# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9c8fd48-c0d8-59d5-a69c-22026c48b3f9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.06.2020  VB.2020.00148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00148_2020-06-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00148	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.06.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
IT-Beschaffung: Ausschluss aus dem Verfahren wegen Nichterfüllung technischer Musskriterien.

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall fehlender Erfüllung der Eignungskriterien (lit. a) oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Musskriterien und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sodann sachlich begründet sein.
Vorliegend steht die als Musskriterium statuierte Einhaltung zweier Vorgaben der sogenannten ICT-Standards infrage (Serverinfrastruktur und Datenhaltung). Dabei handelt es sich um einheitliche interne Richtlinien und Standards, welche die Beschwerdegegnerin auf sämtliche IT-Beschaffungen anwendet. Die Beschwerdeführerin erfüllt die Vorgabe an die Datenhaltung nicht. Es ist gerechtfertigt, wenn dem Aspekt der Datensicherheit ein hoher Stellenwert beigemessen wird. Die Vorgabe ist daher sachlich gerechtfertigt. Demzufolge handelt es sich bei dessen fehlenden Erfüllung um einen wesentlichen Mangel.

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
MUSSKRITERIEN
SUBMISSIONSRECHT
WESENTLICHER MANGEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00148

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. Juni 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Winterthur, vertreten durch Stadt Winterthur, RA B, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 7. Oktober 2019 eröffnete die
Stadt Winterthur ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung eines
gesamtstädtischen Lern-Management-Systems (LMS). Innert der Eingabefrist gingen
neun Angebote mit bereinigten Offertsummen zwischen Fr. 446'600.- und Fr. 902'695.-
(jeweils netto, exkl. MWST) ein. Am 3. März 2020 verfügte die
Vergabestelle den Ausschluss der Anbieterin A AG, C, wegen Nichterfüllens von
technischen Musskriterien. 

II.  

Dagegen erhob die ausgeschlossene A AG am 6. März
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ausschlussverfügung
sei als "nicht rechtens zu erklären" und sie wieder zum Verfahren
zuzulassen. 

Mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2020 beantragte
die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. 

Mit Sendung vom 24. März 2020 versuchte das
Verwaltungsgericht, der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort der Vorinstanz
zur Kenntnis und zur fristgebundenen Stellungnahme zukommen zu lassen. Diese
Gerichtsurkunde wurde nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" retourniert. Am 9. April 2020 erfolgte eine zweite Sendung
per A-Post und mit einem ausdrücklichen Vorbehalt bezüglich des Fristenlaufs. –
Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

 

 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2 Die
Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem
Verfahren. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am
Verfahren zugelassen, so hätte sie grundsätzlich wiederum eine realistische Chance
auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.
 

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden
Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2 In den
Allgemeinen Submissionsbedingungen wird vorliegend in Ziffer 8.3 festgehalten,
dass neben den Eignungskriterien auch gewisse funktionale und systemtechnische
Anforderungen als sogenannte Muss-Kriterien definiert und entsprechend
gekennzeichnet sind. Weiter heisst es, wird "ein Muss-Kriterium nicht
erfüllt, wird die anbietende Firma nicht weiter berücksichtigt, da das
Kriterium benötigt wird um die Systemnutzung wie angedacht zu gewährleisten".

3.3 Musskriterien und Eignungskriterien sind keine
identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen
direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582). Werden einzelne Mussanforderungen
nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren.
Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus
dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November
2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung
enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der
Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli
2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al.,
S. 241 Rz. 564).

3.4 Vorliegend
steht die als Musskriterium statuierte Einhaltung der sogenannten ICT-Standards
infrage (Position STA20 des Anforderungskatalogs). Dabei handelt es sich
um einheitliche interne Richtlinien und Standards, welche die
Beschwerdegegnerin erklärtermassen auf sämtliche IT-Beschaffungen anwendet.
Konkret geht es im vorliegenden Fall um die Erfüllung zweier Vorgaben. 

3.4.1
Im Streit liegt einerseits die Vorgabe 2.3.1 zur "Serverinfrastruktur",
welche lautet: "Es stehen ausschliesslich VM Server basierend auf
VMware Hypervisor Infrastruktur zur Verfügung (physikalische Server sind nicht
verfügbar)". 

Zur Erläuterung ihres Angebots aufgefordert, hat die
Beschwerdeführerin diesbezüglich am 12. Februar 2020 erklärt, es werde
bestätigt, dass die angebotene "Betriebsumgebung […] von Beginn weg
virtualisiert erfolgen werde". Man sei aktuell dabei, sämtliche "Kunden
von Hardware-basierten Betriebsumgebungen auf die virtualisierte Betriebsumgebung
zu migrieren". 

Die Beschwerdegegnerin hat bereits in der Publikation der
Ausschreibung betont, es sei ihr wichtig, "dass das Angebot ein bewährtes,
bereits mehrfach eingesetztes Standardprodukt ist – also eine bereits
verfügbare Systemlösung". Wie sie nun in ihrer Beschwerdeantwort
feststellt, fehlt es der Beschwerdeführerin in Bezug auf die virtuelle
Umsetzung der Serverinfrastruktur an der geforderten Erfahrung. Das Umstellen
von physikalischen auf virtuelle Lösungen stelle einen anspruchsvollen Prozess
dar, dessen Risiken sich umso stärker manifestierten, wenn eine
Leistungsanbieterin diesen Prozess erst noch bereitstellen müsse. Die
entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort
blieben unwidersprochen. Ihre Bedenken hinsichtlich der Umsetzungsrisiken sind
im Übrigen durchaus nachvollziehbar. Ob sie für sich allein geeignet sind, den
Ausschluss der Beschwerdeführerin zu begründen, ist indes fraglich, zumal die
Beschwerdeführerin eine virtuelle Serverinfrastruktur ausdrücklich anbietet und
das betreffende Musskriterium damit zumindest formell zu erfüllen scheint. Mit
Sicherheit lässt sich aber auch das nicht sagen. Wie aus einem internen Bericht
hervorgeht, war es dem Informatikdienst der Beschwerdegegnerin nämlich nicht
möglich, abschliessend zu "beurteilen, ob die virtualisierte Umgebung
Bestandteil des Angebots war oder die hardware-basierte Umgebung". All diese
Fragen können jedoch offenbleiben, wenn sich nachfolgend zeigt, dass der
Ausschluss der Beschwerdeführerin bereits aus einem anderen Grund als
gerechtfertigt erscheint.

3.4.2
Umstritten ist im Weiteren auch die Vorgabe 2.2.2 zur "Datenhaltung",
wonach die Daten "real-time an zwei Standorte gespeichert" werden
müssen. 

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Angebot
erfülle das infrage stehende Musskriterium. Ihre Ausführungen im Rahmen der
Angebotserläuterung legen allerdings den gegenteiligen Schluss nahe. Auf
Nachfrage der Beschwerdegegnerin erklärte die Beschwerdeführerin nämlich am 12. Februar
2020, ihr Angebot beinhalte keine real-time Datenspiegelung an den zweiten
Serverstandort. Die "Dual-DataCenter Lösungen mit verteilter aktiver (oder
passiver) Infrastruktur und Daten in zwei geo-redundanten DataCenter kann auf
Anfrage angeboten werden, ist aber aktuell nicht Teil der Lösung". Desgleichen
hielt sie in einer späteren, unmittelbar nach ihrem Ausschluss erfolgten Stellungnahme
fest, betreffend "Echtzeitspiegelung auf 2 Standorte haben wir Ihnen
mitgeteilt, dass dies aktuell nicht eingesetzt ist, dies aber möglich wäre,
sofern dies absolut gefordert ist und wir dies nachreichen könnten". 

Es steht demnach ausser Frage, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin die als Musskriterium formulierte Vorgabe 2.2.2 zur "Datenhaltung"
nicht erfüllt. Eine nachträgliche Ergänzung des Angebots ist entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten ausgeschlossen; Angebote sind nach Ablauf
der Eingabefrist unveränderlich (Galli et al., S. 312,
Rz. 710 ff.). Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist
sich mithin als unvollständig und erfüllt die Anforderungen nicht, was grundsätzlich
für einen Ausschluss nach § 4a Abs. 1 lit. b bzw. lit. c IVöB-BeitrittsG
spricht. 

3.4.3
Es bleibt indes zu prüfen, ob die strittige Vorgabe 2.2.2 betreffend
Datenhaltung sachlich begründet erscheint und der entsprechende Mangel daher
auch als wesentlich zu qualifizieren ist.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies. Sie hält dafür, ihr
Angebot vermöge den festgestellten Mangel hinsichtlich der Echtzeitspiegelung
dadurch zu kompensieren, dass die Daten bei ihrem Angebot nicht nur an zwei,
sondern an drei Standorte gespiegelt würden. Ihre Lösung müsse daher als
gleichwertig angesehen werden, was den Ausschluss als unverhältnismässig
erscheinen lasse. Im Übrigen hätten sie und ihr langjähriger Vertragspartner in
zahlreichen Projekten den Beweis erbracht, dass sie Sicherheitsstandards zu
erfüllen vermögen, welche weit über den Bedarf einer
Lernplattform/Kursverwaltung hinausgehen. 

Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin den
Standpunkt, sämtliche in ihrem Standardregelwerk zusammengefassten Massnahmen
zur Datensicherung seien als wesentlich zu werten, insbesondere auch die
strittige Echtzeitspiegelung der Daten an unterschiedlichen Standorten. Dem
kann ohne Weiteres gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin verfolgt mit ihren
ICT-Standards ein einheitliches Sicherheitskonzept, was sowohl aus
organisatorischer als auch aus technischer Sicht als sachgerecht erscheint. Ob
diese Standards, wie von der Beschwerdeführerin angedeutet, teilweise über den "Bedarf
einer Lernplattform/Kursverwaltung" hinausgehen, mag dahingestellt
bleiben. Die Vergabebehörde verfügt
bei der Bedarfsumschreibung über einen weiten Ermessensspielraum. Dass sie
diesen vorliegend überschritten hätte, ist weder substanziiert dargetan noch
ersichtlich. Vielmehr erscheint es
sehr wohl als gerechtfertigt, wenn dem Aspekt der Datensicherheit auf allen
Ebenen der Verwaltungstätigkeit ein hoher Stellenwert beigemessen wird. Zudem
stellt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Abrede, dass das strittige
Instrument der Echtzeitspiegelung in der vorliegenden Beschaffung einen
bedarfsgerechten Standard darstellt. Unwidersprochen blieb auch, dass damit
wesentlich zur Risikominimierung beigetragen wird. Ihr Einwand, dass auch ein
zusätzlicher Speicherstandort die Sicherheit erhöhen könne, greift sodann zu
kurz. Abgesehen davon, dass diesem Aspekt mit der Vorgabe von zwei Standorten
bereits angemessen Rechnung getragen wurde, spricht nichts dagegen, die Risiken
eines Datenverlusts nicht nur in räumlicher, sondern auch in zeitlicher
Hinsicht zu minimieren. 

3.5 Zusammenfassend
kann denn auch festgestellt werden, dass es vorliegend im Rahmen des der
Vergabehörde zustehenden Ermessens lag, wenn sie das Erfordernis der
Echtzeitspiegelung an unterschiedlichen Standorten als zwingend im Sinn eines
wesentlichen Musskriteriums wertete. Mithin war auch der mit der Nichterfüllung
dieser Vorgabe begründete Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt.

Die Beschwerde erweist sich demgemäss als unbegründet und
ist abzuweisen.

4.
 

4.1 Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). 

4.2 Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens
keine Entschädigung zu. Weder ist die Beschwerde als offensichtlich unbegründet
im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. b VRG zu qualifizieren, noch ist
der Beschwerdegegnerin ein besonderer Verfahrensaufwand entstanden (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), zumal nur ein Schriftenwechsel stattfand.

5.
 

Da der geschätzte Auftragswert den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 19. November
2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen
Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr.    3'500.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.        95.--   Zustellkosten,

Fr.    3'595.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …