# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a82162dc-42bb-50cc-b48c-04e2121e3259
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-01-22
**Language:** de
**Title:** Einspracheentscheid mit reformatio in peius ohne eingeräumte Rückzugsmöglichkeit (ATSV 12 II) wird aufgehoben, Rückweisung.
**Docket/Reference:** AL.2015.00036
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00036.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00036
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
22. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wachter
Obergass
Rechtsanwälte
Obergasse 34, Postfach 2177, 8401 Winterthur
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1976, stellte am 1
6.
Februar 2012 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
10/358-361) und meldete sich am 1
7.
Februar
2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Y.___
zur Ar
beits
vermittlung an (
Urk.
10/357). Die
Unia
Arbeitslosenkasse richtete ihm in der Folge Arbeitslosenentschädigung aus. Am
9.
Oktober 2013 teilte ihm das RAV mit, dass er infolge Erschöpfen des Anspruchs per 1
1.
September 2012 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (
Urk.
10/274).
1.2
Mit Verfügung vom
8.
Oktober 2014 forderte die Kasse vom Versicherten den Be
trag von
Fr.
11‘720.55 zurück (
Urk.
10/146-149; vgl.
Urk.
10/143). Dagegen
er
hob der Versicherte am 1
4.
November 2014 (
Urk.
10/119-121) und
9.
Dezem
ber
2014 (
Urk.
10/99-100) Einsprache.
Mit
Einspracheentscheid
vom
8.
Januar 2015 wies die Kasse die Einsprachen ab
und erhöhte den Rückforderungsbetrag auf
Fr.
14‘433.-- (
Urk.
10/74-77 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
8.
Januar 2015 (
Urk.
2) erhob der Versi
cherte am
9.
Februar 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des
Einspracheverfahrens
und allfälligem neuen Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk.
1 S. 2 oben
Ziff.
1-2).
Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3
0.
März 2015 (
Urk.
9) die Ab
weisung der Beschwerde. Am 1
3.
Juli 2015 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (
Urk.
17) und am 2
5.
August 2015 erstattete die
Beschwerdegeg
nerin
eine Duplik (
Urk.
21), was dem Beschwerdeführer am 1
4.
September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
22).
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu
rückzuerstatten.
1.2
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (
Art.
9 der Bundesver
fassung, BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behörd
li
ches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs
be
hörden
unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate
riel
len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten.
Gemäss Rechtsprechung (BGE 131 II 627 E.
6.1, 129 I 161 E.
4.1, 126 II 377 E.
3a, 122 II 113 E.
3b/cc, 121 V 65 E.
2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S.
223) und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Be
zug auf bestimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die
Behörde aus zurei
chenden Gründen als zuständig betrachten durfte (2.), wenn die
Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen ge
troffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän
gig gemacht werden können (4.), und wenn die gesetzliche Ordnung seit der
Auskunfterteilung
k
eine Änderung erfahren hat (5.)
1
.3
Gemäss
Art.
12 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversiche
rungsrechts
(ATSV) kann der Versicherer im
Einspracheentscheid
die Verfügung auch zu Ungunsten der versicherten Person abändern (
Abs.
1 Satz 2).
Beabsichtigt der Versicherer eine Abänderung zu Ungunsten der versicherten Person, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (
Abs.
2).
2.
2.1
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Be
schwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.2
Die Beschwerdeantwort ist
nicht - wie in der Replik beantragt (
Urk.
17 S.
2 oben
Ziff.
1 und unten
Ziff.
3) - als verspätet aus dem Recht zu weisen. Die be
treffende Frist wurde, wovon der Beschwerdeführer erst jetzt Kenntnis erhält,
innert Frist
ein erstes Mal telefonisch erstreckt (
Urk.
7).
2.
3
Die Abänderung der mit Einsprache angefochtenen Verfügung zu Ungunsten des Beschwerdeführers
(
reformatio
in
peius
)
stellt nicht eine Gehörsverletzung dar, die unter Umständen im gerichtlichen Beschwerdeverfahre
n
geheilt werden könnte, sondern sie verstösst gegen den klaren Wortlaut der entsprechenden Verfahrensvorschrift (vorstehend E. 1.3).
Der Sinn dieser Bestimmung besteht darin, dass die versicherte Person die Gele
genheit nicht einfach zu ergänzenden Ausführungen erhält, sondern ausdrück
lich dazu, den von ihr angefochtenen Entscheid durch Rückzug der Einsprache
doch noch zu akzeptieren, um einen für sie noch ungünstigeren Entscheid zu vermeiden.
Diesbezüglich ist prozessual kein Spielraum ersichtlich, weshalb der angefoch
tene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des
Einspracheverfahrens
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.
3.
3.1
Aus prozessökonomischen Gründen ist zu von einer allfälligen
reformatio
in
peius
unabhängigen Aspekten Folgendes auszuführen.
3.2
Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, er habe der
Beschwerde
gegnerin
mitgeteilt, dass er neben dem (eingebüssten) Vollpensum seit längerem zwei Nebentätigkeiten ausgeübt habe und es sei ihm (von einem Herrn
Z.___
) erklärt worden, dass einzig der Verlust der vollen Stelle für die
Arbeitslosen
kasse
berücksichtigt werde
;
die anderen beiden Stellen seien als Nebenver
dienste anzusehen und nicht zu deklarieren. Im Sinne des Vertrauensschutzes seien diese deshalb nicht zu berücksichtigen (
Urk.
1 S.
4
Ziff.
9;
Urk.
18 S.
3
Ziff.
5).
3.3
Die Voraussetzungen für eine Berufung auf den Vertrauensschutz (vorstehend E.
1.2) müssen kumulativ erfüllt sein. Die Beweislast dafür liegt insofern bei d
er
rechtssuchenden Person, als s
ie den Nachteil zu tragen hat, wenn nicht bewie
sen
ist, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
3.4
Dass dem Beschwerdeführer das, was er geltend macht, mitgeteilt worden sei, ist nicht belegt. Insbesondere ist unbestritten, dass in den Akten nicht
E
ntspre
chendes protokolliert ist (vgl.
Urk.
18 S.
3
Ziff.
5). Für die angebliche Auskunft ist mithin, nach Lage der Akten, der Beweis nicht erbracht.
Ferner ist nicht ersichtlich, welche Disposition
en
der Beschwerdeführer wegen
der angeblich erhaltenen Auskunft getroffen haben sollte,
die er
ohne diese Aus
kunft nicht getroffen hätte.
Der Beschwerdeführer stellte sich auf den Stand
punkt, weil er die genannte Auskunft erhalten habe, habe er die betreffenden Verdienste nicht deklariert. Dies bedeutet, dass er bei richtiger Instruktion die Verdienste deklariert hätte. Die behauptete falsche Auskunft oder Unterbleiben war mithin nach Darstellung des Beschwerdeführers dafür massgebend, ob er die erzielten Verdienste deklarierte oder nicht. Am Umstand, dass er sie erzielte, ändert dies nichts.
Dass erzielte Verdienste - ob rechtzeitig deklariert oder nicht -
zu berücksichti
gen sind, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Rechts und nicht des geltend gemachten Vertrauensschutzes.
3.4
Die weiteren Aspekten der Streitsache haben einen direkten Bezug zur Höhe der Rückforderung; sie sind deshalb Gegenstand des wieder aufzunehmenden
Ein
spracheverfahrens
.
4.
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine
Pro
zess
entschädigung
zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf
Fr.
2‘000.-- (inklusive
Bar
aus
lagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der
Einspracheentscheid
der
Unia
Arbeitslosenkasse vom
8.
Januar 2015 aufgehoben und die Sache an die
Be
schwer
de
gegnerin
zurückgewiesen wird, damit diese ein korrektes
Einspracheverfah
ren
durch
führe.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
Prozessent
schädigung
von
Fr.
2'000
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Beat Wachter, unter Beilage einer Kopie von
Urk.
7
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz