# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26346920-3eab-537c-9de4-1022bc8ef436
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2007 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2007-6_0000-00-00.pdf

## Full Text

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6 – Kostenzuteilung; aussergerichtliche Kosten (Art. 122 Abs. 2 
ZPO).
– Anspruch der nicht anwaltlich vertretenen Partei auf eine 

nach den Umständen des Falles und der Billigkeit bemes- 
sene Umtriebsentschädigung (Erw. 3 a, b).

– Beauftragt ein Anwalt in einem einfachen Fall von be- 
scheidener Bedeutung – in casu Honorarstreitigkeit über Fr. 
1600.00 – einen Berufskollegen, statt selbst in eigener Sache 
tätig zu werden, hat er nur Anspruch auf eine pra- xisgemäss 
etwa 50% des Anwaltshonorars betragende 
Umtriebsentschädigung (Erw. 3 c).

– Verteilung der aussergerichtlichen Kosten im Verhältnis des 
Obsiegens und Unterliegens. Die Verteilung hat 
grundsätzlich aufgrund der ausgewiesenen notwendigen 
Kosten und nicht einfach im Umfang der Differenz der 
Bruchteile des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen, 
sodass bei hälftigem Obsiegen und Unterliegen die aus- 
sergerichtlichen Kosten nur dann wettzuschlagen sind, 
wenn beide Parteien einen gleich hohen Verfahrensauf- 
wand haben (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:
2. Die Erwägungen des Bezirksgerichtspräsidenten zur hier einzig 

umstrittenen Frage der Prozessentschädigung beschränken sich darauf, dass 
der Kläger knapp zur Hälfte mit seinen Anträgen durchgedrungen sei. An- 
gesichts dieses Verfahrensausganges von beidseits hälftigem Unterliegen 
seien die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen (angefochtenes 
Urteil, S. 13 E. 6). Zur Höhe der Prozessschäden von klagender und beklag- 
ter Partei wurden keine Ausführungen gemacht.

Der Begriff des Wettschlagens impliziert, dass auf beiden Seiten ein 
Verfahrensschaden entstanden ist und im Resultat, dass keiner dem andern 
was zu zahlen hat. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 
Jede Schadensposition ist nach dem Grad des Obsiegens/Unterlegens zu tei- 
len/tragen und die gegenseitige Aufrechnung der Betreffnisse geht auf, das 
heisst, sie führt zum Ergebnis Null. Wenn die Parteien einen entsprechend 
unterschiedlichen, vom Gericht jedoch beidseits für notwendig befundenen 
Verfahrensaufwand haben, ist Wettschlagung im Sinne einer Null-Rechnung 
unter Umständen auch dann denkbar, wenn nicht hälftiges Obsiegen/Unter- 
liegen gegeben ist. Bei hälftigem Obsiegen/ Unterliegen – wie es hier vor- 
liegt – führt Wettschlagung hingegen nur dann dazu, dass keine Partei der an- 
deren eine Prozessentschädigung zu zahlen hat, wenn beide denselben

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Aufwand haben. Nur in diesem Fall liegt Wettschlagung im eigentlichen 
Sinne einer mit Null aufgehenden Verrechnung vor. Nachdem gemäss ange- 
fochtener Dispositivziffer keine der Parteien der anderen eine Verfahrens- 
entschädigung zu zahlen hat und unstreitig hälftiges Obsiegen/Unterliegen 
gegeben ist, ging die Vorinstanz somit stillschweigend davon aus, dass erstens 
die Beklagte Q. einen anrechenbaren Prozessschaden hatte und zweitens, 
dass dieser die gleiche Höhe aufweist wie beim Kläger T., nämlich gemäss 
eingelegter Honorarnote seines Rechtsanwalts Fr. 3518.50 oder allenfalls die 
Hälfte davon (vgl. dazu nachstehende Erwägung Ziff. 3.c.). Denkbar ist aber 
auch, dass sich der Vorderrichter von der Überlegung leiten liess, bei hälf- 
tigem Obsiegen bleibe die Höhe der Parteikosten ohne Einfluss auf das 
Ergebnis, weil es unabhängig vom Ausmass des Verfahrensaufwandes stets 
zur einer Wettschlagung komme.

Die vorinstanzliche Feststellung, es liege in der Hauptsache (Ho-
norarstreit) je hälftiges Obsiegen und Unterliegen vor, wird vom Beschwerde- 
führer nicht bestritten. Hingegen wird bemängelt, dass daraus im Speziellen auf 
Wettschlagung der Parteikosten im Sinne einer Null-Rechnung geschlossen 
wurde. Die Rechtsfolge könne nicht in der Wettschlagung im Sinne einer 
vollständigen gegenseitigen Verrechnung der Ansprüche auf Ersatz des 
Prozessschadens bestehen. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die 
Beklagte keinen Prozessschaden habe, weil sie weder selber Rechtsanwältin 
sei noch anwaltlich vertreten gewesen sei. Auf die im Plädoyer (Plädoyer- 
Notizen, S. 5 a.E.) geäusserte Rechtsmeinung des Klägers, die Beklagte habe 
keinen Anspruch auf Prozessentschädigung, ging der  Vorderrichter  nicht 
ein. Insoweit liegt eine Gehörsverweigerung vor.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beklagte habe keinen
Anspruch auf Prozessentschädigung, weshalb sich sein Anspruch auf die 
Hälfte der ihm im vorinstanzlichen Verfahren angefallenen Anwaltskosten 
belaufe. Die Beschwerdegegnerin stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, 
hälftiges Obsiegen führe, unbesehen der Höhe des jeweiligen Verfahrens- 
schadens der Parteien, zur vollständigen Wettschlagung der Prozessentschä- 
digungen. Beides ist unzutreffend.

a. Rechtsgrundlage ist Art. 122 Abs. 2 ZPO, wonach die unterlie- 
gende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle ihr durch 
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das 
Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die ausser- 
gerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen 
verteilt werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beklagten – nicht 
anwaltlich vertreten und selbst nicht Rechtsanwältin – seien keine entspre- 
chenden Kosten entstanden, noch lägen besondere Verhältnisse vor, die eine 
Parteientschädigung an sie rechtfertigten. Art. 122 Abs. 2 ZPO als vorbehal- 
tenes kantonales Privatrecht biete keine Handhabe, eigenes Tätigwerden ei-

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ner Partei zu vergüten. Nur die durch den Rechtsstreit verursachten «exter- 
nen» Kosten seien zu ersetzen.

Der Ersatzanspruch nach Art. 122 Abs. 2 ZPO bezieht sich auf: Alle 
ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten. Der hiesige 
Streit dreht sich nur um die Bedeutung des gesetzlichen Begriffs «Kosten». 
Wohl gilt der Grundsatz, dass es ohne Parteikosten keine Entschädigung ge- 
ben kann. Hingegen findet die vom Beschwerdeführer propagierte Be- 
schränkung auf «externe» Kosten, das heisst auf solche, die durch den Bei- 
zug eines Beraters entstehen, weder im Gesetz noch in der  Praxis  eine 
Stütze. Ein Prinzip, dass a priori nur dem anwaltlich vertretenen Rechtssu- 
chenden Parteikosten entstehen können, respektive nur ihm ein Ersatzan- 
spruch zustehen soll, ist anhand des Gesetzes nicht erkennbar. Die bündne- 
rische Praxis sagt denn auch etwas anderes (PKG 1976 Nr. 25 zu Art. 137 
aZPO; Urteil der Zivilkammer vom 10. 2.2003, ZF 02 76, E. 7c). Wer keinen 
Anwalt beizieht und demgemäss auch nicht mit Rechtsvertretungskosten 
belastet ist, hat lediglich, aber immerhin Anspruch auf eine Umtriebsent- 
schädigung, die sich nach dem Umständen des ganzen Falles und nach den 
Grundsätzen der Billigkeit bemisst (in diesem Sinne auch andere Zivilpro- 
zessordnungen: Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozess- 
ordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 5a/b zu Art. 263 ZPO SG; 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kan- 
ton Bern, 5. A. Bern 2000, N 1 zu Art. 66 ZPO BE; Frank/ Sträuli/ Messmer, 
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 12 
zu § 68 ZPO ZH; § 116 Abs. 3 lit. b ZPO LU). Auch die Kosten und Auslagen 
der Prozesspartei selbst gehören zu den Parteikosten (Werner C. Weber, Die 
Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zür- 
cherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 6 f., 66 ff.), anstelle der An- 
waltskosten, unter Umständen sogar als zu diesen hinzutretende Kosten.

Die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers ist im Übrigen schon
deshalb unhaltbar, weil man ansonsten nicht argumentieren könnte, ein 
Rechtsanwalt könne und müsse unter Umständen in eigener Sache selbst 
tätig werden und habe diesfalls nur einen reduzierten Honoraranspruch. Die 
Reduktion beträgt praxisgemäss rund 50%, womit in aller Regel ein all- 
fälliger Verdienstausfall gebührend berücksichtigt wird (PKG 2005 Nr. 11, 
insbesondere E. 3b, mit Hinweisen). Verficht ein Rechtsanwalt seinen Ho- 
noraranspruch selbst vor Gericht, handelt es sich um eigenes Tätigwerden 
und folglich auch nicht um «externe» Kosten. Die Überlegung, dass jener, 
der eine eigene Rechtssache selber verficht, einen durch das Verfahren 
adäquat verursachten Rechtsverfolgungsschaden haben kann, kann sich im 
Licht des Gleichbehandlungssatzes offensichtlich nicht auf Rechtsanwälte 
beschränken. Alle freiberuflich Erwerbenden haben grundsätzlich einen 
analogen Anspruch auf Berücksichtigung des Verdienstausfalls. Dem selb-

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ständig unternehmenden Handwerker, der für die Verfechtung einer eige- 
nen Rechtssache Zeitaufwand investiert, erwächst, den Umstand vermu- 
tend, dass er diese Zeit stattdessen auf seinen Arbeitsvorrat im Handwerk 
hätte verwenden können – bei einem Anwalt wird praxisgemäss auch nicht 
der konkrete Nachweis verlangt, dass er anderen Arbeitsvorrat gehabt hätte
– ein quantifizierbarer Schaden.

b. Als im damaligen Zeitpunkt angestellte, unselbständig erwerben- 
de Gerichtsschreiberin hatte die Beklagte keinen Schaden in diesem Sinne, 
da sie keine Lohnreduktion erlitt. So betrachtet hat sie für diesen Forde- 
rungsprozess effektiv nur ihre Freizeit geopfert. Unter reinen Schadener- 
satzgesichtspunkten ist die Freizeit nichts wert. Was bleibt, ist Umtriebs- 
ersatz nach billigem Ermessen für die Zeitversäumnisse, insbesondere Teil- 
nahme an Verhandlungen und der Ersatz von Kosten im engeren Sinne, 
namentlich der ausgewiesenen Barauslagen wie Reisespesen, Papier, 
Drucken, Kopien, Porti, Telefongebühren etc. Die entscheidende Frage ist 
somit, ob die Vorinstanz Billigkeit und Ermessensspielraum strapaziert hat, 
wenn sie das – ohne jeglichen Gedanken dazu zu äussern – bei der Beklag- 
ten mit Fr. 3518.50 respektive mit der Hälfte davon veranschlagt hat. Das ist 
zu bejahen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat für seine Auf- 
wendungen im erstinstanzlichen Verfahren 14,5 Stunden geltend gemacht. 
Nimmt man für Q., die naturgemäss ohne Klienteninstruktion auskam,   
12 Stunden an, ergäbe dies eine Stundenentschädigung von Fr. 293.– bezie- 
hungsweise Fr. 146.–, was beides offensichtlich zuviel ist. Der Ermessens- 
spielraum ist verletzt. Zudem ist der Vorinstanz ein Rechtsanwendungsfeh- 
ler unterlaufen, indem sie die Dispositionsmaxime unbeachtet liess. Sie 
billigte der Beklagten konkludent einen weit höheren Verfahrensschaden 
zu, als diese selbst geltend gemacht hatte. Q. selbst hatte nämlich nur Fr. 
800.– verlangt (vgl. Prozessantwort und Plädoyer vor 1. Instanz), was immer 
noch einen Stundenansatz von Fr. 66.– ergibt. Der von ihr geforderte Betrag 
von Fr. 800.– darf nach billigem Ermessen als angemessener Ersatz für ihre 
notwendigen Zeitversäumnisse durch Vorbereitung und Teilnahme an den 
Verhandlungen (Vermittlung und Hauptverhandlung) und Sachauslagen an- 
gesehen werden. Dieser Betrag ist vom Beschwerdeführer im Übrigen in nu- 
merischer Hinsicht nicht substantiiert bestritten worden. Bei hälftigem Ob- 
siegen beträgt der Q. zustehende Ersatzanspruch demnach 400 Franken.

c. Mit dem Auftrag an einen Berufskollegen, für ihn eine Honorar-
forderung von Fr. 1600.– einzuklagen, hat der Beschwerdeführer provokativ 
einen unnötig hohen Schaden zum Nachteil seiner Ex-Mandantin  produ- 
ziert. Das ist nicht zu honorieren. Angesichts des in Art. 122 Abs. 2 ZPO ver- 
ankerten Schadenminderungsprinzips, wonach nur die notwendigen Kosten 
ersetzt werden (PKG 2005 Nr. 11 E. 3b), hätte er in eigener Sache tätig wer- 
den sollen, denn es handelte sich rechtlich um einen einfachen Fall beschei-

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dener Bedeutung und überdies hat der Kläger die Akten und Tatsachen- 
grundlagen des Falles naturgemäss gekannt, was den Abklärungsaufwand 
erheblich minderte. Der in eigener Sache tätige Rechtsanwalt hat nach stän- 
diger Rechtsprechung des Kantonsgerichts (nur) Anspruch auf eine Um- 
triebsentschädigung, die nach den Umständen des Falles und der Billigkeit 
zu bemessen ist und nach der Gerichtspraxis etwa 50 % des nach den 
Honoraransätzen des Bündnerischen Anwaltsverbandes berechneten Ho- 
norars beträgt (PKG 2005 Nr. 11; vgl. auch Leuch/ Marbach/ Kellerhals/ Ster- 
chi, a.a.O., N 2d zu Art. 66 ZPO BE; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 2b/ 4 
zu § 69 ZPO ZH; ZR 61 Nr. 52, E. 7, S. 109). Auf der Basis des von seinem 
Rechtsanwalt betriebenen Aufwandes von Fr. 3518.50 würde daher der ma- 
ximale Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers bei vollständigem 
Obsiegen rund Fr. 1760.– betragen. Da er nur knapp zur Hälfte obsiegt hat, 
beläuft sich der Ersatzanspruch demnach auf Fr. 880.–.

4.a.  Verschiedentlich wird argumentiert, in Fällen, in denen keine
Partei vollständig obsiegt, sei es im Normalfall nicht sinnvoll, die Höhe der 
konkreten Aufwendungen beider Parteien zu berücksichtigen. Nach  einer
«vereinfachten Methode» müsse als Regel vielmehr gelten, dass die Bruch- 
teile des Unterliegens beziehungsweise Obsiegens der Parteien vorab ge- 
geneinander aufgerechnet werden und anschliessend das Ergebnis (nur) auf 
die ausseramtlichen Kosten der mehrheitlich obsiegenden Partei angewen- 
det und so die ihr zustehende, herabgesetzte Prozessentschädigung fest- 
gelegt wird. Der Aufwand der mehrheitlich unterliegenden Partei bleibe 
ausser Betracht. Das heisst, dass nicht für beide Parteien betragsmässig be- 
stimmte Prozessentschädigungen ermittelt werden, die dann miteinander zu 
verrechnen wären (so N. Ammann, Die Entschädigungspflicht der Parteien 
im zürcherischen Zivilprozess, S. 88) oder die sogar unverrechnet im Urteil 
nebeneinander gestellt würden, sondern eine «Verrechnung» finde bereits 
statt zwischen den Anteilen, mit denen jede Partei an der Kostentragung be- 
teiligt sei. Nur der allfällige überschiessende Anteil einer Partei werde 
anschliessend in eine entsprechende Summe als Entschädigung umgerech- 
net. Daher seien in dem Fall, da beide Parteien je zur Hälfte unterliegen, die 
Prozessentschädigungen wettzuschlagen (ZR 1973, Nr. 18), und es sei nicht 
etwa derjenigen Partei, welche die höhere Kostenrechnung vorweise, für die 
Hälfte der Differenz eine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. ZR 72 
(1983) Nr. 18; SJZ 77 (1981) Nr. 52; SGGVP 1983 Nr. 56; Anette Dolge, Der
Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen ordentlichen  Ver-
fahren, Diss. Zürich 2001, S. 322 f.; Bühler/ Edelmann/ Killer, Kommentar zur 
aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aarau 1998, N 6 zu § 112).

b. Ausser dem Vorteil, dass sie für den Anwender einfach sein mag, 
ist dieser Methode nicht für alle Fälle Gutes abzugewinnen. Sie negiert die 
individuelle Berechnung des Prozessschadens beider Parteien und führt un-

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ter Umständen zu einem ungerechten Ergebnis. Wendet man sie bei hälfti- 
gem Obsiegen/ Unterliegen an, wären Betrachtungen zur Höhe der beider- 
seitigen Prozessschäden in jedem Fall überflüssig, denn die Differenz der 
Bruchteile gemäss dem relativen Erfolg in der Hauptsache ist stets Null 
(1/2 – 1/2), das heisst, es würden die Prozessentschädigungen immer wettgeschla- 
gen (so anscheinend Dolge, a.a.O., S. 323; ZR 72 (1973) Nr. 18). Unter dem 
Aspekt der Gleichbehandlung würde dies indessen die letztlich tatsächlich 
und rechtlich unhaltbare Fiktion voraussetzen, dass die Prozessschäden auf 
beiden Seiten immer gleich hoch sind. Eine Partei dürfte – wollte sie relativ 
ungeschoren davon kommen – unter keinen Umständen höheren Verfah- 
rensschaden machen als die andere Partei. In extremis würde dies bedeuten: 
Wenn, bei hälftigem Obsiegen, eine Partei gar keinen Prozessschaden hat, 
darf auch die andere Partei keinen machen, ansonsten letztere – obwohl zur 
Hälfte obsiegend – auf ihrem Verfahrensschaden zur Gänze sitzen bliebe. 
Der Auffassung, die vereinfachte Methode der Vorab-Verrechnung der 
Bruchteile eigne sich insbesondere für Fälle, in denen eine Partei nicht an- 
waltlich vertreten sei und daher einen wesentlich geringeren aussergericht- 
lichen Aufwand habe als die anwaltlich vertretene Gegenpartei (so SGGVP 
1983 Nr. 56; im gleichen Sinn: Leuenberger/ Uffer-Tobler, a.a.O., N 5a zu Art. 
264 ZPO SG, jedoch im Widerspruch zu nachfolgend N 5b), ist daher ent- 
schieden entgegen zu treten. Aber auch in Fällen mit mehrheitlichem Ob- 
siegen einer Partei und erheblich unterschiedlichen, jedoch gerechtfertigten 
und daher anrechenbaren Parteikosten, führt die so genannte vereinfachte 
Methode zu einer Benachteiligung der Partei mit den höheren Verfahrens- 
kosten. Eine derartige Risikoverteilung nach dem tatsächlichen Prozessver- 
halten der Gegenpartei tale quale auf die Parteientschädigung umzusetzen, 
erscheint unzulässig, nachdem es das Gesetz implizite – und namentlich bei- 
den Parteien unabhängig voneinander – erlaubt, den notwendigen Verfah- 
rensschaden zu machen, beziehungsweise ihnen dafür einen eigenständigen 
Entschädigungsanspruch gewährt. Wer – obwohl in der Hauptsache gleich- 
viel obsiegend und unterliegend wie die Gegenpartei – beim Prozessgegner 
mehr Verfahrensschaden verursacht, als er selbst hat, muss eben mehr tra- 
gen. Die Ausgeglichenheit des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen 
in der Hauptsache vermag daran nichts zu ändern. Die Frage der Verlegung 
der Parteikosten und jene der Bestimmung der Höhe der Parteikosten müs- 
sen unabhängig voneinander bleiben. Das Prinzip der Verlegung nach dem 
Grad des Obsiegens und Unterliegens in der Hauptsache (Art. 122 Abs. 2 
Satz 2 ZPO) darf unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu 
einer Korrektur der den Parteien individuell anrechenbaren Verfahrenskos- 
ten (Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO) führen. Wird bei der Bestimmung der 
Höhe des Verfahrenschadens festgestellt, dass eine Partei einen bestimmten 
Verfahrensaufwand betreiben durfte und musste, so kann dies nicht hand-

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kehrum durch die Verlegung der Kosten relativiert werden. Genau dies ge- 
schieht aber im Ergebnis mit der Vorab-Verrechnung der Bruchteile von 
Obsiegen und Unterliegen. Diese ist nur mit der Fiktion beidseits gleich ho- 
her Prozessschäden vertretbar. Zu verrechnen sind daher nicht vorab die 
Bruchteile als solche, sondern es sind diese zunächst je auf die individuellen 
Prozessschäden der beiden Parteien anzuwenden und sodann die Ergeb- 
nisse zu verrechnen. Diese Methode erscheint jedenfalls dann angesagt, 
wenn die Parteien – wie hier – erheblich unterschiedliche Verfahrensschä- 
den haben.

Dies führt gegenständlich zu folgendem Resultat: Der Kläger hatte 
einen anrechenbaren Prozessschaden von (gerundet) Fr. 1760.–, die Be- 
klagte einen solchen von Fr. 800.–. Die Verteilung nach dem Verfahrensaus- 
gang (hälftiges Obsiegen) mit anschliessender gegenseitiger Verrechnung 
führt dazu, dass die Beklagte den Kläger mit Fr. 480.– (Fr. 880.– (1/2 von Fr. 
1760.–) minus Fr. 400.– (1/2 von Fr. 800.–)) zu entschädigen hat (MWST 
eingerechnet). In diesem Umfang ist die Beschwerde  von T.  gutzuheissen. 
ZB 06 26 Urteil vom 19. Februar 2007