# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24c7e849-1cff-5773-8bac-5249347f1e5d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.02.1999 12.1998.262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-262_1999-02-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00262

  	
  Lugano

  5 febbraio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.97.00894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con
petizione 24 novembre 1997 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dallo studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

con
la quale è chiesto il disconoscimento di un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato
dalla convenuta e di cui all’esecuzione no __________ UE di Lugano.

 

Ed
ora sul decreto 29 ottobre 1998 con il quale il Pretore ha fatto obbligo
all’attore di prestare una cauzione processuale, ai sensi dell’art. 153 CPC, di
Fr. 125’000.- .

 

Appellante
l’attore il quale, con appello 19 novembre 1998, ha chiesto la riforma del
primo giudizio nel senso che la domanda di cauzione presentata dalla
controparte venga respinta.

 

Mentre
la parte convenuta, con osservazioni 13 gennaio 1999, chiede la reiezione
dell’appello e formula domanda di cauzione a carico dell’appellante per la
procedura di seconda sede.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                1.      __________
ha inoltrato un’azione di disconoscimento riguardante un credito di Fr.
4’094’814.60 vantato nei suoi confronti dalla __________.

                                          Quest’ultima,
in momento successivo alla presentazione dell’allegato di risposta del 30
gennaio 1998, ha instato, con domanda 3 aprile 1998, affinché all’attore fosse
fatto obbligo di prestare una cauzione giudiziaria ai sensi dell’art. 153 cpv.
1 litt. a) CPC. Considera infatti che l’attore sia insolvente poiché, a suo
carico, è stato emesso oltre ad un attestato di insufficienza di pegno che ha
poi dato origine alla procedura esecutiva, in attestato provvisorio di carenza
di beni a seguito di pignoramento infruttuoso per l’importo che è oggetto
dell’azione di disconoscimento.

                                          L’attore
- che ha anche presentato un’istanza di ammissione al gratuito patrocinio poi
ritirata - si è opposto alla prestazione della cauzione processuale
argomentando che la sua precaria situazione finanziaria è stata provocata dalla
convenuta stessa che ha agito in manifesto contrasto con i principi della buona
fede negli affari ed intende trarre profitto da tale situazione, da essa
creata, per evitare che il giudice del merito abbia a valutare e giudicare tale
comportamento e disconoscere il preteso credito; ritiene inoltre che ammettere
l’istanza di cauzione significherebbe violare il principio secondo il quale ad
una parte non può essere reso difficile l’accesso ai tribunali e violare l’art.
6 paragrafo 1 CEDU e negargli concretamente il diritto di risolvere il
contenzioso che lo oppone alla Banca.

 

 

                                2.      Il
Pretore, con decreto 29 ottobre 1998, ha accolto l’istanza della convenuta ed
ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale di Fr.
125’000.- .

                                          

                                          Contro
tale decisione si è aggravato l’attore il quale chiede  che la domanda di
cauzione processuale venga integralmente respinta. Nel suo appello riprende il
merito della controversia per dimostrare come la sua pretesa di disconoscimento
sia pienamente fondata e che, di conseguenza, l’imposizione di una cauzione,
che serve a garantire le ripetibili di una parte in caso di vittoria nel
processo, si rivela contraria alla situazione di fatto e di diritto che
immediatamente si può desumere dalle carte processuali. Sostiene di non
trovarsi in uno stato di insolvenza avendo regolarmente versato il primo
importante anticipo per tasse e spese di giustizia e potendo, del resto, godere
dell’aiuto economico dei suoi familiari; nega che un atto provvisorio di
pignoramento infruttuoso possa costituire prova di uno stato di insolvenza
quando poi si riferisce esclusivamente al credito per il quale è stata promossa
l’azione di disconoscimento. Argomenta ancora che l’importo della cauzione così
come fissato dal Pretore viola l’art. 6 CEDU impedendogli la possibilità di
ricorrere ad un tribunale per far valere le proprie ragioni.

 

                                          Con
le osservazioni all’appello la parte convenuta nel merito ne chiede la
reiezione e la conferma del decreto di prima istanza ed inoltre formula una
domanda di cauzione per il rimborso delle ripetibili nella procedura d’appello.

 

 

                                3.      Questa
Camera ritiene irricevibile la domanda di cauzione processuale per le spese
d’appello dal momento che la prestazione di garanzia può essere chiesta solo
per le spese future e non per quelle già fatte (Cocchi/Trezzini, CPC, ad
art. 153 n. 5) e proprio per questo motivo la domanda di cauzione dev’essere
considerata priva di oggetto anche se l’art. 316 CPC prevede che tale domanda
può essere presentata con la risposta all’appello (Cocchi/Trezzini, CPC,
ad art. 316 n. 2). 

 

                                          Nel
caso concreto poi - istanza di cauzione nei confronti di un appello sul decreto
di cauzione - la decisione preliminare sulla garanzia processuale in appello
anticiperebbe e renderebbe quasi privo di oggetto l’appello principale e
nemmeno va dimenticato che la procedura d’appello, pur avviata dalla
controparte, si rifà ad una iniziativa processuale dell'appellante.
Rispettivamente una cauzione non si giustifica per importi minimi di
ripetibili, dal momento che l’appellata non deve far altro che ripetere le
proprie motivazioni già espresse in prima sede, per le quali l’eventuale
conferma della cauzione per la causa di merito è sufficiente copertura.

 

 

                                4.      Per
la norma dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può chiedere, in ogni
stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e
per il pagamento delle ripetibili se quest’ultimo si trova in stato di
insolvenza risultante da atti ufficiali

                             4.1.      La
giurisprudenza cantonale (IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M., riassunta
in Rep. 1993 p. 107 e in Cocchi/Trezzini, CPC, N. 7 ad art. 153)
-per altro confortata da quella di altri Cantoni (Eichenberger,
Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984, Aarau 1987,
N. 4 ad art. 105 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. ed., Zurigo 1997, N. 30 ad § 73 ZPO; ZR 1937 Nr.
92, 1982 Nr. 135; BJM 1959 p. 96)- oltretutto ritenuta non arbitraria
dal Tribunale federale (IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., pure riassunta
in Rep. 1993 p. 107), ha effettivamente già avuto modo di stabilire che
un atto di pignoramento provvisorio infruttuoso costituisce senz’altro un
valido titolo ai sensi della LEF per condannare l’attore a prestare cauzione
processuale, in particolare poiché attesta in termini inequivocabili che
l’escusso non dispone di beni sufficienti per far fronte alle proprie obbligazioni
in caso di soccombenza nei confronti del convenuto. Le critiche sollevate
dall’attrice nell’appello adesivo nei confronti di questa giurisprudenza,
ancorché in parte condivise dalla dottrina (cfr. Naef, Nozione di
insolvenza e cautio iudicatum solvi, in Rep. 1993 p. 107 e segg.), non
giustificano ancora una sua eventuale modifica, essendo ormai quest’ultima consolidata
ed ostandovi perciò la sicurezza del diritto;

 

                             4.2.      In
ogni caso la circostanza che i credito posto in esecuzione non è ancora
esigibile a dipendenza della presente azione di disconoscimento del debito, pur
limitando -in teoria- l’autorità esecutiva nei propri atti dispositivi fino a
definizione del merito della vertenza, non sconvolge tuttavia l’esito del
pignoramento provvisorio stesso eseguito dall’UE e pertanto l’accertamento come
tale sulle condizioni economiche dell’escusso, che risulta per l’appunto essere
insolvente e pertanto soggetto alla sanzione prevista dall’art. 153 CPC (IICCA
21 dicembre 1989 in re M./M.; II CCA 13 luglio 1998 in re V. c. B.L.
& Co confermata dalla I CCTF con decisione 14 dicembre 1998). 

 

                             4.3.      L’attore
non potrebbe neppure pretendere, ma nemmeno lo pretende, di essere esonerato
dal prestare la cauzione asserendo che esso, nonostante il ruolo processuale di
attore assunto nella presente causa di disconoscimento, in realtà nel merito è
costretto a difendersi dalle pretese creditorie di controparte come un
qualsiasi debitore convenuto in un’azione ordinaria: la dottrina e la
giurisprudenza hanno infatti già avuto modo di precisare che obbligato a versare
la cauzione -se sono date le premesse di questo istituto- è sempre la parte
attrice indipendentemente a sapere per quale motivo le tocca tale posizione
processuale e quindi anche se promotrice, come è qui il caso, di un’azione di
disconoscimento del debito (IICCA 17 giugno 1996 in re A. SA/N. SA; Frank/Sträuli
/Messmer, op. cit., N. 7 ad § 73 ZPO con rif.);

 

                                    

                                5.      Nemmeno
l’eventuale fumus boni iuris delle argomentazioni dell’attore può evitare
l’imposizione di una cauzione poiché la stessa non dipende dalle ragioni di
merito delle parti il cui esame non è condizione per la decisione sulle garanzie
processuali i cui casi di applicazione sono quelli esaustivamente enunciati
dall’art. 153 CPC. Il fatto che la cauzione serva a coprire le indennità
ripetibili “in caso di vittoria” della parte convenuta non significa ancora che
sia necessario un esame attorno all’eventuale successo delle sue tesi di fatto
e di diritto: quella locuzione abbondanziale fa semplicemente riferimento alla
situazione processuale di chi ottiene il riconoscimenti di ripetibili.

 

                                    

                                6.      Ammesso
con ciò il principio della prestazione di una cauzione a carico dell’attore,
bisogna ora determinarne concretamente l’entità, ritenuto che essa deve essere
adeguata alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili che la causa, in
relazione al suo valore litigioso ed alla complessità, può comportare per la
parte vincente (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 153)

                                          Per
quanto attiene alle ripetibili, la misura della cauzione va pertanto riferita
ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio applicando i disposti della
TOA, secondo il libero apprezzamento del giudice (Cocchi/Trezzini, op.
cit., ibidem): nel caso di specie, tenuto conto di un valore litigioso di Fr.
4’094’814.60 ed applicando l’aliquota minima del 3% prevista dall’art. 9 TOA
per tale valore -circostanza che si impone, stante l’elevato valore di causa (Cocchi/Trezzini,
op. cit., N. 2 ad art. 150)- si ottiene un importo teorico di Fr. 122’844.45,
che, visti i presumibili esborsi per spese, appare adeguato aumentare
complessivamente a Fr. 125’000.– . 

 

                                          Tale
importo corrisponde evidentemente alle spese ed alle ripetibili che la
convenuta potrebbe pretendere per l’intero patrocinio nella causa: atteso che
al momento dell’inoltro della richiesta di cauzione il patrocinatore della
convenuta aveva tuttavia già provveduto ad allestire e presentare l’allegato di
risposta e ritenuto che la cauzione non può essere chiesta per le spese e le
ripetibili già maturate (DTF 79 II 305), appare senz’altro adeguato
fissare concretamente la cauzione in Fr. 90’000.– .

 

                                          

                                7.      Si
tratta ora si esaminare se l’imposizione di una tale cauzione possa
eventualmente essere considerata contraria ai dettami della CEDU segnatamente
in quanto potrebbe impedire all’attore l’accesso ai tribunali. 

 

                                          È
ben vero che il Tribunale federale e la Corte Europea dei diritti dell’uomo
riferendosi all’art. 6 par. 1 CEDU  hanno enunciato il principio secondo cui
alla parte cui è stata rifiutata l’assistenza giudiziaria non potrebbe essere
imposta una cauzione ingente (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar,
Kehl-Strasburgo-Arlington 1996, p. 206 n. 309; IICCTF 13 giugno 1990 in
re M./M., riassunta in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 153; Comm.
Eur. D.U., Décisions et rapports, Strasburgo 1976, richiesta N° 6958/75 p.
156).

                                          Tuttavia
nel caso specifico - analogamente alla fattispecie decisa dalla Commissione
Europea dei diritti dell’uomo, ove era stata ritenuta ammissibile una cauzione
di fr. 40’000.– in una causa con un valore litigioso di 2 milioni di franchi -
l’importo concreto di cui alla cauzione qui ordinata non appare per nulla
sproporzionato per raffronto agli importanti valori in gioco e non risulta
perciò eccessivo.

 

                                          In
tali circostanze, questa Camera non ritiene che nel caso di specie la
fissazione di una cauzione di Fr. 90’000.– a carico dell’attore gli impedisca
oggettivamente di adire il tribunale nella causa di disconoscimento, per cui
una ulteriore riduzione della cauzione non può essere ammessa.

 

                                          

                                8.      Di
conseguenza, in parziale accoglimento dell’appello, la cauzione viene fissata
in Fr. 90’000.–, con la precisazione che il termine di trenta giorni per
presentare la garanzia decorre dalla crescita in giudicato del decreto
pretorile, mentre le spese e ripetibili d’appello seguono la soccombenza delle
parti.

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

visto l’art. 153
CPC e la vigente TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                  I.      L’appello
19 novembre 1998 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza il
dispositivo 1. del decreto 29 ottobre 1998 del Pretore di Lugano,  sez. 1 viene
così modificato:

 

                                          1.   L’istanza
di parte convenuta 3.4.1998 è parzialmente accolta.

 

                                               All’arch.
__________ è assegnato un termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del
presente decreto per prestare alla Pretura di Lugano, Sezione 1, una cauzione
processuale in contanti o mediante garanzia bancaria ex art. 153 CPC, di una
primaria banca svizzera, per l’importo di Fr. 90’000.-.

 

                                          

                                 II.      La
tassa di giustizia di Fr. 280.- e le spese di Fr. 20.- (totale Fr. 300.-), già
anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico per 3/4 mentre il rimanente
1/4 sono a carico della controparte alla quale l’appellante verserà Fr. 400.-
per parte di ripetibili d’appello.

 

 

                                III.      La
domanda di cauzione processuale in appello del 13 gennaio 1999 della parte
appellata è respinta. 

 

 

                               IV.      Intimazione
a:      - __________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 1

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario