# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6dccc0ec-31f3-5699-84c5-f0170a9a0947
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 17.08.2017 STBER.2017.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2017-14_2017-08-17.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 17. August 2017

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Kamber

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     gewerbsmässiger
Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch,
Widerhandlung gegen das AuG

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

-      
Staatsanwalt [...], i. A.
der Staatsanwaltschaft als Anklägerin,

-      
A.___, Beschuldigter, wird
von einem Polizeibeamten vorgeführt,

-      
Rechtsanwältin Sabrina
Weisskopf, amtliche Verteidigerin,

-      
[...], Dolmetscherin,

-      
[...], Medienvertreter
(Blick),

-      
Rechtspraktikant der
Staatsanwaltschaft, Zuhörer,

-      
[...], Zuhörer.

 

Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren
Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft
erwachsenen Ziffern des angefochtenen Urteils sowie den geplanten Verhandlungsablauf
dar. Die Dolmetscherin wird auf ihre Pflichten und die Strafbarkeit einer
wissentlich falschen Übersetzung hingewiesen. Weiter gibt der Vorsitzende
bekannt, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 22. November 2016, mit
welchem der Beschuldigte wegen Sachbeschädigung zu 50 Tagen Freiheitsstrafe
(unbedingt) verurteilt worden ist, unterdessen in Rechtskraft erwachsen ist.
Der entsprechende Strafregisterauszug wird den Parteien in Kopie ausgehändigt.

 

Der Beschuldigte ersucht die
Dolmetscherin um Übersetzung in die französische statt in die arabische
Sprache. Dem Anliegen wird Folge geleistet. Der Beschuldigte beantwortet
dementsprechend die ihm gestellten Fragen in französischer Sprache.

 

Rechtsanwältin Weisskopf gibt ihre
Kostennote zu den Akten, welche dem Staatsanwalt zur allfälligen Stellungnahme
unterbreitet wird.

 

Der Staatsanwalt hat keine Vorfragen.
Rechtsanwältin Weisskopf macht geltend, zusätzlich zu den vom Vorsitzenden
aufgeführten rechtskräftigen Ziffern des erstinstanzlichen Urteils sei auch der
Beschluss der Vorinstanz betreffend die vier unverwertbaren Aktenstücke in
Rechtskraft erwachsen (Eintrag vom 18. August 2016 des Journals [Aktenseite 79;
im Folgenden: AS 79], Schreiben vom 18. August 2016 [AS 179], Protokoll der
Einvernahme vom 2. Mai 2016 [AS 115 ff.], Protokoll der Haftverhandlung vom 3.
Mai 2016 [AS 126 ff.]). Dementsprechend sei auch diesbezüglich die Rechtskraft
festzustellen.

 

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf
seine Rechte und Pflichten zur Person befragt. Die Einvernahme wird mit
technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Audiodatei in den Akten). Der
Beschuldigte ist bereit, sich vor den Parteivorträgen im Rahmen des letzten
Wortes zu äussern, damit anschliessend die Dolmetscherin entlassen werden kann.

 

Es werden keine Beweisanträge mehr
gestellt, das Beweisverfahren wird geschlossen.

 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt [...]

 

1.    Es sei festzustellen, dass die
Schuldsprüche der Vorinstanz wegen mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, rechtswidrigen Aufenthalts und Missachtung der Ausgrenzung
in Rechtskraft erwachsen seien.

2.    A.___ sei wegen gewerbsmässigen
Diebstahls zum Nachteil von B.___, C.___ und D.___ schuldig zu sprechen.

3.    A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren, neun Monaten und 10 Tagen zu verurteilen; als Zusatzstrafe zum Urteil
der Staatsanwaltschaft Jura-Seeland, Moutier, vom 7. April 2016. Die
ausgestandene Untersuchungshaft sei anzurechnen.

4.    Sämtliche Verfahrenskosten seien dem
Beschuldigten aufzuerlegen. Das geleistete Kostendepot von CHF 220.00 sei
anzurechnen.

 

 

Rechtsanwältin Weisskopf

 

1.    Ziffer 1a) des erstinstanzlichen Urteils
sei teilweise aufzuheben und A.___ sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen
Diebstahls (Versuch) z.Nt. von D.___ (Anklageziffer 3) sowie vom Vorwurf der
Gewerbsmässigkeit gemäss den Anklageziffern 1 und 2 freizusprechen.

2.    A.___ sei des mehrfachen Diebstahls, der
mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des
rechtswidrigen Aufenthalts und der Missachtung der Ausgrenzung schuldig zu
sprechen und in Aufhebung von Ziffer 2 des angefochtenen Urteils mit einer
Freiheitsstrafe von 50 Tagen zu bestrafen, als Zusatzstrafe zum Urteil der
Staatsanwaltschaft Jura-Seeland, Moutier, vom 7. April 2016. 

3.    Die ausgestandene Haft
(Untersuchungshaft sowie vorzeitiger Strafvollzug) im Umfang von 476 Tagen sei
an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

4.    Es sei festzustellen, dass A.___ sowohl
die Freiheitsstrafe des vorliegenden Verfahrens als auch diejenige gemäss
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 7. April 2016
verbüsst habe. Daher sei A.___ sofort aus der Haft zu entlassen.

5.    Es sei A.___ eine Entschädigung infolge
Überhaft von CHF 53'200.00 zuzusprechen.

6.    Es sei die Kostennote der amtlichen
Verteidigerin zu genehmigen und A.___ entsprechend dem Verfahrensausgang eine
Parteientschädigung in dieser Höhe zuzusprechen, zahlbar durch den Staat.

7.    Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
seien entsprechend dem Verfahrens- ausgang anteilsmässig dem Beschuldigten und
dem Staat aufzuerlegen.

8.    Die Kosten des Berufungsverfahrens seien
dem Staat aufzuerlegen.

9.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

 

Der Staatsanwalt verzichtet auf eine
Replik.

Schluss der Verhandlung: um 9:50 Uhr.

 

_____

 

Nach der geheimen Urteilsberatung wird
das Urteil um 17 Uhr mündlich eröffnet. Es erscheinen Staatsanwalt [...],
Rechtsanwältin Weisskopf und ein Rechtspraktikant der Staatsanwaltschaft; der
Beschuldigte wird von einem Polizeibeamten vorgeführt. Die Dolmetscherin erscheint
nicht zur Urteilseröffnung, da sie in einem Verkehrsstau stecken geblieben ist.

 

Der Referent eröffnet das Urteil und
begründet dieses kurz. Anschliessend wird den Parteien die schriftliche
Urteilsanzeige ausgehändigt.

 

Der Entscheid über das
Haftentlassungsgesuch wird innert fünf Tagen mit separater Begründung
schriftlich eröffnet.

 

Schluss der Urteilseröffnung: 17:15 Uhr.

 

_____

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Mit Anklageschrift vom 2. September
2016 überwies die Staatsanwaltschaft A.___ an das Richteramt Solothurn-Lebern
zur Beurteilung in Amtsgerichtskompetenz wegen gewerbsmässigen Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und Widerhandlungen
gegen das AuG. 

 

2. Am 29. November 2016 fällte das
Amtsgericht Solothurn-Lebern das folgende Urteil:

 

1.    A.___ hat sich schuldig gemacht:

a)    des gewerbsmässigen Diebstahls, begangen
vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

b)    der mehrfachen Sachbeschädigung,
begangen vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

c)    des mehrfachen Hausfriedensbruchs,
begangen vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

d)    des rechtswidrigen Aufenthaltes,
begangen vom 17. November 2015 bis am 29. April 2016;

e)    der Missachtung der Ausgrenzung,
begangen am 29. April 2016.

2.    A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
26 Monaten und 20 Tagen als Zusatzstrafe zum Urteil des Ministère public du
canton de Berne, région Jura bernois-Seeland, Moutier, vom 7. April 2016
verurteilt. 

3.    A.___ sind 139 Tage Untersuchungshaft an
die Freiheitsstrafe angerechnet. 

4.    Es wird festgestellt, dass sich A.___
seit dem 16. September 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zur
Sicherung des Strafvollzuges weiterhin darin belassen wird. 

5.    Der bei A.___ beschlagnahmte Betrag von
CHF 220.00 wird mit den Verfahrenskosten verrechnet. 

6.    Das Begehren von B.___ um Zusprechung
einer Genugtuung nach richterlichem Ermessen ist abgewiesen. 

7.    Folgende Privatkläger werden zur
Geltendmachung ihrer Forderung an den Zivilrichter verwiesen:

a)   B.___, von mindestens
CHF 4‘580.50 als Schadenersatz;

b)   C.___, Solothurn, CHF
2‘249.00 zuzüglich Reparatur Schublade als Schadenersatz.

8.    Die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, wird auf CHF
8‘897.80 (Honorar CHF 7‘333.20, Auslagen CHF 369.40, 8% MwSt und
MwSt-freie Auslagen CHF 579.00) festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

9.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Staatsgebühr von CHF 4‘000.00, total CHF 7‘800.00, zu bezahlen. Dieser
Betrag wird gemäss Ziffer 5 hiervor verrechnet, so dass gegenüber A.___ eine
Restforderung von CHF 7‘580.00 besteht.

 

 

3. Gegen diese Urteil erhob der
Beschuldigte wie folgt die Berufung:

-      
Urteil Ziff. 1 a): 

-      
in Bezug auf Ziff. 1 und 2
der Anklageschrift (im Folgenden [AKS]) wird die Qualifikation des Diebstahls
als gewerbsmässig angefochten;

-      
in Bezug auf Ziff. 3 der
AKS wird die Verurteilung wegen (gewerbsmässigen) Diebstahls an sich
angefochten; es wird ein Freispruch verlangt;

-      
Urteil Ziff. 2: es wird
eine Reduktion der Freiheitsstrafe beantragt;

-      
Urteil Ziff. 9: es wird die
Reduktion des Anteils der auferlegten Verfahrenskosten beantragt. 

 

Die Staatsanwaltschaft erhob die
Anschlussberufung; sie verlangte die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe. 

 

Die Privatkläger ergriffen keine
Rechtsmittel. 

 

4. Bei dieser Ausgangslage ist das
erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Ziffern 1 lit. b - e sowie Ziff. 3 – 8
in Rechtskraft erwachsen, wobei in Bezug auf Ziff. 8 (Entschädigung der
amtlichen Verteidigung) der Umfang des Rückforderungsanspruches des Staates
nach dem Ausgang des Verfahrens festzulegen ist.

 

Hingegen ist der Beschluss der
Vorinstanz betr. Unverwertbarkeit von vier Dokumenten nicht in Rechtskraft
erwachsen. Es handelt sich um einen Beweisbeschluss, der nicht der Rechtskraft
unterliegt. Dem Begehren des Beschuldigten um diesbezügliche Feststellung der
Rechtskraft kann somit nicht entsprochen werden.

 

 

 

 

 

II. Sachverhalt und Beweisergebnis

 

Der von der Vorinstanz der Verurteilung
zugrunde gelegte Sachverhalt ist unbestritten: Der Beschuldigte und sein
Mittäter hatten bei den Einbrüchen in das Einfamilienhaus an der [...]strasse
27 in Solothurn und am [...] in Solothurn in die [...], begangen am Abend des
2. November bzw. in der Nacht zum 3. November 2015, DNA-Spuren hinterlassen und
konnten identifiziert werden. In der Folge wurde der Beschuldigte im April 2016
im Ripol ausgeschrieben und am 29. April 2016 in Biel verhaftet. Der
Beschuldigte gab in den polizeilichen Befragungen zu, zuerst in das
Einfamilienhaus an der [...]strasse 27 eingebrochen zu sein. Er sei dort eine
kleine Treppe hinuntergegangen und habe mit einem Werkzeug die Kellertür
geöffnet (AS 79). Er sei vom Keller bis ganz nach oben gegangen, er habe Geld
gesucht, aber keines gefunden. In einem Büro habe er einen Laptop gefunden, den
habe er mitgenommen und später für CHF 50.00 verkauft. Der von der Geschädigten
angegebene Wert des Computers von CHF 1'600.00 werde schon stimmen. Es tue ihm
leid, auch noch einen Sachschaden von CHF 500.00 verursacht zu haben. 

 

Er sei dann in der Nacht auch in [...] in
Solothurn eingebrochen. Dahinter sei kein Plan gewesen, er habe die Örtlichkeit
zufällig ausgewählt gehabt. Er habe ein Fenster aufgebrochen, mit demselben
Werkzeug. Er habe einige Räumlichkeiten durchsucht, habe aber nur ein Tablet
genommen, das er für CHF 70.00 verkauft habe. Über den angegebenen Sachschaden
von CHF 2'000.00 sei er erstaunt. Er sei nach Solothurn gekommen, um ein paar
Franken zu verdienen, nicht, um einzubrechen. Er habe einfach kein Geld mehr
gehabt, er habe Geld gebraucht, deshalb habe er den Einbruch gemacht. 

 

Schliesslich hat der Beschuldigte auch
zugegeben, versucht zu haben, in die Liegenschaft [...] (Restaurant [...]) einzubrechen.
Er habe die Aussentür mit wenig Aufwand öffnen können. Er sei durch einen Flur gegangen
und zu einer Metalltür gekommen, die sehr stark gewesen sei. Er sei müde und
demotiviert gewesen, weil er bei den vorherigen Einbrüchen kein Geld gefunden
habe. «Darum gab ich das Vorhaben, die Metalltür aufzubrechen, sehr schnell
auf» (AS 83). Er habe dann die Liegenschaft wieder verlassen; in diesem
Zeitpunkt sei die Metalltür noch immer verschlossen gewesen. Draussen habe er
dann mit einem Kollegen die Schuhe getauscht und sei gegangen. Entgegen dem
Vorhalt in der Anklageschrift (Ziff. 3) habe er das Restaurant nicht betreten
und nicht durchsucht. Die Vorinstanz hat ihm geglaubt und seine Ausführungen
zum Beweisergebnis erhoben, wonach er lediglich versucht habe, an diesem Ort
einen Einbruch zu begehen, er das Vorhaben aber nach ein paar Versuchen, die
Metalltür aufzubrechen, aufgegeben habe.

 

Es ist damit das unbestrittene
Beweisergebnis, dass der Beschuldigte kein Geld mehr hatte und aus diesem Grund
in Solothurn am 2./3. November 2015 innerhalb weniger Stunden zweimal in ein
Gebäude einbrach, wovon einmal in ein Einfamilienhaus, um Geld oder Wertsachen
zu stehlen, und er einmal erfolglos versucht hat, in ein Restaurant
einzudringen, um Wertsachen zu erlangen.

 

III. Rechtliche Würdigung

 

1. Der Vorhalt gemäss Ziff. 3 der AKS
(Restaurant [...]) 

 

1.1. Die Vorinstanz hat in Bezug auf
diesen Vorhalt in Abweichung von der Anklageschrift auf die Aussagen des
Beschuldigten abgestellt, wonach dieser die Liegenschaft [...] durch die
äussere Holztür in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, betreten und
anschliessend im Flur mit einem mitgeführten Werkzeug versucht hatte, die Metalltür
zu öffnen, was ihm aber nicht gelungen sei. Er habe dadurch in örtlicher und
zeitlicher Hinsicht ein tatnahes Handeln an den Tag gelegt. Er sei bereits am
Tatort gewesen und wenn er die Metalltür hätte öffnen können, wäre er in das
Restaurant [...] eingedrungen, um sich dort nach Wertgegenständen umzusehen und
zu entwenden (US 27). Er habe dadurch die Grenze von der blossen
Vorbereitungshandlung zum Versuch überschritten gehabt. Zudem seien auch die
subjektiven Tatbestandsmerkmale klar gegeben, nachdem der Beschuldigte sich in
diesem Zeitraum in Solothurn auf einer Einbruchstour befunden habe, weil er
kein Geld mehr gehabt habe. Er sei daher entschlossen gewesen, in dieser
Liegenschaft einen Einbruchdiebstahl zu begehen. 

 

1.2. Der Beschuldigte liess vor dem
Berufungsgericht vorbringen, er sei vom Vorwurf des Diebstahls z.Nt. des Restaurant
[...] freizusprechen, weil er die Schwelle zum versuchten Diebstahl nicht
überschritten habe. Er habe zwar die äussere Tür geöffnet und kurz versucht,
die innere Metalltür zu öffnen, habe aber schnell von diesem Vorhaben
abgesehen. Er habe weder die Metalltür aufgewuchtet noch sei er ins Restaurant
eingedrungen. Das Eindringen in einen Raum sei nicht Tatbestandsmerkmal des
Diebstahls. Somit komme das versuchte Eindringen in den Raum auch nicht einem
versuchten Diebstahl gleich. Da er sich keinen Zugang zum Restaurant verschafft
habe, habe er dort auch nicht nach Wertsachen suchen können. Er habe von seinem
Vorhaben Abstand genommen und somit den «Point of no return» nicht erreicht. Er
habe lediglich eine Sachbeschädigung begangen, welche vorliegend eine strafbare
Vorbereitungshandlung zum Diebstahl bilde.

 

1.3. Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Beginn der Ausführung einer Straftat ist im Basler Kommentar
zum Strafgesetzbuch (Hrsg. Niggli/Wiprächtiger, Basel 2013, im Folgenden BSK
StGB I) umfassend dargelegt und beleuchtet (Art. 22 StGB N 7 ff.). Es ist dies
jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg
zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der
Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn, wegen äusserer Umstände, die eine
Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (N 10). Dieses
unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung setzt tatnahes Handeln
voraus. Dies ist gemäss Gerichtspraxis in den folgenden Fällen, die mit dem
vorliegenden Fall vergleichbar sind, gegeben: Bei der Tatbegehung der Wegnahme,
wenn sich der Täter mit einem Dietrich an der Eingangstüre des Geschäfts zu
schaffen macht; wenn der Täter im Begriff ist, räumliche Hindernisse oder
Zugangssperren zu überwinden (N18). Es genügt gemäss BGE 129 IV 113 für die
Bejahung eines Versuchs bereits, wenn sich der Täter in unmittelbarer Nähe des
Objekts, in welches er eindringen will, auf die Lauer legt.

 

1.4. Es kann nach den eigenen
Ausführungen des Beschuldigten kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass er
im vorliegenden Fall einen Diebstahl versucht hat: Er habe zuerst einen
Einbruch in [...] gemacht. Dann sei es der Versuch, ins Restaurant [...] einzudringen,
gewesen. Dort habe er sich an der braunen Tür zu schaffen gemacht, die habe er
mit wenig Aufwand öffnen können. Er sei danach durch den Flur gegangen und auf
eine Metalltür gestossen, die sehr stark gewesen sei. Er habe versucht, mit
seinem mitgeführten roten Werkzeug diese Tür aufzubrechen, was ihm nicht
gelungen sei. «Als ich in der Liegenschaft war, schaltete ich das Licht ein.
Mit dem Werkzeug versuchte ich, die Metalltür aufzubrechen. Als dies nicht
gelang und der Hund bellte, ging ich weg» (AS 83 F9). - Dies ist der Versuch
eines Diebstahls, wie er in der oben dargelegten Gerichtspraxis umschrieben
wird. 

 

 

2. Die Frage der Gewerbsmässigkeit

 

2.1. Der Beschuldigte liess vor dem Berufungsgericht vorbringen,
er habe nicht gewerbsmässig gehandelt. Er habe nicht drei, sondern lediglich
zwei Diebstähle innert weniger Stunden begangen, was nicht als gewerbsmässiges
Handeln eingestuft werden könne. So habe das Bundesgericht im Entscheid
6B_848/2015 (E. 3.4) einen Diebstahl und einen Diebstahlsversuch innert 2,5
Monate nicht als gewerbsmässiges Handeln eingestuft. Er, der Beschuldigte, habe
kein Bargeld gestohlen, sondern Geräte im Gesamtwert von CHF 120.00. Davon habe
er wahrscheinlich nur die Hälfte erhalten, da er bekanntlich mit einem Mittäter
am Werk gewesen sei. Von einem Erwerbseinkommen könne unter diesen Umständen
nicht die Rede sein. Der Beschuldigte habe vielmehr von Almosen und
Gelegenheitsjobs gelebt. Er habe somit legale Einkünfte gehabt. Es sei daher
willkürlich, wenn die Vorinstanz auf Urteilsseite 18 festhalte, er habe seine
Einkünfte vor allem durch deliktisches Verhalten generiert. Die Vorinstanz
verletze im weiteren die Unschuldsvermutung, indem sie auf Urteilsseite 19
festhalte, der Beschuldigte habe keine legalen Einkünfte nachweisen können. Es
sei willkürlich, davon auszugehen, das Bargeld, welches bei der Verhaftung des
Beschuldigten vorgefunden worden sei, sei deliktischer Herkunft. Es könne nicht
von einer regelmässigen Delinquenz im Sinne eines gewerbsmässigen Diebstahls
ausgegangen werden. Der Beschuldigte habe im Übrigen laienhaft gehandelt – er
habe DNA-Spuren hinterlassen – und die Einbruchsobjekte nicht planmässig,
sondern zufällig ausgewählt. Es liege ganz klar keine Gewerbsmässigkeit vor.
Entsprechend sei auch der Mittäter im Kanton Wallis lediglich wegen Diebstahls verurteilt
worden.

 

2.2. Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung stellt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit auf den
Begriff des berufsmässigen Handelns ab. «Der Täter handelt berufsmässig,
wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit
aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten
Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er
die deliktische Tätigkeit nach der Art des Berufs ausübt» (BGE 116 IV 129 ff.; 119 IV 129 ff.; 123 IV 113 ff.). Die
drei wesentlichen Begriffselemente der Gewerbsmässigkeit (BSK StGB II, a.a.O.,
Art. 139 StGB N 90 ff.) sind also: mehrfaches Delinquieren; die Absicht, ein Erwerbseinkommen
zu erzielen, und die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der
fraglichen Art. 

 

Das Begriffselement des mehrfachen
Delinquierens setzt für die Qualifizierung der Gewerbsmässigkeit voraus,
dass sich aus der Häufigkeit der begangenen Delikte innerhalb eines Zeitraums
ergibt, der Täter habe damit eine deliktische Tätigkeit nach der Art eines
Berufes ausgeübt. 

 

Die Gewerbsmässigkeit setzt weiter die
Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, voraus. Dies ist dann der Fall, wenn
das Bestreben erkennbar ist, aus der deliktischen Tätigkeit mit einer gewissen
Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen (BSK StGB II, a.a.O., Art. 139 StGB N 98 ff.).
Dabei ist nicht erforderlich, dass dies auch tatsächlich gelingt; die
entsprechende Absicht genügt. Es genügt auch, wenn die deliktische Tätigkeit
quasi als Nebenerwerb ausgeübt wird und nicht die hauptsächliche Einnahmequelle
des Täters bildet. Im Entscheid BGE 123 IV 113 ff. genügte ein deliktischer
Erlös von monatlich Fr. 500.00 neben einem monatlichen Erwerbseinkommen von Fr.
3'500.00 zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit. 

 

Als drittes Begriffselement der
Gewerbsmässigkeit muss schliesslich die Bereitschaft zur Verübung einer
Vielzahl von Delikten der fraglichen Art gegeben sein (BSK StGB II, a.a.O.,
Art. 139 StGB N 107 ff.).

 

2.3. Für die Beantwortung der Frage, ob
vorliegend die Vorinstanz zu Recht die rechtliche Qualifikation der Diebstähle
als gewerbsmässig vorgenommen hat, sind die folgenden Umstände wesentlich:

 

-      
Der
Beschuldigte hat am 20. Juni 2013 in Bezug auf seinen Asylantrag einen
Nichteintretensentscheid erhalten und er lebt seither illegal in der Schweiz
(AS 44), ohne Wohnsitz und ohne Erwerbseinkommen (AS 251). 

-      
Der
Beschuldigte wurde in den letzten Jahren regelmässig wegen Diebstahls im
Zusammenhang mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch bestraft: Bereits am 4.
Februar 2010 und dann am 7. Januar 2013, am 31. Oktober 2013, am 11. Juni 2014
und am 14. August 2015.

-      
Als der
Beschuldigte am 2./3. November 2015 die hier zu beurteilenden Diebstahlsdelikte
mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbruch begangen hat, war er erst vor
kurzer Zeit - am 14. August 2015 - durch die Staatsanwaltschaft Wallis wegen
denselben Delikten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten
verurteilt worden und er hatte die Zeit vom 20. Februar 2015 bis am 20. August 2015
im Regionalgefängnis Thun verbracht (AS 44). 

-      
Das Motiv
für die wiederum gleiche Deliktstätigkeit war Geldnot; er sah keine andere
Möglichkeit, zu Geld zu kommen, als durch die Begehung von Einbrüchen.

-      
Die hier zu
beurteilenden drei Einbruchdiebstähle (wovon einer ein Versuch) fanden innert
weniger Stunden statt.

-      
Der
Beschuldigte ist innert Kürze in diverse Liegenschaften eingedrungen, in ein
Einfamilienhaus, ein Café und ein Restaurant.

 

2.4. Vorab ist dem Beschuldigten
entgegenzuhalten, dass er nunmehr auch vom Berufungsgericht wegen drei
Diebstählen bzw. eines Versuchs dazu schuldig gesprochen worden ist. Soweit
seine Argumentation darauf abstellt, es habe sich lediglich um zwei Vorfälle
gehandelt, ist darauf nicht näher einzugehen. Daher verfängt auch seine
Bezugnahme auf den
Entscheid des Bundesgerichts 6B_848/2015
(E. 3.4) nicht, in welchem das Bundesgericht die Gewerbsmässigkeit bereits aufgrund
fehlender mehrfacher Tatbegehung innerhalb eines bestimmten Zeitraums verneint
hat (nur ein Diebstahl und ein Versuch dazu). Vorliegend hat sich der
Beschuldigte innert weniger Stunden zwei Diebstähle und einen Versuch dazu
zuschulden kommen lassen und hatte zuvor immer wieder einschlägig delinquiert
gehabt. Die beiden Fälle sind daher nicht vergleichbar.

 

Auch wenn es hier «nur» um drei Taten geht und die bei
den vollendeten Delikten erbeuteten Gegenstände mit CHF 1'600.00 und CHF 214.80
(Ankaufswerte) nicht besonders wertvoll waren, steht aufgrund der oben
dargelegten Umstände fest, dass sich der Beschuldigte darauf eingerichtet hat,
immer wieder durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen
namhaften Betrag an die Kosten zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes
darstellen. Die grosse Anzahl einschlägiger Vorstrafen und die Bereitschaft,
auch nach Freiheitsentzug und Verurteilung wieder mit Einbruchdiebstählen
weiterzufahren, manifestieren seine Bereitschaft, eine Vielzahl solcher Delikte
zu begehen, und zeigen seinen Willen, diese deliktische Tätigkeit nach der Art
eines Berufes auszuüben. Er rechtfertigt dies offenbar vor sich selber so, dass
er aufgrund seines illegalen Aufenthaltes kaum eine andere Möglichkeit habe,
seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Es erhellt daraus seine Absicht, mit
seiner strafbaren Tätigkeit eine nicht unbedeutende und fortlaufende
Einkommensquelle zu generieren. Er erfüllte damit sowohl objektiv als auch
subjektiv den Tatbestand des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139
Ziff. 2 StGB. Ein Blick auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zeigt,
dass mit diesem Tatbestand gerade solche Fälle erfasst werden sollen: Im
Entscheid 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 wurde eine Verurteilung wegen
gewerbsmässigen Diebstahls für zwei Diebstähle im Abstand von drei Monaten mit
einem gesamten Deliktsbetrag von CHF 1'300.00 geschützt, da der Verurteilte
zudem eine Vielzahl einschlägiger Vorstrafen hatte. Mit Entscheid 6B_550/2016
bestätigte das Bundesgericht einen Entscheid der Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Solothurn, mit welchem die Beschuldigte wegen dreier Diebstähle,
begangen an zwei Tagen innert 95 Tagen, des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig
gesprochen worden ist. Die Beschuldigte war mehrfach wegen Diebstahls
vorbestraft. 

 

Abschliessend ist darauf hinzuweisen,
dass – entgegen der Darstellung der Verteidigung – auch der Mittäter des
Berufungsklägers hinsichtlich der vorliegend relevanten Taten wegen
gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt worden ist (AS 78). 

 

Der Beschuldigte ist, wie schon durch
die Vorinstanz, des gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB schuldig
zu sprechen. Dadurch wird die Deliktsmehrheit abgegolten, was sowohl für
vollendete als auch für versuchte Straftaten gilt (BSK StGB II, a.a.O., Art.
139 StGB N 113).

 

 

III. Strafzumessung

 

1. Allgemeines

 

1.1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst
das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt
das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2
StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. 

 

Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Heidi
Affolter-Eijsten in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 StGB
N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). 

 

Bei der Tatkomponente sind das
Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47
Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft
nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an
Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann
auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch
den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus
grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte
strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der
Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter
getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust
eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei
erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den
deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen
in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären
Auswirkungen (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).

 

Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).

 

1.2. Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass
der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht
korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung
von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2014,
E. 4.2). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwenden Strafbestimmung
festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe
nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu
verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die
betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint
(BGE 136 IV 55 E. 5.8). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte
Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu
erwähnen. 

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem
ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden
Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich,
einzelne Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die
Festsetzung der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil
zu begründen (Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3). In
einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom
24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist allerdings, dass im konkreten Fall für
jede einzelne Tat die gleiche Strafart ausgefällt würde. Dass die anzuwenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht
(6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Nach der
Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die
Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009
vom 25.3.2010 E. 1.6.1).

 

1.3. Hat das Gericht eine Tat zu
beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat
verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der
Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). 

 

Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen
das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der
Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem
einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt
werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder
nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere
Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden,
nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden
(BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung).

 

Bedingung für eine Zusatzstrafe ist
stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB
erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil
das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen
ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen
Strafen nicht möglich (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4.2.2011 E.
4.3.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Im Fall der
retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des
rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58,
vgl. auch BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 S. 254). Kommt der Zweitrichter zum Schluss,
dass eine andere Strafart zu wählen ist, kann definitionsgemäss keine
Zusatzstrafe zur rechtskräftig ausgesprochenen anderen Art von Grundstrafe
ausgefällt werden (Jürg-Beat Ackermann in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013,
Jürg-Beat Ackermann, Art. 49 StGB N 174). 

Die Rechtsprechung stellt für die Frage,
ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine
Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten
Verfahren ab (sog. Ersturteil). 

 

Methodisch ist im Fall der
retrospektiven Konkurrenz das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die
schwerste Strafe vorsieht (sog. «abstrakte Methode»). Danach hat der Richter
für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese
Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das
bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die
Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf
die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt
schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt
auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so
gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen.
Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe. Es ist neu zu beachten,
dass der Richter an die frühere rechtskräftige Grundstrafe gebunden ist und
diese auch nicht gedanklich im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz erhöhen
kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2014 vom 30.6.2016, E. 2.5.1 und 2.6).

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1. Der Beschuldigte muss bestraft
werden wegen:

 

-      
gewerbsmässigen Diebstahls,
begangen vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

-      
mehrfacher Sachbeschädigung,
begangen vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

-      
mehrfachen
Hausfriedensbruchs, begangen vom 2. November 2015 bis am 3. November 2015;

-      
rechtswidrigen Aufenthalts,
begangen vom 17. November 2015 bis am 29. April 2016;

-      
Missachtung der
Ausgrenzung, begangen am 29. April 2016.

 

2.2. Wie die Vorinstanz auf den Urteilsseiten
43 f. korrekt dargelegt hat, kommt beim Beschuldigten nur eine Freiheitsstrafe
in Frage, da er sich einerseits illegal in der Schweiz aufhält und keine
Möglichkeit hat, sich ein legales Erwerbseinkommen zu verschaffen, und er
andererseits immer wieder im Rahmen seiner Vorstrafen bewiesen hat, dass
Strafen nicht geeignet sind, ihn zu beeindrucken und ihn von seinen Straftaten
abzuhalten. Es sind daher die milderen Strafarten noch weniger geeignet, ihn
von weiteren Straftaten abzuhalten. 

 

2.3. Die schwerste Tat ist der
gewerbsmässige Diebstahl vom 2./3. November 2015, der gemäss Art. 139 Ziff. 2
StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder mit Geldstrafe nicht unter 90
Tagessätzen bestraft wird. 

 

Der Beschuldigte wurde mit
rechtskräftigem Urteil des Ministère public du canton de Berne, région Jura
bernois-Seeland, Moutier, vom 7. April 2016 wegen Diebstahls,
Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer
Freiheitsstrafe von 160 Tagen verurteilt (Grundstrafe). Seit dem
erstinstanzlichen Urteil ist auch der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn vom 22. November 2016 (50 Tage Freiheitsstrafe wegen
Sachbeschädigung) in Rechtskraft erwachsen. Vor der Verurteilung vom 7. April
2016 beging der Beschuldigte die heute zu beurteilenden Delikte des
gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen
Hausfriedensbruchs und teilweise auch den rechtswidrigen Aufenthalt. Nach der
Verurteilung vom 7. April 2016 hielt sich der Beschuldigte rechtswidrig in
der Schweiz auf und verübte das Delikt der Missachtung der Ausgrenzung. Weil
der gewerbsmässige Diebstahl, der vor dem 7. April 2016 verübt worden ist, die
schwerste Tat darstellt, hat das Gericht vorliegend somit zunächst eine
hypothetische Gesamtstrafe für die vor der Verurteilung vom 7. April 2016
begangenen Taten festzusetzen. Anschliessend ist diese um die Grundstrafe
angemessen zu erhöhen. «Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der
rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden
Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe» (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4). Dies
bedeutet nichts anderes, als dass die Strafe für die vor der Grundstrafe
begangenen Delikte zufolge Asperation nur um eine reduzierte Grundstrafe zu
erhöhen ist, anschliessend aber die ganze Grundstrafe von der Gesamtstrafe
abzuziehen ist, um so die Zusatzstrafe zu bestimmen. Anschliessend hat das
Gericht eine Strafe für die nach der Verurteilung vom 7. April 2016 begangenen
Delikte festzusetzen. Im genannten BGE 142 IV 265 hat es das Bundesgericht in
E. 2.4.7 ausdrücklich offen gelassen, ob für diese nach der rechtskräftigen
Verurteilung begangenen Straftaten das Asperationsprinzip wie bisher noch
Anwendung finden soll. «Von Wortlaut und Sinn der Norm ist es ebenso gut
denkbar, die neuen, erst nach dem rechtskräftigen Ersturteil begangenen Taten
mit einer selbständigen Strafe zu ahnden».

 

Sämtliche heute beurteilten Delikte
beging der Beschuldigte vor der Verurteilung vom 22. November 2016, weshalb
auch zu diesem Urteil eine Zusatzstrafe nach den oben dargelegten Grundsätzen
festzulegen ist.

 

2.4. In Bezug auf die schwerste Tat, den
gewerbsmässigen Diebstahl, ist ein geringer Deliktsbetrag festzustellen; beim
(versuchten) Diebstahl in das Restaurant [...] wurde nichts entwendet. Das
Ausmass des verschuldeten Erfolges ist insgesamt als gering zu qualifizieren.
Zu beachten ist, dass bei zwei Einbrüchen noch ein zweiter Täter mitgewirkt
hat. Das Vorgehen des Beschuldigten war nicht sehr professionell, hat er doch
DNA-Spuren hinterlassen und sein Werkzeug zurückgelassen. Zur Verwerflichkeit
des Handelns ist festzuhalten, dass der Beschuldigte die Diebstähle sowohl in
Geschäfts- als auch in eine Wohnliegenschaft verübt hat. Der Handlungsunwert
bei einem Einbruchdiebstahl in eine Gewerbeliegenschaft ist geringer als bei
einem solchen in eine Wohnliegenschaft, was insbesondere bei den vorliegenden
Tatzeiten zutrifft: In die Gewerbeliegenschaften ist der Beschuldigte in der
Nacht und ausserhalb der Arbeitszeiten eingebrochen, was für einen geringen
Handlungsunwert spricht. In die Wohnliegenschaft ist er aber zwischen 18:00 und
18:45 Uhr eingebrochen, also zu einer Zeit, in welcher mit einer grossen
Wahrscheinlichkeit Bewohner anwesend oder einzutreffen sind. Dass er zuvor das
Einbruchsobjekt von aussen beobachtet hat, entlastet ihn nicht, da er dadurch
eine Konfrontation mit Bewohnern nicht hat ausschliessen können. Seine
Unverfrorenheit und die Gefahr einer Konfrontation lässt das Gewicht der Tat
als höher erscheinen. (Diese Gefahr manifestierte sich denn auch kurze Zeit
später im Rahmen des am 12. November 2015 begangenen Einbruchdiebstahls, als es
zum Zusammentreffen mit einem 12-jährigen Knaben gekommen war, der von der
Schule nach Hause zurückgekehrt war; Urteil des Ministère public du canton de
Berne vom 7. April 2016.) Das Bundesgericht misst dem Umstand, dass die Täter
in Privatliegenschaften einbrechen, zu Recht eine verschuldenserhöhende
Komponente bei, da ein Einbruchdiebstahl für die jeweiligen
Liegenschaftsbesitzer einen schweren Eingriff in ihre Privatsphäre bedeutet und
regelmässig zu einer einschneidenden und nachhaltigen Verunsicherung, ja gar
zur Traumatisierung der Opfer führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2013
vom 3.3.2014). Dies muss auch vorliegend gelten. Die objektive Tatschwere
erhöht sich daher auf leicht in einem mittleren Grad. In Bezug auf die
subjektive Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit direktem
Vorsatz gehandelt hat. Er hat in der Absicht gehandelt, möglichst viel Bargeld
und Wertgegenstände zu stehlen, und der eher geringe Deliktsbetrag ist auf
Zufall zurückzuführen. Negativ wirkt sich aus, dass der Beschuldigte unmittelbar
nach der Haftentlassung und unmittelbar nach einer Verurteilung weiter
delinquiert hat. Die einschlägigen Vorstrafen sind – entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz – hier nicht zu berücksichtigen; sie haben einerseits bei der
Qualifikation zur Gewerbsmässigkeit eine Rolle gespielt und sie sind
andererseits bei den Täterkomponenten zu würdigen. Es bleibt damit auch nach
Berücksichtigung der subjektiven Tatschwere bezüglich des gewerbsmässigen
Diebstahls bei einem Gesamtverschulden von leicht in einem mittleren Grad. Eine
hypothetische Einsatzstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe erscheint
angemessen. 

 

2.5. Es ist nun diese Einsatzstrafe für
die mit diesen Einbrüchen zusammenhängenden Sachbeschädigungen und
Hausfriedensbrüche sowie für den rechtswidrigen Aufenthalt seit dem 20. Februar
2015 unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der
deliktische Erfolg bei den Sachbeschädigungen ist gering. Bei den
Hausfriedensbrüchen fällt wiederum das Eindringen in eine Wohnliegenschaft ins
Gewicht. Diese Delikte stehen in einem engen Zusammenhang mit dem
gewerbsmässigen Diebstahl. Das dadurch begangene Unrecht ist durch die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt weitgehend abgegolten. Für diese Delikte
erscheint daher eine Asperation um 4 Monate auf 24 Monate Freiheitsstrafe
angemessen.

 

2.6. Der Beschuldigte machte vor dem
Berufungsgericht zur Begründung seiner Delinquenz gesundheitliche
Beeinträchtigungen geltend, welche er aber in keiner Form belegte. Es ist denn
auch nicht ersichtlich, weshalb seine Delinquenz mit den angeblichen
Beeinträchtigungen zusammenhängen sollte. Er begründete denn auch in früheren
Einvernahmen seine Delinquenz stets mit Geldproblemen und nicht mit angeblichen
gesundheitlichen Faktoren, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Die
Täterkomponenten wirken (umfassend dargelegt in US 46 – 49, worauf verwiesen
werden kann) sich vor allem aufgrund der umfangreichen und einschlägigen
Vorstrafen zu Lasten des Beschuldigten aus. Der Beschuldigte ist im
Strafregister neben den hier im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu beachtenden
Urteilen vom 7. April 2016 und vom 22. November 2016 noch mit weiteren 11
Verurteilungen verzeichnet, darunter mehrfach wegen Diebstählen in Kombination
mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen (und Verbrechen gegen das
BetmG). Es waren immer wieder unbedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen worden,
die der Beschuldigte verbüssen musste. Aber auch diese mehrfachen
Gefängnisaufenthalte zeitigten keine Wirkung: So war er vom 20. Februar 2015
bis am 20. August 2015 im Regionalgefängnis Thun (AS 252) und wurde am 20.
August 2015 dem Migrationsamt Thurgau zugeführt, wo er mangels Aussicht auf
Ausschaffung umgehend entlassen wurde. Nur kurze Zeit später fuhr er mit seiner
Delinquenz weiter und beging mehrere Einbrüche. Es ist vor allem diese
ausgesprochene Unbelehrbarkeit, welche sich spürbar straferhöhend auswirkt. Das
Bundesgericht hat sich im Urteil 6B_510/2015 in E. 1.4 mit der Frage einer
massiven Straferhöhung aufgrund einschlägiger Vorstrafen auseinandergesetzt und
es als legitim und mit dem Doppelbestrafungsverbot vereinbar bezeichnet, in Fällen
unbelehrbarer Wiederholungstäter mit einer deutlichen Erhöhung des Strafmasses
zu reagieren. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich der Beschuldigte gemäss
den Führungsberichten in Haft nicht vorteilhaft verhalten hat. Aufgrund dieser
Täterkomponenten ist eine Straferhöhung um 6 Monate auf 30 Monate vorzunehmen. 

 

2.7. Es ist nun in einem weiteren
Schritt das Urteil vom 7. April 2016 mit einer Freiheitsstrafe von 160 Tagen
für einen Diebstahl, eine Sachbeschädigung usw. zu asperieren. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass es sich hier um einen schweren Einbruchdiebstahl gehandelt
hat (mit einer Konfrontation mit einem Kind), welcher – zusammen mit dem
gewerbsmässigen Diebstahl beurteilt – zu einer spürbaren Strafschärfung geführt
hätte, weshalb sich hier die Asperation weniger deutlich auswirkt. Die Strafe
ist um 3 Monate auf 33 Monate zu erhöhen. Davon ist nun die rechtskräftige
Grundstrafe von 160 Tagen Freiheitsstrafe wieder in Abzug zu bringen, so dass
die zu dieser Grundstrafe auszufällende Zusatzstrafe 27 Monate und 20 Tage
beträgt. 

 

Schliesslich ist auch noch das Urteil
vom 22. November 2016 zu asperieren, mit welchem der Beschuldigte wegen
Sachbeschädigung zu 50 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Es handelte
sich um einen Vorfall in der Haft. Der Beschuldigte beschädigte dabei seine
Matratze und es entstand ein Sachschaden von CFH 425.00. Der Beschuldigte
machte geltend, er habe wegen körperlicher Schmerzen die Matratze beschädigt.
Eine Erhöhung der Gesamtstrafe um 15 Tage auf 28 Monate und 5 Tage
Freiheitsstrafe erscheint angemessen. Nach Abzug der rechtskräftigen
Grundstrafe von 50 Tagen ergibt sich eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten und 15
Tagen. 

 

2.8. Da die Strafzumessung für die
gesamte Dauer des rechtswidrigen Aufenthaltes bereits erfolgt ist, ist nun noch
eine Strafe für die Missachtung der Ausgrenzung gemäss Anklageschrift Ziff. 5
auszufällen. Obwohl es das Bundesgericht, wie oben dargelegt, als fraglich
erachtet, ob eine solche Straftat ebenfalls noch zur Gesamtstrafe dazu zu rechnen
ist, ist dies vorliegend zu bejahen, steht sie doch im engen Zusammenhang mit
den anderen Straftaten, alle letztendlich begangen vor dem Hintergrund seines
illegalen Aufenthaltes.  Die angemessene Strafe wäre angesichts des leichten,
aber von der subjektiven Seite her nicht mehr ganz leichten Verschuldens eine
Freiheitsstrafe von 10 Tagen. Unter Anwendung des Asperationsprinzips erscheint
eine Erhöhung um 5 Tage angemessen. Der Beschuldigte wird demnach zu einer
Freiheitsstrafe von 26 Monaten und 20 Tagen verurteilt; dies als Zusatzstrafe zum
Urteil des Ministère public du canton de Berne, région Jura bernoise-Seeland,
Moutier, vom 7. April 2016 und zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn vom 22. November 2016. Diese Strafe ist zwar im Vergleich mit
derjenigen, welche gegen den im Kanton Wallis verurteilten Mittäter
ausgesprochen worden ist, hoch (180 Tage Freiheitsstrafe wegen gewerbsmässigen
Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs etc., AS 80). Umgekehrt muss
aber diese gegen den Mittäter ausgesprochene Strafe als ausgesprochen milde
eingestuft werden. Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht fest,
dass der Beschuldigte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Denn ein
allfälliges Missverhältnis der für Mittäter ausgefällten Strafen ist
hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe angemessen ist (Urteil des
Bundesgerichts 6B_687/2016 E. 1.4.2).

 

 

3. Frage der Gewährung des teilbedingten
Vollzugs

 

Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht
den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei
Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden
des Täters genügend Rechnung zu tragen. Nach Art. 43 Abs. 3 StGB muss dabei
sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs
Monate betragen und der unbedingte Teil darf die Hälfte der Strafe nicht
übersteigen. Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art.
43 StGB ist eine begründete Aussicht auf Bewährung. Dies ergibt sich aus Sinn
und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des
Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein
Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer
Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht
gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in
irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub
beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden (BGE 134
IV 1 E. 5.3.1 S. 10 mit Hinweisen).

Die Prüfung der Bewährungsaussichten des
Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen
auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der
Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche
Vorbelastung, Sozialisationsbiografie und Arbeitsverhalten, das Bestehen
sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die
persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen
(BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
6B_1036/2009, E. 1.4).

 

Vorliegend muss klar von einer
schlechten Prognose ausgegangen werden, vorab aufgrund der zahlreichen,
teilweise einschlägigen Vorstrafen, und der Delinquenz kurz nach Haftentlassung
und nach Verurteilung. Aber auch andere Faktoren sprechen gegen eine gute
Prognose (Sozialisationsbiografie, Arbeitsverhalten, fehlendes Bestehen
sozialer Bindungen). Der teilbedingte Vollzug kann nicht gewährt werden. 

 

 

4. Anrechnung Untersuchungshaft

 

Gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 werden A.___
139 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet. 

 

Der dem Beschuldigten am 16. September
2016 bewilligte und seither von ihm ausgestandene vorzeitige Strafvollzug fällt
als vorweggenommener Strafvollzug nicht unter die Anrechnungsnorm von Art. 51
StGB, sondern ist zwingend und uneingeschränkt als Strafvollstreckung
anzuerkennen (Trechsel/Pieth, Praxiskommentar zum StGB, Zürich/St. Gallen 2013,
Art. 51 StGB N 5). 

 

 

5. A.___ wird zur Sicherung des
restlichen Strafvollzuges weiterhin im vorzeitigen Strafvollzug belassen (vgl.
separat eröffneter und begründeter Beschluss vom 17. August 2017).

 

 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1. Das Begehren um Entschädigung für
angeblich zu lange ausgestandene Haft wird abgewiesen. Es liegt keine Überhaft
vor.

 

2. Der Beschuldigte wurde wegen
sämtlicher Vorhalte schuldig gesprochen. Seine Berufung war in allen Punkten erfolglos.
Auch die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Anschlussberufung nicht erfolgreich.
Ihr Antrag auf Straferhöhung führte jedoch zu keinem Mehraufwand, da die
Strafzumessung aufgrund der Berufung des Beschuldigten ohnehin überprüft werden
musste. Demnach sind keine Kosten zu Lasten des Staates auszuscheiden und der
Beschuldigte hat sämtliche Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz zu
bezahlen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr
von CHF 4‘000.00 betragen total CHF 7‘800.00. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 5
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 sind die
beschlagnahmten CHF 220.00 mit den zu bezahlenden Verfahrenskosten zu
verrechnen. Restbetrag: CHF 7‘580.00. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00 belaufen sich auf total CHF 3'100.00.

3. Gemäss teilweise
rechtskräftiger Ziffer 8 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom
29. November 2016 wurde die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin
Sabrina Weisskopf, für das Verfahren vor erster Instanz auf CHF 8‘897.80
(Honorar CHF 7‘333.20, Auslagen CHF 369.40, 8% MwSt und MwSt-freie
Auslagen CHF 579.00) festgesetzt, zufolge amtlicher Verteidigung zahlbar
durch den Staat.  

Für das Berufungsverfahren
wird die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Sabrina
Weisskopf, entsprechend der eingereichten Kostennote (Arbeitsaufwand 11,58
Stunden) und zuzüglich 2,5 Stunden für die Hauptverhandlung, die mündliche
Urteilseröffnung und die Nachbearbeitung auf total CHF 2'915.80 festgesetzt
(Honorar CHF 2'610.00, Auslagen CHF 89.80, MWSt CHF 216.00), zahlbar durch den
Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse. 

 

Sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben, hat der Beschuldigte sämtliche erst- und
zweitinstanzlichen Kosten seiner amtlichen Verteidigung dem Staat zu erstatten
(Verjährung in 10 Jahren).

Demnach wird in Anwendung der Art. 139
Ziff. 2, Art. 144 Abs. 1, Art. 186 StGB; Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Abs.
2, Art. 51 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 119 Abs. 1 AuG;
Art. 122 ff., Art. 135, Art. 236, Art. 267, Art. 379 ff., Art. 398
ff., Art. 416 ff., Art. 442 Abs. 4 StPO; § 158 GT

festgestellt und erkannt:

1.    Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer
1 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 hat
sich A.___ wie folgt schuldig gemacht:

-     
mehrfache Sachbeschädigung
und mehrfacher Hausfriedensbruch, begangen vom 2. November 2015 bis am 3.
November 2015;

-     
rechtswidriger Aufenthalt,
begangen vom 17. November 2015 bis am 29. April 2016;

-     
Missachtung der
Ausgrenzung, begangen am 29. April 2016.

2.    A.___ hat sich wegen gewerbsmässigen
Diebstahls (Anklageschrift Ziff. 1 - 3), begangen vom 2. November 2015 bis am
3. November 2015, schuldig gemacht.

3.    A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
26 Monaten und 20 Tagen verurteilt; als Zusatzstrafe zum Urteil des Ministère
public du canton de Berne, région Jura bernoise-Seeland, Moutier, vom 7. April
2016 und zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22.
November 2016. 

4.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 werden A.___
139 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet. 

5.    a) Gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 wurde
festgestellt, dass sich A.___ seit dem 16. September 2016 im vorzeitigen
Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzuges weiterhin darin
belassen wird. 

b) A.___ wird zur
Sicherung des restlichen Strafvollzuges weiterhin im vorzeitigen Strafvollzug
belassen.

6.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 5 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 wird der
bei A.___ beschlagnahmte Betrag von CHF 220.00 mit den Verfahrenskosten
verrechnet. 

7.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 6 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 wurde das
Begehren von B.___ um Zusprechung einer Genugtuung nach richterlichem Ermessen
abgewiesen. 

8.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 7 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 wurden
folgende Privatkläger zur Geltendmachung ihrer Forderung an den Zivilrichter
verwiesen:

a)     B.___,
von mindestens CHF 4‘580.50 als Schadenersatz;

b)     C.___,
Solothurn, CHF 2‘249.00 zuzüglich Reparatur Schublade als Schadenersatz.

9.    Das Entschädigungsbegehren von A.___
wird abgewiesen.

10.  Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer
8 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 wurde
die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Sabrina
Weisskopf für das Verfahren vor erster Instanz auf CHF 8‘897.80 (Honorar
CHF 7‘333.20, Auslagen CHF 369.40, 8% MwSt und MwSt-freie Auslagen
CHF 579.00) festgesetzt, zufolge amtlicher Verteidigung zahlbar durch den
Staat.  

Vorbehalten bleibt während
10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

11.  Für das Berufungsverfahren wird die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,
auf total CHF 2'915.80 festgesetzt (Honorar CHF 2'610.00, Auslagen CHF 89.80,
MWSt CHF 216.00), zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse. 

Vorbehalten bleibt während
10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

12.  A.___ hat die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4‘000.00, total CHF
7‘800.00, zu bezahlen. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 5 Urteils des Amtsgerichts
von Solothurn-Lebern vom 29. November 2016 sind die beschlagnahmten CHF 220.00
mit den zu bezahlenden Verfahrenskosten zu verrechnen. Restbetrag: CHF
7‘580.00.

13.  A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF
3'100.00, zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin 

Kiefer                                                                                Fröhlicher