# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6cf91a4-78b5-516e-b3ec-132df0d81e7c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.03.1995 12.1995.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-7_1995-03-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00007

  	
  Lugano

  28 marzo 1995/kc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

sedente
per giudicare nella causa a procedura accelerata inc. no. 4486 della
Pretura di Locarno-Città promossa con petizione 13 settembre 1993 da

 

 

 

 

	
   

  	
  __________,  

  rappr.
  dall’avv. __________,  

  
	
   

  	
   

  Contro

   

  	 

 

	
   

  	
  __________,  

  rappr.
  dall’avv. __________,  

   

  

 

 

con cui l’attrice ha chiesto lo stralcio dalla
graduatoria del fallimento di __________ di un credito di fr. 900’000.-
insinuato da __________;

 

 

domanda avversata dal convenuto e parzialmente accolta
dal Pretore, che con sentenza 3 ottobre 1994 l’ha ridotto a fr. 200’000.-;

 

 

appellante la parte attrice che, con atto di appello
con domanda di assistenza giudiziaria del 17 ottobre 1994, chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di stralciare dalla graduatoria l’intero
credito vantato dal convenuto, protestando spese e ripetibili di primo e
secondo grado;

 

 

mentre il convenuto con osservazioni del 31 ottobre
1994 si oppone alla richiesta di assistenza giudiziaria e nel merito postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

 

 

Ritenuto

 

 

in
fatto:                A.      Nella
procedura fallimentare a carico di __________, aperta con decreto 2 gennaio
1992 (doc. A), __________, fratello del fallito e titolare con lo stesso
nell’ambito di una società in nome collettivo di una carrozzeria a __________,
ha insinuato un credito di fr. 900’000.-: a comprova dello stesso, egli ha
prodotto lo scritto 31 dicembre 1991, con cui il fratello si dichiarava
debitore nei suoi confronti per tale somma a dipendenza di “prestiti, anticipi,
ecc. concernenti questioni private e della ditta carrozzeria __________ (cfr.
doc. II - inc. fallimento 1/1992, notifica di credito n. 13).

                                         Questo
credito è stato inscritto in V classe nella graduatoria del fallimento,
depositata il 3 settembre 1993.

 

 

                               B.      Con petizione 13 settembre 1993 __________ moglie e
creditrice del fallito, ha convenuto in lite __________, chiedendo lo stralcio
dalla graduatoria di fallimento del credito di fr. 900’000.- da lui insinuato.

                                         In
sostanza l’attrice, rilevando innanzitutto che l’onere della prova circa
l’effettiva esistenza e consistenza del credito spettava alla controparte, ha
contestato che una tale prova potesse essere costituita dal riconoscimento di
debito sottoscritto il 31 dicembre 1991 dal marito. D’altro canto, essa ha
rilevato la totale inattendibilità dell’importo vantato da controparte.

 

 

                               C.      Da parte sua, il convenuto, opponendosi alla
petizione, ha osservato come la sua notifica di credito fosse confortata dal
riconoscimento di debito del fallito, la quale esplicava tutti gli effetti di
legge e attestava il buon fondamento della sua pretesa, che era senz’altro
effettiva e reale. Egli ha inoltre aggiunto che l’onere della prova gravava
semmai sull’attrice e che quel credito era il risultato dell’insorta dipendenza
economica del fratello __________ nei suoi confronti a seguito della procedura
di divorzio dalla moglie, qui attrice, tuttora pendente.

 

 

                               D.      In sede di replica e di duplica e, la sola attrice con
allegato conclusionale, le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle
loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando quelle di controparte.

                                         In
precedenza, con istanza 7 ottobre 1993 l’attrice aveva chiesto di essere posta
al beneficio dell’assistenza giudiziaria.

 

 

                               E.      Con sentenza 3 ottobre 1994 il Pretore ha parzialmente
accolto la petizione, riducendo a fr. 200’000.- il credito del convenuto da
iscriversi nella graduatoria del fallimento.

                                         Dopo
aver accertato la tempestività dell’azione di contestazione della graduatoria,
il giudice di prime cure ha esaminato se il riconoscimento di debito prodotto
dal convenuto fosse di per sé sufficiente per ammettere la fondatezza del suo
credito, giungendo alla conclusione che di principio quel documento poteva esplicare
un tale effetto: alla controparte era però possibile la controprova, cioè
dimostrare l’inattendibilità di questo credito. Proprio a seguito delle prove
portate dall’attrice, il credito nei confronti del convenuto è stato ridotto:
il credito insinuato risultava infatti in palese e stridente contrasto con
quanto affermato dallo stesso convenuto nella sua audizione testimoniale del 17
dicembre 1991 nell’ambito della procedura di divorzio tra i coniugi __________,
ove egli aveva dichiarato che a quel momento risultavano a bilancio ca. fr.
200’000.- di credito nei confronti del fratello; appariva inoltre inverosimile
che in soli 14 giorni, dal 17 al 31 dicembre 1991, il debito di __________
fosse aumentato da fr. 200’000.- a fr. 900’000.-. Poiché sembrava parimenti
impensabile che __________ a partire dal suo coinvolgimento nella procedura di
divorzio, avesse accumulato un debito globale verso il convenuto di circa fr.
2’000’000.-, valutando oltretutto gli immobili donati al fratello a loro valore
di stima e non commerciale, il giudice ha ritenuto di dover ridurre appunto a
fr. 200’000.- il credito complessivo a favore di quest’ultimo.

                                         Ritenendo
che il valore di causa andava stabilito in base all’ammontare del probabile
supplemento di dividendo che l’attrice avrebbe ottenuto vincendo la causa e
atteso che dall’inventario del fallimento si evinceva che il fallito era
nullatenente, senza quindi alcun attivo patrimoniale, il Pretore ha valutato in
franchi zero il dividendo ipotetico a favore dell’attrice. In base al valore di
causa così accertato, la tassa di giustizia è stata fissata in fr. 400.- e
all’attrice, che risultava vincente nella misura di 3/4, è stata attribuita
un’indennità per ripetibili di fr. 600.-.

                                         L’attrice
è stata infine posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria.

 

 

                               F.      Con appello 17 ottobre 1994 con domanda di assistenza
giudiziaria, l’attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
stralciare dalla graduatoria l’intero credito insinuato dal convenuto,
protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado.

                                         L’appellante
ritiene innanzitutto che, contrariamente da quanto stabilito dal Pretore, il
riconoscimento di debito del fallito non possa ancora di per sé provare la
fondatezza del credito vantato dal convenuto. Tutta una serie di circostanze
risultanti agli atti ne dimostrerebbero per contro la totale inattendibilità:
in primo luogo, il fatto che lo stesso riconoscimento di debito sia stato
rilasciato ad un parente e 3 giorni prima della dichiarazione del fallimento;
in secondo luogo, il fatto che lo stesso venne redatto a 14 giorni dalla
testimonianza con cui il convenuto in un’altra causa aveva indicato in fr.
200’000.- il suo credito; inoltre, il fatto che il convenuto non aveva
minimamente ritenuto di chiarire le cause di quel debito; era infine
inverosimile che in 2 anni, dopo aver donato al convenuto beni immobili con un
valore di stima di circa 1’000’000.- di franchi, il fallito fosse ancora
debitore nei suoi confronti di altri fr. 200’000.- o addirittura di fr.
900’000.-, senza contare che quest’ultimo aveva di fatto incamerato anche la
sua quota nella società in nome collettivo. In tali circostanze, il giudice non
avrebbe potuto riconoscere al convenuto alcunché e tantomeno fr. 200’000.-,
atteso che quest’ultima somma è stata accordata sulla base della testimonianza
che il convenuto stesso aveva rilasciato in un’altra vertenza, il cui valore
probatorio appare pertanto nullo.

                                         L’appellante
chiede inoltre l’attribuzione di un’indennità per ripetibili più consistente
rispetto a quella riconosciutale dal primo giudice, facendo notare come il
valore di causa non sia eguale a zero, ma sia ben maggiore, e ciò in quanto,
vincendo la causa, ella potrebbe ipotizzare l’ottenimento di un dividendo di
almeno fr. 200’000.-.

 

 

                               G.      Delle osservazioni 31 ottobre 1994 del convenuto con
cui egli si oppone alla richiesta di assistenza giudiziaria e nel merito
postula la reiezione del gravame con la protesta di spese e ripetibili, si dirà
se necessario nei successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

 

in
diritto:              1.      In
virtù dei capoversi 1 e 2 dell’art. 250 LEF il creditore che contesta
l’ammissione di altri creditori nella graduatoria del fallimento o il grado ad
essi accordato, è tenuto a promuovere contro gli stessi l’azione di contestazione
della graduatoria davanti al giudice del fallimento entro dieci giorni dalla
pubblicazione del deposito; in tal caso, giusta il capoverso 3 della medesima
norma, l’ammontare della riduzione fatta al riparto spettante al convenuto
serve al soddisfacimento dell’attore fino a decorrenza dell’intiero suo
credito, comprese le spese processuali, mentre l’eventuale eccedenza viene
ripartita in base alla graduatoria rettificata.

                                         La
dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che nell’ambito di
un’azione di contestazione della graduatoria tra creditori l’onere della prova
circa l’esistenza del credito contestato incomba sempre al convenuto (art. 8
CC; Jäger, Kommentar zur Bundesgesetz betreffend SchKG, Zurigo 1900, N.
9 ad art. 250 LEF con rif.; Brügger, SchKG - Schweizerische Gerichtspraxis
1946-1986, Zurigo 1984, N. 53 ad art. 250 LEF; Favre, Droit des poursuites,
2. ed., Friborgo 1967, p. 340; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 3. ed., Berna 1983, § 46 N. 55; Guldener,  Beweiswürdigung
und Beweislast, Zurigo 1955, p. 73; Gautschi, Beweislast und Beweiswürdigung,
Zurigo 1913, p. 83 e 130; SJK 765 p. 7; ZBJV 1949 p. 415; DTF
19 p. 135 cons. 3), ritenuto inoltre che un eventuale riconoscimento di debito
da parte del debitore fallito -come risulta analogamente nell’ambito
dell’azione di cui all’art. 148 LEF (Jäger, op. cit., N. 4 ad art. 148
LEF; Jäger/Colombi, Commentario LFEF, Bellinzona 1906, N. 4 ad art. 148
LEF)- non pregiudica in alcun modo la posizione dell’attore. 

 

 

                               2.      Tenuto conto dei principi appena esposti, è chiaro che
nel caso di specie il convenuto non poteva pretendere l’iscrizione del suo
credito nella graduatoria di fallimento a dipendenza di un semplice
riconoscimento di debito, che il fallito a suo tempo aveva sottoscritto nei
suoi confronti. Per ossequiare all’onere della prova -che come detto gli
incombeva- egli avrebbe semmai dovuto dimostrare nel corso dell’istruttoria la
fondatezza della sua pretesa, asserendo dapprima le circostanze in base alle
quali il riconoscimento di debito era stato redatto ed in seguito portando le
relative prove: il convenuto non ha tuttavia ritenuto necessario sostanziare,
se non in generale, i motivi della sottoscrizione del riconoscimento di debito,
trincerandosi per il resto dietro un presunto diritto alla “privacy” -per altro
non riconosciuto dal codice di rito- omettendo in ogni caso di allegare
qualsiasi prova, documentaria o testimoniale, a sostegno delle proprie tesi
(cfr. doc. D). Ne discende che, già per questo motivo, il credito da lui
insinuato nel fallimento doveva essere senz’altro stralciato dalla graduatoria.

 

                                         In
via abbondanziale, va osservato che l’attrice ha provato, nel limite del
possibile -nonostante le evidenti difficoltà probatorie che risultavano dal fatto
che si trattava di chiarire l’esistenza o meno di un debito contratto dal
marito nei confronti del convenuto, fattispecie che non la vedeva pertanto
direttamente parte in causa- il cattivo fondamento del credito insinuato dal
convenuto. Ella ha in particolare fatto notare la sostanziale infondatezza da
un lato del riconoscimento di debito del 31 dicembre 1991, con cui il fallito
aveva precisato che quell’importo era dovuto per “prestiti, anticipi, ecc.
concernenti questioni private e della ditta carrozzeria __________ ” (cfr. doc.
II - inc. fallimento 1/1992, notifica di credito n. 13) e dall’altro della
dichiarazione da questi rilasciata il 15 settembre 1992 davanti alla
delegazione dei creditori, ove egli aveva nuovamente riconosciuto la pretesa del
fratello, sottolineando che “una parte di questo credito è costituita da
prelievi della ditta oltre a quanto mi spettava e il resto sono importi che io
devo privatamente a mio fratello, da parecchio tempo, sia per denaro ricevuto,
sia per pagamento di miei debiti, ecc.” (doc. B p. 5).

                                         Che
il fallito non fosse debitore nei confronti del convenuto, né tanto meno da
parecchio tempo, è stato provato sia dalla sua dichiarazione fiscale 1989-90,
ove non risultano tali debiti (doc. L), sia dalla testimonianza rilasciata dal
contabile della carrozzeria signor __________, il quale ha dichiarato che non
gli “risulta che __________ abbia concesso prestiti a __________ di natura
privata” (doc. I p. 41), sia da quella di __________, fiduciario che si
occupava delle dichiarazioni d’imposta della società collettiva nonché dei due
fratelli, il quale ha riferito che “non mi sono stati indicati altri debiti
oltre a quello risultante al punto 40. della dichiarazione, riportato dalla
dichiarazione della comproprietà” (doc. I p. 42). Altre circostanze,
correttamente sottolineate dal primo giudice, come quella secondo cui era
inverosimile che __________, nonostante le donazioni al fratello per un valore
di stima dell’ordine di circa un milione di franchi gli fosse ancora debitore,
o ancora quella secondo cui era impensabile che il fallito a partire dal suo
coinvolgimento nella procedura di divorzio, avesse accumulato un debito globale
verso il convenuto di circa fr. 2’000’000.-, escludono del tutto l’esistenza di
un ulteriore credito a favore di quest’ultimo.

                                         Il
riconoscimento da parte del primo giudice di un credito di fr. 200’000.- a
favore del convenuto risulta pertanto completamente infondato, tanto più che
tale importo è stato ammesso sulla base di quanto affermato dallo stesso
convenuto nella sua testimonianza del 17 dicembre 1991 nell’ambito della
procedura di divorzio tra i coniugi __________, ove egli aveva indicato che a
quel momento figurava a bilancio un credito di tale ammontare -per altro
indicato con approssimazione “circa”- nei confronti del fratello (doc. M p.
54): tale dichiarazione, non suffragata da nessun’altra prova agli atti, non ha
tuttavia alcun valore probatorio nella presente causa, trattandosi in sostanza
di una semplice allegazione della medesima parte. La circostanza -neppure
comprovata- che tale importo risultasse nel bilancio non avrebbe comunque
ancora provato l’effettiva esistenza e consistenza di quel credito.

 

 

                               3.      Le spese e le ripetibili di entrambe le parti seguono
la soccombenza totale del convenuto e appellato.

 

 

                               4.      Le considerazioni esposte dal Pretore, che hanno
portato alla concessione dell’assistenza giudiziaria in primo grado valgono
tranquillamente anche nella procedura d’appello, visto anche il suo parziale
buon esito.

                                         In
particolare, è incontestabile che l’appellante non sia in grado di sopperire
alle spese della lite, tale circostanza risultando sia dal certificato
municipale, sia dalla sua notifica di tassazione 1991-92. Che la stessa sia
divenuta proprietaria di alcuni fondi a titolo di anticipo ereditario appare a
questo proposito irrilevante (cfr. Ventura, Appunti sul gratuito
patrocinio, Milano 1961, p. 10), tanto più che il donante si è riservato
l’usufrutto su questi beni, come d’altro canto è irrilevante l’esistenza di
importanti aspettative ereditarie (Rep. 1980 p. 277); la somma di fr.
50’000.- che è pertoccata all’appellante a seguito delle pratiche espropriative
sui fondi ricevuti in donazione risulta infine essere stata compensata da
quanto a lei versato dal padre a titolo di anticipi per il suo sostentamento e
non modifica pertanto questo stato di fatto.

 

 

 

Per i
quali motivi,           richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                 I.      L’appello 17 ottobre 1994 di __________ è
parzialmente accolto e di conseguenza la sentenza 3 ottobre 1994 della
Pretura di Locarno-Città viene così parzialmente riformata:

 

                                         1.

                                         La
petizione è accolta.

                                         §      Di
conseguenza il credito di fr. 900’000.- fatto valere dal convenuto __________,
è stralciato dalla graduatoria del fallimento 1/1992 a carico di __________.

                                         §§    stralciato

 

                                         2.

                                         Le
spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.-, da anticipare dall’attrice e
per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dallo Stato, sono poste
integralmente a carico del convenuto.

                                         Il
convenuto rifonderà all’attrice l’importo di fr. 1’200.- a titolo di
ripetibili.

 

                                         invariati
gli altri dispositivi.

 

 

                                II.      L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza
giudiziaria per la procedura d’appello presentata da __________ è accolta, con
il gratuito patrocinio dell’avv. __________.

 

 

                               III.      Le spese della procedura d’appello consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia             fr.    400.-

                                         b)
spese                               fr.       50.-

                                            
Totale                               fr.    450.-

                                                                                       ========

                                         da
anticiparsi dall’appellante e per essa, al beneficio dell’assistenza
giudiziaria, dallo Stato, sono poste a carico della parte appellata, che
rifonderà alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.

 

 

 

                              IV.      Intimazione a:

                                         -       __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

 

Per la
seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario