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**Case Identifier:** 73825713-cc83-536c-9255-9209f874756f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-07-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2019 B-5527/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5527-2016_2019-07-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5527/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 0  j u i l l e t  2 0 1 9  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représenté par Maître Pierre-Dominique Schupp, avocat, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Interdiction d’exercer. 

 

 

 

B-5527/2016 

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Faits : 

A.  

La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque 

A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de 

droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ 

depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des 

banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque 

et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères. 

La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ci-

après : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une 

réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque 

A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ci-

après : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ci-

après : A.F._______), société financière également domiciliée à 

E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par 

A.G._______SA (ci-après : A.G._______), E._______, société non 

financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, 

E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la 

famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non 

financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont 

le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. 

À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % 

par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette 

dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au 

K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 

100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par 

A.H._______ SA. 

Le conseil d’administration de la banque A._______ se composait aussi 

bien d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du 

groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______. 

Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, 

non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; 

il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la 

famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale 

ayant le droit de vote. Le conseil supérieur agissait comme un organe 

informel de contrôle sur le groupe A._______, y exerçant son influence par 

le biais de sa participation majoritaire dans le capital de A.H._______ SA. 

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X._______ (ci-après : le recourant) était directeur général de la banque 

depuis 1998. Il exerçait également la fonction de président du comité 

exécutif. Conformément à l’art. 11 du règlement général d’organisation de 

la banque, ce dernier, composé du recourant, de Y._______ et de 

Z._______, avait la charge de la gestion de la banque. 

Dans le contexte de L._______ (ci-après : L._______) commandé par la 

Banque M._______ (ci-après : la Banque M._______) et réalisé par 

N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la préparation de la 

mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union 

européenne, il est apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, 

au 30 septembre 2013, une augmentation substantielle du passif par 

rapport à la situation au 31 décembre 2012. 

Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la 

banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa 

clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation 

ordinaire de la banque résiduelle. 

A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure 

d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision 

provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé 

d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités 

comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient 

déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. 

Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces 

découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque 

A._______ et ses organes eussent enfreint, à de réitérées reprises, le droit 

de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon 

complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un 

contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis 

du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels 

manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment 

porter sur les points suivants : 

« a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque 

A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec 

sa/ses sociétés mères ou actionnaires. 

b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque 

A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. 

c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été 

informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra 

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notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque 

A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______]. 

d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir 

les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] 

([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner 

quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement.  

e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque 

A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En 

particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une 

attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 

31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise 

en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014.  

f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction 

du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec 

le client de 2009 à 2014. 

g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe 

A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les 

clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles 

pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec 

les placements dans les produits du [groupe A._______]. 

h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du 

[groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur 

renouvellement. 

i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux 

placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner 

également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies 

par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans 

instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque 

A._______] du niveau de risque défini par le client. 

j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque 

A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans 

des produits du [groupe A._______]. 

k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque 

A._______] par ses clients. 

l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans 

la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe 

A._______]. 

m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], 

en relation avec le [groupe A._______] également. 

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n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe 

A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés 

du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en 

relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. 

o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou 

par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du 

groupe. 

p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement 

aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à 

l’adéquation de l’investissement. 

q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la 

vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou 

[I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les 

instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction 

ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level 

Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque 

A._______] devra être examinée.  

r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la 

contrepartie de [la banque A._______]. 

s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque 

A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, 

volume). 

t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, 

en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. 

u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les 

produits du [groupe A._______]. 

v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet 

examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des 

investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de 

[la banque A._______]. 

w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant 

aux produits du [groupe A._______]. 

x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le 

[groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. 

y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction 

(actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. 

Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou 

remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque 

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A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute 

direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles. 

z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du 

mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou 

impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le 

chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous 

enquête. » 

A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque 

A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à 

l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe 

A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 

30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans 

son travail de supervision intensive. 

A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des 

autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs 

mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, 

compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en 

matière de fonds propres. 

A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la 

FINMA. Elle y souligne que la FINMA l’a chargée, par contrat signé les 18, 

19 et 22 septembre 2014, de poursuivre certaines investigations. Il ressort 

du résumé des principaux constats factuels qu’une partie importante du 

financement des activités du groupe A._______ consistait en des fonds 

levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des entités 

bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de dépôts 

fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés provenait 

de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque privée 

proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que l’absence 

de données fiables sur la situation financière de A.G._______ était une 

problématique connue de longue date au sein de la banque suisse, cela 

n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de mettre à 

disposition de ses clients des investissements dans cette société ; que les 

organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre le groupe 

A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant entre 

l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour le 

compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du groupe 

A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient pas, 

plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du groupe 

A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ dans 

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une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas effectué 

un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe de 

révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les enjeux, 

l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de regard 

critique de la part du management sur les informations obtenues sur la 

situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les 

membres du conseil d’administration de la banque A._______ également 

membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de 

A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil 

d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en 

revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres 

dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures 

prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le 

comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 

1er avril 2014 lors d’une conférence téléphonique avec un cabinet 

d’avocats de E._______, la majorité des membres du conseil 

d’administration l’ayant appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les 

changements affectant le groupe, notamment la prochaine 

« désactivation » de A.G._______, leur avaient été présentés comme un 

plan de restructuration. 

B.  

B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant 

l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA 

(RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la 

surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB 

(RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 

30 avril 2014 (OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en 

particulier à déterminer si le recourant avait correctement rempli ses 

devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du 

comité exécutif de la banque A._______ notamment au regard des 

circonstances l’ayant menée à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. 

Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité 

où il serait constaté que le droit de la surveillance a été violé ou que des 

irrégularités ont été commises, elle pourrait prendre des mesures à 

l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient 

notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la 

décision (art. 34 LFINMA). L’autorité inférieure a joint à son courrier sa 

fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la 

surveillance », laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au 

nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également 

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accompagné du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses 

annexes, invitant le recourant à se déterminer. 

B.b Par courrier du 2 décembre 2015, la FINMA a informé le recourant 

qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la procédure dans la 

perspective d’éventuelles violations de la loi sur les bourses du 24 mars 

1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. 

B.c Le recourant s’est déterminé le 15 février 2016 sur le rapport de 

P._______ SA du 1er octobre 2015. Dans ce cadre, il a également requis 

diverses mesures d’instructions. 

B.d En date du 17 mars 2016, le recourant a été entendu par la FINMA en 

qualité de partie conformément à l’art. 12 al. 2 PA. 

B.e Le 30 mars 2016, la FINMA a soumis au recourant un projet d’état de 

fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison d’indices 

donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. Elle a invité 

le recourant à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures 

qu’elle pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles 

figure notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. 

L’autorité inférieure s’y est également prononcée sur certaines pièces dont 

un rapport adressé par les administrateurs suisses de la banque au 

liquidateur ; elle a considéré que ce rapport n’était pas pertinent dans le 

cadre d’une éventuelle décision qui sera rendue contre le recourant. 

B.f Le recourant s’est prononcé sur le projet d’état de fait en date du 18 mai 

2016. 

C.  

Par décision du 8 juillet 2016, la FINMA a prononcé, à l’encontre du 

recourant, une interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans 

l’établissement d’un assujetti à la FINMA pour une durée de trois ans dès 

l’entrée en force de la décision, sous menace des sanctions pénales 

encourues en cas de violation de cette interdiction. Elle a mis les frais de 

procédure d’un montant de CHF 35'000 à charge du recourant. Elle a 

retenu essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après. 

Le recourant a commencé à travailler au sein de la banque A._______ 

en 1989 ; il a été nommé sous-directeur en 1990, directeur adjoint en 

1993, directeur en 1994, directeur général adjoint et membre du comité 

exécutif en 1997 et directeur général dès 1998. Il était également 

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membre du conseil d’administration d’autres sociétés du groupe 

A._______ dont A.F._______.  

La banque A._______ a conclu avec A.G._______, le 1er janvier 2013, 

un contrat de mandat, signé notamment par le recourant, par lequel elle 

s’est engagée à assumer les tâches opérationnelles en lien avec 

l’émission de valeurs mobilières et le placement à titre fiduciaire de 

valeurs patrimoniales ; il lui incombait de fournir des conseils à 

A.G._______ en matière d’émission de titres de dette privée, de rédiger 

les documents nécessaires à leur distribution et de distribuer les valeurs 

mobilières à sa clientèle en Suisse. Selon le chiffre 3 du contrat, la 

banque A._______ percevait un montant forfaitaire de CHF 550’000 par 

trimestre pour ses activités en vue de favoriser le financement de 

A.G._______.  

La banque A._______ offrait d’une part la possibilité à ses clients 

d’effectuer des placements fiduciaires et, d’autre part, de souscrire à 

des titres de dette, appelés couramment notes, émis notamment par 

A.G._______ et I._______. Selon la convention entre la banque 

A._______ et A.G._______, dès qu’un accord était trouvé sur l’émission 

d’une série de notes entre les deux sociétés, la première s’engageait à 

faire souscrire les titres émis de la série. La banque A._______ a 

distribué des notes émises par A.G._______ à sa clientèle au moins 

jusqu’au 21 mars 2014.  

Dans le cadre de ses activités, la banque A._______ proposait différents 

contrats à ses clients dont le mandat de gestion, le mandat de 

réinvestissements, le mandat spécial protector et le contrat de conseil 

en investissement ainsi qu’une relation execution only ; au 31 décembre 

2013, les avoirs des clients étaient principalement déposés dans le 

cadre d’une telle relation.  

La banque A._______ était elle-même directement exposée aux 

sociétés du groupe A._______ par le biais de créances, de garanties 

reçues, de son portefeuille Nostro Trading et de différentes 

participations. Elle avait en outre une activité de crédit à la clientèle 

qu’elle exerçait sous la forme de crédits lombards. Elle était exposée, 

de manière indirecte, à un risque de défaut des sociétés du groupe 

A._______. 

Dans le contexte de L._______ commandé par la Banque M._______ 

et réalisé par N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la 

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préparation de la mise en place d’une surveillance bancaire centralisée 

au sein de l’Union européenne, le Head of Risk Management de 

A.F._______ a constaté une irrégularité dans les états financiers de 

A.G._______, au 30 septembre 2013, à savoir une sous-évaluation des 

passifs de plus de EUR 1 milliard. Le comité d’audit de A.F._______ a 

été informé de ce fait à la fin du mois de novembre 2013. Lors d’une 

réunion du 3 décembre 2013, des membres du conseil supérieur ont 

informé la Banque M._______ de la situation financière de 

A.G._______. Par courrier du 3 décembre 2013 adressé à A.F._______, 

la Banque M._______ a imposé au groupe A._______ plusieurs 

mesures de ring fencing et exigé qu’un audit spécial des comptes de 

A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 31 décembre 2013 soit 

effectué par R._______. Elle a également exigé qu’une provision soit 

enregistrée au 31 décembre 2013 dans les comptes de A.F._______, 

afin de garantir le risque de réputation en lien avec les investissements 

des clients de A.T._______ auprès de A.G._______. Dès la fin de 

l’année 2013, une restructuration organisationnelle du groupe 

A._______ a donc été entreprise ; elle prévoyait notamment la reprise 

par I._______ des activités financières et non financières du groupe en 

lieu et place de A.G._______ qui devait être désactivée.  

Le 4 février 2014, le président du conseil d’administration de la banque 

a annoncé au comité exécutif le plan de réorganisation du groupe ; il l’a 

également informé, en termes généraux, des difficultés que connaissait 

A.G._______. À la fin du mois de février 2014, un document à propos 

de la restructuration du groupe a été remis au comité exécutif, faisant 

état d’une stratégie de désendettement ; il en ressortait également que 

I._______ devait devenir l’une des principales émettrices de dette pour 

le groupe A._______. La provision exigée de la Banque M._______, 

d’un montant de EUR 700 millions, a été approuvée le 10 février 2014 

lors d’une séance du conseil d’administration de A.F._______ à laquelle 

le recourant a participé ; son président a indiqué que la constitution de 

cette provision était notamment justifiée par l’actuelle procédure 

d’inspection menée par la Banque M._______ et l’avis de R._______ ; 

il a été précisé que A.G._______ traversait un programme de 

désendettement soutenu, la constitution de cette provision visant à 

fournir le temps nécessaire à A.G._______ pour implémenter son 

programme de désendettement et permettant de réduire le risque de 

crédit qui aurait pu avoir un impact sur la société A.F._______. Le 

rapport annuel 2013 de A.F._______ fait référence à cette provision qui 

a été enregistrée dans la mesure où il existait des incertitudes quant à 

la capacité de A.G._______ à mettre en œuvre sa réorganisation interne 

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et son programme de désendettement. Dans ses déterminations, le 

recourant affirme que les raisons réelles de la nécessité de créer cette 

provision ne lui ont pas été exposées et que sa constitution lui avait été 

présentée comme une mesure de prudence visant à assurer le bon 

déroulement de la restructuration ; il a expliqué l’absence d’informations 

précises en mains du comité exécutif en date du 14 mars 2014 

invoquant notamment la réception tardive du rapport d’analyse 

L._______ par la banque A._______. 

Le 3 mars 2014, le comité exécutif a adressé au comité d’audit de la 

banque A._______ un document sur le plan de restructuration du 

groupe faisant était du renforcement des fonds propres et de la 

réduction de l’endettement de A.G._______ ainsi que de la 

restructuration du financement du groupe vers des instruments à moyen 

et long terme. 

Le 1er avril 2014, le comité exécutif a appris au cours d’une conversation 

téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______ que 

A.G._______ était surendettée. Le comité exécutif de la banque 

A._______ envisageait déjà le 6 février 2014 le basculement des 

investissements de sa clientèle de A.G._______ vers I._______ ; à cette 

date, il avait décidé que seules les notes de A.G._______ à six mois 

d’échéance seraient encore proposées à la clientèle de la banque. Le 

2 avril 2014, il a décidé de ne plus renouveler les notes et les 

placements fiduciaires auprès de A.G._______ et ainsi de les rediriger 

auprès de I._______.  

Lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration de la 

banque A._______ du 14 avril 2014, le président du conseil 

d’administration a annoncé que l’audit réalisé par R._______ avait 

permis de découvrir que des dettes, pour un montant d’environ EUR 

1 milliard, n’avaient pas été portées au bilan de A.G._______ au 30 

septembre 2013. II a précisé qu’il était probable que l’audit sur les états 

financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fasse état d’une 

insuffisance de fonds propres. Lors de cette séance, le conseil 

d’administration de la banque A._______ a approuvé une prise de 

contact de la banque avec la FINMA.  

Par ailleurs, le comité exécutif était en possession, au plus tard le 2 avril 

2014, des états financiers consolidés de I._______ au 31 décembre 

2013 et du rapport d’audit y relatif du 21 mars 2014. Il ressort dudit 

rapport que I._______ connaissait au 31 décembre 2013 un excédent 

B-5527/2016 

Page 12 

de passifs à court terme par rapport aux actifs circulant ; l’organe de 

révision avait émis un paragraphe d’observation aux termes duquel le 

succès des mesures prises par I._______ afin d’augmenter les fonds de 

roulement demeurait encore incertain ; l’évolution de la situation 

financière de I._______ dès le 31 décembre 2013 devait alors dépendre 

d’un prêt syndiqué à long terme que cette dernière devait encore 

négocier et conclure avec plusieurs banques afin de réduire son 

exposition à court terme. Le comité exécutif savait que la capacité future 

de I._______ à garantir son financement et à honorer ses dettes 

dépendrait de la condition financière de ses filiales mais aussi de 

certains facteurs qui échappaient au contrôle du groupe comme 

l’incertitude et la volatilité des marchés financiers. Il savait également 

que le résultat de I._______ de l’exercice 2012 débouchait sur une perte 

de EUR (…) millions et que celui de l’exercice 2013 se soldait par une 

perte de EUR (…) millions. 

Par courrier du 4 avril 2014, la banque a finalement mis au courant les 

clients ayant signé un mandat pour placements fiduciaires de la 

restructuration organisationnelle du groupe A._______ ; cette lettre 

indiquait également que le contrat de mandat pour placements 

fiduciaires avait été modifié unilatéralement et que ces derniers seraient 

dès lors, sauf avis contraire du client, effectués auprès de I._______ ; 

elle ne contenait pas d’informations sur la situation financière de 

A.G._______ ; la clientèle sera finalement informée de cette situation 

par courrier du 5 juin 2014. 

Le 24 mars 2014, la banque A._______ a informé la FINMA de la 

constitution par A.F._______ d’une provision de EUR 700 millions afin 

de tenir compte des risques potentiels liés à l’exposition de A.F._______ 

aux activités non financières du groupe ; le 15 avril 2014, le comité 

exécutif a informé la FINMA par téléphone du plan de restructuration du 

groupe. Dans une correspondance du 22 avril 2014, deux membres du 

comité exécutif dont le recourant ont confirmé à la FINMA le plan de 

réorganisation du groupe A._______, mentionnant en outre qu’il était 

probable que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 

montrent une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 

9 mai 2014, le comité exécutif a informé la FINMA que A.G._______ se 

trouvait en situation critique suite à la non-comptabilisation de passifs à 

son bilan. Dans un courrier du même jour à la banque A._______, la 

FINMA a relevé que les difficultés financières de A.G._______ 

semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que l’absence 

de communication de ces informations à l’autorité de surveillance était 

B-5527/2016 

Page 13 

constitutive d’un manque de transparence susceptible de remettre en 

question la garantie d’une activité irréprochable de la banque 

A._______. 

À l’appui de sa décision, la FINMA a rejeté diverses offres de moyens de 

preuve du recourant. Elle a en outre retenu qu’une interdiction d’exercer 

prononcée en application de l’art. 33 LFINMA représentait une sanction de 

nature administrative et n’était pas conçue en droit suisse comme une 

sanction à caractère pénal ; elle en a déduit que le recourant ne pouvait 

pas se prévaloir des garanties contenues à l’art. 6 CEDH. 

L’autorité inférieure a ensuite constaté de graves violations du devoir de 

loyauté. Se référant aux art. 2 et 11 LBVM ainsi que 8 des règles de 

conduites pour les négociants en valeurs mobilières, relatifs à l’obligation 

d’un négociant d’éviter que ses clients ne pâtissent d’éventuels conflits 

d’intérêts, elle a noté qu’à partir du moment où la banque était au courant 

des difficultés de A.G._______, il lui était de toute évidence possible de 

constater que favoriser le financement du groupe, à savoir distribuer des 

notes émises par A.G._______, allait totalement à l’encontre des intérêts 

de ses clients ou plus précisément, était propre à léser leurs intérêts 

financiers ; les informations à disposition du comité exécutif devaient lui 

permettre d’appréhender les risques qu’encouraient les clients de la 

banque A._______ en souscrivant les notes émises par I._______ ; ces 

informations n’ont toutefois pas empêché le comité exécutif de décider le 

2 avril 2014 de rediriger les investissements des clients sous forme de 

notes exclusivement en faveur de I._______. L’autorité inférieure a relevé 

que cette décision s’inscrivait clairement dans le cadre de l’intérêt que la 

banque A._______ s’était engagée à poursuivre, soit le financement du 

groupe A._______. Elle a souligné que le recourant était responsable de la 

représentation de la banque A._______ au sein du groupe, notamment par 

le biais de sa fonction de membre du conseil d’administration de 

A.F._______ ; par ailleurs, en tant que membre du comité exécutif, il était 

en charge de la gestion de la banque et notamment du choix des émetteurs 

de notes que la banque A._______ proposait à ses clients. Déclarant que 

la connaissance des informations par le recourant pouvait être imputée à 

la banque, l’autorité inférieure a retenu que celle-ci avait distribué à ses 

clients des notes émises par A.G._______ puis par I._______ en ayant 

conscience que la souscription massive de ces valeurs mobilières par ses 

clients étaient propre à léser leurs intérêts financiers ; or, le devoir de 

loyauté de l’art. 11 LBVM lui imposait d’informer les clients, de manière 

transparente, de l’évolution de la situation financière de A.G._______ afin 

qu’ils puissent procéder à leurs investissements auprès des sociétés du 

B-5527/2016 

Page 14 

groupe en ayant conscience des risques encourus. Elle a considéré que le 

comportement de la banque vis-à-vis de ses clients, notamment l’omission 

de les alerter sur l’évolution de la situation financière de A.G._______, 

constituait une violation grave et répétée de son devoir de loyauté 

découlant de l’art. 11 al. 1 let. c LBVM. Constatant l’absence de mesures 

concrètes prises par le recourant afin de remédier aux conflits d’intérêts 

ainsi que sa décision de rediriger les investissements des clients de la 

banque sous formes de notes vers I._______, elle a estimé que les graves 

violations du devoir de loyauté découlant de l’art. 11 al. 1 let. c LBVM par 

la banque étaient en particulier dues aux agissements et omissions du 

recourant en sa qualité de directeur général et de membre du comité 

exécutif, au vu des compétences qui lui étaient attribuées dans ce cadre et 

des connaissances qu’il avait de la situation. La FINMA en a déduit que le 

recourant devait donc être tenu pour personnellement responsable de ces 

graves violations du droit de la surveillance. 

En outre, constatant qu’il appartenait, selon le règlement d’organisation de 

la banque A._______, au comité exécutif, d’assurer la relation avec la 

FINMA et de procéder aux communications obligatoires à cette autorité, 

elle a relevé que le comité exécutif avait été informé le 4 février 2014 du 

plan de restructuration du groupe qui prévoyait notamment la 

restructuration financière et la future désactivation de A.G._______ ; par 

ailleurs, en sa qualité de membre du conseil d’administration de 

A.F._______, le recourant avait accès à des informations 

supplémentaires ; dans le cadre de cette fonction, il avait notamment 

approuvé, le 10 février 2014, la constitution d’une provision qui faisait suite 

aux incertitudes sur la capacité de A.G._______ à honorer le 

remboursement de ses emprunts. L’autorité inférieure a souligné que le 

recourant ne pouvait, à cette date, ignorer les raisons de la constitution de 

cette provision qu’étaient notamment la situation financière de 

A.G._______ et le risque de défaut de cette dernière ; de plus, le comité 

exécutif était, selon elle, conscient de l’influence que pouvait avoir la 

situation financière du groupe, notamment celle de A.G._______ sur la 

situation de la banque A._______ en raison de l’ampleur de l’exposition 

directe et indirecte de la banque au groupe. L’autorité inférieure a jugé que 

la restructuration du groupe et les difficultés de A.G._______, bien que 

communiquées au comité exécutif en termes généraux, ainsi que les 

informations obtenues sur A.G._______ lors du conseil d’administration de 

A.F._______ auraient dû lui être communiquées sans délai dans le mesure 

où il est incontestable que ces faits revêtaient une importance toute 

particulière et étaient susceptibles de l’intéresser au plus haut point. 

Considérant que la connaissance des informations par le recourant pouvait 

B-5527/2016 

Page 15 

être imputée à la banque et qu’elles ne lui ont pas été communiquées sans 

délai, elle estime que la banque a violé son obligation d’informer découlant 

de l’art. 29 al. 2 LFINMA ; cette violation devait être personnellement 

attribuée au recourant de sorte que celui-ci avait entravé la transmission 

d’informations de très haute importance à la FINMA et avait nui au maintien 

d’une surveillance efficace. 

Rappelant par ailleurs la teneur de la directive concernant les placements 

fiduciaires de l’Association suisse des banquiers (ci-après : ASB), en 

particulier son titre 3, elle a estimé que I._______ n’aurait en aucun cas dû 

être considérée par la banque comme une société dont la solvabilité était 

de premier ordre. Elle a constaté que le comité exécutif, plus précisément 

le recourant, n’avait pas pris les mesures adéquates afin de proposer au 

conseil d’administration de la banque une adaptation des limites tenant 

compte des informations financières de I._______ et accessoirement 

celles sur A.G._______ qui étaient à sa disposition. L’autorité inférieure a 

considéré que le recourant, en tant que membre du comité exécutif, avait 

amené la banque à adopter un comportement incompatible avec les règles 

prévues dans cette directive. 

De plus, elle a souligné que la banque avait distribué des notes émises par 

A.G._______ et par I._______ à ses clients en ayant conscience que la 

distribution systématique de ces valeurs mobilières conjuguée à un 

éventuel défaut ultérieur de ces sociétés représentait pour elle des risques 

civils significatifs. Elle a estimé que, vu l’exposition de sa clientèle au 

groupe et des informations à sa disposition sur les deux sociétés précitées, 

la banque aurait dû identifier et surtout limiter ce risque. Elle a ainsi 

reproché à la banque une violation grave de son devoir d’organisation 

interne en matière de gestion des risques découlant des art. 3 al. 2 let. a 

LB et 9 aOB dans la mesure où les risques liés à la situation financière des 

sociétés émettrices du groupe et de leurs impacts sur la banque n’ont pas 

été correctement identifiés et limités ; elle a retenu que cette grave violation 

était en particulier due aux agissements et omissions du recourant en sa 

qualité de membre du comité exécutif, compte tenu des compétences qui 

lui étaient attribuées dans ce cadre et des connaissances qu’il avait de la 

situation, celui-ci devant donc être tenu pour responsable de cette grave 

violation du droit de la surveillance. 

L’autorité inférieure a enfin estimé que la responsabilité personnelle du 

recourant dans les nombreuses violations du droit de la surveillance 

démontrait qu’il n’avait pas été en mesure de se comporter correctement 

en affaires et qu’il ne disposait pas de la garantie d’une activité 

B-5527/2016 

Page 16 

irréprochable ; de surcroît, son comportement personnel avait contribué de 

manière fautive et causale à la grave violation par la banque de l’exigence 

de garantie d’une activité irréprochable. 

Quant au choix de la mesure, l’autorité inférieure a déclaré reconnaître que 

certaines informations importantes au sujet de la situation financière de 

A.G._______ aient été volontairement dissimulées au comité exécutif de 

la banque A._______, notamment au recourant ; il n’en demeurait pas 

moins, selon elle, que des informations essentielles sur la situation 

financière de A.G._______ et de I._______ étaient en possession de ce 

dernier et qu’elles pouvaient lui permettre de prendre les mesures 

nécessaires à l’accomplissement de ses obligations en tant que directeur 

général et membre du comité exécutif de la banque A._______. Elle a 

rappelé qu’en tant que membre du conseil d’administration de 

A.F._______, le recourant avait accès à des informations supplémentaires 

au sujet de la situation financière de A.G._______. Elle a considéré, 

compte tenu des violations constatées, qu’une interdiction d’exercer d’une 

durée de trois ans s’avérait proportionnée par rapport à la responsabilité 

personnelle du recourant. 

D.  

Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais 

et dépens, il conclut préalablement à la suspension de l’instruction de son 

recours jusqu’à droit connu dans les trois procédures d’enforcement 

ouvertes par la FINMA le 14 juillet 2016 à l’encontre de trois 

administrateurs et membres du comité d’audit de la banque A._______, à 

la production des dossiers correspondants en mains de la FINMA et à leur 

intégration à la présente procédure ainsi que la production et l’intégration 

à la présente procédure des dossiers des procédures d’enforcement 

dirigées contre les deux autres membres du comité exécutif de la banque 

A._______. Principalement, le recourant conclut à l’annulation de la 

décision entreprise et au constat qu’il ne s’est rendu coupable d’aucune 

violation des règles prudentielles dans le cadre de son activité comme 

directeur général de la banque A._______. 

En outre, le recourant requiert la production de la décision rendue le 8 juillet 

2016 par la FINMA à l’encontre de l’ancien président du conseil 

d’administration de la banque A._______ ainsi que du rapport du 

6 novembre établi par les administrateurs suisses sur le « Tableau des 

productions de créance destiné à la consultation des organes ». 

B-5527/2016 

Page 17 

À l’appui de ses conclusions, le recourant se plaint de manquements dans 

l’instruction qui aurait été menée systématiquement à charge. Selon lui, les 

pièces auraient été citées, par P._______ SA puis par la FINMA, de 

manière tronquée. En outre, il estime que cette dernière s’est rendue 

fautive d’un « Rückschaufehler ». Il considère que la FINMA ne dispose ni 

de l’objectivité ni de l’impartialité requise pour se prononcer sur ce dossier 

compte tenu de sa position de juge et partie. Il relève par ailleurs que 

l’enquête du chargé d’enquête a été diligentée sur une simple base 

contractuelle, en dehors de tout cadre légal et procédure découlant de la 

LFINMA ou de toute autre loi. Il en déduit que la quasi-totalité du dossier 

de la présente cause est sujette à caution, devant être utilisée avec 

précaution au point où la question de son utilisation et de sa validité se 

pose et doit être examinée par l’autorité de recours. Par ailleurs, le 

recourant procède à une analyse critique de l’état de retenu dans la 

décision entreprise. 

Le recourant critique la non-application de l’art. 6 CEDH à la présente 

procédure ainsi que la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière. Il 

considère en outre que l’appréciation de l’autorité inférieure selon laquelle 

le contrat de services conclu entre la banque A._______ et A.G._______ 

pouvait engendrer un conflit d’intérêts entre ceux de la banque et ceux des 

clients à partir du moment où la banque était au courant des difficultés de 

A.G._______ au travers de la connaissance qu’il en avait est erronée. Il 

conteste avoir eu connaissance jusqu’au 1er avril 2014 des difficultés 

financières, estimant en outre que le reproche qui lui est fait s’avère sans 

aucune portée, d’autant plus que les placements auprès de A.G._______ 

ont été immédiatement stoppés par décision du même jour. Il critique 

également l’appréciation de l’autorité inférieure lorsqu’elle retient que les 

organes de la banque, connaissant l’excédent de passif, auraient dû savoir, 

sur la base de l’observation « emphasis of matter » de l’organe de révision 

de I._______, qu’il était risqué de proposer aux clients de la banque de 

placer leurs avoirs auprès de I._______. Par ailleurs, le recourant conteste 

avoir enfreint l’art. 29 LFINMA relatif à l’obligation d’annoncer ainsi que la 

directive de l’ASB sur les placements. Il juge également infondé le reproche 

de violation du devoir d’organisation formulé à son encontre. Enfin, il 

estime que la sanction prononcée est parfaitement injustifiée. 

E.  

Invitée à se déterminer sur la demande du recourant tendant à la 

suspension de la procédure ainsi qu’à la production de pièces, l’autorité 

inférieure a conclu à son rejet au terme de sa détermination du 17 octobre 

2017. Le recourant a fait part de ses observations le 4 novembre 2016. 

B-5527/2016 

Page 18 

F.  

Par décision incidente du 9 novembre 2016, le Tribunal administratif 

fédéral a rejeté la demande du recourant tendant à la suspension de la 

procédure, déclarant en outre qu’il serait statué ultérieurement sur la 

requête du recourant visant la production des dossiers relatifs aux 

membres du comité d’audit et aux autres membres du comité exécutif. 

G.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure a conclu à son 

rejet au terme de ses remarques responsives du 13 janvier 2017. 

S’agissant des mesures d’instructions requises par le recourant, elle 

déclare s’opposer à verser au dossier de la présente procédure tout ou 

partie des documents figurant au dossier d’une ou plusieurs éventuelles 

autres procédures d’enforcement en cours d’instruction ou ayant fait l’objet 

d’une décision ; elle nie au recourant le droit d’exiger une telle production 

touchant des procédures dans lesquelles il n’a pas la qualité de partie, 

soulignant en outre qu’il s’agit d’évaluer la responsabilité personnelle 

respective des personnes impliquées. En outre, elle expose le déroulement 

de la nomination du chargé d’enquête, soulignant que le recourant n’avait, 

dans ses déterminations des 15 février et 18 mai 2016, pas contesté la 

validité formelle de son rapport. Elle se prononce également sur la 

connaissance par le recourant des difficultés financières de A.G._______, 

réfutant en particulier le reproche du biais actif (« Rückschaufehler »), ainsi 

que sur la distribution massive de notes émises par les sociétés 

A.G._______ et I._______. 

H.  

Dans ses observations du 10 mars 2017, le recourant estime que l’autorité 

inférieure n’est pas en mesure de démontrer qu’il connaissait les difficultés 

financières de A.G._______ dès le 4 février 2014, sa conviction n’étant 

fondée sur aucun élément suffisant. Il explique en outre que la constitution 

d’une garantie de EUR 700 millions dans les comptes de A.F._______ ne 

pouvait pas être considérée comme le signe de l’existence de difficultés 

financières, pas plus que la mise en place par groupe A._______ d’un 

processus de restructuration à la demande de A.T._______. 

I.  

Par courrier du même jour, le recourant a versé au dossier les décisions 

de classement prononcées par l’autorité inférieure le 16 mars 2017 dans 

le cadre des procédures d’enforcement menées à l’encontre des deux 

autres membres du comité exécutif de la banque A._______ ; elle y a 

indiqué que les mesures d’instruction qu’elle avait menées n’avaient pas 

B-5527/2016 

Page 19 

permis d’établir leur responsabilité dans de graves violations du droit de la 

surveillance. Le recourant suggère en outre une audience permettant 

l’audition des parties au sens de l’art. 30 PA pour évoquer la suite de la 

procédure. 

J.  

La FINMA s’est déterminée le 27 avril 2017. Elle a expliqué que la situation 

du recourant n’était pas semblable à celle d’autres personnes ayant exercé 

une fonction dirigeante au sein de la banque A._______ puisqu’il occupait 

la fonction de directeur général de la banque A._______ et de membre du 

conseil d’administration de A.F._______. En outre, elle se réfère aux 

normes International Financial Reporting Standard (IFRS) adoptées par 

l’Union européenne ainsi qu’à la norme comptable n° 37 du règlement (CE) 

n° 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 portant adoption de 

certaines normes comptables internationales conformément au règlement 

(CE) n° 1606/2002 pour expliquer que la constitution de la provision de 

EUR 700 millions dans les comptes de A.F._______ doit être considérée 

comme un signal clair indiquant que l’incapacité de A.G._______ à 

rembourser ces EUR 700 millions apparaissait, aux yeux du recourant, en 

date du 10 février 2014, au moins comme probable. 

K.  

Dans ses observations du 15 mai 2017, le recourant souligne notamment 

que la référence aux normes comptables internationales ne fait aucun 

sens ; il explique que la constitution de la provision a été exigée par la 

Banque M._______ dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par 

l’art. (…) et n’a pas fait l’objet d’une quelconque évaluation de la probabilité 

d’occurrence selon la norme comptable n° 37. Il note également qu’il n’est 

pas le seul à ne pas avoir constaté que l’octroi de la garantie par 

A.F._______ à A.G._______ devait être considérée comme la 

démonstration reconnaissable de l’existence de difficultés financières au 

sein de A.G._______. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

B-5527/2016 

Page 20 

1.1  

1.1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 

LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des 

recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte 

attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de 

céans peut donc connaître de la présente affaire.  

1.1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, 

est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).  

1.1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au 

contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais 

(art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.  

Le recours est ainsi recevable sous réserve de ce qui suit. 

1.2 Le recourant conclut principalement à l’annulation de la décision 

entreprise et au constat qu’il ne s’est rendu coupable d’aucune violation 

des règles prudentielles dans le cadre de son activité comme directeur 

général de la banque A._______. Prévues à l’art. 25 PA, les conclusions 

constatatoires sont admissibles dans le cadre d’un recours pour autant 

qu’elles répondent à un intérêt digne de protection (cf. SEETHALER/

PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 52 PA n° 36). En outre, 

selon un principe général de procédure, elles ne sont recevables que 

lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf 

situations particulières, les conclusions constatatoires possèdent donc un 

caractère subsidiaire (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 et les réf. cit.). La 

conclusion formulée par le recourant tendant à l’annulation de la décision 

attaquée englobe la conclusion constatatoire précitée de sorte que celle-ci 

se révèle irrecevable. 

2.  

Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre 

du recourant, une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA d’une 

durée de trois ans. À teneur de cette disposition, si la FINMA constate une 

violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur 

d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti (al. 1). 

L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus 

(al. 2). L’instrument de surveillance que constitue l’interdiction d’exercer 

B-5527/2016 

Page 21 

déroge au principe de surveillance des établissements ancré à l’art. 3 let. a 

LFINMA ; il permet de prononcer une mesure directement à l’encontre 

d’une personne dont les manquements individuels ont conduit, de manière 

fautive et causale, à une grave violation du droit de la surveillance par 

l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s.). En effet, 

l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une 

interdiction d’exercer pour une personne physique, incombe non à celle-ci 

mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 

consid. 5.5). En outre, la gravité d’une violation des normes applicables 

constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et 

l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal 

de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine 

cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte 

tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du 

TAF B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 

2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 

consid. 2.3). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de 

l’autorité de décision n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste 

d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt 

B-488/2018 consid. 4.3 et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence 

même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation 

unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne 

saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 

et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.1 non 

publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à 

adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant 

toute activité administrative dont les principes de la proportionnalité et de 

l’égalité de traitement (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit 

notamment que, plus la mesure prononcée produit des effets importants, 

plus des exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de 

la violation ; c’est par exemple le cas de l’interdiction d’exercer au sens de 

l’art. 33 LFINMA ainsi que la publication d’une décision en matière de 

surveillance telle que prévue à l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de 

manière plus intense à la situation juridique de l’intéressé qu’une simple 

constatation au sens de l’art. 32 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 

consid. 2.3 et les réf. cit. ; B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 

3.  

Le recourant critique la non-application de l’art. 6 CEDH à la présente 

procédure, remettant en cause la jurisprudence du Tribunal fédéral en la 

matière. Il estime qu’il est contraire à cette disposition de se voir notifier 

l’ouverture d’une procédure d’enforcement comportant la menace fondée 

B-5527/2016 

Page 22 

sur l’art. 33 LFINMA accompagnée d’un rapport de 130 pages et de 

22 classeurs fédéraux d’annexes sans indication des faits sur lesquels 

l’autorité entend s’appuyer et quels reproches elle entend faire ; selon lui, 

il en va de même du projet d’état de fait. En outre, il déclare que l’on doit 

sérieusement douter de l’opportunité du système mis en place et qui fait 

de la FINMA le juge et la partie ; il émet également des doutes quant au 

recul du collaborateur de la FINMA ayant instruit un dossier si important. Il 

considère que la procédure a été menée en violation des garanties 

fondamentales octroyées par l’art. 6 par. 2 et 3 CEDH. Selon lui, il convient 

d’y remédier en lui indiquant précisément ce qui lui est reproché afin qu’il 

puisse à nouveau se prononcer sur le rapport de P._______ SA et le projet 

d’état de fait, ce en toute connaissance de cause ; de même, il devra être 

accédé à ses réquisitions d’audition de témoins ; enfin, les déclarations 

obtenues en violation de l’art. 6 CEDH ne pourront être utilisées. 

3.1 À teneur de l’art. 6 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause 

soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, 

par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit 

des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du 

bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle 

(par. 1). Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente 

jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie (par. 2). Tout accusé 

a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue 

qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de 

l’accusation portée contre lui, à disposer du temps et des facilités 

nécessaires à la préparation de sa défense, à se défendre lui-même ou 

avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens 

de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un 

avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent, d’interroger ou 

faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et 

l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les 

témoins à charge et à se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne 

comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience (par. 3). 

Cette disposition comprend ainsi, d’une part, des garanties applicables aux 

contestations sur ses droits et obligations de caractère civil et, d’autre part, 

des garanties visant les accusations en matière pénale. 

Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal au sens 

de l’art. 6 par. 2 et 3 CEDH lorsque, alternativement, le droit national 

qualifie la mesure de pénale, que la nature ou la gravité de l’acte incriminé 

poussent à retenir un tel caractère ou encore que le degré de sévérité de 

la sanction encourue appelle cette qualification (cf. ATF 142 II 243 

B-5527/2016 

Page 23 

consid. 3.4 et les réf. cit. ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). Le Tribunal 

fédéral a déjà jugé que l’interdiction d’exercer ancrée à l’art. 33 LFINMA 

appartenait aux instruments de la surveillance prévus dans une législation 

réglementant l’octroi d’une autorisation de police. Nonobstant l’aspect 

répressif de cette interdiction, elle doit, selon le droit interne, être qualifiée 

de mesure administrative et non pénale. Elle ne s’adresse pas au public 

de manière générale mais à un corps de métier spécifique qu’elle veut 

amener à se conformer au droit de la surveillance dans l’exercice de sa 

profession. Le prononcé d’une telle mesure ne tend ainsi pas à punir un 

acte jugé répréhensible. Le Tribunal fédéral l’a de la sorte comparée à 

l’interdiction temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de surveillance 

sur la base de l’art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats du 23 juin 2000 

(LLCA, RS 935.61) en cas de violation de cette loi par un avocat. Il en a 

conclu que l’interdiction d’exercer de l’art. 33 LFINMA ne pouvait pas être 

qualifiée d’accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH (cf. ATF 

142 II 243 consid. 3.4 et les réf. cit. ; voir aussi ATAF 2018 IV/5 consid. 4.2 ; 

arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). En outre, dans l’ATF 142 II 243, le 

Tribunal fédéral se réfère expressément à la position de BRAIDI, GRAF et 

NIGGLI/MAEDER tout en soulignant qu’ils sont d’avis contraire (consid. 3.4 ; 

GUILLAUME BRAIDI, L’interdiction d’exercer selon l’art. 33 LFINMA : 

étendue, délimitations et qualification, RSDA 2013 p. 216 ss ; DAMIAN K. 

GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane : das Sanktionsregime im 

Straf- und Finanzmarktrecht, PJA 2014 p. 1202 s. ; NIGGLI/MAEDER, Das 

Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht [FINMA], Strafprozessuale 

Garantien im Verwaltungsrecht, Jusletter 7 mars 2016, n° 46 ss). Il est dès 

lors légitime de considérer que le Tribunal fédéral a soupesé les arguments 

développés par ces derniers pour, au final, les écarter. Par ailleurs, les 

contributions doctrinales postérieures à cet arrêt du 25 avril 2016 

n’apportent pas de nouveaux arguments par rapport à ceux déjà connus 

du Tribunal fédéral au moment de sa décision. De plus, selon la doctrine 

se référant à la jurisprudence de la Cour EDH, la sanction théoriquement 

encourue est déterminante et non celle finalement prononcée dans un cas 

particulier (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.1 et les réf. cit. ; CARLO 

LOMBARDINI, La protection de l’investisseur sur le marché financier, 2012, 

p. 414 ; JACQUES IFFLAND, Les procédures d’enforcement de la FINMA ou 

de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et 

les procédures pénales sous l’empire du nouveau CPP et de la LFINMA, 

2011, p. 134). Conformément à ce principe, le fait que l’affaire traitée dans 

l’ATF 142 II 243 portait sur une interdiction d’exercer d’une durée de deux 

ans, et non de trois ans comme dans la présente affaire, n’est pas pertinent 

pour juger du caractère pénal de l’interdiction d’exercer prononcée. 

B-5527/2016 

Page 24 

Compte tenu de ces éléments, il appert que rien ne justifie de s’écarter de 

la jurisprudence du Tribunal fédéral. Aussi, l’interdiction d’exercer d’une 

durée de trois ans prononcée à l’encontre du recourant se présente comme 

une sanction administrative et non pénale ; le recourant ne peut ainsi pas 

se prévaloir des garanties pénales prévues à l’art. 6 CEDH. 

3.2 Dans le cadre de son grief relatif à l’art. 6 CEDH, le recourant se plaint 

du fait que l’autorité inférieure aurait systématiquement refusé de lui 

indiquer au cours de la procédure d’enforcement sur quels éléments de fait 

précis des reproches lui étaient adressés. Il note qu’elle s’est contentée de 

citer une liste de dispositions légales éventuellement applicables. Il relève 

que le reproche selon lequel il aurait eu connaissance des difficultés 

financières de A.G._______ à partir de février 2014 n’apparaît que dans la 

décision entreprise. 

3.2.1 S’il ne pouvait se prévaloir du droit à être informé, dans le plus court 

délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la 

nature et de la cause de l’accusation portée contre lui conformément à 

l’art. 6 par. 3 CEDH, le recourant jouissait, dans le cadre de la procédure 

devant l’autorité inférieure, du droit d’être entendu. Tel qu’il est garanti à 

l’art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, le droit d’être entendu comprend 

notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments 

pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation 

juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné 

suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des 

preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, 

lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 129 II 

497 consid. 2.2). Le droit d’être entendu porte avant tout sur les questions 

de fait. Il ne s’étend pas à l’appréciation juridique des faits et il ne donne 

pas le droit aux parties de voir leur attention attirée au préalable sur l’état 

de fait déterminant pour l’issue de la cause (cf. ATF 130 III 35 consid. 5 ; 

arrêt du TF 1C_452/2009 du 19 mars 2010 consid. 2.2). Les parties doivent 

éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque 

l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise 

en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, 

lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir 

d’appréciation particulièrement large. En règle générale, le droit d’être 

entendu ne donne en revanche pas celui de s’exprimer sur un projet de 

décision pris à l’issue d’une procédure d’instruction (cf. ATF 129 II 497 

consid. 2.2 et les réf. cit.). 

B-5527/2016 

Page 25 

3.2.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’ouverture, à son encontre, 

d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA par un courrier de 

l’autorité inférieure du 4 novembre 2015. Celle-ci y a indiqué qu’il existait 

des indices donnant à penser que le droit de la surveillance, notamment 

l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB en relation avec l’art. 12 OB, avait 

été violé. Elle a encore précisé que cette procédure visait en particulier à 

déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et 

obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du comité exécutif 

de la banque A._______ notamment au regard des circonstances ayant 

mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle a enfin ajouté qu’au 

terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que 

le droit de la surveillance ait été violé ou que des irrégularités aient été 

commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne 

concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer 

(art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). De plus, 

elle a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA 

fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures 

susceptibles d’être prononcées, au nombre desquelles figurait l’interdiction 

d’exercer. Dans son courrier du 2 décembre 2015, l’autorité inférieure a, 

par ailleurs, indiqué qu’elle examinait également les faits rapportés dans la 

perspective d’éventuelles violations de la LBVM, notamment son art. 11. À 

ce stade, le recourant avait donc déjà été renseigné de manière 

suffisamment précise au regard de la jurisprudence précitée dès lors qu’il 

savait que son comportement au cours de la période ayant précédé la mise 

en faillite de la banque A._______ serait examiné sous l’angle de sa 

conformité avec les devoirs et obligations inhérents à sa fonction de 

membre du comité exécutif. Il avait également été informé des mesures 

auxquelles il s’exposait. 

Ensuite, l’autorité inférieure a, en date du 30 mars 2016, soumis un projet 

d’état de fait au recourant et l’a invité à se déterminer. Elle y a 

expressément rappelé les obligations et attributions incombant au comité 

exécutif de la banque A._______ selon sa règlementation interne et ses 

statuts ; il avait ainsi la charge de la gestion de la banque dans les 

domaines ne relevant ni du champ de compétence du conseil 

d’administration ni de celui de ses délégations ; le comité exécutif in 

corpore était notamment responsable de la conduite des affaires de la 

banque, devant veiller à ce qu’elle soit conforme aux prescriptions légales 

des marchés financiers, aux dispositions statutaires et réglementaires, aux 

ordonnances et circulaires de la FINMA ainsi qu’aux règles de 

comportement de l’ASB ; il avait en outre l’obligation d’informer 

immédiatement le conseil d’administration de tout événement ou situation 

B-5527/2016 

Page 26 

extraordinaire en relation avec les affaires de la banque et d’assurer la 

relation avec la FINMA. Après avoir exposé la place ainsi que le rôle de la 

banque A._______ au sein du groupe A._______ et les placements 

effectués auprès du groupe A._______, l’autorité inférieure a présenté le 

déroulement des faits lors de la découverte des difficultés financières du 

groupe. À cet égard, elle a relevé que, le 4 février 2014, le président du 

conseil d’administration de la banque A._______ avait annoncé au comité 

exécutif le plan de réorganisation du groupe qui prévoyait notamment la 

future désactivation de A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière 

par I._______ ; elle ajouté qu’à la fin du mois de février 2014, un document 

à propos de la restructuration du groupe – faisant état d’une stratégie de 

surendettement et d’augmentation de capital à plusieurs niveaux – a été 

remis au comité exécutif. Elle a ensuite souligné qu’une provision exigée 

par la Banque M._______ d’un montant de EUR 700 millions avait été 

approuvée le 10 février 2014 lors d’une séance du conseil d’organisation 

de A.F._______ à laquelle le recourant avait participé en tant que membre 

de cet organe ; cette provision faisait suite à la découverte d’irrégularités 

comptables dans les états financiers de A.G._______ ; lors de cette 

séance du conseil d’administration, son président a indiqué que la 

constitution de cette provision était notamment justifiée par la procédure 

d’inspection menée par la Banque M._______ et l’avis de R._______. La 

FINMA a ensuite présenté ce qu’elle a nommé le basculement des 

investissements vers I._______ puis les informations lui ayant été 

communiquées. Sur ce dernier point, elle a notamment rappelé la teneur 

de son courrier du 9 mai 2014 adressé à la banque A._______ dans lequel 

elle a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient 

connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication 

de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutive d’un 

manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie 

d’une activité irréprochable de la banque A._______, de son conseil 

d’administration et de son actionnaire. 

De surcroît, ces éléments doivent être lus en tenant compte du contexte 

dans lequel s’inscrit la procédure d’enforcement à l’encontre du recourant. 

À cet égard, on rappellera brièvement que la banque A._______ avait été 

mise en faillite par décision de la FINMA du 17 septembre 2014. En outre, 

par décision provisionnelle du 29 août 2014, la FINMA avait nommé un 

chargé d’enquête ; son rapport devait notamment fournir des informations 

sur le moment où la banque A._______ et ses organes, ont été informés 

des difficultés financières du groupe A._______, en prenant en compte le 

rôle de certains organes de la banque A._______ dans d’autres entités du 

groupe A._______ ; il devait également porter sur le rôle joué par les 

B-5527/2016 

Page 27 

organes (anciens et actuels) et la haute direction (actuelle et ancienne) de 

la banque A._______ dans les faits sous enquête, examiner les 

circonstances qui influencent négativement ou remettent en question la 

garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, des anciens 

et actuels membres des organes de la haute direction et, cas échéant, 

identifier toutes les responsabilités individuelles. 

Ainsi, compte tenu de toutes les indications fournies par l’autorité 

inférieure, le recourant disposait d’éléments suffisamment explicites pour 

saisir sans peine que la procédure menée par l’autorité inférieure visait à 

déterminer si son comportement lorsqu’il a appris les difficultés financières 

de A.G._______ s’avérait compatible avec les obligations incombant à sa 

fonction. L’autorité inférieure avait en outre déjà signalé que le fait que les 

informations relatives aux difficultés financières de A.G._______ ne lui 

aient pas été communiquées plus tôt était constitutif d’un manque de 

transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité 

irréprochable de la banque A._______ ; l’autorité inférieure avait 

également fourni suffisamment de renseignements sur les mesures qui 

pourraient, cas échéant, être prononcées. 

3.2.3 Compte tenu de la qualité de membre du comité exécutif de la 

banque A._______ du recourant, les indications fournies par la FINMA 

s’avéraient suffisantes pour qu’il pût saisir la portée de la procédure 

ouverte à son encontre et se déterminer d’une manière respectueuse de 

son droit d’être entendu. Ce droit ne commandait pas à l’autorité inférieure 

de le renseigner davantage sur l’appréciation juridique qu’elle entendait 

faire des faits soumis au recourant pour détermination. 

3.3 Mettant en doute l’opportunité du système instauré, le recourant 

critique en outre la position contradictoire de juge et partie de l’autorité 

inférieure qui n’a, à ses yeux, ni l’objectivité ni l’impartialité requise pour se 

prononcer dans ce dossier.  

3.3.1 Le droit à un procès équitable est, conformément à la teneur de 

l’art. 6 CEDH, également valable pour les contestations sur ses droits et 

obligations de caractère civil. Il est constant que les procédures 

d’enforcement de la FINMA portent sur de tels droits et obligations (cf. arrêt 

du TF 2A.111/2004 du 15 juillet 2004 consid. 1.2.1 ; BRAIDI, op. cit., p. 213 ; 

HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichts-

gesetz – Finanzmarktinfrastrukturgesetz [ci-après : BSK FINMAG], 

3ème éd. 2019, art. 32 LFINMA n° 12 et art. 33 LFINMA n° 10 in fine). Les 

autorités administratives fédérales doivent respecter les garanties 

B-5527/2016 

Page 28 

générales de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 132 II 485 

consid. 4.2), lequel intègre le droit à un procès équitable découlant des 

art. 6 CEDH et 14 Pacte ONU II (cf. BERNHARD WALDMANN, in : Basler 

Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, art. 29 Cst. n° 4). Conformément 

à cette disposition, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire 

ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée 

dans un délai raisonnable ; elle se trouve concrétisée par l’art. 10 PA 

(cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, 

art. 10 n° 17). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d’exiger 

la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation 

ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur 

indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances 

extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au 

détriment de la personne concernée. La récusation peut s’imposer même 

si une prévention effective du membre de l’autorité visée n’est pas établie 

car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit 

que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent 

redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances 

constatées objectivement doivent être prises en considération ; les 

impressions purement individuelles d’une des personnes impliquées ne 

sont pas décisives (cf. ATF 133 I 1 consid. 6.2 ; 131 I 24 consid. 1.1 et les 

réf. cit.).  

Il convient de souligner encore que les exigences en matière 

d’indépendance et d’impartialité des tribunaux (art. 30 Cst.) ne sauraient 

être transposées telles quelles aux autorités non judiciaires (cf. ATF 140 I 

326 consid. 5.2 ; 127 I 196 consid. 2b ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. 

n° 36). Ainsi, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont 

moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour 

les autorités judiciaires. Contrairement à l’art. 30 al. 1 Cst., l’art. 29 al. 1 

Cst. n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime 

d’organisation et n’offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à 

celle applicable aux tribunaux (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 137 II 431 

consid. 5.2 ; 125 I 119 consid. 3f ; voir également arrêts du TF 

2C_931/2015 du 12 octobre 2016 consid. 5.1 ; 2C_831/2011 du 

30 décembre 2011 consid. 3.1). Une partie ne peut par ailleurs pas justifier 

le devoir de récusation d’une personne au seul motif que celle-ci a, dans 

une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué 

à une prise de décision antérieure la concernant (cf. arrêt 2C_831/2011 

consid. 3.1 et les réf. cit.). Il sied en particulier de tenir compte des 

fonctions et de l’organisation telles que prévues par la loi ainsi que de 

l’objet du litige de la procédure concernée (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 

B-5527/2016 

Page 29 

WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Une attitude éventuellement 

partiale mais inhérente au système – et donc inévitable – ne fonde en 

principe pas une partialité inadmissible au regard de l’art. 29 al. 1 Cst. 

(cf. ATF 125 I 119 consid. 3e ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Le 

point de savoir si une personne déjà en charge du dossier conformément 

au système mis en place apparaît comme véritablement partiale doit être 

examiné à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier 

(cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; voir aussi arrêts du TF 1C_517/2017 du 

18 décembre 2017 consid. 4.2 ; 1C_413/2012 du 14 juin 2013 consid. 4.2). 

À cet égard, les fonctions légalement attribuées à l’autorité doivent être 

prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de 

déclarations ou de prises de position antérieures dans l’affaire. En règle 

générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de 

fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les 

attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas 

de conclure à l’apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation 

(cf. arrêt du TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1 ; voir aussi 

ATF 125 I 119 consid. 3f). 

Par ailleurs, en ce qui concerne les autorités administratives, la récusation 

ne touche en principe que les personnes physiques individuelles 

composant les autorités, et non l’autorité en tant que telle (cf. arrêts du TF 

2C_341/2017 du 21 juillet 2017 consid. 4.2 ; arrêt 2C_831/2011 consid. 3.1 

et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a relevé, à ce propos, que la récusation 

doit rester l’exception si l’on ne veut pas vider la procédure et la 

réglementation de l’administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a 

fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité entière 

des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu’aucune autre autorité 

ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (cf. ATF 122 II 471 consid. 3b). 

Une demande de récusation dirigée contre une autorité dans son ensemble 

peut cependant être examinée comme si elle était dirigée contre chacun 

des membres de cette autorité pris individuellement (cf. arrêts 

2C_341/2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit. ; 

BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 77). 

3.3.2 En l’espèce, sans demander formellement la récusation de l’autorité 

inférieure en tant que telle ou de ses collaborateurs impliqués dans la 

procédure ayant mené à la décision entreprise, le recourant se plaint 

cependant expressément d’un manque d’objectivité et d’impartialité de 

cette autorité pour se prononcer sur cette affaire. Il relève que l’autorité 

inférieure connaissait parfaitement le modèle d’affaire de la banque dans 

laquelle la clientèle entendait investir, le régime de l’execution only dans 

B-5527/2016 

Page 30 

les produits du groupe A._______ et les mesures prises pour gérer le 

risque fiduciaire qu’elle a ratifiées ; elle connaissait également l’exposition 

des clients de la banque au groupe A._______ depuis au moins 15 ans et 

n’a jamais fait valoir de remarques ou n’en a exigé la réduction. Le 

recourant n’explique cependant pas en quoi la connaissance de ces faits 

par l’autorité inférieure attesterait l’existence d’un parti pris. Quoi qu’il en 

soit, rien n’indique qu’une intervention spécifique de la FINMA en lien avec 

ces faits et allant au-delà de la surveillance déjà exercée aurait été justifiée 

jusqu’aux évènements de fin 2013/début 2014. En outre, selon le 

recourant, l’autorité inférieure ferait face à un important risque de voir sa 

responsabilité civile engagée à l’égard des clients de la banque. Cet 

élément n’apparaît toutefois pas de nature à faire naître un doute sur 

l’impartialité de l’autorité ou de ses collaborateurs dès lors que la FINMA 

n’a pas excédé sa mission inhérente au système voulu par le législateur, 

ce que le recourant ne conteste au demeurant pas. Or, conformément à la 

jurisprudence précitée, ce simple fait ne constitue pas encore un motif 

valable permettant de nier à l’autorité inférieure ou à ses collaborateurs 

l’impartialité et l’indépendance requises dans le cadre de la procédure 

d’enforcement ayant mené à la décision dont est recours. Pour le surplus, 

le recourant n’apporte pas d’éléments suffisants permettant de douter, 

dans le cas particulier, de l’impartialité des collaborateurs de la FINMA 

ayant traité de la présente affaire. 

3.3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que rien ne permet 

de retenir que l’autorité inférieure aurait manqué d’objectivité ou 

d’impartialité. 

4.   

Le recourant critique le fait que l’enquête de P._______ SA a été diligentée 

sur une simple base contractuelle, en dehors de tout cadre légal et 

procédure découlant de la LFINMA ou de toute autre loi. Il relève que la 

FINMA a ouvert une procédure d’enforcement contre la banque A._______ 

et a désigné P._______ SA en qualité de chargé d’enquête ; que la FINMA, 

dans la décision entreprise, considère que la procédure d’enforcement 

contre la banque a pris fin avec la faillite de cette dernière ; qu’elle a 

cependant chargé P._______ SA, par contrat, de poursuivre ses 

investigations pour rouvrir ensuite, le 4 novembre 2015, soit plus d’une 

année après, une procédure d’enforcement contre lui ainsi que contre deux 

autres membres du comité exécutif. Il y voit que l’enquête de P._______ 

SA a été diligentée sur une simple base contractuelle, en dehors de toute 

règle et cadre légal et procédural découlant de la LFINMA et sans que lui-

même n’ait pu participer à cette procédure, devant aujourd’hui se laisser 

B-5527/2016 

Page 31 

opposer ces éléments dont on ignore comment et dans quelles 

circonstances ils ont été collectés. Il en déduit que tous les éléments 

figurant au dossier de P._______ SA, soit la quasi-totalité du dossier de la 

présente cause, sont sujets à caution ; ledit dossier doit donc être utilisé 

avec précaution si bien que la question même de son utilisation et de sa 

validité se pose et doit être examinée par l’autorité de recours. 

Sur ce point, l’autorité inférieure explique avoir ouvert, à la fin du mois 

d’août 2014, une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque 

A._______ ; par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé 

P._______ SA en qualité de chargé d’enquête en raison de forts soupçons 

de violations du droit de la surveillance par la banque et ses organes ; le 

chargé d’enquête avait notamment pour mission de déterminer le moment 

où la banque A._______ ou ses organes avaient été informés des 

difficultés financières du groupe A._______, d’évaluer le rôle des organes 

de la banque et, cas échéant, d’identifier toute responsabilité individuelle. 

Elle a ajouté que, dès le jour de sa nomination, P._______ SA a récolté une 

volumineuse documentation et a mené de nombreux entretiens avec les 

collaborateurs et organes de la banque A._______ ; après la faillite de cette 

dernière, elle a poursuivi ses investigations dans le cadre d’un mandat 

d’expertise. L’autorité inférieure a encore exposé qu’à l’ouverture de la 

procédure d’enforcement à son encontre, le recourant avait eu l’occasion 

de prendre position sur l’intégralité du rapport établi par P._______ SA et 

sur ses annexes ; il a ensuite été auditionné par la FINMA le 17 mars 2016 ; 

il a finalement pu se déterminer sur le projet d’état de fait provisoire que la 

FINMA lui a transmis le 30 mars 2016. Elle a enfin relevé que, dans ses 

déterminations des 15 février et 18 mai 2016, le recourant n’avait pas 

contesté la validité formelle dudit rapport. 

4.1  

4.1.1 Lorsque la FINMA découvre ou obtient des indices de possibles 

violations légales ou de manquements pertinents sous l’angle de la 

surveillance, elle procède dans un premier temps à des investigations 

préliminaires informelles (cf. arrêt du TAF B-422/2015 du 8 décembre 2015 

consid. 3.2). Celles-ci doivent lui permettre de disposer de suffisamment 

d’éléments pour décider s’il existe, selon elle, un fait pertinent au regard de 

la législation sur les marchés financiers et s’il est nécessaire d’agir. Elles 

ne sont pas prévues dans la loi (cf. arrêt du TAF B-3844/2013 du 

7 novembre 2013 consid. 1.4.2.3.1 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum 

Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, art. 145 n° 9 ; CHRISTOPH 

KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, 2014, p. 48 ; ZULAUF/

B-5527/2016 

Page 32 

WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforce-

ment, 2ème éd., 2014, p. 66 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-

verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, 

n° 323 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 54 ; 

THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 670 s.). Si on 

lui signale de possibles violations des dispositions légales, elle se 

procurera alors les informations nécessaires auprès des personnes 

concernées, de leurs sociétés de révision ou de tiers (cf. arrêt B-422/2015 

consid. 3.2 ; ANDRÉ E. LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 5 

et la réf. cit). Cette collecte d’informations se déroule de manière 

informelle. La FINMA n’est, à ce stade, pas tenue au respect de la PA ; les 

personnes concernées ne bénéficient pas des droits de parties (cf. arrêts 

du TAF B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ROTH 

PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 5b ; LEBRECHT, in : BSK 

FINMAG, art. 53 LFINMA n° 4 s., 7 et 18 ; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., art. 145 

n° 9 ; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2015, n° 464 

s., p. 117). Elle peut également, dans ce cadre, mener des entretiens 

(cf. ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., 

p. 67) ; ceux-ci doivent cependant être distingués des auditions formelles 

auxquelles la FINMA procède durant la procédure d’enforcement en se 

fondant sur les règles de procédure (cf. KUHN, op. cit., p. 48). 

Même si les investigations préliminaires ne s’avèrent pas prévues 

expressément dans la loi, la FINMA doit respecter en particulier les 

principes de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité (cf. ATF 

136 II 304 consid. 6.3 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 7 ; 

KUHN, op. cit., p. 48 ; FELIX UHLMANN, Die Einleitung eines Verwaltungs-

verfahrens, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, p. 9 ss). 

Ce dernier exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats 

escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par 

une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute 

restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre 

celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la 

proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des 

intérêts ; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1). Dans le cadre des investigations 

préliminaires, il commande à la FINMA de ne mettre en œuvre que les 

mesures d’instruction nécessaires à leur but qui est uniquement de 

déterminer si une procédure administrative contraignante doit être ouverte 

en raison d’indices suffisants donnant à penser que le droit de la 

surveillance a été enfreint (art. 30 LFINMA) et si, dans le cadre d’une telle 

procédure, d’autres mesures d’instruction devront être mises en œuvre ; 

elles ne visent pas un établissement complet et détaillé des faits. 

B-5527/2016 

Page 33 

Néanmoins, compte tenu des effets d’une procédure contraignante sur les 

prérogatives juridiques des parties, le principe de la proportionnalité 

impose également à la FINMA de n’ouvrir une procédure d’enforcement 

qu’après avoir examiné soigneusement l’ensemble des éléments 

essentiels et des possibilités d’action alternatives ; elle doit dès lors faire 

preuve de retenue particulière quant à l’ouverture de procédures 

contraignantes à l’encontre de personnes physiques (cf. ROTH PELLANDA, 

in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 6 ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/

FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 88 s. ; KUHN, op. cit., p. 52 ; voir 

aussi Principes n° 3 et 6 de l’ancienne « Politique de la FINMA en matière 

d’enforcement » < https://www.finma.ch/fr/news/2010/01/aktuell-

enforcement-policy-20100126/ >, consulté le 19.06.2019 ; cette politique a 

été remplacée en 2014 par les « Lignes directrices applicables à 

l’enforcement », < https://www.finma.ch/fr/news/2014/10/mm-leitlinien-

enforcement-kommunikation-20141030/ >, consulté le 19.06.2019). 

Au terme des investigations préliminaires informelles, l’autorité inférieure 

décide, sur la base de différents critères, s’il se justifie d’ouvrir une 

procédure administrative contraignante ou si l’examen de la situation doit 

alors au contraire prendre fin (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; arrêts 

B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ZULAUF/WYSS/

TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 66 ss ; voir aussi 

KIENER/RÜTSCHE/KUHN, op. cit., n° 464 s., p. 117). Elle prend notamment 

en compte la menace qui pèse sur les créanciers et les investisseurs, la 

gravité de la violation du droit, la personne responsable, le caractère actuel 

de la violation du droit ainsi que la position de la personne concernée. En 

outre, la procédure administrative contraignante menée par l’autorité 

inférieure commence par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle doit 

être communiquée aux parties (art. 30 LFINMA ; cf. arrêt B-422/2015 

consid. 3.2). Dès l’ouverture formelle de la procédure, celles-ci doivent se 

voir garantir pleinement les droits des parties ; elles doivent en particulier 

pouvoir se prononcer sur les clarifications déjà effectuées (cf. ATF 136 II 

304 consid. 6.3 ; UHLMANN, op. cit., p. 9 ss). L’art. 30 LFINMA se présente 

non comme une règle de validité mais comme une prescription d’ordre. En 

conséquence, la communication tardive de l’ouverture d’une procédure 

d’enforcement ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent si 

les intéressés ont pu exercer leurs droits de partie de manière appropriée 

avant qu’une mesure ne soit prononcée à leur encontre (cf. arrêt du TF 

2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 2.1 non publié à l’ATF 135 II 356 ; 

ATAF 2012/10 consid. 4). Une fois la procédure administrative 

contraignante ouverte, le soupçon de violation du droit de la surveillance 

ou de manquements est examiné de manière plus approfondie ; l’autorité 

B-5527/2016 

Page 34 

inférieure établit les faits d’office (art. 12 PA), disposant, à cette fin, des 

moyens de preuve énumérés à l’art. 12 PA. Dès que la FINMA a établi les 

faits de manière suffisante à ses yeux, elle clôt la procédure ou rend une 

décision. La clôture de la procédure intervient lorsque le soupçon initial de 

violation du droit ne s’est pas confirmé ou que le résultat de l’enquête ne 

justifie pas de mesure (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 

consid. 1.4.2.3.1 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 15 ss ; 

ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 4 ss). 

Il sied également de relever que, lorsque naissent les premiers soupçons 

de violation du droit de la surveillance, la procédure à l’encontre de 

l’assujetti se trouve généralement au premier plan ; il n’est ensuite pas rare 

que la nécessité d’ouvrir une procédure d’interdiction d’exercer contre un 

collaborateur de la banque n’apparaisse que dans le cadre de la procédure 

d’enforcement menée d’abord à l’encontre de l’assujetti. La FINMA peut 

alors étendre la procédure relative à l’assujetti aux personnes physiques 

concernées pour ne conduire qu’une seule procédure ou mener différentes 

procédures séparées à la suite de celle concernant l’assujetti (cf. ATAF 

2018 IV/5 consid. 5.1.3 ; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, Enforcement, 

in : St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarkt-

aufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 12 n° 67 ; KUHN, op. cit., 

p. 53). En particulier dans les affaires complexes contre les assujettis, la 

FINMA ne découvre généralement qu’à leur terme si des personnes 

physiques sont principalement responsables des violations du droit de la 

surveillance (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 68). Si la 

procédure à l’encontre d’une personne physique n’est menée qu’après la 

clôture de la procédure relative à l’assujetti, la FINMA dispose déjà de 

nombreux documents qu’elle peut, cas échéant, intégrer à la nouvelle 

procédure (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 69). Ainsi, 

la procédure relative à l’assujetti déploie des effets également sur les 

procédures individuelles subséquentes, notamment s’agissant de la qualité 

de partie (les parties n’ont pas la qualité de partie dans les autres 

procédures), la constitution du dossier (reprise et droit de consulter les 

pièces par des tiers), l’instruction (participation à l’administration des 

preuves restreinte), l’administration des preuves (sélection des preuves), 

la notification de la décision et la possibilité de recourir. Nonobstant ces 

effets, la conduite d’une telle procédure ne contrevient pas aux règles de 

procédure dès lors que les garanties de procédure sont respectées 

(cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3). En outre, lorsque la procédure 

individuelle à l’encontre d’une personne physique est ouverte après la 

clôture de la procédure visant l’assujetti et l’établissement du rapport du 

chargé d’enquête, sa prise en compte dans la procédure individuelle 

B-5527/2016 

Page 35 

s’avère admissible à la condition que les garanties minimales de procédure 

aient été satisfaites, c’est-à-dire que l’intéressé ait eu, ultérieurement, 

l’occasion de se prononcer sur le rapport, sur la personne du chargé 

d’enquête – pour, notamment, alléguer un motif de récusation – ainsi 

qu’éventuellement de poser des questions complémentaires à ce dernier 

(cf. ATF 125 V 332 consid. 4b ; arrêt du TF 4P.151/2001 du 19 juin 2002 

consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-626/2016 du 11 juin 2018 consid. 8.3). 

4.1.2 En l’espèce, l’autorité inférieure a en premier lieu ouvert une 

procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ à la fin du 

mois d’août 2014. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a 

nommé P._______ SA comme chargé d’enquête après que ses 

investigations préliminaires ont pu mettre en lumière plusieurs indices de 

potentielles violations graves du droit de la surveillance par la banque elle-

même, ses organes et sa haute direction ; cette décision prévoyait le dépôt 

du rapport d’enquête jusqu’au 15 janvier 2015. Cependant, l’autorité 

inférieure a nommé un liquidateur le 9 septembre 2014 avant de prononcer, 

le 17 septembre 2014, le retrait des autorisations d’exercer une activité 

bancaire et de négociant en valeurs mobilières ainsi que la faillite de la 

banque en raison de son surendettement et du non-respect des 

prescriptions en matière de fonds propres. Ainsi que cela ressort du rapport 

de P._______ SA du 1er octobre 2015 auquel elle se réfère expressément 

dans sa réponse du 13 janvier 2017, la FINMA a ensuite, par contrat signé 

les 18, 19 et 22 septembre 2014, chargé P._______ SA de poursuivre 

certaines investigations. Par ailleurs, au cours de l’audition de U._______ 

des 9 et 10 avril 2015 dont le procès-verbal figure au dossier (annexe 48 

au rapport de P._______ SA), le représentant de la FINMA a expliqué que 

celle-ci menait de simples enquêtes sur la base d’indices de violation du 

droit de la surveillance suisse et qu’elle avait mandaté P._______ SA pour 

l’assister et l’aider dans cette enquête ; il a ajouté explicitement que 

P._______ SA n’était pas chargé d’enquête mais un auxiliaire de la FINMA, 

étant engagée par cette dernière et l’assistant dans l’analyse du cas. Il a 

également précisé qu’une fois qu’elle aurait pu étudier le dossier, elle 

déciderait s’il y a lieu d’ouvrir ou non des procédures contre des personnes 

dans le cadre de ce dossier. Au cours d’un entretien mené avec V._______ 

le 24 avril 2015 dont le procès-verbal figure également au dossier (annexe 

49 au rapport de P._______ SA), le même représentant de la FINMA a 

aussi indiqué que celle-ci menait des enquêtes préliminaires concernant la 

faillite de la banque A._______ ; cela étant, l’un des représentants de 

P._______ SA y a expressément mentionné qu’ils étaient « chargés 

d’enquête par la FINMA », précisant que leur mission consistait à lui poser 

des questions afin de leur permettre d’établir un rapport purement factuel. 

B-5527/2016 

Page 36 

Le 1er octobre 2015, P._______ SA a déposé un rapport de 137 pages 

accompagné de 443 annexes réunies en 22 classeurs. Le recourant a été 

informé de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à son encontre par 

courrier du 4 novembre 2015. 

La procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ a donc 

pris fin avec le retrait de ses autorisations d’exercer une activité bancaire 

et de négociant en valeurs mobilières et sa mise en faillite prononcés par 

décision de l’autorité inférieure du 17 septembre 2014 en raison de son 

surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds 

propres. Dès lors, l’enquête ainsi que le rapport prévus dans la décision de 

nomination du chargé d’enquête du 29 août 2015 n’ont pas pu être menés 

à bien dans le cadre de cette procédure ; les faits à établir, y compris ceux 

relatifs au rôle ainsi qu’aux responsabilités individuelles des organes de la 

banque, faisaient encore défaut à ce moment-là. Les explications fournies 

par l’autorité inférieure lors de l’audition de U._______ sur la nature de 

l’intervention de P._______ SA suggèrent la conduite de nouvelles 

investigations préliminaires sur le rôle des organes de la banque puisque 

l’enquête entendait déterminer si des procédures d’enforcement devaient 

être ouvertes à leur encontre. Or, le rapport de P._______ SA du 1er octobre 

2015 ne se limite pas à établir les seuls faits à cet effet conformément au 

but des investigations préliminaires ; tant s’en faut, il arrête déjà l’ensemble 

des faits, de manière approfondie, s’étant déroulés au sein de la banque 

durant la période allant du 1er janvier 2009 au 19 septembre 2014 avec un 

accent particulier sur les 12 mois précédant la faillite et plus spécifiquement 

encore sur les mois de novembre 2013 à juin 2014. On ne saurait certes 

critiquer la retenue adoptée par la FINMA lorsqu’il s’agit d’ouvrir une 

procédure d’enforcement à l’encontre d’une personne physique. Cela 

étant, une mesure d’instruction d’une telle ampleur au stade des 

investigations préliminaires – soit en dehors de toute procédure 

notamment à l’encontre de l’assujetti – ne respecterait pas le principe de 

la proportionnalité ; elle présuppose au contraire l’existence d’indices 

quant à une violation du droit de la surveillance déjà suffisants à l’ouverture 

d’une procédure d’enforcement. Au demeurant, le mandat accordé à 

P._______ SA apparaît à l’évidence et précisément comme la principale 

mesure d’instruction mise en œuvre par l’autorité inférieure en vue d’établir 

les faits pertinents de la présente cause. 

4.1.3 Partant, on ne saurait considérer que le rapport de P._______ SA du 

1er octobre 2015 ait été déposé dans le cadre des investigations 

préliminaires de sorte que, subséquemment, l’on doit admettre que 

l’annonce de l’ouverture de la procédure à l’encontre du recourant est 

B-5527/2016 

Page 37 

intervenue de manière tardive. Ce constat demeure cependant sans 

conséquence si le recourant a tout de même, par la suite, eu la possibilité 

de se déterminer de manière appropriée, ce qu’il conviendra d’examiner 

plus loin. 

4.2 Préalablement et dans le but de déterminer les droits dont devait 

bénéficier le recourant, il sied d’examiner la nature du mandat confié à 

P._______ SA ayant donné lieu au rapport du 1er octobre 2015. 

4.2.1 La FINMA, tenue de constater les faits d’office, peut charger un 

spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans 

l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la 

surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Sont assujettis à la surveillance des 

marchés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés 

financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un 

agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés 

financiers ainsi que les placements collec