# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f25244ff-2e45-548f-a21e-9977105be5ff
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.07.2021 VD.2020.168 (AG.2021.387)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-168_2021-07-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.168

 

URTEIL

 

vom 12. Juli 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

B____                                                                                    
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der IWB Industriellen Werke Basel 

vom 15. Juli 2020

 

betreffend Submission «Leckortungssystem
Trinkwassernetz» (offenes Verfahren nach GATT/WTO)

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt
sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 29. Februar 2020
schrieben die IWB Industriellen Werke Basel (nachfolgend IWB) die Beschaffung
eines kompletten Leckortungssystems für Trinkwassernetze, bestehend aus
korrelierenden Geräuschloggern inkl. Datenübermittlungssystem und
Auswertungssoftware offen nach GATT/WTO aus. In der Ausschreibung wurden die
Zuschlagskriterien definiert, wobei der Angebotspreis mit 20 %, die
Leckortungsrate und Genauigkeit mit 20 %, die Handhabung und Performance
der Software mit 15 %, die Nutzungsdauer und Batterielaufzeit mit 10 %, die Datenübermittlung mit
10 %, die Platzierungsmöglichkeiten der Geräuschlogger mit 10 %, die
Wartung mit 10 % und der Roll-Out mit 5 % gewichtet wurden. Die
Ausschreibung wurde nicht angefochten und es wurden auch keine Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen
gestellt.

 

Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 21. April 2020 gingen innert Frist die Offerte der B____ (Beigeladene) mit
einem Angebotspreis von CHF 1'998'800.–, diejenige der A____ (Rekurrentin) mit einem
Angebotspreis von CHF 1'503’000.– und diejenige der C____ mit einem
Angebotspreis von CHF 2'239’704.70 ein. Am 22. Juli 2020 publizierten die
IWB die Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Mit Schreiben vom 28. Juli 2020
verlangte die Rekurrentin die Ausfertigung einer erweiterten Begründung. In der
Folge stellten die IWB der Rekurrentin eine erweiterte Begründung des
Vergabeentscheids zu, welcher bei dieser am 10. August 2020 per E-Mail und am
11. August 2020 per Post eintraf.

 

Gegen diesen Entscheid richtet
sich der Rekurs vom 20. August 2020, in welchem die Rekurrentin beantragte, es
sei der Zuschlagsentscheid der IWB aufzuheben und es sei der Zuschlag der
Rekurrentin, Zweigniederlassung [...], zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid
aufzuheben und die Sache entsprechend den Anträgen an die Vergabestelle für
eine Neubeurteilung zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde
beantragt, es sei der Rekurrentin laufend Einsicht in die Verfahrensakten zu
gewähren, soweit nicht zwingende Geschäftsgeheimnisse entgegenstehen. Der
Rekurrentin sei nach gewährter Akteneinsicht die Möglichkeit einzuräumen, ihren
Rekurs zu ergänzen. Schliesslich sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu
erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Vergabestelle. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. August 2020 wurde
dem Rekurs vorläufig insoweit die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als dass den
IWB vorsorglich untersagt wurde, mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über
den Gegenstand der Ausschreibung «Leckortungssystem Trinkwassernetz»
abzuschliessen. Die Beigeladene beantragte mit Eingabe vom 24. September 2020
die Abweisung des Rekurses. Die IWB beantragten in der Rekursantwort vom 28.
September 2020 ebenfalls die Abweisung des Rekurses unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin. Die Rekurrentin hielt in ihrer
Replik vom 21. Oktober 2020 an ihren Rechtsbegehren fest. Sie
verlangte zudem Einblick in diverse Beilagen zur Rekursantwort. Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Oktober 2020 wurden der Rekurrentin
zusätzliche Beilagen zur Rekursantwort mit Abdeckungen von Bereichen, welche
Geschäftsgeheimnisse von anderen Anbietenden enthalten, zugestellt. Der Antrag
der IWB auf Entzug der in der Verfügung vom 21. August 2020 angeordneten
aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen. Die Rekurrentin äusserte sich mit
Schreiben vom 9. November 2020 zu den zusätzlich zugestellten Dokumenten. Die
Beigeladene verzichtete mit Eingabe vom 13. November 2020 – unter Bestreitung
der Ausführungen der Rekurrentin und unter Verweis auf die Ausführungen der IWB
– auf eine Duplik. Innert der den Parteien mit Verfügung vom 19. November 2020
gesetzten Frist haben diese keine Durchführung einer öffentlichen
Parteiverhandlung beantragt. Die IWB hielten in ihrer Duplik vom 3. Dezember
2020 an ihren Rechtsbegehren fest. Zu dieser Duplik äusserte sich wiederum die
Rekurrentin mit Stellungnahme resp. Triplik vom 15. Januar 2021. Darin hielt
sie an ihren Rechtsbegehren fest und beantragte die Zustellung von weiteren
Unterlagen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 22. Januar 2021 wurde
der Rekurrentin in teilweiser Gutheissung ihrer Anträge eine weitere
Duplikbeilage (auszugsweise) zugestellt. Diese Eingabe wurde den anderen
Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 liessen
sich die IWB zur Triplik der Rekurrentin nochmals vernehmen. Mit Eingaben vom
8. und 18. Februar 2021 reichte die Rekurrentin unaufgefordert
weitere Stellungnahmen ein. Mit Eingabe vom 26. Februar 2021 reichten
die IWB eine weitere Stellungnahme ein.

 

Die Einzelheiten der Standpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. f in
Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem
öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich
gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG
270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den
Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3,
VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom
2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin hat als zweitplatzierte Anbieterin in
der vorliegenden Ausschreibung ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
oder Abänderung des angefochtenen Entscheids. Sie ist somit zum Rekurs
legitimiert.

 

1.3      Die Frist zur Rekurserhebung
beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG).
Die erweiterte Begründung des angefochtenen Zuschlagsentscheids gemäss
§ 27 Abs. 2 BeschG wurde der Rekurrentin am 10. August 2020 per E-Mail
und am 11. August 2020 per Post zugestellt. Die Rekurserhebung am 20. August 2020
erfolgte damit fristgerecht.

 

1.4      Im Folgenden ist gemäss §
8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt,
das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen
Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 1.3).

 

2.

2.1      Die IWB haben in der erweiterten
Begründung des angefochtenen Zuschlagsentscheids auf die in der Ausschreibung
festgelegten Zuschlagskriterien hingewiesen. Beim Zuschlagskriterium Angebotspreis
(20 %) habe die Rekurrentin die maximale Punktzahl von 2’000 Punkten
erhalten. Bei den Zuschlagskriterien Leckortungsrate und Genauigkeit (20 %), Handhabung
und Performance der Software (15 %), Nutzungsdauer und Batterielaufzeit
(10 %), Datenübermittlung (10 %), Platzierungsmöglichkeiten der
Geräuschlogger (10 %) Wartung (10 %) und Roll-Out (5 %) seien
der Rekurrentin aber aus verschiedenen in der Begründung aufgeführten Gründen
nicht die maximal möglichen Punkte zugeteilt worden. Das Angebot der
Rekurrentin sei mit insgesamt 6'750 Punkten bewertet worden, dasjenige der
Beigeladenen mit 8'131 Punkten und dasjenige der drittplatzierten Anbieterin
mit 4’375 Punkten. Demgemäss sei der Zuschlag an die Beigeladene erfolgt. 

 

2.2      Die Rekurrentin macht zunächst
geltend, dass die IWB im angefochtenen Entscheid die Punkte falsch
zusammengezählt hätten. Aufgrund der Auflistung der «Punkteabzüge» bei den
einzelnen Zuschlagskriterien hätten ihr insgesamt 500 Punkte mehr zuerkannt
werden müssen. Die IWB machen in der Rekursantwort geltend, dass die Bewertung
des Angebots der Rekurrentin und die Zusammenrechnung der Punkte korrekt
erfolgt seien. Allerdings habe sich in der erweiterten Begründung ein Fehler
eingeschlichen. Beim Zuschlagskriterium «Datenübermittlung» sei ein Punkteabzug
von 500 Punkten aufgeführt worden. Dies sei nachweislich falsch. Messungen
hätten beim Angebot der Rekurrentin Datenübermittlungsfehler von mehr als
20 % ergeben, weshalb das Angebot der Rekurrentin bei diesem
Zuschlagskriterium mit 0 (von möglichen 1’000) Punkten bewertet worden sei. In
der erweiterten Begründung sei fälschlicherweise von einem Punkteabzug von 500
Punkten gesprochen worden. Die insgesamt erzielten 6’715 Punkte der Rekurrentin
seien aber korrekt. Diese Ausführungen der IWB in der Rekursantwort decken sich
mit den Angaben in der Übersicht «Auswertung aller drei Angebote»
(Rekursantwort, Akte 11, S. 4). In der Replik wird denn auch von der
Rekurrentin nicht mehr bestritten, dass ihr Angebot beim Zuschlagskriterium der
Datenübermittlung keine Punkte erzielt habe. Auf die inhaltliche Kritik der
Rekurrentin an dieser Bewertung ist weiter unten einzugehen (vgl. E. 2.9).

 

2.3      Die Rekurrentin macht weiter
geltend, dass die IWB den angefochtenen Entscheid ungenügend begründet und der
Rekurrentin zu Unrecht keine Akteneinsicht gewährt hätten. Damit hätten sie
Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und § 38 Abs. 2 des
Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) verletzt. 

 

Aus dem in Art. 29
Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht zur
rechtsgenüglichen Begründung des Zuschlags, damit sie von den Mitbewerbern
sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013
E. 1.5). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht
alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer
2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S.
270; BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE VD.2016.69 vom 20. Juli
2016 E. 5.4.3.1, VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 2.4). Wenigstens kurz sind die Überlegungen zu nennen, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die
Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern darf sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 139 V 496 E. 5
S. 503 ff., 138 I 232 E. 5.1 S. 237 f., 133 I 270 E. 3.1 S. 277; BGer
2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2; BVGer B-807/2012 vom 25.
Juni 2018 E. 5.3.2; jeweils mit Hinweisen). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann in leichteren Fällen bei gleicher Überprüfungsbefugnis der
Rechtsmittelinstanz durch diese geheilt werden (vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 271; BGE 126 V 130 E. 2a
S. 132, 126 I 68 S. 71 f.; VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.5; jeweils
mit Hinweisen). Die genannten verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen
werden in § 27 Abs. 2 BeschG weiter konkretisiert. Gemäss dieser
Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid zu eröffnen, aus welchen wesentlichen
Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde
(lit. d) und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten
Angebotes liegen (lit. e). Die IBW haben in der erweiterten Begründung vom 10.
August 2020 die zwingenden Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien
aufgeführt und bei den einzelnen Zuschlagskriterien mit jeweiliger Begründung
die Punktevergabe an die Rekurrentin erläutert. Mit diesen Ausführungen haben
die IWB der Rekurrentin die sachgerechte Anfechtung der Verfügung ermöglicht.
Der Rekurrentin ist aber insoweit Recht zu geben, als dass in der erweiterten
Verfügung nicht erläutert wird, worin die ausschlaggebenden Merkmale und
Vorteile des berücksichtigten Angebots liegen. Dazu wird lediglich ausgeführt,
dass die Beigeladene insgesamt 1’380 Punkte mehr erhalten habe. Damit wird den
Anforderungen von § 27 Abs. 2 BeschG nicht genügend Rechnung getragen. Mit
ihrer Rekursantwort im vorliegenden gerichtlichen Verfahren haben die IWB die
Begründung dieser Bewertung des Angebots der Beigeladenen aber nachgeholt. Dazu
konnte die Rekurrentin mit Replik Stellung nehmen. Der erwähnte nicht
schwerwiegende Begründungsmangel in der erweiterten Begründung wurde daher im
Rekursverfahren geheilt.

 

Nicht zu beanstanden ist
entgegen den Ausführungen der Rekurrentin die Verweigerung der Akteneinsicht in
die Angaben in den Offerten der anderen Anbietenden und die entsprechenden
Mess- und Evaluationsberichte. Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die Vergabestelle
die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten, soweit diese
Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die entsprechenden Angaben sind mit Ausnahme
des Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung zu
publizierenden Mitteilungen zu schützen. Damit hat der kantonale Gesetzgeber
die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen
Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten
Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind,
vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der
Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt
gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496). Die Vertraulichkeit der
Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber begrenzt damit
auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. zur
analogen Rechtslage im Zivilprozess Art. 156 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]; dazu Hasenböhler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 156 N 4 ff.). Die IWB weisen zu Recht darauf hin, dass die
Detailauswertungen des Angebots der Beigeladenen und die entsprechenden
Messergebnisse Rückschlüsse auf Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zulassen
und daher der Rekurrentin nicht offengelegt werden können. Die IWB haben in der
Rekursantwort die wesentlichen Angaben aus diesen Messungen und der Evaluation
ausführlich dargelegt. Dazu konnte sich die Rekurrentin in der Replik äussern.
Damit ist der Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör gewahrt. Ob die
Bewertung rechtskonform vorgenommen worden ist, ist auf materieller Ebene zu
prüfen. 

 

2.4      Die Rekurrentin macht in der
Replik zum ersten Mal geltend, dass die Gewichtungen des Preises mit nur
20 % im vorliegenden Fall unzulässig resp. zweifelhaft sei. Mit der
Preisgewichtung von 20 % würden die IWB ihr Ermessen überschreiten (Replik,
Rz. 4 ff. und Rz. 32). Auf diese Rüge kann aus zwei Gründen nicht eingegangen
werden. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde in der Ausschreibung vom
29. Februar 2020 bereits transparent und verbindlich festgelegt und
kommuniziert (vgl. Rekursantwort, Akte 13). Dass das Zuschlagskriterium Preis bei
dieser Ausschreibung mit 20 % gewichtet wurde, war für die Rekurrentin
ohne weiteres erkennbar. Eine gegen diese Gewichtung des Preises erhobene Rüge
hätte die Rekurrentin daher in einem Rekurs gegen die Ausschreibung selbst vorbringen
können und müssen (vgl. VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 3.3.1,
bestätigt in BGer 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 4.3 ff.). Zudem ist die Rüge
auch deshalb als verspätet zu betrachten, da sie erstmals in der Replik
vorgetragen wurde. Die Rügen sind gemäss der konstanten Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 2 VRPG innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5.
November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1,
VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3). Es wird von der Rekurrentin auch nicht
geltend gemacht, dass erst die Rekursantwort der Vorinstanz zur Erhebung dieser
Rüge (erst) in der Replik Anlass gegeben haben soll (vgl. dazu VGE VD.2019.78
vom 27. Mai 2020 E. 1.3, mit Hinweisen). Auf die Rüge der angeblichen
Rechtswidrigkeit der Gewichtung des Preises mit 20 % ist somit nicht
einzugehen.

 

2.5      In der Ausschreibung wurde im
vorliegenden Fall nicht nur die Gewichtung des Zuschlagskriteriums des Preises
verbindlich festgelegt, sondern auch die Gewichtung der übrigen
Zuschlagskriterien Leckortungsrate
und Genauigkeit (Zuschlagskriterium 2) mit 20 %, Handhabung und
Performance der Software (Zuschlagskriterium 3) mit 15 %, Nutzungsdauer
und Batterielaufzeit (Zuschlagskriterium 4) mit 10 %, Datenübermittlung (Zuschlagskriterium
5) mit 10 %, Platzierungsmöglichkeiten der Geräuschlogger (Zuschlagskriterium
6) mit 10 %, die Wartung (Zuschlagskriterium 7) mit 10 % und der
Roll-Out (Zuschlagskriterium 8) mit 5 %. Diese Gewichtung kann aus den in der
vorstehenden Erwägung aufgeführten Gründen nicht mehr bei der Anfechtung der
Zuschlagsverfügung in Frage gestellt werden. Die Vergabestelle ist vielmehr an
die verbindlich festgelegte Gewichtung gebunden. Bei der Bewertung hat die
Rekurrentin in Bezug auf das Zuschlagskriterium 4 (Nutzungsdauer und Batterielaufzeit),
in Bezug auf das Zuschlagskriterium 6 (Platzierungsmöglichkeiten der
Geräuschlogger) sowie in Bezug auf das Zuschlagskriterium 1 (Preis) die maximal
mögliche Punktzahl erhalten. Darauf ist nachfolgend somit nicht weiter
einzugehen. Strittig und damit zu behandeln sind hingegen die Bewertungen der
Rekurrentin beim Zuschlagskriterium 2 (Leckortungsrate und Genauigkeit), beim
Zuschlagskriterium 3 (Handhabung und Performance der Software), beim Zuschlagskriterium
5 (Datenübermittlung), beim Zuschlagskriterium 7 (Wartung) und beim
Zuschlagskriterium 8 (Roll-Out). 

 

2.6.     Zu prüfen ist zunächst die Rüge
in Bezug auf die Testung und Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 «Leckortungsrate
und Genauigkeit».

 

2.6.1   In der Ausschreibung wurde die
Art der Bewertung in Bezug auf das Zuschlagskriterium 2 «Leckortungsrate und
Genauigkeit» wie folgt definiert (Lastenheft S. 16 Ziff. 5.3
«Zuschlagskriterien»): 

 

«Die erreichbare Punktzahl
bezüglich Leckortungsrate während der Bemusterung (Testmessung) erfolgt gemäss
untenstehendem Raster. Die Leckortungsraten werden auf 10% auf- oder
abgerundet.

 

	
  Leckortungsrate [%]

  	
  100

  	
  90

  	
  80

  	
  70

  	
  ≤60

  
	
  Punkte

  	
  1000

  	
  500

  	
  250

  	
  125

  	
  0

  

 

Die Genauigkeit der Leckortung
(automatische Korrelation) wird gemäss Anzahl Messungen für die Punktortung vor
Ort bewertet. Die kleinste Anzahl Messungen erhält das Maximum von 1000
Punkten. Die grösste Anzahl erhält null Punkte. Dazwischen werden die Punkte
linear vergeben.»

 

Zur vorgenommenen Messung
enthielten die Ausschreibungsunterlagen ebenfalls detaillierte Vorgaben, welche
von der Rekurrentin nicht angefochten wurden. So wurde im Lastenheft unter Ziff.
1.9 «Bemusterung (Testmessung)» im Wesentlichen ausgeführt, dass die drei bei
einer provisorischen Angebotsbewertung bestbewerteten Anbietenden für die
Bemusterung berücksichtigt würden. Für die Testmessung werde ein Perimeter von
ca. 8 km Versorgungsleitung ausgewählt und es würden ca. 30 Geräuschlogger
installiert. Die notwendigen GIS-Daten würden im Shape oder KLM Format
bereitgestellt. Zur Bemusterung würden 30 voll funktionsfähige Geräuschlogger inkl.
Software und Datenkommunikation benötigt. In der erweiterten Begründung des
Zuschlagsentscheids vom 10. August 2020 wurde bezüglich der Testung ausgeführt,
dass im Rahmen der Bemusterung drei Leckagen mit variierender Geräuschbildung
simuliert worden seien. Im Testgebiet hätten ausserdem drei punktuelle
Geräuschquellen identifiziert werden können. Dies entspreche, inkl. der
Leckagen mit variierender Geräuschbildung, einer Anzahl von neun punktuellen
Geräuschquellen. Die Geräuschaufnehmer seien alle sauber positioniert worden.
Mit dem System der Rekurrentin hätten sieben von neun Geräuschquellen geortet
werden können. Die Distanzen, auf welche die Leckagen hätten geortet werden
können, seien verglichen mit anderen Testsystemen im mittleren Bereich gewesen.
Da die Geräuschlogger auf sehr kurze Distanzen positioniert worden seien, müsse
damit gerechnet werden, dass die Leckortungsrate bei einer Loggerdichte von
1/200m geringer werde. Auf die in der Rekursbegründung erhobene Rüge der
Rekurrentin hin, wonach diese Begründung nicht nachvollziehbar sei, haben die
IWB in der Rekursantwort den Ablauf der vorgenommenen Testung ausführlicher dargestellt.
Demnach seien die 30 Geräuschlogger der Rekurrentin, der Zuschlagsempfängerin
und der drittplatzierten Anbieterin mit sauberem Kontakt auf denselben
Unterflurhydranten platziert und sorgfältig installiert worden. Die
Geräuschlogger seien grundsätzlich mit den mitgelieferten Standardantennen
betrieben worden. Wo notwendig, d.h. wo die Standardantenne keinen Empfang
gehabt hätte und die betreffenden Logger für die Tests entsprechend erreichbar
hätten sein müssen, sei die mitgelieferte externe Antenne mit entsprechender
Antennenbohrung installiert worden. Es seien drei Leckagen mit variierenden
Geräuschquellen (insgesamt neun Geräuschquellen) simuliert worden. Mit den
Geräuschloggern der Rekurrentin hätten sieben Geräuschquellen geortet werden können.
Dies entspreche knapp 80 % und führe gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen
definierten Punktevergabe zu einem Abzug von 750 Punkten. Da sich die
Simulation einer Leckage nachträglich als unter erschwerten Bedingungen (starke
Störgeräusche) stehend erwiesen habe, hätten die IWB die Bewertung der Leckortungsrate
zugunsten aller Anbieterinnen angepasst. Es seien nur acht der neun
Geräuschquellen bewertet worden. Das Leckortungssystem der Rekurrentin habe
sieben von acht Leckagen geortet (gerundet 90 %). Dies hätte
ausschreibungskonform zu 500 Punkten geführt, welche der Rekurrentin
gutgeschrieben worden seien. Mit dem Leckortungssystem der Beigeladenen seien
sämtliche der gewerteten Leckagen sauber korreliert worden. Diese habe daher
ausschreibungskonform 1’000 Punkte erhalten. In Bezug auf die Genauigkeit wurde
in der erweiterten Begründung ausgeführt, dass Leitungsabgänge, bei denen
Geräusche von einer Leitung auf zwei Leitungen übertragen worden seien, als
Leckage angezeigt worden seien. Liege die Geräuschquelle ausserhalb der
Korrelationsstrecke, werde der Leitungsabschnitt beim entsprechenden Logger als
Leckage angezeigt. Diese beiden Fälle seien zwar interpretierbar, könnten aber
bei Personal, welches nur sporadisch mit dem Leckortungssystem arbeite, zu
Fehlinterpretationen und Verwirrung führen. Im Testgebiet sei eine erhöhte
Anzahl Punktkorrelationen angezeigt worden, welche bei genauerer Untersuchung
vor Ort nicht auf eine relevante Geräuschquelle hingedeutet hätten. Eine
erhöhte Anzahl false-positives sowie eine tiefere Trefferquote hätten einen
Mehraufwand für die Ortung (Punktortung) vor Ort zur Folge. Diese Punkte seien
bei anderen Systemen besser gelöst. Dies führe gemäss Bewertungsraster bei der
Genauigkeit zu einem Abzug von 500 Punkten gegenüber den maximal erreichbaren 1’000
Punkten. 

 

2.6.2   Die Rekurrentin macht in ihrem
Rekurs resp. in der Replik geltend, dass sie über das angeblich schlechte Abschneiden
ihres Geräts erstaunt sei, weil sie ein weitverbreitetes und allgemein
anerkanntes Qualitätsprodukt offerieren würde, welches bei Leistungsvergleichen
mit Konkurrenzprodukten regelmässig sehr gut abschneiden würde. Die von den IWB
eingereichte und beschriebene Auswertung Leckortung belege überhaupt nichts. Es
handle sich um eine handgemachte, einfache Tabelle, welche die angeblichen
Resultate festhalte. Offenbar hätten die IWB die Tests weder mit Fotos und
Illustrationen zur Messstelle noch mit Messprotokollen oder anderen belastbaren
Nachweisen dokumentiert. Es würde im vorliegenden Fall einiges darauf
hindeuten, dass die Geräte der Rekurrentin falsch montiert worden seien. Anlässlich
eines Gesprächs vom 11. August 2020 sei von Herrn D____ der IWB explizit bestätigt
worden, dass bei den Produkten der Rekurrentin nur eine Antenne korrekt mit
Bohrungen montiert worden sei und dies am Messpunkt zwei. Trotzdem hätte der
Logger zwei angeblich nichts gesendet. Geräte, welche zur Datenübermittlung auf
den 4G-, 3G- oder 2G-Netzen basieren würden, müssten mit ihren Bohrantennen
ausgestattet sein, wenn Messungen auf Unterflurhydranten und/oder Schiebern
gemacht würden. Dies hänge mit der Übertragungfrequenz zusammen, welche bei
diesen Mobilfunkstandards höher sei als bei der von der Beigeladenen angebotene
NB-IoT-Technik. Das System der Rekurrentin könne somit mehr Daten übertragen, währenddessen
die Durchdringung von Schieberkappen/Unterflurhydranten etwas weniger gut sei.
Das Durchdringungsdefizit der Mobilfunkstandards könne aber durch die Montage
einer Bohrantenne – ein absoluter Standardvorgang – vollständig kompensiert
werden. In ihrer Offerte habe die Rekurrentin darauf hingewiesen, dass
Bohrantennen zu montieren seien. Dass die IWB die Testinstallation
offensichtlich mit der bei der Montageanleitung nie erwähnten Kurzantenne
durchgeführt hätten, sei ein Fehler der Installation/Testanlage der IWB und
dürfe der Rekurrentin nicht zum Nachteil angerechnet werden. Die IWB wären
verpflichtet gewesen, ihre Testmessungen mit fachmännisch installierten 4G-Geräten
und Bauantennen durchzuführen. Bei korrekter Montage hätten die Produkte der
Rekurrentin alle Leckagen geortet und der Rekurrentin wäre die volle Punktzahl
zugeteilt worden. Das gelte auch für die Messung der Genauigkeit. Auch hier
werde weder die Testanlage noch die Testauswertung nachvollziehbar
dokumentiert. Es sei nicht nachvollziehbar, was mit «false positiv» gemeint
sei. Es sei auch nicht zutreffend, dass das System der Beigeladenen eine
direkte und genaue Identifizierung der Leckstellen ermögliche. Das System der
Beigeladenen sei konzeptionell auch weniger genau als das von der Rekurrentin
verwendete und angebotene L____-System, welches Korrelationen präzise und ohne
Zusatzinstallationen vornehme. Identifizierte Lecks würden mit dem System zentimetergenau
angegeben und zudem auf Google Maps präzise lokalisiert und mit einem klaren
Symbol dargestellt. Das System funktioniere ohne Transmitter, wohingegen das
System der Beigeladenen gar nicht sinnvoll ohne diese auskomme, wenn Lecks
genau eingemessen werden sollten. Die angeblichen Probleme beim System der
Rekurrentin seien weder verständlich erläutert noch belegt und einzig durch die
fehlerhafte Installation der L____-Logger erklärbar. In Bezug auf die nahe beim
Start oder Endpunkt der Messstrecke angezeigten Leckagen geht die Rekurrentin
davon aus, dass den IWB Interpretationfehler unterlaufen seien, was anhand der
Messprotokolle belegt werden könne.

 

2.6.3   Die IWB weisen in ihrer Duplik
darauf hin, dass für alle drei Anbieterinnen dieselbe realistische Testumgebung
geschaffen worden sei, in der die Geräuschlogger am selben Ort gleichzeitig und
damit unter denselben Bedingungen hätten getestet werden können. Die
Loggerpositionen seien dokumentiert und seien der Rekurrentin inkl. Hydrantennummer
zur Vorbereitung der Zustellung der Logger für die Bemusterung zur Verfügung
gestellt worden. Gemäss Dokumentation «Hydrantennummern» seien fünf Logger
variabel eingesetzt worden. Diese seien für die Tests einer Leckage, welche
nahe des Standorts der IWB in Kleinhüningen gelegen habe, installiert worden.
Die Rekurrentin habe demnach gewusst, wo die Logger für die Tests installiert
würden. Sie habe den IWB entsprechende Logger mit Kurzantenne zur Verfügung
gestellt. Die Position der Logger und die Testumgebung würden sich überdies aus
der Software der Rekurrentin und jener der anderen beiden Anbieterinnen
ergeben. Die Logger seien von entsprechend qualifizierten Mitarbeitenden der
IWB mit den durch die Rekurrentin vormontierten Antennen korrekt installiert
worden. Teilweise seien zudem zwei Studenten anwesend gewesen, die bei den IWB
eine Masterarbeit verfassen würden. Dem Angebot der Rekurrentin sei zu
entnehmen, dass ihre Logger auf verschiedene Art und Weise installiert werden
könnten. Die IWB hätten die Installation entsprechend fachgemäss und
sachgerecht vorgenommen. Die Logger der Rekurrentin hätten sieben von acht
Leckagen geortet. Mit falsch installierten Sensoren hätten diese gar nicht
geortet werden können. Der Einwand der Rekurrentin, wonach das schlechte
Abschneiden ihres Systems auf falsche Montage zurückzuführen sei, sei
unzutreffend. Die Messergebnisse könnten mit dem Messprotokoll veranschaulicht
werden. Dieses basiere auf den von der jeweiligen Software automatisch
ermittelten Ergebnissen und müsse manuell erstellt werden, da die jeweiligen
Anbieterinnensoftwares selbstredend nicht untereinander kommunizieren würden.
Es sei hierfür die Bemusterung der Anbietersoftware zur Edition offeriert
worden. Die Essenz dieser Messungen liege bei den Verfahrensakten. Für die IWB
sei somit nicht die Art und Weise, also das System der Datenübermittlung,
sondern die damit mögliche Leckortung massgebend gewesen. Die von der
Beigeladenen offerierte Lösung sei – entgegen der Behauptung der Rekurrentin –
ohne Transmitter angeboten und getestet worden. Die sich aus den durchgeführten
Tests ergebenden Ergebnisse seien bei den Loggern der Beigeladenen sowohl bei
der Leckortungsrate und Genauigkeit als auch bei der Datenübermittlung um
vieles besser gewesen, als bei den Loggern der Rekurrentin. Festzuhalten sei
zudem, dass auch der mit Antennenbohrung installierte Logger der Rekurrentin
erhebliche Datenübermittlungsprobleme gehabt und nur an wenigen Tagen Daten
gesendet habe. Auch die Produkte der Drittanbieterin würden mittels Übertragung
über das 3/4-G-Netz betrieben und seien ohne Antennenbohrung montiert worden.
Sie hätten bei der Datenübermittlung erheblich besser abgeschnitten als jene
der Rekurrentin und sogar besser als jene der Beigeladenen. Bei der von der
Rekurrentin angebotenen Datenübermittlung erfolge die Zeitsynchronisation über
UKW, welches spätestens per Ende 2024 abgestellt werde. Dieser Umstand sei aber
nicht zu Ungunsten der Rekurrentin in die Bewertung einbezogen worden. Das
Produkt der Beigeladenen sei neu auf dem Markt und in der Lage, zwischen allen
Messpunkten zeitsynchronisierte Geräuschaufnahmen zu korrelieren und damit eine
äusserst genaue Leckortung zu ermöglichen. Gemäss Herstelleraussagen sei das
neue System wesentlich genauer, als das System der Funkauslösungen K____, welches von der Beigeladenen
vorliegend gar nicht offeriert worden sei. Die Behauptungen der Rekurrentin
betreffend K____ seien
daher nicht relevant. Dass das nun von der Beigeladenen offerierte Produkt beim
Test viel besser abgeschnitten habe als das Produkt der Rekurrentin, möge zwar
erstaunen, sei jedoch durch die Messungen belegt.

 

2.6.4   In ihrer Triplik vom 15. Januar
2021 anerkennt die Rekurrentin, dass sie gewusst habe, wo getestet werde. Sie habe
aber nicht gewusst, welches Gerät wann mit welcher Montage unter welchen
Bedingungen getestet werde. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass sie nicht habe
prüfen können, ob ihre Geräte korrekt installiert und die erfassten Messwerte
korrekt übernommen worden seien. Aufgrund der mangelhaften Dokumentation könne
dies auch nachträglich nicht nachvollzogen werden. Die IWB könnten nur eine
manuelle Gegenüberstellung der gemessenen Daten vorlegen. Die von den IWB
vorgelegten Dokumente seien nicht aussagekräftig. Das Dokument Messprotokoll
weise kein Erstellungsdatum auf. Es sei nachträglich für dieses Verfahren
hergestellt worden. Von einem Messprotokoll könne somit nicht gesprochen
werden. Die Rekurrentin gehe davon aus, dass auch der Leckortungs- und
Korrelationsbericht der Beigeladenen die gemachten Tests nicht mit Datum,
Ausgangslage und konkret abgemessenen Daten abbilde. Die Rekurrentin habe auf
die Notwendigkeit der Antennenbohrung nicht nur in der Mappe Montageanleitung,
sondern auch explizit per E-Mail aufmerksam gemacht. Die ganze Messbewertung
und die Punkteabzüge seien nicht nachvollziehbar. Die Geräte der Rekurrentin
seien entgegen der Montageanleitung ohne Antennenbohrung montiert worden. Die
Montageanleitung gebe zwei Montagearten vor. Erstens der hier nicht relevante Schieberdeckel-Glasfaser
mit integrierter Antenne und zweitens die Antennenbohrungen. Dass die
Antennenbohrung nicht installiert worden sei, ergebe sich auch aus der E-Mail
von E____ (Rekurrentin) an D____ (IWB) vom 9. Juli 2020 zur Frage, weshalb eine
Korrelation nicht angezeigt werde. Gemäss dem dort erwähnten Gespräch habe die
Datenübertragung der Geräte der Rekurrentin gut bis sehr gut funktioniert ohne
die Antennenbohrung mit Ausnahme der Westquaistrasse. Die Rekurrentin habe
darauf aufmerksam gemacht, dass die Antennenbohrung nötig sein könne und
weitere Hilfestellung offeriert. Nach Ziffer 4.7 Griff 9 des Angebots seien bei
Unterfluranwendungen grundsätzlich Bohrantennen zu verwenden. Dies umso mehr,
wenn Messergebnisse mit der Kurzantenne nicht stimmig seien. Belegt sei einzig,
dass mit der Kurzantenne sieben von acht Leckagen erkannt worden seien.
Tatsächlich seien auch alle Leckagen erkannt worden. Überdies wäre die
Sendeleistung und damit auch die Qualität der übermittelten Daten bei allen
Loggern mit der richtigen Installation der Bohrantenne noch besser und
zuverlässiger gewesen. Aufgrund eines Gesprächs der Herren E____, F____ und G____
müsse als fraglich bezeichnet werden, ob die Ausgangslage tatsächlich für alle
Bewerber die gleiche gewesen sei. Die Messprotokolle seien nachträglich
erstellt worden und die von den IWB vorgelegten Bilder würden keine Kontrolle
der Tests ermöglichen. Es würde nicht klar, wann genau und wie die
verschiedenen Logger mit welcher Konfiguration (Bohrantenne oder nicht) platziert
worden seien. Dem Bild sei zudem zu entnehmen, dass die Logger der
verschiedenen Mitbewerbenden nicht gleich montiert worden seien. Dies habe eine
Benachteiligung des Produkts der Rekurrentin zur Folge gehabt. Zudem sei das
Bild wohl nachträglich erstellt worden. Eine korrekte Versuchsanordnung sei
nicht belegt. Die Behauptung der IWB, dass aufgrund eines schwerwiegenden
Datenverlusts seitens der Software M____ fast sämtliche Leckinformationen
verloren gegangen seien, stelle eine offensichtliche Schutzbehauptung dar. Ein
solch schwerwiegender Datenverlust wäre von der Software gemeldet worden und
hätte der Rekurrentin angezeigt werden müssen. Ohne Messprotokoll seien die
Ausführungen der IWB nicht nachvollziehbar. Die auf der Abbildung 6 in Kap. 2.3.1
angeführten Messgrafik zeige auf, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine
Grenzwertüberschreitung stattgefunden habe (roter Graph) und dass diese
Überschreitung anschliessend nicht mehr festgestellt worden sei. Offenbar sei
ein Leck simuliert worden. Dass dieses simulierte Leck anschliessend nicht mehr
aufgezeigt werde, lasse nicht auf einen Softwarefehler schliessen, sondern im
Gegenteil darauf, dass die Software einwandfrei funktioniere. Aus dem
E-Mail-Verkehr zwischen Herrn E____ (Rekurrentin) und Herrn D____ (IWB) gehe
hervor, dass die zuvor nicht aufgezeigte Korrelation durch die Rekurrentin auf
einfachste Art durch Abruf der bei ihr gespeicherten Daten erkannt und so auch
mit der E-Mail habe kommuniziert werden können. Das Leck sei auch heute im System
noch abrufbar. Die Rekurrentin habe die in M____ gespeicherten Daten noch
einmal untersucht. Dies habe gezeigt, dass auch das Leck C1/C2 gefunden worden
sei, was von den IWB in Zweifel gezogen worden sei und zum Punkteabzug geführt
habe. Die Korrelationswerte vom 7., 8. und 9. Juli 2020 würden ein Leck auf
Abgang zu Hydrant Nr. 2589 aufzeigen. Die Rekurrentin vermute, dass die Lecks
mit verschiedenen Ausflussmengen simuliert worden seien, was aber mangels
Dokumentation der Messanlage, der Lecksimulation und der Messergebnisse nicht
verifiziert werden könne. Es erscheine der Rekurrentin schon systembedingt so,
dass das System der Beigeladenen keine besseren Resultate bei der
Datenübermittlung und Leckortung erzielen könne. Das System der Rekurrentin
habe mit falscher Montage Lecks erfasst. Nach Darstellung der IWB seien sieben
von acht Lecks erfasst worden. Bei richtiger Installation wären es zweifellos
acht von acht gewesen. Die falsche Installation beschlage damit die
Punktvergabe. Die Messeanlage und die Messergebnisse seien nicht
nachvollziehbar dokumentiert. Der Zuschlag sei daher aufzuheben. Mindestens
seien die Punktevergaben zu korrigieren und der Rekurrentin die volle Punktzahl
anzurechnen. Die vorgenannten Ausführungen zur Leckortung resp. Testanlage
wurden von den Parteien in der Quadruplik vom 4. Februar 2021 resp. Quintruplik
wiederholt und punktuell ergänzt. 

 

2.6.5   Die Rekurrentin rügt in ihren
Rechtsschriften in Bezug auf die Leckortung und die Testanlage somit im
wesentlichen drei Punkte: Die von den IWB eingerichtete Messanlage und die
vorgenommenen Messungen seien ungenügend dokumentiert. Es sei davon auszugehen,
dass die Geräte der Rekurrentin ohne Antennenbohrungen und somit ungenügend
installiert worden seien und es sei entgegen den Ausführungen der IWB auch das
Leck C1/C2 gefunden worden. Daher müssten der Rekurrentin die maximal möglichen
1’000 Punkte zuerkannt werden. 

 

2.6.5.1 In Bezug auf die Testanlage
weisen die IWB zu Recht darauf hin, dass den Anbietenden bereits im Vorfeld der
Tests detaillierte Angaben zum Testgebiet, zum Zeitpunkt der Testung und zu den
erforderlichen Geräten für die Testung mitgeteilt wurden. Dies ergibt sich
einerseits bereits aus den Ausschreibungsunterlagen und andererseits aus der
individuellen E-Mail-Korrespondenz zwischen den IWB und den Anbietenden (vgl.
dazu Duplik, Beilagen 2 bis 7). Aus dem Evaluationsbericht der IWB vom
15. Juli 2020 geht hervor, dass sich das Evaluationsteam aus den Herren D____
und H____ zusammensetzt (Rekursantwort, Akte 6, S. 3). Die E-Mail-Korrespondenz
betreffend die Testung zwischen den Anbietenden und den IWB lief
dementsprechend über D____. Somit steht fest, wer die Verantwortung für die
Testung und Bewertung der Geräte der Anbietenden trägt. In der Rekursantwort
der IWB wird ausgeführt, dass 30 Geräuschlogger der Rekurrentin, der
Zuschlagsempfängerin und der drittplatzierten Anbieterin mit sauberem Kontakt
auf denselben Unterflurhydranten platziert und sorgfältig installiert worden
seien. Wo notwendig, d.h. wo die Standardantenne keinen Empfang gehabt habe und
die betreffenden Logger für die Tests entsprechend hätten erreichbar sein
müssen, sei die mitgelieferte externe Antenne mit entsprechender
Antennenbohrung installiert worden. Es seien drei Leckagen mit jeweils zwei
unterschiedlichen Geräuschpegeln simuliert worden. Weiter seien im Testgebiet
eine echte Leckage und zwei weitere punktuelle Geräuschquellen
(Anschlussleitung, Toilettenspülung) lokalisiert worden. Es seien die
Leckortungssysteme mit neun punktuellen Geräuschquellen getestet worden
(Rekursantwort, Rz. 17). Gemäss Ausführungen der IWB in der Quadruplik erfolgte
die Bemusterung vom Anfang Juni 2020 bis Anfang Juli 2020 (Quadruplik, Rz. 10).
Aus der Auswertung der Leckortung (Rekursantwort, Akte 8) gehen die Daten
detailliert hervor. Unbestritten ist, dass den Anbieterinnen die Loggerposition
inkl. Angabe der Hydrantennummern vorgängig bekannt gegeben worden ist. Die
Positionierung der Logger war somit transparent definiert (Duplik, Rz. 13). Die
Standorte der Geräuschquellen werden in der Duplikbeilage 10 transparent
aufgezeigt. In der Duplikbeilage 10 wird auch ausgeführt, wie die
Leckagesimulationen durchgeführt wurden. Zudem wird in Bezug auf die von der
Rekurrentin bestrittene Nichtanzeige eines Lecks der jeweilige Standort des
Lecks und der Geräuschlogger aufgezeigt. Entgegen den Behauptungen der
Rekurrentin liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die entsprechenden
Angaben nicht zutreffend sind. Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor,
dass die Fotos der Testinstallation in der Duplikbeilage 10 nachträglich
erstellt worden sind (vgl. dazu Quadruplik, Rz. 41). Im Messprotokoll wird von
den IWB ausgeführt, dass die Leckortungen mit den Leckindikationen
(Leckmeldungen), welche von der Software der Anbieterinnen aufgrund der Leckwahrscheinlichkeit
erzeugt worden sind, dokumentiert worden sind. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin ist nicht zu beanstanden, dass diese Leckindikationen in der Folge
manuell auf eine entsprechende Tabelle überführt worden sind (Rekursantwort, Akte
8). Dabei ist auf die den Anbietenden bekannte Form der Testung hinzuweisen.
Sowohl die Geräuschlogger als auch die jeweilige Software wurden von den
Anbieterinnen der IWB für die Bemusterung zur Verfügung gestellt und die
Übermittlungsergebnisse der Geräuschlogger wurden mittels dieser Software
aufgezeichnet. Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die von
der jeweiligen Software übermittelten Messungen von den IWB lediglich in einer
tabellarischen Übersicht festgehalten worden sind. Dieser Übersicht ist zu
entnehmen, dass mit dem Produkt der Rekurrentin sieben von acht bewerteten
Leckagen geortet wurden. Diese Angaben aus der Auswertung Leckortung
(Rekursantwort, Akte 8) wird in der Duplikbeilage 10 sowohl in Bezug auf das
Ergebnis der Beigeladenen als auch in Bezug auf das Ergebnis der Rekurrentin plausibilisiert.
Es wird aufgezeigt, dass sich aus der Software der Rekurrentin (M____) bei
einem Leckagestandort keine Indikation eines Lecks ergab, obwohl ein solches
vorhanden und mit der Software der Beigeladenen aufgezeigt worden ist. Sowohl
die Positionierung der entsprechenden Logger als auch die fehlende Indikation
in der Software der Rekurrentin wird nachvollziehbar aufgezeigt. An der
Plausibilität dieser Feststellung ändert nichts, dass die IWB nach eigenen
Angaben aufgrund eines schwerwiegenden Datenverlusts seitens der Software der
Rekurrentin keine nachträgliche grafische Darstellung aller Leckindikationen
mehr erstellen können (vgl. dazu die Angaben auf der Duplikbeilage 10), zumal
die hier relevante Nichtanzeige mittels entsprechenden Screenshots dokumentiert
ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die vom Evaluationsteam der IWB
protokollierten Ergebnisse der Softwareaufzeichnung im Leckortungsbericht
(Rekursantwort, Akte 8) nicht zutreffend sein sollten. Daran ändert auch
nichts, dass das Leck nachträglich durch Abruf der bei der Rekurrentin
gespeicherten Daten erkannt worden ist (Replik, Rz. 31). Die IWB weisen zu
Recht darauf hin, dass für die Bewertung des Produkts der Rekurrentin einzig
relevant war, welche Leckortung in der – der IWB zur Bemusterung zur Verfügung
gestellten – Software bei der IWB im Zeitpunkt der Testung angezeigt worden
ist. Aus den Unterlagen zu den Messergebnissen geht hervor, dass dies nicht bei
allen Leckagen der Fall war. Es ist daher insgesamt nicht zu beanstanden, dass
die IWB aufgrund der von ihnen vorgenommenen Bemusterung zum Ergebnis gelangt sind,
dass die Leckortungsrate des Produkts der Rekurrentin als weniger gut zu
bewerten ist als diejenige der Beigeladenen. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin basiert die Leckortung der IWB auf einer ausreichend dokumentierten
und den Anbietenden auch im Vorfeld bekannt gegebenen Testanlage.

 

2.6.5.2 Von der Rekurrentin wird geltend
gemacht, dass ihre Geräte falsch montiert worden seien. Die Notwendigkeit zur
Verwendung von Bohrantennen bei Unterfluranwendungen ergebe sich aus Ziffer 4.7
der Montageanleitung im Angebot der Rekurrentin und zudem aus der E-Mail von E____
seitens der Rekurrentin an die IWB vom 9. Juli 2020. Die IWB weisen in der
Duplik zwar zu Recht darauf hin, dass die Logger für die Testung von der
Rekurrentin mit der montierten Kurzantenne zur Verfügung gestellt worden sind
(Replik, Rz. 14). In den Ausschreibungsunterlagen wurde transparent dargelegt,
dass für die Bemusterung (Testmessung) 30 voll funktionsfähige Geräuschlogger
von den Anbietern zur Verfügung gestellt werden müssen (Rekursantwort, Akte 1,
S. 9). Ebenso wurde darauf hingewiesen, dass die Geräuschlogger u.a. auf
Unterflurhydranten fix installiert werden müssen (Rekursantwort, Akte 1, S. 11
f.). Die Anbieterinnen mussten im Rahmen der Eignungskriterien denn auch
zusichern, dass die Geräuschlogger auf Schiebern, Klappen und
Unterflurhydranten platziert werden können. Dies wurde von der Rekurrentin in
ihrer Offerte ausdrücklich bestätigt (vgl. Rekursantwort, Angebot Rekurrentin, Akte
3, Antworten auf Fragebogen zu Eignungskriterien und Zuschlagskriterien, S. 7).
Allerdings ging aus der Offerte der Rekurrentin deutlich hervor, dass für einen
optimalen Betrieb ihrer Geräuschlogger die Installation einer Antenne in einem
dafür gebohrten Antennenbohrloch erforderlich ist. So wurde bereits im Management
Summary der Offerte ausgeführt, dass die Datenkommunikation über das Einführen
der Antenne (10 mm) in ein dafür gebohrtes Antennenbohrloch sichergestellt
werde (Rekursantwort, Akte 3, Griff 1). Im Griff 9 der Offerte wird im Dokument
«Angebot Leckfrüherkennung-System L____» auf Seite 8 ausgeführt, dass zwei
verschiedene Varianten für die Antennenlösung möglich seien. Einerseits wird
als optimale Lösung eine Glasfaser-Schieberkappe mit integrierter Antenne am
Messpunkt montiert. Andererseits wird eine Antennenbohrung
Schieber/Unterflurhydranten vorgeschlagen. Dazu wird ausgeführt: «Um eine
optimale Datenübertragung zu erzielen, schlägt A____ eine seitliche
Antennenbohrung in den Strassenbelag vor. Die Signalqualität kann damit um ca.
10dbm erhöht werden (Antennen ausserhalb des Guss-Gehäuses) und der
Installationsaufwand pro Messpunkt ist sehr gering. Die Bohrung wird von aussen
durch den Strassenbelag und durch den Metallring des Schieberschachtes
vorgenommen. Anschliessend wird das Bohrloch im Strassenbelag mittels
Bitumenzapfen wieder abgedichtet.» Die Antennenbohrungen werde durch die
Rekurrentin und die Bestellerin gemeinsam bei der Geräteinstallation vor Ort
ausgeführt. Beim Dokument «Vorbereiten» wird ausgeführt, dass je nach dem
gewählten Messort unterschiedliche Arten von Antennen und Montagearten
verwendet werden können bzw. müssen. Dabei wird als Varianten beschrieben, dass
die mitgelieferte Stabantenne direkt am Datenlogger angeschlossen werde resp.
dass eine Stabantenne mit einem Kabel am Datenlogger angeschlossen und durch
eine Wanddurchführung oder einen Wanddurchbruch und eine externe
Antennenbohrung schräg nach oben zur Strasse geführt werde. Das Bohrloch werde
von aussen mit Kaltasphalt versiegelt. Im Mustereinbau wird ausgeführt, dass
die Antenne in ein Bohrloch schräg zum Schacht installiert werden soll.
Entgegen den Ausführungen der IWB wird somit in der Offerte der Rekurrentin
kein Betrieb der Geräuschlogger der Rekurrentin mittels Kurzantenne auf den
Unterflurhydranten beschrieben. Es ist zwar festzustellen, dass die
Kommunikation zwischen den Parteien betreffend das Erfordernis der
Antennenbohrungen für den Testbetrieb als unklar qualifiziert werden muss. In
der E-Mail der Rekurrentin (E____) vom 9. Juli 2020 (Replik, Beilage 9) wird
festgehalten, dass der L____ in der Regel ohne Antennenbohrung installiert
worden ist und dass die Übertragung gut bis sehr gut funktioniert habe. E____
teilte in der E-Mail in Bezug auf die Positionen 002, 010 und 024 mit, dass die
Daten von den Loggern 002 und 024 nicht aktuell seien. Da wäre die Übertragung
zu prüfen (Antennenbohrungen?). Die Rekurrentin hat somit bereits während der
Testphase zur Kenntnis genommen, dass die Logger in der Regel ohne
Antennenbohrung installiert worden sind, was von ihr nicht moniert worden ist.
Allerdings wurde ihr offenbar auch mitgeteilt, dass die Übertragung «gut bis
sehr gut funktioniert» habe. In den Fällen, in welchen die simulierte
Leckstelle nicht erkannt / angezeigt wurde, war gemäss der genannten E-Mail die
Datenübertragung zu prüfen, wobei in Klammern auf die Antennenbohrung
hingewiesen wurde. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass die IWB
nicht mit entsprechender Dokumentation aufzeigen können, auf welchen
Unterflurhydranten die Geräuschlogger der Rekurrentin mittels Kurzantenne und
auf welchen mit der Antenne mit Bohrloch montiert worden sind. Es lässt sich
daher im Einzelnen auch nicht nachvollziehen, ob die IWB in Reaktion auf die
vorgenannte E-Mail eine Überprüfung der Datenübertragung vorgenommen und bei
erkannten Datenübertragungsproblemen allenfalls die Antenne mit entsprechendem
Bohrloch montiert haben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ergibt sich
daraus zwar nicht zwingend, dass im Testsystem alle simulierten Lecks erkannt
und angegeben worden wären. Dies kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. Es
ist damit festzustellen, dass die IWB nicht aufzeigen können, dass die
Geräuschlogger der Rekurrentin – bei erkannten Problemen mit der
Datenübertragung – bei deren Testung entsprechend der in der Offerte aufgezeigten
Installationsanleitung mittels Bohrantenne ausgerüstet wurden. Damit kann auch
nicht ausgeschlossen werden, dass die von den IWB erkannten Mängel bei der
Leckortung auf die mangelnde Ausrüstung der entsprechenden Geräuschlogger mit
Bohrantenne zurückzuführen sind. Damit fehlt eine dokumentierte sachliche
Grundlage für den von den IWB vorgenommenen Abzug von 500 Punkten gegenüber der
maximal erreichbaren Punktezahl bei der Leckortungsrate. Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin kann es aber auch nicht angehen, der Rekurrentin
aufgrund der beschriebenen Mängel bei der Dokumentation der Testung einfach die
Maximalpunktezahl zuzuerkennen. Es ist vielmehr weiter zu prüfen, ob die
Rekurrentin bei Erreichung dieser maximalen Punktezahl überhaupt die Chance
gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Es ist daher erforderlich, die
Punktvergabe bei den übrigen strittigen Vergabekriterien zu prüfen.

 

2.6.6   Aufgrund der vorstehenden
Ausführungen ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass sich die Bewertung des
Angebots der Rekurrentin in Bezug auf die Leckortungsrate nicht mit der
erforderlichen Nachvollziehbarkeit begründen lässt. Es kann nicht
ausgeschlossen werden, dass der Rekurrentin bei einer Testung in Beachtung der
Installationsvorgaben anstelle von 500 Punkten die volle Punktezahl von 1'000
Punkten zuerkannt worden wäre.

 

2.7

2.7.1   In Bezug auf die Genauigkeit der
Leckortung weisen die IWB auf das in den Ausschreibungsunterlagen verbindlich
definierte Bewertungsschema hin (Rekursantwort, Akte 1). In der Ausschreibung wurde die
Art der Bewertung in Bezug auf den zweiten Teil des Zuschlagskriteriums 2 «Genauigkeit»
wie folgt definiert (Lastenheft S. 16 Ziff. 5.3 «Zuschlagskriterien»):
Maximal 1’000 Punkte für Genauigkeit. Die Genauigkeit der Leckortung werde
gemäss Anzahl Messungen für die Punktortung vor Ort bewertet. Die kleinste
Anzahl Messungen erhalte das Maximum von 1’000 Punkten. Die grösste Anzahl
erhalte null Punkte. Dazwischen würden die Punkte linear vergeben (vgl. bereits
oben E. 2.6.1). Beim
Produkt der Rekurrentin sei eine Vielzahl von Korrelationen angezeigt worden,
die sich als «false-positive» herausgestellt hätten. So seien z.B. Leckagen
angezeigt worden bei Leitungsteilungen, bei nicht konstanten Geräuschquellen
und bei Leckagen, die ausserhalb der Messstrecke gelegen hätten: Allesamt Orte,
an denen keine Leckagen bestanden hätten. Diese Falschmeldungen hätten eine
manuelle «Ortung» vor Ort durch die IWB erforderlich gemacht, was einen
erheblichen Aufwand mit sich bringe. In Bezug auf die ausserhalb der
Messstrecke liegenden Leckagen habe der Test ergeben, dass solche Leckagen von
der Leckortungslösung der Rekurrentin nahe dem Start- oder Endpunkt der
Messstrecke angezeigt worden seien, folglich an einem Ort, an dem gar keine
Leckage existiere. Die Lösung der Rekurrentin erweise sich in diesem Punkt
entsprechend als ungenau und unzuverlässig. Demgegenüber sei das Produkt der
Beigeladenen besser bewertet worden, da ihr Leckortungssystem die Leckagen
sauber und übersichtlich korreliert und auch Lecks ausserhalb der Messstrecke
zuverlässig als solche gekennzeichnet habe. Da die Logger der Rekurrentin eine
Vielzahl von potentiellen Leckagen gemeldet hätten, die allesamt eine manuelle
Ortung vor Ort bedingt hätten, hätten die IWB einen externen
Leckortungsspezialisten beigezogen. Dieser sei den Meldungen einzeln
nachgegangen und habe festgestellt, dass die entsprechenden Weg-Indikationen
ohne Befund gewesen seien («false-positives»).

 

2.7.2   Die Rekurrentin macht geltend,
dass auch in Bezug auf die Messgenauigkeit die Testanlage resp. Testauswertung
nicht nachvollziehbar dokumentiert sei. Die Rekurrentin machte zunächst in der
Replik geltend, dass unklar sei, was die IWB mit «false-positiv» meinen würden
und wie sich «false-positiv» konkret auf die Messungen und/oder Auswirkungen
auswirken sollen (Replik, Rz. 14). In der Triplik wiederum macht die
Rekurrentin geltend, dass das Phänomen der angeblichen false-positive Meldungen
Standard sei, weil die Geräte jeweils auf ein «Leck» ausserhalb der Messstrecke
hindeuten würden, insbesondere im Bereich von T-Stücken (Verzweigungen). Die
entsprechende Interpretation, dass ein «false positive Leck» eigentlich eine
Verzweigung sei, erfordere nur ein minimalstes Mass an Leckortungskenntnissen,
die beim Betrieb eines Leckfrüherkennungssystems vorausgesetzt werden könnten.
Wenn ein Alarm auf einem T-Stück liege, sei es «offenkundig ein False-positive».
Diese Interpretation sei Standard und führe zu keinen Zusatzabklärungen im
Feld. Ein Punkteabzug von 500 Punkten hierfür sei sicher nicht gerechtfertigt,
sondern zeuge bestenfalls von Unkenntnis der Leckortung (vgl. Triplik, Rz. 49).

 

2.7.3   Mit diesen Ausführungen vermag
die Rekurrentin keine Rechtswidrigkeit der Bewertung in Bezug auf das
Zuschlagskriterium der Leckortungsgenauigkeit aufzuzeigen. Der Vergabestelle steht nicht nur bei der Wahl der Eignungskriterien und -nachweise
sowie der Zuschlagskriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien
ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann. Das Verwaltungsgericht darf
diesen Ermessensspielraum der Vergabebehörde – im Rahmen der Sachverhalts- und
Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich
Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer ZH VB.2018.00450 vom
15. November 2018 E. 4.2.1 Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 557 ff. und 564 ff.). Das
Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler BGE 125 II 86
E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E.
5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249 vom
27. Februar 2018 E. 2.3; oben E. 1.4; zum Ganzen vgl. VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021
E. 2.2.5). Das genannte Beurteilungsermessen ist auch bei der von den IWB
vorgenommenen Testung und Auswertung der Testergebnisse zu beachten. Die IBW
haben nachvollziehbar aufgezeigt, dass das System der Rekurrentin
verschiedentlich Leckagen mit roter Kennzeichnung an Stellen anzeigt, bei
welchen kein Befund vorliegt. Bereits in der E-Mail vom 21. Juli 2020 (Duplik,
Beilage 28) hatten die IWB der Rekurrentin mitgeteilt, dass bei der
automatischen Korrelation beim Produkt der Rekurrentin einige Korrelationen mit
Interpretationsspielraum oder ohne Befund vorhanden gewesen seien. Der entsprechende Befund des
beigezogenen externen Dienstleisters (I____, J____ Messtechnik) wird in der
Duplikbeilage 27 plausibilisiert. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in
der Eingabe vom 8. Februar 2021 ändert an der Berechtigung der schlechteren
Bewertung des Produkts der Rekurrentin nichts, dass «false positive»-Anzeigen
durch einfaches Versetzen eines Loggers oder mittels Feldkorrelation – beides
durch magnetisches Aufsetzen an der Bedienstange von Hydranten oder Schiebern –
vermieden werden könnten und dass der entsprechende Mehraufwand zur Ortung
allfälliger Leckagen auf Abgängen nach Ansicht der Rekurrentin gering ist. Die
durch die IWB vorgenommene Bewertung des Produkts der Rekurrentin ist auch
unter Berücksichtigung der vorgebrachten Einwände sachlich begründet. Ebenso können
die IWB nachvollziehbar aufzeigen, dass die ausserhalb der Messstrecke
erkannten Lecks beim Produkt der Beigeladenen zuverlässig als ausserhalb der
Messstrecke gekennzeichnet sind, was eine Interpretation der Ergebnisse
erleichtert. Es ist nicht ersichtlich, dass die IWB bei der entsprechend
unterschiedlichen Bewertung des Angebots der Rekurrentin auf der einen und
desjenigen der Beigeladenen auf der anderen Seite ihren Ermessensspielraum
überschritten haben sollen.

 

2.8      Zu prüfen ist weiter die Rüge in
Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 «Handhabung Software und Performance».

 

2.8.1   In der Ausschreibung wurde die
Art der Bewertung in Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 «Handhabung Software
und Performance» wie folgt definiert (Lastenheft S. 16 Ziff. 5.3
«Zuschlagskriterien»): Maximal 1’500 Punkte. Die Bewertung erfolge
hinsichtlich: Übersichtlichkeit der Software, Einfachheit ihrer Bedienung, Funktionen
wie Export von historischen Daten oder Liste von Leckagen betroffenen Leitungsabschnitten oder
Armaturen, Visualisierung der für die Korrelation verwendeten Leitungsführung
etc., manuelle Einträge von Bemerkungen, Ladezeiten etc. In Bezug auf das
Zuschlagskriterium 3 «Handhabung und Performance der Software» machen die IWB
geltend, die Software sei im Einklang mit den vorgegebenen Kriterien getestet
und bewertet worden. Maximal hätten 1’500 Punkte erzielt werden können,
basierend auf einer Notenskala von 0 bis 3 (Note 3 = sehr gut erfüllt, 1’500
Punkte; Note 2 = gut bis sehr gut erfüllt, 1’000 Punkte; Note 1 = gut erfüllt,
500 Punkte; Note 0 = zufriedenstellend erfüllt, 0 Punkte). Die Software der
Rekurrentin entspreche in Bezug auf die Anzeige von Leckalarmen nicht dem Stand
der Technik: Die auf dem Dashboard ersichtlichen Leckalarme und Prioritäten
würden sich lediglich auf Grenzwertüberschreitungen des Geräuschpegels und
nicht auf Korrelationen und weitere zugrunde liegende Daten beziehen. Stand der
Technik wäre die Berechnung einer nummerischen Leckwahrscheinlichkeit auf Basis
verschiedener Daten wie z.B. Geräuschpegel, Korrelation, Geräuschverhalten etc.
und dessen tabellarische, nach Grösse sortierte, Darstellung. Weiter könnten
mit der Software der Rekurrentin keine Listen nach Datum gefiltert werden.
Zudem sei keine Liste mit Leckwahrscheinlichkeiten integriert, was ebenfalls
Stand der Technik und von der Rekurrentin anerkannt sei (vgl. Griff 8
«Abweichungen vom Lastenheft» im Angebot der Rekurrentin). Reparierte Leckagen
oder anderweitige Geräuschquellen sowie «Untersuchung im Gange», «Leck» oder
«Untersuchung offen» könnten nicht eingezeichnet werden und historische Daten
der automatischen Korrelation (farbliche Kennzeichnung der Leitungsabschnitte
mit Leckverdacht) gingen verloren, wenn Geräuschlogger umplatziert würden. Dies
bedeute, dass sämtliche Leckindikationen, an denen der betreffende
Geräuschlogger beteiligt gewesen sei, aufgrund dieses Datenverlustes nicht mehr
nachvollziehbar seien. Bei einem System, in dem 2’000 Geräuschlogger eingesetzt
werden, bedeute dies eine erhebliche Einschränkung bzw. werde dadurch die
Funktionalität des Gesamtsystems gefährdet.

 

2.8.2   Die Rekurrentin macht
demgegenüber geltend, dass die Ausführungen der IWB bei der Bewertung der
Software allenfalls Vorlieben der IWB darstellen würden, welche aber keine
unterschiedliche Bewertung zulassen würden. Das Softwaresystem der Rekurrentin
zeige auf Google Maps auf einen Blick, wo Leckagen seien. Mit einem Klick
könnten diese angewählt und überprüft werden. Dabei könnten die Audiofiles
abgerufen und analysiert werden. Damit liessen sich Lecks finden, welche bei
anderen Systemen noch nicht angezeigt würden. Entgegen den Ausführungen der IWB
würden die Logger und Algorithmen der Rekurrentin durchaus Wahrscheinlichkeiten
von Leckagen angeben, welche in verschiedenen Farben angezeigt würden. Die
roten Markierungen würden jene Ergebnisse aufzeigen, welche aufgrund der
Korrelationen und den übrigen Parametern ein Leck bestätigen, während andere
Farben bloss die Möglichkeit eines Lecks indizierten. Eine Liste mit
Leckwahrscheinlichkeiten werde tatsächlich nicht angezeigt. Das sei auch nicht
nötig, weil die tatsächlichen Lecks rot angezeigt und wahrscheinliche oder
mögliche Lecks in orange bzw. gelb kenntlich gemacht würden. Wieso die Leckagen
auf eine Tabelle müssten, sei nicht ersichtlich. Es wäre auch ein Einfaches,
eine solche Tabellenfunktion zu programmieren. Entgegen den Ausführungen der
IWB könnten auch die Daten beim Produkt der Rekurrentin gefiltert werden und
die historischen Daten seien im System gespeichert. Es bleibe auch der
Kartenausschnitt beim Wechsel von der Korrelationsansicht in der Kartenansicht
erhalten. Die Daten der Vergangenheit könnten als Screenshot einfach
gespeichert werden. Selbstverständlich könnte M____ auch anders konfiguriert
werden, was aber mit Blick auf die Bedienungssicherheit durch die Rekurrentin
vorzunehmen wäre. Reparierte Lecks seien keine Lecks mehr und sollten entgegen
der Ansicht der IWB eine Übersicht nicht mehr belasten. Insgesamt sei die
Begründung der IWB in Bezug auf die unterschiedliche Bewertung bei der Software
klar mangelhaft. Selbst wenn man ihr ein gewisses Ermessen bei ihren Vorlieben
zugestehe, würde es an einer sachlichen Begründung für den massiven Punkteabzug
von 500 Punkten fehlen.

 

2.8.3   Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin ist nicht erkennbar, dass die IWB bei der Bewertung der
verschiedenen Angebote beim Zuschlagskriterium Software ihr Ermessen falsch
ausgeübt haben sollen. Die Bewertungskriterien Übersichtlichkeit, Einfachheit der Bedienung,
Funktionen wie Export von historischen Daten, Liste von Leckagen, Möglichkeit
manueller Einträge, Ladezeiten sind ebenso nachvollziehbar wie auch die
vorgegebene Bewertungsskala. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die
IWB in ihrer Bewertung höher einstufen, wenn die angebotene Software direkt
eine tabellarische Darstellung einer nummerischen Leckwahrscheinlichkeit auf
Basis verschiedener Daten ermöglicht und wenn auch historische Darstellungen
nicht nur mittels entsprechender Screenshots gespeichert werden können. Die IWB
haben aufgezeigt, dass das Produkt der Rekurrentin mit der zur Verfügung
gestellten Software den nachvollziehbar geschilderten Bedürfnissen und
Anforderungen weniger gut entspricht als das Produkt der Beigeladenen. Es kann
diesbezüglich insbesondere auf die Ausführungen in Rz. 32 bis 38 sowie 53 der Duplik verwiesen
werden. Weiter ist auch zu beachten, dass in der E-Mail von E____ seitens der
Rekurrentin vom 9. Juli 2020 diverse von den IWB aufgeführte aus ihrer Sicht
nicht erfüllte Punkte bei der Software nicht etwa bestritten werden; vielmehr
teilt E____ den IWB in dieser E-Mail mit, dass die Rekurrentin einige der
aufgeführten Punkte «bereits in den Entwicklungsprozess eingegeben habe»
(Duplik, Beilage 9). Auch in der Offerte selbst hat die Rekurrentin lediglich
ausgeführt, dass das Erstellen von Leck-Listen «aktuell noch in der Bearbeitung
sei (vgl. Rekursantwort, Akte 3: Offerte der Rekurrentin, «Abweichung zum
Lastenheft»). Daraus ergibt sich, dass auch aus Sicht der Rekurrentin bei den
von den IWB gerügten Punkten durchaus ein Verbesserungspotential bestand. Unter
Berücksichtigung des der Vergabestelle bei der Bewertung von Zuschlagskriterien
zukommenden Ermessens (vgl. dazu auch BGE 125 II 86 E. 6
S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010
vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; oben
E. 2.7.3; jeweils mit Hinweisen) ist es nicht zu beanstanden, dass die IWB das
Angebot der Rekurrentin daher mit der Note 2 (gut bis sehr gut erfüllt)
bewertetet und ihr demgemäss 1’000 Punkte und der Beigeladenen mit einer sehr
guten Bewertung 500 Punkte mehr zugeteilt hat. 

 

2.9      Zu prüfen ist sodann die Rüge in Bezug auf das
Zuschlagskriterium 5 «Datenübermittlung».

 

2.9.1   In der Ausschreibung wurde die Art der Bewertung in Bezug auf das
Zuschlagskriterium 5 «Datenübermittlung» wie folgt definiert (Lastenheft
S. 17 Ziff. 5.3 «Zuschlagskriterien»): Maximal 1’000 Punkte. «Bemusterungen mit
0 % Datenübermittlungsfehlern erhalten 1’000 Punkte. Bemusterungen mit 20 %
und mehr Datenübermittlungsfehlern erhalten 0 Punkte. Für dazwischenliegende
Werte, werden die Punkte linear abgestuft vergeben». Die IWB führen dazu aus,
die Auswertung der Datenübermittlungsdaten habe ergeben, dass das von der
Rekurrentin offerierte System erhebliche Mängel aufweise. Im
Evaluationszeitraum habe es Tage gegeben, an denen bis zu sieben der dreissig
eingesetzten Geräuschlogger der Rekurrentin (d.h. fast ein Viertel) keine Daten
übermittelt hätten und Tage, an denen mehrere Datensätze nicht aufgezeichnet
worden seien (Datenlücken) oder verloren gegangen seien. Bei den
Geräuschloggern der Beigeladenen sei dieser Maximalwert bei drei
Geräuschloggern (entsprechend einem Zehntel) gelegen, habe also weniger als die
Hälfte betragen. Die Zahl der weiteren fehlgeschlagenen Datenübermittlungen der
Geräuschlogger der Rekurrentin sei sodann um ein Vielfaches höher gewesen als
bei der Zuschlagsempfängerin. Im Einklang mit dem vorerwähnten Bewertungsschema
habe dies bei der Rekurrentin zu 0 Punkten und bei der Beigeladenen zu 450
Punkten geführt.

 

2.9.2   Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass es für sie nicht
nachvollziehbar sei, dass gerade bei der Datenübermittlung keine Punkte erzielt
worden seien. Die Geräte der Rekurrentin würden regelmässig für ihre
Zuverlässigkeit gelobt und müssten im Test systembedingt gut abschneiden. Es
müsse davon ausgegangen werden, dass die Geräte der Rekurrentin falsch – d.h.
ohne grosse Antenne – installiert worden seien, was die schlechten
Übertragungswerte erklären würde. Die fehlenden Messdaten würden es nun
allerdings verunmöglichen, dies nachzuvollziehen. Bei richtiger Montage,
Versuchsanlage und Datenauswertung hätte die Rekurrentin die volle Punktzahl
erhalten. Ob die Beigeladene zurecht 450 Punkte erhalten habe, könne mangels
nachvollziehbarer Belege des Test-Layouts und der Testresultate nicht
nachvollzogen werden.

 

2.9.3   Die IWB weisen in der Triplik zu Recht darauf hin, dass entgegen den Ausführungen
der Rekurrentin keine Hinweise dafür vorliegen, dass die Mängel bei der
Datenübertragung beim System der Rekurrentin auf angebliche Interferenzen
zufolge der gleichzeitigen Montage der Logger der drei getesteten Anbieter auf
den einzelnen Hydranten zurückzuführen sein sollen, zumal sich diese angebliche
Problematik für die drei Anbieter im gleichen Mass gezeigt hätte. Zudem ergibt
sich aus der Testauswertung, dass die Anzahl der festgestellten Datenlücken an
den verschiedenen Testdaten sehr unterschiedlich ausgefallen ist. Die IWB
leiten daraus zu Recht ab, dass die Übermittlungsprobleme somit nicht auf
Mängel bei der Testinstallation zurückzuführen ist, da diese ja an den
verschiedenen Testdaten nicht unterschiedlich war. Allerdings ergibt sich aus
den obigen Ausführungen zur Leckortungsrate (oben E. 2.6.5.2), dass die IWB
nicht aufzeigen können, welche Geräuschlogger der Rekurrentin mit der
Kurzantenne und welche mit einer Antenne mit entsprechenden Bohrloch
installiert wurden. Mit E-Mail vom 5. Juli 2020 (Replik, Beilage 9) informierte
die Rekurrentin die IWB darüber, dass die Daten von den Loggern 002 und 024
nicht aktuell seien. Dort sei die Übertragung zu prüfen (Antennenbohrung). Die
Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass die IWB nicht aufzeigen können,
dass in der Folge bei diesen oder bei anderen Loggern die Antenne mit
entsprechenden Bohrloch installiert worden ist, wie das in der Offerte der
Rekurrentin empfohlen wurde (vgl. dazu die Ausführungen oben in E. 2.6.5.2). Es
kann entgegen den Ausführungen der IWB nicht ausgeschlossen werden, dass die
Datenlücken resp. Mängel bei der Datenübermittlung (vgl. Rekursantwort, Akte 11)
zumindest teilweise auf die nicht gemäss der Empfehlung vorgenommene
Installation der Antennen bei den Geräuschloggern der Rekurrentin
zurückzuführen ist. Darauf deuten denn auch die Angaben der IWB in der
erweiterten Begründung vom 10. August 2020 in Bezug auf die
Datenübermittlung hin. Dort wird ausgeführt, dass das System der Rekurrentin am
schlechtesten abgeschnitten habe. Ergänzt wird dieser Hinweis mit der Bemerkung
«Antennenbohrungen notwendig» (Rekursantwort, Akte 12, S. 4). Auch in der
E-Mail vom 21. Juli 2020 haben die IWB (D____) darauf hingewiesen, dass
Antennenbohrungen teilweise notwendig seien. Es wurde als Nachteil aufgeführt,
dass Hunderte von Bohrungen gemacht werden müssten, um eine bessere
Datenübermittlung zu gewährleisten (Replik, Beilage 28). Da die IWB einerseits
die Notwendigkeit der Antennenbohrungen zur Gewährleistung einer besseren
Datenübermittlung anerkennen, hätten sie bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums «Datenübermittlung» aufzeigen müssen, dass die
Übermittlungsmängel trotz korrekter Installation mittels Bohrantenne festgestellt
wurden. Da die IWB aber nicht aufzeigen können, welche Geräuschlogger der
Rekurrentin mittels Bohrantenne installiert wurden, fehlt es an einem
nachvollziehbaren Testergebnis in Bezug auf die Datenübermittlungen bei instruktionsgemässer
Installation des Geräts der Rekurrentin. Es fehlt daher an einer
nachvollziehbar dokumentierten Testung der Geräte der Rekurrentin in Bezug auf
die Datenübermittlung. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ergibt sich
daraus aber nicht zwingend, dass das Produkt der Rekurrentin bei einer korrekten
Testung tatsächlich die maximale Punktezahl von 1’000 Punkten erzielt hätte.
Dies kann aber auch nicht ausgeschlossen werden.

 

2.9.4   Gemäss den Ausführungen zu den Zuschlagskriterien Leckortungsrate (oben
E. 2.6.5.2) und der Datenübermittlung (vorstehend) kann nicht
ausgeschlossen werden, dass der Rekurrentin bei der Installation der
Geräuschlogger im Einklang mit den Instruktionen in der Offerte insgesamt 1’500
Punkte mehr hätten zugestanden werden müssen. Da die Beigeladene gemäss der
Zuschlagsverfügung resp. der erweiterten Begründung insgesamt 1’380 Punkte mehr
erhalten hatte als die Rekurrentin, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei
einer korrekten Durchführung der Tests inkl. der Montage der erforderlichen
Antennenbohrungen der Zuschlag an die Rekurrentin und nicht an die Beigeladene
erfolgt wäre. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann dies aber nicht
dazu führen, dass der Zuschlag in Abänderung der angefochtenen Verfügung der
Rekurrentin erteilt wird. Die angefochtene Zuschlags Verfügung ist vielmehr
aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Durchführung der Testung an die IWB
zurückzuweisen.

 

Aus prozessökonomischen Gründen erscheint es aber
als angezeigt, die Bewertung bei den übrigen von der Rekurrentin monierten
Zuschlagskriterien ebenfalls zu überprüfen.

 

2.10    Zu überprüfen ist daher weiter
die Rüge in Bezug auf das Zuschlagskriterium 7 «Wartung».

 

2.10.1 In der Ausschreibung wurde die
Art der Bewertung in Bezug auf das Zuschlagskriterium 7 «Wartung» wie folgt
definiert (Lastenheft S. 17 Ziff. 5.3 «Zuschlagskriterien»): Maximal 1’000
Punkte. Die Bewertung erfolge hinsichtlich Einfachheit des Verfahrens bzw.
dessen Komplexität: Austauschen der Batterie, Wartung der Geräuschlogger
(Wartungsintervall), Software Updates und GIS Updates. Die IWB
machen zu diesem Punkt geltend, dass die Rekurrentin in ihrem Angebot einen
Wartungsrhythmus von vier Jahren empfehle, «um den Anforderungen auf eine
permanente Lecküberwachung gerecht zu werden» (mit Hinweis auf Griff 9, Angebot
der Rekurrentin, S. 10). Obligatorisch sei die Wartung nicht. Die Wartung sei
von der Rekurrentin im Preisblatt vorbehaltlos eingepreist worden. Für die
Vornahme eines Service seien die Geräuschlogger der Rekurrentin alle
einzusammeln und müssten danach wieder neu angebracht werden, was einen enormen
Aufwand zulasten der IWB verursache. Die Integration des Leitungskatasters
wurde als aufwändiger beurteilt, während der Austausch der Batterien und die
Software Updates als angemessen eingestuft worden seien. Die Rekurrentin habe
damit gemäss der vorgegebenen Notenskala die Note 1.5 erhalten, was 500 Punkten
entspreche. Die Beigeladene habe die Note 3 und die dafür vorgesehene maximale
Punktzahl erhalten, da ein Service an den Geräuschloggern der
Zuschlagsempfängerin nicht erforderlich sei und deshalb weder eingepreist noch
empfohlen worden sei. Zudem seien der Batterieaustausch beim System der
Zuschlagsempfängerin als einfach, die Integration des Leitungskatasters als
unkompliziert und die Software Updates als angemessen beurteilt worden.

 

2.10.2 Die Rekurrentin macht
demgegenüber geltend, dass eine weniger gute Bewertung des Angebots der
Rekurrentin im Vergleich zur Beigeladenen nicht gerechtfertigt sei. Beim
Angebot der Rekurrentin sei die Wartung lediglich empfohlen und eingepreist
worden. Sie sei daher bereits beim Preis berücksichtigt worden. Die Beigeladene
sei gar nicht gefragt worden, ob bei ihr eine Wartung empfohlen oder nötig sei.
Es bestehe daher in Bezug auf das Produkt der Beigeladenen eine Unsicherheit, welche
zu einem Abzug hätte führen müssen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb
der Austausch von Batterien und die Software Updates bei der Rekurrentin nur
als «angemessen» beurteilt worden seien. Ein Batterieaustausch sei sehr
einfach.

 

2.10.3 Die Rekurrentin vermag mit ihrem
Vorbringen nicht aufzuzeigen, dass die IWB ihren bei der Bewertung des
Zuschlagskriterium Wartung zustehenden Ermessensspielraum rechtswidrig ausgeübt
haben sollen. Es wird von der Rekurrentin nicht bestritten, dass sie zur Sicherstellung
der Erfüllung der Anforderungen auf eine permanente Lecküberwachung einen
Wartungsrhythmus von vier Jahren empfiehlt, wobei jeweils die Geräuschlogger
der Rekurrentin eingesammelt und wieder neu angebracht werden müssen. Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin bestehen keine Anzeichen dafür, dass eine
solche Wartung der Geräuschlogger der Beigeladenen während der 8-jährigen
Mindestnutzungsdauer erforderlich ist. Es ist nicht zu beanstanden, dass die
IWB aufgrund des erforderlichen Aufwands zum Einsammeln und Wiederinstallieren
der grossen Anzahl der Geräuschlogger das Angebot der Rekurrentin als weniger
vorteilhaft qualifizieren als dasjenige der Beigeladenen. Ebenso wenig ist eine
rechtswidrige Ausübung des Ermessens ersichtlich, wenn die IWB die Integration
des Leitungskatasters beim Produkt der Rekurrentin besser einstufen als beim
Produkt der Beigeladenen. Gemäss der Übersicht Auswertung (Rekursantwort, Akte
7) wurde der Batterieaustausch sowohl bei der Rekurrentin als auch bei der
Beigeladenen als einfach qualifiziert. Aufgrund der vorgenannten Unterschiede
in Bezug auf Wartung und Integration des Leitungskatasters ist die Vergabe von
500 Punkten an die Rekurrentin und von 1’000 Punkten an die Beigeladene beim
Zuschlagskriterium Wartung nicht zu beanstanden.

 

2.11    Schliesslich bleibt noch die Rüge
in Bezug auf das Zuschlagskriterium 8 «Roll-Out» zu überprüfen.

 

2.11.1 In der Ausschreibung wurde die
Art der Bewertung in Bezug auf das Zuschlagskriterium 8 «Roll-Out» wie
folgt definiert (Lastenheft S. 17 Ziff. 5.3 «Zuschlagskriterien»): Maximal
1’000 Punkte. Die
Bewertung erfolge hinsichtlich Einfachheit des Verfahrens beim Roll-Out bzw.
dessen Komplexität: Befestigung des Geräuschloggers, Handhabung der Antenne und
Integration der Geräuschlogger in die Software. Die IWB machen dazu geltend,
das Loggersystem der Rekurrentin sei zweiteilig. Das Positionieren der Logger
werde dadurch verkompliziert. Dies insbesondere aufgrund der fehlenden
Ausrüstung der Elektronikeinheit mit einem Magneten und der Tatsache, dass zwei
Teile fest montiert werden müssten. Das zweiteilige System biete keine
Vorteile, die gegenüber diesem Nachteil aufgewogen werden könnten. Sodann sei
beim System der Rekurrentin keine Sicherung der Geräuschaufnehmer vorhanden. Die Logger der Rekurrentin seien
in Bezug auf das Batteriepack entweder mit Magnet oder mit Schrauben gesichert;
entscheidend sei jedoch, dass der geräuschaufnehmende Teil der Logger gesichert
sei. Für diesen Teil seien zu den Testloggern keine Schrauben mitgeliefert
worden. Zudem seien teilweise Antennenbohrungen erforderlich. Antennenbohrungen
seien aufwendig, die Installationsorte seien mit Fahrzeugen anzufahren und
bedürften unter Umständen einer kurzen, teilweisen Strassensperrung, was einen
erheblichen Mehraufwand für die IWB bedeuten würde. Die Lösung der Rekurrentin
könne damit nicht als einfach bezeichnet werden und sei deshalb mit der Note
1.5 entsprechend 250 Punkten bewertet worden. Die Logger der Beigeladenen
seien einteilig, sehr kompakt (kleiner als der Batteriepack = Teil 1 des
Systems der Rekurrentin) und damit sehr einfach zu positionieren. Sie
benötigten in keinem Fall eine Antennenbohrung und seien einfach in die
Software zu integrieren. Die Logger der Beigeladenen könnten wie verlangt mit Schrauben
gesichert und dennoch einfach positioniert werden. Sie verfügten zudem über die
Möglichkeit der Befestigung mittels Magneten. Die Beigeladene habe entsprechend
die Note 3 und die volle Punktezahl erhalten.

 

2.11.2 Die Rekurrentin macht
demgegenüber geltend, dass die unterschiedliche Bewertung des Angebots der
Rekurrentin resp. der Beigeladenen nicht gerechtfertigt sei. In der
Ausschreibung sei explizit verlangt worden, dass die Geräuschlogger mechanisch
fixiert werden können. Es sei explizit auf eine Platzierung mittels Schrauben
hingewiesen worden. Die Geräte der Rekurrentin hätten zudem auch mit einer
Halterung mit Magnet für den Logger (Elektronikeinheit) als Zubehör geliefert
werden können. Die (ohnehin sehr geringen) Kosten für die Haltung mit Magnet
für den Logger seien bereits im Angebot berücksichtigt. Das zweiteilige System
der Rekurrentin habe durchaus Vorteile gegenüber einem einteiligen System. Es
ermögliche den optimalen Einbau in kleinste räumliche Gegebenheiten. Dass die
Montage (samt Antennenbohrungen) 3 bis 10 Minuten länger dauere, könne bei
einem Gerät, das während Jahren im Einsatz sei, nicht ernsthaft ins Gewicht
fallen. Das gelte auch für die Antennenbohrungen. Diese seien Stand der Technik
und würden zu hervorragenden Datenübermittlungsergebnissen führen. Entgegen den
Ausführungen der IWB fehle keine Sicherung der Geräuschaufnahmen. Es sei eine
mechanische Sicherung der Logger-Elektronik verlangt worden, nicht aber des
Mikrofons. Auch dieses könne einfach verschraubt werden, um den gewünschten
Effekt zu erzielen.

 

2.11.3 Die Rekurrentin vermag mit ihrem
Vorbringen nicht aufzuzeigen, dass die IWB den ihnen bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums «Roll-Out» resp. Befestigung des Geräuschloggers, Handhabung der Antenne
und Integration der Geräuschlogger in die Software zustehenden Ermessensspielraum
rechtswidrig ausgeübt haben sollen. Die IWB kann nachvollziehbar aufzeigen,
dass die Logger der Beigeladenen kleiner und kompakter und somit einfachen zu
positionieren sind als diejenigen der Rekurrentin. Die IWB überschreiten das ihnen
zustehende Ermessen auch nicht bei der Beurteilung, dass ein einteiliger Logger
in der Positionierung einfacher ist als der zweiteilige Logger der Rekurrentin.
Ebenso ist sachlich begründet, dass die gemäss Ausführungen der Rekurrentin für
eine ordentliche Datenübermittlung erforderliche Montierung einer Antenne in
einem entsprechenden Bohrloch im Vergleich zur Lösung der Beigeladenen, bei
welcher eine solche Antennenbohrungen nicht erforderlich ist, zu einer
schlechteren Bewertung geführt hat. Ebenso durften die IWB zugunsten der
Beigeladenen bewerten, dass diese in ihrem Angebot aufgezeigt habe, dass ihre
Geräuschlogger wahlweise mit Schrauben oder mit Magnet montiert werden können.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist nicht relevant, welche
zusätzlichen Fixierungsmöglichkeiten die Rekurrentin in ihren Rechtsschriften
gegenüber dem Verwaltungsgericht aufzeigen kann. Zu bewerten waren lediglich
die in der Offerte dargelegten Möglichkeiten. Aus den vorgenannten Gründen geht
hervor, dass die unterschiedliche Bewertung des Angebots der Rekurrentin
einerseits und desjenigen der Beigeladenen in Bezug auf den «Roll-Out» auf
einer sachlichen Begründung beruht und damit nicht zu beanstanden ist.

 

3.

Aus den obigen
Ausführungen ergibt sich, dass die IWB nicht aufzeigen können, dass sie bei der
Testung der Geräuschlogger der Rekurrentin zumindest bei erkannten Problemen
bei der Datenübermittlung die – in der Installationsanleitung in der Offerte
aufgeführte – Montage von Antennen mittels Bohrloch vorgenommen haben. Es ist daher
nicht ausgeschlossen, dass die Resultate bei der Testung bei
instruktionsgemässer Installation der Geräuschlogger der Rekurrentin besser
ausgefallen wären und dies zu einer Zuschlagserteilung an die Rekurrentin
geführt hätte. Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist daher in Gutheissung des
Rekurses aufzuheben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann dies aber
nicht dazu führen, dass der Zuschlag der Rekurrentin erteilt wird, da auch
nicht feststeht, dass die Ergebnisse der Testung auf die allenfalls nicht instruktionsgemässe
Installation von Antennen zurückzuführen sind. Es wird vielmehr Aufgabe der IWB
sein, die Testung der Geräte erneut durchzuführen und diesmal insbesondere zu
dokumentieren, bei welchen Geräuschloggern an welchem Ort eine Montage mittels
Bohrloch erfolgt ist. 

 

4.

Die Rückweisung der
Sache an die Vergabestelle gilt für die Frage der Auferlegung der
Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als Obsiegen der Rekurrentin
(BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271; VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und
es ist der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der IWB
zuzusprechen. Da die Rekurrentin darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres
Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom
Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 30 Stunden
auszugehen, welcher bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro
Stunde zu einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 7’500.– führt. Da die
Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den
Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als
Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST
zugesprochen (vgl. VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 3.2).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Zuschlagsentscheid aufgehoben und die Sache zur neuen
Beurteilungen im Sinne der Erwägungen an die IWB Industriellen Werke Basel
zurückgewiesen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von
CHF 6'000.– wird zurückerstattet.

 

Die IWB Industriellen Werke Basel haben der Rekurrentin
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 7'500.–, einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
IWB Industrielle Werke Basel

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.