# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3562b32b-8810-5cdf-a00b-7192cc7f2d9a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.05.2004 S 2004 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2004-8_2004-05-04.pdf

## Full Text

S 04 8

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 4. Mai 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Vermittlungsfähigkeit

1. … (nachfolgend: Versicherter) ist am 10. April 1950 geboren, verheiratet und 

gelernter Bankangestellter. Zuletzt war er als diplomierter 

Hotelier/Restaurateur HF tätig. Mit Datum vom 17. April 2003 meldete er einen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 an.

2. Seit 1987 führten die Eheleute … gemeinsam das Hotel/Restaurant … in ... 

Auf Jahresende 2000 hin erhielt Frau … (nachfolgend: Ehefrau) von ihrem 

Vater die Betriebsliegenschaft zu Eigentum. Vom 1. November 2002 bis 30. 

April 2003 war der Versicherte bei seiner Ehefrau angestellt. Gemäss einem 

Schreiben vom 20. Mai 2003 hatte sich der Versicherte von seiner Ehefrau 

getrennt.

3. Die zuständige Arbeitslosenkasse SYNA unterbreitete am 4. Juni 2003 dem 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Frage zum 

Entscheid, ob der Versicherte anspruchsberechtigt sei. Mit Verfügung vom 23. 

Juli 2003 lehnte das KIGA die Anspruchsberechtigung ab. Der Versicherte 

habe als im Betrieb mitarbeitender Ehegatte, dem aufgrund 

unternehmerischer Dispositionsfähigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung 

zukomme, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die 

Einflussnahme des Ehegatten werde vermutet, solange die Ehe rechtlich 

andauere, also auch bei Trennung. Da das Ehepaar nicht rechtskräftig 

geschieden sei, komme dem Versicherten keine Anspruchsberechtigung zu.

4. Dagegen liess der Versicherte am 15. August 2003 Einsprache erheben, die 

das KIGA mit Entscheid vom 23. Dezember 2003 abwies.

5. Am 28. Januar 2004 liess der Versicherte beim Verwaltungsgericht form- und 

fristgerecht Beschwerde einreichen und beantragte, der angefochtene 

Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm die 

Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen. In 

seiner Begründung führte er aus, dass er und seine Ehefrau im Sommer 2002 

übereingekommen seien, dass ihre Ehe geschieden werden müsse. Sie 

hätten danach den für die güterrechtliche Auseinandersetzung relevanten 

Zeitpunkt für den geschäftlichen Teil auf den 31. Oktober 2002 und für den 

privaten Teil auf den 31. Dezember 2002 festgelegt. Diese Entscheidung habe 

zum Rollentausch geführt; d.h. der Mann sei von da an bei seiner Frau 

befristet bis Ende April 2003 angestellt gewesen. Nach der Verlegung des 

Wohnsitzes nach … vom 6. November 2003 habe er am 7. November 2003 

den Kaufvertrag für das Hotel … in … unterzeichnet und sich bei der 

Arbeitslosenversicherung abgemeldet. Anschliessend sei er damit beschäftigt 

gewesen, den Betrieb des erworbenen Hotels zu organisieren. Seit letzter 

Weihnacht führe er das Hotel. Zur Zeit der Fällung des 

Einspracheentscheides habe eine Scheidungskonvention aufgrund der 

komplexen Verhältnisse noch nicht beigebracht werden können. Bis Ende 

Februar 2004 solle eine solche jedoch unterzeichnungsreif sein. Es sei 

praktisch nicht möglich, die Vermutung einer Einflussnahme des Versicherten 

auf die unternehmerische Dispositionsfähigkeit während formell noch 

bestehender, de facto aber nicht mehr gelebter Ehe durch strikte 

Beweisführung zu widerlegen. Deshalb müsse genügen, die dahin deutenden 

Umstände glaubhaft zu machen. Eine erste Weichenstellung bestehe im 

Rollentausch vom 1. November 2002, als die Ehefrau die Führung des 

Hotel/Restaurants übernommen habe. Der Führungswechsel habe sich 

jedoch schon vorher abgezeichnet, als die Frau einen grösseren Umbau des 

Restaurants selbständig geplant und vollzogen habe. Sobald die Umstände 

es erlaubt hätten, sei er aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Während 

seiner Arbeitslosigkeit habe er sich über seine eigene Zukunft Gedanken 

gemacht und sich nach umfassender Prüfung zum Kauf des Hotels … 

entschlossen. Aus den geschilderten Umständen gehe hervor, dass die 

Handlungen der Ehegatten seit Sommer 2002 darauf abgezielt hätten, die 

Ehe aufzulösen. Nur aus betrieblichen Gründen sei der Zeitpunkt des 

Ausscheidens aus dem Betrieb auf den 30. April 2003 verschoben worden. 

Seitdem habe er hinsichtlich des Hotel/Restaurants … keine 

unternehmerischen Entscheidungen getroffen und keine unternehmerische 

Dispositionsfähigkeit gehabt.

6. In der Vernehmlassung vom 26. Februar 2004 beantragte das KIGA die 

Abweisung der Beschwerde und brachte vor, der Versicherte lebe zwar 

faktisch von seiner Ehefrau getrennt; es bestehe aber weder eine 

Scheidungskonvention noch sei eine Scheidungsklage eingereicht worden 

noch liege eine rechtliche Trennung vor. Auch wenn er nicht mehr im Betrieb 

tätig sei, könne er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend 

machen, weil seine Ehe noch nicht geschieden sei. Es sei davon auszugehen, 

dass er gemäss Vermutung der AM/ALV-Praxis 2003/2004 über 

unternehmerische Dispositionsfähigkeit verfüge und die Entscheidungen der 

Ehefrau massgeblich beeinflussen könne. Deswegen komme ihm eine 

arbeitgeberähnliche Stellung zu, womit er keine Anspruchsberechtigung auf 

Arbeitslosenentschädigung habe.

7. In der Replik vom 18. März 2004 hielt der Versicherte an der in der 

Beschwerde geschilderten Sachverhaltsdarstellung und Rechtsauffassung 

fest. Er präzisierte, er sei am 30. April 2003 nicht nur aus der Betriebsführung, 

sondern aus dem Betrieb des Hotel/Restaurants … als Ganzes 

ausgeschieden. Mittels Ehescheidungskonvention vom 16. März 2004 und 

Scheidungsbegehren vom 17. März 2004 soll die Glaubwürdigkeit der 

Ernsthaftigkeit des Scheidungswillens untermauert werden. Das Ausscheiden 

des Versicherten sei bereits im Sommer 2002 beschlossene Sache gewesen. 

Dieser Schritt sei per Ende April 2003 geplant und vollzogen worden. Nicht 

die Tatsache der formell noch bestehenden Ehe könne für die 

Anspruchsberechtigung entscheidend sein. Es müsse vielmehr gelten, dass 

die Ehe im fraglichen Zeitraum nach dem Willen der Eheleute bereits in 

Auflösung begriffen gewesen sei und sie aktiv darauf hingearbeitet hätten. 

Eine formelle richterliche Trennung sei schon unter altem Recht nicht mehr 

zwingend gewesen, um von den Behörden anerkannt zu werden. So hätten 

die Steuerämter schon damals eine faktische Trennung allein aufgrund einer 

privaten Vereinbarung eine getrennte Veranlagung bzw. 

Zwischenveranlagung akzeptiert. Zur Glaubhaftmachung einer künftigen 

Scheidung könnten nicht eine Anmeldung einer Klage oder eine 

ausgearbeitete Konvention oder eine richterliche Trennung massgebend sein. 

Die Vermutung gemäss AM/ALV-Praxis 2003/2004 sei hier unzulässig. 

Entscheidend sei das gesamte Verhalten des Versicherten, das darlege, dass 

der Versicherte keine Gesetzesumgehung versucht habe. 

8. Das KIGA hielt in seiner Duplik vom 31. März 2004 an seinen in der 

Stellungnahme gemachten Begehren und Ausführungen fest. Zusätzlich 

brachte es vor, dass der Versicherte erst mit der Replik Unterlagen eingereicht 

habe, welche allenfalls den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

begründen könnten. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass der 

Versicherte bereits 2003 anspruchsberechtigt gewesen wäre. Damals habe 

die Ehe noch bestanden und es sei nicht festgestanden, ob sie tatsächlich 

aufgelöst würde.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid 

vom 23. Dezember 2003 und die ihm zugrunde liegende Verfügung des KIGA 

vom 23. Juli 2003. Strittig ist die Frage, ob der Beschwerdegegner zu Recht 

die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf 

Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ablehnte.

2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

hat nur diejenige versicherte Person Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, welche nach Art. 15 AVIG auch vermittelbar ist. 

Arbeitgeber und in arbeitgeberähnlicher Stellung befindliche Personen sind in 

diesem Sinne nicht vermittelbar. Im Abschnitt über die 

Kurzarbeitsentschädigung findet sich sodann eine Konkretisierung des von 

der Anspruchsberechtigung ausgenommenen Personenkreises. Danach 

haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des 

Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre 

mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

3. Der Beschwerdeführer – diplomierter Hotelier/Restaurateur HF – gilt 

arbeitslosenversicherungsrechtlich ab 1. November 2002 bis 30. April 2003 

als Arbeitnehmer. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung 

eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG 

abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um 

Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 

8 ff. AVIG ab 1. Mai 2003.

4. a) Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. 

Sodann trifft es zu, dass Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den 

Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Daraus lässt sich indessen 

nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG genannten 

arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. In der Botschaft 

BBI 1980 III 591 ff. wird denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen 

gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können. Mit dieser Formulierung 

wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von 

Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene 

Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt 

die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt des 

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Ein solches liegt nach der Praxis darin, 

dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet 

wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Regelung des 

Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG ist die Vermeidung von Missbräuchen. 

b) Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es 

besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich 

Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung 

gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden 

des betreffenden Arbeitsnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für 

den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber 

mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er 

bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG vom Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.

Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im 

Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Der Arbeitnehmer in dieser 

Situation hat gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht denn auch 

keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 ff.; 122 V 

270 ff.; 120 V 521 ff.), da ein solches Vorgehen auf eine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung 

von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG hinausliefe. 

5. a) Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Betrieb, aus welchem der 

Beschwerdeführer ausgeschieden ist, nicht geschlossen wurde. Der 

Beschwerdegegner bringt dazu vor, der Beschwerdeführer habe keinen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, zumal weder eine 

Scheidungskonvention bestehe noch eine Scheidungsklage eingereicht 

worden sei noch eine rechtliche Trennung vorliege. Gemäss Vermutung in der 

AM/ALV-Praxis 2003/2004 (vgl. auch Kreisschreiben über die 

Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom 

Januar 2003, B31) betreffend Mitarbeit der Ehegatten sei davon auszugehen, 

dass er über die unternehmerische Dispositionsfähigkeit verfüge und die 

Entscheidungen der Ehefrau massgeblich beeinflussen könne, weswegen 

ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme und ihm die 

Arbeitslosenentschädigung abgesprochen werde.

b) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bis zum 30. April 2003 gemäss 

der Vermutung in der AM/ALV-Praxis 2003/2004 unternehmerische 

Dispositionsfähigkeit besessen hat und auf die unternehmerischen 

Entscheidungen seiner Ehefrau nicht zuletzt aufgrund des 

Anstellungsverhältnisses massgeblichen Einfluss hat nehmen können. 

Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch, ab 30. April 2003 unternehmerischen 

Einfluss oder Dispositionsfähigkeit gehabt zu haben. 

c) Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass seit der Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses am 30. April 2003 nicht mehr von einer Einflussnahme 

oder von einer unternehmerischen Dispositionsfähigkeit seitens des 

Versicherten gesprochen werden kann. An diesem Tag ist das befristete 

Anstellungsverhältnis ausgelaufen. Fünfzehn Tage danach hat der 

Beschwerdeführer die eheliche Wohnung verlassen. Weiter hat er sich 

während seiner Arbeitslosigkeit über seine eigene Zukunft Gedanken 

gemacht und sich nach umfassender Prüfung zum Kauf des Hotels … 

entschlossen. 

d) In Anbetracht der seit 1. Mai 2003 tatsächlich fehlenden Einflussnahme und 

Dispositionsfähigkeit des Versicherten vertritt das Gericht die 

Rechtsauffassung, dass es im vorliegenden Fall nicht angehen kann, den 

Anspruch auf ALE - gestützt auf die Vermutung in der AM/ALV-Praxis 

2003/2004 - von einer eingereichten Scheidungskonvention, 

Scheidungsklage bzw. einer rechtlichen Trennung abhängig zu machen. Im 

Sinne der Einzelfallgerechtigkeit sollten vielmehr das gesamte Verhalten des 

Beschwerdeführers sowie die Umstände Beachtung finden. Daraus geht 

nämlich klar hervor, dass die Eheleute auf ihre Scheidung hingearbeitet haben 

und dass sie seit dem Ende des Arbeitsverhältnisses unbestrittenermassen 

faktisch getrennt sind. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, zum einen 

seien er und seine Ehefrau sich schon im Sommer 2002 über die Scheidung 

einig gewesen und zum anderen sei eine Scheidung nur wegen der 

umfangreichen und komplexen Vorbereitungsarbeiten für eine 

Scheidungskonvention noch nicht zustande gekommen, erscheinen 

glaubhaft. Indiz für das Auseinanderleben ist denn auch der Rollentausch in 

der Führung des Betriebs vom 1. November 2002, da von diesem Zeitpunkt 

an der Versicherte nur aus betrieblichen Gründen, sprich der Wintersaison 

2002/2003 und der Ski-WM, bei der Ehefrau angestellt gewesen sei. Die 

Glaubwürdigkeit der faktischen Trennung und des Scheidungswillens wird 

schliesslich durch die der Replik beigelegten Dokumente, namentlich der 

Scheidungskonvention vom 16. März 2004 und des Scheidungsbegehrens 

vom 17. März 2004, untermauert. 

e) Dass die Ehe formal noch weiter bestanden hat, darf im vorliegenden Fall 

keine Rolle spielen; ist doch für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen 

Stellung der effektive Austritt oder Rücktritt des Versicherten aus dem Betrieb, 

so geschehen am 30. April 2003, kombiniert mit der faktischen Trennung der 

Ehegatten und der glaubhaft dargelegten beruflichen Neuausrichtung resp. 

der aus alldem resultierende Verlust der Dispositionsfähigkeit für den 

Versicherten, massgebend. Die Vermutung aus der AM/ALV-Praxis 

2003/2004, wonach die Einflussnahme angenommen wird, solange die Ehe 

rechtlich andauert, wird in diesem Fall umgestossen. Eine 

arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten ab dem 1. Mai 2003 muss hier 

verneint werden. Nach den dargelegten Umständen ist denn auch keine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b und c 

AVIG auszumachen. So liegt keine der in BGE 122 V 272 beispielhaft 

aufgezählten missbräuchlichen Verhaltensweisen, namentlich 

„Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen 

Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des 

tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der 

Einführung von Kurzarbeit u.ä.“ vor. Somit kann dem Beschwerdeführer der 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Vermittelbarkeit 

nicht abgesprochen werden.

6. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene 

Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende Verfügung sind 

aufzuheben und die Angelegenheit ist zwecks weiterer Prüfung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat darüber zu befinden, ob die weiteren 

Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung beim Versicherten vorliegen, 

d.h. insbesondere ob er die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der 

Beitragszeit befreit ist und ob die Kontrollvorschriften eingehalten sind. 

7. Unter Vorbehalt vorliegend nicht in Betracht fallender Ausnahmen ist das 

Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG 

kostenlos. Die Vorinstanz als unterliegende Partei hat den anwaltlich 

vertretenen Beschwerdeführer überdies aussergerichtlich zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene 

Einspracheentscheid sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung 

aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt … 

aussergerichtlich mit Fr. 2’000.--.