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**Case Identifier:** 19f2b6bf-f2fe-559f-b22a-9e1e446c8cbc
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 25.06.2014 100 2013 148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2013-148_2014-06-25.pdf

## Full Text

100.2013.148U
DAM/KOM/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 25. Juni 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum und Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Kocher

A.________ und B.________
vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwältin …
Beschwerdeführende

gegen

C.________
Beschwerdegegner 

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Worb
vertreten durch die Baubewilligungsbehörde, Bärenplatz 1, Postfach,
3076 Worb

betreffend Betonstützmauer; nachträgliche Baubewilligung; Kostenliquidation 
(Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 28. März 
2013; RA Nr. 110/2012/125)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Am 5. April 2012 reichte A.________ für das Erstellen einer Betonstützmauer auf 
seiner Parzelle Worb Gbbl. Nr. 1________ in der Wohnzone 2 (W2) bei der 
Einwohnergemeinde (EG) Worb ein Baugesuch ein. C.________ und D.________, in 
deren Eigentum sich das angrenzende Grundstück Worb Gbbl. Nr. 2________ 
befindet, hatten am 4. April 2012 ihre Zustimmung zum Vorhaben gegeben. Die 
Gemeinde gestattete den vorzeitigen Baubeginn und erteilte am 11. Mai 2012 die 
Baubewilligung. Mit Mail vom 10. Mai und Schreiben vom 12. Mai 2012 machte 
C.________ die EG Worb darauf aufmerksam, dass A.________ die Betonstützmauer 
abweichend von der erteilten Baubewilligung gebaut habe. Nach einer Kontrolle des 
Bauvorhabens bestätigte ihm die EG Worb am 16. Mai 2012 einerseits, dass die 
Stützmauer höher und näher an die Grundstücksgrenze gebaut wurde als bewilligt, 
hielt andererseits jedoch fest, dass das Projekt auch mit den genannten Abweichungen 
dem öffentlichen Recht entspreche und bewilligt werden könne. Ein von C.________ 
als Baubeschwerde bezeichnetes Schreiben vom 31. Mai 2012 an die Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) leitete diese am 4. Juni 2012 der EG 
Worb weiter zur Behandlung als baupolizeiliche Anzeige. In der Folge forderte die EG 
Worb A.________ auf, für die bereits erstellte Betonstützmauer eine nachträgliche 
Projektänderung und Masskontrollen einzureichen. Am 2. Juli 2012 dokumentierte der 
Bauherr die Gemeinde mit einem vermassten Grundrissplan im Massstab 1:200. Mit 
Verfügung vom 27. Juli 2012 erteilte die EG Worb die Baubewilligung (Ge-
samtbauentscheid Projektänderung).

B.

Dagegen erhob C.________ am 24. August 2012 Beschwerde bei der BVE. Das 
Rechtsamt der BVE führte unter anderem einen Augenschein mit 
Instruktionsverhandlung durch, nachdem sie B.________ als Miteigentümerin der 
Parzelle Nr. 1________ von Amtes wegen am Verfahren beteiligt hatte. Mit Entscheid 
vom 28. März 2013 hiess die BVE die Beschwerde zwar insoweit gut, als sie die 
Verfügung der EG Worb vom 27. Juli 2012 aufhob und der Projektänderung vom 2. Juli 
2012 den Bauabschlag erteilte (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 1); sie 

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verzichtete jedoch auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ziff. 2). Die 
Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- auferlegte sie je zur Hälfte den Parteien (Ziff. 3). Den 
geltend gemachten Parteikostenersatz kürzte sie auf Fr. 4'400.-- (Honorar) und 
verpflichtete C.________, A.________ und B.________ die Hälfte, ausmachend 
Fr. 2'493.70 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen (Ziff. 4). C.________ sprach sie 
eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu (Ziff. 5). A.________ und B.________ 
verpflichtete sie zur solidarischen Haftbarkeit für ihre Kostenanteile (Ziff. 3 und 5).

C.

Hiergegen haben A.________ und B.________ am 1. Mai 2013 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

«1. Ziff. 1 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
vom 28. März 2013 sei aufzuheben und der Gesamtbauentscheid der 
Einwohnergemeinde Worb vom 27. Juli 2012 sei zu bestätigen.

2. Eventualiter: Ziff. 1 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern vom 28. März 2013 sei aufzuheben und die Akten seien zum neuen 
Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien dem Beschwerdegegner 
aufzuerlegen.

4. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das 
vorinstanzliche Verfahren die Parteikosten von CHF 6'499.35 (inkl. Auslagen und 
MWST) zu ersetzen.

5. Ziff. 5 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
vom 28. März 2013 sei aufzuheben.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -»

Mit Schreiben vom 10. Mai 2013 verzichtet C.________ auf eine Beschwerdeantwort. 
Er stellt keine Anträge, wünscht aber, weiterhin über das Verfahren orientiert und 
dokumentiert zu werden. Die BVE beantragt mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2013 
die Abweisung der Beschwerde. Die EG Worb hat sich nicht vernehmen lassen.

In der Folge hat der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet und 
bei der EG Worb Stellungnahmen zu ihrer Bewilligungspraxis bei Stützmauern 
eingeholt. Von der Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen, haben 
A.________ und B.________ mit Eingabe vom 27. Dezember 2013 Gebrauch 
gemacht. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben auf weitere Ausführungen 
verzichtet.

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Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale 
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die 
Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch 
den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges 
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Dies gilt 
namentlich auch insoweit, als sie die Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung 
anfechten: Die BVE hat zwar auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
verzichtet und der angefochtene Entscheid ist insoweit in Rechtskraft erwachsen (vgl. 
E. 2 hiernach); das bedeutet aber nicht, dass die Betonstützmauer dadurch legalisiert 
worden wäre. Sie bleibt rechtswidrig und ist deshalb auch nicht durch die 
Besitzstandsgarantie (Art. 3 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]) 
geschützt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). In Bezug auf die Bestimmung und Verlegung 
von Verfahrens- und Parteikosten auferlegt sich das Gericht praxisgemäss eine 
gewisse Zurückhaltung und billigt den vorinstanzlichen Behörden in dieser Hinsicht 
einen grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (statt vieler BVR 2004 S. 133 
E. 1.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 80 
N. 15, Art. 103 N. 5, Art. 104 N. 7, mit Hinweisen).

2.

Es ist unbestritten, dass die Betonstützmauer nicht der am 11. Mai 2012 erteilten 
Baubewilligung entspricht und damit in Überschreitung dieser Bewilligung erstellt 
worden ist. Auch wenn die Gemeinde nach den festgestellten Abweichungen auf den 
Erlass einer Wiederherstellungsverfügung verzichtet und die eingereichten Unterlagen 
vom 2. Juli 2012 als Projektänderung beurteilt hat (vgl. vorne Bst. A), handelte es sich 

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dabei in der Sache um ein nachträgliches Baugesuch und folglich bei der Verfügung 
der Gemeinde vom 27. Juli 2012 um eine nachträgliche Baubewilligung (vgl. Art. 46 
Abs. 2 Bst. b BauG; BVR 1996 S. 243 E. 2, 1994 S. 241 E. 2b; Zaugg/Ludwig, 
Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 32-32d N. 14a sowie 
Art. 46 N. 14 und 17). Die von der BVE aufgehobene nachträgliche Baubewilligung ist 
nebst dem ebenfalls angefochtenen vorinstanzlichen Kostenschluss Gegenstand des 
Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Nicht mehr Streitgegenstand bildet hingegen 
der Verzicht der BVE auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; dieser 
blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.

3.

Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig, ob für die Betonstützmauer eine 
nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann. Zu klären sind vorab die in der 
Sache anwendbaren Rechtsgrundlagen.

3.1 Bis zu 1,2 m hohe Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und 
Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 100 Kubikmeter Inhalt 
bedürfen gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i des Dekrets vom 22. März 1994 über das 
Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) grundsätzlich 
keiner Baubewilligung. Laut Art. 20 Abs. 6 des Baureglements der EG Worb vom 
7. März 1993 (GBR) sind für Einfriedungen, Stützmauern, Böschungen sowie Abort- 
und Düngergruben die Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die 
Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) zu beachten 
(unter Nachbarn).

3.2 Nicht jeder in einem kommunalen Baureglement enthaltene Verweis auf die 
nachbarrechtlichen Bestimmungen von Art. 79 ff. EG ZGB bedeutet, dass diese damit 
zu öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften werden. Ihnen kommt nur soweit die Wirkung 
öffentlichen Rechts zu, als die Gemeinde dies explizit bzw. klar und eindeutig so 
verstanden haben will. Enthält das Baureglement jedoch lediglich einen «Vorbehalt» 
bzw. einen Hinweis darauf, dass «[diese Bestimmungen] zu beachten sind», liegt keine 
Übernahme von Zivilrecht ins öffentliche Recht vor. Soweit ihnen nur zivilrechtliche 
Wirkung zukommt, wird im Baubewilligungsverfahren nicht darüber entschieden 
(VGE 21990 vom 15.3.2005, E. 9.1.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 13a; Peter 

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Ludwig, Die nachbarrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 79 ff. EG/ZGB, in KPG-
Bulletin 2/1982 S. 23 ff., 25 f.).

3.3 Die BVE ist unter Hinweis auf die Autonomie beim Erlass und bei der 
Anwendung kommunaler Regelungen der Auslegung der Gemeinde gefolgt, wonach 
den nachbarrechtlichen Vorschriften mit dem Verweis im GBR öffentlich-rechtlicher 
Gehalt zukomme (angefochtener Entscheid, E. 4b). Die Gemeinde hat sich zur 
Tragweite von Art. 20 Abs. 6 GBR allerdings widersprüchlich geäussert: Sie hat sich 
zwar zur Begründung ihres Gesamtbauentscheids mehrere Male auf Art. 79k EG ZGB 
gestützt (Akten Gemeinde [act. 4B], pag. 2 f.; vgl. auch Stellungnahme vom 24.9.2012, 
Akten BVE [act. 4A], pag. 22 f.), sich jedoch am Augenschein vom 21. November 2012 
auf den Standpunkt gestellt, die Bestimmungen des EG ZGB seien im 
Baubewilligungsverfahren nicht von Bedeutung (Akten BVE [act. 4A], pag. 49, Votum 
Hochbauleiter …). Diese Auffassung hat sie in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 
2012 zum Protokoll des Augenscheins dann wiederum korrigiert (Akten BVE [act. 4A], 
pag. 59).

3.4 Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 6 GBR spricht eher für die rein zivilrechtliche 
Bedeutung der Bestimmungen des EG ZGB («beachten», «unter Nachbarn»). Zu 
berücksichtigen ist jedoch auch die Systematik des GBR. Art. 2 GBR enthält einen 
allgemeinen «Vorbehalt anderer Vorschriften» (Randtitel). Danach müssen bei der 
Erstellung, der Änderung und beim Abbruch von Bauten und Anlagen ausser die in 
Art. 1 GBR genannten Gemeindebauvorschriften auch die einschlägigen 
Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts eingehalten werden 
(insbesondere: RPG, USG und BauG mit deren Ausführungserlassen; Art. 2 Abs. 1 
GBR). Im Verhältnis unter Nachbarn sind überdies die Eigentumsbeschränkungen und 
die Bau- und Pflanzvorschriften des ZGB (Art. 667 bis 712) und des EG ZGB (Art. 79 
bis 79o) zu beachten (Abs. 2). Der Hinweis auf das Nachbarrecht ist hier lediglich als 
allgemeiner Vorbehalt zu verstehen, der am rein zivilrechtlichen Charakter der 
erwähnten Bestimmungen nichts ändert. Da Art. 20 Abs. 6 GBR in Bezug auf 
Einfriedungen, Stützmauern, Böschungen sowie Abort- und Düngergruben ebenfalls 
auf das EG ZGB verweist, kann es sich dabei kaum mehr um den gleichen 
allgemeinen Vorbehalt handeln wie im Fall von Art. 2 Abs. 2 GBR. Die Regelung wäre 
sonst überflüssig und es gäbe keinen Grund, sie im Zusammenhang mit «Anlagen und 
Bauteilen im Grenzgebiet» (Randtitel von Art. 20 GBR) zu wiederholen. Die 
Bestimmung steht zudem im Abschnitt «C Baupolizeiliche Vorschriften», was ebenfalls 

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nicht eine rein privatrechtliche Bedeutung nahelegt. Die Systematik des GBR spricht 
damit für die Übernahme des kantonalen Zivilrechts als öffentlich-rechtliche Normen für 
Stützmauern (vgl. VGE 21990 vom 15.3.2005, E. 9.1.2). Diese Sichtweise drängt sich 
gerade bei diesen Bauten insofern auf, als die nachbarrechtlichen Bestimmungen des 
EG ZGB über Stützmauern auch nach Art. 3 des Dekrets vom 10. Februar 1970 über 
das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) als öffentlich-rechtliche Vorschriften 
der Gemeinde gelten. Die EG Worb hat die baupolizeilichen Masse von Stützmauern 
nicht selber geregelt; dieser Sachverhalt wäre im kommunalen Recht – wollte man 
Art. 20 Abs. 6 GBR wie die Beschwerdeführenden verstehen – also nicht bzw. nur 
lückenhaft geregelt (Art. 1 Abs. 2 NBRD; vgl. dazu auch RRB Nr. 3938 vom 
25.11.1981, E. 4b/cc, zitiert bei Peter Ludwig, a.a.O., Fall 1, S. 24 mit Bemerkungen in 
Ziff. 3 S. 25). Die Auslegung der Gemeinde erweist sich damit jedenfalls im Ergebnis 
als rechtlich haltbar (vgl. zum Prüfungsmassstab bei der Auslegung kommunaler 
Erlasse statt vieler BVR 2012 S. 20 E. 3.2 mit Hinweis).

3.5 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bringen die Beschwerdeführenden zum 
ersten Mal vor, dass die Gemeinde im Vorfeld der Realisierung der Mauer zum 
Ausdruck gebracht habe, den Bestimmungen des EG ZGB komme nur zivilrechtliche 
Bedeutung zu; auf diese Auskunft bzw. Zusicherung hätten sie vertrauen dürfen (vgl. 
Replik, act. 7, Ziff. II/3 S. 3). Soweit sie sich damit auf den Vertrauensgrundsatz 
berufen wollen (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 11 Abs. 2 der 
Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Tschannen/Zimmerli/Müller, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 22 N. 10 ff.), ist ihnen nicht zu folgen: 
Eine konkrete Auskunft bzw. Zusicherung der Gemeinde ist nicht belegt und die 
Beschwerdeführenden nennen diesbezüglich auch keine Beweismittel; zudem könnte 
eine falsche Auskunft bzw. Zusicherung dem Nachbarn ohnehin nicht 
entgegengehalten werden (vgl. VGE 2010/430 vom 29.3.2012 [Regeste mit 
Bemerkungen publ. in ZBl 2012 S. 378], E. 6.2).

3.6 Die hier interessierenden nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB 
kommen somit als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde zur Anwendung.

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4.

Unter baupolizeilichen Gesichtspunkten umstritten ist die zulässige Höhe der 
Stützmauer.

4.1 Für Bauten, welche den gewachsenen Boden in irgendeinem Punkt um mehr 
als 1,2 m überragen, ist gegenüber den Nachbargrundstücken ein Grenzabstand von 
wenigstens 3 m einzuhalten (Art. 79 Abs. 1 EG ZGB). Wer längs der Grenze 
Auffüllungen oder Abgrabungen ausführt, hat das Nachbargrundstück durch 
Böschungen oder Stützmauern zu sichern (Art. 79h Abs. 1 EG ZGB). 
Böschungsneigungen dürfen höchstens 45° (100 %) betragen (Abs. 2, erster Satz). Die 
Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden; dient sie der Auffüllung, so darf sie den 
gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks höchstens um 1,2 m 
überragen (Abs. 3). Diese Höhenbeschränkung gilt grundsätzlich auch für Einfriedun-
gen wie Holzwände, Mauern und Zäune (Art. 79k Abs. 1 EG ZGB). Höhere 
Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, 
jedoch höchstens auf 3 m (Abs. 2). – Die Totalhöhe von Auffüllungen hinter 
Stützmauern ist baupolizeilich grundsätzlich nicht beschränkt, was in der Praxis zu 
unterschiedlichen Auslegungen von Art. 79h EG ZGB geführt hat. Der Kanton sieht 
deshalb in den Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von 
baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010 (BSIG Nr. 7/721.0/10.1; 
nachfolgend: BSIG-Empfehlungen) vor, dass keine Stützmauer oder Auffüllung im 
Bereich des zivilrechtlichen minimalen Grenzabstands von 3 m (Art. 79 Abs. 1 
EG ZGB) die maximal zulässige Böschungsbegrenzungslinie überschreiten darf 
(Ziff. 4.3.3 und Anhang II). 

4.2 Die BVE hat erwogen, dass sich aus dem Wortlaut von Art. 79h EG ZGB nicht 
klar ergebe, welchen Grenzabstand Stützmauern einzuhalten haben, die höher als 
1,2 m seien. Die BSIG-Empfehlungen würden für diesen Fall die analoge Anwendung 
der Regelung über die Böschungsneigung (Art. 79h Abs. 2 EG ZGB) in Verbindung mit 
dem zivilrechtlichen Grenzabstand von 3 m vorsehen. Diese Auslegung erachte sie als 
überzeugend, weshalb sie auf die hier umstrittene Stützmauer anzuwenden sei 
(angefochtener Entscheid, E. 4c). In Anwendung der BSIG-Empfehlungen und unter 
Beizug der vom Beschwerdegegner eingereichten Schnittpläne (Beilagen 1-3 zur 
Beschwerde an die BVE, Akten BVE [act. 4A], pag. 1 ff.) ist die BVE zum Ergebnis 
gelangt, dass die Betonstützmauer die Böschungsbegrenzungslinie im Schnittpunkt E 
um ca. 20 cm und im Schnittpunkt D um ca. 35 cm überrage und deshalb nicht bewilligt 

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werden könne (angefochtener Entscheid, E. 5). In ihrer Vernehmlassung an das 
Verwaltungsgericht vom 24. Mai 2013 hat sie eine Überschreitung der Böschungs-
begrenzungslinie um 11 cm im Schnittpunkt D und um 33 cm im Schnittpunkt E 
berechnet (act. 4, Ziff. 3).

4.3 Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Anspruchs auf 
rechtliches Gehör rügen, weil die BVE die Parteien vorgängig über die beabsichtigte 
Auslegung des EG ZGB sowie den beabsichtigten Beizug der vom Beschwerdegegner 
erstellten Schnittpläne informieren und den Parteien Gelegenheit zur Einreichung einer 
Stellungnahme hätte geben müssen (Beschwerde, Ziff. III/2.4.6; vgl. zum 
Ausnahmegesuch hinten E. 4.8), ist ihnen nicht zu folgen: Der Gehörsanspruch 
verlangt in der Regel nicht, dass die Behörde die Parteien zur Rechtsanwendung 
anhören muss; dies muss sie nur, wenn die Anwendung von Normen zur Diskussion 
steht, die im bisherigen Verfahren nicht erwähnt worden sind und mit denen die Par-
teien nicht rechnen mussten (BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., Art. 21 N. 8). Solche Vorschriften stehen hier nicht zur Diskussion, hat die BVE 
doch lediglich die kantonalen Empfehlungen zur Auslegung der Art. 79h und 79k 
EG ZGB beigezogen. Wenngleich die Beschwerdeführenden davon ausgehen, dass 
diesen Bestimmungen keine öffentlich-rechtliche Wirkung zukommt, haben sie sich im 
vorinstanzlichen Verfahren auch zu deren (ebenfalls umstrittenen) Auslegung 
geäussert (vgl. Beschwerdeantwort vom 1.10.2012, Akten BVE [act. 4A], pag. 30 f., 
Ziff. III/3.3). Es ist auch nicht erkennbar, weshalb eine gesonderte Anhörung zu den 
Schnittplänen hätte erfolgen müssen; der Beschwerdegegner hat diese als Beilagen 
mit seiner Beschwerde an die BVE eingereicht, was für die Beschwerdeführenden aus 
der Rechtsschrift ersichtlich war (Akten BVE [act. 4A], pag. 5 und Beilagen 2 und 3). 
Die Schnittpläne sind den Beschwerdeführenden zur Einsichtnahme zugestellt worden 
(Verfügung vom 26.9.2012, Akten BVE [act. 4A], pag. 19 f.) und durften als Teil der 
amtlichen Akten von der BVE in die Entscheidfindung miteinbezogen werden. Eine 
Gehörsverletzung liegt damit nicht vor.

4.4 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführenden sehen die BSIG-
Empfehlungen eine nachvollziehbare Beschränkung der Höhe von Stützmauern vor 
(vgl. Beschwerde, Ziff. III/2.4.4): Der Kanton geht davon aus, dass Stützmauern 
grundsätzlich nicht dazu dienen dürfen, eine höhere Auffüllung zu ermöglichen als 
ohne Stützmauer zulässig wäre. Damit berücksichtigen die Empfehlungen, dass mit 
einer Terrainauffüllung Einwirkungen auf das Nachbargrundstück einhergehen, die 

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umso grösser sind, je höher das Terrain aufgefüllt wird (vgl. auch Art. 1a Abs. 2 BauG, 
wonach wesentliche Terrainveränderungen baubewilligungspflichtig sind). Insofern 
erscheint es konsequent und nachvollziehbar, wenn nicht nur die Auffüllung hinter den 
Stützmauern, sondern auch die Stützmauern selber die Böschungsbegrenzungslinie 
nicht überschreiten dürfen, wie dies in Ziff. 4.3.3 letzter Satz der BSIG-Empfehlungen 
ausdrücklich festgehalten wird, zumal die Auffüllung regelmässig bis zur Mauerkrone 
reichen dürfte. – Allerdings ist festzuhalten, dass die Beschränkung der Höhe von 
Stützmauern mit einer Böschungsbegrenzungslinie nicht zwingend auf der Hand liegt, 
käme für solche Mauern innerhalb des Grenzabstands doch auch eine 
Höhenbegrenzung auf maximal 1,2 m in Betracht (Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 79h Abs. 3 
EG ZGB; vgl. BSIG-Empfehlungen, Ziff. 4.3.2; Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz 
des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, 1971, Art. 118 N. 11). Diese Frage braucht mit 
Blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens indes nicht vertieft zu werden.

4.5 Dass die Betonstützmauer in den Schnittpunkten D und E die nach den 
BSIG-Empfehlungen berechnete Böschungsbegrenzungslinie überschreitet, stellen die 
Beschwerdeführenden nicht mehr in Frage (Replik, act. 7, Ziff. II/5 S. 5). Sie machen 
hingegen geltend, die Gemeinde wende in konstanter Praxis die Regelung für 
Einfriedungen (Art. 79k Abs. 2 EG ZGB) analog auch auf Stützmauern an, weshalb 
nicht auf die Böschungsbegrenzungslinie abgestellt werden dürfe (Beschwerde, 
Ziff. III/2.4.3 S. 8; Replik, act. 7, Ziff. II/4 S. 4). – Die BSIG-Empfehlungen bilden den 
gegenwärtigen Stand der kantonalen Auslegungspraxis ab. Sie kommen allerdings nur 
dann zur Anwendung, wenn die Gemeinde keine klaren abweichenden Bestimmungen 
erlassen hat oder keine andere konstante Praxis verfolgt, die mit dem zwingenden 
kantonalen Recht vereinbar sind (vgl. BSIG-Empfehlungen, Ziff. 1). Es stellt sich somit 
die Frage nach der Praxis der Gemeinde.

4.6 Die Abklärungen vor Verwaltungsgericht haben ergeben, dass bei Stützmauern 
über 1,2 m wie der hier betroffenen in erster Linie massgebend ist, ob die 
Nachbarschaft dem Vorhaben zustimmt oder nicht; liegt die Zustimmung vor, ist die 
Höhe der Stützmauern unter Vorbehalt der Ästhetik-, Landschaftsschutz- und 
Denkmalpflegevorschriften grundsätzlich nicht beschränkt. Fehlt die Zustimmung, so 
stellt sich die Gemeinde auf den Standpunkt, dass sie schon in der Vergangenheit die 
BSIG-Empfehlungen angewendet und die Böschungsbegrenzungslinie als 
massgebendes Kriterium heranzogen hat (vgl. Stellungnahmen der Gemeinde vom 
19.9.2013 und vom 5.11.2013 zu den Fragen des Instruktionsrichters, act. 12 und 14). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 11

Insofern existiere keine abweichende Praxis der Gemeinde. Dazu ist allerdings zu 
bemerken, dass die Gemeinde bezogen auf die umstrittene Betonstützmauer zunächst 
nicht die Böschungsbegrenzungslinie gemäss den BSIG-Empfehlungen herangezogen 
hat, sondern Art. 79k EG ZGB, der sich (nur) zum Grenzabstand von Einfriedungen 
äussert, angewendet hat. Im vorinstanzlichen Verfahren hat sie sinngemäss erläutert, 
dass unter dem Begriff «Mauern» gemäss Art. 79k Abs. 1 EG ZGB auch Stützmauern 
zu verstehen seien (Stellungnahme vom 24.9.2012, Akten BVE [act. 4A], pag. 22). 
Inwiefern eine solche Auslegung rechtlich haltbar ist (vgl. angefochtener Entscheid, 
E. 4d), kann offenbleiben. Denn die Beschwerdeführenden können sich jedenfalls nicht 
auf eine konstante Praxis der Gemeinde berufen, wonach Stützmauern wie die hier zur 
Diskussion stehende zu bewilligen sind. Die von der Gemeinde eingereichten 
Unterlagen zur Dokumentation ihrer Praxis zeigen vielmehr, dass die Bewilligung in der 
Regel erteilt wurde, weil die Zustimmung der Nachbarschaft vorlag (vgl. Kopien von 
Bauentscheiden seit dem Jahr 1976, act. 12A). Von einer solchen Zustimmung ging die 
Gemeinde zunächst auch im vorliegenden Fall aus (Baubewilligung vom 11.5.2012, 
Akten Gemeinde [act. 4B], pag. 18, Ziff. B/2), bis aufgrund der Intervention des Be-
schwerdegegners klar wurde, dass dieser der Betonstützmauer, wie sie letztlich erstellt 
worden ist, nicht zugestimmt hat (Verfügung der Gemeinde vom 27.7.2012, Akten 
Gemeinde [act. 4B], pag. 2, Ziff. B/9). Dass die Gemeinde auch ohne Zustimmung in 
konstanter Praxis Stützmauern über 1,2 m bzw. über der Böschungsbegrenzungslinie 
bewilligt hat, ist hingegen nicht belegt. Die Beschwerdeführenden bringen in ihren 
Schlussbemerkungen vor, dass das Baugesuch Nr. 448/84 betreffend eine 
Stützmauer, welche die Böschungsbegrenzungslinie deutlich überschreite, ohne 
ersichtliche Zustimmung der betroffenen Nachbarschaft bewilligt worden sei (act. 19, 
Ziff. 3 S. 4; vgl. act. 12A, Baugesuch Nr. 448/84). Ob in diesem Fall die Zustimmung 
der Nachbarschaft vorlag, ist zwar unklar, doch kann daraus keine entsprechende 
konstante kommunale Praxis herausgelesen werden, zumal auch nicht klar ist, mit 
welcher Begründung die damalige Bewilligung erteilt wurde. So hat die Gemeinde im 
vorliegenden Fall die Betonstützmauer bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur 
gestützt auf Art. 79k Abs. 2 EG ZGB, sondern auch anhand einer Skizze mit einer 
Stützmauer und dem Böschungsverlauf, mithin einer Böschungsbegrenzungslinie 
beurteilt (Stellungnahme der Gemeinde vom 7.12.2012 inkl. Beilage Fassadenplan 
Süd-West, Akten BVE [act. 4A], pag. 59 f.), wobei sie die darin eingezeichnete Linie 
heute als falsch erachtet. Sie geht nunmehr selber davon aus, dass sie die umstrittene 
Betonstützmauer zu Unrecht bewilligt hat (vgl. Stellungnahmen der Gemeinde vom 
19.9.2013 und vom 5.11.2013 zu den Fragen des Instruktionsrichters, act. 12, Ziff. 4, 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 12

und act. 14, Ziff. 3). Von einer konstanten abweichenden Praxis der Gemeinde kann 
damit nicht gesprochen werden.

4.7 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die BVE anhand der 
BSIG-Empfehlungen zum Schluss gekommen ist, die Stützmauer könne wegen 
Überschreitens der Böschungsbegrenzungslinie nicht bewilligt werden. Daran ändert 
auch die anfängliche Zustimmung des Beschwerdegegners nichts (vgl. Beschwerde, 
Ziff. III/2.4.2), wurde doch die Betonstützmauer anders als ursprünglich projektiert 
gebaut (vgl. E. 4.6 hiervor). 

4.8 Die Beschwerdeführenden beanstanden schliesslich, dass die BVE ihnen keine 
Gelegenheit zur Einreichung eines allfälligen Ausnahmegesuchs gegeben habe, 
obwohl durchaus wichtige Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung 
vorliegen würden. Damit habe die BVE ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt 
(Beschwerde, Ziff. III/2.4.6 und Ziff. III/3.3). – Entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführenden muss der Bauherrschaft nicht in jedem Fall Gelegenheit 
gegeben werden, ein (nachträgliches) Ausnahmegesuch zu stellen, wenn das 
Vorhaben nicht bewilligungsfähig ist. Art. 18 Abs. 2 BewD ist im 
Baubeschwerdeverfahren nicht anwendbar (VGE 2010/430 vom 29.3.2012 [Regeste 
mit Bemerkungen publ. in ZBl 2012 S. 378], E. 8.3.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 34 
N. 23). Es wäre also Sache der Bauherrschaft gewesen, um eine Ausnahme zu 
ersuchen, und eine Gehörsverletzung ist auch insoweit zu verneinen. Es ist zudem 
nicht ersichtlich, inwiefern hier besondere Verhältnisse im Sinn von Art. 26 Abs. 1 
BauG vorliegen sollen. Den Beschwerdeführenden geht es letztlich um eine bessere 
Ausnützung ihres Grundstücks (vgl. Beschwerde, Ziff. III/1.2 sowie III/3.3), was 
praxisgemäss keinen Ausnahmegrund abgibt (Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 26-27 N. 5 mit 
Hinweisen auf die Rechtsprechung). 

5.

Im Streit liegt schliesslich der vorinstanzliche Kostenschluss.

5.1 Die Beschwerdeführenden beanstanden die Beteiligung der Be-
schwerdeführerin von Amtes wegen am vorinstanzlichen Verfahren und machen 
geltend, dass ihr keine Kosten hätten auferlegt werden dürfen (Beschwerde, 
Ziff. III/4.4). – Dem ist entgegenzuhalten, dass im nachträglichen 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 13

Baubewilligungsverfahren bei einem Bauabschlag jeweils über die Wiederherstellung 
zu entscheiden ist, wobei es grundsätzlich bereits an der Gemeinde gewesen wäre, 
eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen und auf die Möglichkeit eines 
nachträglichen Baugesuchs hinzuweisen anstatt die Bauherrschaft aufzufordern, eine 
Projektänderung für das bereits abgeschlossene Projekt einzureichen (Art. 46 Abs. 2 
Bst. b und e BauG; vgl. vorne E. 2). Zudem hat der Beschwerdegegner in seiner 
Beschwerde an die BVE nebst anderem sinngemäss die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands beantragt (Akten BVE [act. 4A], pag. 2, Ziff. 2.1). Als 
Miteigentümerin der streitbetroffenen Parzelle wäre der Beschwerdeführerin eine 
Wiederherstellungsverfügung ebenfalls zu eröffnen gewesen (Zaugg/Ludwig, a.a.O, 
Art. 46 N. 12a). Sie ist damit zu Recht von Amtes wegen am Verfahren beteiligt 
worden, weshalb es auch nicht zu beanstanden ist, dass sie von der BVE ebenfalls in 
die Kostenliquidation miteinbezogen wurde, zumal die Beschwerdeführenden die 
anfallenden Kosten ohnehin gemeinsam zu tragen beabsichtigen (Replik, act. 7, 
Ziff. II/6).

5.2 Ebenso wenig erweist sich das Auferlegen der Hälfte der Verfahrenskosten als 
rechtsfehlerhaft (Beschwerde, Ziff. III/4.3). Nach dem vorstehend Gesagten hat weder 
die BVE eine Gehörsverletzung begangen noch existiert eine langjährige konstante 
Praxis der Gemeinde, auf welche die Beschwerdeführenden hätten vertrauen können 
(vgl. vorne E. 4.3 und 4.8 sowie E. 4.6). Damit liegen keine besonderen Umstände im 
Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG vor, die zu einem Abweichen vom Unterliegerprinzip 
hätten führen können. 

5.3 Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, dass das geltend gemachte 
Honorar von der BVE zu Unrecht gekürzt worden sei (Beschwerde, Ziff. III/4.2). – Der 
Rahmentarif für den Parteikostenersatz beträgt Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz 
(Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 
168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung 
des Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811]). Innerhalb 
dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit 
des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die BVE hat das geltend gemachte Honorar von 
Fr. 5'800.-- auf Fr. 4'400.-- mit der Begründung gekürzt, dass der gebotene 
Zeitaufwand höchstens als durchschnittlich (anstatt überdurchschnittlich) und die 
Schwierigkeit des Prozesses als unterdurchschnittlich (anstatt durchschnittlich) 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 14

einzustufen seien (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8c; Kostennote vom 18.12.2012, 
Akten BVE [act. 4A], pag. 71). Die Bedeutung der Streitsache hält sie ebenfalls für 
unterdurchschnittlich. Die Beschwerdeführenden haben den überdurchschnittlichen 
Zeitaufwand in ihrer Kostennote mit der Vorbereitung und der Teilnahme am 
Augenschein sowie dem Einreichen von Schlussbemerkungen begründet. Jedoch 
dauerte der Augenschein nur rund eine Stunde und fielen die Schlussbemerkungen mit 
den Bemerkungen zum Protokoll zusammen. Im Übrigen fand nur ein Schriftenwechsel 
statt. Damit ist die Beurteilung der BVE, wonach der Zeitaufwand höchstens als 
durchschnittlich zu betrachten sei, nicht zu beanstanden. Selbst wenn man mit den Be-
schwerdeführenden von einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ausgeht, durfte 
die BVE wegen der unterdurchschnittlichen Bedeutung der Sache das geltend 
gemachte Honorar auf Fr. 4'400.-- kürzen.

5.4 Die Beschwerdeführenden sind schliesslich der Ansicht, die Voraussetzungen 
für die Zusprechung eine Parteientschädigung seien beim anwaltlich nicht vertretenen 
Beschwerdegegner nicht erfüllt gewesen (Beschwerde, Ziff. III/4.5). – Bei aufwendigen 
Verfahren kann die Verwaltungsjustizbehörde Privaten, die ihren Prozess selber 
geführt haben, eine angemessene Parteientschädigung und Auslagenersatz 
zuerkennen (Art. 104 Abs. 2 VRPG). Grundsätzlich zu Recht verweisen die 
Beschwerdeführenden auf die strenge Praxis, wonach sich der Zuspruch einer solchen 
Billigkeitsentschädigung auf aufwendige Verfahren beschränkt, in denen die beteiligte 
Privatperson durch sorgfältige Auseinandersetzung mit den sich stellenden Fragen und 
durch erheblichen persönlichen Arbeitsaufwand wesentlich zur Entscheidfindung 
beigetragen hat (BVR 2012 S. 1 E. 6 mit Hinweisen). Das Verfahren kann nicht als 
besonders aufwendig bezeichnet werden. Hingegen wies es durchaus eine gewisse 
Schwierigkeit auf. Das Bauvorhaben wurde von der Bauherrschaft zudem schlecht 
dokumentiert und die Gemeinde reichte eine fehlerhafte Skizze ein (vgl. vorne E. 4.6). 
So haben schliesslich die vom Beschwerdegegner angefertigten Schnittpläne zur 
Entscheidfindung beigetragen, wie auch die BVE anerkennt (angefochtener Entscheid, 
E. 8d). Dass die von der BVE im Rahmen der Vernehmlassung vorgenommenen 
Berechnungen zur Überschreitung der Böschungsbegrenzungslinie nicht mit 
denjenigen im angefochtenen Entscheid übereinstimmen, ändert daran nichts (vgl. 
Replik, act. 7, Ziff. II/5 S. 6), sind aus den Schnittplänen des Beschwerdegegners doch 
die gleichen Angaben (Mauerhöhe und Grenzabstand in den Schnittpunkten D und E) 
ablesbar, wie sie der Vernehmlassung und im Übrigen auch dem von den Be-
schwerdeführenden eingereichten Situationsplan zugrunde liegen (vgl. Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 15

nehmlassung der BVE, act. 4, Ziff. 3; Schnittpläne 1:50 vom 4.8.2012, Beilagen 2 
und 3 zur Beschwerde an die BVE, Akten BVE [act. 4A], pag. 1 ff.; Situationsplan 1:200 
vom 29.7.2012, Akten Gemeinde [act. 4B], pag. 6). Angesichts des in dieser Frage 
grossen Spielraums der Vorinstanz ist die gesprochene Parteientschädigung nicht zu 
korrigieren (vgl. vorne E. 1.2).

6.

Die Beschwerde erweist sich damit in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen 
Verfahrens den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen 
(Art. 108 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 
Abs. 3 bzw. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- dem Beschwerdegegner
- der Einwohnergemeinde Worb
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2014, Nr. 100.2013.148U, Seite 16

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.