# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04c64d09-28d8-5670-8a1d-c7f090215b40
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-07-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.07.1997 12.1997.92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-92_1997-07-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00092

  	
  Lugano

  15 luglio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.171 della Pretura di Locarno-Campagna promossa con
petizione 31 maggio 1995 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 70’000.--
oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo;

 

Domanda
avversata dal convenuto e respinta dal Pretore con sentenza 27 febbraio 1997;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 17 marzo 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 28 aprile 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’attore
sostiene di avere mutuato fr. 930’000.-- alla __________ e fr. 70’000.-- al
convenuto, presidente del consiglio di amministrazione della stessa, affinché
egli avesse a sottoscrivere nuove azioni della società.

                                          Il
convenuto rifiuterebbe la restituzione del mutuo, dal che la petizione in
rassegna.

 

 

                                   B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione sostenendo che l’attore avrebbe mutuato
l’intero importo di fr. 1’000’000.-- __________ mentre non esisterebbe alcun
rapporto di credito tra l’attore e il convenuto.

                                          Questi
avrebbe effettivamente sottoscritto delle azioni della __________ per fr.
70’000.--, ma lo avrebbe fatto a titolo fiduciario, per conto dell’attore che
non poteva liberamente intestarsele in conseguenza delle restrizioni imposte
dalla lex __________

                                          Nella
denegata ipotesi che vi fosse mutuo, il convenuto potrebbe comunque opporre in
compensazione un proprio equivalente credito per le prestazioni professionali
effettuate per l’attore tra il 1986 e il 1989.

 

 

                                   C.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                   D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha accertato la dazione di fr. 70’000.--
dall’attore al convenuto e ha ammesso, dall’importanza della cifra e
dall’esistenza di rapporti d’affari, che essa non è avvenuta a titolo gratuito.

                                          Il
Pretore ha inoltre rilevato che nell’ambito della causa a suo tempo intentata
dall’attore nei confronti di __________, il convenuto in sede di interrogatorio
formale aveva dichiarato di aver sottoscritto personalmente 70 azioni da fr.
1’000.-- di quella società e di averlo fatto a titolo personale e non
fiduciario, mentre nell’istruttoria di questa causa il teste __________,
fiduciario dell’attore, ha dichiarato di non essere al corrente dell’esistenza
di un mutuo dell’attore al convenuto il quale, a mente del teste, agiva nell’operazione
nella medesima veste di prestanome precedentemente esercitata dal teste
medesimo.  

                                          Le
risultanze di questi elementi probatori sarebbero per certi versi
contraddittorie, ma tutto sommato risulterebbe più credibile la tesi del
convenuto, secondo cui egli avrebbe agito quale fiduciario dell’attore.

                                          Non
vi sarebbe perciò contratto di mutuo e pertanto la petizione sarebbe da
respingere.

 

 

                                   E.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del giudizio impugnato
nel senso di ammettere la petizione- e di quelle del resistente -che chiede
invece la reiezione del gravame- si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

 

                                    1.   Questa
Camera nella sentenza del 23 agosto 1994 nella causa promossa dal qui attore
nei confronti della fallita __________ __________ ha già avuto modo di
occuparsi di fatti che sono rilevanti anche ai fini del presente giudizio.

                                          In
quell’occasione è stato in particolare accertato che l’attore ha accettato di
versare a due riprese a __________ e per essa nelle mani del qui convenuto, la
somma complessiva di fr. 1’000’000.--, di cui fr. 930’000.-- sono stati
iscritti nella contabilità della società quale debito verso correntista -ancorché
l’attore non fosse azionista- e fr. 70’000.-- hanno finanziato parte di un
aumento di capitale, sottoscritto in quella misura dal convenuto.

                                          Nessun
elemento emerso in questa causa ha smentito la validità di questi precedenti
accertamenti, ed anzi, l’esistenza della volontà dell’attore di mettere a
disposizione di __________ la somma di fr. 1’000’000.-- è esplicitamente
ammessa dallo stesso convenuto (risposta, punto 2, pag. 3).

 

                                    2.   Il
Pretore sulla centrale questione della destinazione dei fr. 70’000.-- ha fatto
propria la tesi del convenuto dell’esistenza di un mandato fiduciario
dell’attore in suo favore, vertente sulla sottoscrizione in nome del mandatario
ma per conto del mandante di una corrispondente quota dell’aumento di capitale
di __________                     Il primo giudice è giunto a questa soluzione dopo
valutazione dei contrapposti elementi probatori, laddove contro la tesi del
mandato fiduciario (quo alla sottoscrizione delle azioni) deponeva l’esplicita
ammissione del convenuto, resa nell’interrogatorio formale deferitogli nella
causa intentata dall’attore contro __________ di avere agito in nome e per
contro proprio, mentre a favore della tesi del mandato il Pretore ha ritenuto
la deposizione di __________, fiduciario dell’attore per tutti gli affari in
Svizzera.

                                          Tale
valutazione, contestata dall’appellante, non può essere condivisa da questa
Camera.

 

                                 2.1   In
primo luogo, ragionando esclusivamente in astratto, non è a priori
condivisibile che a fronte di due elementi di prova di eguale portata si decida
di privilegiarne uno a detrimento dell’altro quando la soluzione corretta dal
profilo dottrinale è invece quella di considerare l’elisione reciproca dei due
mezzi di prova contraddittori tra di loro, con la conseguenza di decidere in
sfavore della parte gravata dell’onere della prova (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 90, n. 7; II CCA 1° marzo 1996 in re F. AG/I. SA, 29
febbraio 1996 in re O. SA/F., 9 maggio 1995 in re S./M. SA, 13 febbraio 1995 in
re S. srl/L. SA), in concreto il convenuto.

                                          Sempre
ragionando in astratto, va rilevato che il Pretore nel giudizio impugnato ha
inoltre omesso di valutare le risultanze dell’interrogatorio formale
dell’attore, che rispondendo alle domande 17 e 20 ha fornito una versione dei
fatti inconciliabile con la tesi del mandato fiduciario per la sottoscrizione
di azioni per fr. 70’000.--, di modo che, dal profilo meramente numerico, vi
era comunque una preminenza degli elementi probatori contrari alla tesi del
convenuto.

 

                                 2.2   Nemmeno
l’esame del contenuto dei singoli elementi probatori conforta la tesi fatta
propria dal Pretore.

                                          Pur
ammettendo che la -peraltro chiara- affermazione dell’attore di non avere mai
rilasciato un mandato fiduciario al convenuto (interrogatorio formale, risposta
20) può essere ritenuta generica, altrettanto generica è la contraria
deposizione del teste __________, secondo cui 

                                          “nell’operazione __________a l’avv. __________
agiva nella stessa veste in cui avevo agito io in precedenza nella stessa
operazione, ossia come “testa di legno” o “testa di paglia” (recte). L’avv.
__________ ha avuto mandato di rappresentanza (mandato orale) da me e dall’ing__________
”

 

                                          Questa
dichiarazione riguarda infatti il rapporto dell’attore con il convenuto nella
sua globalità, e non consente ancora di ritenere -specie in presenza di
specifici indizi in senso contrario- che ogni e qualsiasi atto compiuto dal
supposto mandatario sia avvenuto a titolo fiduciario.

                                          A
ben vedere, l’unico elemento probatorio riguardante proprio la questione dei
fr. 70’000.-- qui in discussione è in definitiva la presa di posizione del
convenuto medesimo in occasione del suo interrogatorio formale nella causa tra
l’attore e __________ A.

                                          In
quell’occasione il convenuto ha affermato, in maniera del tutto esplicita e
precisa, di avere sottoscritto 70 azioni da fr. 1’000.-- cadauna dell’aumento
di capitale della società (doc. H, pag. 2, risposta 4), di averlo fatto in nome
proprio e non dell’attore o di terzi (pag. 3, risposta 5), e di essere in
definitiva il proprietario delle azioni in questione (risposta 7).

 

                                 2.3   A
fronte delle predette emergenze processuali non è lecito concludere in senso
diverso da quanto risultante esplicitamente dall’interrogatorio formale del
convenuto, ovvero per la sottoscrizione in suo nome e per suo conto delle note
azioni.

                                          Non
può in particolare essere condiviso il giudizio pretorile, allorché tenta di
sminuire la portata di quanto affermato dal convenuto nell’interrogatorio
formale, ritenendo in sostanza “comprensibile” (pag. 4) che il convenuto
potrebbe avere mentito in quella sede per esigenze di lex __________,
segnatamente per aiutare ad eludere le disposizioni di quella legge, non
avvedendosi della gravità insita nel rilievo e addirittura fondando di fatto la
sentenza qui impugnata sulla ritenuta mendacità della precedente dichiarazione
del convenuto e sugli intenti illeciti di tale menzogna.

                                          Fino
a prova del contrario, prova che non risulta in maniera inequivocabile dal
materiale istruttorio (ivi compresa la deposizione __________), va perciò
ritenuto che il convenuto si sia attenuto all’art. 306 CPS e che la
dichiarazione di cui all’interrogatorio formale del 2 febbraio 1994 corrisponda
al vero.

 

 

                                    3.   Dall’inesistenza
di un rapporto fiduciario tra le parti non discende tuttavia necessariamente
l’esistenza del contratto di mutuo addotto dall’attore.

                                          Al
contrario, già per il solo motivo che l’unico intento esplicitato dall’attore e
riscontrabile dagli atti era quello di fare pervenire l’intera somma di fr.
1’000’000.-- alla __________ si deve dedurre l’inesistenza di un simile
contratto.

 

 

                                    4.   Questo
non significa tuttavia che il convenuto non deve essere ritenuto debitore
dell’attore.

                                          Le
parti convengono in effetti sulla circostanza del versamento da parte
dell’attore di complessivi fr. 1’000’000.-- nelle mani del convenuto e
destinati a __________.

                                          E’
altrettanto incontestato, o comunque incontestabile, il fatto che a detta
società è pervenuta unicamente la somma di fr. 930’000.--, importo per il quale
essa nella propria contabilità si è riconosciuta sua debitrice, e che essa è
stata condannata alla restituirgli.

                                          In
simili circostanze è facile constatare che fr. 70’000.-- sono partiti con
destinazione __________ ma non vi sono giunti, pur essendo entrati nella sfera
di disponibilità del convenuto.

                                          Non
vi è necessità di sapere se si tratti o meno del denaro con cui il convenuto ha
sottoscritto una corrispondente porzione dell’aumento di capitale della
società, ai fini di questa causa è sufficiente l’accertamento del fatto che fr.
70’000.-- destinati dall’attore al finanziamento di detta società sono stati
trattenuti convenuto: come rettamente stabilito dal Pretore, nulla consente di
ammettere che l’attore abbia inteso rimettere al convenuto del denaro a titolo
grazioso, e nemmeno lo stesso convenuto adduce del resto una simile ipotesi.

                                          Se
ne deve concludere che il convenuto non riversando a __________ l’intero
importo versato dall’attore si è definitiva ritrovato arricchito di fr.
70’000.-- a detrimento del di lui patrimonio senza che ve ne fosse motivo, così
che all’attore, senza riguardo per le motivazioni giuridiche da lui addotte (art.
87 CPC), va accordata azione ai sensi degli art. 62 e segg. CO.

 

  

                                    5.   Per
l’eventualità della sua condanna il convenuto adduce l’esistenza di un credito compensatorio
di fr. 73’000.--, relativo a prestazioni professionali per le quali le parti
avrebbero pattuito il pagamento di complessivi fr. 100’000.-- (risposta, punto
5, pag. 6).

                                          Tale
credito, sia sul principio che nell’ammontare, è tuttavia rimasto allo stadio
di puro parlato: non vi è infatti prova alcuna dell’asserita pattuizione di un
onorario di fr. 100’000.-- né è dato di sapere quali siano le prestazioni che
il convenuto avrebbe effettuato, dal momento che non risulta in atti alcuna
nota professionale ad esse relativa.

 

                                          Ne
consegue l’accoglimento del gravame nel senso di ammettere la petizione per fr.
70’000.-- oltre interessi al 5%.

                                          Gli
stessi decorrono dal 30 giugno 1987, come richiesto dall’attore, trattandosi di
data posteriore a quella della consegna del denaro al convenuto.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza (art.
148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
17 marzo 1997 di __________ è accolto.

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 27 febbraio 1997 della Pretura di Locarno-Campagna, è
riformata nel modo seguente:

 

                                          1.   La
petizione è accolta.

                                               L’avv.
__________, è condannato a pagare a __________, fr. 70’000.-- oltre interessi
al 5% dal 30 giugno 1987.

 

                                          2.   In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n__________dell’UE
di Locarno.

                                       

                                          3.   Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 4’000.-- sono a carico del      convenuto,
che rifonderà all’attore fr. 6’000.-- per ripetibili.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a)
tassa di giustizia                                    fr.    1’650.--

                                          b) 
spese                                                     fr.         50.--

                                          T
o t a l e                                                      fr.    1’700.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, sono a carico del convenuto, che rifonderà
all’attore fr. 3’000.-- per ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:       -      __________;

 

                                          Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario