# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a433cc7d-6988-5a59-98a1-0279846c5f05
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2023 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2023-6_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2023

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Praxis Kantonsgericht 2023
6 Klagerückzug; Berücksichtigung eines von der Beklagtenseite 

in den Prozess eingebrachten, aber von der Klägerseite unter-
zeichneten Klagerückzuges; Widerruf des Klagerückzuges

 Beziehung zwischen Anwalt und Mandant; ein schriftlich erklärter Klagerückzug 
hat nicht zwingend durch den klägerischen Rechtsvertreter zu erfolgen (E. 2.2).

 Umfang der Pflicht zur Kenntnisgabe von Parteieingaben durch Gerichte; Ein-
gaben der Gegenpartei sind so weit zuzustellen, wenn darauf gestützt – min-
destens potentiell – etwas zu Ungunsten der anderen Partei entschieden wer-
den könnte (E.2.5).

 Ein schriftlich erklärter Klagerückzug entfaltet (erst) mit Zugang beim Gericht 
unmittelbare Wirkung. Entsprechend muss ein Widerruf des Klagerückzugs vor 
dem Klagerückzug beim Gericht eingehen (E. 2.6). 

Aus dem Sachverhalt:

Im Zuge eines vor Regionalgericht hängigen Forderungsverfahrens reichte die Beklagte mit 

der Klageantwort eine von der Klägerin persönlich unterzeichnete Erklärung ein, welche u.a. 

folgenden Inhalt aufwies: "Ich A._____, zur Zeit in E._____, erkläre hiermit, dass ich keine Ah-

nung von einer Klage gegen die B._____ auf Rückzahlung von 1 Mio. EUR habe. RA N._____ 

nötigt mich immer wieder Dokumente zu unterschreiben und stellt hohe Honorarforderung. 

Ich erkläre ausdrücklich, mit der Klage gegen die B._____ nicht einverstanden zu sein." Der 

Rechtsvertreter der Klägerin hatte keine Kenntnis davon.  Gestützt auf diese Erklärung schrieb 

das Regionalgericht das Verfahren infolge Klagerückzugs als erledigt ab. In der Folge reichte 

der Rechtsvertreter der Klägerin beim Regionalgericht ein Revisionsgesuch gegen den Ab-

schreibungsentscheid ein. Gleichzeitig reichte er eine von der Klägerin persönlich unterzeich-

nete Erklärung ein, mit welcher sie den erwähnten Klagerückzug widerrief. Das Regionalge-

richt wies das Revisionsgesuch ab. Dagegen liess die Klägerin durch ihren Anwalt Beschwerde 

beim Kantonsgericht einreichen.

Aus den Erwägungen:

2.1. Rechtsanwalt N._____ macht für die Beschwerdeführerin geltend, das von dieser am 14. 

Februar 2022 unterzeichnete Schriftstück stelle keinen Klagerückzug dar, denn man könne 

keine Klage zurückziehen, von der man "keine Ahnung" habe (act. A.1 S. 3 f.). Das ist nicht 

schlüssig. Aus dem Papier geht hervor, dass die Beschwerdeführerin erklärte, von der in ihrem 

Namen eingereichten Klage gegen die B._____ nichts zu wissen. Ob das zutraf oder nicht, ist 

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hier noch nicht wesentlich, ebenso wenig, ob ihr Anwalt ihr Papiere vorlegte, welche sie un-

besehen unterschrieb, und ob er hohe Honorarforderungen stellte. Sie erklärte aber weiter, 

sie sei mit der Klage gegen die B._____ "nicht einverstanden" und gab dazu auch eine Begrün-

dung: ihr verstorbener Mann habe nie beabsichtigt, dass das Darlehen zurückzuzahlen sei. 

Vielmehr habe er gewollt, dass das Darlehen nicht verzinslich und nicht rückzahlbar sei (RG-

act. III/2 im Dossier 115-2022-3). 

Gewiss hätte die Beschwerdeführerin den "Rückzug" der Klage mit diesem technischen Begriff 

des Prozessrechts erklären können. Nach Art. 18 OR und Art. 52 ZPO kommt es aber nicht auf 

die Worte an, sondern auf den Sinn, welcher diesen Worten nach Treu und Glauben beige-

messen werden kann und muss. Das bedeutet hier, dass die Beschwerdeführerin eine von 

Rechtsanwalt N._____ in ihrem Namen eingereichte Klage zurückziehen wollte. So hat es das 

Regionalgericht verstanden, und daran ist nichts auszusetzen.

2.2. Mit der Beschwerde wird bemängelt, dass die fragliche Erklärung nicht durch den Anwalt 

der Klägerseite, sondern durch die beklagte Partei dem Gericht zugeleitet worden sei. Das ist 

durchaus ungewöhnlich. Rechtsanwalt N._____ räumt aber richtig ein, dass ihm als Vertreter 

der klagenden Partei kein eigenes rechtliches Gehör zustand. Er ist als Prozessanwalt Beistand, 

nicht Vormund seiner Partei, welche ihre Handlungsfähigkeit mit dem Erteilen der Vollmacht 

nicht einbüsst (dazu statt Vieler Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkom-

mentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 7 zu Art. 68 ZPO). Es kann für das Gericht durchaus 

unpraktisch sein, wenn eine Partei und ihr Vertreter unabhängig voneinander und möglicher-

weise widersprüchliche Eingaben machen; dem ist aber mit geeigneten Massnahmen der Pro-

zessleitung zu begegnen und nicht damit, dass Eingaben der Partei selber nicht beachtet wer-

den. Wenn das Einvernehmen von Anwalt und Partei getrübt ist (dazu gäbe es Anlass, vgl. 

nachstehend E. 2.7), ist das deren internes Problem und hat das Gericht so lange nicht zu in-

teressieren, als nicht der begründete Verdacht aufkommt, der Anwalt handle nicht im Auftrag 

der Klientin, sein Handeln sei also von der Vollmacht nicht gedeckt.

Das Regionalgericht hat durchaus nicht einen Klagerückzug der beklagten Partei zur Basis des 

Abschreibungsentscheides genommen, wie die Beschwerde zu insinuieren sucht, sondern 

eine von der klagenden Partei unterzeichnete Erklärung. Diese Erklärung kam zustande im 

Rahmen einer Besprechung/Beratung von A._____ mit und durch I._____ und Rechtsanwalt 

G._____. Sofern letzterer dem schweizerischen Anwaltsverband/SAV angehört, könnte ein 

solches Vorgehen möglicherweise gegen Art. 28 der Standesordnung des SAV verstossen. Da-

nach darf ein Anwalt mit einer anwaltlich vertretenen Gegenpartei ohne Einwilligung von de-

ren Anwalt nicht direkt Kontakt aufnehmen. Ob dies auch dann gilt, wenn Rechtsanwalt 

G._____ gegenüber der heutigen Beschwerdeführerin am 14. Februar 2022 nicht als Anwalt, 

sondern als Organ der Beschwerdegegnerin aufgetreten war, braucht hier nicht weiter ver-

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folgt zu werden. Die Standesordnung des SAV ist kein Bestandteil des staatlichen Prozess-

rechts. Im staatlichen Anwaltsrecht gibt es eine solche Bestimmung nicht (Art. 13 Abs. 1 des 

Anwaltsgesetzes des Kantons Graubünden [BR 310.100] und Art. 12 BGFA [SR 935.61]). Der 

Weg der Erklärung ans Gericht und ins Prozessdossier über Rechtsanwalt G._____ als Organ 

und dann über den Prozessanwalt der beklagten Partei (welcher die Erklärung dem Regional-

gericht mit der Klageantwort einreichte) war unkonventionell, vom Prozess- und vom staatli-

chen Anwaltsrecht her aber nicht verboten und zudem von der Sache her nicht unverständlich: 

die damalige Klägerin und heutige Beschwerdeführerin A._____ brachte in der Erklärung zum 

Ausdruck, sie sei mit einer Prozessführung durch Rechtsanwalt N._____ nicht einverstanden. 

Der aus der Sicht einer mit dem Prozessrecht vertrauten Person nächstliegende Weg wäre 

gewesen, dass sie dem Anwalt das Mandat entzogen und dann selber oder durch einen neuen 

Vertreter die Klage zurückgezogen hätte. Sie mag gehofft haben (oder das könnte die Meinung 

der sie in jenem Zeitpunkt beratenden Personen gewesen sein), wenn sie erkläre, von dem 

Prozess gar nichts zu wissen, müsse sie keine Kosten tragen (Art. 108 gegenüber Art. 106 Abs. 

1 Satz 2 ZPO; der Hinweis darauf findet sich in der Eingabe der beklagten Partei an das Regio-

nalgericht vom 2. März 2022, RG-act. I/2 im Dossier 115-2022-3 S. 3 oben). Zu Recht hat es 

das Regionalgericht allerdings nicht so gesehen, denn Rechtsanwalt N._____ konnte sich auf 

eine Vollmacht stützen, und auch an eine ungelesen unterzeichnete Urkunde ist die Unter-

zeichnerin mindestens fürs Erste gebunden. Aus der gegebenen Situation heraus lässt sich 

aber durchaus plausibel nachvollziehen, weshalb die heutige Beschwerdeführerin nicht den 

Weg über Rechtsanwalt N._____ wählte, sondern ihre Erklärung Rechtsanwalt G._____ als 

dem Organ der beklagten Partei gleichsam als einem Boten übergab. Letztlich kommt es einzig 

darauf an, dass die heutige Beschwerdeführerin als damalige Klägerin den Rückzug ihrer Klage 

schriftlich, das heisst mit ihrer Unterschrift versehen, erklärte (Georg Naegeli/Roman Richers, 

in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 

241 ZPO).

2.3. Mit der Beschwerde wird behauptet, die heutige Beschwerdeführerin habe der Ein-

führung ihrer Erklärung in den damaligen Prozess nicht zugestimmt (act. A.1 S. 2 unten). Das 

lässt sich nicht annehmen bei einer objektiven Würdigung der Erklärung und angesichts des 

Umstandes, dass sie das Papier unstreitig Rechtsanwalt G._____ als dem Organ der beklagten 

Partei übergab. Nähere Behauptungen, welche den Standpunkt stützen könnten, lässt die Be-

schwerde ebenso vermissen wie irgendwelche Beweismittel dazu. Auf den Punkt kann daher 

nicht näher eingegangen werden. 

Weshalb das Regionalgericht hätte stutzig werden sollen, die Echtheit der Unterschrift auf der 

Erklärung und den Erklärungswillen der unterzeichnenden Person hätte überprüfen müssen, 

und was es damit auf sich haben könnte, dass die Beschwerdeführerin schlecht sehen soll (act. 

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A.1 S. 3), ist unerfindlich. Die Beschwerde führt das nicht näher aus, bleibt damit völlig unsub-

stanziert, und sie lässt auch hier jegliche Beweisangebote vermissen. Insbesondere wird die 

Echtheit der Unterschrift auf der fraglichen Erklärung nicht bestritten – und das Regionalge-

richt erwägt zu Recht, sollte der Standpunkt der heutigen Beschwerdeführerin nach der Bera-

tung durch Rechtsanwalt N._____ gewesen sein, ihre Unterschrift sei gefälscht worden, wäre 

ein Widerruf des Rückzugs (dazu nachstehend) nicht zu verstehen. Was aus der angeblich ein-

geschränkten Sehkraft abgeleitet werden soll, führt die Beschwerde nicht aus, und zum an-

geblich fehlenden Erklärungswillen (auch das ohne Beweisangebot) wurde das Nötige bereits 

ausgeführt. Im Übrigen hätten eher die Einleitung und die Begründung der Klage an sich zu 

kritischen Überlegungen Anlass geben können, wobei nach Schweizer Recht immerhin die Ur-

teilsfähigkeit erwachsener Personen vermutet wird (Art. 16 ZGB) und nur schon die Achtung 

vor der Persönlichkeit der Betreffenden Zurückhaltung mit der Annahme des Gegenteils und 

mit entsprechenden Massnahmen gebietet (dazu nachstehend E. 2.7).

2.4. Der Revisionsgrund von Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO, auf den sich Rechtsanwalt N._____ als 

"Verfahrensbevollmächtigter" der Beschwerdeführerin vor Regionalgericht berief, nämlich die 

Unwirksamkeit einer Parteierklärung, wird in der Praxis meistens als Folge eines Willensman-

gels im Sinne von Art. 23 ff. OR geltend gemacht. Andeutungsweise ist das Inhalt der Be-

schwerde, wenn diese ausführt, die beklagte Partei habe das Papier vorbereitet und an dem 

besagten Abend mitgebracht. Die Beschwerdeführerin sei "übers Ohr gehauen" worden. Sie 

habe nicht mitbekommen, was ihr Rechtserhebliches "untergeschoben" worden sei. Es liege 

insoweit schon keine Willenserklärung vor. Sie habe im Grunde "nur eine Handbewegung voll-

zogen" (act. A.1 S. 4). Wann und wie er diese schwer wiegenden Anschuldigungen schon dem 

Regionalgericht vorgetragen habe, und dass dieses sie zu Unrecht nicht beachtet habe, führt 

Rechtsanwalt N._____ nicht aus � die Behauptungen sind daher nur schon aus prozessualen 

Gründen als unzulässige Noven unbeachtlich (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Auch hier nennt die Be-

schwerde zudem keine Beweismittel und führt nicht aus, welche dem Regionalgericht gegenü-

ber offerierten Beweismittel zu Unrecht nicht abgenommen worden seien. Ein Blick in das 

Revisionsgesuch zeigt überdies, dass Rechtswalt N._____ in der ersten Instanz abgesehen vom 

nachstehend zu diskutierenden Widerruf schon dort überhaupt keine Beweismittel nannte 

(RG-act. I/1 im Dossier 115-2022-30). Ein Willensmangel scheidet aus. 

2.5. Mit der Beschwerde wird bemängelt, dass das Regionalgericht das Papier, welches es als 

Rückzug der Klage durch die klagende Partei wertete, dieser nicht zur Stellungnahme zuge-

stellt habe, wie es mit allen Prozesseingaben geschehen müsse. Das Argument ist nicht leicht 

zu verstehen und etwas wunderlich. Das rechtliche Gehör verlangt, dass einer Partei alle Ein-

gaben und Erklärungen des Gegners zur Kenntnis zu bringen sind. Hier ging es um eine Er-

klärung der Klägerin A._____ selbst. Wenn das Regionalgericht annehmen durfte und musste, 

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die Erklärung sei echt und ernst gemeint (und nach den vorstehenden Erwägungen durfte und 

musste das Regionalgericht das), wäre es einigermassen widersinnig gewesen, die Autorin zu 

einer Stellungnahme aufzufordern. 

Im Übrigen irrt Rechtsanwalt N._____, wenn er glaubt, die Gerichte müssten ausnahmslos alle 

Eingaben und Erklärungen den (gemeint offenbar: beiden) Parteien zur Kenntnis bringen; da-

nach müsste man also jede Rechtsschrift eines Anwaltes seiner eigenen Partei zustellen und 

diese fragen, ob das so in Ordnung sei. Das schweizerische Prozessrecht sieht das nicht vor. 

Zuzustellen sind Eingaben der Gegenpartei. Und auch das gilt nur so weit, als gestützt auf sol-

ches Material mindestens potentiell zu Ungunsten der Partei entschieden werden kann – dar-

auf stützt sich das vom Bundesgericht entwickelte "Recht auf das letzte Wort", welches mit 

der Änderung der ZPO vom 17. März 2023 kodifiziert werden wird (Art. 53 Abs. 3 ZPO/2023, 

noch nicht in Kraft gesetzt). Absolut verstanden würde das dazu führen, dass kein Prozess 

mehr abgeschlossen werden könnte; weil immer zuerst noch einmal die andere Partei zum 

Wort kommen müsste. Das Bundesgericht hat daher entschieden, wer von einem Entscheid 

nicht beschwert sei, könne sich nicht darüber beklagen, dass er keine Gelegenheit zur Äusse-

rung erhielt (BGer 5A_849/2015 v. 27.6.2016 E. 3, für den Fall des Verzichts auf eine Rechts-

mittelantwort, aber durchaus generell zu verstehen). Im heute zu beurteilenden Fall hat die 

klagende Partei den Rückzug ihrer Klage erklärt, und gemäss dieser Erklärung wurde das Ver-

fahren abgeschrieben. Ihr rechtliches Gehör verlangte nicht, dass sie sich zu dieser ihrer eige-

nen Erklärung noch einmal äussern konnte.

Das Gericht hätte nur dann nicht auf den Rückzug der Klage abstellen dürfen, wenn es begrün-

dete Zweifel an der Authentizität und/oder der Ernsthaftigkeit der Erklärung gehabt hätte 

oder bei gehöriger Sorgfalt hätte haben müssen (Art. 52 ZPO und analog aus Art. 3 Abs. 2 ZGB). 

Das wurde vorstehend abgehandelt und verneint. Es rechtfertigen sich allerdings noch zwei 

Ergänzungen:

2.6. Mit der im Sachverhalt lit. F wiedergegebenen schriftlichen Erklärung widerrief die heu-

tige Beschwerdeführerin und vormalige Klägerin ihren Klagerückzug. Eine Parteierklärung, 

welche von Gesetzes wegen den Prozess beendet (Art. 241 Abs. 2 ZPO), ist bedingungsfeind-

lich und unwiderruflich (Georg Naegeli/Roman Richers, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 

Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 7 zu Art. 241 ZPO). Allerdings ist sie auch emp-

fangsbedürftig. Das ist kein Problem, wenn sie in mündlicher Verhandlung zu Protokoll gege-

ben und unterzeichnet wird, wie das der vom Gesetzgeber vorgesehene Normalfall ist (Art. 

241 Abs. 1 ZPO). In der Praxis sind aber Erklärungen, welche dem Gericht per Post zugestellt 

werden, mindestens ebenso häufig, und sie sind zulässig (Naegeli/ Richers, a.a.O., N 5 zu Art. 

241 ZPO). Allerdings kann es keine und erst recht keine unmittelbaren Wirkungen haben, 

wenn eine Partei irgendwo auf der Welt eine Erklärung zu Papier bringt und unterzeichnet. 

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Ausser bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung müssen Willenserklärungen dem oder 

den Adressaten gegenüber manifestiert werden, sei es mündlich, schriftlich oder konkludent. 

Ebenso wie eine von der Partei oder ihrem Anwalt verfasste und unterzeichnete Rechtsschrift 

keine Wirkung hat, so lange sie in der Kanzlei des Anwaltes liegen bleibt, muss eine den Pro-

zess erledigende Erklärung im Sinne von Art. 241 ZPO dem Gericht zugeleitet werden. Erst 

damit � dann aber sofort � wird sie wirksam, und kann sie nur noch unter bestimmten Vor-

aussetzungen angefochten oder untechnisch gesprochen zurückgenommen werden (Art. 23 

ff. OR, Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO; vgl. dazu auch Laurent Killias, Berner Kommentar ZPO, Bern 

2012, N 31 zu Art. 241 ZPO).

Unter diesem Aspekt ist es nicht ohne Weiteres einleuchtend, dass die damalige Klägerin und 

heutige Beschwerdeführerin das Papier, mit welchem sie den Rückzug der Klage beim Regio-

nalgericht erklärte, nicht in einen an das Gericht adressierten Briefumschlag steckte und der 

Post übergab, allenfalls eingeschrieben. Die Erledigung des Prozesses wäre diesfalls am Diens-

tag 15. oder am Mittwoch 16. Februar 2022 wirksam geworden. Sie oder die sie beratenden 

Personen mögen angenommen haben, da der beklagten Partei die Frist zur Klageantwort er-

streckt werden konnte und dann tatsächlich bis zum 3. März 2022 lief (dazu RG-act. IV/4 im 

Dossier 115-2022-3), habe es keine Eile. Das hätte die mit der schriftlichen Erklärung an jenem 

Abend verbundene Absicht allerdings vereiteln können:

Die empfangsbedürftige Erklärung zeitigt wie gesehen keine Wirkungen, so lange sie nicht "ge-

äussert", also nach aussen dem Adressaten erklärt worden ist. Sie kann daher bis zu diesem 

Zeitpunkt zurückgenommen, widerrufen werden: Art. 9 OR bestimmt das für die gegenseiti-

gen Willenserklärungen beim Vertragsschluss, aber es drückt ohne Weiteres ein allgemeines 

Prinzip aus (Corinne Zellweger-Gutknecht, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kom-

mentar zum OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 6 zu Art. 9 OR), das auch für den Zivilprozess Geltung 

beanspruchen kann. Die damalige Klägerin und heutige Beschwerdeführerin unterzeichnete 

die Erklärung, sie wolle an Erklärungen zum Rückzug von Prozessen nicht festhalten, am 18. 

Februar 2022. Weshalb sie diese Erklärung nicht sofort an die entsprechenden Instanzen 

schickte und die sie in diesem Zeitpunkt beratenden Personen das nicht veranlassten, ist nicht 

leicht verständlich. Es kann und muss heute offen bleiben: wäre es geschehen, hätte das Re-

gionalgericht Kenntnis vom Widerruf des Klagerückzugs erhalten, bevor dieser ihm mit der 

Klageantwort vom 2. März 2022 am 3. März 2022 zuging. Dann hätte der Klagerückzug keine 

Wirkungen entfaltet. So war es aber nicht. Rechtsanwalt N._____ brachte dem Regionalge-

richt den Widerruf des Rückzugs erst mit seinem Revisionsgesuch vom 16. August 2022 zur 

Kenntnis, als der Rückzug schon längst dem Gericht eingereicht worden war und damit von 

Gesetzes wegen (Art. 241 Abs. 2 ZPO) seine Wirkung entfaltet hatte. Ob Rechtsanwalt N._____ 

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seine Klientin hätte darauf aufmerksam machen müssen, und ob er als ihr Anwalt mit dieser 

Unterlassung eine pflichtgemässe Sorgfalt versäumt hat, ist hier nicht zu entscheiden.

2.7. Und ein Letztes: wollte man annehmen, das Regionalgericht hätte erkennen können und 

müssen, die damalige Klägerin A._____ sei nicht in der Lage, ihre Sache zu führen und einen 

seiner Aufgabe gewachsenen Anwalt zu mandatieren, wäre ein Vorgehen nach Art. 69 ZPO 

denkbar gewesen.

Für eine Massnahme des Erwachsenenschutzrechts fehlten jegliche Anhaltspunkte, nament-

lich auch unter Berücksichtigung der fundamentalen Prinzipien der Subsidiarität aller Mass-

nahmen und der Selbstbestimmung der betroffenen Person (Art. 388 Abs. 2 und Art. 389 Abs. 

2 ZGB).

Wenn schon, hätte es näher gelegen, für A._____ von Amtes wegen eine Anwältin oder einen 

Anwalt zu bestellen, mit der Überlegung, dass Rechtsanwalt N._____ im Prozess gezeigt hatte, 

dass er das anwendbare Verfahrensrecht nicht ausreichend kennt. Neben der nachstehend 

auszuführenden Problematik der Klage überhaupt war der Antrag zur vorzeitigen Vollstre-

ckung rechtlich unmöglich: die vorzeitige Vollstreckbar-Erklärung eines berufungsfähigen Ent-

scheides durch die urteilende Instanz gibt es nicht; die neuen Bestimmungen der ZPO/2023 

zu entsprechenden Kompetenzen in gewissen Ausnahme-Fällen konnte Rechtsanwalt 

N._____ nicht kennen, sie wurden erst am 17. März 2023 beschlossen, der Zeitpunkt des In-

krafttretens ist noch nicht festgelegt, und sie spielten im Verfahren des Regionalgerichts zur 

Sache keine Rolle. Der Wunsch nach Dispensierung der Mandantin von einer mündlichen 

Hauptverhandlung lässt befürchten, dass Rechtsanwalt N._____ Art. 68 ZPO nicht kennt (der 

in der Klageschrift ganz am Ende angerufene Art. 204 ZPO betrifft das Schlichtungsverfahren, 

wo mit gutem Grund die persönliche Anwesenheit der Parteien verlangt ist). Auch das Ansin-

nen Rechtsanwalt N._____ gegenüber dem Regionalgericht, ihm bei Bedarf Unterstützung in 

der Prozessführung zu geben (RG-act. I/1 S. 5 unter der Mitte im Dossier 115-2022-3), war 

unprofessionell; das Bundesgericht wendet Art. 56 ZPO nur auf selber unbeholfene, nicht aber 

auf unbeholfen vertretene Parteien an (BGer 5A_705/2013 v. 29.7.2014). � Die konstante Pra-

xis unterstellt die Massnahmen von Art. 69 Abs. 1 ZPO allerdings ohnehin der Voraussetzung 

von Art. 117 lit. b ZPO: dass der Prozess nicht aussichtslos sein darf.

"Aussichtslos" ist dabei nicht absolut und gleichsam naturwissenschaftlich zu verstehen. Ent-

scheidendes Kriterium ist das Verhältnis von Gewinnchancen und Verlustgefahren: ist dieses 

so ungünstig, dass sich eine vernünftige Partei bei rationaler Überlegung und, so ist zu ergän-

zen: bei sorgfältiger und professioneller Beratung durch eine Fachperson wie einen Anwalt 

auf den Prozess nicht einliesse, ist ihre Position im Sinne des Gesetzes aussichtslos (BGE 142 

III 148 E. 5.1).

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Rechtsanwalt N._____ verlangte mit der Klage vom 19. Januar 2022 namens der Klägerin und 

heutigen Beschwerdeführerin die Zahlung von CHF 1 Mio. Er stützte sich darauf, dass sie Erbin 

von C._____ ist, und dass dieser der Beklagten CHF 4 Mio. überwiesen hatte. Davon verlangte 

er eine Million zurück. Es gebe keinen Grund, weshalb die Beklagte das Geld dauerhaft behal-

ten dürfe. Jedes Darlehen sei kündbar, und wenn es das nicht sei, liege eine Schenkung vor. 

C._____ sei bei Abschluss des Vertrages 81 Jahre alt und in seiner Kritikfähigkeit vermutlich 

eingeschränkt gewesen, und er sei über die Tragweite der vorgesehenen Überweisungen � im 

Zusammenhang offenkundig gemeint: von Rechtsanwalt G._____ nicht ausreichend infor-

miert worden (RG-act. A.1 im Dossier 115-2022-3).

Dass ein 81-jähriger Mann seiner Sinne generell nicht mehr mächtig sei, ist eine kühne Be-

hauptung. Sie widerspricht der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB). Dass 

Rechtsanwalt N._____ entgegen Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO dafür kein einziges Beweismittel 

nannte, gefährdete einen Erfolg der Klage, auch wenn dem Mangel in der Replik noch hätte 

abgeholfen werden können (Art. 229 ZPO). Aufgrund welcher Überlegungen und aufgrund 

welcher Beratung durch Rechtsanwalt G._____ C._____ die Zahlungen an die B._____ vorge-

nommen hatte, legt die Klage nicht dar. Nach den Akten wollte C._____, der auf Erben keine 

Rücksicht nehmen musste und wollte, sein offenbar beträchtliches Vermögen nach seinem 

Tod den Tieren gewidmet wissen. Dafür gründete er noch zu Lebzeiten eine Stiftung, und in 

diese brachte er die B._____ ein, welche ihrerseits das Anwesen auf J._____ hielt. Dieses letz-

tere wollte C._____ für sich und seine Partnerin/Frau zeit seines und ihres Lebens nutzen kön-

nen, und dafür stattete er die B._____ mit beträchtlichen Mitteln aus. Was daran problema-

tisch sein soll, legt Rechtsanwalt N._____ in der Klage nicht dar und ist nicht zu erkennen. 

Gemäss dem Vertrag, gestützt auf welchen Rechtsanwalt N._____ für die Klägerin/Beschwer-

deführerin von der B._____ eine Million Franken fordert, ist eine (Rück-)Zahlung dieses Betra-

ges an den Zahlenden und damit auch an seine Erbin, die in die Rechte des Erblassers einge-

treten ist, gerade ausgeschlossen. Die Zuwendung bildete gemäss Vertrag die Gegenleistung 

für das lebenslängliche, unentgeltliche und alleinige Wohnrecht des Zuwendenden und seiner 

Partnerin/Ehefrau (RG-act. II/1/4 im Dossier 115-2022-3). Das ist ohne Weiteres zulässig, nach 

dem Grundsatz im schweizerischen Schuldrecht, dass man alles vereinbaren darf, was nicht 

verboten ist (Art. 19 OR). Die Partnerin/Ehefrau des Zuwendenden lebt und nimmt offenkun-

dig die Nutzung der Liegenschaft in Anspruch: so fordert Rechtsanwalt N._____ wie gesehen 

in ihrem Namen den rollstuhlgängigen Ausbau des Objektes ein (RG-act. II/1/7 im Dossier 115-

2022-3). Weshalb das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden sein könnte, ist unerfindlich. 

Die beiläufige Bemerkung Rechtsanwalt N._____ in der Klage, diese Rückzahlung "dürfte sich" 

aus Schadenersatz ableiten lassen, wird nicht weiter erläutert und überzeugt nicht. Schaden 

im Rechtssinne ist die unfreiwillige Verminderung des Vermögens, und C._____ wollte der 

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B._____ die vier Millionen zukommen lassen. Rechtsanwalt N._____ glaubt, die Überweisung 

der CHF 1 Mio. sei richtig besehen eine Schenkung. Das leuchtet nicht ein. Es ist daran zwar 

so viel richtig, als es nach Art. 18 OR nicht auf den Wortlaut, sondern auf den tatsächlichen 

Willen der Beteiligten ankommt. Selbst wenn aber eine Schenkung beabsichtigt gewesen sein 

sollte (was die Beschwerdeführerin jedenfalls beim Verfassen der vorstehend diskutierten Er-

klärung vom 14. Februar 2022 ausdrücklich anders sah, und was auch ausblenden würde, dass 

die Parteien des Vertrages das Geld ausdrücklich als Gegenleistung für das lebenslange Nut-

zungsrecht bezeichneten), oder wenn die Vereinbarung der damaligen Parteien unter rechtli-

chen Aspekten als Schenkung zu beurteilen wäre (Art. 57 ZPO), bliebe unerklärt, weshalb eine 

Schenkung unzulässig oder unwirksam gewesen sein sollte. Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist 

die Forderungsklage aussichtslos im Sinne des Prozessrechts.

Nach dem Tod der zweiten am Anwesen in J._____ Nutzungsberechtigten wird sich die Frage 

stellen, was mit dem aufgrund des Darlehens an die B._____ überwiesenen Geld geschehen 

soll, soweit es nicht zweckbestimmt verbraucht worden ist. Dafür enthält der Darlehensver-

trag nur teilweise eine Vorschrift: was am Teilbetrag von CHF 1,5 Mio. nicht für die Bedürfnisse 

der Nutzungsberechtigten verwendet wurde, soll der Stiftung überwiesen werden. Für den 

Restbetrag der anderen CHF 1,5 Mio., welche für die laufenden Kosten der Darlehensnehme-

rin sowie für die Kosten der Liegenschaft bestimmt sind, fehlt eine Vorschrift ebenso wie für 

die im heute aktuellen Verfahren eingeklagten CHF 1 Mio. Man könnte annehmen, sinn-

gemäss müssten auch diese Beträge der Stiftung überwiesen werden. Das ist aber wohl inso-

fern wenig problematisch, als C._____ der Stiftung bekanntlich neben einem Barbetrag alle 

Aktien der B._____ zugewendet hat. Solche allfälligen künftigen Fragen können heute aller-

dings offen bleiben.

2.8. Damit ist die Beschwerde ohne Weiterungen abzuweisen.

ZK2 22 57 Entscheid vom 6. Juni 2023