# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0aa6ca9c-adbe-5f76-a0d0-f025eedf5d30
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2000  VK.2000.00006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VK-2000-00006_2000-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VK.2000.00006	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2000
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Forderung aus verwaltungsrechtlichem Vertrag

	
Bindung an einen Sondernutzungskonzessionsvertrag, der neuerem Bundesrecht widerspricht?

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der Klage nach Art. 82 lit. b und k VRG zuständig (E. 1).
Die Passivlegitimation der Beklagten wird nicht bestritten (E. 2).
Die clausula rebus sic stantibus ist kein geeigneter Ansatzpunkt für die Anpassung von Verträgen an neues Recht (E. 4a).
Intertemporal ist die Anwendung des neuen Rechts zulässig, da sie nur eine unechte Rückwirkung darstellen würde (E. 4b).
Der Vertrag begründet keine wohlerworbene Rechte der Klägerin, da solche nur Privaten zukommen können (E. 4c).
Die Klägerin kann sich jedoch grundsätzlich auf das Vertrauensprinzip berufen (E. 4d).
Der Vertrag widerspricht neuerem Recht (E. 4e).
Der Vertrag enthält in erster Linie eine Sondernutzungskonzession (E. 5a).
Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen stellen vor allem das Entgelt für die Einräumung der Sondernutzung dar (E. 5b).
Die Klägerin kann die vereinbarte Exklusivität der Nutzung nicht mehr garantieren und verliert ihren Anspruch auf Entschädigung mindestens in diesem Umfang (E. 5c).
Die Klägerin hat gestützt auf den Vertrag keine Investitionen getätigt oder andere Dispositionen vorgenommen. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Anwendung des neuen Rechts aus (E. 5 d).

			 	
				Stichworte:
	
						CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS
GEMEINSCHAFTSANTENNE
INTERESSENABWÄGUNG
KONZESSION
ÖFFENTLICHER GRUND
PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÄTIGKEIT
RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN
RECHTSWIDRIGKEIT
SONDERNUTZUNG
SONDERNUTZUNGSKONZESSION
TREU UND GLAUBEN
VERTRAUENSBETÄTIGUNG
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG
WOHLERWORBENE RECHTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 35 lit. IV FMG
Art. 119 lit. II OR
Art. 40 lit. II RTVG
§ 82 lit. b VRG
§ 82 lit. k VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Die Gemeinde X schloss am
5./19. November 1973 mit der B einen Vertrag über die Erstellung und den
Betrieb einer Gross-Gemein­schaftsantennen-Anlage (act. --). Die An­lage
wurde im Januar 1980 vollendet. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Aufkommen der Sa­telliten-Empfangsanlagen
erfolgte der Empfang von Fernsehsignalen in X grösstenteils über das Kabelnetz.

 

In Erneuerung dieser Vereinbarung schloss die
Gemeinde X mit der C (einer Rechts­nach­folgerin der B) am 26. November
1990 einen Konzessionsvertrag (act.--), der unter anderem folgende Bestimmungen
enthält: Die Gemeinde erteilt der Gesellschaft für die Dauer dieses Vertrags
das alleinige Recht, auf ihrem Gebiet eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage,
bestehend aus Empfangs- und Verstär­keranlagen sowie Verteilnetzen für UKW und
Fernsehen, auf eigene Rechnung zu erstellen und zu betreiben (Ziff. 1.1.)
Die Gemeinde ermächtigt die Gesellschaft, zur Kostendeckung im Rahmen von
Ziff. 2 dieses Vertrags Anschluss- und Mietgebühren zu erheben (Ziff. 1.2.).
Neben den einmaligen Anschluss­gebühren von Fr. 1'200.- pro Haus bzw.
Fr. 200.- pro Woh­nung sind verschiedene perio­di­sche Leistungen
vorgesehen, welche in den Verträgen mit den Hauseigentümern festzule­gen sind
und welche die Abonnenten (pro Wohnung) der Gesellschaft zu erbringen haben,
nämlich ein monatlicher Abonnementsbetrag von Fr. 12.-, ein monatlicher
Beitrag von Fr. 0.50 für das Regionalfernsehen R und eine monatliche
Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 für die Gemeinde X (Ziff. 2.2.). Nach
je fünf Jahren seit Abschluss dieses Vertrages können die Gesellschaft und die
Gemeinde bei wesentlicher Verän­derung der Anschluss- oder Betriebs- und
Unterhaltskosten eine Anpassung der in Ziff. 2.2. festgelegten Gebühren
verlangen (Ziff. 2.5.). Die Gesellschaft ist verpflichtet, das
Gemeindegebiet für Radio und Fernsehen nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu
erschliessen (Ziff. 3.1.) und die Anlage nach den modern­sten technischen
Gesichtspunkten, mit hoch­wertigen Materialien sowie entsprechend den
bestehenden Vorschriften zu installieren (Ziff. 3.2.); sie garantiert für
den guten Gang der Anlage unter Bereitstellung eines 24-Stunden-Pikettdienstes
und trägt die Kosten für den Unterhalt bis und mit Hausanschluss
(Ziff. 3.4.). Die Anlage bleibt Eigentum der Gesell­schaft (Ziff. 3.10.).
Die Gemeinde gestattet der Gesellschaft, ohne Kostenverrechnung alle zum
Betrieb der Anlage notwendigen Bau­teile im Einvernehmen mit dem
Gemeindeingenieurbüro auf ihren Strassen und Grundstücken zu montieren; sie ist
berechtigt, von der Gesellschaft auf deren Kosten die Umlegung der Kabel und
Installationen zu verlangen, sofern dies aus technischen Gründen erforderlich
ist (Ziff. 4.2.). Das Vertragsverhältnis kann frühestens fünfzehn Jahre
nach Inkrafttreten unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist
schriftlich gekündigt werden; ohne Kündi­gung verlängert es sich automatisch um
weitere fünf Jahre (Ziff. 6.1.).

 

In der Folge wurden die in Ziff. 2.2.
des Vertrags vorgesehenen periodischen Ge­bühren verschiedentlich der Teuerung
angepasst sowie um weitere Belastungen wie na­mentlich Urheberrechtsgebühren
ergänzt. Die zugunsten der Gemeinde X festgelegte Konzes­sionsgebühr wurde mit
Wirkung ab 1. Juli 1992 um 1 Rappen auf 51 Rappen pro Monat und
Anschluss erhöht (Klageschrift Ziff. 27).

 

Anfangs 1998 gelangte die Y,
Rechtsnachfolgerin der C, an die Gemeinde X mit dem Begehren, den bisherigen
Konzessionsver­trag aufzulösen und durch eine Bewilligung zu ersetzen. Sie
begründete dies damit, dass mit der Liberalisierung des Telekommunika­tionsrechts
ab 1. Januar 1998 die Rechts­grund­lage für den Konzessionsvertrag dahin
ge­fallen sei (vgl. Schreiben vom 15. Oktober 1998, 11. Mai 1999,
7. Oktober 1999 und 22. Oktober 1999, act.--). Sie be­rief sich
insbesondere auf Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG; SR 784.10) und Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 in der Fassung vom 30. April
1997 (RTVG; SR 784.40). Gemäss Art. 40 Abs. 2 RTVG sind
Weiterverbreitungskonzessionäre berechtigt, für Bau und Betrieb von Leitun­gen
den Boden im Gemeingebrauch wie Strassen, Fusswege, öffent­liche Plätze, Flüsse
und Seen sowie Ufer unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die Gemeinde X
bot in der Folge zu einer gütlichen Verständigung nicht Hand; sie stellte sich
ins­besondere auf den Stand­punkt, die Konzessionsgebühr gemäss Ziff. 2.2.
des Konzes­sions­vertrags vom 26. Novem-ber 1990 sei nach wie vor
geschuldet. Für die auf Fr. Z bezifferte Konzessionsge­bühr des Jahres
1998 leitete sie Betreibung ein. Auf das Rechts­öffnungsbegehren vom
4. Januar 2000 trat das Gerichtspräsidium am 14. Februar 2000 nicht
ein, weil es sich bei dem als Rechtsöffnungstitel angerufenen
Konzessionsvertrag um einen öffent­lichrechtlichen Vertrag handle und für die
sich hieraus ergebende öffentlich­recht­liche For­derung keine provisorische
Rechtsöffnung erteilt werden könne (act.--).  

 

II. Die Gemeinde X erhob am 10. Juni
2000 beim Verwaltungsgericht Klage ge­gen die Firma Y mit dem Antrag, die
Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. Z nebst Zins zu 5 %
seit 9. September 1999 und Fr. 120.- Zahlungsbefehlskos­ten aus der
Betrei­bung Nr.... des Betreibungsamtes zu bezahlen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

 

Die Firma Y beantragte dem Verwaltungsgericht
am 18. September 2000 Abwei­sung der Klage, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Das Verwaltungsgericht ist nach § 82
lit. b und zugleich auch nach § 82 lit. k des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)
zur Behandlung der vorliegenden Klage zuständig, sofern es sich beim
"Konzessionsvertrag" vom 26. No­vember 1990, auf den sich die
Klägerin stützt, um einen öffentlichrechtlichen Ver­trag und bei der damit verliehenen
Konzession um eine Sondernutzungskonzession handelt (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan­tons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 3 ff. und
N. 32 ff.). Die Klägerin selber stellt dies in Frage; ihrer
Auffassung nach regelt der genannte Vertrag sowohl privatrecht­liche wie auch
öffentlichrechtliche Verhältnisse und handelt es sich bei der streitbetroffe­nen
Ge­bührenforderung um "eines der privatrechtlichen Elemente". Da das
Verwaltungsge­richt seine Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat
(§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG), ist es
der Klägerin nicht verwehrt, diesen Standpunkt einzunehmen, ob­wohl ihre Klage,
würde er sich als richtig erweisen, nicht zu behandeln wäre. Nach Auffas­sung
der Beklagten ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gestützt auf die
genann­ten Be­stimmungen gegeben.

 

Das der Beklagten bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin in Ziff. 1.1. des Vertrags erteilte Recht, auf dem
Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage zu erstellen und zu
betreiben, umfasst auch und vorab die Berechtigung, alle zum Betrieb der Anlage
not­­wendigen Bauteile auf den Strassen und Grundstücken der Klägerin zu
montieren (Ziff. 4.2.). Damit kennzeichnet sich die eingeräumte Konzession
zumindest hinsichtlich dieser Berechtigung zur Nutzung des öffentlichen Grundes
als Sondernutzungskonzession (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zü­rich 1998, Rz. 2019; Max
Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, 6. A.,
Basel/Frankfurt a.M. 1986, René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schwei­zerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, je
Nrn. 119 f.). Schon deswegen – d.h. im Hinblick darauf, dass die
vertraglich zugesicherten Leistungen der Klägerin zur Hauptsache die Erteilung
einer Sondernutzungskonzession beinhalten – ist der Vertrag
öffentlichrechtlicher Natur (BGE 109 II 76 E. 2 f.). Das steht im
Einklang mit den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur
Abgren­zung öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Verträge
(Häfelin/Müller, Rz. 848 ff.; Kölz/­Bosshart/ Röhl, § 1
N. 18; RB 1999 Nr. 36; 1997 Nr. 8 ; RB 1990 Nr. 2). Danach
kommt es auf den Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder
Rechtsver­hältnisse an; der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der
Erfüllung öffentlicher Aufgaben, während die bloss mittelbare Wahrung
öffentlicher Interessen eher auf einen pri­vatrechtlichen Vertrag schliessen
lässt. Freilich stellt die Sicherstellung des Empfangs von Radio- und
Fernsehprogrammen durch die Erstellung und den Betrieb von Gross-Ge­meinschaftsantennen-Anlagen
keine öffentliche Aufgabe dar. Das ist aber im vorliegenden Zusammenhang nicht
ausschlaggebend. Entscheidend für die öffentlichrechtliche Natur des fraglichen
Vertrags ist wie erwähnt, dass er der Beklagten in erster Linie das Recht zum
Son­­dergebrauch des öffentlichen Grundes verleiht; mit dieser Rechtseinräumung
erfüllt die Klägerin eine öffentliche Aufgabe. Entgegen ihrer Auffassung
handelt es sich sodann bei der sogenannten Konzessionsgebühr, deren Abgeltung
hier allein streitig ist, um eine öf­fentlichrechtliche Abgabe; mit ihr soll,
wie schon in der gewählten Bezeichnung zum Aus­druck gebracht wird, die Nutzung
des öffentlichen Grundes abgegolten werden (vgl. dazu im Einzelnen auch
E. 5 b).

 

Demnach ist das Verwaltungsgericht nach
§ 82 lit. b und lit. k VRG zur Behand­lung der vorliegenden
Klage zuständig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Klage einzutreten.

 

2. Nach übereinstimmender Darstellung der
Parteien ist die Beklagte die Rechts­nachfolgerin der Firma C. Diese
Rechtsnachfolge vollzog sich in verschiede­nen Schritten über mehrere
Umstrukturierungen, die in der Klageschrift (Ziffern 5 – 11)
dargestellt wer­den. Die Be­klagte anerkennt ihre Passivlegitimation.

 

3. a) Die Klägerin stützt ihre Forderung von
Fr. Z (Summe der pro An­schluss und Monat von den Abonnenten erhobenen
Konzessionsgebühren) auf Ziff. 2.2. des Vertrags vom 26. November
1990 sowie bezüglich der mit Wirkung ab 1. Juli 1992 vereinbarten Erhöhung
dieser Gebühr auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 1991 (act.--).

 

b) Die Beklagte hielt und hält dem im
Wesentlichen entgegen, mit der Revision der bundesrechtlichen
Kommunikationsgesetzgebung (Totalrevision des FMG und Teilrevi­sion des RTVG)
habe die vertraglich zugunsten der Klägerin vereinbarte Konzessionsge­bühr ab
1. Januar 1998 ihre gesetzliche Grundlage verloren. Gemäss dem revidierten
Art. 40 Abs. 2 RTVG benötige der Weiterverbreitungskonzessionär nicht
mehr eine Son­dernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden, sondern besitze
seit dem 1. Januar 1998 einen bundesrechtlichen Anspruch auf
unentgeltliche Benutzung des Bodens im Ge­meingebrauch zur Verlegung und zum
Betrieb von Leitungen. Auf die nunmehr erforderli­che Bewilligung – eine
Polizeierlaubnis – habe der Konzessionär Anspruch, wenn er nach­weise,
dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt seien. Für die Erteilung dieser
Bewil­ligung dürfe lediglich eine kostendeckende Verwaltungsgebühr erhoben
werden. Damit un­terscheide sich die neue Rechtslage grundlegend von der
früheren Ordnung, ge­mäss wel­cher die Gemeinden frei darüber hätten
entscheiden können, ob und zu welchen – insbe­son­dere auch
finanziellen – Bedingungen Kabelnetzbetreibern mittels Sondernut­zungs­kon­zessionen
die Nutzung des öffentlichen Grundes bewilligt werde, was auch die Möglichkeit
eingeschlossen habe, ein solches Nutzungsrecht ausschliesslich einem Betrei­ber
einzuräu­men. Seit Inkraftsetzung der neuen Telekommunikationsordnung erbringe
die Klägerin der Beklagten keine Leistungen mehr, welche Letzterer nicht auch
ohne Konzes­sionsvertrag zu­­stehen würden. Mit der neuen Telekommunikationsordnung
sei der Konzes­sionsvertrag nachträglich fehlerhaft geworden, was zwar nicht zu
dessen Nichtigkeit, aber zu dessen An­fechtbarkeit führe. Indem dem Vertrag
durch das neue Telekommunikations­recht des Bundes eine wesentliche Grundlage
entzogen worden sei, liege ein Anwendungs­fall der clausula rebus sic stantibus
vor. Danach müsse die Aufhebung oder Anpassung vertrag­licher Rechte und
Pflichten dann möglich sein, wenn der einen Vertragspartei die Vertrags­erfüllung
infolge stark veränderter Verhältnisse nicht mehr zumutbar sei. - Im
Weiteren be­rufe sich die Beklagte auf das Unmöglichwerden einer Leistung
gemäss Art. 119 des Obli­ga­tionenrechts (OR): Zwar treffe hier die
nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung die Klä­gerin, die der Beklagten nach
der neuen bundesrechtlichen Ordnung entgegen dem Ver­trag keine Exklusivität
mehr gewährleisten könne. Sei aber die entspre­chende Verpflich­tung der
Klägerin erloschen, verliere Letztere auch ihre Gegenforderung gegenüber der Be­klagten.
- Schliesslich berufe sich die Beklagte auf die Rechtsgleichheit: Könne
die Kläge­rin die vertraglich zugesicherte Exklusivität nicht mehr
gewährleisten, verfüge die Beklagte auch nicht mehr über ein faktisches Monopol
und werde sie gegen­über potentiellen Kon­kur­renten rechtsungleich behandelt,
sofern sie gestützt auf den Ver­trag die Konzessions­ge­bühr weiterhin bezahlen
müsse.

 

4. In Rechtsprechung und Lehre ist
umstritten, ob und unter welchen Voraussetzun­gen öffentlichrechtliche Verträge
einer Anpassung an geänderte Rechtsnormen unterliegen.

 

a) Die Rechtsfigur der clausula rebus sic
stantibus, auf die sich die Beklagte vor al­lem beruft, bildet hierfür
keinen geeigneten Ansatzpunkt. Sie ist in erster Linie auf die An­pas­sung von
Verträgen an veränderte tatsächliche Verhältnisse zugeschnitten. Danach
kann eine derartige Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen
– nur – dann zu einer Ver­tragsänderung oder –aufhebung führen, wenn
das Verhältnis von Leistung und Gegen­leis­tung infolge ausserordentlicher und
unvorhersehbarer Änderungen der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des
Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wuche­ri­sche Ausbeutung
des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmiss­brauch be­deute
(bezüglich privatrechtlicher Verträge Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligatio­nen­recht,
9. A., Zürich 2000, § 38 Rz. 25 ff.; BGE 122 III 97;
bezüglich öffent­lichrecht­licher Verträge Häfelin/Müller,
Rz. 907 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGr, 16. De­zember
1999, VK.1999.00002, E. 5b). Diese Voraussetzung dürfte vorliegend kaum
erfüllt sein: Die Hauptleistung der Klägerin, nämlich die Einräumung der
Sondernut­zung an ihrem öffentlichen Grund, hat ihren Wert an sich behalten.
Dass sie nicht mehr in der Lage ist, der Beklagten weiterhin exklusiv den
Betrieb eines Kabelnetzes zu ermögli­chen, lässt das Beharren auf der weiteren
Vertragserfüllung kaum als ausbeuterisch oder miss­bräu­ch­lich im Sinn der
clausula rebus sic stantibus erscheinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob vorliegend
- in ausdehnender Auslegung dieses ohnehin nur subsidiär zum Zuge kom­menden
Rechtsinstituts - ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus
anzunehmen ist. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist der
klägerische Anspruch auf Entrichtung der Konzessionsgebühr aus anderen, spezifi­scher
eingreifenden Rechtsgründen weggefallen.

 

b) Aus intertemporalrechtlicher Sicht stellt
die Anwendung neuen Rechts auf zeit­lich offene Dauersachverhalte lediglich
eine "unechte" Rückwirkung dar. Die unechte Rück­­wirkung ist
grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht ein wohlerworbenes Recht entge­gensteht
und sofern sie mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (Häfelin/Müller, Rz.
273 ff.). Das muss auch dort gelten, wo ein zeitlich offener Dauersachverhalt
wie hier durch öffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird.

 

c) Die heute zunehmend als problematisch
eingestufte Rechtsfigur der wohlerwor­benen Rechte ist im Bemühen
entstanden, gewissen Rechtspositionen Privater eine beson­dere
Rechtsbeständigkeit zu verleihen. Solche Rechte stehen unter dem Schutz der
Eigen­tumsgarantie; nach neuerer Rechtsprechung werden sie dort, wo weniger die
sachenrechtli­che Fixierung als die vertrauensbildende Beziehung zwischen Staat
und Bürger dominiert, auch durch den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das
hieraus abgeleitete Vertrauens­prinzip geschützt. Sie sind grundsätzlich auch
durch Gesetz nicht abänderbar (vgl. Häfe­lin/­Müller, Rz. 815;
Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B III).

 

Das Bundesgericht ordnet Rechtsansprüche
Privater aus öffentlichrechtlichen Ver­trägen den wohlerworbenen Rechten zu. In
BGE 103 Ia 31 hatte es die Rechtsbeständigkeit eines öffentlichrechtlichen
Erschliessungsvertrags zu beurteilen, der den Grundeigentümer zur Erstellung
einer Kanalisationsleitung verpflichtete und ihn anderseits von der Entrich­tung
einer Kanalisationsanschlussgebühr für bestimmte Grundstücke befreite, für
welche die Gemeinde gestützt auf ein später erlassenes Kanalisationsreglement
gleichwohl An­schlussgebühren erheben wollte. Das Bundesgericht erwog, der
Vertrag sei mit dem Erlass des Kanalisationsreglementes nicht ungültig
geworden; er hätte auch nach Inkrafttreten die­ses Reglements abgeschlossen
werden dürfen und könne daher fortbestehen. Gültig be­gründete subjektive
öffentliche oder private Rechte fielen aber selbst dann nicht eo ipso dahin,
wenn eine gesetzliche Regelung geschaffen werde, mit der sie sich nicht
"vertrü­gen". Selbst wenn es sich daher bei der fraglichen
Vereinbarung um einen seinerzeit gültig begründeten Abgabevergünstigungsvertrag
handeln würde, genösse er den Schutz der wohl­­erworbenen Rechte. 

 

Ein Teil der Lehre stimmt dieser
Rechtsprechung ausdrücklich oder stillschweigend zu (Häfelin/Müller,
Rz. 909; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 B XIII und
Nr. 122 B V; René Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im
öffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 14 f.). Die Qualität
wohlerworbener Rechte kommt nach dieser Auf­­fassung namentlich den
– häufig nicht durch Verfügung, sondern durch Vertrag verlie­henen -
Konzessionen, auch den Sondernutzungskonzessionen zu (Häfelin/Müller,
Rz. 1898, 2010; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 119 B
IV), wobei dies allerdings nicht für alle in einer Konzession verurkundeten Rechte
zuzutreffen braucht (Im­boden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B
IV).

 

Im vorliegenden Fall kann sich die Klägerin
bezüglich der streitigen Konzessions­ge­bühr schon deswegen nicht auf ein
wohlerworbenes Recht berufen, weil mit dieser Rechts­figur – wie mit der
Eigentumsgarantie im Allgemeinen – lediglich Rechtspositionen Privater
gegenüber dem Gemeinwesen geschützt werden.

 

d) Ein Teil der Lehre lehnt es ab,
vertragliche Rechtsansprüche Privater gegenüber Gesetzesänderungen, die mit
diesen Ansprüchen kollidieren, als wohlerworbene Rechte zu qualifizieren und
ihnen absolute Gesetzesbeständigkeit zuzuerkennen. Nach dieser Auffas­sung
schafft zwar der Vertrag bezüglich solcher Ansprüche eine wirksame Vertrauens­grund­lage
und gebietet das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrau­ensprinzip,
dieses gewichtige Vertrauensinteresse zu berücksichtigen. Indem die vertragli­chen
Ansprüche nicht von vornherein im Sinn von wohlerworbenen Rechten als absolut
ge­setzesbeständig erachtet werden, bleibt jedoch Raum für eine
Interessenabwägung, in welcher dem (bedeutenden) Vertrauensinteresse das
öffentliche und/oder private Interesse an der sofortigen und uneingeschränkten
Durchsetzung des neuen Rechts gegenübergestellt wird (Beatrice Weber-Dürler,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983,
S. 160 f. und 226; im gleichen Sinn Alfred Kölz, Intertemporales
Verwaltungs­recht, ZSR 102/1983 II, S. 181 f.; vgl. auch
Häfelin/Müller, Rz. 537 f.). Bei zwischen Ge­meinwesen und Privaten
abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Verträgen sind im Rahmen dieser
Betrachtungsweise beide Vertragspartner grundsätzlich gleichgestellt: Der
Vertrag schafft eine Vertrauensgrundlage nicht nur für den Privaten, sondern
auch für das Gemein­wesen, welches sich ebenso wie der Private auf das
Vertrauensprinzip berufen kann. 

 

Dieser Ansatz (der den Ansprüchen Privater
aus öffentlichrechtlichen Verträgen nicht von vornherein absolute
Gesetzesbeständigkeit im Sinn wohlerworbener Rechte zu­erkennt) findet sich
auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil VB.1999.00281
vom 2. März 2000 hatte das Verwaltungsgericht das Begehren eines pri­vaten
Unternehmens um Rückerstattung von Erschliessungskosten zu beurteilen, die auf­grund
1972/73 abgeschlossener öffentlichrechtlicher Verträge geleistet worden waren
und deren Rückerstattung mit der Begründung verlangt wurde, das Gemeinwesen
komme sei­nen Verpflichtungen aus diesen Verträgen nicht nach. Zu beurteilen
war dabei insbeson­dere die vertragliche Pflicht des Gemeinwesens,
Baubewilligungen im fraglichen Gebiet nur unter Auferlegung von
Einkaufsbeträgen nach quartierplanrechtlichen Grundsätzen zu gewähren, sowie
die Pflicht, dermassen eingenommene Einkaufsbeträge an die private Ver­­tragspartnerin
abzuliefern. Ausgehend davon, dass derartige Auflagen in Baubewilli­gungen bzw.
entsprechende Bauverweigerungen nach neuerem Recht (Planungs- und Bau­gesetz
vom 7. September 1975; Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni
1979) widerrechtlich gewesen wären und daher die vertraglich vereinbarte
Leistung der Gemein­de im Sinn von Art. 119 OR unmöglich geworden sei, hat
das Gericht geprüft, welche Fol­gen sich aus dem Unmöglichwerden der Leistung
ergäben. Mit der (analogen) Anwendung von Art. 119 OR ist das Gericht
stillschweigend davon ausgegangen, dass der private Ver­tragspartner keinen
Anspruch darauf habe, dass das Gemeinwesen seine vertraglich be­grün­­­deten,
jedoch gesetzwidrig gewordenen Leistungspflichten erfülle.

 

e) Die Frage der Anpassung von
öffentlichrechtlichen Verträgen an neue Rechts­normen stellt sich freilich nur
dort, wo das neue Recht, auf das sich die vertragsmüde Par­tei beruft, mit
einer vertraglichen Verpflichtung kollidiert. Ob Letzteres zutrifft, ist
im Zweifelsfall aufgrund einer Auslegung des Vertrags einerseits und des
angerufenen neuen Rechts anderseits zu beurteilen. In BGE 122 I 328 hatte das
Bundesgericht das Entschädi­gungsbegehren eines Privaten bezüglich eines
Grundstücks zu beurteilen, das bei einer frü­heren Zonenplanrevision von der
Grünzone einer Bauzone und bei einer späteren Zonen­planrevision der
Landwirtschaftszone zugewiesen worden war; mit der früheren Zuweisung zur
Bauzone war eine Bedingung eines Vertrags erfüllt worden, mit welchem der
Eigentü­mer der Gemeinde ein anderes Grundstück verkauft hatte, und in welchem
bei der Festset­zung des Kaufpreises der Mehrwert des dem Eigentümer
verbleibenden, der Bauzone zu­zu­weisenden Grundstücks berücksichtigt worden
war. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die spätere Zuweisung des zweiten
Grundstücks zur Landwirtschaftszone sei nicht ver­trags­­widrig; eine
willkürfreie Auslegung des Vertrags ergebe, dass die Gemeinde ihre ver­traglichen
Pflichten vollständig erfüllt und keine über das Jahr 1982 hinausreichende Ga­ran­tie
für die Beständigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie für
das betreffende Grundstück übernommen habe. Im Urteil vom 20. September
1995 (ZBl 98/1997, S. 272 E. 4) hatte das Bundesgericht die
Rechtsbeständigkeit einer durch Dienst­barkeitsvertrag begründeten Zusicherung
der Gemeinde betreffend Überbaubarkeit eines damals in der Kernzone liegenden
Grundstückteils gegenüber späteren Änderungen der kom­munalen Nutzungsplanung
zu beurteilen. Das Bundesgericht hiess die vom Eigentü­mer erhobene
staatsrechtliche Beschwerde unter anderem mit der Begründung gut, seit der
Zusicherung im Vertrag sei keine Rechtsänderung erfolgt, welche die Tragweite
des Orts­bild- und Landschaftsschutzes in einem anderen Licht erscheinen
liesse, weshalb das Ver­trauenssschutzinteresse gegenüber dem öffentlichen
Interesse an der Festsetzung des ange­fochtenen Plans überwiege.

 

5. a) Der Vertrag vom 26. November 1990
enthält - wie jeder Vertrag, der zur Haupt­sache die Erteilung einer
Konzession (Sondernutzungs- oder Monopolkonzession) beinhaltet - einen
verfügungsmässigen und einen vertraglichen Teil (zur gemischten Rechtsnatur der
Konzessionserteilung vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2009; Imboden/Rhinow und
Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 IV a). Der Vertrag legt für beide Parteien
verschiedene Leistungspflichten bzw. entsprechende Ansprüche fest. Den
wichtigsten Bestandteil und zugleich den verfügungsmässigen Teil bildet die
Erteilung der Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.1. – 4.5.).
Gegenüber diesem Teil des Vertrags erscheint das in Ziff. 1 unter dem
Titel "Konzession" erteilte alleinige Recht der Beklagten, auf dem
Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage auf eigene Rechnung
zu erstellen und zu be­trei­ben, in mehrfacher Hinsicht als untergeordnet: Zum
einen bedurfte es schon nach dem bei Abschluss des Vertrags vom
26. November 1990 geltenden Bundesrecht für den Be­trieb ei­ner solchen
Gemeinschaftsantenne einer bundesrechtlichen Konzession
(Art. 78 ff. der Ver­­ordnung I vom 17. August 1983 zum Telegrafen-
und Telefonverkehrsgesetz vom 14. Ok­tober 1922; AS 1983 1783 ff.).
Zum andern setzte die Erteilung dieser bundesrecht­lichen Konzession voraus,
dass der Bewerber das Recht auf Benützung des öffentlichen Grundes besass (so
auch noch Art. 40 lit. b RTVG in der ursprünglichen Fassung vom
21. Juni 1991). Dieses Recht musste dem Bewerber der bundesrechtlichen
Kabelnetzkon­zession in Form einer Sondernutzungskonzession durch die Gemeinde
erteilt werden, wor­auf er – dem Wesen der Sondernutzungskonzession
entsprechend - keinen Anspruch hatte. Kraft dieses faktischen
Verteilungsmonopols (Häfelin/Müller, Rz. 1995 ff.) konnte die Klä­gerin
der Rechtsvorgängerin der Beklagten das "alleinige" Recht auf
Sondernutzung zum genannten Zweck einräumen. So betrachtet handelt es sich bei
den weiteren vertragli­chen Pflichten der Beklagten, wie diese zutreffend
geltend macht (Klageantwort Ziff. 25), um Nebenbestimmungen der
Sondernutzungskonzession. Wäre diese Konzession nicht ver­traglich, sondern
verfügungsmässig eingeräumt worden, hätten diese weiteren Pflichten in der Form
von Auflagen statuiert werden können.

 

b) Nach der neuen, ab 1. Januar 1998
geltenden bundesrechtlichen Regelung sind Weiterverbreitungskonzessionäre
berechtigt, für den Bau und Betrieb von Leitungen den Bo­den im Gemeingebrauch
unentgeltlich in Anspruch zu nehmen (Art. 40 Abs. 2 RTVG in der
Fassung vom 30. April 1997). Sie benötigen damit keine
Sondernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden mehr, sondern lediglich eine
Polizeibewilligung, für deren Er­teilung lediglich eine kostendeckende
Verwaltungsgebühr erhoben werden darf (Art. 40 Abs. 2 RTVG in
Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 FMG). Beide Parteien (Klageschrift
Ziff. 28 f.; Klageantwort Ziff. 42 ff.) gehen von dieser
Rechtslage aus (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2016a).

 

Die Klägerin macht jedoch geltend, das neue
Recht stehe nicht in unmittelbarem Wi­­derspruch zum Vertrag vom
26. November 1990; es sei der Beklagten auch nach der neu­en Rechtslage
nicht verwehrt, mit der Gemeinde einen Vertrag abzuschliessen, der zu deren
Gunsten eine Entschädigung – etwa dafür, dass die Gemeinde keine eigene
Anlage betreibe – vorsehen könnte. Bei der vereinbarten Konzessionsgebühr
handle es sich nicht um das Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin
eingeräumte Recht, den öf­fentlichen Grund für die Verlegung und den Betrieb
der Leitungen zu benutzen (Klage­schrift Ziff. 32). Das ergebe sich schon
daraus, dass der Gemeinderat für diese Berechtigung lediglich eine einmalige
Gebühr von höchstens Fr. 3'750.- hätte verlangen dürfen und dass eine
jährlich wiederkehrende Abgabe in der Grössenordnung von Fr. 50'000.- dem
Äqui­valenzprinzip widersprechen würde (Klageschrift Ziff. 22).

 

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten
werden. Zum einen widerspricht die der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin
eingeräumte Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.2. des Vertrags) dem
neuen Recht jedenfalls insoweit, als sie der Beklagten die al­leinige,
andere Weiterverteilungskonzessionäre ausschliessende Berechtigung verleiht.
Zum andern ist aufgrund der gewählten Vertragsgestaltung die in Ziff. 2.2.
des Vertrags vorgesehene Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 pro Monat und
Wohnung in erster Linie als Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin eingeräumte Recht, den öffent­lichen Grund für die Verlegung
und den Betrieb der Leitungen zu benutzen, vereinbart wor­den. Das ergibt sich
schon aus der Berücksichtigung der Rahmenbedingungen des bei Vertragsabschluss
geltenden objektiven Rechts (vgl. Erwägung 5 a). Der Vertrag enthält
keine Bestimmungen, welche dieser Auslegung klar entgegenstehen würden; in
ihrem Ge­samtzusammenhang sprechen die Bestimmungen des Vertrags für die
Auslegung der Be­klagten. Aus Ziff. 4.2. des Vertrags bzw. der dort
verwendeten Formulierung "ohne Kos­tenverrechnung" lässt sich nichts
anderes ableiten; damit soll lediglich klargestellt werden, dass für die mit
den Installationen verbundene Nutzung des öffentlichen Grundes von der
Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin ausser der vereinbaren Konzessionsgebühr
kein (weiteres) Entgelt verlangt werde. Die Klägerin zeigt denn auch mit ihrem
Ausführungen nicht konkret auf, für welche andere Leistung (als die Einräumung
der Sondernutzungs­kon­zession gemäss Ziff. 4 des Vertrags) die
streitbetroffene Konzessionsgebühr das Entgelt bil­den soll. Die Verpflichtung
der Beklagten zur Entrichtung der in Ziff. 2.2 des Vertrags festgelegten
Konzessionsgebühr steht daher in unmittelbarem Widerspruch zum neuen Recht, das
den Weiterverbreitungskonzessionären einen Anspruch auf unentgeltliche
Nut­zung des öffentlichen Grundes einräumt.

 

Schliesslich widerspricht der Vertrag dem
neuen Recht auch insoweit, als die Klä­gerin als Vertragspartner darin Einfluss
auf die Tarifgestaltung zwischen dem Weiterver­breitungskonzessionär und dessen
Abonnenten (einmalige Grundgebühren und monatliche Abonnementsbeträge gemäss
Ziff. 2.2. des Vertrags) genommen hat. Mit Art. 40 Abs. 2 RTVG
hat der Bundesgesetzgeber in Ausschöpfung seiner verfassungsrechtlichen Kom­petenzen
(Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999) abschlies­send normiert, unter welchen Voraussetzungen der
Weiterverbreitungskonzessionär den Boden im Gemeingebrauch für den Bau und
Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen darf. Er darf dieses Recht
unentgeltlich beanspruchen und muss der in Art. 35 Abs. 3 FMG
vorgesehenen Koordinationspflicht genügen. Darüber hinausgehende Bedingungen 

– na­­­men­tlich auch solche betreffend die Tarifgestaltung – wären
verfassungswidrig.

 

c) Beim Auftreten anderer Bewerber ist die
Klägerin nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Rechtsanspruch der Beklagten
auf ausschliessliche Nutzung des öffentlichen Grundes zur Verlegung von
Leitungen für die Weiterverbreitung durchzusetzen. Solche an­dere Bewerber
müssten sich die vertragliche Regelung nicht entgegenhalten lassen. Das be­deutet,
dass der Vertrag jedenfalls in dieser Hinsicht vor dem neuen Recht nicht stand­hält.
Damit entfällt allerdings nicht ein Anspruch der Klägerin, sondern ein solcher
der Be­klag­ten. Weil die Erfüllung dieses Anspruchs durch die Klägerin
unmöglich geworden ist, ver­liert jedoch Letztere ihre noch nicht erfüllte
Gegenforderung (vgl. Art. 119 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund müsste die
Beklagte ab 1. Januar 1998 jedenfalls insoweit von der Ent­richtung der
Konzessionsgebühr entbunden werden, als diese als Entgelt für die Aus­schliess­­lichkeit
der fraglichen Berechtigung zu betrachten ist. Soweit mit der Konzessions­gebühr
die Nutzungsberechtigung als solche (und nicht deren Ausschliesslichkeit)
abgegol­ten wird, kann die Beklagte allerdings aus Art. 119 Abs. 2 OR
nichts zu ihren Gunsten ab­leiten. Zu beachten ist jedoch, dass das Festhalten
an der Konzessionsgebühr dann zu einer rechtsungleichen Behandlung der
Beklagten führte, wenn andere Weiterverbreitungskon­zes­­­sionäre auf dem
Gemeindegebiet der Klägerin tätig würden.

 

d) Im Rahmen der nach dem Gesagten in
Anknüpfung an das Vertrauensprinzip er­forderlichen Interessenabwägung (vgl.
Erwägung 4 d) fällt in Betracht: Die Klägerin be­hauptet nicht, sie
habe aufgrund des Konzessionsvertrags vom 29. November 1990 oder des
vorangehenden Vertrags vom 5./19. November 1973 irgendwelche oder sogar
erhebli­che Investitionen getroffen. Die Vertrauensbetätigung ist zwar dort, wo
ein – ursprünglich fehlerfreier – verwaltungsrechtlicher Vertrag die
Vertrauensgrundlage bildet, keine zwin­gende Voraussetzung des
Vertrauensschutzes (Weber-Dürler, S. 96 ff.), muss aber im Rah­men
der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Mangels erfolgter Investitionen ist
das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung der vertraglichen
Verpflichtung der Be­klag­­­ten zur Entrichtung der Konzessionsgebühr rein
fiskalischer Art. Gegen die Aufrecht­erhaltung dieser vertraglichen
Verpflichtung spricht das private Interesse der Beklagten, welche jedenfalls
das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des öffentlichen Grundes ver­liert und
zumindest insoweit von der hierauf entfallenden Gegenleistung entbunden werden
muss. Sie hat inskünftig eine Konkurrenzierung durch andere Weiterverbreitungskonzes­sionäre
zu befürchten, welche Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Grun­des
haben (vgl. vorn Erwägung 5 c). Gegen die Aufrechterhaltung des
vertraglichen Ge­bührenanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten spricht
sodann das öffentliche In­teresse des Bundes an der sofortigen und
uneingeschränkten Durchsetzung des neuen Rechts. Gesamthaft gesehen überwiegen
die öffentlichen und privaten Interessen an der Durchsetzung des neuen Rechts
die entgegenstehenden fiskalischen Interessen der Klägerin an der
Aufrechterhaltung ihres vertraglichen Anspruchs.

 

6. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Klage wird abgewiesen.

 

...