# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c00b21af-8910-5bd1-8482-4a056a397d58
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 09.08.2018 VWBES.2017.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-121_2018-08-09.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 9. August 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler,    

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Departement
für Bildung und Kultur,    

2.    Einwohnergemeinde
B.___,    vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier,     

Beschwerdegegnerinnen 

 

 

 

betreffend     Kündigung
Anstellungsverhältnis

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) war seit 1990 als Hauswart in einem öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnis bei der Einwohnergemeinde B.___ angestellt. Per
1. Januar 2010 wurde der öffentlich-rechtliche Arbeitsvertrag infolge
Überführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses in das neue kommunale
Personalrecht erneuert.

 

2. Am 29. November 2016 wurde dem
Beschwerdeführer das Kündigungsschreiben, welches namens des Gemeinderats und
des Gemeindepräsidenten unterzeichnet war, ausgehändigt. Begründet wurde die
ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses damit, dass es zu Vorkommnissen
gekommen sei, die weder den Vorstellungen des Gemeinderats noch dem
Pflichtenheft entsprochen hätten. Das jüngste Ereignis vom 19. November
2016 habe den Gemeinderat sodann dazu bewogen, die Kündigung auszusprechen. Den
Akten – insbesondere dem Bericht des Leiters des Vereins C.___ – kann entnommen
werden, dass Folgendes vorgefallen war: An jenem Abend veranstaltete der Verein
C.___ einen Anlass in B.___. Dabei turnten über 70 Jugendliche in zwei
Turnhallen verteilt. Der Anlass war durch den Gemeinderat bewilligt worden,
weshalb die Verantwortlichen des Anlasses den Hallenschlüssel von der Bauverwaltung
erhalten hatten. Nach Beginn des Anlasses erschien der Beschwerdeführer und
verwies die Anwesenden – unter Androhung des «Lichterlöschens» – der beiden
Turnhallen. Der Vereinsleiter gab dem Beschwerdeführer mehrmals die
Möglichkeit, den Bauverwalter telefonisch zu sprechen, um das Ganze zu klären.
Dieser lehnte eine Rücksprache mit seinem direkten Vorgesetzten jedoch
kategorisch ab – und nahm auch jegliche Telefonanrufe des Gemeinderats D.___ nicht
entgegen – und setzte daraufhin seine Androhung in die Tat um. Indem er die
Sicherungen herausnahm, sorgte er für «Lichterlöschen» und überliess die
Jugendlichen der Dunkelheit.

 

3. Gegen die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses liess der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
16. Dezember 2016, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, beim
Volkswirtschaftsdepartement eine Beschwerde einreichen. Er beantragte in der
Hauptsache, es sei festzustellen, dass die Kündigung nichtig sei. Eventualiter
sei die Kündigung aufzuheben. Subeventualiter sei dem Beschwerdeführer eine
angemessene, noch zu beziffernde Entschädigung infolge missbräuchlicher
Kündigung zuzusprechen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wurde die Beschwerdeangelegenheit wegen Befangenheit der Vorsteherin des
Volkswirtschaftsdepartements an das stellvertretende Departement für Bildung
und Kultur zur Bearbeitung überwiesen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid
vom 17. März 2017 ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten von CHF 2'400.00. 

 

Im Wesentlichen wurde erwogen, auf die
Beschwerde sei trotz Verspätung einzutreten, da der Beschwerdeführer aufgrund
der fehlenden Rechtsmittelbelehrung keinen Nachteil erfahren dürfe. Die
Gemeinde sei im Sachbereich des Dienstrechts autonom. Die kommunale Dienst- und
Gehaltsordnung (DGO) regle das Kündigungsverfahren abschliessend, weshalb das
Staatspersonalgesetz nicht zur Anwendung komme und die Kündigung nicht vorher
habe angedroht und keine Bewährungsfrist habe gesetzt werden müssen.

 

Der Beschwerdeführer habe sich zwar
vorgängig zum Vorfall vom 19. November 2016 äussern können. Ob er aber
auch Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern,
gehe aus den Akten nicht hervor. Spätestens im vorliegenden Beschwerdeverfahren
sei eine allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs aber geheilt
worden.

 

Die Kündigung sei aus sachlichen,
vertretbaren Gründen und damit zu Recht erfolgt, nachdem der Beschwerdeführer
seine Kompetenzen überschritten, die Vertrauensbasis zur Beschwerdegegnerin
gestört und seine vertraglichen Pflichten verletzt habe.

 

5. Der Beschwerdeführer liess am
30. März 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, Beschwerde
an das Verwaltungsgericht erheben, welche am 24. April 2017 ergänzend
begründet wurde. Folgende Rechtsbegehren wurden gestellt: 

 

1.   Der Entscheid des Departements für
Bildung und Kultur des Kantons Solothurn vom 17. März 2017 sei aufzuheben
und es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 29. November 2016 nichtig
ist.

2.   Eventualiter sei dem Beschwerdeführer
eine angemessene Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen,
wobei dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Bezifferung derselben einzuräumen
sei.

3.   Subeventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne des Antrages in Ziff. 2 an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

4.   Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Vorinstanz.

 

6. Mit Vernehmlassung vom 12. Mai
2017 beantragte das Departement für Bildung und Kultur die Abweisung der
Beschwerde unter Auferlegung der Kosten an den Beschwerdeführer.

 

7. Die Einwohnergemeinde B.___
beantragte am 16. Mai 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier,
ebenfalls die Beschwerdeabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten des Beschwerdeführers.

 

8. Das Verwaltungsgericht führte am
12. Dezember 2017 eine Instruktionsverhandlung durch. Dabei wurden
Vergleichsgespräche aufgenommen und die Einwohnergemeinde B.___ erklärte sich
bereit, an ihrer nächsten Gemeinderatssitzung zu thematisieren, ob eine
allfällige Wiedereinstellung möglich wäre. Dem Beschwerdeführer wurde Frist
gesetzt zur Einreichung einer Replik mit Bezifferung der Rechtsbegehren.

 

9. Nachdem die Einwohnergemeinde B.___
dem Beschwerdeführer mitgeteilt hatte, dass keine Wiedereinstellung realisiert
werden könne, liess dieser am 22. März 2018 dem Verwaltungsgericht
mitteilen, die bis zum 15. März 2018 erstreckte Frist zur Replik verpasst
zu haben. Es wurde um Fristwiederherstellung und Fristerstreckung ersucht.

 

10. Nach Einholung einer Stellungnahme
bei der Beschwerdegegnerin wurde das Gesuch um Fristwiederherstellung mit
Verfügung vom 16. April 2018 abgewiesen.

 

11. Mit Stellungnahme vom 30. April
2018 wurde die Bezifferung der Rechtsbegehren nachgereicht und unter
Bestätigung der übrigen Rechtsbegehren eine Entschädigung in Höhe von brutto
CHF 77'416.90 infolge missbräuchlicher Kündigung beantragt.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 200 Abs. 2 des
Gemeindegesetzes, GG, BGS 131.1). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und nach wie vor an einer Wiedereinstellung interessiert. Er ist
damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das öffentlich-rechtliche
Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Einwohnergemeinde B.___
untersteht der Dienst- und Gehaltsordnung (DGO) der Einwohnergemeinde B.___,
welche vom Regierungsrat am 24. August 2009 genehmigt wurde (vgl. Art. 1
Abs. 2 DGO).

 

2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 DGO beträgt
die Kündigungsfrist für Kaderpersonen vier Monate, für alle anderen unbefristet
angestellten Mitarbeitenden drei Monate jeweils auf das Ende eines Monats. Die
DGO enthält keine weiteren Bestimmungen über das Kündigungsverfahren. In Art. 1
Abs. 2 hält sie fest, sofern diese Dienstordnung keine Verweise auf kantonales
Recht enthalte oder besonderen Festlegungen treffe, würden die Bestimmungen des
Schweizerischen Obligationenrechts gelten. In Art. 55 DGO heisst es dann aber,
als subsidiäres Recht gelte in erster Linie das öffentliche Dienstrecht des
Kantons und des Bundes, in zweiter Linie das Obligationenrecht.

 

2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf
den Standpunkt, die DGO regle die Auflösung des Dienstverhältnisses nur sehr
rudimentär, weshalb in diesem Punkt das kantonale Personalrecht zur Anwendung
kommen müsse, welches spezielle Regeln für das Kündigungsverfahren enthalte.
Wenn dem nicht so sein sollte, dürfte es den Art. 55 DGO gar nicht geben. Die
Einwohnergemeinde stützt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die DGO keine
konkrete Verweisnorm auf das kantonale Recht enthalte, weshalb dieses laut Art.
1 Abs. 2 DGO nicht zur Anwendung komme, sondern lediglich die Regeln des OR.
Für die Kündigung sei deshalb kein besonderes Vorverfahren und keine besondere
Begründung erforderlich.

 

2.3 Die Vorinstanz stellte zu Recht fest,
die Gemeinde sei autonom in der Regelung ihres Kündigungsverfahrens. Sie könne
dieses somit abschliessend regeln und auf ein aufwändiges Kündigungsverfahren
mit Bewährungsfrist und vorgängiger Kündigungsandrohung verzichten. Vorliegend
sei von einem «qualifizierten Schweigen» des Gesetzgebers auszugehen, indem die
Gemeinde das Kündigungsverfahren in Art. 10 der DGO abschliessend geregelt
habe.

 

Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden
in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend
ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und
ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 138 I 143
E. 3.1 S. 150). § 121 GG beauftragt die Gemeinden damit, in einer Dienst- und Gehaltsordnung die Rechte und Pflichten
des haupt- und nebenamtlichen Gemeindepersonals festzuhalten, was die
Einwohnergemeinde B.___ auch getan hat.

 

Es besteht keine übergeordnete kantonale
Regelung, welche den Gemeinden vorschreiben würde, dass das
Staatspersonalgesetz auch für die Gemeindeangestellten zu gelten hat. Die
Gemeinden sind deshalb in der Regelung der Anstellungsverhältnisse autonom und
können diese selbständig und abschliessend regeln.

 

Die Gemeinde hat die Kündigungsfrist und
den Kündigungszeitpunkt explizit geregelt. Indem es sich bei der Kündigung um
eine Verfügung handelt, ist dieser immanent, dass eine Begründung enthalten
sein und das rechtliche Gehör vorgängig gewährt werden muss. Die wesentlichen
Punkte des Kündigungsverfahrens sind damit geregelt, womit kein Platz bleibt
für die Anwendung von subsidiärem Recht und damit nicht – wie vom
Staatspersonalgesetz vorgesehen – zuerst eine Kündigungsandrohung und eine
Bewährungsfrist erfolgen müssen, bevor das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber
aufgelöst werden kann.

 

3. Weiter ist zu prüfen, ob dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör vor der Kündigung ausreichend gewährt
wurde.

 

3.1 Diesbezüglich rügt der
Beschwerdeführer, er sei am 29. November 2016 kurz vor 18 Uhr per Telefon
zu einer Besprechung auf der Gemeindekanzlei aufgeboten worden. Anwesend seien
der Gemeindepräsident und zwei Gemeinderäte gewesen. Es sei unter anderem der
Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden, wozu sich der
Beschwerdeführer habe äussern können. Als er sich gegen die Vorwürfe gewehrt
habe, sei das Gespräch abgebrochen worden. Kurze Zeit später sei er nochmals
auf die Gemeindekanzlei gebeten worden, wo ihm dann das Kündigungsschreiben
überreicht worden sei. Ihm sei mitgeteilt worden, dass der Gemeinderat bereits
am Vortag seine Kündigung einstimmig beschlossen habe. Inzwischen sei bekannt
geworden, dass es einen Entwurf eines Kündigungsschreibens gegeben habe,
welches von den Gemeinderäten im Verlauf des Vormittags des 29. Novembers 2016
genehmigt worden sei. Der Beschwerdeführer habe jedoch bis zur Aushändigung des
Kündigungsschreibens keine Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung gehabt und
habe sich dazu auch nicht vorgängig äussern können.

 

Die Vorinstanz habe selbst ausgeführt,
aus den Akten gehe nicht hervor, ob und inwiefern der Beschwerdeführer
Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern.
Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs könne jedoch nicht, wie von der
Vorinstanz ausgeführt, im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Indem die
Vorinstanz darauf verweise, dass die Rüge der Unangemessenheit bei
letztinstanzlichen Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinde, die im Rahmen der
Gemeindeautonomie ergingen, entfalle, liefere sie das stärkste Argument dafür,
dass ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
gerade nicht stichhaltig sei. Der Beschwerdeführer sei auch nicht gehörig
vorgeladen worden. Er habe keine Zeit gehabt, um sich vorzubereiten, und das
Thema der Besprechung sei ihm nicht vorher bekanntgegeben worden. Auch in den
Bericht der Leitung der offenen Jugendarbeit, auf welche sich die Kündigung
hauptsächlich stütze, habe er keine Einsicht nehmen können. Die Kündigung sei
bei Anhörung des Beschwerdeführers zum Vorfall vom 19. November 2016 auch
bereits beschlossen gewesen, weshalb die Anhörung nur eine inhaltsleere
Formsache gewesen sei. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs müsse zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen.

 

3.2 Die Einwohnergemeinde B.___ liess
dagegen vorbringen, der Gemeinderat habe nach seiner Sitzung vom
22. November 2016 die Prüfung der ordentlichen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer beschlossen. Am 29. November
2016 habe der Gemeinderat in Form eines Zirkulationsbeschlusses einstimmig der
ordentlichen Kündigung zugestimmt, da sich die Vorkommnisse vom
19. November 2016 nach Anhörung des Beschwerdeführers bestätigt hätten.
Dieser einstimmige Beschluss sei an der Gemeinderatssitzung vom
13. Dezember 2016 noch ordnungsgemäss offiziell bestätigt worden. Am
29. November 2016 sei der Vorfall vom 19. November 2016 mit dem
Beschwerdeführer besprochen worden, wobei sich die Vorhalte gegen ihn bestätigt
hätten. Das Gespräch sei unterbrochen worden, weil der Beschwerdeführer
behauptet habe, die Bewilligung für die Hallenbenützung vorgängig nicht
erhalten zu haben. Nachdem man das fragliche E-Mail gefunden habe, sei das
Gespräch fortgesetzt und ihm das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden. Der
Beschwerdeführer habe die Kenntnisnahme quittiert. Die Kündigung sei unter dem
Vorbehalt gestanden, dass sich die Vorhalte bestätigten. Sie sei damit nicht
bereits vor der Besprechung beschlossen gewesen.

 

In Übereinstimmung mit dem Vorbringen
der Vorinstanz sei eine allfällige Gehörsverletzung heilbar und führe «nur» zur
Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids, wenn die unterlassene Anhörung,
Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt würden,
welches Prüfung im gleichen Umfang wie die Vorinstanz erlaube. Eine Rückweisung
würde nur zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung
des Verfahrens führen. Die Kognition der Vorinstanz sei bei der Beurteilung
nicht eingeschränkt gewesen.

 

3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE
137 I 195 E. 2.2 S. 197
mit Hinweis). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung,
anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift.
Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines
solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und
Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als
Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit
sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE
144 I 11 S. 17 f. E. 5.3; 140 I 99
E. 3.4 S. 102 f.; BGE
135 II 286 E. 5.1 S.
293). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den
Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die
entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden (BGE
141 I 60 E. 3.3 S. 64; BGE
140 I 99 E. 3.4 S. 102
f.). Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter
Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE
111 Ia 273 E. 2b S.
274; Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E. 5.2). Entscheidend ist, ob dem
Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen
(BGE
136 I 265 E. 3.2 S. 272
mit Hinweisen). Im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle
Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfassungsrechtlichen
Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer
solchen Massnahme zu rechnen hatte (Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E.
5.2). 

 

3.4.1 Vorliegend lässt sich den Akten zum
Kündigungsvorgang entnehmen, dass die Gemeinderäte am 29. November 2016
zwischen 8:07 Uhr und 13:32 Uhr per E-Mail mit dem Betreff «Entwurf, Vertraulich,
setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» ihre Zustimmung erteilten.
Teilweise geschah dies unter dem Vorbehalt der vorgängigen Anhörung des
Beschwerdeführers. Dem Kündigungsschreiben selbst sind die Kündigungsgründe in
allgemeiner Form zu entnehmen und es wird erwähnt, es habe «heute» ein
persönliches Gespräch stattgefunden. Das Schreiben trägt oben rechts das Datum
des 29. November 2016, neben der Unterschrift des Beschwerdeführers, mit
welcher er den Empfang der Kündigung bestätigte, steht «26.11.2016» – was wohl
der Schrift und dem Stift nach zu urteilen vom Gemeindepräsidenten geschrieben
wurde – unter der Unterschrift des Beschwerdeführers steht «29.11.16 1928»,
was wohl der Beschwerdeführer geschrieben hat. 

 

Dass am 29. November 2016 abends
ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer, dem Gemeindepräsidenten und zwei
Gemeinderäten stattgefunden hat, wird nicht bestritten. Was anlässlich dieses
Gesprächs jedoch besprochen wurde, bleibt unklar, da es zu diesem Gespräch kein
Protokoll gibt. Auch gibt es keine schriftliche Einladung zu diesem Gespräch.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei am 29. November 2016 kurz vor
18:00 Uhr telefonisch aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen. Dabei
sei der Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden. Als er erklärt
habe, die Hallenreservation für den Anlass vom 19. November 2016 nie
erhalten zu haben, sei das Gespräch unterbrochen worden. Kurze Zeit später sei
er erneut aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen, wobei ihm dann das
Kündigungsschreiben überreicht worden sei.

 

Am 29. November 2016 um 20:05 Uhr
informierte der Gemeindepräsident das Gemeindepersonal per E-Mail über die
Kündigung des Beschwerdeführers. Einem Protokollauszug zur Gemeinderatssitzung
vom 13. Dezember 2016 ist zu entnehmen, dass der Gemeinderat einstimmig
auf dem Zirkulationsweg über die Kündigung und den Kündigungstext abgestimmt
habe. Es wurde dem Gemeinderat beantragt, vom einstimmig gefassten
Zirkulationsbeschloss vom 29. November 2016 Kenntnis zu nehmen.
Beschlossen wurde, dass der Beschluss bestätigt werde.

 

3.4.2 Vorliegend wurde der Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör bereits dadurch verletzt, dass er
telefonisch aufgefordert wurde, sich innerhalb von nur zehn Minuten zu einem
Gespräch in der Gemeindekanzlei einzufinden, wobei ihm das Thema des Gesprächs
nicht vorgängig bekannt gegeben wurde. Dadurch erhielt er keine Gelegenheit, um
sich auf das Gespräch vorzubereiten. Auch das Schreiben der C.___ zu den
Vorkommnissen vom 19. November 2016, worauf sich die Kündigung vorwiegend
stützt, wurde ihm nicht vorgelegt. Er hatte dadurch nicht die Möglichkeit, in
geeigneter Form zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen Stellung zu nehmen und
sich allenfalls vorgängig über seine Rechte zu informieren oder beraten zu
lassen. Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil 8C_395/2009 E. 7.5.1 bereits
eine Vorbereitungsfrist von 48 Stunden als zu kurz angesehen. Im Urteil
8C_176/2015 E. 2.2 wies es auf die Doktrin hin, welche eine Vorbereitungszeit
von 8 bis 10 Tagen als angemessen betrachte. Durch die gänzliche Verweigerung
einer Vorbereitungsmöglichkeit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör in erheblichem Mass und in mehrfacher Weise verletzt.

 

3.4.3 Bezüglich des Vorwurfs, dass die
Kündigung bereits vorgängig durch die Gemeinderäte beschlossen gewesen sei, ist
festzuhalten, dass Anstellungsbehörde für Nichtkaderpersonen gemäss Art. 7 Abs.
2 DGO das Gemeindepräsidium ist. Folglich steht diesem alleine auch die
Kompetenz zu, ein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Das E-Mail, welches der
Gemeindepräsident im Vorfeld der Anhörung des Beschwerdeführers an die
Gemeinderäte geschickt hatte, liegt den Akten nicht bei. Dessen Betreff
«Entwurf, Vertraulich, setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» und
die Antworten der Gemeinderäte, wonach sie mit dem Vorgehen einverstanden
seien, legen jedoch nahe, dass die Kündigung bereits vor der Anhörung
weitestgehend beschlossene Sache war. Das Bundesgericht hat in konstanter
Rechtsprechung immer wieder festgehalten, dass die Behörde erst nach
Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin nach
Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung über die formelle Kündigung gelangen darf. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch
feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_340/2014 E. 5.2, 8C_98/2010 E.
6.2, 8C_158/2009 E. 6.5, 1C_103/2007 E. 5.2/5.3). Ob sich der Beschwerdeführer
zur bevorstehenden Kündigung überhaupt äussern konnte, oder ob er tatsächlich,
wie von ihm vorgebracht, nur zum Vorfall vom 19. November 2016 angehört
wurde, und nach Unterbrechung des Gesprächs gleich die Kündigung ausgesprochen
wurde, ist unklar. Mangels Vorliegen eines Protokolls kann die
Beschwerdegegnerin nicht belegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer äussern
konnte. Nachdem aber die Äusserungsmöglichkeit des Beschwerdeführers ohnehin
ungenügend war, ist dieser Aspekt nicht weiter zu erörtern und kann
letztendlich offen bleiben.

 

3.5 Wie bereits erwähnt, führt die
Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE
137 I 195 E. 2.2 S. 197
mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders
schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs aber ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE
127 V 431 E. 3d/aa S.
437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE
142 II 218 E. 2.8.1 S. 226; BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 133 I 201 E.
2.2 S. 204 f.; 132 V 387
E. 5.1 S. 390).

 

3.6.1 Die Vorinstanz erachtete «eine
allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs» mit der «Anhebung und
Durchführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens» als geheilt.

 

3.6.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen
zu Recht aus, die Vorinstanz liefere das stärkste Argument gleich selbst, dass
ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht
stichhaltig sei. Sie hat nämlich selbst festgehalten, dass die Rüge der Unangemessenheit entfällt bei letztinstanzlichen
Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinden, die im Rahmen der Gemeindeautonomie
ergehen (§ 30 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). 

 

Bei der
vorliegend zu beurteilenden Kündigung eines Dienstverhältnisses handelt es sich
um eine letztinstanzliche Verfügung der Gemeinde, und die Gemeinde geniesst in
diesem Bereich auch Autonomie, wie bereits in Erwägung 2.3 hiervor in Bezug auf
die Regelung des Kündigungsverfahrens festgestellt wurde. Ist eine Gemeinde zur Rechtsetzung
befugt, so ist sie grundsätzlich auch in der Anwendung dieses Rechts autonom,
d.h. die Gemeinde hat das Recht, die von ihr erlassenen Reglemente selber
auszulegen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.
Auflage, 2016, N 1917).

 

Zwar kann mit Beschwerden gegen
Disziplinarmassnahmen in allen Fällen auch Unangemessenheit geltend gemacht
werden (§ 30 Abs. 2 VRG letzter Satz). Dies rechtfertigt sich aufgrund des
strafenden Charakters einer Disziplinarmassnahme. Hier geht es aber um eine
Kündigung, nicht um eine Disziplinarmassnahme.

 

Daraus ergibt
sich, dass vor der Vorinstanz die Rüge der Unangemessenheit der Kündigung nicht
zulässig war, und die Kognition der Vorinstanz damit eingeschränkt war. Die
schwere Gehörsverletzung konnte deshalb im Beschwerdeverfahren vor der
Vorinstanz nicht geheilt werden.

 

Selbst wenn die
Vorinstanz über volle Kognition verfügt hätte, ist doch festzuhalten, dass es
sich nicht bloss um eine «nicht besonders schwerwiegende» Verletzung des
rechtlichen Gehörs gehandelt hat, sondern dass der Gehörsanspruch des
Beschwerdeführers erheblich verletzt wurde, indem er insbesondere keine
Gelegenheit erhielt, sich auf das Gespräch vorzubereiten, und die Kündigung
bereits vor seiner Anhörung weitestgehend beschlossene Sache war. Der
Beschwerdeführer hat letztlich auch kaum ein Interesse daran, dass seine
Beschwerde möglichst bald materiell geprüft wird. Viel eher hat er ein
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, und an seiner Weiterbeschäftigung.

 

3.6.3 Aus all
diesen Gründen ist eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör nicht möglich.

 

3.7 Die
Gehörsverletzung führt damit zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids, bzw. zur Aufhebung der Kündigung. Der
Beschwerdeführer ist damit weiterhin bei der Einwohnergemeine B.___ angestellt.
Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Entscheid, welcher auch zur
Publikation vorgesehen ist, festgehalten, dass ein wirksamer Rechtsschutz durch
ein Gericht dessen Berechtigung voraussetzt, eine Anordnung, die sich als
unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen. Die Entscheidungsbefugnis sei bei Feststellung der
Unrechtmässigkeit der Kündigung – auch wenn der Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung erteilt wurde – nicht auf die Festsetzung der Entschädigungsfolgen
beschränkt. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung sei rechtens (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018, E. 5.3.3).

 

Der
Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass für den seit Februar 2017
krankgeschriebenen Beschwerdeführer gemäss Art. 25 DGO B.___ während 24 Monaten
eine Lohnfortzahlungspflicht besteht, während den ersten 12 Monaten für den
vollen Lohn und danach für 80 % des Lohnes.

 

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 17. März 2017 des
Departements für Bildung und Kultur sowie die Kündigung vom 29. November
2016 der Einwohnergemeinde B.___ sind aufzuheben. 

 

5. Bei diesem Ausgang hat die Einwohnergemeinde
B.___ als unterliegende Partei in Anwendung von § 77 VRG in Verbindung mit Art.
106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen. Diese betragen einschliesslich der
Entscheidgebühr CHF 1‘500.00. Zwar werden den am
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel
keine Verfahrenskosten auferlegt (§ 77 Satz 2 VRG), doch gilt dieses
Behördenprivileg nach Praxis des Verwaltungsgerichts in personalrechtlichen
Angelegenheiten nicht (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7 und 9c). 

 

Die vom Beschwerdeführer bezahlten
Kostenvorschüsse für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und für das Verfahren
vor dem Departement sind diesem zurückzuerstatten.

 

6. Die unterliegende Partei schuldet dem
obsiegenden Beschwerdeführer damit auch eine Parteientschädigung (§ 77 VRG
i.V.m. Art. 106 ZPO). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht gilt
diesbezüglich kein Behördenprivileg, womit auch Behörden eine
Parteientschädigung nach § 77 VRG auferlegt werden kann. Für das
verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren hingegen gilt das Behördenprivileg. Nach
§ 39 VRG sind Behörden in der Regel keine Parteientschädigungen aufzuerlegen. Ausnahmen
gelten nach der Praxis, wenn es sich bei einem obsiegenden und durch einen
Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung
ausdrücklich verlangt hat – was vorliegend der Fall ist – um eine Angelegenheit
handelt, die den Beizug eines Vertreters notwendig macht, sei es, weil der
Sachverhalt schwierig ist, weil sich rechtlich komplexe Fragen stellen oder
weil es um Eingriffe in höchstpersönliche Rechte geht (vgl.
SOG 2010 Nr. 20 E. 7).

 

Vorliegend erscheint der Beizug eines
Rechtsvertreters im erstinstanzlichen Verfahren als notwendig, nachdem das
Kündigungsschreiben keine Rechtsmittelbelehrung enthielt und diverse
insbesondere auch formelle Fragen, wie das anwendbare Recht und die Verletzung
des rechtlichen Gehörs bzw. deren Heilung zu klären waren. Die
Einwohnergemeinde B.___ ist deshalb zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch
für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
auszurichten. 

 

7. Gemäss § 158 Abs. 1 des kantonalen
Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) setzt der Richter die
Entschädigung der privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von
Privatklägern oder Dritten sowie der amtlichen Verteidiger und unentgeltlichen
Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und
pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem
Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird keine
detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach
pflichtgemässem Ermessen. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der
privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von Privatklägern oder
Dritten beträgt 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie Anwälte
sind. § 3 ist analog anwendbar (Abs. 2). Nach § 3 Abs. 1 GT sind die Gebühren
innerhalb eines Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der
Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie nach der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu bemessen.

 

7.1 Mit Kostennote vom 28. Juni
2018 beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des Beschwerdeführers für
das erstinstanzliche Verfahren vor dem Departement eine Entschädigung von
CHF 3'348.00 (Honorar pauschal: CHF 3'000.00, Auslagen pauschal
CHF 100.00, MwSt. 8 %: CHF 248.00). Von Anwälten seien ca. 10 Stunden
Arbeit zu CHF 250.00/h geleistet worden, und von juristischen Mitarbeitern
rund 7 Stunden, welche mit CHF 150.00/h verrechnet würden. Da auch durch
Rechtspraktikanten Arbeiten verrichtet worden seien, werde lediglich ein
Honorar von pauschal CHF 3'000.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer
geltend gemacht. 

 

7.1.1 Aus der Zeiterfassung zeigt sich,
dass auch 105 Minuten Aufwand (Positionen vom 6./7. Februar 2017) für
Abklärungen bezüglich des Arbeitszeugnisses verrechnet wurden, was nicht
Gegenstand des Verfahrens bildete, sowie 95 Minuten Aufwand für Korrespondenz mit
der Rechtsschutzversicherung, welche nicht verrechnet werden können. Weiter
wurden 1 ¼ Stunden für die Besprechung mit dem Klienten vom 8. Dezember
2016 verrechnet, 7 Stunden und 52 Minuten für die Erstellung der 7-seitigen Beschwerde
mit den dazugehörenden Arbeiten, sowie 4 Stunden und 50 Minuten für das Studium
der Stellungnahme der Gegenseite sowie die Erstellung der 4-seitigen
Stellungnahme vom 1. Februar 2017. Auch wenn ein Teil des Aufwands (6 h 11
min) lediglich zu einem Stundenansatz von CHF 150.00 verrechnet würde, ist
dieser Aufwand überhöht. Für die Erstellung der Beschwerde erscheint ein
Aufwand von 4 Stunden und für die Erstellung der weiteren Stellungnahme,
inklusive Studium der Stellungnahme der Gegenpartei, ein solcher von 3 Stunden
ausreichend, und ist zusammen mit dem Aufwand für die 75-minütige Besprechung
mit dem Beschwerdeführer zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 zu
entschädigen. Dies ergibt einen Aufwand von 8,25 x CHF 250.00, also
CHF 2'062.50.

 

7.1.2 Der Gebührentarif kennt keine
Pauschale für Auslagen, weshalb die Auslagen zu schätzen sind. Für die beiden
7- und 4-seitigen Eingaben erscheint eine Entschädigung für Porto und Kopien
(CHF 0.50/Kopie, vgl. § 158 Abs. 3 GT) sowie weiterer Bürobedarf von
CHF 50.00 angemessen.

 

7.1.3 Zusammen mit 8 % Mehrwertsteuer
ergibt sich somit eine Entschädigung für das erstinstanzliche
Beschwerdeverfahren von CHF 2'281.50, welche die Einwohnergemeinde B.___
dem Beschwerdeführer zu entschädigen hat.

 

7.2 Für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des
Beschwerdeführers eine Entschädigung von CHF 11'024.15 (Honorar pauschal
CHF 10'000.00, Auslagen pauschal CHF 100.00 plus CHF 136.00 für
Fahrkosten, 7,7 % MwSt.). Dabei seien 39 Stunden Aufwand durch Anwälte
geleistet worden, welche zu CHF 250.00 zu entschädigen seien, sowie 3
Stunden durch juristische Mitarbeiter zu CHF 150.00. Auch hier werde
aufgrund von Arbeitsverrichtungen durch Rechtspraktikanten pauschal lediglich
CHF 10'000.00 an Aufwand geltend gemacht.

 

7.2.1 Auch dieser Aufwand ist stark
überhöht, kann doch wie erwähnt Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung (z.B.
Positionen vom 18.04.2017, 14.12.2017, 18.12.2017, 09.05.2018, 27.06.2018) nicht
abgegolten werden, wie auch Aufwand für interne Besprechungen (z.B. Positionen
vom 06.04.2017/27.06.2018) oder für Fristerstreckungen (div. zw. 30.01.2018 und
17.04.2018). Dieser Aufwand ist nicht geboten. Weiter bilden Korrespondenzen
mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (27.11.2017) und dem RAV (29.03.2018) nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und sind deshalb nicht zu
entschädigen. Nachdem mit Verfügung vom 16. April 2018 das Gesuch um
Wiederherstellung der verpassten Frist zur Einreichung einer Replik mit genauer
Bezifferung der Rechtsbegehren abgewiesen wurde, kann insbesondere die für die
Eingabe vom 30. April 2018 aufgewendete Zeit von insgesamt 20 Stunden und
9 Minuten nicht abgegolten werden.

 

Für die knapp 6-seitige
Beschwerdeschrift (6 h 52 min) und deren 11-seitige Ergänzung (8 h 43 min)
wurde insgesamt ein Aufwand von 15 Stunden und 35 Minuten geltend gemacht, was
stark überhöht ist. Für die Erstellung einer umfassenden Beschwerdeschrift
erscheint ein Aufwand von 8 Stunden als angemessen. Der geltend gemachte
Aufwand von 4 Stunden und 33 Minuten für die Instruktionsverhandlung vom
12. Dezember 2017 ist angemessen (Verhandlung: 1,5 h, Weg: 2 x 1 h,
Vorbereitung: 1 h), wie auch der Aufwand von 11 Minuten für die Eingabe vom
9. Mai 2017, 31 Minuten für das Studium der 15-seitigen Stellungnahme der
Gegenpartei und 51 Minuten für Vergleichsverhandlungen (div. zw. 18.12.2017 und 08.03.2018). Für rechtliche Abklärungen bezüglich Verletzung des
rechtlichen Gehörs sowie dessen Heilung, was zentrales Thema des Verfahrens
bildete, können weitere 85 Minuten geltend gemacht werden (Positionen vom 29.03.2017
und 24.04.2018). Allgemeine rechtliche Abklärungen sind hingegen nicht speziell
zu vergüten (Positionen vom 6. April 2017; Urteil des Bundesgerichts
6B_694/2013 vom 9. September 2013, E. 2). Insgesamt ist somit für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Aufwand von 15 Stunden und 31 Minuten zu
einem Stundenansatz von CHF 250.00 durch die Einwohnergemeinde B.___ zu
entschädigen, ausmachend CHF 3’879.15

 

7.2.2 Als Auslagen wird eine
Pauschale von CHF 100.00 sowie die Entschädigung von Fahrkosten für 2 x 68
km beantragt. Die Fahrkosten können lediglich zu einem Ansatz von CHF 0.70
(nicht wie beantragt CHF 1.00) entschädigt werden (vgl. § 158 Abs. 5
i.V.m. § 157 Abs. 3 GT i.V.m. § 161 lit. a Gesamtarbeitsvertrag [GAV, BGS
126.3]), ausmachend CHF 95.20. Eine Pauschale für Auslagen sieht der
Gebührentarif wie erwähnt nicht vor, doch erscheint die Pauschale von
CHF 100.00 für Auslagen im umfangreicheren Gerichtsverfahren angemessen.

 

7.2.3 Zusammen mit 7,7 % Mehrwertsteuer
ergibt sich somit eine Entschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
von CHF 4'388.10, welche die Einwohnergemeinde B.___ dem Beschwerdeführer
zu entschädigen hat.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der
Entscheid vom 17. März 2017 des Departements für Bildung und Kultur sowie
die Kündigung der Einwohnergemeinde B.___ vom 29. November 2016 werden
aufgehoben.

2.    Die Einwohnergemeinde B.___ hat die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3.    Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___ für
das Verfahren vor dem Departement für Bildung und Kultur eine
Parteientschädigung von CHF  2'281.50 auszurichten. 

4.    Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___
für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
CHF 4'388.10 auszurichten.

 

Rechtsmittel: Der
Streitwert beträgt mehr als CHF 15'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann