# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3aa0fed4-f722-5dbf-ad1a-e9564dd48923
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 04.11.2005 AC050015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050015_2005-11-04.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050015/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor

Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 01. November 2005

in Sachen

Genossenschaft A.,
...,

Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Ulrich Arbenz, Staatsanwaltschaft Winterthur /
Unterland, Hermann Götz-Str. 24, Postfach, 8401 Winterthur

betreffend Einziehung von Vermögenswerten und Ersatzforderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2004 (UK040162/U/ml)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 8. Juli 1999 wurden die

Angeklagten A.Z. und B.Z. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

(Vertrieb von Duftsäcken und Hanfkissen) schuldig gesprochen und mit 24 Mo-

naten bzw. 27 Monaten Gefängnis und je einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft. Im

Berufungsverfahren setzte das Obergericht mit Urteil vom 27. September 2001

die Strafe für beide Angeklagten auf 18 Monate Gefängnis, unter Bewilligung des

bedingten Strafvollzugs, fest; die Busse gegen B.Z. wurde auf Fr. 10'000.-- er-

höht. Weitere (ausserordentliche) Rechtsmittel im Schuld- bzw. Strafpunkt blieben

erfolglos.

Mit Beschluss 8. Juli 1999 hatte das Bezirksgericht Andelfingen sodann ge-

stützt auf die Organstellung der Angeklagten die Genossenschaft A. (nachfol-

gend: Beschwerdeführerin) verpflichtet, vom unrechtmässig erlangten Vermö-

gensvorteil den Betrag von Fr. 300'000.-- an die Staatskasse abzuliefern; das be-

reits beschlagnahmte Bargeld im Betrag von Fr. 149'884.90 wurde eingezogen

und als Anteil zur Deckung der Fr. 300'000.-- verwendet. Im Rahmen des oben

erwähnten Berufungsverfahrens hob das Obergericht diesen Entscheid wegen

Verletzung des Anspruchs auf rechtlichen Gehörs auf und wies die Sache zur

Durchführung eines Ergänzungsverfahrens und zu neuer Entscheidung an die er-

ste Instanz zurück (zum Vorstehenden angefochtener Beschluss S. 2/3 und OG

act. 3 S. 5 ff.).

2. Nach Wiederholung der Hauptverhandlung ordnete das Bezirksgericht

Andelfingen mit Beschluss vom 22. September 2003 erneut (u.a.) die Einziehung

des beschlagnahmten Bargeldes in der Höhe von Fr. 149'884.90 an und ver-

pflichtete die Beschwerdeführerin, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvor-

teil - zusätzlich zu dem eingezogenen Bargeld - den Betrag von Fr. 150'000.-- an

den Staat abzuliefern. Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Ober-

gericht. Dessen III. Strafkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 11. Dezem-

ber 2004 ab (KG act. 2).

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3. Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher

die Beschwerdeführerin beantragt, der angefochtene Beschluss des Obergerichts

sei aufzuheben und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben auf

Vernehmlassung bzw. Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet (KG

act. 9, 10).

4. Als erstes rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs

auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 3 ff., Ziff. 4/5).

a) Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe vor Oberge-

richt geltend gemacht, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Einziehung zu-

sammen mit der Ersatzforderung Fr. 300'000.-- ausmachen solle. Bezüglich die-

ser Frage habe das Obergericht die im erstinstanzlichen Beschluss fehlende Be-

gründung im einzelnen nachgeliefert, was verfahrensrechtlich aber unzulässig sei,

weil die Vorinstanz der Beschwerdeführerin damit eine Instanz entziehe und we-

sentliche Parteirechte beeinträchtige.

b) Der Rekurs gemäss §§ 402 ff. StPO ist ein ordentliches, vollkommenes

Rechtsmittel, bei welchem - jedenfalls im Rahmen der Rekursanträge bzw. der

Rekursbegründung (§ 405 StPO) - eine freie Überprüfung des angefochtenen Ent-

scheides unter allen erheblichen Gesichtspunkten stattfindet (SCHMID, in: Do-

natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich

1996 ff., N 1 zu § 402 und N 4 zu § 407). Grundsätzlich können damit Mängel des

erstinstanzlichen Entscheides durch die Rekursinstanz behoben werden; eine

Rückweisung findet grundsätzlich nur dann statt, wenn das erstinstanzliche Ver-

fahren mangelhaft war - so im Falle einer formellen Gehörsverweigerung - bzw.

wenn über eine zu entscheidende Frage überhaupt nicht entschieden wurde

(SCHMID, a.a.O., N 5 zu § 407 StPO; ADRIAN MEILI, Der Rekurs im Strafprozess

nach zürcherischem Recht, Zürich 1968, S. 196 f.).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Rekursinstanz habe eine

fehlende Begründung nachgeliefert, könnte man sich fragen, ob dies im Lichte der

eben skizzierten Natur des Rekursverfahrens zulässig gewesen sei. Bei näherer

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Betrachtung ergibt sich jedoch, dass es nicht um die Nachlieferung einer gänzlich

fehlenden Begründung oder gar um die Behandlung eines von der ersten Instanz

überhaupt übersehenen Punktes geht, sondern vielmehr darum, dass das Ober-

gericht die Begründung der unteren Instanz partiell ergänzte. Konkret hatte das

Bezirksgericht unter Hinweis auf Art. 59 Ziff. 4 StGB erwogen (OG act. 3 S. 12 ff.),

wenn sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte bzw. der Ersatzfor-

derung nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lasse, könne

der Richter eine Schätzung vornehmen. Dabei kämen nur die bei den von den An-

geklagten vertretenen juristischen Personen angefallenen unrechtmässigen Ver-

mögensvorteile in Betracht; unter Hinweis auf den (ebenfalls geschätzten) Umsatz

und unter Wahrung der Möglichkeit des Vertriebs von legalen Produkten gelangte

das Bezirksgericht zu dem genannten Betrag (OG act. 3 S. 14 oben). Im vorlie-

genden Zusammenhang ist wesentlich, dass damit eine Begründung der unteren

Instanz vorlag; wenn das Obergericht der Auffassung war, diese sei zu ergänzen

oder zu modifizieren, brauchte es deswegen die Sache nach dem Gesagten nicht

zurückzuweisen. Die Rüge ist unbegründet.

5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend (Beschwerde S. 3, 5 ff., Ziff.

3, 6 ff.), sie habe vor erster Instanz ausgeführt, bei der Festsetzung einer (von der

Staatsanwaltschaft so beantragten) Ersatzforderung von Fr. 400'000.-- wäre die

betriebliche Existenz der Beschwerdeführerin gefährdet. Dazu habe das Bezirks-

gericht erwogen, die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin mit legaler Pro-

duktion sei nach dem Urteil vom 8. Juli 1999 unbestrittenermassen weitergelau-

fen; von einer Existenzgefährdung könne daher nicht gesprochen werden. Dem

habe die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren entgegengehalten, der Entzug

von Mitteln in der Höhe von Fr. 300'000.-- gefährde ihre Existenz und es sei nicht

nachvollziehbar, wie die erste Instanz dies habe verneinen könne. Die Vorinstanz

(gemeint: das Bezirksgericht) habe sich mit der finanziellen Situation der Be-

schwerdeführerin im Falle einer zusätzlich zur definitiven Einziehung der be-

schlagnahmten Gelder festzusetzenden Ersatzforderung von Fr. 150'000.-- in kei-

ner Weise auseinandergesetzt.

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Nachdem dies im Rekurs kritisiert worden sei, habe das Obergericht festge-

halten, eine allfällige Existenzgefährdung müsse deshalb unbeachtlich bleiben,

weil die Beschwerdeführerin von der deliktischen Herkunft des unrechmässigen

Vermögensvorteils Kenntnis gehabt habe und sich nicht darauf berufen könne,

diesen Betrag zur Finanzierung der Weiterführung der legalen Geschäftstätigkeit

heranzuziehen; daran vermöge auch die sog. Härteklausel (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2

StGB) nichts zu ändern.

a) Insoweit, als die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang ei-

ne Verletzung des Gehörsanspruchs zufolge Nachlieferung der Begründung

durch die zweite Instanz rügt (Beschwerde Ziff. 7), kann auf das oben Ausge-

führte verwiesen werden. Das Obergericht hat die ihm im Rahmen des Rekurs-

verfahrens zukommenden Kompetenzen wahrgenommen und war nicht zur

Rückweisung an die erste Instanz (welche sich ihrerseits zu diesem Punkt geäu-

ssert hatte) verpflichtet.

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet des weiteren, dass das Obergericht

zur Frage der Existenzgefährdung weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hin-

sicht Ausführungen mache, worin eine erneute Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör liege (Beschwerde Ziff. 8, 12). Hingegen liefere es eine rechtli-

che Begründung insofern, als die angerufene Existenzgefährdung ohnehin unbe-

achtlich bleiben müsse. Dabei handle es sich um eine Frage der Anwendung von

Art. 59 Ziff. 1 und 2 StGB, also um eine Frage, welche an sich nicht vom Kassati-

onsgericht beurteilt werden könne. Da jedoch in der Rechtsmittelbelehrung des

angefochtenen Beschlusses nicht auf die Möglichkeit der eidgenössischen Nich-

tigkeitsbeschwerde hingewiesen werde, müsse diese Frage im vorliegenden Kas-

sationsverfahren vorfrageweise geprüft werden können (Beschwerde Ziff. 9 und

10).

Es trifft zu, dass es sich dabei, ob eine (drohende) Existenzgefährdung im

Rahmen der Einziehung gemäss Art. 59 StGB Beachtung finden muss oder nicht,

um eine Frage des Bundesrechts handelt. Da gegen letztinstanzliche kantonale

Einziehungsentscheide nach Art. 59 Ziff. 1 und 2 StGB die eidgenössische Nich-

tigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP zulässig ist (BGE 129 IV 305), kann das

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Kassationsgericht im Lichte von § 430b StPO auf diese Rüge nicht eintreten. Dar-

an ändert auch nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Ent-

scheides offenbar zufolge eines Versehens und entgegen § 188 GVG (und Art.

251 Abs. 2 BStP) nur die kantonale, nicht aber die eidgenössische Nichtigkeitsbe-

schwerde angegeben wurde. Ein solcher Fehler kann allenfalls dazu führen, dass

der betreffenden Partei die Frist zur Einreichung des Rechtsmittels (also hier der

eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) wiederhergestellt wird (vgl. aber Hin-

weise bei HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungs-

gesetz, Zürich 2002, N 5 zu § 188 GVG); dazu wäre im vorliegenden Fall jeden-

falls nicht das Kassationsgericht, sondern das Bundesgericht zuständig. An der

gesetzlichen Ausschlussregelung von § 430b StPO vermag die unvollständige

Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz nichts zu ändern; insbesondere geht es

auch nicht um um eine - in die kassationsgerichtliche Zuständigkeit fallende (§

430b Abs. 2 Satz 2 StPO) - Vorfrage zu kantonalem Recht.

Gelangte das Obergericht nach seiner (hier nicht zu überprüfenden) Rechts-

auffassung zum Schluss, eine allfällige Existenzgefährdung sei unbeachtlich, d.h.

rechtlich nicht relevant, brauchte es dazu auch keine tatsächlichen Feststellungen

zu treffen bzw. Abklärungen zu machen. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist

insoweit unbegründet.

6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegrün-

det, soweit darauf einzutreten ist. Sie ist insoweit abzuweisen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 750.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 161.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht Andelfingen (ad DG980004/

DG980005), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: