# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4bedea82-781f-5023-9a0c-e19f2ac4c2e9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 21.11.2011 ZL.2010.00008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_ZL-2010-00008_2011-11-21.html

## Full Text

ZL.2010.00008

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Volz

Urteil vom 22. November 2011

in Sachen

X.___

 

 

Beschwerdeführer

 

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler

Neuwiesenstrasse 37, 8401 Winterthur

 

gegen

 

Y.___

 

  

Beschwerdegegnerin

 

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle

Mägerle Jenal Stieger Rechtsanwälte

Obergasse 19, Postfach, 8402 Winterthur

 

 

 

Sachverhalt:

1.       X.___, geboren 1927, bezog eine ordentliche Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV; Urk. 23/20) und hielt sich seit dem 24. Februar 2009 in einem Alters- und Pflegeheim auf, als er sich am 20. März 2009 zum Bezug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Altersrente der AHV ab Heimeintritt anmeldete (Urk. 23/22 S. 4). Mit Verfügung vom 21. Juli 2009 (Urk. 23/54) wies die Y.___ einen Anspruch des Versicherten auf Ergänzungs- und Zusatzleistungen für die Zeit ab Februar 2009 ab. Die vom Versicherten am 28. Augsut 2009 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 23/58) wies die Y.___ mit Entscheid vom 29. Dezember 2009 (Urk. 2) ab.  

 

2.       Dagegen erhob der Versicherte am 2. Februar 2010 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei die Y.___ zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab Eintritt in das Altersheim D.___, Z.___, am 24. Februar 2009 Zusatzleistungen von monatlich Fr. 3'819.-- auszurichten. Gleichzeitig ersuchte der Versicherte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtvertretung durch Rechtsanwalt Jürg Bügler, Winterthur (Urk. 1 S. 2). 

         Mit Eingabe vom 18. Juni 2010 ersuchte die Y.___ um Sistierung des Verfahrens bis Ende Juli 2010 und eventualiter um Erstreckung der Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort bis 28. Juni 2010 (Urk. 13 S. 1). Der Beschwerdeführer liess sich dazu innert der ihm mit Verfügung vom 28. Juni 2010 (Urk. 17) eingeräumten Frist zur Stellungnahme nicht vernehmen. Mit Beschwerdeantwort vom 20. September 2010 beantragte die Y.___ die Abweisung der Beschwerde (Urk. 20 S. 1).

         Mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 (Urk. 24) wurde Rechtsanwalt Jürg Bügler, Winterthur, als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Versicherten für das vorliegende Verfahren bestellt, und es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, worauf die Parteien an den gestellten Anträgen festhielten (Urk. 28 und Urk. 32). Am 19. August 2011 (Urk. 39) nahm der Versicherte zur Duplik der Y.___ vom 29. April 2011 (Urk. 32) Stellung, was dem Versicherten am 22. August 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 40).

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1     Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind unter anderem Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG) und - bei alleinstehenden Altersrentnerinnen und Altersrentnern - ein Zehntel des Reinvermögens, soweit es Fr. 25'000.-- übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG, in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung).

1.2     Der Grundsatz, wonach bei der Anspruchsberechnung nur tatsächlich vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann, findet dort eine Einschränkung, wo die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht beziehungsweise ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wo der Ansprecher aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht. Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht oder ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen oder zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 121 V 205 E. 4a, 117 V 289 E. 2a; AHI 2003 S. 221 E. 1a, je mit Hinweisen).

1.3     Ist ein einmal bestehendes Vermögen nicht mehr vorhanden, so trägt der Leistungsansprecher die Beweislast dafür, dass es in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung oder gegen adäquate Gegenleistung hingegeben worden ist, wobei der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 131 V 329, 121 V 204; Urteil des Bundesgerichts 8C_1039/2008 vom 25. Februar 2009 E. 2 mit Hinweisen). Derjenige, der nicht darzutun vermag, dass seine Geldhingabe im Austausch gegen eine adäquate Gegenleistung erfolgt ist, kann sich mithin nicht auf den gegebenen Vermögensstand berufen, sondern muss sich die Frage nach den Gründen für den Vermögensrückgang gefallen und mangels entsprechenden Beweisen hypothetisches Vermögen entgegenhalten lassen (BGE 121 V 205 E. 4b).

1.4     Für die Annahme einer Verzichtshandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG ist nicht erforderlich, dass beim Verzicht der Gedanke an Ergänzungsleistungen tatsächlich eine Rolle gespielt hat (BGE 131 V 335 E. 4.4). Es ist also nicht wesentlich, dass sich die versicherte Person über die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen ihres Tuns im Klaren war. Eine Verzichtshandlung setzt indes voraus, dass die Vermögensverminderung mit Wissen und Wollen der versicherten Person geschehen ist. Dabei ist nur, aber immerhin erforderlich, dass die versicherte Person hinsichtlich der Vermögensverminderung an sich urteilsfähig war, nicht aber, dass sie von der möglichen ergänzungsleistungsrechtlichen Qualifikation als Verzichtshandlung wusste und eine solche in Kauf nahm (Urteil des Bundesgerichts 9C_934/2009 vom 28. April 2010 E. 5.1).

1.5     Gestützt auf Art. 9 Abs. 5 lit. b ELG hat der Bundesrat in Art. 17 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) nähere Bestimmungen zur Vermögensbewertung erlassen. Danach ist das anrechenbare Vermögen nach den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer für die Bewertung des Vermögens im Wohnsitzkanton zu bewerten (Abs. 1). Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind sie zum Verkehrswert einzusetzen (Abs. 4). 

1.6     Art. 17a ELV bestimmt, dass der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist, jährlich um Fr. 10'000.-- zu vermindern ist (Abs. 1), dass der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichtes unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern ist (Abs. 2), und dass für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung der verminderte Betrag am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend ist (Abs. 3). 

1.7     Gemäss §§ 15 und 19a Abs. 3 des Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ZLG) finden die Vorschriften, die für die jährliche Ergänzungsleistung nach Art. 9 ff. ELG gelten, entsprechende Anwendung auf die Beihilfen und Zuschüsse, soweit im ZLG nichts Abweichendes bestimmt ist.

 

2.

2.1     Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Dezember 2009 davon aus, dass sich in den Jahren 2001 bis 2007 einerseits das Vermögen des Beschwerdeführers stark vermindert und dass sich andererseits das Vermögen seines Sohnes sowie dasjenige seiner Tochter in diesem Zeitraum stark vermehrt hätten, weshalb von Vermögensverschiebungen im Sinne von Erbvorbezügen beziehungsweise Schenkungen im Umfang von Fr. 483'000.-- auszugehen sei. Im Jahre 2009 sei dem Beschwerdeführer daher ein Verzichtsvermögen von Fr. 413'000.-- anzurechnen (Urk. 2 S. 2). 

2.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er und seine damalige Ehegattin im Rahmen einer Ehescheidungsvereinbarung am 17. Januar 2001 vereinbart hätten, dass er die sich hälftig in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft an der Z.___ 109 in Y.___ an seine Tochter übertragen werde (Urk. 1 S. 6 f.), dass seine geschiedene Ehegattin die sich in deren Eigentum befindende Liegenschaft an der Z.___ 111 in Y.___ mit einer Hypothek im Umfang von Fr. 320'000.-- an ihn übertragen werde, und dass er und sein Sohn eine Aktiengesellschaft gründen, an welche der Beschwerdeführer sämtliche Aktiven und Passiven seiner Einzelunternehmung als Sacheinlage übertragen werde. Aus steuerlichen Gründen habe er im Jahre 2001 erst einen kleinen Teil der Aktien an seinen Sohn übertragen. Die restlichen Aktien der Gesellschaft habe er nach Ablauf einer Frist von fünf Jahren nach Gründung der Gesellschaft an seinen Sohn übertragen (Urk. 1 S. 6). Die fraglichen Liegenschaften beziehungsweise die Einzelunternehmung seien zum Liquidationswert zu bewerten, wobei in Bezug auf die Liegenschaften auf diesbezügliche Gutachten aus dem Jahre 1993 abgestellt werden könne (Urk. 1 S. 12). Sei für die Bewertung der Einzelunternehmung beziehungsweise der Aktiengesellschaft wider Erwarten auf die Werte in den Jahren 2001 und 2006 abzustellen, sei ein Liquidationswert von höchstens Fr. 165'000.-- zu berücksichtigen. Ein Fortführungswert könne auf Grund verschiedener Unsicherheiten und betrieblicher Schwierigkeiten nicht ermittelt werden (Urk. 1 S. 14 f.). 

 

3.

3.1     In den Akten befindet sich eine zwischen dem Beschwerdeführer seiner Ehegattin, seinem Sohn und seiner Tochter geschlossene Vereinbarung betreffend die güter- und scheidungsrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin sowie betreffend Erbvorbezug des Sohnes und der Tochter des Beschwerdeführers vom 17. Januar 2001 (Urk. 3/4) sowie ein Urteil des Bezirksgerichts W.___ vom 21. Februar 2001 betreffend Ehescheidung und güterrechtliche Auseinandersetzung (Urk 3/5), worin die Vereinbarung vom 17. Januar 2001 genehmigt wurde (Urk. 3/5 S. 2). Darin wurde unter anderem vereinbart, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers ihr Eigentum an der an der Z.___ 111 in Y.___ gelegenen Liegenschaft an den Beschwerdeführer übertrage, und dass der Beschwerdeführer die darauf lastende Grundpfandschuld von Fr. 320'000.-- zur alleinigen Verzinsung und Bezahlung übernehme (Urk. 3/5 S. 5). Sodann wurde vereinbart, dass zur Sicherung der vom Beschwerdeführer seiner geschiedenen Ehegattin geschuldeten Unterhaltsbeiträge eine auf der an der Z.___ 111 in Y.___ gelegenen Liegenschaft lastende Grundpfandverschreibung im Maximalbetrag von Fr. 300'000.-- zu errichten sei (Urk. 3/5 S. 7). 

         Sodann wurde mit dem Sohn des Beschwerdeführers vereinbart, dass dieser seine Stammeinlage in der zu gründenden Kapitalgesellschaft unentgeltlich zeichne und den entsprechenden Wert von seinem Vater als Erbvorbezug erhalte, und dass der Beschwerdeführer seine Stammeinlage von 19/20 des Stammkapitals frühestens fünf Jahre nach der Umwandlung seiner Einzelfirma in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Rahmen eines Erbvorbezugs unentgeltlich an seinen Sohn übertragen werde (Urk. 3/5 S. 8 f.).

         Des Weiteren wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer und seine geschiedene Ehegattin im Rahmen eines Erbvorbezugs je ihre hälftige Miteigentumshälfte an der an der Z.___ 109 gelegenen Liegenschaft an ihre gemeinsame Tochter übertragen. Es wurde sodann vereinbart, dass die Tochter des Beschwerdeführes als teilweise Gegenleistung für die Übertragung der Liegenschaft Z.___ 109 dem Beschwerdeführer ein ausschliessliches, lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht an dieser Liegenschaft einräume (Urk. 3/5 S. 9 f.). 

3.2     In den Akten befindet sich sodann die Urkunde betreffend die Gründung der A.___ AG, Y.___ (Urk. 3/22/1), ein öffentlich beurkundeter Sachleinlagevertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG vom 6. September 2001 (Urk. 3/23), die Statuten der A.___ AG (Urk. 3/22/2), der Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG vom 24. August 2001 (Urk. 3/22/3) und einen Gründungsbericht der A.___ AG betreffend Sacheinlage vom 24. August 2001 (Urk. 3/22/4). 

3.3     Gemäss dem Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom 24. August 2001 (Urk. 3/22/3) übernahm die A.___ AG per 1. Juli 2001 vom Beschwerdeführer die Aktiven und Passiven seiner Einzelfirma, wobei die zum Betrieb des einzubringenden Geschäftes gehörenden Aktiven gemäss der Übernahmebilanz per 1. Juli 2001 mit Fr. 2'739'990.60 und die Passiven mit Fr. 2'506'587.05 bewertet wurden. Als Übernahmepreis wurde Fr. 233'403.55 vereinbart, wobei der Beschwerdeführer als Gegenleistung für seine Sacheinlage 218 als voll liberiert geltende Aktien zu einem Nennwert von je Fr. 1'000.-- und der Sohn des Beschwerdeführers 1'199 sowie seine Ehefrau eine als voll liberiert geltende Stimmrechtsaktien zu einem Nennwert von je Fr. 10.-- erhielten (Urk. 3/22/3 S. 1). Die verbleibende Differenz von Fr. 3'403.55 wurde dem Beschwerdeführer in den Büchern der Gesellschaft gutgeschrieben.

         Dem Sachleinlagevertrag vom 6. September 2001 (Urk. 3/23) ist sodann zu entnehmen, dass die Sacheinlage des Beschwerdeführers ein an der Z.___ 111 in Y.___ gelegenes Grundstück mit Wohnhaus und Schopf sowie ein an der Z.___ 117 gelegenes Grundstück mit Wohnhaus, Werkstatt, Schopf und Lagergebäude umfasste. Es wurde sodann vereinbart, dass die Schuld aufgrund der auf dem Grundstück Z.___ 111 lastenden Grundpfandverschreibung für Fr. 300'000.-- nicht von der A.___ AG übernommen werde, und dass vielmehr der Beschwerdeführer Schuldner dieser Grundpfandverschreibung bleibe (Urk. 3/23 S. 7).  

3.4     In den Akten befindet sich sodann die Steuerklärung 2007 des Beschwerdeführers (Urk. 23/16), welcher zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer am 31. Dezember 2007 einerseits über keine Aktien der A.___ AG und über keine Liegenschaften mehr verfügte, und dass er andererseits die auf dem an der Z.___ 111 in Y.___ gelegenen Grundstück lastende Grundpfandschuld von Fr. 300'000.-- nicht mehr schuldete. 

 

4.

4.1     Nach Gesagtem steht daher fest, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2001 im Rahmen eines Erbvorbezugs die sich in seinem Eigentum befindliche hälftige Miteigentumshälfte an der an der Z.___ 109 in Y.___ gelegenen Liegenschaft und privatem Wiesland an seine Tochter übertrug, und dass die Tochter des Beschwerdeführers dem Beschwerdeführer ein ausschliessliches, lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht an dieser Liegenschaft einräumte (Urk. 3/5 S. 9 f.).

         Andererseits ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2001  die sich in seinem alleinigen Eigentum befindenden Liegenschaften an der Z.___ 111 und an der Z.___ 117 in Y.___ gelegenen Liegenschaften mit, abgesehen von Grundpfandverschreibung für Fr. 300'000.--, den darauf lastenden Schulden an die neu gegründete A.___ AG übertrug (Urk. 3/23 S. 7), an welcher Gesellschaft er selbst wiederum mit 218 Aktien zu Fr. 1'000.-- Nennwert und sein Sohn samt Ehefrau mit 1'200 Stimmrechtsaktien zum Nennwert von Fr. 10.-- beteiligt waren (Urk. 3/22/3 S. 1). Sodann ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen 2001 und 2006 seine Aktien der A.___ AG an seinen Sohn übertrug. 

4.2     Zu prüfen bleibt im Folgenden einerseits die Bewertung der hälftigen Miteigentumshälfte an der an der Z.___ 109 in Y.___ gelegenen Liegenschaft, welche der Beschwerdeführer im Jahre 2001 an seine Tochter übertrug und die Bewertung der im Jahre 2001 im Rahmen einer Sacheinlage an die A.___ AG übertragenen Liegenschaften an der Z.___ 111 und an der Z.___ 117 in Y.___, an welcher Gesellschaft der Beschwerdeführer mit 218 und der Sohn samt Ehefrau mit 1'200 Aktien beteiligt waren. Andererseits gilt es die Aktien der A.___ AG zu bewerten, welche der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen 2001 und 2006 an seinen Sohn übertrug.

4.3     

4.3.1   Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG ist eine selbstbewohnte Liegenschaft bis zu einem Grenzwert von Fr. 112'500.-- bei der Bemessung des Vermögens nicht zu berücksichtigen. Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind sie laut Art. 17 Abs. 4 ELV zum Verkehrswert einzusetzen. In Art. 17 Abs. 5 ELV werden für die Ermittlung des Verkehrswertes einer Liegenschaft keine eigentlichen Bewertungsregeln aufgestellt. Unter dem Verkehrswert wird der Verkaufswert (Marktpreis) verstanden, den eine Liegenschaft  im normalen Geschäftsverkehr besitzt (BGE 120 V 12 E. 1; AHI 1998 S. 273 f.). Massgebend ist der Verkehrswert der Liegenschaft zum Veräusserungszeitpunkt (BGE 113 V 195 E. 5c). 

4.3.2   Weil der so ermittelte Verkehrswert eine konkrete und aktuelle Liegenschaftsschätzung voraussetzt, ist diese Bewertungsmethode für die Ermittlung des EL-Anspruchs grundsätzlich nicht praktikabel. Der EL-rechtliche Verkehrswert hat sich daher soweit möglich und sinnvoll auf geeignete anderweitige Schätzungswerte zu stützen (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, P 49/05 vom 9. Juni 2006 E. 2.1; SVR 1998 EL Nr. 5 S. 9 E. 6a). 

4.3.3   Von der Rechtsprechung sind unterschiedliche kantonale Lösungen geschützt worden. Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich auf einen amtlichen oder allgemein anerkannten Schätzungswert abzustellen (Urteile des EVG P 48/04 vom 22. Februar 2005 E. 2 und P 9/04 vom 7. April 2004 E. 4.3). In einem den Kanton Graubünden betreffenden Entscheid stellte das EVG auf die Verkehrswertschätzung durch die kantonale Schätzungskommission ab (Urteil des EVG P 48/04 vom 22. Februar 2005 E. 2.1). 

         In verschiedenen den Kanton Thurgau betreffenden Entscheiden hat das EVG die kantonale Berechnungsweise, wonach bei der Ermittlung des Verkehrswerts auf das Mittel zwischen dem Steuerwert und dem Gebäudeversicherungswert der Liegenschaft abgestellt wird, als sachgerecht bezeichnet mit der Feststellung, dass sie im Hinblick darauf, dass der Verkehrswert meist deutlich über dem Steuerwert liegt und der Versicherungswert den Verkehrswert häufig übersteigt, in der Regel zu angemessenen Ergebnissen führt. Vorbehalten sind indes Fälle, wo diese Methode zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen führt (Urteile des EVG P 49/05 vom 9. Juni 2006 E. 2.1, P 50/00 vom 8. Februar 2001 und P 1/02 vom 9. September 2002).

         In einem den Kanton St. Gallen betreffenden Entscheid vom 21. August 2001 (P 56/99) stellte das EVG auf eine Verkehrswertschätzung durch eine Bank ab. Diese Schätzung entsprach genau dem auf diesen Betrag festgelegten Verkaufspreis durch eine Immobiliengesellschaft (E. 3b). 

4.4

4.4.1   Bei der Bewertung von Anteilsrechten einer Gesellschaft gilt es das Vermögen der Gesellschaft, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_96/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4). Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Ausgangspunkt ist die Frage, ob das Unternehmen weitergeführt wird oder nicht. Je nach Antwort ist der Fortführungswert oder der Liquidationswert zu ermitteln. Letzternfalls ist der Jahresabschluss, der normalerweise auf Fortführungswerten und damit Preisen des Beschaffungsmarktes (abzüglich notwendige Abschreibungen) beruht, auf Liquidationswerte, das heisst auf Preise des Veräusserungsmarktes, umzustellen (BGE 136 III 209 E. 6.2.2). 

4.4.2   Der Fortführungswert wird in der Regel aufgrund einer zukunftsbezogenen Ertragsbewertung, verbunden mit einer aktuellen Substanzbewertung, bestimmt (BGE 136 III 209 E. 6.2.2), wobei verschiedene Methoden angewendet werden können. Im Ehegüterrecht hat die Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, dass der Fortführungswert eines Unternehmens anhand der zukünftig zu erwartenden Gewinne bestimmt wird und dass eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sinnvoll sein kann, wenn der aus güter- oder erbrechtlicher Auseinandersetzung hervorgehende Eigentümer voraussichtlich über längere Zeit das Gut nicht veräussern wird. Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls kann der Verkehrswert auch dem Ertragswert entsprechen. Des Gleichen ist im Gesellschaftsrecht der Fortführungswert in der Regel ebenfalls unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert zu bestimmen, wobei die Gewichtung von den konkreten Gegebenheiten abhängt. Namentlich bei kleinen und mittleren Unternehmen kann davon jedoch abgewichen und allein auf den Ertragswert abgestellt werden, wenn der Ertragswert und der Substanzwert so stark auseinanderfallen, dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermögen gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften, die Fortführung des Unternehmens aber gleichwohl ausser Frage steht. Daraus wird ein Trend zum Vorrang des Ertragswertes abgeleitet (BGE 136 III 209 E. 6.2.3 mit Hinweisen).

 

5.

5.1     Der Beschwerdegegnerin ist nicht zu folgen, wenn sie alleine aus der gegenläufigen Entwicklung der steuerbaren Vermögen des Beschwerdeführers und der Vermögen seines Sohnes und seiner Tochter auf Vermögensverschiebungen schliessen und auf diese Art und Weise das Verzichtsvermögen bemessen will (Urk. 2 S. 2). Vorliegend gilt es vielmehr die vom Beschwerdeführer im Jahre 2001 an seine Tochter und in den Jahren 2001 und im Zeitraum von 2001 bis 2006 an seinen Sohn im Rahmen von Erbvorbezügen übertragenen Vermögenswerte zum Verkehrswert zu bewerten. 

5.2     Auf die sich bei den Akten befindenden Schätzungen der Landparzelle (Urk. 3/21) und der an der Z.___ 109 in Y.___ gelegenen Liegenschaft (Urk. 3/19) sowie der Landparzelle (Urk. 3/20) und der an der Z.___ 111 gelegenen Liegenschaft (Urk. 3/18) durch B.___, W.___, kann  vorliegend nicht abgestellt werden. Denn einerseits handelt es sich dabei nicht um Bewertungen, welche zum Veräusserungszeitpunkt der Liegenschaften im Jahre 2001 vorgenommen wurden, sondern um solche per 31. Dezember 1993. Des Weiteren handelt es sich bei den Liegenschaftenschätzungen durch B.___ nicht um eine amtliche oder allgemein anerkannte Schätzung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. Urteile des EVG P 48/04 vom 22. Februar 2005 E. 2 und P 9/04 vom 7. April 2004 E. 4.3). 

5.3     Des Gleichen kann nicht auf die per 31. Dezember 1993 durch C.___, W.___, vorgenommene Bewertung der Einzelunternehmung des Beschwerdeführers (Urk. 3/17) abgestellt werden. Denn obwohl diese Schätzung sowohl eine Bewertung der Aktiven des Einzelunternehmens des Beschwerdeführers zum Fortführungs- als auch zum Liquidationswert enthält (Urk. 3/17 S. 5 f.), handelt es sich dabei um eine Bewertung per 31. Dezember 1993 und nicht um eine solche zum Veräusserungszeitpunkt im Jahre 2001. In Bezug auf die darin enthaltene Schätzung der an der Z.___ 117 gelegenen Liegenschaft handelt es sich bei der Schätzung durch C.___ sodann nicht um eine amtliche oder allgemein anerkannte Schätzung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 4.3). 

5.4     Nach Gesagtem steht fest, dass das dem Beschwerdeführer anzurechnende Verzichtsvermögen auf Grund der Akten nicht zuverlässig ermittelt werden kann. Der Sachverhalt erscheint diesbezüglich nicht als rechtsgenügend abgeklärt. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen ist, wird den Verkehrswert der Liegenschaften an der Z.___ 109, 111 und 117 in Y.___ zum Zeitpunkt ihrer Veräusserung im Jahre 2001 mittels geeigneter Methoden ergänzend abklären. Des Weitern wird die Beschwerdegegnerin die weiteren Aktiven, welche der Beschwerdeführer im Jahre 2001 als Sacheinlagen an die A.___ AG übertrug, bewerten und im Umfang der von seinem Sohn gehaltenen Aktien der Gesellschaft als Vermögensverzicht berücksichtigen. Schliesslich wird die Beschwerdegegnerin mittels geeigneter Methoden die vom Beschwerdeführer in der Zeit von 2001 bis 2006 an seinen Sohn übertragenen Aktien der A.___ AG bewerten und als Vermögensverzicht berücksichtigen. 

5.5     Im Übrigen ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 21. Juli 2009 (Urk. 23/54) das in der Vereinbarung betreffend die Nebenfolgen der Scheidung vom 17. Januar 2001 (Urk. 3/4) vereinbarte lebenslängliche und unentgeltliche Wohnrecht des Beschwerdeführers an der an der Z.___ 109 in Y.___ gelegenen Liegenschaft bei der Bemessung des Verzichtsvermögens nicht berücksichtigte. Denn einerseits ist es nicht zulässig, den kapitalisierten Wert des Wohnrechts dem Berechtigten als Vermögen anzurechnen. Denn der Berechtige kann die mit dem Wohnrecht belastete Liegenschaft zwar bewohnen, kann aber weder rechtlich noch tatsächlich über sie verfügen (vgl. Urs Müller, ELG, 2. Auflage, Zürich 2006, Art. 3c ELG N 335). Sodann gilt es zu beachten dass das Wohnrecht gemäss Art. 776 Abs. 2 ZGB unübertragbar und unvererblich ist. Aus diesem Grunde darf der Gegenwert des Wohnrechts dem Beschwerdeführer, welcher das Wohnrecht aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, bei der Bemessung der Ergänzungsleistung nicht als Einkommen angerechnet werden (Urs Müller, a.a.O., Art. 3c ELG N 340; BGE 99 V 110). 

         Andererseits wird die Beschwerdegegnerin das lebenslängliche Wohnrecht des Beschwerdeführers in der Liegenschaft Z.___ 109 zu kapitalisieren und in Abzug zu bringen haben (Urteil des EVG P 49/05 vom 9. Juni 2006 E. 4.2).

5.6     Sodann besteht auch durchaus Raum für den Abzug der kapitalisierten Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers an seine geschiedene Ehefrau, welche der Sohn übernahm. Schliesslich steht es der Beschwerdegegnerin frei, Nachweise für allenfalls übersteigenden Vermögenverzehr, namentlich in den Jahren 2002 und 2006 zu verlangen.

 

6.

6.1     Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Anrecht auf eine Entschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

6.2     Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 9 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.

6.3     Der von Rechtsanwalt Jürg Bügler mit Eingabe vom 15. November 2011 geltend gemachte Aufwand von 20 Stunden und Fr. 219.50 Barauslagen (Urk. 41) ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass er den Beschwerdeführer schon im Vorverfahren vertrat und die Akten sowie die Zusammenhänge somit bekannt waren. Namentlich erscheint ein Aufwand von 13 Stunden für Aktenstudium und die Ausarbeitung der Beschwerdeschrift sowie vier Stunden für erneutes Aktenstudium und die Anfertigung der Replik als überhöht.

         Angesichts der zu studierenden gut 85 Aktenstücke der Beschwerdegegnerin, der 16-, vier- und dreiseitigen Rechtsschriften, den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Entschädigung von Rechtsanwalt Jürg Bügler bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 3'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, den unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in diesem Umfang zu entschädigen.

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Dezember 2009 aufgehoben und die Sache an die Y.___,  zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzungs- und Zusatzleistungen für das Jahr 2009 neu verfüge.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Bügler, Winterthur, eine Prozessentschädigung von Fr. 3’500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwalt Jürg Bügler

-      Rechtsanwalt Daniel Mägerle

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

-      Sicherheitsdirektion Kanton Zürich

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).