# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29a951ad-ed3b-59e9-a5cc-c2585619f682
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 19.12.2017 A/4305/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-4305-2015_2017-12-19.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/4305/2015-IFD ATA/1640/2017  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 19 décembre 2017 

4ème section 

   dans la cause 

 

A______ SA 
représenté par Me Pierre-Marie Glauser et Me Geneviève Page, avocats  

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

et 

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
3 octobre 2016 (JTAPI/1017/2016)  

- 2/16 - 

A/4305/2015 

EN FAIT 

1)  A______ SA (ci-après : la contribuable), inscrite au registre du commerce le 
12 octobre 2010, a pour but la détention de l’intégralité du capital-actions de la 
société B______ SA et de la société L’C______ SA, l’acquisition, gestion et 
aliénation de participations dans toutes sociétés, à l’exclusion de toutes opérations 
soumises à la LFAIE, prestation de services de toute nature en relation avec 
l’immobilier, en particulier au profit de sociétés apparentées et de filiales. 

2)  La contribuable a été constituée le 12 octobre 2010, dans le cadre de la 
scission de D______ SA (ci-après : D______ SA), dont Monsieur E______ était 
l’administrateur, avec signature individuelle. 

3)  M. E______ détenait le 100 % du capital-actions de la contribuable jusqu’en 
octobre 2011, date à laquelle le 99 % de celui-ci a été vendu à F______ SA. 

4)  B______ SA était propriétaire d’un immeuble sis au ______, rue H_____ à 
Genève (ci-après : l’immeuble), dont la valeur comptable était de 
CHF 554'638.20. 

5)  Le 21 septembre 2011, la contribuable a fondé la société G______ SA (ci-
après G______ SA), dont le but est l’investissement en matière commerciale, 
immobilière, à l’exclusion de toutes opérations soumises à la LFAIE. 

6)  Le même jour, G______ SA a acheté l’immeuble, appartenant à sa société 
sœur, pour le prix de CHF 554'638.20, comptabilisé comme créance de cette 
dernière à son égard. 

7)  Le 7 octobre 2011, la contribuable a vendu ses actions G______ SA à 
D______ SA pour le prix de CHF 1'745'361.80, correspondant à la valeur vénale 
de l’immeuble de CHF 2'200'000.-, estimée par l’administration fiscale cantonale 
(ci-après : AFC-GE), et au capital-actions de G______ SA de CHF 100'000.-, 
moins la dette de G______ SA de CHF 554'638.20 à l’égard de B______ SA. 

8)  Par courrier du 18 octobre 2011, la contribuable a proposé à l’AFC-GE de 
donner son bon pour accord concernant la taxation de la restructuration au sein du 
groupe de sociétés détenu par M. E______ comme suit : 

   

  S’agissant de B______ SA : 

  La vente des actions G______ SA ne respectant pas le délai de blocage de 
cinq ans, durant lequel la direction unique des sociétés B______SA et G______ 

- 3/16 - 

A/4305/2015 

SA ne devait pas être abandonnée, les réserves latentes transférées, soit 
CHF 1'645'361.80, devaient être imposées auprès de B______ SA. 

  S’agissant de G______ SA : 

  La violation du délai de blocage de cinq ans et l’imposition consécutive des 
réserves latentes chez B______ SA entraînait une réévaluation de l’immeuble de 
CHF 2'200'000.-. 

  S’agissant de la contribuable : 

  La valeur fiscalement déterminante de G______ SA dans le bilan fiscal de la 
contribuable se montait à CHF 1'745'361.80. Il n’y avait dès lors aucune 
plus-value imposable découlant de la vente de G______ SA à D______ SA. 

  S’agissant de M. E______ : 

  La vente des actions ayant été effectuée à la valeur vénale de 
CHF 2'300'000.-, M. E______ ne devait supporter aucune conséquence fiscale en 
relation avec les opérations portant sur l’immeuble. 

9)  Par lettre du 19 décembre 2011, l’AFC-GE a renvoyé à la contribuable un 
exemplaire signé de son courrier du 18 octobre 2011, muni de son bon pour 
accord. 

  Elle a émis notamment les réserves suivantes : 

  Dans la mesure où l’opération présentée n’était pas neutre fiscalement, 
l’AFC-GE ne se prononçait pas sur la qualification du bien transféré 
(exploitation / bien immobilisé de l’exploitation). 

  L’adaptation de la valeur fiscalement déterminante de G______ SA dans le 
bilan de la contribuable n’était pas admise. Elle restait donc inchangée. 

  Cet accord ne s’appliquait pas aux éventuelles conséquences fiscales de la 
vente des actions de la contribuable par M. E______. 

10)  À la suite de ce courrier, les parties ont échangé plusieurs courriels et se 
sont entretenues lors d’une réunion en février 2012, afin de clarifier le ruling 
fiscal susmentionné, mais ne sont pas parvenues à un accord concernant la 
réduction pour participations. 

11)  Par courrier du 6 mars 2012, l’AFC-GE a octroyé à la contribuable le statut 
fiscal de société holding à compter de l’année 2011. 

12)  Dans sa déclaration fiscale 2011, la contribuable a notamment fait valoir une 
réduction pour participations sur le gain comptable réalisé à hauteur de 

- 4/16 - 

A/4305/2015 

CHF 1'645'361.80. Dans une note au taxateur jointe à la déclaration fiscale, elle a 
expliqué ce qui suit : 

 -  Dans la mesure où le transfert de l’immeuble représentait un transfert 
d’actifs au sein du groupe, la neutralité fiscale de cette opération était soumise au 
respect d’un délai de blocage de cinq ans durant lequel la direction unique des 
sociétés concernées ne devait notamment pas être abandonnée. La vente de 
G______ SA par la contribuable quelques mois après le transfert de l’immeuble 
constituait ainsi une violation du délai de blocage, de sorte que les réserves 
latentes transférées de CHF 1'645'361.80 ont été imposées dans le chef de 
B______ SA. 

 - Dans la mesure où les réserves latentes réalisées sur les actifs détenus par 
G______ SA correspondaient exclusivement aux réserves latentes qui existaient 
depuis de nombreuses années dans sa société sœur, B______ SA, la durée de 
détention de l’ancienne participation dans B______ SA devait être imputée à la 
nouvelle participation dans G______ SA, de sorte que la condition de la durée de 
détention d’une année prévue par la loi était remplie. Dès lors, la vente de 
G______ SA bénéficiait de la réduction pour participations chez la contribuable. 

 - En tout état de cause, l’application de la théorie du triangle, applicable en 
cas de prestation appréciable en argent entre sociétés sœurs, permettrait en outre 
de considérer que la valeur fiscalement déterminante de G______ SA dans le 
bilan de la contribuable devait être augmentée du montant des réserves latentes 
imposées de CHF 1'645'361.80 chez B______ SA. La valeur fiscalement 
déterminante de la participation dans G______ SA dans le bilan fiscal de la 
contribuable se monterait ainsi à CHF 1'475'361.80, de sorte que cette dernière ne 
réaliserait aucune plus-value de la vente de sa participation. 

13)  Par bordereau de taxation du 21 mai 2014, l’AFC-GE a fixé l’IFD 2011 à 
CHF 186'439.- sur la base d’un bénéfice net total de CHF 2'193'400.-. 

  Selon l’avis de taxation joint à ce bordereau, la participation G______ SA 
ayant été acquise le 7 septembre 2011 [recte : 7 octobre 2011], la contribuable ne 
pouvait bénéficier de la réduction pour participations au niveau de l’IFD, la loi 
exigeant que la société de capitaux ait détenu pendant au moins douze mois la 
participation aliénée. 

14)  Par courrier du 23 juin 2014, la contribuable a formé réclamation contre ce 
bordereau de taxation, en concluant à son annulation et à ce que la réduction pour 
participations lui soit accordée sur la vente de G______ SA. 

  Si par hypothèse la réduction pour participations à la vente de G______ SA 
ne devait pas s’appliquer au cas d’espèce, selon la théorie du triangle, elle n’avait 
réalisé aucune plus-value dans son bilan fiscal. 

- 5/16 - 

A/4305/2015 

15)  Par décision sur réclamation du 6 novembre 2015, l’AFC-GE a maintenu la 
taxation. 

  La réduction pour participations était refusée. En raison de l’absence de 
transfert de fonds propres, il ne s’agissait pas d’une scission mais d’une vente 
traitée fiscalement comme un transfert dans le groupe. La durée de détention d’un 
an n’était pas respectée. 

  Conformément à la théorie du triangle modifiée, reconnue et appliquée par 
l’AFC-GE, lorsque l’actionnaire détenant les participations dans sa fortune 
commerciale n’enregistrait aucune écriture dans ses comptes du fait de la 
transaction entre sociétés sœurs, il n’y avait aucune correction de résultat à opérer 
chez lui. 

16)  Par acte du 9 décembre 2015, la contribuable a interjeté recours auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision 
sur réclamation – qu’elle allègue avoir reçue le 11 novembre 2015 –, en concluant 
à sa réformation en ce sens que l’IFD devait être fixé à CHF 0.- et subsidiairement 
à l’annulation de la décision et au renvoi du dossier à l’AFC-GE pour nouvelle 
décision. 

  Les réserves latentes réalisées sur les actifs détenus par G______ SA 
correspondaient exclusivement à celles qui existaient depuis de nombreuses 
années dans sa société sœur, B______ SA. La contribuable se trouvait dans une 
situation similaire à celle d’une scission dans laquelle il était admis que la 
participation issue de la scission reprenait le coût d’investissement et la durée de 
la participation scindée. La durée de détention d’une année exigée par la loi était 
ainsi remplie. 

  L’application stricte de la théorie de triangle modifiée à l’égard de la 
contribuable ne permettait pas d’atteindre le but poursuivi par le législateur 
fédéral dans le cadre des dispositions sur la réduction pour participations, à savoir 
d’éviter la triple imposition économique en réduisant l’impôt des sociétés qui 
vendaient des participations de plus de 10 %. En refusant d’adapter la valeur 
déterminante pour l’impôt sur le bénéfice de la participation dans G______ SA, 
l’actionnaire était pénalisé, ce dernier se trouvant imposé sur une plus-value 
latente qui existait depuis de nombreuses années – déjà imposée au niveau de 
B______ SA – qui serait à nouveau imposée lors de la distribution à l’actionnaire 
ultime. En outre, l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH), 
l’AFC-GE et la doctrine ne soutenaient le refus d’augmenter la valeur 
déterminante que pour éviter les abus liés à des amortissements indus. La 
contribuable ayant aliéné sa participation dans G______ SA, elle ne pouvait en 
aucun cas bénéficier d’un amortissement supplémentaire. La valeur fiscalement 
déterminante de la participation dans G______ SA dans le bilan fiscal de la 

- 6/16 - 

A/4305/2015 

contribuable s’élevait ainsi à CHF 1'745'361.80, cette dernière n’ayant réalisé 
aucune plus-value imposable lors de la vente des actions de G______ SA. 

  Enfin, en imposant B______ SA sur les réserves latentes transférées à 
G______ SA et en refusant la correction du bilan fiscal de la contribuable, l’AFC-
GE avait adopté un comportement contradictoire, qui violait le principe de la 
cohérence et générait une triple imposition économique injustifiée. 

17)  Dans sa réponse du 22 avril 2016, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. 

  Les déclarations de la contribuable étaient contradictoires s’agissant de la 
réduction pour participations. Après avoir admis que la participation dans 
G______ SA ne remplissait pas la durée de détention minimale d’un an, elle avait 
développé une situation similaire à celle d’une scission permettant d’imputer à 
G______ SA la durée de détention de l’ancienne participation dans B______ SA. 

  Il n’était pas contesté que la durée de détention de la participation issue de la 
scission reprenait celle de la participation scindée. Or, le cas d’espèce n’était pas 
assimilable à une scission, les conditions de celle-ci en neutralité fiscale n’étant 
manifestement pas réunies, vu que le transfert à G______ SA ne portait que sur un 
actif immobilisé (immeuble) et non pas sur une part de fonds propres. S’agissant 
en revanche d’une vente traitée fiscalement comme un transfert dans le groupe, 
elle était soumise à un délai de blocage de cinq ans, non respecté en l’occurrence. 
De plus, il n’était pas démontré que l’immeuble faisait partie des biens 
immobilisés de l’exploitation de B______ SA et l’exigence d’un rendement 
locatif au moins vingt fois supérieur au coût du personnel conforme au marché 
pour la gérance des immeubles n’était manifestement pas réalisée. 

  L’application de la théorie du triangle modifiée, préconisée tant par la 
doctrine majoritaire que l’AFC-CH justifiait son refus d’adapter la valeur 
fiscalement déterminante de G______ SA dans le bilan de la contribuable. Cette 
dernière n’avait enregistré aucune écriture comptable en lien avec la transaction 
entre ses deux filiales. En l’absence d’un amortissement comptabilisé dans les 
comptes de la contribuable, il n’y avait pas lieu de déroger à la stricte application 
de la théorie du triangle modifiée. La valeur comptable déterminante pour l’impôt 
sur le bénéfice de la participation dans la société G______ SA ainsi que son coût 
d’investissement devaient demeurer inchangés. Partant, le gain comptable 
résultant de l’aliénation de la participation dans G______ SA ne pouvait pas être 
neutralisé fiscalement par le biais d’une restructuration de la réserve latente 
imposée. 

  Enfin, l’AFC-GE n’avait fait que suivre la théorie du triangle modifiée, qui 
ne s’appliquait qu’au niveau des deux filiales concernées et non pas au niveau de 
la société mère. À l’inverse de la contribuable, elle n’avait pas adopté de 
comportement contradictoire. 

- 7/16 - 

A/4305/2015 

18)  Par réplique du 6 juin 2016, la contribuable a maintenu les conclusions de 
son recours. 

  Elle a contesté avoir adopté un comportement contradictoire. Elle subissait 
une triple imposition contraire au droit, à savoir : 

 - l’imposition auprès de B______ SA des réserves latentes sur l’immeuble 
transféré de CHF 1'645'362.80, le délai de blocage de cinq ans n’ayant pas été 
observé en raison de la vente de G______ SA à D______ SA ; 

 - imposition auprès de la contribuable de ces mêmes réserves latentes de 
CHF 1'645'362.80, sur la vente de sa participation dans G______ SA (objet du 
présent litige) ; 

 - ces mêmes réserves latentes étaient ensuite imposées sous forme de 
dividendes au niveau de l’actionnaire de D______ SA, personne physique 
domiciliée à Genève. 

19)  Par duplique du 21 juin 2016, l’AFC-GE a maintenu ses conclusions, 
reprenant son argumentation. 

  La triple imposition économique découlait du transfert dans le groupe de 
l’immeuble litigieux qui violait le délai de cinq ans prévu par la loi entraînant 
l’imposition auprès de B______ SA des réserves latentes transférées et 
l’application de la théorie du triangle modifiée auprès de la contribuable, cette 
dernière n’ayant comptabilisé aucune réserve latente, si bien qu’elle n’avait pas 
été imposée sur celles-ci à teneur de son bilan, contrairement à la loi. 

  Une participation de 10 % ainsi qu’une détention d’un an au moins étaient 
nécessaires afin de bénéficier de la réduction pour participations. Cette dernière 
condition n’étant pas respectée, c’était à bon droit que l’AFC-GE avait refusé de 
mettre la contribuable au bénéfice de la réduction pour participations. 

20)  Le 3 octobre 2016, le TAPI a rejeté le recours. 

  La question de savoir si la vente d’un immeuble entre sociétés sœurs 
pouvait être qualifiée de scission fiscalement neutre pouvait demeurer indécise, la 
contribuable ne contestant pas que l’immeuble en cause n’était pas un immeuble 
d’exploitation. 

  La contribuable avait vendu ses actions de G______ SA avant l’échéance du 
délai de blocage de cinq ans, les réserves latentes sur l’immeuble étaient 
imposables dans le chef de B______ SA, G______ SA pouvant les faire valoir 
conformément à la loi. 

- 8/16 - 

A/4305/2015 

  Selon le compte de pertes et profits de l’année fiscale 2011, le bénéfice en 
capital réalisé par la contribuable sur la vente à D______ SA des actions de 
G______ SA s’était élevé à CHF 1'645'361.80. Ce montant ne bénéficiait pas de 
la réduction pour participations, les actions de G______ SA ayant été détenues 
durant moins d’un an. 

  Le cas d’espèce ne remplissait pas les conditions légales à la suppression de 
la triple imposition économique. 

  L’AFC-GE n’avait pas violé le principe de cohérence. En l’absence 
d’amortissement dans les comptes de la contribuable et compte tenu du principe 
de la déterminance, elle avait à juste titre appliqué la théorie du triangle modifiée 
et les dispositions légales applicables la conduisant à empêcher une correction de 
la valeur des actions de G______ SA dans le bilan fiscal de la contribuable. Cette 
dernière était malvenue de se plaindre des conséquences fiscales d’opérations 
qu’elle avait librement choisi d’effectuer. 

21)  Par acte du 4 novembre 2016, la contribuable a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre ce jugement, en concluant à son annulation et au renvoi du 
dossier à l’AFC-GE pour qu’elle fixe le montant de l’IFD à CHF 0.-. 

  Les conditions à la réduction pour participations à la vente de G______ SA 
étaient réalisées. La recourante ne prétendait pas que l’immeuble vendu 
correspondait à un immeuble d’exploitation mais soutenait que la vente de 
l’immeuble puis de la participation dans G______ SA à D______ SA pouvait être 
assimilée fiscalement à une scission. Il se justifiait ainsi de tenir compte de la 
durée de possession de la participation de B______ SA lors de la vente de 
G______ SA dès lors qu’économiquement, l’actionnaire détenait les réserves 
latentes sur les actifs transférés depuis de nombreuses années.  

  Elle reprenait son argumentation s’agissant de l’adaptation de la valeur 
fiscalement déterminante de G______ SA dans le bilan de la contribuable et du 
principe de cohérence.  

  S’agissant de la triple imposition économique, le TAPI considérait à tort 
qu’il ne pouvait pas y avoir triple imposition prohibée sans base légale expresse. 
En effet, les cas de double imposition économique étaient fondés sur une 
interprétation économique des tribunaux et non pas sur des bases légales 
spécifiques (notamment l’interdiction de la double imposition économique de la 
fondation et du fondateur). 

22)  Le 14 novembre 2016, le TAPI a renoncé à formuler des observations. 

23)  Le 9 décembre 2016, l’AFC-GE a répondu au recours en concluant à son 
rejet. 

- 9/16 - 

A/4305/2015 

  Le principe de l’interdiction de la double imposition était respecté, deux 
sujets fiscaux distincts étant imposés. Cette règle connaissait une exception 
lorsque les deux sujets fiscaux imposés étaient liés juridiquement et 
économiquement avec une intensité particulière, seule une des deux personnes 
pouvant alors être imposée. Il n’existait pas d’identité de sujet entre une société 
anonyme et son actionnaire, pas plus qu’entre une société mère et sa filiale ou 
entre sociétés sœurs. 

  La réduction pour participations existait pour les cas particuliers des sociétés 
de participation. La recourante avait reconnu dans le cadre de sa demande de 
ruling ne pas pouvoir bénéficier de la réduction pour participations. C’était suite 
au refus de l’AFC-GE que la recourante a développé son raisonnement sur 
l’application des règles sur la scission. La préférence devait porter sur la première 
argumentation de la recourante. 

24)  Le 19 décembre 2016, la recourante a persisté dans ses conclusions, 
reprenant son argumentation. 

25)  Le 4 janvier 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 145 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 
1990 - LIFD - RS 642.11 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de 
procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). 

2)       Le litige concerne la période fiscale 2011 en matière d’IFD, lui est dès lors 
applicable la LIFD dans sa teneur au 1er janvier 2011 (arrêts du Tribunal fédéral 
2C_663/2014 du 25 avril 2015 consid. 4 ; 2C_476/2014 du 21 novembre 2014 
consid. 4.1 ; ATA/1419/2017 du 17 octobre 2017 consid 2b ; ATA/1519/2017 du 
21 novembre 2017 ; ATA/1417/2017 du 17 octobre 2017). 

3)  L’objet du litige est l’imposition de la contribuable à la suite de la vente de 
ses actions G______ SA à D______ SA quelques mois après l’achat par celle-là 
d’un immeuble à sa société sœur, B______ SA, pour un montant de 
CHF 554'638.20, correspondant à sa valeur comptable, l’AFC-GE estimant la 
valeur vénale dudit immeuble à CHF 2'200'000.-. 

4)  La recourante estime être en droit de bénéficier d’une réduction pour 
participations. 

https://intrapj/perl/decis/2C_663/2014
https://intrapj/perl/decis/2C_476/2014
https://intrapj/perl/decis/ATA/1419/2017
https://intrapj/perl/decis/ATA/1417/2017

- 10/16 - 

A/4305/2015 

 a. Aux termes de l’art. 69 let. a LIFD, lorsque la société possède 10 % au 
moins du capital-actions d’une autre société, l’impôt sur le bénéfice d’une société 
de capitaux est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net des 
droits de participation et le bénéfice net total. 

  Selon l’art. 70 al. 4 LIFD, les bénéfices en capital n’entrent dans le calcul de 
la réduction que : 

 -  dans la mesure où le produit de l’aliénation est supérieur au coût 
d’investissement (let. a) ;  

 - si la participation aliénée était également à 10 % au moins du capital-actions 
ou du capital social d’une autre société ou si elle avait un droit fondé sur 10 % au 
moins du bénéfice et des réserves d’une autre société et que la société de capitaux 
ou la société coopérative l’a détenue pendant un an au moins ; si la participation 
tombe au-dessous de 10 % à la suite d’une aliénation partielle, la réduction ne 
peut être accordée sur chaque bénéfice d’aliénation ultérieur que si la valeur 
vénale des droits de participation à la fin de l’année fiscale précédant l’aliénation 
s’élevait à un million de francs au moins. 

  Les dispositions des art. 69 et 70 LIFD concernant la réduction pour 
participations ont pour but d’éviter, ou en tout cas d’atténuer, l’imposition en 
cascade du même substrat fiscal. Sans allégement, le bénéfice d’une société 
pourrait en effet subir une multiple imposition économique s’il était distribué sous 
forme de rendements de participations à une ou plusieurs entités intermédiaires 
avant de revenir aux propriétaires ultimes (FF 1983 III 1, 65 et 201 ; Denis 
BERDOZ in Commentaire romand LIFD, Yves NOËL/Florence AUBRY 
GIRARDIN [éd.], 2017, ad art. 69, p. 1290, n. 1). 

 b. Selon l’art. 61 al. 1 let. b LIFD, les réserves latentes d’une personne morale 
ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d’une fusion, d’une 
scission ou d’une transformation, pour autant que la personne morale reste 
assujettie à l’impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur 
dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice, en cas de division ou 
séparation d’une personne morale à condition que ce transfert ait pour objet une 
ou plusieurs exploitations ou parties distinctes d’exploitation et pour autant que 
les personnes morales existantes après la scission poursuivent une exploitation ou 
une partie distincte d’exploitation. 

5) a.  Le principe de la légalité gouverne l’ensemble de l’activité de l’État 
(art. 5 al. 1 et 36 al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où 
il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l’art. 127 al. 1 Cst., qui prévoit 
que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de 
contribuable, l’objet de l’impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la 
loi (ATF 135 I 130 consid. 7.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_858/2014 du 

https://intrapj/perl/decis/135%20I%20130
https://intrapj/perl/decis/2C_858/2014

- 11/16 - 

A/4305/2015 

17 février 2015 consid. 2.1 ; 2C_160/2014 du 7 octobre 2014 consid. 5.2). Il exige 
non seulement que le cercle des contribuables mais également que les exceptions 
à l’assujettissement soient définis dans une loi au sens formel (ATF 122 I 305 
consid. 6b/dd ; 103 Ia 505 consid. 3a). La base légale doit présenter une densité 
normative permettant de respecter les garanties de clarté et de transparence 
exigées par le droit constitutionnel (ATF 139 I 280 consid. 5.1 ; 136 I 1 
consid. 5.3.1 ; 123 I 112 consid. 7a), cette exigence de précision de la norme 
découlant du principe général de la légalité, mais aussi de la sécurité du droit et de 
l’égalité devant la loi (ATF 136 II 304 consid. 7.6 ; 123 I 112 consid. 7a ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_858/2014 précité consid. 2.1). 

 b. Il est loisible à chacun, dans les limites du cadre fixé par le droit applicable, 
d’organiser son activité de façon à payer le moins d’impôt possible. Les 
contribuables ont ainsi la possibilité de choisir, parmi plusieurs comportements 
envisageables, ou formes juridiques à disposition, la structure la moins onéreuse 
fiscalement (Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème éd., 2012, p. 65 n. 19 et 
les arrêts cités). 

 c. En présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe 
être accordée à celles que l’intéressé a données en premier lieu, alors qu’il en 
ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, 
consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATA/1064/2015 du 
6 octobre 2015 ; ATA/875/2015 du 25 août 2015). 

6)  En l’espèce, la recourante admet que la détention de la participation aliénée 
a duré de septembre à octobre 2011, soit durant moins d’un an. Après avoir 
reconnu dans sa demande de ruling ne pas pouvoir bénéficier de la réduction pour 
participation en raison de la détention inférieure à un an des participations dans 
G______ SA, elle invoque désormais que les réserves latentes réalisées sur 
l’immeuble détenu par G______ SA correspondent exclusivement à celles qui 
existaient dans sa société sœur ; la vente de l’immeuble – ne constituant pas une 
scission – suivie de la vente de la participation dans G______ SA à D______ SA, 
pourraient être assimilées fiscalement à une scission, la durée de détention requise 
serait alors supérieure à un an. 

  Cette dernière argumentation, invoquée dans un second temps doit être 
appréciée avec retenue et ne convainc pas. Si elle le souhaitait, il appartenait à la 
recourante d’organiser son activité de façon à payer le moins d’impôt possible en 
procédant à une scission et non pas à un transfert d’actifs au sein du groupe. Au 
vu du principe de la légalité revêtant une importance particulière en droit fiscal, il 
n’y a pas lieu de s’écarter des exceptions prévues par la loi. Les deux opérations 
successives en cause, même si elles devaient conduire au même résultat fiscal que 
lors d’une opération de scission, sortent du cas de figure des exceptions 
restrictives prévues par la LIFD, le délai d’un an requis par la loi n’étant pas 
rempli. 

https://intrapj/perl/decis/2C_160/2014
https://intrapj/perl/decis/122%20I%20305
https://intrapj/perl/decis/103%20Ia%20505
https://intrapj/perl/decis/139%20I%20280
https://intrapj/perl/decis/136%20I%201
https://intrapj/perl/decis/123%20I%20112
https://intrapj/perl/decis/136%20II%20304
https://intrapj/perl/decis/123%20I%20112
https://intrapj/perl/decis/2C_858/2014

- 12/16 - 

A/4305/2015 

  Par conséquent, la recourante ne saurait bénéficier d’une réduction pour 
participations. 

7)  Dans un deuxième grief, la recourante considère que l’application stricte de 
la théorie du triangle modifiée ne permettrait pas d’atteindre le but poursuivi par 
le législateur fédéral, soit d’éviter la triple imposition économique en réduisant 
l’impôt des sociétés vendant des participations de plus de 10 %. 

  Au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 
20 % au moins du capital-actions ou du capital social d’une autre société de 
capitaux ou d’une société coopérative, mais aussi des exploitations ou des parties 
distinctes d’exploitation ainsi que des éléments qui font partie des biens 
immobilisés de l’exploitation, peuvent être transférées, à leur dernière valeur 
déterminante pour l’impôt sur le bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des 
sociétés coopératives suisses, qui, à la lumière des circonstances et grâce à la 
détention de la majorité des voix ou d’une autre manière, sont réunies sous la 
direction unique d’une société de capitaux ou d’une société coopérative. Le 
transfert à une société fille, au sens de l’art. 61 al. 1 let.d LIFD, est réservé. 

  Si, dans les cinq ans qui suivent un transfert selon l’al. 3, les éléments de 
patrimoine transférés sont aliénés ou si la direction unique est abandonnée durant 
cette période, les réserves latentes transférées sont imposées ultérieurement 
conformément à la procédure prévue aux art. 151 à 153 LIFD. La personne morale 
bénéficiaire peut dans ce cas faire valoir les réserves latentes correspondantes 
imposées comme bénéfice. Les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives 
suisses réunies sous direction unique au moment de la violation du délai de 
blocage répondent solidairement du rappel d’impôt (art. 61 al. 4 LIFD). 

8)  L’AFC-CH a édicté une circulaire n° 5 du 1er juin 2004 (ci-après : la 
circulaire) où elle expose les conséquences fiscales relatives aux restructurations 
tant pour l’entreprise que pour des détenteurs des droits de participation dans le 
domaine des impôts de la Confédération (IFD, impôt anticipé et droits de timbre).  

  Afin d’assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, 
l’administration peut expliciter l’interprétation qu’elle leur donne dans des 
directives. En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives 
administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont 
pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même 
l’administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la 
lumière des circonstances du cas d’espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du 
cadre fixé par la norme supérieure qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres 
termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle 
de la législation ou de la jurisprudence (ATF 141 II 338 consid. 6.1 ; 140 V 343 
consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_522/2012 du 28 décembre 2012 

https://intrapj/perl/decis/141%20II%20338
https://intrapj/perl/decis/140%20V%20343
https://intrapj/perl/decis/2C_522/2012

- 13/16 - 

A/4305/2015 

consid. 2.3 ; 9C_477/2011 du 13 juillet 2012 consid. 4.1.3 ; ATA 1244/2017 du 
29 août 2017 consid. 6a ; ATA/265/2016 du 22 mars 2016).  

  Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne 
peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des 
précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en 
pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en 
considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque 
administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le 
but de la norme applicable (ATF 121 II 473 consid. 2b ; ATA/265/2016 précité ; 
ATA/87/2015 du 20 janvier 2015).  

  Il découle de la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 2C_239/2013 du 
25 mai 2014 consid. 6.3) que la circulaire précitée est à prendre en compte lors de 
l’application des dispositions de la LIFD qui régissent les cas de restructuration de 
sociétés.  

9)  Selon les chiffres 4.3.2.12 et 4.5.2.16 de la circulaire, à l’instar de la 
scission symétrique, le transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs en Suisse, est, 
du point de vue de la société-mère, une restructuration de patrimoine neutre au 
plan fiscal. Un échange de droits de participation n’a pas lieu. En raison du 
principe de déterminance, selon lequel les comptes annuels établis conformément 
au droit commercial constituent la base de la détermination du résultat fiscal, la 
théorie du triangle modifiée est nécessairement applicable (arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_508/2014 et 2C_509/2014 consid. 5.3.1 cité in RDAF 2017 II p. 73). 
La somme des valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et des coûts 
d’investissement des participations reste inchangée. Le cas échéant, il en résulte, 
pour la participation dans la société appauvrie, un besoin d’amortissement fondé 
sur l’avantage consenti. 

  Selon la doctrine, les partisans de la théorie du triangle modifiée estiment 
que la prestation effectuée entre sociétés-sœurs reste sans effet direct dans le chef 
de la société-mère qui n’a donc pas à la déclarer comme revenu, sauf si elle l’a 
effectivement comptabilisée, sous peine de contrevenir au principe de l’autorité du 
droit comptable (Massgeblichkeitprinzip). La LIFD ne contient en effet aucune 
base légale autorisant l’actionnaire à déclarer un revenu qui n’a pas été 
comptabilisé. Sur une base consolidée, la valeur déterminante pour l’impôt sur le 
bénéfice total et le coût d’investissement total des deux participations ne sont pas 
modifiés, et le déplacement de substance d’une participation à l’autre n’a aucune 
incidence sur la réduction pour participations. La société actionnaire n’a donc pas 
à modifier ses valeurs. En matière d’impôt direct, l’AFC-GE s’est ralliée à la 
théorie du triangle modifiée. Son application a le mérite de la simplicité, car elle 
dispense de devoir recourir trop fréquemment à des ajustements comptables, ce 
d’autant plus que des prestations entre sociétés sœurs sont relativement fréquentes 
(par exemple abandon de créance à des fins d’assainissement, scissions 

https://intrapj/perl/decis/9C_477/2011
https://intrapj/perl/decis/ATA/265/2016
https://intrapj/perl/decis/121%20II%20473
https://intrapj/perl/decis/ATA/265/2016
https://intrapj/perl/decis/ATA/87/2015
https://intrapj/perl/decis/2C_239/2013

- 14/16 - 

A/4305/2015 

verticales). Elle doit donc être privilégiée malgré les critiques émises par une 
partie de la doctrine qui estime que la théorie du triangle modifiée, plus 
particulièrement dans le contexte des scissions, ne tient pas suffisamment compte 
de la réalité économique résultant du transfert de substance entre les sociétés 
sœurs et recommande donc une adaptation du coût d’investissement en fonction 
de la variation des valeurs vénales (et non pas du besoin d’amortissement) de la 
société appauvrie et de la société enrichie (Denis BERDOZ, op. cit., ad art. 70, 
p. 1330, n. 36 et 39). 

10)  La double imposition par les cantons est interdite. La Confédération prend 
les mesures nécessaires (art. 127 al. 3 Cst.). 

  La double imposition économique n’est pas contraire à l’art. 127 al. 3 Cst., 
dès lors que deux sujets fiscaux différentes sont frappés (la société de capitaux, 
sur son bénéfice ; l’actionnaire ensuite sur la distribution de dividendes). La 
jurisprudence a toutefois reconnu une exception à cette règle, lorsque les deux 
sujets fiscaux en question sont liés juridiquement et économiquement, entre 
l’époux et l’épouse notamment. Il n’existe en revanche pas d’identité de sujet 
entre une société anonyme et son actionnaire, respectivement entre une société 
mère et sa filiale, ainsi qu’entre sociétés sœurs (art. 20 al. 1 let. c LIFD ; Denis 
BERDOZ, op. cit., ad art. 69, p. 1291, n. 2 ; Xavier OBERSON, op. cit., p. 476 
n. 10).   

11)  En l’espèce, la recourante n’a pas enregistré d’amortissement dans les 
comptes commerciaux, si bien qu’il n’y a pas lieu de déroger à la stricte 
application de la théorie du triangle modifiée. Le gain comptable découlant de 
l’aliénation de la participation dans la filiale G______ SA n’est pas neutre sur le 
plan fiscal, aucune réserve latente n’ayant été enregistrée dans le bilan fiscal de la 
contribuable, ni dans sa déclaration d’impôt. 

  Ce résultat est conforme au principe de la double imposition économique, 
en raison de l’identité différenciée des sujets fiscaux. La seule exception prévue 
par le législateur concerne la réduction pour participations, dont les conditions 
d’application ne sont pas remplies in casu, conformément aux développements 
exposés supra. 

  Ce grief de la recourante sera également rejeté.  

12)  Enfin, la recourante soutient que l’AFC-GE aurait adopté un comportement 
contradictoire en  considérant que le transfert à la valeur comptable de l’immeuble 
de B______ SA à G______ SA ne pouvait pas s’effectuer en neutralité, si bien 
qu’elle avait taxé B______ SA sur les réserves latentes tout en refusant de tenir 
compte de ce transfert desdites réserves latentes à la contribuable qui n’aurait 
ainsi réalisé aucune plus-value lors de la vente de la participation à D______ SA. 

- 15/16 - 

A/4305/2015 

 a.  Aux termes de l'art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les organes de l'État et les 
particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela 
implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire 
ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 ; 134 V 306 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; 1C_153/2015 du 23 avril 2015 
consid. 4 ; ATA/1385/2017 du 10 octobre 2017). 

 b. En l’espèce, la recourante a librement choisi d’opérer la vente de 
l’immeuble en cause puis de la participation dans G______ SA à D______ SA en 
quelques mois et sans enregistrer les réserves latentes dans son bilan fiscal, ni 
dans sa déclaration d’impôt.  

  Face à cet état de fait, sciemment décidé par la recourante, c’est à bon droit 
que l’AFC-GE a appliqué la théorie du triangle modifiée s’agissant des deux 
sociétés sœurs et taxé la recourante selon son bilan fiscal et sa déclaration 
d’impôt, conformément au principe de déterminance. Comme le relève à juste titre 
l’intimée, la recourante ne saurait se plaindre des conséquences fiscales 
d’opérations choisies par ses soins. L’AFC-GE n’a ainsi pas adopté de 
comportement contradictoire en appliquant la loi et les principes fiscaux 
applicables. 

13)  Infondé, le recours sera rejeté. 

14)  Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure 
(art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 4 novembre 2016 par l’A______ SA contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 octobre 2016 ; 

au fond : 

https://intrapj/perl/JmpLex/RS%20101
https://intrapj/perl/decis/136%20I%20254
https://intrapj/perl/decis/134%20V%20306
https://intrapj/perl/decis/2C_227/2015
https://intrapj/perl/decis/1C_153/2015

- 16/16 - 

A/4305/2015 

le rejette ; 

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge d’A______ SA ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Pierre-Marie Glauser et Me Geneviève Page, avocats 
de la recourante, à l'administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des 
contributions ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 

Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Krauskopf et Junod, juges. 

 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 le président siégeant : 
 
 

J.-M. Verniory 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

https://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110