# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a05eefe-aafe-5963-9799-37f262960185
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-13
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 13.03.2014 WBE.2013.362
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2013-362_2014-03-13.pdf

## Full Text

2014 Submissionen 187 

 

VI. Submissionen 

 

31 Ausstand; Verwirkung 

- Ausstandspflicht/Befangenheit 

- Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend zu ma-

chen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren im 

Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und 

führt zur Verwirkung des Anspruchs. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. März 2014 in Sachen 

A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.362). 

Aus den Erwägungen 

6. 
6.1. (...) 
6.2. 
Die Anbietenden haben im Vergabeverfahren Anspruch auf Be-

urteilung ihrer Offerten und Durchführung des gesamten Vergabever-
fahrens inkl. Zuschlagserteilung durch eine unabhängige und unvor-
eingenommene Vergabebehörde (vgl. Peter GALLI/ANDREAS 
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1071 
mit Hinweis). Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand 
von Mitgliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am 
Erlass von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein 
persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen 
Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e 
VRPG).  

  

188 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014 

 

Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder 
(mit-)entscheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf 
alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsaktes 
Einfluss nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sach-
bearbeiter oder Protokollführer mit beratender Funktion. Insofern 
kann in einem Submissionsverfahren auch eine aufgrund eines Auf-
tragsverhältnisses beigezogene und die Vergabebehörde beratende 
externe Stelle (Ingenieur, Architekt etc.) eine Ausstandspflicht im 
Sinne von § 16 VRPG treffen, insbesondere wenn er bezüglich der 
Vergabe auch Antrag stellt. Die Ausstandspflicht betrifft im Übrigen 
nur einzelne Personen und nicht ganze Behörden oder juristische 
Personen (vgl. VGE III/95 vom 16. Juli 1998 [BE.98.00060], S. 17 f. 
mit Hinweisen). 

Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen, da 
nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht 
überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden 
kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als 
auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirt-
schaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Be-
deutung ist (AGVE 2012, S. 167; Urteil des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Graubünden vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Zur 
Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es, wenn 
die gegebenen Umstände den Anschein derselben entstehen lassen; 
ob eine solche tatsächlich besteht, muss nicht nachgewiesen werden.  

Die Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend 
zu machen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren 
im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht 
und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (vgl. BGE 
132 II 485, 496 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1086 
mit Hinweisen). Auch die Rüge der Befangenheit ist somit umgehend 
anzubringen, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene Kenntnis 
von der für eine Befangenheit sprechenden Tatsache erhält. Es geht 
nicht an, im Wissen um die Befangenheit zunächst das Ergebnis des 
Vergabeverfahrens abzuwarten, um anschliessend – je nach Ergebnis 
des Verfahrens – den Einwand der Befangenheit zu erheben. Ein sol-
ches Vorgehen verstösst gegen Treu und Glauben. 

2014 Submissionen 189 

 

6.3. 
Im vorliegenden Fall ergeben sich aufgrund der vorliegenden 

Verfahrensakten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die von der Be-
schwerdeführerin genannten C. und D. in irgendeiner Weise unmit-
telbar am vorliegenden Verfahren beteiligt waren oder darauf Ein-
fluss genommen hätten. Insofern erweist sich die gegen diese beiden 
Personen gerichtete Befangenheitsrüge der Beschwerdeführerin als 
unbegründet.  

Hingegen ist offensichtlich, dass die E. AG bzw. deren 
Mitarbeiter F. und G. in sehr erheblicher Weise an der Durchführung 
des Vergabeverfahrens und an der Entscheidfindung mitgewirkt ha-
ben, auch wenn verantwortliche Vergabestelle letztlich der Gemein-
derat B. ist. Ob davon gesprochen werden kann, die E. AG habe als 
neutrale Fachstelle die Vergabestelle "im vorliegenden Verfahren in 
rein zudienender Weise unterstützt", erscheint fraglich. Die Tatsache, 
dass die E. AG im vorliegenden Vergabeverfahren mitwirken würde, 
war der Beschwerdeführerin bereits mit der Publikation der Aus-
schreibung bekannt, wird in Ziff. 1.1. der öffentlichen Ausschreibung 
die E. AG doch ausdrücklich als Beschaffungsstelle/Organisator ge-
nannt. Dort namentlich erwähnt ist auch G.. Im von der E. AG 
erstellten Pflichtenheft kommt deren Mitwirkung ebenfalls unmiss-
verständlich zum Ausdruck. Die Beschwerdeführerin begründet die 
Voreingenommenheit bzw. Befangenheit der E. AG bzw. deren 
Mitarbeiter ihr gegenüber mit Umständen, die sich bereits in den Jah-
ren 2011 und 2012 ereignet haben. Dies gilt für den Rechtsstreit der 
Beschwerdeführerin gegen die H., in dem letztere von D. bzw. des-
sen Büropartner vertreten war, das sich in Bezug auf die 
Beschwerdeführerin negativ äussernde Schreiben der E. AG (...) oder 
die unterbliebene Einladung zur Submission der Gemeinde I. (...). 
Die enge Verflechtung der E. AG mit der J. GmbH war ihr ohnehin 
längst bekannt. 

Die Beschwerdeführerin hatte somit bereits im Zeitpunkt der 
öffentlichen Ausschreibung Kenntnis von den für eine Befangenheit 
der E. AG bzw. deren Mitarbeiter sprechenden Tatsachen, weshalb 
die entsprechende Rüge bereits im Rahmen der Anfechtung der 
öffentlichen Ausschreibung hätte vorgebracht werden können und 

190 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014 

 

müssen. Dies hat die Beschwerdeführerin indessen unterlassen und 
ohne jeglichen Vorbehalt gegen die Mitwirkung der E. AG am Verga-
beverfahren ein Angebot eingereicht. Mithin ist von einer Verwir-
kung des Anspruchs auf die Geltendmachung des betreffenden Aus-
standsgrunds auszugehen. 

 

32 Varianten; Pauschalangebot 

Eine Vergütungsart, die von den Bedingungen der Ausschreibung ab-

weicht, stellt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot 

dar. Will die Vergabestelle verschiedene Vergütungsarten zulassen, muss 

sie die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen in den 

Ausschreibungsunterlagen festlegen, um die Vergleichbarkeit der Ange-

bote zu gewährleisten. (Bestätigung/Präzisierung der Rechtsprechung) 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. März 2014 in Sachen 

A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.550). 

Aus den Erwägungen 

2. 
2.1. 
Den Anbietenden steht es grundsätzlich frei, Offerten für 

Varianten und Teilangebote einzureichen (vgl. § 16 Abs. 1 SubmD). 
Die Frage, ob es sich bei einem Pauschal- oder Globalangebot um 
eine zulässige Variante zum Grundangebot oder um ein ausschrei-
bungswidriges Angebot handelt, war in der Lehre und Rechtspre-
chung ursprünglich umstritten (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2010 [VB.2009.00668], 
Erw. 7.3, mit Hinweisen). Nach Art. 22a Abs. 2 der Verordnung über 
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; 
SR 172.056.11) gelten seit dem 1. Januar 2010 im Bundessub-
missionsrecht unterschiedliche Preisarten ausdrücklich nicht als