# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 214c400b-56f7-554c-b9d2-72a1b0f14481
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 07.10.2020 B 2020/195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2020-195_2020-10-07.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2020/195

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 05.11.2020

Entscheiddatum: 07.10.2020

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 07.10.2020
Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 17 Abs. 2 IVöB, Art. 41 Abs. 3 VöB. Die 
Vergabebehörde anerkennt den Vorwurf der Beschwerdeführerin, die 
Zuschlagsverfügung sei ungenügend begründet. Dass die Beschwerde 
hinsichtlich der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als ausreichend 
begründet erscheint, rechtfertigt für sich allein nicht, ihr die aufschiebende 
Wirkung zu gewähren. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt in aller 
Regel nicht zur Aufhebung des Zuschlags und zur Rückweisung der 
Angelegenheit an die Vergabebehörde, sondern wird im 
Beschwerdeverfahren geheilt. Ob dem Gesuch um aufschiebende Wirkung 
zu entsprechen und der Vergabebehörde der Vertragsabschluss für die 
Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen ist, setzt deshalb auch eine 
summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache 
voraus. Der Beschwerdeführerin ist Gelegenheit zu geben, die Beschwerde 
in der Sache zu begründen. Der Vergabebehörde bleibt der Abschluss des 
Vertrags einstweilen untersagt (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 
B 2020/195).

 

Verfügung vom 7. Oktober 2020

Verfahrensbeteiligte

Maxsolution GmbH, St. Gallerstrasse 16, 9300 Wittenbach,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Manser, Grand & Nisple Rechtsanwälte, 

Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen,

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gegen

Politische Gemeinde Wittenbach, vertreten durch den Gemeinderat, 

Dottenwilerstrasse 2, Postfach, 9301 Wittenbach,

Vorinstanz und Gesuchsgegner,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Christina Nossung, factum advocatur, 

Teufener Strasse 3, Postfach 635, 9001 St. Gallen,

und

Cavelti AG, Druck und Media, Wilerstrasse 73, 9200 Gossau SG,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe GemeindePULS (Amtliches Publikationsorgan) / aufschiebende 

Wirkung / verfahrensleitende Verfügung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die Maxsolution GmbH (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den vom 

Gemeinderat der Politischen Gemeinde Wittenbach (Vorinstanz und Gesuchsgegner) 

am 15. September 2020 im Einladungsverfahren verfügten Zuschlag für Verlag, 

Herstellung und Vertrieb des amtlichen Publikationsorgans GemeindePULS an die 

Cavelti AG (Beschwerdegegnerin) durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 

25. September 2020 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem 

ein Begehren um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

(zuzüglich Mehrwertsteuer) gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident hat mit 

verfahrensleitender Verfügung vom 28. September 2020 der Vorinstanz den Abschluss 

des Vertrags einstweilen untersagt. Die Vorinstanz hat durch ihre Rechtsvertreterin mit 

Eingabe vom 15. Oktober 2020 beantragt, es sei das Gesuch um aufschiebende 

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Wirkung, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge abzuweisen. Gleichzeitig hat sie dem Gericht die Vergabeakten 

übermittelt. Die Beschwerdegegnerin hat stillschweigend auf eine Vernehmlassung 

verzichtet. Weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin haben 

Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht.

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Eintreten

Die Eintretensvoraussetzungen, insbesondere die örtliche und sachliche Zuständigkeit, 

prüft das Gericht von Amtes wegen (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Gründe, aus denen auf 

das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann, sind nicht 

ersichtlich. Die Vorinstanz begründet ihren entsprechenden Antrag denn auch nicht. 

Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer 

Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen 

gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des 

Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, 

sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP).

2. Prüfungsprogramm

Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger 

schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen 

Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 

2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).

3. Ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung

Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die Zuschlagsverfügung sei nicht 

genügend begründet. Die Begründung, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich 

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günstigste, sei inhaltsleer, weil sie nur das Ergebnis der Bewertung wiedergebe, sich 

aber zu den eigentlichen Entscheidgründen ausschweige. Es würden die Preisspanne 

und der Preis des berücksichtigten Angebots angegeben, nicht aber nachvollziehbare 

Angaben über die Bewertung nach den in der Ausschreibung bekanntgegebenen 

Zuschlagskriterien – Preis (40 Prozent), Visualität/Entwicklungspotential (20 Prozent), 

Erfahrung (20 Prozent), Produktion/Sicherstellung der Abläufe (15 Prozent) und 

Ausbildung Lernende (fünf Prozent) – gemacht.

Gemäss Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb 

das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich 

günstigste ist (Satz 1); die Begründung enthält insbesondere den Preis des 

berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das 

Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Satz 2). Nicht hinreichend ist eine 

Begründung dann, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot 

sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der Begründung einer 

Verfügung vielmehr kurz darlegen, weshalb sie das Angebot einer bestimmten 

Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Anbieter müssen aufgrund 

der Verfügung beziehungsweise deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt 

werden, aus welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich 

günstigste qualifiziert (vgl. beispielsweise VerwGE B 2018/93 vom 21. Juni 2018 E. 2 

mit Hinweisen; GVP 2007 Nr. 43).

In der Zuschlagsverfügung vom 15. September 2020 hält die Vorinstanz fest, es seien 

drei Angebot eingegangen. Für die Vergabe seien Angebote mit Nettopreisen von 

CHF 83'000 bis CHF 190'000 berücksichtigt worden. Die Angebote seien nach den in 

den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Kriterien beurteilt worden. Das 

wirtschaftlich günstigste Angebot erhalte den Zuschlag. Den Zuschlag erhalte die 

Cavelti AG zu einem Preis von CHF 83'000. Im Begleitschreiben an die 

Beschwerdeführerin führt die Vorinstanz aus, sie habe sich insbesondere aufgrund der 

hohen Preisdifferenz zum Wechsel zum neuen Anbieter entschieden. Dem 

Begleitschreiben lag einzig die Zuschlagsverfügung bei. Von den Bewertungen der 

Angebote nach den Zuschlagskriterien erhielt die Beschwerdeführerin keine Kenntnis. 

Unter diesen Umständen und mit Blick auf die Rechtsprechung erweist sich – was die 

Vorinstanz zu Recht anerkennt – die Rüge der ungenügenden Begründung der 

Zuschlagsverfügung als begründet. Ob allein ein Hinweis der Vergabebehörde auf die 

Möglichkeit eines Debriefings während laufender Beschwerdefrist an dieser Beurteilung 

etwas ändern würde, kann offenbleiben, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 

im Begleitschreiben nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.

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4. Rechtsfolge

Die Beschwerdeführerin leitet aus der ungenügenden Begründung ab, es sei ihr gar 

nicht möglich, ihre Beschwerde ausreichend zu begründen. Da keine zeitliche 

Dringlichkeit gegeben und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, sei 

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. – Die Vorinstanz geht davon 

aus, der formelle Fehler hätte bereits mit einem Debriefing geheilt werden können. Dies 

sei üblich, aber von der Beschwerdeführerin nicht verlangt worden. Spätestens mit der 

Stellungnahme – zum Gesuch um aufschiebende Wirkung – und der Offenlegung der 

Bewertungstabellen komme sie ihrer Pflicht, die Zuschlagsverfügung zu begründen, 

nach. Der Fehler habe keinerlei Auswirkungen auf die Auswertung der Angebote und 

müsse als geheilt gelten.

Die Beschwerde erscheint hinsichtlich der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

als ausreichend begründet. Ob dieser Umstand allein es rechtfertigt, der Beschwerde 

die aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Vergabebehörde den Abschluss des 

Vertrags für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen (so Präsidialverfügung 

B 2008/213 vom 26. November 2008), ist näher zu prüfen.

Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ist von einer 

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die 

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen 

führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen 

Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. 

anstelle vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Das Verwaltungsgericht geht deshalb davon 

aus, dass die mangelhafte Begründung einer Zuschlagsverfügung im 

Beschwerdeverfahren mit einem zweifachen Schriftenwechsel geheilt werden kann, 

und verzichtet in der Regel auf eine Aufhebung der Verfügung und eine Rückweisung 

an die Vergabebehörde (vgl. GVP 2007 Nr. 43). Auch die

Vorinstanz geht davon aus, die mangelhafte Begründung der Zuschlagsverfügung 

könne im Beschwerdeverfahren geheilt werden und führe in aller Regel nicht zur 

Aufhebung des Zuschlags und zur Rückweisung an die Vergabebehörde. Das 

Verwaltungsgericht wird deshalb die Beschwerde in der Sache zu prüfen haben. Ob 

dem Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entsprechen und der Vergabebehörde der 

Vertragsabschluss für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen ist, setzt 

deshalb auch eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der 

Sache voraus.

Diese Beurteilung ist indessen nur möglich, wenn der beschwerdeführenden 

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Bewerberin die Begründung der Zuschlagsverfügung bekannt ist und sie ihrerseits ihre 

Beschwerde in der Sache begründen kann. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs 

zufolge ungenügender Begründung der Zuschlagsverfügung ist erst dann geheilt, wenn 

die nicht berücksichtigte Bewerberin, deren Anspruch verletzt wurde, sich zu den 

Gründen hat äussern und ihre Beschwerde in der Sache hat begründen können.

Dass die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz während der laufenden zehntägigen 

Beschwerdefrist nicht um ein Debriefing ersucht hat, kann ihr nicht zum Nachteil 

gereichen. Zum einen erwähnt Art. 41 Abs. 3 VöB die Möglichkeit, den Auftraggeber 

um die Bekanntgabe der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung zu 

ersuchen, einzig im Zusammenhang mit Aufträgen, die internationalen Vereinbarungen 

unterstehen. Zum andern hat die Vorinstanz im Begleitschreiben die 

Beschwerdeführerin auch nicht darauf hingewiesen, dass ihr auf entsprechende 

Nachfrage hin weitere Auskünfte zu den Gründen erteilt würden.

5. Ergebnis

Eine Beurteilung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Gewährung der 

aufschiebenden Wirkung ist zurzeit nicht möglich. Daran ändert auch nichts, dass die 

Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 2020 keine öffentlichen Interessen 

am umgehenden Vertragsabschluss geltend macht (vgl. Präsidialverfügung B 2018/91 

vom 19. April 2018 E. 3.5; kritische Anmerkung dazu von M. Beyeler, in: 

Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 428, wonach 

dieser Umstand gleich zu behandeln ist, wie der Fall, in welchem sich die 

Vergabebehörde dem Antrag nicht widersetzt). Die Beschwerdeführerin ist Gelegenheit 

zu geben, ihre Beschwerde vom 25. September 2020 innert zehn Tagen mit einer 

Begründung in der Sache zu ergänzen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht 

anzunehmen.

6. Kosten

Die amtlichen Kosten dieser Zwischenverfügung sind von der Vorinstanz zu tragen 

(Art. 95 Abs. 2 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 500 erscheint angemessen (Art. 7 

Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu 

verzichten (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP). Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für 

diesen Abschnitt des Zwischenverfahrens ausseramtlich ermessensweise mit 

CHF 1'500 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 60 (vier Prozent von CHF 1'500) 

ohne Mehrwertsteuer – die Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig und 

kann die ihr vom Rechtsvertreter belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer 

eigenen Steuerschuld wieder abziehen (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, 

R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, 

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St. Gallen 2004, S. 194) – zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP; Art. 19, 

Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. c, Art. 28  und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 

963.75).

Der Abteilungspräsident verfügt:

1.

Der Vorinstanz bleibt der Abschluss des Vertrags einstweilen weiterhin untersagt.

2.

Die Beschwerdeführerin wird eingeladen, ihre Beschwerde vom 25. September 2020 

innert zehn Tagen mit einer Begründung in der Sache zu ergänzen (in dreifacher 

Ausfertigung). Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3.

Die Vorinstanz bezahlt die amtlichen Kosten dieser verfahrensleitenden Verfügung von 

CHF 500.

4.

Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerin für diesen Abschnitt des 

Zwischenverfahrens mit CHF 1'560 ohne Mehrwertsteuer.

 

Der Abteilungspräsident

Eugster

 

 

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