# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3547db6-47bb-5ace-91c4-d528840dc440
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-01-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.01.1997 12.1996.182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-182_1997-01-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00182

  	
  Lugano

  14 gennaio 1997/gb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.166 (inc. n. 1775) della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 1° ottobre 1993 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
70’000.-- oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo;

 

Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 9 settembre 1996 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 26 settembre 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Gravame
sul quale la convenuta non si è espressa.

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti
a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.   
- se deve essere accolto l’appello

2.   
- tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto                       A.   L’attrice, cessionaria
della vantata pretesa di restituzione, sostiene che il defunto __________ nel
1984 avrebbe mutuato alla defunta __________, madre della convenuta, fr.
70’000.-- affinché essa potesse acquistare un appartamento a __________.

                                         Nonostante le reiterate
promesse di restituzione di __________ marito della mutuataria e padre della
convenuta, l’importo non sarebbe mai stato rimborsato, dal che la presente
causa.

 

                                  B.   Nella risposta del 30
dicembre 1993 la convenuta si è opposta alla petizione asserendo che il
versamento alla madre sarebbe avvenuto a titolo di donazione e non di mutuo, e
che lei non sarebbe in alcun modo responsabile in conseguenza di eventuali
ammissioni o promesse fatte dal padre nei confronti degli eredi del preteso
mutuante al fine di evitare una lite.

 

                                  C.   Le parti hanno in
seguito ribadito le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle
della parte avversaria.

 

                                  D.   Nel giudizio qui
impugnato il Pretore ha respinto la petizione ritenendo non comprovata
adeguatamente l’esistenza dell’asserito contratto di mutuo.

 

                                  E.   Con l’appello l’attrice
postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere la petizione.

                                         __________, padre della
convenuta, avrebbe firmato nel 1989 un riconoscimento di debito che, data la di
lui qualità di rappresentante legale, vincolerebbe anche la qui convenuta e dal
quale risulterebbe che i fr. 70’000.-- furono a suo tempo versati a titolo di
mutuo. Tale ammissione di debito sarebbe in seguito più volte stata ribadita
dal padre della convenuta in maniera per lei vincolante.

                                         Queste risultanze istruttorie
sarebbero state male valutate dal Pretore, che di conseguenza sarebbe giunto
all’errata conclusione secondo cui l’obbligo di restituzione non sarebbe stato
dimostrato.

                                         Dottrina e giurisprudenza
avrebbero in realtà stabilito che non esiste una presunzione giuridica a favore
del contratto di mutuo o di quello di donazione, di modo che gli indizi
esistenti in atti avrebbero dovuto condurre alla soluzione del mutuo.

 

                                  F.   La convenuta non ha
presentato osservazioni all’appello.

 

 

Considerato

 

 

in diritto                     1.   Chi, come l’attrice
(esplicito: petizione, punto 2, pag. 2), pretende la restituzione di una somma
di denaro invocando le norme sul contratto di mutuo (art. 312-318 CO) deve
dimostrare, cumulativamente, l’esistenza di siffatto contratto, l’avvenuta erogazione
del denaro di cui si chiede la restituzione, e l’esigibilità della pretesa in
conseguenza della scadenza del mutuo o della sua lecita disdetta da parte del
mutuante (II CCA 24 luglio 1996 in re B. SA/A. SA; CEF 7 febbraio
1996 in re U./M.).

 

                                   2.   Nel caso concreto è
in primo luogo contestata l’esistenza medesima del contratto di mutuo.

                                         Di questo contratto,
sempre che esso esista, l’attrice non ha saputo produrre in atti una
trascrizione confortata dalle firme degli asseriti stipulanti.

                                         Allo stesso modo, non
risulta che la pretesa conclusione del contratto sia avvenuta alla presenza di
testimoni, o comunque nessuno dei testi sentiti in causa ha riferito di aver
assistito alla pattuizione di un simile contratto.

                                         La morte della pretesa
mutuataria ha inoltre reso impossibile l’accertamento della circostanza per
mezzo del suo interrogatorio formale.

 

                                   3.   La valutazione di
queste circostanze non può che condurre all’affermazione secondo cui l’attrice
non ha saputo fornire una prova diretta ed inequivocabile dell’esistenza del
contratto di mutuo.

                                         Essa stessa, del resto, si
esprime in merito unicamente in termini di “una serie di indizi” (appello, pag.
3 e 4), a riprova dell’inesistenza di una prova diretta sul tema.

 

                                   4.   Anche volendo
ritenere nella specie l’ammissibilità della sola prova indiziaria (II CCA
6 settembre 1993 in re C./G.), l’esame degli elementi probatori forniti
dall’attrice non conduce ad ammettere l’esistenza del preteso contratto di
mutuo.

                                         Infatti, a ben vedere la
“serie di indizi” proclamata dall’attrice si riduce all’atto pratico
all’invocazione della ripetuta ammissione da parte di __________ dell’esistenza
di un debito di fr. 70’000.-- conseguente a mutuo (doc. I; appello, punti 2-6).

                                         Manifestamente, l’attrice
sopravvaluta la portata di una simile ammissione.

                                         In primo luogo essa non
proviene dalla persona direttamente interessata (cioè la mutuataria) ma dal di
lei marito, di modo che da un lato essa deve automaticamente essere assai
relativizzata, e d’altro lato la lunga citazione di __________di cui a pag. 4
dell’appello, riguardante la portata delle ammissioni extraprocessuali della
parte in causa, si rivela ovviamente fuori luogo.

                                         In secondo luogo detta
ammissione non risulta essere necessariamente stata rilasciata in base alla
conoscenza certa da parte di __________ dei rapporti tra le parti dell’asserito
mutuo, ma potrebbe benissimo essere un atto dettato da altre e personali 
motivazioni, come ad esempio il desiderio di non entrare in lite con la
famiglia della defunta moglie, o quello di non dover perpetuare un sentimento
di riconoscenza verso chi esercitava pressioni per la restituzione di denaro
che magari era stato realmente donato, senza che però vi fosse la certezza
della donazione oppure del mutuo.

                                         A ben vedere, oltretutto,
le asserite ammissioni di __________ non sono nemmeno tali: i doc. F e G, in
cui si menziona la somma di fr. 62’000.-- e dai quali risulterebbe l’asserito
debito di __________, indicano solo che tale somma era disponibile (“zur Verfügung”),
senza indicazione di causale veruna; il doc. I è per sua parte un conteggio
destinato alla banca, con il quale occorreva più che altro fornire a questa
delle informazioni sulla situazione economica della famiglia __________
(rogatoria __________ risposta 3). L’inesattezza della seconda parte del
documento, in cui si dice contrariamente al vero di un ipoteca di fr. 70’000.--
e di interessi da corrispondere su di essa, permette perciò di dubitare anche
della prima parte. Del resto lo stesso teste __________ non sostiene che
__________ avrebbe ammesso il preteso debito in base al doc. I, del 1989, ma
solo con affermazioni verbali estranee al contesto documentale sul quale parte
attrice vorrebbe fondare il proprio credito, e perciò per nulla indicative
della reale situazione creditoria. 

                                         In terzo luogo -ma è
comunque un argomento determinante- non si può disattendere che l’eventuale
ammissione non solo non proviene dalla persona direttamente coinvolta nel
supposto contratto, ma nemmeno dalla parte qui in causa. Ribaltare sulla figlia
gli effetti della pretesa ammissione da parte del padre dell’esistenza del
contratto è (a prescindere dalla scarsa efficacia probatoria dell’ammissione)
operazione tutt’altro che evidente, e questo sia per motivi procedurali -si
avrebbe in definitiva l’inammissibile situazione in cui il padre in qualche
forma depone contro la figlia (art. 228 cifra 2 CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 228, n. 4)- che per motivi sostanziali -il padre avrebbe vincolato
la figlia minorenne con l’effetto di alleviare la propria personale
responsabilità senza il consenso dell’autorità tutoria (art. 306 cpv. 2 CC)-.

                                         Se si considera poi che al
flebile indizio addotto dall’attrice si contrappongono altri e più sostanziosi
elementi che depongono contro la sua tesi (inesistenza di un documento che
attesti il mutuo nonostante l’entità della cifra, nessun pagamento di
interessi, nessuna richiesta di restituzione), non può che essere confermato
l’apprezzamento delle prove compiuto dal Pretore, secondo il quale non esisterebbe
contratto di mutuo.

 

                                   5.   Questa soluzione non
è suscettibile di modifica per il motivo che, come sostiene a ragione
l’appellante (punto 7, pag. 3), non esiste una presunzione legale in favore del
contratto di donazione per riguardo al contratto di mutuo o viceversa (Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I; 2. edizione, Basilea, 1996, n. 11 ad art. 312 CO).

                                         La conseguenza
dell’inesistenza di una presunzione è infatti quella che non si può ammettere a
priori l’esistenza di uno di questi contratti a detrimento dell’altro, ma nella
fattispecie ciò nuoce alla tesi dell’attrice, che in base all’art. 8 CC era
tenuta a dimostrare l’esistenza del contratto di mutuo, e non alla tesi della
convenuta, che non doveva dimostrare nulla.

                                         Proprio perché la
convenuta nulla doveva dimostrare, è priva di effetto pratico anche la
constatazione -di per sé fondata- dell’irrilevanza delle deposizioni delle
testi __________ e __________ da lei proposte, per il fatto che esse hanno
riferito circostanze vissute solo nel racconto di un’altra persona (II CCA
27 aprile 1995 in re H./G., 5 gennaio 1995 in re R./R.), dal momento che è
infondata la considerazione secondo cui il giudizio sarebbe da basare su queste
deposizioni.

 

                                   6.   Stante
l’accertamento dell’inesistenza di sufficienti elementi per ammettere il
preteso contratto di mutuo, rimane da esaminare se la convenuta sia da ritenere
debitrice in conseguenza di un riconoscimento di debito rilasciato, seppure per
altra causa, da suo padre nei confronti dell’attrice, tesi che peraltro nemmeno
l’appellante ha esplicitamente sostenuto.

                                         La risposta deve essere in
ogni caso negativa.

                                         Ammesso e non concesso che
__________ avesse realmente inteso riconoscere un debito di fr. 70’000.-- per
sé e anche per la figlia minorenne, si dovrebbe necessariamente ritenere che il
coinvolgimento della figlia quale condebitrice ha avuto il risultato di
migliorare la sua posizione a detrimento di quella della figlia, dal che,
nuovamente (cfr. consid. 4), una situazione di inammissibile conflitto di
interessi, suscettibile di rendere il di lui consenso in nome della figlia
privo di efficacia (art. 306 cpv. 2, 392 cifra 2, 421 cifra 8 CC; Hegnauer,
Droit suisse de la filiation; 4. edizione, Berna, 1994, n. 26.30 a pag. 183). 

 

                                         Ne segue la reiezione del
gravame ai sensi dei considerandi. 

 

                                         Le spese e la tassa di
giustizia seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC). Alla convenuta,
che non ha presentato osservazioni all’appello, non vengono attribuite
ripetibili per questa procedura.

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 26
settembre 1996 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                               fr.     
1’550.--

                                         b) spese                                                                 fr.          
50.--

                                         T o t a l e                                                                 fr.     
1’600.--

 

                                         già anticipati
dall’appellante, restano a suo carico.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         - __________

 

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario