# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87ac014e-5850-549b-a08c-1c9f403fef2e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.09.2020  VB.2020.00316
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00316_2020-09-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00316	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.09.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Einladungsverfahren. Ausschlussgrund. Vorbehalt.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich Baustelleneinrichtung durften vom Beschwerdegegner als Vorbehalt verstanden werden. Jedoch liegt kein wesentlicher Vorbehalt vor; es war offensichtlich, dass der Vorbehalt keinen Einfluss auf Leistung und Rangierung hatte. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich als unverhältnismässig (E. 4.4 ff.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EINLADUNGSVERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
VORBEHALT
WESENTLICH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4a Abs. 1 lit. b IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00316

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Kanton Zürich, vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Submission,

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Der Kanton Zürich eröffnete mit Einladung vom 1. April
2020 ein Submissionsverfahren für Bauarbeiten an der Florastrasse in Uster
(Verbreiterung Schutzinsel, Bushaltestellen sowie Rückbau Abbiegespur). Die A AG
reichte am 17. April ein Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen mit
Eingabesumme von Fr. 320'888.85.- (inkl. MWST) ein. Am 22. April 2020
erfolgte seitens des Kantons Zürich die Offertöffnung. 

Mit Verfügung vom 7. Mai 2020 informierte der Kanton
Zürich die A AG, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurde.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 18. Mai
2020 ans Verwaltungsgericht und beantragte, den Verfahrensausschluss aufzuheben
und wieder zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden, den Zuschlag an die
Mitbeteiligte aufzuheben und den Auftrag der A AG zu erteilen,
eventualiter den Zuschlag aufzuheben und das Vergabeverfahren zur
rechtskonformen Durchführung bzw. Auswertung an den Kanton Zürich
zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Kantons Zürich. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die A AG die
aufschiebende Wirkung, zunächst superprovisorisch.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2020 beantragte der
Kanton Zürich, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen, alles unter Kostenfolgen zulasten der A AG.
Mit Replik vom 22. Juni 2020 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2020 erteilte das
Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Dazu äusserte sich
die A AG mit Schreiben vom 9. Juli 2020. Mit Duplik vom 17. Juli
2020 hielt der Kanton Zürich an seinen Anträgen fest, ebenso die A AG mit
Triplik vom 24. Juli 2020.

 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin rügt einen unzulässigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.
Da die Beschwerdeführerin mit Fr. 320'888.55.- das preislich günstigste
Angebot eingereicht hat und der Preis laut Ausschreibungsunterlagen als
Zuschlagskriterium mit 95 % gewichtet wird, bestünden bei Gutheissung der
Beschwerde realistische Chancen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot
zum Zug käme. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.
 

In den Ausschreibungsunterlagen
hat der Beschwerdegegner zwei Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung festgelegt,
nämlich:

1.         Preis (95 %)

2.         Lehrlingsausbildung (5 %)

Innert
Frist gingen beim Beschwerdegegner drei Angebote ein. Die Beschwerdeführerin hatte
zwar mit Fr. 320'888.55.- das deutlich preislich günstigste Angebot eingereicht
(vor der Anbieterin mit dem zweittiefsten Angebot [Fr. 372'548.95.-]),
wurde jedoch in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin rügt, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden sei. Der von ihr im technischen Bericht angebrachte, hier
streitgegenständliche Passus "vorbehältlich BAG Covid-19 Massnahmen"
stelle weder einen unzulässigen Vorbehalt im Sinne des Vergaberechts dar noch
ändere er die Ausschreibungsunterlagen ab. Der besagte Passus sei lediglich ein
Hinweis – ohne Kostenfolgen für die Vergabestelle –, welcher im Rahmen der
ausserordentlichen Lage ohne Weiteres zulässig sei. Mithin handle es sich um
eine Pflicht der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin, Vorkehrungen zum Schutz
ihrer Mitarbeiter vor COVID-19 zu treffen. Es seien nirgendwo im Angebot
diesbezügliche Zusatzkosten deklariert worden. Eine Verfälschung des Angebots
liege nicht vor.

Zudem habe die Vergabestelle bei ihrem Vorgehen das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Bevor sie zur ultima ratio
des Ausschlusses greife, habe sie einer Anbieterin zwingend das rechtliche
Gehör zu gewähren. Eine Nachfrage bei der Beschwerdeführerin hätte bestätigt,
dass es sich lediglich um einen Hinweis handle, welcher keine Abänderung des
Angebots, der Ausschreibung oder Zusatzkosten zur Folge habe.

Des Weiteren sei Art. 43 Abs. 1 SIA-Norm 118
hinzuweisen. Diese Norm besage, dass, falls für Baustelleneinrichtungen
besondere Positionen vorgesehen seien, sämtliche Kosten für die vertragsgemässe
Ausführung der Arbeiten bei der Position der Baustelleneinrichtung eingerechnet
seien. Vorliegend sei die Baustelleneinrichtung gemäss SIA-Norm 118
offeriert worden, wodurch auch Art. 43 Abs. 1 zur Anwendung komme.
Weiter bestimme Art. 103 SIA-Norm 118, dass bis zur Abnahme der
Unternehmer Massnahmen zum Schutze von Personen und deren Gesundheit die
gebotenen Vorkehren trifft, wobei die Aufwendungen in die Positionen der
Baustelleneinrichtungen eingerechnet würden. Darunter fielen auch allfällige
COVID-19 Massnahmen, falls nötig.

4.2 Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h
SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn
sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch
Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung
der Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein
überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999
Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46
E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert
Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl
101/2000, S. 225 ff., 235). Durch den Ausschluss
von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren, rein formellen
Mängeln behafteten Angeboten würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr
gewährleistet (VGr AG, 25. Oktober 2005, AGVE 2005 S. 255).

4.3 Gegenüber
Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und
in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 470). Jedoch führen
Vorbehalte nicht zwingend zum Ausschluss der Anbietenden. Sie können den Ausschluss
eines Anbieters bewirken, sofern sie wesentlich sind. Auch hier sind das Verbot
des überspitzten Formalismus und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
Die Praxis zeigt, dass Vorbehalte nicht immer zum Ausschluss führen (Galli et.
al., N. 473).

4.4 Die
Beschwerdeführerin führte im Begleitschreiben zu ihrem Angebot unter anderem
aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September
2020, vorbehältlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen
Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Ferner führte sie im technischen
Bericht unter dem Titel Baustelleneinrichtung und Installationsfläche aus: "Vorbehältlich
BAG Covid-19 Massnahmen". Mit "Sternchen" gab sie 2 statt 1
Baubüro, 2 statt 1 Mannschaftscontainer sowie 2 statt 1 Sanitäranlage an.

4.5 Im Sinn
der dargelegten strengen Rechtsprechung zu den Vorbehalten im
Submissionsverfahren durfte der Beschwerdegegner die genannten Ausführungen,
insbesondere die von der Beschwerdeführerin angebrachten Ergänzungen in den
"Sternchen", als echte Vorbehalte und nicht blosse Hinweise verstehen.
Diese Vorbehalte können grundsätzlich zu einem Ausschluss aus dem Verfahren
führen. Jedoch stellt sich die Frage, ob die gemachten Vorbehalte im Sinn der
Rechtsprechung und Lehre als wesentlich zu qualifizieren sind und zu einer
Abänderung der Ausschreibung bzw. einer Verfälschung des Angebots führen. Nur
dann und unter Beachtung des Verbots des überspitzten Formalismus bzw. des
Verhältnismässigkeitsgebots liesse sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin
rechtfertigen (Galli et. al., N. 470, 473).

4.6 Hinsichtlich
des Vorbehalts betreffend die Baustelleneinrichtungen fällt vorab ins Gewicht,
dass die Beschwerdeführerin mit Fr. 320'888.55.- das deutlich tiefste
Angebot eingereicht hat. Selbst bei einer Verdopplung der offerierten Kosten
Baustelleneinrichtung von rund Fr. 20'000.- durch die in den "Sternchen"
gemachten Angaben (2 Baubüro, 2 Mannschaftscontainer, 2 Sanitäranlagen)
würde sich immer noch klar nichts an der Rangierung ändern. Bei einer Anhebung
des Angebotspreises auf rund Fr. 340'000.- bliebe das Angebot der
Beschwerdeführerin angesichts der Gewichtung des Preises mit 95 % vor der Anbieterin
mit dem zweittiefsten Angebot platziert (Fr. 372'548.95.-). 

Dieser
offensichtliche Umstand musste die Vergabebehörde fraglos erkannt haben. Ist es
aber offensichtlich, dass ein Vorbehalt keinen Einfluss auf Leistung und
Rangierung hat, so muss der Vorbehalt als unwesentlich qualifiziert werden.
Anders zu beurteilen wären dagegen Konstellationen, in welchen die
Bedeutungslosigkeit eines Vorbehalts nicht sofort und leicht erkennbar ist.

4.7 Wie
erwähnt führte die Beschwerdeführerin ferner im Begleitschreiben zu ihrem
Angebot aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September
2020, vorbehältlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen
Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Dieser Satz wurde vom
Beschwerdegegner zwar für sich alleine betrachtet nicht als Anlass für einen Ausschlussgrund
betrachtet, jedoch in mehreren Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens
thematisiert. 

Ein Ausschlussgrund
lässt sich aus dieser Bemerkung nicht ableiten. Gemäss Art. 96 SIA Norm 118
besteht ohnehin ein Anspruch auf angemessene Fristerstreckung, wenn sich die
Ausführung des Werkes ohne Verschuldung des Unternehmers verzögert. Dies deckt
sich im wesentlichen Inhalt mit der Formulierung der Beschwerdeführerin in
ihrem Angebot. Jedenfalls ist auch in dieser Anmerkung kein wesentlicher
Vorbehalt, eine relevante Abänderung der Ausschreibungsunterlagen oder eine
Verfälschung des Angebots zu erblicken.

4.8 Zusammengefasst
ergibt sich, dass die Vergabebehörde die zwei Bezugnahmen der
Beschwerdeführerin auf die Covid-19 Massnahmen mit übertriebener Schärfe
behandelt hat, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Der
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren
erweist sich als unverhältnismässig und damit rechtswidrig.

Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt. Die Verfügung des Tiefbauamtes des
Kantons Zürich vom 7. Mai 2020 ist demnach aufzuheben und die
Beschwerdeführerin zum Vergabeverfahren zuzulassen.

5.
 

Weiter beantragte die
Beschwerdeführerin, den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und ihr
zu erteilen (Rechtsbegehren 2 und 3).

Verfahrensgegenstand
des Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, worüber die Vorinstanz bereits
entschieden hat oder richtigerweise bereits hätte entscheiden müssen.
Gegenstände, über welche die erste Instanz zu Recht (noch) nicht entschieden
hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsmittelinstanz; andernfalls
würde in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde
eingegriffen (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a; N. 45;
Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 9 f., § 52 N. 11).

Aus den Akten und den
Stellungnahmen der Vergabebehörde ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Zuschlag bereits erfolgt wäre. Ebenso wenig hätte ein Zuschlagsentscheid
bereits erfolgen müssen. Bezüglich der Rechtsbegehren 2 und 3 ist deshalb auf die
Beschwerde nicht einzutreten. 

Gegen eine
Zuschlagsverfügung der Vergabebehörde steht grundsätzlich wiederum das
Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung. Falls ein Zuschlag dennoch bereits erfolgt
sein sollte (und der Zuschlagsempfängerin, nicht aber der Beschwerdeführerin
mitgeteilt wurde), so hätte die Vergabebehörde diesen Zuschlagsentscheid nun
auch der Beschwerdeführerin zuzustellen und ihr den Rechtsmittelweg zu öffnen.

6.
 

Bei diesem Ausgang
des Verfahrens unter Berücksichtigung des teilweisen Nichteintretens sind die
Gerichtskosten zu 1/5 der Beschwerdeführerin und zu 4/5 dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner wird zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet (§ 17 Abs. 2
VRG), wobei sich eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.- als
angemessen erweist.

7.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2020 und 2021 SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des
Tiefbauamtes des Kantons Zürich vom 7. Mai 2020 wird aufgehoben und die
Beschwerdeführerin zum Vergabeverfahren zugelassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 3'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu 1/5 der Beschwerdeführerin und zu 4/5 dem
Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …