# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe47ae77-14d8-5a10-a1fe-b67f2f7089b2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-06-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.06.1998 12.1997.258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-258_1998-06-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00258

  	
  Lugano

  9 giugno 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. 72/1991 G
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4 promossa con petizione 23
dicembre 1991 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’ avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  

 

intesa
alla condanna della convenuta al pagamento dell’importo di Fr. 377’992.80 
oltre interessi e spese (contratto di donazione) che il Pretore, con sentenza
19 settembre 1997, ha integralmente respinto.

 

Appellante
la parte attrice la quale, con appello 9 ottobre 1997, chiede la riforma del
primo giudizio nel senso di accogliere le domande di petizione, mentre la parte
convenuta, con osservazioni 10 novembre 1997, postula la reiezione dell’appello
e la conseguente conferma del primo giudizio.

 

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

 

Considerato

 

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

 

                                   1.   Il 25 febbraio 1983
__________, cittadina italiana residente in Italia, ha aperto presso la
__________ la relazione bancaria “__________ ”, conferendo procura con firma
individuale alla madre __________, pure cittadina italiana residente in
__________ All’atto di apertura la titolare della relazione ha dato istruzione
di aprire quattro conti bancari, in franchi svizzeri rispettivamente marchi
tedeschi, dollari americani e lire sterline, e ordinato alla banca di
trattenere la corrispondenza.

 

                                         Il 21 marzo 1983
__________ ha accreditato su tali conti DM 138'000.-, £ sterline 43'215,11 e
US$ 24'500.-. 

 

                                         Il 23 novembre 1987 la
stessa ha prelevato dal conto DM 2'446,48 e il giorno successivo DM 187'000.-,
£ sterline 61'000.- e US$ 35'000.-.

 

 

                                   2.   Con petizione 23
dicembre 1991 la __________ ha chiesto di condannare la madre al pagamento di
fr. 377'992,80 più interessi al 5% dal 24 novembre 1987 con protesta di tasse,
spese e ripetibili. A mente dell’attrice, la madre si sarebbe indebitamente
impossessata dei fondi donatile e depositati sul conto “__________ ” intestato
a suo nome presso la __________ o. Essa sarebbe pertanto tenuta a risarcire i
danni così causati per inadempienza contrattuale e/o per atti illeciti. 

 

                                         La convenuta si è dal
canto suo integralmente opposta alla petizione della figlia, protestando tasse,
spese e ripetibili. Secondo lei l’apertura e la gestione del conto
summenzionato non sarebbero che un negozio fiduciario, dove il ruolo
dell’attrice era unicamente quello di figurare quale formale intestataria ed
avente diritto economico del conto, mentre in realtà la proprietà degli averi
restava esclusivamente alla madre. I suoi prelevamenti sarebbero pertanto
legittimi. 

 

 

                                   3.   Con sentenza 19
settembre 1997 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, ha integralmente
respinto la petizione con carico delle tasse e spese di giustizia di fr.
5'000.- alla parte attrice e l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 20'000.-
a titolo di ripetibili. Il Pretore, accertata la sua competenza a decidere
della controversia anche in presenza di parti entrambe residenti all’estero, ha
ritenuto che la proprietà dei beni confluiti sul conto bancario fosse comprovatamente
della convenuta dal momento che la tesi della donazione, sostenuta
dall’attrice, era vanificata dall’inesistenza dell’ atto pubblico, condizione
di forma esatta dal diritto italiano per la validità di quella figura
giuridica.

 

 

                                   4.   Contro tale sentenza
__________ è insorta con appello 9 ottobre 1997 postulando, con protesta di
tasse, spese e ripetibili, l’accoglimento della petizione 23 dicembre 1991 e di
conseguenza la condanna di __________ a pagare DM 189'446,48, £ sterline
61'000.- e US$ 35'000.-, oppure a sua scelta l’equivalente di complessivi fr.
377'992,80 con interessi al 5% dal 24 novembre 1987, con carico delle tasse e
spese giudiziarie di prima e seconda istanza.

 

                                         Con le osservazioni 10
novembre 1997 l’appellata ha chiesto la reiezione del gravame, protestando
tasse, spese e ripetibili.

 

 

                                   5.   La fattispecie
presenta indubbiamente un carattere internazionale. Occorre quindi anzitutto
esaminare se è data la competenza del giudice adito. Al proposito la convenuta
aveva sollevato la relativa eccezione che il Pretore ha respinto ed ha
riproposto tale censura con le osservazioni all’appello così che questa Camera
deve esaminarla e deciderla. 

 

                                         Secondo l’appellante, la
madre __________, avvalendosi dei poteri conferitile dalla procura, avrebbe
indebitamente prelevato dal suo conto i fondi che le avrebbe precedentemente
donato. Dal canto suo, l’appellata sostiene che il rapporto fra lei e la figlia
era unicamente di natura fiduciaria e che in realtà non vi sarebbe stata
nessuna donazione a favore di quest’ultima, onde per cui poteva disporre
liberamente di tali averi. La vertenza è dunque di carattere contrattuale (Amstutz/Vogt/Wang,
, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, art.
112 n. 5) e non essendo applicabile la Convenzione di Lugano, non ancora in
vigore al momento dell’introduzione della presente causa, la competenza del
giudice va esaminata alla luce degli art. 112 e seg. LDIP. Giusta l’art. 113
LDIP, se il convenuto non ha domicilio o dimora abituale in Svizzera, ma la
prestazione deve essere quivi eseguita, l’azione può essere proposta al
tribunale svizzero del luogo di adempimento. La competenza del giudice del
luogo dell’adempimento è data anche quando è contestata l’esistenza o la
validità stessa del contratto, se l’attore prova l’esistenza prima facie
di un contratto con il convenuto (Patocchi, Il nuovo diritto
internazionale privato, in Rep. 1988, p. 36; Amstutz/Vogt/Wang,
op. cit., art. 113 n. 11). Dagli atti di causa, in particolare dalla
documentazione relativa all’apertura della relazione bancaria presso la
__________ e dalle affermazioni seppur contrastanti delle parti in merito alla
qualificazione giuridica dei loro rapporti contrattuali, emerge indubbiamente
che tale esigenza è adempiuta.

 

                                         Determinante è il luogo
dove deve essere effettuata la prestazione dedotta in giudizio (Patocchi,
op. cit., p. 37; Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG Kommentar, art. 113 n.
17). Quale prestazione contrattuale vale anche la pretesa risarcitoria per
inadempimento o esecuzione imperfetta del contratto, per la quale fa comunque
stato il foro di esecuzione dell’azione principale (Amstutz/Vogt/Wang, op.
cit., art. 113 n. 10; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., art. 113 n.
19). 

                                         

                                         Controversa è la questione
di sapere se il luogo dell’esecuzione deve essere determinato secondo la lex
fori o la lex causae, anche se vi è una certa propensione a preferire la prima
soluzione (Patocchi,  op. cit., p. 37 e 38; Amstutz/Vogt/Wang, op.
cit., art. 113 n. 13; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., art. 113 n. 15).
La questione può tuttavia rimanere indecisa, dal momento che il luogo
dell’esecuzione è, sia secondo il diritto svizzero che quello italiano, a
Lugano. L’art. 74 CO e l’art. 1182 CC it. prevedono infatti entrambi che il
luogo dell’esecuzione è determinato dalla volontà delle parti o dalle
circostanze. Dalle circostanze del caso concreto risulta come le parti avessero
intenzione di operare esclusivamente a Lugano, sede della banca dove erano
stati depositati i beni oggetto della presente vertenza. All’apertura della
relazione bancaria l’attrice diede ordine di trattenere tutta la
corrispondenza. Essa si fece inoltre consegnare su un foglio bianco, senza
nessuna intestazione, il nome e il numero telefonico del funzionario di banca
competente. Il comportamento delle parti mostra come il loro interesse fosse
proprio quello di non far risultare in Italia l’esistenza di tale relazione
bancaria, per evitare le conseguenze legali legate al trasferimento di fondi
all’estero. La parte appellata avrebbe quindi potuto esercitare i suoi poteri
solo a Lugano. La competenza del giudice adito è pertanto certamente data. 

 

 

                                   6.   Nel merito occorre
determinare l’effettivo proprietario degli averi depositati sul conto
“__________e”, segnatamente se vi è stata un’attribuzione a titolo fiduciario
(come intende la convenuta) oppure per donazione (come sostiene l’attrice)
dalla madre alla figlia.

 

                                      

                               6.1.   Preliminarmente
bisogna però risolvere la questione del diritto applicabile ai rapporti
contrattuali fra le parti. Secondo l’art. 117 LDIP, il contratto è regolato dal
diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso. Si presume che la
connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve
eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale. Tale presunzione
non è tuttavia assoluta ed è solo un aiuto per il giudice, che deve stabilire
in ogni caso con quale paese il contratto ha un rapporto più stretto (Keller/Kren
Kostkiewicz, op. cit., art. 117 n. 15 e segg. e 34 e segg.). Sia che si
tratti di un’attribuzione a titolo fiduciario sia di una donazione, il negozio
giuridico appare ad ogni modo più strettamente connesso con la Svizzera. Le
parti si sono infatti recate appositamente a Lugano presso la
____________________ per aprire un conto a nome dell’appellante, sul quale la
parte appellata avrebbe successivamente accreditato delle somme a debito di
altri conti che aveva presso altri istituti bancari svizzeri. Esse hanno
inoltre esplicitamente chiesto alla __________ __________ di trattenere tutta
la corrispondenza e si sono fatte rilasciare solo su un foglio bianco senza
intestazione il nome e il numero telefonico del funzionario competente. Risulta
quindi chiaramente che era loro intenzione non lasciare alcuna traccia in
Italia dell’esistenza del conto in questione. Si giustifica pertanto di
applicare il diritto svizzero.

 

                                      

                               6.2.   Giusta l’art. 239 CO,
è una donazione ogni liberalità tra i vivi con la quale una persona arricchisce
un’altra con i propri beni senza prestazione corrispondente. Essa presuppone
l’accettazione del donatario che viene però, trattandosi di liberalità,
presunta (6 CO; Guhl/Merz/Koller, p. 367; DTF 110 II 161).

                                         È incontestato che
__________ ha accreditato DM 138'000.- rispettivamente £ sterline 43'215,11 e
US$ 24'500.- sul conto presso la __________ denominato “__________e” intestato
alla figlia __________. Le contestazioni della parte appellata, secondo la
quale in realtà non vi sarebbe stata una donazione, non trovano conforto negli
atti di causa. La documentazione bancaria indica in modo chiaro ed
inequivocabile __________ quale effettiva titolare ed avente diritto economico
del conto “__________ ”. È inoltre risultato che è stata proprio __________ a
chiedere alla figlia di recarsi con lei a __________ per aprire un conto
bancario a suo nome dove avrebbe versato delle somme di denaro che intendeva
donarle (cfr. verbale interrogatorio formale attrice, ad 1: “fu mia madre a
dirmi che si doveva venire a Lugano perché mi avrebbe dato dei soldi”; ad. 2:
“era intenzione di mia madre di suddividere i beni in un certo modo tra i 3
figli, ma nessuno doveva sapere dell’esistenza del conto. Da qui il nome del
conto”). I versamenti da lei effettuati su tale conto vanno pertanto visti,
indipendentemente dal fatto che disponesse di una procura, come una donazione
in favore della figlia (Vogt, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, art. 239 n. 29; DTF 96 II 151, 52 II 290). Spettava
alla controparte provare che tali versamenti sono avvenuti ad un altro titolo (Vogt,
op. cit., art. 239 n. 44) . Il fatto che la parte appellata si sia fatta
rilasciare una procura in suo favore sul conto non è ancora un indizio che
permette di concludere che non avesse l’intenzione di trasferire alla figlia la
proprietà dei beni versati (DTF 96 II 151). 

 

                                         Si deve pertanto ritenere
che vi è stata una donazione.

 

 

                                   7.   È tuttavia
necessario esaminare se la donazione sia valida da un punto di vista formale.

 

                                         Il diritto svizzero
distingue, per quanto riguarda le esigenze di forma, la donazione manuale 
dalla promessa di donare. La prima non è sottoposta ad una determinata forma e
viene compiuta con la consegna della cosa (art. 242 cpv. 1 CO; Tercier, Les
contrats spéciaux, 2. ed., n. 1370); quanto alla seconda, l’art. 243 cpv. 1 CO
esige in principio per la sua validità la forma scritta. Se però la promessa è
stata eseguita, nonostante la nullità dell’atto, si applicano le norme della
donazione manuale (243 cpv. 3 CO; Tercier, op. cit., n. 1380). 

 

                                         In caso di beni mobili,
con il loro trasferimento viene compiuta una valida donazione; l’atto di
disposizione conferma infatti l’intenzione di donare e sostituisce
l’osservazione della forma (Tercier, op. cit., n. 1380; JT 1979 I
493). Dato che nella fattispecie gli accrediti sul conto dell’appellante sono
già stati effettuati, la donazione deve essere considerata valida anche
formalmente.

 

                                         Si sarebbe giunti alla
stessa conclusione anche se fosse risultato applicabile il diritto italiano,
che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione (art. 782 CC it.).
Nelle controversie di diritto internazionale fa infatti stato l’art. 124 LDIP,
secondo il quale un contratto è formalmente valido se conforme al diritto che
gli è applicabile o al diritto del luogo di stipulazione. La disposizione mira
a limitare le nullità formali nelle relazioni internazionali e concretizza il
principio del favor negotii nell’ambito delle prescrizioni di forma (Patocchi,
op. cit., p. 93; Kneller, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales
Privatrecht, art. 124 n. 1 e 4; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du
18 décembre 1987, art. 124 n. 1; Keller/Girsberger, IPRG Kommentar, art.
124 n. 13 e 19). È quindi sufficiente che la forma dell’atto adempia ai
requisiti o del diritto a cui soggiace il suo contenuto (lex causae) o del
diritto dello Stato sul cui territorio esso è intervenuto (lex loci actus);
l’alternativa è esclusa solo se dei motivi imperativi impongono un collegamento
esclusivo al diritto applicabile al contratto (DTF 110 II 159).  

 

                                         Se però il diritto
applicabile al contratto prescrive l’osservanza di una forma a tutela di una
parte, la validità formale è regolata esclusivamente da questo diritto, a meno
che esso non ammetta l’applicazione di un altro diritto (art. 124 cpv. 3 LDIP).
Il diritto applicabile deve quindi prescrivere una determinata forma anche per
i contratti internazionali e non ammettere l’applicazione di un altro diritto (Patocchi,
op. cit., p. 94; Kneller, op. cit., art. 124 n. 20; Keller/Girsberger,
op. cit., art. 124 n. 22). Le due condizioni sono cumulative (Dutoit,
op. cit., art. 124 n. 9). Il diritto internazionale privato italiano accetta
l’applicazione di un’altra legge per la forma dei contratti. Giusta l’art. 26
CC it. nei rapporti internazionali la forma degli atti tra i vivi e degli atti
di ultima volontà è regolata dalla legge del luogo nel quale l’atto è compiuto
o da quella che regola la sostanza dell’atto, ovvero dalla legge nazionale del
disponente o da quella dei contraenti, se è comune. Anche l’art. 56 della nuova
Legge di diritto internazionale privato italiana, che riprende sostanzialmente
la disciplina dell’art. 26 CC it., prevede tre criteri alternativi di
collegamento, allo scopo di favorire la validità formale dei contratti (Pescatore/Ruperto,
Codice civile annotato, art. 26 punto 1). È quindi sufficiente che la
donazione rispetti formalmente i requisiti della legge del luogo di conclusione
del contratto, intervenuto nella fattispecie in Svizzera. La donazione degli
averi bancari sarebbe dunque stata anche in questo caso formalmente valida.

 

 

                                   8.   Ne consegue che
__________ deve essere considerata la legittima proprietaria degli averi
oggetto della presente vertenza. La parte appellata non poteva quindi disporne
che nei limiti della procura rilasciatale dall’appellante, la cui esistenza non
è contestata dalle parti. Occorre dunque vedere se __________ abbia
oltrepassato i propri poteri e così violato i doveri contrattuali relativi al
mandato.

 

                                      

                               8.1.   Se le parti non hanno
scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato
con il quale è più strettamente connesso (art. 117 cpv. 1 LDIP). Si presume che
la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve
eseguire la prestazione caratteristica, nel mandato la prestazione del
mandatario, ha la dimora abituale (art. 117 cpv. 2 e 3 LDIP). La giurisprudenza
ha tuttavia affermato che le relazioni contrattuali fra una banca con sede in
Svizzera ed un suo cliente sono sottoposte al diritto svizzero in ragione del loro
luogo di esecuzione, indipendentemente dalla nazionalità o dal domicilio del
cliente. Aggiunge inoltre che il diritto svizzero deve essere applicato anche
agli effetti di una procura rilasciata ad un terzo dal titolare del conto (SJZ
1996, p. 137). Essa si riallaccia alla giurisprudenza anteriore all’entrata
in vigore della Legge federale sul diritto internazionale privato, stando alla
quale un contratto di mandato ha un legame più stretto con il luogo dove il
mandatario deve eseguire le proprie prestazioni (vedi ad esempio DTF 100
II 209, 96 II 149, 91 II 446). 

                                         In considerazione delle
circostanze del caso concreto dalle quali risulta che la parte appellata non
avrebbe potuto eseguire il proprio mandato se non a Lugano, il diritto
applicabile è quello svizzero.

 

                                      

                               8.2.   Nel diritto svizzero
il mandato è regolato agli art. 394 e segg. CO. La responsabilità del
mandatario è in genere sottoposta alle stesse norme di quella del lavoratore
nel rapporto di lavoro (art. 398 cpv. 1 CO). Il mandatario è responsabile verso
il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli (art.
398 cpv. 2 CO). È tenuto ad agire conformemente al contratto e sempre
nell’interesse del mandante (Guhl/Merz/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht,
p. 496; Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht
I, art. 394 n. 2, art. 398 n. 8). Deve in particolare rispettare le istruzioni
del mandante: non può dipartirsene se non quando le circostanze non gli
permettono di domandare il permesso al mandante e se si può ammettere che
quest’ultimo l’avrebbe autorizzato se fosse stato messo al corrente della
situazione (art. 397 cpv. 1 CO; Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 497; FJS
328, p. 2). Il mandatario ha inoltre il dovere di informare e di consigliare il
mandante durante tutta la durata della sua attività (FJS 328, p. 2) e di
restituire tutto ciò che ha ricevuto a qualsiasi titolo in virtù del mandato (art.
400 CO; Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 499).

                                         La violazione di tali
doveri comporta la sua responsabilità contrattuale (art. 97 CO; Weber, op.
cit., art. 398 n. 30; Tercier, op. cit., n. 4072; FJS 328a, p.
1). 

 

                                         Nella fattispecie la
violazione di tali doveri è manifesta: la mandataria ha infatti deliberatamente
e contro la volontà della mandante prosciugato il suo conto bancario ed è
pertanto tenuta a risarcire il danno che le ha così provocato ai sensi dell’art.
97 CO, pari agli importi indebitamente prelevati più gli interessi (Weber, op.
cit., art. 398 n. 30; vedi anche Vogt, op. cit., art. 239 CO n. 20; DTF
52 II 292).

 

 

                                   9.   La sentenza del
Pretore dev’essere così riformata con l’accoglimento delle domande di petizione
mentre gli oneri processuali, spese ed indennità ripetibile, seguono la
soccombenza tanto in prima quanto in seconda sede della parte convenuta ed
appellata.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per questi motivi,

visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente Tariffa
giudiziaria

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 9 ottobre
1997 è accolto e la sentenza 19 settembre 1997 del Pretore di Lugano, sez. 4 è
riformata come segue:

 

                                         1.   La
petizione è accolta e di conseguenza __________ __________ è condannata a
pagare a __________ i seguenti importi: DM 189'446,48, £ sterline 61'000.- e
US$ 35'000.- - oppure, a sua scelta, l’importo di fr. 377'992,80 - con interessi
al 5% dal 24 novembre 1987.

 

                                         2.   La tasse
e le spese giudiziarie di fr. 5'000.- sono poste a carico della convenuta, che
rifonderà alla parte attrice fr. 20’000.- a titolo di ripetibili.

 

                                   II.   Gli oneri
processuali della procedura d’appello consistenti in 

 

                                         a) tassa di giustizia      fr.
3’900.-

                                         b) spese                         Fr.  
100.-

                                         totale                              fr.
4’000.-

 

                                         già anticipati
dall’appellante, sono posti a carico della parte appellata con l’obbligo di
rifondere alla controparte l’importo di fr. 10'000.- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:   -
__________

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 4.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario