# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ba30f32-bc84-5706-aaaa-d19abbfaaf08
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.11.2017 36.2017.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2017-79_2017-11-29.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2017.79

   

  cs

  	
  Lugano

  29 novembre 2017

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 21 settembre 2017 di

 

	
   

  	
  AT 1  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  CV 1  

   

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   AT 1, nata nel 1968, di
professione cameriera, dal maggio 2014 alle dipendenze dell’Osteria __________
a __________, è assicurata contro le malattie in caso di perdita di guadagno
presso CV 1 (di seguito: CV 1) per il tramite del proprio datore di lavoro. 

 

                               1.2.   L’8 giugno 2016 la datrice di
lavoro di AT 1 ha trasmesso a CV 1 una dichiarazione di inabilità lavorativa dell’interessata
con effetto dal 19 aprile 2016 (doc. D).

 

                               1.3.   L’assicuratore, dopo aver
esperito alcuni accertamenti, tra i quali una visita medica ad opera del dr.
med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha comunicato all’interessata
che avrebbe versato le indennità giornaliere dal 22 giugno 2016 (annuncio
tardivo, tenuto conto del periodo di carenza di 14 giorni) al 2 luglio 2016 al
100% e dal 3 luglio 2016 al 10 agosto 2016 al 50% (cfr. doc. 17 e XI/1). In
data 6 settembre 2016 CV 1 ha disdetto il contratto assicurativo in
applicazione dell’art. __________ CGA rilevato che l’onere dei sinistri supera
nettamente la media della redditività a lungo termine (doc. 18). 

 

                               1.4.   In seguito al rifiuto di CV 1
di versare ulteriori prestazioni, in data 21 settembre 2017 AT 1, rappresentata
dall’avv. __________, ha inoltrato una petizione al TCA, chiedendo la condanna
dell’assicuratore al pagamento di indennità giornaliere dal 19 aprile 2016 al 3
luglio 2016 nella misura del 100% e dal 3 luglio 2016 alla fine della capacità
lavorativa, ma almeno fino al mese di settembre 2017, nella misura del 50%
(doc. I). L’interessata sostiene che la propria datrice di lavoro già il 9
maggio 2016 avrebbe scritto all’assicuratore chiedendo l’invio del formulario
per la notifica di un caso di malattia, informando che i certificati
d’inabilità sarebbero stati trasmessi successivamente. L’inoltro dell’annuncio
di malattia, secondo l’attrice, sarebbe pertanto tempestivo e le indennità
devono essere riconosciute sin dal 19 aprile 2016. Per quanto concerne il
periodo successivo al 10 agosto 2016, l’interessata, sulla base delle
certificazioni del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, ritiene
che sia provata la sua incapacità lavorativa al 50% e che pertanto
l’assicuratore è tenuto e versare le corrispondenti indennità giornaliere. L’interessata
chiede infine l’allestimento di una perizia e di sentire il dr. med. __________
e la dr.ssa med. __________.

 

                               1.5.   Con risposta del 23 ottobre
2017 l’assicuratore propone la reiezione della petizione, rinviando, per quanto
concerne l’aspetto medico, alle valutazioni del dr. med. __________ (doc. V). CV
1 rileva inoltre che uno scritto datato 12 maggio 2016 e prodotto
dall’assicurata in occasione di un incontro avvenuto il 22 luglio 2016 tra le
parti e che dovrebbe comprovare la ricezione da parte del medesimo assicuratore
della lettera del 9 maggio 2016 del datore di lavoro con cui si sarebbe stata
annunciata un’inabilità lavorativa, sarebbe fasullo. 

 

                               1.6.   Il 25 ottobre 2017 le parti
sono state citate a comparire il 7 novembre 2017 per un’udienza di discussione
(doc. VII). La richiesta dell’avv. __________ del 26 ottobre 2017 di rinviare l’udienza
(doc. VIII), è stata respinta dal Giudice delegato del TCA in data 27 ottobre
2017 (doc. IX). 

 

                               1.7.   Con scritto 6 novembre 2017,
anticipato via fax, l’avv. __________ ha comunicato al Tribunale che “abbiamo
revocato il mandato di patrocinio a favore della signora AT 1” (doc. X). 

 

                               1.8.   Il 7 novembre 2017, innanzi
al TCA, si è tenuta la prevista udienza di discussione, alla presenza della
sola rappresentante della convenuta (doc. XI). Dall’udienza è emerso:

 

" (…)

L’assicuratore ribadisce in questa sede come il tenore
del doc. 6 non corrisponda alla realtà e questo per le ragioni già esposte
nell’allegato di risposta.

 

In particolare il doc. 6, e si faccia riferimento al
doc. 8 per avere un termine di paragone, non reca il logo, non reca la firma,
riporta una sigla “__________” da tempo non più in uso all’assicuratore, non
riporta in calce il numero informatico di identificazione del documento, non
promana dal dipartimento competente (non il “__________”), l’indirizzo mail non
corrisponde a quello normalmente usato per questo genere di comunicazioni che
sono generalmente emanate da un __________. La scrittura in calce è normalmente
più grande e __________.

 

Il giudice, ritenuto come l’assicuratore non abbia
segnalato l’uso del documento finalizzato a fare retroagire l’obbligo di
prestazioni al momento della scadenza del termine di attesa successivamente
all’inizio della malattia, segnalerà al Ministero Pubblico del Cantone Ticino
l’uso del documento ritenuto fasullo e gli intendimenti apparenti delle persone
che lo hanno prodotto. Tale obbligo è imposto dall’art. 27a Log. Il giudice
trasmetterà al Ministero Pubblico i documenti di interesse e la risposta di
causa dell’assicuratore così come la petizione, trattenendo gli altri documenti
a disposizione del Ministero Pubblico che riceve pure copia di questo verbale.

 

L’assicuratore osserva ancora come le verifiche
effettuate presso __________ e tese alla verifica dell’effettivo salario percepito
dalla sig.ra AT 1 (il documento è stato trasmesso dalla stessa datrice di
lavoro), indicano una divergenza tra il salario segnalato alla Cassa AVS e
quello apparente invece sul conteggio di paga allegati al doc. 38 agli atti.

 

Per quel che attiene invece la patologia sofferta
dall’assicurata, l’assicuratore evidenzia di avere domandato ad un medico
fiduciario esterno (dr. __________), una valutazione della situazione
dell’attrice. Lo psichiatra si è espresso il 18 agosto 2017 in conseguenza alla
visita del 10 agosto precedente e, a fronte della richiesta dell’assicuratore,
si è ulteriormente espresso sul caso 2 agosto 2017 (effettuando ulteriore
visita, dopo quella effettuata in precedenza) e dettagliatamente sui suoi
accertamenti.

 

Vi è poi un’ulteriore presa di posizione del 12 aprile
2017 del dr. __________ a fronte di una valutazione del medico curante dr. __________
del 31 gennaio 2017 pervenuta il 15 marzo 2017.

 

L’assicuratore ribadisce completezza e correttezza di
queste valutazioni che sono state richieste a fronte della natura della
patologia segnalata e in particolare delle sue origini, ossia la sofferenza per
un lutto famigliare, manifestatasi oltre due mesi dopo l’evento, circostanza
che meritava approfondimento.

 

La parte convenuta evidenzia le contraddizioni nelle
indicazioni dell’assicurata quo all’assunzione di medicamenti in particolare,
ma anche riferite ad altri elementi quali il pensum lavorativo.

 

Il giudice passa in rassegna il doc. KK, rapporto
dott. __________ che non reca elementi di novità rispetto a quanto evidenziato
negli altri documenti, se non un’apparente contraddizione per la data di morte
e la durata di vita della mamma che sarebbe morta nel 2016 __________. La dott.
__________ ha consigliato l’inoltro di una domanda AI al fine di ottenere una
valutazione da altri colleghi indicando una continuità della capacità
lavorativa del 50% suscettibile di miglioramento senza ulteriore
approfondimento e argomentazione/motivazione.

 

L’assicuratore ribadisce la completezza e la fondatezza
dei rapporti del dr. __________.

 

In merito al doc. 37, __________, assicuratore
malattia, ha risposto ad una richiesta di CV 1 specificando che nelle
fatturazioni da loro ricevute risultavano prestazioni del dr. __________ ma non
medicamenti psichiatrici. La convenuta precisa che l’allegato al doc. 37 è una
tabella che è stata redatta internamente dalla collaboratrice di CV 1 e non è
invece stata redatta da __________.

 

CV 1 tiene a disposizione le fatture acquisite
dall’assicuratore __________.

 

A parte convenuta viene consegnata copia del doc. X
(lettera avv. __________ di revoca del mandato) e agli atti viene pure
acquisita copia del doc. 17 nella sua completezza. Purtroppo in occasione della
trasmissione dei documenti, il segretariato di CV 1 è incorso in un errore per
cui mancano le pagine del verso di quel documento, per cui viene ora consegnato
il documento completo.

 

L’assicuratore ribadisce quindi le sue conclusioni di
causa.” (doc. XI)

 

                               1.9.   Il 7 novembre 2017 il Giudice
delegato del TCA, in applicazione dell’art. 27a Log, ha segnalato la
fattispecie al Ministero Pubblico, trasmettendo i documenti necessari per la
verifica del sussistere di un reato penale e segnalando che, salvo diversa
disposizione da parte dell’autorità penale, la trattazione della procedura non
sarebbe stata sospesa (doc. XIII).

 

 

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

                                         La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

                                         Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).

                                         Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

                                         L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                         La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

                                         Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

 

                               2.2.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione (CGA) dell’assicurazione
d’indennità giornaliera in caso di malattia __________, __________ (cfr. doc.
I; di seguito: CGA).

 

                                         Ai sensi  dell’art. __________
CGA il contratto assicurativo è composto dalle CGA, dalle condizioni
particolari, dalla proposta firmata dal contraente, dalle eventuali
dichiarazioni scritte del contraente o della persona assicurata, a condizione
che siano state confermate dall’assicuratore nella polizza come condizioni
particolari, la polizza ed eventuali aggiunte. Secondo l’art. __________ CGA in
aggiunta alle presenti disposizioni è applicabile la LCA.

 

                                         Per l’art. __________ CGA
è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non
sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica
oppure provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità congenite
le malattie presenti sin dalla nascita. 

 

                                         L’art. __________ CGA
prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività. 

 

                                         Per l’art. __________ CGA
in occasione di ogni incapacità lavorativa, il contraente l’assicurazione ne fa
notifica alla CV 1 mediante il relativo formulario, e ciò, entro 5 giorni dalla
scadenza del periodo di attesa concordato, al più tardi tuttavia, dopo 30
giorni di incapacità lavorativa ininterrotta. Alla notifica va allegato il
certificato medico del medico curante. 

 

                                         Secondo l’art. __________
CGA in caso di comunicazione tardiva, il diritto alle prestazioni assicurate
sussiste al più presto dal momento in cui tale comunicazione perviene alla CV 1.
Se è stato concordato che il contraente l’assicurazione o l’avente diritto abbia
da subire degli svantaggi per aver leso un obbligo, tale svantaggio non si
verifica, se per le circostanze in cui si è verificata, la lesione è da
considerare senza colpa. 

 

                                         Ai sensi dell’art. __________
CGA il contraente l’assicurazione o la persona assicurata devono adottare tutte
le misure da loro esigibili per ridurre il danno. A questo proposito l’art. __________
CGA prevede che l’obbligo di ridurre il danno è giudicato secondo i criteri
stabiliti dal diritto delle assicurazioni sociali.

 

                                         Va ancora evidenziato che
secondo l’art. __________ CGA per i dipendenti, come base per il calcolo dei
premi e per l’erogazione delle prestazioni, vale il salario AVS ai sensi della
LAVS. La CV 1 concede le prestazioni contrattuali al verificarsi dell’evento assicurato
e solo dietro dimostrazione del danno subito. L’entità precisa delle
prestazioni risulta dalla polizza e dalle presenti Condizioni generali
d’assicurazione.

                                         

                               2.3.   L’assicurazione
d’indennità giornaliera in caso di malattia può essere stipulata nella forma di
un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

                                         L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

                                         L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).

                                         La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità
di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c
e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

 

                                         In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
CGA, art. __________ CGA: “[…] per i dipendenti, come base per il calcolo
dei premi e per l’erogazione delle prestazioni, vale il salario AVS ai sensi
della LAVS. La CV 1 concede le prestazioni contrattuali al verificarsi
dell’evento assicurato e solo dietro dimostrazione del danno subito […]”).

 

                               2.4.   Nel caso di
specie dagli atti medici emerge quanto segue. 

 

                                         Il 19 aprile
2016 il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, ha
attestato un’incapacità lavorativa completa dell’attrice (allegato doc. 4). 

 

                                         Con
certificato del 2 maggio 2016 il dr. med. __________, psichiatra e
psicoterapeuta FMH, ha attestato una completa inabilità lavorativa dell’attrice
dal 2 maggio 2016 al 1° giugno 2016 (allegato doc. 4). A scadenza regolare,
mensilmente, il medesimo specialista ha confermato l’incapacità lavorativa al
100% (cfr. doc. S-CC; cfr. allegato doc. 4).

 

                                         Il 4 luglio
2016 il dr. med. __________ ha posto la diagnosi di “episodio depressivo
lieve”, con inizio dei sintomi nel febbraio 2016, a causa del decesso della
madre ed inizio dell’incapacità lavorativa dal 2 maggio 2016 (doc. 10). Il
medico ha precisato che la sintomatologia sta migliorando, che l’interessata
avrebbe ripreso l’attività al 50% e che “si presuppone per settembre 2016,
si pensa che la paziente possa recuperare la piena capacità lavorativa”. Lo
specialista ha attestato una completa inabilità lavorativa dal 2 maggio al 2
luglio 2016, un’inabilità lavorativa al 50% dal 3 luglio al 31 agosto 2016 ed una
completa abilità lavorativa dal 1° settembre 2016. 

 

                                         Il 18 agosto
2016 l’attrice è stata visitata dal dr. med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, su richiesta dell’assicuratore (doc. 15). L’interessata ha
confermato che il disturbo sarebbe sorto a causa della morte della mamma e di
assumere quale medicamento Fluctine 20 mg una volta al mattino. Il medico ha
rilevato che “si tratta di una situazione in cui emergono criticità
importanti. Innanzi tutto la madre è deceduta all’inizio di febbraio,
l’assicurata si è recata in automobile in __________ per il funerale. Al
ritorno ha ripreso normalmente il lavoro anche durante il carnevale di __________,
il ristorante avrebbe uno stand al carnevale (…) non è chiaro perché
l’inabilità lavorativa sarebbe insorta ben 2 ½ mesi dopo il lutto avvenuto da
intendersi come evento scatenante. L’assicurata non ha riferito altro che possa
aver scatenato un episodio depressivo, da lei descritto come tristezza per la
morte della madre. L’assicurata non ha presentato oggi alcun segno di
depressione, di stanchezza, di assenza d’interesse per le cose a lei piacevoli
quali tenere in ordine la propria casa. Non è neppure stato chiaro quanto sia
attualmente il tempo in cui lei lavora al ristorante. (…) Si tratta
verosimilmente di ben più del 50%. Inoltre appare del tutto improbabile se non
impossibile che anche un disturbo depressivo lieve non risponda ad un
trattamento comprovato come fluctine e porti ad un’inabilità lavorativa così
lunga. L’assicurata stessa non è in grado di descrivere un’evoluzione dei
sintomi da febbraio ad oggi. Inoltre dichiara un aumento di ponderale da stress
e nello stesso tempo dichiara di nutrirsi esclusivamente d’insalata ed un
pasticcino al giorno e nello stesso tempo di svolgere il lavoro di cameriera
per ben più di 4h al giorno. In questa situazione non ritengo di giustificare
alcun disturbo psichico maggiore di nessun tipo. (…)” (doc. 15). Il dr.
med. __________ ha concluso rilevando che non vi è alcuna diagnosi con o senza
influsso sulla capacità lavorativa. 

 

                                         Il 28
ottobre 2016 il dr. med. __________ ha posto la diagnosi di sindrome depressiva
ricorrente, episodio di media gravità, F 33.1 e disturbo di personalità forma
mista F 60.1, con prognosi incerta e incapacità lavorativa del 50% dal 2
settembre 2016 (doc. 20). 

 

                                         Il 31
gennaio 2017 il dr. med. __________ ha trasmesso un nuovo referto all’allora
rappresentante dell’attrice, avv. __________ (doc. 26). Il curante ha
contestato il referto del dr. med. __________, sostenendo che quest’ultimo non
è stato in grado di comprendere il divenire della manifestazione
psicopatologica. Il dr. med. __________ evidenzia come “anziché apparire
come simulazione di un disturbo (come affermato dal collega), l’esacerbazione
della sintomatologia depressiva, secondaria a mesi dal decesso, appare invece
adeguata alle linee guida dei più avvalorati manuali di psicopatologia attuali.
I quali si discostano dal vedere il lutto come sinonimo di depressione, poiché
esso determina la presenza di un disadattamento al quale, un adattamento
mancato, a livello nosodromico determina inasprimento della sintomatologia come
del resto il caso in questione dimostra ampiamente. Inoltre gli elementi emersi
dalla valutazione dello status validato secondo AMDP-System appaiono
superficiali e non in grado di approfondire quanto una valutazione
psicoanalitica dovrebbe tener conto. (…) Nondimeno anziché screditare la
psicopatologia e la sofferenza della paziente, poiché come a detta del collega
“non risponda ad un trattamento comprovato come Fluctine”, risulta doveroso
comprendere che, oltre ad una deflessione della timia in distonia all’ego, le
controrappresentazioni della paziente hanno subito gravosa alterazione,
necessitando a tal motivo di tempistiche prolungate di remissione. In un
costrutto dove la semplice visione organicistica appare oltre che effimera,
anche riduttiva nella valutazione peritale.” Il dr. __________ ha concluso
affermando che l’interessata presenta un’inabilità del 50% e che la prognosi è
incerta “tuttavia a fronte della minima salvaguardia di capacità residuali si
protende verso una eventuale evoluzione nosodromica favorevole”. 

 

                                         Il 12 aprile
2017 il dr. med. __________ ha preso posizione rilevando di “non aver mai
parlato di simulazione della patologia, in quanto una simulazione implica la
messa in scena di atteggiamenti teatrali che cerchino di “convincere”
l’interlocutore sulla veridicità della propria sofferenza. Ritengo che
l’assicurata non abbia “simulato” alcuna sofferenza, poiché, come specificato
nella mia valutazione, ella “non ha presentato alcun segno di depressione,
stanchezza, assenza d’interesse per le cose a lei piacevoli, quali tenere in
ordine la propria casa”. Ho inoltre aggiunto che ella “non è stata in grado di
descrivere una evoluzione dei sintomi dal febbraio 2016” alla data della visita
e che, verosimilmente, alla descrizione della giornata, emergeva che ella
stesse già lavorando in una percentuale superiore al 50%. Il quadro clinico
dell’assicurata è stato validato secondo l’AMDP-8 System (…). Ritengo pertanto
che il quadro clinico evidenziato attraverso tale strumento sia assolutamente
valido, non avendo tra l’altro riscontrato, nel mandato affidatomi, la
necessità di una valutazione puramente psicoanalitica come condizione per una
valutazione affidabile e veritiera. D’altra parte resto stupito dei tempi
intercorsi tra la mia valutazione e una presa di posizione da parte dei
curanti, data la gravità del quadro clinico da loro evidenziato, che avrebbe
richiesto da parte loro, a mio avviso, una presa di posizione repentina e di
certo non a distanza di mesi, al fine di tutelare un ulteriore peggioramento
dello stesso quadro clinico. In conclusione non riscontro nello scritto
ricevuto alcun elemento medico oggettivo atto a modificare la mia precedente
presa di posizione” (doc. 28). 

 

                                         Il 23 maggio
2017 il dr. med. __________ ha risposto rilevando di rimanere austero ed
irremovibile sulla presa di posizione del 31 gennaio 2017, sostenendo che “pare
evidente denotare come la clinica sconfessi in maniera inequivocabile quanto
analizzato dal collega” ed affermando che “rimarchiamo l’accento sul
fatto che il collega non debba permettersi di giudicare il nostro operato,
bensì limitarsi al Suo mandato riguardante la sola e unica valutazione dello
stato di salute della paziente secondo modalità oggettive” (allegato doc.
29). 

 

                                         Il 9 giugno
2017 la dr.ssa med. __________, specialista FMH psichiatria e psicoterapia, ha
visitato l’attrice su richiesta del dr. med. __________. Nel referto del 16
giugno 2017 la specialista ha posto la diagnosi di episodio depressivo di media
gravità con sintomi biologici (F31.11 ICD-10), lutto in elaborazione della
madre (Z63.3 ICD-10), tricotillomania (F63.3 ICD-10), in anamnesi reazione
depressiva con vari aspetti emozionali del lutto del padre all’età di 18 anni
con periodo di 3 anni di anoressia (F43.23 ICD-10), disturbo di personalità
misto con tratti immaturi e ansiosi (F61.0 ICD-10). La dr.ssa med. __________
ha rilevato che “la sintomatologia sarebbe iniziata da circa 1 anno
caratterizzata da umore depresso, tensione endopsichica, relativo isolamento
sociale con irritabilità con le persone, disturbi di concentrazione,
palpitazioni di notte, stanchezza, crisi di iperventilazione a tratti, sotto
stress si tira i capelli, mangia le unghie, si morsica le dita (da qualche mese).
La terapia consiste in colloqui quindicinali di sostegno psicologici e
valutazione mensile della terapia farmacologica con lo psichiatra curante. (…)
Al colloquio si presenta lucida, orientata, eloquio nella norma, scarso
contatto visivo con l’interlocutore, pensiero incentrato sulle difficoltà di
guarire e sulla volontà peraltro di voler guarire (…) lamenta palpitazioni di
notte, risvegli frequenti, fame d’aria, desidera quando è con la gente di
rimanere sola, è irritabile, stanchezza, scadimento volitivo (…) assente
suicidalità. (…) Ho eseguito un test MADRS che ha messo in evidenza un
punteggio di 39 con punteggi alti rispetto alla tensione interiore e
l’intolleranza allo stress e la stanchezza. Il punteggio MADRS di 39
corrisponde anche a depressione severa, con un range superiore di 25. Il test
HAM-A di Hamilton ha messo in evidenza un punteggio di 33 corrispondente ad
ansietà severa con un range superiore a 30 (…) La personalità di base della
signora appare caratterizzata da vissuti precoci di abbandono e attaccamento
insicuro con le figure genitoriali. Le reazioni al lutto dei genitori sembrano
accentuare tali vissuti e vanno a cortocircuitarsi nella tensione endopsichica
in rituali ripetitivi e di ansia (tirare capelli, morsicare dita ed unghie) oppure
restrizione/abbuffate di cibo.” La specialista ha concluso confermando
un’incapacità lavorativa del 50% ma suscettibile di miglioramento con le
indicazioni farmacologiche ivi ritenute ed “è motivata per l’intolleranza
allo stress, e l’irritabilità”. 

 

                                         Il 27 luglio
2017 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato l’attrice (doc. 36). Nel
referto del 2 agosto 2017, di 9 pagine, lo specialista ha confermato che non vi
è alcuna diagnosi con o senza influenza sulla capacità lavorativa. Il dr. med. __________
ha evidenziato come l’interessata, in occasione di questa seconda visita, non
ricordi più nulla, del padre e della madre, perché perde la memoria, fa fatica
a ricordarsi la sua data di nascita e la data della visita. Essa non ricorda
nulla della scuola ed afferma di essere in Svizzera da circa 27 anni e di aver
sempre lavorato come cameriera. 

                                         Il dr. med. __________
ha sottolineato di non aver riscontrato nell’assicurata, per l’intera visita,
comportamenti compulsivi di tipo tricotillomania o mangiarsi unghie o dita ed
ha rilevato che la stessa dr.ssa med. __________ ha differenziato gli aspetti
da lei osservati (“al colloquio si presenta lucida, orientata, eloquio nella
norma, scarso contatto visivo con l’interlocutore, pensiero incentrato sulla
difficoltà di guarire”) e quanto riferito dall’attrice (“lamenta (..)
stanchezza, scadimento volitivo, si tira i capelli, si morde unghie e dita (…)”).
Per lo specialista la diagnosi posta dalla dr.ssa med. __________ è
attribuibile alla sintomatologia descritta dall’attrice e non a quanto
direttamente constatato, non trovando la diagnosi posta corrispondenza nelle
constatazioni cliniche oggettive ma unicamente in quelle soggettive. Il dr.
med. __________ ha rilevato inoltre che la testistica utilizzata dalla specialista
è priva di valore nel campo assicurativo in quanto nota unicamente per
l’inserimento di pazienti in protocolli per lo studio di medicamenti. Secondo
il dr. med. __________ dalla documentazione del dr. med. __________ e della
dr.ssa med. __________ non risulta in maniera comprovata la presenza di una
problematica psichica, oggettivata con elementi concreti e precisi. Egli ha rilevato
che l’assenza di memoria riferita dall’assicurata, che lavora al 50% come
cameriera, non è stata oggettivata giacché essa stessa ha affermato di essere
in grado di svolgere la sua attività che non potrebbe assolutamente esercitare
se non avesse ricordi né a lungo né a breve termine. Il dr. med. __________ ha
affermato che “non si comprende infatti come potrebbe servire pasti,
rispettivamente prendere le comande dei clienti, guidare l’automobile se fosse
completamente disorientata come ha di fatto dichiarato di essere per buona
parte del colloquio” e che “riguardo la tricotillomania (strapparsi i
capelli) e l’onicofagia (mangiarsi le unghie) questa non è stata assolutamente
oggettivata giacché l’assicurata non ha presentato questo comportamento se non
il mangiarsi le unghie per 9 minuti dopo aver lei stessa, non da me
sollecitata, dichiarato questo comportamento”. Il dr. med. __________ ha rilevato
che non vi sono “elementi oggettivi che dimostrino la presenza di un
disturbo dell’umore”. Lo specialista ha confermato che vi sono criticità
verosimilmente anche più gravi di quelle emerse nel corso della precedente
visita. “l’assicurata ad inizio colloquio è apparsa completamente
“smemorata” come se avesse una degenerazione cognitiva che si riscontra
normalmente esclusivamente in una demenza senile. L’assicurata non ricorda
nulla dei genitori, con molta difficoltà la sua data di nascita e di essere
stata presso il mio studio nonostante io possa affermare che si tratta della
stessa persona che si era presentata da me lo scorso anno. Tuttavia
afferma di condurre l’automobile anche se su percorsi brevi, capacità che una
persona priva di memoria non avrebbe. Riferisce di svolgere al 50% i compiti di
cameriera presso un ristorante, anche questa un’attività del tutto impossibile
per una persona con i disturbi mnesici da lei dichiarati. (…) ha affermato di
soffrire d’insonnia ma di assumere raramente il sonnifero prescritto. Non ha
presentato alcun segno, già come lo scorso anno, di depressione, stanchezza
durante l’ora circa di colloquio. Sempre come lo scorso anno non è stato
assolutamente chiaro quanto sia esattamente il tempo in cui lei lavora al
ristorante. L’anno scorso ha parlato di un’ora circa al mattino poi il
pomeriggio fino al momento della chiusura. Oggi ha riferito di lavorare il
pomeriggio e la sera. Si tratta verosimilmente ben più del 50%. Inoltre appare
del tutto improbabile che un disturbo depressivo non risponda assolutamente a
nessun medicamento e che da oltre un anno provochi una perdita di memoria così
grave che tuttavia permette all’assicurata di essere regolarmente attiva presso
un ristorante e di recarsi da sola a fare acquisti con un’automobile nel centro
commerciale di __________. (…) Ha dichiarato un aumento ponderale esattamente
identico a quello dichiarato lo scorso anno, tuttavia il peso controllato sulla
mia bilancia di precisione è stato di 70 kg come lo scorso anno. (…) Si tratta
verosimilmente di una condizione che non trova riscontro in alcuna patologia
psichiatrica codificata secondo le classificazioni internazionali”. 

 

                               2.5.   Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al
beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che
era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua
assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha
fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale
si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non
ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in
giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la
perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del
curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui
l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla
capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte
dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno
ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è
basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta
esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile
presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore
non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto
processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid.
3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr.
consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente
per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore
di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza
costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6)
(cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3:
“[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten
als Beweismittel i.S.v. Art.
168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).

 

                                         Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito
che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne
il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est
pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les
allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause
des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par
l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme
l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le
rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de
telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -
contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si
elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de
l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus
de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était
entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”). 

 

                                         Cfr. inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici
curanti, la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2.

 

                               2.6.   Affinché un rapporto medico in
ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse
condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in
particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle
assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing
& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).

 

                                         Innanzitutto la diagnosi
deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri
posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF
9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V
294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten,
in: SZS 1999 pag. 105 ss).

                                         Il medico deve
pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare
l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato. 

                                         Tale
prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso,
l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione
sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico
della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in
evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la
regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei
succitati criteri.

                                         Inoltre,
l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

                                         Il rifiuto
del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i
quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni
sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una
richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente
e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative
lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap
nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre
2001). 

 

                               2.7.   Alla luce delle
valutazioni mediche agli atti, nell’ambito dell’apprezzamento delle prove,
questo Tribunale deve concludere che l’interessata, contrariamente a quanto
sostenuto dal dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia e dalla
dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, per i motivi che
seguono, non è stata incapace al lavoro nella misura del 50% successivamente al
10 agosto 2016 e non ha dunque più diritto alle indennità giornaliere dall’11
agosto 2016. 

 

                                         Dalla
documentazione medica emerge in primo luogo che il dr. med. __________, il 4
luglio 2016, aveva diagnosticato un episodio depressivo lieve che, dopo un
periodo di incapacità lavorativa iniziale del 100%, avrebbe comportato dapprima
un’incapacità del 50% e, dal 1° settembre 2016, una ripresa completa
dell’attività di cameriera (doc. 10). 

 

                                         Il dr. med. __________,
anch’egli FMH psichiatria e psicoterapia, il 10 agosto 2016 (doc. 15),
nell’ambito di una visita di circa 50 minuti, ha sottoposto l’attrice al test
AMDP (“Arbeitsgemeinschaft für Methodik und Dokumentation in der
Psychiatrie”), ossia, come emerge dalle “Qualitätsleitlinien
für psychiatrische Gutachten in der Eidgenössischen Invalidenversicherung”
della Società Svizzera di Psichiatria e Psicoterapia, redatte nel 2012 (cfr. http://www.ivsk.ch/mm/Qualitaetsleitlinien-fuer-psychiatrische-Gutachten.pdf)
ad un test utilizzato nell’ambito della redazione delle perizie mediche in
ambito AI (punto 4.3.1 “Psychiatrischer Befund”). Si tratta di un “sistema
per la valutazione e la documentazione della psicopatologia sviluppato in
Europa. Frutto del lavoro di psichiatri di diverse culture, tradotto in molte
lingue e forte di un'esperienza costante di aggiornamento internazionale,
l'AMDP copre un ampio spettro di sintomi psicopatologici e somatici, cui si
aggiungono i cosiddetti ''sintomi di riserva''” (cfr. http://www.giunti.it/libri/salute-e-benessere/amdp-8-manuale-per-la-metodologia-e-la-documentazione-della-diagnosi-in-psichiatria/).

 

                                         Dallo status psichico
validato dal test AMDP effettuato nel corso del colloquio non sono emersi
disturbi dello stato di coscienza, disturbi dell’orientamento, disturbi
significativi della memoria, disturbi formali del pensiero, timori, fobie o
sintomi ossessivi compulsivi. Inoltre erano assenti sintomi deliranti, disturbi
della percezione, disturbi della coscienza dell’io; riguardo all’affettività
l’assicurata non ha mai presentato momenti di tristezza, è stata a lungo
sorridente soprattutto quando rispondeva a domande di tipo neutrale, si è
dichiarata triste per la morte della madre avvenuta in febbraio solo quando le
è stata posta questa specifica domanda; assente ansia libera, non sono emersi
disturbi della carica vitale e della psicomotricità. L’assicurata ha dichiarato
disturbi del sonno soggettivi, ma non ha mostrato alcun calo di attenzione,
rispettivamente affaticamento durante l’ora circa di colloquio.

 

                                         Questi elementi oggettivi,
unitamente ad alcune criticità emerse nel corso del colloquio (l’interessata
non è stata in grado di descrivere un’evoluzione dei sintomi da febbraio,
quando è deceduta la madre, in poi; da una parte dichiara un aumento del peso e
dall’altra afferma di mangiare solo insalata ed un pasticcino al giorno,
malgrado continui a lavorare almeno al 50% quale cameriera; non ha presentato
alcun segno di depressione, di stanchezza, di assenza di interesse per le cose
a lei piacevoli), fanno effettivamente concludere per un’assenza, al momento
della visita presso il dr. med. __________, di una patologia psichica e dunque
di un’incapacità lavorativa. 

 

                                         I referti del 31 gennaio
2017 (due pagine ed ¼; allegato al doc. 26) e del 23 maggio 2017 (una pagina; allegato
al doc. 29), del curante, dr. med. __________, non sono propri a sovvertire
queste conclusioni. Oltre all’assenza di elementi medici oggettivi per
sostanziare la presenza di una patologia psichica e di una conseguente
incapacità lavorativa, il primo referto si esaurisce in una serie di
affermazioni generiche, tramite le quali viene contestata la presa di posizione
del dr. med. __________, ma che non descrivono nella concretezza in cosa consisterebbero
gli elementi oggettivi atti a comprovare la presenza di una patologia psichica
con incidenza sulla capacità lavorativa dell’attrice.

                                         La seconda presa di
posizione (23 maggio 2017; cfr. anche lo scritto del 26 luglio 2017 [doc. 35])
è ancora più scarna e comporta unicamente tre vaghe contestazioni delle
affermazioni del 12 aprile 2017 del dr. med. __________. Anche in questo caso
si cerca invano un argomento medico concreto atto a sostanziare la presenza di
un’incapacità lavorativa derivante da una patologia psichica. 

 

                                         Neppure il referto del 16
giugno 2017 (allegato al doc. 29) della dr.ssa med. __________ (due pagine ed
¼) permette di concludere diversamente. La diagnosi è stata posta prevalentemente
sulla base di elementi soggettivi descritti dalla medesima assicurata (“[…]
la sintomatologia sarebbe iniziata da circa 1 anno
caratterizzata da umore depresso, tensione endopsichica, relativo isolamento
sociale con irritabilità con le persone, disturbi di concentrazione,
palpitazioni di notte, stanchezza, crisi di iperventilazione a tratti, sotto
stress si tira i capelli, mangia le unghie, si morsica le dita (da qualche
mese) (…)” e “ […] Lamenta palpitazioni di notte,
risvegli frequenti, fame d’aria, desidera quando è con la gente di rimanere
sola, è irritabile, stanchezza, scadimento volitivo (in casa pulisce solo una
volta alla settimana mentre prima puliva l’appartamento tutti i giorni). Quando
è sotto stress si tira i capelli, mangia le unghie, si morsica le dita […]”),
che non collimano con gli elementi oggettivi accertati dalla specialista, la
quale ha rilevato come l’interessata “al colloquio si presenta lucida,
orientata, eloquio nella norma, scarso contatto visivo con l’interlocutore,
pensiero incentrato sulle difficoltà di guarire e sulla volontà peraltro di
voler guarire”. 

 

                                         Certo, la dr.ssa med. __________
ha fatto eseguire all’interessata i test MADRS e HAM-A di Hamilton. Il primo ha
messo in evidenza un punteggio di 39, con punteggi alti rispetto alla tensione
interiore e l’intolleranza allo stress e la stanchezza che corrisponde ad una
depressione severa ed il secondo si è concluso con un punteggio di 33
corrispondente ad ansietà severa.

 

                                         Tuttavia, come emerge
dalla giurisprudenza federale (cfr. sentenza 9C_353/2015 del 24 novembre 2015,
consid. 4.1; sentenza 9C_391/2010 del 19 luglio 2010 consid. 3.2.1; sentenza 9C_775/2008
del 15 settembre 2009, consid. 3.3), nell’ambito di un esame psichiatrico, i
processi di autovalutazione schematici, come per esempio la scala di
valutazione MADRS che si fonda su informazioni e stime fornite dalla medesima
persona assicurata, hanno solo una funzione complementare, mentre determinante
è l’esame clinico, con anamnesi, descrizione dei sintomi e osservazione del
comportamento dell’assicurato. Ciò vale anche per il test di Hamilton (cfr. la
sentenza 8C_772/2016 del 23 gennaio 2017 consid. 6.1). 

 

                                         In concreto, a differenza
di quanto effettuato dal dr. med. __________, né il dr. med. __________, né la
dr.ssa med. __________, nei loro referti, hanno fornito elementi medici
oggettivi, non forniti dall’attrice medesima, atti a sostanziare le loro
conclusioni circa la presenza di una diagnosi psichiatrica con influenza sulla
capacità lavorativa anche dopo il 10 agosto 2016. 

 

                                         Da parte sua, il dr. med. __________,
in seguito ad un’ulteriore visita del 27 luglio 2017 (doc. 36), ha nuovamente
accertato l’assenza di qualsiasi patologia psichica. Nel referto del 2 agosto
2017, di 9 pagine, lo specialista ha spiegato nel dettaglio ed in maniera
convincente ed approfondita i motivi per i quali sono assenti elementi che
possano far ritenere l’interessata affetta da una malattia. Il dr. med. __________
ha evidenziato come il comportamento della medesima nel corso dell’ultimo
colloquio, presenta criticità ancora maggiori rispetto a quanto riscontrato
l’anno precedente. L’assenza di memoria a corto e lungo termine (“[…] chiedo
all’assicurata informazioni riguardo alla guida, mi risponde di non possedere
un’automobile, di non ricordare cosa è successo alla sua vettura e qualche
minuto più tardi afferma che il marito avrebbe acquistato per lei da poco tempo
un’auto guasta. Dopo alcuni momenti afferma invece che questa vettura è invece
funzionante, 5 minuti dopo ricorda che l’altra automobile era stata bruciata in
data imprecisata a __________ […]”; “[…] riguardo alla data della visita
precedente, inizialmente non ricorda di essere stata presso il mio studio e
successivamente afferma di essere stata in questo studio nella primavera del
2016 […]”; “[…] L’assicurata aggiunge di non avere assolutamente memoria
da quando sta male. Le chiedo la data di nascita ed impiega circa 30 secondi
per darmi la data di nascita corretta. Afferma di non ricordare assolutamente
la data odierna ma che molto probabilmente siamo in giugno o luglio 2017 […]”;
“[…] l’assicurata afferma di non ricordare assolutamente nulla né del padre,
né della madre perché perde la memoria […]”) è infatti incompatibile sia
con la guida anche se solo su percorsi brevi, sia con l’attività di cameriera
svolta al 50%, la quale implica necessariamente la capacità di ricordarsi,
oltre agli orari di lavoro ed al percorso per recarsi presso il ristorante in
cui è attiva, le ordinazioni degli avventori, i tavoli a cui portare le
vivande, le riservazioni dei clienti, la disposizione delle posate. A questo
proposito il dr. med. __________ ha evidenziato come l’attrice “ha risposto
alle domande affermando più volte di non avere memoria, di non ricordare nulla,
tuttavia su altre domande per esempio sul lavoro svolto al ristorante è stata
logica e consequenziale”.

 

                                         Nella descrizione dello
status psichico, validato secondo AMDP8-System, risulta che non sono emersi
disturbi dello stato di coscienza, che nonostante l’asserita mancanza di
memoria non sono stati oggettivati disturbi dell’orientamento, che l’assenza di
memoria non è oggettivata, non sono emersi disturbi formali del pensiero,
timori, fobie o sintomi depressivi compulsivi e neppure la tricotillomania e
l’onicofagia sono state oggettivate poiché l’assicurata non ha presentato
questo comportamento se non il mangiarsi le unghie per 9 minuti dopo aver lei
stessa dichiarato questo comportamento. Sono inoltre assenti sintomi deliranti,
disturbi della percezione e disturbi della coscienza dell’io. L’attrice ha
dichiarato ansia psichica soggettiva ma non oggettivabile, non sono emersi
disturbi della carica vitale e della psicomotricità. Essa ha dichiarato
disturbi del sonno soggettivi, ma non ha mostrato un calo di concentrazione,
attenzione, affaticamento durante l’ora circa di colloquio.

 

                                         Rilevato che non possono essere d’aiuto all’attrice le generiche attestazioni di
incapacità lavorativa al 100% prodotte regolarmente ogni mese dall’assicurata e
firmate dal dr. med. __________ (doc. da S a CC), non essendo motivate, e,
abbondanzialmente, che non risultano esserci prescrizioni o fatture per
medicamenti prescritti dal dr. med. __________ all’attrice nel periodo in esame
(cfr. doc. 37 e doc. V), non vi sono elementi oggettivi a sostegno di un
disturbo dell’umore e di una conseguente incapacità lavorativa anche solo
parziale dell’attrice.

 

                                         In queste condizioni,
esaminati tutti gli atti medici prodotti dalle parti e segnatamente le
valutazioni del dr. med. __________, della dr.ssa med. __________ e del dr.
med. __________, questo Tribunale deve concludere che l’attrice dall’11 agosto
2016 non presenta più alcuna incapacità lavorativa e non ha diritto ad
ulteriori prestazioni da parte della convenuta.

                                         

                               2.8.   Va ora esaminato se per il
periodo dal 19 aprile 2016, o meglio, considerato il periodo di attesa di 14
giorni, dal 2 maggio 2016 al 21 giugno 2016 (ossia scaduto il periodo di attesa
calcolato dall’assicuratore dall’8 giugno 2016 quando afferma di aver ricevuto
la notifica della malattia) la convenuta deve versare indennità giornaliere al
100% all’attrice. L’assicuratore sostiene infatti che l’annuncio della
patologia è avvenuto tardivamente malgrado la datrice di lavoro fosse già stata
resa attenta in passato della necessità di trasmettere tempestivamente i
certificati attestanti un’incapacità lavorativa. L’assicurata afferma invece
che l’annuncio è avvenuto nei termini previsti dalle CGA.

 

                               2.9.   Per l’art. __________
CGA in occasione di ogni incapacità lavorativa, il contraente l’assicurazione
ne fa notifica alla CV 1 mediante il relativo formulario, e ciò, entro 5 giorni
dalla scadenza del periodo di attesa concordato, al più tardi tuttavia, dopo 30
giorni di incapacità lavorativa ininterrotta. Alla notifica va allegato il
certificato medico del medico curante. 

 

                                         Secondo
l’art. __________ CGA in caso di comunicazione tardiva, il diritto alle
prestazioni assicurate sussiste al più presto dal momento in cui tale
comunicazione perviene alla CV 1. Se è stato concordato che il contraente
l’assicurazione o l’avente diritto abbia da subire degli svantaggi per aver
leso un obbligo, tale svantaggio non si verifica, se per le circostanze in cui
si è verificata, la lesione è da considerare senza colpa. 

 

                                         Ai sensi
dell’art. __________ CGA se il contraente non rispetta i termini e le scadenze
per la notifica del caso di prestazioni, egli è responsabile per i danni da ciò
derivanti. 

 

                                         In caso di
incapacità lavorative prolungate, è necessario far pervenire ogni mese un
certificato intermedio alla CV 1 (art. __________ CGA).

 

                                         Va ancora rammentato che
l’art. 38 cpv. 2 LCA prevede che quando l'avente diritto manchi per sua colpa a
quest'obbligo (ndr: avviso del sinistro), l'assicuratore può ridurre
l'indennità dell'importo di cui si troverebbe diminuita se l'avviso fosse stato
dato in tempo. Per l’art. 45 cpv. 1 LCA se fu convenuta una sanzione per il
caso in cui lo stipulante o l'avente diritto manchi ad un obbligo, egli non
incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è
imputabile a colpa. Inoltre ai sensi dell’art. 45 cpv. 3 LCA quando il
contratto o la presente legge vincoli l'esistenza di un diritto derivante
dall'assicurazione all'osservanza di un termine lo stipulante o l'avente
diritto può compiere l'atto omesso senza colpa non appena l'impedimento sia
tolto. 

 

                             2.10.   In concreto la polizza
assicurativa prevede un periodo di attesa di 14 giorni (doc. B, pag. 3). 

 

                                         Il medico curante, dr.
med. __________, ha attestato un’incapacità lavorativa totale dal 19 aprile
2016 (doc. E). 

 

                                         La notifica d’inabilità
lavorativa, datata 2 giugno 2016, è pervenuta all’assicuratore l’8 giugno 2016
(doc. D), con allegato il certificato del dr. med. __________ del 19 aprile
2016 (doc. E) e del dr. med. __________, che ha preso a carico l’assicurata ed
ha attestato un’incapacità lavorativa totale dal 2 giugno 2016 (allegati doc.
4). 

 

                                         Il 15 giugno 2016
l’assicuratore ha scritto alla datrice di lavoro, rilevando che teoricamente il
diritto ad indennità sorgerebbe dal 2 maggio 2016, dopo i 14 giorni di attesa
dal 19 aprile 2016, ma sottolineando che l’annuncio, nel caso di specie, è
tardivo (doc. H) poiché inoltrato oltre il termine di cui all’art. __________
CGA. 

                                         

                                         Il 15 luglio 2016 la
datrice di lavoro ha risposto, affermando che “è pur vero che la notifica
d’inabilità al lavoro è stata spedita il 00.06.2016 (sic!), ma è altrettanto
vero che noi abbiamo notificato la stessa inabilità lavorativa con lettera del
09.05.2016, ed in seguito abbiamo anticipato i dovuti certificati” (doc.
J). 

 

                                         L’assicuratore, dopo aver
effettuato alcuni accertamenti, ha versato le indennità giornaliere al 100% tenendo
conto di un periodo di carenza di 14 giorni dall’8 giugno 2016 e versando le
prestazioni dal 22 giugno al 2 luglio 2016 al 100% e dal 3 luglio 2016 al 10
agosto 2016 al 50% (doc. 17 e X/1; cfr. anche doc. EE). 

 

                                         Nel corso di un incontro
avvenuto il 22 luglio 2016 presso gli uffici della convenuta, l’attrice ha
prodotto una lettera datata 9 maggio 2016, indirizzata all’assicuratore,
tramite la quale la datrice di lavoro ha affermato: “(…) annuncio un caso di
malattia, chiedo di inviarmi l’apposito formulario per la notifica. La paziente
si è recata dal medico ed è tuttora in cura. Seguirà il certificato d’inabilità
lavorativa” (doc. C e 5), nonché uno scritto del 12 maggio 2016, su carta
intestata di CV 1, indirizzato alla datrice di lavoro con l’indicazione “secondo
vostra richiesta” e “Gentile Signora __________, Come da vostra
richiesta del 09.05.2016 in allegato vi mandiamo gli annunci d’inabilità
lavorativa. CV 1” (doc. 6).

 

                                         L’assicuratore afferma di
non aver ricevuto il primo scritto e di non essere l’estensore della lettera
del 12 maggio 2016, sostenendo che si tratta di un documento fasullo.

 

                                         In concreto, ai fini del
giudizio, non è necessario stabilire se lo scritto del 12 maggio 2016, come
sembra emergere dalle incongruenze evidenziate dall’assicuratore in sede di
risposta e di udienza, è effettivamente fasullo. Della fattispecie se ne
occuperà il Ministero Pubblico (cfr. scritto del 7 novembre 2017 del giudice
delegato del TCA al Ministero Pubblico, doc. XIII).

 

                                         Infatti, in ogni caso, la
datrice di lavoro ha notificato l’incapacità lavorativa dell’attrice, allegando
i necessari certificati medici, come vuole l’art. __________ CGA, solo con lo
scritto del 2 giugno 2016 (doc. 4), pervenuto l’8 giugno 2016 all’assicuratore
(doc. 4). 

 

                                         La lettera del 9 maggio
2016 (doc. 5), che del resto l’assicuratore afferma di non aver mai ricevuto (se
non in occasione dell’incontro tenutosi tra l’attrice e la Cassa il 22 luglio
2016) e che non è stata trasmessa dalla datrice di lavoro tramite raccomandata
od altri sistemi che permettono di tracciarne l’invio (ad esempio: “A-Plus”;
cfr. ad esempio la sentenza 9C_90/2015 del 2 giugno 2015), non solo non
contiene alcun certificato medico, come richiesto invece dalle CGA (art. __________),
ma neppure indica quale persona sarebbe malata, in quale percentuale e da quale
medico sarebbe in cura. 

                                         Ciò, manifestamente, non è
sufficiente, nel caso di specie, per salvaguardare i termini di notifica ai
sensi dell’art. __________ CGA. Anche perché già in data 15 aprile 2015
(allegato doc. 9), ossia oltre un anno prima, l’assicuratore aveva reso attenta
la medesima datrice di lavoro della necessità di segnalare tempestivamente le
incapacità lavorative entro i termini previsti dalle CGA, indicando che, in
quel caso, avrebbe esaminato “eccezionalmente” l’obbligo prestativo a
partire dall’inizio dell’inabilità (22 gennaio 2015) anche se l’incapacità
lavorativa (dell’attrice) era stata annunciata tardivamente il 24 marzo 2015 (doc.
allegato doc. 9). 

                                         Il 18 novembre 2015,
nell’ambito di un altro annuncio di malattia (dell’attrice), l’assicuratore
aveva pure trasmesso alla datrice di lavoro il “promemoria sull’evasione
delle prestazioni d’indennità giornaliera in caso di malattia” da
consegnare all’interessata (allegato doc. 9).

 

                                         In concreto non vi è alcun
dubbio che vi è colpa del contrante l’assicurazione nell’invio tardivo della
notifica di incapacità lavorativa. Essa era infatti già stata resa attenta, nel
2015 (cfr. doc. P e allegati al doc. 9), circa la necessità di trasmettere
tempestivamente il relativo annuncio di malattia conformemente alle CGA. Il
ritardo nell’invio della notifica ha inoltre impedito all’assicuratore di
sottoporre l’interessata ad un immediato esame medico e di poter così
verificare la presenza o meno di una patologia e dell’eventuale incidenza della
malattia sulla capacità lavorativa. Ciò è potuto avvenire solo nel corso del
mese di agosto 2016, quando, in occasione della visita presso il dr. med. __________,
è stata appurata l’assenza di una patologia psichica e di un’incapacità
lavorativa, con conseguente cessazione del diritto a prestazioni.

 

                                         Ne segue che
l’assicuratore ha applicato correttamente le sanzioni previste in caso di
notifica tardiva e che l’interessata non ha diritto ad ulteriori prestazioni
oltre a quelle già riconosciutele.

 

                             2.11.   In conclusione, ritenuto che
per il resto l’ammontare delle indennità giornaliere non è contestato
dall’attrice (cfr. doc. I) e non deve pertanto essere esaminato, la petizione
va integralmente respinta.

 

                             2.12.   L’attrice ha chiesto
l’allestimento di una perizia e di sentire quali testi il dr. med. __________ e
la dr.ssa med. __________.

 

                                         Alla luce delle
motivazioni esposte al considerando 2.7, questo Tribunale ritiene che non sia
necessario allestire una perizia medica, né sentire i medici curanti
dell’attrice, poiché i referti prodotti dalle parti, e meglio quelli del dr.
med. __________, del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________
permettono di decidere nel merito della vertenza senza la necessità di
procedere ad ulteriori accertamenti (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre
2016, consid. 6.2).

 

                                         Va qui rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad
assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di
altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che
la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato
delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con
riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non
pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre
2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza
5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4
maggio 2015).

 

                             2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

 

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

1.La
petizione è respinta.

 

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere allegata
la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti