# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a1e4d7e-1dc7-5a65-b4b1-d3ad042d40bc
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-03-25
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 25.03.1999 JAAC 63.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-63-63--_1999-03-25.pdf

## Full Text

JAAC 63.63

Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 25. März

1999

Art. 52 al. 2 et 4 tit. fin. CC. Approbation des règles cantonales par la
Confédération.

Si une ordonnance cantonale est remplacée par une loi formelle, celle-ci
n’est pas soumise à approbation.

Art. 52 Abs. 2 und 4 SchlT ZGB. Genehmigung kantonaler Regelungen
durch den Bund.

Wird eine kantonale Verordnung später durch ein formelles Gesetz
abgelöst, so ist dieses nicht genehmigungsbedürftig.

Art. 52 cpv. 2 e 4 tit. fin. CC. Approvazione delle disposizioni cantonali
da parte della Confederazione.

Se un regolamento cantonale è sostituito da una legge formale, questa
non sottostà all’approvazione della Confederazione.

1. Das neue Scheidungsrecht in der Fassung vom 26. Juni 1998 enthält in
den Art. 135 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 (ZGB, SR 210) zahlreiche Verfahrensbestimmungen, und zwar
nicht nur im Abschnitt, der das eigentliche Scheidungsverfahren regelt
(Art. 135-149 ZGB), sondern auch im materiellen Scheidungsrecht (Art. 111 ff.
ZGB). Demnach haben die Kantone im Rahmen der Einführung des
neuen Scheidungsrechts das kantonale Recht an die bundesrechtlich

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vorgegebenen Verfahrensbestimmungen anzupassen, sei dies in den
Einführungs- und Ausführungserlassen zum ZGB (EGzZGB), sei dies in den
Zivilprozessordnungen (ZPO). Fraglich ist, inwiefern diese kantonalen Erlasse
der Genehmigung des Bundes bedürfen.

2.a. Art. 52 Abs. 2 Schlusstitel ZGB (SchlT ZGB) in der geltenden Fassung
(gemäss Bundesgesetz vom 15. Dezember 1989 über die Genehmigung
kantonaler Erlasse durch den Bund, AS 1991 362) bestimmt:

«Soweit das neue Recht zu seiner Ausführung notwendig der Ergänzung
durch kantonale Anordnungen bedarf, sind die Kantone verpflichtet, solche
aufzustellen, und können sie vorläufig auf dem Verordnungswege erlassen».

Die Kantone können entweder die Erlassesform wählen, die sich aus dem
kantonalen Organisationsrecht ergibt, oder sie können für notwendige
Bestimmungen den Verordnungsweg wählen. Im letzteren Fall ist jedoch
nur eine vorläufige Regelung zu erlassen, sofern nach dem kantonalen Recht
keine Kompetenz für eine unbefristete Regelung besteht.

b. Die Rechtsetzungspflicht und Delegation an den Verordnungsgeber
beziehen sich nur auf kantonale Anordnungen, insofern sie notwendig
sind. Besondere Beachtung verdient das Prozessrecht: Es ist eine originäre
kantonale Kompetenz, den Zivilprozess zu regeln, und auch Art. 52 SchlT ZGB
unterstellt diese Gesetze nicht als solche der Genehmigung des Bundes.
Nur im Fall, dass das ZGB verbindlich den Erlass bestimmter prozessualer
Normen verlangt, werden diese zu notwendigen Anordnungen. Entsprechende
Vorschriften können im übrigen enthalten:

- Bestimmen der kantonalen Behörde, wenn der Bund eine neuartige Tätigkeit
gegenüber dem geltenden Recht verlangt. Eine neue Behörde kann durch
Verordnung nur geschaffen werden, wenn keine bestehende Behörde des
Kantons die Aufgabe übernehmen kann.

- Zurverfügungstellen der verwaltungsmässigen Infrastruktur für die
Abwicklung des neuen Rechts.

- Erlass der Verfahrensbestimmungen, wenn sich kein bestehendes Verfahren
eignet; allenfalls Bestimmen des massgebenden Verfahrens mit den
Ergänzungen, die das Bundesrecht verbindlich fordert.

3.a. Der Genehmigung des Bundes bedürfen nach Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB die
kantonalen Anordnungen auf folgenden Gebieten:

- «Verwandtschaftsrecht» - italienisch «materia di parentela» (Art. 252-358
ZGB als zweite Abteilung des zweiten Teils des ZGB, wobei die Art. 349-358
ZGB mit dem Inkrafttreten des revidierten ZGB vom 26. Juni 1998 [rev. ZGB]
aufgehoben werden). Die engere französische Fassung («droit de la filiation»)
ist unpräzis.

- «Vormundschaftsrecht»;

- «Registerrecht»; und

- «Errichtung öffentlicher Urkunden».

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- Eine Genehmigung des Bundes wird zudem verlangt in Art. 40 Abs. 2 (Art. 49
Abs. 3 rev. ZGB), Art. 425 Abs. 3, Art. 949 Abs. 2 und Art. 953 Abs. 2 ZGB.

b. Das Scheidungsrecht gehört als vierter Titel der ersten Abteilung:
Eherecht, nicht zu der zweiten oder dritten Abteilung (Verwandtschaft und
Vormundschaft).

4.a. Kantonale Anordnungen zu den übrigen Bestimmungen des
Zivilgesetzbuches bedürfen grundsätzlich keiner Genehmigung; eine
Genehmigung ist nach Art. 52 Abs. 4 SchlT ZGB jedoch erforderlich «wenn
sie im Anschluss an eine Änderung des Bundesrechts erlassen werden». Die
bundesrätliche Fassung von Art. 52 Abs. 4 SchlT ZGB lautete demgegenüber
wie folgt:

«Kantonale Anordnungen zu den übrigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches
bedürfen nur dann einer Genehmigung, wenn sie im Anschluss an eine Änderung
des Bundesrechts erlassen werden; wird eine kantonale Verordnung später durch
ein Gesetz abgelöst, so ist auch dieses genehmigungsbedürftig» (BBl 1988 II
1407).

b. Der ständerätlichen Kommission wurde zu Art. 52 SchlT ZGB folgender
Antrag unterbreitet:

Abs. 2 [«Soweit das neue Recht zu seiner Ausführung notwendig der Ergänzung
durch kantonale Anordnungen bedarf, sind die Kantone verpflichtet, solche
aufzustellen, und können sie auf dem Verordnungswege erlassen»] streichen

Abs. 4 nach Antrag des Bundesrats mit folgender Änderung

..., wenn sie im Anschluss an eine Änderung des Bundesrechts erlassen werden.
(Rest streichen)

Zur Begründung wurde geltend gemacht, mit Abs. 2 von Art. 52 SchlT ZGB
habe der Gesetzgeber 1907 eine Sünde gegen den Föderalismus begangen.
Ergänzendes kantonales Verordnungsrecht bedeute einen Eingriff in die
kantonale Organisationsautonomie (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen
Kommission [Prot. Komm. StR] vom 4. November 1988, S. 18). Der Antrag
wurde von der Verwaltung bekämpft, denn Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB stelle
für den Bund eine Sicherung der raschen Einführung neuen Rechts dar. Die
Bestimmung sei in ihrer gegenwärtigen Form zu belassen; zur Klarstellung
sei aber zu ergänzen: «... können sie vorläufig auf dem Verordnungswege
erlassen». Die Kommission folgte dieser Auffassung (Prot. Komm. StR vom
18. November 1988, S. 5 f.). Die Konsequenz einer Streichung des vom
Bundesrat vorgeschlagenen Satzes in Abs. 4 von Art. 52 SchlT ZGB (nämlich
«wird eine kantonale Verordnung später durch ein Gesetz abgelöst, so ist
auch dieses genehmigungsbedürftig») wurde weder in der Kommission des
Ständerats noch im Plenum des Ständerats diskutiert (vgl. AB 1988 S 931).

Das Plenum des Ständerats folgte seiner Kommission (AB 1988 S 931), so dass
Art. 52 SchlT ZGB in folgender Fassung angenommen wurde:

«[Abs. 1 unverändert]

2 Soweit das neue Recht zu seiner Ausführung notwendig der Ergänzung
durch kantonale Anordnungen bedarf, sind die Kantone verpflichtet, solche
aufzustellen, und können sie vorläufig auf dem Verordnungswege erlassen.

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3 Die kantonalen Anordnungen zum Verwandtschafts-, Vormundschafts- und
Registerrecht sowie über die Errichtung öffentlicher Urkunden bedürfen der
Genehmigung des Bundes.

4 Kantonale Anordnungen zu den übrigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches
bedürfen nur dann einer Genehmigung, wenn sie im Anschluss an eine Änderung
des Bundesrechts erlassen werden.»

c. Die vorberatende Kommission des Nationalrats (Prot. Komm. NR vom
22. November 1989, S. 11) und das Plenum des Nationalrats (vgl. AB 1989
N 1882) übernahmen die Formulierung des Ständerats unverändert.

5. Der Streichung der bundesrätlichen Formulierung von Art. 52 Abs. 4
SchlT ZGB («wird eine kantonale Verordnung später durch ein Gesetz
abgelöst, so ist auch dieses genehmigungsbedürftig») lagen Bedenken wegen
eines Eingriffs in die kantonale Organisationsautonomie zugrunde, die
mit der Kompromissformel «vorläufig» in Abs. 2 von Art. 52 SchlT ZGB
ausgeräumt wurden. Den Materialien ist aber kein Hinweis zu entnehmen,
wonach die Genehmigungsbedürftigkeit im Falle einer Ablösung der
vorläufigen kantonalen Verordnung durch formelles Gesetz «wiederaufleben»
müsste. Damit hat es der Gesetzgeber in Kauf genommen, dass ein Kanton
eine bundesrechtskonforme vorläufige Verordnung später durch ein
bundesrechtswidriges und nicht genehmigungsbedürftiges Gesetz ersetzt.

6.a. Die vom Parlament vorgenommene Rechtsänderung führt in Bezug auf
Art. 52 Abs. 4 SchlT ZGB zu folgendem Ergebnis:

- Vorläufige kantonale Verordnungen zur Änderung des ZGB sind
genehmigungsbedürftig, soweit der Erlass der Genehmigung bedarf.

- Wird eine vorläufige kantonale Verordnung später durch ein formelles Gesetz
abgelöst, so ist dieses nicht genehmigungsbedürftig.

b. Soweit eine Genehmigungspflicht besteht, sind alle
Ausführungsbestimmungen und nicht nur die notwendigen der
Genehmigungspflicht unterstellt. In einem Erlass können aber auch
andere Normen enthalten sein, die nicht Ausführungscharakter haben.
Der Bundesrat und die Bundesverwaltung unterscheiden nicht danach,
sondern erteilen die Genehmigung mit dem Satz: «Die Genehmigung wird
erteilt, soweit der Erlass der Genehmigung bedarf». Die Genehmigung hat
eine konstitutive Wirkung. Verweigert wird sie aber nach der Praxis nur
bei offensichtlicher Bundesrechtswidrigkeit, d. h. wenn eine Norm keiner
Interpretation zugänglich ist, die sich mit dem Bundesrecht vereinbaren lässt.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 63.63 - Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 25. März 1999

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1999
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Band 63
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 25. März 1999