# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b227bc94-f0ee-5aa6-a865-1cfb09df3bb3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2011 / 294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_002_HC---2011---294_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

                                                       
118

 

 

 

 

JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE

__________________________________________________________

Arrêt du
8 juin 2011

__________________

Présidence
de               M.              
BATTISTOLo,
juge délégué

Greffier
              :             
Mme              Nantermod Bernard

 

 

*****

 

 

Art.
308 al. 1 let. b CPC

 

 

             
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par T.________,
à Vevey, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles avant mesures protectrices de l'union conjugale
rendue le 28 avril 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
dans la cause divisant l'appelante d’avec M.________,
à Vevey, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :

             
En fait :

 

 

A.             
Par ordonnance de "mesures provisionnelles avant mesures protectrices de l'union conjugale"
du 28 avril 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a attribué
la jouissance du logement conjugal, sis rue de [...], à l'intimé  M.________ qui en paiera
le loyer et les charges (I); ordonné à T.________ de quitter le domicile conjugal d'ici le
3 mai 2011 (II); dit que M.________ contribuera à l'entretien de son épouse par le régulier
versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 3'000 fr., payable d'avance le premier de chaque
mois en mains de  T.________, dès et y compris le 1er
mai 2011 (III); rendu le présent prononcé sans frais ni dépens (IV) et rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (V).

 

             
Le premier juge a considéré que la situation était particulièrement invivable au
sein du domicile familial, que l'enfant [...] rencontrait de graves problèmes de discipline, que
le père semblait plus à même que son épouse d'instaurer un certain cadre pour son
fils et qu'il convenait, dans l'attente de l'audition d'[...], laquelle était nécessaire à
l'attribution de la garde à l'un ou l'autre des parents, et dans l'intérêt et pour le
bien-être de l'enfant, d'attribuer provisoirement la jouissance de l'appartement conjugal à
l'intimé, moyennant qu'il en paie le loyer et les charges et qu'il contribue à l'entretien
de son épouse.

 

 

B.             
Par acte motivé du 3 mai 2011, T.________
a fait appel de cette décision et pris, avec dépens, les conclusions suivantes :

 

A)
Principalement
:

I.  
Dit que les chiffres I et II de l'ordonnance rendue par le Président du tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois le 28 avril 2011 sont annulés;

 

B)
Subsidiairement
:

II.  Dit
que les chiffres I et II de l'ordonnance rendue par le Président du tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois le 28 avril 2011 sont modifiées en ce sens que :

 

     
I. Attribue la jouissance du domicile conjugal, sis rue de l'[...], à l'appelante T.________, née
T.________;

 

     
II. Ordonne à M.________ de quitter le domicile conjugal d'ici au 31 mai 2011;

 

C)  
Encore
plus subsidiairement :

 

III.  
Dit que l'ordonnance rendue par le Président du tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
le 28 avril 2011 est annulée, le dossier de la cause étant retourné au Juge de première
instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants." 

 

             
L'appelante a sollicité l'effet suspensif, qui lui a été refusé par décision
du 4 mai 2011.

             

             
Par lettre du 3 mai 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a fait savoir au conseil
de l'appelante qu'il était en l'état renoncé à la perception d'une avance de frais,
le sort de la requête d'assistance judiciaire étant réservé pour le surplus.

 

             
Par prononcé du 23 mai 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a accordé
à T.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 3 mai 2011, dans la
procédure d'appel qui l'oppose à M.________ (I), dit que le bénéfice de l'assistance
judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b. exonération
des frais judiciaires; 1c. assistance d'office d'un avocat en la personne de Me Véronique Fontana
(II), astreint T.________ à payer une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1er
juin 2011, à verser auprès du Service compétent (III).

 

             
Aux termes de sa réponse du 2 juin 2010, M.________ a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet des conclusions de l'appelante et au maintien de l'ordonnance du 28 avril 2011.             

 

C.             
Le juge délégué retient les faits suivants, nécessaires à l'examen de la cause,
sur la base de l'ordonnance entreprise, complétée par les pièces du dossier :

 

1.             
T.________, née T.________ le [...], et M.________, né le [...], se sont mariés le [...].

 

             
Deux enfants sont issus de leur union :

-
[...], né le [...], aujourd'hui majeur, et

-
[...], né le [...].

 

             
Le 22 mars 2011, T.________ a saisi le juge des mesures protectrices de l'union conjugale et conclu en
substance, avec dépens, à l'autorisation de vivre séparée de son époux pour
une durée indéterminée, à la garde sur l'enfant Axel, moyennant libre et large droit
de visite du père sur son fils, à l'attribution du domicile conjugal en tant qu'elle en paie
le loyer et les charges, ordre étant donné à l'intimé de le quitter au plus tard
le 30 avril 2011 sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse
du 21 décembre 1937; RS 220) et au service d'une contribution de M.________ à l'entretien des
siens de 5'500 fr. par mois, allocations familiales en sus, payable d'avance le 1er
de chaque mois dès le 1er
avril 2011.

 

             
Par réponse du 21 avril 2011, l'intimé a pris des conclusions symétriques en sa faveur
s'agissant notamment du droit de garde et de la jouissance du domicile conjugal.

 

2.             
Les parties et leurs conseils ont été entendus à une audience du 26 avril 2011, qui a
donné lieu à la décision querellée. Celle-ci retient en substance que les époux
rencontrent de sérieuses difficultés conjugales depuis plusieurs années, que la tension
entre eux est actuellement exacerbée et que le dialogue est totalement rompu au point que la situation
est aujourd'hui invivable au domicile conjugal. 

 

             
La conciliation tentée à l'audience d'appel du 8 juin 2011 a échoué en l'état,
mais les époux ont exposé qu'ils souhaitaient mettre en œuvre une médiation.

 

             
Les parties rencontrent de grandes difficultés à exercer leur autorité sur leur fils cadet.
[...] rencontre de graves problèmes de discipline. Il consomme du cannabis et de l'alcool. Il est
en rupture scolaire; il a été exclu des cours par la Direction du Gymnase [...] à plusieurs
reprises durant le printemps 2010 et dès janvier 2011. Au début de cette année, il a commis
avec des camarades des déprédations à la propriété d'un sieur [...].

 

             
Si l'appelante a accompagné son fils lors d'un entretien de la conseillère de classe d'[...]
en janvier 2010, l'intimé s'est rendu à deux reprises durant le printemps 2011 avec son fils
chez la pédopsychiatre [...]. La mère a participé à la seconde séance. Un "contrat
de confiance" entre Axel et son père, non daté, a été signé, aux termes
duquel l'adolescent s'est engagé à avoir un comportement correct au gymnase, à travailler
sérieusement et à ne sortir que le week-end jusqu'à une heure du matin, faute de quoi
le père interdira toutes sorties, séquestrera l'Iphone de son fils et annulera l'abonnement
"Orange" s'y rapportant.

 

             
[...] a été entendu par le Président du tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
 le 31 mai 2011. Une audience devant ce magistrat aura lieu le 21 juin 2011.

 

             

 

 

             
En droit
:

 

 

1.             
1.1 L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions
provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121),
dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction
de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).

             

             
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions non
patrimoniales, le présent appel est recevable.

 

             
En l'espèce, on peut se demander si le code de procédure civile laisse la place à des
mesures provisionnelles ordonnées au sein d'une procédure de mesures protectrices qui relève
elle-même des mesures provisionnelles. On ne peut l'exclure d'emblée : s'il est possible de
rendre des mesures provisionnelles sans entendre même l'autre partie, il devrait aussi s'avérer
concevable de rendre des mesures provisionnelles ou superprovisionnelles après que les parties aient
été entendues en audience.

             

             
Dès lors qu'en l'occurrence toutefois les mesures préprotectrices ont été rendues
après audience, elles constituent matériellement des mesures protectrices de sorte que l'appel
est recevable (cf. Reetz/Theiler, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], n. 34 ad.
art. 308 CPC qui n'excluent l'appel que contre les mesures préprotectrices rendues sans audition
de la partie adverse).

 

 

             
              1.2 Les
conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à l'art.
277 al. 1 CPC sont remplies – soit qu'il y ait connexité avec les prétentions initiales
ou que la partie adverse consente à la modification – et, cumulativement, que la modification
repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op. cit., p. 140).
Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime d'office est applicable, les conclusions des parties n'étant
que des propositions qui ne lient pas le juge (Reetz/Hilber, ZPO-Komm, n. 76 ad art. 317 CPC).

 

             
              En l'espèce, les
conclusions ne sont pas nouvelles ou portent sur des questions qui doivent être examinées d'office.

 

             
              1.3
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310
PC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy,
op. cit., p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées
en première instance (Tappy, ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi
défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy,
ibid., p. 136). 

             

             
1.4
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits
sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien
que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant
cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer
que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de
tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon
lui (Tappy, ibid., pp. 136-137).

 

             
Toutefois, des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies
par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy,
ibid., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire illimitée (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e
éd., n. 2415 p. 438).  

 

             
En l'espèce, à partir du moment où le couple a un enfant mineur, le litige est régi
par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (Hohl, op. cit., nn. 1166 ss et 2414 ss).
Les pièces produites par chacune des parties devraient donc être considérées comme
des novas susceptibles d'être examinés par le juge de l'appel en application de l'art. 317
al. 1 CPC. Peu importe toutefois, vu ce qui suit.

 

             

2.             
Selon la manière dont on qualifie la décision rendue, le premier juge a, soit rendu une décision
de mesures provisionnelles avant mesures protectrices qui n'était pas requise, soit décidé
d'office de disjoindre une partie des mesures protectrices alors qu'une telle disjonction n'avait pas
été requise, que les parties n'ont été interpellées ni entendues à ce propos
et qu'on peut enfin se demander si la procédure sommaire applicable aux procédures de mesures
protectrices laisse réellement la place à une telle décision de disjonction.

 

             
Surtout, il était inadéquat, sinon arbitraire, d'attribuer le logement conjugal à l'une
des parties en instruisant et en se prononçant dans les considérants sur des questions relatives
aux relations de l'enfant avec chacun des parents et en fondant l'attribution du logement conjugal sur
l'intérêt et le bien-être d'un enfant qui n'avait pas encore été entendu et
à propos duquel il n'avait pas encore été statué. Le sort des conclusions de mesures
protectrices étant indissociable du sort de l'enfant, il était indispensable en l'espèce
de suspendre les débats pour que celui-ci puisse être entendu.

 

             
Pour les motifs qui précèdent, l'appel doit être admis et l'ordonnance de mesures provisionnelles
du 28 avril 2011 annulée.

 

 

3.             
Les frais judiciaire de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]). Vu l'issue de cette procédure,
ils peuvent être laissés à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC).

 

             
L'appelante a droit à des dépens d'appel dont le principe et le montant relèvent de la
procédure fédérale (art. 405 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les
dépens (art. 95 al. 1 CPC). Ils sont fixés d'office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96
CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif des dépens en manière civile du 23
novembre 2010; RS 270.11.66]). En règle générale, la partie succombante (art. 106 al.
1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige
(art. 37 al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]). Toutefois,
en droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles générales et répartir
les frais selon sa libre appréciation, soit en équité (art. 107 al. 1 CPC). En l'espèce,
il se justifie de fixer les dépens dus à l'appelante, qui n'a pas produit de liste de frais
(art. 105 al. 2 CPC), à 1'000 francs.

 

             
Par prononcé du 23 mai 2011, l'appelante a obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure
d'appel. Son conseil doit être rémunéré équitablement pour les opérations
nécessaires à l'appel (art. 122 al. 2 CPC et 2 du règlement sur l'assistance judiciaire
en matière civile), par 885 fr. 60 selon le décompte suivant : 720 fr. d'honoraires, 100 fr.
de débours et 65.60 de TVA au taux 2011 de 8%. La bénéficiaire de l'assistance est, dans
la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil
d'office mise à la charge de l'Etat.

 

Par
ces motifs,

le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos,

prononce
:

 

             
I.             
L’appel est admis.

 

             
II.             
L'ordonnance de mesures provisionnelles avant mesures protectrices du 28 avril 2011 est annulée.

 

             
III.             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs),
sont laissés à la charge de l'Etat.

             
              

             
IV.             
Le montant de l'indemnité due au conseil d'office de l'appelante T.________ est fixé à
885 fr. 60 (huit cent huitante-cinq francs et soixante centimes).

   

   
V.  La bénéficiaire de l'assistance
judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123                        
                       
CPC,  tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au     

             
 conseil d'office mise à la charge de l'Etat. 

             

 

             
VI.             
L'intimé M.________ doit verser à l'appelante T.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs),
à titre de dépens de deuxième instance.

                 
                           
        

             
   VII.
              L'arrêt motivé
est exécutoire.

 

Le
juge délégué :              
Le greffier :

 

 

 

Du          
juin 2011

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :

 

‑             
Me Véronique Fontana (pour T.________),

‑             
Me Eduardo Redondo (pour M.________).

 

             

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.

 

             
Le greffier :