# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8657737f-255e-5046-836e-3d0a929db135
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-26
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht sonstiges 26.05.2015 OG O2Z-14-3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_999_OG-O2Z-14-3_2015-05-26.pdf

## Full Text

Berufungskläger 1 
Kläger 1 

A1___  
 
 
 

Berufungsklägerin 2 
Klägerin 2 

A2___  

beide vertreten durch: RA AA___ 
 
 
 
Berufungsbeklagter 
Beklagter  

B___, Inhaber der Einzelfirma C___ 
vertreten durch: RA BB___ 

 
 
 

 
  

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
2. Abteilung  
 

Urteil vom 26. Mai 2015  
 

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichter B. Oberholzer, S. Plachel, H. Zingg 
Oberrichterin S. Rohner 
Obergerichtsschreiberin B. Widmer 
 
 
 

Verfahren Nr. O2Z 14 3 
 
 
 

Sitzungsort Trogen 

Gegenstand Forderung  

 

Seite 2 

Rechtsbegehren  
 
 
a) Kläger und Berufungskläger 1 und 2: 

 
aa) im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 60‘000.00 zuzüglich Zins zu 
5 % seit 11. Juli 2012 zu bezahlen.  

  
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. 

 
 

 bb) im Berufungsverfahren: 
 

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 19. August 2014 
(Verfahren K2Z 12 51) sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen.  

 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des 

Beklagten und Berufungsbeklagten.  
 
 
b) Beklagter und Berufungsbeklagter: 

 
 aa) im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger mit solidarischer 

Haftbarkeit.  
 
 

 bb) im Berufungsverfahren: 
 

1. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, sei sie abzuweisen und es 
sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 19. August 2014 zu bestätigen.  

 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger und 

Berufungskläger. 
 

 

 

Sachverhalt 

 

A. Übersicht 

Die Kläger 1 und 2 (nachfolgend Kläger genannt) liessen in der D___ ein neues Haus 

bauen. Bauplanerin war die Firma E___ AG. Diese schlug den Klägern als 

Fensterlieferant die Firma F___ AG vor (vgl. act. B 5/3/4). Die Kläger wollten jedoch einen 

ortsansässigen Unternehmer berücksichtigen. Die Einzelfirma C___ in G___ reichte 

A1___ am 4. Februar 2010 eine Offerte ein (act. B 5/3/5). Am 19. Juli 2010 forderte die 

 

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E___ AG Detailschnitte vom Beklagten an (act. B 5/2, S. 10 und B 5/3/17). Die Kläger 

besuchten am 20. Juli 2010 beim Beklagten die Ausstellung (act. B 5/2, S. 3 und B 9, S. 

10 ff.). Am 21. Juli 2010 stellte G___ von der Firma H___ AG (letztere Firma wurde an die 

I___ AG verkauft, siehe act. B 5/40, S. 3) die Fensterschnitte der E___ AG zu (act. B 

5/3/17). Am 21. September 2010 lieferte der Beklagte die Fenster an die E___ AG (act. B 

1, S. 18; B 9, S. 3 und 11; B 5/11/8). Deren Einbau erfolgte durch die E___ AG in ihrer 

Aufrichtehalle. Der Beklagte stellte den Klägern am 7. Oktober 2010 Rechnung in der 

Höhe von CHF 34‘000.00 (act. B 5/3/7). Im Januar 2011 bezogen die Kläger das neue 

Haus und stellten schon nach kurzer Zeit Kondensat und Eisbildung an den Fenstern fest 

(act. B 5/3/15, S. 2). Am 8. Februar 2012 war im Auftrag der Kläger ein Experte der J___ 

GmbH vor Ort und erstellte am 26. März 2012 ein Gutachten (act. B 5/3/10). Der 

Rechtsvertreter der Kläger setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 13. April 2012 

Nachfrist zur Unterbreitung eines tauglichen Sanierungsvorschlages (act. B 5/3/9). Die 

Kläger traten in der Folge mit Schreiben von RA AA___ vom 2. Juli 2012 vom Vertrag 

zurück (act. B 5/3/14).  

 

 

B. Prozessgeschichte 

 Die Kläger stellten das Vermittlungsbegehren am 10. Juli 2012. Die 

Vermittlungsverhandlung fand am 15. August 2012 vor dem Vermittleramt Kreis 2 statt. 

Die Klagebewilligung wurde am gleichen Tag ausgestellt und dem Rechtsvertreter der 

Kläger übergeben (act. B 5/1). Die Kläger liessen die Klage mit Eingabe vom 13. 

November 2012 beim Kantonsgericht einreichen (act. B 5/2). Die Klageantwort datiert 

vom 15. Februar 2013 (act. B 5/10). In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel 

durchgeführt. Die Replik datiert vom 15. April 2013 (act. B 5/15). Am 10. Juni 2013 reichte 

der Beklagte eine vorläufige Duplik mit dem Prozessantrag auf Beschränkung des 

Verfahrens auf die Frage der Verjährung ein (act. B 5/19). Den Klägern wurde daraufhin 

Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (act. B 5/21). Ihre Stellungnahme, worin sie 

sich zu einer Verfahrensbeschränkung ablehnend äusserten, datiert vom 19. Juni 2013 

(act. B 5/22). Mit Verfügung vom 21. Juni 2013 wurde der Prozessantrag des Beklagten 

auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung abgewiesen und dem 

Beklagten Frist zur Einreichung einer ergänzten Duplik eingeräumt (act. B 5/23). Diese 

wurde am 26. August 2013 eingereicht (act. B 5/24). Die Hauptverhandlung fand am 11. 

Februar 2014 statt (act. B 5/28). Gleichentags wurde ein Beweisbeschluss erlassen (act. 

B 5/35). In der Folge wurde G___ am 6. Mai 2014 als Zeuge einvernommen (act. B 5/40). 

Daraufhin wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis 

gegeben (act. B 5/42). Die Stellungnahme des Beklagten datiert vom 6. Juni 2014 (act. B 

5/47), jene der Kläger vom 27. Juni 2014 (act. B 5/51). Am 9. Juli 2014 reichte der 

 

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Beklagte eine weitere Stellungnahme ein (act. B 5/56; siehe auch act. B 5/62), die Kläger 

eine solche am 21. Juli 2014 (act. B 5/60). Am 19. August 2014 fand die Beratung der 2. 

Abteilung des Kantonsgerichts statt, das Urteil erging am gleichen Tag (act. B 5/64).  

 

 

C. Erstinstanzliches Urteil 

 Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 19. August 2014 wurde die Klage 

abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘200.00 wurden den Klägern auferlegt, unter 

Verrechnung mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen von CHF 6‘200.00 sowie dem 

vom Beklagten geleisteten Beweiskostenvorschuss von CHF 300.00. Die Kläger wurden 

unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Beklagten den Beweiskostenvorschuss von 

CHF 300.00 zu ersetzen sowie ihm eine Parteientschädigung von CHF 18‘692.55  zu 

bezahlen. 

 

 Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.  

 

 

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n 

 a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/65 und B 5/68) 

liessen die Kläger gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in 

begründeter Ausfertigung am 16. Oktober 2014 erfolgt war (act. B 5/70), mit 

Eingabe ihres Rechtsvertreters RA AA___ vom 14. November 2014 (act. B 1) 

rechtzeitig die Berufung erklären.  

 

 b) Am 5. Februar 2015 ging die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters 

RA BB___ ein (act. B 9). 

 

 c) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 9. Februar 2015 wurde den Parteien 

mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung 

angeordnet werde (act. B 12).  

 

 d) Die Kläger liessen am 16. Februar 2015 eine Stellungnahme einreichen (act. B 13); 

ein daraufhin ergangenes Schreiben von RA BB___ datiert vom 27. Februar 2015 

(act. B 16).  

 

 e) RA AA___ reichte am 7. April 2015 eine weitere Eingabe ein. 

 

 

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 f) Am 26. Mai 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.  

 

 Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis f wird, 

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

 
Erwägungen 
 

1.  Prozessuales 

 1.1 Prozessvoraussetzungen 

 Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraus-

setzungen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich ohne 

weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die örtliche 

und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, 

Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz, JG, bGS 

145.31).  

 

 

 1.2 Streitwerte 

 1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der 
  Berufung 

 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 

Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig 

davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in 

bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst 

entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N. 53 zu 

Art. 308). Die Kläger 1 und 2 (nachfolgend Berufungskläger genannt) verlangen vom 

Beklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) vor beiden Instanzen je die 

Bezahlung von CHF 60‘000.00, letzterer beantragt jeweils vollumfängliche 

Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 60‘000.00, so 

dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und 

die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl. 

Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 

zur Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 96).  

 

 

 

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  1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht 

 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden 

gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig 

geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Berufungskläger vor Obergericht die 

Bezahlung von CHF 60‘000.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung 

der Klage beantragt, jedoch nicht Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben 

hat. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von 

CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.  

 

 

 1.3 Noven  

 Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, unechte Noven (Tatsachen, die bereits zur 

Zeit des erstinstanzlichen Entscheides vorhanden gewesen seien) seien 

ausgeschlossen. Gemäss Art. 229 ZPO, und nachdem ein ausgedehnter zweiter 

Schriftenwechsel vor erster Instanz stattgefunden habe, sei schon nach Abschluss 

des zweiten Schriftenwechsels Aktenschluss gewesen. Die von den 

Berufungsklägern in der Berufungsschrift vorgebrachten „neuen“ Tatsachen, wie 

auch neu eingelegte Beweismittel (kläg. act. 35-43) seien für die Urteilsfindung nicht 

zu berücksichtigen. Zudem sei zur Eingabe von RA AA___ vom 16. Februar 2015 

zu bemerken, dass die darin enthaltenen Behauptungen und Versuche neue, 

abgeänderte Sachverhaltsdarstellungen und Beweisanträge zu stellen, 

zurückgewiesen würden. 

 Die Berufungskläger lassen ausführen, soweit der Berufungsbeklagte behaupten 

sollte, bei ihren Ausführungen betreffend das Schreiben vom 15. November 2012 

(kläg. act. 41) handle es sich um ein unzulässiges Novum, sei festzuhalten, dass 

dieses Novum nötig geworden sei, weil die Vorinstanz zu Unrecht verkannt habe, 

dass die Anwendung der SIA-Norm 118 im vorliegenden Fall konkludent vereinbart 

worden sei. Es handle sich damit um ein zulässiges Novum.   

 

 Die Berufungskläger haben mit der Berufungsschrift mehrere neue Aktenstücke, 

nämlich kläg. act. 35-43 (act. B 2/1-9), eingereicht, der Berufungsbeklagte mit act. 

B 11 eines. Wie steht es bezüglich dieser Dokumente mit dem Novenrecht? Art. 229 

Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen Tatsachen 

und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss entstanden oder 

gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird somit nicht nur an 

den Zeitpunkt der Entstehung angeknüpft (Moret, Aktenschluss und Novenrecht 

nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Rz. 538ff). Als echte Noven in 

 

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Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gelten auch Tatsachen und Beweismittel, die 

objektiv bereits vor dem Aktenschluss existierten, jedoch erst nach dem 

Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven werden demgegenüber nach 

Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen angesehen, die der 

betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus 

irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind 

(Moret, a.a.O., Rz. 583ff). Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in 

Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und 

Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht 

werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 

werden konnten. Mit Moret (a.a.O., Rz. 792ff, insbesondere Rz. 803) ist eine 

wortgetreue Anwendung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren 

abzulehnen: Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und 

Beweismittel zu qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen 

Verfahren entstanden sind (so auch: Reetz/Hilber in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz. 

Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 56f zu Art. 317; Spühler, in: Basler Kommentar, 

Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 317; Gasser/Rickli, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317; Gehri, in: Gehri/Jent-

Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 2 zu 

Art. 317; Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische 

Zivilprozessordnung, N. 6 zu Art. 317; Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander 

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 317; Seiler, Die Berufung 

nach ZPO, Rz. 1260). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich 

schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung 

in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (Reetz/Hilber, a.a.O., Rz. 

56ff zu Art. 317; Spühler, a.a.O., N. 6 zu Art. 317; Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2f zu Art. 

317; Gehri, a.a.O., N. 2 zu Art. 317; Mathiys, a.a.O., N. 6ff zu Art. 317; Volkart, 

a.a.O., N. 6ff zu Art. 317. Die abweichende Meinung von Brunner, in: 

Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317, 

wonach im Berufungsverfahren nur echte Noven, nicht aber unechte Noven 

vorgebracht werden könnten, gründet möglicherweise in der früheren zürcherischen 

Abgrenzung der beiden Novenarten nach der prozessualen Zulässigkeit: vgl. dazu 

Moret, a.a.O., Rz. 540ff). 

 Die behaupteten Novenrechtsverletzungen werden in der nachfolgenden materiellen 

Beurteilung, sofern erforderlich, jeweils an derjenigen Stelle behandelt, wo sie für 

die betreffende Fragestellung von Relevanz sind.  

 

 

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 1.4. Zulässigkeit der Eingabe von RA AA___ vom 7. A pril 2015 

 1.4.1 Novenschranke 

  Beim Obergericht ist seitens der Berufungskläger unter dem Titel „Freiwillige 

Eingabe“ am 8. April 2015 die obenerwähnte Rechtsschrift eingegangen. Diese 

enthält Noven, insbesondere werden darin neue Tatsachenbehauptungen gemacht 

und als Beweismittel ein neuer Zeuge genannt. Daher stellt sich die Frage nach der 

Zulässigkeit dieser Eingabe.  

 

  Vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Beantwortung dieser Frage nicht die 

Verfahrensleitung, sondern die Abteilung zuständig ist (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 27 

zu Art. 317; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., § 21 Rz. 10). 

 

  Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt den spätesten Zeitpunkt für das Vorbringen neuer 

Tatsachen und Beweismittel nicht.  

 

  Reetz/Hilber sind der Ansicht, bei einem Verzicht auf eine Berufungsverhandlung 

und auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels werde die 

zweitinstanzliche Behauptungsphase bereits mit dem ersten Schriftenwechsel 

abgeschlossen und ein späteres Vorbringen von Noven sei nicht mehr zulässig 

(a.a.O., N. 23 und 46 zu Art. 317). Gleicher Meinung ist auch Seiler (a.a.O., Rz. 

1305 und 1308). Demgegenüber wollen die nachgenannten Autoren Noven bis zur 

Urteilsberatung zulassen. Sie berufen sich dabei auf die Prozessökonomie und eine 

sinngemässe Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO (Sterchi, in: Berner Kommentar, 

Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. II, N. 7 zu Art. 317, unter Hinweis auf Killias, in: 

Berner Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. II, N. 28 und 29 zu Art. 229; 

Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 21 Rz. 10; Meier, Schweiz. 

Zivilprozessrecht, S. 345 ff.). Moret spricht sich ebenfalls dafür aus, dass für das 

Berufungsverfahren allgemein mangels anderer Regelung gelten muss, dass Noven 

bis zur Urteilsberatung bzw. bis zur Entscheidfindung vorgebracht werden können. 

Für die Nichtberücksichtigung von Noven mit der Begründung, sie seien nach dem 

Schriftenwechsel eingebracht worden und deshalb verspätet, bestehe keine 

gesetzliche Grundlage (a.a.O., Rz. 825).  

 

  Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht die Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung nur für 

Fälle im Bereiche der Untersuchungsmaxime vor. Für Fälle, die der 

Verhandlungsmaxime unterstehen, ist nach Abs. 1 und 2 von Art. 229 ZPO die 

Hauptverhandlung der spätest mögliche Zeitpunkt. Vor dem Hintergrund dieser 

klaren Unterscheidung des Gesetzgebers erscheint es nicht angebracht, Art. 229 

 

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Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren auch in Fällen, die nicht unter die 

Untersuchungsmaxime fallen, sinngemäss anzuwenden. Zudem widerspricht eine 

solche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers, der mit Art. 317 ZPO unnötige 

Verzögerungen des Prozesses verhindern wollte. Dieser Ansicht steht das 

Argument der materiellen Wahrheit gegenüber. Eine Korrektur kann jedoch in 

gewissen Fällen über das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision erfolgen.  

 

 Das Obergericht ist der Ansicht, dass vorliegend die Novenschranke mit der 

Verfügung der Verfahrensleitung vom 9. Februar 2015 (act. B 12) gefallen ist, worin 

den Parteien der Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel und auf eine 

mündliche Verhandlung eröffnet wurde. Mit dieser prozessleitenden Verfügung 

wurde das Behauptungsverfahren formell geschlossen und die Streitsache aus Sicht 

des Gerichtes als spruchreif erklärt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2013 

vom 17. April 2013 E. 1.4). Das Obergericht vertritt weiter, wie vorstehend 

angeführt, die Meinung, dass im Berufungsverfahren der formellen Wahrheit aus 

Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessbeschleunigung der Vorzug zu 

geben und nach Abschluss der Behauptungsphase - jedenfalls in Fällen, die der 

Verhandlungsmaxime unterstehen - Noven nicht mehr zuzulassen sind. Das 

Vorbringen von Noven bis zur Urteilsberatung oder -eröffnung würde die Gefahr 

endlosen Prozessierens mit sich bringen, weil das Gericht zunächst der 

Gegenpartei das rechtliche Gehör gewähren und danach die Urteilsberatung neu 

ansetzen müsste, was wiederum Zeiträume eröffnen würde, in denen Noven 

eingebracht werden könnten (vgl. auch Seiler, a.a.O. Rz. 1261, zur vergleichbaren 

Problematik im erstinstanzlichen Verfahren).  

 

  1.4.2 Replikrecht 

 Auch aus dem Replikrecht lässt sich die Beachtlichkeit der Eingabe vom 7. April 

2015 nicht ableiten.  

 

  Der Term “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der klagenden Partei auf 

Einreichung einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit doppeltem 

Schriftenwechsel verstanden, sondern generell als Recht zur Stellungnahme auf 

Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. Hunsperger/Wicki, Fallstricke des 

Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege ferenda, in: AJP 2013 

S. 975 Fn 1). Dabei genügt es, wenn innert angemessener Frist entweder die 

Stellungnahme eingereicht oder um Fristansetzung nachgesucht wird (Urteil des 

Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16. Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E. 

2.3). Das Kassationsgericht Zürich hat in einem Entscheid vom 27. Januar 2011 

 

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eine Frist von 10 Tagen als angemessen angenommen (ZR 110 Nr. 20 Erw. 4 d bb). 

Das Obergericht geht praxisgemäss ebenfalls von einer “Reaktionszeit“ von 

maximal 10 Tagen aus. Sodann hat das Gericht aufgrund des Replikrechts 

vorgetragene neue Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie 

nach den Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen 

(Schmid, in: SJZ 111 (2015) Nr. 2 S. 37 ff.). Leuenberger äussert sich zum 

vorgenannten Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2013 und spricht sich sowohl für 

das Einbringen von Noven sowie Eingaben aufgrund des Replikrechts für eine Frist 

von 10 Tagen aus, andernfalls diese unbeachtlich seien (in: ZBJV 151/2015 S. 248). 

Zudem plädiert auch Müller für die Unbeachtlichkeit einer verspäteten „Replik“ (in: 

SJZ 110/2014 Nr. 14). Anderer Meinung ist dagegen das Obergericht des Kantons 

Zürich in seinem Urteil vom 24. Juli 2012 (in: ZR 111/2012 S. 167 Nr. 56), indem es 

sich für die Beachtlichkeit der Eingabe ausspricht, solange der Entscheid noch nicht 

gefällt ist.  

 

 Der Schriftenwechsel war mit der „Freiwilligen Stellungnahme“ von RA AA___ vom 

16. Februar 2015 sowie dem Antwortschreiben von RA BB___ vom 27. Februar 

2015 abgeschlossen. Die Eingabe vom 7. April 2015, um die es hier geht, erfolgte 

wohl innerhalb einer Reaktionszeit von 10 Tagen, jedoch nur, wenn man sie in 

(zeitliche) Relation zum Hinweis des Gerichtes vom 26. März 2015 (act. B 21) 

bringt, dass der Fall voraussichtlich am 26. Mai 2015 beraten werde. Darin ist 

jedoch kein Anwendungsfall des Replikrechts zu sehen, welches lediglich das Recht 

auf Stellungnahme zu Eingaben der anderen Verfahrensbeteiligten und nicht zu rein 

organisatorischen Mitteilungen des Gerichts (hier lediglich die Bekanntgabe der 

geänderten Besetzung des Gerichts) beinhaltet. Das Gericht durfte deshalb 

angesichts dessen, dass nach dem Versand der Eingabe von RA BB___ vom 

27. Februar 2015 am 2. März 2015 an RA AA___ (act. B 18) während rund eines 

Monats eine Stellungnahme seitens der Berufungskläger ausblieb, von einem 

Verzicht auf das Replikrecht ausgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_641/2014 

vom 16. Januar 2015 E. 2). Die Rechtsschrift der Berufungskläger vom 7. April 2015 

ist demnach klar verspätet und daher unbeachtlich. 

 

 1.4.3 Beweislast für Zulässigkeit von Noven  

 Selbst wenn die fragliche Eingabe jedoch beachtlich wäre, und man der Auffassung 

folgen würde, Noven könnten sofort nach ihrer Entdeckung noch bis zur 

Urteilsberatung vorgebracht werden, wären die darin vorgebrachten neuen 

Tatsachenbehauptungen sowie die Nennung eines neuen Zeugen nicht zu hören.  

 

Seite 12 

 Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes 

neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das 

betreffende Novum beruft (Spühler, a.a.O., N. 10 zu Art. 317). Erforderlich ist jedoch 

selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug 

vorgebracht werden (Moret, a.a.O., Rz. 1001; Staehelin/Staehelin/Grolimund, 

a.a.O., § 21 Rz. 10).  

 Die Berufungskläger liessen in jener Eingabe in keiner Weise rechtsgenüglich 

dartun, inwiefern es sich bei den neuen Vorbringen und dem neuen Beweismittel um 

Noven handelt, dass diese von ihnen ohne Verzug vorgebracht worden sind und 

dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher möglich gewesen ist. Dieser 

Begründungsobliegenheit hätten sie nachkommen müssen (siehe Urteile des 

Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014, in: AJP 11/2014 S. 1543, sowie 

4A_662/2012 vom 7. Februar 2013, in: SZZP 3/2013 S. 1323 ff.).  

 

 1.4.4 Fazit 

 Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Eingabe von 

RA AA___ vom 7. April 2015 nicht beachtlich und folglich aus dem Recht zu weisen 

ist.  

 

 

 

2. Materielles 

 2.1 Dissens 

  Vor Kantonsgericht liessen die Berufungskläger vorbringen, am 19. Juli 2010 habe 

die Firma E___ AG zwecks Planung der Anschlüsse Detailschnitte vom 

Berufungsbeklagten angefordert. Die entsprechenden Zeichnungen seien alle mit 

„XY___ eco 1“ bezeichnet gewesen. Aufgrund der Ähnlichkeit der Bezeichnung des 

Fenstertyps habe die E___ AG die Übereinstimmung der Zeichnungen mit der 

Auftragsbestätigung festgestellt und die Fenster anschliessend definitiv gemäss 

Auftragsbestätigung bestellt. Die Fenstereigenschaften seien nicht durch die E___ 

AG bestimmt worden. Diese habe lediglich die groben Rahmenbedingungen für ein 

erstes Angebot geliefert. Die Auswahl der Fenster sei durch die Berufungskläger 

erfolgt. Die E___ AG habe keine Verantwortung für die Fenster. 

  Vor Kantonsgericht liess der Berufungsbeklagte ausführen, die Auswahl der Fenster 

sei durch die Berufungskläger erfolgt. Die Schnittzeichnungen hätten keine 

selbständige Bedeutung gehabt. Die E___ AG habe diese Zeichnungen lediglich zur 

Vermassung der von ihr zu tätigenden Montage- und Einbauarbeiten verlangt und 

 

Seite 13 

erhalten. Die Systemskizze habe, wie Zeuge G___ bestätigt habe, nicht die 

Bedeutung, die die Berufungskläger ihr nachträglich zuzumessen versuchten.  

  Vor Obergericht liess der Berufungsbeklagte hinzufügen, die E___ AG habe ihm mit 

E-Mail vom 1. Februar 2010 mitteilen lassen, man solle ein Fenster und Glas 

einsetzen, welches den minimalen gesetzlichen Vorschriften entspreche. Auch die 

weiteren Fenstereigenschaften habe die E___ AG bestimmt, dies in offensichtlicher 

Absprache mit den Berufungsklägern. Die E___ AG habe im Auftrag der 

Bauherrschaft die Definition des Fensters festgelegt. Am 20. Juli 2010 habe eine 

Besichtigung der Berufungskläger beim Berufungsbeklagten stattgefunden. Der vom 

Berufungsbeklagten offerierte Fenstertyp sei sehr wohl physisch vorhanden 

gewesen. Die Berufungskläger hätten sich das Wissen und Wissenmüssen der von 

ihnen als Hilfspersonen beigezogenen Planer (E___ AG) anzurechnen und 

entgegen halten zu lassen. Der Berufungsbeklagte habe kein anderes 

Fenstersystem als HFA oder XY___.  

 

  Dissens bezeichnet vorerst bloss das Fehlen von Konsens, d. h. den Fall, dass die 

Parteien die für die Vertragsentstehung erforderliche Übereinstimmung nicht erreicht 

haben (Bucher, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., N. 39 zu Art. 1). 

Der Begriff bleibt beschränkt auf den Fall der Meinung der Parteien (oder der 

Behauptung seitens der einen von ihnen), einen Vertrag geschlossen zu haben, und 

er gewinnt hauptsächlich als versteckter Dissens Interesse (Bucher, a.a.O., N. 39 zu 

Art. 1). Falls die Parteien in einem wesentlichen Punkt nicht zu einer Einigung 

gelangten, ist ein Vertrag nicht zustande gekommen (Bucher, a.a.O., N. 44 zu Art. 

1). Zur strittigen Frage, was für Fenster die Parteien vereinbart haben, ergibt sich 

aus den Akten, dass der Fenstertyp vertraglich geregelt wurde: Vertragsgegenstand 

waren „Holz-Metall Isolierglasfenster Typ ECO“ (act. B 5/3/5+6). Offensichtlich 

verstehen jedoch beide Parteien unter dieser Bezeichnung etwas anderes. Daher 

drängt sich die Frage nach dem Vorliegen eines versteckten Dissenses und damit 

nach einem gültigen Vertragsschluss auf. Beide Parteien gehen indessen 

übereinstimmend davon aus, dass bezüglich der Fenster ein gültiger Vertrag 

geschlossen wurde (siehe auch vorinstanzliches Urteil E. 2.1). Die Frage des 

Zustandekommens eines Vertrages betrifft den Sachverhalt, währenddem diejenige 

der Aktiv- und Passivlegitimation eine Rechtsfrage und deshalb vom Gericht von 

Amtes wegen zu prüfen ist. Da vorliegend beide Parteien übereinstimmend vom 

Zustandekommen eines Werkvertrages ausgehen, ist das Gericht daran gebunden: 

Hinzu kommt, dass das Gericht im vorliegenden Fall auch nicht gestützt auf 

irgendwelche Vorbringen der Parteien Veranlassung hat, von Amtes wegen näher 

zu prüfen, ob ein versteckter Dissens und demzufolge fehlende Aktivlegitimation der 

 

Seite 14 

Berufungskläger bzw. Passivlegitimation des Berufungsbeklagten vorliegt (zum 

Ganzen: Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation, in: SJZ 78/1982 S. 17 ff.). 

Festzuhalten bleibt somit, dass bezüglich der Fenster von einem gültig 

abgeschlossen Werkvertrag auszugehen ist. Zu bemerken ist sodann, dass die 

Frage, welches Werk die Parteien vereinbart haben, bei der Prüfung der Lieferung 

eines Aliuds zu behandeln sein wird (siehe nachstehende E. 2.4).  

 
 
 2.2 Anwendung der SIA-Norm 118 

  Die Berufungskläger lassen geltend machen, das Devis der E___ AG betreffend 

F___ AG sei Grundlage der Offerte des Berufungsbeklagten gewesen, dies nicht 

nur für Stückzahl und Grösse der Fenster. In diesem Devis sei unter Garantie 

aufgeführt, dass die Gewährleistung nach SIA 118 erfolge. Weder in der Offerte 

noch in der Auftragsbestätigung des Berufungsbeklagten sei mit Bezug auf die 

Gewährleistung etwas festgehalten. Da das Devis der E___ AG jedoch Offert- und 

Vertragsgrundlage sei, sei konkludent die Gewährleistung nach SIA-Norm 118 

vereinbart worden. Hätte der Berufungsbeklagte die Gewährleistung nach SIA 118 

wegbedingen wollen, hätte er dies in seiner Offerte und Auftragsbestätigung 

ausdrücklich festhalten müssen. Da er dies nicht getan habe, sei die 

Gewährleistung nach SIA-Norm 118 vom Berufungsbeklagten akzeptiert worden. 

Der Berufungsbeklagte habe die Nachbesserungsarbeiten vom 9. Dezember 2011 

explizit als Garantiearbeiten bezeichnet. Dieser Begriff sei bei Geltung der SIA-

Norm 118 üblich. In einem Parallelfall habe der Berufungsbeklagte festgehalten, die 

Garantie betrage 2 Jahre gemäss SIA (Hinweis auf kläg. act. 41, Schreiben RA 

K___ an RA AA___ vom 15. November 2012).  

  Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die SIA-Norm 118 habe keine allgemeine 

Verbindlichkeit. Die vertragliche Übernahme der Inhaltsbestimmungen der SIA-

Norm 118 geschehe durch Vereinbarung. Das Devis der F___ AG sei einzig 

Grundlage betreffend Stückzahl und Grösse der offerierenden Fenster gewesen. 

Weder in der Offerte noch in der Auftragsbestätigung oder in der Rechnung würden 

sich irgendwelche Hinweise auf die SIA-Norm 118 finden. Kläg. act. 41 beziehe sich 

auf eine andere Problematik. 

 

  2.2.1 kläg. act. 41 (act. B 2/7) – zulässiges Novum ? 

  Wie in vorstehender E. 1.3.1 ausgeführt, ist der Berufungsbeklagte der Ansicht, 

dass es sich bei kläg. act. 41 um ein unzulässiges Novum handelt, währenddem der 

Berufungskläger dessen Zulässigkeit bejaht.  

 

 

Seite 15 

  Bei kläg. act. 41 handelt es sich um ein Schreiben vom 15. November 2012 von 

RA K___ an RA AA___ in einem Parallelfall. Das fragliche Schreiben hat bereits 

während des erstinstanzlichen Verfahrens existiert und ist folglich ein unechtes 

Novum (siehe vorstehende E. 1.3.1). Damit stellt sich die Frage nach der Beachtung 

der zumutbaren Sorgfalt durch die Berufungskläger vor erster Instanz. Wie bereits in 

E. 1.3.1 aufgeführt, werden im Berufungsverfahren unechte Noven nur noch unter 

den beschränkten Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt, d.h. sie 

müssen unverzüglich geltend gemacht werden und können nur bei Anwendung 

zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz berücksichtigt werden (Reetz/Hilber, a.a.O., 

N. 59 zu Art. 317). Die Berufungskläger haben die Zulässigkeit von kläg. act. 41 

einzig damit begründet, die Vorinstanz habe bezüglich Anwendbarkeit der SIA-Norm 

118 ein falsches Urteil gefällt, was die Einreichung des fraglichen Schreibens nötig 

gemacht habe. Grundsätzlich ist den Berufungsklägern zuzugestehen, dass die 

Einreichung eines unechten Novums im Berufungsverfahren etwa dann den 

Anforderungen an die „zumutbare Sorgfalt“ genügen kann, wenn erst der 

angefochtene Entscheid Anlass zu diesem Vorbringen gibt. Dabei hat die Partei, die 

vom Novenrecht Gebrauch machen möchte, zu substanziieren und zu beweisen, 

dass ihr das Vorbringen des unechten Novums i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich war (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_540/2014 vom 18. März 2015 E. 3.1). Die Berufungskläger sind 

ihrer Begründungsobliegenheit im Sinne von Art. 317 ZPO in keiner Weise 

nachgekommen. So beschränkt sich deren Rechtsvertreter – analog zu E. 3.3 des 

vorstehend zitierten Entscheids 4A_540/2014 - darauf, die Notwendigkeit der 

Einreichung von kläg. act. 41 im Berufungsverfahren mit dem angeblich falschen 

Entscheid der Vorinstanz zu begründen. Er tut jedoch mit keinem Wort dar, weshalb 

es ihm nicht möglich gewesen ist, dieses Schreiben schon vor erster Instanz 

einzureichen. Kommt hinzu, dass es die Berufungskläger selbst waren, die vor 

Kantonsgericht die Frage der Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 zum Prozessthema 

machten, weshalb es ihnen auch unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres 

möglich gewesen wäre, das damals schon vorhandene kläg. act. 41 einzureichen. 

Aus diesen Gründen handelt es sich bei kläg. act. 41 um ein unzulässiges Novum, 

welches nicht zu berücksichtigen ist.  

 

  2.2.2 Anwendbarkeit? 

  Die SIA-Norm 118 hat keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes 

oder einer Verordnung, ist auch keine Rechtsquelle eigener Art, obwohl sie unter 

Mitwirkung öffentlicher Stellen des Bundes und der Kantone ausgearbeitet wurde 

(Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Rz. 282). Die vertragliche Übernahme der 

 

Seite 16 

Inhaltsbestimmungen der SIA-Norm 118 geschieht durch ausdrückliche oder 

stillschweigende Abrede (Gauch, a.a.O., Rz. 284; Urteil des Bundesgerichts 

4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 2.3).   

 

  Vorliegend fällt eine ausdrückliche Übernahme der SIA-Norm 118 durch die 

Parteien ausser Betracht – und wird von den Berufungsklägern auch nicht 

behauptet. Demzufolge ist das Vorliegen einer stillschweigenden Abrede zu prüfen. 

Die einschlägige Aktenlage ergibt, dass eine solche Abrede nicht nachgewiesen ist. 

Im Devis der F___ AG vom 1. Februar 2010 steht: „Arbeitsausführung: nach den 

allgemeinen Bedingungen der SIA-Norm 118“ und „Garantie: Gewährleistung nach 

SIA 118“ (act. B 5/3/4). Der Offertanfrage der E___ AG beim Berufungsbeklagten 

am 1. Februar 2010 wurde das vorgenannte Devis als Anhang beigefügt und die 

C___ aufgefordert, ein Fenster und ein Glas einzusetzen, das den minimalen 

gesetzlichen Anforderungen entspreche (act. B 5/16/33). Jedoch findet sich weder 

in der daraufhin erstellten Offerte der C___ vom 4. Februar 2010 (act. B 5/3/5) noch 

in der Auftragsbestätigung vom 12. August 2010 (act. B 5/3/6) ein Hinweis auf die 

SIA-Norm 118 und es wird darin auch kein Bezug auf das mitgeschickte Devis der 

F___ AG genommen. Basis der Argumentation der Berufungskläger ist also einzig 

ihre Behauptung, Grundlage der Offerte der C___ sei das Devis der E___ AG 

gewesen. Das fragliche Devis ist dem Berufungsbeklagten unbestritten abgegeben 

worden. Darin sind vor allem die Anzahl und die Grösse der Fenster aufgeführt. 

Wohl bildete das Devis die Grundlage für die Erarbeitung der Offerte durch den 

Berufungsbeklagten. Die Offerte vom 4. Februar 2010 steht jedoch alleine für sich 

und nimmt keinen Bezug zum Devis. Sie enthält auch keinen Hinweis auf die SIA-

Norm 118. Den Berufungsklägern stand es offen, diese Offerte des 

Berufungsbeklagten anzunehmen oder Änderungen, wie eben die Aufnahme einer 

Klausel betreffend SIA-Norm 118, zu verlangen. Der Argumentation der Vorinstanz 

in deren E. 2.1 kann aufgrund des Gesagten vollumfänglich zugestimmt werden.  

 

  Anzufügen bleibt, dass auch kläg. act. 41, das aus formellen Gründen nicht zu 

berücksichtigen ist (E. 2.2.1), an der Beurteilung nichts ändern würde. Jenem 

Schreiben, worin es um einen Parallelfall geht, liegt eine ganz andere Fragestellung 

zugrunde, nämlich die Garantie nach SIA für Lacke. Inwiefern dieses Schreiben für 

die vorliegende Problematik von Relevanz sein soll, ist nicht nachvollziehbar.  

 

 

 2.3 Verjährung 

  2.3.1 Grundsätzliches 

 

Seite 17 

  Die Berufungskläger lassen ausführen, gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 bestehe, 

soweit nichts anderes vereinbart sei, eine Garantiefrist (Rügefrist) von zwei Jahren. 

Die Fenster seien am 21. September 2010 vom Berufungsbeklagten an die E___ 

AG geliefert worden. Die Garantiefrist (Rügefrist) habe damit frühestens am 

21. September 2010 zu laufen begonnen und frühestens am 21. September 2012 

geendet. Es gehe hier um ein unbewegliches Bauwerk. Die von der Vorinstanz 

zitierte Lehrmeinung von Peter Gauch und die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

seien vorliegend nicht anwendbar. Hier gehe es nicht um einen Subunternehmer, 

sondern die Fenster seien direkt von den Klägern und damit von den Bestellern des 

unbeweglichen Werkes (Einfamilienhaus) bestellt worden. Es gelte damit die 

fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 2 OR, falls nicht die SIA-Norm 118 

zur Anwendung komme. 

  Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, auf den vorliegenden Fall finde Art. 

371 Abs. 1 aOR Anwendung. Und ob jemand Fenster als direkter Vertragspartner 

eines Endabnehmers herstelle und abliefere oder ob die Fenster von einem mit der 

Gesamterstellung eines Hauses beauftragten Generalunternehmer bestellt und 

geliefert würden, sei völlig unerheblich. Wesentlich sei, dass es sich unstreitig um 

eine Lieferung von beweglichen Werken (einzelnen Fenstern) handle.  

 

Das Obergericht teilt die plausibel und sorgfältig begründete Auffassung der 

Vorinstanz in deren E. 2.2.2-2.2.4 vollumfänglich, so dass vorliegend Art. 371 Abs. 1 

OR in der 2010/2011 gültigen Fassung anwendbar ist, und nicht in der am 1. Januar 

2013 revidierten Version. Auf die genannten Erwägungen der Vorinstanz kann 

vollumfänglich verwiesen werden. Der massgebliche Art. 371 Abs. 1 aOR lautet wie 

folgt: 

    Art. 371 
 1 Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes verjähren gleich den 

entsprechenden Ansprüchen des Käufers. 

 2 Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Bauwerkes wegen allfälliger Mängel 

des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder 

Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf 

Jahren seit der Abnahme. 

 

Insbesondere teilt das Obergericht die Ansicht der Vorinstanz, dass es sich bei den 

vom Berufungsbeklagten an die E___ AG gelieferten Fenstern um ein bewegliches 

Werk handelt. Wie das Kantonsgericht in E. 2.2.4 zutreffend ausgeführt hat, bezieht 

sich die dargelegte einschlägige Lehre und Rechtsprechung nicht nur auf Fälle mit 

Subunternehmern. Seinen Ursprung hat die von der Vorinstanz aufgeführte 

Rechtsprechung in BGE 93 II 242 E. 2. Danach ist eine Leistung nur dann ein 

(unbewegliches) Bauwerk, wenn der Gegenstand des Werkvertrages, durch den sie 

 

Seite 18 

versprochen wird, nach seiner Natur selber als Bauwerk angesprochen werden 

kann (vgl. auch BGE 120 II Nr. 40 S. 214 = Pra 84/1995 Nr. 77 E. 3 a). Im 

genannten Entscheid BGE 93 II 242 ging es ebenfalls nicht um einen 

Subunternehmer. Vorliegend gilt somit gemäss Art. 371 Abs. 1 aOR bzw. Art. 210 

Abs. 1 aOR eine Verjährungsfrist von einem Jahr. Diese läuft für die am 21. 

September 2010 gelieferten Fenster (act. B 5/11/8) gestützt auf Art. 132 aOR am 

22. September 2011  ab. Das neue Recht fällt somit ausser Betracht. Nachfolgend 

ist weiter zu prüfen, ob die Verjährung im Sinn von Art. 134 OR gehemmt oder im 

Sinne von Art. 135 OR unterbrochen worden ist.  

 

  2.3.2 Hemmung/Unterbrechung 

  Die Berufungskläger lassen vorbringen, sie hätten den Berufungsbeklagten am 

6. Dezember 2010 telefonisch über die Probleme mit den Fenstern informiert. 

Darauf sei Hr. L___, Angestellter der C___, vorgekommen und habe die Fenster 

eingestellt und die fehlenden Dichtungsgummis eingesetzt. Am 24. Januar 2011 

(kurz nach dem Einzug der Berufungskläger) hätten diese den Berufungsbeklagten 

wiederholt telefonisch über die starke Kondensat- und Eisbildung bei den Fenstern 

informiert. Der Berufungsbeklagte habe stets geantwortet, man müsse alle zwei 

Stunden lüften, der Bau sei noch feucht. Am 19. September 2011 hätten die 

Berufungskläger den Berufungsbeklagten wiederholt angerufen und ihn über das 

erneut aufgetretene Kondensat- und Eisproblem informiert. Diese Problematik sei 

ab September 2011 wiederholt mit dem Berufungsbeklagten diskutiert worden. 

Dieser habe wiederum stets geantwortet, man müsse lüften. Am 9. Dezember 2011 

habe ein Mitarbeiter des Berufungsbeklagten die Flügel eingestellt und kontrolliert 

sowie beim Badezimmerfenster im 1. Obergeschoss eine Überschlagsdichtung 

eingebaut. Indem der Berufungsbeklagte die Arbeiten wie Einstellen der Fenster 

und Einsetzen von Dichtungsgummis sowie der Überschlagsdichtung beim 

Badezimmerfenster vorgenommen habe, habe er zumindest konkludent anerkannt, 

dass seine Fenster Mängel aufweisen würden, welche zur Kondensat- und 

Eisbildungsproblematik geführt hätten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz würden 

bereits die vor dem 9. Dezember 2011 vorgenommenen Garantiearbeiten eine 

Klageanerkennung im Sinne von Art. 135 OR darstellen.  

  Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, im sehr harten Winter 2011/2012 habe sich 

bei den eingebauten Fenstern Kondensat gebildet. Der Berufungsbeklagte habe auf 

entsprechende Anzeige hin verschiedene Einstellungen an den Fenstern optimiert. 

Der Berufungsbeklagte habe weder auf die Verjährungseinrede verzichtet noch sei 

die Verjährung unterbrochen worden. Die Behauptung einer Klage- und 

Forderungsanerkennung im Sinne von Art. 135 OR sei nicht nachvollziehbar. Der 

 

Seite 19 

Berufungsbeklagte habe bezüglich des Kondensates immer auf das Problem 

fehlender Lüftung, unzulänglichen Lüftungsverhaltens und fehlender 

bauphysikalischer Planung des Gebäudes hingewiesen. Die Berufungskläger hätten 

dies anerkannt, indem sie auf ein Ablenkungsmanöver des Berufungsbeklagten in 

Form der falschen Lüftungstheorie hingewiesen hätten.  

 

  Das Obergericht teilt die Auffassung der Vorinstanz in deren E. 2.2.5 vollumfänglich. 

Art. 134 OR, welcher die Hinderung und den Stillstand der Verjährung regelt, ist 

offensichtlich nicht anwendbar. Ebenfalls liegt keine Anerkennungshandlung seitens 

des Berufungsbeklagten im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR vor, welche die Verjährung 

unterbrechen würde. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zu Recht ausgeführt, dass es 

sich bei den vom Berufungsbeklagten vorgenommenen Arbeiten um kleinere 

Arbeiten von untergeordneter Bedeutung handelt. Allein im Einstellen der Fenster 

und Einsetzen von Dichtungen kann noch keine Anerkennung einer Haftung seitens 

des Berufungsbeklagten erblickt werden. Gegen eine Anerkennung spricht ebenfalls 

die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte stets auf die Notwendigkeit des Lüftens 

hinwies und folglich die Ursache für die Eis- und Kondensatbildung nicht in 

fehlerhaften Fenstern, sondern äusseren Umständen, begründet sah. Daran ändert 

auch nichts, dass der Berufungsbeklagte im Schreiben vom 20. Januar 2012 an die 

Berufungskläger im umgangssprachlichen Sinn von „Arbeit in Garantie ausgeführt 

am 9. Dezember 2011“ sprach (act. B 5/16/26). Jedenfalls lässt sich aus dieser 

Formulierung kein Zugeständnis des Berufungsbeklagten ableiten, dass seine 

Fenster mangelhaft seien. Nicht nachvollziehbar ist zudem, weshalb bereits vor dem 

9. Dezember 2011 vom Berufungsbeklagten an den Fenstern vorgenommene 

Arbeiten etwas an dieser Beurteilung ändern sollten. Denn die früheren Arbeiten 

hielten sich nach eigenen Aussagen der Berufungskläger im selben Rahmen wie die 

Arbeiten vom 9. Dezember 2011 (Einstellen der Fenster/Einsetzen von fehlenden 

Dichtungsgummis). Unter Verweis auf die vorinstanzliche E. 2.2.5 ist daher 

festzustellen, dass die Verjährung der Mängelrechte weder gehemmt noch 

unterbrochen worden ist.  

 

  Es bleibt bei dem von der Vorinstanz in E. 2.2.6 gezogenen Schluss, dass die 

Mängelrechte der Berufungskläger an den gelieferten Fenstern am 22. September 

2011 verjährt sind.  

 

 

 2.4 Lieferung eines Aliuds 

 

Seite 20 

  Die Berufungskläger lassen vorbringen, Zeuge G___ habe ausgesagt, dass zwei 

Fenster trotz gleichem Metallschirm (Wetterschutz) nicht dieselben Fenster zu sein 

bräuchten. Den Berufungsklägern sei das Fenstersystem XY___ HFA CC Vivaldi 

69/51 mit der Vivaldi Grundschiene und Wetterschenkel geliefert worden, anstelle 

des von ihnen bestellten Fenstersystems XY___ eco 1, d.h. der M___ Grundschiene 

und Wetterschenkel. Dies sei ein Aliud. Die Firma E___ AG habe am 19. Juli 2010 

zwecks Planung der Anschlüsse für den Einbau der Fenster Detailschnitte vom 

Berufungsbeklagten verlangt und Zeichnungen mit XY___ eco 1 erhalten. Geliefert 

worden sei das Fenstersystem gemäss Plan 2, offeriert und mittels 

Auftragsbestätigung bestätigt worden sei hingegen die Herstellung und Lieferung 

des Fenstersystems gemäss Plan 1. Nur weil der Berufungsbeklagte keine M___-

Fenster herstellen könne, bedeutet dies nicht, dass er solche den Berufungsklägern 

nicht angeboten hätte. Zudem hätten die Berufungskläger das angebotene System 

nicht besichtigen können, weil es physisch nicht vorhanden gewesen sei.  

Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, die E___ AG habe ihm mit E-Mail vom 

1. Februar 2010 mitteilen lassen, man solle ein Fenster und ein Glas einsetzen, 

welches den minimalen gesetzlichen Vorschriften entspreche. Auch die weiteren 

Fenstereigenschaften habe die E___ AG bestimmt, dies in offensichtlicher 

Absprache mit den Klägern. Die E___ AG habe im Auftrag der Bauherrschaft die 

Definition des Fensters festgelegt. Bei der Besichtigung vom 20. Juli 2010 sei der 

vom Berufungsbeklagten offerierte Fenstertyp sehr wohl physisch vorhanden 

gewesen. Die Berufungskläger hätten sich das Wissen und Wissenmüssen der von 

ihnen als Hilfspersonen beigezogenen E___ AG anrechnen und entgegen halten zu 

lassen. Der Berufungsbeklagte habe ja gar kein anderes Holzmetallsystem als HFA 

oder XY___ genannt. Die Berufungskläger hätten das in der Ausstellung besichtigte 

Fenster bestellt und erhalten. Die auf nachträglichen Wunsch der E___ AG für die 

eigene Planung der Anschlüsse bei der Firma H___ AG unter XY___ Eco 1 

elektronisch abgespeicherten Schnittzeichnungen hätten keinerlei selbständige 

Bedeutung, wie dies von Zeuge G___ auch bestätigt worden sei. Die E___ AG habe 

diese Unterlagen lediglich zur Vermassung der von ihr zu tätigenden Montage- und 

Einbauarbeiten verlangt und erhalten. 

 

Wie die Vorinstanz in ihrer E. 2.3.2 zutreffend festgehalten hat, liegt ein „Aliud“ vor, 

wenn der Unternehmer, in der Absicht, den Werkvertrag zu erfüllen, nicht das Werk 

abliefert, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (Gauch, a.a.O., Rz. 

1443). Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist 

bedeutsam. Denn bei der Lieferung eines „Aliud“ kommen die allgemeinen Regeln 

 

Seite 21 

über die Nichterfüllung zur Anwendung, nicht die Regeln über die werkvertragliche 

Mängelhaftung (Gauch, a.a.O., Rz. 1444).  

 

Das Devis der F___ AG vom 1. Februar 2010 enthält hinsichtlich der Eigenschaften 

der herzustellenden Fenster einzig die Beschreibung „Holz/Aluminium-Fenster HA3 

Vollrahmen Kunststoff-Fenster MPR3 Vollrahmen“ (act. B 5/3/4). In der Offerte der 

C___ vom 4. Februar 2010 wird folgender Fenstertyp angeboten: „Holz 

Isolierglasfenster Typ „L“ (Variante in sep. Position).“ In Position 50 wird ergänzend 

festgehalten: „Aufpreis für Holz-Metall Typ HH ECO (Flügel und Rahmen 

abgedeckt) CHF 7‘427.00 (act. B 5/3/5).“ In der Auftragsbestätigung des 

Berufungsbeklagten vom 12. August 2010 wird der Fenstertyp mit „Holz-Metall 

Isolierglasfenster Typ „ECO“ bezeichnet (act. B 5/3/6). Weiter hielt die E___ AG in 

einem Schreiben vom 2. November 2012 an die Berufungskläger fest, die C___ 

habe nicht den bestellten Fenstertyp ECO geliefert, sondern ein veraltetes, nicht 

mehr der Norm entsprechendes Produkt, nämlich XY___ HFA CC Vivaldi (act. B 

5/3/17).  

 

  Wie die Vorinstanz bereits in E. 2.3.2 bemerkte, stehen unterschiedliche 

Umschreibungen des von den Berufungsklägern bestellten Fenstertyps im Raum. 

Dazu hat sich Zeuge G___ von der H___ AG (heute: I___ AG) in dem Sinne 

geäussert, dass das ganze Fenster, mit Ausnahme des Witterungsschutzes, vom 

beauftragten Fensterbauer, also der C___, hergestellt werde (act. B 5/40, S. 4). Der 

Witterungsschutz stamme vorliegend von der H___ AG. Laut Zeuge G___ ist ein 

Witterungsschutz das Eco 1 (act. B 5/40, S. 4). „Holz Metall Typ HH ECO“ sei vom 

Metallschirm her das Gleiche wie „XY___ HFA, Holzmetallfenster Rahmen 60, 

54/Flügel 51 (Eco1)“ (act. B 5/40, S. 4). Auch wenn der Fensterbauer HFA sage, sei 

der Flügel aus dem System Eco 1 (act. B 5/40, S. 4).  

 

Bei dem als act. B 5/4 von den Klägern zu den Akten gereichten „Schnitt 

Fensterrahmen“ handelt es sich laut Zeuge G___ um eine Grundschiene, welche 

komplett vom Fensterbauer, also von C___ stamme. Das sei die Schiene, die auf 

Vivaldi passe. Wenn einer einen Witterungsschutz auf dem Fenster möchte, dann 

bestelle er bei ihnen eine Eco 1 (act. B 5/40, S. 5). Weiter ist einem E-Mail von 

G___ vom 21. Dezember 2012 an RA BB___ zu entnehmen, dass abhängig von 

den verschiedenen Herstellern (AMEX, Vivaldi, Leitz) für 

Holzbearbeitungswerkzeuge jeder Fensterbauer sein eigenes Holzfenstersystem mit 

dazugehöriger Aluminium-Grundschiene, Wetterschenkel und Dichtungen habe (act. 

B 5/44 und B 5/40, S. 4). Weiter erklärte Zeuge G___, bei der elektronischen 

 

Seite 22 

Aufbereitung hätten sie sich für ein System entscheiden müssen und sich für M___ 

entschieden. Die hätten eine andere Grundschiene wie Vivaldi (act. B 5/40, S. 4). 

Zudem sagte der Zeuge aus, der Part der H___ AG, XY___ HFA und Eco sei immer 

das gleiche, unabhängig davon, welches Holzbearbeitungswerkzeug der 

Fensterbauer verwende (act. B 5/40, S. 4). Sodann erklärte der Zeuge, keines der 

beiden Fenstermodelle mit der Grundschiene Vivaldi oder M___ sei älter (act. B 

5/40, S. 7).  

 

Aufgrund der Zeugenaussagen steht fest, dass das als act. B 5/4 bei den Akten 

liegende Modell eines Fensterrahmenschnittes nichts mit den Metallkomponenten 

der H___ AG (heute I___ AG) zu tun hat. Hiebei handelt es sich um die 

Grundschiene, welche sich aus dem vom Fensterbauer verwendeten 

Herstellersystem Vivaldi ergab.  

 

Zu klären ist also, was mit den vom Berufungsbeklagten gelieferten Fenstern zu 

vergleichen ist. Sind es die Zeichnungen, die nach der Anfrage der E___ AG vom 

19. Juli 2010 geliefert worden sind? Ist es die Bezeichnung gemäss Offerte? Ist es 

das System M___ oder Vivaldi? In der Offerte steht zum Fenstersystem nichts, 

woraus geschlossen werden muss, dass die Frage nach der Art der Grundschiene 

kein Thema und demzufolge für die Parteien nicht wesentlich war. Sodann ist 

danach zu fragen, welche Bedeutung der von der H___ AG an die E___ AG 

gelieferten Skizze 1 zukommt (act. B 5/3/17), welche „Eco 1 mit M___ 

Wetterschenkel und Grundschiene“ zeige (act. B 5/40, S. 6). Bezüglich der 

genannten Skizze ist nicht geklärt, unter welchen Umständen und zu welchem 

Zweck diese zur E___ AG gelangt ist. Zeuge G___ sagte aus, er habe den Auftrag 

erhalten, die Planskizzen der E___ AG zu senden. Er vermute, dass dies für die 

Planung gewesen sei (act. B 5/40, S. 8). Die Berufungskläger bestätigen, dass die 

E___ AG die Zeichnungen zwecks Planung der Anschlüsse für den Einbau der 

Fenster anforderten (act. B 5/29, S. 8; B 1, S. 37). Aus diesen Zeichnungen lässt 

sich somit nichts zur Art der von den Parteien vereinbarten Grundschiene ableiten, 

weshalb diese Skizzen bei der Frage, welches Produkt der Berufungsbeklagte den 

Berufungsklägern schuldet, unbeachtlich bleiben müssen.   

 

Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien ein Holz-Metallfenster Eco vereinbart. 

Aufgrund der Zeugenaussagen ist klar, dass sich der Zusatz Eco lediglich auf den 

Metallschirm der H___ AG bezieht, der nur am Flügel, nicht aber am 

Wetterschenkel eingebaut wird (act. B 5/40, S. 4). Geliefert hat der 

Berufungsbeklagte ein solches Holz-Metallfenster mit H___-Abdeckung. Das 

 

Seite 23 

Obergericht ist aufgrund des Gesagten der Ansicht, dass der Berufungsbeklagte 

nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen durfte, dass er ein Fenster, hergestellt 

nach dem System Vivaldi, liefern musste, weil er mit seinen Maschinen ja nur solche 

Fenster herstellen konnte. Im Gegenzug mussten die Berufungskläger ebenfalls 

nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass der Berufungsbeklagte den 

einzigen Typ Fenster, den er herstellen kann, auch liefern wird. Hinzu kommt, dass 

die E___ AG die Fenster am 21. September 2010 vom Berufungsbeklagten 

entgegennahm und ohne irgendwelche Vorbehalte einbaute. Aufgrund dessen ist 

mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass mit der Lieferung von Fenstern mit “Vivaldi-

Grundschiene“ keine Aliud-Lieferung vorliegt.  

 

 

 2.5 Absichtliche Täuschung 

 2.5.1 Anderer Fenstertyp  

Die Berufungskläger lassen darauf hinweisen, im Falle einer absichtlichen 

Täuschung gelte eine 10-jährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 i.V.m. Art. 

210 Abs. 3 i.V.m. Art. 127 aOR. Eine absichtliche Täuschung liege aufgrund des 

Umstandes vor, dass der Berufungsbeklagte ihnen ein Aliud geliefert habe. Es sei 

offensichtlich, dass dieser den Berufungsklägern ein veraltetes, von 1997 

stammendes, und im Vergleich zum bestellten ein minderwertiges Fenstersystem 

geliefert habe.  

 

 Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu 

dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht 

verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR).  

 

 Bezüglich des Vorwurfs, der Berufungsbeklagte habe einen anderen, veralteten 

Fenstertyp geliefert, kann auf die vorstehende E. 2.4 verwiesen werden. Aus jenen 

Erwägungen geht hervor, dass die Berufungskläger diejenigen Fenster erhalten 

haben, die sie bestellt haben. Zurückzuweisen ist ausserdem der Vorwurf, das 

gelieferte Fenstersystem sei veraltet. Wie vorerwähnt, erklärte der Zeuge G___ auf 

Frage des Rechtsvertreters der Berufungskläger, keines der beiden Fenstermodelle 

mit der Grundschiene Vivaldi oder M___ sei älter als das andere (act. B 5/40, S. 7). 

Zu den von der H___ AG an die E___ AG gelieferten Skizzen 1 und 2 (act. B 5/3/17) 

hat der Zeuge G___ plausibel erklärt, dass die Pläne die gleichen seien, aber aus 

verschiedenen Zeiten stammen würden. 2005 seien diese elektronisch aufbereitet 

und 1997 manuell gezeichnet worden (act. B 5/40, S. 6 ff.). Dass also die Skizze 2 

aus dem Jahre 1997 stammt, hat nichts mit dem Alter der verschiedenen 

 

Seite 24 

Fenstersysteme Vivaldi oder M___ zu tun. Zeuge G___ führt des weiteren zu dem 

von seiner Arbeitgeberfirma gelieferten Witterungsschutz aus, XY___, HFA und Eco 

sei immer das Gleiche (act. B 5/40, S. 4). Von einer absichtlichen Täuschung infolge 

Lieferung eines anderen, veralteten Fenstersystems kann aufgrund dieser 

Umstände nicht die Rede sein.  

 2.5.2 Nicht eingehaltene gesetzliche Mindestanforde rungen 

 2.5.2.1 Noven 

Die Berufungskläger lassen vorbringen, der Begründung der Vorinstanz sei nicht zu 

folgen, wonach sie das Argument der absichtlichen Täuschung wegen nicht 

eingehaltener gesetzlichen Mindestanforderungen der Fenster erstmals an der 

Hauptverhandlung vom 11. Februar 2014 vorgebracht hätten. Die Berufungskläger 

hätten dies bereits in Ziff. 16 der Klageschrift vom 13. November 2012 geltend 

gemacht, weshalb es sich nicht um ein Novum im Sinne von Art. 229 ZPO handle.  

 

 Die Berufungskläger stellten sich zu Recht auf den Standpunkt, dass das Argument 

der „nicht eingehaltenen gesetzlichen Vorschriften und dem Stand der Technik“ kein 

Novum ist. Tatsächlich ist dieses Vorbringen bereits in der Klageschrift vom 

13. November 2012 enthalten (act. B 5/2, Ziff. 16). Somit wird darauf in der 

nachfolgenden E. 2.5.2.2 eingegangen.  

 

 2.5.2.2 Nachweis 

 Die Berufungskläger lassen ausführen, der Berufungsbeklagte habe gewusst, dass 

er keine Wetterschenkel (Metallteile) der I___ AG verwenden würde. Der 

Berufungsbeklagte habe arglistig gehandelt, da er Eigenschaften der Fenster 

vorgespiegelt habe, welche diese gar nicht aufweisen würden. Soweit die 

Vorinstanz ausgeführt habe, die Vorbringen seien nicht genügend substanziiert, 

handle sie überspitzt formalistisch. Sämtliche in der Berufungsschrift getätigten 

Ausführungen würden sich auch in den Eingaben des vorinstanzlichen Verfahrens 

finden. Die Berufungskläger hätten somit bereits im vorinstanzlichen Verfahren die 

absichtliche Täuschung genügend substanziiert. Die Vorinstanz hätte ein 

gerichtliches Gutachten einholen müssen, um festzustellen, dass die vom 

Berufungsbeklagten gelieferten Fenster Werkmängel aufweisen würden.  

 

 Absichtlich handelt der Täuschende immer dann, wenn er die Unrichtigkeit der 

vorgegebenen Tatsachen kannte und mit dem Willen handelte, den Partner in einen 

Irrtum zu führen oder einen Irrtum aufrechtzuerhalten, um ihn zum 

Vertragsabschluss zu motivieren (Schmidlin, Berner Kommentar, Obligationenrecht, 

 

Seite 25 

Bern 2013, N. 69 zu Art. 28; Schwenzer, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 

5. Aufl., N. 11 zu Art. 28).   

 

Vorab ist auf den Charakter der von den Berufungsklägern in Auftrag gegebenen 

und bei der Vorinstanz eingereichten Gutachten der J___ GmbH sowie der N___ 

Ingenieurbüro AG hinzuweisen. Beweisrechtlich betrachtet handelt es sich bei 

diesen beiden Gutachten um blosse Privatgutachten, welche nach 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht 

als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; Hafner, in: Basler 

Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 168; 

Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 18 Rz. 128). Die Vorinstanz hat folglich 

diese beiden Privatgutachten zu Unrecht als Beweismittel bezeichnet.  

 

Im Ergebnis kommt das Obergericht indessen zum selben Schluss wie die 

Vorinstanz. Wie diese auf S. 15 ihrer Urteilsbegründung anführt, sind sich 

offensichtlich nicht einmal die von den Berufungsklägern beauftragten Experten 

darüber einig, ob bei den betreffenden Fenstern die gesetzlichen 

Mindestanforderungen eingehalten worden sind oder nicht (act. B 5/3/10 und B 

5/3/15). Dies zeigt klar, dass selbst für den Fall, dass die Mindestanforderungen bei 

den bestellten Fenstern nicht eingehalten worden wären, nicht nachgewiesen ist, 

dass der Berufungsbeklagte dies hätte erkennen können. Selbst wenn der 

Berufungsbeklagte diesen Mangel jedoch gekannt hätte, wäre damit noch nicht 

belegt, dass er bei Vertragsschluss den Berufungsklägern gegenüber in 

Täuschungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund erübrigt sich die Einholung 

eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der Einhaltung der Mindestanforderungen. 

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass es nach Ansicht des Obergerichts 

bezüglich der absichtlichen Täuschung bereits an der nötigen Substanziierung der 

Vorbringen der Berufungskläger mangelt. So fehlen etwa Angaben dazu, weshalb 

ihrer Meinung nach der angebliche Mangel dem Berufungsbeklagten hätte bekannt 

sein müssen und inwiefern er die Berufungskläger darüber hätte täuschen wollen. 

Auch aus diesem Grund ist eine absichtliche Täuschung seitens des 

Berufungsbeklagten zu verneinen.  

 

 

2.6 Ergebnis 

  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass 

 
- bezüglich des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages kein 

Dissens vorliegt 

 

Seite 26 

- die SIA-Norm 118 nicht anwendbar ist 
- die Mängelrechte der Berufungskläger verjährt sind 
- der Berufungsbeklagte kein Aliud geliefert hat 
- keine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorliegt. 

 

   Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des 

Kantonsgerichtes vom 19. August 2014 zu bestätigen.  

 
 
3. Prozesskosten 

 3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen 

 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über 

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die 

Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die 

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen 

Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 19. 

August 2014 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den in jenem 

Urteil in den Ziffern 2 bis 4 getroffenen Regelungen der Prozesskosten bleiben.  

 

 

 3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren 

  Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien 

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss haben die vor Obergericht 

vollumfänglich unterliegenden Berufungskläger die Gerichtskosten des 

Berufungsverfahrens unter solidarischer Haftung zu bezahlen. Als dem Umfang 

sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine 

Gerichtsgebühr von CHF 7‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. a 

Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von den Berufungsklägern geleistete 

Kostenvorschuss von CHF 9'000.00 wird angerechnet. Der Positivsaldo von 

CHF 1‘500.00 ist den Berufungsklägern von der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 

 

 

 3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren 

 Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 

ZPO haben die unterliegenden Berufungskläger dem obsiegenden 

Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner 

berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen 

Verfahren vollumfänglich zu bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 27. 

Februar 2015 im Betrag von CHF 5‘873.80, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer 

 

Seite 27 

(act. B 17), erweist sich als tarifkonform, so dass die Berufungskläger in dieser 

Höhe den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im 

Berufungsverfahren zu entschädigen haben.  

 

Seite 28 

Das Obergericht  
 

beschliesst: 
 
Die Eingabe von RA AA___ vom 7. April 2015 wird aus dem Recht gewiesen. 
 

und erkennt:  
 
1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell 

Ausserrhoden vom 19. August 2014 (K2Z 12 51) vollumfänglich abgewiesen. 
 
 
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 

CHF 7’500.00, werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag den 
Berufungsklägern 1 und 2 auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihnen geleisteten 
Kostenvorschuss von CHF 9’000.00. Der Betrag von CHF 1’500.00 wird ihnen von der 
Gerichtskasse zurückerstattet.   

 
 
3. Die Berufungskläger 1 und 2 haben den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner 

Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 5’873.80 (inkl. Barauslagen und MWSt) 
zu entschädigen. 

 
 
4. Rechtsmittel:   

Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen  seit Zustellung die Beschwerde 
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). 
Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-
Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die 
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 

 
 
5. Zustellung am 9. Oktober 2015 an:  
 
 - die Parteien über ihre Rechtsvertreter  
 - Vorinstanz Verfahren Nr. K2Z 12 51 
 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin 
 

 

 

Die von den Berufungsklägern gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde beim Bundesgericht 
hat dieses mit Entscheid vom 25. Mai 2016 abgewiesen, soweit es auf die Beschwerde einge-
treten ist (4A_619/2015).