# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61239420-9942-5130-8f0e-f5715945db1a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 04.04.2022 AL.2021.00331
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00331_2022-04-04.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00331

 

 

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 4. April 2022

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1971, meldete sich am 29. Juli 2021 bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer 60%-Stelle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum an (Anmeldebestätigung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums, Urk. 11/35; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. August 2021, Urk. 11/34).
    Mit Schreiben vom 11. August 2021 (Urk. 11/32) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Versicherte dazu auf, Unterlagen zu allfälligen Arbeitsverhältnissen in den letzten zwei Jahren einzureichen und Angaben zur Y.___ GmbH zu machen, als deren Gesellschafterin und Geschäftsführerin sie seit 2007 im Handelsregister eingetragen war (vgl. die Firmendaten in Urk. 11/33 und den Handelsregisterauszug vom 8. Mai 2007, Urk. 11/19). Die Versicherte antwortete mit den E-Mails vom 25. und 26. August 2021 (Urk. 11/29 und Urk. 11/15) und liess der Kasse im Anhang verschiedene Dokumente zukommen (Urk. 11/14 und Urk. 11/16-28).
    Mit Verfügung vom 2. September 2021 eröffnete die Arbeitslosenkasse der Versicherten, dass sie ab dem 29. Juli 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da sie die Beitragszeit nicht erfüllt habe und kein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ersichtlich sei (Urk. 11/13). Die Versicherte erhob mit Eingabe vom 7. September 2021 Einsprache und ersuchte um Prüfung, ob sie wegen Weiterbildung von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei (Urk. 11/11/1). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 forderte die Kasse sie zur Beantwortung verschiedener Fragen zu ihren Weiterbildungen sowie zur Belegung ihrer Antworten auf (Urk. 11/9). X.___ kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 und den damit eingereichten Unterlagen nach (Urk. 11/8/1 und Urk. 11/8/2-48). Mit Entscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Kasse die Einsprache daraufhin ab und hielt fest, dass weder die Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit noch diejenige der Befreiung davon gegeben sei und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zudem auch wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versicherten bei der Y.___ GmbH zu verneinen sei (Urk. 2 = Urk. 11/6).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 erhob X.___ mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 Beschwerde mit dem Antrag, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 3/1-8). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss in der Beschwerdeantwort vom 25. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 30. November 2021 wurde die Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).
    In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin die Versicherungsakten in Sachen der Beschwerdeführerin wegen eines Akturierungsfehlers neu ein (Urk. 11/1-35; vgl. die Telefonnotiz und die Eingabe der Beschwerdegegnerin je vom 9. Dezember 2021, Urk. 9 und Urk. 10). Die Beschwerdeführerin liess sich mit den Eingaben vom 16. Dezember 2021 sowie vom 4. und vom 20. Januar 2021 nochmals vernehmen (Urk. 13, Urk. 16 und Urk. 19 mit den Beilagen in Urk. 14/16 und Urk. 17/1-23); die Beschwerdegegnerin wurde jeweils mit Kopien dieser Eingaben bedient (vgl. Urk. 15, Urk. 18 und Urk. 20).
    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1.2    Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
    Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird (Zeiten der Arbeitnehmertätigkeit vor Entstehen der AHVBeitragspflicht, schweizerischer Militärdienst, Zeiten der Krankheit und des Unfalls in einem bestehenden Arbeitsverhältnis und Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft).
    In Art. 14 AVIG werden die Tatbestände aufgezählt, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen. Nach Art. 14 Abs. 1 AVIG sind Personen befreit, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus bestimmten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten. Zu diesen Gründen gehört nach Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG die Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern die versicherte Person während mindestens zehn Jahren Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ist rechtsprechungsgemäss nur möglich, wenn es der versicherten Person aus einem der genannten Befreiungsgründe nicht einmal zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 139 V 37 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
1.3    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
    Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
    Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). 
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher die mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft (AG), die das Gesetz in Art. 716716b OR mit verschiedenen nicht übertrag- und entziehbaren Aufgaben versieht, welche die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen, vom Leistungsanspruch generell aus, und dasselbe gilt für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach Art. 804 ff. OR (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen).

2.
2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 29. Juli 2021 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieser Anspruch hängt unter anderem davon ab, dass sie innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit, die gestützt auf Art. 9 Abs. 3 AVIG vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 dauert, die Beitragszeit nach Art. 13 AVIG erfüllt hat oder gestützt auf Art. 14 AVIG von der Beitragszeit befreit ist.
2.2    Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin in der massgebenden Zeit vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden hatte und somit keine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG ausgeübt hatte. Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung sind nur für den Zeitraum von Dezember 1989 bis Juni 1996 Arbeitsverhältnisse aufgelistet (Urk. 11/34/197), und die Beschwerdeführerin gab an, anschliessend bis 2015 selbständig gewesen zu sein und seit 2017 Ausbildungen zu absolvieren (Urk. 11/34/196+197). Gleichermassen sind keine Zeiten dokumentiert, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind (vgl. Urk. 11/34/197). Dementsprechend machte die Beschwerdeführerin in der Einsprache vom 7. September 2021 nicht geltend, die Beitragszeit erfüllt zu haben, sondern berief sich auf den Befreiungstatbestand der Verhinderung an der Erfüllung der Beitragszeit infolge einer Aus- oder Weiterbildung in Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG (Urk. 11/11/1).
2.3
2.3.1    Aus den Angaben, welche die Beschwerdeführerin auf die Fragen der Beschwerdegegnerin vom 6. Oktober 2021 hin (Urk. 11/9) gemacht und mit Unterlagen belegt hat, geht hervor, dass sie sich im Januar 2017 an der Fachhochschule Z.___ (FH Z.___) für den Studiengang zum Erwerb des Diploms als Bachelor of Science in Betriebsökonomie immatrikuliert hatte (Bestätigung der FH Z.___ vom 19. Januar 2017, Urk. 11/8/2; Studien- und Prüfungsreglement in Urk. 11/8/5) und anschliessend vom 1. Februar 2017 bis zum 31. Juli 2019 als aktive Studienteilnehmerin eingeschrieben gewesen war (Studienbestätigungen in Urk. 11/8/6-11). In der Folgezeit erwarb die Beschwerdeführerin am 29. Oktober 2019 das Fähigkeitszeugnis für den Beruf der Kauffrau EFZ (Urk. 11/8/16); danach nahm sie am 1. Februar 2021 das Studium an der FH Z.___ wieder auf (Studienbestätigungen für die Zeit vom 1. Februar 2021 bis zum 31. Januar 2022, Urk. 11/8/12-13).
2.3.2    In der Rahmenfrist vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 stand die Beschwerdeführerin somit zunächst noch während der drei letzten Tage bis zum 31. Juli 2019 im Studium an der FH Z.___. Ferner lief bis zum Erwerb des Fähigkeitszeugnisses vom 29. Oktober 2019 die Ausbildung zur Kauffrau EFZ, die gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 8. Oktober 2021 im April 2018 begonnen hatte (Urk. 11/8/1/56), woraus rund drei Ausbildungsmonate während der Rahmenfrist resultieren. Schliesslich ergeben sich aus dem wieder aufgenommenen Studium an der FH Z.___ in der Zeit vom 1. Februar bis zum Ende der Rahmenfrist am 28. Juli 2021 rund sechs weitere Ausbildungsmonate. Damit ist eine Gesamtdauer von rund neun Ausbildungsmonaten nachgewiesen.
    Allerdings hat die Beschwerdeführerin für das Studium an der FH Z.___ die Variante «Teilzeit» gewählt, wie aus den beiden Immatrikulationsbestätigungen der Jahre 2017 und 2021 hervorgeht (Urk. 11/8/2 und Urk. 11/8/3; vgl. Art. 3 und Art. 4 des Studien- und Prüfungsreglementes, Urk. 11/8/5). Wäre es aber als zumutbar zu beurteilen, dass die Beschwerdeführerin neben dem Teilzeitstudium teilzeitlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hätte - was sie gemäss ihren Vorbringen in der Eingabe vom 8. Oktober 2021 tatsächlich zu tun beabsichtigt hatte (vgl. Urk. 11/8/1) -, so gälte die Zeit des Studiums an der FH Z.___ aufgrund der dargelegten Rechtsprechung nicht als Befreiungszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG. Des Weiteren hatte die Beschwerdeführerin gemäss ihren weiteren Vorbringen in der Eingabe vom 8. Oktober 2021 und in der Beschwerdeschrift für den Erwerb des Fähigkeitszeugnisses der Kauffrau EFZ den Weg des sogenannten Validierungs- oder Qualifikationsverfahrens eingeschlagen (Urk. 11/8/1 und Urk. 1), das ebenfalls keine vollzeitliche Ausbildung darstellt, sondern vielmehr ein Verfahren zur Anerkennung von Qualifikationen ist, die ausserhalb eines festgelegten Bildungslehrgangs erworben worden sind (vgl. den Lernleistungsausweis vom 17. Oktober 2019 mit dem Hinweis auf Art. 32 und 32 der Verordnung über die Berufsbildung [BBV]). Damit ist entsprechend dem zutreffenden Hinweis im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 3 f.) in Frage gestellt, ob die geltend gemachten Ausbildungszeiten im Rahmen des Befreiungsgrundes gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG überhaupt angerechnet werden können.
2.3.3    Selbst wenn jedoch die neun Monate des Studiums an der FH Z.___ und des Validierungsverfahrens als Zeit der Verhinderung an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AVIG anzurechnen wären, so wäre damit die erforderliche mehr als zwölfmonatige Verhinderungsdauer noch nicht erreicht.
    Die Beschwerdeführerin machte indessen nicht geltend, in der massgebenden Zeit vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 weitere Ausbildungszeiten durchlaufen zu haben, sondern brachte vor, sie habe ihr Studium unterbrochen, als im Jahr 2019 ein Familienmitglied schwer erkrankt sei, und habe beabsichtigt, das Studium im Jahr 2020 weiterzuführen und eine Teilzeitstelle zu finden, was sie jedoch wegen der Erkrankung ihres Familienmitgliedes nicht realisiert habe (Urk. 8/11/1).
    Eine Befreiung von der Beitragszeit gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG ist somit schon wegen der zu kurzen Dauer des allfälligen Befreiungsgrundes der Aus- oder Weiterbildung nicht möglich. Es ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei allein auf die Verhältnisse im Zeitraum der Rahmenfrist für die Beitragszeit ankommt, also auf die Zeit vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021. Soweit sich die Beschwerdeführerin daher in ihren Eingaben vom 16. Dezember 2021 sowie vom 4. und vom 20. Januar 2021 auf weiter zurückliegende Zeiten bezog (Urk. 13, Urk. 16 und Urk. 19), so sind die damaligen Verhältnisse für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. Juli 2021 nicht von Bedeutung.
2.4    Hat die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten im massgebenden Zeitraum die Beitragszeit nicht erfüllt und erfüllt sie des Weiteren auch die Voraussetzungen für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht, so hat die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. Juli 2021 zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
    Offen bleiben kann damit, ob der Anspruch zusätzlich auch deshalb zu verneinen ist, weil die Beschwerdeführerin immer noch als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist (vgl. hierzu den Internet-Handelsregisterauszug vom 23. März 2022, den das Gericht zu den Akten genommen hat; Urk. 21). Es ist lediglich auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung zur Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinzuweisen, nach der sich die arbeitgeberähnliche Stellung des Gesellschafters oder der Gesellschafterin einer GmbH aus dem Gesetz ergibt und der Umgehungstatbestand deshalb grundsätzlich unabhängig von den Verhältnissen im Einzelfall als erfüllt beurteilt wird.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 21
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 21
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrKobel