# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 758ab9ec-a347-5a41-897b-903e4c305ecb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-11-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.11.2015 B-3332/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3332-2012_2015-11-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 24.10.2017 (2C_63/2016) 

 
 
  
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3332/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  N o v e m b e r  2 0 1 5  

Besetzung 

 
Richter Hans Urech (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Philippe Weissenberger,  

Richter Stephan Breitenmoser, Richter Pascal Richard, 

Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher. 
 

 
 

Parteien 

 
Bayerische Motoren Werke AG,  

Petuelring 130, DE-80788 München, 

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Peter Honegger, LL.M.,  

und Dr. iur. Thomas A. Frick, LL.M., 

Niederer Kraft & Frey AG,  

Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verfügung der WEKO vom 7. Mai 2012 im Untersuchungs-

verfahren 22-0408 betreffend die Bayerische Motoren Werke 

AG wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 

Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. 

 

 

B-3332/2012 

Seite 2 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt ............................................................................................................................................. 4 

I. Einleitung ................................................................................................................................... 4 

II. Vorinstanzliches Verfahren ........................................................................................................ 4 

III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ................................................................................... 9 

Erwägungen .......................................................................................................................................... 12 

1. Prozessvoraussetzungen ......................................................................................................... 12 

2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................................. 13 

i. Persönlicher Anwendungsbereich ..................................................................................... 13 

ii. Sachlicher Anwendungsbereich ........................................................................................ 15 

iii. Örtlicher Anwendungsbereich ........................................................................................... 16 

Formelles Bundesrecht .......................................................................................................................... 24 

3. Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime ..................................................................... 25 

4. Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ........................................................................ 43 

5. Rüge der Befangenheit der Vorinstanz .................................................................................... 46 

Zwischenfazit: Keine Verletzung von formellem Bundesrecht ................................................................ 48 

Materielles Bundesrecht ........................................................................................................................ 48 

6. Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG ......................................................................... 49 

7. Marktabgrenzung ..................................................................................................................... 50 

i. Sachliche Marktabgrenzung .............................................................................................. 52 

ii. Räumliche Marktabgrenzung ............................................................................................ 54 

iii. Fazit relevanter Markt ....................................................................................................... 56 

8. Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ....................................................... 56 

9. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung .......................................................................... 57 

i. Qualitative Erheblichkeit .................................................................................................... 57 

ii. Quantitative Erheblichkeit .................................................................................................. 62 

10. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................................. 90 

Zwischenfazit: Unzulässige Wettbewerbsabrede ................................................................................... 91 

11. Sanktionierung ......................................................................................................................... 91 

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i. Sanktionierbarkeit von erheblichen Wettbewerbsabreden ................................................. 91 

ii. Sanktionsbemessung ........................................................................................................ 95 

iii. Rüge der Unverhältnismässigkeit der Sanktion ............................................................... 100 

iv. Rüge der Missachtung mildernder Umstände .................................................................. 103 

12. Fazit: Abweisung der Beschwerde ......................................................................................... 107 

13. Kosten und Entschädigung .................................................................................................... 107 

Dispositiv ............................................................................................................................................. 108 

 

  

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Seite 4 

Sachverhalt: 

I. EINLEITUNG 

A.  

A.a Die Bayerische Motoren Werke AG (BMW AG) mit Sitz in München ist 

die Muttergesellschaft der BMW Group, welcher die Automobil- und Motor-

radmarken BMW, MINI und Rolls-Royce sowie die Submarken BMW M und 

BMW i gehören. Der Vertrieb von BMW Produkten erfolgt sowohl in der 

Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selek-

tives Vertriebssystem, welches […]. In jedem Land besteht zudem eine (in 

Deutschland mehrere) von der jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaft 

gehaltene Niederlassung, welche Repräsentationsfunktion hat aber an-

sonsten wie ein normaler Vertragshändler funktioniert. Für den Vertrieb ih-

rer Fahrzeuge der Marke BMW und MINI verwendet die BMW AG im EWR 

seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit nachstehenden Klauseln: 

"1.5 Export 

Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über 

Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Ab-

nehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahr-

zeuge für solche Zwecke umzurüsten. 

"[…]" 

A.b Der in der Schweiz seit dem 1. Januar 2005 geltende BMW Händler-

vertrag enthält folgende Bezugsklausel: 

"[…]" 

II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN 

B.  

B.a Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (hiernach: Sekretariat) folgende Anzeige eines Kaufinteressenten ein: 

"Ein Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenz-

nahen Ausland verweigert mir den Verkauf eines Neuwagens 

mit dem Hinweis, dass er dieses nicht tun dürfe, weil der Her-

steller sicherstellen will, dass der Schweizer Markt nicht kon-

kurrenziert wird. Ich besitze zwar eine von mir unterschriebene 

Neuwagenbestellung des Vertragshändlers. Tags darauf will 

der Händler mit Berufung auf einen Irrtum mit der Bestellung 

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Seite 5 

nichts mehr zu tun haben und mir stattdessen nur einen Vor-

führ- oder Gebrauchtwagen verkaufen." 

B.b Die Redaktion der Sendung "Kassensturz" des Schweizer Radio und 

Fernsehens (SRF) übermittelte am 19. Oktober 2010 dem Sekretariat fol-

gende Stellungnahme der BMW AG zum Thema "Import von BMW/MINI 

Neufahrzeugen aus Deutschland in die Schweiz": 

"[…] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben 

der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht 

der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den 

anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) 

auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohn-

sitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den 

Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und 

MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer 

Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. 

Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR 

nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches 

Wettbewerbsrecht. 

Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen 

die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspart-

nern nicht den Verkauf von BMW und MINI-Neufahrzeugen an 

Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Re-

gel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im 

als auch ausserhalb des EWR. 

Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, 

leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben [...]." 

B.c Gleichentags wurde in der Sendung "Kassensturz" ein Bericht zum 

Thema "Autoimport" ausgestrahlt, wo u.a. festgehalten wurde, dass die 

BMW AG Importe von Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere 

und somit die Preise in der Schweiz hochhalte. In der Folge gingen beim 

Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in 

der Schweiz ein, welche erfolglos versucht hatten, Neufahrzeuge der bei-

den Marken aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importie-

ren. 11 der Anzeiger wurden auf eine entsprechende Weisung von BMW 

hingewiesen. 

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Seite 6 

B.d Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit 

dem Präsidenten der Wettbewerbskommission WEKO (hiernach: Vor-in-

stanz) eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Ok-

tober 1995 (KG, SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und 

alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Die amtliche Pub-

likation der Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte 

im Bundesblatt am 9. November 2010 (BBl 2010 7655). Gegenstand der 

Untersuchung war eine allfällige Gebietszuweisung durch Vertriebsgesell-

schaften der BMW Group bzw. ein Verkaufsverbot von BMW und MINI 

Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR nach Mas-

sgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG (act. 12). Das Sekretariat 

informierte das deutsche Bundeskartellamt am 26. Oktober 2010 über die 

Untersuchungseröffnung. 

B.e Im Rahmen der Untersuchung richtete das Sekretariat Auskunftsbe-

gehren an den Verband Freier Autohandel Schweiz (VFAS), an die Ober-

zolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung, an […] eine Multimar-

ken-Grosshändlerin für Neuwagen, an die Vereinigung Schweizer Automo-

bil-Importeure Auto-Schweiz sowie an deren Mitglieder. Zudem wurden 

dem Sekretariat 4 weitere Anzeigen bzw. Bürgeranfragen übermittelt. 

B.f Am 26. Januar 2011 wurden Vertreter der BMW AG vom Sekretariat 

angehört zum Vertriebssystem der BMW Group, zur Stellungnahme der 

BMW AG zuhanden des Sekretariats vom 3. Dezember 2010 sowie zur 

Statistik "Direktimporte und Gesamtverkäufe". Zudem wurde den Vertre-

tern der BMW AG Gelegenheit eingeräumt, Fragen zu Stellen sowie sich 

zur Sache zu äussern. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 stellte das Sek-

retariat der BMW AG das Protokoll der Anhörung zur Stellungnahme und 

allfälliger Korrektur zu. Eine von der BMW AG bereinigte Version des Pro-

tokolls der Anhörung sowie eine unterzeichnete Kopie desselben nahm das 

Sekretariat am 15. Februar 2011 bzw. am 25. Februar 2011 zu den Akten.  

B.g Aufgrund eines Artikels in der Sonntagszeitung vom 3. Juli 2011, wo-

nach die BMW Group gegenüber ihren deutschen Händlern das Exportver-

bot schriftlich als aufgehoben bezeichnet haben sollte, ersuchte das Sek-

retariat die BMW AG am 11. Juli 2011 um die Einreichung allfälliger an die 

EWR Vertragshändler verschickten Mitteilungen. Die BMW AG teilte dem 

Sekretariat am 25. Juli 2011 mit, dass kein entsprechendes Schreiben ver-

sandt worden sei, da sich an der bisherigen Duldungspraxis gegenüber 

Parallelimporten nichts geändert und folglich kein Anlass für eine Mitteilung 

bestanden habe. 

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B.h Das Sekretariat stellte der BMW AG am 21. Oktober 2011 seinen der 

Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellung-

nahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass das vertragliche Export-

verbot in den EWR Händlerverträgen eine unzulässige Gebietsabrede 

nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstelle, weswe-

gen die BMW AG mit einem Betrag von CHF 156'868'150.- zu belasten sei. 

Innert erstreckter Frist nahm die BMW AG mit Eingabe vom 13. Januar 

2012 Stellung zum Antrag des Sekretariats. 

B.i Am 26. März 2012 wurde die BMW AG von der Vorinstanz gestützt auf 

Art. 30 Abs. 2 KG angehört. In der Folge ersuchte die Vorinstanz die BMW 

AG um Offenlegung der Berechnungsgrundlagen für die von ihr vorgenom-

mene Marktanteilsberechnung. Die BMW AG reichte die entsprechenden 

Unterlagen am 29. März 2012 ein.  

B.j Mit Schreiben vom 16. April 2012 teilte die BMW AG der Vorinstanz mit, 

sie werde unverzüglich eine Mitteilung an ihre Händler verschicken, in wel-

cher sie klarstellen werde, […]. Diese Mitteilung, welche am 20. April 2012 

an die deutschen Händler und an die Vertriebstochtergesellschaften in den 

übrigen EWR Ländern versandt wurde, reichte die BMW AG am 27. April 

2012 bei der Vorinstanz ein. Sie lautet wie folgt: 

"[…]" 

C.  

C.a Die Vorinstanz erliess am 7. Mai 2012 eine Verfügung mit folgendem 

Dispositiv: 

"1.  Es wird festgestellt, dass das vertragliche Exportverbot 

zwischen der BMW AG (München) und ihren Vertrags-

händlern im EWR mit Ausnahme des Fürstentums Liech-

tenstein eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 

Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellt. 

2.  Der BMW AG (München) wird untersagt, ihre Vertrags-

händler im EWR vertraglich oder mit anderen Massnah-

men davon abzuhalten, BMW- und MINI-Neufahrzeuge in 

die Schweiz zu exportieren. Daher hat die BMW AG ihre 

Vertragshändler im EWR schriftlich zu informieren, dass 

sie BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz exportie-

ren dürfen und hat zu veranlassen, dass die Exportklausel 

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in Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrags sowie die Bezugs-

klausel in Ziff. 6.2 des schweizerischen Händlervertrags 

entsprechend angepasst werden. 

3.  Die BMW AG (München) wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 

für die unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 

i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 156'868'150 

belastet. 

4.  Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit 

Sanktionen gemäss Art. 50 KG belegt werden. 

5.  Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 

205‘881.60. Sie werden vollumfänglich der BMW AG auf-

erlegt. 

6.  [Eröffnung]" 

Die Verfügung wurde am 23. Mai 2012 versandt und am 24. Mai 2012 zu-

gestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2012/3, S. 540 ff. 

C.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das 

im EWR Händlervertrag der BMW Group festgehaltene Exportverbot be-

zwecke und bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 

KG. Dieses Exportverbot sei sowohl in der Vertragsversion aus dem Jahr 

2003 als auch in der Version des Jahres 2008 enthalten gewesen. Die eher 

kryptisch formulierte Mitteilung, welche kurz vor dem Entscheid der Vo-

rinstanz an die Händler im EWR versandt worden sei, habe eine schriftlich 

vereinbarte Gebietsschutzabrede nicht ohne Weiteres aufzuheben vermö-

gen. Die Abrede habe daher zumindest seit dem Jahr 2003 angedauert. In 

casu habe das Exportverbot in erster Linie im Interesse der BMW AG ge-

legen, da diese durch Verhinderung von Wettbewerbsdruck durch Importe 

das hohe Preisniveau in der Schweiz habe aufrechterhalten können. Auf-

grund dieser Interessenasymmetrie sowie der Durchsetzungsschwierigkei-

ten gegenüber den BMW Vertragshändlern im EWR habe die Vorinstanz 

auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf die EWR Händler verzichtet. 

C.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgehalten, bei dem ver-

traglich vereinbarten Exportverbot handle es sich um eine Gebietsabrede 

i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar lasse sich die Vermutung der Beseitigung wirk-

samen Wettbewerbs auf den relevanten Märkten, welche laut Vorinstanz 

das Gebiet Schweiz für "Kleinwagen", Wagen der "Unteren Mittelklasse", 

der "Oberen Mittelklasse", der "Oberklasse" und der "Luxusklasse" um-

fassten, aufgrund des vorhandenen Interbrand-Wettbewerbs widerlegen. 

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Seite 9 

Allerdings würden Gebietsabreden, durch welche der schweizerische 

Markt abgeschottet werde, das qualitative Element einer erheblichen Wett-

bewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. Daher ge-

nügten in quantitativer Hinsicht tiefe Anforderungen, um die Abrede als er-

hebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Aufgrund der Markt-

stellung und der Marktanteile von BMW und MINI, den Preisunterschieden 

zwischen der Schweiz und dem EWR und den Auswirkungen auf den rele-

vanten Märkten sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu 

bejahen. Das vertraglich vereinbarte Exportverbot zwischen der BMW AG 

und ihren EWR Händlern habe zumindest seit Oktober 2010, ab welchem 

Zeitpunkt ein starkes Arbitragepotenzial bestanden habe, zu einer erhebli-

chen Wettbewerbsbeeinträchtigung auf den relevanten Märkten i.S.v. Art. 

5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG geführt. Eine Rechtfertigung aus Gründen 

der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich. 

C.d In der angefochtenen Verfügung wird ferner festgestellt, dass das in 

Frage stehende Exportverbot die Voraussetzungen für eine Sanktionierung 

gemäss Art. 49a Abs. 1 KG erfülle. Da die BMW AG das Exportverbot wis-

sentlich und willentlich umgesetzt habe, obwohl ihr dessen Unzulässigkeit 

bekannt gewesen sei, sei ihr Verhalten vorwerfbar i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG. 

In casu liege ein mittelschwerer Verstoss gegen das Kartellgesetz vor, wes-

halb der Basisbetrag gestützt auf Art. 3 der Verordnung über die Sanktio-

nen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 

(KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) auf [4-7] % des auf den rele-

vanten Märkten erzielten Umsatzes der letzten drei Jahre festzusetzen sei. 

Die Dauer des Kartellverstosses führe nicht zu einem Zuschlag. Ebenso 

lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor. Daher werde 

die BMW AG mit einer Verwaltungssanktion in Höhe von CHF 

156'868'150.- belegt. Darüber hinaus habe die BMW AG die Verfahrens-

kosten in Höhe von CHF 205'881.60 vollumfänglich zu tragen. 

III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT  

D.   

D.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2012 erhob die BMW 

AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 22. Juni 2012 

Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-

ren: 

"1.  Es seien die Ziffern 1-5 des Dispositivs der Verfügung der 

Vorinstanz vom 7. Mai 2012 im Verfahren 22-0408 aufzu-

heben. 

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2.  Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei 

gegenüber der Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion 

von CHF […] zu verhängen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des 

Staates. 

PROZESSUALE ANTRÄGE 

1.  Es seien die Verfahrensakten der Vorinstanz zum Verfah-

ren 22-0408 für das vorliegende Verfahren beizuziehen. 

2.  Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichnete An-

gaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behan-

deln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent-

scheidpublikation nicht offen zu legen. 

3.  Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, zu 

Vernehmlassungen der Vorinstanz in diesem Verfahren 

schriftlich Stellung zu nehmen."  

D.b  In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des 

Untersuchungsgrundsatzes, der strafrechtlichen Unschuldsvermutung so-

wie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidin-

stanz. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Untersu-

chungsgrundsatzes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-in-

stanz habe zahlreiche relevante Tatsachen nicht berücksichtigt bzw. nicht 

untersucht und aktenwidrige Feststellungen getroffen. Eine Verletzung der 

strafrechtlichen Unschuldsvermutung sieht die Beschwerdeführerin darin 

begründet, dass das alleinige Abstellen der Vorinstanz auf das qualitative 

Element bei der Erheblichkeitsanalyse zu einer Beweislastumkehr geführt 

habe. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des An-

spruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz, weil 

die Vorinstanz in der Formulierung der angefochtenen Verfügung die ge-

botene Neutralität habe missen lassen. 

D.c Materiell wendet die Beschwerdeführerin insbesondere ein, die Erheb-

lichkeit der Abrede sei fehlerhaft geprüft und daher zu Unrecht bejaht wor-

den. Zudem habe die Vorinstanz es versäumt, den Kausalzusammenhang 

zwischen der Abrede und den angeblich wettbewerbswidrigen Wirkungen 

nachzuweisen. Schliesslich seien der Vorinstanz auch bei der Sanktions-

berechnung erhebliche Fehler unterlaufen, was zu einem deutlich überhöh-

ten Sanktionsbetrag geführt habe. 

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Seite 11 

E.  

Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 vernehmen 

und reichte die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ein. Sie beantragt 

die Abweisung der Beschwerde vom 7. Mai 2012 unter Kostenfolge. 

F.  

Am 31. Oktober 2012 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Einsicht in 

die von der Vorinstanz eingereichten Akten des vorinstanzlichen Verfah-

rens. Das Bundesverwaltungsgericht kam diesem Begehren am 6. Novem-

ber 2012 nach.  

G.  

Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012. 

Dabei stellte sie folgende weitere Verfahrensanträge: 

"2. Es sei die Vorinstanz zur Edition der unter Rz. 67-68 bzw. 

Fn. 113 der Vernehmlassung thematisierten, nach Veröf-

fentlichung der Verfügung bei der Vorinstanz eingegange-

nen E-Mails zu verpflichten und der Beschwerdeführerin 

diesbezüglich Akteneinsicht zu gewähren sowie Gelegen-

heit einzuräumen, zu diesen E-Mails Stellung zu nehmen. 

3.  Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, 

zur Duplik der Vorinstanz Stellung zu nehmen." 

H.   

Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte mit Verfügung vom 8. Januar 

2013 die Vorinstanz um Einreichung der nach Veröffentlichung der ange-

fochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen E-Mails. Dabei sei 

sowohl eine Version mit Geschäftsgeheimnissen als auch eine bereinigte 

Version der E-Mails zu erstellen. Die Vorinstanz kam diesem Ersuchen mit 

Eingabe vom 9. Januar 2013 nach. Eine um Geschäftsgeheimnisse berei-

nigte Version der besagten E-Mails wurde der Beschwerdeführerin mit 

Schreiben vom 10. Januar 2013 übermittelt. 

I.  

Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Januar 2013 eine Stellungnahme 

ein zu den nach Erlass der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz 

eingegangenen Anzeigen. Darin trägt sie insbesondere vor, die betreffen-

den Anzeigen würden darlegen, dass ein Import von BMW und MINI Neu-

fahrzeugen im untersuchungsrelevanten Zeitraum möglich gewesen sei. 

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Seite 12 

J.  

Mit Eingabe vom 25. Februar 2013 duplizierte die Vorinstanz, wobei sie an 

ihren bisherigen Ausführungen festhielt. Ferner reichte sie die neu hinzu-

gekommenen Verfahrensakten ein. 

K.  

Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführerin mit 

Verfügung vom 4. März 2013 die Duplik der Vorinstanz inklusive Aktenver-

zeichnis einstweilen zur Kenntnis. Die Beschwerdeführerin beantragte am 

8. März 2013 Einsicht in die mit der Duplik eingereichten vorinstanzlichen 

Verfahrensakten, welche ihr mit Verfügung vom 15. März gewährt wurde. 

Zudem räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin 

Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zur vor-instanzlichen 

Duplik ein. Die entsprechende Eingabe der Beschwerdeführerin ging am 

8. April 2013 ein. 

L.  

Mit Schreiben vom 5. März 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das 

Bundesverwaltungsgericht um Einsicht in die seit dem letzten Aktenein-

sichtsgesuch vom 8. März 2013 allenfalls beigezogenen weiteren Akten. 

Das Bundesverwaltungsgericht teilte der Beschwerdeführerin mit Brief vom 

10. März 2014 mit, dass keine neuen Akten Eingang ins Dossier gefunden 

haben und sie daher über alle Akten des Verfahrens verfüge. 

M.  

Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügungen vom 12. Februar 

2015 und 1. April 2015 den Parteien die Zusammensetzung des Spruch-

körpers im vorliegenden Fall mit. Dagegen sind keine Ausstandsbegehren 

eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht nach ständi-

ger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen. 

1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

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Seite 13 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 

1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügun-

gen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer 

Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechts-

wirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 

135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen 

Wettbewerbskommission (WEKO) vom 7. Mai 2012 im Untersuchungsver-

fahren 22-0408 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das 

Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 

Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zu-

ständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-

fügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren 

Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 

48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt 

der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. 

Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig 

geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.  

1.4 Auf die Beschwerde vom 22. Juni 2012 ist daher einzutreten. 

2. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 

i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH 

2.  

2.1  

2.1.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz 

vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), welches gemäss seinem Art. 1 be-

zweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kar-

tellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit 

den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen 

Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach seinem Art. 2 Abs. 1 auf 

Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worun-

ter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen 

im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig von ihrer Rechts- o-

der Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht demnach von 

einem weiten Unternehmensbegriff aus (vgl. dazu VINCENT MARTENET/AN-

DREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 63 

f.). 

B-3332/2012 

Seite 14 

2.1.2 In casu richtet sich die angefochtene Verfügung gegen die Bayeri-

sche Motoren Group bzw. die Unternehmenszentrale in München (die 

BMW AG) und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Da-

runter fallen auch die Vertriebsgesellschaften im EWR und die BMW 

Schweiz AG mit Sitz in Dielsdorf. Die Konzerngesellschaft wird zweifels-

ohne vom Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG erfasst. Nach herr-

schender Rechtsprechung und Lehre ist ein Konzern als Ganzes als wirt-

schaftliche Einheit zu betrachten, wenn die Konzerngesellschaft effektiv 

Kontrolle über ihre Konzernunternehmen ausübt. Die Konzernunterneh-

men sind aufgrund ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit nicht als Un-

ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten. Bei einer hundert-

prozentigen Beteiligung der Konzernmutter an ihren Tochtergesellschaften 

wird nach der Stora-Vermutung angenommen, dass eine Konzernmutter 

tatsächlichen Einfluss auf ihre Tochterunternehmen ausübt. Ist die Mutter-

gesellschaft nicht zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften betei-

ligt, muss sie die Möglichkeit haben, einen Einfluss auf deren Verhalten 

auszuüben. Zudem muss sie von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch ma-

chen, was eine Gesamtbetrachtung erfordert (vgl. EuGH, Rs. C-286/98 P, 

Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, Slg. 2000, I-9925, Rn. 27 ff.; 

EuGH, verb. Rs. C-93/13 P und C-123/13 P, Versalis u.a./Kommission, E-

CLI:EU:C:2015:150, Rn. 40 ff.; BGE 139 I 72 "Publigroupe" nicht publizierte 

E. 3; ANDREAS HEINEMANN, Thesenpapier vom 21. Februar 2013, Kartell-

verstoss des Tochterunternehmens: Haftet die Konzernmutter?, abrufbar 

unter: http://www.debatingcompetition.ch/ storage/3rd_Thesenpapier_Hei-

nemann.pdf, zuletzt besucht am 19. November 2015; ROGER ZÄCH, 

Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, Rn. 256; ROLF H. WE-

BER, Kartellrecht – Einleitung, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], 

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2; Kar-

tellrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 1 ff., 2). Ob vorliegend die Mutter-

gesellschaft zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften beteiligt ist, 

kann offen bleiben. Fest steht, dass sie die Möglichkeit hatte, auf das Ver-

halten ihrer Tochtergesellschaften Einfluss zu nehmen und davon Ge-

brauch machte. So wird auf der Homepage der BMW Group festgehalten: 

"Die Unternehmenszentrale in München steuert die Aktivitäten der BMW 

Group weltweit. Im 'Vierzylinder' am Olympiapark laufen die Fäden aus 

mehr als 150 Ländern zusammen." (abrufbar unter 

http://www.bmwgroup.com/bmwgroup_prod/d/0_0_www_ 

bmwgroup_com/unternehmen/unternehmensprofil/standorte/standorte/in-

dex.html, zuletzt besucht am 19. November 2015). Ferner haben Mitarbei-

ter der Sendung "Kassensturz" und verschiedene Anzeiger bestätigt, dass 

sich die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz an die Händlerverträge 

B-3332/2012 

Seite 15 

hielten (vgl. z.B. act. 1, 3, 4, 5; s. auch Rn. 3 der angefochtenen Verfügung). 

Die Vorinstanz hat demnach das Verhalten der Vertriebsgesellschaften 

richtigerweise der BMW Group zugerechnet.  

ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 

2.2  

2.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- o-

der andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie 

auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend sind 

zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Händlern in der Schweiz und 

im EWR schriftliche Händlerverträge abgeschlossen worden. Es ist zu prü-

fen, ob diese Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes darstel-

len. 

2.2.2 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-

zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-

gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-

ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-

wirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und ge-

wolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die recht-

liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset-

zungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder 

mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperie-

ren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kom-

mentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 N. 

79 ff.; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a 

nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 24 ff.). Die zwischen der Beschwerde-

führerin und ihren Schweizer und EWR Händlern bestehenden, schriftli-

chen Verträge erfüllen dieses Tatbestandselement zweifelsohne. 

2.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine 

Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Wettbe-

werbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede 

im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wett-

bewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen) in ihrer 

Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" 

E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden 

genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer 

Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt 

haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten uner-

heblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, 

B-3332/2012 

Seite 16 

eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 

3.2.3). 

2.2.4 Nach Ziff. 1.5 des Händlervertrages vom 1. Oktober 2003 ist es 

Händlern im Gebiet des EWR nicht gestattet, direkt oder indirekt BMW und 

MINI Fahrzeuge in Länder ausserhalb des EWR zu verkaufen. Zudem sind 

sie nach Ziff. 6.2 des Vertrages verpflichtet, BMW und MINI Fahrzeuge so-

wie Originalteile derselben über das Bestellsystem der Beschwerdeführe-

rin zu beziehen. Eine ähnliche Bezugsklausel findet sich in Ziff. 6.2 des in 

der Schweiz verwendeten Vertrages, wonach Schweizer Händler für den 

Bezug von BMW und MINI Fahrzeugen und Originalteilen ebenfalls das 

Bestellsystem der Beschwerdeführerin verwenden müssen. Demnach wer-

den die EWR Händler in ihrer Freiheit eingeschränkt, BMW und MINI Fahr-

zeuge sowie Originalteile derselben ausserhalb des EWR zu vertreiben. 

Darüber hinaus wird das Bezugsgebiet der Schweizer Händler für BMW 

und MINI Fahrzeuge und Originalteile limitiert. Ob die Abrede eingehalten 

wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vor-

liegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt bereits, wie hiervor aus-

geführt, dass sie objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung her-

beizuführen. Das ist vorliegend zu bejahen. 

iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH 

2.3   

2.3.1 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich 

in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden 

(Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Es ist einleitend zu untersuchen, 

ob Art. 2 Abs. 2 KG für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Sach-

verhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswirkung auf 

den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung sein 

muss. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Recht-

sprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das 

heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden 

Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausge-

legt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet wer-

den, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an 

Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die 

sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein 

befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht 

und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenplura-

lismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente 

B-3332/2012 

Seite 17 

einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmate-

rialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine 

klare Antwort geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE 

2010/48 E. 3). 

2.3.2 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das 

Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche Auswirkungen in der 

Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland 

veranlasst worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit 

des Kartellgesetzes keine besondere Art oder Intensität der Auswirkung 

vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen 

Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswir-

kung nichts ableiten.  

2.3.3 Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett-

bewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468; nach-

folgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung an die herr-

schende internationale und auch schweizerische Praxis […] zur Begrün-

dung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwie-

sen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe sich auf extraterritoriale 

Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser 

Sachverhalte zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Gel-

tungsbereich des Kartellgesetzes wurde bewusste weit umschrieben. 

Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz er-

fasst, sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben 

kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt die Unterstellung unter den Geltungs-

bereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtli-

che Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, es bedeutet keinerlei 

Werturteil. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die er-

wähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb unter-

sucht werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer 

Abrede auf den Wettbewerb muss zunächst der relevante Markt bestimmt 

werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei der Anwendung 

der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches 

ist die rechtsgleiche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die 

gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen. Allein die 

materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung 

der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens mass-

gebend sein (BBl 1995 I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn 

auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen behan-

delt (vgl. BBl 1995 I 554). 

B-3332/2012 

Seite 18 

2.3.4 Das in Art. 2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom 

Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid BGE 93 II 192 unter 

dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. De-

zember 1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des 

Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für Klagen aus Wettbewerbsbehinde-

rung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in 

der Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L‘art. 

7 al. 2 litt. b permet […] d’assigner en Suisse des organisations étrangères 

dont les accords de cartel produisent en Suisse des résultats illicites selon 

l’art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu où ces accords ont été conclus. Cela 

est conforme à son but qui est de protéger la libre concurrence, jugée con-

forme à l’intérêt général. Cette disposition doit dès lors réprimer les en-

traves à la concurrence d’où qu’elles viennent, dès qu’elles ont un effet 

direct sur le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire suisse" (BGE 93 

II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung wurde in einem 

Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunterneh-

mens durch eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die 

nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt. Die Parteien wollten die Anwend-

barkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den 

schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest: 

"Il ne s’agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles 

d’emblée, afin de réserver à l’autorité compétente la possibilité de procéder 

ensuite à un examen plus approfondi […]. Il s’ensuit que l’obligation d’an-

noncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà ré-

sulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de 

produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont 

pas physiquement présentes en Suisse" (BGE 127 III 219 "Rhône-Pou-

lenc" insb. E. 3a). 

2.3.5 Ein Teil der schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine 

Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar und wesentlich (also 

spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung ge-

lange. So sieht beispielsweise ZÄCH aufgrund des Wortlautes von Art. 2 

Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die 

Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar auf den schweizerischen Märkten 

auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer Möglichkeit 

der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (ZÄCH, a.a.O., Rn. 268). 

BORER zufolge soll mit dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert wer-

den, dass von den materiellen Tatbestandsmerkmalen her eigentlich er-

fasste, bloss mögliche Wirkungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass 

für die Einleitung eines nationalen Kartellverfahrens genommen werden, 

B-3332/2012 

Seite 19 

auch wenn im Inland keine Wirkungen tatsächlich spürbar sind (JÜRG BO-

RER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 

2 N. 21). Andere Autoren fordern eine unmittelbare Wirkung auf den 

schweizerischen Markt, wobei allfällige Weiterwirkungen auf nachgela-

gerte Märkte oder Rückwirkungen ausser Betracht bleiben müssten (vgl. 

insbesondere ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und 

europäischen Wettbewerbsrecht, in: Roland von Büren/Thomas Cottier, 

Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, 

Bern 1997, S. 92; BERNHARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & 

McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG [hiernach: Baker-Kommen-

tar], Bern 2007, Art. 2 N. 32). ZURKINDEN/TRÜEB wiederum wollen auf die 

Spürbarkeit der wettbewerbsschädlichen Auswirkungen abstellen (PHILIPP 

E. ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkom-

mentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 2 N. 10). Es wird indessen auch die 

Auffassung vertreten, durch die Kriterien der Unmittelbarkeit und insbeson-

dere der Spürbarkeit werde eine materielle Prüfung der Abrede vorwegge-

nommen. Das Kartellgesetz komme zur Anwendung aufgrund einer Aus-

wirkung auf den Schweizer Markt, ein Mindestmass an Intensität sei nicht 

verlangt. Die Intensität sei im Rahmen der materiellen Prüfung der Abrede 

zu untersuchen. Unwesentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu 

einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Ein-

leitung einer Untersuchung die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschrän-

kung oft nicht abzuschätzen seien, müsse für die Einleitung eines Verfah-

rens die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wett-

bewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer 

(wesentlichen) Auswirkung auf den Schweizer Markt (vgl. JENS LEHNE, in: 

BSK-KG, Art. 2 Rn. 53; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsab-

reden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 209; VINCENT MARTENET/PIERRE-A-

LAIN KILLIAS, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], 

Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach 

Commentaire Romand], Art. 2 LCart N. 92; siehe auch BRUNO SCHMIDHAU-

SER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey 

[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, 

Art. 2 N. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung 

des sachlichen Geltungsbereichs enthalten ist). Nach SCHNYDER schliess-

lich schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten 

Markt die Allgemeinheit und einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinde-

rungen. In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional eine Anknüp-

fung zu verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage. 

Aus funktionalen Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leis-

B-3332/2012 

Seite 20 

ten, nur wegen der Lokalisierung einzelner, ebenfalls relevanter Anknüp-

fungspunkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung 

zu verzichten (ANTON K. SCHNYDER, in: Günter Hirsch/Frank Montag/Franz 

Jürgen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und 

Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wett-

bewerbsrecht, München 2007 [hiernach Münchener Kommentar Eu-

WettbR], Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich 

des Wettbewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner 

könne bei der Handhabung des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte 

Kriterien wie Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit abgestellt 

werden, sondern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und 

deren Anwendungskriterien, wie Bestimmung des relevanten Marktes, be-

herrschende Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen, wo 

durch die Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungs-

anspruch einer Rechtsordnung ausgelöst werde (SCHNYDER, in: Münche-

ner Kommentar EuWettbR, Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder 

genannten Voraussetzungen "Spürbarkeit" (i.S.v. Erheblichkeit), "Unmittel-

barkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" seien zu abstrakt bzw. zu 

einschränkend (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 

929 ff.).  

2.3.6 Das Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im Lo-

tus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus 

[France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und 

86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt 

auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als 

Handlungen anzusehen, welche innerhalb eines Staatsgebietes begangen 

wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere die 

Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v. 

Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60). 

2.3.7 Im Kartellrecht wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch 

das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen Ge-

richte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungs-

prinzips im U.S.-amerikanischen Recht vgl. CARL BAUDENBACHER, Swiss 

Economic Law Facing the Challenges of International and European Law, 

Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.; 

DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internatio-

nale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht, Tübin-

gen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§ 1-7) sah von Beginn 

B-3332/2012 

Seite 21 

an in Section 1 die Möglichkeit vor, das Kartellverbot auch dann anzuwen-

den, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon 

machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch 

(United States v. Aluminium Co. of America et al., Circuit Court of Appeals, 

Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d 416). Allerdings sollten 

ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended to 

affect imports and did affect them" (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom 

Obersten Gerichtshof der U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt 

(509 U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign 

Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 

1246 [1982]) förmlich in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartell-

recht ist damit auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und 

hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den Binnen- bzw. indirekten 

Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl. 

Section 7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung liegt 

auf der von SCHNYDER vertretenen Linie. Nach dem Urteil des Bundesbe-

rufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem Inc. V. Ag-

rium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin 

erging, sind die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zu-

ständigkeitsregeln, d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, son-

dern Vorschriften betreffend die Begründetheit. 

2.3.8 Das Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches 

sich das KG in grossen Teilen stützt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet 

seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen 

Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des euro-

päischen Wettbewerbsrechts vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar 

EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bis-

her nicht ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das eu-

ropäische Kartellrecht zunächst über die Theorie der wirtschaftlichen Ein-

heit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical Industries, Slg. 1972, 619, Rn. 

132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974, 

223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH, Rs. 

89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen angewendet. 

Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor indirekt 

das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusam-

menschluss zweier Südafrikanischer Gesellschaften in der Gemeinschaft 

eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde 

(EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe legte es wie 

folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammen-

schluss Bedingungen schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen 

B-3332/2012 

Seite 22 

möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig erschienen liessen. Die 

Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende 

Duopol die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden. 

Schliesslich sei es vorhersehbar, dass die Schaffung eines beherrschen-

den Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbs-

behinderung in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gen-

cor, Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und 

EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt. Aufgrund der von 

den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist 

allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung fin-

det, auch wenn nicht restlos geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl. 

RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, Eighth Edition, Oxford 

2015, S. 526 ff., insbesondere S. 529).  

2.3.9 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen 

der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität für die An-

wendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Be-

zug verlangt wird. Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit", 

"Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren An-

wendung in der Praxis. 

2.3.10 Das Schweizer Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhinde-

rung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartel-

len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung 

des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen 

Ordnung. Der dort verwendete Begriff der "Auswirkung" ist mit dem in Art. 

2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs. 2 KG ist aber 

im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu 

verwirklichen. Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer 

Markt vor Störungen schützen, damit ein freier und nach marktwirtschaftli-

chen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht wird. Das Aus-

wirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrück-

lich auch in Fällen zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbs-

verstoss im Ausland begangen wurde (vgl. dazu zum alten KG 95 BGE 127 

III 219 "Rhône-Poulenc" E. 3a). Insofern ist die schweizerische Regelung 

deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst durch die 

Praxis der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Für die Beant-

wortung der Frage der Natur einer Auswirkung ist ein Abstellen auf die abs-

trakten Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vor-

hersehbarkeit" mit erheblichen Unsicherheiten für die Rechtsunterworfe-

nen verbunden. Zielführender ist es, Marktauswirkungen dort zu bejahen, 

B-3332/2012 

Seite 23 

wo durch Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungs-

anspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird (vgl. SCHNYDER, in: Münche-

ner Kommentar EuWettbR, Rn. 927). Der in diesem Sinne weit gefasste 

örtliche Anwendungsbereich wird auch ausdrücklich einleitend zu Art. 2 KG 

in der Botschaft KG 95 postuliert (BBl 1995 I 553 f.). Erst im Rahmen der 

materiellen Bestimmungen ist eine vertiefte Prüfung der Wirkung einer 

Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie die Botschaft KG 95 fest-

hält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz näm-

lich noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Ein-

zelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spiel-

arten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlich effizienten 

Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen (BBl 

1995 I 546). Im Übrigen ist nur mit einer weiten Fassung des örtlichen An-

wendungsbereichs gewährleistet, dass das KG nicht seiner Wirksamkeit 

beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in denen Unternehmen mit Sitz 

ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lieferverzicht in dieses Territorium 

vereinbaren. Dass Sachverhalte, in denen ein Unterlassen Gegenstand ei-

ner Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz erfasst werden, liegt auf der Hand. 

Würde man in einer solchen Situation die Anwendung des Kartellgesetzes 

von positiven Auswirkungen im Inland abhängig machen, würde das Kar-

tellgesetz zum toten Buchstaben verkommen. Unternehmen könnten 

dadurch nach Belieben Märkte national abschotten, was dem Ziel des Kar-

tellgesetzes diametral entgegenstehen würde (siehe Botschaft über die 

Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [hiernach: Botschaft 

KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der Anwendungsbereich des Kartellge-

setzes auch deswegen weit zu fassen, damit gewährleistet ist, dass das 

Sekretariat überhaupt mit der Prüfung beginnen kann, ob eine Abrede be-

schränkend wirkt. Eine sozusagen materielle Vorprüfung im Rahmen des 

Art. 2 Abs. 2 KG entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Auswirkungs-

prinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein, dass das Sekretariat 

anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung gibt, um festzu-

stellen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Schliesslich ist da-

rauf hinzuweisen, dass der nach Art. 2 Abs. 2 KG breit zu fassende Anwen-

dungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht eingeschränkt 

wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie oben (E. 2.2) 

ausgeführt, nur auf Kartell- und andere Wettbewerbsabreden, auf die Aus-

übung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse an-

wendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im Rahmen der um-

fangreichen materiellen Prüfung untersucht, wie erheblich eine Abrede den 

Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls aus Gründen der wirt-

schaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten Markt auswirkt (vgl. 

B-3332/2012 

Seite 24 

Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede vermutungsweise 

den Wettbewerb beseitigt, kann durch Nachweis genügenden Restwettbe-

werbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen die verfahrens-

rechtlichen Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem das Sekretariat 

gestützt auf eine Vorabklärung Anhaltspunkte für das Bestehen einer un-

zulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat, wird eine formelle Un-

tersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einvernehmen mit einem Mit-

glied des Präsidiums der Vor-instanz (Art. 26 f. KG). All diese Vorschriften 

verhindern, dass gegen Unternehmen Sanktionen ausgesprochen werden 

für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe oder keine Auswir-

kungen in der Schweiz zeitigen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 3.3; s. auch MARINO 

BALDI/FELIX SCHRANER, Bundesverwaltungsgericht setzt mit Gaba-Urteil 

wettbewerbspolitischen Markstein, European Law Reporter 2/2014, S. 67; 

ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 

vom 10. Februar 2014, Rz. 35). Es ist demnach von einem weiten örtlichen 

Anwendungsbereich des Schweizer KG auszugehen.  

2.3.11 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihren Händlern ein Ex-

portverbot aus dem EWR sowie ein Parallelimportverbot in die Schweiz 

schriftlich vereinbart. Ob beziehungsweise wie sich diese Vereinbarungen 

auf den Schweizer Markt ausgewirkt haben, ist an dieser Stelle nicht zu 

untersuchen. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Abreden ge-

troffen hat, welche den Verkauf von Produkten der Beschwerdeführerin in 

der Schweiz und somit den Schweizer Markt betreffen. Das ist in casu der 

Fall. Der vorliegende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich 

aufgrund von Art. 2 Abs. 2 KG in den Anwendungsbereich des Schweizer 

Kartellgesetzes. 

Formelles Bundesrecht 

In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen der Unter-

suchungsmaxime (E. 3), der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E. 4) 

sowie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheid-

instanz (E. 5) . Auf die Vorbringen wird nachfolgend eingegangen. 

B-3332/2012 

Seite 25 

3. RÜGE DER VERLETZUNG DER UNTERSUCHUNGSMAXIME 

3.   

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 22. Juni 2012 in 

formeller Hinsicht mehrere Verletzungen der Untersuchungsmaxime gel-

tend. Auf die Vorbringen wird hiernach einzeln eingegangen. 

 

Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellver-

fahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Be-

hörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die 

Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und 

vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine 

Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche 

den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282 

E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ti-

cketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.; vgl. auch ROLF 

H. WEBER/STÉPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 

352). Grundsätzlich gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht das 

Beweismass des Regelbeweises (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME-

NEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxis-

kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [hiernach: 

Praxiskommentar VwVG], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 12 N. 216). Im 

wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforde-

rungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher 

Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdepen-

denz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisfüh-

rung regelmässig aus. Wie das Bundesgericht im "Publigroupe"-Urteil aus-

geführt hat, ist die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage 

oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Daher 

dürfen die Anforderungen an den Nachweis wirtschaftlicher Zusammen-

hänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich 

oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-

werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte-

resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht 

übertrieben werden. Eine strikte Beweisführung ist kaum möglich; aller-

dings muss die Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit 

der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 

139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2 m.H.; s. auch Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5; Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 

"Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4 

B-3332/2012 

Seite 26 

m.H; MARINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisionistisch oder 

nur beiläufig falsch?, AJP 2/2015, S. 269 ff., 275 f). 

 

Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine Einschränkung durch die in 

Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht für Parteien ins-

besondere, soweit sie in einem Verfahren selbständige Begehren stellen 

(Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen nach 

einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offen-

legungspflicht obliegt. Eine solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Betei-

ligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen er-

forderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzule-

gen haben. Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grund-

satz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vor-instanz 

Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem 

Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. 

Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE 

HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-

pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 162; PATRICK L. KRAUS-

KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 N. 32 ff.; 

VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Art. 39 LCart N. 31 ff.). 

  

3.1  

3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel "Verletzung des Un-

tersuchungsgrundsatzes" erstens geltend, die Vorinstanz habe die Markt-

anteile von BMW und MINI Fahrzeugen nicht im Untersuchungszeitraum 

erhoben, sondern willkürlich und ohne Begründung im Zeitraum 2007-

2011. Hierzu ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Vorinstanz in willkürli-

cher Weise auf den genannten Zeitraum abgestellt hat, eine materielle ist. 

Diese ist nicht im Rahmen der formellen Prüfung zu untersuchen, sondern 

an entsprechender Stelle bei der materiellen Beurteilung (vgl. unten, E. 

9.2.1.1). Nachfolgend beschränkt sich die Prüfung des Bundesverwal-

tungsgerichts daher auf den ersten Teil der Rüge. 

3.1.2 Die Vorinstanz erwidert, die Bemessungszeitperiode für die Marktan-

teilsberechnung sei nicht willkürlich festgelegt worden. Vielmehr sei wie 

üblich auf die letzten fünf Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung 

abgestellt worden, um einer allfällig dynamischen Entwicklung der Markt-

anteile Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammen-

hang auf ihre Entscheidungen GABA und SIX (RPW 2010/1, S. 65 ff. bzw. 

RPW 2011/1, S. 96 ff.). 

B-3332/2012 

Seite 27 

3.1.3 In Rn. 249 ff. der angefochtenen Verfügung werden die Marktanteile 

der Beschwerdeführerin berechnet. Dabei hatte die Vorinstanz ursprüng-

lich die Marktanteile für die Zeitperiode 2007-2010 gestützt auf die Absatz-

mengen der Fahrzeughersteller und -importeure kalkuliert. Die Beschwer-

deführerin sprach sich im vorinstanzlichen Verfahren hingegen dafür aus, 

statt auf die Absatzmengen auf die von Auto-Schweiz erhobene Zulas-

sungsstatistik abzustellen (vgl. act. 164 Rn. 49). In der Folge legte die Be-

schwerdeführerin dar, wie ihrer Ansicht nach eine Marktanteilsberechnung 

gestützt auf die Zulassungsstatistik vorzunehmen wäre. Dabei stellte sie 

auf die Zahlen aus den Jahren 2006-2011 ab und nahm eine Kalkulation 

für die Marktanteile in der Zeitperiode 2007-2010 vor. Aus Rn. 252 ff. der 

angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund der 

Ausführungen der Beschwerdeführerin ihre Marktanteilsberechnung auf 

die Zulassungsstatistik statt wie ursprünglich auf die Absatzmenge stützte. 

Demnach ist die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin geforderten 

Berechnungsmethode gefolgt, und zwar auch hinsichtlich der Festlegung 

eines langen Bemessungszeitraumes. Angesichts dieser Vorgänge mutet 

es widersprüchlich an, wenn die Beschwerdeführerin vor Bundesverwal-

tungsgericht von einem unbegründeten bzw. nicht nachvollziehbaren Han-

deln seitens der Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung spricht. Die 

Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist demnach zurück-

zuweisen. 

3.2  

3.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt im Zusammenhang mit der Untersu-

chungsmaxime zweitens vor, die Behauptung der Vorinstanz, wonach die 

Beschwerdeführerin über Marktmacht bzw. eine starke Marktstellung ver-

füge, sei aufgrund der tiefen Marktanteile als aktenwidrig anzusehen. Die 

Marktmacht könne nicht, wie das die Vorinstanz getan habe, über eine 

vage und falsch interpretierte Aussage der Beschwerdeführerin zu ihrer 

[…] anlässlich der mündlichen Anhörung konstruiert werden.  

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin for-

melle mit materiellen Fragen vermischt. Unter dem Titel Untersuchungs-

grundsatz bzw. der Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ist zu 

prüfen, ob die vorinstanzlichen Aussagen in Bezug auf die Marktmacht in-

dizierenden Sachverhaltselemente (z.B. Marktanteile) aktenwidrig sind. 

Nicht im Rahmen der formellen Prüfung ist hingegen zu untersuchen, ob 

die Vorinstanz die Ergebnisse ihrer Untersuchung korrekt gewürdigt und zu 

Recht auf das Vorliegen von Marktmacht der Beschwerdeführerin erkannt 

hat. Das betrifft eine materielle Frage, welcher an entsprechender Stelle 

B-3332/2012 

Seite 28 

nachzugehen ist (vgl. unten, E. 9.2.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin 

ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen.  

3.2.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der aktenwidrigen Feststellung zu-

rück und bringt im Wesentlichen dasselbe vor, wie in Rn. 249 ff. der ange-

fochtenen Verfügung. Sie habe insbesondere aufgrund der Marktanteile 

der Beschwerdeführerin, der Marktanteilsentwicklung auf den relevanten 

Märkten sowie der von der Beschwerdeführerin […] auf Marktmacht ge-

schlossen (vgl. dazu auch die Ausführungen unten in E. 9.2.1).  

3.2.3 Wie bereits der Wortlaut erhellt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine 

Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu 

den Akten steht. Dabei hat der die Aktenwidrigkeit Behauptende darzule-

gen, dass diese offensichtlich ist sowie welche Akten nicht oder falsch be-

rücksichtigt wurden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5.8.3; s. auch MARC FORS-

TER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern, Zur Eintretenspraxis 

des Bundesgerichtes, SJZ 89/1993, S. 77 ff., 78). Der Begriff Aktenwidrig-

keit kann sich ausschliesslich auf nachprüfbare Tatsachen beziehen, die 

einerseits in den Akten aufgeführt sind und andererseits dem Entscheid 

zugrunde gelegt werden. Die Aktenwidrigkeit ergibt sich aufgrund eines 

einfachen Vergleichs zwischen den in den Akten aufgeführten und den im 

Entscheid benannten Tatsachen durch die Beschwerdeinstanz. Ergibt sich 

aufgrund eines solchen Vergleichs eine Abweichung, ist das Vorliegen ei-

ner Aktenwidrigkeit zu bejahen, unabhängig davon wie gross oder erheb-

lich diese Abweichung ist. Eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund 

von den in den Akten aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, kann 

indessen nie aktenwidrig sein. Umgekehrt muss die Aktenwidrigkeit nicht 

geprüft werden, wenn mit einer Rüge eine Würdigung verschiedener Fak-

ten angegriffen wird. Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin ge-

gen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sie über Marktmacht ver-

füge. Dabei handelt es sich um die Bewertung eines wirtschaftlichen Zu-

standes, mithin also um eine Würdigung, welche von vorneherein nicht ak-

tenwidrig sein kann. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist demnach zu-

rückzuweisen. Ob hingegen in materieller Hinsicht die Berechnung der 

Marktanteile korrekt erfolgt ist, ist unten unter E. 9.2.1 zu prüfen. 

3.3  

3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes drittens vor, die Vorinstanz habe in akten-

B-3332/2012 

Seite 29 

widriger Weise festgestellt, dass BMW und MINI Fahrzeuge im untersuch-

ten Zeitraum im EWR um einiges günstiger erhältlich gewesen seien als in 

der Schweiz. Ein Vergleich der ausstattungs- und steuerbereinigten Preise 

zeige, dass die Unterschiede nur gering seien. Diese Unterschiede seien 

im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz nicht der beanstandeten Ver-

tragsklausel, sondern den Wechselkursen zuzuschreiben.  

3.3.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der Aktenwidrigkeit zurück und ver-

weist zur Ermittlung der Preisunterschiede auf die angefochtene Verfü-

gung. In Rn. 195 ff. derselben werden die dem Preisvergleich für Neufahr-

zeuge der Marke BMW und MINI zwischen der Schweiz und Deutschland 

zugrunde liegenden Daten dargestellt. An dieser Stelle wird aufgezeigt, wa-

rum die Vorinstanz auf die aktuellen und publizierten Listenpreise aus dem 

Jahr 2011 in Deutschland abstellte, auf welche Wechselkurse sie sich aus 

welchen Gründen bei ihrer Berechnung stützte, welche Modelle der Mar-

ken BMW und MINI sie berücksichtigte und warum die ausländische Mehr-

wertsteuer und Zolltarife in ihrer Berechnung keine Rolle spielten. Zum Ab-

stellen auf die publizierten Listen- statt auf die ausstattungs- und steuerbe-

reinigten Preise wird im Wesentlichen ausgeführt, Kunden orientierten sich 

am publizierten Listenpreis. Zudem gehe aus einer Anzeige eines Kaufin-

teressenten hervor, dass das betreffende Fahrzeug selbst bei Berücksich-

tigung sämtlicher bei einem Import anfallenden Kosten ausstattungsberei-

nigt in Deutschland immer noch CHF 6'000.- günstiger erhältlich sei als in 

der Schweiz. 

3.3.3 Wie oben erwähnt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine Behörde 

eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu den Akten 

steht, wobei die Beweislast für deren Vorliegen bei der Beschwerdeführerin 

liegt. Aktenwidrigkeit bezüglich der vorinstanzlichen Aussagen zum Arbit-

ragepotenzial wäre demnach in casu gegeben, wenn die Untersuchung er-

geben hätte, dass überhaupt keine Preisunterschiede zwischen der 

Schweiz und dem EWR bestehen, und die Vorinstanz dennoch zum 

Schluss gekommen wäre, dass solche bestünden. Das ist nicht der Fall. 

Die Vorinstanz hat basierend auf die oben dargestellten Kriterien einen Ver-

gleich vorgenommen, und dabei weder auf falsche Tatsachen abgestellt 

noch Schlussfolgerungen getroffen, welche offensichtlich im Widerspruch 

zu den ermittelten Fakten stehen. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der er-

wähnten Anzeige eines Kaufinteressenten, in der ein ausstattungs- und 

steuerbereinigter Preisvergleich vorgenommen wurde (vgl. act. 134). Dar-

aus ist ersichtlich, dass bei einem solchen Vergleich weiterhin ein Unter-

schied von CHF 6'000.- zwischen dem in Deutschland und dem in der 

B-3332/2012 

Seite 30 

Schweiz erhältlichen Fahrzeug besteht. Demnach kann nicht gesagt wer-

den, die Behauptungen der Vorinstanz zum Arbitragepotenzial seien akten-

widrig. Schliesslich nennt auch die Beschwerdeführerin selbst keine Stelle, 

an der die Vorinstanz eine Schlussfolgerung getroffen hat, welche offen-

sichtlich falsch oder im Widerspruch zu den Akten steht. Vielmehr wendet 

sie sich, auch wenn sie den Begriff "aktenwidrig" gebraucht, gegen das 

Vorgehen der Vorinstanz bei der Ermittlung der Preisunterschiede. Denn 

zum einen moniert sie einen fehlenden Vergleich der ausstattungs- und 

steuerbereinigten Preise und stellt sich somit gegen die Berechnungsme-

thode. Dabei bringt sich nicht vor, die verwendeten Zahlen seien offensicht-

lich falsch. Zum anderen ergibt sich das auch aus den umfangreichen ma-

teriellen Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Arbitragepotenzial in 

Rn. 61 ff. der Beschwerde, wo diese in erster Linie die Methode der Vo-

rinstanz bei dessen Ermittlung hinterfragt. Wie bereits oben ausgeführt, 

kann eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund von den in den Akten 

aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, nie aktenwidrig sein. Die Be-

schwerdeführerin vermag daher mit dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit nicht 

durchzudringen. Ob die Ermittlung des Arbitragepotenzials selbst fehlerhaft 

ist, ist an entsprechender Stelle im Rahmen der materiellen Prüfung zu un-

tersuchen (vgl. unten, E. 9.2.2). 

3.4  

3.4.1 Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit der Verlet-

zung des Untersuchungsgrundsatzes weiter, die Vorinstanz habe nicht be-

rücksichtigt, dass die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und 

Deutschland den Wechselkursen im Untersuchungszeitraum zuzurechnen 

seien, statt der beanstandeten Vertragsklausel.  

3.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus 

Rn. 212 erster Punkt der angefochtenen Verfügung ersichtlich, hat die Be-

schwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren 

vorgetragen. In Rn. 213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausge-

führt: "Wie bereits erwähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Ex-

portverbotes für den Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfah-

rensökonomischen Gründen nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestrit-

ten, dass die festgestellten Preisunterschiede auch auf die Wechselkurs-

entwicklung in den letzten zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Um-

ständen wird im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn. 

377 der angefochtenen Verfügung wird zur Sanktionierung festgestellt, 

dass obwohl die beanstandete Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebli-

che Wettbewerbsbeschränkung ab Oktober 2010 abzustellen sei. 

B-3332/2012 

Seite 31 

3.4.3 Demnach kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe die Auswir-

kungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunterschiede 

nicht berücksichtigt. Im Gegenteil hat sie diesen Punkt untersucht, die Be-

schwerdeführerin dazu angehört und ihn in ihre Beurteilung mit einbezo-

gen. Das zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass sie diesem Umstand bei der 

Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat. Damit hat die Vor-in-

stanz die Untersuchungsmaxime gewahrt.  

3.5  

3.5.1 Im Zusammenhang mit der Verletzung des Untersuchungsgrundsat-

zes trägt die Beschwerdeführerin fünftens vor, die Verfügung habe Tages-

zulassungen, welche zum selben Marktsegment wie Neufahrzeuge gehö-

ren würden, gänzlich ignoriert, und auch die Vorbringen der Beschwerde-

führerin zu diesem Punkt nicht ernsthaft geprüft und berücksichtigt.  

3.5.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Aus 

Rn. 231 derselben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Aus-

führungen zur fehlenden Berücksichtigung von Tageszulassungen bereits 

im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat. Dabei hat sie sich u.a. auf 

ein Urteil des BGH berufen. In Rn. 232 der angefochtenen Verfügung ist 

die Vorinstanz auf diese Argumente eingegangen. So wird festgehalten, 

aus den Anzeigen von Kaufinteressenten ergebe sich, dass BMW und MINI 

Fahrzeuge teilweise in Deutschland zugelassen würden, um anschlies-

send als junge Gebrauchtwagen in die Schweiz verkauft zu werden. Diese 

Umgehungsgeschäfte zeigten zum einen, dass ein Exportverbot bestehe 

und die Händler sich verpflichtet fühlten, dieses umzusetzen. Andererseits 

belegten sie auch, dass eine Nachfrage nach Direktimporten bestehe und 

die Händler ein Interesse hätten, diese zu decken. Das zitierte BGH-Urteil 

sei in casu nicht einschlägig, weil in Deutschland Tageszulassungen ins-

besondere auf die Abschaffung des Rabattgesetztes zurückzuführen seien 

und damit für den deutschen Endkunden eine andere Bedeutung hätten 

als für Schweizer Endkunden. Auch in Rn. 225 sowie 294 der angefochte-

nen Verfügung befasst sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Be-

schwerdeführerin zu Tageszulassungen und führt i.W. dasselbe aus wie 

unter Rn. 232 der angefochtenen Verfügung.  

3.5.3  Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörden und Gerichte 

zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-

haltes (vgl. oben, E. 3). Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt, 

hat die Vorinstanz zur Frage der Tageszulassungen die Beschwerdeführe-

B-3332/2012 

Seite 32 

rin angehört, selbst weitere Nachforschungen dazu angestellt und an-

schliessend dargelegt, warum sie die Tageszulassungen nicht zum selben 

Marktsegment wie Neufahrzeuge zählt. Somit kann nicht gesagt werden, 

die Vorinstanz hätte die Tageszulassungen gänzlich ignoriert. Vielmehr hat 

sie sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, 

weitere Untersuchungen vorgenommen und anschliessend aufgezeigt, wa-

rum sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin für nicht stichhaltig hält. 

Die Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt ist 

als die Beschwerdeführerin, stellt allerdings keine Verletzung des Untersu-

chungsgrundsatzes dar. Zentral ist, dass sie die betreffende Frage abge-

klärt hat, was vorliegend zu bejahen ist. Demnach vermag die Beschwer-

deführerin mit ihrer Rüge, wonach die Vorinstanz die Tageszulassungen 

gänzlich ignoriert habe, nicht durchzudringen. Ob die Vorinstanz darüber 

hinaus Tageszulassungen zu Recht ausser Acht gelassen hat, ist im Rah-

men der materiellen Erwägungen zu untersuchen (vgl. unten, E. 9.2.4.4). 

3.6  

3.6.1 Eine weitere Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sieht die Be-

schwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz aus verfahrensökonomischen 

Gründen gewisse Abklärungen zu aus ihrer Sicht entlastenden Tatsachen 

nicht vorgenommen habe. In diesem Zusammenhang nennt sie Rn. 113, 

195, 200, 206 und 213 der angefochtenen Verfügung.  

3.6.2 Die Vorinstanz entgegnet, sämtliche von ihr aufgeführten entlasten-

den Momente seien in der Entscheidfindung sorgfältig und gewissenhaft 

berücksichtigt und widerlegt worden. Insbesondere habe sie von Anfang 

an sämtliche relevanten Sachverhaltselemente abgeklärt, unabhängig da-

von, ob diese be- oder entlastend gewesen seien. Zudem sei die Be-

schwerdeführerin gleich zu Beginn des Untersuchungsverfahrens angehört 

und es sei auf ihre Argumente eingegangen worden. Die Beschwerdefüh-

rerin habe während des gesamten Verfahrens keine weiterführende Be-

weisführung gefordert, weswegen ihr auch keine habe verweigert werden 

können. Im Übrigen versuche die Beschwerdeführerin nicht im Ansatz zu 

erklären, inwiefern durch die Vorgehensweise der Wettbewerbsbehörde 

Bundesrecht verletzt worden sei.  

Nachfolgend wird auf die gerügten Passagen der angefochtenen Verfü-

gung einzeln eingegangen. 

B-3332/2012 

Seite 33 

3.6.2.1 In Rn. 113 der angefochtenen Verfügung wird folgendes ausge-

führt: "Die BMW AG ist mit einer Tochtergesellschaft in der Schweiz vertre-

ten. Hingegen verfügen die BMW-Vertragshändler im EWR in der Regel 

nicht über eine Vertretung in der Schweiz. Daher wären im vorliegenden 

Fall sowohl die Ermittlungsmassnahmen als auch die Durchsetzung von 

Massnahmen gegenüber diesen Vertragshändlern im EWR mit verfahrens-

rechtlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die Inkaufnahme derar-

tiger Schwierigkeiten hätte sich aus verfahrensökonomischer Sicht nicht 

gerechtfertigt. Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Verhängung 

von Massnahmen gegen Vertragshändler im EWR aufgrund der dargeleg-

ten Interessenlage von vornhinein nicht in Frage kam."  

Wie oben (E. 3) ausgeführt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die 

Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des 

rechtserheblichen Sachverhaltes. Als rechtserheblich gelten alle Tatsa-

chen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können. Hält 

die Vorinstanz eine Tatsache für irrelevant, muss sie deren Nichtberück-

sichtigung rechtsgenüglich begründen. Im oben zitierten Absatz legt die 

Vorinstanz dar, warum eine Verhängung von Massnahmen gegen Ver-

tragshändler im EWR aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in Frage 

kam, was sie insbesondere mit Durchsetzungsschwierigkeiten begründet. 

Das ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, warum die Ausdeh-

nung des Verfahrens auf weitere Beteiligte entlastend für die Beschwerde-

führerin gewesen wäre. Selbst wenn weitere Beteiligte im vorliegenden 

Verfahren sanktioniert worden wären, hätte dies an der Beurteilung der 

Handlungen der Beschwerdeführerin nichts geändert, lautet der Vorwurf 

der Vorinstanz doch dahingehend, dass die Beschwerdeführerin das Ex-

portverbot gegenüber den Vertragshändlern durchgesetzt habe. Darüber 

hinaus ist festzustellen, dass eine Ausdehnung auf eine grosse Anzahl 

Händler in der Tat zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt 

hätte. Die Vorinstanz trifft insofern eine Pflicht, die nötigen Ermittlungs-

massnahmen auch vor diesem Hintergrund auszuwählen, und Verfahren 

nicht ungebührlich in die Länge zu ziehen. Zudem ist festzuhalten, dass 

den Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Untersuchungseröffnung ein 

grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gebro" 

E. 4.1.3 f.). Schliesslich ist auch mit Blick auf die Ausführungen unter 

E. 2.1.2 zur Zurechenbarkeit der Handlungen der Tochtergesellschaften 

das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der 

Vorinstanz, das Verfahren nicht auf weitere Vertragshändler auszudehnen, 

stellt daher keine Verletzung der Untersuchungsmaxime dar. 

B-3332/2012 

Seite 34 

3.6.2.2 In Rn. 195 der angefochtenen Verfügung nimmt die Vorinstanz ei-

nen Preisvergleich zwischen der Schweiz und Deutschland vor für Neu-

fahrzeuge der Marken BMW und MINI basierend auf den offiziellen Preis-

listen 2011 für Endkunden in der Schweiz und in Deutschland. Dabei legt 

sie dar, auf welchen Daten der Vergleich basiert und welche Berechnungs-

methode angewendet wird. Im ersten Punkt wird ausgeführt: "Der Preis-

vergleich basiert auf den aktuellen Listenpreisen 2011, weil sich für den 

Zeitraum seit der Untersuchungseröffnung im Oktober 2010 ein starkes Ar-

bitragepotenzial feststellen lässt, das durch die Endkonsumenten aufgrund 

das vertraglichen Exportverbots nicht ausgeschöpft werden konnte. Auf 

eine Untersuchung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots auf 

die Preisunterschiede vor der Untersuchungseröffnung wurde aus verfah-

rensökonomischen Gründen verzichtet. Diesem Umstand wird im Rahmen 

der Sanktionierung Rechnung getragen werden (siehe unten Rz 377)." 

Diese Ausführungen werden in Rn. 200 und 213 wiederholt. 

Dieser Preisvergleich wird unter dem Titel "Arbitrage" vorgenommen. Da-

bei untersucht die Vorinstanz, ob für Kunden aufgrund der Preisunter-

schiede ein Anreiz für Importe bestand. Nach Ansicht der Vorinstanz würde 

sich die Klausel negativ auf die Importe auswirken, wenn die Konsumenten 

wegen der Preisunterschiede ein Interesse an einem Import hätten, einen 

solchen aber aufgrund der Exportverbotsklausel nicht durchführen könnten 

(vgl. Rn. 192 der angefochtenen Verfügung). Wie sich aus der Untersu-

chung ergibt, waren die Wechselkursunterschiede ab Oktober 2010 so be-

deutend, dass sich insbesondere ab diesem Moment zeigte, ob die Konsu-

menten importieren konnten. Es verletzt daher den Untersuchungsgrund-

satz nicht, wenn die Vorinstanz auf diesen Zeitpunkt abstellt. Im Übrigen 

ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Rn. 106 der angefochtenen Verfü-

gung zum Schluss gelangte, die Abrede habe seit Januar 2003 angedau-

ert. Indes wurde im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt, dass sich 

die Exportklausel insbesondere ab den erheblichen Wechselkursunter-

schieden auswirkte. Die Vorinstanz hat in der Folge die Beschwerdeführe-

rin für ihr Verhalten ab Oktober 2010 sanktioniert und darauf verzichtet, 

einen Zuschlag für die Dauer des Verstosses ab 2003 zu erheben. Damit 

hat sie nicht, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, entlastende Tatsachen 

missachtet. Vielmehr hat sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung 

einen kürzeren Zeitraum berücksichtigt, was überdies dazu führte, dass 

kein Zuschlag für die Dauer des Verstosses erhoben wurde. Die Beschwer-

deführerin vermag nach dem Gesagten mit ihrer Rüge zur Verletzung des 

Untersuchungsgrundsatzes nicht durchzudringen. 

B-3332/2012 

Seite 35 

3.6.2.3 In Rn. 204 ff. legt die Vorinstanz dar, warum sie entgegen der For-

derung der Beschwerdeführerin keinen ausstattungsbereinigten Preisver-

gleich vorgenommen hat. Hierbei analysiert sie die von der Beschwerde-

führerin zum ausstattungsbereinigten Preisvergleich eingereichten Daten 

und kommt zum Schluss, dass ein solcher Vergleich keine Auswirkungen 

auf das Ergebnis habe, da die Ausstattungen in der Schweiz und Deutsch-

land überwiegend gleich teuer seien. In Rn. 206 wird sodann festgehalten: 

"Auch unter verfahrensökonomischen Gründen wäre ein ausstattungsbe-

reinigter Preisvergleich nicht angezeigt. Unter dem Gesichtspunkt, […] 

muss einerseits von einem enormen Aufwand für eine solche Erhebung 

ausgegangen werden. Andererseits würde die Berücksichtigung der ge-

ringfügigen Unterschiede in den Ausstattungen am Ergebnis der erhobe-

nen Preisdifferenzen nichts ändern." 

Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Vorinstanz die von der 

Beschwerdeführerin eingereichten ausstattungsbereinigten Preise unter-

sucht, einen umfassenden Preisvergleich gestützt darauf jedoch ausge-

schlossen hat aufgrund der geringen Auswirkungen auf das Endergebnis. 

Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz nicht zuletzt deswegen, weil 

die Beschwerdeführerin bestätigt hat, dass die Preise für Ausstattungen in 

der Schweiz und in Deutschland nur gering voneinander abweichen (vgl. 

act. 185 S. 43). Wenn jedoch ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich 

am Ergebnis nichts ändert, kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe 

durch einen Verzicht darauf entscheiderhebliche, entlastende Tatsachen 

missachtet. Vielmehr wäre es, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, aus 

verfahrensökonomischer Sicht unlogisch gewesen, eine umfassende Un-

tersuchung durchzuführen, von der bereits von Beginn feststeht, dass sie 

keine Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse zeitigen wird. Eine Ver-

letzung des Untersuchungsgrundsatzes kann demnach auch in diesem 

Punkt nicht erblickt werden. 

3.7  

3.7.1 Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Untersuchungs-

maxime bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz habe nur 

die Aussagen von 11 Kunden gewürdigt, denen ein Direktimport unter Hin-

weis auf eine Beschränkung von BMW misslungen sei. Nicht berücksichtigt 

worden seien hingegen die Aussagen von direktimportierenden Kunden 

sowie von importierenden Kunden mit Erstzulassungen im Ausland bzw. 

Tageszulassungen. Da diese mit hoher Wahrscheinlichkeit entlastend ge-

wesen wären, habe die Vorinstanz durch ihr Ausserachtlassen gegen den 

Untersuchungsgrundsatz verstossen. 

B-3332/2012 

Seite 36 

3.7.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung und ergänzt, 

sämtliche von ihr aufgeführten entlastenden Momente seien in der Ent-

scheidfindung sorgfältig und gewissenhaft berücksichtigt und widerlegt 

worden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Befragung der Kunden, 

welchen ein Direktimport gelungen sei, das Untersuchungsergebnis hätte 

beeinflussen können. Die Vorinstanz habe auf die Unzulässigkeit der Ab-

rede aufgrund einer Gesamtbeurteilung qualitativer und quantitativer Ele-

mente geschlossen, und nicht ausschliesslich gestützt auf die eingegange-

nen Anzeigen. Ferner habe die Vorinstanz auch die E-Mail des Kunden 

geprüft, welche nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingegangen 

sei und in der behauptet worden sei, dass ein Import problemlos möglich 

sei. 

3.7.3 Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass die Vorinstanz die Aussagen 

derjenigen Kunden hätte einholen müssen, denen ein Import gelungen sei. 

Es ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführe-

rin nicht dargelegt, was die Einvernahme dieser Personen für einen Er-

kenntnisgewinn mit sich bringen würde nebst demjenigen, dass den Kun-

den der Import gelungen ist. Das bedeutet, die Einvernahme einer unbe-

stimmten Zahl von Personen könnte nur das bestätigen, was die Vorinstanz 

selbst festgestellt hat, namentlich dass Direktimporte in gewissem Aus-

mass stattfanden (vgl. Rn. 222 und 294 der angefochtenen Verfügung). Da 

dies der Vorinstanz bereits bekannt war, hätte es unter dem Gesichtspunkt 

der Prozessökonomie keinen Sinn gemacht, die betreffenden Kunden auf-

zufordern, die bereits vorhandenen Erkenntnisse zu bestätigen. Wie oben 

erwähnt, ist die Vorinstanz verpflichtet, die entscheidrelevanten Tatsachen 

abzuklären und bei der Auswahl der zu untersuchenden Fakten auch den 

Grundsatz der Prozessbeschleunigung zu beachten. In dem Vorgehen der 

Vorinstanz, die bereits bekannten Direktimportzahlen nicht durch eine wei-

tere Befragung der betreffenden Kunden zu bestätigen, kann angesichts 

dessen kein Verstoss gegen die Untersuchungsmaxime erblickt werden. 

Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in E. 3.5.3 festge-

halten, dass die Frage, ob die Vorinstanz Tageszulassungen hätte berück-

sichtigen müssen, eine materielle Frage darstellt, welche unten in E. 

9.2.4.4 zu behandeln ist. 

3.8   

3.8.1 Zur Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht die Beschwer-

deführerin ferner geltend, die Vorinstanz habe die Kausalität zwischen den 

Preisunterschieden und der beanstandeten Vertragsklausel nicht abge-

klärt. Wäre sie dem nachgekommen, hätte die Vorinstanz festgestellt, dass 

B-3332/2012 

Seite 37 

die Preisunterschiede den Wechselkursschwankungen im willkürlich ge-

wählten Untersuchungszeitraum zuzurechnen seien.  

3.8.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus 

Rn. 212 erster Punkt derselben ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin die-

ses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen. In Rn. 

213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausgeführt: "Wie bereits er-

wähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Exportverbotes für den 

Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfahrensökonomischen Grün-

den nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestritten, dass die festgestell-

ten Preisunterschiede auch auf die Wechselkursentwicklung in den letzten 

zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Umständen wird im Rahmen der 

Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn. 377 der angefochtenen Verfü-

gung wird zur Sanktionierung festgestellt, dass obwohl die beanstandete 

Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung 

ab Oktober 2010 abzustellen sei. 

3.8.3 Die vorangehenden Ausführungen erhellen, dass die Vorinstanz die 

Auswirkungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunter-

schiede abgeklärt hat. Sie hat die Beschwerdeführerin unter Wahrung des 

rechtlichen Gehörs zu diesem Punkt angehört und ihn in ihre Beurteilung 

mit einbezogen. Das zeigt sich nicht zuletzt aus der Tatsache, dass sie die-

sem Umstand bei der Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat. 

Damit hat die Vorinstanz auch hier den Untersuchungsgrundsatz gewahrt. 

3.9  

3.9.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe 

nicht abgeklärt, dass staatliche Einfuhrbeschränkungen sowie tatsächliche 

Hürden die Kunden von Importen abhalten würden. Dabei nennt die Be-

schwerdeführerin logistische und kulturelle Hürden, rechtliche Hemmnisse, 

die erschwerte Finanzierung von Neufahrzeugen im Ausland und die man-

gelnde Möglichkeit, beim Neuerwerb im Ausland sein bisheriges Fahrzeug 

einzutauschen. Hinzu komme eine in der Schweiz gerade in ländlichen Ge-

bieten verbreitete Loyalität von Kunden gegenüber ihren Händlern. 

3.9.2 Die Vorinstanz verweist zu dieser Frage auf die angefochtene Verfü-

gung. In Rn. 234 derselben wird ausgeführt: "BMW AG ist insofern zuzu-

stimmen, dass der Direktimport mit einem gewissen Aufwand verbunden 

ist. Die Direktimportstatistik von Auto-Schweiz zeigt hingegen deutlich, 

dass dieser Aufwand von zahlreichen Kunden auf sich genommen wird. So 

wurden beispielsweise im Jahr 2011 7.29 % (oder 23‘264 Neufahrzeuge) 

B-3332/2012 

Seite 38 

der Neuimmatrikulationen entweder direkt oder parallel importiert. Im Übri-

gen kann der Konsument auf zahlreiche Vermittler zurückgreifen, welche 

im Mandatsverhältnis diesen Aufwand für ihn übernehmen. Von techni-

schen Handelshemmnissen, welche den Importstrom verunmöglichen oder 

stark behindern, kann folglich keine Rede sein." 

3.9.3 Wie hiervor aufgezeigt, hat sich die Vorinstanz mit dem Argument zu 

staatlichen Einfuhrbeschränkungen und tatsächlichen Importhürden ausei-

nandergesetzt. Dass sie dieses in der Folge nicht berücksichtig hat, stellt 

keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Wie oben ausgeführt 

(E. 3), verpflichtet die Untersuchungsmaxime die Behörden und Gerichte 

zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-

haltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist 

hingegen zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Würdigung 

korrekt ist. Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihrer Rüge nicht 

durchzudringen. 

3.10  

3.10.1 Eine weitere Verletzung der Untersuchungsmaxime sieht die Be-

schwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz keine tatsächliche, erhebliche 

Wettbewerbsbeeinträchtigung nachgewiesen habe. Indem sie alleine auf 

das qualitative Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchti-

gung abgestellt habe, sei jegliche Beweisführung de facto verweigert wor-

den. Verbunden mit der Tatsache, dass zentrale Sachverhaltselemente aus 

verfahrensökonomischen Gründen nicht abgeklärt worden seien, habe in 

Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes eine Beweislastumkehr statt-

gefunden. 

3.10.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe unter Wahrung des Untersu-

chungsgrundsatzes den Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt und da-

bei sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen berücksichtigt. Bei 

der Beurteilung der Erheblichkeit der Abrede habe sie nicht nur auf das 

qualitative Element abgestellt. Vielmehr habe sie auch die Auswirkungen 

der Abrede analysiert und basierend auf einer Gesamtbetrachtung auf die 

Erheblichkeit der beanstandeten Abrede geschlossen. Darüber hinaus 

trägt sie vor, es gebe selten Verfahren, in denen dermassen eindeutige 

Beweisstücke vorliegen würden, wie das in casu der Fall sei. Die Be-

schwerdeführerin habe in ihrer an den "Kassensturz" gesendeten Stellung-

nahme die Gebietsabschottung unumwunden zugegeben und diese auch 

begründet. Ebenso klar sei der Wortlaut der europäischen Händlerver-

träge. Diese eindeutigen Beweise seien nach pflichtgemässem Ermessen 

B-3332/2012 

Seite 39 

gewürdigt worden und belasteten die Beschwerdeführerin. Eine Beweis-

lastumkehr liege angesichts der klaren Beweismittel nicht vor. 

3.10.3 In Rn. 280 ff. der angefochtenen Verfügung wird die qualitative Er-

heblichkeit der beanstandeten Händlerverträge untersucht. Nachdem 

diese von der Vorinstanz bejaht wird, wird in Rn. 285 der angefochtenen 

Verfügung festgehalten: "Folglich handelt es sich um eine qualitativ 

schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 VertBek, 

bei der, in quantitativer Hinsicht, tiefere Anforderungen genügen, um sie 

als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren". In der Folge 

wird in Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung die quantitative Erheblich-

keit analysiert. Dabei untersucht die Vorinstanz die Marktstellung und die 

Marktanteile der BMW AG, die Preisunterschiede für BMW und MINI Fahr-

zeuge zum Ausland und die Auswirkungen der Exportverbotsklausel auf 

die relevanten Märkte. In Rn. 306 ff. setzt sich die Vorinstanz schliesslich 

mit den Gegenargumenten der Beschwerdeführerin zu ihren Schlussfolge-

rungen auseinander. 

3.10.4 Nach den obigen Ausführungen kann der Beschwerdeführerin nicht 

gefolgt werden, wenn sie behauptet, die quantitative Erheblichkeitsprüfung 

sei nicht vorgenommen worden. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen in 

Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung, dass die Vorinstanz die Untersu-

chungsmaxime in diesem Punkt gewahrt hat. Darüber hinaus stellt das 

Bundesverwaltungsgericht fest, dass es bereits in E. 3.6 zum Schluss ge-

langt ist, dass in casu der Verzicht auf gewisse Abklärungen aus verfah-

rensökonomischen Gründen keine Verletzung der Untersuchungsgrund-

satzes darstellt. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist dementsprechend 

zurückzuweisen.  

3.11  

3.11.1 Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, weil kartellrechtlichen 

Sanktionen strafrechtlicher Charakter zukomme, müsse im Kartellverfah-

ren zwingend der strafrechtliche Massstab des Vollbeweises zur Anwen-

dung gelangen. Das ergebe sich auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. No-

vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 

(EMRK, SR 0.101). Vorliegend sei der Vorinstanz der Vollbeweis nicht ge-

lungen, was sich daran zeige, dass sie in der angefochtenen Verfügung 

Formulierungen wie "es kann nicht ausgeschlossen werden", "nicht auszu-

schliessen", "möglicherweise", "unter Umständen", "dürfte" und "dürften" 

verwendet habe.  

B-3332/2012 

Seite 40 

3.11.2 Die Vorinstanz erwidert, vorliegend könne die Frage, ob ein Vollbe-

weis notwendig sei, offen bleiben, da dieser für die Abrede erbracht worden 

sei. Diese Einschätzung scheine nunmehr auch die Beschwerdeführerin zu 

teilen, da sie die Tatbestandsmerkmale einer Wettbewerbsabrede nicht in 

Frage stelle. 

3.11.3 Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fest-

gestellt hat, haben im Administrativverfahren verhängte Kartellbussen ei-

nen "caractère pénal" (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September 

2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD 

004350908, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-15/10, Pos-

ten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings hat der 

EGMR im selben Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwaltungsver-

fahrens auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen Sinne 

des Wortes abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die Vertrags-

staaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle strafrechtli-

chen Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Einfluss 

auf die Bedingungen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Me-

narini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, E-

CLI:CE:ECHR:2011:0927JUD004350908, Rn. 62). Auch das Bundesge-

richt ist in "Publi