# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb3f6c20-21ff-585c-8cf9-b2b559372f07
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.04.2003 12.2002.131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-131_2003-04-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.131

  	
  Lugano

  14 aprile
  2003/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.2001.74
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 25 aprile 2001
da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo
  studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

   

  

in materia di disconoscimento del debito che il
Pretore, con sentenza 5 luglio 2002, ha respinto.

 

Appellante l'attrice la quale, con atto d'appello 18
luglio 2002, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la
petizione, mentre il convenuto, con osservazioni 16 agosto 2002, postula la
reiezione del gravame.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti
dell'incarto  

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

 

                                   1.   __________ ha concesso in locazione ad __________, a far tempo dal 5 novembre
1999 e per una durata di cinque anni, il locale bar __________ e diversi
appartamenti siti nello stabile __________ a __________. La pigione era
stabilita in Fr. 13'300.- mensili.

                                         Il
locatore ha pure concesso alla locataria un diritto di compera riguardante
l'arredamento del bar per un prezzo di Fr. 130'000.-, con pagamento immediato
dell'importo di Fr. 49'000.- da dedurre dal prezzo di vendita nel caso di
esercizio del diritto di compera e da considerare a fondo perso qualora tale
diritto non fosse stato esercitato.

                                         __________
ha poi ceduto al fratello __________ ogni diritto e credito derivante dal
contratto riguardante l'acquisto dell'inventario del bar.

 

 

                                   2.   Il
locatore ha escusso la locataria per il pagamento delle pigioni arretrate e le
spese accessorie per i mesi di maggio, giugno e luglio 2000, dopo che il locale
bar era stato chiuso per ordine della magistratura penale nel giugno 2000, ed
ha ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione per l'importo di Fr.
34'300.- oltre interessi al 5% dal 15 giugno 2000.

 

                                         

                                   3.   La
causa di disconoscimento del debito inoltrata da __________ è stata respinta
dal Pretore. Egli ha ritenuto che le pretese di compensazione fatte valere, nei
confronti del credito per pigioni impagate, con riferimento alla restituzione
totale o parziale dell'importo di Fr. 49'000.- di cui al contratto di diritto
di compera, inteso dalle parti quale pena convenzionale, non potevano essere
opposte a __________ poiché questi aveva validamente ceduto al fratello
__________ i diritti e gli obblighi di quel contratto.

 

 

                                   4.   Con
l'appello, __________ ha contestato la validità della ricordata cessione di
credito e riproposto la compensazione delle pigioni dovute con la sua pretesa
di restituzione di almeno parte della pena convenzionale che il giudice deve
ridurre ai sensi dell'art. 163 CO poiché la stessa, alla luce di tutte le
circostanze del caso, risultava eccessiva.

                                         La
controparte chiede la reiezione dell'appello per i motivi che, se necessario, saranno
ripresi nel seguito della motivazione.

 

 

                                   5.   L'appellante
critica, a giusta ragione, la conclusione del Pretore che ha ritenuto valida ed
operante la cessione operata da __________ al fratello __________ di "ogni
diritto e credito derivantegli dal contratto di compravendita mobiliare
5.11.1999 da lui sottoscritto con la ditta __________ in __________ con oggetto
l'acquisto di tutto l'inventario mobiliare, comprese le suppellettili, dello
snack bar __________ a __________ " (doc. 3).

                                         Trattasi,
infatti, non di una cessione di un semplice credito bensì della cessione,
rispettivamente della ripresa, di un contratto nella sua interezza. Anche se il
Codice delle obbligazioni non prevede la cessione del contratto, essa è ammessa
in diritto svizzero ed esige il consenso di tutti gli interessati (OR-Tschäni,
ad art. 175 n. 2; Reymond, La cession des contrats, Cedidac 1989, pag.
48/49; per quanto riguarda poi specificatamente il contratto di diritto di
compera cfr. W. Ott, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs-, und
Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in ZBGR 1978, 257 e seg.). Nel
caso concreto non è provato che __________ vi abbia consentito non potendo, al
proposito, essere determinante la dichiarazione in questo senso apposta, in
calce al contratto di costituzione del diritto di compera, da tale __________
(cfr. doc. 2), la cui credibilità è assolutamente nulla poiché successivamente
ha riconosciuto come falsa tale sua dichiarazione (doc. E), confermandosi in
ciò nella deposizione testimoniale del 9 gennaio 2002 per poi rinnegare queste
ritrattazioni con una lettera del 12 gennaio 2002, come appare dall'istanza di
restituzione in intero 13 febbraio 2002 presentata da __________. 

 

                                         __________
è quindi ancora la controparte contrattuale di __________ e, nei suoi confronti
e solo nei suoi, possono essere fatte valere pretese di compensazione derivanti
da quel contratto relativo alla concessione di un diritto di compera
sull'inventario del bar.

 

 

                                   6.   Le
parti sostengono che l'importo di Fr. 49'000.- versato al momento della
concessione del diritto di compera rappresenta una pena convenzionale e
l'appellante pone in compensazione, con il credito per pigioni impagate, quella
parte della pena convenzionale che ritiene le debba essere restituita siccome eccessiva.

                                         Tale
qualifica giuridica, anche se prospettata da entrambe le parti, non vincola il
giudice che autonomamente sceglie ed applica le norme di diritto (art. 87 CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC-TI ad art. 87 m. 1) che, nel caso concreto, indicano piuttosto quale pena
di recesso ai sensi dell'art. 158 cpv. 3 CO, l'importo di Fr. 49'000.- versato
a __________ poiché rappresentativo, per il destino che i contraenti ne hanno
pattuito, di un'indennità che una parte ha versato all'altra per il caso in cui
avesse fatto uso della facoltà alternativa di risolvere il contratto che si era
riservato (DTF 84 II 151 consid. 2; StR 1993, 434 consid. 2). Ne
segue che la pretesa di riduzione dell'indennità - con la compensazione
dell'importo della riduzione con le pigioni impagate - non può essere tenuta in
conto poiché la possibilità lasciata in tal senso al giudice  dall'art. 163
cpv. 3 CO non è applicabile alla pena di recesso (OR-Ehrat, ad art. 158
n. 11 e 13).

 

 

                                   7.   Ma
anche se si volessero applicare le disposizioni sulla pena convenzionale per la
norma dell'art. 162 cpv. 1 CO - la cui portata è quanto mai incerta (cfr. Oser/Schönenberger,
Zürcher Kommentar, Erster Halbband Art. 1.183, Zürich 1929, pag. 706/707) e la
cui funzione sarebbe appunto quella di permettere la riduzione di pagamenti
parziali che restano acquisiti al creditore nel caso di recesso (OR-Ehrat,
ad art. 162 n. 2) - la chiesta diminuzione non può venire accolta.

                                         A
prescindere dal fatto che non è ancora risolta la questione a sapere se una
pena convenzionale già corrisposta può essere ridotta (DTF 88 II 511),
va innanzitutto ricordato che il principio della fedeltà contrattuale (secondo
cui le parti che hanno accettato il contenuto di ogni clausola ne devono
sopportare i rischi) si oppone alla correzione di un contratto da parte del
giudice e che, d'altro canto, l'art.163 cpv. 3 CO va applicato, con riserbo, in
casi eccezionali (OR-Ehrat, ad art. 163 n. 10).

 

                                         La
__________ sostiene al proposito che la disdetta del rapporto di locazione,
notificata dalla controparte, ha reso inutile la concessione del diritto di
compera e praticamente inutilizzabile l'inventario dello snack-bar. Sono
argomenti che giustificherebbero piuttosto l'inesigibilità della pena
convenzionale (art. 163 cpv. 2 CO) ma le circostanze denunciate sono
addebitabili unicamente alla debitrice. Infatti la disdetta della locazione ha
trovato origine nella mora nel pagamento della pigione e l'intervento della
magistratura penale, che ha chiuso l'esercizio pubblico, é stato causato da
un'attività illegale. 

                                         Sono
riducibili le pene convenzionali eccessive ma l'appellante, cui incombeva
l'onere della prova (DTF 103 II 109), non ha dimostrato nulla al
proposito limitandosi ad affermare che l'importo della pena corrisponde al 40%
del prezzo stabilito per l'acquisto dell'inventario. Il che non è ancora, in
mancanza di qualsiasi altra constatazione di fatto attorno ai motivi che hanno
condotto le parti a determinarla, sufficiente per ritenere che si situi al di
là di ogni ragionevolezza e che sia incompatibile con il diritto e l'equità.

 

                                         

                                   8.   L'appello
deve così essere respinto e la sentenza del Pretore, anche se per altri motivi,
confermata.

                                         Tasse,
spese e ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante.                     

                                         

 

Per i quali motivi

visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la
vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L'appello 18 luglio 2002 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura d'appello consistenti in:

 

                                         -tassa di
giustizia          Fr.  400.-

                                         -spese                            Fr.   
50.-

                                          totale                             Fr. 
450.-

 

                                         già
anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere
alla controparte Fr. 1'500.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario