# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75b7c8c3-2baa-545d-ba9b-ffe2ba47eea0
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 25.03.2024 VWBES.2023.269
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-269_2024-03-25.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 25. März 2024
        

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner 

Oberrichter Frey   

Gerichtsschreiber Luder    

 

In Sachen

1.    
A.___    

2.    
B.___    

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn, 

2.    C.___   

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Baubewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ und B.___ sind Miteigentümer von
GB [...] Nr. [...] an der [...]. Am 25. September 2019 reichten sie bei der C.___
für bereits errichtete Bauten und Anlagen ein nachträgliches Baugesuch für einen
Hühnerstall, einen gedeckten Unterstand, zwei Gartenhäuser und eine Brunnenanlage
ein.

 

2. Das Grundstück liegt gemäss
rechtskräftigem Zonenplan in der 2-geschossigen Einfamilienhauszone. Nach § 20
Abs. 2 des kommunalen Zonenreglements (ZRE) umfasst die erlaubte Nutzung
Wohnbauten und mässig störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe deren
Bauweise der WG2 angepasst ist. Das Grundstück grenzt nördlich an den [...]bach;
über das Grundstück verläuft eine Gewässerbaulinie.

 

3. An der Sitzung vom 21. Oktober 2019
behandelte die C.___ das Baugesuch sowie die 5 dagegen eingegangenen
Einsprachen und befand mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 über die Einsprachen,
wies das Baugesuch ab und ordnete den Rückbau der Bauten und Anlagen an.

 

4. Gegen den Bauabschlag erhoben A.___
und B.___ am 18. November 2019 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement
(BJD), welches mit Verfügung vom 3. August 2023 die Beschwerde dahingehend guthiess,
als dass der Pavillon nicht wegverfügt wurde; im Übrigen wurde die Beschwerde
abgewiesen und der Rückbau der Brunnenanlage, des Gartenhauses / Abstellraum
mit vorgelagertem Hühnergehege, das Holzkinderspielhaus und der überdachte
Unterstand mit Geräteschuppen verfügt. Ihnen wurden reduzierte Verfahrenskosten
in der Höhe von CHF 1'200.00 auferlegt.

 

5. Gegen die eben genannte Verfügung
erhoben A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 17.
August 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Anträge:

 

1.       Neubeurteilung
der gesamten Situation durch evtl. Zurückweisung der Sache an die C.___.

2.       Baugesuch
für den überdachten Unterstand mit Geräteschuppen ist zu bewilligen.

3.       Gleichbehandlung
in Unrecht durchsetzen, vor allem bei denen, die Einsprache gemacht haben.

 

6. Mit Stellungnahme vom 7. September
2023 schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

 

7. Mit Eingabe vom 11. September 2023
reichte die C.___ eine Stellungnahme ein.

 

8. Mit Stellungnahme vom 27. September
2023 äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu.

 

9. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanzen wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Fristgerecht ist sie wegen der Gerichtsferien bzw.
des Fristenstillstands im Sommer (vgl. § 58 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes,
VRG, BGS 124.11 i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b der Zivilprozessordnung, ZPO, SR
272). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61).
Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §
67bis Abs. 1 VRG als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann
der angefochtene Entscheid nicht überprüft werden (vgl. § 67bis Abs.
2 VRG).

 

3. Die Beschwerdeführer beantragen die
Bewilligung des Baugesuchs für den überdachten Unterstand mit Geräteschuppen. Zudem
ersuchen sie um Neubeurteilung der gesamten Situation. Schliesslich fordern sie
die Gleichbehandlung im Unrecht.

 

4.1 Beim vorliegend zur Bewilligung
beantragten «Unterstand mit Geräteschuppen» handelt es sich um die Baute auf
dem südwestlichen Teil des Grundstücks mit einer Länge von 4,5 m (vgl. Skizze
in den Akten zum Baugesuch und Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. April
2021). Zu prüfen ist, ob der Baute die nachträgliche Baubewilligung zu Recht
verweigert bzw. der Rückbau zu Recht verfügt wurde.

 

4.2 Der Unterstand mit Geräteschuppen liegt
nicht im Gewässerraum (vgl. Gewässerbaulinie; vgl. auch Ziff. 8 der
angefochtenen Verfügung). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter
Ziff. 10 korrekt ausführte, unterschreitet dieser aber den geforderten
Grenzabstand von mindestens 2,0 m (vgl. § 22 Abs. 2 KBV i.V.m. Anhang II KBV,
wonach bei eingeschossigen Bauten mit einer massgebenden Gebäudelänge bzw. -breite
von bis zu 11,99 m eine Grenzabstand von 2 m einzuhalten ist). Die
Unterschreitung des Grenzabstands blieb unbestritten.

 

Nach § 26 Abs. 1 KBV kann der
gesetzliche Grenzabstand durch nachbarliche Verständigung und mit Genehmigung
der Baubehörde auf die beiden Nachbarliegenschaften ungleich verteilt werden. Die
Baubewilligung darf nur erteilt werden, wenn ein Ausweis dafür vorliegt, dass
eine entsprechende Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wurde, oder unter der
aufschiebenden Bedingung, dass die entsprechende Dienstbarkeit bei Baubeginn im
Grundbuch eingetragen ist.

 

Die Beschwerdeführer berufen sich auf
die schriftliche Zusicherung eines Näherbaurechts durch die Eigentümerschaft
von GB [...] Nr. [...]. Hierbei stellen Sie auf einen handschriftlich
unterzeichneten Situationsplan mit dem Vermerk «Bestätigung Näherbaurecht» ab
(vgl. Beilage 2 zur Eingabe der Beschwerdeführer vom

27. September 2023). Sinngemäss führen sie aus, man habe bis zur Erteilung der
Baubewilligung auf die Eintragung im Grundbuch verzichten wollen.

 

Eine Vereinbarung bzw. Zusicherung zwischen
den Parteien (ohne Eintragung im Grundbuch) gilt grundsätzlich nur im
Innenverhältnis. Im Aussenverhältnis - und somit zur Erlangung einer
Baubewilligung - ist die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch jedoch zwingend
vorausgesetzt. Dass eine entsprechende Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen
ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Die Baute wurde bereits
erstellt, weshalb eine aufschiebend bedingte Grundbucheintragung nicht mehr in
Frage kommt. Die von den Beschwerdeführern ins Recht gelegte Vereinbarung
betreffend das Näherbaurecht genügt nach dem Gesagten nicht zur Erlangung einer
Baubewilligung. Die beantragte Baubewilligung wurde für den Unterstand mit
Geräteschuppen daher zu Recht verweigert. Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.

 

4.3 Im Zusammenhang mit dem Unterstand
mit Geräteschuppen ist in der angefochtenen Verfügung des BJD nachvollziehbar
und zutreffend dargelegt, warum keine Ausnahmebewilligung nach § 67 PBG erteilt
wurde, welche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Unterschreitung des
gesetzlichen Grenzabstands entstehen und warum die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. Ziff. 15 f. der angefochtenen Verfügung).
Die Beschwerdeführer setzen sich nicht vertieft mit der angefochtenen Verfügung
auseinander. Sie bringen keine stichhaltigen Argumente vor und vermögen die
Verfügung nicht in Zweifel zu ziehen. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich.

 

5.1 Sodann bringen die Beschwerdeführer
vor, die Brunnenanlage sei bereits anlässlich der Sanierung des Bachs im Jahr
2003 vorhanden gewesen, wenn auch kleiner. Sie sei damals schon geduldet
worden. Die Brunnenanlage sei anlässlich der Erneuerung der Hangstütze
vergrössert worden. Um die Hangstütze für die Passanten schöner zu gestalten,
sei noch ein Wasserfall eingebaut worden. Von diesem sei das Plätschern
gekommen, welches die Nachbarn wohl gestört habe.

 

Im Zusammenhang mit dem Gartenhaus (vormals
Baumhaus bzw. Abstellraum und Hühnerhaus) machen die Beschwerdeführer geltend, dieses
sei ursprünglich das Baumhaus ihrer Kinder gewesen. Es sei kurz nach dem Einzug
gebaut worden. Bei der Erstellung der Stützmauer sei es auf die Stützbalken
gestellt worden. Das Gartenhaus stehe schon seit Jahren und sei gut
ersichtlich; auch vom gegenüberliegenden Weg. Es treffe somit nicht zu, dass es
wegen der Begrünung nicht ersichtlich sei.

 

5.2. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht
blieb unbestritten, dass die Brunnenanlage und das Gartenhaus im Gewässerraum
liegen.

 

Bei der Prüfung der
Bewilligungsfähigkeit von ohne Bewilligung erstellten oder geänderten Bauten
erachtet das Bundesgericht in der Regel den Rechtszustand im Zeitpunkt der
Errichtung der Baute als massgeblich, es sei denn die Baute könne nach dem im
Zeitpunkt des Entscheids geltenden «milderen» Rechts bewilligt werden (BGE 123
II 248 E. 252 E. 3a/bb S. 252; 102 Ib 64 E. 4 S. 69; vgl. auch Urteil
1C_311/2012 vom 28. August 2013 E. 5.3 und 5.4, in: ZBl 115/2014 207). Zwingende
Gründe für eine sofortige Anwendung neuen Rechts hat das Bundesgericht im
Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben
erachtet (BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390). Dazu gehören namentlich die am 1. Juni
2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung
(GSchV; SR 814.201) über den Gewässerraum (vgl. BGE 139 II 470 E. 4.2 S. 480
f.; Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1, in: URP 2012 160; RDAF 2013
I 483). Bauten im Gewässerraum, die vor dem Stichtag (1. Juni 2011) ohne
Baubewilligung errichtet oder geändert wurden, sind somit in ihrem Bestand nur
geschützt, wenn sie auch heute noch im Gewässerraum bewilligt werden könnten (Urteil
des Bundesgerichts 1C_22/2019, 1C_476/2019 vom 6. April 2020 E. 8.1 f.).

 

Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen Anlagen
im Gewässerraum grundsätzlich nur erstellt werden, wenn sie standortgebunden
sind und im öffentlichen Interesse liegen. Anlagen sind Bauten, Verkehrswege
und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainveränderungen (vgl. Art. 7 Abs.
7 des Umweltschutzgesetzes, USG,

SR 814.01). Als standortgebunden gelten Anlagen, die aufgrund ihres
Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht
ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können. Anlagen, die aufgrund
ihres Bestimmungszwecks im Gewässerraum standortgebunden sind, sind z.B. Fuss-
und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken. Die Behörde kann auch Anlagen
nach Abs. 1 lit a - d bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen.

 

5.3 Die Beschwerdeführer berufen sich vor
Verwaltungsgericht nicht auf eine Standortgebundenheit der Brunnenanlage und
des Gartenhauses. Diese wurde durch das BJD verneint. Es kann auf die
zutreffenden Ausführungen in Ziff. 8 der angefochtenen Verfügung verwiesen
werden. Die Beschwerdeführer bringen auch nicht vor, die beiden Bauten
verfügten bereits über eine Baubewilligung. Zudem bestand keine der betroffenen
Bauten zum Zeitpunkt der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs seit mehr
als 19 Jahren (vgl. Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung; im vorinstanzlichen
Verfahren [vor dem BJD]: Ziff. 3 der Beschwerdebegründung vom 10. Januar 2020
und Ziff. 5 f. Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 26. April 2021).

 

Die Beschwerdeführer machen denn auch
nicht explizit geltend, dass die betroffenen - in der Bauzone liegenden -
Bauten älter als 30 Jahre seien respektive die Pflicht zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes verwirkt sei (vgl. dazu auch 

BGE 107 Ia 121 E. 1). Überdies ist nicht von Relevanz, wie gut das Gartenhaus
aufgrund der Begrünung ersichtlich ist. Nach dem Gesagten vermögen die
Beschwerdeführer keine Gründe geltend zu machen, welche die beantragte
Neubeurteilung der Gesamtsituation rechtfertigen würden. Die Beschwerde erweist
sich auch in diesen Punkten als unbegründet.

 

6.1 Schliesslich machen die
Beschwerdeführer den Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. Anlässlich des
Augenscheins vom 28. April 2021 sei seitens des BJD mitgeteilt worden, dass ein
Rückbau der Anlage der Beschwerdeführer zur Folge habe, dass auch weitere
Rückbauten entlang des Baches angeordnet werden müssten, was aber kaum
durchsetzbar sei. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, sie seien
erst zum Rückbau bereit, wenn die C.___ auch die weiteren Bauten und Anlagen entlang
des Baches überprüfe und den Rückbau illegaler Bauten Dritter verfüge.

 

6.2 Es besteht grundsätzlich kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Das heisst, der Umstand, dass das
Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt
dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom
Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem
einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan
ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten,
gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die
gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde
(BGE 108 Ia 212 E. 4 mit Verweisen).

 

Vorliegend ist keine konstante Praxis
der C.___ auszumachen, welche gleich gelagerte, illegal errichtete Bauten schützte.
Die Beschwerdeführer hätten die entsprechenden Belege einreichen müssen. Anhand
der Akten ist jedenfalls keine solche Praxis belegt.

 

Die C.___ gibt auch nicht zu erkennen,
dass sie in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde. Vielmehr führen
die Beschwerdeführer selber aus, dass die C.___ nach Rechtskraft der
angefochtenen Verfügung besorgt sein werde, alle Bauten zu prüfen und bei
Nichteinhaltung der Bauvorschriften den Rückbau verfüge (vgl. Beschwerde vom
17. August 2023 «Schlusswort/Bitte»). Somit können die Beschwerdeführer nicht
verlangen, gesetzwidrig begünstigt zu werden. Erst allfällige weitere Verfahren
werden zeigen, ob auch Dritte illegale Bauten und Anlagen erstellt und diese zurückzubauen
haben. Ohne Würdigung konkreter, vergleichbarer Sachverhalte verfängt die
behauptete Ungleichbehandlung der Beschwerdeführer jedenfalls nicht. Die
Beschwerdeführer haben den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.

 

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet. Sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je

CHF 750.00 (total CHF 1'500.00) verrechnet. Die vorinstanzliche Kostenregelung
bleibt bestehen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Luder