# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e22bc1a4-9f9a-59c0-b133-a5bbbae6118a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.08.1996 14.1995.169
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-169_1996-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00169

  	
  Lugano

  12
  agosto 1996/B/fc/bsn

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini, Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 maggio
1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ patr. da: avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n.
__________ e __________ del  3/6 febbraio
1995 risp.n. __________del 4 aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio Sud con
sentenza 

25/29
settembre 1995 ha così pronunciato:

 

             “1. L’istanza 11
aprile 1995 di __________, succursale di __________, è                                  respinta.

 

             2.  Tassa di
giustizia in Fr. 200.-- e spese, da anticipare dall’istante sono poste a carico
                     della stessa che rifonderà alla controparte Fr. 1’000.-- a
titolo di indennità.”

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 12 ottobre
1995 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

 

con
osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame,  con
protesta di spese e ripetibili;

 

ritenuto

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________e __________del 3/6 febbraio 1995 risp. __________del 4
aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio la __________ (in seguito:
__________) ha escusso __________ quale debitore solidale risp. terzo
comproprietario del pegno per l’incasso di Fr.  200’000.-- oltre interessi al
5% dal 1. gennaio 1991, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria
di nom. Fr. 200’000.-- gravante in I rango la part. no. __________, iscr. del
08.01.1960 dg. no. __________; contratto di pegno 16.05.1989; disdetta
20.01.1993; dichiarazione di acquisizione in proprietà del titolo del
21.04.1994; conteggio acquisto titolo.”

                                         Interposte
tempestive opposizioni dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

                                  B.   La
procedente fonda la sua pretesa su una cartella ipotecaria di nominali Fr.
200’000.--, gravante in I rango la part. __________ (doc. D), ricevuta sulla
base del contratto di pegno 16 maggio 1989 (doc. C), insieme ad altre sette
cartelle ipotecarie, a garanzia di un mutuo di Fr. 2’500’000.--, concesso con
contratto 13 marzo 1989 (Terrainkredit, doc. A) __________ e __________, quali
debitori solidali. Al punto 3 del contratto di costituzione di pegno doc. C è
prevista la facoltà di appropriazione dell’oggetto del pegno da parte della
creditrice pignoratizia (Selbsteintritt) al valore di mercato, con copertura
del proprio credito con il ricavato, mentre un’eventuale eccedenza è da
accreditarsi al datore del pegno. Con scritto 25 maggio 1992 (doc. F) la
__________ ha disdetto il credito, di cui al contratto doc. A, per il 9 giugno
1992. Il 20 gennaio 1993 ha poi disdetto i crediti incorporati nelle cartelle
ipotecarie  per il 22 luglio 1993 (doc. H), compreso il credito in oggetto di
Fr. 200’000.--. Contemporaneamente è stato disdetto anche il contratto di
pegno. Con scritto 21 aprile 1994 (doc. L) il rappresentante legale della
__________, constatando il mancato rimborso del credito, ha dichiarato, secondo
il punto 3 del contratto di pegno doc. C, l’appropriazione da parte della
procedente della cartella ipotecaria di nominali Fr. 200’000.--, oggetto della
presente esecuzione. Con scritto 14 dicembre 1994 (doc. N) la __________ ha poi
inviato al debitore un conteggio inerente l’appropriazione della cartella
ipotecaria in oggetto, calcolato valuta 21 aprile 1994, con l’indicazione che
l’importo di Fr. 246’005.55 veniva dedotto dal credito esistente nei confronti
del debitore, di cui al doc. A (Terrainkredit).

 

                                  C.   All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha negato la legittimazione attiva della
__________ argomentando che il 12 marzo 1993 è stata costituita la __________
(in seguito: __________), avente per scopo l’assunzione di crediti ed altri
attivi non più conformi alla politica creditizia della banca, con particolare
riferimento al mercato immobiliare, fino a concorrenza di Fr. 7’000’000’000.--.
La costituzione della società, ha rilevato __________è stata sancita da una
modifica della Legge bernese sulla Banca cantonale e successivamente lo scopo
della __________ è stato a sua volta adattato alla suddetta modifica. Secondo
il debitore, sulla base della documentazione prodotta, è stato reso più che
verosimile che il credito in esame è stato ceduto dalla __________ alla
__________ a far tempo dal 1. gennaio 1993. L’escusso ha poi negato la validità
dell’appropriazione dell’oggetto del pegno da parte della creditrice
pignoratizia. La banca avrebbe infatti notificato l’appropriazione solo 8 mesi
dopo, ossia il 14 dicembre 1994, un conteggio comunque inesatto, mentre ciò
avrebbe dovuto avvenire contestualmente. Inoltre l’appropriazione fatta valere
con dichiarazione 21 aprile 1994 sarebbe avvenuta senza alcuna indicazione di
prezzo. Di conseguenza, secondo __________per carenza dei necessari
presupposti, la dichiarazione di acquisizione in proprietà è inefficace.
Inoltre la __________ non poteva compensare l’importo risultante dal conteggio
con il credito nei confronti di __________ atteso che tutti i crediti erano già
stati ceduti alla __________L’escusso ha di conseguenza negato la validità
della procedura esecutiva in oggetto, la creditrice non disponendo di alcun valido
diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria posta in esecuzione. Egli ha poi
contestato sia la scadenza del credito in esame - il termine semestrale fissato
nella cartella ipotecaria doc. D iniziando a decorrere dal ricevimento della
disdetta - che gli interessi.  

 

                                  D.   Con
sentenza 25 settembre 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha respinto l’istanza argomentando che l’escusso, con l’ampia documentazione
prodotta, ha fornito diversi riscontri oggettivi a sostegno dell’asserita
mancanza di legittimazione attiva della banca creditrice, essendo stato reso
verosimile che il credito in oggetto fa parte di quelli assunti dalla
__________ In prima sede è stato rilevato che la cessione è avvenuta secondo i
requisiti previsti dalla legge, ritenuto che si tratta di una cessione sancita
da un dispositivo legislativo ex art. 166 CO. La dichiarazione
dell’acquisizione in proprietà della cartella ipotecaria, avvenuta il 21 aprile
1994, non ha pertanto esplicato alcun effetto, in quanto i crediti originari
erano già stati ceduti alla __________, come esplicitamente stabilito dagli
statuti e dalla Legge sulla banca cantonale bernese, il 1. gennaio 1993.

 

                                  E.
  Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. 

 

                                  F.   Con
osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame
ribadendo in sostanza le sue argomentazioni di prima sede.

 

 

Considerato

 

in
diritto

 

 

                               1.a)   La
specie di esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, la possibilità di interporre due
opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 n. 11 p. 266/67 ).

 

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). 

                                         Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechtes”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 11 p. 266).

 

                                  c)   I
PE dedotti in esecuzione indicano “Ich erhebe Rechtsvorschlag gegen Forderung und
Pfandrecht”: ne consegue in tutta evidenza che ha ritualmente interposto
opposizione contro il credito e contro l’esistenza di un diritto di pegno.

                                         L’esecuzione
potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate
(cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 p. 266).

 

                               2.a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337 e 338 con riferimenti).

 

                                  b)   Legittimato
a chiedere il rigetto dell’opposizione è in linea di principio chi, in base al
riconoscimento di debito, ha la facoltà di disporre del credito (cfr. Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 e 19 p. 37 e 44).

 

                                  c)   Ex
art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza
il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura
del rapporto giuridico. 

                                         Secondo
l’art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta.

                                         Solo
la dichiarazione del cedente soggiace alla forma scritta, non quella del
cessionario. Il credito ceduto deve essere sufficientemente determinato o
almeno determinabile (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, Allg. Teil, 6.
ed.  n. 3544 p. 289 e rif. ivi).

                                         Nel
diritto della cessione l’obbligo del debitor cessus nei confronti del vero (wahr)
creditore cessionario sorge solo con la notifica dell’intervenuta cessione
(cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 3618 p. 306). Fino alla notifica della cessione
i privilegi tesi alla tutela della propria posizione quale creditore spettano
al creditore cedente (cfr. Commentario zurighese, Spirig, n. 19 ad art. 167
CO).

 

                                  d)   Ex
art. 628 cpv. 2 CO qualora la società assuma o si proponga di assumere beni da
azionisti o da terzi, lo statuto deve indicare l’oggetto di questa assunzione,
il nome dell’alienante e la controprestazione della società.

                                         L’assunzione
di beni è data non solo in caso di un accordo vincolante, bensì già 
allorquando sussiste una seria intenzione per il prossimo futuro e una quasi
sicura possibilità di realizzarla (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, 
Berna 1996, § 15 n. 22 p. 146)

                                         Ex
art. 635 CO i promotori danno in una relazione scritta ragguagli su:

                                         1.   la
specie e lo stato dei conferimenti in natura o dei beni da     assumere, e
l’adeguatezza della loro stima,

                                         2.   l’esistenza
del debito e la sua compensabilità;

                                         3.   le
ragioni e l’adeguatezza dei vantaggi speciali accordati a    promotori o ad
altri.

 

                                  e)   Dalla
documentazione prodotta dall’escusso si evince che con atto 12 marzo 1993 risp.
atto integrativo 29 aprile 1993 (doc. 2) è stata costituita la __________. Come
previsto dagli art. 628 cpv. 2 e 635 CO, sia negli statuti del  12 marzo 1993
(punto 4), sia nell’integrazione 29 aprile 1993, che nella relazione dei
promotori 27 aprile 1993 (doc. 2) è stata correttamente indicata l’intenzione
della __________ di acquisire dalla __________ affari creditizi e negozi
attivi, non più conformi alla politica creditoria della banca, fino all’importo
di Fr. 7’000’000’000.--. Al punto 2 della relazione dei promotori viene
indicato che i citati affari creditizi ed ulteriori affari verranno ripresi
dalla __________ con contratto separato di assunzione di beni. Questa
intenzione emerge anche dal contratto di garanzia concluso tra la __________ e
la __________ (doc. 2). Tuttavia dagli atti non risulta alcun documento
comprovante che la __________ abbia effettivamente ceduto alla __________ il
credito  derivante dal contratto di mutuo doc. A, concluso con __________, e
__________, e tanto meno risulta la notifica all’escusso dell’avvenuta
cessione. La cessione del credito in oggetto non può d’altro canto essere
dedotta dall’art. 25 a della Legge cantonale bernese sulla __________ (doc. 3),
il quale fa semplicemente riferimento alla costituzione da parte della
__________ della __________, il cui scopo è lo svolgimento completo, quale
società anonima ex art. 762 CO, di affari creditizi e altri negozi attivi. Non
è infatti possibile, tramite una legge cantonale, risp. la sua modifica,
perfezionare l’assunzione di crediti di natura civile da parte di una società
anonima. Anche dal verbale dell’assemblea straordinaria degli azionisti,
tenutasi l’8 aprile 1994 (doc. 4), durante la quale è stata approvata la modifica
degli statuti in seguito alla revisione della Legge cantonale bernese sulla
__________, non può essere dedotto che il credito in oggetto sia stato ceduto.
D’altro canto va rilevato che non essendo mai stata notificata a __________
alcuna cessione,  non è sorto nei confronti della pretesa creditrice
cessionaria __________ alcun obbligo dell’escusso. Inoltre il credito garantito
dalla cartella ipotecaria doc. D è indicato negli estratti conto prodotti dalla
creditrice, e inviati a __________, risp. alla __________ (cfr. plico doc. E)
fino al 30 giugno 1994, quale attivo della __________ e non della __________.
D’altronde la cartella ipotecaria in esame è a tutt’oggi detenuta dalla
precettante.

                                         La
__________ ha pertanto la facoltà di disporre del credito posto in esecuzione,
per cui le va riconosciuta la legittimazione attiva.

 

                               3.a)   Contrariamente
a quanto sostenuto dall’escusso sia la giurisprudenza che la dottrina ritengono
che l’accordo delle parti in merito all’appropriazione del pegno da parte del
creditore in mancanza di pagamento non viola il divieto di cui all’art. 894 CC
(patto di caducità). Infatti allorquando un possibile sfruttamento della
posizione del debitore/datore del pegno è esclusa dalle condizioni previste in
caso di appropriazione,  tale accordo è valido (cfr. DTF 119 II 344 e rif. ivi).
L’appropriazione è legittima anche quando il contratto di costituzione di pegno
non lo menziona espressamente, a condizione però che il creditore allestisca un
conteggio corretto, che il prezzo conteggiato venga dedotto dal credito
garantito e che un’eventuale eccedenza venga restituita al proprietario del
pegno  Nel caso in cui il creditore non adempia i suoi obblighi, nasce una
pretesa di risarcimento nei suoi confronti ( cfr. Commentario zurighese, Oftinger/Bär,
n. 62 e 58 ad art. 891 CC; Commentario bernese, Leemann, n. 5 ad art. 891 CC; Zobl,
Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in ZBGR 59 p. 211-212
e rif. ivi). 

                                         Qualora
il contratto di costituzione di pegno lo preveda, il creditore garantito da
cartella ipotecaria quale pegno manuale è legittimato a dare la disdetta del
credito incorporato nella cartavalore, a procedere alla realizzazione del pegno
immobiliare e all’incasso del credito. Spesso i contratti di costituzione di
pegno delle banche contengono una clausola in tal senso (cfr. Oftinger/Bär, op.cit.,
n. 35 e 52 ad art. 906 CC e rif. ivi; Zobl, op. cit.  p. 213). 

 

 

                                  b)   Il
momento dell’adempimento di un’obbligazione può essere determinato da una
disdetta preventivamente convenuta per contratto. In tal caso il giorno
dell’adempimento è determinato dalla disdetta e dalla scadenza del termine di
preavviso (cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 2178-2179 p. 25)

 

                                  c)   In
casu il punto 3 del contratto di pegno doc. C prevede la facoltà della
creditrice di appropriarsi del pegno al valore di mercato a copertura del suo
credito, mentre un’eventuale eccedenza deve essere restituita al datore del
pegno. Con scritto 20 gennaio 1993 (doc. H) la __________, come previsto al
punto 6 lett. b del contratto di pegno doc. C, ha disdetto per il 22 luglio
1993 i crediti incorporati nelle 8 cartelle ipotecarie,  ricevute in pegno a
garanzia del contratto di mutuo doc. A (Terrainkredit), inclusa l’estensione
della garanzia ex art. 818 CC. Contemporaneamente è stato pure disdetto il
contratto di pegno doc. C. In mancanza di rimborso del credito, la __________,
tramite il suo rappresentate legale, ha comunicato con scritto 21 aprile 1994
(doc. L) all’escusso  l’appropriazione della cartella ipotecaria di Fr.
200’000.-- in oggetto doc. D. Con scritto 16 maggio 1994 (doc. M) __________ ha
dichiarato il suo accordo all’appropriazione da parte della banca tra l’altro
della cartella doc. D al valore nominale. Il 14 dicembre 1994 la __________ ha
inviato all’escusso il conteggio doc. N, calcolato valuta 21 aprile 1994,
ammontante all’importo di Fr. 246’05.55, ossia Fr. 200’000.-- valore nominale
della cartella, più gli interessi al 7% calcolati dall’8 gennaio 1991 fino al
21 aprile 1994 di Fr. 46’005.55. L’importo di Fr. 246’005.55 è stato poi
dedotto dal credito  doc. A (Terrainkredit, doc. A, cfr. doc. N). Pertanto la
creditrice non solo si è appropriata della cartella ipotecaria doc. D, 
pagandone il suo valore nominale, ma il conteggio doc. N, anche se non inviato
al debitore contemporaneamente con la dichiarazione di appropriazione, è stato
allestito a partire dal giorno di questa dichiarazione, ossia dal 21 aprile
1994, tenendo conto ex art. 818 CC degli interessi in corso e di tre annualità
di interessi scaduti. L’importo così ottenuto è poi stato correttamente dedotto
a rimborso del credito garantito (Terrainkredit). La creditrice è pertanto
divenuta validamente proprietaria della cartella ipotecaria doc. D e di
conseguenza era legittimata a porla in esecuzione in via di realizzazione del
pegno immobiliare.

                                         Considerato
che la disdetta pronunciata il 20 gennaio 1993 per il 22 luglio 1993 non
ossequiava il termine di preavviso di sei mesi previsto dalla cartella
ipotecaria a decorrere dal suo ricevimento, non essendo stata contestata
dall’escusso e mai ritirata dalla creditrice, ha esplicato i suoi effetti dal
prossimo termine utile, ossia dal 1. gennaio 1994.     

 

                                  d)   Le
opposizioni interposte da __________ sia contro il credito che contro il
diritto di pegno vanno pertanto respinte.

                                         Contrariamente
a quanto postulato con l’istanza di rigetto delle opposizioni, in cui  sono
stati chiesti interessi al tasso del 7%, in esecuzione sono stati posti
interessi unicamente al tasso del 5%. Questo tasso è giustificato ex art. 104
cpv. 1 CO con decorrenza dall’8 gennaio 1991, ritenuto che in seguito alla
dichiarazione di appropriazione, il debitore ha beneficiato oltre che
dell’importo nominale della cartella ipotecaria anche degli interessi calcolati
dall’8 gennaio 1991.  

 

                                   4.   L’appello
12 ottobre 1995 ____________________ va di conseguenza parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza (art. 51, 54
67 e 68 OTLEF).

 

Per i
quali motivi,

richiamati
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
12 ottobre 1995 ____________________ è parzialmente  accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 25/29 settembre 1995 del Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:

 

                                         “1.  L’istanza
29 maggio 1995 __________ è                 parzialmente accolta. 

                                              Di
conseguenza le opposizioni interposte da __________ nelle esecuzioni n.
__________e __________del 3/6 febbraio 1995 risp. n. __________del 4 aprile/5
maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio sono rigettate in via provvisoria sia per il
credito di Fr. 200’000.-- oltre agli interessi  al  5% dall’8 gennaio 1991 che
per il diritto di pegno.

                                         2.   La tassa
di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di
__________, che rifonderà alla __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.” 

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata
dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr.
1’500.-- a titolo di indennità.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria: