# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6737b1c3-2862-5be1-a2a5-77e83e7c1f27
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.07.2020 MPU.2020.0011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2020-0011_2020-07-20.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 juillet 2020  

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et M. Michel Mercier, assesseurs. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ********
  représentée par Me Marc Oederlin, avocat, à Genève,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  B.________ SA, représentée par
  Vallat Partenaires SA, à Gland,   

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  C.________ à ******** représenté par Me Pierre-Alexandre Schlaeppi, avocat,
  à Lausanne,  

  

   

 

	
  Objet

  	
        Exclusion (marchés
  publics)   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de B.________ SA du 11 mars
  2020 l'excluant de la procédure d'appel d'offres concernant la restauration
  du bateau "D.________ " (travaux d’ébénisterie)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
B.________ SA est une société qui a pour but de développer et de gérer
toute activité liée directement ou indirectement à l'exploitation d'une flotte
de bateaux sur le lac Léman. Dans le cadre de son activité, B.________ SA a
notamment pour mission d'entretenir et d'exploiter la flotte de bateaux à roues
à aubes datant de la Belle Epoque qui ont une vocation essentiellement
touristique. Elle a procédé ces dernières années à la restauration de plusieurs
bateaux de sa flotte historique.

B.________ SA a prévu d'entreprendre entre avril
2019 et le printemps 2021 les travaux de rénovation du bateau historique
Belle-Epoque "D.________ " (ci-après: le D.________), bien culturel
d'importance nationale mis en service en 1927. Ces travaux bénéficient
notamment d'une subvention de l'Office fédéral de la culture.

Dans le cadre de la préparation de ces travaux, un
mandat a été confié par B.________ SA àE.________, architecte HES, qui a établi
le 30 novembre 2018 un inventaire des boiseries du salon de 1ère
classe et de la rotonde de 2ème classe. E.________ a notamment mandaté
F.________ pour réaliser le démontage des boiseries du D.________, lequel a été
effectué lors des mois d'avril et de mai 2019. Les pièces ont ensuite été
stockées dans des containers entreposés dans les ateliers de B.________ SA.

B.                    
Le 13 décembre 2019, B.________ SA a publié sur la plate-forme simap une
annonce préalable en vue de l'adjudication pour les travaux de "menuiserie"
dans le cadre de la restauration du D.________ avec un délai prévu pour la
remise des offres au 20 février 2020.

Le ch. 2.4. "Description détaillée du projet"
avait la teneur suivante: 

"Restauration des boisieries et mobilier du salon 1ère
classe. Les offices et l'accès au salon historique, ainsi que l'escalier et la
balustrade à l'avant du pont principal seront recréés afin de retrouver
l'aménagement d'origine. Ebénisterie et mobilier de la rotonde avant. Les 4
portes d'entrée du bateau, le petit salon au pont supérieur ainsi que le
lanterneau se trouvant au dos de la timonerie seront reconstitués. Ebénisterie
de l'intérieur du fumoir".

C.                    
Le 12 janvier 2020, B.________ SA a publié sur la plate-forme simap un
appel d'offres pour les travaux d' "ébénisterie" en lien avec
le projet de restauration du D.________. Le délai pour le dépôt des offres
était fixé au 21 février 2020 à 11h00.

Le descriptif du marché (ch. 4.1) était identique à
celui de l'annonce préalable reproduit ci-dessus sous lettre B.

Le ch. 5.7. des conditions administratives intitulé
"Consortium d'entreprises" a la teneur suivante: 

"L'association d'entreprises est admise. Le cas échéant,
une des entreprises doit être désignée comme "pilote" de
l'association et comme contact avec le Maître de l'ouvrage. Les entreprises
associées doivent être annoncées dans l'annexe P4, respecter toutes les
conditions de participation et remettre les annexes P1, P5 et P6 complétées et
signées".

Le ch. 6.3 prévoit une visite obligatoire du bateau
et du radoub.

Les critères d'adjudication sont définis comme suit
dans les conditions administratives de l'appel d'offres (ch. 6.7):

	
  1

  	
  Montant de l'offre (§ 5 du dossier de l'offre)

  o   
  Offre financière selon le cahier des charges et ses annexes

  	
  50%

  
	
  2

  	
  Qualités techniques (§ 4 du dossier de l'offre)*

  o   
  Respect du cahier des charges

  o   
  Méthodes et outils de travail pour répondre aux exigences du
  marché

  o   
  Planification de l'exécution du marché

  o   
  Personnes-clés et leurs références

  o   
  Effectif prévu sur le site d'exécution du marché

  o   
  Sous-traitants (annexe R15)

  	
  20%

  
	
  3

  	
  Références (§ 3 du dossier de l'offre)*

  o   
  Références du soumissionnaire en rapport avec le marché

  	
  20%

  
	
  4

  	
  Organisation de l'entreprise (§ 2 du dossier de l'offre)

  o   
  Caractéristiques de l'entreprise

  o   
  Gestion de la qualité et de l'hygiène et de la sécurité du
  chantier

  o   
  Données économiques

  o   
  Exigences en communication plans techniques digitaux

  	
  10%

  
	
   

  	
  *Critère éliminatoire si le soumissionnaire obtient une
  note inférieure à 3 sur 5

  	
   

  

Le barème des notes figurant au ch. 6.12 était de 0
à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). La note 2
(partiellement suffisant) correspond à un candidat qui a fourni le document
demandé par rapport à un critère fixé mais dont le contenu ne répond que
partiellement aux attentes. La note 3 (suffisant) correspond à un candidat qui
a fourni le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu
répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier
par rapport aux autres candidats.

Le ch. 6.17. des conditions administratives a la
teneur suivante :

"6.17       Offre qui ne répond pas aux attentes
minimales

L'adjudicateur écartera les offres qui ne remplissent pas les
critères d'aptitude fixés ou, en cas de notation des critères d'adjudication,
les offres qui n'ont pas reçu au moins la note 3 sur l'un ou l'autre des
critères d'adjudication annoncés comme éliminatoires au § 7.7. [recte 6.7]
[…]".

Le ch. 6.13. des conditions administratives précise
ce qui suit:

"Une offre ne peut être déposée ou complétée après le
délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un candidat
ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des
informations en lien avec un critère d'adjudication qu'il aura transmis à
l'adjudicateur."

Le ch. 3 consacré aux références, indique ce qui
suit :

"Le soumissionnaire doit fournir 2 références par
entreprise dont une doit être au moins équivalente à celle du cahier des
charges de ce marché, à savoir en nature et complexité (ébénisterie sur
bateau), en importance (financièrement) et récente (achevée depuis moins de 10
ans). Il est possible de fournir en annexe une fiche de projet, une liste de
références et/ou une plaquette de présentation."

Les documents de l'appel d'offres comprennent une
série des prix à compléter (pièce 6e) comprenant une liste détaillée des pièces
correspondant à l'inventaire réalisé par l'architecte E.________, avec des
documents photographiques et de plans.

Le chiffre 115 de ce document précise ce qui suit :

"Il est demandé à l'entrepreneur de solides références
en matière de restauration d'art et d'ébénisterie. De plus, le soumissionnaire
devra affecter, dans le personnel en charge des travaux, au moins un cadre
détenteur d'une maîtrise fédérale en ébénisterie".

D.                    
A.________ est une société active dans le domaine de la menuiserie, de
l'ébénisterie ainsi que de l'achat, de la fabrication et de la
commercialisation d'éléments d'agencements d'intérieurs (mobilier, parois
mobiles, portes pliantes, stores, planchers surélevés, revêtements acoustiques
et tout article y relatif).

E.                    
Le 27 janvier 2020, une visite obligatoire des entreprises intéressées à
déposer une soumission s'est déroulée sur le chantier de B.________ SA.

Il ressort du procès-verbal de cette visite qu'y ont
notamment participé G.________, représentant de A.________, ainsi que des
représentants des H.________, I.________ et F.________, lesquels ont précisé
intervenir pour le C.________.

Les pièces de menuiserie et d'ébénisterie ayant été
préalablement démontées, le bateau a été présenté nu et non pas dans son état
d'origine. Selon le procès-verbal de cette visite, ce point a donné lieu à
l'échange suivant entre G.________ et E.________, qui représentait B.________
SA:

"Est-ce qu'il y a un plan de repérage des pièces
démontées? mais physiquement sur les pièces?

Réponse: Il existe un plan de 20-30 pages avec chaque
pièce qui sont mentionnées dans le texte sont numérotées et sur chaque lot de
démontage, il y a le numéro de pièce qui est indiqué. Ces pièces ont été
emballées dans des containers. Normalement, tout est numéroté "bâbord – tribord"
et numéroté "trumeau – sabord". Un conteneur contenant les éléments
centraux, tels que les miroirs, et le gros du reste est la boiserie.
L'inventaire se trouve dans la soumission, de même que sur les plans et sur les
pièces qui sont stockées. Le démontage a été effectué par le MO (maître de
l'ouvrage). M. J.________ précise que le MO intervient en tant que
planificateur, préparatoire avant, pendant et après le démontage et nous (M. J.________
et M. E.________ représentons le Conservatoire Cantonal des Monuments
historiques à la plus haute note d'importance nationale. Nous serons présents
sur toute la durée du chantier jusqu'à la remise du bateau."

F.                    
Il ressort du procès-verbal du dépôt des offres du 21 février 2020 que
trois soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti soit A.________,
le C.________ - formé des entreprises H.________, K.________, I.________, et F.________
– et L.________. L'offre avec le prix le plus bas était celle de A.________.

G.                   
Dans le ch. 3 de son offre, A.________ a indiqué comme première
référence des travaux de menuiserie intérieure et extérieure (plancher, pont,
menuiserie intérieure et extérieure et agencement) sur le M.________,
qui fait également partie de la flotte historique de B.________ SA, réalisés en
2013 pour un montant de ******** fr. En regard avec la mention "Justification
(pourquoi ce projet est un bon exemple pour démontrer vos compétences)"
était indiqué "parfaite maîtrise technique de menuiserie navale".
La deuxième référence concerne des travaux de menuiserie intérieure et
extérieure (et agencement) sur le N.________, autre bateau Belle-Epoque de B.________
SA, réalisés en 2016 pour un montant de ******** fr. A.________ a indiqué la
même justification a l'appui de cette référence. 

En outre, A.________ a également joint deux annexes
Q8 concernant les références. La première, qui correspond à la première des
références figurant sous ch. 3, concerne les travaux effectués sur le M.________
en 2013 qui sont décrits comme suit : "Rénovation du patrimoine historique
– Fenêtres à guillotine, coulissantes, portes intérieures, revêtement plafond,
parois, cloisons de sanitaires, mobilier sur mesure, plancher "Pont de
bateau". La deuxième concernent des travaux effectués sur le
O.________, également pour le compte de B.________ SA, en 2005 pour un montant
total de ******** fr. qui sont décrits comme suit: "Ebénisterie,
rénovation du patrimoine historique, marquetterie – sculpture – ébénistierie,
fenêtres extérieures (coulissantes, à guillotine), plancher "Pont de
bateau".

A.________ a également déposé une offre pour un
autre appel d'offres lié au chantier de restauration du D.________ concernant
les "ponts en bois".

Le 28 février 2020, le mandataire de B.________ SA
pour l'organisation de l'appel d'offres a écrit un courriel à A.________ dont
on extrait ce qui suit :

"Votre dossier comporte des références "M.________ "
et "N.________ " qui ne sont pas représentatives du travail que vous
avez réellement exécuté. En effet, votre entreprise n'a pas réalisé de travaux d'ébénisterie
tels qu'exigés par le cahier des charges. De plus, vous avez fourni en
supplément des annexes Q8 dont une des deux est la référence "O.________ ".
Quelles sont les 2 références que vous proposez et que nous devons évaluer en
précisant exactement les travaux que vous avez effectués? Attention : la
référence O.________ a été exécutée au-delà des 10 ans, ce qui n'est pas
admissible selon les conditions de l'appel d'offres. Il en va de même pour la
question que nous vous avons posée pour le marché des ponts en bois! ".

Le 2 mars 2020, A.________ a répondu au mandataire
de B.________ SA ce qui suit :

"Veuillez trouver ci-joint les 2 références entreprise
liées à cette soumission Ebénisterie-Menuiserie (les 2 références précédentes
se sont glissées par erreur dans cette soumission, ces 2 références étaient
destinées à la soumission ponts en bois)."

Elle a joint à son envoi une nouvelle fiche
"références (ch. 3)" mentionnant à nouveau les travaux effectués en
2016 sur le N.________ (menuiserie intérieur et extérieur et agencement). Dans
la rubrique "Justification", A.________ a indiqué "parfaite
maîtrise de menuiserie navale intérieure et extérieure (sabords), maîtrise de
la menuiserie – ébénisterie dans un environnement patrimonial". Elle a
en outre indiqué une nouvelle référence soit des travaux d'ébénisterie (salon
historique, roof en bois, mobilier) réalisés en 2014/2015 sur le P.________,
propriété privée mais dont B.________ SA était maître d'ouvrage, pour un
montant total de 240'000 fr. Sous la rubrique "Justification",
A.________ a indiqué ce qui suit : "toutes les prestations décrites
ci-dessus sont présentes dans cette soumission. Parfaite maîtrise de la
restauration en ébénisterie dans un environnement patrimonial". 

H.                    
Par décision du 11 mars 2020, B.________ SA a informé A.________ que son
offre avait été exclue de la procédure au motif qu'elle avait obtenu la note
éliminatoire de 2 pour le critère n°3 – références de l'entreprise – parce
que les deux références n'étaient pas représentatives de travaux complets
d'ébénisterie patrimoniale, mais concernaient avant tout des travaux de
menuiserie et que les références fournies après le délai du dépôt des offres ne
pouvaient pas être prises en considération.

Par une décision rendue également le 11 mars 2020, B.________
SA a adjugé le marché à C.________. L'offre du troisième soumissionnaire, L.________,
est arrivée en deuxième position de l'évaluation.

I.                      
Par acte du 23 mars 2020, A.________ (ci-après: la recourante), agissant
par l'intermédiaire de son mandataire, a déposé un recours auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du
11 mars 2020 de B.________ SA (ci-après aussi: l'adjudicatrice) en concluant
principalement à son annulation, à l'exclusion de l'offre de C.________
(ci-après aussi: l'adjudicataire) et à ce que la marché des travaux
d'ébénisterie pour la rénovation du D.________ lui soit adjugé. Elle a en outre
requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

Le 25 mars 2020, l'effet suspensif au recours a été
provisoirement accordé et il a été fait provisoirement interdiction à
l'autorité intimée de poursuivre la procédure d'adjudication et de conclure
tout contrat portant sur le marché litigieux.

Le 15 avril 2020, l'adjudicatrice, agissant par
l'intermédiaire de son mandataire, a produit son dossier et a requis la levée
de l'effet suspensif et à être autorisée à signer le contrat avec
l'adjudicataire.

Par décision du 21 avril 2020, le juge instructeur a
rejeté la requête de levée de l'effet suspensif.

L'adjudicatrice et l'adjudicataire ont déposé leur
réponse sur le fond le 8 mai 2020 et ont conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.

Le 8 juin 2020, la recourante a déposé une réplique
ainsi qu'un onglet de pièces aux termes de laquelle elle maintient ses
conclusions.

Le 25 juin 2020, l'adjucatrice et l'adjudicataire
ont déposé une duplique.

J.                     
La Cour a statué sans ordonner d'autres mesures d'instruction.

Considérant en droit:

1.                     
Le recours a été déposé devant la cour de céans en temps utile, soit dans
le délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée, applicable
en matière de marchés publics et qui, n'étant pas soumis aux féries, n'était
pas suspendu en raison de l'épidémie de COVID-19 (cf. art. 10 de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 1 ordonnance du
Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur la suspension des délais dans les
procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en
lien avec le coronavirus (COVID-19) [RO 2020 849]); il répond au surplus aux
exigences formelles prévues par la loi, si bien qu'il est recevable en la forme
(art. 79, 92 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36]).

2.                     
Il convient d'examiner la qualité pour recourir de A.________, celle-ci contestant
à la fois son exclusion de la procédure et l'adjudication du marché à C.________
en faisant valoir que l'adjudicataire aurait dû être exclue de la procédure en
raison de sa prétendue préimplication. Elle conclut dès lors principalement à
ce que le marché litigieux lui soit adjugé (conclusions 7 et 11 du mémoire de
recours), plus subsidiairement à l'invalidation de l'entier de la procédure
(conclusions 15 et 16 du mémoire de recours).

a) Selon l'art. 75 al. 1 LPA-VD, a qualité pour
recourir toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure
devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire,
qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence
cantonale, les principes développés au regard des art. 37 de l'ancienne loi
vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (aLJPA), 103 let. a
de l'ancienne loi fédérale du 16 décembre 1943 d’organisation judiciaire (aOJ)
et 89 LTF, s'agissant de la notion d'intérêt digne de protection, s’appliquent
toujours à l’art. 75 let. a LPA-VD (voir notamment AC.2016.0330 du 24 mars 2017
consid. 1a; GE.2015.0236 du 20 décembre 2016 consid. 2 et références;
AC.2016.0304 du 25 novembre 2016 consid. 2a; AC.2016.0091 du 6 octobre 2016
consid. 1a; AC.2014.0331 du 1er juillet 2016 consid. 1a; TF 1C_198/2015 du 1er
février 2016; 1C_320/2010 du 9 février 2011; 1C_133/2007 du 27 novembre 2007;
1C_260/2007 du 7 décembre 2007). 

En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II
14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81 ; 140 I 285; ég. arrêt MPU.2016.0006 du
20 juin 2016 consid. 2). Dans son arrêt publié in ATF 141 II 14 précité
(consid. 5), le Tribunal fédéral a en outre précisé, dans une configuration analogue
à celle de la présente cause, qu'il y avait lieu d'appliquer par analogie la
théorie de la double pertinence en ce sens qu'au stade de la recevabilité, le
recourant doit rendre vraisemblable que, sur la question litigieuse, les
conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir
si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché avec l'examen de la cause
au fond. Le soumissionnaire dont l'offre a été exclue doit donc rendre
vraisemblable qu'il remplirait les critères d'aptitude (ou de qualification)
pour que son recours soit recevable.

b) En l'espèce, l'adjudicatrice a rendu simultanément
une décision d’exclusion de la recourante, laquelle est en principe attaquable
séparément (art. 15 al. 1bis let. d AIMP; 10 al. 1 let. c LMP-VD), et une
décision d'adjudication en faveur de C.________. Cette manière de faire, qui
n'est pas critiquable en soi, résulte du choix opéré par l'adjudicatrice
d'exclure les soumissionnaires qui ne présenteraient pas de garanties
suffisantes au niveau de leurs références, une note inférieure à 3 entraînant
l'exclusion. La recourante conteste l'évaluation de son offre en ce qui
concerne les critères de références et soutient que la note 3 aurait dû lui
être attribuée, ce qui lui aurait permis de remplir les critères d'aptitude. Il
résulte en outre du rapport d'évaluation des offres produit par l'adjudicatrice
que l'offre de la recourante a été évaluée dans toutes ses composantes. Si les
griefs formulés par la recourante à l'encontre de son exclusion devaient être
admis, le tribunal pourrait vraisemblablement procéder sur cette base à un
nouveau classement des offres et, cas échéant, attribuer le marché litigieux à
la recourante.

La qualité pour recourir de A.________ doit donc
être admise pour contester tant la décision d'exclusion que celle d'adjudication
du marché litigieux à C.________.

3.                     
Il convient d'examiner dans un premier temps si c'est à juste titre que l'adjudicatrice
a exclu la recourante du marché litigieux.

a) Le droit des marchés publics distingue
classiquement les critères d'aptitude, d'une part, et les critères
d'adjudication, d'autre part. Les premiers ont pour objectif de garantir que le
soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que
les seconds déterminent comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera
évaluée et choisie (ATF 145 II 249, consid. 3.3. et réf. citées). Pour autant,
il n'est par principe pas prohibé de
prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de
l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, à la
condition qu'ils puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel
cas, il n'est pas inadmissible de poser une exigence minimale à titre de
critère de qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue
à titre de critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double
appréciation mais d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285
consid. 5.1; 139 II 489 consid. 2.2.4).

Les indications que fournit le soumissionnaire dans
son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7; 2P.164/2002
du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid.
3.1; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016, consid. 2b; MPU.2015.0057 précité,
consid. 3b; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015, consid. 4b, et les arrêts cités).
L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). Le principe de l'intangibilité
des offres signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la
seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références
citées). Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets
d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre
les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value
sans objet (arrêts MPU.2016.0026 du 23 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2013.0013
du 2 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014 consid. 3b et les
arrêts cités). L'adjudicateur peut aussi corriger les erreurs évidentes de
calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD (arrêts précités
MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6a et les
réf. citées), notamment après avoir demandé
des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD
(arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224).
Ces corrections ne sauraient aboutir à une modification de l'offre (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés
publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une
distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération
arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à
l'expression de l'élaboration de l'offre (arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012
consid. 6b).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le
tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II
353 consid. 3; ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0003 du
3 avril 2017 consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b et
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la
décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre
d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c;
MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015
consid. 2b et les arrêts cités).

c) En l'espèce, on relèvera d'abord que la
recourante ne remet pas en cause le critère d'aptitude que constitue une note
inférieure à 3 au critère des références. Elle serait de toute manière à tard
pour formuler ce grief puisqu'elle n'a pas recouru contre l'appel d'offres. Pour
le surplus, comme on l'a rappelé plus haut, l'adjudicatrice pouvait en principe
utiliser le critère de référence à la fois comme un critère d'aptitude et comme
un critère d'adjudication.

Il convient dès lors uniquement d'examiner si, en
l'espèce, l'adjudicatrice a excédé son pouvoir d'appréciation en attribuant la
note 2 à l'offre de la recourante pour le critère des références. La recourante
estime qu'elle aurait dû à tout le moins obtenir la note 3 pour l'évaluation de
ses références, ce qui n'aurait pas conduit à son exclusion.

aa) D'abord, il convient d'observer que la
recourante a mentionné des références différentes dans le ch. 3 de son offre (M.________
et N.________) et dans les annexes Q8 qui étaient jointes (M.________ et O.________),
ce qui a amené le mandataire de l'adjudicataire à obtenir une clarification
auprès de la recourante. Il résulte de l'échange de courriels des 28 février
2020 et 2 mars 2020 que les références mentionnées dans l'annexe Q8 de la
recourante étaient en réalité destinées à un autre marché concernant la
rénovation du D.________, soit celui des ponts en bois. Dans son
courriel du 2 mars 2020, la recourante a d'ailleurs spontanément reconnu son
erreur et transmis une nouvelle fiche de références (ch. 3) comprenant une
référence aux travaux réalisés en 2016 sur le N.________ et en 2014/2015 sur le
P.________. Ainsi, la recourante a fourni pas moins de quatre références différentes.

Au vu des réponses apportées par la recourante le 2
mars 2020, l'adjudicatrice était quoiqu'il en soit fondé à évaluer le critère
des références de la recourante sur la base des seuls travaux réalisés en 2013
sur le M.________ et en 2016 sur le N.________ tels que décrits dans le ch. 3
de l'offre déposée par la recourante. En effet, le principe d'intangibilité des
offres interdisait à l'adjudicatrice de tenir compte des nouveaux éléments
fournis par la recourante le 2 mars 2020, soit après le délai pour le dépôt des
offres. C'est ainsi à juste titre que l'adjudicatrice n'a pas pris en
considération les références aux travaux effectués sur le P.________ et les
modifications apportées aux descriptions et à la justification concernant les
travaux effectués sur le N.________. Il ne s'agissait en effet à l'évidence pas
d'une correction d'un élément qui aurait été mal compris mais bien d'une
modification – non admissible à ce stade – de l'offre. Peu importe qu'elle
résulte apparemment d'une inadvertance commise par la recourante au moment du
dépôt de son offre.

bb) Contrairement à ce que prétend la recourante en
réplique, il ne résulte ni du tableau d'évaluation des offres ni des écritures de
l'adjudicatrice que celle-ci aurait tenu compte des travaux effectués par la
recourante sur le P.________ pour évaluer les références fournies. La
recourante fait en outre valoir que la restauration du bateau P.________
figurait bien dans son offre mais dans les références de son contremaître. Elle
soutient que l'adjudicatrice avait parfaitement conscience de l'existence de
ses références en matière de travaux de menuiserie et d'ébénisterie navale et
patrimoniale, notamment celles liées aux travaux sur le P.________ puisqu'elle
lui avait elle-même adjugé plusieurs travaux de ce type. Ces arguments tombent
à faux. En effet, pour les motifs déjà exposés, l'adjudicatrice ne pouvait
prendre en considération des éléments qui ne figuraient ni dans le chiffre 3 ni
dans l'annexe Q8 de l'offre déposée par la recourante pour évaluer le critère
des références. En tenant compte d'autres travaux que ceux figurant dans les
références, au simple motif que la recourante avait déjà œuvré sur des bateaux
de sa flotte historique, l'adjudicatrice aurait avantagé indûment la recourante
vis-à-vis des autres soumissionnaires.

cc) La recourante s'en prend également au descriptif
des travaux, en faisant valoir que ceux-ci étaient définis comme "travaux
de menuiserie" dans l'annonce préalable puis comme "travaux
d'ébénisterie" dans l'appel d'offres. Elle soutient que l'adjudicatrice
aurait posé au moment de l'évaluation des critères des exigences plus élevées
que celles qui figuraient dans l'appel d'offres en exigeant des références
représentatives de travaux complets d'ébénisterie patrimoniale. Elle fait
également valoir que le cahier des charges ne contient pas l'exigence que ces
travaux soient en lien avec l'ébénisterie patrimoniale. En se référant à sa
liste des prix (pièce 13 du bordereau de la recourante), elle arrive à la
conclusion que les travaux seraient à hauteur de plus de 60% des travaux de
menuiserie et que les travaux d'ébénisterie patrimoniale ne représenteraient
que moins de 10% de ceux faisant l'objet du marché.

A cet égard, on relève déjà que le descriptif des
travaux faisant l'objet du marché était identique dans l'annonce préalable et
dans l'appel d'offres et qu'il comprenait explicitement des travaux d'ébénisterie.
Le changement de dénomination de l'appel d'offres ne jouait ainsi pas un rôle
déterminant pour les soumissionnaires dans le choix des références qu'ils
devaient opérer. Les documents d'appel d'offres insistaient en outre sur
l'importance de disposer d'une expertise dans les travaux d'ébénisterie, en
exigeant par exemple la titularité d'une maîtrise fédérale dans le domaine pour
les personnes engagées sur le bateau. Pour le surplus, contrairement à ce
qu'allègue la recourante, l'absence de maîtrise fédérale des personnes-clés
mentionnées au ch. 2.3 de son offre n'a pas été pris en compte pour évaluer le
critère des références si bien que la question de savoir si cette exigence ne
valait que pour une des personnes affectées sur le chantier, comme la
recourante le soutient, peut rester indécise.

S'agissant des références, il était en outre
spécifiquement mentionné qu'elles devaient concerner des travaux d'une
complexité comparable s'agissant de l'ébénisterie sur bateau. La recourante ne
pouvait donc ignorer, que ce soit sur la base du descriptif des travaux
figurant dans l'appel d'offres ou de la visite du chantier, que le marché
litigieux était notamment caractérisé par la restauration de pièces
particulièrement sensibles d'un bateau appartenant au patrimoine historique et
classé comme bien d'importance culturelle nationale. On ne voit pas dès lors en
quoi l'adjudicatrice aurait excédé son large pouvoir d'appréciation en
accordant un poids particulier aux références en matière de travaux
d'ébénisterie d'une nature et d'une importance financière comparables à ceux
envisagés pour la restauration du D.________ (cf. ch. 3 de l'appel d'offres).
Elle pouvait notamment se fonder sur le fait que la rénovation du salon de 1ère
classe, qui figure au début du descriptif, constitue un aspect essentiel du
marché litigieux.

Les deux références retenues pour l'évaluation de
l'offre de la recourante, soit celles relatives aux travaux réalisés sur le M.________
et le N.________ ne correspondent ni en terme de complexité ni en terme de prix
aux travaux faisant l'objet du marché litigieux. Il ressort en effet tant du
descriptif des travaux que de ce qu'a indiqué la recourante à titre de
justification qu'il s'agit essentiellement sinon exclusivement de travaux de
menuiserie. La recourante ne prétend en tout cas pas le contraire s'agissant
des travaux réalisés sur le M.________. En ce qui concerne le N.________, la
recourante soutient que les travaux comprenaient également une part
d'ébénisterie. Elle ne l'a toutefois pas indiqué dans son offre mais uniquement
dans le document modifié remis le 2 mars 2020 après s'être rendu compte de son
inadvertance, ce qui ne pouvait être pris en considération compte tenu du
principe de l'intangibilité de l'offre. Enfin, il est douteux que les travaux
réalisés par la recourante sur le P.________ – même s'ils avaient été pris en
considération, ce qui, comme on l'a vu, ne peut être le cas en raison du
principe d'intangibilité de l'offre – correspondaient aux exigences fixées dans
l'appel d'offres. Il s'agit en effet d'un bateau moins ancien et beaucoup moins
important que le D.________. Le travail à réaliser était donc moins complexe et
pas comparable non plus en terme d'importance financière – puisqu'évalué à
440'000 fr. – aux travaux faisant l'objet du marché litigieux qui ont été
adjugés pour un montant supérieur à 1 million de francs.

dd) Au vu de ce qui précède, le pouvoir d'adjudicateur
pouvait considérer, sans excéder le large pouvoir d'appréciation qui doit lui
être reconnu en la matière, que l'offre de la recourante ne correspondait pas
aux exigences de l'appel d'offres en en ce qui concerne le critère des références
et lui attribuer une note de 2, ce qui entraînait son exclusion du marché
litigieux.

L'exclusion de la recourante du marché litigieux est
donc justifiée, ce qui entraîne le rejet du recours déjà pour ce motif. Quoiqu'il
en soit, les autres griefs formulés par la recourante apparaissent de toute
manière mal fondés pour les motifs qui suivent.

4.                     
Dans sa réplique, la recourante soutient
que l'adjudicataire aurait dû être exclue du marché litigieux parce que l'une des entreprises
membres du C.________, H.________, n'aurait pas participé à la visite
obligatoire du 27 janvier 2020.

On relèvera d'abord
que la recourante agit tardivement dès lors qu'elle n'a émis aucune réserve ni
au moment de la visite obligatoire ni au moment du dépôt des offres sur
l'absence de représentant d'une des personnes morales membres du C.________. Il
ressort du procès-verbal de la visite obligatoire que les personnes présentes
se sont annoncées comme agissant pour le C.________ si bien qu'il aurait été
loisible au représentant de la recourante de demander plus de renseignements à
cet égard.

Ensuite, on ne
saurait suivre la recourante lorsqu'elle estime que la visite était obligatoire
pour toutes les sociétés membres du C.________ sous peine d'exclusion de
l'offre. Certes, le ch. 5.7 mentionne que les sociétés membres du consortium
doivent respecter toutes les conditions de participation mais ces conditions
sont celles visées aux annexes P1, P4, P5 et P6 qui doivent être remplies par
tous les membres du consortium. Il n'est pas contesté que ce soit le cas en
l'espèce. On ne voit en revanche pas que l'absence de participation d'une des
sociétés membres d'un consortium soit de nature à invalide l'offre de celui-ci
alors que trois personnes ont expressément annoncé représenter le consortium. Il
faut donc considérer que l'adjudicataire était valablement représenté lors de
la visite obligatoire du bateau et du rabout.

Ce grief doit donc
être écarté.

5.                     
Dans sa réplique, la recourante
conteste l'évaluation du critère des références de l'offre de l'adjudicataire
en soutenant qu'elles concernaient également des travaux réalisés sur le M.________
et le N.________.

Il ressort du
tableau d'évaluation des offres produit par l'adjudicatrice que les références
de l'adjudicataire ont obtenu la note maximale (5) au motif qu'elles
constituaient d'excellentes références pour des travaux réalisés en 2016 sur le
N.________ pour un montant de ******** millions et en 2013 pour le M.________
pour un montant de ******** millions. Il ressort en outre de l'offre de l'adjudicataire
que ces travaux portaient sur la rénovation du salon 1ère classe
(restauration et création de mobilier). Or, comme on l'a vu plus haut, les
travaux de rénovation du salon de 1ère classe du D.________
constituent un point essentiel du marché litigieux – notamment en ce qui
concerne l'ébénisterie patrimoniale qui revêt un caractère important s'agissant
d'un bateau de la flotte historique. On ne voit donc pas en quoi
l'adjudicatrice aurait excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que ces
deux références satisfaisaient aux critères demandés en terme de complexité et
d'importance financière des travaux – voire même qu'elles dépassaient les
attentes. A tout le moins, il n'y a pas d'arbitraire à ne pas avoir exclu
l'offre de l'adjudicataire au motif que les références ne correspondraient pas
aux exigences de l'appel d'offres.

Il n'y a pour le
surplus pas lieu d'examiner les critiques de la recourante en lien avec
l'appréciation des références de L.________ qui n'est pas partie à la
procédure.

Ce grief doit donc
être rejeté.

6.                     
La recourante fait en outre valoir que le
C.________ aurait été indûment avantagé en raison de sa préimplication dans le marché litigieux. Une entreprise du
consortium aurait participé aux travaux de démontage des pièces de menuiserie
et d'ébénisterie et organisé l'emballage et l'entreposage dans des containers
de ces pièces. Ces travaux lui auraient permis d'acquérir une parfaite
connaissance de l'état des pièces et un avantage pour le remontage. Le fait
d'avoir participé au démontage du bateau qui a débuté en juin 2019 aurait en
outre permis à l'adjudicataire de bénéficier d'un temps supplémentaire de
préparation pour son offre. En se référant à plusieurs avis de personnes
actives dans le domaine de la restauration des boiseries, elle soutient qu'il
serait inusuel de séparer le démontage et la restauration en raison du lien
entre ces deux étapes. Il en résulterait une inégalité entre les
soumissionnaires. La participation de C.________ au démontage des pièces
devrait entraîner son exclusion du marché litigieux.

L'adjudicatrice a exposé qu'elle avait confié à l'architecte
E.________ le soin d'inventorier les pièces. Par la suite, ce dernier a effectivement
mandaté l'une des entreprises faisant partie du consortium, F.________, pour procéder
au démontage des pièces sur la base de l'inventaire. C'est l'inventaire réalisé
par E.________ qui a servi de base au document figurant dans l'appel d'offres
qui recense toutes les pièces démontées pour établir la liste de prix, laquelle
est complétée par un lot de photographies ainsi que des plans. L'adjudicataire
confirme que l'une des entreprises membre du consortium a participé au
démontage des pièces mais conteste que ce mandat lui ait conféré un avantage
dans le processus d'appel d'offres. 

a) A teneur de l’art. 7 RLMP-VD, les membres des
autorités adjudicatrices, ainsi que les personnes et entreprises qui
participent à la procédure de passation des marchés publics, ne peuvent
présenter d’offre (al. 1); les personnes et entreprises qui participent à la
préparation des documents d’appel d’offres peuvent présenter une offre, pour
autant que l’appel d’offres mentionne leur participation et son ampleur et que
les documents de soumission indiquent toutes les sources et l’endroit où elles
peuvent être consultées (al. 2); les autres cas d’incompatibilité prévus par
les autorités adjudicatrices sont réservés (al. 3).

La préimplication pose le problème de l’apparence de
partialité du maître de l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci
peut naître d’un risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la
procédure d’adjudication. Un adjudicateur ne peut associer un futur
soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à
la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres.
Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter
(BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments
choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué
s’avère en effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où
il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose
de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9,
référence citée). Un tel conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse et l’intérêt personnel à
l’adjudication, est susceptible de fausser les règles de la concurrence (arrêts
MPU.2014.0003, précité, consid. 3; MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010).
Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de récusation des juges, qui naît de
l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable au soumissionnaire préimpliqué;
il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi longtemps que la preuve de
l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de sa participation à la
configuration du marché n’est pas rapportée (ATF 2P.164/2004 du 25 janvier
2005, consid. 5.7.3). Doit en outre être distingué à cet égard le dialogue
technique entre l'adjudicatrice et un futur soumissionnaire; un tel dialogue
est en effet licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de
traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF
2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b; arrêt MPU.2014.0003, précité,
consid. 3).

Le grief ayant trait à la possible préimplication
d’un soumissionnaire dans la procédure d’adjudication, doit être soulevé dès la
connaissance du motif invoqué, à l’instar de ce qui prévaut en matière de
récusation des autorités administratives (cf. ATF 132 II 485 consid. 4.3 p.
496/497; art. 10 al. 2 LPA-VD; cf. arrêt FO.2011.0020 du 29 novembre 2011,
consid. 5c, et les arrêts cités). Sous l’angle de la bonne foi, les prétentions
que tirent les parties du droit de récusation s'éteignent par péremption
lorsque le plaideur procède devant un juge ou une autorité en connaissance des
faits pouvant justifier une récusation; en effet, l'intéressé accepte ainsi, de
manière tacite, que la personne récusable exerce ses fonctions (ATF 134 I 20
consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485 consid. 4.3 p. 496/497; arrêts MPU.2013.0002 du
14 mai 2013, consid. 5; FO.2011.0020, précité, consid. 5c).

c) En l'espèce, on relèvera d'abord que la
recourante était vraisemblablement au courant des griefs qu'elle invoque contre
l'adjudicataire au plus tard lors de la visite du chantier le 27 janvier 2020
mais qu'elle ne les a pas fait valoir immédiatement auprès de l'adjudicatrice, voire
par la voie d'un recours à la CDAP, pour faire interrompre ou annuler la
procédure. On peut dès lors se demander si ces allégations ne sont pas
tardives.

En outre, la recourante n'expose pas quel avantage
concurrentiel précis la participation au démontage aurait amené à
l'adjudicataire. En effet, la liste de prix figurant dans les documents de
l'appel d'offres, qui a été établie sur la base de l'inventaire établi par E.________,
était de ce fait connue par l'ensemble des soumissionnaires. Le contenu de cet
inventaire a par ailleurs été expliqué en détail lors de la visite du 27
janvier 2010. La recourante a eu la possibilité de poser des questions à ce
sujet, notamment de demander des informations sur le démontage et à pouvoir
voir les pièces entreposées dans les containers, ce qu'elle n'a pas fait. Rien ne
démontre que le mandat conféré à l'un des membres du consortium adjudicataire
ait conféré à ce dernier un avantage particulier, et encore moins décisif, dans
la participation au marché litigieux. Il ressort d'ailleurs des offres déposées
que celle de la recourante avait un prix plus avantageux que celle de
l'adjudicataire si bien que son argument tombe à faux. 

On ne voit pas non plus quel argument la recourante
peut tirer du fait que le démontage des pièces de boiserie a fait partie de
certains marchés précédents de l'adjudicatrice en lien avec la rénovation de
bateaux. Tel n'était pas le cas en l'espèce et la recourante en était informée
et n'a pas contesté l'appel d'offres. Les attestations produites par la
recourante – sans apparemment que celle-ci ait pris la peine d'expliquer en
détail sa démarche aux personnes qui les ont établies – ne lui sont également
d'aucun secours. L'opportunité qu'il peut y avoir à lier les travaux de
démontage et de restauration ne signifie en effet pas encore que l'entreprise
qui s'occupe des travaux de démontage bénéficie d'un avantage indu. C'est
d'autant moins le cas qu'en l'espèce, les soumissionnaires disposaient dans
l'appel d'offres et par la visite sur place d'une connaissance détaillée des
pièces faisant l'objet du marché litigieux. De même, les remarques de la
recourante sur les conditions de stockage des pièces sont sans pertinence quant
à un éventuel avantage illégitime qui aurait été conféré à l'adjudicataire.

Le recours apparaît donc également mal fondé sur ce
point.

7.                     
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais
de la cause (art. 49 LPA-VD). Tant l'adjudicatrice que l'adjudicataire
obtiennent gain de cause en étant assistés d'un mandataire professionnel; ils
ont droit à une indemnité à titre de dépens, laquelle sera mise à la charge de la
recourante (art. 55 LPA-VD).

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.  

II.                     
La décision du 11 mars 2020 de B.________ SA est confirmée.

III.                   
Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge
de A.________.

IV.                   
A.________ versera à B.________ SA une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs
à titre de dépens.

V.                    
A.________ versera aux membres du C.________, solidairement entre eux, une
indemnité de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juillet 2020

 

                                                          Le
président:                                   

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.