# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f09bd9e5-fcce-52d7-bf9a-6cbfddd5728d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 07.02.2018 SB170480
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB170480_2018-02-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: SB170480-O /U/cwo 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, die Oberrichterinnen 

lic. iur. L. Chitvanni und lic. iur. R. Affolter sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. C. Baumgartner 

Beschluss vom 7. Februar 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und Berufungskläger 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,  
Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Juni 2017 
(DG170008) 
 

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Erwägungen: 

I. Verfahrensgang 

1. Mit Urteil vom 20. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Hinwil den Beschuldig-
ten A._____ der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungs-

mittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b bis d 

in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig. Das Gericht bestrafte 

den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 10 Monaten, an 

welche Strafe 722 Tage als durch Haft erstanden angerechnet wurden. Ferner 

entschied das Gericht über diverse beschlagnahmte Gegenstände sowie über ei-

ne Barschaft. Die Kosten für die Untersuchung und das Gerichtsverfahren wur-

den, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, ausgangsgemäss 

dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 89). Das Urteil wurde den Parteien zunächst 

am 22. Juni 2017 mündlich eröffnet (Prot. I S. 41) und sodann am 6. November 

2017 bzw. 7. November 2017 in der schriftlichen Fassung zugestellt (Urk. 85). 

2. Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil am 27. Juni 2017 Berufung an 
(Urk. 38). Am 10. Juli 2017 teilte der Verteidiger des Beschuldigten mit, dass sich 

die Berufung des Beschuldigten gegen das gesamte Urteil richte (Urk. 40). Mit 

Schreiben vom 20. Juli 2017 ersuchte der Beschuldigte (unter anderem) um einen 

Wechsel der amtlichen Verteidigung (Urk. 44). Die Vorinstanz wies dieses Ge-

such mit Beschluss vom 4. August 2017 ab (Urk. 48). Die gegen diesen Entscheid 

fristgerecht erhobene Beschwerde des Beschuldigten hiess die III. Strafkammer 

des Obergerichts mit Beschluss vom 4. Oktober 2017 gut (Urk. 79). Entsprechend 

wies es die Sache zur Entlassung des bisherigen amtlichen Verteidigers 

(RA X2._____) und zur Bestellung des neuen amtlichen Verteidigers 

(RA X1._____) an die Vorinstanz zurück (Urk. 79). Diesem Entscheid kam die Vo-

rinstanz mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 nach, womit sie RA X1._____ als 

neuen amtlichen Verteidiger des Beschuldigten einsetzte (Urk. 81). Fristgerecht 

reichte der neue amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 24. November 2017 die 

Berufungserklärung ein (Urk. 94). 

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3. In seiner Berufungserklärung beantragte der Verteidiger die Aufhebung des 
angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 und die 

Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an das genannte Gericht 

(Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2017 wurde die Berufungs-

erklärung der Staatsanwaltschaft unter Fristansetzung zur Stellungnahme zum 

Rückweisungsantrag zugestellt. Die Staatsanwaltschaft liess sich indessen dazu 

nicht vernehmen (Urk. 99, Urk. 100). 

II. Rückweisung 

4. Standpunkt der Verteidigung 

Der Verteidiger bringt in seiner Berufungserklärung unter Verweis auf das vor-

instanzliche Protokoll vor, der vormalige Verteidiger habe anlässlich der Haupt-

verhandlung - soweit überhaupt verständlich - entgegen den Instruktionen bzw. 

Ausführungen seines Klienten einen vollumfänglichen Schuldspruch beantragt. Er 

habe weiter den Aussagen seines Klienten eine Bedeutung unterstellt, die nie be-

absichtigt oder abgesprochen gewesen sei. Dabei verweist der Verteidiger auf die 

Ausführung des vormaligen Verteidigers in der Hauptverhandlung, wonach die 

Aussagen des Beschuldigten als Geständnis gewertet werden könnten. Dies ob-

wohl sein Mandant auf die explizite Frage der Vorsitzenden offensichtlich einen 

gegenteiligen Standpunkt vertreten habe. Sodann habe der damalige amtliche 

Verteidiger Umstände behauptet, welche in den Akten keinen Widerhall fänden 

und auch nicht auf Instruktionen seines Mandanten beruhten. Die vom Verteidiger 

verfolgte Strategie sei mit seinem Mandanten nicht abgesprochen gewesen und 

von diesem nicht getragen worden. Die Vorinstanz hätte somit spätestens nach 

den Ausführungen des damaligen amtlichen Verteidigers vor Schranken das Ver-

fahren aussetzen und den Verteidiger ersetzen müssen. Dies ergebe sich aus der 

richterlichen Fürsorgepflicht und dem daraus folgenden Anspruch auf Gewähr-

leistung einer wirksamen bzw. effizienten Verteidigung. Sein Mandant sei anläss-

lich der Hauptverhandlung nicht gehörig verteidigt gewesen (Urk. 94 S. 3 f.). 

 

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5. Gesetzliche Grundlagen 

5.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-
tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche 

Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt 

werden können. Dabei geht es um Fälle, in denen grundlegende Verfahrens-

regeln verletzt wurden. Dies ist unter anderem der Fall, wenn keine ordnungsge-

mässe Hauptverhandlung durchgeführt wurde. Dabei stellt auch die nicht gehöri-

ge Verteidigung einen solchen Anwendungsfall von Art. 409 Abs. 1 StPO dar 

(vgl. Schmid / Jositsch, Kommentar StPO, Zürich 3. Auflage 2017, Art. 409 N 1-2). 

5.2. Zur Stellung der Verteidigung äussert sich die StPO in Art. 128 dahingehend, 
dass die Verteidigung in den Schranken von Gesetz und Standesregeln allein den 

Interessen der beschuldigten Person verpflichtet ist. Aus Art. 12 lit. a des An-

waltsgesetzes (BGFA) leitet sich die Pflicht der Verteidigung ab, einen Beschul-

digten in allen Phasen des Verfahrens wirkungsvoll zu verteidigen. Sie hat in en-

ger Absprache mit dem Beschuldigten zu handeln und dessen Wünsche zu be-

rücksichtigen (Schmid / Jositsch, Kommentar SPO, a.a.O., Art. 129 N 5). Gestützt 

auf Art. 134 Abs. 2 StPO widerruft die Verfahrensleitung das Mandat für die amtli-

che Verteidigung und überträgt es an eine andere Person, wenn das Vertrauens-

verhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung 

erheblich gestört oder eine wirksame Verteidigung aus anderen Gründen nicht 

mehr gewährleistet ist. In Fällen notwendiger und amtlicher Verteidigung hat die 

Strafbehörde in Nachachtung ihrer richterlichen Fürsorgepflicht von Amtes wegen 

den Verteidigerwechsel vorzunehmen (BGE 138 IV 161; Schmid / Jositsch, Kom-

mentar SPO, a.a.O., Art. 134 N 4, mit Verweis auf die Rechtsprechung). 

6. Beurteilung im vorliegenden Fall 

6.1. Im Beschluss vom 4. Oktober 2017 stellte die III. Strafkammer des Oberge-
richts fest, es lägen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass das Vertrauensver-

hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem (damaligen) amtlichen Ver-

teidiger gestört sei. Diese Feststellung basierte auf der Analyse der Ausführungen 

des Beschuldigten und denjenigen seines Verteidigers anlässlich der Hauptver-

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handlung vor Vorinstanz. Insbesondere erwog die III. Strafkammer des Oberge-

richts, der amtliche Verteidiger habe mit seinen Ausführungen, wonach sich der 

Beschuldigte noch nicht vollumfänglich zu einem Geständnis habe durchringen 

können sowie durch seine Angabe, die Aussagen des Beschuldigten anlässlich 

der Hauptverhandlung seien als Geständnis zu werten, nicht im Interesse des Be-

schwerdeführers gehandelt. Die Ausführungen der III. Strafkammer erweisen sich 

als zutreffend. So divergieren die Angaben, welche der Beschuldigte anlässlich 

seiner Einvernahme an der Hauptverhandlung machte (Prot. I S. 9-22), in nicht 

nachvollziehbarer Weise mit denjenigen, welche der Verteidiger vortrug (Prot. I 

23-33). Mitunter lässt sich nicht eruieren, weshalb der Verteidiger zum Schluss 

kam und ausführte: "Was der Beschuldigte am heutigen Tag eingeräumt hat, 

kann als Geständnis gewertet werden." Dabei kritisierte der Verteidiger das Aus-

sageverhalten des Beschuldigten als nicht nachvollziehbar. Schliesslich erklärte 

der Verteidiger explizit, dass er den Beschuldigten für schuldig hält, indem er 

nämlich ausführte, der Beschuldigte habe sich bislang noch nicht vollumfänglich 

zu einem Geständnis durchringen können. Auf der anderen Seite erscheint dann 

doch unklar, inwieweit der Verteidiger für einen Schuldspruch plädierte, zumal er 

zu den Vorfällen unter lit. b. und c. der Anklageschrift unter anderem ausführte, 

zwei der angeklagten Taten würden bestritten. Welche das seien, sei im Einzel-

nen nicht klar auszumachen. Auch die Fahrten unter lit. d. bzw. e. würden teil-

weise bestritten und teilweise anerkannt (Prot. I S. 29). Mit seiner Haltung und 

undifferenzierten Vorgehensweise offenbarte der Verteidiger, dass er den Be-

schuldigten nicht engagiert vertrat. Er legte dem Gericht zudem offen, dass der 

Beschuldigte seinen Empfehlungen betreffend Geständnis nicht folgte, welches 

Vorgehen nicht im Interesse des Beschuldigten lag. Zu erwähnen bleibt überdies, 

dass der Verteidiger einen Schuldspruch beantragte und sich deshalb auch zur 

Strafzumessung hätte ausführlich äussern müssen, was indessen nur in höchst 

rudimentärer Weise geschah (Prot. I S. 32). Die Verteidigung des Beschuldigten 

erweist sich diesbezüglich somit zusätzlich als unvollständig.  

6.2. Gestützt auf diese Erwägungen steht einerseits fest, dass das Vertrauens-
verhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger bei der Durch-

führung der Hauptverhandlung gestört war, andererseits aber auch, dass eine 

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wirksame Verteidigung des Beschuldigten nicht gewährleistet war. Nachdem die 

Vorinstanz nicht einschritt und für eine wirksame Verteidigung des Beschuldigten 

sorgte, ist sie ihrer richterlichen Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und hat 

Art. 134 Abs. 2 StPO verletzt. Es liegt somit ein wesentlicher Verfahrensmangel 

vor, welcher im Berufungsverfahren nicht geheilt werden kann. Zur Wahrung des 

Instanzenzugs ist das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 aufzu-

heben und die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen. Diese wird die Hauptverhandlung mit dem neuen amtlichen Verteidiger zu 

wiederholen haben. 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

8. Der amtliche Verteidiger RA X1._____ ist entsprechend seiner geltend ge-
machten Bemühungen, welche ausgewiesen sind (Urk. 102), mit Fr. 4'881.90 

(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer [8% bis 31.12.2017 und 7.7% ab 01.01.2018]) zu 

entschädigen. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 wird aufgehoben 

und das Verfahren DG170008 im Sinne der Erwägungen zur erneuten 

Durchführung der Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Das Berufungsverfahren SB170480 wird als dadurch erledigt abge-

schrieben. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen 

Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 4'881.90 aus der Gerichtskasse ent-

schädigt. 

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5. Schriftliche Mitteilung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Beschuldigten  

− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich  

 sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an  

− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten) 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen 

von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in 
Strafsachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen 

Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes 

vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

 Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 7. Februar 2018 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Dr. iur. F. Bollinger 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Baumgartner 
 

 
 
 
 

	Beschluss vom 7. Februar 2018
	I.  Verfahrensgang
	1. Mit Urteil vom 20. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Hinwil den Beschuldigten A._____ der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b bis d in Verbindung mi...
	2. Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil am 27. Juni 2017 Berufung an (Urk. 38). Am 10. Juli 2017 teilte der Verteidiger des Beschuldigten mit, dass sich die Berufung des Beschuldigten gegen das gesamte Urteil richte (Urk. 40). Mit Schreiben vo...
	3. In seiner Berufungserklärung beantragte der Verteidiger die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an das genannte Gericht (Urk. 94). Mit Präsidialverf...
	II.  Rückweisung
	4. Standpunkt der Verteidigung
	Der Verteidiger bringt in seiner Berufungserklärung unter Verweis auf das vorinstanzliche Protokoll vor, der vormalige Verteidiger habe anlässlich der Hauptverhandlung - soweit überhaupt verständlich - entgegen den Instruktionen bzw. Ausführungen sei...
	5. Gesetzliche Grundlagen
	5.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können....
	5.2. Zur Stellung der Verteidigung äussert sich die StPO in Art. 128 dahingehend, dass die Verteidigung in den Schranken von Gesetz und Standesregeln allein den Interessen der beschuldigten Person verpflichtet ist. Aus Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetz...
	6. Beurteilung im vorliegenden Fall
	6.1. Im Beschluss vom 4. Oktober 2017 stellte die III. Strafkammer des Obergerichts fest, es lägen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem (damaligen) amtlichen Verteidiger gestört sei....
	6.2. Gestützt auf diese Erwägungen steht einerseits fest, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger bei der Durchführung der Hauptverhandlung gestört war, andererseits aber auch, dass eine wirksame Verteidigung d...
	III.  Kosten- und Entschädigungsfolgen
	7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
	8. Der amtliche Verteidiger RA X1._____ ist entsprechend seiner geltend gemachten Bemühungen, welche ausgewiesen sind (Urk. 102), mit Fr. 4'881.90 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer [8% bis 31.12.2017 und 7.7% ab 01.01.2018]) zu entschädigen.

	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 wird aufgehoben und das Verfahren DG170008 im Sinne der Erwägungen zur erneuten Durchführung der Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Das Berufungsverfahren SB170480 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 4'881.90 aus der Gerichtskasse entschädigt.
	5. Schriftliche Mitteilung an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
	 die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)

	6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.