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**Case Identifier:** 0cfc0052-091f-5d7e-a2d3-28d8131a2aff
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-31
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 31.05.2010 AVI 2009/103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-103_2010-05-31.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/103

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.09.2019

Entscheiddatum: 31.05.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 31.05.2010
Art. 31 Abs. 1 AVIG; Art. 46 Abs. 2 AVIV. Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung. Mangels Vorliegens einer zu füllenden 
Verordnungslücke kann die in Art. 46 Abs. 2 AVIV geregelte Anrechnung von 
Mehrstunden zur Bestimmung der verkürzten Arbeitszeit im Sinn von Art. 31 
Abs. 1 AVIG nicht analog auf Ferienguthaben Anwendung finden (Entscheid 
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 31. Mai 2010, AVI 
2009/103).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Miriam Lendfers und Marie

Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 31. Mai 2010

in Sachen

C.__,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Kurzarbeitsentschädigung (Mehrstunden)

Sachverhalt:

A.  

A.a Die C.___ reichte am 10. Dezember 2008 die Voranmeldung für die Durchführung 

von Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 5. Januar bis 31. März 2009 beim 

Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen ein. Dieses verfügte am 15. Januar 2009, dass 

gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung kein Einspruch erhoben werde 

(act. G 3.1).

A.b Am 3. Juni 2009 zahlte die kantonale Arbeitslosenkasse 

Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Januar bis März 2009 aus (act. G 3.2). 

Dabei kürzte sie den Kurzarbeitsentschädigungsanspruch um noch nicht bezogene 

Ferienguthaben der einzelnen Mitarbeiter aus dem Vorjahr. Daran hielt sie in der 

Verfügung vom 27. Juli 2009 fest (act. G 3.7).

B.  

B.a Dagegen erhob die C.___ am 4. September 2009 Einsprache. Sie beantragte die 

Aufhebung der Verfügung vom 27. Juli 2009 und die Korrektur der 

Kurzarbeitsentschädigungsabrechnungen für die Monate Januar bis März 2009, so 

dass keine Ferienguthaben "vom jeweils ausbezahlten Betrag abgezogen" würden (act. 

G 3.8).

B.b Die kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Entscheid vom 

9. November 2009 ab. Sie gab an, sich bei der Anrechnung der Ferienguthaben aus 

dem Vorjahr auf eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) und auf 

Art. 329c OR zu stützen (act. G 3.9).

C. 

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2009 richtet sich die 

vorliegende Beschwerde vom 27. November 2009. Die Beschwerdeführerin beantragt 

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darin unter Entschädigungsfolge dessen Aufhebung. Es seien keine Ferienguthaben bei 

der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung in Abzug zu bringen. Das SECO habe 

ihr bestätigt, dass zu keinem Zeitpunkt eine Weisung bestanden habe, die den Abbau 

von Ferien aus dem Vorjahr vor Bezug von Kurzarbeitsentschädigung verlange. Es 

bestehe ferner auch keine gesetzliche Grundlage für die Anrechnung von 

Ferienguthaben bei der Bemessung von Kurzarbeitsentschädigungen. Des Weiteren sei 

sie von der Beschwerdegegnerin nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt worden, dass 

Ferienguthaben des Vorjahres zu einer Kürzung des 

Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs führten. Sie sei daher in ihrem berechtigten 

Vertrauen zu schützen. Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 329c OR stütze, 

verkenne sie deren lediglich teilzwingenden Charakter. Im Betrieb habe eine mündliche 

Vereinbarung mit den Arbeitnehmenden bestanden, dass Ferienansprüche für 

zukünftige Kalenderjahre gespart werden könnten. Im Übrigen seien die effektiven 

Ferienguthaben per Ende Dezember 2008 geringer gewesen als der von der 

Beschwerdegegnerin angerechnete Umfang. Die der Beschwerdegegnerin eingereichte 

Liste bezüglich der offenen Ferienbestände habe die bis 15. Dezember 2008 offen 

verbliebenen Ferienansprüche erfasst. Bis zum 31. Dezember 2008 seien aber noch 

Ferien von den Mitarbeitenden bezogen worden (act. G 1).

C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 28. Dezember 

2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, es sei eine 

langjährige Praxis, dass eine schriftliche Abmachung zwischen Arbeitnehmenden und 

Arbeitgeber vorliegen müsse, damit nichtbezogene Ferientage aus dem Vorjahr in den 

Kurzarbeitsentschädigungen unberücksichtigt blieben. Diese Praxis sei auch durch das 

SECO mündlich gutgeheissen worden, was die Revisionsberichte der vergangenen 

Jahre zeigen würden. Es sei jedoch richtig, dass das SECO hierzu keine Weisung 

erlassen habe. Von Arbeitgebern könne erwartet werden, dass sie ihrer 

Schadenminderungspflicht nach kämen. Nichtbezogene Ferientage würden nichts 

anderes als Mehrstunden bedeuten, da anstelle von Ferienbezug gearbeitet worden 

sei. Mehrstunden seien aber gemäss Kreisschreiben des SECO von der 

Kurzarbeitsentschädigung abzuziehen (act. G 3).

C.c Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 22. Januar 2010 unverändert an 

ihrer bisherigen Begründung und ihren Anträgen fest. Ergänzend führt sie aus, dass 

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eine Gleichsetzung nicht bezogener Ferienguthaben mit Überstunden nicht überzeuge. 

Hätte das SECO auch die nichtbezogenen Ferienguthaben von der Entschädigung 

abziehen wollen, so hätte es dies im Kreisschreiben explizit erwähnt (act. G 5).

C.d In der Duplik vom 10. Februar 2010 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag 

auf Beschwerdeabweisung fest (act. G 7).

C.e Auf Aufforderung der Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts (Schreiben vom 

18. Februar 2010, act. G 9) reicht die Beschwerdegegnerin am 23. Februar 2010 

weitere Akten aus dem Verwaltungsverfahren nach (act. G 10).

Erwägungen:

1.   

Zwischen den Parteien ist einzig die Frage streitig, ob bei der Bemessung des Umfangs 

der Kurzarbeitsentschädigung bzw. bei der Berechnung der verkürzten Arbeitszeit nicht 

bezogene Ferienguthaben der betroffenen Arbeitnehmenden aus dem Vorjahr 

leistungsmindernd berücksichtigt werden können.

2.   

Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt 

ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn u.a. der Arbeitsausfall 

anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Ein 

Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und 

unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und wenn er zudem je Abrechnungsperiode 

mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des 

Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Als 

verkürzt im Sinn von Art. 31 Abs. 1 AVIG gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen 

mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden 

gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich 

vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 

20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte 

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Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 46 Abs. 2 der 

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).

3.   

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass anstatt der Ferientage, 

die in einem Jahr nicht bezogen worden seien, gearbeitet worden sei. Hätten die 

Mitarbeiter Ferien bezogen, so wären keine Mehrstunden definiert worden. 

Nichtbezogene Ferien seien Mehrstunden gleichzustellen. Daher seien die 

nichtbezogenen Ferienguthaben aus dem Vorjahr von der Kurzarbeit abzuziehen (act. 

G 7). Sinngemäss macht sie damit eine analoge Anwendung von Art. 46 Abs. 2 AVIV 

auf nichtbezogene Ferienguthaben aus dem Vorjahr geltend.

3.1 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber 

versehentlich den Ferientatbestand in Art. 46 Abs. 2 AVIV nicht erwähnt hat. Vielmehr 

ist aufgrund des klaren Wortlauts der Verordnungsbestimmung davon auszugehen, 

dass ausschliesslich der Tatbestand der Mehrstunden im Rahmen der 

Arbeitszeitflexibilisierung erfasst werden sollte (vgl. BBl 1989 III 392; BGE 130 V 311 ff. 

E. 4.1 f.). Es ist daher bezüglich des Tatbestands der Ferienguthaben von einem 

qualifizierten Schweigen des Verordnungsgebers auszugehen, weshalb nicht gesagt 

werden kann, dass sich Gesetz und Verordnung für die sich stellende Rechtsfrage 

keine Antwort entnehmen lässt.

3.2 Das Vorliegen einer unechten Lücke ist ebenfalls zu verneinen. Denn es sind keine 

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber 

offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder dass sich die Verhältnisse seit 

Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Mass gewandelt haben, dass die 

auf Mehrstunden beschränkte Vorschrift des Art. 46 Abs. 2 AVIV nicht oder nicht mehr 

befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird. Die geltende Regelung ohne 

Berücksichtigung der Ferienguthaben führt des Weiteren nicht zu Ergebnissen, die sich 

mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots nicht 

vereinbaren lassen. Es kann jedenfalls nicht als willkürlich und mit dem 

Rechtsgleichheitsgebot als schlechthin unvereinbar bezeichnet werden, wenn 

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Ferienguthaben aus dem Vorjahr nicht zu einer Kürzung von 

Kurzarbeitsentschädigungen führen.

3.3 Zusammenfassend besteht daher keine zu füllende Verordnungslücke. Dass 

vorliegend eine Verordnungslücke anzunehmen ist, was als einziges eine analoge 

Anwendung von Art. 46 Abs. 2 AVIV allenfalls rechtfertigen liesse, legt die 

Beschwerdegegnerin denn auch selbst nicht substanziiert dar. Ergänzend ist 

festzuhalten, dass auch das SECO das Bestehen einer rechtlichen Grundlage für die 

von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung der Ferienguthaben 

ausdrücklich verneint hat (Stellungnahme SECO vom 24. November 2009, act. G 1.7). 

Fraglich erscheint schliesslich, ob dafür eine Anpassung der Verordnung genügen 

könnte oder ob nicht vielmehr eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden müsste, 

eine blosse Verordnungsanpassung sich also nicht mehr im gesetzlichen 

Delegationsrahmen vom Art. 32 AVIG halten würde. Weiter sind auch keine 

Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Feriengestaltung im Betrieb der 

Beschwerdeführerin ersichtlich.

4.   

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unter Aufhebung des angefochtenen 

Einspracheentscheids vom 9. November 2009 gutzuheissen. Die Sache ist zur 

Festsetzung und Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Januar bis 

März 2009 ohne Anrechnung von Ferienguthaben an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei 

Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom 

Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der 

Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen 

(Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor 

Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- 

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bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verzichtete auf das 

Einreichen einer Kostennote. Im vorliegenden Fall erscheint eine pauschale 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als 

angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 

9. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur Festsetzung und Ausrichtung der 

Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Januar bis und mit März 2009 ohne 

Anrechnung von Ferienguthaben an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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