# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 027e4e9f-d86c-5afe-8589-9529a091cf1e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.1997 12.1996.240
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-240_1997-04-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00240

  	
  Lugano

  15 aprile 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa appellabile OA.95.39 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2,
promossa con petizione 27 dicembre 1988 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 22’000.-- oltre
accessori e la condanna del convenuto al pagamento di fr. 224’000.-- oltre
interessi a titolo di risarcimento del danno, domanda aumentata a fr.
368’596.-- oltre interessi in corso di causa;

 

Domande
avversate dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 12 novembre 1996 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello 9 dicembre 1996 con richiesta di assistenza
giudiziaria chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di disconoscere
il debito limitatamente a fr. 10’000.-- e di condannare il convenuto al
pagamento di fr. 368’596.-- oltre interessi;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 7 febbraio 1997 postula la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili.

 

Richiamato
il decreto 4 febbraio 1997 di questa Camera che ha concesso all’attore
l’assistenza giudiziaria per la procedura di appello,

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se deve
essere accolto l’appello

2. - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
convenuto, già dipendente dell’attore, l’ha escusso per fr. 22’000.-- oltre
accessori in relazione a supposte pretese per provvigioni.

                                         Il
16 dicembre 1988 la Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, ha rigettato in
via provvisoria l’opposizione interposta al precetto esecutivo notificato
all’attore il 16 dicembre 1987.

 

                                  B.   Con
la petizione del 27 dicembre 1988 l’attore ha chiesto il disconoscimento del
debito in questione, sostenendo di averlo parzialmente soluto per mezzo di due
pagamenti di fr. 5’000.-- ciascuno e di poterlo per il resto compensare con una
sua pretesa di risarcimento danni.

                                         Il
convenuto avrebbe in effetti utilizzato piani di proprietà dell’attore relativi
all’edificazione del fondo n. __________di __________ per ottenere in proprio
il mandato.

                                         In
questo modo l’attore avrebbe perso onorari, da quantificare peritalmente, per
almeno fr. 224’000.--, importo del quale egli ha chiesto la condanna del
convenuto.

 

                                  C.   Nella
risposta del 10 febbraio 1989 il convenuto si è opposto alla petizione
ribadendo l’esistenza del proprio credito -i due versamenti di fr. 5’000.--
sarebbero avvenuti a titolo di gratifica- e contestando qualsivoglia addebito
relativo all’asserita indebita utilizzazione di progetti allestititi
dall’attore.

                                         Sarebbe
inoltre priva di fondamento e supporto probatorio la pretesa di fr. 224’000.--.

 

                                  D.   L’attore
in sede di conclusioni ha aumentato la propria pretesa a fr. 368’596.-- oltre
interessi.

                                         Le
parti hanno per il resto mantenuto le rispettive tesi ed eccezioni, contestando
nel contempo quelle della parte avversaria.

 

                                  E.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che i due pagamenti di fr.
5’000.-- sarebbero avvenuti a titolo di gratifica, così come sostenuto dal
convenuto, di modo che sarebbe da confermare l’esistenza dell’intero debito di
fr. 22’000.-- oltre interessi.

                                         Quo
alla pretesa di risarcimento dell’attore, il primo giudice è giunto alla
conclusione che il convenuto avrebbe effettivamente utilizzato i piani di
proprietà dell’attore in maniera lesiva del suo diritto d’autore, e che su tale
base, con lievi modifiche di dettaglio, sarebbe stato realizzata la costruzione
di 40 unità abitative dalla __________ (in seguito: __________).

                                         Il
comportamento dell’attore configurerebbe nel contempo violazione dell’obbligo
di fedeltà nei confronti del datore di lavoro, violazione del diritto d’autore
e atto di concorrenza sleale.

                                         Nondimeno
la petizione dovrebbe essere respinta, non potendosi identificare il danno
dell’attore con il valore della propria prestazione, così come richiesto nella
presente causa, e non potendosi nemmeno ammettere un nesso di causalità
adeguata tra il mancato incasso della propria prestazione -riconducibile semmai
alla mancanza di finanziatori disposti a promuovere il progetto- e l’agire del
convenuto.

 

                                  F.   Delle
argomentazioni dell’appellante, che chiede la riforma del giudizio impugnato
nel senso di ammettere la petizione, e di quelle del resistente, che postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   A
questo stadio della causa è accertato ed incontestabile che il convenuto si è
avvalso del progetto di proprietà dell’attore, che aveva l’enorme vantaggio di
essere stato approvato dalle competenti autorità, e lo ha sottoposto alla
__________ che, con modifiche di dettaglio, lo ha realizzato.

                                         Ed
in effetti l’istruttoria ha dimostrato che l’origine del progetto realizzato va
ricercata sicuramente nell’opera dell’attore, al punto che si può parlare di
sostanziale identità.

                                         Più
ancora che dalla perizia, che comunque è inequivocabile, il riscontro
dell’origine comune dei progetti viene fornito proprio dall’iter burocratico
seguito dal “nuovo” progetto, che avvalendosi delle autorizzazioni concesse a
quello dell’attore, in modo da farsi approvare come semplice variante del
progetto precedente, ha in pratica sottoscritto in forma ufficiale una
professione di identità che non più essere smentita in questa sede dal
convenuto con sterili ed apodittiche affermazioni del contrario (cfr. l’incarto
richiamato dal Municipio di __________, relativo all’approvazione della
variante nel 1987).

 

                                   2.   E’
altresì incontestabile il fatto che l’utilizzo dell’opera dell’attore da parte
del convenuto sia avvenuto in maniera indebita, ovvero senza il consenso
dell’attore e con colpa del convenuto, non potendo questi seriamente affermare
di non essere stato a conoscenza del diritto dell’attore e non essendo neppure
stata dimostrata l’esistenza della necessaria autorizzazione dell’avente
diritto.

 

                                   3.   Il
punto di questione della presente causa consiste perciò nella soluzione del
quesito a sapere se all’attore in conseguenza dell’agire del convenuto sia
derivato un danno risarcibile, e se questo danno sia stato correttamente
addotto e dimostrato dall’avente diritto.

 

                                         L’attore
negli allegati introduttivi ha identificato il proprio danno con l’onorario che
egli avrebbe potuto guadagnare e che invece non ha percepito (petizione, punto
4, pag. 4), ovvero con il valore del suo lavoro (replica, punto 4, pag. 6).

                                         La
medesima impostazione è stata mantenuta nelle conclusioni, dove l’attore a
seguito delle risultanze peritali ha aumentato a fr. 380’596.-- la pretesa per
il proprio mancato guadagno (pag. 20).

 

                                         Il
Pretore ha respinto la pretesa, ritenendo che l’attore non avrebbe incassato il
proprio onorario non già in conseguenza dell’agire del convenuto, ma per il
fatto di non avere trovato un finanziatore per la realizzazione del progetto (consid.
7, pag. 9).

                                         Egli
non avrebbe inoltre dimostrato che sarebbe stato possibile vendere a terzi il
progetto, e comunque il danno non potrebbe essere identificato con l’onorario
di progettazione.

                                         Sarebbe
stata ipotizzabile un’azione in restituzione del guadagno conseguito dal
convenuto, ma l’attore non avrebbe nemmeno accennato ad una simile eventualità
(consid. 7, pag. 10).

 

                                         Si
tratta di argomentazioni che non possono essere condivise.

 

                                   4.   L’art.
62 cpv. 2 LDA riserva esplicitamente a chi è leso nel proprio diritto d’autore
le azioni previste dal Codice delle obbligazioni volte al risarcimento, alla
riparazione morale, nonché alla consegna dell’utile giusta le disposizioni
della gestione d’affari senza mandato (cfr. Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht,
2. edizione, Berna, 1996, pag. 184).

                                         L’art.
9 cpv. 3 LCSl prevede le medesime possibilità, e la possibilità del
risarcimento del danno è altresì data da un’applicazione diretta degli art. 41
e segg. CO, oppure dalla loro applicazione in materia responsabilità
contrattuale (in concreto quella del lavoratore ex art. 321e CO) in virtù del
rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3 CO. 

 

                                4.1   Secondo
l’art. 42 cpv. 1 CO chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la
prova.

                                         Per
determinare il danno occorre analizzare quale sia stata l’effettiva diminuzione
patrimoniale subita dal leso in conseguenza dell’agire del danneggiante, ritenuto
che il danno consiste appunto nella differenza tra la situazione patrimoniale
del leso in conseguenza del danneggiamento e quella  che sarebbe intervenuta in
assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104 II 199; Von Thur/Peter,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,  3. edizione, Zurigo,
1979, vol. 1, pag. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8.
edizione, Zurigo, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
vol. 1, 2. edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).

                                         L’art.
42 cpv. 2 CO deroga a tale principio, statuendo che il danno di cui non può
essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del
giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure prese
dal danneggiato.

                                         L’art.
42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è
applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo
ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per
l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie
perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II
89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art.
42 CO).

 

                                4.2   Chiedendo
il risarcimento del guadagno che egli non ha potuto conseguire a seguito
dell’agire dannoso del convenuto, l’attore chiede il risarcimento di un
cosiddetto “lucrum cessans” (Von Thur/Peter, opera citata, pag. 85).

                                         Contrariamente
a quanto avviene per il “damnum emergens”, il cui computo è di regola possibile
sulla base di elementi assolutamente concreti, il computo del “lucrum cessans”
implica un’indagine retrospettiva riferita ad un’ipotesi che non si è
realizzata a causa del verificarsi dell’evento dannoso, allo scopo di
determinare la presumibile evoluzione della prospettiva di guadagno di cui
viene chiesto il risarcimento (Brehm, opera citata, n. 70 ad art. 41
CO).

                                         Il
danno, in altre parole, deriva dall’impossibilità, quale conseguenza
dell’evento dannoso, di svolgere una particolare attività lucrativa, o di
concludere determinate transazioni che avrebbero comportato un certo utile per
la parte danneggiata. Nell’ambito contrattuale quest’ultima eventualità viene
in pratica a coincidere con il cosiddetto interesse positivo del leso
all’esecuzione del contratto (DTF 117 II 277).

 

                                4.3   Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, non è perciò incompatibile con la nozione di
danno ai sensi dell’art. 41 e segg. CO l’identificazione da parte dell’attore
del danno medesimo con l’onorario che poteva essere richiesto per il lavoro da
lui svolto sino a quel punto (DTF 63 II 277; Troller, Manuel du droit
suisse des biens immatériels, 2. edizione, vol. 2, Basilea, 1996, pag. 1044), e
addirittura sarebbe stata ipotizzabile a livello teorico una richiesta volta al
risarcimento dell’intero guadagno che l’attore avrebbe potuto trarre portando a
buon fine l’intero mandato.

                                         Il
pregiudizio subito dall’attore è in questo particolare caso quantificabile con
esattezza, ma anche se così non fosse il caso, la pretesa non dovrebbe per
questo solo motivo essere respinta, tornando applicabile secondo dottrina e
giurisprudenza il disposto eccezionale di cui all’art. 42 cpv. 2 CO (Troller,
opera citata, pag. 1043 e 1044 e riferimenti; Dessemontet, Les dommages-intérêts
dans la propriété intellectuelle, in: Jdt, 1979, I, pag. 339 e 340).

 

                                   5.   Risolta
in favore del procedente la questione dell’ammissibilità ex art. 41 e segg. CO
del risarcimento da lui postulato, quello che si pone è in realtà un problema
di nesso causale adeguato tra l’agire del convenuto e l’insorgere del danno.

                                         Ci
si deve perciò chiedere se, secondo la comune esperienza e l’ordinario
andamento delle cose, l’agire illecito del convenuto era atto a causare o a
favorire l’evento dannoso (DTF 112 II 42; II CCA 4 febbraio 1994
in re P./P. e llcc, 21 maggio 1993 in re M./C. e llcc.; Brehm, opera
citata, n. 122 e segg. ad art. 41 CO; Deschenaux/Tercier, La responsabilité
civile, Berna, 1975, pag. 55 e segg.).

                                         La
risposta è nella specie senza dubbio affermativa.

                                         Per
l’ammissione del necessario nesso di causalità è in effetti sufficiente la
considerazione che già solo per il fatto che il progetto dell’attore era
specificatamente stato concepito ad uso del fondo n. __________ del comune di
__________, l’utilizzo illecito di tale progetto da parte del convenuto su tale
fondo ha reso impossibile all’attore il conseguimento dei propri onorari per il
lavoro svolto.

                                         Inoltre,
va ritenuto che l’avvenuta approvazione del progetto, di dimensioni inusuali,
da parte dell’autorità lo rendeva estremamente attrattivo per potenziali
investitori, ed infatti, a riprova di ciò, proprio quel medesimo progetto è
stato acquisito e realizzato dal promotore __________, di modo che mal si
comprende l’argomentazione del giudizio impugnato secondo cui l’attore non
avrebbe provato la possibilità di rivendere la sua opera a terzi.

                                         Né
va su questo tema sopravvalutato il fatto che un potenziale cliente dell’attore
ha rinunciato al progetto per non aver ottenuto i necessari finanziamenti: il
presente contenzioso va in effetti inserito nel contesto di un epoca di forte
espansione del settore immobiliare in Ticino, in cui era di conseguenza
relativamente semplice trovare i finanziamenti per un nuovo progetto (in tal
senso: deposizione __________ di modo che non può essere negata la causalità
dell’agire del convenuto sulla base di questa sola considerazione.

 

                                   6.   Risultano
così date tutte le premesse per l’accoglimento della pretesa risarcitoria
dell’attore.

                                         Il
perito ha quantificato il valore delle prestazioni effettuate dall’attore in
complessivi fr. 380’596.-- (perizia, pag. 12), suddividendo tra “prestazioni
accertate attraverso la documentazione prodotta” (fr. 287’444.--) e
“prestazioni non prodotte ma che sono ritenute necessarie per l’allestimento
del progetto definitivo” (fr. 93’152.--).

                                         L’effettuazione
di queste seconde prestazioni non vuole essere messa in discussione in questa
sede, e del resto il convenuto stesso non ha sollevato particolari obiezioni
sugli importi indicati dal perito.

                                         Nondimeno,
la corrispondente pretesa dell’attore non può essere accolta, essendo la stessa
fondata su circostanze di fatto -ovvero ben determinate prestazioni da parte
sua (perizia, pag. 11)- che egli non ha specificamente addotto e delle quali
non si trova riscontro negli atti di causa, e che perciò non sono state
sottoposte al necessario contraddittorio (art. 74 lit. a CPC). 

                                         La
pretesa dell’attore può per contro essere ammessa per fr. 287’444.--, mentre
del tutto infondata risulta in proposito l’invocazione del convenuto che
ritiene proceduralmente inammissibile l'aumento della domanda originaria delle
norme sulla modifica e l’estensione dell’azione, dovendosi ammettere in questo
caso una semplice e lecita estensione della domanda originaria ex art. 75 lit.
b in base al medesimo complesso di fatti (II CCA 16 gennaio 1997 in re
S./A., 13 giugno 1995 in re L./E.; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art 75, n.
5).

 

                                   7.   Il
convenuto invoca la prescrizione per il motivo che tra il dibattimento finale e
l’emanazione della sentenza è trascorso più di un anno, con il che si sarebbe
compiuto il termine di cui all’art. 60 CO.

                                         In
effetti, il dibattimento finale si è svolto il 10 gennaio 1995 mentre la
sentenza è stata emanata solo il 12 novembre 1996, ed in materia di atto
illecito e di diritto d’autore è effettivamente applicabile il termine di
prescrizione di un anno ex art. 60 CO (ZR 1991, pag. 33 e segg.).

                                         Tuttavia
a giusta ragione il Pretore non ha considerato la possibilità della
prescrizione della pretesa attorea, non essendo la relativa eccezione stata
sollevata nel processo di prime cure, ovvero prima dell’emanazione della
sentenza, e non potendo egli supplirvi d’ufficio (art. 142 CO).

                                         L’eccezione
non può essere considerata neppure a questo stadio della causa, costituendo
essa manifestamente un’inammissibile novità ai sensi dell’art. 321 cpv. 1 lit.
b CPC (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 321, n. 7 e 9).

                                         Ad
ogni buon conto, l’eccezione si rivela comunque infondata nella misura in cui,
grazie alla concorrenza di più azioni, la pretesa dell’attore può essere
riconosciuta anche in quanto introdotta come azione di risarcimento del danno
contrattuale conseguente a violazione del dovere di fedeltà del lavoratore,
azione che -nella per il convenuto migliore delle ipotesi- soggiace al termine
di prescrizione di 5 anni di cui all’art. 128 cifra 3 CO.

 

                                   8.   La
sentenza pretorile merita invece conferma laddove sancisce l’esistenza
dell’intero debito di fr. 22’000.-- dell’attore nei confronti del convenuto di
cui alla procedura sommaria.

                                         Il
Pretore ha in effetti accertato sulla base della deposizione __________ che i
due versamenti di fr. 5’000.-- effettuati dall’attore e attestati dai doc. B e
C sono avvenuti a titolo di gratifica natalizia, mentre l’appellante su questo
punto si limita a ribadire che ciò non sarebbe stato provato e -manifestamente
a torto- che la teste non avrebbe dichiarato nulla al riguardo.

                                         Premesso
che la mancanza della causale di pagamento sulle ricevute doc. B e C deve per
principio nuocere all’attore, che non può fornire la prova certa dell’avvenuto
pagamento del debito posto in esecuzione, per il versamento del dicembre 1982 è
addirittura manifesto che si tratta del pagamento di una gratifica e non di
altro, stante la precisa deposizione della teste.

                                         Per
il pagamento del dicembre del 1981 non vi è la medesima sicurezza, anche se gli
indizi ritenuti dal Pretore (identità della cifra e periodo del pagamento)
farebbero ritenere la medesima causale. Ma anche se -come afferma l’appellante-
si volesse ritenere non provata la tesi della gratifica, ciò non
significherebbe ancora che il pagamento è avvenuto in conto del debito posto in
esecuzione, così che rimarrebbe altrettanto non provata anche la tesi del
pagamento sostenuta dall’attore, con la conseguenza della conferma del debito
posto in esecuzione.

 

                                   9.   In
definitiva l'attore è debitore del convenuto di fr. 22'000.-- oltre interessi
al 5% dal 1° maggio 1987 (come al precettto esecutivo) ed il convenuto, a sua
volta, è debitore dell'attore di fr. 287'444.- oltre interessi al 5% dal 27
dicembre 1988 (data della petizione).

                                         Il
credito del convenuto, per capitale ed interessi sino al 27 dicembre 1988,
ammonta a complessivi fr. 23'833.-- che, per compensazione con il maggior
credito dell'attore, viene qui accertato per inesistente.

                                         Il
credito finale dell'attore, per il quale l'appello viene parzialmente accolto,
risulta così di fr. 263'611.-- (fr. 287'444.-- ./. fr. 23'833) oltre interessi
al 5% dal 27 dicembre 1988.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148
CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
9 dicembre 1996 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 12 novembre 1996 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     La petizione è parzialmente accolta. 

                                                 Di
conseguenza:

 

                                         1.1   E’
accertata l’inesistenza del debito di fr. 22’000.-- oltre interessi dell’arch.
__________, nei confronti di __________, di cui all’esecuzione promossa con il
precetto esecutivo n. __________del 16 dicembre 1987 dell’UEF di Lugano, circ.
2.

 

                                         1.2   __________,
è condannato a pagare all’arch. __________ la somma di fr. 263’611.-- oltre
interessi al 5% dal 27 dicembre 1988.

 

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 6’500.--, le spese di complessivi fr. 1’000.--,
nonché le spese peritali di fr. 6’400.--, da anticipare dall’attore, restano a
suo carico per 3/10 e per 7/10 sono a carico del convenuto, che rifonderà
all’attore fr. 6’400.-- per parte di ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in

 

                                         a) 
tassa di giustizia                            fr.         4’450.--

                                         b)
spese                                               fr.               50.--

                                         T
o t a l e                                               fr.         4’500.--

 

                                         sono
a carico dell’attore, e per esso dello Stato, per 3/10, e del  convenuto per
7/10, il quale rifonderà all’attore fr. 3’500.-- per ripetibili parziali di
appello. 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario