# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 382db792-8757-5d24-9bd8-e5ec9239ddbb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 27.11.2017 ZK 2017 502
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-502_2017-11-27.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 502

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 27. November 2017

Besetzung Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichter Schlup und Oberrichter 
Trenkel
Gerichtsschreiberin von Hünerbein

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin

gegen

C.________

Gesuchsgegner/Beschwerdegegner

D.________

Gegenpartei im Hauptverfahren

Gegenstand Ausstand

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 29. September 2017 (CIV 17 5246)

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Regeste:

Stellungnahme einer abgelehnten Gerichtsperson im Ausstandsverfahren.

Dem Gesuchsteller steht weder gestützt auf Art. 49 Abs. 2 ZPO noch auf Art. 29 Abs. 2 BV 
ein Anspruch auf Einreichung einer Stellungnahme durch die abgelehnte Gerichtsperson 
zu. Der Gehörsanspruch des Gesuchstellers ist nur dann verletzt, wenn ihm eine erfolgte 
Stellungnahme nicht zur Kenntnisnahme und Replik zugestellt wird (E. 17.1 – 17.2).

Erwägungen:

I.

1. Vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland ist zwischen der Klägerin A.________ 
(nachfolgend Beschwerdeführerin) und der Beklagten D.________ ein Verfahren 
betreffend Arbeitsrecht hängig (CIV 17 4931). Die Beschwerdeführerin klagte eine 
Leistungsentschädigung von CHF 30‘000.00 netto ein.

2. Der zuständige Gerichtspräsident C.________ (nachfolgend Beschwerdegegner) 
forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 18. August 2017 zur Leistung 
eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 4‘500.00 auf. 

3. Daraufhin teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt 
B.________, dem Beschwerdegegner mit Schreiben vom 25. August 2017 mit, 
dass er aufgrund der Kostenlosigkeit arbeitsrechtlicher Verfahren mit einem Streit-
wert bis CHF 30‘000.00 (Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO; SR 272]) vom Absehen eines Gerichtskostenvorschusses ausgehe. 

4. Mit Verfügung vom 28. August 2017 forderte der Beschwerdegegner die Be-
schwerdeführerin sodann zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von 
CHF 5‘500.00 auf.

5. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 1. September 2017 ein Ausstands-
gesuch gegen den Beschwerdegegner ein (pag. 1 ff.).

6. Der Abteilungsleiter der Zivilabteilung des Regionalgerichts Bern-Mittelland, Ge-
richtspräsident Zwahlen, setzte dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 
4. September 2017 Frist bis zum 18. September 2017, um eine Stellungnahme 
zum Ausstandsgesuch einzureichen (pag. 17). Der Beschwerdegegner liess sich 
nicht vernehmen.

7. Mit Entscheid vom 29. September 2017 wies Gerichtspräsident Zwahlen das 
Ausstandsgesuch ab und schlug die Verfahrenskosten zur Hauptsache (pag. 25 
ff.).

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8. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin, wiederum vertreten durch 
Rechtsanwalt B.________, am 4. Oktober 2017 Beschwerde beim Obergericht des 
Kantons Bern ein. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, Ge-
richtspräsident C.________ sei zum Ausstand im Verfahren CIV 17 4931 zu ver-
pflichten und die Verfahrenskosten seien dem Kanton aufzuerlegen. Eventualiter 
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge (pag. 41 ff.).

9. Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2017 stellte der Beschwerdegegner An-
trag auf Abweisung der Beschwerde, auf Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheids sowie auf Abweisung des Ausstandsgesuches vom 1. September 2017 
(pag. 75 ff.).

II.

10. Ein Entscheid des Regionalgerichts über ein Ausstandsgesuch kann mit Beschwer-
de angefochten werden (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). 

11. Für die Beurteilung der mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeiten sind die 
Zivilkammern des Obergerichts zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 
des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und 
zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 lit. a des 
Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]).

12. Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keiner Bemerkung Anlass. Auf 
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

III.

13. Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand, wenn einer der in Art. 47 Abs. 1 ZPO 
erwähnten Ausstandsgründe gegeben ist. 

14. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Ausstandsgrund der Befangenheit 
gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. In ihrem Ausstandsgesuch stellt sie sich auf den 
Standpunkt, der Beschwerdegegner habe bei der Festsetzung des Gerichtskosten-
vorschusses den Streitwert grob fehlerhaft und aktenwidrig ermittelt. Er erachte den 
Bruttolohn als massgeblich, obwohl hierzu noch kein Entscheid des Bundesgerich-
tes vorliege, und addiere entgegen Lehre und Rechtsprechung unter anderem den 
Arbeitgeberbeitrag. Die Unbefangenheit des Beschwerdegegners sei deshalb in 
Frage gestellt.

15. Die Vorinstanz verneinte den Anschein der Befangenheit. Im Rahmen der Verfah-
rensinstruktion habe der Richter den Streitwert zu ermitteln, um den Gerichtskos-
tenvorschuss festzulegen. Aus der Begründung der Verfügung vom 28. August 
2017 erhelle, dass sich der Beschwerdegegner eingehend mit der Streitwertfestle-
gung auseinandergesetzt und nach dem Hinweis von Rechtsanwalt B.________ 
den mit Verfügung vom 18. August 2017 einverlangten Vorschuss noch einmal 

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überprüft habe. Eine nachträgliche Erhöhung des Kostenvorschusses sei möglich 
und zulässig. Dass er bei der Ermittlung des Streitwerts grob fehlerhaft vorgegan-
gen sei, könne dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden. Der Begrün-
dung vom 28. August 2017 liessen sich keine Hinweise auf eine Voreingenommen-
heit entnehmen. 

16. Vor Obergericht rügt die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs, da die Vorinstanz auf einzelne ihrer Vorbringen nicht eingegangen sei und 
damit die Begründungspflicht verletzt habe. 

16.1 So habe die Vorinstanz unbeachtet gelassen, dass die Arbeitgeberbeträge bei der 
Ermittlung des Bruttolohns nicht zu berücksichtigen seien. 

16.2 Ausserdem fehlten im angefochtenen Entscheid Ausführungen zu ihrem Bedenken, 
dass der Beschwerdegegner wegen des Hinweises auf die aus ihrer Sicht unrichti-
ge Streitwertberechnung eine Feindschaft oder eine innere (unbewusste) Abnei-
gung gegen sie oder ihren Rechtsvertreter habe.

16.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) verlangt, dass die Behörde die 
Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der 
Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die 
wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit 
jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. BGE 
138 I 232 E. 5.1 S. 237; 135 III 670 E. 3.3.1 S. 677).

16.4 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz berücksichtigt. Insbesondere setzte sie sich 
mit der Frage der Berechnung des Streitwerts auseinander, soweit dies zur Ermitt-
lung einer allfälligen Befangenheit des Beschwerdegegners relevant erscheint (E. 7 
des angefochtenen Entscheids; pag. 29). Indem die Vorinstanz die Erhöhung des 
Kostenvorschusses als zulässig erachtete und keinen Ausstandsgrund feststellen 
konnte, verneinte sie auch den Anschein einer Feindschaft oder inneren Abneigung 
wegen des Hinweises von Rechtsanwalt B.________ vom 25. August 2017. Eine 
ausdrückliche Abhandlung dieses Einwandes erwies sich daher als entbehrlich.

16.5 Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelhafter Begründung 
verfängt nicht.

17. Die Beschwerdeführerin macht eine weitere Gehörsverletzung geltend, indem der 
abgelehnte Richter sich pflichtwidrig nicht habe vernehmen lassen. Zur Feststel-
lung des Sachverhalts sei die Stellungnahme des Beschwerdegegners unentbehr-
lich. Der gesuchstellenden Partei stehe ein Anspruch auf Kenntnisnahme und Re-
plik zu. 

17.1 Gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO nimmt die Gerichtsperson Stellung zum Ausstandge-
such, das gegen sie eingereicht wurde. Die Stellungnahme dient einerseits der Ab-
klärung des Sachverhalts, andererseits erhält die Gerichtsperson auf diese Weise 
die Möglichkeit, das Vorliegen eines Ausstandsgrundes zu akzeptieren oder zu be-
streiten. Die abgelehnte Gerichtsperson hat zur Gesuchsbegründung in substanzi-
ierter Weise entweder in schriftlicher oder mündlicher Form Stellung zu nehmen 

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(Urteil des Bundesgerichtes [BGer] 5A_309/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 6.1 
m.H.). Die Stellungnahme bildet einen wesentlichen Akt im Ablehnungsverfahren, 
weshalb die gesuchstellende Partei nach Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf Kenntnis-
nahme und Replik hat (vgl. Urteil des BGer 1P.125/2006 vom 24. März 2006 E. 
2.2). Vom Einholen einer Stellungnahme kann abgesehen werden, wenn das urtei-
lende Gericht das Ausstandsbegehren als rechtsmissbräuchlich (Urteil des BGer 
5A_309/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 6.1) oder offensichtlich unbegründet einstuft 
(Urteil des BGer 5A_600/2012 vom 16. November 2012 E. 2.2 f.; zum Ganzen: Ur-
teil des BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1).

17.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner zur Einreichung 
einer Stellungnahme aufgefordert. Dieser liess sich jedoch nicht vernehmen. Damit 
liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, verlangt dieses in seiner Aus-
prägung als Anspruch auf Kenntnisnahme und Replik doch lediglich die Zustellung 
einer erfolgten Stellungnahme an den Gesuchsgegner; es verschafft aber keinen 
Anspruch darauf, dass auch tatsächlich eine Stellungnahme durch die abgelehnte 
Gerichtsperson erfolgt. Abgesehen davon wäre im vorliegenden Fall nicht einmal 
die Einholung einer Stellungnahme erforderlich gewesen, erwies sich das 
Ausstandsgesuch doch als offensichtlich unbegründet.

17.3 Selbst wenn man einen einfachrechtlichen Anspruch des Gesuchstellers auf Stel-
lungnahme durch die abgelehnte Gerichtsperson direkt gestützt auf Art. 49 Abs. 2 
ZPO bejahen wollte, zöge dessen Verletzung noch nicht ohne weiteres die Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheides nach sich. Verfahrensrecht ist nie Selbst-
zweck. Die fehlerhafte Anwendung einer Norm der ZPO kann daher nur dann zur 
Gutheissung eines Rechtsmittels führen, wenn dies für den Ausgang des Verfah-
rens kausal war, ausser der verletzten Regel komme formelle Natur zu (Urteil des 
BGer 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 3.2). Dies trifft auf Art. 49 Abs. 2 
ZPO nicht zu. Die Beschwerdeführerin legt weder dar noch ist ersichtlich, inwiefern 
sich die mangelnde Stellungnahme durch den Beschwerdegegner auf das Ergebnis 
des angefochtenen Entscheids ausgewirkt haben soll.

17.4 Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Rüge der Gehörsverletzung auch in diesem 
Punkt nicht durch.

18. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, der Beschwerdegegner habe 
den Streitwert grob fehlerhaft ermittelt, weshalb er befangen erscheine. Ausserdem 
begründe die unterlassene Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren einen 
weiteren Ausstandsgrund. 

18.1 Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler wie ein inhaltlich falscher Ent-
scheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung genügen in der Regel 
nicht, um Voreingenommenheit zu begründen. Nur ausnahmsweise können derar-
tige Fehler die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müs-
sen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechts-
fehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutra-
lität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer 
handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (BGE 138 IV 
142 E. 2.3; 125 I 119 E. 3e; 116 Ia 135 E. 3a; 115 Ia 400 E. 3b; 114 Ia 153 

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E. 3b/bb; Urteile des BGer 4A_140/2012 vom 25. April 2012 E. 3.2.2; 4A_381/2009 
vom 16. Oktober 2009 E. 3.2.2). Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder 
falsch, vermögen als solche keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit 
des Richters zu begründen, der sie verfügt hat (Urteile des BGer 4A_314/2010 vom 
30. Juli 2010 E. 2; 1P.404/2005 vom 26. September 2005 E. 2.1; 1P.618/2003 vom 
15. Januar 2004 E. 3).

18.2 Will sich die Beschwerdeführerin gegen allgemeine Verfahrensverstösse zur Wehr 
setzen, hat sie diese im hierfür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen. So-
weit sie den einverlangten Gerichtskostenvorschuss bemängelt, hat sie ein ent-
sprechendes Beschwerdeverfahren angestrengt. Auf den entsprechenden Ent-
scheid kann verwiesen werden (Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern ZK 
17 441 vom 30. Oktober 2017).

18.3 Inwiefern der Beschwerdegegner als befangen erscheinen soll, indem er sich vor 
der Vorinstanz nicht vernehmen liess, begründet die Beschwerdeführerin nicht 
näher. Für die Kammer ist kein Anschein der Befangenheit ersichtlich. Es kann kei-
ne schwere Verletzung richterlicher Pflichten erkannt werden.

18.4 Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich als unbegründet, die Vorwürfe 
der inneren Feindschaft und Ablehnung sowie der Befangenheit sind aus der Luft 
gegriffen. 

19. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.

IV.

20. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin als unterliegen-
de Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

21. Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens werden auf CHF 600.00 be-
stimmt (Art. 46 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]) und der 
Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Ihr wird hierfür separat Rechnung 
gestellt.

22. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden der Be-
schwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Ihr wird hierfür separat Rechnung gestellt.

3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- dem Beschwerdegegner

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- der Gegenpartei im Hauptverfahren

Bern, 27. November 2017
(Ausfertigung: 29. November 2017)

Im Namen der 2. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Hurni

Die Gerichtsschreiberin:

von Hünerbein

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid über den Ausstand kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. und 90 ff. 
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen 
von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 15'000.00. 

Hinweis: Der Entscheid wurde bestätigt mit Urteil des Bundesgerichtes 4A_663/2017 vom 15. März 2018.