# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8052162e-2ec3-5d28-957d-1597063208a6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.03.2004 14.2003.91
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2003-91_2004-03-15.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2003.91

  	
  Lugano

  15 marzo 2004

  CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2003.1084) promossa con istanza 10 luglio 2003 da

 

	
   

  	
  AO0 

  rappr. dall' RA0 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP0 

  rappr. dall' RA0 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano del 4 luglio 2003;

 

sulla
quale istanza la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con
sentenza 6 novembre 2003, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 1'000.--, da
anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4'500.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 18 novembre 2003
ha postulato la reiezione dell'istanza e il mantenimento delle opposizioni sia
quanto al credito che quanto al diritto di pegno immobiliare, protestando spese
e ripetibili di prima e seconda sede.

 

viste le
osservazioni 23 dicembre 2003 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                       

 

                                  A.   Con PE n. ________ dell’UE di Lugano (doc. A), AO0 ha escusso AP0 in
via di realizzazione d'un pegno immobiliare per l'incasso dell’importo di fr.
4'598'000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 2003 e spese, indicando quale
titolo di credito “Cartella ipotecaria di CHF 3'800'000.-- dg no. __________del
__________, gravante in III rango il mappale no. __________ del RFD di
__________, beni di proprietà del sig. AP0, __________; disdetta cartella del
12.12.2002”.

                                         Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 31 ottobre 2003, la parte istante ha confermato la
propria istanza, chiedendo in via subordinata l'accoglimento della domanda
limitatamente all'importo capitale di fr. 3'800'000.-- oltre interessi di mora
al 5% dal 1. luglio 2003, mentre la parte convenuta si è opposta, contestando
"gli importi posti in esecuzione per capitale, interessi e spese, nemmeno
esigibili al momento dell'avvio dell'esecuzione". Ha fatto valere che
l'interesse moratorio non era suffragato da alcun riconoscimento di debito e
che il tasso del 7% indicato sulla cartella era da considerare un interesse
massimale. Ha inoltre mantenuto anche la sua opposizione diretta verso il
diritto di pegno, affermando che la creditrice disponesse solo di un pegno
manuale sul titolo ipotecario.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 6 novembre 2003, la Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, ha accolto la conclusione principale dell’istanza, rilevando che
l'escutente aveva acquisito la cartella ipotecaria in "piena
proprietà" in occasione della vendita all'asta avvenuta il 10 dicembre
2002. In merito all'interesse del 7% indicato sulla cartella ipotecaria, la
prima giudice ha evidenziato come il carattere massimale asserito dall'escusso
non fosse menzionato sul titolo, sicché il tasso essendo da qualificare come
"fester Zinssatz" la cartella costituiva un titolo di rigetto
provvisorio anche per gli interessi scaduti di tre anni nonché per gli
interessi di mora al 7%.

 

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP0, rimproverando alla prima
giudice di aver statuito "ultra petita", siccome non ha mantenuto
l'opposizione diretta contro il diritto di pegno, di cui l'istante non avrebbe
chiesto il rigetto. L'appellante ha inoltre nuovamente contestato integralmente
le pretese per capitale e interessi dell'istante, non essendo la stessa
"pervenuta a dimostrare la fondatezza delle proprie richieste di
pagamento". Ha fatto valere che gli interessi pattuiti nelle cartelle
ipotecarie hanno unicamente carattere massimale e non partecipano alla natura
di cartavalore del titolo.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà per quanto necessario ai fini della
presente decisione, nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                     

 

                                   1.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56
ss. ad art. 153).

 

 

                                   2.   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla
presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni
da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la
documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese,
in Rep. 1989, p. 331) nonché,
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante
l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa
contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997,
presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di
pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                   3.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Cometta, op. cit., p.
338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto
pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio
le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

 

                               3.1.   Nel
caso di specie, l'escutente fonda il suo diritto sulla cartella ipotecaria di
cui al doc. B, la cui conformità all'originale è stata verificata dalla prima
giudice all'udienza di contraddittorio (cfr. verbale 31 ottobre 2003, p. 1).
Questo documento costituisce, per l'importo capitale di fr. 3'800'000.--, un
valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione riferita tanto al credito
di cartella che al diritto di pegno, trattandosi di cartavalore che incorpora
sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr.
art. 842 CC; Paul-Henri Steinauer, La
cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio
1999, Ginevra, p. 2, I.A). Le tre identità (escutente/creditore,
escusso/debitore, credito indicato sul precetto esecutivo/cartella ipotecaria)
sono date, con il rilievo che la legittimazione attiva dell'escutente è data
dalla clausola al portatore (cfr. CEF 25 luglio 2000 [14.99.103], cons. 4a; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17).

                               3.2.   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato
solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che
serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi
non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria.
D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di
solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la
cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per
gli interessi maturati sul credito astratto (cfr. DTF 115 II
353-354, cons. 3; RSJ 1968 p. 77; già citata CEF [14.1994.4] 5 aprile 1995,
cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep. 1996, pp. 278 ss.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und
Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, op. cit., n. 18 ad § 77, p. 199).

 

                                  a)   Tale giurisprudenza
si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel titolo è regolato
soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente alle
disposizioni pattuite con il creditore (entsprechend “den mit dem Gläubiger
vereinbarten Bestimmungen”), il tasso d’interesse indicato essendo da qualificare
di tasso massimo (“Maximalzinsfuss”). Con Staehelin
(Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP
1994, p. 1266, ad A e B a.i.; cfr. pure Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des
cédules hypothécaires, BlSchK 2001, p. 214 s. ad 3.5.1) però, questa
Camera ritiene ora che questo non valga per i casi in cui il tasso figurante
sulla cartella è un tasso fisso (“fester Zinssatz”) (cfr. tra altre: CEF
5 settembre 2002 [14.01.62], cons. 4; 14 agosto 2002 [14.02.40/41], cons. 6; 7
agosto 2003 [14.02.120], cons. 4).

 

                                  b)   Il
fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto
l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente
limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente
che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul
credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella
stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto
che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il
credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF
richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli
ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso
massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata
per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato
esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il
diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione
separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi
posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2a ed., Berna 1996,
n. 2648). Occorre ancora osservare che la pattuizione di un tasso
d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente determinante per
quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1266-7, ad B; lo stesso, Zehn
Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, in: AJP/PJA 1998, p. 367, ad IV).
Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione della garanzia
reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e interessi dei
crediti astratto e causale possono divergere (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B; Jaques, op. cit., p. 215 ad 3.5.1).

 

                                  c)   La
cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse fisso costituisce
pertanto, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare
fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per gli interessi di 3 anni
scaduti prima della domanda di realizzazione e per l’interesse corrente (art.
818 cpv. 1 n. 3 CC). Spetta all’escusso sollevare esplicitamente e rendere
verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF) l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti
oppure all’esistenza di una convenzione vincolante per il procedente che
preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante sulla cartella.

 

                                  d)   Nel caso di specie,
il tasso d’interesse del 7% figurante sulla cartella prodotta (cfr. doc. B)
dall’escutente è un tasso fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate
pattuite o da pattuire tra le parti per la fissazione del tasso d’interesse
effettivo, e nemmeno qualifica il tasso d’interesse come massimale. Il rigetto
provvisorio può quindi essere concesso, oltre che per il capitale, anche per
gli interessi convenzionali scaduti al 7% per gli ultimi 3 anni (cfr. art. 818
cpv. 1 n. 3 CC), ossia per fr. 798'000.-- (fr. 3'800'000.-- x
7% x 3 anni).

 

                               3.3.   Ex
art. 818 cpv. 1 n. 3 CC, il rigetto può anche essere concesso per gli interessi
correnti. A partire dalla scadenza del termine di disdetta, siccome il
contratto è decaduto, possono tuttavia essere richiesti soltanto interessi di
mora, però comunque al tasso convenzionale eventualmente superiore al tasso
legale del 5% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO). 

 

                                  a)   Questa
Camera (CEF 1. giugno 1995 [14.94.15], cons. 2 i.f., Rep. 1995, n. 74), come
pure la dottrina maggioritaria (cfr. Daniel Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 32 ad
art. 82, con rif.; contra: Fritzsche/Walder,
op. cit., n. 2 ad § 20; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi
Zurigo 2000, p. 196 s. ad c), considerano, per motivi essenzialmente pratici,
che il rigetto può essere concesso anche per gli interessi di mora, seppur
l'escusso non li abbia riconosciuti. La tesi dominante merita conferma, con il
rilievo che l'escutente deve aver precisato nel precetto esecutivo il dies ad
quem nonché il saggio degli interessi richiesti e deve aver dimostrato di aver
messo in mora l'escusso (e il momento in cui ciò è avvenuto). Infatti, l'art.
104 CO pone la finzione che la somma di denaro dovuta dal debitore in mora
avrebbe maturato interessi a favore del creditore se l'obbligo fosse stato
tempestivamente eseguito, finzione irrefragabile, nel senso che gli interessi
di mora sono dovuti indipendentemente dalla prova di un danno a scapito del
creditore e dell'assenza di colpa da parte del debitore (cfr. Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum OR, vol.
I, 3. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 1 ad art. 104; Luc Thévenoz, Commentaire romand du CO,
vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 2 e 4 ad art. 104). Di conseguenza,
ben si può ritenere che il debitore, firmando un atto che pone a suo carico un
debito pecuniario, almeno implicitamente riconosce il suo obbligo di
corrispondere interessi in caso di mora, salvo che le parti lo abbiano escluso
(essendo l'art. 104 CO di natura dispositiva, cfr. Wiegand, op. cit., n. 7 ad art. 105; Thévenoz, op. cit., n. 13 ad art. 104). Il riconoscimento di
debito costituisce pertanto un titolo di rigetto provvisorio anche per
l'obbligo (legale) condizionale di corrispondere interessi in caso di mora.
Come per gli altri crediti sottoposti ad una condizione sospensiva, spetta però
all’escutente dimostrare che la stessa – nel caso ipotizzato: la mora del
debitore – sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338; Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82),
prova che il giudice deve esigere d’ufficio.

 

                                  b)   In
concreto, l'escutente, nel precetto esecutivo, ha chiesto il pagamento di un
interesse di mora del 7% dal 1. luglio 2003. Il saggio corrisponde a quello
pattuito nella cartella ipotecaria ed è pertanto ammissibile (cfr. art. 104
cpv. 2 CO). La data del 1. luglio 2003 risulta successiva alla data di scadenza
(del 30 giugno 2003) della disdetta del credito di cartella (cfr. doc. C), la
quale è da considerare come regolare messa in mora dell'escusso. Il rigetto va
pertanto dato anche per gli interessi moratori, però limitatamente all'importo
del capitale (di fr. 3'800'000.--), siccome la legge vieta l'anatocismo (cfr.
art. 105 cpv. 3 CO) e l'escutente non ha provato l'esistenza di una convenzione
contraria (cfr. Wiegand, op.
cit., n. 6 ad art. 105; Thévenoz,
op. cit., n. 7 ad art. 105).

 

                               3.4.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001
[14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11
aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio
dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art.
82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito
posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione.

                                         Risulta
essere il caso nella fattispecie, l'escusso non avendo contestato, nemmeno in
sede d'appello (per quanto concerne la prima sede, cfr. sentenza impugnata, p.
4, 4. capoverso), di aver tempestivamente ricevuto la disdetta 12 dicembre 2002
(cfr. doc. C). Il termine di preavviso di 6 mesi indicato sulla cartella
ipotecaria (doc. B) risulta quindi rispettato, sicché il credito è da ritenere
esigibile dal 1. luglio 2003, ossia già prima dell'inoltro dell'esecuzione.

 

                               3.5.   Per
riassumere: l'opposizione va rigettata in via provvisoria per l'importo di fr.
4'598'000.-- (fr. 3'800'000.-- [cfr. supra cons. 3.1] + fr. 798'000.-- [cfr. supra cons. 3.2d]), oltre interessi al 7% dal 1. luglio 2003
su fr. 3'800'000.--.

 

 

                                   4.   L'appellante
sostiene che la prima giudice avrebbe statuito "ultra petita",
siccome non ha mantenuto l'opposizione diretta contro il diritto di pegno, di
cui l'istante non aveva esplicitamente chiesto il rigetto.

 

                               4.1.   È
controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della
sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il credito
e uno per il diritto di pegno (in tal senso: Stücheli,
op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82). Il contenuto del
dispositivo dipende in realtà dalla formulazione delle domande poste
nell’istanza. La domanda tendente alla reiezione “dell’opposizione” senza
ulteriore precisione è da presumere riferita sia al credito che al diritto di
pegno (cfr. Stücheli, op. cit. loc. cit.), il procedente non
avendo di solito la possibilità di determinare prima dell’udienza di
discussione se l’opposizione è diretta contro il credito e/o contro il diritto
di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più obbligato ad
indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85
RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto è tenuto a verificare d’ufficio
(cfr. Staehelin, op. cit., n. 50
ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che
per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente
limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere della questione
dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il
credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82;
Stücheli, op. cit. loc. cit.; apparentemente contra: Amonn/Walther, op. cit., n. 13 ad §
33). Riservati i casi di manifesta inavvertenza, la sentenza in cui il rigetto
viene concesso senza specificarne l’oggetto va pertanto pure presunta riferita
sia al credito che al diritto di pegno (cfr. CEF 5 settembre 2003 [15.03.127]).

 

                               4.2.   L'appellante
fonda la sua censura su due decisioni di questa Camera (CEF 14 maggio 1992
[2/92], cons. 4; 9 febbraio 1994 [45-48/93]), senza confrontarsi con la
motivazione della sentenza del 5 settembre 2003 (15.03.127) riprodotta sopra al
cons. 4.1 e senza nemmeno menzionarla, sebbene fosse ben nota al patrocinatore
dell'appellante, siccome rappresentava allora la parte ricorrente.

 

                                  a)   Nella
prima sentenza citata dall'appellante, questa Camera ha sì deciso che
un'esecuzione in via di realizzazione di pegno non poteva proseguire se
l'opposizione interposta contro l'esistenza del diritto di pegno non era stata
rigettata, ma nel caso allora in esame la procedente aveva chiesto esplicitamente
il rigetto dell'opposizione limitatamente al credito ("il Pretore ha
rigettato l'opposizione, come richiesto, solo quo al credito"). In
circostanze del genere, il giudice avrebbe certo statuito ultra petita se
avesse rigettato l'opposizione anche quanto al diritto di pegno. 

                                         È invece
ben diverso il caso, come quello in esame, in cui il procedente chiede il
rigetto dell'opposizione senza precisare esplicitamente se si riferisca al
credito, al diritto di pegno o ai due. Come detto sopra (ad cons. 4.1), nell'interpretare
in modo oggettivo le conclusioni dell'istante (cfr. Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna
2001, n. 212), si può porre la presunzione di fatto che l'istanza tenda al
rigetto delle due opposizioni, siccome l'esecuzione non può andare avanti
qualora entrambe non siano state rigettate. Sarebbe anche lecito sostenere che
l'opposizione è una sola, anche se poggia su uno o diversi motivi distinti.
Volesse pertanto l'istante limitare l'istanza di rigetto al credito o al
diritto di pegno, non potrebbe chiedere ed ottenere "il rigetto
(provvisorio o definitivo) dell'opposizione" ma "l'accertamento di un
titolo di rigetto (provvisorio o definitivo) limitatamente al credito o al
diritto di pegno"; "il rigetto (provvisorio o definitivo) dell'opposizione"
dovrebbe allora essere chiesto al giudice di merito competente per l'azione di
riconoscimento di debito (risp. di accertamento dell'esistenza del diritto di
pegno), il quale dovrebbe limitare il suo esame alla questione non già risolta
dal giudice del rigetto.

 

                                  b)   Nella
seconda sentenza citata dall'appellante, questa Camera ha sì rigettato le
opposizioni riferite al credito (cfr. disp. 3/1.2 e 5/1.2) e mantenuto quelle
relative al diritto di pegno (cfr. disp. 3/1.1 e 5/1.1), ma perché la procedente
non disponeva di un titolo di pegno corrispondente alla specie di esecuzione
promossa (esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare mentre
l'escutente si fondava su cartelle ipotecarie date in pegno manuale, cfr. cons.
3). Nel caso ora in esame invece, la cartella ipotecaria prodotta costituisce
un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione riferita tanto al
credito di cartella quanto al diritto di pegno (cfr. supra cons. 3.1 e infra
cons. 5.2).

 

                                  c)   Va
poi precisato che le due sentenze di questa Camera rese rima del 1.1.1997 erano
riferite al vecchio art. 85 RFF secondo cui l'opposizione senza altra
indicazione era ritenuta riferita solo al credito.

 

 

                                   5.   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni
tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di
dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio, ritenuto
che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in
modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/
Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I,
4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin,
op. cit., n. 87 s. ad art. 82
LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82
ad art. 82; Stücheli, op. cit.,
p. 350, con rif.).

 

                               5.1.   Al
punto 6 dell'appello, l'appellante, a proposito delle pretese pecuniarie
dell'escutente, "ribadisce e mantiene in questa sede le proprie
contestazioni". Orbene, è inconciliabile con l’esigenza di una
motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett.
f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo
all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli
allegati introdotti in prima istanza (cfr. Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 21 ad art. 309, con rif.).

 

                               5.2.   L'appellante
non sembra più contestare, in questa sede, il fatto che la procedente detenga
la cartella in proprietà e non solo quale pegno manuale. Comunque, non ha reso
verosimile la sua affermazione come invece gli spettava in virtù dell'art. 82
cpv. 2 LEF (cfr. CEF 20 agosto 2001 [14.01.63]). Risulta in ogni caso dal doc.
D, come rettamente rilevato dalla prima giudice, che UBS S.A., il 10 dicembre
2002, ha acquisito all'asta la cartella in piena proprietà.

 

 

                                   6.   L’appello
va quindi respinto.

                                         Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamati
gli art. 82 LEF, 818 CC, 104, 105 CO, 309 CPC, 25 LALEF nonché 48, 49, 61 e 62
OTLEF;

 

 

pronuncia                  

 

                                   1.   L’appello 18 novembre 2003 di AP0, __________, è respinto.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 2'000.--, già anticipata dall'appellante, rimane a
suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 3’000.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione
a:      -   avv. RA0, __________o;

                                                                      -   avv.
__________, __________;

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                                Il
segretario