# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cc55c44-4ef3-50eb-8b14-047de1d9f897
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-22
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 22.10.2003 AGVE_2004_42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2004-42_2003-10-22.pdf

## Full Text

2004 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 147 

gesamten unüberbauten Fläche möglich ist (§ 4 Abs. 1 und 3 NLD). 
Diese Überlegungen sind auch bei der Festsetzung der Bauzonen-
grenze von Bedeutung, zumal die behaupteten gewichtigen Argu-
mente für einen Verbindungskorridor mit der Grenzziehung der Bau-
zone bis an den Waldrand (Parzellen Nrn. ...) im Beschwerdeent-
scheid selbst in Frage gestellt sind. Die unvollständige Sachverhalts-
abklärung erlaubt es bei diesem Ergebnis aber nicht, die Interessen-
abwägung des Regierungsrates abschliessend zu überprüfen und 
insbesondere zu beurteilen, inwieweit der Regierungsrat bei dieser 
Festsetzung der Zonengrenze in unzulässiger Weise in das der 
Gemeinde zustehende Ermessen eingegriffen hat. Die Frage der Ab-
grenzung der Nutzungszonen und der Umsetzung der Naturschutz-
anliegen - soweit sie kommunal oder kantonal begründet sind - 
liegen primär in der Kognition der kommunalen Planungsbehörde 
(hier beim Einwohnerrat) bzw. des Regierungs- und Grossen Rats im 
Rahmen des Genehmigungsverfahrens. Auch nach einer Sachver-
haltsergänzung müsste der Planungsentscheid der Gemeinde noch-
mals vom Regierungsrat überprüft werden. Auf weitere Beweiser-
hebungen vor Verwaltungsgericht kann daher verzichtet werden und 
die Beschaffung der Entscheidgrundlagen, vor allem für die kanto-
nalen und überregionalen Interessen, dem dafür im Beschwerdever-
fahren zuständigen Regierungsrat überlassen bleiben. 

42 Bedeutung von Gutachten der Eidgen. Natur- und Heimatschutzkommis-
sion (ENHK) nach Art. 17a NHG; Mitwirkungsrechte im Verwaltungs-
verfahren. 
- Die ENHK kann auf Ersuchen oder mit Zustimmung eines Kantons 

zu Vorhaben im kantonalen Aufgabenbereich tätig werden (Erw. 6/b). 
- Keine Beeinträchtigung der formellen Mitwirkungsrechte, wenn ein 

Gutachter Ortsbesichtigungen zu seiner Orientierung im Gelände und 
ohne Anwesenheit der Parteien durchführt (Erw. 6/d und e). 

- Gutachten der ENHK unterliegen der freien Beweiswürdigung und 
können die für eine Interessenabwägung notwendigen Sachverhalts-
feststellungen, insbesondere für die Abgrenzung einer Naturschutz-
zone, nicht ersetzen (Erw. 7/b und d). 

148 Verwaltungsgericht 2004 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 22. Oktober 2003 in Sa-
chen F. AG gegen den Genehmigungsentscheid des Grossen Rates vom 16. Ja-
nuar 2001 und den Entscheid des Regierungsrates vom 17. Mai 2000. 

Aus den Erwägungen 

6. Der Beschwerdeentscheid begründet die Zuweisung zur Na-
turschutzzone Magerwiese ergänzend mit dem Gutachten der ENHK 
vom 17. Februar 1999. Gegen dieses Gutachten erheben die Be-
schwerdeführerinnen formelle Rügen und machen geltend, der 
ENHK fehle die gesetzliche Kompetenz und Legitimation zur Er-
stattung eines Gutachtens für das umstrittene Gebiet. Vor der Ex-
pertenernennung hätte keine Anhörung stattgefunden noch hätten die 
Beschwerdeführerinnen an der Begehung durch die Mitglieder der 
Kommission teilnehmen können. 

a) Der durch Art. 29 Abs. 2 BV und § 15 VRPG gewährleistete 
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung 
und garantiert andererseits den Betroffenen ein persönlichkeitsbezo-
genes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Dazu gehört nach der Recht-
sprechung, dass sich die Betroffenen vor Erlass des Entscheids zur 
Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten 
nehmen und an der Erhebung von Beweisen entweder mitwirken 
oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn 
dieses geeignet ist, einen Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56; 
AGVE 1997, S. 373; VGE IV/11 vom 16. Mai 2003 
[BE.2002.000127] in Sachen H. und Mitb., S. 11; Michele Albertini, 
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Ver-
waltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 259 
mit Hinweisen; Reinhold Hotz, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe 
Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweize-
rische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002 
[Kommentar BV], Art. 29 N 23 ff.; René Rhinow/Heinrich Kol-
ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungs-
recht des Bundes, Basel 1996, Rz. 285). Der verfassungsrechtliche 
Anspruch auf Mitwirkung am Beweisverfahren umfasst die Teilan-

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sprüche, Beweisanträge zu stellen, an den Beweiserhebungen teilzu-
nehmen und sich zum Ergebnis des Beweisverfahrens zu äussern 
(Hotz, a.a.O., Art. 29 N 33 mit Hinweisen; BGE 126 I 16 und 
BGE 126 V 131 f.). Im Verwaltungsverfahren gilt das Mitwirkungs- 
oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammen-
hang mit der Durchführung eines Augenscheins (BGE 121 V 152 f.; 
AGVE 1999, S. 361 ff.; 1986, S. 337). Hinsichtlich der Anordnung 
einer verwaltungsexternen Expertise im Verwaltungsverfahren, deren 
Aufgabe es ist, den konkreten Sachverhalt festzustellen und/oder zu 
würdigen, sind mangels weitergehender kantonaler Verfahrensregeln 
die Minimalanforderungen der verfassungsrechtlichen Garantie ein-
zuhalten. § 22 VRPG bindet die Verwaltungsbehörden bei der Be-
weiserhebung nicht wie das Verwaltungsgericht an die Verfahrensre-
geln der Zivilprozessordnung (§ 22 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 e con-
trario VRPG; AGVE 1986, S. 336). Auch aus § 15 VRPG ergeben 
sich für das Verfahren der Experteninstruktion und die Tätigkeit der 
Experten keine zusätzlichen Mitwirkungsrechte der Betroffenen. 
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hält im 
Verwaltungsverfahren eine Beweiserhebung mittels Expertise vor der 
Verfassung stand, wenn den Betroffenen das Äusserungsrecht nach 
Erstattung des Gutachtens eingeräumt wird, die Experten vor 
Bestellung und Erstattung des Gutachtens förmlich in Pflicht 
genommen werden und die Betroffenen bei der Instruktion teilneh-
men können (AGVE 1999, S. 361 f. mit Hinweisen). 

b) Gemäss Art. 17a NHG erstattet die ENHK Gutachten, wo es 
sich nicht um die Erfüllung einer Bundesaufgabe handelt. Die Be-
stimmung wurde vom Bundesrat in Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV wie 
folgt konkretisiert: 

"Sie [ENHK und EKD] erstatten besondere Gutachten (Art. 17a NHG), sofern 
ein Vorhaben, das keine Bundesaufgabe nach Art. 2 NHG darstellt, ein Objekt 
beeinträchtigen könnte, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufge-
führt oder anderweitig von besonderer Bedeutung ist." 

Das Bundesrecht unterscheidet damit Gutachten nach Art. 17a 
NHG von den obligatorischen und fakultativen Gutachten nach Art. 7 
und 8 NHG, wo es um die Erfüllung von Bundesaufgaben geht und 
die ENHK oder auf Ersuchen des BUWAL eine kantonale Fachstelle 

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oder ein kantonales Organ (Art. 9 NHG) zur Erstattung einer 
Expertise verpflichtet sind oder werden können und die ENHK von 
Amtes wegen tätig wird. Die Gutachten nach Art. 17a NHG, welche 
nicht die Erfüllung einer Bundesaufgabe beinhalten, setzen entweder 
die Beeinträchtigung eines Bundesinventars oder ein Objekt von 
anderweitig besonderer Bedeutung voraus (Jörg Leimbacher, 
Kommentar NHG, Art. 17a N 1 ff.). Art. 17a NHG und Art. 25 Abs. 1 
lit. e NHV umschreiben aber die Zuständigkeit der ENHK nicht ab-
schliessend und schliessen insbesondere nicht aus, dass die ENHK 
tätig wird und dabei feststellt, dass keine Objekte der Bundesinven-
tare oder solche von besonderer Bedeutung beeinträchtigt sind. Die 
ENHK kann in diesem Sinn und auf Ersuchen oder mit Zustimmung 
eines Kantons auch beratend tätig werden, ohne dass die Vorausset-
zungen von Art. 17a NHG und Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV erfüllt sind 
(ähnlich Leimbacher, a.a.O., Art. 17a N 6 f.). Mit andern Worten ha-
ben die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln nur die Bedeutung, dass 
die ENHK oder das BUWAL eine Expertentätigkeit der Kommission 
ablehnen kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 17a NHG i.V.m. 
Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV nicht gegeben sind. 

c) Der Regierungsrat und die ENHK stützen sich für die Legi-
timation des Gutachtens vom 17. Februar 1999 auf den Umstand, 
dass auf Grund der bis zum Expertenauftrag vorhandenen Grundla-
gen und den vorgenommenen Abklärungen zumindest ein kantonales 
Interesse bestehe und ein bundesweites Interesse nicht von vorn-
herein ausgeschlossen bzw. denkbar sei. Der Sekretär der ENHK hat 
anlässlich der Orientierungsversammlung vom 2. Dezember 1998 für 
das Gutachten vom 17. Februar 1999 zudem ausdrücklich darauf 
hingewiesen, dass die ENHK auch Gutachten erstellt zu Vorhaben, 
die in den kantonalen Aufgabenbereich fallen und nicht unbedingt 
Schutzgebiete von nationaler Bedeutung betreffen. Die Kommission 
sieht ihre Funktion vorliegend auch vornehmlich in einer beratenden 
Tätigkeit zuhanden des Regierungsrats zur Begutachtung der von der 
Verwaltung festgestellten Naturschutzaspekte und in der Abgabe von 
Empfehlungen. Mit dieser Einschränkung und insoweit entgegen der 
im Beschwerdeentscheid geäusserten Auffassung ist mit der Tätigkeit 
der ENHK im vorliegenden Verfahren weder die Beeinträchtigung 

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eines im Bundesinventar nach Art. 5 NHG aufgeführten oder eines 
anderweitig als von besonderer Bedeutung betrachteten Naturobjekts 
impliziert. Anderseits untersteht das Gutachten der ENHK der freien 
Beweiswürdigung (BGE 125 II 602; Urteil des Bundesgerichts vom 
22. Juli 1999, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1999, S. 794 ff.). 
Dabei ist insbesondere den Umständen und dem Inhalt eines Gut-
achtens nach Art. 17a NHG, welches im Sinne der guten Dienste ei-
ner Bundesbehörde erstellt wurde, Rechnung zu tragen. Mit andern 
Worten ist die Frage, ob die ENHK zu Recht oder zu Unrecht das 
Gutachten erstattet hat, vom Problem der Verbindlichkeit des vorlie-
genden Gutachtens der ENHK zu unterscheiden. 

d) Nach § 22 Abs. 1 VRPG kann die Verwaltungsbehörde zur 
Abklärung eines Sachverhalts Expertisen anordnen.  

aa) Von den Beschwerdeführerinnen wird die fachliche Kom-
petenz der ENHK zu Recht nicht in Frage gestellt. Ob die ENHK auf 
Grund von Art. 17a NHG und Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV berechtigt 
war, ein Gutachten zu erstellen, ist eine Frage, die im Verhältnis der 
ENHK zur zuständigen Bundesbehörde relevant sein kann, nicht aber 
für die Zulässigkeit ihrer Expertentätigkeit im Beschwerdeverfahren 
vor dem Regierungsrat. Die Stellung der ENHK als beratende Kom-
mission des Bundes sowie ihre Organisation mit der Wahl durch den 
Bundesrat (Art. 25 Abs. 1 NHG und Art. 24 Abs. 1 NHV) erfordern 
auch nicht, dass die Mitglieder der ENHK förmlich in Pflicht genom-
men werden. 

bb) Der Gutachterauftrag wurde vom damaligen Vorsteher des 
Baudepartements am 12. Januar 1998 ohne vorherige Anfrage bei 
den betroffenen Grundeigentümern in Auftrag gegeben. Sämtliche 
Beteiligten hatten aber die Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu stellen. 
Das Baudepartement teilte sodann mit Schreiben vom 2. Juli 1998 
allen Beteiligten mit, dass am 23. Juli 1998 eine Begehung durch 
eine Delegation der ENHK und zwei weitere Begehungen zu einem 
späteren Zeitpunkt stattfinden werden. Den Verfahrensbeteiligten 
wurde auch mitgeteilt, sie würden nachträglich Gelegenheit haben, 
zum Bericht der ENHK schriftlich Stellung zu nehmen. Weitere Be-
gehungen der Experten fanden am 19. und 22. Juli, 6. August und 
4. September 1998 im Gebiet "Bruggerberg" statt. Der Experte K. 

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führte an der Orientierungsversammlung vom 2. Dezember 1998 
hiezu aus, dass er sich bei seinen verschiedenen Begehungen ein Bild 
über die hier "zugängliche Grünlandvegetation, welche seinen 
Niederschlag auf der vorliegenden Vegetationskarte gefunden habe", 
verschafft habe. Auf dieser Karte sei ersichtlich, wo die Arten, die 
der Kanton als typische Arten von geschützten, trockenen Lebens-
räumen bezeichnet, vorkommen. Es würden sich aber auch Arten fin-
den, die gemäss Naturschutzverordnung geschützt seien. Es könne 
somit parzellenscharf ausgesagt werden, wo was vorkomme resp. wo 
sich die als schützenswert bezeichneten Grünlandtypen befänden. Im 
Folgenden zeigt es sich, dass über die Begehungen nur ungefähre 
Standortangaben möglich waren. Der Sekretär der ENHK stellte 
zwar eine Datenliste mit den ungefähren Begehungsorten ohne 
Parzellenbezeichnung zusammen mit dem Gutachten in Aussicht. 
Diese Grundlagen des Gutachtens wurden im regierungsrätlichen 
Beschwerdeverfahren weder den Verfahrensbeteiligten noch dem 
Regierungsrat als Entscheidbehörde zugestellt. Damit ist fest-
zuhalten, dass den Beschwerdeführerinnen wesentliche Grundlagen 
fehlten, soweit der Plan von Prof. K. weitere oder andere Fest-
stellungen zu ökologischen Werten mit Bezug auf ihre Parzellen 
Nrn. ... enthalten hatte. Die ENHK hat vor Verwaltungsgericht die 
von Prof. K. aufgenommenen Vegetationskarten und Routenkarten 
eingereicht. Im Plan von Prof. K. und aus der Datenliste ist ersicht-
lich, dass eine Begehung der Parzellen Nrn. ... am 23. Juni 1998 
stattgefunden hat. Dabei wurden keine über die kantonalen Fest-
stellungen hinausgehenden Sachverhaltsfeststellungen gemacht: Die 
von Prof. K. gefundenen Pflanzen (Bromus erectus, Origanum vul-
gare und Ranunculus bulbosus) wurden auch schon vom kantonalen 
Sachverständigen an seiner Begehung vom 3. September 1997 
festgehalten. Das von der ENHK eingeholte Stechimmeninventar 
macht zu den Parzellen der Beschwerdeführerinnen keine Aussagen. 
Bei der Beurteilung des faunistischen Potentials des "Bruggerbergs" 
stützte sich die ENHK ausserdem auf den Bericht der KARCH (...) 
sowie auf das kantonale Reptilieninventar, ohne eigene Untersuchun-
gen anzustellen. Bestehen keine zusätzlichen, über die Berichte der 
kantonalen Sachverständigen hinausgehenden Sachverhaltsfeststel-

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lungen und Erkenntnisse der ENHK zu den Parzellen Nrn. ..., ist der 
verfassungsrechtliche Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen 
nicht verletzt. 

cc) Unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerinnen zum 
Gutachten äussern konnten sowie die Möglichkeit zu Ergänzungs-
fragen hatten und die Verfahrensgarantien insoweit gewahrt sind. 
Bedenken hinsichtlich der Mitwirkungsrechte der Betroffenen beste-
hen durch die Verfahrensleitung bei der Beweiserhebung. Die An-
kündigung eines einzigen Besichtigungstermins zur Orientierung in 
einem Gebiet, welches den gesamten "Bruggerberg" umfasst, stellt 
keine realistische Möglichkeit für die verfahrensrechtlich gebotene 
Teilnahme und Mitwirkung der Betroffenen an einem formellen Au-
genschein dar. Wesentlich für die Verfahrensgarantien ist entgegen 
der Vorinstanz nicht die "Tätigkeit der ENHK mit der Begutachtung" 
oder der "Sinn des Gutachtens", sondern der Inhalt, das Ziel und der 
Zweck einer Besichtigung durch die Experten. Die ENHK hat mit 
diesen Besichtigungen indessen die Sachverhaltsfeststellung und 
Grundlagen zum Biotop- und Artenschutz im Beschwerdeverfahren 
hinsichtlich der Parzellen Nrn. ... nicht ergänzt, sondern blosse Orts-
besichtigungen der Experten zur Orientierung im Gelände durchge-
führt (vgl. BGE vom 24. September 1996, in: URP 1996 S. 824 und 
§ 257 Abs. 1 ZPO im Zivilprozess). Eine Sachverhaltsergänzung zu 
Kennarten nach der NSV zum Reptilienschutz und der Schutzwür-
digkeiten von Naturobjekten auf den Parzellen Nrn. ... ist aus den 
von der ENHK eingereichten Akten auch nicht zu entnehmen. 

e) Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass die Mitwir-
kungsrechte der Beschwerdeführerinnen bei den Erhebungen durch 
die ENHK zwar beschränkt waren, dies aber keine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs darstellt, nachdem der massgebliche Sachverhalt 
für die umstrittenen Parzellen durch die Ortsbesichtigung nicht er-
gänzt wurde. Der Regierungsrat hat auch - auf Grund der Fragestel-
lung - den Zweck des Gutachtens in der Überprüfung der Beurteilung 
der Schutzwürdigkeit durch die kantonalen Stellen und auf der 
Grundlage der kantonalen Unterlagen gesehen. Unter diesen Um-
ständen liegt in der fehlenden Möglichkeit der Beschwerdeführerin-

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nen, an den Begehungen der ENHK-Experten teilzunehmen, keine 
Beeinträchtigung ihrer Mitwirkungsrechte. 

Das Gutachten und die Beweiserhebung sind daher in formeller 
Hinsicht weder unter Art. 29 Abs. 2 BV noch nach § 15 und § 22 
Abs. 1 VRPG zu beanstanden. 

43 Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 15 Abs. 1 VRPG). 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (§ 159 Abs. 1 BauG). 
- Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung (Erw. 1/a). 
- Fehlende Stichhaltigkeit einer Gehörsrüge, wenn sie auf einer 

materiell unzutreffenden Begründungslinie im angefochtenen 
Entscheid basiert und keine Gehörsverletzung vorläge, wenn die 
Begründung schlüssig wäre (Erw. 1/b). 

- Bei bewilligungs- und planwidriger Bauausführung besteht Anspruch 
auf materielle Behandlung eines nachträglichen Baugesuchs; der 
formelle Verstoss gegen öffentliches Baurecht ist ausschliesslich mit 
Verwaltungsstrafe (§ 160 BauG) zu ahnden (Erw. 2). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. März 2004 in Sa-
chen S. gegen Baudepartement. 

Sachverhalt 

A. a) Mit Beschluss vom 1. Dezember 1998 erteilte der Ge-
meinderat Suhr den Eheleuten S. die Baubewilligung für die Erstel-
lung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage auf der Parzelle 
Nr. 3097. In Ziffer VI/3 dieser Bewilligung ("Besondere Auflagen 
und Bedingungen") wurde festgehalten, dass für Böschungen und 
Einfriedigungen § 19 ABauV gelte. 

Anlässlich der Schlusskontrolle vom 30. Oktober 2000 wurde 
u.a. festgestellt, dass an der nordwestlichen Grundstücksgrenze das 
Terrain nicht im Verhältnis 2:3 erstellt worden sei. Einer Aufsichts-
beschwerde von H., Eigentümer der nordwestlich angrenzenden 
Parzelle Nr. 1213, leistete das Baudepartement mit Entscheid vom 
25. Juni 2002 insofern Folge, als es den Gemeinderat anwies, die