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**Case Identifier:** 45607e4c-ee7a-538d-bf8c-2ec81db75641
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 09.11.2004 B 2004/127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2004-127_2004-11-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2004/127

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 17.02.2020

Entscheiddatum: 09.11.2004

Entscheid Verwaltungsgericht, 09.11.2004
Fernmelderecht, Abgrenzung öffentliches Recht/Zivilrecht, Art. 37 FMG (SR 
784.10). Eine Streitigkeit zwischen einer Fernmeldekonzessionärin und dem 
Kanton St. Gallen über die Frage, ob sich der im FMG verankerte Anspruch 
auf das Eigentum an den Leitungen in öffentlichem Grund auch auf 
Leerrohre und Kabelschutzanlagen erstreckt, ist zivilrechtlicher Natur, 
weshalb darüber nicht hoheitlich von der Behörde mittels Verfügung 
entschieden werden kann (Verwaltungsgericht, B 2004/127).

Urteil vom 9. November 2004

Anwesend: Präsident Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. 

iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

Swisscom Fixnet AG, Corporate Legal Services, Hauptsitz, 3050 Bern,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen,

Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

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betreffend

Umfahrung Bazenheid, strassenpolizeiliche Verfügung

(Inanspruchnahme öffentlichen Grundes)

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Im Rahmen des Umfahrungsprojektes Bazenheid (Strassenbauprojekt 513.004) 

baut der Kanton St. Gallen eine neue Kantonsstrasse (Staatsstrasse Nr. 13 [H 16], 

Gemeinde Kirchberg), in deren Trassee ein unterirdischer Kabelkanal verlegt wird. Die 

Kabelschutzrohranlage beinhaltet 10 Leerrohre. Der Kanton St. Gallen hat gemäss Art. 

6 des kantonalen Strassengesetzes (sGS 732.1) die Hoheit über die Staatsstrassen und 

ist zugleich Eigentümer des Bodens für die neue Umfahrungsstrasse Bazenheid.

Mit Eingabe vom 5. Februar 2002 stellte die Swisscom AG beim Tiefbauamt des 

Kantons St. Gallen gestützt auf Art. 35 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (SR 784.10, 

abgekürzt FMG) ein Bewilligungsgesuch um Inanspruchnahme des Trassees der 

gesamten Neubaustrecke (inkl. Kunstbauten) des Projektes Umfahrungsstrasse 

Bazenheid für den Bau und den Betrieb der Leitungen und beanspruchte gestützt auf 

Art. 37 Abs. 1 FMG das Eigentum sowie die unbefristete Nutzungsdauer an der im 

Rahmen des Bauvorhabens geplanten Kabelschutzrohranlage (inkl. Leerrohre und 

Kabel, welche in die Leerrohre eingezogen werden).

Mit Verfügung vom 2. Juli 2002 erteilte das Kantonale Strasseninspektorat der 

Swisscom AG folgende strassenpolizeiliche Bewilligung:

" 1. Die Swisscom AG erhält gestützt auf Art. 35 FMG die Bewilligung, in dem durch 

den Kanton St. Gal-len zu erstellenden unterirdischen Kabelkanal der Umfahrung 

Bazenheid 4 bzw. 2 Leerrohre zu benützen und ihre Übertragungsleitungen 

einzuziehen.

Der Verlauf des kantonseigenen unterirdischen Kabelkanales ist aus beiliegenden 

sieben Situationsplänen 1 : 500 (Teilstrecken 1 bis 7) der Ingenieurgemeinschaft Näf & 

Partner AG, St. Gallen/ Steiger + Partner AG, Bütschwil vom 12. Juli 2002, ersichtlich. 

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Die der Bewilligungsnehmerin zur Nutzung überlassenen Leerrohre im unterirdischen 

Kabelkanal sind im Querprofilplan 1 : 100, vom 12. Juli 2002, von derselben 

Ingenieurgemeinschaft, gekennzeichnet und ersichtlich. Die Kabel der 

Bewilligungsnehmerin müssen in den Schächten eindeutig gekennzeichnet werden. Die 

acht Beilagepläne, vom verfügenden Strasseninspektor unterzeichnet, bilden einen 

integrierenden Bestandteil dieser Verfügung.

2. Sämtliche Unterhalts- und allenfalls Erneuerungskosten der Übertragungsleitungen 

sind ausschliesslich Sache der Bewilligungsnehmerin.

Unterhalts- und Erneuerungskosten am kantonseigenen Rohrblock samt den 

erforderlichen Schächten werden der Bewilligungsnehmerin zum jeweiligen Zeitpunkt 

anteilmässig in Rechnung gestellt.

Die Ausführung der erstmaligen Erstellungsarbeiten der Leitungen der 

Bewilligungsnehmerin hat in Koordination mit dem Bau der Umfahrungsstrasse 

Bazenheid zu erfolgen und ist mit der kantonalen Bauleitung, Baubüro Toggenburg, 

Bürgistrasse 11, 9620 Lichtensteig (Tel. 071/988 24 57) abzusprechen. Den 

Anordnungen der kantonalen Amtsstellen ist uneingeschränkt Folge zu leisten.

3. Vor Inangriffnahme von Bau-, Unterhalts- oder Erneuerungsarbeiten im Trassee der 

Umfahrungsstrasse ist dem kantonalen Strasseninspektorat Gossau, Werkhof Eichen, 

9200 Gossau (Tel.071/388 86 00), bei Kunstbauten dem kant. Strasseninspektorat, Abt. 

Kunstbautenunterhalt, 9001 St. Gallen (Tel. 071/229 30 62), Mitteilung zu machen.

Im Zusammenhang mit späteren Unterhalts-/Erneu-erungsarbeiten dürfen die unter 

Verkehr stehenden Anlagen der Umfahrungsstrasse nicht betreten werden. Ausnahmen 

sind mit dem Strasseninspektorat Gossau vorgängig abzusprechen. Der Aufwand des 

Strasseninspektorates für Signalisationsmassnahmen wird der Bewilligungsnehmerin in 

Rechnung gestellt.

4. Die Bewilligungsnehmerin ist verpflichtet, die Übertragungsleitungen in den 

kantonseigenen Rohren auf eigene Kosten zu verlegen, wenn seitens des Eigentümers 

eine Benützung beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung der Swisscom AG 

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nicht verträgt. Es gilt insbesondere Art. 35 Abs. 2 FMG und Art. 28 StrG 

[Strassengesetz, sGS 732.1].

5. Die im kantonseigenen unterirdischen Kabelkanal verlegten Übertragungsleitungen 

dürfen nur für die unter das Fernmeldegesetz fallende fernmeldetechnische 

Übertragung von Informationen (Art. 2 FMG) durch die Bewilligungsnehmerin 

einschliesslich der von ihr Dritten zu gewährenden Interkonnektion (Art. 11 FMG) 

benützt werden. Alle darüber hinausgehenden Nutzungen bedürfen der ausdrücklichen 

Bewilligung des Tiefbauamtes des Kantons St. Gallen, Abt. Strasseninspektorat.

Die vorliegende Bewilligung darf ohne Zustimmung des Tiefbauamtes des Kantons St. 

Gallen, Abt. Strasseninspektorat, nicht übertragen werden.

6. Für die Beanspruchung des vom Kanton St. Gallen finanzierten unterirdischen 

Kabelkanales gemäss den in Ziffer 1 umschriebenen Situationsplänen hat die 

Bewilligungsnehmerin dem Kanton St. Gallen eine einmalige anteilmässige 

Entschädigung an die Erstellungskosten von Fr. 282'328.50 (2 Kabelschutzrohre im 

Bereich Trassee und Kunstbauten 2'590 lfm zu Fr. 51.35/lfm und 4 Kabelschutzrohre 

Bereich Trasseebau, Anschluss Zwizach und Kunstbauten 1'480 lfm zu Fr. 100.90/lfm) 

zu entrichten. (Konto Nr. 615300.631100/513.004.501/601).

7. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt Fr. 2'000.-- und geht zulasten der 

Bewilligungsnehmerin (Konto Nr. 6135300.431000/05.962).

Die anteilmässige Entschädigung an die Erstellungskosten und die Bewilligungsgebühr 

wird separat in Rechnung gestellt.

Auf die Erhebung einer Durchleitungsentschädigung für die Inanspruchnahme des 

kantonseigenen Bodens wird aufgrund von Art. 35 Abs. 4 FMG verzichtet."

B./ Gegen diese Verfügung erhob die Swisscom AG, Bern, vertreten durch die 

Swisscom Fixnet AG, und die Swisscom Fixnet AG, Bern, am 17. Juli 2002 Rekurs 

beim Baudepartement mit dem folgenden Rechtsbegehren:

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" 1. Ziff. 1 der Bewilligungsverfügung des Kantonalen Strasseninspektorates vom 02. 

Juli 2002 sei aufzuheben und anstelle einer Nutzung von überlassenen Leerrohren sei 

der Rekurrentin das Eigentum an den beanspruchten Leerrohren zuzusprechen.

2. Ziff. 4 der Bewilligungsverfügung vom 02. Juli 2002 sei aufzuheben.

3. Ziff. 5 Abs. 1 der Bewilligungsverfügung vom 02. Juli 2002 sei aufzuheben.

4. Die einmalige anteilmässige Entschädigung an die Erstellungskosten der 

Kabelschutzrohranlage gemäss Ziff. 6 der Bewilligungsverfügung vom 02. Juli 2002 sei 

aufzuheben.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Ferner wurde beantragt, der von der Swisscom AG eingereichte Rekurs im Namen der 

Swisscom Fixnet AG entgegenzunehmen. Zur Begründung wurde angeführt, per 1. Juli 

2002 sei die im Rahmen einer Neustrukturierung der Swisscom-Gruppe angestrebte 

Holding-Struktur mit rechtlich selbständigen Tochtergesellschaften realisiert worden; 

die Sparte Festnetztelefonie sei in die Swisscom Fixnet AG als eigenständige 

Tochtergesellschaft der Swisscom AG überführt worden.

Nach einer Einigungsverhandlung zwischen den Beteiligten am 5. Dezember 2002 

wurde das Rekursverfahren am 28. März 2003 sistiert. Nachdem die anschliessenden 

Verhandlungen nicht zu einer Einigung zwischen den Beteiligten führten, wurde die 

Sistierung am 14. November 2003 aufgehoben und das Rekursverfahren fortgesetzt.

Mit Entscheid vom 2. August 2004 hiess das Baudepartement den Rekurs teilweise 

gut, indem Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung wie folgt geändert wurde:

" Die Bewilligungsnehmerin ist verpflichtet, die Übertragungsleitungen in den 

kantonseigenen Leerrohren zu verlegen, wenn seitens des Kantons eine Benützung des 

Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt (Art. 35 

Abs. 2 FMG). Die Kostentragung richtet sich nach Art. 37 ff. FDV."

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Im weiteren wurde davon Vormerk genommen, dass die Swisscom Fixnet AG neu als 

Bewilligungsnehmerin auftritt. Die übrigen Anträge der Rekurrentin, insbesondere der 

Antrag auf Feststellung des Eigentums der Swisscom Fixnet AG an den Leerrohren, 

wurden abgewiesen.

C./ Mit Eingabe vom 18. August 2004 erhob die Swisscom Fixnet AG Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht und beantragt, der Entscheid des Baudepartementes vom 2. 

August 2004 sei dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführerin anstelle der 

nutzungsweisen Gebrauchsüberlassung Eigentum an den Leerrohren sowie 

anteilmässiges Miteigentum an dem von ihr mitfinanzierten unterirdischen Kabelkanal 

(Kabelschutzrohranlage mit 10 Leerrohren) zuerkannt werde, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen. Zur Begründung wurde im wesentlichen angeführt, gemäss Art. 

35 Abs. 1 und Art. 37 Abs. 1 FMG stehe das Eigentum an der Kabelschutzrohranlage 

(inkl. Leerrohre) der Beschwerdeführerin zu.

Mit Vernehmlassung vom 9. September 2004 beantragt das Baudepartement die 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wird im wesentlichen auf die 

Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert, und die Eingabe vom 18. August 

2004 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Insoweit ist auf die 

Beschwerde einzutreten.

2./ a) Es stellt sich die Frage, ob das Baudepartement als Verwaltungsbehörde sachlich 

zuständig war, über den Antrag auf Feststellung der Eigentumsverhältnisse an der 

Kabelschutzrohranlage und den Leerrohren durch Verfügung bzw. Entscheid zu 

befinden.

b) Die sachliche Zuständigkeit ist gegeben, wenn die angerufene Behörde befugt ist, 

über den Streitgegenstand zu befinden. Im Grundsatz gilt, dass der Streitgegenstand 

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im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren öffentlich-

rechtlicher Natur sein muss. Die sachliche Zuständigkeit einer Rechtspflegeinstanz des 

Verwaltungsverfahrens ist daher in der Regel nicht gegeben, wenn privatrechtliche 

Verhältnisse zu beurteilen sind. Im Anfechtungsverfahren ist die sachliche 

Zuständigkeit in der Regel deshalb gegeben, weil Verfügungen und Entscheide 

öffentlich-rechtliche Beziehungen zum Gegenstand haben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, 

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 

1999, § 5 N 5; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. 

Gallen 2003, Rz. 477 ff.).

Auch bei der Beurteilung von Verträgen ist zur Bestimmung der sachlichen 

Zuständigkeit deren Rechtsnatur festzustellen; ob es sich um einen öffentlich-

rechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt, ergibt sich aus dem 

Gegenstand der darin geregelten Rechtsverhältnisse und in seltenen Fällen aus dem 

Gesetz (z.B. Art. 15 Transportgesetz, SR 742.40; vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1057 f.).

Im Bereich der öffentlich-rechtlichen Klage wird für die sachliche Zuständigkeit 

ausdrücklich an den öffentlich-rechtlichen Charakter einer Streitigkeit oder einer 

umstrittenen Vereinbarung angeknüpft (Art. 76 lit. a und b VRP; Art. 79 Abs. 1 lit. a und 

b und Art. 79 Abs. 2 VRP; zur sachlichen Zuständigkeit vgl. auch Kölz/Häner, 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, 2. Aufl., 

Rz. 480).

Massgebend ist die Rechtsnatur der Streitsache und die "Art der Rechtssätze, die den 

Streitgegenstand regeln". Die Rechtsauffassung der Parteien ist für die rechtliche 

Qualifikation nicht entscheidend. Dieses Vorgehen zur Abgrenzung ist überall 

angebracht, wo Zuständigkeiten von Rechtspflegeinstanzen zu überprüfen sind, 

sowohl für die Abgrenzung der Verwaltungsrechtspflege von der Zivilgerichtsbarkeit 

(vgl. BGE 102 Ib 314) als auch innerhalb der Instanzen der Verwaltungsrechtspflege (F. 

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 76 ff.).

Der Verwaltung ist es grundsätzlich verwehrt, privatrechtliche Rechtsbeziehungen 

durch Verfügungen verbindlich zu regeln; damit ist die Beurteilung über die sachliche 

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Zuständigkeit mit der Problematik der Unterscheidung zwischen öffentlichem und 

privatem Recht verbunden. Ob ein Rechtsverhältnis zivil- oder öffentlich-rechtlicher 

Natur ist, ist mangels einer gesetzlichen Regelung anhand der von Lehre und 

Rechtsprechung entwickelten Unterscheidungsmerkmale zu entscheiden, wobei zur 

Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit häufig materielle Vorfragen zu prüfen sind

(vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 89 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., 

§ 5 N 6; BVR 2004/10 S. 466).

c) Zur Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit des Baudepartementes zum Erlass des 

angefochtenen Entscheides ist vorfrageweise zu prüfen, ob es sich bei den 

Eigentumsverhältnissen an den Leerrohren und dem Kabelkanal um eine öffentlich-

rechtliche oder eine privatrechtliche Rechtsbeziehung handelt.

aa) In der Lehre sind verschiedene Kriterien entwickelt worden, nach denen die 

Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum einen oder andern Rechtsbereich 

vorgenommen werden soll. Die Subjektstheorie stellt darauf ab, ob das Gemeinwesen 

an einem Rechtsverhältnis beteiligt ist, die Subordinationstheorie, ob zwischen den 

Beteiligten ein Verhältnis von Über- bzw. Unterordnung besteht; die Interessentheorie 

sodann nimmt die Unterscheidung nach den in Frage stehenden Interessen vor. Ihr 

verwandt ist schliesslich die Funktionstheorie, welche danach fragt, ob der dem 

Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt in den Regelungsbereich einer der 

öffentlichen Verwaltung gesetzlich übertragenen Aufgabe fällt oder nicht (vgl. Rhinow/

Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 1; F. Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 36 ff.; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 

480 ff.).

Das Bundesgericht hat sich auf keine dieser "Theorien" festgelegt. Je nach 

Sachzusammenhang wird dem einen oder andern Element ein besonderes Gewicht 

zugemessen; die Abgrenzung zwischen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtli-chen 

Streitigkeiten ist nach den Kriterien vorzunehmen, die den konkreten Umständen am 

besten entsprechen (vgl. statt vieler BGE 120 II 412). Diesen pragmatischen Kurs 

verfolgt auch das Verwaltungsgericht. Bei der Frage, ob es sich um eine 

privatrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit handelt, hat der Richter 

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von den anwendbaren Rechtsnormen und deren Auslegung auszugehen. Für diesen 

Vorgang liefern ihm die verschiedenen Methoden Anhaltspunkte und 

Begründungsmuster. Der Entscheid beruht aber letztlich auf einer sachlich zu 

begründenden Bewertung und nicht auf der Befolgung einer der genannten Methoden 

(Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 482).

Ausnahmsweise ist die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht für die Frage 

der Sachzuständigkeit nicht massgebend, weil das Gesetz die Beurteilung gewisser 

öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten ausdrücklich dem Zivilrichter überträgt oder eine 

Instanz der Verwaltungsrechtspflege über zivilrechtliche Angelegenheiten befindet. So 

entscheidet etwa der Zivilrichter im Bereich der Entschädigungsansprüche gegenüber 

dem Staat, öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten (vgl. Art. 72 VRP); 

zivilrechtliche Ansprüche beurteilt sodann die Verwaltungsrekurskommission bei 

Klagen betreffend fürsorgerischem Freiheitsentzug, Bevormundung, Verbeiratung und 

Verbeiständung (vgl. Art. 71a ff. VRP), und der Gemeinderat bzw. das Departement und 

das Verwaltungsgericht entscheiden über privatrechtliche Bau-

einsprachen nach Art. 684 ZGB (vgl. Art. 86 des Baugesetzes,

sGS 731.1; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 483).

bb) Die Kabelschutzrohranlage befindet sich auf öffentlichem Boden. Es stellt sich 

vorab die Frage, ob für die Beurteilung der strittigen Eigentumsverhältnisse als 

privatrechtliche oder als öffentlich-rechtliche Angelegenheit von Bedeutung ist, ob der 

Kabelkanal und die Leerrohre als öffentliche Sachen gelten.

Nach Art. 37 Abs. 1 FMG stehen Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von 

Informationen im Eigentum der Konzessionärinnen, die sie erstellt oder von Dritten 

erworben haben. Fallen die Leerrohre und der Kabelkanal im vorliegenden Fall nicht 

unter den Begriff der Leitungen nach Art. 37 Abs. 1 FMG, würden sie als Zugehör zum 

Grundstück (Akzessionsprinzip nach Art. 644 ZGB) im Eigentum des Kantons stehen 

und damit ebenfalls als öffentliche Sachen gelten. Werden sie indes unter den 

Leitungsbegriff nach Art. 37 Abs. 1 FMG subsumiert, wird das Akzessionsprinzip 

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gestützt auf Art. 37 Abs. 1 FMG durchbrochen und es würde sich nicht um öffentliche 

Sachen handeln.

aaa) Öffentliche Sachen im weiteren Sinne sind alle Sachen, denen sich der Staat zur 

Erfüllung seiner Aufgaben bedient. Massgebend für die Zugehörigkeit zu den 

öffentlichen Sachen i.w.S. ist deren Zweckbestimmung und die Verfügungsmöglichkeit 

(Hoheit) des Staates darüber. Dagegen bildet das Eigentum kein Anknüpfungskriterium; 

öffentliche Sachen können auch im Privateigentum stehen. Die öffentlichen Sachen 

i.w.S. werden nach Lehre und Rechtsprechung eingeteilt in Finanzvermögen und 

öffentliche Sachen im engeren Sinn. Letztere werden wiederum unterteilt in 

Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Unter 

Gemeingebrauch ist die jedermann zugängliche bestimmungsge- mässe, also die mit 

der Zweckbestimmung im Einklang stehende Benutzung einer öffentlichen Sache zu 

verstehen (Gygi, Verwaltungsrecht, a.a.O., S. 232; Imboden/Rhinow, Schweizerische 

Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 115 B). Die 

Kantone unterscheiden beim Gemeingebrauch öffentlicher Sachen in der Regel 

zwischen (schlichtem) Gemeingebrauch, gesteigertem Gemeingebrauch und 

Sondernutzung (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 2326 ff. und Rz. 2371 ff.).

bbb) Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts ist Sache des Bundes (Art. 122 

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101). In Art. 641 ff. 

ZGB hat der Bundesgesetzgeber das zivile Sachenrecht geregelt. Öffentliche Sachen 

stehen nach Art. 664 Abs. 3 ZGB jedoch unter kantonaler Hoheit, und weil die Kantone 

in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt 

werden dürfen (Art. 6 Abs. 1 ZGB), wären die Kantone befugt, die Anwendung des 

Bundesprivatrechts im Bereich des Eigentums an öffentlichen Sachen auszuschliessen 

und diese öffentlich-rechtlichen Regeln zu unterwerfen. Davon hat indes kein Kanton 

Gebrauch gemacht (BGE 112 II 109; 97 II 29; 97 II 378; vgl. auch Imboden/Rhinow, 

a.a.O., Nr. 115 B IV a). Regelt der Kanton die Anwendbarkeit des Bundesprivatrechts 

für öffentliche Sachen nicht, so wendet die Praxis privatrechtliche Rechtssätze an, 

soweit diese mit dem öffentlichen Zweck, dem die Sache dienen soll, vereinbar sind 

(Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 115 B IV mit Hinweis; BGE 112 II 109). So hatte das 

Bundesgericht in BGE 112 II 107 zu beurteilen, ob ein Anspruch auf Übertragung einer 

öffentlichen Sache (Wegparzelle) in das Privateigentum, welcher sich auf einen 

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öffentlich-rechtlichen Vertrag stützte, nach Bundeszivilrecht oder nach öffentlichem 

Recht zu entscheiden ist. Es entschied, dass sich der Anspruch nach Bundeszivilrecht 

beurteilt, obwohl sich die entsprechende Grundlage in einem öffentlich-rechtlichen 

Vertrag fand, welcher an sich nach öffentlichem Recht zu beurteilen war (BGE 112 II 

109; 103 II 234 f.). Nach der in Deutschland und in der Schweiz massgeblichen 

dualistischen Theorie finden auf öffentliche Sachen i.e.S. (Verwaltungsvermögen und 

öffentliche Sachen im Gemeingebrauch) sowohl privates als auch öffentliches Recht 

Anwendung. Das Privatrecht bestimmt namentlich Begriff und Inhalt des Eigentums 

und der dinglichen oder obligatorischen Rechte an öffentlichen Sachen i.e.S. sowie die 

Formen der Begründung und Übertragung dieser Rechte. Demgegenüber richten sich 

Verfügungsmacht (Hoheit des Staates, Zuständigkeit des Gemeinwesens und des 

Organs) und Zweckbestimmung im Allgemeinen nach den Vorschriften des öffentlichen 

Rechts (insbesondere Nutzungsmöglichkeiten, Schutz der öffentlichen Sachen i.e.S. 

vor Beschädigungen sowie Abgaben für bestimmte Arten der Benutzung; vgl. Häfelin/

Müller, a.a.O., Rz. 2365; ZBl 10/2004, S. 551).

ccc) Für die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse an der Kabelschutzrohranlage als 

privatrechtliche oder als öffentlich-rechtliche Angelegenheit ist es daher nicht relevant, 

ob es sich beim Kabelkanal und den Leerrohren um öffentliche Sachen handelt oder 

nicht, da sie ohnehin Objekte des Rechtsverkehrs sind, der sich nach den 

privatrechtlichen Vorschriften vollzieht (vgl. BGE 112 II 110). Im Gegensatz zur 

Konzessionserteilung des Bundes zum Betreiben einer Fernmeldeanlage und zur 

hoheitlichen Erteilung der Bewilligung nach Art. 35 FMG handelt es sich bei den 

Eigentumsverhältnissen an der Kabelschutzrohranlage um einen Gegenstand, der nicht 

durch hoheitliche Anordnungen zu regeln ist. Die Eigentumsverhältnisse ergeben sich 

vielmehr aus den sachenrechtlichen Bestimmungen des Bundeszivilrechtes und sind 

im Streitfall vom Zivilrichter zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Zivilprozessgesetzes, 

sGS 961.2).

Es bleibt anzufügen, dass Eigentum auch nach öffentlichem Recht übergehen kann, so 

das Grundeigentum im Enteignungsverfahren oder bei der Landumlegung in einem 

Quartierplanverfahren, doch treffen solche Ausnahmen vorliegend nicht zu (vgl. BGE 

112 II 109).

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d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz sachlich nicht zuständig war, 

über die Eigentumsverhältnisse an der Kabelschutzrohranlage hoheitlich durch 

Verfügung bzw. Entscheid zu befinden und zwar unabhängig davon, ob es sich bei den 

beanspruchten Leerrohren und dem Kabelkanal um öffentliche Sachen handelt oder 

nicht. Der angefochtene Entscheid des Baudepartementes vom 2. August 2004 ist 

demnach aufzuheben.

e) In der Verfügung des Strasseninspektorates vom 2. Juli 2002, welche bis auf die 

geänderte Ziff. 4 vom Baudepartement im Rekursverfahren bestätigt wurde, wird vom 

Eigentum des Kantons am Kabelkanal sowie an den Leerrohren ausgegangen 

("Bewilligung" ... "Leerrohre zu benützen"; "kantonseigenen unterirdischen 

Kabelkanales"; "kantonseigenen Rohrblock"). Wie dargelegt besteht aber gerade in der 

Frage der Eigentumsverhältnisse am Kabelkanal und an den Leerrohren Uneinigkeit 

zwischen den Parteien, und die für die Bewilligung zuständige Verwaltungsbehörde 

bzw. die entsprechende Rechtsmittelinstanz sind nicht befugt, über die strittigen 

Eigentumsverhältnisse hoheitlich mittels Verfügung bzw. Entscheid zu befinden. Käme 

der Zivilrichter zum Schluss, das Eigentum am Kabelkanal stehe der 

Beschwerdeführerin zu, wäre die Verfügung des Strasseninspektorates vom 2. Juli 

2002 im wesentlichen gegenstandslos, da die Beschwerdeführerin keine Bewilligung 

für die Benutzung der in ihrem Eigentum stehenden Leerrohre bzw. des Kabelkanals 

benötigen würde; würde der Zivilrichter das Eigentum der Beschwerdeführerin an den 

Leerrohren, nicht indes am ganzen Kabelkanal feststellen, so wären sämtliche die 

Eigentumsverhältnisse an den Leerrohren betreffenden Punkte in der Verfügung 

entsprechend anzupassen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die genannte Verfügung auf eine wesentliche 

Grundlage stützt, über die zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht und über die 

noch nicht rechtsgültig befunden worden ist. Mit dem Antrag der Beschwerdeführerin 

um Zuerkennung von Eigentum sind somit sämtliche Teile der Verfügung des 

Strasseninspektorates bzw. des Rekursentscheides angefochten, welche die 

Leerrohre, Kabelschutzrohre und Kabelkanäle zum Gegenstand haben, mit hin also die 

gesamte Sachverhaltsgrundlage der Verfügung bzw. des Entscheids. Der 

Rekursentscheid vom 2. August 2004 sowie die Verfügung des Strasseninspektorates 

vom 2. Juli 2002 sind daher aufzuheben. Über die Nutzungsmodalitäten und die damit 

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zusammenhängenden Rechte und Pflichten der Bewilligungsnehmerin ist erst dann 

mittels Verfügung bzw. Entscheid zu befinden, wenn die Eigentumsverhältnisse am 

Kabelkanal, den Leerrohren und Kabelschutzrohranlagen vom Zivilrichter oder durch 

eine aussergerichtliche Einigung zwischen den Parteien geklärt sind.

e) Gestützt auf die obigen Erwägungen ist auch das Verwaltungsgericht nicht befugt, 

über den Antrag der Beschwerdeführerin betreffend die Eigentumsverhältnisse am 

Kabelkanal und an den Leerrohren zu befinden. Auf diesen Antrag ist daher nicht 

einzutreten.

3./ Die Kostenverlegung erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes ist es für die Frage des 

Obsiegens oder Unterliegens grundsätzlich nicht von Belang, mit welcher Begründung 

ein bestimmtes Verfahrensergebnis erreicht wird. Entscheidend ist einzig, in welchem 

Mass dem Begehren der Beteiligten gefolgt wird (R. Hirt, Die Regelung der Kosten 

nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 94 mit 

Hinweisen). Da dem Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin betreffend die 

Eigentumsverhältnisse am Kabelkanal nicht entsprochen wird, ist die 

Beschwerdeführerin unterlegen, weshalb ihr die amtlichen Kosten aufzuerlegen sind 

(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 

Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in 

gleicher Höhe zu verrechnen.

Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 98bis VRP).

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./ Der Rekursentscheid des Baudepartementes vom 2. August 2004 sowie die 

Verfügung des Strasseninspektorates vom 2. Juli 2002 werden aufgehoben; im übrigen 

wird die Be- schwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf 

einzutreten ist.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- bezahlt die 

Beschwerdeführerin unter

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/14

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Verrechnung des Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung dieses Entscheides an:

am:

Rechtsmittelbelehrung:

Soweit eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 OG) geltend gemacht wird, kann 

gegen diesen Entscheid innert dreissig Tagen seit der Zustellung 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 

14, erhoben werden.

die Beschwerdeführerin–

die Vorinstanz–

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 09.11.2004
	Fernmelderecht, Abgrenzung öffentliches Recht/Zivilrecht, Art. 37 FMG (SR 784.10). Eine Streitigkeit zwischen einer Fernmeldekonzessionärin und dem Kanton St. Gallen über die Frage, ob sich der im FMG verankerte Anspruch auf das Eigentum an den Leitungen in öffentlichem Grund auch auf Leerrohre und Kabelschutzanlagen erstreckt, ist zivilrechtlicher Natur, weshalb darüber nicht hoheitlich von der Behörde mittels Verfügung entschieden werden kann (Verwaltungsgericht, B 2004/127).

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		2025-07-19T17:15:30+0200
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