# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46fc0f53-ee5f-5334-ad6b-f7a4465e5e3e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.05.2017 NP170010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP170010_2017-05-30.pdf

## Full Text

§ 21 und § 26 GOG, Wohn- und Geschäftsraum. Nicht jede Raum-Miete erfolgt 
im Hinblick auf Wohnen oder Geschäften. Es kommt auf die vertragliche Bestim-
mung der Sache an, und wenn das weder Wohnen noch Geschäften ist, entfällt 
die Zuständigkeit des Mietgerichtes (Erw. 3) 
 
Art. 99 ZPO, Sicherheit nur als Hürde. Wird das Gesuch um Auferlegung einer 
Sicherheit in einem Zeitpunkt gestellt, in welchem die zu sichernde Partei ihre 
Aufwendungen schon erbracht hat [hier: mit der Berufungsantwort], oder wird sie 
gar keine Aufwendungen erbringen müssen [im Rechtsmittelverfahren: weil keine 
Antwort eingeholt wird], würde die entsprechende Anordnung nur noch ein Hin-
dernis für den Zugang zum Recht bilden, und das ist nicht Sinn der Bestimmung 
(Erw. 4) 
 
 

 Es geht um Forderungen aus der Miete einer Scheune. Das Einzelgericht 
ist auf die Klage nicht eingetreten, weil das Mietgericht zuständig sei. In der 
Berufungsantwort verlangt die Beklagte, es sei der Klägerin eine Sicherheit 
aufzuerlegen. 

 
 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 3.2 - 3.2.1 Das Einzelgericht erwog im Wesentlichen, für Streitigkeiten aus 
Mietverhältnissen für Wohn- und Geschäftsräume sei gemäss § 21 lit. a GOG das 
Mietgericht zuständig, wobei ein Schlichtungsverfahren vor der paritätischen 
Schlichtungsbehörde voranzugehen habe. Der Begriff des Wohn- und Geschäfts-
raums i.S. des § 21 lit. a GOG decke sich im Wesentlichen mit demjenigen des 
materiellen Bundesrechts gemäss Art. 253a OR. Die überwiegende Lehre spre-
che sich zudem dafür aus, im Interesse einer kohärenten Praxis den Begriff der 
Miete und Pacht von Wohnräumen ausdehnend auf die Miete und Pacht sämtli-
cher unbeweglicher Sachen auszudehnen, insbesondere im Kanton Zürich. Zum 
Beleg dafür verwies das Einzelgericht auf Ausführungen von HONEGGER (in: 
Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich 2016) und von AL-VAREZ/PETER (in: BK 
ZPO, Bern 2012) zu Art. 200 ZPO sowie auf Ausführungen von PÜNTENER na-
mentlich in dessen Buch Zivilprozessrecht für die Mietrechtspraxis, Basel 2016 
(dort S. 12 und S. 193 ff.). Weiter hielt das Einzelgericht fest, der Begriff von Miete 
und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen werde daher aus-dehnend verstan-
den und umfasse sämtlich Immobilien, etwa auch Einstellhallen oder unbewohnte 
Grundstücke. 
 
 Die Klägerin stütze ihre Klage, so das Einzelgericht weiter, auf den zwi-
schen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag über den hinteren abgetrennten 
Teil der Scheune. Gemäss den eingereichten Klagebeilagen (act. 4/4 und 4/9) 
mache sie Schadenersatz für die Reinigung von Kleidern, die im Zusammenhang 
mit Re-novationsarbeiten verunreinigt worden seien, im Betrag von Fr. 22'119.50 
sowie weitere Schadensposten geltend. Zur Art der Benützung des gemieteten 
Lagerraumes habe die Klägerin ausführen lassen, sie bewahre dort insbesondere 
Möbel, hochwertige Kleider in Kleiderboxen sowie Stoffe auf. Sie habe ihre Ge-

schäftstätigkeit 2011 aufgegeben und sei nicht mehr erwerbstätig. Die übrig ge-
bliebenen Gegenstände aus dem nicht mehr existierenden Geschäft habe sie im 
Lagerraum gelagert, zusätzlich zu den bereits vorher eingelagerten privaten Ge-
genständen. 
 
 Aus den "zur Eingabe … vom 13. Juli 2016 eingereichten Unterlagen" sei 
"ersichtlich, dass die Klägerin 840 … eingelagerte Kleidungsstücke zum Preis von 
total Fr. 22'119.50" habe reinigen lassen. Dafür seine sechs Fuhren nötig gewe-
sen. Wenn die Klägerin gegen tausend Kleidungsstücke in unterschiedlicher 
Grösse und in an für ein Verkaufslokal typischen Kleiderbügeln lagere, sei ein 
persönlicher Zweck auszuschliessen. Die Klägerin bezeichne denn auch keinen 
solchen persönlichen Zweck. Hinzu komme, dass die Klägerin, gegen die Pfän-
dungen liefen und Verlustscheine in beträchtlicher Höhe ausgestellt worden seien, 
wie act. 16/2 zeige, und die gemäss Sachdarstellung der Beklagten in act. 15 S. 3 
und 16/2 offenbar Sozialhilfe beziehe, finanziell nicht besonders gut situiert sein 
dürfte. Wenn sie dennoch einen Betrag von über Fr. 23'000.-- für die Reinigung 
gelagerter Kleider und Stoffe aufwende, ohne einen persönlichen Zweck nennen 
zu können, könne ihre Tätigkeit nur als auf Erzielung eines Erlöses ausgerichtet 
und damit als zumindest im weiteren Sinn gewerblich betrachtet werden. Die Klä-
gerin sei damit im gemieteten Scheunenteil einer wirtschaftlichen Tätigkeit im wei-
teren Sinne nachgegangen, so dass der Raum als Geschäftsraum zu qualifizieren 
sei. Dem Einzelgericht fehlte es daher, selbst wenn der Begriff von Miete und 
Pacht von Wohn- und Geschäftsraum nicht wie gezeigt ausdehnend verstanden 
würde, an der sachlichen Zuständigkeit. 
 
 3.2.2 Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsschrift vorab eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs, weil ihr das Einzelgericht keine Möglichkeit gegeben habe, 
sich zu den Vorbringen der Beklagten in act. 15 f. zu äussern, auf die sich das 
Einzelgericht in seinem Entscheid abgestützt habe. Es liege ein unheil-barer 
Mangel vor, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Weiter beanstandet die Klä-
gerin, das Einzelgericht habe seine Zuständigkeit gestützt auf unrichtige Sach-
verhaltsfeststellungen und unrichtige Rechtsanwendung verneint. Im Wesentli-
chen macht sie geltend, namentlich die Auffassung des Einzel-gerichtes, sämtli-
che unbeweglichen Sachen seien als Wohn- und Geschäftsräume i.S.v. § 21 Abs. 
1 lit. a GOG und von Art. 200 Abs. 1 ZPO zu verstehen, sei falsch. Die Qualifikati-
on des gemieteten Lagerraumes als Geschäftsraum durch das Einzelgericht 
missachte zudem, dass es dabei auf den vereinbarten Zweck ankomme und nicht 
aus der aktuell gelagerten Ware abgeleitet werden dürfe. Sie – die Klägerin – ha-
be den Lagerraum zu privaten Zwecken gemietet und die Parteien hätten den 
Gebrauch zu Lagerzwecken gerade nicht vereinbart, was sich auch darin zeige, 
dass beim Abschluss des Vertrages nicht das Vertragsformular für Geschäfts-
räume verwendet worden sei, sondern das für Wohnräume. Eine einseitige nach-
trägliche Zweckänderung durch sie – die Klägerin – sei zudem ausgeschlossen. 
Die Annahme des Einzelgerichtes, es seien die Kleider bereits gereinigt worden 
und sie – die Klägerin – habe dafür über Fr. 23'000.-- investiert, weshalb ihre Tä-
tigkeit nur als auf Erzielung eines Erlöses ausgerichtet sein könne, sei zu-dem 
unhaltbar. Sie habe ihre Klage unbegründet eingereicht; eine Möglichkeit zu ma-
teriellen Ausführungen habe es nicht gegeben. Soweit das Einzelgericht von et-

was anderem ausgehe, beruhe dessen Entscheid auf falschen Sachverhalts-
feststellungen und darauf fussenden unrichtigen Annahmen. Im Übrigen müssten 
auch private Kleider und andere Gegenstände gereinigt werden, wenn sie ver-
schmutzt seien. Richtig sei indes, dass sie seit 2011 keiner Erwerbstätigkeit mehr 
nachgehe. 
 
 3.2.3 Die Beklagte hält auf Abweisung der Berufung. Sie räumt der Sache 
nach ein, das Einzelgericht habe das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Sie 
erachtet diese Gehörsverletzung jedoch als heilbar, weil eine Rückweisung einem 
prozessualen Leerlauf gleichkäme, nachdem sich die Klägerin zuvor ja hinrei-
chend habe äussern können und sich das Einzelgericht nur in nicht für den Ent-
scheidrelevanten Punkten auf act. 15 und Beilagen dazu abgestützt habe. Sie 
erachtet sodann das Einzelgericht als sachlich unzuständig, weil die Parteien das 
Mietverhältnis "den von den Art. 253 ff. OR umfassten Bestimmun-gen über die 
Miete von Wohn- und Geschäftsräumen unterstellt" hätten, indem sie einen Ver-
trag über Wohnräume abgeschlossen hätten, unter Übernahme von Allgemeinen 
Vertragsbedingungen für Wohnräume. Und es könne daher letztlich offen bleiben, 
ob es sich beim gemieteten Raum tatsächlich um einen Wohn- oder Geschäfts-
raum gehandelt habe. Zudem sei davon auszugehen, dass der von der Klägerin 
gemietete Lagerraum direkt den von ihr betriebenen Geschäften gedient habe, 
mithin der Entfaltung ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit; damit gelte der Lager-
raum als Geschäftsraum. Auch das führe zur Verneinung der Zuständigkeit des 
Einzelgerichts. 
 
 Die Beklagte hält zudem dafür, mit der Klage werde eine im Vergleich zur 
Klagebewilligung stark erhöhte Forderung geltend gemacht, worin eine unzulässi-
ge Klageänderung liege. Weiter äussert sie sich zu den wirtschaftlichen Verhält-
nissen der Klägerin: Sie gehe keiner Erwerbstätigkeit nach, beziehe Sozialhilfe 
und wohne in einer Wohnung, die ihr die Gemeinde zur Verfügung gestellt habe. 
Diese wirtschaftlichen Verhältnisse liessen eine Parteientschädigung, die die Klä-
gerin "im Unterliegensfall" zu leisten habe als gefährdet respektive uneinbringlich 
erscheinen, weshalb die Klägerin zu verpflichten sei, für die Parteientschädigung 
eine angemessene Sicherheit zu leisten. 
 
 3.2.4 Die Standpunkte und Ausführungen der Parteien im Berufungsverfah-
ren sind hier nur knapp skizziert worden. Im Folgenden werden indessen alle ihre 
Ausführungen berücksichtigt, auch dann und dort, wo das nicht ausdrücklich ver-
merkt ist. 
 
 3.3 Die Klägerin rügt die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch das 
Einzelgericht. Das rechtliche Gehör ist grundsätzlich während des gesamten Pro-
zesses zu gewähren. Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör umfasst 
insbesondere das Recht, sich zu jeder Eingabe des Prozessgegners äussern zu 
können, was wiederum voraussetzt, dass zuvor die Möglichkeit bestand, von die-
ser Eingabe Kenntnis zu nehmen. Dieses Recht, sich zu jeder Eingabe des Pro-
zessgegners äussern zu können, wird zuweilen – untechnisch i.S. der Art. 225, 
228 und 316 ZPO – auch als "Replikrecht" bezeichnet und besteht unabhängig 
davon, ob eine Eingabe des Prozessgegners neue und erhebliche Gesichtspunk-

te enthält oder nicht (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. ferner etwa BGE 142 III 48). 
Im ersten Fall (neue und/oder erhebliche Gesichtspunkte) kommt ihm prozess-
rechtlich materieller Gehalt zu, im zweiten Fall reduziert sich sein Gehalt auf For-
males, erschöpft es sich gewissermassen in einem Recht auf das letzte Wort. Das 
Gericht hat es indessen unbeschadet darum zu gewähren und einer Partei dann 
gar Frist zur Äusserung anzusetzen, wenn es sich in seinem Entscheid auf eine 
solche "Replik" des Prozessgegners abzustützen gedenkt. Wird von der Rechts-
mittelinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei durch die Vo-
rinstanz festgestellt, so leidet deren Entscheid in aller Regel an einem schweren 
Mangel, der grundsätzlich nur zur Aufhebung des Entscheides führen kann. Eine 
Heilung die-ses Mangels im Rechtsmittelverfahren ist daher nur in wenigen Aus-
nahmefällen überhaupt möglich (vgl. dazu etwa BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 
2013 mit Hin-weis auf BGE 137 I 195, BGE 136 V 117, BGE 135 I 279, BGE 133 I 
201). 
 
 Wie in Erw. 2.2.3 ausgeführt wurde, hat das Einzelgericht der Klägerin vor 
dem Entscheid vom 15. Februar 2017 keine Möglichkeit eingeräumt, sich zur Ein-
gabe der Beklagten vom 15. Dezember 2016 zu äussern: Die Eingabe der Be-
klagten und die Beilagen dazu wurden der Klägerin erst mit dem Nichteintretens-
entscheid vom 15. Februar 2017 zugestellt. Das Recht der Klägerin auf rechtli-
ches Gehör wurde damit offenkundig verletzt. Das Einzelgericht hat sich zudem in 
seinem Entscheid vom 15. Februar 2017, was bereits in Erw. 3.2.1 angemerkt 
wurde, auf Ausführungen der Beklagten in act. 15 abgestützt und auf die Beilagen 
act. 16/1 und 16/2 abgestellt, um darzutun, weshalb die Mietsache geschäftlicher 
Tätigkeit der Klägerin diene und daher Geschäftsraum sei. Das rechtliche Gehör 
der Klägerin wurde damit nicht bloss in formeller Hinsicht verletzt, was aus-
nahmsweise vielleicht noch eine Heilung im Rechtsmittelverfahren hätte zulassen 
können, sondern auch materiell schwerwiegend. Das führt bereits für sich allein 
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache 
an das Einzelgericht. 
 
 Hinzu kommt, dass sich das Einzelgericht in seinem Entscheid auf Sach-
ver-haltsannahmen abstützte, die keine Grundlage in entsprechenden Vorbringen 
der Parteien finden. Die Klägerin hat – mit Fug – darauf verwiesen, dass sie bis-
lang noch gar keine Möglichkeit hatte, ihre Klage vor dem Einzelgericht zu be-
gründen. Von daher bleibt es unerklärlich, weshalb das Einzelgericht in seinem 
Entscheid etwa zu den Feststellung gelangen konnte, die Klägerin habe eingela-
gerte Kleidungsstücke zum Preis von total Fr. 22'119.50 reinigen lassen und es 
seien dafür sechs Fuhren nötig gewesen. Unerklärlich bleibt ebenso, wie das Ein-
zelgericht zur Feststellung gelangen konnte, die Klägerin habe für die Reinigung 
einen Betrag von über Fr. 23'000.-- aufgewandt. Deswegen unerklärlich ist 
schliesslich die einzelgerichtliche Schlussfolgerung im angefochtenen Entscheid, 
die Tätigkeit der Klägerin könne nur als auf die Erzielung eines Erlöses ausgerich-
tet betrachtet werden, abgesehen davon, dass das Einzelgericht offen liess, wel-
che Tätigkeit der Klägerin gemeint ist (soll die Tätigkeit im Lagern in der Scheune 
bestehen oder im Reinigen-Lassen der Kleider oder in beidem oder gar in etwas 
anderem?). Im Übrigen taugen irgendwelche Sachverhaltsannahmen des Gerich-
tes, die dieses aus bereits eingereichten Einlegerakten herleitet, nicht als Ersatz 

für einen (mündlichen oder schriftlichen) Parteivortrag zum sog. Klagefundament, 
namentlich nicht im vereinfachten Verfahren, wie es vor dem Einzelgericht in Be-
achtung der Eventualmaxime sowie der lediglich erweiterten Pflicht zur gerichtli-
chen Befragung (Art. 247 Abs. 1 ZPO) durchzuführen war. Dass sich die einzelge-
richtlichen Annahmen im angefochtenen Entscheid endlich nicht auf Einlegerak-
ten beziehen, die erkennbar effektiv erbrachte Leistungen wie "Fuhren" oder Zah-
lungen belegen, sondern auf Akten, die schlichte Aufstellungen zu anfallenden 
Kosten enthalten, die sich ihrerseits unübersehbar auf Offerten beziehen, macht 
die Sache nicht besser: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf keine pro-
zessual korrekt getroffenen Sachverhaltsfeststellungen. 
 
 Weil der Entscheid vom 15. Februar 2017 ohnehin aufzuheben und die Sa-
che an das Einzelgericht zurückzuweisen ist, erübrigt es sich hier immerhin der 
Frage nachzugehen, warum die Parteien nach dem Eingang der unbegründeten 
Klage vom Einzelgericht nicht zur Verhandlung vorgeladen wurden, wie es der 
Art. 245 Abs. 1 ZPO vorsieht. 
 
 3.4 Das Einzelgericht erachtete sich in seinem aufzuhebenden Entscheid 
zur Beurteilung der Streitsache als sachlich unzuständig, weil es um Ansprüche 
aus der Miete eines Geschäftsraumes gehe; für die Beurteilung solcher Streitig-
keiten sei das Mietgericht zuständig. Die Klägerin rügt auch die dahinter stehende 
Rechts-auffassung des Einzelgerichtes als falsch. Weil das Einzelgericht aufgrund 
der Rückweisung über seine Zuständigkeit bzw. Unzuständigkeit nochmals zu 
befinden haben wird, erscheint es angezeigt, auch diese Rügen der Klägerin zu 
prüfen. 
 
 3.4.1 Das kantonale Recht regelt die sachliche Zuständigkeit der Gerichte, 
soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Die ZPO enthält 
keine Bestimmungen zur sachlichen Zuständigkeit erstinstanzlicher kantonaler 
Gerichte, die sich mit Streitigkeiten aus Miete (und Pacht) zu befassen haben. Sie 
enthält hingegen Bestimmungen zum Schlichtungsverfahren bei Streitigkeiten aus 
der Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen und schreibt den Kanto-
nen vor, dafür paritätische Schlichtungsbehörden einzurichten (vgl. Art. 200 Abs. 
1 ZPO). Der Kanton Zürich hat entsprechende paritätische Schlichtungsbehörden 
für jeden Bezirk vorgesehen (vgl. § 52 und §§ 63 ff. GOG), worauf das Einzelge-
richt zutreffend hingewiesen hat (vgl. act. 25 S. 2). Die Zuständigkeit dieser 
Schlichtungsbehörden beschränkt sich auf Streitigkeiten aus Miete und Pacht von 
Wohn- und Geschäftsräumen sowie auf die Behandlung von Gesuchen um Hin-
terlegung von Zinsen i.S. der Art. 259g und 288 OR (vgl. § 66 GOG). Diese an die 
vertragliche Natur von Rechtsstreitigkeit anknüpfende Regelung ist zwingend und 
lässt den Parteien keinen Raum, die paritätische Schlichtungsbehörde auch für 
andere Streitigkeiten als zuständig zu vereinbaren. Um die Zuständigkeit dieser 
paritätischen Schlichtungsbehörden geht es hier indessen direkt nicht, sondern 
um die Frage, welches Gericht erstinstanzlich über Streitigkeiten aus Miete (und 
ebenso Pacht) zu entscheiden hat. 
  
 Der Kanton Zürich hat für jeden Bezirk ein Mietgericht vorgesehen (vgl. § 3 
Abs. 1, § 10, § 13 GOG), das an der Stelle des Bezirksgerichts als Kollegialge-

richt (bzw. allenfalls an der Stelle des Handelsgerichts) oder als Einzelgericht 
dann über eine Streitigkeit zu befinden hat, wenn es sich um eine solche aus ei-
nem Miet- oder Pachtverhältnis über Wohn- oder Geschäftsräume handelt (vgl.  
§ 21 und § 26 GOG). Die Parteien können diese durch die Natur der Streitigkeit 
bestimmte Zuständigkeit nicht im Voraus ausschliessen (vgl. § 21 Abs. 2 GOG). 
Umgekehrt heisst das zunächst, dass das Mietgericht für die Beurteilung von an-
deren Streitigkeiten als solchen aus einem Miet- und Pachtverhältnis über Wohn- 
oder Geschäftsraum sachlich zwingend unzuständig ist. Umgekehrt heisst es zu-
dem, dass das Bezirksgericht als Kollegial- bzw. Einzelgericht grundsätzlich dann 
zur erstinstanzlichen Beurteilung einer Streitigkeit aus Miete bzw. Pacht zuständig 
ist, wenn dieser Streitigkeit zwar ein Miet- oder Pachtverhältnis zugrunde liegt, 
dieses aber keinen Wohn- oder Geschäftsraum betrifft (oder es betrifft aus-
nahmsweise zwar einen Vertrag über einen solchen Raum, aber es liegt eine gül-
tige Vereinbarung i.S. des § 21 Abs. 2 GOG vor). Das Einzelgericht hat sich mit 
dem § 21 GOG, der die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts als Kollegial- 
oder Einzelgericht umreisst und aus dem es seine Unzuständigkeit hergeleitet 
hat, in seinem Entscheid nicht vertiefter befasst. Soweit es sich zudem auf eine 
"überwiegende Lehre" beruft (vgl. vorn Erw. 3.2.1), verweist es bloss auf verein-
zelte Literatur (zur davon verschiedenen Lehre vgl. etwa TUOR/SCHNYDER/ 
SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich 2015, S. 42 
Rz. 38). Diese Literatur befasst sich sodann vorwiegend mit dem Art. 200 ZPO, 
nicht hingegen mit den massgeblichen Normen des kantonalen Rechts. Das ist 
hier nachzuholen. 
 
 3.4.2 - 3.4.2.1 Die Miete (und Pacht) von Wohn- und Geschäftsräumen bil-
det – wie eben gesehen – in zwei kantonalen Normen das Kriterium zur Bestim-
mung der sachlichen Zuständigkeit von Organen der Rechtspflege, nämlich ers-
tens im § 21 GOG, dort in Abs. 1 lit. a, zur Bestimmung der Zuständigkeit des 
Mietgerichtes als Kollegialgericht bzw. Einzelgerichts als Mietgericht (gemäss 
Verweis in § 26 GOG) sowie zweitens im § 66 Abs. 1 GOG zur Zuständigkeitsbe-
stimmung der paritätischen Schlichtungsbehörden. Der Wortlaut dieser zwei Nor-
men ist allerdings unterschiedlich: Derjenige des § 66 Abs. 1 GOG übernimmt in 
der Um-schreibung des Kriteriums, das die sachliche Zuständigkeit begründet, 
den Wort-laut von Art. 200 ZPO, der vorgibt, wie die Schlichtungsbehörde bei 
"Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen" zusam-
mengesetzt zu sein hat, und es erklärt der § 66 GOG die Schlichtungsbehörde als 
"zuständig für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräu-
men". Der § 21 Abs. 1 lit. a GOG bestimmt demgegenüber, das Mietgericht ent-
scheide "erstin-stanzlich Streitigkeiten … aus Miet- (Art. 253a OR) und aus 
Pachtverhältnissen (Art. 276 OR) für [sic!] Wohn- und Geschäftsräume". Mit dem 
Verweis auf zwei Bestimmungen des OR stellt diese Bestimmung zudem klar, 
dass die Miete bzw. Pacht von Wohn- bzw. Geschäftsräumen ausschliesslich im 
Kontext mit der ent-sprechenden Begrifflichkeit des OR zu verstehen ist (in die-
sem Sinne wohl auch LIEBER, in: HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum 
GOG, 2. A., Zürich 2017, § 21 N 8), nicht hingegen im Kontext mit der Begrifflich-
keit des Art. 200 ZPO, die Eingang in den § 66 GOG gefunden hat, und damit 
auch nicht im Kontext mit der Begrifflichkeit des § 66 GOG selbst. 
  

 Die Materialien bieten keinen Anhaltspunkt, der eine andere Sicht nahe  
legen oder gar rechtfertigen könnte. Zum heutigen § 21 GOG hielt der Regie-
rungsrat in seinem Antrag vom 1. Juli 2009 an den Kantonsrat (vgl. dazu 
http://www.kantonsrat.zh.ch/Dokumente/D2a28a0c9-e68e-4553-a228-
ae54f9e2fbc2/4611.pdf#View=Fit) fest, es solle bei der bisherigen mietgerichtli-
chen sachlichen Zuständigkeit bleiben, die im damaligen § 18 GVG geregelt war. 
Der damalige § 18 GVG bezog in seinem Abs. 1 die mietgerichtliche Zuständig-
keit in Anlehnung an die Sprachregelung des OR in den Art. 253 ff. und 275 ff. auf 
"alle Streitigkeiten aus Miete- und Pachtverhältnissen für [sic!] Wohn- und Ge-
schäftsräume". Zum heutigen § 66 GOG hielt der Regierungsrat hingegen mit 
Blick auf den von aArt. 274a OR inhaltlich leicht abweichenden neuen Art. 200 
ZPO fest, es solle die Schlichtungsbehörde auch künftig für die Hinterlegung von 
Miet- und Pachtzinsen zuständig sei. Und er schlug dafür eigens einen Abs. 2  
von § 66 GOG vor. Beidem schloss sich der Kantonsrat im Ergebnis an (Debatten 
zu diesen Punkten gab es keine; vgl. die kantonsrätlichen Protokolle Nr. 163, 164 
und 167 vom 12. und 19. April sowie vom 10. Mai 2010). 
 
 Die eben vermerkte inhaltliche Abweichung des Art. 200 ZPO vom  
aArt. 274a OR betrifft übrigens eine Einschränkung der Zuständigkeit der Schlich-
tungsbehörden neu auf Streitigkeiten "bloss" aus Miete und Pacht von Wohn- und 
Geschäftsräumen; nach altem Recht waren die Schlichtungsbehörden hingegen 
noch zuständig für alle Streitigkeiten aus Miete und Pacht (vgl. aArt. 301 OR) un-
beweglicher Sachen. Diese gesetzgeberisch gewollte Einschränkung folgt un-
übersehbar aus dem Gesetz und wurde vom Einzelgericht bei seinem Verweis auf 
eine "überwiegende Lehre" übergangen. In der sachbezogenen Literatur wurde 
diese Einschränkung jedenfalls vermerkt, wenn zuweilen auch kritisch oder mit 
einem blossen Hinweis auf den neuen Gesetzeswortlaut (vgl. BOHNET, in: CPC 
commenté, Bâle 2011, Art. 200 N 4 ["Le CPC reprende le principe, mais le limite, 
sans raison apparente"]; INFANGER, in: BSK ZPO, 2. A., Basel 2013, Art. 200 N 
2b und 2c; EGLI, in: Dike-Komm ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 200 N 3; 
HONEGGER, in Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich 2016, Art. 200 N 4 ["Der enge 
Wortlaut …, welcher die anwendbaren Streitigkeiten auf Miete und Pacht von 
Wohn- und Geschäftsräumen limitiert"], ALVAREZ/PETER, in: BK ZPO, Bern 
2012, Art. 200 N 9; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Kuko ZPO, 2. A., Basel 2014, 
Art. 200 N 3). Vereinzelt wurde die Abweichung immerhin auch übergangen (vgl. 
etwa GAS-SER/RICKLI, Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 
2014, Art. 200 N 2 ff., und wohl auch LIEBER, a.a.O., § 66 N 1). Mit Blick auf die 
vom kantonalen Gesetzgeber getroffenen unterschiedlichen Regelungen in § 66 
GOG einerseits und in § 21 Abs. 1 lit. a GOG anderseits, die in Kenntnis der vom 
Bundesgesetz-geber abweichend zum alten Recht getroffenen Regelung des Art. 
200 ZPO ergingen, lässt sich aus einer Kritik am Art. 200 ZPO jedenfalls nichts 
gewinnen. Und im Sinne eines Zwischenfazits bleibt festzuhalten, dass der Art. 
200 ZPO und mit ihm der § 66 Abs. 1 GOG dann, wenn sie den Begriffen der Mie-
te bzw. Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen einen von der Begrifflichkeit des 
OR abwei-chenden Gehalt zumessen wollten, nicht als Auslegungshilfe für den § 
21 Abs. 1 GOG herbeigezogen werden können. Und sie können ebenso wenig als 
Stütze für eine "kohärente Praxis" dienen, in der die "Miete bzw. Pacht von Wohn- 
und Geschäftsraum" gewissermassen zum Synonym für jede Miete und Pacht 

einer unbeweglichen Sachen würde, wie sie das Einzelgericht anzustreben 
scheint. Denn eine sachliche Gleichsetzung von "Wohn- und Geschäftsraum" mit 
den unbeweglichen Sachen schlechthin lässt sich nur schon mit der Begrifflichkeit 
des OR nicht vereinbaren (vgl. etwa Art. 253a - b, Art. 256 Abs. 2 lit. b, Art. 257f  
Abs. 2-4, Art. 259a Abs. 2, Art. 259g, Art. 261 Abs. 2, Art. 266b und Art. 266c - e 
OR), welche die sog. Raummiete gerade nicht als eine Unterart der Immobiliar-
miete begreift (so aber irrigerweise z.B. PÜNTENER, a.a.O., S. 21 [N 72]). Im-
merhin kann bei diesem Befund die sich sogleich aufdrängende Frage unbeant-
wortet bleiben, warum die vom Einzelgericht erwähnte "Kohärenz" nur in der 
Gleichset-zung von Wohn- und Geschäftsraum mit unbeweglichen Sachen bzw. 
Immobilien liegen können soll, ausser man nimmt diese Gleichsetzung einfach als 
vorgegeben hin (nähme man letzteres an, ersparte das immerhin die Begründung 
dafür, warum diese Gleichsetzung sozusagen zwingend vorgegeben sein soll). 
3.4.2.2 Der § 21 Abs. 1 GOG orientiert sich am Wohn- und Geschäftsraumbegriff 
des Pacht- und Mietrechts im OR (so zutreffend auch LIEBER, a.a.O., § 21 N 8). 
Der Hinweis in lit. a der Norm auf die Art. 253a und 276 OR verdeutlicht das. Der 
Hinweis bleibt darüber hinaus allerdings insofern unklar, als weder der Art. 253a 
noch der Art. 276 OR noch irgend eine andere Norm des OR zur Miete bzw. 
Pacht definiert, was Wohn- und/oder Geschäftsraum ist. Der Art. 253a OR befasst 
sich einzig mit der Frage der Anwendbarkeit "der Bestimmungen über die Miete 
von Wohn- und Geschäftsraum" und besagt dabei, wann diese Bestimmungen 
anwendbar sind, obwohl unmittelbar kein (Wohn- oder Geschäfts-)Raum als Miet-
sache dient, oder aber dass diese Bestimmungen gerade nicht anwendbar sind, 
obwohl ein Raum vorliegt, in dem gewohnt wird (Ferienwohnungen). Die vom  
Art. 253a OR genannten "Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Ge-
schäftsraum" finden sich jeweils in anderen Normen des OR zur Miete (und zur 
Pacht), welche jeweils ausdrücklich (vgl. etwa Art. 254, Art. 256 Abs. 2 lit. b,  
Art. 257b, Art. 257f Abs. 3 und 4 OR) ihre Geltung für die Miete solcher Sachen 
erklären (und damit zugleich für die Miete anderer Sachen gerade nicht). Die 
Bestimmungen über die Miete- und Pacht von Wohn- oder Geschäftsräumen sind 
sodann Ausfluss sozialer Gesetzgebung, welche den Mietern bzw. Pächtern ei-
nen im Vergleich zu den übrigen Mietern erhöhten Schutz zusichern sollen. Aus 
dem ausdrücklichen Verweis des § 21 Abs. 1 lit. a GOG auf den Art. 253a OR 
(und den Art. 276 OR) darf bzw. muss also gefolgert werden, dass der kantonale 
Gesetzgeber als Miete und Pacht "für" (sic) Wohn- und Geschäftsräume jene Ar-
ten von Vertragsverhältnissen versteht, auf die das OR die Bestimmungen über 
die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen angewandt wissen will. 
Dass das OR keine Definition von Wohn- und Geschäftsräumen enthält, sondern 
diese als irgendwie gegeben voraussetzt, weil es gewissermassen für sich 
spricht, was Wohn- oder Geschäftsraum ist, wird dabei vom kantonalen Gesetz-
geber bewusst übernommen. Und er übernimmt daher zugleich das, was im Ver-
ständnis des OR zum einen unter dem Begriff Raum zu verstehen ist, sowie was 
zum anderen im Verständnis des OR "Wohnen" bedeutet bzw. ein "Geschäft" ist. 
Ersteres (Raum) bezeichnet dabei sozusagen eine Sacheigenschaft, zweites und 
drittes bezeichnen einen bestimmten Gebrauch eines Raums durch den Mieter 
bzw. Pächter. 
 

 Die Beschaffenheit einer Sache, Raum zu sein, macht diesen Raum per se 
allerdings weder im allgemeinen Verständnis noch im Verständnis des OR in den 
Art. 253 ff. zum Wohn- oder Geschäftsraum, beschränken sich doch menschliche 
Tätigkeiten in Räumen nicht auf das Wohnen und Geschäften und lassen sich 
daher Raumnutzungen zwangsläufig auch nicht bloss auf diese zwei Kategorien 
von Tätigkeiten begrenzen. Hätte sich der Gesetzgeber dieser Einsicht verschlos-
sen, wäre eine besondere Erwähnung von Wohn- und Geschäftsraum in diversen 
Bestimmungen des OR überflüssig gewesen. Die Beschaffenheit einer Sache 
bzw. eines Mietobjekts, Raum zu sein, besagt ebenfalls nichts darüber, ob sich 
das Mietobjekt in einer unbeweglichen oder einer beweglichen Sache befindet. 
Der Miete zugänglicher Raum – und in naturgemässen Schranken, weil Räume 
keine "Früchte" abwerfen, auch der Pacht zugänglicher Raum – kann folglich et-
wa eine Wohnung in einem Gebäude sein, die tatsächlich zum Bewohnen herge-
richtet ist, aber ebenso z.B. ein Zimmer in einem Gebäudeteil oder in einer Woh-
nung, wobei in allen diesen "Raumtypen" nicht irgendwie zwingend gewohnt wer-
den muss, sondern auch ein Geschäft betrieben oder bloss ein Hobby gepflegt 
kann werden. Raum ist ebenso z.B. ein Kellerabteil (worin Waren, Möbel oder 
Werkzeuge abgestellt oder z.B. Pilze gezüchtet werden können oder Musik am 
Schlagzeug oder auf einer Trompete geübt werden kann usf.), ferner etwa ein 
Stall für die Unterbringung von Reitpferden, ein Schuppen oder ein Teil davon, 
sodann ein "Lokal" irgendwelcher Art in einem Gebäude oder in einer Fahrnisbau-
te oder gar eine Fahrnisbaute selbst bzw. ihr Vergleichbares, wie z.B. ein Raum 
mit Kegelbahn, oder ein sog. "Container" (in dem etwa für einige Zeit ein Blumen-
geschäft betrieben werden oder gewohnt oder gelagert oder gebastelt werden 
soll) oder endlich etwa eine sog. Baracke auf einem umzäunten Gelände, oder 
z.B. ein Wohnmobil bzw. Wohnwagen, der dem Mieter ggf. als dauerhafte Unter-
kunft dienen soll oder als Ausstellungsraum. Auch das alles scheint – nebenbei 
bemerkt – das Einzelgericht im angefochtenen Entscheid übersehen zu haben 
und ebenso das Folgende. 
 
 Miete und Pacht bezeichnen Vertragsverhältnisse, die durch den Ab-
schluss eines Vertrages gemäss Art. 1 OR, also durch den Austausch überein-
stimmender Willenserklärungen begründet werden (sog. Konsensualverträge). Mit 
dem Ab-schluss eine solchen Vertrags verspricht der Vermieter (bzw. Verpächter) 
u.a., die Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu 
übergeben und zu unterhalten (vgl. Art. 256 Abs. 1 OR). Zu welchem Gebrauch 
ein Raum im konkreten Einzelfall dienen soll, wofür der Mieter im Gegenzug ver-
spricht, Mietzins zu leisten (vgl. Art. 253 OR), muss daher stets vom Konsens der 
Parteien erfasst sein, sei es ausdrücklich oder stillschweigend (das kann sich aus 
den Umständen im Zusammenhang mit dem Vertragsschlusses ergeben, wie z.B. 
aus dem bisherigen Gebrauch der Sache, oder etwa dadurch, weil das dem übli-
chen Gebrauch eines Raumes mit der Beschaffenheit des konkreten Mietobjekts 
[offenkundig bzw. eindeutig] entspricht). Ein anderer Gebrauch des Raums durch 
den Mieter als zu diesem Vereinbarten bzw. Vorausgesetzten in der Sprache des 
Gesetzes (also z.B. zum Wohnen oder zum Geschäften oder zum Lagern oder 
zum Üben oder zur Ausübung eines Hobbys usf.), ist ein vertragswidriger. Ver-
tragswidriger Gebrauch wiederum vermag per se das Vereinbarte nicht zu erset-
zen; ein Raum, der vertragswidrig zum Wohnen oder Geschäften verwendet wird, 

wird daher deswegen weder zum Wohn- noch zum Geschäftsraum i.S. der Sozi-
alschutzgesetzgebung des OR. Hingegen kann der vertragswidrige Gebrauch 
zum Anlass der Kündigung genommen werden, die – ginge es um Wohn- oder 
Geschäftsraum – auch vor Art. 271 f. OR standhielte. Darum geht es hier aller-
dings gerade nicht. 
 
 3.4.3 Zieht man ein Fazit aus diesen Überlegungen, so beschränkt sich die 
sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts bzw. des mietgerichtlichen Einzelge-
richts gemäss § 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG auf alle Streitigkeiten (Beurteilung 
von Klagen) aus Miet- und Pachtverträgen, deren vertragsgemässer Gebrauch 
eines Raumes im Wohnen oder Geschäften i.S. des OR besteht und auf die da-
her die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsraummiete bzw. -pacht des 
OR Anwendung finden. Ob sich ein solcher Raum in einer unbeweglichen oder 
beweglichen Sache befindet, spielt dabei keine Rolle. 
 
 Unzuständig ist das Mietgericht bzw. das mietgerichtliche Einzelgericht 
demgegenüber nach Art. 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG für die Beurteilung von 
Klagen (Streitigkeiten) aus Miet- und Pachtverträgen, die zwar Raum zum Ge-
genstand haben, dessen vertragsgemässer Gebrauch aber weder im Wohnen 
noch im Geschäften im eben dargelegten Sinn besteht, sowie von Klagen (Strei-
tigkeiten) aus Miet- und Pachtverträgen, die anderes als Raum zum Vertragsge-
genstand haben (wie z.B. blosse Flächen bzw. Plätze), unbeschadet der darauf 
ausgeübten (vertragsgemässen) Tätigkeit des Mieters bzw. Pächters. Unzustän-
digkeit besteht endlich – um auch das noch zu erwähnen – für die Beurteilung 
aller Klagen aus Gebrauchsüberlassungsverträgen, die weder als Miete noch als 
Pacht von Wohn- und/oder Geschäftsraum i.S. des OR zu qualifizieren sind (son-
dern z.B. als Gebrauchsleihe oder als gemischter Vertrag). In diesen Fällen be-
steht die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (Bezirksgericht als 
Kollegium oder als Einzelgericht) oder allenfalls des Handelsgerichts oder des 
Einzelgerichts im summarischen Verfahren, je nach den verfahrensrechtlichen 
Besonderheiten, welche die ZPO für die Behandlung einer bestimmten Klage vor-
sieht. 
 
 Ob dieses Ergebnis mit Blick auf § 66 GOG bzw. Art. 200 ZPO, die beide 
ebenfalls an den Begriff der Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen 
i.S. des OR anzuknüpfen, im Kanton Zürich zu einer – wie das Einzelgericht ver-
mutet – "inkohärenten" Praxis führt, kann hier, nachdem sich der kantonale Ge-
setzgeber bewusst für die heutige Fassung von § 21 Abs. 1 GOG entschieden 
hat, offen gelassen werden. Und es ist müssig darauf hinzuweisen, dass die Inko-
härenz nur wenige Fälle betreffen könnte, so sie gegeben wäre. 
 
 3.5 Das Einzelgericht hat sich für die Beurteilung der Schadenersatzklage 
der Klägerin als unzuständig und das mietgerichtliche Einzelgericht für zuständig 
er-achtet. Dabei ging es nicht von den hier dargelegten gesetzlichen Prämissen 
aus, liess es namentlich den Gesichtspunkt unberücksichtigt, dass es auf den 
verein-barten Gebrauch ankommt, und es legte auch nicht dar, worin dieser im 
konkreten Fall besteht. Bei den Stellungnahmen, die das Einzelgericht von der 
Klägerin und von der Beklagten einholte, knüpfte es jedenfalls an den tatsächli-

chen Gebrauch des Scheunenteils als massgeblichem Gesichtspunkt an, und im 
angefochtenen Urteil ging es ebenfalls von diesem Gesichtspunkt aus, der selbst 
dann unrichtig ist, wenn alle weiteren Überlegungen des Einzelgerichtes zu seiner 
Un-zuständigkeit zuträfen. Das übersieht auch die Beklagte mit ihren Ausführun-
gen auf den S. 6 f. ihrer Berufungsantwort. 
  
 In die Überlegungen, die das Einzelgericht im Rahmen der weiteren Prü-
fung der Sache und dabei vorab seiner Zuständigkeit einzubeziehen haben wird, 
weil es bereits aus anderen Gründen zu einer Rückweisung kommt, gehört u.a., 
dass die Parteien unbestrittenermassen – und entgegen dem durch die Verwen-
dung eines offensichtlich falschen Vertragsformulars erweckten Anschein – kei-
nen Wohngebrauch des Scheunenteils vereinbart haben und die Klägerin geltend 
macht, der vereinbarte Vertragszweck liege im Lagern privater Sachen, es liege 
m.a.W. eine gewöhnliche Miete von Raum als Teil einer unbeweglichen Sache 
vor, aus der sie mit ihrer Klage Ansprüche geltend mache. Diese Behauptung be-
schlägt einen Aspekt des Klagefundamentes (das im Übrigen noch gar nicht er-
stattet werden konnte) und genügt insoweit für die Begründung der sachlichen 
Zuständigkeit, wenn sie sich nicht sogleich als falsch erweist (vgl. auch BGE 134 
III 34 f., 137 III 34, je m.w.H.). In Berücksichtigung der derzeit bekannten Umstän-
de lässt sich das nicht sagen. Zu diesen Umständen zählt etwa, dass die Beklagte 
in act. 4/12 selbst dartut, es entziehe sich ihrer Kenntnis, wie der Scheunenteil 
genutzt werde, wiewohl sie als Vermieterin zumindest wissen muss, was beim 
Vertragsschluss als Gebrauchszweck vereinbart wurde, bzw. sie sich entspre-
chendes Wissen ihres Vertreters anrechnen lassen muss. Und es zählt daher 
ebenso dazu, dass die Beklagte beim Vertragsschluss durch eine fachkundige 
Person vertreten war, die einen Vertrag unterzeichnete, der auf einem offensicht-
lich falschen Formular aufgesetzt worden war und dessen Kündigungsbestim-
mungen denen von Art. 266b OR entsprechen und nicht denen von Art. 266d OR. 
  
 Ob und inwieweit das Klagefundament begründet ist, lässt sich heute nicht 
feststellen, weil das Einzelgericht der Klägerin gar keine Gelegenheit dazu gab. 
Das wird daher nachzuholen sein. 
 
 3.6 Im Sinne einer Zusammenfassung bleibt festzuhalten, dass der ange-
fochtene Entscheid wegen schwerwiegender Verletzung des rechtlichen Gehörs 
der Klägerin aufzuheben ist. Aufzuheben ist er aber ebenso deshalb, weil das 
Einzelgericht seinen Entscheid in den wesentlichen Punkten nicht auf prozessual 
korrekt erhobene Sachverhaltsfeststellungen abstützte, sondern auf Sachver-
haltsannahmen, die keine Grundlage in entsprechenden Vorbringen der Parteien 
finden, zumal die Klägerin noch gar keine Gelegenheit hatte, ihr Klagefundament 
vorzutragen, das auch für den Entscheid in der Frage der sachlichen Zuständig-
keit wesentlich ist. Das führt zur Rückweisung an das Einzelgericht, das auch die 
massgeblichen kantonalen Vorschriften zur sachlichen Zuständigkeit falsch er-
kannt hat. 
 
 4. Die Beklagte hat (…) den Antrag gestellt, es sei die Klägerin anzuhalten, 
die im Berufungsverfahren anfallende Parteientschädigung der Beklagten gemäss 
Art. 99 ZPO sicher zu stellen. 

 
 Sind die sachlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung einer Parteient-
schädigung gemäss Art. 99 ZPO erfüllt, so setzt das Gericht eine Frist zur Leis-
tung der Sicherheit an. Wird die Sicherheit in der Folge nicht geleistet, so tritt das 
Gericht auf eine Klage oder ein Rechtsmittel nicht ein (vgl. Art. 101 Abs. 2 ZPO). 
Die Leistung der Sicherheit stellt insoweit eine Hürde auf dem Weg zum Recht in 
Form einer Prozessvoraussetzung auf, die ausschliesslich im Interesse der be-
klagten Partei liegt und bezweckt, dass die beklagte Partei im Fall des Obsiegens 
nicht mit vorhersehbaren erheblichen Erschwernissen bei der Eintreibung der Par-
teientschädigung konfrontiert wird oder gar mit dem Ausfall der Entschädigung 
rechnen muss. 
 
 Erweist sich eine Klage oder ein Rechtsmittel allerdings offenkundig als be-
rechtigt, stellt das Auferlegen einer Sicherheitsleistung der klagenden Partei eine 
sachlich letztlich ungerechtfertigte Hürde in den Weg, um zum Recht zu gelangen, 
und versperrt ihr den Weg zum Recht ggf. gar gänzlich. Das ist vom Zweck, eine 
Sicherheitsleistung i.S. des Art. 99 ZPO verlangen zu können, offenkundig nicht 
mehr erfasst. Und es fehlt in solchen Fällen der beklagten Partei als Gesuchstel-
lerin an einem ernsthaften und daher schützenswerten Interesse (vgl. dazu Art. 59 
Abs. 2 lit a ZPO), auf der Leistung einer Sicherheit zu beharren. Ein solches feh-
lendes Interesse hat ein Nichteintreten auf einen gleichwohl gestellten Antrag zur 
Folge. 
 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
(Beschluss und) Urteil vom 30. Mai 2017 

Geschäfts-Nr.: NP170010-O/U