# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96664c8d-dc2e-56b1-9254-1893c05ea24d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.04.2008 NV080003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NV080003_2008-04-21.pdf

## Full Text

HBewÜ70; Rechtshilfe, DNA-Test. DNA-Test bei einer in der Schweiz wohn-
haften Mutter und ihrer Tochter im Hinblick auf einen in der Türkei hängigen Va-

terschafts-Aberkennungsprozess. Die Tatsache, dass die Vaterschaft in der

Schweiz bereits rechtskräftig festgestellt wurde, ist kein Grund, die Rechtshilfe

gemäss Art. 12 HBewÜ70 zu verweigern.

(Aus den Erwägungen des Obergerichts:)

II.

1. Am 26. Oktober 2007 hatte das 2. Familiengericht Istanbul das eingangs

genannte Rechtshilfeersuchen gestellt (act. 4/3). Unter Bezugnahme auf das

Haager Übereinkommen über die Beweisabnahme im Ausland in Zivil- und Han-

delssachen vom 18. März 1970 (SR 0.274.132) wurde das zuständige hiesige Ge-

richt um die Veranlassung einer DNA-Analyse an den beiden Rekurrentinnen er-

sucht (act. 4/1-3): Die Vertreterin des dortigen Klägers (und Rekursgegners des

vorliegenden Verfahrens) X. habe am 3. Dezember 2004 gegen die beiden heuti-

gen Rekurrentinnen beim 2. Familiengericht in Istanbul ... Anfechtungsklage er-

hoben, nachdem er, ohne dass seinerzeit ein DNA-Test gemacht worden wäre,

durch das Urteil vom 21. Februar 2000 zum Vater der Rekurrentin 2 erklärt wor-

den sei. Dies stehe im Widerspruch zum türkischen Recht. Nunmehr sei im Rah-

men der in der Türkei eingereichten Anfechtungsklage eine DNA-Analyse durch-

zuführen, damit über die Vaterschaft des Rekursgegners durch das türkische Fa-

milienrecht entschieden werden könne.

2. Rechtshilfe ist ein behördliches und administratives Handeln zu Gunsten

eines ausländischen Gerichtsverfahrens. Einschlägig ist das Übereinkommen

über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März

2007 (SR 0.274.132), dem sowohl die Türkei als auch die Schweiz beigetreten

sind und welches die Vertragsstaaten zur Leistung von Rechtshilfe verpflichtet.

Gemäss Art. 12 HBewUe70 kommt eine Verweigerung der Rechtshilfe nur aus

besonderen ordre public-Gründen in Betracht (Gerhard Walter, Internationales Zi-

vilprozessrecht der Schweiz, 4. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 2007, S. 367).

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3. Die Rekurrentin 2 hatte den seinerzeitigen Vaterschaftsprozess im Jahre

1997 beim Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, eingeleitet (act. 7/2). Mit Verfügung

vom 21. April 1997 wurde X. als Beklagter – gestützt auf § 30 ZPO – aufgefordert,

einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen und es wurde ihm an-

gedroht, im Unterlassungsfall Zustellungen durch Publikation im kantonalen

Amtsblatt zu ersetzen (act. 7/9). Diese Verfügung wurde dem damaligen Beklag-

ten und heutigen Rekursgegner auf dem Rechtshilfeweg zugestellt (act. 7/14).

Der Beklagte liess mit Eingabe von Rechtsanw. K., eingegangen beim Bezirksge-

richt Zürich am 15. September 1997, verschiedene formelle und materielle Ein-

wendungen vorbringen (act. 7/15 und 7/16). Am 24. Oktober 1997 teilte Rechts-

anwalt W. unter Beilage einer Vollmacht mit, dass ihn der Beklagte mit der Wah-

rung seiner Interessen beauftragt habe (act. 7/19 und 7/20). Am 12. Januar 1998

fand die Hauptverhandlung betreffend Vaterschaft und Unterhalt statt (Prot. S. 4)

und mit gleichem Datum wurde die Einrede der Unzuständigkeit abgewiesen

(Prot. S. 8, act. 7/28). Mit Beschluss vom 11. Februar 1998 wurde der Klägerin

der Hauptbeweis für intime Beziehungen zwischen ihrer Mutter und dem Beklag-

ten X. auferlegt (act. 7/31). Mit Beschluss vom 2. Oktober 1998 (act. 7/63) ging

das Bezirksgericht auf Grund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon aus,

dass der Beklagte der Kindsmutter im Frühjahr 1991 bis Mitte Mai, mithin inner-

halb der gesetzlichen Empfängniszeit, beigewohnt hatte und hat daher die Vater-

schaft in Anwendung von Art. 262 Abs. 1 ZGB vermutet  werde (act. 7/63 S. 6).

Mit dem gleichen Beschluss wurde ihm in Anwendung von Art. 262 Abs. 3 ZGB

der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er nicht der Vater des Kindes sei (act. 7/63

S. 7). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 18. Dezember 1998 wurde ein DNA-

Abstammungsgutachten angeordnet (act. 7/69, act. 7/77), wofür der Beklagte

auch den verlangten Kostenvorschuss leistete (act. 7/76). Am 23. April 1999 wur-

de rechtshilfeweise die Blutentnahme zur Weiterleitung an das Institut für

Rechtsmedizin der Universität Zürich angeordnet (act. 7/79, act. 7/83). Am 12.

Januar 2000 teilte die Schweizerische Botschaft in Ankara mit, dass X. nicht be-

reit sei, eine entsprechende Blutprobe zu Handen des Instituts für Rechtsmedizin

in Zürich abzugeben (act. 7/86/1 und 7/86/2). Am 24. Januar 2000 teilte der Ver-

treter des Beklagten in der Schweiz, Rechtsanwalt Dr. W., dem Bezirksgericht Zü-

rich, 3. Abteilung, mit, dass er diesen nicht mehr vertrete (act. 7/90, vgl. auch act.

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7/86). Mit Urteil vom 21. Februar 2000 wurde die Vaterschaft des Beklagten X.

festgestellt (act. 95/7): Die Weigerung, sich eine Blutprobe entnehmen zu lassen,

sei gemäss § 148 ZPO i.V.m. § 177 Abs. 2 ZPO frei zu würdigen. Der Beklagte

sei durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen, so dass er nicht mit Erfolg die

Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend machen könne. Der Beklagte habe

ausserdem keine stichhaltigen Gründe für seine Weigerung zur (harmlosen)

Blutentnahme vorgebracht. Weil der Beklagte den Beweis der Nichtvaterschaft

schuldig geblieben sei, wurde gestützt auf die unwiderlegbare Vermutung seiner

Vaterschaft dieselbe festgestellt und ausserdem die Unterhaltspflichten geregelt

(act. 7/95 S. 12, S. 15 f.). Nachdem der Beklagte wegen des Mandatsentzuges

gegenüber Rechtsanwalt Dr. W. keinen Zustellungsempfänger mehr in der

Schweiz hatte und auch – entgegen der Anordnung in act. 7/9 – keinen anderen

Zustellungsempfänger benannt hatte, erfolgte die Mitteilung des Vaterschaftsur-

teils androhungsgemäss (vgl. act. 7/9 S. 2) durch einmalige Veröffentlichung des

Dispositivs im Amtsblatt des Kantons Zürich (act. 7/95 Disp. Ziff. 7, act. 7/96, act.

102 [Amtsblatt des Kantons Zürich vom …], act. 103).

4. Die Rekurrentinnen machen in ihrem Rekurs geltend, über die Vaterschaft

des Rekursgegners sei bereits durch ein schweizerisches Urteil rechtskräftig ent-

schieden worden (act. 1), was einem neuerlichen Entscheid entgegenstehe. Ihnen

ist insofern zuzustimmen, als eine im Ausland ergangene Entscheidung in der

Schweiz wegen Verletzung des formellen ordre public nicht anerkannt wird, wenn

ihr die Rechtskraft eines älteren schweizerischen Urteils entgegensteht (Art. 27

Abs. 2 lit. c IPRG). Die schweizerischen Gerichte haben jedoch nicht zu beurtei-

len, ob die erhobene Anfechtungsklage nach türkischem Recht zulässig ist.

Wie in Ziff. II./2. dargelegt, ist Rechtshilfe gemäss dem Haager Beweisüber-

einkommen grundsätzlich stets zu leisten, ausser es würden Gründe des ordre

public dagegen sprechen, welche sich aus Art. 12 des HBewUe70 ergeben

müssten, der lautet:

„Die Erledigung eines Rechtshilfeersuchens kann nur insoweit abgelehnt werden, als

a) die Erledigung des Ersuchens im ersuchten Staat nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt
oder

b) der ersuchte Staat die Erledigung für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit
zu gefährden.

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Die Erledigung darf nicht allein aus dem Grund abgelehnt werden, dass der ersuchte Staat nach
seinem Recht die ausschliessliche Zuständigkeit seiner Gerichte für die Sache in Anspruch nimmt
oder ein Verfahren nicht kennt, das dem entspricht, für welches das Ersuchen gestellt wird“.

Der herkömmliche Begriff des ordre public wird damit für den vorliegenden Fall

durch das Übereinkommen erheblich eingeschränkt (vgl. Paul Volken, Die inter-

nationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, Rz 148 zu Kapitel 3) und

Rechtshilfe könnte nur verweigert werden, wenn die schweizerische Hoheit oder

Sicherheit gefährdet würde, wovon hier nicht die Rede sein kann. Rechtshilfe ist

demnach auch zu leisten, wenn fraglich ist, ob ein im Ausland ergehender Ent-

scheid in der Schweiz anerkannt werden könnte, was wegen des in der Schweiz

bereits ergangenen Vaterschaftsurteils tatsächlich fraglich ist, hier jedoch offen

bleiben muss. Die Tatsache, dass Art. 12 HBewUe70 gegenüber Art. 27 IPRG

eingeschränkt ist, hat hingegen zur Folge, dass die Leistung von Rechtshilfe das

Ergebnis eines allfälligen späteren Anerkennungsverfahrens betreffend ein ab-

weichendes türkisches Urteil in keiner Weise präjudiziert (Volken, a.a.O., Rz 150).

5. Die Rekurrentinnen machen weiter geltend, im Rahmen des seinerzeiti-

gen Vaterschaftsverfahrens seien DNA-Analysen angefertigt worden, welche sich

bei den entsprechenden Gerichtsakten befinden müssten. Daher seien weitere

Analysen überflüssig (act. 1). Aus den Beizugsakten des Verfahrens CF970070

ergibt sich, dass das Institut für Rechtsmedizin seinerzeit, d.h. im April 1999, die

Rekurrentinnen zur Blutentnahme aufgeboten hatte (act. 7/78, act. 7/80). Hinge-

gen hat der Rekursgegner der Aufforderung, sein Blut dem Institut für Rechtsme-

dizin in Zürich für eine DNA-Analyse zur Verfügung zu stellen, keine Folge gelei-

stet (act. 7/84, act. 7/86/1-2), so dass offensichtlich keine DNA-Analyse durchge-

führt werden konnte und auch nichts Entsprechendes bei den Akten liegt. Ob die

Blutproben der Rekurrentinnen beim Institut für Rechtsmedizin gegebenenfalls

noch aufbewahrt werden, ist angesichts der rasanten Entwicklungen der mass-

geblichen Analysemethoden unerheblich. Wie eine Nachfrage beim IRM ergab,

erfolgen DNA-Analysen nunmehr ganz allgemein auf der Basis von Speichelpro-

ben (Prot. S. 3). Solche Speichelproben liegen offenbar nicht vor. Die Rekurren-

tinnen werden sich deshalb beim Institut für Rechtsmedizin einfinden müssen, um

die völlig harmlose Speichelentnahme zu dulden.

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Ist der Rekurs aus den genannten Gründen abzuweisen, ist den Rekurren-

tinnen mit Dispositiv-Ziff. 2 ein neuer Termin anzusetzen, an dem sie sich beim

Institut für Rechtsmedizin zwecks Abgabe von Speichelproben vorzusprechen

haben. Im Übrigen ist zu beachten, dass die weiteren Modalitäten gemäss Dispo-

sitiv des vorinstanzlichen Entscheides, der heute bestätigt wird, weiterhin Geltung

haben.

6. Die ersuchende Behörde, das 2. Familiengericht Istanbul, verlangt, dass

die Rekurrentinnen in eine Klinik, in der die erforderlichen DNA-Tests durchge-

führt und die dazugehörigen DNA-Gutachten erstellt werden können, eingewiesen

werden und dass die Gutachten der ersuchenden Behörde zu schicken seien (act.

4/3). Auf Grund dieses Ersuchens ist davon auszugehen, dass nicht um Zustel-

lung der abgenommenen Speichelproben, sondern um eine vom Institut für

Rechtsmedizin bereits erstellte Profilanalyse ersucht wird, welche dem Bezirksge-

richt Zürich, Rechtshilfe, zur Weiterleitung auf dem Amtsweg an die ersuchende

Behörde in der Türkei zuzustellen ist. Da es sich bei der Erstellung einer Profi-

lanalyse um eine gutachterliche Tätigkeit im Sinne von § 171 ff. ZPO handelt, ist

der Leiter des Rechtsmedizinischen Institutes, Prof. Dr. Walter Bär, auf Art. 307

StGB (wissentlich falsches Gutachten) und Art. 320 StGB (Verletzung der

Schweigepflicht) aufmerksam zu machen.

7. Die Rekurrentinnen unterliegen im Rekursverfahren. Das Verfahren ist

gemäss Art. 14 HBewUe70 unentgeltlich, allerdings nur vor erster Instanz. Die

Rekurrentin 1 ist jedoch offensichtlich mittellos (act. 1 und 3), die Rekurrentin 2

(geb. 1992) noch ein Kind. Angesichts dieser Tatsachen und der Besonderheit

des vorliegenden Falles rechtfertigt es sich, von der Erhebung der Kosten Um-

gang zu nehmen. Mangels Umtrieben ist dem Rekursgegner keine Entschädigung

auszurichten.

Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 21. April 2008

NV080003