# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cf14432-faca-57c8-9299-4133f7b5ba03
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.01.2002 15.2002.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2002-7_2002-01-28.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2002.00007

  	
  Lugano

  28 gennaio
  2002

  EC/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 19 dicembre 2001 di

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________ promossa contro il ricorrente da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dal proprio amministratore unico __________

   

  

 

in tema di
comminatoria di fallimento;

 

 

viste le osservazioni:

- 9 gennaio 2002 della __________

- 10 gennaio 2002 dell’UE di Lugano;

 

 

esaminati atti e documenti;

 

 

 

ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

 

                                    A.        Con PE n. __________ del 27 settembre 2001 dell'UE di Lugano
____________________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 8'908.30 oltre
interessi al 5% dal 4 luglio 2000, indicando quale titolo di credito.
“attestato carenza beni n. __________ di fr. 8'908.30 emesso il 04.07.2000
dall’Ufficio esecuzione, Lugano. Fatture e riconoscimento di debito, mandato
d’investigazione, sentenza Pretura e solleciti”. A tale precetto esecutivo,
notificatogli il 1. ottobre 2001, il debitore ha interposto tempestiva
opposizione.

 

 

 

                                    B.        Con
istanza 11 ottobre 2001 __________ ha chiesto il rigetto dell’opposizione alla
Pretura di Lugano, sezione 5.

                                               In
sede di udienza di contraddittorio del 23 novembre 2001 __________ ha ritirato
l’opposizione, asseverando “di non contestare il credito dedotto in esecuzione
in quanto accertato dall’__________ ma di non essere in grado di far fronte al
pagamento di quanto richiesto non avendo nuovi beni”.

 

 

 

                                    C.        Ritirata
l’opposizione, su richiesta della creditrice di proseguire l'esecuzione dell’11
dicembre 2001, il 13 dicembre 2001 l'UE di Lugano ha emesso la comminatoria di
fallimento, notificata all'escusso il giorno successivo.

 

 

 

                                    D.        Contro siffatto provvedimento si è tempestivamente aggravato
__________ con atto 19/27 dicembre 2001 postulando, con protesta di spese e
ripetibili, la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, atteso
che:

 

                                               -    la Pretura di
Lugano ha decretato il suo fallimento il 5 maggio 1997;

 

                                               -    “le prestazioni
della __________ risalgono al periodo antecedente il decreto di fallimento”;

 

                                               -    la “comminatoria
di fallimento datata 14 dicembre 2001 della __________ non si basa su corretta
prassi in quanto il sottoscritto non è più iscritto a RC dall’11 dicembre
2001”;

 

                                               -    “non essendo più
iscritto a RC, non è più applicabile la procedura di fallimento”;

 

                                               -    “anche dal
profilo sostanziale non può essere ignorato che il sottoscritto, giusta il
recente pignoramento espletato dall’UE di Lugano non è tornato a miglior
fortuna, presupposto richiesto dalla legge per le procedure di fallimento e
pignoramento”.

 

 

 

                                    E.        Con osservazioni 9 gennaio 2002 e 10
gennaio 2002 __________ rispett. l’UE di Lugano hanno chiesto la reiezione del
gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

 

 

 

                                    F.        Il
ricorrente __________ risultava iscritto nel Registro di commercio sino all’11
dicembre 2001, giorno in cui la società è stata radiata d’ufficio a seguito di
decisione 6 dicembre 2001 della Sezione del registro fondiario e di commercio,
quale socio della società in nome collettivo __________.

 

 

 

considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

 

                                    1.         Il ricorrente
assevera che dall’11 dicembre 2001 non sarebbe più iscritto nel registro di
commercio, e che pertanto l’esecuzione promossa contro di lui da __________ non
potrebbe proseguire in via di fallimento.

                                    2.         Per
ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all’Autorità di
vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando
(cfr. CEF 9 gennaio __________ su reclamo A.R. cons.1; Carl Jaeger,
Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911,
n. 6 all’art. 160 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, Losanna 1993, p. 252):

 

                                               -    l’escusso reputa
di non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40
LEF);

 

                                               -    l’esecuzione è
riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

 

                                               -    è pendente
azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto
provvisorio dell’opposizione;

 

                                               -    la decisione
(sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutoria;

 

                                               -    l’escusso
sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio
d’esecuzione incompetente ratione loci _________.

 

 

 

                        3.         Per questioni di merito la
via del ricorso è invece preclusa.

 

 

 

                                    4.         __________ allega ritualmente una
questione di forma, sostenendo di non essere soggetto all’esecuzione in via di
fallimento perché non sarebbe più iscritto nel registro di commercio dall’11
dicembre 2001.

 

 

 

                                   5.         Per i combinati art. 39 cpv. 2 e 40 LEF, il socio di una società in
nome collettivo resta soggetto alla procedura di fallimento anche dopo la
cancellazione della società dal Registro di commercio, per sei mesi dalla
pubblicazione della cancellazione nel Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio
(FUSC). Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la
continuazione dell’esecuzione, l’esecuzione si prosegue in via di fallimento.

                                   6.         Dall’estratto del Registro di commercio di Locarno si evince che la
società in nome collettivo “__________ ”, di cui il ricorrente è socio, è stata
cancellata l’11 dicembre 2001 con pubblicazione __________. Ex combinati art.
39 cpv. 2 e 40 LEF __________ rimane soggetto all’esecuzione in via di
fallimento per un termine di sei mesi dalla pubblicazione sul FUSC e pertanto
fino al __________. Avendo la creditrice chiesto di proseguire l’esecuzione con
domanda dell’11 dicembre 2001, ossia addirittura prima che il predetto termine
di sei mesi iniziasse a decorrere, l’UE di Lugano si è correttamente
determinato proseguendo l’esecuzione in via di fallimento. La comminatoria di
fallimento del 13 dicembre 2001 è pertanto conforme ai prescritti di diritto
esecutivo.

 

 

 

                                           7.

 

 

                                           a.  __________
ha eccepito che le prestazioni per l’incasso delle quali __________ procede in
via esecutiva risalgono al periodo precedente l’apertura del fallimento nei
suoi confronti, decretato dalla Pretura di Lugano il 5 maggio 1997 e che egli
non sarebbe “tornato a miglior fortuna”.

 

 

                                           b. Nella procedura di liquidazione fallimentare in via ordinaria o
sommaria - ma non nell'ipotesi di sospensione della procedura di fallimento per
mancanza di attivi ex art. 230 LEF - all'atto della ripartizione finale ciascun
creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un
attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto
o contestato dal fallito (art. 265 cpv. 1 primo periodo LEF).

 

 

                                           c.  Siffatto attestato di carenza di beni produce gli effetti
enunciati negli art. 149 cpv. 4 e 149a LEF (art. 265 cpv. 2 primo periodo LEF),
ritenuto che ex art. 265 cpv. 2 secondo periodo LEF non si può promuovere una
nuova esecuzione, in base a tale attestato, se non quando il debitore sia
ritornato a miglior fortuna nel senso dell'art. 265 cpv. 2 terzo periodo LEF.

 

 

                                        d. Per l’art. 75 cpv. 2 LEF il debitore che contesta di essere
ritornato a miglior fortuna deve dichiararlo esplicitamente nell’opposizione,
altrimenti si reputa che egli abbia rinunciato a tale eccezione. Per i
combinati art. 74  cpv. 1 e 75 cpv. 2 LEF l’eccezione di non ritorno a miglior
fortuna va pertanto formulata nei termini per fare opposizione al precetto, al
più tardi quindi entro dieci giorni dalla sua notificazione, riservato l’art.
33 cpv. 4 LEF.

 

 

                                        e.  In concreto nel
termine di legge __________ ha interposto semplice opposizione al precetto
esecutivo. Tale opposizione è poi stata ritirata dal ricorrente all’udienza di
contraddittorio del 23 novembre 2001. Pertanto, ope legis si deve
considerare che l’escusso abbia rinunciato all’eccezione di non ritorno a
miglior fortuna, eccezione che se tempestivamente formulata sarebbe stata
trattata nell’ambito della specifica procedura stabilita dall’art. 265a LEF.

 

 

 

                                         8.   Il
ricorso 19 dicembre 2001 __________ è pertanto respinto.

                                              Sulle
spese occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della
procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il
ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean - François Poudret/Suzette Sandoz - Monod,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation juidiciaire, vol. II, Berna 1990,
n.2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per
espressa volontà del legislatore ( art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.
2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a) . Per lo stesso motivo non si
assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF)

 

 

 

Per questi
motivi

richiamati
gli art. 17, 39, 40, 43, 74 cpv. 1, 75 cpv. 2, 149 cpv. 4, 149a, 230 e 265 LEF

 

 

 

pronuncia:

 

 

                                    1.         Il
ricorso 19 dicembre 2001 __________, è respinto.

                                    2.         Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.         Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                    4.         Intimazione
a:  -__________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                      Il
segretario