# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6d09178-0b82-5154-92fb-0abac18cf230
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 18.12.2014 VD.2014.156 (AG.2014.771)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-156_2014-12-18.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.156

 

URTEIL

 

vom 18. Dezember 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson und Gerichtsschreiberin  

Dr.
Salome Stähelin

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                              Beschwerdeführerin

[...] 

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]  

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde           Beschwerdegegnerin

KESB                                                                                                                      

Rheinsprung 16/18, Postfach 1532,

4001 Basel

 

 

B_____                                                                                           Beigeladener

[...] 

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]  

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 1. Juli 2014

 

betreffend Besuchsrecht sowie
Abklärungen bezüglich Kindswohlgefährdung

Sachverhalt

 

C___, geboren am
[...]2010 ist die Tochter der nicht miteinander verheirateten Eltern A_____ (Beschwerdeführerin)
und B_____ (Beigeladener). Mit Entscheid vom 27. April 2012 sprach die damalige
Vormundschaftsbehörde dem Beigeladenen das Recht zu, seine Tochter zunächst
während acht Wochen wöchentlich jeweils während 4 Stunden begleitet und
anschliessend, sofern dies von der Begleitperson empfohlen wird, im gleichen
Umfang unbegleitet zu besuchen. Gleichzeitig wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft
gemäss Art. 308 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) errichtet und D_____
als Beistandsperson ernannt. Er erhielt die Aufgabe, den Eltern in
Besuchsrechtsfragen als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen, die Modalitäten
des Besuchsrechts zu regeln, dessen Ausübung zu überwachen und im Falle der
Uneinigkeit der Eltern eine Begleitperson zu bestimmen. Einen gegen diesen
Entscheid erhobenen Rekurs an das Verwaltungsgericht zog die Beschwerdeführerin
am 30. August 2012 zurück. 

 

Nachdem ein
regelmässiger Besuchskontakt in der Folge aber nicht zu Stande gekommen ist,
beantragte der Beigeladene mit Schreiben vom 17. März und 8. April 2014 die
Regelung des Vollzugs des angeordneten Besuchsrechts durch die Kinder- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB). Den angesetzten Termin für ihre Anhörung am
10. April 2014 sagte die Beschwerdeführerin kurzfristig ab. Auch für die Verhandlung
des Spruchkörpers der KESB vom 1. Juli 2014 meldete sie sich am Vortag der
Verhandlung wegen Krankheit ab, ohne ein ärztliches Zeugnis nachzureichen. Nach
erfolgter Abklärung sprach die KESB gestützt auf Art. 273 bis Art. 275 ZGB dem
Beigeladenen während 8 Wochen ein durch eine Fachperson begleitetes
Besuchsrecht von jeweils 4 Stunden zu, welches spätestens nach Ablauf von 2
Monaten unbegleitet auf einen Tag in der Woche und nach weiteren 4 Wochen in
Absprache mit dem Beistand mit der Möglichkeit einer Übernachtung beim
Beigeladenen ausgeweitet werden sollte (Ziff. 1). Die Beschwerdeführerin wurde
unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) angewiesen, alles zu tun, dass das
angeordnete Besuchsrecht effektiv ausgeübt werden kann (Ziff. 2). Für den Fall,
dass die Durchsetzung des Besuchsrechtes durch die Beschwerdeführerin behindert
werden sollte, wurde der Beistand gebeten, der KESB umgehend zu berichten und
allenfalls einen Antrag auf Prüfung einer Obhutsaufhebung zu stellen (Ziff. 3).
Weiter wurde die Fachstelle Familienrecht der Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Klinik (KJPK) beauftragt, mit einem Gutachten über den psychischen
Entwicklungsstand von C_____, deren Bedürfnisse in Bezug auf eine
altersgerechte Betreuung und Kontaktregelung sowie die Erziehungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin bzw. des Beigeladenen zu beurteilen und Empfehlungen
bezüglich Sorgerecht, Obhutszuteilung, Betreuungsanteile, Kontaktregelung sowie
weitergehende Unterstützungsmassnahmen für das Kind abzugeben (Ziff. 4). Zudem
wurde das Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) beauftragt, den somatischen
und neuropädiatrischen Gesundheitszustand von C_____ abzuklären und
gegebenenfalls Empfehlungen zu einer geeigneten Behandlung vorzuschlagen.
Schliesslich wurde der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen gestützt auf
Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, ihrer Mitwirkungspflicht im
Rahmen der ärztlichen Abklärungen gemäss Ziffern 4 und 5 nachzukommen (Ziff. 6)
und es wurde der Beschwerdeführerin die Prüfung einer Obhutsaufhebung für den
Fall, dass sie einen für ihre Tochter vorgesehenen Termin für die ärztlichen
Abklärungen gemäss Ziffern 4 und 5 nicht einhält, angekündigt. Die beauftragten
Ärzte wurden gebeten, die KESB in diesem Fall umgehend zu informieren (Ziff.
7). In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde einer allfälligen Beschwerde gegen
diesen Entscheid gestützt auf Art. 450c ZGB die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Kosten des Entscheids mit einer Gebühr von CHF 300.– wurde beiden Eltern je
zur Hälfte auferlegt.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. August 2014
Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt dessen kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Eventualiter stellt sie Antrag, dass die Ziffern 2, 3 und 7 des angefochten
Entscheids aufgehoben werden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie
die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Prozessführung.

 

Die Vorinstanz
stellt mit Vernehmlassung vom 18. September 2014 Antrag auf Abweisung der Beschwerde,
soweit auf diese eingetreten werden könne. Der Beigeladene verlangt mit seiner
Stellungnahme vom 22. September 2014 die kosten- und entschädigungsfällige,
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Dazu hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 14. Oktober 2014 repliziert. Darin zieht sie ihr Begehren um unentgeltliche
Rechtspflege zurück. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat mit Schreiben
vom 23. Oktober 2014 eine ergänzende Vernehmlassung eingereicht. Mit Eingaben
vom 19. und 27. November 2014 reichte die Behörde zudem einen Journaleintrag
und eine Aktennotiz zu den Besuchstagen sowie das Gutachten KJPK vom 14.
November 2014 ein. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 hat die
Beschwerdeführerin zum Gutachten KJPK Stellung genommen.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.  

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörden kann gemäss Art. 450 Abs.
1 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des
Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG; SG 212.400) Beschwerde an das
Verwaltungsgericht geführt werden. Vorliegend enthält der angefochtene
Entscheid einerseits die Regelung des Besuchskontakts der Tochter der Beschwerdeführerin
zu ihrem Vater und andererseits die Anordnung ärztlicher Abklärungen über die Situation
des Kindes sowie die Erziehungsfähigkeit der Eltern. Hinzu kommen Anweisungen
über die Vollstreckung der beiden Anordnungen sowie eine Erklärung über weitere
Schritte der Behörde für den Fall der Behinderung ihrer Umsetzung. Es ist nachfolgend
im Einzelnen zu prüfen, inwieweit sie Gegenstand einer Beschwerde sein können:

 

1.1.1   Die
in Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids erfolgte behördliche Regelung des
Besuchskontakts gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB bildet eine Kindesschutzmassnahme
die in Anwendung von Art. 450 Abs. 1 i.V.m Art. 314 Abs. 1 ZGB der Beschwerde
unterliegt. Zu dieser anfechtbaren Regelung gehört auch deren Bewehrung mit
einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB für den Fall der Verhinderung ihrer
effektiven Ausübung in Ziffer 2 des Entscheids. 

 

1.1.2   Demgegenüber
kommt Ziffer 3 des umstrittenen Entscheids nicht der Charakter eines anfechtbaren
Hoheitsaktes zu. Angefochten werden können Entscheide der KESB nur insoweit,
als ihnen Verfügungscharakter zukommt. Dieser bestimmt sich nach Art. 5 Abs. 1
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; dazu
BGE 135 II 38 E. 4.3 S. 44 f.), welcher auch von
kantonalen Behörden beim Vollzug von Bundesrecht zu beachten ist (Müller, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 5
N 12; vgl. ferner für die Massgeblichkeit dieser Bestimmung für den
Verfügungsbegriff im kantonalen Recht statt vieler VGE VD.2011.51 vom
3. Juli 2012 E. 3.2; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt,
BJM 2005, S. 277, 277 f.). Danach stellt eine Verfügung einen individuellen,
auf öffentliches Recht gestützten und an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt
dar, der eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend
oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, 70 f.;
Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 277 f.; statt vieler VGE VD.2014.83 vom 2. September
2014 E. 3.2, VD.2010.228 vom 25. November 2011 E. 3.4.4 mit weiteren
Hinweisen). Eine Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b und c sowie Art. 25 Abs.
1 VwVG kann dabei auch die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfangs
von Rechten und Pflichten sowie die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf
solche Begehren zum Gegenstand haben. Eine solche Feststellungsverfügung soll
der Klärung der Rechtslage dienen, indem das Bestehen oder Nichtbestehen von
Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird (VGE VD.2011.51 vom 3. Juli
2012 E. 3.2 m.H.). Vorliegend enthält Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids
zwar eine orientierende Feststellung. Der Beschwerdeführerin wird in Aussicht
gestellt, dass der Beistand des Kindes für den Fall einer Behinderung der
Durchsetzung des Besuchsrechts durch sie gebeten wird, umgehend zu berichten
und allenfalls einen Antrag auf Prüfung einer Obhutsaufhebung zu stellen. Damit
wird aber nicht der Bestand, Nichtbestand oder Umfang von Rechten und Pflichten
geregelt: Vielmehr wird einerseits über eine dienstliche Weisung an den
Beistand innerhalb seines Auftrages gemäss dem Entscheid vom 27. April 2012 unterrichtet
sowie andererseits die Beschwerdeführerin auf mögliche Konsequenzen einer allfälligen
Obstruktion gegen die Durchsetzung der Besuchsrechtsregelung hingewiesen.
Welche Konsequenzen eine solche Behinderung aber tatsächlich hat, wird
Gegenstand eines anderen Entscheids aufgrund erneuter Prüfung der Sachlage
sein. Damit fehlt es in Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids an einer
verbindlichen Regelung. 

 

1.1.3   Mit
den Ziffern 4 und 5 wird der Fachstelle Familienrecht der Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Klinik (KJPK) sowie dem Universitäts-Kinderspital (UKBB) der Auftrag erteilt, von
ärztlicher Seite Fragen bezüglich des Entwicklungsstandes und der Bedürfnisse
des Kindes sowie der Erziehungsfähigkeit der Eltern zu beantworten und
Empfehlungen abzugeben. Die Einholung eines Gutachtens bildet als prozessleitende
Verfügung einen Zwischenentscheid (BGer 5A_655/2013 vom 29. Oktober 2013 E.
2.3). Ein solcher schliesst das Verfahren nicht ab, sondern stellt nur einen
Schritt im Sinne der Erforschung des Sachverhalts gemäss Art. 446 Abs. 2 ZGB im
Hinblick auf den Entscheid über allfällige weitere Kindesschutzmassnahmen dar,
die in Ziffer 4 lit. d und 5 des Entscheides explizit genannt werden (vgl. auch
Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, N 905). 

 

Art. 450 Abs. 1
und Art. 445 Abs. 3 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB regelt nur die Anfechtung von
Endentscheiden sowie von vorsorglichen Massnahmen der KESB. Inwieweit auch
sonstige Zwischenentscheide der KESB der Beschwerde unterstehen, regelt der
Bundesgesetzgeber nicht explizit. In der Literatur ist umstritten, ob auch Zwischenentscheide
der Beschwerde unterstehen. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass
Zwischenentscheide uneingeschränkt anfechtbar sein sollen (Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar zu
Art. 360–456 ZGB, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 450 N 16). Geiser begründet diese Auffassung damit,
dass es sich beim Erwachsenenschutz um einen Bereich handelt, in dem Personen
häufig nicht anwaltlich vertreten, in rechtlichen Sachen wenig beholfen, aber von
solchen Entscheiden persönlich sehr stark betroffen seien. Es sei daher eine
einfache und klare Regelung der Rechtsmittel geboten (Geiser, Rechtsschutz im neuen Erwachsenenschutzrecht, in:
ZKE 2013 S. 23; Ders., Das neue
Erwachsenenschutzrecht und die Aufgabe der Gerichte, in: ZBJV 2013 S. 10; Ders., Rechtschutz im neuen
Erwachsenenschutzrecht, in: Dolge (Hrsg.), Zivilprozess – aktuell, Zürich 2013,
S. 87). Demgegenüber ist nach einer anderen Lehrmeinung die selbständige
Anfechtung von Zwischenentscheiden nur möglich, soweit sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Steck,
in: Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Geiser et. al. [Hrsg.], Basel 2012, Art.
450 N 23 f.). Steck verweist dabei
auf die Botschaft des Bundesrates zum Erwachsenenschutzrecht vom 28. Juni 2006
(BBl 2006 7001 ff., 7084). Danach soll sich die Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden nach kantonalem Recht richten, wobei nach Art. 450f ZGB
subsidiär die Bestimmungen der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] sinngemäss zur
Anwendung gelangen (Steck, in: FamKomm
Erwachsenenschutz, Büchler et al. [Hrsg.], Bern 2013, Art. 450 ZGB N 17; so
auch Häfeli, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht,
Bern 2013, N 34.06; BGer 5D_100/2014 vom 19. September 2014 E. 2.2.3.1). Dieser
Auffassung ist zu folgen. Sowohl im Zivilprozessrecht (vgl. Art. 319 lit. b
ZPO) wie auch im öffentlichen Prozessrecht (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG;
Art. 93 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]; § 10 Abs. 2
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) sind prozessleitende
Verfügungen als Zwischenentscheide im Grundsatz nur dann selbständig anfechtbar,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Hinzu
kommt im öffentlichen Prozessrecht der Fall, dass mit der Gutheissung der
Beschwerde sofort ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender
Aufwand für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann (Art. 46 Abs.
1 lit. b VwVG; Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Aufgrund dieser allgemein nur
eingeschränkten Anfechtbarkeit kann aus dem Schweigen des Bundesgesetzgebers
bezüglich der Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen der KESB nicht auf deren
voraussetzungslose Anfechtbarkeit geschlossen werden. Es ist kein Grund ersichtlich,
warum in Verfahren vor der KESB eine weitergehende Anfechtung von prozessleitenden
Verfügungen möglich sein soll. Mit der Beschränkung der Anfechtbarkeit soll
gerade eine ungebührliche Verlängerung oder Verzögerung des Verfahrens und des
Hauptentscheids in der Sache durch die Anfechtung von verfahrensleitenden
Verfügungen verhindert werden (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Moser-Brühl,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1533). Dieser Aspekt gilt
in Verfahren der KESB in besonderem Masse.

 

Daraus folgt,
dass prozessleitende Verfügungen als Zwischenverfügungen nach dem gemäss § 19
des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes anwendbaren § 10 Abs. 2 VRPG nur dann
selbständig anfechtbar sind, wenn sie für die rekurrierende Partei einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 281 ff.; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser, Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484 f.). Auch die
Frist zur Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen richtet sich gemäss § 19
KESG nach dem VRPG. Danach ist die Beschwerde innert 10 Tagen ab Eröffnung der
prozessleitenden Verfügung beim Verwaltungsgericht anzumelden und innert 30
Tagen ab dem gleichen Zeitpunkt schriftlich zu begründen. Damit richtet sich
die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen in einem entscheidenden Punkt
nach einer von der Anfechtung von End-entscheiden abweichenden Regelung, was zu
einer Komplizierung des Verfahrens führt. Dies ist aber hinzunehmen, zumal die
raschere Anfechtungsobliegenheit bei prozessleitenden Verfügungen auch sachlich
begründet werden kann. Beim laufenden Verfahren ist baldige Gewissheit über die
Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung besonders wichtig.

1.1.4   Bei
Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine blosse Ergänzung derselben
in Bezug auf die Mitwirkungspflicht bei der Einholung des Gutachtens. Die
Mitwirkungspflicht ergibt sich jedoch ohnehin aus Art. 448 ZGB. Daraus folgt,
dass Ziffer 6 gar nicht eigenständig anfechtbar ist. Es sei an dieser Stelle angemerkt,
dass es sich bei dieser Weisung entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht um
eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB handelt, sondern um eine
unterstützende Anweisung zur Einholung des Gutachtens, welche sich auf Art. 446
Abs. 2 ZGB stützt.

 

1.1.5   Schliesslich
fehlt Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung wiederum der Verfügungscharakter.
Wie bei Ziffer 3 erschöpft sich der Inhalt von Ziffer 7 einerseits in der
Ankündigung, dass die KESB eine Obhutsaufhebung prüfen werde, wenn die Beschwerdeführerin
einen für ihre Tochter vorgesehenen Termin im Rahmen der beiden angeordneten
ärztlichen Abklärungen nicht einhalten würde, und andererseits in der Bitte
gegenüber den beauftragten Ärzten, die KESB in einem solchen Fall umgehend zu
informieren. Es kann auf die Erwägungen in E. 1.1.2 hiervor verwiesen werden. 

 

1.2      Daraus
folgt, dass auf die innert 30 Tagen ab der Zustellung des angefochtenen
Entscheids erhobene Beschwerde insoweit eingetreten werden kann, als sie sich
gegen deren Ziffern 1 und 2 richtet. Im Übrigen kann auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden. Mit Bezug auf die Ziffern 3 und 7 fehlt es an einem
tauglichen Anfechtungsobjekt. Bezüglich der prozessleitenden Verfügungen in den
Ziffern 4 und 5 kann letztlich offen bleiben, inwieweit sie geeignet sind,
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken (vgl. zu psychiatrischen
Begutachtungen BGer 5A_655/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 2.3). Die Beschwerde
ist nicht innert der Frist gemäss § 16 Abs. 1 VRPG angemeldet worden, weshalb
es an einer notwendigen Prozessvoraussetzung fehlt. Kann aber auf die
Beschwerde mit Bezug auf Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids infolge der
verspäteten Beschwerdeerhebung nicht eingetreten werden, so kann offen bleiben,
ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich nach der Erstellung des damit
angeordneten Gutachtens der KJPK überhaupt noch über ein aktuelles Rechtsschutzinteresse
verfügt.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB.
Demnach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids
gerügt werden. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes.
Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue
Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei auf die Verhältnisse im
Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

 

 

2.

Mit ihrer Rüge
macht die Beschwerdeführerin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und § 38 Abs. 2 des
Organisationsgesetzes (SG 153.100) geltend. 

 

2.1      Sie
rügt, dass die Verhandlung vom 1. Juli 2014 ohne sie durchgeführt worden sei,
obwohl sie sich am Vortag krank gemeldet habe. Wenige Tage danach habe sie ein
Arztzeugnis eingereicht, das aber nicht mehr zur Kenntnis genommen worden sei.
Den Anhörungstermin vom 10. April 2014 habe sie wegen Migräne nicht wahrnehmen
können, was sie zwei Tage davor per Mail mitgeteilt habe. Sie habe  mit
Schreiben vom 30. Juni 2014 schriftlich Stellung genommen, sich dabei aber nur
zum Gesundheitszustand des Kindes und zu einem allfälligen Besuchsrecht des
Vaters geäussert. Schliesslich sei aber über die Androhung einer
Ungehorsamsstrafe, über die Ausarbeitung eines psychologischen Gutachtens und
nicht zuletzt über den voraussichtlichen Obhutsentzug entschieden worden. Diese
Massnahmen seien zuvor nie ein Thema gewesen und stünden auch in keinem
Verhältnis zur ursprünglich geplanten Regelung des Besuchsrechts. Der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit gebiete, eine wichtige Verhandlung ein zweites Mal
anzusetzen, bevor ein Entscheid in absentia in Betracht gezogen werde. Dies
müsse insbesondere bei schwerwiegenden Eingriffen in die Grundrechte gelten,
wie sie bei der Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ausarbeitung eines
psychologischen Gutachtens und der Androhung des Obhutsentzuges vorlägen.
Aufgrund der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs müsse der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden.

 

2.2      Nicht
einzutreten ist auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, soweit sie
im Zusammenhang mit der Anordnung ärztlicher Abklärungen und dem rein
orientierenden Hinweis auf eine Prüfung der Obhutsregelung im Falle der
Obstruktion durch die Beschwerdeführerin steht. Diesbezüglich ist der Rekurs
verspätet, weshalb auch auf die Gehörsrüge nicht eingetreten werden kann. Es
stellt sich daher allein die Frage, ob das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der strafbewehrten Besuchsregelung
verletzt worden ist. 

 

2.3      Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 der
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
und § 12 lit. b der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (SG 111.100) vermittelt
als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren den Anspruch auf
Teilnahme an der Verhandlung und auf vorgängige Äusserung sowie Stellungnahme (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Moser-Brühl,
a.a.O., N 321 ff.). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie sowohl zu
ihrer persönlichen Anhörung durch die zuständige Mitarbeiterin der KESB wie
auch zur Verhandlung des Spruchkörpers eingeladen worden ist. Sie macht aber
geltend, an beiden Terminen krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen zu
sein, diese wahrzunehmen. Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 hat sie der KESB
mitgeteilt, dass es ihr nicht möglich sei, am Termin vom nächsten Tag
teilzunehmen. Ihr Gesundheitszustand habe sich in den letzten zwei Wochen verschlechtert
und kompliziert, wobei sie dazu keine Details angeben wolle. Gleichzeitig hat
sie sich auf insgesamt elf Seiten zur Situation geäussert (vgl. Beilage 4 der
Beschwerde vom 14. August 2014). Trotz dem Hinweis, dass ein Verschiebungsgesuch
nur mit Belegen wie einem Arztzeugnis bewilligt werden kann, hat sie mit ihrer
Eingabe darauf verzichtet, ein solches einzureichen. Erst mit der Beschwerde
reicht sie ein ärztliches Zeugnis vom 4. Juli 2014 ein, in dem bestätigt wird,
dass sie am 1. Juli 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht an der Sitzung habe
teilnehmen können. Aus gesundheitlichen Gründen falle sie öfter kurzfristig
aus. Sie könne nicht an mehrstündigen Sitzungen teilnehmen. Dazu ist
festzuhalten, dass die Verhandlung des Spruchkörpers der KESB eine Stunde und
zehn Minuten gedauert hat. Auch mit einer Teilnahme und Anhörung der
Beschwerdeführerin könnte nicht von einer mehrstündigen Sitzung gesprochen
werden. Zudem war es ihr trotz dem Hinweis, neben der Erfüllung aller
anfallenden Aufgaben einen solchen Termin nicht wahrnehmen zu können, offensichtlich
möglich, sich gleichzeitig während längerer Zeit auf die Ausfertigung einer
elfseitigen Stellungnahme zu fokussieren. Bereits daraus folgt, dass an einer
tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Verhinderung trotz des ärztlichen
Zeugnisses erhebliche Zweifel bestehen. Weiter ist festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 30. Juni 2014 gar nicht eine Verschiebung
der Verhandlung beantragt, sondern im Gegenteil geltend gemacht hat, neben dem
Erhalt ihrer gesundheitlichen Stabilität und der Betreuung ihres Kind liege „etwas
so zeitintensives Zusätzliches“ wie eine Verhandlung der KESB „zur Zeit“ und
auch für die „nächsten Monate“ gar nicht drin.

 

Bereits zuvor
hat sie den Termin vom 10. April 2014 zu ihrer Anhörung durch die zuständige
Mitarbeiterin der KESB ohne jeden Hinweis auf eine gesundheitliche Verhinderung
mit Mail vom 8. April 2014 abgesagt, weil es hierfür einer längeren Vorbereitung
bedürfe. Darauf wurde ihr mit Schreiben vom 11. April 2014 ein neuer Gesprächstermin
offeriert, zu dessen Vereinbarung sie sich an die Behörde wenden sollte. Dieses
Angebot hat die Beschwerdeführerin nicht wahrgenommen. 

 

Zusammenfassend
ist daher offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin die ihr angebotene Teilnahme
am Verfahren in Form einer persönlichen Anhörung abgelehnt und sich stattdessen
schriftlich geäussert hat. Zumal § 3 Abs. 2 KESG bei Kollegialentscheiden der KESB
über Besuchsrechtsfragen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht
zwingend vorsieht, durfte auf die Verschiebung der Verhandlung zur
Gewährleistung ihrer Teilnahme verzichtet werden. Darauf ist die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 30. Juni 2014 nach Eingang ihrer Abmeldung explizit
hingewiesen worden. Aufgrund des gesamten Verhaltens der Beschwerdeführerin
durfte die Vorsitzende der Vorinstanz dabei zu Recht davon ausgehen, dass aufgrund
der Erfahrung auch nach einer Verschiebung nicht mit einer Teilnahme der
Beschwerdeführerin gerechnet werden könne. 

 

3.

3.1      Weiter
rügt die Beschwerdeführerin eine unvollständige Sachverhaltsabklärung. Es
erscheine fraglich, inwieweit sich aus den von der Vorinstanz ermittelten
Umständen eine Kindswohlgefährdung herleiten lasse. Die Beschützung ihres Kindes
durch die Mutter sei eine natürliche Reaktion. Auch deren Übergewicht müsse
nicht von einer Kindswohlgefährdung herrühren. 

 

3.2      Auf
diese Rüge kann wiederum nicht eingetreten werden. Dem Entscheid kann nicht
entnommen werden, dass der darin enthaltenen Besuchsrechtsregelung die Annahme
einer Kindswohlgefährdung durch die Beschwerdeführerin zu Grunde liegt. Mit
Bezug auf das Kindswohl hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang allein
festgestellt, dass keine Hinweise vorlägen, wonach ein Besuchsrecht des Vaters
dem Kindswohl entgegenstehen könnte. Die Rüge kann sich daher allein auf die Anordnung
der Begutachtungen beziehen. Auf die diesbezüglich verspätet eingereichte
Beschwerde kann jedoch nicht eingetreten werden. 

 

Auch der
Aktennotiz, welche die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am 19. November
2014 eingereicht hat, kann keine Gefährdung des Kindes durch den Beigeladenen
entnommen werden. Vielmehr wurde ausgeführt, dass der Kindsvater zunehmend mehr
Mut gezeigt habe, dem Kind Grenzen zu setzen sowie, dass der emotionelle
Kontakt zum Kind am Wachsen sei. Abschliessend wurde festgehalten, dass
fraglich sei, ob das Kind noch weitere Besuchstage wahrnehmen werde, da es
selber darüber entscheiden könne und die Mutter nicht motivierend sei.

 

4.

Ebenfalls nicht
eingetreten werden kann auf die Rüge der Unangemessenheit. Diese bezieht sich
auf den Hinweis betreffend die Prüfung eines Obhutsentzugs im Falle der Säumnis
im Rahmen der Begutachtungen (Ziffer 7 des Entscheids). Diesbezüglich fehlt es
aber an einem Anfechtungsobjekt.

 

Aufgrund des
Eintreffens des Gutachtens der KJPK vom 14. November 2014 wird es Sache der
KESB sein, über das weitere Vorgehen zu entscheiden. 

 

5.

5.1      Zusammenfassend
ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

 

5.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten. 

 

5.2.1   Mit
ihrer Beschwerde stellte sie ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung. Dieses Begehren hat sie jedoch mit der Replik vom 14. Oktober
2014 zurückgezogen.

5.2.2   Den
beengten finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin kann bei der
Bemessung der Gebühr Rechnung getragen werden. Diese ist nur wenig über dem
gesetzlichen Minimum auf CHF 300.– festzusetzen. Hinzu kommt eine Parteientschädigung
an den vertretenen Beigeladenen. In Ermangelung einer Kostennote ist der
angemessene Aufwand seiner Vertreterin zu schätzen. Angemessen erscheint dabei
ein Aufwand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren von rund zwei Stunden und
damit unter Einbezug notwendiger Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 500.–
zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

            Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten
des Verfahrens in Höhe von CHF 300.–.

 

            Der Rechtsvertreterin des Beigeladenen, [...],
wird eine Parteientschädigung von CHF 500.– inklusive Auslagen und zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer von CHF 40.– zu Lasten der Beschwerdeführerin zugesprochen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Stähelin

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.