# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0154431d-ff56-54dc-bf20-31a7ad605882
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.11.2022  VB.2022.00577
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00577_2022-11-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00577	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.11.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zulässigkeit von Varianten; Erfordernis eines Grundangebots.

Den Anbietenden steht es gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis grundsätzlich frei, eine Variante einzureichen. Ihre Zulässigkeit darf nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich begründet wird – etwa in den Ausschreibungsunterlagen. Eine Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot führt nicht generell zum Ausschluss der Anbieterin aus dem Verfahren. Bei Ablehnung der Variante – die in weitem Rahmen im Ermessen der Vergabebehörde liegt – verbleibt dann aber kein Angebot des betreffenden Anbieters, das in die Auswertung einbezogen werden kann (E. 3.1). 

Zumal von der Beschwerdegegnerin keine sachlichen Gründe für den Ausschluss von Varianten dargetan wurden bzw. werden, lässt sich der Ausschluss der (gesamten) Offerte der Beschwerdeführerin nicht auf – die ohnehin widersprüchliche – Ziff. 17 des Angebotsdokuments stützen (E. 3.3). 

Die Beschwerdeführerin hat sich im Rahmen ihrer Offerte zum Grundangebot nicht ausdrücklich geäussert und hat im Zusammenhang damit, dass sie – unter Verweis auf ihren technischen Bericht – nur einen einzigen Preis offerierte, die Lesart der Beschwerdegegnerin zumindest in Kauf genommen. Die Beschwerdegegnerin überschritt ihren Ermessensspielraum nicht, indem sie davon ausging, dass nur ein einziges (Varianten-)Angebot eingereicht wurde und sich der Wille der Beschwerdeführerin zu einer "gemeinsame[n] Projektrealisierung" auf dieses Angebot beschränkte (E. 3.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
ERMESSEN
GRUNDANGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
VARIANTENANGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00577

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 24. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber
Jonas Alig.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit
Ausschreibung vom 8. Juli 2022 eröffnete die Stadt Zürich, Amt für
Hochbauten, Bereich Finanzen und Dienste, ein offenes Submissionsverfahren
hinsichtlich des Bauauftrags "BAV 80689 Schulanlage im Isengrind (unter
Vorbehalt der Kreditgenehmigung)" mit dem Vertragsgegenstand "201 Baugrubenaushub
inkl. BKP 17 Spez. Fundationen". Innert Eingabefrist ergingen acht
Angebote, darunter jenes der A AG für Fr. 4'216'939.65. Mit Verfügung
vom 19. September 2022 wurde die A AG wegen Missachtung der
wesentlichen Formerfordernisse aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

II.  

Dagegen erhob
die A AG am 29. September 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte, die Ausschlussverfügung sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin – aufzuheben und die
Beschwerdeführerin sei zum Vergabeverfahren zuzulassen. Eventualiter sei die
Sache zur neuen Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie die – superprovisorische – Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. Zudem beantragte sie, der Beschwerdegegnerin sei als
vorsorgliche Massnahme der Abschluss des Vertrags – ebenfalls superprovisorisch
– zu untersagen. Ausserdem beantragte sie, ihr sei Einsicht in das
Offertöffnungsprotokoll, – soweit bereits ergangen – in den Zuschlagsentscheid
sowie in die übrigen Verfahrensakten zu gewähren, soweit Letztere nicht der Geheimhaltung
unterstellt werden. 

Mit
Präsidialverfügung vom 30. September 2022 wurde der Beschwerdegegnerin das
Weiterführen des Verfahrens, die Erteilung des Zuschlags sowie der
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Am 5. Oktober 2022 ersuchte die Beschwerdegegnerin um
eine Fristerstreckung bis 24. Oktober 2022. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober
2022 beantragte sie, die Beschwerde sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin – vollumfänglich
abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei umgehend
abzuweisen. 

Mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2022 wurde das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht mangels Rechtserheblichkeit für
das vorliegende Verfahren abgewiesen. Der Beschwerdegegnerin wurde weiterhin,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den
Vertrag abzuschliessen.

Mit
Replik vom 4. November 2022 verzichtete die Beschwerdeführerin auf den
Antrag, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Sie
beantragte neu, dass der
Beschwerdegegnerin als vorsorgliche Massnahme die Fortführung des
Vergabeverfahrens, die Erteilung des Zuschlags und der Abschluss des Vertrags
zu untersagen sei. Im Übrigen hielt sie an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Die Beschwerdeführerin hat gemäss dem
Offertöffnungsprotokoll – selbst, wenn man den Pauschalrabatt, der sich gemäss
der Beschwerdeführerin nur auf die Variante und nicht auf das behauptete Grundangebot
bezieht, unberücksichtigt lässt – das tiefste Angebot eingereicht. Erweisen
sich ihre Einwände gegen den Verfahrensausschluss als begründet, hätte sie
somit eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre
Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls
gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.
 

Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit, dass
es sich bei ihrem Angebot um eine unzulässige finanzielle und technische
Variante handle, wohingegen ein separates Grundangebot nicht eingereicht worden
sei.

3.1 Der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) fehlt (wie zuvor der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [aSubmV]) – abgesehen davon, dass
sie in § 13 lit. d und § 27 Abs. 2 SubmV im Zusammenhang
mit der Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt werden – eine explizite
Regelung betreffend Varianten. 

Den
Anbietenden steht es gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis grundsätzlich
frei, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen, ergibt
sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel.
Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte
Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder
technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 5. Oktober
2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c
= BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, 766 ff.). Ihre Zulässigkeit darf nur eingeschränkt
werden, wenn dies sachlich begründet wird – etwa in den
Ausschreibungsunterlagen (VGr, VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1;
vgl. VGr, 27. März 2013, VB.2012.00655, E. 6.2;
Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 749, N. 754 f.).

Eine
Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot führt – jedenfalls, sofern kein
besonderer Fall vorliegt, bei dem ein solches aus Gründen der Vergleichbarkeit
erforderlich ist – nicht generell zum Ausschluss der Anbieterin aus dem
Verfahren (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
N. 753). Bei Ablehnung der Variante – die in weitem Rahmen im Ermessen der
Vergabebehörde liegt – verbleibt dann aber kein Angebot des betreffenden
Anbieters, das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004,
VB.2004.00006, E. 2.1). Somit hat das Angebot als unvollständig zu gelten,
was nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss der Anbieterin führt (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00212, E. 4a/bb). 

3.2 Im von der
Beschwerdegegnerin vorgegebenen Angebotsdokument hiess es unter Ziff. 17 "Varianten
und Optionen": 

"Das Grundangebot ist stets einzureichen. Finanzielle
Varianten (Angebot global/pauschal), sind unter Ziff. 19 einzutragen. 

Finanzielle Varianten sind
zugelassen:                                     ¨
ja                 ý nein

Technische Varianten sind zugelassen:                                    
¨ ja                 ý nein

Technische Varianten und
Optionen sind ausdrücklich als solche zu bezeichnen und zusätzlich zum
Grundangebot einzureichen. Die technischen Varianten werden, falls sie die
Mindestanforderungen erfüllen, qualitativ beurteilt. Ansonsten werden die
technischen Varianten ausgeschlossen.

Folgende Optionen sind von der
Anbieterin/vom Anbieter separat zu offerieren:

¨…

¨…

¨…".

3.3 Zumal von
der Beschwerdegegnerin keine sachlichen Gründe für den Ausschluss von Varianten
dargetan wurden bzw. werden, lässt sich der Ausschluss der (gesamten) Offerte
der Beschwerdeführerin nicht auf – die ohnehin widersprüchliche – Ziff. 17
des Angebotsdokuments stützen. 

Die Beschwerdeführerin macht hingegen
zu Recht nicht geltend, dass die Beschwerdegegnerin die Variante hätte
berücksichtigen müssen bzw. nicht hätte ablehnen dürfen. 

3.4 Mithin ist
deshalb für den Ausgang des Verfahrens entscheidend, ob die Beschwerdeführerin
neben der nicht berücksichtigten Variante überhaupt ein Grundangebot
eingereicht hat. 

Weicht ein Angebot von den Ausschreibungsunterlagen ab, so
muss die Abweichung für die Rechtfertigung eines Ausschlusses von einer
gewissen Schwere bzw. nicht unwesentlich sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 471).
Auch besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber
die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene
Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 25. Juli
2019, VB.2019.00075, E. 4.5; 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2;
21. August 2014, VB.2014.00211,
E. 6.1 und 6.2 mit Hinweisen). Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots
in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem
Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf
eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen
des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf
genommen wurde (VGr, 7. März 2012, VB.2011.00581, E. 4.1 mit
Hinweisen). In das Ermessen der Vergabebehörde greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).

Die Beschwerdeführerin
offerierte nur einen einzigen Preis: Unter Ziff. 17 mit dem Titel
"Detaillierte Eingabesumme" des Angebotsdokuments unterbreitete die
Beschwerdeführerin ihr Angebot – unter Verweis auf den technischen Bericht
unter Berücksichtigung eines Pauschalrabatts von Fr. 350'000.- – zu einem
Nettopreis inklusive MWST von Fr. 4'216'939.65. Im technischen Bericht
legte die Beschwerdeführerin Details zur Ausführungsvariante "Optimierte
Baugrubensicherung" mit einer zweifach statt dreifach rückverankerten
Rühlwand ohne Longarine dar. Zudem führte sie aus: "Im Falle einer gemeinsamen
Projektrealisierung würde die Abrechnung der NPK des Spezialtiefbaus, NPK 162
und NPK 164, als Pauschale gemäss Angebot erfolgen. [D]er sich aufgrund der
Optimierung ergebende Pauschalrabatt würde von [d]ieser abgezogen werden"
(Technischer Bericht). Zwar wurde der Bruttopreis gemäss dem
Leistungsverzeichnis ohne die Pauschale berechnet. Indes wurde die Pauschale
auch im Leistungsverzeichnis zur Berechnung des (einen) offerierten
Nettopreises herangezogen (Leistungsverzeichnis). All dies erweckte den
Eindruck, dass nur ein einziges (Varianten-)Angebot vorlag. Diesem Eindruck
widersprechende Ausführungen finden sich in der Offerte nicht. Dementsprechend
wurde von der Beschwerdeführerin auch nur ein einziger Terminplan eingereicht (Bauzeitenplan).

Es trifft nach dem Gesagten – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – nicht zu, dass das Grundangebot "klar und
unmissverständlich" offeriert wurde. Die Beschwerdeführerin hat sich im
Rahmen ihrer Offerte zum Grundangebot nicht ausdrücklich geäussert und hat im
Zusammenhang damit, dass sie – unter Verweis auf ihren technischen Bericht –
nur einen einzigen Preis offerierte, die Lesart der Beschwerdegegnerin
zumindest in Kauf genommen. Die Beschwerdegegnerin überschritt ihren
Ermessensspielraum nicht, indem sie davon ausging, dass nur ein einziges (Varianten-)Angebot
eingereicht wurde und sich der Wille der Beschwerdeführerin zu einer
"gemeinsame[n] Projektrealisierung" auf dieses Angebot beschränkte (Technischer
Bericht). 

3.5 Der
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren erweist sich damit
als rechtmässig.

4.
 

Mit
dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um
vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.

5.
 

5.1 Die
Beschwerde ist abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihr eine
Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu
einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Letztere ist ihrer
Begründungspflicht bereits mit der Ausschlussverfügung hinreichend
nachgekommen. Der ihr im Beschwerdeverfahren entstandene Aufwand ist daher
uneingeschränkt als besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a
VRG zu qualifizieren.

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den
massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr.  10'095.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an die Parteien.