# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfaaaa31-a3de-58d1-9698-50f499a21a01
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.05.2022 RT210081
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT210081_2022-05-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT210081-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter  

lic. iur. A. Huizinga und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach  

sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug 

Urteil vom 6. Mai 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder  

Rechtsanwalt MLaw X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Rechtsöffnung  
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht 
Zürich vom 23. April 2021 (EB201177-L)

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessverlauf 

1.1. Bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) 

handelt es sich um eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft (Urk. 1 S. 1). Die 

Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine 

mit Sitz in Zürich konstituierte Aktiengesellschaft und bezweckt gemäss 

Handelsregistereintrag unter anderem die Führung von Gastronomiebetrieben 

sowie die Vermarktung des Betriebskonzeptes mittels Franchise-

Unternehmungen (Urk. 4). Am 3. Juli 2000 schlossen die C._____ AG 

(Vermieterin) und die damals im Entstehen begriffene Gesuchsgegnerin (Mieterin) 

einen Mietvertrag über ein Restaurant und Lagerräume am D._____-platz … in … 

Zürich ab (Urk. 1 S. 2; Urk. 3/1). Mit Zessionsvereinbarung vom 31. August 2004 

trat die Gesuchstellerin, damals noch firmierend als E._____ AG, per 1. 

September 2004 mit sämtlichen Rechten und Pflichten der Vermieterin in das 

Mietverhältnis ein (Urk. 3/2). In der Folge wurde der Bruttomietzins per 1. Januar 

2014 geändert (Urk. 3/3) und aufgrund der Senkung des Mehrwertsteuersatzes 

per 1. Januar 2018 auf Fr. 41'505.45 pro Monat festgesetzt (Urk. 1 S. 3). 

1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020 leitete die Gesuchstellerin gegen die 

Gesuchsgegnerin Betreibung für den Betrag von Fr. 144'267.35 nebst Zins ein 

(Urk. 2 = Urk. 3/7). Damit verlangte sie von der Gesuchsgegnerin die Bezahlung 

der noch offenen Mietzinsrestanzen für die Monate April bis und mit Juli 2020 

(Urk. 1 S. 4). Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Gesuchsgegnerin 

Rechtsvorschlag (Urk. 3/7 S. 2).  

1.3. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 ersuchte die Gesuchstellerin beim 

Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) um provisorische 

Rechtsöffnung in der vorgenannten Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 

1 für den Betrag von Fr. 78'128.30 nebst 5 % Zins seit 1. Mai 2020 sowie 

Fr. 203.30 (Kosten des Zahlungsbefehls; Urk. 1 S. 2). Mit Urteil vom 23. April 

2021 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin unter 

Kostenauflage zu Lasten der Gesuchstellerin ab (Urk. 20 S. 6 = Urk. 23 S. 6). 

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1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 

17. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 22 S. 2): 

 " 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. April 2021 
(Geschäfts-Nr. EB20201177-L/U) sei aufzuheben und der Gesuchstellerin sei in der 
Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020, für  
CHF  78'128.30  nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2020,  
CHF     203.30  Kosten des Zahlungsbefehls,  
provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 

 2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 
23. April 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201177-L/U) aufzuheben und die Sache zur 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zum Beschwerdeverfahren 
beizuziehen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin." 

1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-21b). Mit Verfügung 

vom 19. Mai 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines 

Vorschusses für die Gerichtskosten von Fr. 750.– angesetzt, der fristgerecht 

einging (Urk. 25 und 26). Die Beschwerdeantwort datiert vom 12. Juli 2021 

(Urk. 28). Mit Verfügung vom 9. August 2021 wurde die Beschwerdeantwort der 

Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugstellt (Urk. 31). Die darauf im Rahmen des 

(unbedingten) Replikrechts erfolgten Eingaben der Parteien wurden der jeweiligen 

Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 34-39). Weitere Eingaben oder 

prozessuale Anordnungen sind nicht erfolgt. 

1.6. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. 

2. Prozessuales 

2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde der vor Vor-

instanz unterlegenen und deshalb zur Rechtsmittelerhebung legitimierten 

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Gesuchstellerin richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen 

den die Berufung unzulässig ist (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Sie 

wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 251 

lit. a ZPO, Art. 142 f. ZPO; Urk. 21a). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender 

Begründung ist auf die Beschwerde einzutreten. Der Beschwerdeentscheid kann 

aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 

2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) 

ist aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 

Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel 

(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts) leidet. Die beschwerdeführende Partei muss (im Sinne einer 

Eintretensvoraussetzung) die vorinstanzlichen Erwägungen, die sie beanstandet, 

genau bezeichnen, sich inhaltlich konkret mit diesen auseinandersetzen und 

mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden 

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden vor Vorinstanz erhoben 

wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte 

Beschwerdegrund ergeben soll (vgl. zum Ganzen BGer 5A_247/2013 vom 

15. Oktober 2013, E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; 

BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.H. auf BGE 138 III 374 

E. 4.3.1). Die formellen Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde 

gelten sinngemäss auch für die Beschwerdeantwort (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 

11. April 2016, E. 2.2 m.w.H. [betr. Berufungsantwort]; BGer 5A_862/2015 vom 

15. März 2016, E. 2.3).  

2.3. Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in 

einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise 

beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden 

und hat grundsätzlich Bestand. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht 

geradezu ins Auge springt. Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" 

(Art. 57 ZPO) im Beschwerdeverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, 

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Art. 57 N 21 und N 39 ff.). Diese betrifft jedoch nur das Vorliegen allfälliger 

Mängel selbst, nicht auch deren rechtliche Subsumtion; letztere ist von Amtes 

wegen vorzunehmen, und eine unzutreffende rechtliche Einordnung der 

beanstandeten Mängel schadet der beschwerdeführenden Partei nicht. Überdies 

ist die Beschwerdeinstanz weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen 

Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die 

Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit 

einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung 

abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 57 N 

2; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21). 

3. Materielle Beurteilung der Beschwerde 

3.1. Parteistandpunkte und vorinstanzlicher Entscheid 

3.1.1.  Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf vorgenannten 

Mietvertrag vom 3. Juli 2000, den Zessionsvertrag vom 31. August 2004 sowie 

das Formular zur Mietzinsanpassung vom 13. November 2013 (Urk. 1 S. 2 f.; 

Urk. 3/1-3, vgl. E. 1.1.). Nachdem die Gesuchsgegnerin den vereinbarten Mietzins 

für die Monate April bis und mit Juli 2020 von monatlich Fr. 41'505.45 nicht 

vollständig bezahlt habe, verlangt die Gesuchstellerin provisorische 

Rechtsöffnung für die Mietzinsrestanzen im Umfang von Fr. 78'128.30 zuzüglich 

Zins und Betreibungskosten (Urk. 1 S. 1 und S. 4). 

3.1.2.  Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs und macht 

geltend, sie habe bis und mit März 2020 den Mietzins von monatlich Fr. 41'505.45 

bezahlt. Für die Monate April, Mai und Juni 2020 habe sie keine 

Mietzinszahlungen geleistet. Für den Monat Juli 2020 habe sie Fr. 21'754.45 

überwiesen (Urk. 13 S. 2). Gegen das Rechtsöffnungsbegehren wendet die 

Gesuchsgegnerin sodann eine mangelhafte Erfüllung des Mietvertrages seitens 

der Gesuchstellerin ein. Gemäss Mietvertrag sei die Führung eines Restaurants 

mit Alkoholausschank als Benutzungszweck vereinbart worden, wobei sie sich 

verpflichtet habe, die Mietlokalität nur zum vereinbarten Zweck zu gebrauchen 

und den Betrieb korrekt und unter Beachtung aller wirtschaftspolizeilichen 

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Vorschriften zu führen. Mit Schreiben vom 17. März 2020 habe sie die 

Gesuchstellerin um vollumfängliche Herabsetzung des Mietzinses ersucht, da es 

der Gesuchstellerin aufgrund der behördlich angeordneten Schliessung der 

Restaurants vorläufig bis zum 19. April 2020 verunmöglicht gewesen sei, ihre 

vertragliche Zusicherung zu erfüllen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 habe sie 

der Gesuchstellerin erklären lassen, dass zusätzlich zum Öffnungsverbot vom 16. 

März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 der Gebrauch der Mietsache dadurch 

beeinträchtigt gewesen sei, dass die Anzahl der Gäste in der Bar im Erdgeschoss 

und im Restaurant im Obergeschoss stark eingeschränkt gewesen sei. Sie habe 

daher einen Mietzinsherabsetzungsanspruch für die Zeit des Lockdowns im 

Umfange von 90 % und für die Zeit danach von 60 % geltend gemacht. Vom 

16. März 2020 bis zum 11. Mai 2020 habe ein vollständiges Schliessungsgebot 

resp. Benützungsverbot für die in Frage stehenden Mieträume und Mietflächen 

gegolten, wodurch der Vertragszweck vollständig verunmöglicht gewesen sei. Ab 

dem 11. Mai 2020 sei einzig sitzender Konsum in Gästegruppen bis höchstens 

vier Personen möglich gewesen bei einem Abstand von mindestens 2 Metern von 

Tisch zu Tisch. Dadurch habe sich das Angebot in der Bar auf 65 Sitzplätze und 

im Restaurant auf 62 reduziert, bei einer feuerpolizeilichen Höchstauslastung von 

400 Personen für die Bar und 200 Personen für das Restaurant bzw. 136 

Sitzplätzen im Innenraum des Restaurants. Am 6. Juni 2020 seien zusätzlich die 

Öffnungszeiten bis 24.00 Uhr beschränkt gewesen. Ab dem 22. Juni 2020 habe 

aufgrund der Lockerungen das Platzangebot in der Bar und im Restaurant auf 

jeweils 80 Personen erweitert werden können. Gestützt auf Art. 259d OR mache 

sie eine Mietzinsherabsetzung für die Zeit des Lockdowns vom 16. März 2020 bis 

und mit 10. Mai 2020 im Umfang von mindestens 90 % und für die Zeit ab 11. Mai 

2020 bis zur Beendigung des Mietverhältnisses am 30. November 2020 im 

durchschnittlichen Umfange von mindestens 40 % geltend. In absoluten Zahlen 

schulde sie im Zeitraum vom 1. März 2020 bis 30. September 2020 höchstens 

Fr. 120'000.–, wobei sie etwa Fr. 103'550.– an Mietzins bezahlt habe. Sie schulde 

weder den vollen noch den in Betreibung gesetzten Mietzins. Auch im Umfang, für 

welchen die Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung verlange, sei der 

Mietzins nicht geschuldet (Urk. 13 S. 4 ff.). 

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3.1.3.  Die Vorinstanz erwog, das Ausmass der behördlichen Massnahmen im 

Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei unbestritten und notorisch. 

Ebenfalls unbestritten sei die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene 

Herabsetzungserklärung für die relevante Periode. Sie ergebe sich auch aus den 

Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 17. März 2020 (Urk. 15/2) und vom 20. Juli 

2020 (Urk. 15/3). Der Gesuchstellerin könne in der vorliegenden Konstellation 

zwar nicht vorgeworfen werden, ihre Vertragsleistung nicht hinreichend erbracht 

zu haben. Es stehe aber ausser Frage, dass deren Leistung bei der 

Gesuchsgegnerin nicht in der Art und Weise angekommen sei, wie es aufgrund 

des abgeschlossenen Mietvertrages zu erwarten gewesen und wie dies auch von 

der Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin gerügt worden sei. Aufgrund 

dieser Störung des Synallagmas könne der Mietvertrag aus 

vollstreckungsrechtlicher Sicht in analoger Anwendung der Basler 

Rechtsöffnungspraxis keinen tauglichen Rechtsöffnungstitel für die verlangten 

Mietzinse mehr darstellen (Urk. 23 S. 4 f.). 

  Entscheidend sei sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren 

nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang sei, sondern einzig die 

Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, Einwendungen vorzubringen, die dem 

eingereichten Mietvertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels abzusprechen 

vermöchten. Wenn die behördlichen Massnahmen nicht bereits eine 

Unmöglichkeit der Vertragserfüllung aufseiten des Vermieters oder einen Mangel 

an der Mietsache begründeten, scheine es in jedem Fall nicht ausgeschlossen, 

dass dem betroffenen Mieter gestützt auf die clausula rebus sic stantibus ein 

Anspruch auf Mietzinsreduktion zustehe. So habe sich das Bundesgericht vor 

allem in der Zeit nach dem Ersten Weltkrieg mehrmals mit der Anpassung eines 

Vertrages an veränderte Verhältnisse befasst (Hochstrasser, Auswirkungen einer 

Pandemie auf Dauerschuldverhältnisse, SVLR-Bulletin 2020, S. 47 ff.; BGE 48 II 

249). Gestützt auf diese Rechtsprechung erscheine es naheliegend, dass das 

Bundesgericht auch den von den behördlichen Massnahmen betroffenen Mietern 

gestützt auf die clausula rebus sic stantibus eine Mietzinsreduktion gewähren 

werde. Wenn es nun aber nach der aktuellen bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung nicht Sache des Rechtsöffnungsgerichts sei, den eingereichten 

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Titel im Rahmen dieses Vollstreckungsverfahrens abschliessend auszulegen 

(BGer 5A_136/2020 vom 2. April 2020, E. 3.4.1), könne es noch weniger in 

dessen Kompetenz liegen, den eingereichten Titel in eigenem Ermessen 

richterlich anzupassen (Urk. 23 S. 5 f.). 

3.1.4.  In der Beschwerde hält die Gesuchstellerin an ihrer bereits im 

Rechtsöffnungsgesuch vertretenen Ansicht fest, wonach die von ihr eingereichten 

Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für den Betrag von Fr. 

78'128.30 nebst Zins und Kosten des Zahlungsbefehls darstellten (Urk. 22 S. 2). 

Dabei rügt sie, die Vorinstanz habe die Rechtsöffnung verweigert, obwohl die 

Gesuchsgegnerin nicht dargelegt habe und die Vorinstanz auch nicht davon 

ausgegangen sei, dass die Gesuchstellerin ihre Leistung nicht ordentlich erbracht 

habe. Die Verwendungsunmöglichkeit oder Verwendungserschwerung sei keine 

Unmöglichkeit im Sinne von Art. 97 OR und Art. 119 OR und führe nicht zur 

Befreiung von der Leistungspflicht (Urk. 22 S. 6 f.). 

 Weiter ergebe sich aus den behördlich angeordneten Covid-19-

Massnahmen selbst, dass sie keinen Erfüllungsmangel seitens des Vermieters 

darstellten. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung 

des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24, COVID-

Verordnung 2) habe in der Fassung vom 17. März 2020 ein Veranstaltungsverbot 

und in Art. 6 Abs. 2 COVID-Verordnung 2 ein Publikumsöffnungsverbot 

vorgesehen. Letzteres könne nur dann zu einem Erfüllungsmangel seitens einer 

Vermieterin führen, wenn es eine Beschneidung bzw. Vereitelung der Erbringung 

der vertraglich geschuldeten Leistung des Vermieters zur Folge habe. Das 

Publikumsöffnungsverbot habe sich an den jeweiligen Betreiber einer erfassten 

Einrichtung gerichtet und damit vorliegend an die Gesuchsgegnerin. Folglich 

könne das Publikumsöffnungsverbot nicht zu einem Erfüllungsmangel seitens der 

Vermieterin – in casu der Gesuchstellerin – führen, da es die Leistungen, zu 

deren Erbringung die Vermieterin gemäss Mietvertrag verpflichtet sei, nicht 

beschneide. Wenn nun aber das Publikumsöffnungsverbot das Synallagma des 

Mietvertrages nicht zu beeinflussen im Stande sei, so könnten dies noch weniger 

die behördlichen Massnahmen wie Hygiene- und Belegungsvorschriften, die nach 

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dem Publikumsöffnungsverbot gegolten hätten. Auch diese Massnahmen hätten 

sich an die Betreiber gerichtet (Urk. 22 S. 7 ff.). 

 Zudem sei das Herabsetzungsbegehren der Gesuchgegnerin unklar und 

ungenügend substantiiert geblieben. So habe sie lediglich eine 

Mietzinsherabsetzung von "mindestens 90 %" während des Lockdowns vom 

16. März 2020 bis 10. Mai 2020 und "im durchschnittlichen Umfange von 

mindestens 40 %" ab dem 11. Mai 2020 gefordert. Weiter habe sie ausgeführt, im 

Zeitraum vom 7. März 2020 bis 30. September 2020 höchstens ca. Fr. 120'000.– 

Mietzins zu schulden (Urk. 22 S. 10). 

3.1.5.  Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, sie habe rechtsgenügend dargetan, 

dass die Gesuchstellerin den Mietvertrag im relevanten Zeitraum mangelhaft 

erfüllt habe (Urk. 28 S. 8). Die Gesuchstellerin habe die Nutzung der Mietsache 

als Restaurant mit Alkoholausschank gemäss Konzept und Plänen im Anhang 

zum Mietvertrag zugesichert und sie (die Gesuchsgegnerin) habe sich 

verpflichtet, die Mietsache nur zu diesem vertraglich vereinbarten Zweck zu 

gebrauchen. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin erschöpfe sich die von ihr 

vertraglich geschuldete Leistung nicht in der blossen Gebrauchsüberlassung. Die 

Nutzung der Mietsache als Restaurant entspreche einer von der Gesuchstellerin 

vertraglich zugesicherten Eigenschaft. Die Nutzung der Mietsache sei im Anhang 

zum Mietvertrag spezifiziert worden. Darin werde auf die behördlich bewilligte 

Nutzung der Mietsache verwiesen und es sei darin beispielsweise die 

Tischordnung sowie die Anzahl Sitz- und Stehplätze im Restaurant und in der Bar 

enthalten. In ihrer Gesuchsantwort habe sie substantiiert dargelegt, welche 

behördlichen Massnahmen sie zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie für 

jeweils welchen Zeitraum zu befolgen gehabt hätte und welche Einschränkungen 

in der vertraglich zugesicherten Nutzung diese Massnahmen bewirkt hätten. 

Damit habe sie die Mangelhaftigkeit der Mietsache im  

vorinstanzlichen Verfahren rechtsgenügend dargetan (Urk. 28 S. 5 f.). 

 Die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie 

seien als "Nutzungsvorschriften" zu qualifizieren, die sich an den Vermieter 

richteten und deren Erfüllung zur Hauptpflicht des Vermieters gehörten. 

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Entsprechend habe die Gesuchstellerin den Mietvertrag vom 16. März 2020 bis 

30. September 2020 mangelhaft erfüllt und der Mietvertrag habe seine Qualität 

als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG für den besagten 

Zeitraum verloren (Urk. 28 S. 6 ff.). 

 Im Sinne einer Eventualbegründung hält die Gesuchsgegnerin der 

Gesuchstellerin weiter entgegen, sie habe ihr mit Schreiben vom 17. März 2020 

und vom 20. Juli 2020 mitgeteilt, die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung 

der Covid- 19-Pandemie würden aus ihrer Sicht einen Mangel i.S.v. Art. 259a 

Abs. 1 OR darstellen, der die vertraglich zugesicherte Nutzung ausschliesse resp. 

beeinträchtige. Mit dem Ersuchen um Mietzinsherabsetzung habe sie ebenso zum 

Ausdruck gebracht, die behördlichen Einschränkungen würden ein 

Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung bewirken, dem durch eine 

Herabsetzung des Mietzinses im Sinne von Art. 259d OR Rechnung zu tragen 

sei. Die Gesuchstellerin könne sich unter diesen Umständen nicht auf den Schutz 

des berechtigten Vertrauens berufen, das eine nachträgliche 

Mietzinsherabsetzung ausschliessen würde. Vielmehr könne sie (die 

Gesuchsgegnerin) eine Herabsetzungserklärung gemäss der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung (BGE 142 III 557 E. 8.3.1., E. 8.3.4 und E. 8.3.5) auch nach 

Beendigung des Mietverhältnisses, insbesondere im Rahmen einer späteren 

prozessualen Auseinandersetzung, rechtsgültig abgeben. Sofern aber ein 

Anspruch auf angemessene Herabsetzung des Mietzinses nach Art. 259d OR für 

den relevanten Zeitraum bestehe, sei der Mietvertrag als Schuldanerkennung im 

Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG entkräftet. Über den Umfang der 

Mietzinsherabsetzung sei nicht im Rechtsöffnungsverfahren, sondern in einem 

allfälligen Anerkennungsverfahren zu entscheiden (Urk. 28 S. 9 ff.). 

3.2. Rechtliche Grundlage 

3.2.1.  Beruht die Betreibungsforderung auf einer durch öffentliche Urkunde 

festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann 

der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). 

Der Rechtsöffnungsrichter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht 

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Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht 

(Art. 82 Abs. 2 SchKG). 

3.2.2.  Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Urkundenprozess: Die 

Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich 

Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 

142 III 720 E. 4.1; BGE 133 III 645 E. 5.3). Ziel des Verfahrens ist nicht die 

Feststellung des materiellen Bestandes der in Betreibung gesetzten Forderung, 

sondern lediglich die Anerkennung des Vorliegens einer vollstreckbaren Urkunde 

dafür (BGE 138 III 583 E. 6.1.1; BGE 132 III 140 E 4.1.1; BGE 58 I 363 E. 2). 

Zweck des Verfahrens der provisorischen Rechtsöffnung ist es, rasch – im 

summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) – über die Beseitigung des 

Rechtsvorschlags zu entscheiden und die Parteirollen für einen allfälligen 

ordentlichen Prozess festzulegen. Dass dabei auch gewisse materiellrechtliche 

Punkte zu klären sind, ändert an der Rechtsnatur des Verfahrens der 

provisorischen Rechtsöffnung nichts (BGE 136 III 566 E. 3.3; BGE 133 III 399 E. 

1.5). Auch bezüglich der Einwendungen, die der Schuldner geltend machen kann, 

hat das Rechtsöffnungsverfahren summarischen Charakter (BGE 144 III 552 

E. 4.1.4.). Die materielle Begründetheit der Einwendungen ist daher summarisch 

zu prüfen und die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern, wenn eine 

Einwendung nicht aussichtslos ist (BGE 145 III 213 E. 6.1.3 S. 220; vgl. zudem 

BGE 117 II 127 E. 3c S. 131; BGer 5A_15/2018 vom 16. April 2019, E. 4.5.; BGer 

5A_984/2017 vom 5. September 2018, E. 2.; BGer 5A_467/2015 vom 25. August 

2016, E. 3.3.; David Rüetschi, Ausgewählte Entwicklungen zum provisorischen 

Rechtsöffnungstitel, in: Jolanta Kren Kostkiewicz / Alexander R. Markus / Rodrigo 

Rodriguez, Rechtsöffnung und Zivilprozess, 2014, S. 45 ff., S. 58). 

3.2.3.  Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, 

wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen 

hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare 

Geldsumme zu zahlen (BGE 145 III 20 E. 4.1.1; BGE 139 III 297 E. 2.3.1; BGE 

136 III 624 E. 4.2.2). Ein vom Mieter unterschriebener Mietvertrag berechtigt als 

synallagmatischer Vertrag grundsätzlich zur Rechtsöffnung für die darin 

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festgelegten fälligen Mietzinse und bezifferten Nebenkosten, solange der 

Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren (a) nicht behauptet, die Gegenleistung sei 

nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, (b) wenn der Schuldner zwar 

behauptet hat, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht 

worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, oder (c) wenn der 

Gläubiger die Behauptung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht 

ordnungsgemäss erbracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann 

(BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 99 und N 114).  

 Behauptet der betriebene Schuldner, der betreibende Gläubiger habe seine 

Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine 

Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Eine derartige Urkunde 

entspricht an sich keiner reinen Schuldanerkennung, sondern sie setzt voraus, 

dass der Betreibende seine Leistung erbracht hat. Unter diesem Gesichtspunkt 

fällt die Frage nach der Erbringung der Leistung durch den Betreibenden nicht 

unter die Entlastungsgründe von Art. 82 Abs. 2 SchKG, die vom Schuldner 

glaubhaft zu machen wären. Vielmehr obliegt es dem betreibenden Gläubiger 

darzutun, dass der zweiseitige Vertrag die Qualität einer Schuldanerkennung 

nach Art. 82 Abs. 1 SchKG aufweist (BGE 145 III 20 E. 4.3.2). Entsprechend kann 

sich der betriebene Schuldner darauf beschränken zu behaupten, dass der 

Betreibende die ihm obliegende Leistung nicht erbracht hat (Behauptung der 

Nichterfüllung der Gegenleistung). Diesfalls trägt der Betreibende, wie im 

Zivilprozessrecht, die volle Beweislast, dass er seine Gegenleistung erbracht hat 

(BGE 145 III 20 E. 4.3.3). 

 Macht hingegen – wie vorliegend – der Mieter im Rechtsöffnungsverfahren 

die nicht gehörige Erfüllung durch den Vermieter aufgrund von Mängeln an der 

Mietsache oder einer Störung im vertragsgemässen Gebrauch der Sache geltend, 

so hat er die allfälligen Mängel an der Mietsache sowie seinen daraus 

resultierenden Herabsetzungsanspruch nicht bloss zu behaupten, sondern 

(mindestens) substantiiert darzutun und auch zu beziffern (vgl. BSK SchKG I-

Staehelin, Art. 82 N 117; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 369; 

- 13 - 

ZK-Higi/Wildisen, Art. 259d OR N 22; BGer 5A_480/2019 vom 2. März 2020, 

E. 2.4.1; OGer ZH RT160096 vom 9. November 2016, E. III/4.4).  

  

- 14 - 

3.3. Nachträglich aufgetretener Mangel an der Mietsache 

3.3.1.  Vorab ist strittig, ob Einschränkungen der Mietsache durch die COVID-19-

Verordung 2 einen nachträglichen Mangel bzw. eine Störung im Gebrauch der 

Mietsache darstellen, die zu einem Anspruch auf Mietzinsreduktion i.S.v. 

Art. 259a Abs. 1 lit. a und Art. 259d OR führen können.  

3.3.2.  Soweit bekannt, äusserte sich das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu 

dieser Frage (vgl. aber für die Bundesrepublik Deutschland BGH XII ZR 8/21 vom 

12. Januar 2022). Materiellrechtliche Entscheide hierzu ergingen in erster Instanz 

in Zürich (Urteil des Mietgerichts Zürich MJ210008 vom 2. August 2021) sowie in 

Genf (Jugement Tribunal des baux et loyers de Genève JTBL/565/2021 vom 

28. Juni 2021). Beiden Entscheiden ist zu entnehmen, dass die von den 

eidgenössischen oder kantonalen Behörden im Zusammenhang mit der COVID-

19-Krise angeordneten Schliessungen von Betrieben keinen Mangel der 

Mietsache darstellten, der zu einer Herabsetzung (oder gar vollständigen 

Befreiung) der Mietzinszahlung gestützt auf Art. 259d OR berechtige (ZMG ZH 

MJ210008 vom 2. August 2021 E. 4.5; JTBL GE JTBL/565/2021 vom 28. Juni 

2021 E. 4). Der Entscheid des Zürcher Mietgerichts wurde zwar ans Obergericht 

des Kantons Zürich weitergezogen, eine materielle Überprüfung durch die zweite 

kantonale Instanz erfolgte jedoch nicht, da die Berufung gestützt auf einen 

aussergerichtlichen Vergleich abgeschrieben wurde (OGer ZH NG210013 vom 

10. Dezember 2021, E. 2). Weiter ist auf das Urteil der Kammer vom 20. August 

2021 hinzuweisen, das ebenfalls die provisorische Rechtsöffnung für 

ausstehende Mietzinsen von Geschäftsräumen im Zusammenhang mit den 

Einschränkungen gemäss COVID-19-Verordnung 2 betraf, wobei die Beschwerde 

in Ermangelung einer hinreichenden Begründung abgewiesen wurde, ohne dass 

vorgenannte Fragestellung zur Prüfung gelangte (OGer ZH RT210090 vom 

20. August 2021, E. 5.2.). Ebenso liess das Appellationsgericht des Kantons 

Basel-Stadt die Frage im Zusammenhang mit einer Mietausweisung offen (Urteil 

des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt ZB.2020.36 vom 2. November 

2020, E. 4.3.2., publ. in: BJM 2/2022 S. 118, S. 124). 

- 15 - 

3.3.3.  Die Lehre setzte sich demgegenüber bereits früh nach dem sog. 

"Lockdown" mit dem Anspruch auf Mietzinsreduktion der Gewerberaummieter 

(insbesondere mit Publikationen im Internet) auseinander, wobei sich bis anhin 

keine Lehrmeinung durchsetzen konnte. 

 Ein Teil der Lehre vertritt aktuell die Meinung, dass ein Mangel an der 

Mietsache vorliege, wenn alle oder einzelne Räume wegen eines öffentlich-

rechtlichen Verbots nicht mehr benutzt werden könnten. Der Mieter habe in einem 

solchen Fall keinen Einfluss auf den Mangel, der darin bestehe, dass es 

unmöglich geworden sei, das Objekt dem beabsichtigten oder vereinbarten Zweck 

entsprechend zu nutzen (Sarah Brutschin / Xavier Rubli / Pierre Stastny, 

Rechtsgutachten: Bezahlung des Mietzinses für Geschäftsräume während der 

Covid-19-Pandemie, 

www.sbvv.ch/userfiles/MB_Rechtsgutachten_Mieterverband.pdf; sämtliche im 

Vorliegenden Urteil zitierten Internetseiten wurden letztmals am 12. April 2022 

besucht; David Lachat / Sarah Brutschin, Le bail aux temps du coronavirus, SJ 

2020 II S. 111 ff., S. 126; Mario Schenkel, Schiedsgerichtsentscheid betreffend 

Mietzinsherabsetzung infolge Betriebsschliessung Covid-19 Coronavirus, Luzern 

vom 30. März 2020, mp 2/20 S. 152 ff., S. 157 f.). 

 Ein anderer Teil der Lehre weist dagegen darauf hin, dass in aller Regel 

die vereinbarte Beschaffenheit der Mietsache nur objektbezogene und nicht auch 

betriebsbezogene Eigenschaften betrifft (François Bohnet, Bail à loyer pour 

locaux commerciaux et Ordonnance 2 COVID-19, Cahiers du Bail 2020 S. 33 ff., 

S. 35 f.; Andrea Haefeli / Dario Galli / Markus Vischer, Coronavirus SARS-CoV-2: 

Klärung mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter vom 14. April 2020, S. 8; Peter Higi, 

Gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Herabsetzung des Mietzinses wegen 

Mängeln des Geschäftsraums im Zusammenhang mit der "Corona-Pandemie", 

Zürich 26. März 2020, www.hev-zuerich.ch//corona-mangel-an-der-mietsache; 

Marc Lynedjian, COVID-19-Ordre de fermeture des magasins et restaurants, 

Impact sur l'obligation de payer le loyer, S. 3 f., www.cgionline.ch/wp-

content/uploads/2020/04/avis-de-droit-fri.pdf; Heinrich Andreas Müller, Die 

Behandlung von Vertragsverhältnissen und von Vereinsmitgliedschaften im 

- 16 - 

"Shutdown"/"Lockdown", CaS 2020, S. 214 ff., S. 220; Jörg P. Müller, Der 

"Lockdown" als Herausforderung für die Vertragsparteien bei der Miete und Pacht 

von Wohn- und Geschäftsräumen - eine Auslegeordnung, in: COVID-19 - Ein 

Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, S. 77 ff., S. 100; Roberto Peduzzi, 

Die Auswirkungen der Notmassnahmen in der Coronakrise auf 

Geschäftsmietverträge, MRA 1/20 S. 3 ff., S. 8; Sebastian Reichle / Bernhard 

Stehle, Coronavirus und Geschäftsraummiete, in: Jusletter vom 18. Mai 2020, 

S. 12 f.; Nicolas Saviaux, avis de droit [Covid-19-paiement du loyer], S. 3, 

www.cgionline.ch/wp-content/uploads/2020/04/saviaux.-covid-19-loyers.-avis-de-

droit-06.04.2020.pdf). 

 Thomas Wetzel und Placidus Plattner liessen die Frage offen und hielten 

fest, dass ihrer Ansicht nach ein Gerichtsentscheid in beide Richtungen ergehen 

könnte (Thomas Wetzel / Placidus Plattner, Coronavirus und die 

Mietzinszahlungspflicht, S. 2, https://www.wenger-

plattner.ch/media/filer_public/53/8a/538ac569-f4a1-4562-9c77-

09d28d7ffcb8/23_marz_2020_-_coronavirus_und_mietzinszahlungspflicht.pdf). 

3.3.4.  Der Argumentation der Gesuchstellerin (vgl. vorstehend E. 3.1.4.) ist 

insoweit zu folgen, als das Verbot der Öffnung für das Publikum nach Art. 6 Abs. 

2 COVID-19-Verordnung 2 primär vom Inhaber des Betriebes zu beachten war. Er 

hatte dafür zu sorgen, dass sein Betrieb für das Publikum nicht zugänglich war. 

Adressat der Bestimmung war aber nicht nur der Betriebsinhaber, sondern auch 

das "Publikum", welches sich an das Verbot zu halten hatte (vgl. Jörg P. Müller, 

a.a.O., S. 96). Ob ein Mangel i.S.v. Art. 259d OR aufgrund der behördlichen 

Mass-nahme vorliegt, lässt sich aber nicht über die Bestimmung des Adressaten 

des öffentlich-rechtlichen Verbotes erschliessen. Entscheidend ist vielmehr, ob 

eine bestimmte Nutzung der Mietsache Inhalt der vom Vermieter und damit 

vorliegend von der Gesuchstellerin geschuldeten Leistung war.  

3.3.5.  Die Gesuchsgegnerin machte geltend, es liege ein nachträglicher Mangel 

an der Mietsache vor, da sie in deren vertragsmässigen Gebrauch erheblich 

beeinträchtigt worden sei (Urk. 13 S. 9). Als Benutzungszweck sei ein "Restaurant 

mit Alkoholausschank, gemäss Konzept und Plänen im Anhang" zum Mietvertrag 

- 17 - 

vereinbart worden. In den "Vertragsbestimmungen zum Mietvertrag vom 3. Juli 

2000" sei weiter festgehalten worden, der Mieter verpflichte sich, die Mietlokalität 

nur zum vertraglich vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Jede Änderung bedürfe 

der schriftlichen Zustimmung der Vermieterin (Urk. 13 S. 4). Damit stellt sie sich 

auf den Standpunkt resp. folgt der Lehrmeinung, wonach eine effektive, faktische 

Nutzbarkeit der Mietsache zum vertraglich vereinbarten Gebrauch geschuldet sei 

und es aufgrund des öffentlich-rechtlichen Verbots an der Gebrauchstauglichkeit 

der Mietsache gefehlt habe.  

 Dem hielt die Gesuchstellerin entgegen, die Mietsache habe der 

Gesuchsgegnerin bis zur Auflösung des Mietverhältnisses per Ende November 

2020 unverändert zur Benutzung zur Verfügung gestanden (Urk. 18 S. 3), womit 

sie der anderen Lehrmeinung folgt.  

3.3.6.  Trotz der Tendenz der Gerichte sowie der Lehre, keinen Mangel der 

Mietsache bei Geschäftsmieten aufgrund der Einschränkungen durch die COVID-

19-Verordnung 2 anzunehmen, kann vorliegend nicht von einer gefestigten 

Rechtsprechung oder herrschenden Lehre hierzu ausgegangen werden. Vielmehr 

wird die Rechtsauffassung der Gesuchsgegnerin auch von einem Teil der Lehre 

vertreten, weshalb ihr Rechtsstandpunkt nicht vorweg als haltlos bzw. 

aussichtslos zu werten ist. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin der 

Gesuchstellerin den Gebrauch der Mietsache als Restaurant mit 

Alkoholausschank als Vertrags- bzw. Leistungsbestandteil entgegenhält, was 

diese allein mit Verweis auf eine andere Lehrmeinung nicht zu entkräften vermag. 

Eine diesbezügliche Vertragsauslegung kann mangels eindeutiger Rechtslage 

nicht im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren  erfolgen (BGer 5A_136/2020 

vom 2. April 2020, E. 3.4.1). 

3.4. Herabsetzungserklärung 

3.4.1.  Die Vorinstanz erwog zur Herabsetzungserklärung der Gesuchsgegnerin, 

es sei unbestritten, dass diese für die relevante Periode abgegeben worden sei 

(Urk. 23 S. 4). Tatsächlich hielt die Gesuchstellerin aber mit Eingabe vom 

4. Februar 2021 der Gesuchsgegnerin entgegen, sie sei ihrer 

- 18 - 

Substantiierungspflicht nicht nachgekommen, da sie den Herabsetzungsbetrag 

nicht hinreichend beziffert habe (Urk. 18 S. 2). Entsprechend rügt sie die 

Erwägung der Vorinstanz auch im Beschwerdeverfahren (Urk. 22 S. 10, vgl. 

vorstehend E. 3.1.4.). Die Gesuchsgegnerin hält dagegen (Urk. 28 S. 11). 

3.4.2.  Sofern der Mieter dem Vermieter noch während des laufenden 

Mietverhältnisses zu verstehen gibt, dass ein ihn störender Mangel vorliegt, den 

er beseitigt haben möchte, kann er die Herabsetzungserklärung auch noch nach 

Ablauf des Mietverhältnisses rechtsgültig abgeben (BGE 142 III 557 E. 8.3.). Die 

Herabsetzungserklärung hat dabei das genaue Ausmass der Herabsetzung in 

sachlicher und zeitlicher Hinsicht (ab wann) unmissverständlich zu enthalten. Eine 

Erklärung, es werde der Mietzins herabgesetzt, ohne dass dabei das genaue 

Mass der Herabsetzung und ein konkreter Bezug zu einem Mangel angegeben 

werden, erfüllt die Anforderungen einer rechtsgültigen Herabsetzungserklärung 

nicht und bleibt daher wirkungslos (ZK-Higi/Wildisen, Art. 259d OR N 22; BGE 

142 III 557 E. 8.3.1.). Das Bundesgericht stellt allerdings keine allzu hohen 

Anforderungen an den Inhalt der Herabsetzungserklärung: Nach dem 

Vertrauensgrundsatz (BGE 123 III 165 E. 3a) genüge es, wenn dem Vermieter 

aufgrund der Erklärung und der Umstände klar sein musste, dass der Mieter 

keinen oder nur einen reduzierten Mietzins bezahlen wolle (BGer 4C.66/2001 vom 

15. Mai 2001, E. 3c). 

3.4.3.  Mit Schreiben vom 17. März 2020 ersuchte die Gesuchsgegnerin die 

Gesuchstellerin unter Verweis auf Art. 259d OR, die Mietzinsforderungen für die 

Zeit des behördlichen Verbots auszusetzen bzw. den vertraglich vereinbarten 

Mietzins vollumfänglich herabzusetzen (Urk. 15/2). Mit Schreiben vom 20. Juli 

2020 wies die Gesuchsgegnerin auf die betrieblichen Einschränkungen hin und 

unterbreitete der Gesuchstellerin einen Vorschlag für eine Vertragsanpassung 

(Urk. 15/3). In ihrer Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 führte die 

Gesuchsgegnerin schliesslich aus, sie mache gestützt auf Art. 259d OR eine 

Mietzinsherabsetzung für die Zeit des Lockdowns vom 16. März 2020 bis und mit 

10. Mai 2020 im Umfang von mindestens 90 % und für die Zeit ab 11. Mai 2020 

bis zur Beendigung des Mietverhältnisses am 30. November 2020 im 

- 19 - 

durchschnittlichen Umfang von mindestens 40 % geltend. In absoluten Zahlen 

mache sie geltend, im Zeitraum vom 1. März 2020 bis 30. September 2020 

höchstens ca. Fr. 120'000.– Mietzins zu schulden. Für diesen Zeitraum habe sie 

ca. Fr. 103'550.– Mietzins bezahlt. Weiter führte sie aus, der Gesuchstellerin für 

den Zeitraum vom 16. März 2020 bis 30. November 2020 weder den vollen noch 

den in Betreibung gesetzten Mietzins zu schulden. Auch im Umfang, für welchen 

die Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung verlange, sei der Mietzins nicht 

geschuldet (Urk. 13 S. 8 f.). 

3.4.4.  Unstrittig ist, dass die Gesuchsgegnerin bereits mit Schreiben vom 

17. März 2020 Mängel an der Mietsache und eine Herabsetzung des Mietzinses 

geltend machte. In der Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 bezifferte die 

Gesuchsgegnerin das Herabsetzungsausmass sodann unterschiedlich. Sowohl 

dem Schreiben vom 17. März 2020 als auch der Gesuchsantwort vom 

7. Dezember 2020 ist aber zumindest implizit zu entnehmen und war auch für die 

Gesuchstellerin erkennbar, dass die Gesuchsgegnerin eine Herabsetzung der 

Miete in vollem Betrag bzw. bis auf die von ihr geleisteten Zahlungen geltend 

macht. Die weiteren Vorbringen der Gesuchsgegnerin sind als 

Mindestherabsetzungen analog eines Eventualbegehrens zu verstehen, welche 

im Zusammenhang mit der Einwendung der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht zu 

entscheiden sind.  

3.5. Würdigung 

3.5.1. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass die Vorbringen der 

Gesuchsgegnerin betreffend die geltend gemachten nachträglichen Mängel an 

der Mietsache nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind, sie die Abgabe ihrer 

Herabsetzungserklärung rechtsgenüglich darlegte, so dass eine Bestreitung 

hierzu möglich war, und auch die Höhe der Mietzinsherabsetzung hinreichend 

bezifferte. Die Einwendung der Gesuchsgegnerin, ihr stünde gegen die Forderung 

der Gesuchstellerin ein Herabsetzungsanspruch i.S.v. Art. 259d OR zu, ist daher 

nicht als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb für die strittige Mietzinsforderung 

der Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern ist. 

- 20 - 

3.5.2. Bei dieser Würdigung ist auf die Vorbringen der Parteien zu den 

vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die clausula rebus sic stantibus 

(vgl. Urk. 22 S. 10 ff.; Urk. 28 S. 13 und Urk. 34 S. 3) nicht näher einzugehen. 

3.6. Kosten des Zahlungsbefehls 

 Für die Betreibungskosten ist ebenfalls keine Rechtsöffnung zu erteilen 

(ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, 

wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu 

erheben sind, soweit dieser Kosten tragen muss (BSK SchKG I-Emmel, Art. 68 

N 16 ff.).  

3.7. Fazit 

 Der Entscheid der Vorinstanz ist, wenngleich mit einer anderen 

Begründung, die sich allein auf das Einwendungsrecht im 

Rechtsöffnungsverfahren bezieht, im Ergebnis nicht zu bemängeln. Die 

Beschwerde ist abzuweisen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von 

Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– 

festzulegen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind mit dem von der 

Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 26) zu verrechnen (Art. 111 

Abs. 1 ZPO). 

4.2. Ausserdem ist die Gesuchstellerin aufgrund ihres vollständigen 

Unterliegens zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren 

eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 

Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 sowie § 13 Abs. 1 und 

2 AnwGebV auf Fr. 2'477.10 (Fr. 2'300.– zuzüglich 7.7. % Mehrwertsteuer) 

festzusetzen. 

- 21 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin 

auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das 

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'477.10 zu 

bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 78'128.30.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
 

- 22 - 

Zürich, 6. Mai 2022 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Dr. O. Hug 
 
 
versandt am: 
ya 

	Urteil vom 6. Mai 2022
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessverlauf
	1.1. Bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) handelt es sich um eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft (Urk. 1 S. 1). Die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine mit Sitz in Z...
	1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020 leitete die Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin Betreibung für den Betrag von Fr. 144'267.35 nebst Zins ein (Urk. 2 = Urk. 3/7). Damit verlangte sie von der Gesuchsgegnerin die Bezahlung der noch offenen...
	1.3. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 ersuchte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) um provisorische Rechtsöffnung in der vorgenannten Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 1 für den Betrag von F...
	1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 22 S. 2):
	" 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. April 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201177-L/U) sei aufzuheben und der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020, für  ...
	2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. April 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201177-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
	3. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zum Beschwerdeverfahren beizuziehen.
	4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
	1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-21b). Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von Fr. 750.– angesetzt, der fristgerecht einging (Urk. 25 und 26). Di...
	1.6. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

	2. Prozessuales
	2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde der vor Vorinstanz unterlegenen und deshalb zur Rechtsmittelerhebung legitimierten Gesuchstellerin richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen den die Berufung unzu...
	2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist aufzuzeigen, inwiefern der...
	2.3. Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand...

	3. Materielle Beurteilung der Beschwerde
	3.1. Parteistandpunkte und vorinstanzlicher Entscheid
	3.1.1.  Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf vorgenannten Mietvertrag vom 3. Juli 2000, den Zessionsvertrag vom 31. August 2004 sowie das Formular zur Mietzinsanpassung vom 13. November 2013 (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 3/1-3, vgl. E. 1....
	3.1.2.  Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs und macht geltend, sie habe bis und mit März 2020 den Mietzins von monatlich Fr. 41'505.45 bezahlt. Für die Monate April, Mai und Juni 2020 habe sie keine Mietzinszahlungen geleistet. Fü...
	3.1.3.  Die Vorinstanz erwog, das Ausmass der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei unbestritten und notorisch. Ebenfalls unbestritten sei die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene Herabsetzungserklärung für die releva...
	Entscheidend sei sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang sei, sondern einzig die Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, Einwendungen vorzubringen, die dem eingereichten Mietvert...
	3.1.4.  In der Beschwerde hält die Gesuchstellerin an ihrer bereits im Rechtsöffnungsgesuch vertretenen Ansicht fest, wonach die von ihr eingereichten Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für den Betrag von Fr. 78'128.30 nebst Zins und Ko...
	Weiter ergebe sich aus den behördlich angeordneten Covid-19-Massnahmen selbst, dass sie keinen Erfüllungsmangel seitens des Vermieters darstellten. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März ...
	Zudem sei das Herabsetzungsbegehren der Gesuchgegnerin unklar und ungenügend substantiiert geblieben. So habe sie lediglich eine Mietzinsherabsetzung von "mindestens 90 %" während des Lockdowns vom 16. März 2020 bis 10. Mai 2020 und "im durchschnittl...
	3.1.5.  Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, sie habe rechtsgenügend dargetan, dass die Gesuchstellerin den Mietvertrag im relevanten Zeitraum mangelhaft erfüllt habe (Urk. 28 S. 8). Die Gesuchstellerin habe die Nutzung der Mietsache als Restaurant mit A...
	Die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie seien als "Nutzungsvorschriften" zu qualifizieren, die sich an den Vermieter richteten und deren Erfüllung zur Hauptpflicht des Vermieters gehörten. Entsprechend habe die Gesuchstelleri...
	Im Sinne einer Eventualbegründung hält die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin weiter entgegen, sie habe ihr mit Schreiben vom 17. März 2020 und vom 20. Juli 2020 mitgeteilt, die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid- 19-Pandemie würden au...
	3.2. Rechtliche Grundlage
	3.2.1.  Beruht die Betreibungsforderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Der Rechtsöffnun...
	3.2.2.  Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Urkundenprozess: Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 142 III 720 E. 4.1; BGE 133 III 645 E...
	3.2.3.  Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 145 III 20 E....
	Behauptet der betriebene Schuldner, der betreibende Gläubiger habe seine Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Eine derartige Urkunde entspricht an sich kein...
	Macht hingegen – wie vorliegend – der Mieter im Rechtsöffnungsverfahren die nicht gehörige Erfüllung durch den Vermieter aufgrund von Mängeln an der Mietsache oder einer Störung im vertragsgemässen Gebrauch der Sache geltend, so hat er die allfällige...
	3.3. Nachträglich aufgetretener Mangel an der Mietsache
	3.3.1.  Vorab ist strittig, ob Einschränkungen der Mietsache durch die COVID-19-Verordung 2 einen nachträglichen Mangel bzw. eine Störung im Gebrauch der Mietsache darstellen, die zu einem Anspruch auf Mietzinsreduktion i.S.v. Art. 259a Abs. 1 lit. a ...
	3.3.2.  Soweit bekannt, äusserte sich das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu dieser Frage (vgl. aber für die Bundesrepublik Deutschland BGH XII ZR 8/21 vom 12. Januar 2022). Materiellrechtliche Entscheide hierzu ergingen in erster Instanz in Zürich...
	3.3.3.  Die Lehre setzte sich demgegenüber bereits früh nach dem sog. "Lockdown" mit dem Anspruch auf Mietzinsreduktion der Gewerberaummieter (insbesondere mit Publikationen im Internet) auseinander, wobei sich bis anhin keine Lehrmeinung durchsetzen ...
	Ein Teil der Lehre vertritt aktuell die Meinung, dass ein Mangel an der Mietsache vorliege, wenn alle oder einzelne Räume wegen eines öffentlich-rechtlichen Verbots nicht mehr benutzt werden könnten. Der Mieter habe in einem solchen Fall keinen Einfl...
	Ein anderer Teil der Lehre weist dagegen darauf hin, dass in aller Regel die vereinbarte Beschaffenheit der Mietsache nur objektbezogene und nicht auch betriebsbezogene Eigenschaften betrifft (François Bohnet, Bail à loyer pour locaux commerciaux et ...
	Thomas Wetzel und Placidus Plattner liessen die Frage offen und hielten fest, dass ihrer Ansicht nach ein Gerichtsentscheid in beide Richtungen ergehen könnte (Thomas Wetzel / Placidus Plattner, Coronavirus und die Mietzinszahlungspflicht, S. 2, http...
	3.3.4.  Der Argumentation der Gesuchstellerin (vgl. vorstehend E. 3.1.4.) ist insoweit zu folgen, als das Verbot der Öffnung für das Publikum nach Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 primär vom Inhaber des Betriebes zu beachten war. Er hatte dafür zu ...
	3.3.5.  Die Gesuchsgegnerin machte geltend, es liege ein nachträglicher Mangel an der Mietsache vor, da sie in deren vertragsmässigen Gebrauch erheblich beeinträchtigt worden sei (Urk. 13 S. 9). Als Benutzungszweck sei ein "Restaurant mit Alkoholaussc...
	Dem hielt die Gesuchstellerin entgegen, die Mietsache habe der Gesuchsgegnerin bis zur Auflösung des Mietverhältnisses per Ende November 2020 unverändert zur Benutzung zur Verfügung gestanden (Urk. 18 S. 3), womit sie der anderen Lehrmeinung folgt.
	3.3.6.  Trotz der Tendenz der Gerichte sowie der Lehre, keinen Mangel der Mietsache bei Geschäftsmieten aufgrund der Einschränkungen durch die COVID-19-Verordnung 2 anzunehmen, kann vorliegend nicht von einer gefestigten Rechtsprechung oder herrschend...
	3.4. Herabsetzungserklärung
	3.4.1.  Die Vorinstanz erwog zur Herabsetzungserklärung der Gesuchsgegnerin, es sei unbestritten, dass diese für die relevante Periode abgegeben worden sei (Urk. 23 S. 4). Tatsächlich hielt die Gesuchstellerin aber mit Eingabe vom 4. Februar 2021 de...
	3.4.2.  Sofern der Mieter dem Vermieter noch während des laufenden Mietverhältnisses zu verstehen gibt, dass ein ihn störender Mangel vorliegt, den er beseitigt haben möchte, kann er die Herabsetzungserklärung auch noch nach Ablauf des Mietverhältniss...
	3.4.3.  Mit Schreiben vom 17. März 2020 ersuchte die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin unter Verweis auf Art. 259d OR, die Mietzinsforderungen für die Zeit des behördlichen Verbots auszusetzen bzw. den vertraglich vereinbarten Mietzins vollumfänglic...
	3.4.4.  Unstrittig ist, dass die Gesuchsgegnerin bereits mit Schreiben vom 17. März 2020 Mängel an der Mietsache und eine Herabsetzung des Mietzinses geltend machte. In der Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 bezifferte die Gesuchsgegnerin das Herabse...
	3.5. Würdigung
	3.5.1. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass die Vorbringen der Gesuchsgegnerin betreffend die geltend gemachten nachträglichen Mängel an der Mietsache nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind, sie die Abgabe ihrer Herabsetzungserklärung r...
	3.5.2. Bei dieser Würdigung ist auf die Vorbringen der Parteien zu den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die clausula rebus sic stantibus (vgl. Urk. 22 S. 10 ff.; Urk. 28 S. 13 und Urk. 34 S. 3) nicht näher einzugehen.
	3.6. Kosten des Zahlungsbefehls
	Für die Betreibungskosten ist ebenfalls keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser...
	3.7. Fazit
	Der Entscheid der Vorinstanz ist, wenngleich mit einer anderen Begründung, die sich allein auf das Einwendungsrecht im Rechtsöffnungsverfahren bezieht, im Ergebnis nicht zu bemängeln. Die Beschwerde ist abzuweisen.

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	4.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– festzulegen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO...
	4.2. Ausserdem ist die Gesuchstellerin aufgrund ihres vollständigen Unterliegens zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von ...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'477.10 zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...