# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 995d1f0f-cd9a-5589-a25b-925fa1c7e13e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-29
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 29.02.2012 CDP.2010.165 (INT.2012.103)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2010-165_2012-02-29.html

## Full Text

A.                           
X., né en 1968, a été engagé par la Commune de [...] en
juillet 2003 comme cantonnier, puis intégré au service des Travaux publics de
[…]. Suite à divers incidents professionnels, intervenus en 2005 puis 2007 notamment,
et par décision du 27 avril 2007, le Conseil communal de [...] a prononcé à
l'encontre de son employé un premier avertissement préalable pour les
comportements incriminés (non-respects répétés de la voie hiérarchique dans des
affaires de pollution par hydrocarbures, de commande privée auprès de
fournisseurs communaux ou d’intervention directe auprès de ceux-ci en raison de
surfacturation prétendue pour un travail sous-traité, de réclamations
d’APG/protection civile durant une période d’absence pour accident, de
facturation d’heures supplémentaires à la Commune pour la Formation
d’intervention en cas d’urgence de […]). X. a recouru auprès du Tribunal administratif
contre cette décision, se prévalant d’une part d’une violation de son droit
d’être entendu, d’autre part d’une constatation inexacte et incomplète des
faits. La Commune a reconnu qu’elle n’avait pas en l’occurrence respecté les
formes procédurales et révoqué sa décision tout en précisant qu’elle
n’admettait pas le comportement de son employé et que le problème serait repris
au sein du service des Travaux publics. Par arrêt du 15 août 2007, le Tribunal
administratif a pris acte de la révocation de l’avertissement prononcé et
ordonné le classement du recours (ATA non publié du 15.08.2007 TA.2007.175).
Apparemment le Conseil communal ou le directoire intercommunal du service des
Travaux publics  a finalement classé ce dossier. Suite à de nouveaux incidents
concernant notamment l’usage intensif privé de locaux intercommunaux du service
des Travaux publics , X. a fait l’objet d’un nouvel avertissement du Conseil
communal de [...], le 13 avril 2010, après avoir été entendu, le 25 mars 2010,
par deux des conseillers membres de ce Conseil. Cet avertissement résulte,
selon le prononcé du Conseil communal, d’un non-respect systématique et de longue
date des ordres et consignes donnés par les conseillers communaux et notamment
des chefs successifs du dicastère des Travaux publics , d’un non-respect des
directives du garde-forestier, d’un comportement désobligeant à l’égard
d’administrés ou de fournisseurs de la Commune, de la destruction d’une
circulaire du 5 février 2010 du Conseil communal relative à l’usage des locaux
du service des Travaux publics , affichée dans lesdits locaux et contre
laquelle l’intéressé s’était personnellement véhémentement opposé le 21 février
2010 auprès du Conseil communal et de la persistance de sa part d’une
occupation strictement privée de ces locaux. Un délai arrêté au mois de juillet
2010 était en conséquence imparti à X. pour remédier à cette situation.

B.                           
X. a recouru le 12 mai 2010 auprès du Tribunal administratif
contre cette décision et a conclu à l'annulation de celle-ci, se prévalant
d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et d'une
violation du droit cantonal, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir
d’appréciation. Il allègue notamment que lui-même et ses collègues disposaient
des autorisations nécessaires pour occuper les locaux, qu'il a immédiatement
donné suite à l'ordre d'évacuation de ses biens privés et que les ordres de ses
supérieurs ou du garde forestier n'étaient pas clairs, voire dangereux.

C.                           
Dans ses observations du 25 juin 2010, le Conseil communal
conclut au rejet du recours et conteste l'ensemble des griefs formulés par le
recourant.

D.                           
Dans leurs mémoires complémentaires des 20 août et 2
septembre 2010, le recourant et le Conseil communal ont maintenu leurs
positions.

E.                           
Par la suite et dans divers courriers subséquents, le
recourant a dénoncé plusieurs tentatives de pressions à son égard, malgré la
procédure en cours, comportements contestés par le Conseil communal.

F.                           
Par courrier du 10 février 2012, le recourant a finalement
informé l’autorité de recours qu’un arrangement avait pu être trouvé avec la
Commune les 3 et 10 février 2012 et il a sollicité le prononcé d’une décision
de classement et sur frais et dépens.

C
O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.

b) A
l’instar de la majorité des communes neuchâteloises, la Commune de [...], dans
son règlement général a soumis ses relations juridiques avec ses fonctionnaires
communaux à la loi cantonale sur le statut de la fonction publique (LSt), applicable par
renvoi ou par analogie.

c)
Suite à la modification de ladite LSt, par la loi du 5
novembre 2008 (FO 2008, no 52) et conformément à la jurisprudence
antérieure du Tribunal administratif (ATA non publié du 17.06.1997 [TA.140/97]
et ATA non publié du 25.08.2008 [TA.2008.224]), les décisions frappant les
fonctionnaires d'un blâme ou d'un déplacement sont susceptibles d'un recours au
Tribunal administratif (art. 82 al. 3 LSt), l'avertissement
préalable (art. 46 LSt)
restant pour sa part soumis au recours hiérarchique lorsqu’il concerne des
fonctionnaires cantonaux (art. 82 LSt). S’agissant des
fonctionnaires communaux, la jurisprudence du Tribunal administratif puis de la
Cour de droit public a par ailleurs toujours considéré que le droit cantonal ne
laissait pas place à un recours intermédiaire et que le recours direct auprès
de l’unique autorité cantonale judiciaire administrative était seul ouvert (ATA
du 28.12.2010
[TA.2010.68]).

c) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de
droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et a
repris les causes traitées par cette dernière instance (art. 47 et 83 OJN).

d) Conformément à l'article 53, al 3, let. b LPJA,
le président de la Cour ou le juge instructeur sont compétents pour statuer
seuls sur une transaction judiciaire.

2.                           
L’autorité dont la décision est attaquée peut, jusqu'au dépôt
de sa réponse, reconsidérer ou réviser sa décision (art. 35 al. 2 LPJA). En l'espèce,
l’intimé n'a pas rectifié sa décision initiale du 13 avril 2010, dans le délai imparti
pour déposer sa réponse mais a conclu au rejet du recours. Le recourant a
toutefois communiqué le 10 février 2012 à l’autorité de céans que son recours
était retiré. En principe, le retrait du recours mettrait ainsi fin au litige,
de sorte que l'affaire devrait bel et bien être classée. Ce retrait est
intervenu toutefois suite à une proposition de la Commune de retirer en
contrepartie son avertissement préalable, nouvelle décision pour le surplus
rendue par l’autorité primaire malgré l'effet dévolutif du recours (art. 39 LPJA) et nonobstant la
conclusion tendant au rejet de ce recours qu'elle avait prise initialement. La
procédure de recours deviendrait ainsi sans objet par suite non seulement du
retrait du recours, mais aussi de la modification de la décision attaquée. Dans
un tel cas de figure, la convention conclue ne peut être considérée que comme
une proposition de solution faite à l’autorité de recours saisie et elle ne la
dispense pas de vérifier la conformité légale de la transaction passée (voir
sur ce point, R. Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.
166). De surcroît, le retrait d’un recours ne met pas fin à l'instance (seule
la décision de classement rendue par l'autorité saisie a un effet constitutif
sur le terme de la procédure engagée; cf. sur ce point B. Bovay,
Procédure administrative, p. 429 et 430); il n'en est pas moins un acte
formateur, en principe irrévocable (A. Grisel, Traité de droit
administratif, deuxième éd. vol II, p.937) et qui ne peut-être conditionnel (P.
Moor, Droit administratif, deuxième éd. vol II, p.686 et 687) sous réserve
de quelques cas spéciaux, dont les éléments ne sont pas réunis ici, ou de la
conclusion d'une transaction viciée qui pourrait permettre une procédure de
révision (Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd. p. 430 et 431).
Il convient dès lors d’examiner si les propositions des parties sont conforme
au droit et peuvent être ratifiées.

3.                           
Conformément à l'article 15 LSt, les titulaires
de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur
situation officielle exige. Ils accomplissent leurs tâches avec engagement,
fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues.
L'esprit de courtoisie préside à leurs relations avec le public, ainsi qu'avec
leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés.

Au
regard du droit des fonctionnaires neuchâtelois, et plus particulièrement de l'article
45 al. 1 LSt, si
des raisons d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves
ou répétés aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus
la poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le
renvoi d'un titulaire de fonction publique. Toutefois, lorsque les faits
reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque
les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de
service ou la direction d'établissement (art. 80 LSt) doit en
avertir par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai
raisonnable pour s'améliorer, en lui suggérant autant que possible certains
moyens pour y parvenir (art. 46 al. 1 LSt). A
défaut d'amélioration constatée dans le délai imparti, le chef de service
transmet le dossier à l'autorité de nomination avec ses observations
(art. 46
al. 2 LSt). Avant de prendre sa décision, l'autorité de nomination
entend l'intéressé en lui indiquant les faits ou omissions qui lui sont
reprochés, ainsi que les moyens de défense dont il dispose, en particulier son
droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire
(art. 47 LSt).
Si l'autorité de nomination estime que la violation des obligations de service
ou le comportement permettent la poursuite des rapports de service, elle peut
renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le cas échéant d'une
menace de cessation des rapports de service (art. 48 al. 1 LSt). Sinon l'autorité
de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique et lui
notifie la décision moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un mois
(art. 48 al. 2 LSt).

L'avertissement
préalable au sens de l'article 46 LSt ne constitue
pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit en principe d'une étape
obligatoire avant le blâme ou avant la résiliation des rapports de service,
lorsque les faits qui sont reprochés au titulaire de la fonction publique
dépendent de sa volonté et qu'ils ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée
une sanction disciplinaire (ATF 125 I 119 p.
122 cons. 2 in fine; RJN
2004, p. 125). Selon la jurisprudence, le but de l'avertissement est
d'amender si possible le fonctionnaire (arrêt du TF du 09.10.2006
[2P.149/2006] cons. 6.4). En droit neuchâtelois (art. 46 al. 1 LSt), il
implique l'octroi d'un délai suffisant pour s'améliorer qui tient compte des
exigences posées par le chef de service. Le délai pourra donc être plus ou
moins long selon qu'il s'agit d'améliorer des prestations dont les résultats
probants ne peuvent se vérifier qu'à moyen, voire, à long terme, ou de modifier
un comportement que le fonctionnaire est à même de corriger immédiatement (RJN
2001, p. 205).

Selon
la jurisprudence (ATA du 25.02.2004
[TA.2003.364]), et conformément à l'article 33 let. a et d LPJA,
le Tribunal administratif puis la Cour de droit public qui lui a succédé,
examinent uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a
excédé; la Cour n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision
puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence (RJN
2002, p. 226 cons. 2b et les références, 1998, p. 209 cons. 3a
et les références).

Selon
une jurisprudence constante (ATA non publié du 12.01.2012 [CDP.2011.302]), la
Cour de droit public examine par contre d'office les conditions formelles de
validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les
autorités précédentes (RJN
1996, p. 246 cons. 2, 205
cons. 2a, 1991, p. 164 cons. 2a, 1987, p.271 cons. 1a, 1986, p. 116).

Elle
n'est pas liée par les motifs du recours ou les conclusions des parties (art.
43 LPJA).

4.                           
En l'espèce, la procédure menée à l'encontre du recourant est
vraisemblablement une nouvelle fois viciée ab ovo. D'une part, le recourant a fait l'objet d'un avertissement préalable,
phase obligatoire selon la jurisprudence pré-rappelée, prononcé par le Conseil
communal in corpore, alors que le législateur neuchâtelois a souhaité
clairement distinguer deux phases de la procédure disciplinaire (avertissement
préalable puis si nécessaire, autre mesure) et en a chargé deux autorités
distinctes (chef de service ou direction d'établissement pour la première
phase, autorité de nomination - ici le Conseil communal - pour la deuxième). Il
est certes vrai qu’un certain nombre de communes neuchâteloises, vu leur
taille, n’ont ni chef de service et encore moins de directeurs. Dans de tels
cas, la jurisprudence admet que l’avertissement préalable puisse être le fait
du Conseiller communal responsable du dicastère concerné, (ATA non publié du
28.12.2010 [TA.2010.68]) la question de son éventuelle récusation d’office pour
la procédure subséquente, si l’avertissement ne devait pas porter ses fruits,
pouvant rester ouverte ici. En l’occurrence, l’avertissement préalable prononcé
émane probablement d’une autorité incompétente, ce d'autant que la Commune de
[...] s'est semble-t-il dotée d'un chef de service des Travaux publics depuis
l'automne 2009.

Ceci
peut entraîner soit la nullité de la décision rendue (cf. sur ce point arrêt de
la CDP du 04.10.2011
[CDP.2011.290], soit son annulabilité (cf. sur ce point l’arrêt de la CDP
du 29.12.2011
[CDP.2011.311]), dernière solution que la Cour aurait certainement retenue
ici.

5.                           
D’un autre côté, il est douteux que le recours reste
actuellement recevable, faute d’intérêt actuel du recourant. Fondée ou non, ou
viciée ou non, la décision attaquée, qui impartissait à ce dernier un délai au
mois de juillet 2010 pour s’améliorer, semble avoir eu un effet salvateur
puisque la Commune n’a dû prendre aucune autre mesure dans ce laps de temps.
Bien plus, dans sa lettre du 3 février 2012, elle reconnaît que son fonctionnaire
n’a fait l’objet d’aucune nouvelle critique jusqu’audit jour. Ni l'une ni
l'autre des parties ne semblent donc avoir encore un intérêt actuel à faire
contrôler le bien-fondé ou non de l'avertissement prononcé celui-ci étant resté
sans aucune suite disciplinaire dans le délai initial imparti, voire dans les
mois qui l'ont suivi. Au surplus, l'accord prévu comporte son retrait formel.

6.                           
Dans de telles circonstances et tout bien considéré, aucun
intérêt public ne s'oppose à la proposition de transaction intervenue le 3
février 2012 et ténorisée le 10 février 2012 par les parties et celle-ci peut
être ratifiée par la Cour.

7.                           
S’agissant des frais et dépens, il sera statué sans frais,
les autorités publiques n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA) et le Tribunal
administratif puis la Cour de droit public renonçant de pratique constante et
en principe à en percevoir dans les affaires relatives à la fonction publique
(art. 47 al. 4 LPJA).
Par ailleurs, la compensation des dépens proposée n’aura pour seule conséquence
que le recourant, qui est parfaitement en droit d’y renoncer, n’en obtiendra
pas, les autorités communales ou cantonales n’y ayant pour leur part pas droit
lorsque elles agissent dans le cadre de leur souveraineté administrative (art.
48 al. 1 LPJA, a
contrario).

Par ces motifs,

LE president de la Cour de droit public

1.           
Ratifie l’arrangement conclu le 10 février entre le recourant X. et
l’intimé, Conseil Communal de […].

2.           
Donne acte aux parties que l’avertissement du 13 avril 2010 et le
recours du 12 mai 2010 sont retirés.

3.           
Ordonne le classement du dossier.

4.           
Statue sans frais ni allocation de dépens.

Neuchâtel, le 29 février 2012