# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17158635-16a3-5f97-a712-9e6e91df9f20
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-26
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 26.01.2018 101 2017 268
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2017-268_2018-01-26.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2017 268

Urteil vom 26. Januar 2018

I. Zivilappellationshof

Besetzung Vizepräsidentin: Dina Beti
Richterin: Sandra Wohlhauser
Ersatzrichter: Laurent Schneuwly
Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo

Parteien A.________, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten 
durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden   

gegen

B.________, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt Tarkan Göksu

Gegenstand Eheschutzmassnahmen (Ehegattenunterhalt)

Berufung vom 24. August 2017 gegen das Urteil des Präsidenten 
des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. August 2017

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Sachverhalt

A. B.________ und A.________, beide mit Jahrgang 1971, haben im Jahr 1994 geheiratet. Sie 
haben drei gemeinsame Kinder, geboren 1997, 1998 und 2000.

Am 15. März 2017 stellte B.________ ein Eheschutzgesuch. Nachdem sie am 16. Mai 2017 eine 
spontane Replik eingereicht hatte, wurde dem Gesuchsgegner anlässlich der Verhandlung vom 
18. Mai 2017 eine Frist zur Einreichung einer Duplik gesetzt, welche er mit Eingabe vom 6. Juli 
2017 wahrte.

Mit Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. August 2017 wurde das 
Getrenntleben der Parteien geregelt. Dieser Entscheid sieht unter anderem vor (Ziff. 2.7), dass 
A.________ seiner Ehefrau folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen hat: CHF 260.- 
vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016, keinen Beitrag vom 1. August 2016 bis 30. Juni 2017, 
CHF 435.- vom 1. Juli 2017 bis 31. Juli 2017, und CHF 715.- ab 1. August 2017.

B. Am 24. August 2017 erhob A.________ Berufung gegen diesen Entscheid. Er beantragt 
unter Kostenfolge, dass er ab dem 1. August 2016 seiner Ehefrau keine Unterhaltsbeiträge 
bezahlen muss. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Entscheid der Instruktionsrichterin vom 5. September 2017 wurde das Gesuch des Berufungs-
klägers um vollständige unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen.

B.________ reichte ihre Antwort am 22. September 2017 ein. Sie schliesst auf Abweisung der 
Berufung unter Kostenfolge und stellt gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der vollständigen 
unentgeltlichen Rechtspflege.

C. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2017 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um aufschie-
bende Wirkung teilweise gut. Sie befand, dass für die Dauer des Berufungsverfahrens und bis zur 
Wiedererlangung der vollen Erwerbsfähigkeit von A.________ der gemäss Ziffer 2.7 des 
Entscheids des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 9. August 2017 geschuldete Unter-
haltsbeitrag für B.________ nur ab dem 1. August 2017 und nur bis zum Betrag von CHF 100.- 
monatlich vollstreckbar sei.

D. Am 29. Dezember 2017 reichte die Berufungsbeklagte, wie von der Verfahrensleitung 
aufgefordert, einen Bericht von Prof. Dr. med. C.________, von der Universitätsklinik für Kardio-
logie des Inselspitals, über ihre Konsultation vom 4. Dezember 2017, ein und nahm auch gleich 
dazu Stellung. Der Berufungskläger seinerseits äusserte sich dazu mit Brief vom 9. Januar 2018.

Erwägungen

1.

1.1 Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche 
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten 
ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren 

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mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). In Anbetracht der erstinstanzlich verlangten und 
vollumfänglich bestrittenen Unterhaltsbeiträge und in Anbetracht der unbestimmten Dauer, für 
welche die Unterhaltsbeiträge geschuldet sind, ist dieser Streitwert längstens erreicht. Im Übrigen 
ist auch der Streitwert nach Art. 51 und 74 BGG in Anbetracht der im Berufungsverfahren streitigen 
Beträge erreicht, sodass gegen das vorliegende Urteil die Beschwerde in Zivilsachen an das 
Bundesgericht offen steht.

1.2 Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungs-
frist mit Eingabe vom 24. August 2017 gewahrt, da der angefochtene Entscheid dem Berufungs-
kläger am 17. August 2017 zugestellt wurde.

1.3 Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.4 Die Rechtsmittelinstanz entscheidet aufgrund der Akten (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

1.5 Das summarische Verfahren (Art. 252 ff. ZPO) ist auf Eheschutzverfahren anwendbar 
(Art. 271 Bst. a ZPO). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungs-
grundsatz, Art. 272 ZPO), ist allerdings an die Anträge der Parteien gebunden (Dispositions-
maxime, Art. 58 Abs. 1 ZPO), soweit es nicht um Kinderbelange geht (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

1.6 Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden 
konnten (Art. 317 ZPO). Wenn der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen erheben muss, 
bedeutet dies, dass er selber Beweisvorkehren anordnen und den Sachverhalt, wie er ihm präsen-
tiert worden ist, vervollständigen kann. Die Untersuchungsmaxime sagt nicht, bis zu welchem Zeit-
punkt die Parteien selber neue Tatsachen oder neue Beweismittel anrufen können. Diese Frage ist 
für die erste Instanz in Art. 229 Abs. 3 ZPO und für die Berufung in Art. 317 Abs. 1 ZPO geregelt 
(vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt somit die Voraussetzungen, unter denen 
Noven vorgebracht werden können, abschliessend, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfah-
ren in den Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt; eine 
analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.2).

Der Berufungskläger bringt vor, er habe am 17. Juni 2017, mithin nach der Verhandlung vom 
18. Mai 2017, einen Unfall erlitten und sei seit diesem Zeitpunkt mindestens teilweise arbeitsunfä-
hig. Als Beweismittel legt er einen Unfallschein der Suva mit ärztlichen Eintragungen bis am 
25. Juli 2017, sowie sein Lohnblatt vom 25. Juli 2017 ins Recht. Der Argumentation des 
Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Der Unfall ereignete sich am 16. Juni 2017, mithin 
mehr als zwei Wochen, bevor er seine Duplik eingereicht hat. Die gebührende Sorgfalt gebot es 
somit, diesen Sachverhalt bereits mit der Duplik vom 6. Juli 2017 geltend zu machen, auch wenn 
die diesbezüglichen Beweismittel, insbesondere das Lohnblatt, an diesem Datum noch nicht zu 
seiner Verfügung standen. Unter diesen Voraussetzungen sind dieses Novum und die dazu 
eingereichten Beweismittel im Berufungsverfahren ausser Acht zu lassen.

2.

2.1 Der Berufungskläger kritisiert die Festlegung des Einkommens seiner Ehefrau durch die 
Vorinstanz. Er macht geltend, die Berechnungen des Gerichtspräsidenten seien fehlerhaft und das 
monatliche Einkommen der Berufungsbeklagten belaufe sich auf CHF 1'004.- und nicht auf 

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CHF 921.-. Gleichzeitig ist er der Ansicht, das Nettoeinkommen von B.________ habe sich laufend 
erhöht und im Durchschnitt von September und Oktober 2016 CHF 1'353.- erreicht bei einem 
Pensum von 45%, bzw. könne CHF 1'623.- bei einem um 10% erhöhten Pensum erreichen.

Die Berufungsbeklagte arbeitet in der Boutique D.________. Von Januar bis November 2016 hat 
sie auf diese Weise ein Nettoeinkommen von CHF 11'052.- realisiert (vgl. DO 2/4), was tatsächlich 
einen monatlichen Durchschnitt von CHF 1'004.- ergibt. Es gilt allerdings zu bemerken, dass der 
Lohn von B.________ ab Juli 2016 um mindestens CHF 200.- höher war als in der ersten Jahres-
hälfte, was darauf hindeutet, dass sie ihr Pensum erhöht hat. Es rechtfertigt sich daher, auf die 
Monate Juli bis November 2016 abzustellen, was einen monatlichen Durchschnittslohn von 
CHF 1'257.- ergibt. Da B.________ anlässlich der Verhandlung vom 18. Mai 2017 erklärte, sie 
arbeite zwei Tage in der Woche, sowie einen Samstag pro Monat (vgl. DO 26/4), ist davon auszu-
gehen, dass sie zur Zeit zu ca. 50 % in der Boutique D.________ beschäftigt ist. Die 
Berufungsbeklagte arbeitet zudem in ihrer eigenen Praxis E.________, die sie im März 2016 
eröffnet hat und in der sie Malkurse, Meditationen und verschiedene Massagen und Therapien 
anbietet. Im Jahr 2016 konnte sie allerdings damit keinen Gewinn und kein Einkommen 
generieren, da der Bruttoertrag von CHF 10'761.- nicht einmal ausreichte, um den Betriebs-
aufwand zu decken. Mit der Vorinstanz – und von der Berufungsbeklagten nicht beanstandet – ist 
immerhin davon auszugehen, dass B.________, sollte ihre Praxis auch im Jahr 2017 keinen 
Gewinn abwerfen, diese Tätigkeit einstellen und ihr Arbeitspensum in der Boutique D.________ 
erhöhen muss (vgl. angefochtener Entscheid S. 7). Ab dem 1. Januar 2018 wird ihr daher ein 
zusätzlicher Betrag von CHF 251.- angerechnet (1'257 ÷ 50% x 10%), was ihr monatliches 
Einkommen auf CHF 1'508.- erhöht. Ab diesem Zeitpunkt sind zudem gemäss den in diesem 
Punkt nicht bestrittenen Feststellungen des Gerichtspräsidenten Auslagen im Betrag von 
CHF 2'643.- zu berücksichtigen.

2.2 Der Berufungskläger macht ebenfalls geltend, die Berufungsbeklagte sei durchaus in der 
Lage, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen und auf diese Weise ein monatliches Einkommen 
von CHF 4'437.- zu realisieren, so dass ihr ein solches ab August 2017 angerechnet werden 
müsse.

Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbeklagte ein Arztzeugnis ihres Hausarztes einge-
reicht, wonach sie "wegen Krankheit/Unfall" in Behandlung und ab dem 1. Oktober 2016 zu 40% 
arbeitsunfähig sei (vgl. DO 23/1). Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 18. Mai 2017 hat sie 
dazu ausgesagt, sie habe nach der Chemotherapie stark mit Müdigkeit zu kämpfen gehabt und es 
seien weiterhin regelmässige Kontrollen notwendig. Mit dem Berufungskläger ist hervorzuheben, 
dass dieses Arztzeugnis wenig aussagekräftig und zudem nicht mehr aktuell ist. Die Verfahrens-
leitung hat die Berufungsbeklagte daher aufgefordert, ein aktuelles Arztzeugnis einzureichen, 
welches detaillierte Informationen über die Ursachen der festgehaltenen Arbeitsunfähigkeit 
enthalten sollte. Dieser Auflage kam die Berufungsbeklagte am 29. Dezember 2017 nach. Sie 
reichte einen Bericht von Prof. Dr. med. C.________, von der Universitätsklinik für Kardiologie des 
Inselspitals, über ihre Konsultation vom 4. Dezember 2017, ein. Aus diesem Dokument ergibt sich, 
dass B.________ sich selber als normal leistungsfähig beschreibt, keine Hinweise auf eine 
Herzinsuffizienz und lediglich unter körperlicher Belastung eine supraventrikuläre Tachykardie 
aufweist, die medikamentös behandelt werden kann. Es liegen somit keine gesundheitlichen 
Gründe vor, welche die Berufungsbeklagte daran hindern würden, einer Vollzeitbeschäftigung 
nachzugehen.

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Gemäss der Rechtsprechung des hiesigen Hofes kann von einem Ehegatten, der während der 
Ehe einer Teilzeitbeschäftigung nachging, um für die Betreuung der Kinder zur Verfügung zu 
stehen, erwartet werden, dass er seine Erwerbstätigkeit nach und nach erhöht und vom Moment 
an, wo das jüngste Kind in die Sekundarstufe eintritt, bei Bedarf eine Vollzeitbeschäftigung über-
nimmt (vgl. Urteil KG/FR 101 2017 132 vom 12. Dezember 2017 E. 3.2). Vorliegend hatten die 
Parteien drei Kinder, das jüngste wird in diesem Jahr volljährig, und die Berufungsbeklagte hat 
während der Ehe, gemäss ihren eigenen Aussagen, als die Kinder etwas grösser waren, zwischen 
20 und 40 % im Service gearbeitet, bis sie am 1. November 2011 eine Arbeitsstelle zu 50 % über-
nahm.

Es ist der Berufungsbeklagten unter diesen Voraussetzungen zuzumuten, ihre Arbeitstätigkeit ab 
dem 1. Juli 2018 auf 100 % zu erhöhen. Eine entsprechende Aufstockung bei ihrem jetzigen 
Arbeitgeber, der Boutique D.________, ergäbe ein Einkommen von CHF 2'514.- 
(1'257 ÷ 50% x 100%). Bei einer Tätigkeit als Verkaufskraft im Detailhandel bei einem anderen 
Arbeitgeber könnte sie ihr monatliches Bruttoeinkommen auf CHF 4'078.- erhöhen (vgl. 
www.salarium.ch; Espace Mittelland, Detailhandel, Verkaufskräfte ohne Kaderfunktion und ohne 
abgeschlossene Berufsausbildung), was einem Nettoeinkommen von ca. CHF 3'400.- (4'078 -
 15 %) entspricht. Angesichts der angespannten finanziellen Situation der Parteien, ist die 
Berufungsbeklagte anzuhalten, ihr Einkommen entsprechend zu verbessern, so dass auf ein 
Nettoeinkommen von CHF 3'400.- abgestellt werden kann. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ab 
diesem Zeitpunkt ihre Fahrkosten auf CHF 124.- ([10 km x 5 Tage x 48 Wochen x 0.08 x CHF 1.50 
÷ 12 Monate] + CHF 100) festzusetzen sind, womit sich ihre notwendigen Auslagen auf 
CHF 2'667.- (2'543 + 124) erhöhen.

2.3 Aufgrund des Gesagten ist von einem monatlichen Defizit der Berufungsbeklagten von 
CHF 1'286.- (1'257 - 2'543) bis Dezember 2017, CHF 1'135.- (1'508 - 2'643) von Januar bis Juni 
2018, und einem Überschuss von CHF 733.- (3'400 - 2'667) ab Juli 2018 auszugehen. Dies führt 
zur vollumfänglichen Bestätigung des angefochtenen Urteils für die Zeit bis und mit Juni 2018, da 
selbst die vom Gerichtspräsidenten festgelegten Unterhaltsbeiträge, welche den Saldo des Beru-
fungsklägers vollständig beanspruchen, nicht ausreichen, um das Defizit der Berufungsbeklagten 
zu decken. Ab Juli 2018 weisen beide Parteien vergleichbare Saldi auf, so dass der Berufungsklä-
ger nicht mehr angehalten werden kann, seiner Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag auszurichten. Die 
Berufung wird in diesem Sinne teilweise gutgeheissen.

3. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig 
obsiegt, so werden sie nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (vgl. Art. 106 ZPO).

Vorliegend wurde die Berufung teilweise gutgeheissen. Der Unterhaltsbeitrag für die Berufungs-
beklagte wird zwar aufgehoben, aber erst ab Juli 2018 und nicht wie beantragt ab Juli 2017. In 
Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens rechtfertigt es sich somit, die Gerichtskosten den 
Parteien – unter Vorbehalt der erteilten unentgeltlichen Rechtspflege – je hälftig aufzuerlegen. Sie 
werden auf CHF 1‘000.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 JR). Es werden keine Parteikosten 
zugesprochen.

http://www.salarium.ch

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Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen.

Ziffer 2.7 des Dispositivs des Urteils des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 
9. August 2017 hat neu folgenden Wortlaut:

2.7 A.________ wird verpflichtet, B.________ die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge zu 
bezahlen:

- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016: CHF 260.00;

- vom 1. Juli 2017 bis 31. Juli 2017: CHF 435.00;

- vom 1. August 2017 bis 30. Juni 2018: CHF 715.00.

Für die Zeit vom 1. August 2016 bis 30. Juni 2017 und ab dem 1. Juli 2018 ist kein Unterhalts-
beitrag geschuldet.

II. Die dem Staat geschuldeten Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgesetzt. 
Sie werden den Parteien unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege je hälftig aufer-
legt.

III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 26. Januar 2018/dbe

Die Vizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin