# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb1b414d-791c-5643-b49c-9018e7ea4cd3
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 08.08.2017 B 2017/81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-81_2017-08-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/81

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 08.08.2017

Entscheiddatum: 08.08.2017

Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 08.08.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, nichtige Zuschlagsverfügung.Vergabe 
Baumeisterarbeiten EW Murg.Die Vergabe von Bauarbeiten für ein 
Elektrizitätswerk einer Ortsgemeinde untersteht dem öffentlichen 
Beschaffungsrecht. Ein als „Verfügung betreffend Zuschlag“ bezeichnetes 
Schreiben eines beauftragten Ingenieurunternehmens ist keine öffentlich-
rechtliche Verfügung. Die angefochtene „Zuschlagsverfügung“ ist nichtig, 
und auf die Beschwerde dagegen ist nicht einzutreten. Zufolge Fehlens einer 
Zuschlagsverfügung fehlt auch die Erlaubnis zum Abschluss eines Vertrages 
mit der „Zuschlagsempfängerin“ (Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 
B 2017/81).

Verfahrensbeteiligte

Toneatti AG Bilten, Tschachenstrasse 9, 8865 Bilten,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Masanserstrasse 40, 

7000 Chur,

gegen

 

Ortsgemeinde Murg, Elektrizitätswerk, Alte Staatsstrasse 14, 8877 Murg,

Vorinstanz,

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vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hubert Bühlmann, Museumstrasse 35, Postfach 41, 

9004 St. Gallen,

und

 

ARGE Kraftwerk Merlen, c/o LINTH STZ AG, Im Wyden 9, 8762 Schwanden GL,

bestehend aus:

-     LINTH STZ AG, Bauunternehmung,

-     STRABAG AG,

Beschwerdegegnerinnen,

 

Gegenstand

Vergabe Kraftwerk Merlen Los B (Baumeisterarbeiten)

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

A. Das Elektrizitätswerk der Ortsgemeinde Murg hat am 27. Dezember 2016 die 

Baumeisterarbeiten für die Wasserfassung Bachlaui, die Druckleitung und die Zentrale 

ihres Kraftwerks Merlen im offenen Verfahren ausgeschrieben (ABl 2016 S. 3703 ff.). 

Innert der bis 27. Februar 2017 offenen Frist reichten sieben Anbieter ein Angebot ein. 

Die IM Maggia Engineering AG, welche die Angebote auswertete, teilte den Anbietern 

mit als „Verfügung“ bezeichnetem Schreiben vom 13. April 2017 den Zuschlag zum 

Preis von CHF 1‘596‘637 an die aus der LINTH STZ AG, Bauunternehmung, und der 

STRABAG AG bestehende „Arbeitsgemeinschaft Kraftwerk Merlen“ mit.

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B. Die Toneatti AG Bilten (Beschwerdeführerin), welche das Schreiben am 18. April 

2017 entgegen genommen hatte, erhob gegen diesen Zuschlag entsprechend der 

Rechtsmittelbelehrung mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 28. April 2017 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge und Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei die 

angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die 

Sache zur neuen Vergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Präsident des 

Verwaltungsgerichts untersagte der Ortsgemeinde Murg (Vorinstanz) am 2. Mai 2017 

superprovisorisch den Abschluss des Vertrags und wies sie darauf hin, eine Delegation 

der Eröffnung des Zuschlags an die beauftragte Unternehmung sei unzulässig und 

führe zur Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung. Nachdem sich die Vorinstanz in der 

Mitteilung ihres Rechtsvertreters vom 8. Mai 2017 dem Gesuch um aufschiebende 

Wirkung nicht ausdrücklich widersetzt und die LINTH STZ AG, Bauunternehmung, und 

die STRABAG AG (Beschwerdegegnerinnen) stillschweigend auf eine Stellungnahme 

verzichtet hatten, erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde mit 

Zwischenverfügung vom 16. Mai 2017 die aufschiebende Wirkung. Mit dem Hinweis, 

nach unbenützter Frist werde Verzicht angenommen, erhielten Vorinstanz und 

Beschwerdegegnerin Gelegenheit, bis 8. Juni 2017 zur Beschwerde materiell Stellung 

zu nehmen und sich insbesondere zur allfälligen Nichtigkeit der angefochtenen 

Zuschlagsverfügung zu äussern. Die Frist verstrich ungenutzt.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Anträge und die 

von der Vorinstanz eingereichten Vergabeakten wird, soweit wesentlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

 

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Der Rechtsschutz in Vergabeangelegenheiten richtet sich gemäss Art. 5 Abs. 1 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.1, EGöB) nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB). Die sachliche Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Gemäss Art. 39bis Abs. 1 

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Ingress lit. a Ingress und Ziffer 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 

951.1, VRP) kann der Präsident über Nichteintreten auf offensichtlich verspätete oder 

aus andern Gründen offensichtlich unzulässige Eingaben verfügen. Da das 

Verwaltungsgericht seit 1. Juni 2017 in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis 

dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und 

den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 

Abs. 2 VRP).

2. Das Eintreten auf die Beschwerde setzt gemäss Art. 13 Ingress und lit. g in 

Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Satz 1 IVöB zwingend eine öffentlich-rechtliche 

Verfügung der Auftraggeberin voraus. Art. 35 der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) hält dementsprechend fest, der Auftraggeber 

eröffne den Anbietern den Zuschlag durch Verfügung. Das Schreiben eines Privaten, 

der keine Verfügungsbefugnis hat, kann demnach keine Verfügung darstellen (vgl. St. 

Scherler, Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/

Basel/Genf 2012, S. 351). Die fehlende funktionelle und sachliche Zuständigkeit stellt 

grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar. Fehlt einer Verfügung jegliche 

Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, 

jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 

3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer 

Arbeitsvergabe durch die mit der Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt 

als nichtig qualifiziert (vgl. VerwGE B 2017/110 vom 19. Juni 2017, B 2013/160 vom 29. 

Juli 2013, B 2005/176 vom 6. Dezember 2005 E. 2b mit Hinweis unter anderem auf 

GVP 2003 Nr. 38, www.gerichte.sg.ch).

In der Ausschreibung wird als „Vergabestelle“ und „Organisation“ das 

„Elektrizitätswerk der Ortsgemeinde Murg“ genannt. Die „Art der Auftraggeberin“ wird 

mit „Gemeinde/Stadt“ umschrieben. Die Ortsgemeinde Murg führt das Elektrizitätswerk 

als unselbständiges öffentlich-rechtliches Unternehmen (Art. 32 Ingress und lit. a der 

Gemeindeordnung der Ortsgemeinde Murg, www.murg.ch Ortsgemeinde/

Publikationen). Den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts unterliegen gemäss 

Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. a IVöB unter anderem die – politischen (vgl. M. Beyeler, 

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 149) – 

Gemeinden und Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder 

http://www.gerichte.sg.ch

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kommunaler Ebene, zu denen unter anderem auch die Ortsgemeinden gehören (vgl. 

Beyeler, a.a.O., Rz. 151), mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen 

Tätigkeit, sowie gemäss Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. c Satz 1 IVöB mit 

ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattete öffentliche oder private 

Unternehmen insbesondere im Sektor der Energieversorgung. Unbestritten ist denn 

auch, dass die Beschaffung der ausgeschriebenen Arbeiten den Regeln des 

öffentlichen Beschaffungswesens untersteht. Die Finanzbefugnisse für das 

Elektrizitätswerk sowie das Verfahren für die Beschlussfassung über neue Ausgaben 

richten sich gemäss Art. 33 Abs. 2 der Gemeindeordnung nach deren Anhang. Die 

Ortsbürger haben mit Urnenabstimmung vom 18. Dezember 2016 einem Kredit im 

Betrag von CHF 5‘000‘000 zur Erneuerung des Kraftwerkes Bachlaui-Merlen 

zugestimmt (vgl. www.murg.ch Aktuell/News; vgl. Ziffer 1.1 des Anhangs, wonach über 

neue einmalige Ausgaben von über CHF 2‘000‘000 mittels Urnenabstimmung zu 

befinden ist). Die Leitung des Elektrizitätswerks obliegt gemäss Art. 33 Abs. 1 der 

Gemeindeordnung dem Ortsverwaltungsrat. Dass der Ortsverwaltungsrat 

Zuständigkeiten an nachgeordnete Behörden des Elektrizitätswerks, beispielsweise an 

die Betriebskommission (vgl. www.murg.ch Elektrizitätswerk/Publikationen/

Organigramm) delegiert hätte, ist nicht ersichtlich. Für den Rat, bei dem es sich um das 

oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gemeinde im Sinn von Art. 89 Abs. 1 GG 

handelt, unterzeichnen gemäss Art. 102 GG der Vorsitzende und der Schreiber. Dass 

das als „Verfügung betreffend Zuschlag“ bezeichnete Schreiben nicht über die 

entsprechenden Unterschriften verfügt, ist unbestritten.

Die IM Maggia Engineering AG verfasste den technischen Bericht, der Teil der 

Ausschreibungsunterlagen ist (Band 1/Teil III, act. 9/1). In der Ausschreibung wird sie 

als Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen genannt. Sie stand für Auskünfte 

zur Verfügung und nahm die Anmeldungen für die Teilnahme an der obligatorischen 

Begehung entgegen (Ausschreibungsunterlagen Band 1/Teil I Ziffern 1.1.2 und 1.8, act. 

9/1). Gemäss Entwurf des Werkvertrags wird ihr bei der Ausführung des Projekts die 

Bauleitung obliegen (Ausschreibungsunterlagen Band 1/Teil II). Sie hat schliesslich die 

eingegangenen Angebote bewertet und – im Sinn einer Empfehlung – einen 

„Vergabeantrag“ gestellt (act. 9/6). Daraus ergibt sich, dass sich die Funktion der IM 

Maggia Engineering AG auf die Projekt- und Bauleitung beschränkt. Sie wurde von der 

Ortsgemeinde nicht mit dem Erlass der Zuschlagsverfügung betraut. Ob die beiden 

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Personen, welche die „Verfügung“ unterzeichneten, zur rechtsgültigen Vertretung der 

IM Maggia Engineering AG befugt sind, ist deshalb nicht von Belang. Dass der 

Zuschlag „unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Instanzen des 

EW Murg“ (Ausschreibungsunterlagen Band 1/Teil I Ziffer 2.16) und auf dem Briefpapier 

des Elektrizitätswerks der Ortsgemeinde Murg erfolgte (act. 2), führt ebenfalls nicht 

dazu, dass das Schreiben vom 13. April 2017 als Verfügung der Ortsgemeinde Murg 

zuzurechnen wäre, denn es ist zwar als Verfügung bezeichnet und mit einer 

Rechtsmittelbelehrung versehen, jedoch von keinen zur Vertretung der Ortsgemeinde 

Murg oder gegebenenfalls des Elektrizitätswerks befugten Personen unterzeichnet. 

Soweit der Mitteilung des Zuschlags durch die IM Maggia Engineering AG ein 

Beschluss eines zuständigen Organs der Ortsgemeinde Murg zugrunde liegt, blieb er 

mangels förmlicher Mitteilung an die Betroffenen unwirksam (vgl. VerwGE B 2005/176 

vom 6. Dezember 2005 E. 2b).

3. Damit ergibt sich, dass der Zuschlag nicht durch die zuständige Vergabebehörde 

verfügt wurde. Das als „Verfügung betreffend Zuschlag“ bezeichnete Schreiben der IM 

Maggia Engineering AG vom 13. April 2017 stellt keine öffentlich-rechtliche Verfügung 

dar. Mangels Anfechtungsobjekts kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten 

werden (vgl. dazu die Anmerkungen von M. Beyeler zu VerwGE B 2005/176 vom 6. 

Dezember 2005, in: Baurecht 2007 S. 91 f.). Da bis anhin keine anfechtbare 

Zuschlagsverfügung ergangen ist, fehlt auch die Erlaubnis zum Abschluss eines 

Vertrags mit der Beschwerdegegnerin (vgl. Th. Locher, Wirkungen des Zuschlags auf 

den Vertrag im Vergaberecht, Bern 2013, S. 47 ff.).

4. Die offensichtliche Unzulässigkeit der Eingabe der Beschwerdeführerin beruht auf 

dem Umstand, dass die zwar als "Verfügung" bezeichnete und mit einer 

Rechtsmittelbelehrung versehene Mitteilung vom 13. April 2017 der IM Maggia 

Engineering AG über den Zuschlag kein Anfechtungsobjekt darstellt. Mangels 

Anfechtungsobjekts ist die Beschwerde gegenstandslos. Diesen Umstand hat die 

Vorinstanz zu vertreten, da sie entgegen ihrer Zuständigkeit keinen Zuschlag verfügt 

hat. Dass die Beschwerdeführerin sich an das Verwaltungsgericht wandte und einen 

Nichteintretensentscheid auslöste, ist ihr nicht anzulasten, da ihr einerseits ein 

schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit zukommt und sie 

anderseits entsprechend der Rechtsmittelangabe auf dem Schreiben vom 13. April 

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2013 vorgegangen ist. Sowohl das Prinzip der Kostenverlegung nach Obsiegen und 

Unterliegen (Art. 95 Abs. 1 VRP) als auch das Verursacherprinzip (Art. 95 Abs. 2 VRP) 

führen dazu, dass die Vorinstanz die amtlichen Kosten zu bezahlen hat. Eine 

Entscheidgebühr von CHF 1'000 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 212 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 951.12). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr 

geleistete Kostenvorschuss von CHF 7‘700 zurückzuerstatten.

Die Vorinstanz hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren ausseramtlich ermessensweise mit CHF 2‘000 zuzüglich CH 80 

Barauslagen zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP; Art. 6, 19, 22 Abs. 1 

Ingress und lit. b sowie Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und 

Rechtsagenten, sGS 963.75, HonO). Die Beschwerdeführerin ist selbst 

mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts 

belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder 

abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der 

ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. 

gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach erkennt der Abteilungspräsident zu Recht:

1. Der Zuschlag im Schreiben der IM Maggia Engineering AG vom 13. April 2017 ist 

nichtig.

2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CH 1‘000 bezahlt die 

Vorinstanz. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von 

CH 7‘700 zurückerstattet.

4. Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren 

ausseramtlich mit CHF 2‘080 ohne Mehrwertsteuer.

 

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Der Abteilungspräsident

Eugster

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