# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 242a4c9c-c5d6-5d8b-8f0b-4fc4ab124730
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 22.03.2024 SCBES.2024.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_005_SCBES-2024-1_2024-03-22.html

## Full Text

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und
Konkurs 

 

 

 

 

 

Urteil vom 22. März 2024
  

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichterin Kofmel   

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Artan
Sadiku,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

1.    Betreibungsamt
Olten-Gösgen,

 

2.    B.___
GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Michael
Stampfli,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend     Betreibung
Nr. [...]

zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

I.

 

1. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2023
lässt die A.___ GmbH als Schuldnerin gegen die Betreibung Nr. [...] des
Betreibungsamtes Olten-Gösgen Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen:

1.   Es sei festzustellen, dass der
Zahlungsbefehl vom 13. September 2023 sowie die Konkursandrohung vom 13.
November 2023 in der Betreibung [...] des Betreibungsamts Olten-Gösgen nichtig
seien.

2.   Es sei festzustellen, dass sämtliche an
den Zahlungsbefehl vom 13. September 2023 zur Betreibung [...] des
Betreibungsamts Olten-Gösgen anknüpfenden Betreibungshandlungen nichtig seien.

3.   Eventualiter seien der Zahlungsbefehl
vom 13. September 2023 sowie die Konkursandrohung vom 13. November 2023 in der
Betreibung […] des Betreibungsamts Olten-Gösgen aufzuheben.

4.   Es sei davon Vormerk zunehmen, dass
vorliegende Beschwerde als Rechtsvorschlag gilt.

5.   Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

Zudem liess der Beschwerdeführer
folgende Verfahrensanträge stellen:

1.   Es sei der vorliegenden Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Betreibungsamt Olten-Gösgen umgehend
anzuweisen, die Betreibung [...] zu sistieren und mit weiteren
Verfahrenshandlungen bis zur rechtskräftigen Beurteilung vorliegender
Beschwerde zuzuwarten.

2.   Es seien sämtliche Akten der Betreibung [...]
des Betreibungsamtes Olten-Gösgen beizuziehen.

3.   Dem Beschwerdeführer sei ein Replikrecht
einzuräumen.

 

2. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024
heisst die Präsidentin der Aufsichtsbehörde das Gesuch der Beschwerdeführerin,
es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut.

 

3. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar
2024 lässt sich das Betreibungsamt zur Beschwerde vernehmen, stellt aber keine
Rechtsbegehren.

 

4. Mit Eingabe vom 20. März 2024 lässt
sich die Gläubigerin vernehmen und stellt folgende Rechtsbegehren:

1.   Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.   Es seien keine Kosten zu erheben.

3.   Die Beschwerdeführerin sei zu
verpflichten, die Beschwerdegegnerin prozessual zu entschädigen.

4.   Eventualiter, wenn Antrag 3 abgewiesen
wird, sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin
prozessual zu entschädigen.

 

Prozessual
werde zudem eine Parteibefragung des Geschäftsleiters der Gläubigerin, C.___,
beantragt. 

 

II.

 

1. Die Beschwerdeführerin macht
vorliegend die Nichtigkeit von Betreibungshandlungen geltend. Nichtigkeit kann
grundsätzlich jederzeit gerügt werden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten
ist.

 

2. Die Beschwerdeführerin macht im
Wesentlichen geltend, gemäss dem ihr mit Schreiben vom 19. Dezember 2023
zugesandten Betreibungsprotokoll sei der Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 13.
September 2023 angeblich an Frau D.___, Schwiegermutter des Geschäftsführers
der Beschwerdeführerin, zugestellt worden. Fakt sei jedoch, dass Frau D.___
nicht in der Wohnung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin lebe,
geschweige denn eine Mieterin dieser Wohnung sei. Der Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin bestreite denn auch, den Zahlungsbefehl von seiner
Schwiegermutter ausgehändigt erhalten zu haben. Die ins Recht gelegten Bilder
zeigten auf, dass Frau D.___ und der Geschäftsführer in zwei separaten Wohnungen
an zwei verschiedenen Adressen wohnten und zwei separate Hauseingänge und zwei
separate Briefkästen hätten. Die Zustellung des Zahlungsbefehls sei somit offensichtlich
mangelhaft im Sinne von Art. 64 SchKG i.V.m. Art. 65 SchKG.

 

Weiter macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Beschwerde gelte als Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner wie im
vorliegenden Fall fristgerecht Beschwerde gegen die Konkursandrohung
eingereicht habe und darlege, dass er den Zahlungsbefehl nie erhalten habe
sowie die Forderung bestritten werde. Die vorliegende Beschwerde gegen die
Konkursandrohung sei innert Frist eingegangen. Es habe aufgezeigt werden
können, dass die Beschwerdeführerin den Zahlungsbefehl nie erhalten habe. Die
Beschwerdeführerin bestreite zudem die Forderung in Höhe von CHF 11'500.00.
Somit gelte vorliegende Beschwerde als Rechtsvorschlag.

 

3.

3.1 Im Fall einer Betreibung gegen eine
juristische Person oder Gesellschaft erfolgt die Zustellung an den Vertreter
derselben. Als solcher gilt für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes wie jeder Direktor oder
Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Das Betreibungsamt hat sich bei der
Zustellung der Betreibungsurkunde an die GmbH an den Handelsregistereintrag zu
halten. Nur wer bei einer GmbH als geschäftsführender Gesellschafter im
Handelsregister aufgeführt ist, ist legitimiert, für diese Betreibungsurkunden
entgegenzunehmen (vgl. Penon llija, Wohlgemuth Marc, Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, S. 384,
Rz.10). Vorliegend war der im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin, E.___, unbestrittenermassen zur Entgegennahme des
Zahlungsbefehls Nr. [...] legitimiert. Zu prüfen ist demnach weiter, ob die
Zustellung an die sich an seinem Wohnort befindliche Schwiegermutter, D.___,
zulässig war.

 

3.2 Können die in Art. 65 Abs. 1 SchKG
genannten Personen nicht in ihrem Geschäftslokal angetroffen werden, so kann
die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Angestellten erfolgen (Art. 65
Abs. 2 SchKG). Gemäss Bundesgericht kann die Zustellung der Betreibungsurkunde
auch ausserhalb des Geschäftslokals, sprich auch am Wohnort des Vertreters
erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_167/2013 vom 29. August 2013 E.
3.1). Wenn der Schuldner bzw. der Vertreter der juristischen Person (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5A_167/2013 vom 29. August 2013 E. 3.1) weder in
seiner Wohnung noch an seinem Arbeitsort angetroffen wird, kann gemäss Art. 64
Abs. 1 SchKG die Zustellung ersatzweise an Personen erfolgen, die im gleichen
Haushalt wie der Schuldner leben (sog. Hausgenossen). Darunter werden
diejenigen Personen verstanden, von denen erwartet werden darf, dass sie die
Urkunde dem Schuldner fristgemäss übermitteln. Voraussetzung ist, dass diese
Personen im selben Haushalt wie der Schuldner leben (SchKG-Kommentar, 3.
Auflage, Basel 2021, Art. 64 Rz 23). 

 

Wie die Beschwerdeführerin dargelegt hat
und auch vom Betreibungsamt nicht bestritten wird, lebt die Schwiegermutter von
E.___ nicht im Haushalt des Adressaten. Dies ergibt sich auch aus den in den
Akten befindlichen Daten der Einwohnerkontrolle. Demnach wohnen E.___ und D.___
in der Liegenschaft [...] laut GERES in zwei verschiedenen Haushalten (vgl. BA
[Akten des Betreibungsamtes] 1). Was die Gläubigerin dagegen vorbringt, vermag
nicht zu überzeugen. So spricht der Umstand, dass D.___ Miteigentümerin der
genannten Liegenschaft ist und nicht über einen Mietvertrag verfügt, nicht
dagegen, dass darin zwei verschiedene Haushalte bestehen. 

 

Wie sodann das Betreibungsamt weiter
treffend ausführt, äussert sich die Beschwerdeführerin zwar nicht dazu, ob es
sich bei der Schwiegermutter um eine Angestellte im Sinn von Art. 64 Abs. 1
SchKG handelt und damit die Zustellung des Zahlungsbefehls an diese dennoch
zulässig wäre. Davon ist aber aufgrund der Bezeichnung des Zustellbeamten nicht
auszugehen. Andernfalls hätte er als Beziehung zum Adressaten den Vermerk
«Angestellte» anbringen müssen. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass
die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schwiegermutter des Geschäftsführers
der Beschwerdeführerin mangelhaft ist. 

 

3.3 Schliesslich ist in antizipierter
Beweiswürdigung davon auszugehen, dass die Parteibefragung des Geschäftsleiters
der Gläubigerin, C.___, nichts an diesem Beweisergebnis ändern würde, weshalb
der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist.

 

4. Die mangel- oder fehlerhafte
Zustellung ist grundsätzlich anfechtbar; die Beschwerdefrist und die Frist für
die Erhebung des Rechtsvorschlages beginnt mit der tatsächlichen Kenntnisnahme
(BGE 128 III 101; 120 III 114 E 3.b; 104 III 12 E.1; AB GE, BlSchK 1987, 188;
AB BL, BISchK 1996, 181). Dagegen ist die fehlerhafte Zustellung des
Zahlungsbefehls nichtig, von welcher der Schuldner keine Kenntnis erhält (BGE
128 III 101 E. l.b; 120 III 117 E. 2.c). Ist also der Zahlungsbefehl infolge
fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt, so ist die
Betreibung nichtig, wobei die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden kann
(BGE 110 III 9). Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Inhalt
des Zahlungsbefehls Kenntnis erhält, z.B. wenn die Urkunde in die Hände des
Schuldners gelangt oder der Schuldner weitere Betreibungshandlungen, aus denen
sich der Inhalt des Zahlungsbefehls ergibt, widerspruchslos hingenommen hat
(BGer, BlSchK 2003, 116; AB LU, BISchK2002, 51; AB SO, SOG 2004, 30), entfaltet
dieser damit seine Wirkung; im Zeitpunkt der Kenntnisnahme beginnt demnach auch
die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages zu laufen (BGE 128 III 101, 104).
Eine mangelhafte anfechtbare, aber nicht nichtige Zustellung ist nur zu
wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners gegeben ist. Wenn
die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betriebenen
keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und
dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind, fehlt ein solches
Rechtsschutzinteresse (BGE 112 III 81; bestätigt in Urteil des Bundesgerichts
5A_548/2011 E. 2.1). 

 

Erhält die Schuldnerin, wie im
vorliegenden Fall, mit der Zustellung der Konkursandrohung an ihren
Geschäftsführer Kenntnis von der Betreibung, ist die mangelhafte Zustellung des
Zahlungsbefehls bloss anfechtbar. Eine Nichtigkeit ist somit zu verneinen. Ihr
Rechtsschutzinteresse an einer erneuten, ordentlichen Zustellung läge aber dann
vor, wenn aus der Konkursandrohung der Forderungsgrund nicht klar ersichtlich
ist (SchKG-Kommentar, a.a.O., Art. 64 Rz 23; AB BS, BlSchK 2004, 184). Aus der
dem Geschäftsführer der Schuldnerin am 11. Dezember 2023 zugestellten
Konkursandrohung (s. Beschwerdebeilage 3) ist der Forderungsgrund jedoch klar
ersichtlich: «Lieferung von Fleisch Produkte [...] und [...]. Diverse offene
Rechnungen Beträge Total CHF 13'500.00, CHF 2'000.00 davon bezahlt.
Schuldbetrag anerkannt und bestätigt. Bestätigung vom 7. März 2023.» Somit hat
die Beschwerdeführerin kein Rechtsschutzinteresse an einer erneuten Zustellung
des Zahlungsbefehls. Da die Schuldnerin gegen die am 11. Dezember 2023
zugestellte Konkursandrohung am 21. Dezember 2023 rechtzeitig Beschwerde
erhoben hat mit dem Argument, sie habe den Zahlungsbefehl nie erhalten und die
Forderung werde bestritten, gilt dies als Rechtsvorschlag (SchKG-Kommentar,
a.a.O., Art. 64 Rz 23; AppGer TI, RtiD 11-2014, N 47c, E. 4.2, 881).

 

5.

5.1 Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird
somit von Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...] den
Rechtsvorschlag der Schuldnerin zuzulassen. Demnach ist die Konkursandrohung in
der Betreibung Nr. [...] in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

 

5.2 Das Beschwerdeverfahren ist nach
Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die
Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] aufgehoben.

2.    Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird von
Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...] den Rechtsvorschlag der
Schuldnerin zuzulassen.

3.    Der Antrag der Gläubigerin, es sei eine
Parteibefragung ihres Geschäftsleiters C.___ durchzuführen, wird abgewiesen.

4.    Es besteht kein Anspruch auf eine
Parteientschädigung.

5.    Es werden keine Kosten erhoben.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Isch