# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** efbefc77-27d0-51f4-aa9c-828030b39d39
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.03.2006  VB.2005.00543
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00543_2006-03-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00543	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.03.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Schwimmbadtechnik Kinderplanschbecken Seebad Uster.

Der Einbezug des Preises für die Option "Erzeugen von Wasserbildern" in den Gesamtbetrag der Offerte stellt einen offensichtlichen Fehler der Mitbeteiligten dar, der im Rahmen der Bereinigung gestützt auf § 29 Abs. 2 SubmV berichtigt werden durfte. Anders verhält es sich bei der Korrektur, welche die Beschwerdegegnerin bei der Position "Steuerschrank" vorgenommen hat: Allein die Tatsache, dass die Korrektur einer telefonischen Nachfrage beim Anbieter bedurfte, zeigt, dass der Fehler nicht offensichtlich war. Dasselbe gilt auch für die Mehrwertsteuer. Der Offerte der Mitbeteiligten lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Mehrwertsteuer bereits in den einzelnen Teilleistungen mitenthalten gewesen ist. Sodann ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Darstellung in den Ausschreibungsunterlagen zu ihrem Fehler veranlasst worden sein könnte. Offensichtlich zulässig ist dagegen die Bereinigung von Rabatt und Skonto aufgrund des um die Option "Erzeugen von Wasserbildern" verminderten Gesamtbetrags (E. 2.3). Beschränkt sich die Bereinigung der Offerte der Mitbeteiligten auf den zulässigen Umfang, so liegt der massgebliche Angebotspreis der Mitbeteiligten über dem von der Beschwerdeführerin offerierten. Nachdem die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bei den qualitativen Kriterien dieselbe Punktzahl erreicht haben, liegt die Beschwerdeführerin somit insgesamt an erster Stelle (E. 2.4). Rügen betreffend die Zuschlagskriterien "fachliche Kompetenz", "Referenzen" und "eigene Infrastruktur" (E. 3). Gutheissung (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						BERICHTIGUNG
ERLÄUTERUNG
FEHLER
MEHRWERTSTEUER
OFFENSICHTLICHER FEHLER
OFFERTBEREINIGUNG
OPTIONEN
RABATT
REFERENZAUSKÜNFTE
SKONTO
SUBMISSIONSRECHT
TEILLEISTUNG
TELEFONISCHE AUSKUNFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 29 SubmV
§ 30 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Schreiben vom 27. September 2005 lud die E
Consulting namens der Stadt Uster mehrere Anbieter zur Einreichung von Offerten
ein für die Lieferung der Schwimmbadtechnik (BKP 35) des zu erneuernden
Kinderplanschbeckens im Seebad Uster. Innert Frist gingen 3 Angebote ein,
darunter diejenigen der A AG mit einem nicht bereinigten Offertbetrag von Fr. 74'100.40
und der D GmbH mit einem solchen von Fr. 79'162.80. Laut Offertöffnungsprotokoll
vom 11. Oktober 2005 wurde der Offertbetrag der D GmbH in der Offertbereinigung
auf Fr. 60'537.35 reduziert. Mit Beschluss vom 1. November 2005 erteilte
der Stadtrat Uster den Zuschlag dieser Anbieterin, was den Bewerbern am 4. November
2005 eröffnet wurde.

II.  

Gegen diese Vergabe erhob die A AG am 17. November
2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, den Zuschlag unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und den Auftrag der
Beschwerdeführerin zu erteilen, eventuell die Rechtswidrigkeit der Vergabe
festzustellen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Uster liess am 14. Dezember 2005
beantragen, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und die Beschwerde, soweit auf
diese einzutreten sei, abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der A AG.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2005 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik vom 7. Februar und Duplik vom 2. März
2006 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte liess
sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

1.2 § 21
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
setzt ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung voraus. Ein solches
liegt unter anderem dann vor, wenn ein nicht berücksichtigter Anbieter im Fall
der Gutheissung seiner Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid eine
realistische Chance hätte, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Das trifft bei der Beschwerdeführerin,
die gemäss den Erwägungen zum angefochtenen Vergabeentscheid an zweiter Stelle
rangierte, ohne weiteres zu.

2.  

In erster Linie ist umstritten, ob die Korrektur der
Eingabesumme der Mitbeteiligten von Fr. 79'162.80 auf Fr. 60'537.35
eine gemäss §§ 29 und 30 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
zulässige Bereinigung der Offerte darstellt.

2.1 Die
Beschwerdegegnerin begründet die Korrektur damit, dass die Mitbeteiligte die optionale
Teilleistung "Erzeugen von Wasserbildern" (BKP 357.21) im Betrag
von Fr. 3'400.- anders als die anderen Anbieter beim Gesamttotal addiert
und zudem fälschlicherweise die elektronische Steuerung, welche für das Erzeugen
von unterschiedlichen Wasserbildern erforderlich sei, in der Teilleistung
Steuerschrank (BKP 357.20) mit einkalkuliert habe. Weil deshalb der Preis
dieser Teilleistung bei der Mitbeteiligten um mehr als Fr. 10'000.- höher
gewesen sei als bei den andern Anbietern, hätte der von der Beschwerdegegnerin
beauftragte Sachverständige bei der Mitbeteiligten nachgefragt und aufgrund der
am 14. Oktober 2005 telefonisch erteilten Auskunft, dass der für den
Steuerschrank offerierte Preis auch die Steuerung für die optionale Erzeugung
von Wasserbildern enthalte, den Preis für die Teilleistung Steuerschrank (ohne
Steuerung für die Erzeugung von Wasserbildern) entsprechend den Angaben der
Mitbeteiligten von Fr. 17'200.- auf Fr. 7'200.- reduziert. In der
Folge hätten auch Rabatt (5 %) und Skonto (2 %) neu berechnet werden
müssen, wogegen die Mehrwertsteuer in den von der Mitbeteiligten offerierten
Teilbeträgen bereits enthalten gewesen sei. Sodann habe die Mitbeteiligte,
worauf sie am 10. Oktober 2005 mündlich und schriftlich hingewiesen habe,
die Mehrwertsteuer sowohl bei den Teilleistungen als auch irrtümlich noch beim
Zwischentotal, also doppelt berücksichtigt, was bei der Bereinigung ebenfalls
korrigiert worden sei.

Die Beschwerdeführerin hält diese Bereinigungen für unzulässig.
Die Bereinigung im Zusammenhang mit der Steuerung laufe auf eine unzulässige
Abgebotsrunde hinaus, und für die Behauptung, dass die Mehrwertsteuer bereits
bei den Teilleistungen berücksichtigt gewesen sei, fehle ein Nachweis. 

2.2 Mängel und
Unklarheiten der Offerte, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen
der Prüfung der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30
SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29 Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur
die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch
Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und
fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise
mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation
der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen
des Leistungsinhalts führen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000
Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998
Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12, E. 2c; Herbert Lang,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000
S. 238).

2.3 Der
Einbezug von Fr. 3'400.- für die Option "Erzeugen von
Wasserbildern" (BKP 357.21) in den Gesamtbetrag der Offerte stellt
einen offensichtlichen Fehler der Mitbeteiligten dar, der im Rahmen der
Bereinigung gestützt auf § 29 Abs. 2 SubmV ohne weiteres korrigiert
werden durfte. Anders verhält es sich bei der Korrektur, welche die Beschwerdegegnerin
bei der Position BKP 357.20 "Steuerschrank" vorgenommen hat:
Allein die Tatsache, dass die Korrektur einer telefonischen Nachfrage bei der
Anbieterin bedurfte, zeigt, dass der Fehler nicht offensichtlich war. Zwar
trifft es zu, dass der von der Mitbeteiligten für diese Position offerierte
Betrag rund Fr. 10'000.- über den von den Mitbewerbern offerierten Preisen
lag. Eine ähnlich hohe Preisdifferenz besteht aber beispielsweise auch bei BKP
Position 354 "Leitungen", wo die Mitbeteiligte (ohne diese Position
in der in den Offertunterlagen vorgegebenen Weise näher aufzuschlüsseln) rund Fr. 10'000.-
tiefer als die Beschwerdeführerin offeriert hat. Da für eine Preisdifferenz in
diesem Ausmass verschiedene Erklärungen in Betracht fallen, lässt sich daraus
allein nicht auf einen offensichtlichen Fehler schliessen. Das wäre nur dann
zulässig gewesen, wenn die Mitbeteiligte die Zusatzkosten für die Steuerung der
Wasserbilder in der Offerte separat ausgewiesen hätte, was jedoch nicht
zutrifft.

Dasselbe gilt auch für die Mehrwertsteuer. Der Offerte
lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Mehrwertsteuer bereits in
den einzelnen Teilleistungen mitenthalten gewesen ist. Sodann ist nicht
nachvollziehbar, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Darstellung in den
Ausschreibungsunterlagen, wo der Zeile für die Mehrwertsteuer ein Minuszeichen
vorangestellt war, zu ihrem Fehler veranlasst worden sein könnte. Das Gegenteil
ist der Fall: Die Mitbeteiligte hat dieses Minuszeichen durch ein Pluszeichen ersetzt,
was zeigt, dass ihre Mitarbeiterin zur Frage der Berechnung der Mehrwertsteuer
Überlegungen angestellt, aber anscheinend die Möglichkeit ausgeschlossen hat,
dass die Mehrwertsteuer in ihren Preisen für die Teilleistungen bereits
enthalten sei. Dass die Mitbeteiligte auf ihren Fehler am 10. Oktober
2005, das heisst entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin noch vor der
Offertöffnung am 11. Oktober 2005 hingewiesen hat, rechtfertigt keine andere
Betrachtungsweise. Die Korrektur des aufgrund der Offertunterlagen allein nicht
erkennbaren Fehlers läuft auf eine nach Ablauf der Eingabefrist vorgenommene Preisänderung
hinaus.

Offensichtlich zulässig ist dagegen die Bereinigung von
Rabatt und Skonto aufgrund des um die Option "Erzeugen von
Wasserbildern" verminderten Gesamtbetrags.

2.4  Beschränkt
sich die Bereinigung der Offerte der Mitbeteiligten auf den zulässigen Umfang,
so reduziert sich der Bruttobetrag um Fr. 3'400.- auf Fr. 75'624.-. Nach
Abzug von 5 % Rabatt und 2 % Skonto ergibt sich ein Zwischentotal 2
von Fr. 70'406.-, das heisst mit Mehrwertsteuer von 7,6 % ein Total
netto von Fr. 75'756.80. Damit liegt der massgebliche Angebotspreis der
Mitbeteiligten über dem von der Beschwerdeführerin offerierten von Fr. 74'100.40.
Nachdem die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bei den qualitativen
Kriterien dieselbe Punktzahl erreicht haben, liegt die Beschwerdeführerin somit
insgesamt an erster Stelle.

3.  

Damit erweist sich die Beschwerde bereits aufgrund der
unzulässigen Korrekturen am von der Mitbeteiligten offerierten Preis als
begründet. Es braucht deshalb der weiteren Rüge nicht nachgegangen  zu werden,
wonach es nicht nachvollziehbar sei, dass die Mitbeteiligte als kleine
Sanitärinstallationsfirma mit wenigen Mitarbeitern bei den Kriterien fachliche
Kompetenz, Referenzen und eigene Infrastruktur gleich bewertet worden sei wie
die Beschwerdeführerin, die mit 36 Mitarbeitern seit mehr als 25 Jahren auf dem
Gebiet der Schwimmbadtechnik tätig sei. Immerhin ist anzumerken, dass sich
weder den Rechtsschriften noch den von der Beschwerdegegnerin eingereichten
Unterlagen entnehmen lässt, wie die für Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte
gleich ausgefallenen Beurteilungen in Bezug auf fachliche Kompetenz,
Referenzen, eigene Infrastruktur, angewendetes QS/QM-System und nachweisbare
Serviceinfrastruktur zustande gekommen sind. Wenn die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin entgegenhält, dass sie in Bezug auf diese Bewertungen keine
konkreten Einwände vorgebracht habe, so übersieht sie, dass es ihr obliegt,
spätestens mit der Beschwerdeantwort eine Begründung des Vergabeentscheids vorzulegen.
Dieser Aufgabe ist sie mit der blossen Bekanntgabe der Punkteverteilung nicht
nachgekommen, weshalb der Beschwerdeführerin eine substanziiertere
Auseinandersetzung mit dem Vergabeentscheid auch in der Replik verwehrt
geblieben ist. So bleibt es beispielsweise nicht nachvollziehbar, was die
Beschwerdegegnerin veranlasste, die beiden Anbieterinnen bezüglich Referenzen
und QS/QM-System gleich zu bewerten, obwohl die Referenzangaben der
Mitbeteiligten unvollständig sind (in einem Fall kein Ausführungsdatum und keinerlei
Angaben über Auftragssummen) und Angaben zum QS/QM-System überhaupt fehlen,
während die Beschwerdeführerin neben vollständigen Referenzangaben darauf
verwiesen hat, dass die Einführung eines Qualitätssicherungssystems in Vorbereitung
sei. Auch darüber, wie die Beschwerdegegnerin, die dazu immerhin ein
spezialisiertes Consulting-Unternehmen beigezogen hat, fachliche Kompetenz,
eigene Infrastruktur der Anbieter und den Nachweis ihrer Serviceinfrastruktur
überprüft haben will, lässt sich den Akten nichts entnehmen. Die in der Duplik
vorgebrachten sehr allgemein gehaltenen Ausführungen, dass Grösse allein nicht
für Qualität spreche und die Verbreitung der Mobiltelefonie auch kleineren
Unternehmen die Gewährleistung eines 24-Stundenservices ermögliche, sind zur
Begründung des Vergabeentscheids ohnehin verspätet und als Argumente wertlos.

4.  

Der angefochtene Zuschlag ist somit in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Praxisgemäss ist die Sache an  die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen (VGr, 13. Februar
2002, BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die
Verfahrenskosten zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 70 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Vergabeentscheid des Stadtrats Uster vom 1. November
2005 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an
den Stadtrat Uster zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'270.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu zahlen, zahlbar innert 30
Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Mitteilung an …