# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4648085c-11ba-50c2-84e7-fa95e1d59f54
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2015 3655
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2015-3655_nodate.pdf

## Full Text

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Urteilsänderung. Passivlegitimation, Parteibezeichnung (Art. 221 Abs. 1 lit. a 
ZPO), Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) und richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO). 

Aus den Erwägungen: 
2. Passivlegitimation 
2.1 Ein Verfahren auf Erlass von Eheschutzmassnahmen bzw. von vor-

sorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens wird durch ein 
Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 bzw. Art. 276 Abs. 1 
2. Satz ZPO). Das Gesuch ist im Normalfall in Papierform oder elektronisch 
einzureichen (Art. 130 i.V.m. Art. 252 Abs. 2 ZPO). Die Bestimmungen über 
das Summarverfahren enthalten keine Regelungen hinsichtlich des Inhalts ei-
nes Gesuches. Mithin bestimmt sich der Inhalt durch den Verweis in Art. 219 
ZPO nach Art. 221 ZPO (Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas 
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, N 2 zu Art. 252; Martin 
Kaufmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 13 zu Art. 252; Stephan Mazan, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, 
N 9 zu Art. 252; Bernhard Rubin, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 6 zu Art. 252). Gemäss lit. a von 
Art. 221 Abs. 1 ZPO hat eine Klage die Bezeichnung der Parteien zu enthal-
ten. Die Parteien sind so zu bezeichnen, dass über ihre Identität keine Zweifel 
bestehen (Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, N 15 zu Art. 221). Die eindeutige und klare Parteibe-
zeichnung ist u.a. erforderlich für die Prüfung der rechtlichen Existenz der 
Partei, der Prozessvoraussetzungen (Partei- und Prozessfähigkeit, Zustän-
digkeit), für korrekte Zustellungen und Vorladungen sowie für die Vollstre-
ckung des Entscheids (Daniel Willisegger, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 7 zu Art. 221; Eric Pahud, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zü-
rich/St.Gallen 2011, N 1 zu Art. 221; Laurent Killias, Zivilprozessordnung, 
Berner Kommentar, Bern 2012, N 5 zu Art. 221). Zudem hängt der Eintritt der 
Rechtshängigkeit von der Klarheit über die involvierten Parteien ab. Denn 
Rechtshängigkeit kann nur eintreten, wenn der geltend gemachte Anspruch 
individualisiert ist; dazu gehören ein konkretes Rechtsbegehren, eindeutige 
Angaben zum massgebenden Streitgegenstand und eben Klarheit über die 
beteiligten Parteien (vgl. Art. 202 Abs. 2 ZPO; Isabelle Berger-Steiner, Zivil-
prozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 16 zu Art. 62). Enthält ein 
Gesuch alle diese Angaben, tritt nach Art. 62 Abs. 1 ZPO die Rechtshängig-
keit ein. Solange aber unklar ist, welche Parteien von einem Streit betroffen 

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sind, ist dieser nicht individualisiert und die Rechtshängigkeit kann nicht ein-
treten (Isabelle Berger-Steiner, a.a.O., N 30 zu Art. 62 ZPO). 

Fehlt die Angabe beider Parteien oder einer Partei vollständig oder ist die 
Identität zweifelhaft, ist die Klage bzw. das Gesuch mangelhaft und es ist 
nach einem Teil der Lehre eine Nachfrist anzusetzen (Naegeli/Richers, in: 
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, 
N 2 zu Art. 221, mit Hinweis auf die abweichende Praxis des Obergerichts Zü-
rich; Eric Pahud, a.a.O., N 4 zu Art. 221 ZPO; Isabelle Berger-Steiner, a.a.O., 
N 36 zu Art. 62 ZPO). Verbessert der Kläger bzw. Gesuchsteller seine Einga-
be trotz Aufforderung nicht oder nicht fristgemäss, ist auf die Klage oder das 
Gesuch nicht einzutreten (Eric Pahud, a.a.O., N 5 zu Art. 221 ZPO; Naege-
li/Richers, a.a.O., N 4 zu Art. 221 ZPO). Nach anderer Meinung bedeutet die 
Unbestimmtheit der Identität der Parteien das Fehlen eines konstitutiven Ele-
ments der Klage und es ist auf die Klage ohne Ansetzen einer Nachfrist nicht 
einzutreten (Daniel Willisegger, a.a.O., N 11 zu Art. 221 ZPO; in diesem Sinne 
wohl auch Christoph Leuenberger, a.a.O., N 3 und 6 ff. zu Art. 221 ZPO). Zum 
gleichen Ergebnis gelangt jener Teil der Lehre, der die Anwendung von 
Art. 132 ZPO zur Verbesserung mangelhafter Klagen oder Gesuche grund-
sätzlich ablehnt (Christoph Leuenberger, N 3 und 6 ff. zu Art. 221 ZPO). 

Hat der Kläger bzw. der Gesuchsteller die Parteien zwar bezeichnet, aber 
offensichtlich unrichtig oder ungenau, steht die Identität indessen eindeutig 
fest, ist die Bezeichnung von Amtes wegen oder auf Parteiantrag zu berichti-
gen (Eric Pahud, a.a.O., N 4 zu Art. 221 ZPO; Daniel Willisegger, a.a.O., N 10 
zu Art. 221 ZPO; Naegeli/Richers, a.a.O., N 4 zu Art. 221 ZPO; Christoph 
Leuenberger, N 19 ff. zu Art. 221 ZPO; Tanja Domej, in: Oberhammer/Do-
mej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, N 2 zu Art. 83). 
Unzulässig ist eine Berichtigung, die dem Austausch einer Prozesspartei die-
nen soll (Daniel Willisegger, a.a.O., N 10 zu Art. 221 ZPO; Christoph Leuen-
berger, N 21 zu Art. 221 ZPO; Laurent Killias, a.a.O., N 7 zu Art. 221 ZPO). 
Irrt sich der Kläger oder Gesuchsteller in der Frage, wem das materielle Recht 
tatsächlich zusteht, kann keine Berichtigung erfolgen, allenfalls aber ein Par-
teiwechsel mit Zustimmung der Gegenpartei (Ivo Schwander, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 14 zu Art. 83; 
Gross/Zuber, Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 2 und 6 
zu Art. 83). 

Mit der Bezeichnung der Parteien durch den Kläger oder Gesuchsteller 
und dem Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Parteistellung im Prozess fixiert 
(Tanja Domej, a.a.O., N 14 zu Art. 83 ZPO; Ivo Schwander, a.a.O., N 4 zu 
Art. 83 ZPO). Ein nachträglicher Ersatz einer Partei ist nur noch im Rahmen 
eines Parteiwechsels möglich (Art. 83 ZPO; Daniel Willisegger, a.a.O., N 9 zu 
Art. 221 ZPO; Schwander, a.a.O., N 4 zu Art. 83 ZPO). Ausserhalb eines Par-
teiwechsels steht es dem Gericht nicht zu, eine Partei zu ergänzen oder Än-

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derungen in der Zusammensetzung der Prozessparteien vorzunehmen 
(Naegeli/Richers, a.a.O., N 4 zu Art. 221 ZPO). Dies gilt insbesondere auch 
dann, wenn zwischen formaler Parteistellung und der Sachlegitimation eine 
Diskrepanz besteht; erfolgt in einer solchen Situation kein Parteiwechsel, ist 
die Klage oder das Gesuch abzuweisen (Daniel Willisegger, a.a.O., N 9 zu 
Art. 221 ZPO; Ivo Schwander, a.a.O., N 8 zu Art. 83 ZPO, mit Hinweis auf 
BGE 118 Ia 129 E. 2). 

2.2 Die Eingabe des Berufungsklägers an die Vorinstanz vom 
5. März 2015 enthielt keinerlei Angaben zur Person der Gegenpartei. Ohne 
diese Angaben konnte – wie oben dargelegt – die Rechtshängigkeit nicht ein-
treten. Damit aber durfte die Eingabe vom 5. März 2015 nicht als Gesuch 
i.S.v. Art. 252 Abs. 1 ZPO qualifiziert werden. Mithin befand sich der Antrag 
des Berufungsklägers auf Anpassung der Alimente erst in einem Vorstadium 
zu einem Gerichtsverfahren. Weil der Berufungskläger die Gegenpartei nicht 
bezeichnet hatte, bestand gar keine streitige Zivilsache und es ist mit Blick auf 
Art. 1 lit. a ZPO fraglich, ob die Zivilprozessordnung auf solche Eingaben 
überhaupt Anwendung findet. Zu fragen ist, wie die Gerichtskanzlei auf solche 
Eingaben zu reagieren hat. Denkbar wäre, das von der ZPO für querulatori-
sche oder rechtsmissbräuchliche Eingaben vorgesehene Vorgehen zu wählen 
und die Eingabe ohne weiteres zurückzuschicken (analog Art. 132 Abs. 3 
ZPO). Dieses Vorgehen scheint bei solchermassen zu qualifizierenden Ein-
gaben richtig. Fehlt hingegen eine böse Absicht und muss der Mangel Nicht-
kenntnis oder einem Versehen zugeschrieben werden, erscheint es mit Blick 
auf den durch Bundesverfassung und EMRK garantierten Justizgewährungs-
anspruch angebracht, dem Rechtsuchenden zu helfen und ihm Gelegenheit 
zu geben, den Mangel zu beheben (vgl. Paul Oberhammer, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, N 3 zu 
Art. 52). Für ein solches Vorgehen treten etwa Dolge/Infanger bei der Be-
handlung von Schlichtungsgesuchen ein, denen sich nicht entnehmen lässt, 
was Gegenstand der Klage bzw. wer im Prozess Partei ist (Dolge/Infanger, 
Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zü-
rich 2012, S. 88 f.). Es hätte deshalb durch die Gerichtskanzlei eine Frist für 
die Nennung der Gegenpartei angesetzt werden müssen, verbunden mit der 
Androhung, dass im Unterlassungsfall die Eingabe retourniert werde. Klar ist, 
dass die Rechtshängigkeit erst nach einer erfolgreichen Verbesserung der 
mangelhaften Eingabe eintritt. 

Vorliegend hat die Vorinstanz dem Berufungskläger keine Nachfrist ange-
setzt, sondern hat von sich aus die Berufungsbeklagte als Gesuchsgegnerin 
bestimmt und ins Verfahren aufgenommen. Dieses Verhalten ist nachvoll-
ziehbar angesichts der absolut kleinen Anzahl von Fällen, in denen bei Abän-
derungsverfahren nicht der andere Ehegatte die Gegenpartei ist, und auch mit 
Blick darauf, dass der Berufungskläger in der Eingabe vom 5. März 2015 die 
Nummer des Eheschutzverfahrens aufgeführt und damit eine Verbindung zu 

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jenem Verfahren hergestellt hatte. Der Hinweis auf das frühere Eheschutzver-
fahren konnte auch als Andeutung der Person der Gegenpartei verstanden 
werden. Indessen kann nicht gesagt werden, mit diesem Hinweis sei die Iden-
tität der Gegenpartei eindeutig festgestanden. Es darf nicht sein, dass eines 
der konstitutiven Elemente einer Klage oder eines Gesuchs durch Interpreta-
tion seitens des Gerichts bestimmt wird. Die Angabe von Gegenstand und 
Parteien eines Prozesses ist ureigenste Aufgabe der Rechtsuchenden.  

2.3 Mit Verfügung vom 17. März 2015 hat die Vorinstanz einerseits die 
Rechtshängigkeit des Verfahrens festgestellt, was nach den obigen Ausfüh-
rungen nicht richtig war, und andererseits den heutigen Berufungskläger und 
damaligen Gesuchsteller aufgefordert, zwei Mängel i.S.v. Art. 131 ZPO zu 
beheben. Auf dieser Verfügung ist als Gesuchsgegnerin Y. aufgeführt. Der 
Berufungskläger hat gegen die Festlegung seiner Ehefrau als Gesuchsgegne-
rin durch das Gericht keine Einwände erhoben. Nachdem auch im Zivilpro-
zess geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) durfte vom 
Berufungskläger erwartet werden, dass er gegen ein seiner Ansicht nach fal-
sches Vorgehen des Gerichts und damit gegen einen Verfahrensfehler Ein-
wände erheben würde (Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 20 zu Art. 52; 
vgl. auch BGE 105 Ia 307 E. 4). Indem er dies nicht getan hat, hat er der Be-
zeichnung der Berufungsbeklagten als Gesuchsgegnerin konkludent zuge-
stimmt. Damit ist das Verfahren auf Abänderung der Eheschutzmassnahmen 
zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten rechtshängig 
geworden. Mithin waren die Parteien ab diesem Zeitpunkt fixiert. 

2.4 Wie in Erwägung 2.1 dargelegt, ist ein nachträglicher Ersatz einer Par-
tei nur noch im Rahmen eines Parteiwechsels möglich. Ausserhalb eines Par-
teiwechsels steht es dem Gericht nicht zu, eine Partei zu ergänzen oder Än-
derungen in der Zusammensetzung der Prozessparteien vorzunehmen. 
Selbstverständlich kann auch der Kläger oder Gesuchsteller eine falsche 
(nicht passivlegitimierte) Partei nicht einfach durch die richtige (passivlegiti-
mierte Partei) ersetzen (Graber/Frei, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 34 zu Art. 83).  

Nach Art. 83 ZPO ist ein Parteiwechsel nur möglich bei einer Veräusse-
rung des Streitobjekts (Abs. 1) oder wenn die Gegenpartei zustimmt (Abs. 4, 
schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel). Art. 83 Abs. 4 ZPO erfasst insbe-
sondere jene Fälle, in welchen mit dem Parteiwechsel ein bei Prozessbeginn 
bestehender Mangel der Aktiv- oder Passivlegitimation behoben werden soll 
(etwa beim Eintritt einer Arbeitslosenkasse in einen Arbeitsprozess) (Tanja 
Domej, a.a.O., N 14 zu Art. 83 ZPO). Entgegen dem Gesetzeswortlaut müs-
sen alle Beteiligten zustimmen (Ivo Schwander, a.a.O., N 36 zu Art. 83 ZPO). 
Zustimmen zum Parteiwechsel muss insbesondere die „falsche“ Partei; nach-
lässiges Prozessieren soll nicht zu Lasten der Gegenpartei geheilt werden 
können (Ivo Schwander, a.a.O., N 8 zu Art. 83 ZPO). 

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Im vorliegenden Fall ist es im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu einem 
Parteiwechsel gekommen. Die Parteien sind sich zu Recht darin einig, dass 
der Berufungsbeklagten die Passivlegitimation hinsichtlich des vom Beru-
fungskläger eingereichten Abänderungsbegehrens abgeht. Mithin hat die Vor-
instanz die Klage grundsätzlich zu Recht abgewiesen. 

2.5 Der Berufungskläger macht nun geltend, die Vorinstanz hätte im Rah-
men der richterlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO Auskünfte einziehen und 
daraus den Schluss ziehen sollen, dass nicht Y. Gesuchsgegnerin ist. Ge-
stützt darauf hätte die Vorinstanz das Gemeinwesen ins Verfahren aufneh-
men müssen. 

Es ist bereits dargelegt worden, dass die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Parteibezeichnung nachvollziehbar ist. Entgegen der Ansicht des Beru-
fungsklägers konnte von der Vorinstanz nicht verlangt werden, den Hinweis 
des Berufungsklägers auf seine schlechte finanzielle Situation zum Anlass für 
weitere Abklärungen zu nehmen, die Umstände der Alimentenbevorschus-
sung festzustellen und dann den Schluss auf die richtige passivlegitimierte 
Partei zu ziehen. Solche Aktivitäten fallen unter den Titel „Rechtsberatung“ 
und nicht unter die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO. Nach der vom 
Berufungskläger nicht beanstandeten Bezeichnung der Berufungsbeklagten 
als Gesuchsgegnerin im Abänderungsprozess war, wie dargelegt, ein formlo-
ses Auswechseln der Parteien nicht mehr möglich. Zu fragen ist nur, ob die 
Vorinstanz vor ihrem Urteil die Parteien auf die Möglichkeiten eines Partei-
wechsels hätte hinweisen müssen oder nicht. Für einen der Dispositions- und 
Verhandlungsmaxime unterstehenden Fall ist diese Frage mit Blick auf den 
Entscheid des Bundesgerichts 5A_462/2013, insbesondere Erwägung 3.3, 
wohl zu verneinen. Vorliegend stehen in der Hauptsache Kinderunterhalts-
beiträge zur Diskussion. Ein solches Verfahren unterliegt nach Art. 296 ZPO 
der Untersuchungs- und Offizialmaxime. Nachdem die Vor-instanz im Rah-
men der Gesuchsantwort Kenntnis von der Alimentenbevorschussung erlangt 
hatte, hätte erwartet werden müssen, dass die Vorinstanz den Parteiwechsel 
thematisiert und dazu die Parteien und die Gemeinde O. anfragt. Dies hat sie 
unterlassen. Nachdem auch der zweitinstanzliche Prozess den Maximen von 
Art. 296 ZPO untersteht (Beatrice van de Graaf, in: Oberhammer/Domej/Haas 
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, N 1 zu Art. 296), hat der Ein-
zelrichter des Obergerichts die Berufungsbeklagte und die Gemeinde hinsicht-
lich der Zustimmung zu einem Parteiwechsel bzw. einem Prozessbeitritt zu 
einer Erklärung aufgefordert. Die Gemeinde lehnt den Prozessbeitritt ab. Zu-
folge Fehlens der nach dem Gesetz zwingend erforderlichen Zustimmung 
kann kein Parteiwechsel vorgenommen werden. Es bleibt damit dabei, dass 
die Vorinstanz die Klage zu Recht abgewiesen hat. 

2.6 Der Berufungskläger lässt schliesslich geltend machen, die Vorinstanz 
hätte ihm den Rat erteilen müssen, einen Rechtsvertreter zu mandatieren. Mit 
diesem Hinweis hätte die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht erfüllt. Indem 

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sie dies unterlassen habe, habe sie eine Rechtsverletzung begangen, die zu 
korrigieren sei. 

Es trifft zu, dass die richterliche Aufklärungspflicht darin bestehen kann, 
einer Partei zum Beizug einer Anwältin oder eines Anwalts zu raten (Myriam 
Gehri, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Ba-
sel 2013, N 10 zu Art. 56). Es wurde oben dargelegt, dass ein Parteiwechsel 
nur mit Zustimmung aller Betroffenen vorgenommen werden kann. Diese Zu-
stimmung kann nicht durch eine Erklärung oder einen Entscheid des Gerichts 
ersetzt werden. Selbst wenn man eine Verletzung der richterlichen Frage-
pflicht durch die Unterlassung eines Hinweises auf die Notwendigkeit eines 
Rechtsbeistandes annehmen würde, könnte dies hinsichtlich der fehlenden 
Zustimmung keine Veränderung bewirken. Eine allfällige Rechtsverletzung 
des Gerichts kann nicht zu einer Änderung einer Parteierklärung führen. Der 
Berufungskläger hat denn auch mit keinem Wort dargelegt, wie sich die von 
ihm verlangte Korrektur begründen und insbesondere abstützen lässt. 

Nur am Rande sei angefügt, dass der Berufungskläger zu Recht nicht gel-
tend macht, es habe der Fall einer Postulationsunfähigkeit vorgelegen (vgl. 
Art. 69 Abs. 1 ZPO). Dass eine Partei ein juristischer Laie ist, ist für sich allein 
kein Grund für ein Vorgehen nach Art. 69 Abs. 1 ZPO (Tanja Domej, a.a.O., 
N 2 zu Art. 69 ZPO). Im Übrigen kennt die ZPO keinen Anwaltszwang. 

OGP, 16.10.2015 

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Streitwert (Art. 91 ZPO). Herausgabe von Unterlagen . Es wird nicht der 
Materialwert der umstrittenen Unterlagen als Streitwert angenommen. Viel-
mehr ist auf die mit den Unterlagen zu belegenden wertvermehrenden Investi-
tionen in mehrere Liegenschaften bzw. die mit den Investitionen verbundene 
Reduktion der Grundstückgewinnsteuer abzustellen. 

Aus den Erwägungen: 
1.1. Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren unterliegen ge-

mäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO der Berufung. In vermögensrechtlichen Strei-
tigkeiten ist gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO die Berufung nur zulässig, wenn der 
Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens 
Fr. 10‘000.00 beträgt. Vorsorgliche Massnahmen hängen bezüglich der 
Streitwertproblematik nicht vom Hauptverfahren ab, sondern sind separat zu 
beurteilen (Samuel Rickli, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozess-
recht, Zürich 2014, S. 148 ff.). Vorliegend stehen finanzielle Interessen im 
Spiel, weshalb von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen ist 
(Samuel Rickli, a.a.O., S. 35 ff.). Nicht angebracht erscheint, den Materialwert