# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3d548bb-4a1a-590d-87ec-d4dedfa1ad19
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-10-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.10.2008 E-1432/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-1432-2008_2008-10-21.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-1432/2008/sca
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 1 .  O k t o b e r  2 0 0 8

Einzelrichterin Marianne Teuscher (Vorsitz), 
mit Zustimmung von Richter Walter Lang, 
Gerichtsschreiber Adrian Brand.

A._______, sowie deren Tochter B._______, 
Kongo (Kinshasa),
beide vertreten durch lic. iur. Brigitt Thambiah, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiederer-
wägungsentscheid); Zwischenverfügung des BFM vom 
8. Januar 2008 i.S. Gebührenvorschusserhebung und 
Verfügung des BFM vom 31. Januar 2008 i.S. Nichtein-
treten auf Wiedererwägungsgesuch / N_______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-1432/2008

Sachverhalt:

A.
Mit  Verfügung vom 28. Oktober  2003 lehnte  das  damals  zuständige 
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdefüh-
rerin vom 8. Juli 2003 ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus 
der Schweiz sowie den Vollzug an.

B.
Auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. November 2003 trat 
die  damals  zuständige  Schweizerische  Asylrekurskommission  (ARK) 
mit Urteil vom 5. Januar 2004 nicht ein.

C.
Am  2. September 2007  brachte  die  Beschwerdeführerin  die  Tochter 
B._______ zur Welt.

D.
Mit Eingabe an das BFM vom 25. Dezember 2007 (Poststempel) lies-
sen  die  Beschwerdeführerinnen  um  Wiedererwägung  der  Verfügung 
vom 28. Oktober 2003 ersuchen. In prozessualer Hinsicht liessen sie 
die Gewährung der  unentgeltlichen Rechtspflege sowie  den Verzicht 
auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses beantragen.

E.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 stellte das BFM fest, die Begehren 
seien aussichtslos, weshalb die Voraussetzungen für die Erhebung ei-
nes  Gebührenvorschusses  gegeben  seien.  Die  voraussichtliche  Ge-
bühr  betrage  gemäss  Art.  7  der  Asylverordnung 1  vom  11. August 
1999  über  Verfahrensfragen  (AsylV 1,  SR  142.311)  Fr. 1'200.--. Bei 
Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innerhalb der festgelegten 
Frist sei auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten. Gestützt 
auf diese Erwägung sei jedem weiteren Gesuch um Befreiung von der 
Bezahlung oder Reduktion des Gebührenvorschusses, Akontozahlung 
oder Fristerstreckung keine Beachtung zu schenken und – wie ange-
droht – bei Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innert Frist auf 
das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten.

F.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen 
im Wesentlichen unter Berufung auf Entscheidungen und Mitteilungen 

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der  Schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK]  2004  Nr. 33 
E. 8.3 S. 237 f. wiedererwägungsweise um Verzicht auf die Erhebung 
eines Gebührenvorschusses ersuchen.

G.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2008 trat das BFM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht ein. 
Gleichzeitig wurde ausgeführt, der Eingabe vom 10. Januar 2008 kön-
ne keine Beachtung geschenkt werden, vielmehr sei darauf hinzuwei-
sen, dass die Verfügung vom 8. Januar 2008 nur durch eine Beschwer-
de gegen die Endverfügung angefochten werden könne.

H.
Mit Eingabe vom 3. März 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen die 
Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung  und  die  Rückweisung  der 
Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung ohne Erhebung 
eines Gebührenvorschusses beantragen. In prozessualer Hinsicht lie-
ssen sie die vorsorgliche Aussetzung des Wegweisungsvollzugs,  die 
Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  im  Sinne  von  Art.  65 
Abs. 1 und 2  des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die 
Erhebung eines Kostenvorschusses beantragen.

I.
Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2008 setzte die zuständige Inst-
ruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Weg-
weisung vorsorglich aus.

J.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 setzte die zuständige Inst-
ruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Weg-
weisung  aus,  hiess  das  Gesuch  um Gewährung  der  unentgeltlichen 
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter der Bedingung 
des  Nachreichens  einer  Fürsorgebestätigung  sowie  unter  Vorbehalt 
der  Veränderung  der  finanziellen  Lage  der  Beschwerdeführerinnen 
gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und wies 
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung 
im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab.

K.
Mit  Eingabe vom 26. März  2008 liessen die  Beschwerdeführerinnen 
eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung zu den Akten reichen.

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L.
Mit  Zwischenverfügung vom 14. April  2008 wurde die Vorinstanz zur 
Vernehmlassung eingeladen.

M.
In ihrer  Vernehmlassung vom 6. Mai  2008 beantragte die Vorinstanz 
die Abweisung der Beschwerde.

N.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 2008 wurde den Beschwerdefüh-
rerinnen  diese  Vernehmlassung  zur  Kenntnis  gebracht  und  ihnen 
gleichzeitig  unter  Fristansetzung  die  Möglichkeit  zur  Stellungnahme 
geboten.

O.
Mit  Eingabe  vom  13.  Juni  2008  liessen  die  Beschwerdeführerinnen 
eine Stellungnahme zu den Akten reichen.

P.
Mit eigenhändiger Eingabe vom 20. September 2008 (Poststempel) er-
suchten die Beschwerdeführerinnen erneut um Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt  Beschwerden gegen Verfügungen nach  Art. 5  VwVG. Das BFM 
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende 
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den  Beschwerde  und  entscheidet  in  diesem  Bereich  endgültig 
(Art. 105  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998  [AsylG,  SR 142.31]; 
Art. 83 Bst. d  Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni 2005 
[BGG, SR 173.110]).

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1.2 Die  Beschwerde  ist  form-  und  fristgerecht  eingereicht.  Die  Be-
schwerdeführerinnen sind durch die angefochtene Verfügung berührt 
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 
und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher 
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se  einer  zweiten  Richterin  entschieden  (Art. 111  Bst. e  AsylG).  Wie 
nachstehend aufgezeigt,  handelt  es sich vorliegend um eine solche, 
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist 
(Art. 111a Abs. 2 AsylG).

4.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht 
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende 
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender 
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 
29  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft 
vom 18. April  1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen 
ein  verfassungsmässiger  Anspruch  auf  Wiedererwägung  abgeleitet 
(vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein 
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche 
Sachverhalt  seit  dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit 
dem  Urteil  der  mit  Beschwerde  angerufenen  Rechtsmittelinstanz  in 
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehler-
freie)  Verfügung  an  nachträglich  eingetretene  Veränderungen  der 
Sachlage  anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen  Anspruch  auf  Wiedererwägung  begründen,  sofern  sie  sich  auf 
eine  in  materielle  Rechtskraft  erwachsene  Verfügung  beziehen,  die 
entweder unangefochten geblieben oder  deren Beschwerdeverfahren 
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein sol-
chermassen  als  qualifiziertes  Wiedererwägungsgesuch  zu  bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-

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verfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit 
weiteren Hinweisen). 

5.

5.1 In  ihrer  als  Wiedererwägungsgesuch bezeichneten Eingabe vom 
25.  Dezember  2007  machen  die  Beschwerdeführerinnen  eine  nach-
träglich,  wesentlich  veränderte  Sachlage,  mithin  einen  qualifizierten 
Wiedererwägungsgrund, geltend.

5.2 Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und 
Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch,  so erhebt  das 
Bundesamt  für  dieses  Verfahren  von  der  gesuchstellenden  Person 
eine Gebühr, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. 
Auf  einen  Gebührenvorschuss  wird  auf  entsprechendes  Gesuch  hin 
verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Be-
gehren  nicht  von  vornherein  aussichtslos  erscheinen  (vgl.  Art. 17b 
Abs. 1-3 AsylG). Das BFM setzt zu dessen Leistung unter Androhung 
des Nichteintretens eine angemessene Frist.

5.3 Im Folgenden  ist  zu  prüfen,  ob  die  Vorinstanz  das  Wiedererwä-
gungsgesuch  der  Beschwerdeführerinnen  zu  Recht  als  aussichtslos 
qualifiziert und demzufolge einen Gebührenvorschuss verlangt hat.

5.4 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung jene Begehren an-
zusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind 
als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet 
werden  können.  Dagegen  gilt  ein  Begehren  nicht  als  aussichtslos, 
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage 
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob 
eine  Partei,  die  über  die  nötigen  finanziellen  Mittel  verfügt,  sich  bei 
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine 
Partei  soll  einen Prozess, den sie auf  eigene Rechnung und Gefahr 
nicht  führen  würde,  nicht  deshalb  anstrengen  können,  weil  er  sie 
nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Für die Be-
urteilung  der  Prozesschancen  ist  eine  summarische  Prüfung  vorzu-
nehmen.

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6.

6.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 25. Dezember 2007 macht 
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, durch die Geburt ih-
rer  Tochter  habe sich die  Lebenssituation  nachträglich in  massgebli-
cher Weise verändert. Der Kindsvater verfüge in der Schweiz über eine 
Niederlassungsbewilligung  und  wolle,  sobald  er  eine  grössere  Woh-
nung gefunden habe, mit den Beschwerdeführerinnen als Familie zu-
sammenleben. Der Vollzug der Wegweisung würde deshalb gegen Art. 
8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verstossen. Ausserdem 
sei der Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa) für eine allein-
erziehende  Mutter  mit  einem  Kleinkind  und  ohne  familiäres  Bezie-
hungsnetz nicht zumutbar. 

6.2 In ihrer Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 führt  die Vorins-
tanz im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerinnen hätten grund-
sätzlich  Anspruch  auf  Erteilung  eines  fremdenpolizeilichen  Aufent-
haltstitels. Für die Prüfung dieses Anspruchs seien aber grundsätzlich 
die kantonalen fremdenpolizeilichen Behörden zuständig. Die Zustän-
digkeit des BFM zur Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sei somit 
nicht gegeben, weshalb dieses als aussichtslos zu bezeichenen sei.

6.3 In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 macht die Beschwerdefüh-
rerin geltend, es gehe vorliegend nicht nur um die Prüfung eines An-
spruchs auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels, mit 
der Geburt ihrer Tochter sei der Vollzug der Wegweisung unter Berück-
sichtigung der in EMARK 2004 Nr. 33 publizierten Praxis nachträglich 
unzumutbar geworden. Damit sei die Zuständigkeit des BFM zur Prü-
fung des Wiedererwägungsgesuchs gegeben und dieses könne auch 
nicht als aussichtslos bezeichnet werden.

6.4 Das BFM geht  in seiner Verfügung vom 8. Januar 2008 fälschli-
cherweise davon aus, mit dem Wiedererwägungsgesuch werde ledig-
lich ein Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthalts-
titels  geltend  gemacht.  Bereits  mit  der  Eingabe  vom  25.  Dezember 
2007 wird neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch die Unzumut-
barkeit  des  Wegweisungsvollzugs  einer  alleinstehenden  Frau  mit  ei-
nem Kleinkind ohne familiäres Beziehungsnetz nach Kongo (Kinshasa) 
gerügt. In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 weisen die Beschwerde-
führerinnen  sodann  ausdrücklich  auf  die  diesbezügliche  in  EMARK 
2004 Nr. 33  publizierte  und weiterhin gültige  Praxis  des  Bundesver-

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waltungsgerichts hin. Für die Beurteilung der wiedererwägungsweise 
aufgeworfenen Frage der Zumutbarkeit  des Wegweisungsvollzugs ei-
ner alleinerziehenden Mutter mit einem kleinen Kind nach Kongo (Kin-
shasa)  ist  unabhängig  vom  allenfalls  gleichzeitig  bestehenden  An-
spruch  auf  Erteilung  eines  fremdenpolizeilichen  Aufenthaltstitels  das 
BFM zuständig. Da es sich bei der Geburt der Tochter nach Abschluss 
des  ordentlichen  Verfahrens  um  eine  nachträglich  eingetretene,  we-
sentliche Veränderungen der Sachlage handelt, haben die Beschwer-
deführerinnen Anspruch auf Behandlung ihres qualifizierten Wiederer-
wägungsgesuchs. Mit  Blick auf EMARK 2004 Nr. 33 kann dieses zu-
dem nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM die Begehren der Be-
schwerdeführerinnen zu Unrecht  als  aussichtslos bezeichnet  und ei-
nen Gebührenvorschuss verlangt hat. Demzufolge wurde auch zu Un-
recht wegen Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses auf das Wie-
dererwägungsgesuch  der  Beschwerdeführerinnen  nicht  eingetreten. 
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hätte das BFM im vorlie-
genden Fall  vielmehr  auf  die  Erhebung eines  Gebührenvorschusses 
verzichten und über das Wiedererwägungsgesuch materiell  entschei-
den müssen. 

8.
Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten insoweit gutzuheissen, als 
die  angefochtene  Zwischenverfügung  vom 8. Januar  2008  (Feststel-
lung  der  Aussichtslosigkeit  und  Erhebung  eines  Gebührenvorschus-
ses)  sowie  die  darauf  basierende  Verfügung  vom  31.  Januar  2008 
(Nichteintreten  auf  das  Wiedererwägungsgesuch  infolge  Nichtbezah-
lens des Gebührenvorschusses) aufzuheben sind und die Sache zur 
materiellen Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist.

9.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 wurde das mit der Rechts-
mitteleingabe vom 3. März 2008 gestellte Gesuch um Gewährung der 
unentgeltlichen  Rechtsverbeiständung  im  Sinne  von  Art.  65  Abs.  2 
VwVG abgewiesen, mit der hauptsächlichen Begründung, das Verfah-
ren erscheine weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht be-
sonders  komplex. Mit  Eingabe vom 13. Juni  2008 wird  ohne nähere 
Begründung ausgeführt, die Rechtslage weise entgegen dieser Auffas-

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sung eine gewisse Komplexität auf, weshalb das Gesuch um wiederer-
wägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung 
gutzuheissen sei. Da den Beschwerdeführerinnen infolge ihres Obsie-
gens eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, erweist sich dieses 
Gesuch als gegenstandslos.

10.

10.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kos-
ten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).

10.2 Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist in Anwendung von 
Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des  Reglements vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Par-
teientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin weist in 
ihrer Kostennote vom 8. Oktober 2008 (Datum Faxeingabe) einen Auf-
wand von 6.91 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 46.20 aus. 
Der  in  Rechnung gestellte  Aufwand erscheint  angemessen,  weshalb 
den Beschwerdeführerinnen unter Berücksichtigung der Bemessungs-
grundsätze  nach  Art. 7 ff.  VGKE  und  eines  in  Rechnung  gestellten 
Stundenansatzes  von  Fr. 220.--  eine  angemessene  Parteientschädi-
gung von Fr. 1'687-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), welche von 
der Vorinstanz zu entrichten ist, zuzusprechen ist. 

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügungen vom 8. Januar 2008 sowie vom 31. Januar 2008 wer-
den aufgehoben.

3.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'687.-- auszurichten.

6.
Dieses Urteil geht an: 

- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-

ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
- C._______ (in Kopie)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Teuscher Adrian Brand

Versand: 

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