# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2aca1711-13fc-5c1a-a65e-7ccbaaa7555b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-11-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.11.2017 E-8286/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-8286-2015_2017-11-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-8286/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 .  N o v e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), 

Richterin Contessina Theis, 

Richterin Regula Schenker Senn, 

Gerichtsschreiber Arthur Brunner. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Afghanistan, 

vertreten durch lic. iur. Pierre André Rosselet, 

Rechtsanwalt, ammann + rosselet rechtsanwälte, 

Beschwerdeführer, 

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Asyl und Wegweisung; 

Verfügung des SEM vom 10. Dezember 2015 / N (…). 

 

 

 

E-8286/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer suchte am 22. Juli 2002 in Deutschland erstmals 

um Asyl nach. Zur Begründung seines Asylgesuchs gab er im Wesentli-

chen an, sein Bruder B._______ habe für die Partei unter Nadjibullah ge-

arbeitet. In diesem Zusammenhang hätten die Taliban ihn und seinen Bru-

der mehrmals aufgegriffen, verhaftet und befragt. Sein Bruder sei getötet 

und er sei freigelassen worden. Anschliessend habe er Afghanistan verlas-

sen.  

Mit Bescheid vom 4. November 2003 lehnte das deutsche Bundesamt für 

die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge die Anträge auf Anerkennung 

als Asylberechtigter ab und ordnete die Wegweisung an. 

B.  

Mit Urteil des Amtsgerichtes C._______ (D) wurde der Beschwerdeführer 

am 23. Oktober 2003 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Be-

währung verurteilt. 

C.  

Am 22. Juni 2005 wurde er zwangsweise nach Afghanistan abgeschoben. 

D.  

In der Schweiz suchte der Beschwerdeführer am 15. Februar 2006 erst-

mals um Asyl nach. Das Asylgesuch begründete er zusammenfassend da-

mit, seine Familie und im gleichen Dorf wohnhafte Usbeken hätten sich um 

Grundstücke gestritten. Nach seiner zwangsweisen Rückschaffung nach 

Afghanistan sei er von usbekischen Polizisten, welche zuvor bereits seinen 

Bruder umgebracht hätten, verhaftet worden. Er habe jedoch fliehen kön-

nen und am 1. Juli 2005 Afghanistan verlassen. 

Mit Verfügung vom 21. März 2006 stellte das damalige Bundesamt für Mig-

ration (BFM) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft 

nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz 

und ordnete den Vollzug an. Die gegen den angeordneten Wegweisungs-

vollzug erhobene Beschwerde vom 10. April 2006 wurde mit Urteil E-

5854/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2011 abge-

wiesen. 

E.  

Am 18. Februar 2013 verfügte das BFM gegenüber dem Beschwerdeführer 

E-8286/2015 

Seite 3 

ein dreijähriges Einreiseverbot und ordnete die Ausschreibung der Mass-

nahme im Schengener Informationssystem (SIS) an. Die Vorinstanz be-

gründete die Massnahme damit, dass der Beschwerdeführer aus der 

Schweiz habe weggewiesen werden müssen und die ihm dazu ange-

setzte Frist ungenutzt habe verstreichen lassen. 

 

Mit Urteil C-1406/2013 vom 17. September 2015 wies das Bundesverwal-

tungsgericht eine gegen das Einreiseverbot erhobene Beschwerde ab. 

F.  

Am 10. November 2015 reichte der Beschwerdeführer durch seinen 

Rechtsvertreter beim SEM eine als Asylgesuch respektive Wiedererwä-

gungsgesuch bezeichnete Eingabe ein, welche als Mehrfachgesuch ent-

gegengenommen wurde. Er beantragte, es sei ihm die Flüchtlingseigen-

schaft zuzuerkennen und ihm demzufolge in der Schweiz Asyl zu gewäh-

ren, eventualiter sei die Verfügung des SEM vom 21. März 2006 in Wieder-

erwägung zu ziehen und ihm Asyl zu gewähren, subeventualiter sei festzu-

stellen, dass eine Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei und ihm die 

vorläufige Aufnahme zu gewähren. 

In erster Linie begründete er sein Asylgesuch damit, er sei im Kindesalter 

mit seinen Eltern aufgrund des Krieges in den Iran geflüchtet. In seinen 

Jugendjahren habe er festgestellt, dass er homosexuell sei, und im Iran 

seine erste homosexuelle Beziehung mit M. geheim gelebt. Der Intoleranz 

im afghanischen Kontext wegen habe er später eine Familie gegründet. 

Während des Aufenthalts in Deutschland habe sich seine Ehefrau ohne 

Angabe eines Grundes von ihm getrennt. Nach seiner zwangsweisen 

Rückschiebung im Jahre 2005 und einer kurzen Aufenthaltsdauer in Afgha-

nistan habe er sein Heimatland aus Angst vor einer Verfolgung durch die 

Usbeken aber auch wegen der Vermutung, dass seine Familie über seine 

Homosexualität Bescheid wisse, verlassen. 

Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer zwei 

Schreiben vom Oktober 2015 von D._______ (nachfolgend F.G.), zwei Fo-

tos von ihm zusammen mit F.G., eine Kopie der Karte von E._______, ein 

von ihm handschriftlich verfasstes Schreiben vom Oktober 2015, eine Voll-

macht von ihm und F.G. an die ammann + rosselet rechtsanwälte betref-

fend Aufenthalt und Partnerschaft sowie diverse Berichte im Zusammen-

hang mit Afghanistan im Allgemeinen und der Verfolgung von Homosexu-

ellen im Speziellen ein. 

E-8286/2015 

Seite 4 

G.  

Mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 stellte das SEM fest, der Be-

schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylge-

such ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz, ordnete den Vollzug 

an und erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.–. 

H.  

Mit Eingabe vom 21. Dezember 2015 erhob der Beschwerdeführer durch 

seinen Rechtsvertreter gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungs-

gericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 10. Dezember 

2015 sei aufzuheben, ihm sei die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen 

und ihm demzufolge in der Schweiz Asyl zu gewähren, eventualiter sei er 

vorläufig aufzunehmen, subeventualiter seien die Akten an die Vorinstanz 

zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 

In formeller Hinsicht beantragte er, die aufschiebende Wirkung der Be-

schwerde zu bewilligen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh-

ren. Zudem ersuchte er darum, auf die Erhebung allfälliger Kostenvor-

schüsse zu verzichten sowie den unterzeichnenden Rechtsvertreter als 

amtlichen Rechtsbeistand beizuordnen. 

Er reichte ein ärztliches Zeugnis vom 18. Dezember 2015 von F._______ 

sowie diverse Berichte über Afghanistan ein. 

I.  

Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember 

2015 das Gesuch um Einsetzung eines amtlichen Rechtsbeistands ab und 

forderte den Beschwerdeführer gleichzeitig auf, eine Fürsorgebestätigung 

nachzureichen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde einst-

weilen verzichtet. 

J.  

Den Unterstützungsentscheid vom 7. Januar 2016 reichte der Beschwer-

deführer am 12. Januar 2016 ein. 

K.  

Auf Einladung des Bundesverwaltungsgerichts liess sich das SEM am 

22. Januar 2016 vernehmen. 

L.  

Mit Eingabe vom 18. April 2016 replizierte der Beschwerdeführer und hielt 

E-8286/2015 

Seite 5 

an seinen Beschwerdeanträgen fest. Der Replik waren ein psychologi-

sches Attest vom 26. Januar 2016 von G._______, Psychotherapeut FSP, 

sowie weitere Berichte und Zeitungsartikel über Afghanistan beigelegt. 

M.  

Auf Einladung des Bundesverwaltungsgerichts reichte das SEM am 

30. September 2016 eine weitere Vernehmlassung ein. Diese wurde dem 

Beschwerdeführer am 3. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-

ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-

son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht 

vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 

AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten.  

1.4 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass aufgrund von Art. 9 BV 

ein Anspruch darauf besteht, von den staatlichen Organen ohne Willkür 

und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Ein wichtiger Anwen-

dungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer 

Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein 

E-8286/2015 

Seite 6 

Nachteil erwachsen darf (BGE 117 Ia 421 E. 2a, vgl. insoweit auch Art. 38 

VwVG).  

 

In der angefochtenen Verfügung verwies die Vorinstanz in der Rechtsmit-

telbelehrung fälschlicherweise auf die fünftätige Beschwerdefrist nach 

Art. 108 Abs. 2 AsylG anstatt die ordentliche 30-tägige Frist nach Art. 108 

Abs. 1 AsylG. Der Rechtsvertreter handelte innert der fünftägigen Frist, wo-

mit ihm deutlich weniger Zeit blieb, die Beschwerde zu verfassen und Be-

weismittel beizubringen, als eigentlich gesetzlich vorgesehen. Allerdings 

blieb ihm im Rahmen des Schriftenwechsels genügend Zeit, womöglich 

Versäumtes nachzuholen. Dem Beschwerdeführer ist daher kein Rechts-

nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwachsen, womit die angefochtene 

Verfügung rechtsgültig eröffnet wurde. 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf 

Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige und unvollständige Feststel-

lung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im 

Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unange-

messenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 

2014/26 E. 5). 

3.  

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 

29 BV) und sinngemäss auch die Verletzung des Untersuchungsgrundsat-

zes (Art. 6 AsylG i. V. m. Art. 12 VwVG), weil nach Stellung seines neuerli-

chen Asylgesuchs vom 10. November 2015 keine Anhörung nach Art. 29 

AsylG durchgeführt worden sei. Die Vorinstanz hält dem entgegen, vorlie-

gend habe aufgrund von Art. 111c Abs. 1 AsylG keine Anhörung durchge-

führt werden müssen, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht 

verletzt worden sei. 

 

3.1 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass gemäss der einschlägigen 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Falle von Mehrfach-

gesuchen im Grundsatz keine Anhörung (Art. 29 AsylG) durchgeführt zu 

werden braucht (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.3). Diese Rechtsprechung wird 

im vorliegenden Verfahren jedoch auch vom Beschwerdeführer nicht in 

Frage gestellt. Vielmehr steht vorliegend die Frage im Zentrum, ob über-

haupt von einem Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c Abs. 1 AsylG aus-

gegangen werden kann. 

E-8286/2015 

Seite 7 

3.2  Dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 111c Abs. 1 AsylG lässt sich 

entnehmen, dass ein Asylgesuch nur in den fünf Jahren nach Rechtskraft 

des Asyl- und Wegweisungsentscheides als Mehrfachgesuch qualifiziert 

werden kann. Nach Ablauf dieser Frist ist wieder nach Art. 18 AsylG zu 

beurteilen, ob es sich um ein Asylgesuch handelt, zumal dann dem Norm-

zweck von Art. 111c Abs. 1 AsylG – der Verhinderung missbräuchlicher Ge-

suche – kaum mehr eigenständige Tragweite zukommt. Ist in einem sol-

chen Fall gestützt auf Art. 18 AsylG das Vorliegen eines neuerlichen Asyl-

gesuchs zu bejahen, kommen die ordentlichen Verfahrensregelungen zur 

Anwendung und muss im Regelfall namentlich eine Anhörung durchge-

führt werden (Art. 36 Abs. 2 AsylG). 

 

Die Vorinstanz geht vorliegend nun davon aus, der letzte Asyl- und Weg-

weisungsentscheid betreffend den Beschwerdeführer sei am 9. November 

2011 rechtskräftig geworden, womit die Frist von Art. 111c Abs. 1 AsylG im 

Zeitpunkt des neuerlichen Asylgesuchs vom 10. November 2015 tatsäch-

lich noch nicht abgelaufen gewesen wäre (vgl. Vernehmlassung vom 

22. Januar 2016).  

 

Diese Auffassung geht jedoch fehl. Im Asyl- und Wegweisungspunkt ist die 

Verfügung des damaligen BFM vom 21. März 2006 vielmehr schon mit dem 

Ablauf der diesbezüglich ungenutzt gebliebenen Beschwerdefrist von 30 

Tagen (mithin im April 2006) rechtskräftig geworden. Dies geht im Übrigen 

auch klar aus dem Urteil des BVGer E-5854/2006 vom 7. November 2011 

hervor, in dem in E. 3 ausdrücklich statuiert wurde, die Verfügung des da-

maligen BFM vom 21. März 2006 sei rechtskräftig geworden und deshalb 

nicht mehr Verfahrensgegenstand, soweit sie „die Frage der Flüchtlingsei-

genschaft, des Asyls und die Anordnung der Wegweisung“ betreffe. 

 

3.3 Das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom vom 10. November 2015 

ist folglich nicht als Mehrfachgesuch zu qualifizieren. Vor diesem Hinter-

grund kommen die ordentlichen Verfahrensvorschriften – und namentlich 

Art. 29 AsylG – zur Anwendung. Die Vorinstanz hat es zu Unrecht unterlas-

sen, eine Anhörung durchzuführen und damit sowohl die Verfahrensrechte 

des Beschwerdeführers als auch den Untersuchungsgrundsatz verletzt. 

 

4.  

Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in 

der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-

sungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung kommt insbesondere 

dann in Betracht, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und 

E-8286/2015 

Seite 8 

ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (WEISSENBER-

GER/HIRZEL, N 16 zu Art. 61 VwVG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016). Dies ist 

hier der Fall: Die Vorinstanz wird zur Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts eine Anhörung nach Art. 29 AsylG durchführen müssen. 

 

Soweit aufgrund der zahlreichen und aussagekräftigen im Recht liegenden 

Beweismittel überhaupt noch in Frage gestellt werden kann, dass die vom 

Beschwerdeführer als Asylgrund angeführte Homosexualität glaubhaft ist, 

wird die Vorinstanz bei der Anhörung ergänzende Fragen zu diesem The-

menkomplex (und dessen Asylrelevanz) stellen müssen. Zudem hat sie in 

Anbetracht der langen Zeitdauer seit der letzten Anhörung und der ver-

schlechterten Sicherheitslage in Afghanistan (vgl. auch Urteil des BVGer 

D-5800/2016 vom 12. Oktober 2017 [zur Publikation vorgesehen]) im Hin-

blick auf eine allfällige Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-

zugs auch diesbezüglich den Sachverhalt vollständig festzustellen. 

5.  

Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die Sache ist zur vollständigen 

Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an 

die Vorinstanz zurückzuweisen.  

6.  

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).  

Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der ob-

siegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung 

für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten 

zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 

2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens des Rechtsvertreters des Beschwer-

deführers wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung ei-

ner solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im 

vorliegenden Verfahren der Aufwand zuverlässig abgeschätzt werden 

kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 

9-13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 2‘500.– (inkl. Auslagen und 

Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist 

dem Beschwerdeführer durch das SEM zu entrichten.  

  

E-8286/2015 

Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der Verfügung 

des SEM vom 10. Dezember 2015 beantragt wird. 

2.  

Die Akten werden zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen 

Sachverhaltes und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-

gung von Fr. 2‘500.– auszurichten. 

5.   

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Gabriela Freihofer Arthur Brunner