du pouvoir judiciaire pour les infractions commises dans 

l'exercice de leurs fonctions ne peuvent être ouvertes 

qu'avec l'autorisation préalable du Grand Conseil (art. 5 

LREC). La délibération du Grand Conseil a lieu à huis 

clos, ceci pour permettre que le débat dont l'objet est 

en partie au moins de mettre les magistrats à l'abri de 

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pressions abusives puisse se dérouler dans la sérénité 

(Mémorial des séances du Grand Conseil 1989, p. 883). 

 

 c. Pendant la durée de leur charge, les magistrats 

sont soumis à la surveillance du Conseil supérieur de la 

magistrature qui s'assure du bon fonctionnement des 

tribunaux, et notamment à ce que les magistrats du 

pouvoir judiciaire exercent leur charge avec dignité 

(art. 135 Cst. gen.; 75 LOJ), en particulier avec 

rigueur, assiduité, diligence et humanité (art. 1 de la 

loi instituant un conseil supérieur de la magistrature du 

25 septembre 1997 - LCSM - E 2 20). L'institution d'un 

Conseil supérieur de la magistrature permet notamment au 

justiciable qui s'estime lésé de disposer d'une voie de 

recours efficace (Mémorial des séances du Grand Conseil 

1937, p. 790, 1997 p. 6832). Le Conseil supérieur de la 

magistrature est composé du procureur général, du 

président de la Cour de justice, de 4 magistrats ou 

anciens magistrats de carrière du pouvoir judiciaire, de 

3 membres désignés par le Conseil d'Etat et de 2 avocats 

au barreau (art. 2 al. 1 LCSM). Le président ou trois 

membres peuvent demander la réunion du Conseil au cas où 

ils auraient connaissance de faits qui pourraient 

entraîner des sanctions à l'égard d'un magistrat. Le 

Conseil peut donc s'autosaisir ou être saisi sur plainte 

(Mémorial des séances du Grand Conseil 1997, p. 6833). 

Avec l'entrée en vigueur le 27 juin 1998 de la nouvelle 

LCSM, le Conseil supérieur de la magistrature a une 

totale liberté pour prendre toutes les sanctions qui 

s'imposent, de la plus légère à la plus lourde, sans 

avoir à en référer à une autre instance (Mémorial des 

séances du Grand Conseil 1997, p. 6817, 6834). Il peut 

ainsi infliger un avertissement ou un blâme au magistrat 

en cas de faute dans l'exercice de sa charge ou de 

comportement portant atteinte à la dignité de la 

magistrature (art. 6 let. a LCSM), priver de traitement 

le magistrat pour une durée maximale de six mois en cas 

de faute grave dans l'excercice de sa charge ou de 

comportement portant gravement atteinte à la dignité de 

la magistrature (art. 6 let. b LCSM), destituer le 

magistrat qui ne remplit plus les conditions 

d'éligibilité (art. 6 let. c LCSM) ainsi que relever de 

sa charge le magistrat que l'âge ou la maladie rendrait 

incapable (art. 6 let. d LCSM). Dans le cadre de la 

procédure disciplinaire, le magistrat mis en cause et le 

plaignant doivent être entendus ou dûment appelés. Ils 

peuvent se faire assister par un avocat (art. 5 al. 4 

LCSM).  

 

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 d. Pour faire respecter ses droits le magistrat 

dispose encore, comme sujet de droit, de certaines 

actions. En particulier, le magistrat peut en tant que 

tiers lésé intenter une action en responsabilité contre 

l'Etat ou demander à l'Etat une indemnisation pour le 

préjudice résultant de la détention ou d'autres actes de 

l'instruction accordée à l'accusé qui a bénéficié d'un 

non-lieu ou d'un acquittement dans la procédure de 

jugement ou après révision (art. 379 et 380 du code de 

procédure pénale du 29 septembre 1977 - CPPG - E 4 20). 

Il peut également obtenir le dédommagement du préjudice 

subi sur le plan civil par une action en dommages et 

intérêts (art. 41ss Code des obligations du 30 mars 1911 

- CO - RS 220). 

   

 e. Il ressort de ce qui précède que la responsabilité 

du magistrat pour les actes commis dans l'exercice de ses 

fonctions n'est pas réglée de manière identique sur le 

plan civil, pénal et disciplinaire. 

 

  Sur le plan civil, le magistrat ne peut pas être 

actionné directement par le tiers lésé. Seul l'Etat 

dispose, par le biais de l'action récursoire, d'une 

action à son encontre. Le magistrat bénéficie donc d'une 

entière protection et n'a pas à répondre de ses actes 

sauf en cas de dommage créé intentionnellement ou par 

faute grave. A noter qu'en l'espèce M. K. ne peut faire 

valoir ses prétentions par le biais d'une action en 

responsabilité contre l'Etat puisqu'il n'apparaît pas 

comme un tiers, lésé en tant que sujet de droit, d'un 

acte commis par un magistrat, un fonctionnaire ou un 

agent.  

 

  Sur le plan pénal, le magistrat reste soumis au 

droit pénal sous réserve de la levée de son immunité par 

le Grand Conseil. Aucune autre intervention de l'Etat 

n'est expressément prévue lors d'une procédure pénale. 

Contrairement au cas de l'action civile intentée par un 

tiers, un magistrat est donc contraint de se défendre 

personnellement lorsqu'une procédure pénale est ouverte à 

son encontre. Cette solution n'est pas satisfaisante. 

Elle ne permet pas de sauvegarder l'indépendance des 

juges et d'éviter le dépôt de plaintes pénales à des fins 

uniquement tactiques. Pour répondre à la nécessité de 

préserver l'indépendance et l'efficacité des juges et de 

rendre possible l'exercice de leurs tâches avec le moins 

de contraintes extérieures possibles et sans craindre des 

poursuites, on ne peut laisser un magistrat assurer 

personnellement sa défense qui peut se révéler longue et 

  - 13 - 

 

 

 

coûteuse. Il convient dès lors de donner au magistrat les 

moyens de se défendre correctement en s'entourant des 

conseils d'un avocat. Cette solution va dans le sens du 

législateur qui, comme on l'a vu, a été soucieux de 

mettre à l'abri les magistrats de pressions abusives dont 

ils pourraient être victimes. De même, elle évite qu'un 

magistrat qui aurait obtenu la levée de son immunité 

puisse prétendre à l'indemnisation de son préjudice par 

l'Etat en cas de non-lieu ou d'acquittement sur la base 

des articles 379 et 380 CPPG alors que le même magistrat 

dont la levée de l'immunité aurait été refusée ait à 

suporter seul l'entier de ses frais. La levée de 

l'immunité n'a pas été instaurée pour empêcher le 

magistrat de disposer d'une voie de droit mais bien pour 

prévenir l'utilisation pernicieuse de la plainte pénale. 

L'Etat doit donc assurer les frais de défense nécessaires 

d'un magistrat qui fait l'objet d'une poursuite pénale 

pour des actes commis dans l'exercice de ses fonctions.  

 

  En cas de procédure disciplinaire, la situation 

est encore différente. Cette procédure est destinée à 

surveiller l'activité des magistrats et à exercer un 

contrôle disciplinaire. Le Conseil supérieur de la 

magistrature a la compétence pour prononcer différentes 

sanctions selon la faute commise par le magistrat. Comme 

la plainte pénale, la dénonciation au Conseil supérieur 

de la magistrature peut néanmoins être détournée de son 

but et servir à empêcher un magistrat d'exercer librement 

sa tâche. Si certaines situations peuvent donc amener à 

se poser la question d'une prise en charge par l'Etat des 

frais encourus lors d'une telle procédure, celle-ci doit 

en tout cas être refusée lorsque le Conseil supérieur de 

la magistrature reconnaît l'existence d'une faute et 

prononce une sanction contre le magistrat mis en examen.  

 

  En conclusion, la prise en charge des frais 

survenus lors de procédures dirigées contre un magistrat 

par l'Etat découle du devoir de protection de celui-ci à 

l'égard des magistrats et doit être reconnue pour la 

procédure pénale voire pour la procédure disciplinaire.  

 

7.  La voie de l'action pécuniaire est donc ouverte à 

M. K. pour faire valoir ses prétentions et la présente 

demande doit être déclarée recevable. 

 

8.  Il convient désormais d'examiner si la prise en 

charge par l'Etat des frais du demandeur occasionnés par 

le mandat donné à ses avocats est justifiée dans le cas 

d'espèce. 

  - 14 - 

 

 

 

 

  Le demandeur a été impliqué dans plusieurs 

procédures. Tout d'abord, il a fait l'objet, d'une part, 

d'une dénonciation auprès du Conseil supérieur de la 

magistrature qui n'a abouti à aucune sanction et, d'autre 

part, d'une plainte pénale qui a été classée. Par la 

suite, le demandeur a été entendu par le juge 

d'instruction dans le cadre d'une procédure pénale 

ouverte contre MM. C. et W.. Suite à une deuxième plainte 

pénale déposée à son encontre, la Chambre d'accusation a 

annulé l'ordonnance de classement rendue par le procureur 

général et a requis l'ouverture d'une instruction 

préparatoire. Le Grand Conseil a toutefois refusé la 

levée de l'immunité du demandeur. Enfin, une procédure 

disciplinaire a été ouverte au terme de laquelle le 

Conseil supérieur de la magistrature a prononcé un blâme 

contre le demandeur. 

 

  Le tribunal de céans relève que selon le décompte 

de l'activité des avocats, objet de la présente 

procédure, celle-ci n'a débuté que le 16 juillet 1999 

pour l'un et le 25 août 1999 pour l'autre, soit 

postérieurement à l'ordonnance de la Chambre d'accusation 

requérant l'ouverture d'une instruction préparatoire. 

Leur activité s'est donc déployée dans le cadre de la 

procédure pénale qui a conduit à une demande de levée de 

l'immunité du demandeur devant le Grand Conseil et de 

celle devant le Conseil supérieur de la magistrature.  

   

  S'agissant de la procédure relative à la levée de 

l'immunité, celle-ci doit être considérée comme faisant 

partie de la procédure pénale et justifie la présence 

d'un avocat. Le demandeur qui n'a fait l'objet d'aucune 

condamnation pénale a donc droit à la prise en charge par 

l'Etat des frais nécessaires engendrés par cette 

procédure.  

 

  Dans le cadre de la procédure disciplinaire, le 

Conseil supérieur de la magistrature a retenu différents 

manquements de la part du demandeur et prononcé un blâme. 

Vu la reconnaissance d'une faute par le Conseil supérieur 

de la magistrature, le demandeur ne peut prétendre à 

aucune prise en charge par l'Etat des honoraires d'avocat 

relatifs à cette procédure. 

 

9.  Vu ce qui précède le dossier sera retourné au 

Conseil d'Etat afin qu'il fixe le montant des honoraires 

d'avocat du demandeur afférents exclusivement à la 

procédure pénale et fixés selon le tarif usuel, 

  - 15 - 

 

 

 

conformément à la loi sur la profession d'avocat (E 6 

10).  

 

10.  Aucun émolument ne sera perçu. Une indemnité de 

CHF 5'000.- sera allouée au demandeur à la charge du 

Conseil d'Etat. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable l'acte du 18 mai 

2000 déposé par Monsieur K. contre le Conseil d'Etat en 

tant qu'il est considéré comme une action pécuniaire; 

 

  

   au fond : 

 

   l'admet partiellement; 

 

   renvoie la cause au Conseil d'Etat 

pour qu'il fixe le montant des honoraires afférents à la 

procédure pénale à la charge de l'Etat dans le sens des 

considérants; 

  

   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument; 

 

   alloue à M. K. une indemnité d'un 

montant de CHF 5'000.--; 

   

   communique le présent arrêt à Me 

Martin Schwartz, avocat du demandeur, ainsi qu'au Conseil 

d'Etat. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, 

Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Mascotto, juge 

suppléant. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

    V. Montani  Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

  - 16 - 

 

 

 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci