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**Case Identifier:** 6c779f5b-468c-5502-821c-f0405b0d59ed
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-03-03
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.03.2014 B-6868/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6868-2013_2014-03-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

 

  

 
 Cour II 

B-6868/2013 

 

 

  A r r ê t  d u  3  m a r s  2 0 1 4  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Philippe Weissenberger et Frank Seethaler, juges ;  

Fabienne Masson, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
X._______ Ltd,  

représentée par Maître Olivier Carrard, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA,  

Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-6868/2013 

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Faits : 

A.  

La société Y._______ (ci-après : Y._______) est une société active dans 

le domaine de (…). Le titre Y._______ est coté sur le marché américain 

de gré à gré (« over the counter bulletin board »). 

B.  

B.a Par requête datée du 9 août 2012, la Securities and Exchange 

Commission américaine (ci-après : SEC) a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (FINMA) après avoir ouvert une enquête en raison d'une 

potentielle manipulation de marché de type « pump and dump » au cours 

de laquelle des personnes auraient réalisé d'énormes profits en vendant 

leurs actions alors que les prix et volumes étaient gonflés en 

conséquence de leurs activités illégales. La SEC a indiqué soupçonner 

certaines personnes, également faisant affaires en Suisse, ou leurs 

clients d'avoir participé à cette manipulation. Renvoyant à son courrier 

plus détaillé du 13 juillet 2012, elle a exposé avoir obtenu des 

renseignements selon lesquels Y._______ aurait publié des informations 

potentiellement fausses ou trompeuses et a également été l'objet de 

campagnes de promotion douteuses. Elle a expliqué que, ainsi qu'il en 

avait été question dans un communiqué de presse de la société du 

8 février 2012, Y._______ avait reçu au moins USD (…) de financement 

de la part de X._______ Ltd (ci-après : X._______ ou la recourante), 

anciennement Z._______, en échange de (…) titres Y._______. Elle a 

déclaré que le cours et le volume du titre Y._______ ont augmenté de 

manière significative à la suite de l'annonce de financement de 

X._______, ce qui a permis à trois comptes de courtage de générer plus 

de USD (…) par la vente de titres Y._______ durant cette période. Elle a 

noté en outre qu'il n'y avait aucune preuve que Y._______ ait entrepris 

une quelconque activité pour réaliser le but du financement de 

X._______. Par ailleurs, la SEC a signalé que celle-ci avait été fondée 

par A._______, (…) ayant déjà été sous enquête pour de nombreuses 

manipulations de marché de type « pump and dump ». Elle a indiqué 

enquêter pour déterminer si X._______ faisait office de société écran 

pour une manipulation de marché de type « pump and dump » impliquant 

le titre Y._______. Elle a déclaré avoir identifié six transferts effectués par 

X._______ entre octobre 2011 et mars 2012 depuis son compte auprès 

de la D._______ SA (ci-après : D._______ SA ou la banque). En outre, 

mentionnant les dispositions légales à la base de sa requête (section 

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17(a) du Securities Act de 1933 et sections 10(b) et 13(a) du Securities 

Exchange Act de 1934 ainsi que les directives 10b-5, 12b-20, 13a-1, 13a-

11 et 13a-13 y afférentes), la SEC a précisé que les informations requises 

devaient lui permettre de déterminer si X._______ avait été créée par les 

mêmes individus que ceux ayant profité de la manipulation en la 

renseignant sur l'identité des personnes contrôlant le compte de 

X._______ auprès de D._______ SA ainsi que la provenance du 

financement par X._______. 

La SEC a, dans sa requête, demandé les informations suivantes sur le 

compte détenu par X._______ auprès de la D._______ SA identifié dans 

l'annexe A : tous les documents relatifs à l'ouverture du compte, y 

compris notamment les actes de constitution de la société, personnes 

autorisées à gérer le compte au nom de la société, procurations, etc. ; 

relevés de compte mensuels du 1
er
 octobre 2011 au 31 juillet 2012 ; toute 

la correspondance et autres documents durant cette période ; 

informations permettant de déterminer le solde actuel ou la valeur du 

compte. 

B.b Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 22 août 

2012, enjoint D._______ SA de lui transmettre notamment les 

informations et documents relatifs aux transactions figurant sur une liste 

annexée, renvoyant à celles mentionnées dans la requête d'entraide, 

effectuées sur le compte de X._______. 

