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**Case Identifier:** 36ac7595-6ab5-5b01-b287-524e27b57bb0
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-07
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 07.10.2005 C/7921/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-7921-2003_2005-10-07.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/7921/2003 - 5 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 (CAPH/210/2005) 

 

 

 
 
Monsieur T______ 
Dom. élu : Me Jérôme PICOT  
Rue Verdaine 12 
Case Postale 3804 
1211 GENEVE 3 
 
 
 
 
 
Partie appelante et intimée sur 

appel incident 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

 
 
E______ GmbH 
Dom. élu : Me Daniel PEREGRINA 
Chemin des Vergers 4 
1208 GENEVE 
 
 
 
 
 
 
Partie intimée et appelante 

incidente 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 
 

 
 

ARRET 
 

du 7 octobre 2005 
 

 
  M. Christian MURBACH , président  
 
 
  Mme Monique FORNI et M. Bernard JEANNERET, juges employeurs 
 
  M. Thierry ZEHNDER et Mme Heidi BUHLMANN, juges salariés 
 
 
  Mme Laure-Hélène LAISSUE, greffière d’audience 
 
 

 

 Juridiction des prud’hommes 
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 * COUR D’APPEL * 

 

EN FAIT 
 
 

A. a) E______ INC. est un groupe américain fondé en 1980, actif dans le domaine 

du commerce de programmes informatiques, visant, notamment, à améliorer les 

capacités et performances de logiciels en matière de sauvegarde des données de 

rapidité d’exécution et de fiabilité. 
 

b) Le 5 mars 1997, une société E______ GmbH (ci après E______) a été fondée à 

Zurich par le groupe E______ INC précité. 

 

En novembre 1998, E______ a ouvert à Genève un bureau de représentation pour 

la Suisse romande. 

 

c) Au mois de juin 1999, a été prise la décision de transférer T______ du bureau 

parisien de E______ – où il était employé depuis le 2 février 1998 – auprès du 
bureau genevois de E______. 

 

T______ a ainsi été engagé par E______ par contrat du 30 juin 1999, avec effet au 

16 août 1999, en qualité de « software consultant senior », pour un salaire annuel 

fixe de fr. 120'000.- brut, auquel s’ajoutait, notamment, « francs suisses 20'000.- 
de salaire variable, défini dans le plan de commissionnement joint à ce contrat et 

redéfini annuellement ». 

 

Pour l’année fiscale débutant le 1er avril 1999 et se terminant le 31 mars 2000, 
l’octroi de la part variable de fr. 20'000.- était lié à des objectifs déterminés par 
trimestre. 

 

Le contrat de travail liant les parties prévoyait également que T______ avait droit 

à 25 jours ouvrables de vacances par année de service. 

 

d) E______ a requis et obtenu pour T______ une autorisation de séjour avec 

activité lucrative, de catégorie B, basée sur le contingent fédéral et valable 48 

mois. 

 

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e) Par télécopie du 5 août 1999, T______ a posé à l’avocat de son employeur, Me 
A_____, diverses questions au sujet de son permis de travail, aux motifs qu’il 
souhaitait se tenir informé des conditions exactes de sa mutation, « car personne ne 

sait ce qu’il peut advenir demain, surtout dans le secteur informatique. D’autre part il est toujours 

préférable de garder le maximum de portes ouvertes, du moins de ne pas s’enfermer ». 

 

Me A_____ a fait parvenir à l’intéressé une réponse détaillée par télécopie du 
12 août 1999, lui indiquant, en particulier, qu’au cas où il restait employé de 
E______ jusqu’au terme des quatre ans et que son séjour en Suisse devait se 
prolonger, son employeur pouvait solliciter pour son compte un permis de durée 

indéterminé, prélevé sur le contingent cantonal, l’expérience montrant que cette 
transformation d’un permis de quatre ans en un permis illimité était pratiquement 
toujours accordée ; Me A_____ relevait, en outre, que d’ici quatre ans les 
négociations bilatérales entre la Suisse et l’Union européenne, prévoyant 
notamment la libre circulation des personnes, aboutiraient certainement, de sorte 

que son permis serait alors renouvelé automatiquement. 

 

f) Par décision du 18 août 1999, l’Office fédéral des étrangers a accepté la 
demande de E______ et octroyé pour son employé une autorisation de séjour avec 

activité lucrative d’un maximum de 36 mois. 
 

En date du 27 novembre 2001, E______, par l’intermédiaire de son avocat, a 
sollicité en faveur de T______ un permis de séjour avec activité lucrative de 

catégorie B, basé sur le contingent cantonal, aux motifs « que le permis temporaire ne 

correspond pas à l’accord passé entre E______ et Monsieur T______ qui prévoyait que ce dernier 

était définitivement transféré à Genève sans plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme 

dans une autre société du groupe », avec la précision que T______ avait « démissionné de 

la société française, ne gardant plus aucun lien avec elle, ni en matière de contrat ni en matière de 

fond de prévoyance » et que c’était « il y a quelques mois seulement que Monsieur T______ a 
réalisé avec stupéfaction que son permis B et son statut en Suisse étaient précaires, ce qui ne 

correspondait pas [manque un mot] à la E______ France et de signer avec E______ Suisse un 

contrat de travail de durée indéterminé ». 

 

E______ affirme que la motivation à l’appui de sa requête en délivrance du 
permis susmentionné avait été faite « pour les besoins de la cause », n’ayant 

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jamais fait la moindre promesse à T______ qu’elle demanderait une telle 
autorisation (cf. mémoire de réponse et appel incident de E______ du 13.9.2005, 

p. 5 ad 7). 

 

La requête de E______ a été refusée par décision de l’Office de la main-d’œuvre 
étrangère du 18 janvier 2002 avec le motif suivant : « l’exiguïté du quota ne permet pas 

de reconnaître l’intérêt de la demande ». 

 

h) E______ ayant décidé de ne pas recourir contre cette décision, T______ a 

contesté celle-ci, à titre personnel, par le biais de Me B_______, avocat. 

 

Par décision du 9 juillet 2002, l’Office cantonal de l’emploi a délivré à T______ 
une autorisation de séjour avec activité lucrative, valable jusqu’au 30 novembre 
2002, indiquant que ladite décision avait été prise en raison de l’entrée en vigueur, 
le 1er juin 2002, de l’entrée en vigueur de l’accord bilatéral sur la libre circulation 
des personnes entre la Suisse et l’Union européenne, avec la précision que le 
recours était devenu sans objet. 

 

Pour le recours susmentionné, intenté à ses frais, T______ s’est s’acquitté d’une 
note d’honoraires de son avocat de fr. 6’000.-. 
 

i) Par courrier du 6 mai 2002, E______ a mis fin à ses rapports de travail avec 

T______ pour le 31 août 2002, l’intéressé étant informé qu’il serait libéré de son 
obligation de travailler dès le 8 mai 2002 et qu’il devait prendre ses vacances 
durant le délai de congé. 

 

j) T______ a été en incapacité totale de travailler du 10 juillet au 16 septembre 

2002, puis du 15 novembre au 8 décembre 2002. 

 

k) Les bonus versés à T______ pour l’année fiscale 2002/2003 se sont élevés à fr. 
10'024.-. 

 

l) Selon le décompte établi par son employeur, T______ avait un solde de 

vacances de 32 jours au mois de novembre 2002. 

 

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B. a) En date du 14 avril 2003, T______ a assigné E______ devant la juridiction 

de prud’hommes en paiement d’un montant de fr. 101'000.- avec intérêts, soit : 
 

- fr. 56'000.- à titre d’indemnité pour réparation de tort moral ; 
- fr. 20'000.- à titre de participation au résultat de l’exploitation ; 
- fr. 25'000.- à titre d’indemnisation de solde de vacances. 
 

A l’appui de ses prétentions, T______ a fait valoir que son employeur n’avait pas 
été diligent dans l’exécution des procédures d’obtention d’un permis de travail B 
du contingent cantonal, ceci dans l’objectif de le faire démissionner, ce qui était 
« générateur pour lui » d’un tort moral. Par ailleurs, l’intéressé estimait avoir droit 
à la part variable de son salaire pour un montant supérieur à celui qui lui avait été 

versé ainsi qu’à une indemnité équivalant à un solde de vacances de 46,5 jours. 
 

Dans sa demande en justice, l’appelant a indiqué, s’agissant du bonus - qualifié de 
« primes » -, ce qui suit : 

 

« La fin des rapports de travail étant intervenue le 30 novembre 2002, il (T______) devait 

néanmoins obtenir des primes relatives aux deux premiers trimestres de l’année fiscale 2002/2003 

ainsi qu’une prime pro rata temporis pour le troisième trimestre de cette même année. E______ a 

toujours calculé et payé ses primes sur la base du trimestre précédent. A titre d’exemple, à la fin du 

mois de juin 2002, T______ aurait dû obtenir une prime pour la période allant d’avril 2002 à juin 

2002, soit le premier trimestre de l’année fiscale 2002/2003 ». 

 

Lors de l’audience du 21 août 2003, T______ a précisé que le montant de 
fr. 56'000.- qu’il réclamait se rapportait, à hauteur de fr. 6'000.- aux honoraires de 
son avocat pour la procédure ayant mené à l’octroi d’un permis de travail cantonal 
et, pour le solde, aux salaires qu’il n’avait pas pu toucher en raison de l’absence 
de permis. 

 

b) Le Tribunal a procédé à des enquêtes. 

 

C_______, ancienne employée de E______ en tant que directrice des ventes et 

supérieur hiérarchique de T______, a notamment indiqué que le bonus de ce 

dernier n’était pas lié aux prestations de celui-ci, mais à celles de la société, et 

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plus particulièrement du groupe auquel l’intéressé appartenait. Le bonus 
correspondait au pro rata des objectifs atteints indépendamment du fait que 

T______ était absent. 

 

Pour sa part, le témoin D_______ a indiqué que le bonus des employés de 

E______ dépendait principalement du chiffre d’affaires et des buts à atteindre et 
que les absences du travailleur n’avaient pas d’influence à ce égard. 
 

F_______, directeur technique de E______ depuis mars 2002, a notamment 

expliqué que, jusqu’au départ de T______ de la société, celui-ci travaillait 
principalement pour le dossier de J______ mais qu’à cette époque aucun contrat 
n’avait été signé. Le témoin a indiqué, s’agissant du dossier de J______, que 
l’activité de T______ – consistant à faire les présentations des diverses solutions à 
tous les managers – n’avait pas mené à la conclusion d’un contrat, précisant 
toutefois que seulement 20% des propositions environ aboutissaient. F_______ a 

confirmé avoir adressé, le 18 mars 2002, un e-mail à T______ pour le féliciter du 

travail accompli pour J______ ; toutefois, il n’y avait pas eu de contrat signé 
immédiatement à la suite de la présentation par l’intéressé à la banque, mais, 
ultérieurement, plusieurs contrats avaient été signés sans qu’aucun d’entre eux 
n’ait résulté de la seule activité de T______ qui toutefois, « naturellement », avait 
eu une influence sur le processus de négociations et de signatures. 

 

Le témoin a encore confirmé que J______ était une cliente de E______ avant 

l’arrivée de T______ et qu’il ne pouvait pas dire si un contrat précis avait « fait 
suite » à l’activité de ce dernier, précisant qu’aucun contrat n’avait été signé sur la 
partie « storage » pour laquelle l’intéressé avait fait la présentation dont il était 
question dans l’e-mail précité du 18 mars 2002. 
 

Le témoin a encore indiqué que le fait que T______ ait ou non travaillé sur le 

dossier de J______ n’aurait rien changé, dans la mesure où il aurait touché une 
part du chiffre d’affaires réalisé. 
 

S’agissant des plans de commissionnement, F_______ a encore indiqué que la 
période concernée débutait le 1er avril et était divisée en trimestres et que quatre 

critères étaient utilisés pour fixer ces commissionnements, à savoir le chiffre 

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d’affaires par pays, celui de la région, le bénéfice en Suisse et le chiffre d’affaires 
des différentes prestations de service. Il a ajouté que le quota était défini une fois 

par année et que l’absence de participation de l’employé dans un dossier, fût-il 
important, ne changeait rien au montant de commissions de celui-ci, de même que 

d’éventuelles longues absences, la commission étant alors calculée sur l’année en 
cours et par trimestre. A cet égard, le témoin a précisé qu’il y avait des exceptions, 
résultant d’un usage au sein de la société, notamment en cas de licenciement, qui 
entraînait le calcul de la commission sur la moyenne des douze derniers mois. 

 

c) Dans un courrier adressé à la juridiction des prud’hommes le 22 décembre 
2003, E______ a expliqué en détail la manière dont le bonus de T______ était 

calculé. Elle a, par ailleurs, produit plusieurs documents relatifs aux plans de 

commissionnement pour l’année fiscale 2001/2002. 
 

d) Lors de l’audience du 5 février 2004, T______ a réduit ses conclusions 
afférentes au paiement d’une indemnité de vacances à un total de 32 jours.  
 

Pour sa part, E______ a notamment indiqué que l’ensemble des membres de 
l’équipe dont son ex-employé faisait partie, recevait un salaire variable établi sur 
une base identique, précisant, notamment, que le calcul de commissions rétroactif 

sur 12 mois était surtout fréquent dans le domaine de la vente. E______ a 

également produit divers documents  - en particulier une feuille récapitulative des 

commissions qui, selon elle, étaient dues à T______ pour l’année fiscale 
2002/2003, si ce dernier n’avait été ni absent pour cause d’incapacité de travail ni 
licencié - ainsi que divers décomptes relatifs à la part variable du salaire de celui-

ci. 

 

e) A l’issue de l’audience susmentionnée du 5 février 2004, le Tribunal, par 
ordonnance préparatoire, a ordonné à E______ de produire des documents 

attestant du montant des salaires variables des commissions reçues par deux 

anciens collègues directs de T______, soit G_______ et H_______, pour les trois 

premiers trimestres de l’année fiscale 2002/2003. 
 

E______ a ainsi produit, le 4 mars 2004, d’une part les plans de 
commissionnement de ses deux employés, qui mentionnaient les montants leur 

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ayant été versés au titre de bonus et, d’autre part, divers documents attestant du 
paiement effectif de ces bonus. 

 

f) T______ a également déposé un tableau comparatif, établi par ses soins, sur la 

base duquel il a amplifié le montant réclamé au titre de participation au résultat de 

l’exploitation à fr. 22'499.75. 
 

g) Par jugement rendu suite à l’audience de délibération du 2 avril 2004, et notifié 
le 8 juillet 2004 aux parties, le Tribunal des prud’hommes a condamné E______ à 
payer à T______ la somme de fr. 30'822.85 brut, avec intérêts, soit fr. 12'050.55 à 

titre de bonus (soit fr. 22'074.55 dus à ce titre moins la somme de fr. 10'024.- déjà 

reçue) ainsi que fr. 18'772.30 à titre de 32 jours de vacances non prises, déboutant 

les parties de toutes autres conclusions. 

 

C. a) Par acte déposé au greffe de la Cour de céans le 10 août 2004, T______ 

appelle de ce jugement dont il sollicite l’annulation en tant qu’il l’a débouté « de 
ses prétentions visant au paiement : a) d’une somme d’argent résultant de la 
violation, par l’intimé, de ses obligations contractuelles dans le cadre de 
l’obtention d’un permis de travail ; b) d’un montant de fr. 22'499.75 à titre de 
prime pour l’année 2002 », concluant à la confirmation de la décision entreprise 
pour le surplus ainsi qu’à la condamnation de son ex-employeur à lui payer la 
somme de fr. 6'000.- net ainsi que de fr. 22'499.75 brut, et ce avec intérêts. 

 

b) Dans ses écritures responsives du 13 septembre 2004, E______ a conclu au 

déboutement de T______ de toutes ses conclusions d’appel et à la confirmation du 
jugement entrepris.  

 

Formant appel incident, E______ a notamment conclu, d’une part, à ce que le 
jugement entrepris soit annulé en tant qu’il l’avait condamnée à payer à son ex-
employé la somme de fr. 18'772.30 à titre de vacances non prises et, d’autre part, 
à ce qu’elle soit condamnée à payer à l’intéressé à ce titre la somme de fr. 
14'712.65, concluant ainsi à ce que T______ soit en définitive condamné à lui 

rembourser la différence, soit le montant de fr. 4'059.65, qu’il avait déjà reçu de sa 
part en exécution du jugement querellé.  

 

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c) T______ a conclu, dans sa réponse sur appel incident du 18 octobre 2004, au 

déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions. 

 

d) Lors de l’audience du 5 janvier 2005, devant la Cour de céans, E______ a 
affirmé que le salaire variable versé à ses employés pour un trimestre déterminé 

correspondait au chiffre d’affaires réalisé durant ce semestre, ce que T______ a 
contesté, soutenant que son ex-employeur pratiquait la technique du « lissage », 

qui, à son sens n’était du reste pas illégale dans la mesure où tous les comptes 
étaient bouclés à la fin de l’exercice fiscal, soit au 31 mars de chaque année. 
 

L’intimée a précisé que le salaire variable était calculé non pas sur les montants 
encaissés mais sur les montants que les clients s’engageaient à payer dans le 
contrat qu’ils avaient signés ; en revanche. n’étaient pas prises en considération 
les lettres d’intention des clients, mais uniquement les contrats. 
 

e) Sur demande de la Cour de céans, E______ s’est engagée à produire, dans un 
délai d’un mois, l’intégralité des pièces justificatives (soit notamment les contrats 
conclus, dûment caviardés mais permettant de vérifier les montants des 

transactions, les dates de celles-ci ainsi que les signatures apposées sur lesdits 

contrats) sur la base desquelles le salaire variable de MM. G_______ et 

H_______ avait été calculé durant le dernier trimestre de l’année fiscale 
2002/2003. 

 

f) Les parties ont, par ailleurs, renoncé à l’audition de Me B_______. 
 

g) En date du 9 février 2005, E______ a transmis à la Cour de céans, avec copie à 

sa partie adverse, divers documents. Dans la lettre accompagnant ceux-ci, le 

conseil de l’intimée indiquait, s’agissant des pièces dont la Cour de céans avait 
sollicité la production, qu’il n’ « était pas possible » et « totalement 
disproportionné, sous l’angle juridique », compte tenu de l’objet de la constatation 
de T______, de produire une copie du contrat régissant chacun des honoraires - 

mentionnés aux pièces 17 et 18 versées à la procédure -, à savoir, respectivement, 

la liste de tous les honoraires pour l’année fiscale 2003 de E______ pris en 
considération dans le cadre de la détermination des bonus dans le domaine des 

licences et contrats de maintenance - avec l’indication des noms des clients ayant 

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donné lieu à ces encaissements et du mois au cours duquel ces honoraires étaient 

comptabilisés (pièce 17) - et la liste, par mois, des honoraires pour l’année fiscale 
2003 de E______ pris en considération dans le cadre de la détermination des 

bonus relatifs aux services professionnels rendus par E______ (pièce 19). 

 

A cet égard, l’intimée précisait que ces versements étaient, pour la plupart, liés à 
des contrats différents dont certains avaient été conclus plusieurs années 

auparavant et avaient fait l’objet de divers amendements, son service comptable 
ayant estimé « à deux semaines de travail, à temps plein, l’identification de ces 
contrats et leur photocopies, ce qui représentait plusieurs classeurs fédéraux ». 

 

Selon l’intimée, il convenait de rappeler que T______ ne contestait pas les 
montants encaissés, mais se limitait à affirmer qu’un contrat de J______ avait été 
« lissé », à savoir artificiellement réparti sur plusieurs trimestres, raison pour 

laquelle l’intéressé considérait avoir droit à recevoir un bonus prenant en 
considération ledit contrat. Or, l’examen des documents montrait que si le contrat 
signé avec J______ avait effectivement influencé de manière importante les bonus 

liés au dernier trimestre de l’année fiscale 2003, à savoir la période allant de 
janvier 2003 à fin mars 2003, ledit contrat avait été signé par les deux parties le 31 

mars 2003, de sorte qu’aucun des contrats pris en considération pour la 
détermination du bonus n’avait fait l’objet d’un quelconque « lissage »,  pratique 
qui n’avait pas cours chez E______ et qui d’ailleurs n’avait pas été évoquée ni 
confirmée par aucun des témoins entendus dans cette affaire. 

 

Par ailleurs, E______ a fourni, pièces à l’appui, les explications complémentaires 
pour le calcul du bonus par rapport à celles adressées au Tribunal des 

prud’hommes. 
 

h) Se déterminant dans son courrier du 29 février 2005 au sujet de l’envoi de sa 
partie adverse du 9 février 2005, l’appelant a relevé que E______ n’avait pas 
déféré à l’ordonnance de la Cour de céans du 5 janvier 2005, n’ayant pas produit 
tous les contrats relatifs à la période litigieuse. T______ relevait que son ex-

employeur s’efforçait de justifier le montant important des primes versées à ses 
ex-collègues G_______ et H_______ en avril 2003 sur la base d’un contrat conclu 
avec J______ en date du 31 mars 2003, soit une période durant laquelle il n’était 

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plus employé de la société, ce qui était pour le moins étonnant, dans la mesure où, 

« comme par miracle », ledit contrat avait été conclu le dernier jour de l’année 
fiscale alors qu’il était en réalité hautement vraisemblable que cette date avait été 
choisie par avance et de concert pour procéder à un « lissage ». 
 

Affirmant qu’il était ainsi vraisemblable que le contrat avec J______ n’avait pas 
pu parvenir à E______ avant le 1er avril 2003, puisqu’il avait été signé à Zurich le 
jour précédent, l’appelant sollicitait que sa partie adverse soit invitée à produire la 
preuve de la réception dudit contrat au 31 mars 2003. 

 

De surcroît, T______ demandait que son ex-employeur fournisse diverses 

explications complémentaires au sujet, notamment, d’une réduction du calcul du 
bonus à facteur de 0,72 ainsi qu’à propos de l’indication d’un montant « prepaid 
maintenance » (PPM) mentionné dans le contrat J______ de septembre 2002, 

alors que tel n’était pas le cas dans contrat du 31 mars 2003 passé avec cette 
même banque. 

 

L’appelant sollicitait ainsi l’apport par sa partie adverse de tous les contrats 
J______ conclu pour l’année fiscale 2003 (soit du 1er avril 2002 au 31 mars 2003) 
accompagnés des contrats PPM et des contrats de licence pris en compte pour la 

maintenance pré-payée qui, selon lui, démontreraient « à l’évidence » que le 
contrat J______ sur lequel son ex-employeur fondait son argumentation avait été 

en réalité conclu antérieurement, soit à une période à laquelle il était encore son 

employé. 

 

i) Déférant à la requête de la Cour de céans du 11 mars 2005, E______ s’est 
prononcée, par courrier du 15 avril 2005, sur les différentes explications et pièces 

qu’elle était requise par sa partie adverse de fournir. 
 

j) Le conseil de T______ s’est encore déterminé, par lettre du 9 mai 2005, au sujet 
de l’envoi de E______ du 15 avril 2005. 
 

k) La cause a ensuite été gardée à juger. 

 

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Les arguments des parties ainsi que les pièces qu’elles ont produites seront 
examinés dans la mesure utile ci-dessous. 

 

 

EN DROIT 

 

 

1. Interjetés dans les formes et délais prévus aux art. 59 et 62 de la loi sur la 

Juridiction des prud’hommes (LJP), les appels tant principal qu’incident sont 
recevables. 

 

2. 2.1. Le Tribunal a déterminé à fr. 22'074.55 le bonus auquel pouvait prétendre 

l’appelant, soit un solde de fr. 12'050.55, compte tenu du montant de fr. 10'024.- 
déjà versé à ce titre par E______ à son ex-employé. 

 

Les premiers juges sont arrivés à ce montant en se basant sur le bonus que les 

deux collègues de l’appelant, G_______ et H_______, avaient reçu durant les 
trois premiers semestres de l’année fiscale 2002/2003, soit du 1er avril au 
31 décembre 2002 (fr. 24'680.-, soit : fr. 4'315.- le premier trimestre, fr. 13'129.- 

le deuxième et fr. 7'236.- le troisième) pour une part de salaire variable de 

fr. 27'310.-, et ont réduit d’un tiers le bonus du troisième trimestre dans la mesure 
où les rapports contractuels entre les parties avaient pris fin le 30 novembre 2003. 

 

Le Tribunal a précisé qu’il ne saurait suivre T______ lorsque celui-ci affirmait 
devoir bénéficier, comme ses collègues, du bonus du dernier trimestre de l’année 
fiscale 2002/2003 (1er janvier au 31 mars 2003), l’intéressé n’ayant pas démontré 
que les résultats dudit trimestre étaient liés au reste de l’année fiscale, notamment 
au travers d’un processus de « régularisation ». 
 

2.2. L’appelant soutient être en droit de recevoir un montant additionnel, 
correspondant au 8/12èmes du montant du bonus total perçu par ses ex-collègues de 

travail pour l’année fiscale 2002/2003 et ce en raison d’une pratique de 
« régularisation » ou de « lissage » consistant, pour E______, à reporter une partie 

des honoraires encaissés à la fin de l’année fiscale ; en effet, l’intimée ne versait 
jamais la totalité des primes dues pendant un trimestre lorsqu’un important contrat 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/7921/2003 - 5 

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 * COUR D’APPEL * 

 

avait été signé, car une partie non négligeable des montants encaissés en résultant 

étaient reportés à la fin de l’année fiscale, soit au 31 mars, au terme de laquelle 
une régularisation annuelle intervenait au 30 avril, comme cela avait été le cas en 

l’espèce avec ses collègues G_______ et H_______ qui avaient bénéficié à cette 
date-là d’une prime d’un montant de fr. 19'941.- ; cette « astuce » permettait à 
E______ de « lisser » dans le temps, le versement des primes au cas où le chiffre 

d’affaires de la période était insuffisante et d’ «habiller » un résultat au cours des 
« quarters », l’annonce des résultats par « quarter » étant cruciale dans le cas 
d’une société cotée aux USA, comme l’était l’intimée. Ainsi, en l’espèce, le 
revenu du contrat J______, pendant la période prise en compte avait été « lissé » 

et « régularisé » au 31 mars 2003, d’où le versement intervenu en faveur de ses 
deux anciens collègues. 

 

2.3. Il résulte de sa demande en justice du 14 avril 2003, que l’appelant admet, 
d’une part, n’avoir droit au bonus de l’année fiscale 2002/2003 que jusqu’au 
31 décembre 2002, le bonus pour le dernier trimestre civil 2002 devant lui être 

payé pro rata temporis, et, d’autre part, n’avoir droit au paiement d’un bonus que 
si la condition y donnant lieu a été réalisée avant l’échéance de ses rapports 
contractuels avec l’intimée.  
 

Par ailleurs, il ressort également de la demande en justice de l’appelant que le 
calcul du bonus pour son paiement à la fin d’un trimestre doit s’effectuer sur la 
base dudit trimestre.  

 

Dès lors, il convient de déterminer si le contrat conclu avec J______ le 31 mars 

2003, ayant donné lieu au paiement du bonus des deux ex-collègues de l’appelant 
pour le quatrième trimestre fiscal de E______ (1er janvier au 31 mars 2003), d’une 
part, a bien été conclu à cette date-là - T______ affirmant être convaincu qu’il 
avait été en réalité conclu antérieurement, à une période durant laquelle il était 

encore employé de E______ - et, d’autre part, si ledit contrat, comme le soutient 
également l’appelant, se confond avec le contrat passé avec cette même banque 
sur lequel il avait œuvré durant l’année 2002. 
 

E______ a produit la copie d’un contrat intitulé « Entreprise License Addendum G 
(Mainframe Products) » concernant la « Software License and Maintenance », 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/7921/2003 - 5 

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 * COUR D’APPEL * 

 

portant la date du 31 mars 2003, qu’elle a conclu avec J______ (pièce 21 de son 
chargé).  

 

E______ a également produit (pièce 22 de son chargé) copie d’un e-mail de 
J______, daté du 31 mars 2003 à 15h37, transmettant à I_______, un des 

responsables de E______, le contrat précité, signé par la banque, avec la mention 

« E______ – New contracts with J______ AG world wide ».  
 

En outre, l’intimée a produit copie d’un contrat intitulé Entreprise License 
Addendum E (Mainframe Products) » relatif à la « Software License and 

Maintenance », daté du 1er septembre 2002, qu’elle a conclu avec J______ (pièce 
24 de son chargé) et qui indique, notamment, que les redevances dues par la 

banque s’élèvent à US$ 14'475'509 dont US$ 9'841'943 « is prépaid Maintenance 
( the « Entreprise Licence Fee ») to be invoiced in septembre 2002 and which 

payement is due November 15, 2002 ». Il est également précisé que 

« Alternatively Licensee will pay for said perpetual license and prepaid 

Maintenance a one time fee of US$ 15'598'476 (…)  payable in 4 annual 
consecutive installements inclusive interest and under the condition set forth 

below, commencing 1 January, 2003” de US$ 3’899’619, le dernier versement 
intervenant le 3 janvier 2006.  

 

Il résulte du point 1 (« Reference ») du contrat du 31 mars 2003 susmentionné 

qu’il est fait référence aux contrats antérieurs de même nature passés avec la 
banque, notamment celui daté du 31 décembre 1999 ainsi que les « Addendum D» 

du 31 décembre 2000, et « Addendum  E » du 1er septembre 2002. Ce contrat du 

31 mars 2003 prévoit également qu’il restera en vigueur jusqu’au 31 août 2006 et 
que les redevances dues par J______ au 30 avril 2003 s’élèvent à US$ 8'978'321 
(art. 2.1). Il est également indiqué qu’aucun paiement n’interviendra au titre de 
« maintenace » avant le 1er septembre 2004 (art. 4). 

 

Si l’on déduit du montant de US$ 8'978'321 susmentionné la somme 
correspondant aux redevances liées à J______ K___, située aux USA, soit 

US$ 558'613, et que l’on ajoute la part (25%, soit US$ 139'653, 25) desdites 
redevances qui est prise en considération dans le commissionnement des employé 

suisses (cf. explications non contestées à ce sujet de l’intimée dans son courrier du 

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 Cause n° C/7921/2003 - 5 

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 * COUR D’APPEL * 

 

9.02.2005 adressé  à la Cour de céans, p. 4-5), on arrive à un montant de 

US$ 8'559'361.25 (US$ 8'978'321 - US$ 558'613 + US$ 139'653,25), 

correspondant à fr. 14'400'924.70.  

 

Cette dernière somme se retrouve en page 4, in fine, de la pièce 17 chargé 

E______ comme étant - parmi la liste de tous les honoraires, pour l’année fiscale 
2002-2003, pris en compte dans le cadre de la détermination des bonus dans le 

domaine des licences et contrats de maintenance, avec l’indication du nom des 
clients ayant donné lieu à des encaissements et du mois au cours desquels ces 

honoraires ont été comptabilisés - les honoraires payés par J______ à l’intimée au 
quatrième trimestre de ladite année fiscale.  

 

Cette somme de 8'559'361.25 est comprise dans le chiffre d’affaires total de 
US$ 12'227'942.94 (soit fr. 20'914'464.67) pris en considération, pour la période 

allant du 1er janvier au 31 mars 2003, dans le calcul du commissionnement des 

employés de E______ (cf. pièces 14, 17, 18 et 19 chargé intimée). 

 

Par ailleurs, les pièces produites par E______ montrent également que, durant le 

deuxième trimestre de l’année fiscale 2002/2003, soit pendant le mois de 
septembre 2002, un montant total de fr. 16'981'643.54 a été comptabilisé au titre 

d’un précédent contrat signé avec J______ pendant ce trimestre et que ce montant 
a été introduit dans le plan de commissionnement des employés de l’intimée au 
cours dudit trimestre, soit la date à laquelle le contrat a été signé avec J______ 

(1er septembre 2002 ; cf. pièces 17, 2ème page, 19 et 24 chargé intimée). 

 

Il résulte ainsi de ce qui précède que les montants importants des honoraires et 

redevances pris en considération pour le calcul du bonus des employés suisses de 

E______ pour le quatrième trimestre de l’année fiscale 2002/2003 (1er janvier au 
31 mars 2003) proviennent, non pas d’un ancien contrat conclu avec J______ 
pendant la période durant laquelle l’appelant était un employé de E______, mais 
bien du nouveau contrat signé le 31 mars 2003 avec cette banque, c’est-à-dire 
lorsque T______ avait quitté l’intimée. 
 

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 Cause n° C/7921/2003 - 5 

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 * COUR D’APPEL * 

 

L’appelant, qui n’a pas droit à un bonus calculé sur la base d’un contrat conclu 
avec J______ alors qu’il n’était plus employé de E______, doit donc être débouté 
de son appel sur ce point.  

 

3. T______ sollicite également l’annulation du jugement entrepris en tant qu’il l’a 
débouté de ses conclusions tendant à la condamnation de son ex-employeur à lui 

payer les honoraires d’avocat de fr. 6'000.- dont il a dû s’acquitter, selon lui, pour 
l’obtention d'une autorisation de séjour avec activité lucrative travail en Suisse qui 
lui a été octroyé le 9 juillet 2002. 

 

3.1. A cet égard, le Tribunal a considéré que l’intimée n’avait pas violé ses 
obligations résultant du contrat de travail qui ne contenait aucune disposition 

relative à l’obtention par ses soins d’un quelconque document administratif en 
faveur de son employé. 

 

L’appelant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des 
obligations accessoires liées au respect par les parties à un contrat des règles de la 

bonne foi, soit, en l’occurrence, d’avoir violé l’accord oral que E______ avait 
passé avec lui, aux termes duquel il était définitivement transféré à Genève sans 

plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme dans une autre société du 
groupe, sans avoir pris la précaution initiale de régulariser sa situation au regard 

des règles applicables à l’obtention d’un permis de séjour ; l’intimée avait 
expressément reconnu une telle violation dans sa demande de permis de travail B 

du 27 novembre 2001. 

 

3.2. Ce point de vue ne saurait être suivi. 

 

Certes, lorsque l’intimée a sollicité pour l’appelant, le 27 novembre 2001, de 
l’Office cantonal de la main-d’œuvre étrangère, l’octroi d’une autorisation de 
séjour avec activité lucrative, basée sur le contingent cantonal, elle a indiqué 

comme l’un des motifs de sa requête, que le permis temporaire, fondé sur le 
contingent fédéral, valable 36 mois, ne correspondait pas à l’accord passé entre les 
parties dans la mesure où celui-ci prévoyait que T______ était définitivement 

transféré à Genève sans plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme 
dans une autre société du groupe. 

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 * COUR D’APPEL * 

 

 

Toutefois, et même si l’on fait abstraction des explications - pour le moins 
surprenantes, et non établies au demeurant - de E______ selon qui les affirmations 

figurant dans la requête de permis de travail l’avaient été pour les seuls besoins de 
la cause, on ne voit pas en quoi le prétendu accord passé entre les parties au sujet 

du transfert définitif de l’appelant dans le bureau genevois de E______ impliquait 
l’obtention d’une autorisation de séjour avec activité lucrative basée sur le 
contingent cantonal.  

 

En effet, il ne résulte pas de la procédure que l’intimée ait jamais fait à cet égard, 
en violation du principe de la responsabilité fondée sur la confiance (cf. 

CHAPPUIS, La responsabilité fondée sur la confiance, in SJ 1997 p. 165 ss ; 

MORIN, la définition de la responsabilité sur la confiance au regard de la 

jurisprudence récente du Tribunal fédéral in SJ 2000 II 161 ss ; HIRSCH, La 

responsabilité fondée sur la confiance : Une responsabilité quasi contractuelle ? 

Note publiée in SJ 2000 I 539-541 ; THÉVENOZ, Des effets de l’inexécution des 
obligations, Commentaire romand des obligations du Code des Obligations I 2003 

p. 559 ; ATF 120 II 331 : JT 1995 I 359 ; ATF 121 III 350 ; ATF 123 III 220 : SJ 

1998 277 ; ATF 124 III 297 : SJ 1998 p. 460), de promesses à T______ qui 

auraient suscité, puis déçu, de manière contraire à la bonne foi, ses attentes 

concrètes et déterminées quant à son établissement à Genève.  

 

E______ a, en effet, sollicité et obtenu un permis fondé sur le contingent fédéral 

autorisant l’appelant - qui n’avait aucun droit à obtenir un permis du contingent 
cantonal - à travailler en Suisse durant trois ans. Il ne pouvait pas y avoir 

d’engagement de l’intimée d’obtenir une autorisation de séjour avec activité 
lucrative basée sur le contingent cantonal, dans la mesure où la délivrance d’un tel 
permis dépend, en tout premier lieu, de conditions, telle la politique appliquée en 

ce domaine par les autorités compétentes, sur lesquelles E______ n’avait aucune 
influence.  

 

En sollicitant par la suite l’octroi pour l’appelant d’un permis basé sur le 
contingent cantonal, l’intimée a satisfait à ses obligations d’employeur à l’égard 
de l’appelant et elle n’est en rien responsable de l’échec de sa démarche à ce sujet, 
ce que du reste T______ ne soutient pas. 

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 * COUR D’APPEL * 

 

 

Certes, E______ n’a pas recouru contre le refus de l’autorité compétente du 
18 janvier 2002 de délivrer un tel permis, de sorte que T______ a décidé de 

contester personnellement cette décision par l’intermédiaire d’un avocat. 
 

Cependant, il ne résulte pas de la procédure que ce recours était indispensable 

pour que l’appelant puisse continuer à travailler en Suisse au service de l’intimée.  
 

En effet, l’avocat de cette dernière, dans le courrier du 12 août 1999 qu’il a fait 
parvenir à T______ en réponse aux questions contenues dans la lettre que celui-ci 

lui avait adressée le 5 du même mois, avait bien précisé à l’intéressé - qui semblait 
avant tout s’inquiéter à cet égard de son avenir professionnel en Suisse et de son 
statut au cas où il ne travaillerait plus chez E______ - que son permis B lui 

permettait, à son échéance, soit après trois ou quatre ans, de rester chez son 

employeur et de solliciter un permis de durée indéterminée, prélevé sur le 

contingent cantonal. Me A_____ avait ajouté que, d’ici quatre ans, il était fort 
possible que les négociations bilatérales entre la Suisse et l’Union européenne, 
prévoyant notamment la libre circulation des personnes, aboutissent, de sorte que 

son autorisation de séjour avec activité lucrative serait alors renouvelée 

automatiquement. 

 

Et c’est ce qui, en définitive, s’est produit le 1er juin 2002, de sorte que ce n’est 
pas le recours, devenu désormais sans objet, intenté par l’appelant contre la 
décision négative des autorités qui a abouti, le 9 juillet 2002, à la délivrance d’un 
permis cantonal. Au demeurant, une simple requête de sa part, déposée à ce 

moment-là ou auparavant aurait certainement suffit pour l’obtention d’un tel 
permis. 

 

Dès lors, on ne discerne pas en quoi l’intimée devrait supporter les frais d’avocat 
encourus par l’appelant concernant ce recours, ce que, du reste, comme l’ont 
relevé à juste titre les premiers juges, T______ a lui-même admis dans sa 

demande (ch. 21) en indiquant que « E______ n’avait pas violé ses obligations 
d’employeur, sauf en ce qui concerne le mobbing ». 
 

T______ sera, dès lors également débouté de son appel sur ce point. 

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5. Le même sort doit être réservé à l’appel incident interjeté par E______ au sujet 
de sa condamnation à verser à l’appelant la somme de fr. 18'772.30 à titre de 
paiement des jours de vacances non pris en nature. 

 

5.1. A ce égard, l’appelante incidente fait valoir qu’en incluant le bonus perçu par 
l’appelant dans le montant du salaire de ce dernier servant de base au calcul de la 
compensation qui lui était due pour ses jours de vacances non pris, le Tribunal 

l’avait condamnée à payer « deux fois le montant variable du salaire payé à 
l’appelant. Ce montant est en effet payé à la fin de chaque trimestre, 
indépendamment du fait que l’employé a pris ses vacances ou non ». Dès lors, 
E______ soutient que seul le salaire de base, soit fr. 10'000.- par mois, devait être 

pris en considération pour calculer cette compensation en espèces. 

 

5.2. Ce point de vue ne saurait être suivi. 

 

En effet, à teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le 
salaire total afférant aux vacances. « Le salaire susmentionné comprend le salaire 

de base, qu’il soit fixe ou variable, ainsi qu’une éventuelle part octroyée en nature, 
mais également les autres modes de rémunération complémentaire ayant un 

caractère de rémunération durable, comme les allocations familiales, les 

indemnités de résidence, le 13ème salaire, les provisions, les commissions, la 

participation au chiffre d’affaires ainsi que, dans certains cas, les pourboires et le 
remboursement des frais. En principe, seuls sont écartés les dédommagements 

ayant un lien direct avec l’exécution de la prestation du travailleur […]. Les 
éventuels suppléments, prestations complémentaires ou indemnités qui s’ajoutent 
au salaire de base, pour autant qu’ils aient un caractère durable et régulier, doivent 
également entrer dans le calcul des montants à verser au travailleur durant ses 

vacances […]. Si le contrat prévoit le versement d’un 13ème salaire ou d’une 
gratification obligatoire, soit une gratification convenue par les parties 

indépendamment de savoir si le travail a été bien exécuté ou non, et qui se 

distingue de la gratification à bien plaire qui ne fait pas l’objet d’une convention 
des parties mais reste exceptionnelle et volontaire, ces sommes sont dues au 

travailleur pour l’année période de vacances comprises ; elles font toujours partie 
intégrante du salaire usuel. Par conséquent, que ces allocations soient versées en 

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 * COUR D’APPEL * 

 

bloc en fin d’année, ou divisées et intégrées au salaire mensuel, elles ne doivent 
pas être diminuées proportionnellement à la durée des vacances, et sont dues dans 

leur entier » (CEROTTINI, Le droit aux vacances, thèse, Lausanne, 2001, p. 181, 

196 et 197 et les réf. doctrinales citées). 

 

5.3. En l’occurrence, il est manifeste que le salaire variable de fr. 20'000.- défini 
dans le plan de commissionnement joint au contrat de travail ayant lié les parties, 

et redéfini annuellement, s’ajoutant au salaire mensuel fixe de fr. 10'000.- brut, 
faisait partie intégrante, de par son caractère durable et régulier, du salaire usuel 

entrant dans le calcul des montants versés à T______ durant ses vacances. 

  

Il est admis que, pour calculer le salaire afférant aux vacances annuelles, le taux 

habituellement retenu est de 10,64% dudit salaire lorsque l’employé bénéficie, 
comme c’était le cas de T______, de 5 semaines de vacances annuelles. En 2002, 
le solde de vacances restant à prendre pour l’intimée sur appel incident était de 32 
jours. Cette année-là, son salaire mensuel moyen - soit le salaire fixe (fr. 10'000.-) 

et variable (fr. 1'839.50.- [fr. 22'074.55/12 mois]) - était de fr. 11'839.50, ce qui 

correspond à un salaire annuel de fr. 142'074.-. Le salaire afférant aux vacances 

annuelles s’est donc élevé à fr. 15’117.- (fr. 142'074.-. x 10,64%), ce qui 
correspond à fr. 604,68 par jour de vacance (fr. 15'117.-/ 25 jours ouvrables). Dès 

lors T______ avait droit à un montant de fr. 19'350.- au titre de 32 jours de 

vacances non prises (fr. 604,68 x 32 jours ouvrables). 

 

Ainsi, la décision des premiers juges d’octroyer à ce titre à l’appelant sur appel 
incident d’une somme de fr. 18'772.30 ne peut être que confirmée. 
 

5. Les montants litigieux, tant sur appel principal qu’appel incident, étant 
inférieurs à fr. 30'000.-, il n’y a pas lieu à perception d’un émolument d’appel (art. 
60 al. 1 LJP). 

 

 

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 * COUR D’APPEL * 

 

PAR CES MOTIFS  

 

 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5 
 

A la forme : 

 

Déclare recevables les appels tant principal qu’incident interjetés respectivement 
par T______ et E______ GmbH contre le jugement rendu par le Tribunal des 

prud’hommes suite à l’audience de délibération du 2 avril 2004, notifié le 8 juillet 
2004, dans la cause C/7921/2003 – 5. 
 

Au fond : 

 

Statuant sur appel principal : 

 

1. Déboute T______ de toutes ses conclusions. 

 

Statuant sur appel incident : 

 

2. Déboute E______ GmbH de toutes ses conclusions. 

 

3. Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris. 

 

4. Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

La greffière de juridiction Le président