# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdf3579a-60f3-50e7-b10a-e51f3b15ec8d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 08.12.2023 KK.2022.00006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_KK-2022-00006_2023-12-08.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

KK.2022.00006

 

 

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Bonetti

Urteil vom 8. Dezember 2023

in Sachen
Erben der X.___, gestorben am 19. April 2023

1.    Y.___

2.    Z.___

Klagende

Kläger 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf
Beklagte

vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana

Sachverhalt:
1.    
1.1    X.___, geboren 1972, war ab dem 1. Februar 2010 als Anlageberaterin bei der A.___ AG angestellt (Urk. 9/1 und 9/56, viertletzte Seite). Über dieses Arbeitsverhältnis war sie bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) durch Kollektivvertrag, Vetrag-Nr. ... (Urk. 9/49, 9/54 und 20/57), gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert (Urk. 2/3 und 9/50, je S. 1). Gemäss Police Helsana Business Salary, in der Fassung gültig vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2019, war ein Taggeld in Höhe von 80 % des effektiven Lohnes (bei einem versicherten Höchstbetrag von Fr. 300‘000.-- pro Person) während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen pro Fall abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Fall vereinbart (Urk. 9/54). 
1.2    Im August 2010 war die Versicherte erstmalig an einem fortgeschrittenen Magenkarzinom erkrankt. Nach Abschluss der onkologischen Akutbehandlung im Juli 2011 war eine regelmässige, intensive Tumornachsorge ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv erfolgt (Urk. 9/15). Für die damals ab 2. September 2010 attestierte Arbeitsunfähigkeit hatte die Versicherte Leistungen der Helsana aus der Kollektivtaggeldversicherung bezogen. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 hatte die Helsana ihr mitgeteilt, dass die Taggeldleistungen am 2. Dezember 2012 enden würden; die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen sei – unter Berücksichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von lediglich 20 % vom 1. Juli bis 30. September 2012, für die keine Taggeldleistungen erbracht worden seien – per jenem Datum erreicht (Urk. 9/56, letzte Seite). Die Versicherte war damals noch zu 40 % arbeitsunfähig. Ab dem Jahr 2013 arbeitete sie wieder vollzeitig und erzielte zuletzt ein Jahreseinkommen von Fr. 182'400.-- zzgl. eines variablen Bonus (vgl. Urk. 1 Ziff. 12 und Urk. 8 S. 4; Urk. 2/4 und 2/17-18).
 1.3    Im April 2019 diagnostizierte der behandelnde Onkologe bei der Versicherten ein «Rezidiv bzw. eine peritoneale Metastasierung des vorbekannten Magenkarzinoms von 2010» (Urk. 9/15). Infolgedessen wurde ihr ab 1. Mai 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % und mehr attestiert (etwa Urk. 2/20/1-19). Nach Eingang der Krankmeldung vom 9. Juli 2019 (Urk. 9/1) tätigte die Helsana Abklärungen beim Behandler (Urk. 9/17-20 und 9/24) und holte eine Beurteilung beim Vertrauensarzt ein (Urk. 9/16). Gestützt darauf lehnte sie mit Schreiben vom 6. November 2019 eine Leistungspflicht für die Arbeitsunfähigkeit ab 1. Mai 2019 ab mit der Begründung, dass die Versicherte für die gleiche Diagnose ausgesteuert sei (Urk. 9/25). Es folgte eine umfangreiche Korrespondenz mit verschiedenen Vertretern der Versicherten, in der die Helsana an ihrem Standpunkt festhielt (vgl. Urk. 2/12-16, 9/26, 9/30-31, 9/35, 9/40-41 und 9/52-53). 
1.4    Im Herbst 2020 unternahm die Versicherte bei der bisherigen Arbeitgeberin einen Arbeitsversuch, während dessen Dauer sie Taggelder der Invalidenversicherung bezog (vgl. Urk. 9/38). Anschliessend sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, rückwirkend ab 1. September 2020 eine ganze Invalidenrente zu (vgl. Urk. 2/22, 9/43-44 und 9/48).

2.    Mit Eingabe vom 17. März 2022 (Urk. 1; Beilagen Urk. 2/2-22) erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Gehring, beim Gericht Klage gegen die Helsana mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr aus der Krankentaggeldversicherung einen Betrag von Fr. 468'668.55 zuzüglich Zins ab 6. August 2019 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 21. März 2022 setzte das Gericht der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Klageantwort an (Urk. 4). Diese wurde innert erstreckter Frist (Urk. 5-7) mit Eingabe vom 6. Juli 2022 erstattet (Urk. 8; Beilagen Urk. 9/1-56). Darin schloss die Beklagte auf Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Versicherten (Urk. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 12. August 2022 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 10). In der Replik vom 18. November 2022 (Urk. 14) und der Duplik vom 17. Februar 2023 (Urk. 19; Beilage Urk. 20/57), beide eingereicht innert erstreckter Frist (Urk. 11-13; Urk. 16-18), hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Versicherten mit Verfügung vom 20. Februar 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 21). Ihre unaufgeforderte Stellungnahme vom 1. März 2023 (Urk. 23; Beilage Urk. 24) wurde der Beklagten mit Mitteilung vom 8. März 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 25; Zustellbeleg Urk. 26).  
    Bevor das Gericht – wie den Parteien angekündigt – zur Instruktionsverhandlung (Vergleichsgespräche) vorladen konnte, verstarb die Versicherte am 19. April 2023 (Urk. 27 und 31). Ihre gesetzlichen Erben, ihr Sohn und ihr Ehemann, liessen – wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Gehring – mit Eingabe vom 3. November 2023 (Urk. 3) sowie unter Beilage eines Erbscheins (Urk. 31) verlauten, dass sie das Verfahren fortführen wollen. Hiervon wurde der Beklagten mit Schreiben vom 10. November 2023 Kenntnis gegeben (Urk. 33).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
    Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl. Urk. 8 S. 4 unten; vgl. ferner auch Art. 18 und Art. 32 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 lit. a ZPO).
1.2    Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). Allerdings ist es dem Gericht unter der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime nicht verwehrt, seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde zu legen, die von den Parteien zwar nicht behauptet wurden, dem Gericht im Laufe des Verfahrens aber bekannt geworden sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.1).

2.    
2.1    Umstritten und zu prüfen ist, ob die Versicherte nach Ablauf der 60tägigen Wartefrist im Zeitraum vom 30. Juni 2019 bis 30. April 2021 gegenüber der Beklagten erneut Anspruch auf Taggelder im Betrag von Fr. 468‘668.55 zzgl. 5 % Zins ab 6. August 2019 hatte, nämlich Fr. 486‘844.85 abzüglich der im Zeitraum vom 1. September 2020 bis 30. April 2021 bezogenen Rentenbetreffnisse der Invalidenversicherung von insgesamt Fr.  18‘176.- (detaillierte Aufstellung in Urk. 1 Rz 36 -39).
2.2    Zwischen den Parteien ist hauptsächlich strittig, wie der vorliegende Sachverhalt unter Ziff. 17 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG zu subsumieren ist. Die Beklagte hielt gestützt auf Ziff. 17.3 AVB dafür, die Versicherte sei bei Ausschöpfung der maximalen Leistungsdauer im Jahr 2012 mit Bezug auf die aktuelle Arbeitsunfähigkeit ausgesteuert. Die «Restarbeitsfähigkeit» in jener Spezialklausel beziehe sich auf ein anderes als das ausgesteuerte Leiden. Die jüngeren Policen stellten bloss Vertragsänderungen dar. Zudem sei die Versicherte nicht neu in den Betrieb eingetreten, geniesse also keine Volldeckung (etwa Urk. 8 S. 6 Ziff. 2, S. 9 f. und S. 11 Ziff. 9: Urk. 19 Rz 3 f. und 7 f.). Die Dauer zwischen Erstdiagnose und Metastasierung sei irrelevant; massgebend sei der histologische Befund (Urk. 19 Rz 2). Demgegenüber machten die klagenden Parteien geltend, angesichts der über fünf Jahre dauernden vollen Arbeitsfähigkeit vor Auftreten der zweiten Krebserkrankung sei von einem neuen Leistungs- bzw. Schadensfall nach Ziff. 17.2 der AVB auszugehen. Der Leistungsfall definiere sich nicht über das Leiden, vielmehr müsse jede Arbeitsunfähigkeit (als versichertes Risiko) für sich betrachtet werden, was sich mitunter aus Ziff. 8.4 AVB ergebe. Ziff. 17.3 AVB könne bei Wiedererreichen einer vollen Arbeitsfähigkeit – im Gegensatz zu einer Teilarbeitsfähigkeit und unabhängig von einer Aussteuerung – keine Anwendung finden. Etwas anderes würde dem Versicherungsprinzip widersprechen, dabei sei auch die volle Prämie erhoben worden. Zudem sei im Jahr 2014 ein Neuabschluss des Vertrages mit Volldeckung erfolgt; so sei die Versicherte damals voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 1 Rz 32-34; Urk. 14 Rz 8-14, 18.4 und 19.5).
    Des Weiteren ging die Beklagte aufgrund des histologischen Befundes von ein und demselben Leiden aus; es habe keine Heilung vorgelegen (Urk. 8 S. 5 f.; Urk. 19 Rz 2). Währenddessen vertraten die klagenden Parteien die Ansicht, die Versicherte sei geheilt gewesen bzw. es habe sich nicht um die gleiche Erkrankung gehandelt. Auch sei zwischen medizinischer und versicherungsrechtlicher Terminologie zu unterscheiden (Urk. 1 Rz 34; Urk. 14 Rz 2-7, 14 und 19.5).
    Weitere Streitpunkte sind die Höhe des Taggeldes (Urk. 1 Rz 8, 16 und 37, Urk. 14 Rz 21; Urk. 8 S. 12 f., Urk. 19 Rz 9) sowie die Zinsen vor Klageanhebung (Urk. 1 Rz 40 und Urk. 14 Rz 22; Urk. 8 S. 13 Rz 7).
3.
3.1    Die Klage bezieht sich auf die der Versicherten ab 1. Mai 2019 attestierte Arbeitsunfähigkeit. Wie im Sachverhalt E. 1.1 erörtert, war gemäss der zwischen der damaligen Arbeitgeberin der Versicherten und der Beklagten abgeschlossenen Kollektiven-Taggeldversicherung nach VVG, Vertrags-Nr. ..., Police Helsana Business Salary, unstrittig (Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 3 oben und S. 6 Mitte) anwendbar in der ab 1. Januar 2017 gültigen Fassung, ein Taggeld in Höhe von 80 % des effektiven Lohnes (bei einem versicherten Höchstbetrag von Fr. 300‘000.-- pro Person) während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen pro Fall abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Fall vereinbart (Urk. 9/54 S. 2 in Verbindung mit Ziff. 6.1 AVB). Unbestritten (Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 6 Mitte) ausdrücklicher Bestandteil dieser Police bilden die «Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG», Ausgabe 2014 (Urk. 9/50), die sich im Übrigen in den entscheidrelevanten Punkten mit der vorangegangen Ausgabe 2006 (Urk. 2/3) decken. Einzig wurde der Begriff «Schadensfall» durch «Leistungsfall» ersetzt (vgl. dazu Urk. 1 Rz 25 und 38, Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 3 Rz 3 und S. 6 Rz 3 f.).
3.2    Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des VVG zu beachten (Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]; Ziff. 2.5 AVB). Am 1. Januar 2022 trat zwar das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft. Für zu jenem Zeitpunkt bereits abgeschlossene Verträge, wie den vorliegenden Kollektivversicherungsvertrag, gelangen nach der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVV jedoch (abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht, die hier ohne Belang sind) weiterhin die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis 31. Dezember 2021 gegolten haben. Subsidiär finden die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG).
3.3    Als Arbeitsunfähigkeit gilt nach Ziff. 3.4 AVB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. In Ziff. 3.5 AVB wird Erwerbsunfähigkeit definiert als der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld bei einer Erwerbseinbusse von mindestens 25 % entsprechend dem Grad der Erwerbseinbusse ausgerichtet (Ziff. 12.1 AVB). Dabei hat die versicherte Person den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu erbringen, andernfalls kein Anspruch auf Leistungen besteht (Ziff. 13.2 AVB). Die Leistungspflicht beginnt nach Ablauf der in der Police vereinbarten Wartefrist. Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch fünf Tage vor Beginn der ärztlichen Behandlung (Ziff. 15.1 AVB).
3.4    Wie von den Parteien erörtert (Urk. 1 Rz 26; Urk. 8 S. 8 Rz 7), ist die Leistungsdauer in Ziff. 17 AVB geregelt. Der Versicherer leistet das Taggeld pro Leistungsfall längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der vereinbarten Wartefrist. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage (Ziff. 17.1 AVB). Das erneute Auftreten einer Krankheit oder von Folgen eines Unfalles gilt hinsichtlich Leistungsdauer und Wartefrist als neuer Leistungsfall, wenn die versicherte Person vor dem Rückfall während mindestens 365 aufeinanderfolgenden Tagen wegen dieser Krankheit oder dieses Unfalls nicht arbeitsunfähig oder in ärztlicher Behandlung war. Bei einem Rückfall innerhalb 365 Tagen entfällt die bereits bestandene Wartefrist und bereits erbrachte Taggelder werden zur Berechnung der maximalen Leistungsdauer angerechnet (Ziff. 17.2 AVB). Nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer für einen Leistungsfall ist die versicherte Person für diesen Fall ausgesteuert. Eine allfällige Restarbeitsfähigkeit bleibt versichert. Bei namentlich in der Police aufgeführten Personen wird das bisher versicherte Erwerbseinkommen entsprechend dem Grad der Restarbeitsfähigkeit herabgesetzt (Ziff. 17.3 AVB). Dabei kann die versicherte Person die Erschöpfung der Leistungsdauer nicht dadurch aufhalten, dass sie vor Beendigung der Arbeitsunfähigkeit auf Leistungen verzichtet (Ziff. 17.5 AVB).
3.5    Es bleibt anzufügen, dass AVB-Klauseln, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen sind wie andere vertragliche Bestimmungen. Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 142 III 671 E. 3.3).

4.
4.1    Der medizinische Sachverhalt ist weitestgehend unbestritten. Die von der Versicherten in der Klageschrift aufgelisteten Arbeitsunfähigkeiten ab Mai 2019 infolge der erneuten Krebserkrankung (vgl. Urk. 1 Rz 38) wurden seitens der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Vielmehr beanstandete diese nur die Höhe des Taggeldes (vgl. Urk. 8 S. 5 zu Ziff. 17 und S. 13 zu Ziff. 38).
4.2    Dem ärztlichen Erstbericht vom 4. Oktober 2019 lässt sich dabei entnehmen, dass sich die Versicherte seit März 2011 in fortgesetzter ärztlicher Behandlung bei pract. med. B.___, Oberarzt im Zentrum für Integrative Onkologie des Spitals C.___, befand. Er hielt fest, die Versicherte sei im August 2010 erstmalig an einem fortgeschrittenen Magenkarzinom erkrankt. Nach Abschluss der onkologischen Akutbehandlung im Juli 2011 sei bis April 2017 eine regelmässige, intensive Tumornachsorge ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv erfolgt. Das CT von Thorax und Abdomen im Dezember 2018 sei ebenfalls ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv bzw. eine Metastasierung gewesen. Im Januar 2019 hätten sich sodann die Stuhlgewohnheiten der Versicherten verändert. Ursache der gegenwärtigen Arbeitsunfähigkeit sei ein im April 2019 diagnostiziertes Rezidiv bzw. eine peritoneale Metastasierung des vorbekannten Magenkarzinoms von 2010. Die Schnitte aus dem Befund vom August 2010 seien nochmals untersucht und immunhistochemische Färbungen durchgeführt worden. Es zeige sich ein überlappendes Bild wie in den jetzigen Biopsien, was mit einer weiteren Manifestation des im Jahr 2010 diagnostizierten Karzinoms gut vereinbar sei. Es sei eine palliative Chemotherapie eingeleitet worden. Die Versicherte habe mehrfach hospitalisiert werden müssen und es seien zwei grosse Operationen erforderlich gewesen (Urk. 9/15).
    Daraus schlussfolgerte der Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. med. D.___, am 24. Oktober 2019, dass es sich eindeutig um ein Rezidiv des im Jahr 2010 festgestellten Magenkarzinoms handle (Urk. 9/16).
4.3    Demnach handelt es sich aus medizinischer Sicht um ein Spätrezidiv – definiert als frühestens nach fünf Jahren wiederauftretender Tumor mit identischer Histologie, nachdem es zur klinischen Remission gekommen war (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 269. Auflage, S. 1638). So wurde auch in anderen medizinischen Berichten hervorgehoben, die Versicherte sei in der Nachsorge über sieben bzw. acht Jahre tumorfrei gewesen (vgl. Urk. 9/23/2 Mitte; Urk. 9/22/3 unten). Dr. med. E.___, Oberarzt am Kantonsspital F.___, im Besonderen führte in seinem Bericht vom 17. Mai 2017 aus, die klinische, laborchemische und bildgebende Verlaufskontrolle rund 5 ½ Jahre nach der Operation sowie hyperthermen intraperitonealen Chemotherapie (HIPEC) bei einem ovariell metastasierten lokal fortgeschrittenen Magenkarzinom hätten keine Hinweise für ein Tumorrezidiv ergeben. Aufgrund der Zeitspanne seit letzter Intervention sei aus onkologischer Sicht eine weitere regelmässige Nachkontrolle nicht mehr indiziert (Urk. 9/30/5). Mit anderen Worten war im Zeitpunkt, als bei der Klägerin ein Rezidiv festgestellt wurde, ein solches nicht mehr überwiegend wahrscheinlich zu erwarten, weshalb auch die Nachsorge zwei Jahre zuvor eingestellt worden war. Aus medizinischer Sicht galt sie somit als geheilt.
4.4    Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob das Auftreten des Spätrezidivs einen eigenständigen Leistungsfall nach Ziff. 17.1 AVB begründet oder ob es sich hierbei – mit Blick auf den Leistungsfall im Jahr 2010 – um einen Rückfall handelt und inwieweit die Ziff. 17.2 und 17.3 AVB zu beachten sind. Die übrigen Leistungsvoraussetzungen, wie sie in E. 3.3 erörtert wurden, blieben unbestritten (Urk. 1 Rz 30; Urk. 8 S. 7 Rz 6; zum Erwerbsausfall vgl. nachstehend E. 5).
    Dabei ist angesichts der klägerischen Argumentation (vgl. Urk. 1 Rz 27 und 32) vorab klarzustellen, dass aus Ziff. 17.2 AVB eindeutig hervorgeht, dass ein Leistungsfall jeweils an die Arbeitsunfähigkeit infolge einer konkreten Krankheit anknüpft; so ist für die Begründung eines «neuen Leistungsfalls» erforderlich, dass die versicherte Person während mindestens 365 aufeinanderfolgenden Tagen wegen eben «dieser» Krankheit (und nicht wegen irgendeiner Krankheiten oder irgendeines Unfalls) nicht arbeitsunfähig oder in ärztlicher Behandlung war. Daran ändert nichts, dass nicht bereits das Auftreten der Krankheit, sondern erst die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit das versicherte Ereignis darstellt und eine Leistungspflicht begründet. Entgegen der Darstellung der Beklagten beginnt nach 365 Tagen allerdings nicht bloss die Leistungspflicht für «denselben Leistungsfall» von neuem (vgl. Urk. 8 S. 10), sondern es liegt nach Ziff. 17.2 AVB explizit eine neuer Leistungsfall vor.
4.5    Zunächst ist in Anbetracht des unter E. 4.3 Dargelegten mit der Versicherten von einer neuen Krankheit und nicht von einem Rückfall im Rahmen des im Jahr 2010 diagnostizierten Krebsleidens auszugehen. Daran ändert nichts, dass das Spätrezidiv – wie von der Beklagten betont (etwa Urk. 19 S. 2 f.) – histologisch ein überlappendes Bild mit dem ursprünglichen Magenkarzinom zeigte. Entscheidend ist vielmehr, dass sie nicht nur wieder eine volle Arbeitsfähigkeit erreichte, sondern die Krebserkrankung nach mehr als fünf tumorfreien Jahren aus medizinischer Sicht als überwunden galt und die Nachsorge eingestellt wurde, weshalb das Spätrezidiv auch aus rechtlicher Sicht als neue Krankheit anzusehen ist. Eine enge Auslegung dessen, was als Rückfall zu gelten hat, drängt sich nicht zuletzt auch deshalb auf, da mit der Ausschöpfung der maximalen Leistungsdauer nach Ziff. 17.3 AVB eine oft einschneidende Anspruchsbeschränkung für die Zukunft verbunden ist – ohne dass damit stets auch eine Anpassung der Versicherungssumme und damit der Versicherungsprämie einhergehen würde.
4.6    Ziff. 17.3 AVB sieht konkret vor, dass nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer für einen Leistungsfall nur eine allfällige Restarbeitsfähigkeit versichert bleibt (vgl. E. 3.4). Bevor die Versicherte im Mai 2019 erneut arbeitsunfähig wurde, hatte sie nach übereinstimmender Darstellung der Parteien im Rahmen der ersten Krebsdiagnose die Taggelder bis Dezember 2012 ausgeschöpft gehabt (Urk. 1 Rz 34; Urk. 8 S. 6 Rz 2). Dannzumal war sie bereits wieder zu 60 % arbeitsfähig gewesen und hatte hernach über mehrere Jahre vollzeitig gearbeitet (Urk. 1 Rz 15; Urk. 8 S. 4 zu Ziff. 15; Urk. 14/18.1).
    Was unter «allfällige Restarbeitsfähigkeit» zu verstehen ist, wird in Ziff. 17.3 AVB nicht weiter definiert. Insbesondere lässt sich dem Wortlaut der Klausel nicht entnehmen, in welchem Zeitpunkt diese gegeben sein muss und – entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 8 S. 9 unten) – ebenso wenig, ob sich diese auch/nur auf neu auftretende Krankheiten ohne sachlichen Konnex zum ausgesteuerten Leistungsfall bezieht. Sich dessen offensichtlich bewusst, hat die Beklagte ihre AVB inzwischen überarbeitet. So fügte sie in der Ausgabe Mai 2021 Ziff. 18.5 AVB ein, die wie folgt lautet: «Tritt nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer eine Krankheit auf, die nicht zur Erschöpfung geführt hat, so besteht für diese nur Versicherungsschutz, wenn die versicherte Person zuvor ihre Arbeitsfähigkeit ganz oder teilweise wiedererlangt hat und nur im Umfang der durch die neue Krankheit bedingten zusätzlichen Arbeitsunfähigkeit.» (abrufbar unter https://www.helsana.ch/de/unternehmen/services/dokumente-und-downloads/ versicherungsbedingungen.html, besucht am 29. November 2023).
    Dies stellt letztlich das Mindestmass an Leistungen dar, das auch im Rahmen der Auslegung von Ziff. 17.3 AVB in der Ausgabe 2014 zu erbringen ist. So behauptete zu Recht keine der Parteien (vgl. etwa Urk. 8 S. 11 Rz 8), die Restarbeitsfähigkeit beschränke sich auf die im Zeitpunkt der Aussteuerung wiedererlangte Arbeitsfähigkeit, was oftmals faktisch zum vollständigen Verlust des Versicherungsschutzes führen würde, ohne in Ziff. 9.3 AVB (Erlöschen des Versicherungsschutzes für die einzelne versicherte Person) eine entsprechende Stütze zu finden oder bei nicht namentlich in der Police aufgeführten Personen zu einer Reduktion der Versicherungsprämie zu führen (vgl. Ziff. 17.3 AVB). Indessen ergibt sich bereits aus Ziff. 17.1 AVB, dass das Taggeld pro Leistungsfall längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der vereinbarten Wartefrist, geleistet wird. Die Aussteuerung in Ziff. 17.3 AVB ist daher als zusätzliche Konsequenz zur Leistungsausschöpfung im konkreten Leistungsfall zu verstehen und muss somit das Ende der Leistungspflicht im bisherigen Umfang bzw. eine eingeschränkte Leistungspflicht für die Zukunft bedeuten. Nachvollziehbar soll diese nicht durch Leistungsverzicht aufgehalten werden können (Ziff. 17.5 AVB). Die Aussteuerung bzw. das Ende der Leistungspflicht bezieht sich aber explizit nur auf «diesen» Leistungsfall – also den Anspruch ausgelöst durch eine bestimmte Krankheit (oder einen bestimmten Unfall), wie sich ohne weiteres aus Ziff. 17.2 AVB schliessen lässt.
4.7    Da das Spätrezidiv eine neue Krankheit darstellt, die Versicherte nach der ersten Krebserkrankung zudem während mehrerer Jahre wieder voll arbeitsfähig war und auch mehr als ein Jahr keiner medizinischen Nachsorge mehr bedurfte, bleibt die damalige Aussteuerung ohne Belang. Ob nach der Aussteuerung weitere Leistungen für das erste Krebsleiden nach Ziff. 17.3 AVB gänzlich ausgeschlossen waren oder auch bezüglich jenes Leidens eine «Restarbeitsfähigkeit» möglich blieb (sei es beschränkt auf die bei der Aussteuerung bestehende Arbeitsfähigkeit von 60 % oder entsprechend der zuletzt erreichten vollen Arbeitsfähigkeit) kann folglich dahingestellt bleiben. Ebenfalls nicht geprüft zu werden braucht die Argumentation der klagenden Parteien, nur eine Teilarbeitsfähigkeit sei eine «Restarbeitsfähigkeit», weshalb bei Wiedererlangung einer vollen Arbeitsfähigkeit Ziff. 17.2 AVB zur Anwendung komme.
    Es sei dennoch angemerkt, dass aus den Policen mit Beginn 1. Januar 2014 (Urk. 9/49/1) und 1. Januar 2017 (Urk. 9/54/1) selbst hervor geht, dass es sich lediglich um Vertragsänderungen und nicht einen Neuabschluss handelt; so wird als «Anlass» im Gegensatz zur Police mit Beginn 1. Januar 2010 (Urk. 20/57/12/1) nicht «Neuabschluss», sondern «Änderung» angegeben. Die klagenden Parteien legten nicht dar, inwieweit die Voraussetzungen für die Annahme eines Neuabschlusses des Vertrages (vgl. BGE 132 III 264 E. 1.1) dennoch gegeben sein sollen (vgl. Urk. 14 Rz 13 f., 18.4 und 19.5). Zudem hatte die Arbeitgeberin der Versicherten angesichts der in allen AVB-Fassungen vorgesehenen Regelungen betreffend Aussteuerung und Rückfälle keinen Grund anzunehmen, die Beklagte würde mit der neuen Police allen Versicherten erneut volle Deckung gewähren – ungeachtet der bisherigen Leistungsfälle. In den besonderen Versicherungsbedingungen findet sich denn auch eine Übergangsbestimmung, wonach versicherte Personen mit laufenden Schadensfällen bis zur Wiedererlangung der vollständigen Arbeitsfähigkeit der alten Police unterstehen (vgl. Urk. 9/49/3). Im Umkehrschluss findet auf versicherte Personen mit abgeschlossenen Schadensfällen – wozu auch die Versicherte gehörte – unmittelbar die neue Police Anwendung. Ziff. 8.4 AVB regelt demgegenüber den Versicherungsbeginn für bisher überhaupt nicht bei der Beklagten versicherte Personen. 

5.    
5.1    Die Berechnung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsumme durch die Zahl 365 (Ziff. 21 AVB). Bei Arbeitnehmenden ist der in der Police aufgeführte Prozentsatz des effektiven AHV-Lohnes versichert. Der höchstversicherte Jahreslohn ist in der Police aufgeführt. Als Grundlage für die Bemessung gilt der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn (Ziff. 6.1 AVB). Gemäss der jüngsten Police mit Beginn am 1. Januar 2017 betrug der versicherte Höchstbetrag pro Person/Jahr Fr. 300'000.-- (Urk. 9/54 S. 2; zum Ganzen: Urk. 1 Rz 35 f.). Die Überentschädigungsgrenze liegt bei der Höhe der versicherten Leistungen gemäss Ziff. 6.1 AVB. Die Taggeldleistungen werden dabei im Nachgang zu den Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherern nach BVG erbracht bzw. die Leistungspflicht der Beklagten beschränkt sich auf die Differenz zwischen den Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherern nach BVG sowie der Übergangsentschädigung (Ziff. 23.1 AVB).
5.2    Hinsichtlich der Höhe der eingeklagten Forderung von Fr. 468'668.55 (Urk. 14 S. 2) wendete die Beklagte ein, die Kinderzulage sei nicht mitversichert, der Lohnfluss nicht belegt und der höchstversicherte Jahreslohn gemäss Police auf Fr. 300'000.-- pro Person und Jahr beschränkt, was umgerechnet mit der Zahl 365 zu einem Taggeld von höchstens Fr. 657.53 pro Tag bzw. Fr. 406'563.55 (vor Abzug der Leistungen der Invalidenversicherung) für den eingeklagten Zeitraum führe (im Detail Aufstellung Urk. 9/55). In der Anmeldung sei zudem bloss ein Grundlohn von Fr. 15'000.-- pro Monat zuzüglich einer Gratifikation von Fr. 150'000.-- gemeldet worden (Urk. 8 S. 12 f.; Urk. 19 S. 4 Rz 5).
5.3    Die klagenden Parteien offerierten als Beweismittel für einen Bruttolohn von über Fr. 300'000.-- (vgl. Urk. 14 Rz 17; Urk. 23) neben dem Lohnausweis 2018 (vgl. Urk. 2/4) auch ein Lohnjournal (Urk. 24) und letztlich die Personalverantwortliche der damaligen Arbeitgeberin als Zeugin (Urk. 1 Rz 37). Da die Beklagte im Verfahren nichts vorbrachte, was Zweifel an der Richtigkeit der aufgelegten Dokumente wecken würde, kann auf eine Zeugeneinvernahme verzichtet werden. Dabei betragen bereits der vertragliche Grundlohn sowie der Bonus zusammen mehr als Fr. 300'000.--, so dass die Zulagen von vornherein keine Rolle spielen. Als Verwaltungsrätin der damaligen Arbeitgeberin (vgl. www.zefix.ch) und somit Organ der Versicherungsnehmerin kann sich die Versicherte sodann von vornherein nicht darauf berufen, die unmissverständlich in allen Policen vorgesehene spezifische Beschränkung des versicherten Lohnes auf Fr. 300'000.-- sei ihr nicht bekannt gewesen. Darüber hinaus ist es auch nicht ihr erster Leistungsfall und ebenso wenig ersichtlich, aus welchem Rechtsgrund die Beklagte zu höheren als den vertraglichen Leistungen zu verpflichten wäre, sollte die Versicherungsnehmerin ihre Informationspflichten nach Ziff. 36.2 AVB (und Art. 3 Abs. 3 VVG) gegenüber den versicherten Personen verletzt haben. Insbesondere wurde nicht behauptet, die Versicherte hätte sich bei der Beklagten erkundigt und dabei eine falsche Auskunft erhalten (vgl. Urk. 14 Rz 21). Unbestritten auf den Taggeldanspruch anzurechnen sind die im Zeitraum September 2020 bis April 2021 von der Invalidenversicherung bezogenen Leistungen von Fr. 18'176.-- (inkl. Kinderrente, Urk. 1 Rz 39; Urk. 8 S. 13 Rz 6; ferner Urk. 2/22 und 9/38). Es kann somit auf die Berechnung der Beklagten abgestellt werden (vgl. Urk. 8 S. 12 f.), wonach unter Berücksichtigung des versicherten Höchstlohnes und nach Abzug der Invalidenleistungen eine Forderung von Fr. 388'387.55 resultiert.
5.4    Die klagenden Parteien verlangten gestützt auf Art. 41 VVG einen Verzugszins von 5 % seit 6. August 2019, d.h. mit Ablauf von vier Wochen nach der Anmeldung am 9. Juli 2019 (Urk. 1 Rz 40). Eventualiter stelle das Schreiben der G.___ vom 18. März 2020 eine klare Leistungsaufforderung dar, weshalb die Forderung spätestens ab jenem Datum zu verzinsen sei (Urk. 14 Rz 22). Die Beklagte hielt dafür, mangels Mahnung sei ein Verzugszins erst ab Klageeinleitung geschuldet (Urk. 8 S. 13 Rz 7). 
    Der Versicherer fällt nach Ablauf der vierwöchigen Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 2 VVG nicht automatisch in Verzug; die Forderung wird lediglich fällig. Es ist deshalb grundsätzlich erforderlich, den Versicherer zu mahnen. Wird in den AVB indes vereinbart, dass die Leistungen innerhalb einer bestimmten Anzahl Tage nach Erhalt aller Auskünfte und medizinischen Unterlagen zu erbringen sind, wird dies als Verfalltagsgeschäft qualifiziert (vgl. Art. 102 OR). Lehnt der Versicherer seine Leistungspflicht zudem zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche auf diesen Zeitpunkt hin ebenfalls ohne Weiteres fällig (Art. 108 Ziff. 1 OR; vgl. Grolimund/Villard, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S.154 zu Art. 41 VVG mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2019 vom 13. Januar 2020 E. 4.1).
    Ein vertraglicher Verfalltag steht vorliegend nicht zur Diskussion. Indessen brachte die Beklagte nichts vor, was dagegensprechen würde, das am 25. März 2020 bei ihr eingegangene Schreiben vom 18. März 2020 als Mahnung zu qualifizieren (Urk. 9/30/1-2), nachdem sie ihre Leistungspflicht bereits mit Schreiben vom 6. November 2019 im Rahmen der Auslegung ihrer AVB abgelehnt hatte (Urk. 9/25) und daran auch in der Folge festhielt (Urk. 2/11). Als mittlerer Verfalltag zwischen Zustellung der Mahnung (25. März 2020) und Erschöpfung der Leistungspflicht (29. April 2021) resultiert hierbei der 11. Oktober 2020.

6.    Die Beklagte ist folglich zu verpflichten, den klagenden Parteien im Zusammenhang mit der durch das Krebsrezidiv verursachten Arbeitsunfähigkeit der Versicherten, beginnend am 1. Mai 2019 (vgl. Aufstellung in Urk. 1 Rz 38), für die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich der Wartefrist von 60 Tagen, mithin bis 29. April 2021, einen Betrag von Fr. 388'387.55 (vgl. Aufstellung der Taggelder in Urk. 9/55;  nach Abzug der Invalidenleistungen) zuzüglich 5 % Zins seit 11. Oktober 2020 zu bezahlen. In diesem Sinne ist die Klage teilweise gutzuheissen.

7.
7.1    Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
7.2    Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
7.3    Die Versicherte sowie ihre Erben wurden durch denselben Rechtsanwalt vertreten. Der medizinische Sachverhalt, einschliesslich der Arbeitsunfähigkeiten, war im vorliegenden Prozess grösstenteils unstrittig, so dass sich der Streit (abgesehen von Nebenpunkten bei der Berechnung der Taggeldhöhe) im Wesentlichen auf die Auslegung von Ziff. 17 AVB beschränkte. Andererseits wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Stellungnahme zu den Dupliknoven eingereicht und es entstand seitens der klägerischen Rechtsvertretung ein gewisser zusätzlicher Aufwand aufgrund der Tatsache, dass die Versicherte während des Prozesses verstarb. Unter Berücksichtigung all dessen sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- hat die Beklagte den anwaltlich vertretenen klagenden Parteien eine Parteientschädigung von zusammen Fr. 10'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

Das Gericht erkennt:
1.    In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, den klagenden Parteien für den Zeitraum vom 1. Mai 2019 bis 29. April 2021 Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 388'387.55 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Oktober 2020 zu bezahlen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beklagte wird verpflichtet, den klagenden Parteien eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10’000.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Kaspar Gehring
- Helsana Versicherungen AG
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBonetti