# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd050380-4c3a-5671-9da3-3e6816d40ce4
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-10-05
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Personalrekurskommission 05.10.2004 JAAC 69.34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_012_JAAC-69-34--_2004-10-05.pdf

## Full Text

JAAC 69.34

Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 5. Oktober 2004 in Sachen X. [PRK 2004-017]

Rapport de travail de droit public. Indemnité en espèces pour heures
supplémentaires et compensation des vacances lors de la fin des
rapports de travail. Maladie pendant les vacances. Lacune.

Art. 6 al. 2, art. 17 al. 1 LPers. Art. 65 OPers. Art. 38 O-OPers. Art. 329d
al. 2 CO.

- Lorsque la LPers ne règle pas une question de droit du travail,
respectivement ne diverge pas du CO, il y a lieu - par analogie et pour
autant que cela apparaisse raisonnable - d’appliquer le CO. La LPers
et d’éventuelles lois spéciales l’emportent sur le CO en tant que leges
speciales. Les dispositions d’exécution de la LPers ne peuvent cependant
diverger des dispositions impératives du CO que si la LPers elle-même
ou d’autres lois fédérales les y habilitent (consid. 2.b).

- Le versement d’une indemnité en espèces pour compensation d’heures
supplémentaires doit s’apprécier, sous l’empire de la nouvelle loi sur le
personnel fédéral également, de manière analogue à ce qui est prévu
par les dispositions de droit public relatives à la compensation des
vacances. Etant donné que le Conseil fédéral a largement repris les
dispositions de l’ancien droit dans l’OPers, on peut partir de l’idée qu’il
ne s’est consciemment pas aligné sur la réglementation correspondante
de droit privé de l’art. 321c al. 2 et 3 CO (consid. 3.a.bb).

- L’art. 329d al. 2 CO n’exclut pas la compensation des vacances
restantes lors de la fin des rapports de travail. Tant que la prise de
véritables vacances est encore possible ou peut être raisonnablement
exigée avant la fin juridique, il y a toutefois interdiction de compenser.
On peut par exemple faire exception à ce principe en cas de maladie
de l’employé, à condition que la maladie soit si pénible et de si
longue durée que l’employé ne puisse se reposer comme cela est
prévu, et qu’ainsi le but des vacances - le repos - ne soit pas réalisé
(consid. 3.a.cc).

1

- Une lacune de la loi présuppose que le législateur ait omis de régler une
chose qu’il aurait dû régler. Si une réglementation s’avère incomplète
à l’égard d’objectifs clairs et importants fixés par la loi, l’autorité qui
applique le droit est autorisée à combler cette lacune (consid. 3.b).
Le fait qu’en l’espèce les conditions requises pour faire exception à
l’interdiction de compenser ne soient pas réunies ne peut pas conduire
à la création d’autres exceptions, car cela reviendrait à étendre
exagérément la notion de lacune pouvant être comblée (consid. 4.c).

Öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis. Barvergütung für Überzeit
und Abgeltung von Ferien bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Krankheit während der Ferien. Lücke.

Art. 6 Abs. 2, Art. 17 Abs. 1 BPG. Art. 65 BPV. Art. 38 VBPV. Art. 329d
Abs. 2 OR.

- Wo das BPG zu einer arbeitsrechtlichen Frage keine Regel bzw.
keine vom OR abweichende Norm statuiert, findet - sinngemäss
und soweit es sinnvoll erscheint - das OR Anwendung. Das BPG und
allfällige Spezialgesetze gehen dem OR als leges speciales vor. Die
Ausführungsbestimmungen zum BPG indes dürfen von den zwingenden
Vorschriften des OR nur dann abweichen, wenn das BPG selber oder
andere Bundesgesetze dazu ermächtigen (E. 2.b).

- Die Barvergütung für Überzeit ist auch unter der Geltung des
neuen Bundespersonalgesetzes analog der öffentlich-rechtlichen
Bestimmungen bezüglich der Abgeltung von Ferien zu beurteilen. Da
der Bundesrat die altrechtliche Bestimmung in der BPV weitgehend
übernommen hat, kann davon ausgegangen werden, dass er sich dabei
bewusst nicht an die korrespondierende privatrechtliche Regelung von
Art. 321c Abs. 2 und 3 OR gehalten hat (E. 3.a.bb).

- Art. 329d Abs. 2 OR schliesst die Abgeltung nicht bezogener Ferien
bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Soweit bis zur
rechtlichen Beendigung noch eine reale Feriengewährung möglich oder
zumutbar ist, gilt jedoch das Abgeltungsverbot. Ausnahmen davon
können beispielsweise im Krankheitsfall des Arbeitnehmers gemacht
werden, wobei die Krankheit so gravierend und langandauernd sein
muss, dass sich der Arbeitnehmer nicht so erholen kann, wie dies
vorgesehen ist, und somit der Zweck der Ferien - die Erholung - nicht
verwirklicht würde (E. 3.a.cc).

- Eine Gesetzeslücke setzt voraus, dass der Gesetzgeber etwas zu regeln
unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Erweist sich eine Regelung
im Hinblick auf eindeutige und wichtige Zielsetzungen des Gesetzes
als unvollständig, darf die rechtsanwendende Behörde diese Lücke
füllen (E. 3.b). Dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine
Ausnahme vom Abgeltungsverbot nicht erfüllt sind, kann nicht dazu
führen, dass weitere Ausnahmetatbestände geschaffen werden, denn
damit würde der Begriff der Lückenfüllung zu weit ausgedehnt (E. 4.c).

2

Rapporto d’impiego di diritto pubblico. Indennità in denaro per ore
supplementari e compensazione di vacanze alla fine del rapporto di
lavoro. Malattia durante le vacanze. Lacuna.

Art. 6 cpv. 2, art. 17 cpv. 1 LPers. Art. 65 OPers. Art. 38 O-OPers.
Art. 329d cpv. 2 CO.

- Laddove la LPers non prevede alcuna regola di diritto del lavoro
risp. non stabilisce una norma diversa dal CO, il CO è applicabile
per analogia e nella misura in cui ciò sembri appropriato. La LPers
ed eventuali leggi speciali hanno la priorità sul CO in quanto leges
speciales. Le disposizioni d’applicazione della LPers possono tuttavia
divergere dalle norme vincolanti del CO solo nel caso in cui ciò sia
autorizzato dalla LPers stessa o da altre leggi federali (consid. 2.b).

- Anche nel regime della nuova legge federale sul personale, l’indennità
in denaro per ore supplementari deve essere valutata in analogia alle
disposizioni di diritto pubblico sulla compensazione delle vacanze.
Dato che il Consiglio federale ha in larga misura ripreso la norma del
diritto previgente nell’OPers, si può considerare che abbia volutamente
evitato di attenersi alla relativa regola di diritto privato dell’art. 321c
cpv. 2 e 3 CO (consid. 3.a.bb).

- L’art. 329d cpv. 2 CO non esclude la compensazione di vacanze non
ancora godute alla fine del rapporto di lavoro. Se però è ancora
possibile o esigibile effettuare realmente le vacanze prima della fine
giuridica del rapporto di lavoro, vale il divieto di compensazione.
Eccezioni sono possibili ad esempio in caso di malattia del dipendente,
anche se la malattia deve essere a tal punto grave e di lunga durata da
impedire al dipendente di riposarsi come previsto, vanificando quindi lo
scopo delle vacanze, cioè il riposo (consid. 3.a.cc).

- Una lacuna presuppone che il legislatore abbia omesso di regolare
una situazione che avrebbe invece dovuto regolare. Se una norma si
rivela incompleta rispetto ai chiari ed importanti obiettivi della legge,
l’autorità che applica il diritto può colmare tale lacuna (consid. 3.b). Il
fatto che nel caso concreto non vi siano le condizioni per un’eccezione
al divieto di compensazione, non può portare alla creazione di ulteriori
eccezioni, poiché questo estenderebbe in modo eccessivo la nozione di
lacuna che può essere colmata (consid. 4.c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. X., geboren (…) und seit dem (…) bei der A beschäftigt, kündigte seine
Anstellung per 28. Februar 2002, um sich beruflich neu zu orientieren. Mit
Schreiben vom 24. Januar 2002 verlangte die A die Rückerstattung von
geleisteten Ausbildungskosten im Umfang von Fr. 2’500.- (der geschuldete
Betrag von Fr. 3’168.70 wurde als Zeichen der Anerkennung der beruflichen
Leistungen reduziert), wobei ihm für die Bezahlung eine Frist bis Ende
Oktober 2002 gewährt wurde. In Absprache mit seinen Vorgesetzten bezog
X. sein Ferien-, Gleitzeit- (GLAZ) und Überzeitguthaben von insgesamt
11 Freitagen am Schluss seiner Anstellung, d. h. vom 14.-28. Februar

3

2002. Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 an die A machte X. geltend, vom
19.-22. Februar 2002 durch Krankheit 100% arbeitsunfähig gewesen zu
sein, was auch aus dem bereits eingereichten Arztzeugnis hervorgehe. In
Anbetracht der Grundbesoldung im Jahr des Anspruchs würde sich für die
vier noch ausstehenden Ferientage, welche er nicht beziehen konnte, ein
abzugeltender Betrag von Fr. 450.20 pro Tag, insgesamt folglich Fr. 1’800.80,
ergeben. In Verrechnung mit dem Guthaben für die zurückzuerstattenden
Ausbildungskosten von Fr. 2’500.- werde er den Restbetrag von Fr. 699.20 in
den nächsten Tagen überweisen.

Mit Datum vom 16. Mai 2002 erklärte die A X., dass eine nachschüssige
Barvergütung der in die Ferienrestanz fallenden vier Krankheitstage nicht
möglich sei, weshalb auch keine Verrechnungsmöglichkeit bestehe. Die
Ausbildungskosten seien vereinbarungsgemäss im Umfang von Fr. 2’500.-
zurückzuerstatten. Daraufhin verlangte X. mit Brief vom 3. Juni 2002 eine
anfechtbare Verfügung. In einem weiteren Schreiben, datierend vom 19. Juni
2002, bestätigte die A bzw. die B X., dass keine Verrechnungsmöglichkeit der
vier Krankheitstage bestehe. Da X. in seinem Antwortschreiben vom 2. Juli
2002 weiterhin auf einer anfechtbaren Verfügung bestand, kam die B diesem
Begehren nach und wies das Gesuch um Barabgeltung der vier Ferientage mit
Verfügung vom 3. Oktober 2002 ab.

B. Dagegen erhob X. mit Datum vom 29. Oktober 2002 beim Eidgenössischen
Finanzdepartement (EFD) Beschwerde und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie - auch im Sinne einer bundesinternen
Gleichbehandlung - die Vergütung der vier Ferientage in der Höhe von
Fr. 1’800.-. Nachdem er der Personalverantwortlichen das Arztzeugnis
zugestellt hätte, sei ihm mündlich mitgeteilt worden, dass die A keine
Ferienrestanzen ausbezahle. Nach Rücksprache mit dem Eidgenössischen
Personalamt (EPA) sei ihm bestätigt worden, dass es Bundesämter gebe, die
eine andere Praxis anwenden und eine nachschüssige Barvergütung von
Ferienrestanzen vornähmen. Auch sei ihm persönlich bekannt, dass der
Personalverantwortliche einer Abteilung des Bundesamtes für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) solche durch Krankheit entstandenen
Ferienguthaben nachträglich hätte ausbezahlen lassen.

In der Vernehmlassung vom 29. November 2002 beantragte die B die
Abweisung der Beschwerde vom 29. Oktober 2002 und die Bestätigung der
angefochtenen Verfügung vom 3. Oktober 2002.

C.Mit Entscheid vom 2. April 2004 wies das EFD die Beschwerde von X. vom
29. Oktober 2002 ab. In materieller Hinsicht wurde im Wesentlichen angeführt,
dass das neue Bundespersonalrecht für die in Frage stehende Abgeltung keine
Regelung bereithalte. Und selbst für den Fall, dass vorliegend subsidiär die
privatrechtlichen Bestimmungen des Arbeitsrechts anwendbar seien, wäre das
Begehren nicht gutzuheissen.

D. Gegen diesen Entscheid erhebt X. (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) mit Eingabe vom 7. Mai 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen
Personalrekurskommission (PRK) mit den Begehren, es sei der Entscheid
der Vorinstanz aufzuheben, und es seien die vier Ferientage in der Höhe von
Fr. 1’800.- zu vergüten.

Aus den Erwägungen:

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1.a. + b. (…)

2.a. (…)

b. Mit der Einführung des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) wurde eine Annäherung an die obligationenrechtlichen
Normen der Privatwirtschaft angestrebt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten
für das Arbeitsverhältnis beim Bund sinngemäss die einschlägigen
Bestimmungen des Obligationenrechts (Bundesgesetz vom 30. März 1911
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter
Teil: Obligationenrecht [OR], SR 220), soweit dieses Gesetz (BPG) und andere
Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen. Wo das BPG zu einer
arbeitsrechtlichen Frage keine Regel bzw. keine vom OR abweichende
Norm statuiert, findet folglich - sinngemäss - das OR Anwendung. Mit
dieser Anwendbarerklärung füllt Art. 6 Abs. 2 BPG Regelungslücken,
die ohne diesen Verweis den für die Detailnormierung zuständigen
Organen, den Vollzugsinstanzen oder dem Richter zur freien Disposition
stünden (Peter Helbling, Der öffentliche Dienst auf demWeg in das OR, in
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2004 S. 249, Ziff. 5.1.). Wo sich hingegen
das für die Privatwirtschaft geschaffene Arbeitsrecht des OR für die
Regelung des Arbeitsverhältnisses beim Bund nicht eignet, schafft das BPG
eigene, vom OR abweichende Normen. Der Verweis auf die - lediglich -
sinngemässe Anwendung stellt darüber hinaus ebenfalls sicher, dass nur
dort OR-Normen herangezogen werden, wo es sinnvoll erscheint. Das BPG
und allfällige Spezialgesetze gehen dem OR folglich als leges speciales vor. Die
Ausführungsbestimmungen zum BPG hingegen dürfen von den zwingenden
Vorschriften des OR aber nur dann abweichen, wenn das BPG selber oder
andere Bundesgesetze dazu ermächtigen (vgl. zum Ganzen die Botschaft zum
Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1597 ff., insbesondere
die Ausführungen unter Ziff. 21 und zu Art. 6 BPG).

3.a.aa. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BPG regeln die Ausführungsbestimmungen die
Arbeitszeit sowie die Ferien und den Urlaub; sie regeln ferner auch Umfang
und Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit. Als Überzeit kann Arbeitszeit
über der vertraglich vereinbarten Grenze eines Vollzeitpensums anerkannt
werden, wenn die Zeitreserven der gleitenden und flexiblen Arbeitszeit
ausgeschöpft sind (Art. 65 Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 [BPV], SR 172.220.111.3). Art. 65 BPV bestimmt weiter, dass Überzeit
durch Freizeit von gleicher Dauer auszugleichen ist (Abs. 4 Satz 1). Nur
wenn der Ausgleich durch Freizeit nicht möglich ist, kann in begründeten
Fällen eine Barvergütung für jährlich höchstens 150 Stunden ausgerichtet
werden (Art. 65 Abs. 5 BPV). Angestellten, die über der 23. Lohnklasse
eingereiht sind, kann nur ausnahmsweise eine Barvergütung ausgerichtet
werden (Art. 65 Abs. 6 BPV). Im Zusammenhang mit der Abgeltung von
Ferien ist Art. 38 der Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur
Bundespersonalverordnung (VBPV, SR 172.220.111.31) zu beachten. Danach
dürfen Angestellten im Monatslohn Ferien grundsätzlich nicht durch
Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 38
Abs. 1 VBPV). Ausnahmsweise können Ferien abgegolten werden, wenn sie
vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen nicht
bezogen werden können, oder wenn das Arbeitsverhältnis direkt im Anschluss
an eine längere Abwesenheit aufgelöst wird (Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b VBPV).

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Das alte Bundespersonalrecht sah bezüglich Überzeit- oder Ferienabgeltung
ganz ähnliche Regelungen vor. Gemäss Art. 8b Abs. 5 der Beamtenordnung (1)
vom 10. November 1959 (BO 1, AS 1959 1103 und nachfolgende Revisionen)
sowie Art. 12b Abs. 5 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO,
AS 1959 1181 und nachfolgende Revisionen) war Überzeit grundsätzlich durch
Freizeit von gleicher Dauer auszugleichen. War der Ausgleich innerhalb
eines angemessenen Zeitraums nicht möglich, erhielt der Beamte bzw.
der Angestellte eine Barvergütung. Beamte respektive Angestellte, welche
höher als in der 23. Besoldungs- respektive Gehaltsklasse eingereiht waren,
durften Überzeitarbeit nur durch Freizeit ausgleichen (Art. 52 Abs. 1 Satz 2
BO 1, respektive Art. 59 Abs. 1 Satz 2 AngO). Art. 7 Abs. 4 der Verordnung
des EFD über Ferien für das Bundespersonal vom 18. Dezember 1987 (AS
1988 401 und nachfolgende Revisionen) stimmte inhaltlich weitgehend
mit der heutigen Regelung von Art. 38 Abs. 2 VBPV überein. Demnach war
eine Barvergütung von Ferien bei gewissen Formen der Auflösung des
Dienstverhältnisses zulässig, wenn sie aus dienstlichen Gründen nicht bezogen
werden konnten, oder wenn das Dienstverhältnis direkt im Anschluss an eine
längere Abwesenheit aufgelöst wurde.

bb. Hinsichtlich der Bestimmung über die Abgeltung von Überzeit fällt auf,
dass die heutige Regelung insofern eine Einschränkung der Möglichkeit
zur Barabgeltung erfahren zu haben scheint, als dass eine solche - auch
bei Unmöglichkeit des Ausgleichs durch Freizeit - nur in begründeten
Fällen ausgerichtet wird, und der zuständigen Behörde darüber hinaus
ein gewisser Ermessensspielraum zusteht. Wie jedoch der Begriff der
Unmöglichkeit des Ausgleichs durch Freizeit auszulegen ist, konnte auch
den altrechtlichen Bestimmungen nicht entnommen werden. Die PRK
orientierte sich in ihrem Entscheid vom 21. März 2000 (PRK 1999-032),
E. 4b, an der altrechtlichen Regelung hinsichtlich Abgeltung von Ferien
und hat diese Bestimmung sinngemäss angewendet. Angesichts der
auffallenden Parallelen in der Behandlung der Frage nach der Abgeltung
von Überstunden und Ferienguthaben und der weitgehend unverändert ins
neue Bundespersonalrecht übernommenen Bestimmungen sieht die PRK
keinen Anlass, von der genannten Praxis abzuweichen und die Abgeltung
von Überstunden nicht weiterhin analog der Bestimmungen bezüglich
der Abgeltung von Ferien zu beurteilen. Dies rechtfertigt sich umso mehr,
als dass die korrespondierende, privatrechtliche Regelung hinsichtlich
Abgeltung von Überstundenarbeit zur Konkretisierung offensichtlich nicht
herangezogen werden kann. Gemäss Art. 321c Abs. 2 und 3 OR nämlich
kann ein Arbeitgeber Überstundenarbeit nur im Einverständnis mit dem
Arbeitnehmer durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen;
ansonsten muss er die Überstunden grundsätzlich in bar vergüten. Das BPG
selber hat den Verordnungsgeber jedoch dazu ermächtigt, gegebenenfalls von
dieser Bestimmung des OR abzuweichen (Art. 17 Abs. 1 BPG). Da der Bundesrat
die altrechtliche Bestimmung in der BPV weitgehend übernommen hat, kann
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er sich dabei bewusst nicht an
die privatrechtliche Regelung gehalten hat.

cc. Wie bereits unter E. 3.a.aa vorstehend festgehalten, dürfen Angestellten
im Monatslohn Ferien nur ausnahmsweise durch Geldleistungen abgegolten
werden, wenn sie vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen
Gründen nicht bezogen werden konnten, oder wenn das Arbeitsverhältnis

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direkt im Anschluss an eine längere Abwesenheit aufgelöst wird (Art. 38
Abs. 1 und 2 VBPV). Die diesbezügliche privatrechtliche Regelung in Art. 329d
Abs. 2 OR lautet wie folgt: Die Ferien dürfen während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen
abgegolten werden. Im Umkehrschluss kann der fraglichen Regelung
demnach entnommen werden, dass eine Abgeltung nicht bezogener
Ferien bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht von vornherein
ausgeschlossen ist. Soweit allerdings bis zur rechtlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses noch eine reale Feriengewährung möglich oder zumutbar
ist, gilt das Abgeltungsverbot, und die Ferien sind realiter in dieser Zeit
zu gewähren, respektive der Arbeitnehmer ist zum realen Ferienbezug
in dieser Zeit verpflichtet (BGE 128 III 280 f. mit Verweis auf BGE 106 II
154; ferner auch BGE 101 II 285 f.; Praxis des Zürcher Arbeitsgerichts, in
Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1980 234 ff.). Nur wenn
dies unmöglich ist, können gemäss Rechtsprechung und Lehre Ausnahmen
davon zugelassen werden (BGE 128 II 280 f. mit Hinweisen auf die Lehre).
Dies kann etwa bei zu kurzfristiger Ansetzung der Ferien oder Krankheit des
Arbeitnehmers der Fall sein (vgl. Manfred Rehbinder, in Berner Kommentar,
Band VI, der Arbeitsvertrag, Bern 1985, S. 490), wobei jedoch zu beachten
ist, dass dies nur insoweit gelten kann, als dass dadurch der Zweck der
Ferien nicht verwirklicht werden kann (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag,
2. Auflage, Basel und Frankfurt a.M., 1994, S. 90). Der Zweck von Ferien liegt
unbestrittenermassen in der Erholung des Arbeitnehmers. Eine Krankheit
kann folglich nur dann zu einer Beeinträchtigung des Ferienzwecks führen -
und allenfalls eine Barvergütung rechtfertigen -, wenn sie so gravierend und
langandauernd ist, dass sich der Arbeitnehmer nicht so erholen kann, wie
dies vorgesehen ist. Dabei ist insbesondere auf die konkreten Umstände des
jeweiligen Krankheitsfalls abzustellen (vgl. Rehbinder, a.a.O., S. 459 f.).

b. Ferner ist allgemein anerkannt, dass rechtliche Regelungen lückenhaft
sein können (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 233 ff.). Bevor eine
ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung
zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine
bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d. h. ein so genanntes
qualifiziertes Schweigen des Gesetzes darstellt. In diesem Fall hat das
Gesetz nicht eine Rechtsfrage übersehen, sondern diese stillschweigend -
im negativen Sinn - mitentschieden. Ist das Vorliegen eines qualifizierten
Schweigens zu verneinen, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob sich mit
Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung
entnehmen lässt. Muss auch dies verneint werden, liegt eine Lücke vor
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 234-236). Eine Gesetzeslücke setzt folglich voraus,
dass der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln
sollen (BGE 121 III 225; Entscheid des Aargauischen Verwaltungsgerichts
vom 15. September 1998, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- und
Verwaltungsgerichtsentscheide [AGVE] 1998 S. 138 f.; David Dürr, in Zürcher
Kommentar, Band I/1, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 267 zu Art. 1 mit Hinweisen).
Dabei gelten als Massstab nur die dem Gesetz selber zugrunde liegenden
Zielsetzungen und Werte, nicht hingegen Wertungen, die von aussen an das
Gesetz herangetragen werden (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 243; ferner auch

7

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_128_III_280&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_II_154&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_II_154&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_II_285&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_128_II_280&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_225&resolve=1

BGE 102 Ib 225 f., BGE 123 II 69 ff.). Wenn sich eine Regelung im Hinblick auf
eindeutige und wichtige Zielsetzungen des Gesetzes als unvollständig erweist,
darf die rechtsanwendende Behörde diese Lücke füllen.

4.a. Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer
Anspruch auf eine Barabgeltung für die vier Ferientage hat, in denen er
krank geschrieben war. Aus den Akten geht hervor, dass sich sein Ferien-,
GLAZ- und Überzeitguthaben auf insgesamt 11 Freitage belief. Unbestritten
ist, dass davon sechs auf Ferientage für das Jahr 2002 entfielen. Wie sich
die übrigen fünf Freitage auf nicht bezogene Ferien aus dem Jahr 2001,
GLAZ- oder Überzeitguthaben aufteilten, kann aufgrund eines Wechsels des
elektronischen Erfassungssystems nicht mehr eruiert werden. Berücksichtigt
man in diesem Zusammenhang, dass Überzeit gemäss Art. 65 Abs. 2 BPV
erst entstehen kann, wenn die Zeitreserven der gleitenden und flexiblen
Arbeitszeit ausgeschöpft sind, ist eine Gleichbehandlung von GLAZ- und
Überzeitguthaben - wie dies die Vorinstanz getan hat - grundsätzlich nicht
zu bemängeln. Der Beschwerdeführer hat angesichts seiner Einreihung
in der (…) Lohnklasse Anspruch auf Kompensation des geäufneten GLAZ-
und Überzeitguthabens (vgl. E. 3.a.aa). Da in casu jedoch eine allfällige
Barvergütung dieser Zeit zu beurteilen ist und sich diese Frage nach den
für die Abgeltung von Ferien geltenden Regelungen beurteilt (vgl. E. 3.a.bb),
ist eine genaue Kenntnis, wie die Freitage konkret aufzuteilen wären, nicht
erforderlich. Ebenfalls ist belanglos, welcher Frei- oder Ferientag welchem
Guthaben (Ferien / GLAZ / Überzeit) zuzordnen gewesen wäre. In diesem Sinn
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die ungeklärten fünf Freitage
von vornherein als bezogen erachtet, ist der Beschwerdeführer doch von den
insgesamt 11 Tagen sieben Tage gesund gewesen. Sein Einwand, wonach das
EFD das Risiko selber zu tragen hätte, sollte sich aus der Unterscheidung von
Ferienanspruch und GLAZ-/Überzeitguthaben eine für ihn günstigere Lösung
ergeben, ist folglich unbegründet.

b.aa. Somit ist die Frage nach der Barabgeltung der vier Freitage einzig unter
dem Aspekt der Abgeltung von Ferien zu prüfen. Der Beschwerdeführer
behauptet zu Recht nicht, dass er die Ferien aus betrieblichen Gründen
nicht beziehen konnte. Ebenso wenig war er vor der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses längere Zeit abwesend. Da darüber hinaus ebenfalls
unbestritten ist, dass er von seinem Arbeitgeber rechtzeitig aufgefordert
wurde, das bestehende Ferien-, GLAZ- und Überzeitguthaben zu beziehen
respektive zu kompensieren, ist eine Abgeltung der vier Krankheitstage
gestützt auf Art. 38 Abs. 1 und 2 VBPV nicht möglich. Daran ändert auch die
Bestimmung von Art. 37 VBPV nichts. Darin wird lediglich festgehalten, dass
Ferien durch Rückruf aus betrieblichen Gründen, durch Unfall oder durch
Krankheit unterbrochen werden. Zur Beantwortung der Frage, wie es sich mit
einer allfälligen Barvergütung dieser Ferientage verhalten könnte, gibt diese
Bestimmung jedoch nichts her.

bb. Es stellt sich weiter die Frage, inwiefern die privatrechtliche Regelung
von Art. 329d Abs. 2 OR zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
heranzuziehen und ob eine Barabgeltung gestützt darauf zu bejahen ist.
Einerseits ist ungewiss, ob die in Art. 38 Abs. 1 und 2 VBPV getroffenen
Regelungen als abschliessend und vollständig zu betrachten sind und der
Verordnungsgeber folglich - im Sinne eines qualifizierten Schweigens -
bewusst darauf verzichtet hat, andere Fälle der Abgeltung von Ferien zu

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ib_225&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_123_II_69&resolve=1

regeln, weil er eine solche eben nur unter den genannten Voraussetzungen
zulassen wollte (vgl. E. 3.a.bb), oder ob diesbezüglich eine Regelungslücke
anzunehmen ist, welche es, in Berücksichtigung der unter E. 2.b genannten
Annäherung an das OR, durch dessen Normen zu füllen gilt. Anderseits
ist ungeklärt, ob das EFD, welches die VBPV erlassen hat, hinsichtlich der
in Art. 38 Abs. 1 und 2 VBPV getroffenen Regelung - sollte sie tatsächlich
abschliessend sein - überhaupt ermächtigt gewesen wäre, von der Vorschrift
von Art. 329d Abs. 2 OR, wonach das absolute Verbot der Abgeltung nicht
bezogener Ferien durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen
(vgl. dazu BGE 129 III 495 E. 3) nur während der Dauer der Anstellung gilt,
abzuweichen. Art. 17 Abs. 1 BPG spricht zwar von Ausführungsbestimmungen
in der Mehrzahl, doch ist die direkte Ermächtigung zum Erlass der VBPV durch
das EFD in Art. 116 Abs. 1 der BPV verankert und damit lediglich in einer
Bundesratsverordnung. Diese Fragen müssen an dieser Stelle jedoch nicht
eingehender beantwortet werden, da das beschwerdeführerische Begehren
um Abgeltung der vier Freitage, wie unter E. 4.b.cc dargelegt, auch nach den
privatrechtlichen Vorschriften nicht gutgeheissen werden könnte.

cc. Aus den Akten geht hervor, dass die arbeitsfreie Zeit des
Beschwerdeführers von Donnerstag, 14. Februar, bis Donnerstag, 28. Februar
2002, dauerte, wobei er von Donnerstag bis Montag und von Samstag
bis Donnerstag gesund und dazwischen, d. h. Dienstag bis Freitag, krank
geschrieben war. Nach Angaben des Beschwerdeführers handelte es sich bei
seiner Krankheit um eine Magen-Darm-Grippe. Auch wenn die Symptome
dieser Krankheit für die betroffenen Personen unbestrittenermassen
unangenehm sind, kann in concreto jedoch nicht gesagt werden, aufgrund
der Krankheit hätte der Zweck der Ferien - nämlich die Erholung - nicht
verwirklicht werden können. Der Beschwerdeführer hatte vor seiner
Erkrankung fünf und insbesondere nachher sechs Tage frei, so dass er sich
nicht nur von seiner Erkrankung im Speziellen, sondern vor allem auch
ganz allgemein gesehen, erholen konnte. Selbstredend ist dabei von der
gesamten Dauer der Ferien auszugehen, in der eine Erholung möglich sein
muss. Nicht gemeint sein kann, dass an jedem einzelnen Tag eine Erholung
erforderlich ist. Zudem ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die
Dauer der Magen-Darm-Grippe von vier Tagen auf eine ganz normale und
gewöhnliche Magen-Darm-Grippe und damit auf eine eher leichte Krankheit
schliessen lässt. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der durch
das grundsätzliche Abgeltungsverbot von Ferien angestrebte Erholungszweck
durchaus verwirklicht werden konnte. Auch wenn Art. 329d Abs. 2 OR
eine Abgeltung von Ferien bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter
gewissen Voraussetzungen zulässt, ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen
erstellt, dass diese in casu nicht erfüllt sind. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers genügt damit die alleinige Tatsache einer Erkrankung
von vier Tagen - möge sie noch so unverhofft und kurz vor Beendigung des
Arbeitsverhältnisses und während der Ferienkompensation eingetreten sein -
für die Annahme einer Ausnahme vom Abgeltungsverbot nicht.

c. Der Beschwerdeführer hält im Weiteren dafür, dass das Vorhandensein
einer Lücke vom Rechtsanwender eine Lösung durch Lückenfüllung
fordere. Darauf zu verzichten, würde für den Arbeitnehmer eine
Rechtsverweigerung bedeuten. Da das Personalrecht des Bundes für
einen Fall wie den vorliegenden keine Lösung vorsehe, müsse diese

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_129_III_495&resolve=1

Lücke gefüllt werden, durch Anwendung des OR oder Lückenfüllung im
Sinne der gesamten Rechtsordnung. Den Ausführungen kann insofern
zugestimmt werden, als dass die rechtsanwendenden Organe aufgrund des
Rechtsverweigerungsverbots grundsätzlich dazu verpflichtet sind, planwidrige
Unvollständigkeiten eines Gesetzes zu beheben. Der Beschwerdeführer
scheint indes zu verkennen, dass in casu gerade nicht schlüssig ist, ob
die Regelung von Art. 38 Abs. 1 und 2 VBPV lückenhaft ist oder ob darin
allenfalls ein qualifiziertes Schweigen und damit eine bewusst negative
Antwort zu sehen ist. Ungewiss ist auch, ob diesfalls die Anwendung von
Art. 329d Abs. 2 OR für den Bereich des Bundespersonalrechts ausgeschlossen
werden könnte (E. 4.b.bb). Doch selbst unter der Annahme, dass die genannte
privatrechtliche Vorschrift anzuwenden wäre, erweist sich die Rüge als
unbegründet. Die Rechtsprechung selbst hat die Norm dahingehend
konkretisiert, dass das Abgeltungsverbot grundsätzlich auch bei Beendigung
des Arbeitsverhältnisses gilt, und dass Ausnahmen davon lediglich im
Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände möglich sein sollen
(E. 3.a.cc). Ob es sich diesbezüglich um eine stillschweigende Anordnung
handelt, welche dem Gesetz durch Auslegung entnommen werden konnte,
oder ob vielmehr von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes
auszugehen ist, welche durch Lückenfüllung geschlossen wurde, kann
an dieser Stelle offen bleiben. Im ersten Fall wäre nämlich gar keine
Unvollständigkeit und damit auch keine Lücke gegeben, welche ergänzt
werden müsste, und im zweiten Fall hätte die Rechtsprechung die Lücke unter
Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift - dem grundsätzlichen
Abgeltungsverbot zur Ermöglichung der Erholung des Arbeitnehmers -
bereits selber geschlossen. Dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme
vom Abgeltungsverbot vorliegend nicht erfüllt sind, kann nicht dazu führen,
dass weitere Ausnahmetatbestände geschaffen werden, denn damit würde
der Begriff der Lückenfüllung zu weit ausgedehnt (vgl. René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel 1990, Nr. 23 B I 3c).

d. (…)

5. (…)

Informations générales sur la Commission fédérale de recours en matière de
personnel fédéral

10

http://www.admin.ch/ch/f/cf/ko/index_130.html
http://www.admin.ch/ch/f/cf/ko/index_130.html

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 69.34 - Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 5. Oktober

2004 in Sachen X. [PRK 2004-017]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005
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Anno

Band 69
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 5. Oktober 2004 in Sachen X. [PRK 2004-017]