# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e98a1a14-3025-5391-875c-b04f77acb886
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.12.2012 36.2012.52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2012-52_2012-12-17.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  
	
  Incarto n.

  36.2012.52

   

  TB

  	
  Lugano

  17 dicembre
  2012

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
					

 

	
  redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 15 giugno 2012 di

 

	
   

  	
   RI 1   

  rappr. da: RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 14 maggio
  2012 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1   

   

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                            in
fatto

 

                               1.1.   RI 1, 1969,
è stato assunto il 3 marzo 2011 (doc. C) da __________ di __________ dal 1°
aprile 2011 per un tempo indeterminato quale cuoco aiuto gerente per 28 ore
alla settimana e come tale, tramite il suo datore di lavoro, era assicurato
presso CO 1 per la perdita di guadagno in caso di malattia con un'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera secondo LAMal (doc. B).

 

                                         Il 19
maggio 2011 (doc. D) il datore di lavoro ha notificato all'assicuratore che dal
13 maggio precedente RI 1, era inabile al lavoro al 100% per malattia.

Con raccomandata del 20 maggio 2011 (doc. E) la __________,
ancora nel corso del periodo di prova, ha disdetto il rapporto di lavoro con
l'assicurato per il 31 maggio 2011.

 

                               1.2.   Il 4 giugno
2011 (doc. 10), così pure il 20 (doc. 12) ed il 27 luglio 2011 (doc. 13),
l'assicurato ha chiesto ad CO 1 il libero passaggio nell'assicurazione
individuale a decorrere dal 1° giugno 2011.

Il 10 agosto 2011 (doc. G) la Cassa malati ha
informato l'assicurato che, poiché la sua copertura era un'assicurazione di
danno e nel periodo precedente egli era iscritto all'assicurazione contro la
disoccupazione con un periodo quadro aperto il 23 gennaio 2010 e quindi con un
diritto, dal 1° giugno 2011, ad ancora 91 indennità di disoccupazione, essa gli
ha riconosciuto delle prestazioni di Fr. 78,90 al giorno dal 1° giugno al 30
agosto 2011, come per le indennità di disoccupazione.

La Cassa malati l'ha inoltre informato che
qualora la sua inabilità lavorativa fosse perdurata oltre tale data, egli
avrebbe dovuto comprovare la perdita di guadagno.

Infine, il libero passaggio non era dato, poiché secondo
le Condizioni Generali d'Assicurazione sussisteva solo dal momento che egli riacquistava
una parziale o totale capacità lavorativa.

 

                                         Il
successivo 25 agosto (doc. F) l'assicurato, rappresentato da RA 1, ha manifestato il proprio disappunto, evidenziando trattarsi di un contratto di lavoro a tempo indeterminato
e quindi che la disdetta contrattuale è avvenuta quando era ancora ammalato. Pertanto,
la Cassa malati deve ripristinare il pagamento delle indennità giornaliere
dovute e l'importo riconosciuto deve essere calcolato in base al suo salario di
Fr. 4'200.- e non alle indennità di disoccupazione.

 

                               1.3.   La
corrispondenza fra le parti che è seguita (docc. H-L), dove ognuna ha confermato
la propria posizione, è sfociata nella decisione formale del 13 marzo 2012
(doc. M), con cui la Cassa malati ha ribadito che il contratto di lavoro è
stato disdetto durante il periodo di prova, perciò il contratto a tempo
indeterminato non si è perfezionato. Al suo scadere incombeva all'assicurato
apportare la prova del danno economico ed in specie, in assenza di sufficiente prova,
la Cassa malati ha adeguato le prestazioni assicurative alle indennità di
disoccupazione percepite fino al 31 marzo 2011. Quindi, dal 1° giugno al 31
agosto 2011 tale diritto è stato calcolato sulle indennità di disoccupazione restanti
(91) di cui ancora poteva beneficiare, mentre dal 1° settembre 2011 non
sussisteva più alcun ulteriore diritto alle prestazioni.

 

                               1.4.   L'opposizione
del 6 aprile 2012 (doc. N) dell'assicurato è stata respinta con decisione su
opposizione del 14 maggio 2012 (doc. A), con cui CO 1 ha analizzato la natura del contratto di lavoro dell'assicurato focalizzandosi sulla disdetta del
rapporto di lavoro siccome data durante il periodo di prova. La Cassa ha rilevato
che il contratto era di durata indeterminata.

Tuttavia, detto contratto di lavoro è validamente
terminato il 31 maggio 2011, ossia durante il periodo di prova di tre mesi,
perciò anche gli obblighi reciproci delle parti hanno preso fine a quel momento,
quindi non v'è un contratto di durata indeterminata. Di conseguenza, dal 31
maggio 2011 l'interessato non fa più parte della cerchia delle persone
assicurate tramite la __________ e nemmeno, quindi, v'è il libero passaggio
nell'assicurazione individuale. La decisione formale è stata dunque confermata.

 

                               1.5.   Con ricorso
del 15 giugno 2012 (doc. I) RI 1, sempre rappresentato da RA 1, ha chiesto di annullare la decisione su opposizione e quindi che sia accertato il suo diritto di
percepire le indennità per perdita di guadagno in base alla polizza di
assicurazione collettiva decorso il termine di attesa di sette giorni e quindi
che sia ordinato il pagamento delle indennità giornaliere dal 20 maggio 2011 secondo
quanto previsto dal contratto assicurativo. Pertanto, il ricorrente ha chiesto di
corrispondergli la differenza tra quanto versato fino al 31 agosto 2011, ossia
secondo le indennità di disoccupazione, e l'indennità giornaliera assicurativa piena,
la quale deve essergli pagata, come tale, anche dal 1° settembre 2011.

L'insorgente ha evidenziato di avere sottoscritto
un contratto di lavoro a tempo indeterminato e che l'art. 23 del Contratto
collettivo nazionale prevede che le prestazioni assicurative devono essere
fornite anche se il lavoro viene disdetto prima della fine della malattia. Considerato
che al momento della disdetta, data proprio in ragione della malattia, il
contratto di lavoro, di durata indeterminata, era formalmente in essere, alla
scadenza del rapporto lavorativo egli, essendo sempre inabile al lavoro, non
poteva essere considerato senza attività lucrativa. Infatti, se non si fosse
ammalato, avrebbe continuato a lavorare. Pertanto, l'assicurato ha avuto una
perdita economica provocata dalla malattia e, di conseguenza, non è mai uscito
dalla cerchia delle persone assicurate né al 31 maggio 2012 (recte:
2011) né dopo il versamento delle 91 indennità giornaliere versate dalla Cassa
malati. Il suo diritto alle prestazioni è quindi rimasto salvaguardato in virtù
dell'art. 10.4 CGA e deve esserlo tuttora, essendo sempre inabile al lavoro al
100%.

Ritenuto che, giusta l'art. 12.5 CGA, quando la
disdetta è notificata durante l'inabilità lavorativa, le prestazioni devono
essere erogate mantenendo invariato l'importo previsto nella polizza assicurativa,
le indennità giornaliere di sua spettanza non possono essere ridotte in
proporzione all'indennità di disoccupazione come ha fatto la Cassa malati per
le 91 indennità pagate, la quale deve dunque ora versare la differenza.

Secondo il ricorrente, il libero passaggio nell'assicurazione
individuale non è invece dato, poiché prematuro, siccome egli appartiene ancora
alla cerchia degli assicurati collettivi.

 

                                         Nella
risposta di causa del 28 giugno 2012 (doc. III), CO 1 ha proposto di respingere il ricorso riprendendo le motivazioni già esposte nella decisione su
opposizione.

Inoltre, la Cassa malati si è pronunciata sulla
(in)capacità lavorativa dell'assicurato riferendosi alle conclusioni della
visita medica fiduciaria a cui l'ha sottoposto (doc. 25).

Per quanto concerne la natura e la durata del
contratto di lavoro dell'insorgente, la Cassa malati ha ribadito che esso è
stato validamente rescisso il 31 maggio 2011 quando l'assicurato era ancora nel
periodo di prova (art. 335b CO) e quindi prima che si perfezionasse il
contratto a tempo indeterminato (art. 335c CO). Pertanto, gli obblighi
reciproci delle parti sono terminati il 31 maggio 2011, prova ne è che il suo
contratto non è stato prorogato malgrado il licenziamento sia avvenuto in tempo
inopportuno, ciò che invece sarebbe capitato se si fosse trattato di un contratto
a tempo indeterminato. Nemmeno, quindi, egli può permanere nella cerchia delle
persone assicurate collettivamente dal suo ex datore di lavoro.

 

L'insorgente non ha prodotto ulteriori mezzi di
prova (doc. IV).

 

 

considerato                    in
diritto

 

                               2.1.   Oggetto del contendere
è la questione a sapere se l'insorgente ha diritto ad indennità giornaliere a
causa di malattia successivamente al 31 agosto 2011 e, se nel periodo dal 1°
giugno 2011 al 31 agosto 2011, la Cassa malati gli abbia correttamente versato
le indennità calcolandole sulla base delle indennità di disoccupazione oppure
se esse dovevano essere calcolate in funzione del suo salario.

                               2.2.   Per l'art. 3
cpv. 1 LPGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale
o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame
o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.

 

È considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere
un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività
abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo
d'attività (art. 6 LPGA).

 

Per l'art. 7 LPGA, è considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro
equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle
cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili.

 

                                         Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:

 

"  1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e
aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione
d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell'articolo 68.

2 Esse possono scegliere un assicuratore diverso da
quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3 L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere
stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive
possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;

b. associazioni
di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i
dipendenti dei loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."

 

Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori
stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato
sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti
il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante
corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto
un termine d'attesa, durante il
quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può
essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante
almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è
pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al
capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa
residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo
giusta l'articolo 78 della LAMal
e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa
ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla
concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

 

                               2.3.   Secondo la
giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure,
ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le
condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111
V 239 consid. 1b; Maurer,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato
che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA
(sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

 

La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
-, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

 

Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.

L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro
equilibrato.

L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo,
come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata
nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini,
Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.
228).

 

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige
il principio – già comune a tutti i campi delle assi-curazioni sociali -
secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale
del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione
malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse
(DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b;
DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239
consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

 

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità
va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato
ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il
più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione
economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di
utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,
ragionevolmente esigibili.

Del resto, deve essere ricordato che il principio
dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der
Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

 

Infine, il fatto di essere assicurato per
un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi
premi non conferisce ancora il diritto al versamento della somma assicurata in
caso di incapacità lavorativa (DTF 110 V 322 consid. 5, 105 V 196; RAMI 2000
no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275 consid. 1, 1986 no. K 702 pag. 464 consid. 2a; Eugster,
Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de
travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna
1997, pag. 539). Occorre infatti ancora che
l'assicurato subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il
pagamento dell'importo assicurato (RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c,
1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a; STF 4A_344/2007 dell'11 marzo 2008 consid.
3.3; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004 consid. 3.1). In caso di sovrindennizzo,
le prestazioni assicurate possono essere ridotte conformemente agli art. 78
cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.

 

                               2.4.   Le
Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera __________ secondo la LAMal, nell'edizione del 1° gennaio
2007 (doc. B), sono applicabili alla fattispecie.

 

Per l'art. 3.1 CGA, è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un'incapacità al lavoro.

A norma dell'art. 3.4 CGA, è considerata
incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso
d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

È considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro
equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle
cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art. 3.5 CGA).

Giusta l'art. 6.1 CGA, per i dipendenti è
assicurata la percentuale del salario AVS effettivo con le sue componenti
indicata nella polizza. Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali.
Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l'ultimo
salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. Nel periodo di
fruizione di un'indennità giornaliera non si prendono in considerazione
eventuali aumenti di salario, salvo che l'aumento avvenga necessariamente sulla
base di disposizioni del contratto collettivo di lavoro.

 

Per i singoli assicurati la copertura
assicurativa si estingue, fra le varie possibilità indicate agli artt. 10.1 e
10.2 CGA, anche, per ciò che è qui di interesse, con l'uscita dalla cerchia
delle persone assicurate o con la cessazione del rapporto di lavoro con il contraente
(art. 10.3 lett. a CGA).

Secondo l'art. 10.4 CGA, per le persone
assicurate che sono incapaci al lavoro o al guadagno al termine
dell'assicurazione, il diritto a prestazioni resta salvaguardato per il caso in
corso nell'ambito delle disposizioni contrattuali (continuazione della prestazione).
Con il raggiungimento della capacità al lavoro completa si estingue il diritto
alla continuazione delle prestazioni.

 

Le persone che escono dalla cerchia delle persone
assicurate hanno il diritto di passare entro tre mesi all'assicurazione individuale
d'indennità giornaliera secondo la LAMal dell'assicuratore, senza nuovo esame
dello stato di salute. Lo stesso diritto è previsto anche per i dipendenti se
si estingue il contratto collettivo d'assicurazione (art. 12.1 CGA).

Per l'art. 12.2 CGA, in caso di scioglimento del
rapporto di lavoro, il contraente deve comunicare per iscritto alle persone assicurate
che escono dalla cerchia delle persone assicurate il loro diritto di passaggio
all'assicurazione individuale ed il termine di tre mesi. Lo stesso obbligo è
previsto in caso di scioglimento del contratto collettivo.

Secondo l'art. 12.3 CGA, il termine inizia a
decorrere dall'uscita dall'assicurazione collettiva, al più tardi comunque a
partire dalla ricezione della comunicazione scritta relativa al diritto di
passaggio. Se la persona assicurata riceve una continuazione della prestazione
secondo l'art. 10.4, il termine inizia a decorrere al termine dell'obbligo di
fornire prestazioni. In questo caso l'obbligo di fornire informazioni spetta
all'assicuratore.

Se la persona assicurata è inabile al lavoro già
al momento della disdetta del contratto di lavoro da parte del datore di lavoro
o se subisce una ricaduta dopo la cessazione del rapporto di lavoro, le
prestazioni erogate in base alla presente assicurazione vengono continuate
mantenendo invariato l'importo (art. 12.5 CGA).

 

L'indennità giornaliera viene corrisposta, in
caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità al lavoro stessa (art. 13.1 CGA).

 

In virtù dell'art. 14.2 CGA, la persona
assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la
perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni.

Per l'art. 14.3 CGA, le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto
ciò che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del
medico e del personale sanitario.

A norma dell'art. 14.5 CGA, la persona assicurata
che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile
al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale
capacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione.
L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende
attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo 15.

 

Infine, l'indennità giornaliera si calcola
convertendo il salario assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua
assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 22 CGA).

 

                               2.5.   Sotto il suo
titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la
disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in
caso d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata
l'intera indennità giornaliera e, in caso d'incapacità lavorativa superiore al
25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera,
se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d'assicurazione o di
accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado
d'incapacità lavorativa.

 

Stando a tale titolo marginale e alla
regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il
diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta
strettamente legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe
pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche solo di diritto
cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla base di questa
regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di guadagno a carico
dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia la persona che,
di principio, avrebbe diritto a indennità di disoccupazione ma che, a seguito
di una malattia, è temporaneamente inidonea al collocamento e non può di
conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422
consid. 3a con i riferimenti; citata STF 4A_344/2007 consid. 3.3.1; citata STFA
K 146/03 consid. 3.3.1).

 

Nondimeno, una persona disoccupata può subire una
perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione
malattia anche se non può pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi
della LADI (oppure di una indennità di disoccupazione di diritto cantonale).
Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di
verosimiglianza preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe
un'attività lucrativa.

Conformemente alla massima inquisitoria (la cui
portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di collaborare all'istruzione
della causa; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e 489), compete
all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare tale
eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal
proposito distinguere due ipotesi.

Se una persona assicurata perde il proprio posto
in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace
al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come
durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute -
eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il
diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi
concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza
preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno
senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422
consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3; citata STFA K
146/03 consid. 3.3.2 prima parte).

Per contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si
ammali dopo essere divenuto disoccupato, vale la presunzione contraria,
ossia che l'interessato anche senza malattia avrebbe continuato a non
esercitare una simile attività. Tale presunzione può tuttavia essere rovesciata
se si può ammettere, secondo un grado di verosimiglianza preponderante, che
l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben
definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid.
3b; citata STFA K 146/03 consid. 3.3.2 seconda parte). A tal proposito, il
Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che
l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e
10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o
riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto
di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività
ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03,
consid. 3.2.3). Anche considerando un periodo di inattività di più di un anno
tra la cessazione dell'attività e l'intervenuta malattia, l'Alta Corte,
contrariamente a quanto pronunciato dal Tribunale cantonale ticinese, non ha ritenuto
di poter concludere che, nel periodo determinante in esame, compreso tra
l'inizio dell'inabilità lavorativa del 26 aprile 2002 e la decisione su
opposizione del 9 ottobre 2002, l'assicurato avrebbe con ogni probabilità
trovato un'attività lucrativa concreta se, senza la malattia, fosse stato
pienamente abile al lavoro. Ne consegue che l'assicurato non ha subìto una
perdita di guadagno dovuta a malattia suscettibile di giustificare un obbligo
prestativo dell'assicuratore ricorrente. A nulla è giovato, in tale contesto,
il richiamo al fatto che dal 1° dicembre 2002 l'assicurato ha reperito una nuova occupazione, questa circostanza non mettendo comunque in evidenza elementi di
accertamento retrospettivo tali da modificare l'esito della valutazione (citata
sentenza K 146/03 consid. 5.4).

 

Con la predetta sentenza STF 4A_344/2007 dell'11
marzo 2008, il Tribunale federale ha ribadito i propri principi
giurisprudenziali.

 

                               2.6.   Nella
fattispecie, va innanzitutto rilevato che la cessazione del rapporto di lavoro
fra il ricorrente ed il suo (ex) datore di lavoro non ha comportato la fine del
diritto alle prestazioni per l'insorgente per la malattia in corso, visto che
la Cassa malati ha espressamente riconosciuto di dovere versare all'assicurato
delle indennità giornaliere per malattia.

Tuttavia, la Cassa malati ha precisato che tale
diritto è dato in concreto se l'assicurato comprova una perdita economica. Non
avendo comprovato un danno, la Cassa malati si è basata sulla documentazione a
disposizione e quindi, dal 1° giugno 2011, ha adeguato le prestazioni assicurative riconosciute all'assicurato al conteggio della Cassa disoccupazione per il mese
di marzo 2011, perciò l'indennità giornaliera è stata ridotta a Fr. 78,90 per
la durata di 91 indennità, ossia fino all'esaurimento delle indennità di
disoccupazione e meglio fino al 31 agosto 2011.

 

La divergenza fra le parti consiste sia nella
determinazione delle basi di calcolo dell'indennità giornaliera da versare
all'assicurato dal 1° giugno 2011, sia nella durata di questo diritto, ossia se
continuare a corrispondere all'insorgente delle indennità giornaliere anche
dopo il 31 agosto 2011.

 

Il ricorrente ritiene di potere rivendicare il
diritto alle indennità giornaliere previste dal contratto assicurativo in base sia
all'art. 10.4 CGA, perché anche dopo essere stato licenziato la Cassa malati
deve continuare a versargli le indennità giornaliere, sia all'art. 12.5 CGA, dato
che quando la disdetta del contratto lavorativo è notificata durante
l'inabilità lavorativa, le prestazioni vanno erogate mantenendo invariato l'importo
previsto nella polizza.

 

L'assicuratore sostiene, per contro, che la
rescissione del contratto di lavoro nel periodo di prova ha comportato la
cessazione dei suoi obblighi nei confronti dell'assicurato e quindi egli è
uscito dalla cerchia degli assicurati il 31 maggio 2011; dopodiché, l'assicurato
non può più pretendere alcunché dalla Cassa malati.

Peraltro, con il licenziamento dell'assicurato è
venuto a mancare il parametro della quantificazione del danno. In tal caso, per
la comprova diretta della presenza di un danno, ci si deve riferire alle
indennità contro la disoccupazione che l'assicurato riceveva fino a poco prima
essendo collocabile al lavoro, ma che non può più ottenere a causa
dell'inabilità lavorativa dovuta alla malattia.

 

                               2.7.   Dagli atti
emerge che la disdetta del contratto di lavoro è successiva all'inizio
dell'incapacità lavorativa per malattia.

Infatti, ammalatosi il 13 maggio 2011, il 20
maggio seguente (doc. E) __________ ha intimato al ricorrente una regolare disdetta
del contratto di lavoro nel periodo di prova di tre mesi, dandogli un preavviso
di (oltre) sette giorni (art. 335b CO), che ha esplicato effetto il 31 maggio
2011.

Essendo intervenuta durante il periodo di
prova, correttamente la fine del rapporto di lavoro fra le parti non è stata
legalmente prorogata di un mese (art. 335c cpv. 1 CO a contrario).

Pertanto, quando il contratto di lavoro fra
l'assicurato e il suo datore di lavoro è giunto a termine il 31 maggio 2011, il
ricorrente era inabile al lavoro per malattia.

 

Fino a questo momento, è indubbio che, sulla
scorta dei certificati medici di cui allora disponeva (doc. D), l'assicuratore
ha regolarmente corrisposto le indennità giornaliere per perdita di guadagno
previste dal contratto assicurativo stipulato dal datore di lavoro del ricorrente.

 

Dal 1° giugno 2011, invece, parte resistente ha
sottoposto il diritto alla continuazione di tale versamento alla condizione che
l'assicurato dimostrasse l'esistenza di un danno, e meglio di una perdita di
salario.

 

Secondo la Cassa malati, questa dimostrazione,
che spettava all'interessato, non c'è però stata, quindi essa ha fatto
capo al conteggio delle indennità di disoccupazione che l’assicurato ha
percepito fino a prima di iniziare l'attività lavorativa con __________ e ha sì
riconosciuto il versamento delle indennità assicurative, ma di pari importo a
quelle di disoccupazione; ciò, fino alla scadenza delle indennità di
disoccupazione di diritto all'interno del termine quadro e dunque fino al 31
agosto 2011.

 

                               2.8.   D'avviso di
questo Tribunale, invece, il ragionamento dell'assicuratore, su questo punto,
non può essere tutelato.

 

Va qui infatti applicata la prima ipotesi
descritta dalla succitata giurisprudenza (cfr. consid. 1.5), secondo cui vale
la presunzione che, senza malattia, l'interessato avrebbe invece continuato ad
esercitare un'attività lucrativa come nel periodo precedente l'inabilità
lavorativa. Al momento in cui il danno alla salute si è manifestato
l'assicurato era ancora attivo professionalmente in seno al datore di lavoro.

In tale evenienza, il diritto a un'indennità
giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti
suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante,
che l'assicurato non avrebbe esercitato un'attività lucrativa senza il danno
alla salute.

 

Ritenuto però che l'assicuratore resistente non ha
apportato delle prove in questo senso, va concluso che il ricorrente, inabile
al lavoro per malattia dal 13 maggio 2011, aveva diritto a ricevere delle
indennità giornaliere per perdita di guadagno anche dopo la fine del
contratto di lavoro avvenuta il 31 maggio 2011.

 

A questa soluzione si giunge anche applicando l'art. 10.4 CGA,
secondo cui per le persone che sono incapaci al lavoro al termine dell'assicurazione,
il diritto alle prestazioni resta salvaguardato per il caso in corso.

Come visto il ricorrente, attivo professionalmente, si è ammalato
ed è quindi diventato inabile al lavoro, dopodiché è stato licenziato. Ora, in
virtù dell'art. 10.3 lett. a CGA, quando il suo contratto di lavoro è terminato,
anche la sua copertura assicurativa si è estinta. Tuttavia, dato che al 31
maggio 2011, ossia al termine dell'assicurazione, l'insorgente era ancora
inabile al lavoro per malattia, il suo diritto alle prestazioni è restato in
essere e ciò fino al raggiungimento della capacità al lavoro completa (art.
10.4 CGA).

 

Il ricorrente ha quindi diritto di continuare a percepire le
indennità giornaliere per malattia anche dopo il 31 maggio 2011 e conformemente
alle condizioni previste dalla polizza assicurativa stipulata dal suo (ex) datore
di lavoro.

 

La censura del ricorrente riguardante il suo diritto alle
indennità giornaliere dal 13 maggio 2011, fatto salvo il termine d'attesa di 7
giorni previsto contrattualmente, va dunque accolta.

 

                               2.9.   Occorre ora quantificare
l'ammontare delle pretese del ricorrente.

 

A norma del citato art. 6.1 CGA, per i dipendenti,
è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza.
Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l'ultimo
salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. Il salario
annuo massimo assicurabile è indicato nella polizza.

Inoltre, come visto, per l'art. 14.2 CGA la
persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può
dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.

Infine, l'indennità giornaliera si calcola
convertendo il salario assicurato in un anno intero e dividendo la somma
assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 22 CGA).

 

Concretamente, ci si deve porre al giorno
precedente la malattia e meglio all'inizio dell'incapacità lavorativa che ne è
derivata, ossia al 12 maggio 2011. A quel momento, l'insorgente aveva un contratto
di lavoro con un grado di occupazione del 60% e come tale, non essendo malato,
lavorava a tempo pieno. Per questa attività di 28 ore alla settimana, egli era
remunerato mensilmente con un salario soggetto all'AVS di Fr. 4'200.- (docc. C e
D).

Di conseguenza, sulla scorta delle summenzionate
CGA, la Cassa malati è tenuta a riconoscere all'assicurato le indennità
giornaliere contrattualmente previste calcolate sullo stipendio effettivo, e
non su altre basi come erroneamente ritenuto dalla decisione su opposizione,
che ha confermato la decisione formale e quindi la tesi dell'importo
corrispondente alle indennità LADI.

 

L'art. 12.5 CGA specifica che se, proprio come il
ricorrente, l'assicurato è inabile al lavoro già al momento della disdetta del
contratto di lavoro da parte del datore di lavoro, le prestazioni erogate dalla
Cassa malati in base all'assicurazione collettiva continuano mantenendo
invariato l'importo versato già in precedenza.

Anche su questa censura il ricorso deve essere
dunque accolto.

                                         Per
quanto concerne, infine, il libero passaggio dall'assicurazione collettiva
all'assicurazione individuale, il TCA rileva che l'art. 12.3 CGA chiarisce la
questione, prevedendo che se, come in concreto, l'assicurato continua a
ricevere le prestazioni assicurative anche dopo essere stato licenziato, il
termine di tre mesi per potere esercitare il libero passaggio inizia a decorrere
al termine dell'obbligo di fornire le prestazioni assicurative. 

 

                             2.10.   Il ricorso va
accolto, nel senso delle considerazioni esposte.

 

Vincente in causa il ricorrente, patrocinato da
un legale, ha diritto alle ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

 

                                    §   La
decisione impugnata è annullata e di conseguenza l'assicurato ha diritto alle
indennità giornaliere per malattia, calcolate in funzione del suo ultimo
stipendio, a decorrere dal 13 maggio 2011 conformemente alla sua copertura assicurativa
se data la premessa di inabilità lavorativa assicurata.

 

                                   2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CO 1 verserà al ricorrente a titolo di ripetibili
l'importo di Fr. 2'000.- (IVA inclusa).

 

                                   3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti