# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61460d25-4d60-5572-aa09-560d91370be3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.07.2014 LF140056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140056_2014-07-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF140056-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. 

Urteil vom 28. Juli 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. 

X2._____ 

 

betreffend Ausweisung 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 

Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 (ER140044) 

- 2 - 

Rechtsbegehren (act. 1 S. 1): 

"1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, das Einfamilienhaus an 
der C._____-Strasse …, D._____ per 2. Juni 2014 zu räumen und dem 
Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben. 
2. Das zuständige Gemeindeammannamt sei anzuweisen, die 
Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Verlangen des Gesuchstellers 
zu vollstrecken. 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners."  

Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 
2014: 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse 

… in D._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu 

übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im 

Unterlassungsfall. 

2. Das Gemeindeammannamt E._____ wird angewiesen, diesen Entscheid 

(nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen des Klägers, welches 

innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken, 

nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Der Kläger hat die Vollzugskosten 

vorzuschiessen, doch sind sie ihm vom Beklagten zu ersetzen.  

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.– wird vom Kläger bezogen, ist ihm aber 

vom Beklagten zu ersetzen. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 1200.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. 

5./6. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung 

(act. 8 = act. 11) 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

der Berufungskläger (act. 12 S. 1 sinngemäss): 
 

Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und das 
Ausweisungsbegehren sei abzuweisen bzw. die Kündigung für 
unwirksam zu erklären. 

Erwägungen: 

1. Auf Begehren des Klägers befahl das Einzelgericht des 

Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten mit Urteil vom 6. Juni 2014, das 

Einfamilienhaus an der C._____-Strasse … in D._____ unverzüglich zu räumen 

und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 11).  

2. Hiergegen erklärte der Beklagte rechtzeitig Berufung mit den Anträgen, 

der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren sei 

abzuweisen bzw. die Kündigung für unwirksam zu erklären. Er bringt im 

Wesentlichen vor, die Ausweisung erfolge gestützt auf die Kündigung vom 22. 

November 2013. Der Kläger habe ihn bereits im September 2013 mündlich 

darüber informiert, dass er sein Haus an der C._____-Strasse … verkaufen und in 

das kleinere, von ihm (dem Beklagten) bewohnte Haus umziehen wolle. Sie 

hätten vereinbart, dass ihm nach dem Verkauf des Hauses noch eine Frist von 

zwei Monaten bis zum Auszug verbleibe. Ungeachtet der Ankündigung im 

September 2013 habe der Kläger das Haus erst im März 2014 zum Verkauf 

ausgeschrieben und es nach seinen Informationen bis heute nicht veräussert. 

Damit sei der zwingend nötige Nachweis des Eigenbedarfs nicht erfüllt. Zwar 

hätte er in den letzten sechs Monaten eine Wohnung suchen können, er habe 

aber den Nachweis des Eigenbedarfs abwarten wollen. Eine Anfechtung der 

Kündigung wäre wohl erfolglos gewesen, da er den Eigenbedarf nicht innert 30 

Tagen hätte widerlegen können (act. 12).  

- 4 - 

3. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren 

Fällen nach Art. 257 ZPO kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen 

werden (act. 11 S. 3 f.). Diese erwog ferner zutreffend, dass der Kläger das 

Ausweisungsbegehren auf seine Kündigung vom 22. November 2013 stützte, 

welche mit Eigenbedarf begründet worden war (act. 1 S. 3 ff., act. 3/3). Davon 

geht auch der Beklagte aus (act. 12). Es steht dem Vermieter frei, ein 

unbefristetes Mietverhältnis ordentlich gestützt auf Art. 266a OR unter Einhaltung 

der vertraglichen  

oder gesetzlichen Fristen und Termine wegen Eigenbedarfs zu kündigen. Die 

Parteien vereinbarten, dass der Mietvertrag mit einer Frist von drei Monaten auf 

das Ende jeden Monats ausser Dezember aufgelöst werden könne (act. 3/2). 

Damit statuierten sie unter Beibehaltung der gesetzlichen dreimonatigen 

Kündigungsfrist zusätzlich zu den ortsüblichen Terminen weitere mögliche 

Kündigungstermine (Art. 266c OR). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, 

dass die Kündigung form- und fristgerecht erfolgte: Der Kläger kündigte das 

Mietverhältnis am 22. November 2013 unter Verwendung des amtlich 

genehmigten Formulars per 31. Mai 2014. Die Kündigung wurde dem Beklagten 

am 26. November 2013 zugestellt (act. 3/3). Dass der Kläger die Kündigung nicht 

bereits auf den nächst möglichen Termin, also unter Ausschluss des Dezembers 

per Ende März 2014, sondern erst auf Ende Mai 2014 aussprach, ist als 

Entgegenkommen seinerseits zur Milderung einer allenfalls bestehenden Härte 

auszulegen und ist nicht zu beanstanden.  

4.a) Dieser Sachverhalt wird vom Beklagten nicht bestritten. Er macht aber 

geltend, der Kläger habe den seiner Ansicht nach zwingenden Nachweis des 

geltend gemachten Eigenbedarfs nicht erbracht, weshalb die Kündigung 

unwirksam sei. Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit – die Rechtsfolgen sind die 

gleichen – kann jederzeit, Rechtsmissbrauch vorbehalten, d.h. auch im 

Ausweisungsverfahren geltend gemacht werden. Sie ist zu bejahen, wenn 

gesetzliche oder vertragliche Formerfordernisse nicht erfüllt sind. Eine 

formrichtige Kündigung ist nichtig bei Vorliegen anderer formeller Mängel, so 

einer fehlenden Vollmacht, oder bei Fehlen einer gesetzlichen, vertraglichen oder 

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statutarischen Kündigungsvoraussetzung wie z.B. der Fristansetzung und 

Kündigungsandrohung bei einer Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR 

(Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 598 f.). Solches ist jedoch 

nicht gegeben. Liegt wie hier eine ordentliche, formell korrekte Kündigung vor, so 

ist sie vorerst einmal gültig; dies selbst bei fehlender Begründung, denn letztere 

ist kein Gültigkeitserfordernis und nur auf Verlangen nachzuliefern (Art. 271 Abs. 

2 OR). Somit ist der Kündigungsgrund  

– anders als bei ausserordentlichen Kündigungen, namentlich der Kündigung des 

neuen Eigentümers wegen dringenden Eigenbedarfs nach Art. 261 OR – 

grundsätzlich nicht nachzuweisen. Der Kläger lieferte aber von Anfang an eine 

Begründung und nannte als Grund "Eigenbedarf", worüber er den Beklagten 

bereits vorgängig informiert hatte. Der Kündigende ist an das Prinzip der Wahrheit 

gebunden, d.h. die Begründung der Kündigung soll inhaltlich richtig sein. Geht der 

Beklagte davon aus, der Kündigungsgrund sei bloss vorgeschoben, so hätte er 

die Kündigung innert 30 Tagen nach Empfang bei der zuständigen 

Schlichtungsbehörde anfechten müssen (Art. 273 Abs. 1 OR), was er 

unbestrittenermassen unterlassen hat. Weshalb er damals von der Anfechtung 

absah, ist unerheblich (vgl. act. 12 S. 1). In einem späteren Zeitpunkt, namentlich 

im Rahmen des vorliegenden Ausweisungsverfahrens, ist der Beklagte mit dem 

Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung ausgeschlossen. Die Kündigung bleibt 

demnach gültig und entfaltet ihre Wirkungen (Lachat/Thanei, a.a.O., S. 522 und 

S. 601 f. ). 

b) Ebenso wenig vermag das Vorbringen des Beklagten, er habe mit dem 

Kläger nach dem Verkauf des Hauses eine zweimonatige Auszugsfrist vereinbart, 

etwas an der Gültigkeit der Kündigung zu ändern. Insbesondere bietet dieser 

Einwand keinen Grund für einen (weiteren) Aufschub.  

c) Auch der Umstand, dass der Kläger am 5. März 2014 eine 

ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf den 30. April 2014 

aussprach, führt zu keinem anderen Ergebnis (act. 7/5). Diese Kündigung hat der 

Beklagte bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Winterthur angefochten. Es 

wurde auf den 16. Juni 2014 zur Verhandlung vorgeladen (act. 3/9). Es ist dem 

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Vermieter unbenommen, nach einer gültig erfolgten ordentlichen Kündigung bei 

gegebenen Voraussetzungen jederzeit auf einen früheren Termin 

ausserordentlich zu kündigen (ZK OR-Higi, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o, N 

9 ff.). Soweit sich den Akten entnehmen lässt, wurde über die Berechtigung zur 

ausserordentlichen Kündigung per Ende April 2014 noch nicht entschieden. 

Diesbezügliche Weiterungen können aber unterbleiben. Im Urteilszeitpunkt ist das 

Mietverhältnis ohnehin aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 22. November 

2013 rechtsgültig auf den 31. Mai 2014 aufgelöst. Ob der Vertrag durch die 

ausserordentliche Kündigung allenfalls bereits auf einen früheren Termin beendet 

und die ordentliche Kündigung dadurch hinfällig wurde, kann aufgrund des 

Zeitablaufs dahingestellt bleiben.  

d) Schliesslich hält der Beklagte selbst zu Recht fest, dass die vom Kläger 

geltend gemachten Ausstände vorliegend unbeachtlich sind (act. 12 S. 1). Diese 

sind nur im Rahmen der Zahlungsverzugskündigung von Belang, welche hier, wie 

dargelegt, nicht zu beurteilen ist.   

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mietvertrag gültig 

aufgelöst ist und sich der Beklagte gegenwärtig ohne Rechtsgrund im Mietobjekt 

aufhält. Der Ausweisungsbefehl wurde demnach zu Recht erteilt.  

Anzumerken bleibt Folgendes: Der Kläger verlangte die Ausweisung am 

15. Mai 2014, mithin vor Ablauf der (ordentlichen) Kündigungsfrist am 31. Mai 

2014. Für ein vorzeitiges Ausweisungsbegehren verlangen Lehre und Praxis, 

dass in liquider Weise erstellt oder bei Vorliegen von objektiven Anhaltspunkten 

ernsthaft zu befürchten ist, dass der Mieter auf Vertragsende das Mietobjekt nicht 

verlassen werde. Voraussetzung sind objektive Umstände, aus denen 

geschlossen werden kann, dass eine rechtzeitige Übergabe der Mietsache nicht 

zustande kommen wird. Es besteht nicht nur ein faktisches, sondern auch ein 

rechtliches Interesse daran, dass unter diesen Umständen die rasche 

Vollstreckung gewährleistet ist (MRA 5/97 S. 220 = mp 1/97 S. 45; 

Lachat/Zahradnik, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 685).  

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Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 forderte der Kläger den Beklagten unter 

anderem auf, ihm bis zum 16. Mai 2014 mitzuteilen, um welche Uhrzeit er am 2. 

Juni 2014 das Mietobjekt übergeben möchte. Der Beklagte retournierte das 

Schreiben mit dem handschriftlichen, unterzeichneten Vermerk "Kein Kommentar. 

Verhandlung Schlichtungsbehörde am 16. Juni 2014. Bitte um pünktliches 

Erscheinen" (act. 3/4-5). Indem der Beklagte einerseits keinen Übergabezeitpunkt 

nannte und andererseits auf die infolge Anfechtung der ausserordentlichen 

Kündigung angesetzte Schlichtungsverhandlung verwies, indizierte er, dass er 

nicht gewillt war, das Mietobjekt überhaupt bzw. vor dem 16. Juni 2014 und damit 

termingerecht zurückzugeben. Unter diesen Umständen ist ein 

Rechtsschutzinteresse des Klägers an einem vorzeitigen Ausweisungsbegehren 

zu bejahen, zumal er es nur rund zwei Wochen vor Ablauf der Kündigungsfrist – 

bei Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung ohnehin erst nach Beendigung 

des Mietverhältnisses – stellte und die Ausweisung so oder so nach 

Vertragsablauf ausgesprochen wurde. Im Übrigen verblieben dem Beklagten 

durch die frühzeitige Kündigung des Klägers immerhin sechs Monate für die 

Wohnungssuche, die er ungenutzt verstreichen liess.  

Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.  

6. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren 

kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben keine 

Entschädigung zuzusprechen. 

Zwar stellt der Beklagte mit seinen Einwänden im Berufungsverfahren die 

Gültigkeit der (ordentlichen) Kündigung in Frage. Da er aber diese Kündigung 

nicht angefochten hat und sich zugleich auf eine angeblich vereinbarte längere 

Auszugsfrist bezieht, rechtfertigt es sich, die Streitwertberechnung ohne 

Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR 

vorzunehmen. Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie 

lange der Vermieter mutmasslich noch nicht über das Objekt verfügen kann. Es 

geht mit anderen Worten, wie der Beklagte zu Recht festhält, nicht um allenfalls 

rückständige Mietzinse (act. 12 S. 1), sondern um den Wert der Nutzung des 

Objekts während des Ausweisungsverfahrens, der sich anhand des Mietzinses 

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bemisst. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 15. Mai 2014 

ist mit nicht mehr als sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven 

Ausweisung zu rechnen (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46, online 

Stand 20. Oktober 2013). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'500.-- (act. 

3/2) ergibt sich damit ein Streitwert von Fr. 15'000.--.  

Über die Höhe des Streitwertes entscheidet das Bundesgericht indes 

selbständig, wenn es angerufen wird.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des 

Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 wird bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und 

dem Beklagten auferlegt. 

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines 

Doppels von act. 12, an das Gemeindeammannamt E._____ sowie an die 

Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt  
Fr. 15'000.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 28. Juli 2014
	Rechtsbegehren (act. 1 S. 1):
	Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014:
	1. Der Beklagte wird verpflichtet, das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse … in D._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
	2. Das Gemeindeammannamt E._____ wird angewiesen, diesen Entscheid (nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen des Klägers, welches innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der P...
	3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.– wird vom Kläger bezogen, ist ihm aber vom Beklagten zu ersetzen.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 1200.– (inkl. MwSt) zu bezahlen.
	5./6. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung
	(act. 8 = act. 11)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und dem Beklagten auferlegt.
	3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 12, an das Gemeindeammannamt E._____ sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...