# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1d3e557-a244-5164-97d5-a5e38fce975d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 09.03.2010 S 2009 170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2009-170_2010-03-09.pdf

## Full Text

S 09 170

2. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 9. März 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. … ist am 13. Mai 1968 geboren und gelernte Sekretärin. Am 25. Januar 2008 

meldete sie einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang 

von 50% ab dem 1. April 2008 an. Am 1. Juni 2008 trat die Versicherte bei 

Rechtsanwalt … eine Teilzeitstelle im Umfang von 40% an. Mit Verfügung 

vom 23. Juli 2008 bewilligte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit 

Graubünden (KIGA) der Versicherten die Ausrichtung von 87 Taggeldern zur 

Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich „Textkorrekturen 

und Schreibservice“. Am 1. Dezember 2008 nahm die Versicherte ihre 

selbständige Erwerbstätigkeit auf und meldete sich gleichzeitig vom Bezug 

von Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. 

2. Am 16. Juni 2009 stellte die Versicherte erneut einen Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009. Der eingereichten 

Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden vom 8. 

Juli 2009 zufolge ist die Versicherte als Selbständigerwerbende im 

Nebenerwerb gemeldet. Am 25. August 2009 teilte sie der Arbeitslosenkasse 

Graubünden mit, dass sie nicht die Absicht habe, diese aufzugeben.

3. Mit Verfügung vom 28. August 2009 lehnte die Arbeitslosenkasse 

Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Versicherte nach 

Ablauf der Planungsphase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen 

habe und nicht bereit sei, diese aufzugeben. 

4. Gegen die Verfügung vom 28. August 2009 erhob die Versicherte am 29. 

September 2009 Einsprache und machte geltend, der Verlust einer 

Teilzeitstelle im Umfang von 20% führe zu ihrer neuerlichen 

Anspruchsstellung. Diese Stelle habe sie neben ihrer selbständigen 

Teilerwerbstätigkeit inne gehabt. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2009 wies 

das KIGA die Einsprache ab. 

5. Gegen den Einspracheentscheid liess die Versicherte am 6. November 2009 

frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides 

sowie die Bezahlung des beantragten Arbeitslosenversicherungstaggeldes 

beantragen. Die Vorinstanz gehe bei ihrer Sachverhaltsdarstellung von 

falschen Voraussetzungen aus. Die Beschwerdeführerin sei seit dem 1. Juni 

2008 bei Rechtsanwalt … zu 40% als Anwaltssekretärin angestellt. Daneben 

sei sie seit dem 1. Dezember 2008 in einem kleinen Umfang freiberuflich 

selbständig erwerbend tätig. Sie betreibe von zu Hause aus einen 

Schreibservice und Korrekturdienste. Um sich dieses Geschäft aufzubauen 

sei sie von der Arbeitslosenkasse unterstützt worden. Immer und 

ununterbrochen sei sie aber im erwähnten Umfang weiterhin als 

Anwaltssekretärin angestellt gewesen. Infolge einer Umstrukturierung bei 

ihrem Arbeitgeber im Frühjahr 2009 habe sie an diesem Ort nur noch zu 20% 

beschäftigt werden können. Vorübergehend sei sie im Umfang von 20% in 

einer anderen Anwaltskanzlei eingesprungen. Diese Stelle sei ihr aber auf 

Ende Juni 2009 gekündigt worden. Daher beanspruche sie 

Arbeitslosenversicherungstaggeld für den seither verlorenen Verdienst aus 

unselbständiger Erwerbstätigkeit im Umfang von 20% und nicht – wie es die 

Arbeitslosenkasse in der Verfügung dargestellt habe – für eine angebliche 

Unterbeschäftigung als Selbständigerwerbende. Die Beschwerdeführerin 

fordere auch nicht, wie dies von der Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid 

erwogen werde, Arbeitslosenversicherungstaggeld aus selbständiger 

Erwerbstätigkeit, welche sie auch gar nicht aufgeben wolle. Die selbständige 

Erwerbstätigkeit bestehe seit dem Dezember 2008 als Nebenerwerb zu der 

Anstellung als Sekretärin. Sie beanspruche nur den Ausgleich der entfallenen 

20%-igen Tätigkeit. Für diese habe sie schliesslich auch Lohnabzüge 

hinnehmen müssen. Der Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld für 

diesen Lohnausfall von 20% sei daher zu Unrecht abgelehnt worden.

6. In seiner Vernehmlassung vom 20. November 2009 beantragte das KIGA die 

Abweisung der Beschwerde. Für eine versicherte Person, die nach dem 

Bezug von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit 

aufgenommen habe, bestehe kein Anspruch mehr auf 

Arbeitslosenentschädigung. Wer nach Abschluss der Planungsphase die 

selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnehme oder wieder aufgebe und 

wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen wolle, dürfe 

im Bereich seines geförderten Projektes keinen Zwischenverdienst erzielen. 

Die Beschwerdeführerin habe nach dem Bezug besonderer Taggelder zur 

Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit diese aufgenommen und sei 

nicht bereit, sie aufzugeben. Die Beschwerdeführerin stelle per 1. Juli 2009 

nun wiederum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 

50%. Offensichtlich gehe es ihr also nicht nur um den Ausgleich der 

verlorenen 20%. Nach der Aufnahme der geförderten selbständigen 

Erwerbstätigkeit sei dieses Vorgehen aber ausgeschlossen.

7. In ihrer Replik vom 8. Januar 2010 liess die Beschwerdeführerin vorbringen, 

die Reduktion des Stellenumfanges von 40% auf 20% berechtige sie zum 

Bezug von Taggeldern. Mit der Reduktion auf die 20%-ige Anstellung per 1. 

April 2009 komme sie auf einen Lohn von brutto Fr. 950.-- pro Monat. Es 

könne nicht sein, dass sie den Wegfall von monatlich Fr. 950.-- selber tragen 

müsse, obschon sie dafür Prämien bezahlt habe. Sie erhebe somit nicht, wie 

die Vorinstanz zu meinen scheine, Anspruch auf einen versicherten Verdienst 

von rund Fr. 3'000.--. Ihr Anspruch bestehe nur im Ausgleich der ihr effektiv 

entgangenen Fr. 950.--.

8. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der vor-

instanzliche Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2009 samt der diesem 

zugrunde liegenden Verfügung vom 28. August 2009. Streitig und zu prüfen 

ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2009 wiederum Anspruch auf 

eine Arbeitslosenentschädigung hat, nachdem ihr zur Aufnahme einer 

selbständigen Erwerbstätigkeit besondere Taggelder gewährt worden waren.

2. a) Gemäss Art. 71a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

kann die Versicherung Versicherte, die eine dauernde selbständige 

Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 

Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. 

Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann die Versicherung zugunsten dieses 

Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des 

Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen 

Bürgschaftsgenossenschaften gewährte Bürgschaft übernehmen, wobei der 

Taggeldanspruch des Versicherten im Verlustfall um den vom 

Ausgleichsfonds bezahlten Betrag herabgesetzt wird. Mit der Förderung der 

selbständigen Erwerbstätigkeit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht 

vorgesehene Leistungen an Selbständigerwerbende vor, sondern sie sind als 

Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. 

Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbständigerwerbenden zum 

Selbständigerwerbenden. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann 

nur die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, 

welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet 

(Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, 

S. 2408 N 766). Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage 

eines Projekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften 

Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). 

b) Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes 

eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie eine solche zu diesem 

Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie 

erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Nussbaumer, 

a.a.O., S. 2414 N 793). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn 

sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, denn es ist 

nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine 

selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht 

ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen 

auszurichten (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22. Januar 2007 

m.w.H.; BGE 126 V 212 E. 3a). Dem Umstand eines möglichen späteren 

Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass 

mit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum 

Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG 

und Art. 95e Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sodann nur 

diejenige versicherte Person, welche die selbständige Erwerbstätigkeit 

vollständig und endgültig aufgibt, wiederum einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22. 

Januar 2007, E. 3.5; C 215/99 vom 26. Mai 2000, E. 3b; ARV 2001 Nr. 9 E. 3; 

ARV 2000 Nr. 37 E. 3c). Auf diese Rechtsprechung stützt sich auch Rdz. K72 

lit. c des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitsmarktlichen 

Massnahmen (AMM) vom Januar 2009. Danach darf im Bereich seines 

geförderten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen, wer nach Abschluss 

der Planungsphase die selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnimmt und 

wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherungskasse beanspruchen will. 

Das Projekt muss definitiv aufgegeben werden. Ebenso bestimmt Rdz. C148 

des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS 

ALE) vom Januar 2007, dass für eine versicherte Person, die nach dem Bezug 

von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit 

aufgenommen hat, kein Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung 

besteht. Unabhängig von der Höhe des erzielten Einkommens kann dieses 

nicht mehr über den selbständigen Zwischenverdienst abgerechnet werden. 

Zwar richten sich diese Kreisschreiben vorab an die Vollzugsorgane und sind 

für die Gerichte nicht verbindlich. Angesichts der zitierten bundesgerichtlichen 

Praxis besteht jedoch kein Grund, von diesen Bestimmungen abzuweichen 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_103/2009 vom 10. Juli 2003; BGE 133 V 

346 E. 5.4.2).  

3. a) Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die 

projektierte selbständige Erwerbstätigkeit, für welche sie Taggelder gemäss 

Art. 71a Abs. 1 AVIG bezogen hatte, am 1. Dezember 2008 aufgenommen 

und sich gleichzeitig vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld 

abgemeldet hat. Ferner steht fest, dass sie diese Tätigkeit auch weiterhin 

ausübt. So teilte sie am 25. August 2009 der Arbeitslosenkasse Graubünden 

mit, dass sie nicht die Absicht habe, ihre selbständige Tätigkeit aufzugeben. 

Zudem kann der eingereichten Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt 

vom 8. Juli 2009 entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin als 

Selbständigerwerbende im Nebenerwerb gemeldet ist. Die 

Beschwerdeführerin betrachtet die selbständige Tätigkeit somit nicht als 

gescheitert und ist nicht gewillt, diese endgültig aufzugeben, was jedoch nach 

der bundesgerichtlichen Praxis Voraussetzung für einen erneuten Anspruch 

auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist.   

b) Die Beschwerdeführerin ist nicht zu hören, wenn sie Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung mit dem Hinweis beansprucht, sie sei immer und 

ununterbrochen im Umfang von 40% als Anwaltssekretärin angestellt 

gewesen, weshalb sie nunmehr Anspruch auf Ausgleich der entfallenen 20%-

igen Tätigkeit habe. Im Urteil C 86/06 vom 22. Januar 2007 beurteilte das 

Bundesgericht die Auffassung der in jenem Verfahren involvierten Vorinstanz, 

wonach bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten 

selbständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der 

ursprünglichen Arbeitslosigkeit kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung 

zu erblicken sei, als bundesrechtswidrig (E. 3.4 und 3.5). Umso mehr hat dies 

zu gelten, wenn – wie im vorliegenden Fall – die projektierte selbständige 

Erwerbstätigkeit erst mit der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Förderung 

aufgenommen wurde. Eine Bejahung der Anspruchsberechtigung würde auf 

eine Bevorzugung gegenüber denjenigen Arbeitslosen, welche neben der 

geförderten selbständigen Erwerbstätigkeit keine unselbständige 

Nebenerwerbstätigkeit ausüben, hinauslaufen. Letztere sind von weiteren 

Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen, es sei denn, sie 

betrachten die selbständige Erwerbstätigkeit als gescheitert und sind gewillt, 

diese endgültig aufzugeben. Sodann kann der Auffassung der 

Beschwerdeführerin auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der 

fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin 

teilzeitlich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden, ist 

es doch nur unter erschwerten Bedingungen oder überhaupt nicht feststellbar, 

in welchem Umfang die Beschwerdeführerin weiterhin selbständig 

erwerbstätig ist.   

c) Der angefochtene Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende 

Verfügung erweisen sich nach dem Gesagten als richtig. Es ist daher 

unerheblich, ob die Beschwerdeführerin - wie sie selbst ausführt - 

Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 20% oder – wie es sich aus 

ihrer Anmeldung ergibt – im Umfang von 50% stellt. Sodann vermag an 

diesem Ergebnis auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, für den Lohn 

ihrer entfallenen 20%-igen Tätigkeit habe sie auch Lohnabzüge hinnehmen 

müssen, nichts zu ändern. Dies entspricht den gesetzlichen Vorschriften und 

hat keinen Einfluss auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine in 

ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit geförderte Versicherte wiederum 

Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 

4. Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz zu Recht 

einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld abgelehnt hat. 

Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen 

Versicherungsgericht - ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger 

Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61  lit. a 

ATSG kostenlos ist. Der obsiegenden Vorinstanz steht kein Anspruch auf 

Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.