# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af6751b0-3df8-5bff-b6fb-d4df32a54962
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.11.2014  VB.2014.00164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00164_2014-11-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00164	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.11.2014
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 07.12.2015 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Ferienregelung

	
Abstrakte Normenkontrolle hinsichtlich einer Ferienregelung.
Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers als Organisation im Sinn des Art. 7 Abs. 1 GlG ist grundsätzlich gegeben und eine solche für eine allgemeine sogenannte egoistische Verbansbeschwerde könnte dem Beschwerdeführer nicht weiterhelfen (E. 1.2). Es bestehen keine sachlichen Gründe dafür, dass Hortleiterinnen und Hortleiter mehr Ferien haben sollen als das übrige städtische Personal (E. 4). Die Aufhebung der bisherigen Ferienregelung (Art. 7 Abs. 1 Anstellungsregelment 1995) führt jedoch zu einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung im Sinn des Gleichstellungsgesetzes (E. 5.3). Der Beschwerdegegnerin gelingt es nicht, den Beweis zur Entkräftung dieser Diskriminierung zu erbringen; die Folgen der Beweislosigkeit hat die Beschwerdegegnerin zu tragen (E. 5.4).

Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
DISKRIMINIERUNG
FERIEN
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
LOHN
VERBANDSBESCHWERDE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 Abs. I BV
Art. 7 Abs. I GlG
Art. 13 Abs. V GlG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00164

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 19. November 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco
Donatsch, Gerichtsschreiberin
Tanja Künzle.     

 

 

 

In Sachen

 

 

Verein A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, vertreten durch den Stadtrat von Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Ferienregelung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 20. März 2013 erliess der Stadtrat
von Zürich (nachfolgend: Stadtrat) das Reglement über die Anstellung des
Personals der vom Schul- und Sportdepartement geführten Betreuungseinrichtungen
(nachfolgend: Anstellungsreglement 2013, AS 177.600). Zuvor galt in diesem
Bereich das Reglement über die Anstellung und Besoldung des Personals der
Betreuungsstätten für Schülerinnen und Schüler (nachfolgend: Anstellungsreglement
1995), welches durch den genannten Beschluss des Stadtrats mit Ausnahme von
Art. 7 Abs. 1 aufgehoben und ausser Kraft gesetzt wurde. Art. 7
Abs. 1 Anstellungsreglement 1995 sieht einen Ferienanspruch von mindestens
25 Tagen vor; ab dem 30. Altersjahr beträgt er 30 Tage, ab dem
40. Altersjahr 35 Tage und ab dem 50. Altersjahr 40 Tage
pro Hortschuljahr.

Hintergrund dieser Totalrevision des Anstellungsreglements
1995 war, dass verschiedene Regelungen seit der Totalrevision des städtischen
Personalrechts im Jahr 2002 nicht mehr mit dem städtischen Personalrecht als
übergeordnetem Recht vereinbar gewesen waren. Insbesondere sollten für die
Bereiche Ferien und Vorbereitungszeit die Regelungen des Personalrechts vom 6. Februar
2002 (PR, AS 177.100) und der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das
Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002 (AB PR, AS
177.101) zur Anwendung gelangen. Art. 113 AB PR sieht ab dem 21. Altersjahr
einen Ferienanspruch von vier Wochen, ab dem 50. Altersjahr von fünf Wochen
und ab dem 60. Altersjahr von sechs Wochen vor. 

Im Rahmen der Vernehmlassung zum Anstellungsreglement 2013
kam es unter anderem vom Verein A zu Beanstandungen hinsichtlich der geplanten
Ferienreduktion für Hortleiterinnen und Hortleiter sowie für die "Leitungen
Betreuung". Dies führte dazu, dass der Stadtrat im Beschluss vom 20. März
2013 folgende Übergangsregelung betreffend Art. 7 Abs. 1
Anstellungsreglement 1995 bzw. den Ferienanspruch erliess (Dispositiv-Ziff. 3
des Beschlusses):

"3.   a)
Art. 7 Abs. 1 […] wird per 1. Januar 2014 aufgehoben und ausser
Kraft gesetzt. 

            b)
Für alle Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen Betreuung, die vor 1. Januar
2014 das 58. Altersjahr vollendet haben, gilt in Bezug auf den am
31. Dezember 2013 nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch
Besitzstandswahrung bis zur Beendigung ihrer Anstellung als Hortleiterin oder
Hortleiter bzw. Leitung Betreuung.

            c)
Der Ferienanspruch der übrigen Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen
Betreuung wird ab 1. Januar 2014 gegenüber dem am 31. Dezember 2013
nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch um eine Woche
reduziert und auf 1. Januar 2015 den Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht
angepasst."

II.  

Der Verein A liess am 2. Mai 2013 Rekurs gegen diese
Übergangsregelung im Stadtratsbeschluss (Dispositiv-Ziff. 3) erheben und
die Feststellung unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich
beantragen, dass Dispositiv-Ziff. 3 diskriminierend im Sinn des Art. 3
des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) sei und die
bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7 Abs. 1 Anstellungsreglement
1995 beibehalten werden müsse oder im Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu
erfolgen habe. Als prozessuales Begehren liess der Verein A den Antrag stellen,
die Stadt Zürich sei zu verpflichten, sämtliche Unterlagen und Resultate der
Bewertungen der Funktion Hortleitung, welche im Zusammenhang mit den
Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden seien, zu edieren. 

Der Bezirksrat Zürich wies den Rekurs, soweit er darauf
eintrat, mit Beschluss vom 6. Februar 2014 ab (Dispositiv-Ziff. I); der
prozessuale Antrag wurde ebenfalls abgewiesen (Dispositiv-Ziff. II) und in
Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung zugesprochen. 

III.  

Der Verein A liess am 10. März 2014 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und die Aufhebung des Rekursentscheids unter
Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen; im Übrigen erneuerte
er seine bereits im Rekursverfahren gestellten Anträge. 

Der Bezirksrat verzichtete am 14./17. März 2014
ausdrücklich auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich schloss im Rahmen der
Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2014 auf Abweisung des Rechtsmittels und
sämtlicher Anträge des Vereins A. Mit ihren weiteren Äusserungen hielten der Verein
A und die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest.

 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Es geht vorliegend um eine kommunale Übergangsregelung,
welche darauf abzielt, den Ferienanspruch der Hortleiterinnen und Hortleiter sowie
Leitungen Betreuung infolge der Revision des Anstellungsreglements den Ausführungsbestimmungen
zum Personalrecht anzupassen. Streitgegenstand ist damit ein Erlass im Sinn von
§ 19 Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Solche Erlasse
können kantonal letztinstanzlich mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. d, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4, 19a, 19b Abs. 2
lit. c sowie 42–44 e contrario; vgl. auch
§ 152 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]).

1.2 Art. 7
Abs. 1 Satz 1 GlG sieht eine spezialgesetzliche Beschwerdebefugnis
für Organisationen vor, im eigenen Namen eine Diskriminierung feststellen zu
lassen, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere
Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird und die Organisation nach ihren
Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördert oder die Interessen der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahrt und seit mindestens zwei Jahren besteht.
Das gilt auch für Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wie hier (vgl.
Sabine Steiger-Sackmann, 5 Jahre Gleichstellungsgesetz – 5 Jahre
Lohngleichheit?, AJP 2001 S. 1263 ff., 1267 Fn. 53; BGr, 5. Oktober
1999, Pra 89/2000 Nr. 57 E. 1a, und 8. Oktober 2002,
2A.253/2001, E. 1.2). Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Verein,
der nach seinen Statuten namentlich eine demokratische Gesellschaft ohne Diskriminierung
anstrebt und Schutz sowie Förderung des im öffentlichen Dienst tätigen
Personals bezweckt. Die weiteren Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation
sind ebenfalls zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. 

Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass sich auf Begehren,
welche über die Feststellung einer Geschlechtsdiskriminierung hinaus auch auf
die Art und Weise ihrer Beseitigung abzielen oder über diese Frage generell
hinausgehen, nicht eintreten lässt (vgl. BGr, 8. Oktober 2002,
2A.253/2001, E. 1.2). Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Feststellungsanträge
stellt, ist demnach darauf nicht einzutreten. Dies betrifft die Beschwerdeanträge
auf Feststellung, dass die bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7
Anstellungsreglement 1995 für die Hortleitungen beibehalten werden müsse oder im
Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu erfolgen habe.

Nicht weiter hälfe dem Beschwerdeführer im Übrigen eine
allgemeine Zulassung zur so genannten egoistischen Verbandsbeschwerde (dazu
Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 93 ff.). Denn abgesehen von der soeben
vorgestellten Sonderregelung des Gleichstellungsgesetzes entspricht dem Wesen
der abstrakten Normenkontrolle eine rein kassatorische Entscheidbefugnis der
Rechtsmittelinstanzen; diese können eine gegen übergeordnetes Recht
verstossende Vorschrift weder ändern noch ersetzen (Marco Donatsch, Kommentar
VRG, § 20 N. 100). Sie dürfen insofern auch keine Feststellungen
treffen, wie sie dem Beschwerdeführer vorschweben.

1.3 Über
Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung
(§ 38a Abs. 1 VRG). Da keine der Ausnahmen von § 38a Abs. 2
VRG gegeben ist, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern
des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.4
des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 25. Juni 2013
(ABl 2013–07–05).

2.  

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die
abweichende Ferienregelung für die Hortleitungen auch heute noch angezeigt sei,
weil die Hortleitungen mit besonderen Arbeitsbedingungen – wie namentlich hoher
Anzahl zu betreuender Kinder, Fehlen von Pausen, längeren Arbeitszeiten,
Ferienbezug während der Schulferien – konfrontiert seien. Der höhere
Ferienanspruch sei daher gerechtfertigt. Die Vorinstanz habe den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV, SR 101]), weil sie sich mit seinen Argumenten nur sehr
rudimentär auseinandergesetzt habe. Überdies sei der (je nach Alter) um eine
bis drei Wochen höhere Ferienanspruch des Hortpersonals Lohnbestandteil, sodass
dessen Abschaffung im Resultat eine Lohnreduktion von 2.1 % bis 6.8 %
bedeute. Damit würde die anlässlich der Strukturellen Besoldungsrevision der
Hortleitung als typischem Frauenberuf zugestandene Aufholbewegung in diesem
Umfang wieder rückgängig gemacht, was eine Diskriminierung im Sinn von Art. 3
GlG, Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 11 Abs. 3 der Kantonsverfassung
vom 27. Februar 2005 (LS 101) bewirke bzw. die alte Diskriminierung
wieder aufleben lasse.

3.  

Die Vorinstanz hat sich mit den Argumenten des
Beschwerdeführers eingehend auseinandergesetzt. Dem Beschwerdeführer war es
zudem möglich, sich dagegen substanziiert zur Wehr zu setzen, weshalb keine
Verletzung des Gehörsanspruchs ersichtlich ist.

4.  

Nachfolgend wird zuerst auf Rügen des Beschwerdeführers
eingegangen, bei denen sehr zweifelhaft erscheint, ob er sie überhaupt
vorbringen darf, weil ein Zusammenhang mit Geschlechtsdiskriminierung, welche
der Beschwerdeführer allein feststellen lassen kann, nicht klar ersichtlich
ist. 

4.1 Gemäss
Art. 35 der Verordnung über die familienergänzende Kinderbetreuung in der
Stadt Zürich vom 12. März 2008 (AS 410.130) richtet sich die Anstellung
des Betreuungspersonals nach dem allgemeinen Personalrecht (Satz 1).
Soweit es die besonderen betrieblichen Verhältnisse erfordern, erlässt der
Stadtrat besondere Anstellungsbestimmungen (Satz 2). Folglich bedarf es grundsätzlich
besonderer betrieblicher Verhältnisse, welche eine vom allgemeinen Personalrecht
divergierende Regelung rechtfertigen. 

Hierzu gilt es jedoch festzuhalten, dass die genannte
Bestimmung in Satz 2 eine Ermächtigung an den Stadtrat vorsieht, einen
unbestimmten Rechtsbegriff, nämlich besondere betriebliche Verhältnisse,
auszulegen und gestützt darauf gegebenenfalls vom allgemeinen Personalrecht
abweichende Regelungen zu erlassen. Der rechtsetzenden Behörde kommt bei der
Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ein Spielraum zu, welchen das Verwaltungsgericht
zu respektieren hat (Donatsch, § 20 N. 95). Folglich lässt sich aus
dieser Bestimmung kein über das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot
hinausgehender Anspruch auf eine abweichende Regelung zugunsten des Hortpersonals
ableiten. Insofern kann auch offenbleiben, inwieweit der Stadtrat befugt war,
in Art. 35 der genannten Verordnung Abweichungen vom städtischen
Personalrecht überhaupt vorzusehen (vgl. dessen Art. 1). 

4.2 Zu prüfen
bleibt demnach, ob aufgrund des Differenzierungsgebots in Art. 8
Abs. 1 BV eine Unterscheidung aufgrund der Verhältnisse angezeigt ist, mithin
die besonderen Arbeitsbedingungen der Hortleitungen einen gegenüber dem übrigen
städtischen Personal erhöhten Ferienanspruch erfordern. Nach Art. 8 Abs. 1
BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot auch dann, wenn er
Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen,
wenn also Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt
wird. Die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche
Tatsache beziehen (BGE 136 I 1 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 497).

4.3 Die
Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass die besonderen Anforderungen
und Belastungen der Funktion Hortleitung umfassend mit dem Lohn entgolten
würden. Ein gegenüber den anderen städtischen Angestellten erhöhter
Ferienanspruch der Hortleitungen müsste sich deshalb durch eine betriebliche
Besonderheit rechtfertigen, die in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung
gefunden habe. An einer solchen betrieblichen Besonderheit mangle es jedoch. 

4.4 Der
Stadtrat beschloss am 23. August 1977, wegen der Anforderungen an die
Arbeitszeiten (7¼ Stunden ohne Unterbruch, zwingender Ferienbezug während
der Sommerferien etc.), der Art und Schwierigkeiten der Arbeit
(Verschiedenartigkeit der Kindergruppen, hohe Anpassungsfähigkeit etc.) den
Ferienanspruch im Anstellungsreglement 1977 zu erhöhen. Zuvor hatten die
Hortleiterinnen und Hortleiter Anspruch auf mindestens vier Wochen, ab dem 6. Dienstjahr
oder 35. Altersjahr auf sechs Wochen. Folglich beruhte der erhöhte
Ferienanspruch auf den besonderen Beanspruchungen, welchen die Hortleitungen
ausgesetzt waren.  

4.5 Im Jahr
2002 ist für die Stadt Zürich ein neues Personalrecht in Kraft getreten, welches
den Funktionslohn vorsieht. Der Lohn bestimmt sich dabei nach drei Faktoren: dem
Schwierigkeitsgrad der Funktion, der nutzbaren Erfahrung sowie nach Leistung
und Verhalten (Art. 47 PR). Die Funktion Hortleitung wurde im Rahmen der
Strukturellen Besoldungsrevision 2000 sowie ein zweites Mal mit der Einführung
des neuen Städtischen Lohnsystems im Jahr 2006 einer Bewertung unterzogen. Die
Funktionsbewertung ist ein Verfahren zur Quantifizierung der Arbeitsschwierigkeit.
Zweck ist die Erfassung und Beurteilung von Anforderungen und Beanspruchungen,
welche ein Funktionsträger respektive eine Funktionsträgerin bei der
Wahrnehmung einer Funktion (in einer Stelle zusammengefasste Aufgaben) zu
erfüllen bzw. zu ertragen hat. (Haupt-)Bewertungskriterien sind dabei
Fachkompetenz, Selbstkompetenz, Sozialkompetenz, Führungs- und Beratungskompetenz
sowie Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen. Dabei hat die die Funktionsbewertungen
im Betreuungsbereich durchführende Institution am 25. September 2012 auf
Anfrage der Beschwerdegegnerin festgehalten, dass die Höhe des Ferienanspruchs
nicht in die Bewertung einfliesse. Die Beurteilung des Schwierigkeitsgrades
einer Funktion müsse unabhängig von der Ferienregelung erfolgen. Folglich gilt es
festzuhalten, dass die Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen, welche in den
Anstellungsreglementen 1977 und 1995 einen erhöhten Ferienanspruch der Hortleiterinnen
und Hortleiter begründeten, weitestgehend im Rahmen der Funktionsbewertungen
Berücksichtigung gefunden haben. Ob dies in einem Ausmass erfolgte, wie es der
Beschwerdeführer gerne hätte, kann vorliegend – wie nachfolgend aufgezeigt –
offenbleiben. Die Funktionsbewertung ist sodann massgebend für die Einstufung
einer Funktion im Lohnsystem bzw. bei der Bemessung des Lohns (vgl. Art. 50 f.
PR). Die Funktion Hortleitung wurde in der Folge in Funktionsstufe 9 eingestuft.

4.6 Der
Beschwerdeführer behauptet, dass trotz der Einführung des Funktionslohns, welcher
im Übrigen mit der Einstufung in Funktionsstufe 9 zu tief angesetzt sei,
die Hortleiterinnen und Hortleiter besonderen Arbeitsbedingungen und
Belastungen ausgesetzt seien und der Arbeitsaufwand sich zunehmend vergrössere.
Arbeit und Belastungen der Hortleitungen seien mindestens gleichwertig wie diejenigen
der Lehrer, sodass der erhöhte Ferienanspruch absolut gerechtfertigt sei. 

4.7 Vorab gilt
es – wie es die Vorinstanz schon getan hat – darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand
die Übergangsregelungen im Beschluss des Stadtrats vom 20. März 2013 sind.
Folglich muss nach dem Gesagten geprüft werden, ob betriebliche Besonderheiten
bestehen, welche in der Funktionsbewertung offensichtlich keine Berücksichtigung
gefunden haben und einen erhöhten Ferienanspruch erfordern. Ob die Einstufung
der Funktion Hortleitung in Funktionsstufe 9 rechtens war bzw. die
Bewertung der Kriterien, insbesondere "Beanspruchung und Arbeitsbedingungen",
zu tief oder angemessen waren, zielt auf eine Überprüfung der Einstufung ab,
was nicht Streitgegenstand ist. Die Reduktion des Ferienanspruchs hat im
Übrigen gar keinen Einfluss auf die Positionierung, weil die Ferien bei der
Funktionsbewertung nicht berücksichtigt worden sind. Auf ein sinngemässes Begehren,
das auf eine Überprüfung der Einstufung hinausläuft, ist daher nicht weiter einzugehen.
 

Aus den gleichen Gründen ist dem Gesuch des Beschwerdeführers,
sämtliche Unterlagen und Resultate der Funktion der Hortleitung, welche im
Zusammenhang mit den Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden sind,
zu edieren, nicht zu entsprechen. Es ist nicht ersichtlich, was dies zur
Bestimmung des Ferienanspruchs beitragen könnte. 

4.8 Eine
solche betriebliche Besonderheit könnte im grundsätzlichen Ferienbezug während
der Schulferien erblickt werden (vgl. dazu Art. 4 Anstellungsreglement
2013). Der Beschwerdegegnerin ist jedoch darin beizupflichten, dass auch
während der Schulferien Hortleiterinnen und Hortleiter für Einsätze im
Ferienhort erforderlich sind und deshalb kein Anlass besteht, dass alle ihre
Ferien während der Schulferien zu beziehen haben. Ferner gibt es diverse andere
städtische Angestellten, die in ihrem Ferienbezug nicht frei sind (vgl. Art. 119
Abs. 2 AB PR). Allein dieser Umstand erfordert daher keinen erhöhten Ferienanspruch
der Hortleiterinnen. 

4.9 Es ist dem
Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Anzahl zu Betreuender, insbesondere
über Mittag und an Abenden, in den letzten Jahren stetig gestiegen ist. Einem
Auszug aus dem Protokoll des Stadtrats vom 30. Oktober 2013 lässt sich
jedoch entnehmen, dass diese Situation mit entsprechenden Optimierungen wie zum
Beispiel vermehrtem Angebot in den gemeinsam genutzten Räumen kompensiert
werden konnte. Überdies hat zwar der prozentuale Anteil ausgebildeter
Hortleitungen zwischen 2008 und 2013 um 20 % abgenommen, jedoch ist
gleichzeitig der Anteil Leiter/in Betreuung um 6 % sowie jener der
Fachfrau/-mann Betreuung um 5 % gestiegen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers,
die entsprechenden Stellen brächten keine Entlastung, sondern Mehraufwand für
die Hortleitungen, überzeugt nicht und stellt mangels gegenteiligen Anhaltspunkten
eine reine Parteibehauptung dar. Ferner ist im Anstellungsreglement 2013 eine
halbstündige Pause vorgesehen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 1). Es
ist auch keine Eigenheit der Hortleitungen, dass teilweise eine vorgesehene Pause
aus betrieblichen Gründen nicht bezogen werden kann. 

4.10 Es ist
schliesslich nicht ersichtlich, weshalb das Erfordernis pädagogischer und psychologischer
Fähigkeiten einen erhöhten Ferienanspruch rechtfertigen soll. Der Vergleich mit
dem Lehrpersonal geht nämlich fehl. Der Beschwerdeführer behauptet, das
städtische wie auch kantonale Lehrpersonal verfüge über einen Ferienanspruch
von 13 Wochen. § 30 Abs. 1 Satz 1 des Volkschulgesetzes vom 7. Februar
2005 (LS 412.100) hält zwar fest, dass die Schulferien für Schüler und
Schülerinnen höchstens 13 Wochen dauern. Den Erläuterungen des
Volksschulamts zur Umsetzung des Volksschulgesetzes ist jedoch zu entnehmen,
dass die Schulferien als Ferienzeit für die Schülerinnen und Schüler definiert
sei, nicht für die Lehrpersonen. Der personalrechtliche Ferienanspruch der Lehrerinnen
und Lehrer sei gleich wie bei den übrigen Staatsangestellten (abrufbar unter www.vsa.zh.ch/internet/bildungsdirektion/vsa/de/home.html > Schulrecht&Finanzen > Schulrecht).
Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, eine gleiche Behandlung wie jene der
Lehrpersonen sei "absolut" gerechtfertigt, läuft dies – entgegen seiner
Auffassung – darauf hinaus, dass die Hortleitung ebenfalls denselben
personalrechtlichen Ferienanspruch haben sollte wie die übrigen
Staatsangestellten.

4.11 Nach dem
Gesagten lässt sich festhalten, dass keine betrieblichen Besonderheiten auszumachen
sind, welche nicht bereits bei der Funktionsbewertung berücksichtigt worden
sind bzw. eine Gewichtung erreichen, die einen erhöhten Ferienanspruch erfordern
würde. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt somit
nicht vor. 

5.  

5.1 Der Beschwerdeführer
vertritt die Auffassung, dass die zusätzlichen Ferien der Hortleiterinnen und
Hortleiter Lohnbestandteil darstellten und daher deren Kürzung eine Lohneinbusse
von 2.1 % bis 6.8 % bewirke. Der Beschwerdeführer rügt als Folge
davon eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung und beruft sich dabei
auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2006. 

5.2 Nach Art. 8
Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwertige Arbeit. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG dürfen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts insbesondere in
Bezug auf die Entlöhnung nicht benachteiligt werden. Eine Diskriminierung wird
bezüglich der Entlöhnung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person
glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Für das Glaubhaftmachen im Sinn von
Art. 6 GlG reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGE 125 III 368 E. 4).
Ist eine Diskriminierung glaubhaft, so wird die Beweislast umgekehrt: Der Arbeitgeber
trägt die Beweislast dafür, dass die ungleiche Entlöhnung nicht diskriminierend
ist (BGr, 20. August 2003, 2A.183/2003, E. 3.4). 

5.3 Im
angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts ging es nicht um die Frage der Einreihung
der dort betroffenen Hortleiterin in die Funktionsstufe 9, sondern darum, ob
deren Platzierung innerhalb der Funktionsstufe diskriminierungsfrei erfolgt
sei. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, soweit die Differenz zwischen
bisherigem und ermitteltem Lohn im Rahmen der Überführung der Besoldungsrevision
per 1. Juli 2002 mindestens 10 % betrage, müsse eine Korrektur, etwa
bei der angerechneten Erfahrung, unter dieser Grenze als diskriminierend im
Sinn des Gleichstellungsgesetzes angesehen werden. Das Verwaltungsgericht
setzte damit über den Einzelfall hinaus die erforderliche Lohnerhöhung grundsätzlich
auf 10 % fest, um eine Diskriminierung bei typischen Frauenberufen mit
echtem Aufholbedarf beheben zu können.

Den Akten lässt sich entnehmen, dass die
Beschwerdegegnerin diese Lohnerhöhungen im Umfang von 10 % gewährte. Dies
wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten. Vielmehr macht er
geltend, dass mit der neuen Ferienregelung, welche im Schnitt eine bis drei
Wochen weniger Ferien vorsieht, Lohnkürzungen im Umfang von 2.1 % bis 6.8 %
einhergingen, welche die behobene Diskriminierung von 10 % wieder
rückgängig machten. 

Bei einer erforderlichen Lohnerhöhung von mindestens 10 %
besteht grundsätzlich kein Raum für eine Lohnsenkung in der Form von Ferienreduktionen,
ohne dass wiederum eine geschlechtsspezifische Diskriminierung resultiert. Damit
hat der Beschwerdeführer eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung glaubhaft
gemacht. 

5.4 Die
Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, dass per 1. Juli 2007 die Überleitung
in das neue Städtische Lohnsystem erfolgt sei. Auf diesen Zeitpunkt seien die
lohnbestimmenden Faktoren Funktionsstufe und nutzbare Erfahrung überprüft und
nötigenfalls neu festgelegt worden. Folglich seien auch die Hortleiterinnen und
Hortleiter mindestens auf dem unteren Rand des ihrer Funktionsstufe entsprechenden
Lohnbands positioniert. Am 12. Juli 2007 habe der Stadtrat weitere
Lohnanpassungen beschlossen, von welchen auch die Funktion
"Hortleitung" profitiert habe. Der Graphik "Hortleitung:
Entwicklung durchschnittliche Lage im Band seit Beginn der leistungsgesteuerten
Lohnmassnahmen" lasse sich schliesslich entnehmen, dass insbesondere
Hortleiterinnen im Vergleich zu allen städtischen SLS-Angestellten (SLS =
Städtisches Lohnsystem) im Lohnband in etwa gleich angesiedelt seien. Die Hortleitungen
könnten heute nicht mehr als aufholende Berufsgruppe gelten, weil alle
lohnbestimmenden Faktoren (Funktionsstufe, nutzbare Erfahrung und Lage im
Lohnband) systemkonform umgesetzt seien. Überdies habe der erhöhte Ferienanspruch
keinen Eingang in die damalige Funktionsbewertung gefunden.

Wie bereits aufgezeigt, ist davon auszugehen, dass der
erhöhte Ferienanspruch in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung fand
(vorn 4.5). Die Beschwerdegegnerin legt jedoch nicht dar, wie die Lohnerhöhung
von 10 % konkret umgesetzt wurde. Es bleibt vielmehr offen, ob man bei der
Gewährung der Lohnerhöhung den erhöhten Ferienanspruch als Lohnbestandteil berücksichtigt
hat, das heisst den Lohn entsprechend dem Faktor "Ferien" reduziert
hat, oder ob man den erhöhten Ferienanspruch unberücksichtigt liess und damit
eine gewisse Reserve bildete. Wurde nämlich der erhöhte Ferienanspruch in den
10 % als Lohnbestandteil mitberücksichtigt, bewirkt die vorgesehene
Ferienreduktion wieder eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung. Die
Beschwerdegegnerin hat den Beweis, dass sie die Ferien nicht nur bei der
Funktionsbewertung, sondern auch bei der Festsetzung der Lohnhöhe
unberücksichtigt liess, nicht erbracht. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die
Beschwerdegegnerin zu tragen (vgl. BGr, 20. August 2003, 2A.183/2003,
E. 3.6).

6.  

Nach dem Gesagten gilt es festzuhalten, dass zwar keine
sachliche Gründe dafür bestehen, dass die Hortleiterinnen und Hortleiter mehr
Ferien haben sollen als das übrige städtische Personal, jedoch die
Beschwerdegegnerin den Beweis nicht erbringen konnte, dass keine
geschlechtsspezifische Diskriminierung verursacht wird, wenn die Ferien entsprechend
gekürzt werden. Es ist daher festzustellen, dass Dispositiv-Ziff. 3 im
Beschluss des Stadtrats Zürich vom 20. März 2013 diskriminierend ist. Es
bleibt der Beschwerdegegnerin überlassen, wie sie diese Diskriminierung behebt.
Dabei ist immerhin anzumerken, dass Ferienkürzungen bei angemessener
Kompensation durch Lohnanpassungen oder anderweitiger Beseitigung allfälliger
fortbestehender Lohndifferenzen durchaus zulässig sein dürften. Damit ist die
Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I
und IV des Rekursentscheids sind aufzuheben. 

7.  

7.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten grundsätzlich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

Nach Art. 13 Abs. 5 GlG sind jedoch das
öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis betreffende Streitigkeiten wegen
angeblicher Verletzung des Geschlechtergleichbehandlungsgebots kostenlos. Die Gerichtskosten
sind damit auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

7.2 Der
Beschwerdeführer verlangt eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.
Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren kann eine unterliegende
Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite
verpflichtet werden, sofern die rechtsgenügende Darlegung komplizierter
Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

8.  

Gemäss Art. 83 lit. g des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten auf dem Gebiet öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse
ausgeschlossen, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht
aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft. Da der Beschwerdeführer
vorliegend auch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung rügt, kann gegen dieses
Urteil die ordentliche Beschwerde im Sinn von Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Soweit hier ein Streitwert anzunehmen ist, erreicht er angesichts der
Vielzahl Betroffener ohne Weiteres den Grenzwert von Fr. 15'000.- (vgl.
Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG; zum Ganzen Thomas Häberli, Basler
Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 174–176). 

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen.
Dispositiv-Ziff. I und IV des Rekursentscheids werden aufgehoben. Es wird
festgestellt, dass Dispositiv-Ziff.  3 im Beschluss des Stadtrats Zürich
vom 20. März 2013 diskriminierend ist.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 4'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 6'000.- zu bezahlen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
[LS 211.1])

Ein Mitglied des Spruchkörpers ist der Auffassung, die
Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.

 

1. 

1.1 Im Streit liegt eine Übergangsregelung
betreffend den Ferienanspruch einer spezifischen Berufsgruppe des städtischen
Personals. Anfechtungsobjekt bildet mithin ein generell-abstrakter Erlass. Die
Angelegenheit wird folgerichtig in der Besetzung für ein abstraktes
Normenkontrollverfahren erledigt (vgl. E. 1.3 des Urteils).

Der Beschwerdeführer stellt in erster Linie einen
Feststellungsantrag. Es soll festgestellt werden, dass die Übergangsregelung
betreffend den Ferienanspruch diskriminierend im Sinn von Art. 3 GlG sei.
Die Mehrheit des Spruchkörpers geht von der Zulässigkeit eines solchen Antrags
aus, da Art. 7 GlG ein spezialgesetzliches Verbandsbeschwerderecht mit
einem entsprechenden Feststellungsbegehren vorsehe. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist es zwar zulässig, mit dem Feststellungbegehren nach Art. 7
GlG im Ergebnis eine abstrakte Normenkontrolle anzustreben (Pra 89/2000 Nr. 57
E. 1a und BGr, 8. Oktober 2002, 2A.253/2001, E. 1.2). Die
genannten Verfahren beruhten dementsprechend gerade nicht wie hier auf einem
abstrakten Normenkontrollverfahren, das heisst, das Verfahren auslösende
Anfechtungsobjekt bildete nicht ein generell-abstrakter Erlass.

Das vorliegende Verfahren beruht nicht auf einem Beschluss
des Stadtrats, der nach Durchführung des in Art. 7 Abs. 1 Satz 2
GlG vorgesehenen Verfahrens feststellt, dass die Entlöhnung der spezifischen
Berufsgruppe nicht diskriminierend sei. Der Stadtrat hat einzig eine Übergangsregelung
betreffend den Ferienanspruch erlassen. Unter diesen Umständen wäre der
Beschwerdeführer nicht auf Art. 7 GlG angewiesen. Es wäre ihm – sofern es die
Voraussetzungen zur Legitimation für die egoistische Verbandsbeschwerde zu bejahen
gälte – offengestanden, die Aufhebung der Übergangsbestimmung zu beantragen,
womit im Fall der Gutheissung die bisherige Ferienregelung weiter gegolten
hätte (vgl. Dispositiv-Ziffer 3a des Ausgangsbeschlusses des Stadtrats).

1.2 Wie ein abstraktes
Normenkontrollverfahren von einem Verfahren ausgelöst durch ein
Feststellungsbegehren nach Art. 7 GlG abzugrenzen ist, braucht hier nicht
geklärt zu werden. Jedenfalls führt das Vorgehen der Mehrheit des Spruchkörpers
zu einem unhaltbaren Ergebnis.

2.

2.1 Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der
angefochtenen Anordnung und die Parteibegehren bestimmt. Dabei bildet
grundsätzlich nicht die Anordnung den Rahmen des Streitgegenstands, sondern das
Rechtsverhältnis, das diese regelt oder hätte regeln sollen, mithin also auch
der dazugehörige Sachverhalt (Bertschi, Vorbem. zu §§ 19–28a, N. 44 ff.).
Diese Sichtweise bezieht sich indessen auf das Regelanfechtungsobjekt der individuell-konkreten
Anordnung (Verfügung). 

Ein Erlass als generell-abstrakter Rechtsakt gilt demgegenüber
für eine unbestimmte Vielheit von Menschen und regelt eine unbestimmte Vielheit
von Tatbeständen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 72).
Bildet ein Erlass wie hier das Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens,
so kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 20
Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist insbesondere, ob die Übergangsregelung betreffend
den Ferienanspruch gegen das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot
aufgrund des Geschlechts verstösst. Dieser Beurteilung im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle liegen keine individuell-konkreten Rechtsverhältnisse und
Sachverhalte (tatsächliche Verhältnisse) zu Grunde.

2.2 Die vom Stadtrat erlassene Angleichung des
Ferienanspruchs der betroffenen Berufsgruppe an das übrige städtische Personal
ist im Lichte des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots überhaupt nicht zu beanstanden
(zutreffend insoweit E. 4 des Urteils). Hinzu kommt, dass auch die
Funktionseinreihung der betroffenen Berufsgruppe nicht diskriminierend ist. Die
Funktionsbewertung führt zur Zuordnung einer Funktion im Lohnsystem (Art. 50
PR). Die Entlöhnung des streitbetroffenen Personals nach Massgabe der
generell-abstrakten Regelungen im stadtzürcherischen Personalrecht ist mithin
rechtmässig.

 

2.3 Die Mehrheit des Spruchkörpers erachtet eine
geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskrimi­nierung gleichwohl als glaubhaft
gemacht. Zu diesem Schluss kann man indes einzig gestützt auf die
individuell-konkreten Lohneinstufungen (Lage im Lohnband) der einzelnen
betroffenen Angestellten kommen, wenn man zudem den bisherigen (zusätzlichen)
Ferienanspruch als Lohnbestandteil entsprechend wiederum den
individuell-konkreten Lohneinstufungen berücksichtigt. Damit wird der
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bei Weitem gesprengt.

Der Ferienanspruch spielt bei der Funktionsbewertung keine
Rolle. Durch gesetzliche Feri­enansprüche soll nicht eine Arbeitsleistungen
abgegolten werden; sie dienen zur Erholung, sodass für die Dauer des
Anstellungsverhältnisses ein Verbot der Abgeltung des Ferienloh­nes gilt (vgl.
für das Privatrecht Art. 329d Abs. 2 des Obligationenrechts [SR 220]).
Der Ferienanspruch darf daher nicht mit einem Lohnanspruch gleichgesetzt
werden, sodass eine Kürzung der Ferien nicht einer Lohnkürzung gleichzusetzen
ist, da Lohn und Ferien unterschiedlichen Zwecken dienen. Es mangelt daher
bereits an einem hinreichenden Sach­zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand
(Übergangsbestimmung betreffend Ferienanspruch) und einer Lohndiskriminierung.

Wollte man mit der Mehrheit des Spruchkörpers einen solchen
Sachzusammenhang erkennen, so wird dadurch die Beurteilung eines
generell-abstrakten Rechtsaktes (Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch)
mit individuell-konkreten Lohneinstufungen innerhalb einer (zumal nicht
diskriminierenden) Funktionsstufe vermengt. Es ist nicht einzusehen, weshalb
die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens
betreffend eine Ferienregelung einen auf den Sachverhalt, das heisst die
individuellen Lohneinstufungen, bezogenen Tatbeweis erbringen muss. Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die Vereinbarkeit individueller
Lohneinstufungen (Lage im Lohnband innerhalb einer Funktionsstufe) einer
spezifischen Berufsgruppe mit dem Diskriminierungsverbot, sondern eine
Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch. Dieser Erlass verletzt weder das
Rechtsgleichheitsgebot noch führt er unter Berücksichtigung der generell-abstrakten
Funktionszuordnung der betroffenen Berufsgruppe zu einer geschlechtsspezifischen
Lohndiskriminierung. 

Für richtiges Protokoll,

Die Gerichtsschreiberin: