# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3b71af1-69bf-5643-98d6-c7a928879aab
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.06.2019 HG170145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170145_2019-06-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG170145-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichterin 

Nicole Klausner, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Thomas Klein 

und Hans Moser sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne 

Hennemann 

 

Urteil vom 20. Juni 2019 

 

in Sachen 

 

A._____ Ltd.,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 3 
 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 3 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 
 
Erwägungen ......................................................................................................... 5 
 
1. Formelles ........................................................................................................ 5 
2. Anwendbares Recht ....................................................................................... 5 
3. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 5 
4. Parteistandpunkte .......................................................................................... 8 

4.1. Klägerin ................................................................................................... 8 
4.2. Beklagte .................................................................................................. 9 

5. Rechtliches ................................................................................................... 13 
5.1. Auslegung von Verträgen ...................................................................... 13 
5.2. Bedingungen ......................................................................................... 13 

6. Würdigung .................................................................................................... 14 
6.1. Hat sich die Beklagte verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren 

durchzuführen bzw. eine solche Zusicherung abgegeben? .................. 14 
6.2. Haben die Parteien eine bedingte Leistungspflicht vereinbart oder die 

Verjährungsverzichtseinrede von einer Bedingung abhängig gemacht? 17 
6.3. Treuwidrige Verunmöglichung des Eintritts der Bedingung ................... 18 
6.4. Wäre das Rückerstattungsverfahren erfolgreich verlaufen? .................. 21 
6.4.1. Ausgangslage ........................................................................................ 21 
6.4.2. Ausländischer Wohnsitz ......................................................................... 21 
6.4.3. Ausländischer geschäftlicher Nutzungsort ............................................. 24 
6.4.4. Fazit ....................................................................................................... 25 

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6.5. War die Beklagte gestützt auf eine vertragliche Nebenpflicht verpflichtet, 
das Rückerstattungsverfahren zu führen? ............................................. 26 

6.6. Schaden ................................................................................................ 28 
6.7. Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch. 30 
6.8. Verjährung ............................................................................................. 31 

7. Fazit ............................................................................................................. 32 
8. Beseitigung Rechtsvorschlag ....................................................................... 32 
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 32 

9.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 32 
9.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 32 

 
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 33 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine nach dem Recht der Bermudas inkorporierte Gesellschaft mit 

Sitz in …, Bermuda (act. 1 Rz. 3). Bei der Beklagten handelt es sich um eine 

schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Stadt in der Schweiz], die 

verschiedene …-Dienstleistungen anbietet (act. 1 Rz. 9). 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin hat auf den von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen 

Mehrwertsteuer bezahlt. Sie vertritt die Ansicht, dass die erbrachten 

Dienstleistungen zufolge einer Gesetzesänderung im Jahr 2006 ohne 

Mehrwertsteuer hätten fakturiert werden müssen. Die Beklagte habe das 

Verfahren betreffend Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge bei der ESTV 

abgebrochen, weshalb der Klägerin in der Höhe der geleisteten 

Mehrwertsteuerbeträge ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte schliesst auf 

Abweisung der Klage.  

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B. Prozessverlauf  

Am 7. Juli 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein 

(act. 1). Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Klägerin Frist zur Leistung 

eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 22'000.– angesetzt (act. 4). Nach 

Eingang des Kostenvorschusses (act. 6) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 

27. Juli 2017 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit 

Eingabe vom 17. August 2017 (act. 9) beantragte die Beklagte Sicherstellung 

ihrer Parteientschädigung und ersuchte um Abnahme der Frist zur Erstattung der 

Klageantwort (act. 9). Mit Verfügung vom 18. August 2017 wurde der Beklagten 

die Frist zur Beantwortung der Klage abgenommen (act. 11). Nach Eingang der 

klägerischen Stellungnahme (act. 13) wurde die Klägerin mit Verfügung vom 

20. September 2017 zur Sicherstellung der Parteientschädigung in der Höhe von 

CHF 37'000.– verpflichtet (act. 14). Nach Eingang der Sicherheit wurde der 

Beklagten erneut Frist zur Erstattung der Klageantwort – unter Berücksichtigung 

der bereits verstrichenen Zeit – angesetzt (act. 17). Am 6. Dezember 2017 

erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 19). Am 19. April 2018 fand eine 

Vergleichsverhandlung statt, die ergebnislos verlief (Prot. S. 12 f.).  

Mit Verfügung vom 20. April 2018 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der 

Replik angesetzt (act. 24), die am 25. Juni 2018 hierorts einging (act. 26). Mit 

Verfügung vom 2. Juli 2018 folgte die Fristansetzung an die Beklagte zur 

Einreichung der Duplik (act. 28). Am 21. August 2018 reichte die Klägerin eine 

Noveneingabe ein (Einspracheentscheid der ESTV vom 15. August 2018, vgl. 

act. 30), welche der Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 16). Am 4. Oktober 2018 

erstattete die Beklagte die Duplik (act. 33). Das klägerische Ersuchen vom 

19. Oktober 2018 um Ansetzung einer angemessen Frist zur Stellungnahme zu 

Dupliknoven (act. 37) wurde mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 abgewiesen 

(act. 38). Am 25. Oktober 2018 ging die klägerische Stellungnahme zu den 

Dupliknoven hierorts ein (act. 40). Am 16. November 2018 und am 24. Januar 

2019 reichte die Klägerin Noveneingaben ein (act. 44 und 46), welche der 

Beklagten wiederum zugestellt wurden (Prot. S. 22 f.). Mit Verfügung vom 

6. Februar 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der vorliegende Prozess 

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nunmehr neu von Ersatzoberrichterin Nicole Klausner als Instruktionsrichterin 

geführt wird (act. 48). Der bisherige Instruktionsrichter amtet als Präsident. Mit 

Verfügung vom 28. Mai 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, 

ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten 

(act. 50). In der Folge erklärten beide Parteien, darauf zu verzichten (act. 52 und 

53). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist. Auf die 

Vorbringen der Parteien (inkl. Beweismittelofferten) wird nur eingegangen, soweit 

sie für die Entscheidfindung wesentlich sind.  

Erwägungen 

1. Formelles 

Die Parteien haben mit Blick auf das vorliegende Verfahren am 18./23. November 

2016 eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte des Kantons 

Zürich abgeschlossen (act. 1 Rz. 4; act. 19 Rz. 161 und 257; act. 3/2). Vorliegend 

handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt, wobei für die 

Anwendbarkeit des Lugano Übereinkommens die Wahl eines schweizerischen 

Gerichts ausreichend ist. Die Vereinbarung über die Zuständigkeit erweist sich mit 

Blick auf Art. 23 LugÜ als zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 

ist gegeben. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. b GOG. Dies blieb überdies unbestritten. 

2. Anwendbares Recht 

Die Parteien haben eine Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts getroffen 

(act. 1 Rz. 81; 19 Rz. 355). Dies ist zulässig. 

3. Unbestrittener Sachverhalt 

3.1. Am 14./15. Dezember 1992 schlossen die Parteien ein Operation 

Management Agreement (fortan OMA, act. 1 Rz. 13; act. 19 Rz. 65) ab. Im 

November 2004 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum OMA ab, worin es 

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um die Adressierung ging (Side Letter Agreement vom 11./19. November 2004; 

act. 19 Rz. 33). Gemäss dieser Vereinbarung betrieb die Beklagte für die Klägerin 

in den Jahren 1992 bis März 2008 den D._____, ein Flugzeug mit 12 

Passagierplätzen mit der Immatrikulationsnummer D1._____. Die Beklagte stellte 

für ihre Management-Dienstleistungen monatlich Rechnung inkl. MwSt. (act. 1 

Rz. 13 und 17; act. 19 Rz. 95 und 213). Im Jahr 2006 erfolgte eine Änderung der 

Mehrwertsteuergesetzgebung. Es wurde hinsichtlich Anknüpfung der steuerbaren 

Leistung vom Erbringerorts- zum Empfängerortsprinzip umgestellt. Die Klägerin 

bezahlte der Beklagten ab Juli 2006 Mehrwertsteuerbeträge von insgesamt 

CHF 559'634.76, nämlich CHF 117'187.20 für die Leistungen gemäss 

Rechnungen von Juli bis November 2006 sowie CHF 442'447.56 für die 

Leistungen gemäss Rechnungen vom Dezember 2006 bis und mit April 2009 

(act. 1 Rz. 13).  

3.2. In mehrwertsteuerrechtlichen Belangen wurde die Klägerin jeweils durch die 

E._____ GmbH, insbesondere deren Geschäftsführer F._____ (fortan F._____), 

betreut. Die Nachfolgefirma, die G._____ AG, betreute die Klägerin danach 

durchgehend in mehrwertsteuerrechtlicher Hinsicht. Die E._____ GmbH/G._____ 

AG waren (heute nicht mehr) eine Zeit lang auch in gewissen Bereichen für die 

Beklagte beratend tätig (act. 19 Rz. 66 ff.). Man kannte sich unter den Parteien 

und pflegte lange Zeit ein gutes, freundschaftliches und konstruktives 

geschäftliches Verhältnis. Heute ist F._____ nicht mehr nur Steuerrepräsentant 

der Klägerin, sondern auch deren "director" (act. 1 Rz. 10). Im Zeitpunkt der 

obgenannten Rechnungsstellung war H._____ (fortan H._____) wirtschaftlich 

Berechtigter der Klägerin (act. 19 Rz. 189; act. 26 Rz. 55). 

3.3. Zwecks Rückerstattung der von der Klägerin bezahlten 

Mehrwertsteuerbeträge nahmen die Parteien Kontakt mit der Eidgenössischen 

Steuerverwaltung (fortan ESTV) auf. Mit Schreiben vom 29. März 2011 teilte die 

ESTV der Beklagten mit, dass sich aus der eingereichten Bestätigung der 

Schweizer Botschaft in London vom 21. Januar 2011 ("Staatsangehörigkeits- und 

Immatrikulationsbestätigung") nicht ergebe, dass H._____ in der fraglichen Zeit 

Wohnsitz im Ausland gehabt habe, zumal sie auf eigenen Angaben von H._____ 

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beruhe und zeitlich unbestimmt sei (act. 1 Rz. 36; act. 3/19). Am 8. Juni 2011 

wurde der ESTV eine H._____ betreffende Wohnsitzbestätigung der Gemeinde 

I._____ mit Zu- und Wegzugsdaten eingereicht (act. 1 Rz. 38; act. 3/21), was der 

ESTV aber wiederum nicht ausreichte, wie sie mit Schreiben vom 30. August 

2011 verbunden mit dem Hinweis, dass eine Bestätigung der zuständigen 

englischen Behörde hilfreich sein würde, festhielt (act. 1 Rz. 38). Am 3. November 

2011 wurde die ESTV von der E._____ GmbH angefragt, wer einen Entscheid der 

ESTV betreffend Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Wohnsitzes 

von H._____ verlangen müsse (act. 3/23). Deren Antwort, dass dies die Beklagte 

sei, datiert vom 10. November 2011 (vgl. act. 3/24). Am 14. Februar 2012 

beantragte die Beklagte eine anfechtbare Verfügung der ESTV (act. 1 Rz. 52; 

act. 3/31), dies vor dem Hintergrund der laufenden Verjährungsfristen (act. 1 Rz. 

35; insofern unbeachtlich die dem widersprechenden Ausführungen in act. 40 Rz. 

30). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 ersuchte die Beklagte die ESTV um 

Sistierung ihres Antrags bis zum Entscheid betreffend MwSt-

Registrierungsverfahren (act. 1 Rz. 64; act. 19 Rz. 142). Nach ergangenem 

Bundesverwaltungsgerichtsentscheid, worin der Klägerin der Vorsteuerabzug 

zufolge Steuerumgehung verweigert wurde (act. 20/51), verlangte die Beklagte 

von der Klägerin Kopien der Rechnungen und des OMA, um diese bei der ESTV 

einzureichen (act. 1 Rz. 71). Die Klägerin erklärte sich bereit, die Kosten für den 

Aufwand des MwSt.-Rückerstattungsverfahrens zu übernehmen. Am 22. 

September 2015 verschickte die Beklagte eine Rechnung zur Begleichung der 

bisherigen Aufwendungen, die die Klägerin bezahlte (act. 1 Rz. 71 ff.). Am 6. 

November 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie davon ausgehe, die 

Mehrwertsteuer zu Recht fakturiert zu haben. Sie erachte daher die 

Angelegenheit als beendet und werde die ESTV nicht mehr kontaktieren (act. 1 

Rz. 74; act. 19 Rz. 150). 

3.4. Die Parteien haben drei schriftliche Erklärungen abgeschlossen, datierend 

vom 7. November 2011, 7. November 2013 sowie vom 3. Juli 2014 (act. 1 Rz. 43 

ff.). Die beiden ersten Erklärungen betreffen den Betrag von CHF 117'187.20, die 

letzte Erklärung denjenigen von CHF 442'447.56 (act. 1 Rz. 51). Die Erklärungen 

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wurden von F._____ entworfen (act. 19 Rz. 220; act. 26 Rz. 135). Sämtliche 

Erklärungen tragen folgenden Titel: 

 

Die Beklagte erklärt zudem in sämtlichen drei Versionen, gegenüber der Klägerin 

 

[…] 

 […] 

 

[…] 

Heute ist H._____ nicht mehr wirtschaftlich Berechtigter der Klägerin (act. 26 

Rz. 75). Es blieb sodann unbestritten, dass die Klägerin heute F._____ 

nahestehenden Personen gehört (act. 26 Rz. 75 und 91 ff.). 

4. Parteistandpunkte 

4.1. Klägerin 

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie zufolge Änderung des 

Mehrwertsteuergesetzes seit dem Jahr 2006 auf den von der Beklagten 

erbrachten Dienstleistungen keine Mehrwertsteuer mehr hätte bezahlen müssen. 

Die Berechtigung zum Vorsteuerabzug sei ihr verweigert worden. Im Zeitpunkt 

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dieses Entscheids habe die Beklagte bereits auf ihre Anregung hin parallel einen 

Antrag auf Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge gestellt. Später habe die 

Beklagte die Sistierung dieses Rückerstattungsverfahrens beantragt. Nach dem 

Entscheid betreffend Verweigerung des Vorsteuerabzugs habe die Beklagte 

grundlos das Verfahren um Rückerstattung der Mehrwertsteuer abgebrochen und 

der Klägerin die Möglichkeit genommen, auf diesem Wege die bezahlten 

Mehrwertsteuerbeträge zurückzuerhalten (act. 1 Rz. 18, 67, 80 und 96). Die 

Beklagte habe sich in drei schriftlichen Erklärungen dazu verpflichtet bzw. 

zugesichert, dass sie das Rückerstattungsverfahren führen werde (act. 1 Rz. 82 

und 117) und über Jahre hinweg die Durchführung des ESTV-

Vergütungsverfahrens versprochen (act. 1 Rz. 95). Sie habe mit dem Abbruch 

des Verfahrens treuwidrig den Eintritt der vereinbarten Bedingungen verhindert 

(act. 1 Rz. 82). Entgegen der Darstellung der Beklagten komme es für die Frage 

der Rückerstattung einzig auf den Wohnsitz des wirtschaftlich Berechtigten und 

nicht den Nutzungsort der Leistungen an (act. 26 Rz. 51 ff.). Das "Problem" des 

ausländischen Wohnsitzes sei lösbar gewesen, und die ESTV hätte letztlich den 

ausländischen Wohnsitz von H._____ akzeptiert, zumal sie bestätigt habe, wo 

nötig von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen (act. 1 Rz. 62). Das 

Bundesgericht habe den ausländischen Wohnsitz von H._____ in den 

Sicherstellungsverfügungen für die Steuerjahre 2005 bis 2009 akzeptiert (act. 26 

Rz. 296 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2016 

[2C_669/2016/2C_670/2016]). 

Eventualiter macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte aufgrund des 

Vertrauens- und Vertragsverhältnisses der Parteien verpflichtet gewesen sei, die 

Klägerin in ihrem Vermögen zu schützen und die notwendigen Mitwirkungen zu 

leisten (act. 1 Rz. 77). Subeventualiter stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, 

dass ihr ein vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Anspruch zustehe (act. 1 

Rz. 122 ff.).  

4.2. Beklagte 

Die Beklagte hält dagegen, dass sie ihre Leistungen seit dem 1. Juli 2006 zu 

Recht inklusive Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe. Sie sei selber für die 

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richtige Abrechnung verantwortlich gewesen. Die Fakten hätten dafür 

gesprochen, dass die Klägerin ihre wirtschaftliche Tätigkeit nicht an ihrem Sitz, 

sondern in Zürich ausgeübt habe, sofern die Klägerin nicht als passive 

Investmentgesellschaft zu qualifizieren gewesen wäre, was zum Durchgriff geführt 

hätte (act. 19 Rz. 194 ff.; act. 33 Rz. 219). Die Mehrwertsteuer habe sie aufgrund 

des fehlenden ausländischen Leistungsorts belastet (act. 33 Rz. 340). Die Frage, 

ob die Mehrwertsteuer auf den Leistungen der Beklagten tatsächlich geschuldet 

gewesen sei, könne im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden, denn 

wenn der Nachweis für den Leistungsort im Ausland nicht erbracht werden könne, 

so sei die Steuer geschuldet und zu Recht fakturiert worden (act. 19 Rz. 215). Im 

VAT-Form Nr. 1 habe die Beklagte ausdrücklich festgehalten, dass die 

schweizerische Mehrwertsteuer geschuldet sei (act. 19 Rz. 275).  

Der Nachweis des Wohnsitzes von H._____ und die Nutzung der Leistungen im 

Ausland lasse sich nicht (mehr) erbringen. H._____ habe die Aktien der Klägerin 

verkauft, wobei der Verkaufspreis nicht von der Rückerstattung der 

Mehrwertsteuer abhängig gemacht worden sei. Daher sei H._____ nicht mehr 

wirtschaftlich Berechtigter der Klägerin und habe auch kein Interesse mehr an 

einer Mitwirkung beim Rückerstattungsverfahren. Folglich habe die Beklagte zu 

Recht von einer Wiederaufnahme des Verfahrens abgesehen (act. 19 Rz. 203 ff.; 

act. 33 Rz. 281). Die Beklagte führt weiter aus, dass sie aufgrund der Behauptung 

von F._____ und J._____, es sei bei der ESTV nicht mehr strittig, dass H._____ 

seinen Wohnsitz in England gehabt habe, davon ausgegangen sei, dass es sich 

bei der Rückerstattung um einen unkomplizierten Vorgang handle (act. 33 Rz. 77; 

dazu auch act. 19 Rz. 114 f. mit Hinweis auf das Schreiben vom 30. November 

2010 [act. 3/14]). 

Die Klägerin habe die notwendigen Dokumente absichtlich nicht geliefert, um ihre 

Argumentation im Vergütungs- bzw. Mehrwertsteuerverfahren nicht zu gefährden, 

die auch eine Vergütung für die Jahre 2001 bis 2006 betroffen hätte (act. 33 

Rz. 337). Erst als das Vergütungs- und MwSt-Registrierungsverfahren (betreffend 

Vorsteuerabzug) nicht zum gewünschten Ergebnis geführt habe, habe die 

Klägerin das Rückerstattungsverfahren vorangetrieben. Daraus ergebe sich auch 

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das Einverständnis der Klägerin mit der Fakturierung der Mehrwertsteuerbeträge 

(act. 19 Rz. 213). Ohnehin habe die Klägerin bis zum 23. Mai 2008 die 

Mehrwertsteuer vorbehaltslos bezahlt, womit es – wenn überhaupt – noch um 

einen Betrag von CHF 48'883.28 gehe. Auch danach habe die Klägerin die 

Rechnungen weiterhin inkl. Mehrwertsteuer bezahlt. Die Rechnungen hätten 

jeweils folgenden Hinweis enthalten: "Complaints and requests for corrections 

have to be in writing and are to be submitted to us within 10 days after receipt of 

invoice." (act. 19 Rz. 218 und 289; act. 33 Rz. 40 ff.). Es habe sich erst nach 

Unterzeichnung der ersten Verjährungsverzichtserklärung gezeigt, dass nicht 

F._____ für die Klägerin, sondern die Beklagte die Mehrwertsteuerrückerstattung 

habe verlangen müssen, denn F._____ habe erst danach eine diesbezüglich 

rechtsverbindliche Auskunft der ESTV verlangt (act. 19 Rz. 226). Gegen eine 

Verpflichtung der Beklagten spreche auch, dass sich F._____ selbst um die 

Beibringung der notwendigen Beweise für den Wohnsitz von H._____ im Ausland 

und damit um das Verfahren bei der ESTV gekümmert und später angeboten 

habe, die Kosten selbst zu übernehmen (act. 33 Rz. 86).  

Sie (die Beklagte) habe davon ausgehen können, dass die Klägerin gewusst 

habe, dass die Rückerstattung vom Vorliegen der erforderlichen beweiskräftigen 

Dokumente abhänge. Sie habe dies der Klägerin nicht noch extra mitteilen 

müssen. Zudem habe F._____ ja lange Zeit für beide gearbeitet (act. 33 Rz. 343). 

Der als Novum eingereichte Einspracheentscheid ändere nichts. Eine Fussnote 

genüge nicht, um den ausländischen Wohnsitz von H._____ zu beweisen (act. 33 

Rz. 239). Aus den von der Klägerin genannten Entscheiden betreffend 

Sicherstellung ergebe sich nur, dass H._____ im Zeitpunkt des Gesuchs 

ausländischen Wohnsitz gehabt habe, die Steuerperiode sei nicht entscheidend 

(act. 33 Rz. 225). Überdies habe die Steuerbehörde einen ausländischen 

Wohnsitz von H._____ behauptet, um eine Sicherstellung zu erreichen, und 

H._____ hätte sich in Widerspruch zu den Behauptungen in anderen Verfahren 

verhalten, hätte er dies bestritten (act. 19 Rz. 209). Davon abgesehen sei weder 

der Entscheid betreffend Sicherstellung noch der Einspracheentscheid in 

irgendeiner Form für die vorliegend zu beurteilende Frage bindend (act. 33 Rz. 

127 ff.). Sowohl die Staatsangehörigkeits- und Immatrikulationsbestätigung als 

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auch die Wohnsitzbestätigung würden nicht den genannten Zeitraum 2006 bis 

2009 betreffen (act. 19 Rz. 294). Die Klägerin habe eben gerade nie zusätzliche 

Belege zum ausländischen Wohnsitz angeboten (act. 19 Rz. 365: zu Klägerin 

act. 1 Rz. 110). Zudem habe die Klägerin nicht bestritten, dass H._____ einer 

selbständigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen sei (act. 33 Rz. 220). Die 

Klägerin rede selber vom Schwergewicht der Tätigkeiten von H._____ im 

Ausland, was impliziere, dass H._____ auch einer Tätigkeit in der Schweiz 

nachgegangen sei (act. 33 Rz. 225). Die Klägerin liefere keine Dokumente, die 

einen Nutzungsort im Ausland beweisen würden (act. 33 Rz. 394). In jedem Fall 

sei darzulegen, dass die Leistung effektiv im Ausland konsumiert worden sei. 

Vorbehalten bleibe sodann der Fall, in dem die passive Investmentgesellschaft 

aus der Schweiz heraus verwaltet worden sei. Diesfalls werde sie nicht mehr als 

ausländische Domizilgesellschaft behandelt, sondern massgebend sei dann der 

Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit, der in der Schweiz liege (act. 33 Rz. 395).  

Es liege weder eine Verpflichtung noch eine bedingte Schuldpflicht der Beklagten 

vor, vielmehr sei ihr Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede bedingt 

abgegeben worden (act. 33 Rz. 80 ff., auch Rz. 90.7, 95, 106, 162, 168). Die 

klägerischen Forderungen seien verjährt, da die Verjährungsverzichtserklärungen 

befristet gewesen seien und die Verjährung bereits eingetreten sei, bevor die 

Klägerin die Verjährung unterbrochen habe (act. 33 Rz. 12). Sie habe auch keine 

nachvertragliche Nebenpflicht verletzt. Vielmehr verhalte sich die Klägerin 

treuwidrig, wenn sie ein Konstrukt aufbaue, das nicht funktioniere und neun Jahre 

später die Beklagte dies ausbaden solle (act. 19 Rz. 244). Bei Weiterführung des 

Rückerstattungsverfahrens hätte sie durchaus Nachteile zu gewärtigen gehabt. 

So hätte eine Rückforderung zu einem grossen Arbeitsaufwand geführt, zumal die 

ESTV den Nachweis fordere, dass die Beträge tatsächlich deklariert und 

abgeliefert worden seien. Alsdann werde die Festsetzungsverjährung für die 

ganze MwSt-Gruppe B._____ immer wieder unterbrochen (act. 33 Rz. 55). Das 

Rückerstattungsbegehren habe sie aus reiner Vorsicht noch nicht zurückgezogen 

(act. 33 Rz. 194). 

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5. Rechtliches 

5.1. Auslegung von Verträgen 

Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirkli-

chen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche 

Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli-

chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips 

so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den 

gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 

E. 4.2.1). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch 

nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind 

(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168). Demnach ist der 

vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in 

guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 138 III 659 

E. 4.2.1; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). 

5.2. Bedingungen 

Unter einer Bedingung wird ein objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis 

verstanden, von dem nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit eines Vertrags oder 

eines sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt. Die eigene Verpflichtung kann vom 

Eintritt oder Ausbleiben eines Ereignisses eines Dritten abhängig gemacht 

werden. Es besteht keine Verpflichtung zur Erfüllung der Bedingung, da 

andernfalls die Parteien nicht eine Bedingung, sondern eine vertragliche Pflicht 

vereinbart hätten (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS WIDMER, N 1 f. zu Vor Art. 

151 -157). Im Einzelfall kann fraglich sein, ob die Vereinbarung einer Bedingung 

gewollt war oder ob eine vertragliche Pflicht statuiert wurde, deren Nichterfüllung 

die Rechtsfolgen der Art. 97 ff. OR auslöst (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS 

WIDMER, N 11 zu Vor Art. 151 -157). Keine Bedingungen im technischen Sinn sind 

Rechtsbedingungen wie beispielsweise die Zustimmung der Wettbewerbs-

kommission; es handelt sich dabei um Wirksamkeitserfordernisse. In Betracht 

kommt gegebenenfalls die analoge Anwendung von Art. 156 OR, wenn eine 

Partei den Eintritt einer Bedingung treuwidrig verhindert (BSK OR I – FELIX R. 

- 14 - 

EHRAT/MARKUS WIDMER, N 12 zu Vor Art. 151 -157). Beweispflichtig dafür, dass 

eine Verpflichtung vereinbart wurde, ist derjenige, der daraus Rechte ableitet. 

Folglich trifft die Klägerin die Beweislast dafür, dass eine Verpflichtung vereinbart 

wurde. 

Gemäss Art. 156 OR gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem 

einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Die Lehre ist sich einig, 

dass Art. 156 OR keine Grundlage für die Fiktion einer behördlichen Zustimmung, 

die tatsächlich nicht eingeholt oder verweigert worden ist, bieten kann, wohl aber 

für Schadenersatz aus culpa in contrahendo (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS 

WIDMER, N 4 zu Art. 156). Tatbestandselemente von Art. 156 OR sind der 

Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des bedingt Verpflichteten und – 

bei positiver Bedingung – dem Ausbleiben der Bedingung und kumulativ ein 

Verstoss gegen Treu und Glauben. Die Parteien sind nicht verpflichtet, den Eintritt 

einer Bedingung zu fördern; die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und 

Glauben erfordert nicht, dass die Parteien ihre eigenen Interessen dafür opfern 

(BGE 133 III 527 E. 3.3.3.). Das Erfordernis der Kausalität setzt voraus, dass die 

Bedingung ohne das treuwidrige Verhalten eingetreten wäre. Dieser Nachweis 

muss nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erbracht werden; 

eine hohe Wahrscheinlichkeit ist ausreichend. Die Beweislast liegt bei der Person, 

die sich auf die Fiktion in Art. 156 OR beruft, mithin bei der Klägerin. Die Partei, 

die durch ihr Verhalten den Eintritt einer Bedingung verhindert hat, kann 

nachweisen, dass die Bedingung sowieso nicht eingetreten wäre (Urteil des 

Bundesgerichts vom 15. Dezember 2005 [4C.281/2005] E. 3.5.; BSK OR I – FELIX 

R. EHRAT/MARKUS WIDMER, N 20 zu Vor Art. 151 -157). 

6. Würdigung 

6.1. Hat sich die Beklagte verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren 

durchzuführen bzw. eine solche Zusicherung abgegeben? 

Einleitend ist in terminologischer Hinsicht zu bemerken, dass im Folgenden vom 

Rückerstattungsverfahren gesprochen wird, wenn es um das vorliegend 

massgebende Verfahren um Rückerstattung der Mehrwertsteuer geht. 

- 15 - 

Demgegenüber wird zur Bezeichnung des Verfahrens betreffend Vorsteuerabzug 

der Begriff Registrierungsverfahren verwendet. Das Verfahren betreffend Antrag 

auf Vergütung (abgelehnt mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 

23. Juni 2008) wird Vergütungsverfahren genannt.  

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Beklagte zur Führung 

des Rückerstattungsverfahrens verpflichtet habe. Einerseits habe die Beklagte ihr 

zugesichert, dass sie das Verfahren führen werde, andererseits ergebe sich eine 

solche Verpflichtung auch aus den drei abgegebenen Verjährungs-

verzichtserklärungen. Hierzu stellt die Klägerin die sehr vage gehaltene 

Behauptung auf, dass ihr die Beklagte "stetig versichert" bzw. "versprochen" 

habe, das Rückerstattungsverfahren durchzuführen (act. 1 Rz. 15 und 95; act. 26 

Rz. 5, Rz. 20 und Rz. 223). Weiter führt sie pauschal aus, dass es "langjähriger 

und belegter Abmachung" entsprochen habe, dass die Beklagte das Verfahren 

führen werde (act. 26 Rz. 277). Solche Behauptungen sind jedoch zu allgemein 

gehalten, als dass darüber Beweis abgenommen werden könnte. Es wäre an der 

Klägerin gelegen, konkret darzutun, wer was wem wann unter welchen 

Umständen gesagt hat. Denn liegen solche konkreten Behauptungen nicht vor, 

kann nicht beurteilt werden, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten hätte 

verstehen dürfen und müssen. Daher erübrigt sich die offerierte Parteibefragung 

bzw. Beweisaussage von F._____ (act. 1 Rz. 15; act. 26 Rz. 223). Auch in der E-

Mail vom 8. Dezember 2010, in der K._____ von der Beklagten schrieb: "Wir 

haben kein Problem, die Rechnung zu korrigieren, solange wir uns MWST und 

ESTV konform verhalten […]" (vgl. act. 26 Rz. 23), findet sich keine Zu- bzw. 

Versicherung, das Rückerstattungsverfahren zu führen bzw. nicht abzubrechen. 

Ebenso wenig kann in der Unterzeichnung der Verjährungsverzichtserklärungen 

eine solche Zusicherung gesehen werden, selbst wenn darin davon die Rede ist, 

"dass sie selber die MWST-Deklaration entsprechend berichtigen und den 

genannten MWST-Betrag in Abzug bringen kann". Es mag zwar zutreffen, dass 

eine Korrektur nur über das Rückerstattungsverfahren erwirkt werden konnte (act. 

26 Rz. 23). Eine Zusicherung, dieses zu führen, fand sich aber in dieser (von 

F._____ von der Klägerin entworfenen, vgl. act. 26 Rz. 208) Formulierung nicht. 

Soweit die Klägerin ausführt, dass die Beklagte gar keinen Anlass gehabt hätte, 

- 16 - 

die Verjährungsverzichtserklärungen zu unterzeichnen, wenn sie nicht die 

Durchführung des Rückerstattungsverfahrens zugesichert hätte (act. 26 Rz. 23), 

kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte war nicht verpflichtet, einen Verzicht 

auf Erhebung der Verjährungseinrede zu unterzeichnen. Sie hatte schon dafür 

keinen Anlass. Aufgrund der blossen Abgabe einer solchen Verzichtserklärung 

(die der Klägerin ja zu gute kam)t zum Nachteil der Beklagten auf eine weitere 

Verpflichtung zu schliessen, ginge zu weit. 

Die drei Erklärungen tragen den Titel "Erklärung betreffend Verzicht auf Erhebung 

der Verjährungseinrede". Auch im Text ist mehrfach von einem solchen 

Einredeverzicht die Rede. Aus den Erklärungen ergibt sich einzig der Hinweis, 

dass zwischen der Beklagten und der ESTV zur Klärung der Frage (d.h. der 

MwSt-Frage) ein Schriftenwechsel stattgefunden hat. Aus dem Wortlaut als auch 

den Umständen ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte verpflichtet hätte, ein 

Verfahren vor der ESTV durch- oder weiterzuführen. Vielmehr wird festgehalten, 

dass der Steuerrepräsentant der Klägerin mit der ESTV zur Klärung von Fragen in 

Kontakt stand (act. 1 Rz. 47). Bereits aus der Tatsache, dass F._____ nach 

Abschluss der ersten Erklärung von der ESTV den Bescheid erhielt, dass die 

Beklagte das Gesuch um Rückerstattung einreichen müsse, geht hervor, dass 

keine Verpflichtung vereinbart worden sein konnte, wusste man beim ersten 

Abschluss doch noch nicht einmal, dass es die Beklagte sein würde, die das 

Gesuch stellen musste. Aus dem in zwei Verzichtserklärungen (act. 3/28 und 3/6) 

genannten Satz, dass die Beklagte ihre Leistungen ab dem 1. Juli 2006 ohne 

MwSt-Belastung hätte erbringen können und müssen (act. 26 Rz. 284), kann 

keine Anerkennung einer Schuldpflicht gesehen werden. Eine systematische 

Betrachtung unter Berücksichtigung des Satzes "Nach Auffassung der A._____ 

erfolgten diese Belastungen mit MWST zu Unrecht" sowie der im Anschluss daran 

aufgestellten Bedingungen legt nahe, dass es sich um eine Präambel und nicht 

um eine Anerkennung handelt. Vielmehr lässt  sich dem Wortlaut der 

Verjährungverzichtserklärungen klar entnehmen, dass mit diesen Erklärungen 

keine Anerkennung einer Haftung oder Schuld einhergehe. Folglich hat sich die 

Beklagte weder zur Durchführung des Rückerstattungsverfahrens verpflichtet 

- 17 - 

noch der Klägerin die Zusicherung abgegeben, das Rückerstattungsverfahren 

durchzuführen. 

6.2. Haben die Parteien eine bedingte Leistungspflicht vereinbart oder die 

Verjährungsverzichtseinrede von einer Bedingung abhängig gemacht? 

Es ist unbestritten, dass die positive Bedingung (Bestätigung der ESTV oder von 

einem Gericht, dass die MwSt-Belastung zu Unrecht erfolgt ist) nicht eingetreten 

ist. Es wurde bereits ausgeführt, dass eine bedingt verpflichtete Person keine 

Verpflichtung trifft, auf eine positive Bedingung hinzuwirken, damit diese eher 

eintritt. Untätigkeit kann der Beklagten somit nicht zum Vorwurf gemacht werden. 

Dies gilt unabhängig davon, ob man in der entsprechenden Erklärung eine 

bedingte Leistungspflicht (so die Klägerin) oder eine bedingte 

Verjährungsverzichtserklärung (so die Beklagte) sieht. 

Zu prüfen ist, ob die Klägerin die Erklärungen als bedingte Verpflichtung auf 

Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge verstehen durfte. Der Titel der drei 

Erklärungen spricht unmissverständlich von einem Verjährungsverzicht. Aus dem 

Wortlaut der Erklärung ("auf die Erhebung der Verjährungseinrede betreffend die 

unten genannte Forderung wie folgt [Hervorhebung hinzugefügt] zu verzichten" 

bzw. "die B._____ verzichtet deshalb [Hervorhebung hinzugefügt]") und der 

Systematik (Titel, Einbettung des Blocks über die Bedingungen unter die 

Verjährungseinrede) ergibt sich, dass es die Verjährungsverzichtseinrede war, die 

von Bedingungen abhängig gemacht wurde und nicht ein Leistungsversprechen 

unter eine Bedingung gestellt worden ist. Im Block über die Bedingungen ist zwar 

von einer Vergütung die Rede, womit auch eine bedingte Leistung gemeint sein 

könnte. Da aber in derselben Urkunde explizit festgehalten worden ist, dass mit 

dem Abschluss dieser Erklärung weder eine Anerkennung einer Haftung oder 

einer Schuld einher gehe, was unstrittig von F._____ formuliert wurde, konnte die 

Klägerin die beklagtische Erklärung nicht so verstehen, dass sich die Beklagte 

verpflichtet hätte, zu leisten, sofern die Bedingungen eingetreten wären. Bestärkt 

wird dieser Eindruck dadurch, dass der Begriff Einverständnis (im Sinne eines 

defensiv verstandenen nicht dagegen Opponieren) mit der Vergütung verwendet 

- 18 - 

wird und nicht festgehalten wurde, dass sich die Beklagte verpflichte, den Betrag 

zu bezahlen, sofern die Bedingungen eingetreten seien. 

Zusammenfassend hat sich die Beklagte nicht bedingt zur Rückerstattung der 

Mehrwertsteuerbeträge verpflichtet, sondern unter bestimmten Bedingungen auf  

die Erhebung der Einrede der Verjährung  verzichtet. Mangels Vereinbarung einer 

bedingten Leistungspflicht zur Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge würde 

selbst ein treuwidriges Verhindern des Eintritts der Bedingungen nicht zu einer 

Verpflichtung auf Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge führen, sondern 

einzig den Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede beeinflussen. 

Gleichwohl sei im folgenden kurz auf die der Beklagten vorgeworfene 

Treuwidrigkeit einzugehen. 

6.3. Treuwidrige Verunmöglichung des Eintritts der Bedingung 

Vorab ist zu bemerken, dass im vorliegenden Verfahren aufgrund der 

Bedingungen einzig massgebend ist, ob der Antrag auf Rückerstattung der 

Mehrwertsteuer gutgeheissen worden wäre oder nicht (denn dies wurde als 

Bedingung vereinbart, und zwar unabhängig davon, ob man in der Erklärung eine 

bedingte Leistungspflicht oder einen bedingten Einredeverzicht sieht). Es kommt 

somit nicht nur abstrakt auf die Rechtslage an, da auch prozessuale 

Nachlässigkeit im Rückerstattungsverfahren (z.B. Nichteinreichung von 

Urkunden) einen negativen ESTV-Entscheid nach sich ziehen kann.  

Selbst wenn man in den Erklärungen eine bedingte Verpflichtung zur 

Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge sehen wollte, wäre eine treuwidrige 

Verhinderung aus folgenden Gründen zu verneinen: Es wurde bereits ausgeführt, 

dass die Beklagte keine Pflicht traf, ein Verfahren anzustrengen, sei dies vor der 

ESTV noch vor einem Gericht. Mit Schreiben vom 30. November 2010 (act. 3/14) 

teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass das Bundesverwaltungsgericht mit 

Urteil vom 30. November 2010 den klägerischen Argumenten gefolgt sei und 

festgestellt habe, dass H._____ in England an der genannten Adresse wohne. Am 

3. Dezember 2010 folgte ein weiteres Schreiben an die Beklagte (act. 3/15), 

wonach der Wohnsitz an sich nicht mehr bestritten sei (act. 33 Rz. 77; dazu auch 

- 19 - 

act. 19 Rz. 114 f. mit Hinweis auf das Schreiben). Entgegen der Darstellung der 

Klägerin handelte es sich um eine tatsachenwidrige Information (act. 26 Rz. 130), 

denn dem Bundesverwaltungsgerichtsentscheid lässt sich nichts dergleichen 

entnehmen (vgl. act. 3/14). Der Umstand, dass die Beklagte ein Gesuch einleitete, 

ist vor diesem Hintergrund vielmehr als Gefallen anzusehen, den sie aufgrund des 

unstrittig langjährigen guten Verhältnisses mit der Klägerin (vgl. act. 1 Rz. 77) aus 

Kulanz trotz nicht mehr bestehendem Vertragsverhältnis auf sich nahm. 

Wenn nun aber die Beklagte aus Kulanz den Eintritt der Bedingung anfänglich zu 

fördern versuchte, so kann in einem Abbruch dieses Versuchs grundsätzlich keine 

Handlung gesehen werden, die den Eintritt der Bedingung verunmöglichte. Denn 

wäre die Beklagte gar nie tätig geworden (was bei Betrachtung des Wortlauts und 

der Systematik des Verjährungsverzichts zulässig gewesen wäre), so hätte es gar 

nie zu einem Abbruch des Verfahrens kommen können.  

Die Klägerin macht schliesslich geltend, dass selbst bei Fehlen einer 

Verpflichtung die Fiktion von Art. 156 OR zur Anwendung gelange (act. 26 

Rz. 24). Sie beruft sich dabei auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 133 III 

527). Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein 

Versicherungsnehmer machte einen Anspruch auf Krankentaggeld geltend. Die 

Versicherung hatte in ihren Allgemeinen Bedingungen vorgesehen, dass 

Leistungen anderer Versicherungen angerechnet werden würden (BGE 133 III 

527 E. 3.3.3.). Im Entscheid wurde verbindlich festgehalten, dass der 

Versicherungsnehmer einen Anspruch gegen eine andere Versicherung 

(Invalidenversicherung) nicht geltend machte, obwohl er die Voraussetzungen 

erfüllt und sich folglich die Leistungen der Versicherung reduziert hätten (BGE 

133 III 527 E. 2.2.). Die Treuwidrigkeit des Verhaltens des Versicherungsnehmers 

wurde bejaht, obwohl er nicht verpflichtet war, einen Anspruch geltend zu 

machen, und darin gesehen, dass der Versicherungsnehmer einen Anspruch 

nicht geltend gemacht hatte, den er nach den verbindlichen Feststellungen der 

Vorinstanz erhalten hätte (E. 3.3.3.), ohne ein schutzwürdiges Interesse für sein 

Verhalten zu nennen. Im von der Klägerin (act. 1 Rz. 94) angerufenen 

Bundesgerichtsentscheid betreffend Nichtleistung der Unterschrift bei einem 

- 20 - 

Architektenvertrag (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Dezember 2005 

[4C.281/2005]) wurde eine Treuwidrigkeit darin gesehen, dass der Auftraggeber 

eine vertraglich notwendige Zustimmung nicht abgegeben hatte, ohne die das 

(zweite) Projekt keine Baubewilligung erhalten konnte. Der Auftraggeber war 

verpflichtet, die ordnungsgemässe Erfüllung des Auftrags nicht zu behindern. 

Durch Nichtleistung der Unterschrift zur Zustimmung stand dem Auftragnehmer 

kein Honoraranspruch zu, da dieser an die aufschiebende Bedingung der 

Erteilung einer Baubewilligung gekoppelt war. Die Ablehnung der Zustimmung hat 

der Auftraggeber nicht begründet, obwohl die Auftragnehmer innert sehr kurzer 

Zeit ein zweites Projekt vorbereiteten (E. 3.5). Die Gemeinde bestätigte sodann, 

dass das zweite Projekt auf den ersten Blick mit dem Bebauungsplan mehrheitlich 

im Einklang stand. Den vom Auftraggeber angeführten Vertrauensverlust sowie 

seine Vermutung, dass das Projekt wohl nicht genehmigt worden wäre, hielt das 

Bundesgericht für sehr unbestimmt und wies darauf hin, dass es bei 

Grossprojekten üblich sei, dass gewisse Änderungen vorgenommen werden 

müssten (E. 3.6.). 

Im vorliegenden Fall ist dagegen alles andere als sicher, dass die Bedingungen 

eingetreten wären, wenn die Beklagte das Verfahren nicht abgebrochen hätte. 

Zudem bringt die Beklagte Gründe vor, die sie zu diesem Entscheid führten (vgl. 

act. 3/8). Überdies führt die Beklagte Nachteile ins Feld, hätte sie gegenteilig 

entschieden und am Rückerstattungsverfahren festgehalten. Darauf wird noch 

zurückzukommen sein. In Würdigung der Gesamtumstände kann somit nicht von 

einer treuwidrigen Vereitelung einer Bedingung gesprochen werden. Die von 

F._____ formulierten Erklärungen vermögen zwar insofern etwas widersprüchlich 

zu erscheinen, als dass nach heutiger Sicht einzig die Beklagte einen Einfluss auf 

den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingungen hat. Bei Abschluss der ersten 

Verjährungsverzichtserklärung war jedoch noch nicht klar, wer im 

Rückerstattungsverfahren das Gesuch um Rückerstattung stellen musste. Die 

Formulierung wurde in der Folge einfach beibehalten, was aber nicht zulasten der 

Beklagten gehen kann. Zusammenfassend hat die Beklagte nicht treuwidrig den 

Eintritt der Bedingungen verhindert. 

- 21 - 

6.4. Wäre das Rückerstattungsverfahren erfolgreich verlaufen? 

6.4.1. Ausgangslage 

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass einzige Voraussetzung eines erfolgreichen 

Rückerstattungsverfahrens der ausländische Wohnsitz des wirtschaftlich 

Berechtigten, d.h. H._____, sei. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den 

Standpunkt, dass zusätzlich noch der Beweis des ausländischen Leistungsorts zu 

erbringen sei. 

6.4.2. Ausländischer Wohnsitz 

Die Beklagte hat diverse Male mit der ESTV Kontakt gehabt und die von F._____ 

verfassten Schreiben unterschrieben an die ESTV weitergeleitet. Die ESTV hat 

betreffend Wohnsitz des wirtschaftlich Berechtigten H._____ die eingereichten 

Dokumente nicht für genügend erachtet. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht, 

die davon spricht, dass sich die ESTV in diesem Fall etwas kompliziert verhalten 

habe (act. 1 Rz. 44). Die Behauptung, die ESTV oder eine Rechtsmittelbehörde 

hätte früher oder später den ausländischen Wohnsitz von H._____ akzeptieren 

müssen (act. 1 Rz. 62, 76; act. 26 Rz. 30 und 58), erscheint doch sehr gewagt, 

zumal die Klägerin nicht behauptet, der Beklagten weitere Dokumente (man 

denke an Steuerunterlagen, Versicherungen, Unternehmerbescheinigungen etc.) 

übergeben zu haben, die die Beklagte nicht an die ESTV weitergeleitet hätte. 

Betreffend ausländischen Wohnsitz von H._____ lagen der ESTV somit die 

Wohnsitzbestätigung sowie eine Staatsangehörigkeits- und Immatrikulations-

bestätigung vor (vgl. act. 26 Rz. 30). Die Klägerin gibt denn selber an, dass die 

Beklagte im Besitz sämtlicher für das Verfahren notwendiger Dokumente und 

Informationen gewesen sei und diese nur hätte einreichen müssen (act. 26 Rz. 6 

und 26). Die einzigen Unterlagen, die die Beklagte noch hätte einreichen müssen, 

seien die Buchhaltungsunterlagen gewesen (act. 26 Rz. 31; Rz. 214). Soweit die 

Klägerin sich auf den Standpunkt stellt, dem Schreiben der ESTV vom 18. 

September 2014 könne ganz konkret entnommen werden, welche (wenigen) 

Unterlagen die ESTV noch benötigt hätte (act. 26 Rz. 28), ist zu bemerken, dass 

es nicht nur um Buchhaltungsunterlagen ging, sondern nach wie vor der 

- 22 - 

Nachweis des ausländischen Wohnsitzes des wirtschaftlich Berechtigten, "sprich 

der Nutzen der Leistungen dort angefallen ist", verlangt wurde (vgl. act. 3/36). 

Solche Unterlagen wurden aber der Beklagten nicht weitergereicht (vgl. act. 3/44, 

der nur vom OMA und von Fakturen spricht). Im Widerspruch zu ihren 

Ausführungen, es sei nur noch um die Einreichung der Buchhaltungsunterlagen 

gegangen (vgl. act. 26 Rz. 31), führt die Klägerin aus, dass "in erster Linie noch 

die Wohnsitzfrage" strittig gewesen sei (act. 26 Rz. 57). Schliesslich hält die 

Klägerin selber fest, dass sämtliche "organisierbaren" Unterlagen vorhanden 

gewesen seien (act. 26 Rz. 28), was im Umkehrschluss bedeutet, dass weitere 

Unterlagen gar nicht mehr organisierbar waren. Daran vermag auch die blosse 

Behauptung, H._____ hätte die Mitwirkung nicht verweigert, sofern sie denn nötig 

gewesen wäre (act. 26 Rz. 197), nichts zu ändern. Damit gelingt der Klägerin der 

Beweis, dass es die Handlung der Beklagten (Abbruch) war, die zu einem 

Schaden in ihrem Vermögen geführt hat, nicht. Die Klägerin blendet die 

prozessualen Pflichten der Beklagten schlicht aus. Diese konnte die Dokumente 

nicht selber besorgen; hierzu war sie auf die Klägerin angewiesen, ging es doch 

um persönliche Dokumente des wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin. Wenn 

nun aber die Beklagte nicht mit weiteren Dokumenten durch die Klägerin bedient 

wurde, so würde der Anspruch abgewiesen, selbst wenn H._____, wie die 

Klägerin behauptet, "zweifellos" Wohnsitz im Ausland haben sollte.  

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 

8. Dezember 2016 betreffend Sicherstellung (2C_669/2016/2C_670/2016) den 

ausländischen Wohnort von H._____ rechtsverbindlich festgestellt habe (act. 26 

Rz. 67). Sodann reicht sie als Noven zwei weitere Entscheide ein (act. 45/68 und 

47/69). Mangels Partei- und Sachidentität kommt dieser im Sicherstellungs-

verfahren durch H._____ nicht bestrittenen Behauptung vorliegend keine 

Bedeutung zu. Die Beklagte weist zudem zutreffend darauf hin, dass sich 

H._____ in Widerspruch zu anderen Verfahren gesetzt hätte, wenn er die 

Behauptung der Gegenpartei zu seinem ausländischen Wohnsitz bestritten hätte, 

und dass daraus für die vorliegend massgeblichen Jahre nichts abgeleitet werden 

kann. Eine Verbindlichkeit für das vorliegende Verfahren ergibt sich auch nicht 

aus dem nunmehr während laufendem Verfahren ergangenen und von der 

- 23 - 

Klägerin eingereichten Einspracheentscheid vom 15. August 2018 betreffend 

subjektive Steuerpflicht/Vorsteuerabzug (act. 31/32), abgesehen davon, dass im 

Entscheid darauf hingewiesen wird, dass es sich um H._____s eigene Angaben 

handle. Es bedarf keiner weiteren Erläuterungen, dass einer blossen Fussnote in 

einem verwaltungsrechtlichen Entscheid keine Verbindlichkeit für den 

vorliegenden Prozess zugesprochen werden kann. Die nunmehr in der Replik 

vorgebrachten Ausführungen zum Lebensmittelpunkt von H._____ (act. 26 Rz. 

25) hätten – soweit vertiefter vorgebracht und belegt – für das ESTV-Verfahren 

durchaus von Bedeutung sein können. Die Klägerin behauptet aber nicht, der 

Beklagten weitere Dokumente ausgehändigt zu haben, die diese nicht 

weiterleitete. Im Gegenteil hat die Klägerin – wie dargelegt – ausgeführt, alle 

organisierbaren Unterlagen seien vorhanden gewesen. Ohnehin erscheint 

fraglich, ob die ESTV im heutigen Zeitpunkt auf nachträglich erstellte Dokumente 

abgestellt hätte bzw. abstellen würde. Abklärungen von Amtes wegen erfolgen 

regelmässig nicht bei steuerbefreienden Sachverhalten (dies im Gegensatz zu 

Steuerjustizverfahren, wo die anklagende Behörde diese Nachweise zu erbringen 

hätte; darauf bezog sich auch das von der Klägerin zitierte Schreiben vom 

22. Dezember 2011; act. 1 Rz. 42; act. 3/27). Zudem wies die Klägerin selber 

darauf hin, dass die ESTV mehrmals festgehalten hatte, dass die Beweislast für 

den ausländischen Wohnsitz von H._____ die Beklagte (und nicht die ESTV) 

treffe (act. 1 Rz. 42 und Rz. 58). Jedenfalls konnte und kann sich die Klägerin 

nicht darauf verlassen, dass die ESTV eigene Abklärungen vornehmen würde. 

Das von der Klägerin angerufene Schreiben der ESTV vom 13. April 2006 (act. 26 

Rz. 30; act. 27/48) datiert rund fünf Jahre vor der soeben beschriebenen Haltung 

der ESTV, weshalb sich schon deshalb weitere Ausführungen erübrigen. Nicht 

von Relevanz ist das Schreiben der ESTV an die Beklagte mit der Aufforderung, 

sich innert Frist zu äussern, ob an den Anträgen festgehalten oder diese 

zurückgezogen würden (act. 26 Rz. 33). Dieses Vorgehen entspricht gängiger 

Praxis. Die Beklagte war auf die Mitwirkung der Klägerin angewiesen, und der 

Klägerin gelingt der Beweis, dass sie alle notwendigen Handlungen leistete, damit 

das Verfahren erfolgreich gewesen wäre, nicht. Eine blosse Übernahme der 

Kosten vermag eine Mitwirkung in Form von Dokumenten nicht zu ersetzen. Der 

- 24 - 

Klägerin gelingt es nicht, zu beweisen, dass bei Festhalten am Gesuch die 

Beklagte die Mehrwertsteuerbeträge von der ESTV zurückerhalten hätte. 

6.4.3. Ausländischer geschäftlicher Nutzungsort 

Ferner war die Änderung der MwSt-Regelung untrennbar damit verbunden, dass 

die Aircraft-Management-Leistungen für geschäftliche, steuerbare Zwecke 

eingesetzt wurden. Aus dem von beiden Parteien zitierten 

Bundesgerichtsentscheid ergibt sich zwar, dass Art. 14 Abs. 3 MwStG den Vorteil 

aufweist, dass auf den Nutzungsort im Ausland verzichtet werden kann (BGE 133 

II 153 E. 5.1). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führte das Bundesgericht 

aber aus, dass damit keine Änderung in Bezug auf Beweisanforderungen einher 

geht. Insbesondere muss nach wie vor der Nutzungsort nachgewiesen werden, 

da dadurch die Zuordnung und damit die Bestimmung, ob Leistungen in der 

Schweiz steuerbar sind, erfolgen (BGE 133 II 153 E. 5.2.).  

Es obliegt folglich der Klägerin, darzulegen, dass der Nutzen der Leistungen zu 

geschäftlichen Zwecken im Ausland erfolgt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat 

mit Entscheid vom 23. Juni 2008 (betreffend ablehnenden Entscheid der 

Vorinstanz ESTV bezüglich des Antrags der Klägerin im Vergütungsverfahren) 

festgehalten, dass mindestens 20 % der Flüge im Inland erbracht worden seien 

(Abflug- und Landeort in CH), weshalb das Vergütungsverfahren nicht in Frage 

komme (act. 3/13 E. 3.2. S. 9). Ob kumulativ ein Wohn- bzw. Geschäftssitz im 

Ausland vorliege und im Land des Wohn- oder Geschäftssitzes die 

Unternehmereigenschaft nachgewiesen war, musste nicht geprüft werden. Das 

Gericht hielt aber fest, dass für Leistungen, die nicht zu einem geschäftlich 

begründeten Zweck im Sinne von Art. 38 Abs. 2 MwStG verwendet werden, kein 

Vergütungsanspruch bestehe (act. 3/13 E. 2.4. S. 6).  

Im Bundesverwaltungsgerichtsentscheid vom 11. August 2015 (betreffend 

ablehnenden Entscheid der Vorinstanz ESTV wegen Antrag CH-

Registrierungsverfahren der Klägerin) wurde festgehalten, dass lediglich ein 

marginaler Anteil der Flugbewegungen der Klägerin geschäftlich genutzt worden 

sei (5 %), die Klägerin die geschäftliche Verwendung des Flugzeugs folglich nicht 

- 25 - 

nachweisen könne und es bei der Vermutung bleibe, dass das Flugzeug vom 

wirtschaftlich Berechtigten hauptsächlich privat benutzt worden sei. Das 

Bundesverwaltungsgericht ging abschliessend vom Tatbestand der 

Steuerumgehung aus (act. 20/51 E. 3.8.5 S. 25).  

Die ESTV hat auf den Nutzungsort Bezug genommen ("sprich der Nutzen der 

Leistungen dort angefallen ist"). Dies bestreitet auch die Klägerin nicht (act. 26 

Rz. 193). Wäre der Nutzungsort irrelevant, so wäre dieser Satz überflüssig 

gewesen. Angesichts der zahlreichen vorhandenen Inlandbezüge (als Kontakt der 

Klägerin wurde im OMA auf eine Adresse in Zürich verwiesen, die Rechnungen 

gingen an die Schweizer Adresse, bis Ende November 2006 in Kopie, der 

Verwaltungsratspräsident der Klägerin war der in Zürich tätige Rechtsanwalt 

L._____, H._____ war bis tt.mm.2007 mit Wohnsitz in I._____/ZH als 

Verwaltungsratspräsident der M._____ AG im Handelsregister eingetragen etc., 

vgl. act. 19 Rz. 195; act. 26 Rz. 179 ff.), gelingt es der Klägerin nicht, den 

ausländischen Nutzungsort zu beweisen. Daran vermögen auch die mit der Replik 

eingereichten Aircraft-Movement-Details 2006 – 2008 nichts zu ändern (act. 26 

Rz. 78), sind diese doch nicht selbsterklärend (vgl. auch act. 20/51 E. 3.8.4. S. 24, 

act. 19 Rz. 198). Soweit die Klägerin in act. 1 Rz. 118 bzw. act. 26 Rz. 234 ein 

Gutachten zur Frage offeriert, ob vorliegend das Empfängerortsprinzip gelte, ist 

darauf schon mangels notwendiger Tatsachenbehauptungen nicht weiter 

einzugehen. 

6.4.4. Fazit 

Zusammenfassend gelingt der Klägerin der Beweis nicht, dass die Weiterführung 

des Verfahrens zu einer Rückerstattung der Mehrwertsteuer im eingeklagten 

Umfang geführt hätte. 

Lediglich der Vollständigkeit halber sei im Sinne einer Eventualbegründung im 

Folgenden auf einige von der Klägerin vorgebrachte weitere Argumente 

einzugehen. 

- 26 - 

6.5. War die Beklagte gestützt auf eine vertragliche Nebenpflicht verpflichtet, 

das Rückerstattungsverfahren zu führen? 

Die Mehrwertsteuer wurde in der Schweiz am 1. Januar 1995 eingeführt und löste 

die Allphasensteuer ab. Das zeitlich vorher abgeschlossene OMA vom 14./15. 

Dezember 1992 enthielt daher – dies ist nur folgerichtig – keine Regelung 

betreffend Mehrwertsteuer. Dem im Jahr 2004 abgeschlossenen Nachtrag zum 

OMA kann ebenfalls keine Regelung betreffend Mehrwertsteuer entnommen 

werden. Aus dem OMA selbst lässt sich schon daher keine Schutzpflicht 

betreffend Mehrwertsteuerbeträge entnehmen, da die Parteien im Zeitpunkt des 

Abschlusses gar keine Regelung betreffend die Mehrwertsteuer getroffen haben, 

womit dieses Vermögen auch nicht zu schützen war. Die Klägerin sieht die 

nachvertragliche Nebenpflichtverletzung darin, dass die Beklagte die mittels der 

Erklärungen vertraglich vereinbarten Nebenpflichten, dafür zu sorgen, dass die 

Klägerin nicht an ihrem Vermögen geschädigt werde und dass der Fehler – die 

ursprünglich fälschlicherweise belasteten Mehrwertsteuern korrigiert würde, 

verletzt habe (act. 1 Rz. 108). Es wurde bereits dargelegt, dass sich aus den 

abgeschlossenen Erklärungen keine Verpflichtung, ein Rückerstattungsverfahren 

durchzuführen, ergibt (vgl. E. 6.1.), sondern die Beklagte darin einzig ihren 

Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede unter die Bedingung stellte, dass 

sie effektiv die Beträge zurückerstattet erhält (vgl. E. 6.2.). Eine Nebenpflicht stellt 

– wie die Bezeichnung schon impliziert – gleich wie eine Hauptpflicht eine 

Verpflichtung dar. Aus dem Wortlaut der Erklärungen ergibt sich, dass die 

Beklagte gerade keine Anerkennung einer Haftung oder Schuld abgeben wollte. 

Damit fällt eine konkludente Vereinbarung einer Nebenpflicht im Sinne einer 

Schuldpflicht in Bezug auf die Verjährungsverzichtserklärungen ausser Betracht. 

Es wurde bereits dargelegt, dass die Klägerin nicht substantiiert darzutun vermag, 

dass die Beklagte ihr während Jahren zugesichert habe, den Betrag 

zurückzuerstatten, sobald sie ihrerseits den Betrag infolge geführten 

Vergütungsverfahrens zurückerhalten hätte. Folglich kann auch nicht durch 

verbindliche Zugeständnisse und den Lauf des Verfahrens die zwischen den 

Parteien bereits bestehende Sonderverbindung noch verstärkt und daraus nach 

Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht, das Rückerstattungsverfahren 

- 27 - 

zu führen (act. 1 Rz. 109), abgeleitet werden. Weitere Behauptungen, woraus sich 

eine vertragliche Nebenpflicht im Sinne einer Schutzpflicht ergeben hätte, stellt 

die Klägerin nicht substantiiert auf. Insbesondere leitet sie aus dem OMA bzw. 

dem Nachtrag direkt keine vertragliche Nebenpflicht ab. Zusammenfassend 

vermag die Klägerin keine Nebenpflicht, das Rückerstattungsverfahren zu führen, 

darzulegen.  

Selbst wenn man eine Nebenpflicht im Sinne einer Schutzpflicht bejahen würde, 

müsste die Beklagte eine solche grundlos verletzt haben. Hierzu kann vorab auf 

die Ausführungen unter E. 6.3. und 6.4. verwiesen werden. Die Klägerin leitet aus 

einer Schutzpflicht nicht bloss die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens, 

sondern auch die Durchführung und dessen rechtskräftigen Abschluss ab (act. 26 

Rz. 230). Es wurde bereits ausgeführt, dass die Klägerin der Beklagten durch 

zwei Schreiben tatsachenwidrig suggerierte, die Wohnsitzfrage sei nicht mehr 

strittig (vgl. E. 6.3). Dies dürfte denn auch mit ein Grund gewesen sein, wieso die 

Beklagte überhaupt in Kontakt mit der ESTV trat. Hinzu kommt, dass die Klägerin 

die in Rechnung gestellten Beträge stets inklusive Mehrwertsteuer beglich, 

obwohl sie es in der Hand gehabt hätte, diese nicht zu bezahlen und damit ein 

Rückerstattungsverfahren zu verhindern. Der Klägerin wäre es zumutbar 

gewesen, mittels Ruling bei der ESTV feststellen zu lassen, ob sie für ihre 

Tätigkeit unter der Neuregelung steuerbefreit ist oder nicht. Dies wurde aber nie 

speziell abgeklärt; vielmehr konzentrierte sich die Klägerin auf die Anmeldung für 

das Vergütungsverfahren bzw. später auf die MwSt-Registrierung, obwohl sie 

annehmen oder wissen musste (aufgrund des erfahrenen Steuervertreters), dass 

die Anmeldung für das Vergütungsverfahren infolge der getätigten Inlandumsätze 

scheitern musste. Es war denn auch ein Entscheid der Klägerin, zuerst die Linie 

des Vorsteuerabzugs zu verfolgen und erst, als sich zeigte, dass dies nicht 

möglich war, den Weg über die Rückerstattung zu gehen. Am Ende hat die 

Struktur nicht funktioniert. Dafür ist die Klägerin selber verantwortlich. Dies kann 

nicht der Beklagten angelastet werden, zumal sie durchaus Nachteile zu 

gewärtigen hat. Entgegen der Darstellung der Klägerin (act. 26 Rz. 35) besteht 

ein Interesse der Beklagten am Eintritt einer Festsetzungsverjährung für 

Steuerforderungen; ferner ist ein gutes Klima mit den Steuerbehörden wichtig, 

- 28 - 

und es wäre der Beklagten ein Aufwand betreffend Zusammenstellung der Belege 

entstanden. Angesichts dieser Situation kann der Beklagten nicht vorgeworfen 

werden, sie habe grundlos das Verfahren auf Rückerstattung der 

Mehrwertsteuerbeträge abgebrochen. Selbst wenn man eine vertragliche 

Nebenpflicht bejahen würde, hätte die Beklagte eine solche unter 

Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht verletzt.  

6.6. Schaden 

Die Geltendmachung eines Schadenersatzes setzt einen Schaden im Sinne der 

Differenztheorie voraus.  

Die Beklagte bringt vor, aus der ins Recht gelegten Einsprache ergebe sich, dass 

die Klägerin für das Jahr 2001 für Unterhalt und Management einen Aufwand von 

CHF 4'547'048.23 in der proforma Bilanz festgehalten habe. Dies entspreche den 

Rechnungen der Beklagten aus dem Jahre 2001 inklusive Mehrwertsteuer 

(act. 19 Rz. 75 mit Hinweis auf act. 20/32). Damit sei die Klägerin gar nicht 

geschädigt. 

Die Klägerin macht geltend, sie habe die Beträge von niemandem erstattet 

erhalten und sei folglich im eingeklagten Betrag geschädigt (act. 26 Rz. 233). Aus 

der proforma Bilanz des Jahres 2001 könne nichts abgeleitet werden. 

Selbstverständlich würde bei einer Vercharterung eines Flugzeugs an Dritte eine 

Marge berechnet, die den Mehrwertsteuerersatz deutlich übersteige und z.B. 

auch der Amortisation der Maschine Rechnung trage. Dennoch habe ein nicht 

unerheblicher Verlust im Jahr 2001 resultiert, woran sich auch im Jahr 2009 nichts 

geändert habe, was aus der proforma Bilanz des Jahres 2009 ersichtlich sei. 

Hätte die Klägerin keine Mehrwertsteuern bezahlen müssen bzw. die bereits 

bezahlten Steuern zurückerstattet erhalten, wäre die Marge auf diesen 

Vercharterungen höher und der Verlust bzw. Schaden demzufolge tiefer 

ausgefallen (act. 26 Rz. 107 mit Hinweis auf act. 27/57). Es treffe nicht zu, dass 

die Klägerin die Leistungen der Beklagten inklusive Mehrwertsteuer 1:1 der 

N._____ verrechnet habe (act. 26 Rz. 108).  

- 29 - 

Die Beklagte hält an ihren Ausführungen fest. Es sei das Wesen von 

substanzlosen Offshore-Gesellschaften, dass diese nur als Durchlauferhitzer 

funktionieren und vom wirtschaftlich Berechtigten glatt gestellt würden. Der 

D1._____ sei schon aus luftfahrtrechtlichen Gründen nie an Dritte verchartert 

worden. Der proforma Bilanz des Jahres 2009, die nach dem Erwerb der Klägerin 

erstellt worden sei, komme keine Beweiskraft zu. Es sei vielsagend, dass die 

Klägerin keine Vermögensaufstellung einreiche, die dem Kaufvertrag zugrunde 

gelegen sei (act. 33 Rz. 262 ff.).  

Die Klägerin bestritt nicht substantiiert, dass die Rechnungen der Beklagten mit 

dem in der proforma Bilanz 2001 aufgeführten Betrag übereinstimmten (act. 26 

Rz. 106 f.). Somit hat als unbestritten zu gelten, dass die Rechnungen inkl. MwSt 

im Jahr  2001 an eine andere Gesellschaft (N._____ Inc. mit Sitz in …, …, BVI, 

fortan N._____) weiterbelastet wurden. Ein Blick auf die proforma Bilanz 2001 der 

Klägerin zeigt (act. 20/32), dass auf der Aktivseite das Flugzeug mit einem Wert 

von rund CHF 21.14 Mio. und auf der Passivseite ein Darlehen über rund 

CHF 22.11 Mio. aufgeführt ist. Als Erlös aus der Vercharterung resultiert ein 

Betrag von CHF 4.567 Mio., für den Unterhalt und Managementkosten werden 

CHF 4.547 Mio. angegeben, daneben sind diverse Verwaltungskosten aufgeführt. 

Als Gewinn resultiert ein Betrag von gerade einmal CHF 2'928.90. Geht man 

davon aus, dass das Flugzeug aus buchhalterischer Sicht regelmässig 

abgeschrieben werden müsste, wäre dies bei der offen gelegten Ertragslage nur 

möglich, wenn auf dem Darlehen regelmässig Forderungsverzichte erfolgen 

würden. Dies entspricht keinem ökonomischen Verständnis und legt nahe, dass 

es sich bei der Gesellschaft um ein steueroptimierendes Vehikel handelt. 

Was die streitgegenständlichen Jahre (Juli 2006 bis April 2009) betrifft, so bleibt 

die Klägerin diesbezüglich sehr vage. Die von ihr eingereichte proforma Bilanz 

2009 ist eine blosse Parteibehauptung, nicht revidiert und betrifft nur das Jahr 

2009. Über die Jahre 2006 bis 2008 sagt die Bilanz nichts aus. Immerhin lässt 

sich auch diesem Dokument wie schon der proforma Bilanz 2001 eine Position 

"Vercharterung" entnehmen. Die Klägerin streitet nicht ab, dass nach wie vor eine 

Rechnungsstellung an die N._____ erfolgt ist, hält sich im Übrigen aber bedeckt. 

- 30 - 

Es liegt an der Klägerin, den Eintritt eines Schadens zu behaupten. Wird dieser 

von der Beklagten bestritten, so muss die Klägerin den Schaden detaillierter 

behaupten, um nicht zu riskieren, dass die Klage mangels Substantiierung 

abgewiesen wird. Vorliegend setzt die Klägerin dem von der Beklagten 

bestrittenen Schaden keine konkreten Behauptungen entgegen, obwohl 

Weiterbelastungen auch nach dem Jahr 2001 erfolgten. Es reicht nicht aus, eine 

tiefere Marge auf dem Geschäft mit der N._____ zu behaupten. Unter Schaden ist 

die Differenz zwischen tatsächlichem und hypothetischem Vermögensstand zu 

verstehen. Wenn die Klägerin die angeblich nicht geschuldeten 

Mehrwertsteuerbeträge der Beklagten bezahlt hat, hat sie zwar in diesem Umfang 

einen Schaden erlitten (da sie zu viel bezahlt hat und somit ihr Vermögen 

vermindert ist). Wenn nun aber die von der Beklagten gestellten Rechnungen 

weiterbelastet wurden, so konnte auch der "Schaden" (die 

Mehrwertsteuerbeträge) auf die nachfolgende Gesellschaft abgewälzt worden 

sein, und die Klägerin hat keine Einbusse erlitten. Dies ist denn bei 

steueroptimierenden Konstrukten häufig der Fall. Ein entgangener Gewinn liegt 

nicht vor, sofern eine Weiterverrechnung im Sinne der 1:1-Erstattung erfolgte. 

Eine Erhöhung der Marge stellt grundsätzlich keinen entgangenen Gewinn dar, 

sondern käme einem zusätzlichen Gewinn gleich. Denn wäre von Beginn weg die 

Mehrwertsteuer durch die Beklagte nicht fakturiert worden, hätte die Klägerin nicht 

mehr Gewinn erhalten bzw. sie führt nicht aus, inwiefern das der Fall hätte 

gewesen sein sollen. Damit wäre die Klage auch mangels Darlegung eines 

Schadens abzuweisen. 

6.7. Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch 

Ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch scheitert am Beweis, dass die 

Mehrwertsteuerbeträge tatsächlich nicht geschuldet gewesen wären. 

Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung fällt aus diversen Gründen 

ausser Betracht. Wie gezeigt fehlt es an einem genügend dargelegten Schaden. 

Ebenso fehlt es an einer Bereicherung auf Seiten der Beklagten. Die Bestreitung 

der Klägerin, dass die Beträge von der Beklagten an die ESTV abgeliefert 

wurden, ist angesichts der geführten ESTV-Verfahren haltlos. Die Klägerin 

- 31 - 

vermag wie gezeigt den fehlenden Rechtsgrund nicht zu beweisen. Die Klägerin 

ist nach eigenen Aussagen bereits im Oktober/November 2006 davon 

ausgegangen, dass sie eine Single Purpose Company (SPC) sei und der 

Wohnsitz von H._____ im Ausland liege (act. 20/43). Wenn die Klägerin sich 

selber auf den Standpunkte stellt, F._____ habe K._____ gesagt, dass die 

Rechnungen ohne Mehrwertsteuer zu fakturieren seien (act. 26 Rz. 188; act. 33 

Rz. 121), so fehlt es an einer irrtümlichen Leistung der Mehrwertsteuerbeträge. 

Zusammenfassend steht der Klägerin weder ein vertraglicher noch ein 

bereicherungsrechtlicher Anspruch zu. 

6.8. Verjährung 

Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte aus Nachlässigkeit 

oder bewusst ihren Rückerstattungsanspruch habe verjähren lassen. Davon 

müsse bei der Beweiswürdigung ausgegangen werden, da die Beklagte die 

Korrespondenz trotz Editionsbegehren nicht (resp. nicht vollständig) eingereicht 

habe (act. 40 Rz. 7). Der Eintritt der Verjährung wäre nur dann im vorliegenden 

Verfahren von Bedeutung, wenn eine Rückerstattung überhaupt erfolgreich 

gewesen wäre. Dies ist nicht der Fall. 

Aus dem Schreiben der ESTV geht zudem hervor, dass die ESTV Abklärungen 

treffen werde, ob Forderungen allenfalls verjährt sein könnten. In diesem Moment 

wurde somit die Beklagte erstmals (anderes ergibt sich aus den Behauptungen 

nicht) damit konfrontiert, dass bestehende Forderungen allenfalls verjährt sein 

könnten. Somit besteht für die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe 

bewusst die Verjährung eintreten lassen, schon unter chronologischen 

Gesichtspunkten kein Raum (setzt doch eine bewusste Handlung voraus, dass 

man die Konsequenzen des Nichthandelns kennt). Neben dem bewussten 

"verjähren lassen" wirft die Klägerin der Beklagten vor, nachlässig gehandelt zu 

haben. In einer Nachlässigkeit könnte keine Treuwidrigkeit gesehen werden, denn 

eine nachvertragliche Treuepflicht kann nicht zu Pflichten führen, die mit einem 

eigentlichen Vertragsverhältnis einhergehen würden. Es kann auch nicht über die 

vertragliche Nebenpflicht eine Verpflichtung, die so nicht vereinbart worden ist, 

- 32 - 

konstruiert werden. Dies würde die Ausnahmeregelung der aus Treu und Glauben 

abgeleiteten nachvertraglichen Treuepflicht arg überstrapazieren.  

7. Fazit 

Aus vorstehenden Gründen ist die Klage abzuweisen. 

8. Beseitigung Rechtsvorschlag 

Da die Klage abzuweisen ist, erübrigen sich Ausführungen hierzu. 

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

9.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-

lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend von einem Streitwert 

von CHF 559'634.76 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 

GebV OG  – unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts 

(Durchführung einer Vergleichsverhandlung, zweifacher Schriftenwechsel und 

Stellungnahme zu den Dupliknoven) und der Schwierigkeit des vorliegenden 

Falles – auf rund 100 % der Grundgebühr und damit auf CHF 22'000.– 

festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). 

9.2. Parteientschädigungen 

Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die 

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 

2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die 

Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und 

deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung 

ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige 

Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr 

- 33 - 

berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der 

Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine 

Vergleichsverhandlung und ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde. 

Dies führt in Anwendung von § 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung 

in der Höhe von rund 37'000.–. Entsprechend ist die Klägerin zu verpflichten, der 

Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 37'000.– zu bezahlen. Die Klägerin 

hat bereits in diesem Umfang eine Sicherheit für die Parteientschädigung 

geleistet. Die Parteientschädigung ist der Beklagten aus der von der Klägerin 

geleisteten Sicherheit zu bezahlen. 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem vom ihr geleisteten 

Kostenvorschuss gedeckt.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 37'000.– zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird der Beklagten aus 

der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit bezahlt. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der 

Streitwert beträgt CHF 559'634.76. 

 

 

- 34 - 

Zürich, 20. Juni 2019 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Roland Schmid 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Adrienne Hennemann 
 
 
 
 

	Urteil vom 20. Juni 2019
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Inhaltsverzeichnis
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	2. Anwendbares Recht
	3. Unbestrittener Sachverhalt
	4. Parteistandpunkte
	4.1. Klägerin
	4.2. Beklagte

	5. Rechtliches
	5.1. Auslegung von Verträgen
	5.2. Bedingungen

	6. Würdigung
	6.1. Hat sich die Beklagte verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren durchzuführen bzw. eine solche Zusicherung abgegeben?
	6.2. Haben die Parteien eine bedingte Leistungspflicht vereinbart oder die Verjährungsverzichtseinrede von einer Bedingung abhängig gemacht?
	6.3. Treuwidrige Verunmöglichung des Eintritts der Bedingung
	6.4. Wäre das Rückerstattungsverfahren erfolgreich verlaufen?
	6.4.1. Ausgangslage
	6.4.2. Ausländischer Wohnsitz
	6.4.3. Ausländischer geschäftlicher Nutzungsort
	6.4.4. Fazit
	6.5. War die Beklagte gestützt auf eine vertragliche Nebenpflicht verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren zu führen?
	6.6. Schaden
	6.7. Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch
	6.8. Verjährung

	7. Fazit
	8. Beseitigung Rechtsvorschlag
	9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	9.1. Gerichtskosten
	9.2. Parteientschädigungen

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–.
	3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem vom ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 37'000.– zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird der Beklagten aus der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit bezahlt.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...