# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7ed21fd-c750-53b3-b510-4a771d973cb9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-07-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesgericht (BGE) EGMR 11.07.2023 20230711_10934_21 (Semenya c. Suisse)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGE/CH_BGE_012_20230711-10934-21_2023-07-11.html

## Full Text

Urteilskopf

10934/21

Semenya c. Suisse

Arrêt no. 10934/21, 11 juillet 2023

Regeste

Diese Zusammenfassung existiert nur auf Französisch.

SUISSE: Art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Art. 13 au regard de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Discrimination subie par une athlète professionnelle n'ayant pas bénéficié de garanties procédurales suffisantes pour contester un règlement non étatique du "World Athletics".

La requérante est une athlète de niveau international spécialisée dans des courses de demi-fond et présentant des différences du développement sexuel. Elle se plaint d'un règlement (Règlement DSD) l'obligeant à réduire son taux naturel de testostérone par des traitements hormonaux. Refusant de se soumettre aux dits traitements, elle n'a pas pu participer aux compétitions internationales et ses recours en vue de contester ledit règlement ont été rejetés par le Tribunal arbitral du sport et le Tribunal fédéral.

L'exception préliminaire soulevée par le gouvernement tirée de l'incompétence ratione personae et loci de la Cour pour examiner la requête est rejetée (ch. 99-112).

Selon la Cour, la requérante n'a pas bénéficié de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes lui permettant de faire valoir ses griefs de manière effective. Eu égard à l'enjeu personnel significatif pour elle, à savoir l'exercice de sa profession et sa participation à des compétitions de niveau international, la Suisse a outrepassé la marge d'appréciation réduite dont elle jouissait dans le cas d'espèce qui portait sur une discrimination fondée sur le sexe et les caractéristiques sexuelles. L'enjeu significatif de l'affaire pour l'intéressée et la marge d'appréciation réduite de l'État défendeur auraient dû se traduire par un contrôle institutionnel et procédural approfondi. La Cour n'est pas en mesure d'affirmer que le Règlement DSD, tel qu'appliqué à l'égard de la requérante, peut être considéré comme une mesure objective et proportionnée au but visé. Dans les circonstances particulières du cas d'espèce, les recours internes ne sauraient passer pour effectifs au sens de l'art. 13 CEDH (ch. 155-202 et 232-240).

Conclusion: Violation de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Violation de l'art. 13 au regard de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH.

N.B. Affaire pendante devant la Grande Chambre.

Inhaltsangabe des BJ

(3. Quartalsbericht 2023)

Diskriminierungsverbot (Artikel 14 EMRK) in Verbindung mit dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Artikel 8 EMRK) und Recht auf wirksame Beschwerde (Artikel 13 EMRK unter dem Blickwinkel von Art. 14 EMRK) in Verbindung mit Artikel 8 der Konvention; Diskriminierung einer internationalen Athletin, die nicht über ausreichende Verfahrensgarantien verfügte, um eine Regelung von World Athletics anzufechten.

Am 6. November 2023 nahm der Auschuss der Grossen Kammer den Antrag auf Verweisung des Falls Semenya gegen die Schweiz an die Grosse Kammer an. Diese wird ein neues Urteil fällen.

   

   

  

Sachverhalt

 

TROISIÈME SECTION

AFFAIRE SEMENYA c. SUISSE

(Requête no 10934/21)

 

ARRÊT

 

Art 14 (+ Art 8) - Vie privée - Garanties institutionnelles et procédurales insuffisantes contre la discrimination d'une athlète professionnelle présentant des différences du développement sexuel obligée par un Règlement non étatique de réduire son taux naturel de testostérone pour pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine - Art 14 (+ Art 8) applicable - Requérante dans une situation comparable à celle des autres athlètes femmes et traitée différemment du fait de son exclusion des compétitions sur le fondement du Règlement - Arbitrage forcé par les règlements sportifs excluant le recours aux tribunaux ordinaires - Tribunal arbitral du sport (TAS), en dépit d'un raisonnement très détaillé, n'ayant pas appliqué la Convention et ayant laissé planer des doutes considérables quant à la validité du Règlement - Contrôle par le Tribunal fédéral très restreint, limité à la conformité de la sentence arbitrale du TAS avec l'ordre public - Absence d'examen complet et suffisant du grief tiré du traitement discriminatoire et d'une pesée appropriée et suffisante de tous les intérêts pertinents en jeu - Défaut de différenciation entre les sportives transgenres et intersexes non soulevé par le Tribunal fédéral - Discrimination fondée sur le sexe et les caractéristiques sexuelles ne pouvant être justifiée que par des « considérations très fortes » - Enjeu personnel significatif pour la requérante : l'exercice de sa profession - Marge d'appréciation réduite outrepassée - Mesure ni objective et ni proportionnée au but visé

Art 13 + (Art 14 + 8) - Recours ineffectifs - Absence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes - Réponse non effective du Tribunal fédéral, notamment à raison de son pouvoir de contrôle très limité, aux allégations étayées et crédibles de discrimination, formulées par la requérante

 

STRASBOURG

11 juillet 2023

    Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l'article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
   

 

Table des matières

INTRODUCTION    

 

EN FAIT    

I.    L'ORIGINE DE L'AFFAIRE    

II.    LA SENTENCE DU TAS DU 30 AVRIL 2019    

III.    LA PROCÉDURE DEVANT LE TRIBUNAL FÉDÉRAL ET L'ARRÊT RENDU PAR CELUI-CI LE 25 AOÛT 2020    

LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNE ET INTERNATIONALE PERTINENTS    

I.    LE DROIT INTERNE    

II.    LA PRATIQUE INTERNE    

III.    LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNATIONAUX    

A.    La Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (« Convention d'Oviedo »)    

B.    Travaux du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe sur les droits de l'homme et personnes intersexes    

C.    Résolution et rapport de l'Assemblée parlementaire « Pour des règles du jeu équitable - mettre fin à la discrimination à l'égard des femmes dans le monde du sport »    

D.    Rapport de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l'homme « Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fondée sur le genre dans le sport »    

E.    Règlements pertinents de World Athletics    

1.    Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) (Règlement DSD)    

2.    Règlement régissant l'éligibilité des athlètes transgenres (2019)    

F.    Affaires pertinentes tranchées par le TAS ou des juridictions nationales    

1.    L'affaire Dutee Chand (TAS)    

2.    L'affaire Renée Richards (New York County Court, États-Unis, 16 août 1977)    

 

Erwägungen

EN DROIT    

I.    OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES RELATIVES À L'OBJET DU LITIGE ET L'APPROCHE ADOPTÉE PAR LA COUR    

II.    SUR L'EXCEPTION PRÉLIMINAIRE DU GOUVERNEMENT TIRÉE DE L'INCOMPÉTENCE RATIONE PERSONAE ET LOCI DE LA COUR    

A.    Les thèses des parties    

1.    Le Gouvernement    

2.    La requérante    

B.    Appréciation de la Cour    

1.    Les principes applicables    

2.    Application des principes susmentionnés au cas d'espèce    

3.    Conclusion    

III.    SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 14 COMBINÉ AVEC L'ARTICLE 8 DE LA CONVENTION    

A.    Sur la recevabilité    

1.    Applicabilité de l'article 14 combiné avec l'article 8    

a)    Les principes généraux    

b)    Les droits susceptibles d'entrer en jeu dans le cas d'espèce    

2.    Conclusion relative à la recevabilité    

B.    Sur le fond    

1.    Les thèses des parties    

a)    La requérante    

b)    Le Gouvernement    

c)    Les tierces intervenantes    

2.    Appréciation de la Cour    

a)    Les principes généraux    

b)    Application des principes au cas d'espèce    

i.    Sur l'existence d'un motif de discrimination prohibé par l'article 14    

ii.    Sur l'existence d'une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations analogues ou comparables    

iii.    Sur la nature de l'obligation imposée à la Suisse et la marge d'appréciation dont elle jouissait dans le cas d'espèce    

α)    Remarques préalables    

β)    Pouvoir de contrôle du TAS et du Tribunal fédéral    

γ)    Doutes scientifiques quant à la justification du Règlement DSD    

δ)    Pesée des intérêts et prise en compte des effets secondaires causés par le traitement médicamenteux exigé    

ε)    Effet horizontal de la discrimination    

στ)    Comparaison avec la situation des athlètes transgenres    

ζ)    Conclusions    

IV.    SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 8 DE LA CONVENTION    

V.    SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 3 DE LA CONVENTION    

A.    Sur la recevabilité    

1.    Les thèses des parties et des tierces intervenantes    

2.    Appréciation de la Cour    

a)    Principes généraux    

b)    Application des principes précités    

VI.    SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 13 DE LA CONVENTION    

A.    Sur la recevabilité    

1.    Thèses des parties    

2.    Appréciation de la Cour    

B.    Sur le fond    

1.    Les thèses des parties    

a)    La requérante    

b)    Le Gouvernement    

2.    Appréciation de la Cour    

a)    Les principes généraux    

b)    Application des principes susmentionnés    

VII.    SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION    

VIII.    SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 41 DE LA CONVENTION    

A.    Dommage    

B.    Frais et dépens    

DISPOSITIF    

OPINION CONCORDANTE DU JUGE PAVLI    

OPINION EN PARTIE CONCORDANTE, EN PARTIE DISSIDENTE DU JUGE SERGHIDES    

OPINION DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGES GROZEV, ROOSMA ET KTISTAKIS    

 

    En l
    'affaire Semenya c. Suisse,
   

La Cour européenne des droits de l'homme (troisième section), siégeant en une Chambre composée de :

        Pere Pastor Vilanova
    , président
    ,
   

    Yonko Grozev,

    Georgios A. Serghides,

    Darian Pavli,

    Peeter Roosma,

    Ioannis Ktistakis,

        Andreas Zünd
    , juges
    ,
   

    et de Milan Blaško,
    greffier
     
    de section
    ,
   

Vu :

la requête (no 10934/21) dirigée contre la Confédération suisse et dont une ressortissante sud-africaine, Mme Mokgadi Caster Semenya (« la requérante ») a saisi la Cour en vertu de l'article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») le 18 février 2021,

la décision de porter la requête à la connaissance du gouvernement suisse (« le Gouvernement »),

les observations communiquées par le gouvernement défendeur et celles communiquées en réplique par la requérante,

    les observations reçues des organisations et personnes suivantes que le président de la section (« le président ») a autorisées à se porter tierces intervenantes : la
    South African Human Rights Commission
    , l'
    Athletics South Africa
    ,
    World Athletics
    , le
    Human Rights Centre
    de l'Université de Gand, la Commission internationale de Juristes (CIJ), le Centre canadien pour l'éthique dans le sport, Tlaleng Mofokeng, Rapporteuse spéciale des Nations unies sur le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale possible, avec Nils Melzer, Rapporteur spécial des Nations unies sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, et Melissa Upreti, Présidente du groupe de travail des Nations unies sur la discrimination à l'égard des femmes et des filles, l'Association médicale mondiale 
    (
    AMM) et
    Global Health Justice Partnership
    (GHJP) 
    des écoles de droit et de santé publique de l
    'Université de Yale
    ,
     
    Human Rights Watch
    conjointement avec Payoshni Mitra et Katrina Karkazis, le 
    Vlaamse
     
    Ombudsdienst,
    ainsi que (conjointement) 
    Women Sport International, International Association of Physical Education and Sport for Girls and
     
    Women
     (IAPESGW) et
    International Working Group for Women in Sport
    (IWG),
   

les décisions du président de traiter certains documents du dossier comme confidentiels en vertu de l'article 33 du règlement de la Cour,

la décision du président de traiter l'affaire en priorité conformément à l'article 41 du règlement de la Cour.

 

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 17 janvier et 30 mai 2023,

Rend l'arrêt que voici, adopté à cette dernière date :

INTRODUCTION

    1.  La requête a été introduite par une athlète de niveau international spécialiste des courses de demi-fond (800 à 3 000 mètres), qui se plaint d'un règlement de l'
    International Association of Athletics
     
    Federations
    (« l'IAAF », désormais
    World Athletics
    ) l'obligeant à réduire son taux naturel de testostérone par des traitements hormonaux pour pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine. Refusant de se soumettre à un traitement hormonal, la requérante n'a pas pu participer aux compétitions internationales. Ses recours contre le règlement en question ont été rejetés par le Tribunal arbitral du sport (« TAS ») et le Tribunal fédéral. Elle invoque les articles 3, 6, 8, 13 et 14 de la Convention à l'appui de ses thèses.
   

EN FAIT

2.  La requérante est née en 1991 et réside à Pretoria. Elle est représentée par Me S. Sfoggia, avocate à Paris.

3.  Le Gouvernement a été représenté par son agent, M. A. Chablais, de l'Office fédéral de la justice.

    I. L'ORIGINE DE L'AFFAIRE
   

4.  La requérante est une athlète sud-africaine de niveau international, spécialiste des courses de demi-fond (800 à 3 000 mètres). Elle a notamment remporté la médaille d'or du 800 mètres féminin aux Jeux Olympiques de Londres (2012) et de Rio de Janeiro (2016). Elle est également triple championne du monde de la discipline (Berlin 2009, Daegu 2011, Londres 2017).

5.  Après sa victoire dans l'épreuve du 800 mètres féminin aux Championnats du monde de Berlin en 2009, elle fut soumise à un test de vérification du sexe[2] afin de contrôler si elle n'était pas un homme d'un point de vue biologique, et l'IAAF attira son attention sur le fait qu'elle devrait dorénavant abaisser son taux de testostérone au-dessous d'un certain seuil si elle entendait s'aligner sur ses distances de prédilection lors des compétitions internationales d'athlétisme à venir.

6.  En dépit des sérieux effets secondaires ressentis à cause du traitement hormonal suivi, la requérante s'imposa dans l'épreuve du 800 mètres féminin lors des Championnats du monde de Daegu (2011) et des Jeux Olympiques de Londres (2012).

7.  À la suite d'une sentence intérimaire prononcée dans l'affaire Dutee Chand le 24 juillet 2015 (paragraphes  REF paragraphe67 \h 67 et suivants ci-dessous) par le TAS qui avait temporairement suspendu le règlement de l'IAAF alors en vigueur au motif que cette dernière n'avait pas démontré que les athlètes hyperandrogènes[3] possédaient un avantage significatif en termes de performance par rapport aux autres athlètes féminines, la requérante cessa de suivre son traitement hormonal. En 2016, elle fut une nouvelle fois sacrée championne olympique dans l'épreuve du 800 mètres.

8.  Le 23 avril 2018, l'IAAF publia son nouveau règlement intitulé « Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) » (« le Règlement DSD » ; voir paragraphes  REF paragraphe59 \h 59 et suivants ci-dessous).

9.  La requérante, qui ne contestait pas être une « athlète concernée » au sens dudit règlement, refusa de s'y conformer car, selon elle, il l'obligeait, à subir des traitements hormonaux, aux effets secondaires encore mal connus, en vue de réduire son taux naturel de testostérone pour pouvoir participer à une compétition internationale dans la catégorie féminine.

10.  Le 18 juin 2018, elle déposa une requête d'arbitrage devant le TAS, dont le siège se situe à Lausanne, par laquelle elle entendait contester la validité du règlement en question (CAS 2018/O/5794).

11.  Le 25 juin 2018, l'Athletics South Africa (ASA), la fédération sud-africaine d'athlétisme, saisit également le TAS (CAS 2018/O/5798), appuyant la cause de la requérante.

12.  Le TAS prononça la jonction des causes le 29 juin 2018. Le 23 juillet 2018, il informa les parties des noms des trois arbitres qui composeraient la formation chargée d'examiner leur affaire.

13.  En cours de procédure, l'IAAF modifia la liste des différences du développement sexuel (« les DSD ») couvertes par le Règlement DSD, de sorte que celui-ci s'applique désormais uniquement aux athlètes « 46 XY DSD », c'est-à-dire aux personnes possédant des chromosomes XY et non des chromosomes XX. En d'autres termes, les personnes possédant des chromosomes XX mais ayant un taux de testostérone plus élevé ne sont pas soumises à ce règlement.

14.  À l'issue de l'échange d'écritures, le TAS siégea à Lausanne du 18 au 22 février 2019. De nombreux experts furent entendus au cours de ces cinq jours d'audience.

    II. LA SENTENCE DU TAS DU 30 AVRIL 2019
   

15.  Par sentence motivée du 30 avril 2019, le TAS rejeta la requête d'arbitrage. La majorité de ses membres arriva à la conclusion que le Règlement DSD était certes discriminatoire, mais qu'il constituait néanmoins un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d'atteindre les buts poursuivis par l'IAAF, à savoir assurer une compétition équitable.[4]

16.  À titre préliminaire, la formation précisa que, faute d'accord entre les parties, elle n'était pas autorisée à statuer en équité et qu'elle appliquerait, dès lors, en premier lieu, la réglementation interne de l'IAAF et la Charte Olympique et, à titre subsidiaire, le droit monégasque.

17.  Procédant à l'examen du bien-fondé des requêtes jointes, les arbitres considérèrent ce qui suit :

« B.c.a.  A. [la requérante] est une femme. Elle est née femme et a été élevée en tant que telle. Elle a vécu et couru en tant que femme. Elle est - et a de tout temps été - reconnue légalement comme une femme et s'est toujours identifiée comme telle (...).

L'IAAF est chargée d'édicter des règlements visant à faciliter et garantir une compétition équitable au profit de tous les athlètes (...). Après la puberté, les hommes surclassent les femmes en termes de performance athlétique et l'écart qui les sépare est insurmontable. C'est pourquoi, l'IAAF a jugé indispensable de créer une « classe protégée » d'athlètes féminines (...). La nécessité d'une telle séparation entre les compétitions féminine et masculine n'est pas remise en cause (...).

    Une fois que l'on reconnaît qu'il est légitime d'avoir des catégories séparées hommes/femmes, il est impératif de concevoir un moyen objectif, équitable et effectif de déterminer quelles personnes peuvent accéder à la « classe protégée » (...).
    A priori
    , la solution semble aisée. Réserver l'accès à la « classe protégée » aux athlètes de sexe féminin, à l'exclusion des personnes de sexe masculin. Cependant, cela suppose que le sexe est une notion forcément binaire. Tel n'est pas le cas. La situation est plus complexe. Alors que les épreuves d'athlétisme ont été divisées en deux catégories (hommes/femmes), une distinction nette entre les hommes et les femmes n'existe pas en réalité. La classification binaire dans le domaine de l'athlétisme ne coïncide dès lors pas parfaitement avec les diverses caractéristiques sexuelles de la biologie humaine (...). À cet égard, il est important de garder à l'esprit que les termes hommes/femmes peuvent avoir plusieurs significations suivant le contexte : ils peuvent faire référence au sexe légal d'une personne (i. e. son sexe au regard de la loi), à son identité subjective de genre (i.e. la façon dont une personne s'identifie) ou à d'autres aspects relevant de la physiologie (par exemple les caractéristiques gonadiques ou le profil hormonal). Une règle qui cherche à définir le concept de masculinité ou de féminité dans un certain but peut aisément être perçue (à tort ou à raison) comme une tentative de remettre en cause la masculinité ou la féminité d'un individu à d'autres fins ou dans d'autres contextes (...).
   

    Au cours des dernières années, la situation s'est encore complexifiée. La question du sexe légal a évolué à maints endroits dans le monde entier. Aux yeux de la loi, le sexe n'est plus nécessairement binaire. Divers États reconnaissent d'autres statuts légaux, comme celui d'intersexe.
    [5]
    De plus, certaines lois nationales autorisent un individu à changer de sexe (...).
   

Le Règlement DSD représente la dernière tentative de l'IAAF de concilier la division binaire hommes/femmes dans les épreuves d'athlétisme avec le spectre hétéroclite des caractéristiques sexuelles biologiques et les lois nationales de plus en plus complexes et différentes régissant le sexe (...).

La présente cause soulève différentes questions scientifiques, juridiques et éthiques. Des intérêts divergents s'affrontent. Il est impossible de mettre en oeuvre certains droits sans en restreindre d'autres. D'une part, chaque athlète a le droit de concourir, de voir son sexe légal et son identité de genre respectés et de ne pas subir une quelconque forme de discrimination. D'autre part, les athlètes féminines, qui sont biologiquement désavantagées par rapport aux sportifs masculins, ont le droit de pouvoir se mesurer à d'autres athlètes féminines et de bénéficier des avantages de la réussite sportive, tels que les places sur le podium et les gains qui en résultent (...).

(...) »

18.  Quant aux questions factuelles et scientifiques soulevées en l'espèce, y compris l'avantage qu'auraient les athlètes présentant des différences du développement sexuel par rapport aux autres athlètes féminines, le TAS releva ce qui suit :

« B.c.c.  Plusieurs questions factuelles et scientifiques complexes sont apparues au cours de la procédure. Au vu de l'incidence directe de ces éléments sur les concepts juridiques que la Formation doit appliquer, il est nécessaire de mettre en évidence les circonstances de fait pertinentes avant d'aborder les problèmes juridiques auxquels la Formation est confrontée (...).

    Un certain nombre d'éminents experts se sont exprimés sur les différents points litigieux. Beaucoup d'opinions professées dans leurs rapports écrits ont été affinées par le mécanisme d'une série de « 
    hot tubs
     », au cours desquels les experts ont été entendus simultanément par la Formation. Les critiques émises au sujet du manque d'indépendance de certains experts sont rejetées. La Formation est convaincue que chaque expert s'est efforcé d'exprimer fidèlement son propre point de vue (...).
   

B.c.c.a.  Les parties admettent toutes qu'au moment de la puberté, la testostérone en circulation dans l'organisme augmente la taille et la puissance des os et des muscles ainsi que le niveau du taux d'hémoglobine. À partir de cette période, les testicules produisent en moyenne 7 milligrammes (mg) de testostérone par jour, alors que la production quotidienne de testostérone n'est que de 0,25 mg chez les femmes. La concentration ordinaire de testostérone chez une femme ne présentant pas de DSD, produite essentiellement par les ovaires et les glandes surrénales, est comprise entre 0,06 et 1,68 nmol/L (exception faite des femmes affectées d'un syndrome des ovaires polykystiques [SOPK]). Le taux habituel de testostérone chez un homme se situe lui entre 7,7 et 29,4 nmol/L (...).

Il n'est pas contesté que le taux de testostérone de 5 nmol/L, prévu par le Règlement DSD, constitue un seuil qu'aucune personne de caryotype XX ne pourrait dépasser, sous réserve éventuellement d'une petite fraction de personnes atteintes du SOPK (...).

    La testostérone, si elle n'est peut-être pas le seul élément expliquant l'augmentation de la masse corporelle maigre (« 
    lean body mass
     ») et du taux d'hémoglobine ainsi que l'amélioration des capacités sportives, représente néanmoins le facteur principal à l'origine des avantages physiques susmentionnés.
   

(...)

La majorité écrasante des experts cités par les parties estime que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. La Formation accepte cette conclusion (...).

B.c.c.b.  Procédant à l'examen des caractéristiques principales des athlètes possédant un caryotype XY et présentant une DSD (ci-après : les athlètes 46 XY DSD), la Formation commence par rappeler que toutes les DSD, comme le déficit en 5α-réductase (5-ARD, selon son abréviation anglaise), sont susceptibles d'affecter le taux de testostérone. Les personnes présentant un 5-ARD possèdent des chromosomes masculins (XY), des gonades mâles (c'est-à-dire des testicules et non des ovaires) et un taux de testostérone comparable à celui des hommes (...).

B.c.c.c.  La Formation estime qu'il convient de déterminer si les femmes 46 XY DSD sont avantagées, sur le plan athlétique, par rapport aux autres athlètes féminines et, dans l'affirmative, si l'ampleur de cet avantage est susceptible de compromettre l'équité de la compétition dans certaines épreuves d'athlétisme (...).

(...)

Afin d'établir que les athlètes 46 XY DSD sont avantagées par rapport aux autres athlètes féminines, l'IAAF a fourni une série d'éléments de sources diverses, soit des preuves scientifiques relatives aux effets physiologiques de certaines conditions, comme le 5-ARD, et à la relation entre la testostérone endogène et la performance athlétique (...), des données d'observation de la corrélation entre les taux de testostérone endogène et les performances réalisées lors des Championnats du Monde d'athlétisme de Daegu et de Moscou, ainsi que des statistiques concernant la prévalence des athlètes 46 XY DSD dans certaines épreuves d'athlétisme (...).

Après avoir examiné soigneusement l'ensemble des preuves scientifiques produites par les parties, la majorité des membres de la Formation (ci-après : la majorité) accepte que, selon la prépondérance des preuves, les athlètes présentant un 5-ARD, ou d'autres formes de DSD, ont un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Il en résulte une importante amélioration de la capacité de performance sportive, qui se traduit, par exemple, par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du niveau du taux d'hémoglobine (...). Elle conclut que cela entraîne en pratique un avantage significatif en termes de performance dans certaines disciplines d'athlétisme visées par le Règlement DSD.

(...)

    Pour parvenir à cette conclusion, la majorité souligne notamment la surreprésentation statistique frappante des athlètes présentant un 5-ARD sur les podiums d'une « Épreuve visée » au niveau international. Selon les preuves produites par l'IAAF, les DSD affectent une personne sur 20'000 dans la population ; dans les compétitions féminines de l'athlétisme d'élite, 7 athlètes sur 1'000 présentent une DSD, soit une prévalence 140 fois plus importante. La déficience en 5-ARD touche moins d'une personne sur 100'000 (<0.001 %), pourcentage sans commune mesure avec le nombre considérable de médailles remportées lors de compétitions internationales majeures (Jeux Olympiques, Championnats du monde, etc.) et les innombrables victoires obtenues ces dernières années dans une « Épreuve visée » lors des meetings de la Ligue de diamant (« 
    Diamond League Series
     ») par les athlètes présentant une telle caractéristique (sentence, n. 533).
   

La majorité considère que la rareté du 5-ARD au sein de la population globale contraste avec le succès écrasant obtenu dans une « Épreuve visée » par les femmes présentant une telle caractéristique et constitue un élément probant important pour démontrer que les athlètes présentant un 5-ARD bénéficient d'un avantage significatif en termes de performance (...). Elle ne prétend pas quantifier précisément le degré exact de cet avantage. Après avoir pris en considération l'ensemble des éléments, la majorité conclut que les preuves recueillies étayent la thèse selon laquelle les athlètes 46 XY DSD possèdent un avantage significatif par rapport aux autres athlètes féminines, avantage d'une ampleur telle qu'il est susceptible de compromettre l'équité des compétitions (...). »

19.  En ce qui concerne la nécessité et le caractère raisonnable de la réglementation litigieuse, le TAS s'exprima dans les termes qui suivent :

« B.c.e.  S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation rappelle que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime (...). Une fois que l'on reconnaît la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes, il s'impose de fixer les critères permettant de ranger les athlètes dans l'une de ces catégories. La Formation admet que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et effectif. L'institution de catégories séparées a pour but de protéger les personnes dont le corps a évolué d'une certaine manière après la puberté, en évitant que celles-ci ne doivent affronter des individus qui, en raison du fait que leur corps s'est développé d'une autre façon, possèdent certaines caractéristiques physiques leur conférant un avantage compétitif tel que toute compétition équitable entre les deux groupes est impossible. Dans la plupart des cas, le premier groupe se compose des personnes ayant un sexe légal et une identité de genre féminins, tandis que le second comprend des individus ayant un sexe légal et une identité de genre masculins. Cela n'est toutefois pas toujours vrai. La biologie humaine ne coïncide pas parfaitement avec le statut légal et l'identité de genre. Cet alignement imparfait entre la nature, le droit et l'identité est à l'origine du casse-tête au coeur de cette affaire. Qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas des avantages compétitifs insurmontables associés à certains traits biologiques prédominant chez les personnes qui sont généralement (mais pas toujours) reconnues légalement hommes et s'identifient de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable (...).

Ainsi, il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. La Formation souligne cependant que le critère de nécessité n'est satisfait que si les preuves établissent, au degré requis, que le facteur biologique procure un avantage compétitif suffisamment significatif dans chaque épreuve couverte par la réglementation. Si une caractéristique biologique confère un avantage substantiel dans la discipline A, mais pas dans la discipline B, un règlement faisant référence à ce critère biologique pour autoriser l'accès à l'événement B ne répondra pas à l'exigence de nécessité (...).

    Selon l'IAAF, tous les différents facteurs qui contribuent à la performance sportive (entraînement, encadrement, nutrition, soutien médical, etc.) sont accessibles de la même manière aux hommes et aux femmes. En revanche, seuls les hommes peuvent profiter de l'exposition à des niveaux de testostérone supérieurs qui leur procure des avantages physiques vis-à-vis des femmes dans le cadre de la performance sportive. L'IAAF soutient que si l'objectif visé par la création d'une catégorie féminine est d'éviter que les athlètes ne possédant pas cet avantage lié au taux de testostérone doivent affronter des athlètes jouissant d'un tel avantage, la catégorie féminine perd sa raison d'être si l'on permet aux individus ayant un tel avantage de participer à une compétition dans cette catégorie ((...) « 
    it is necessarily « category defeating » to permit any individuals who possess that testosterone-derived advantage to compete in that category
     »).
   

La majorité accepte la logique de l'argumentation de l'IAAF selon laquelle le degré de l'avantage compétitif lié à un taux de testostérone élevé est si important qu'il nécessite de protéger les athlètes qui n'en bénéficient pas. La Formation reconnaît que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'être inclus dans cette « classe protégée » par référence à ces traits biologiques (...).

Selon la Formation, décider de la nécessité du Règlement DSD suppose que l'on détermine si le degré d'avantage compétitif dont jouissent certaines athlètes, en raison de leur taux de testostérone élevé, est à ce point significatif qu'il commande d'imposer à ces athlètes des restrictions si elles entendent concourir dans la catégorie féminine. La réponse à cette question implique la résolution d'un problème scientifique litigieux (l'existence et l'importance de l'avantage compétitif) et une appréciation (savoir si l'avantage est si important qu'il commande d'instaurer des conditions d'éligibilité (...)). Cet avantage peut ne pas être de l'ordre de 10-12 % mais il est suffisant pour permettre aux athlètes ayant un 5-ARD de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD (...). Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, la majorité conclut que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme (...). Elle estime que le taux élevé de testostérone des athlètes 46 XY DSD peut leur conférer un avantage insurmontable par rapport aux autres athlètes féminines ne présentant aucune DSD (...). La majorité reconnaît aussi que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire des dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves afin de préserver l'équité des compétitions féminines d'athlétisme (...).

Par identité de motifs, la majorité considère que le Règlement DSD est également raisonnable (...). »

level020.  S'agissant de la proportionnalité du Règlement DSD, le TAS considéra ce qui suit :

« B.c.f.  Examinant la validité du Règlement DSD au regard du principe de la proportionnalité, la majorité observe, tout d'abord, qu'il n'est ni nécessaire ni approprié d'examiner l'éventuel impact plus large du règlement litigieux en dehors du monde de l'athlétisme, dont l'IAAF est l'organe dirigeant (...).

    B.c.f.a.  Les parties demanderesses soutiennent que les « Athlètes concernées », si elles souhaitent pouvoir s'aligner dans une « Épreuve visée », doivent se soumettre à un traitement qui n'est à la fois pas nécessaire sous l'angle médical et présente des effets secondaires sérieux et potentiellement dangereux. L'IAAF rétorque que le Règlement DSD n'exige pas d'une athlète qu'elle subisse la moindre opération chirurgicale. De plus, fait-elle valoir, la prise d'hormones est un traitement reconnu pour les personnes présentant certaines DSD et pour les patients transgenres. Les effets secondaires d'un tel traitement sont généralement limités et le
    statu quo ante
    revient rapidement lorsque le traitement prend fin (...).
   

À l'instar des parties, la Formation part du principe que la validité du Règlement DSD peut être appréciée dans le contexte de la prise de pilules contraceptives, en reconnaissant qu'un tel traitement n'est pas aussi efficace pour réduire le taux de testostérone que l'utilisation d'agonistes de l'hormone de libération des gonadotrophines (GnRH), l'interruption de ce dernier traitement étant probablement susceptible de provoquer des effets secondaires plus importants. Si les contraceptifs oraux ne permettaient pas de maintenir le taux de testostérone au-dessous du plafond de 5 nmol/L prévu par le Règlement DSD - requérant ainsi de l'athlète qu'elle se soumette à un traitement à base d'agonistes de la GnRH ou qu'elle subisse une gonadectomie (ablation chirurgicale des gonades) -, une analyse différente devrait être effectuée au regard du principe de la proportionnalité (...).

Selon les preuves fournies par des personnes qui traitent des individus présentant une DSD, les doses ordinaires de contraceptifs oraux sont efficaces pour réduire la testostérone à des niveaux normaux chez les femmes. La Prof. [G.-L.] a fait part de ses expériences cliniques en général plutôt qu'avec des athlètes, tandis que la Prof. [H.] a parlé de son expérience s'agissant de la réduction du taux de testostérone de 20 à 1 nmol/L. Toutefois, les preuves relatives aux effets d'un tel traitement sur les athlètes d'élite sont extrêmement limitées ; il s'agit principalement de la prise de pilules contraceptives par Mme A. en vue d'abaisser son taux de testostérone. Il n'existe aucune directive actuelle concernant la manière dont un clinicien devrait utiliser des pilules contraceptives afin de réduire le taux de testostérone d'une femme 46 XY DSD au-dessous de 5 nmol/L et de le maintenir à ce niveau, même si certains experts cliniques l'ont fait (...).

La Formation reconnaît que l'usage de pilules contraceptives visant à réduire le taux de testostérone peut provoquer une série d'effets secondaires indésirables. Elle note que les expertises produites par les parties demanderesses décrivent différents effets indésirables pouvant résulter des diverses méthodes pharmacologiques et chirurgicales visant à réduire le taux de testostérone. Ces preuves corroborent les déclarations de Mme A. s'agissant des effets secondaires qu'elle dit avoir rencontrés (...). Les preuves des effets secondaires ressentis par Mme A. concernent les réactions lors de l'abaissement de son taux de testostérone à moins de 10 nmol/L (soit le taux de testostérone maximal autorisé sous l'empire de la précédente réglementation édictée par l'IAAF). Il n'existe pas de preuves (suffisantes) permettant à la Formation de déterminer si les effets secondaires augmenteraient en cas d'abaissement du taux de testostérone maximal autorisé à 5 nmol/L. La Formation part du principe, à tout le moins, que les effets secondaires seraient aussi importants que ceux subis par Mme A. (...). Il n'est pas possible de conclure que tous les effets secondaires rencontrés par Mme A., lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone, étaient dus au traitement hormonal, qu'ils ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ni qu'une autre forme de pilules contraceptives, si elle était prescrite, entraînerait des effets secondaires similaires (...). Quoi qu'il en soit, certains cliniciens indiquent que les effets secondaires ne sont pas différents, par leur nature, de ceux ressentis par des milliers, voire des millions, d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. Ces cliniciens affirment également que des précautions seraient prises en vue d'individualiser le traitement de manière à minimiser les effets secondaires lors de la prise de contraceptifs oraux destinée à abaisser les niveaux de testostérone des athlètes 46 XY DSD. S'agissant des problèmes sociaux, mentaux et psychologiques, il n'a pas été démontré que ceux-ci sont simplement et exclusivement imputables à l'usage de contraceptifs oraux. De plus, les éléments de preuve n'ont permis ni d'établir la période au cours de laquelle se manifestent les symptômes, ni si ceux-ci peuvent tous être directement attribués à l'utilisation de la pilule contraceptive (...). La majorité considère que le fait de requérir des athlètes 46 XY DSD qu'elles prennent des pilules contraceptives pour réduire leur taux de testostérone, afin de pouvoir participer aux « Épreuves visées » lors de compétitions féminines internationales, n'est pas, en soi, disproportionné. Dans ces circonstances, elle estime, sur la base des preuves actuelles, que les effets secondaires que pourraient rencontrer ces athlètes à la suite de la prise de contraceptifs oraux ne l'emportent pas sur le besoin d'appliquer le Règlement DSD en vue d'atteindre l'objectif légitime poursuivi qui est de protéger et de faciliter une compétition équitable dans la catégorie féminine (...). »

21.  En ce qui concerne plus spécifiquement l'allégation selon laquelle les « tests de féminité » porteraient atteinte à l'intégrité physique des athlètes, la formation s'exprima comme suit :

« B.c.f.b.  Les parties demanderesses soutiennent que l'obligation, faite aux athlètes ayant un taux de testostérone élevé, de se soumettre à des examens très intrusifs pour déterminer leur degré de virilisation, serait une forme de test de féminité à la fois subjectif et inapproprié, portant atteinte à l'intégrité physique. Le fait, pour une athlète, de découvrir qu'elle présente une DSD et d'être qualifiée d'athlète 46 XY DSD peut provoquer des souffrances psychologiques (sentence, n. 600). La Formation reconnaît les conséquences potentielles décrites et note que subir un examen de virilisation peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec le soin et la sensibilité nécessaires. Dans le même temps, elle relève aussi que le niveau de testostérone de tous les athlètes est contrôlé à des fins de lutte antidopage, laquelle implique d'identifier l'existence éventuelle de testostérone exogène. Si les résultats des contrôles antidopage font apparaître un taux de testostérone élevé dans l'échantillon fourni par une athlète 46 XY DSD, qui n'est pas au courant de sa condition, de plus amples examens se révéleront probablement nécessaires afin d'exclure tout soupçon de dopage et d'établir que l'athlète présente une DSD. Ces mesures d'investigation auront probablement pour effet d'informer l'athlète de sa condition, que le Règlement DSD soit ou non en vigueur. Par conséquent, au moment d'apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, la Formation tient compte à la fois de la probabilité que les « Athlètes concernées » subiront des examens non désirés et de la possibilité que ceux-ci puissent, dans certains cas, permettre de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires et de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage (...). »

22.  Quant à l'application prétendument arbitraire du Règlement DSD, le TAS poursuivit comme suit :

« Mme A. fait encore valoir que le Règlement DSD sera inévitablement appliqué de façon arbitraire, puisqu'il n'existe aucun test objectif permettant d'évaluer le degré de virilisation. L'examen de la virilisation dépendrait ainsi de l'appréciation subjective des cliniciens en charge de celui-ci. La Formation relève que les conditions d'éligibilité prévues par le Règlement DSD s'appliquent uniquement aux athlètes possédant un taux de testostérone supérieur à 5 nmol/L et présentant une sensibilité suffisante aux androgènes. L'examen de cette seconde condition incombe au Manager médical de l'IAAF et au Panel d'experts, composé de médecins indépendants dûment qualifiés et expérimentés dans ce genre d'évaluations. Il existe une échelle reconnue de virilisation. Les Prof. [A.] et [H.] ont indiqué qu'il n'est pas difficile, pour un expert, d'apprécier le degré de sensibilité aux androgènes, en procédant à un examen physique et à une évaluation en laboratoire. De plus, le Règlement DSD prévoit que le bénéfice du doute profitera à l'athlète. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la majorité considère que l'exigence liée à l'examen du degré de virilisation ne rend pas le Règlement DSD disproportionné (...). »

23.  Quant à la question de la confidentialité, le TAS s'exprima comme suit :

« B.c.f.c.  À propos du risque de voir le statut des « Athlètes concernées » rendu public, la Formation admet que l'IAAF a su, avec succès, maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Néanmoins, la confidentialité sera probablement vidée de son sens, dans les cas où, par exemple, une « Athlète concernée », qui s'est qualifiée à l'échelon national, ne s'aligne pas ensuite dans une « Épreuve visée » lors des compétitions féminines internationales. Dans une telle situation, il ne serait en effet pas difficile pour un observateur avisé d'en inférer qu'il s'agit d'une athlète 46 XY DSD ayant refusé (ou n'ayant pas été en mesure) de réduire son taux de testostérone au-dessous de la limite autorisée. La Formation estime qu'il s'agit probablement d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD. Elle considère que cet élément ne rend pas le Règlement DSD disproportionné compte tenu des intérêts légitimes poursuivis par cette réglementation. Pour aboutir à sa conclusion générale quant à la proportionnalité du Règlement DSD, elle tient néanmoins compte de la probabilité qu'un certain préjudice puisse découler de la divulgation (...). »

24.  À l'argument tiré par la requérante d'une sélection selon elle arbitraire des épreuves visées au sens du Règlement DSD, le TAS répondit ce qui suit :

    « B.c.f.d.  Les parties demanderesses soutiennent que les « Épreuves visées » au sens du Règlement DSD ont été sélectionnées de façon arbitraire. Elles soulignent que certaines disciplines, pour lesquelles l'existence d'un avantage compétitif ressort de l'étude BG 17 (tels le lancer du marteau et le saut à la perche), ne figurent pas dans le Règlement DSD, tandis que d'autres, comme le 1'500 mètres et le mile, où la preuve d'un tel avantage était moins évidente, ont été incluses dans la liste des « Épreuves visées » (...). L'IAAF a fourni des éléments de preuve concernant toutes les « Épreuves visées ». Selon elle, la décision de ne pas inclure d'autres épreuves dans le cadre du Règlement DSD s'explique par le fait que les preuves disponibles établissent que le nombre d'athlètes 46 XY DSD pratiquant, au niveau international, certaines disciplines d'athlétisme, est insuffisant pour justifier l'inclusion de celles-ci dans la liste des « Épreuves visées ». L'IAAF affirme que cette approche prudente et conservatrice vise à garantir que le Règlement DSD impose le moins possible de restrictions afin d'assurer l'équité des compétitions au sein de la catégorie féminine (...). Sur la base des preuves présentées à la Formation, la décision d'inclure les disciplines du 1'500 mètres et du mile dans les « Épreuves visées » semble être fondée, au moins en partie, sur le présupposé que les athlètes qui courent le 800 mètres le font aussi avec succès dans le 1'500 mètres et le mile. Les demanderesses n'ont toutefois présenté aucune observation portant spécifiquement sur l'inclusion de ces deux disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (sentence, n. 608). La Formation a certaines préoccupations concernant ces deux épreuves, dont l'inclusion dans le Règlement DSD repose sur une base (au moins en partie) spéculative. La majorité considère néanmoins que l'IAAF a apporté une explication globale rationnelle sur la manière dont les « Épreuves visées » ont été définies. Bien qu'elle ait des préoccupations au sujet du 1'500 mètres et du mile, la Formation est consciente qu'elle n'a pas le pouvoir de réécrire le Règlement DSD ni d'amender la liste des « Épreuves visées ». Il lui appartient plutôt d'apprécier, dans sa globalité, la proportionnalité du Règlement DSD. Sur le vu des preuves produites par les parties, la majorité n'estime pas que le choix des « Épreuves visées » considéré dans sa globalité (« 
    in toto
     »), serait de nature à rendre ce règlement disproportionné (...). »
   

25.  Le TAS poursuivit son examen de la proportionnalité comme suit :

« B.c.f.e.  S'agissant du taux de testostérone maximal autorisé, celui-ci était de 10 nmol/L sous l'empire de la précédente réglementation édictée par l'IAAF, examinée dans l'affaire Chand. L'IAAF a abaissé cette limite à 5 nmol/L dans le Règlement DSD. Il ressort de certains éléments fournis par l'IAAF qu'il existe un avantage en termes de performance, qui se traduit par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du taux d'hémoglobine, lorsque le taux de testostérone dépasse 5 nmol/L tout en restant inférieur à 10 nmol/L. La Formation considère donc que la décision de réduire la limite autorisée de 10 à 5 nmol/L n'est pas arbitraire (...).

    B.c.f.f. Une autre question se pose, que les parties n'ont mise en évidence, dans leurs conclusions finales, qu'après l'achèvement de la phase probatoire et des « 
    hot tubs
     ». Il s'agit des fluctuations involontaires des niveaux de testostérone et de la capacité d'une athlète à maintenir son taux de testostérone au-dessous de la limite de 5 nmol/L, en dépit de celles-ci. Des pics de testostérone ont été enregistrés chez Mme A. lorsqu'elle suivait régulièrement son traitement hormonal. Des preuves établissent, en particulier, qu'au cours de la période durant laquelle Mme A. prenait régulièrement la pilule contraceptive, son taux de testostérone, bien que toujours inférieur à la valeur de 10 nmol/L alors autorisée, a subi des fluctuations importantes, oscillant entre 0,5 et 7,85 nmol/L. Mme A. suggère qu'une athlète pourrait, en raison de ces pics, dépasser involontairement le taux de testostérone maximal autorisé de 5 nmol/L, même en suivant consciencieusement le traitement hormonal (...).
   

La Formation est d'avis que pareille circonstance soulève une question très importante sous l'angle du principe de la proportionnalité, eu égard à la nouvelle limite autorisée de 5 nmol/L. Si une « Athlète concernée » suit scrupuleusement le traitement prescrit en vue d'abaisser son taux de testostérone, mais que celui-ci subit des fluctuations qui l'entraînent au-dessus du maximum admis, elle sera malgré tout inéligible selon le Règlement DSD, dans sa teneur à la date de l'audience. Il lui sera impossible de démontrer que les fluctuations involontaires de son taux de testostérone n'ont eu aucun impact sur sa performance. De plus, afin de surveiller de telles fluctuations, elle devra en assurer elle-même le contrôle continu, vraisemblablement à ses frais, durant les phases d'entraînement et de repos. Il semble inévitable que l'athlète ne connaisse pas les résultats de ces tests avant plusieurs jours. Partant, il est probable qu'elle puisse participer à une épreuve sans être à même de savoir si son taux de testostérone est inférieur à la limite réglementaire le jour de la compétition. Il est sérieusement à craindre dès lors qu'une athlète puisse être disqualifiée - avec toutes les conséquences préjudiciables que cela implique - bien qu'elle ait fait tout son possible pour se conformer au Règlement DSD (...).

Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, une pesée des différents intérêts antagonistes en présence est nécessaire. D'un côté, il y a la fixation d'une nouvelle limite du taux de testostérone, arrêtée à 5 nmol/L, laquelle correspond au plus haut niveau de testostérone présent ordinairement chez la femme ; de l'autre, il y a les effets secondaires liés aux médicaments utilisés afin de réduire le taux de testostérone ainsi que le risque de fluctuations de celui-ci au-delà du maximum autorisé, sans parler des difficultés pour une athlète à maintenir constamment son taux de testostérone dans les limites réglementaires, à vérifier de façon adéquate et en temps réel son niveau de testostérone et à supporter le coût de ces contrôles (...).

Les questions de conformité (« compliance ») sont très importantes. Si le Règlement DSD ne peut être appliqué de façon équitable en pratique, il pourrait s'avérer ultérieurement disproportionné, puisqu'une réglementation qui est impossible ou excessivement difficile à mettre en oeuvre ne constitue pas une atteinte proportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD. La Formation n'a, par la force des choses, aucune preuve directe de la conformité au Règlement DSD, dès lors que celui-ci n'est pas encore entré en vigueur. Néanmoins, le taux maximal de 5 nmol/L et la capacité des athlètes 46 XY DSD à s'assurer, en pratique, que leur niveau de testostérone n'excédera pas cette limite la préoccupent. Cela devra nécessairement faire l'objet d'une surveillance de la part de l'IAAF, qui devra s'assurer que l'application de cette exigence est praticable (...). En ce qui concerne la mise en oeuvre concrète du Règlement DSD par l'IAAF, la Formation dispose uniquement du texte de la réglementation et des opinions émises par les différents experts. Certains experts médicaux, qui doivent déterminer la sensibilité aux androgènes de leurs patients dans le cadre de leur pratique clinique régulière, et qui figurent dans la liste des médecins appelés à procéder aux examens prévus par le Règlement DSD, se sont exprimés devant la Formation, témoignant d'un niveau de soins élevé et d'une approche bienveillante s'agissant du traitement des femmes présentant une DSD. Cet élément, le fait que le bénéfice du doute profite à l'athlète, ainsi qu'une approche pratique lors du contrôle du respect du maintien du taux de testostérone à un niveau n'excédant pas 5 nmol/L, sont d'une importance cruciale pour la Formation dans la pesée des intérêts effectuée sous l'angle du principe de la proportionnalité (...). Quoi qu'il en soit, les problèmes relatifs aux difficultés potentielles de mise en oeuvre pratique du Règlement DSD sont de nature spéculative (exception faite de la difficulté possible de prendre la pilule contraceptive pour une athlète lorsqu'elle souffre d'une infection gastro-intestinale) et les preuves font défaut en ce qui concerne la possibilité de respecter concrètement l'exigence liée au taux maximal de testostérone de 5 nmol/L. La tâche de la Formation consiste à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté, et non encore mis en oeuvre. Les conséquences hypothétiques de la façon dont pourrait être appliquée ladite réglementation ne permettent pas d'en conclure que le Règlement DSD est actuellement et à première vue disproportionné (...). »

26.  Le TAS résuma ses considérations précédentes dans les termes qui suivent :

« B.c.g.  Sur la base des preuves recueillies, il apparaît à la majorité que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire, raisonnable et proportionné du Règlement DSD. La Formation n'en reste pas moins sérieusement préoccupée quant à l'application future du Règlement DSD. Quoique les éléments de preuve à sa disposition n'aient pas établi que ces inquiétudes seraient justifiées ou infirmeraient la conclusion tirée, il pourrait en aller autrement à l'avenir, si une attention constante n'était pas portée au caractère équitable de la mise en oeuvre des dispositions réglementaires (...). Mme A. a soulevé des questions concernant la difficulté à se conformer aux exigences du Règlement DSD qui, si elles étaient avérées, pourraient permettre de tirer une conclusion différente sous l'angle de la proportionnalité. Cependant, en l'état actuel, ces éléments n'ont pas été prouvés, et la majorité considère que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne l'emportent pas sur les intérêts poursuivis par l'IAAF (...).

La Formation ne peut statuer en équité, faute d'une autorisation des parties. Elle considère toutefois comme approprié de faire part de ses préoccupations sur plusieurs aspects du Règlement DSD et de réitérer ses inquiétudes quant à la potentielle incapacité d'une athlète, suivant scrupuleusement le traitement hormonal qui lui a été prescrit, de satisfaire aux exigences prévues par le Règlement DSD, et, plus spécifiquement, quant aux conséquences d'un dépassement involontaire et inévitable de la limite de 5 nmol/L (...). En outre, les preuves d'un avantage athlétique concret en faveur des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1'500 mètres et du mile peuvent êtres décrites comme peu nombreuses (rares, faibles, « sparse »). L'IAAF pourrait envisager de différer l'application du Règlement DSD à ces deux épreuves jusqu'à ce que des preuves supplémentaires soient disponibles (...). La Formation encourage fortement l'IAAF à tenir compte de ses préoccupations lors de l'application du Règlement DSD. À cet égard, elle prend note de l'affirmation de l'IAAF selon laquelle le Règlement DSD est un instrument vivant (« living instrument »). Dans le même temps, la majorité n'exclut pas que, à l'usage, l'application de la réglementation litigieuse fasse ressortir des éléments, dûment étayés, susceptibles d'influer globalement sur la proportionnalité du Règlement DSD, en ce sens qu'ils établiraient la nécessité de modifier certaines dispositions de celui-ci afin d'en garantir une application conforme au principe de la proportionnalité ou qu'ils fourniraient de nouveaux arguments pour ou contre l'inclusion de certaines disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (...).

En définitive, la Formation, à la majorité de ses membres, arrive à la conclusion que le Règlement DSD, s'il est certes discriminatoire, n'en constitue pas moins un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d'atteindre les buts poursuivis par l'IAAF (...). »

    III. LA PROCÉDURE DEVANT LE TRIBUNAL FÉDÉRAL ET L'ARRÊT RENDU PAR CELUI-CI LE 25 AOÛT 2020
   

27.  Le 28 mai 2019, la requérante saisit le Tribunal fédéral suisse d'un recours en matière civile, alléguant, entre autres, une discrimination fondée sur le sexe par rapport aux athlètes masculins et féminines sans DSD, ainsi que des atteintes à sa dignité humaine et aux droits de sa personnalité. Elle assortit son recours d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles ainsi que d'une demande d'effet suspensif, en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du TAS du 30 avril 2019.

28.  Par ordonnance du 31 mai 2019, la Présidente de la première Cour de droit civil donna l'ordre à l'IAAF, à titre superprovisionnel, de suspendre immédiatement la mise en oeuvre du Règlement DSD à l'égard de la requérante afin de maintenir la situation inchangée jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles.

29.  Par ordonnance du 29 juillet 2019, la Présidente de la première Cour de droit civil rejeta la requête de mesures provisionnelles et d'effet suspensif.

30.  Par un arrêt du 25 août 2020, notifié le 7 septembre 2020, le Tribunal fédéral rejeta le recours, estimant que le règlement de l'IAAF constituait une mesure apte, nécessaire et proportionnée aux buts légitimes de l'équité sportive et du maintien de la « classe protégée ».

31.  Examinant si la requérante avait un intérêt digne de protection à l'annulation de la sentence attaquée, le Tribunal fédéral déclara ce qui suit :

« 4.1.2.  La recourante, qui a pris part à la procédure devant le TAS, est particulièrement touchée par la décision attaquée, puisque le Règlement DSD, validé par le TAS, lui impose de remplir certaines exigences si elle entend s'aligner dans certaines épreuves lors des compétitions internationales d'athlétisme. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel et digne de protection à ce que la sentence soit annulée, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 [de la loi sur le Tribunal fédéral ; « la LTF »]). »

32.  Le Tribunal fédéral rappela également dans quel cadre juridique s'inscrivait le litige, ainsi que son rôle et l'étendue de son pouvoir d'examen en matière d'arbitrage international :

    « 5.1.1.  Le Règlement DSD a été édicté par l'IAAF, une association de droit privé monégasque. Une athlète domiciliée en Afrique du Sud et sa fédération nationale, constituée elle aussi sous la forme d'une association de droit privé, ont contesté la validité dudit règlement, en initiant une procédure arbitrale contre l'IAAF devant le TAS. Ce dernier n'est ni un tribunal étatique ni une autre institution de droit public suisse, mais une entité, dépourvue de la personnalité juridique, émanant du CIAS, c'est-à-dire d'une fondation de droit privé suisse (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme
    Mutu et Pechstein contre Suisse
    du 2 octobre 2018, § 65). Dans le cadre de la procédure conduite devant elle, la Formation du TAS n'a pas examiné la validité du Règlement DSD au regard du droit suisse puisqu'elle a appliqué la réglementation interne de l'IAAF (« 
    IAAF's Constitution and Rules
     »), la Charte Olympique ainsi que le droit monégasque (sentence, n. 424). Le siège du TAS constitue ainsi l'unique point de rattachement avec la Suisse.
   

    5.1.2.  Dans l'arrêt de principe
    Lazutina
    du 27 mai 2003, le Tribunal fédéral, après avoir examiné la question par le menu, est arrivé à la conclusion que le TAS est suffisamment indépendant pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique (
    ATF 129 III 445
    consid. 3.3.4). Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises (...).
   

    Dans l'affaire
    Mutu et Pechstein contre Suisse
    (arrêt précité du 2 octobre 2018), la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la CourEDH) a été amenée elle aussi à se prononcer sur la question de l'indépendance et de l'impartialité du TAS. Elle a tout d'abord rappelé que le droit d'accès à un tribunal, garanti par l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après : CEDH), n'implique pas nécessairement le droit de pouvoir saisir une juridiction de type classique, intégrée aux structures judiciaires d'un État. L'art. 6 par. 1 CEDH ne s'oppose ainsi pas à ce que des tribunaux arbitraux soient créés afin de juger certains différends de nature patrimoniale opposant des particuliers (arrêt
    Mutu et Pechstein
    , précité, § 93 s.).
   

    Comme la patineuse de vitesse professionnelle Claudia Pechstein n'avait pas eu d'autre choix que d'accepter la clause arbitrale, la CourEDH en a conclu qu'il s'agissait d'un arbitrage forcé, en ce sens qu'il n'existait aucune possibilité pour l'intéressée de soustraire le litige au tribunal arbitral. Si une telle forme d'arbitrage n'est certes pas prohibée, le tribunal arbitral doit cependant offrir les garanties prévues par l'art. 6 par. 1 CEDH, en particulier celles d'indépendance et d'impartialité (arrêt
    Mutu et Pechstein
    , précité, § 95 et 114 s.). Examinant si le TAS peut passer pour un tribunal « indépendant et impartial, établi par la loi » au sens de cette disposition, la CourEDH a jugé qu'il a les apparences d'un tribunal établi par la loi et qu'il est véritablement indépendant et impartial (arrêt
    Mutu et Pechstein
    , précité, § 149 et 159), ce qu'elle a du reste confirmé encore récemment (arrêt
    Michel Platini contre Suisse
    du 11 février 2020, § 65).
   

5.1.3.  Ces précisions étant faites, il y a lieu de garder à l'esprit que les recourantes ont pu porter le litige qui les oppose à l'IAAF devant le TAS, lequel est non seulement un tribunal indépendant et impartial, jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, mais aussi une juridiction spécialisée.

5.2.  Il convient à présent de rappeler quel est le rôle du Tribunal fédéral lorsqu'il statue sur un recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale et quelle est l'étendue de son pouvoir d'examen.

5.2.1.  Le recours en matière d'arbitrage international ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 [de la loi fédérale sur le droit international privé ; « la LDIP »] (art. 77 al. 1 let. a LTF). Sont inapplicables à ce recours les art. 90 à 98 LTF, entre autres dispositions (art. 77 al. 2 LTF), ce qui exclut, notamment, la possibilité d'invoquer le moyen pris de l'application arbitraire du droit. L'examen matériel d'une sentence arbitrale internationale, par le Tribunal fédéral, est limité à la question de la compatibilité de la sentence avec l'ordre public (ATF 121 III 331 consid. 3a).

(...)

    5.2.4.  (...) S'agissant du recours à l'arbitrage dans le domaine du sport, la CourEDH a souligné qu'il y a un intérêt certain à ce que les différends qui naissent dans le cadre du sport professionnel, notamment ceux qui comportent une dimension internationale, puissent être soumis à une juridiction spécialisée qui soit à même de statuer de manière rapide et économique. En effet, les manifestations sportives internationales de haut niveau sont organisées dans différents pays par des organisations ayant leur siège dans des États différents, et elles sont souvent ouvertes à des athlètes du monde entier. Le recours à un tribunal arbitral international unique et spécialisé facilite une certaine uniformité procédurale et renforce la sécurité juridique (arrêt
    Mutu et Pechstein
    , précité, § 98 ; cf. aussi l'arrêt
    Ali Riza et autres contre Turquie
    du 28 janvier 2020, § 179). Cela est d'autant plus vrai lorsque les sentences de ce tribunal arbitral peuvent faire l'objet de recours devant la juridiction suprême d'un seul pays, en l'occurrence le Tribunal fédéral suisse, qui statue définitivement. La CourEDH a ainsi considéré qu'un système prévoyant le recours à une juridiction spécialisée, comme le TAS, en première instance, doublé d'une possibilité de recours, bien que limitée, devant un tribunal étatique, en dernière instance, pouvait représenter une solution appropriée au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt
    Mutu et Pechstein
    , précité, § 98).
   

5.2.6.  À la lumière des principes qui viennent d'être rappelés, il y a lieu d'admettre que les règles particulières qui régissent le recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale - soit notamment la limitation des griefs admissibles (liste exhaustive de l'art. 190 al. 2 LDIP), un contrôle matériel de la sentence uniquement sous l'angle de la notion restrictive d'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP), des exigences strictes en matière d'allégation et de motivation des griefs et, de façon générale, un pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral - sont compatibles avec les garanties de la CEDH. Il découle de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne saurait être assimilé à une cour d'appel qui chapeauterait le TAS et vérifierait librement le bien-fondé des sentences en matière d'arbitrage international rendues par cet organe juridictionnel.

(...). »

33.  Examinant ensuite la violation de l'ordre public alléguée par la requérante, le Tribunal fédéral, commençant par réitérer les principes généraux, considéra ce qui suit :

« 9.  Dans un troisième moyen, divisé en plusieurs branches, la recourante soutient que la sentence attaquée viole l'ordre public matériel, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, à maints égards.

À l'appui de son grief de violation de l'ordre public matériel, la recourante, invoquant notamment plusieurs garanties de rang constitutionnel, fait valoir, en premier lieu, que la sentence attaquée est contraire au principe de l'interdiction de la discrimination. En deuxième lieu, elle se dit victime d'une atteinte aux droits de sa personnalité, dès lors que la sentence consacre une violation de plusieurs droits fondamentaux. En dernier lieu, elle dénonce une atteinte à la dignité humaine.

Avant d'examiner le mérite des critiques formulées au soutien de ce moyen, il convient de rappeler ce que recouvre la notion d'ordre public visée par la disposition susmentionnée.

    9.1.  Une sentence est incompatible avec l'ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique (
    ATF 144 III 120
    consid. 5.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.3). Tel est le cas lorsqu'elle viole des principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants (ATF 144 III 120 consid. 5.1). Qu'un motif retenu par un tribunal arbitral heurte l'ordre public n'est pas suffisant ; c'est le résultat auquel la sentence aboutit qui doit être incompatible avec l'ordre public (ATF 144 III 120 consid. 5.1). L'incompatibilité de la sentence avec l'ordre public, visée à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, est une notion plus restrictive que celle d'arbitraire (...). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (
    ATF 137 I 1
    consid. 2.4 ; 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées). Pour qu'il y ait incompatibilité avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées, qu'une constatation de fait soit manifestement fausse ou encore qu'une règle de droit ait été clairement violée (...). L'annulation d'une sentence arbitrale internationale pour ce motif de recours est chose rarissime (
    ATF 132 III 389
    consid. 2.1).
   

Pour juger si la sentence est compatible avec l'ordre public, le Tribunal fédéral ne revoit pas à sa guise l'appréciation juridique à laquelle le tribunal arbitral s'est livré sur la base des faits constatés dans sa sentence. Seul importe, en effet, pour la décision à rendre sous l'angle de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le point de savoir si le résultat de cette appréciation juridique faite souverainement par les arbitres est compatible ou non avec la définition jurisprudentielle de l'ordre public matériel (arrêt 4A_157/2017 du 14 décembre 2017 consid. 3.3.3).

Il ne faut pas oublier que même lorsque le Tribunal fédéral est appelé à statuer sur un recours dirigé contre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et autorisé à appliquer le droit suisse à titre supplétif, il est tenu d'observer, quant à la manière dont ce droit a été mis en oeuvre, la même distance que celle qu'il s'imposerait vis-à-vis de l'application faite de tout autre droit et qu'il ne doit pas céder à la tentation d'examiner avec une pleine cognition si les règles topiques du droit suisse ont été interprétées et/ou appliquées correctement, comme il le ferait s'il était saisi d'un recours en matière civile dirigé contre un arrêt étatique (...). Ceci vaut à plus forte raison, lorsque, comme en l'espèce, le droit suisse n'était même pas applicable à titre de droit supplétif dans le cadre de la procédure arbitrale.

9.2.  C'est le lieu de préciser encore que la violation des dispositions de la CEDH ou de la Constitution ne compte pas au nombre des griefs limitativement énumérés par l'art. 190 al. 2 LDIP. Il n'est dès lors pas possible d'invoquer directement une telle violation. Les principes qui sous-tendent les dispositions de la CEDH ou de la Constitution peuvent cependant être pris en compte dans le cadre de l'ordre public afin de concrétiser cette notion (...).

Aussi le moyen tiré d'une violation de l'ordre public n'est-il pas recevable dans la mesure où il tend simplement à établir que la sentence incriminée serait contraire aux différentes garanties, tirées de la CEDH et de la Constitution, que la recourante invoque, ce d'autant moins que le droit suisse n'était pas applicable à la procédure arbitrale conduite par le TAS.

(...)

9.4. Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.

    Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. par ex. ATF
    144 III 120
     consid. 5.1 ; 138 III 322 consid. 4.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.1 ; 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'État.
   

À cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'État et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (...), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (...). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.

    La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'État. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Établies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel (
    ATF 133 III 235
    ). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public. »
   

34.  Toujours dans le cadre de l'examen de la violation alléguée de l'ordre public, le Tribunal fédéral poursuivit en examinant le grief tiré de la discrimination et réitéra les conclusions du TAS à cet égard, y compris quant au caractère nécessaire, raisonnable et proportionné de la réglementation litigieuse :

    « 9.5.  Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (...). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (...). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (...). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique (
    ATF 126 I 1
    consid. 2 et les arrêts cités).
   

    9.6.1.  En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient
    prima facie
    discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la « classe protégée » et de garantir une compétition équitable.
   

9.6.2.  S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie « Faits » du présent arrêt (cf. let. B.c.e) : elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. À ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable.

La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette « classe protégée » par référence à ces caractéristiques biologiques.

La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable.

Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable.

9.6.3.  S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des « Épreuves visées », la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée. »

35.  S'agissant de la nécessité du Règlement DSD, le Tribunal fédéral considéra ce qui suit :

« 9.8.2.  Ces précisions faites, il convient de rappeler que la Formation a procédé notamment aux constatations suivantes :

-  la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique (sentence, n. 492 s.) ;

-  les athlètes féminines 46 XY DSD possèdent des chromosomes masculins (XY), des gonades mâles (c'est-à-dire des testicules et non des ovaires) et un taux de testostérone comparable à celui des hommes (sentence, n. 497) ;

-  les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif résultant de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme (sentence, n. 575) ;

-  cet avantage peut ne pas être de l'ordre de 10-12 % mais il est suffisant pour permettre aux athlètes ayant un 5-ARD de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD (sentence, n. 574).

Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral. Sur la base des faits souverainement constatés par elle, le raisonnement tenu par la Formation sous l'angle de la nécessité, n'apparaît nullement critiquable. À cet égard, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle tente de relativiser le caractère insurmontable de l'avantage dont jouissent les athlètes 46 XY DSD.

La recourante ne peut pas davantage être suivie lorsqu'elle fait valoir que la sentence attaquée serait contraire à l'ordre public au motif que la liste des « Épreuves visées », entérinée par la Formation, créerait une atteinte disproportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD. Tout d'abord, il est très douteux que cet élément, pris isolément, puisse suffire à retenir une contrariété avec l'ordre public. Ensuite, il est erroné de soutenir, comme le fait la recourante, que la Formation a constaté que les preuves relatives à l'avantage compétitif des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1'500 mètres et du mile sont « insuffisantes » (recours, n. 221). Bien que le TAS ait fait part de ses préoccupations quant à l'inclusion de ces deux épreuves dans le Règlement DSD et ait indiqué que l'IAAF pourrait envisager de différer l'application de ce règlement auxdites épreuves, il n'en a pas moins considéré que l'IAAF avait fourni des preuves pour toutes les « Épreuves visées » ainsi qu'une explication générale rationnelle sur la façon dont a été définie cette catégorie. Dans ces conditions, on ne saurait qualifier ce résultat de contraire à l'ordre public. »

36.  En ce qui concerne la proportionnalité du règlement litigieux, le Tribunal fédéral considéra ce qui suit :

« 9.8.3.1.  S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la « classe protégée », en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.

9.8.3.2.  Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable.

    9.8.3.3.  À cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une « 
    lex
     
    sportiva
     » (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.
   

    Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que « la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui » (
    Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs
     
    (FNASS)
     
    et autres contre France
    , [nos 48151/11 et
    77769/13
    ,] § 166[, 18 janvier 2018]). (...)
   

Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD.

À cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'assurer une compétition loyale et équitable (...). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique.

La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. À cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (...). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (...) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne.

9.8.3.4.  L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public (recours, n. 214), n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la « classe protégée » tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette « classe protégée » est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial ; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (...). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (...).

9.8.3.5.  Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme (« Épreuves visées »), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS.

Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités).

S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage.

La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un « observateur averti » de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD.

Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. À cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.

    9.8.3.6.  À l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une « Épreuve visée » dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni,
    a
     
    fortiori
    , contraire à l'ordre public. »
   

37.  Quant à l'atteinte aux droits de sa personnalité imputée par la requérante à la règlementation litigieuse, le Tribunal fédéral retint ce qui suit :

« 10.  Toujours au titre de la violation de l'ordre public, la recourante se plaint encore d'une violation de ses droits de la personnalité en raison des atteintes injustifiées portées à son intégrité corporelle, à son identité, à sa sphère intime et à sa liberté économique.

    10.1.  En matière de sport de haut niveau, le Tribunal fédéral reconnaît que les droits de la personnalité (art. 27 s. du Code civil suisse [CC ; RS 210]) incluent le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique (
    ATF 134 III 193
     consid. 4.5). Suivant les circonstances, une atteinte aux droits de la personnalité du sportif peut être contraire à l'ordre public matériel (
    ATF 138 III 322
     consid. 4.3.1 et 4.3.2). Selon la jurisprudence, la violation de l'art. 27 al. 2 CC n'est toutefois pas automatiquement contraire à l'ordre public matériel ; encore faut-il que l'on ait affaire à un cas grave et net de violation d'un droit fondamental (
    ATF 144 III 120
     consid. 5.4.2).
   

10.2.  S'agissant des atteintes à son intégrité physique et psychique, la recourante dénonce à la fois le devoir de subir des examens intrusifs humiliants visant à déterminer la sensibilité d'une athlète aux androgènes et l'obligation qui lui est imposée de prendre des contraceptifs oraux afin d'abaisser son taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire. Il est clair que de telles mesures portent sérieusement atteinte au droit à l'intégrité physique des athlètes 46 XY DSD. Cela étant, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que ces atteintes sont telles qu'elles affecteraient l'essence même du droit à l'intégrité physique, rendant toute justification impossible.

Pour ce qui est des examens intrusifs, il faut relever que ceux-ci seront menés par des médecins dûment qualifiés et ne seront en aucun cas effectués si une athlète s'y oppose. Aussi, le parallèle que tente de tirer l'intéressée entre une fouille corporelle effectuée par un agent de sécurité et la présente espèce n'est pas pertinent, dès lors que les types d'examens, l