# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9fd4c288-625d-5698-b238-ab3971ae7da5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 29.11.2006 AL.2006.00345
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2006-00345_2006-11-29.html

## Full Text

AL.2006.00345

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 30. November 2006

in Sachen

A.___

 

Beschwerdeführerin

 

vertreten durch Rechtsanwältin Regula Bähler

Oberdorfstrasse 19, Postfach, 8024 Zürich

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       

1.1     A.___, geboren 1966, arbeitete seit 1990 als Geschäftsführerin bei der Genossenschaft B.___ (Urk. 7/2/1 Ziff. 17, Urk, 7/2/6/1 Ziff. 2-3, Urk. 7/2/6/2). Wegen Lohngefährdung löste sie das Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2004 auf und meldete sich am 11. Oktober 2004 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/2/1 Ziff. 19 und Ziff. 21, Urk. 7/2/2, Urk. 7/2/6/3). Am 13. Oktober 2004 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2004 (Urk. 7/2/1 Ziff. 2).

         Am 20. Oktober 2004 wurde über die ehemalige Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (Urk. 7/2/7). 

1.2     Anlässlich einer Revision durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) warf dieses die Frage auf, ob die Anspruchsberechtigung der Versicherten wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen sei (Urk. 7/1/2, Urk. 7/2/8). Darauf unterbreitete die Arbeitslosenkasse dem zuständigen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Sache zum Entscheid (Urk. 7/1/1).

1.3     Das AWA verneinte mit Verfügung vom 9. März 2006 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. Oktober 2004 einerseits wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versicherten bei der Genossenschaft B.___ - auch als deren Liquidatorin - und andererseits als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der C.___ GmbH (Urk. 7/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. April 2006 (Urk. 7/4/1) wies das AWA mit Entscheid vom 14. Juli 2006 ab (Urk. 7/6 = Urk. 2).

 

2.       Hiegegen erhob A.___ mit Eingabe vom 14. September 2006 Beschwerde und ersuchte um Aufhebung des Entscheides und Bejahung ihrer Anspruchsberechtigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2006 stellte das AWA Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf am 19. Oktober 2006 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8). 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass die Arbeitnehmerin einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). 

         Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).

         In BGE 123 V 236 Erw. 7 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) festgehalten, dass diese Rechtsprechung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar sei.

1.2     Anders als bei der Kurzarbeits- und der Insolvenzentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) jedoch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmerin mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die Arbeitnehmerin aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. 

         Anders verhält es sich, wenn die Arbeitnehmerin nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Sie behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72; Urteil des EVG in Sachen M. vom 28. Februar 2003, Erw. 1.2, C 353/01).

 

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, sie sei bereits per 1. Oktober 2004 als Geschäftsführerin der C.___ GmbH zurückgetreten, auch wenn der Eintrag im Handelsregister formell erst am 23. Februar 2005 gelöscht worden sei. Es könne nicht auf die Löschung des Eintrages im Handelsregister abgestellt werden; vielmehr sei der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts, nämlich der 1. Oktober 2004 massgebend, da der Handelsregistereintrag bloss eine widerlegbare Vermutung begründe (Urk. 1 S. 4). Wegen der sechsmonatigen Kündigungsfrist habe die Gesellschafterversammlung erst am 20. Januar 2006 ihr Ausscheiden als Gesellschafterin der C.___ GmbH genehmigt, obwohl sie tatsächlich schon mit dem Rücktritt als Geschäftsführerin ihr Ausscheiden kundgetan habe; am 17. März 2006 habe sie ihren Gesellschaftsanteil auf Dritte übertragen und sei am 26. April 2006 auch als Gesellschafterin im Handelregister gelöscht worden (Urk. 1 S. 3). Im Weiteren habe sie nie in einem Arbeitsverhältnis mit der C.___ GmbH gestanden, keine Geschäfte für sie geführt und von ihr keine Entschädigungen bezogen, zumal die Gesellschaft bis zu ihrem Rücktritt in der Planungsphase gestanden und noch gar keine Rechtsgeschäfte getätigt habe (Urk. 1 S. 3). 

         Bei der Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei ohnehin lediglich auf das Arbeitsverhältnis abzustellen, welches vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung aufgelöst worden sei, und dort, mithin in der B.___ Genossenschaft, habe die Beschwerdeführerin keine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt. Bei der C.___ GmbH handle es sich dagegen um einen Drittbetrieb, welcher nicht mit der B.___ Genossenschaft zusammenhänge; selbst eine arbeitgeberähnliche Position in der C.___ GmbH dürfte daher ihre Anspruchsberechtigung nicht beeinflussen. Auch ihre Vermittlungsfähigkeit sei dadurch nicht beeinträchtigt worden (Urk. 1 S. 4-5).

2.2     Dagegen stellte sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt, der Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen von der Bezugsberechtigung sei absolut, weshalb es nicht zulässig sei, unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu erbringen (Urk. 2 S. 2 f.). Dem Auszug aus dem Handelsregister sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vom 8. Januar 2004 bis am 22. Februar 2005 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und ab 23. Februar 2005 bis zur Löschung des Eintrages am 26. April 2006 als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift der C.___ GmbH eingetragen gewesen sei (Urk. 2 S. 3 f.). Angesichts ihrer formellen Organstellung sei sie wegen der blossen Missbrauchsgefahr vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (Urk. 2 S. 4, Urk. 6). Am 17. März 2006 habe die Beschwerdeführerin ihre Geschäftsanteile an Dritte übertragen, womit sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung verloren habe, so dass ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt zu bejahen sei (Urk. 2 S. 5).

 

3.

3.1     Der Beschwerdeführerin wurde am 11. Oktober 2004 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet (Urk. 7/7/2 Mitte), weshalb ihre arbeitgeberähnliche Stellung ab diesem Zeitpunkt zu prüfen ist.

         Aus den im Recht liegenden Auszügen aus dem Handelsregister geht hervor, dass die Beschwerdeführerin vom 27. Juni 1990 bis am 29. September 1992 (Datum der Anmeldung) als Mitglied der Verwaltung, mit Einzelunterschrift, der Genossenschaft B.___ - zu der sie im Arbeitsverhältnis gestanden hatte, dessen Auflösung zur fraglichen Arbeitslosigkeit geführt hatte - im Handelsregister eingetragen war. Anschliessend und bis zur Konkurseröffnung am 20. Oktober 2004 beziehungsweise bis zur Löschung der Gesellschaft am 9. Juni 2005 war die Beschwerdeführerin als Mitglied der Verwaltung und Kassier, mit Einzelunterschrift, eingetragen (Urk. 7/5/2). 

         Bei der C.___ GmbH war die Beschwerdeführerin seit deren Gründung am 8. Januar 2004 bis am 23. Februar 2005 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und anschliessend bis am 26. April 2006 bloss noch als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/5/1). Da die Beschwerdeführerin ihr Stammkapital ausgewiesenermassen am 17. März 2006 auf einen Dritten übertragen hat (Urk. 7/4/2), anerkannte der Beschwerdegegner ab diesem Zeitpunkt zu Recht die Anspruchsberechtigung (Urk. 2 S. 5).

         Strittig bleibt, wie es sich damit in der Zeit vom 11. Oktober 2004 bis 17. März 2006 verhält. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin - wie sie selbst darlegte (Urk. 1 S. 5 Mitte; vgl. auch Urk. 7/2/8 Beilage und Urk. 7/7/5 unten) - auf den 1. Oktober 2005 bei der Arbeitslosenkasse abmeldete. Die Frage der Anspruchsberechtigung ist damit nur bis zu diesem Zeitpunkt zu überprüfen.

3.2     Angesichts ihrer im Handelsregister festgehaltenen Funktion als Mitglied der Verwaltung mit Einzelunterschrift nahm die Beschwerdeführerin bei der Genossenschaft B.___ im Zeitpunkt ihrer Kündigung und bis zur Konkurseröffnung am 20. Oktober 2004 eine arbeitgeberähnliche Funktion in der Betriebsleitung ein, was in der Einsprache unbestritten blieb (vgl. Urk. 7/4/1 S. 5). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass ein Kollektiv von mehreren Personen die Genossenschaft leitete, denn die Beschwerdeführerin hat ihre Einzelunterschriftsberechtigung stets beibehalten und damit ihre Einflussmöglichkeiten bewahrt.

         Einem Mitglied der Verwaltung wie auch einem Liquidator kommt die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S. 196), wobei nicht massgebend ist, ob die Gesellschaft aktiv ist. Ebenso wenig sind eine beschlossene oder angeordnete Liquidation ein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Diese Umstände ändern nichts daran, dass der Verwaltungsrat oder der Liquidator - im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist. Sie behalten die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, wozu auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehört (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an (Urteil des EVG vom 14. Juli 2004 in Sachen L., C 19/04). 

         Diese für Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften und Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung begründete Rechtsprechung ist entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin (Urk. 7/4/1 S. 6) ohne weiteres auch für Mitglieder der Verwaltung von Genossenschaften anwendbar, denn deren Liquidation folgt den entsprechenden Vorschriften für die Aktiengesellschaft (vgl. auch Art. 913 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR, in Verbindung mit Art. 740 Abs. 1 OR). Damit sind auch die Vorschriften betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung von Liquidatoren analog anwendbar. Selbst wenn die Beschwerdeführerin nach der Konkurseröffnung keine geschäftlichen Vorkehrungen mehr getroffen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung, denn zur Verneinung der Anspruchsberechtigung genügt, dass sie Geschäftsentscheide wie namentlich die Wiederaufnahme des Betriebes auch während der Liquidation hätte treffen oder massgeblich beeinflussen können.  

         Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dazu dient, dem ausgewiesenen Missbrauch an sich zu begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will. Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist, da erst mit der Löschung des Eintrags das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Gesellschaft für aussenstehende Dritte erkennbar ist (Urteile des EVG vom 20. April 2005 in Sachen P., C 75/04, und vom 28. Juli 2005 in Sachen E., C 94/05). 

         Nach der Eröffnung des Konkurses wie auch nach dessen Einstellung mangels Aktiven am 15. Februar 2005 (Urk. 7/5/2) blieb die Beschwerdeführerin unverändert als Mitglied der Verwaltung und Kassierin der sich in Liquidation befindlichen Genossenschaft eingetragen, und zwar bis zu deren Löschung von Amtes wegen am 9. Juni 2005 (Tagebucheintrag der Löschung); damit behielt sie bis dahin die Möglichkeit der Einflussnahme auf den Geschäftsgang. Nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses leistete die Beschwerdeführerin denn auch - nicht weiter aktenkundige - Einsätze auf Abruf im Zusammenhang mit der Geschäftsauflösung (Urk. 8/7/4 Mitte), die kaum überprüfbar sind. Erst mit der Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister fiel ihre mögliche Einflussnahme endgültig dahin. 

         Entgegen der einspracheweisen Vorbringen (Urk. 7/4/1 S. 5 f.) bekleidete die Beschwerdeführerin daher bis zu diesem Zeitpunkt eine arbeitgeberähnliche Stellung, weshalb ihre Anspruchsberechtigung bis am 9. Juni 2005 zu Recht verneint wurde. 

 

4.

4.1     Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin wegen ihrer Funktion bei der C.___ GmbH die Anspruchsberechtigung über diesen Zeitpunkt hinaus abgesprochen werden kann.

         Dabei fällt zunächst ins Gewicht, dass die C.___ GmbH nicht die Arbeitgeberin war, bei welcher ein Arbeits- und Verdienstausfall eingetreten ist. Die Beschwerdeführerin vertrat zudem die Auffassung, es handle sich dabei um einen Drittbetrieb, was der Beschwerdegegner zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe (Urk. 1 S. 5). Rechtsprechungsgemäss greift diese Argumentation Platz, falls es sich bei der Genossenschaft B.___ und der C.___ GmbH um zwei vollständig voneinander unabhängige Betriebe handelt, denn dann hat der bei der einen Gesellschaft eingetretene Versicherungsfall gar nichts mit der arbeitgeberähnlichen Stellung bei der anderen zu tun (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 11 f.). Dagegen bleibt dafür kein Raum, falls von einem Konglomerat gleichartiger Betriebe gesprochen werden muss (BJM 2003 S. 131).

4.2     Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, die C.___ GmbH sei eine von der Genossenschaft B.___ unabhängige Drittfirma, kann nach Lage der Akten nicht gefolgt werden. Beide Gesellschaften hatten bis zur Löschung am 9. Juni 2005 (Genossenschaft B.___ in Liquidation) beziehungsweise bis am 23. Februar 2005 (C.___ GmbH) ihre Firmensitze an derselben Adresse in Zürich, wobei die C.___ GmbH ausdrücklich „c/o B.___“ als ihren Sitz nannte (Urk. 7/5/1-2).

         Die beiden Gesellschaften verfolgten zur Hauptsache die gleichen Zwecke, nämlich Vertrieb und Verkauf von fotografischem Bildmaterial sowie das Führen eines Archivs. Dabei beinhaltete der Zweck der C.___ GmbH bis am 23. Februar 2005 unter anderem wörtlich: „... Sie stellt ihre Online-Plattform der B.___ Genossenschaft mit Sitz in Zürich und deren Mitgliedern zur Bewirtschaftung ihrer Archive zur Verfügung und handelt in diesem Zusammenhang mit Lizenzen. ...“ (Urk. 7/5/1 S. 1-2). 

         Den Handelsregisterauszügen ist ferner zu entnehmen, dass für beide Gesellschaften teilweise die gleichen Personen eingetragen waren (neben der Beschwerdeführerin D.___). Die Beschwerdeführerin legte sodann selbst dar, dass die sieben Gründungsgesellschafter der C.___ GmbH - neben weiteren Personen - Mitglieder der Genossenschaft gewesen seien (Urk. 1 S. 4, Urk. 7/4/1 S. 8). 

         Unter diesen Umständen liegt ein Konglomerat von zwei miteinander personell und funktionell eng verbundenen Gesellschaften vor. In beiden hatte die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung. Mit dem Konkurs der Genossenschaft B.___ hat die Beschwerdeführerin daher ihre Einflussmöglichkeiten innerhalb des Konglomerats nicht verloren. Denn angesichts der engen Verflechtung der beiden Gesellschaften konnte sie sich bei Bedarf beliebig von einem Betrieb in den anderen verschieben und dort neu anstellen lassen. Insofern änderte der Konkurs der Genossenschaft B.___ nichts an ihrer Dispositionsfreiheit (BJM 2003 S. 131). 

         Es liegt daher sehr wohl ein Risiko eines Missbrauchs vor, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen auszuschliessen (ARV 2003 Nr. 22 S. 240).

4.3     Damit bleibt strittig, ob der tatsächliche Rücktritt der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin beziehungsweise als Gesellschafterin der C.___ GmbH per 1. Oktober 2004 daran etwas zu ändern vermag. 

         Da bis am 9. Juni 2005 die Anspruchsberechtigung nach dem vorstehend Gesagten (Erw. 3.1-2) ohnehin verneint werden muss, ist vorliegend allein von Belang, ob die Beschwerdeführerin wegen ihrer seit 23. Februar 2005 bestehenden Funktion als Gesellschafterin der C.___ GmbH mit Einzelunterschrift und einem Anteil von Fr. 3'000.-- am Stammkapital von Fr. 21'000.-- (vgl. Urk. 7/5/1) eine arbeitgeberähnliche Position bekleidete, was die Beschwerdeführerin in Abrede stellte (Urk. 7/4/1 S. 9 unten).

         Dagegen kann offen bleiben, ob der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts als Geschäftsführerin oder jener der Löschung des entsprechenden Handelsregistereintrages die Anspruchsberechtigung berührt.

4.4     Von Gesetzes wegen beruht die arbeitgeberähnliche Stellung unter anderem auf der Eigenschaft als Gesellschafter (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), wobei dafür alle gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen in Betracht fallen. Als Gesellschafterin der GmbH standen der Beschwerdeführerin die aus dem Gesetz fliessenden Befugnisse zu (vgl. Art. 789 ff. OR), und zufolge der Einzelunterschrift konnte sie jederzeit auch für die Gesellschaft handeln (vgl. Art. 458 ff. OR). 

         Allerdings sehen die Statuten der C.___ GmbH vor, dass in Abweichung zu Art. 811 Abs. 1-2 OR, wonach grundsätzlich alle Gesellschafter zur gemeinsamen Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind, die Geschäftsführung aus einem oder mehreren Mitgliedern, mithin Gesellschaftern besteht, welche von der Gesellschafterversammlung bestellt werden; dabei kann die Geschäftsführung auch Dritten übertragen werden, die nicht Gesellschafter sind (Art. 8 der Statuten, Urk. 7/4/18). Die Aufgaben der Gesellschafter beschränkten sich daher auf die in Art. 6 der Statuten aufgezählten Befugnisse (Urk. 7/4/18), womit die Einflussmöglichkeit der Beschwerdeführerin erheblich eingeschränkt blieb. 

         Sodann fällt ins Gewicht, dass sie bloss einen Siebtel des Gesellschaftskapitals und somit auch einen Siebtel der Stimmen besass (Urk. 8/4/18 Art. 6 Abs. 1 und Urk. 7/5/1). Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführerin eine gewisse Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaftsbeschlüsse nicht gänzlich abgesprochen werden, doch kann sie allein weder die Entscheidungen bestimmen noch massgeblich beeinflussen, weshalb diese sehr eingeschränkte arbeitgeberähnliche Funktion nicht ohne weiteres zum Leistungsausschluss führen darf. 

         Da aufgrund der nachstehenden Erwägungen eine Verneinung der Anspruchsberechtigung ohnehin ausser Betracht fällt, kann eine abschliessende Beurteilung dieser Frage vorliegend jedoch offen bleiben.

 

5.       

5.1     Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus. 

         Im Urteil vom 28. Oktober 2005 in Sachen W., C 157/05, hat das EVG sodann erwogen, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden könne.

5.2     Hier ist nicht ausgewiesen, dass die Verwaltung der ihr obliegenden allgemeinen Aufklärungspflicht nachgekommen ist, denn sie hätte die Beschwerdeführerin früher über die näheren gesetzlichen Voraussetzungen in Kenntnis setzen müssen. Aufgrund der Aktenlage ist ausgewiesen, dass die Arbeitslosenkasse die Beschwerdeführerin erstmals am 27. Dezember 2005, aufgrund der Beanstandungen des seco anlässlich der Revision (Urk. 7/1/2), auf ihre arbeitgeberähnliche Position und damit verbundene Schwierigkeiten hingewiesen hat (Urk. 7/2/8), ohne jedoch sie genauer aufzuklären oder zu beraten, wie sich deren Schreiben vom 19. Dezember 2006 (richtig wohl: 2005) entnehmen lässt (Urk. 7/2/8 Beilage). Auch den Protokollen der Beratungsgespräche lässt sich kein Hinweis auf eine stattgefundene Aufklärung entnehmen (Urk. 7/7/3-5). 

         Zwar hat die Beschwerdeführerin selbst im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung die Frage verneint, ob sie bei der Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet habe (Urk. 7/2/1 Ziff. 29), doch hat die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung die entsprechende Frage korrekt bejaht (Urk. 7/2/6/1 Ziff. 4). Die Kasse wäre daher im Rahmen der ihr obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin darüber zu informieren, dass der Eintrag im Handelsregister und ihre andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde. Die Durchführungsorgane haben dies unterlassen und der Beschwerdeführerin erst mit der Verfügung vom 9. März 2006 eröffnet, dass ihre arbeitgeberähnlichen Stellungen bei der Genossenschaft B.___ und der C.___ GmbH ihren Leistungsanspruch ausschliesse (Urk. 7/3). 

         Aufgrund der Beratungspflicht hätte die Arbeitslosenkasse die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis setzen müssen, dass eine Anspruchsberechtigung so lange ausgeschlossen bleibt, als sie mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen ist, selbst wenn der Betrieb seine Geschäftstätigkeit eingestellt und die Konkurseröffnung stattgefunden hat. Es liegen keine Gründe vor und es wurden vom Beschwerdegegner auch keine solchen vorgetragen, welche geeignet gewesen wären, die Kasse von der gesetzlichen Aufklärungs- und Beratungspflicht zu entbinden. 

5.3     Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (Urteil des EVG vom 27. März 2006 in Sachen B., C 141/05, Erw. 5.1). 

         Diese Rechtsprechung ist sinngemäss auch dann anwendbar, wenn eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, unterbleibt (Urteil des EVG vom 27. März 2006 in Sachen B., C 141/05, Erw. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen). Dabei hat die dritte Voraussetzung in dem Sinn zu lauten, dass eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung in Betracht fällt, wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen (Urteile A. vom 13. August 2003, C 113/02, und Z. vom 21. August 1995, C 94/95). Die vierte Voraussetzung lautet sinngemäss dahin, dass die Person es mangels Auskunft unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können. Diese Regeln gelten in gleicher Weise für den Fall einer pflichtwidrig unterlassenen Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).

5.4     Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin anlässlich der Anmeldung zum Leistungsbezug bekannt war oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen, dass ihre arbeitgeberähnliche Stellung einer Anspruchsberechtigung entgegen stand. Vielmehr ist anzunehmen, dass ihr mangels einer entsprechenden Information seitens der Versicherungsorgane nicht bekannt war, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführerin für die Anspruchsberechtigung nicht genügten, sondern dass es hiezu einer Löschung des Eintrages als Mitglied der Verwaltung im Handelsregister bedurfte. Es spricht auch nichts dafür, dass sie bei entsprechender Information nicht unverzüglich die Löschung im Handelsregister veranlasst hätte, zumal die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hatte und am 20. Oktober 2004 der Konkurs eröffnet wurde. Daher sind die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben. Nichts anderes kann in Bezug auf ihre Stellung in der C.___ GmbH gesagt werden.

5.5     Zusammenfassend hat somit der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin wegen deren arbeitgeberähnlichen Stellung zu Unrecht verneint. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 11. Oktober 2004 trotz ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind vorliegend auf Fr. 1’400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. 

         

 

Das Gericht erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Juli 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 10. Oktober 2004 trotz ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwältin Regula Bähler

-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco

sowie an:

-      Arbeitslosenkasse Unia, Werdstrasse, Zürich

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).