# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 335c6c69-6e14-5c59-8043-1fcc5674ff78
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.04.2012 14.2011.206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2011-206_2012-04-25.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2011.206

  	
  Lugano

  25 aprile 2012

  LS/fp/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Pellegrini,
  presidente,

  Walser
  e Bozzini

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Locatelli

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti -inc.
n. AC.2007.28 della Pretura __________ - promossa con petizione 5 novembre 2007
da

 

	
   

  	
   AO 1 

   AO 2 

   AO 3 

   AO 4 

   

  (patrocinati
  dall' PA 4) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1 

  (patrocinata
  dall' PA 1) 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con
cui gli attori postulano lo stralcio dall'elenco oneri allestito in relazione
al fondo n. __________ RFD __________, del credito di fr. 250'000.– oltre interessi,
notificato da AP 1, __________, e garantito dalla cartella ipotecaria al
portatore di nominali fr. 250'000.– gravante in 10° grado il citato fondo, protestate
spese, tasse e ripetibili;

 

domanda alla quale la
convenuta si è opposta e che il Pretore, con sentenza 8 novembre 2011, ha accolto facendo ordine all'Ufficio fallimenti __________ di rettificare il relativo elenco
oneri nel senso di stralciare il credito di cartella di fr. 250'000.– con i relativi
interessi, notificato da AP 1, __________, gravante in 10° grado il fondo n. __________
RFD __________, tassa di giustizia a carico della convenuta oltre all'obbligo
di rifondere agli attori fr. 9'000.– per ripetibili;

 

appellante
la convenuta che con atto 7 dicembre 2011 chiede, in via principale di
respingere la petizione e, a titolo subordinato, di accoglierla parzialmente
nel senso di ridurre a fr. 107'424.65 oltre interessi del 10% dal 30 aprile 2006 l'importo ammissibile in relazione al credito di cartella di fr. 250'000.– da lei notificato,
protestate tasse, spese e ripetibili;   

 

mentre
gli attori con risposta 1° febbraio 2012 propongono la reiezione dell'appello,
tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico della convenuta;        

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                A.  Con decreto 1° luglio 1999
della Pretura __________, è stata aperta la procedura di liquidazione d'ufficio
dell'eredità giacente L__________ (fallimento n. __________), richiesta dagli
eredi. L'amministrazione del fallimento ha autorizzato -giusta l'art. 260 LEF- AO
1, AO 2, AO 3, AO 4, a far valere in giudizio il diritto di revoca della donazione
del fondo n. __________ RFD __________ disposta da L__________ a favore della
figlia D__________. L'azione revocatoria è stata accolta il 24 marzo 2005 dalla
Pretura __________ (inc. OA.2001.454), giudizio che ha trovato conferma il 18
agosto 2006 davanti alla seconda Camera civile del Tribunale d'appello (inc. 12.2005.91)
e davanti al Tribunale federale che il 16 maggio 2007 ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso per riforma (inc. 5C.231/2006). Con giudizio 3 luglio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
-quale autorità di vigilanza (inc. 15.2007.70)- ha legittimato l'iscrizione a
registro fondiario di D__________ quale proprietaria del fondo n. __________
RFD __________, obbligata però a tollerarne la realizzazione forzata. Il 10
agosto 2007 l'Ufficio fallimenti __________ ha pubblicato -sul FUCT- la diffida
per le insinuazioni degli oneri a seguito di revocazione ex art. 285 segg. LEF
(doc. B). Il 12 ottobre 2007 è seguita la pubblicazione dell'avviso di deposito
dell'elenco oneri ex art. 249-250 LEF (doc. C). 

 

                                  Nell'elenco oneri inerenti il fondo
n. __________ RFD __________ (doc. A) -depositato il 15 ottobre 2007- AP 1 figura
(posizione n. 4) beneficiaria di un credito garantito da pegno immobiliare pari
a fr. 250'000.– oltre interessi al 10% dal 1° gennaio 2004 iscritto in 10° grado,
in forza della cartella ipotecaria al portatore del 19 settembre 1994 detenuta
in proprietà.  

 

 

                            B.  Con petizione 5 novembre
2007 AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, hanno convenuto in giudizio AP 1, contestando
l'esistenza di quel credito. Sospetto era che la figlia D__________, proprietaria
del fondo e moglie di Da__________, general manager, fondatore e amministratore
della convenuta, il 2 ottobre 2007 avesse riconosciuto la pretesa insinuata da
quest'ultima. Peraltro, la stessa D__________ era financial manager di quella
società. Perplessità suscitava poi il fatto che la moglie di Da__________ avesse
dovuto onorare debiti verso la convenuta. Oltretutto secondo i documenti depositati
presso l'Ufficio fallimenti il titolo ipotecario apparteneva ad un altro
creditore. Di conseguenza, più elementi indicavano che la convenuta d'intesa
con D__________, tramite notifica di una pretesa inesistente, mirava a danneggiare
i creditori dell'eredità giacente. Gli attori hanno quindi contestato
l'effettiva detenzione da parte della convenuta della cartella ipotecaria, che la
stessa fosse legittima proprietaria o che l'avesse acquisita quale pegno
manuale e l'esistenza di un suo credito di fr. 250'000.– verso D__________.       

 

                                  La convenuta ha avversato questa richiesta.
D__________ non era sua azionista, e il matrimonio con Da__________ era stato
celebrato nove mesi dopo la costituzione della società. I coniugi avevano peraltro
optato per il regime della separazione dei beni e, per lei, D__________ svolgeva
solo lavori amministrativi per poche ore al mese. La convenuta aveva finanziato
i lavori di ristrutturazione al 1° piano dell'immobile di cui al fondo n. __________
RFD __________, ufficio questo che poi aveva locato con effetto 1° ottobre 2004
(doc. 9). D__________ aveva saldato i costi da lei sostenuti cedendole in
proprietà la cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.– gravante in 10°
grado il medesimo fondo. Ciò posto, per l'art. 855 cpv. 1 vCC (quindi nel suo
tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011), il credito per quegli interventi si
era estinto per novazione ed era stato soppiantato dal credito di cartella di
fr. 250'000.­–. 

 

                                  Esperita l'istruttoria e previa
rinuncia al dibattimento finale, la convenuta con memoriale 9 giugno 2011 e gli
attori con atto del 16 giugno 2011, hanno ribadito le rispettive richieste di
giudizio. 

                            C.  Con decisione dell'8
novembre 2011 il Pretore __________, ha accolto la petizione e ordinato lo
stralcio dall'elenco oneri del credito garantito da pegno immobiliare di fr.
250'000.– oltre interessi insinuato dalla convenuta. Costituita il 19 settembre
1994, la cartella ipotecaria era stata in deposito presso S__________ e riconsegnata
a D__________ ad agosto 2007. La convenuta, non essendone stata prima
beneficiaria, non poteva invocare la presunzione della novazione (art. 855 cpv.
1 vCC). Spettava pertanto a lei provare (art. 8 CC) l'esistenza del suo credito
di fr. 250'000.– verso D__________, rispettivamente che la cartella ipotecaria
le era stata trasferita a titolo di pagamento da parte di quest'ultima. Ma, la proprietà
sulla cartella ipotecaria non dimostrava affatto l'esistenza di un credito di
fr. 250'000.– per pretesi lavori di ristrutturazione finanziati dalla convenuta.
In effetti, lo scambio di scritti tra quest'ultima e D__________, essendo loro parti
interessate, non era oggettivo. Dai documenti fiscali e contabili della
convenuta non emergeva alcuna pretesa vantata verso D__________, e quelle spese
erano state registrate quali costi di ristrutturazione; men che meno, una voce indicava
quei costi quali pretese straordinarie non a carico della convenuta. Nei
confronti di D__________, nemmeno erano state emesse fatturazioni in tal senso.
L'esiguo canone di locazione (fr. 2'500.– al mese) pattuito fra le parti
indicava anzi che proprio la ristrutturazione di quegli spazi sarebbe dovuta restare
a carico della convenuta. Peraltro poi, la cartella ipotecaria era stata ceduta
in proprietà alla convenuta nell'agosto 2007, ossia contestualmente
all'insinuazione degli oneri gravanti il fondo n. __________ RFD __________: e,
questo, rafforzava la tesi secondo cui l'operazione fosse in definitiva volta a
sottrarre beni ai creditori del defunto L__________.   

 

 

                            D.  Con appello del 7 dicembre
2011 AP 1 propone di respingere la petizione per errata applicazione del
diritto e errato accertamento dei fatti rilevanti. La cartella ipotecaria le era
stata trasferita in modo valido, dovendosi presumere la sua buona fede. Di modo
che, per intervenuta novazione, era diventata titolare del credito da essa
incorporato: pacifica pertanto l'esistenza di questo credito. Altresì indubbia
l'esistenza del suo credito verso D__________ in virtù del quale quest'ultima le
aveva ceduto in proprietà la cartella ipotecaria: i documenti agli atti non erano
mai stata eccepiti di falso, mentre i costi sostenuti per i lavori iniziati nel
2004 -costati fr. 107'424.65 oltre direzione lavori (doc. 11)- erano stati
comunicati alla proprietaria del fondo nel 2006, la quale aveva poi pagato nel
2007 tramite consegna della cartella ipotecaria del valore di fr. 250'000.–. A
comprova delle opere eseguite allega nuovi documenti resisi -a suo dire-
rilevanti alla luce della sentenza pretorile. Per prudenza, nel bilancio della
società il titolo ipotecario era stato contabilizzato quale attivo per un
valore di fr. 1.– non essendo a quel momento certo il recupero, da rettificare
una volta realizzato il fondo. Trattandosi di un credito oggetto di contestazione
da parte degli attori, era stata inoltre sospesa la questione con l'autorità
fiscale. Infondato poi che l'esiguo canone di locazione pattuito fosse legato all'onere
per lei di sopportare la spesa causata dai lavori di ristrutturazione
all'immobile locato. Provato quindi il credito di fr. 250'000.–. Quantomeno, lo
era per fr. 107'424.65 oltre il 10% dal 30 aprile 2006, importo entro cui la
petizione andava accolta a titolo subordinato. 

 

 

                            E.  Delle osservazioni degli
attori, che chiedono la reiezione dell'appello, si dirà se necessario nel
seguito. 

 

 

e considerando

 

in diritto:              1.  Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC
fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già
pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente
diritto. Nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano quindi
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI:
Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]) in vigore fino al
31 dicembre 2010.

 

 

                             2.  Per l'art. 405 cpv. 1 CPC,
alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione. A fronte della sentenza impugnata 8 novembre
2011, la procedura di ricorso è così retta dal nuovo diritto, ossia il Codice
di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò
posto, escluse le pratiche ex art. 309 CPC e segnatamente le controversie rette
dalla procedura sommaria da cui esulano le azioni di contestazione di
graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario: Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter
neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des
poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant pour
objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de
la loi sur le Tribunale fédérale et du Code de procédure civile, in: JdT 2011
II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente
giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio
dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie
patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo
restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con
il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto-
le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello
quanto per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e
321 cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art.
312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la
competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause
proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di
accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di
esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

 

 

                             3.  Nel presente caso,
l'appello 7 dicembre 2011 avverso la sentenza impugnata 8 novembre 2011 notificata
il medesimo giorno e recapitata alla convenuta l'indomani, è senz'altro
tempestivo. L'impugnazione poi notificata il 28 dicembre 2011, è giunta agli
attori il giorno dopo; il termine per la risposta all'appello ha cominciato a
decorrere il 3 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC; Trezzini, in:
Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario CPC, Lugano 2011, n. 3/A ad art. 145): datato
1° febbraio 2012, l'atto è quindi altresì ammissibile. 

 

Nell'ambito di una
liquidazione in via di fallimento, l'elenco oneri è parte integrante della
graduatoria (art. 247 cpv. 2 LEF; art. 125 RFF [Regolamento del Tribunale
federale concernente la realizzazione forzata di fondi: RS 281.42]; Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,
Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 92 ad art. 247). Quello allestito in
concreto per il fondo n. __________ RFD __________, va quindi contestato con l'azione
di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF (Furrer, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht,
Zurigo 1979, pag. 12 e 84). Per il valore determinante ai fini
dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (Hierholzer,
op. cit., n. 81 ad art. 250), giova rilevare che gli attori -creditori,
per quanto risulta (petizione, pag. 5 n. 3; risposta, pag. 4 ad 3), chirografari-
hanno chiesto lo stralcio del credito di fr. 250'000.– notificato dalla
convenuta sulla base di una cartella ipotecaria. Ora, per l'art. 91 CPC, la
domanda determina il valore litigioso (Hierholzer,
op. cit., n. 54 ad art. 250). Invero, trattandosi di un'azione di
contestazione di graduatoria (Trezzini, op.
cit., n. 4/viii ad art. 91), il valore litigioso non corrisponde a quello
nominale del credito contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su
quell'importo: qualora l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF sarà
così determinante l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà
alla parte che ha promosso contestazione (Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008,
n. 56 ad §46; Brunner/ Reutter,
Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b);
per contro, in quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso
dell'azione sarà costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre,
una volta coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante
alla massa fallimentare (Amonn/Walther, op.
cit., n. 56 seg. ad §46; Brunner/Reutter,
op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b; Hierholzer,
op. cit., n. 53 e 84 ad art. 250). Ciò detto, secondo l'elenco oneri
agli atti, il valore peritale del fondo n. __________ RFD __________ è stato
stimato in fr. 4'475'000.– (doc. A pag. 2). D'altro canto, i crediti garantiti
da pegno immobiliare (ipoteche legali e convenzionali compresa la pretesa insinuata
dalla qui convenuta), assommano a fr. 4'279'999.15 (doc. A, pag. 4). Visto che
per l'art. 219 cpv. 1 LEF i crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti in
precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni, l'estromissione
della pretesa della convenuta -ossia del credito di cartella di fr. 250'000.–
garantito dal fondo- andrebbe quindi anzitutto a completo beneficio dei
procedenti le cui pretese ammontano complessivamente a fr. 670'348.–, importo per
quanto è dato di sapere interamente scoperto (petizione, pag. 5 n. 3) e, nell'ipotesi
in cui fossero coperte queste ultime, alla massa fallimentare restante. Il
valore litigioso va così stabilito in fr. 250'000.–. Di qui, la ricevibilità
dell'appello.            

 

 

                             4.  Davanti a questa Camera, l'appellante
da una parte e gli attori dall'altra, producono dei nuovi documenti in forza
dell'art. 317 cpv. 1 CPC. L'insorgente conforta la sua richiesta a motivo che
si tratta di materiale atto a dimostrare l'entità dei lavori eseguiti
all'immobile che si trova sul fondo n. __________ RFD __________, fino a quel
momento in mano a terzi e la cui rilevanza e necessità erano emerse alla luce
della motivazione addotta nella sentenza impugnata (appello, pag. 8 n. 5.1). Ora,
in appello si possono considerare nuovi fatti e mezzi di prova se
immediatamente addotti (lett. a) e se, con la diligenza ragionevolmente
esigibile tenuto conto delle circostanze, non è stato possibile addurli davanti
alla giurisdizione inferiore (art. 317 cpv. 1 CPC). A ben vedere però, fra le
prove notificate in sede pretorile, l'interessata aveva indicato di appunto allegare
quale doc. 12 “la copia delle fatture inerenti la ristrutturazione”
(risposta, pag. 6 ad 4). Di modo che, e già solo per questo, la sua richiesta
non merita accoglimento. Vanno pertanto estromessi dall'incarto i nuovi
documenti che l'appellante allega al suo ricorso (doc. B a I all'appello).
Analoga sorte -anche se per motivi diversi- seguono i documenti che
accompagnano la risposta all'appello introdotta dagli attori (doc. 1 a 5) e di cui si sono limitati a giustificare la pertinenza per dovere “contrastare la tesi di
controparte (suffragate con la produzione di nuova documentazione in appello)” (risposta
all'appello, pag. 9 ad 5).   

 

                                   

                             5.  Giusta l'art. 310 CPC, con
l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e
l'errato accertamento dei fatti (lett. b). In concreto, l'appellante solleva
contestazioni riguardo a entrambi i motivi (appello, pag. 4 n. 2).

 

 

                             6.  Ora, la contestazione della
graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF
per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria
quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente
chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione
giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto
materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o
l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (Hierholzer, op. cit., n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther,
op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/Reutter,
op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250
cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al
creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto
o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.
250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,
l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2  LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.
250). Nel presente caso, in quanto finalizzata all'esclusione dall'elenco oneri
della pretesa della convenuta, l'azione introdotta dagli attori si fonda appunto
sull'art. 250 cpv. 2 LEF.

 

                                  Ciò detto, nell'ambito di
un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF -diversamente
da quella fondata sul cpv. 1- la ripartizione dell'onere della prova non
coincide con il ruolo assunto dalle parti: spetta così al convenuto provare
esistenza, estensione e grado della sua pretesa; sarà per contro compito
dell'attore dimostrare le eccezioni da lui sollevate (Hierholzer, op. cit., n. 61 ad art. 250; Ammon/Walther, op. cit., n. 61 ad §46; Furrer, op. cit., pag. 71).   

 

   

                             7.  L'appellante si pretende titolare
del credito di fr. 250'000.– incorporato dalla cartella ipotecaria al portatore,
gravante in 10° grado il fondo n. __________ RFD __________, cedutale in
proprietà da D__________ cui appartiene il fondo dato in pegno. Trattandosi di
una cartella ipotecaria del proprietario, questo trasferimento aveva comportato
la novazione giusta l'art. 855 vCC del credito originario: la pretesa
incorporata dalla cartella (oltre i relativi accessori) aveva quindi soppiantato
la pretesa causale in virtù di cui quel titolo di credito le era appunto stato
consegnato (appello, pag. 5 n. 3). Così formulata tuttavia, la censura è
fuorviante e riduttiva. 

 

 

                             8.  Dagli atti emerge che la
cartella ipotecaria è stata costituita il 19 settembre 1994 e vede L__________,
proprietario del fondo n. __________ RFD __________, in veste di debitore (al
momento della costituzione del titolo ipotecario) del credito di cartella di
fr. 250'000.– iscritto in 10° grado; al “portatore” del medesimo titolo per
contro, è affidato il ruolo di creditore (doc. 13, pag. 1 e 2). Il 14 gennaio
1998, per donazione, il fondo è passato in proprietà alla di lui figlia D__________
(doc. 13, pag. 3). L'azione di revocazione introdotta avverso la donazione,
nell'ambito della liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________,
ha avuto esito positivo (sopra, consid. A). Di qui, l'obbligo di assoggettare
la particella alla realizzazione forzata come se la donazione non avesse avuto
luogo (art. 285 cpv. 1 LEF; Ammon/Walther,
op. cit., n. 1 seg. ad §52). 

 

                                  La cartella ipotecaria iscritta
in 10° grado a carico del fondo n. __________ RFD __________ garantiva -insieme
a quelle di grado (1° a 9°) precedente- il mutuo presso un precedente creditore
-verosimilmente la banca __________ (verbale 8 marzo 2010, pag. 2; osservazioni
12 febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti: act. V)- ripreso da S__________
-già __________ - nel 2003 (verbale 8 marzo 2010, pag. 2; doc. A pag. 8 seg.).
Al riguardo, quest'ultima ha precisato di essere stata semplice depositaria
della cartella ipotecaria di fr. 250'000.– iscritta in 10° grado in quanto quel
titolo di credito non era mai servito a garantire un prestito supplementare
motivo per cui, a differenza di quanto lasciava desumere l'iscrizione del suo
nominativo a registro fondiario, in proposito lei non aveva mai rivestito il
ruolo di creditrice. Tutto ciò considerato, il 2 agosto 2007 aveva quindi
disposto la consegna della cartella ipotecaria a D__________ (osservazioni 12
febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti: act. V; verbale 8 marzo
2010, pag. 1 e 2). D__________, in data 28 agosto 2007 (doc. 8) l'aveva poi
ceduta alla qui convenuta.  

 

 

                             9.  Per il Pretore la convenuta
non è mai stata prima beneficiaria della cartella ipotecaria al portatore,
motivo per cui ha escluso l'eventualità di una presunta novazione ex art. 855
cpv. 1 vCC (sentenza impugnata, pag. 5). Ora, di per sé la presunzione della
novazione giusta l'art. 855 cpv. 1 vCC è valida con riferimento al rapporto
esistente fra debitore della cartella ipotecaria e primo creditore (anche
“primo beneficiario”), ma non a quello esistente fra quest'ultimo e un terzo
acquirente (Staehelin, in:
Honsell/ Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea
2003, n. 7 ad art. 855 e n. 4 ad art. 869). Del resto, e non a caso, la norma
giuridica parla appunto di costituzione di una cartella ipotecaria e non già di
ulteriore trasferimento (Foëx, Les
actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in: Hottelier/Foëx, Les
gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, Ginevra 1999,
pag. 119).      

 

                                  Vero è che trattandosi di
cartella ipotecaria del proprietario, ciò che si verifica ogni qual volta la
medesima persona si trova a rivestire nel contempo il ruolo di proprietaria del
fondo e di creditrice (Staehelin, op.
cit., n. 6 ad art. 859), il discorso è leggermente sfumato in quanto si ammette
-ma la questione non fa l'unanimità- anche un'applicazione analogica dell'art.
855 cpv. 1 vCC qualora vi sia un “ulteriore trasferimento” (Jacques, Exécution forcée spéciale des
cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001 pag. 204 n. 1.3; Foëx, op. cit., pag. 119 e nota 53; contra: Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht,
Berna 2001, pag. 101). Si avrà allora novazione se il debitore di una cartella
ipotecaria intestata a nome del proprietario (“Eigentümerschuld-brief”:
Staehelin, op. cit., n. 6 ad
art. 859) o di una cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario
non ancora emessa (“nicht begebener Inhaberschuldbrief”: Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 859),
trasmette il titolo di credito in proprietà a un creditore (Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 855).
In questi casi si reputa in sostanza che, se è vero che da un punto di vista
formale è il creditore a trasferire la cartella ipotecaria, di fatto la sua
emissione -che si tratti di un titolo di credito costituito ex novo o
semplicemente “riutilizzato” una volta estinta la precedente garanzia (art. 863
vCC; Staehelin, op. cit., n. 1 ad
art. 873)- avviene materialmente per mano del debitore e proprietario del pegno
immobiliare (Staehelin, op. cit.,
n. 4 e 7 ad art. 855, n. 8 ad art. 859).

 

                                  Ciò detto, prima di essere
consegnata alla convenuta, la cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.–
gravante in 10° grado il fondo n. 1926 RFD di Lugano, è ritornata nelle mani di
D__________ in quanto -“estinto il primitivo credito/debito” come del
resto la stessa appellante attesta (appello, pag. 4 n. 3)- per S__________ non
costituiva già più una garanzia ed era quindi da lei detenuta “semplicemente
in deposito” (osservazioni 12 febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti:
act. V). A quel momento, D__________ rivestiva sia il ruolo di proprietaria del
fondo sia, in quanto “portatrice” del titolo, quello di creditrice. Quale
cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario, il titolo di credito
costituiva pertanto un cosiddetto “nicht begebener Inhaberschuldbrief”.
E, sotto questo profilo -diversamente da quanto ritenuto dal Pretore-
risulterebbe così fondato il richiamo per analogia alla novazione ex art. 855
cpv. 1 vCC (appello, pag. 5 n. 3). Nondimeno l'argomento non ha portata
pratica, giacché come tale la novazione si risolve in una limitazione delle
eccezioni opponibili all'acquirente della cartella ipotecaria che è in buona
fede, presupposto quest'ultimo che -a differenza di quanto sembra non voler considerare
l'appellante (appello, pag. 5 n. 3)- gli attori hanno contestato in modo
esplicito (“si contesta il fatto che ne sia divenuta anche la legittima
proprietaria”, in: petizione, pag. 6 n. 4 [act. I]) e che, come si vedrà, in
concreto non è realizzato. 

 

 

                           10.  In effetti, l'acquirente di
una cartella ipotecaria è protetto solo se il titolo di credito, costituito in
forma corretta e conforme all'iscrizione a registro fondiario (art. 865 e 866 vCC),
viene da lui acquisito in buona fede (Steinauer,
Les droits réels, vol. III, Berna 2003, n. 3000 e 3001 pag. 350 e 3003
pag. 351). Oltre al valido titolo di acquisizione (che ha carattere causale
rispetto al trasferimento), all'atto di disposizione e alla trasmissione (art.
868 cpv. 1 vCC) del possesso sul titolo (Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 3004 pag. 351 con rinvii a n. 2992 segg. pag. 346
segg.), l'acquirente deve quindi essere stato in buona fede nel momento in cui la
cartella ipotecaria gli è stata trasferita, requisito quest'ultimo da
apprezzare alla luce dell'art. 973 CC in relazione all'art. 3 CC (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 3005
seg. pag. 351) e che pone in sostanza rimedio a un eventuale difetto della
capacità di disporre dell'alienante (Staehelin,
op. cit., n. 6 ad art. 869). La protezione offerta dall'art. 973 CC cessa
tuttavia se dal registro fondiario emerge che l'alienante non poteva disporre
del fondo (Steinauer, Les droits
réels, vol. I, Berna 1997, n. 924 seg. pag. 252 seg., 436 pag. 119; Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 869 a contrario). Nell'ambito di una procedura di fallimento e trattandosi di immobili, la buona fede
può essere invocata nei limiti posti dall'art. 176 cpv. 2 LEF (“Il
fallimento è menzionato nel registro fondiario al più tardi due giorni dopo la
relativa dichiarazione”), ossia nella misura in cui l'atto di disposizione precede
l'annotazione a registro fondiario del fallimento medesimo (fino a prima
l'entrata in vigore il 1° gennaio 1997 della revisione della LEF si parlava di “restrizione
della facoltà di disporre”), in quanto a partire da quel momento diventa
evidente “l'incapacità di disporre del fondo ex art. 204 LEF” (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,
Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 16 segg. ad art. 176; Wohlfart/Meyer, in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 25 seg. e 36
ad art. 204; Schmid, in:
Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea
2003, n. 63 ad art. 946 e n. 16 ad art. 973).   

 

 

                           11.  La convenuta -visto che una sola
acquisizione in buona fede di una cartella ipotecaria eliminerebbe in modo
definitivo ogni vizio (Steinauer, op.
cit., vol. III, n. 3005b pag. 352)- non è anzitutto legittimata a invocare la buona
fede di D__________. Nel contesto della realizzazione di un fondo in una
procedura di fallimento, un “nicht begebener Inhaberschuldbrief” viene
considerato alla stregua di un posto vacante e, in conseguenza di ciò,
cancellato d'ufficio (Staehelin, op.
cit., n. 9 ad art. 859). Nel presente caso, D__________ è rientrata in possesso
della cartella ipotecaria dopo il 2 agosto 2007 (sopra, consid. 8) quindi dopo
che l'azione revocatoria promossa con successo dai qui attori avverso la
donazione del relativo fondo gravato n. __________ RFD __________ aveva già
trovato conferma davanti a ben tre istanze giudiziarie -decisione cresciuta in
giudicato il 16 maggio 2007- e che la Camera di esecuzione e fallimenti aveva
emesso il giudizio 3 luglio 2007 con cui sanciva per lei l'obbligo di
tollerarne la realizzazione forzata nell'ambito della liquidazione dell'eredità
giacente di suo padre, L__________ (sopra, consid. A), vertenze queste di cui
era parte. Procedendo con una nuova emissione della predetta cartella
ipotecaria, che proprio perché “non emessa” non sarebbe più stata considerata nella
successiva fase di realizzazione del fondo e quindi per finire cancellata, D__________
aveva volutamente aumentato l'aggravio su di un immobile di cui ormai già
sapeva di non poter più disporre.  

 

 

                           12.  Ma non solo. La convenuta non
può nemmeno seriamente invocare la presunzione della sua stessa buona fede (appello,
pag. 5 n. 3), avvalendosi quindi del preteso rovesciamento dell'onere della
prova in forza della novazione (sopra, consid. 9 in fine), con riferimento all'acquisizione della cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.–
gravante in 10° grado il fondo n. __________ RFD __________. In concreto, questo
titolo di credito le era stato consegnato in proprietà il 28 agosto 2007 (doc.
8). Dal canto suo la liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________
era stata aperta il 1° luglio 1999 (sopra, consid. A) e, già in data 11
novembre 1999, a registro fondiario figurava a carico di quel fondo l'annotazione
di una restrizione della facoltà di disporre (doc. 14, pag. 2). Soprattutto
però, e anche volendo da ciò prescindere, a carico di quel medesimo fondo l'11
luglio 2007 a registro fondiario era stata annotata l'esistenza del fallimento
(doc. 14, pag. 2) che, per effetto appunto della revocazione della donazione
disposta a suo tempo dal fallito (L__________), comportava anche la
realizzazione di quello specifico fondo (sopra, consid. A). Oltre a ciò, la
pubblicazione sul FUCT della diffida per insinuare gli oneri gravanti quel fondo
risaliva al 10 agosto 2007 (sopra, consid. A). Per i motivi di cui si è detto
(sopra, consid. 10), richiamata la fede pubblica di cui gode il registro
fondiario e in particolare le risultanze emerse con riferimento alle
annotazioni iscritte a carico del fondo n. __________ RFD __________, la
convenuta era senz'altro nella condizione di comprendere che D__________ non
era affatto legittimata a disporre della cartella ipotecaria consegnatale a
titolo di pagamento. Ciò posto, non potendosi all'appellante riconoscere la
protezione offerta ai terzi in buona fede di cui all'art. 973 cpv. 1 CC e art.
3 CC, viene così meno una delle condizioni necessarie affinché l'interessata si
possa pretendere, in tutto e per tutto, titolare del relativo credito
incorporato dalla cartella ipotecaria (Steinauer,
op. cit., vol. III, n. 2998 segg. pag. 349) così ceduta. E, questo
giustifica già di per sé, senza riguardo a ogni ulteriore argomento riferito al
rapporto causale che aveva motivato il trasferimento di quel titolo di credito,
lo stralcio del credito di cartella di fr. 250'000.– insinuato dalla convenuta
e iscritto nell'elenco oneri oggetto della presente vertenza.     

 

                                 13.   In definitiva pertanto, anche se per motivi -in sostanza- diversi
rispetto a quelli ritenuti dal Pretore non potendosi la convenuta avvalere
della sua buona fede nel momento in cui le è stata trasferita la cartella
ipotecaria (sopra, consid. 11 e 12), nell'esito la decisione impugnata merita
conferma. Le spese di questo giudizio, costituite dagli oneri processuali (art.
105 cpv. 1 CPC) e dalle ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza
dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).

 

 

Motivi per i quali

richiamati gli art. 250
LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, la LTG e il
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza
giudiziaria per la fissazione delle ripetibili,

 

 

pronuncia:            1.  L'appello è respinto. 

 

                             2.  Le spese di giudizio di complessivi
fr. 2'500.– relative alla presente decisione, già anticipate da AP 1, __________,
restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, AO 2, __________,
AO 3, __________, AO 4, __________, in solido fra di loro, fr. 5'000.– a titolo
di ripetibili.

 

                             3.  Notificazione:

                                  – PA 1; 

– PA 4.

 

                                  Comunicazione alla Pretura __________.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                 La vicecancelliera

 

 

 

 

 

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 250'000.–, contro
la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).