# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0ddd818-b1f0-5f34-98f1-5eb0ccf8f230
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.09.2004 11.2003.159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2003-159_2004-09-12.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2003.159

  	
  Lugano

  12 settembre
  2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2003.72 (azione di
accertamento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione
del 28 aprile 2003 dall'

 

	
   

  	
  APPE1 

  (patrocinato dall' RAPP1) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  APPO1 

  APPO2 

  APPO3 

  APPO5 , e

  __________,;

  

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 10 dicembre 2003 presentato da APPE1 contro la
sentenza emessa il 

                                              14
novembre 2003 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   APPE1 è proprietario della particella n. 6226 RFD di
____________________ (1053 m²), non edificata. Il fondo deriva dal
frazionamento – avvenuto nel 1998 – dell'originaria particella n. 2667, la
quale apparteneva in ragione di un mezzo ciascuno a APPE1 e
____________________ salvo passare poi in esclusiva proprietà di quest'ultimo.
L'odierno fondo n. 2667 confina a nord con la particella n. 5850, sottoposta al
regime della proprietà per piani. APPO1 è titolare delle unità n. 2168 e n.
2177, __________ dell'unità n. 2169, __________ dell'unità n. 2170,
APPO3APPO3dell'unità n. 2171, APPO5 dell'unità n. 2172, __________,
____________________ e __________ dell'unità n. 2173, APPO2 dell'unità n. 2174,
__________ dell'uni­tà n. 2175 e __________ dell'unità n. 2176. A favore delle
particelle n. 2667 e 6226 è iscritta, sulla particella n. 5850, una servitù
così descritta: “onere limitazione costruzione – indici di sfruttamento –”.

 

                                  B.   Il 22 novembre 2001 APPE1 si è rivolto al Municipio di __________
per essere autorizzato a costruire sulla particella n. 6226 un palazzo di dieci
appartamenti. Alla domanda si sono opposti APPO1APPO1 APPO2APPO2, APPO3, APPO5
e __________. Con decisione del 26 aprile 2002 il Municipio di __________ ha
rifiutato la licenza edilizia. Un ricorso presentato da APPE1 contro tale
diniego è stato respinto dal Consiglio di Stato con risoluzione del 27 agosto
2002. APPE1 ha impugnato la risoluzione del Consiglio di Stato davanti al
Tribunale cantonale amministrativo (inc. 52.2002.365), che il 7 novembre 2002
ha deciso di sospendere la procedura, rinviando il ricorrente dinanzi al
giudice civile per far accertare la natura e la portata della predetta servitù.

                                         

                                  C.   Il
28 aprile 2003 APPE1 ha convenuto APPO1, APPO2, APPO3, APPO5 e __________
davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona perché fosse accertato che la
nota servitù gravante la particella n. 5850 “vale anche come trasferimento dell'indice
di sfruttamen­to del fondo n. 5850 al n. 2667”. Nella sua risposta del 15 maggio
2003 APPO1 ha proposto di respingere la petizione e analoga conclusione hanno
formulato il 28 maggio 2003 APPO5 con __________. APPO3, APPO3 e APPO2 sono
rimasti silenti. All'udienza preliminare del 7 ottobre 2003 non sono state
offerte prove, sicché il Pretore ha indetto senza indugio il dibattimento
finale, cui nondimeno le parti hanno rinunciato. Statuendo il 14 novembre 2003,
il Pretore ha poi respinto la petizione e ha posto le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 450.–, a carico dell'attore, tenuto a rifondere a
APPO1APPO1APPO5 e __________ fr. 150.– ciascuno per ripetibili.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata APPE1 è insorto con un appello del 10 dicembre 2003
nel quale chiede che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere
la sua petizione. APPO1 ha comunicato in una lettera alla Camera dell'11 febbraio
2004 di riconfermarsi “integralmente nelle osservazioni inoltrate alla Pretura
di Bellinzona”. Gli altri convenuti non hanno presentato osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il valore litigioso di un'azione di accertamento è quello del
diritto o del rapporto giuridico di cui si chiede sia accertata l'esistenza o
l'inesistenza (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 110 in alto; Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel
Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 35). Trattandosi di controversie relative a
servitù, il valore litigioso consiste in quello che il diritto ha per il fondo
dominante o nella svalutazione causata al fondo serviente, se questa è maggiore
(art. 9 cpv. 3 CPC; analogamente, sul piano federale: Poudret, Com­mentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, Berna 1990, vol. I, n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). Nella petizione
l'attore ha indicato un valore di causa “indeterminato, comunque superiore a
fr. 8000.–”. I convenuti non hanno mosso contestazioni al riguardo, di modo che
– per principio – il giudice è vincolato a tale indicazione (I CCA, sentenza
del 31 luglio 1975 in re B. contro R., consid. 1, citata in: Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano
1993, n. 1 ad art. 13). Del resto si può ragionevolmente presumere che la
possibilità di trasferire parte dell'indice di sfruttamen­to dal fondo serviente
(n. 5850) a uno dei fondi dominanti (n. 6226) per consentire l'edificazione di
un palazzo di dieci appartamenti, beneficiando così di un indice dell'1.11 in
luogo di quello massimo dell'1.00 previsto dal piano regolatore di __________
faccia aumentare il valore del fondo n. 6226 di almeno fr. 8000.–. Tempestivo,
sotto questo profilo l'appello risulta dunque ricevibile.

 

                                   2.   Il
Pretore ha rilevato anzitutto che in discussione non è, nella fattispecie,
l'esistenza della servitù prediale, bensì il significato e l'estensione di tale
diritto. Ciò premesso, egli ha accertato che, conformemente alla richiesta
introdotta a suo tempo per ottenere l'iscrizio­ne della servitù nel registro
fondiario, le proprie­tà per pia­ni costituite sulla particella n. 5850 sono state
gravate da un onere che ne limita l'indice di sfruttamento allo 0.6. Tale
servitù non prevede tuttavia la possibilità di trasferire gli indici ad altre
particelle. Non sussistendo dubbi sul significato letterale della servitù, e stabilita
la vera e concorde volontà delle parti, il Pretore ha escluso che il diritto
dovesse interpretarsi secondo il principio della buona fede. Né l'attore aveva
dimostrato che, al momento di costituire il diritto, fosse stata data alla
servitù una diversa accezione, tanto meno a valere come trasferimento degli
indici di sfruttamento. Donde, per finire, il rigetto della petizione.

 

                                   3.   L'appellante non contesta l'interpretazione letterale della
servitù, ma sostiene che ciò non basta per determinare i diritti e gli obblighi
che ne derivano. A suo parere si è in presenza nella fattispecie di una duplice
servitù: l'una di “limitazione di costruzione”, che impedisce qualsiasi
ampliamento del condominio posto sul fondo n. 5850, l'altra di “limitazione
dell'indice di sfruttamento allo 0.6”, che tuttavia non ha alcuna portata
pratica, poiché al momento in cui è stato costituito il diritto l'immobile
edificato sul fondo n. 5850 già eccedeva l'indice di sfruttamento applicabile a
quella zona. E siccome il trasferimento di indici a favore di uno dei fondi
dominanti (n. 6226) non può essere escluso a priori, egli reputa che,
trattandosi di far beneficiare della servitù un suo proprio fondo, determinante
sia la volontà e i concreti interessi da egli perseguiti. In base a
un'interpretazione teleologica – egli continua – lo scopo era di garantire ai
fondi dominanti l'indice di sfruttamento residuo nel caso in cui fosse stato
modificato il piano regolatore comunale. Ciò non avrebbe comportato alcun aggravio
per il fondo serviente, il quale non può essere sfruttato più di quanto già
sia. A torto, di conseguenza, il Pretore avrebbe respinto la petizione.

 

                                   4.   In
concreto l'attore ha promosso un'azione volta a far accertare il contenuto e la
portata di una servitù. Se non che, il fondo serviente (n. 5850) è costituito
in proprietà per piani (dieci unità: doc. I). L'attore ha convenuto in giudizio
cinque dei nove titolari delle singole quote. La questione è di sapere se ciò
sia sufficiente. La legittimazione delle parti – attiva o passiva che sia – è
un presupposto di merito, da verificare d'ufficio in ogni stadio di cau­sa (DTF
126 II 63 consid. 1 con rimandi, 123 III 62 consid. 3a con rinvii, 118 Ia 130
consid. 1). Occorre appurare dunque, nel caso in esame, se l'azione sia stata
validamente introdotta.

 

                                         a)   Secondo
l'art 712l cpv. 1 CC la comunione dei comproprietari acquista in proprio
nome i beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi
dei condomini e le disponibilità che ne risultano, come ad esempio il fondo di
rinnovazione. Essa può, quindi, essere titolare di diritti e obblighi (DTF 117
II 41 consid. 1a, 114 II 241 consid. 3; Steinauer,
Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 363 n. 1303). Nell'ambito della sua
capacità patrimoniale, la comunione dei comproprietari fruisce di
legittimazione processuale e può stare in giudizio in proprio nome, come
attrice o convenuta (art. 712l cpv. 1 CC). Tale capacità comprende tutto
quanto riguarda l'uso e l'amministrazione delle parti comuni (Meier-Hayoz/Rey in: Berner Kommentar,
edizione 1988, nota 91 ad art. 712l CC; Wermelinger, La propriété par étages, Friburgo 2002, pag. 484
n. 160; Steinauer, op. cit., pag.
363 n. 1303). Per atti di “amministrazione” si intendono quei provvedimenti
d'indole economica o giuridica destinati a preservare l'immobile, a mantenerne
la funzionalità, ad accrescerne il valore e a migliorarne l'uso o il godimento
nell'interesse di tutti i comproprietari
(Bösch, op. cit., n. 4 ad art. 712g CC; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, edizione 1991, n. 2 ad art.
647 CC). In sintesi, la comunione ha una sua capacità processuale in tutte le
questioni che riguardano i condomini quali proprietari comuni del fondo costituito
in proprietà per piani (Bösch in:
Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 7 dell'introduzione agli art. 712a–t
CC).

 

                                         b)   Per
quanto attiene ai diritti reali in specie, spettano alla comunione dei comproprietari
le azioni fondate sull'art. 641 

                                               cpv.
2 CC (rivendicazione, azione negatoria) e sull'art. 679 CC (immissioni),
qualora vertano su parti comuni, oltre all'azione d'accertamento della
proprietà e all'azione di rettifica del registro fondiario riguardanti il fondo
di base, sempre che alla comunione sia stata con­ferita la facoltà di vigilare
sugli interessi comuni (Meier-Hayoz/Rey,
op. cit., n. 92 ad art. 712l CC;
Wermelinger, op. cit., pag. 489 n. 182 e pag. 489 n. 187 con rinvii).
Contro la comunione dei comproprietari va diretta, per converso, l'azione
dell'art. 679 CC (immissioni) se la turbativa proviene da parti comuni (Rep.
1997 pag. 153 con rinvio; Meier-Hayoz/Rey,
op. cit., n. 98 ad art. 712l CC; Wermelinger,
op. cit., pag. 491 n. 198).

 

                                         c)
  La situazione si presenta diversa per quel che concerne la costituzione o
l'interpretazione di diritti reali a carico – o anche a favore, ove ciò possa
implicare oneri per i comproprietari – del fondo di base. In tal caso,
trattandosi di un atto di disposizione (e non di semplice
amministrazione) del fondo come tale, solo i comproprietari hanno
legittimazione attiva o passiva, non la comunione dei condomini. Tutto quanto
tocca, in altri termini, l'integrità del fondo di base (questione estranea
all'uso e all'amministrazione della proprietà per piani) non compete alla
comunione dei condomini, ma ai comproprietari. I quali devono costituirsi o essere
convenuti alla stregua di litisconsorti necessari poiché l'azione, investendo
il fondo di base, li coinvolge tutti (Brunner
Wichtermann in: Basler Kommentar,
ZGB II, 2a edizione, n. 8 ad art. 648 con rinvii; v. anche Schaad, La consorité en procédure
civile, Neuchâtel 1993, pag. 362; Guldener,
op. cit., pag. 297). Nella fattispecie l'azione in esame tende a far
accertare il significato e la portata di una servitù gravante il fondo di base.
A ragione, quindi, l'attore ha promosso causa contro i condomini personalmente
e non contro la comunione dei comproprietari.

 

                                         d)   Rimane
il problema che nella fattispecie l'attore non ha convenuto tutti i comproprietari,
né risulta – o è preteso – che l'uno o l'altro di essi abbia formalmente dichiarato
in anticipo di accettare l'esito dello processo (DTF 112 II 308 108 II 38
consid. 2b a metà; v. anche RVJ 1987 pag. 328 seg.). Citando in giudizio solo i
comproprietari che si erano opposti sul piano amministrativo al rilascio della
licenza edilizia (petizione, pag. 2), l'attore ha convenuto un litisconsorzio
incompleto. Poco importa che i comproprietari nulla abbiano eccepito al
riguardo. I presupposti processuali devono essere verificati d'ufficio in ogni
stadio di causa (art. 97 prima frase CPC), poiché la loro mancanza implica la
nullità dell'atto compiuto (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). E la sanzione della
nullità si applica, oltre che agli atti processuali, anche alle sentenze impugnate
con appello o ricorso per cassazione (art. 146 CPC). L'esistenza di un litisconsorzio
necessario è, appunto, un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC). Ove la
sentenza di primo grado sia impugnata, il rispetto di tale presupposto deve
quindi essere verificato d'ufficio anche in sede di appello, indipendentemente
dalle censure sollevate.

 

                                         e)   Quanto
al seguito del processo nel caso in cui l'attore introduca una petizione
incompleta, l'art. 47 CPC stabilisce che, trattandosi di un atto introduttivo
della lite diretto solo contro taluni litisconsorti, il giudice invita la parte
che lo ha presentato a rimediare entro un termine ragionevole, con la comminatoria
dello stralcio della causa in caso di inosservanza. In concreto occorre dunque
annullare la sentenza impugnata e rinviare gli atti al primo giudice perché
assegni all'attore un termine adeguato entro cui integrare la petizione con
l'indicazione dei comproprietari del fondo serviente originariamente omessi.
Tale possibilità di sanatoria ossequia la regola per cui, ravvisandosi la
mancanza di un presupposto processua­le ricuperabile entro breve tempo, alla
parte in causa va impartito un termine perché rimedi al difetto (art. 99 cpv. 3
CPC). La petizione introdotta da APPE1 non è dunque irrimediabilmente nulla. È
necessario però riprendere il processo in prima sede con la diffida all'attore
perché completi la petizione, con la notifica della medesima ai litisconsorti
mancanti e con il rifacimen­to di tutti gli atti processuali cui questi ultimi
non hanno potuto prendere parte, vedendosi precludere i loro diritti di difesa.

 

                                   5.   Gli
oneri del giudizio odierno vanno posti a carico dell'appellante, chiamato a sopportare
le conseguenze di una petizione incompleta (art. 148 cpv. 3 CPC). Per quel che
è delle ripetibili, solo APPO1 ha reagito all'appello con una lettera di poche
righe – scritta di persona – nella quale si riconferma “integralmente nelle
osservazioni inoltrate alla Pretura di Bellinzona”. Ciò non giustifica
l'assegnazione di ripetibili, intanto perché il sem­plice rinvio al contenuto
di atti figuranti nell'incarto del Pretore non è ammissibile (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 21 ad art. 309 CPC) e
in secondo luogo perché il contenuto dell'atto in questione nemmeno sfiora il
problema del litisconsorzio, ma affronta direttamente il merito (ancora tutto
da definire). Quanto agli appellati rimasti silenti, non è il caso di
attribuire loro ripetibili, non avendo essi sopportato spese presumibili. Sugli
oneri di prima sede il Pretore giudicherà ulteriormente, al momento in cui
emanerà la nuova sentenza.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli
atti sono rinviati al Pretore perché inviti l'attore a completare la petizione,
riprenda gli atti omessi ed emani un nuovo giudizio secondo i considerandi. 

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 300.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
350.–

                                         sono
posti a carico di APPE1. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  ;

  ;

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  ;

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  ; 

  .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

	
  Terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria