# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 293a8174-0e3a-56d2-b620-a75af74474f7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.05.2003 12.2002.166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-166_2003-05-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.166

  	
  Lugano

  14 maggio
  2003/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2002.77
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 23 aprile 2002
da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall'__________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________

   

   

  

in materia di contratto di lavoro (indennità per
giorni di riposo e vacanze) con la quale l'istante ha chiesto la condanna del
convenuto al pagamento dell'importo di Fr. 13'646.10 oltre interessi al 5% dal
1° giugno 2001 che il Pretore, con sentenza 30 agosto 2002, ha parzialmente
accolto per Fr. 4'521.80 oltre interessi.

 

Appellanti entrambe le parti: il convenuto, con
appello 13 settembre 2002, chiede la reiezione di ogni pretesa di controparte,
mentre l'istante, con appello 10 settembre 2002, postula la riforma del primo
giudizio nel senso di condannare il convenuto al pagamento dell'importo di Fr.
8'252.50 oltre interessi.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

 

                                   1.   __________ ha lavorato quale cuoco, alle dipendenze di __________ presso il
__________ di __________, dal 20 giugno 1991 al 31 maggio 2001. I rapporti
contrattuali tra le parti erano regolati, all'inizio, da un primo contratto di
lavoro, sottoposto alla normativa del contratto collettivo nazionale di lavoro
dell'industria alberghiera e della ristorazione allora in vigore (CCNL 92) ed
in seguito, dal 1° gennaio 1999, da un secondo contratto, assoggettato al nuovo
contratto collettivo 

                                         (CCNL
98).

                                         Il
rapporto di lavoro è stato disdetto dal lavoratore per la fine di maggio 2001
ed il datore di lavoro gli ha versato lo stipendio sino a tale data pur
avendolo esonerato dal prestare la sua attività durante tutto il mese di
maggio.

 

 

                                   2.   Con
l'istanza che ci occupa, l'istante ha chiesto il pagamento dei giorni di
vacanza, di festa e di riposo che non ha goduto nel periodo di lavoro dal
maggio 1997 al maggio 2001. La pretesa è contestata dal convenuto perché
prescritta ed inoltre infondata ed abusiva avendo il lavoratore effettuato
integralmente tutti i giorni di vacanza e di riposo dovutigli, non potendo
valere quale prova a suffragio del diritto a dover usufruire ancora a giorni di
libero un conteggio allestito su indicazioni dello stesso istante.

 

 

                                   3.   Il
Pretore, con la sentenza impugnata, disattendendo le argomentazioni del
convenuto, ha riconosciuto all'istante l'importo di Fr. 4'521.80, oltre
interessi al 5% dal 1° giugno 2001, pari a 24.61 giorni a Fr. 187.16 di
retribuzione giornaliera.

                                         In
particolare ha stabilito che, durante il periodo di lavoro per il quale erano
rivendicati giorni di libero non goduti, l'istante avrebbe avuto diritto a 126
giorni di vacanza, a 24 giorni di libero per festività e a 388.66 giorni di
riposo e che ne erano stati goduti 99 di vacanza e 376.5 di riposo per un
saldo, a favore del lavoratore, tenuto conto anche dei 31 giorni di maggio 2001
durante i quali non ha lavorato, di appunto 24.16 giorni.   

 

 

                                   4.   Il
convenuto, con il proprio appello, ritiene che il Pretore abbia valutato
arbitrariamente le prove, eccedendo nel suo potere di apprezzamento, in
particolare poiché il conteggio dei giorni di libero su cui si è fondato, non
firmato dal datore di lavoro, è stato allestito dal capocuoco del ristorante su
indicazioni dello stesso istante con conseguente inefficace forza probatoria ed
inoltre conferma che tutti i giorni di libero sono stato goduti dal dipendente
e che la sua pretesa è abusiva perché fatta valere solo dopo anni dalla nascita
del diritto a quei giorni di libero.

 

                               4.1.   L'appellante contesta l'attendibilità dei conteggi allestiti
dall'istante o su sua indicazione affermando che, in ogni caso, avrebbe goduto
di tutti i giorni liberi per i quali aveva diritto.

 

                                         Ora, se
l'onere della prova per il diritto a giorni di vacanza e di riposo in funzione
della durata del rapporto di lavoro incombe al lavoratore, quello circa
l'effettuazione o meno di questi giorni di libero da parte del lavoratore
incombe effettivamente al datore di lavoro che meglio di ogni altro può esserne
al corrente, disponendo - o almeno dovendo disporre - di tutta una serie di
mezzi di controllo (Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 4
ad art. 329 CO; JAR 1990, pag. 443; BlZR 1983 N. 107; II CCA 9
novembre 1995 inc. no. 12.95.242), con puntuale conferma di questa ripartizione
dell'onere della prova in una recente sentenza del Tribunale federale (DTF 128
III 271). Il principio è del resto ripreso all'art. 21 cpv. 3 CCNL 98 che
prevede che se il datore di lavoro non adempie all'obbligo di registrare
l'orario di lavoro effettivo ed i riposi verrà ammesso come prova, in caso di
controversia, il controllo effettuato dal lavoratore. 

                                         Ne
discende che, non avendo assolutamente provato il datore di lavoro quanti
giorni di libero il dipendente ha effettivamente effettuato, ci si deve
attenere a quanto ammesso dal lavoratore.

 

                               4.2.   Anche
la critica di atteggiamento contraddittorio dell'istante perché fa valere
giorni di libero non usufruiti che risalgono al periodo contrattuale precedente
a quello nuovamente pattuito a seguito dell'entrata in vigore del CCNL 98 non
può essere condivisa. Il rapporto contrattuale tra le parti va, infatti, inteso
come un unico e continuo periodo di collaborazione, mai interrotta e il cui
frazionamento formale in due periodi è dovuto solo all'entrata in vigore del
nuovo contratto collettivo di categoria. Non si può quindi pretendere che il
lavoratore avesse a reclamare i giorni di libero non usufruiti alla fine del
1998.

 

                               4.3.   Nemmeno
può essere addebitato al lavoratore un abuso di diritto per aver atteso sino
alla fine del rapporto di lavoro e oltre per reclamare l'indennizzo dei giorni
liberi non goduti. Il semplice trascorrere del tempo, nei limiti del periodo di
prescrizione, non può, infatti, essere interpretato come rinuncia alle pretese
del lavoratore né rendere l'esercizio delle stesse abusivo (DTF 110 II
273). Inconferente e deviante l'accenno alla sentenza in DTF 105 II 280 poiché,
in quel caso, la pretesa (indennità di partenza) del lavoratore gli era stata
versata, anticipatamente alla fine del rapporto di lavoro, con il salario
ricorrente mensile mentre nel nostro caso l'indennità per i giorni di libero
non goduti non è mai stata versata prima, rispettivamente non è provato dal
datore di lavoro che quei giorni sono stati usufruiti.

 

 

                                   5.   Il
numero di giorni di libero non goduti va quindi calcolato detraendo quelli
usufruiti - così come indicato dal lavoratore nei conteggi da lui presentati
(cfr. consid. 4.1.) rispettivamente dalle ammissioni al proposito fatte in
causa con gli allegati scritti - dai giorni di diritto, per vacanze, festività
e riposo, così come ai CCNL in vigore nel periodo dal 1 maggio 1997 al 31
maggio 2001 (49 mesi, ossia 1492 giorni effettivi). 

                                         Nell'allestimento
di questo calcolo si inseriscono le critiche dell'appello dell'istante che
ritiene di dover essere indennizzato per 40.7 giorni, e non solo per 24.16 come
giudicato dal primo giudice, il quale avrebbe anche omesso di aggiungere
all'indennità compensativa la percentuale di tredicesima mensilità.

 

                               5.1.   Vacanze

 

                                         Nel periodo in questione l'istante ha avuto diritto a 126 giorni di
vacanza come correttamente calcolato dall'istante (cfr. istanza, pag. 2) e dal
Pretore, in considerazione anche del fatto che sino a fine 1998 le vacanze
erano di cinque settimane all'anno (CCNL 92) e successivamente di quattro per
accordo tra le parti (contratto di lavoro doc. C, art. 17 cpv. 1 seconda frase
CCNL 98) . Il Pretore, sulla base del conteggio doc. H, ne riconosce usufruiti
99 senza che le parti abbiano da ridire al proposito. 

                                         Ne
risulta un saldo a favore dell'istante di 27 giorni.

 

                               5.2.   Festività

 

                                         Sempre nel periodo in questione il lavoratore ha maturato 24.5
giorni di libero per festività (0.5 giorni al mese, art. 18 CCNL 98).

                               5.3.   Giorni di riposo

 

                                         Il Pretore e l'istante considerano i giorni di riposo solo sino a
fine aprile 2001 mentre, per correttezza e comodità di calcolo, vanno compresi
anche quelli di maggio 2001.

                                         Il
calcolo preciso (seguendo le indicazioni del Commentario CCNL 98 all'art. 16) è
il seguente:

                                         1492
giorni effettivi ./. 99 giorni di vacanza = 1393 : 7 x 2 = 

                                         398 di
riposo settimanale.

                                         I giorni
di riposo effettuati sono:

                                         -70 (e
non 61) nel 1997 come si desume dai conteggi doc. I per

                                      quel periodo
(maggio/dicembre)

                                         -92.5 nel
1998

                                         -94.5 nel
1999

                                         -99.5 nel
2000

                                         -35   
nel 2001, tenuto conto per questi 4 anni delle cifre più sfavorevoli
all'istante tra quelle risultanti dal doc. H e dalle sue contrarie ammissioni
in appello (cfr. pag. 3 dell'appello 10 settembre 2002),

                                         per un
totale di 391.5 giorni. 

                                         Il saldo,
a suo favore, per giorni di riposo, è così di 6.5 giorni.

 

                               5.4.   Saldo
finale

 

                                         L'istante
ha quindi diritto a vedersi riconoscere 58 giorni (27 + 24.5 + 6.5) di libero
dai quali, però, vanno evidentemente dedotti i 31 giorni di maggio durante i
quali, pur avendo ricevuto lo stipendio, non ha lavorato con un diritto,
quindi, all'indennità per rimanenti non usufruiti 27 giorni.

 

 

                                   6.   L'istante
pretende, per questi giorni, un'indennità pari a 1/30 del salario lordo mensile
(art. 17 cpv. 5 CCNL 98 che concerne le vacanze) senza distinguere i giorni di
vacanza da quelli di riposo (remunerati per 1/22 come all'art. 16 cpv. 5 * CCNL
98), con il che le sue spettanze, al lordo, ammontano a Fr. 5'615.- : 30 x 27 =
Fr. 5'053.50.

                                         A questo
importo va aggiunta la tredicesima mensilità (cfr. Commento CCNL 98 ad art. 12,
pag. 26) di Fr. 421.15 per un totale, a parziale accoglimento dell'appello, di Fr.
5'474.65 lordi oltre interessi al 5% dal 1 giugno 2001.

 

 

                                   7.   Non
si prelevano tasse e spese di giudizio trattandosi di controversia in materia
di contratto di lavoro mentre le ripetibili, sia in prima sia in seconda sede,
seguono le reciproche soccombenze delle parti, ritenuto che nella procedura
riguardante l'appello di __________ le osservazioni della controparte di
semplice contestazione e rinvio al suo allegato di appello non giustificano
un'indennità ripetibile.

 

 

 

Per i quali motivi

 

 

dichiara e pronuncia

                                         

 

 

                                    I.   L'appello
10 settembre 2002 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza la
sentenza 30 agosto 2002 del Pretore di Bellinzona è così riformata:

 

                                         1.
In parziale accoglimento dell'istanza __________ è condannato a

                                          
pagare a __________ in __________o la somma di Fr. 5'474.65 di 

                                          
salario lordo oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2001.

 

                                         2.
Tasse e spese a carico dello Stato

 

                                         3.
L'istante rifonderà al convenuto la somma di Fr. 400.- per ripetibili

                                          
ridotte.

 

                                   II.   L'appellante
__________ verserà alla controparte Fr. 200.- per parte di ripetibili
d'appello.

 

                                  III.   L'appello
13 settembre 2002 di __________ è respinto.

 

                                 IV.   Non
si assegnano ripetibili. 

 

                                  V.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario