# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3c21c0f-e856-5369-ba43-3f1b9783c05c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.11.2005  VB.2005.00381
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00381_2005-11-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00381	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.11.2005
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Heilmittelabgabe

	
Selbstdispensation der Ärzte: Widerruf der Bewilligungen
(Ausgangslage: Das Bundesgericht hat mit BGE 131 I 205 - jedenfalls faktisch - die Rechtslage gemäss § 17 des Gesundheitsgesetzes in der Fassung von 1962 wiederhergestellt, wonach nur Ärzte ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur Medikamente selber abgeben dürfen. In der Folge hat die Gesundheitsdirektion denjenigen Ärzte in Zürich und Winterthur, die 1998 aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Februar 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung erhalten hatten, diese Bewilligung entzogen.)

Das Verwaltungsgericht ist zuständig; Direktbeschwerde (E. 1).
Die in den ursprünglichen Selbstdispensationsbewilligungen statuierten Befristungsgründe sind nicht eingetreten (E. 2.2). Offen gelassen, wie die Formulierung zu verstehen ist, wonach die Bewilligungen keinen Bestandesschutz gewährten (E. 2.3).
Widerrufsvoraussetzungen im Allgemeinen, terminologische Abgrenzungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der Praxisänderung (E. 3.1). Ein Widerruf ist unter Beachtung der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich möglich (E. 3.2). BGE 131 I 205 schafft einen gewichtigen Ansatzpunkt, um die Bewilligungen zu widerrufen (E. 3.3). Der Entscheid kann nicht einer Praxisänderung gleichgestellt werden, die einen Widerruf nur ausnahmsweise rechtfertigen kann (E. 3.4). Es liegt keine Fallkonstellation vor, bei der ein Widerruf nur unter besonders strengen Voraussetzungen zulässig ist (E. 3.5). Es besteht ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Selbstdispensationsverbotes für die Ärzte in Zürich und Winterthur. Ein erhebliches Gewicht kommt der Beseitigung der Rechtsungleichheit zwischen den Ärzten in Zürich und Winterthur zu, die 1998 gerade noch eine Selbstdispensationsbewilligung erhalten haben, und denjenigen, deren Bewilligungsgesuche sistiert wurden (E. 3.6). Die privaten Interessen am Fortbestand der Bewilligungen wiegen demgegenüber leichter: Investitionen wurden im Bewusstsein der unklarenRechtslage getätigt, und sie dürften zwischenzeitlich amortisiert sein. Patienteninteressen spielen in diesem Rechtsstreit keine Rolle (E. 3.7 f.).
Zur achtwöchigen Frist zur Liquidation der Medikamentenbestände bringen die Beschwerdeführenden nichts vor (E. 4).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANPASSUNG
ANSPRUCH AUF GLEICHBEHANDLUNG
APOTHEKE/-ER
ARZT
BESTANDESSCHUTZ
BEWILLIGUNGSENTZUG
FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS
HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
HEILMITTELABGABE
MATERIELLE RECHTSKRAFT
MEDIKAMENTE
PRAXISÄNDERUNG
RÜCKNAHME
SELBSTDISPENSATION
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERFÜGUNG
VERTRAUENSSCHUTZ
WIDERRUF

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 17 aGesundheitsG
§ 51 HeilmittelV
§ 19a Abs. II Ziff. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2005 Nr. 45 S. 128

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. Das
zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz;
GesundheitsG, LS 810.1) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte
Zürich und Winterthur das Recht, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine
Privatapotheke zu führen. Im Zusammenhang mit dem Gesuch eines HMO-Zentrums in
Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe stellte das
Verwaltungsgericht am 26. Februar 1998 (VB.1997.00526 = RB 1998
Nr. 80 = ZBl 99/1998, S. 568) fest, dass das in dieser
Bestimmung statuierte Verbot der Selbstdispensation für Ärzte mit Praxen in Zürich
und Winterthur zwar mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar sei, aber
gegen die Rechtsgleichheit verstosse. Es wies die Gesundheitsdirektion an, der
Beschwerdeführerin die Bewilligung ohne Bestandesschutz bis zum Inkrafttreten
einer neuen gesetzlichen Regelung betref­fend Selbst­dis­pensation zu erteilen.

Der Inhaber einer in der Nähe des erwähnten HMO-Zentrums
gelegenen Apotheke und der Apothekerverein des Kantons Zürich erhoben gegen
dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde, auf welche
das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Juni 1999, von gewissen als
unbegründet gewürdigten Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation nicht
eintrat (ZBl 101/2000, S. 533).

B. Bis zum
Sommer 1998 bewilligte die Gesundheitsdirektion 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe
durch Ärzte in Zürich und Winterthur, so unter anderem auch den heutigen 70
beschwerdeführenden Ärztinnen und Ärzte. Die Disp. Ziff. 2 - 4 dieser Verfügungen
lauten wie folgt:

"2.   Diese
Bewilligung wird unter Vorbehalt von Ziffer 3 und 4 ausgestellt und gilt
längstens bis 31. Dezember 2007.

 

3.    Die
Bewilligung gewährt keinen Bestandesschutz und ist wie folgt befristet:

 

       a)
… Die Bewilligungserteilung erfolgt trotz dieses Verbots (von § 17
GesundheitsG) gestützt auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts vom
26. Februar 1998, mit dem das Verbot im Ergebnis deshalb bis auf weiteres
suspendiert wird, weil … Das Urteil kann aber, sofern es mit staatsrechtlicher
Beschwerde angefochten wird, vom Bundesgericht wieder aufgehoben werden.
Entsprechend ist die Bewilligung per se befristet bis zu einem allfälligen
Widerruf durch das Bundesgericht.

 

       b)
Eine weitere Befristung ergibt sich unmittelbar aus dem Verwaltungsgerichtsurteil
selbst. In der laufenden Totalrevision des Gesundheitsgesetzes wird die
Selbstdispensation neu geregelt. Entsprechend ist die Bewilligung befristet bis
zum Inkrafttreten neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die
Regelung der Selbstdispensation im Gesundheitsgesetz.

 

4.    Ab
dem Datum der Mitteilung einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
durch das Bundesgericht bzw. ab dem Datum des publizierten Inkrafttretens einer
Neuregelung der Selbstdispensation durch das Gesundheitsgesetz – sofern nach
dem neuen Recht kein Anspruch auf Bewilligung besteht – wird für die
Medikamentenlagerbestände eine Liquidationsfrist von acht Wochen gewährt."

 

C. Seit
September 1998 sistierte die Gesundheitsdirektion die noch hängigen, zu hunderten
eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen
Entscheids vom 15. Juni 1999 bzw. von dessen Begründung, hernach bis zu
einem Volksentscheid über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen
beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden blieben erfolglos (VGr,
16. Dezember 1999, VB.1999.00324-326 = RB 1999 Nr. 80). 

D. Im
Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung der
Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten
und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und
der Ärzteschaft anderseits konzipiert war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten
die Führung einer Privatapotheke bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde
keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken
befinden oder wenn sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zur Praxis
keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den allgemeinen medizinischen
Notfalldiensten der Standesorganisation beteiligt. Diese Vorlage wurde von den
Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.
Die Gesundheitsdirektion hielt trotz dieses Ergebnisses die Sistierung der
Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in Zürich und Winterthur aufrecht.
Dagegen erhobene Beschwerden an das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht
blieben erfolglos (VGr, 21. März 2002, VB.2002.00040 = RB 2002
Nr. 59; VGr, 22. August 2002, VB.2002.00093, www.vgrzh.ch, Letzteres
bestätigt durch Urteil 2P.225/2002 des Bundesgerichts vom 26. Mai 2003,
www.bger.ch).

Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete
Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke
mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen können. Seitens
der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Vorlage das
Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde
auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.

E. Im
Hinblick auf die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen beschloss der Regierungsrat
am 10. März 2004 eine Änderung von § 51 der kantonalen Verordnung
über den Verkehr mit Heilmitteln (HeilmittelV, LS 812.1), wonach Ärzte
nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und
Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen
können (OS 59, 96). Die Inkraftsetzung dieser Regelung war auf den 1. Juli
2004 vorgesehen.

Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats führten der
Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von in Zürich,
Winterthur und Fehraltorf gelegenen Apotheken staatsrechtliche Beschwerde mit
dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Das Bundesgericht hiess das
Rechtsmittel mit Urteil 2P.131/2004 vom 9. März 2005 (BGE 131 I 205)
wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gut und hob den regierungsrätlichen
Beschluss betreffend Änderung von § 51 HeilmittelV auf. Es erwog, dass für
die streitige Verordnungsänderung kein Raum bestehe, da § 17 GesundheitsG,
obwohl mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet, weiterhin Geltung
beanspruchen dürfe, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue
Ordnung beschlossen habe.

II.  

Anfangs Juli 2005 entzog die Gesundheitsdirektion allen
Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, welche eine
Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erhalten hatten, diese Bewilligung
und gewährte eine Frist von acht Wochen ab Zustellung der Verfügung, um die
Medikamentenlagerbestände zu liquidieren. Die Verfügung wurde auch 31 Apothekerinnen
und Apothekern gegenüber eröffnet, die am 24. Dezember 2004 darum ersucht
hatten, als Parteien oder jedenfalls als Beigeladene in sämtliche Verfahren
betreffend Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke von Ärztinnen und
Ärzten aus den Städten Zürich und Winterthur einbezogen zu werden.

III.  

Gegen diese Verfügungen erhoben Dr. med. X sowie 69
weitere in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte mit
gemeinsamer Eingabe vom 19. September 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragten, die Verfügungen seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin aufzuheben. In prozessualer
Hinsicht verlangten sie, den 31 Apothekern seien die Parteirechte abzusprechen
und auf ein allfälliges Beiladungsgesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei
es abzuweisen. 

Mit einer separaten Eingabe erhoben gleichzeitig auch zwei
weitere Zürcher Ärzte Beschwerde gegen den Widerruf (VB.2005.00374/375). Diese
Ärzte hatten vorgängig schon eine Beschwerde gegen ein Schreiben der
Gesundheitsdirektion vom 19. April 2005 erhoben, worin sie auf den Beginn
der Liquidationsfrist hingewiesen worden waren. Das Verwaltungsgericht hat
dieses Beschwerdeverfahren am 13. Juli 2005 als gegenstandslos abgeschrieben,
im Hinblick auf die weitere Verfahrensabwicklung jedoch gewisse Erwägungen zur
Sache angestellt (VB.2005.00229, www.vgrzh.ch; VB.2005.00230). 

Mit Verfügung vom 21. September 2005 vereinigte der
Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts die 70 Beschwerdeverfahren und
eröffnete das Vernehmlassungsverfahren ohne einen Einbezug der Apothekerinnen
und Apotheker. 

Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2005 beantragte
die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Da es keinen Sinn habe,
die Akten aller Beschwerdeführenden einzureichen, liess die Beschwerdegegnerin
dem Verwaltungsgericht als Muster lediglich die Dr. med. Y betreffenden Akten
zukommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Die strittigen Verfügungen widerrufen die Bewilligungen
zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke und können daher gemäss § 19a
Abs. 2 Ziff. 1 VRG direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefochten werden.

2.  

2.1 Die den
Beschwerdeführenden erteilten Bewilligungen waren absolut bis Ende 2007
befristet und zudem eingeschränkt durch die speziellen Bedingungen gemäss den
Ziff. 3a und b der Bewilligungen. Die Gesundheitsdirektion erachtete in
den angefochtenen Verfügungen sowohl die eine wie die andere Voraussetzung für
den Bewilligungsablauf als erfüllt. 

2.2 Im
Verfahren VB.2005.00229/230 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die
Bedingung der Befristung gemäss Ziff. 3a der Bewilligungsverfügungen
formell nicht eingetreten sei, da das Bundesgericht am 9. März 2005 nicht
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998, sondern die
angefochtene Änderung von § 51 HeilmittelV aufgehoben habe. Aus diesem
Grunde seien die bis Sommer 1998 erteilten Bewilligungen nicht automatisch
erloschen, sondern müssten mit eigentlichen Sachverfügungen widerrufen werden (VB.2005.00229 E. 3.1, www.vgrzh.ch). Diese
Erwägungen sind auch im vorliegenden Verfahren massgebend. Die
Gesundheitsdirektion hat sich in ihrer Vernehmlassung denn auch nicht länger
auf eine Verwirklichung des Vorbehalts gemäss Ziff. 3a der Bewilligungen
berufen.

Mit Bezug auf Ziff. 3b der Bewilligungen ist
ebenfalls festzuhalten, dass diese Bedingung formell nicht eingetreten ist.
Entgegen dem klaren Wortlaut des Vorbehalts sind mit dem Entscheid des
Bundesgerichts vom 9. März 2005 keine neuen Bestimmungen über die Regelung
der Selbstdispensation im Gesundheitsgesetz in Kraft getreten, sondern deren Neuregelung
wurde durch die Aufhebung von § 51 HeilmittelV gerade verhindert.
§ 17 GesundheitsG blieb während der vergangenen Jahre unverändert in
Kraft, dies unabhängig davon, dass das Verwaltungsgericht der Bestimmung mit
seinem Entscheid vom 26. Februar 1998 die Anwendung wegen Verletzung der
Rechtsgleichheit versagte. 

2.3 Ob und
inwieweit der Ingress in Ziff. 3 der Bewilligungen, wonach diese keinen Bestandesschutz
gewähre, eine eigenständige Beschränkung beinhaltete, ist fraglich. Nach dem
reinen Wortlaut kann der Passus sowohl als blosse Erläuterung der nachfolgend
in den Ziffn. 3a und b erfolgten speziellen Befristungen als auch im Sinne
einer kumulativen Einschränkung verstanden werden. Die Frage kann jedoch offen
bleiben, da Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen,
grundsätzlich widerrufen werden können. Ob die von
Lehre und Rechtsprechung dazu entwickelten Voraussetzungen im vorliegenden Fall
gegeben sind, ist nachfolgend zu überprüfen.

3.  

3.1 Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine materiell unrichtige Verfügung
unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden. Hierzu sind das Interesse
an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung
der Rechtssicherheit und am Vertrauensschutz gegeneinander abzuwägen. In der Regel
geht das Postulat der Rechtssicherheit dem Interesse an der Durchsetzung des
objektiven Rechts vor und ist ein Widerruf nicht zulässig, wenn durch die
Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung
in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen
allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private
von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch
gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei
Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders
gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl. zum Ganzen BGE 121 II 273 E. 1a/aa; 119 Ia 305 E. 4c mit
Hinweisen). 

Die verschiedenen der Beseitigung der formellen
Rechtskraft dienenden Rechtsinstitute werden in Gesetzgebung, Rechtsprechung
und Lehre nicht einheitlich abgegrenzt; schon die Terminologie ist nicht
einheitlich. Soweit es um die materielle Unrichtigkeit der zu widerrufenden
Verfügung – als einer „Vorbedingung für das Zurückkommen“ (vgl. Fritz Gygi, Zur
Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982,
S. 149 ff.) – geht, unterscheidet die zürcherische
Verwaltungsrechtsprechung zwischen der Rücknahme, mit welcher eine ursprünglich
fehlerhafte Verfügung zurückgenommen, und der Anpassung, mit welcher eine
nachträglich fehlerhaft gewordene Anordnung der neuen Rechts- und/oder Sachlage
angepasst werden soll (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 86a-86d N. 7 ff., auch zum Folgenden). Während eine
Rücknahme grundsätzlich sowohl bei „Einmalverfügungen“ (mit abgeschlossenem
Sachverhalt und einmaliger, unabänderbarer Rechtsfolge) wie auch bei
Dauerverfügungen (mit wandelbarem Sachverhalt und in die Zukunft wirkender
Rechtsfolge) in Betracht fällt, ist eine Anpassung von vornherein nur bei Dauerverfügungen
möglich. 

Eng mit der Unterscheidung zwischen ursprünglicher und
nachträglicher Fehlerhaftigkeit hängt auch die Frage zusammen, ob und
gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Praxisänderung das Zurückkommen
auf die Verfügung zu rechtfertigen vermag. Nach gefestigter Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts bildet eine Praxisänderung in der
Regel keinen hinreichenden Ansatzpunkt, um eine formell rechtskräftige Verfügung
in Frage zu stellen und im Rahmen einer Interessenabwägung näher zu prüfen, ob
darauf zurückzukommen sei. Nur ausnahmsweise kann die Praxisänderung die
Anpassung einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen,
insbesondere dann, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung
gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot
erscheint oder wenn besonders wichtige öffentliche Interessen, wie
Polizeigüter, auf dem Spiel stehen (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 999 mit Hinweisen;
BGE 127 II 306 E. 7a). Wenn Praxisänderungen grundsätzlich ein
Rückkommen nicht rechtfertigen und Abweichungen von diesem Grundsatz nur in
engem Rahmen zulässig sind, so liegt dem die Vorstellung zugrunde, dass die
Praxisänderung die betreffende Verfügung weder als ursprünglich noch als nachträglich
fehlerhaft erscheinen lässt: Ersteres deswegen nicht, weil es bei der Frage
nach einer ursprünglichen Fehlerhaftigkeit grundsätzlich auf die damalige
Rechtsauffassung ankommt; Letzteres deswegen nicht, weil die Praxisänderung
nicht einer eigentlichen, formellen Rechtsänderung gleichgestellt werden kann. 

3.2 Die
Beschwerdeführenden sind der Meinung, dem Widerruf ihrer Bewilligungen stehe
vorab die materielle Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils
vom 26. Februar 1998 entgegen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt
werden. Das fragliche Urteil erwuchs nur der damaligen Beschwerdeführerin
gegenüber in materielle Rechtskraft und vermochte die Bewilligungsbehörde daher
nur in dem von dieser Beschwerdeführerin eingeleiteten Bewilligungsverfahren an
die Weisungen des Gerichts zwingend zu binden. Im Übrigen steht die materielle
Rechtskraft einer (Dauer-)Verfügung einem Widerruf im Sinn einer Anpassung
jedenfalls dann nicht von vornherein entgegen, wenn es darum geht, einer veränderten
Sach- und/oder Rechtslage Rechnung zu tragen (Häfelin/Müller, Rz. 1025;
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 13; BGE 97 I 748
E. 4b).  

3.3 Näher zu
prüfen ist die Frage, ob und inwiefern sich die den Beschwerdeführenden
gestützt auf das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998
erteilten Selbstdispensationsbewilligungen (bei denen es sich
unbestrittenermassen um Dauerverfügungen handelt) im Lichte des
bundesgerichtlichen Urteils vom 9. März 2005 (BGE 131 I 205) als
materiell unrichtig erweisen. 

Mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar
1998  ist § 17 GesundheitsG nicht aufgehoben, sondern im Rahmen einer
akzessorischen Normenkontrolle wegen Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes
für verfassungswidrig erklärt worden. Damit wurde ein neuer, „faktischer
Rechtszustand“ geschaffen, welcher die Gesundheitsdirektion veranlasst hat, die
Bewilligungen zu erteilen. Mit seinem Urteil vom 9. März 2005 hat das Bundesgericht
zwar den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 26. Februar 1998 ebenfalls
nicht aufgehoben. Es hat sich aber in diesem Entscheid mit den damaligen
materiellen Erwägungen und Feststellungen des Verwaltungsgerichts
auseinandergesetzt. Dabei hat es geprüft, ob die in § 17 GesundheitsG
vorgenommene Unterscheidung zwischen Ärzten in den Städten Zürich und
Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits
tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstosse und daher nicht zur Anwendung
gelangen dürfe (E. 3.1). Es hat diese Frage alsdann trotz gewisser
Bedenken im Ergebnis verneint und ist zum Schluss gelangt, dass § 17
GesundheitsG weiterhin Geltung beanspruchen dürfe (E. 3.2). Diese
Erwägungen erfolgten keineswegs, wie die Beschwerdeführenden meinen, im Sinne
eines nicht entscheidwesentlichen obiter dictum. Sie wurden vielmehr
vorfrageweise angestellt, um zu beurteilen, ob für eine Kodifikation des „faktischen
Rechtszustandes“, wie er durch das Verwaltungsgerichtsurteil vom
26. Februar 1998 geschaffen worden war, in Form einer Verordnungsänderung
überhaupt Raum bestand. 

Das Urteil des Bundesgerichts bedeutet daher nicht nur, dass
an der damaligen Beurteilung des Verwaltungsgerichts nicht festgehalten werden
kann, es schafft darüber hinaus, wie das Verwaltungsgericht bereits im
Entscheid VB.2005.00229/230 vom 13. Juli 2005 im Rahmen eines obiter
dictum erwähnt hat, einen gewichtigen Ansatzpunkt, um die Bewilligungen zu
widerrufen (E. 3.3.1). Dass die zu widerrufenden Bewilligungen aufgrund der
durch das Bundesgerichtsurteil eingetretenen Rechtslage weder eindeutig als
„ursprünglich“ noch eindeutig als „nachträglich“ fehlerhaft bezeichnet werden
können, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn sich die angefochtenen
Widerrufsverfügungen nicht eindeutig einer dieser Kategorien zuordnen lassen,
hängt dies, wie dargelegt, mit den Besonderheiten der akzessorischen
Normenkontrolle zusammen. Mit seiner Beurteilung hat das Bundesgericht dem
durch das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998 bewirkten
„faktischen Rechtszustand“ (der im Rahmen der damaligen akzessorischen
Normenkontrolle bewirkten Nichtanwendung der Ausschlussklausel, die 17
GesundheitsG bezüglich Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in den
Städten Zürich und Winterthur vorsieht) die Grundlage entzogen. Damit hat das
Bundesgericht einen tragenden Pfeiler, der die Bewilligungserteilungen im Jahr
1998 motivierte, umgestossen, und es besteht heute eine wesentlich andere Ausgangslage
als im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung. Die Veränderung entspricht
inhaltlich durchaus dem Sinn und Zweck der in den damaligen Verfügungen
angebrachten Vorbehalte, wonach die Bewilligungen nur dann Bestand haben
sollten, wenn sich die Verfassungswidrigkeit von § 17 GesundheitsG
bestätigen sollte und solange stattdessen nicht eine andere das
Selbstdispensationsrecht einschränkende Regelung greife. Allerdings wurde im
Bewilligungszeitpunkt nicht vorausgesehen, dass das Bundesgericht die verwaltungsgerichtliche
Rechtsauffassung nicht nur im Rahmen einer unmittelbar gegen den Entscheid vom
26. Februar 1998 gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde, sondern
anlässlich einer späteren Beschwerde gegen eine Ersatzregelung überprüfen könne
und dabei diese (in konkreter Normenkontrolle vorgenommene) Überprüfung mit
einer abstrakten Normenkontrolle von § 17 GesundheitsG verknüpfen werde. 

3.4 Aus dem
nämlichen Grund lässt sich das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März 2005
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht einer Praxisänderung
gleichstellen, welche das Zurückkommen auf eine Verfügung nur ausnahmsweise zu
rechtfertigen vermag. Im dargelegten Sinn kommt dem bundesgerichtlichen Urteil 
ein höherer Stellenwert als einer blossen Praxisänderung zu.  Die
Gleichstellung mit einer blossen Praxisänderung erscheint zudem aus einem
weiteren Grund nicht gerechtfertigt: 

Die Bewilligungen wurden den Beschwerdeführenden nicht
vorbehaltlos erteilt. So zielte insbesondere Ziff. 3a der Bewilligung
inhaltlich gerade darauf ab, eine andere Rechtsauffassung des Bundesgerichtes
vorzubehalten. Damit wurde einer Unsicherheit Ausdruck verliehen, die sich auf
die den Bewilligungen zugrunde liegende Praxis bezog. In der Folge änderte die
Gesundheitsdirektion ihre Praxis betreffend Selbstdispensationsbewilligungen
bereits im Herbst 1998, als die grosse Anzahl der Bewilligungsgesuche und die
Schwierigkeiten der Neuregelungen befürchten liessen, dass die Verhältnisse bis
zum Inkrafttreten neuer Vorschriften unumkehrbar präjudiziert würden. Im
Zusammenhang mit der Sistierung eines Gesuches um Selbstdispensation hat das
Bundesgericht damals darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht in seinem
Entscheid vom 26. Februar 1998 aus der festgestellten
Verfassungswidrigkeit von § 17 GesundheitsG nicht zwangsläufig hätte den
Schluss ziehen müssen, dass bis zu einer gesetzlichen Neuregelung alle
Bewilligungen in Zürich und Winterthur zu erteilen seien. Es hätte die damalige
Beschwerde der HMO-Praxis auch zurzeit abweisen dürfen und den Gesetzgeber
lediglich auf die bestehende Rechtsungleichheit aufmerksam machen können.
Diesen Weg habe das Verwaltungsgericht nun letztlich im Zuge der
„Praxisänderung“ eingeschlagen (BGr, 26. Mai 2003, 2P.225/2002,
E. 4.5, www.bger.ch). – Einer Praxisänderung gleichgestellt hat das Bundesgericht
damit bereits die von der Gesundheitsdirektion ab Herbst 1998 verfügten
Sistierungen der rund 400 weiteren Bewilligungsgesuche bzw. die
verwaltungsgerichtlichen Entscheide vom 16. Dezember 1999, 21. März
2002 und 22. August 2002, mit welchen diese Sistierungsverfügungen
geschützt worden waren. Diese Gesuche sind nun infolge des
Bundesgerichtsentscheides vom 9. März 2005 definitiv abgewiesen worden.
Mit diesen rechtskräftigen Verweigerungen hat sich demnach die neue „Praxis“ in
einem Mass etabliert und verfestigt, dass eine Überprüfung der bereits
erteilten Bewilligungen gerechtfertigt erscheint.

3.5  Wie
erwähnt (E. 3.1) ist nach der Rechtsprechung bei bestimmten Fallgruppen
das Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügungen nur unter besonders
strengen Voraussetzungen, nämlich nur dann zulässig, wenn besonders gewichtige
Interessen die Durchsetzung des objektiven Rechtes (hier die ungeschmälerte
Durchsetzung von § 17 GesundheitsG) gebieten. Eine solche Konstellation
liegt hier nicht vor: Mit den im Sommer 1998 erteilten Bewilligungen wurde den
Beschwerdeführenden klarerweise kein subjektives Recht (im Sinn eines
wohlerworbenen Anspruchs) eingeräumt.  Sodann trifft auch die zweite
Konstellation (Erteilung der Bewilligung im Rahmen eines Verfahrens, in dem die
sich gegenüberstehenden Interessen allseitig geprüft und gegeneinander
abgewogen worden sind) im vorliegenden Fall nicht voll zu. Zwar ist mit diesem
Kriterium richtigerweise nicht an die Bewilligungsverfahren, sondern an das
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998 anzuknüpfen, welches
die Erteilung der Bewilligungen ausgelöst hat, und dieses Urteil beruht
zweifellos auf einer sorgfältigen Interessenabwägung. Indessen bezog sich die
Beurteilung, soweit sie unter dem Gesichtswinkel des letztlich ausschlaggebenden
Gebots der Rechtsgleichheit vorgenommen wurde, ausschliesslich auf die Frage,
ob die Regelung von § 17 GesundheitsG die Ärzte in den Städten Zürich und
Winterthur gegenüber jenen in den übrigen 169 Gemeinden rechtsungleich
behandle, was das Verwaltungsgericht bejahte und nunmehr vom Bundesgericht
verneint wurde. Aufgrund des nunmehr vorliegenden Bundesgerichtsurteils stellt
sich aber die Frage nach der Durchsetzung von § 17 GesundheitsG in einem
weiteren Rahmen. Was schliesslich die dritte Konstellation anbelangt (welche
dem Umstand Rechnung tragen will, dass von einer durch die Verfügung
eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht worden ist), liegt hier ein
solcher Sachverhalt auf den ersten Blick vor. Indessen ist zu beachten, dass
dieses Kriterium seinem Sinn und Zweck nach auf Fälle ausgerichtet ist, in
welchem mit der Aufnahme und Ausübung der bewilligten Tätigkeit erhebliche
Investitionen verbunden waren. Das trifft hier nicht zu (vgl. dazu
E. 3.7). 

3.6 Dass
grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung von § 17
GesundheitsG bzw. des darin statuierten Verbotes der Medikamentenabgabe für
Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur besteht, kann nicht bezweifelt
werden. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgestellt, dass Beschränkungen
der Selbstdispensation in Ortschaften mit einer ausreichenden
Medikamentenversorgung durch Apotheken im öffentlichen Interesse stehen
(BGE 118 Ia 175 E. 3; 111 Ia 184 E. 4).

Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der
Durchsetzung dieses Verbotes gegenüber den Beschwerdeführenden ist allerdings
zu bedenken, dass die ihnen erteilten Bewilligungen per Ende 2007 ohnehin
auslaufen würden. Gravierender erscheint jedoch die nunmehr verfestigte
rechtsungleiche Behandlung gegenüber den anderen Ärztinnen und Ärzten in Zürich
und Winterthur, welche definitiv keine Bewilligung erhalten. Zwar hat das
Verwaltungsgericht – im Zusammenhang mit der Sistierung der weiteren Bewilligungsgesuche
– dem Aspekt der Rechtsgleichheit zwischen denjenigen Ärzten, die ihre Bewilligung
noch bis im Sommer 1998 erhalten hatten, und denjenigen, die ihr Gesuch erst
später stellten, keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen (vgl. RB 2002
Nr. 59). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom
9. März 2005 – wenn auch im Zusammenhang mit der räumlichen Abgrenzung in
§ 17 GesundheitsG – erwogen, die unterschiedliche Behandlung der
Gewerbegenossen (den Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur einerseits
sowie jenen in allen andern Gemeinden anderseits) falle nicht schwer ins
Gewicht, da sie nicht den Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur
einen potenziellen Nebenbereich betreffe (E. 3.2). Aber immerhin bringt
die direkte Medikamentenabgabe den Bewilligungsinhabern einen sehr beachtlichen
Umsatz- und Einkommensanteil und verschafft ihnen schon seit über sieben Jahren
einen massgeblichen und sich nunmehr als ungerechtfertigt erweisenden
Wettbewerbsvorteil. Der Beseitigung dieser Rechtsungleichheit (zwischen
denjenigen Ärzten, die ihre Bewilligung noch bis im Sommer 1998 erhalten hatten
und denjenigen, die ihr Gesuch erst später stellten) ist daher im Rahmen der
Interessenabwägung ein erhebliches Gewicht beizumessen.

3.7 Dieses
öffentliche Interesse ist abzuwägen gegenüber den spezifischen Interessen der
Beschwerdeführenden am Fortbestand der erteilten Bewilligungen. Dazu machen sie
geltend, der Widerruf ausserhalb der speziellen Widerrufsgründe gemäss der
Bewilligung würde sie, nachdem sie sieben Jahre lang hätten Medikamente abgeben
dürfen, relativ stark treffen, dies auch mit Bezug auf Praxiseinrichtungen,
welche den Anforderungen der Heilmittelverordnung genügen müssten. Betroffen
wären ferner auch ihre Patientinnen und Patienten, zu denen oft ein
langjähriges Vertrauensverhältnis bestehe. 

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes soll einen
Verfügungsadressaten insbesondere davor schützen, dass er im Vertrauen auf eine
ihn begünstigende Verfügung erhebliche Investitionen tätigt, welche sich bei
Rücknahme der Verfügung als unnütz erweisen oder die nicht ohne Nachteil wieder
rückgängig gemacht werden können. Die den Beschwerdeführenden erteilten
Bewilligungen mögen zwar in den einzelnen Praxen zu speziellen Einrichtungen,
zur Instruktion des Personals und auch zur Installation einer wirksamen Medikamentenkontrolle
geführt haben. Jedoch waren die Beschwerdeführenden offenbar schon im Sommer
1998 bereit, diese Investitionen zu tätigen. Damals war aber noch gar nicht absehbar,
ob das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde des Apothekerverbandes
eintreten und diese allenfalls gutheissen werde oder wie im anderen Fall eine
neue gesetzliche Regelung aussehen würde. Der in Aussicht stehende Ertrag aus
dem Medikamentenverkauf veranlasste die Beschwerdeführenden demnach zu den
notwendigen Investitionen auch ohne die Gewissheit, dass diese über die
kommenden rund neun Jahre abgeschrieben werden können. 

Mittlerweile konnten die Beschwerdeführenden seit über
sieben Jahren von ihren Bewilligungen Gebrauch machen und ihre getätigten
einmaligen Investitionen damit wohl amortisieren. Jedenfalls machen sie nicht
geltend, dass sie noch wesentlich zusätzlich investierten, nachdem
einigermassen feststand, dass formell weder der Vorbehalt gemäss Ziff. 3a
noch derjenige gemäss Ziff. 3b ihrer Bewilligungen greifen werde. Weiter
kann angenommen werden, dass sich auch der vorhandene Bestand an Medikamenten
innert der Liquidationsfrist durchaus ohne wesentliche Einbusse verkaufen
lässt. In der Beschwerdeschrift machen die Beschwerdeführenden in dieser
Hinsicht auch nicht etwa geltend, diese Frist lasse sich nicht sinnvoll nutzen.

Die Patienteninteressen spielen im Rahmen des
Vertrauensschutzes keine Rolle, da die Patientinnen und Patienten selber nicht
Adressaten der erteilten Bewilligungen waren und über deren genauen Umstände
und Hintergründe auch nicht im Bild sein dürften. Zudem ist derzeit ohnehin
äusserst ungewiss ist, ob die Beschwerdeführenden die Medikamentenabgabe auch
nach Ablauf des Jahres 2007 aufgrund einer neuen gesetzlichen Regelung würden
fortsetzen können. Greift bis dahin keine Regelung in ihrem Sinne, so werden
ihre Patientinnen und Patienten die Medikamente ab 2008 ohnehin wieder über
eine Apotheke beziehen müssen.

3.8 In
Abwägung sämtlicher massgebender Interessen überwiegt das Interesse an der einheitlichen
Anwendung und Durchsetzung von § 17 GesundheitsG gegenüber den privaten
Interessen der Beschwerdeführenden am ohnehin befristeten Fortbestand ihrer
Bewilligungen.

4.  

Zur Verhältnismässigkeit der Liquidationsfrist bringen die
Beschwerdeführenden nichts vor. Insbesondere machen sie nicht geltend, dass die
Frist von acht Wochen zu kurz wäre, um die vorhandenen Medikamentenbestände
ohne Verlust zu verkaufen. Die ab Rechtskraft der Verfügung greifende Frist
gibt daher zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 

5.  

Demnach sind die Beschwerden abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 VRG
in Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen damit
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerden
werden abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    20'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.           60.--   Zustellungskosten,

Fr.    20'060.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung für
den Gesamtbetrag, zu je einem Siebzigstel auferlegt.

4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …