# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0236699-f2a4-58fa-93ba-21094e06c2ee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.07.2017  VB.2017.00218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00218_2017-07-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00218	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.07.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf Aufenthaltsbewilligung

	
Verletzung des rechtlichen Gehörs

Indem die Vorinstanz eingeholte Amtsberichte dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugesendet hat, hat sie sein Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels fällt ausser Betracht ist, da der Vorinstanz ein Ermessen zukommt, welches das Verwaltungsgericht nicht überprüfen kann.

Rückweisung. 

			 	
				Stichworte:
	
						AMTSBERICHT
HEILUNG
RECHTLICHES GEHÖR

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00218

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer 

 

 

 

vom 12. Juli 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Linda Rindlisbacher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Widerruf
Aufenthaltsbewilligung,

 

 

 

 

hat sich
ergeben: 

I.  

A.
A, geboren 1982, türkischer Staatsangehöriger, reiste
erstmals 1996 zusammen mit seiner Mutter und vier Geschwistern in die Schweiz
ein und ersuchte um Asyl. Das Asylgesuch wurde am 1. Oktober 1996
abgewiesen. Nachdem alle von A erhobenen Rechtsmittel erfolglos blieben, wurde
er am 21. Juni 2005 in die Türkei ausgeschafft. 

B. Am 1. Oktober 2009 heiratete A in der Türkei die Schweizer
Bürgerin C, geboren 1974, und reiste am 6. März 2010 in die Schweiz ein.
Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Am
25. Juni 2010 trennten sich die Ehegatten. Am 17. Juli 2010 kam das
gemeinsame Kind D zur Welt, welches Schweizer Bürger ist. Das Verfahren
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung wurde sistiert, nachdem beide
Ehegatten übereinstimmend die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft in Aussicht
stellten. Im März 2012 nahmen die Ehegatten das Eheleben wieder auf. Am
10. April 2013 kam das zweite gemeinsame Kind E zur Welt, welches
ebenfalls Schweizer Bürger ist. Mit Urteil und Verfügung des Eheschutzgerichts
Bülach vom 25. November 2013 wurde das Getrenntleben der Ehegatten
bewilligt und die Kinder unter die Obhut der Kindsmutter gestellt. Mit Urteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 2. November 2015 wurde die Ehe
rechtskräftig geschieden und die gemeinsamen Kinder unter die alleinige
elterliche Sorge der Kindsmutter gestellt.

A wurde mit Verfügung der IV-Stelle der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) vom 24. Juli
2014 eine ganze ausserordentliche Invalidenrente von monatlich Fr. 1'560.-
zugesprochen.

C.
A ist in der Schweiz straffällig geworden:

-      
Mit Strafbefehl der (damaligen) Bezirksanwaltschaft
II des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2001 wurde er der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG)
schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten
(Probezeit zwei Jahre) bestraft.

-      
Mit Strafbefehl der (damaligen) Bezirksanwaltschaft
des Kantons Zürich vom 25. April 2002 wurde er wegen Vergehens gegen das
BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 30 Tagen (Probezeit drei Jahre) bestraft.

-      
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 27. September 2010 wurde er wegen mehrfachen
Widerhandlung gegen das BetmG mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen
zu je Fr. 30.- (Probezeit vier Jahre) sowie mit einer Busse von
Fr. 300.- bestraft.

-      
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Lenzburg-Aarau vom 8. August 2013 wurde er wegen Widerhandlung gegen das
BetmG mit einer Busse von Fr. 200.- bestraft.

-      
Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Juni
2015 wurde er wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB]), Freiheitsberaubung und
Entführung (Art. 183 Ziffer 1 StGB), mehrfacher Nötigung (Art. 181 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 22 StGB [Versuch]) sowie mehrfacher
Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 180
Abs. 2 lit. a StGB [Drohung während der Ehe]) zu einer unbedingten
Freiheitstrafe von 22 Monaten mit gleichzeitiger Anordnung einer ambulanten
Massnahme im Sinn von Art. 63 Abs. 1 StGB unter Aufschub des Vollzugs der
Freheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme verurteilt. 

A befand sich vom 27. Juli 2013 bis
9. April 2014 in Haft. Im Anschluss erfolgte ein Eintritt zur stationären
Behandlung nach Art. 63 Abs. 3 StGB in die Psychiatrische
Klinik F. Seit dem 11. Juni 2014 befindet er sich in einer ambulanten
Massnahme in der Klinik G, welche bis heute andauert. 

D.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2016 widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A und entzog einem allfälligen
Rekurs die aufschiebende Wirkung. 

II.
 

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 6. März
2017 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. 

III.
 

Am 30. März 2017 erhob A beim
Verwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids
vom 6. März 2017 und die Erteilung resp. die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz
zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In
prozessrechtlicher Hinsicht beantragte A die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands sowie den
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. 

Die Stellungnahme der Sicherheitsdirektion
vom 25. April 2017 wurde A zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Migrationsamt
liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

2.
 

Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Anspruch auf
rechtliches Gehör sei verletzt worden.

2.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die Sicherheitsdirektion habe mit Schreiben vom
26. September 2016 einen therapeutischen Zwischenbericht beim Amt für
Justizvollzug des Kantons Zürich (AJV) eingefordert, ohne ihm die Gelegenheit
zu geben, allfällige Zusatzfragen zu stellen. Der Zwischenbericht der Klinik G
vom 9. Mai 2016 sei ihm alsdann nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden. 

2.2 Die
Sicherheitsdirektion gibt in ihrer Stellungnahme an, aus dem Bericht gehe
lediglich hervor, dass die angeordnete ambulante Massnahme noch nicht
abgeschlossen sei, was dem Beschwerdeführer bekannt sei. Die im Zwischenbericht
erwähnte psychische Erkrankung sei ihm ebenfalls bekannt gewesen. Solche
Berichte würden von den Betreuern des AJV stets mit den Betroffenen besprochen
und auf Wunsch davon eine Kopie ausgehändigt. Es sei daher nicht von einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen. Zudem spiele die Höhe des
Rückfallrisikos vorliegend keine Rolle, da bei Gewaltdelikten selbst ein
geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen werden müsse und bei Ausländern, die
sich wie der Beschwerdeführer nicht auf das FZA berufen könnten, generalpräventiven
Überlegungen Rechnung getragen werden könne. 

2.3 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Rüge der
Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (vgl. BGE 124 V 389 E. 1;
117 Ia 5 E. 1a). Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV haben die
Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein
faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit.
Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten
Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig
davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen
enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung
erforderlich ist oder nicht (BGE 138 I 484 E. 2.1; 137 I 195 E. 2.3.1; 133
I 100 E. 4.3-4.7; BGr, 24. August 2016, 1B_284/2016,
E. 2.1). Aus Gründen der Verfahrensökonomie
geht die Praxis von der Möglichkeit der Heilung von nicht besonders schweren
Gehörsverletzungen durch die Rechtsmittelinstanz aus, wenn diese über dieselbe
Kognition wie die Vorinstanz verfügt und das rechtliche Gehör im
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (vgl. Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 38, mit Hinweisen; BGr,
18. Juni 2001, 2P.61/2001, E. 3b/cc). Eine Heilung ist demgegenüber
nicht möglich, wenn der das Gehör verletzenden Instanz ein Ermessen zukommt,
welches die obere Instanz nicht überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1).

2.4 Die
Vorinstanz hat dem AJV am 26. September 2016 Fragen über den Verlauf der
angeordneten Massnahme gestellt. Das AJV beantwortete diese mit Schreiben vom
6. Oktober 2016 und verwies im Übrigen auf den dem Schreiben beigelegten
Zwischenbericht der Klinik G vom 9. Mai 2016. Von Amtsstellen eingeholte
Auskünfte (Amtsberichte) müssen den Beteiligten zur Stellungnahme vorgelegt
werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 7 N. 60 f.). Dadurch, dass die eingeholten Amtsberichte dem
Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugesendet wurden, hatte er keine
Möglichkeit, sich vor der Entscheidfällung durch die Vorinstanz
dazu äussern und wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Eine
Heilung dieses Verfahrensmangels fällt ausser Betracht, da der Vorinstanz ein
Ermessen zukommt, welches das Verwaltungsgericht nicht überprüfen kann (§ 50
Abs. 2 VRG). Die Sache ist deshalb zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur
neuen Beurteilung an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
zurückzuweisen. 

Wie den Akten weiter zu entnehmen ist, erfolgte für den
Beschwerdeführer eine Kostengutsprache über einen Betrag von Fr. 4'900.-
pro Monat von der Sozialabteilung der Stadt H (Wohn- und Betreuungspauschale
sowie GBL-Anteil). Die Vorinstanz wird damit zudem abzuklären haben, ob und
inwieweit der Beschwerdeführer von der Stadt H unterstützt werden musste. 

Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3.
 

3.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er
hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Zufolge Auferlegung
der Kosten des Beschwerdeverfahrens an den Beschwerdegegner erweist sich das
vorliegende Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung als gegenstandslos. Da die Rückweisung zwecks Wahrung des
rechtlichen Gehörs und zur weiteren Sachverhaltsabklärung erfolgt, rechtfertigt
es sich, die Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 67).

Dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zuzusprechen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG). 

3.2 Nach § 16
Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint
auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung haben sie
überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn
sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren. 

Der Beschwerdeführer ist arbeitslos
und erhält eine IV-Rente von Fr. 1'560.-, weshalb von der Mittellosigkeit
des Beschwerdeführers auszugehen ist. Auch ist sein Begehren angesichts der
Gutheissung der Beschwerde nicht aussichtslos, weshalb dem Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung stattzugeben und in der
Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen
ist. Rechtsanwalt B weist in seiner Kostennote einen zeitlichen
Aufwand von 12.4 Stunden aus, was einer Entschädigung von Fr. 2'728.-
entspricht. Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorliegende Verfahren
als angemessen (Stundenansatz von Fr. 220.- gemäss § 9 Abs. 1
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]
i. V. m. § 3 Verordnung
über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zuzüglich
Barauslagen und Mehrwertsteuer insgesamt Fr. 3'055.40).

Rechtsanwalt B
ist mit Fr. 3'850.65 (Mehrwertsteuer inklusive) zu entschädigen,
woran die Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive)
anzurechnen ist. Im Mehrbetrag von Fr. 1'555.40 erfolgt die Entschädigung
aus der Gerichtskasse. In Bezug auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden
Betrag ist dem Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er
Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.
 

Beim vorliegenden
Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
(BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden,
wenn der Zwi-schenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt.

3.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom
6. März 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

5.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B
für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen. Dieser Betrag wird der
Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren
angerechnet. 

7.    Rechtsanwalt B wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren im Mehrbetrag von Fr. 1'555.40 (Mehrwertsteuer inklusive) aus
der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16
Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten. 

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …