# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 809ee354-5fbd-532e-a771-c654b1a2019b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2013-07-24
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.07.2013 B-1258/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1258-2013_2013-07-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-1258/2013 

 

 

  A r r ê t  d u  2 4  j u i l l e t  2 0 1 3  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Francesco Brentani, Eva Schneeberger, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
1. A._______,  

2. B._______,  

tous deux représentés par Maître Maurice Harari, avocat, 

recourants,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA,  

Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-1258/2013 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par requête du 7 décembre 2011, l'Autorité française des marchés 

financiers (ci-après : AMF) a sollicité l'entraide administrative auprès de 

l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans 

le cadre d'une enquête sur le marché du titre de la société C._______ 

coté à la bourse EURONEXT Paris. L'AMF disposait d'informations 

indiquant que la banque D._______ SA détenait au 17 novembre 2010 

316'000 actions de la société C._______ pour le compte notamment de 

B._______ et A._______ (ci-après : les recourants) et entendait examiner 

si les transactions en question n'avaient pas été effectuées dans des 

conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires 

applicables, en particulier celles relatives à l'utilisation d'une information 

privilégiée. La requête de l'AMF visait à dévoiler entre autres l'identité des 

titulaires des actions précitées et pour chacun la quantité de titres 

détenus au 1
er
 janvier 2010, au 17 novembre 2010, aux 1

er
 et 

15 décembre 2010 ainsi qu'aux 1
er
 janvier et 1

er
 décembre 2011. 

B.  

Les informations fournies par D._______ SA à la FINMA ont révélé que 

les actions étaient détenues le 17 novembre 2010 par les recourants qui 

avaient commencé à les acheter en 2004 en les livres de la banque après 

en avoir transféré un premier lot d'un autre établissement en 2003. À 

l'examen des documents remis par la banque, il s'est avéré qu'aucune 

transaction n'avait été effectuée durant la période sous investigation ; 

d'entente avec les recourants, la FINMA a informé l'AMF le 3 février 2012 

qu'au vu des informations en sa possession, elle avait constaté 

qu'aucune des personnes mentionnées dans la requête de cette dernière 

n'avait effectué de transaction sur le titre C._______ entre les mois de 

juillet 2010 et février 2011. 

C.  

Par une deuxième requête, l'AMF a une nouvelle fois sollicité l'assistance 

administrative de la FINMA afin d'enquêter cette fois sur l'éventualité 

d'une action de concert et l'omission de déclarations de franchissement 

de seuils en relation avec les titres de la société C._______. Elle a 

précisé qu'elle disposait d'un enregistrement d'une conversation 

téléphonique du 2 décembre 2010, obtenu légalement, dans laquelle 

E._______, le frère de A._______, aurait fait la déclaration suivante : "Et 

alors, D._______ : 1.6. Ça, c'est B._______ ". Attendu que les recourants 

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détenaient 14 % du capital, l'AMF entendait notamment vérifier s'ils 

avaient franchi le seuil de 15 %. 

D.  

Par courrier du 14 mars 2012, la FINMA a informé les recourants qu'elle 

envisageait de transmettre les informations récoltées et leur a fixé un 

délai pour se déterminer sur la requête d'entraide administrative, le cas 

échéant en indiquant s'ils renonçaient à exiger une décision formelle à cet 

égard. 

E.  

Par courrier du 20 mars 2012, les recourants ont demandé une copie de 

l'intégralité de la nouvelle requête de l'AMF, faisant valoir un intérêt privé 

l'emportant sur d'autres intérêts contraires tendant à en conserver la 

confidentialité. 

F.  

Par courrier du 28 mars 2012, la FINMA a refusé aux recourants l'accès à 

la requête en raison d'intérêts privés de tierces personnes qui y sont 

citées ainsi que de l'intérêt de l'enquête à demeurer confidentielle. 

G.  

Le 2 avril 2012, les recourants ont réitéré leur demande, ajoutant qu'ils ne 

s'opposeraient pas à ce que leur soit remise éventuellement une version 

caviardée permettant de concilier tous les intérêts en présence. 

H.  

Lors d'un entretien le 16 avril 2012 et dans un courriel du même jour, la 

FINMA a révélé aux recourants certaines informations obtenues de l'AMF, 

à savoir la déclaration de E._______ lors de l'entretien téléphonique 

enregistré ainsi que ses dires lors d'une audition le 17 février 2012 selon 

lesquels B._______ l'aurait informé posséder des actions C._______ à 

Genève. 

I.  

Déclarant qu'ils n'étaient pas en mesure de se prononcer sur le fond de 

l'affaire sans disposer de la version intégrale de la requête de l'AMF, les 

recourants ont, par courrier du 20 avril 2012 et courriel du 10 mai 2012, 

sollicité que la FINMA la leur transmette ou leur notifie une décision 

formelle de rejet de leur demande. 

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J.  

Par courrier du 31 juillet 2012 anticipé par courriel du jour précédent, la 

FINMA a adressé aux recourants une version de la requête dans laquelle 

la date et les noms de tierces personnes avaient été caviardés, leur 

impartissant un délai pour prendre position. 

K.  

Par courrier du 30 août 2012, les recourants ont allégué une violation de 

leur droit d'être entendus du fait qu'ils n'avaient obtenu qu'une version 

caviardée de la requête de laquelle ont été supprimés des éléments 

cardinaux, déclarant qu'ils ne pouvaient ainsi pas se déterminer en pleine 

connaissance de cause ; en particulier, la date revêtirait selon eux une 

importance déterminante s'agissant de trancher la question de savoir si 

des seuils déclenchant une obligation de déclaration avaient été franchis 

et si une action de concert existait. Partant, ils ont conclu à ce que leur 

soit remise une version non caviardée. En outre, ne respectant pas le 

principe de la proportionnalité, toute transmission d'informations à leur 

sujet violerait leurs droits fondamentaux, en particulier leur droit au 

respect de la sphère privée. Ils ont estimé qu'avec 14.1 % du capital, ils 

n'avaient de loin pas dépassé le seuil de 15 % déclenchant une obligation 

de déclaration. Ils ont reproché en outre à l'AMF d'être instrumentalisée 

par un groupe d'actionnaires opposé aux recourants. Ils ont relevé 

qu'aucune retranscription de l'écoute n'avait été jointe à la requête et 

indiqué que E._______ en contestait l'interprétation faite par l'AMF. Ainsi, 

la requête contiendrait un exposé inexact des faits et constituerait une 

"fishing expedition" devant par conséquent être rejetée. 

L.  

Par décision du 22 février 2013, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations 

recherchées, à savoir pour l'essentiel le fait que les 316'000 actions 

appartenaient aux recourants qui avaient commencé à les acheter en les 

livres de D._______ SA en 2004 après transfert d'un premier lot en 

provenance d'un autre établissement en 2003, tout en rappelant 

expressément que lesdites informations devaient être utilisées 

exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les 

bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en 

valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur 

transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec l'assentiment 

préalable de la FINMA. 

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M.  

Par mémoire du 7 mars 2013, mis à la poste le même jour, les recourants 

ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif 

fédéral concluant pour l'essentiel à l'annulation de la décision querellée 

sous suite de frais et dépens. 

À l'appui de leurs conclusions, les recourants se plaignent d'une violation 

des garanties de procédure dans l'État requérant, faisant valoir que 

l'enregistrement de la conversation téléphonique du 2 décembre 2010 

avait été obtenu de manière illégale par l'AMF. L'entraide administrative 

devrait selon eux être refusée en application par analogie des principes 

régissant l'entraide judiciaire en matière pénale. Ils estiment que le 

soupçon initial n'est pas avéré car il se fonde uniquement sur cette 

écoute téléphonique illicite et dont l'interprétation est contestée par 

l'auteur des propos enregistrés ; ils déclarent que l'AMF cherche par tous 

les moyens à obtenir des informations à leur égard. Ils en concluent que 

la décision ne respecte pas le principe de proportionnalité et porte ainsi 

atteinte de manière injustifiée à leur sphère privée.  

N.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au 

rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 18 avril 2013. Elle 

estime que les conditions et les garanties prévues pour l'octroi de 

l'entraide administrative ainsi que le principe de proportionnalité ont été 

respectés. Elle explique qu'il n'existe pas de motif permettant de douter 

de la véracité des faits avancés par l'AMF, que l'enregistrement 

téléphonique n'est en outre pas le seul élément sur lequel se fonde le 

soupçon et qu'elle n'a pas à examiner si les recourants ont effectivement 

enfreint leurs obligations de déclaration de seuil. Elle constate en outre 

que les soupçons de l'AMF n'ont pas été démentis par les recourants. 

Elle indique que les principes régissant l'entraide judiciaire en matière 

pénale ne sont pas pertinents dans le cadre de la procédure d'entraide 

administrative. 

O.  

Par observations du 3 mai 2013, les recourants ont persisté dans leurs 

conclusions et les griefs allégués, estimant en outre que leur droit d'être 

entendu avait été violé car ils n'avaient pas eu accès au dossier complet 

les concernant ; en particulier, ils reprochent à l'autorité inférieure de ne 

pas leur avoir fourni la première requête de l'AMF et la réponse qu'elle lui 

a donné, d'avoir caviardé des informations essentielles dans la version de 

la seconde requête qu'elle leur a fait parvenir et de ne pas avoir indiqué la 

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source des prétendus dires – qu'ils contestent – de E._______ lors de 

son audition du 17 février 2012. Selon eux, l'AMF fonderait sa requête 

uniquement sur une écoute illicite ; il leur serait inutile de faire valoir ce 

grief dans le cadre d'une procédure en France puisque les informations 

auraient déjà été transmises. Ils déclarent que l'omission d'une 

déclaration de franchissement de seuil ne constitue pas une 

contravention à une norme légale mais uniquement réglementaire. La 

requête violerait ainsi le principe de la proportionnalité car la sanction 

dans un tel cas n'est qu'une amende, les éventuels titres non déclarés ne 

donnent pas le droit de vote ou d'obtenir des dividendes et, enfin, parce 

que les fonctionnaires de l'AMF doivent déclarer les infractions au 

parquet qui peut les transmettre aux autorités fiscales en violation du 

principe de spécialité. 

P.  

Dans ses remarques du 23 mai 2013, la FINMA indique que les deux 

premières pièces n'avaient jamais servi comme moyens de preuve dans 

le cadre de la présente procédure, que les recourants commettaient un 

abus de droit en invoquant cette objection à ce stade et que, 

subsidiairement, une pesée des intérêts en présence justifierait le 

maintien de la confidentialité de ces documents. Pour ce qui est de 

l'extrait de l'audition de E._______, la FINMA explique que cette 

information lui a été transmise par l'AMF dans un courriel du 8 mars 2012 

dont elle joint une copie à son courrier. Quant au caviardage de la 

seconde requête, la FINMA rappelle que les passages gardés 

confidentiels ne constituaient pas une information essentielle et que les 

recourants agissaient de mauvaise foi en soulevant ce grief non pas dans 

leur mémoire de recours mais au niveau de leurs observations 

subséquentes alors qu'ils disposaient de toutes les informations 

nécessaires pour le faire précédemment. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

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informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à 

une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le 

Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 

recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au 

contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais 

(art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Les recourants invoquent une violation de leur droit d'être entendus car ils 

n'ont pas eu accès à certaines pièces du dossier. Dès lors qu'il s'agit d'un 

grief de nature formelle, il convient de le traiter au préalable. 

2.1 Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution 

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et 

comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance 

du dossier. Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure 

administrative, aux art. 26 ss PA. À teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou 

son mandataire a le droit de consulter les pièces relatives à la procédure 

la concernant au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une 

autorité cantonale désignée par elle ; cela comprend notamment tous les 

actes servant de moyens de preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). À titre 

d'exception, l'art. 27 al. 1 PA prescrit que l'autorité peut refuser la 

consultation des pièces lorsque des intérêts publics importants de la 

Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou 

extérieure de la Confédération (let. a), des intérêts privés importants 

(let. b) ou l'intérêt d'une enquête officielle non encore close (let. c) exigent 

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que le secret soit gardé. L'énumération des intérêts figurant à l'art. 27 

al. 1 let. a PA se présente de manière non exhaustive. 

L'art. 27 al. 2 PA prescrit que le refus d'autoriser la consultation des 

pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. En 

conséquence, seules les pièces ou les parties de pièces présentant un 

contenu digne d'être tenu secret peuvent être exclues de la consultation 

du dossier (cf. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in : Bernhard 

Waldmannn/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, 

n° 38 ad art. 27). Dès lors que les raisons de le garder secret ne 

s'étendent pas à un document dans son entier, une consultation partielle 

doit être accordée (par exemple en caviardant certaines indications ; 

cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., n° 38 ad art. 27 ; STEPHAN C. 

BRUNNER, in : Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz 

über das Verwaltungsverfahren, Zurich/St-Gall 2008, n° 43 ad art. 27). 

Une pièce dont la consultation a été à juste titre refusée à la partie sur la 

base de l'art. 27 PA ne peut être utilisée à son désavantage que si 

l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu 

essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de 

s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.2.7). 

L'art. 28 PA ne s'applique que lorsque la consultation a été entièrement 

refusée ou, si une pièce a été en partie caviardée en application de 

l'art. 27 al. 2 PA en raison de l'existence d'un intérêt prépondérant au 

secret pour ensuite être partiellement mise à la disposition des parties 

concernées, que pour les éléments supprimés (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-6062/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.3). 

2.2 Les recourants se plaignent de ne pas avoir obtenu la première 

requête de l'AMF du 7 décembre 2011 et la réponse que lui a donnée la 

FINMA le 3 février 2012. Cette dernière indique que ces documents 

relèvent d'une procédure distincte et qu'ils n'ont pas servi de moyens de 

preuve dans la présente cause. 

2.2.1 Le droit de consulter le dossier en vertu de l'art. 26 PA ne peut être 

exercé que dans le cadre d'une procédure pendante 

(cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., n° 48 et n° 86 ad art. 26 ; BRUNNER, 

op. cit., n° 16 ad art. 26). Toutefois, il peut se justifier sous certaines 

circonstances d'accorder le droit de consulter le dossier hors procédure 

en se fondant sur l'art. 29 al. 2 Cst. ; celui qui veut se prévaloir de ce droit 

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doit cependant disposer d'un intérêt digne de protection à la consultation 

du dossier (cf. ATF 129 I 249 consid. 3 ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., 

n° 49 ad art. 26 ; BRUNNER, op. cit., n° 19 ad art. 26).  

2.2.2 En l'espèce, bien que les deux requêtes concernent les mêmes 

personnes et tendent à obtenir les mêmes informations, elles constituent 

néanmoins deux procédures distinctes dont la première a été close par la 

réponse négative que la FINMA a donné à l'AMF ; les recourants ne 

peuvent donc prétendre à la consultation de la première requête ainsi que 

de la réponse de la FINMA en vertu de l'art. 26 PA. Ils n'expliquent en 

outre pas en quoi l'accès à ces documents leur serait utile dans le cadre 

de la présente procédure mais se contentent d'alléguer de manière 

générale que l'AMF tente par tous les moyens d'obtenir des informations 

à leur sujet. D'ailleurs, comme le relève l'autorité inférieure, ils avaient 

postérieurement à la clôture de la première procédure expressément 

déclaré se satisfaire des informations qu'elle leur avait fourni. Il n'appert 

donc pas qu'ils disposent d'un intérêt digne de protection à la consultation 

de ces pièces. 

2.2.3 En conclusion, il n'y a pas lieu de retenir une violation du droit de 

consulter le dossier pour ce qui a trait aux pièces précitées. 

2.3 Les recourants reprochent ensuite à l'autorité inférieure d'avoir 

caviardé certaines informations dans la version de la seconde requête 

qu'elle leur a fait parvenir, en particulier la date de celle-ci. Ils déclarent 

que la date de la requête revêt une importance majeure s'agissant des 

allégations de franchissement de seuil et d'action de concert ; selon eux, 

le fait que la requête soit antérieure ou ultérieure au 20 mars 2012 était 

déterminant à cet égard, attendu qu'un actionnaire de la société avait 

cédé ses parts à un autre actionnaire important donnant lieu à une 

déclaration de franchissement de seuil à cette date. À l'inverse, la FINMA 

estime que les informations caviardées ne sont pas essentielles pour la 

procédure et que la confidentialité de la date ainsi que des noms des tiers 

nommés dans la requête se révélait nécessaire afin de ne pas dévoiler à 

des suspects potentiels des éléments leur permettant la collusion ou la 

destruction de preuves ; le caviardage serait en outre justifié par l'intérêt 

public à la correcte application de l'accord multilatéral portant sur la 

consultation, la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de 

l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV) ainsi 

que par la protection des intérêts de tiers, à savoir les autres actionnaires 

mentionnés dans la requête et les personnes de contact auprès de l'AMF. 

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Page 10 

2.3.1 Le Tribunal de céans a déjà constaté que la FINMA ne pouvait se 

contenter de se prévaloir de manière générale de l'accord multilatéral 

précité pour refuser l'accès au dossier ou à une partie de celui-ci mais 

qu'elle devait se fonder sur un motif suffisant au sens de l'art. 27 PA (cf. 

arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6980/2011 du 3 juillet 2012 

consid. 5). Constitue un tel motif l'intérêt d'une enquête officielle non 

encore close (art. 27 al. 1 let. c PA) ; dans ce contexte, il doit être très 

probable que le déroulement de la procédure se verra considérablement 

entravé par l'octroi complet de la consultation des pièces ou qu'une 

exécution adéquate de leurs tâches par les autorités sera remise en 

question (cf. BRUNNER, op. cit., n° 38 ss ad art. 27). 

2.3.2 À titre préalable, il sied de constater que la date de la requête 

ressort de la copie du courriel que l'autorité inférieure a consenti à 

transmettre aux recourants le 23 mai 2013, auquel ils n'ont pas jugé utile 

de réagir. En l'espèce, la requête de l'AMF visait également d'autres 

personnes que les recourants et tendait aussi à vérifier l'existence d'une 

action de concert ; comme l'explique l'autorité inférieure, il pourrait 

s'avérer défavorable à l'enquête que ces personnes soient informées de 

l'existence d'une telle demande les concernant ainsi que de sa date. À 

l'inverse, il appert que ces informations ne présentent aucune pertinence 

pour ce qui est du soupçon initial sur lequel les recourants doivent se 

prononcer, à savoir qu'ils détenaient plus de 15 % du capital de la société 

au mois de novembre 2010 déjà. Leurs arguments ont trait au soupçon 

d'action de concert sur lequel la FINMA ne se fonde pas dans sa décision 

d'accorder l'entraide et ne permettent pas de conclure à ce que leur 

intérêt à pouvoir prendre connaissance de ces éléments l'emporte sur 

ceux sur lesquels la FINMA se base pour leur en refuser la consultation.  

2.3.3 Il ressort de ce qui précède que l'intérêt de l'enquête non encore 

close l'emporte sur celui des recourants à pouvoir consulter l'intégralité 

du document ; en outre, les informations en question n'ont pas été 

utilisées à leur désavantage. 

2.4 Par conséquent, la FINMA n'a violé le droit d'être entendu des 

recourants ni en gardant secrets la date de la seconde requête et les 

noms de tierces personnes y mentionnés ni en omettant de leur 

transmettre la première requête et la réponse qu'elle lui a donnée. 

3.  

L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des 

bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par l'art. 38 

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Page 11 

LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents non accessibles au public qu'aux 

conditions cumulatives suivantes : 

- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; principe de la confidentialité). 

Il sied de souligner à ce stade que le principe de la spécialité exclut que 

les informations transmises par le biais de l'entraide administrative en 

matière boursière soient utilisées en particulier à des fins fiscales 

(cf. message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la 

modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale 

de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières 

[FF 2004 6341 ss, spéc. 6357 s.] ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.649/2006 

du 18 janvier 2007 consid. 3.1). 

L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de 

l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée. 

Le Tribunal de céans, comme précédemment le Tribunal fédéral, a 

constaté à maintes reprises que l'AMF respectait les principes précités 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5952/2011 du 20 janvier 2012 

consid. 5 et les réf. cit.). 

4.  

Les recourants déclarent que la décision de la FINMA ne respecte pas le 

principe de la proportionnalité et, partant, viole leur droit au respect de la 

vie privée ancré à l'art. 13 Cst. et à l'art. 8 de la Convention du 4 

novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 

fondamentales (CEDH, RS 0.101). 

4.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4 2
ème

 phrase LBVM, la FINMA respecte le 

principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être 

accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 

recherchée par l'autorité requérante. En général, il suffit que celle-ci 

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démontre de manière adéquate que les informations requises sont de 

nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 7.1 et les 

réf. cit.). Concrètement, elle doit exposer un état de fait laissant 

apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de sa requête 

et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 129 II 484 

consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 

consid. 6b/aa ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2980/2007 du 

26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-

Kontrolle, 2
e
 éd., Berne 2001, p. 146). On ne saurait toutefois attendre 

d'elle que, à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre 

d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle 

exigence s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide 

administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément 

à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les 

éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 

consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). Pour sa part, l'autorité requise 

doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles 

manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du 

marché justifiant la demande d'entraide (soupçons initiaux). L'assistance 

administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans 

rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et 

manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite 

demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de 

moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et 

les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1, arrêt du Tribunal fédéral 

2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). 

Dans le cadre d'une procédure d'entraide, l'autorité requise n'a pas à 

soupeser la véracité des faits présentés dans la demande. En effet, dans 

la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou 

contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête 

(cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). Elle n'a pas 

non plus à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2980/2007 du 26 juillet 2007 

consid. 6.2 et les réf. cit.). 

4.2 En l'espèce, la requête de l'AMF vise notamment à examiner si les 

recourants ont omis une déclaration de franchissement de seuil. À l'appui 

de sa demande, l'autorité française a indiqué que ceux-ci détenaient 

B-1258/2013 

Page 13 

14 % du capital de la société, chiffre à aucun moment contesté par les 

recourants. Elle a en outre présenté des extraits d'un enregistrement 

téléphonique et de l'audition de E._______ laissant à penser que les 

recourants sont titulaires de 316'000 autres actions, représentant 1.6 % 

du capital de la société, et qu'ils ont ainsi franchi le seuil de 15 % du 

capital ce qui, selon la réglementation française en vigueur, aurait dû 

donner lieu à une déclaration de franchissement de seuil. Les documents 

remis à la FINMA par D._______ SA confirment cette information. Le 

soupçon initial présenté par l'AMF n'est donc pas manifestement infondé. 

Quant à eux, les recourants ne contestent pas les renseignements 

recueillis par l'autorité inférieure mais mettent en doute la validité des 

informations fournies par l'AMF à l'appui de sa demande et allèguent que 

cette dernière constituerait une "fishing expedition". 

4.2.1 Pour faire échec à la transmission des données, les recourants 

estiment en effet que l'AMF se base uniquement sur l'enregistrement 

téléphonique dont ils contestent la teneur et arguent du fait qu'il a été 

recueilli de manière illégale par celle-ci. L'AMF de son côté a 

expressément déclaré dans sa requête que l'enregistrement avait été 

obtenu légalement. Tout comme pour le respect des principes de 

spécialité et de confidentialité, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du 

contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne 

présente pas à la FINMA des informations fausses (cf. arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-934/2011 du 3 mai 2011 consid. 2 et les réf. cit.) ; 

la FINMA ainsi que le Tribunal de céans n'ont pas de raison de mettre en 

doute l'état de fait avancé par l'AMF ; il ne leur appartient pas non plus 

d'examiner la licéité des preuves produites par l'AMF au regard du droit 

français. Dans l'extrait qu'elle a mentionné, E._______ déclare : "Et alors, 

D._______ : 1.6. Ça, c'est B._______ ". Il est tout à fait compréhensible 

que l'AMF interprète cette assertion dans le sens que les actions 

appartiennent à ce dernier, quoi qu'en disent les recourants, lui 

permettant ainsi de les soupçonner d'avoir omis de déclarer un 

franchissement de seuil. Au demeurant, leurs allégués apparaissent 

d'autant moins crédibles qu'ils attribuent à cette phrase une signification 

manifestement erronée ; en effet, ils expliquent qu'elle doit être comprise 

en ce sens que lesdites actions pourraient voter en faveur de B._______ 

et non pas qu'elles lui appartiendraient. Or, il est avéré que les recourants 

sont bel et bien les titulaires de ces actions.  

Pour ces mêmes motifs, la contestation des dires de E._______ lors de 

son audition ne sert aucunement aux recourants. 

B-1258/2013 

Page 14 

4.2.2 Les recourants prétendent ensuite que les seuils entraînant une 

obligation de déclarer ne sont fixés que dans le règlement général de 

l'AMF ; par conséquent, le soupçon porté à leur égard toucherait à la 

violation d'une disposition non pas légale mais seulement réglementaire 

ne constituant qu'une simple contravention sanctionnée par une amende. 

Cet argument s'avère infondé à plusieurs égards : il appert en effet que 

l'obligation de déclarer les franchissements de seuil est prévue dans le 

Code de commerce français à l'art. L233-7 mentionné par l'AMF dans sa 

requête ; de toute manière, l'art. 38 al. 2 LBVM ne pose pas d'exigences 

quant à la nature de la réglementation sur les bourses, le commerce des 

valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières dans le pays 

requérant et, en particulier, n'impose pas qu'elle soit ancrée dans une loi 

au sens formel. Il en va de même pour ce qui relève du type de sanction 

encouru ; le fait qu'il ne s'agisse que d'une amende ne revêt aucune 

importance dans ce contexte. Quant à l'argument selon lequel les actions 

en question ne donneraient pas le droit de vote ou d'obtenir des 

dividendes, sa pertinence est douteuse au vu de la teneur de l'art. L233-7 

précité ; il n'a en tout état de cause pas à être examiné par l'autorité 

requise ; le cas échéant, il appartiendra à l'autorité requérante de le 

prendre en considération au regard de la législation française. 

4.2.3 Les recourants indiquent encore que les fonctionnaires de l'AMF se 

verraient tenus de déclarer toute infraction qu'ils constatent, y compris 

fiscales, au parquet qui pourrait les transmettre aux autorités fiscales en 

violation du principe de spécialité. Comme il a été exposé ci-dessus, 

l'AMF satisfait aux exigences de spécialité et de confidentialité de l'art. 38 

al. 2 LBVM (cf. supra consid. 4). Par ailleurs, il sied de souligner 

qu'aucune violation de ces principes par l'AMF n'a été à ce jour constatée 

par le Tribunal administratif fédéral, diverses demandes d'entraide 

administrative internationale en matière boursière ayant jusqu'ici été 

admises au niveau de cette instance. 

4.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'AMF laisse 

apparaître un soupçon initial que les informations requises peuvent 

contribuer à éclaircir, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire ou du 

moins utile à l'enquête ; la requête de l'AMF ne constitue ainsi pas une 

recherche indéterminée de moyens de preuve. Par voie de conséquence, 

en admettant l'existence d'un tel soupçon justifiant de transmettre ces 

informations, la FINMA ne viole pas le principe de la proportionnalité. 

Attendu que ce principe est respecté, la restriction du droit des recourants 

au respect de la vie privée est également justifiée (cf. arrêt du Tribunal 

fédéral 2A.234/2000 du 25 avril 2001 consid. 2b/bb). 

B-1258/2013 

Page 15 

5.  

Les recourants estiment que l'art. 2 let. a de la loi fédérale du 20 mars 

1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1) 

devrait se voir appliqué par analogie à la présente procédure et la 

requête d'entraide rejetée en raison des manquements entachant 

l'enquête menée par l'AMF. En particulier, ils estiment qu'elle est 

instrumentalisée par un groupe d'actionnaires auxquels ils s'opposent 

pour le contrôle de la société. Ils déclarent que l'enregistrement de la 

conversation téléphonique avait été obtenu de manière illégale et qu'en 

en faisant usage, l'AMF violait l'art. 6 al. 1 CEDH. Or, en vertu de l'art. 2 

let. a EIMP, la demande de coopération en matière pénale est irrecevable 

s’il y a lieu d’admettre que la procédure à l’étranger n’est pas conforme 

aux principes de procédure fixés par la CEDH. Pour sa part, la FINMA 

estime que la procédure d'entraide ne constitue pas un litige pénal ni une 

contestation portant sur des droits et obligations à caractère civil et n'est 

par conséquent pas soumise à la CEDH ; l'EIMP s'avère ainsi non 

applicable, fût-ce par analogie. L'autorité inférieure rappelle au demeurant 

que l'enregistrement téléphonique ne constitue pas le seul élément à 

l'appui de la requête de l'AMF et estime qu'elle n'a pas à se pencher sur 

les allégués relatifs aux relations conflictuelles entre actionnaires. 

5.1 Selon l'art. 38 al. 2 let. a 2
ème

 phrase, les informations recueillies par 

le biais de l'entraide administrative peuvent être retransmises par 

l'autorité requérante à d'autres autorités, tribunaux ou organes – 

notamment ceux chargés de la poursuite pénale – pour autant qu'elles 

soient utilisées par ces derniers à des fins de mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elles respectent le 

principe de la spécialité (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.13/2007 du 

3 septembre 2007 consid. 4.2 et 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 

consid. 3.1).  

Aux termes de l'ancien art. 38 al. 2 let. c LBVM, en vigueur jusqu'au 

31 janvier 2006, la communication d'informations aux autorités étrangères 

était soumise à la condition que celles-ci ne les transmettent à leur tour 

qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en 

vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international ; 

toutefois, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale était exclue, 

aucune information ne pouvait être transmise à des autorités pénales. 

Cela impliquait que toutes les conditions matérielles de l'entraide 

judiciaire en matière pénale fussent réunies, y compris la nécessité de la 

double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP (cf. ATF 125 II 450 

B-1258/2013 

Page 16 

consid. 4b). Cette exigence compliquait voire bloquait l'entraide avec 

certains États, raison pour laquelle les conditions de l'entraide ont été 

assouplies par modification du 7 octobre 2005, entrée en vigueur le 

1
er

 février 2006 (cf. RO 2006 197 s ; HANS-PETER SCHAAD in : Rolf 

Watter/Nedim Peter Vogt [éd.], Basler Kommentar Börsengesetz - 

Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
ème

 éd., Bâle 2011, n° 6 ad art. 38 LBVM).  

Cet amendement a aboli le principe dit du "long bras", qui obligeait 

l'autorité de surveillance à garder le contrôle de l'utilisation des 

informations après les avoir transmises à l'autorité étrangère ; il a 

assoupli le principe de confidentialité tout en maintenant le principe de la 

spécialité : ainsi, tant que ce dernier est respecté, la retransmission des 

informations recueillies par l'autorité requérante à une autre autorité ne 

présuppose plus l'assentiment préalable de la FINMA. Celui-ci est 

toutefois toujours requis lorsque les informations doivent être 

retransmises à des autorités pénales en dépit du principe de spécialité, 

notamment à des fins fiscales ; dans un tel cas, la FINMA peut autoriser, 

en accord avec l’Office fédéral de la justice, la retransmission à condition 

que l’entraide judiciaire en matière pénale ne soit pas exclue (art. 38 al. 6 

LBVM). 

S'il appert à la lecture du message du Conseil fédéral concernant la 

modification de l'art. 38 LBVM que la révision visait en particulier à 

supprimer la condition de la double incrimination et la nécessité pour 

l'autorité requérante de présenter des éléments supplémentaires allant 

au-delà du soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative 

(cf. FF 2004 6350 ss), on peut conclure de la formulation de l'art. 38 al. 6 

LBVM a contrario que les dispositions de l'EIMP de manière générale – 

dont les motifs d'irrecevabilité prévus aux art. 2 ss EIMP – ne sont pas 

applicables à la procédure d'entraide administrative pour autant que les 

informations recueillies soient utilisées dans le cadre du principe de 

spécialité (cf. SCHAAD, op. cit., n° 140 ad art. 38 LBVM). Le message 

précise d'ailleurs que l'art. 3 EIMP ne se verra appliquer qu'en cas de 

transmission à des fins étrangères à la mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières (cf. FF 2004 6362). Sur le vu de ce 

qui précède, une application par analogie desdites dispositions et en 

particulier de l'art. 2 let. a EIMP ne semble pas faire sens. 

5.2 Quoi qu'il en soit, cette question n'a pas à être tranchée de manière 

définitive attendu que, même en appliquant cette norme de manière 

analogue, les recourants ne peuvent rien en tirer à leur profit. En effet, 

B-1258/2013 

Page 17 

quiconque invoque l'art. 2 let. a EIMP doit démontrer être concrètement 

exposé au risque de violation de ses droits de procédure ; il ne suffit pas 

que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'État 

requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique 

spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque 

sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'État 

requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (cf. ATF 129 II 

268 consid. 6.1). Or, en l'espèce, les recourants se contentent d'alléguer 

que l'enregistrement était illégal sans apporter d'éléments concrets à 

l'appui de leurs dires. En outre, citant un arrêt de l'Assemblée plénière de 

la Cour de cassation française, ils exposent eux-mêmes que ledit 

enregistrement – s'il devait s'avérer qu'il a été obtenu de manière illicite – 

ne serait pas recevable comme preuve dans le cadre d'une procédure en 

France. Les recourants ne parviennent ainsi pas à rendre vraisemblable 

que les principes de procédure fixés par la CEDH ne seraient pas 

respectés. 

5.3 En conclusion, les recourants ne peuvent se prévaloir de l'art. 2 let. a 

EIMP pour s'opposer à la transmission des informations. 

6.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

7.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 

1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

FITAF). 

En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée. 

B-1258/2013 

Page 18 

Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

8.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B-1258/2013 

Page 19 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge 

des recourants. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

 

Expédition : 26 juillet 2013