# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 74162c28-365a-5525-a5db-20d4d558b6b3
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a2_2001_125_22_5_02.pdf
**Docket/Reference:** a2_2001_125_22_5_02.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a2_2001_125_22_5_02.pdf

## Full Text

A2 125/01 

IIe COUR  D’APPEL 

22 mai 2002 

______________________________________ 

La Cour, vu le recours interjeté le 13 décembre 2001 par  

X SA, recourante, 

contre  le jugement  de faillite  rendu  le  3  décembre  2001  par  le  Président du  Tribunal  civil 
_____; 

[société anonyme; organe de révision] 

________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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vu le dossier de la cause d'où il ressort ce qui suit : 

A.- 

Par lettre du 16 mai 2001, le préposé-substitut du registre du commerce du 
district  ____ a invité la société X SA à procéder, par décision de l'assemblée générale, à la 
nomination  d'un  organe de  révision  et  d'en  requérir  l'inscription  jusqu'au  30  juin  2001.  La 
société  X  SA  n'ayant  donné  aucune  suite  à  cette  lettre,  le  préposé  du  registre  du 
commerce  a  transmis  la  cause  au  Président  du  Tribunal  civil  ____  pour  qu'il  désigne  un 
organe de révision à cette société.  

Le 24 août 2001, le Président du Tribunal civil ____ a imparti à X SA un délai de 30 
jours pour régulariser elle-même sa situation en élisant un organe de révision et le faisant 
inscrire  au  registre  du  commerce,  ou  alors  pour  lui  faire  connaître  ses  objections  ou 
remarques  sur  cette  requête  et  lui  faire  parvenir  copie  des  comptes  annuels  du  dernier 
exercice, du dernier rapport de révision établi et du procès-verbal de la dernière assemblée 
générale.  

Sans réponse de X SA, le Président du tribunal lui a imparti, le 2 novembre 2001, 
un délai péremptoire au 27 novembre 2001 pour verser non seulement l'avance des frais 
judiciaires, mais également l'avance des frais de révision par Fr. 5'000. Il a fait remarquer 
que la société ne pouvait être dispensée de ce versement que si elle faisait régulièrement 
inscrire  au  registre  du  commerce,  avant  la  date  susmentionnée,  un  réviseur  lui  ayant 
donné son accord. Le Président du tribunal a en outre attiré l'attention de la société sur le 
fait  que,  selon  la  jurisprudence,  si  l'avance  n'était  pas  faite  à  temps,  respectivement  si 
l'inscription  du  réviseur  au  registre  du  commerce  n'était  pas  faite,  la  société  devrait  être 
mise en faillite. 

B.-  

Le 3 décembre 2001, le Président du Tribunal civil ____ a prononcé la faillite 
de la société X SA et a chargé l'Office cantonal des faillites de procéder à la liquidation de 
ses biens. 

C.-  

Le 13 décembre 2001, la société X SA a interjeté un recours en appel contre 
le  jugement  de  faillite.  Elle  demande  implicitement  l'annulation  du  jugement  attaqué. 
L'administrateur  de  X  SA  a  indiqué  qu'il  pensait  avoir  effectué  toutes  les  démarches 
nécessaires en vue de l'inscription de l'organe de révision au registre du commerce. 

Le 14 décembre 2001, Y, en sa qualité d'organe de révision de X SA, a également 
adressé un mémoire à la Cour de céans par lequel elle demande l’annulation du jugement 
du 3 décembre 2001. 

Par  lettre  du  23  avril  2002,  le  préposé-substitut  du  Registre  du  commerce  ____  a 
fait savoir qu'aucun document original n'était parvenu au registre du commerce de la part 
de X SA pour requérir l'inscription d'un organe de révision. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   : 

1.-   Aux  termes  de  l’art.  291  al.  1  CPC,  seules  les  parties  peuvent  appeler  du 
jugement.  En  l’occurrence,  Y  n’avait  manifestement  pas  qualité  de  partie  devant  le 
Président du tribunal de sorte que son mémoire du 14 décembre 2001 ne saurait être pris 
en considération. 

2.- 

Le jugement attaqué ayant été notifié à la société X SA le 5 décembre 2001, 
son recours interjeté le 13 décembre 2001 l'a été dans le délai légal de dix jours (art. 174 
al. 1 LP). 

3.-        Pour  prononcer  la  faillite  de  la  société  X  SA,  le  Président  du  tribunal  s'est 
basé sur l'art. 641 ch. 10 CO qui exige que soit inscrit au registre du commerce le nom ou 
la raison sociale des réviseurs des sociétés anonymes, avec les indications prescrites, tout 
en  constatant  que  X  SA  n'avait  donné  aucune  suite  à  son  courrier  du  2  novembre  2001 
(RSDA 2000, p. 287 et les références citées). 

Contrairement  à  l'ancien  droit,  le  nouveau  droit  de  la  société  anonyme  prévoit 
impérativement que la société anonyme doit disposer d'un organe de révision; une société 
anonyme  ne  peut  être  fondée  ou  maintenue  sans  avoir  d'organe  de  révision;  l'organe  de 
révision doit être inscrit au registre du commerce (art. 626 ch. 6, 629 al. 1, 641 ch. 10 CO; 
P.  BÖCKLI,  Schweizer  Aktienrecht,  2ème  éd.,  Zurich  1996,  n.  1840;  V.  KUNZ,  Der 
Minderheitenschutz  im  schweizerischen  Aktienrecht,  Berne  2001,  n.  46  ad  §  1). 
L'inscription,  de  nature  déclarative,  permet  à  tout  intéressé  de  s'assurer  qu'un  organe  de 
révision a bien été nommé et est toujours en fonction. La transparence qui en résulte sert 
l'intérêt  public  (P.  MONTAVON,  Droit  suisse  de  la  SA,  T.  III,  Lausanne  1997,  p.  165).  La 
réquisition  d'inscription  de 
révision  émane  en  principe  du  conseil 
d'administration  (art.  640  al.  2  CO).  Elle  doit  être  signée  par  le  président  du  conseil 
d'administration  ou  son  remplaçant  ainsi  que  par  le  secrétaire  ou  un  second  membre  du 
conseil  d'administration  (art.  22  al.  2  ORC).  Des  pièces  justificatives  sont  exigées  pour 
l'inscription.  Selon  l'art.  640  al.  3  ch.  3  CO,  un  document  constatant  la  nomination  de 
l'organe  de  révision  doit  être  joint  à  la  réquisition  d'inscription.  Le  procès-verbal  de 
l'assemblée  générale  doit  être  produit  en  original,  sous  forme  de  copie  légalisée  ou 
d'extrait légalisé (art. 28 al. 2 et 3 ORC) comme preuve de l'élection. La lettre d'acceptation 
est  une  pièce  justificative  nécessaire  (art.  78  al.  1  let.  c  ORC;  cf.  MONTAVON,  op.  cit.  p. 
166).  

l'organe  de 

Selon l'art. 727f al. 1 CO, lorsque le préposé au registre du commerce apprend que 
la société n'a pas d'organe de révision, il lui fixe un délai pour régulariser la situation. Si la 
société  n'obtempère  pas  dans  le  délai  imparti,  l'art.  727f  al.  2  CO  dispose  que  le  juge 
désigne,  à  la  requête  du  préposé  au  registre  du  commerce  et  après  une  procédure  de 
sommation, un organe de révision pour l'exercice annuel. Dans la pratique, l'on admet que 
le  juge  peut  alors  demander  à  la  société  concernée  d'effectuer  une  avance  des  frais  de 
révision (RVJ 1999 p. 311 [312]; RSJ 1997 p. 161). 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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La  loi  ne  prévoit  aucune  sanction  au  refus  de  la  société  de  fournir  cette  avance. 
Certes, l'art. 625 al. 2 CO prévoit que la société qui ne possède pas les organes prescrits 
peut être dissoute; le juge ne peut toutefois recourir à cette mesure que sur requête d'un 
actionnaire  ou  d'un  créancier,  mais  pas  du  préposé  au  registre  du  commerce 
(FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, n. 120 ad § 
55;  A.  SIEGWART,  Zürcher  Kommentar,  n.  33  ss  ad  art.  625),  de  sorte  qu'une  application 
directe de cette disposition n'entre pas en ligne de compte. Il faut donc admettre l'existence 
d'une  lacune  de  la  loi  dans  le  cas  où  l'avance  n'est  pas  faite  et  où  aucun  actionnaire  ou 
créancier ne se manifeste (RSJ 1997 p. 161; RVJ 1999 p. 312; ZR 1995 p. 133, 1996 p. 
123).  

4.- 

A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit 
coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte 
de législateur (art. 1er al. 2 CC).  A cet effet, il doit d'abord chercher à formuler une règle de 
droit,  c'est-à-dire  une  norme  de  décision  abstraite,  susceptible  de  s'appliquer  à  une 
généralité  de  cas.  Pour  cela,  il  doit  se  laisser  guider  par  des  critères  objectifs  et  ne  pas 
statuer en s'inspirant simplement de l'équité. Le sens de l'art. 1 al. 2 CC est évidemment 
que la règle que le juge établit s'intègre dans l'édifice juridique existant. Le juge ne jouit pas 
de  la  même  liberté  que  le  législateur  (H.  DESCHENAUX,  Le  titre  préliminaire  du  code  civil, 
Traité de droit civil suisse, tome II I, Fribourg 1969, p. 101 et 104;  cf. à ce sujet notamment 
aussi ATF 125 III 425).   

a)  Pour  combler  la  lacune  de  la  loi,  une  partie  de  la  jurisprudence  récente  se 
détermine en faveur d'une solution consistant à procéder par l'ouverture de la faillite. Selon 
cette  jurisprudence  le  non-paiement  de  la  provision  demandée  crée  la  présomption  de 
surendettement  ou  au  moins  d’absence  de  capacité  financière  suffisante.  Ce  motif  de 
faillite n’est pas en contradiction avec l’esprit de la loi sur la poursuite pour dettes et faillite. 
En effet, la liquidation par faillite de la succession répudiée par les héritiers, régie par l’art. 
193  al.  1  ch.  1  LP  en  relation  avec  le  ch.  2,  se  fonde  également  sur  la  présomption  de 
surendettement.  De  même,  toujours  selon  cette  jurisprudence,  reconnaître  l’absence  de 
capacité financière comme motif de faillite se justifie car il n’y a aucun intérêt à maintenir 
des sociétés sans organe de révision qui n’ont ni moyens financiers ni obligation en cours. 
Par  ailleurs,  les  défenseurs  de  cette  solution  estiment  que  celle-ci  est  la  seule  à  pouvoir 
garantir les intérêts des créanciers (BJM 1999 p. 259 ss ;RSDA 2000 p. 287; ZR 1995 p. 
132 ss). 

Cette  solution  doit  être  rejetée  pour  les  motifs  évoqués  par  le  Tribunal  cantonal 
valaisan dans son arrêt du 5 novembre 1998 (RVJ 1999 p. 312, c. 2b al. 3). En effet, l'art. 
192 LP énumère exhaustivement les cas de faillite sans poursuite préalable des sociétés 
de  capitaux  et  des  sociétés  coopératives.  A  cet  égard,  la  faillite  d'une  société  anonyme 
peut  d'abord  être  prononcée  dans  l'hypothèse  prévue  à  l'art.  725a  CO.  La  condition 
formelle à l'ouverture de la faillite, selon les art. 725 ss CO, est un avis de surendettement 
au juge compétent du siège de la société (P. MONTAVON, Droit suisse de la SA, T. II, éd. 
1997, p. 462; H. WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 725a CO). Indépendamment 
de l'art. 192 LP, la faillite sans poursuite préalable d'une société anonyme peut également 

 
 
 
 
 
 
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être requise conformément à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, la "suspension des paiements" étant 
souvent  une  manifestation  extérieure  de  l'insolvabilité  proprement  dite  (P.-R.  GILLIERON, 
Poursuite  pour  dette,  faillite  et  concordat,  3è  éd.,  Lausanne  1993,  p.  270).  La  non-
désignation  de  l'organe  de  révision  ainsi  que  le  non-paiement  de  l'avance  demandée  ne 
créent  qu'une  présomption  de  surendettement  (BJM  1999  p.  259  [263])  et  non  pas  une 
preuve  basée  sur  des  faits  concrets  conformément  aux  art.  725a,  729b  al.  2  et  743  al.  2 
CO.  Par  conséquent,  s'il  n'y  a  jamais  eu  avis  de  surendettement  de  la  part  du  conseil 
d'administration  de  la  société  ou  d'un créancier, ni  suspension  des  paiements,  le  juge  ne 
peut pas prononcer la faillite de la société.  

b) 

Aux termes de l'art. 2 des dispositions finales de la loi fédérale du 4 octobre 
1991  sur  la  révision  du  droit  des  sociétés  anonymes,  les  sociétés  anonymes  inscrites  au 
registre du commerce lors de l'entrée en vigueur de la loi, et qui ne seraient pas conformes 
aux  règles  de  celle-ci,  sont  tenues  d'adapter  leurs  statuts  aux  exigences  de  la  législation 
nouvelle  dans  un  délai  de  cinq  ans  (al.  1);  les  sociétés  qui,  malgré  une  sommation, 
n'adaptent pas leurs statuts, dans les cinq ans, aux dispositions sur le capital minimum, le 
montant minimum de libération ou les bons de participation et de jouissance sont dissoutes 
par le juge à la requête du préposé au registre du commerce (al. 2). 

Lorsque le nombre des actionnaires tombe au-dessous de trois ou que la société ne 
possède  pas  les  organes  prescrits,  le  juge  peut,  à  la  requête  d'un  actionnaire  ou  d'un 
créancier, prononcer la dissolution de la société (art. 625 al. 2 CO).  

Selon  les  dispositions  légales  applicables,  le  juge  doit  prononcer  la  dissolution 
d'une  société qui  ne  respecte  pas  ses  obligations.  La  lacune  constatée de  la  loi  doit  être 
comblée  en  s'inspirant  de  cette  règle.  Du  rapprochement  de  ces  deux  dispositions,  il 
résulte que le juge doit pouvoir prononcer la dissolution d'une société qui ne possède pas 
ou plus d'organe de révision aussi sur requête du préposé au registre du commerce en sa 
qualité de représentant des créanciers et des tiers. Cette solution correspond par ailleurs à 
celle adoptée dans d'autres cantons (cf. RSJ 1997, p. 161 s.; RVJ 1999 p. 311 ss; ZR 1996 
p. 122 ss). 

c) 

En  l'espèce,  le  recours  doit  être  admis  et  la  faillite  prononcée  est  annulée. 
La  cause  est  renvoyée  au  Président  du  tribunal  civil  ___.  Constatant  qu'il  n'a  pas  été  en 
mesure de désigner un organe de révision à la société X SA, qui n'a pas requis elle-même 
l'inscription d'un réviseur au registre du commerce et qui n'a pas non plus effectué l'avance 
des frais de révision, le président invitera le préposé au registre du commerce à compléter 
ses conclusions et à requérir, cas échéant, la dissolution de la société. 

5.- 

Les frais de la procédure sont mis à la charge de l'Etat (art. 52 let. b et 61 

OELP). 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
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a r r ê t e   : 

1.  Le recours est admis. Partant, le jugement de faillite rendu le 3 décembre 2001 par le 

Président du tribunal civil  ____ est annulé. 

2.  La  cause  est  renvoyée  au  Président  du  tribunal  civil  ____  dans  le  sens  des 

considérants. 

3.  Les frais de la procédure, fixés à 500 francs (émolument global), sont mis à la charge de 

l'Etat. 

Fribourg, le 22 mai 2002