# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cebfe9a0-950d-58a3-96f1-53546cf93b29
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 09.11.2016 AHV 2015/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AHV-2015-5_2016-11-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AHV 2015/5

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AHV - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Publikationsdatum: 09.11.2016

Entscheiddatum: 09.11.2016

Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2016
Art. 5 Abs. 2 AHVG. Art. 7 lit. h AHVV. Verwaltungsratsentschädigung. Wird 
ein Dritter (vorliegend eine Kollektivgesellschaft [Anwaltskanzlei]) mit der 
Führung eines Verwaltungsratsmandats beauftragt, stellt die Entschädigung 
nur dann keinen massgebenden Lohn dar, wenn der Verwaltungsrat 
Arbeitnehmer des Dritten ist und dessen Interessen im Verwaltungsrat 
vertritt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da der Verwaltungsrat 
Gesellschafter der Kollektivgesellschaft ist und auch nicht die Interessen der 
Anwaltskanzlei im Verwaltungsrat vertritt (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des KantonsSt. Gallen vom 9. November 2016, AHV 
2015/5).Entscheid vom 9. November 2016

Besetzung                                                                      

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungs-richterinnen Karin 

Huber-Studerus und Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach            

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AHV 2015/5             

Parteien

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Cyrill Littmann, Freiestrasse 204, Postfach 1670, 

8032 Zürich,

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gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse, Brauerstrasse 

54, Postfach, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Nachbelastung von paritätischen Beiträgen 2010 - 2013

(Verwaltungsratshonorare)

Sachverhalt

A.   

A.a  Die A.___ AG ist seit 1. Juli 2009 als beitragspflichtige Arbeitgeberin der 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA St. Gallen) angeschlossen. Am 

7. Oktober 2014 führte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA Zürich) 

eine Arbeitgeberkontrolle durch und stellte im Revisionsergebnis zu Handen der SVA 

St. Gallen fest, dass die an den Verwaltungsrat B.___ ausbezahlte 

Verwaltungsratsentschädigung von Fr. 24'000.-- (in den Jahren 2010 - 2013 je Fr. 

6'000.--) aufzurechnen sei (act. G 3.1/10 ff.). Mit Nachzahlungsverfügungen vom 31. 

Oktober 2014 betreffend die Jahre 2010 bis 2013 veranlagte die 

Sozialversicherungsanstalt St. Gallen jeweils eine Lohnsumme von Fr. 6'000.-- und 

stellte entsprechend Rechnung über Fr. 846.10 (2010), Fr. 868.80 (2011 und 2012) 

sowie Fr. 856.05 (2013; jeweils inkl. Verwaltungskosten [act. G 3.1/14]). Am 4. 

November 2014 erliess sie zudem vier Verzugszinsverfügungen (act. G 3.1/15).

A.b  Mit Einsprache vom 26. November 2014 machte die Vertreterin der A.___ AG 

geltend, von der Aufrechnung der an B.___ bezahlten Verwaltungsratshonorare sei 

abzusehen. Diese seien als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu 

qualifizieren. Dabei bezog sie sich auf eine Vereinbarung zwischen der A.___ AG und 

der Anwaltskanzlei C.___, wonach die C.___ der AG eine bestimmte natürliche Person 

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zur Verfügung stelle, um die Funktion des Verwaltungsrats auszuüben. Sowohl aus 

dem Entscheid des Bundesgerichts vom 28. August 2007 (H 203/06 [= BGE 133 V 

498]) als auch aus WML Ziff. 2039 bis 2042 ergebe sich, dass nur die persönlich an 

einen Verwaltungsrat ausbezahlte Entschädigung massgebenden Lohn darstelle (act. G 

3.1/16). Mit Entscheid vom 12. Februar 2015 wies die SVA St. Gallen die Einsprache 

ab. Für die beitragsrechtliche Qualifikation einer Tätigkeit sei unerheblich, ob eine 

versicherte Person bereits bei einer Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbende 

abrechne. Vorliegend sei unbestritten, dass B.___ die fragliche Entschädigung von Fr. 

6'000.-- im Jahr für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat bei der Einsprecherin erhalte. Es 

handle sich somit um Entgelte eines Verwaltungsrats, die nach Art. 7 lit. h AHVV als 

massgebender Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 1 AHVG gelten. Der Hinweis auf H 203/06 

helfe nicht weiter. Daraus sei einzig abzuleiten, dass eine Gesellschaft für das Honorar 

eines Verwaltungsrats dann keine Beiträge bezahlen müsse, wenn dieser eine solche 

Tätigkeit als Vertreter und Arbeitnehmer eines Dritten ausübe. Dies sei vorliegend nicht 

der Fall (act. G 3.1/19).

B.   

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 16. März 

2015 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie 

der diesem zu Grunde liegenden Nachzahlungsverfügungen. Eventualiter sei der 

Einspracheentscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen. B.___ sei als selbstständiger Rechtsanwalt und Partner im 

Anwaltsunternehmen C.___ tätig. C.___ sei eine Kollektivgesellschaft im Sinn von Art. 

552 ff. OR. B.___ rechne seine Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt als 

Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ab. Dazu gehöre auch die Erbringung 

von Beratungsdienstleistungen gegenüber Mandanten, zuweilen auch in der Funktion 

eines Mitglieds des Verwaltungsrats von juristischen Personen beziehungsweise 

Mandanten. Gemäss Bundesgericht stelle das Verwaltungsratshonorar nur dann und 

soweit massgebenden Lohn dar, wenn es an den Verwaltungsrat persönlich ausbezahlt 

werde. Vorliegend seien die fraglichen Verwaltungsratshonorare in Übereinstimmung 

mit der Mandatsvereinbarung zwischen C.___ und der Beschwerdeführerin an C.___ als 

verantwortliche Partei der Mandatsvereinbarung und Dienstleisterin ausbezahlt und 

somit nicht an B.___ persönlich überwiesen worden. Das interne Rechtsverhältnis 

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zwischen dem Honorarempfänger (C.___) und dem bestellten Verwaltungsrat 

(Arbeitsverhältnis oder Gesellschaftsverhältnis wie vorliegend) könne keinen Einfluss 

auf die Qualifikation des Entgelts an die Honorarempfängerin als nicht massgebenden 

Lohn haben. Die alleinige Tatsache, dass B.___ Partner und nicht Angestellter der 

C.___ sei, könne nicht dazu führen, dass der Sinngehalt der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung nachteilig im Sinn eines Umkehrschlusses zulasten der 

Beschwerdeführerin ausgelegt werde (act. G 1).

B.b  Mit Schreiben vom 24. April 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin unter 

Verweis auf die Ausführungen im Einspracheentscheid Abweisung der Beschwerde 

(act. G 3). Die Beschwerdeführerin verzichtet nach Akteneinsicht auf eine weitere 

Stellungnahme (act. G 7).

B.c  Mit Schreiben vom 19. Mai 2015 gibt die Verfahrensleitung B.___ Gelegenheit, eine 

förmliche Beiladung zum Verfahren zu beantragen, worauf dieser verzichtet (act. G 8).

Erwägungen

1.     

1.1  Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf 

bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst 

auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, 

Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner 

Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes 

darstellen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG [SR 831.10]). Zu dem für die Berechnung der 

Beiträge massgebenden Lohn gehören namentlich Tantiemen, feste Entschädigungen 

und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden 

Organe (Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(AHVV [SR 831.101]).

1.2  In der ab Januar 2009 und bis heute gültigen Fassung von Ziff. 2039 WML handelt 

es sich bei Entschädigungen für Verwaltungsratstätigkeit nicht um massgebenden 

Lohn, wenn folgende Bedingungen kumulativ erfüllt sind: Das Entgelt muss direkt an 

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die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber des Verwaltungsrats ausgerichtet werden, die 

Verwaltungsrätin oder der Verwaltungsrat muss den Arbeitgeber im Verwaltungsrat 

vertreten und das Entgelt muss an den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin in der 

Schweiz bezahlt werden. In der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung (damals Ziff. 

2033) wurde ebenfalls bestimmt, dass die auszahlende Gesellschaft nicht über das 

Entgelt abzurechnen hat, wenn dieses direkt an den Arbeitgeber des Verwaltungsrats 

oder der Verwaltungsrätin vergütet wurde und dieser bzw. diese den Arbeitgeber im 

Verwaltungsrat der auszahlenden Gesellschaft vertritt. Diese Bestimmung wurde vom 

Bundesgericht für rechtmässig befunden (BGE 133 V 498 E. 5.2).

2.   

2.1  Der Sachverhalt ist nicht umstritten. Es sei insbesondere auf die Vereinbarung 

zwischen der Beschwerdeführerin und C.___ vom 21. Januar 2009 hingewiesen, 

wonach letztere der Aktiengesellschaft gegen ein jährliches Entgelt von Fr. 6'000.--, 

zuzüglich Mehrwertsteuer, eine natürliche Person zur Verfügung stellt, welche die 

Funktion eines Mitglieds des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft wahrnimmt (act. G 

1.5). Umstritten ist dagegen, ob die von der Beschwerdeführerin an die C.___ bezahlte 

Entschädigung als massgebender Lohn im Sinn von Art. 7 lit. h AHVV zu qualifizieren 

ist. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, gemäss Bundesgericht (BGE 133 V 

498 E. 5.2) stelle das Verwaltungsratshonorar nur dann und soweit massgebenden 

Lohn dar, wenn es an den Verwaltungsrat persönlich ausbezahlt werde. Übe der 

Verwaltungsrat seine Tätigkeit hingegen als Arbeitnehmer eines Dritten aus und werde 

die Entschädigung für die Verwaltungsratstätigkeit diesem Dritten ausbezahlt, so sei sie 

nicht massgebender Lohn des Verwaltungsrats, sondern allenfalls Einkommen aus 

selbstständiger Erwerbstätigkeit dieses Dritten. Vorliegend seien die fraglichen 

Verwaltungsratshonorare in Übereinstimmung mit der Mandatsvereinbarung zwischen 

der C.___ und der Beschwerdeführerin an die C.___ als verantwortliche Partei und 

Dienstleisterin ausbezahlt und nicht an B.___ persönlich überwiesen worden. Dies 

spreche gegen die Einstufung als massgebenden Lohn. Das interne Rechtsverhältnis 

zwischen der Honorarempfängerin (vorliegend C.___) und dem bestellten 

Verwaltungsrat (Arbeitsverhältnis oder Gesellschaftsverhältnis wie vorliegend) könne 

sodann keinen Einfluss auf die Qualifikation des Entgelts an die Honorarempfängerin 

als nicht massgebenden Lohn haben.

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2.2  Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Zwar führt das Bundesgericht im Entscheid 

BGE 133 V 498 E. 5.1 aus, dass eine Aktiengesellschaft (auch) für die 

Verwaltungsratstätigkeit grundsätzlich eigene Arbeitnehmende anstellen, einen 

selbstständig erwerbenden Dritten oder aber eine juristische Person beauftragen 

könne, welche allenfalls eigene, von ihr entlöhnte Mitarbeitende einsetze. Im zweiten 

Fall liege Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, im letzten Fall gar kein 

beitragspflichtiges Einkommen vor. Dies gelte auch im Rahmen des Art. 7 lit. h AHVV. 

Diese Formulierung ist insofern missverständlich, als auch im zweiten Fall 

(Beauftragung eines selbstständig erwerbenden Dritten) für die Befreiung von der 

Beitragspflicht ein Arbeitsverhältnis (im AHV-rechtlichen Sinn) erforderlich ist und der 

Arbeitnehmer den Arbeitgeber im Verwaltungsrat der AG vertreten muss. Dies ergibt 

sich aus den weiteren Ausführungen des Bundesgerichts, wonach nicht von 

massgebendem Lohn, sondern allenfalls von Einkommen aus selbstständiger 

Erwerbstätigkeit (bei einer natürlichen Person [oder aber bei einer 

Personengesellschaft]) auszugehen sei, wenn der Verwaltungsrat seine Tätigkeit als 

Arbeitnehmer des Dritten ausübe und die Entschädigung diesem Dritten ausbezahlt 

werde (E. 5.2). Letztlich soll - unter bestimmten Voraussetzungen - nur verhindert 

werden, dass das gleiche Verwaltungsratshonorar von zwei verschiedenen 

Arbeitgebenden (einerseits AG und anderseits Dritter als Arbeitgeber des 

Verwaltungsrats) als beitragspflichtiges Einkommen (massgebender Lohn) zu 

verabgaben ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem 

zitierten Bundesgerichtsentscheid jedoch nicht, dass die ausnahmsweise Befreiung 

von der Beitragspflicht auch ohne Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (wie vorliegend 

eines Gesellschaftsverhältnisses) greifen soll bzw. dass eine beitragsbefreiende 

Ausnahme auch dann vorliegen soll, wenn der selbstständig erwerbende Dritte oder 

mit ihm in einem Gesellschaftsverhältnis verbundene Personen das 

Verwaltungsratsmandat persönlich ausüben. Nachdem das Bundesgericht die fragliche 

WML-Bestimmung (Rz 2039 bzw. die Vorgängerbestimmung Rz 2033) für 

gesetzmässig erklärt hat (E. 5.2), bleibt es dabei, dass es sich nur dann nicht um 

massgebenden Lohn im Sinn von Art. 7 lit. h AHVV handelt, wenn kumulativ das Entgelt 

direkt an die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber des Verwaltungsrats ausgerichtet wird 

und dieser die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber im Verwaltungsrat vertritt. Nachdem 

der Verwaltungsrat Arbeitnehmer des Dritten sein muss (und damit ohnehin an Stelle 

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dieses Dritten handelt und gegenüber diesem innerhalb gewisser Schranken 

weisungsgebunden ist [vgl. BGE 133 V 498 E. 5.1]), kann letztere Bestimmung nur 

bedeuten, dass er die Interessen des Dritten im Verwaltungsrat vertreten muss (der 

Begriff der Vertretung also nicht bloss dahingehend verstanden wird, dass der 

Verwaltungsrat an Stelle des Dritten handelt, ansonsten dieses Kriterium keine 

eigenständige Bedeutung mehr hätte). Das trifft beispielsweise zu, wenn der Dritte (der 

seit der WML-Fassung von 2009 keine juristische Person mehr zu sein braucht) am 

Kapital der AG beteiligt ist. Das Bundesgericht geht denn auch davon aus, dass die 

Ausnahmeregelung namentlich auf Konzernverhältnisse Anwendung findet (E. 5.1). Eine 

Ausnahme von der Erfassung des Verwaltungsratshonorars als massgebender Lohn 

fällt somit im Rahmen einer gewillkürten Bestellung des Verwaltungsrates durch einen 

Dritten ohne eigene Interessenvertretung ausser Betracht. 

2.3  Nachdem vorliegend weder ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verwaltungsrat 

B.___ und der C.___ besteht und jener auch nicht die Interessen der C.___ im 

Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin vertritt, sind die Voraussetzungen gemäss Rz 

2039 WML zur ausnahmsweisen Nichterfassung als massgebender Lohn nicht erfüllt. 

Mangels Arbeitsverhältnisses zwischen B.___ und der C.___ besteht denn auch nicht 

die Gefahr einer doppelten Verabgabung der fraglichen 

Verwaltungsratsentschädigungen als Einkommen aus unselbstständiger 

Erwerbstätigkeit. Schliesslich steht B.___ der Beschwerdeführerin nicht im Sinn von Rz 

2042 WML als selbstständiger Anwalt bzw. als Dritter gegenüber. Vielmehr ist die von 

ihm bei der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit gerade mit der Stellung als Organ 

verbunden bzw. besteht diese sogar ausschliesslich in der Organstellung und kann 

somit nicht losgelöst davon ausgeübt werden, sodass auch unter diesem Aspekt nicht 

von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 12. Februar 2015 erweist sich damit als rechtens.

3.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Entscheid

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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2016
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