# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2494fbd3-1284-55aa-9a0c-c075fbc7ddcc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.09.2014 RB140019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB140019_2014-09-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RB140019-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil 

Urteil vom 26. September 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Feststellung der Nichtigkeit einer einfachen Gesellschaft 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Zivilgerichtes des Bezirksgerichtes 
Uster vom 19. Mai 2014; Proz. CG140002 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1. Mit Eingabe vom 6. Februar 2014 erhob der Kläger und Beschwerdeführer 

(fortan Kläger) unter Einreichung der Klagebewilligung vom 22. Oktober 2013 

Klage am Bezirksgericht Uster (fortan Vorinstanz) im ordentlichen Verfahren ge-

gen den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) betreffend Nicht-

existenz/Hinfall/Auflösung einer einfachen Gesellschaft. Prozessual beantragte 

der Kläger den Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 5/1 und 5/2). 

1.2. Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde dem Beklagten eine Frist bis 

zum 5. Mai 2014 angesetzt, um die Klage schriftlich zu beantworten, sowie eine 

Frist von 21 Tagen, um zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stel-

lung zu nehmen (act. 5/13). Mit Eingabe vom 13. März 2014 stellte der Beklagte 

den prozessualen Antrag, die schriftliche Klagebegründung sei zur Verbesserung 

an den Kläger zurückzuweisen, verbunden mit diversen Auflagen (act. 5/15). Da-

raufhin setzte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 14. März 2014 Frist 

an, um zur Eingabe des Beklagten Stellung zu nehmen. Die dem Beklagten an-

gesetzten Fristen wurden einstweilen abgenommen (act. 5/17). Am 24. März 2014 

nahm der Kläger Stellung. Er beantragte die Abweisung der prozessualen Anträ-

ge des Beklagten (act. 5/19). Diese Eingabe wurde dem Beklagten mit Verfügung 

vom 26. März 2014 zugestellt (act. 5/22). Mit Eingabe vom 7. April 2014 reichte 

der Beklagte eine Spontanstellungnahme ein (act. 5/24). Diese wurde dem Kläger 

mit Verfügung vom 16. April 2014 zugestellt (act. 5/25), woraufhin der Kläger mit 

Eingabe vom 1. Mai 2014 abermals Stellung nahm (act. 5/27). 

1.3. Mit Verfügung vom 19. Mai 2014 entschied der prozessleitende Richter der 

Vorinstanz wie folgt über die prozessualen Anträge des Beklagten (act. 3 = 4 = 

5/32 S. 16): 

"1. Dem Kläger wird eine einmalige Frist von 21 Tagen ab Zustel-
lung dieser Verfügung angesetzt, um eine im Sinne der Erwä-
gungen verbesserte Fassung der Klagebegründung vom 6. Feb-
ruar 2014 im Doppel einzureichen. 

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Bei Säumnis wird die Klagebegründung aus dem Recht gewie-
sen und auf die Klage nicht eingetreten. 

2. Die folgenden Klagebeilagen werden aus dem Recht gewiesen 
und sind somit unbeachtlich: 
- Vereinbarungsentwurf des Beklagten vom 11. Mai 2012 

(act. 6/39); 
- Vereinbarungsentwurf des Beklagten vom 18. Mai 2012 

(act. 6/42); 
- Abfindungsvorschlag des Beklagten vom 11. Juni 2012 

(act. 6/43); 
- Brief des Beklagten an den Kläger vom 18. Oktober 2012 

(act. 6/47). 
3. Im Übrigen wird der prozessuale Antrag des Beklagten abge-

wiesen. 
4. Die Eingaben der Parteien (samt Beilagen) vom 13. März 2014 

(act. 15 und 16/1-3), 24. März 2014 (act. 17-21/78-80), 7. April 
2014 (act. 24) und vom 1. Mai 2014 (act. 27-29/81-85 und 
31/82) und sowie die Erwägungen dieser Verfügung finden nach 
Erfüllung der Auflage gemäss Dispositiv Ziffer 1 keine Beach-
tung mehr. Sie werden zusammen mit der ursprünglichen Kla-
gebegründung (act. 2) sowie den Urkunden gemäss Dispositiv 
Ziffer 2 in einem separaten Umschlag aufbewahrt. 

[5. Schriftliche Mitteilung]" 

1.4. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 30. Mai 2014 fristgerecht Be-

schwerde. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei 

dem Beklagten umgehend Frist zur Beantwortung der Massnahmebegehren und 

der Klageschrift des Klägers vom 6. Februar 2014 anzusetzen oder durch die Vor-

instanz ansetzen zu lassen. Prozessual beantragte er die Erteilung der aufschie-

benden Wirkung (act. 2 S. 2). 

Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die 

aufschiebende Wirkung gewährt und es wurde dem Kläger Frist angesetzt, den 

Kostenvorschuss zu leisten (act. 6). Nachdem der Kläger den Kostenvorschuss 

innert Frist geleistet hatte, wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 26. Juni 

2014 Frist zur Beschwerdeantwort gesetzt (act. 14). Diese erstattete der Beklagte 

fristgerecht mit Eingabe vom 10. Juli 2014 (act. 16). 

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1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-39). Das Verfah-

ren ist spruchreif. 

2. Formelles 

2.1. Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. 

Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Be-

schwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanz-

lichen Entscheides auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln 

der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Ein-

zelnen BK ZPO-STERCHI, Art. 321 N 15 ff.). Mit der Beschwerde können (a) die 

unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tat-

sachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich aus-

geschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung 

des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskon-

trolle des vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 

2. Aufl., Art. 326 N 3). 

Generell ist auf ein Rechtsmittel bloss dann einzutreten, wenn der Beschwerde-

führer durch den Entscheid beschwert ist und er ein schutzwürdiges Interesse an 

der Behandlung des Rechtsmittels bzw. der Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheides hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Gegen prozessleitende Verfügungen ist 

die Beschwerde sodann nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergut-

zumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Der Entscheid, ob unter 

den konkret dargelegten Umständen ein nicht leicht wieder gutzumachender 

Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) 

Ermessen des Gerichts (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 319 

N 13). Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil muss nach der Praxis der 

Kammer, welche der herrschenden Lehre entspricht, nicht zwingend rechtlicher 

Natur sein, sondern es kann unter Umständen auch ein bloss tatsächlicher Nach-

teil genügen. Vorausgesetzt ist aber auf jeden Fall die Erheblichkeit des geltend 

gemachten Nachteils und das Eintreten auf die Beschwerde ist unter dem Aspekt 

der Interessen des Beschwerdeführers abzuwägen gegen die Verzögerung des 

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Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist (vgl. ZR 110/2011 Nr. 87; 

vgl. auch BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 39 ff., ZK ZPO-

FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 319 N 15, je mit weiteren Hinweisen; stren-

ger nun die Auffassung von BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 9-12, wonach in Über-

einstimmung mit der Regelung von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ein rechtlicher Nach-

teil zu verlangen sei). Das Bestehen der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzuma-

chenden Nachteils ist von der Beschwerde führenden Partei darzulegen, falls die 

Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (vgl. BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15). 

2.2. Der Kläger führt zur Eintretensfrage, namentlich zum Vorliegen des nicht 

leicht wiedergutzumachenden Nachteils, aus, dass er gestützt auf die in unrichti-

ger Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachver-

halts durch die Vorinstanz erlassene Verfügung seine Klageschrift vom 6. Februar 

2014 verstümmeln und wesentliche Teile seines Klagefundaments ersatzlos ent-

fernen müsste. Tue er dies nicht innert der angesetzten Frist, würde auf seine 

Klage nicht eingetreten. Er müsste all das weglassen, was für ihn ein Zusam-

menwirken mit dem Beklagten in einer einfachen Gesellschaft am Meisten unzu-

mutbar mache, und er dürfte dieses Argument in keinem Stadium des Prozesses 

verwenden. Damit laufe der Inhalt der angefochtenen Verfügung auf einen Zwi-

schenentscheid über die Klage, eventuell sogar auf einen Teilentscheid bzw. End-

entscheid in einer Teilfrage hinaus, denn ein wesentlicher Teil seines Klagefun-

daments würde ein für allemal von einer zivilgerichtlichen Überprüfung ausge-

schlossen. Es würden überdies auch Noven entfernt, die nichts mit den vier stritti-

gen Dokumenten und den daraus abgeleiteten Argumenten zu tun hätten (act. 2 

S. 3 ff.). 

2.3. Der Beklagte bringt hingegen vor, es fehle dem Kläger bereits am erforder-

lichen Rechtsschutzinteresse. Der Kläger setze sich in der Beschwerdeschrift mit 

den Erwägungen 2.2.4 und 2.2.5 nicht substantiiert auseinander. Er halte lediglich 

dafür, dass er die unpräjudizielle vorläufige Rechtsauffassung des Gerichts zitie-

ren dürfe, ohne zu sagen warum und ohne sich mit der Ansicht der Vorinstanz 

auseinander zu setzen. Auch mit der Erwägung 2.4, der Qualifikation von zwei 

Wendungen mit dem Bestandteil "Wahn" als ungebührlich, setze sich der Kläger 

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nicht auseinander. Damit würden zwei entscheidwesentliche Erwägungen gar 

nicht rechtskonform angefochten, fehle es doch an einer Begründung im Sinne 

von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Auf die Beschwerde wäre diesbezüglich nicht einzutre-

ten. Selbst wenn somit der Kläger mit den anderen Beanstandungen durchdränge 

(wenn darauf einzutreten wäre), wäre somit das massgebende Dispositiv gar nicht 

umzustossen, denn die Klageschrift müsste weiterhin neu eingereicht werden, 

und zwar weiterhin verbessert im Sinne der Erwägungen. Damit fehle das 

Rechtsschutzinteresse des Klägers. Darüber hinaus fehle es an einem nicht leicht 

wiedergutzumachenden Nachteil. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung 

erschöpfe sich darin, dass der Kläger eine im Sinne der Erwägungen verbesserte 

Klageschrift einreichen müsse. Weder mit dem Dispositiv noch mit den Erwägun-

gen erleide der Kläger einen Nachteil, und erst recht keinen nicht leicht wieder-

gutzumachenden. Es werde weder das Klagefundament "verstümmelt" noch wer-

de etwas einer "Vorzensur" unterworfen. Es gehe einzig und allein um die Einhal-

tung der prozessrechtlichen Regeln, wonach eben gerichtlich moderierte Ver-

gleichsgespräche und unpräjudizielle Rechtsauffassungen von Richtern vertrau-

lich seien, der prozessuale Anstand zu wahren sei und auch keine Vertraulich-

keitsverletzungen zu tolerieren seien. Auch gehe es in der angefochtenen Verfü-

gung nicht darum, weiteren Schritten des Prozesses vorzugreifen. Es gehe nur 

um die Formulierung der Klageschrift und die Beweismittel derselben. Ein Nach-

teil könne erst entstehen, wenn die Klageschrift im Sinne der angefochtenen Ver-

fügung eingereicht werde, sich dann aber der klägerische Anspruch als unsub-

stantiiert bzw. unstubstantiierbar erweise. Dies aber sei in zeitlicher Hinsicht viel 

später und habe in kausaler Hinsicht nichts mit der angefochtenen Verfügung zu 

tun, sondern mit dem sich allenfalls als untauglich erweisenden Klagefundament 

(act. 16 S. 3 ff.). 

2.4. Die Frage des Rechtsschutzinteresses ist von der Frage der gehörigen Be-

gründung der Beschwerde zu unterscheiden. Ein Rechtsschutzinteresse ist vor-

liegend gegeben, würde doch bei abweichender Entscheidung die Pflicht des Klä-

gers entfallen, seine Klageschrift anzupassen. Dies kann sich ohne Weiteres auch 

nur auf gewisse Teilaspekte beziehen. Das Rechtsschutzinteresse liegt somit 

auch vor, wenn nur ein Teil der Beschwerde gutgeheissen werden kann und auf 

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einen anderen Teil mangels gehöriger Begründung nicht einzutreten wäre. Hinzu 

kommt, dass der Kläger sehr wohl die Erwägungen der Vorinstanz aufnimmt und 

ausführt, womit er nicht einverstanden ist (act. 2 S. 6 Rz. 2.1.1: "Hier wird dem 

Kläger vorgeworfen, er habe in treuwidriger Weise aus der Verhandlung vor dem 

Einzelgericht […] berichtet. […] Zudem sei im jetzigen aktuellen Prozess an der 

Vorinstanz gar nicht relevant, was damaliges Thema vor dem Einzelgericht gewe-

sen sei. Das alles ist nicht richtig."; es folgen erklärende Ausführungen zur dama-

ligen Situation und zur Notwendigkeit des Einbezugs). Dass er jede einzelne Er-

wägung abhandelt, ist nicht erforderlich. Zu beachten ist, dass es im konkreten 

Fall, in dem sich die Frage stellt, ob Treuwidrigkeit vorliege oder nicht, auch nicht 

viel mehr zu sagen gibt, als dass das Verhalten seines Erachtens nicht treuwidrig 

sei. Damit erfüllt der Kläger diesbezüglich die Anforderung an die Beschwerde-

begründung. Auch bezüglich der aus dem Recht gewiesenen Beweismittel erfüllt 

der Kläger die Begründungsvoraussetzungen. Zur Qualifikation der Wendung 

"Wahn" als ungebührlich musste der Kläger nichts vorbringen, nachdem die Vor-

instanz den diesbezüglichen prozessualen Antrag des Beklagten abgewiesen hat-

te und lediglich den Kläger im Rahmen der Erwägungen darauf hinwies, dass er 

mit seinen folgenden Eingaben den prozessualen Anstand gänzlich zu wahren 

habe (act. 3 = 4 = 5/32 S. 15, E. 2.4.6., und S. 16 Disp. Ziff. 3). 

Sodann liegt auch der erforderliche nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil 

vor. Der Beklagte geht bei seiner Argumentation zum Fehlen eines solchen davon 

aus, dass die Vorinstanz korrekt vorgegangen sei. Dies ist jedoch im Rechtsmit-

telverfahren gerade zu überprüfen. Ausgehend von der Möglichkeit, dass die Vor-

instanz bei ihrem Vorgehen – wie vom Kläger vorgebracht – Recht verletzt sowie 

den Sachverhalt unrichtig festgestellt und damit den Kläger zu Unrecht verpflichtet 

hat, die Klageschrift anzupassen, stellt dies im vorliegenden Fall sehr wohl einen 

nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar. Treffen die Rügen des Klägers 

zu und könnten diese erst im Rechtsmittelverfahren gegen den Endentscheid 

überprüft werden, müsste – im Falle des Durchdringens des Klägers – das ganze 

Verfahren von Beginn weg nochmals neu aufgerollt werden. Bis zum Endent-

scheid zuzuwarten und das ganze Verfahren basierend auf einer allenfalls fal-

schen Grundlage durchzuführen, ist dem Kläger nicht zuzumuten. Das genügt 

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den Anforderungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Es ist denn auch nicht ausge-

schlossen, dass die Anpassungen der Klageschrift und die aus dem Recht gewie-

senen Beilagen das Ergebnis des Verfahrens zu beeinflussen vermögen. 

Folglich sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt. 

3. Materielles 

3.1. Zitate aus Vergleichsverhandlungen 

3.1.1. Die Vorinstanz erwog, der Inhalt von Vergleichsverhandlungen sei nicht zu 

protokollieren. Die Darlegungen des Gerichts und die Äusserungen der Parteien 

in Vergleichsverhandlungen seien unpräjudiziell und vertraulich. Auf diese Basis 

der Vergleichsverhandlung müsse sich das Gericht und die Parteien gleichermas-

sen verlassen können, damit ein offenes Gespräch möglich sei. Es würden – ent-

gegen der Ansicht des Klägers – bereits Vergleichsgespräche vorliegen, wenn ei-

ne Partei ein Angebot mache, um den Streit gütlich zu beenden. Dass die Gegen-

partei dieses Angebot nicht annehme oder gar überrissen fände, ändere nichts 

daran, dass dieses Angebot im Rahmen von Vergleichsverhandlungen erfolgt und 

damit vertraulich zu behandeln sei. Weder eine Partei noch das Gericht dürften 

sich darauf abstützen. Wenn der Kläger ungeachtet dieser Grundsätze in seiner 

Klage sowohl die unpräjudizielle rechtliche Beurteilung der damaligen Richterin im 

Befehlsverfahren als auch die Vergleichsangebote des Beklagten bekannt gebe, 

stelle dies ein treuwidriges Verhalten dar. Es sei denn im Übrigen auch nicht er-

sichtlich, weshalb die Anerkennung des Befehlsbegehrens im Verfahren 

ER120027-I durch den Kläger vorliegend relevant sein solle, sei es in jenem Ver-

fahren gerade nicht um die Auflösung der einfachen Gesellschaft "C._____", son-

dern um den Ausschluss des Beklagten aus der genannten Gesellschaft gegan-

gen. Ein Ausschlachten des "Prozesssieges" durch den Beklagten ergebe sich 

bisher auch nicht aus dessen Stellungnahmen. Ferner sei es nicht Aufgabe des 

Gerichts, jede einzelne Stelle zu benennen, die der Kläger zu verbessern habe. 

Dieser habe jeden Hinweis auf an der Verhandlung vom 5. Februar 2014 im Ver-

fahren ER120027-I gemachte unpräjudizielle Äusserungen der Einzelrichterin so-

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wie Äusserungen der Parteien und des Gerichts anlässlich der Vergleichsgesprä-

che aus der Klagebegründung zu entfernen (act. 3 = 4 = 5/32 S. 6 f.). 

3.1.2. Der Kläger bringt dagegen vor, es sei nicht richtig, dass er in treuwidriger 

Weise aus der Verhandlung vor dem Einzelgericht vom 5. Februar 2013 berichtet 

habe. Auch seien dort keine Vergleichsverhandlungen geführt worden. Es stimme 

auch nicht, dass dies im aktuellen Prozess gar nicht relevant sei, was damals 

Thema war. Er habe vor Vorinstanz erklärt und gerechtfertigt, warum er diesen 

Sachverhalt für seine Klage verwendet habe. Diese Argumente seien in E. 2.2.1 

des vorinstanzlichen Urteils wiedergegeben. Der Beklagte habe sich bei Dritten 

gebrüstet, dass der Kläger damals gegen ihn verloren habe. Die Umstände von 

damals müsse er in seiner heutigen Klage vorbringen können. Er habe elementa-

ren rechtsstaatlichen Anspruch darauf, dass der Beklagte endlich gezwungen 

werde, darauf zu antworten (act. 2 S. 6). 

Die Vorinstanz, so der Kläger weiter, gehe von falschen Vorstellungen aus, was 

Vergleichsgespräche seien. Erst nachdem die Forderungen auf dem Tisch seien, 

und die Parteien Bereitschaft erklärt hätten, die Differenzen zu diskutieren, gehe 

es darum "nachzugeben". Erst in diesem dritten Schritt werde Unpräjudizielles, 

Vertrauliches und für einen allfälligen Gerichtsfall Unverwertbares geäussert, oh-

ne dass dies eigens vereinbart werden müsste. Schritt eins und zwei seien jedoch 

nur vertraulich, wenn sich die Parteien ausdrücklich darauf einigen würden. In der 

Hauptverhandlung vor Vorinstanz sei es nur gerade zu Schritt eins beim Beklag-

ten gekommen, dann sei das Gespräch abgebrochen worden. Der aktuelle Pro-

zess finde zwischen denselben Personen statt, wie einst beim Einzelgericht. Es 

werde nichts an Dritte verraten. Auch werde das Einzelgericht damit nicht kom-

promittiert. Zudem dürfe der Kläger aus begründetem sachlichen Zusammenhang 

sagen, dass er vom Einzelgericht darauf hingewiesen worden sei, in eine "Voll-

klage" gegen den Beklagten einsteigen zu müssen. Auf den Vortrag in jenem Ver-

fahren, der wichtige Elemente der heutigen Klage enthielt, habe das Einzelgericht 

damals erklärt, eine solche Vollklage habe durchaus gute Chancen für eine Gut-

heissung. Damit sei nichts Geheimes verraten und niemand kompromittiert wor-

den, denn mit der jetzt eingereichten Klage sei nicht das damalige Einzelgericht 

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befasst. Der Beklagte habe auch damals nichts zugestanden, worauf ihn der Klä-

ger jetzt behaften würde. Im gesamten Zusammenhang müsse der Kläger die ge-

stellten überrissenen Forderungen aufzeigen können. Unzumutbarkeit müsse mit 

einem ganzen Lebenssachverhalt, der sich über längere Zeit hinziehen könne, 

substantiiert werden können (act. 2 S. 9 ff.). 

3.1.3. Der Beklagte hält dem entgegen, es bleibe der vorinstanzlichen Erwä-

gung 2.2 betreffend Zitaten aus Vergleichsverhandlungen nichts hinzuzufügen: 

Was im informellen Teil einer Verhandlung geschehe, sei vertraulich (act. 16 

S. 5). 

3.1.4. Gestützt auf Art. 124 Abs. 3 ZPO sowie Art. 226 Abs. 1 und 2 ZPO kann 

das Gericht jederzeit eine vorläufige Beurteilung des Falles abgeben und den Par-

teien Prozesschancen und -risiken darlegen. Dabei handelt es sich um eine vor-

läufige und unverbindliche – d.h. unter dem Vorbehalt einer Änderung der Be-

hauptungs- und Aktenlage, einer eigenen besseren Erkenntnis sowie einer ab-

weichenden Meinung der Richter-Kollegen abgegebene – Einschätzung. Die rich-

terlichen Darlegungen erfolgen mit Blick auf die Vergleichsgespräche, d.h. um 

den Parteien eine Entscheidungsgrundlage für eine allfällige Einigungslösung zu 

liefern. Die Erörterungen sind in dem Sinne "frei" als dass sie formlos sind und 

das Gericht an sie infolge ihrer Vorläufigkeit nicht gebunden ist und auf ihnen 

nicht behaftet werden darf; sie werden denn auch nicht protokolliert (E. PAHUD, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 226 N 6; vgl. auch ZK ZPO-Leuenberger, 2. Aufl., Art. 226 

N 8). Auch die Vergleichsverhandlungen sind nicht zu protokollieren. Die Parteien 

sollen sich äussern können ohne präjudizielle Wirkung und ohne das Risiko, auf 

gemachten für sie eventuell ungünstigen Zugeständnissen behaftet zu werden 

(KUKO ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Art. 205 N 2). Es darf diesbezüglich auch 

niemand als Zeuge aufgerufen oder darüber richterlich befragt werden (vgl. BSK 

ZPO-INFANGER, Art. 205 N 5). Es ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass die 

Darlegungen des Gerichts und die Äusserungen der Parteien in Vergleichsver-

handlungen unpräjudiziell und vertraulich sind (act. 3 = 4 = 5/32 S. 6, E. 2.2.4.; 

vgl. KUKO ZPO-NAEGELI/RICHERS, Art. 235 N 10). Es stellt die Frage, ob die Ver-

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traulichkeit zur Folge hat, dass diesbezügliche Behauptungen in einem Prozess 

als treuwidrig im Sinne von Art. 52 ZPO einzustufen sind. 

Art. 52 ZPO sieht vor, dass alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und 

Glauben zu handeln haben. Treu und Glauben ist der Massstab, an den sich die 

Parteien halten sollen und was sie von der anderen Partei im Gegenzug auch er-

warten dürfen. Im Prozess stehen die Parteien aber primär im Streit, worüber sie 

sich auch bewusst sind. Der Grundsatz von Treu und Glauben kann daher im 

Prozessrecht – soweit das Verhältnis der Parteien untereinander betroffen ist – 

nur den Zweck haben, einen geordneten und fairen Gang des Prozesses zu er-

möglichen. Im Prozessrecht darf daher – jedenfalls was das Verhältnis der Partei-

en untereinander betrifft – treuwidriges oder rechtsmissbräuchliches Verhalten 

nicht leicht angenommen werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben wird so-

dann zu einem grossen Teil im Gesetz selber konkretisiert, beispielsweise grün-

det die Regel von Art. 132 ZPO betreffend Nachfristansetzung bei mangelhaften 

Eingaben im Grundsatz von Treu und Glauben. Insofern muss auf die General-

klausel von Art. 52 ZPO nur zurückgegriffen werden, wenn ein Verhalten nicht 

schon von Gesetzes wegen geboten oder verboten wird und gleichwohl als unlau-

ter oder rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden muss. Sodann lassen sich die 

Rechtsfolgen der Verletzung von Treu und Glauben nicht allgemein festhalten; 

Art. 52 ZPO tut dies denn auch nicht. Vielmehr ist die angebrachte Rechtsfolge 

nach dem konkreten treuwidrigen Verhalten zu bestimmen. In Frage kommen bei-

spielsweise die Versagung des Rechtsschutzes, d.h. der entsprechenden Pro-

zesshandlung ist die an sich unter normalen Umständen angezeigte Rechtsfolge 

zu versagen, die Sanktionierung mit Klageabweisung, Schadenersatzfolgen, Ord-

nungsbussen oder Konsequenzen in der Verteilung der Prozesskosten (T. GÖKSU, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 7 f. und N 34 ff.). 

Das Ziel der freien Äusserung des Gerichts im Rahmen der einstweiligen Ein-

schätzung sowie der Parteien im Rahmen ihrer Aussagen in Vergleichsverhand-

lungen, kann nur dann erreicht werden, wenn die Parteien solche Aussagen in der 

Folge im Prozess nicht vorbringen dürfen, und zwar unabhängig davon, ob und 

wie sie bewiesen werden können. Entsprechend ist es als treuwidrig zu qualifizie-

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ren, wenn eine Partei in der Folge im Rahmen eines Parteivortrages diesbezügli-

che Ausführungen macht (vgl. ZR 105/2006 S. 97 Nr. 19). Nicht ankommen kann 

es darauf, ob die vertrauliche Aussage der Gegenpartei im Rahmen des Ein-

stiegsangebots erfolgte oder ob bereits das Stadium des Nachgebens erreicht 

wurde. Folglich ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie Behauptungen zu den 

Ausführungen der Richterin sowie zum Angebot der Gegenpartei als treuwidrig 

und damit gegen Art. 52 ZPO verstossend einstuft. 

Es bleibt zu prüfen, welche Rechtsfolge diese Treuwidrigkeit nach sich zieht. Die 

Vorinstanz sah vor, die Klageschrift zur Verbesserung zurückzuweisen unter der 

Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten werde. Diese 

Rechtsfolge erscheint vorliegend jedoch nicht angemessen, da die erforderliche 

Verbesserung der Klageschrift – was im Folgenden noch aufzuzeigen ist (siehe 

Ziff. 3.2.4) – nur die treuwidrigen Aussagen aus der Verhandlung vom 5. Februar 

2013 und damit wenige Passagen betrifft, namentlich die Randziffern 3.12 (letzter 

Satz), 3.13 (ab dem 2. Satzteil des 2. Satzes bis zum Ende des Abschnitts) sowie 

4.10.3 (ganzer Abschnitt). Sachgemäss ist, die zu beanstandenden Passagen so-

gleich für unbeachtlich zu erklären. 

3.2. Einreichung vertraulicher Akten 

3.2.1. Die Vorinstanz führte aus, dass nach Art. 152 Abs. 2 ZPO rechtswidrig be-

schaffte Beweismittel nur berücksichtigt würden, wenn das Interesse an der 

Wahrheitsfindung überwiege. Es sei vorab zu prüfen, ob es um einen unter die 

gesetzlich vorgesehene Beweismittelkategorie fallenden Beweis gehe. Danach 

folge die eigentliche Prüfung nach Art. 152 Abs. 2 ZPO, nämlich ob eine so ge-

nannte rechtswidrige Beschaffungshandlung vorliege. Die Interessensabwägung 

stelle die dritte Voraussetzung dar. Die Verwertbarkeit von offerierten Beweisen 

könne vom Gericht jederzeit entschieden werden, zur zügigen Vorbereitung und 

Durchführung des Verfahrens. Diesbezüglich verwies die Vorinstanz auf Art. 124 

Abs. 1 ZPO. 

Weiter erwog die Vorinstanz, dass die Urkunden grundsätzlich als Beweismittel 

zulässig seien. Entsprechend prüfte sie, ob eine rechtswidrige Beschaffungshand-

lung vorliege. Diesbezüglich führte sie aus, dass gemäss bundesgerichtlicher 

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Rechtsprechung die Berufsregeln von Art. 12 BGFA Regeln darstellen würden, 

deren Verletzung einen Beweis rechtswidrig im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO 

werden liesse. Art. 12 lit. a BGFA werde unter anderem durch die Art. 6 und 26 

der Standesregeln des schweizerischen Anwaltsverbandes (SSR) konkretisiert. 

Diese Bestimmungen würden festhalten, dass als Vergleichsofferten oder als ver-

traulich gekennzeichnete Mitteilungen nicht in das Verfahren eingeführt werden 

können. Bei Missachtung der Vertraulichkeit und dem Gebrauch derartiger Doku-

mente im Verfahren werde Art. 12 lit. a BGFA verletzt. Hierzu verwies die Vor-

instanz auf BGE 4A_294/2013 vom 11. Dezember 2013, E. 3.1 (= BGE 140 III 6). 

Das Bundesgericht halte, so die Vorinstanz weiter, in einem anderen Entscheid 

fest, dass die Regeln der Vertraulichkeit in einem absoluten Sinne zu verstehen 

und diese strikte anzuwenden seien. 

Die Vereinbarungsentwürfe vom 11. und 18. Mai 2012, so die Vorinstanz, seien 

ausdrücklich als "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für den Gerichtsgebrauch 

bestimmt" gekennzeichnet. Auch ohne diese Kennzeichnung müssten diese Ur-

kunden unter Art. 6 SSR subsumiert werden, weshalb die Einreichung in jedem 

Fall Art. 12 lit. a BGFA verletze. Auch der Abfindungsvorschlag vom 11. Juni 2012 

stelle eine Vergleichsofferte dar, welche unter Art. 6 SSR zu subsumieren sei und 

damit Art. 12 lit. a BGFA verletze. Gleiches gelte für den Brief vom 18. Oktober 

2012, worin der Beklagte zu den diversen Streitigkeiten zwischen den Parteien 

Stellung nehme. Damit liege eine rechtswidrige Beschaffung von Beweisen vor. 

Für Art. 6 SSR i.V.m. Art. 12 lit. a BGFA sei nicht massgebend, ob die Urkunden 

aus anwaltlicher Korrespondenz oder direkter Korrespondenz zwischen den Par-

teien stamme. Unerheblich sei zudem, ob der Kläger die Vergleichsofferten als 

"horrende und bar jeglichen realen Hintergrundes postulierte Forderungen" be-

trachte. Auch dürfe keine Rolle spielen, ob es zu konkreten Vergleichsverhand-

lungen gekommen sei oder nicht. Soweit der Beklagte vorliegend einen Vergleich 

offeriere, um die Streitigkeiten zu beenden, genüge dies den Anforderungen von 

Art. 6 SSR i.V.m. Art. 12 lit. a BGFA. Das Bundesgericht halte im Entscheid 

4A_294/2013 fest, dass in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit, die dem Ver-

handlungsprinzip unterliege, das Interesse an der Wahrheitsfindung unter Ver-

wendung rechtswidriger Beweismittel hinter das Interesse an der Beachtung der 

- 14 - 

Vertraulichkeit zurücktreten müsse. Die Auflösung einer einfachen Gesellschaft 

sei eine vermögensrechtliche Streitigkeit, somit habe die Vertraulichkeit dem Inte-

resse des Klägers an der Wahrheitsfindung vorzugehen. Folglich könne der Klä-

ger die Einreichung vertraulicher Urkunden auch nicht rechtfertigen. Damit seien 

die genannten Urkunden unter Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA rechtswidrig be-

schafft bzw. eingereicht worden und der Kläger könne kein genügendes Interesse 

geltend machen, damit die Urkunden als Beweismittel dennoch berücksichtigt 

werden könnten. Die Urkunden seien aus dem Recht zu weisen und der Kläger 

habe sämtliche Hinweise und Bezugnahmen auf die Beilagen sowie deren Inhalt 

aus der Rechtsschrift zu entfernen (act. 3 = 4 = 5/32 S. 7 ff.). 

3.2.2. Dagegen bringt der Kläger vor, was ihm die Vorinstanz vorhalte, sei nicht 

richtig. Er habe sich die Dokumente nicht beschafft, sondern der Beklagte habe 

sie ihm unbestellt und von ihm durch nichts veranlasst zugestellt. Der Beklagte 

schikaniere ihn mit solchen Dokumenten, obwohl ihm vom Kläger laufend und 

unmissverständlich erklärt werde, dass keine Gespräche geführt würden, solange 

eine offene Auseinandersetzung über den Hintergrund der Forderungen des Be-

klagten ausgeschlossen sei. Die vom Beklagten gewählte Übertitelung sei eine 

falsche Bezeichnung, weil sie den Inhalt der Dokumente falsch charakterisiere. 

Nichts davon sei je mit dem Kläger diskutiert worden, bevor es vom Beklagten 

schriftlich aufgesetzt worden sei. Durch dieses Vorgehen halte sich der Kläger für 

erpresst. So würden keine Vergleichsverhandlungen beginnen. Derart ultimativ 

formulierte Bedingungen seien nicht als "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für 

den Gerichtsgebrauch bestimmt" bzw. als "Abfindungsvorschlag" entgegenzu-

nehmen und zu verstehen. Alles andere wäre überspitzter Formalismus. Er habe 

substantiiert und aus dem gesamten Zusammenhang heraus nachvollziehbar 

dargestellt, dass der vom Beklagten verwendete Vertraulichkeitsvermerk einzig 

dazu diene, den Kläger im Gerichtsfall prozessual zu benachteiligen. So etwas 

verdiene keinerlei Rechtsschutz. Solange der Beklagte keine Klageantwort einge-

reicht habe, kenne ein Gericht den Prozessstoff gar noch nicht und könne noch 

kein Urteil über die klägerische Argumentation fällen. Solange der Gegenstand-

punkt nicht auf dem Tische liege, wisse man gar noch nicht, was bestritten werde. 

- 15 - 

Überdies handle es sich nicht um eine "reine Vermögensstreitigkeit". Es müsse 

die Wahrheit aufgedeckt werden (act. 2 S. 6 ff.). 

Sodann macht der Kläger weitere Ausführungen zu den einzelnen Klagebeilagen, 

namentlich wann diese entstanden seien, wie er dazu gekommen sei, und was 

darin enthalten sei. Er schliesst im Wesentlichen, ohne die Berücksichtigung des 

Inhalts könne gar nicht beurteilt werden, was es mit der falschen Übertitelung auf 

sich habe. Er halte das in den Beilagen zum Ausdruck kommende Verhalten des 

Beklagten als Erpressungsversuch. Es sei absurd, so etwas als Inhalt von Ver-

gleichsgesprächen, als vertraulich und als in einem Zivilprozess unverwertbar zu 

taxieren. Die Dokumente würden alle vom Beklagten selber stammen und wahr-

lich nicht aus Umständen, die in der Schweiz als "Vergleichsverhandlungen" ge-

pflegt würden. Es gehe nicht um Zugeständnisse, die der Beklagte gegenüber 

dem Kläger gemacht habe und die nicht verwendet werden dürften, solange man 

sich darüber nicht geeinigt habe oder sie gescheitert seien. Der Kläger müsse 

aufzeigen und beweisen können, dass er vom Beklagten zu dessen Auskauf aus 

der C._____ zu zwingen versucht werde. Dies sei taugliches und für den Kläger 

notwendiges Prozessthema unter Art. 545 Abs. 2 OR. Dies dürfe ihm von der Vo-

rinstanz nicht genommen werden (act. 2 S. 11 ff.). 

3.2.3. Der Beklagte führt dagegen aus, die Vorinstanz halte zu Recht fest, die Bei-

lagen 39 und 42 seien mit "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für den Gerichts-

gebrauch bestimmt" gekennzeichnet. Der Kläger bringe nichts Gegenteiliges vor, 

also seien diese beiden Aktenstücke in einem vermögensrechtlichen Zivilprozess 

nicht zu verwenden. Bezüglich der Beilagen 43 und 47 mache der Kläger nicht 

geltend, dass es sich nicht um Vergleichsdokumente gehandelt habe, sondern er 

mache vielmehr geltend, dass ihm der Inhalt des Vergleichsvorschlages nicht 

passe, weil er ihn für überzogen halte. Wie die Vorinstanz aber zu Recht festhalte, 

sei für die Frage der Vertraulichkeit unerheblich, ob der Adressat einer vertrauli-

chen Vergleichsofferte diese für angemessen halte oder nicht. Überdies sei nicht 

ersichtlich, wie aus der Schwierigkeit von heutigen bzw. in junger Zeit geführten 

Verhandlungen über das Ausscheiden auf ein Nichtzustandekommen des Gesell-

schaftsvertrages vor acht Jahren geschlossen werden könne. Auch sei die angeb-

- 16 - 

liche, ohnehin bestrittene Unzumutbarkeit der Vergleichsvorstellungen des Be-

klagten gerade kein Grund für eine Auflösung der Gesellschaft, sondern im Ge-

genteil ein Grund für deren Weiterbestand, erübrige sich dann doch die Ausei-

nandersetzung um das Ausscheiden (act. 16 S. 5 f.). 

3.2.4. Zur Frage der Zulässigkeit der Beweismittel stützt die Vorinstanz ihre Er-

wägungen im Wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid 4A_294/2013 vom 

11. Dezember 2013 (=BGE 140 III 6). Der diesem Entscheid zugrundeliegende 

Sachverhalt stellte sich wie folgt dar: Der Anwalt der Beklagten hatte im Rahmen 

vorprozessualer Vergleichsverhandlungen dem Anwalt der Klägerin in einem 

Schreiben ein Vergleichsangebot gemacht. Dieses Schreiben enthielt den Hin-

weis, dass das Angebot vertraulich erfolge und es nicht für den Gerichtsgebrauch 

bestimmt sei. Der Rechtsvertreter hatte darin unter anderem erklärt, seine Man-

dantin sei bereit gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährungseinrede 

zu verzichten, soweit diese nicht schon eingetreten sei. Im Prozess erhob die Be-

klagte die Einrede der Verjährung, woraufhin der Anwalt der Klägerin eine Kopie 

des genannten Schreibens einreichte, dessen Inhalt grösstenteils geschwärzt 

war. Zu sehen waren lediglich die Höflichkeitsfloskeln und der Satz betreffend 

Verjährungsverzicht. Der Anwalt der Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, der 

Verjährungsverzicht sei nicht Bestandteil des Vergleichsangebots gewesen und 

deshalb auch nicht vertraulich. Das Bundesgericht erwog, dass ein Verstoss ge-

gen die Berufsregeln eine Rechtswidrigkeit nach Art. 152 Abs. 2 ZPO zu begrün-

den vermöge und das Schreiben deshalb keine Beachtung finde, da weder dieser 

Teil offensichtlich keinen vertraulichen Charakter aufweise noch das Interesse an 

der Wahrheitsfindung überwiege. 

Vorliegend geht es aber – im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid – um 

Beweismittel, die von der Gegenpartei selber, und nicht von ihrem Anwalt, erstellt 

wurden (vgl. act. 5/6/39, 42, 43 und 47). Überdies wurden sie dem Kläger auch 

persönlich, und nicht seinem Anwalt, ausgehändigt bzw. zugestellt (vgl. insbeson-

dere act. 5/6/40, 41, 43 und 47). Die Vorinstanz führte hierzu ohne weitere Be-

gründung aus, für Art. 6 SSR i.V.m. Art. 12 lit. a BGFA sei nicht massgebend, ob 

die Urkunden aus anwaltlicher Korrespondenz oder direkter Korrespondenz zwi-

- 17 - 

schen den Parteien stammen würde. Dem ist nicht zuzustimmen. Das BGFA re-

gelt die Grundsätze für die Ausübung des Anwaltsberufs. Eine Grundlage, dieses 

Gesetz auf das Verhalten von Nicht-Anwälten – beispielsweise dasjenige der Kli-

enten – anwendbar zu erklären, fehlt. Umso mehr gilt dies für die Standesregeln, 

welche von Anwälten zu beachten sind, die dem Schweizerischen Anwaltsver-

band angehören. Entsprechend fällt die Entstehung und Beschaffung der Be-

weismittel vorliegend nicht unter das BGFA (vgl. hierzu Y. RÜEDI, Materiell 

rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, N 253). Dass sowohl der 

Beklagte als auch der Kläger zum Zeitpunkt der Entstehung der Beweismittel an-

waltlich vertreten waren, ändert daran nichts, waren die Anwälte doch an den 

"Vergleichsverhandlungen" nicht direkt beteiligt. Unter Geschäftspartnern besteht 

– anders als unter Anwälten – nur dann eine Vertraulichkeit im Sinne einer Ge-

heimhaltungspflicht, wenn sie vertraglich vereinbart wurde. Eine gesetzliche 

Pflicht zur Geheimhaltung von Vergleichsvorschlägen besteht nicht, auch dann 

nicht, wenn sie einen (einseitigen) Vertraulichkeitsvermerk tragen. Hat der Kläger 

der Vertraulichkeit nicht zumindest konkludent zugestimmt, liegt eine solche auch 

nicht vor. Der Beklagte kann nicht einseitig bestimmen, was vertraulich zu bleiben 

hat; selbst wenn er die Dokumente entsprechend bezeichnet. Folglich unterste-

hen die Beweismittel trotz des Vermerks "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für 

Gericht bestimmt" bzw. der Zuordnung zu Vergleichsverhandlungen keiner Ge-

heimhaltungspflicht. 

Die Anwendbarkeit des BGFA bzw. von Art. 152 Abs. 2 ZPO könnte somit nur 

noch daraus abgeleitet werden, dass der Anwalt des Klägers diese Dokumente 

eingereicht hat. Diese anwaltliche Einreichungshandlung ist der einzige Anknüp-

fungspunkt zum BGFA. Dies überzeugt jedoch nicht: Bei Art. 152 Abs. 2 ZPO 

geht es um die Entstehung und Beschaffung der Beweismittel. Erfolgten diese 

nicht rechtswidrig, kann die Einreichung nicht rechtswidrig sein. Überdies wäre so 

nur die Einreichung durch einen Anwalt rechtswidrig, nicht aber, wenn die Partei 

ohne anwaltliche Vertretung Klage anheben würde. Dies kann jedoch für die Fra-

ge der Zulässigkeit von Beweismitteln nicht entscheidend sein. Dass nun der An-

walt für den Kläger auftritt, vermag somit an der genannten Qualifikation des Be-

weismittels als zulässig nichts mehr zu ändern. 

- 18 - 

Folglich wurden die Beweismittel nicht rechtswidrig beschafft. Entsprechend sind 

sie im Recht zu belassen. Die Anordnung der Vorinstanz, wonach diese aus dem 

Recht gewiesen werden und somit unbeachtlich seien, ist somit aufzuheben. 

Ebenfalls aufzuheben ist die Anordnung, wonach der Kläger sämtliche Hinweise 

und Bezugnahmen auf die genannten Beilagen und deren Inhalt aus der Rechts-

schrift zu entfernen habe. Zu zulässigen Beweismitteln dürfen in der Klageschrift 

inhaltliche Behauptungen aufgestellt werden. Die Frage, wie es sich mit inhaltli-

chen Ausführungen zu rechtswidrig beschafften Beweismitteln verhält, stellt sich 

vorliegend nicht. 

Dem Vorbringen des Beklagten, die Ausführungen des Klägers seien wider-

sprüchlich, verlange er doch die Feststellung, dass die Gesellschaft nie zustande 

gekommen sei, bleibt sodann entgegen zu halten, dass der Kläger (sub-)even-

tualiter die Auflösung der Gesellschaft verlangt, somit die Unzumutbarkeit sehr 

wohl von Relevanz ist. Ein Widerspruch liegt insofern nicht vor. 

3.3. Noveneingaben 

3.3.1. Die Vorinstanz verfügt in Dispositiv Ziffer 4, die Eingaben der Parteien vom 

13. März 2014, 24. März 2014, 7. April 2014 und vom 1. Mai 2014 samt Beilagen 

würden nach Erfüllung der Auflage gemäss Dispositiv Ziffer 1 keine Beachtung 

mehr finden. Sie würden zusammen mit der ursprünglichen Klagebegründung 

sowie den Urkunden gemäss Dispositiv Ziffer 2 in einem separaten Umschlag 

aufbewahrt. Eine Begründung hierzu fehlt. Unter dem Titel Ausgangslage wird le-

diglich festgehalten, dass die Noven in der Eingabe des Klägers vom 1. Mai 2014 

die vom Kläger beantragten vorsorglichen Massnahmen betreffen würden, welche 

vorliegend nicht Gegenstand der vorläufigen Beurteilung seien (act. 3 = 4 = 5/32 

S. 3 und S. 16). 

3.3.2. Der Kläger bringt hierzu vor, er habe im Rahmen des angeordneten Schrif-

tenwechsels mit den Zwischeneingaben vom 24. März 2014 (act. 5/17) und vom 

1. Mai 2014 (act. 5/27) Noven vorgebracht. Diesen ganzen Schriftenwechsel in-

klusive Beilagen aus dem Prozess zu kippen bzw. in einen weiter nicht mehr zu 

beachtenden Umschlag zu verbannen, würde bewirken, dass die klägerischen 

- 19 - 

Beilagen ab Nr. 78 nicht mehr verwendet werden dürften. Darunter würden sich 

aber Noven befinden, die nichts mit den angeblich vier vertraulichen "Vergleichs-

vorschlägen" des Beklagten zu tun hätten (act. 2 S. 16 f.). 

3.3.3. Der Beklagte führte hierzu aus, der Kläger unterliege diesbezüglich wohl 

einem Missverständnis. Es stehe ihm frei, im Rahmen der neuen Klageschrift 

neue Argumente vorzutragen oder neue Beilagen einzureichen. Nur müsse er auf 

alle Zitate aus Vergleichsverhandlungen und aus unpräjudiziellen Rechtsauffas-

sungen von Richterinnen und Richtern verzichten, sich der Einreichung vertraulich 

qualifizierter Beilagen und von Zitaten daraus enthalten und den prozessualen 

Anstand gänzlich wahren, namentlich es unterlassen, den Beklagten mit "Wahn" 

zu konnotieren. Dies habe die Vorinstanz in einer weiteren Verfügung vom 4. Juni 

2014 denn auch festgehalten. 

3.3.4. Die Vorinstanz ist wohl in der Tat, wie vom Beklagten vorgebracht, davon 

ausgegangen, dass allfällige Noven sogleich in die korrigierte Fassung der Klage-

schrift einzubauen seien (vgl. act. 5/39 E. 5) und deshalb diese Eingaben zu-

sammen mit der ursprünglichen Fassung der Klageschrift nicht mehr zu beachten 

seien. Da die Klageschrift jedoch nicht zur Korrektur zurückzuweisen ist, dürfen 

auch die späteren Eingaben nicht ohne Weiteres aus dem Recht gewiesen wer-

den. Ein Grund, weshalb im Falle der weitgehenden Zulassung der ursprüngli-

chen Klageschrift die späteren Eingaben aus dem Recht zu weisen wären, ist 

nicht ersichtlich. Entsprechend ist auch diese Anordnung aufzuheben. Es ist je-

doch festzuhalten, dass die darin enthaltenen Ausführungen zu Äusserungen an-

lässlich der Vergleichsverhandlung vom 5. Februar 2013 (beispielsweise act. 5/19 

Rz. 7) infolge Treuwidrigkeit ebenfalls unbeachtlich sind (vgl. Ziff.3.1.4). 

3.3.5. Anzumerken ist, dass im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden 

kann, wie es sich mit der klägerischen Eingabe vom 19. Mai 2014 (act. 5/35) ver-

hält, die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Juni 2014 (act. 5/39) aus dem 

Recht gewiesen wurde. Grundsätzlich ist für ungebührliche Eingaben in Anwen-

dung von Art. 132 Abs. 2 ZPO eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Ob 

mit der Erwägung 2.4.6. der vorliegend angefochtenen Verfügung eine genügen-

de Androhung erfolgt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls 

- 20 - 

scheint das abermalige Vorbringen der darin enthaltenen Noven nicht ausge-

schlossen. 

3.4. Fazit 

Nach dem Gesagten ist die Klageschrift treuwidrig soweit sie Äusserungen ent-

hält, welche die unpräjudizielle Darlegungen des Gerichts sowie Aussagen der 

Gegenpartei anlässlich einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung betreffen. Hin-

gegen sind die strittigen Beweismittel (Beilagen Nr. 39, 42, 43 und 47) nicht 

rechtswidrig beschafft und damit sind sie weder aus dem Recht zu weisen noch 

sind diesbezügliche Behauptungen aus der Klageschrift zu entfernen. Auch die 

Noveneingaben sind im Recht zu belassen. Die Beschwerde ist entsprechend 

teilweise gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des vorinstanzlichen Ent-

scheids sind aufzuheben und die treuwidrigen Passagen der Klageschrift sind als 

unbeachtlich zu erklären; in diesem (letztgenannten) Umfang ist die Beschwerde 

abzuweisen. 

Die Vorinstanz wird die dem Beklagten mit Verfügung vom 28. Februar 2014 

(act. 5/13) angesetzten und mit Verfügung vom 14. März 2014 (act. 5/17) einst-

weilen abgenommen Fristen zur Klageantwort sowie zur Stellungnahme zum Ge-

such um vorsorgliche Massnahmen neu anzusetzen haben. Die Dauer der anzu-

setzenden Fristen steht im Ermessen der Vorinstanz. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Prozesskosten zu 1/5 

dem Kläger und zu 4/5 dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Es ist 

von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 500'000.– auszugehen (act. 5/2 S. 3, 

act. 5/7). Gestützt auf § 12 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG sind die Gerichtskosten 

auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Der Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger eine re-

duzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Diese reduzierte Prozessentschädi-

gung ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m. §§ 4 und 10 Abs. 1 lit. b 

AnwGebV auf Fr. 2'400.– festzusetzen. Mangels Antrag ist dem Kläger kein 

Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen. 

- 21 - 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Bezirks-

gerichts Uster vom 19. Mai 2014 bezüglich den Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 

aufgehoben. 

2. Folgende Passagen der Klageschrift vom 6. Februar 2014 (act. 2 in Ge-

schäft Nr. CG140002-I) werden für unbeachtlich erklärt: 

- Rz. 3.12: letzter Satz; 

- Rz. 3.13: ab 2. Satzteil des 2. Satzes bis zum Ende des Abschnitts; 

- Rz. 4.10.3: ganzer Abschnitt; 

in diesem Umfang wird die Beschwerde abgewiesen. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 1/5 

und dem Beklagten zu 4/5 auferlegt. Sie werden vollumfänglich mit dem vom 

Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflich-

tet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 2'800.– zu er-

setzen. 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei-

ne reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'400.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines 

Doppels von act 16, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten 

– an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 22 - 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 500'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw D. Weil 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 26. September 2014
	Erwägungen:
	1. Prozessgeschichte
	1.1. Mit Eingabe vom 6. Februar 2014 erhob der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) unter Einreichung der Klagebewilligung vom 22. Oktober 2013 Klage am Bezirksgericht Uster (fortan Vorinstanz) im ordentlichen Verfahren gegen den Beklagten und ...
	1.2. Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde dem Beklagten eine Frist bis zum 5. Mai 2014 angesetzt, um die Klage schriftlich zu beantworten, sowie eine Frist von 21 Tagen, um zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung zu nehmen (act. 5/1...
	1.3. Mit Verfügung vom 19. Mai 2014 entschied der prozessleitende Richter der Vorinstanz wie folgt über die prozessualen Anträge des Beklagten (act. 3 = 4 = 5/32 S. 16):
	1.4. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 30. Mai 2014 fristgerecht Beschwerde. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei dem Beklagten umgehend Frist zur Beantwortung der Massnahmebegehren und der Klageschrift des Kläger...
	Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung gewährt und es wurde dem Kläger Frist angesetzt, den Kostenvorschuss zu leisten (act. 6). Nachdem der Kläger den Kostenvorschuss innert Frist geleistet ...
	1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-39). Das Verfahren ist spruchreif.

	2. Formelles
	2.1. Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides aus...
	Generell ist auf ein Rechtsmittel bloss dann einzutreten, wenn der Beschwerdeführer durch den Entscheid beschwert ist und er ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung des Rechtsmittels bzw. der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 59...
	2.2. Der Kläger führt zur Eintretensfrage, namentlich zum Vorliegen des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, aus, dass er gestützt auf die in unrichtiger Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts durch die Vo...
	2.3. Der Beklagte bringt hingegen vor, es fehle dem Kläger bereits am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Der Kläger setze sich in der Beschwerdeschrift mit den Erwägungen 2.2.4 und 2.2.5 nicht substantiiert auseinander. Er halte lediglich dafür, da...
	2.4. Die Frage des Rechtsschutzinteresses ist von der Frage der gehörigen Begründung der Beschwerde zu unterscheiden. Ein Rechtsschutzinteresse ist vorliegend gegeben, würde doch bei abweichender Entscheidung die Pflicht des Klägers entfallen, seine K...
	Sodann liegt auch der erforderliche nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor. Der Beklagte geht bei seiner Argumentation zum Fehlen eines solchen davon aus, dass die Vorinstanz korrekt vorgegangen sei. Dies ist jedoch im Rechtsmittelverfahren ger...

	3. Materielles
	3.1. Zitate aus Vergleichsverhandlungen
	3.1.1. Die Vorinstanz erwog, der Inhalt von Vergleichsverhandlungen sei nicht zu protokollieren. Die Darlegungen des Gerichts und die Äusserungen der Parteien in Vergleichsverhandlungen seien unpräjudiziell und vertraulich. Auf diese Basis der Verglei...
	3.1.2. Der Kläger bringt dagegen vor, es sei nicht richtig, dass er in treuwidriger Weise aus der Verhandlung vor dem Einzelgericht vom 5. Februar 2013 berichtet habe. Auch seien dort keine Vergleichsverhandlungen geführt worden. Es stimme auch nicht,...
	Die Vorinstanz, so der Kläger weiter, gehe von falschen Vorstellungen aus, was Vergleichsgespräche seien. Erst nachdem die Forderungen auf dem Tisch seien, und die Parteien Bereitschaft erklärt hätten, die Differenzen zu diskutieren, gehe es darum "na...
	3.1.3. Der Beklagte hält dem entgegen, es bleibe der vorinstanzlichen Erwägung 2.2 betreffend Zitaten aus Vergleichsverhandlungen nichts hinzuzufügen: Was im informellen Teil einer Verhandlung geschehe, sei vertraulich (act. 16 S. 5).
	3.1.4. Gestützt auf Art. 124 Abs. 3 ZPO sowie Art. 226 Abs. 1 und 2 ZPO kann das Gericht jederzeit eine vorläufige Beurteilung des Falles abgeben und den Parteien Prozesschancen und -risiken darlegen. Dabei handelt es sich um eine vorläufige und unver...
	Art. 52 ZPO sieht vor, dass alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln haben. Treu und Glauben ist der Massstab, an den sich die Parteien halten sollen und was sie von der anderen Partei im Gegenzug auch erwarten dürfen. I...
	3.2. Einreichung vertraulicher Akten
	3.2.1. Die Vorinstanz führte aus, dass nach Art. 152 Abs. 2 ZPO rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt würden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiege. Es sei vorab zu prüfen, ob es um einen unter die gesetzlich vorgesehe...
	Weiter erwog die Vorinstanz, dass die Urkunden grundsätzlich als Beweismittel zulässig seien. Entsprechend prüfte sie, ob eine rechtswidrige Beschaffungshandlung vorliege. Diesbezüglich führte sie aus, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung di...
	Die Vereinbarungsentwürfe vom 11. und 18. Mai 2012, so die Vorinstanz, seien ausdrücklich als "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt" gekennzeichnet. Auch ohne diese Kennzeichnung müssten diese Urkunden unter Art. 6 S...
	3.2.2. Dagegen bringt der Kläger vor, was ihm die Vorinstanz vorhalte, sei nicht richtig. Er habe sich die Dokumente nicht beschafft, sondern der Beklagte habe sie ihm unbestellt und von ihm durch nichts veranlasst zugestellt. Der Beklagte schikaniere...
	Sodann macht der Kläger weitere Ausführungen zu den einzelnen Klagebeilagen, namentlich wann diese entstanden seien, wie er dazu gekommen sei, und was darin enthalten sei. Er schliesst im Wesentlichen, ohne die Berücksichtigung des Inhalts könne gar n...
	3.2.3. Der Beklagte führt dagegen aus, die Vorinstanz halte zu Recht fest, die Beilagen 39 und 42 seien mit "vertraulich, unpräjudiziell und nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt" gekennzeichnet. Der Kläger bringe nichts Gegenteiliges vor, also seie...
	3.2.4. Zur Frage der Zulässigkeit der Beweismittel stützt die Vorinstanz ihre Erwägungen im Wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid 4A_294/2013 vom 11. Dezember 2013 (=BGE 140 III 6). Der diesem Entscheid zugrundeliegende Sachverhalt stellte sich...
	Vorliegend geht es aber – im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid – um Beweismittel, die von der Gegenpartei selber, und nicht von ihrem Anwalt, erstellt wurden (vgl. act. 5/6/39, 42, 43 und 47). Überdies wurden sie dem Kläger auch persönlich, und ...
	Die Anwendbarkeit des BGFA bzw. von Art. 152 Abs. 2 ZPO könnte somit nur noch daraus abgeleitet werden, dass der Anwalt des Klägers diese Dokumente eingereicht hat. Diese anwaltliche Einreichungshandlung ist der einzige Anknüpfungspunkt zum BGFA. Dies...
	Folglich wurden die Beweismittel nicht rechtswidrig beschafft. Entsprechend sind sie im Recht zu belassen. Die Anordnung der Vorinstanz, wonach diese aus dem Recht gewiesen werden und somit unbeachtlich seien, ist somit aufzuheben. Ebenfalls aufzuhebe...
	3.3. Noveneingaben
	3.3.1. Die Vorinstanz verfügt in Dispositiv Ziffer 4, die Eingaben der Parteien vom 13. März 2014, 24. März 2014, 7. April 2014 und vom 1. Mai 2014 samt Beilagen würden nach Erfüllung der Auflage gemäss Dispositiv Ziffer 1 keine Beachtung mehr finden....
	3.3.2. Der Kläger bringt hierzu vor, er habe im Rahmen des angeordneten Schriftenwechsels mit den Zwischeneingaben vom 24. März 2014 (act. 5/17) und vom 1. Mai 2014 (act. 5/27) Noven vorgebracht. Diesen ganzen Schriftenwechsel inklusive Beilagen aus d...
	3.3.3. Der Beklagte führte hierzu aus, der Kläger unterliege diesbezüglich wohl einem Missverständnis. Es stehe ihm frei, im Rahmen der neuen Klageschrift neue Argumente vorzutragen oder neue Beilagen einzureichen. Nur müsse er auf alle Zitate aus Ver...
	3.3.4. Die Vorinstanz ist wohl in der Tat, wie vom Beklagten vorgebracht, davon ausgegangen, dass allfällige Noven sogleich in die korrigierte Fassung der Klageschrift einzubauen seien (vgl. act. 5/39 E. 5) und deshalb diese Eingaben zusammen mit der ...
	3.3.5. Anzumerken ist, dass im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann, wie es sich mit der klägerischen Eingabe vom 19. Mai 2014 (act. 5/35) verhält, die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Juni 2014 (act. 5/39) aus dem Recht gewiesen ...
	3.4. Fazit

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 19. Mai 2014 bezüglich den Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 aufgehoben.
	2. Folgende Passagen der Klageschrift vom 6. Februar 2014 (act. 2 in Geschäft Nr. CG140002-I) werden für unbeachtlich erklärt:
	- Rz. 3.12: letzter Satz;
	- Rz. 3.13: ab 2. Satzteil des 2. Satzes bis zum Ende des Abschnitts;
	- Rz. 4.10.3: ganzer Abschnitt;
	in diesem Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 1/5 und dem Beklagten zu 4/5 auferlegt. Sie werden vollumfänglich mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleiste...
	5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'400.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act 16, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...