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**Case Identifier:** 80c7b3e0-928b-5563-8a5b-19b0d49f6978
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 18.12.2014 AVI 2013/74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2013-74_2014-12-18.pdf

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Fall-Nr.: AVI 2013/74

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 18.12.2014

Entscheiddatum: 18.12.2014

Entscheid Versicherungsgericht, 18.12.2014
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG. Arbeitsverhältnis auf Abruf: Prüfung des 
anrechenbaren Arbeitsausfalls ab definitiver Beendigung der 
Arbeitszuweisung wegen Arbeitsmangels. Ermittlung der Normalarbeitszeit 
bei Beschäftigungsschwankungen innerhalb der nach der 
Bundesgerichtspraxis zulässigen Bandbreite. Anrechenbarer 
Verdienstausfall offen gelassen. Anwendung des Zweifelsfallverfahrens nach 
Art. 29 AVIG bei allenfalls bestehenden Lohnfortzahlungsansprüchen 
gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin. Anspruch auf unentgeltliche 
Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren gegeben (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2014, AVI 
2013/74).Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, 
Versicherungsrichterin Marie Löhrer,a.o. Versicherungsrichter Christian 
Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer

Entscheid vom 18. Dezember 2014

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Ehrenzeller, Engelgasse 214, 9053 Teufen,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost, Strassburgstrasse 11, 

Postfach, 8021 Zürich 1,

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Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung im

Verwaltungsverfahren

 

Sachverhalt:

A.      

A.a  A.___ meldete sich am 26. August 2013 beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1/149) und 

stellte am 12. September 2013 (Datum Eingang am Schalter) bei der UNIA 

Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, da ihr die Arbeitgeberin, die 

C.___ AG, am 23. August 2013 wegen Arbeitsausfall per sofort gekündigt habe (act. 

G 3.1/153 ff., vgl. auch act. G 3.1/163). Die Arbeitgeberin bestätigte in der 

Arbeitgeberbescheinigung vom 4. September 2013, dass der Arbeitsplatz der 

Versicherten ab 26. August 2013 wegen mangelnden Auftragseingangs bis auf 

Weiteres still gelegt worden sei. Es sei (aber) keine Kündigung erfolgt (act. G 3.1/160).

A.b  Mit Verfügung vom 27. September 2013 lehnte die UNIA den Antrag der 

Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 26. August 2013 ab, weil kein 

anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Da sie in einem Arbeitsverhältnis 

auf Abruf tätig sei, werde die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers 

aufgenommen. Dabei gelte die gegenseitig vereinbarte Arbeitszeit als normal. Während 

der Zeit, da Arbeitnehmende nicht zur Arbeit aufgefordert würden, liege 

versicherungsrechtlich kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor. Wenn die 

Arbeit auf Abruf während 12 Monaten regelmässig geleistet werde, könne ein 

anrechenbarer Arbeitsausfall angenommen werden. Bedingung sei, dass die 

Beschäftigungsschwankungen im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten 

Arbeitsstunden nicht mehr als 20% abweichen würden. Bei der Versicherten werde die 

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zulässige Beschäftigungsschwankung von 20% in den Monaten November 2012, 

Januar 2013, März 2013 und Juli 2013 überschritten (act. G 3.1/124 f.).

A.c  Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 kündigte die Arbeitgeberin der Versicherten 

das Arbeitsverhältnis auf Abruf unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist auf 

den 30. November 2013. Dies sei nötig, weil sich die Situation im textilen Bereich so 

sehr verschlechtert habe, dass sogar für die restliche Belegschaft per 7. Oktober 2013 

habe Kurzarbeit angemeldet werden müssen (act. G 3.1/122). Die Versicherte teilte der 

UNIA die Kündigung am 15. Oktober 2013 (Eingang UNIA) schriftlich mit (act. 

G 3.1/121).

B.      

B.a  Gegen die Verfügung vom 27. September 2013 liess die Versicherte am 25. 

Oktober 2013 durch Rechtsanwalt lic. iur. D. Ehrenzeller, Teufen, Einsprache erheben. 

Zur Begründung machte er geltend, es gehe aus den Lohnblättern klar hervor, dass ab 

September 2012 eine Vollbeschäftigung stattgefunden habe. Die Schwankungen seien 

primär durch den Ferienbezug verursacht. Zudem habe die Beschäftigung bereits ab 

dem 26. August 2013 aufgegeben werden müssen, was mit Schreiben der 

Arbeitgeberin vom 23. August 2013 angekündigt worden sei. Laut diesem habe der 

Arbeitsplatz der Versicherten "bis auf Weiteres nicht mehr besetzt werden" können 

(act. G 3.1/113 f.). Mit Ergänzung zur Einsprache vom 28. Oktober 2013 teilte der 

Rechtsvertreter der UNIA mit, dass die Versicherte im März 2013 ihren Vater in D.___ 

besucht und nach einer Operation während einer Woche gepflegt habe. Zudem habe 

sie im Juli und August 2013 Ferien bezogen, weshalb es folglich zu 

Lohnschwankungen gekommen sei (act. G 3.1/105). Nach Einsicht in die Unterlagen 

hielt der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 11. November 2013 an seiner Begründung 

fest (act. G 3.1/102).

B.b  Mit Einspracheentscheid vom 27. November 2013 wies die UNIA die Einsprache 

und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Zuteilung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistands ab. Sie wies darauf hin, dass sich der Entscheid allein auf den 

Verfügungsgegenstand beziehe. Es stehe fest, dass die Versicherte mit der 

Arbeitgeberin einen Abrufvertrag eingegangen sei. Die Kündigung sei am 9. Oktober 

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2013 per 30. November 2013 erfolgt. Bis zu diesem Datum seien die Arbeitgeberin und 

die Versicherte in der Disposition frei gewesen, Arbeiten zuzuordnen oder abzulehnen. 

Dass ab 26. August 2013 keine Arbeit mehr geleistet worden sei oder habe geleistet 

werden können, sei in diesem Kontext unerheblich. Es wäre der Versicherten frei 

gestanden nach der Mitteilung, dass es keine Einsätze mehr gebe, selber zu kündigen 

oder die Kündigung zu verlangen. Da bei der vorliegenden Arbeit auf Abruf die 

höchstzulässige 20%ige Abweichung in den Monaten Juli und März 2013 unter- und in 

den Monaten April und Januar 2013 sowie November 2012 überschritten werde, könne 

ab September 2012 nicht von einer Vollbeschäftigung bzw. einer Normalarbeitszeit 

ausgegangen werden und es sei keine Arbeitslosenentschädigung geschuldet. 

Hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung hielt die UNIA fest, 

dass dieses bereits an der fehlenden Notwendigkeit einer Rechtsvertretung und der 

Aussichtslosigkeit der Beschwerde scheitere, weshalb die Prüfung der Voraussetzung 

der finanziellen Bedürftigkeit offen bleiben könne (act. G 3.1/35 ff.).

C.      

C.a  Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vom Rechtsvertreter der Ver­

sicherten am 12. Dezember 2013 in ihrem Namen eingereichte Beschwerde mit dem 

Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheids und Feststellung der grundsätzlichen 

Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 26. August 2013 

sowie auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das durchgeführte 

Einspracheverfahren. Zudem beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung inklusive Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren; unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung machte der Rechtsvertreter geltend, es sei 

unzulässig festzuhalten, dass sich der Einspracheentscheid allein auf den 

Verfügungsgegenstand beziehen könne und es unbeachtlich bleibe, dass die 

Versicherte "inzwischen in gekündigter Stellung" sei. Die Begründung sei schon 

deshalb unzulässig, weil die Kündigung im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 

27. November 2013 längst aktenkundig gewesen sei. Das Arbeitslosenkassenverfahren 

sei immer ein rollendes Verfahren, wo neue Gesichtspunkte laufend zu berücksichtigen 

seien, andernfalls die Beschwerdeführerin ja ein neues Gesuch hätte stellen müssen. 

Weiter sei das Ausbleiben des Abrufs ab dem 26. August 2013 am 23. August 2013 

klar mitgeteilt worden, und ein anrechenbarer Arbeitsausfall sowie ein 

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Entschädigungsanspruch bestünden daher trotz der erst am 9. Oktober 2013 erfolgten 

Kündigung bereits ab dem 26. August 2013. Die von der Beschwerdegegnerin 

errechneten "Schwankungen" seien klar zuzuordnen. So liege der Arbeitsausfall im 

März 2013 nicht im Abrufverhältnis begründet, sondern darin, dass der Vater der 

Beschwerdeführerin krank gewesen sei und sie ihn in D.___ besucht habe. Auch im Juli 

2013 müssten die Schwankungen durch die Feriengeld-Entschädigung aufgefüllt 

werden. Zusammenfassend sei daher von einem Entschädigungsanspruch ab 26. 

August 2013, eventualiter spätestens ab dem Erhalt der Kündigung am 9. Oktober 

2013, auszugehen, da mit einem nochmaligen Abruf innerhalb der Kündigungsfrist 

überhaupt nicht zu rechnen gewesen sei (act. G 1).

C.b  Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der Begründung verwies sie auf den 

Einspracheentscheid vom 27. November 2013 sowie die Kassenverfügung vom 

27. September 2013 (act. G 3).

C.c  Mit Eingabe vom 10. Februar 2014 verzichtete der Rechtsvertreter auf eine 

eigentliche Replik. Er hielt jedoch fest, dass das weiterhin mit der Arbeitgeberin 

bestehende Arbeitsverhältnis betreffend Reinigungsarbeiten im Umfang von 8 - 10 

Stunden pro Monat nichts mit dem Hauptarbeitsverhältnis zu tun habe. Es handle sich 

um eine geringe Nebenbeschäftigung, welche die Beschwerdeführerin auch beim 

Antreten einer neuen Stelle weiter ausführen könnte, da diese vor allem zu Randzeiten 

oder am Wochenende ausgeübt werde (act. G 7).

C.d  Am 9. Mai 2014 reichte die Beschwerdeführerin ein Schreiben der 

Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2014 ein, wonach der Anspruch auf 

Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 2013 anerkannt wurde (act. G 9, 9.1).

Erwägungen:

1.       

Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur 

Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige 

Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung 

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genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise 

weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem 

Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und 

insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl. BGE 125 V 414 E. 1a). Gegenstand der 

vorliegenden Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 27. November 2013 (act. 

G 3.1/35 ff.), welcher sich auf die Verfügung vom 27. September 2013 (act. 

G 3.1/124 f.) bezieht. Laut dieser wurde ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

ab dem 26. August 2013 verneint, weil kein anrechenbarer Arbeits- und 

Verdienstausfall bestehe. Somit ist vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin 

auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. August 2013 zu prüfen. Demgegenüber 

bleibt der Anspruch auf Leistungen ab 1. Dezember 2013 unbestritten, nachdem ihn 

die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. Mai 2014 (act. G 9.1) anerkannt hat. Im 

Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die weiterhin im Rahmen einer 

Nebenbeschäftigung ausgeführten Reinigungstätigkeiten für die Arbeitgeberin, welche 

unabhängig von der Haupttätigkeit ausgeführt wurden und werden, für die Frage des 

Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom Hauptarbeitsverhältnis abzugrenzen 

sind (vgl. auch act. G 7).

2.     

2.1   Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die 

versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des 

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem 

Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), 

während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine 

Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht 

(Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen 

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist 

gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat 

und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

2.2   Gemäss Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf 

Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen 

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Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der 

persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss 

jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die 

auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass 

Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen 

anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 

2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis).

2.3   Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf 

erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant 

war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der 

Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in 

den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die 

Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der 

einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 

1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen).

3.     

3.1   Im Einspracheentscheid vom 27. November 2013 kam die Beschwerdegegnerin 

gestützt auf die Lohnangaben in den Lohn-Konto-Blättern 2012 und 2013 der Arbeit­

geberin zum Schluss, dass die monatlichen Abweichungen der Löhne in der Zeit von 

September 2012 bis August 2013 zu gross seien. So werde die höchstens zulässige 

Beschäftigungsschwankung von 20% in den Monaten Juli und März 2013 unter- und in 

den Monaten April und Januar 2013 sowie November 2012 überschritten. Damit treffe 

das Argument der Beschwerdeführerin nicht zu, sie habe ab September 2012 eine 

Vollbeschäftigung gehabt (act. G 3.1/35). Die Beschwerdeführerin machte dagegen 

geltend, dass bereits auf Grund des Informationsschreibens der Arbeitgeberin 

betreffend den fehlenden Auftragseingang bzw. die fehlende Arbeit ein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bestehe. Eventualiter sei der Anspruch aber spätestens ab 

Erhalt der Kündigung am 9. Oktober 2013 zu bejahen, weil mit einem nochmaligen 

Abruf innerhalb der Kündigungsfrist überhaupt nicht zu rechnen gewesen sei (vgl. act. 

G 1 Ziff. 9 S. 7).

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3.2   Für das Arbeitsverhältnis auf Abruf bestand zwischen der Beschwerdeführerin und 

ihrer Arbeitgeberin ein schriftlicher Arbeitsvertrag. Dieser datiert vom 18. März 2011 

und hielt fest, dass die Anstellung als angelernte Zwirnerin erfolge, sie aber, wenn es 

der Geschäftsgang erfordere, auch eine andere angemessene Tätigkeit umfassen 

könne. Das Arbeitsverhältnis wurde als Teilzeit-Arbeitsverhältnis auf Abruf definiert und 

eine Kündigungsfrist von 1 Monat vereinbart. Die Ferien würden mit 8.33% 

entsprechend den gearbeiteten Stunden vergütet und entsprechend pro rata 4 Wochen 

je Kalenderjahr. Beginne oder ende das Arbeitsverhältnis im Laufe des Kalenderjahres, 

so erhalte der Arbeitnehmer für jeden Monat einen Zwölftel des jährlichen 

Ferienanspruchs errechnet über die geleistete Teilzeitarbeit (act. G 3.1/139 ff.). Im 

Schreiben der Arbeitgeberin an die Beschwerdeführerin vom 23. August 2013 

bestätigte jene, dass der Arbeitsplatz infolge fehlender Zwirnaufträge ab Montag, 26. 

August 2013, bis auf Weiteres nicht mehr besetzt werden könne. Wie lange dieser 

Arbeitsausfall dauern werde, könne zurzeit nicht gesagt bzw. abgeschätzt werden, da 

der Auftragseingang nicht beeinflusst werden könne. Sollte sich die Auftragslage 

wieder bessern, werde die Beschwerdeführerin erneut zur Arbeit aufgeboten (act. 

G 3.1./163). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 4. September 2013 hielt die 

Arbeitgeberin bezüglich der Dauer des Arbeitsverhältnisses fest: "vom 1.4.11/1.3.12 bis 

29.9.11/23.08.13." Weiter gab sie an, es sei keine Kündigung erfolgt. Der Arbeitsplatz 

der Beschwerdeführerin sei ab dem 26. August 2013 bis auf Weiteres stillgelegt wegen 

mangelnden Auftragseingangs (act. G 3.1./160). Erst mit Schreiben vom 9. Oktober 

2013 kündigte die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis unter 

Beachtung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2013. Zur Begründung 

hielt sie fest, die Situation im textilen Bereich habe sich seit dem 26. August 2013 so 

sehr verschlechtert, dass sie für die restliche Belegschaft seit dem 7. Oktober 2013 

sogar habe Kurzarbeit anmelden müssen. Die Nachfrage nach den eigenen Produkten 

sei sehr zurückgegangen, weshalb sie sich leider gezwungen sehe, das 

Arbeitsverhältnis auf Abruf unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 30. November 

2013 zu kündigen (act. G 3.1/122). Ab dem Schreiben vom 23. August 2013 wies die 

Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin jedoch keine Zwirnarbeit mehr zu.

3.3   Dieser Sachverhalt zeigt, dass für die Beschwerdeführerin nach dem 23. August 

2013 keine Arbeit mehr vorhanden war. Dadurch, dass ihr aber überhaupt keine 

Arbeiten mehr zugewiesen wurden, ist das Schreiben vom 23. August 2013 mit einer 

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faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichzusetzen. Auch wenn der 

Beschwerdeführerin erst nachträglich formell gekündigt wurde, ergab sich für sie als 

Arbeitnehmerin bereits ab dem 23. August 2013 keine Beschäftigungsmöglichkeit 

mehr. Allein die Tatsache, dass die Arbeitgeberin in der Hoffnung auf neue 

Kundenaufträge mit einer formellen Kündigung noch zuwartete, darf nicht zu Lasten 

der Beschwerdeführerin ausgelegt werden. Wie sich im für die vorliegende Beurteilung 

massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 27. November 2013 zeigte, 

war die Beendigung der Arbeitszuweisungen entsprechend der Mitteilung vom  23. 

August 2013 definitiv. Da sich die Beschwerdeführerin ab 26. August 2013 zum 

Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung meldete, ist zu prüfen, ob sie sich im 

Sinne der zitierten Rechtsprechung auf einen anrechenbaren Arbeits- und 

Verdienstausfall berufen kann, was die Beschwerdegegnerin mit Verweis auf zu grosse 

Beschäftigungsschwankungen in Abrede stellt.

3.4   Für die Ermittlung des Beschäftigungsumfangs in der zwölfmonatigen 

Beobachtungsperiode vor der Anmeldung, d.h. in den Monaten September 2012 bis 

August 2013, ist die Zahl der gearbeiteten Stunden anhand der im Lohnkonto 2012 und 

2013 (act. G 3.1/147 und G 3.1/146) für die einzelnen Monate je eingetragenen 

Stundenlohnsummen (Position 101) zu eruieren, wobei der Stundenlohn (Grundlohn) Fr. 

16.70 beträgt (vgl. Arbeitsvertrag S. 2, act. G 3.1/140, Lohnabrechnung August 2013, 

act. G 3.1/145). Für den Monat September 2012 ist zu Position 101 ein Krankentaggeld 

(Position 851) dazuzurechnen. Wie die nachfolgende Tabelle zeigt, leistete die 

Beschwerdeführerin als Zwirnerin 1880 Arbeitsstunden. Damit generierte sie einen 

Ferienanspruch von 156.6 Arbeitsstunden (1'880 x 8.33%). Die Beschwerdeführerin 

legte glaubhaft dar, dass sie wegen eines Krankenbesuchs in D.___ vom 8. bis und mit 

17. März 2013 abwesend war (act. G 1 Ziff. 6 mit Hinweis auf act. G 1.2 und G 1.3) und 

ausserdem im Monat Juli 2013 Ferien bezogen hat (vgl. act. G 1 Ziff. 7 mit Hinweis auf 

die Verbuchung von Feriengeld im Lohnkonto). Es erscheint im vorliegenden 

Zusammenhang angezeigt, den Ferienanspruch bei denjenigen Monaten anzurechnen, 

in denen die Ferien tatsächlich bezogen wurden (vgl. analoge Anwendung von BGE 

125 V 42). Entsprechend ist es gerechtfertigt, 50 Ferienstunden auf den Monat März 

2013 und 106.6 Ferienstunden auf den Monat Juli 2013 zu verteilen.

3.5   Demnach ergibt sich folgendes Beschäftigungsausmass:

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4.     

4.1   Zusammenfassend nehmen sich die Schwankungen - abgesehen vom Monat 

August 2013 - innerhalb einer Bandbreite von deutlich weniger als 20% aus. Beim 

Monat August 2013 ist zu berücksichtigen, dass die gearbeiteten 126 Stunden auf drei 

Wochen entfallen, nachdem die Beschwerdeführerin gemäss Mitteilung vom 23. 

August 2013 ab sofort nicht mehr abgerufen wurde. Werden die geleisteten 

Arbeitsstunden auf vier Wochen hochgerechnet, was 168 Stunden entspricht, so liegt 

dieser Wert annähernd beim Monatsdurchschnitt von 169.7 Stunden. Bei den in der 

zwölfmonatigen Beobachtungsperiode gesamthaft nicht ausgeprägten 

Beschäftigungsschwankungen kann der Beschwerdeführerin nicht entgegen gehalten 

werden, sie habe derart unregelmässige Einsätze geleistet, dass eine normale 

Arbeitszeit, die Ausgangspunkt für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls 

bildet, nicht berechnet werden könne. Vielmehr arbeitete die Beschwerdeführerin in 

einem relativ konstanten Pensum, das im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung als normale Arbeitszeit gilt.

4.2   Im Weiteren stellt sich die Frage, ob der grundsätzlich anrechenbare Arbeitsausfall 

auch einen entsprechenden Verdienstausfall zur Folge hat. In diesem Zusammenhang 

bleibt offen, ob der Beschwerdeführerin gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin 

Lohnfortzahlungsansprüche ab dem 26. August 2013 zustehen, sei es im Rahmen 

eines Annahmeverzugs der Arbeitgeberin (Art. 324 OR) oder als Kündigungslohn für die 

auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf zu beachtende gesetzliche 

Mindestkündigungsfrist (BGE 125 III 68). Da die Verdienstansprüche der 

Beschwerdeführerin nicht klar feststehen bzw. zweifelhaft sind, ist die 

Beschwerdegegnerin, soweit die Beschwerdeführerin die übrigen Voraussetzungen für 

den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt, verpflichtet, Taggeldleistungen im 

Rahmen von Art. 29 AVIG auszurichten. Nach dieser Bestimmung hat die 

Arbeitslosenkasse bei Bestehen von begründeten Zweifeln darüber, ob der 

versicherten Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber der bisherigen 

Arbeitgeberin Lohn- oder Entschädigungsansprüche zustehen, Arbeits­

losenentschädigung auszuzahlen. Die Ansprüche gegenüber der ehemaligen Arbeit­

geberin gehen im Umfang der gezahlten Leistungen auf die Kasse über und diese hat 

die Ansprüche geltend zu machen, wobei eine Verpflichtung der versicherten Person 

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besteht, die Arbeitslosenkasse bei der Durchsetzung der Ansprüche zu unterstützen 

(vgl. AVIG-Praxis ALE, C 198 ff.; vgl. auch B 98 f.).

4.3   Die Beschwerdegegnerin wird nun im Sinne der vorstehenden Erwägungen für die 

hier zur Diskussion stehende Zeit vom 26. August bis 30. November 2013 den 

Arbeitsausfall zu berechnen und über den Anspruch der Beschwerdeführerin erneut zu 

befinden haben.

5.       

5.1   Die Beschwerdegegnerin wies im angefochtenen Einspracheentscheid auch das 

Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Verbeiständung im 

Verwaltungsverfahren ab. Sie begründete dies einerseits durch Verneinung der 

Notwendigkeit der Rechtsvertretung und andererseits durch Bejahung der 

Aussichtslosigkeit.

5.2   Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Ver­

beiständung sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren 

Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu 

berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der 

Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende 

Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls 

ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die 

Rechtsverbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen 

Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten 

hinzukommen, denen die gesuchstellende Person auf sich alleine gestellt nicht 

gewachsen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG: seit 1. Januar 

2007: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 29. September 2005, I 

369/2005, E. 2.2). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch 

ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder 

dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, für die 

Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts besorgt zu sein. Abgesehen davon, 

dass die Offizialmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern 

vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie entbindet die Beteiligten 

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nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am 

Verfahren mitzuwirken (BGE 130 I 183f. E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen).

5.3   Gestützt auf obige Ausführungen ist festzuhalten, dass auf Grund des speziellen 

Arbeitsverhältnisses auf Abruf sowie der spezifischen rechtlichen Bestimmungen dazu 

tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten bestehen, die das vorliegend strittige 

Einspracheverfahren vom "normalen" Durchschnittsfall" unterscheidet und eine 

anwaltliche Rechtsverbeiständung erforderlich machten. Es konnte von der 

Beschwerdeführerin nicht erwartet werden, sich ob der Komplexität der vorliegenden 

Rechtsfragen selber gebührend zu vertreten.

5.4   Im Weiteren ergibt sich die Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit auf Grund 

der Aktenlage. Demgegenüber ist die Voraussetzung der finanziellen Bedürftigkeit der 

Beschwerdeführerin aus den Akten nicht ersichtlich. Die Angelegenheit ist daher an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie diese Frage noch prüfen und die 

erforderlichen Unterlagen einholen kann; anschliessend wird sie das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren noch einmal zu 

beurteilen haben.

6.     

6.1   Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und der 

angefochtene Einspracheentscheid vom 27. November 2013 ist aufzuheben. Die 

Streitsache ist sodann zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zur 

neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat die 

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese 

werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert 

nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses 

bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Der Vertreter der Beschwerdeführerin verzichtete auf 

das Einreichen einer Kostennote. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit 

erscheint mit Blick auf den Aufwand und auf vergleichbare Fälle eine pauschale 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/13

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angemessen. Damit erübrigt sich die Festsetzung eines Entschädigungsanspruchs im 

Rahmen der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom

27. November 2013 aufgehoben, und die Streitsache wird zur ergänzenden Abklärung 

im Sinne der Erwägungen sowie zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.      Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)

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	Entscheid Versicherungsgericht, 18.12.2014
	Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG. Arbeitsverhältnis auf Abruf: Prüfung des anrechenbaren Arbeitsausfalls ab definitiver Beendigung der Arbeitszuweisung wegen Arbeitsmangels. Ermittlung der Normalarbeitszeit bei Beschäftigungsschwankungen innerhalb der nach der Bundesgerichtspraxis zulässigen Bandbreite. Anrechenbarer Verdienstausfall offen gelassen. Anwendung des Zweifelsfallverfahrens nach Art. 29 AVIG bei allenfalls bestehenden Lohnfortzahlungsansprüchen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren gegeben (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2014, AVI 2013/74).Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer

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