# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d53b5f4c-9a82-5e89-af97-f414f726668b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-09-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.1997 52.1997.130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-130_1997-09-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00130

   

  	
  Lugano

  15 settembre 1997

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Matteo
  Cassina, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul ricorso  4 giugno 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________
  e __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 14 maggio 1997 (no. 2312) del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa interposta dagli insorgenti avverso la risoluzione 10 febbraio
  1997 con la quale il municipio di __________ ha loro negato la licenza
  edilizia in sanatoria per la costruzione di un grill sul mappale no.
  __________ RFP di quel comune, ordinando nel contempo la demolizione
  dell'opera abusiva;

  

 

 

viste le risposte:

-    13 giugno 1997 del municipio di
__________,

-    18 giugno 1997 di __________ in
rappresentanza degli eredi fu __________;

-    19 giugno 1997 di __________;

-    18 giugno 1997 del Consiglio di
Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) La ricorrente __________
è proprietaria della part.no. __________ RFP di __________, in località
__________.

Si tratta di un fondo di 52 mq situato in zona nucleo
tradizionale (NV), sul quale sorge un edificio abitativo.

 

b) Il 10 maggio 1996 il municipio di __________ ha concesso a
__________ e al di lei marito __________ la licenza edilizia per la riattazione
del suddetto stabile.

Tra gli interventi autorizzati vi era pure quello relativo
alla costruzione di un muretto perimetrale destinato, su di un lato del fondo,
a contenere le infiltrazioni d'acqua provenienti dalla sovrastanti part. n.ri
__________ e __________ RFP e, sull'altro lato, a sottomurare e delimitare il
sentiero comunale (part. no. __________ RFP) che transita a confine con la
proprietà __________.

Distanziandosi dai piani approvati, i ricorrenti hanno però
fatto costruire lungo il lato del fondo confinante con il suddetto sentiero
comunale una nicchia terminale al muro di cinta in cemento dell'altezza massima
di 95 cm.

 

 

                                  B.   a) Preso atto della
divergenza esistente tra l'opera eseguita e il progetto approvato, il municipio
di __________ ha invitato i coniugi __________ a voler inoltrare una domanda
per il rilascio di una licenza edilizia in sanatoria.

 

b) Dando seguito a tale richiesta, il 16 dicembre 1996
__________ ha quindi provveduto a notificare la formazione di un grill esterno
sul piazzale della part. no. __________ RFP di __________.

La domanda di costruzione è stata pubblicata all'albo
comunale nel periodo tra il 20 gennaio 1997 e il 4 febbraio 1997.

In questo lasso di tempo, e più precisamente il 3 e il 4
febbraio 1997, sono pervenute al municipio le opposizioni degli eredi fu
__________, proprietari della vicina part. no. __________ RFP, nonché della
signora __________, proprietaria delle contigue part. n.ri __________ e
__________ RFP.

Con decisione 10 febbraio 1997 il municipio di __________ ha
risolto di non concedere ai coniugi __________ la licenza di costruzione in
sanatoria per il succitato grill, ritenendo quest'ultimo manufatto in contrasto
con le distanze da confine e verso l'area pubblica previste dagli art. 14,
rispettivamente 16 NAPR. Con la medesima risoluzione, l'esecutivo locale ha
pure ordinato la demolizione del fabbricato abusivo entro 30 giorni
dall'intimazione della stessa agli interessati.

 

 

                                  C.   Con giudizio 14 maggio 1997,
il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato da __________ e
__________ contro la predetta pronuncia municipale.

L'Esecutivo cantonale, rilevato come la procedura seguita dal
municipio nel caso concreto non presti il fianco a critiche, ha considerato che
il manufatto in questione deve essere equiparato ad una costruzione accessoria
e che come tale esso non rispetta le distanze previste dall'art. 22 NAPR verso
gli edifici principali situati sui fondi contigui alla proprietà __________.

Inoltre, sempre secondo il Governo, l'intervento edilizio in
rassegna non si inserirebbe convenientemente nel tessuto tradizionale del
nucleo vecchio, violando in tal modo quanto disposto dall'art. 7 NAPR in
materia di estetica delle costruzioni. Tenuto conto di tutto ciò il Consiglio
di Stato ha quindi confermato pure l'ordine di demolizione, ritenendolo del
tutto giustificato e proporzionato alle circostanze.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo __________ e __________ insorgono ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Deducono in sostanza che:

-     l'opera
controversa va considerata come parte integrante del muro di cinta regolarmente
approvato dal municipio, fatto salvo un suo utilizzo saltuario quale grill: in
entrambe i casi comunque la stessa non soggiacerebbe neppure a licenza edilizia
in virtù di quanto previsto dall'art. 3 cpv. 1 lett. e) ed m) RLE (nella sua
versione in vigore sino al 31 dicembre 1996);

-     il
manufatto litigioso non può affatto essere considerato come una costruzione
accessoria, ragione per la quale non tornerebbe applicabile l'art. 22 NAPR;

-     la
decisione del municipio di __________ è chiaramente discriminatoria, visto che
al proprietario di un fondo vicino è stato concesso di fare eseguire degli interventi
edilizi in aperta violazione delle norme sulle distanze, invocate nel giudizio
impugnato;

-     l'ordine
di demolizione impartito dal municipio deve in ogni caso essere annullato, in
considerazione della loro buona fede, nonché per motivi di proporzionalità.

 

 

                                  E.   Il municipio di __________ e
gli opponenti chiedono per contro che il gravame sia respinto adducendo
ciascuno degli argomenti di cui si dirà per quanto necessario in seguito.

All'accoglimento dell'impugnativa si oppone pure il Consiglio
di Stato, senza tuttavia formulare particolari osservazioni in proposito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 LE.

La legittimazione attiva dei ricorrenti è data (art. 21 cpv.
2 LE; art. 43 PAmm).

Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere
deciso sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove
richieste dagli insorgenti, le quali non appaiono atte a procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi ai fini del giudizio (art. 18
PAmm). In particolare un sopralluogo non si rende necessario, poiché la
situazione del fondo dedotto in edificazione emerge chiaramente dalle
planimetrie e dalla documentazione fotografica agli atti.

 

 

                                   2.   2.1. Edifici o impianti
possono essere costruiti o trasformati solo dietro il rilascio di una licenza
edilizia. La stessa si rende necessaria in particolare per la costruzione, la
trasformazione rilevante (ivi compreso il cambiamento di destinazione) e la demolizione
di edifici ed altre opere, come pure per apportare importanti modifiche alla
configurazione del suolo (art 1 cpv. 1 e 2 LE). La licenza edilizia non è per
contro necessaria per i lavori di manutenzione, per le piccole costruzioni e le
costruzioni provvisorie (art. 1 cpv. 3 lett. b) LE). L'art. 3 RLE disciplina
nel dettaglio i generi di costruzioni che rientrano nella appena menzionata categoria
esentata dall'obbligo della licenza. Nella sua versione in vigore sino al 31
dicembre 1996 (RLE 1996), il predetto articolo prevedeva al cpv. 1 lett. m)
l'esenzione dall'obbligo di chiedere una licenza per la costruzione di grill.
Tuttavia giusta l'art. 6 cpv. 1 lett. a) cifra 4 RLE 1996 erano soggette alla
procedura di notifica le opere di cinta, i muri di sostegno aventi un'altezza
non superiore a m 1,50 e le pergole situate entro le linee di arretramento
stabilite dall'art. 25 LE o dalla pianificazione.

 

2.2. Ora, la questione di sapere se nel caso di specie la
costruzione dell'opera litigiosa soggiacesse o meno all'obbligo della licenza
edilizia è questione che può rimanere indecisa in quanto ormai superata dagli
eventi e come tale del tutto ininfluente sull'esito della presente vertenza.
Infatti, indipendentemente dall'esistenza o meno per i ricorrenti di tale
obbligo, ciò che conta è che quest'ultimi hanno chiesto il rilascio di un
permesso edilizio in sanatoria per la formazione del grill, adeguandosi in tal
modo volontariamente alla procedura suggerita dal municipio: qualora i coniugi
__________ non fossero stati d'accordo con questo modo di procedere, essi avrebbero
dovuto immediatamente rivolgersi al Dipartimento del territorio per far valere
le loro contestazioni in proposito, giusta quanto previsto dall'art. 11 cpv. 2
LE.

Vista la domanda di costruzione inoltrata dagli insorgenti e
la relativa decisione negativa del municipio di __________, resta in questa
sede unicamente da esaminare la legittimità materiale di quest'ultimo atto.

A titolo puramente abbondanziale è utile comunque ricordare
che anche nel caso in cui la costruzione del manufatto in questione fosse
ricaduta tra gli interventi esentati dall'obbligo della licenza, tale
circostanza non avrebbe comunque dispensato i ricorrenti da un esecuzione dei
lavori conforme alla legge, alle regole dell'arte e della sicurezza (art. 3
cpv. 3 RLE 1996, divenuto dal 1. gennaio 1997 art. 3 cpv. 2 RLE). In altri
termini la pretesa esenzione dall'obbligo di ottenere una licenza edilizia non avrebbe
comunque liberato __________ e __________ dall'obbligo di costruire il grill
rispettando le disposizioni edilizie in concreto applicabili, né tantomeno tale
circostanza avrebbe impedito al municipio di esercitare le proprie funzioni di
polizia edilizia e d'intervenire in caso di irregolarità per far ripristinare
lo stato di legalità.

 

 

                                   3.   Chiariti i suddetti aspetti
procedurali , occorre ora entrare nel merito delle questioni di diritto
materiale che concernono la fattispecie in esame.

 

3.1. L'opera litigiosa è stata notificata al municipio di
__________ quale grill esterno per la cottura delle vivande: le fattezze della
stessa confermano d'altra parte la destinazione che i ricorrenti le hanno
inteso conferire.

Il semplice fatto che il predetto manufatto non sia munito di
una griglia di cottura fissa e che quindi esso potrebbe a seconda delle
circostanze venire utilizzato per altri scopi, non basta ancora a qualificarlo
diversamente da ciò che effettivamente rappresenta.

In particolare è da escludere che tale fabbricato, benché
fisicamente collegato al muretto costruito a confine con il sentiero pubblico,
possa essere considerato come una semplice opera di recinzione.

Nella sua qualità di grill esterno fisso, l'opera in
questione va considerata come una piccola costruzione che chiama distanza da
confine, dagli edifici situati su fondi contigui e dall'area pubblica: ciò vale
indipendentemente dal fatto che lo stesso sia considerato come un corpo
edilizio accessorio o meno.

 

3.2. Fatta questa premessa, va quindi rilevato che, per
quanto concerne le distanze dall'area pubblica, l'art. 16 cpv. 2 NAPR prevede
che:

 

"2) La distanza verso piazze e strade senza linee di
arretramento è:

- ml 10,00 dall'asse delle strade principali ritenuto un
minimo di ml 4,00 dal ciglio stradale o marciapiede;

- ml 4,00 dal ciglio stradale o marciapiede;

- ml 3,00 dal ciglio dei sentieri pedonali.

  Questa distanza può essere derogata dal municipio in casi
eccezionali.

 

  Deroghe alle distanze di cui sopra possono essere concesse
per riattamenti, ricostruzioni e ampliamenti di edifici esistenti nei nuclei
tradizionali."

 

Ora, nel caso in esame, è pacifico che il grill, costruito a
confine con il sentiero comunale, non rispetta la distanza di 3 ml prevista
dalla suddetta norma.

Si deve inoltre rilevare che, benché tale manufatto sia stato
realizzato nell'ambito di una serie di lavori di ristrutturazione dello stabile
esistente sul mappale no. __________ RFP, esso va considerato alla stregua di
una nuova costruzione e come tale non potrebbe neppure beneficiare di una
deroga sulle distanze, potendo questa essere rilasciata dal municipio solo in
caso di riattamento, ricostruzione o ampliamento di opere già esistenti.

È pertanto a giusta ragione che l'esecutivo di __________ ha
negato ai ricorrenti il rilascio della licenza, facendo riferimento alla suddetta
disposizione delle NAPR.

Non potendo dunque l'opera essere autorizzata già per i
motivi appena esposti, diviene del tutto superfluo esaminare se la stessa sia
conforme o meno alle rimanenti disposizioni edilizie concretamente applicabili.

 

 

                                   4.   Come accennato in
narrativa, i ricorrenti lamentano pure di essere oggetto di una disparità di
trattamento: affermano infatti che per un non meglio precisato intervento
edilizio posto in essere dal proprietario di un fondo vicino, il municipio
avrebbe rilasciato la licenza di costruzione senza pretendere il rispetto delle
distanze verso l'area pubblica previste dalle NAPR locali.

 

La censura è infondata e come tale non può essere accolta.

Di principio infatti, la parità di trattamento
nell'illegalità non è tutelata (cfr. J.P. Müller, Die Grundrechte der
schweizerischen Bundesverfassung, II ed., pagg. 223 e 224). Ciò significa che
una precedente violazione della legge o una sua applicazione scorretta non
attribuiscono di regola il diritto di pure beneficiare dello stesso trattamento
contrario alla legge: nessuno può quindi prevalersi del fatto che una disposizione
legale sia stata altre volte disattesa per poter chiedere che la stessa venga
pure violata a suo vantaggio.

Di conseguenza, anche nell'ipotesi in cui si volesse
ammettere che in un singolo caso il municipio abbia rilasciato una licenza
edilizia in contrasto con quanto previsto dall'art. 16 NAPR, ciò non basterebbe
comunque a giustificare l'accoglimento dell'istanza inoltrata dai ricorrenti,
essendo in simili circostanze il principio della legalità preminente rispetto a
quello della parità di trattamento (A. Scolari, Diritto amministrativo, parte
generale, no. 121).

 

 

                                   5.   Assodato che la costruzione
non può essere posta al beneficio di una licenza di costruzione in sanatoria
perché irrimediabilmente lesiva del diritto materiale, resta da esaminare la
legittimità dell'ordine di demolizione.

 

5.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti
edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime
e senza importanza per l'ordine pubblico.

I provvedimenti di ripristino presuppongono l'esistenza di una
violazione materiale delle disposizioni edilizie concretamente applicabili.
Nell'opera realizzata senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto
devono essere ravvisati gli estremi di una disattenzione insanabile
dell'ordinamento edilizio.

Tali provvedimenti, volti a ristabilire una situazione
conforme al diritto, devono rispettare il principio di proporzionalità.
Difformità insignificanti legittimano un intervento dell'autorità soltanto se
pregiudicano gli interessi dei vicini tempestivamente insorti a difesa dei loro
diritti. 

Il principio di proporzionalità può essere invocato anche dal
costruttore in mala fede: questi deve tuttavia attendersi che l'autorità
attribuisca un peso accresciuto all'interesse per il ripristino di una
situazione conforme al diritto.

 

5.2. In concreto, i motivi addotti dagli insorgenti per
giustificare l'opera abusiva non permettono di prescindere da un'azione di
ripristino.

La buona fede non può essere ammessa. I ricorrenti (uno dei
quali tra l'altro è architetto e come tale persona cognita di questioni
edilizie) non potevano infatti ignorare che la costruzione del grill avrebbe
modificato sensibilmente la configurazione del muretto di cinta approvato con
la licenza edilizia del 10 maggio 1996 e che pertanto in simili circostanze si
rendeva per lo meno necessario di interpellare il municipio al fine di chiedere
delucidazioni circa la procedura da seguire.

L'importanza dell'opera litigiosa, benché di dimensioni
piuttosto contenute, non può essere trascurata dal profilo degli interessi
pubblici e privati coinvolti. Tanto meno quando si consideri che contrasta
chiaramente con le distanze dall'area pubblica prescritte dall'art. 16 cpv. 2
NAPR di __________. Non si può dunque imputare all'autorità comunale di aver
violato il principio di proporzionalità, ordinando la demolizione di un
manufatto costruito in mala fede e in contrasto insanabile con il diritto materialmente
applicabile. Il peso che l'autorità attribuisce all'interesse pubblico per il
ripristino di una situazione conforme al diritto prevale senz'altro
sull'interesse dei ricorrenti al mantenimento della costruzione abusiva.

 

 

                                   6.   Stante tutto quanto
precede, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art.
28 PAmm).

 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 4 Cost.; 1, 11 cpv. 2, 21, 25, 43 LE; 3 cpv. 1 lett. m) e cpv. 3, 6
lett. a) cifra 4 RLE 1996; 16 cpv. 2 NAPR di __________; 3, 18, 28, 43, 60, 61
LE;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia e le
spese di complessivi fr. 800.-- sono a carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario