# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b370ae1-b35f-533d-9b10-b743dd1d01e3
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a2_2005_159_22_02_06.pdf
**Docket/Reference:** a2_2005_159_22_02_06.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a2_2005_159_22_02_06.pdf

## Full Text

A2 2005-159 

IIe COUR D'APPEL 

22 février 2006 

_________________________ 

La Cour, vu le recours interjeté le 30 novembre 2005 par 

X SA, recourante, 

contre  l'ordonnance  rendue  le  22  novembre  2005  par  le  Président  du  Tribunal  civil  de 
l'arrondissement de 

dans la cause qui l'oppose à 

Y, intimé; 

[mainlevée] 
_________________________________

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 2 -

vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

A. Par acte du 1er novembre 2004, le Docteur W a cédé à des fins d'encaissement à la 
société  de  recouvrement  X  SA,  la  créance  d'honoraires  pour  soins  dentaires  à  hauteur  de 
3'379.40 francs qu'il détenait à l'égard de Y. 

Dans un courrier du 3 novembre 2004, X SA a informé Y de la cession opérée et l'a mis 
en demeure de payer jusqu'au 18 novembre 2004, la somme de 3'728.20 francs comprenant la 
créance en capital (3'379.40 francs), les intérêts à 7% (128.80 francs) et les frais du créancier 
(220 francs). 

 de  l'Office  des  poursuites 
B. A l'instance de X SA, le commandement de payer n° 
 tendant au paiement de 3'728.20 francs (dette en capital) avec intérêts à 12% dès le 18 
de  
novembre 2004, 220 francs (frais du créancier), plus les frais de poursuite, a été notifié à Y le 
31 août 2005. Le commandement de payer a été frappé d'opposition. 

Par mémoire du 28 octobre 2005, X SA a requis la mainlevée de l'opposition formée par 

le poursuivi. 

C. Le 22 novembre 2005, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 

 a 

rendu une ordonnance d'irrecevabilité. Il a considéré en substance que la cession de créance 
opérée entre X SA et le Docteur W simulait un contrat de représentation en justice – constitutif 
d'une fraude à la loi en raison du monopole des avocats – et, partant, dénié la qualité pour agir 
à la société de recouvrement. 

D. X SA a fait appel de ce jugement le 30 novembre 2005.  

Y  n'a  pas  répondu  dans  le  délai  qui  lui  avait  été  imparti  à  cet  effet  par  ordonnance 

présidentielle du 15 décembre 2005. 

c o n s i d é r a n t :  

1.  Les  causes  relatives  à  la  mainlevée  de  l'opposition  sont  susceptibles  d'appel  au 
Tribunal  cantonal  (art.  19  al.  1  let.  b  et  al.  2  LELP).  Le  délai  de  recours  est  de  dix  jours  à 
compter de la notification du jugement de mainlevée (art. 366 al. 2 CPC en relation avec l'art. 
34 al. 1 LELP). 

La cognition en fait de la Cour d'appel est limitée à l'arbitraire, quelle que soit la valeur 
litigieuse, tandis que la cause est revue librement en droit (art. 19 al. 2 LELP). La procédure est 
sommaire (art. 25 et 34 al. 1 LELP). La Cour statue sans débats (art. 301 al. 5 et 299a al. 2 let. 
b CPC). 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
   
 
 
 
 
 
 
 
- 3 -

En l'espèce, le jugement querellé ayant été notifié à la recourante le 25 novembre 2005, 
l'appel remis à l'office de poste le 30 novembre 2005 a été interjeté en temps utile (art. 366 al. 
2 CPC en relation avec l'art. 34 al. 1 LELP). Doté de conclusions et motivé, il est recevable en 
la forme. 

2.  Dans  son  recours,  la  société  X  SA  invoque  une  fausse  application  de  la  loi  dans  la 
mesure  où  elle  considère  que  la  cession  de  créance  à  l'encaissement  conclue  avec  son 
mandant lui octroie la qualité pour agir en justice. 

La caractéristique de la cession de créance instaurée par les art. 164 ss CO est d'opérer 
un transfert des droits, de telle sorte que le cédant n'en est plus titulaire et n'est plus habilité à 
les  invoquer  en  justice  (ATF  4C.275/2003  du  29  janvier  2004,  consid.  3.1;  A.  VON  TUHR/A. 
ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., tome II, p. 337 s.; T. 
PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO; D. GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3e 
éd., n. 46 ad art. 164 CO). 

Le  droit  suisse  ne  connaît  pas  la  cession  portant  sur  la  seule  faculté  de  déduire  une 
créance  en  justice,  mais  seulement  la  cession  de  créance  comme  telle  qui  fait  passer  au 
cessionnaire la qualité pour intenter action (ATF 78 II 265 consid. 3a, p. 274). La cession aux 
fins  d'encaissement  à  titre  fiduciaire  (Inkassoabtretung)  emporte  cession  de  la  créance  et, 
partant,  du  droit  de  la  faire  valoir  en  faveur  du  cessionnaire.  Par  contre,  le  pouvoir 
d'encaissement (Inkassovollmacht) ne comporte que le pouvoir du représentant d'encaisser la 
créance en son propre nom pour le compte du représenté; il n'implique pas de changement du 
titulaire  de  la  créance,  et,  partant,  le  représentant  n'a  pas  la faculté  de faire  valoir  celle-ci  en 
justice (F. HOHL, Procédure civile, tome I, p. 101).  

La mainlevée peut aussi être accordée au cessionnaire, au subrogé ou à l'héritier, pour 
autant  qu'ils  justifient  par  titre  de  leur  pouvoir  de  disposer  de  la  prestation  (P.-R.  GILLIÉRON, 
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 74 ad art. 82 LP, p. 
1280). 

En  l'espèce,  l'acte  de  cession  du  1er  novembre  2004  indique  la  volonté  des  parties  de 
céder une créance d'honoraires à des fins d'encaissement; établi en la forme écrite, il respecte 
l'exigence  de  forme  instaurée  par  l'art.  165  al.  1  CO  et  constitue,  en  l'absence  d'éléments 
contraires, une (véritable) cession de créance (Inkassoabtretung) au sens de l'art. 164 CO. 

S'il existe une jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle commet une fraude à la loi 
celui qui n'a pas l'autorisation d'exercer la profession d'avocat dans un canton qui l'exige et qui, 
pour  pouvoir  tout  de  même  représenter  en  justice  un  tiers,  se  fait  céder  la  créance  de  ce 
dernier (ATF 87 II 203), encore faut-il que les éléments constitutifs d'une fraude à la loi soient 
réunis dans le cas particulier, ce qui n'est pas vérifié en l'espèce. 

Au vu de ces éléments, la cession de créance intervenue le 3 novembre 2004 a transféré 
la  qualité  pour  intenter  action  à  la  société  X  SA  qui  pouvait  dès  lors  agir  en  son  nom  pour 
obtenir  la  mainlevée  de  l'opposition.  La  requête  de  mainlevée  étant  recevable,  la  Cour  de 
céans peut procéder à l'examen du bien-fondé de celle-ci. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 4 -

2.  A  teneur  de  l'art.  82  LP,  le  créancier  dont  la  poursuite  se  fonde  sur  une 
reconnaissance  de  dette  constatée  par  acte  authentique  ou  sous  seing  privé  peut  requérir  la 
mainlevée  provisoire  (al.  1).  Le  juge  la  prononce  si  le  débiteur  ne  rend  pas  immédiatement 
vraisemblable sa libération (al. 2). 

Constitue  une  reconnaissance  de  dette  au  sens  de  cette  disposition,  l'acte  authentique 
ou sous seing privé signé par le poursuivi – ou son représentant (ATF 112 III 88) – d'où ressort 
sa  volonté  de  payer  au  poursuivant,  sans  réserve  ni  condition,  une  somme  d'argent 
déterminée,  ou  aisément  déterminable  (ATF  114  III  71  consid.  2  p.  73),  et  échue  (A. 
PANCHAUD/M.  CAPREZ,  La  mainlevée  d'opposition,  2e  éd.,  §1  et  3  SJ  1980,  p.  557/558).  Elle 
peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, autant que les éléments nécessaires en 
résultent (ATF 106 III 97 consid. 3 p. 99). 

Le poursuivant doit produire un tel titre, car le juge de la mainlevée ne saurait se fonder 
sur de simples indices plus ou moins probants (BlSchK 1989 181 ss), et il doit constater d'office 
l'existence matérielle du titre invoqué comme titre à la mainlevée provisoire (GILLIÉRON, n. 29 
ad art. 82 LP, p. 1273). 

Les  deux  éléments  essentiels  de  la  reconnaissance  de  dette  sont  l'indication  de  la 

somme reconnue et la signature du débiteur (PANCHAUD/CAPREZ, p. 558). 

En  l'espèce,  il  importe  de  savoir  si  l'engagement  souscrit  par  Y  le  18  décembre  2004 

constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP.  

Ce  document  mentionne  l'identité  du  créancier,  X  SA  en  sa  qualité  de  cessionnaire, 
l'identité du débiteur, Y, et le montant de la créance, 3'728.20 francs. Il comporte également la 
date du 18 décembre 2004 et la signature du débiteur. 

  Les conditions émises par la jurisprudence étant réalisées, l'acte du 18 décembre 2004 
constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et la mainlevée provisoire 
de l'opposition formée par le poursuivi doit être prononcée pour le montant de 3'728.20 francs 
avec  intérêts  à  12%  dès  le  18  novembre  2004  sous  déduction  des  acomptes  versés  par  le 
poursuivi, les frais de poursuite en sus, mais non pour les frais du créancier (220 francs) déjà 
compris dans le montant de la dette en capital. 

  Les  frais  de  la  procédure  sont  mis  à  la  charge  de  l'intimé  (art.  48,  49  al.  1  et  61  al.  1 
OELP). Une équitable indemnité à titre de dépens sera allouée à la recourante qui l'a requise 
pour les deux instances (art. 62 al. 1 OELP). 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 5 -

a r r ê t e :  

I.   

Le recours est admis. Partant, l'ordonnance attaquée est modifiée. Elle a désormais 
la teneur suivante: 

1.    La  mainlevée  provisoire  de  l'opposition  formée  par  Y  au  commandement  de 
de  l'Office  des  poursuites  de          ,  notifié  le  31  août  2005,  à 
payer n° 
l'instance  de  X  SA,  est  prononcée  pour  le  montant  de  3'728.20  francs  avec 
intérêts à 12% dès le 18 novembre 2004, dont à déduire les acomptes de 200 
francs,  281  francs,  400  francs  et  400  francs  respectivement  versés  les  7 
décembre  2004,  10  janvier,  11  février  et  30  mars  2005  par  Y,  les  frais  de 
poursuite en sus. 

2.    Les frais de la procédure de mainlevée fixés à 100 francs sont mis à la charge 

de Y. 

3.    Une équitable indemnité de 50 francs est allouée à titre de dépens à X SA, à la 

charge de Y. 

Les frais de la procédure d'appel fixés à 150 francs sont mis à la charge de Y. Ils 
seront  prélevés  sur  l'avance  de  frais  effectuée  par  X  SA  qui  a  droit  à  leur 
remboursement par Y, en sus de l'indemnité. 

Une équitable indemnité de 100 francs à titre de dépens d'appel est allouée à X SA 
à la charge de Y. 

II.  

III. 

Fribourg, le 22 février 2006