# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd790d5d-80d0-5283-8667-2bac0bc1c0ed
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-17
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 17.11.2016 110 2016 131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2016-131_2016-11-17.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2016/131 Bern, 17. November 2016

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 
Köniz

betreffend die verfahrensleitende Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde 
Köniz vom 8. August 2016 (Baugesuch Nr. 18392; Kostenvorschuss)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 13. Juli 2016 bei der Gemeinde Köniz 

folgendes Baugesuch ein:
"Metallvordach an Nordfassade mit Photovoltaik-Anlage, Einbau von Solaxess-Elemen-

ten an Nordfassade, Solaxess-Elementen an Südfassade, Solaxess-Elementen an 

Westfassade. Erweiterung und Ausbau des Technikraums im Dachgeschoss."

Das Baugesuch betrifft das Gebäude C.________ 9, Parzelle Köniz Grundbuchblatt 

Nr. D.________, in der Wohnzone W, Bauklasse IIa. 

RA Nr. 110/2016/131 2

2. Am 8. August 2016 erliess die Gemeinde Köniz eine verfahrensleitende Verfügung 

mit folgendem Inhalt: 
"2.1 Nach dem Gesagten wird der Kostenvorschuss vorliegend auf CHF 1'000.00 festgesetzt. 

Der Kostenvorschuss ist von den Gesuchstellern innert 30 Tagen nach Erhalt dieser 

Verfügung (mit beiliegendem Einzahlungsschein) der Gemeinde Köniz zu bezahlen.

2.2 Sollte der Kostenvorschuss bis dahin nicht geleistet werden, wird das Verfahren 

eingestellt, längstens für drei Monate. Nach dreimonatiger Einstellung wird das Verfahren 

als gegenstandslos abgeschrieben.

2.3 Über den weiteren Verlauf des Baubewilligungsverfahrens wird nach Eingang des 

Kostenvorschusses entschieden."

3. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 4. September 2016 Beschwerde 

bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen 

die Aufhebung der verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016. Sie machen 

geltend, die Erhebung des Kostenvorschusses erfolge ohne rechtliche Grundlage, sei 

willkürlich und stelle eine unzulässige Ungleichbehandlung dar. Zudem sei die Höhe des 

verlangten Vorschusses für das geringfügige Bauvorhaben nicht nachvollziehbar.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die 

Abweisung der Beschwerde. Am 29. Oktober 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen 

eine weitere Stellungnahme ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid 

wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Bei der angefochtenen verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016 handelt 

es sich um eine Zwischenverfügung nach Art. 61 VRPG2.3 Nach dem Grundsatz der Einheit 

des Verfahrens ist die Zwischenverfügung mit dem gleichen Rechtsmittel anfechtbar wie 

ein Entscheid in der Hauptsache.4 Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde 

zuständig (Art. 40 Abs. 1 BauG5). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht 

eingereicht.

b) Eine Zwischenverfügung ist nur selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder 

gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort 

einen Endentscheid herbeiführen würde und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit 

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 61 Abs. 3 

VRPG). Ob eine der genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben ist, kann 

offen gelassen werden, da die Beschwerde – wie im Folgenden gezeigt wird – ohnehin 

abzuweisen ist.

c) Anfechtungsobjekt ist die verfahrensleitende Verfügung vom 8. August 2016, mit 

welcher die Gemeinde von den Beschwerdeführerinnen einen Kostenvorschuss verlangt. 

Die Rügen der Beschwerdeführerinnen können sich nur auf diese Verfügung beziehen. 

Soweit sie mit ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, willkürliches 

Handeln der Gemeinde sei auch darin zu sehen, dass diese im Zusammenhang mit einer 

Stützmauer auf dem Nachbargrundstück nicht eingeschritten sei, beziehen sie sich nicht 

auf die angefochtene Verfügung. Es kann nicht darauf eingetreten werden.

2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 105 N. 8
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 7
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

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2. Kostenvorschuss

a) Die Beschwerdeführerinnen bringen sinngemäss vor, es bestehe keine rechtliche 

Grundlage für die Erhebung des verlangten Kostenvorschusses. Sie berufen sich auf den 

Grundsatz der Rechtsgleichheit und machen geltend, die Pflicht zur Leistung eines 

Kostenvorschusses müsse entweder für alle Baugesuchsteller gelten oder dann für sie 

auch nicht. Weiter rügen sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot und sie machen 

geltend, der verlangte Kostenvorschuss sei zu hoch.

b) Die Gemeinde stützt sich für die Erhebung des Kostenvorschusses auf Art. 53 

BewD6. Nach dieser Bestimmung kann die Baubewilligungsbehörde die Gesuchstellenden 

zur Leistung eines angemessenen Kostenvorschusses anhalten (Abs. 1) und die 

Durchführung des Baubewilligungsverfahrens verweigern, wenn der Vorschuss nicht 

geleistet wird (Abs. 2). Als Spezialvorschrift geht Art. 53 BewD der allgemeinen Regelung 

in Art. 105 Abs. 1 VRPG vor. Die Voraussetzungen des VRPG (fehlender Wohnsitz in der 

Schweiz oder Nachweis der Zahlungsunfähigkeit) müssen demnach nicht vorliegen.7

Art. 53 BewD ist als "Kann-Vorschrift" formuliert und stellt damit die Frage, ob ein 

Kostenvorschuss verlangt wird, in das Ermessen der Baubewilligungsbehörde. Aber auch 

wo der Gesetzgeber Ermessen einräumt, darf die Behörde nicht nach Belieben verfahren. 

Ermessen ist immer pflichtgemäss, das heisst verfassungs- und gesetzeskonform 

auszuüben. Bei der Ermessensausübung sind das Willkürverbot, das 

Gleichbehandlungsgebot und die Verhältnismässigkeit zu beachten. Darüber hinaus ist 

besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort 

angelegten öffentlichen Interessen zu richten.8

c) Das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV9 gebietet, Gleiches nach  

Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit 

ungleich zu behandeln.10 Willkür im Sinn von Art. 9 BV liegt vor, wenn ein Hoheitsakt nicht 

6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38–
39 N. 3
8 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 
N. 5 und 11
9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
10 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414

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nur unrichtig, sondern grob unrichtig ist, dem Gerechtigkeitsempfinden krass zuwiderläuft 

und sich als sinn- und zwecklos erweist.11

d) Am 15. August 2013 erteilte die Gemeinde Köniz der Mutter der Beschwerde-

führerinnen die Baubewilligung für die Aufstockung des Dachgeschosses und den Bau 

eines Wintergartens auf der bestehenden Garage auf der Westseite des Einfamilienhauses 

(BG Nr. 17'553). Aufgrund von Abweichungen im Bereich des Wintergartens verfügte die 

Gemeinde während der Bauausführung den Baustopp und ordnete die Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustands an. Auf eine Beschwerde gegen den Baustopp trat die BVE 

nicht ein (RA Nr. 120/2014/3) und sie schrieb das Beschwerdeverfahren gegen die 

Wiederherstellungsverfügung ab (RA Nr. 120/2014/6), nachdem die Beschwerdeführerin 

bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch für die Änderung des Wintergartens 

eingereicht hatte (BG 17'809). Ein weiteres baupolizeiliches Verfahren für Abweichungen 

im Bereich des Daches mündete ebenfalls in eine Wiederherstellungsverfügung mit 

anschliessendem Beschwerdeverfahren vor der BVE (RA Nr. 120/2014/23). Auch hier 

reichte die Mutter der Beschwerdeführerinnen nachträglich ein Baugesuch ein, das zudem 

neu die Nutzung des Garagendaches als Terrasse vorsieht (BG 17'939). Die BVE sistierte 

das Beschwerdeverfahren zunächst und schrieb es nach teilweise erteilter Baubewilligung 

ab. Für die Änderung des als Wintergarten bewilligten Anbaus (BG 17'809) und die 

Terrassennutzung auf der Garage (BG 17'939) erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und 

verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diesen Bauabschlag mit 

Wiederherstellungsverfügung focht die Mutter der Beschwerdeführerinnen vor der BVE an 

(RA Nr. 110/2015/176). Die BVE hiess die Beschwerde insofern gut als sie auf die 

Wiederherstellung für den Wintergarten verzichtete, sie bestätigte aber den Bauabschlag 

für den Wintergarten und die Terrassennutzung auf dem Garagendach sowie die 

Wiederherstellung für letztere. Dagegen erhob die Mutter der Beschwerdeführerinnen 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht; dieses Verfahren ist gegenwärtig hängig 

(100.2016.319). Ein weiteres Baupolizeiverfahren bezieht sich auf das Dachgeschoss und 

die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss. Die BVE hiess die Beschwerde der Mutter der 

Beschwerdeführerinnen teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Abklärung der 

Nutzung im Dachgeschoss an die Gemeinde zurück (RA Nr. 120/2015/40); das Verfahren 

ist bei der Gemeinde hängig. In Bezug auf die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss 

bestätigte die BVE die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde, wogegen die Mutter 

11 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 23 N. 21

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der Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; dieses Verfahren ist 

ebenfalls hängig (100.2016.52). Ein weiteres Baupolizeiverfahren betrifft die Installation 

einer Infrarot-Heizung und den Neueinbau eines Elektroboilers. Die 

Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde wurde von der BVE bestätigt (RA Nr. 

120/2016/18), wogegen die Mutter der Beschwerdeführerinnen 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; auch dieses Verfahren ist vor Verwaltungsgericht 

hängig (110.2016.239).

Sämtliche genannten Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren beziehen sich auf dieselbe 

Parzelle und stehen in Zusammenhang mit dem am 15. August 2013 bewilligten Umbau. 

Diese aussergewöhnliche Kumulation von Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren ist auf 

ständige Änderungen des Projekts, Bauen ohne Bewilligung und Widersprüche in den 

Baugesuchsunterlagen zurückzuführen. Es liegt damit eine aussergewöhnliche Situation 

vor; die Sachlage unterscheidet sich von anderen Bauvorhaben. Es verstösst daher nicht 

gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn die Gemeinde von der in Art. 53 BewD 

vorgesehenen Möglichkeit der Erhebung eines Kostenvorschusses Gebrauch macht. 

e) Nach Art. 52 Abs. 1 BewD tragen die Gesuchstellenden die amtlichen Kosten des 

Baubewilligungsverfahrens. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kosten des 

Baubewilligungsverfahrens also in jedem Fall zu tragen, unabhängig davon, ob die 

Baubewilligung oder der Bauabschlag erteilt wird. Es erwächst ihnen aus der Erhebung 

des Kostenvorschusses damit kein schwerwiegender Nachteil. Hingegen werden die 

Beschwerdeführerinnen mit dem Kostenvorschuss frühzeitig auf die anfallenden Kosten 

hingewiesen. Das Erheben eines Kostenvorschusses erweist sich damit auch nicht als 

sinn- und zwecklos. Das Vorgehen der Gemeinde stellt keinen Verstoss gegen das 

Willkürverbot dar.

f) Soweit es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit betrifft, stellt sich die Frage nach 

der Höhe des Kostenvorschusses. Der verlangte Kostenvorschuss ist angemessen, wenn 

er sich im Rahmen der voraussichtlich anfallenden Gebühren bewegt.12

12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38–39 N. 3

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Das Gebührenreglement der Gemeinde13 sieht im Baubewilligungsverfahren unter 

anderem Gebühren für folgende Tätigkeiten vor: 
Art. 3 Abs. 1 Kontrolle auf Vollständigkeit und 

inhaltliche Richtigkeit

Fr. 20.00 bis 100.00

Art. 3 Abs. 3 Aufforderung zur Behebung einfacher 

Mängel

Fr. 20.00 bis 100.00

Art. 4 Abs. 1 Prüfung auf offensichtliche formelle 

und materielle Mängel

Fr. 50.00 bis 500.00

Art. 4 Abs. 2 Rückweisung zur Verbesserung: Fr. 50.00

Art. 5 Abs. 4 Publikation Fr. 50.00 plus Kosten 

Publikationsorgan

Art. 5 Abs. 7 Bauentscheid (Baubewilligung oder 

Bauabschlag)

2,5 ‰ der Baukosten inkl. 

Eigenleistungen, mind. Fr. 

50.00

Ausnahmebewilligung Fr. 50.00 bis 500.00

Art. 6 Abs. 1 Prüfung und Behandlung von 

Einsprachen

Fr. 50.00 bis 500.00

Art. 13 Bst. c verfahrensleitende Verfügungen, wie 

Zwischenentscheide und dergleichen

bis Fr. 500.00

g) Die Gemeinde beziffert die Baubewilligungskosten in ihrer Stellungnahme zur 

Beschwerde auf Fr. 1'120.00. Sie berücksichtigt dabei allerdings erst die Posten "Kontrolle 

auf Vollständigkeit", "Publikation" und "Gebühr für Bauentscheid". Sie bringt vor, bereits die 

Kosten der Publikation im Anzeiger Region Bern seien erfahrungsgemäss mit Fr. 950.00 

bis Fr. 1'500.00 zu veranschlagen.

h) Bauvorhaben sind durch Veröffentlichung bekannt zu machen (Art. 26 BewD). Betrifft 

ein Bauvorhaben nur die Nachbarinnen und Nachbarn, genügt die Mitteilung an diese 

Personen (Art. 27 Abs. 1 BewD). Ist der Kreis der betroffenen Personen nicht eindeutig 

bestimmbar, gilt der Grundsatz der grösseren Publizität; das Baugesuch ist zu 

veröffentlichen.14 Dies liegt auch im Interesse der Bauherrschaft, da die erfolgte Publikation 

13 Gebührenreglement für das Baubewilligungsverfahren, die baupolizeilichen Verrichtungen und die 
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes (Sondernutzung) in der Gemeinde Köniz vom 11. Dezember 1995 
(725.11)
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 7

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später einem Betroffenen, der sich nicht als Einsprecher am Baubewilligungsverfahren 

beteiligt hat, entgegengehalten werden kann.15

Das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen sieht auf der Nordfassade ein Metallvordach 

mit einer Photovoltaik-Anlage sowie Solaxess-Elemente an der Nord-, West- und 

Südfassade sowie die Erweiterung des Technikraums im Dachgeschoss vor. Da bei 

Photovoltaik-Anlagen Reflexionen auftreten können, ist der Kreis der möglicherweise 

Betroffenen nicht leicht zu ziehen. Eine Publikation ist daher wohl erforderlich, auch wenn 

die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, die 

weissen Wandelemente an der Fassade führten zu keinen Reflexionen. Ob eine 

Publikation erforderlich ist, kann und muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch 

nicht abschliessend beantwortet werden.

Selbst ohne die Publikationskosten erscheint der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 nicht 

als übersetzt. Es liegt in der Verantwortung der Baugesuchstellerinnen, ein vollständiges 

und widerspruchsfreies Baugesuch einzureichen.16 Sie können damit selber dafür sorgen, 

dass der Aufwand auf Seiten der Baubewilligungsbehörde – und damit die Kosten des 

Baubewilligungsverfahrens – möglichst gering gehalten werden. Vorliegend sind die 

Baugesuchsunterlagen jedoch unvollständig und die Pläne ungenügend. Weiter geht die 

Gemeinde davon aus, dass ein Ausnahmegesuch und eine Ausnahmebewilligung für das 

Bauen im Strassenabstand erforderlich sind und es ist auch mit Einsprachen zu rechnen. 

Es steht damit fest, dass Gebühren für die Behebung von Mängeln und die Verbesserung 

des Baugesuchs anfallen werden. Weiter weist das Bauvorhaben einen Zusammenhang zu 

den bisherigen Baugesuchen, Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren auf, was bei der 

formellen und materiellen Prüfung zusätzlichen Aufwand verursacht, da keine 

Widersprüche zu den bisherigen Anordnungen entstehen dürfen. Es ist daher – obwohl es 

sich um ein vergleichsweise geringfügiges Bauvorhaben handelt – mit einem erhöhten 

Prüfungsaufwand zu rechnen. 

Kosten von Fr. 1'000.00 sind für die Behandlung des Baugesuchs der 

Beschwerdeführerinnen durchaus plausibel. Ein allenfalls zu viel verlangter Betrag wäre 

den Beschwerdeführerinnen zudem zu erstatten. Die Höhe des Kostenvorschusses ist 

damit angemessen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 11
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 19a

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i) Die Gemeinde hat die Frist für die Bezahlung des Kostenvorschusses auf 30 Tage 

nach Erhalt der angefochtenen Zwischenverfügung festgesetzt. Diese Frist ist in der 

Zwischenzeit abgelaufen und wird daher neu festgelegt auf 30 Tage ab Eröffnung des 

vorliegenden Entscheids.

3. Verfahrenskosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben 

die Verfahrenskosten zu tragen. Angesichts des geringen Aufwandes wird auf die 

Erhebung von Verfahrenskosten vor der BVE verzichtet (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 

Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Frist 

für die Bezahlung des Kostenvorschusses wird auf 30 Tage nach Eröffnung des 

vorliegenden Beschwerdeentscheids festgelegt.

Im Übrigen wird die Zwischenverfügung der Gemeinde Köniz vom 8. August 2016 

bestätigt.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Frau B.________ und Frau A.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

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Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin