# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddb57c63-4bda-53d3-8bdf-7bb66e0e4c84
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 09.08.2018 AL.2018.00093
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00093_2018-08-09.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00093

III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil vom 9. August 2018
in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1    Der im Jahre 1955 geborene X.___ war ab 17. Juni 1980 bei der Y.___ angestellt (Urk. 5/16), wobei er ab Dezember 2013 den vereinbarten Lohn nicht mehr erhalten hat (Urk. 2 S. 5). Gemäss unbestrittener Darstellung erfolgte die Mahnung der offenen Forderungen in der Zeit von Dezember 2013 bis November 2015 mündlich und per E-Mail (Urk. 2 S. 4 f., Urk. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 11. November 2015 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Arbeitgeberin des Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 11. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffentliche Bekanntmachung (Urk. 5/23). Am 18. Februar 2016 legte die Arbeitgeberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine Schuldanerkennung vor (Urk. 5/21). Mit Entscheid vom 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016 (Urk. 5/28 S. 1); in der Folge stellte der Versicherte am 11. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 5/17).
1.2    Mit Verfügung vom 30. Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung erloschen sei (Urk. 5/19) und sistierte die dagegen erhobene Einsprache aufgrund ähnlich gelagerter, am Sozialversicherungsgericht hängiger Fälle (Urk. 5/27). Am 9. November 2016 stellte der Versicherte erneut einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 3. November 2016, nachdem der Konkurs über die Y.___ am 31. Oktober 2016 eröffnet worden war (Urk. 6/1, Urk. 2 S. 2). Am 12. Januar 2017 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von Fr. 17'866.30 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 2 oben).
1.3    Mit Einspracheentscheid vom 29. Mai 2017 hielt die Arbeitslosenkasse in Aufhebung der Verfügung vom 30. Juni 2016 (Urk. 5/19) fest, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig gestellt worden sei (Urk. 5/28). Mit Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 richtete sie zusätzlich Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 2’631.05 aus (Urk. 2 S. 2).
1.4    Mit Verfügungen vom 15. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom 3. Juli bis 2. November 2016 ausbezahlte Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 20'497.35 zurück und verweigerte weitergehende Leistungen (Urk. 5/35, Urk. 5/31). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 21. Februar 2018 ab (Urk. 5/38 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 23. März 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2018 (und damit die Verfügungen Nr. 3500029016 sowie Nr. 4800029519) aufzuheben und ihm Insolvenzentschädigung gemäss seinem Antrag vom 11. Mai 2016 auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 1).
    Mit Beschwerdeantwort vom 20. April 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 4), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 23. April 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56  E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
1.3    Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
1.4    Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlassstundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (Urk. 2 S. 4 oben). So habe es der Beschwerdeführer zwischen Dezember 2013 und November 2015 unterlassen, schriftlich die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen und E-Mails auszugehen. Bei dieser Sachlage sei von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungspflicht der ausgerichteten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 20'497.35 führe (S. 5).
2.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass die Sachverhaltsdarstellungen seines Erachtens richtig seien (Urk. 1 S. 1). Wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin gefolgt würde, führte das in seinen Augen dazu, dass diese jede Verfügung, die sie je erlassen hat, mit der Begründung, es sei ihr ein Fehler unterlaufen, jederzeit wieder in Erwägung ziehen könne. Die Beschwerdegegnerin habe im Zeitpunkt der Leistungsausrichtung über alle notwendigen Informationen verfügt, sodass dannzumal bezüglich seiner Pflichten allein eine andere Abwägung vorgenommen worden sei (S. 2). Weiter könne er sich eine Rückzahlung gar nicht leisten. Er habe die ausstehenden Löhne bei Herrn Z.___ (CEO) und Frau A.___ (CFO) mündlich eingefordert, was seine damaligen Mitarbeiter bestätigen könnten. Ab 30. April 2015 sei zudem über neue industrielle Partnerschaften informiert worden (vgl. auch E-Mails vom 18. Mai und 7. August 2015), zudem habe er am 18. Februar 2016 eine Schuldentilgungsvereinbarung unterzeichnen können (S. 3). Aufgrund seines fortgeschrittenen Alters habe er aus Angst vor einer Kündigung auf die Einleitung einer Betreibung verzichtet, auch da immer wieder Zahlungen eingegangen seien; auf seinen E-Mail-Account habe er keinen Zugriff mehr (S. 4). Zuletzt beantrage er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Einholung der Ausdrucke seiner E-Mails bei der Staatsanwaltschaft Zürich oder der Konkursverwaltung (S. 5).

3.
3.1    Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für den massgebenden Zeitraum von 3. Juli bis 2. November 2016 Insolvenzentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 20'497.35 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist demnach im Folgenden nicht allein, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte Leistungszusprache als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungsausrichtung zurückzukommen.
3.2    Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die ungenügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, insbesondere im Zeitraum zwischen Dezember 2013 bis November 2015. In diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anforderungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer nebst der mündlichen Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber seine Ausstände mittels E-Mail geltend machte und auf weitere Massnahmen verzichtete. Ab 30. April 2015 ist dabei der in Aussicht gestellte wirtschaftliche Aufschwung zu berücksichtigen; in der Folge wurde der Y.___ auch die provisorische und danach definitive Nachlassstundung gewährt, was etwa eine Fortsetzung einer angehobenen Betreibung ohnehin verhindert hätte.
    Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs im Rahmen einer erstmaligen Prüfung wohl von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann daraus nicht auf eine zweifellos unrichtige Leistungsausrichtung geschlossen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schadenminderungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzunehmen ist. Gerade bei solchen Ermessensentscheiden ist eine Wiedererwägung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 55 zu Art. 53). Dies ist vorliegend nicht der Fall, so dass eine Rückforderung der Leistungen unter dem Titel der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt.
    Weitergehende Ansprüche des Beschwerdeführers bestehen bei rechtskräftiger Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 (Urk. 2 S. 2) nicht.
3.3    In Gutheissung der Beschwerde führt dies zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Bei diesem Ausgang sowie der beförderlichen Behandlung der Beschwerde erübrigen sich weiter Ausführungen zu einem allfälligen Erlass der Rückforderung sowie zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Das Gericht erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Februar 2018 ersatzlos aufgehoben.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty