# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eeb99611-948e-5a7d-a6e6-2e294bad584b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.01.2002 14.2001.00098
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00098_2002-01-23.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00098

  	
  Lugano

  23 gennaio
  2002

  B/fc/dp

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 10 settembre 2001 da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo Studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________ del 12/15 settembre 2000 dell'UEF di Mendrisio;

 

 

sulla
quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza 19
ottobre 2001 ha così deciso:

 

"1.   L'istanza è parzialmente
accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.

 

 2.   La tassa di giustizia in fr.
260.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall'istante, è posta a carico
della parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 700.-- di indennità."

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 2 novembre 2001 ha
postulato l'annullamento della sentenza ed il mantenimento dell'opposizione
interposta, protestate spese e ripetibili;

 

preso atto
che con osservazioni 3 dicembre 2001 la parte appellata si è opposta all'appello,
con protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con ordinanza presidenziale 7/8 novembre 2001 l'istanza per effetto sospensivo
è stata dichiarata irricevibile;

 

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

 

                                          A.  Con PE n. __________ del 12/15 settembre 2000 dell'UEF di Mendrisio
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 26'633.15 oltre interessi
al 18% dal 10 aprile 1992, indicando quale titolo di credito: "Contratto
di mutuo del 02.11.1989 - Contratto di mutuo del 23.07/01.08.1990 - Contratto
di mutuo del 09/10.04.1992".

                                               Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.

 

 

                                          B.  Con ordinanza 11 settembre 2001 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord
ha dapprima citato le parti per il contraddittorio per il giorno 28 settembre
2001 alle ore 15.30. La raccomandata con la citazione destinata all'escussa non
è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma che è
rimasta in giacenza alla Posta di Mendrisio Stazione fino al 20 settembre 2001,
dove non è stata ritirata. Nell'incarto della Pretura si trova la raccomandata
che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata. Con nuova ordinanza
27 settembre 2001 la Pretore ha rinviato l'udienza, in seguito al mancato
ritiro della citazione da parte dell'escussa, rifissandola per il giorno 12
ottobre 2001 alle ore 15.30. Questa ordinanza, la prima citazione e l'istanza
di rigetto sono state trasmesse alla Polizia comunale di Mendrisio per la notifica
a __________. Dalla relazione di notifica emerge che i predetti atti giudiziari
sono stati consegnati all'escussa l'11 ottobre 2001.

 

 

                                          C.  All'udienza di contraddittorio l'escussa non è comparsa.

 

 

                                          D.  Con sentenza 19 ottobre 2001 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord
ha accolto parzialmente l'istanza di rigetto.

 

 

                                          E.  Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
l'escussa sostenendo dapprima che la decisione pretorile deve essere annullata,
il dispositivo non indicando in che misura è stata respinta l'opposizione.
L'appellante ha poi sostenuto di non essere stata regolarmente citata, la
citazione essendole stata recapitata dalla Polizia solo l'11 ottobre 2001, ovvero
un giorno prima dell'udienza fissata per il 12 ottobre 2001. La richiesta di
rinvio formulata la mattina dell'udienza via fax non è stata tenuta in
considerazione. L'escussa ha rilevato di non avere avuto a disposizione nemmeno
i canonici 5 giorni per organizzare la propria difesa.

 

 

                                          F.  Con
le sue osservazioni la parte appellata ha sostenuto  che il giudice del rigetto
è libero di inserire nel dipositivo o meno l'importo per il quale viene
concesso il rigetto, ritenuto che qualora non vi siano indicazioni, si ritiene 
che il rigetto si estenda all'intero importo posto in esecuzione. D'altro canto
per un esatta comprensione dei dispositivi fanno stato i considerandi, come nel
caso di specie per quel che riguarda la decorrenza degli interessi. In merito
alla citazione al contraddittorio il creditore ha osservato che la prima
citazione per l'udienza del 28 settembre 2001 è validamente avvenuta il settimo
giorno di giacenza, senza che fossero necessarie ulteriori formalità. La
seconda notifica corrisponde ad un eccesso di zelo delle Pretura. L'escussa ha
pertanto beneficiato di un'ulteriore notifica, godendo così dal profilo del
diritto di essere sentita di una protezione più estesa dii quanto è prescritto
dalla legge, per cui non vi è spazio per l'applicazione dell'art. 142 cpv. 1
lett. b CPC. Essendo stata la citazione regolarmente effettuata il 27 settembre
2001, l'appellante ha avuto conoscenza dell'istanza di rigetto e della
contestuale convocazione quindici giorni prima dell'udienza.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

In
diritto:

 

 

                                      1.a)   La citazione all'udienza di rigetto (AppGer. BS, BJM 1965, 25; (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed. Zurigo 1997 n. 3 ad art. 64; Daniel Staehelin, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 45 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 50 ad art. 84) è retta dal
diritto cantonale, tale atto non essendo né atto esecutivo ai sensi dell'art.
64 LEF, né comunicazione degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi
dell'art. 34 LEF

 

                                          b)  In diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene,
di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno,
in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di
rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).

                                               Secondo
la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è
reputato notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò
non avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano
2000, n. 1 ad art. 124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a
condizione che un avviso di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora
abrogata dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella
cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990
III 61 c. 1b). La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità
notificatrice. Se quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere
ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la
notifica va considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 26.4.1991 in re
__________ c/ di Bari e figli, consid. 1f; CEF 15.5.2000 in re S.A. AG c. A.R).

 

                                          c)  La prima citazione 11 settembre 2001 per l'udienza fissata per il 28
settembre 2001 è pervenuta alla Posta di Mendrisio Stazione dove è rimasta in
giacenza fino al 20 settembre 2001 non essendo stata ritirata. Il 20 settembre
2001 è stata rispedita  alla Pretura. L'appellante ha dichiarato di avere ricevuto
solo la citazione fissata per il 12 ottobre 2001. Nel caso di specie non vi
sono agli atti documenti che comprovano l'avvenuto deposito dell'avviso di
ritiro della raccomandata contenente la prima citazione all'udienza di
contraddittorio, per cui contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellata,
non può essere ritenuto che la prima citazione è validamente avvenuta il
settimo giorno di giacenza. 

 

 

                                      2.a)   L'appellante ha postulato l'annullamento della sentenza  in oggetto,
sostenendo di non avere avuto il tempo necessario per preparare la propria
difesa, la citazione per il contraddittorio essendogli stata recapitata solo
l'11 ottobre 2001, ossia un giorno prima dell'udienza prevista per il 12
ottobre 2001.

 

                                          b)  Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere
l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo
giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142
a 146 CPC).

 

                                          c)  Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale
se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di
rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'uffcio.

 

                                          d)  La
citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione
del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.

                                               È
principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I
109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10 maggio 2000 in re R. T. c. C. T. , 27 novembre
1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3)
che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione
determina l'annullamento della decisione impugnata, a meno che l'appellante,
che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di
esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello non sia limitata nel suo
potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87
I 340 e 76 I 47).

 

                                          e)  Per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello, è esclusa la
facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi
preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

 

                                          f)   L'appellante ha dichiarato di avere ricevuto la citazione all'udienza
di contraddittorio solo il giorno precedente all'udienza. Come risulta dalla
narrativa fattuale sub B la Pretura ha fissato per il 12 ottobre 2001 alle ore
15.30 un nuovo termine per il contraddittorio, facendo recapitare la relativa
ordinanza all'escussa tramite polizia, la quale l'ha consegnata a __________ il
giorno 11 ottobre 2001, ovvero un giorno prima dell'udienza prevista per il 12
ottobre 2001. La richiesta di rinvio trasmessa dall'escussa alla Pretura la
mattina dell'udienza, indicando di non potere ottenere un colloquio con un
avvocato così a breve termine, non è stata considerata. La notifica
dell'istanza di rigetto e della citazione un solo giorno prima dell'udienza non
ha concesso effettivamente all'appellante il tempo ragionevole per preparare la
sua difesa, per cui risulta applicabile l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC. Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 19 ottobre 2001
della Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord per violazione del diritto
di essere sentito.

 

                                          g)  L'incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo
giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

 

 

                                          3.   In via abbondanziale va ricordato alla Pretore quanto segue.

                                               Secondo
l'art. 84 cpv. 1 LEF il giudice del luogo d'esecuzione pronuncia sulla domanda
di rigetto dell'opposizione. Nella decisione di rigetto l'importo, per il quale
è concesso il rigetto, dovrebbe venire indicato. Se il rigetto viene concesso
senza precisa indicazione dell'importo, si ritiene che il rigetto si estenda
all'intero importo posto in esecuzione (Daniel
Staehelin, op. cit., n. 65 ad art. 84).

                                               Questo
modo di procedere va ritenuto corretto quando l'istanza è accolta completamente.

                                               In
merito alla sentenza impugnata va rilevato che l'istanza è stata accolta solo
limitatamente, senza l'indicazione nel dispositivo degli importi per cui è
stata rigettata l'opposizione. Di conseguenza occorre passare alla lettura dei
considerandi per individuare l'importo, gli interessi e la loro decorrenza, per
i quali il rigetto è stato concesso. Alla Pretore va ricordata l'utilità  per
le parti ed in particolare per l'ufficio esecuzione di potere individuare
immediatamente gli importi precisi, con l'invito a procedere in futuro in tal
senso. 

 

 

                                          4.   Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di
giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) mentre le indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF),
sono a carico dell’appellato che si è opposto al gravame. 

Per i
quali motivi,

 

richiamati
gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.   L'appellazione 2 novembre 2001 __________, è accolta.

 

                                               1.1.     Di
conseguenza è annullata la sentenza 19 ottobre 2001 della Pretore della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

 

                                               1.2.     L'incarto
è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa
udienza di contraddittorio.

 

 

                                          2.   Non si preleva la tassa di giustizia. __________ rifonderà a
__________ fr. 500.-- di indennità.

 

 

                                          3.   Intimazione a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendriso- Nord.

 

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria