# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed8e62f2-fbf6-5a94-9760-bc1ce2bb02a0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.05.2022  VB.2022.00174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00174_2022-05-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00174	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.05.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Verlängerung Durchsetzungshaft (GI220028-L)

	
Durchsetzungshaft gegenüber Eritreerinnen und Eritreern; faktische Möglichkeit und Zumutbarkeit von Mitwirkungshandlungen.

Die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG kommt nur infrage, wenn in der letzten Phase die Ausschaffung an der Verweigerung einer notwendigen Mitwirkungshandlung scheitert. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 90 lit. c AIG lässt sich so verstehen, dass sie alle Vorkehrungen umfasst, die der Heimatstaat für die Einreise voraussetzt. Aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 90 lit. c AIG ergibt sich indes, dass von der Mitwirkungspflicht nur zumutbare Vorkehrungshandlungen erfasst werden. Ohnehin ist die Durchsetzungshaft dann untauglich, wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (E. 3.4.1).

Alle im Ausland lebenden Eritreerinnen und Eritreer – unabhängig davon, ob sie das Land legal oder illegal verlassen haben – sind verpflichtet, 2 % ihres Einkommens (Lohn oder Sozialleistungen) als "Rehabilitation and Reconstruction Tax (RRT)" zu bezahlen. Eritreerinnen und Eritreer, die zurückkehren möchten und den Nationaldienst nicht abgeleistet haben, müssen darüber hinaus ein Formular ("letter of regret") unterzeichnen, in dem sie zugeben, eine Straftat begangen zu haben, und die Strafe dafür akzeptieren (E. 3.4.2). 

Bei abgewiesenen Asylbewerberinnen und Asylbewerbern, die nur mit Nothilfe unterstützt wurden, lässt es sich nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass sie die 2%-Steuer aufbringen können und sie es damit selbst in der Hand haben, die Durchsetzungshaft durch eigenes Handeln zu beenden. Sofern vom eritreischen Konsulat darüber hinaus verlangt wird, dass der sogenannte "letter of regret" unterschrieben wird, kann ganz generell nicht mehr von einer Möglichkeit zur freiwilligen Rückkehr ausgegangen werden, deren Erzwingen mittels Durchsetzungshaft zumutbar erscheint (E. 3.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						DURCHFÜHRBARKEIT DES WEGWEISUNGSVOLLZUGS
DURCHSETZUNGSHAFT
ERITREA
UNMÖGLICHKEIT
ZUMUTBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 AIG
Art. 90 lit. c AIG
Art. 5 Abs. 2 BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00174

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 12. Mai 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.   

 

  

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, substituiert durch MLaw C, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verlängerung
Durchsetzungshaft (01),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 21. Februar
2022 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG
genommen werde. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte die Durchsetzungshaft
mit Urteil vom 25. Februar 2022. Mit Entscheid vom 16. März 2022
bewilligte das Zwangsmassnahmengericht die – vom Migrationsamt am 15. März
2022 beantragte – Verlängerung der Durchsetzungshaft bis 21. Mai 2022.

II.  

Gegen das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 16. März
2022 erhob A mit Eingabe vom 28. März 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des
angefochtenen Entscheids sowie die umgehende Entlassung aus der
Durchsetzungshaft, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer) zulasten des Beschwerdegegners. Weiter beantragte er, es sei
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter in der Person des Unterzeichners zu bestellen.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 30. März
2022 auf eine Vernehmlassung. Am 5. April 2022 beantragte das
Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 8. April
2022 hielt A an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin
oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung,
womit Anlass für eine Überweisung an die Kammer besteht.

2.
 

Der Beschwerdeführer ist eritreischer Staatsangehöriger,
reiste am 14. September 2015 in die Schweiz ein und stellte am selben Tag
ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 23. Mai 2018 wies das Staatssekretariat
für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies den Beschwerdeführer aus der
Schweiz weg. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde trat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2018 mangels Leistung des
geforderten Kostenvorschusses nicht ein, woraufhin das SEM die Ausreisefrist
neu auf den 22. August 2018 ansetzte. 

Am 6. August 2018 verschwand der Beschwerdeführer aus
der ihm zugeteilten Unterkunft und galt in der Folge als unbekannten
Aufenthalts. Am 6. September 2018 wurde er im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens aus Österreich in die Schweiz zurücküberstellt.

Am 9. April 2019 sprach die Staatsanwaltschaft
See/Oberland den Beschwerdeführer per Strafbefehl der Sachbeschädigung schuldig
und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen. 

Mit Verfügung des Migrationsamtes vom 18. Juli
2019 wurde der Beschwerdeführer, gestützt auf Art. 74 AIG, auf die
Gemeinde Adliswil eingegrenzt. Diese Massnahme wurde ihm am 2. August 2019
eröffnet. Am 16. September 2019 sowie am 10. Februar 2021 wurde der
Beschwerdeführer per Strafbefehl wegen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung
bestraft.

Das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom
19. Dezember 2019 zum Asylentscheid vom 23. Mai 2018 wies das SEM mit
Verfügung vom 9. Januar 2020 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde
vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. März 2020 ebenfalls
abgewiesen.

Am 21. Februar 2022 ordnete das Migrationsamt an,
dass der Beschwerdeführer in Durchsetzungshaft genommen werde. Mit Urteil vom
25. Februar 2022 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die
Durchsetzungshaft.

3.
 

3.1 Hat eine
Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten
Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund
ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die
Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere
Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die
Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene
Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann
die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde
jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2 Das
Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen,
in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie
angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die
Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere
Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen
seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;
133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind
typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere
nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land
ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen
Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die
Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen
Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung
seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2
mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen
(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3 Gegen den
Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (vgl. E. 2).

3.4
 

3.4.1
Die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG kommt – wie gesehen – nur
infrage, wenn in der letzten Phase die Ausschaffung an der Verweigerung einer
notwendigen Mitwirkungshandlung scheitert (Andreas Zünd in: Marc
Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019 [Kommentar Migrationsrecht],
Art. 78 AIG N. 3). Die Mitwirkungspflicht nach Art. 90 lit. c
AIG lässt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – aufgrund ihrer
Formulierung ("insbesondere") und gestützt auf ihren Sinn und Zweck –
ohne Verletzung von Bundesrecht so verstehen, dass sie alle Vorkehrungen
umfasst, die der Heimatstaat für die Einreise voraussetzt (BGr, 10. Februar
2021, 2C_35/2021, E. 3.2). Aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 90
lit. c AIG ergibt sich indes, dass von der Mitwirkungspflicht nur
zumutbare Vorkehrungshandlungen erfasst werden (vgl. Art. 5 Abs. 2
BV). Ohnehin ist die Durchsetzungshaft dann untauglich, wenn sowohl die
Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGE 147
II 49 E. 4.2.2).

Eritrea akzeptiert keine zwangsweisen
Rückführungen (vgl. auch BGr, 25. März 2020, 2C_200/2020, E. 5.3.2),
womit die objektive Unmöglichkeit der Ausschaffung feststeht. Umstritten ist
indes, ob im vorliegenden Fall zumutbare Vorkehrungshandlungen verlangt werden
bzw., ob überhaupt von einer objektiven Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr
nach Eritrea auszugehen ist.

3.4.2
Aus dem – vom SEM selbst online zur Verfügung gestellten (www.sem.admin.ch
> Asyl/Schutz vor Verfolgung > Asylsuchende aus Eritrea) – Bericht des European
Asylum Support Office (EASO; seit dem 19. Januar 2022: Europäische
Asylagentur [EUAA)]), "Eritrea – National service, exit, and return,
Country of Origin Information Report" vom September 2019 ergibt sich
Folgendes (EASO, S. 55 f.):

-         
Alle im Ausland lebenden Eritreerinnen und Eritreer – unabhängig davon,
ob sie das Land legal oder illegal verlassen haben – sind verpflichtet, 2 %
ihres Einkommens (Lohn oder Sozialleistungen) als "Rehabilitation and
Reconstruction Tax (RRT)" zu bezahlen.

-         
Eritreerinnen und Eritreer, die zurückkehren möchten und den
Nationaldienst nicht abgeleistet haben, müssen darüber hinaus das Formular
4/4.2 unterzeichnen, das umgangssprachlich als "form of repentance"
oder "letter of regret" bezeichnet wird und den Titel
"Immigration and Citizenship Services Request Form" trägt. In diesem
Formular geben sie zu, eine Straftat begangen zu haben, und akzeptieren die
Strafe dafür. Die englische Übersetzung des Originaltextes (in
Tigrinya) lautet: "I ... confirm [...] that I regret having committed an
offence by not completing the national service and am ready to accept
appropriate punishment in due course."

Zumal die eritreischen Behörden die genannten Voraussetzungen
generell zur Anwendung bringen (vgl. EASO, S. 55 ff.), erscheint es
obsolet, mit der Beurteilung der sich hier stellenden Rechtsfragen zuzuwarten,
bis sich der Beschwerdeführer nachweislich vergeblich um Reisepapiere bemüht
hat (vgl. aber hinsichtlich der Möglichkeit zur Ausreise im Zusammenhang mit
einer Eingrenzung BGr, 25. März 2020, 2C_200/2020, E. 5.3.2).

3.4.3
Unter den gegebenen Umständen kann grundsätzlich nicht von der Möglichkeit
der freiwilligen Ausreise ausgegangen werden. 

Bei abgewiesenen
Asylbewerberinnen und Asylbewerbern, die nur mit Nothilfe unterstützt wurden,
lässt es sich nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass sie die 2%-Steuer
aufbringen können und sie es damit selbst in der Hand haben, die
Durchsetzungshaft durch eigenes Handeln zu beenden. Die Beschwerdegegnerin
macht nicht geltend, dass der Beschwerdeführer über finanzielle Mittel verfügt,
während der Beschwerdeführer glaubwürdig dartut, die 2%-Steuer nicht entrichten
zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass bzw. wie es dem Beschwerdeführer
möglich wäre, Papiere zu beschaffen bzw. freiwillig nach Eritrea
zurückzukehren.

Sofern vom eritreischen Konsulat darüber hinaus verlangt
wird, dass der sogenannte "letter of regret" – und damit eine
Erklärung, eine Straftat begangen zu haben und eine Strafe zu akzeptieren –
unterschrieben wird, kann ganz generell nicht mehr von einer Möglichkeit zur freiwilligen
Rückkehr ausgegangen werden, deren Erzwingen mittels Durchsetzungshaft zumutbar
erscheint (vgl. auch Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa Ott/Luzia Vetterli, Geflüchtete
Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1364): Das Unterschreiben
einer solchen Erklärung stellt keine zumutbare Vorkehrungshandlung im Sinn der
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 lit. c AIG dar.

3.5 Nach dem
Gesagten erscheint die Durchsetzungshaft unzulässig. Dies hat die
Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

4.
 

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2
VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die
Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet
an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.

Der Beschwerdeführer wird
darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in
der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. März 2022 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft
zu entlassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 2'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von
Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht
innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine
detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9
Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG
bleibt vorbehalten.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird
angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an …

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG                Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG               Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(SR 173.110)

BV                  Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGR     Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018

                        (LS 175.252)

VRG               Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)