# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dd864cf-accb-5378-b30c-f92ca42a5363
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 28.10.2009 IV.2008.00272
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_IV-2008-00272_2009-10-28.html

## Full Text

IV.2008.00272

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Costa

Urteil vom 29. Oktober 2009

in Sachen

X.___

 

Beschwerdeführer

 

vertreten durch Rechtsanwalt Mauro G. Mora

Lanz & Mora Rechtsanwälte

Dufourstrasse 147, Postfach, 8034 Zürich

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       

1.1     Der 1956 geborene und 1981 (vgl. Urk. 12/54/3) in die Schweiz eingereiste X.___ erlitt am 27. Februar 2000 einen Skiunfall. Am 15. Februar 2001 (Urk. 12/3) meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von IV-Leistungen (Rente) an mit dem Vermerk, er leide seit dem Unfall an Beschwerden im rechten Knie und sei deswegen seit diesem Datum arbeitsunfähig. Die IV-Stelle traf in der Folge verschiedene allgemeine und medizinische Abklärungen und führte insbesondere am 20. März 2003 eine Abklärung für Selbständigerwerbende durch (Bericht vom 3. April 2003, Urk. 12/24). Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 27. Mai 2003 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen, da der Versicherte keine solchen wünsche (Urk. 12/27). Nachdem der Versicherte dem Ersuchen der IV-Stelle, die Geschäftsabschlüsse seines Malergeschäftes einzureichen, nachgekommen war, wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. September 2003 das Rentenbegehren zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten (Nichteinreichen eines Geschäftsabschlusses etc.) ab (Urk. 12/31). Der Versicherte liess in der Folge durch Rechtsanwalt Beat Hauri gegen diese Verfügung Einsprache unter Auflage verschiedener Unterlagen einreichen, worauf die IV-Stelle diese guthiess und mit Entscheid vom 20. Januar 2005 (Urk. 12/56, Urk. 12/73) dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 66 % ab Februar 2001 eine halbe und ab Januar 2004 - bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der vierten IV-Revision - eine Dreiviertelsrente zusprach. Hierbei ging sie gestützt auf die durchgeführte Abklärung für Selbständigerwerbende davon aus, dass der Versicherte vor dem Unfall zu 50 % als Geschäftsführer und zu 50 % als Maler tätig gewesen war, und diese letzte Tätigkeit dem Versicherten aufgrund der medizinischen Akten nicht mehr zumutbar ist. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2     Im Rahmen der amtlichen Rentenrevision machte der Beschwerdeführer eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend (Urk. 12/86). Nachdem die IV-Stelle im Zuge ihrer Abklärungen festgestellt hatte, dass der Versicherte gegenüber der Haftpflichtversicherung, der M.___, eine andere Aufteilung der Tätigkeitsgebiete als Selbständigerwerbender angegeben hatte, zog sie den rentenzusprechenden Entscheid wegen offensichtlich falscher Beurteilung in Wiedererwägung und hob mit Verfügung vom 30. Mai 2006, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 34 %, die Rente auf Ende Juni 2006 auf (Urk. 12/90), wobei sie einen Prozentvergleich vornahm und von einer angestammten Tätigkeit von 83 % als Geschäftsführer und von 17 % als Maler ausging sowie im ersten Tätigkeitsbereich eine erwerbliche Einschränkung von 20 % vornahm. Dagegen liess der nunmehr durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz vertretene Versicherte am 29. Juni 2006 (Urk. 12/100) Einsprache erheben. Im laufenden Einspracheverfahren fand am 12. Dezember 2007 eine Besprechung zwischen dem Rechtsvertreter des Versicherten, einem Vertreter der ‚M.___’ und einer Vertreterin der IV-Stelle statt (Urk. 12/122), nachdem der Versicherte im Auftrag der ‚M.___’ mehrfach observiert worden war (Urk. 12/123-125). Mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2008 wies die IV-Stelle die Einsprache ab (Urk. 2 Dispositiv Ziffer 1). Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Wiederherstellung der mit Verfügung vom 30. Mai 2006 entzogenen aufschiebenden Wirkung der Einsprache ab (Urk. 2 Dispositiv Ziffer 2). In der Begründung des Einspracheentscheides (Urk. 2 Ziffer 11) stellte sie fest, dass infolge wiederholter Meldepflichtverletzung sowie dem Erschleichen einer Leistung aufgrund von unwahren und unvollständigen Angaben die Rentenleistung rückwirkend einzustellen sei. Für die konkrete Rückforderung verwies sie auf eine separate Verfügung, welche nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 12/130) am 18. März 2008 erging (Urk. 12/133).

 

2.

2.1      Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 7. März 2008 Beschwerde und beantragte insbesondere die Aufhebung der Verfügung vom 29. Juni 2006 (richtig: 30. Mai 2006) sowie die Zusprechung einer ganzen Rente (Urk. 1).

2.2         Nachdem der Beschwerdeführer aufforderungsgemäss seine Beschwerde begründet hatte (Urk. 6), ersuchte die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2008 (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-133) um Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 12. August 2008 (Urk. 19) wurde dem Versicherten die unentgeltliche Prozessführung gewährt, es wurde ihm Rechtsanwalt Mauro G. Mora als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt und es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Am 17. September 2008 (Urk. 21) liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter die Replik erstatten und folgende Anträge stellen (Urk. 21 S. 2):

           „1.  Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.      Die Einstellungsverfügung vom 30. Mai 2006 wird aufgehoben, und dem Beschwerdeführer rückwirkend ab Einstellung der Leistung die IV-Rente weiter ausbezahlt.

3.      Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei.”

         Nachdem die IV-Stelle innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 24).

 

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1     Strittig ist, ob die IV-Stelle zu Recht ihren rentenzusprechenden Entscheid vom 20. Januar 2005 mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. März 2008 wiedererwägungsweise aufgehoben hat. Weil der Einspracheentscheid im einzig massgeblichen Dispositiv lediglich eine Abweisung formuliert und keine Schlechterstellung im Sinne einer rückwirkenden Rentenaufhebung (vgl. im Übrigen hierzu die Verfahrensbestimmungen von Art. 12 der Verordnung zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) festsetzt, ausserdem die "Rückforderungsverfügung" vom 18. März 2008 (Urk. 12/133) nach Beschwerdeerhebung erfolgte, somit - infolge des Devolutiveffektes - höchstens als Antrag an das Gericht anzusehen wäre, woran in der Vernehmlassung indes, auch wenn sie auf den Einspracheentscheid verweist, nicht explizit Bezug genommen wird, bleibt einzig der Zeitraum ab Ende Juni 2006 zu beurteilen. Zu prüfen ist demnach, ob die widererwägungsweise Aufhebung des Rentenanspruches per Ende Juni 2006 (ex nunc et pro futuro) rechtmässig ist. 

1.2             Die Beschwerdegegnerin hob die Rente mit der Begründung auf, der Beschwerdeführer sei entgegen ihrem rentenzusprechenden Entscheid angesichts der neu zu den Akten gelangten Unterlagen der ‚M.___’ vor dem Unfall zu 17 % als Maler und zu 83 % als Geschäftsführer tätig gewesen. Seinen Ausführungen gegenüber der ‚M.___’ komme als ‚Aussage der ersten Stunde’ höheres Gewicht zu als den späteren ihrer Mitarbeiterin gegenüber. Ein Einkommensvergleich müsse nicht vorgenommen werden. Da die angestammte Tätigkeit weiter zumutbar sei, sei zu Recht ein Prozentvergleich vorgenommen worden. Aufgrund des Observationsmaterials der ‚M.___’ stehe fest, dass der Beschwerdeführer wesentlich mehr als die angegebenen zehn Stunden pro Woche gearbeitet habe, und diese belegten auch, dass ihm die Arbeit als Geschäftsführer uneingeschränkt möglich sei. Zudem liessen sich damit die Aussagen zu den gesundheitlichen Einschränkungen widerlegen, da sich der Beschwerdeführer völlig normal bewege, sehr rege unterwegs und gehend/stehend zum Teil auf Baustellen mit Unebenen tätig sei. 

1.3             Der Beschwerdeführer liess dagegen geltend machen, er habe vor der Rentenrevision zu 34 % bei der Y.___ als Büroangestellter gearbeitet. Zu seiner Tätigkeit hätten auch Klientenbesuche gehört. Ein echter Geschäftsführer in einer kleinen Firma müsse fast ständig auf der Baustelle sein, d.h. er müsse als Polier oder Bauführer tätig sein, was er nie getan habe. Er sei lediglich zu Klienten gegangen, um ihre Wünsche entgegen zu nehmen. Ihm werde eine Tätigkeit unterstellt, die er gar nie ausgeübt habe (Urk. 6). Durch seinen Rechtsvertreter liess er ausführen, er habe seine Aktivität als Geschäftsführer vorwiegend auf der Baustelle ausgeübt. Dort habe er als Maler und als Vorgesetzter gearbeitet, d.h. er sei auf die Gerüste geklettert und habe die Mitarbeiter instruiert und die geleistete Arbeit kontrolliert und wenn nötig korrigiert. Ausserhalb der Baustelle habe sich seine Tätigkeit auf Kundenbesuche und Instruktion der zwei Büroangestellten beschränkt. Dies habe etwa 17 % seiner Arbeitszeit in Anspruch genommen. Gemäss sämtlichen Arztberichten sei eine Tätigkeit auf den Baustellen ausgeschlossen. Eine Tätigkeit als Maler oder Malervorarbeiter sei nicht mehr möglich. Er könne heute nur noch einfache Büroarbeiten bei anderen Malergeschäften verrichten, anspruchsvolle Bürotätigkeiten seien aufgrund seiner mangelnden Schulbildung nicht möglich. Ihm sei kein höheres Erwerbseinkommen als die Fr. 20'000.--, welche er zurzeit erziele, mehr möglich und zumutbar. Durch die Observierung sei ihm keine Tätigkeit auf den Baustellen nachgewiesen worden (Urk. 15).

 

2.       

2.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.2     Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 

2.3     Der Einkommensvergleich gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 1 IVG) in Verbindung mit Art. 16 ATSG hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (BGE 128 V 30 Erw. 1; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a mit Hinweisen). Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100 Prozent zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (sogenannter Prozentvergleich; BGE 114 V 313 Erw. 3a mit Hinweisen; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, Erw. 4.2 und in Sachen G. vom 2. Dezember 2005, I 375/05, Erw. 3.2).

2.4     Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers oder einer Rentenbezügerin in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente laut Art. 17 Abs. 1 ATSG für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Der Revisionsordnung gemäss Art. 17 ATSG geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 178 Erw. 2a; Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 41 IVG (seit 1. Januar 2003: Art. 17 Abs. 1 ATSG) nicht erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung lässt sich eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung nicht festlegen. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen ist die Erheblichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 480 Erw. 1c; Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 29. April 2008, 9C_11/2008, Erw. 4.2 mit Hinweisen.)

2.5     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

 

3.          Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid zu Recht davon ausging, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall zu 83 % als Geschäftsführer und zu 17 % als Maler tätig war und ob die Aufteilung 50 % Geschäftsführung / 50 % Maler zweifellos unrichtig war. Aus den Akten geht hierzu Folgendes hervor:

3.1

3.1.1   Der Beschwerdeführer rechnete laut seinem individuellen Konto seit 1993 als Selbständigerwerbender ab (Urk. 12/6), vormals - nach kurzem Bezug von Arbeitslosentaggeldern - bezog er bei Z.___ Lohn. In der durch Sachübernahme der Kollektivgesellschaft im März 1996 gegründeten, gleichnamigen Aktiengesellschaft war er im Handelsregister als Vizepräsident des Verwaltungsrates eingetragen, als Präsidentin amtete seine damalige Lebensgefährtin A.___ (vgl. auch Urk. 12/24, Urk. 12/125/2, Urk. 12/124/2). Diese Aktiengesellschaft firmierte ab Oktober 2002 als Y.___, verfügte nach Recherchen für die ‚M.___’ (Stand Oktober 2005) über vier Filialadressen und rund 12 Festangestellte nebst 17 langjährigen Aushilfen (Urk. 12/125/3) und zahlte dem Beschwerdeführer nach dem Unfall jeweils Lohn aus (2003/2004 [Fr. 71'500.--] und 2005; vgl. Urk. 12/103-105). Gleichzeitig war der Beschwerdeführer offenbar seit April 1999 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift in der B.___, beteiligt, welche später in C.___ umfirmiert und im Juni 2004 von Amtes wegen gelöscht wurde (Urk. 12/125/36-37). Die Bilanzen/Erfolgsrechnungen der Einzelfirma X.___ (vorliegend von 1996 bis 1999) enthielten praktisch keinen Personalaufwand (ausnahmsweise etwas Weniges für Aushilfen und die Sozialversicherungskosten bzw. Berufsauslagen des Inhabers) und wiesen einen Reingewinn von zwischen rund Fr. 104'000.-- (1996) und Fr. 270'000.-- (1999) aus (Urk. 12/8), wobei der Warenaufwand eher geringfügig war und sich im Jahre 2000 mehr als vervierfachte (von Fr. 65'000.-- auf Fr. 266'000.--), was zu einem Gewinnabfall auf rund Fr. 90'000.-- führte (Urk. 12/24/7). Am 10. Juli 2003 wurde der Privatkonkurs über den Beschwerdeführer eröffnet (Urk. 12/37). Im März 2006 trat der Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat der Y.___ aus (Urk. 25/3), vermutlich zeitgleich hatte er sich auch von A.___ getrennt (Urk. 12/124/2-3). Drei Monate später wurde die E.___ in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, als deren Gesellschafter die beiden erwachsenen Kinder des Beschwerdeführers, F.___ und G.___, bzw. nur Letzterer (mehrheitlich mit Kollektivunterschrift), der Beschwerdeführer selber als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift figurieren (Urk. 25/1). Ferner liegt der Arbeitsvertrag zu dem am 1. Juni 2006 beginnenden Arbeitsverhältnis mit der H.___ zu 10 Stunden die Woche und einem Monatssalär von Fr. 1'600.-- vor (Urk. 12/101). An dieser Firma ist G.___ als Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 35'000.-- bei einem Stammkapital von Fr. 50'000.-- beteiligt und der Beschwerdeführer amtet als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 25/2). 

3.1.2   Dem Aussendienstmitarbeiter der ‚M.___’ berichtete der Beschwerdeführer anlässlich von dessen Besuch am 20. September 2000, er habe ein gut gehendes Malerunternehmen und beschäftige 17 Mitarbeiter. Zwei Frauen arbeiteten im Büro. Da er grundsätzlich Handwerker sei und im Büro nichts mache, könne er nicht - auch nicht Teilzeit - arbeiten, solange er das Knie nicht belasten dürfe (Urk. 12/1/2).

         Beim zweiten Besuch eines Aussendienstmitarbeiters der ‚M.___’ am 7. Februar 2001 (Bericht vom 8. Februar 2001, Urk. 12/91) berichtete er, vor dem Unfall habe er bei Spezialarbeiten im Betrieb selber Hand angelegt. Auch einige spezielle Kunden hätten verlangt, dass er Arbeiten persönlich ausführe. Aufs Jahr verteilt sei er sicher acht Arbeitswochen selber als Maler tätig gewesen. Ansonsten bestünden seine Aufgaben in Kundenakquisitionen, Offertstellungen mit den dazu gehörenden Arbeiten wie Baustellen besichtigen, ausmessen etc., Baustellenüberwachung der laufenden Arbeiten, Einsatzplanung der Mitarbeiter, Büroarbeiten, Besprechungen mit Kunden und Teilnahme an Baustellensitzungen sowie weiteren Nebenarbeiten. 

3.1.3   Gemäss Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende (Urk. 12/24) gab der Beschwerdeführer der Abklärungsperson der Beschwerdegegnerin am 20. März 2003 Folgendes an: Er habe seine Arbeit immer über seine Einzelfirma (X.___) abgerechnet und aus den beiden erworbenen Malergeschäften Z.___ und B.___, welche zusammen ca. 18 Angestellte (12-13 Maler und 5-6 Büroangestellte (Urk. 12/24/2) beschäftigten, nur gegen Honorarrechnung Geld bezogen (vgl. auch Urk. 12/91/6). Die letzte Operation sei am 27. November 2002 durchgeführt worden. Er habe aufgrund der ständigen Probleme die geschäftlichen Tätigkeiten (Akquisition, Offerten erstellen, Besprechungen, Geschäftsführung, Malerarbeiten) völlig vernachlässigt. Er habe die Akquisitionen, Offerten berechnen, Baustellenbesichtigungen, Terminvereinbarungen, Besprechungen etc. alle selber gemacht. Keiner der Angestellten habe seine Arbeit übernehmen können. Die Kunden hätten mit ihm verhandeln und ihn auf den Baustellen sehen wollen. Wegen seiner Abwesenheit sei der Umsatz immer mehr zurückgegangen. Er habe eine Rettung der drei Betriebe versucht und diese in die Y.___ fusioniert, in welcher nur noch vier bisherige Maler und ein Maler-Vorarbeiter angestellt seien. Er sei jetzt wieder Angestellter, aber das Ausrichten eines Lohns sei nicht möglich. Der drohende Konkurs sei jedoch nicht abwendbar. Die Abklärungsperson hielt fest, die Betriebsleiterfunktionen und Akquisitionen, Besprechungen, Offerten erstellen, administrative Arbeiten usw. nähmen 50 % der Arbeitszeit des Beschwerdeführers in Anspruch und die Arbeiten als Maler ebenfalls 50 %. Der Beschwerdeführer merke an, er könne auch bei den körperlich leichten Arbeiten keine volle Leistung mehr erbringen. Die Akquisition, die mit Gehen, Auto fahren, Gesprächen etc. verbunden sei, bereite ihm Probleme. Bei Augenscheinen auf Baustellen sei er auch eingeschränkt, da er auf keine Baugerüste, Leitern etc. mehr steigen könne. Nach längerem Sitzen sei ihm das Aufstehen kaum noch möglich. Er habe immer Schmerzen im Knie, der Wade und im Fuss (Urk. 12/24/6).

3.1.4   In seiner Beschwerdebegründung hielt der Beschwerdeführer fest, er sei zur Zeit des Unfalls als Maler bei der  Y.___ angestellt gewesen. Seine Aktivität habe aus 20 % Büroarbeit und 80% Malerarbeit bestanden (Urk. 6 S. 2).

3.2     Im Verlauf wurden demgemäss vom Beschwerdeführer sehr verschiedene Aufteilungen der Aufgabenbereiche in der angestammten Tätigkeit angegeben. Bei sich widersprechenden Aussagen stellen die Gerichte praxisgemäss in der Regel auf die „Aussagen der ersten Stunde“ ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 47 Erw. 1a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis).

         Die erste aktenkundige Aussage des Beschwerdeführers zur Aufteilung seiner Arbeit vor dem Unfall ist diejenige gegenüber der ‚M.___’ vom 7. Februar 2001, gemäss welcher er sicher acht Wochen pro Jahr als Maler tätig sei.

         Alle Umstände sprechen dafür, dass diese Aussage der Wirklichkeit entspricht. So ist das Einkommen des Beschwerdeführers im Vergleich zu demjenigen seines Malervorarbeiters (Fr. 7'200.--/Monat, vgl. Urk. 12/91/2) deutlich höher, was gegen eine ‚einfache’ Malertätigkeit im Umfang von 50 % oder gar 80 % spricht. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die Führung von 18 Mitarbeitern einige Zeit in Anspruch nimmt, nebst der hierfür notwendigen Kundenakquisition, Offertstellung und Baustellenbeaufsichtigung. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers umfasst die Geschäftsleitung nicht nur rein administrative Tätigkeiten, welche in schriftlicher Hinsicht gewisse sprachliche Fähigkeiten voraussetzen. Seine Einzelfirma generierte ausschliesslich "Honorare" und führte keine bis wenig Löhne ab, weshalb davon auszugehen ist, dass die eigentliche Geschäftstätigkeit als Malerbetrieb über die Aktiengesellschaft lief. Die Stellung des Beschwerdeführers in der offenbar von ihm geführten Aktiengesellschaft wurde nie überprüft, ebenso wenig seine hieraus getätigten wirtschaftlichen Bezüge, obwohl die erst ab 2003 geführten Lohnbescheinigungen offenbar von A.___ ausgestellt wurden (Urk. 12/103), welche für den Beschwerdeführer unentgeltlich die administrativen Arbeiten und das Präsidium übernommen haben soll (Urk. 12/24/3). Die von ihm gegenüber der Abklärungsperson der Beschwerdegegerin gemachte Aussage, die 17 Mitarbeiter (mangels generierter Aufträge) nicht mehr beschäftigen zu können, wurde nie überprüft; ebenso wenig wurde beachtet, dass die Y.___ fortbestand und entgegen seiner Behauptung nicht in Konkurs ging. 

         Der Rentenentscheid vom 20. Januar 2005 basierte demzufolge zweifellos auf völlig unrichtigen und ungenügenden Grundlagen. 

3.3         Insgesamt können keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall aufs Jahr gesehen nur in einem sehr eingeschränkten Umfang reine Malerarbeiten ausführte, und es ist gestützt auf seine im Februar 2001 gegenüber dem Mitarbeiter der ‚M.___’ gemachte Aussage davon auszugehen, dass er vor dem Unfall zu 17 % (8 von 47 Wochen) als Maler und zu 83 % als Geschäftsführer tätig war. 

3.4     Da es um Rentenleistungen geht, ist die erhebliche Bedeutung einer Berichtigung des fehlerhaften Entscheids ohne Weiteres zu bejahen, und die formellen Voraussetzungen für eine Wiedererwägung desselben sind demgemäss erfüllt.

 

4.       Sodann ist zu prüfen, ob als erstellt gelten kann, dass dem Beschwerdeführer eine Geschäftsführertätigkeit im bisherigen Umfang möglich und zumutbar ist.

4.1     Den medizinischen Akten kann Folgendes entnommen werden:

4.1.1   Dr. med. I.___, FMH Chirurgie, welcher den Beschwerdeführer behandelt und mehrfach (am 16. März 2000 [Urk. 12/9/18f.], am 15. August 2000 Urk. 12/9/16], am 19. Januar 2001 [Urk. 12/11/5f.] und am 5. Juni 2001 [Urk. 12/11/3]) am Knie operiert hatte, vermerkte am 7. Mai 2001, dass der Beschwerdeführer für schwere körperliche Arbeiten langfristig beeinträchtigt sein werde, körperlich leichte Arbeiten würden hingegen möglich sein. Die Gehfähigkeit sei momentan eingeschränkt, Arbeiten auf Baustellen und auf Gerüsten seien nicht möglich (Urk. 12/10/2). Nach dem Eingriff vom 5. Juni 2001 attestierte er ab dann bis 31. Juli 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, danach bis zum 31. Dezember 2001 eine solche zu 50 % und ab dem 1. Januar 2002 bis auf weiteres zu 20 % (Urk. 12/9/3, Urk. 12/11/2 ff.). Am 16. Dezember 2002 hielt Dr. I.___ fest, der Beschwerdeführer werde für leichte körperliche Tätigkeiten vollumfänglich, in der angestammten Tätigkeit als Maler sicher nicht mehr voll arbeitsfähig sein (Urk. 12/23/3). In der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 18. Dezember 2002 (Urk. 12/22) vermerkte er, dem Beschwerdeführer sei Sitzen oft, Stehen manchmal, Gehen über längere Strecken als 50 Meter oft, lange Strecken gehen, gehen auf unebenem Gelände und Treppen steigen (wobei er ’Leitern besteigen’ durchstrich) manchmal zumutbar. In der bisherigen Tätigkeit sei der Beschwerdeführer halbtags, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ganztags arbeitsfähig. 

4.1.2   Dr. med. J.___, FMH Allgemeinmedizin, attestierte dem Beschwerdeführer in seinem Bericht und seiner medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 19. März 2004 (Urk. 12/46) in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Maler und Gipser eine volle Arbeitsunfähigkeit, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit. Er vermerkte unter anderem Schmerzen im rechten Knie bei Bewegung und Belastung, jedoch keine Ruheschmerzen. Auch im linken Knie bestünden seit ungefähr zwei Jahren Belastungsschmerzen wegen kompensatorischer Überbeanspruchung. Er vermerkte ein Schonhinken des rechten Knies sowie ein vorsichtiges, kleinschrittiges Gangbild. Knien und Kniebeugen seien dem Beschwerdeführer nie, vorgeneigtes Stehen selten, längerdauerndes Stehen manchmal, Gehen bis und über 50 Meter sehr oft, lange Strecken gehen manchmal, Gehen auf unebenem Gelände sowie Treppensteigen und Leitern besteigen nie zumutbar.

4.1.3   PD Dr. med. K.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, welchen der Beschwerdeführer am 22. und am 27. November 2005 konsultiert hatte, vertrat in seinem Bericht vom 9. Januar 2006 die Auffassung, die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen verbessert werden (Urk. 12/88/3-6).

4.1.4         Insgesamt ist ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer mindestens in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist. Uneins sind sich die Ärzte über das genaue Profil der zumutbaren Tätigkeit, insbesondere über das Gehen auf unebenem Gelände und Treppensteigen.

4.2     Die ‚M.___’ liess den Beschwerdeführer mehrfach observieren. Den Observationsberichten kann im Wesentlichen Folgendes entnommen werden:

4.2.1   Im Jahr 2005 liess die ‚M.___’ den Beschwerdeführer an mehreren Tagen, nämlich am 28. September sowie am 6. ,11. und 14. Oktober observieren (Bericht vom 24. Oktober 2005, Urk. 12/125). In diesem Zeitraum hielt sich der Beschwerdeführer immer wieder bei und in den Räumlichkeiten der Y.___ auf, besuchte Baustellen und war viel unterwegs, offensichtlich geschäftlich. Malerarbeiten führte er jedoch in dieser Zeit selber nicht erkennbar aus. Beim Gehen, Treppensteigen, Ein- und Aussteigen aus dem Auto konnten kaum Einschränkungen, sehr selten ein leichtes, kaum feststellbares Hinken, erkannt werden (Urk. 12/125/5). Einmal konnte er sogar beobachtet werden, wie er sein linkes Bein anhob, so dass sein gesamtes Körpergewicht auf dem rechten Bein ruhte (Urk. 12/125/27, Urk. 12/125/42).

4.2.2   Auch im Jahr 2006 liess die ‚M.___’ den Beschwerdeführer am 31. März, am 5. April, am 3. sowie am 30. August, am 14. September, am 12., 13. und 24. Oktober, am 7., 14., 15. und am 16. November observieren (vgl. Bericht vom 19. Dezember 2006, Urk. 12/124). In diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer offiziell ab dem 1. Juni 2006 als Kundenberater (Offertenvorbereitungen, Ausmessungen und Berechnungen) bei der H.___ für zehn Stunden pro Woche angestellt. 

         Dem Observationsbericht kann unter anderem Folgendes entnommen werden: Der Beschwerdeführer war wiederholt bereits frühmorgens am Sitz der H.___ anzutreffen, schien während dem ganzen Beobachtungszeitraum sehr beschäftigt, musste offenbar Termine wahrnehmen und erweckte insgesamt den Anschein, deutlich mehr als die vereinbarten zehn Wochenstunden für die Firma tätig zu sein. Sein Gang war jeweils unauffällig, und beim längeren Stehen konnte kein Entlasten des rechten Beins festgestellt werden (vgl. u.a. Urk. 12/124/15f.). Zudem konnte er als schwer eingeschätzte Gegenstände (vgl. Urk. 12/124/27) herumtragen. Auch vorgebeugtes Stehen war ihm möglich (vgl. u.a. Urk. 12/124/31f., Urk. 12/124/34), in einem Fall sogar mehrheitlich gestützt auf das rechte Bein (Urk. 12/124/41).

4.2.3   Im Mai (22., 23. und 24.) und Juni (8., 22. und 23.) 2007 wurde der Beschwerdeführer an insgesamt sechs Tagen beobachtet (vgl. Bericht vom 16. Oktober 2007, Urk. 12/123). 

         Zusammenfassend war der Beschwerdeführer an den Beobachtungstagen mit Ausnahme des 8. Juni sehr aktiv während einigen Stunden täglich unterwegs, fand sich jeweils frühmorgens an der Geschäftsadresse der H.___ ein und besuchte in der Folge verschiedene Baustellen, im Rohbau befindliche Objekte sowie Gipser- und Farbgeschäfte, wobei er sich jeweils längere Zeit an diesen Orten aufhielt, hatte immer wieder mit Personen in Malerkleidern zu tun. Auch das Erklimmen von Gerüsten via Gerüsttreppe und das Herumgehen auf Gerüsten war ihm offensichtlich möglich, ohne dass irgendwelche Einschränkungen festgestellt werden konnten (Urk. 12/123/56).

         Die observierenden Personen erhielten zudem den Eindruck, dass er Anweisungen gab, sich wie ein Vorarbeiter/Geschäftsführer verhielt und primär für organisatorische Belange zuständig war. Offensichtliche körperliche Einschränkungen oder Anomalitäten konnten nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer wurde als geschmeidig, agil und mobil wahrgenommen, die Bewegungen waren spontan, ohne augenscheinliche Zurückhaltung. Offensichtliche Einschränkungen wurden weder beim Ein- oder Aussteigen aus dem Fahrzeug, bei den zu Fuss zurückgelegten Strecken, noch beim Überwinden von Treppen festgestellt. Der Gang wurde als unauffällig, sicher und koordiniert beschrieben.

4.3         Insgesamt wird aufgrund der Überwachungen deutlich, dass der Beschwerdeführer körperlich dazu in der Lage war, eine Tätigkeit als Geschäftsführer, so wie er sie gemäss seiner Beschreibung bis zum Unfall ausgeübt hatte, weiterhin auszuüben. Insbesondere konnte er sich auf Baustellengeländen fortbewegen und Gerüste erklimmen und demgemäss die Baustellen kontrollieren. Auch längere und wiederholte Autofahrten konnte er offensichtlich problemlos bewältigen, wobei er jeweils beim Aussteigen aus dem Auto und beim anschliessenden Herumgehen keine bzw. keine einschränkende Beeinträchtigung zeigte. Auch vornübergebeugtes Hantieren (im Kofferraum) war ihm möglich. Im Bereich Kundenakquisitionen ist angesichts des gezeigten Verhaltens entgegen seinen Ausführungen gegenüber der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 12/24/6) keinerlei Einschränkung ersichtlich. Bei Administrativtätigkeiten wie Offertstellungen, Besprechungen etc. ist aufgrund der bekannten Körperschädigungen nicht von einer Einschränkung auszugehen. Zudem ist es ihm offensichtlich auch möglich, die notwendigen Ausmessungsarbeiten zu bewerkstelligen, wäre dies doch sonst kaum im Arbeitsvertrag mit der H.___ ausdrücklich als Tätigkeit im Funktionsbereich des Beschwerdeführers angeführt worden (Urk. 12/101).

         Angesichts der deutlichen Resultate der Observierungen erübrigen sich weitergehende medizinische Abklärungen, zumal die vorhandenen medizinischen Berichte eine volle Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten grundsätzlich bestätigen.

         Die vom Beschwerdeführer vor dem Unfall ausgeübte Tätigkeit war offensichtlich den Leiden angepasst und ist ihm weiterhin möglich und zumutbar.

 

5.       Die Beschwerdegegnerin hat zur Bestimmung des Invaliditätsgrades zu Recht einen Prozentvergleich vorgenommen, da dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Geschäftsführer weiterhin möglich und zumutbar ist. In dieser Tätigkeit berücksichtigte die Beschwerdegegnerin einen 20%igen leidensbedingten Abzug, was grosszügig, aber als nicht entscheidrelevant zu belassen ist. Zusammen mit der Einschränkung in der Tätigkeit als Maler errechnete sie einen Invaliditätsgrad von 34 %, was keinen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet. Fraglich ist jedoch, ob mit der Tätigkeit als Maler nicht eher weniger Einkommen erzielt werden kann, als als Geschäftsführer, was entsprechend einen geringeren bez. keinen Invaliditätsgrad zur Folge hätte. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da ohnehin kein rentenbegründender Invaliditätsgrad vorliegt.

 

6.       Gemäss dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 8. Februar 2008 nicht zu beanstanden, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

 

7.

7.1     Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.

         Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 1’000.-- als angemessen. Ausgangsgemäss ist diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.2     Mit Honorarnote vom 22. September 2009 macht Rechtsanwalt Mauro G. Mora Aufwendungen von total 18 Stunden und 45 Minuten sowie Auslagen von Fr. 96.-- geltend (Urk. 28). 

         Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 9  in Verbindung mit § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht sowie in Verbindung mit § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen, wobei ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand nicht ersetzt wird. 

         In Anwendung dieser Bestimmung kann nicht der gesamte geltend gemachte Aufwand als entschädigungsberechtigt anerkannt werden.

         So fanden verschiedene Kontakte mit der L.___ Versicherung statt, welche offensichtlich nicht in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren stehen. Diese Aufwendungen sind ebenso wenig wie die auf diese Kontakte folgenden Telefonate mit dem Beschwerdeführer, welche nicht ersichtlich durch das vorliegende Verfahren verursacht wurden, zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb im jetzigen Verfahrensstadium Schreiben an die Beschwerdegegnerin und Telefonate mit dem behandelnden Arzt notwendig gewesen sein sollen. Diese sowie die in diesem Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer stattgefundenen Telefonate sind nicht zu berücksichtigten.

         Für das Aktenstudium werden am 23. August 2008 4 Stunden 30 Minuten veranschlagt. Dieser Aufwand ist nicht angemessen angesichts dessen, dass für die Replik vom 17. September 2008 nochmals für Aktenstudium und Abfassen der Rechtsschrift 4 Stunden 45 Minuten geltend gemacht werden, was insgesamt absolut genügend scheint.

         Im Weiteren wird ein Instruktionsaufwand am 22. Juli 2007 von 1 Stunde 10 Minuten und am 10. September 2007 von 1 Stunde 45 geltend gemacht, das heisst insgesamt 2 Stunden 55. Auch angesichts des zwar speziell gelagerten, aber ansonsten nicht besonders komplexen Falles erscheint dieser Aufwand als deutlich überhöht und es können höchstens 2 Stunden berücksichtigt werden.

         Die nach Abschluss des Schriftenwechsels, das heisst nach dem 31. Oktober 2008 angefallenen Aufwendungen erfolgten nicht aufgrund des vorliegenden Prozesses und werden nicht berücksichtigt.

         Entschädigungsberechtigt in Zusammenhang mit diesem Verfahren ist demgemäss folgender Zeitaufwand: 1. Juli 2008 20 Minuten, 17. September 2008 Aktenstudium und Replik 4 Stunden 45 Minuten, 27. August 2008 Telefongespräch mit dem Klienten 5 Minuten, 10. November 2008 Studium der Verfügung etc. 20 Minuten, Instruktion 2 Stunden. Dies ergibt insgesamt einen zu entschädigenden Aufwand von 7 Stunden 30 Minuten. 

         Bezüglich Barauslagen ist anzufügen, dass gemäss obigen Ausführungen mindestens die Hälfte der angefallenen Telefonate und Porti nicht durch das vorliegende Verfahren generiert wurden, weshalb unter diesem Titel lediglich Fr. 10.-- zur berücksichtigen sind.

         Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- und unter Berücksichtigung von Barauslagen im Betrag von Fr. 84.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) resultiert demnach eine Entschädigung von Fr. 1'704.40 (7 Stunden 30 Minuten x Fr. 200.-- = Fr. 1’500.--; Barauslagen: Fr. 84.--; Mehrwertsteuer auf Fr. 1'584.-- = Fr. 120.40). 

7.3     Kommt der Beschwerdeführer künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann das Gericht ihn zur Nachzahlung der ihm erlassenen Gerichtskosten und der Auslagen für die unentgeltliche Vertretung verpflichten (vgl. § 92 des Gesetzes über den Zivilprozess [ZPO]).

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.         Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Mauro G. Mora, wird mit Fr. 1'704.40 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen. 

4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwalt Mauro G. Mora unter Beilage einer Kopie von Urk. 25/1-3

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 25/1-3

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

-      Gerichtskasse 

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).