# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19195c93-c665-5507-8d25-15a661f55811
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-09-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.09.2008 D-5512/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-5512-2008_2008-09-08.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-5512/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  S e p t e m b e r  2 0 0 8

Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas 
mit Zustimmung von Richter Pietro Angeli-Busi, 
Gerichtsschreiber Patrick Weber.

X._______, geboren _______,
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, _______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und Vollzug der 
Wegweisung; Verfügung des BFM vom 29. Juli 2008 / 
N _______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-5512/2008

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass  die  Eltern  der  damals  minderjährigen  Beschwerdeführerin  zu-
sammen mit ihren Kindern am 16. Dezember 1997 in der Schweiz um 
Asyl nachsuchten, 

dass das BFM diese Gesuche mit Verfügungen vom 20. Januar 2000 
ablehnte  und  die  Wegweisung der  Beschwerdeführerin  aus  der 
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug anordnete,

dass  die  Schweizerische  Asylrekurskommission  (ARK)  die  dagegen 
am 18. Februar 2000 erhobene Beschwerde mit Urteil vom 24. Januar 
2002 bezüglich des Vollzugs der Wegweisung guthiess und im Übrigen 
abwies, 

dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. Januar 2002 die Beschwer-
deführerin und ihre Familie wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs in der Schweiz vorläufig aufnahm, 

dass das Bundesamt mit Verfügung vom 10. Dezember 2003 die vor-
läufige Aufnahme wieder aufhob und den Wegweisungsvollzug anord-
nete, 

dass die dagegen am 9. Januar 2004 erhobene Beschwerde von der 
ARK mit  Urteil  vom 13. Januar 2006 die  Beschwerdeführerin  betref-
fend gutgeheissen wurde, 

dass dass BFM der Beschwerdeführerin am 1. Juli 2008 das rechtliche 
Gehör im Hinblick auf die beabsichtigte Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme gewährte,

dass dieses Schreiben der Vorinstanz von der Post mit dem Vermerk 
"nicht abgeholt" retourniert wurde, 

dass das Bundesamt mit  Verfügung vom 29. Juli  2008 -  eröffnet  am 
30. Juli  2008 -  die  vorläufige  Aufnahme der  mittlerweile  volljährigen 
Beschwerdeführerin  gestützt  auf  Art. 84 Abs. 3 des Bundesgesetzes 
vom  16. Dezember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer 
(AuG,  SR  142.20)  wieder  aufhob  und  den  Wegweisungsvollzug 
anordnete,

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dass  die  Vorinstanz  ihre  Aufhebungsverfügung  mit  der  fortgesetzten 
Delinquenz der  Beschwerdeführerin,  welche  den Anforderungen  von 
Art 83 Abs. 7 Bst. b AuG genüge, begründete, 

dass  das  BFM den Vollzug der  Wegweisung ferner  für  zulässig  und 
möglich  erachtete  und dazu ausführte,  aus  den Akten ergäben sich 
keine  Anhaltspunkte  für  eine  der  Beschwerdeführerin  im  Falle  einer 
Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit dro-
hende, durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schut-
ze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbo-
tene Strafe oder Behandlung, 

dass  die  Beschwerdeführerin  diese  Verfügung  mit  Eingabe  vom 
27. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht durch ihre Vertretung 
anfechten  und  die  Aufhebung  des  vorinstanzlichen  Entscheids,  die 
Beibehaltung der vorläufigen Aufnahme sowie in prozessualer Hinsicht 
die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) beantra-
gen liess, 

dass sie zur Begründung ihrer Eingabe insbesondere geltend machte, 
die Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG seien vorliegend nicht 
erfüllt, 

dass das BFM die dabei erforderliche Interessenabwägung nicht in ge-
bührender  Form getroffen  und nur  diejenigen Sachverhaltselemente, 
welche für den Vollzug der Wegweisung sprächen, berücksichtigt habe, 

dass  die  ARK im Urteil  vom 13. Januar  2006  überdies  festgehalten 
habe, die Beschwerdeführerin sei  im Kosovo nicht unbeträchtlich ge-
fährdet,  weil  ihr Familienverband aus der Sicht der albanischstämmi-
gen Bevölkerung den Serben nahe stehe, 

dass der Rekurseingabe ein persönliches Schreiben der Beschwerde-
führerin und ein Arztzeugnis beilagen, 

dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 
über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG,  SR  172.021])  des  BFM  auf 
dem Gebiet des Asylrechts entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31, 
32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

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[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1  des Bundesgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

dass vorliegend der Entscheid vom 29. Juli 2008, mit welchem die Vor-
instanz die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin aufhob, eine 
Verfügung des BFM im Bereich des Asylrechts  darstellt,  die  mit  Be-
schwerde  an  das  letztinstanzlich  zuständige  Bundesverwaltungsge-
richt weitergezogen werden kann,

dass die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen in gül-
tiger Form eingereicht wurde (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 46 Abs. 2, Art. 50 
Abs. 1 und Art. 52 VwVG), 

dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor dem BFM teilgenom-
men hat  und durch die Aufhebungsverfügung vom 29. Juli  2008 be-
rührt ist,

dass sie entsprechend ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung beziehungsweise Änderung hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 
VwVG), weshalb die Beschwerdelegitimation gegeben ist, 

dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art.  106  Abs. 1 
AsylG),

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher 
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se  einer  zweiten  Richterin  entschieden wird (Art. 111 Bst. e  AsylG), 
und es sich, wie nachstehend aufgezeigt,  vorliegend um eine solche 
handelt,  weshalb  der  Beschwerdeentscheid  nur  summarisch  zu  be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel 
zu verzichten ist,

dass das BFM  die vorläufige Aufnahme aufhebt und den Vollzug der 
Weg-  oder  Ausweisung  anordnet,  wenn  die  Voraussetzungen  nicht 
mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG), 

dass die Voraussetzungen für die vorläufig Aufnahme nicht mehr gege-
ben sind,  wenn der  Vollzug der  rechtskräftig  angeordneten Wegwei-

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sung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person 
möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, 
sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen 
Drittstaat zu begeben,

dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli-
che  Verpflichtungen  der  Schweiz  einer  Weiterreise  der  Ausländerin 
oder des Ausländers in  den Heimat-,  Herkunfts-  oder  in  einen Dritt-
staat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG), 

dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden dar, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus 
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist  oder in dem sie 
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden 
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 
28. Juli  1951  über  die  Rechtsstellung  der  Flüchtlinge  [FK,  SR 
0.142.30]),

dass  gemäss  Art.  25  Abs. 3  der  Bundesverfassung  der  Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des 
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter  und andere 
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe 
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK niemand der Folter 
oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung un-
terworfen werden darf, 

dass die  erwähnten  Bedingungen für  einen Verzicht  auf  den Vollzug 
der  Wegweisung  (Unmöglichkeit,  Unzulässigkeit,  Unzumutbarkeit) 
nicht insgesamt erfüllt sein müssen,  

dass auch beim Vorliegen bloss eines der erwähnten Vollzugshinder-
nisse der Vollzug der  Wegweisung als  undurchführbar  zu betrachten 
und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmun-
gen über die vorläufige Aufnahme zu regeln respektive die bereits an-
geordnete  vorläufige  Aufnahme  nicht  aufzuheben  ist  (vgl.  EMARK 
2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2), 

dass das BFM in diesem Zusammenhang in der angefochtenen Verfü-
gung  lediglich  ausführt,  aus  den  Akten  ergäben  sich  keine Anhalts-
punkte für eine der Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr in den 
Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit drohende, durch Art. 3 
EMRK verbotene Strafe oder Behandlung, 

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dass die Behörde im Rahmen der Untersuchungsmaxime verpflichtet 
ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des 
rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 1 VwVG), 

dass die verfügende Behörde im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Art. 
29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) ferner gehalten ist, 
die Vorbringen der betroffenen Person tatsächlich zu hören, sorgfältig 
und ernsthaft  zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichti-
gen, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschla-
gen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG sowie die weiterhin zutreffende 
Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 
2004 Nr. 38 E. 6.3), 

dass  die  Begründung  der  betroffenen  Person  ermöglichen  soll,  den 
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich 
ist, wenn sich sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittel-
instanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können 
(BGE 129 I 232 E. 3.2),

dass sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander 
setzen muss,  sondern  sich auf  die wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken darf (BGE 126 I 97 E. 2b), 

dass  sich  die  Begründungsdichte  nach  dem  Verfügungsgegenstand, 
den Verfahrensumständen und den Interessen der betroffenen Person 
richtet,  wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwie-
genden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen der betroffe-
nen Person - worunter auch die Aufhebung einer vorläufigen Aufnah-
me fällt  - eine sorgfältige Begründung verlangt (EMARK 2006 Nr. 24 
E.5.1 S. 256 f.), 

dass die obenstehend zitierte  "Begründung" der Vorinstanz,  weshalb 
der  Beschwerdeführerin  im  Heimatstaat  keine  Gefährdung  im  Sinne 
von Art. 3 EMRK drohe, den genannten Anforderungen offensichtlich 
nicht gerecht wird, 

dass vorab unklar bleibt, welcher Staat im vorliegenden Verfahren aus 
der  Sicht  der  Vorinstanz  als  Heimatstaat  der  aus  dem  Kosovo 
stammenden  Beschwerdeführerin  gemeint  ist,  zumal  gemäss 
Aktenlage offenbar ein Vollzug der Wegweisung nach Serbien erwogen 
wurde, 

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dass in der Beschwerde zu Recht darauf hingewiesen wird, die ARK 
habe im Urteil vom 13. Januar 2006 festgehalten, die Beschwerdefüh-
rerin sei im Kosovo nicht unbeträchtlich gefährdet, weil ihr Familienver-
band aus der Sicht der albanischstämmigen Bevölkerung den Serben 
nahe stehe,

dass die ARK im erwähnten Urteil indes erwog, es könne offen gelas-
sen werden, ob der Beschwerdeführerin im Kosovo ein konkrete Ge-
fährdung im Sinne von Art.  3  EMRK drohe,  da ihr  auf  dem übrigen 
Staatsgebiet  von  Serbien  und  Montenegro  (ausserhalb  des  Kosovo) 
eine inländische - unter dem Sicherheitsaspekt valable - Aufenthaltsal-
ternative offen stehen würde (vgl. S. 13 des Urteils), 

dass sich die Lage im Balkan seither jedoch wesentlich verändert hat, 

dass  Montenegro  am  3. Juni 2006  und  Kosovo  am  17. Januar 2008 
ihre Unabhängigkeit erklärten,

dass die besagte, unter dem Sicherheitsaspekt valable Aufenthaltsal-
ternative  zum  heutigen  Zeitpunkt  mithin  allenfalls  als 
Aufenthaltsalternative in einem Drittstaat zu prüfen wäre und Serbien 
wohl  nicht  mehr  als  Heimatstaat  der  Beschwerdeführerin  bezeichnet 
werden kann, 

dass aus der angefochtenen Verfügung in keiner Weise hervorgeht, in-
wiefern  dieser  neuen  Sachlage  Rechnung  getragen  worden  ist 
beziehungsweise  in  welchen  Staat  die  Beschwerdeführerin 
wegzuweisen ist,

dass somit die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzug in Anbetracht der 
mangelhaft begründeten und mutmasslich auf einem nicht hinreichend 
abgeklärten Sachverhalt basierenden vorinstanzlichen Verfügung nicht 
schlüssig beurteilt werden kann, 

dass auch im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit 
der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG beziehungsweise Art. 14a Abs. 
6 ANAG - die Frage des anwendbaren Rechts wäre ebenfalls zu klären 
(vgl.  C-3917/2007)  -  relevant  erscheint,  ob  sie  in  den  Kosovo  oder 
nach Belgrad wegzuweisen ist,

dass die klare Verletzung namentlich der Begründungspflicht nach den 
vorstehenden Ausführungen als schwerwiegender Mangel zu betrach-

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ten ist  und ein reformatorischer  Entscheid durch das  Bundesverwal-
tungsgericht nicht als angezeigt erscheint, 

dass das Verfahren mithin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit 
diese allenfalls nötige Abklärungen vornimmt und diese in einem  neu-
en beschwerdefähigen und insbesondere rechtsgenüglich begründeten 
Entscheid berücksichtigt, 

dass die Beschwerde somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung 
des BFM vom 29. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen 
sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),

dass damit die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und um Verzicht auf die Erhebung eines 
Kostenvorschusses als gegenstandslos zu betrachten sind,

dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für 
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des 
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),

dass,  nachdem keine  Kostennote  zu  den  Akten  gereicht  worden  ist 
und sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage 
hinreichend zuverlässig abschätzen lässt, die von der Vorinstanz aus-
zurichtende Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massge-
benden Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf  Fr. 600.-- festzu-
setzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE sowie EMARK Mitteilungen 2000/1).

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 29. Juli 2008 wird aufgehoben.

3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5.
Das  BFM wird  angewiesen,  der  Beschwerdeführerin  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 600.-- auszurichten.

6.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-

ten Ref-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- _______

Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:

Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber

Versand: 

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