# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80ec43a9-0182-5a03-a96c-47ccd8a2df5e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 21.08.2009 11.2009.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2009-51_2009-08-21.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2009.51

  	
  Lugano

  21 agosto
  2009/sc

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretario:

  	
  Pontarolo, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa n. 4.2009 (rapimento
di minorenni) della Divisione degli interni, Sezione
degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, promossa con istanza del
22 gennaio 2009 da

 

	
   

  	
   CO 1 

  (  PA 2 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   RI 1  

  (patrocinata dall'  PA 1 ) 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

                                         per
ottenere il rientro in Serbia del figlio

 

                                         PI
1 (2008), attualmente in __________

                                         (rappresentato
dalla curatrice 

                                         avv.
__________, __________);

esaminati
gli atti,

 

posti i seguenti 

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 31 marzo 2009 presentato      da RI 1 contro la decisione emessa il 10
marzo 2009 dalla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità
di vigilanza sulle tutele;

 

                                         2. 
Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

                                         3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da CO 1
con le osservazioni all'appello;

 

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                     A.   CO 1
(1973), cittadino __________, e RI 1 

(1978) si sono sposati
a __________ l'8 novembre 2007. Dal matrimonio è nato PI 1, il 25 marzo 2008.
Nell'ottobre del 2008 la moglie ha lasciato l'abitazione coniugale di __________,
portando con sé il figlio, per trasferirsi a __________, nell'a­bitazione
paterna. In quello stesso mese di ottobre 2008 essa ha adito il Pretore del
Distretto di Riviera con un'istanza a protezione dell'unione coniu­gale e il 20
novembre 2008 con un'azione unilaterale di divorzio. Identica azione ha
promosso il marito a __________ il 18 dicembre 2008. Il 31 dicembre 2008 CO 1
si è rivolto al Ministero di giustizia della Repubblica di Serbia per ottenere
il ritorno immediato del figlio in ossequio alla Convenzione dell'Aia sugli
aspetti civili del rapimento internazionale di minori, del 25 ottobre 1980. Simultaneamente
egli si è messo in relazione con un legale nel Ticino.

 

                                  B.   Il
22 gennaio 2009 CO 1 ha invocato la predetta Convenzione dell'Aia davanti all'Autorità
ticinese di vigilanza sulle tutele, sollecitando il rientro immediato di PI 1 a
__________, postulando il beneficio dell'assistenza giudiziaria e chiedendo che
in via cautelare fosse vietato a RI 1 di lasciare la Svizzera, con obbligo per
lei di consegnare all'Autorità di vigilanza sulle tutele i documenti d'identità
del figlio. Statuendo senza contraddittorio il 29 gennaio 2009, l'Autorità di
vigilanza ha accolto le domande cautelari, ha assegnato alla convenuta un termine
per esprimersi sull'istanza e ha convocato le parti per essere sentite il 9
febbraio 2009. RI 1, assente in __________, non si è presentata. Con
osservazioni del 16 febbraio 2009 essa ha poi proposto di respingere la richiesta
del marito. Nel frattempo, il 2 febbraio 2009, il Pretore ha ordinato la
sospensione di entrambe le procedure pendenti dinanzi a lui, ovvero la
protezione dell'unione coniugale e il divorzio.

 

                                  C.   Con
decisione del 10 marzo 2009 l'Autorità di vigilanza ha accolto la richiesta di
rientro, senza prelevare tasse o spese e ammettendo entrambi i genitori al
beneficio dell'assistenza giudiziaria. Accertato che la dimora abituale del
figlio è a __________ (fatto incontestato) e che secondo il diritto serbo durante
il matri­monio i genitori esercitano insieme l'autorità parentale e detengono insieme
la custodia dei figli, essa ha rilevato che RI 1 ha condotto PI 1 in Svizzera senza
l'assenso del marito e senza autorizzazione di sorta, quindi – stando alla
citata Convenzione dell'Aia – in modo illecito. Per di più, la convenuta non ha
dimostrato né che CO 1 si sia disinteressato del figlio, né che il rimpatrio ponga
quest'ultimo in una situazione intollerabile.

 

                                  D.   Contro
la decisione predetta RI 1 è insorta con un appello del 31 marzo 2009 nel quale
chiede che – conferitole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la
richiesta di rientro del figlio PI 1 a __________ sia respinta. Nelle sue
osservazioni del 24 aprile 2009 CO 1 propone di rigettare l'appello, instando
anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Intanto il Pretore,
accogliendo una domanda provvisionale di RI 1, con decreto cautelare del 16 marzo 2009
emesso senza contraddittorio ha affidato a lei il figlio.

 

                                  E.   Il
1° luglio 2009 è entrata in vigore la legge federale sul rapimento internazionale
dei minori e sulle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli
adulti (RS 211.222.32), applicabile per diritto transitorio
anche alle procedure pendenti. Con ordinanza del 24 giugno 2009 il presidente di
questa Camera ha designato così l'avv. __________ quale mediatrice incaricata
di tentare una conciliazione dei coniugi e l'avv. __________ quale curatrice di
rappresentanza del minorenne. La mediazione essendo decaduta infruttuosa, il 27
luglio 2009 si è tenuta l'udienza davanti a questa Camera alla personale
presenza dei coniugi e della curatrice del bambino. In tale circostanza le
parti si sono confermate nelle rispettive posizioni. L'appellante ha chiesto inoltre
di commissionare “una perizia psicologica e psichiatrica sulle capacità parentali
di entrambi i genitori”, richiesta che il presidente della Camera ha respinto seduta
stante con ordinanza a verbale. In esito al contraddittorio le parti si sono accordate
poi sull'esercizio del diritto di visita nel corso della procedura. Una “domanda
di misure a protezione del minore” presentata dall'appellante il 22 luglio 2009
per ottenere la regolamentazione delle relazioni tra padre e figlio, superata
dal citato accordo, non ha più formato oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Le
decisioni emesse dall'Autorità di vigilanza sulle tutele sono impugnabili a
questa Camera nel termine di venti giorni (art. 48 della legge sull'organizzazione
e la procedura in materia di tutele e curatele, dell'8 marzo 1999, cui rinvia
anche l'art. 39 LAC). La procedura è quella degli art. 307 segg. CPC, con le
particolarità – per analogia – dell'art. 424a CPC. Tempestivo, sotto questo
profilo l'appello in esame era dunque ricevibile. 

 

                                         In
pendenza di ricorso è stata promulgata, come si è detto, la legge federale sul
rapimento internazionale dei minori e sulle Convenzioni dell'Aia sulla
protezione dei minori e degli adulti (LF-RMA). Tale ordinamento applicandosi “anche alle domande in vista del ritorno già
presentate presso autorità cantonali” al momento della sua entrata in vigore (art. 16 LF-RMA), questa
Camera ha trattato l'istanza di CO 1 alla stregua di una domanda di rientro portata
direttamente in appello (art. 7 cpv. 1 LF-RMA), disciplinata dalla procedura
sommaria (art. 8 cpv. 2 in fine LF-RMA), ovvero dagli art. 361 segg. CPC. Onde l'indizione
di un'udienza (art. 363 CPC) con comparizione personale delle parti (art. 9
cpv. 1 LF-RMA combinato con l'art. 364 CPC), previo tentativo di mediazione
(art. 8 cpv. 1 LF-RMA) e nomina di un curatore di rappresentanza al figlio (art.
9 cpv. 3 LF-RMA). Quest'ultimo avendo poco più di un anno di età, non ne è occorsa
invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; v. DTF 133 III 148 consid. 2.3 e
2.4).

 

                                   2.   Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero
la persona cui è affidata la custodia può valersi, in Svizzera, di due trattati
internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento
di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 

                                         20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale
dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02). Entrambi gli accordi,
cui è parte anche la Serbia, perseguo­no gli stessi obiettivi con disposizioni
parzialmente analoghe: ambedue possono essere invocati, per esempio, quando un
genitore non possa esercitare il proprio diritto di visita a un figlio residente
all'estero.

 

                                         Qualora
l'istante si prevalga della Convenzione dell'Aia sugli 

                                         aspetti
civili del rapimento internazionale dei minori – come nella fattispecie – la
procedura di rientro non influisce sul diritto di custodia né sulla
regolamentazione del diritto di visita (v. l'art. 19 della Convenzione). Essa
tende solo al ripristino dello statu quo ante, ovvero al rientro
immediato del minorenne nel luogo di residenza abituale. Non spetta all'autorità
svizzera valutare, per il bene del figlio, quale sia il genitore più idoneo
alla custodia o come debba essere rego­lato il diritto di visita (se non in via
provvisionale, fino all'emanazione del
giudizio). All'autorità svizzera incombe unicamente di verificare che
dal profilo oggettivo il ritorno del figlio non comporti un grave rischio per l'integrità
fisica o psichica di lui, “ovvero [non] lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione) e che dal
profilo soggettivo il minorenne non si opponga alla misura, sempre che tale
resistenza meriti considerazione per l'età e la maturità di lui (art. 13 cpv. 2
della Convenzione). L'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita
compete all'autorità del luogo in cui si trova la dimora abituale del minore,
il quale meglio conosce le condizioni di vita di quest'ultimo e dell'affidatario
(Elisa Pérez-Vera, Rapport
explicatif sur la Con­vention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international
d'enfants, 1982, n. 34 in fine, in:
http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf). Del resto, ove la dimora abituale
del figlio fosse in Svizzera, la Svizzera rivendicherebbe la competenza
esclusiva per disciplinare essa medesi­ma non solo l'attribuzione dell'autorità
parentale e il diritto di visita, ma anche l'entità
di eventuali contributi alimentari (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 3).

 

                                   3.   RI 1 insta nell'appello perché questa Camera
disponga “un'accurata
istruttoria”, assumendo
testimoni e sottoponendo lei medesima a interrogatorio formale, non aven­do essa
avuto modo di esprimersi davanti all'Autorità di vigilanza sulle tutele per assenza
all'estero. La richiesta è superata dacché l'appellante è stata coinvolta dalla
Camera nel tentativo di mediazione e ha avuto modo di esprimersi personalmente al­l'udienza
del 27 luglio 2009. A quella discussione essa ha ribadito invero la necessità
di una “perizia psicologica e psichiatrica sulle capacità parentali di entrambi
i genitori”, ma tale prova non è stata ammessa dal presidente della Camera,
l'idoneità parentale delle parti dovendo essere valutata se mai dal giudice di
merito, non dall'autorità chiamata a statuire sul ritorno del minorenne. Quanto
ai documenti nuovi che l'istante ha prodotto all'udien­za del 27 luglio 2009 o alle
“necessarie informazioni” che l'interessata ha invitato la Camera ad assumere con lettera del 7 agosto
2009 (successiva all'udienza) circa le sue possibilità di rientro in Serbia, si
tornerà oltre (consid. 9). Ciò premesso, giova proce­dere senza indugio all'esame
dell'appello.

 

                                   4.   L'appellante
sostiene anzitutto che la Convenzione dell'Aia non è applicabile alla fattispecie,
la richiesta di rientro essendo stata presentata dall'istante il 22 gennaio
2009, quando già pendevano davanti al Pretore del Distretto di Riviera una
procedura a tutela dell'unione coniugale e un'azione di divorzio da lei
introdotte, sicché solo il giudice svizzero sarebbe abilitato a pronunciarsi sull'affidamento
di PI 1. A suo avviso, in ogni modo, il mancato ritorno del figlio in Serbia
non può considerarsi illecito, non ravvisandosi alcuna violazione del diritto
di custodia, di fatto mai eser­citato dal padre sempre assente. Inoltre CO 1 le aveva finanche usato violenza e aveva consentito
al trasferimento di lei e di PI 1 in Svizzera.

 

                                         RI 1 soggiunge che il ritorno in Serbia
metterebbe PI 1 in una situazione intollerabile (art. 13 cpv. 1 lett. b
della Convenzione dell'Aia e 5 LF-RMA). Una volta ricondotto PI 1 dal padre, in
effetti, essa dovrebbe lasciare la Serbia, non avendo alcuna garanzia sulla
possibilità di soggiorno fino a una decisione sulla custodia del figlio. Una
riconciliazione con il marito essendo esclusa, essa non può ragionevolmente
essere obbligata ad alloggiare nell'abitazione coniugale, né essa ha familiari
o amici prossimi che possano ospitarla e neppure può permettersi di locare un
appartamento. Tanto meno – essa prosegue – un bambino in tenera età come PI 1,
ancora allattato, può essere separato da lei e affidato al padre, impegnato nel
lavoro e spesso assente. Per tacere – essa epiloga – delle pressioni cui
sarebbe sottoposta da parte del marito, delle minacce e del pericolo di ritorsioni.
Infine l'appellante reputa del tutto inopportuno far giudicare da un tribunale
serbo la questione legata all'affidamento di PI 1, i cui legami con quel Paese
sono praticamente inesistenti. Meglio sarebbe, per il bene del figlio, evitare
un inutile spostamento a __________ e lasciare che la lite sia giudicata da un
tribunale svizzero.

 

                                   5.   CO 1
rammenta che la possibilità di rivolgersi direttamente all'autorità amministrativa
o giudiziaria di uno Stato contraente per ottenere il rientro di un minorenne è
concessa al titolare del diritto di custodia proprio dalla Convenzione dell'Aia
(art. 29). Poco importa quindi che in concreto la moglie abbia adito il Pretore
del Distretto di Riviera con una procedura a tutela del­l'unione coniugale o
con un'azione di divorzio. Men che meno ove si consideri che l'introduzione di una
domanda volta a ottenere il ritorno immediato del minorenne nello Stato della
dimora abituale sospende la trattazione di simili processi. Competente per emanare
misure a protezione del figlio è – egli sottolinea – il giudice serbo. L'interessato
nega poi di non essersi occupato di PI 1, definisce inveritiere le
dichiarazioni espresse al proposito dalla moglie e ribadisce che secondo il
diritto serbo i genitori sposati detengono congiuntamente la custodia dei
figli, ragione per cui l'uno non può decidere unilateralmente di trasferire il
figlio dal luogo di dimora. Ed egli nega di avere mai consentito a un
trasferimento del genere, avvenuto per altro a sua insaputa.

 

                                         L'istante
nega altresì di avere mai usato violenza nei confronti della moglie, sostenendo
di avere sempre cercato di aiutarla e di capirla. Ed egli esclude che il
ritorno in Serbia metterebbe PI 1 in una situazione intollerabile, poiché come lavoratore
indipendente egli potrebbe benissimo occuparsi del figlio. Nulla impedirebbe
poi alla madre di continuare ad accudire anch'essa al bambino, essendo egli disposto
a lasciare gratuitamente alla moglie l'abitazione coniugale, mentre lui
andrebbe ad alloggiare altrove. Perfettamente integrata in Serbia, dove ha
vissuto sei anni. ha lavorato e ha imparato la lingua, RI 1 potrebbe anche riprendere un'attività come
faceva prima della nascita di PI 1. Nulla osta quindi al rientro di lei, a __________
potendo essa risiedere insieme con il figlio senza temere minaccia, pressione o
denuncia penale alcuna. Per finire – ribadisce il marito – l'autorità competente
a decidere misure protettrici del figlio è quella alla dimora abituale del
minorenne, la competenza di quel tribunale non potendo essere ridotta a una questione
di opportunità.

                                      

                                   6.   Nella
misura in cui contesta l'applicabilità della Convenzione dell'Aia per avere previamente
adito il giudice civile con una procedura a tutela dell'unione coniugale e un'azione
di divorzio, RI 1 equivoca sui
termini. Proprio l'art. 29 della Convenzione dell'Aia lascia a chi lamenta una
violazione del diritto di custodia o di visita la facoltà di rivolgersi
direttamente all'autorità giudiziaria o amministrativa degli Stati con­traenti,
senza necessariamente chiedere l'intervento dell'Autorità centrale (prevista
dall'art. 6 cpv. 1). Questo, e non altro, è il significato del passo che
l'appellante riprende da una sentenza della Camera (appello, pag. 8, n. 12.1). Senza
dimenticare poi che CO 1 ha
introdotto l'istanza volta a ottenere il rientro del figlio a __________ per il
tramite dell'Autorità centrale, ovvero l'Ufficio federale di giustizia. Perché
mai tale modo di agire costituirebbe “una scorciatoia, ovvero l'unica strada
tra quelle disponibili che evitava il confronto sul merito dell'interesse del
bambino e dunque del suo bene” (appello, pag. 9 n. 12.3) non è dato di capire. Si
ricordi, anzi, che eventuali procedure a protezione del figlio pendenti davanti
a tribunali dello Stato richiesto vanno sospese fino a conclusione della procedura
concernente il ritorno immediato del minore (Jametti
Greiner in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, appendice IPR,
pag. 1230 n. 118). Per di più, eventuali decisioni prese da quei tribunali non
inficiano la procedura di rientro, che rimane preminente (art. 17 della
Convenzione). Su questo punto l'appello cade dunque nel vuoto.

 

                                   7.   A
torto RI 1 contesta poi di avere trasferito il figlio “illecitamente” (nel
senso dell'art. 3 cpv. 1 della Convenzione). Come ha appurato l'Autorità di
vigilanza sulle tutele (consid. 5b, pag. 4 a metà), secondo la legge serba i
genitori detengono insieme i diritti parentali sui figli (doc. N nell'incarto
dell'Autorità medesima), ciò che del resto l'appellante ammette (memoriale, pag.
10 in fondo). In simili circostanze essa non poteva quindi portare via il
figlio da __________ senza l'accordo del marito o, in mancanza di accordo,
senza una decisione del giudice (sentenza del Tribunale federale 5A­_427/2009
del 27 luglio 2009, consid. 3.1). Eccepisce l'interessata che il marito non si
è mai occupato del bambino e quindi non ha mai esercitato il diritto di custodia,
oltre ad aver usato violenza su di lei. Se non che, come ha rilevato l'Autorità
di vigilanza sulle tutele, l'esercizio del diritto di custodia da parte di un genitore
titolare si presume, particolari verifiche imponendosi solo in caso di palese
rinuncia per atti concludenti, ciò che nella fattispecie non appare sorretto
dal benché minimo indizio (decisione impugnata, consid. 5b in fine). 

 

                                         L'interessata
continua a ripetere che, di fatto, il marito non esercitava la custodia parentale,
ma i suoi richiami alle dichiarazioni rilasciate dalla madre di lei o da una testimone
di nozze sono lungi dal confortare siffatti estremi (doc. 20 e 27). Certo, il
Pretore del Distretto di Riviera le ha affidato provvisoriamente il figlio,
senza avvedersi però che l'efficacia di quel decreto cautelare emanato il 16
marzo 2009 senza contraddittorio era inibita dalla procedura di rientro (art. 17
della Convenzione dell'Aia). Ne segue che RI 1 trattiene il figlio nel Ticino in
violazione della custodia che compete anche al marito, il quale ha postulato il
ritorno del figlio entro un anno dal trasferimento, sicché – di principio – il
minore va riaccompagnato a __________, sua dimora abituale prima del mancato
ritorno. Nelle circostanze descritte rimane da esaminare se soccorrano
eccezioni al ritorno giusta l'art. 13 della Convenzione.

 

                                   8.   L'art.
13 della Convenzione prevede che l'autorità adita può rifiutare la riconsegna di
un minorenne trasferito “illecitamente” ove risulti:

                                         –  che
la persona, l'istituzione o l'ente che aveva cura del minore non esercitava di
fatto il diritto di custodia all'epoca del trasferimento o del mancato ritorno,
ovvero aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o
mancato ritorno (cpv. 1 lett. a); oppure

                                         –  che vi è il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo
fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile
(cpv. 1 lett. b); oppure

                                         –  che il minore si oppone
al ritorno e ha raggiunto un'età e una maturità tali che appare opportuno tener
conto di questa opinione (cpv. 2).

 

                                         Quest'ultima
ipotesi, vista l'età del bambino (17 mesi), è fuori questione. La prima, per
quanto riguarda il mancato esercizio del diritto di custodia, è già stata esclusa
anch'essa (sopra, consid. 7). Circa l'asserito consenso di CO 1 al trasferimento del figlio, l'Autorità di
vigilanza sulle tutele non ha riscontrato alcuna chiara manifestazione di volontà
da parte di lui, nemmeno negli innumerevoli scambi di posta elettronica agli
atti (doc. 2 nell'incarto dell'Autorità di vigilanza). L'appellante insiste
nell'asserire che il marito era d'accordo con la partenza del figlio da __________,
ma a parte il fatto che mal si comprende allora perché quegli abbia promosso
una procedura di ritorno, sull'accertamento dell'Autorità di vigilanza l'interessata
è rimasta silente. Resta pertanto da appurare – come terza ipotesi enunciata dall'art.
13 della Convenzione – se il ritorno in Serbia metterebbe il figlio in una situazione
di pericolo o altrimenti intollerabile (cpv. 1 lett. b). 

 

                                         a)   Nella
decisione impugnata l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha scartato l'eventualità
appena menzionata con l'argomento che RI 1 lamentava atti di violenza nei suoi confronti, ma non nei confronti del figlio,
mentre nulla induceva a prevedere situazioni intollerabili per il bene di PI 1
dopo il rientro in Serbia. Nell'appello l'interessata evoca l'art. 5 LF-RMA, il
quale precisa che il ritorno mette il minore in una situazione intollerabile,
in particolare se:

–   il collocamento presso il genitore richiedente non corrispon­de
manifestamente all'interesse del minore (lett. a);

–   il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non è
in grado di prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la
dimora abituale immediatamente prima del rapimento, o ciò non può essere
ragionevolmente preteso da lui (lett. b); e

–   il collocamento presso terzi non corrisponde manifestamente all'interesse
del minore (lett. c).

 

                                         b)   L'appellante
si vale delle prime due ipotesi prospettate dalla norma. Sottolinea che una
separazione di PI 1 da lei è inimmaginabile, data la tenera età del bambino (che
ancora viene allattato). In nessun caso, poi, il padre potrebbe accudire al
figlio da sé, oberato com'è di lavoro, tanto che – essa ripete – del bambino egli
non si è mai effettivamente curato. E il rientro di PI 1 a __________ implicherebbe
forzatamente un distacco da lei. Per aspettare in Serbia la decisione del tribunale
sull'affidamento del figlio, essa dovrebbe rinnovare infatti il visto d'entrata
nel Paese, che si tratti di ottenere un permesso da turista (fino a 90 giorni) o
un permesso temporaneo (oltre i 90 giorni). A tal fine essa dovrebbe indicare
alle autorità serbe chi la ospita o dimostrare di potersi sostentare da sé (appello,
pag. 18). Nessuna delle due condizioni – essa sostiene – è attuabile. Da un
lato non le si può chiedere di alloggiare nell'appartamento coniugale, avendo
lei lasciato la Serbia proprio per le violenze del marito, con il quale una riconciliazione
non entra in linea di conto. D'altro lato essa sottolinea
di non avere in Serbia familiari o amici prossimi che
possano accoglierla, mentre le sue condizioni economiche non le permettono di
appigionare un appartamento, fosse pure per poco tempo. Per di più, essa non
potrebbe contare su alcuna protezione e sarebbe esposta a pressioni e angherìe da
parte dell'istante, il quale vuole assicurarsi la custodia 

                                               esclusiva del bambino. Senza dimenticare – essa soggiunge – che, una
volta a __________, si riattiverebbero e riprenderebbero contro di lei le
denunce penali sporte dal marito, con effetti irreparabili per PI 1 (appello,
pag. 20).

 

                                         c)   Che
nel caso in esame il ritorno in Serbia del solo minorenne non corrisponda all'interesse
di lui è senz'altro verosimile. Non perché CO 1 appaia incapace di occuparsi
del figlio, ma perché la sua professione di “terapista sportivo” non gli lascia
oggettivamente il tempo per assumere lui stesso il compito. Del resto, egli
nemmeno pretende di poter curare personalmente il bambino e chiede che PI 1 torni
a __________ con la madre. Non si tratta, dunque, di separare l'uno dall'altra.
Il problema è di sapere prima di tutto, nelle circostanze illustrate, se RI 1 abbia o non abbia la possibilità materiale di tornare a __________.

 

                                               Dando
seguito a un'ordinanza emanata il 29 aprile 2009 dal giudice delegato di questa
Camera, il 15 maggio 2009 CO 1 ha prodotto una dichiarazione dell'Ambasciata
serba (“Garantie”) dalla quale risulta che i cittadini
svizzeri con passaporto svizzero possono soggiornare nel Paese per 90 giorni
senza visto d'entrata. Dopo di allora essi devono lasciare la Serbia, ma
possono farvi ritorno per altri 90 giorni a condizione di avere un recapito e di
rivolgersi al Ministero degli affari interni per ottenere un permesso annuo di
soggiorno, il quale che potrà essere rinnovato. In seguito al matrimonio con CO
1 – ha dichiarato il console firmatario – RI 1 ha beneficiato di un permesso di soggiorno
che è scaduto il 28 febbraio 2009, ma che può essere rinnovato (doc. NNN).

 

                                               Il
6 agosto 2009 l'Ufficio federale di giustizia, Autorità centrale della Confederazione
giusta l'art. 1 LF-RMA, ha trasmesso a questa Camera una dichiarazione del
Ministero degli interni della Repubblica Serba in cui si precisano le possibilità
e le condizioni per un soggiorno di RI 1 nel Paese. Da tale dichiarazione si evince
che l'interessata può, come cittadina svizzera, soggiornare in Serbia come
turista per 90 giorni, purché annunci il suo arrivo alle autorità locali di
polizia entro 24 ore. Nel caso in cui decida di rimanere in Serbia più a lungo,
prima che scadano i 90 giorni essa deve rivolgersi all'autorità di polizia per
ottenere un permesso di soggiorno temporaneo, unendo all'istanza il passaporto
valido, documentando la disponibilità di un'abitazione, accludendo due
fotografie, appositi formulari compilati, la prova del pagamento della tassa di
entrata e della tassa di soggior­no, la prova che è in grado di provvedere al
proprio sostenta­mento ed è assicurata contro le malattie, come pure la prova
del legame di parentela con il cittadino serbo che adduce a giustificazione
della richiesta. Quanto alla durata del permes­so di soggiorno temporaneo, il
Ministero degli interni spiega che esso dipende della presumibile durata del
procedimento giudiziario e può essere stabilita in un anno, con la possibilità
per l'interessata di sollecitare una proroga al più tardi 30 gior­ni prima
della scadenza del termine.

 

                                   e)  Come
si è accennato (consid. 5, seconda metà), nelle osservazioni all'appello CO 1 si
dichiara disposto a lasciare gratuitamente l'appartamento coniugale a moglie e
figlio, impegnandosi da parte sua a trasferirsi altrove. Tale proposta è stata
ribadita in una dichiarazione del 2 giugno 2009, trasmessa a questa Camera dall'Ufficio
federale di giustizia il 9 giugno 2009, in cui figura quanto segue:

                                         Assumo la responsabilità di provvedere, a
mie spese, all'alloggio per mio figlio, PI 1 e mia moglie, RI 1, durante il
corso di tutti i processi giudiziari in Serbia. Si tratta dell'apparta­mento in
__________, nel quale abitavamo tutti insieme fino alla rapina del bimbo e nel
quale io abito ancora. In questo periodo io mi trasloco nell'appartamento di
mia madre, __________, in via __________. C'è anche la possibilità di trasloco
di mia madre da me, e PI 1 e RI 1 potranno stare nel suo appartamento.

                                         (...) Il mio
dovere è di procurare ai familiari l'alloggio gratis a __________ e prestar le
garanzie per un soggiorno indisturbato in Serbia. Questo mio dovere non ha
alcun limite temporale e non cessa con qualunque decisione giudiziaria. Questo
vale anche per sua madre, padre e fratello. Ai sensi delle leggi della
Repubblica di Serbia le mie garanzie e un alloggio procurato bastano a loro per
vivere e lavorare nel nostro paese.

                                         Inoltre,
assumo la responsabilità di coprire fino alla fine di tutti i processi le spese
di vita di mia moglie in Serbia. Questo sottintende la copertura delle spese di
affitto, bollette di elettricità, telefono (entro l'importo di fr. 50.–); vitto
(certamente esclusi alberghi, ristoranti...); eventuali spese di cura sanitaria;
le spese extra che non superano l'importo di fr. 250.– (...)

                                         A mio carico
saranno tutte le spese di vita di mio figlio durante il suo soggiorno in
Serbia, senza limiti temporali. Per evitare eventuali abusi, sarò io a fare
tutte le compere e pagamenti a suo nome. (...) Per tutto l'esposto di sopra
assumo la responsabilità con tutto il mio patrimonio mobile e immobile.

 

                                         Con la lettera del 9 giugno 2009 l'Ufficio federale di giustizia ha
trasmesso alla Camera anche una dichiarazione bancaria circa l'importo
disponibile su un conto intestato a CO 1 (€ 9255.25, valuta il 2 giugno 2009) e
il contratto di locazione dell'appartamento di cui egli è proprietario. Sempre
in quella lettera l'Ufficio federale di giustizia ha riferito che in Serbia l'istante
non intende avviare procedimenti penali contro la moglie. L'assunzione di tali
impegni è poi stata confermata da CO 1 all'udienza del 27 luglio 2009 davanti a
questa Camera.

 

                                         L'appellante
paventa procedimenti penali in Serbia, suscettibili di pregiudicare il bene del
figlio. Oltre all'impegno formalmente sottoscritto dal marito di non intraprendere
passi in tal senso, la moglie medesima riconosce tuttavia che oggi non v'è
alcun procedimento legale in atto, CO 1 essendo ben cosciente “che una denuncia
in Serbia contro l'appellante implicherebbe un impedimento al rientro della
madre e del figlio (...)” (appello, pag. 20, terzo capoverso).

 

                                   9.   Se ne conclude che nelle circostanze
descritte non si scorgono gli estremi per rifiutare all'istante il ritorno di PI
1 a __________. Nessuna circostanza concreta induce a ritenere che, una volta
in Serbia, RI 1 debba scontare conseguen­ze penali. Può
quindi accompagnare il figlio e rimanere con lui. Con lettera del 7 agosto
2009 (successiva all'udienza in appello) l'interessata chiede una volta ancora
che si assumano “le necessarie
informazioni” circa le sue
possibilità di rientro, ma dopo i chiarimenti cui si è accennato non è dato a
divedere su che altro dovrebbe inquisire d'ufficio la Camera, tanto meno nel
quadro di una procedura sommaria, “d'urgenza” (art. 2
della Convenzione dell'Aia), che deve concludersi nel giro di sei settimane
(art. 11 della Convenzione dell'Aia). Anche per quanto riguarda la possibilità
di soggiornare in Serbia fino al momento in cui statuirà il tribunale del luogo,
la situazione appare sufficientemente deli­neata, né i documenti nuovi prodotti
da CO 1 al­l'udienza del 27 luglio
2009 davanti a questa Camera (doc. PPP e QQQ) – ammissibili o inammissibili che
siano – recano elementi di rilievo. Che poi non basti al genitore responsabile
di trattenere illecitamente il minore opporre semplicemente un rifiuto al
ritorno nello Stato in cui il figlio ha vissuto immediatamente prima del
rapimento per impedire il rientro, è ammesso dall'appellante
medesima quando riproduce il messaggio del Consiglio federale (appello, pag. 17
in alto).

 

                                10.   Afferma
l'appellante che in concreto sarebbe più opportuno lasciare al giudice svizzero
la decisione su un'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita,
evitando un inutile spostamento in Serbia per una mera questione di competenza
(appello, n. 16, pag. 20 segg.). L'opinione non può essere condivisa. Già si è
detto che la procedura convenzionale intesa a far tornare il figlio dall'affidatario
non influisce sul diritto di custodia né sulla regolamentazione del diritto di
visita (sopra, consid. 2) e che una loro eventuale modifica compete al giudice
del luogo in cui si trova la dimora abituale del minorenne. Perché mai la competenza
dei tribunali serbi fatta valere dal marito dovrebbe essere il frutto di “moti
vendicativi nei confronti della moglie” non è dato di arguire. Né può
adombrarsi una competenza del tribunale svizzero sulla base di un inesistente
accordo del marito circa la partenza di moglie e figlio per la Svizzera (sopra,
consid. 8 in principio), rispettivamente di un'asserita volontà del marito di
trasferirsi egli medesimo in Svizzera, proposito di cui non v'è traccia agli
atti. Tutto ciò senza trascurare che __________ è e rimane – l'accertamento non
è contestato – la dimora abituale del figlio.

 

                                11.   Se ne
conclude che, sprovvisto di buon diritto, l'appello è destinato all'insuccesso.
Quanto agli oneri del giudizio odierno, la procedura volta al ritorno di un
minore è gratuita (art. 26 cpv. 2 della Convenzione dell'Aia; RtiD II-2005 pag.
802 consid. 12). Ai costi di patrocinio, per contro, la gratuità si estende
solo qualora l'intervento di un legale sia ordinato dall'autorità. Chi – come
l'appellante – fa capo a un avvocato di fiducia, deve assumere le relative
spese, a meno che siano dati i presupposti del diritto cantonale per il
gratuito patrocinio (sentenza del Tribunale federale 5A_296/2009 dell'8 giugno
2009, consid. 4.2). Ora, che l'interessata si trovi in
difficoltà economiche (art. 3 cpv. 1 Lag) è verosimile, non esercitando essa
attività lucrativa e riscuotendo per il figlio assegni di prima infanzia
(verbale del 27 luglio 2009 davanti a questa Camera, pag. 1 in fondo). È verosimile altresì che, sprovvista di
cognizioni giuridiche, essa dovesse farsi assistere da un legale per potersi adeguatamente
difendere (art. 14 cpv. 2 Lag). Più delicata è la prognosi sulla possibilità di
buon diritto insita nell'appello (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), ma si può
convenire che sulle possibilità di rientro in Serbia la situazione potesse destare
qualche interrogativo. Infine si può riconoscere che una persona di condizioni
agiate, posta nella medesima situazione, non avrebbe ragionevolmente rinunciato
a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag; sulla
nozione: Corboz, Le droit constitutionnel
à l'assistance judiciaire, in: SJ 125/2003 II 81 in basso con rinvii). Le premesse
per il conferimento dell'assistenza giudiziaria sono dunque adempiute.

 

                                         CO 1 non è
munito neanch'egli di un patrocinatore designato dall'autorità. In esito all'attuale
procedura ha diritto nondimeno a un'equa indennità per ripetibili. È vero che
la precaria situazione economica in cui versa l'appellante fa apparire
difficile, se non impossibile, qualsivoglia l'incasso. Nel caso in cui
l'appellato adempisse i presupposti per il conferimento dell'assistenza giudiziaria,
il beneficio gli andrebbe dunque accordato 

                                         (DTF
122 I 322; v. anche DTF 131 III 344 consid. 7). In realtà manca qualsiasi dato affidabile
sulla sua situazione finanziaria. Si dà atto che egli non aveva motivo di
produrre documentazione al riguardo prima che il Tribunale federale emanasse la
sentenza apparsa in DTF 134 III 88 (il cui consid. 5 non è per altro stato
pubblicato) e che l'omissione non deve quindi recargli pregiudizio. Ciò non lo dispensa
tuttavia dall'integrare adesso i giustificativi a sostegno della richiesta. Sul
beneficio la Camera statuirà pertanto con decisione separata, come con
decisione separata sarà tassata la nota professionale della curatrice di
rappresentanza.

 

                                12.   La presente
sentenza va comunicata per legge anche all'Ufficio federale di giustizia (art.
8 cpv. 3 LF-RMA). Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro di essa sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d lett. d LTF), il ricorso in materia civile è proponibile sul ritorno di
minorenni (DTF 133 III 584; art. 100 cpv. 2 lett. c LTF) senza riguardo a
questioni di valore.

 

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e il dispositivo
n. 1 della decisione impugnata è confermato, nel senso che è ordinato a RI 1 di assicurare il ritorno del figlio PI 1 a __________
(Serbia) dal padre CO 1 entro il 30 settembre 2009.

 

                                   2.   L'Autorità
cantonale di esecuzione è tenuta, nell'interesse del mi­nore, ad adoperarsi con
le parti per favorire un ritorno volontario.

 

                                   3.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   4.   RI 1 è
ammessa al beneficio dell'assi-stenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio
dell'avv. PA 1.

 

                                   5.   Sulla
richiesta di assistenza giudiziaria presentata da CO 1 la Camera statuirà con
decisione separata.

 

                                   6.   Intimazione
a:

                                         – avv.  ,
;

                                         – avv.  ,
;

                                         – avv.  ,
.

                                         Comunicazione
a:

                                         –
Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di

                                           
vigilanza sulle tutele, Bellinzona;

                                         – Ufficio
federale di giustizia, Berna (rif. LK 70.7/RCH);

                                         –
Divisione della giustizia, Bellinzona;

                                         –
Commissione tutoria regionale 16, Biasca;

                                         – Pretura
del Distretto di Riviera, Biasca.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.
72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile
è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il
valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.