# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25919d29-89fc-54c3-b147-14b289c8bc47
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.10.2023 DGS.2023.31 (AG.2023.668)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2023-31_2023-10-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

DGS.2023.31

 

URTEIL

 

vom 19. Oktober 2023

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

 

 

 

Beteiligte

A____                                                                                  
Gesuchsteller

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
die Mitglieder des Berufungsgerichts 

(Dreiergericht des Appellationsgerichts
mit Gerichtsschreiberin)

 

im Berufungsverfahren [...]

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. November
2021 wurde A____ (Gesuchsteller) der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen
versuchten einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Tätlichkeiten (teilweise
zum Nachteil eines Kindes) sowie der Drohung schuldig erklärt und zu einer
bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 22 Monaten (Probezeit zwei Jahre;
unter Einrechnung von während neun Tagen erlittener Haft) sowie zu einer Busse
von CHF 3'000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
verurteilt. Vom Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten einfachen
Körperverletzung und der mehrfachen Tätlichkeiten vor Februar 2020 zum Nachteil
des älteren Sohnes C____ (AS Ziff. 2) sowie vom Vorwurf der versuchten
einfachen Körperverletzung zum Nachteil des jüngeren Sohnes D____ (AS Ziff. 3) wurde
der Gesuchsteller hingegen freigesprochen. Betreffend Ziff. 4.2 der
Anklageschrift (mehrfache einfache Körperverletzung zum Nachteil der Tochter E____)
wurde das Verfahren zufolge Verjährung eingestellt. Darüber hinaus wurde A____
zur Zahlung von CHF 1'000.– Genugtuung, zuzüglich 5 % Zins seit dem 2. März
2020, an E____ verurteilt. Die Mehrforderung im Betrag von CHF 5’000.– wurde
hingegen abgewiesen. Schliesslich wurde über das beschlagnahmte Mobiltelefon
verfügt und wurden dem Gesuchsteller die Verfahrenskosten in Höhe von CHF
4'780.10 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 5'000.– auferlegt. Im Übrigen
wurden der amtliche Verteidiger (unter Rückforderungsvorbehalt) und die
unentgeltliche Vertreterin von E____ aus der Strafgerichtskasse entschädigt.
Hiergegen erklärte der Gesuchsteller am 25. Januar 2022 Berufung, mit welcher
er das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Freisprüche und des
Schuldspruchs wegen mehrfacher Tätlichkeiten (Ohrfeigen) zum Nachteil von E____
vollumfänglich anfocht (Berufungsverfahren [...]). Die Staatsanwaltschaft
erklärte am 3. Februar 2022 Anschlussberufung.

 

Mit Schreiben vom 23. September 2022 teilte die
Rechtsvertreterin von E____ mit, ihre Mandantin ziehe sämtliche Strafanträge
gegen den Gesuchsteller zurück und erkläre ihr Desinteresse an seiner weiteren
strafrechtlichen Verfolgung. Mit Eingabe vom 15. März 2023 zog die
Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung zurück und ersuchte um Dispensation
von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Mit Verfügung des nächsten Tages
entsprach die Verfahrensleiterin dem Dispensationsgesuch der
Staatsanwaltschaft. Anlässlich der am [...] 2023 stattgefundenen
Berufungsverhandlung erging ein «Zwischen-Urteil», mit dem das Verfahren gemäss
Art. 329 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) sistiert und der
Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit gegeben wurde,
die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das Sorgeverhältnis zur
Tochter E____ im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 des Strafgesetzbuches (StGB, SR
311.0) begründenden Umstände zu ergänzen (mit Frist von 30 Tagen ab Zustellung
des vorliegenden Zwischen-Urteils).

 

Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem Gesuchsteller am 24. Juli
2023 zugestellt worden ist, gelangte er mit Eingabe vom 28. Juli 2023 an das
Appellationsgericht und beantragte, es hätten die Mitglieder des Dreiergerichts,
bestehend aus F____ (Vorsitz), G____, H____ sowie Gerichtsschreiberin I____ unverzüglich
in den Ausstand zu treten (Ziff. 1). Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023, an
welchem die zum Ausstand verpflichteten Personen mitgewirkt haben, sei
dementsprechend aufzuheben (Ziff. 2) und das Berufungsverfahren [...] von
unvoreingenommenen, unparteiischen Gerichtsmitgliedern zu beurteilen (Ziff. 3).
Unter o/e-Kostenfolge, wobei für das vorliegende Ausstandsverfahren die
amtliche Verteidigung durch B____ zu bewilligen sei (Ziff. 4). 

 

Nachdem die Staatsanwaltschaft die im Sinne des
Zwischen-Urteils ergänzte Anklageschrift am 25. August 2023 beim
Appellationsgericht eingereicht und der instruierende
Appellationsgerichtspräsident die Gerichtsmitglieder mit Verfügung vom 2.
August 2023 zur Stellungnahme aufgefordert hatte, teilte F____ mit Schreiben
vom 4. September 2023 im Namen des Berufungsgerichts mit, dass sich das Gericht
(inklusive Gerichtsschreiberin) im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen
erachte, da der Ausgang des Verfahrens nicht mehr ergebnisoffen erscheine. Mit
Eingabe vom 11. September 2023 ersuchte der Gesuchsteller um Wiederholung der
gesamten Berufungsverhandlung und um Aufhebung des Zwischen-Urteils vom [...]2023.
Zudem sei die aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte
Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen.

 

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zur Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen
Mitglieder des Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO das
Berufungsgericht zuständig, welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu
entscheiden hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Mitglieder des
Gerichts ersetzt werden (vgl. dazu AGE DGS.2019.47 vom 22. Juli 2020 E. 1.2, DG.2018.46
vom 2. April 2019 E. 1.1). Diese Zuständigkeit ist auch dann gegeben, wenn der
ganze Spruchkörper des Berufungsgerichts abgelehnt wird. Solange die Bildung
eines Ausstandsgerichts durch weitere Angehörige der Berufungsinstanz möglich
ist, liegt keine Ablehnung des «gesamten Berufungsgerichts» mit abweichender
Zuständigkeit für die Gesuchsbeurteilung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. d
StPO vor (vgl. dazu Jositsch/Schmid,
StPO Praxiskommentar, 4. Auflage 2023, Art. 59 N 7). 

 

1.2      Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem
Gesuchsteller am 24. Juli 2023 zugestellt wurde, gelangte er mit Eingabe vom
28. Juli 2023 an das Appellationsgericht und beantragte, es hätten die
Mitglieder des Dreiergerichts in den Ausstand zu treten. Das Gesuch ist somit
rechtzeitig erfolgt (BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 4.1,
1B_18/2020 vom 3. März 2020 E. 3.1, 1B_559/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.2,
1B_120/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.2; Boog,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 58 StPO N 5). Dass der
Gesuchsteller als beschuldigte Person zum Stellen eines Ausstandsgesuchs
legitimiert ist, steht ausser Frage (vgl. dazu Boog,
a.a.O., Art. 58 StPO N 1). 

 

1.3      Obwohl sich die Mitglieder des
Berufungsgerichts gemäss Schreiben vom 4. September 2023 im Sinne von Art.
56 lit. f StPO als befangen erachten und daher «freiwillig in den Ausstand»
getreten sind, ist vorliegend ein Urteil zu erlassen (Art. 59 Abs. 1 lit. c
StPO; vgl. dazu Jositsch/Schmid, a.a.O.,
Art. 59 StPO N 3), wobei das Appellationsgericht bei Gutheissung des Gesuchs angesichts
der in den Eingaben vom 28. Juli 2023 und 11. September 2023 gestellten Anträge
auch über die Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften zu entscheiden
hat (BGE 144 IV 90 E. 1.1.2; Keller,
in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage,
Zürich 2020, Art. 60 N 3; Jositsch/Schmid,
a.a.O., Art. 60 N 3).

 

2.

Das Berufungsgericht hat im Zwischen-Urteil vom [...] 2023
unter anderem Folgendes erwogen:

 

«2.

2.1       Der
Verteidiger hat anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemacht, aufgrund
des Rückzugs des Strafantrags von E____ seien sämtliche Anklagepunkte
hinfällig; entsprechend sei das Verfahren gegen den Berufungskläger
einzustellen (Prot. Berufungsverhandlung p. 2). 

 

2.2       E____
hat am 23. September 2023 eine Desinteresseerklärung eingereicht und sämtliche
Strafanträge gegen den Berufungskläger zurückgezogen. Begründet wurde diese
Eingabe mit dem Umstand, dass sie sehr unter dem sich in die Länge ziehenden Strafverfahren
leide und sie das Bedürfnis habe, mit der Vergangenheit abzuschliessen (Akten
S. 476). 

 

2.3       Gemäss
Art. 123 Ziff. 1 StGB wird die einfache Körperverletzung nur auf Antrag
bestraft. Jedoch wird die Tat gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB unter anderem dann
von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter sie an einer Wehrlosen oder an einer
Person begeht, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat,
namentlich an einem Kind. E____ war zum Zeitpunkt der Tat zwar 18 Jahre alt und
damit volljährig. Jedoch wohnte sie noch in der elterlichen Wohnung, hatte ihre
Erstausbildung noch nicht abgeschlossen und war finanziell vom Berufungskläger
abhängig (vgl. Auss. E____ Prot. HV Akten S. 338: «Ich war im dritten
Lehrjahr, CHF 1'500.– habe ich verdient, nach Abzug CHF 1'300.–«). Dies ergibt
sich aus den in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der Privatklägerin und
ihrer Mutter (Akten S. 108), aus den Aussagen des Berufungsklägers und den
Angaben von E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Akten S. 336, 338
ff.) sowie aus dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 10.
August 2021 (Akten S. 326-329). Bezeichnenderweise ging gemäss den
übereinstimmenden Aussagen der Streit, dessen Eskalation vorliegend zur
Beurteilung steht, um den Umstand, dass der Berufungskläger der Ansicht war,
seine Tochter verbrauche beim Duschen übermässig viel heisses Wasser und habe
sich deshalb mit ihrem Lehrlingslohn an der Stromrechnung der Familie zu
beteiligten (Auss. E____ Akten S. 338). Daraus folgt, dass E____ zum
Tatzeitpunkt noch in häuslicher Gemeinschaft mit dem Berufungskläger wohnte,
der als Familienvater für die Wohnkosten aufkam. Damit hatte sich E____
ungeachtet ihrer Volljährigkeit den vom Berufungskläger aufgestellten
Hausregeln unterzuordnen. Zudem befand sie sich im dritten Lehrjahr und war
aufgrund ihres geringen Einkommens finanziell abhängig vom Berufungskläger. Vor
diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Berufungskläger im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB für seine Tochter zu sorgen hatte und damit
allenfalls ein Offizialdelikt vorliegt. 

 

2.4       

2.4.1   Gemäss
der herrschenden Lehre liegt der Qualifikationsgrund von Art. 123 Ziff. 2
StGB in der besonderen Verwerflichkeit des Angriffs an sich bzw. im Falle von Schutzbefohlenen
in der Verletzung der besonderen Pflicht, die dem Täter gegenüber dem Opfer
obliegt, das ihm anvertraut ist. Zusätzlich rechtfertigt sich die Verfolgung
von Amtes wegen, weil ein Schutzbefohlener, insb. ein Kind, oft gar nicht in
der Lage ist, einen Strafantrag überhaupt zu stellen (Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4.
Auflage 2019, Art. 123 N 24, 26 mit weiteren Hinweisen). Der Begriff der
Obhut ist materiell zu verstehen. Erfasst sind alle Konstellationen, in denen
der Täter faktisch für das Opfer zu sorgen hat (Ege,
in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 123 N 8 mit
Hinweisen). Neben Kindern bis zum 18. Lebensjahr sind auch Erwachsene erfasst,
namentlich erwähnt sind Bewohner von Alters- und Pflegeheimen sowie
Arbeitnehmer (Trechsel/Geth, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 123 N 10; Ege, a.a.O. mit Hinweis auf BGer
6B_227/2019 vom 19. September 2019). Als Täter kommen Personen in Frage, welche
von Gesetzes wegen die Verantwortung für Leben und Gesundheit eines anderen
tragen oder denen eine entsprechende Pflicht aufgrund enger Lebensgemeinschaft
obliegt (Roth/Berkemeier, a.a.O.,
Art. 123 N 29 mit weiteren Hinweisen).

 

2.4.2   Gemäss
Art. 277 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) dauert die
elterliche Unterhaltspflicht grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes.
Hat das Kind bei Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die
Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für
seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende (Erst-)Ausbildung
ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Die
Volljährigenunterhaltspflicht ist nicht Ausnahme, sondern Ausfluss der
elterlichen Ausbildungspflicht (Fountoulakis,
in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, Art. 277 N 1). Diese
Unterstützungspflicht bezieht sich zwar rein auf den finanziellen Aspekt, wenn
aber zusätzlich noch eine Lebensgemeinschaft besteht, ist ausserdem von einer
emotionalen und auch faktischen Abhängigkeit auszugehen. Diesbezüglich zeigen
sich Parallelen zu erwachsenen Lebenspartnerschaften, in denen der Gesetzgeber
von einem potentiellen Machtgefälle ausgeht und die deshalb ebenfalls den
Schutz der Offizialverfolgung nach Art. 123 Ziff. 2 Abs. 4 ff. StGB geniessen.
So sind Gewalttätigkeiten im häuslichen Bereich durch eine besondere
Täter-Opfer-Beziehung gekennzeichnet. Zwar stehen sich erwachsene Menschen
gegenüber, die ihre Rechte – namentlich die Stellung eines Strafantrags –
grundsätzlich selbständig wahrnehmen können. Dies geschieht aber aus
mannigfaltigen Gründen nur selten: der misshandelnde Partner setzt seine Macht
zu seinem Vorteil ein und zwingt oder beeinflusst das Opfer, jegliche Schritte
zur Einleitung oder Unterstützung der Strafverfolgung zu unterlassen. Hinzu
kommen Schuld- und Schamgefühle des Opfers, emotionale, wirtschaftliche und
soziale Abhängigkeit, Hoffnung, Existenzängste und Angst um die Kinder (Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 123 N 30).
Die Ausdehnung des ex-officio-Schutzes auf Ehegatten, eingetragene
Partnerschaft und Familie gründet auf der Überzeugung, dass in solchen
Beziehungen sonst de facto ein rechtsfreier Raum herrschen würde, «weil die
Opfer infolge moralischer Skrupel, Resignation, Abhängigkeit oder Angst vor
ihren Partnern keinen Strafantrag stellen» (BBl 2003 1939). 

 

2.5       Zwar
war E____ zum Tatzeitpunkt als Volljährige in der Lage, ihre Rechte
grundsätzlich selbständig wahrzunehmen. Jedoch war der Berufungskläger
gegenüber seiner Tochter auch über die Volljährigkeit hinaus verpflichtet, sie
bis zum Abschluss der Erstausbildung finanziell zu unterstützen. Fest steht
damit, dass die zwar knapp volljährige E____, die zum Tatzeitpunkt noch bei
ihren Eltern wohnte mit ihrem Lehrlingslohn von CHF 1'300.– noch in starker
wirtschaftlicher, sozialer auch emotionaler Abhängigkeit vom Berufungskläger
stand. Es ist in dieser Konstellation klar von einem Machtgefälle zwischen
Vater und Tochter auszugehen. Zwar hat E____ unmittelbar nach dem Vorfall die
Polizei requiriert und ungeachtet der Tatsache, dass es sich beim Aggressor um
ihren Vater handelte, Strafantrag gegen ihn gestellt. Jedoch hat in der Folge
das offensichtliche Machtgefälle zwischen ihr und dem Berufungskläger bzw. der
von ihm ausgeübte Druck dazu geführt, dass E____ aus der Familienwohnung
ausziehen musste und damit nicht nur finanzielle Einbussen, sondern auch eine
massive Einschränkung ihres Kontaktes zur Mutter und zu ihren Brüdern hinnehmen
musste (vgl. dazu Auss. E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung:
«[weint] Zur Mutter habe ich Kontakt. [a.F.] Nur telefonisch. [a.F.] Zu den
Geschwistern habe ich nicht wirklich Kontakt. [a.F.] Ja, es ist eine Trennung
von der Familie. Gegenüber meinem Vater nicht. Aber meine Brüder vermisse ich
schon»; vgl. zur Situation auch Bericht der Sozialpädagogischen
Familienbegleitung vom 10. August 2021 Akten S. 326-329). Es muss davon
ausgegangen werden, dass der Umstand, dass E____ offenbar ausserordentlich
unter dem Kontaktabbruch zu Mutter und Brüdern litt, auch wesentlich zum
Rückzug ihrer Strafanträge beigetragen hat (vgl. dazu auch
Desinteresseerklärung vom 23. September 2022 Akten S. 476). In diesem
Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass das naturgemäss zwischen Eltern
und ihren Kindern bestehende Erfahrungs- und Machtgefälle nicht automatisch mit
dem 18. Geburtstag endet. Auch in der Lehre wird betreffend die Dauer des
Volljährigenunterhalts betont, dass der Eintritt der Volljährigkeit als blosse
rechtliche Tatsache nicht dazu führen kann, die wirtschaftliche Situation und
das persönliche Verhältnis der Beteiligten anders als vor der Volljährigkeit zu
bewerten (Fountoulakis, a.a.O.,
Art. 277 N 8, mit Hinweisen). Dies muss vorliegend auch für die Beurteilung der
Sorgeverpflichtung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten. Aus diesem Grund
muss im vorliegenden Fall trotz Volljährigkeit von einem besonderen
Schutzbedürfnis der Tochter ausgegangen werden. 

 

2.6       Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der Rückzug der Strafanträge von E____ nicht ohne
weiteres zu einer Verfahrenseinstellung betreffend die mutmasslich zu ihrem
Nachteil begangenen Delikte führt. Vielmehr handelt es dabei gemäss Art. 123
Ziff. 2 StGB um Offizialdelikte, welche von Amtes wegen zu verfolgen sind. 

 

3.

3.1       

3.1.1   Nach dem
aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie
aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz
bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand
des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die der beschuldigten Person in der
Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der
Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche
Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip;
Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last
gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die
Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind
(BGE 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3, 126 I 19 E. 2a; BGer 6B_1404/2020
vom 17. Januar 2022 E. 1.3; vgl. auch Jean-Richard-Dit-Bressel,
Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Aus dem
Immutabilitätsprinzip folgt, dass die einmal eingereichte Anklage das
gerichtliche Prozessthema grundsätzlich fixiert und später nicht geändert oder
erweitert werden sollte. Dieses Prinzip findet allerdings in Art. 333 StPO eine
gesetzliche Relativierung (Stephenson/Zalunardo-Walser,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 333 N 2). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gibt das Gericht der
Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner
Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen
Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen
Anforderungen nicht entspricht. Weil die Abgrenzung verschiedener
Straftatbestände nicht immer eindeutig ist, besteht die Möglichkeit, dass die
Anklageschrift den Sachverhalt bloss bezogen auf einen einzelnen Tatbestand
darlegt, eine Darstellung jener Tatbestandselemente jedoch fehlt, mit denen
sich der gleiche Lebensvorgang unter einen anderen Tatbestand subsumieren
liesse. Kommt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zur Überzeugung, dass
ein strafbares Verhalten aufgrund eines Sachverhaltes vorliegt, der nicht (in
allen Teilen) mit jenem gemäss der Anklageschrift übereinstimmt, so weist es
die Anklage zur entsprechenden Abänderung an die Staatsanwaltschaft zurück.
Dies geschieht in einem förmlichen Verfahren, welches dem Schutz des Vertrauens
in die Klarheit der Anklage dient; die beschuldigte Person kann sodann
entsprechend neue Dispositionen treffen (Stephenson/Zalunardo-Walser,
a.a.O., Art. 333 N 4, vgl. dazu auch Niggli/Heimgartner,
a.a.O., Art. 9 N 62; Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 9 N 4). 

 

3.1.2   Gemäss
Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 bzw. Art. 333 StPO ist die Rückweisung an
die Staatsanwaltschaft auch im Rechtsmittelverfahren möglich (vgl. Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Basler
Kommentar StPO, Art. 333 N 5b, sowie Lieber,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], StPO Kommentar, Art. 379 N 15; BGer 6B_777/2011
vom 10. April 2012 E. 2; Obergericht Zürich SB150349 vom 7. Mai 2018). Eine
Rückweisung kann allenfalls aus Opportunitätsgründen ausser Betracht fallen und
sich eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen, wenn die Verletzung nur
einzelne Anklagepunkte beschlägt, die insgesamt nicht von wesentlichem Gewicht
sind oder wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass aufgrund der Beweislage
ohnehin keine Verurteilung erfolgen könne (Heimgartner/Niggli,
a.a.O., Art. 351 N 2) beziehungsweise wenn es ohnehin einen Freispruch in
Betracht zieht (Griesser, a.a.O.,
Art. 329 N 21 f.). Eine Rückweisung hat demnach nur zu erfolgen, wenn das
Gericht der Auffassung ist, dass eine ergänzte Anklage später – zumindest mit
einiger Wahrscheinlichkeit – zu einer Verurteilung führen wird (AGE SB.2016.16
vom 21. Dezember 2016 E. 2.4, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 4; Obergericht
Zürich SB120447 vom 12. November 2013). Je grösser aber das öffentliche
Interesse an der Ahnung eines Delikts ist, desto eher wird eine Rückweisung zur
Änderung der Anklage gerechtfertigt sein (Stephenson/Zalunardo-Walser,
a.a.O., Art. 333 N 4). 

 

3.2       Vorliegend
gelangt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zum Schluss, dass aufgrund
des Sachverhalts ein Offizialdelikt gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB vorliegt,
weil der Berufungskläger im Tatzeitpunkt für seine sich in Ausbildung
befindende und in seinem Haushalt lebende Tochter zu sorgen hatte. Jedoch ist
die Anklageschrift diesbezüglich unvollständig, werden doch die Umstände
aufgrund derer der Berufungskläger für seine Tochter E____ sorgeverpflichtet
war, nicht geschildert. Vorliegend handelt es sich um einen Fall von häuslicher
Gewalt, wo der Berufungskläger als Familienoberhaupt und stärkere Person seine
durch körperliche Überlegenheit und wirtschaftliche Abhängigkeit begründete
Machtposition gegenüber der Tochter ausgespielt hat, um die eigenen Ansprüche
durchzusetzen. An der strafrechtlichen Ahndung solcher Taten besteht ein
grosses öffentliches Interesse, was sich nicht zuletzt in der Ausgestaltung als
Offizialdelikt in Art. 123 Ziff. 2 StGB niederschlägt. Vor diesem Hintergrund
rechtfertigt sich eine Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft
zur Ergänzung der genannten sorgepflichtbegründenden Punkte. 

 

4.

4.1       Aus
den Erwägungen folgt, dass das Verfahren gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO sistiert
und der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit
gegeben wird, die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das
Sorgeverhältnis begründenden Umstände zu ergänzen. Dafür erhält sie eine Frist
von 30 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Zwischenurteils.

 

4.2       Für
das vorliegende Zwischenurteil werden keine Kosten erhoben.

 

4.3       Gegen
das vorliegende Zwischenurteil ist kein Rechtmittel ans Bundesgericht gegeben,
da kein nicht wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
vorliegt (vgl. Lieber, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 118 N 2b; Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 118 N 12 f)».

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und
unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände beurteilt wird. Die
Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und
Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass
die Richterperson tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1,
140 III 221 E. 4.1; BGer  1B_315/2020 vom 23. September 2020 E.
5.1; Keller, a.a.O., Art. 56 N 31
ff.). In Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss
Art. 56 StPO eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann
in den Ausstand zu treten, wenn sie beispielsweise in einer anderen Stellung,
insbesondere als Rechtsbeistand einer Partei, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)
oder wenn sie im Sinne einer Generalklausel «aus anderen Gründen» befangen sein
könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu
machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder
pauschale, vage Andeutungen genügen nicht. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit
für den Anschein der Befangenheit sprechen. Ein strikter Nachweis oder die
urkundliche Bescheinigung der den Ausstand begründenden Tatsachen sind aber
nicht erforderlich (Boog, a.a.O.,
Art. 58 StPO N 4; Keller, a.a.O.,
Art. 58 N 11).

 

3.2      Der
Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und
Gegebenheiten erweckt werden. Generell begründet jedes Verhalten einer
Gerichtsperson den Anschein fehlender Unparteilichkeit, das den Eindruck
erweckt, die Person habe sich in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die
konkret zu entscheidenden Rechtsfragen ihre Meinung nicht nur vorläufig,
sondern weitgehend unumkehrbar gebildet, weshalb das Verfahren nicht mehr als
offen erscheint. Entscheidend ist, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
die Vorbefassung mit einer bestimmten Angelegenheit bereits zu einer festen
richterlichen Gewissheit über den Ausgang des Verfahrens geführt hat (BGer
8C_709/2017 vom 27. April 2018 E. 2.1.1, 1B_27/2016, 1B_45/2016 vom 4.
Juli 2016 E. 5.2.1). Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder
während eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Richterin zählen, die den
Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang
des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1, 134 I 238 E. 2.1, 125 I
119 E. 3a S. 122). 

 

4.

4.1      Wie der Gesuchsteller zutreffend vorbringt
und auch das Berufungsgericht anerkennt, erwecken die Schlussfolgerungen in
Ziff. 3.2 des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 – zumindest in der von der
vorzitierten Rechtsprechung verlangten (geringen) Intensität – tatsächlich den
Eindruck, die Gerichtsmitglieder hätten sich in massgeblichen Punkten bereits
zu Ungunsten des Gesuchstellers auf ein Beweisergebnis geeinigt, obschon weder
ein Beweisverfahren durchgeführt noch die Plädoyers gehalten wurden. Das
Ergebnis des Berufungsverfahrens erscheint damit in wesentlichen Punkten im
Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. f StPO nicht mehr offen. Es muss daher nicht
darauf eingegangen werden, ob auch im Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensrügen
(unzulässige Dispensation der Staatsanwaltschaft von der Berufungsverhandlung;
überraschende Sistierung des Berufungsverfahrens ohne Gewährung des rechtlichen
Gehörs) ein Ausstandsgrund gegeben wäre. 

 

4.2       Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf
Ausstand der Vorsitzenden F____, der Richterin G____, des Richters H____ sowie
der Gerichtsschreiberin I____ gutzuheissen. Da mit der Sistierung des
Berufungsverfahrens ohne Gewährung der Möglichkeit zur Stellungnahme (zur
Rückweisung an die Staatsanwaltschaft) zusätzlich das rechtliche Gehör der
Parteien verletzt wurde, ist das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 in Verknüpfung
beider Aspekte aufzuheben und die Berufungsverhandlung im Sinne [...] mit
anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive Gerichtsschreiberin bzw.
Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Darüber hinaus ist die aufgrund des Zwischen-Urteils
vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu
entfernen (vgl. zur Zuständigkeit zum Entscheid über die Folgen der
Verletzung der Ausstandsvorschriften E. 1.3). 

 

5.

Damit obsiegt der Gesuchsteller mit seinem Antrag auf
Ausstand der vier Gerichtspersonen. Er sind ihm für das Ausstandsverfahren
deshalb keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigung ist zu
bewilligen und B____ entsprechend seinem Antrag aus der Gerichtskasse ein
Honorar von CHF 600.– (zuzüglich Auslagen von 3 % [§ 23 Abs. 1 des
Honorarreglements, SG 291.400] und 7,7 % Mehrwertsteuer) auszurichten. Für den genauen
Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Antrag auf Ausstand der Vorsitzenden F____,
der Richterin G____, des Richters H____ sowie der Gerichtsschreiberin I____ wird
gutgeheissen. Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 wird aufgehoben und die Berufungsverhandlung
im Sinne [...] ist mit anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive
Gerichtsschreiberin bzw. Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Zudem ist die
aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen. 

 

Es werden keine Kosten erhoben.

 

Dem amtlichen Verteidiger, B____, wird ein Honorar in
Höhe von CHF 600.– und ein Auslagenersatz von CHF 18.–, zuzüglich
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 47.60 (7,7 % auf CHF 618.–), somit total CHF 665.60,
aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Mitglieder des Berufungsgerichts [...] (inklusive Gerichtsschreiberin)

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                         Dr.
Beat Jucker

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).