# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e04f4bcf-c1e1-5039-a076-6a9a95f03303
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 10.11.2011 SB110539
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB110539_2011-11-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: SB110539-O/U/eh 
 

 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. R. Naef und 

 Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie die Gerichts-

schreiberin lic. iur. R. Huser 

 

Urteil vom 10. November 2011 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und Berufungskläger 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,  
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Imholz, 

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  

qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom  
20. April 2011 (DG110008) 

 

-   2   - 

Anklage:  
(Urk. HD 32) 

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 3. Januar 

2011 ist diesem Urteil angeheftet. 

       

Urteil und Beschluss der Vorinstanz vom 20. April 2011: 
 (Urk. 49) 

"Es wird erkannt:  

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig  

 -  der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz  

im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit  

Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie 

 - der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (in der Fassung 

vom 16. Dezember 2005). 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten,  

wovon 130 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von 

60 Tagessätzen zu Fr. 30.–.  

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird aufgeschoben und 

die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 

 

 

 

-   3   - 

4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 

4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gela-

gerten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldig-

ten herausgegeben:  

− 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. … 
− 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, … 
− 1 Ordner gelb 
− 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl 
− 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen 
− 1 Handy Samsung, IMEI Nr. … 
− 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. … 
− 1 Veston, kariert  
− 1 Lederjacke, dunkelbraun 
− 1 Staubsaugersack 
− 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl 
− 1 Weinglas 
− 1 Paar Schuhe "Kollege"  
− 1 Mobiltelefon 
− 1 DVD "Teen America" 

Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes 

Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet. 

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.  8'475.50   Auslagen Vorverfahren der Staatsanwaltschaft 

Fr. 1'010.–   Kosten der Kantonspolizei Zürich 

Fr. 10'955.35   Kosten der amtlichen Verteidigung (ausstehend) 

Fr. 23'440.85     
 

6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die 

übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten 

auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die 

Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO. 

7. (Mitteilungen) 

8. (Rechtsmittel)" 

-   4   - 

Beschluss der Vorinstanz vom 14. September 2011: 
(Nachtragsbeschluss) 

(Urk. 60) 

"wird beschlossen:  

1. Folgende von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Gegenstände sind 

nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden Strafverfahrens dem  

Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben: 

− 2 Kissenbezüge, blau, Marke unbekannt 
− 1 Deckenbezug, blau, Marke unbekannt 
− 1 Fixleintuch, blau, Marke unbekannt 

Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Verfahrens 

kein entsprechendes Gesuch an die Kantonspolizei Zürich (… [Adresse]) 

gestellt, sind diese Gegenstände zu vernichten. 

Allfällige weitere bei der Kantonpolizei Zürich gelagerte Gegenstände sind 

zu vernichten. 

2. (Mitteilungen) 

3. (Rechtsmittel)" 

Berufungsanträge: 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

 (Urk. 69 S. 1; schriftlich) 

1. Betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG sei der  

Beschuldigte lediglich eines einfaches Falles schuldig zu sprechen. 

2. Der Beschuldigte sei lediglich wegen der einfachen Widerhandlung gegen 

Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 

-   5   - 

3. Er sei mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen à Fr. 10.00 und 

einer angemessenen Busse zu bestrafen und es sei dem Beschuldigten der 

bedingte Strafvollzug zu gewähren. 

4. Die Kosten des Verfahrens (inkl. diejenigen der amtlichen Verteidigung)  

seien angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf die  

Gerichtskasse zu nehmen. 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 58; schriftlich) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 

 

Erwägungen: 

1. Verfahrensgang 

1.1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom  
3. Januar 2011 (Urk. HD 32), aus welcher der sich zu beurteilende Sachverhalt 

ergibt, ist diesem Entscheid beigeheftet. Dem Beschuldigten wird zusammen-

gefasst vorgeworfen, in der Zeit von Ende Februar / Anfang März 2010 bis zum 

16. März 2010 in C._____ von einem Unbekannten ca. 70 Gramm Kokain  

(-gemisch) entgegengenommen, davon einige Linien an eine Dritte abgegeben, 

die restliche Menge zum Zwecke der späteren Veräusserung in seiner Wohnung 

in C._____ aufbewahrt, diese jedoch dem Lieferanten zurückgegeben zu haben. 

Ferner wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, am 3. August 2004 bei D._____ 

ohne gültige Reisepapiere in die Schweiz eingereist zu sein.  

1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten nach der am 20. April 2011 durch-
geführten Hauptverhandlung (Prot. I S. 3 ff.) im Sinne der Anklage schuldig und 

bestrafte ihn mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 130 Tagen 

erstandener Haft, sowie einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Der 

Vollzug der Freiheits- und Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 

zwei Jahre angesetzt. Ferner ordnete die Vorinstanz die Herausgabe diverser 

-   6   - 

Gegenstände an den Beschuldigten an (Prot. I S. 8 f., Urk. 38). Nach mündlicher 

Eröffnung des Entscheids meldete der Verteidiger Berufung an (a.a.O. S. 10). 

Mit Eingabe vom 23. April 2011 meldete der Verteidiger erneut Berufung an,  

welche nicht beschränkt wurde (Urk. 41).  

Nach Zustellung des begründeten Entscheids (Urk. 45 = Urk. 49) am 15. August 

2011 (Urk. 46) überwies die Vorinstanz das Verfahren dem Obergericht zur  

Behandlung der Berufung (Urk. 47). 

1.3. Fristgerecht, mit Eingabe vom 5. September 2011, reichte der Beschuldigte 
die Berufungserklärung ein, die sich gegen den Schuldspruch wegen qualifizierter 

Widerhandlung des BetmG richtet (nicht aber gegen einen Schuldspruch wegen 

einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz). Ferner wird  

beantragt, auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG sei nicht einzu-

treten, und es wird eine Bestrafung des Beschuldigten mit 180 Tagessätzen 

Geldstrafe zu Fr. 10.- beantragt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs  

(Urk. 52).  

Mit Schreiben des Präsidenten der erkennenden Kammer des Obergerichts vom 

8. September 2011 wurde die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass diese nur 

über einen Teil der sichergestellten Asservate entschieden habe (vgl. Urk. 43, 

Schreiben des Forensischen Instituts vom 6. Juni 2011 an die Vorinstanz). Die 

Vorinstanz wurde ersucht, über den anderen Teil noch zu befinden (Urk. 54). Mit 

Beschluss vom 14. September 2011 ordnete die Vorinstanz die Herausgabe von 

weiteren Gegenständen an den Beschuldigten und die Vernichtung von allfällig 

weiteren bei der Kantonspolizei des Kantons Zürich gelagerten Gegenständen an 

(Urk. 60). Nachdem der Beschuldigte heute bestätigt hat, dass er gegen diesen 

Beschluss keine Beschwerde erhoben habe, ist festzustellen, dass dieser vollum-

fänglich in Rechtskraft erwachsen ist.  

Der Präsidialverfügung vom 8. September 2011 (Urk. 56) folgend, teilte die  

Anklagebehörde am 16. September 2011 mit, dass auf Anschlussberufung ver-

-   7   - 

zichtet und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt werde  

(Urk. 58).  

Der Verteidiger des Beschuldigten ersuchte am 3. Oktober 2011 um Erstreckung 

der mit Präsidialverfügung vom 8. September 2011 angesetzten Frist zur Ein-

reichung des Datenerfassungsblattes und Unterlagen über die finanziellen Ver-

hältnisse des Beschuldigten (Urk. 63). Innerhalb der erstreckten Frist gingen dem 

Obergericht die verlangten Unterlagen zu (Urk. 65, 66/1-3). 

1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte 
und sein Verteidiger erschienen sind, waren keine Vorfragen zu entscheiden.  

Beweise waren keine abzunehmen. Anlässlich der Berufungsverhandlung  

modifizierte der Verteidiger seinen Antrag betreffend das ANAG Delikt dahin-

gehend, dass anstelle eines Nichteintretens auf den Anklagepunkt der Beschul-

digte lediglich eines einfaches Falles der Widerhandlung gegen das ANAG  

schuldig zu sprechen und dafür mit einer angemessenen Busse zu bestrafen sei  

(Urk. 69 S. 1). 

Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung  

(Prot. II S. 4 ff.). 

 

2. Prozessuales 

2.1. Beweisanträge 

Der Beschuldigte hat heute auf Beweisanträge verzichtet (Prot. II S. 7). 

2.2. Berufungsumfang 

Die Berufung des Beschuldigten erstreckt sich auf die Schuldsprüche (Dispositiv-

ziffer 1) und die Sanktion (Dispositivziffern 2 und 3). Nicht angefochten wurden 

die Anordnung auf Herausgabe von Gegenständen an den Beschuldigten  

(Dispositivziffer 4) und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 5). Anlässlich der 

Berufungsverhandlung führte die Verteidigung auf entsprechende Frage aus, 

dass auch Dispositiv-Ziffer 6 (Kostenauflage) nicht angefochten sei (Prot. II S. 6). 

-   8   - 

Somit ist vorab festzustellen, dass die Dispositivziffern 4 bis 6 des vorin-

stanzlichen Entscheids in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 399 Abs. 3 in Ver-

bindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). Gleiches gilt für den Nachtragsbeschluss 

vom 14. September 2011. 

 

3. Sachverhalt 

3.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 

3.1.1. Strittig ist im Berufungsverfahren nur noch der Reinheitsgehalt der dem  
Beschuldigten zur Last gelegten Menge Kokain (Urk. 37/4 S. 1, Urk. 52 S. 2,  

Urk. 69 S. 2 ff.).  

3.1.2. Vorab kann auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen der  
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 4 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).  

Der Verteidiger stellte schon in seinem Plädoyer vor Vorinstanz auf die  

statistischen Daten der SGRM (Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin) 

ab. Der tiefste Reinheitsgrad habe im Jahre 2008 22 Prozent und im Jahre 2009  

16 Prozent betragen. Es sei somit eine abnehmende Tendenz festzustellen. Gehe 

man von 22% aus, betrage die reine Menge 15.4 Gramm, liege also noch unter 

dem Grenzwert des Bundesgerichtes zum schweren Fall. Es sei nicht vom Handel 

mit durchschnittlicher Qualität auszugehen. Es gebe im Unterschied zum  

Entscheid des Bundesgerichtes vom 22. Dezember 2010 (BGE 6B_892/2010) 

keine zusätzlichen Aspekte, welche eine solche Vorgehensweise rechtfertigen 

würden. Gleich argumentierte er auch an der Berufungsverhandlung (Urk. 69  

S. 3 f.).  

Weiter führte er aus, dass sich die Vorinstanz auf einen Bericht der Kantons-

polizei Zürich, Betäubungsmitteldelikte, vom 19. Juli 2010 stütze. Dieser Bericht 

äussere sich zum Reinheitsgrad der in der letzten Zeit durch die Kantonspolizei 

Zürich gemachten Kokainsicherstellungen. Demnach weise beim Import in die 

Schweiz das Kokain einen hohen Reinheitsgrad von 75 - 95 % auf. Für den  

Zwischenverkauf werde es auf ca. 50 - 60 % Reinheitsgrad gestreckt und gelange 

-   9   - 

schliesslich mit einem Reinheitsgrad von ca. 25 - 40 % zum Endabnehmer (ND1 

Urk. 3; Urk. 49 S. 5 f.). Dieser Bericht dürfe nicht zulasten des Beschuldigten ver-

wendet werden, da es ihm an den formellen Voraussetzungen eines Gutachtens 

im Sinne der StPO mangle (Urk. 69 S. 4). Zudem führte er aus, dass die Aus-

sagen des Zeugen E._____, auf welche sich die Vorinstanz gestützt habe, nichts 

zur hier interessierenden Frage der Stoffqualität beitragen könne (Urk. 69 S. 5 

und Prot. II S. 7). Sodann seien weder die unter fiktiven Namen registrierten Na-

men im Mobiltelefon des Beschuldigten noch seine regelmässigen, kurzen  

Telefonanrufe Indizien für eine Drogenhändlertätigkeit des Beschuldigten, wie 

dies die Vorinstanz erwogen habe, geschweige denn, ein Hinweis auf den zur 

Diskussion stehenden Reinheitsgrad (Urk. 69 S. 6). Zum Einwand der Verfahrens-

leitung, dass der Beschuldigte das Kokain in sieben Fingerlingen bei sich zu  

Hause aufbewahrt habe, und aufgrund der Transportart von Fingerlingen (im  

Magen bzw. Darm des Transporteurs) die Importeure darauf achten, dass Drogen 

mit möglichst hohem Reinheitsgehalt transportiert werden, davon auszugehen sei, 

dass das beim Beschuldigten gelagerte Kokain auch einen hohen Reinheitsgehalt 

aufgewiesen haben dürfte (Urk. 68 S. 6), meinte die Verteidigung, dass solche 

Fingerlinge auch zur Aufbewahrung von gestrecktem Stoff verwendet werden.  

Solange im vorliegenden Fall nicht belegt sei, dass es sich um originale  

Transportfingerlinge gehandelt habe, dürfe dies nicht zuungunsten des Beschul-

digten angenommen werden (Prot. II S. 8).  

Betreffend den Einwand der Telefonprotokolle kann auf die Erwägungen der Vo-

rinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 8; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was die Fingerlin-

ge betrifft, blendet die Verteidigung bei ihrer Argumentation aus, dass der  

Beschuldigte eingestandenermassen bei sich zu Hause sieben originalverpackte 

„Fingerlinge“ aufbewahrte und er dieses Kokain verkaufen oder sonst wie weiter-

geben resp. zurückgeben wollte (HD Urk. 15/5 S. 6 f.; HD Urk. 15/7 S. 4 f.;  

HD Urk. 37/1 S. 5 f.). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom  

1. September 2010 wurde dem Beschuldigten eine Fotografie von typischen 

Transportfingerlingen gezeigt, worauf der Beschuldigte bestätigte, dass die von 

ihm aufbewahrten etwa gleich ausgesehen hätten (Urk. HD 15/5 S. 6). Es wider-

spricht jeglicher Praxis, dass man gestrecktes Kokain für den Handel in der 

-   10   - 

Schweiz wiederum in Fingerlinge von dieser Art und Grösse verpackt, wie dies die 

Verteidigung vorbringt. Handelsüblicher wären die sogenannten "Kügeli", aber 

diese unterscheiden sich in Form und Grösse deutlich von den hier in Frage  

stehenden Fingerlingen. Es ist gerichtsnotorisch, dass bei der häufigsten Trans-

portart solcher Fingerlinge (im Bauch resp. Darm) jeweils ein hoher Reinheits-

gehalt festgestellt wird. Das ist darauf zurückzuführen, dass die Menge an Finger-

lingen (zu üblicherweise 10 g), die ein Mensch schlucken und für die Dauer des 

Transportes im Bauch oder Darm „lagern“ kann, begrenzt ist, so dass die jeweili-

gen “Importeure“ (nicht unbedingt auch die Transporteure) ein Interesse an einem 

möglichst hohen Reinheitsgehalt haben. Das Heranziehen von Durchschnittswer-

ten ist vorliegend zulässig, zumal beim Beschuldigten - entgegen der Behauptung 

der Verteidigung (Urk. 69 S. 4) - sehr wohl zusätzliche belastende Indizien vor-

liegen: Er ist nicht Endabnehmer der Betäubungsmittel; gemäss eigener Aussage 

habe er noch nie illegalen Drogen, wie Kokain oder Heroin konsumiert  

(Urk. 68 S. 4) und er war im Besitze einer nicht unbeachtlichen Menge von  

Kokaingemisch, welches er ursprünglich weiter zu verkaufen beabsichtigte  

(Urk. 68 S. 5 f.). Beim Beschuldigten handelt es sich klar um einen sogenannten 

Zwischenhändler. Dass es letzten Endes nicht mehr zur Veräusserung des  

Stoffes gekommen ist, ist unwesentlich, zumal auch das Lagern desselben für die 

Erfüllung des Tatbestandes ausreicht. Die von der Verteidigung vorgebrachten 

Mittelwerte der Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der 

Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) stammen aus den  

Jahren 2008 und 2009. Die heute zu beurteilende Tat datiert im Jahre 2010. Zu-

dem ging die die Verteidigung von den Mittelwerten jener 16 % der Menge aus, 

die unter der untersten Quantile liegen. Zudem hatte sie sichergestellte Mengen 

von weniger als 1 Gramm im Auge (Urk. 69 S. 7). Im Jahre 2010 betrug der  

Mittelwert an Cocain-Hydrochlorid bei sichergestellten Mengen zwischen 100 bis  

1000 Gramm (übliche Gesamt-Transportmenge bei Fingerlingen) durchschnittlich 

53 %. Dies korrespondiert nicht mit dem Bericht der Kantonspolizei Zürich, die in 

ihrem Bericht vom 19. Juli 2010 bei importiertem Kokain gar von einem  

Reinheitsgrad von ca. 75 % bis 90 % ausgeht (ND 1 Urk. 3), der im Übrigen, der 

Argumentation der Verteidigung folgend, nicht verwertbar ist. Der Schluss der Vo-

-   11   - 

rinstanz, die zu Gunsten des Beschuldigten von einem Reinheitsgrad von circa 50 

% ausging, ist in diesem Lichte betrachtet nachvollziehbar und zulässig  

(Urk. 49 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO). 

Würde auf einen einzelnen Fingerling abgestellt, müsste immer noch ein Mittel-

wert von 35 % angenommen werden (Betäubungsmittelstatistik, a.a.O.). Diesfalls 

ergäbe sich bei sieben Fingerlingen zu 10 Gramm eine Menge von 24,5 g Cocain-

Hydrochlorid. Selbst wenn die Standardabweichung von 19 % in Rechnung  

gestellt würde, ergäbe sich mit 19.84 Gramm Cocain-Hydrochlorid eine Gesamt-

menge von über 18 Gramm. Zu betonen ist indessen, dass diese Rechnung an 

diesem Ort nur vorgenommen wurde, um zu belegen, dass auch bei Annahme  

aller günstiger Faktoren keine Gesamtmenge von 18 Gramm oder weniger  

erreicht wird. Richtigerweise muss aber angesichts der Art der Verpackung der 

Fingerlinge von einem Reinheitsgehalt von mindestens 50 % ausgegangen  

werden, selbst wenn die Standardabweichung von 24 % mitberücksichtigt würde. 

Denn jegliche (Polizei- und) Gerichtspraxis zeigt, dass der Reinheitsgehalt des in 

Fingerlingen verpackten Kokains aus den erläuterten Gründen weit höher liegt als 

bei 50 %. 

3.1.3. Damit ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die ihrem Entscheid  
ca. 35 Gramm reines Kokain zu Grunde legte, vorbehaltlos zu übernehmen 

(Urk. 49 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO).  

3.1.4. Entgegen dem Einwand der Verteidigung (Urk. 69 S. 6) nahm der Beschul-
digte, welcher grundsätzlich die Rolle eines Zwischenhändlers innehatte, mit den 

originalverpackten Fingerlingen durchaus in Kauf, mit Kokain in der eingeklagten 

Menge zu agieren. Erfüllt ist somit auch der subjektive Tatbestand des schweren 

Falls der Widerhandlung.  

 

3.2. Widerhandlung gegen das ANAG 

Der Beschuldigte hat sowohl in der Untersuchung wie auch anlässlich der erstin-

stanzlichen Hauptverhandlung und der heutigen Berufungsverhandlung den ihm 

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in der Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt hinsichtlich der Widerhandlung 

gegen das ANAG anerkannt (HD Urk. 15/7 S. 5, HD Urk. 37/1 S. 7 f., Urk. 68  

S. 4). Diese Eingeständnisse decken sich mit dem Resultat der Untersuchung. 

Weitere Bemerkungen dazu erübrigen sich. 

 

4. Rechtliche Würdigung 

4.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 

Die Vorinstanz hat den erwiesenen Sachverhalt richtigerweise unter aArt. 19  

Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert 

(Urk. 49 S. 9 f., Art. 82 Abs. 4 StPO).  Dem ist nichts beizufügen. 

4.2. Widerhandlung gegen das ANAG 

4.2.1. Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden 
kann, die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 7 ANAG 

verneint (Urk. 49 S. 10, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Verjährung ist – für den Fall, 

dass auf die Anklage einzutreten wäre - somit nicht eingetreten (Art. 97  

Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Abs. 3 StGB resp. Art. 70 Abs. 1 lit. c in Verbindung 

mit Abs. 3 aStGB). 

4.2.2. In welchem Zeitpunkt das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das 
ANAG gegen den Beschuldigten angehoben wurde, ist aus den Akten nicht  

ersichtlich (vgl. ND 2). Gemäss den Angaben der Anklagebehörde wurde ein Ver-

fahren betr. Widerhandlung gegen das ANAG geführt und am 10. April 2006  

eingestellt, weil damals nicht bekannt gewesen sei, wie das Asylverfahren ausge-

he. Erst jetzt, nachdem das Asylverfahren gegen den Beschuldigten negativ  

ausgegangen sei, könne seine Einreise ohne notwendige Dokumente als strafbar 

erfasst werden. Die wesentliche Tatsache, dass auf das Asylgesuch nicht einge-

treten worden sei, sei erst mit dem Verfügungsdatum vom 9. Juli 2006 [recte: 9. 

Juni 2006, vgl. ND 2 Urk. 4 S. 3] bekannt geworden (HD Urk. 15/8, Urk. 37/3  

S. 2). Es stellt sich die Frage der res judicata.  

-   13   - 

In welchem Zeitpunkt das Verfahren wegen Widerhandlung gegen das ANAG  

eröffnet wurde, ist unbekannt, ein Polizeirapport oder eine Eröffnungsverfügung 

nach § 23 Abs. 21 StPO/ZH ist in den Akten nicht zu finden. Wann es wieder auf-

genommen wurde, ist aus den Akten ebenfalls nicht ersichtlich, es fehlt an einer 

entsprechenden Verfügung. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung 

vom 4. Mai 2010 wurde der Beschuldigte zu seiner Einreise in die Schweiz im 

Jahre 2004 befragt (HD Urk. 15/1 S. 2 ff.). Mit Schreiben vom 8. Juli 2010 zog der 

Staatsanwalt den Asylentscheid bei (ND 2 Urk. 1). Und in der Schlusseinver-

nahme vom 5. Januar 2011 wurde dem Beschuldigten erstmals der konkrete 

Vorwurf der illegalen Einreise in die Schweiz gemacht (HD Urk. 15/7 S. 5). Nach-

dem dem Beschuldigten im vorliegenden Verfahren erstmals im Jahre 2011 der 

konkrete Vorwurf der illegalen Einreise in die Schweiz und damit der Widerhand-

lung gegen das ANAG gemacht wurde, richtet sich die Frage der res judicata 

nach dem neuen Strafprozessrecht (N. Schmid, Übergangsrecht der Schweizeri-

schen Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2010, N 210). 

Die Staatsanwaltschaft verfügt die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsver-

fügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tat-

sachen bekannt werden, die (a) für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der  

beschuldigten Person sprechen und (b) sich nicht aus den früheren Akten erge-

ben (Art. 323 Abs. 1 StPO). Als neues Beweismittel, auf welches sich die Staats-

anwaltschaft beruft, wird der Entscheid des BFM (Bundesamt für Migration) vom  

9. Juni 2006 bezeichnet. Erst nach Abweisung des Asylgesuchs könne die 

rechtswidrige Einreise als strafbar erfasst werden (HD Urk. 15/8). Diese Begrün-

dung ist nicht stichhaltig. Asylsuchende haben generell wie alle anderen Auslän-

der die für sie geltenden Einreisevorschriften zu beachten. Eine asylsuchende 

Person – selbst wenn sie nicht über die erforderlichen Papiere verfügt – kann 

zwar berechtigt sein, in die Schweiz einzureisen. Allerdings ist stets erforderlich, 

dass ihr eine Bewilligung zur Einreise erteilt wird. Es ist deshalb nicht erlaubt, 

über die so  

genannte grüne Grenze einzureisen, um in der Schweiz ein Asylgesuch zu  

stellen. Damit würde die gesetzlich vorgeschriebene Überprüfung der Gründe, die 

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zur Erteilung der asylrechtlichen Einreisebewilligung führen, ausgehebelt. Der 

Umstand, dass nach der Einreise auf der Empfangsstelle unverzüglich ein  

Asylgesuch gestellt wird, ändert nichts daran, dass die Einreise im Sinne von  

Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG rechtswidrig erfolgte (BGE 132 IV 29 E. 2.3 f.). Die Ein-

reise einer Person ist gerechtfertigt, wenn sie die Eigenschaft als Flüchtling erfüllt, 

für ihre Einreise triftige Gründe darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat 

in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt. Das Erfordernis 

der unmittelbaren Einreise ist dabei nicht geographisch zu verstehen. Es genügt, 

wenn der Flüchtling zielstrebig, ohne wesentliche Verzögerung in die Schweiz  

gelangt, und zwar unabhängig davon, ob er Drittstaaten durchquert hat, in denen 

er nicht im Sinne des Flüchtlingsabkommens bedroht wird (BGE 132 IV 29 E. 

3.3). Dass die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 3 Satz 2 ANAG oder Art. 31  

Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens erfüllt seien, stand beim Beschuldigten nie zur 

Diskussion (vgl. Entscheid der Asylrekurskommission vom 8. September 2006, 

ND 2 Urk. 4).  

Damit stand der Durchführung des (angeblich in den Jahren 2004, 2005 oder 

2006 eingeleiteten) Strafverfahrens nichts im Wege. Die rechtswidrige Einreise 

hätte unabhängig vom gestellten Asylgesuch beurteilt werden können. Der von 

der Anklagebehörde angegebene Grund für die Wiedereröffnung des Strafver-

fahrens kann sich nicht auf Art. 323 Abs. 1 StPO abstützen. Damit war die  

Wiederaufnahme des eingestellten Verfahrens wegen Widerhandlung gegen das 

ANAG nicht zulässig, der Grundsatz „ne bis in idem“ steht dem entgegen. Dies 

hat Nichteintreten auf die Anklage zur Folge (N. Schmid, Praxiskommentar StPO, 

Zürich/St.Gallen 2009, Art. 323 N 11). 

 

5. Sanktion 

5.1. Nachdem keine Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 BetmG ersichtlich ist,  
gelangt die bis zum 30. Juni 2011 geltende Fassung des Betäubungsmittel-

gesetzes zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB). 

-   15   - 

5.2. Zum Strafrahmen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 49 S. 11), die untere Grenze liegt bei einem Jahr Freiheits-

strafe (aArt. 19 Ziff. 1 al 9 Satz 2 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG).  

5.3. Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB 
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben 

und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben 

des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr-

dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den 

Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter 

nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder 

Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Nach Art. 50 StGB hat das  

Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren  

Gewichtung festzuhalten. 

Das Bundesgericht hat in neuesten Entscheiden die Regeln zur Strafzumessung 

modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Modell vor-

gegeben (BGE 136 IV 55 E.5.4; BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2; BGE 

6B_865/2009 vom 25. März 2010; BGE 6B_238/2009 vom 8. März 2010, je mit 

Hinweisen). Die Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere 

Strafzumessungskriterien, die sich aus der Literatur und der weiteren Recht-

sprechung des Bundesgerichts ergeben. 

5.4. Die Vorinstanz hat die massgebenden Faktoren für die Festlegung der  
objektiven Tatschwere in ihrem Entscheid zutreffend aufgeführt, darauf kann ver-

wiesen werden. Zu korrigieren ist einzig die Erwägung, die Grenze zum schweren 

Fall sei nur knapp überschritten worden (Urk. 49 S. 12). Wird aber von einer  

Menge von ca. 35 Gramm reinem Kokain ausgegangen (a.a.O. S. 9), so ist eher 

die Einschätzung zulässig, die Grenze sei mit fast dem Doppelten des Grenzwer-

tes von 18 Gramm deutlich überschritten worden. Wenn die Vorinstanz zu einer 

im Bereich des qualifizierten Falles einer Widerhandlung gegen das Betäubungs-

mittelgesetz eher leichten Tatschwere gelangt, so kann dem indessen zugestimmt 

werden (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO).  

-   16   - 

Nicht gefolgt werden kann jedoch der Einschätzung der subjektiven Tatschwere 

als erheblich (a.a.O. S. 13), müsste dies doch eine Einsatzstrafe etwa im zweiten 

Viertel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens zur Folge haben, mithin eine 

Einsatzstrafe von vier bis zehn Jahren. Richtigerweise ist die objektive Tat-

schwere aufgrund der von der Vorinstanz zutreffend aufgeführten subjektiven 

Faktoren (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO) leicht zu erhöhen. Angemessen  

erscheint eine (zunächst theoretische) Einsatzstrafe von rund 16 Monaten. 

Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden von der Vorinstanz rich-

tig dargestellt (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungs-

verhandlung ergänzte der Beschuldigte, dass er zur Zeit über ein Temporärbüro 

eine befristete Stelle bei F._____ habe und so ein monatliches Einkommen von 

circa Fr. 3'500.-- netto generiere. Seine zwei Kinder unterstütze er regelmässig fi-

nanziell und pflege auch Kontakt zu ihnen. In naher Zukunft plane er die Heirat 

mit Frau G._____, der Mutter seiner zweiten Tochter (Urk. 68 S. 2 f.). 

Aus diesen persönlichen Verhältnissen geht nichts Relevantes für die Strafzu-

messung hervor.  

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausge-

sprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen 

kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an 

und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach 

Vorhalt entsprechender Beweise. Die Berücksichtigung von Geständnissen im 

Rahmen der Strafzumessung beruht hauptsächlich auf zwei Gründen. Zum einen 

kann das Geständnis (vorbehältlich seiner kritischen Prüfung im Rahmen der  

freien richterlichen Beweiswürdigung) zur Vereinfachung und Verkürzung des 

Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer 

bzw. die geschädigte Partei durch die Schuldanerkenntnis des Täters bereits eine 

gewisse immaterielle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann 

sich allenfalls aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleich-

tert hat, weil die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfang-

reichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach 

der bundesgerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen (vgl. 

http://relevancy2.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&query_words=Strafreduktion+Nachtatverhalten&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202

-   17   - 

121 IV 202 E. 2d/cc S. 205). Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Unter-

suchung dazu, beispielsweise wenn aufgrund des Verhaltens eines Angeklagten 

weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden  

können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. 

Schliesslich stellen auch Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue Strafminderungs-

gründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine massgebliche 

Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend 

weniger stark zu reduzieren. Ausgeschlossen ist eine Strafreduktion, wenn der 

Angeklagte lediglich einen erstinstanzlichen Schuldspruch akzeptiert und nicht  

anficht (vgl. BGE 6B_ 974/2009 vom 18. Februar 2010, E.5.4.). Der Beschuldigte 

hat zu Beginn der staatsanwaltschaftlichen Befragungen den Vorwurf der Wider-

handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz immer bestritten (HD Urk. 15/1 S. 6, 

Urk. 15/2 S. 17 f.). Erst in der Einvernahme vom 1. September 2010 hat er den 

Vorwurf anerkannt (HD Urk. 15/5 S. 15). Das letztlich im Untersuchungsverfahren 

abgelegte Geständnis des Beschuldigten kann nur zu einer leichten Reduktion 

der Einsatzstrafe führen, hat doch die Zugabe des Beschuldigten die Unter-

suchung weder beschleunigt noch erleichtert. Das massgebende Beweismittel, 

die Einvernahme der Geschädigten (im eingestellten Verfahren wegen Verge-

waltigung), war bereits am 12. Juli 2007 abgenommen worden (HD Urk. 15/11 

und 15/12 S. 4).  

Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Vorstrafenlosigkeit zu Unrecht straf-

reduzierend zu gute gehalten (Urk. 49 S. 13). Gemäss der nun gefestigten  

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 IV 1, E. 2.6.2 ff.; zuletzt BGE 

6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 4.5 mit Hinweisen) ist die Vorstrafen-

losigkeit im Regelfall nicht strafmindernd zu werten; eine Ausnahmefall ist nicht 

ersichtlich.  

In Würdigung sämtlicher relevanter täterbezogener Faktoren ist die theoretische 

Einsatzstrafe auf 13 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.  

5.5. Der Anrechnung von 130 Tagen erstandener Untersuchungshaft steht nichts 
entgegen (Art. 51 StGB). 

http://relevancy2.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&query_words=Strafreduktion+Nachtatverhalten&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202

-   18   - 

5.6. Nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug  
gewährt und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt hat (Urk. 49 S. 14 f.), kann 

heute auf Grund des Verbots der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot, 

Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht anders entschieden werden.  

5.7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von  
13 Monaten zu belegen, unter Anrechnung von 130 Tagen erstandener Haft. Der 

Vollzug der Freiheitsstrafe ist aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre  

anzusetzen.  

 

6. Kostenfolgen 

Der Beschuldigte obsiegt in einem untergeordneten Punkt (Nichteintreten auf die 

Anklage betr. Widerhandlung gegen das ANAG; gemäss seinem ursprünglichen 

Antrag) im Übrigen (Sanktion betr. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-

gesetz) unterliegt er. Demzufolge sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens 

(exklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung) zu vier Fünfteln aufzuerlegen, 

im Übrigen jedoch auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die 

Kosten der amtlichen Verteidigung trägt der Staat (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die 

Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO für vier Fünftel der Kosten der 

amtlichen Verteidigung bleibt vorbehalten. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom  

20. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:  

 

 

-   19   - 

"Es wird erkannt:  

1.-3. (…) 

4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 

4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gelager-

ten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten 

herausgegeben:  

− 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. … 
− 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, … 
− 1 Ordner gelb 
− 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl 
− 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen 
− 1 Handy Samsung, IMEI Nr. … 
− 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. … 
− 1 Veston, kariert  
− 1 Lederjacke, dunkelbraun 
− 1 Staubsaugersack 
− 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl 
− 1 Weinglas 
− 1 Paar Schuhe "Kollege"  
− 1 Mobiltelefon 
− 1 DVD "Teen America" 

 Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes 

Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet. 

 

 

 

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

-   20   - 

Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.  8'475.50   Auslagen Vorverfahren der Staatsanwaltschaft 

Fr. 1'010.–   Kosten der Kantonspolizei Zürich 

Fr. 10'955.35   Kosten der amtlichen Verteidigung (ausstehend) 

Fr. 23'440.85     

 

6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die 

übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten 

auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die 

Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO. 

7. (Mitteilungen)  

8. (Rechtsmittel)" 

2. Weiter wird festgestellt, dass der gesamte Beschluss des Bezirksgerichts 

Winterthur vom 14. September 2011 in Rechtskraft erwachsen ist. 

3. Auf die Anklage betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG 

wird nicht eingetreten. 

4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.  

5. Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann bundesrechtliche Beschwerde in 
Strafsachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des 

Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-

gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

-   21   - 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens im Sinne von von 
aArt. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit aArt. 19 Ziff. 2 lit. a des 

Betäubungsmittelgesetzes. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, wovon  

130 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf  

2 Jahre festgesetzt. 

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.     amtliche Verteidigung 

 
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der  

amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu vier Fünfteln aufer-

legt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen.  

Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-

kasse genommen.  

 Die Rückzahlungspflicht für vier Fünftel der Kosten der amtlichen 
Verteidigung bleibt vorbehalten. 

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  
des Beschuldigten 

− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich  

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  
des Beschuldigten  

− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich  
− die Bundesanwaltschaft  

-   22   - 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− Forensisches Institut Zürich, … [Adresse] 
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A  

7. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-

richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 10. November 2011 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 
 

lic. iur. P. Marti 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
 

lic. iur. R. Huser 
 
 
 
 
 
 

	Urteil vom 10. November 2011
	Urteil und Beschluss der Vorinstanz vom 20. April 2011:  (Urk. 49)
	"Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten,  wovon 130 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.–.
	3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt.
	4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gelagerten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten herausgegeben:
	 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. …
	 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, …
	 1 Ordner gelb
	 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl
	 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen
	 1 Handy Samsung, IMEI Nr. …
	 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. …
	 1 Veston, kariert
	 1 Lederjacke, dunkelbraun
	 1 Staubsaugersack
	 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl
	 1 Weinglas
	 1 Paar Schuhe "Kollege"
	 1 Mobiltelefon
	 1 DVD "Teen America"
	Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet.

	5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vor...
	7. (Mitteilungen)
	8. (Rechtsmittel)"
	"wird beschlossen:
	1. Folgende von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Gegenstände sind nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden Strafverfahrens dem  Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben:
	 2 Kissenbezüge, blau, Marke unbekannt
	 1 Deckenbezug, blau, Marke unbekannt
	 1 Fixleintuch, blau, Marke unbekannt
	Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Verfahrens kein entsprechendes Gesuch an die Kantonspolizei Zürich (… [Adresse]) gestellt, sind diese Gegenstände zu vernichten.
	Allfällige weitere bei der Kantonpolizei Zürich gelagerte Gegenstände sind zu vernichten.
	2. (Mitteilungen)
	3. (Rechtsmittel)"

	Berufungsanträge:
	1. Betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG sei der  Beschuldigte lediglich eines einfaches Falles schuldig zu sprechen.
	2. Der Beschuldigte sei lediglich wegen der einfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen.
	3. Er sei mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen à Fr. 10.00 und einer angemessenen Busse zu bestrafen und es sei dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren.
	4. Die Kosten des Verfahrens (inkl. diejenigen der amtlichen Verteidigung)  seien angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf die  Gerichtskasse zu nehmen.
	Erwägungen:
	1. Verfahrensgang
	1.1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom  3. Januar 2011 (Urk. HD 32), aus welcher der sich zu beurteilende Sachverhalt ergibt, ist diesem Entscheid beigeheftet. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, in d...
	1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten nach der am 20. April 2011 durchgeführten Hauptverhandlung (Prot. I S. 3 ff.) im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 130 Tagen erstandener Haft,...
	Mit Eingabe vom 23. April 2011 meldete der Verteidiger erneut Berufung an,  welche nicht beschränkt wurde (Urk. 41).
	Nach Zustellung des begründeten Entscheids (Urk. 45 = Urk. 49) am 15. August 2011 (Urk. 46) überwies die Vorinstanz das Verfahren dem Obergericht zur  Behandlung der Berufung (Urk. 47).
	1.3. Fristgerecht, mit Eingabe vom 5. September 2011, reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung ein, die sich gegen den Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung des BetmG richtet (nicht aber gegen einen Schuldspruch wegen einfacher Widerh...
	Mit Schreiben des Präsidenten der erkennenden Kammer des Obergerichts vom 8. September 2011 wurde die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass diese nur über einen Teil der sichergestellten Asservate entschieden habe (vgl. Urk. 43, Schreiben des Forensisch...
	Der Präsidialverfügung vom 8. September 2011 (Urk. 56) folgend, teilte die  Anklagebehörde am 16. September 2011 mit, dass auf Anschlussberufung verzichtet und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt werde  (Urk. 58).
	Der Verteidiger des Beschuldigten ersuchte am 3. Oktober 2011 um Erstreckung der mit Präsidialverfügung vom 8. September 2011 angesetzten Frist zur Einreichung des Datenerfassungsblattes und Unterlagen über die finanziellen Verhältnisse des Beschuldi...
	1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte und sein Verteidiger erschienen sind, waren keine Vorfragen zu entscheiden.  Beweise waren keine abzunehmen. Anlässlich der Berufungsverhandlung  modifizierte der Verteidige...
	Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung  (Prot. II S. 4 ff.).
	2. Prozessuales
	2.1. Beweisanträge
	Der Beschuldigte hat heute auf Beweisanträge verzichtet (Prot. II S. 7).
	2.2. Berufungsumfang
	Die Berufung des Beschuldigten erstreckt sich auf die Schuldsprüche (Dispositivziffer 1) und die Sanktion (Dispositivziffern 2 und 3). Nicht angefochten wurden die Anordnung auf Herausgabe von Gegenständen an den Beschuldigten  (Dispositivziffer 4) un...
	3. Sachverhalt
	3.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
	3.1.1. Strittig ist im Berufungsverfahren nur noch der Reinheitsgehalt der dem  Beschuldigten zur Last gelegten Menge Kokain (Urk. 37/4 S. 1, Urk. 52 S. 2,  Urk. 69 S. 2 ff.).
	3.1.2. Vorab kann auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen der  Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 4 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).
	3.1.3. Damit ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die ihrem Entscheid  ca. 35 Gramm reines Kokain zu Grunde legte, vorbehaltlos zu übernehmen (Urk. 49 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO).
	3.1.4. Entgegen dem Einwand der Verteidigung (Urk. 69 S. 6) nahm der Beschuldigte, welcher grundsätzlich die Rolle eines Zwischenhändlers innehatte, mit den originalverpackten Fingerlingen durchaus in Kauf, mit Kokain in der eingeklagten Menge zu agie...
	3.2. Widerhandlung gegen das ANAG
	Der Beschuldigte hat sowohl in der Untersuchung wie auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und der heutigen Berufungsverhandlung den ihm in der Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt hinsichtlich der Widerhandlung gegen das ANAG aner...
	4. Rechtliche Würdigung
	4.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
	4.2. Widerhandlung gegen das ANAG
	4.2.1. Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 7 ANAG verneint (Urk. 49 S. 10, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Verjährung ist – für den Fall, dass auf d...
	4.2.2. In welchem Zeitpunkt das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das ANAG gegen den Beschuldigten angehoben wurde, ist aus den Akten nicht  ersichtlich (vgl. ND 2). Gemäss den Angaben der Anklagebehörde wurde ein Verfahren betr. Widerhandlung ...
	In welchem Zeitpunkt das Verfahren wegen Widerhandlung gegen das ANAG  eröffnet wurde, ist unbekannt, ein Polizeirapport oder eine Eröffnungsverfügung nach § 23 Abs. 21 StPO/ZH ist in den Akten nicht zu finden. Wann es wieder aufgenommen wurde, ist au...
	Die Staatsanwaltschaft verfügt die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die (a) für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der  beschuldigten Pe...
	Damit stand der Durchführung des (angeblich in den Jahren 2004, 2005 oder 2006 eingeleiteten) Strafverfahrens nichts im Wege. Die rechtswidrige Einreise hätte unabhängig vom gestellten Asylgesuch beurteilt werden können. Der von der Anklagebehörde ang...
	5. Sanktion
	5.1. Nachdem keine Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 BetmG ersichtlich ist,  gelangt die bis zum 30. Juni 2011 geltende Fassung des Betäubungsmittelgesetzes zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB).
	5.2. Zum Strafrahmen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 11), die untere Grenze liegt bei einem Jahr Freiheitsstrafe (aArt. 19 Ziff. 1 al 9 Satz 2 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG).
	5.3. Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Ver...
	Das Bundesgericht hat in neuesten Entscheiden die Regeln zur Strafzumessung modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Modell vorgegeben (BGE 136 IV 55 E.5.4; BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2; BGE 6B_865/2009 vom 25. Mär...
	5.4. Die Vorinstanz hat die massgebenden Faktoren für die Festlegung der  objektiven Tatschwere in ihrem Entscheid zutreffend aufgeführt, darauf kann verwiesen werden. Zu korrigieren ist einzig die Erwägung, die Grenze zum schweren Fall sei nur knapp ...
	Nicht gefolgt werden kann jedoch der Einschätzung der subjektiven Tatschwere als erheblich (a.a.O. S. 13), müsste dies doch eine Einsatzstrafe etwa im zweiten Viertel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens zur Folge haben, mithin eine Einsatzstrafe ...
	Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden von der Vorinstanz richtig dargestellt (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, dass er zur Zeit über ein Temporärbüro eine befristete ...
	Aus diesen persönlichen Verhältnissen geht nichts Relevantes für die Strafzumessung hervor.
	Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antri...
	Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Vorstrafenlosigkeit zu Unrecht strafreduzierend zu gute gehalten (Urk. 49 S. 13). Gemäss der nun gefestigten  bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 IV 1, E. 2.6.2 ff.; zuletzt BGE 6B_473/2011 vom 13. Okt...
	5.5. Der Anrechnung von 130 Tagen erstandener Untersuchungshaft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
	5.6. Nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug  gewährt und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt hat (Urk. 49 S. 14 f.), kann heute auf Grund des Verbots der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot, Art. 391 Abs. 2 StP...
	5.7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von  13 Monaten zu belegen, unter Anrechnung von 130 Tagen erstandener Haft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre  anzusetzen.
	6. Kostenfolgen
	Der Beschuldigte obsiegt in einem untergeordneten Punkt (Nichteintreten auf die Anklage betr. Widerhandlung gegen das ANAG; gemäss seinem ursprünglichen Antrag) im Übrigen (Sanktion betr. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) unterliegt er. ...

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom  20. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
	"Es wird erkannt:
	1.-3. (…)
	4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gelagerten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten herausgegeben:
	 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. …
	 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, …
	 1 Ordner gelb
	 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl
	 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen
	 1 Handy Samsung, IMEI Nr. …
	 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. …
	 1 Veston, kariert
	 1 Lederjacke, dunkelbraun
	 1 Staubsaugersack
	 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl
	 1 Weinglas
	 1 Paar Schuhe "Kollege"
	 1 Mobiltelefon
	 1 DVD "Teen America"
	Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet.
	5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

	6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vor...
	7. (Mitteilungen)
	8. (Rechtsmittel)"
	2. Weiter wird festgestellt, dass der gesamte Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. September 2011 in Rechtskraft erwachsen ist.
	3. Auf die Anklage betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG wird nicht eingetreten.
	4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	5. Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens im Sinne von von aArt. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit aArt. 19 Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes.
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, wovon  130 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
	3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf  2 Jahre festgesetzt.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der  amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu vier Fünfteln auferlegt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen.  Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstwei...
	Die Rückzahlungspflicht für vier Fünftel der Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt vorbehalten.
	6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
	 die Bundesanwaltschaft
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 Forensisches Institut Zürich, … [Adresse]
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

	7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.