# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ba6e3d5-9e83-5b05-9118-bd99f0698445
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 12.12.2004 AA040144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040144_2004-12-12.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040144/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 12. Dezember 2004

in Sachen

W. S. AG,
...,

Klägerin, Widerbeklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

M M.,
... ,

Beklagter, Widerkläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ....

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2004 (LB040024/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 10. Juli 1996 verkaufte der Be-

klagte der Klägerin eine 5 1/2-Zimmerwohnung und einen Garagenplatz in der

Überbauung „Xi“ in Y für Fr. 1 Mio. Zur Tilgung dieses Betrags wurde festgehal-

ten, dass die Klägerin Fr. 50'000.-- bereits bezahlt habe, dass sie sofort weitere

Fr. 50'000.-- bezahle und dass sie die restlichen Fr. 900'000.-- bei der Eigen-

tumsübertragung zu bezahlen habe (BG act. 2/6/2).

Die Eigentumsübertragung erfolgte nie. Am 25. Juni 1998 ging beim Bezirksge-

richt Bülach die Weisung des Friedensrichteramtes Bülach ein, womit die Klage

auf Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 100'000.-- nebst Zins anhängig ge-

macht wurde (BG act. 2/2; Klagebegründung BG act. 2/5). Der Beklagte bean-

tragte mit seiner Klageantwort Abweisung der Klage und erhob gleichzeitig Wi-

derklage auf Fr. 75'187.50 nebst Zins aus Schadenersatz wegen Nichterfüllung

des Vertrages durch die Klägerin (BG act. 2/10). In der Klageduplik und Widerkla-

gereplik bezifferte der Beklagte die Widerklage auf Fr. 80'187.50 nebst Zins (BG

act. 2/20 S. 2).

Mit Urteil vom 18. Oktober 2000 wies das Bezirksgericht Bülach (I. Abteilung) die

Klage ab und hiess die abgeänderte Widerklage (auf Fr. 80'187.50 nebst Zins) gut

(BG 2/37 = OG LB000129 act. 42). Dagegen erhob die Klägerin Berufung. Das

Obergericht (II. Zivilkammer) wies die Sache mit Beschluss vom 13. Juni 2001 zur

Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid zurück an das Bezirksgericht

(OG LB000129 act. 60 = BG act. 1). Das Bezirksgericht führte in der Folge ein

Beweisverfahren durch. In der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 13. Mai

2003 bezifferte der Beklagte die Widerklage neu auf Fr. 150'187.50 nebst Zins

(BG act. 37 S. 2). Mit Urteil vom 17. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht die

Klage wiederum ab und hiess die Widerklage im abgeänderten Betrag von Fr.

150'187.50 nebst Zins gut (BG act.  45 = OG act. 50). Dagegen erhob die Kläge-

rin wiederum Berufung (BG act. 47).

-   3   -

Mit Urteil vom 9. Juli 2004 bestätigte das Obergericht (II. Zivilkammer) das be-

zirksgerichtliche Urteil, wies also die Hauptklage ab und hiess die Widerklage im

Betrag von Fr. 150'187.50 nebst Zins gut (OG act. 66 = KG act. 2). Gegen dieses

Urteil führt die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin, es sei das obergericht-

liche Urteil aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuwei-

sen (KG act. 1 S. 25). Der Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 10). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG

act. 8).

Der Vizepräsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde

aufschiebende Wirkung und auferlegte der Klägerin eine Prozesskaution von Fr.

12'000.-- (Verfügung vom 24. September 2004, KG act. 6). Die Klägerin leistete

die Kaution fristgerecht (KG act. 9).

Das Obergericht entzog am ... 2004 lic. iur. N.N., Rechtsvertreter der Klägerin,

das Recht zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes im Kanton Zürich (vgl. Amts-

blatt des Kantons Zürich Nr. x vom ... 2004). Die vorliegende Nichtigkeitsbe-

schwerde datiert vom ... 2004 und wurde auch an diesem Tag der Post überge-

ben (KG act. 1). Sie erfolgte daher vor dem Patententzug, weshalb sie ohne wei-

teres entgegengenommen und behandelt werden kann. Jedoch ist der heutige

Erledigungsentscheid der Klägerin direkt zuzustellen.

 II.

1. Die vom Obergericht geschützte Schadenersatzforderung des Beschwerde-

gegners beruht auf der Annahme, die Beschwerdeführerin habe ungerechtfertig-

terweise nicht Hand zur Eigentumsübertragung der verkauften Wohnung geboten.

Die Beschwerdeführerin hingegen hält dafür, es habe die Meinung bestanden,

dass die besagte Wohnung weiterhin durch die Verkaufsbeauftragte des Be-

-   4   -

schwerdegegners, die M. AG, hätte verkauft werden sollen. Dieser Weiterverkauf-

sauftrag bilde zusammen mit dem Kaufvertrag eine Einheit, da er gleichzeitig mit

der Reservationsvereinbarung vom 29. Februar 1996 zum Kauf der genannten

Wohnung abgeschlossen worden sei. Nachdem die Beschwerdeführerin Kenntnis

über die Verletzung des Weiterverkaufsauftrags erhalten habe, sei sie vom Kauf-

vertrag zurückgetreten und habe die Rückzahlung der Anzahlung verlangt. Das

Obergericht hält das Vorliegen des Weiterverkaufsauftrags als nicht bewiesen.

Die Beschwerdeführerin rügt, sowohl das Bezirksgericht wie das Obergericht

hätten die in diesem Zusammenhang vom Bezirksgericht abgenommenen Zeu-

genaussagen von Sc, M, Sp und A willkürlich gewürdigt. Das angefochtene Urteil

beruhe somit auf einer willkürlichen tatsächlichen Annahme und sei unter Verlet-

zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes zustandegekommen (vgl. KG

act-. 1 S. 4 Ziff. 7 und 8).

2. Unter Ziffer 9 ihrer Beschwerdeschrift hält die Beschwerdeführerin dafür, sollte

das Kassationsgericht feststellen, dass eine Weiterbeauftragung stattgefunden

habe, sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, um Beweise darüber

abzunehmen, ob M, der sowohl Geschäftsführer bei der M. AG als auch Gesell-

schafter im Baukonsortium „Xi“ sei, bei der Entgegennahme des Weiterverkauf-

sauftrags auch das Baukonsortiums „Xi“ und solidarisch deren Gesellschafter

verpflichtet habe. Dasselbe habe auch für die Frage der Einheit des Kaufvertrags

mit dem Weiterverkaufsauftrag zu geschehen. Bezüglich beidem liege eine Ver-

letzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes vor, nämlich dass über be-

hauptete Tatsachen ein Beweisverfahren durchzuführen und eine Beweiswürdi-

gung stattzufinden habe (KG act. 1 S. 5 f.).

Es ist somit zunächst zu prüfen, ob die Annahmen des Obergerichts betreffend

Bestand bzw. Nichtbestand eines Weiterverkaufsauftrags mit einem von der Be-

schwerdeführerin gerügten Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Ist dies zu vernei-

nen, so erübrigt sich die Frage, ob das Obergericht ein Beweisverfahren betref-

fend Vertretung sowie Einheit zwischen dem Gegenstand des Rechtsstreits bil-

denden Kaufvertrag und dem behaupteten Weiterverkaufsauftrags durchzuführen

habe. Wenn anzunehmen wäre, der behauptete Weiterverkaufsauftrag sei erteilt

-   5   -

worden, so stellte sich weiter die Frage, wie weit die aufgeworfenen Fragen der

Vertretung und der Einheit der beiden Verträge bundesrechtlicher Art sind und wie

weit es um Tatsachenfeststellungen geht. Eine Verletzung von Bundesrecht wäre

mit Berufung beim Bundesgericht zu rügen, so dass diesbezüglich die kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen wäre (Art. 43 OG, § 285 ZPO). Welche

tatsächlichen Behauptungen im Zusammenhang mit der Frage der Vertretung und

der Einheit der beiden Verträge die Vorinstanzen zu Unrecht nicht zum Beweis

verstellt haben sollen bzw. nicht Gegenstand einer Beweiswürdigung gebildet

hätten, führt die Beschwerdeführerin nicht konkret auf, weshalb die diesbezügli-

che Rüge ungenügend ist. Auf die Rüge der Verletzung eines wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatzes ist somit in jedem Fall nicht einzutreten.

3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Obergericht erachte das Vorliegen ei-

nes Weiterverkaufsauftrags im Zeitpunkt der Reservationsvereinbarung als nicht

bewiesen, obwohl die Zeugen A und Sp ausgesagt hätten, es habe ein Weiterver-

kaufsauftrag bestanden. Das Obergericht begründe den nicht gelungenen Beweis

damit, dass die Zeugen Sc und M ausgesagt hätten, es sei kein Weiterverkauf-

sauftrag erteilt worden, und wenn, dann hätten sie ihn schriftlich fixiert. Die Be-

schwerdeführerin rügt diese Gewichtung der genannten Zeugenaussagen und die

Argumente des Obergerichts als willkürlich und nimmt in der Folge eine eigene

Würdigung vor (KG act. 1 S. 6 ff., Ziff. 10).

Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom

Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar er-

scheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch

wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders ent-

schieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Zur Be-

gründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher tatsäch-

liche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81/1982

Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288).

-   6   -

Die Beschwerdeführerin bezieht sich in diesem Zusammenhang auf Seite 14 des

angefochtenen Urteils. An der gerügten Stelle gibt jedoch das Obergericht die

Würdigung des Bezirksgerichts wieder. In der Folge befasst sich das Obergericht

detailliert mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Berufungsbegrün-

dung und nimmt eine eigene Würdigung vor (KG act. 2 S. 14 - 26). Mit diesen Er-

wägungen des Obergericht setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde-

schrift nicht im einzelnen auseinander. Vielmehr stellt sie ihre eigene Würdigung

an die Stelle derjenigen des Obergerichts. Daran ändert nichts, dass die Be-

schwerdeführerin dreimal auf Stellen innerhalb der obergerichtlichen Würdigung

verweist (KG act. 1 S. 6 unten lit. b und S. 7 lit. c).

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin genügen somit den Anforderungen an ei-

ne Beschwerdebegründung nicht, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde gesamt-

haft nicht eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Damit entfällt die der Beschwer-

de verliehene aufschiebende Wirkung.

-   7   -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 5000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 175.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5’000.–– (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, und das Bezirksgericht Bülach (I. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: