# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fcf0e318-4a3f-5b59-8077-6b06e86068a4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2018 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2018-1_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2018 1 

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I. Urteile des Kantonsgerichts
a) Zivilrechtliche Berufungen

1 – Berufung gegen einen Entscheid des Regionalgerichts über 
die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- 
pfandrechts im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Im 
Zweifelsfall – bei unklarer oder unsicherer Rechts- oder
Sachlage – wird der Richter die provisorische Eintragung 
stets bewilligen, Art. 961 Abs. 3 ZGB (Erw. 3.4–4.4).

Aus den Erwägungen:
3.4. Grundsätzlich darf die provisorische Eintragung eines Bau- 

handwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn das Begehren prak- 
tisch aussichtslos ist. «Im Zweifel wird der Richter die provisorische Ein- 
tragung stets bewilligen» (Christoph Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 37 zu 
Art. 839/840 ZGB). Die zitierte Kommentarstelle bezieht sich ausdrücklich 
auf BGer 5A_420/2014, der in Erwägung 3.2 die prozedurale Ausgangslage 
mit wünschenswerter Deutlichkeit darstellt:

«Selon l’art. 961 al. 3 CC, le juge statue – en procédure sommaire 
(art. 249 let. d ch. 5 CPC; cf. Schumacher, op. cit., nos 538 ss) – sur la requête 
et autorise l’inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. Vu la 
brièveté et la nature péremptoire du délai de l’art. 839 al. 2 CC, l’inscription 
provisoire de l’hypothèque légale ne peut être refusée que si l’existence du 
droit à l’inscription définitive du droit de gage paraît exclue ou hautement 
invraisemblable (arrêt 5D_ 116/2014 du 13 octobre 2014 consid. 5.3 et la ju- 
risprudence citée). Le juge tombe dans l’arbitraire lorsqu’il rejette la requête 
en présence d’une situation de fait ou de droit mal élucidée, qui mérite un 
examen plus ample que celui auquel il peut procéder dans le cadre d’une 
instruction sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions de l’inscrip- 
tion sont incertaines, il doit ordonner l’inscription provisoire (ATF 102 Ia 
81 consid. 2b/bb)» (Unterstreichung eingefügt).

Interessant an den vorstehenden Ausführungen ist insbeson- 
dere, dass nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unsicherheiten 
durchwegs die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 
zur Folge haben. Angesichts der besonderen Interessenlage darf die vor- 
läufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nach einhelliger Leh- 
re und Rechtsprechung nur verweigert werden, wenn der Bestand oder

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die Gefährdung des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder doch 
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer 
Rechts- oder Sachlage, ist die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- 
kerpfandrechts stets zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen 
Richter zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 
484; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 
2008, § 30 N 1394; Rainer Schumacher, Ergänzungsband zur 3. Aufl., Zü- 
rich/Basel/Genf 2011, S. 189 N 609; Jürg Schmid, in: Honsell/Vogt/Geiser 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 16 
zu Art. 961 ZGB). An die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der 
Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung 
werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als es dem für vorsorgliche 
Massnahmen geltenden Beweismass (Art. 261 Abs. 1 ZPO) sonst entspricht 
(BGE 137 II 563, E. 3.3; BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil des Bundesge-
richts 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.1. Der Gesuchsteller bzw. Berufungsbeklagte hat es unterlassen, 
in seinem Gesuch konkrete Ausführungen zur Gefährdung des Anspruchs 
auf vorläufige Eintragung des Pfandrechtes vorzubringen. Er hat in seinem 
Gesuch sogar behauptet, die Viermonatsfrist habe wegen der Nichtvollen- 
dung der Arbeiten gar noch nicht begonnen (vgl. RG act. I.1 S. 3 Ziff. 4). 
Im Berufungsverfahren sieht der Berufungsbeklagte die Dringlichkeit ei- 
nerseits darin, dass sich die Werkbestellerin A._ seit dem 9. Juni 2017 in 
Konkurs befinde und damit für ihn erkennbar gewesen sei, dass er die Ar- 
beiten nicht fertigzustellen habe, womit die 4-Monatsfrist zu laufen begon- 
nen habe, andererseits werde sein Anspruch auf Rangsicherung gefährdet, 
wenn die vorläufige Eintragung nicht vorgenommen werde.

4.2. Wie bereits erwähnt, hat der Gesuchsteller im vorinstanzlichen 
Verfahren noch behauptet, die 4-Monatsfrist habe noch gar nicht begonnen. 
Insofern stellt die Darstellung im Berufungsverfahren, der Konkurs der A._ 
habe ihm klargemacht, dass er die Arbeiten nicht fertigzustellen habe, was 
wiederum die 4-Monatsfrist Frist ausgelöst habe, grundsätzlich ein vor dem 
Hintergrund von Art. 317 ZPO unzulässiges Novum dar. In diesem Zusam- 
menhang ist überdies anzumerken, dass der Konkurs des Bestellers für sich 
allein nicht die Auflösung des Werkvertrags bewirkt, und damit auch keine 
der Vollendung der Bauarbeiten gleichzusetzende Beendigung der Arbei- 
ten vorliegt (vgl. Art. 211 Abs. 2, 1. Satz SchKG; ferner Schumacher, Das 
Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., § 25 N 1127; Daniel Hunkeler, Wirkung 
der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere auf Werkver- 
träge [ausgewählte Einzelfragen], in: Institut für Schweizerisches und In- 
ternationales Baurecht, BR 2002, S. 55 ff., S. 61). Damit hat es in tatsächli- 
cher Hinsicht mit der Feststellung sein Bewenden, dass im erstinstanzlichen 
Verfahren keine Anspruchsgefährdung durch Fristablauf geltend gemacht

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wurde. Hervorzuheben ist im vorliegenden Verfahren ferner, dass nur we- 
sentlich ist, ob der Pfandanspruch gefährdet erscheint; die Bonität des – am 

Prozess nicht beteiligten – Werkbestellers ist in diesem Zusammenhang – 
zumindest vordergründig (vgl. aber nachfolgend Ziff. 4.3.) – nicht relevant.

Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass der Konkurs der A._ 
als solcher im vorinstanzlichen Verfahren – trotz der Nichterwähnung in 
der eigentlichen Gesuchsbegründung – als behauptet und nachgewiesen zu 
gelten hat. Denn im Rubrum des Gesuchs wird die A._ – zwar fälschlicher- 
weise – als Partei aufgeführt, der dort enthaltene Zusatz „in Liquidation“ 
macht aber zusammen mit dem ebenfalls eingereichten Handelsregisteraus- 
zug (vgl. RG act. II.2) klar, dass es sich um eine konkursite Gesellschaft 
handelt.

4.3. Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt von seinem Wortlaut her für die 
vorläufige Eintragung eines dinglichen Rechtes nur die Glaubhaftmachung 
des Anspruches, nicht aber den Nachweis einer Gefährdung im Sinne von 
Art. 261 ZPO. Für den Fall des Bauhandwerkerpfandrechtes – bei welchem, 
wie noch zu zeigen sein wird, der zeitliche Aspekt stets relevant ist – kommt 
dem Gesetzestext von Art. 961 Abs. 3 ZGB insofern Gewicht zu, als – wie 
vorstehend dargelegt – die Bestimmungen von Art. 261 ZPO hinsichtlich 
der Intensität der Glaubhaftmachung sowohl des materiellen Anspruchs wie 
auch des zu erwartenden Nachteils praxisgemäss erheblich abgeschwächt 
werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Aus- 
führung von Bauhandwerkerarbeiten der Pfandanspruch schon bei Arbeits- 
beginn besteht, und dieser Anspruch bereits gefährdet erscheint, wenn sich 
der Eigentümer der ihm obliegenden Eintragung widersetzt. Zudem zeigt 
die Rechtswirklichkeit, dass kaum je ein Bauhandwerkerpfandrecht defini- 
tiv eingetragen wird, wenn nicht vorher eine provisorische Eintragung er- 
folgt ist. Das Risiko, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erlei- 
den, besteht insbesondere in Fällen des Zahlungsverzugs des Bestellers und 
der dadurch regelmässig bewirkten Einstellung der Arbeiten vor ihrer Voll- 
endung, ein Fall, der im Gesetz, das nur den Fristbeginn bei Vollendung der 
Arbeiten (Art. 839 Abs. 2 ZGB) explizit regelt, gar nicht vorgesehen wird. 
In solchen Fällen besteht eine rechtliche und tatsächliche Unsicherheit hin- 
sichtlich des Fristbeginns, die es vor dem Hintergrund der möglicherweise 
jahrelangen Dauer des Hauptprozesses als gerechtfertigt erscheinen lässt, 
eine vorsorgliche Eintragung zu bewilligen. Dies selbst dann, wenn im Zeit- 
punkt der Gesuchstellung noch nicht mit letzter Sicherheit feststeht, ob die 
Arbeiten noch fortgeführt werden können. Mit der Fristansetzung zur Ein- 
reichung der Hauptklage nach Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 263 ZPO wird 
andererseits sichergestellt, dass dem Pfandeigentümer kein unzumutbarer 
Schwebezustand zugemutet wird. Die mit der Konkurseröffnung des Bestel- 
lers praktisch stets verbundene Unsicherheit ist ein notorisches rechtliches

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und tatsächliches Faktum im Sinne von Art. 151 ZPO, das der Richter auch 
ohne explizite Parteibehauptung zu berücksichtigen hat. Damit besteht eine 
rechtliche und tatsächliche Unsicherheit im Sinne der dargelegten Doktrin 
und Praxis, die im Rahmen des Massnahmeverfahrens die vorsorgliche Ein- 
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts als rechtens erscheinen lässt. Die 
Berufung ist deshalb abzuweisen.

4.4. Unabhängig von der vorstehenden Erwägung ist die Berufung 
noch aus einem weiteren Grund abzuweisen. Der vorläufigen Eintragung 
des Bauhandwerkerpfandrechts kommt in erster Linie die Bedeutung zu, 
die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und den Rang des Pfandrechts 
zu wahren (Ruth Arnet, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB,
2. Aufl., Basel 2018, N 3 zu Art. 961 ZGB; Schmid, a.a.O., N 21 zu Art. 961 
ZGB). Nach Art. 961 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 972 ZGB richtet 
sich der Rang der auf einem Grundstück lastenden dinglichen Rechte (und 
auch der realobligatorischen Rechte und Verfügungsbeschränkungen [Art. 
959 und 960 ZGB]) nach dem Zeitpunkt der provisorischen Eintragung im 
Grundbuch. Zwar stehen die Bauhandwerkerpfandrechte untereinander im 
gleichen Rang (Art. 840 ZGB), dies trifft indessen nicht für die Begrün- 
dung anderer dinglicher und realobligatorischer Rechte (so etwa Kaufs- 
oder Vorkaufsrechte, Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Baurechte etc.) 
zu (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., S. 116). Der 
Bauunternehmer hat somit ein eminentes Interesse daran, dass sein gesetz- 
liches Pfandrecht so rasch als möglich vorläufig eingetragen wird, damit er 
umfassend am potentiellen Vollstreckungssubstrat partizipieren kann. Dies 
hat zur Folge, dass bereits aufgrund der zentralen Bedeutung der Rangs- 
icherung immer ein unmittelbares Interesse des Bauunternehmers an ei- 
ner möglichst raschen vorläufigen Eintragung besteht, unabhängig davon, 
ob die 4-Monatsfrist bereits begonnen hat oder nicht. Bereits die abstrakte 
Möglichkeit, dass sonst andere, im Rang vorgehende, dingliche oder realob- 
ligatorische Rechte eingetragen werden könnten, begründet ohne weiteres 
eine abstrakte Ranggefährdung, die zur Glaubhaftmachung genügt (Schu- 
macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., S. 116).

Dass der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte die Tatsache des 
potentiellen Rangverlusts durch blossen Zeitablauf vor erster Instanz nicht 
explizit behauptet hat, schadet ihm nicht. Weil es sich bei der immer beste- 
henden Möglichkeit der Eintragung vorgehender dinglicher oder realobli- 
gatorischer Rechte, und damit des Risikos der Rangverschlechterung durch 
Zeitablauf, um eine abstrakte, stets vorhandene Gefährdung handelt, liegt 
eine gerichtsnotorische Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO vor, die weder 
behauptet noch nachgewiesen werden muss. Wenn die Anordnung der vor- 
läufigen Grundbucheintragung eines Baupfandrechtes von der Glaubhaft- 
machung einer konkret drohenden Ranggefährdung abhängig gemacht wer-

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den könnte, so würde Art. 839 Abs. 1 ZGB wohl kaum jemals angewendet 
werden, da eine solche nicht vorhersehbar ist (Schumacher, Das Bauhand- 
werkerpfandrecht, a.a.O., S. 117). Folglich ist unter diesen Umständen ein 
tatsächlicher Nachweis der Gefährdung, der wegen der Unkenntnis mögli- 
cher Drittansprüche kaum je möglich sein wird, nicht nötig. Die notorische 
abstrakte Möglichkeit der Ranggefährdung durch Eintragung vorgehender 
Rechte Dritter stellt einen drohenden nicht wiedergutzumachenden Nach- 
teil dar, der die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 
rechtfertigt. Das eingelegte Rechtsmittel ist auch unter diesem Gesichts- 
punkt unbegründet.
ZK1 17 158 Urteil vom 17. September 2018