# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d4268b2-97c9-5914-b82f-13c90aabfdc4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.03.2012  VB.2011.00743
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00743_2012-03-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00743	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.03.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Bauverweigerung für eine Arealüberbauung: Gestaltungsplanwidrigkeit; massgeblicher Terrainverlauf.

Aus den Plänen wird klar ersichtlich, dass das Bauprojekt dem Gestaltungsplan in Bezug auf die von diesem angestrebte optische Durchlässigkeit und die Gewährleistung von Sichtbezügen nicht entspricht. Dass die im Gestaltungsplan bezeichneten Freihaltekorridore als Konzept, ohne genaue örtliche Fixierung festgelegt wurden, ändert daran nichts (E. 2.3).

Wurde das Terrain im Zusammenhang mit Erschliessungsarbeiten, welche im Hinblick auf die geplante Überbauung vorgenommen wurden, verändert, stellt dies einen Anwendungsfall von § 5 Abs. 2 lit. b ABV dar. Es ist auf das Terrain vor Erstellung der Erschliessung abzustellen (E. 3.1). Ob der entsprechende Nachweis gelingt, ist eine Frage der Beweiswürdigung (E. 3.2). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
ERSCHLIESSUNG
FREIFLÄCHE
GESAMTWIRKUNG
GESTALTUNGSFREIHEIT
GESTALTUNGSPLAN
GEWACHSENER BODEN
TERRAINVERÄNDERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 71 PBG
§ 83 PBG
§ 321 Abs. I PBG
§ 7 Abs. IV VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2012 Nr. 21 S. 11

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00743

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. März 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Baukommission Kilchberg, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend
Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Baukommission Kilchberg verweigerte der A AG mit
Beschluss vom 9. Mai 2011 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung
von elf Mehrfamilienhäusern mit 47 Tiefgaragenplätzen auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse in Kilchberg.

II.  

Den dagegen von der A AG erhobenen Rekurs wies das
Baurekursgericht mit Entscheid vom 25. Oktober 2011 ab.

III.  

Dagegen erhob die A AG mit Eingabe vom
22. November 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der
Entscheid des Baurekursgerichts sei aufzuheben und die Baukommission Kilchberg
sei anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Baukommission Kilchberg. 

Das Baurekursgericht schloss am 6. Dezember 2011 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Kilchberg
beantragte am 27. Januar 2012, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG abzuweisen. Diese verzichtete mit
Eingabe vom 13. Februar 2012 auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Bauareal liegt im Gestaltungsplangebiet
F. Der Gestaltungsplan wurde am 28. April 2009 durch den Gemeinderat
Kilchberg und am 18. September 2009 durch die Baudirektion des Kantons
Zürich genehmigt. Der private Gestaltungsplan F besteht aus dem Situationsplan
1:1000 und den Vorschriften Art. 1‑11. Der zugehörige Planungsbericht
nach Art. 47 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 und ein von
den Architekten F, Kilchberg, ausgearbeitetes Richtprojekt dienen der
Information und sind nicht rechtsverbindlich (Art. 2 Abs. 1 Satz 2
GPV).

Der Gestaltungsplan sieht
gemäss Situationsplan ein "Konzept Freihaltekorridore" vor (grüne
Schraffierung). Diesbezüglich legt Art. 8 Abs. 7 GPV Folgendes fest:
"Die im Plan als Konzept schematisch eingetragenen Freihaltekorridore sind
von jeglichen oberirdischen Gebäuden freizuhalten und müssen eine Breite von
mind. 5 m aufweisen."

Im Bereich des Bauareals
(Bereich 4) sieht der Situationsplan einen längeren, in Nord-Süd-Richtung
verlaufenden sowie drei kürzere, in Ost-West-Richtung verlaufende Freihaltekorridore
vor. Von den Letzteren stellt der südlichste die Verlängerung des
Freihaltekorridors dar, welcher das angrenzende Areal (Bereich 3)
durchläuft.

Das Bauprojekt stimmt
hinsichtlich des in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Freihaltekorridors mit dem
Gestaltungsplan überein. Die in Ost-West-Richtung verlaufenden Korridore sollen
demgegenüber anders verlaufen. Im nördlichen Bereich sieht das Bauprojekt einen
zusätzlichen Korridor vor. Der südlichste Korridor soll geknickt werden. Dies
wird notwendig, weil das Bauprojekt im Gegensatz zum Richtprojekt nicht neun,
sondern elf Neubauten vorsieht.

2.  

Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Verstoss gegen Art. 8
Abs. 7 GPV festgestellt. Den Freihaltekorridoren komme lediglich konzeptionelle
Bedeutung zu. Die diesbezüglich im Projekt vorgenommene Modifikation stehe mit
dem Konzept des Gestaltungsplans im Einklang. Es sehe sogar mehr
Ost-West-Korridore vor, als im Gestaltungplan aufgezeichnet seien.

Die Vorinstanz kam in ihrer
Auslegung von Art. 8 Abs. 7 GPV zum Schluss, diese Vorschrift könne
nicht so interpretiert werden, dass Freihaltekorridore gänzlich anders als im
Plan geführt werden könnten. Wenn die Bauherrschaft eine Baute mitten in einem
im Plan eingetragenen Freihaltekorridor erstellen wolle und eine völlig andere
Einteilung der Freihaltekorridore schaffe, so widerspreche dies klar dem
Gestaltungsplan und dessen Vorschriften (Entscheid der Vorinstanz,
E. 3.1). 

2.1 Umstritten
ist vorliegend die Auslegung von Art. 8 Abs. 7 GPV. Dabei sind Sinn
und Zweck der Bestimmung zu ermitteln. Ob die fragliche Anordnung (nach
erfolgter Auslegung) sinnvoll erscheint, hat die Vorinstanz hingegen zu Recht
nicht geprüft. Dies hätte Gegenstand einer Anfechtung des Gestaltungsplans sein
müssen. Für die Auslegung von Art. 8 Abs. 7 GPV sind der
Planungsbericht und das Richtkonzept von Bedeutung. Dass diese nur informativen
Charakter haben, ändert daran nichts. 

2.2 Der
Planungsbericht betont die zu gewährleistende optische Durchlässigkeit. So sollen
"eine angemessene Durchlässigkeit, d. h. Sichtbezüge in Längsrichtung Nord-Süd, aber
auch quer zum Hügelrücken in ost-westlicher Richtung sichergestellt
werden" (S. 2). Die Festsetzung von Freihaltekorridoren und eines
Mindestgebäudeabstands von 5 m ziele auf eine optische Durchlässigkeit der
Überbauung, besonders in den Baufeldern, welche noch einen grossen
Anordnungsspielraum für mehrere Hauptgebäude aufwiesen (S. 4 f.). Der
Freiraum sei optisch zusammenhängend und auch optisch durchlässig zu gestalten
und auszustatten (S. 6).

2.3 Ein
Vergleich des Situationsplans zum Gestaltungsplan mit den Baueingabeplänen,
insbesondere dem Plan "Umgebung Freihaltezonen 1:500" und dem
Umgebungsplan 1:200, zeigt klar auf, dass das Bauprojekt dem Gestaltungsplan in
Bezug auf optische Durchlässigkeit und Gewährleistung von Sichtbezügen nicht
entspricht. Von Bedeutung ist dabei nicht zuletzt, dass es sich beim
bemängelten Ost-West-Korridor im südlichen Bereich des Areals im Gegensatz zu
jenen im nördlichen Bereich um die Verlängerung des auch den angrenzenden
Gestaltungsplanbereich prägenden Korridors handelt. Das Projekt lässt daher die
optisch zusammenhängende und optisch durchlässige Gesamtgestaltung vermissen. 

Aus dem Umstand, dass die
im Gestaltungsplan bezeichneten Freihaltekorridore als Konzept, ohne genaue
örtliche Fixierung festgelegt sind, kann keine derartige Freiheit abgeleitet
werden, wie sie die Beschwerdeführerin behauptet. Die geplante Verschiebung der
Korridore und die geknickte Führung eines auch für das angrenzende Areal wesentlichen
Korridors beeinträchtigen die optische Durchlässigkeit und den optischen
Zusammenhang. Die Erfüllung dieser Anforderungen sollen die Freihaltekorridore
aber gerade im betroffenen Bereich 4 des Gestaltungsplangebiets, in welchem mangels
festgelegter Baufelder und Mantellinien für Hauptgebäude ein grosser
Anordnungsspielraum besteht, gewährleisten (vgl. S. 4 f. des
Planungsberichts).

Damit ist das Projekt mit dem
Konzept des Gestaltungsplans nicht mehr vereinbar. Die entsprechende Auffassung der Vorinstanz und der Baukommission
Kilchberg ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz durfte
sich unter diesen Umständen in ihrer Begründung auch relativ kurz fassen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt darin weder eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs noch Willkür.

3.  

Umstritten ist ferner der
massgebliche Verlauf des Terrains. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es
sei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Baueingabe abzustellen. Die Vor­instanz
bestätigte jedoch die von der Baukommission Kilchberg vertretene Auffassung,
wonach auf die früheren Verhältnisse vor der Erstellung der Erschliessung abzustellen
sei. Das von der Bauherrschaft ermittelte Terrain weiche merklich von älteren
Plänen ab. Es sei daher offensichtlich, dass im Zuge der Gebietserschliessung
Terrainveränderungen stattgefunden hätten. Es sei daher gemäss § 5
Abs. 2 lit. b der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni
1977 (ABV) auf die vorhandenen älteren Pläne
abzustellen (Entscheid der Vorinstanz, E. 3.2).

Dieser Frage kommt nach der
festgestellten Gestaltungsplanwidrigkeit des Bauvorhabens keine entscheidende Bedeutung
zu. Hinzu kommt, dass keine konkreten Punkte genannt wurden, wo das Terrain in
welchem Ausmass abweichen soll. Prozessökonomische Gründe sprechen jedoch
dafür, dennoch auf die Thematik einzugehen, auf welches Terrain abzustellen
ist.

3.1 Gemäss
§ 5 Abs. 1 ABV gilt als gewachsener Boden grundsätzlich der bei
Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. Gemäss § 5
Abs. 2 lit. b ABV ist unter anderem dann auf frühere Verhältnisse
zurückzugreifen, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des
Grundstücks oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.
Darunter ist auch der Fall zu subsumieren, in dem das Terrain im Zusammenhang
mit im Hinblick auf die geplante Überbauung vorgenommenen Erschliessungsarbeiten
verändert wurde. Somit ist grundsätzlich auf das Terrain vor Erstellung der
Erschliessung abzustellen, wenn dieses vom Terrain bei der Gesuchseinreichung
abweicht. 

3.2 Der
massgebliche Terrainverlauf vor Erstellung der Erschliessung kann auf verschiedene
Arten nachgewiesen werden. Dabei handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung
(§ 7 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]; § 60 VRG in Verbindung mit Art. 157 der schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]). 

Es ist unbestritten, dass der Höhenkurvenplan gemäss
Baueingabe von älteren Plänen, namentlich dem Situationsplan zum privaten
Gestaltungsplan F vom 16. April 2009, einem Höhenkurvenplan zum
Richtprojekt zum Gestaltungsplan vom 16. April 2009 sowie einem
Höhenkurvenplan betreffend die Kanalisation vom 1. Februar 2007, abweicht.
Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, darauf könne schon deshalb
nicht abgestellt werden, weil der entsprechende Plan gemäss Art. 2
Abs. 1 GPV nicht rechtsverbindlich sei. Es sei nicht belegt, dass es im
Rahmen der Erschliessungsarbeiten zu Terrainveränderungen gekommen sei. Der
ältere Plan sei nicht genügend genau, um die behaupteten – geringfügigen –
Differenzen zu belegen.

3.3 Der
Ansicht der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten,
dass ihr Hinweis auf eine fehlende Verbindlichkeit der Pläne für den
Situationsplan zum Gestaltungsplan gerade nicht gilt. Für die Anwendung von
§ 5 Abs. 2 lit. b ABV ist es allerdings ohnehin nicht
erforderlich, dass die Unterlagen, welche über die früheren Verhältnisse
Aufschluss geben, in einem baurechtlichen Verfahren Rechtsverbindlichkeit erlangt
hätten. 

Warum die erwähnten Pläne vom 1. Februar 2007 und
16. April 2009 die früheren Verhältnisse nicht korrekt wiedergeben sollen,
vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun und ist auch nicht ersichtlich.
Auch aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. Juni 2010
(VB.2010.00156), auf den die Beschwerdeführerin verweist, lässt sich für den
vorliegenden Fall nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Ob die festgestellten Abweichungen zwischen den Plänen noch
als geringfügig bezeichnet werden können, kann dahingestellt bleiben. Dies
würde nicht grundsätzlich gegen eine Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b
ABV sprechen. Tatsache ist, dass der Terrainverlauf, von dem die Baueingabe
ausgeht, von jenem vor der Ausführung der Erschliessungsarbeiten abweicht. 

Der Bericht der Bauleitung, die mit der Erstellung der
Erschliessungsanlagen beauftragt war, sowie die bodenkundliche Aufnahme durch
die G AG, die beide von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegeben und im
Beschwerdeverfahren zu den Akten gereicht wurden, vermögen daran nichts zu
ändern. Geländeveränderungen entstehen weniger bei der Erstellung von
Werkleitungen als bei Strassenarbeiten. Diesbezüglich lassen sich dem eingereichten
Bericht keine Aussagen entnehmen. Die von der G AG durchgeführten Probebohrungen
erfolgten im Bereich der westlichen Fassaden der geplanten Häuser B5, B7, B9
und B11. Damit liegen sie ausserhalb des Strassenverlaufs und auch neben der
dort verlaufenden Kanalisation. Die neuen Beweismittel vermögen deshalb nicht
darzulegen, dass insbesondere durch den Strassenbau keine Geländeveränderungen
erfolgten. Unter diesen Umständen gingen die Vorinstanzen zu Recht davon aus,
der Boden sei im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung im Sinn von § 5
Abs. 2 lit. b ABV umgestaltet worden. 

3.4 Es kann
vorliegend offenbleiben, ob dem von der Baukommission Kilchberg nach dem
Gesagten zu Recht festgestellten Mangel mit einer Nebenbestimmung im Sinn von
§ 321 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) begegnet werden könnte bzw. wie eine solche zu formulieren wäre, da die
Baubewilligung bereits wegen der festgestellten Verletzung des Gestaltungsplans
(E. 2) zu Recht verweigert wurde.

4.  

Die Beschwerde erweist sich
als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihr von vornherein
keine Parteientschädigung zu. Vielmehr ist sie zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin für deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 8'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…