# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78708b60-bf2d-54ba-a0c4-e2a0d2c5fc59
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-23
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 23.05.2017 CDP.2017.59 (INT.2017.279)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-59_2017-05-23.html

## Full Text

A.                           
X.________ suit une formation d’employée de
commerce. Après avoir échoué à ses examens de fin d'apprentissage en 2015, elle
a participé à une deuxième session l’année suivante. Le 7 juin 2016 au matin,
elle s’est présentée à l’examen "Economie et Société". Après s'être
installée, elle a sorti et posé divers
ouvrages sur sa place, dont le livre "Institutions politiques
suisses" qui ne figurait pas sur la liste des moyens auxiliaires
autorisés. Peu après le début de l’épreuve, une surveillante a contrôlé les
documents de la candidate et lui a retiré le livre précité, dans lequel
figuraient plusieurs notes personnelles manuscrites. Elle a pu continuer et
terminer ce test.

Après s’être réuni en début d’après-midi ce même jour,
le bureau de la commission d'examens a décidé d'exclure l’intéressée pour
tentative de fraude. Cette décision lui a été communiquée oralement au début de
l'épreuve suivante. Une décision écrite lui a été adressée le 8 juin 2016 par l'Office des apprentissages du Service des formations postobligatoires
et de l'orientation (ci-après : le service) retenant que la présence de
l’ouvrage et des notes manuscrites sur sa table constituait un manquement grave
entraînant l’exclusion de la procédure de qualification, la délivrance du CFC
étant refusée.

Saisi par X.________ d’un recours contre cette décision, le Département
de l'éducation et de la famille (DEF) l’a rejeté par décision du 1er
février 2017. En substance, il a retenu que l'intéressée avait sciemment
enfreint le règlement dès lors qu'elle ne pouvait pas en ignorer les consignes,
que son droit d'être entendue n'avait pas été violé, qu’il n’y avait eu au
demeurant aucune violation des principes de l’égalité de traitement et de la
proportionnalité et que la décision n’était pas arbitraire.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal
cantonal contre cette décision, en concluant, avec suite
de frais et dépens, préalablement à l’octroi de l’effet
suspensif au recours puis, principalement, à l’annulation des décisions du DEF
du 1er février 2017 ainsi que celle du Service du 8 juin 2016 et à
la restitution de sa deuxième tentative d’examen. En substance, elle conteste avoir commis un manquement grave lors de son examen.
Elle se plaint également d’une violation de son droit d’être entendue, d’une
violation de l’égalité de traitement en lien avec le moment du contrôle des
moyens auxiliaires à l’examen et, invoquant un arrêt de la Cour de céans, du
caractère disproportionné de la décision.

C.                           
Dans leurs observations respectives des 23 mars
et 3 avril 2017, le département ainsi que le service concluent au rejet du
recours et au maintien de la décision entreprise.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est recevable.

b) La recourante se plaint en des termes très généraux de
l’inopportunité de la décision. En matière de formation professionnelle
toutefois, aucune loi spécifique n'étend le pouvoir d'examen de la Cour de
céans à l'opportunité de la décision (art. 33 let. d LPJA), de sorte que
cet argument n’est pas recevable.

2.                           
a) Selon une
jurisprudence constante, les autorités de recours appelées à statuer en matière
d'examens observent une certaine retenue ("gewisse Zurückhaltung"),
voire une retenue particulière ("besondere Zurückhaltung"), en
ce sens qu'elles ne s'écartent pas sans nécessité des avis des experts et des
examinateurs sur des questions qui, de par leur nature, ne sont guère ou que
difficilement contrôlables (ATF 136 I 229 cons. 5.4.1; ATAF 2010/21 cons. 5.1, 2008/14 cons. 3.1, 2007/6 cons. 3). Néanmoins, la retenue dans le pouvoir d'examen n'est admissible
qu'à l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. Dans la mesure où
le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions
légales ou s'il se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit
examiner les griefs soulevés avec pleine cognition, sous peine de déni de
justice formel. Selon le Tribunal fédéral, les questions de procédure se
rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son
évaluation se sont déroulés (ATF 136 I 229 cons. 5.4.1; arrêt du TAF du 18.02.2010
[2010/11] cons. 4.2,
du 14.04.2008 précité cons. 3.3 et les références citées).
La Cour de droit public peut donc revoir avec un plein pouvoir d'examen si le
jury était composé régulièrement, si un membre du collège d'examen se trouvait
dans un état personnel faisant douter de son aptitude à faire passer les
épreuves ou si des éléments techniques ont entravé le bon déroulement de
l'examen, par exemple. Un vice de procédure ne constitue cependant un motif de
recours justifiant l'admission de celui-ci et l'annulation ou la réforme de la
décision attaquée, que s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une influence
défavorable sur les résultats de l'examen. Un vice purement objectif ne
saurait, faute d'intérêt digne de protection de celui qui s'en prévaut,
constituer un motif de recours sauf s'il s'avère particulièrement grave. Du
fait qu'en matière d'examens, l'autorité de recours n'a pas la compétence de substituer son pouvoir d'appréciation
à celui de la commission d'examen, l'admission d'un vice formel ne pourrait
conduire tout au plus qu'à autoriser le recourant à repasser les épreuves en
question (arrêts du TAF des 27.05.2014 [B-5599/2013] cons. 3 et du 10.12.2012 [B-1599/2012] cons. 6 et les références citées).

b) En l’espèce, la recourante ne peut
naturellement pas, vu son exclusion, remettre en cause l’évaluation de l’examen
concerné. De plus, elle ne conteste pas avoir eu connaissance des directives et
instructions d'examen et admet tant s'être munie lors de
l'épreuve concernée d’un ouvrage non autorisé que de la présence à l’intérieur
dudit ouvrage de plusieurs notes manuscrites proscrites. L’ensemble de ses griefs étant de nature formelle, ils doivent
être examinés avec un plein pouvoir d'examen, conformément à la jurisprudence
précitée.

3.                           
a) Dans un premier grief, la recourante se
plaint d’une violation de son droit d’être entendue en ceci qu’elle n’a pas été
auditionnée avant que la décision d’exclusion lui soit notifiée oralement le 7
puis par écrit le 8 juin 2016.

b) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'article 29
al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation
juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné
suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat,
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
129 II 497 cons. 2.2; 127
III 576 cons. 2c). D'une manière générale, plus la décision
envisagée est de nature à porter gravement atteinte aux intérêts du
justiciable, plus le droit d'être entendu de ce dernier doit être accordé et
reconnu largement (ATF
105 Ia 193 cons. 2b/cc). Il faut en
outre tenir compte des garanties que la procédure offre globalement à
l'intéressé pour sa défense; en particulier, on se montrera généralement moins
exigeant avec le strict respect du droit d'être entendu si la possibilité
existe de porter la contestation devant une autorité de recours disposant d'un
libre pouvoir d'examen (ATF
123 I 63 cons. 2d; 111
Ia 273 cons. 2b; arrêt du TF du 29.07.2003 [2P.63/2003] du cons. 3.2), pour autant
que l'atteinte ne soit pas particulièrement grave (ATF
126 I 68 cons. 2). Ainsi, selon la nature de l'affaire, le
contenu et l'étendue du droit d'être entendu peuvent varier. Il n'implique en
général pas le droit de s'exprimer oralement (ATF
125 I 209 cons. 9b et les références). En matière d'examens,
le droit d'être entendu ne suppose toutefois pas qu'un candidat puisse
s'exprimer sur ses prestations avant une décision négative au sujet de cet
examen (TF [2D_77/2009] cons. 2.2; ATF
113 la 286 cons. 2b; cf. aussi ATAF du 28.10.2015 [B-644/2014]
cons. 4.3.1.3.1). Le droit de consulter le dossier ne peut donc servir au
candidat qu'à comprendre le jugement porté sur son travail ou à motiver un
recours formé contre cette décision (ATF
121 I 225 cons. 2b). Un candidat n'a donc pas à être invité à
s'exprimer encore avant que soit prononcé un échec motivé par une fraude de sa
part, la procédure de recours lui offrant cas échéant la possibilité de
présenter ses arguments (ATAF B-229/2010
du 29.07.2010, particulièrement cons. 4 et 4.2).

c) En
l’espèce, il ressort des observations du service que la recourante a été entendue
par deux membres du bureau des examens avant que soit prononcée son exclusion.
Ce n’est quoi qu’il en soit pas déterminant eu égard à la jurisprudence
précédemment exposée, puisqu’elle a ensuite pu faire valoir utilement tous ses
arguments – tant quant à la forme qu’au fond – par écrit et devant deux
instances revêtant le même pouvoir d’appréciation quant à l’objet du litige.
Ayant pu pleinement faire valoir ses droits, la recourante ne saurait tirer
aucun argument de son droit de consulter le dossier au sens de l’article 18 du règlement d’application de la loi sur la
formation professionnelle du 16 août 2006 (RALFP). Il s’ensuit que c’est à juste titre que le département a
constaté que le droit d’être entendue de la recourante n’avait pas été violé.
Le recours est mal fondé sur ce point.

4.                           
a) Dans un deuxième grief, la recourante se
plaint d’une violation du droit en ceci qu’elle soutient ne jamais avoir eu
l’intention de tricher et conteste ainsi avoir eu un comportement constitutif
d’un manquement grave.

b) Au sens de l’article
16 du règlement d’application de la loi sur la formation professionnelle du 16
août 2006 (RALFP), en cas d'absence injustifiée, d'indiscipline ou
de manquement grave durant l'examen (tel que fraude ou tentative de fraude),
les candidats sont exclus de la procédure de qualification. Le renvoi est
considéré comme échec. Les candidats ne peuvent se prévaloir d'aucun acquis.

c) Cette disposition prévoit une sanction unique tant en cas de fraude
– soit un acte accompli de
tricherie – qu’en cas de tentative de fraude – à savoir le commencement de
l’exécution de la tricherie qui n’a manqué son effet que par des circonstances
extérieures à la volonté de la candidate –, tous les deux constituant un
manquement grave. En l’espèce, force est de constater que c’est en vain que la
recourante soutient avoir agi par négligence. La Cour de céans relève
d’ailleurs que la comparaison effectuée avec le droit pénal n’est pas
pertinente dès lors que, dans cette matière, le dol est précisément une
gradation de l’intention.

La recourante savait qu’elle serait contrôlée
et ne conteste pas que les consignes d’examen lui aient été répétées plusieurs
fois. Elle ne pouvait donc ignorer, comme tout étudiant d’ailleurs, les
conséquences d’une fraude ou d’une tentative de fraude à un examen. Elle admet
également avoir pris un ouvrage non autorisé à l’examen concerné et n’a jamais
contesté que des feuillets volants manuscrits s'y trouvaient à l'intérieur. Par
conséquent, elle s’est incontestablement rendue coupable d’à tout le moins une
tentative de fraude par ces seuls faits. Ses explications pour s’en exonérer ne
sont au demeurant pas convaincantes. Le dossier enseigne en effet que la
convocation à la session de 2016, contenant les moyens auxiliaires autorisés
pour chaque examen ainsi que les conséquences d’un manquement grave (avec
indication de la fraude et de la tentative de fraude), est datée du 13 mai 2016
et la recourante avait le temps nécessaire pour se renseigner en cas de doute
et ce y compris juste avant l’examen. Quoi qu’il en soit, la Cour de céans
procède d’une certaine retenue quant à ses déclarations dès lors qu’elle a
expressément indiqué dans son recours au service du 22 juin 2016 qu’il y avait
plusieurs feuillets manuscrits dans son livre et que ce n’est qu’au stade du
recours devant la Cour de céans qu’elle a finalement soutenu qu’il n’en
figurait qu’un, qui ne serait malencontreusement pas tombé du livre – au
demeurant non autorisé – après qu’elle l’ait secoué pour vérification. Or
l'ouvrage en question, traitant des institutions politiques suisses, est versé
au dossier et comporte pas moins de trois feuilles manuscrites, portant sur des
repères quant aux versions officielles des lois autorisées durant l’examen.  Le
fait qu’elle ait pu terminer son examen n’est pas non plus déterminant. D'une
part, il n’appartient pas au surveillant de prononcer l’exclusion et, d'autre
part, les explications du service selon lesquelles aucune exclusion n'est
effectuée durant l'épreuve afin de ne pas perturber les autres candidats par
souci d'égalité de traitement est pertinente.

Ce qui précède mène la Cour de céans à
considérer que la recourante s’est, à tout le moins, rendue coupable d’une
tentative de fraude, constitutive d’un manquement grave au sens du règlement.
Le prononcé du DEF ne prête ainsi pas flanc à la critique et le recours est mal
fondé sur ce point.

5.                           
a) Dans un troisième grief, la recourante se
plaint d’une violation du principe de l’égalité de traitement en prétendant
qu'elle a été désavantagée par rapport aux autres candidats contrôlés avant le
début de l’examen.

b) Une décision viole le principe de l'égalité consacré à l'article 8
al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient
par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances,
c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique
et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante (ATF
136 I 297 cons. 6.1 et la référence citée; arrêt du TF du 06.07.2011
[2C_322/2011] cons. 5.1).

c) La recourante est contradictoire et confuse entre les versions de
son recours du 22 juin 2016 dans lequel elle indique "ce n’est pas après
le contrôle que la surveillante a découvert le livre rouge posé en évidence sur
ma table de travail mais lors de son passage lorsque l’examen venait de
commencer. Elle n’a pas passé avant l’examen et je n’ai pas sorti ce livre
après le début de l’examen" et celles de son recours du 28 février 2017
dans lequel elle explique "elle n'avait pas encore commencé l'examen que
ce livre lui avait été retiré" puis que le livre lui aurait finalement été
retiré "5 minutes après le début de
l'examen". Ces variations mènent à privilégier les explications du service
qui soutient qu'aucun candidat n'a été contrôlé avant le début de l'examen afin
qu’ils soient tous traités de la même manière. Les
circonstances dans lesquelles s'est déroulé le contrôle de la documentation ne
s'avèrent dès lors ni spécifiques à l'égard de la recourante par rapport aux
autres étudiants, ni inhabituelles pour un examen écrit auquel participe un
nombre important de candidats. Le grief est mal fondé.

6.                           
a) La recourante se plaint encore d’une
violation du principe de la proportionnalité en s’appuyant sur un arrêt de la
Cour de céans ([CDP.2014.317]
du 02.04.2017) dans lequel une fraude à un examen n’avait pas entraîné
l’exclusion d’une candidate mais uniquement le retrait du moyen auxiliaire non
autorisé.

b) Consacré à l'article
5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité commande que la mesure
étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit
raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 cons. 6.3.1; 140 II 194 cons. 5.8.2). Néanmoins, l’argument de la recourante
relève en réalité du principe de la légalité de l'activité administrative,
lequel prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement, exposé
précédemment (cons. 5b). En conséquence, le justiciable ne peut généralement
pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est
correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire
pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part
de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer
correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne
peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que
l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que
l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas
dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé
prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 139 II 49 cons. 7.1 p. 61 et les références;
arrêt du TF du 17.06.2014 [8C_605/2013] cons. 3.3; ATF 136 I 65 cons. 5.6 p. 8). L'existence dans d'autres cantons
d'une pratique contraire à la loi ne permet pas d'invoquer le principe de
l'égalité dans l'illégalité (ATF 134 V 34 cons. 9 p. 44 et les références citées).

c) En l’occurrence, la recourante se
méprend sur la portée de l’arrêt qu’elle invoque. D’une part, dans cette
affaire, ni l’autorité en charge de l’examen ni les dispositions applicables
n’étaient les mêmes qu’en l’espèce et, d’autre part, l’état de fait fondant
cette décision montrait que la sanction retenue n’était pas celle prescrite par
la réglementation topique, laquelle était précisément similaire à celle
applicable à la recourante, à savoir l’exclusion de la session complète d’examen.
La recourante ne saurait ainsi en déduire un droit à être traitée de la même
manière, les conditions d’un droit à l’égalité dans l’illégalité n’étant
manifestement pas remplies.

Cela étant, l’article 16 RALFP ne prévoit aucune gradation de mesures
mais uniquement l’exclusion du candidat. Le but prévu par cette disposition est
de prévenir et d'éviter les cas de fraude à l'examen, afin de maintenir une
égalité entre les candidats. La sanction prévue par le règlement est apte à
atteindre ce but et on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au
même résultat. La mesure querellée permet ainsi de responsabiliser le candidat,
qui assume seul les conséquences d'un cas de tricherie (cf. arrêt du TF du 28.04.2016 [2C_1013/2015]). Encore une fois, en cas de doute, le
candidat peut toujours s'adresser, avant l'examen, à un responsable ou un
surveillant afin de s'assurer de la validité de ses annotations et du caractère
licite des moyens auxiliaires qu’il entend utiliser. Les conséquences de
l’exclusion de la recourante ne peuvent en outre pas être qualifiées de graves
dès lors qu’elle n’a pas été éliminée définitivement de son cursus de formation
professionnelle. Le recours est mal fondé sur ce point.

7.                           
Il suit des considérants qui précèdent que le
recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du 1er février
2017 du département confirmée. Vu l'issue du litige, les frais doivent être mis
à la charge de la recourante (art. 47 al. 1 LPJA) et il
n'y a pas lieu à allocation de dépens (art. 48 al. 1 a contrario LPJA). Le
présent jugement rend la requête d’effet suspensif sans objet.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.   Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité.

2.   Dit que la requête tendant à l’octroi de l’effet suspensif est sans
objet.

3.   Met à charge de la recourante un émolument de décision de 800 francs et
des débours par 80 francs, montants compensés par son avance.

 

4.   N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 23 mai 2017