# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f089eee2-b651-5a1f-9ae5-bf9f6742f5be
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 06.02.2018 VWBES.2017.189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-189_2018-02-06.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 6. Februar 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli 

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

 

1.    A.___

2.    B.___

       beide
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, 

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde Niedergösgen, 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Flügelwand

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1.1 Am 24. Januar 2014 bewilligte die
Baukommission Niedergösgen (in der Folge: BK) das überarbeitete Baugesuch von A.___
und B.___ (in der Folge Beschwerdeführer) betreffend Neubau eines Wohnhauses
auf GB Niedergösgen Nr. [...], nachdem sie eine erste Baueingabe als nicht
zonenkonform zurückgewiesen hatte. Die Bauabnahme dieses Wohnhauses fand am 6.
Juni 2015 statt. Dabei stellte die BK fest, dass die Bauherrschaft in
verschiedenen Punkten von der Baubewilligung abgewichen war, insbesondere bei
der Westfassade, und dort entsprechend der ersten zurückgewiesenen Baueingabe
gebaut hatte. Sie verfügte daraufhin am 9. Oktober 2015: «Die Westfassade muss
gemäss der erteilten Baubewilligung ausgeführt werden. Die fehlende Flügelwand
muss gemäss den bewilligten Plänen (eingegangen am 3. Dezember 2013, bewilligt
am 24. Januar 2014) als klar erkennbarer Fassadenteil erstellt werden. Das
Anbringen einer Glaswand anstelle der Flügelwand genügt nicht». Dazu setzte sie
Frist bis 31. März 2016. 

 

1.2 Gegen die Verfügung vom 9. Oktober
2015 erhoben A.___ und B.___, vertreten durch die Rechtsanwälte U. und S.
Glättli beim Bau- und Justizdepartement (BJD) am 19. Oktober 2015 Beschwerde. Praktisch
gleichzeitig (20. Oktober 2015) reichten sie bei der BK Niedergösgen ein
nachträgliches Baugesuch ein, worin sie unter anderem ersuchten, den «Ersatz
Wand durch Stützen» zu bewilligen, also das (nachträgliche) Weglassen der
Flügelwand an der Westfassade im Balkonbereich des ersten und zweiten
Obergeschosses zuzulassen. Das BJD wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25.
April 2016 ab und setzte den Beschwerdeführern eine neue Frist bis 30.
September 2016 zur Erstellung der fraglichen Flügelwand. 

 

1.3 Dagegen führten die Beschwerdeführer
beim Verwaltungsgericht Beschwerde, welche dieses mit Entscheid vom 22.
September 2016 (VWBES.2016.163) guthiess und erwog, über das ursprüngliche
Baugesuch ohne Flügelwand sei durch die BK nie formell entschieden worden. Es
liege deshalb keine res iudicata vor und die BK habe nun das neue Baugesuch auf
seine Rechtmässigkeit zu prüfen und dies in einem formellen Entscheid mit
Rechtsmittelbelehrung festzuhalten. 

 

1.4 Dies geschah mit Verfügung vom 9.
Dezember 2016, in der die BK Niedergösgen das nachträgliche Baugesuch für den
Ersatz der Flügelwand durch Stützen bei den Balkonen abwies. Dagegen führten
die Beschwerdeführer wiederum Beschwerde beim BJD, welches diese mit Entscheid
vom 10. Mai 2017 abwies und auf der Erstellung der Flügelwand gemäss den
bewilligten Plänen vom 24. Januar 2014 bis zum 31. August 2017 beharrte.

 

2. Gegen die Verfügung des BJD vom 10.
Mai 2017 erhoben A.___ und B.___, vertreten durch Rechtsanwalt S. Glättli mit
Schreiben vom 22. Mai 2017 und ergänzter Begründung vom 13. Juni 2017
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellten folgende Rechtsbegehren:

 

1.      Die Verfügung des Bau- und
Justizdepartementes vom 10. Mai 2017 sei vollumfänglich aufzuheben.

2.      Die Ziff. 3 der Verfügung der
Baukommission Niedergösgen vom 9. Dezember 2016 sei aufzuheben.

3.      Eventualiter

Die Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 10. Mai 2017 sei zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

 

       Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

Zur Begründung führten die Beschwerdeführer
im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe keinen Augenschein durchgeführt und
deshalb sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Metallstützen
seien volumen- und fassadenbildend. Ohne diese, resp. nur mit der geforderten
Flügelwand könnte die Last des Daches gar nicht getragen werden. Für die Grenz-
und Gebäudeabstände seien die Stützen auch massgebend, es sei deshalb nicht
einzusehen, wieso sie dies nicht auch für die Gebäudehöhe, resp. Geschosszahl
seien. Der Neubau sei nicht höher als die bestehende Remise und würde mit
dieser, da sie ostseitig quasi angebaut sei, eine einheitliche Fassade bilden.
Es sei auch nicht einzusehen, wieso die Flügelwand nicht in Glas erstellt
werden könne. Der Estrich werde nicht als Wohnraum genutzt, von einem
viergeschossigen Bau könne keine Rede sein. Weil das BJD keinen Augenschein
durchgeführt habe, sei ein Augenschein für das Verwaltungsgericht zwingend, um
sich ein Bild von der massgeblichen Fassadenflucht, bzw. der Hauptfassade
machen zu können.

 

3. Das BJD nahm mit Schreiben vom 6.
Juli 2017 zur Beschwerde Stellung und beantragte, diese unter Kostenfolge
abzuweisen. Bezüglich des beantragten Augenscheins hielt es fest, gemäss
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung sei ein Baugesuch in erster Linie
aufgrund der eingereichten Pläne zu beurteilen. Ebenfalls könnten weitere
Hilfsmittel, wie Orthofotos oder Google Street View beigezogen werden. Im
vorliegenden Fall habe die Beurteilung in erster Linie aufgrund der Pläne
erfolgen können, da es um die Frage gegangen sei, ob die Stützen für die
Bemessung der Gebäudehöhe und der Geschosszahl massgebend seien. Diese
Beurteilung habe aufgrund der Pläne erfolgen können. Zudem sei die Situation
durch die von den Beschwerdeführern und der Vorinstanz eingereichten Fotos
(insbesondere Beilage 1 der Vernehmlassung der BK Niedergösgen) veranschaulicht
worden. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführer den
nicht durchgeführten Augenschein im Rahmen des Vorverfahrens VWBES.2016.163 –
bei gleicher Ausgangslage - nicht gerügt hätten. 

 

4. Die Baukommission Niedergösgen
verwies in ihrer Stellungnahme vollumfänglich auf ihre Stellungnahme vom 9.
März 2017 an das BJD und reichte eine Kopie davon, inklusive zwei Fotos ein.

 

5. Mit Verfügung vom 23. Mai 2017 wurde
der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. 

 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind als
Grundeigentümer und Bauherrn durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Beschwerdeführer rügen, ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil die Vorinstanz keinen
Augenschein durchgeführt habe, und beantragen auch im vorliegenden Verfahren
einen Augenschein. 

 

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
wird die Pflicht der Behörden abgeleitet, die ihr rechtzeitig angebotenen
Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts
tauglich erscheinen. Die Behörde darf die Beweistauglichkeit eines Beweismittels
verneinen, wenn sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter)
Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_327/2016
vom 22. März 2017, BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64 mit Hinweis).

 

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
liegt nicht vor. Baugesuche sind grundsätzlich nach den eingereichten Plänen zu
beurteilen. Die Baute, die in Augenschein zu nehmen wäre, existiert ja normalerweise
gar noch nicht, sondern soll erst erstellt werden. Im vorliegenden Fall ist die
Baute zwar erstellt und ein Augenschein wäre möglich. Es muss aber zu erwarten
sein, dass sich aus dem Augenschein Erkenntnisse ergeben, die nicht ohne
weiteres den Akten entnommen werden können. Nachdem die BK mit ihrer
Stellungnahme vom 9. März 2017 je eine Foto der West- und Südfassade, auf der
die Balkone und die fraglichen Metallstützen zu sehen sind, eingereicht hat, konnte
die Vorinstanz mit Fug auf einen Augenschein verzichten, geht es doch in erster
Linie um die auf Pläne und Masse gestützte Auslegung der Bauvorschriften.
Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren, weshalb der entsprechende Antrag
abzuweisen ist. Zudem hätte es den Beschwerdeführern offen gestanden, selbst
weitere Beweismittel, z.B. Fotografien, einzureichen. 

 

2.2 Hinzu kommt, dass der Grundsatz von
Treu und Glauben im Rechtsverkehr auch für Private und auch im
Verwaltungsverfahren gilt (Art. 5 Abs. 3 Bundesverfassung [BV, SR 101] und
Häfelin / Müller / Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich /
St. Gallen, Rz. 717 ff.). Es mutet deshalb seltsam an, wenn die
Beschwerdeführer wider besseres Wissen drei doch recht grosse Änderungen im
Bauvorhaben vornehmen, für zwei davon eine nachträgliche Bewilligung erhalten
und dann bezüglich der dritten Änderung, die sie trotz einer expliziten
Ablehnung im ersten Baueingabeverfahren vorgenommen haben, im zweiten
Beschwerdeverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen. Dies
ist zwar nicht rechtsmissbräuchlich, doch zumindest widersprüchlich, was auch
verpönt ist (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., Rz 717).

 

3.1 Das Baugrundstück GB Niedergösgen
Nr. […] liegt unbestrittenermassen in der Kernzone […], in welcher nach dem
genehmigten Zonenreglement der Gemeinde maximal drei Vollgeschosse und eine
Gebäudehöhe von 10.5 m zulässig sind (§ 7A des Zonenreglementes). Die
Vorschriften entsprechen dem kantonalen Recht.

 

Nach § 18 Abs. 1 der unbestritten
massgebenden Kantonalen Bauverordnung vom 3. Juli 1978 (Stand: 1. Januar 2012, aKBV,
BGS 711.61) beträgt die Gebäudehöhe in Zonen für dreigeschossige Bauten maximal
10.50 m. Diese darf in keinem Punkt überschritten werden, und sie wird gemessen
vom gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain aus bis zum Schnittpunkt der
Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachfläche (§ 18 Abs. 2 aKBV). Die Vorinstanz
verweist zudem auf eine Skizze, die anlässlich der Baukonferenzen 2015
präsentiert wurde und macht geltend, die relevante Gebäudehöhe werde an der
Hauptfassade gemessen. Vorgeschobene Stützen seien für die Bemessung der
Gebäudehöhe analog der Messung der Kniewand ausser Acht zu lassen (mit
Verweisen auf die langjährige Praxis und die Baukonferenzen 2009 und 2013).
Gehe man vom massgebenden Terrain, das hier dem gewachsenen Terrain entspreche,
aus und würde die vorgeschobenen Stützen nicht einbeziehen, gelte das Gebäude wegen
der beim Schnittpunkt der Fassade mit dem Dach gemessenen Höhe von 11,4 m nicht
mehr als dreigeschossig, sondern als viergeschossige Baute. Dies solle aber durch
die verlangte Flügelmauer gerade verhindert werden.

 

3.2 Zur Bemessung der Gebäudehöhe stellt
sich somit zunächst die Frage, was als Fassade zu verstehen ist. Weder das
Planungs- und Baugesetz (PBG) noch die KBV umschreiben den Begriff. Der Duden
(Die deutsche Rechtschreibung, Band 1, 25. Auflage) definiert den Begriff als «Vorder-,
Schauseite, Ansicht» oder als «Vorderseite, Stirnseite [eines Gebäudes, die oft
ansprechend, z.B. mit Ornamenten, geschmückt ist]» (Das Fremdwörterbuch, Band
5, 9. Auflage). Schon damit wird gesagt, dass es bei der Fassade einerseits um
den ersichtlichen, optischen Gesamteindruck eines Gebäudes, andererseits aber in
einem gewissen Mass auch um Ästhetik geht. Dabei ist klar, dass die Fassade als
Ganzes zwischen dem (gewachsenen) Terrain, resp. dem Erdboden und dem Dach
betrachtet werden muss und der Fassadenverlauf nicht geschossweise bestimmt
werden kann. Es ist auf die gesamte optische Erscheinung, d.h. auf das
sichtbare Bauvolumen abzustellen (so auch das Zürcher Verwaltungsgericht in
VB.2015.290).

 

3.3.1 Wie sich aus der Beilage zur
Stellungnahme der BK vom 7. Juli 2017 (Beilage 1 zur Stellungnahme vom 9. März
2017 an das BJD, «Fotoaufnahme Westfassade») erzeigt, bedeutet dies für die
hier massgebende Westfassade, an der die umstrittene Gebäudehöhe zu bestimmen
ist, dass von einer geraden, durchgehenden (hellen) Fassade auszugehen ist, deren
Flucht dort endet, wo die Balkone im ersten und zweiten Obergeschoss beginnen.
An diesem optischen Eindruck würde sich nur wenig ändern, wenn auch der
südliche Teil des Erdgeschosses, der unter dem Balkon im ersten Obergeschoss liegt,
ebenso hell materialisiert wäre. Und die Fassadenfläche ist ja – wie gesagt –
nicht geschossweise zu bestimmen. Hinzu kommt, dass die bewussten, nicht sehr
breiten Metall-Stützen zurückversetzt sind, also an der Südwestecke des Hauses
gar keine Stützen angebracht wurden, die Balkone demnach quasi in der Luft
hängen. Sie sind also entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer ganz
offensichtlich weder volumen- noch fassadenbildend. Damit wird der optische
Eindruck eines grossen Loches noch verstärkt und die nicht massgebende, von den
Beschwerdeführern durch das Weglassen der Flügelwand geschaffene, sich fast in
der Mitte des Gebäudes befindende Fassadenflucht optisch hervorgehoben. Eine
eigentliche Fassadenflucht an der Südwestecke des Gebäudes, wo dann eine
Gebäudehöhe bestimmt werden könnte, existiert gar nicht. Die einzig vorhandene
Fassadenflucht, deren Schnittpunkt mit der Dachfläche den oberen Punkt ergibt,
welcher die Gebäudehöhe bestimmt, liegt an dieser Fassade dort, wo der Wohnraum
in den Obergeschossen endet und die (überdeckten) Balkone beginnen. Und dort
beträgt die Gebäudehöhe ca. 11.4 m, also deutlich mehr als die erlaubten 10.5
m. Daraus folgt, dass erstens keinesfalls auf die Erstellung der Flügelwand verzichtet
werden und zweitens diese auch nicht durch eine Scheibe aus Glas ersetzt werden
kann. Die beiden Löcher, die die Balkone heute im ersten und zweiten
Obergeschoss bilden, müssen mindestens teilweise geschlossen werden und es muss
baulich eine Fassadenflucht an der Südwestkante des Hauses gebildet werden, die
die maximale Gebäudehöhe einhält. Nur so lässt sich der optische Gesamteindruck
korrigieren und der Vorschrift bezüglich Gebäudehöhe nachkommen.

 

3.3.2 Nach § 145 Abs. 2 PBG (BGS 711.1)
haben Volumen, Gestaltung und Formgebung von Bauten ästhetischen Anforderungen
zu genügen und sollen die Qualität der Siedlung fördern. In der Regel beziehen
sich die Baubehörden auf diese sogenannte Ästhetikklausel, um zusätzliche
Auflagen zu machen. Das zonenkonforme Bauen darf damit aber nicht eingeschränkt
werden. Die baurechtliche Ordnung soll nämlich nicht aus den Angeln gehoben,
sondern verfeinert werden. Die Vorinstanzen haben sich nicht auf die
Ästhetikklausel berufen, weil schon die allgemeinen Bauvorschriften nicht
eingehalten sind. Die Ästhetikklausel gilt aber generell und dürfte hier
ebenfalls verletzt sein. Die beiden Fassaden wirken nicht einheitlich, es ist
kein architektonisches Konzept oder eine Idee ersichtlich und die «freihängenden»
Balkonecken wirken auf den ersten Blick wie eine Faust aufs Auge. 

 

3.3.3 Da die Beschwerdeführer das
Gebäude entgegen der Bewilligung ohne die bewusste Flügelwand erstellt haben
und die Balkon- und Dachlast mittels Metallstützen auffangen, wird der nachträgliche
Bau dieser nicht-statischen Wand auch keine unverhältnismässigen Kosten
verursachen. Von einer Entfernung der Stützen ist in der angefochtenen
Verfügung nirgends die Rede. Die angefochtene Verfügung erweist sich ohne
Weiteres auch als verhältnismässig. 

 

3. Die Beschwerde ist also unbegründet,
sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang
haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Da die von der Vorinstanz gesetzte Frist zur Erstellung der
Flügelwand unterdessen abgelaufen ist, ist den Beschwerdeführern direkt durch
das Verwaltungsgericht eine neue Frist zur Erstellung der Flügelwand zu setzen.
Gut vier Monate erscheinen unter Berücksichtigung der Jahreszeit angemessen.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ wird Frist bis 30. Juni
2018 zur Erstellung der Flügelwand gemäss den am 24. Januar 2014 bewilligten
Plänen gesetzt.

3.    A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann