# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4399bdfd-1791-55b2-a16a-95a64eeca2a4
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 18.09.2015 ZK.2015.8 (AG.2015.632)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2015-8_2015-09-18.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Besondere zivilrechtliche
  Abteilung

  

 

ZK.2015.8

 

ENTSCHEID

 

vom 18. September 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Heiner Wohlfart   

und Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Wolf Kramer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ GmbH
                                                                           Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokatin,

und/oder lic. iur. […], Advokatin,

[…]

 

gegen

 

B____ AG                                                                              Gesuchsgegnerin

[…]  

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Gesuch um vorsorgliche
Massnahme betreffend Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
sowie Vertragsrecht

Sachverhalt

 

Die A____ GmbH
(Gesuchstellerin) mit Sitz in […] bezweckt das Erbringen von Dienstleistungen
im Bereich Informationstechnologie. Zuvor bestand sie als Einzelunternehmung.
Die B____ AG (Gesuchsgegnerin; vormals B____ GmbH) bezweckt die Entwicklung,
den Vertrieb sowie den Unterhalt von interaktiven, medizinischen Trainings-,
Zertifizierungs-, Untersuchungs- und Monitoring-Systemen und das Erbringen der
dazu gehörenden Serviceleistungen. Sie hat ihren Sitz in […]. Am 16. Mai 2012
schlossen die Parteien – beziehungswiese deren Rechtsvorgänger – einen Vertrag
betreffend „[…], Service Agreement / Beratervertrag“ (Beratervertrag). Darin
vereinbarten sie die Zusammenarbeit bei der Programmierung, der Entwicklung und
bei der Weiterentwicklung eines von der Gesuchsgegnerin vertriebenen
Softwaresystems, welches Ärzten die Durchführung klinischer Studien an Multiple
Sklerose Patienten in Anwendung der sogenannten […] Untersuchungsmethode
vereinfacht. Ab Mitte 2014 traten zwischen den Parteien Unstimmigkeiten über
die Konditionen der weiteren Zusammenarbeit auf. Es gelang nicht, den
Beratervertrag einvernehmlich an die inzwischen veränderten Umstände und Bedürfnissen
der Parteien anzupassen. Im Mai und Juni 2015 kündigten vier Mitarbeiter beziehungsweise
Freelancer der Gesuchstellerin ihre Anstellungsverhältnisse. Mit Schreiben vom
25. Juni 2015 kündigte die Gesuchsgegnerin den Beratervertrag mit der
Gesuchstellerin per sofort.

 

Am 8. Juli 2015 reichte
die Gesuchstellerin beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein Gesuch betreffend
superprovisorische Verfügung und ein Schreiben mit Ergänzungen zum Gesuch ein. Sie
beantragt darin den Erlass folgender superprovisorischer, eventualiter provisorischer
Massnahmen:

 

„1. Es sei der
Gesuchsgegnerin superprovisorisch, eventualiter provisorisch, unter Androhung
der gerichtlichen Bestrafung mit Busse im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292
StGB und Art. 343 ZPO zu verbieten, Mitarbeiter und/oder Freelancer der Gesuchstellerin
direkt oder indirekt zu beschäftigen, insbesondere 

(i)       
bestehende
und/oder ehemalige Mitarbeiter und/oder Freelancer, insbesondere C____, D____, E____
und F____, durch ein Angebot im Sinne von lit. ii oder lit. iii nachstehend
oder in anderer Weise dazu aufzufordern und/oder auf sie dahingehend
einzuwirken oder durch Dritte auffordern und/oder auf sie dahingehend einwirken
zu lassen, ihre Arbeits- bzw. Auftragsverhältnisse unter Nichteinhalten der
anwendbaren Kündigungsfristen zu beendigen und ihre Tätigkeiten bei der
Gesuchstellerin nicht mehr wahrzunehmen, 

(ii)       bestehenden und/oder ehemaligen
Mitarbeitern und/oder Freelancern, insbesondere C____, D____, E____ und F___,
eine Stelle im Tätigkeitsbereich der Gesuchstellerin, namentlich im Bereich der
Entwicklung und/oder der technischen Beratung und/oder des technischen
Unterhalts von Software, anzubieten oder durch Dritte anbieten zu lassen, sowie

(iii)      bestehende und/oder ehemalige
Mitarbeiter und/oder Freelancer, insbesondere C____, D____, E____ und F____, im
Tätigkeitsbereich der Gesuchstellerin, namentlich im Bereich der Entwicklung
und/oder der technischen Beratung und/oder des technischen Unterhalts von
Software, zu beauftragen oder durch Dritte beauftragen zu lassen. 

2.  Unter o/e-Kostenfolge zulasten
der Gesuchsgegnerin.“

Mit
Verfügung vom 9. Juli 2015 wies der Appellationsgerichtspräsident das Gesuch um
superprovisorische Anordnung der Massnahmen ab. Er setzte der Gesuchsgegnerin
Frist zur Einreichung einer Gesuchsantwort. Die Gesuchsgegnerin reichte ihre
Gesuchsantwort am 29. Juli 2015 ein. Darin beantragt sie die Abweisung des Gesuchs,
soweit darauf einzutreten sei. Die Gesuchstellerin nahm dazu mit Eingabe vom 17.
August 2015 Stellung. Sie hält darin an ihren Rechtsbegehren gemäss Gesuch
fest, soweit sie die vorsorgliche Massnahmegewährung betreffen. Die wesentlichen
Einzelheiten der Ausführungen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gleichzeitig
mit dem Gesuch vom 8. Juli 2015 hat die Gesuchstellerin ein Schreiben mit
zusätzlichen Ausführungen insbesondere zur Zuständigkeit des Appellationsgerichts
und zu den lauterkeitsrechtlichen Belangen des Falls eingereicht. Dieses
Schreiben wird als Bestandteil des Gesuchs entgegengenommen. 

 

1.2

1.2.1   Die
Gesuchstellerin behauptet eine Verletzung des Beratervertrags durch die
Gesuchsgegnerin (Gesuch Rz. 3) und wirft ihr unlauteres Verhalten vor
(Schreiben zum Gesuch vom 8. Juli 2015; Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz.
4). In der Stellungnahme vom 17. August 2015 führt die Gesuchstellerin sogar aus,
im vorliegenden Verfahren gehe es einzig um die Frage der Unlauterkeit. Für
die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist zunächst auf die
klägerischen Behauptungen und Sachvorbringen abzustellen (Wey, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 5 ZPO N 6). Ob die
entsprechenden Behauptungen unter materiellen Gesichtspunkten genügend
substantiiert sind und ob schliesslich tatsächlich eine Verletzung des Bundesgesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241; UWG) oder des Beratervertrags vorliegt,
ist an dieser Stelle noch nicht zu entscheiden.

 

1.2.2   Für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem
die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder an dem die Massnahme
vollstreckt werden soll (Art. 13 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO;
SR 272]). Für Klagen aus unerlaubter Handlung, zu denen auch die Klagen gemäss
UWG gehören, ist das Gericht am Sitz der geschädigten Person oder am Sitz der
beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Basel-Stadt, womit die örtliche Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts gegeben ist. Im Übrigen wurde im Beratervertrag
Basel-Stadt als Gerichtsstand vereinbart (Art. 17 ZPO). Überdies bestreitet die
Gesuchsgegnerin die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht
(Gesuchsantwort Rz. 9; Art. 18 ZPO).

 

1.2.3   Gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 ZPO ist für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage betreffend
Streitigkeiten im Bereich des UWG eine einzige kantonale Instanz zuständig, sofern
der Streitwert mehr als CHF 30'000.− beträgt. Dies ist vorliegend
der Fall: Die Gesuchstellerin geht von einem enormen Schädigungspotential aus
und nennt als entgangenen Umsatz mindestens einen Betrag von CHF 404‘679.33;
dazu kämen der Verlust von erheblichem, wertvollem Know-How, Kosten für die
Rekrutierung und Schulung von neuen Mitarbeitern sowie verzugsbedingte
Schadenersatzforderungen von anderen Auftraggebern (Gesuch Rz. 67). Ist das
angerufene Gericht für die Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Aspekte
zuständig, gilt dies auch für die Fragen vertragsrechtlicher Natur (siehe zur Kompetenzattraktion
Wey, a.a.O., Art. 5 ZPO N 8).
§ 11 Abs. 2 Ziff. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 13. Oktober 2010 (EG ZPO; SG 221.100) sieht
für die Behandlung solcher Streitigkeiten die Zuständigkeit der besonderen zivilrechtlichen
Abteilung des Appellationsgerichts vor (vgl. § 63 Abs. 3bis des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]; SG 154.100) und für vorsorgliche Massnahmen
die Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c in Verbindung
mit § 11 Abs. 3 EG ZPO).

 

 

2.

Das Gericht
tritt auf ein Gesuch ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Dazu
gehört insbesondere, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse
am Erlass der Massnahme hat (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO).

 

Die
Gesuchstellerin beantragt im ersten Absatz ihres ersten Rechtsbegehrens, es sei
der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Mitarbeiter und/oder Freelancer (im
Folgenden: Mitarbeiter) der Gesuchstellerin zu beschäftigen. Im Absatz (i)
beantragt sie, es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, bestehende und/oder
ehemalige Mitarbeiter, insbesondere C____, D____, E____ und F____ dahingehend
zu beeinflussen, dass diese ihre Arbeits- bzw. Auftragsverhältnisse unter
Nichteinhaltung der anwendbaren Kündigungsfristen beendigen und ihre
Tätigkeiten bei der Gesuchstellerin nicht mehr wahrnehmen. In der
Gesuchsbegründung behauptet die Gesuchstellerin, die Kündigungen der Mitarbeiter
E____, D____ und C____ würden auf das gemäss Vertrag gültige Datum konvertiert
(Gesuch Rz. 64). Daraus schliesst sie, dass diese Vertragsverhältnisse noch bis
zum zulässigen Beendigungstermin bestehen. Der von der Gesuchstellerin zitierte
Entscheid des Bundesgerichts ist indes nicht einschlägig. Auch eine
ungerechtfertigte Kündigung beendet einen Arbeitsvertrag; der Arbeitgeber hat
keinen Erfüllungsanspruch mehr (Art. 337d OR). Soweit die Anstellungsverhältnisse
mit den Mitarbeitern nicht als Arbeitsverträge zu qualifizieren sind, handelt
es sich um grundsätzlich jederzeit kündbare Auftragsverhältnisse. Auch in
diesem Fall wird das jeweilige Vertragsverhältnis mit der Kündigung beziehungsweise
mit dem Erreichen des in der Kündigung angegebenen Termins beendet; ein Erfüllungsanspruch
besteht auch hier nicht (Art. 404 OR). Bei C____, D____, E____ und F____ handelte
es sich somit bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht mehr um
Mitarbeiter der Gesuchstellerin. Bezüglich des ersten Absatzes des ersten
Rechtsbegehrens besteht somit für diese vier namentlich genannten Personen kein
Rechtsschutzinteresse. Aktuelle Mitarbeiter werden von der Gesuchstellerin in den
Rechtsbegehren nicht genannt. Die Rechtsbegehren sind in dieser Hinsicht zu unbestimmt.
Mangels Rechtsschutzinteresses und genügender Bestimmtheit ist auf diesen Teil
des Rechtsbegehrens nicht einzutreten.

 

Auch bei den
weiteren Absätzen des Rechtsbegehrens besteht zu einem erheblichen Teil kein
aktuelles Rechtsschutzinteresse. Absatz (i) macht insoweit keinen Sinn, als
ehemalige Mitarbeiter gar nicht mehr mit dem Ziel einer Kündigung beeinflusst
werden können. Weitere Mitarbeiter werden nicht namentlich genannt. Bei Absatz
(ii) betreffend Verbot des Anbietens einer Stelle besteht dann kein
Rechtsschutzinteresse, wenn es solche namentlich genannten ehemalige
Mitarbeiter betrifft, die bereits für die Gesuchsgegnerin arbeiten. Auch hier
werden bestehende Mitarbeiter nicht namentlich genannt. Die gleichen
Überlegungen gelten für Absatz (iii) betreffend Verbot der Beauftragung
bestehender und/oder ehemaliger Mitarbeiter.

 

Ob und auf
welche Teile der Rechtsbegehren überhaupt einzutreten ist, kann indes offen
gelassen werden, da das Gesuch aus den folgenden Gründen ohnehin abzuweisen
ist.

 

3.

3.1      Nach
Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme
folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur,
die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die
Verhältnismässigkeit, indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen
dürfen, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl.
zum Ganzen Huber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen
dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen
hat. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die
geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot
(Art. 262 lit. a ZPO). 

 

3.2      Die
Gesuchstellerin vermutet, dass die Gesuchsgegnerin ihre Mitarbeiter abgeworben
habe und abwerbe, um sie direkt für sich selbst arbeiten zu lassen. Ein solches
Verhalten würde nach Auffassung der Gesuchstellerin eine Verletzung der
Loyalitäts- und Treuepflicht aus dem Beratervertrag seitens der Gesuchsgegnerin
darstellen (Gesuch Rz. 51 und 58 ff.). Der Beratervertrag sei trotz der Kündigung
durch die Gesuchsgegnerin noch gültig (Gesuch Rz. 54). Weiter führt die Gesuchstellerin
aus, sie befürchte, dass die Gesuchsgegnerin Mitarbeiter zum Vertragsbruch
verleitet habe oder noch verleiten werde, was unlauter wäre und insbesondere
gegen Art. 2 und Art. 4 lit. c UWG verstossen würde (so die Gesuchstellerin im
Schreiben zum Gesuch vom 8. Juli 2015 S. 2). Mit der Abwerbung bezwecke die Gesuchsgegnerin
eine Kostenersparnis, weil sie die Leistung dieser Personen nicht mehr teurer
bei der Gesuchstellerin einkaufen müsste. Das befürchtete unlautere Vorgehen widerspiegle
sich in den Kündigungsbegründungen der Mitarbeiter und der Gesuchsgegnerin (Gesuchsbeilagen
36, 39, 42, 48, 50 und 51). Macht die Gesuchstellerin im Gesuch vom 8. Juli
2015 noch geltend, ihr zivilrechtlicher Anspruch sei im aus ihrer Sicht noch
gültigen Beratervertrag begründet, behauptet sie in der Stellungnahme vom 17.
August 2015, mit dem Gesuch solle die mutmasslich andauernde Verletzung des UWG
unterbunden werden; einzig die Frage nach der Unlauterkeit des Verhaltens der
Gesuchsgegnerin sei im vorliegenden Massnahmeverfahren zu entscheiden
(Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 4). 

 

3.3      Die
Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass sie Interesse daran hat, die bis anhin
im Projekt tätigen Personen auch weiterhin einzusetzen. Das Projekt sei sehr
erfolgreich und sie sei auf die Mitarbeit dieser Personen angewiesen. Sie
bestreitet aber, Mitarbeiter der Gesuchstellerin aktiv abgeworben zu haben oder
abzuwerben. Vielmehr würden diese Mitarbeiter die Gesuchstellerin von sich aus
verlassen (Gesuchsantwort Rz. 15, Rz. 63). Die Mitarbeiter im Projekt hätten
ohnehin gemäss den Weisungen der Gesuchsgegnerin gearbeitet. Sämtliche
Leistungen seien von der Gesuchsgegnerin erbracht worden, wie etwa die
eigentlichen Arbeiten an der Software, das Bereitstellen der Infrastruktur oder
der Vertrieb der Produkte (Gesuchsantwort Rz. 81). Die Gesuchstellerin habe
einzig das Personal zu Verfügung gestellt; nur die Entlöhnung sei über die
Gesuchstellerin abgewickelt worden. Der Beratervertrag sei eine leere
Vermittlungsvereinbarung gewesen (Gesuchsantwort Rz. 37, Rz. 80). Die
Gesuchsgegnerin bestreitet, dass der Beratervertrag nach wie vor gültig sei. Sie
habe ihn aus wichtigem Grund gekündigt (Gesuchsantwort Rz. 62); insbesondere
habe sich die Gesuchstellerin gegen notwendige Vertragsanpassungen gewehrt, die
Mitarbeiter nicht mehr instruiert und die Herausgabe von erforderlichen Passwörtern
verweigert, was einen Vertrauensbruch darstelle (Gesuchsantwort Rz. 48 ff.,
Rz. 56). Der Geschäftsführer der Gesuchstellerin habe inzwischen gar ein
eigenes Konkurrenzunternehmen gegründet (Gesuchsantwort Rz. 67). Die Gesuchsgegnerin
wendet ein, da sie keine Mitarbeiter abgeworben habe oder abzuwerben
beabsichtige, verhalte sie sich auch nicht unlauter. Die Gesuchsstellerin äussere
nur Vermutungen und liefere keine konkreten Hinweise (Gesuchsantwort Rz. 79 und
87).

 

3.4

3.4.1   Die
Gesuchstellerin macht Ansprüche auf Unterlassung geltend. Sie muss in jedem
Fall – ob sie sich auf den Beratervertrag abstützt oder Unlauterkeit geltend
macht – glaubhaft machen, dass eine Abwerbung ihre Mitarbeiter durch die Gesuchsgegnerin
droht. Vermutungen alleine genügen hierfür nicht. Falls in der Vergangenheit Abwerbungen
stattgefunden haben, was ebenfalls glaubhaft zu machen wäre, würde dies
höchstens ein Indiz für weitere, drohende Abwerbungen darstellen.

 

3.4.2   In
ihrer Stellungnahme vom 17. August 2015 stellt sich die Gesuchstellerin auf den
Standpunkt, die Gesuchsgegnerin äussere sich in der Gesuchsantwort über weite
Strecken zur vertraglichen Grundlage und zur Beendigung des Beratervertrags.
Demgegenüber äussere sie sich nicht näher zum UWG. Die entscheidende Frage zu
ihrem wettbewerbsrelevanten Verhalten habe die Gesuchsgegnerin in der Gesuchsantwort
nicht ausreichend und nicht schlüssig behandelt, weshalb sich die Gesuchstellerin
nun in ihrer Stellungnahme ebenfalls darauf beschränke, nur summarisch dazu Stellung
zu nehmen (Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 5 f.). Die Gesuchsgegnerin
hätte – so die Gesuchstellerin weiter – die Möglichkeit gehabt, in der
Gesuchsantwort die vermutete Mitarbeiterabwerbung glaubhaft zu widerlegen;
diese Möglichkeit habe die Gesuchsgegnerin bezeichnenderweise nicht genutzt
(Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 21). 

 

Mit diesen
Ausführungen verkennt die Gesuchstellerin die Regeln zur Verteilung der
Behauptungs- und Beweislast. Die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach sie befürchte
und vermute, dass Abwerbungen stattgefunden hätten und weiterhin drohen,
führen nicht dazu, dass eine diesbezügliche gesetzliche Vermutung bestehen
würde, welche von der Gesuchsgegnerin zu widerlegen wäre. Es obliegt vielmehr der
Gesuchstellerin, die Voraussetzungen für die Gutheissung ihres Gesuchs substantiiert
zu behaupten und glaubhaft zu machen. Wenn sie mit Blick auf das gestellte Unterlassungsbegehren
lediglich vermutet, dass Abwerbungen drohen, so behauptet sie dies nicht
einmal und jedenfalls nicht substantiiert. Dass sich die Gesuchsgegnerin in der
Gesuchantwort über weite Strecken mit dem Beratervertrag und dessen Beendigung
auseinandersetzt, ist im Übrigen nicht erstaunlich. Es ist die Gesuchstellerin,
die sich im Gesuch praktisch ausschliesslich auf eine vertragliche Anspruchsgrundlage
stützt. Ihre ausführlichen Behauptungen zum Beratervertrag und dessen (umstrittener)
Beendigung sind der Grund für die entsprechenden Ausführungen in der
Gesuchsantwort. Sich mit der lauterkeitsrechtlichen Grundlage eingehend auseinanderzusetzen
ist aber die Aufgabe der Gesuchstellerin, die sich auf das UWG als
Anspruchsgrundlage für ihr Unterlassungsbegehren beruft und in der Stellungnahme
vom 17. August 2015 ausführt, dies sei gar die einzige im vorliegenden
Verfahren zu beurteilende Frage.

 

3.4.3   Die
Gesuchstellerin sieht in den Kündigungen Anhaltspunkte für die vermutete
Abwerbung. In Bezug auf die Kündigung vom F____ macht sie geltend, er habe ihr
am 5. Mai 2015 mitgeteilt, die Gesuchsgegnerin habe ihm angeboten, seine Arbeit
direkt über sie zu verrechnen, was er am 1. Juni gerne wahrnehmen wolle (Gesuch
Rz. 44 f.). Hierfür verweist die Gesuchstellerin auf Gesuchsbeilage 48. Darin
schreibt F____, die Gesuchsgegnerin habe ihm jetzt angeboten, seine Arbeit
direkt über sie zu verrechnen, was er ab dem 1. Juni gerne wahrnehmen wolle. Zur
Kündigung von D____ äussert sich die Gesuchstellerin nur kurz zum Zeitpunkt (Gesuch
Rz. 36 ff. sowie Gesuchsbeilagen 35 und 37). Zur Kündigung von C____ sind ihre
Ausführungen ebenso knapp (Gesuch Rz. 39 f. sowie Gesuchsbeilage 39). Bezüglich
der Kündigung von E____ behauptet die Gesuchstellerin, er habe am 25. Juni 2015
gekündigt und am 29. Juni 2015 mitgeteilt, dass er per 1. Juli 2015 einen neuen
Vertrag habe (Gesuch Rz. 41 ff.; Gesuchbeilagen 42, 45 und 47). Schliesslich
führt die Gesuchstellerin zur Kündigung des Beratervertrags aus, die
Gesuchsgegnerin habe mit E-Mail vom 26. Juni 2015 erklärt, eine Zusammenarbeit
mache wegen den Kündigungen der Mitarbeiter keinen Sinn mehr und sie erwäge, E____,
C____ und D____ ein Angebot zur Zusammenarbeit ab dem 1. Juli 2015 zu
unterbreiten (Gesuch Rz. 46 f. sowie Gesuchsbeilagen 50 und 51).

 

Die
Gesuchstellerin beschränkt sich auf diese wenigen, vagen Hinweise. Es obliegt
jedoch der Gesuchstellerin, ihre Vermutungen und Behauptungen zu substantiieren
und substantiierte Angaben zu den Beweismitteln zu machen. Jedenfalls ist es
nicht die Aufgabe des Gerichts, in den Beilagen nach weiteren Hinweisen, welche
die vermutete Abwerbung glaubhaft machen könnten, zu suchen. Insgesamt kann der
Schlussfolgerung der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden: Aus den Kündigungen
und den ihnen folgenden Korrespondenzen gehen keine Hinweise hervor, die es als
glaubhaft erscheinen liessen, dass die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise oder
in Verletzung vertraglicher Treue- und Loyalitätspflichten Mitarbeiter der
Gesuchstellerin abgeworben hat und/oder abwerben wird. Dass die Gesuchsgegnerin
ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin, die bereits bis anhin in einem
Projekt für die Gesuchsgegnerin im Einsatz waren, auch nach dem Ende ihrer
Anstellungsverhältnisse bei der Gesuchstellerin weiterhin im Projekt einsetzen
möchte und ihnen daher Arbeit anbietet beziehungsweise diese Mitarbeiter
beschäftigt, ist nicht zu beanstanden. Falls sie mit der direkten Anstellung
dieser Mitarbeiter Kosten sparen könnte – dies behauptet jedenfalls die
Gesuchstellerin – erscheint dies aus unternehmerischer Sicht durchaus sinnvoll
und jedenfalls nicht unlauter.

 

Die Ausführungen
der Gesuchstellerin in der Stellungnahme vom 17. August 2015 führen auch nicht
zu einem anderen Schluss. Ohnehin muss im Massnahmeverfahren die
Gesuchstellerin ihre Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel bereits im
Gesuch vorbringen. Zu einem späteren Zeitpunkt sind Noven nur bei gegebenen
Voraussetzungen zulässig; echte Noven und entschuldbar nicht früher vorgebrachte
Noven werden berücksichtigt, sofern sie sofort vorgebracht werden (Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,
Art. 257 ZPO N 20 f.). Von den mit der Stellungnahme vom 17. August 2015
eingereichten Beilagen sind daher lediglich die Beilagen 64, 66, 71 und 74 zu
berücksichtigen. Indes handelt es sich bei Beilage 64 um eine Rechnung der […]
AG an die Gesuchstellerin; Beilagen 66 und 71 sind Schreiben der […]
Aktiengesellschaft für […] an den Geschäftsführer der Gesuchstellerin, G____ ;
Beilage 74 ist eine E-Mail von G____ an die […] betreffend Offerte für deren
Web Shop. Eine Abwerbung von Mitarbeitern der Gesuchstellerin durch die
Gesuchsgegnerin wird darin weder direkt noch indirekt thematisiert und es
finden sich in diesen Beilagen auch keine Anhaltspunkte dafür. Mit keiner
dieser Beilagen wird die vermutete Abwerbung glaubhaft gemacht.

 

Im Übrigen würde
die unter Art. 2 UWG zu subsumierende Verleitung eines Arbeitnehmers zum Vertragsbruch
eine gewisse Intensität des bewussten Hinwirkens auf einen Vertragsbruch hin
voraussetzen. Hinweise auf die Möglichkeit zum Abschluss eines gleichwertigen
Vertrages genügen nicht (Frick,
Basler Kommentar, Basel 2013, Art. 4 lit. a-c UWG N 22). Diesbezüglich fehlt
jede substantiierte Behauptung der Gesuchstellerin. Zur von der Gesuchstellerin
vermuteten Verletzung von Art. 4 lit. c UWG (siehe Schreiben zum Gesuch
vom 8. Juli 2015 S. 2), wonach unlauter handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte
oder andere Personen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations-
oder Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet,
macht sie gar keine Ausführungen. Die Verletzung dieser Bestimmung ist bereits
aus diesem Grund nicht glaubhaft.

 

3.4.4   Die
Gesuchstellerin hat die vermuteten erfolgten oder drohenden Abwerbungen nicht
glaubhaft gemacht. Das Gesuch ist daher abzuweisen. Dies gilt sowohl in Bezug
auf die vertragsrechtliche als auch die lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage.

 

4.

Die beantragten
Verbote wären auch nicht zweckmässig; Dringlichkeit besteht ebenfalls keine. Die
Verbote sind nicht geeignet, den von der Gesuchstellerin behaupteten drohenden
Nachteil abzuwenden. Ein Verbot an die Adresse der Gesuchsgegnerin, bestehende
und/oder ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin selbst zu beschäftigen, führt
nämlich nicht dazu, dass diese Mitarbeiter ihre Verträge mit der Gesuchstellerin
erfüllen und wieder tatsächlich für sie arbeiten. Ebenso falsch ist die Folgerung
der Gesuchstellerin, wonach die Gesuchsgegnerin bei Anordnung der Massnahme
wieder auf die Unterstützung der Gesuchstellerin angewiesen sei und die
Mitarbeiter ihre Verträge mit ihr wieder erfüllen würden (Gesuch Rz. 69). Die
beantragten Massnahmen sind auch aus diesem Grund abzuweisen. Zudem sind die namentlich
genannten Personen gar nicht mehr bei der Gesuchstellerin unter Vertrag und
können daher gar nicht mehr abgeworben werden; weitere Mitarbeiter sind nicht
namentlich genannt und die Rechtsbegehren diesbezüglich nicht ausreichend. Auch
aus diesen Gründen ist das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen daher abzuweisen,
soweit darauf überhaupt einzutreten ist.

 

5.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Prozesskosten der unterliegenden Gesuchstellerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden mit CHF
5‘000.− festgesetzt (§ 8 Abs. 1 Ziff. 1.1 und § 11 Abs. 1 Ziff. 3 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren). Zudem wird die Gesuchstellerin zur
Zahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin verpflichtet. Diese
wird insbesondere mit Blick auf den Streitwert (siehe oben E. 1.2.3) und den Aufwand
– Schriftenwechsel, keine Verhandlung – mit CHF 8‘000.− zuzüglich 8%
MWST von 640.− festgesetzt (§ 4 und § 10 Abs. 2 der Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt). 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

 

://:        Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

            Die Gesuchstellerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 5‘000.−.

 

            Die Gesuchstellerin bezahlt der Gesuchsgegnerin
eine Parteientschädigung von CHF 8‘000.− zuzüglich CHF 640.− MWST.

 

            Dieser Entscheid wird den Parteien
zugestellt.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.