# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3370e32d-f025-5a11-a04b-fca7e305dcac
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-20
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 20.12.2018 110 2018 135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2018-135_2018-12-20.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2018/135 Bern, 20. Dezember 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Müntschemier, Gemeindeverwaltung,
Dorfplatz 2, Postfach 8, 3225 Müntschemier

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Müntschemier vom 
23. August 2018 (Geschäfts-Nr. 498-20/18; Garteneinfriedung)

I. Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 3. Mai 2018 forderte die Gemeinde Müntschemier die 

Beschwerdeführenden auf, die entlang der südlichen Grenze ihrer Parzelle Müntschemier 

Grundbuchblatt Nr. D.________ erstellte Einfriedung bis zum 30. Juni 2018 abzureissen; 

gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden das Recht eingeräumt, den vorherigen 

Zustand – mithin die ursprüngliche Einfriedung – wiederherzustellen. Für den Fall der 

Nichtbefolgung wurde die Ersatzvornahme angedroht. Dagegen reichten die 

Beschwerdeführenden am 4. Juni 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 stellte das 

RA Nr. 110/2018/135 2

Rechtsamt – das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1 – fest, dass die 

Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde keinen Hinweis auf die Möglichkeit der 

Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs enthalte und gab den 

Beschwerdeführenden deshalb Gelegenheit, ein solches innert 30 Tagen bei der 

Gemeinde einzureichen. Die Beschwerdeführenden reichten am 2. Juli 2018 ein 

nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein. Das Rechtsamt schrieb daraufhin das 

Beschwerdeverfahren praxisgemäss als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab. Mit 

Verfügung vom 23. August 2018 erteilte die Gemeinde schliesslich den Bauabschlag; zur 

Frage, ob bzw. inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, machte sie 

darin jedoch keine Angaben.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 28. September 2018 

wiederum Beschwerde bei der BVE ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

1. Der verfügte Bauabschlag der Einwohnergemeinde Müntschemier vom 

23. August 2018 sei aufzuheben und das nachträglich eingereichte 

Baugesuch der Beschwerdeführer vom 2. Juli 2018 sei gutzuheissen, 

soweit diesbezüglich überhaupt eine Bewilligungspflicht besteht.

2. Verfahrensantrag: Im Bedarfsfall seien die Parteien zu einer 

Instruktionsverhandlung vorzuladen.

3. Das Rechtsamt führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die 

Gemeinde beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei 

vollumfänglich zu bestätigen.

4. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 

in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).

RA Nr. 110/2018/135 3

RA Nr. 110/2018/135 4

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 

Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige 

Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren nachträgliches 

Baugesuch abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Bauabschlag beschwert 

und folglich zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Baubewilligungspflicht

a) Die Beschwerdeführenden stellen sich zunächst auf den Standpunkt, die umstrittene 

Einfriedung sei aufgrund der Besitzstandsgarantie bewilligungsfrei im Sinne von Art. 6 

BewD3; eine Bewilligungspflicht komme vorliegend höchstens bezüglich der Versetzung 

des Gartentors in Frage.

b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD bedürfen bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen, 

Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 

100 m3 Inhalt grundsätzlich keiner Baubewilligung. Betrifft ein solches Bauvorhaben jedoch 

den Gewässerraum, den Wald, ein Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein 

Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entsprechende 

Schutzinteresse betroffen, ist es trotzdem baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD).

c) Die umstrittene Einfriedung ist gemäss dem von den Beschwerdeführenden bei der 

Gemeinde eingereichten Projektplan – mit Ausnahme eines 1.50 m hohen Pfostens – zwar 

nicht höher als 1.20 m. Die Einfriedung liegt aber, wie die gesamte Bauparzelle, in der 

Kernzone und im Ortsbildschutzgebiet. Letzteres umfasst gemäss Art. 57 Abs. 1 GBR4 die 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
4 Baureglement der Gemeinde Müntschemier vom 9. April 2001 (GBR).

RA Nr. 110/2018/135 5

schützens- und erhaltenswerten Ortsteile mit dem Ziel, diese in ihrem äusseren 

Gesamtbild, ihren traditionellen Elementen und charakteristischen Einzelheiten sowie den 

Strassenraum- und Platzverhältnissen entsprechend weitgehend zu erhalten. Als wichtige 

Elemente der Strassen- und Hofräume gelten insbesondere Vorgärten, Baumbestand, 

Hausvorplätze, Brunnen und Zäune (Art. 57 Abs. 5 zweiter Satz GBR). Die umstrittene 

Einfriedung grenzt unmittelbar an die E.________gasse bzw. ist vom öffentlichen 

Strassenraum direkt einsehbar und hat daher einen Einfluss auf das geschützte 

Gesamtbild. Sie betrifft mit anderen Worten den Schutzzweck des Ortsbildschutzgebiets 

und ist dementsprechend baubewilligungspflichtig. Dies gilt selbst dann, wenn sich die 

Beschwerdeführenden vorliegend auf die Besitzstandsgarantie berufen könnten (vgl. dazu 

E. 3). Denn die Ausführung von Bauvorhaben aufgrund der Besitzstandsgarantie entbindet 

nicht vom Erfordernis der Baubewilligung.5

3. Besitzstandsgarantie

a) Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1.20 m haben gegenüber 

öffentlichen Strassen einen Abstand von 0.50 m ab Fahrbahnrand einzuhalten (Art. 56 

Abs. 1 SV6). Der Raum seitlich zum Fahrbahnrand von öffentlichen Strassen (lichte Breite) 

ist zudem auch gemäss Art. 83 Abs. 3 SG7 auf einer Breite von 0.50 m freizuhalten. Es ist 

unbestritten, dass die in Frage stehende Einfriedung weder den Strassenabstand gemäss 

Art. 56 Abs. 1 SV noch die lichte Breite gemäss Art. 83 Abs. 3 SG ein- bzw. freihält, 

sondern direkt an die E.________gasse – eine öffentliche Strasse im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 SG – grenzt. Umstritten ist hingegen, ob sich die Beschwerdeführenden vorliegend 

auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 Abs. 2 BauG i.V.m. Art. 84 Abs. 1 SG berufen 

können. Danach dürfen aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie 

Bauten und Anlagen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre 

Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden, auch wenn sie 

neuen Vorschriften und Plänen widersprechen. Die Beschwerdeführenden sind der 

Ansicht, die ursprüngliche Einfriedung sei lediglich unterhalten bzw. zeitgemäss erneuert 

worden. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die ursprüngliche 

5 VGE 2012/101 vom 2.4.2013, E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons 
Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 1c.
6 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1).
7 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11).

RA Nr. 110/2018/135 6

Einfriedung sei umgebaut bzw. erweitert worden und zwar in einem solchen Umfang, dass 

dadurch ihre Rechtswidrigkeit verstärkt worden sei. Dass die ursprüngliche Einfriedung 

seinerzeit rechtmässig erstellt worden ist und damit als «altrechtliche Baute» im Sinne von 

Art. 3 BauG zu qualifizieren ist, wird von der Vorinstanz hingegen nicht in Frage gestellt.

b) Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie sowie aus dem Gebot von 

Treu und Glauben, das die Rückwirkung von Gesetzen grundsätzlich verbietet, abgeleitet. 

Sie bezweckt den Schutz von ursprünglichen, unter altem Recht getätigten baulichen 

Investitionen. Das Baugesetz fördert damit die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener 

Bausubstanz. Dementsprechend erlaubt die Befugnis zur zeitgemässen Erneuerung zwar 

umfassende Renovationen sowie Anpassungen an moderne Komfortansprüche, jedoch 

nicht Eingriffe in die Substanz und die Grundstruktur einer Baute. Ebenfalls nicht von der 

Besitzstandsgarantie gedeckt, sind zudem der Abbruch und Wiederaufbau einer Baute 

sowie deren neubauähnliche Umgestaltung. Denn wenn die Lebensdauer einer Baute oder 

Anlage infolge Verfalls abgelaufen bzw. wenn diese freiwillig beseitigt oder durch ein 

Elementarereignis zerstört worden ist, greift der Investitionsschutz nicht mehr.8

c) Die ursprüngliche Einfriedung bestand aus einem oben und unten mittels 

Metallleisten gerahmten Maschendrahtzaun, der an mehreren Metallpfosten befestigt war. 

Letztere waren in einen bis zu ca. 0.17 m hohen Sockel einbetoniert.9 Die Gesamthöhe der 

ursprünglichen Einfriedung betrug gemäss Projektplan – mit Ausnahme eines gut 1.70 m 

hohen Pfostens – zwischen 0.86 und 1.04 m. Die umstrittene Einfriedung besteht nun 

grösstenteils aus einem an mehreren Posten befestigten Gittermattenzaun, der auf einem 

gemäss Projektplan bis zu 0.43 m hohen Betonsockel steht; die Gesamthöhe dieses 

Abschnitts beträgt – mit Ausnahme des gut 1.50 m hohen Pfostens – zwischen 1.06 und 

1.14 m. Gut ein Fünftel (3.00 m) der ca. 14.50 m langen Einfriedung besteht sodann aus 

einer knapp 1.10 m hohen Betonmauer. Das ursprüngliche Gartentor wurde schliesslich 

durch ein neues ersetzt und dabei in seiner Position um knapp 7.00 m von Osten nach 

Westen versetzt.10 Angesichts der Art und des Umfangs der vorgenommenen Arbeiten 

kann vorliegend weder von Unterhalt bzw. einer zeitgemässen Erneuerung noch von einem 

blossen Umbau bzw. einer blossen Erweiterung der ursprünglichen Einfriedung 

8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 und 3 ff.
9 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 2 und 3 der von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3).
10 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 1 und 8 bis 10 der von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3).

RA Nr. 110/2018/135 7

gesprochen werden. Vielmehr ist Letztere fast vollständig abgebrochen und so weitgehend 

umgestaltet worden, dass sie einer neuen Anlage gleichkommt. Daran ändert auch der 

Umstand nichts, wonach der neue Betonsockel sowie die neue Betonmauer auf dem 

ursprünglichen Sockel fussen und dessen Breite haben; nichts anderes gilt für den 

Umstand, dass ein Teil der ursprünglichen Metallpfosten eingekürzt als Teil der Armierung 

für den neuen Betonsockel erhalten geblieben sind.11

d) Wer Veränderungen in einem Umfang vornimmt, der einem Neubau gleichkommt, ist 

gehalten, zugleich die erforderlichen Anpassungen an das neue Recht vorzunehmen.12 Die 

Beschwerdeführenden können sich vorliegend mit anderen Worten nicht auf die 

Besitzstandsgarantie berufen; dies gilt unabhängig davon, welche Gründe Anlass zur 

neubauähnlichen Umgestaltung der ursprünglichen Einfriedung gegeben haben. Im 

Gegensatz zu den unter die Besitzstandsgarantie fallenden Bauarbeiten ist bei 

neubauähnlichen Umgestaltungen schliesslich nicht von Belang, ob durch diese die 

Rechtswidrigkeit verstärkt worden ist oder nicht.13 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz 

zwar aus den falschen Gründen, letztlich aber zu Recht die Anwendung der 

Besitzstandsgarantie verneint. Dementsprechend ist auch der von ihr verfügte 

Bauabschlag nicht zu beanstanden.

4. Wiederherstellung

Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausschliesslich über die 

Bewilligungsfähigkeit der umstrittenen Einfriedung befunden; zu allfälligen Folgen des von 

ihr verfügten Bauabschlags, insbesondere zur Frage der Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands, hat sie sich hingegen mit keinem Wort geäussert. Dies 

widerspricht Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG, wonach im Falle des Bauabschlags die 

Baubewilligungsbehörde zugleich darüber zu entscheiden hat, ob und inwieweit der 

rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. Entgegen der Ansicht der 

Beschwerdeführenden hat das Vorgehen der Vorinstanz zwar nicht die Rechtswidrigkeit 

der angefochtenen Verfügung zur Folge. Letztere muss aber noch in Bezug auf die Frage 

der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ergänzt werden. Es ist jedoch nicht 

11 Vgl. diesbezüglich BDE vom 7. September 2017, E. 4b (RA Nr. 120/2017/15).
12 BVR 1991 S. 252 E. 6.
13 BVR 1991 S. 252 E. 6.

RA Nr. 110/2018/135 8

Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz erstmals zu prüfen, ob vorliegend die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist. Vielmehr ist die Sache 

diesbezüglich von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies gilt umso mehr, 

als für die Frage, ob vorliegend ein konkretes öffentliches Interesse an der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht bzw. eine allfällige 

Wiederherstellung verhältnismässig ist,14 eine massgebende Bedeutung den örtlichen 

Gegebenheiten (insbesondere des Ortsbilds und der Verkehrssituation) zukommt und 

diese die Gemeindebaupolizeibehörde besser kennt als die BVE. Auf die Vorbringen der 

Beschwerdeführenden betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist 

folglich nicht weiter einzugehen.

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittene Einfriedung 

baubewilligungspflichtig ist und sowohl Art. 56 Abs. 1 SV als auch Art. 83 Abs. 3 SG 

verletzt und sich die Beschwerdeführenden diesbezüglich nicht auf die 

Besitzstandsgarantie berufen können. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht den 

Bauabschlag erteilt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist 

abzuweisen. Die Verfügung der Gemeinde Müntschemier vom 23. August 2018 ist zu 

bestätigen. Die Sache ist bezüglich der Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung 

stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf den von den 

Beschwerdeführenden beantragten Augenschein sowie die von ihnen beantragte 

Parteibefragung und Durchführung einer Instruktionsverhandlung kann daher verzichtet 

werden, da von diesen keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten sind.

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 

haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG15). Diese werden bestimmt 

auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 

14 Vgl. diesbezüglich auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b viertes Lemma mit Hinweisen.
15 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

RA Nr. 110/2018/135 9

GebV16). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. 

Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde Müntschemier 

vom 23. August 2018 wird bestätigt. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens 

im Sinne der Erwägungen von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 

Betrag.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

RA Nr. 110/2018/135 10

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Müntschemier, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident