# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d78855dc-6832-53cb-9c17-63491cf2e5f6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 24.11.2016 HE160484
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE160484_2016-11-24.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE160484-O Upz 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin 

Helene Lampel 

 

Urteil vom 24. November 2016 

 

in Sachen 

 

1. A._____ SA,  
2. B._____ Limited,  

Klägerinnen 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

C._____ AG, 

Beklagte 

 
betreffend vorsorgliche Massnahmen 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 
StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, unter der Garantie ... 
irgendwelche Zahlungen an die Begünstigte D._____ GmbH & 
Co. KG, ..., Deutschland, vorzunehmen. 

 2. Infolge besonderer Dringlichkeit sei das Verbot superprovisorisch 
ohne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST 
zu Lasten der Beklagten." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Es geht um ein vorsorgliches Zahlungsverbot betreffend eine durch die Beklag-

te (nachfolgend "Bank") ausgestellte Bankgarantie (act. 3/7). Darin wird zunächst 

ein Vertriebsvertrag zwischen der D._____ GmbH & Co. KG (nachfolgend 

"D'._____") und der Klägerin 1 erwähnt und anschliessend Bezug genommen auf 

"geschuldete Bezahlungen des Abnehmers unter dem Vertriebsvertrag für die 

Reaktivierung der Bestellung für Oktober 2015 und die Lieferung von Produkten 

(…)" (Übersetzung gemäss act. 1 Rz. 23). Gemäss klägerischer Sachdarstellung 

(act. 1 Rz. 24) waren damit Lieferungen der D'._____ an die Klägerin 1 ab Okto-

ber 2015 gemeint. Offenbar läuft die Garantie bis 30. November 2016 (act. 3/8). 

2. Gemäss Garantietext (act. 3/7) ist unter der Garantie zu leisten, sofern 

D'._____ der Bank mitteilt, dass sie der Klägerin 1 vertragsgemäss geliefert hat 

und der geschuldete Betrag nicht fristgerecht geleistet worden sei. Die klägeri-

sche Auffassung, wonach D'._____ die Erfüllung der Bank gegenüber nachwei-

sen muss (act. 1 Rz. 27), trifft nicht zu. 

3. Die Klägerin 1 macht geltend, von ihr bei D'._____ im Mai 2016 für die Liefer-

periode Oktober bis Dezember 2016 bestellte Ware sei nicht geliefert worden. Der 

klägerischerseits ins Recht gelegte Mailverkehr gibt kein eindeutiges Bild. Unter 

dem 26. Oktober 2016 reklamierte die Klägerin 1 ausstehende Lieferungen 

(act. 3/10). Die D'._____ wies in einem Mail vom 2. November 2016 darauf hin, 

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dass gewisse Lieferungen für den November bereit stünden, andere Bestellungen 

schon ausgeführt worden seien (act. 3/11). Dem widersprach die Klägerin 1 am 

3. November 2016 (act. 3/12, act. 3/13). (Gänzlich) unterbliebene Lieferungen 

sind mit diesen Unterlagen nicht glaubhaft gemacht.  

4. Ergänzend führte die Klägerschaft aus, es sei zwar Ware an die Klägerin 1 ge-

liefert worden, aber nur gegen Vorauszahlung (act. 1 Rz. 48 ff., act. 3/14 - 17). 

5. Das erkennende Gericht hat in vergleichbaren Fällen folgende Grundsätze auf-

gestellt (ZR 114/2015 Nr. 44 E. 4): 

"Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsverboten, insbesondere 
auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 
28). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur-
de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz ‹zuerst zahlen, dann 
prozessieren› gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, welche die Zurverfügungstellung einer Ga-
rantie vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank  
vorliegend also der Beklagten kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der 
Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde beeinträchtigt bzw. ver-
fehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) möglich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen 
eines korrekten Verhaltens ihrerseits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Vo-
raussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftmachen ei-
nes offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlangen, wobei der Rechtsmiss-
brauch auch für die Bank erkennbar sein muss. 

6. Die klägerische Sachdarstellung beruht weitgehend auf Behauptungen. Ein 

rechtsmissbräuchliches Verhalten der D'._____, im Sinne, dass sie Beträge unter 

der Garantie für nicht erfolgte Lieferungen abrufen will, ist nicht glaubhaft ge-

macht.  

7. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagte von einem rechtsmiss-

bräuchlichen Verhalten der D'._____ ausgehen muss. Das Mail eines Mitarbeiters 

der Beklagten (act. 3/18) ist diesbezüglich nicht zielführend. 

8. Zur Anspruchsvoraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils 

führte die Klägerschaft aus, die Liquidität der D'._____ sei fraglich (act. 1 Rz. 63 

ff.). Diese Behauptung wurde nicht glaubhaft gemacht. 

9. Ist gesamthaft weder ein materieller Anspruch (Auszahlungsverbot zufolge 

Rechtsmissbrauchs der Begünstigten aus der Garantie) noch eine relevanter 

Nachteil der Klägerschaft glaubhaft gemacht, führt dies zur sofortigen Abweisung 

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des heute eingereichten Massnahmebegehrens (Art. 253 ZPO). Wie es um die 

rechtliche Beziehung der Klägerin 1 und der Klägerin 2 zur Beklagten steht - ge-

mäss act. 1 Rz. 6 hat die Klägerin 2 der Bank den Auftrag zur Stellung einer Ga-

rantie erteilt, gemäss act. 3/8 erfolgt die Deckung offenbar durch ein auf die Klä-

gerin 1 lautendes Konto ("...") -, kann dahingestellt bleiben. 

10. Ausgangsgemäss wird die Klägerschaft kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt 

rund CHF 2,5 Mio. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist das Äquivalenz-

prinzip zu berücksichtigen. Entschädigungen sind keine zuzusprechen. 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das klägerische Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird 

abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr von CHF 4'000 wird den Klägerinnen je zur Hälfte aufer-

legt, unter solidarischer Haftung jeder Klägerin für den ganzen Betrag. 

3. Entschädigungen werden keine zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von 

act. 1 und act. 3/1 - 18. 

5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 2,5 Mio. 

 

 

- 5 - 

Zürich, 24. November 2016 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Helene Lampel 
  

 

	Urteil vom 24. November 2016
	
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das klägerische Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr von CHF 4'000 wird den Klägerinnen je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung jeder Klägerin für den ganzen Betrag.
	3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von act. 1 und act. 3/1 - 18.
	5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...