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**Case Identifier:** 430eb625-9e79-55ad-9d57-c5280df88041
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 603_2009_231_22_07_11.pdf
**Docket/Reference:** 603_2009_231_22_07_11.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf34/603_2009_231_22_07_11.pdf

## Full Text

603 2009-231 

Arrêt du 22 juillet 2011 

IIIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Présidente : 
Juges : 
Greffière-stagiaire : 

Gabrielle Multone 
Marianne Jungo, Josef Hayoz 
Jillian Fauguel 

PARTIES 

SYNDICATS  UNIA  ET  SYNA,  1700  Fribourg,  recourants,  représentés 
par  Me  Bruno  Kaufmann,  avocat,  rue  de  Lausanne  18,  case  postale  84, 
1702 Fribourg, 

contre 

DIRECTION  DE  L'ÉCONOMIE  ET  DE  L'EMPLOI,  rue  Joseph-Piller  13, 
case postale, 1701 Fribourg, autorité intimée,  

OBJET 

Commerces et établissements publics 

Recours du 2 septembre 2009 contre la décision du 20 décembre 2006 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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a t t e n d u  

que,  par  décision  du  20  novembre  2006,  la  Direction  de  l'économie  et  de  l'emploi  (ci-
après: la Direction) a rejeté, dans la mesure du recevable, les recours interjetés par les 
syndicats  Unia  et  Syna  contre  plusieurs  autorisations  d'employer  du  personnel  le 
dimanche, accordées durant les années 2004 et 2005 par le Service public de l'emploi à 
divers commerces et entreprises du canton; 

que,  contre  cette  décision,  les  syndicats  précités  ont  recouru  auprès  du  Tribunal 
administratif  (le  Tribunal  cantonal  depuis  le  1er  janvier  2008),  le  5  février  2007,  en 
concluant,  principalement,  à  ce  qu'il  soit  constaté  que  les  autorisations  d'ouverture 
dominicale ont été délivrées à tort par la Direction; 

qu'ils  justifient leur  intérêt  au  recours  -  bien  que  les  permis  pour  le  travail le  dimanche 
dont  la  délivrance  est  contestée  aient  cessé  de  produire  leur  effet  -  en  arguant  que  de 
telles autorisations seront certainement accordées à nouveau à l'avenir; 

que,  sur  le  fond,  les  recourants  contestent  la  pratique  cantonale  -  tendant  à  permettre 
deux  ouvertures  dominicales  par  année  aux  commerces  et  entreprises  intéressés  - 
laquelle est, selon eux, manifestement contraire à l'art. 19 de la loi fédérale sur le travail 
dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), qui ne prévoit d'exception à 
l'interdiction du travail le dimanche qu'en cas de besoin urgent; 

que  la  Direction  a  déposé  ses  observations  circonstanciées  sur  le  recours,  le  16  mars 
2007, et qu'elle en a proposé le rejet; 

que, par décision du 28 janvier 2009, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le recours 
des  syndicats  motifs  pris,  en  substance,  que  l'entrée  en  vigueur,  le  1er  juillet  2008,  de 
l'art. 19 al. 6 nouveau LTr, autorisant l'occupation du personnel quatre dimanches par an 
sans  devoir  en  prouver  la  nécessité  rendait  caduc  l'intérêt  des  syndicats  recourants  à 
faire examiner la légalité de la pratique cantonale antérieure; 

que,  lors  de  sa  séance  du  10  février  2009,  le  Grand  Conseil  du  canton  de  Fribourg  a 
refusé de faire application de l'assouplissement prévu par l'art. 19 al. 6 LTr;  

que,  par  arrêt  du  2  septembre  2009  (2C_156/2009),  le  Tribunal  fédéral  a  admis  le 
recours formé par les syndicats contre la décision du 28 janvier 2009 et renvoyé l'affaire 
au Tribunal cantonal pour qu'il entre en matière; 

qu'il a retenu que les recourants conservaient un intérêt à faire  contrôler judiciairement 
la légalité de la pratique cantonale d'octroi des autorisations d'ouverture dominicale des 
magasins  dans  la  mesure  où  celle-ci  n'avait  pas  été  influencée,  dans  le  canton  de 
Fribourg, par l'introduction de l'al. 6 de l'art. 19 LTr; 

que les débats publics demandés par les recourants ont eu lieu le 29 juin 2011; 

 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t  

que,  vu  l'arrêt  du  Tribunal  fédéral  du  2  septembre  2009,  il  y  a  lieu  d'entrer  en  matière 
sur le recours des syndicats; 

que  la  LTr  consacre  le  principe  de  l'interdiction  de  travailler  le  dimanche  (art.  18  al.  1, 
1ère phrase, LTr; sur les motifs et l'importance de ce principe, cf. ATF 120 Ib 332 consid. 
3a;  FF  1960  II  p.  953  ss),  tout  en  prévoyant  des  dérogations,  soumises  à  autorisation 
(art. 18 al. 1, 2ème phrase, et 19 al. 1 LTr); 

que  le  travail  dominical  temporaire  peut  être  autorisé  aux  conditions  cumulatives  qu’il 
existe  un  besoin  urgent  dûment  établi,  que  les  travailleurs  y  consentent  et  que 
l'employeur  leur  verse,  en  contrepartie,  un  salaire  majoré  de  50%  (art.  19  al.  3  et 
5 LTr); 

qu’un besoin urgent est notamment établi lorsque s'imposent des interventions de durée 
limitée  dans  le  cadre  d'événements  de  société  ou  de  manifestations  d'ordre  culturel  ou 
sportif  procédant  des  spécificités  et  coutumes  locales  ou  des  besoins  particuliers  de  la 
clientèle  (art.  27  al.  1  let.  c  de  l'ordonnance  1  relative  à  la  loi  sur  le  travail;  OLT  1; 
RS 822.111); 

que  le  Tribunal  fédéral  a  reconnu  l'existence  d'un  besoin  urgent  de  travail  dominical 
lorsque l'ouverture de commerces a lieu à proximité d'un marché de Noël ou s'il repose 
sur  une  longue  tradition,  une  exception  ne  pouvant  cependant  être  faite  à  l'interdiction 
du travail du dimanche que pour répondre à un besoin existant et non pour en créer un 
nouveau; il a également formulé l'exigence d'établir au cas par cas s'il se justifie de faire 
exception  à  l'interdiction  du  travail  du  dimanche  compte  tenu  des  spécificités  locales 
(cf. ATF 2A.542/2001 du 1er octobre 2002); 

que,  dans  son  arrêt  en  cause  du  2  septembre  2009,  le  Tribunal  fédéral  a  rappelé  en 
résumé   les  conditions  restrictives des al. 2  et 3 de l'art. 19  LTr, à savoir que le travail 
dominical  est  rendu  indispensable  pour  des  raisons  techniques  ou  économiques  et  qu'il 
réponde à l'existence d'un besoin urgent; 

que cette interprétation restrictive correspond à la volonté du législateur et à l'objectif de 
protection des travailleurs que poursuit en premier lieu l'art. 18 LTr (cf. ATF 134  II 265 
consid. 5.5; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002, consid. 4.1); 

que, même si une certaine tendance à l'extension du travail dominical semble néanmoins 
se dessiner dans notre société (cf. THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/REMY WYLER, Loi sur 
le travail, Berne 2005, n° 2 ad art. 18 LTr), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il incombe au 
législateur de modifier la loi s'il souhaite un assouplissement des dérogations existantes 
(cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5); 

qu'une initiative parlementaire dans ce sens a été déposée, le 17 décembre 2003, en vue 
d'une modification de la LTr afin que le travail dominical temporaire puisse être autorisé 
jusqu'à  quatre  ventes  dominicales  sans  qu'il  soit  nécessaire  d'établir  l'existence  d'un 
besoin urgent; 

que,  dans  son  rapport  y  relatif  du  24  avril  2007,  la  Commission  de  l'économie  et  des 
redevances du Conseil national a expliqué que les cantons ont "développé des pratiques 

 
 
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individuelles qui ne sont pas uniformes et qui, en maints endroits, ne correspondent pas 
à  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral.  Les  autorités  cantonales  d'exécution  sont 
confrontées à des demandes de permis de travail du dimanche pour  des ventes dans le 
cadre de manifestations, de jubilé d'entreprise, d'expositions automobiles, d'événements 
culturels,  de  fête  de  village,  etc.  Dans  la  plupart  des  cas,  les  conditions  requises  par  la 
LTr  pour  l'octroi  d'un  permis  de  travail  du  dimanche  ne  sont  pas  remplies.  Certains 
cantons accordent néanmoins les permis en question, d'autres respectent les restrictions 
légales  et  n'octroient  pas  de  permis.  Cette  différence  de  pratique  entre  les  cantons 
rencontre  incompréhension  et  sentiment  d'insécurité  juridique,  surtout  chez  les 
entreprises actives sur l'ensemble du territoire" (cf. FF 2007 p 4053); 

que,  partant  de  ces  considérations,  le  législateur  fédéral  a  adopté  l'art.  19  al.  6  LTR, 
entré  en  vigueur  le  1er  juillet  2008,  qui  donne  aux  cantons  la  faculté  d'autoriser 
l'ouverture  des  commerces  jusqu'à  quatre  dimanches  par  an  sans  qu'il  soit  nécessaire 
d'établir l'existence d'un besoin urgent; 

que,  sur  le  plan  fribourgeois,  une  motion  a  été  déposée  le  30  septembre  2008  en  vue 
d'introduire sur le plan législatif l'ouverture dominicale, telle que prévue par l'art. 19 al. 
6 LTr, et que le Conseil d'Etat s'est déclaré disposé à présenter un projet de loi autorisant 
l'ouverture  généralisée  des  commerces  deux  dimanches  par  année  à  l'intérieur  de 
périodes définies; 

qu'à  l'appui  de  cette  motion,  il  était  rappelé,  en  particulier,  que  l'autorité  cantonale 
compétente  en  matière  d'heures  d'ouverture  des  commerces  était  "de  plus  en  plus 
fréquemment  confrontée  à  des  situations  desquelles  il  ressort  que,  en  violation  de 
dispositions légales cantonales en vigueur résultant de fragiles compromis mais disposant 
d'une  assise  démocratique,  des  autorités  communales  approuvent  ou  tolèrent  sur  leur 
territoire  des  activités  isolées  et  purement  commerciales  d'entreprises  en  aucune  façon 
susceptibles d'entrer dans le cadre d'une  exception. (…) Or, dans tout ce  contexte, tant 
les entreprises que les communes prises en faute invoquent régulièrement le principe de 
la  bonne  foi  et  le  fait  que  l'activité  en  question a  reçu  l'aval  des  autorités  en  charge  de 
l'application  de  la  législation  sur  le  travail.  Il  en  va  tout  spécialement  ainsi  pour  les 
expositions  saisonnières  dans  le  domaine  du  mobilier,  de  l'automobile  ou  encore  du 
jardinage.(…)  Sans  vider  de  sa  substance  le  régime  qui  prévaut  aujourd'hui  dans  le 
canton  de  Fribourg  en  matière  d'heures  d'ouverture  des  commerces,  il  se  justifie  par 
conséquent  d'envisager 
l'introduction  d'une  disposition  nouvelle  prévoyant  un 
élargissement  des  ouvertures  dominicales  exceptionnelles.  (…)  Deux  ouvertures 
dominicales  par  années  -  une  au  printemps  et  une  autre  durant  la  période  de  l'Avent  - 
pourraient répondre à ces besoins saisonniers sans pour autant négliger le caractère tout 
à fait exceptionnel de ces ouvertures" (BGC 2008 p. 1928); 

qu'en sa séance du 10 février 2009, le Grand Conseil fribourgeois a rejeté la motion et, 
partant,  a  refusé  toute  ouverture  dominicale,  que  ce  soit  à  raison  de  quatre  dimanches 
ou de deux dimanches par an; 

qu'il  s'en  suit  que,  dans  le  canton  de  Fribourg,  les  ouvertures  dominicales  demeurent 
exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de 
l'art. 19 LTr; 

que, dès lors, les art. 19 LTr et 27 OLT 1 consacrant une dérogation au principe général 
de  l'interdiction  du  travail  dominical,  ils  doivent  être  interprétés  restrictivement 

 
 
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(cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5; ATF 126 II 106 consid. 5a; arrêt 2A.26/2005 du 14 juin 
2005  consid.  3.2.2),  quand  bien  même  les  habitudes  des  consommateurs  ont  subi  une 
certaine  évolution  (cf.  ATF  134  II  265  consid.  5.5;  arrêt  2A.704/2005  du  4  avril  2006, 
consid. 3.1); 

qu'en tous les cas, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire 
à  l'esprit  de  la  loi  les  exceptions  au  travail  dominical,  car  cela  reviendrait  à  vider  de  sa 
substance  le  principe  de  l'interdiction  de  travailler  le  dimanche  expressément  inscrit  à 
l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5);  

qu'en  application  de  la  jurisprudence  fédérale  précitée,  il  y  a  dès  lors  lieu  de  vérifier 
concrètement,  de  cas  en  cas,  l'existence  d'un  besoin  urgent  rendant  nécessaire 
l'ouverture dominicale sollicitée; 

qu'en l'occurrence toutefois, force est de constater que la pratique cantonale qui consiste 
à  accorder  deux  fois  par  an  des  autorisations  d'ouverture  dominicale  de  façon 
systématique  à  certains  type  de  commerces,  notamment  ceux  spécialisés  dans  la  vente 
de meubles, d'automobiles et d'articles de jardinage, n'est pas conforme à la législation 
et  à  la  jurisprudence  fédérale,  ni  du  reste  à  volonté  clairement  manifestée  par  le 
législateur fribourgeois lors des débats qui l'ont conduit à refuser d'user de la prérogative 
donnée aux cantons par l'art. 19 al. 6 LTr; 

qu'il  paraît  indiscutable  que  cette  pratique,  dans  son  principe,  tombe  sous  le  champ 
d'application  de  l'art.  19  al.  6  LTr,  comme  le  confirment  les  travaux  préparatoires  y 
relatifs (cf. not. les extraits précités) et qu'elle n'est ainsi pas conforme au droit; 

qu'au  demeurant,  on  ne  saurait  retenir  que  l'ouverture  dominicale  occasionnelle  de 
commerces  spécialisés  dans  la  vente  de  meubles,  d'automobiles  ou  d'articles  de 
jardinage  est  indispensable  pour  des  raisons  techniques  ou  économiques  (cf.  ATF  du 
2 septembre 2009); 

que  ni  le  type  de  marchandises  exposées  par  ces  commerces,  ni  les  manifestations 
éventuelles  qui  peuvent  entourer  la  présentation  d'une  nouvelle  collection  ne  doivent 
nécessairement avoir lieu un dimanche; 

que  même  une  demande  saisonnière  accrue  pour  certains  biens  de  consommation  ne 
permet  pas  encore  d'établir  l'urgence  du  besoin  du  travail  dominical,  dès  lors  que  la 
clientèle  peut  faire  ses  achats  durant  les  jours  ouvrables  (cf.  ATF  120  Ib  332; 
2A.339/2004  du  2  novembre  2004,  consid.  2.2)  ou  visiter  une  exposition  commerciale 
prévue pour demeurer durant plusieurs semaines; 

qu’admettre  le  contraire  reviendrait  à  autoriser  les  ouvertures  dominicales  pour  chaque 
commerce dont l'activité comprend des pics saisonniers, comme c’est le cas par exemple 
dans le domaine de la vente de skis, de pneus ou de voyages, ce qu'a précisément refusé 
le législateur fribourgeois; 

que par ailleurs, même si l'octroi de ces autorisations repose sur une pratique cantonale 
qui dure depuis une quinzaine d'années comme l'a indiqué l'autorité intimée, on ne peut 
pas  retenir  qu'il  existe  dans  le  canton  Fribourg  une  tradition  relative  à  l'ouverture 
dominicale occasionnelle de garages et de garden-centers, apte à justifier une dérogation 
à l'interdiction de travailler le dimanche; 

 
 
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que  ce  sont  au  contraire  les  autorisations  d'ouverture  données  régulièrement  année 
après  année  à  ces  commerces  qui  ont  permis  de  développer  différentes  manifestations 
commerciales  bisannuelles;  cependant,  une  dérogation  à  l'interdiction  du  travail 
dominical n'est justifiée que si elle satisfait à un besoin préexistant, et non pas si elle en 
créée un nouveau (ATF 2A.542/2001 consid. 4. 2); 

qu'au demeurant, s'il existait une tradition dans ce  sens dans l'une ou l'autre commune 
du canton, une dérogation à l'interdiction du travail dominical ne serait envisageable que 
pour la seule commune concernée, compte tenu des spécificités du cas; 

que,  dans  les  dossiers  relatifs  aux  ouvertures  dominicales  contestées  de  2004  et  2005, 
aucune  spécificité  ou  besoin  urgent  particulier  n'apparaît  apte  à  justifier  l'octroi  d'une 
dérogation fondée sur l'art. 19 al. 3 LTr; 

qu’en  tous  les  cas,  la  pratique  cantonale  ne  saurait  trouver  sa  légitimité  dans  les 
directives émises par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco; Commentaire de 
l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail, novembre 2006, p. 127 ss), dans la mesure 
où,  en  reconnaissant  le  bien-fondé  de  l'ouverture  dominicale  occasionnelle  de  certains 
commerces de manière générale et sans  examen concret des spécificités de chaque  cas 
d'espèce,  elles  se  heurtent  au  texte  clair  des  art.  19  LTr  et  27  OLT  1  (cf.  PIERRE  MOOR, 
Droit administratif, vol I, Berne 1994, p. 266 et 271); 

qu’au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, et examiné a posteriori à l'aune 
du droit actuellement en vigueur, le recours des syndicats Unia et Syna doit être admis; 

que  les  nouvelles  demandes  d'autorisation  d'ouverture  dominicale  devront  être 
examinées à l'aune de la jurisprudence relative à l'art. 19 al. 3 LTr, l'urgence du besoin 
devant  être  appréciée  au  regard  des  spécificités  et  du  caractère  particulier  du  cas 
d'espèce; 

que,  vu  l’issue  du  recours,  il  n'est  pas  perçu  de  frais  de  procédure  ni  auprès  des 
recourants (art. 131 CPJA) ni auprès de l’autorité intimée (art. 133 CPJA); 

qu'une  indemnité  de  partie  -  fixée  ex  aequo  et  bono  -  est  allouée  au  mandataire  des 
recourants (art. 137 CPJA); 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est admis, dans le sens des considérants. 

II. 

Il n’est pas perçu de frais de procédure. 

III.  Une  indemnité  de  partie  de  2'500  francs  (TVA  en  sus)  est  allouée  à  Me  Bruno 

Kaufmann. Elle est mise à la charge de l'Etat de Fribourg. 

Cette  décision  peut  faire  l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal  fédéral,  à  Lausanne, 
dans les 30 jours dès sa notification. 

 
 
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La  fixation  du  montant  de  l'indemnité  de  partie  peut,  dans  un  délai  de  30  jours,  faire 
l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la 
décision est contestée (art. 148 CPJA). 

305.2