# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6540a377-3356-5791-a762-8c8f15abc72d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.02.1999 12.1998.206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-206_1999-02-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00206

  	
  Lugano

  5 febbraio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.79 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 28 gennaio 1994 da

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20’767.75
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore, domanda ridotta in corso
di causa a fr. 19’105.05 oltre interessi;

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 9 settembre 1998 ha ammesso per fr. 8’491.10 oltre
interessi;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello e domanda di revisione del 28 settembre 1998
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione
per fr. 19’115.05 oltre interessi;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni e appello adesivo del 3 novembre 1998 postula la
reiezione del gravame avversario e la riforma della sentenza pretorile nel
senso della reiezione della petizione.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - se
deve essere accolto l’appello adesivo

3.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attrice
sostiene che la convenuta nel 1989 le avrebbe subappaltato le opere da
elettricista per 7 case d’abitazione nel cantiere “__________” di __________
contro una mercede di fr. 70’000.--.

                                         Stante
il pagamento di soli fr. 50’000.-- e l’esecuzione di opere supplementari per
fr. 2’166.75, vi sarebbe un credito residuo di fr. 20’767.55 oltre interessi,
oggetto della causa in esame.

 

 

                                  B.   La
convenuta si è opposta alla petizione sostenendo l’esistenza tra le parti di
una società semplice per l’esecuzione in consorzio di determinate opere,
rapporto in cui l’attrice sarebbe inadempiente, non avendo eseguito le opere di
cui chiede il pagamento.

                                         Tali
opere sarebbero state completate dalla stessa convenuta, che avrebbe perciò
emesso regolari fatture a carico dell’attrice, mentre le asserite opere
supplementari dell’attrice sarebbero comprese nel forfait pattuito.

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto e non di un rapporto societario, ha ritenuto che il
litigio verterebbe in sostanza nella determinazione dei lavori effettivamente
eseguiti dall’attrice, essendo pacifico che essa non avrebbe terminato tutte le
opere contrattualmente a suo carico.

                                         Dai
fr. 20’767.55 richiesti dall’attrice, è perciò stato dedotto l’ammontare delle
fatture della convenuta nella misura in cui l’istruttoria ha dimostrato il loro
fondamento, ossia per i fr. 11’863.10 della fattura doc. 5, la contestazione
del cui ammontare sarebbe stata abbandonata dall’attrice, e per i fr. 413.35
della fattura doc. 1.

                                         La
petizione è pertanto stata ammessa per la differenza di fr. 8’491.10 oltre
interessi, con proporzionale attribuzione alle parti degli oneri di causa, tra
cui fr. 1’065.-- per il perito, al quale -nonostante la mancata esecuzione
della perizia- è stato richiesto un lavoro esulante dal normale allestimento
del preventivo, stanti le modifiche volute dalle parti sul contenuto della
perizia medesima.

 

 

                                  D.   Con
il proprio gravame, denominato appello e domanda di revisione, l’attrice
postula la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione
per fr. 19’115.05 oltre interessi.

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, essa non avrebbe inteso abbandonare la
contestazione della fattura di fr. 11’863.10 della convenuta, ma solo quella
del quesito peritale ad essa relativo, sicché andrebbe in definitiva ritenuto
-stante la mancata esecuzione della perizia- che la convenuta ha fallito
l’onere della prova che le incombeva quo alla correttezza della propria fatturazione.

                                         Il
Pretore non avrebbe d’altro canto approfondito il tema giuridico relativo
all’adempimento delle reciproche obbligazioni, disattendendo che essa, dopo
avere sospeso le proprie prestazioni per motivi a lei non imputabili, non fu
mai sollecitata alla completazione dell’opera, così che non sarebbe corretto
addossarle per intero il relativo costo. 

                                         Erronea
sarebbe infine anche l’attribuzione di fr. 1’065.-- al perito, che si sarebbe
limitato ad atti preliminari, per definizione gratuiti, in vista
dell’attribuzione di un mandato.

 

 

                                  E.   La
convenuta nell’appello adesivo chiede invece che la sentenza pretorile sia
riformata nel senso della reiezione della petizione.

                                         L’attrice
non sarebbe riuscita a fornire la prova dell’esistenza dell’asserito contratto
di subappalto, mentre esisterebbe -come sempre affermato dalla convenuta- un
rapporto di società semplice in cui essa fungeva da ditta pilota. Stante
l’esecuzione da parte sua di parte dei lavori per complessivi fr. 20’866.70, a
torto riconosciuti dal Pretore solo in parte, nulla sarebbe dovuto alla
procedente. 

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni delle parti ai gravami avversari -dei quali è chiesta la reiezione
con protesta di spese e ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La
convenuta insiste in questa sede nella tesi secondo cui le parti sarebbero
state legate da un rapporto di società semplice in cui essa avrebbe assunto il
ruolo di ditta pilota, a detrimento della tesi del contratto di (sub)appalto,
non avvedendosi dell’irrilevanza della questione.

                                         Anche
nell’ipotesi da lei auspicata, la ditta pilota è in effetti tenuta -anche prima
della liquidazione della società- al pagamento agli altri consorziati del
valore delle prestazioni da loro eseguite nei termini del contratto (II CCA
20 gennaio 1999 in re G. & Co in fallimento/C.), allo stesso modo in cui un
appaltatore è tenuto a remunerare il suo subappaltante.

                                         Atteso
che la convenuta non solleva altre eccezioni proprie al rapporto societario,
quali ad esempio la sussistenza di una perdita d’esercizio da ripartire fra i
consorziati, non vi è all’atto pratico differenza alcuna tra le due situazioni,
costituendo entrambe la valida base per consentire all’attrice di chiedere il
pagamento delle prestazioni eseguite sulla base dell’accordo forfetario,
circostanza del resto pacificamente ammessa anche dalla convenuta, per il che
il tema non merita ulteriore disamina.

 

 

                                   2.   Le
parti in causa si sono date atto -seppure a diverso titolo- del fatto che la
mercede per i lavori a carico dell’attrice era stata stabilita in via
forfetaria in fr. 70’000.--, ossia fr. 10’000.-- per ognuna delle 7 case
(petizione, punto 4; risposta, ad 4), importo che di principio l’attrice
-stante l’eccezione della convenuta- potrebbe giudizialmente esigere solo
nell’ipotesi della completa ed impeccabile esecuzione di tali opere.

 

 

                                   3.   Il
problema è in concreto quello della mancata completazione da parte dell’attrice
delle opere contrattuali.

 

                                3.1   In
petizione essa ha assunto in proposito un atteggiamento contraddittorio,
affermando da un lato di avere eseguito il lavoro affidatole (punto 4, pag. 2),
per poi sostenere, confrontata alle pretese della convenuta, di avere eseguito
essa stessa buona parte dei lavori di completazione, e di non essere mai stata
messa in mora per la loro effettuazione (punto 7, pag. 5).

                                         In
replica essa ha invece affermato di essere stata impossibilitata nell’aprile
del 1991 a continuare i lavori a causa dell’abbandono del cantiere da parte di
quasi tutti gli artigiani, e che la convenuta nel settembre di quell’anno le
avrebbe comunicato di attendere un suo avviso per la ripresa dei lavori, avviso
che non sarebbe tuttavia mai giunto (punto 2, pag. 3; punto 4, pag. 5). 

 

                                3.2   La
convenuta in risposta (ad 4, pag. 4) ha per contro addebitato all’attrice
l’abbandono nel cantiere nel marzo del 1991, attrice che avrebbe altresì
espresso la volontà di non proseguire nei lavori, rifiutandone la completazione
(cfr. anche la duplica, ad 4, pag. 4 e 5, 6).

 

                                3.3   L’istruttoria
non si è soffermata oltre misura su questo tema.

                                         Il
dipendente dell’attrice __________ ha riferito che la ditta attrice, stante
l’abbandono del cantiere da parte degli altri artigiani, completò l’opera per
quanto ciò era possibile, mentre non effettuò l’allacciamento degli apparecchi
che non erano stati posati dagli altri artigiani, racconto sostanzialmente
confermato dal teste __________ (cfr. anche la rogatoria __________ dipendente
della convenuta, che definisce “di poca entità” i lavori di completazione
dell’opera eseguiti dalla convenuta, attribuendoli in parte al fatto che
determinati impianti da allacciare non erano stati forniti da chi vi era
tenuto.

                                         Dall’esame
della documentazione risulta invece che il 25 febbraio 1991, si presume
all’epoca della sospensione dei lavori, l’attrice invio un telefax alla
convenuta (doc. Q/8) con l’elenco dei lavori che non erano stati portati a
termine e l’indicazione delle opere che altri artigiani dovevano eseguire
affinché ne fosse possibile la completazione. La comunicazione giunse a
destinazione, visto che la convenuta ne diede conferma via telefax (doc. Q,
pag. 1).

                                         Mesi
dopo, ovvero il 13 settembre 1991, la convenuta spedì un nuovo fax all’attrice
per informarla di avere inviato “ai nuovi interlocutori” la tabella sullo stato
di avanzamento dei lavori nelle varie case e per avvertirla che “a suo tempo,
dopo il preavviso di ricominciare” potevano essere posate le prese TV (doc. R).

 

                                3.4   Detto
preavviso non figura invece in atti, e del resto la convenuta nelle
osservazioni all’appello non accenna più all’asserita inadempienza dell’attrice
per la mancata completazione dei lavori, insistendo invece sul fatto che essa
chiederebbe la retribuzione di lavori non eseguiti.

                                         La
valutazione delle predette risultanze conduce a ritenere dimostrata la tesi
dell’attrice, a detrimento di quella della convenuta, alla quale va pertanto
addebitato il mancato completamento dell’opera da parte dell’attrice.

 

 

                                   4.   La
conseguenza giuridica di questo accertamento non è quella ritenuta dal Pretore
ai considerandi 7 e 8 del giudizio impugnato, per cui l’attrice dovrebbe in
sostanza vedersi ridotta la propria mercede in ragione del valore delle opere
da lei non eseguite, ma è invece quella per cui nelle circostanze date -sospensione
dei lavori per causa non ascrivibile all’appaltatrice, circostanza comprovata
dal fatto che anche la convenuta dovette sospendere i lavori (rogatoria
__________), mancato invito alla ripresa dei lavori da parte della committente
e completazione degli stessi ad opera della committente medesima- va di fatto
ritenuto che la convenuta si sia dipartita dal contratto prima della
conclusione dell’opera, ragione per cui torna applicabile l’art. 377 CO.

 

 

                                   5.   Secondo
tale norma, il committente può infatti sempre recedere dal contratto finché
l’opera non sia compiuta, ma deve in tal caso tenere indenne l’appaltatore del
lavoro già fatto e di ogni danno (DTF 117 II 273 consid. 4; II CCA
25 gennaio 1999 R./C., 10 maggio 1996 in re F./S.).

                                         Ciò
significa che oltre al pagamento della mercede per la parte d’opera già
eseguita l’appaltatore ha diritto il risarcimento del danno subito per la
prematura fine del contratto, ossia -in concreto- al mancato guadagno sulla
parte di opera non fornita (Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, n. 547;
Bühler, Zürcher Kommentar, n. 32 ad art. 377 CO), la cui prova deve essere
fornita dall’appaltatore.

 

 

                                5.1   La
perizia, oltre che a fornire una verifica delle fatture della convenuta (del
tutto inutile, atteso che le stesse non risultano determinanti nel computo del
credito dell’attrice ex art. 377 CO, di modo che irrilevante è anche la disputa
circa la pretesa ammissione della correttezza di una di queste fatture),
avrebbe senz’altro -a fronte di corrispondenti quesiti- potuto esprimersi sullo
stato di avanzamento dei lavori e sul mancato guadagno dell’attrice, ma vista
una previsione di costo di fr. 11’000.-- (cfr. lo scritto 23 maggio 1997 del
perito), poi ridotti a fr. 6’400.--, ben si può ammettere l’impossibilità di
richiedere alle parti tale mezzo di prova, avente un costo esorbitante per
rapporto agli interessi in discussione, con la conseguenza, dal profilo del
diritto materiale, dell’applicabilità dell’art. 42 cpv. 2 CO da parte del
giudice adito.

 

                                5.2   La
chiave per l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO risiede nella tabella doc. R
allestita dalla convenuta, che ammetteva uno stato di avanzamento dei lavori
per le 13 case variabile tra l’82% e il 96%.

                                         Le
case attribuite all’attrice erano le n. 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13 (doc. Q/8), per
le quali il doc. R, allestito in epoca non sospetta, indicava stati di
avanzamento del 94%, 90%, 84%, 86%, 84%, 84% e 82%, con una media dell’86,28%.

                                         Questo
significa che l’attrice può in primo luogo rivendicare per i lavori da lei
svolti l’86,28% della mercede complessiva di fr. 70’000.--, ovvero fr.
60’400.-- (arrotondati), nonché il mancato guadagno sulla rimanenza di fr.
9’600.--, stimabile nel 20% da parte di questa Camera, ossia ulteriori fr.
1’920.--, per complessivi fr. 62’320.--.

                                         Va
inoltre riconosciuta la pretesa per opere supplementari di fr. 2’167.55
relativa alla fattura del 20 febbraio 1990 (doc. E1), pacificamente computata
dal Pretore nei propri conteggi e non esplicitamente contestata dalla convenuta
nell’appello adesivo (in senso di parziale ammissione cfr. pag. 6: “tale
importo sarebbe dovuto venir immesso in ogni più denegata e contestata ipotesi
nel consorzio”), sicché il credito complessivo dell’attrice è di fr. 64’487.55,
con un saldo in suo favore di fr. 14’487.55 oltre interessi, importo per il
quale, in accoglimento della domanda di revisione, deve essere altresì concessa
la richiesta rimozione dell’opposizione.

 

 

                                   6.   A
giusta ragione, infine, l’attrice contesta l’accollo nelle spese di giustizia
di fr. 1’065.-- richiesti dal perito.

                                         La
censura è innanzitutto senz’altro ricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC, ad
art. 148, n. 17; ad art. 307, n. 19), mentre nel merito essa appare del tutto
fondata, non potendosi ravvisare nell’incarto alcuna prestazione dell’esperto
suscettibile di essere rimunerata in quanto esorbitante da quelle gratuite
usualmente necessarie nella fase precontrattuale all’ottenimento di un mandato
oneroso (II CCA 13 dicembre 1996 in re K./S., 12 gennaio 1996 in re
B./C., 26 agosto 1994 in re G./M. SA).

                                         Ne
discende, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento dell’appello
principale e la reiezione di quello adesivo, incentrato sull’irrilevante
questione dell’entità del lavoro profuso dalla convenuta per la completazione
dell’opera.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
e domanda di revisione 28 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 9 settembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 1, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                 __________
condannata a pagare a __________ fr. 14’487.55 oltre interessi al 5% dal 2
aprile 1993.

 

                                         2.     In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n.
__________ del 13 dicembre 1993 dell’Ufficio esecuzione di Lugano.

 

                                         3.     La
tassa di giustizia di fr. 1’200.-- e le spese di fr. 435.--, da anticipare
dall’attrice, restano a suo carico per 1/4 e per 3/4 sono a carico della
convenuta, che rifonderà all’attrice fr. 500.-- per parte di ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.      480.--

                                         b) 
spese                                                 fr.        20.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.      500.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico delle parti per metà ciascuno,
compensate le ripetibili di appello.

 

                                  III.   L’appello
adesivo 3 novembre 1998 di __________ è respinto. 

 

                                 IV.   Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.      380.--

                                         b) 
spese                                                 fr.        20.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.      400.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’attrice fr. 800.-- per ripetibili di appello.

 

                                  V.   Intimazione:                   - 
__________ 

                                      

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario