# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d0b0748-00b2-5de8-a2ef-ea78a920d806
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht DG.2017.16 (AG.2017.320)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DG-2017-16_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

DG.2017.16

 

ENTSCHEID

 

vom 15. Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi 

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                            Gesuchsteller

[...]  

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

B____                                                                                     Gesuchsgegnerin

[...]  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

 

Kind

C____,
geb. [...] 2005                                                                                           

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Gesuch 

 

betreffend Rückführung des
gemeinsamen Kindes nach Spanien gemäss Übereinkommen über die zivilrechtlichen
Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ; SR 0.211.230.02)

Sachverhalt

 

A____ und B____,
beide spanische Staatsangehörige, haben am […] 2002 in Spanien geheiratet. Am
[…] 2005 ist ihnen die gemeinsame Tochter C____ geboren worden. Die Ehe der
Eltern wurde mit Urteil 00153/2011 des Gerichts de Primeira Instancia N. 2 in E-[…]
vom 31. Mai 2011 (Gesuchsbeilagen 3a, 3b) geschieden. Der Mutter wurde im
Scheidungsurteil die Obhut (guardia y custodia) für die minderjährige
Tochter zugeteilt; die Eltern behielten aber die gemeinsame elterliche Sorge (patria
potestad compartida) für ihr Kind. Der Vater erhielt ein detailliert
geregeltes Besuchs- und Ferienrecht im Umfang jedes zweiten Wochenendes und
eines Werktags in der Woche vor dem Besuchswochenende; die Schulferien wurden
hälftig unter den Eltern aufgeteilt. Der Vater lebte in der Folge in Madrid;
die Tochter mit der Mutter in […], einem Vorort von Madrid. Vater und Tochter
nahmen das Besuchs- und Ferienrecht wahr. Im Frühjahr 2016 ist die Mutter aus
beruflichen Gründen – sie nahm per 21. März 2016 ein Stellenangebot der [...]
an – in die Schweiz nach Basel umgezogen. Sie teilte dies dem Vater mit. Die
Tochter ist mit der Mutter am 20. März 2016 in die Schweiz eingereist, um hier,
so die Darstellung des Gesuchstellers, die Osterferien mit der Mutter in Basel zu
verbringen. Nach Ende der Ferien behielt die Mutter die Tochter bei sich in
Basel, meldete sie hier in der [...] an und brachte sie nicht nach Spanien
zurück. 

 

In Zusammenhang mit dem Vorgehen der Mutter sind zunächst in Spanien
verschiedene Verfahren eingeleitet worden; dies sind insbesondere die
Folgenden:

-     
Der Vater initiierte in Spanien zunächst ein Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit zwecks Ergreifen einer Dringlichkeitsmassnahme, mit welcher C____
nach Madrid zurück gebracht werden sollte. Dieses Gesuch wurde erstinstanzlich mit
Urteil 385/2016 des Gerichts de Primeira Instancia in E-[…] N 2 vom 25. Mai
2016 abgewiesen, da die Dringlichkeit oder Gefahr für Minderjährige, welche das
Ergreifen der Massnahmen im Rahmen des Art. 158.6 des spanischen Codigo
Civil (Zivilgesetzbuch) begründet, nicht festgestellt wurde (Beilagen 10, 11
zur Stellungnahme [der Gesuchsbeklagten]). Es wurde indes von Amtes wegen angeordnet,
dass C____ die Schulferien beim Vater verbringe und dass dieser sie täglich
anrufen könne. In diesem Verfahren war C____ angehört worden und hatte
mitgeteilt, dass sie sich in Basel sozial und in der Schule integriert fühle. Auf
Rechtsmittel offenbar beider Parteien hin wurde dieses Urteil mit Beschluss
136/16 vom 22. September 2016 des Gerichts Audiencia Provincial Seccion N 1 in E-[…]
insoweit, mit einer Ausnahme in Bezug auf die Ferienregelung, bestätigt (Beilagen
18, 19 zur Stellungnahme]). 

 

-     
Der Vater stellte am 12. April 2016 in Spanien einen Antrag auf Rückgabe
des Kindes, welcher am 19. April 2016 mittels internationalem
Rechtshilfeersuchen dem Bundesamt für Justiz (BFJ) weitergeleitet wurde
(Gesuchsbeilagen 7, 8). 

 

-     
Auf Gesuch des Vaters hin hat das Gericht de Primeira Instancia N. 2 in E-[...]
mit Urteil 00019/2017 vom 26. Januar 2017, berichtigt am 1. Februar 2017, die
Verbringung der minderjährigen C____ in die Schweiz infolge widerrechtlichen
Zurückhaltens durch ihre Mutter in der Schweiz für widerrechtlich erklärt
(Gesuchsbeilagen 4a, 4b, 5a, 5b). Die Tochter habe laut den Urteilserwägungen im
Rahmen ihrer Anhörung in diesem Verfahren erklärt, dass sie von der Mutter
überredet wurde, in der Schweiz zu bleiben, dass es ihr hier nun aber infolge
schulischer und sozialer Probleme nicht gut gehe und dass sie nach Spanien zurückkehren
wolle. Gegen dieses Urteil hat die Mutter ein Rechtsmittel eingereicht, das Verfahren
ist offenbar in zweiter Instanz beim Gericht Audiencia Provincial Seccion N 1
in E-[...] hängig.

 

-     
Die Mutter hat ihrerseits ein Gesuch um Abänderung des Scheidungsurteils
beim Gericht de Primeira Instancia N 2 in E-[...] gestellt, Eingang beim Gericht
offenbar am 21. März 2016, in welchem sie ihren Umzug in die Schweiz darlegt
und eine Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts zwischen Vater und Tochter
beantragt. Dieses Verfahren ist unter der Nummer 263/2016 hängig (Beilagen 13,
14 zur Stellungnahme).

 

Mit Gesuch,
datierend vom 10. März 2017, an das Appellationsgericht Basel-Stadt stellte der
Vertreter des Vaters (nachfolgend Gesuchsteller) ein Gesuch um Rückführung der
Tochter nach Spanien. Er beantragte die vorfrageweise Anerkennung des erwähnten
Urteils Nr. 00019/2017 des Gerichts Primeira Instancia N 2 in E-[...] vom 26.
Januar 2017 respektive eventualiter die Feststellung, dass die Mutter (nachfolgend
Gesuchsgegnerin) ihm die gemeinsame Tochter widerrechtlicherweise entzogen habe
respektive entziehe. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung im
Unterlassungsfall gemäss Art. 292 StGB anzuweisen, die Tochter der kantonal zuständigen
Behörde, eventualiter den Bevölkerungsdiensten Basel-Stadt zu übergeben, und es
sei die kantonal zuständige Behörde anzuweisen, unverzüglich die Rückführung
der Tochter nach Madrid/Spanien und auf Kosten der Gesuchsgegnerin zu
vollziehen. Eventualiter sei der Gesuchsteller zu ermächtigen, die Rückführung
der Tochter auf Kosten der Gesuchsgegnerin zu vollziehen. Es sei
superprovisorisch eine Schriftensperre anzuordnen, indem die Gesuchsgegnerin unter
Strafandrohung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB aufzufordern sei,
innert längstens einer fünftägigen Frist den Pass und die Identitätskarte der Tochter
zu hinterlegen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht seien die Akten des BFJ
beizuziehen. Ausserdem sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, ihm
CHF 4‘900.– zu bezahlen, Mehrforderung vorbehalten. Es seien für das
Verfahren keine Kosten zu erheben und es sei ihm eine angemessene Entschädigung
aus der Gerichtskasse zu entrichten. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der
Gesuchsgegnerin. Mit Verfügung vom 15. März 2017 ordnete die
Appellationsgerichtspräsidentin insbesondere an, dass der Gesuchsgegnerin unter
Androhung von Art. 292 StGB verboten werde, ihre Tochter ins Ausland zu verbringen
oder verbringen zu lassen, ausser nach Madrid, Spanien; zudem wurde die Gesuchsgegnerin
angewiesen, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Dokumente der Tochter, namentlich
Identitätskarte und Reisepass, beim Appellationsgericht zu hinterlegen.
Gleichzeitig wurde Advokat [...] als Vertreter des Kindes eingesetzt. Mit
Eingabe vom 27. März 2017 teilte Advokatin [...] mit, dass sie die Vertretung
der Gesuchsgegnerin übernommen habe, und dass diese die Durchführung einer
Mediation wünsche. Ebenfalls am 27. März 2017 überbrachte die
Gesuchsgegnerin persönlich dem Appellationsgericht die originalen Ausweispapiere
(Pass, Identitätskarte) der Tochter. Mit Eingabe vom 28. März 2017 teilte der
Vertreter von C____ mit, dass es dieser nicht gut gehe und dass sie ihn gebeten
habe, keine Stellungnahme bezüglich ihrer Wünsche abzugeben. Mit Eingabe vom
29. März 2017 teilte der Vertreter des Gesuchstellers mit, dass Vermittlungen
und Mediationen jeweils bereits im Vorfeld gescheitert respektive abgelehnt
worden seien. Entsprechend ersuche er um Erlass der erbetenen Verfügung. Mit
Verfügung vom 30. März 2017 hielt die Appellationsgerichtspräsidentin fest,
dass am bereits festgesetzten Verhandlungstermin (10. April 2017) zunächst
ein Vermittlungsgespräch vorgesehen sei. Am 3. April 2017 sind die Akten
des BFJ elektronisch eingegangen; den Parteien und dem Vertreter des Kindes wurden
in der Folge CDs mit den Akten zugestellt. Mit Eingabe vom 3. April 2017 teilte
der Vertreter von C____ ergänzend mit, dass diese auch keine gerichtliche
Anhörung wünsche. Die Vertreterin der Gesuchsgegnerin reichte am 5. April 2017 ihre
Stellungnahme zum Rückführungsgesuch ein. Sie beantragte die Abweisung des
Begehrens des Gesuchstellers um vorfrageweise Anerkennung des Urteils Nr.
00017/2017 (recte 00019/2017) des Gerichts de Primeira Instancia N. 2 E-[...] und
die Feststellung, dass das rechtskräftige Urteil des Gerichts Audiencia Provincial
Seccion N 1 in [...] vom 22. September 2016 anerkannt werde. Auf das Gesuch um
Rückführung von C____ sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses in
sämtlichen Punkten abzuweisen. Die Forderung des Gesuchstellers gemäss Rechtsbegehren
Ziff. 7 seines Gesuchs (Zahlung von CHF 4‘900.–, Mehrforderung vorbehalten)
sei abzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Gesuchstellers. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, auf eine weitere Anhörung des
Kindes zu verzichten. Falls die Rückführung angeordnet werde, sei dem Urteil
des Appellationsgerichts die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Nachgang zu
dieser Eingabe reichte sie am 7. April 2017 (von der Gesuchsgegnerin
persönlich erstellte) englische Übersetzungen diverser spanischer Urteile ein. Mit
Eingabe vom 10. April 2017, gleichentags dem Appellationsgericht überbracht,
stellte die Gesuchsgegnerin noch die Verfahrensanträge, es sei das vorliegende Rückführungsverfahren
zu sistieren, bis über das Sorgerechtsverfahren Nr. 263/2016 in E-[...] rechtskräftig
entschieden sei; eventualiter sei das vorliegende Rückführungsverfahren zu
sistieren, bis über das Verfahren um Feststellung der rechtswidrigen
Verbringung von C____ in Spanien rechtskräftig entschieden sei. 

 

Am 10. April
2016 hat vormittags zunächst ein Vermittlungsverfahren vor Appellationsgericht stattgefunden.
Anwesend waren der Gesuchsteller mit seinem Vertreter, die Gesuchsgegnerin mit
ihrer Vertreterin sowie der Vertreter von C____. Den Parteien ist ein
Dolmetscher zur Seite gestanden. Es konnte keine Einigung erzielt und kein
Vergleich abgeschlossen werden. Es wurde deshalb im Anschluss an die gescheiterte
Vermittlungsverhandlung am Nachmittag des 10. April 2017 die Verhandlung
durchgeführt. Der Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin wurden angehört. Die
Rechtsvertreter haben sich insbesondere auch in Bezug auf den Ablauf des
weiteren Verfahrens geäussert. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. 

 

Ebenfalls noch
am 10. April 2017 reichte der Vertreter des Gesuchstellers seine Replik zur
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin beim Gericht ein. Er hielt an seinen
Rechtsbegehren, welche er im Gesuch vom 10. März gestellt hatte, vollumfänglich
fest. Ausserdem beantragte er die Abweisung der Rechtsbegehren und der Verfahrensanträge
der Gesuchsgegnerin, ausgenommen des Gesuchs um Verzicht auf Anhörung der
Tochter. Weiter ersuchte er um Herausgabe der beim Appellationsgericht
hinterlegten Identitätskarte und/oder des Reisepasses zur Ausübung seines
Besuchs- und Ferienrechts während der Osterferien, ungeachtet des
Verfahrensausgangs. Mit Verfügung der Appellationsgerichtspräsidentin vom 10.
April 2017 wurde die Identitätskarte des Kindes im Einverständnis mit der Gesuchsgegnerin
dem Gesuchsteller ausgehändigt, damit dieser die Tochter zu sich in die Ferien
nehmen konnte. Ausserdem wurden die Parteien verpflichtet, jeweils bei der
Übergabe des Kindes auch deren Identitätskarte gegen Quittung zu übergeben. Am
13. April 2017 ergänzte der Vertreter des Gesuchstellers seine Replik und nahm Stellung
zu den Verfahrensanträgen der Gesuchsgegnerin. Er beantragte insbesondere die
Abweisung der Verfahrensanträge der Gesuchsgegnerin vom 10. April 2017 auf
Sistierung des Verfahrens und bekräftigte grundsätzlich seine eigenen Rechtsbegehren.
Am 21. April 2017 ging die Auskunft des spanischen Verbindungsrichters des
Internationalen Haager Richternetzwerkes (International Hague Network of
Judges) auf ein Auskunftsbegehren der Appellationsgerichtspräsidentin an
den schweizerischen Verbindungsrichter vom 12. April 2017 ein; sie wurde samt
deutscher Übersetzung den Parteien und dem Vertreter des Kindes zugestellt. Die
Vertreterin der Gesuchsgegnerin reichte am 27. April 2017 die Duplik ein.
Sie hielt an ihren Rechtsbegehren in der Stellungnahme vom 5. April 2017 fest
und beantragte die Abweisung der Anträge Ziff. 2 und 3 in der Replik des
Gesuchsstellers (Abweisung der Rechsbegehren und Verfahrensanträge der
Gesuchsgegnerin, Herausgabe eines Identitätspapieres der Tochter), da diese überholt
seien. Für den Fall der Rückführung des Kindes beantragte sie die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung, bis das (vorliegende) Urteil des Appellationsgerichts
in Rechtskraft erwachsen sei, sowie die Berücksichtigung der Beendigung des
Schuljahres von C____ in der Schweiz per Ende Juni 2017. Ausserdem sei die
Gesuchsgegnerin im Falle der rechtskräftigen Rückführung bei ihrer Bereitschaft
zu behaften, C____ selber nach Spanien zurückzunehmen, sofern das Gesuch um
Rückführung bis dahin in Rechtskraft erwachsen sei. In einer weiteren Eingabe
(Antwort auf Stellungnahme/ergänzende Duplik) vom 27. April 2017 hielt sie
an ihren bisherigen Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen fest. Der Vertreter
von C____ bekräftigte am 27. April 2017 erneut, dass das Mädchen im
vorliegenden Verfahren keine Stellung beziehen wolle, was zu respektieren sei,
zumal seiner Meinung angesichts seines Alters für den Entscheid ohnehin keine
ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Er wies darauf hin, dass es unter dem
Gesichtspunkt des Kindeswohls angebracht sei, einen allfällig zu erlassenden
Rückführungsentscheid auf das per Ende Juni auslaufende Schuljahr zu
terminieren. Am 5. Mai 2017 ging eine E-Mail des spanischen Verbindungsrichters
ein, wonach die Richterin des Gerichts in E-[...] nicht mitteilen könne, wann
mit einem Entscheid gerechnet werden kann. Der Vertreter des Kindes hat seine
Honorarnote am 5. Mai 2017 eingereicht, die Vertreter der Parteien am 10. und
11. Mai 2017.

 

Die weiteren
Einzelheiten sowie die Standpunkte der Parteien sowie des Vertreters des Kindes
ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Schweiz und Spanien sind Vertragsstaaten des Übereinkommens über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR,
0.211.230.02). Somit ist das Übereinkommen zur Beurteilung des Antrags auf
Rückführung anzuwenden.

 

1.2      Das
Gesuch ist innert der Jahresfrist gemäss Art. 12 HKÜ und mit den erforderlichen
Angaben und Unterlagen gemäss Art. 8 HKÜ beim Appellationsgericht eingereicht
worden. Zuständiges Gericht für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist
gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung
und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR
211.222.32) als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das
Kind im Zeitpunkt des Gesuchs aufhält. Gemäss § 1 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und
die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen vom 11.
November 2009 (EG BG-KKE, SG 212.850) ist das Appellationsgericht als einzige
Instanz zuständig. Das Einzelgericht des Appellationsgericht ist zuständig für
Entscheide nach dem BG-KKE (§ 93 Abs. 1 Ziff. 5 GOG).

 

1.3      Die
Gesuchsgegnerin und das gemeinsame Kind der Parteien haben sich bei
Gesuchseinreichung in Basel aufgehalten und halten sich immer noch hier auf.
Das Appellationsgericht ist somit örtlich zuständig.

 

1.4      Das
Rückführungsverfahren ist im summarischen Verfahren durchzuführen (Art. 248
lit. a i.V.m. Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO). Vorbehalten bleibt das BG-KKE
(Art. 302 Abs. 2 ZPO; vgl. Art. 8 Abs. 2 BG-KKE). Gemäss Art. 296 Abs. 1
ZPO (Allgemeine Bestimmungen im 7. Titel, worunter auch Art. 302 ZPO fällt)
erforscht das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Verfahren den
Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an Parteianträge gebunden
(Offizialmaxime, Untersuchungsgrundsatz). Das Beschleunigungsgebot erheischt,
dass grundsätzlich innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine
Entscheidung getroffen werden soll (vgl. Art. 11 Abs. 1 HKÜ). Diese Frist
stellt eine Richtlinie dar, welche im erstinstanzlichen Verfahren schwierig einzuhalten
ist (vgl. BGE 137 III 529 E. 2.2 S. 530 f.). Sie ist vorliegend trotz der
Anreise und Anhörung des von Spanien angereisten Gesuchstellers, der Gehörswahrung
aller Beteiligten, der in die Frist fallenden Feiertage und des Versuchs, in
Spanien weitere Auskünfte einzuholen, lediglich leicht überschritten worden. Im
Übrigen waren die Parteien bereits anlässlich der Verhandlung vom 10. April
2017 darauf hingewiesen worden, dass die Frist mutmasslich nicht eingehalten
werden könne; sie haben in der Folge auch keine Einwände gegen die angesetzten
Fristen erhoben.

 

1.5      

1.5.1   Die
Parteien haben sich schriftlich äussern können und sind am 10. April 2017
persönlich angehört worden. Sie konnten sich somit umfassend äussern. Das
Rückführungsverfahren ist summarisch und auf die Prüfung der Voraussetzungen
der Rückführung, namentlich das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten
gemäss Art. 3 HKÜ, respektive gegebenenfalls des Vorliegens von Ausschlussgründen,
beschränkt. Soweit die Parteien Ausführungen machen, welche nicht in
Zusammenhang mit dem Rückführungsverfahren stehen, wird darauf im Folgenden
nicht eingegangen werden. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ist gewahrt (vgl.
BGE 133 III 439 E. 3.3).

 

1.5.2   Was
den Antrag der Gesuchsgegnerin in der Duplik betrifft, gewisse nicht ins
deutsche übersetzte Dokumente seien aus dem Recht zu weisen, so ist
festzuhalten, dass diese Unterlagen für den vorliegenden Entscheid nicht
ausschlaggebend sind. Für sämtliche relevanten Unterlagen liegt eine deutsche
Übersetzung vor. Die Parteien sprechen ohnehin spanisch. 

 

1.6      Soweit
nicht das Alter des Kindes oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen, hört
das Gericht das Kind in geeigneter Weise persönlich an oder beauftragt damit
eine Fachperson (Art. 9 BG-KKE). C____ könnte von ihrem Alter her durchaus angehört
werden. Wie ihr Vertreter nachvollziehbar mitgeteilt hat, hat sie aber klar
geäussert, dass sie im vorliegenden Verfahren weder eine Stellungnahme zu ihren
Wünschen abgeben noch angehört werden möchte. Dieser klare Wunsch ist zu
respektieren. Es entspricht auch dem Wunsch beider Eltern, C____ im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens nicht anzuhören. Es liegen somit wichtige Gründe dafür
vor, auf die Anhörung von C____ zu verzichten. 

 

Das
Appellationsgericht stellt im Übrigen bei seinem Entscheid nicht auf die in den
Akten befindlichen protokollierten Äusserungen zu ihren Wünschen ab, die C____
gegebenenfalls in anderen Verfahren gemacht hat. Auch auf den Brief, den C____
Ende Januar/Anfang Februar 2017 geschrieben haben soll (Beilage 55, 56 zur
Duplik) wird nicht abgestellt. Es ist offensichtlich, dass das Kind sich in
einem gravierenden und schädlichen Loyalitätskonflikt befindet, welcher nicht
weiter geschürt werden soll.

 

1.7      Die
Gesuchsgegnerin macht geltend, es liege eine res iudicata vor, da die
Entscheide der spanischen Gerichte vom 25. Mai 2016 respektive vom 22.
September 2016 keinen Platz liessen für ein zusätzliches Rückführungsverfahren
nach HKÜ. 

 

Dass der
Gesuchsteller in Spanien unter anderem das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
eingeleitet hat, hat in Bezug auf das vorliegende Rückführungsverfahren nach
HKÜ keine Relevanz. Insbesondere liegt insoweit durch die Urteile der
spanischen Gerichte vom 25. Mai 2016 und vom 22. September 2016 offensichtlich
keine res iudicata vor. Jenem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
ist namentlich ein anderer Streitgegenstand – dringliche Massnahmen gemäss Art.
158.6 des spanischen Zivilgesetzbuches – als dem vorliegenden
Rückführungsverfahren nach HKÜ zu Grunde gelegen. Kommt dazu, dass in den
entsprechenden Entscheiden festgehalten wird, dass die Gesuchsgegnerin die
Tochter eigenmächtig und ohne Einverständnis des Vaters in der Schweiz behalten
habe, und dass der Entscheid unbeschadet von einem Rückführungsgesuch nach
HKÜ des Gesuchstellers in der Schweiz ergehe (vgl. Beilage 10 zur
Stellungnahme S. 3, Beilage 18 zur Stellungnahme S. 3). Über die Rückführung
des Kindes nach HKÜ ist somit noch nicht rechtskräftig entschieden worden, so
dass insoweit keine res iudicata vorliegt. 

 

Entgegen der
Auffassung der Gesuchsgegnerin besteht auch keine Litispendenz in Zusammenhang
mit dem nun zweitinstanzlich hängigen spanischen Verfahren, welches zur
Feststellung der Widerrechtlichkeit in Spanien geführt hat (erstinstanzliches Urteil
des Gerichts Primeira Instancia in E-[...] vom 26. Januar 2017). Auch insoweit
ist der Streitgegenstand nicht identisch. Es wurde vom Gesuchsteller in Spanien
die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Vorgehens der Gesuchsgegnerin
beantragt, indes kein Rückführungsverfahren nach HKÜ eingeleitet. 

 

2. 

2.1      Die
Gesuchsgegnerin hat mit Eingabe vom 10. April 2017 beantragt, das vorliegende
Rückführungsverfahren sei zu sistieren, bis der Sorgerechtsprozess (respektive
Abänderungsprozess) vor dem Gericht in E-[...] N 263/2016 rechtskräftig
entschieden sei. Eventualiter sei das Rückführungsverfahren zu sistieren, bis über
das Verfahren betreffend Feststellung der Widerrechtlichkeit rechtskräftig entschieden
sei.

 

2.2      Der
Antrag, einen rechtskräftigen Entscheid der Gerichte in E-[...] über das
ursprünglich von der Gesuchsgegnerin initiierte Verfahren betreffend Änderung
des Besuchsrechts respektive gegebenenfalls der Obhut abzuwarten, ist
abzuweisen. Das HKÜ verlangt einen raschen Entscheid, welcher im summarischen
Verfahren und grundsätzlich innert sechs Wochen seit Gesuchseinreichung zu
treffen ist (vgl. oben E. 1.4). Diese Frist ist bereits überschritten.
Demgegenüber ist im spanischen Verfahren offensichtlich noch nicht einmal die
sozialpsychologische Begutachtung von C____ durchgeführt worden, welche eine
wesentliche Grundlage des entsprechenden Gerichtsentscheides sein wird. Auch
ist aus der E-Mail des spanischen Verbindungsrichters vom 5. Mai 2017 zu
schliessen, dass derzeit nicht abgeschätzt werden kann, wann der erstinstanzliche
Entscheid ergeht. Zudem kann gegen den erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel
ergriffen werden, was, je nach Verfahrensausgang, mutmasslich die eine oder
andere Partei tun wird. Es kann nicht die Rede davon sein, dass in Kürze mit dem
Entscheid über die Zuteilung der guardia y custodia gerechnet werden
kann. Ein Abwarten des rechtskräftigen spanischen Entscheides würde die
Vorgaben des HKÜ erheblich missachten und insbesondere nicht mit dessen
Zielsetzung in Übereinstimmung stehen. 

 

Wie unten
dargelegt werden wird, liegt es im Interesse des Kindeswohls, die Rückführung
von C____ erst per Ende des laufenden Schuljahres respektive Beginn der
Schulferien, d.h. per 3. Juli 2017, anzuordnen (vgl. dazu unten E. 7). Das
nächste Schuljahr beginnt noch später, nämlich im August (Schweiz) respektive
im September (Spanien). Sollte bis zu diesem Zeitpunkt ein erstinstanzlicher Entscheid
im Verfahren N 263/2016 vor dem Gericht in E-[...] über die Neuregelung des
Aufenthaltsrechts gefällt worden sein – was, wie jedenfalls die Gesuchsgegnerin
behauptet, in absehbarer Zeit der Fall sein soll –, steht es den Parteien frei,
sich dann in Bezug auf den weiteren Aufenthalt des Kindes möglichst
einvernehmlich an diesem Entscheid zu orientieren. Für C____ steht gemäss allen
Beteiligten eine möglichst rasche verbindliche Klärung ihrer Situation im
Vordergrund.

 

2.3      Es
liegt am urteilenden Gericht im Rückführungsverfahren, vorliegend am
Appellationsgericht, die Widerrechtlichkeit des Verbringens respektive Zurückbehaltens
festzustellen. Eine gerichtliche Feststellung über die Widerrechtlichkeit aus
dem Herkunftsland ist bloss fakultativ beizubringen (vgl. Art. 8 lit. f HKÜ).
Unter diesen Umständen ist auch die Rechtskraft des spanischen Entscheides vom
26. Januar 2017 zu dieser Frage nicht abzuwarten, zumal ein Zuwarten, wie
erwähnt, dem im Bereich des HKÜ geltenden Beschleunigungsgebot widersprechen
würde. Es ist somit auch der Eventualantrag betreffend Sistierung des
Rückführungsverfahrens abzuweisen. Der spanische Entscheid vom 26. Januar 2017
(Rektifikat vom 1. Februar 2017) muss im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
auch nicht vorfrageweise anerkannt werden. Das Appellationsgericht stellt
vielmehr im Rahmen des vorliegenden Rückführungsverfahrens gegebenenfalls
selber die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 3 HKÜ des Vorgehens der
Gesuchsgegnerin fest.

 

2.4      Der
Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch der Eingang weiterer
Auskünfte auf das Ersuchen des Appellationsgerichts vom 12. April 2017 hin nicht
abzuwarten ist. Es liegen ausreichende Grundlagen für den vorliegenden
Entscheid vor; das Verfahren ist spruchreif. Ein weiteres Zuwarten rechtfertigt
sich angesichts des im Rückführungsverfahren geltenden Beschleunigungsgebotes
nicht.

 

3.

3.1      Rückführungsentscheide nach HKÜ betreffen die
Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Respektierung der Durchsetzung ausländischen Zivilrechts
steht (BGE 133 III 584 E. 1.2 S. 585). Das HKÜ bezweckt die sofortige Rückgabe
widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener
Kinder (Art. 1 lit. a HKÜ). Die Voraussetzungen der Rückführung
richten sich nach Art. 3 HKÜ. Im Einzelnen gilt
ein Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch
das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle
allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind
unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hatte (Art. 3 lit. a HKÜ) und dieses Recht im
Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden
wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3
lit. b HKÜ; vgl. BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149; BGer 4A_436/2010 vom 8.
Juli 2010 E. 2.2). Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes,
aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder
aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung
bestehen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Gemäss Art. 5 HKÜ umfasst das Sorgerecht „die
Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des
Kindes zu bestimmen“. Massgeblich ist die Sorgerechtslage, wie sie beim
Verbringen bestanden hat; dieser status quo ante soll wiederhergestellt
werden (BGer 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3; BGer 5A_257/2011 vom 25.
Mai 2011 E. 4.2). Der Nachweis der Voraussetzungen, so insbesondere auch der
Verletzung des Sorgerechts im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a HKÜ, obliegt dem
Gesuchsteller (BGer 5A_293/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3 mit Hinweis). 

 

3.2      Alleiniges Thema des
Rückführungsprozesses ist die Prüfung der Voraus-setzungen für die Rückführung.
Sind diese erfüllt, ist die Rückführung widerrechtlich verbrachter Kinder
anzuordnen, ohne dass dem ersuchten Vertragsstaat dabei ein Ermessen zukäme,
soweit nicht einer der in Art. 12, Art. 13 oder Art. 20 HKÜ
genannten Ausschlussgründe nachgewiesen ist (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.4 S.
149; BGer 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E. 5.2; BGer 5A_582/2007 vom 4. Dezember
2007 E. 2). 

 

4.

4.1      Zwischen
den Parteien ist zunächst umstritten, ob das Verbringen respektive das Behalten
von C____ in der Schweiz widerrechtlich im Sinne von Art. 3 lit. a
HKÜ war und ist. Der Gesuchsteller bringt zusammengefasst vor, er habe gemäss
Scheidungsurteil das gemeinsame Sorgerecht mit der Gesuchsgegnerin. Bei
gemeinsamem Sorgerecht sei es dem betreuenden Elternteil nach dem anwendbaren
spanischen Recht jedoch nicht erlaubt, ohne entsprechende Zustimmung des
anderen Elternteils beziehungsweise ohne entsprechende gerichtliche Erlaubnis,
den Wohnsitz des gemeinsamen Kindes zu wechseln. Es handle sich somit um eine
widerrechtliche Verbringung des Kindes in die Schweiz gemäss Art. 3 HKÜ. 

 

4.2      Demgegenüber
macht die Gesuchsgegnerin zusammengefasst geltend, dass ihr die guardia y
custodia (Obhut) über die Tochter alleine zugeteilt worden sei und dass sie
diese alleine ausgeübt habe. Gestützt auf ihre guardia y custodia wie
auch auf ihre patria potestad (elterliche Sorge) sei es ihr erlaubt
gewesen, ihren Wohnsitz zusammen mit der Tochter zu wechseln. Das Kontakt- und
Besuchsrecht des Kindes zum Vater sei dadurch nicht beschnitten worden.
Dementsprechend liege keine Verletzung des Sorgerechts oder des Besuchsrechts
vor, wie dies von Art. 3 HKÜ verlangt wird. Zudem sei der Gesuchsteller von
Anfang an mit dem Wohnortwechsel von C____, spätestens per Sommer 2016,
einverstanden gewesen und habe sogar schriftlich in den Umzug eingewilligt. C____
sei von ihr weder widerrechtlich in die Schweiz gebracht worden noch bestehe
heute eine widerrechtliche Entziehung. 

 

4.3      Der
Kindesvertreter hat sich nach Rücksprache mit C____ einer konkreten
Antragstellung enthalten. Er hat mitgeteilt, dass das Kind durch das Verfahren
sehr belastet sei, und sich jeder Äusserung enthalten möchte, um keines der
Elternteile zu verletzen. Es gehe C____ schlecht. Er habe festgestellt, dass
sie auch unter Heimweh nach Spanien leide (vgl. Protokoll S. 5). Schliesslich
weist er darauf hin, dass es unter dem Aspekt des Kindeswohls angebracht sei,
eine Rückführung gegebenenfalls erst per Ende des laufenden Schuljahres
anzuordnen. 

 

5.

Es steht aufgrund der Vorbringen der Parteien und
der vorliegenden Unterlagen fest, dass die am […] 2005 geborene C____ seit
ihrer Geburt ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hatte, bevor sie im März
2016 von der Mutter in die Schweiz gebracht und hier behalten wurde. Weiter
steht fest, dass den Eltern auch nach der Scheidung vom […] 2011 die gemeinsame
elterliche Sorge (patria potestad compartida) zusteht, der Mutter die
elterliche Obhut (guardia y custodia). Das gemeinsame Sorgerecht beinhaltet
insbesondere auch das in Art. 5 lit. a HKÜ aufgeführte
Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind (vgl. für das spanische Recht BGer 5A_513/2016
vom 12. August 2016 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch 5A_27/2011 vom 21.
Februar 2011 E. 4). Das Verbringen des Kindes ist gemäss Art. 3 lit. b HKÜ dann
widerrechtlich, wenn das verletzte Sorgerecht vom andern Elternteil auch
tatsächlich ausgeübt worden ist respektive tatsächlich ausgeübt würde, wenn das
Verbringen nicht stattgefunden hätte. Der Gesuchsteller hat sein Sorgerecht
tatsächlich ausgeübt. So hat er – vor der Einreise von C____ in die Schweiz –
sein Besuchs- und Sorgerecht wahrgenommen und stetigen Kontakt zu seiner
Tochter gehalten. Seine Besuche und die Ferien fallen unter die Ausübung des elterlichen
Sorgerechts. Denn dieses ist in einem weiten Sinne zu verstehen und in der
Regel gegeben, wenn, wie vorliegend, der Sorgerechtsinhaber sich um die
Rückgabe des Kindes bemüht und er regelmässigen Kontakt mit ihm hatte (vgl. BGE
133 III 694 E. 2.2.1 S. 699; BGer 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E.
2.3). Als der Gesuchsteller davon Kenntnis erhielt, dass C____ aus den
Osterferien in der Schweiz nicht mehr nach Spanien zurück kehren würde, hat er sofort
rechtliche Schritte unternommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die
ihm zustehenden Elternrechte auch weiterhin aktiv wahrnehmen wolle. Er hat auch
im Laufe des vergangenen Jahres mehrere Wochen Ferien mit C____ in Spanien
verbringen können. Der Gesuchsteller wollte und will somit das ihm zustehende
und gelebte Sorgerecht auch weiterhin ausüben. 

 

Auch aus dem Gutachten des spanischen Verbindungsrichters
(bei den Akten des BFJ) ergibt sich ohne Zweifel, dass die Zustimmung des
Gesuchstellers zum Wohnsitzwechsel erforderlich gewesen wäre. Er bekräftigt
diese Auskunft in seiner Auskunft an das Appellationsgerichts und hält erneut
fest, dass, wenn beiden Eltern die gemeinsame elterliche Sorge zusteht, das
spanische Recht dem alleine obhutsberechtigten Elternteil nicht das Recht
erteilt, alleine über die Abreise des Kindes ins Ausland zu entscheiden. Die
Gesuchsgegnerin moniert zwar, dass es sich beim beigezogenen Verbindungsrichter
um dieselbe Person handelt, die bereits gegenüber der Zentralbehörde eine
allgemeine Meinung abgegeben habe. Sie leitet aus dieser Rüge indes zu Recht nichts
ab, so dass es mit der Bemerkung sein Bewenden haben kann, dass der betreffende
Richter Mitglied des Richternetzwerks und somit durchaus kompetent ist, die
sachdienlichen Auskünfte zum spanischen Recht zu erteilen. Die von der Gesuchsgegnerin
vorgebrachten Urteile vermögen diese Sichtweise nicht zu entkräften, sind sie
doch weder einschlägig noch höchstrichterlich. 

 

Auch wenn das Urteil  des Gerichts Primeira
Istancia in E-[...] vom 26. Januar 2017, welches die Widerrechtlichkeit des
Vorgehens der Gesuchgsgegnerin feststellt, nicht rechtskräftig und im
vorliegenden Verfahren nicht ausschlaggebend ist, so ist dieses Urteil immerhin
ein weiterer Hinweis dafür, dass die Gesuchsgegnerin nicht das Recht hatte,
alleine über den Aufenthalt von C____ zu bestimmen und sie nach den Ferien bei
sich in der Schweiz zurückzubehalten. 

 

Die
Besuchsgegnerin hat das Kind nach den Ferien in der Schweiz zurückbehalten. Daraus
ergibt sich zusammenfassend, dass das ausgeübte väterliche Sorgerecht durch das
Verbringen des Kindes in die Schweiz im Sinne von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verletzt
worden ist, was gemäss Art. 12 Abs. 1 HKÜ zur Anordnung der sofortigen
Rückführung des Kindes verpflichtet, soweit nicht ein Ausschlussgrund
nachgewiesen ist (vgl. BGer 5A_27/2011 vom 21. Februar 2011).

 

Daran
ändert im Übrigen auch nichts, dass der Gesuchsteller im vergangenen Jahr ein
gegenüber dem Scheidungsurteil ausgedehnteres Ferienrecht hatte (vgl. Urteile der
Gerichte in E-[...] vom 25. Mai 2016 und vom 22. September 2016), welches er
auch wahrnimmt. Denn Ferien kommt nicht die gleiche Bedeutung zu, wie dem
regelmässigen Besuchsrecht, welches es dem Vater erlaubt, die Tochter in kurzen
Abständen zu sehen und regelmässig auch an ihrem Alltag teilzuhaben.

 

6.

6.1      Die Gesuchsgegnerin beruft sich auf
Ausschlussgründe. Sie macht geltend, der Gesuchsteller sei mit dem
Wohnsitzwechsel einverstanden gewesen. Ausserdem werde C____ durch die Rückführung
in eine unzumutbare Lage gebracht. 

 

6.2      Kann die
Gesuchsgegnerin nachweisen, dass „die Person …, der die Sorge für die Person
des Kindes zustand, … dem Verbringen oder Zurückhalten … zugestimmt oder dieses
nachträglich genehmigt hat“ (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ), oder „dass die
Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen
Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine
unzumutbare Lage bringt“ (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ), kann die Rückgabe
abgelehnt werden; ebenso, „wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der
Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat,
angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen“
(Art. 13 Abs. 2 HKÜ). Ferner kann die Rückgabe abgelehnt werden, „wenn sie nach
den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte
und Grundfreiheiten unzulässig ist“ (Art. 20 HKÜ). 

 

6.3      Dem Zweck des HKÜ folgend sind
strenge Anforderungen an die Genehmigung zur Aufenthaltsänderung zu stellen
(vgl. BGer 5A_520/2010 vom 31. August 2010 E. 3). Es muss die
klar (ausdrücklich oder stillschweigend) zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zur
dauerhaften Aufenthaltsänderung nachgewiesen werden. Dies gilt auch für eine allfällige
nachträgliche Genehmigung, die sich insbesondere nicht aus blosser zeitweiliger
Hinnahme des Aufenthalts beim entführenden Elternteil ergibt. Der
beweislastpflichtige entführende Elternteil hat die Verweigerungsgründe anhand
substanziiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen. 

 

Die
Gesuchsgegnerin behauptet, der Gesuchsteller habe dem Aufenthaltswechsel von C____
zugestimmt, und beruft sich dafür auf eine angebliche Einverständniserklärung
vom 11. Februar 2016 (Beilagen 5,6 zur Stellungnahme). Diese Erklärung, wer
immer sie formuliert hat, bezieht sich aber offensichtlich lediglich auf eine Reise
des Kindes mit der Mutter in die Schweiz („viajar a Suiza“), nicht aber
auf eine Wohnsitzverlegung des Kindes in die Schweiz. Aus dem Wortlaut dieser
Erklärung kann keine Zustimmung zur Wohnsitzverlegung in die Schweiz abgeleitet
werden. Beide Parteien sind gebildet und wären zweifellos in der Lage gewesen,
eine Einverständniserklärung zum Wohnsitzwechsel klar zu formulieren, wenn dies
ihre Absicht gewesen wäre. Auch kann offensichtlich nicht von einer nachträglichen
Genehmigung durch den Gesuchsteller ausgegangen werden. Dieser hat vielmehr von
Anfang an und durchwegs deutlich gemacht, dass er mit dem Wohnsitzwechsel nicht
einverstanden ist und dass die gemeinsame Tochter nach Spanien
zurückzuführen sei.

 

Zudem ergibt
sich auch aus dem E-Mail-Verkehr unter den Parteien – auch wenn man die von der
Beschwerdegegnerin als falsch bezeichneten E-Mails vom 8. und 17.  März
2016 nicht berücksichtigt –, dass der Gesuchsteller offensichtlich kein
Einverständnis zum Umzug von C____ gegeben hat und damit nicht einverstanden
gewesen ist (vgl. Replikbeilage 19 ff.). Insbesondere auch aus der E-Mail der
Gesuchsgegnerin vom 22. März 2016, in der sie den Gesuchsteller vor vollendete
Tatsachen stellt – C____ sei nun in Basel, wo die Schule bald beginne –, und
ihm mitteilt, ihre Anwältin habe ein Verfahren zur Abänderung der Massnahmen
eingereicht, ergibt sich, dass der Gesuchsteller offensichtlich nichts von
ihren Plänen wusste und schon von daher gar nicht damit einverstanden gewesen
sein kann. Auch seine Reaktion – umgehender Protest gegen einen Wohnortwechsel des
Kindes (vgl. seine E-Mail vom 22. März 2016) und anschliessendes Tätigwerden –
spricht gegen sein Einverständnis respektive eine Genehmigung. Ein klares Indiz
dagegen, dass der Gesuchsteller Bescheid wusste über die Absicht der
Gesuchsgegnerin der Wohnsitzverlegung auch des Kindes nach Basel, ist der
Mailverkehr der Gesuchsgegnerin mit der Musikschule, die C____ in Madrid
besucht hatte (Replikbeilage 22). Nachdem die Gesuchsgegnerin die Tochter mit
E-Mail vom 29. März 2016 wegen des Umzugs in die Schweiz von der Musikschule in
Spanien abgemeldet hat, notabene mit dem Hinweis, dass C____ eigentlich den ganzen
Kurs hätte absolvieren sollen, gibt die Schulleiterin ihrem Erstaunen Ausdruck (Replikbeilage
22 „Que sorpresa!! Ha sido todo de la noche a la manana!! …» [„Was für
eine Überraschung! Das geschah ja alles über Nacht! »). Offensichtlich
hatte C____ am 19. März 2016, also am Tage vor ihrer Abreise nach Basel,
noch ein Konzert mit der Schule, an welchem der unmittelbar bevorstehende Umzug
nicht thematisiert worden war – ein klares Indiz dafür, dass das Mädchen unmittelbar
vor seiner Abreise selber nicht im Bilde war, dass es nach den Osterferien
nicht mehr nach Spanien zurückkehren sollte. Entsprechend hat C____ laut ihrer
Anhörung vom 18. Juni 2016 in einem spanischen Verfahren gesagt, sie sei anfangs
nur für die Karwoche in die Schweiz gegangen (vgl. Beilagen 15, 16 zur
Stellungnahme). 

 

Auch die
Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin in ihrem Gesuch um Änderung des
Scheidungsurteils um eine Neuregelung des Besuchsrechts aufgrund des
Wohnsitzwechsels ersucht, deutet darauf hin, dass die Verlegung des Wohnsitzes
des Kindes nicht einvernehmlich erfolgt ist. Es ist nicht nachvollziehbar, dass
die Eltern sich zwar über die Verlegung des Wohnsitzes, nicht aber über die
Ausgestaltung des Besuchsrechts einigen könnten. Auffällig ist auch, dass die
Gründe für den Wohnsitzwechsel im Gesuch sehr ausführlich dargelegt werden, was
bei einer Neuregelung des Besuchsrechts im Rahmen einer einvernehmlichen
Wohnsitzverlegung kaum erforderlich gewesen wäre.

 

Schliesslich
wird auch im erstinstanzlichen Urteil des Gerichts de Primeira Instancia von E-[...]
vom 25. Mai 2016, S. 3 – unabhängig davon, welche Übersetzung beigezogen wird –
festgehalten, dass die Mutter einseitig und ohne eine Einigung mit dem Vater
erzielt zu haben, den Umzug des Mädchens vorgezogen habe, und dass dieses
Vorgehen der Mutter abzulehnen sei. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin
stellt das entsprechende zweitinstanzliche Urteil des Gerichts Audiencia
Provincial von E-[...] vom 22. September 2016 keine richterliche Ermächtigung zur
einseitigen Vornahme des Wohnsitzwechsels dar. Das entsprechende Verfahren war
vom Vater eingeleitet worden und hatte den Erlass vorsorglicher
Schutzmassnahmen zum Gegenstand. Das Gericht hat in seinem Entscheid ausschliesslich
festgehalten, dass das Kind nicht in Gefahr sei und aus diesem Grunde auf eine
sofortige Rückführung von C____ verzichtet werden könne. Dies ist der
Gegenstand des Urteils vom 22. September 2016. Der Verzicht auf eine
sofortige Kindesschutzmassnahme mangels akuter Gefährdung ist nicht gleichzusetzen
mit der vorsorglichen Bewilligung des Wohnsitzwechsels, welchen die
Gesuchsgegnerin notabene auch nicht beantragt hatte. Wird der gesamte Inhalt
dieses Entscheides berücksichtigt, wird bestätigt, dass nicht über die
Verlegung des Wohnsitzes entschieden wurde, wird doch ausdrücklich festgehalten,
dass die Abweisung der Rückführung von C____ mangels akuter Gefährdung und „unbeschadet
der Tatsache“ erfolge, dass der Vater „vor der zuständigen Gerichtsbehörde in
Basel … die Herausgabe der Minderjährigen gemäss dem im Haager Übereinkommen
vom 25. Oktober 1980 vorgesehenen Verfahren beantragt hat“ (vgl. Beilage 18 zur
Stellungnahme S. 3). 

 

Soweit die
Gesuchsgegnerin schliesslich geltend macht, der Gesuchsteller sei jedenfalls
mit einem Umzug von C____ nach Basel per Beginn des Schuljahres im Sommer 2016
durchaus einverstanden gewesen, hat dieser anlässlich der Verhandlung vor
Appellationsgericht vom 10. April 2017 plausibel dargelegt, dass er der
Ansicht gewesen sei, dass ein solcher Wechsel gegebenenfalls nicht überhastet
stattfinden dürfe, sondern gut vorzubereiten sei – etwa Erlernen der deutschen
und der französischen Sprache – und insbesondere mit C____ vorbesprochen werden
müsse (Protokoll S. 5). Dass der Gesuchsteller einen Wohnortwechsel allenfalls nicht
sofort kategorisch ablehnte, sondern darin durchaus auch eine Chance für die
Tochter sah, vorausgesetzt, der Umzug mit Schulwechsel würde gut vorbereitet,
mit der Tochter besprochen und zu einem passenden Zeitpunkt – und sicher nicht
mitten im Schuljahr – erfolgen, stellt zweifellos keine generelle Zustimmung
für einen Wohnsitzwechsels des Kindes ab Sommer 2016 dar. Gegen ein solches
Einverständnis zur Verlegung des Aufenthalts per Sommer 2016 spricht
schliesslich auch klar das Vorgehen des Gesuchstellers, der weiterhin die
Rückführung der Tochter beantragt.

 

Es ist nach dem
Gesagten davon auszugehen, dass der Gesuchsteller nicht mit der
Wohnsitzverlegung einverstanden war und ist und nie eine entsprechende
Einwilligung abgegeben hat.

 

6.4

6.4.1   Erstmals
in der Duplik macht die Gesuchsgegnerin auch noch explizit geltend, dass eine
Rückführung von C____ mit Art. 13 Abs. 1 lit b HKÜ nicht vereinbar wäre.
Grundsätzlich sei es nicht zumutbar, dass C____, welche seit ihrem 4.
Altersjahr alleine mit der Mutter lebe, nun beim Vater lebe. Dieser wohne bei
seinen Eltern in deren Wohnung in einem kleinen Zimmer, das er mit C____ teile.
Es werde mit grossen Zweifeln bestritten, dass er bei seiner Freundin lebe. Diesfalls
sei es C____ auch nicht zumutbar, dort mit einer Person, die sie kaum kenne, zusammen
zu leben. Auch verdiene der Gesuchsteller zu wenig, als dass er C____
unterhalten könne, zumal bereits bis anhin die Unterhaltsbeiträge für C____
teils in Betreibung hätten gesetzt werden müssen. Die vom Gesuchsteller
anvisierte Privatschule passe nicht zu C____, zudem sei die lange Busfahrt
dorthin dem Kind nicht zumutbar. Die Rückführung von C____ ginge letztlich einher
mit einem Verlust der Arbeitsstelle der Gesuchsgegnerin, die dann ebenfalls
nach Spanien zurückkehren würde, wo sie keine Arbeitsstelle mehr finde und dann
mit der Tochter unter der Armutsgrenze lebe. Letztlich werde das Kind durch die
Rückführung dem Armutsrisiko ausgesetzt. 

 

6.4.2   Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet,
die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der
schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind
verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine schwerwiegende Gefahr
körperlicher oder seelischer Schädigung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
zum Beispiel bei einer Rückführung in ein Kriegs- oder Seuchengebiet vor, aber
auch, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe
misshandelt oder missbraucht wird und nicht zu erwarten ist, dass die
zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen die Gefährdung erfolgreich einschreiten
(BGer 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.1; 5A_105/2009 vom 16. April 2009 E.
3.3; 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 4.1; 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010 E.
4.2). Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen anfängliche
Sprach- oder Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem
gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergeben (BGE 130 III 530 E. 3 S.
535). Sodann geht es im Rückführungsverfahren nicht um materiellrechtliche
Fragen, wie sie für die Zuteilung des Sorgerechts massgebend sind, namentlich bei
welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher
Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet wäre (BGE 131
III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149); der Entscheid darüber ist
nach dem System des HKÜ dem Sachgericht des Herkunftsstaates vorbehalten (vgl.
Art. 16 und 19 HKÜ; BGer 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.1). Gemäss Art. 5
BG-KKE bringt die Rückführung das Kind insbesondere dann in eine unzumutbare
Lage nach Artikel 13 Abs. 1 lit. b HKÜ, wenn (kumulativ) die Unterbringung
bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des
Kindes entspricht (lit. a), der entführende Elternteil unter Würdigung der
gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht
zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor
der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. b) und die Unterbringung
bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. c).
Was die Trennung von Mutter und Kind im Speziellen anbelangt, gilt es zunächst
zu beachten, dass sich das Kriterium der Unzumutbarkeit der Rückkehr in den
Herkunftsstaat in erster Linie auf das Kind selbst bezieht. Das heisst, dass es
unter Umständen zu einer Trennung zwischen dem Kind und seiner Hauptbezugsperson
kommen kann, was aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der
herrschenden Lehre für sich allein noch keinen Versagensgrund für die
Rückführung bildet (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535 mit Hinweisen; und zu einem
ausschliesslich von der Mutter betreuten Zweijährigen, BGer 5A_105/2009 vom 16.
April 2009 E.  3.4  ff.). 

 

6.4.3   Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass unter dem Aspekt von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
nur wirkliche und unabwendbare Gefahren für das Kind einer Rückführung
entgegenstehen können. Vorliegend ist das Kind bald 11 ½-jährig und würde in
ein örtlich, familiär, sprachlich und sozial vertrautes Umfeld zurückkehren. Es
geht insoweit um eine Rückkehr in den status quo ante. Demgegenüber
hatte C____ vor ihrem Umzug überhaupt keinen Bezug zur Schweiz
und scheint hier unterdessen auch keine derart festen Bindungen geknüpft zu
haben, die gegen einen Rückzug nach Spanien sprechen. Im Gegenteil hat ihr
Vertreter Heimweh nach Spanien festgestellt. C____ hat
offenbar sowohl zur Mutter als auch zum Vater, bei welchem sie auch im Verlaufe
des letzten Jahres mehrere Wochen Ferien verbracht hat, ein grundsätzlich gutes
Verhältnis. Gründe, weshalb sie lediglich auf die Mutter bezogen sein könnte, sind
– anders als etwa bei Säuglingen oder Kleinkindern – nicht ersichtlich. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ihr Wohl beim Zusammenleben
mit dem Gesuchsteller gefährdet wäre. So hat sie auch im Laufe des vergangenen
Jahres mehrere Wochen Ferien bei ihm verbracht. Auch bestehen weitere familiäre
Bindungen in Spanien; namentlich leben auch die Grosseltern des Mädchens dort. Es
ist namentlich auch nicht ersichtlich, inwieweit das Kindeswohl gefährdet wäre,
wenn C____ zusammen mit ihrem Vater und seiner Partnerin, die sie bereits
kennt, in einer Dreizimmerwohnung lebt, auch wenn der Vater dort noch sein Büro
hat (vgl. Protokoll Verhandlung, S.  2  f.). Auch die vom Vater
propagierte Schule oder ein längerer Schulweg stellen keine Gefährdung des
Kindeswohls dar, zumal C____ und die Gesuchsgegnerin an der Wahl der Schule
beteiligt werden sollen. Auch die Einkommenssituation des selbständig
erwerbstätigen Gesuchstellers, mag sie derzeit nicht rosig sein, stellt keine
Gefährdung des Wohls von C____ dar, zumal dieser offenbar auf die Unterstützung
seiner Partnerin und seiner Familie zählen kann (vgl. Protokoll Verhandlung S. 3).
Die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Einwände vermögen nicht ansatzweise
eine Gefährdung, geschweige denn gar eine schwerwiegende Gefährdung des Wohls
von C____ zu begründen.

 

6.4.4   Gesamthaft
liegt damit auch nichts vor, was die Betreuungsfähigkeit des Gesuchstellers und damit das Wohl des Kindes infrage
stellte (vgl. auch BGer 5A_520/2010 vom 31. August 2010 E. 4.2.3). Zudem besteht
für die Gesuchsgegnerin die Option, selbst nach Spanien zurückzukehren, womit
auch keine Trennung von der Tochter erfolgen würde. Soweit sie behauptet,
dadurch würden sie und die Tochter einem Armutsrisiko ausgesetzt, so ist
festzuhalten, dass wirtschaftliche Nachteile im Herkunftsstaat in der Regel
auch keine schwerwiegende Gefährdung begründen (vgl. BGer 5A_513/2016 E.
3.2). Im Übrigen liegt es an der Gesuchsgegnerin, diese Schritte nun gegebenenfalls
sorgfältig und unter Berücksichtigung ihrer Arbeitssituation und des ausstehenden
Entscheides der spanischen Gerichte im Abänderungsverfahren, einzuleiten. Sonstige
Gefahren für das Kind sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Ist
bei Eingang des Rückführungsgesuchs weniger als ein Jahr seit dem Verbringen
des Kindes verstrichen, ordnet das Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an
(Art. 12 Abs. 1 HKÜ). Dies ist hier der Fall. C____ ist nach alledem nach
Spanien zurückzuführen.

 

7.

Die
Gesuchsgegnerin und der Vertreter von C____ weisen darauf hin, dass es im
Interesse des Kindes liegt, wenn die Rückführung nicht umgehend sondern per
Ende des laufenden Schuljahres vollzogen wird. Dies ist am 30. Juni 2017, d.h.
in wenigen Wochen, der Fall. 

 

Diesem Anliegen
ist Rechnung zu tragen. Der Wechsel des Aufenthaltsortes ist für Kinder immer
schwierig. Sie hängen an der gewohnten Umgebung und an ihren aktuellen
Beziehungen. Wird der Wechsel für ein Kind überraschend durchgeführt und wird
es erst im Nachhinein darüber informiert, dass es nun am neuen Ort bleiben
soll, ohne Zeit für eine Verabschiedung vom alten Ort und von den bisherigen
Bezugspersonen und FreundInnen, kann dies zu Traumatisierungen führen. C____
hat einen derartigen unerwarteten Umzug von Spanien nach Basel vor einem Jahr
erleben müssen. Dies und die Tatsache, dass sie hier, abgesehen von der Mutter,
kein familiäres und offenbar nur ein begrenztes eigenes freundschaftliches
Umfeld hat und die Gesuchsgegnerin selber sich nebst einer vollzeitigen
Erwerbstätigkeit ebenfalls in eine für sie fremde Umgebung eingewöhnen muss,
dürfte mit zu ihrem heutigen Heimweh nach Spanien geführt haben. Um einen
erneuten derartigen Schock zu vermeiden, und auch um die schulische Entwicklung
von C____ – an welcher offenbar beiden Eltern sehr gelegen ist – möglichst
wenig weiter zu beeinträchtigen, wird die Rückführung nach Madrid bzw. […] erst
auf Ende des vorliegenden Schuljahres, d.h. per 3. Juli 2017 (Beginn der
Sommerferien), angeordnet. Dies auch im Hinblick darauf, dass praxisgemäss
ohnehin eine vierwöchige Frist zur freiwilligen Rückkehr eingeräumt wird (vgl.
BGer 5A_537/2012 vom 20. September 2012 E. 7  [30 Tage]), und beim
Erlass des vorliegenden Entscheides nur noch rund 7 Wochen des laufenden Schuljahres
zu absolvieren sind. Diese Zeit kann für Verabschiedungen von C____ aus dem
hiesigen Umfeld und die Neuorganisation ihrer Lebens- und Schulsituation in
Spanien sinnvoll genutzt werden.

 

8.

Das
Appellationsgericht hat sodann den Vollzug selbst zu regeln, wie dies nach Art. 11
Abs. 1 BG-KKE vom Gericht, welches die Rückführung anordnet, verlangt wird.
Dafür ist der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (Migrationsamt) zuständig.

 

Für die
diesbezüglichen Anordnungen von Seiten des Gerichts an die zuständige Behörde
ist auf das Urteilsdispositiv zu verweisen. Nach schriftlicher Bestätigung der
erfolgten Rückführung wird der beim Appellationsgericht hinterlegte Reisepass
von C____ dem Gesuchsteller zugestellt. 

 

9.

9.1      Was
die Kostenregelung anbelangt, ist Art. 26 HKÜ auf die Kosten des
Vermittlungsverfahrens und der Mediation sowie der Gerichts- und
Vollstreckungsverfahren in den Kantonen und auf Bundesebene anwendbar (Art. 14
BG-KKE). In Anwendung dieser Bestimmung sind an sich für das appellationsgerichtliche
Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (vgl. BGer 5A_520/2010 vom 31. August
2010 E. 6.1). Dies betrifft auch die Kosten des Dolmetschers sowie der
Kindesvertretung (vgl. BGer 5A_537/2012 vom 20. September 2012 E. 7). Der
vom Gericht beauftragte Kindesvertreter hat seine Honorarnote eingereicht. Sein
Aufwand ist in jeder Hinsicht angemessen. Demgemäss ist ihm aus der Gerichtskasse
ein Honorar von CHF 3‘949.40, zuzüglich Auslagen von CHF 13.50, sowie
8% Mehrwertsteuer von CHF 317.05 auszurichten. 

 

9.2      Im
vorliegenden Fall wird dem
Rückführungsbegehren des Gesuchstellers entsprochen. Bei einer Anordnung der
Rückführung können die Gerichte gestützt auf Art. 26 Abs. 4 HKÜ der
Person, die das Kind verbracht oder zurückgehalten hat, die Erstattung der dem
Antragsteller selbst oder für seine Rechnung entstandenen notwendigen Kosten
auferlegen; dazu gehören insbesondere auch die Kosten der Rechtsvertretung
(BGer 5A_520/2010 vom 31. August 2010 E. 6.2; BGer 5A_25/2010 vom 2. Februar
2010 E. 3.2). Die Gesuchsgegnerin ist in der […] tätig. Gemäss ihren Angaben in
der Stellungnahme beläuft sich ihr monatlicher Bedarf mit der Tochter auf rund CHF 6‘510.–.
Dem stehen ein Einkommen von rund CHF 6‘420.– (Quellensteuer abgezogen),
zuzüglich Kinderzulagen (geschätzt CHF 200.–), ein monatlicher Anteil am Bonus
von rund CHF 840.– sowie ein Unterhaltsbeitrag des Gesuchstellers von EUR
600.– (umgerechnet rund CHF 650.–) gegenüber. Dies führt bei summarischer
Betrachtung der finanziellen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin zu einem
monatlichen Überschuss von rund CHF 1‘600.–. Dabei wird es mutmasslich
bleiben, auch wenn die Tochter nach Madrid zieht, fallen dort doch ähnliche
Kosten, namentlich für die Schule, an.

 

Angesichts dieses Einkommens erscheint es zunächst
angebracht, die Gesuchsgegnerin die Kosten ihrer eigenen Vertretung tragen zu
lassen. Diese betragen laut Honorarnote ihrer Vertreterin rund
CHF 30‘000.–. Angesichts der ökonomischen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin,
der von ihr zu tragenden eigenen Vertretungskosten und der anfallenden Kosten
für die Rückführung des Kindes, erscheint es demgegenüber angebracht, von der
Möglichkeit abzusehen, ihr weitere Kosten, wie namentlich die Vertretungskosten
des Gesuchstellers in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren aufzuerlegen
(vgl. BGer 5A_537/2012 vom 20. September 2012 E. 7). Die Vertretungskosten des
Gesuchstellers werden somit aus der Gerichtskasse bezahlt. Sein Vertreter macht
ein Honorar von CHF 15‘372.50, sowie Barauslagen von CHF 516.80,
geltend. Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint zwar prima vista hoch,
ist dem vorliegenden Verfahren indes – wie auch ein Vergleich mit den beinahe doppelt
so hohen Vertretungskosten der Gesuchsgegnerin zeigt – angemessen. Auch der geltend
gemachte Stundenansatz von CHF 250.– ist angemessen. Eine Übernahme der Auslagen
der Besuchsrechtsausübung des Gesuchstellers respektive eine Überbindung an die
Gesuchsgegnerin ist demgegenüber nicht angebracht. Immerhin bestehen insoweit die
spanischen Urteile vom 25. Mai 2016 und vom 22. September 2016
betreffend freiwillige Gerichtsbarkeit. Zudem hat die Gesuchsgegnerin die
teuren Schulkosten von C____ alleine getragen. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        In Gutheissung des Rückführungsgesuchs
wird die Gesuchsgegnerin B____ unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von Art.
292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) verpflichtet, die Tochter C____, geboren
am […] 2005, bis spätestens 3. Juli 2017 auf ihre Kosten nach Madrid, Spanien,
zurückzuführen oder zurückführen zu lassen oder dem Gesuchsteller zwecks
Rückführung nach Madrid, Spanien, zu übergeben.

 

Die Gesuchsgegnerin oder – bei Rückführung durch ihn –
der Gesuchsteller hat zu diesem Zweck die zuständige Vollzugsbehörde bis
spätestens 12. Juni 2017 über den Zeitpunkt und die Modalitäten der Ausreise
zu informieren. 

 

            Im Falle der Verweigerung der Rückführung
wird die kantonal zuständige Vollzugsbehörde angewiesen, den
Rückführungsentscheid bis 6. Juli 2017 umzusetzen, d.h. das Kind C____ entweder
nach Spanien zurückzuführen oder sie vom Gesuchsteller in der Schweiz abholen
zu lassen.

 

            Nach schriftlicher Bestätigung der
erfolgten Rückführung wird der beim Appellationsgericht hinterlegte Reisepass
von C____ dem Gesuchsteller zugestellt. 

 

            Nach erfolgter Ausreise hat der
Gesuchsteller den Vollzug der Rückführung der spanischen Zentralbehörde zu
melden.

 

            Es werden für das Rückführungsverfahren keine
Gerichtskosten erhoben.

 

            Dem Vertreter von C____, […], Advokat, wird
aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3‘962.90, inklusive Auslagen,
zuzüglich 8% MWST von CHF 317.05, ausgerichtet. 

 

            Dem Vertreter von A____, […], Advokat, wird
aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 15‘889.30, inklusive Auslagen,
ausgerichtet. 

 

            Die übrigen Begehren werden abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist. 

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Gesuchsgegnerin

-      
Vertreter des Kindes

-      
Migrationsamt Basel-Stadt (Vollzugsbehörde)

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen.