# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b10cf653-d5fd-513e-b570-33e5b68b34ff
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 20.11.2002 INC.2002.41902
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2002-41902_2002-11-20.html

## Full Text

N. 419.2002.2                                                            Lugano,
20 novembre 2002

 

 

                   

 

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

 

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

 

 

Edy Meli

 

 

sedente per statuire sul reclamo
17/18 ottobre 2002 presentato da

 

 

__________(patrocinato
dalla lic. jur. __________)

 

 

contro la decisione 7 ottobre
2002 del Procuratore pubblico Maria Galliani, in tema di prove e nell'ambito
del procedimento (inc. MP __________) che lo vede quale accusato di reati
patrimoniali;

 

 

viste le osservazioni del
Procuratore pubblico (24 ottobre 2002) e della parte civile __________ (30
ottobre 2002);

 

 

visto l'incarto MP __________;

 

ritenuto

 

 

 

in fatto

 

 

A.

 

Il procedimento contro __________
è conseguente a denuncia del 25 aprile 2000, presentata da __________ (AI 1,
inc. MP __________).

In un primo tempo il Procuratore
pubblico aveva pronunciato un non luogo a procedere per l'assenza di
sufficienti indizi di reato (decisione 22 maggio 2000, AI 2 inc. MP).

La CRP, investita della questione
da un'istanza della parte civile, ha annullato il decreto di non luogo e
invitato il magistrato inquirente a completare le 

 

 

 

informazioni preliminari per
maggiormente approfondire la fattispecie. A giudizio della citata autorità
occorre, segnatamente "procedere all'audizione delle parti, di __________,
di __________ e di eventuali testimoni, nonché acquisire l'eventuale
documentazione relativa alle operazioni ed alle società in questione, nonché
ogni altro atto istruttorio necessario per il chiarimento della fattispecie",
comprese le circostanze che hanno determinato il fallimento delle società
facenti capo al denunciato (CRP 14 novembre 2001 cons. 3, inc. __________).

 

 

B.

 

A partire dal maggio 2002, le
indagini sono proseguite sia mediante audizioni del denunciato, sia mediante la
raccolta di documentazione (cfr. inc. MP: verbali 27 giugno 2002 e 11 luglio
2002, ordine di perquisizione e sequestro 27 giugno 2002, richiesta
trasmissione incarto UF del 7 ottobre 2002).

Il 2 agosto 2002 è stata spiccata
una citazione (a comparire in qualità di teste) per la persona di __________.
La citazione è stata notificata allo studio legale che rappresenta il
denunciato. Il teste, residente in Italia, risulta non essere comparso (cfr.
inc. MP, con atti privi di numerazione degli atti dopo il no. 2).

 

 

C.

 

In calce di verbale del 27 giugno
2002, il magistrato inquirente ha promosso l'accusa nei confronti di __________,
per l'ipotesi di reato di cui all'art. 138 cifra 2 CP "con riferimento
ai fatti sopra esposti" e cioè in relazione alla concreta destinazione
di due somme di denaro (USD 130'000.-, rispettivamente USD 100'000.-), di
pertinenza del denunciante (cfr. verbale citato).

 

 

D.

 

Con scritto del 17 settembre
2002, il qui reclamante ha chiesto che il teste __________ (che non aveva dato
seguito alla citazione del 2 agosto 2002 per il 5 settembre) fosse esaminato
per rogatoria.

Con la decisione formale qui
impugnata, il Procuratore pubblico ha respinto la richiesta d'audizione in via
rogatoriale. Il mezzo di prova proposto è stato ritenuto inidoneo a comprovare
le affermazioni di __________, relative all'utilizzo di una parte delle somme
ricevute, per spese varie finalizzate alla "ricerca del finanziamento
che necessitava __________r" (cfr. decisione 7 ottobre 2002).

 

 

 

 

 

 

 

 

E.

 

Il reclamante, dopo un breve
istoriato del procedimento, richiama innanzitutto il fatto che, in un primo
tempo, il magistrato inquirente aveva disposto l'audizione, rinunciandovi, e
non ritenendola più necessaria, solo dopo che la citazione è andata deserta
(Reclamo 17 ottobre 2002, punti 5 e 6). In secondo luogo afferma che il teste,
avendo accompagnato ed assistito il reclamante in molte operazioni relative
alla ricerca di finanziamenti, sarebbe in grado di riferire in merito al
destino delle somme oggetto dell'inchiesta, sulle sue (di __________)
intenzioni, nonché sulle cause del fallimento delle operazioni. L'audizione
sarebbe (ancora più) importante, vista l'irreperibilità della documentazione
contabile (Reclamo 17 ottobre 2002, punto 7).

 

 

F.

 

Procuratore pubblico e parte
civile, nelle rispettive osservazioni, si oppongono all'accoglimento del
reclamo.

 

Per il magistrato inquirente,
modalità di versamento ed intenzioni del denunciato in relazione alla somma di
USD 130'000.-, sarebbero incontestate. Unico aspetto da chiarire rimane la
quantificazione delle spese sopportate per la ricerca del finanziamento. Su
questa questione, sempre a giudizio del magistrato inquirente e vista l'assenza
di documentazione, la deposizione di __________ non sarebbe suscettibile di
apportare elementi di rilievo. Di fronte a tale situazione l'allungamento dei
tempi d'inchiesta, per procedere ad un'audizione via rogatoriale, non si
giustificherebbe. Quanto alla citazione del 2 agosto 2002, il Procuratore
pubblico precisa di aver proceduto in tal senso su richiesta della difesa e
nell'ottica di un'audizione (a Lugano) in tempi brevi. 

 

La parte civile si allinea,
sostanzialmente, alle argomentazioni del Procuratore pubblico. Dopo aver
evidenziato alcune modifiche di versione da parte dell'accusato (in relazione
alla somma di USD 130'000.-), sottolinea l'assenza di documentazione e
rendiconti di spesa, l'ammissione di utilizzo indebito di una somma (USD
100'000.-), la sproporzione tra spese asserite e causale delle stesse, nonché
il fatto che il teste avrebbe partecipato a tali spese (ciò che inficerebbe la
validità delle sue eventuali dichiarazioni).

 

 

 

Delle altre affermazioni o
argomentazioni delle parti, si dirà, se necessario, nei considerandi che
seguono.

 

 

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto

 

 

 

1.

 

Il reclamo é tempestivo.

__________, accusato e
destinatario della decisione impugnata, è legittimato al reclamo.

 

 

2.

 

a)

Gli artt. 60 cpv. 1 (per la
difesa) e 79 cpv. 1 CPP (per la parte civile), stabiliscono la facoltà di
proporre assunzione di prove in ogni tempo, nel corso delle indagini di
pertinenza del magistrato inquirente. Di massima, il Procuratore pubblico è
tenuto a pronunciarsi in merito solo a conclusione dell’istruzione formale nel
contesto di quanto disposto dall’art. 196 CPP (v. Messaggio aggiuntivo concernente
la revisione totale del Codice di procedura penale del 20 marzo 1991, pag. 81,
ad art. 58 ter risp. 61 bis del disegno di legge, per il rinvio del commento
all’art. 58 quinquies risp. 61 quater del disegno di legge e all’art. 63 ter
risp. 69 del disegno di legge: cfr. decisione 9 giugno 1995 in re F.M., GIAR
1093.93.10, e riferimenti), ma in presenza di anticipata decisione del
magistrato inquirente è dato reclamo nelle vie ordinarie stabilite dagli art.
280 ss. CPP, ritenuto tuttavia che non potranno poi più trovare udienza in sede
di deposito degli atti, a norma del citato art. 196 cpv. 1 CPP, complementi di
prova in precedenza decisi e definitivamente respinti, per quanto concerneva
necessità e contenuti dell’inchiesta (cfr. sentenze 15 luglio 1991 in re F.B.,
CRP 144/91, e 7 ottobre 1991 in re F.M., CRP 210/91; decisione 3 novembre 1993
in re G.G., GIAR 862.93.1), fatte beninteso salve nuove emergenze (v. decisione
17 agosto 1994 in re A.A., GIAR 209.94.12).

 

 

b)

I principi in base dei quali si
deve determinare se la prova debba essere assunta, sono identici sia che la
decisione avvenga in corso d'istruttoria, sia che avvenga alla conclusione
della stessa (e nel termine del deposito degli atti).

Per meritare di essere assunte,
le prove proposte dalle parti contestualmente al deposito atti (art. 196 CPP),
o in altro momento dell’istruttoria (artt. 60 cpv. 1 e 79 cpv. 1 CPP), devono
rispettare tre concorrenti ordini di considerazione: esse devono essere
motivate per quanto attiene al loro oggetto ed al loro scopo in diretta
connessione con la fattispecie inquisita; tali mezzi di prova devono avere 

 

 

 

i requisiti della novità, della
rilevanza e della pertinenza alle successive conclusioni di competenza del
Procuratore pubblico, dapprima per decidere se promuovere l’accusa oppure non
far luogo al procedimento e poi (dopo conclusione dell’istruzione formale) se
decretare messa in stato d'accusa o abbandono, sino se del caso a quelle del
giudice di merito; per quest’ultima evenienza, le stesse prove devono essere di
difficile produzione al dibattimento, avute presenti le finalità dell’art. 189
CPP, inteso appunto tra l’altro ad assicurarne la non interrotta assunzione (v.
sentenza 24 gennaio 1990, inc. CRP 337/89; v. decisioni 17 febbraio 1993 in re
L.P., inc. GIAR 135.93.1; 3 novembre 1993 in re G.G., inc. GIAR 862.93.1, e 14
giugno 1995 in re F.M., inc. GIAR 1093.93.5). Se, in particolare per
l’accusato, la facoltà di proporre mezzi di prova è espressione del diritto di
essere sentito ai sensi dell’art. 4 Cost. fed. (ora, art. 8 cpv. 1 della nuova
Cost. fed.; v., da ultimo, DTF 124 I 49, consid. 3a p. 51; DTF 121 I 306,
consid. 1b p. 308) e del “fair trial” ai sensi dell’art. 6 CEDU (v.
Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. Kehl/Strassburg/Arlington 1996, nota
99 ad art. 6 CEDU), il giudice del merito (ed il magistrato inquirente) è
tenuto, in applicazione delle norme procedurali corrispondenti, a considerare
rispettivamente ammettere soltanto quei mezzi di prova che “nach seinem
richterlichen Ermessen entscheidungserheblich sind” (Frowein/Peukert, loc. cit.
p. 231). Con riferimento specifico all’audizione di testi, il magistrato può
rifiutare la prova proposta “wenn er die zu erwartende Antwort bzw. Aussage
nach seiner freien Ermessensentscheidung für die Wahrheitsfindung nicht für
beachtlich hält” (Frowein/Peukert, loc. cit., nota 202 ad art. 6 CEDU, con
rinvii), nelle parole di Niklaus Schmid (Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich
1997, margin. 270, con rinvii a DTF 103 Ia 491 et al. in nota 321) “wenn sie
den rechtlich relevanten Sachverhalt als genügend geklärt erachten”. Di
conseguenza, non è data violazione dell’art. 6 CEDU se il giudice del merito
rifiuta un mezzo di prova dopo averne esaminato la pertinenza (v.
Frowein/Peukert, loc. cit., nota 203 ad art. 6 CEDU, con rinvio al noto caso
Vidal; come qui, v. decisione 17 giugno 1998 in re F.F., inc. GIAR 55.98.1
consid. 1). Non va, inoltre, dimenticato che la fase in cui si colloca la
presente discussione del complemento probatorio in questione è quella predibattimentale,
finalizzata in primo luogo a permettere alla pubblica accusa di determinarsi
sulle questioni se promuovere l’accusa o meno, indi se deferire l’accusato alla
Corte competente oppure se pronunciare l’abbandono del procedimento (art. 184
cpv. 1 CPP, rispettivamente artt. 196 cpv. 1 e 198 cpv. 1 CPP combinati). Per
costante dottrina e giurisprudenza, invece, l’eventuale utilità o opportunità
della prova proposta nell’ottica del giudice del merito è elemento a favore
della sua assunzione già nella fase predibattimentale unicamente qualora
l’amministrazione di tale prova in sede dibattimentale sia impossibile, o vi
sia concreto rischio che lo diventi. (per tutte, si vedano: GIAR 21 giugno 2001
in re C., GIAR 7 ottobre 2002 in re B.).

 

 

 

 

 

 

 

 

c)

La facoltà per la difesa di
proporre prove (già nella fase predibattimentale - art. 60 CPP) non
costituisce, quindi, diritto assoluto alla loro assunzione (DTF 106 Ia 162; DTF
115 Ia 101). Neppure il principio di parità delle armi (emanazione di quello
più generale di "giusto processo" sancito dalla CEDU e dalla
Costituzione federale) conferisce diritti più estesi, su questa specifica
questione, avendo tra l'altro applicazione limitata nella fase dell'inchiesta
predibattimentale (DTF 106 IV 85; Hauser/Schweri, Schweizerische
Strafprozessrecht, BS 1999, p. 129 e p. 229 ss).

Cionondimeno, occorre prestare
attenzione a che questa limitazione non conduca allo "svuotamento"
del principio (nonché della norma di cui all'art. 60 CPP che in parte lo
concretizza) in presenza di un sistema processuale che, di fatto, conferisce un
ruolo molto importante agli accertamenti in fase istruttoria (M. Rusca,
L'influenza della CEDU sulla riforma dell'ordinamento penale ticinese, RDAT II
1992, p. 469 ss e 476; CEDU 24 maggio 1991 in re Q., Serie A no. 205),
rispettivamente allorquando il rinvio della prova alla fase dibattimentale
appare aleatorio.

 

 

3.

 

Nel caso in esame è incontestato
che, quantomeno la quantificazione delle spese sopportate per la ricerca di
finanziamenti, e ancor prima la determinazione di una loro effettiva esistenza,
è un aspetto (da chiarire) non irrilevante ai fini della
determinazione/quantificazione del reato ipotizzato. In tal senso si esprimono,
oltre all'accusato reclamante, il Procuratore pubblico (Osservazioni del 24
ottobre 2002, p. 3) e la parte civile (Osservazioni 30 ottobre 2002, punto 1
c.).

Il fatto che solo una corretta e
completa documentazione contabile ne permetta la determinazione certa, l'entità
e l'eventuale nesso causale (con la ricerca di finanziamenti), non esclude che
altri mezzi di prova, quali una deposizione testimoniale, possano apportare
elementi di valutazione (se si preferisce: indizi) atti a confermare, smentire,
restringere oppure estendere l'ipotesi di reato, rispettivamente la sua entità
(o anche solo a determinare ed indirizzare ulteriori mezzi di prova).

Quanto sopra vale anche se la
prova testimoniale non avrebbe il carattere e la precisione aritmetica di
quella documentale.

Di conseguenza non si ritiene che
la prova in questione sia totalmente inidonea a comprovare (rispettivamente
permettere verifica) le dichiarazioni dell'accusato, quo all'utilizzo della
somma di USD 130'000.-, di cui ai verbali 27 giugno 2002 e 11 luglio 2002.
L'audizione del sig. __________, socio dell'accusato (cfr. verbale __________
11.07.2002, p. 4), è suscettibile, al contrario, di fornire indicazioni utili
alle successive decisioni del magistrato inquirente.

 

Inoltre, vista la difficoltà (di
fatto) del teste a raggiungere volontariamente la Svizzera, ben si può
ammettere che non si tratti di prova di facile assunzione al dibattimento.

 

 

 

4.

 

Non si può neppure dimenticare
che, di fatto (e poco importa che ciò sia avvenuto su richiesta della difesa),
il Procuratore pubblico aveva deciso, il 2 agosto 2002 (successivamente alle
verbalizzazioni di __________) di assumere tale prova. A quel momento,
manifestamente, la stessa non era stata ritenuta "inidonea".
Dall'incarto penale del Ministero pubblico non emergono elementi nuovi che
permettano di giustificare, oggettivamente, questa modifica d'impostazione
degli accertamenti.

La decisione negativa del 18
aprile 2002 costituisce, in qualche modo, un "venire contra factum
proprium" che si concretizza, per il reclamante in una violazione del
principio della buona fede processuale (N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH, 1997,
no. 249; DTF 25 marzo 1994 in re R., H., S.,  G.6/1994; art. 9 CF) in materia
di assunzione di prova.

ll fatto che per l'assunzione
della testimonianza si debba (ora) procedere mediante rogatoria (per inciso,
verso un paese legato alla Svizzera da un accordo sulla materia) non permette
di invocare una non proporzionalità della richiesta o, se lo si preferisce, un
rischio di violazione del principio di celerità per non procedere. Senza che
sia necessario far riferimento ad altri procedimenti nei quali è stato fatto
abbondante uso dell'assistenza internazionale senza ledere l'obbligo di
celerità, basterà ricordare, da un lato che il procedimento ha già avuto delle
fasi di stallo non imputabili all'accusato (dal giugno 2000 al novembre 2001 e
da quest'ultima data al maggio 2002), dall'altro che nessuno sostiene che la
chiusura dell'istruttoria sia prossima o dipenda dalla decisione sulla prova
oggetto del presente reclamo (si veda, a tal proposito, anche la decisione
14.11.2001 della CRP, già citata, p. 8).

 

 

5.

 

In conclusione, il reclamo merita
accoglienza con la presente decisione definitiva e relativo seguito di tasse e
spese e ripetibili.

 

 

 

 

Viste le norme applicabili ed in
particolare gli artt. 138 CP, 57 ss., 60, 196 CPP, 6 cifra 3 lett. d) CEDU,
artt. 9 e 29 CF,

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

decide:

 

 

 

1.     
Il reclamo è accolto.

 

Di conseguenza
la decisione 7 ottobre 2002 del Procuratore pubblico è annullata ed allo stesso
è ordinato di procedere, con gli strumenti procedurali a disposizione,
all'audizione di __________.

 

 

2.     
La tassa di giustizia, stabilita in FRS 200.-, è a carico dello Stato
per un mezzo e della parte resistente __________ per l'altro mezzo;
analogamente le ripetibili a favore del reclamante, stabilite in FRS 300.-,
sono a carico dello Stato e del resistente __________ nella misura di un mezzo
ciascuno. 

 

 

3.     
La presente decisione è definitiva.

 

 

Intimazione:

 

giudice Edy
Meli