Par courrier du 21 septembre 2012, D._______ SA a transmis à la FINMA 

les informations requises. 

B.c Par courrier du 4 décembre 2012 adressé à X._______ et transmis 

par l'intermédiaire de D._______ SA, la FINMA a invité la société à se 

déterminer sur la requête d'entraide administrative de la SEC en 

indiquant si elle renonçait à exiger une décision formelle de la FINMA ; 

elle l'a également invitée à faire élection de domicile en Suisse dans 

l'hypothèse où elle exigerait une décision en vue de sa notification. 

B.d Par pli du 21 janvier 2013, X._______ a en substance contesté toute 

implication dans une quelconque manipulation de marché sur le titre 

Y._______ et plus particulièrement toute forme de promotion dudit titre, 

insistant sur le caractère légitime et économiquement rationnel de ses 

interactions avec Y._______. Elle a déclaré être prête à renoncer à une 

décision formelle pour autant que la transmission des informations et 

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documents la concernant soit strictement limitée à ceux qu'elle a 

énumérés. 

B.e Le 9 avril 2013, la FINMA a confirmé son intention d'accorder 

l'entraide administrative internationale et refusé de limiter les informations 

et documents à transmettre. Le 16 mai 2013, X._______ a également 

persisté dans sa position et requis une décision formelle de la FINMA, 

demandant par ailleurs l'accès intégral au dossier, y compris la requête 

non caviardée de la SEC. 

B.f Par courrier du 25 juin 2013, la FINMA a de nouveau déclaré que les 

conditions de l'entraide étaient données. De plus, elle a transmis une 

copie de la requête d'entraide de la SEC, indiquant que les éléments 

sans rapport avec X._______ avaient été caviardés et invitant celle-ci une 

dernière fois à communiquer si elle renonçait à exiger une décision ou, au 

contraire, à faire part de sa détermination. 

B.g Le 3 juillet 2013, X._______ a exigé de la FINMA une décision 

formelle sujette à recours.  

B.h En date du 25 septembre 2013, la FINMA a requis de D._______ SA 

les détails de toutes les transactions au débit et au crédit du compte 

d'une contrevaleur supérieure à USD 5'000.– ainsi qu'un extrait de l'état 

de compte laissant apparaître le solde actuel ainsi que la destination des 

fonds restants. Ces documents ont été transmis le 2 octobre 2013. La 

FINMA a ensuite adressé une copie intégrale du dossier à X._______, 

l'invitant à faire part de ses éventuelles observations. Le 13 novembre 

2013, celle-ci a maintenu sa position. 

C.  

Par décision du 21 novembre 2013, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à la SEC et accepté de lui communiquer les informations et 

documents remis par D._______ SA tout en lui demandant de traiter les 

informations et documents transmis de façon confidentielle conformément 

à l'accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et 

l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation internationale des 

commissions de valeurs (OICV). Elle a en outre expressément attiré 

l'attention de la SEC sur le fait que ces informations et documents 

pouvaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières ou retransmis, à cet effet 

uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été 

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précisé que toute utilisation ou transmission desdites informations et 

documents à d'autres fins exigeait l'autorisation préalable de la FINMA.  

D.  

Par mémoire du 5 décembre 2013, mis à la poste le même jour, 

X._______ a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral concluant, sous suite de frais et dépens, 

principalement à son annulation et au rejet de la demande d'entraide 

administrative de la SEC ainsi qu'au refus de communiquer toutes les 

informations ou documents la concernant. À titre subsidiaire, elle requiert 

l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision entreprise ainsi que 

l'interdiction, à la FINMA, de communiquer à la SEC les ayants droit 

économiques des trusts et les relevés bancaires non visés par la requête 

du 9 août 2012 de même que la modification du ch. 1 du dispositif. Plus 

subsidiairement, elle demande de renvoyer le dossier à la FINMA pour 

nouvelle décision au sens des considérants. 

À l'appui de ses conclusions, exposant les faits de manière détaillée, la 

recourante avance que, compte tenu des perspectives concrètes de la 

société Y._______ fin 2011, il est manifestement faux de prétendre que le 

cours de l'action Y._______ aurait été anormalement élevé préalablement 

au communiqué de presse du 8 février 2012. Elle invoque une 

constatation inexacte des faits par la FINMA, estimant avoir dûment fait la 

démonstration de l'absence de toute implication dans la prétendue 

manipulation de marché et de la présentation de faits manifestement 

inexacts dans la requête de la SEC. Elle déduit de ses explications qu'elle 

est à considérer comme un tiers non impliqué au sens de la loi de sorte 

que la demande d'entraide la visant doit être rejetée. En outre, la 

recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité 

impliquant de limiter au nécessaire la transmission des informations à 

l'État requérant, refusant pour ce motif le transfert de certaines 

informations. Enfin, la recourante se prévaut d'une violation de 

l'interdiction de l'arbitraire.   

E.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu, sous 

suite de frais, à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de 

ses remarques responsives du 31 décembre 2013. Sur le grief de 

constatation inexacte des faits, elle rappelle que l'autorité requise n'a pas 

à examiner la véracité des faits présentés dans la demande. Elle ajoute 

qu'il y a lieu de présumer que l'autorité requérante se comporte de bonne 

foi et ne lui présente pas des informations fausses. En outre, elle déclare 

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que le soupçon initial s'avère justifié par l'évolution inhabituelle qu'a subi 

le cours du titre sous enquête. Enfin, elle déclare que le grief d'arbitraire 

doit être rejeté. 

F.  

La recourante n'a pas fait usage de la possibilité offerte par le Tribunal 

administratif fédéral par ordonnance du 6 janvier 2014 de déposer ses 

remarques éventuelles jusqu'au 17 janvier 2014. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à 

une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le 

Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne 

de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 

recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de 

même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de 

recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

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2.  

À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

Par ailleurs, l'art. 38 al. 4 LBVM prescrit que la procédure d'assistance 

administrative est menée avec diligence ; la FINMA respecte le principe 

de la proportionnalité. 

3.  

La SEC est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens 

de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être 

accordée. Elle satisfait en effet pleinement aux exigences de 

confidentialité et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêt du Tribunal 

fédéral 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5 et les réf. cit. ; arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-2921/2008 du 17 juillet 2008 consid. 3.3). 

4.  

La SEC a déposé, en lien avec les activités de Y._______, deux requêtes 

d'entraide portant sur le même état de fait, datées respectivement des 

13 juillet 2013 et 9 août 2013 ; la seconde, à la base de la présente 

procédure, renvoie expressément à la première dont la présentation des 

faits se révèle plus détaillée. Dans ces circonstances, il s'avère 

indiscutable que les deux requêtes doivent être considérées comme 

faisant partie du dossier de la présente cause ; la première n'a pourtant 

pas été produite par l'autorité inférieure dans le cadre de la présente 

procédure. Eu égard au principe de célérité applicable en la matière 

(cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2), il convient toutefois de renoncer à en 

requérir formellement la production à l'autorité inférieure dès lors que les 

faits exposés sont les mêmes et qu'elle se révèle connue aussi bien du 

conseil de la recourante que du Tribunal de céans.  

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5.  

En premier lieu, la recourante s'en prend à l'absence de relation entre elle 

et les faits sous enquête. Se fondant expressément sur l'art. 38 al. 4 

LBVM et la notion de tiers non impliqué, elle estime avoir dûment fait la 

démonstration de l'absence de toute implication dans la prétendue 

manipulation de marché sur laquelle la SEC entend enquêter.  

5.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations 

concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées 

dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a 

précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte 

pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre 

une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2537/2008 du 10 juillet 2008 

consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.701/2005 du 9 août 2006 

consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la transmission 

de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il 

existe un mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque 

‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et 

qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte 

duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été 

mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions 

litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du Tribunal fédéral 

2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les 

réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un rapport de gestion de 

fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter les difficultés et les 

malentendus dans la détermination de manière précise des relations 

entre les personnes en cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.3/2004 du 

19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au client concerné de 

démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux 

transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans le 

cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 2007/28 

consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du Tribunal administratif fédéral 

B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 

consid. 7.1). 

Conformément à la teneur de la norme précitée − qui ne laisse subsister 

aucune ambiguïté à ce sujet −, les tiers visés sont définis comme les 

personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire objet 

d'une enquête ; aussi, l'implication en cause s'examine uniquement en 

lien avec les transactions faisant l'objet de la requête d'entraide et non 

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pas avec la commission avérée d'une manipulation de marché à ce stade 

de l'enquête. En effet, il appartient exclusivement à l'autorité requérante, 

soit in casu la SEC, de trancher la question de savoir si une manipulation 

de marché a véritablement été commise ou non (cf. infra consid. 6.2) ; 

elle ne pourra, par la force des choses, s'acquitter de cette tâche qu'une 

fois en possession des informations transmises par la FINMA. En d'autres 

termes, ladite qualité ne saurait dépendre, dans la procédure d'entraide, 

du point de savoir si les transactions ont effectivement été opérées dans 

le cadre d'une manipulation de marché. Dès lors, peut revêtir la qualité de 

tiers non impliqué celui qui démontre qu'il n'est pas en relation, d'une 

manière ou d'une autre, avec les transactions faisant l'objet de la requête 

d'entraide administrative ; peu importe que ces transactions constituent 

en fin de compte une manipulation de marché ou non.  

5.2 En l'espèce, la recourante déduit sa non-implication de l'absence de 

relation entre elle et une quelconque manipulation de marché. Or, 

conformément à ce qui précède, l'examen de l'existence d'une telle 

manipulation appartient strictement à la SEC. À ce stade, est seul 

pertinent le lien de la recourante avec les transactions objet de l'enquête. 

À cet égard, il ne s'avère pas contesté que la recourante soit titulaire du 

compte duquel les transactions ont été opérées. De plus, la recourante 

reconnaît avoir donné suite à des appels de fonds opérés par Y._______ 

pour un investissement total de USD (…). Ce seul fait, nonobstant toutes 

les explications fournies par la recourante, suffit à exclure la qualité de 

tiers non impliqué. Les raisons pour lesquelles les investissements ont 

été décidés ne se révèlent pas pertinentes dans ce contexte. 

5.3 Il découle de ce qui précède que la recourante ne saurait se prévaloir 

de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission 

d'informations la concernant dans le cadre de l'entraide administrative 

internationale requise par la SEC. 

6.  

La recourante se plaint d'une constatation inexacte ou incomplète des 

faits pertinents. Elle s'emploie à démontrer l'absence de toute 

manipulation de marché, se prononçant en détail sur le caractère légitime 

et économiquement rationnel de ses interactions avec Y._______. Elle 

estime que la FINMA a disposé de tous les éléments propres à établir 

qu'aucune information fausse ou trompeuse la concernant n'avait en 

réalité été propagée, les informations publiées étant, au contraire, bien 

réelles. Elle souligne n'avoir effectué aucune transaction boursière sur le 

titre Y._______ durant la période visée par la demande d'entraide de la 

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SEC, ajoutant que les titres acquis en contrepartie de son investissement 

n'ont jamais été revendus. L'autorité inférieure rappelle qu'elle n'a pas à 

examiner la véracité des faits présentés dans la requête, déclarant ne 

pas avoir de raisons de mettre en doute l'état de fait avancé par la SEC. 

Elle explique en outre que le soupçon initial s'avère justifié par l'évolution 

inhabituelle subie par le cours du titre sous enquête. 

6.1 La constatation des faits est inexacte lorsque l'autorité a omis 

d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée 

le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa 

décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par 

exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, 

p. 395 s.). Sont déterminants au sens de la disposition précitée les faits 

décisifs pour l'issue du litige (cf. BENJAMIN SCHINDLER, in : Auer/Müller/ 

Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-

verfahren [VwVG], Zurich 2008, n° 29 ad art. 49).  

6.2 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, la FINMA respecte le principe de 

la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne 

peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la 

vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les 

renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles 

à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce 

dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui 

permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves 

déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce 

point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité 

étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe 

suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la 

demande d'entraide (soupçons initiaux). La coopération internationale ne 

peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec 

d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire 

progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le 

prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing 

expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., arrêt du 

Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). 

Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop exigeant 

pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors qu'au moment du 

dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des informations 

requises, il n'est pas encore possible de déterminer si celles-ci seront 

utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il suffit que l'autorité 

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requérante démontre de manière adéquate que les informations requises 

sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêts du 

Tribunal administratif fédéral B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 et 

B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). Concrètement, 

l'autorité requérante doit exposer un état de fait laissant apparaître un 

soupçon initial, donner les bases légales de sa requête et décrire les 

informations et documents nécessités (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et 

les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt 

du Tribunal administratif fédéral B-2980/2007 du 26 juillet 2007 

consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, thèse, 

Berne 1997, p. 149). On ne saurait toutefois attendre d'elle que, à ce 

stade de la procédure, ledit état de fait ne souffre d'aucune lacune ou 

d'éventuelles contradictions. En effet, une telle exigence s'avérerait en 

désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès 

lors que cette dernière vise précisément à clarifier au moyen des 

informations aux mains de l'autorité requise les éléments obscurs au 

moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.). 

Enfin, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité 

requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des 

informations fausses (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-934/2011 du 3 mai 2011 consid. 2 et les réf. cit.). 

L'autorité requise doit, quant à elle, uniquement examiner s'il existe 

suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la 

demande d'entraide, notamment si les transactions concernées sont en 

relation temporelle avec un développement suspect du marché. La 

variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de 

leur volume d'échange durant une période sensible – soit celle avant ou 

juste après une variation inhabituelle – sont à elles seules suffisantes 

pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 

arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du 15 février 2010 

consid. 5.5.1). La notion de période sensible s'avère constituée 

d'éléments purement temporels et ne laisse aucune place à la prise en 

compte de considérations relatives aux raisons pour lesquelles des 

transactions ont été effectuées durant cette période – examen qui relève 

exclusivement de la compétence de l'État requérant ; ces raisons ne 

seront appréciées qu'ultérieurement, soit après transmission des 

informations. En outre, l'importance de l'évolution du cours ou le volume 

des transactions ne sont pas pertinents (cf. arrêt du Tribunal administratif 

fédéral B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal 

fédéral 2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1 et 2A.494/2004 du 

17 novembre 2004 consid. 4.2). Le seul fait que la demande de 

B-6868/2013 

Page 12 

renseignements ne porte pas sur un gain très élevé ne constitue pas une 

violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

2A.3/2004 consid. 5.2.4 ; ATF 125 II 65 consid. 6b). L'autorité requise n'a 

pas non plus à examiner la véracité des faits présentés dans la demande. 

En effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, 

incomplets ou contradictoires, elle est liée par les faits constatés dans la 

requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.).  

6.3 D'une part, force est de reconnaître que l'autorité inférieure n'avait 

pas à vérifier les raisons invoquées par la recourante pour expliquer les 

six transactions, soit en substance le caractère légitime et 

économiquement rationnel de ses interactions avec Y._______ ainsi que 

l'absence totale d'une implication dans une éventuelle manipulation de 

marché. Il appartient en effet à l'autorité requérante uniquement 

d'examiner, sur la base de ses propres investigations et des informations 

transmises par la FINMA, si ses craintes initiales de possible distorsion 

du marché se révèlent ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c). En 

conséquence, on ne saurait reprocher à l'autorité inférieure une 

constatation inexacte des faits pertinents dès lors que les raisons ayant 

conduit la recourante à opérer ces transactions ne peuvent être qualifiées 

comme tels. De la sorte, le grief de la recourante tombe à faux. 

6.4 D'autre part, quant au point de savoir si la requête d'entraide du 

9 août 2012 s'avère fondée, il appert que la SEC − dont il n'y a pas lieu 

de mettre en doute les affirmations (cf. supra consid. 6.2) − y a indiqué 

qu'un communiqué de presse daté du 8 février 2012 faisait état d'un 

financement de X._______ à Y._______. Elle a exposé que le cours et le 

volume du titre ont augmenté de manière significative à la suite de 

l'annonce dudit financement. Si elle ne l'a pas exhibée de manière 

chiffrée, cette augmentation s'avère toutefois aisément vérifiable sur 

internet. Il y apparaît également que le cours a ensuite rapidement chuté. 

Sur cette base, il convient d'admettre l'existence d'une variation de cours 

inhabituelle. De plus, il appert que les six transferts effectués par la 

recourante entre octobre 2011 et mars 2012 depuis son compte auprès 

de la D._______ SA et identifiés par la SEC se situent durant une période 

sensible puisqu'ils se trouvaient indubitablement en relation temporelle 

étroite avec la variation du cours, le communiqué de presse annonçant le 

financement par X._______ étant en outre intervenu le 8 février 2012 ; la 

recourante ne le conteste au demeurant pas. Or, une variation du cours 

des titres durant une période sensible constitue un indice suffisant de 

distorsion du marché, de nature à justifier l'octroi de l'entraide (cf. supra 

B-6868/2013 

Page 13 

consid. 6.2). Dans ces circonstances, la SEC pouvait légitimement 

demander à la FINMA des précisions sur les transactions en cause.   

De surcroît, l'autorité inférieure chargée de se prononcer sur l'octroi de 

l'entraide administrative n'est pas tenue d'examiner si les indices de 

possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide s'avèrent 

confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à 

la demande de l'autorité requérante. Il appartient en effet uniquement à 

l'autorité requérante de contrôler, sur la base de ses propres 

investigations et des informations transmises par la FINMA, si ses 

craintes initiales de possibles distorsions du marché sont ou non fondées 

(cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2, ATF 127 II 142 consid. 5c).  

Pour le reste, la SEC − autorité de surveillance des marchés financiers au 

sens de l'art. 38 al. 2 LBVM (cf. supra consid. 3) − a expressément 

indiqué les bases légales fondant sa requête, soit la section 17(a) du 

Securities Act de 1933 ainsi que les sections 10(b) et 13(a) du Securities 

Exchange Act de 1934 et les directives 10b-5, 12b-20, 13a-1, 13a-11 et 

130-13 y afférentes. 

6.5 Sur le vu de ces circonstances, la SEC pouvait légitimement 

demander à la FINMA des précisions dans le sens de sa requête sur les 

opérations en cause compte tenu des indices déterminants fournis et de 

l'existence d'un soupçon initial suffisant. 

7.  

La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité 

en lien avec l'étendue des informations que la FINMA entend transmettre 

à la SEC, soulignant qu'il convient de limiter au nécessaire ladite 

transmission. Elle demande que le bénéficiaire économique de 

C._______ ainsi que les relevés bancaires de l'année 2013 ne soient pas 

transmis à la SEC dès lors que celle-ci n'en a pas requis la production. 

Se référant à la jurisprudence rendue en application de l'Accord entre la 

Confédération suisse et les États-Unis d'Amérique concernant la 

demande de renseignements de l'Internal Revenue Service des États-

Unis d'Amérique relative à la société de droit suisse UBS SA, conclu le 19 

août 2009 (RS 0.672.933.612 ; ci-après : l'accord 09), elle déclare que le 

bénéficiaire d'un trust ne dispose à aucun moment d'un droit d'administrer 

ou de disposer des biens du trust. En outre, elle ajoute que le trust 

mentionné sur le formulaire A s'avère un trust irrévocable et 

discrétionnaire ; partant, ni son constituant, ni son bénéficiaire, ni son 

protecteur, mentionnés sur le formulaire T et sur d'autres documents 

B-6868/2013 

Page 14 

relatifs au trust, ne peuvent être qualifiés d'ayant droit économique de la 

relation bancaire concernée. Au surplus, elle compare cette situation à 

celle du titulaire de compte ayant confié un mandat de gestion écrit, clair 

et sans équivoque qualifié alors de personne non impliquée au sens de 

l'art. 38 al. 4, 3
e
 phrase, LBVM. Quant aux relevés bancaires, elle argue 

du fait que seul le solde des comptes a été requis par la SEC ; 

reconnaissant la possibilité d'une communication spontanée de données 

par la FINMA, elle estime que cela doit rester exceptionnel et qu'il 

appartient à la FINMA de démontrer qu'un intérêt public prépondérant le 

justifie, ce qu'elle n'aurait pas fait.  

De son côté, l'autorité inférieure relève que la requête de la SEC ne vise 

pas uniquement à identifier l'ayant droit économique du compte mais tend 

à obtenir l'intégralité des documents d'ouverture du compte ayant 

procédé aux versements sous enquête. En outre, selon elle, seule 

l'identité des personnes physiques derrière le trust et contenues dans le 

formulaire T pourront renseigner la SEC quant aux personnes 

susceptibles d'avoir commis ou profité de la manipulation sous enquête. 

Elle souligne que, l'ayant droit économique de la société étant un trust, le 

formulaire T fait partie des informations concernant la société elle-même. 

Elle réfute l'application au cas d'espèce de la jurisprudence rendue en 

application de l'accord 09, les conditions requises n'étant pas les mêmes. 

Quant à l'analogie de la recourante avec le tiers non impliqué, l'autorité 

inférieure explique que les personnes susceptibles d'avoir participé à la 

manipulation sous enquête sont celles ayant mis les fonds à disposition, 

les ayant administrés et pouvant en avoir profité. Le formulaire T doit 

précisément permettre d'examiner la participation respective des 

personnes impliquées. S'agissant des relevés bancaires, elle note que les 

extraits de comptes ont été explicitement requis par la SEC dans leur 

intégralité ; que l'aperçu du portefeuille contribue à donner une vue 

d'ensemble des mouvements bancaires pendant la période sous 

enquête ; que les relevés bancaires 2013 peuvent également être utiles à 

l'enquête puisqu'ils permettent non seulement de déterminer si la société 

a effectué d'autres investissements mais également la destination des 

fonds avant la clôture du compte.  

7.1 S'agissant de l'étendue des informations pouvant être transmises, il 

convient tout d'abord de rappeler que le point de savoir si les 

renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles 

à la procédure étrangère est en principe laissé à l'appréciation de ce 

dernier ; l'État requis ne dispose en effet généralement pas des moyens 

lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves 

B-6868/2013 

Page 15 

déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce 

point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité 

étrangère chargée de l'enquête (cf. supra consid. 6.2). Par ailleurs, le 

Tribunal fédéral avait déjà reconnu à la Commission fédérale des 

banques (CFB ; la FINMA depuis le 1
er
 janvier 2009) le droit de compléter 

spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui 

semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où 

ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et 

qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.).  

7.2 Il sied de constater, avec l'autorité inférieure, que le formulaire T 

s'avère directement visé par la requête d'entraide dès lors que la SEC y 

demande expressément les documents d'ouverture de compte. Son 

contenu apparaît comme des informations relatives au trust lui-même. 

Qui plus est, il ne s'agit pas in casu de déterminer uniquement l'identité 

des personnes au bénéfice du pouvoir de disposer des biens déposés sur 

le compte bancaire et ayant potentiellement acquis des titres. Au 

contraire, il est question de faire la lumière sur l'existence possible d'un 

mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. Dans ces 

circonstances, il apparaît opportun que la SEC connaisse l'identité de 

tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les 

aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, 

notamment l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement 

bénéficié ou été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une 

manipulation de marché puisque c'est précisément contre l'auteur de tels 

actes qu'il lui appartient de prononcer des sanctions (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-997/2009 du 5 mai 2009 consid. 5.3). De surcroît, 

les liens importants entre les différents intervenants légitiment également 

la nécessité de permettre à la SEC d'établir leur rôle propre ; dans ce 

contexte, il sied de relever que A._______ se présente comme le 

fondateur de X._______, que sa signature figure sur l'ensemble de la 

documentation d'ouverture de compte, qu'il était également directeur de 

W._______ (elle-même protector du trust et figurant comme telle sur le 

formulaire T) ; il est en outre le père de B._______, settlor du trust. Par 

conséquent, la transmission de l'identité de personnes figurant dans le 

formulaire T ne saurait être qualifiée de manifestement impropre à faire 

avancer l'enquête menée par la SEC, mais semble au contraire en lien 

direct avec cette procédure et utile, nonobstant le fait que C._______ se 

présente comme un trust discrétionnaire et irrévocable. C'est alors à la 

SEC et non à la FINMA qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière 

sur la réelle implication des personnes en cause.  

B-6868/2013 

Page 16 

En ce qui concerne les extraits de compte, force est de constater, avec 

l'autorité inférieure, qu'ils ont été expressément requis par la SEC ; leur 

communication s'impose dès lors qu'ils n'apparaissent pas manifestement 

impropres à faire avancer l'enquête. Quant à l'aperçu du portefeuille ainsi 

que des relevés bancaires 2013, ces documents possèdent clairement un 

rapport objectif avec l'affaire litigieuse et sont de nature à servir à la 

procédure étrangère en permettant de retracer le cheminement exact des 

fonds en cause. 

7.3 Sans nier la possibilité d'une transmission spontanée, la recourante 

considère toutefois qu'elle doit rester exceptionnelle et qu'il appartient à 

l'autorité inférieure de démontrer qu'un intérêt public prépondérant la 

justifie ; or, la FINMA n'aurait pas procédé à une telle pesée des intérêts. 

Il ne ressort néanmoins pas clairement de l'argumentation de la 

recourante ce qu'elle entend tirer de cette critique. Elle n'expose pas non 

plus en quoi consisterait précisément l'intérêt privé dont elle entend se 

prévaloir. Quoi qu'il en soit, il faut bien reconnaître que l'intérêt public de 

la Suisse l'emporte sur celui privé de la recourante. En effet, d'un côté, 

l'intérêt public consiste, en cette matière, en la nécessité d'une assistance 

administrative efficace afin de maintenir sa position sur le marché 

international. Si l'assistance administrative était déficiente, les autorités 

étrangères de surveillance des marchés boursiers risqueraient de refuser 

aux banques et aux négociants en valeurs mobilières suisses l'accès à 

leurs marchés boursiers ou de refuser à l'autorité de surveillance 

helvétique l'assistance administrative en raison de l'absence de 

réciprocité. Il en va également de la renommée de la place financière 

suisse dans le cadre de sa lutte contre les abus de marché (cf. message 

du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la modification de la 

disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale 

sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [FF 2004 6341 

spéc. 6355]). La communication spontanée de données, si tant est qu'elle 

respecte les conditions définies ci-dessus (cf. supra consid. 7.1), 

contribue assurément à l'efficacité de l'assistance administrative. De 

l'autre côté, il y a certes l'intérêt privé de la recourante à la non-

transmission des informations qu'elle souhaite voir caviardées ; cela 

étant, il convient de reconnaître qu'il s'avère aussi dans l'intérêt de la 

recourante – niant son implication dans toute manipulation de marché − 

de voir l'état de fait tiré au clair dans le cadre d'une appréciation des faits 

à charge et à décharge et, en fin de compte, à l'établissement de la vérité 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-934/2011 du 3 mai 2011 

consid. 5.4.2). Cela implique que la SEC soit mise en possession de 

toutes les informations susceptibles de lui permettre d'élucider les faits de 

B-6868/2013 

Page 17 

manière satisfaisante. Il s'ensuit que l'intérêt public tel que défini 

précédemment l'emporte sur l'intérêt privé de la recourante.  

7.4 Il découle de ce qui précède que la transmission des informations 

telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au 

principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 38 al. 4 LBVM. 

8.  

Enfin, la recourante se plaint d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire, 

qualifiant la décision de contradictoire. Elle relève que, d'un côté, la 

FINMA a affirmé ne pas disposer de suffisamment d'informations pour se 

prononcer sur le fond de l'affaire mais que, de l'autre, elle a avancé que 

l'annonce de financement du 8 février 2012 et la campagne 

promotionnelle subséquente seraient la cause d'un taux artificiellement 

élevé. Pour sa part, la FINMA explique qu'elle n'entendait nullement se 

prononcer sur le fond mais mettait en exergue les soupçons initiaux de 

l'autorité requérante tels que présentés dans sa requête. Elle ajoute qu'il 

ne lui incombe pas d'analyser si le taux du cours du titre de la société 

sous enquête était conforme à la valeur du marché et aux perspectives 

de cette dernière à l'époque. 

De jurisprudence constante, une décision est arbitraire, au sens de l'art. 9 

de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 

(Cst., RS 101), lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît 

gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou 

encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de 

l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable ; encore faut-il 

que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. À cet égard, il 

convient de ne s'écarter de la solution retenue que si celle-ci apparaît 

insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, 

adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas 

arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, 

voire même préférable (cf. ATF 132 III 209 consid. 2.1, ATF 131 I 57 

consid. 2, ATF 129 I 8 consid. 2.1). En l'espèce, il a été démontré 

précédemment que l'ensemble des conditions de l'entraide s'avèrent 

remplies ; il a en outre été rappelé − comme l'avait déjà fait l'autorité 

inférieure dans sa décision − qu'il n'appartient pas à l'autorité requise 

d'examiner la véracité des faits présentés dans la demande ni à vérifier 

les raisons invoquées par la recourante pour expliquer les transactions 

(cf. supra consid. 6.2). C'est dès lors à juste titre que l'autorité inférieure a 

admis la demande d'entraide administrative internationale. Partant, la 

B-6868/2013 

Page 18 

décision entreprise n'est ni illégale ni choquante. Le grief d'arbitraire doit 

en conséquence être rejeté. 

9.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

10.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.–, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.– déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

11.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).  

B-6868/2013 

Page 19 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.–, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;  

– à l'autorité inférieure (recommandé ; annexes : dossier). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

 

Expédition : 11 mars 2014