# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a20e4623-f1b9-52c7-918d-d046c7e5df70
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-19
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 19.03.2015 HG 2015 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2015-28_2015-03-19.pdf

## Full Text

HG 15 28, publiziert Mai 2015

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern

vom 19. März 2015

Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin)
Gerichtsschreiber Dr. Lüthi

X AG
vertreten durch Fürsprecher Y

Gesuchstellerin

gegen

B
Gesuchsgegner

Regeste: 
 Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO; Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
 Eintrag im HReg als Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft stellt keinen Eintrag i.S.v. 

Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO dar (Rz. 7–15).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

2. Bei der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten handelt es sich um 
Anordnungen vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 6 Abs. 5 der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272), weshalb das 
Handelsgericht für die Beurteilung entsprechender Gesuche sachlich zuständig ist, 
sofern es in der Hauptsache – namentlich der definitiven 
Bauhandwerkerpfandrechtseintragung – sachlich zuständig ist (vgl. ausführlich zum 
Vorangehenden BGE 137 III 563 E. 3.4). 

3. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des bernischen Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur 
Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) in 
Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) ist die Präsidentin 
oder der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Bern zur Beurteilung von 
vorsorglichen Massnahmen vor Eintritt der Rechtshändigkeit zuständig.

4. Für eine definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ist das Handelsgericht 
sachlich zuständig, wenn eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO 
vorliegt. Eine solche ist gegeben, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer 
Partei betroffen ist (Bst. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das 
Bundesgericht offen steht (Bst. b) und die Parteien im schweizerischen Handelsregister 
oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (Bst. c). Diese drei 
Voraussetzungen müssen, vorbehältlich der in Art. 6 Abs. 3 ZPO vorgesehenen 
Ausnahme, kumulativ gegeben sein. Eine Einlassung durch die Gegenseite ist nicht 
möglich (BGE 140 III 355 E. 2.4). 

5. Offenkundig ist bei vorliegender Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der 
Gesuchstellerin betroffen. Art. 6 Abs. 2 Bst. a ZPO ist demnach erfüllt. 

6. Erforderlich ist ferner, dass gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das 
Bundesgericht offen steht (Bst. b). Hieraus wird aufgrund von Art. 74 Abs. 1 Bst. b des 
Bundesgesetzes vom über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Mindeststreitwert von 
CHF 30‘000.00 als Voraussetzung einer handelsrechtlichen Streitigkeit abgeleitet (vgl. 
dazu BGE 139 III 67 E. 1.2). Auch diese Voraussetzung ist vorliegend mit einem 
Gesamtstreitwert von [mehr als CHF 30‘000.00] erfüllt, wobei bezüglich der Zulässigkeit 
der objektiven Klagehäufung und insbesondere der damit verbundenen 
Streitwertberechnung auf das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern HG 13 98 
vom 23. Juni 2014 verwiesen sei.

7. Fraglich ist vorliegend einzig, ob der Gesuchsgegner im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c 
ZPO im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Ein solcher Eintrag des 
Gesuchsgegners ist – anders als ein Eintrag der Gesuchstellerin – zwingend erforderlich 
(vgl. Art. 6 Abs. 3 ZPO e contrario). Beim Gesuchsgegner handelt es sich um eine 
natürliche Person. Im Handelsregister des Kantons […] ist er als Gesellschafter der 
Kollektivgesellschaft [A, B & Cie.] eingetragen. Dass die vorliegende Streitigkeit in der 
Sache selbst mit der Kollektivgesellschaft oder der Eigenschaft des Gesuchsgegners als 
deren Gesellschafter zusammenhängen würde, macht die Gesuchstellerin weder 
geltend noch wäre solches ersichtlich.

8. Ob ein Eintrag als Kollektivgesellschafter dem Erfordernis von Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO 
zu genügen vermag, wurde bislang – soweit ersichtlich – unter der geltenden 
schweizerischen ZPO noch nicht höchstrichterlich entschieden. Einschlägige Urteile aus 
den anderen Handelsgerichtskantonen sind dem urteilenden Gericht ebenfalls nicht 
bekannt. Hinzuweisen sei an dieser Stelle immerhin auf zwei Urteile des 
Bundesgerichts, die immerhin verwandte Themen betrafen. Beim Beklagten im vom 
Bundesgericht beurteilten Fall BGE 140 III 409 handelte es sich um einen im 
Handelsregister eintragenen Geschäftsführer einer GmbH. Dazu hielt das Bundesgericht 
in seiner Erwägung 2 fest, zu Recht werde nicht in Frage gestellt, „(…) dass die 
Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO verneint hat, weil der 
Beschwerdegegner nur in seiner Eigenschaft als Organ, nicht jedoch als Unternehmer 
unter seiner Firma im Handelsregister eingetragen war (…).“ Vertieft prüfte es aufgrund 
der gegebenen Konstellation nur, aber immerhin, ob eine Streitigkeit im Sinne von Art. 6 
Abs. 4 Bst. b ZPO vorlag. In E. 3.4 seines Urteils 4A_234/2013 stellte das Bundesgericht 

fest, dass Streitigkeiten unter Kollektivgesellschaftern (über gesellschaftsrechtliche 
Ansprüche) unter Art. 6 Abs. 4 Bst. b ZPO fallen würden – um eine solche 
gesellschaftsrechtliche Streitigkeit geht es vorliegend jedoch nicht.

9. Die Lehre ist sich uneins: BERGER, Berner Kommentar ZPO I, 2012, N. 10 zu Art. 6 ZPO; 
DERS., Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, 
ZBJV 2012, 473; HÄRTSCH, Stämpflis Handkommentar ZPO, 2010, N. 23 zu Art. 6 ZPO, 
befürworten diesfalls das Vorliegen eines ausreichenden Eintrags im Handelsregister, 
während RÜETSCHI, Zürcher Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 24 zu Art. 6 ZPO; 
VOCK/NATER, Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 6 ZPO; wohl auch 
BRUNNER, Dike-Kommentar ZPO, 2011, N. 19 zu Art. 6 ZPO, dies ablehnen. 
HAAS/SCHLUMPF, Kurzkommentar ZPO, Oberhammer (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, N. 11 zu 
Art. 6 ZPO; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 6 ZPO; 
äussern sich nicht zu dieser Frage.

BERGER ist der einzige Autor, der seine Meinung immerhin kurz begründet. Für ihn ist 
entscheidend, ob eine natürliche (oder juristische) Person der Konkursbetreibung 
gemäss Art. 39 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 
281.1) unterliegt oder nicht.

10. Gespalten scheint auch die frühere kantonale Rechtslage gewesen zu sein (siehe 
RÜETSCHI, a.a.O., N. 24 zu Art. 6 ZPO). Während in den Kantonen Zürich und Aargau 
gesetzlich normiert war, dass diesfalls kein ausreichender Handelsregistereintrag 
vorliegt (vgl. § 62 Abs. 1 des ehemaligen zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes 
sowie § 404 Abs. 1 Bst. a des ehemaligen aargauischen Zivilrechtspflegegesetzes), 
wurde dies in den Kantonen Bern und St. Gallen von der Rechtsprechung bejaht. 

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der angerufenen bernischen 
Rechtsprechung um drei alte bzw. sehr alte Urteile handelt, namentlich um Urteile aus 
den Jahren 1928, 1942 und 1976. Sowohl das Urteil aus dem Jahr 1928 (ZBJV 1929 
266 f.) als auch dasjenige von 1976 (ZBJV 1976 541 ff.) betreffen 
gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kollektivgesellschaftern, welche unter 
geltender ZPO unter Art. 6 Abs. 4 Bst. b ZPO fallen würden (vgl. Urteil des BGer 
4A_234/2013). Das frühere bernische Recht kannte anscheinend keine mit Art. 6 Abs. 4 
Bst. b ZPO vergleichbare Norm, weshalb zur Begründung einer (in der Sache durchaus 
angebrachten) handelsgerichtlichen Zuständigkeit für gesellschaftsrechtliche 
Streitigkeiten zwischen Kollektivgesellschaftern die allgemeine Zuständigkeits-
bestimmung bemüht werden musste. Das Urteil aus dem Jahr 1942 (ZBJV 1944 129 ff.) 
betrifft einen Fall, der heute unter Art. 6 Abs. 3 ZPO fallen würde, war es dort doch der 
Kläger, der bloss als Kollektivgesellschafter im Handelsregister eingetragen war – der 
Handelsregistereintrag der Beklagten war ohne weiteres gegeben. In letztgenanntem 
Entscheid wird zur Begründung, weshalb ein solcher Handelsregistereintrag 
ausreichend sei, ausgeführt, es entspreche dem Sinn der (ehemaligen) bernischen 
Art. 73 Abs. 1 GOG und § 9 Abs. 1 des Dekrets über das Handelsgericht, dass „der 
Begriff des dem handelsgerichtlichen Verfahren unterstellten Kaufmanns mit dem Begriff 
des gemäss Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldners 
übereinstimmt (…)“ (vgl. E. 2 des Urteils, S. 130). 

11. Aus Sicht des urteilenden Gerichts ist die vorliegende Situation vergleichbar mit 
derjenigen eines im Handelsregister als Organ einer juristischen Person (z.B. als 
Verwaltungsrat) eingetragenen natürlichen Person als beklagter Partei. Hier wie dort 
kann die entsprechende natürliche Person als kaufmännisch versiert bezeichnet werden, 
beide nehmen am Geschäftsverkehr teil. Und in beiden Fällen lässt sich gleichwohl die 
wirtschaftlich tätige „Einheit“ von der natürlichen Person selbst unterscheiden (dies im 
Unterschied zum ebenfalls im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmen). Zwar 
handelt es sich im einen Fall beim Unternehmen um eine separate juristische Person, 
doch liegt auch im anderen Fall – also bei Kollektiv- und Kommanditgesellschaften – 
eine Handelsgesellschaft vor, „die unter ihrer Firma Rechte erwerben und 
Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden“ kann (vgl. Art. 562 
des Obligationenrechts [OR; SR 220] für die Kollektivgesellschaft). Es lässt sich hier mit 
anderen Worten zwischen einem Handeln der natürlichen Person als Privatperson und 
einem Handeln von ihr als Geschäftsperson (für die Gesellschaft) – oder eben 
Kaufmann – unterscheiden. Das Bundesgericht lehnt das Vorliegen eines 
ausreichenden Handelsregistereintrags (und damit zugleich auch eine 
handelsgerichtliche Streitigkeit) bei einer als Geschäftsführer einer GmbH im 
Handelsregister eingetragenen natürlichen Person ab (vgl. BGE 140 III 409 E. 2), 
weshalb dies in vorliegendem Fall ebenso zutreffend sein muss.

12. Das Handelsgericht ist demnach gestützt auf Art. 6 Abs. 2 resp. 3 ZPO – die weiteren 
Voraussetzungen als gegeben unterstellt – sachlich zuständig für eine Klage gegen eine 
Kollektivgesellschaft, unabhängig davon, ob die Klägerin im Handelsregister eingetragen 
ist oder nicht. Für Streitigkeiten unter Kollektivgesellschaftern über die 
Kollektivgesellschaft ist das Handelsgericht gestützt auf Art. 6 Abs. 4 ZPO zuständig. 
Nicht zuständig ist das Handelsgericht hingegen für Streitigkeiten, in welchen es sich bei 
der Beklagten um eine natürliche Person handelt, die als Privatperson agiert hat und 
gegenüber der Klägerin auch als solche aufgetreten ist, bloss weil diese natürliche 
Person – vollkommen losgelöst davon – als Kollektivgesellschafter im Handelsregister 
eingetragen ist.

13. Darauf abstellen zu wollen, ob eine natürliche Person der Konkursbetreibung gemäss 
Art. 39 SchKG unterliegt oder nicht, scheint dem Gericht nicht überzeugend. Zunächst 
ist festzustellen, dass diese Lehrmeinung auf die frühere kantonale Auslegung 
bernischen Rechts zurückzuführen sein dürfte, welche für die ZPO nicht einschlägig sein 
kann. Sodann ist ein Zusammenhang zwischen Betreibungsart und handelsgerichtlicher 
Streitigkeit nicht auszumachen. Dass Kollektivgesellschafter und unbeschränkt haftende 
Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft der Konkursbetreibung unterliegen, dürfte 
damit zusammenhängen, dass die entsprechenden Handelsgesellschaften – obwohl 
partei- und prozessfähig – keine eigenständigen juristischen Personen sind und die 
aufgeführten Gesellschafter entsprechend unbeschränkt haften (vgl. auch die 
Koordinationsnorm von Art. 218 SchKG). 

14. Im Übrigen erscheint es wenig praktikabel, den Eintrag als Kollektivgesellschafter als für 
Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO bereits ausreichend zu erachten. Da die handelsgerichtliche 
Zuständigkeit bei gegebenen Voraussetzungen zwingend ist, würde dies praktisch 
heissen, dass in jedem Zivilverfahren zwischen einer im Handelsregister eingetragenen 
Klägerin, deren geschäftliche Tätigkeit von ihrer Klage mit einem Streitwert von über 

CHF 30‘000.00 betroffen ist, und einer natürlichen Person als Beklagten zunächst von 
Amtes wegen geprüft werden müsste, ob nicht die beklagte Person allenfalls 
Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft sei. Falls dies zu bejahen wäre, wäre alsdann 
ausschliesslich das Handelsgericht sachlich zuständig; und zwar völlig unabhängig 
davon, ob die Streitigkeit mit der Kollektivgesellschaft oder der Eigenschaft der 
beklagten Person als Gesellschafter auch nur das Geringste zu tun hat. 

15. Auf das Gesuch ist aufgrund des Vorangehenden mangels sachlicher Zuständigkeit des 
Handelsgerichts nicht einzutreten. Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und ist 
deshalb das Gesuch offensichtlich unzulässig, so erübrigt es sich, das Gesuch der 
Gegenpartei zur Stellungnahme zuzustellen (Art. 253 ZPO e contrario; MAZAN, Basler 
Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 253 ZPO).

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.