# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2058b8ab-d481-55f1-b38e-cbebaee6baf3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.04.2024 A/4033/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4033-2021_2024-04-25.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Philippe LE GRAND ROY et Christine 
LUZZATTO, Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4033/2021 ATAS/283/2024 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 25 avril 2024 

Chambre 3 

 

En la cause 

A______ 

représenté par Me Ana Rita PEREZ, avocate 

 

demandeur 

 

contre  

FONDATION COLLECTIVE LPP SWISS LIFE 

AIR COLOR SA 

 

défenderesse 

défenderesse 

 

 

  

 
 
 

 

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EN FAIT 

 Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né en 1963, domicilié en France, a 
travaillé en tant que voyageur de commerce salarié de la société anonyme 
B______ (ci-après : l’employeuse, l’ancienne employeuse) dès 1994.  

Cette employeuse a été affiliée à compter du 1er mars 2002 pour la prévoyance 
professionnelle auprès de la FONDATION COLLECTIVE LPP VAUDOISE 
ASSURANCES (ci-après : La Vaudoise), dont les actifs et passifs ont, selon 
inscription au registre du commerce du 5 janvier 2009, été repris par la 
FONDATION COLLECTIVE LPP SWISS LIFE (ci-après : l’institution de 
prévoyance).  

b. L'office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) a alloué 
à l’assuré une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité de 100% de 
juillet 2004 à avril 2005 et de 50% de mai à août 2005. 

c. Le 28 avril 2005, l’assuré a conclu un contrat d’agent avec l’employeuse, 
valable dès le 1er mai suivant. Ce contrat prévoyait en son art. 8 que l’employeuse 
ne concluait aucune assurance pour l’assuré, qui devait lui prouver chaque début 
d’année qu’il disposait d’une assurance-maladie et accidents couvrant les frais de 
guérison et le risque de perte de salaire. 

d. Le 18 janvier 2013, l’employeuse a demandé à l'institution de prévoyance 
l’admission de l'assuré dans l’assurance-vie collective avec effet au 
1er janvier 2013. 

e. Selon le certificat de prévoyance valable à partir du 1er janvier 2013, l’avoir de 
vieillesse de l’assuré était nul à cette date.  

f. Selon un extrait de compte individuel établi le 21 juin 2013 par la Caisse suisse 
de compensation (ci-après : la Caisse), l’employeuse a déclaré à titre de revenus 
soumis à cotisations sociales les montants suivants : CHF 43'823.- en 2005, 
CHF 83'099.- en 2006, CHF 83'406.- en 2007, CHF 119'627.- en 2008, 
CHF 109'313.- en 2009, CHF 93'749.- en 2010, CHF 78'339.- en 2011 et 
CHF 94'935.- en 2012. 

g. Le 30 juillet 2013, l’employeuse a adressé à l’institution de prévoyance un avis 
d’incapacité de gain dès le 4 avril 2013 en raison d’un accident.  

h. Selon le certificat de prévoyance valable à partir du 5 mars 2015, l’avoir de 
vieillesse au 1er janvier 2015 s’élevait à CHF 19'340.40. Compte tenu des intérêts 
crédités, de la bonification de vieillesse pour la période du 1er janvier au 5 mars 
2015, ainsi que d’une prestation de libre passage versée de CHF 25'962.85, l’avoir 
de vieillesse au 5 mars 2015 était de CHF 47'059.55. La rente d’invalidité 
annuelle pour un degré d’invalidité de 100% était de CHF 12'370.75. 

 
 
 

 

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i. Suite à la demande de prestations déposée par l’assuré en raison de sa nouvelle 
incapacité de travail, l'OAI lui a adressé, en date du 16 novembre 2015, un projet 
de décision dont il ressortait qu’il envisageait de lui reconnaître le droit à une 
demi-rente d’invalidité. L’assuré a contesté ce projet en soutenant notamment 
qu’il était au bénéfice d'une convention de salaire net de 2005 à 2012, ce qui 
nécessitait une revalorisation de son compte individuel AVS par l’ajout des 
cotisations sociales et des montants relatifs à l'usage d'un véhicule. Par décision 
du 10 mai 2016, l’office de l’assurance-invalidité pour les assurés résidant à 
l’étranger (OAIE) a alloué à l’assuré une demi-rente d'invalidité - calculée sur la 
base de son compte individuel AVS - à compter du 1er septembre 2014. 

j. Selon décompte du 2 septembre 2016, l’institution de prévoyance a versé à 
l’assuré dès le 1er octobre 2015 une rente d’invalidité de la prévoyance 
professionnelle correspondant à un degré d’invalidité de 51% (6'283.55 CHF/ an), 
assortie de trois rentes complémentaires pour enfant de 1'256.70 CHF/an. Les 
rentes étaient versées trimestriellement par avance les 1er janvier, 1er avril, 
1er juillet et 1er octobre. 

k. Saisi d’un recours interjeté par l’assuré contre la décision de l’OAIE, le 
Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a statué en date du 23 août 2017 
(C- 3593/2016).  

Il a renvoyé la cause à l’OAIE pour complément d'instruction et nouvelle décision 
constatant le nouveau revenu annuel moyen déterminant à la base de la décision 
d’octroi de rente. Après avoir analysé les critères distinguant une activité 
dépendante d’une activité indépendante, le TAF a retenu que l’assuré avait 
travaillé pour l’employeuse en tant que salarié pendant toute la durée de son 
activité (consid. 7.5) et admis l'existence d'une convention de salaire net entre les 
parties. Le compte individuel AVS de l’assuré devait être revalorisé des montants 
correspondant à ses cotisations sociales de salarié pour les années 2005 à 2012 et 
la rente recalculée en fonction du nouveau revenu annuel déterminant ainsi établi 
(consid. 8.5). Pour le surplus, le TAF a renvoyé l’assuré – qui lui demandait 
d’intervenir auprès de l’institution de prévoyance pour régulariser sa situation - à 
faire valoir ses prétentions simultanément auprès de son employeuse et de 
l'institution de prévoyance professionnelle de celle-ci (consid. 9).    

L’OAIE ayant rendu une nouvelle décision en date du 5 mars 2018, fondée sur les 
mêmes revenus soumis à cotisations que sa décision du 10 mai 2016, l’assuré a 
derechef saisi le TAF d’un recours. Celui-ci l’a admis par arrêt du 27 février 2019 
(C-1650/2018) et a renvoyé la cause à l’OAIE pour instruction complémentaire et 
nouvelle décision au sens des considérants de son précédent arrêt. 

l. Par pli du 9 novembre 2016 à l'assuré, l'institution de prévoyance, se référant à 
un courrier de ce dernier du 31 octobre 2016, a indiqué avoir effectivement eu 
connaissance « à l'époque » de son réengagement (sic) au 2 mai 2005 par son 
employeuse. Cependant, dès lors qu’il avait conclu avec cette dernière un contrat 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=23-08-2017-C-3593-2016
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27-02-2019-C-1650-2018

 
 
 

 

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d'« agent libre » le 28 avril 2005, il n'avait pas le statut de salarié, mais 
d'indépendant, ce qui impliquait qu’il n’était pas affilié à la prévoyance 
professionnelle. Sa sortie avec effet au 31 décembre 2006 était ainsi justifiée.  

m. Par courrier du 28 novembre 2017, l’assuré a invité l’employeuse à régulariser 
sa situation. 

n. Le 5 décembre 2017, l’assuré a requis de l’institution de prévoyance la 
revalorisation de ses droits, conformément à l’arrêt du TAF.  

Il l’a relancée par courriers du 2 janvier et du 1er février 2018.  

o. Par courrier du 7 mars 2018, l'institution de prévoyance a informé l'assuré 
qu'après examen de l'arrêt du TAF du 23 août 2017, elle demanderait à son 
ancienne employeuse de lui annoncer les salaires des années 2005 à 2012 en vue 
d'une correction rétroactive de la police d'assurance.  

A la même date, l’institution de prévoyance a invité l’ancienne employeuse à lui 
indiquer les salaires de l’assuré pour les années 2005 à 2012, conformément à son 
obligation d’annoncer.   

p. Par courrier du 16 mars 2018, l’ancienne employeuse a indiqué à l’institution 
de prévoyance que l'arrêt du TAF C-3593/2016 du 23 août 2017 ne lui était pas 
opposable, dès lors qu’elle n’avait pas été partie à la procédure. L'assuré n'avait 
initié aucune action en justice à son encontre. L’ancienne employeuse contestait 
d'éventuelles prétentions de l'assuré à son encontre, au demeurant prescrites, et 
soulevait également l'exception de prescription en rapport avec d'éventuelles 
créances de cotisations.  

q. Par courrier du 26 avril 2018, l'institution de prévoyance a informé l'assuré que, 
dès lors que son ancienne employeuse avait refusé d'entrer en matière sur la 
correction rétroactive des salaires pour la période 2005 à 2012, elle ne pouvait 
exiger de cette dernière les cotisations correspondantes et donner une suite 
favorable à sa demande. 

r. Par courrier du 3 mai 2018 à l’institution de prévoyance, l’assuré a derechef 
requis de celle-ci la correction de ses salaires de 2005 à 2012, le « rapatriement » 
de son compte de libre passage et le versement des prestations correspondantes. Il 
a soutenu que le litige entre l’institution de prévoyance et l’ancienne employeuse 
concernant les cotisations impayées ne le concernait pas.  

s. Par courrier du 28 septembre 2020 à l’assuré, l’institution de prévoyance a 
déclaré renoncer à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre 2022, 
pour autant qu’elle ne fût pas déjà acquise. Le 7 décembre 2022, elle a établi une 
nouvelle déclaration de renonciation à la prescription jusqu’au 31 décembre 2013 
(sic), pour autant qu’elle ne fût pas déjà acquise.  

 Le 22 novembre 2021, l’assuré a saisi la Cour de céans d’une demande à 
l’encontre de l’institution de prévoyance. Il a conclu en substance à ce que celle-

 
 
 

 

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ci soit condamnée à l’affilier de manière rétroactive pour la période entre 2005 et 
2012, à la rectification du montant de sa rente, y compris au moyen de son 
compte de libre passage, et à ce qu’un délai soit imparti à la défenderesse à cet 
effet, avec une pénalité journalière en cas d’inexécution. Il a requis, en sus de son 
dommage, une indemnité pour tort moral de CHF 100'000.-. 

Il a soutenu avoir été salarié de 2005 à 2012, comme l’avait admis le Tribunal 
administratif fédéral. La défenderesse avait décidé de le « désaffilier » de 2005 à 
2012, de manière injustifiée. Elle ne pouvait invoquer la prescription, car les 
cotisations pour ces années n’avaient jamais fait l’objet d’une demande à 
l’employeuse.  

b.  Dans sa réponse du 24 février 2022, la défenderesse a conclu au rejet de la 
demande. Elle a requis l’appel en cause de l’ancienne employeuse. La 
défenderesse n’était pas partie à la procédure devant le Tribunal administratif 
fédéral, et avait pris connaissance de son arrêt le 5 décembre 2017. L’ancienne 
employeuse avait refusé d’entrer en matière sur la correction rétroactive de ses 
salaires pour la période litigieuse. Selon le contrat d'affiliation, il lui incombait de 
communiquer les salaires, et elle était débitrice des cotisations. La défenderesse ne 
pouvait adapter les salaires exclusivement sur la base des indications du 
demandeur, qui n’avait fourni aucune information dans sa demande sur les 
salaires durant la période litigieuse, soit du 1er avril (recte mai) 2005 au 
31 décembre 2012, ni en fonction du compte individuel AVS, puisqu’il n’était pas 
correct selon l’arrêt du TAF. Partant, elle n’était pas en mesure de se prononcer 
sur les salaires à assurer durant cette période, ni sur les cotisations et sur leur 
éventuelle incidence sur l'avoir de vieillesse du demandeur et sur ses prestations 
d'invalidité. Elle a soutenu que le demandeur devait supporter les conséquences de 
sa violation de l’obligation de motiver ses allégations, de sorte que sa demande 
devait être rejetée. La défenderesse a ajouté que lorsqu’elle avait renoncé à 
invoquer la prescription le 28 septembre 2020, le droit à d'éventuelles prestations 
d'invalidité plus élevées pour la période antérieure à septembre 2015 était déjà 
prescrit. Elle a contesté toute demande de réparation du tort moral.    

c.  Dans sa réplique du 1er juin 2022, le demandeur, désormais représenté par un 
conseil, a persisté dans ses conclusions. Il a soutenu que l’arrêt du TAF était 
opposable à l’employeuse, le juge civil étant lié par la décision de l’autorité 
administrative. La défenderesse avait du reste admis être liée par l’arrêt du 
Tribunal administratif fédéral. Son courrier du 7 mars 2018 démontrait en effet 
qu’elle admettait l’affiliation rétroactive du demandeur et la légitimité de la 
demande de revalorisation de sa rente. Elle devait y procéder sans délai, et ne 
pouvait se prévaloir de la prescription. En effet, une institution de prévoyance ne 
saurait être protégée par cette exception si elle avait agi de mauvaise foi, 
lorsqu’un simple contrôle lui aurait permis de constater des faits évidents, 
conformément à la jurisprudence. En l’espèce, les circonstances de la soudaine 
désaffiliation du demandeur impliquaient que la défenderesse procède à des 

 
 
 

 

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vérifications. De plus, la prescription commençait à courir dès l'affiliation d'office 
d’un employeur, même en cas d'affiliation rétroactive, ce qui devait s’appliquer 
par analogie à son cas. Le demandeur s’en est rapporté à justice s’agissant de 
l’appel en cause de l’employeuse. Il a soutenu qu’il ne lui appartenait pas de 
fournir les informations quant aux salaires perçus et aux calculs, de sorte 
qu’aucune violation de son obligation de collaborer ne pouvait lui être reprochée. 
Le salaire à retenir consistait en commissions, augmentées des frais liés à 
l'exécution du travail, lesquels faisaient partie du salaire. A titre d’exemple, son 
salaire annuel net en 2012 s’était élevé à CHF 232'398.-, y compris CHF 64'445.- 
de frais liés à l'exécution du travail. L'établissement des salaires dans le cadre de 
l'affiliation rétroactive reposait sur une quantité importante de documents et 
n’était pas de sa responsabilité. Il a suggéré l’appel en cause de la Caisse, qui 
devait s’assurer de l’affiliation des employés et qui savait que les cotisations 
étaient prises en charge par l’employeuse. Cette mesure permettrait à la Caisse, 
qui disposait de toutes les fiches de salaire de 2005 à 2012, de renseigner la Cour 
de céans sur les salaires à retenir.   

d. Par duplique du 25 août 2022, la défenderesse a persisté dans ses conclusions. 
Elle a soutenu ne pas être liée par l’arrêt du Tribunal administratif fédéral, dès lors 
qu’elle n’était pas partie à la procédure. Elle admettait toutefois ne pas avoir de 
raison de se distancier de l’appréciation du cette instance sur le statut de salarié au 
bénéfice d’une convention de salaire net entre 2005 et 2011 (recte 2012). Le 
demandeur avait joint à sa réplique des documents relatifs aux salaires, qui ne 
portaient toutefois que sur 2012. Le revenu AVS, déterminant selon le plan de 
prévoyance, n’était pas clair pour la période du 1er avril (recte mai) 2005 au 
31 décembre 2011. Elle a derechef reproché au demandeur de ne pas avoir étayé 
ses conclusions par des pièces justificatives, ce dont il supportait les 
conséquences. La défenderesse a contesté avoir reconnu une obligation de sa part 
dans ses courriers du 7 mars 2018. L’ancienne employeuse avait coopéré avec elle 
jusqu'à la résiliation du contrat de travail le 31 août 2014, et elle n’avait aucune 
raison de douter des informations fournies par celle-ci avant l’arrêt rendu par le 
TAF le 23 août 2017. La défenderesse contestait toute mauvaise foi, et la question 
d’un abus de droit du demandeur, qui faisait valoir des manquements dans le 
versement de cotisations qu’il savait impayées, se posait. Celui-ci ne s’était pas 
renseigné auprès de la défenderesse sur d'éventuels certificats de prévoyance pour 
la période mentionnée ou sur son statut d'assuré, et il savait dès la conclusion du 
contrat d'agent que son employeuse ne prenait plus en charge les cotisations 
d'assurance. La qualification de son statut était loin d’être claire pour la période de 
2005 à 2012. On pouvait s’interroger sur une violation inexcusable par l’ancienne 
employeuse de son devoir d'annoncer, d'autant plus qu'il ne s'agissait pas 
clairement d'une activité salariée au sens de la LAVS. De plus, la question de la 
prescription des créances de cotisations pour la période du 1er avril 2005 au 
31 décembre 2012 se posait. Selon le contrat d'affiliation, les cotisations étaient 
« échues une fois par mois, à terme échu ». Même en appliquant un délai de 

 
 
 

 

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prescription absolu de dix ans, les créances de cotisations pour la période 
litigieuse seraient déjà prescrites. Or, ces cotisations finançaient l'avoir de 
vieillesse du demandeur, qui influait sur le montant de la rente d'invalidité selon le 
plan de prévoyance. Conformément à la jurisprudence, le demandeur n’avait pas 
droit à une rente d'invalidité plus élevée sur la base d'un avoir de vieillesse qui 
n'avait pas été financé. La défenderesse a soutenu que l’appel en cause de 
l’employeuse pourrait clarifier la situation. Elle a en outre requis la production par 
la Caisse du compte individuel AVS corrigé conformément à l’arrêt du Tribunal 
administratif fédéral. Elle s’en remettait à justice s’agissant de l’opportunité 
d’appeler en cause cette caisse. Elle a encore précisé que le revenu AVS ne 
comprenait pas les indemnités pour frais professionnels, conformément à la 
législation. 

e.  Par ordonnance du 6 septembre 2022, la Cour de céans a appelé en cause 
l’ancienne employeuse. 

f. Celle-ci s’est déterminée le 26 septembre 2022, concluant au rejet de la 
demande. Elle a souligné que le contrat d'agent à 50% conclu avec le demandeur 
en avril 2005 prévoyait que celui-ci devait s'annoncer aux assurances sociales 
comme indépendant à son domicile en France. Ce contrat avait été conclu après 
un arrêt de travail pour maladie, afin d’offrir un maximum de souplesse au 
demandeur dans l'exécution de son mandat, eu égard à sa capacité réduite. Celui-
ci avait toujours été « parfaitement au clair » sur le fait qu'il n'était pas couvert par 
les assurances sociales en Suisse, et il n’avait jamais introduit une quelconque 
procédure contre l’appelée en cause. Il avait ensuite été réengagé à sa demande 
début 2013 sur la base d'un contrat de travail. L’appelée en cause avait toujours 
agi de bonne foi, et l’arrêt du TAF ne lui était pas opposable, dès lors qu’elle 
n'était pas partie à la procédure. Elle avait toujours satisfait à ses obligations en 
matière de charges sociales avec ses employés. Les éventuelles prétentions à son 
encontre étaient prescrites.   

g. Par observations du 17 novembre 2022, la défenderesse a persisté dans ses 
conclusions.   

h. Dans son écriture également datée du 17 novembre 2022, le demandeur a 
conclu, sous suite de dépens, à la production de l'intégralité du dossier de la cause 
C-3593/2016 par le Tribunal administratif fédéral, et à ce que l’appelée en cause 
soit condamnée à verser les cotisations de prévoyance professionnelle 
correspondant à la période de 2005 à 2012. Il a soutenu que celle-ci ne pouvait 
prétendre ignorer la procédure devant le Tribunal administratif fédéral, puisqu’elle 
s’était déterminée dans ce cadre. Elle ne contestait d’ailleurs pas l’arrêt rendu par 
cette instance, mais se contentait d’invoquer son inopposabilité. Si cette 
argumentation devait être admise, il y aurait lieu de trancher cette question à titre 
préjudiciel. Le demandeur a soutenu que les rapports de prévoyance avaient 
perduré du 1er mai 2005 à 2012. La défenderesse avait admis son affiliation à titre 
rétroactif durant cette période. En appliquant la prescription absolue de 10 ans, les 

 
 
 

 

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créances n’étaient pas prescrites. La défenderesse ne pouvait en outre invoquer la 
prescription, conformément aux règles de la bonne foi. Par ailleurs, selon la 
jurisprudence, la responsabilité de l’employeur pour un éventuel dommage en lien 
avec des cotisations impayées ne commençait à courir qu’à la fin des rapports de 
service.   

i. Dans ses observations du 28 novembre 2022, l’appelée en cause a contesté les 
arguments du demandeur. Elle a maintenu avoir conclu avec lui un contrat d’agent 
libre. Lui opposer le jugement du TAF porterait atteinte à son droit d’être 
entendue, dès lors qu’elle n’était pas partie à cette procédure. Elle s’était toujours 
acquittée des charges sociales, comme l’attestait le rapport de contrôle de son 
ancienne caisse de compensation du 2 octobre 2015 couvrant les années 2011 à 
2014, qu’elle a produit.   

j. La défenderesse, par écriture du 30 novembre 2022, a allégué que les 
conclusions de la demande n’avaient pas été clairement formulées. Les 
conclusions prises le 17 novembre 2022 à l'encontre de l’appelée en cause 
auraient pour effet que celle-ci deviendrait défenderesse. Elle ne pouvait en effet 
pas être condamnée au versement des cotisations de prévoyance professionnelle 
dans le cadre de la présente procédure en qualité de « simple partie intéressée ». Si 
le demandeur souhaitait désormais poursuivre deux parties, cela équivaudrait à un 
changement de partie, ce qui n’était pas possible. De plus, l’objet du litige était 
fixé dès la litispendance, et il ne pouvait être élargi durant une procédure en cours. 
La défenderesse a conclu qu’il fallait en premier lieu décider à titre préjudiciel, 
par décision incidente, si l’extension de l’objet du litige au financement des 
cotisations par l’appelée en cause était admissible.  
k. Par ordonnance du 30 mai 2023, la Cour de céans a ordonné l’apport du dossier 
du Tribunal administratif fédéral.  

A la même date, elle a requis de la défenderesse la production des contrats de 
prévoyance conclus par l’appelée en cause avec La Vaudoise d’abord, et avec elle, 
ainsi que les plans et règlements de prévoyance. Elle l’a invitée à se déterminer 
sur la prise en compte de la prestation de libre passage du demandeur dans la 
revalorisation de sa rente.  

Elle a en outre requis du demandeur la transmission de ses fiches de salaires et de 
commissions de 2005 à 2011, et la production par la Caisse du compte individuel 
AVS du demandeur.  

l. Par courrier du 6 juin 2023, la Caisse a produit un extrait de compte individuel 
du demandeur, le rassemblement ayant eu lieu le 30 novembre 2022. Il en ressort 
que les montants suivants ont été inscrits pour l’activité auprès de l’appelée en 
cause : CHF 4'224.- et CHF 43'823.- en 2005, CHF 5'341.- et CHF 83'099.- en 
2006, CHF 5'370.- et CHF 83'406.- en 2007, CHF 119'627.- et CHF 7'611.- en 
2008, CHF 109'313.- et CHF 7'027.- en 2009, CHF 6'019.- et CHF 93'749.- en 
2010, CHF 78'339.- en 2011 et CHF 94'935.- en 2012.  

 
 
 

 

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m. Le 16 juin 2023, le demandeur, agissant en personne, a indiqué à la Cour de 
céans qu’au vu du grand nombre de documents, il ne fournissait que les 
documents relatifs à 2012, année « représentative de ses fiches de salaire », 
alléguant que ses frais ne pouvaient être déduits de ses commissions mais devaient 
être ajoutés à son salaire AVS.  

n. Le 23 juin 2023, le demandeur a produit les décomptes relatifs aux années 2005 
à 2012, précisant que seuls des décomptes de commission avaient été établis en 
2005. Les décomptes établis par la suite mentionnaient des provisions et des 
primes, et les rubriques relatives aux différentes assurances sociales et à la 
prévoyance professionnelle indiquaient qu’aucune cotisation n’était prélevée à ces 
titres.   

o. Le TAF a déféré à l’ordonnance de la Cour de céans le 7 juin 2023.  

p. Dans son écriture 23 juin 2023, la défenderesse a derechef contesté le droit  
du demandeur à des prestations d'invalidité plus élevées, celles-ci n’ayant pas été 
financées. Au sujet des prestations d'invalidité versées depuis le 1er octobre 2015, 
elle a précisé que lors de sa sortie au 30 avril 2005, le demandeur disposait d'une 
prestation de libre passage (part active) de CHF 10'383.30, qui s’élevait à 
CHF 10'748.90 compte tenu des intérêts courants jusqu’au 27 septembre 2006, 
date à laquelle elle avait été versée à la Fondation de libre passage Banca del 
Gottardo en faveur du demandeur, comme le révélait le décompte joint du 
26 septembre 2006. La partie passive à 50% correspondant à l’incapacité de 
travail avait été conservée jusqu’à droit connu sur l’invalidité et avait été 
transférée le 18 juin 2009 à la Fondation de libre passage Swiss Life, selon le 
décompte envoyé au demandeur le 17 juin 2009, qu’elle a également produit. 
Cette prestation de libre passage s'élevait à CHF 13'417.20, intérêts compris. Le 
5 mars 2015, la Fondation de libre passage Swiss Life, qui avait repris les comptes 
de libre passage de la Fondation de libre passage Banca del Gottardo, avait 
transféré à la défenderesse la prestation du demandeur de CHF 25'692.85 (recte 
CHF 25'962.85), conformément au décompte qu’elle a également produit. Cette 
prestation de libre passage avait bien été intégrée dans la prévoyance 
professionnelle du demandeur et prise en compte dans les prestations d'invalidité 
versées depuis le 1er octobre 2015, comme cela ressortait du certificat de 
prévoyance valable à partir du 5 mars 2015. La rente d'invalidité versée tenait 
ainsi compte de la prestation de libre passage issue de la sortie en 2005.   

La défenderesse a produit le contrat d'affiliation entre l’appelée en cause et La 
Vaudoise (contrat no S5054), le plan de prévoyance et le règlement y relatifs, 
ainsi que le plan de prévoyance et le règlement entrés en vigueur le 
1er juillet 2011.  

q. Par courrier du 8 août 2023, le demandeur, agissant en personne, a répété que la 
prescription n’était pas applicable à son cas. Il a allégué que sa rente d’invalidité 
ne tenait pas compte de son avoir de libre passage, comme le démontrait le 

 
 
 

 

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- 10/28 - 

courrier de la Fondation de libre passage Swisslife du 20 février 2023 
mentionnant un avoir de libre passage de CHF 26'462.-, qu’il a produit.  

r. Le 18 juillet 2023, l’appelée en cause a persisté dans ses conclusions.   

s. Le 18 septembre 2023, la défenderesse a conclu, principalement au rejet de la 
demande, et subsidiairement à l’assurance rétroactive du demandeur pour la 
période du 1er avril 2005 au 31 décembre 2012, avec effet sur l'avoir de vieillesse 
et la rente d'invalidité à partir du 1er octobre 2015. Le salaire assuré devrait dans 
cette éventualité être déterminé sur la base du salaire AVS selon l'extrait du 
compte individuel du 6 juin 2023. Le droit à d'éventuelles prestations d'invalidité 
pour la période antérieure à septembre 2015 était prescrit.   

t. Le 16 octobre 2023, le demandeur s’est déterminé sur le salaire déterminant 
pour 2012. Son revenu était composé des commissions mentionnées sur les fiches 
de salaire. La déduction des frais professionnels résultait du caractère indépendant 
de l’activité selon l’employeuse. Or, dans un contrat de travail, ces frais ne 
pouvaient être déduits des commissions et incombaient à l’employeuse. Il a établi 
un tableau des commissions et des frais pour 2012, selon lequel les commissions 
s’élevaient à CHF 159'380.50 et les frais à CHF 64'445.-. Compte tenu de la 
convention de salaire net retenue par le Tribunal administratif fédéral, il 
conviendrait d’ajouter les cotisations dues par l’appelée en cause pour déterminer 
le revenu brut soumis à l’AVS. S’agissant des frais professionnels, leur montant 
paraissait exagéré, et la Caisse devait examiner s’ils correspondaient aux 
dépenses effectives. Une large partie de ces frais devait être considérée comme un 
salaire soumis à l’AVS, qui aurait dû être annoncé à la défenderesse. 

u. Dans son écriture du 27 octobre 2023, la défenderesse a persisté dans ses 
conclusions du 16 septembre 2023. Elle a souligné que le demandeur ne contestait 
pas l'extrait du compte individuel du 6 juin 2023, dont il fallait dès lors admettre 
qu’il était correct. D’éventuelles objections quant à son contenu auraient dû être 
soulevées auprès de la Caisse, seule compétente pour déterminer le salaire AVS. 

v. La Cour de céans a transmis copie de cette écriture à l’appelée en cause et au 
demandeur le 30 octobre 2023.  

  

 
 
 

 

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- 11/28 - 

 

EN DROIT 

1. L’art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants 
et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 831.40] dispose que chaque canton 
désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations 
opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Ce tribunal est 
également compétent pour les contestations avec des institutions assurant le 
maintien de la prévoyance au sens des art. 4 al. 1 et 26 al. 1 LFLP (let. a) ; pour les 
contestations avec des institutions lorsque ces contestations résultent de 
l’application de l’art. 82 al. 2 (let. b) ; pour les prétentions en matière de 
responsabilité selon l’art. 52 (let. c) ; pour le droit de recours selon l’art. 56a al. 1 
(let. d) (al. 1).  

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Cour des assurances sociales de la Cour de 
justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance 
professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y 
compris en cas de divorce ou de dissolution du partenariat enregistré, ainsi qu’aux 
prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO – 
RS 220] ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 LPP ; ancien art. 142 du Code civil [CC – 
RS 210]). 

La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est, comme telle, soumise à 
l'observation d'aucun délai. Les prétentions qu'un affilié fonde sur la LPP ou sur le 
règlement de l'institution de prévoyance ne peuvent s'éteindre, par suite de 
l'écoulement du temps, qu'en raison de la prescription (ATF 117 V 329 consid. 4 
et les références).  

2.1 La demande du 22 novembre 2021 respecte la forme prévue à l'art. 89B de la 
loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), étant 
précisé que les conclusions tendant à l’allocation de prestations de la prévoyance 
professionnelle ne doivent pas nécessairement être chiffrées (cf. arrêt du Tribunal 
fédéral 9C_651/2015 du 11 février 2016 consid. 8).  

Les conclusions du demandeur à l’encontre de la défenderesse portant sur son 
affiliation rétroactive et l’adaptation de ses rentes sont ainsi recevables.  

En revanche, en ce qui concerne la conclusion tendant au versement d’une 
indemnité pour tort moral, au demeurant nullement étayée, on ne voit pas sur 
quelle disposition de la prévoyance professionnelle elle serait fondée. Or, les 
voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un 
fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle (ATF 141 
V 170 consid. 3). C’est l’art. 49 al. 1 CO qui prévoit que celui qui subit une 
atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/E%205%2010
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/9C_651/2015

 
 
 

 

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- 12/28 - 

morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait 
pas donné satisfaction autrement. Ainsi, une demande de réparation du tort moral 
ne ressortit pas au domaine de la prévoyance professionnelle, de sorte que le juge 
désigné à l’art. 73 LPP n’est pas compétent pour en connaître (arrêt du Tribunal 
des assurances sociales du canton de Zurich BV.2002.00061 du 7 mai 2023 
consid. 4).  

Ainsi, la conclusion du demandeur tendant à l’allocation d’une indemnité pour 
tort moral est irrecevable.  

2.2 Si le demandeur a en premier lieu pris des conclusions exclusivement à 
l’encontre de la défenderesse en qualité d’institution de prévoyance de son 
ancienne employeuse, il a – à un stade très avancé de la procédure, soit dans son 
écriture du 17 novembre 2022 – également pris des conclusions à l’encontre de 
celle-ci, après son appel en cause. 

S’agissant de la recevabilité de ces conclusions, la Cour de céans relève ce qui 
suit.  

2.2.1 L’appel en cause a pour effet que le jugement devient opposable à l’appelé 
en cause, et évite ainsi des jugements contradictoires (ATF 125 V 80 consid. 8b). 
Il permet également de réparer une éventuelle violation du droit d’être entendu. 
Cette institution ne déploie pas d’autres effets, et ne peut en particulier pas 
conduire à une extension de l’objet du litige, les appelés en cause ne pouvant pas 
se voir imposer d’obligations par le jugement (arrêt du Tribunal fédéral 
9C_245/2017 du 11 décembre 2017 consid. 3.2.1 et 3.2.2). Selon la jurisprudence 
cantonale, l’appel en cause ne permet pas de trancher des conclusions prises à 
l’encontre de l’institution de prévoyance appelée en cause (arrêt du Tribunal des 
assurances sociales du canton de Zurich du 30 septembre 2009 BV.2008.00013 
consid. 4.4). Les conclusions d’un appelé en cause ne peuvent pas non plus 
conduire à une extension du litige ou de la contestation soumise à 
l'art. 73 LPP (arrêt du Tribunal fédéral 9C_14/2010 du 21 mai 2010 consid. 3.4). 
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a retenu qu’il n’avait pas à trancher des 
conclusions prises au stade de la procédure de recours fédérale, portant sur les 
prestations d’une institution de prévoyance qui n’était pas intervenue en qualité de 
défenderesse (eingeklagte Partei) en première instance, dès lors qu’elles 
excédaient l’objet du litige. Il a considéré que les conditions permettant une 
extension de l’objet du litige dans la procédure administrative ne peuvent être 
appliquées par analogie en matière de prévoyance professionnelle, dès lors que la 
procédure en première instance est introduite par voie d’action, laquelle détermine 
les entités ayant qualité de partie à titre de demanderesse ou de défenderesse. Il a 
ajouté que si un demandeur a des doutes quant à l’institution de prévoyance qui 
doit prester, il lui est loisible d’introduire plusieurs demandes auprès des instances 
cantonales compétentes, et le tribunal cantonal est fondé à attirer l’attention d’un 
plaideur non représenté sur cette possibilité. Le risque lié à une négation du droit 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=21.05.2010_9C_14-2010

 
 
 

 

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- 13/28 - 

aux prestations peut être écarté aisément par l’obtention de déclarations de 
renonciation à invoquer la prescription (ATF 130 V 501 consid. 1.2).  

2.2.2 La procédure d'action est soumise à la maxime de disposition. Partant, la 
partie demanderesse peut, après la survenance d'un cas où l'institution de 
prévoyance est tenue à prestation, librement définir l'objet du litige et décider si 
elle entend diriger son action contre l'employeur afin qu'il satisfasse à son 
obligation de cotiser ou contre l'institution de prévoyance afin qu'elle verse les 
prestations de la prévoyance professionnelle dues (ATF 135 V 23 consid. 3.2). 
Une contestation entre un ayant droit et un employeur peut porter, en particulier, 
sur le versement des cotisations par ce dernier à l'institution de prévoyance, y 
compris sur une demande de versement complémentaire en lien avec l'annonce 
d'un salaire à assurer plus élevé (Ulrich MEYER / Laurence UTTINGER in LPP 
et LFLP, 2ème éd. 2020, n. 61 ad art. 73 LPP). L’employeur a la légitimation 
passive dans la mesure où l'assuré invoque une violation de l'obligation de déduire 
du salaire les cotisations LPP selon l'art. 66 al. 3 LPP, et ce indépendamment du 
point de savoir si la rupture des rapports de travail donne lieu à des prestations 
d'assurance ou au versement d'une prestation de sortie. En revanche, si c’est le 
montant de la prestation qui est contesté, l'institution de prévoyance a la légitimité 
passive, et non l'employeur (ATF 129 V 320 consid. 3.1). On précisera que la 
légitimation passive n’est pas une condition de recevabilité, mais relève du droit 
matériel. Si cette légitimation fait défaut, cela doit conduire au rejet de la demande 
(Marc HÜRZELER / Barbara BÄTTIG-LISCHER, Berufliche Vorsorge, Basler 
Kommentar, n. 57 ad art. 73 LPP). Par ailleurs, si la partie défenderesse n’a pas la 
légitimation passive dans la procédure cantonale, il s’agit d’un vice de procédure 
qu’on ne saurait réparer par l’appel en cause de la partie concernée au stade de la 
procédure fédérale. Un renvoi au tribunal cantonal afin qu’il traite la demande 
comme une action contre la partie ayant la légitimation passive n’est pas possible, 
puisqu’un tel procédé reviendrait à ordonner la substitution d’une partie. Dans un 
tel cas, seule une nouvelle demande déclenchant une nouvelle procédure est 
envisageable (ATF 116 V 335 consid. 4b).  

Il sied encore de souligner qu’une demande en matière de prévoyance 
professionnelle peut être dirigée contre plusieurs parties, par exemple en prenant 
des conclusions principales contre la première défenderesse, et subsidiaires contre 
la deuxième, lesquelles se trouvent alors dans un rapport de consorité éventuelle 
passive (ATF 129 V 237 consid. 6). Par ailleurs, aucune disposition de la LPP 
n’exclut qu’un assuré qui, conformément à la maxime de disposition, prend des 
conclusions tant à l’encontre de l’institution de prévoyance que de l’employeur, le 
fasse dans une seule et même action dirigée contre ces deux défendeurs (cf. par 
exemple la cause ayant donné lieu à l’ATF 140 V 154).  

2.2.3 Conformément aux principes rappelés ci-dessus, l’appel en cause de 
l’ancienne employeuse ne permet certes en principe pas de trancher dans la 
présente procédure les obligations de celle-ci. Cela étant, au vu des conclusions 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/135%20V%2023

 
 
 

 

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prises par le demandeur à son encontre – nonobstant le fait qu’elles n’aient pas été 
formulées dans sa demande initiale –, il convient de les considérer comme une 
demande formelle dirigée contre l’appelée en cause, pour les motifs suivants.  

En premier lieu, on souligne que les conclusions du 17 novembre 2022 à 
l’encontre de l’appelée en cause seraient en principe recevables à la forme si elles 
faisaient l’objet d’une action séparée contre celle-ci, dans la mesure où le dépôt 
d’une telle action n’est pas subordonné à l’observation d’un délai, comme on l’a 
vu. De plus, compte tenu du principe de simplicité de la procédure ancré à 
l’art. 73 al. 2 LPP, les exigences quant aux conclusions de la demande sont 
réduites par rapport à la procédure civile. Ainsi, une conclusion tendant au 
versement de cotisations de l’employeur qui n’est pas chiffrée ne doit pas porter 
préjudice à l’assuré demandeur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 120/06 
du 10 mars 2008 consid. 3.2). Il est également acquis que la Cour de céans serait 
compétente pour en connaître, conformément aux principes rappelés ci-dessus. 

Par ailleurs, le principe selon lequel l’appel en cause ne permet pas d’étendre 
l’objet du litige aux obligations d’une partie tierce dans la procédure 
administrative de recours trouve également sa justification dans le fait que cet 
objet y est circonscrit par le rapport juridique réglé dans la décision attaquée 
(ATF 144 II 359 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2020 du 18 mars 
2021 consid. 7.1). Or, la procédure en matière de prévoyance professionnelle n’est 
pas déclenchée par une décision – que les institutions de prévoyance ne sont pas 
habilitées à rendre à l’égard de leurs affiliés – mais par la voie de l’action, comme 
on l’a vu, si bien que l’objet du litige y est ainsi défini librement par la partie 
demanderesse, de sorte que ce principe n’a pas la même portée.  

En outre, si une demande dirigée uniquement contre l’appelée en cause avait été 
introduite, une jonction avec la présente cause pourrait être ordonnée au vu de leur 
connexité matérielle (cf. art. 70 al. 1 LPA, selon lequel l’autorité peut, d’office ou 
sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une 
situation identique ou à une cause juridique commune, cf. également arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_733/2017 du 16 mars 2018 pour un exemple de jonction). 
Dans ces circonstances, il apparaîtrait contraire à l’exigence de simplicité de la 
procédure ancré à l’art. 73 LPP, au principe d’économie de procédure et à 
l’interdiction du formalisme d’écarter les conclusions prises par le demandeur à 
l’encontre de l’appelée en cause, et de l’inviter à introduire une demande distincte 
contre celle-ci. A cet égard, on rappellera qu’aux termes de l'art. 29 al. 1 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que 
sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le 
formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par 
l'art. 29 al. 1 Cst., et est réalisé lorsque la stricte application des règles de 
procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en 
soi et empêche ou complique de manière insoutenable la réalisation du droit 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/144%20II%20359
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/1C_357/2020

 
 
 

 

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matériel (arrêt du Tribunal fédéral 8D_6/2016 du 1er juin 2017 consid. 3.1 et les 
références). A titre d’exemple, l'interdiction du formalisme excessif impose au 
tribunal d’entrer en matière même sur les conclusions formellement insuffisantes 
d’un appel lorsque les conclusions prises et donc les modifications du jugement 
demandées ou, en cas de créances portant sur des sommes d'argent, le montant 
réclamé, lorsqu'il résulte clairement de ses motifs (arrêt du Tribunal fédéral 
4A_42/2014 du 17 octobre 2014 consid. 4.2). Dans le cas d’espèce, aucun intérêt 
digne de protection n’impose que le demandeur soit renvoyé à faire valoir ses 
conclusions contre l’appelée en cause dans une procédure séparée, qui ferait 
ensuite vraisemblablement l’objet d’une jonction avec la demande contre 
l’institution de prévoyance défenderesse.  

Il y a ainsi lieu, préalablement, de reconnaître à l’appelée en cause la qualité de 
défenderesse. Il n’est toutefois pas nécessaire de lui impartir un délai 
supplémentaire pour déposer des observations, dès lors qu’elle a pu se déterminer 
à plusieurs reprises sur les conclusions du demandeur.  

2.3 Au vu des éléments qui précèdent, la demande doit ainsi également être 
considérée comme recevable en tant qu’elle conclut au versement de cotisations 
par l’appelée en cause.  

3. L’objet du litige est défini par les conclusions de la demande, et, le cas échéant 
par les conclusions reconventionnelles. Dans ce cadre, le tribunal n’est pas lié par 
les conclusions des parties (arrêt du Tribunal fédéral 9C_139/2008 du 27 octobre 
2008 consid. 3.1). 

Partant, conformément aux conclusions prises par le demandeur dont la Cour de 
céans est compétente pour connaître, le litige porte d’une part sur son affiliation 
rétroactive par la défenderesse pour la période entre 2005 et 2012 et sur la 
rectification du montant de sa rente, notamment en y intégrant son avoir de libre 
passage, et au versement par l’appelée en cause des cotisations de prévoyance 
professionnelle pour la période de 2005 à 2012.   

4. Selon l’art. 10 al. 1 LPP, l’assurance obligatoire commence en même temps que 
les rapports de travail ; pour les bénéficiaires d’indemnités journalières de 
l’assurance-chômage, elle commence le jour où ils perçoivent pour la première 
fois une indemnité de chômage. 

Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à un 
certain montant (CHF 22'050.- au 1er janvier 2023) sont soumis à l’assurance 
obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la 
date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la 
date à laquelle ils ont eu 24 ans (cf. art. 7 al. 1 LPP). L’art. 7 al. 2 LPP précise 
qu’est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 
20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS – RS 831.10). 
Le Conseil fédéral peut admettre des dérogations. 

 
 
 

 

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Tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être 
affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance 
professionnelle (cf. art. 11 al. 1 LPP). Si l'employeur n'est pas encore affilié à une 
institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel, ou, 
si elle existe, avec la représentation des travailleurs (cf. art. 11 al. 2 LPP). 
L’affiliation a lieu avec effet rétroactif, au jour du début des rapports de travail 
(cf. art. 11 al. 3 en lien avec art. 10 al. 1 LPP). La caisse de compensation AVS 
s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de 
prévoyance enregistrée (cf. art. 11 al. 4 LPP). Afin que la caisse de compensation 
AVS puisse effectuer son contrôle, l'employeur doit lui fournir tous les 
renseignements nécessaires et lui remettre une attestation de son institution de 
prévoyance certifiant qu'il est affilié conformément à la LPP (cf. art. 9 al. 1 et 2 de 
l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, 
du 18 avril 1984 [OPP 2 - RS 831.441.1]). 

5. Aux termes de l’art. 66 LPP, l’institution de prévoyance fixe dans ses dispositions 
réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de celles des salariés. 
La somme des cotisations (contribution) de l’employeur doit être au moins égale à 
la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l’employeur ne 
peut être fixée plus haut qu’avec son assentiment (al. 1). L’employeur est débiteur 
de la totalité des cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut 
majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement (al. 2). 
L’employeur déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires 
mettent à la charge du salarié (al. 3). Il transfère à l’institution de prévoyance sa 
contribution ainsi que les c1otisations des salariés au plus tard à la fin du premier 
mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour laquelle les cotisations 
sont dues (al. 4).  

Conformément à l'art. 66 LPP, quel que soit le mode de répartition des cotisations 
entre employeurs et salariés, compte tenu des exigences prévues à l'al. 1, 
l'institution de prévoyance ne connaît pour tout débiteur que l'employeur. En 
conséquence, l'institution de prévoyance n'a pas la possibilité de réclamer 
directement au salarié la part de cotisations qui est à sa charge en vertu du 
règlement (ATF 142 V 118 consid. 5.3).  

L’échéance des cotisations se détermine en principe d’après le règlement ou un 
accord particulier. Il s’agit généralement du contrat d’affiliation. L’échéance 
prévue à l’art. 66 al. 4 LPP est un terme fixe, à l’expiration duquel le débiteur est 
en demeure. Cette disposition n’empêche pas l’institution de prévoyance de 
prévoir une disposition réglementaire, laquelle doit cependant être conforme à la 
réglementation légale (Jürg BRECHBÜHL / Maya GECKELER HUNZIKER, in 
LPP et LFLP, nn. 34-35 ad art. 66 LPP).  

6. En vertu de l’art. 41 LPP, le droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant 
que les assurés n’aient pas quitté l’institution de prévoyance lors de la survenance 
du cas d’assurance (al. 1). Les actions en recouvrement de créances se prescrivent 

 
 
 

 

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par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, 
par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 CO sont applicables (al. 2). 

Selon l’art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue 
exigible. Une créance est exigible lorsque le créancier peut l’exiger et le cas 
échéant la faire valoir dans une procédure (Isabelle VETTER-SCHREIBER, 
Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3ème éd. 2013, n. 12 ad art. 41 LPP).  

6.1 Le versement des cotisations à l’institution de prévoyance tombe sous le délai 
de prescription de cinq ans (Sylvie PETREMAND in LPP et LFLP, 2ème éd. 2020, 
n. 23 ad art. 41 LPP). L’exigibilité et partant le délai de prescription des 
cotisations peuvent naître même si la créancière n’en a pas connaissance (arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_618/2007 du 28 janvier 2008 consid. 1.1.3). Le délai de 
prescription de cinq ans débute, pour chacune des prestations périodiques, à la fin 
du mois pour lequel elle aurait dû être versée, à moins que le règlement de 
prévoyance ne prévoie un autre mode de paiement, par exemple tous les deux 
mois, par trimestre, etc. (arrêt du Tribunal fédéral 9C_701/2010 du 31 mars 2011 
consid. 4.3 portant sur des rentes).  

6.2 Dans un arrêt de principe de 2010, le Tribunal fédéral a modifié sa 
jurisprudence en ce sens que lorsqu’un assuré est affilié rétroactivement dans le 
cadre d’un contrat d’affiliation existant, l'exigibilité des créances de cotisations 
relatives à ce salarié intervient ex tunc, c’est-à-dire en principe à la date 
d'échéance des cotisations relatives aux rapports de travail soumis à la prévoyance 
professionnelle, et non pas à la date de la constitution effective des rapports 
d'assurance. Les règles en cas d’affiliation d’office selon l’art. 11 LPP ne 
s’appliquent pas dans une telle constellation. Toutefois, si c’est en raison d'une 
violation qualifiée de l'obligation de déclarer de l'employeur que l'institution de 
prévoyance n'a pas connaissance de l'existence de rapports de travail soumis à 
cotisations, l'exigibilité des créances de cotisations est différée jusqu'au moment 
de cette connaissance par l’institution de prévoyance. Dans un tel cas, la créance 
individuelle de cotisations se prescrit cependant de manière absolue par dix ans à 
compter de sa naissance (virtuelle). L’intérêt de l’institution de prévoyance à 
obtenir le versement des cotisations nécessaires au financement des prestations de 
prévoyance s’oppose au principe de sécurité du droit, qui implique qu’une créance 
ne soit plus exécutable après un certain délai. Lors de la pondération de ces 
intérêts, il convient de garder à l’esprit le but de protection de l’institut de la 
prescription. Le fait que la connaissance de la créance ne soit pas déterminante 
dans le cadre de la prescription se fonde sur le fait que cette institution vise avant 
tout la protection du débiteur. Conformément au principe de la bonne foi (art. 2 
al. 1 CC), cette protection ne peut toutefois être invoquée lorsque le débiteur est, 
en raison de son propre comportement répréhensible, seul responsable du fait que 
la créance est restée inconnue du créancier. Dans un tel cas, soulever l’exception 
de prescription serait constitutif d’un abus de droit. Lorsque le débiteur est 
responsable de l’ignorance par la créancière de l’existence de sa créance, 

 
 
 

 

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l’exigibilité dépend exceptionnellement de la connaissance par celle-ci des 
fondements de la créance. Le moment de la connaissance des éléments 
déterminants pour fixer le montant des cotisations dépendant également de 
l’institution de prévoyance, le délai de prescription débute à la date où il aurait été 
exigible qu’elle en ait connaissance (normativ anrechenbare zumutbare 
Kenntnis). Une exception au principe selon lequel l’ignorance de la créance 
n’empêche pas son exigibilité et, partant, la prescription de courir, ne se justifie 
toutefois pas pour toute violation de l’obligation d’annoncer. En l’absence de 
violation qualifiée de l’obligation d’annoncer, les créances deviennent exigibles 
durant l’année de cotisation correspondante. Le début du délai de prescription 
n’est ainsi pas reporté, lorsque l’employeur pouvait de bonne foi partir du principe 
que les rapports de travail de l’employé non annoncé à l’institution de prévoyance 
n’étaient pas soumis à l’obligation d’assurance, par exemple en raison de son 
statut. En outre, un délai de prescription subsidiaire absolu de dix ans s’applique 
même en cas de violation qualifiée d’annoncer. Une solution contraire consistant à 
pouvoir réclamer sans limitation dans le temps les cotisations échues serait 
incompatible avec les règles régissant la prescription (ATF 136 V 73 consid. 3.3, 
4.2, 4.3 et 5.1 ; cf. également arrêts du Tribunal fédéral 9C_298/2021 du 14 mars 
2022 consid. 3.2 et 9C_354/2018 du 12 septembre 2018 consid. 4.1). Le Tribunal 
fédéral a confirmé la prescription décennale des cotisations de l’employeur dans 
un cas portant sur l’affiliation rétroactive dès 1980 d’un chargé de cours à l’EPFL 
à la caisse de pension Publica, à la suite de la requalification de son contrat de 
travail par arrêt du TAF de juin 2006. L’institution de prévoyance ayant appris 
l’affiliation en décembre 2018, les cotisations antérieures au 31 décembre 1998 
étaient prescrites (ATF 140 V 154 consid. 6).  

6.3 Une violation qualifiée de l’obligation d’annoncer est une violation 
inexcusable (Isabelle VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 16 ad art. 41 LPP). La 
jurisprudence a admis que l’employeur soumis à une convention collective de 
travail de force étendue à caractère normatif prévoyant le versement de cotisations 
pour la retraite anticipée, et qui ne s’annonce pas à la fondation compétente, 
commet une négligence grave des obligations découlant de cette convention, 
laquelle relève d’une violation qualifiée de l’obligation d’annoncer (arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_392/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.2.2). Dans un tel cas, 
le délai de prescription des cotisations commence à courir lorsque la connaissance 
de sa créance est raisonnablement exigible de la fondation (ATF  138 V 32 
consid. 4.1). Un comportement répréhensible a également été retenu s’agissant 
d’un employeur qui avait omis d’annoncer un travailleur resté affilié aux 
assurances sociales françaises, alors même qu’il aurait dû l’annoncer à son 
institution de prévoyance, à la suite de l'entrée en vigueur de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et 
ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP -
 RS 0.142.112.681), cet accord ayant supprimé la possibilité d'exemption de la 
prévoyance professionnelle obligatoire pour les ressortissants de l'Union 

 
 
 

 

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européenne. Cela entraînait l’application du délai absolu de prescription de dix 
ans aux créances de cotisations (arrêt du Tribunal fédéral 9C_951/2015 du 
29 septembre 2016 consid. 5.3). Le Tribunal fédéral a en revanche considéré qu’il 
n’était pas question d’une violation inexcusable de l’obligation d’annoncer dans le 
cas d’une employée de la Confédération travaillant à taux variable, qui n’avait pas 
été annoncée à la caisse de pension par son employeur (ATF 142 V 118 
consid. 7.1). L’exclusion de boni dans le salaire annoncé qui résulte d’une erreur 
de droit d’un employeur de bonne foi ne constitue pas une violation qualifiée de 
son obligation d’annoncer (arrêt du Tribunal fédéral 9C_120/2010 du 4 mai 2011 
consid. 4.1.2). Les juges zurichois ont également retenu qu'un employeur qui, en 
raison d'une appréciation juridique erronée, ne déclare pas certains éléments du 
salaire, pensant de bonne foi qu'ils ne font pas partie du salaire assuré, ne peut se 
voir reprocher de violation qualifiée de l'obligation d'annoncer (arrêt du Tribunal 
des assurances sociales du canton de Zurich BV.2010.00077 du 12 avril 2012 
consid. 4.2).  

6.4 Seuls les actes énoncés à l’art. 135 al. 2 CO, soit des poursuites, une requête 
de conciliation, une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal 
arbitral ou une intervention dans une faillite, ont pour effet d’interrompre la 
prescription. Un simple courrier adressé au bénéficiaire d’une prestation indue ne 
relève pas d’un acte interruptif de prescription (arrêt du Tribunal fédéral 
9C_310/2013 du 22 novembre 2013 consid. 5.2 et la référence).  

La règlementation contenue à l'art. 41 al. 1 LPP, qui renvoie aux art. 129 et 142 
CO, est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP. En 
raison de ce renvoi aux dispositions du droit des obligations, et dès lors que 
l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place 
pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription 
(arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 55/05 du 16 octobre 2006 consid. 4.2.3 
et les références citées). 

7. Aux termes de l’art. 24 LPP, la rente d’invalidité est calculée avec le même taux 
de conversion que la rente de vieillesse à 65 ans. Le taux de conversion fixé par le 
Conseil fédéral selon la let. b des dispositions transitoires de la première révision 
de la LPP du 3 octobre 2003 s’applique aux assurés de la génération transitoire 
(al. 2). L’avoir de vieillesse déterminant pour le calcul comprend l’avoir de 
vieillesse acquis par l’assuré à la naissance du droit à la rente d’invalidité 
(let. a) ; la somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, 
jusqu’à l’âge de référence, sans les intérêts (let. b) (al. 3). Les bonifications de 
vieillesse afférentes aux années futures sont calculées sur la base du salaire 
coordonné de l’assuré durant la dernière année d’assurance auprès de l’institution 
de prévoyance (al. 4).  

L’avoir de vieillesse acquis par l’assuré jusqu’à la naissance du droit à la rente 
d’invalidité est déterminé selon l’art. 15 al. 1 LPP (Marc HÜRZELER, in LPP et 
LFLP, 2ème éd, 2020, n. 21 ad art. 24 LPP). Selon cette disposition, l’avoir de 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.09.2016_9C_951-2015

 
 
 

 

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vieillesse comprend les bonifications de vieillesse, avec les intérêts, afférentes à la 
période durant laquelle l’assuré a appartenu à l’institution de prévoyance, cette 
période prenant toutefois fin à l’âge de référence (let. a) ; l’avoir de vieillesse 
versé par les institutions précédentes et porté au crédit de l’assuré, avec les 
intérêts (let. b) ; les remboursements de versements anticipés conformément à 
l’art. 30d al. 6 (let. c) ; les montants transférés et crédités dans le cadre d’un 
partage de la prévoyance professionnelle conformément à l’art. 22c al. 2 de la loi 
fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité (LFLP- RS 831.42) (let. d) ; et les montants crédités dans 
le cadre d’un rachat au sens de l’art. 22d al. 1 LFLP (let. e).  

8. Selon le plan de prévoyance applicable à l’appelée en cause entré en vigueur le 
1er janvier 2013 (contrat n° S5054), le salaire est défini comme le salaire annuel 
déclaré selon les normes AVS. Les bonifications de vieillesse sont fixées en 
pourcentage de la partie épargne du salaire assuré. Les prestations en cas 
d’invalidité causée par une maladie correspondent à l’avoir de vieillesse final sans 
les intérêts selon la LPP multiplié par le taux de conversion LPP au moment de 
l’âge légal de la retraite, et en cas d’accident aux prestations minimales selon les 
dispositions de base du règlement de prévoyance. Il prévoit au sujet du mode de 
paiement des cotisations que l’appelée en cause verse les cotisations tous les mois 
à terme échu. L’art. 6 du contrat d’affiliation a la même teneur. 

Le règlement de l’œuvre de prévoyance de l’appelée en cause valable dès le 
1er juillet 2013 prévoit ce qui suit dans ses dispositions de base. Selon l’art. 14 
al. 1, le salaire considéré correspond au salaire annuel dont le montant de 
coordination a été déduit. Les montants de coordination et le salaire minimum 
assuré sont définis dans le plan de prévoyance. Selon l’art. 15 al. 1, un avoir de 
vieillesse individuel composé d’une partie obligatoire et d’une partie 
surobligatoire est constitué pour la personne assurée. La partie obligatoire 
correspond à l'avoir de vieillesse selon les art. 15 et 16 LPP. Sont portés au crédit 
de l’avoir de vieillesse : les bonifications de vieillesse annuelles, les prestations de 
libre passage provenant d’anciens rapports de prévoyance nationaux et 
internationaux, les rachats et les versements, les taux d’intérêt. Selon l’art. 19 al. 2 
relatif à la rente d’invalidité, la prestation minimale légale est calculée sur la base 
de l’avoir de vieillesse déterminant composé de l’avoir de vieillesse LPP 
accumulé jusqu’à la naissance du droit à la rente d’invalidité et la somme des 
bonifications de vieillesse sans intérêts pour la période manquante jusqu’à l’âge 
de la retraite LPP, qui se calculent à partir de l’échelle des bonifications de 
vieillesse LPP et du salaire LPP. L’avoir de vieillesse déterminant est converti en 
rente au moyen du taux de conversion légal. 

Les précédents plans de prévoyance et règlements liant l’appelée en cause et la 
Vaudoise puis la défenderesse ont pour l’essentiel une teneur identique, s’agissant 
en particulier du calcul des rentes d’invalidité et des cotisations.    

 
 
 

 

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9. Les prestations de vieillesse selon la LPP sont financées selon le système de la 
capitalisation : les cotisations sont fixées de telle manière que le capital accumulé 
découlant des cotisations et des intérêts suffise pour financer les prestations 
futures de la prévoyance obligatoire des assurés. Le lien entre les bonifications de 
vieillesse, respectivement l'avoir de vieillesse, et la prestation de vieillesse est 
l'expression du principe d'équivalence individuelle, selon lequel il doit exister un 
équilibre du point de vue de la technique d'assurance, au sein d'un rapport 
d'assurance particulier, entre les prestations individuelles et les cotisations pour 
l'affilié particulier. Cet équilibre individuel en fonction des rapports de 
prévoyance n'est donné qu'en relation avec une durée d'assurance totale. De cet 
équilibre individuel entre les cotisations et les prestations au sein d'un rapport 
d'assurance concret, il y a lieu de distinguer l'équilibre du point de vue de la 
technique d'assurance entre les cotisations et les prestations au sein de l'institution 
de prévoyance dans son ensemble, avec toutes les personnes affiliées. Il s'agit du 
principe d'équivalence collective, selon lequel l'institution de prévoyance est tenue 
de garantir qu'elle soit en mesure de fournir les prestations prévues dès qu'elles 
sont exigibles. Au regard de la relation étroite entre les cotisations et le montant 
des prestations de vieillesse de la prévoyance obligatoire (art. 14 LPP), on ne 
saurait admettre, sans violer le principe de l'équivalence collective, un droit à des 
prestations de vieillesse calculées en fonction de bonifications de vieillesse 
afférentes à une période d'assurance pendant laquelle des cotisations 
correspondantes n'ont pas été versées, même si les bonifications de vieillesse ne 
correspondent pas forcément, dans le système légal, au montant des cotisations 
versées (ATF 140 V 154 consid 7.3.2). Partant, une personne ne peut prétendre au 
versement de prestations de libre passage ou de retraite déterminées en prenant en 
considération des cotisations qui n'ont pas été acquittées et qui ne peuvent plus 
être prélevées (arrêt du Tribunal fédéral 9C_661/2020 du 14 octobre 2021 
consid. 5.1).  

Le principe d'équivalence entre primes versées et prestations assurées qui prévaut 
dans le domaine de la prévoyance professionnelle est également applicable au 
financement des risques décès et invalidité (ATF 138 V 176 consid. 8.3.1). Le 
Tribunal fédéral a certes rappelé que dans la prévoyance professionnelle, la 
couverture du risque invalidité ne repose pas sur une équivalence individuelle 
mais bien plutôt sur une équivalence collective (arrêt du Tribunal fédéral des 
assurances B 35/03 du 17 février 2004 consid. 3.3.6, cf. également arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_284/2011 du 17 mai 2011 consid. 3.5). Il a toutefois précisé 
que l’équivalence individuelle s’applique dans la prévoyance selon la primauté 
des cotisations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 6/07 du 26 août 2008 
consid. 7.1).   

10. Aux termes de l’art. 2 al. 1 LFLP, si l’assuré quitte l’institution de prévoyance 
avant la survenance d’un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une 
prestation de sortie. 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20V%20176
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=26.08.2008_B_6-07

 
 
 

 

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Conformément à l’art. 3 LFLP, si l’assuré entre dans une nouvelle institution de 
prévoyance, l’ancienne institution de prévoyance doit verser la prestation de sortie 
à cette nouvelle institution (al. 1). Si l’ancienne institution de prévoyance a 
l’obligation de verser des prestations pour survivants et des prestations 
d’invalidité après qu’elle a transféré la prestation de sortie à la nouvelle institution 
de prévoyance, cette dernière prestation doit lui être restituée dans la mesure où la 
restitution est nécessaire pour accorder le paiement de prestations d’invalidité ou 
pour survivants (al. 2). Les prestations pour survivants ou les prestations 
d’invalidité de l’ancienne institution de prévoyance peuvent être réduites pour 
autant qu’il n’y ait pas de restitution (al. 3). 

L’art. 4 LFLP dispose que si l’assuré n’entre pas dans une autre institution de 
prévoyance, il doit notifier à son institution de prévoyance sous quelle forme 
admise il entend maintenir sa prévoyance (al. 1). À défaut de notification, 
l’institution de prévoyance verse, au plus tôt six mois, mais au plus tard deux ans 
après la survenance du cas de libre passage, la prestation de sortie, y compris les 
intérêts, à l’institution supplétive (art. 60 LPP) (al. 2). Si l’assuré entre dans une 
autre institution de prévoyance, l’institution de libre passage verse le capital de 
prévoyance à cette dernière afin de maintenir la prévoyance. L’assuré notifie à 
l’institution de libre passage son entrée dans une nouvelle institution de 
prévoyance (let. a) ; à la nouvelle institution de prévoyance le nom de l’institution 
de libre passage et la forme de la prévoyance (let. b) (al. 2bis). 

11. En vertu de l’art. 34 al. 1 LPP, le Conseil fédéral règle le mode de calcul des 
prestations dans les cas spéciaux, notamment lorsque l’année d’assurance 
déterminante selon l’art. 24 al. 4 n’est pas complète ou que l’assuré n’a pas joui, 
durant cette période, de sa pleine capacité de gain (let. a) ; lorsqu’en vertu de la 
présente loi, l’assuré reçoit déjà une rente d’invalidité lors de la survenance du 
nouveau cas d’assurance, ou a déjà touché antérieurement des prestations 
d’invalidité (let. b). 

L’art. 15 OPP 2, édicté en vertu de cette délégation de compétence, prévoit que si 
l’assuré est mis au bénéfice d’une rente d’invalidité partielle, l’institution de 
prévoyance partage l’avoir de vieillesse en une partie correspondant au 
pourcentage du droit à la rente et en une partie active (al. 1). La partie de l’avoir 
de vieillesse fondée sur une invalidité partielle doit être traitée selon l’art. 14. 
L’avoir de vieillesse actif est assimilé à celui d’un assuré valide et traité, à la fin 
des rapports de travail, selon les art. 3 à 5 LFLP (al. 2). La partie active étant 
traitée de la même manière que l’avoir de vieillesse d’un assuré avec une pleine 
capacité de travail, elle est versée en capital de libre passage à la fin des rapports 
de travail (Markus MOSER, Berufliche Vorsorge, Basler Kommentar, n. 26 ad 
art. 34 LPP).  

12. En ce qui concerne les prétentions du demandeur, la Cour de céans relève en 
préambule que même si celui-ci paraît certes avoir sciemment accepté lors de la 
conclusion du contrat d’agent en avril 2005 qu’il ne serait pas affilié par l’appelée 

 
 
 

 

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en cause pour la prévoyance professionnelle du 1er mai 2005 à décembre 2012, il 
n’est en soi pas abusif d’attendre pour faire valoir sa prétention (Hans-
Ulrich STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur beruflichen 
Vorsorge, 4ème éd. 2019, p. 171).  

Il y a ainsi bien lieu d’examiner ses droits. 

12.1 S'agissant des conclusions à l'encontre de l’appelée en cause en sa qualité de 
débitrice des cotisations, il convient en premier lieu d’exposer ce qui suit. 

Dès lors que le revenu soumis à cotisations selon le règlement de la défenderesse 
est fondé sur le salaire déclaré à l’AVS – sous réserve de la déduction du montant 
de coordination –, les montants ressortant du compte individuel AVS corrigé 
conformément à l’arrêt du TAF sont en principe déterminants ici. L’appelée en 
cause fait valoir que celui-ci ne lui est pas opposable, dès lors qu’elle n’était pas 
partie à la procédure. On peut toutefois s’épargner l’examen du caractère 
directement contraignant de cet arrêt dans la fixation des cotisations réclamées à 
l’appelée en cause, pour le motif suivant.  

Celle-ci a excipé de la prescription des cotisations de créances éventuellement 
dues. Or, le premier acte interruptif de prescription au sens de l'art. 135 CO 
concernant l’appelée en cause correspond aux conclusions du 17 novembre 2022, 
par lesquelles le demandeur l’a formellement attraite en qualité de défenderesse 
devant la Cour de céans. En effet, le courrier du demandeur du 28 novembre 2017 
à l’appelée en cause ne suffit pas à interrompre la prescription, pas plus que les 
correspondances que la défenderesse lui a adressées. L’appelée en cause n'a en 
outre jamais émis de déclaration de renonciation à invoquer la prescription.  

Il convient ainsi d'examiner quel délai de prescription est applicable aux créances 
de cotisations. Comme cela ressort de la jurisprudence, le délai décennal ne 
s'applique qu'en cas de violation qualifiée de l'obligation d'annoncer de 
l'employeur. Or, une telle violation doit être niée dans le cas d'espèce. Le 
demandeur et l’appelée en cause avaient en effet conclu un contrat d'agent durant 
la période litigieuse, lequel stipulait expressément qu'aucune assurance n'était 
conclue et que le demandeur était responsable de la couverture des risques, 
notamment ceux liés à la perte du salaire. Celle-ci s'est expliquée sur les motifs 
qui l'avaient conduite à conclure un tel contrat avec le demandeur, censé lui 
permettre une plus grande flexibilité dans la charge de travail qu’il pouvait 
assumer au vu de son état de santé. Il apparaît ainsi que les parties n'entendaient 
pas conclure un contrat de travail soumis à l'obligation d'assurance selon la 
prévoyance professionnelle. Rien ne permet de retenir que l’appelée en cause 
avait conscience lors de la conclusion de ce contrat que le statut d’indépendant 
ainsi convenu n’était pas conforme au droit, étant par ailleurs souligné que la 
bonne foi est présumée, conformément à l'art. 3 al. 1 CC (ATF 131 III 511 
consid. 3.2.2). On se trouve ici dans la situation où l'employeur, en raison d'une 
appréciation juridique erronée, croit que son employé n'est pas soumis à la 

 
 
 

 

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prévoyance professionnelle. Il est vrai que l’appelée en cause a continué à déclarer 
certains revenus à sa caisse de compensation durant la période litigieuse. Elle a 
cependant exposé dans ses déterminations au TAF que malgré le contrat d'agent 
indépendant conclu, le demandeur, qui s'était pourtant engagé à régler les charges 
sociales et les assurances lui-même en France, n'avait fourni aucune preuve de 
cette affiliation. C'était en raison de ce défaut de preuve de l’affiliation du 
demandeur en qualité d'indépendant que l’appelée en cause avait en définitive 
procédé à des déclarations complémentaires de ses revenus à la caisse de 
compensation. Ces explications sont crédibles. Il ressort effectivement des pièces 
réunies par le TAF que l’appelée en cause a déclaré les revenus du demandeur, 
non pas en début d’année comme elle l’a fait pour les salaires de ses autres 
collaborateurs, mais par des déclarations complémentaires établies au début des 
années suivantes pour la période de 2005 à 2010. L’appelée en cause a en outre 
précisé dans lesdites déclarations, établies bien avant que le TAF ne soit saisi de 
la question de l’assujettissement du demandeur, que celui-ci était « un agent 
libre », tenu selon son contrat de verser lui-même les cotisations AVS ou 
l'équivalent en France, mais qu'à défaut de preuve de ce versement, elle annonçait 
néanmoins son revenu afin d'éviter une reprise ultérieure des cotisations. Il 
apparaît ainsi que malgré le versement des cotisations AVS, opéré par prudence 
administrative, l’appelée en cause continuait à considérer le demandeur comme un 
indépendant durant la période litigieuse. La requalification du statut du 
demandeur par le TAF ne permet pas non plus de parvenir à une autre conclusion. 
Elle révèle uniquement, au terme d'une analyse fouillée démontrant la complexité 
que peut présenter la détermination du statut d'un administré, que le contrat conclu 
n’était pas conforme au droit s’agissant de l’assujettissement aux assurances 
sociales, mais aucunement que l’appelée en cause était consciente que son 
appréciation n’était pas soutenable au plan juridique. Partant, on ne saurait retenir 
une violation inexcusable de l’obligation d'annoncer le demandeur, conformément 
à la jurisprudence citée selon laquelle les créances de cotisations se prescrivent 
par cinq ans lorsque l’omission d’annoncer découle d’une méprise de l’employeur 
quant au statut d’un assuré.  

Partant, le délai de prescription de cinq ans applicable aux créances de cotisations 
relatives aux années 2005 à 2012 a expiré au plus tard en décembre 2017. Ces 
créances étaient ainsi largement prescrites lorsque le demandeur a conclu à leur 
versement en novembre 2022, dont les conclusions à l’encontre de l’appelée en 
cause doivent dès lors être rejetées.  

Le demandeur soutient encore, en référence à l’arrêt du Tribunal fédéral publié 
aux ATF 148 II 73, que le délai de prescription ne commencerait à courir qu’à la 
fin des rapports de service. Cette jurisprudence ne lui est cependant d’aucun 
secours, puisqu’elle porte non pas sur une créance de cotisations impayées, mais 
sur une créance en réparation du dommage causé par un employeur en raison du 
non-paiement des cotisations.   

 
 
 

 

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12.2 Il y a à présent lieu d’examiner les prétentions soulevées à l’encontre de la 
défenderesse. 

12.2.1 Le demandeur conclut en premier lieu à son affiliation auprès de celle-ci 
durant la période litigieuse.  

Il découle en effet de l’arrêt du TAF que le demandeur doit être affilié 
rétroactivement pour les années 2005 à 2012, conformément au statut de 
dépendant qui y a été retenu (cf. art. 10 et 11 LPP). En effet, l'affiliation à 
l'institution de prévoyance ne dépend pas de l'obligation en tant que telle de verser 
des cotisations de la prévoyance professionnelle, ni du versement effectif de 
celles-ci (ATF 140 V 154 consid. 4.2).  

12.2.2 S'agissant des compléments de rentes au versement desquels le demandeur 
conclut, ce n’est que le 28 septembre 2020 que la défenderesse a renoncé à se 
prévaloir de la prescription pour les prestations non encore prescrites à cette date. 
Les éventuelles rentes non versées échues plus de cinq ans avant cette date sont 
ainsi prescrites, à défaut d’acte interruptif de prescription antérieur. Dès lors que 
les rentes sont servies trimestriellement selon le règlement de la défenderesse et à 
l'avance, soit les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet et 1er octobre, le demandeur 
n'aurait en toute hypothèse droit aux éventuels compléments en fonction de la 
revalorisation de son avoir de vieillesse que dès le 1er octobre 2015. On ne peut 
suivre le demandeur lorsqu’il affirme que la défenderesse ne serait pas fondée à 
invoquer la prescription, dès lors que cette exception ne peut être soulevée en cas 
de mauvaise foi. En effet, la bonne foi de la défenderesse ne peut être mise en 
cause. L’arrêt auquel le demandeur se réfère dans ce contexte – dans lequel il a été 
admis qu’une institution de prévoyance qui connaît l’existence des deux enfants 
de sa bénéficiaire sans verser les rentes complémentaires auxquelles ils ont droit, 
ne peut de bonne foi soulever l’exception de prescription et doit ainsi verser 
même les rentes complémentaires prescrites (arrêt du Tribunal fédéral 
9C_339/2009 du 1er février 2010 consid. 3.4 et 4.1) – ne peut aucunement être 
rapproché de sa situation. Il n’appartenait en effet pas à la défenderesse d’analyser 
si les rapports de prévoyance devaient perdurer malgré le contrat d’agent 
indépendant conclu en avril 2005 qui lui a été transmis à l’appui de la demande de 
sortie de l’institution de prévoyance, en particulier dès lors qu’aucun élément ne 
permettait de douter de la validité de cet accord. Un tel examen excède très 
largement les contrôles qui s’imposent à une institution de prévoyance afin de 
vérifier qu’elle a bien servi les prestations pour lesquelles un droit est clairement 
établi, comme dans l’arrêt précité du 1er février 2010.   

Selon le contrat d’affiliation entré en vigueur le 1er janvier 2013, l’affiliation a 
pour but de réaliser la prévoyance professionnelle des salariés au service de 
l’appelée en cause conformément à la LPP. Cette formulation implique que seules 
les prestations légales sont couvertes par ce contrat (cf. arrêt du Tribunal fédéral 
9C_406/2023 du 6 février 2024 consid. 4 et 5.1 confirmant que l'expression 
« selon les bases LPP » dans un règlement exclut les prestations de la prévoyance 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=01.02.2010_9C_339-2009

 
 
 

 

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plus étendue), ce que confirment également les références dans le règlement aux 
prestations minimales légales, et les dispositions réglementaires relatives aux 
rentes d’invalidité, qui reprennent pour l’essentiel la teneur de l’art. 24 LPP. 
Or, les prestations légales – comme celles visées ici – sont définies selon la 
primauté des cotisations (Hans-Ulrich STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Basler 
Kommentar, n. 9 ad 14 LPP). 

Comme on l’a vu, le principe d’équivalence individuelle ne s’applique certes pas 
sans réserve au risque invalidité, dès lors notamment que la rente minimale tient 
également compte de bonifications futures, par définition non versées. Il conserve 
toutefois une certaine portée dans les plans en primauté des cotisations selon la 
jurisprudence. En l’espèce, l’avoir de vieillesse déterminant pour le calcul de la 
rente est entre autres composé des cotisations versées. Partant, en l’absence de 
cotisations complémentaires à créditer à l’avoir de vieillesse du demandeur, 
compte tenu du fait qu’elles sont frappées de prescription, il n’y a pas matière à 
revenir sur le calcul de ses rentes d’invalidité, dont les fondements ne sont en 
l’espèce pas modifiés par son affiliation rétroactive.  

12.2.3 Le demandeur fait encore valoir que son avoir de libre passage n’aurait pas 
été pris en considération dans l’avoir de vieillesse déterminant le montant de 
sa rente. 

Or, comme cela ressort des dispositions rappelées ci-dessus, la partie active de 
l’avoir de vieillesse doit être versée sous forme de libre passage à l’assuré en cas 
d’invalidité partielle, comme c’est le cas en espèce. La quotité de l’avoir de 
vieillesse pris en considération dans le calcul de la rente a été établie de manière 
conforme à ces principes, ainsi que l’a exposé la défenderesse dans ses 
déterminations du 23 juin 2023, et la prestation de libre passage dont il y a lieu de 
tenir compte a été intégrée dans cet avoir, comme cela ressort des montants 
figurant dans le certificat de prévoyance valable dès le 5 mars 2015.  

L’avoir de vieillesse fondant le montant de la rente d’invalidité ne prête ainsi pas 
le flanc à la critique.  

Par surabondance, on pourrait se demander si un autre avoir de libre passage 
pourrait encore être pris en considération dans l’avoir de vieillesse en l’espèce. En 
effet, selon la jurisprudence, le principe du transfert obligatoire de la prestation de 
sortie à la nouvelle institution de prévoyance trouve ses limites dans les autres 
formes de maintien de la prévoyance admises par la LFLP, à savoir lorsqu'il a été 
établi, au nom de l'assuré, une police ou un compte de libre passage, ou que la 
prestation de sortie a été versée, en l'absence de toute indication de la part de 
l'intéressé, à l'institution supplétive. Aussi longtemps qu'aucune autre forme légale 
de maintien de la prévoyance n'a pas été mise en place après qu'un assuré quitte 
son ancienne institution de prévoyance, le principe du transfert obligatoire de la 
prestation de sortie à la nouvelle institution reste pleinement valable même si, 
dans l'intervalle, un cas de prévoyance s'est réalisé et que l'assuré n'a rien fait pour 

 
 
 

 

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permettre le transfert à temps (ATF 129 V 440 consid. 6.2). En application de cet 
arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la nouvelle institution de 
prévoyance était en droit de refuser de créditer des prestations de sortie afférentes 
à d'anciens rapports de prévoyance et qui avaient déjà été versées sur un compte 
de libre passage (respectivement à l'institution supplétive) au moment où l'assuré 
en avait demandé le transfert en vue d'améliorer ses prestations et après la 
survenance de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_662/2007 du 5 juin 2008 
consid. 3.2, arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 83/02 du 30 avril 2004 
consid. 5.2 et 5.3).  

Le point de savoir si ce principe est applicable par analogie lorsque la sortie de 
l’institution de prévoyance s’avère rétrospectivement non fondée n’a toutefois pas 
à être tranché, dès lors que dans le cas d’espèce, la défenderesse a correctement 
établi le montant de l’avoir de vieillesse déterminant. 

12.2.4 Eu égard aux éléments qui précèdent, les conclusions du demandeur 
doivent être rejetées, dans la mesure de leur recevabilité, à l’exception de celle 
tendant à son affiliation rétroactive du 1er mai 2005 à décembre 2012, qui n’a 
cependant qu’une portée constatatoire dans le cas d’espèce.  

13. Compte tenu des éléments qui précèdent, la demande dirigée contre l’appelée en 
cause est rejetée.  

La demande contre la défenderesse est très partiellement admise.  

Le demandeur a ainsi droit à des dépens, qui seront fixés à CHF 300.-. 

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP). 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA COUR DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

Préalablement : 

1. Dit qu’ B______ a la qualité de défenderesse dans la présente procédure.  

À la forme : 

2. Déclare la conclusion tendant au versement d’une indemnité pour tort moral par la 
défenderesse irrecevable. 

3. Déclare les demandes recevables pour le surplus.  

Au fond : 

4. Rejette la demande dirigée contre B______.  

5. Admet très partiellement la demande dirigée contre la Fondation Collective LPP 
Swiss Life, en ce sens que le demandeur doit être affilié rétroactivement du 1er mai 
2005 au 31 décembre 2012, et la rejette pour le surplus. 

6. Condamne la Fondation Collective LPP Swiss Life à verser au demandeur une 
indemnité de dépens de CHF 300.-. 

7. Dit que la procédure est gratuite. 

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi.  

 
La greffière 

 
 
 

Diana ZIERI 

 La présidente 
 
 
 

Karine STECK 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le