# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a12d683-3c25-5335-83d7-f310a2e10f9e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.04.1997 11.1995.262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-262_1997-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00262

  	
  Lugano

  23 aprile 1997/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Romanzini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa n. __________/__________/__________ (iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli
artigiani e imprenditori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con istanza del 19 gennaio 1993 da

 

	
   

  	
  __________ __________ __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  e __________ __________, __________ -__________

  (patrocinati
  dall’avv. __________ __________, __________) e

  __________ __________ __________, ora in
  fallimento

  (rappresentata
  dall’Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, __________);

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:   1.   Se dev’essere accolta l’appellazione del 2
ottobre 1995 presentata dalla __________ __________ __________ contro il
decreto di stralcio emesso il 19 settembre 1995 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 3;

 

                                      2.   Se
dev’essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria inoltrata da __________
e __________ __________ con le osservazioni all’appello;

 

                                      3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in
fatto:                       A.   Il 19 gennaio 1993 __________ __________
__________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, che fosse
ordinata l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale a carico della particella
n. __________ RFD di __________ -__________, proprietà __________ e __________
__________ dal __________ 1992, per l’ammontare di fr. 24’242.10 oltre
accessori. Convenuta in giudizio è stata anche la ditta __________ __________
__________ _, che aveva commissionato le opere. Statuendo il 21 gennaio 1993
inaudita parte, il Pretore ha fatto ordine all’Ufficiale dei registri di Lugano
di procedere all’iscrizione provvisoria dell’ipoteca legale e ha fissato la
data per la discussione dell’istanza.

 

                                      B.   All’udienza
del 4 maggio 1993, l’istante ha riconfermato la propria domanda, alla quale si
sono opposti i coniugi __________. __________ __________ __________, opponendosi
anch’essa all’istanza, ha indicato di essere stata dichiarata in fallimento il
1° aprile 1993. Preso atto delle opposizioni alle prove indicate dai coniugi
__________, il Pretore si è riservato di decidere in un secondo tempo. Il 7
luglio 1993, __________ e __________ __________ hanno chiesto di essere posti
al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

 

                                      C.   Il
17 luglio 1995, i coniugi __________ hanno chiesto al Pretore di stralciare la
causa dai ruoli sulla base dell’art. 351 cpv. 2 CPC.

 

                                      D.   Statuendo
il 19 settembre 1995, il Pretore, constatando l’assenza di qualsiasi atto
processuale dal 7 luglio 1993, ha stralciato la causa dai ruoli per intervenuta
perenzione, facendo ordine all’Ufficiale del registro fondiario del Distretto
di __________ di procedere alla cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria
iscritta con decreto del 21 gennaio 1993 a carico della particella n.
__________ RFD di __________ _-__________. Le spese e la tassa di giustizia di
complessivi fr. 210.– sono state poste a carico dell’istante, tenuta a
rifondere alla controparte fr. 600.– per ripetibili.

 

                                      E.   Insorta
contro il decreto del Pretore con un appello del 2 ottobre 1995, __________
__________ __________ postula l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio
dell’incarto al Pretore per l’emanazione dell’ordinanza sulle prove. Nelle loro
osservazioni del 26 ottobre 1995 __________ e __________ __________ propongono
di respingere l’appello e chiedono di essere posti al beneficio dell’assistenza
giudiziaria. __________ __________ __________ non ha presentato osservazioni.

 

Considerando

 

in
diritto:                     1.   Giusta l’art. 351 CPC, il giudice, udite
le parti, stralcia la causa se una lite diventa senza oggetto o priva di
interesse giuridico (cpv. 1). La mancanza di interesse è presunta se, nel corso
di due anni consecutivi, nessuna delle parti ha compiuto un atto processuale.
In tal caso il giudice, d’ufficio, stralcia la causa dal ruolo (cpv. 2). I
termini di cui al cpv. 2 non decorrono quando il processo rimane sospeso giusta
l’art. 107 CPC e quando le parti sono in attesa dell’emanazione della sentenza
(cpv. 3). L’art. 106 CPC dispone che il processo resta pure sospeso per ogni
altro motivo di legge, segnatamente nei casi dell’articolo 207 LEF (se una
parte in causa è fallita).

 

                                      2.   La
giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che un decreto di stralcio per intervenuta
perenzione processuale (art. 351 cpv. 2 CPC) è appellabile ove la controversia
riguardi il verificarsi della perenzione (non la validità dei motivi che possono
avere indotto la parte a rimanere inattiva: I CCA sentenze __________ 1995 in
re S.; del __________ 1994 in re D.; del __________ 1994 in re D.; del
__________ 1992 in re M.; II CCA sentenza del __________ 1991 in re L.). Analogo
criterio è stato applicato nel caso di un decreto di stralcio per sopravvenuta
carenza d’oggetto (la lite verteva sulla caducità della procedura in sé, non
sui motivi che potevano avere provocato tale caducità: I CCA sentenza del
__________ 1991 in re S.). Nella misura in cui l’istante contesta dal profilo
oggettivo il verificarsi della perenzione (rispettivamente l’applicabilità dell’art.
351 cpv. 2 CPC), l’appello è ricevibile; non è ricevibile nella misura in cui
invoca scusanti per giustificare la biennale inattività processuale.

 

                                      3.   L’appellante
si duole del fatto che - nell’ambito di una procedura intesa all’iscrizione
provvisoria dell’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori - il Pretore non
ha riconosciuto la legittimazione passiva della ditta che aveva commissionato i
lavori oggetto del pegno. Essa assevera che il Pretore avrebbe a torto stralciato
la lite dai ruoli, poichè la procedura avrebbe dovuto essere sospesa per legge
ai sensi dell’art. 106 CPC, visto il fallimento della convenuta __________
__________ __________.

 

                                      4.   Per
l’art. 839 cpv. 1 CC l’ipoteca degli artigiani e imprenditori può essere
iscritta a registro fondiario dal momento in cui sono assunti i lavori e fino,
al più tardi, tre mesi dopo il compimento di tali lavori (cpv. 2) .
L’iscrizione può essere fatta solo se il credito è riconosciuto dal
proprietario o per sentenza del giudice (art. 839 cpv. 3 CC). In caso di
disaccordo sull’importo del credito da garantire o sulla garanzia da prestare,
l’artigiano o l’imprenditore può chiedere un’iscrizione provvisoria (art. 961
cpv. 1 n. 1 CC e 22 cpv. 4 RRF), che il giudice decide con rito sommario (art.
961 cpv. 3 CC) limitato a un esame di mera verosimiglianza (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile annotato, n. 2 ad art. 361), e far valere successivamente in giudizio i
suoi diritti nel termine che gli verrà assegnato con l’ordine di iscrizione
provvisoria (Rep. 1985 119 e giurisprudenza ivi citata). L’istanza d’iscrizione
va diretta contro il proprietario attuale del fondo, ancorché acquirente (Steinauer, Les droits réels, vol. III,
Berna 1992, n. 2877, 2877a e 2877b con riferimenti dottrinali); nel caso in cui
non vi sia identità tra il debitore e il proprietario, l’istanza va presentata
soltanto nei confronti di quest’ultimo (Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a edizione, Zurigo 1982, n. 694 e
745).

 

                                      5.   Nella
fattispecie l’appellante ha convenuto in giudizio sia i proprietari del fondo
da gravare sia la ditta committente dei lavori. Al momento dell’introduzione
dell’istanza tendente all’iscrizione provvisoria dell’ipoteca legale
proprietari del fondo da gravare erano i coniugi __________, ragione per cui la
ditta che aveva commissionato i lavori è stata a torto convenuta in giudizio.
Certo, alla discussione quest’ultima non ha eccepito nulla in merito alla sua
carenza di legittimazione passiva, ma tale presupposto di merito deve essere
verificato d’ufficio in ogni stadio di causa (DTF 118 Ia 130 consid. 1; Ottaviani, Le parti nel processo civile
ticinese, Zurigo 1989, n. 83 e 84, pag. 18). Ne discende che a ragione il
Pretore ha negato la legittimazione passiva della __________ __________
__________ e, constatata l’assenza di un atto processuale nel corso di due anni
consecutivi, ha stralciato la causa dai ruoli.  

 

                                      6.
  Non è contestato che dal 17 luglio 1993 nessuna delle parti ha compiuto un
atto processuale. Il Pretore avrebbe invero dovuto emanare l’ordinanza selle
prove e decidere l’opposizione alle prove offerte all’udienza del 4 maggio
1993, ciò che pacificamente non è mai avvenuto. L’appellante non può tuttavia
prevalersene, poichè l’attesa di un’ordinanza sulle prove non può essere
equiparata all’attesa di una sentenza ai sensi dell’art. 351 cpv. 3 CPC (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art.
351). La perenzione processuale si è di conseguenza verificata.

 

                                      7.   Gli
oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono
pertanto a carico dell’appellante, che rifonderà a __________ e __________
__________ un’adeguata indennità per ripetibili di questa sede. La domanda di
assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio presentata da __________ e
__________ __________ con le osservazioni, postulata solo in caso di
accoglimento dell’appello, diviene pertanto priva di oggetto.

 

 

Per questi motivi

 

vista sulle spese anche la tariffa
giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   La
domanda di assistenza giudiziaria di __________ e __________ __________ è
dichiarata priva di oggetto.

 

                                   3.   Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia             fr. 350.–

                                         b)
spese                               fr.   50.–

                                                                                       fr.
400.–

                                         sono
posti a carico dell’appellante, che rifonderà a __________ e __________
__________ fr. 700.– a titolo di ripetibili di appello.

 

                                   4.   Intimazione:

                                         -
avv. __________ __________, __________

                                         -
avv. __________ __________, __________

                                         -
Ufficio dei Fallimenti del Distretto di Lugano, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        Il segretario