# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d0572ac-b827-5e6f-8235-106df36e7275
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.12.1995 11.1995.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-66_1995-12-06.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00066

  	
  Lugano

  6 dicembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. ____ (azione di accertamento) della Pretura della giurisdizione di Locarno–Città promossa
con petizione del 29 aprile 1993 da

 

	
   

  	
  __________, __________ 

  __________, __________ 

  __________, __________ 

  formanti
  la comunione ereditaria fu __________

  (patrocinati
  dall’avv. dott. __________, __________)  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________, __________ 

  rappresentata
  dal liquidatore __________

  e
  patrocinata dall’avv. __________, __________;

   

  

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere accolta
l’appellazione presentata il 24 febbraio 1994 da __________, __________ e
__________ contro il decreto emesso il 3 febbraio 1994 dal Pretore della giurisdizione
di Locarno–Città;

 

                                   2.   Se dev’essere accolta
l’appellazione adesiva presentata l’11 aprile 1994 da __________ in
liquidazione contro il medesimo decreto;

 

                                   3.   Il giudizio sulle spese e
le ripetibili.

 

Ritenuto

 

                                  A.   La comunione
ereditaria fu __________, formata da __________, __________ e __________, è
proprietaria della particella n. __________RFD di __________. Nel 1965 essa ha
venduto alla società __________ la contigua particella n.
____________________Il contratto di compravendita conteneva, tra l’altro, la pattuizione
di una servitù di limitazione di altezza a carico del fondo venduto con
l’impegno della compratrice di farla iscrivere a registro fondiario in caso di
successiva vendita. Questa servitù non è mai stata iscritta a registro.

 

                                  B.   Nel 1988 __________
ha venduto la particella n. __________RFD di __________ a __________, la quale
l’ha successivamente rivenduta, senza che la citata servitù fosse iscritta a
registro fondiario, alla società __________ G,. Quest’ultima, nel mese di dicembre
1992, ha inoltrato una domanda di costruzione in urto con le altezze previste
nel 1965 tra le originarie parti al contratto di compravendita. La comunione
ereditaria fu __________ si è opposta al progetto.

 

                                  C.   Il 29 aprile 1993 i
membri della comunione ereditaria fu __________ hanno convenuto __________ A,
nel frattempo posta in liquidazione, dinanzi il Pretore della giurisdizione di
Locarno–Città, chiedendo in via cautelare di ordinare a quest’ultima, in
particolare, di intavolare trattative con l’attuale proprietaria della
particella n. __________RFD di __________ affinché costei acconsenta iscrivere
nel registro fondiario la servitù di limitazione di altezza, oppure modificare
i suoi piani di costruzione conformemente alla citata servitù, e chiedendo
inoltre di essere autorizzata a intavolare analoghe trattative nel caso in cui
la convenuta non desse seguito all’ordine giudiziario e di ordinare infine alla
convenuta di depositare fr. 200’000.– a garanzia degli esborsi sopportati in
relazione alle trattative già svolte. Nel merito gli attori hanno chiesto che
qualora l’attuale proprietario della particella n. __________RFD di __________
non acconsentisse all’iscrizione della servitù e non modificasse il progetto di
costruzione, fosse accertato l’obbligo della convenuta di risarcire il danno
derivatole. Infine essi hanno postulato l’accertamento che in tal caso il danno
corrisponderà al deprezzamento della particella n. __________di loro proprietà
nonché dell’indebito arricchimento conseguito dalla convenuta.

 

                                         All’udienza del 10 maggio
1993, indetta per la discussione, gli istanti hanno confermato la propria
domanda, alla quale si è opposta la convenuta. Con decreto del medesimo giorno
il Pretore ha respinto la domanda cautelare. Contro il citato decreto non è
stato interposto appello.

 

                                  D.   Con risposta del 9
giugno 1993 __________ in liquidazione si è opposta alla petizione, eccependo
preliminarmente l’intervenuta prescrizione delle pretese avversarie e la
carente formulazione delle richieste di causa. Nella replica dell’8 luglio 1993
gli attori hanno ribadito le proprie domande, contestando le eccezioni sollevate
dalla convenuta.

 

                                         All’udienza preliminare
del 25 novembre 1993, limitata all’esame delle eccezioni di prescrizione e di
carente formulazione delle domande di causa, gli attori si sono nuovamente
opposti alle stesse, mentre la convenuta le ha mantenute. La discussione finale
ha avuto luogo il medesimo giorno.

 

                                  E.   Statuendo il 3
febbraio 1994, il Pretore pur negando l’intervenuta prescrizione delle pretese
di parte attrice, ha respinto la petizione per assenza di un interesse giuridico
all’emanazione di un giudizio di accertamento. Le spese, con una tassa di giustizia
di fr. 400.–, sono state poste a carico degli attori, tenuti a rifondere alla
convenuta fr. 800.– per ripetibili.

 

                                  F.   Insorti contro il
predetto decreto con un appello del 24 febbraio 1994, i membri della comunione
ereditaria fu __________ chiedono che, in riforma del giudizio impugnato,
l’eccezione processuale sollevata dalla convenuta sia respinta e gli atti
rinviati al Pretore per la continuazione della causa. Nelle sue osservazioni
dell’11 aprile 1994 __________ in liquidazione propone di respingere il gravame
e con appello adesivo insta perché anche l’eccezione di prescrizione da lei
formulata sia accolta. I membri della comunione ereditaria fu __________ nelle
loro osservazioni del 16 maggio 1994 postulano la reiezione dell’appello adesivo.

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                         

 

                                    I.   Sull’appello principale

 

                                   1.   Il Pretore, dopo aver
considerato che gli attori hanno postulato l’emanazione di un giudizio di
accertamento, ha negato l’esistenza di un interesse giuridico al medesimo. Egli
ha ritenuto che se al momento dell’introduzione della petizione le domande di
accertamento potevano anche apparire legittime, dopo la reiezione dell’istanza
cautelare, gli attori, nel loro allegato di replica, avrebbero dovuto
trasformare le loro domande di accertamento in domande di condanna al
risarcimento del danno. In merito a quest’ultimo elemento egli ha osservato
infine che esso era quantificabile con estrema precisione sin dall’inizio della
causa e facilmente determinabile mediante una semplice perizia nell’ambito di
un’azione di condanna.

 

                                         Gli appellanti principali
criticano tale punto di vista affermando che dall’emanazione del decreto con
cui il Pretore ha respinto le domande cautelari la situazione non è per nulla
mutata, ragione per cui non vi sarebbero stati motivi per trasformare l’azione
di accertamento in un’azione di condanna. Essi sostengono inoltre che allo
stato attuale il pregiudizio temuto è solamente incombente e risulterà
unicamente al momento in cui l’attuale proprietaria della particella n.
__________ RFD di __________ inizierà la costruzione in urto con la nota
servitù. Essi contestano infine l’argomentazione secondo cui il danno patito
sarebbe stato quantificabile sin dall’inizio, potendolo essi unicamente sostanziare
dopo l’esito delle trattative con l’attuale proprietaria della particella
__________, ciò che vale anche per l’indebito arricchimento della convenuta.

 

                                   2.   Nella misura in cui
gli appellanti chiedono l’accertamento dell’obbligo, per l’appellata, di
intavolare trattative con l’attuale proprietaria della particella n.
__________RFD di __________ con conseguente obbligo risarcitorio in caso di
inadempienza, l’accertamento della propria facoltà di negoziare direttamente
con l’attuale proprietario del citato fondo in luogo dell’appellata in caso di
inattività, e l’obbligo per l’appellata di depositare in giudizio l’importo di
fr. 200’000.– a titolo di garanzia, le censure risultano inammissibili. Esse si
riferiscono alle richieste di cui all’istanza cautelare presentata con la
petizione (domande n. 1, 2 e 3), già decisa dal Pretore con decreto del 10
maggio 1993 e contro il quale non è stato interposto appello. 

 

                                   3.   Tema dell’appello è
quello oggetto delle domande di merito, ossia l’accertamento dell’obbligo di
risarcimento dell’appellata in caso di inadempienza alle richieste cautelari e
l’accertamento che in siffatto caso, il danno patito dagli appellanti corrisponde
al deprezzamento della particella n. __________RFD di __________ e
dell’indebito arricchimento conseguito dall’appellata.

 

                                  a)   Per l’art. 71 CPC
chiunque ha un interesse giuridico e immediato a che l’esistenza o
l’inesistenza di un diritto sia constatata giudizialmente può proporre l’azione
di accertamento. Secondo la dottrina e la giurisprudenza l’azione di
accertamento è retta esclusivamente dal diritto federale quando riguarda un
rapporto giuridico di diritto privato regolato dalla Confederazione (DTF 114 II
253; 110 II 350, Rep. 1990 270; Vogel,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a edizione, Berna 1992, pag. 172
e segg.): tra i requisiti di ammissibilità, oltre a quello dell’interesse
giuridico e immediato, vi è quello per cui chi avvia un’azione giudiziaria di
accertamento del diritto non abbia la possibilità di chiedere la condanna della
controparte, poiché in tale caso manca un interesse giuridico all’accertamento
(DTF 114 II 255 , consid. 2a con riferimenti; Rep. __________con riferimenti).

 

                                  b)   L’azione di
accertamento proposta dall’attrice è intesa a determinare le basi di calcolo
dell’eventuale danno da lei patito in relazione all’edificazione della
particella n. __________ RFD di __________ in contrasto con una servitù di
limitazione di altezza conclusa con la convenuta, ma mai iscritta a Registro
fondiario. Nella fattispecie risulta che l’attuale proprietaria della citata particella
ha presentato un progetto di edificazione in contrasto con la nota servitù e
che contro il progetto l’attrice ha presentato opposizione. 

 

                                  c)   Va innanzitutto
rilevato che nel caso concreto difetta già l’esistenza di un interesse
giuridico a un sollecito accertamento di un diritto controverso. Tale interesse
è dato quando, per il comportamento del convenuto, risulti un’insicurezza in
merito a un rapporto giuridico che tale incertezza giuridica costituisca per
l’attore una minaccia suscettibile di inconvenienti qualora non venisse
eliminata e che l’azione di accertamento appaia il mezzo appropriato per
eliminare tale insicurezza (DTF 114 II 255, consid. 2a; 110 II 357, consid. 2).
Ora, che la convenuta non intenda intervenire presso l’attuale proprietaria
della particella n. __________RFD di __________ non è determinante: il pregiudizio
degli attori non dipende dall’esito delle trattative con __________, ma, come
si vedrà in appresso, risulta già dalla mancata iscrizione a registro fondiario
della servitù di limitazione di altezza.

 

                                  d)   Certo, dal momento
dell’introduzione della petizione a quello della replica nulla è mutato, poiché
il progetto edilizio della __________ era stato inoltrato prima dell’inizio
della causa, ma questa circostanza, ancorché considerata dal primo giudice, è
ininfluente. Come correttamente rilevato dal Pretore, il pregiudizio per gli
appellanti corrisponde al minor valore della particella n. __________RFD di
__________, di loro proprietà, a dipendenza della mancata iscrizione della
servitù di limitazione di altezza, e ciò indipendentemente dall’edificazione
del fondo in contrasto con il contenuto della servitù. È invero possibile che
il danno non fosse quantificabile con precisione al momento dell’introduzione
della petizione, ma gli estremi dei valori in gioco erano conosciuti dal
momento in cui l’attrice ha preso conoscenza della mancata iscrizione a
registro fondiario. Del resto, in una causa avente per oggetto una servitù
prediale, il valore litigioso è determinato dall’aumento di valore del fondo
dominante o dalla svalutazione del fondo serviente (se maggiore: art. 9 cpv. 3
CPC), di modo che la svalutazione della proprietà degli appellanti può essere
quantificato con l’ausilio di una perizia anche nell’ambito di un’azione di
condanna. Nulla impediva quindi all’attrice di chiedere alla convenuta il
risarcimento del pregiudizio subito in relazione alla mancata iscrizione della
servitù, senza dover preventivamente far capo a un’azione di accertamento, che
in linea di principio ha carattere sussidiario. D’altronde una parte non può
dapprima far accertare mediante azione un obbligo di risarcimento e poi, con
una successiva azione, postulare la condanna al pagamento dello stesso, specie
se il danno potrebbe già essere, come nella fattispecie, appurato (Rep.
__________). La circostanza che l’appellata si trovi attualmente in procedura
di liquidazione non comporta una diversa soluzione. Il rischio della cancellazione
della società convenuta impone una certa urgenza nell’emanazione di una decisione,
ma ciò non significa che nel caso concreto vi siano particolari difficoltà di
procedere all’incasso (Cocchi/Trezzini,
CPC annotato, n. 8 ad art. 71) né che per il creditore sia impossibile avviare
un’azione di risarcimento e abbia solo la possibilità di far valere la propria
pretesa con un’azione di accertamento (Vogel,
op. cit., n. 23, pag. 173). Si aggiunga che la determinazione della
svalutazione del fondo di proprietà degli appellanti avrebbe determinato anche
l’eventuale indebito arricchimento conseguito dalla convenuta, ragione per cui,
ancora una volta, il danno patito poteva essere fatto valere nell’ambito di
un’azione di risarcimento. Ne discende che l’azione proposta dagli attori
risulta inammissibile, di modo che l’appello dev’essere respinto.

 

 

                                         II. Sull’appello
adesivo

 

                                   4.   Il Pretore, ammesso
che al contratto stipulato tra le parti dev’essere applicato il termine di
prescrizione decennale previsto dall’art. 127 CO,  ha respinto l’eccezione di
prescrizione formulata dalla convenuta, poiché il termine è iniziato a
decorrere unicamente dal 17 giugno 1988 al momento del trapasso di proprietà
dalla convenuta a __________. L’appellante adesiva sostiene che il termine
decennale di prescrizione è cominciato a decorrere con la sottoscrizione dei
patti speciali contenuti nel contratto di compravendita tra le parti in causa,
avvenuta nel 1965. 

 

                                         È incontestato che
la convenuta, avendo il Pretore respinto la petizione come da lei postulato,
non era lesa dal giudizio di prima istanza e non era legittimata a presentare
un appello principale. Tuttavia l’esistenza di un gravamen costituisce
pure un presupposto processuale per interporre un appello adesivo. La parte
appellata che non è rimasta per nulla soccombente in prima istanza, come nel
caso di specie, non è quindi neppure legittimata a proporre un ricorso adesivo
(Anastasi, Il sistema dei mezzi
di impugnazione del codice civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 131; Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire, vol. II 1990, pag. 474). Restando in questo modo
preclusa alla ricorrente ogni possibilità di impugnare la sentenza pretorile,
essa era obbligata a riproporre la propria eccezione nelle osservazioni
all’appello principale, qualora questa Camera non avesse condiviso il giudizio
impugnato. Ciò posto l’appello adesivo non merita ulteriore disamina e
dev’essere dichiarato irricevibile.

 

III. Sulle spese.

 

                                   5.   Spese e ripetibili
seguono le vicendevoli soccombenze (art. 148 cpv. 1 CPC). Nella commisurazione
della tassa di giustizia e delle ripetibili dell’appello adesivo si tiene conto
del fatto che il giudizio non ha comportato un sindacato di merito (art. 21
LTG) che la convenuta avrebbe potuto limitarsi a eccepire l’irricevibilità del
ricorso.

 

 

 

Per
questi motivi,

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello principale
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali dell’appello principale, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr.
250.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
300.–

 

                                         sono posti a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte l’importo di fr. 800.– per
ripetibili.

 

                                   3.   L’appello adesivo è
irricevibile.

 

                                   4.   Gli oneri
processuali dell’appello adesivo, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr.
150.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
200.–

 

                                         sono posti a carico
dell’appellante adesiva, che rifonderà alla controparte l’importo di fr. 400.–
per ripetibili.

 

                                   5.   Intimazione a: 

                                         – avv. dott. __________,
__________;

                                         – avv. __________,
__________.

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno–Città.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria