# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99bb973a-29e1-5c9b-9b47-7e005c538e24
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 28.06.2021 STBER.2020.89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-89_2021-06-28.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Beschluss vom 28. Juni
2021

Es wirken mit:

Präsident Marti 

Oberrichter von Felten

Oberrichter Kiefer  

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

1.    Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

2.    Swissmedic
Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstr. 7, Postfach 3000 Bern
9, 3012 Bern, 

Berufungsklägerin

 

gegen

 

1.    A.___,
vertreten durch Advokat Daniel Häring

2.    B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Blum

Beschuldigte
und Berufungskläger 

  

betreffend     Prüfung
einer Rückweisung (Art. 409 Abs. 1 StPO)

                     (Widerhandlung
gegen das Heilmittelgesetz, Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren,
Ungehorsam gegen die Polizei)

Die Strafkammer des
Obergerichts zieht in Erwägung:

I.

 

1. Mit Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 19. August 2020 wurde A.___
(Beschuldigter 1) des gewerbsmässigen Inverkehrbringens von nicht
gesetzeskonformen Medizinprodukten (ohne dadurch die Gesundheit von Menschen zu
gefährden), begangen in der Zeit vom 20. August 2013 bis 6. Juli 2016, und der
mehrfachen Verletzung der Meldepflichten, begangen in der Zeit vom 10. Oktober
2013 bis 9. Dezember 2014, schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 120
Tagessätzen zu je CHF 140.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit
einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von CHF 10'000.00 verurteilt
(Ziff. 5 und 7). B.___ (Beschuldigter 2) wurde des fahrlässigen
Inverkehrbringens von nicht gesetzeskonformen Medizinprodukten (ohne dadurch
die Gesundheit von Menschen zu gefährden), begangen in der Zeit vom 20. August
2013 bis 6. Juli 2016, und der mehrfachen fahrlässigen Verletzung der
Meldepflichten, begangen in der Zeit vom 10. Oktober 2013 bis 9. Dezember 2014,
schuldig gesprochen und zu einer Busse von CHF 10'000.00 verurteilt (Ziff. 6
und 8). An der Hauptverhandlung hatten für die Ankläger Rechtsanwalt Raphael
Zbinden, Swissmedic, sowie Staatsanwalt D.___ teilgenommen. Der Beschuldigte 1
ist nicht erschienen, jedoch sein Vertreter, Advokat Daniel Häring. Der
Beschuldigte 2 ist erschienen, ohne seinen Vertreter, Rechtsanwalt Jörg Blum.
Zudem wurde C.___ als Zeuge einvernommen. 

 

Am 30. August 2020 wurde den Parteien
das Verhandlungsprotokoll vom 18. August 2020 (in Kopie) sowie das begründete
Urteil vom 19. August 2020 zugestellt (AS 621).

 

2. Gegen dieses Urteil liess der
Beschuldigte 1 am 12. November 2020 die Berufung erklären. Die Swissmedic
erklärte am 17. November 2020 ebenfalls die Berufung, beschränkt allerdings auf
die Verzinsung eines gesperrten Kontoguthabens. Schliesslich erklärte auch B.___
die Berufung und beantragte eine Herabsetzung der Busse und eine andere Verteilung
bzw. Reduktion der Verfahrenskosten, die ihm auferlegt worden seien. Auf
telefonische Nachfrage gab Rechtsanwalt Blum bekannt, dass er weiter als
Vertreter von B.___ geführt werden könne, auch wenn dieser die Berufung in
eigenem Namen erklärt habe. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine
Anschlussberufung. 

 

3. Mit Verfügung vom 11. März 2021
teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit, das Berufungsgericht werde
vorab im schriftlichen Verfahren über eine allfällige Aufhebung des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 19. August 2020 entscheiden,
verbunden mit der Rückweisung zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
wegen allfälliger Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte im Sinne von Art.
409 StPO (Führung eines Abwesenheitsverfahrens gemäss Art. 76 VStrR trotz
allenfalls genügender Entschuldigung des Beschuldigten A.___ [Quarantänepflicht
nach Art. 2 der Covid19-Verordnung im Bereich des internationalen
Personenverkehrs]; Durchführung der Verhandlung ohne Beisein des Verteidigers
des Beschuldigten B.___ trotz allfälligen Vorliegens einer notwendigen
Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. d, [ev. zusätzlich lit. b] StPO i.V.m.
Art. 82 VStrR). Die Parteien erhielten Frist bis 10. April 2021, sich zur Frage
der allfälligen Verletzung von Verfahrensrechten und der allfälligen Aufhebung
des Urteils der Vorinstanz und Rückweisung zur Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung im Sinne von Art. 409 StPO zu äussern. Die Durchführung einer
mündlichen Berufungsverhandlung bleibe vorbehalten.  

 

4.1 Der Oberstaatsanwalt teilte am 29.
März 2021 mit, nach Rücksprache mit der Swissmedic werde auf eine Stellungnahme
verzichtet und vollumfänglich auf deren Eingabe verwiesen. 

 

4.2 Die Swissmedic nahm am 31. März 2021
Stellung. Die Vorinstanz habe zu Recht entschieden, ein Abwesenheitsverfahren
durchzuführen, da keine rechtsgenügliche Entschuldigung vorgelegen sei. Das
Verhalten des Beschuldigten 1 sei rechtsmissbräuchlich und nicht zu schützen,
da es darauf abgezielt habe, das Verfahren weiter zu verzögern. Bezüglich des
Beschuldigten 2 teile sie die Ansicht nicht, es handle sich um einen Fall
notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b oder d StPO. Sollte jedoch das
Gericht zu einem anderen Schluss gelangen, sei lediglich das Urteil den
Beschuldigten 2 betreffend aufzuheben, dieses abzutrennen und das Verfahren zur
Wiederholung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

4.3 B.___ teilte am 8. April 2021
telefonisch mit, er mache keine Eingabe und werde den Entscheid des Gerichts
abwarten.  

 

4.4. Der Beschuldigte 1 liess am 27. Mai
2021 beantragen, es sei das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von
Dorneck-Thierstein vom 19. August 2020 wegen Verletzung wesentlicher
Verfahrensrechte aufzuheben und zur Durchführung einer neuen Verhandlung sowie
zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen
werde an sämtlichen Rechtsbegehren und Anträgen gemäss Berufungserklärung vom
12. November 2020 festgehalten. Als Verfahrensantrag ersuchte der Vertreter des
Beschuldigten 1 darum, es seien die im Verfahrensprotokoll der Hauptverhandlung
vom 18. August 2020 erwähnten «Notizen des Gerichtsschreibers» an den
Beschuldigten herauszugeben. 

 

4.5 Mit Verfügung vom 31. März 2021
wurde das Richteramt Dorneck-Thierstein ersucht, dem Berufungsgericht die im
Verfahrensprotokoll erwähnten «Notizen des Gerichtsschreibers» einzureichen. Am
4. Juni 2021 gingen diese im Original – mit der Bitte, sie in die Vorakten
abzulegen – ein. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 wurden sie den Parteien in Kopie
zur Kenntnis zugestellt. Weiter wurde mitgeteilt, der Entscheid ergehe
demnächst. 

 

5. Für die Standpunkte der Parteien wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachfolgend
darauf eingegangen. 

II.

 

I. Durchführung der Verhandlung in
Abwesenheit des Beschuldigten 1

 

1.1 Aus der Eingabe von Rechtsanwalt
Jörg Blum vom 19. März 2020 ist zu schliessen, dass anfangs Jahr
Verhandlungstermine im August 2020 angefragt worden sind. Er erwähnte im
besagten Schreiben, er habe seither diesbezüglich nichts mehr gehört und teile
der guten Ordnung halber mit, dass diese Termine bei ihm zwischenzeitlich nicht
mehr verfügbar seien (AS 363). Aus der Aktennotiz des Richteramtes vom 20. März
2020 ist ersichtlich, dass mit sämtlichen Parteien Telefonate betreffend das
Datum der Verhandlung geführt wurden und das Datum für die Hauptverhandlung vom
18. und 19. August 2020 mit sämtlichen Parteien vereinbart wurde (AS 364). Am
20. März 2020 telefonierte der damalige Gerichtspräsident von Dorneck-Thierstein
mit Rechtsanwalt Blum mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die
Hauptverhandlungsdaten 18./19. August 2020 von allen Prozessbeteiligten (von
den Verteidigern auch für ihre Mandanten) dem Gericht verbindlich bestätigt
worden seien, so auch von Rechtsanwalt Blum. Es befremde daher, dass sich
dieser beim Gericht nicht nochmals rückversichert habe. Es werde darauf
hingewiesen, dass die Termine fix seien und die Hauptverhandlung keinesfalls
verschoben werde (AS 365). In einer Notiz vom 23. März 2020 hielt er den Inhalt
dieses Telefonats schriftlich fest und verfügte auf dem gleichen Schreiben
(Ziff. 1), es werde der guten Ordnung halber hiermit nochmals festgehalten,
dass das Gericht bereits vor längerer Zeit mit den Anklägerinnen sowie den Beschuldigten
bzw. ihren privaten Verteidigern den voraussichtlich zweitägigen
Hauptverhandlungstermin verbindlich auf Dienstag/Mittwoch 18./19. August 2020
vereinbart habe. Die Vorladungsverfügungen mit den Vorladungen würden den
Parteien zu gegebener Zeit noch zugestellt werden. Die Verfügung wurde
sämtlichen Parteien eingeschrieben zugestellt.

 

1.2 Mit Schreiben vom 29. Mai 2020
wandte sich Advokat Häring an den Gerichtspräsidenten und teilte mit, vor
geraumer Zeit seien ihnen zwei provisorische Daten für die Hauptverhandlung
mitgeteilt worden, nämlich der 18. und 19. August 2020. Bis heute hätten sie
weder eine Vorladung noch eine Konkretisierung der Daten erhalten. Auch auf
telefonische Rückfrage habe man ihm keine Auskunft geben können, ob und wenn
ja, an welchem Tag die Hauptverhandlung stattfinden solle. Ein derart langes
Festhalten von Terminen für unsichere Hauptverhandlungen sei kaum zumutbar.
Deshalb müsse er mitteilen, dass beide Termine nicht mehr verfügbar seien (AS
387). Der Gerichtspräsident rief Advokat Häring noch am Tag des Eingangs des
erwähnten Schreibens an und teilte ihm mit, es sei für alle Prozessbeteiligten
klar, dass die Hauptverhandlung definitiv an den erwähnten Daten stattfinden
werde. Die Vorladungen werde das Gericht noch diese Woche versenden. Nach
Konsultation der Strafakten telefonierte der Gerichtspräsident nochmals mit der
Kanzlei von Advokat Häring und liess ihm, da dieser sich in einer Besprechung
befand, ausrichten, er solle bitte Ziff. 1 der Verfügung vom 23. März 2020 lesen
(AS 389). 

 

1.3 Am 5. Juni 2020 erliess das Gericht
die entsprechenden Vorladungen. Dem Beschuldigten 1 konnte die Gerichtsurkunde
per Post nicht zugestellt werden, weshalb um eine Zustellung durch die Polizei
ersucht wurde (AS 420). Die Polizei meldete in der Folge fünf – erfolglose –
Zustellversuche/Mailverkehr (vom 17. Juni bis 24. Juli 2020, AS 422). Weitere
Abklärungen ergaben, dass der Beschuldigte 1 tatsächlich an der besagten
Adresse wohnhaft und der Briefkasten auch entsprechend angeschrieben war. Die
Polizei werde dem Beschuldigten 1 heute (3. August 2020) nochmals ein Mail
schreiben (AS 427). Am 4. August 2020 verfügte der Gerichtspräsident, der
Beschuldigte 1 sei erneut mittels A-Post Plus und mittels Publikation im
Amtsblatt zur Hauptverhandlung vorzuladen (AS 430 f.). Die entsprechende
Publikation erfolgte im Amtsblatt vom 7. August 2020 (AS 438). 

 

1.4 Am 14. August 2020 teilte Advokat
Häring dem Richteramt Dorneck-Thierstein mit Verweis auf ein Mail seines
Klienten vom Vorabend mit, dieser sei mit einem Boot unterwegs und habe eine
Panne gehabt, welche ihn gezwungen habe, einen Hafen in Montenegro anzulaufen.
Dort habe er anlegen und übernachten müssen. In der Beilage reiche er einen
Beleg eines Nachtessens ein. Montenegro befinde sich auf den vom Bundesamt für
Gesundheit publizierten Listen der Staaten/Gebiete mit erhöhtem Risiko einer
Ansteckung mit dem Coronavirus. Personen, die in die Schweiz einreisten,
müssten sich nach der Einreise in Quarantäne begeben. Somit sei es seinem
Klienten nicht möglich, an der Verhandlung teilzunehmen. Im Übrigen sei darauf
hinzuweisen, dass die Vorladung ohnehin noch nicht rechtgültig zugestellt
worden sei. Er beantrage daher, die Verhandlung abzubieten und auf einen neuen
Termin zu verschieben. 

 

1.5 Der Gerichtspräsident verfügte am
selben Tag, die Hauptverhandlung werde derzeit nicht verschoben. Den Anklägern
sowie dem Beschuldigten 2 werde zu Beginn der Hauptverhandlung Gelegenheit
gegeben, zur Eingabe des Beschuldigten 1 kurz mündlich Stellung zu nehmen. Danach
werde über den Antrag auf Verschiebung entschieden. 

 

Anlässlich der Hauptverhandlung
beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung des Antrags auf Absetzung der
Verhandlung. Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Stellungnahme dazu. Der
Gerichtspräsident wies den Antrag in der Folge ab. Die Hauptverhandlung werde
wie vorgesehen durchgeführt. Die Begründung finde sich in den Notizen des
Gerichtsschreibers vom 18. August 2020. 

 

2. Die Verteidigung des Beschuldigten 1
wendet zunächst ein, es finde sich für die Abweisung des Verfahrensantrags
weder im Urteil selbst noch im korrespondierenden Verfahrensprotokoll eine
Begründung für diese Abweisung. Im Verfahrensprotokoll werde lediglich
ausgeführt, «zur Begründung wird auf die Notizen des Gerichtsschreibers (vgl.
Akten) verwiesen». 

 

Im Verfahrensprotokoll war bereits zur
Begründung der Anträge von Staatsanwalt D.___ bezüglich des Absetzungsantrags
auf «die Notizen des Gerichtsschreibers (vgl. Akten) verwiesen» worden.
Hinsichtlich der Abweisung des Absetzungsantrags durch den Gerichtspräsidenten
wurde wiederum auf diese Notizen verwiesen. Diese befanden sich aber nicht in
den Akten der Vorinstanz, sondern wurden erst auf die Verfügung des
Instruktionsrichters vom 31. Mai 2021 hin eingereicht, mit der Bitte, das
Original in den Vorakten abzulegen. Gemäss diesen Notizen hat der
Gerichtspräsident den Entscheid, die Verhandlung in Abwesenheit des
Beschuldigten 1 durchzuführen, mündlich eröffnet und begründet. Der
Beschuldigte 1 sei rechtsgültig vorgeladen worden und habe im Übrigen auch
Kenntnis vom Verhandlungstermin gehabt. Wenn er in Coronazeiten in
Risikogebiete reise, müsse dies als Selbstdispensierung von der Verhandlung
gewertet werden.

 

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
liegt somit nicht vor, nachdem der Entscheid offenbar mündlich eröffnet und begründet
wurde. Weshalb die «Notizen des Gerichtsschreibers» nicht Eingang in das Urteil
oder zumindest in das Verfahrensprotokoll der Verhandlung fanden, ist aber
nicht ersichtlich. Im Übrigen ist noch festzuhalten, dass das Gesetz eine
schriftliche Urteilsbegründung und ein Verhandlungsprotokoll vorsieht. Sinn und
Zweck ist die Überprüfbarkeit durch die Rechtsmittelinstanz. Diese schriftliche
Begründung lag im Zeitpunkt, als die Parteien über das Festhalten an der
Berufung (Berufungserklärung) entscheiden mussten, nicht vor. 

 

3. Zu prüfen ist, ob sich der
Gerichtspräsident zu Recht auf den Standpunkt stellte, der Beschuldigte 1 sei
ordnungsgemäss vorgeladen worden und sei ohne rechtsgenügliche Entschuldigung
nicht erschienen. 

 

3.1.1 Gemäss des vorliegend zur
Anwendung gelangenden Art. 76 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht
(VStrR, SR 313.0) kann die Hauptverhandlung auch stattfinden, wenn der
Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung ohne genügende Entschuldigung
nicht erschienen ist. Ein Verteidiger ist zuzulassen (Abs. 1). Der in
Abwesenheit Verurteilte kann innert zehn Tagen, seitdem ihm das Urteil zur
Kenntnis gelangt ist, die Wiedereinsetzung anbegehren, wenn er durch ein
unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, zur Hauptverhandlung zu
erscheinen. Wird das Gesuch bewilligt, so findet eine neue Hauptverhandlung
statt (Abs. 2). Das Gesuch um Wiedereinsetzung hemmt den Vollzug des Urteils
nur, wenn das Gericht oder sein Präsident es verfügt (Abs. 3). Für den von der
Einziehung Betroffenen gelten diese Vorschriften sinngemäss (Abs. 4). 

 

Nach Art. 82 VStrR gelten für das
Verfahren vor den kantonalen Gerichten und das Verfahren vor dem
Bundesstrafgericht die entsprechenden Vorschriften der StPO, soweit die Artikel
73–81 nichts anderes bestimmen. 

 

3.1.2 Das VStrR sieht somit insofern
eine Regelung vor, als die Hauptverhandlung auch stattfinden kann, wenn der
Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung ohne genügende Entschuldigung
nicht erschienen ist. Es braucht demnach keine zweite Vorladung, wenn ein
Beschuldigter unentschuldigt nicht erscheint, wie dies die StPO in Art. 336
Abs. 4 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 vorsieht. Wie die Zustellung der Vorladung aber
zu erfolgen hat, sieht das VStrR nicht vor. Diesbezüglich sind demnach die Bestimmungen
der StPO anwendbar. 

 

Nach Art. 202 Abs. 1 StPO werden die
Vorladungen im gerichtlichen Verfahren mindestens 10 Tage vor der
Verfahrenshandlung zugestellt. Die Zustellung erfolgt nach den Art. 84 bis 88
StPO (vgl. Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
3. Auflage, 2017, N 981; wohl auch Jonas Weber in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozessordnung, Art. 196 – 457 StPO, Art. 1-54 JStPO, BSK-StPO, 2.
Auflage, Basel 2014, Art. 202 FN 2). 

 

Die Vorladung für die Hauptverhandlung
vom 18./19. August 2020 wurde am 5. Juni 2020 per Gerichtsurkunde verschickt
und vom Beschuldigten 1 innert der Abholfrist nicht abgeholt (vgl. AS 402,
420). Da der Beschuldigte 1 mit einer Vorladung hatte rechnen müssen, gilt sie
gestützt auf Art. 85 Abs. 4 lit a StPO am siebten Tag nach dem erfolglosen
Zustellungsversuch als zugestellt. Der Gerichtspräsident stellt sich daher zu
Recht auf den Standpunkt, der Beschuldigte 1 gelte spätestens ab Mitte Juni
2020 als rechtmässig vorgeladen. Die späteren Bemühungen des Gerichts um eine
Zustellung ändern daran nichts, sondern waren nur ein Entgegenkommen, damit der
Beschuldigte 1 die Vorladung doch noch erhält. Im Übrigen ist festzuhalten,
dass der Beschuldigte 1 Kenntnis vom Verhandlungstermin hatte. In der
Aktennotiz vom 23 März 2020 über das Telefonat mit dem Vertreter des
Beschuldigten 1 vom 20. März 2020 hält der Gerichtspräsident ausdrücklich fest,
die Hauptverhandlungsdaten seien von allen Prozessbeteiligten (von den
Verteidigern auch für ihre Mandanten) dem Gericht verbindlich bestätigt worden.
Auch aus dem Mail des Beschuldigten 1 vom 13. August 2020 zu Handen seines
Vertreters ist ersichtlich, dass er vom Verhandlungstermin wusste. 

 

3.2 Es ist nicht von der Hand zu weisen
und der Swissmedic ist insofern zuzustimmen, dass der Entschuldigungsgrund des
Beschuldigten 1 zu seinem Verhaltensmuster im gesamten Verfahren vor Vorinstanz
passen könnte, nämlich, sich nicht um die Verhandlung zu kümmern, in der Hoffnung,
sie könne aus irgend einem Grund schliesslich nicht durchgeführt werden. Es
trifft auch zu, dass sich zu jener Zeit die Einreisebestimmungen aufgrund der
epidemiologischen Lage laufend änderten und man sich bei der Abreise nicht mit
Sicherheit darauf verlassen konnte, eine allfällige Bestimmung habe auch bei
der Rückkehr noch ihre Geltung. Dennoch kann nicht davon ausgegangen werden,
der Beschuldigte 1 habe unentschuldigt an der Verhandlung nicht teilgenommen.
So hat er sich über seinen Vertreter rechtzeitig an das Gericht gewandt und den
Grund der Unmöglichkeit des Erscheinens dargelegt. Er hat auch einen Beleg
eines Restaurants in Montenegro, welches bei einer Google-Recherche zu finden
ist, über eine Konsumation vom 13. August 2020 eingereicht. Aus dem Mail des
Beschuldigten 1 an seinen Vertreter vom 13. August 2020 ist zudem zu entnehmen,
dass er sich offenbar auf einer Rückreise nach Kroatien befand und Kroatien
befand sich damals nicht auf der Quarantäneliste des Bundes. Der
Gerichtspräsident hätte unter diesen Umständen somit nicht von einer nicht
rechtsgenüglichen Entschuldigung seitens des Beschuldigten 1 ausgehen und die
Verhandlung in dessen Abwesenheit durchführen dürfen. Zumindest hätte er, wenn
er am Entschuldigungsgrund des Beschuldigten 1 zweifelte, nach Erhalt der
Eingabe von dessen Vertreter vom 14. August 2020, eingegangen ebenfalls am 14.
August 2020, den Beschuldigten 1 auffordern müssen, den Motorenschaden zu
belegen und nähere Auskünfte zur geplanten Reise zu erteilen. 

 

Auch gestützt auf Art. 76 VStrR, welcher
keine zweite Vorladung erfordert, durfte die Verhandlung folglich nicht in
Abwesenheit des Beschuldigten 1 durchgeführt werden. 

 

II. Durchführung der Hauptverhandlung
ohne Beisein des Verteidigers des Beschuldigten 2

 

1. Der Beschuldigte 2 ist ohne seinen
Vertreter zur Hauptverhandlung erschienen. Rechtsanwalt Jörg Blum hatte mit
Schreiben vom 14. August 2020 mitgeteilt, B.___ werde an der Verhandlung
persönlich erscheinen und werde sich selber vertreten. Er verzichte ausdrücklich
auf seine Teilnahme und Vertretung an der Verhandlung, insbesondere auch aus
Kostengründen. Nachdem kein Fall notwendiger Verteidigung vorliege, sei dieses
Vorgehen korrekt. In der Sache werde auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.
Aus dem Untersuchungsergebnis gehe klar hervor, dass dem Beschuldigten 2
höchstens eine fahrlässige Begehung der vorgeworfenen Tatbestände unterstellt
werden könne. Sodann sei auf die Verjährung hinzuweisen. 

 

Die Verhandlung fand in der Folge ohne
Anwesenheit von Rechtsanwalt Blum statt. Der Gerichtspräsident ging davon aus
und hat dies den Parteien auch so begründet eröffnet, dass der Beschuldigte 2
von Anfang an vertreten gewesen sei und dies auch heute noch sei, da das Mandat
nicht niedergelegt worden sei. Rechtsanwalt Blum habe sich genügend geäussert.
Es wäre gegen Treu und Glauben, wenn die Swissmedic später die Anträge ändern
würde, es werde «nur» eine Geldstrafe beantragt.   

 

2. Wie erwähnt, gelten nach Art. 82
VStrR für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten und das Verfahren vor dem
Bundesstrafgericht die entsprechenden Vorschriften der StPO, soweit die Artikel
73–81 nichts anderes bestimmen.

 

Das Verwaltungsstrafrecht enthält
hinsichtlich der notwendigen Verteidigung lediglich abweichende Bestimmungen für
das Verwaltungsstrafverfahren (Art. 33). Im gerichtlichen Verfahren kommt daher
Art. 130 StPO zur Anwendung. Danach ist eine beschuldigte Person u.a. notwendig
zu verteidigen, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, eine
freiheitsentziehende Massnahme oder eine Landesverweisung droht (lit. b) oder
die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem
Berufungsgericht persönlich auftritt (lit. d). 

 

Während vorliegend davon ausgegangen
werden kann, Art. 130 lit. b StPO mache noch keine Verteidigung notwendig, weil
die Swissmedic in Bezug auf den Beschuldigten 2 «lediglich» eine bedingte
Geldstrafe beantragte und angenommen werden durfte, die Staatsanwaltschaft
beantrage unter diesen Umständen auch keine Freiheitsstrafe, wäre gemäss Art.
130 lit. d StPO indessen eine Verteidigung notwendig gewesen. Die
Staatsanwaltschaft ist vor dem erstinstanzlichen Gericht persönlich
aufgetreten, was sie in der Eingabe vom 25. September 2019 ausdrücklich
beantragt hat. In ihrem Antrag führte sie dazu aus, sie habe sich aufgrund des
konnexen Strafverfahrens ebenfalls dazu entschieden, in diesem Verfahren ihre
Parteistellung wahrzunehmen, weshalb höflich um entsprechende Vorladung beider
Parteien zur Hauptverhandlung ersucht werde. Der Beschuldigte 2 musste vor der Vorinstanz
somit notwendig vertreten werden. Er konnte darauf auch nicht verzichten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1B_413/2020 vom 21. Januar 2021 E. 4.5). 

 

III. Daraus zu ziehende Folgen

 

1. Gemäss Art. 409 StPO hebt das
Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils
an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren
wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden
können.

 

Wesentliche Mängel, die im
Berufungsverfahren nicht ohne den Verlust einer Instanz behoben werden können,
sind etwa die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit,
Verweigerung von Teilnahmerechten oder eine nicht gehörige Verteidigung (Luzius
Eugster in: BSK StPO, a.a.O., Art. 409 StPO N 1).

 

2. Bei der Anwesenheit eines
Beschuldigten an der Hauptverhandlung und der Gewährleistung der notwendigen
Verteidigung handelt es sich um elementare Rechte. Der Umstand, dass die
Vorinstanz die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten 1 und ohne
Anwesenheit des Verteidigers des Beschuldigten 2 durchgeführt hat, stellt
folglich einen wesentlichen Mangel dar, der im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden kann. Das erstinstanzliche Urteil muss deshalb aufgehoben werden und es
sind die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eine neue
Hauptverhandlung durchführe und ein neues Urteil fälle. 

 

IV. Kosten und
Entschädigungen 

 

1. Bei diesem
Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des
Staates. Dem Vertreter des Beschuldigten 1, Advokat Daniel Häring, ist eine
Parteientschädigung von pauschal CHF 1‘500.00 zu bezahlen, auszahlbar durch die
Gerichtskasse.

 

2. Der Beschuldigte 2 hatte
keine nennenswerten Aufwendungen im Berufungsverfahren und hat auch keine
Parteientschädigung beantragt. Ihm ist daher keine Entschädigung zuzusprechen. 

 

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 409
Abs. 1 StPO beschlossen:

 

1.    Das Urteil des Gerichtspräsidenten von
Dorneck-Thierstein vom 19. August 2020 wird aufgehoben.

2.    Die Akten gehen an das Richteramt
Dorneck-Thierstein zwecks Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Fällung
eines neuen Urteils.

3.    Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des
Staates.

4.    Dem Vertreter des Beschuldigten A.___,
Advokat Daniel Häring, ist eine Parteientschädigung von pauschal CHF 1‘500.00
zu bezahlen, auszahlbar durch die Gerichtskasse. 

5.    B.___ ist keine Entschädigung
auszurichten. 

 

 

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Ramseier