# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6aa6fcb2-6d2a-59b9-832d-a7d0a4f22a1e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 03.09.2018 VSKLA.2017.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSKLA-2017-4_2018-09-03.html

## Full Text

Urteil vom 3. September 2018

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti 

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid

Kläger 

 

gegen

Vaudoise Leben Versicherungsgesellschaft
AG, vertreten durch
Rechtsanwalt Felix Rajower

Beklagte 

 

betreffend     Erwerbsunfähigkeitsleistungen
aus der gebundenen Vorsorge (Säule 3a) (Klage vom 5. Juli 2017)

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.       

1.1     Per 1. Juni 2001 schloss A.___
(nachfolgend: Kläger), geb. 1972, bei der Vaudoise Leben
Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Beklagte) die gebundene Vorsorge [...]
(Säule 3a) mit Versicherungsbeginn 1. Juni 2001 und Ablauf 31. Mai 2037 ab (KB
[Klagebeilage] 1). Versichert im Rahmen dieses Versicherungsvertrages ist bei
Erwerbsunfähigkeit eine Rente von jährlich CHF 12'000.00, zahlbar nach
einer Wartefrist von 24 Monaten, sowie eine Prämienbefreiung bei
Erwerbsunfähigkeit nach einer Wartefrist von 3 Monaten.

 

1.2     Mit Verfügung vom 10. Oktober
2013 wurde dem Kläger aufgrund einer paranoiden Schizophrenie mit Wirkung ab
Juni 2013 eine ganze Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 79
% zugesprochen (IV-Nr. [Akten der IV-Stelle] 68).

 

1.3     Mit Formular vom 28. Juli 2014
wurde der Beklagten durch Frau Dr. med. B.___, FMH Praktische Ärztin, sowie dem
Formular vom 7. August 2014 durch den Kläger zur Kenntnis gebracht, dass der
Kläger seit Juni 2012 an einer «Psychose» leide (KB 5).

 

Mit Schreiben vom 21. Juli 2015 (KB 6)
teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe festgestellt, dass der Kläger
bereits vor Vertragsabschluss an einem Psycho Organischen Syndrom (POS)
gelitten habe. Auf der Gesundheitserklärung vom 22. Mai 2001 (KB 4) habe der
Kläger zwar die Fragen 2, 3, 5 und 7 mit «ja» beantwortet, doch das POS nicht
angegeben, obwohl er schon an einem bekannten POS im Jahre 1995 gelitten
habe. Daraufhin erklärte die Beklagte, dass sie von einer
Anzeigepflichtverletzung ausgehe und den Versicherungsvertrag im Sinne von
Artikel 6 Absatz 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) vom
2. April 1908 kündige. Es folgten weitere Schriftenwechsel zwischen den
Parteien (KB 12 - 16), wobei die Beklagte an ihrer Kündigung
festhielt.

 

2.       Am 5. Juli 2017 lässt der
Kläger gegen die Beklagte Klage erheben (A.S. [Akten-Seite] 1 ff.) und folgende
Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger mit Wirkung ab 11. Juni 2014 eine volle Erwerbsunfähigkeitsrente bei
einem Invaliditätsgrad von 79 %, ausmachend CHF 12'000.00 pro Jahr,
zuzüglich Verzugszinsen zu 5 % ab Klageerhebung auf den verfallenen
Rentenbetreffnissen auszurichten.

2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger mit Wirkung ab dem 11. September 2012 die Prämienbefreiung des gesamten
Vertrages zu gewähren.

3.    Unter o/e-Kostenfolge.

 

3.       Mit Klageantwort vom 3. Oktober
2017 (A.S. 21 ff.) stellt die Beklagte den Antrag, es sei die Klage
vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Klägers.

 

4.       Mit Replik vom 27. November
2017 (A.S. 58 ff.) verweist der Kläger im Wesentlichen auf seine bisherigen
Ausführungen und reicht weitere Unterlagen zu den Akten. 

 

5.       Mit Duplik vom 22. Januar 2018
(A.S. 78 ff.) lässt sich die Beklagte abschliessend vernehmen und reicht
ebenfalls weitere Unterlagen ein.

 

6.       Mit Triplik vom 12. März 2018
(A.S. 99 ff.) lässt sich der Kläger abschliessend vernehmen.

 

7.       Mit Verfügung vom 26. März 2018
(A.S. 115) werden die IV-Akten betreffend den Kläger eingeholt.

 

8.       Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen; im Übrigen wird auf die Akten verwiesen. 

 

II.

 

1.       

1.1     Bei der gebundenen Vorsorge im
Rahmen der Säule 3a handelt es sich um eine anerkannte und steuerlich
begünstigte berufliche Vorsorgeform im Sinne der Art. 82 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG) vom 25. Juni 1982 und Art. 1 der Verordnung über die
steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV
3) vom 13. November 1985. Sich daraus ergebende Streitigkeiten fallen in die
Zuständigkeit der kantonalen Berufsvorsorgegerichte (Art. 73 BVG; Urteil des
Bundesgerichts vom 11. Februar 2008, 163/06, E. 3.2).

 

1.2     Das Versicherungsgericht ist
nach Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) und § 54 Abs. 1 des
Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GO; BGS 125.12) zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache über Ansprüche einer Versicherten gegenüber einer
Vorsorgeeinrichtung sachlich und örtlich zuständig.

 

2.       

2.1     Gemäss den Ausführungen des Klägers in seiner Klageschrift
sei er seit dem 11. Juni 2012 nachweislich und dauerhaft in seiner
Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Die Beklagte stütze ihre
Leistungsverweigerung und Vertragskündigung darauf, dass er in der
Gesundheitserklärung vom 22. Mai 2001 das POS nicht angegeben habe, obwohl er
schon an einem bekannten POS im Jahre 1995 gelitten habe. Dadurch habe er eine
Anzeigepflichtverletzung begangen. Entgegen der Darstellung der Beklagten sei
im Schreiben von Dr. med. C.___ vom 2. Juli 2015 jedoch nicht die Rede
davon, dass der Kläger bereits im Jahre 1995 an einem bekannten POS gelitten
habe. Vielmehr zeige das Schreiben auf, dass der Kläger vor 2001 nicht in
psychiatrischer Behandlung gestanden habe. Die Beklagte habe somit von der von
ihr dem Kläger angelasteten Beeinträchtigung wohl durch eine andere Quelle
Kenntnis erhalten. Insbesondere führe sie an, sie habe die IV-Akten
angefordert. Gemäss Art. 6 VVG habe der Versicherer binnen vier Wochen, nachdem
er von der (vermeintlichen) Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten
habe, vom Vertrag zurückzutreten. Massgebend sei somit vorliegend, dass sich
die Beklagte wohl auf Anhaltspunkte in den IV-Akten berufe und somit bereits
mit deren Erhalt Kenntnis über die Diagnose POS erlangt habe. Daher habe die
Beklagte offenzulegen, wann sie Kenntnis der IV-Akten erlangt habe, da dies für
die Frage, ob die vierwöchige Frist gemäss Art. 6 VVG eingehalten worden sei,
massgebend sei. Fristauslösend könne unter diesen Umständen jedenfalls nicht
das Schreiben von Dr. med. C.___ vom 2. Juli 2015 sein. Sodann könne
vorliegend nicht von einer Anzeigepflichtverletzung gesprochen werden, da die
Anzeigepflicht des Antragsstellers gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
keinen umfassenden Charakter aufweise. Sie beschränke sich auf die Angabe jener
Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger
Art gefragt habe, weshalb der Antragssteller ohne entsprechende Fragen nicht
verpflichtet sei, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE
136 III 334 E. 2.3). Das Bundesgericht habe ferner festgehalten, wenn – wie im
Falle des Klägers – ohne Erklärungen nach «gesundheitlichen Störungen» gefragt
werde, darunter nach der Unklarheitsregel nur solche mit Krankheitswert
verstanden würden. Es müsse sich somit um gesundheitliche Störungen handeln,
denen der Antragssteller nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter
beimessen müsse. Hinsichtlich des Wissens des Antragsstellers sei auf die
konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere auf seine
persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und seine
persönlichen Verhältnisse (Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2013 vom 11. September
2013). Vorliegend könne daher dem Kläger keine Anzeigepflichtverletzung
vorgeworfen werden, da er zum einen das POS nicht als Krankheit habe verstehen
können und müssen, an welchem er im Zeitpunkt der Gesundheitsdeklaration
(gegenwärtig) gelitten habe, da das POS einerseits Jahre vor Unterzeichnung des
Versicherungsvertrages lediglich beiläufig angeführt worden sei und dies zudem
nur zusammen mit der vom Kläger deklarierten Epilepsie und nicht mit absoluter
Sicherheit, und anderseits das POS weder eine Behandlungsbedürftigkeit noch
eine Arbeitsunfähigkeit ausgelöst habe. Da keine Anzeigepflichtverletzung
vorliege, sei die von der Beklagten ausgesprochene Vertragskündigung nicht
rechtsgültig. Dass das POS, welches weder jemals zu einer
Behandlungsbedürftigkeit noch zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt gehabt habe,
und bereits Jahre vor dem Ausfüllen der Gesundheitserklärung nur beiläufig
erwähnt worden sei, nicht unter die Fragestellungen gemäss Ziff. B.2. - B.5.
des Fragebogens «Gesundheitserklärung» falle, sei augenscheinlich. So habe die
Beklagte nicht etwa nach aktuellen und früheren gesundheitlichen Störungen gefragt,
sondern nach gesundheitlichen Störungen, an welchen der Antragssteller
gegenwärtig leide. Generell habe der Kläger nach dem subjektiven
Verständnishorizont nicht davon ausgehen können, dass das ADS eine Krankheit
darstelle, welche deklarationspflichtig wäre, habe er doch in guten Treuen vom
Gegenteil ausgehen dürfen, zumal das ADS weder eine Behandlung erforderlich
gemacht noch seine Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt habe (vgl. hierzu auch das
Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2013 vom 11. September 2013). Zudem habe
es sich ohnehin nicht um eine Krankheit gehandelt, an welcher er «gegenwärtig
litt». Wenn die Beklagte den von ihr bereitgestellten Fragebogen nunmehr anders
verstehen wolle, übersehe sie, dass die erhebliche Unklarheit desselben nicht
dem Antragssteller, mithin dem Kläger, angelastet werden könne. Sodann könne
der Versicherer gemäss Art. 8 Ziff. 5 VVG den Vertrag trotz
Anzeigepflichtverletzung nicht kündigen, wenn er auf das Kündigungsrecht
verzichtet habe. Wenngleich vorliegend, wie soeben dargestellt, von einer
Anzeigepflichtverletzung des Klägers nicht gesprochen werden könne, so
vermöchte sich die Beklagte aufgrund ihrer Zustellung der Prämienrechnung für
die Periode vom 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2017 nicht auf ihr
Kündigungsrecht zu berufen, da sie auf dieses verzichtet habe. So liege nach
herrschender Lehre ein stillschweigender Verzicht nach Kenntnisnahme der
Anzeigepflichtverletzung insbesondere vor, wenn der Versicherer vorbehaltlos
Prämien für eine neue Versicherungsperiode entgegennehme (vgl. NEF URS Ch.,
Kommentar zu Art. 8 VVG, Rz 30 m.w.H., in: Basler Kommentar zum VVG,
Basel/Genf/München 2001). Dies treffe vorliegend zu, da die Beklagte die
Prämienrechnung an den Kläger beinahe ein Jahr nach ihrem Schreiben vom 21.
Juli 2015 erliess und vorbehaltlos und uneingeschränkt die Prämien für die
Versicherungsperiode vom 1. Juni 2016 bis zum 31. Mai 2017 geltend mache.
Damit habe die Beklagte unmissverständlich kundgetan, dass sie an der
Fortsetzung des unter der Police-Nr. […] geführten Versicherungsvertrages
festhalten wolle. Da es sich hierbei um ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht
handle (vgl. NEF URS, a.a.O., Rz 28), sei dieses bedingungsfeindlich und
unwiderruflich. Da die Beklagte dem Kläger die Erwerbsunfähigkeitsrenten mit
Wirkung ab 1. September 2014 im Umfange einer vollen Rente schulde, wie dies
aus Ziff. 2.3. der AVB folge, habe sie dem Kläger auf den angefallenen
Rentenbetreffnissen ab dem Zeitpunkt der Klageanhebung zudem einen Verzugszins
von 5 % zu leisten (BGE 119 V 131; Urteil des Bundesgerichts
9C_222/2014 vom 6. Mai 2014, E. 3.2).

 

2.2     Demgegenüber vertritt die Beklagte in der Klageantwort die
Ansicht, von Bedeutung für den vorliegenden Fall seien die Ausführungen des
Bundesgerichts im Urteil 9C_83/2016 vom 19. Oktober 2016, worin über den
Anspruch des Klägers gegenüber der Pensionskasse Convitus Sammelstiftung für
Personalvorsorge befunden worden sei. Zum einen habe das Bundesgericht darin
festgehalten, der Kläger leide mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seit seiner
Kindheit/Jugend an einem leichten und im Verlauf stationären POS (Psychoorganisches
Syndrom) bzw. AD(H)S (Aufmerksamkeitsdefizit-[Hyperaktivitäts-]Störung). Zum
andern habe das Gericht gefolgert, es erscheine ebenfalls überwiegend
wahrscheinlich, dass die beim Kläger seit Kindheit/Jugend vorhandenen
psychischen Beeinträchtigungen im Verlauf durch eine paranoide Schizophrenie
bzw. schizophreniforme psychotische Störung abgelöst bzw. überlagert worden seien,
welche die Arbeitsunfähigkeit erhöht habe. Zwar habe das Gericht betont, dass
der Gesundheitsschaden, welcher letztendlich die Invalidität bewirkt habe, von
seiner Art her nicht derselbe sei, auf welchem die (vorbestehende)
Arbeitsunfähigkeit beruht habe, aber es habe auf die Tatsache verwiesen, wonach
sich auch eine (paranoide) Schizophrenie in der Regel schleichend ab
Jugend/Adoleszenz über Jahre entwickeln und oft erst retrospektiv
diagnostiziert werden könne. Des Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass der
Kläger am Ende des Formulars «Gesundheitserklärung» klar darauf aufmerksam
gemacht worden sei, dass seine Angaben nicht nur wahr, sondern auch vollständig
zu sein hätten, sofern damit irgendwelche Auswirkungen auf den
Gesundheitszustand verknüpft sein könnten. Von der Epilepsie abgesehen, fänden
sich in der Erklärung indessen keine Hinweise auf gesundheitliche
Beeinträchtigungen psychischer Natur, obschon solche schon längst zu Tage
getreten seien und Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit und -tätigkeit
gezeitigt hätten. Zur Frage C.7 habe er als Erklärungen lediglich die
Nierenprobleme sowie Verbrennungen angegeben. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der
Kündigung sei sodann Folgendes festzuhalten: Die Beklagte habe das vom Kläger
unterzeichnete und vom 7. August 2014 datierte Formular mit den «Erklärungen des
Versicherten bei Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit» erhalten, in welchem dieser
mitgeteilt habe, dass er seit Juni 2012 an einer Psychose leide, begleitet vom
Arztzeugnis von Fr. Dr. B.___ vom 28. Juli 2014, mit welchem die Diagnose
paranoide Schizophrenie (ICD-10 F 20.0) gestellt worden sei. Nach Eingang der
vorerwähnten Erklärung sowie des Arztzeugnisses und einer Vorprüfung des Falles
habe sich die Beklagte entschlossen, die IV-Akten beizuziehen. Die Akten seien
der Beklagten mit Schreiben vom 26. November 2014 auf einer CD übermittelt
worden; das Schreiben sei der Beklagten am 28. November 2014 zugegangen. Nach
dem Studium der Akten habe sich die Beklagte an den beratenden Arzt Dr. med. D.___
gewandt, welcher mit Schreiben vom 12. Februar 2015 an Frau Dr. med. B.___
gelangt sei, um von ihr medizinische Informationen einzuholen. Diese habe die
Anfrage mit Schreiben vom 4. März 2015 beantwortet. Da Frau Dr. med. B.___ den
beratenden Arzt der Beklagten für die Zeit vor Mai 2001 auf den Hausarzt des
Klägers, Herrn Dr. C.___, verwiesen habe, sei man an diesen gelangt. Dr. med. C.___
habe sich am 2. Juli 2015 schriftlich geäussert. Erst nach Kenntnisnahme und
eingehender Analyse sämtlicher medizinischer, beruflicher und persönlicher
Akten sei die Beklagte in der Lage gewesen, zum Schluss zu gelangen, dass eine
Anzeigepflichtverletzung vorliege, welche sie zum Rücktritt vom Vertrag
berechtigt habe. Dies habe sie dem Kläger in der gesetzlich vorgeschriebenen
Form mit dem besagten Schreiben vom 21. Juli 2015 mitgeteilt. Die Frist seit
Kenntnisnahme einer Anzeigepflichtverletzung beginne nach herrschender Lehre
und Rechtsprechung dann zu laufen, wenn der Versicherer vollständig über alle
Tatsachen, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen würden,
orientiert sei oder zuverlässige Kunde von Tatsachen erhalte, aus denen sich
der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lasse. Indem am
21. Juli 2015, also weniger als vier Wochen nach Eingang dieses Schreibens die
Kündigung ausgesprochen worden sei, habe die Beklagte die gesetzlich statuierte
Rücktrittsfrist gewahrt. Wie vorstehend geschildert worden sei, habe die
Beklagte ihre Schlussfolgerung, welche zur Kündigung des Versicherungsvertrages
infolge Anzeigepflichtverletzung gemäss Art. 6 Abs. 1 WG geführt habe, nicht
anhand eines einzelnen Dokumentes, sondern gestützt auf die Gesamtheit der
Akten zur gesundheitlichen Entwicklung sowie zu den schulischen und beruflichen
Verhältnissen des Klägers gezogen. Insofern sei die Bemerkung im
Kündigungsschreiben vom 21. Juli 2015, wonach der ärztliche Bericht von Dr.
med. C.___ vom 2. Juli 2015 ausschlaggebend gewesen sei, unglücklich gewählt.
Der Hinweis auf eine frühkindliche Hirnschädigung (ADS oder POS) in jenem
Bericht habe lediglich gleichsam das letzte Mosaikteilchen dargestellt, welches
das Gesamtbild abgerundet und die Bestätigung für den zuvor erweckten Verdacht
ergeben habe. Des Weiteren sei zu der vom Kläger behaupteten Kündigungsrücknahme
festzuhalten, dass das Schreiben der Beklagten vom 9. Mai 2016 insoweit
missverständlich sei, als darin nicht nur Bezug auf die Überschussbeteiligung
genommen, sondern sogar eine neue Prämienrechnung zur Zahlung unterbreitet
worden sei. Dies sei irrtümlicherweise geschehen, und zwar deshalb, weil
aufgrund einer entsprechenden Programmierung der EDV bei der Beklagten in allen
Fällen automatisch eine Prämienrechnung generiert werde, solange der
betreffende Vertrag noch nicht endgültig liquidiert worden sei. Letzteres sei
eben noch nicht erfolgt, da die Vertragsbeendigung strittig geblieben und der
Rückkaufswert noch nicht habe überwiesen werden können. Angesichts der
Tatsache, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2016 (Klagebellage
13) aber ausdrücklich am Vertragsrücktritt festgehalten habe, habe der
klägerische Rechtsvertreter nicht ernsthaft annehmen dürfen, dass die Beklagte
das Vertragsverhältnis weiterzuführen gedacht habe. Mit ihrem Antwortschreiben
vom 7. Juli 2016 (vgl. Klagebeilage 16) habe die Beklagte den Irrtum
klargestellt und sich bereit erklärt, den Vertrag ohne das lnvaliditätsrisiko
mit herabgesetzter Prämie je fortzuführen. Sodann sei zur Krankheitsgeschichte
und der beruflichen Ausbildung des Klägers festzuhalten, dass die schwere
psychotische Störung, welche beim Kläger im Jahre 2012 diagnostiziert worden
sei, keineswegs aus heiterem Himmel gefallen sei, sondern dass diese eine
lange, dem Kläger durchaus bekannte Vorgeschichte habe. Dabei sei in erster
Linie der massgebliche Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2001 ins Auge zu
fassen und zu ermitteln, was der Kläger in jenem Zeitpunkt von seinen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen gewusst habe bzw. hätte wissen müssen. In
den Akten entdecke man Hinweise, dass das ADS oder POS schon sehr früh
diagnostiziert oder behandelt worden sei. So finde sich im Arztbericht von Frau
Dr. B.___ zuhanden der Beklagten vom 4. März 2015 die Bemerkung, wonach
der Kläger nach eigenen Angaben im Alter von ca. 10 Jahren in einer
neurologischen Praxis in Basel behandelt worden sei. Sehr viel später, wann
genau gebe die Ärztin nicht an, sei ihm durch seinen Hausarzt, Dr. med. C.___,
Ritalin verschrieben worden. Dieses Medikament habe er bis zu seinem
Klinikeintritt am 11. Juni 2012 regelmässig eingenommen. Sodann werde aus dem
EEG-Bericht von Dr. med. E.___, Spezialarzt für Neurologie FMH, aus dem Jahre
1995 ersichtlich, dass der Kläger im Jahre 1995 wegen epileptischer Anfälle,
offenbar auf Zuweisung von Dr. med. C.___, von Dr. med. E.___ untersucht worden
sei. Dessen Bericht vom 10. April 1995 vermerke unter den klinischen Angaben
einleitend «Bekanntes POS». Im Schreiben von Dr. med. E.___ vom 11. August
2015 habe dieser angegeben, dass die Diagnose POS in einem Bericht von Dr. F.___
vom 15. Dezember 1987 erwähnt worden sei. Darin stehe, dass dieser vom Kläger
erstmals bereits im November 1978, also im Alter von rund 6 Jahren, wegen einer
fraglichen Störung der Grobmotorik und Retardierung in der Sprachentwicklung
aufgesucht worden sei und dass dessen Mutter ihm mitgeteilt habe, bei ihrem
Sohn sei ein POS diagnostiziert worden. Zudem habe Dr. med. G.___ im Bericht
vom 5. April 1994 festgehalten, dass sich die seit Kindheit offenkundigen
Teilleistungsschwächen (mit Entwicklungsstörung, gestörter Grobmotorik etc.)
später in der beruflichen Ausbildung, bei der Lehre als Schreiner, sowohl am
Arbeitsplatz wie auch in der Gewerbeschule bemerkbar gemacht hätten. Dort seien
Probleme bei der räumlichen und zeitlichen Orientierung, der Übersicht bei
serialen Abläufen, beim Einhalten des Arbeitstempos sowie bei der Entwicklung
von Lösungsstrategien zu Tage getreten. In der Folge habe die Schreinerlehre
abgebrochen werden müssen. Die Auffälligkeit der Entwicklung lasse sich somit
bis in die früheste Kindheit verfolgen, weshalb von der Annahme eines
frühkindlichen POS ausgegangen werden müsse. In der Folge sei vom
Neuropsychologen H.___ am Institut für Logopädie eine Abklärung gemacht worden.
Im Bericht vom 10. August 1994 habe dieser festgehalten, beim Kläger lägen eine
leichtgradige bis mässig schwere psychomotorische und kognitive Verlangsamung
sowie Minderung in den Aufmerksamkeitsteilfunktionen der Kapazität/geteilten
Aufmerksamkeit und der Flexibilität vor. Die Diagnose von Dr. G.___ könne
bestätigt und ausdifferenziert werden: Es liege eine frühkindlich erlittene
Hirnschädigung mit präfrontaler/frontodorso-lateraler Teilleistungsschwäche
vor. Zu den Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit habe sich der Gutachter
dahingehend geäussert, dass der Kläger zwar in zeitlicher Hinsicht 100 %
arbeitsfähig sei, infolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung aber nur zu
etwa 50 bis 75 % leistungsfähig sei. Des Weiteren würden im Verlaufsprotokoll
der VEBO und im Schlussbericht vom 15. November 1999 über Defizite berichtet,
zudem habe der Kläger die praktische Lehrabschlussprüfung erneut nicht
bestanden. Später habe er ein Ausbildungsverhältnis als Pflegeassistent bei der
Stiftung I.___, [...], für ein Jahr vom 30. August 2004 bis 30. August 2005
begonnen. Wegen Nichtbestehens der Abschlussprüfung habe das Arbeitsverhältnis
per 12. November 2005 gekündigt werden müssen, was zum Abbruch der Ausbildung
geführt habe. Am 6. Februar 2006 sei eine Untersuchung durch Frau Prof.
Dr. J.___ an der Psychiatrischen Poliklinik des K.___ erfolgt. In Ihrem
Befundbericht zur Überprüfung des Vorliegens einer ADHS habe die Gutachterin
anamnetisch nochmals festgehalten, dass der Kläger seit seinem 15. Lebensjahr
bei Dr. med. C.___ in Behandlung stehe, nachdem sich in der Kindheit und der
Schulzeit massive Probleme bemerkbar gemacht hätten, die im Bericht auf Angabe
des Klägers beschrieben würden. Nach der Durchführung verschiedener Tests sei
die Gutachterin zum Ergebnis gelangt, dass die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens
einer ADHS im Erwachsenenalter als gross anzusehen sei, zumal die Diagnose ja
schon früher gestellt worden sei. Abschliessend sei somit festzuhalten, dass
der Kläger an einem Geburtsgebrechen, nämlich dem psychoorganischen Syndrom
(POS) bzw. der Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung (ADHS) gelitten
habe und aufgrund dieser Krankheit in seiner Motorik und vor allem in seiner
Leistungsfähigkeit deutlich eingeschränkt gewesen sei, was sich seit frühester
Kindheit ununterbrochen bemerkbar gemacht habe. Die gesundheitliche
Beeinträchtigung habe bereits in der Schule, besonders aber im Verlauf der
beruflichen Ausbildung und im späteren Berufsleben gravierende Auswirkungen
gezeitigt. Die Problematik der Überforderung habe schliesslich im Zusammenbruch,
den der Kläger im Juni 2012 erlitten habe, kulminiert. Der Kläger selbst sei
insbesondere in den Neunzigerjahren ständig mit seinen Defiziten konfrontiert
gewesen, da sie ihm den Abschluss einer ordentlichen Ausbildung erschwert
hätten. Es könne unter den geschilderten Umständen ausgeschlossen werden, dass
er sich seiner offenkundigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren
Krankheitswert sowie der manifesten Auswirkungen gerade auf die Arbeits- und
Erwerbsfähigkeit nicht bewusst gewesen sein solle, als er am 22. Mai 2001
die Gesundheitserklärung abgeben habe, ohne bei den entsprechenden Fragen der
Beklagten darauf hinzuweisen. Dass die gesundheitliche Beeinträchtigung, welche
das POS zur Folge habe, im Rahmen des Abschlusses einer Vorsorgeversicherung
mit Leistungen bei Erwerbsunfähigkeit eine Gefahrtatsache darstelle, verstehe
sich von selbst und sei vom Kläger auch nicht bestritten worden. Das POS sei
offensichtlich eine Tatsache, welche geeignet sei die Gefahr, namentlich
diejenige der Erwerbsunfähigkeit hervorzurufen, oder zu steigern, was die
Krankengeschichte des Klägers eindrücklich beweise. Dabei komme im vorliegenden
Fall der Frage, inwieweit die im Jahre 2012 ausgebrochene Psychose tatsächlich
als direkte oder indirekte Folge des POS zu qualifizieren sei, keine
entscheidende Bedeutung zu. Aufgrund der langen Krankengeschichte und des
schwierigen beruflichen Werdegangs des Klägers könne jedenfalls nicht
zweifelhaft sein, dass das POS selbst als erheblicher Risikofaktor zu gelten
habe. Jeder Versicherer würde einen entsprechenden Vorbehalt bei der Deckung
von Versicherungsrisiken in den Vertrag aufnehmen, wenn er vom Vorliegen eines
POS oder ADHS Kenntnis hätte. Nach dem Gesagten stehe aber auch fest, dass dem
Kläger, auch wenn er selbstverständlich medizinischer Laie sei und
möglicherweise höchstens durchschnittliche Intelligenz besitze, bewusst gewesen
sei oder jedenfalls hätte bewusst sein müssen, dass er an einem
Geburtsgebrechen gelitten habe, welches erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen
zur Folge gehabt habe bzw. gehabt haben könnte und deshalb Krankheitswert
aufweise. Hätte er ernsthaft über die ihm gestellten Fragen zu seiner
gesundheitlichen Verfassung nachgedacht, hätte er darauf hinweisen, oder aber
gegebenenfalls von fachkundiger Seite Aufschlüsse einholen oder mindestens beim
Versicherer rückfragen müssen, wenn er sich nicht ganz im Klaren gewesen sein
sollte. Konkret hätte er, wie die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 21.
Juli 2015 moniert habe, auf den dafür vorgesehen Linien im Fragebogen der
Gesundheitserklärung insbesondere bei der Frage B.2 auf das POS bzw. ADHS
hinweisen müssen, bei der Frage B.3 die regelmässige Einnahme von Ritalin und
bei der Frage B.5 die verschiedenen Untersuchungen und Abklärungen erwähnen
müssen sowie zur Frage C.7a die Behandlung durch Dr. C.___ wegen Problemen
seiner Psyche angeben müssen. Vor allem falle hier ins Gewicht, dass die
abzuschliessende Versicherung Leistungen bei Erwerbsunfähigkeit vorgesehen
habe. Da der Kläger ja selbst jahrelang mit der Tatsache zu kämpfen gehabt
habe, dass die gesundheitlichen Beschränkungen seine wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit geschmälert hätten, habe er sich auch darüber im Klaren sein
müssen, dass diese Tatsache für die Beurteilung des Versicherungsrisikos von
ausschlaggebender Bedeutung und deshalb zweifellos eine Gefahrtatsache im Sinne
von Art. 4 VVG gewesen sei. Zudem sei festzuhalten, dass in casu eine typische
Schadenversicherung vorliege, bei welcher die Versicherungsleistung nach dem
Willen der Parteien dazu bestimmt sei, einen Schaden, der als Folge eines
Versicherungsereignisses eingetreten sei, ganz oder teilweise auszugleichen.
Somit sei eine Rente bei Erwerbsunfähigkeit selbst dann nicht geschuldet, wenn
zwar ein unfallbedingter Erwerbsausfall eingetreten sei, dieser aber in
irgendeiner Form, namentlich durch Leistungen einer anderen
Versicherungseinrichtung, gedeckt werde. In diesem Fall liege nämlich kein
Schaden im Sinne einer Vermögensdifferenz vor. In der Schadenversicherung gelte
das Entschädigungsprinzip. Sei eine Personenversicherung als Schadenversicherung
ausgestaltet, solle die Versicherungsleistung nur einen Schaden im rechtlichen
Sinne kompensieren und eine tatsächlich eingetretene Vermögenseinbusse
ausgleichen. Die Ausrichtung von zusätzlichen Versicherungs- und
Erwerbsersatzleistungen würde dagegen zu einer (verpönten) Überentschädigung
führen. Dies solle nach den Intentionen des Gesetzgebers verhindert werden,
denn ein Anspruchsberechtigter solle durch ein Schadenereignis keinen
wirtschaftlichen Vorteil ziehen und sich nicht durch Kumulation von Ansprüchen
ungerechtfertigt bereichern können (Urteil des Bundesgerichts vom 19. April
2006, 5C.243/2006, E. 3.3; vgl. dazu auch Boll, Kommentar VVG, Art. 53 N 1).
Damit unterscheide sich die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit bzw. des Erwerbsunfähigkeitsgrades
von derjenigen, welche die IV vornehme bzw. in diesem Fall vorgenommen
habe und welche von hypothetischen Einkommen ausgehe. Das
Valideneinkommen sei aufgrund der vorliegenden Akten erstellt. Was das
Invalideneinkommen anbetreffe, so seien dafür nicht nur der vom Arbeitgeber
ausbezahlte Lohn, sondern auch die IV-Leistungen massgebend, weil diese
Ersatzeinkommen darstellen würden, welches zur Ermittlung des finanziellen
Nachteils hinzuzurechnen sei, denn der Kläger dürfe nicht besser gestellt
werden, als vor dem Schadensereignis. Der Beklagten würden die massgeblichen
Dokumente für den fraglichen Zeitraum ab 1. September 2014, welche es gestatten
würden, den finanziellen Nachteil des Klägers zu berechnen, nicht vorliegen. Es
sei aber Sache des Klägers, die entsprechenden Unterlagen beizubringen, um
seinen Anspruch zu belegen.

 

2.3     Weiter hält der Kläger in seiner Replik fest, mit
Austrittsbericht der L.___ vom 16. Oktober 2012 sei nebst der Diagnose
einer paranoiden Schizophrenie erwähnt worden, der Kläger werde seit fünf
Jahren wegen eines ADHS mit Ritalin behandelt. Hieraus erhelle bereits, dass
die Behandlung des Klägers mit Ritalin, welche die Beklagte nunmehr ebenfalls
als zentrale Begründung einer Anzeigepflichtverletzung vorbringe, erst im Jahre
2007 – und somit 6 Jahre nach der Gesundheitsdeklaration an die Beklagte –
begonnen worden sei. Sodann könne die Beklagte dem Kläger nun nicht, wie sie
dies in der Klageantwort über weite Teile tue, medizinische Erkenntnisse
entgegenhalten, welche lange Zeit, z.T. erst viele Jahre, nach der
Gesundheitsdeklaration durch den Kläger ergangen seien. Des Weiteren habe die
Beklagte nach eigenen Angaben bereits zuvor aufgrund der eingeholten Akten die
nunmehr geltend gemachten Erkenntnisse gehabt, wobei ihr auch der nunmehrige
Hinweis darauf, die Bemerkung im Kündigungsschreiben vom 21. Juli 2015
betreffend den ärztlichen Bericht von Dr. C.___ sei «unglücklich gewählt»,
nicht helfe. Vielmehr habe diese unglücklich gewählte Formulierung wohl einzig
dazu gedient, die eigene Fristversäumnis zu verschleiern. Folglich sei daran
festzuhalten, dass die Kündigung durch die Beklagte verspätet erfolgt sei und
somit keine Rechtswirkungen zeitige. Dass beim Kläger stets die gehörig
deklarierte Epilepsie im Zentrum gestanden habe, zeige auch die Antwort, welche
Dr. med. E.___ dem Vertrauensarzt der Beklagten mit Schreiben vom 11. August
2015 gegeben habe: So habe er die Frage «Kann man davon ausgehen, dass der
Versicherte sich einer Erkrankung wie POS und/oder minimale frühkindliche
Hirnschädigung mit verzögerter Entwicklung bewusst war?» unmissverständlich mit
«Nein» beantwortet. Auch die Frage, ob dem Versicherten die Diagnose mitgeteilt
worden sei, habe Dr. med. E.___ mit «Ist mir nicht bekannt, ich sehe keine
entsprechenden Angaben in meinen Akten» beantwortet. Somit habe der Kläger (wie
in der Klage vom 5. Juli 2017, 5. 8 f., angeführt) nach seinem
Verständnishorizont den beiläufigen Erwähnungen eines POS keine Bedeutung in
dem Sinne zumessen müssen, dass es sich hierbei um eine Krankheit gehandelt
haben sollte, an welcher er im Jahr 2001 «gegenwärtig» gelitten habe. Zudem
zeige der von der Beklagten angeführte Bericht von lic. phil. H.___ nicht auf,
dass der Kläger sich der Diagnose eines POS als Krankheit, an welcher er im
Jahr 2001 «gegenwärtig» gelitten habe, hätte bewusst sein müssen. Vielmehr sei
in diesem Bericht festgehalten worden, die neuropsychologische Abklärung habe
beim Kläger eine leichte bis mässig schwere psychomotorische/kognitive
Verlangsamung ergeben sowie eine ebenso leichtgradige bis mässig schwere
Minderung in den Aufmerksamkeitsteilfunktionen der Kapazität/geteilten
Aufmerksamkeit und der Flexibilität aufgezeigt. Lic. phil. H.___ sei alsdann
zum Schluss gelangt, das neuropsychologische Befundbild entspreche bei dieser
Datenlage jenem, das bei leichtgradig präfrontalen, fronto-dorso-lateralen
Hirnfunktionensstörungen in der Regel beobachtet werden könne. Der Bericht
lasse jedoch nicht erkennen, dass hier eine klare Diagnose POS bzw. ADS
gestellt worden wäre, die dem Kläger hätte bewusst sein müssen. Die Beklagte
habe vorliegend sowohl hinsichtlich der gesundheitlichen Störungen als auch der
ärztlichen Behandlung sowie der Einnahme von Medikamenten nach der
«gegenwärtigen» Situation gefragt. Dies bringe mit sich, dass der
Antragssteller nicht auf gesundheitliche Störungen etc. Bezug nehmen müsse,
welche bereits längere Zeit, ggf. sogar Jahre, zurückliegen würden. Zu ergänzen
seien die rechtlichen Darlegungen der Beklagten dahingehend, dass dem
Versicherungsnehmer der Beweis offenstehe, dass eine Angabe über die Tatsache
den Willensentschluss des Versicherers im konkreten Fall in Wirklichkeit nicht
beeinflusst habe, m.a.W. dass der Versicherer den Vertrag so, wie er zustande
gekommen sei, auch dann abgeschlossen hätte, wenn die Angabe über die
betreffende Tatsache gefehlt oder anders gelautet hätte (vgl. BGE 99 II 67 E.
4e sowie MAURER ALFRED, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl.,
Bern 1995, 5. 252 f.). Der Kläger habe die Beklagte bereits im Vorfeld des
Gerichtsverfahrens darauf aufmerksam gemacht, dass der Argumentation, die
Beklagte hätte den Vertrag bei Kenntnis des POS nicht abgeschlossen, obwohl sie
ausdrücklich in Kenntnis der Epilepsie gewesen sei, nicht ernstlich gefolgt
werden könne. Der Kläger ersuche daher das Gericht höflich, sich von der
Beklagten edieren zu lassen, dass POS bzw. AD(H)S bei ihr stets zur Ablehnung
von Lebensversicherungsverträgen der gebunden Säule 3a führe und geführt habe.
Die Beklagte solle dies anhand ihrer Underwriting Richtlinien, wie sie im Jahre
2001 Geltung gehabt hätten, sowie anhand der sicherlich beizubringenden
bisherigen Anwendungsfälle aufzeigen. Sofern dies die Beklagte nicht tue bzw.
nicht tun könne, müsse davon ausgegangen werden, dass sie den
Versicherungsvertrag auch dann abgeschlossen hätte, wenn der Kläger nicht nur
die Epilepsie deklariert, sondern ebenso «POS» auf dem Gesundheitsbogen
angegeben hätte. Damit gelinge dem Kläger der Beweis, dass eine
Anzeigepflichtverletzung, welche die Beklagte zur Kündigung des Vertrages sowie
zur Verweigerung der Leistungen berechtigt hätte, nicht vorliege. Des Weiteren
könne der von der Beklagten dargestellten Feststellung des massgebenden
Invaliditätsgrades nicht gefolgt werden, wenn sich die Beklagte auf den
Standpunkt stelle, das Invalideneinkommen umfasse auch die Leistungen der Eidg.
Invalidenversicherung. Die Bemessung des Erwerbsunfähigkeitsgrades ergebe sich
aus Ziff. 2.1 Abs. 1 der AVB der Beklagten, wonach der Erwerbsunfähigkeitsgrad
der Differenz zwischen dem Erwerbseinkommen, das die versicherte Person vor dem
Eintritt der Erwerbsunfähigkeit erzielt habe und demjenigen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit erziele oder bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, entspreche. Für eine
Anrechnung der IV-Leistungen im Rahmen des Invalideneinkommens bleibe dabei,
entgegen der Darstellung der Beklagten, kein Raum. Entgegen
der Behauptung der Beklagten sei eine Berücksichtigung von Ersatzeinkommen beim
Invalideneinkommen in den AVB der Beklagten nicht vorgesehen. Hätte sie eine
solche eher ungewöhnliche Regelung angewendet haben wollen, hätte es zumindest
einer klaren und unzweideutigen Grundlage im Versicherungsvertrag bedurft. Auch
eine Anrechnung der Sozialversicherungsleistungen (IV-Taggelder, IV-Rente) zur
Vermeidung einer Überentschädigung, wie sie die Beklagte offensichtlich geltend
machen möchte, sei vorliegend mangels einer vertraglichen Grundlage bzw. einer
Grundlage in den AVB ausgeschlossen, ergebe sich doch aus keiner Regelung in
den AVB, dass die Beklagte befugt wäre, Sozialversicherungsleistungen in
Anrechnung zu bringen.

 

2.4     In ihrer Duplik hält die Beklagte fest, sie nehme zur
Kenntnis, dass der Kläger offenbar erst seit dem Jahre 2007 mit Ritalin
behandelt worden sei. Das ändere aber nichts an der Tatsache, dass sich bei ihm
schon seit frühester Kindheit Anzeichen des Psychoorganischen Syndroms (POS)
bzw. ADS manifestiert hätten, was von sämtlichen mit dem Kläger befassten
Spezialärzten ab 1987 übereinstimmend diagnostiziert worden sei. Richtig sei,
dass der Kläger in der Gesundheitserklärung die Epilepsie erwähnt habe. Diese
sei aber in jenem Zeitpunkt dank Einnahme von Medikamenten weitgehend unter
Kontrolle gewesen. Dem Kläger habe aufgrund des Gesagten aber bewusst sein
müssen, dass er infolge der sich im Alltag, in der Schule und in der
beruflichen Ausbildung deutlich manifestierenden Einschränkungen an
gesundheitlichen Störungen gelitten habe, und er hätte deshalb in Ziff. A.2, 4
und 5 der Gesundheitserklärung unbedingt darauf hinweisen und die
entsprechenden Beschwerden erwähnen müssen, selbst wenn er nicht unbedingt eine
Krankheit hätte benennen können. Dies gelte umso mehr, als er in der
beruflichen Ausbildung und Tätigkeit permanent mit seinen Defiziten
konfrontiert gewesen sei. Wie die Arztberichte zeigten, sei der Kläger denn
auch in der Schulzeit keineswegs nur wegen der Epilepsie untersucht worden,
sondern man habe dabei namentlich auch das POS festgestellt. Des Weiteren sei
festzuhalten, dass es nicht so sehr darum gehe, ob der Bericht von Dr. med. C.___
vom Juli 2015 tatsächlich die entscheidenden Erkenntnisse geliefert habe,
sondern dass sein Bericht abzuwarten notwendig gewesen sei, um das Gesamtbild
zu erhalten und sich in diesem Punkt festlegen zu können, unabhängig davon, wie
er ausfallen würde. Schliesslich sei aufgrund der Akten ersichtlich geworden,
dass es sich bei ihm um denjenigen Arzt gehandelt habe, der den Kläger aufgrund
seiner sehr langjährigen Behandlung zweifellos am besten gekannt habe, was ja
der Kläger selbst in seiner Gesundheitserklärung geschrieben habe. Die Beklagte
halte sodann daran fest, dass sie keinen derartigen Versicherungsvertrag mit
Leistungen bei Erwerbsunfähigkeit mit dem Kläger geschlossen hätte, wenn sie
gewusst hätte, dass neben der Epilepsie auch noch ein POS bzw. ADS vorgelegen
habe. Entsprechende Underwriting-Richtlinien aus der betreffenden Zeit seien
nicht mehr verfügbar, doch brauche auch gar nicht darauf zurückgegriffen zu
werden. Es sei nämlich offenkundig, dass die Kombination dieser
gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kläger zu einer erheblichen
Beeinträchtigung seiner Arbeits- und damit auch seiner Erwerbsunfähigkeit
geführt habe und damit eine natürliche Gefahrtatsache für die beantragte
Versicherung bilde. Für diese Art von Gefahrtatsachen müsse also vermutet
werden, dass sie von der Beklagten als erheblich erachtet worden seien. Das Gesundheitsrisiko,
welches mit der Epilepsie allein verbunden gewesen sei, habe für die Beklagte
keinen Grund dargestellt, einen Vorbehalt anzubringen, weil es aufgrund der
damals vorliegenden Akten verhältnismässig gering erschienen sei. Schliesslich
seien Anfälle nur in geringer Zahl aufgetreten. Dafür habe die Beklagte denn
auch eine höhere Prämie verlangt. Des Weiteren habe Dr. med. C.___ selbst das
Vorliegen eines POS bestätigt. Er habe ja auch im März 1999 das ärztliche
Zeugnis für den Kläger zu Handen der Prüfungsexperten erstellt, in welchem er
ausdrücklich nicht nur auf die Epilepsie, sondern auch auf das psychoorganische
Syndrom hingewiesen habe. 

 

2.5     Schliesslich führt der Kläger mit der Triplik abschliessend
an, die Beklagte habe in der Gesundheitsdeklaration vom 22. Mai 2001 danach
gefragt, ob «gegenwärtig» gesundheitliche Störungen vorlägen, welche
«gegenwärtig» eine ärztliche Behandlung erfordern oder «gegenwärtig» die
Arbeitsfähigkeit einschränken würden. Das POS habe aber zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses weder eine Behandlungsbedürftigkeit noch eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach sich gezogen. Allein schon die
Fragestellung durch die Beklagte, für welche diese die Verantwortung trage,
hätte es somit nicht erforderlich gemacht, frühere ärztliche «Annahmen», welche
neben der Hauptdiagnose der Epilepsie getroffen worden seien und ohne aktuelle
Auswirkungen gewesen seien, deklarieren zu müssen, selbst wenn – was nicht
zutreffe – der Kläger in Kenntnis gewesen wäre. Der Kläger habe die Epilepsie,
welche ihn seit Jahren vor Vertragsschluss mit der Beklagten belastet und
eingeschränkt habe und aufgrund welcher er in medizinischer Abklärung gestanden
sei, gegenüber der Beklagten deklariert. Für weitere Auskünfte habe er die
Beklagte an Dr. med. C.___ verwiesen. Wenn dieser der Beklagten damals
nicht sämtliche Dokumente eingereicht gehabt habe, welche die Beklagte nun
heute gerne eingesehen hätte, könne dies nicht zum Nachteil des Klägers
gereichen, da keine Anzeigepflichtverletzung des Klägers daraus konstruiert
werden könne. Der Kläger habe die Fragen der Beklagten nach «gegenwärtig
bestehenden Leiden», welche «gegenwärtig» eine Behandlungsbedürftigkeit nach
sich zögen und «gegenwärtig» eine Arbeitsunfähigkeit hervorriefen, nach seinem
besten Wissen und Gewissen beantwortet. Es sei belegt, dass dem
unterdurchschnittlich intelligenten und befähigten Kläger, welcher keinerlei medizinische
Kenntnisse aufweise, aufgrund seines subjektiven Verständnishorizontes keine
Anzeigepflichtverletzung zur Last gelegt werden könne.

 

2.6     Streitig und zu prüfen ist somit
einerseits, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten
Anzeigepflichtverletzung des Klägers zu Recht vom Versicherungsvertrag
zurückgetreten ist und somit den Anspruch auf Rentenleistungen des Klägers zur
Recht verneint hat sowie andererseits, ob die Beklagte dem Kläger ab 11. September
2012 Prämienbefreiung zu gewähren hat.

 

3.       

3.1     Verträge der gebundenen Vorsorge
unterstehen dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den
Versicherungsvertrag (VVG; Urteil des Bundesgerichts 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016; BGE 141 V 405 E
3.3, BGE 138 III 416; Rudolf Küng, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, N. 18 zu Art. 76 VVG, S. 1014; FRANÇOIS
GUISAN, Le contrat de prévoyance liée conclu avec des établissements
d'assurance, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Cedidac Nr. 7, 1986,
S. 61 ff., 67). 

 

3.2     Die Verletzung der
Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen
Vorsorge beurteilen sich nach den statutarischen und reglementarischen
Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung. Fehlen solche wie im vorliegenden Fall,
dann kommen analogieweise Art. 4 ff. VVG zur Anwendung. Danach kann die
Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen (Art. 6 VVG) seit Kenntnis der
Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um
eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen
werden kann (BGE 130 V 11 E. 2.1 mit Hinweisen). 

 

3.3     

3.3.1  Gemäss Art. 4 VVG hat der
Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges
schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen
Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder
bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind
diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des
Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen
abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Abs. 2).

 

3.3.2  Gefahrstatsachen im Sinne des Art.
4 VVG sind alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht
fallen und den Versicherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr
aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die
Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das
Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die Anzeigepflicht des Antragstellers
weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr
auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich
und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne
entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren
Auskunft zu geben. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Anzeige- bzw.
Nachmeldepflicht auch auf (erhebliche) Gefahrstatsachen, die zwar nach
Einreichung des Antrages, aber vor Abschluss des Vertrages entstehen,
unabhängig davon, ob die Vertragswirkungen früher oder später einsetzen. Hat
der Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn erkennbare
erhebliche Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er ausdrücklich
und in unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet oder
verschwiegen, so steht dem Versicherer nach Art. 6 VVG (in der bis Ende 2005
gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung; vgl. ab 1. Januar 2006: Art. 6 Abs.
1 und 2 VVG) das Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der Verletzung der
Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten (BGE 116 V 218 E. 5a S. 226 f. mit
zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch BGE 118 II 333 E.
2a S. 336, BGE 116 II 338 E. 1a S. 339, je mit Hinweisen; SZS 1998 S. 375, E.
3a, B 42/96). Entscheidend für die Beurteilung ist diejenige Fassung, welche beim
Abschluss des Vertrages in Kraft war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_54/2011
vom 27. April 2011, E. 2.4, BGE 136 III 335 f. E. 2.2).

 

In diesem Zusammenhang ist ergänzend
festzuhalten, dass unter der Herrschaft von aArt. 6 VVG für das Vorliegen einer
Anzeigepflichtverletzung das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen der
unrichtig mitgeteilten oder verschwiegenen Gefahrstatsache und dem
eingetretenen Schadensereignis – anders als im aktuell geltenden Art. 6 Abs. 3
VVG – noch nicht erforderlich war (Nef, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 VVG). Der
Kausalzusammenhang ist unter den Parteien denn auch nicht umstritten und somit
nicht weiter zu prüfen.

 

3.3.3  Im Gegensatz zum vertraglich
vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art.
45 Abs. 1 VVG fällt die Frage nach dem Verschulden im Bereiche des Art. 6 VVG
ausser Betracht. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich
verschuldensunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien.
Denn nach dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG hat der Antragsteller dem
Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die ihm tatsächlich
bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen
mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein müssen. Damit stellt
das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den
konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch
die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften
(Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des
Antragstellers, zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und
inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und
gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine
Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner
Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen
auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er
über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 118 II 333 E. 2b S.
337, BGE 116 II 338 E. 1c S. 341, BGE 116 V 218 E. 5b S. 227 f.; SZS 1998
S. 375 f., E. 3b, B 42/96).

 

3.3.4  Gemäss Art. 4 Abs. 3 VVG gilt
eine Vermutung dafür, dass die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen
Fragen des Versicherers «in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind»,
erheblich sind. Damit stellt das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung für
die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen auf, über die der Versicherer mit den
schriftlichen Fragen Auskunft verlangt (ALFRED MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 253; vgl. URS CH. NEF, in:
Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, N. 50 zu Art. 4 VVG). Der Sinn und die
Tragweite der gestellten Fragen sind jedoch nach denselben
Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter
Berücksichtigung der speziell für den Versicherungsvertrag im Gesetz (Art. 4
Abs. 3 VVG) statuierten Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der
Fragenformulierung. Danach verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn
er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden
oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm
zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu
weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene
Unpässlichkeiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende
Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der
gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens
beurteilen muss, anzuzeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger
geringfügiger Gesundheitsstörungen vermag keine Verletzung der Anzeigepflicht
zu begründen (BGE 106 V 170 E. 3b S. 174 betreffend Art. 5 Abs. 3 des bis 31.
Dezember 1994 in Kraft gewesenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die
Krankenversicherung [KUVG], das eine dem Art. 4 VVG weitgehend analoge,
allerdings verschuldensabhängige Regelung der Anzeigepflichtverletzung kannte;
vgl. auch BGE 116 II 338 E. 1b S. 340).

 

4.       

4.1     Dass das vorliegend vom Kläger
nicht deklarierte POS/ADS/ADHS eine Gefahrtatsache im vorgenannten Sinne
darstellt, bedarf kaum grosser Weiterungen. POS ist die ursprüngliche
Bezeichnung für chronische Störungen durch diffuse Hirnschädigung. In der
Schweiz ist es zudem eine gängige Bezeichnung für ADHS (vgl.
www.pschyrembel.de). ADHS ist eine psychische Störung im Kindes-, Jugend- und
Erwachsenenalter mit Leitsymptomen Unaufmerksamkeit, Hyperaktivität und
Impulsivität, die in einem für den Entwicklungsstand des Betroffenen abnormen
Ausmass situationsübergreifend auftritt (vgl. www.pschyrembel.de). Gemäss
Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2013 vom 11. September 2013 E. 2 handelt es
sich bei einem POS um eine Krankheit bzw. Störung der (psychischen) Gesundheit.
In diesem Urteil wurde das POS denn auch als Gefahrstatsache im Sinne von Art.
4 VVG anerkannt.

 

4.2     Des Weiteren ist auf die
Argumentation des Klägers einzugehen, wonach die Beklagte den Vertrag bei
Kenntnis des POS dennoch abgeschlossen hätte, zumal sie den Vertrag auch in Kenntnis
der Epilepsie abgeschlossen habe.

 

Wohl ist von den in der
Gesundheitserklärung enthaltenen Fragen zu vermuten, mit ihnen wolle der
Versicherer Umstände ermitteln, die für ihn erheblich sind (Art. 4 Abs. 3 VVG).
Indessen ist es dem Versicherungsnehmer unbenommen, den Nachweis zu führen,
eine nicht wahrheitsgemäss angegebene Tatsache sei nicht erheblich, weil der
Versicherer den Vertrag zu denselben Konditionen auch abgeschlossen hätte, wenn
er den zutreffenden Sachverhalt gekannt hätte. Anders als durch Schlüsse, die
insbesondere aus dem Verhalten des Versicherers gezogen werden, lässt sich
dieser Beweis in der Regel nicht erbringen (vgl. BGE 99 II 67 E. 4e, 131 III
542 nicht publ. E. 2.4; Urteil 5C.104/2001 vom 21. August 2001, E. 3b).

 

Vorliegend vermag der Kläger diesen
Beweis nicht zu erbringen. Er forderte zwar die Beklagte auf, sie solle dies
anhand ihrer Underwriting Richtlinien, wie sie im Jahre 2001 Geltung gehabt
hätten, sowie anhand der bisherigen Anwendungsfälle aufzeigen. Die Beklagte gab
jedoch an, über keine solchen Unterlagen zu verfügen, weshalb es unterbleiben
kann, die Beklagte – wie vom Kläger gefordert – diesbezüglich noch einmal
aufzufordern. Zudem kann auch aus dem Umstand, dass die Beklagte den
Versicherungsvertrag trotz bekannter Epilepsie genehmigt hat, nicht ohne
weiteres geschlossen werden, die Beklagte wäre den Vertrag auch bei zusätzlich
bekanntem POS eingegangen, zumal die Epilepsie im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses offensichtlich gut behandelt war und nur sehr selten auftrat.
So hielt Dr. med. C.___ diesbezüglich im Bericht «Epilepsie» vom 13. Juni 2001
(Duplikbeilage 1) zuhanden der Beklagten fest, in den Jahren 1994 + 1995
sei es zu zwei GM-Anfällen, jeweils nach extremer sportlicher Belastung,
gekommen. Zudem habe der Kläger im Jahr 2000 einen Schlafanfall gehabt,
unmittelbar nach ESWL eines linkseitigen Nierenkonkrements. Seit 1996 werde der
Kläger mit Depakine Chrono 500 mg 2 x 1 behandelt. Damit bleibt die Behauptung des
Klägers, die Beklagte hätte den Vertrag auch bei Kenntnis des POS abgeschlossen,
unbewiesen. Zudem ist in diesem Zusammenhang weniger die Frage wesentlich, ob
die Beklagte den Vertrag auch bei Kenntnis des POS so abgeschlossen hätte,
sondern vielmehr, ob sie den Vertrag auch bei Kenntnis der daraus
resultierenden erheblichen aktenkundigen Teilleistungsschwächen so abgeschlossen
hätte. So betrachtet kann diese Frage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint
werden. Denn hätte die Beklagte über das POS entsprechend Bescheid gewusst, so
ist davon auszugehen, dass sie diesbezüglich weitere Abklärungen getroffen
hätte, wie sie dies auch bezüglich der Epilepsie getan hat (vgl. Bericht von
Dr. med. C.___ vom 13. Juni 2001, Duplikbeilagen 1 und 2). Sie wäre damit
hinsichtlich der diesbezüglichen Leistungseinschränkungen (vgl. E. II 5.3.1
hiernach) entsprechend dokumentiert gewesen und hätte den Vertrag wohl
entsprechend mit einem Gesundheitsvorbehalt modifiziert oder gar nicht
abgeschlossen. 

 

5.

5.1     Entscheidend ist sodann, ob der
Kläger wusste bzw. hätte wissen müssen, dass bei ihm im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses im Mai 2001 eine gesundheitliche Störung, Unfallfolgen,
Krankheit oder Geburtsgebrechen bestanden haben bzw. dass ein allenfalls in
diesem Zeitpunkt immer noch bestehendes POS eine solche Störung darstellt
(Gesundheitserklärung Fragen B2, B6) und/oder dass das POS bzw. allenfalls im
Zusammenhang damit stehende Beeinträchtigungen zu Untersuchungen oder
Behandlungen in den letzten 10 Jahren vor Vertragsschluss geführt haben (Gesundheitserklärung
Frage C7), so dass er dies in der Gesundheitserklärung vom 22. Mai 2001 (KB 4)
unter den von den Beklagten gestellten Fragen hätte anzeigen müssen.

 

5.2     In der
Gesundheitserklärung vom 22. Mai 2001 (KB 4) kreuzte der Kläger folgende Fragen
mit «ja» an: 

B2.  «Leiden
Sie gegenwärtig an gesundheitlichen Störungen oder an den Folgen eines
Unfalles, einer Krankheit oder an einem Geburtsgebrechen?» 

B3.  «Sind
Sie gegenwärtig in ärztlicher Behandlung oder unter ärztlicher Kontrolle,
nehmen oder nahmen Sie regelmässig Medikamente ein?»

B5.  «Wurden
Untersuchungen vorgenommen (Röntgen, EKG, Aids-Test, Urin- oder Blutanalyse,
usw.) die zu keinem normalen Ergebnis geführt haben?»

 

Dagegen verneinte er folgende Frage: 

B4.  «Ist
ihre Arbeitsfähigkeit gegenwärtig eingeschränkt oder haben Sie ihre berufliche
Tätigkeit in den letzten 5 Jahren aus gesundheitlichen Gründen länger als 4
Wochen unterbrechen müssen?».

 

Nach B5 wird angeführt: «Wurde auf eine
der Fragen von 2 bis 5 mit JA geantwortet, bitte ausführlich erklären». Zu B2
und B3 gab der Kläger Nierenprobleme an, welche geheilt seien. Bezüglich B3
erwähnte der Kläger seine Epilepsie, weswegen er immer noch bei Dr. med. C.___
in Behandlung sei.

 

Unter Ziffer B6 standen auf dem
Gesundheitsfragebogen 4 Zeilen für «BEMERKUNGEN, AUSFÜHRUNGEN ODER ZUSÄTZLICHE
MITTEILUNGEN DEN GESUNDHEITSZUSTAND BETREFFEND, Adressen des behandelnden
Arztes oder der konsultierten Ärzte» zur Verfügung. Der Kläger liess diese
Zeilen leer.

 

Bei Frage C7 «Wurden Sie im Laufe der
letzten 10 Jahre von einem Arzt, Psychiater, Chiropraktiker oder
Psychotherapeuten untersucht oder behandelt» bejahte der Kläger folgende
Punkte: «a) wegen Krankheiten»; «b) wegen Unfällen?»; «c) wegen Operationen?».

 

Nach C7 wurde wiederum nach weiteren
Details gefragt: «Wurde auf eine der Fragen von 5 bis 7 mit JA geantwortet,
bitte ausführlich erklären». Dort gab der Kläger Nierenoperationen,
Verbrennungen und Nierensteinzertrümmern an, wobei er auf das M.___ sowie Dr.
med. C.___ verwies.

 

5.3         Wie vorgehend festgehalten,
wurde in Frage B2 der Gesundheitserklärung gefragt, ob der Kläger «gegenwärtig»
an gesundheitlichen Störungen oder an den Folgen eines Unfalles, einer
Krankheit oder an einem Geburtsgebrechen leide. Während unter den Parteien
unbestritten ist, dass ein POS als gesundheitliche Störung, Krankheit und/oder
Geburtsgebrechen gilt, ist strittig, ob der Kläger dieses im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses im Mai 2001 als «gegenwärtig» hätte ansehen und entsprechend
erwähnen müssen. Es sind in diesem Zusammenhang im Wesentlichen folgende
Unterlagen von Belang:

 

5.3.1  

5.3.1.1   Im Bericht von Dr. med. G.___,
Spezialarzt FMH für Pädiatrie speziell Neuropädiatrie, vom 5. April 1994
(IV-Nr. 1, S. 64) wurde festgehalten, beim inzwischen rund 22jährigen Kläger
seien bereits im Kleinkindesalter klare Anzeigen einer Entwicklungsstörung (später
Gehbeginn, retardierte Sprachentwicklung) beobachtet worden. Diese habe sich
später in Form eines starken Bewegungsdrangs, einer ungeschickten Grobmotorik,
einer retardierten Entwicklung der zeichnerischen Kompetenzen, von mangelhafter
Flexibilität sowie einer Perseverationstendenz akzentuiert. Im Zusammenhang mit
den individuellen Besonderheiten sei der Kläger in eine [...]-Schule
eingeschult worden, wo auf seine individuellen Defizite Rücksicht habe genommen
werden können. Er habe Schwierigkeiten im Übernehmen und Umsetzen von Formen
und mit der Schrift bekundet, ungeschickt und langsam agiert; ausserdem sei er
von den Mitschülern schlecht akzeptiert worden. Im Rahmen der beruflichen
Ausbildung (Schreinerlehre) hätten sich die von früher bekannten Teilleistungsschwächen
wieder bemerkbar gemacht, sowohl am Arbeitsplatz wie auch in der Gewerbeschule.
Es zeigten sich Probleme bei der räumlichen und zeitlichen Orientierung, der
Übersicht bei serialen Abläufen, beim Einhalten des Arbeitstempos sowie bei der
Entwicklung von Lösungsstrategien. In der Folge sei der Lehrvertrag aufgelöst
worden. Die Auffälligkeit der Entwicklung lasse sich somit bis in die früheste
Kindheit verfolgen. Es sei anzunehmen, dass beim Kläger das Zustandsbild nach
frühkindlichem POS mit verschiedenen Teilleistungsschwächen vorliege.

 

5.3.1.2   Am 28. April 1994 (IV-Nr. 1,
S. 77) meldete sich der Kläger zum Bezug von Leistungen bei der
Invalidenversicherung an. Als Grund für die Anmeldung wurden «Wahrnehmungsstörungen»
genannt.

 

5.3.1.3   Im Bericht der Regionalstelle
für berufliche Eingliederung an die IV-Kommission vom 13. Mai 1994 (IV-Nr. 1,
S. 121) wurde festgehalten, es seien berufsberaterische und leistungsmessende
Tests durchgeführt worden, wobei sich recht massive Teilleistungsschwächen und
eine enorme Verlangsamung ergeben hätten, die eine Fortführung einer normalen
Ausbildung in der freien Wirtschaft undenkbar erscheinen liessen. Zudem habe
sich gezeigt, dass der Kläger nebst Problemen in der Planung und Umsetzung von
Plänen eine auffallende Vergesslichkeit und Unselbständigkeit aufgewiesen habe.
Nach Rücksprache mit Dr. med. G.___ sei eine neuropsychologische
Begutachtung durch das M.___ anzuordnen.

 

5.3.1.4   Im neuropsychologischen
Gutachten von lic. phil. H.___ vom 10. August 1994 (IV-Nr. 1, S. 51) wurde
ausgeführt, beim Kläger lägen eine leichtgradige bis mässig schwere
psychomotorische und kognitive Verlangsamung sowie Minderung in den
Aufmerksamkeitsteilfunktionen der Kapazität/geteilten Aufmerksamkeit und der
Flexibilität vor. Je nach Art und Schwierigkeit der ihm gestellten Aufgaben
trete eine leichtgradige bis mässig ausgeprägte allgemeine Leistungseinbusse zu
Tage, vor allem bei neuartigen und komplexeren Aufgabestellungen. Das
Befundbild entspreche jenem, das bei leichtgradigen präfrontalen,
fronto-dorso-lateralen Hirnfunktionsstörungen in der Regel beobachtet werde.
Die Diagnose von Dr. med. G.___ könne bestätigt und ausdifferenziert werden: Es
liege eine frühkindlich erlittene Hirnschädigung mit präfrontaler/frontodorso-lateraler
Teilleistungsschwäche vor. Der Kläger sei zwar in zeitlicher Hinsicht 100 %
arbeitsfähig, infolge seiner Teilleistungsschwäche bei vertrauten
Routinearbeiten aber zu ¾ leistungsfähig. Bei selbständigen Arbeiten, die ein
höheres Mass an Planung und Handlungskoordination erfordern dürften, werde er
etwa ½ der durchschnittlich vorauszusetzenden Leistung erreichen können. In
einem ausgesuchten Beruf mit klaren, relativ einfachen, vorgegebenen
Handlungsabläufen, die einer hohen Routinisierung unterlägen, die Sorgfalt,
aber keine übermässige Genauigkeit wie gewöhnliche handwerkliche Berufe
erforderten, könne seine Arbeitsfähigkeit möglicherweise verbessert werden,
wobei eine derartige Ausbildung nur an einem geschützten Lehrstellenplatz
stattfinden könne.

 

5.3.1.5      Im Verlaufsprotokoll der
VEBO zum Abklärungsbericht vom 5. April 1995 (IV-Nr. 1, S. 131 ff.) wurde ausgeführt,
vertraute Aufgaben habe der Kläger sofort aufgenommen und sorgfältig umgesetzt.
Bei mehreren zugleich erteilten Aufträgen, vor allem bei Unvertrautem, sei er
nervös geworden und habe mehrere Instruktionen benötigt. Seine Leistung sei
dabei stark abgesunken und er habe dabei auch oft einen Arbeitsgang oder einen
ganzen Auftrag vergessen. Die Leistung sei stark vom Vertrautheitsgrad
abhängig. Vertraute und serielle Arbeiten habe er mit einer Leistung von 80 %,
kurzzeitig auch 100 %, erledigt. Nichtvertrautes oder Eigenkonstruktionen
hätten ihn sehr gefordert und die Leistung sei teilweise bis auf 10 %
abgesunken. Es sei besprochen worden, dass der Kläger bis 13. August 1995 ein
Arbeitstraining und wenn möglich anschliessend die Ausbildung zum Koch antreten
werde.

 

5.3.1.6      Im EEG-Bericht von Dr. med.
E.___, Facharzt für Neurologie FMH, vom 7. April 1995 (Klageantwortbeilage
7) wurde unter den klinischen Angaben ein «Bekanntes POS» erwähnt. Weiter wurde
angeführt, der Kläger habe schon im Vorschulalter epileptische Anfälle gehabt,
sei später jahrelang ohne Therapie anfallsfrei geblieben, worauf er am 16.
September 1994 sowie am 11. März 1995 jeweils nach sportlicher Betätigung einen
typischen Grand mal-Anfall erlitten habe.

 

5.3.1.7      Am 8. November 1995 (IV-Nr.
8) meldete sich der Kläger erneut zum Bezug von IV-Leistungen an, wobei er als
Grund für die Anmeldung ein «ADS-Syndrom» sowie Epilepsie nannte.

 

5.3.1.8      Im Austrittsbericht des
Kantonsspitals […] vom 5. Februar 1998 (Duplikbeilage 4), wo der Kläger wegen
Verbrennung am Fussrücken rechts Grad II hospitalisiert war, wurden folgende
Diagnosen erwähnt:

1.    Verbrennung Fussrücken rechts Grad II am
20. Januar 1998

2.    Konstitutives perifokales Oedem
Fussrücken, Innen- und Aussenknöchel, DD entzündlich, TVT rechts

3.    Grand-mal-Epilepsie

4.    POS

5.    St.n. Urthralabgangsstenose 88

6.    St.n. Bandnaht OSG rechts 94

 

5.3.1.9      Im Hinblick auf die
Lehrabschlussprüfung hatte Dr. med. Peter C.___, der Hausarzt des Klägers, am
30. März 1999 (IV-Nr. 20.3) zu Handen der Prüfungsexperten ein ärztliches
Zeugnis verfasst, in dem er bestätigte, dass der Kläger an einer Epilepsie und
einem psychoorganischen Syndrom leide. Der Kläger sei psychomotorisch und in
extremen Stresssituationen in seiner Leistung beeinträchtigt und Fehlern
unterworfen. Die intellektuelle Leistung des Klägers sei durch die Diagnosen
nicht beeinträchtigt. Er, Dr. med. C.___, werde versuchen, den Kläger auf die
Prüfungssituation vorzubereiten und erwarte, dass die Experten die
geschilderten Gegebenheiten angemessen berücksichtigten. 

 

5.3.1.10    In seinem Schreiben vom 13.
April 1999 an die Aufsichtskommission der gewerblich-industriellen
Lehrabschlussprüfung (IV-Nr. 20.2) führte lic. phil. N.___, Psychologe FSP und
Berufsberater, IV-Stelle Solothurn, mit Verweis auf das Arztzeugnis von
Dr. med. C.___ aus, der Kläger sei psychomotorisch beeinträchtigt. Die
Behinderung könne sich in extremen Stresssituationen, wie Prüfungen,
manifestieren. Aus diesem Grund werde gebeten, dem Kläger gemäss Art. 19 BBG
bei der Lehrabschlussprüfung Erleichterungen zu gewähren.

 

5.3.1.11    Im Verlaufsprotokoll sowie
im Schlussbericht der VEBO […] zum letzten Lehrjahr (1998-1999) vom 15.
November 1999 (IV-Nr. 4) wurde auf die Einschränkungen bezüglich der
Lernfähigkeit, namentlich der deutlichen Abnahme der Leistungsfähigkeit bei
unvertrauten Arbeiten, zeitlichem Druck und ganz allgemein bei grösserer
Belastung, hingewiesen. Es wurde festgehalten, dass der Kläger in
Drucksituationen bzw. bei erhöhten Anforderungen regelmässig
Überforderungssymptome und Koordinationsprobleme zeige. Seine Leistungen seien
bei ca. 80 - 90 % gelegen. In Drucksituationen sei die Leistung sichtlich unter
60 % gesunken. Der Kläger habe die Lehrabschlussprüfung in den Fächern
Allgemeinbildung und Berufskenntnisse mit einem Notendurchschnitt von 4,7
abgeschlossen. Die praktische Prüfung habe er leider erneut nicht bestanden. Trotz
mehreren Interventionen sei es nur bedingt gelungen, den grossen Prüfungsdruck
bzw. die -angst zu verringern. 

 

5.3.1.12    Im Arztbericht von Frau Dr. B.___
zuhanden der Beklagten vom 4. März 2015 (Klageantwortbeilage 4) wurde
festgehalten, der Kläger sei nach eigenen Angaben im Alter von ca. 10 Jahren in
einer neurologischen Praxis in Basel behandelt worden sei.

 

5.3.1.13    Im Bericht vom 11. August
2015 (Klageantwortbeilage 9) führte Dr. med. E.___ aus, die Diagnose POS sei in
einem Bericht von Dr. med. F.___ vom 15. Dezember 1987 erwähnt worden. Darin
stehe, dass dieser vom Kläger erstmals bereits im November 1978, also im Alter
von rund 6 Jahren, wegen einer fraglichen Störung der Grobmotorik und
Retardierung in der Sprachentwicklung aufgesucht worden sei und dass dessen
Mutter ihm mitgeteilt habe, bei ihrem Sohn sei ein POS diagnostiziert worden.
Es hätten sich auch diskrete neurologische Befunde ergeben.

 

5.3.2         Ob der Kläger die
POS-Problematik und die damit zusammenhängende Teilleistungsschwäche als
«gegenwärtige» gesundheitliche Störung hätte ansehen und demnach auf der
Gesundheitserklärung deklarieren müssen, beurteilt sich, wie erwähnt, nicht nur
auf den objektiven Standpunkt bezogen, sondern auch einzelfallbezogen, indem
die persönlichen Eigenschaften des Klägers wie Intelligenz, Bildungsgrad und
Erfahrung sowie seine persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind.    

 

Aufgrund der vorgehend aufgeführten
Akten ist diesbezüglich festzuhalten, dass beim Kläger bereits im Kindesalter
das Geburtsgebrechen POS bzw. Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung
(ADHS/ADS) diagnostiziert wurde. Weiter ist aktenkundig, dass er aufgrund
dieser Krankheit in seiner Motorik und vor allem in seiner Leistungsfähigkeit
deutlich eingeschränkt gewesen ist, was sich sowohl in der Schulzeit als auch
bei der späteren Ausbildung ununterbrochen ausgewirkt hat. So konnte der Kläger
seine Ausbildung nur im geschützten Rahmen absolvieren, wobei er die Ausbildung
aufgrund nichtbestandener Prüfungen jeweils nicht abschliessen konnte. Der
Kläger war deswegen, wie aus den Akten ersichtlich, insbesondere in den
Neunzigerjahren ständig mit seinen Defiziten konfrontiert. Wie die Beklagte
diesbezüglich nachvollziehbar festgehalten hat, kann somit aus den geschilderten
Umständen nicht darauf geschlossen werden, dass er sich seiner offenkundigen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren Krankheitswert sowie der
manifesten Auswirkungen gerade auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht
bewusst gewesen sein sollte, als er am 22. Mai 2001 die Gesundheitserklärung abgegeben
hat, ohne bei den entsprechenden Fragen der Beklagten darauf hinzuweisen.
Spätestens seit der Begutachtung durch lic. phil. H.___ von 1994 musste er sich
auch der entsprechenden Diagnose bewusst sein, auch wenn lic. phil. H.___ nicht
von einem POS, sondern von einer frühkindlich erlittenen Hirnschädigung mit
präfrontaler/frontodorso-lateraler Teilleistungsschwäche gesprochen hat. Es
musste vom Kläger denn auch nicht erwartet werden, dass er die exakte
Diagnosebezeichnung eines POS/ADHS oder ähnliches im Gesundheitsfragebogen
erwähnt, denn diese Diagnose an sich findet sich in den medizinischen
Unterlagen tatsächlich nicht allzu oft. Aber immerhin hat der Kläger bei der
IV-Anmeldung vom 8. November 1995 als Grund für sein Leistungsbegehren ein
«ADS-Syndrom» genannt. Zudem durfte der Kläger spätestens nach dem Gutachten
von lic. phil. H.___ nicht ernsthaft davon ausgehen, dass die Einschränkungen,
welche seine Schul- und Ausbildung über fast zwei Jahrzehnte erheblich
beeinflussten, als Gefahrstatsache im Zusammenhang mit dem Gesundheitsfragebogen
nicht von Belang seien. Auch wenn er diesbezüglich keine exakte Diagnose hätte
angeben können, standen ihm unter Ziffer B6 auf dem Gesundheitsfragebogen 4
Zeilen für «BEMERKUNGEN, AUSFÜHRUNGEN ODER ZUSÄTZLICHE MITTEILUNGEN DEN
GESUNDHEITSZUSTAND BETREFFEND, Adressen des behandelnden Arztes oder der
konsultierten Ärzte» zur Verfügung, wo er entsprechende Ausführungen zu seiner
Teilleistungsschwäche bzw. seinen erheblichen Problemen bei der Ausbildung
hätte machen können. Diese Zeilen liess der Kläger jedoch leer. 

Der Kläger bringt in diesem Zusammenhang
als Argument vor, die Frage nach einem «gegenwärtigen» Leiden sei bezüglich des
POS nicht unzweideutig. So habe die Beklagte nicht nach aktuellen
gesundheitlichen Störungen gefragt, sondern danach, an welchen gesundheitlichen
Störungen der Kläger «gegenwärtig» leide. Da das ADS bis 2001 nie eine
Behandlung erforderlich gemacht habe noch seine Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt
habe, habe er davon ausgehen dürfen, dass das POS keine Krankheit darstelle.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass beim Kläger bis 1999 erhebliche
Einschränkungen aktenkundig sind, welche unter anderem in einer zum
wiederholten Mal nicht bestandenen Lehrabschlussprüfung resultierten. Dass die
diesbezügliche Frage in der Gesundheitserklärung so zu verstehen wäre, dass nur
gesundheitliche Beeinträchtigungen aufzuführen sind, die ein gegenwärtig
spürbares (körperliches) Leiden verursachen, durfte der Kläger nicht ernsthaft
und in gutem Glauben annehmen. Ebenso kann nicht behauptet werden, der Kläger habe
an seinen mit dem POS in Zusammenhang stehenden Teilleistungsschwächen und den
dadurch verursachten erheblichen Problemen in Schule und Ausbildung nicht
gelitten. Zudem verfasste sein Hausarzt, Dr. med. C.___, vor den Lehrabschlussprüfungen
am 30. März 1999 ein Arztzeugnis, worin er die Prüfungskommission unter anderem
ausdrücklich auf das Psychoorganische Syndrom des Klägers hinwies und eine
Prüfungserleichterung erbat. Dass sich der Kläger im Lichte dessen seiner
diesbezüglichen Leistungseinschränkung bzw. dem POS im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses im Jahr 2001 nicht mehr hätte bewusst sein sollen bzw.
nicht hätte bewusst sein müssen, ist auszuschliessen. Entgegen seiner Ansicht
war seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit durch das POS zudem teilweise
erheblich eingeschränkt. So wurde seine Leistungsfähigkeit sowohl im Gutachten
von lic. phil. H.___ als auch in den Berichten der VEBO jeweils klar als
eingeschränkt beurteilt. Bei derart erheblichen Einschränkungen kann im
Zusammenhang mit dem POS nicht mehr von vereinzelt aufgetretenen
Unpässlichkeiten gesprochen werden, welche der Kläger im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses im Jahr 2001 in guten Treuen als belanglose, vorübergehende
Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens hätte betrachten dürfen (vgl.
E. II 3.3.4 hiervor; BGE 106 V 170 E. 3b S. 174). Angesichts der noch im
Jahr 1999 aktenkundigen Teilleistungsschwäche konnte dies der Kläger im Jahr
bei der Frage nach gegenwärtigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht ernsthaft
verneinen, zumal nur eine Ausbildung im geschützten Rahmen möglich gewesen war.

 

Auch bei der Prüfung der persönlichen
Verhältnisse ergibt sich kein anderes Resultat, zumal aufgrund der Akten nicht
erstellt ist, dass der Kläger unterdurchschnittlich intelligent ist, wie dies
von seinem Vertreter geltend gemacht wird (vgl. Arztzeugnis von Dr. med. C.___
vom 30. März 1999 sowie die Prüfungsresultate theoretischer Teil). Hier kann
ebenfalls auf die treffenden Ausführungen der Beklagten verwiesen werden.
Selbst als medizinischer Laie und mit durchschnittlicher Intelligenz, hätte es
dem Kläger bewusst sein müssen, dass er an einem Geburtsgebrechen leidet,
welches erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen zur Folge gehabt hat bzw.
gehabt haben könnte und deshalb Krankheitswert aufweist. Hätte er ernsthaft
über die ihm gestellten Fragen zu seiner gesundheitlichen Verfassung nachgedacht,
hätte er darauf hinweisen oder aber gegebenenfalls von fachkundiger Seite
Aufschlüsse einholen oder mindestens beim Versicherer rückfragen müssen, wenn
er sich nicht ganz im Klaren gewesen sein sollte. Bei Unklarheiten durfte der
Kläger nicht einfach «nichts» schreiben bzw. die entsprechenden Zeilen offen
lassen. Nach dem Gesagten ist es schliesslich auch nicht nachvollziehbar,
weshalb der behandelnde Neurologe des Klägers, Dr. med. E.___, in seinem
Schreiben vom 10. August 2015 die Frage der Beklagten «Kann man davon ausgehen,
dass der Versicherte sich einer Erkrankung wie POS und/oder minimale
frühkindliche Hirnschädigung mit verzögerter Entwicklung bewusst war?» mit
«Nein» beantwortete. Wieso sich der Kläger dessen – entgegen der vorgehenden
Erwägungen – angesichts der offensichtlichen Defizite nicht hätte bewusst sein
sollen, wird von Dr. med. E.___ zudem nicht weiter begründet.

 

Schliesslich kann der Kläger auch nichts
aus dem von ihm angerufenen Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2013 vom 11.
September 2013 zu seinen Gunsten ableiten. In diesem Fall ging es ebenfalls um
eine allfällige Anzeigepflichtverletzung wegen eines nicht deklarierten POS,
welche vom Bundesgericht in der Folge verneint wurde. Anders als im
vorliegenden Fall wurde in der Gesundheitserklärung der dortigen Versicherung
lediglich nach «gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen» gefragt. Das
Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, dieser Begriff sei weit und umfassend.
Ohne nähere Erklärung sei für den Antragssteller namentlich nicht klar,
inwiefern sich der Begriff der gesundheitlichen Störung von jenem der Krankheit
unterscheide. Unter
Berufung auf die Unklarheitsregel kommt es zum Schluss, dass der Antragsteller
nur diejenigen gesundheitlichen Störungen, denen Krankheitswert zukommt,
anzeigen müsse. Im Anschluss an die erste dieser Untersuchungen habe eine
Entwicklungsneurologin des Kinderspitals den Eltern die Diagnose POS eröffnet
und dabei erklärt, dass es sich nicht um eine Krankheit, sondern um eine
Entwicklungs- oder eine Hirnfunktionsstörung handle, die sich mit der Pubertät
auswachsen könne. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass die Eltern in guten
Treuen davon ausgehen durften, dass es sich beim POS nicht um eine ernsthafte
Gesundheitsstörung handle.

Im vorliegenden Fall fragte die Beklagte
dagegen danach, ob der Kläger gegenwärtig
an gesundheitlichen Störungen oder an Folgen eines Unfalles, einer Krankheit
oder einem Geburtsgebrechen leide. Indem sowohl «gesundheitliche Störung» als
auch «Krankheit» genannt wurden und erhebliche Einschränkungen aktenkundig sind,
kann sich der Kläger vorliegend nicht darauf berufen, er habe dem POS keinen
Krankheitswert beigemessen und dieses deshalb in der Gesundheitserklärung nicht
erwähnt. Wie zudem Stephan Fuhrer in seinem Kommentar zum vorgenannten Urteil
des Bundesgerichts (in: Haftpflicht- und Privatversicherungsrecht –
Entwicklungen 2013, njus.ch, 2014, S. 94 ff.) nachvollziehbar kritisch
ausführte, hätte man sich gut auch einen anderen Ausgang dieses Prozesses
vorstellen können. «Dafür hätte auch der Umstand gesprochen, dass die
mehrjährigen Probleme des Versicherten, die immer wieder auch medizinische
Abklärungen erforderlich machten, nur schwer als gesundheitlich störungsfreie
Zeit verstanden werden können.» Dazu kam, dass das Antragsformular in dem vom
Bundesgericht zu beurteilenden Fall – anders als im vorliegenden Fall – keinen
Platz vorsah, um allfällige Unsicherheiten in Bezug auf mögliche
gesundheitliche Störungen zum Ausdruck zu bringen.

 

5.4     Selbst wenn man davon ausginge,
dass der Kläger das POS bzw. die damit zusammenhängenden Einschränkungen nicht
als «gegenwärtig» hätte einstufen müssen, so hätte er die POS-Problematik
zumindest in Frage C7 erwähnen müssen, worin Folgendes gefragt wurde: «Wurden Sie im Laufe der letzten 10
Jahre von einem Arzt, Psychiater, Chiropraktiker oder Psychotherapeuten
untersucht oder behandelt». Der Kläger bejahte folgende Punkte: «a) wegen
Krankheiten», «b) wegen Unfällen?», «c) wegen Operationen?». Diesbezüglich
hätte er die neuropsychologische Untersuchung und Begutachtung durch lic. phil.
H.___ vom 10. August 1994 (IV-Nr. 1, S. 51) erwähnen müssen, zumal darin
erhebliche Leistungseinschränkungen genannt wurden. Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass eine Behandlung mit Ritalin offenbar erst nach
Vertragsschluss im Jahr 2001 erfolgte (vgl. Austrittsbericht der L.___ vom 16. Oktober 2012, IV-Nr. 54).

 

5.5     Zusammenfassend ist somit
festzuhalten, dass der Kläger das POS bzw. die damit im Zusammenhang stehenden
Leistungseinschränkungen auf der Gesundheitserklärung vom 5. Mai 2001 hätte
erwähnen müssen. Insbesondere
den Umstand, dass er im Jahr 1994 durch lic. phil. H.___ neurospychologisch
untersucht wurde, hätte er nicht verschweigen dürfen. Zudem gab er in der
IV-Anmeldung von 1995 ausdrücklich ein ADS-Syndrom an. Des Weiteren erfolgte
1999 ein Zeugnis zuhanden der Prüfungskommission wegen POS. Dieses wird der
Hausarzt nicht ohne das Wissen des Klägers ausgestellt haben. Der Kläger war
damals bereits 27 Jahre alt und es ist davon auszugehen, dass er sich des
Inhalts des Arztzeugnisses bewusst war. Von einer Minderintelligenz ist zudem
aufgrund der Akten nicht auszugehen. Sodann zeigt auch der Schlussbericht der
VEBO vom 15. November 1999 Teilleistungsschwächen auf, zumal der Kläger die
Lehrabschlussprüfung wiederum nicht bestand. Wenn der Kläger zwei Jahre später
die Gesundheitserklärung ausfüllte, durfte er dies nicht unterschlagen. Zudem
erfolgten genau aus diesem Grund eine IV-Anmeldung und mehrjährige berufliche
Massnahmen bzw. Ausbildungen im geschützten Rahmen bei der VEBO von 1995 -
1999. Zwischen den Jahren 1999 - 2004 gibt es in den Akten zwar keine Informationen
zur beruflichen Weiterentwicklung. Immerhin zeigt das Praktikumsprotokoll des I.___
von 2005 aber auf, dass weiterhin Defizite bestanden. So wurde das
Arbeitsverhältnis wegen Nichtbestehens der Abschlussprüfung per
12. November 2005 gekündigt, was zum Abbruch der Ausbildung geführt hat
(Klageantwortbeilagen 25 und 26). Somit kann nicht davon ausgegangen werden,
die Leistungseinschränkungen hätten sich bis zum Vertragsabschluss im Jahr 2001
erheblich gebessert und es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass der
Kläger davon hätte ausgehen dürfen.

 

6.       

6.1     Nachdem feststeht, dass die
Beklagte aufgrund der Anzeigepflichtverletzung des Klägers die Kündigung
grundsätzlich zu Recht ausgesprochen hat, ist weiter zu prüfen und strittig, ob
die Beklagte den Versicherungsvertrag fristgerecht gekündigt hat. Wie erwähnt,
kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen (Art. 6 VVG) seit Kenntnis der
Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um
eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen
werden kann (BGE 130 V 11 E. 2.1 mit Hinweisen).  

 

Der Kläger stellt sich auf den
Standpunkt, die Beklagte habe mit dem Hinweis auf den Bericht von Dr. med. C.___
vom 2. Juli 2015 in ihrem Kündigungsschreiben vom 21. Juli 2015 zu verschleiern
versucht, dass sie die Kündigungsfrist versäumt habe. So sei davon auszugehen,
dass sie bereits mit dem Beizug der IV-Akten am 28. November 2014 (vgl.
Klageantwortbeilage 2) bezüglich des POS Kenntnis gehabt habe. Dieser
Argumentation ist entgegenzuhalten, dass die 4-wöchige Frist nicht bereits dann
zu laufen beginnt, wenn der Versicherer erste Hinweise auf einen Sachverhalt
hat, zu deren Anzeige der Versicherungsnehmer verpflichtet gewesen wäre.
Vielmehr ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt relevant,
an welchem der Versicherer vollständig über alle Tatsachen, welche die
Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, orientiert ist oder zuverlässige Kunde
von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der
Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosser Verdacht, Vermutungen, Zweifel oder
Gerüchte, welche den Versicherer dazu veranlassen könnten, die Angaben der
versicherten Person näher zu überprüfen, lösen den Fristenlauf nicht aus. Der
Versicherer ist somit nicht verpflichtet, bei einem allgemeinen Verdacht einer
Anzeigepflichtverletzung entsprechende Nachforschungen anzustellen (Urteil des
Bundesgerichts 4A 285/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 3.1, Urteil des
Bundesgerichts 9C 671/2008 vom 6. März 2009 E. 4.2.1; BGE 119 V 287, 116 V 229;
BSK VVG-Nef Art. 6 N 22 f. m.w.H.). Wie die Beklagte in diesem Zusammenhang
überzeugend ausführt, ist
es nicht wesentlich, ob der Bericht von Dr. med. C.___ vom 2. Juli 2015
tatsächlich die entscheidenden Erkenntnisse geliefert hat, sondern dass es
notwendig gewesen ist, seinen Bericht abzuwarten, um das Gesamtbild zu erhalten
und sich in diesem Punkt festlegen zu können, unabhängig davon, wie er
ausfallen würde. So ist aufgrund der Akten ersichtlich geworden, dass es sich
bei Dr. med. C.___ um denjenigen Arzt gehandelt hat, der den Kläger aufgrund
seiner langjährigen Behandlung zweifellos am besten gekannt hat, was ja der
Kläger selbst in seiner Gesundheitserklärung geschrieben hatte. Im Lichte dessen ist es nachvollziehbar
und nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Bericht von Dr. med. C.___
abgewartet hat, um erst nach dessen Vorliegen gestützt auf eine liquide
Entscheidgrundlage darüber befinden zu können, ob tatsächlich eine
Anzeigepflichtverletzung und dementsprechend ein Kündigungsgrund vorliegt. Auch
wenn aus den IV-Akten bereits die Diagnose POS ersichtlich war, musste die
Beklagte diesbezüglich nicht gleich auf eine Anzeigepflichtverletzung
schliessen. Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes war sie verpflichtet, den
diesbezüglichen Sachverhalt entsprechend abzuklären. Sie hat denn auch nach Eingang
der IV-Akten bei einer weiteren behandelnden Ärztin einen Bericht eingeholt
(vgl. Klageantwortbeilagen 3 und 4). Der Bericht von Dr. med. C.___ war
demnach ein notwendiger Bestandteil, um abschliessend darüber entscheiden zu
können. Dass daraus nun keine weiterführenden Informationen hervorgingen, war
für die Beklagte nicht vorhersehbar und vermag am Fristenlauf ab Eingang des
Berichts von Dr. med. C.___ vom 2. Juli 2015 nichts zu ändern. Die Kündigung
vom 21. Juli 2015 ist demnach rechtzeitig innerhalb der 4-wöchigen
Kündigungsfrist gemäss aArt. 6 VVG ausgesprochen worden.

 

6.2     Schliesslich macht der Kläger
geltend, die Beklagte könne gemäss Art. 8 Ziff. 5 VVG den Vertrag trotz
Anzeigepflichtverletzung nicht kündigen, wenn sie wie vorliegend auf das
Kündigungsrecht verzichtet habe. So habe die Beklagte dem Kläger trotz
Kündigung am 9. Mai 2016 die Prämienrechnung für die Periode vom 1. Juni
2016 bis 31. Mai 2017 zugestellt. 

 

Wie der Kläger korrekt ausgeführt hat,
kann der Versicherer nicht (mehr) vom Vertrage zurücktreten kann, wenn er auf
das Rücktrittsrecht verzichtet hat (Art. 8 Ziff. 5 VVG). Die Verzichtserklärung
kann ausdrücklich oder auch stillschweigend erfolgen. Als stillschweigender
Verzicht gilt eine Handlung des Versicherers jedoch nur, wenn dieser damit nach
Treu und Glauben zum Ausdruck bringt, er wolle trotz gegebenem Rücktrittsrecht
vorbehaltlos am Vertrag festhalten. Es muss ein schlüssiger Verzichtsakt
vorliegen, was z.B. dann anzunehmen ist, wenn der Versicherer trotz Kenntnis
der Anzeigepflichtverletzung den Versicherungsfall anerkennt, Leistungen
auszahlt oder vorbehaltlos Prämien für eine neue Versicherungsperiode
entgegennimmt (vgl. BSK VVG-Nef Art. 8 N 30). Im vorliegenden Fall hat die
Beklagte jedoch nicht vorbehaltlos Prämien für eine neue Versicherungsperiode
entgegengenommen, sondern lediglich eine Prämienrechnung zugestellt, welche
gemäss ihren Ausführungen aufgrund einer entsprechenden Programmierung der EDV
automatisch generiert worden sei. Dass es sich hierbei nicht um einen bewussten
Rücktritt von der Kündigung gehandelt hat, zeigt auch das Schreiben der
Beklagten vom 10. Mai 2016 (B 13), worin sie unter anderem festhielt, dass sie
bei Kenntnis der Diagnose POS den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Zudem wies
die Beklagte mit 7. Juli 2016 (B 16) darauf hin, dass die Prämienrechnung vom
9. Mai 2016 irrtümlich versandt worden sei. Es ist denn auch gerichtsnotorisch,
dass Prämienrechnungen von Versicherern mittlerweile automatisch durch
EDV-Programmierung generiert werden und es deswegen immer wieder zu solchen
«Überschneidungen» kommt. Im Übrigen war der Kläger bereits damals juristisch
vertreten und durfte deshalb nicht ernsthaft davon ausgehen, dass es sich
hierbei um einen Rücktritt von der Kündigung handelt.

 

7.       

7.1     Zusammenfassend ist es somit
nicht zu beanstanden, dass die Beklagte aufgrund der Anzeigepflichtverletzung
des Klägers vom Versicherungsvertrag zurücktrat. Demzufolge hat der Kläger auch
keinen Anspruch auf Rentenleistungen der Beklagten. Dementsprechend hat sie dem
Kläger nicht – wie von diesem gefordert – ab 11. September 2012 Prämienbefreiung
zu gewähren. Somit ist die Klage abzuweisen.

 

7.2     Da der Kläger unterlegen ist,
hat er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

 

7.3     Der obsiegenden Beklagten ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen. Verfahrenskosten sind nicht zu erheben
(Art. 73 Abs. 2 BVG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Es werden weder eine Parteientschädigung
zugesprochen noch Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Isch

 

 

Der vorliegende Entscheid wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 9C_702/2018 vom 16. Mai 2019 bestätigt.