# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3058308-f2c8-5656-bcee-c30389a8c5f4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 15.04.2021 KSK 2020 76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_003_KSK-2020-76_2021-04-15.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Entscheid vom 15. April 2021

Referenz KSK 20 76

Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 

Besetzung Bergamin, Vorsitzender
Cavegn und Michael Dürst
Baldassarre, Aktuar

Parteien A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hess
Stoffelhaus, Obergass 1, 7414 Fürstenau 

gegen

C._____ AG
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Reto Arpagaus
Bahnhofstrasse 70, Postfach 1130, 8021 Zürich 

Gegenstand provisorische Rechtsöffnung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 15.05.2020, 
mitgeteilt am 15.05.2020 (Proz. Nr. 335-2020-22)

Mitteilung 16. April 2021

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I. Sachverhalt

A. A._____ und die C._____ AG vereinbarten am 27./29. Juli 2011 einen Hy-
pothekarkreditvertrag über eine Kreditlimite von CHF 9 Mio., die A._____ als Fes-
thypothek mit einer Laufzeit bis 13. Juni 2022 bezog. Mit separatem Vertrag vom 
29. Juli 2011 vereinbarten die Parteien die Sicherungsübereignung eines auf einer 
Liegenschaft in E._____ lastenden Inhaberschuldbriefes über CHF 9 Mio. 

Nachdem die im Hypothekarkreditvertrag vorgesehenen zusätzlichen Sicherheiten 
und Bankanlagen nicht erfüllt waren, kündigte die C._____ AG am 12. Dezember 
2018 den Hypothekarkreditvertrag. Zugleich forderte sie die Rückzahlung der Hy-
pothek per 31. Dezember 2018 bzw. 30. Juni 2019, was A._____ ablehnte.

B. Mit Zahlungsbefehl vom 5. November 2019 leitete die C._____ AG gegen 
A._____ beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja Betreibung auf 
Verwertung eines Grundpfandes für den Betrag von CHF 9'638'756.37 nebst Zins 
ein. A._____ erhob Rechtsvorschlag. 

C. In der Folge ersuchte die C._____ AG das Regionalgericht Maloja mit Ein-
gabe vom 11. Februar 2020, ihr in der betreffenden Betreibung Nr. F._____ des 
Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja für den Betrag von 
CHF 9'388'098.10 zuzüglich Zins, für CHF 1'812.38 sowie für die Betreibungs- und 
Rechtsöffnungskosten provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Nachdem sich die 
Parteien je zwei Mal schriftlich geäussert hatten (Rechtsöffnungsgesuch vom 
11. Februar 2020 – Stellungnahme vom 12. März 2020; replizierende Stellung-
nahme vom 27. März 2020 – duplizierende Stellungnahme vom 8. April 2020), 
erging am 15. Mai 2020 der Entscheid der Vorinstanz, mit dem das Rechtsöff-
nungsgesuch der C._____ AG unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten 
von A._____ gutgeheissen wurde.

D. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (fortan: Beschwerdeführer) mit 
Eingabe vom 28. Mai 2020 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden, 
wobei er dessen Aufhebung und die vollumfängliche Verweigerung der Rechtsöff-
nung verlangte. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Der mit Verfü-
gung vom 29. Mai 2020 vom Beschwerdeführer verlangte Kostenvorschuss von 
CHF 3'000.00 ging fristgerecht ein. Die von der C._____ AG (fortan: Beschwerde-
gegnerin) fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort mit dem Antrag auf Nichtein-
treten, eventualiter Abweisung der Beschwerde, datiert vom 11. Juni 2020. Die 
Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Brief vom 19. Juni 2020 
zur Kenntnisnahme zugestellt, wobei bezüglich Rechtzeitigkeit der Beschwerde 
festgehalten wurde, dass der angefochtene Entscheid dem Beschwerdeführer am 

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18. Mai 2020 zugestellt worden sei und sich eine Stellungnahme zum Nichteintre-
tensantrag der Beschwerdegegnerin somit erübrige. Weitere prozessuale Anord-
nungen oder Eingaben sind nicht erfolgt.

II. Erwägungen

1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren steht das 
Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung (Art. 309 lit. b Ziff. 3 i.V.m. Art. 319 
lit. a ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 
(Art. 320 ZPO). Da der Rechtsöffnungsentscheid im summarischen Verfahren er-
geht, beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der vorliegend 
angefochtene Entscheid datiert vom 15. Mai 2020 und wurde dem Rechtsvertreter 
des Beschwerdeführers gemäss Sendungsverfolgung der Post am 18. Mai 2020 
zugestellt. Die Beschwerdefrist begann somit am 19. Mai 2020 zu laufen, ehe sie 
am 28. Mai 2020 endete (Art. 142 ZPO). Mit der am 28. Mai 2020 der Post über-
gebenen Eingabe wurde die Beschwerdefrist somit gewahrt (Art. 143 Abs. 1 ZPO). 
Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwer-
de einzutreten.

2. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 8 des Hypothekarkreditvertrags die Ver-
pflichtung des Beschwerdeführers, Vermögenswerte von CHF 5 Mio. bei der 
C._____ einzubringen und mindestens während der Dauer des Kreditverhältnisses 
zu halten. Bereits ab Anfang 2013 waren die Bankeinlagen nicht mehr in der ver-
einbarten Höhe von CHF 5 Mio. vorhanden. In Anwendung von Ziffer 9.3 des Hy-
pothekarkreditvertrages kündigte die Beschwerdegegnerin schliesslich am 12. De-
zember 2018 den Hypothekarkreditvertrag ausserordentlich und stellte die Hypo-
thek zur Rückzahlung per 30. Juni 2019 fällig. 

2.1. Vor der Vorinstanz wandte sich der Beschwerdeführer gegen die Wirksam-
keit der ausserordentlichen Kündigung und entsprechend gegen die Fälligkeit der 
Zahlungsverpflichtung. Konkret machte er geltend, Ziffer 8 des Hypothekarkredit-
vertrages sei durch konkludentes Verhalten aufgehoben worden. Obschon die 
Summe von CHF 5 Mio. bereits ab Anfang 2013 unterschritten worden sei, hätte 
die Beschwerdegegnerin in den Folgejahren nicht auf der Erfüllung der Klausel 
bestanden. Vielmehr habe sie in Kenntnis der Unterdeckung sogar weitere Bau-
projekte unterstützt. Erst im Oktober 2017, also über sechs Jahre nach Einzahlung 
und laufender Reduktion der Deckung, habe die Beschwerdegegnerin ihn aufge-
fordert, die Bankeinlagen aufzustocken. Dieses Erfordernis habe indes keine Gel-

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tung mehr gehabt, die Beschwerdegegnerin habe darauf durch langjährige Übung 
verzichtet (RG act. I.2. Ziff. 5 ff.; RG act. 1.4. Ziff. 2 ff.).

2.2. Die Vorinstanz folgte dieser Argumentation nicht. Nachdem sie die rechtli-
chen Grundlagen zum Aufhebungsvertrag dargestellt hatte, kam sie zum Schluss, 
der Beschwerdeführer führe nicht aus, welche Seite einen Antrag auf Abschluss 
eines Aufhebungsvertrages gestellt haben solle. Er habe auch nicht dargelegt, 
welche konkreten Umstände nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Ver-
kehrsanschauung den Schluss auf einen Verzichtswillen nahelegen würden. Denn 
allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nur während kurzer Zeit Vermö-
genswerte von CHF 5 Mio. bei der Beschwerdegegnerin gehalten habe, vermöge 
nicht zu genügen. Ihrem nachfolgenden Untätigbleiben könne ebenfalls kein Er-
lasswille entnommen werden. Urkundenmässig sei sodann erstellt, dass sie den 
Beschwerdeführer im August 2016 und Juni 2017 auf das vertragliche festge-
schriebene Unterhalten von Vermögenswerten bei ihrem Bankhaus hingewiesen 
habe. Eine Reaktion des Beschwerdeführers auf diese Hinweise sei weder be-
hauptet noch aktenmässig dargetan. Eine konkludente Aufhebung der Vertrags-
bestimmungen über die zusätzlichen Sicherheiten und Bankanlagen sei unter die-
sen Umständen nicht ausgewiesen. Ein Erlasswille seitens der Beschwerdegegne-
rin sei nicht anzunehmen (act. B.1 E. 2).

2.3. Vor Kantonsgericht rügt der Beschwerdeführer nun, die Vorinstanz habe die 
Anforderungen an den Beweis für die Geltendmachung des konkludenten Verhal-
tens überspannt. Sie verlange faktisch einen schriftlichen Aufhebungsvertrag. Sie 
verlange also den strikten Beweis. Im Gegensatz dazu bestimme Art. 82 Abs. 2 
SchKG, dass der Betriebene Einwendungen nur glaubhaft machen müsse. Fakt 
sei, dass die Beschwerdegegnerin das vertragliche Erfordernis von CHF 5 Mio. 
Zusatzdeckung nur während 1¼ Jahre aufrechterhalten habe, anschliessend das 
Objekt in G._____ umgebaut worden sei (welches die Beschwerdegegnerin mitfi-
nanziert und über CHF 2 Mio. von den ursprünglichen CHF 5 Mio. Deckung ge-
kostet habe) und anschliessend während sechs Jahren das vertragliche Erforder-
nis vom Schuldner und Beschwerdeführer nicht mehr zu erfüllen gewesen sei. 
Diese Fakten seien bewiesen und stellten extrem starke Indizien dafür dar, dass 
die Zusatzdeckung von CHF 5 Mio. kein Erfordernis mehr gewesen sei. Damit sei-
en die Anforderungen an die Glaubhaftmachung erfüllt und die Rechtsöffnung hät-
te verweigert werden müssen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Be-
schwerdegegnerin eine professionelle Bank sei, während er H._____ und damit 
nicht Schriftgelehrter sei (act. A.1 Ziff. 6 ff.). 

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3. Wie erwähnt, kam die Vorinstanz zum Ergebnis, eine konkludente Aufhe-
bung der Vertragsbestimmungen über die zusätzlichen Sicherheiten und Bankan-
lagen sei unter den gegebenen Umständen "nicht ausgewiesen". Ein Erlasswille 
der Beschwerdegegnerin sei nicht anzunehmen (act. B.1 E. 2 a.E.). Welches Be-
weismass sie dabei anwendete – ob sie vom Erfordernis des strikten Beweises 
oder bloss des Glaubhaftmachens ausging –, lässt sich ihrem Entscheid nicht ent-
nehmen. Ob dies den Anforderungen an eine Entscheidbegründung genügt, ist 
zweifelhaft, handelt es sich beim angewendeten Beweismass doch um einen für 
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkt. Die Frage kann hier indes offenblei-
ben. Denn die Beschwerde ist so oder so abzuweisen:

3.1. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner-
kennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 
Abs. 1 SchKG). Das Gericht spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein-
wendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht 
(Art. 82 Abs. 2 SchKG). Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren sind alle Ein-
reden und Einwendungen zulässig, welche geeignet sind, die Schuldanerkennung 
zu entkräften. Der Betriebene hat dabei nicht den strikten Beweis für seine Ein-
wendungen zu erbringen, er muss diese lediglich glaubhaft machen, und zwar 
grundsätzlich durch Urkunden. Das Gericht muss nicht von der Existenz der be-
haupteten Tatsache überzeugt sein; glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits 
dann, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse 
Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit 
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 142 III 720 E. 4.1 
m.H.). Der Einwand des Beschwerdeführers, dass Ziffer 8 im Hypothekarkreditver-
trag konkludent aufgehoben worden sei, ist demnach unter dem Blickwinkel des 
Glaubhaftmachens zu prüfen.

3.2. Die in Ziffer 8 des Hypothekarkreditvertrages statuierte Pflicht des Kredit-
nehmers, Bankeinlagen im Umfang von CHF 5 Mio. einzubringen und zu unterhal-
ten, hat mit Bezug auf das ausserordentliche Kündigungsrecht der Beschwerde-
gegnerin gemäss Ziffer 9.3 des Hypothekarkreditvertrages die rechtliche Bedeu-
tung einer Bedingung. Art. 115 OR, auf den sich die Vorinstanz in ihrer Begrün-
dung stützte, regelt den Erlass von Forderungen; die Aufhebung anderer rechtser-
heblicher Tatsachen fällt nicht unter die Norm (Peter Gauch/Walter R. 
Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht 
Allgemeiner Teil, Band II, Zürich 2020, Rz. 3113). Art. 115 OR ist im vorliegenden 
Fall daher nicht direkt anwendbar. Ähnlich wie bei einer Forderung steht allerdings 
im Kontext eines Kreditvertrages die Pflicht, in einem bestimmten Umfang Bank-

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einlagen einzubringen und zu unterhalten, im alleinigen Interesse der berechtigten 
Person, vorliegend der beschwerdegegnerischen Bank, weil die Bankeinlagen der 
Sicherung der Hypothek dienen. Aufgrund der ähnlichen Interessenlage rechtfer-
tigt es sich, die zu Art. 115 OR entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall 
analog anzuwenden. Das bedeutet, dass ein Verzicht zwar auch konkludent er-
klärt werden kann, ein solcher jedoch nur mit grösster Zurückhaltung anzunehmen 
ist (BGer 9C_472/2012 v. 31.10.2012 E. 5.2 m.H.). Namentlich im blossen Un-
tätigbleiben kann generell kein Verzichtswille erblickt werden (BGer 4P.77/2005 
v. 15.07.2005 E. 2.2 m.H.). Im Lichte dieser Grundsätze sind entsprechend erhöh-
te Anforderungen an das Glaubhaftmachen des Verzichts zu stellen.

3.3. Der Beschwerdeführer begründete vor der Vorinstanz den konkludenten 
Verzicht einerseits mit dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während 
mehr als sechs Jahren eine Unterdeckung der Bankeinlagen widerspruchslos hin-
nahm (RG act. I.2. Ziff. 5 ff.; RG act. I.4. Ziff. 3 f.). Damit machte er ein blosses 
Untätigbleiben der Beschwerdegegnerin geltend, das nach den oben erwähnten 
Grundsätzen generell nicht auf einen Verzichtswillen schliessen lässt. Das Un-
tätigbleiben einer Bank anders zu interpretieren, rechtfertigt sich nicht, weil auch 
einer Bank möglich sein sollte, im Interesse der Bankkunden mit der Rechtsdurch-
setzung zuzuwarten, ohne dadurch ihrer Rechte verlustig zu gehen. Andererseits 
behauptete der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin habe in den Jahren 
2012 und 2013 sein Immobilienprojekt in G._____ mit CHF 395'000.00 unterstützt, 
obschon die Gesamtkosten CHF 2 Mio. überschritten hätten. Mit dieser Tatsache 
hätten die Parteien konkludent vereinbart, dass die CHF 5 Mio. nicht mehr gelten 
würden (RG act. I.2. Ziff. 5). Auch dieses Vorbringen verfängt nicht. Die Be-
schwerdegegnerin gab zwar zu, auf Wunsch des Beschwerdeführers eine zusätz-
liche Hypothek im Umfang von CHF 395'000.00 übernommen zu haben, sie stellte 
jedoch eine darüber hinausgehende Beteiligung am Bauvorhaben in G._____ in 
Abrede (vgl. RG act. I.3. Ziff. 24). Allein aus der Tatsache, dass die Beschwerde-
gegnerin im Zeitraum 2012/2013 eine weitere Hypothek des Beschwerdeführers 
übernahm, kann nach Treu und Glauben nicht geschlossen werden, dass sie im 
Zusammenhang mit der früheren, vorliegend zur Diskussion stehenden Hypothek 
auf die vereinbarte Sicherheitsleistung verzichtet hätte. 

3.4. Als unwahrscheinlich erweist sich die Darstellung des Beschwerdeführers 
zudem aus folgendem Grund: Ab dem Jahr 2016 erinnerte die Beschwerdegegne-
rin den Beschwerdeführer wiederholt brieflich an die Verpflichtung gemäss Ziffer 8 
des Hypothekarkreditvertrages. So hielt sie im Brief vom 2. August 2016 explizit 
fest, es sei im Rahmen der zahlreichen Hypothekarverträge vereinbart worden, 

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dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Kreditverhältnisses Vermö-
genswerte von CHF 5 Mio. unterhalte (RG act. II.16). Im Schreiben vom 29. Au-
gust 2017 erwähnte sie abermals, dass in den Hypothekarkreditverträgen die Be-
dingung festgehalten sei, dass der Beschwerdeführer sich verpflichte, Vermö-
genswerte von mindestens CHF 5 Mio. einzubringen und während der Dauer des 
Kreditverhältnisses zu halten (RG act. II.18). Dass die Beschwerdegegnerin auf 
dieser Verpflichtung nicht mehr bestehen würde, geht aus den Schreiben nicht 
hervor. Umgekehrt ist weder behauptet noch sonst ersichtlich, dass der Be-
schwerdeführer gegen diese Schreiben protestiert hätte. Im Gegenteil: Das 
Schreiben vom 10. Oktober 2017, in dem die Beschwerdegegnerin den Be-
schwerdeführer erneut an die Erfüllung der Bankeinlagen gemäss Ziffer 8 des Hy-
pothekarkreditvertrages erinnerte, wurde vom Beschwerdeführer zusammen mit 
seiner Ehefrau am 27. November 2017 mit dem Vermerk "Einverstanden" gegen-
gezeichnet (RG act. II.19). Der Beschwerdeführer selber bestätigte demnach die 
Verpflichtung gemäss Ziffer 8 des Hypothekarkreditvertrages noch Ende 2017 
vorbehaltlos. Schliesslich wies die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 
mit Brief vom 30. Juli 2018 nochmals darauf hin, dass er gemäss den bestehen-
den Hypothekarkreditverträgen verpflichtet sei, Vermögenswerte von mindestens 
CHF 5 Mio. zu unterhalten. Diese Vertragsbestimmung sei trotz dem von ihm un-
terzeichneten Schreiben vom 10. Oktober 2017 bis zum 30. Juni 2018 nicht erfüllt 
worden (RG act. II.30). Auch dieser Brief blieb offenbar unwidersprochen. Indem 
sich der Beschwerdeführer im Rechtsöffnungsverfahren nun plötzlich darauf be-
ruft, auf die Bankeinlagen gemäss Ziffer 8 des Hypothekarkreditvertrages sei be-
reits 2012/2013 konkludent verzichtet worden, setzt er sich in Widerspruch zu sei-
nem eigenen Verhalten.

4. Zusammengefasst ist der konkludente Verzicht auf die Bankeinlagen 
gemäss Ziffer 8 des Hypothekarkreditvertrages nicht glaubhaft dargetan. Die Vor-
instanz wies den Einwand des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht ab. Seine 
Beschwerde erweist sich als unbegründet.

5. Bei diesem Ergebnis gehen die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens 
zu seinen Lasten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist beim vorliegenden 
Streitwert und angesichts des verursachten Aufwands mit CHF 3'000.00 zu be-
messen (vgl. Art. 48 i.V.m. Art. 61 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Die Rechtsver-
tretung der Beschwerdegegnerin hat weder eine Honorarnote noch eine Honorar-
vereinbarung eingereicht. Die Parteientschädigung ist somit nach Ermessen zu 
bestimmen (vgl. Art. 2 ff. der Honorarverordnung [HV; BR. 310.250]). Im Hinblick 

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auf die vorgebrachten Rügen und die eingereichte Beschwerdeantwort erscheint 
eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) als ange-
messen. 

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000.00 gehen zu Lasten 
von A._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in 
Höhe von CHF 3'000.00 verrechnet.

3. A._____ hat die C._____ AG für das Beschwerdeverfahren mit 
CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

5. Mitteilung an: