# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 82c8c6a4-782f-5066-9042-497cac23b560
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-12-09
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 09.12.1999 JAAC 64.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-63--_1999-12-09.pdf

## Full Text

JAAC 64.63

Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 9 dé­cembre 1999 en

la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA [CRM 1999-011]

Marchés publics. Langue de la procédure. Choix des participants à la
procédure sélective concernant un concours.

- Légalité de l’imposition de la langue allemande pour la procédure
de concours? Question laissée ouverte. Quoi qu’il en soit, dès lors que
l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b LMP, la
limitation linguistique qui y figure doit être attaquée immédiatement
(consid. 3).

- Confirmation de la jurisprudence selon laquelle une limitation
injustifiée du nombre de soumissionnaires admis en deuxième phase
dans le cadre d’une procédure sélective est illégale. Existerait-il un
nombre maximal de candidats qui serait dans tous les cas suffisant
pour assurer une mise en concurrence dans une procédure sélective?
Question laissée ouverte en l’espèce (con­sid. 4c).

- L’examen de l’aptitude doit être effectué de manière individuelle pour
chaque candidat et sur la base des critères de sélection publiés. Le
pouvoir adjudicateur doit assurer la traçabilité de la procédure de
sélection choisie, de manière à ce que l’autorité de recours puisse en
vérifier la régularité (consid. 4d/aa).

- Compte tenu de la marge de liberté qui est la sienne, le pouvoir
adjudicateur peut se référer additionellement au règlement SIA
142 pour le détail du déroulement du concours, mais il ne peut par
ce biais restreindre les obligations qui lui sont imposées par la loi
(con­sid. 4d/bb).

- Une procédure de concours assujettie à l’AMP et à la LMP est soumise à
des exigences qui vont au-delà de celles applicables à un concours privé
au seul titre du règlement SIA 142 (con­sid. 4d/cc).

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- Le recours à la méthode du tirage au sort doit être exclu, sauf dans
l’hypothèse exceptionnelle où il s’avérerait impossible de départager
deux ou plusieurs candidats sur la base de leur degré d’aptitude
(consid. 4d/dd).

- Lorsque les faits sont entièrement élucidés et que la décision peut être
prise directement, il se justifie, pour assurer une procédure de recours
rapide et efficace, que la Commission de recours statue directement
(consid. 5).

Öffentliches Beschaffungswesen. Verfahrenssprache.
Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren bei einemWettbewerb.

- Frage offen gelassen, ob die Beschränkung auf die deutsche
Sprache anlässlich des Wettbewerbsverfahrens zulässig ist.
Unabhängig davon ist jedoch eine in der Ausschreibung ausgekündigte
Sprachbeschränkung unverzüglich anzufechten, da die Ausschreibung
des Auftrags eine Verfügung im Sinne von Art. 29 Bst. b BoeB darstellt
(E. 3).

- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine ungerechtfertigte
Be­schränkung der Anzahl der Submittentinnen oder Submittenten,
welche im Rahmen eines selektiven Verfahrens in der zweiten Phase
zugelassen wurden, rechtswidrig ist. Vorliegend wird die Frage offen
gelassen, ob eine maximale Anzahl von Kandidaten auszuwählen ist,
die in jedem Fall genügend erscheint, um den wirksamenWettbewerb in
einem selektiven Verfahren zu gewährleisten (E. 4c).

- Die Prüfung der Eignung muss in einer individuellen Art und Weise
für jede Kandidatin oder jeden Kandidaten einzeln und auf Grundlage
der veröffentlichten Selektionskriterien vorgenommen werden. Die
Vergabebehörde hat die Nachvollziehbarkeit des Selektionsverfahrens
zu garantieren, so dass die Rekursinstanz deren Ordnungsmässigkeit
überprüfen kann (E. 4d/aa).

- Auf Grund des ihr zustehenden Ermessensspielraums kann sich die
Vergabebehörde für die Einzelheiten des Wettbewerbsablaufs zusätzlich
auf die SIA-Norm 142 berufen. Sie kann jedoch dadurch die ihr vom
Gesetz auferlegten Verpflichtungen nicht einschränken (E. 4d/bb).

- Ein dem ÜoeB und dem BoeB unterstelltes Wettbewerbsverfahren
unterliegt weitergehenden Regeln als denjenigen, welche auf einen
privaten Wettbewerb nach der SIA-Norm 142 Anwendung finden
(E. 4d/cc).

- Das Hilfsmittel der Losziehung ist auszuschliessen, vorbehältlich der
aussergewöhnlichen Annahme, dass es nicht möglich wäre, zwischen
zwei oder mehr Kandidatinnen oder Kandidaten auf Grund ihres
Eignungsgrades auszuwählen (E. 4d/dd).

- Sofern der Sachverhalt vollständig abgeklärt ist und die Entscheidung
unverzüglich getroffen werden kann, ist es zur Durchführung eines
raschen und effizienten Beschwerdeverfahrens gerechtfertigt, dass die
Rekurskommission direkt entscheidet (E. 5).

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Acquisti pubblici. Lingua della procedura. Scelta dei partecipanti alla
procedura selettiva in un concorso.

- Legalità dell’imposizione della lingua tedesca per la procedura di
concorso? Questione lasciata aperta. Comunque, dato che il bando
di concorso costituisce una decisione ai sensi dell’art. 29 lett. b
LAPub, la limitazione linguistica che vi figura deve essere impugnata
immediatamente (consid. 3).

- Conferma della giurisprudenza secondo cui una limitazione
ingiustificata del numero di offerenti ammessi alla seconda fase
nell’ambito di una procedura selettiva è illegale. Vi è un numero
massimo di candidati che sarebbe in ogni caso sufficiente a garantire la
concorrenza in una procedura selettiva? Nella fattispecie la questione è
stata lasciata aperta (consid. 4c).

- L’esame dell’idoneità deve essere effettuato in modo individuale per
ogni candidato e sulla base dei criteri di selezione pubblicati. L’ente
committente deve assicurare che la procedura di selezione scelta possa
essere ricostruita, in modo che l’autorità di ricorso abbia la possibilità
di verificarne la regolarità (consid. 4d/aa).

- Tenuto conto del margine di libertà che gli spetta, l’ente committente
può inoltre riferirsi al regolamento SIA 142 per i dettagli dello
svolgimento del concorso, ma non può utilizzare tale strumento per
limitare gli obblighi che sono imposti dalla legge (consid. 4d/bb).

- Una procedura di concorso assoggettata all’AAP e alla LAPub deve
rispettare esigenze che vanno oltre quelle applicabili ad un concorso
privato esclusivamente basato sul regolamento SIA 142 (con­sid. 4d/cc).

- Il ricorso al metodo dell’estrazione a sorte deve essere escluso, salvo
nell’ipotesi eccezionale in cui dovesse risultare impossibile dare la
preferenza ad uno dei candidati sulla base del loro grado di idoneità
(consid. 4d/dd).

- Se i fatti sono stati accertati in modo completo e la decisione può
essere presa direttamente, è giustificato che la Commissione di ricorso
statuisca direttamente, in modo da garantire una procedura ricorsuale
rapida ed efficace (consid. 5).

A., B., C. Le 20 juillet 1999, le Groupement de l’armement (pouvoir
adjudicateur) publia un appel à candidatures, dans le cadre d’un concours
de projets proprement dit en procédure sélective. De plus, le règlement SIA
142 pour les concours d’architectes et d’ingénieurs était déclaré applicable à
la procédure de passation du concours. L’appel à candidatures visait à choisir
environ 15 groupes de projets appelés à participer à un concours pour la
conception d’un projet d’adap­tation et d’extension de l’infrastructure de
l’aérodrome militaire de M. Parmi ces 15 groupes, 3 devaient être dirigés
par un bureau d’architectes composé majoritairement de jeunes spécialistes

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de la branche (relève). Les participants étaient choisis par un jury dont la
composition figurait dans l’appel à candidatures et dont les décisions étaient
contraignantes pour le pouvoir adjudicateur. La langue du concours était
l’allemand. Les critères de sélection des candidats dans la première phase
du concours étaient la composition du groupe, la formation, la pratique,
la qualité du projet et le dossier de candidature. Dans le délai imparti au
10 sep­tembre 1999, 97 équipes ont déposé un dossier de candidature, dont le
groupe composé de F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA.

D. Le 16 septembre 1999, le pouvoir adjudicateur adressa aux membres du
jury une compilation des dossiers de candidature accompagnés d’une liste
de contrôle en fonction des 5 critères de sélection mentionnés dans l’appel à
candidatures. Le jury siégea durant toute la journée du 24 septembre 1999
pour apprécier les candidatures déposées. Le choix des candidatures eut
lieu en quatre rondes successives et à l’unanimité. Durant le premier tour,
25 équipes de planification furent éliminées, notamment parce qu’elles
ne remplissaient pas les critères d’aptitude publiés. Durant le 2ème tour,
35 équipes furent éliminées, en particulier celles qui ne remplissaient que
de justesse les critères d’aptitude publiés. Le groupe composé de F. SA, C.
SA, M. SA et P. & S. SA fut écarté dans ce 2ème tour. Dans un 3ème tour, le jury
sélectionna les 8 équipes les mieux classées (désignées comme «top» selon les
termes du jury), c’est-à-dire celles qui remplissaient entièrement les critères
d’aptitude et de la meilleure façon par rapport aux autres candidatures.
Le jury sélectionna aussi les 4 équipes de relève (jeunes spécialistes de la
branche) les mieux classées (désignées comme «NF top» selon les termes
du jury). Au 4ème tour, le jury décida de retenir un total de 18 candidatures,
procédant au choix des 6 dernières par tirage au sort.

E., F. Par courrier du 29 septembre 1999, le pouvoir adjudicateur informa tous
les groupes candidats du nom des 18 équipes sélectionnées et des grandes
lignes du déroulement de la procédure de sélection. Sur demande de F. SA, le
pouvoir adjudicateur indiqua, en se référant au procès-verbal de la séance
du jury du 24 septembre 1999, que le choix des participants retenus avait
été effectué sur la base des critères de sélection. Il indiqua à F. SA que sa
candidature avait été écartée lors du 2ème tour par le jury. Les nombreuses
informations de détail figurant dans la candidature sommairement illustrée
n’avaient pas convaincu le jury de la qualité du projet, malgré les nombreuses
références de constructions topiques. Le pouvoir adjudicateur précisait aussi
que la proportion des candidats retenus en fonction des régions linguistiques
n’avait joué aucun rôle dès lors qu’il n’y avait eu que 3 candidatures romandes
déposées.

G. Le 20 octobre 1999, la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics (la Commission de recours ou de céans) a reçu un recours
formé en date du 19 octobre 1999 par Me M., conseil du groupe de projet
formé de F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA (les recourants). Ceux-ci requièrent,
à titre préliminaire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours et, à
titre de mesure d’instruction, qu’ils soient entendus dans la procédure de
recours. Les recourants considèrent que les explications fournies par le
pouvoir adjudicateur n’indiquent pas suffisamment les raisons principales
du rejet de leur candidature, ni les caractéristiques et avantages décisifs des
candidatures retenues (art. 23 al. 2 let. d et e de la loi fédérale sur les marchés
publics du 16 décembre 1994 [LMP], RS 172.056.1). Sur le fond, les recourants

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concluent, principalement, à ce que la Commission de recours modifie la
décision du Groupement de l’armement en ce sens qu’ils soient admis dans
la liste des candidats sélectionnés à l’issue de la première phase du concours.
Subsidiairement, ils concluent à ce que le Groupement de l’armement prenne
une nouvelle décision comportant les noms des candidats présélectionnés
ainsi que les motifs précisant en quoi les recourants ne remplissent pas les
critères de sélection imposés. Les recourants invoquent, pour l’es­sentiel, une
mauvaise application des critères de sélection. Par ailleurs, les recourants
considèrent que l’exigence d’une rédaction du dossier de candidature en
langue allemande viole la règle de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 let. a
LMP.

H. Par courrier du 20 octobre 1999, le président de la Commission de recours
a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune mesure d’exécution ne soit
entreprise jusqu’à décision de la Commission de recours sur la requête d’effet
suspensif.

I. Dans sa réponse, le Groupement de l’armement conclut au rejet de la
requête d’effet suspensif, principalement parce qu’elle serait manifestement
mal fondée et, subsidiairement, en raison des conséquences préjudiciables
d’un retard sur le déroulement planifié du concours. Sur le fond, le
Groupement de l’armement conclut au rejet du recours et à la confirmation
de sa décision quant à la sélection des candidats. Il considère en substance
que les dossiers de candidature ont été comparés et débattus de manière
circonstanciée. L’élimination du groupe de projet des recourants résulte
de l’application des critères de sélection au dossier de candidature déposé
par les recourants. Le choix de l’allemand comme langue du concours ne
violerait pas l’art. 8 LMP. Enfin, le pouvoir adjudicateur considère avoir fourni
aux recourants les renseignements nécessaires quant à l’exclusion de leur
candidature et estime qu’une motivation plus approfondie ne saurait être
exigée dans les cas où, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur serait fondé
à procéder au choix des candidats par tirage au sort.

J. Le pouvoir adjudicateur a fourni une version du tableau comparatif
résultant de la séance du 24 septembre 1999 où figurent les noms des
97 groupes de projet avec, en regard, un emplacement destiné à l’appréciation
des 5 critères de sélection et un autre emplacement destiné à l’appréciation
globale. Toutefois, ces cases ne comportent aucune note ou appréciation de
l’aptitude respective des 97 candidats. La seule indication est celle de la phase
à laquelle chaque groupe a été choisi ou éliminé.

K. Par décision incidente du 25 novembre 1999, la Commission de recours a
accordé l’effet suspensif au recours.

L. Une audience de débats a eu lieu le 9 décembre 1999 en présence des
membres de la Commission de recours, des représentants des recourants
et des représentants du pouvoir adjudicateur. M. L. a été entendu à titre de

5

renseignement, en sa double qualité de spécialiste ayant conseillé le pouvoir
adjudicateur sur le déroulement du concours et de membre du jury. Les
parties ont confirmé leurs conclusions.

Extraits des considérants:

1. (…)

2. (…)

3. Les recourants contestent l’imposition de la seule langue allemande
pour la procédure de concours, et en particulier la rédaction du dossier
de candidature. Ils considèrent que cette exigence constitue une violation
de la loi, en particulier du principe de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1
let. a LMP. Le pouvoir adjudicateur considère que l’imposition de la langue
allemande est conforme à l’art. 24 al. 3 LMP.

L’art. IX § 6 let. d in fine de l’accord sur les marchés publics du 15 avril 1994
(AMP, RS 0.632.231.422) et l’art. XII § 2 let. c AMP prévoient que l’appel
d’of­fres, respectivement la documentation relative à l’appel d’offres,
doivent mentionner parmi les renseignements nécessaires «la ou les
langues à employer pour la présentation des soumissions et documents
d’accompagnement». Ces dispositions sont reprises par l’ordonnance sur
les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11) qui exige que
la mention de la (des) «langue(s) à employer pour les demandes ou les offres»
figure dans l’appel d’offres (art. 16 al. 1 OMP et ch. 6 let. b de l’annexe 4 à
l’OMP) ou la documentation relative à l’appel d’offres (art. 18 al. 1 let. a OMP
et ch. 3 de l’annexe 5 à l’OMP). La LMP ne contient pas de règle sur la ou les
langues dans lesquelles les offres ou candidatures peuvent être déposées. La
disposition de l’art. 24 al. 3 et 4 LMP traite d’une question différente puisqu’elle
concerne la langue dans laquelle l’appel d’offres ou un résumé de celui-ci doit
être publié (art. IX § 8 AMP). Elle vise à informer le cercle le plus large possible
de soumissionnaires ou candidats potentiels et poursuit ainsi un objectif de
transparence et d’ouverture des marchés. La prescription d’un appel d’offres
dans deux langues officielles au moins pour les marchés de fournitures et
de services a pour but de fournir une information non seulement sur le plan
international, mais aussi dans toutes les régions du pays. En revanche, les
appels d’of­fres pour des marchés de travaux sont publiés dans la seule langue
officielle de l’endroit où l’ouvrage doit être réalisé (Message 2 GATT, FF 1994 IV
1234).

En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher sur la légalité de l’imposition
de la seule langue allemande pour la rédaction des dossiers de candidature.
En effet, le point 15 de l’avis de concours mentionnait l’exigence de l’allemand
comme langue du concours. Dès lors que l’appel d’offres constitue une décision
au sens de l’art. 29 let. b LMP, la limitation linguistique qui y figure doit
être attaquée immédiatement par les candidats qui considéreraient que
cette exigence n’est pas justifiée. Une contestation ultérieure, au stade de
la décision portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve
de l’hypothèse où la limitation quant à la langue à utiliser dans le concours
serait affectée de nullité absolue (décisions de la Commission de recours du

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29 avril 1998 publiée dans la JAAC 62.80 consid. 2a et du 8 octobre 1998 publiée
dans la JAAC 63.16 consid. 4). Le grief formulé sur ce point par les recourants
est irrecevable.

4. Les recourants contestent le déroulement de la procédure de sélection des
candidats. La manière dont le jury, et en conséquence le pouvoir adjudicateur
lié par la décision de ce dernier, a apprécié l’aptitude des candidats violerait
l’obliga­tion de transparence ainsi que l’obligation de sélection loyale des
candidats. En particulier, le jury n’aurait pas consacré le temps nécessaire à
la sélection des candidats et aurait de surcroît mal apprécié l’expérience du
groupe des recourants dans la construction d’aérodromes militaires.

a. Lorsqu’un concours porte sur des services qui entrent dans le champ
d’application de l’AMP en raison de leur type et de leur valeur, il doit, selon
l’art. XV § 1 let. j AMP, être organisé de manière conforme aux principes de
l’AMP. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs disposent d’une certaine
liberté dans l’organisation et le déroulement du concours ainsi que dans
le choix des critères de sélection du lauréat. Le concours constitue ainsi
une quatrième procédure de passation, à côté des procédures ouverte et
sélective et de la procédure de gré à gré (voir Nicolas Michel, La passation
des marchés publics d’architecture, in Peter Gauch / Pierre Tercier (éd.), Das
Architektenrecht / Le droit de l’architecte, 3ème éd., Fribourg 1995, n° 2093).
L’art. 13 al. 3 LMP délègue au Conseil fédéral la réglementation des concours
(art. 40-57 OMP). Selon l’art. 43 al. 1 OMP, les concours font l’objet d’un appel
d’offres lancé selon la procédure ouverte ou sélective si la valeur du marché
en cause atteint le seuil déterminant fixé à l’art. 6 al. 1 LMP (décision de la
Commission de recours du 13 juin 1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3.a).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a organisé un concours de projets
proprement dit au sens de l’art. 42 al. 1 let. b OMP, et selon la procédure
sélective (point 3 de l’avis de concours).

b. Le concours passé en procédure sélective est caractérisé par la succession
de deux phases. Dans la première phase de qualification, le pouvoir
adjudicateur doit en tous cas s’assurer, selon l’art. XV § 1 al. j AMP
(«fournisseurs dûment qualifiés») et l’art. 15 al. 3 LMP, que les candidats
présentent les qualifications requises. Cette vérification est effectuée sur
la base des critères de sélection publiés. Une exception quant à l’aptitude
n’est possible que si elle est prévue dans l’avis de concours et que si elle vise
à permettre la participation au concours de jeunes candidats de la branche
(encouragement de la relève, art. 47 OMP; déci­sion de la Commission de
recours du 13 juin 1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3b).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a annoncé que les critères de sélection
à la première phase du concours étaient: composition du groupe, formation
des membres du groupe, expérience professionnelle antérieure, références,
crédibilité et clarté du dossier de candidature. La Commission de recours
constate que les critères de sélection des candidats retenus par l’autorité
intimée sont conformes à la loi dans la mesure où ils se rapportent strictement
à l’évaluation des aptitudes économiques, techniques et financières des
candidats. Par ailleurs, les points 4, 5 et 6 de l’avis de concours réservent

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003872.pdf?ID=150003872
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003872.pdf?ID=150003872

expressément certaines conditions particulières pour la sélection de groupes
composés de jeunes candidats de la branche, afin d’encou­rager la relève. Cette
exception est conforme aux exigences de l’art. 47 OMP.

c. En principe, dans une procédure sélective, tous les candidats correspondant
aux critères de qualification devraient être admis à participer à la deuxième
phase de la procédure. L’art. 15 al. 4 LMP permet toutefois au pouvoir
adjudicateur de limiter le nombre des soumissionnaires invités à présenter
une offre s’il n’est pas compatible avec un fonctionnement efficace du
mécanisme d’adjudica­tion des marchés, eu égard en particulier à la totalité
des intérêts en cause et au principe de la proportionnalité. Par exemple,
le nombre des candidats retenus peut être limité afin que les coûts de la
procédure de passation restent dans une proportion raisonnable en relation
avec la valeur du marché en cause. Une concurrence efficace doit cependant
demeurer garantie. L’ordonnance précise encore à cet égard que le nombre de
soumissionnaires retenus doit s’élever au moins à trois (art. 12 al. 1 OMP) - à
condition bien sûr que le nombre de candidats qualifiés au sens des art. 9 ou
10 LMP atteigne au moins ce chiffre -, ce qui ne signifie pas pour autant que
ce nombre doive toujours être considéré comme suffisant. Ni la LMP, ni l’OMP
ne fixent le nombre de candidats qui serait dans tous les cas suffisant. Pour
garantir une concurrence effective optimale dans le cadre de la procédure
sélective, le pouvoir adjudicateur doit inviter à soumissionner le plus grand
nombre possible de fournisseurs compatible avec le fonctionnement efficace
du mécanisme de passation des marchés. Une limitation injustifiée du nombre
de sou­missionnaires admis en deuxième phase viole l’esprit de l’art. X § 1
AMP et est en conséquence illégale (cf. décisions de la Commission de recours
du 2 mai 1997, publiée dans la JAAC 61.76 consid. 3c et du 8 octobre 1998,
publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996,
p. 49; Christian Bock, Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, unter
besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen auf das schweizerische
Submissionsrecht, Bâle 1993, p. 288; Peter Gauch, Die Liberalisierung des
öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in Institut für Schweizerisches und
Internationales Baurecht, Baurechtstagung, Fribourg 1997, p. 9 s.; Philippe
Nell, Liberalisierung des Beschaffungswesens Schweiz-EG: auf demWeg zur
Gleichwertigkeit zwischen dem EG-Recht und dem neuen GATT-Abkommen
über das Beschaffungswesen, in: Hans-Joachim Meyer-Marsilius / Walter R.
Schluep / Werner Stauffacher (éd.), Beziehungen Schweiz-EG, vol. 2, chap. 4.5,
Beschaffungswesen, Zurich septembre 1997, p. 38). Au surplus, conformément
au principe de la transparence (art. 1 al. 1 let. a LMP et art. XII § 2 let. j AMP),
la volonté de limiter le nombre de soumissionnaires doit en principe être
annoncée dans l’appel d’offres (JAAC 61.76 consid. 3d). Le pouvoir adjudicateur
est par conséquent soumis à une double obligation. D’une part, il doit être en
mesure de justifier immédiatement de la nécessité de restreindre le nombre de
candidats retenus. D’autre part, il doit indiquer dans l’appel d’offres la volonté
de limiter le nombre de candidats et le nombre maximal qui sera admis à
participer à la procédure (décision de la Commission de recours du 8 octobre
1998, publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4).

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003596.pdf?ID=150003596
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003596.pdf?ID=150003596
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178

En l’espèce, même si l’on admet comme fondée l’exclusion des 22 équipes ne
remplissant pas, selon le pouvoir adjudicateur, les critères d’aptitude et celle
des 3 équipes présentant des liens avec des membres du jury, il n’en demeure
pas moins que 72 équipes, y compris les recourants, présentaient les aptitudes
requises.

A cet égard, la Commission de recours observe d’abord que le pouvoir
adjudicateur a publié d’emblée dans l’avis de concours son intention de limiter
à environ 15 le nombre de groupes de projet qui seraient ultérieurement
appelés à présenter un projet. Il a agi ainsi en conformité avec le principe
de la transparence. Le jury a finalement retenu 18 candidatures, parmi
les 97 équipes en concours. L’augmen­tation de 15 à 18 du nombre de
candidatures retenues est conforme au principe de la transparence, dès lors
que le nombre de 15 constituait une approximation («environ») et qu’il n’est
dépassé que dans une faible mesure. Par ailleurs, le choix des 6 derniers
groupes par tirage au sort exclut que le pouvoir adjudicateur ait augmenté le
nombre de candidats retenus afin de favoriser certains d’entre eux (décision
de la Commission de recours du 8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16
consid. 5).

Encore faut-il examiner si la restriction du nombre de candidats retenus
était justifiée pour assurer une passation efficace du marché et si le pouvoir
adjudicateur a en définitive retenu le nombre maximal de candidats possible
(décision de la Com­mission de recours du 2 mai 1997, publiée dans la JAAC
61.76 consid. 3c et 3d; décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998,
publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4 et 6d).

Dans la jurisprudence de la Commission de céans rendue à ce jour, le seul
grand nombre de candidats n’a jamais été admis à lui seul comme une
justification suffisante pour fonder une restriction de ce nombre, mais il a
toujours été mis en relation avec les caractéristiques propres du marché
à passer. La Commission de recours a jugé que le pouvoir adjudicateur
a la charge de prouver que la limitation du nombre de soumissionnaires
en-deçà de la totalité des candidats reconnus aptes est nécessaire à assurer
le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés et qu’il
a retenu le plus grand nombre de candidats compatible avec ce but (décision
de la Commission de recours du 8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16
consid. 6d). En revanche, la Commission de céans n’a encore jamais examiné
s’il existerait un nombre maximal de candidats qui serait dans tous les cas
suffisant pour assurer une mise en concurrence dans une procédure sélective,
indépendamment des caractéristiques propres du marché à passer et de
l’impact du nombre de candidats attendus sur l’efficacité de la procédure de
passation du marché en cause.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas fourni de justification détaillée à la
restriction du nombre de candidats invités à déposer un projet dans la seconde
phase du concours. Il souligne seulement dans sa réponse que le grand
nombre (97) de candidats justifiait «avec clarté et de façon impressionnante le
sens et le but de la qualification préalable et, partant, la limitation du nombre
de participants dans la procédure sélective».

La Commission de recours observe que le projet à réaliser concerne la
conception d’un projet d’adaptation et d’extension de l’infrastructure de
l’aérodrome de M. Il s’agit d’une planification de moyenne importance, qui

9

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003596.pdf?ID=150003596
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003596.pdf?ID=150003596
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178

ne présente pas un degré de sophistication particulier. Le projet porte sur
des lieux de formation pour l’exploi­tation, les pilotes et les escadrilles, sur
des bureaux pour la formation et l’adminis­tration, sur l’élargissement de
la cantine existante, sur des espaces et ateliers pour les services de vol, les
corps de gardes-fortifications et les services d’exploitation des systèmes
électroniques, sur des hangars pour le service automobile, le service de piquet
en cas d’accident et le corps des sapeurs-pompiers. Le pouvoir adjudicateur
a l’intention de confier à l’auteur du projet qui aura obtenu le 1er rang du
concours le marché d’architecture en résultant, en totalité ou, en tout cas, à
raison de 60% des prestations y afférentes.

En l’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer si la limitation du nombre
de candidats à 18 est admissible compte tenu des particularités du marché
en cause, ni s’il existerait un nombre maximal qui serait dans tous les cas
suffisant pour assurer une mise en concurrence. En effet, dès lors que
l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b LMP, la
décision de limiter le nombre de candidats qui y figure doit être attaquée
immédiatement par les candidats qui considéreraient qu’elle n’est pas justifiée.
Une contestation ultérieure, au stade de la décision portant sur le choix des
candidats, n’est plus possible, sous réserve de l’hypothèse où la justification
de la limitation ou le nombre de candidats initialement retenu serait affecté
de nullité absolue (décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998,
publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4). En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a
publié dans l’avis de concours sa volonté de limiter le nombre de candidats
à l’issue de la première phase de la procédure sélective à environ 15. Les
recourants n’ont pas contesté l’avis de concours, de sorte qu’une éventuelle
illégalité de la décision ne peut plus être examinée au stade de la décision
clôturant la première phase du concours. Par ailleurs, rien n’indique que la
limitation souffrirait de nullité absolue. La décision du pouvoir adjudicateur
ne saurait être annulée sur ce point.

d. Les recourants contestent à la fois la régularité de la procédure de sélection
des candidats et l’appréciation qui a été faite de leur candidature.

aa. Selon le pouvoir adjudicateur, la régularité de la procédure de sélection
découle du fait que les 12 jurés disposaient des compétences nécessaires, qu’ils
ont procédé à une étude préalable des 97 dossiers de candidature, ont discuté
de ces dossiers lors de la séance du jury du 24 septembre 1999 et ont pris les
décisions de sélection ou élimination à l’unanimité. Interrogé spécifiquement
sur la motivation de l’exclusion du groupe des recourants lors de l’audience du
9 décembre 1999, le pouvoir adjudicateur a seulement indiqué qu’elle reposait
sur la décision négative des 12 jurés. Dans son courrier du 18 octobre 1999,
l’intimé a expliqué aux recourants qu’ils avaient été éliminés au 2ème tour car
ils ne remplissaient que de justesse les critères de sélection, vu en particulier
le caractère peu convaincant de leur dossier de candidature sommairement
illustré. Les nombreuses constructions de référence mentionnées dans leur
dossier manquaient d’explications et de renseignements plus étendus. C’est
à tort que les recourants auraient présupposé que les membres du jury
connaissaient les constructions qu’ils avaient antérieurement érigées ou leur
réputation. Seules les informations figurant dans le dossier de candidature
servaient de base à la sélection effectuée par le jury.

10

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178

Même si le concours constitue une quatrième procédure de passation, dans
l’orga­nisation et le déroulement de laquelle les pouvoirs adjudicateurs
disposent d’une certaine liberté, il doit néanmoins, lorsqu’il est soumis
à la LMP, respecter les principes de l’AMP (art. XV § 1 let. j AMP; Michel,
op. cit., ch. 2093). Sur la base de la délégation figurant à l’art. 13 al. 3 LMP,
les procédures de concours sont réglées par les art. 40-57 OMP. Lorsqu’un
concours portant sur un marché dont le montant est supérieur au seuil de
l’art. 6 al. 1 LMP est organisé en procédure sélective, le pouvoir adjudicateur
doit en tout cas s’assurer, dans la première phase de qualification, que
les candidats présentent les qualifications requises (art. XV § 1 let. j AMP
«fournisseurs dûment qualifiés»; art. 43 al. 1 OMP et art. 15 al. 3 LMP).
Le pouvoir adjudicateur est lié par l’obligation de sélection loyale et non
discriminatoire des candidats (art. X § 1 in fine AMP; art. 15 al. 3 LMP), en
fonction des critères publiés et conformément au principe de la transparence
(art. IX § 6 let. f AMP et art. XII § 2 let. f AMP) (Galli/Lehmann/Rech­steiner,
op. cit., ch. 159). Il en résulte que l’examen de l’aptitude doit être effectué
de manière individuelle pour chaque candidat et sur la base des critères
de sélection publiés. Une exception quant à l’aptitude n’est possible que
si elle est prévue dans l’avis de concours et que si elle vise à permettre la
participation au concours de jeunes candidats de la branche (encouragement
de la relève, art. 47 OMP; déci­sion de la Commission de recours du 13 juin
1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3b). De plus, la régularité de la
procédure suivie par le pouvoir adjudicateur pour vérifier l’aptitude des
candidats ou soumissionnaires doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle
indépendant et impartial par l’autorité de recours (art. XX AMP; art. 26 ss
LMP; décision de la Commission de recours du 4 février 1999 consid. 2a/dd et
consid. 2d[1]). C’est dans ce but que l’art. XX § 4 et § 6 let. g AMP fait obligation
au pouvoir adjudicateur de soumettre à l’autorité de recours les documents
relatifs à la passation du marché. En conséquence, le pouvoir adjudicateur
doit assurer la traçabilité de la procédure de sélection choisie, de manière à ce
que l’autorité de recours puisse en vérifier la régularité. Au surplus, le pouvoir
adjudicateur conserve son pouvoir d’appréciation dans la constatation et
l’appli­cation des critères de sélection à chaque candidat ou soumissionnaire;
la Commission de recours ne le contrôle en principe pas (art. 31 LMP), sous
réserve d’une mauvaise constatation des faits ou de l’arbitraire.

Lorsque le nombre de candidats aptes est supérieur à la limite valablement
fixée par le pouvoir adjudicateur, ni la LMP, ni l’OMP ne contiennent de
règles sur la manière de sélectionner parmi les candidats aptes ceux qui
seront retenus à l’issue de la première phase de la procédure sélective. Avant
de conclure à une lacune ou de recourir à une application analogique de
règles de droit privé, en l’espèce le règlement SIA 142, il faut se référer aux
règles et principes généraux existant en droit public (Ulrich Häfelin / Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich
1998, ch. 245). En particulier, il faut faire de la LMP une interprétation
conforme aux règles de droit international de l’AMP que cette loi transpose.
En l’absence d’une exception expresse figurant dans la LMP ou l’OMP, le
pouvoir adjudicateur reste tenu d’organiser le concours de manière conforme
aux principes de l’AMP et de la LMP, en particulier en ce qui concerne le
choix de «fournisseurs dûment qualifiés» (art. XV § 1 let. j AMP). Il en résulte
que le choix des candidats doit être effectué sur la base de leur aptitude, de
manière loyale, conformément aux principes de l’égalité de traitement et de

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003872.pdf?ID=150003872

la transparence (Simon Ulrich, Die neue SIA-Ordnung 142 für Architektur-
und Ingenieurwettbewerbe: Inhalt und Bedeutung - eine erste Einschätzung,
Pratique Juridique Actuelle 1999, p. 250).

bb. Le pouvoir adjudicateur a déclaré le règlement SIA 142 applicable au
concours (point 3 de l’avis de concours). La Commission de recours observe
que le règlement SIA 142 sur les concours d’architecture et d’ingénierie est une
réglementation purement privée émanant de la Société suisse des ingénieurs
et des ar­chitectes. Le législateur fédéral a réglé directement la passation des
concours dans les art. 40-57 OMP et n’a pas délégué cette compétence à des
tiers. Enfin, les art. 40-57 OMP ne contiennent aucun renvoi au règlement SIA
142. Bien au contraire, la réglementation internationale et fédérale en matière
de concours portant sur des marchés assujettis à la LMP est un standard qui
s’impose aux pouvoirs adjudicateurs et dont la société suisse des ingénieurs
et des architectes a voulu tenir en compte en adoptant le règlement SIA 142
(Ulrich, op. cit., p. 247). La passation des marchés publics, y compris sous la
forme d’un concours, est une procédure administrative régie comme telle
par le principe de la légalité, et non par l’autonomie de la volonté sur laquelle
repose le droit privé. Il serait abusif de recourir au droit privé pour imposer
des obligations unilatérales aux particuliers, même si ceux-ci y consentent
(Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main
1991, ch. 71 et 73), ou pour modifier ou restreindre les règles imposées par le
droit public. L’Etat ne saurait non plus utiliser le droit privé pour contourner
l’application des procédures de droit administratif destinées à assurer la
légalité et la protection des droits des administrés (décision de la Commission
de recours du 15 juillet 1997 publiée dans la JAAC 62.32 I consid. 2c; Pierre
Moor, Droit administratif, vol. I, Les fondements généraux, 2ème éd., Berne
1994, p. 138-141; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et
protection juridique, Fribourg 1997, p. 496 s.). Un concours n’est pas soumis à
la même procédure selon qu’il est organisé par un maître d’ouvrage privé
ou par un pouvoir adjudicateur public. Le règlement SIA 142 lui-même
constate cette «dua­lité» en soulignant dans son préambule que «pour les
concours organisés par un maître d’ouvrage public, les prescriptions légales
correspondantes prévalent contre le présent règlement» (al. 5 phrase 2 du
règlement SIA 142). Cette dualité se manifeste aussi dans plusieurs dispositions
du règlement SIA 142 qui, comme par exemple l’art. 28 SIA 142, ne sont
applicables qu’aux concours qui ne sont pas organisés par un pouvoir
adjudicateur public (Ulrich, op. cit., p. 254 s.). Lorsqu’un concours porte sur
un marché tombant dans le champ d’application de la LMP, il est régi d’abord
par l’AMP ainsi que par les dispositions de la LMP et de l’OMP. Compte tenu
de la marge de liberté dont il dispose dans l’organisation d’un concours, le
pouvoir adjudicateur peut se référer additionnellement au règlement SIA
142 pour le détail du déroulement du concours, mais il ne peut de ce fait
modifier la nature de droit public de la procédure de passation, ni restreindre
les obligations qui lui sont imposées par la loi, ni contraindre les participants
au concours à entrer simultanément avec lui dans une relation contractuelle
régie par le règlement SIA 142 (art. 2.2 SIA 142). Le règlement SIA 142 intégré
comme règlement du concours par le pouvoir adjudicateur prend la nature de
droit public supplétif dont l’application peut être revue comme telle par le juge
administratif; celui-ci n’est pas tenu d’interpréter les normes de droit public
supplétif telles qu’elles le seraient en droit privé, mais peut tenir compte des
particularités du droit administratif (Moor, op. cit., p. 151; Häfelin/Müller, op.

12

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878

cit., ch. 244; Knapp, op. cit., ch. 79 s.). La procédure administrative régissant
un concours portant sur un marché assujetti à la LMP impose au pouvoir
adjudicateur des exigences accrues de transparence, de non-discrimination et
de loyauté auxquelles n’est pas soumis un maître d’ou­vrage privé qui lance un
concours au seul titre du règlement SIA 142.

cc. Lorsqu’un concours en procédure sélective est assujetti à la LMP et que
le nombre de candidats présentant les aptitudes requises est supérieur à la
limite maximale valablement fixée dans l’avis de concours, il découle d’une
interprétation conforme à l’AMP que le pouvoir adjudicateur doit choisir un
mode de sélection qui garantisse la transparence, la non-discrimination et
la loyauté de la procédure (art. XV § 1 let. j AMP, art. IX § 6 AMP et art. XII § 2
AMP). Il se justifie également de se référer à la réglementation communautaire,
dès lors que le législateur a entendu assurer, dans la mesure du possible,
l’eurocompatibilité du droit suisse en matière de marchés publics (Message-2
GATT, FF 1994 IV 1224 s. et 1254 s.; décisions de la Commission de recours
du 29 juin 1998, publiée dans la JAAC 63.15 consid. 1d et du 8 octobre 1998,
publiée dans la JAAC 63.16 consid. 1a.; Clerc, op. cit., p. 405). L’art. 13 § 5 de la
directive européennne du 18 juin 1992 portant coordination des procédures
de passation des marchés publics de services (directive 92/50/CEE du Conseil,
JO 1992 L 209/1) prévoit que «lorsque les concours réunissent un nombre
limité de participants, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de
sélection clairs et non discriminatoires». Dans le cadre de ces principes, et
compte tenu de la liberté dont il dispose dans l’organisa­tion d’un concours,
le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer le mode exact de sélection.
Il peut notamment s’agir d’un classement des candidats selon un système
de points attribués aux différents critères de sélection (comme celui opéré
par le pouvoir adjudicateur dans la décision de la Commission de recours du
8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16 consid. 6a) ou d’un procès-verbal
détaillé des délibérations du jury dont ressortiraient les motifs essentiels
de choix ou rejet de chaque candidature. Il est en tout cas indispensable
que la procédure de sélection choisie soit transparente, de manière à ce que
l’autorité de recours puisse vérifier le respect de l’exigence de sélection non
discriminatoire en fonction des critères publiés.

En l’espèce, selon les pièces du dossier, les pièces supplémentaires déposées
par le pouvoir adjudicateur à la demande de la Commission de céans en
relation avec l’appréciation des candidatures et l’audition des parties du
9 décembre 1999, l’ap­préciation des candidatures par le jury s’est déroulée
sur une journée entière. Les membres du jury disposaient des qualifications
nécessaires. Chaque membre du jury avait reçu au préalable et étudié les
candidatures accompagnées d’une liste de contrôle en fonction des 5 critères
de sélection. Le choix des candidatures a eu lieu en 4 rondes et à l’unanimité.
Sur la base du tableau comparatif des candidatures fourni par le pouvoir
adjudicateur sur mesure d’instruction supplémentaire ordonnée par la
Commission de céans le 11 novembre 1999, il est possible de constater la
phase à laquelle chaque groupe candidat a été choisi ou éliminé: élimination
au 1er tour (candidats «ordinaires» ou de la relève) en raison d’une aptitude
insuffisante, élimination au 1er tour en raison de liens avec un membre du
jury, élimination au 2ème tour en raison d’une aptitude juste suffisante, choix
au 3ème tour des candidats (ordinaires et de relève) classés «top», choix ou
élimination au 4ème tour par tirage au sort. En revanche, il n’est pas possible

13

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178

de connaître quelle appréciation a été faite de chaque candidature en fonction
des 5 critères de sélection publiés: les cases correspondant à ces 5 critères,
qui figurent en regard de chaque groupe de projet dans le tableau comparatif
des candidatures, ne comportent aucune note ou appréciation de l’aptitude
respective des 97 candidats, pas plus d’ailleurs que l’emplacement réservé à
l’appréciation globale de chaque candidat.

Il est impossible de retracer sur quelle base le jury, et à sa suite le pouvoir
adjudicateur, ont éliminé 22 équipes comme non aptes, puis 35 équipes comme
«ne remplissant que de justesse les critères de sélection», ni comment ils ont
sélectionné les 8 équipes les mieux classées (classées «top») et les 4 équipes
de relève les mieux classées (classées «NF top»). Enfin, même si le choix des 6
équipes restantes parmi les 20 restant en lice s’explique par un tirage au sort,
il présuppose que le pouvoir adjudicateur ait préalablement apprécié que ces
20 équipes remplissaient mieux que de justesse les critères d’aptitude, ce qu’il
est aussi impossible à la Commission de recours de vérifier. En l’espèce, il n’est
pas possible de constater dans quelle mesure le jury, et le pouvoir adjudicateur
lié par la décision de ce dernier, a effectué une appréciation individuelle des
candidatures en fonction des critères de sélection publiés, ni dans quelle
mesure chaque candidat remplissait ces critères. L’explication du pouvoir
adjudicateur selon laquelle l’élimination des recourants résulte de la décision
négative unanime prise par 12 jurés qualifiés, après examen des candidatures
déposées, ne permet pas de retracer la motivation de la décision du jury. Une
telle procédure viole le principe de la transparence, qui exige que la procédure
de sélection choisie par le pouvoir adjudicateur soit traçable, c’est-à-dire
vérifiable. Le pouvoir adjudicateur ne saurait justifier cette sélection «par
oui ou par non» sur la base de l’art. 28.2 du règlement SIA 142 qui prévoit
que «les décisions du jury sur des questions d’appréciation sont sans appel».
Une procédure de concours assujettie, comme en l’espèce, à l’AMP et à la
LMP, est soumise à des exigences de sélection loyale, non discriminatoire et
transparente qui vont au-delà de celles applicables à un concours privé au
seul titre du règlement SIA 142. Au surplus, on peut observer que le règlement
SIA 142 prévoit lui-même que la voie de la plainte instituée par l’art. 28 ne
s’applique pas lorsqu’un concours est organisé par un pouvoir adjudicateur
public (art. 28.1 SIA 142; Ulrich, op. cit., p. 255).

La Commission de recours peut tout au plus constater que le pouvoir
adjudicateur a procédé à une appréciation d’ensemble qui a abouti à un
«classement groupé» des candidats en 4 catégories: candidats non aptes
éliminés, candidats aptes de justesse éliminés, candidats aptes les meilleurs
retenus et autres candidats aptes faisant l’objet d’un tirage au sort. Certes, le
pouvoir adjudicateur jouit d’une marge d’appréciation dans l’évaluation
qu’il fait de chaque candidature au regard des critères d’aptitude, dans
laquelle la Commission de recours n’intervient pas, sous réserve d’une
mauvaise constatation des faits ou de l’arbitraire (art. 49 PA en rapport
avec l’art. 31 LMP). En revanche, le pouvoir adjudicateur ne peut pas
renoncer à une appréciation individuelle de l’aptitude de chaque candidat
ou soumissionnaire au regard des critères de sélection/aptitude. Toute
autre solution rendrait illusoire le principe de l’égalité de traitement dont
bénéficient les soumissionnaires, et sans objet la protection juridictionnelle
destinée à garantir le respect de ce principe. En l’espèce, la candidature des
recourants a été éliminée par le jury au 2ème tour en raison d’une aptitude

14

suffisante seulement de justesse, sans qu’il soit possible à la Commission de
recours de constater les motifs sur lesquels s’est basé le jury pour arriver à
cette décision.

dd. Si la candidature des recourants n’avait pas été exclue irrégulièrement
au 2ème tour, elle aurait fait l’objet d’une détermination au 4ème tour, par
tirage au sort. A ce titre, la Commission de recours observe que le pouvoir
adjudicateur ne saurait s’en remettre au hasard pour sélectionner par
tirage au sort tout, ou même seulement partie des candidats aptes. Il doit
procéder à une sélection loyale et non discriminatoire en fonction des critères
d’aptitude publiés. Cette obligation, même si elle impose un surcroît de travail
au pouvoir adjudicateur, ne représente pas une charge disproportionnée.
Or, le hasard ne repose par essence sur aucune règle, mais dépend du seul
caprice du destin. Qu’il y ait une «égalité dans l’arbitraire» entre les candidats
exposés au tirage au sort, en ce sens que chacun a la même probabilité d’être
retenu, ne change rien à la nature essentiellement arbitraire du procédé.
Le recours au tirage au sort rend de plus illusoire le contrôle juridictionnel
destiné à garantir aux soumissionnaires le respect des principes de la
transparence, de l’égalité de traitement et de la non-discrimination. La
position de la juridiction administrative argovienne (décision du tribunal
administratif du Canton d’Argovie du 15 mars 1999 consid. 5b) selon laquelle
le pouvoir adjudicateur pourrait, à son libre choix, recourir au tirage au sort
ou établir un classement en fonction de l’aptitude pour choisir, parmi les
candidats aptes, ceux qui seront retenus à l’issue de la première phase de
la procédure sélective, ne peut être suivie. La sélection par tirage au sort,
admise sans restriction autre que l’élimination préalable des candidats non
aptes, viole le principe de la non-discrimination. L’argument soulevé par la
Commission de la concurrence selon lequel le tirage au sort constituerait
un moyen favorable à l’abaissement des coûts de la procédure de passation
(Bemerkungen der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998 bettrefend
die «Arbeitsthesen zum neuen Beschaffungsrecht des Bundes», ad 14,
reproduites en annexe 3 in Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes; Vergabethesen 1999, Fribourg 1999), ne justifie pas
une atteinte aussi im­portante à l’égalité de traitement et à la transparence.
La Commission de recours observe d’ailleurs que la position soutenue par
Gauch/Stöckli, à laquelle se réfère entre autres la juridiction administrative
argovienne, ne saurait être interprétée comme un blanc-seing en faveur du
tirage au sort parmi les candidats aptes. Selon ces deux auteurs, «il serait
conforme au principe de non-discrimination de renoncer à choisir parmi les
soumissionnaires aptes en fonction de leur degré d’aptitude respectif et, en cas
d’aptitude égale, de laisser par exemple le sort en décider» (Gauch/Stöckli, op.
cit., ch. 16.2). On peut constater que l’affirmation de la première partie de la
phrase est immédiatement contredite par la restriction «et, en cas d’aptitude
égale, de laisser par exemple le sort en décider». La limitation du choix par
tirage au sort au seul cas de candidats présentant une aptitude égale démontre
par elle-même qu’une appréciation préalable des soumissionnaires en fonction
de leur degré d’aptitude est nécessaire. La Commission de recours admet que
ce n’est effectivement que dans l’hypothèse où il s’avérerait impossible de
départager deux ou plusieurs candidats sur la base de leur degré d’aptitude
que le recours au tirage au sort peut être envisagé. En l’espèce, rien dans
les dossiers de candidature ne permet de conclure qu’une appréciation des
candidats en fonction des différents critères d’aptitude aurait été impossible,

15

en ce sens que tous les candidats aptes auraient présenté un degré d’aptitude
égal. Le pouvoir adjudicateur a lui-même reconnu durant l’audience du
9 décembre 1999 que les candidats aptes l’étaient à des degrés variables.

ee. En résumé, le grief des recourants selon lequel le jury n’aurait pas analysé
soigneusement les candidatures déposées, aurait mal appliqué les critères de
sélection et aurait mal apprécié l’aptitude des recourants doit être accepté.
L’argument du pouvoir adjudicateur selon lequel l’élimination des recourants
se justifierait car ils ne remplissaient que de justesse les critères de sélection,
vu en particulier le caractère peu convaincant de leur dossier de candidature
sommairement illustré, n’est pas démontré par l’analyse que le jury aurait
faite de la candidature des recourants. Il n’existe aucune trace permettant
de vérifier l’examen fait de l’aptitude de chaque soumissionnaire au regard
des critères de sélection. Enfin, l’examen de l’aptitude n’a pas été effectué
de manière complète pour les candidatures soumises au tirage au sort. En
conséquence, la procédure de sélection suivie par le pouvoir adjudicateur est
contraire aux principes de la transparence et de l’égalité de traitement.

5. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit
renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,
soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la
grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,
la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir
adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. Toutefois, lorsque les faits
sont entièrement élucidés et que la décision peut être prise directement,
il se justifie, pour assurer une procédure de recours rapide et efficace
(art. XX § 2 AMP), que la Commission de céans statue directement (Clerc, op.
cit. p. 555-557).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a lui-même admis que les recourants
disposaient de l’aptitude nécessaire, même si peut-être seulement de justesse.
Sur la base de la candidature déposée par les recourants, l’aptitude de ceux-ci
paraît en effet pouvoir être admise. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur
souhaite poursuivre le plus rapidement possible le concours, afin que le
marché puisse être réalisé à bref délai. Enfin, l’addition d’un candidat
supplémentaire porterait le nombre total de candidats retenus à 19, ce qui
paraît toujours un nombre raisonnable en relation avec l’importance du
marché. En conséquence, il se justifie que la Commission de céans statue
directement et prononce elle-même la réintégration des recourants dans la
seconde phase de la procédure de concours.

L’effet suspensif accordé au recours tombe du fait de la décision de
la Commission sur le fond (André Moser, in: André Moser / Peter
Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 3.13).

6. (…)

[1] Partiellement publiée et commentée dans la revue Droit de la construction
2/99, p. 53.

16

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.63 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 9 dé-cembre 1999 en la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA [CRM 1999-011]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
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Ref. No 150 004 811

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 9 dé­cembre 1999 en la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA [CRM 1999-011]