# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8039b17-4b6d-52f2-948a-90df569a0fa2
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 1997 3294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-1997-3294_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3294

2. Übrige Gerichte

2.1 Zivilrecht

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Arbeitsvertrag. Die Zustellung eines Protokollauszuges, aus dem 
sich ergibt, dass ein Arbeitsverhältnis gekündigt und ein neuer Ver­
trag abgeschlossen werden soll, stellt keine Kündigung dar (Art. 335 
OR).

Dr. X. war bei der Klinik Z. als Chefarzt tätig. Im Anstellungsvertrag 
war eine sechsmonatige Kündigungsfrist vereinbart. In einer Sitzung 
vom 30. März 1995 setzte der Verwaltungsrat der Klinik den Höchst­
lohn von Dr. X. fest. Weiter wurde beschlossen, das Arbeitsverhältnis 
auf Ende 1995 zu kündigen und im Laufe des Jahres einen neuen An­
stellungsvertrag abzuschliessen. Dr. X. wurde zunächst mündlich und 
hernach mittels Protokoll orientiert. In der nachfolgenden Lohnstreitig­
keit stellte sich die Frage der Rechtsgültigkeit der Kündigung.

Aus den Erwägungen:
1. a) Es ist vorab abzuklären, nach welchen Regelungen der 

vorliegende Streitfall zu beurteilen ist. Unzweifelhaft steht fest, dass 
zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand oder besteht. Ar­
beitsverträge sind keiner Formvorschrift unterworfen. Trotzdem hat 
der Kläger mit der Klinik Z. einen schriftlichen Anstellungsvertrag ab­
geschlossen. Dieser ist undatiert, was, weil Formfreiheit besteht, nicht 
zu Ungültigkeit führt. Aus dem Vertragsinhalt geht unzweifelhaft her­
vor, dass der Arbeitsvertrag bei Antritt des Klägers als hauptamtlicher 
Chefarzt bei der Beklagten im Jahre 1978 abgeschlossen worden ist.

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Ziffer 10 dieses Vertrages legt fest, dass das jeweils gültige Angestell­
tenreglement integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrages bildet. 
Bezüglich des Verhältnisses von Individualabreden zu den Allgemei­
nen Anstellungsbedingungen ist festzuhalten, dass eine den Allgemei­
nen Geschäftsbedingungen (AGB) widersprechende Individualabrede 
vorgeht (E. Bücher, Komm, zum Schweiz. Privatrecht, OR I, 2. Aufl., 
N. 54 zu Art. 1 OR). Dass die Beklagte die Möglichkeit hat, mit einem 
Angestellten individuelle, von den allgemeinen Bestimmungen abwei­
chende Lösungen zu treffen, ist im übrigen ausdrücklich in Ziff. 1.2 
der Allgemeinen Anstellungsbedingungen vorgesehen. Es kann somit 
festgestellt werden, dass für die Beurteilung des Arbeitsverhältnisses 
des Klägers mit der Beklagten primär die Bestimmungen des schriftli­
chen Arbeitsvertrages heranzuziehen sind und subsidiär die Allgemei­
nen Anstellungsbedingungen vom 1. Januar 1993.

Bezüglich der Regelung der Kündigungsmodalitäten folgt daraus: 
In Ziffer 11 des Arbeitsvertrages wurde eine sechsmonatige Kündi­
gungsfrist vereinbart, wobei das Arbeitsverhältnis jeweils auf das En­
de eines Kalenderjahres aufgelöst werden kann. Die heute geltenden 
Allgemeinen Anstellungsbedingungen sehen für die Mitglieder der 
Klinikleitung eine Kündigungsfrist von lediglich vier Monaten vor. Die 
Parteien haben bei Vertragsabschluss ausdrücklich eine längere 
Kündigungsfrist mit einem abweichenden Kündigungstermin abge­
macht. Diese Abrede geht den Allgemeinen Anstellungsbedingungen 
vor.

b) aa) Es ist zu untersuchen, ob der schriftlich abgefasste Ver­
waltungsratsbeschluss vom 30. März 1995 tatsächlich, wie von der 
Beklagten behauptet, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit 
dem Kläger darstellt oder nicht.

Der Geschäftswille besteht im Willensentschluss des Erklärenden, 
ein Rechtsverhältnis in bestimmter Weise zu gestalten. Der Erklä­
rungswille besteht im Entschluss des Erklärenden, den bestehenden 
Geschäftswillen dem Empfänger kundzugeben, damit er Geltung er­
lange (Gauch/Schluep, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Band I,
5. Aufl., Rz. 171/172; P. Jäggi, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 21 ff. 
zu Art. 1 OR). Das Protokoll des Verwaltungsrates hält nicht die Wil­
lens- und Wissenserklärungen gegenüber Dritten oder die Vorgänge 
der aktiven Leistungserstellung und ihre finanziellen Auswirkungen 
fest, sondern das innere Zustandekommen der Willensbildung inner­
halb des Leitungsorgans (P. Böckli, Schweiz. Aktienrecht, 2. Aufl., Rz. 
1493; vgl. auch BGE 51 II 498).

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Im Zusatzprotokoll der Verwaltungsratssitzung vom 30. März 1995 
wird unter Ziff. 2 festgehalten: ’Die Anstellungsverträge der Klinik­
leitung sowie der in Ziff. 1 Buchstaben b und c genannten Ärzte wer­
den auf Ende 1995 gekündigt, und im laufenden Jahr werden neue 
Anstellungsverträge für die Zeit ab 1996 vereinbart.' Das Gericht ist 
der Ansicht, dass mit diesem Protokoll lediglich der sog. Geschäfts­
wille, d.h. der Entschluss des Verwaltungsrates der Beklagten, dem 
Kläger per Ende 1995 zu kündigen, festgehalten wird. Mit andern 
Worten hat der Verwaltungsrat für sich als Kollektivorgan beschlos­
sen, verschiedene Anstellungsverträge mit Kadermitarbeitem aufzu­
lösen. Dieser Beschluss hat gegenüber Aussenstehenden keinerlei 
rechtliche Wirkungen und stellt nicht schon den eigentlichen Kündi­
gungsakt dar. Im Zusatzprotokoll wird lediglich das Ergebnis eines 
rein internen Willensbildungsprozesses festgehalten. Dr. X. selbst war 
an der Beschlussfassung nicht beteiligt. Er ist deshalb als Aussenste- 
hender zu betrachten. Es wäre selbst dann fraglich, ob das Vorliegen 
eines gültigen Erklärungswillens bejaht werden könnte, wenn ein 
Mitglied des Verwaltungsrates selbst vom gemeinsam gefassten Be­
schluss betroffen wäre. Es wird somit festgehalten, dass das Zusatz­
protokoll vom 30. März 1995 für sich allein keine Kündigung darstellt.

bb) Weiter stellt sich die Frage, ob nicht die Zustellung des 
Protokollauszuges vom 30. März 1995 an den Kläger allenfalls als ei­
gentlicher Kündigungsakt zu betrachten ist. Der Gekündigte muss den 
Willen des Kündigenden zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach 
Treu und Glauben erkennen können. Jede Unklarheit geht zu Lasten 
des Kündigenden (J. Brühwiler, Komm, zum Einzelarbeitsvertrag, 2. 
Aufl., N. 6 zu Art. 335 OR; vgl. auch M. Rehbinder, Berner Kommen­
tar, Bern 1992, N. 5 zu Art. 335 OR).

Dass dem Kläger das schriftliche Protokoll mit dem entsprechen­
den Beschluss Unbestrittenermassen zugegangen ist, kann keinesfalls 
bereits die Anforderungen an die Ausübung eines Gestaltungsrechts 
erfüllen. Dr. X. wurde mit dem Protokoll lediglich darüber informiert, 
dass der Verwaltungsrat beabsichtigte bzw. beschlossen hatte, das 
Vertragsverhältnis mit ihm auf Ende 1995 zu kündigen, und für 1996 
einen neuen Vertrag abzuschliessen. Es kann nicht angehen, dass ein 
Arbeitnehmer sich mit der Zustellung eines rein internen Protokoll­
auszuges bereits als gekündigt betrachten muss. Die blosse Zustel­
lung des Protokollauszuges kann noch nicht die eigentliche Kündi­
gung darstellen, welche sich nach herrschender Lehre und Recht­
sprechung in unmissverständlicher Weise an den Betroffenen zu

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richten hat. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass die Formulie­
rung im Zusatzprotokoll relativ offen gehalten ist und durchaus auch 
als blosse Absichtserklärung verstanden werden kann. Die Zustellung 
des schriftlichen Zusatzprotokolls des Verwaltungsrates vom 30. März 
1995 an den Kläger erfüllt die Anforderungen an eine Kündigung in 
keiner Weise.

cc) Die Auflösung des Vertragsverhältnisses ist dem Kläger 
Unbestrittenermassen unmittelbar nach der Beratung des Verwal­
tungsrates vor dem gesamten Verwaltungsrat eröffnet worden. Es ist 
deshalb zu prüfen, ob eventuell die mündliche Eröffnung eine gültige 
Kündigung darstellt. Der Kläger war über das Vorgehen der Beklagten 
offensichtlich verunsichert. Der Verwaltungsrat hat denn auch an sei­
ner Sitzung vom 19. Mai 1995 betont, dass es ’nicht die Absicht ge­
wesen sei, Unsicherheiten hervorzurufen, sondern, dass neue Ar­
beitsverträge in beidseitigem Einvernehmen erstellt würden’. Damit 
wurde nach Meinung des Gerichtes dem Kläger bedeutet, dass man 
ihn keinesfalls ’loswerden’, sondern lediglich einen neuen Anstel­
lungsvertrag zu neuen Bedingungen mit ihm abschliessen wolle. Der 
Kläger durfte in guten Treuen von der Richtigkeit dieser Aussagen 
ausgehen. Die Beschwichtigungsversuche der Beklagten sowie ihr 
Versprechen, man beabsichtige, neue Verträge abzu-schliessen, He­
ssen den Kläger im guten Glauben, es handle sich hierbei nicht um 
eine Kündigung im üblichen Sinne, sondern lediglich um eine admi­
nistrative Massnahme. Für die Folgen des undurchsichtigen Verhal­
tens gegenüber dem Kläger hat aber die Beklagte geradezustehen. 
Eine gültige Kündigung liegt nicht vor.

dd) Selbst wenn die mündliche Eröffnung der Beklagten 
noch als unmissverständlicher Kündigungsakt zu betrachten wäre, 
wäre die Kündigung nach Meinung des Gerichtes nicht gültig erfolgt. 
In vorstehender lit. a wurden als primär anwendbar die Bestimmun­
gen des Arbeitsvertrages und als sekundär anwendbar die Allgemei­
nen Anstellungsbedingungen erklärt. Weil der Anstellungsvertrag für 
die Kündigung des Arbeitsverhältnisses keine Formvorschrift enthält, 
sind die Allgemeinen Anstellungsbedingungen vom 1. Januar 1993 
heranzuziehen. In deren Ziff. 3.1.3 ist für die Kündigung die Schrift­
form vorgesehen (Art. 16 Abs. 1 OR). Nach herrschender Lehre und 
Rechtsprechung ist die vertragliche Vereinbarung der Schriftlichkeit 
vermutungsweise Gültigkeitsvoraussetzung (vgl. J. Brühwiler, a.a.O., 
N. 6 zu Art. 335 OR; Gauch/Schmid, Zürcher Kommentar, Zürich 
1966, N. 9 zu Art. 335 OR; BGE 95 II 43 ff. u.a.). Die mündliche Er-

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Öffnung der Kündigung durch den Verwaltungsrat am 30. März 1995 
erfüllt die vertraglich vereinbarte Formvorschrift zweifellos nicht und 
ist deshalb unwirksam.

Zusammenfassend wird festgestellt, dass am 30. März 1995 keine 
gültige Kündigung gegenüber dem Kläger erfolgt ist.

2. Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe das Zusatzprotokoll 
und damit auch die darin enthaltene Kündigung anlässlich der Verwal­
tungsratssitzung vom 19. Mai 1995 dadurch genehmigt, indem er kei­
nerlei Einwendungen dagegen vorgebracht habe. Das Protokoll vom 
19. Mai 1995 enthält keine Hinweise darauf, dass die ’Kündigung’ ex­
plizit vom Kläger genehmigt worden wäre. Ein Akzept des Klägers zur 
Aufhebung des Anstellungsvertrages kann nach Meinung des Gerich­
tes im übrigen aus dessen Stillschweigen nicht abgeleitet werden (vgl. 
Art. 6 OR). Gerade wegen des undurchsichtigen Verhaltens der Be­
klagten, welche den Kläger an dieser Sitzung in der Folge sogar noch 
beruhigte und beschwichtigte, sah sich der Kläger zu keinerlei Prote­
sten veranlasst. Er gab sich mit der Erklärung des Verwaltungsrats­
präsidenten, man habe keine Unsicherheiten hervorrufen wollen, zu­
frieden. Es ist unter diesen Umständen geradezu rechtsmissbräuch­
lich, im Nachhinein daraus eine Genehmigung des Klägers zu einem 
Aufhebungsvertrag abzuleiten. Dies umso mehr, als der Verwaltungs­
rat bereits 1994 über die Einführung eines neuen Entlöhnungssy- 
stems diskutierte und der Kläger deshalb in guten Treuen davon aus­
gehen durfte, die beabsichtigte Vertragsänderung erfolge höchst 
wahrscheinlich im Zusammenhang mit einem neuen Entlöhnungssy- 
stem. Die Beklagte hatte noch im September 1995 schriftlich notiert, 
die Verhandlungen betreffend den neuen Arbeitsvertrag mit dem Klä­
ger würden im Oktober 1995 aufgenommen. Aufgrund dieser Sachla­
ge ist am 19. Mai 1995 somit kein Aufhebungsvertrag zwischen den 
Parteien bezüglich Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustande ge­
kommen.

KGer 3. Abt. 9.12.1997

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