# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddce88ca-862c-5be7-b147-36f82f21b33c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-12-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.12.2022 F-5244/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-5244-2022_2022-12-12.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-5244/2022 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 2  d é c e m b r e  2 0 2 2  

Composition 
 Gregor Chatton (président du collège),  

Andreas Trommer, Yannick Antoniazza-Hafner, juges, 

Noémie Gonseth, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______, 

représentée par Maître Matthieu Corbaz, avocat, 

Etude Pépinet 4, Place Pépinet 4,  

Case postale 6919, 1002 Lausanne,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Renvoi. 

 

 

 

F-5244/2022 

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Vu 

la demande d’octroi d’un visa pour long séjour (visa D) au titre du regrou-

pement familial déposée auprès de la représentation diplomatique de 

Suisse à Pristina, au Kosovo, le 8 juillet 2019, par X._______ (ci-après : 

l’intéressée ou la recourante), ressortissante du Kosovo, née le (…), 

la décision du 18 janvier 2021, par laquelle le Secrétariat d'Etat aux migra-

tions (ci-après : le SEM) a refusé d’autoriser l’entrée en Suisse de l’intéres-

sée et d’approuver l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regrou-

pement familial à son endroit, 

l’entrée en Suisse de l’intéressée en date du 20 août 2022 au bénéfice d’un 

visa Schengen délivré par les autorités grecques et son annonce auprès 

de la commune de A._______ (…), 

l’arrêt du 19 septembre 2022, par lequel le Tribunal administratif fédéral (ci-

après : le TAF ou le Tribunal) a rejeté le recours dirigé contre la décision 

du SEM du 18 janvier 2021 dans la cause F-822/2021, 

la décision du 13 octobre 2022, notifiée le 17 octobre 2022, par laquelle le 

SEM a prononcé le renvoi de l’intéressée et ordonné l’exécution de celui-

ci, impartissant à cette dernière un délai de départ au 15 décembre 2022 

pour quitter la Suisse, 

le recours en matière de droit public interjeté le 28 octobre 2022 contre 

l’arrêt du TAF du 19 septembre 2022 par-devant le Tribunal fédéral (ci-

après : TF), référencé sous le numéro de cause 2C_882/2022,  

le recours formé le 16 novembre 2022 par l’intéressée – agissant par le 

biais de son mandataire – contre la décision de renvoi du SEM auprès du 

Tribunal de céans, dans lequel elle a conclu, principalement, à la réforme 

de la décision attaquée, en ce sens que son renvoi ne fût pas prononcé, 

respectivement qu’il fût renoncé à l’exécution de son renvoi et qu’elle fût 

mise au bénéfice de l’admission provisoire et, subsidiairement, à l’annula-

tion de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure 

pour nouvelle décision dans le sens des considérants, respectivement pour 

complément d’instruction et nouvelle décision, 

les requêtes de suspension d’instance jusqu’à droit connu sur le recours 

dans la cause 2C_882/2022 devant le Tribunal fédéral et d’octroi de l'assis-

tance judiciaire totale, dont le recours est assorti, 

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la demande également formulée dans le pourvoi, tendant au constat que 

le recours avait effet suspensif, 

le courrier du 2 décembre 2022, par lequel le Tribunal a requis de la part 

de la recourante une procuration signée par ses parents, dans laquelle ces 

derniers donnaient leur accord aux démarches effectuées pour contester 

le renvoi,  

la missive du 7 décembre 2022, par laquelle le représentant de l’intéressée 

a produit les procurations requises, signées par les parents de cette der-

nière en date du 5 décembre 2022, 

et considérant 

que, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal con-

naît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de 

l'art. 5 PA, prises par les autorités citées à l'art. 33 LTAF, 

qu'en particulier, les décisions de renvoi prononcées par le SEM - lequel 

constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à 

l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue 

définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 4 LTF), 

qu’à moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF), 

que l’intéressée a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que, présenté 

dans la forme et dans le délai prescrit par la loi, le recours est recevable 

(cf. art. 50 al. 1 et art. 52 al. 1 PA), 

que le recours peut être interjeté pour violation du droit fédéral, notamment 

pour abus ou excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, pour établis-

sement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent ou pour l’inopportu-

nité de la décision entreprise, sauf lorsqu’une autorité cantonale a statué 

comme autorité de recours (art. 49 PA), 

que l’autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les 

motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants 

juridiques de la décision attaquée, et peut admettre ou rejeter le pourvoi 

pour d’autres motifs que ceux invoqués, prenant en considération l’état de 

fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2), 

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que, par décision du 13 octobre 2022, le SEM a prononcé le renvoi de la 

recourante en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEI (RS 142.20) et ordonné 

son exécution, impartissant à cette dernière un délai de départ au  

15 décembre 2022 pour quitter la Suisse, 

que, dans son pourvoi du 16 novembre 2022, la recourante a, entre autres, 

fait valoir que l’autorité inférieure avait violé son droit d’être entendue, au 

motif qu’elle n’avait pas été invitée à se déterminer sur la mesure de renvoi 

envisagée et que la décision litigieuse lui avait été notifiée sans qu’elle 

n’eût été entendue préalablement sur l’existence d’obstacles à l’exécution 

de son renvoi notamment (cf. mémoire de recours, p. 5 s.), 

que, le droit d’être entendu étant une garantie constitutionnelle de nature 

formelle, dont la violation entraîne l’annulation de la décision attaquée sans 

égard aux chances de succès du recours sur le fond (cf., notamment, ATF 

143 V 71 consid. 4.1 ; arrêt du TF 8C_119/2020 du 26 novembre 2020 

consid. 4.2), il y a lieu d'examiner tout d’abord si le SEM a respecté celui-

ci, 

que le droit d’être entendu, ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. et concrétisé en droit 

administratif fédéral aux art. 26 à 28 (droit de consulter les pièces), 29 à 33 

(droit d’être entendu stricto sensu) et 35 PA (droit d’obtenir une décision 

motivée), comprend, en particulier, pour le justiciable le droit de s'expliquer, 

notamment sur les faits, avant qu'une décision ne soit prise à son détri-

ment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le 

sort de la cause, celui d'avoir accès à son dossier et celui de participer à 

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se détermi-

ner à leur propos (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; ATAF 2010/53 consid. 

13.1), 

qu’en particulier, l'art. 30 al. 1 PA prévoit que, en principe, l'autorité entend 

les parties avant qu'une décision ne soit prise touchant leur situation juri-

dique, soit le droit d'exposer leurs arguments de droit, de fait ou d'opportu-

nité, de répondre aux objections de l'autorité et de se déterminer sur les 

autres éléments du dossier (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; 132 II 485 con-

sid. 3 ; ATAF 2010/53 consid. 13.1 ; arrêt du TAF F-3862/2020 du 21 oc-

tobre 2021 consid. 3.2 ; voir, également, THIERRY TANQUEREL, Manuel de 

droit administratif, 2e éd., 2018, p. 519 n° 1528), 

qu’en l’occurrence, aucune des exceptions listées à l’art. 30 al. 2 PA ne 

sont remplies et il ne ressort pas des pièces au dossier ni de la décision 

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attaquée que le SEM ait entendu préalablement la recourante au sujet de 

la mesure de renvoi envisagée et qu’il ait instruit cette question, 

qu’on relèvera en effet que la question du renvoi de la recourante et de 

l’exécution de celui-ci n’a été examinée ni dans la décision de refus du 

SEM du 18 janvier 2021, l’intéressée étant arrivée en Suisse en août 2022 

après le prononcé de celle-ci, ni dans l’arrêt du TAF du 19 septembre 2022, 

étant alors exorbitante à l’objet dudit litige, dans lequel il est simplement 

relevé : « […], la circonstance que, sans attendre l’issue de la présente 

procédure de recours, la recourante 2 ait annoncé la recourante 1 au con-

trôle des habitants ne saurait modifier l’appréciation du Tribunal de céans » 

(cf. arrêt du TAF F-822/2021 du 19 septembre 2022 consid. 8.4 in fine), 

que la recourante a été ainsi empêchée de se déterminer préalablement 

sur la question de son renvoi et de faire valoir ses arguments y relatifs, 

notamment de se prévaloir d’éventuels obstacles à l’exécution de celui-ci, 

qu'en conséquence, le SEM a bel et bien violé le droit d'être entendue de 

l’intéressée, 

que, selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même 

grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux 

conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une 

autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi 

constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la 

procédure [en allemand : "formalistischer Leerlauf"] (cf. ATF 142 II 218 con-

sid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 et les réf. cit.), 

que, dans le cas d’espèce, force est de constater qu’il s’agit d’une violation 

particulièrement grave du droit d’être entendue de la recourante, l’autorité 

inférieure ne lui ayant pas donné l’occasion de se déterminer avant qu’une 

décision ne fût prise sur la question de son renvoi et de l’exécution de celui-

ci (cf. act. 1 TAF pce 1), de sorte qu’elle ne saurait être réparée par le 

Tribunal de céans, 

qu’un renvoi de la cause au SEM ne constitue dès lors point une vaine 

formalité, 

qu’aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même 

sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impéra-

tives à l'autorité inférieure, 

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que la réforme présuppose cependant un dossier suffisamment mûr pour 

qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas 

à l'autorité de recours de procéder à des investigations complémentaires 

compliquées (cf., notamment, ATAF 2011/42 consid. 8), 

que de surcroît, la réforme est inadmissible lorsque des questions perti-

nentes doivent être tranchées pour la première fois et que l'autorité infé-

rieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation, comme cela est le cas 

en l'espèce (cf., notamment, ATAF 2020 VII/6 consid. 12.6 ; 2011/42 con-

sid. 8 ; arrêt du TAF F-6315/2018 du 8 mai 2020 consid. 4.3), 

qu’en l’espèce, vu la violation du droit d’être entendu constatée, il se justifie 

d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure 

pour qu’elle entende préalablement la recourante au sujet de son renvoi et 

de l’exécution de celui-ci et pour qu’elle procède aux éventuelles mesures 

d'instruction qui seraient encore nécessaires et rende une nouvelle déci-

sion (cf. ATAF 2020 VII/6 consid. 12.6 ; 2012/21 consid. 5 ; arrêt du TAF F-

3262/2021 du 10 mars 2022 consid. 8.2), 

que l’autorité inférieure est toutefois rendue attentive au fait que l’arrêt du 

TAF du 19 septembre 2022 dans l’affaire F-822/2021 fait l’objet d’une pro-

cédure actuellement pendante devant le TF et que l’issue de cette procé-

dure a une influence sur la question du renvoi de la recourante, 

que, dès lors, la question de la suspension de la procédure relative au ren-

voi se poserait au SEM, étant précisé qu’il apparaît opportun d’attendre 

l’aboutissement du recours par-devant le TF, 

que la demande formée par l’intéressée tendant à la suspension d’instance 

jusqu’à droit connu sur le recours dans la cause 2C_882/2022 devient ainsi 

sans objet, 

que, dans la mesure où il est statué immédiatement sur le fond, la demande 

tendant au constat que le recours avait effet suspensif est également sans 

objet, 

que, lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle 

décision, dont le sort reste ouvert, la partie recourante est considérée 

comme ayant obtenu gain de cause (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 

V 210 consid. 7.1), 

que, partant, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA), 

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que, vu l’issue de la présente cause, il convient par ailleurs d'allouer à la 

recourante une indemnité à titre de dépens, à la charge de l'autorité infé-

rieure, pour les frais "indispensables et relativement élevés" qui lui ont été 

occasionnés par la présente procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 et 2 PA 

et art. 7 al. 1 FITAF ; cf. ATF 131 II 200 consid. 7.2), 

qu’au vu de ce qui précède, la demande d’assistance judiciaire totale 

(art. 65 al. 1 et 2 PA) formée par la recourante devient sans objet (cf. ATF 

122 I 322 consid. 3c et d ; MAILLARD MARCEL, in Bernhard Waldmann/Phi-

lipp Weissenberger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfah-

rensgesetz, 2e éd., Zürich 2016, art. 65 n° 46 p. 1344 ; MO-

SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-

tungsgericht, 3e éd., 2022, n° 4.123 et réf. citées), 

qu’à défaut de décompte, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier 

(art. 14 al. 2 FITAF), 

qu’étant donné l'ensemble des circonstances du cas, l'importance de l'af-

faire, le degré de difficulté de cette dernière et l'ampleur du travail accompli 

par le mandataire de la recourante, le Tribunal estime, au regard des 

art. 8 ss FITAF, que le versement d'un montant de 600 francs à titre de 

dépens (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente cause, 

(dispositif page suivante) 

  

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le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du SEM du 13 octobre 2022 est annulée et la cause renvoyée 

à l'autorité inférieure pour qu’elle procède dans le sens des considérants. 

3.  

La requête de suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur le  

recours pendant au Tribunal fédéral dans la cause 2C_882/2022 du  

28 octobre 2022 est sans objet. 

4.  

La demande tendant au constat que le recours avait effet suspensif est 

sans objet. 

5.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

6.  

Un montant de 600 francs est alloué à la recourante à titre de dépens, à 

charge de l'autorité inférieure. 

7.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l’autorité inférieure, à l’auto-

rité cantonale concernée, ainsi qu’au Tribunal fédéral. 

 

Le président du collège :    La greffière : 

 

Gregor Chatton Noémie Gonseth 

Expédition :