# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec9788bd-b571-5132-96c2-8a35668c7714
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-12-22
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport 22.12.2003 JAAC 68.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_009_JAAC-68-50--_2003-12-22.pdf

## Full Text

JAAC 68.50

Décision du Département fédéral de la défense, de
la protection de la population et des sports du 22
décembre 2003 en la cause A. contre l’auditeur en chef

concernant la non-ouverture d’une enquête pénale

Crimes de guerre et génocide. Refus d’ouvrir une enquête pénale en
Suisse contre un demi-frère de Saddam Hussein.

- La non-ouverture d’une enquête pénale est motivée par le fait que,
selon la pratique constante des autorités de poursuite pénale, la
présence du prévenu est nécessaire en Suisse afin qu’une procédure
puisse être ouverte. Cette pratique est d’ailleurs conforme aux
Conventions de Genève (consid. 4 à 6).

- Etant donné qu’une interdiction d’entrée avait été prononcée à
l’encontre du prévenu, il aurait été au surplus contradictoire d’ouvrir
simultanément une enquête pénale contre lui (consid. 7).

- La décision du chef du Département fédéral de la défense, de la
protection de la population et des sports au sens de l’art. 39 al. 2 OJPM
ne peut pas faire l’objet d’un recours (consid. 8).

Kriegsverbrechen und Völkermord. Ablehnung der Eröffnung eines
Strafverfahrens gegen einen Halbbruder von Saddam Hussein.

- Die Ablehnung der Eröffnung des Strafverfahrens begründet sich
damit, dass die Anwesenheit eines Beschuldigten in der Schweiz nach
ständiger Praxis der Strafverfolgungsbehörde vorausgesetzt wird,
damit hier ein Verfahren eröffnet wird. Diese Praxis entspricht auch
den Genfer Konventionen (E. 4 bis 6).

- Da gegen den Angeschuldigten eine Einreisesperre in die Schweiz
verhängt wurde, wäre es zudem auch widersprüchlich, gleichzeitig ein
Strafverfahren gegen ihn zu eröffnen (E. 7).

1

- Der Entscheid des Chefs des Eidgenössischen Departements für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport gemäss Art. 39 Abs. 2 MStV
kann nicht weitergezogen werden (E. 8).

Crimini di guerra e genocidio. Rifiuto di aprire un’inchiesta penale in
Svizzera contro un fratellastro di Saddam Hussein.

- La decisione di non aprire un’inchiesta penale è motivata dal fatto che,
secondo la prassi costante delle autorità penali, per l’apertura di una
procedura è necessaria la presenza del’imputato in Svizzera. Del resto,
questa prassi è conforme alle Convenzioni di Ginevra (consid. 4 a 6).

- Inoltre, dato che nei confronti dell’imputato era stato emanato
un divieto d’entrata, sarebbe stato contradditorio aprire
contemporaneamente un’inchiesta penale nei suoi confronti (consid. 7).

- La decisione del capo del Dipartimento federale della difesa, della
protezione della popolazione e dello sport ai sensi dell’art. 39 cpv. 2
OGPM non è soggetta a ricorso (consid. 8).

Résumé des faits:

A. En date du 28 septembre 2001, A. a déposé plainte auprès du Procureur
général de la République et Canton de Genève contre M. Barzan Al-Tikriti,
ainsi que toutes les autres personnes impliquées. Il accuse celles-ci de
génocide, conformément à l’art. 264 du Code pénal suisse du 21 décembre
1937 (CP, RS 311.0), commis en été 1983, en Irak du Sud, contre des membres de
la tribu des Barzani, d’origine kurde. Il a motivé sa requête, à Genève, par le
fait que Barzan Al-Tikriti a vécu à différentes reprises à Genève, notamment
en tant que représentant de l’Etat irakien occupant diverses fonctions, qu’il est
retourné occasionnellement à Genève et que des membres de sa famille y ont
vécu.

B. Le 12 novembre 2002, le Ministère public de la Confédération a informé le
requérant que l’ouverture d’une poursuite pénale contre M. Barzan Al-Tikriti
était rejetée. Il a motivé sa décision par le fait que l’art. 6bis CP exige, en cas
de crime ou de délit commis à l’étranger, la présence de l’auteur en Suisse,
mais qu’une interdiction de séjour en Suisse avait été prononcée à l’égard de
M. Al-Tikriti. Par ailleurs, le Ministère public a précisé que l’art. 264 CP n’était
pas applicable rétroactivement, et il a transmis le dossier à l’auditeur en chef,
comme l’avait demandé le requérant.

C. Par lettre du 16 avril 2003, l’auditeur en chef a communiqué au requérant
que les conditions pour l’ouverture d’une enquête pénale n’étaient pas réunies,
étant donné que les déportations massives de 1983 ne constituaient pas un

2

conflit armé au sens des Conventions de Genève et, en outre, qu’une enquête
ne pouvait être ouverte que si les auteurs présumés séjournaient durant un
certain temps en Suisse.

D. L’auditeur en chef ayant refusé d’ouvrir une enquête pénale, A. s’adressa
alors, le 22 mai 2003, au chef du Département fédéral de la défense, de la
protection de la population et des sports (DDPS), en lui demandant d’inviter
l’auditeur en chef à ordonner l’ouverture de cette enquête.

Extrait des considérants:

1. La présente décision se limite à une question de droit, à savoir si la décision
de l’auditeur en chef de ne pas ordonner d’enquête pénale était justifiée ou
non. Il s’agit de déterminer d’abord si la présence du suspect présumé en
Suisse est nécessaire ou non pour l’ouverture d’une telle procédure.

2. Selon l’art. 2 al. 9 du Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM, RS 321.0),
les civils qui, à l’occasion d’un conflit armé, se rendent coupables d’infractions
contre le droit des gens, sont soumis au droit pénal militaire. Ces infractions
sont régies par les art. 108 à 114 CPM. L’introduction d’une procédure dans
le cadre de la juridiction militaire est réglée aux art. 100 ss. de la procédure
pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM, RS 322.1). L’art. 39 de l’ordonnance
du 24 octobre 1979 concernant la justice pénale militaire (OJPM, RS 322.2)
consacre la compétence de l’auditeur en chef pour ordonner une enquête en
complément de preuves ou une enquête ordinaire lorsque les actes délictueux
ont été commis en dehors du service militaire (suisse). Le critère mentionné
pour une ouverture d’enquête parle uniquement «d’actes délictueux». Il
convient cependant de préciser qu’il faut comprendre ici une présomption
d’acte délictueux. D’autres conditions ne sont pas mentionnées dans cette
disposition.

Dans le message du 6 mars 1967 concernant une révision partielle du Code
pénal militaire, le motif invoqué pour la nouvelle version de l’art. 2 ch. 9
CPM, précise que les quatre conventions de Genève de 1949 font obligation
à chaque partie contractante de rechercher les personnes prévenues d’avoir
commis l’une ou l’autre des infractions graves décrites dans les conventions
et de les déférer à ses propres tribunaux quelle que soit la nationalité ou de
les remettre à une autre partie contractante («aut iudicare aut dedere»). Une
simple extradition ne serait pas compatible avec les dispositions mentionnées.
En revanche, le message ne se prononce pas sur la question de savoir si la
poursuite pénale doit également être ordonnée si la personne concernée ne se
trouve pas en Suisse (FF 1967 I 612 s.).

3. L’art. 9 CPM consacre les conditions de lieu de la loi. Ainsi, les infractions
commises en Suisse et celles qui ont été commises à l’étranger peuvent être
jugées. Dans son commentaire, Hauri écrit au sujet de l’art. 9 CPM, que
l’assujettissement des civils, dont également des étrangers, n’impliquait
qu’en apparence le principe de l’universalité. Car, selon la nature des faits
entrant en ligne de compte, les biens lésés ne pourraient être que des biens
suisses (Kurt Hauri: Militärstrafgesetz, Kommentar, Bern 1983, chiffre
marginal 4 concernant l’art. 9). Cependant, dans la présente affaire, il s’agit de
la violation du droit des gens humanitaire et Hauri est également d’avis que
son respect est dans l’intérêt de la Suisse (chiffre marginal 1 des remarques
préliminaires concernant les art. 108 à 114). Selon Popp le champ d’application

3

sur les plans personnel, temporel et territorial ne sont pas restreints. Ainsi,
l’universalité de ces normes est prise en compte car, dans le présent cas, les
valeurs visées vont au-delà de celles de l’Etat (Peter Popp: Kommentar zum
Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992, chiffre marginal 5 des
remarques préliminaires concernant les art. 108 ss).

Tandis que le premier auteur plaide en faveur d’une application limitée
du Code pénal militaire suisse en cas de soupçon d’infractions commises à
l’étranger, le second auteur laisse la question ouverte.

4. La teneur des conventions laisse ouverte la question de la présence
personnelle des personnes suspectes. Certes, ces conventions engagent les
Parties contractantes à rechercher les personnes prévenues d’avoir commis
des infractions graves au sens des conventions, de les déférer à leurs propres
tribunaux quelle que soit leur nationalité, ou de les remettre à une autre Partie
contractante intéressée à la poursuite (art. 49 de la Ire Convention de Genève
du 12 août 1949 pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les
forces armées en campagne, RS 0.518.12; art. 50 de la IIe Convention de Genève
du 12 août 1949 pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des
naufragés des forces armées sur mer, RS 0.518.23; art. 129 de la IIIe Convention
de Genève du 12 août 1949 relative au traitement des prisonniers de guerre, RS
0.518.42; art. 146 de la IVe Convention de Genève du 12 août 1949 relative à la
protection des personnes civiles en temps de guerre, RS 0.518.51).

Selon le commentaire du Comité International de la Croix-Rouge (CICR) relatif
aux conventions de Genève, la présence des personnes suspectes est cependant
présumée. Selon Pictet, les conventions engagent les parties contractantes à
agir de manière active, mais uniquement lorsqu’une personne se trouve sur
le territoire de l’Etat concerné: «Dès que l’une d’elles a connaissance du fait
qu’une personne se trouvant sur son territoire aurait commis une telle infraction,
son devoir est de veiller à ce qu’elle soit arrêtée et poursuivie rapidement. Ce
n’est donc pas seulement sur la demande d’un Etat que l’on devra entreprendre
les recherches policières nécessaires, mais aussi spontanément.» (Jean S. Pictet,
Commentaire à la Convention de Genève I, Genève/CICR 1952, art. 49 al. 2,
p. 410 s.; idem Commentaire à la Convention III, Genève /CICR 1958, art. 129
al. 2, p. 657, et Commentaire à la Convention IV, Genève /CICR 1956, art. 146
al. 2, p. 634).

En outre, les dispositions des conventions de Genève mentionnées prévoient
également que des assurances sont garanties aux inculpés concernant les
procédures judiciaires et la libre défense. De telles garanties ne peuvent
toutefois être efficaces que si les personnes concernées peuvent participer
à la procédure.

5. La pratique des autorités suisses relative à la question de la nécessité de la
présence d’une personne suspecte a suivi l’interprétation des dispositions des
conventions de Genève mentionnée ci-dessus. Le Conseil fédéral a récemment
exposé cette pratique dans son message du 22 janvier 2003 concernant la
modification de la procédure pénale militaire/Protection des témoins: «Par
ailleurs, l’obligation de poursuivre les ressortissants étrangers qui se sont
rendus coupables hors de nos frontières de violations graves des conventions
de Genève, des conventions de La Haye, d’autres accords internationaux ratifiés
par la Suisse ou du droit coutumier international, présuppose toujours que
les personnes concernées sont en Suisse de leur plein gré et qu’elles ont été

4

arrêtées dans notre pays ou y ont été extradées, une sorte de principe universel
d’arrestation. Cela étant, une base légale expresse paraissait inutile, ce d’autant
plus que la Justice militaire se fonde en premier lieu sur le principe de la
personnalité, qui interdit tout jugement prononcé par défaut ou par contumace
dans les affaires où la compétence est revendiquée pour un acte commis à
l’étranger.» (FF 2003 I 734, et références).

La version allemande de ce passage renvoie avec plus de précision encore
que la version française à la pratique des autorités concernées et à la
doctrine: «Ausserdem gingen und gehen Bundesrat, Bundesgericht und
Lehre ständig davon aus, dass die Pflicht, ausländische Personen, welche
sich im Ausland schweren Verletzungen der Genfer Abkommen, des Haager
Übereinkommens, anderer von der Schweiz abgeschlossener internationaler
Abkommen oder auch des Völkergewohnheitsrechts schuldig gemacht haben,
stets voraussetzt, dass sich die beschuldigte Person freiwillig in der Schweiz
befindet und in der Schweiz ergriffen oder an die Schweiz ausgeliefert wird
(eine Art Weltrechts«ergreifungs»prinzip). Eine ausdrückliche gesetzliche
Grundlage dieses Inhalts schien jedoch entbehrlich. Dies umso mehr, als die
Militärstrafgerichtsbarkeit primär an das Personalitätsprinzip anknüpft und
sich bei der Beanspruchung der Zuständigkeit für eine solche Auslandstat
nach dem Personalitätsprinzip eine Beurteilung im Abwesenheits- bzw.
Kontumazialverfahren grundsätzlich verbietet» (version allemande: BBl 2003 I
813).

Par ailleurs, cette pratique constante a également été évoquée au cours des
débats parlementaires au sujet de ce projet. Le 24 septembre 2003, le soussigné
a précisé, au Conseil des Etats, que la révision de l’art. 9 al. 1 CPM, proposée
par le Conseil fédéral, selon laquelle la présence personnelle de la personne
suspecte devait être ancrée dans la loi, ne signifiait pas une modification de la
pratique, mais qu’il s’agissait d’une précision (BO 2003 E 940, vote du conseiller
fédéral Schmid).

6. Dans leMessage du 31 mars 1999 relatif à la Convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide, et révision correspondante du droit pénal,
par lequel un nouvel art. 264 CP a été proposé, le Conseil fédéral a également
défini la portée du principe de l’universalité tel qu’il doit être compris dans le
contexte indiqué. Selon ce principe, le champ d’application est donc déterminé
à deux exceptions près: il faut que l’accusé se trouve en Suisse et qu’il ne
puisse être extradé pour des raisons juridiques ou de fait. Cependant, le
Conseil fédéral n’a aucunement indiqué que ces réserves devaient être
introduites dans la révision proposée, ainsi que le laisse entendre le requérant
(cf. FF 1999 V 4932 s.). Dès lors, il convient d’admettre que, selon la doctrine et
la pratique, l’ouverture d’une procédure pénale en Suisse suppose la présence
du prévenu en Suisse.

7. Dans la présente affaire, une interdiction d’entrée en Suisse a été prononcée
contre M. Barzan Al-Tikriti (…). Cette mesure se fonde sur une décision du
Conseil fédéral selon laquelle la personne concernée a été déclarée persona
non grata. Sa durée est illimitée. Les conditions pour l’ouverture d’une
procédure pénale contre la personne concernée ne sont dès lors pas remplies.
En quelque sorte, on se trouverait devant une situation paradoxale si, d’une
part, une interdiction d’entrée dans le pays était prononcée et que, d’autre part,
le même Etat ouvrait une enquête pénale. En prononçant une interdiction

5

d’entrer dans le pays, un Etat veut expressément empêcher la personne
concernée de revenir sur son territoire. En revanche, cette situation serait
nécessaire pour pouvoir pratiquement engager une procédure pénale.

8. Ainsi, la décision de l’auditeur en chef de ne pas ouvrir d’enquête pénale
contre M. Barzan Al-Tikriti ne saurait être contestée. Pour cette raison
également, on renoncera à examiner si les éléments objectifs des infractions
prévues aux art. 108 à 114 CPM sont réunis ou non. La question des liens entre
M. Al-Tikriti et la Suisse peut également rester ouverte.

9. Selon l’art. 39 al. 2 OJPM, si l’auditeur en chef n’ordonne pas d’enquête
pénale en dépit de la requête qui lui est présentée, la décision peut être
déférée au chef du DDPS. Un recours contre la décision de celui-ci n’est pas
prévu et sa décision est dès lors définitive. Cette possibilité de recours unique
correspond également à la règle valable pour les infractions commises durant
le service militaire (art. 101 al. 2 PPM).

Page d’accueil du Département fédéral de la défense, de la protection de la
population et des sports (DDPS)

6

http://www.vbs-ddps.ch/internet/vbs/fr/home.html
http://www.vbs-ddps.ch/internet/vbs/fr/home.html

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.50 - Décision du Département fédéral de la défense, de la protection de la

population et des sports du 22 décembre 2003 en la cause A. contre l'auditeur en chef

concernant la non-ouverture d'une enquête pénale

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 006 557

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Décision du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports du 22 décembre 2003 en la cause A. contre l'auditeur en chef concernant la non-ouverture d'une enquête pénale