# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ae8e96e-4c52-5129-9555-a4cc894f0834
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-01-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.01.1996 12.1995.269
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-269_1996-01-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00269

  	
  Lugano

  3 gennaio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria di ripetizione dell'indebito inc. n. 2604 della Pretura del distretto di Riviera promossa con
petizione 10 dicembre 1991 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta alla restituzione di fr.
8’411.-- oltre interessi in relazione ad un contratto di appalto;

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 11 settembre 1995 ha accolto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 2 ottobre 1995 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni del 30 ottobre 1995 chiede la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.      -
se deve essere accolto l’appello 

2.      -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   La
convenuta nel 1988 ha eseguito opere di falegnameria per l’attrice, per le
quali ha tra l’altro emesso 3 fatture (doc. 1, pag. 1-3) per complessivi fr.
8’303.--, importo per il quale l’appaltatrice ha proceduto in via esecutiva nei
confronti della committente (doc. L).

                                         Avendo
l’attrice omesso di interporre tempestiva opposizione nella procedura
esecutiva, con la presente causa essa chiede la ripetizione di quanto da lei
pagato, sostenendo l’inesistenza del credito di controparte in conseguenza
della difettosità dell’opera e dell’inadempienza nell’esecuzione dei lavori di
riparazione di detti difetti.  

 

 

                                  B.   La
convenuta nella risposta del 17 marzo 1992 si è opposta alla petizione
sostenendo la tardività della notifica dei difetti relativi alla perlinatura di
cui trattasi, con il che ogni diritto dell’attrice sarebbe perento, e l’importo
da lei pagato sarebbe di conseguenza stato dovuto.

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posti l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto e la difettosità dell’opera eseguita dalla convenuta, ha
ritenuto tempestiva la notifica dei difetti effettuata in data 28 luglio 1989,
e ha di conseguenza accolto la petizione osservando che la convenuta non
potrebbe esigere il saldo della propria mercede prima di avere eliminato i
difetti in questione.

 

 

                                  D.   Delle
argomentazioni dell’appellante e di quelle della resistente si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
86 LEF prevede che chi per omessa opposizione o per il rigetto della stessa ha
pagato l’indebito può chiederne la ripetizione in procedura ordinaria entro un
anno dal pagamento, fornendo la prova dell’inesistenza del debito.

                                         In
analogia con l’azione per indebito arricchimento del CO, viene in concreto
richiesta la restituzione di una somma di denaro che si ritiene di aver pagato
a torto. Le due azioni si differenziano invece per il fatto che nell’azione
prevista dal CO il pagamento da ripetere è avvenuto per libera volontà del
creditore, mentre l’azione di cui all’art. 86 LEF è data allorché il creditore
ha pagato in conseguenza della pressione di una procedura esecutiva intentata
nei suoi confronti (Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
5. edizione, Berna, 1993, pag. 151 e 152). 

 

 

                                   2.   L’attrice,
committente in un contratto di appalto, ritiene in sintesi che l’integrale
pagamento da parte sua della mercede dell’appaltatrice, avvenuto in conseguenza
di una procedura esecutiva, sarebbe indebito per il fatto che l’opera fornitale
dalla convenuta sarebbe difettosa, e che essa sarebbe inoltre inadempiente quo
alla riparazione dei difetti nonostante i numerosi solleciti in tal senso
dell’attrice (petizione, punto 4, pag. 3; doc. A, C, E, F).

                                         E’
perciò indubbio che l’attrice, ritenendo l’opera difettosa, ha nella specie
optato ex art. 368 cpv. 2 CO per la riparazione gratuita dei difetti,
rinunciando con ciò alla ricusa dell’opera o alla diminuzione proporzionale
della mercede (DTF 116 II 311; Rep. 1985, pag. 133; II CCA
18 gennaio 1994 in re C./L.P.; Gauch, Der Werkvertrag, 3 edizione, n.
1097, 1192 e 1290).

 

 

                                   3.   Per
effetto di tale scelta l’attrice ha acquisito il diritto, per il quale se
necessario è data azione giudiziale, ad ottenere dal partner contrattuale la
riparazione gratuita dei difetti dell’opera tempestivamente notificati (Gauch,
opera citata, n. 1206).

                                         Tale
scelta, contrariamente alle opzioni redibitoria ed estimatoria, è però senza
effetto sia sull’ammontare della mercede della convenuta, che rimane dovuta
nella sua totalità, sia sull’esigibilità della mercede stessa, che è data a
partire dal momento della consegna dell’opera, anche se difettosa (II CCA
30 aprile 1993 in re G. & Co/P. e llcc.; Gauch, opera citata, n.
790).

                                         Certo,
la difettosità dell’opera giustifica che il committente che opta per la sua
riparazione gratuita sollevi l’eccezione di inadempimento di cui all’art. 82 CO
ed inibisca così entro i limiti della buona fede la possibilità per
l’appaltatore di incassare effettivamente la mercede (DTF 111 II 466, 94
II 164; II CCA 3 maggio 1994 in re G./C; Gauch, opera citata, n.
1729, 1733; Gehrer, Vom Recht des Bauherrn, den Werklohn bei Mängeln des
(Bau-)Werkes zurückzubehalten, in: SJZ, 77 (1981), pag. 304 e segg.) o
anche solo gli interessi di mora su di essa (II CCA 10 gennaio 1994 in
re I.G. SA/F.; Weber, Berner Kommentar, n. 212-214 ad art. 82 CO), ma
nondimeno l’esercizio di tale eccezione, contrariamente al caso della
compensazione, non estingue il credito dell’appaltatore.

 

 

                                   4.   Non
può perciò essere condivisa la sentenza pretorile (consid. 11, pag. 8) laddove
afferma senza precisazioni che la convenuta non aveva il diritto di richiedere
il pagamento della mercede residua fino alla totale eliminazione dei difetti
dell’opera: il diritto della convenuta al pagamento della propria mercede non
ha, come si è visto (consid. 3), mai cessato di esistere.

                                         L’attrice
non ha perciò pagato un indebito ma, analogamente a quanto avviene per il
pagamento di un debito prescritto (per la cui ripetizione non è data azione: art.
63 cpv. 2 CO), un proprio debito del quale, sollevando l’eccezione di cui all’art.
82 CO, poteva rifiutare il pagamento fino all’effettuazione della riparazione
gratuita.

                                         In
altre parole, in conseguenza dell’omessa opposizione nella procedura esecutiva
non vi è stato per l’attrice quel pregiudizio giuridico al quale vuole ovviare l’art.
86 LEF -il pagamento di un non debito-, ma unicamente la perdita del mezzo di
pressione sull’appaltatore costituito dalla possibilità di trattenere
temporaneamente la mercede dovutagli, senza che vi sia però stata modifica
della situazione materiale, che rimane quella per cui l’appaltatore è, se del
caso, debitore della richiesta riparazione gratuita dell’opera, e il
committente è debitore della totalità della mercede.

                                         Ciò
che è comunque decisivo, è che non si può ritenere che l’attrice abbia pagato
un indebito ai sensi dell’art. 86 LEF, con il che deve essere respinta la sua
petizione.

 

 

                                   5.   Può
perciò essere lasciata aperta la questione, erroneamente ritenuta decisiva
dalle parti, a sapere se la notifica dei difetti sia in concreto stata
tempestiva, trattandosi di questione da esaminare nell’eventuale causa che
l’attrice potrebbe intentare nei confronti della convenuta per ottenere la
riparazione gratuita degli asseriti difetti dell’opera.

 

 

                                         Ne
consegue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza
dell’attrice (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
2 ottobre 1995 __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 11 settembre 1995 della Pretura del distretto di
Riviera è riformata nel modo seguente:

                                      

                                         1.   La
petizione è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 500.-- e le spese sono a carico dell’attrice, che
rifonderà alla convenuta fr. 800.-- per ripetibili.

                                      

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)  tassa
di giustizia                  fr.       480.--

                                         b)  spese         
                         fr.         20.--

                                         T
o t a l e                                   fr.       500.--

 

                                         già
anticipati dalla convenuta, sono a carico dell’attrice, la quale rifonderà alla
convenuta fr. 700.-- per ripetibili di appello.

 

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Riviera.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario