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**Case Identifier:** fe6c790e-f5d7-5e3e-87d2-3a4c77ff82b2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.09.2009 C-2533/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2533-2008_2009-09-14.pdf

## Full Text

Cour III
C-2533/2008
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 4  s e p t e m b r e  2 0 0 9

Francesco Parrino (président du collège), Alberto Meuli 
et Madeleine Hirsig, juges
Pascal Montavon, greffier.

A.________, 
représenté par Maître José Nogueira Esmoris,
A Coruña,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

Assurance-invalidité (décision du 26 février 2008)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2533/2008

Faits :

A.
Le  ressortissant  espagnol  A._______,  né  en  1945,  a  travaillé  en 
Suisse  durant  les  années 1964 à  1967 et  de  1969 à  1999 dans la 
construction. En Espagne, sa dernière activité a été celle de maçon. Il 
cessa son activité en raison de douleurs aux épaules et aux bras en 
octobre 2006 et déposa le 8 février 2007 une demande de prestations 
d'invalidité auprès de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS; 
pce  3)  qui  la  transmit  à  l'Office  de  l'assurance-invalidité  pour  les 
assurés résidant à l'étranger (OAIE).

B.
Dans le cadre de l'examen de cette demande, l'OAIE porta au dossier 
les pièces suivantes:

• le questionnaire à l'assuré daté du 30 août 2007 selon lequel 
l'intéressé n'exerce plus d'activité lucrative depuis le 3 octobre 
2006, date à laquelle il a été mis en incapacité temporaire (pce 
12),

• le questionnaire à l'employeur daté du 27 août 2007 selon le-
quel l'intéressé a été engagé à plein temps du 30 août 2004 au 
30 novembre 2006 en tant que maçon pour des activités lour-
des  qui  ont  pu  être  effectuées jusqu'au  2  octobre  2006  (pce 
11),

• un rapport  radiologique du bras  gauche daté  du 3  novembre 
2006 faisant état d'une petite quantité de liquide autour du ten-
don  bicipital  gauche,  compatible  avec  une  ténosynovite  (pce 
13),

• un  rapport  médical  daté  du  1er décembre  2006  faisant  état 
d'une incapacité permanente pour déchirure complète des coif-
fes des rotateurs du bras droit (pce 15),

• un rapport  médical  daté du 6 février 2007 du Dr B.________ 
confirmant  les  diagnostics  précités  affectant  les  deux bras  et 
notant  une  incapacité  de  travail  de  l'intéressé  relativement  à 
son activité ordinaire (pce 16),

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• un rapport détaillé E 213 du 27 février 2007 indiquant des limi-
tations du bras gauche et une fonctionnalité complète du bras 
droit, posant le diagnostic de tendinite bicipitale du bras gauche 
et déchirure des coiffes des rotateurs du bras droit sans limita-
tion fonctionnelle occasionnant une incapacité de travail tempo-
raire pour toutes activités (pce 17),

• un acte de la Sécurité sociale espagnole daté du 28 juin 2007 
retenant  une incapacité  de travail  temporaire à compter  du 3 
octobre 2006 et une limitation actuelle dans les manipulations 
de charges sollicitant le bras gauche (pce 18).

C.
L'OAIE  requit  le  Dr  C.________,  de  son  service  médical,  de  se 
déterminer sur le dossier. Dans son rapport du 20 novembre 2007 ce 
médecin  retint  une  périarthropathie  de  l'épaule  gauche  et,  sans 
limitation  fonctionnelle,  la  déchirure  des  coiffes  des  rotateurs  de 
l'épaule droite entraînant  pour l'activité  de maçon une incapacité  de 
travail  de  80%  dès  le  3  octobre  2006  mais  permettant  une  pleine 
capacité de travail dans des activités légères de substitution à compter 
de  cette  même  date  sans  port  de  charges,  ni  travaux  lourds,  à 
condition  d'éviter  les  milieux  froid  et  humides.  Le  Dr  C._______ 
énonça  comme  exemples  les  activités  de  concierge,  gardien 
d'immeuble,  surveillant  de  parking  et  musée,  vente  par 
correspondance,  vendeur  de  billets,  enregistrement,  classement  et 
archivage,  distribution  de  courrier  interne,  commissionnaire,  accueil, 
réceptionniste, téléphoniste, saisie de données, scannage (pce 21).

Se  fondant  sur  l'appréciation  du  Dr  C._______,  l'OAIE effectua une 
évaluation de l'incapacité de gain de l'assuré en date du 14 décembre 
2007. Il prit comme salaire de référence le revenu mensuel moyen d'un 
salarié avec des connaissances professionnelles spécialisées dans la 
construction  en  2006  en  Suisse,  soit  Fr. 5'422.-  pour  40  h./sem. et 
Fr. 5'652.44 pour  41.7  h./sem. selon  la  durée hebdomadaire  usuelle 
dans la branche. Il compara ce montant avec le revenu moyen en 2006 
pour des activités adaptées et légères telles que proposées par le Dr 
C._______ exigibles à 100% simples et répétitives dans les services 
collectifs  et  personnels,  le  commerce  de  gros  et  de  détails,  la 
réparation d'articles domestique, les services fournis aux entreprises, 
soit  Fr.  4'469.25  pour  40  h./sem.  et  Fr.  4'659.19  pour  41.7  h./sem 
usuelles  en  moyenne  dans  les  services.  Du  montant  précité  l'OAIE 

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déduisit 25% pour tenir compte de l'âge de l'assuré (61 ans en 2006) 
et  de  ses  limitations  aux  activités  légères  et  obtint  le  revenu  avec 
invalidité  de Fr. 3'494.39 déterminant  un taux d'invalidité  de 38.17% 
([5'642.44 – 3'494.39] x 100: 5'652.44 = 38.17%), soit 38% dès le 3 
octobre 2006 (pce 25).

D.
Par projet de décision du 20 décembre 2007, l'OAIE informa l'intéressé 
qu'il  était  apparu  de son dossier  qu'il  ne présentait  pas d'incapacité 
permanente de gain, ni une incapacité de travail moyenne suffisante, 
pendant une année, au sens de la loi sur l'invalidité prévoyant un taux 
seuil de 40% pour le droit à une rente. Il précisa que si sa dernière ac-
tivité n'était plus exigible, l'exercice d'une activité lucrative plus légère 
[liste proposée par le Dr C._______] sans port de charge et en évitant 
les nuisances telles que le froid et l'humidité, était exigible dans une 
mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce 26).

E.
Dans  le  cadre  d'une nouvelle  demande du  12 novembre 2007  (pce 
27), l'INSS fit parvenir à l'OAIE un nouveau rapport E 213 daté du 21 
novembre 2007 notant une limitation de fonctionnalité inférieure à 50% 
pour le membre supérieur droit et supérieure à 50% pour le membre 
supérieur gauche et posant le diagnostic de tendinite au bras gauche 
et de calcification au niveau du trochiter gauche et de déchirure com-
plète des coiffes des rotateurs du bras droit, limitant l'assuré à des tra-
vaux légers sans port de charges, lui permettant néanmoins d'exercer 
une activité légère adaptée à plein temps (pce 29).

F.
Contre le projet de décision de l'OAIE, l'intéressé, représenté par Me 
José Nogueira Esmoris, fit valoir par acte du 15 janvier 2008 être en 
incapacité de travail  et  requit  l'octroi  d'une rente entière ou partielle 
(pce 32). Au dossier figure également un acte de l'intéressé daté du 4 
décembre 2007 reçu par l'OAIE le 13 février 2008 indiquant que ses 
atteintes à la santé ne relevaient pas d'un accident du travail ou de la 
circulation (pce 32).

Invité  à  se  prononcer  sur  le  résultat  de  l'audition,  le  Dr  C._______, 
dans son rapport  du  13 février  2008,  indiqua que les atteintes  à la 
santé se limitaient aux épaules et qu'il n'y avait pas de limitation à une 
activité  légère  ne  sollicitant  pas  la  musculature  des  épaules  et  des 

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bras ni ne nécessitant de travailler au-dessus de la hauteur de la tête 
(pce 35).

G.
Par décision du 26 février 2008, l'OAIE rejeta la demande de rente de 
l'intéressé en se référant à un taux d'incapacité de travail indéterminé 
et  à  la  possibilité  pour  l'intéressé  d'exercer  une  activité  plus  légère 
adaptée « exigible à % avec une perte de gain de %, taux d'invalidité 
insuffisant pour ouvrir le droit à une rente » (sic). L'OAIE précisa que 
le  fait  qu'il  ait  été reconnu en invalidité permanente totale dans son 
pays ne liait pas l'assurance-invalidité suisse (pce 36).

H.
Contre cette décision, l'intéressé, représenté par son avocat, interjeta 
recours en date du 16 avril 2008. Il fit valoir avoir été reconnu par la 
Sécurité sociale de son pays en incapacité totale permanente par dé-
cision du 10 décembre 2007 et conclut à l'octroi d'une rente de l'assu-
rance-invalidité suisse (pce TAF 1).

I.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE répondit que si l'intéressé 
n'était plus en mesure d'exercer son ancienne activité de maçon répu-
tée lourde à compter du 3 octobre 2006, il était en mesure à compter 
de cette même date d'exercer une activité légère adaptée à son état 
de santé médicalement exigible à 100% dans le secteur des services 
collectifs et personnels, dans le commerce de gros (vente par corres-
pondance) ou dans le commerce de détail ou encore des activités sim-
ples de bureau. Il indiqua qu'il était apparu de la comparaison de reve-
nus avec et sans invalidité, tenant compte d'une réduction du revenu 
dans les activités de substitution de 25% pour raison d'âge et de limi-
tation à des travaux légers, une invalidité de 38%, taux n'ouvrant pas 
le droit  à une rente. L'OAIE conclut  en conséquence au rejet du re-
cours (pce TAF 3).

J.
Par réplique du 3 juillet 2008 date tampon, l'intéressé maintint son re-
cours. Il fit valoir ses atteintes et limitations à ses deux bras et la né-
cessité  d'éviter  les  efforts  physiques sollicitant  le  membre supérieur 
gauche (pce TAF 6).

K.
Par décision incidente du 8 juillet 2008, le Tribunal de céans requit de 

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l'intéressé une avance de frais de procédure de Fr. 300.-, montant dont 
il s'acquitta dans les délais (pces TAF 7-10).

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce  – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral  (LTAF, RS 173.32),  le  Tribunal  de  céans,  en  vertu de  l'art. 31 
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi 
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité  (LAI,  RS 831.20), 
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger 
contre les décisions prises par l'OAIE.

1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est 
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas 
autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assuran-
ces sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les 
dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales ré-
gies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spécia-
les sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 
al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invali-
dité  (art. 1a à  26bis et  28 à 70),  à  moins que la  LAI  ne déroge à la 
LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.4 Déposé en temps utile compte tenu des féries judiciaires et dans 
les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est 
recevable.

2.

2.1 L'accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 

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(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette 
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination  des  systèmes  de  sécurité  sociale,  le  règlement  (CEE) 
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non 
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de la  Communauté  (RS 0.831.109. 268.1),  s'appliquant  à toutes les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et  enfin  le  règlement  (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment  (CEE)  n° 1408/71 les  ressortissants  des  Etats  membres de la 
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de 
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire 
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre  la  Suisse et  les  Etats  membres de la  Communauté  européenne 
sont  suspendus dès  l'entrée en  vigueur  du présent  accord,  dans la 
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la 
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas 
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que 
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse. 

2.2 L'art. 80a LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'une ressortissante de l'Union européenne, l'ALCP 
et  les  règlements  (CEE)  n° 1408/71  du  Conseil  du  14  juin  1971  et 
(CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'applica-
tion du règlement (CEE) n° 1408/71. 

2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar-
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à 
l'intention  des  caisses  de  compensation  [RCC]  1989  p. 330).  Même 
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré 
qui  prétend une rente  de l'assurance-invalidité  suisse est  déterminé 
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).

3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur 

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de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe 
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment 
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 
consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de 
la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont ap-
plicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contrai-
re celles en vigueur à compter du 1er  janvier 2008. Toutefois, le droit à 
la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière 
des anciennes normes.

4.
À titre préliminaire, il sied encore de relever que la décision entreprise 
présente un vice de forme du fait qu'elle rejette la demande de rente 
d'invalidité présentée par l'intéressé sans préciser les taux d'invalidité 
et d'incapacité de travail. Compte tenu de ce vice dans la motivation, 
la décision pourrait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité infé-
rieure  pour  nouvelle  décision. En cours  de procédure  l'autorité  infé-
rieure a toutefois étayé à satisfaction sa décision et le recourant a eu 
l'occasion de se prononcer sur la réponse de l'OAIE. Ce vice a donc 
été réparé. En ces circonstances, une annulation de la décision atta-
quée se révélerait purement formaliste et violerait le principe de céléri-
té  sans que  le  recourant  ne  bénéficie  finalement  de  l'annulation  en 
question.

5.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 8 février 2007. En dé-
rogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31 dé-
cembre 2007 prévoit  que si  l'assuré présente  sa  demande de rente 
plus  de  douze mois  après  la  naissance  du droit,  les  prestations  ne 
sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la de-
mande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recou-
rant avait droit à une rente le 8 février 2006 ou si le droit à une rente 
était né entre cette date et le 26 février 2008, date de la décision atta-
quée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autori-
té de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 
La nouvelle demande du 12 novembre 2007 (cf. pce 27), présentée en 
cours d'instruction de la première demande, est à cet égard sans inci-
dence.

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6.

6.1 Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivan-
tes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: 

• être invalide au sens de la LPGA/LAI et 

• avoir versé des cotisations à l'AVS/AI, ou à une assurance sociale 
assimilée (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 1408/71) d'un 
Etat  membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne de libre échange (AELE),  durant  au moins une an-
née,  respectivement  à  compter  du  1er janvier  2008  durant  au 
moins trois années (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce dernier cas de figu-
re,  une  année  de  cotisations  doit  être  comptabilisée  en  Suisse 
(art. 36 al. 2 LAI).

6.2 En l'occurrence,  le  recourant  a  versé des cotisations  à  l'AVS/AI 
pendant plus de trois ans au total et remplit, partant, la condition de la 
durée minimale de cotisations, que son droit  à la  rente s'ouvre, cas 
échéant, avant ou après le 1er janvier 2008. Il reste dès lors à examiner 
s'il est invalide au sens de la LAI.

7.

7.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmi-
té congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposi-
tion  mentionne que l'invalidité  est  réputée survenue dès qu'elle  est, 
par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations en-
trant en considération.

7.2 Un assuré a droit  à un quart  de rente s'il  est invalide à 40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente 
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au 
moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art. 
28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). Suite à l'entrée en vi-
gueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Com-
munauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI (art. 29 
al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspon-
dant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux as-
surés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 

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13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant 
suisse ou de l'UE et y réside.

7.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI,  le  droit  à une rente naît  dès 
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès 
qu'il  a  présenté,  en  moyenne,  une  incapacité  de  travail  de  40% au 
moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 
121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal 
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé 
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état 
de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une 
aggravation  (ATF 111  V  21  consid. 2).  Une  incapacité  de  travail  de 
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail 
moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid. 
3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a 
droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou 
sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, 
maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonna-
blement  exigibles;  b. il  a  présenté  une  incapacité  de  travail  (art.  6 
LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interrup-
tion notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 
40 % au moins.

7.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, 
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si 
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de 
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la san-
té sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité 
de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas ob-
jectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en 
vigueur depuis le 1er janvier 2008).

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8.
Le recourant a travaillé en Suisse dans la construction de nombreuses 
années avant son retour en Espagne. De retour dans son pays il a no-
tamment exercé une activité salariée de maçon du 30 août 2004 au 30 
novembre 2006.

Or, la notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 
V  246  consid.  1b).  En  d'autres  termes,  l'assurance-invalidité  suisse 
couvre  seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la 
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant 
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 
LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le 
taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas 
invalide  est  comparé  avec  celui  qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant 
l'activité  qui  peut  être  raisonnablement  exigée  de  lui  après  les 
traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail 
équilibré. 

Selon  une  jurisprudence  constante,  les  données  fournies  par  le 
médecin  constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux 
on peut  encore  raisonnablement  exiger  de l'assuré  (ATF 115 V 133 
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).

9.
En l'espèce, il est établi que le recourant souffre d'atteintes aux épau-
les et aux membres supérieurs qui le limitent dans son activité profes-
sionnelle.

Par voie de conséquence, eu égard au fait qu'il ne s'agit pas là d'un 
état de santé stabilisé, la let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; 
seule peut entrer en considération la let. b de cette disposition légale 
prévoyant  en principe une période d'attente d'une année à partir  du 
début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du dé-
but du droit à la rente.

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10.

10.1 Conformément  au  principe  inquisitoire  qui  régit  la  procédure 
dans  le  domaine  des  assurances  sociales  (art. 43  LPGA), 
l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction 
nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En 
particulier, elle doit  mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il  apparaît 
nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 
consid. 4a). 

10.2 L'art. 69 al. 2 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces néces-
saires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa 
capacité  de  travail  et  son  aptitude  à  être  réadapté,  ainsi  que  sur 
l'indication  de  mesures  déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet 
peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, 
des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux 
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. Les Offices AI 
peuvent convoquer les assurés à un entretien (art. 69 al. 3 RAI dans 
sa nouvelle teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2008).

10.3 Si  l'administration  ou  le  juge,  se  fondant  sur  une  appréciation 
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles 
ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présen-
tent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesu-
res probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est su-
perflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preu-
ves;  UELI KIESER,  ATSG-Kommentar,  2ème éd.,  Zurich  2009,  art. 42 
n° 19  p.  536  et  les  références;  ATF 130  II  425  consid.  2.1  et  les 
références;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_859/2007  du  16  décembre 
2008 consid. 5).  Une telle manière de procéder ne viole pas le droit 
d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28). 

11.

11.1 Le  juge  des  assurances  sociales  doit  examiner  de  manière 
objective  tous  les  moyens  de  preuve,  quelle  que  soit  leur  prove-
nance,  puis  décider  si  les  documents  à  disposition  permettent  de 
porter  un  jugement  valable  sur  le  droit  litigieux.  Avant  de  conférer 
pleine  valeur  probante  à  un  rapport  médical,  il  s'assurera  que  les 
points  litigieux  ont  fait  l'objet  d'une  étude  circonstanciée,  que  le 
rapport  se fonde sur des examens complets, qu'il  prend également 
en considération les plaintes exprimées par la  personne examinée, 

Page 12

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qu'il  a  été  établi  en  pleine  connaissance  de  l'anamnèse,  que  la 
description  du  contexte  médical  et  l'appréciation  de  la  situation 
médicale  sont  claires  et  enfin  que  les  conclusions  de l'expert  sont 
dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références).

11.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui  con-
cerne  la  manière  d'apprécier  certains  types  d'expertise  ou  de 
rapports  médicaux. Ainsi,  le  juge ne s'écarte  en  principe pas  sans 
motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, 
la tâche de l'expert  étant précisément de mettre ses connaissances 
spéciales  à  la  disposition  de  la  justice  afin  de  l'éclairer  sur  les 
aspects  médicaux  d'un  état  de  fait  donné  (ATF  125  V  351  cons. 
3b/aa). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge 
peut et doit  tenir  compte du fait  que selon l'expérience, le  médecin 
traitant  est  généralement  enclin,  en  cas  de  doute,  à  prendre  parti 
pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce 
dernier  (ATF  125  V  351  consid.  3b/cc  et  les  références).  Cette 
constatation  s'applique  de  même  aux  médecins  non  traitant  con-
sultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui 
de  sa  requête.  Toutefois  le  simple  fait  qu'un  certificat  médical  est 
établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure 
ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 
V 351 consid. 3b/dd et les références citées).

12.

12.1 En l'espèce l'intéressé souffre depuis le 3 octobre 2006 d'une pé-
riarthropathie de l'épaule gauche et de la déchirure des coiffes des ro-
tateurs de l'épaule droite. Ces affections ont été retenues invalidantes 
à compter de l'arrêt de travail de l'assuré le 3 octobre 2006. En date 
du 6 février  2007 le  Dr  B.________,  posant  le  diagnostic  précité,  a 
retenu une incapacité de travail de l'intéressé relativement à son acti-
vité  ordinaire,  soit  celle  de maçon,  mais  non pour  toute  activité. Le 
rapport E 213 du 27 février 2007 retient le même diagnostic et énonce 
une incapacité temporaire pour toute activité mais relève une fonction-
nalité complète du bras droit. Un second rapport E 213 du 21 novem-
bre 2007 retient une limitation de fonctionnalité de moins de 50% pour 
le membre supérieur droit et  de plus de 50% pour le membre supé-
rieur gauche posant le diagnostic de tendinite au bras gauche et de 
calcification au niveau du trochiter gauche limitant l'assuré à des tra-
vaux légers sans port de charges, lui permettant d'exercer une activité 

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légère adaptée à plein temps. Il appert de ce qui précède que l'appré-
ciation du Dr C.________ de l'OAIE selon laquelle l'intéressé est en 
incapacité  de  travail  à  hauteur  de  80%  dans  son  activité  ordinaire 
depuis le 3 octobre 2006 mais qu'il pouvait exercer une activité légère 
adaptée à plein temps depuis cette date est correcte compte tenu des 
autres  rapports  médicaux  au  dossier.  Les  activités  de  substitution 
légères  et  adaptées  proposées  par  le  médecins  de  l'OAIE  sont 
compatibles  avec  l'atteinte  à  la  santé  de  l'assuré,  spécifiée  aux 
membres  supérieurs,  et  le  limitant  dans  la  mesure  d'efforts  et  de 
travaux au-dessus de la tête. Ces activités peuvent être exercées au 
moins à compter d'octobre 2007.

12.2

12.2.1 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut 
encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le 
marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait su-
bordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspecti-
ves de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal fédéral 
9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du 18 sep-
tembre 2008 consid. 4.2). 

12.2.2 S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de for-
mation ou les difficultés linguistiques jouent  un rôle non négligeable 
pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore 
raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circons-
tances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigi-
ble d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidi-
té,  même s'ils  rendent  parfois difficile,  voire impossible la  recherche 
d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle. 
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve 
proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à 
une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réa-
liste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un 
marché équilibré  du travail  (arrêts  du  Tribunal  fédéral  I 61/05 du 27 
juillet  2005  consid. 4.4  avec  références,  I 819/04  du  27  mai  2005 
consid. 2.2). Indépendamment de l'examen de la condition de l'obliga-
tion de réduire le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et les réfé-
rences), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis 
à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait ob-
jectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités 

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qui  restent  exigibles  de  sa  part  en  raison  d'affections  physiques  ou 
psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail  à son 
handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, 
le cas échéant de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du 
salaire et des contributions sociales patronales, ainsi que de la durée 
prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 
27  juillet  2005  consid. 4.4;  I 819/04  du  27  mai  2005  consid. 2.2; 
I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4 avril 2002 consid. 4; 
arrêt  du Tribunal  cantonal  du canton de Fribourg  du 10 juillet  2008, 
SVR 2009 IV n° 8). 

12.2.3 En l'espèce, le recourant, né le 7 janvier 1945, était âgé de 63 
ans et 1 mois lorsque l'autorité inférieure a pris la décision entreprise 
le 26 février 2008. Il présentait donc un âge avancé au sens de la ju-
risprudence  susmentionnée,  de  sorte  qu'il  y  a  lieu  de  prendre  en 
considération ce facteur pour déterminer si l'assurée pouvait raisonna-
blement trouver une place de travail sur un marché de l'emploi équili-
bré  (arrêts  du  Tribunal  fédéral  I 61/05  du  27  juillet  2005  consid. 5; 
I 819/04  du  27  mai  2005  consid. 2.2;  I 401/01  du  4  avril  2002 
consid. 4c; I 617/02 du 10 mars 2003 consid. 3.2.3).

Dans l'analyse globale de la situation, il convient tout d'abord de rele-
ver que,  d'une part,  l'assuré,  malgré ses affections,  peut  exercer un 
très grand nombre de travaux légers, seules les activités nécessitant 
de porter des charges ou devant être exercées au-dessus de la tête 
étant limitées. En outre, une adaptation particulière d'un poste de tra-
vail n'apparaît pas nécessaire. Selon une jurisprudence constante du 
Tribunal fédéral, ces circonstances constituent des indices importants 
qui parlent en faveur de la capacité du recourant de mettre à profit sa 
capacité résiduelle de travail (arrêts du Tribunal fédéral I 112/04 du 11 
mai 2004 consid. 3.1; I 376/05 du 5 août 2005 consid. 4.2; I 304/06 du 
22 janvier 2007 consid. 4.2; 9C_610/2007 du 23 octobre 2007 consid. 
4.3).

Le Tribunal de céans remarque que malgré la limitation concernant les 
activités lourdes,  il sied en particulier de relever que l'assuré ne pré-
sente pas de déficits fonctionnels significatifs. De plus, l'offre de main 
d'oeuvre pour  des activités simples non physiques n'est  en principe 
pas influencée de façon déterminante par l'âge des demandeurs d'em-
ploi  (arrêts du Tribunal fédéral  I 39/04 du 20 juillet  2004 consid. 2.4; 
9C_610/2007 du 23 octobre 2007 consid. 4.3). 

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Il convient finalement de relever que,  au moment de la décision atta-
quée,  un  éventuel  rapport  de  travail  aurait  pu  durer  potentiellement 
presque deux ans, ce qui n'est pas un laps de temps négligeable pour 
l'exercice d'un travail léger ne nécessitant pas de formation particuliè-
re. 

Au vu de l'ensemble des circonstances, il  n'apparaît  par conséquent 
pas irréaliste que l'intéressé put mettre à profit sa capacité résiduelle 
de travail sur un marché de l'emploi équilibré. 

13.

13.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu 
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec 
celui  qu'il  pourrait  obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa-
daptation, sur un marché du travail équilibré. 

13.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué 
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du 
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, 
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un 
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 
2005 consid. 6). Ce gain doit  être comparé au moment déterminant 
avec celui que la personne valide aurait  effectivement pu réaliser au 
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé 
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit  être 
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, 
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte-
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au 
salaire théorique qu'il  aurait  pu obtenir  selon les salaires théoriques 
statistiques disponibles.

La comparaison de revenus doit  s'effectuer sur le même marché du 
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 
13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étran-
ger,  en  raison  de  la  disparité  des  niveaux  de  rémunération  et  des 
coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résiden-
ce, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'inté-
ressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu 
théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations re-

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tenues par l'enquête suisse sur la structure des salaires peuvent aussi 
servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il 
n'était pas invalide. 

L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de 
référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, 
de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particu-
lières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale su-
périeure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 

13.3 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité 
selon  la  méthode  générale  par  une  comparaison  de  revenus  entre, 
d'une part,  le salaire mensuel moyen d'un salarié avec des connais-
sances professionnelles spécialisées (niveau 3)  dans la construction 
en Suisse en 2006, soit, selon l'Enquête suisse sur les salaires 2006, 
Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et Fr. 5'652.44.- pour 41.7 h./sem. selon le 
temps  de  travail  usuel  dans  la  branche  de  la  construction,  avec, 
d'autre part, un revenu théorique 2006 pour des activités de substitu-
tion simples et légères toutes branches confondues des secteurs de la 
production en général, des services collectifs et personnels, du com-
merce de gros et de détail, de la réparation d'articles domestiques, de 
services fournis aux entreprises, soit en moyenne Fr. 4'469.25.- pour 
40 h./sem. et Fr. 4'659.19.-  pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail 
usuel toutes branches confondues, sous déduction d'un certain pour-
centage pour raison d'âge et de limitations dans les travaux légers, in 
casu 25%, soit Fr. 3'494.39.-. Or, on constate que l'assuré, du fait de 
son invalidité, subit une diminution de sa capacité de gain de 38.17%, 
soit 38%. 

Il  sied de relever que les salaires précités comparés indexés valeur 
2008,  compte tenu dans la construction d'une variation nominale de 
respectivement en 2007 de 1.7% et en 2008 de 2% et dans les activi-
tés de substitution retenues en moyenne de 1.3% en 2007 et de 2.2% 
en 2008, ne permettent pas d'atteindre le seuil  de 40% ([5'863,50 – 
3'617.69] : 5'863.50 x 100 = 38.30%).

14.
Vu ce qui précède, il s'ensuit que c'est à juste titre que les demandes 
de prestations de l'assurance-invalidité déposées par le recourant les 
8  février  et  12  novembre  2007 ont  été  rejetées  par  décision  du 26 
février 2008 de l'OAIE.

Page 17

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15.

15.1 Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribu-
nal de céans à Fr. 300.- devraient être mis à la charge du recourant 
débouté (art. 69 al. 2 LAI en relation avec les art. 63 al. 1 et 5 PA et 
l'art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dé-
pens et indemnités fixés par le Tribunal administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]). Compte tenu du vice dans la motivation de la déci-
sion (cf. consid. 4 ci-dessus), il est toutefois judicieux de ne pas pré-
lever  de  frais  de  procédure.  Le  montant  de  l'avance  de  frais  de 
Fr. 300.- est dès lors restitué au recourant.

15.2 Il n'est pas alloué de dépens au recourant qui au fond succombe 
(art. 64 al. 1 PA a contrario en relation avec les art. 7 ss FITAF).

Page 18

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et le montant de l'avance de 
frais de Fr. 300.- est restitué au recourant.

3.
Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. xxx.xx.xx.xxx)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Pascal Montavon

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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