# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5bf012d-590c-51bd-9722-583b4eeff6bf
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-11-04
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.11.2014 B-6320/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6320-2012_2014-11-04.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-6320/2012 

 

 

  A r r ê t  d u  4  n o v e m b r e  2 0 1 4  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Philippe Weissenberger et Francesco Brentani, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
X._______,  

représentée par Maître Thierry Cagianut, avocat, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Agrément pour exercer l'activité de réassurance par une 

captive (C3). 

 

 

B-6320/2012 

Page 2 

Faits : 

A.  

X._______ SA (ci-après : X._______ ou la recourante) est une société 

anonyme sise à A._______ inscrite au registre du commerce de 

B._______ depuis le 1
er
 novembre 2012 ; son but social, tel qu'il ressort 

dudit registre, se présente comme « toutes activités de réassurance pour 

sa maison mère, Y._______, ainsi que pour toutes les sociétés et 

participations du groupe Y._______ ».  

La société a été fondée sous la raison sociale X._______ Limited en (…) 

à C._______ ; en 2011, la direction du groupe Y._______ a choisi de 

transférer son siège social en Suisse et de continuer ses affaires à 

B._______. Lors d'une assemblée générale extraordinaire des 

actionnaires le 13 septembre 2012, la décision a été prise de transférer 

son siège social en Suisse, de la soumettre au droit suisse, de changer 

sa raison sociale et de reconvertir son capital-actions de USD (…) en 

CHF (…). 

A.a Après divers contacts avec l'Autorité fédérale de surveillance des 

marchés financiers (FINMA) dès le 8 juillet 2011, X._______ a requis 

auprès d'elle, par demande du 24 novembre 2011 complétée le 

12 décembre 2011, un agrément pour exercer l'activité de réassurance en 

Suisse en vertu de la loi sur la surveillance des assurances privées. 

X._______ a, à cette occasion, fait part de sa volonté de transférer son 

siège avec effet au 1
er
 mars 2012. 

A.b Le dépôt de la demande d'agrément a été suivi de nombreux 

échanges de correspondance ainsi que de diverses rencontres entre les 

représentants de la société et ceux de la FINMA portant en particulier sur 

la transmission à celle-ci de l'ensemble de la documentation nécessaire à 

l'examen de la demande. Dans ce cadre, la FINMA a notamment, par 

courrier du 27 janvier 2012, insisté sur les difficultés d'une telle procédure 

d'agrément, indiquant ne pouvoir faire aucun pronostic sur la date du 

transfert ; elle a déclaré ne pas être en mesure de traiter la demande, 

cette dernière comportant encore de nombreuses lacunes. Elle a 

également souligné que l'avancement de la procédure dépendait en 

grande partie de la capacité à collaborer de la société requérant 

l'agrément. Dans ce même courrier, elle a rappelé qu'en l'espèce, en 

raison de la complexité de la structure de risques, il convenait d'appliquer 

les dispositions relatives au test suisse de solvabilité (SST), même si les 

captives d'assurance n'y sont en principe pas soumises.  

B-6320/2012 

Page 3 

Le 13 juillet 2012, X._______ a déposé une demande remaniée datée du 

10 juillet 2012 en vue de l'octroi d'un agrément pour exercer l'activité 

d'assurance C3, réassurance par une captive. 

A.c Par courrier du 11 septembre 2012, la FINMA a d'une part reconnu 

l'avancement de la constitution du dossier relatif à la demande 

d'agrément ; d'autre part, après un examen plus approfondi et des 

discussions internes, elle a néanmoins considéré que le transfert prévu 

alors par la recourante le 1
er

 octobre 2012 ne s'avérait pas réaliste. À la 

base de son appréciation, elle a notamment souligné que X._______ 

présentait d'importants risques de concentration en raison du cash 

pooling avec sa maison mère ; elle a estimé que ce risque devait être 

réduit avant le transfert. Proposant une réunion à la recourante afin de 

régler les questions en suspens, elle a ajouté que, si ce but était atteint, 

elle espérait être alors en mesure de statuer sur la demande d'agrément 

au 1
er
 novembre 2012. 

A.d Dans son courrier du 27 septembre 2012, la recourante a expliqué 

que son excédent de capital était placé depuis plus de trente ans auprès 

de Y._______ SA dans le cadre du cash pooling du groupe Y._______. 

Elle a ajouté que cette stratégie d'investissement découlait de 

l'observation du rating AA- de Y._______ SA et de la politique de 

X._______ de ne pas investir auprès de banques dont la notation n'était 

pas bonne, ce qui était très souvent le cas depuis 2008. Elle a néanmoins 

déclaré comprendre que la concentration pouvait s'avérer préjudiciable. 

Elle a en outre relevé que la FINMA avait également soulevé le problème 

lié au placement de l'ensemble de son excédent de capital susceptible 

d'être considéré comme une violation de l'interdiction de restituer aux 

actionnaires le montant de leur versement. Elle a proposé de placer un 

montant de USD (…) correspondant au capital cible de CHF (…) auprès 

de banques dont le rating était au moins aussi élevé que celui de 

Y._______ SA, ayant identifié deux banques respectant ces exigences ; 

USD (…) seraient déposés auprès de chacune d'elles. Elle a noté qu'en 

plaçant un montant représentant plus de (…)% du capital-actions de la 

société auprès de banques extérieures, il ne pouvait être question d'une 

violation de restituer aux actionnaires le montant de leur versement. 

A.e Par courriel du 4 octobre 2012, la FINMA a salué la proposition de 

mitigation de la recourante tout en affirmant que la diversification s'avérait 

toujours assez basse. Elle a en outre demandé des explications sur la 

mesure proposée. En date du 11 octobre 2012, la recourante a confirmé 

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que le montant de USD (…) serait divisé en deux parts égales et placé 

auprès de deux banques le 1
er
 novembre 2012. 

A.f Le 12 octobre 2012, la FINMA a transmis à la recourante un projet de 

dispositif. Ce dernier ne comportait aucune exigence relative au cash 

pooling. La FINMA attirait expressément l'attention de X._______ sur le 

fait que ledit projet pouvait ne pas correspondre au dispositif final de la 

décision. 

A.g Par courriel du 22 octobre 2012 à X._______, la FINMA s'est référée 

à un entretien téléphonique du même jour. Elle a apporté quelques 

précisions sur les moyens de réduire le risque de cumul puis demandé à 

la recourante de lui faire une proposition sur la manière dont elle 

prévoyait de déposer les CHF (…) correspondant au capital porteur de 

risque au regard des précisions fournies. 

A.h Par courriel du 26 octobre 2012, X._______ a déclaré ce qui suit :  

« In view of the licence to be issued to X._______ as per 1
st
 November 2012, 

I am reverting to you regarding the two issues which are still open and which 

shall be included in FINMA's decision :  

1. Capital Accumulation Risk  

Given FINMA's requirements, X._______'s management has decided on the 

following proposal: 30% of the Risk Bearing Capital of CHF (…) shall be 

deposited with Y._______ SA. The balance shall be deposited with 3 banks 

having each a minimum rating of AA- as per the decision of the board dated 

28/09/2012. None of these deposits shall exceed 30% of the risk bearing 

capital. 

While X._______ accepts this additional requirement and will implement its 

above proposal following its redomiciliation in Switzerland, we disagree with 

FINMA's interpretation if its own Circular letter 2008/33 in regards to Capital 

Requirements for Reinsurance Captives. The annex to the Circular letter on 

which FINMA is basing its requirement is only applicable to captives which 

are not subject to the SST. For the captives, such as X._______, who are 

subject to the SST the only requirement is that the amount of the Risk 

Bearing Capital be at least as large as the Target Capital. X._______'s SST 

has shown that its Risk Bearing Capital is almost three times as large as its 

Target Capital. Thus, X._______ is getting in fact penalised for being 

extremely well capitalised. 

(…) » 

Elle a en outre proposé un expert pour l'examen de la question du 

reversement aux actionnaires. 

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A.i Par courriel du 29 octobre 2012, la FINMA a accepté cette 

proposition. Elle a demandé à la recourante de bien vouloir produire par 

courriel une confirmation dûment signée, ce à quoi celle-ci a donné suite 

le 30 octobre 2012 en ces termes : 

« Following our exchange of correspondances concerning the request from 

the Finma, this is to confirm that 30% of the Risk Bearing Capital of CHF (…) 

shall be deposited with Y._______ SA. The balance shall be deposited with 

3 banks having each a minimum rating of AA- as per the decision of the 

board dated 28/09/2012. None of these deposits shall exceed 30% of the risk 

bearing capital. » 

Ce courriel, signé par Z._______, CFO de la recourante, a en premier 

lieu été adressé au mandataire de celle-ci qui l'a transféré à l'autorité 

inférieure. 

A.j Par courriel du 31 octobre 2012, la FINMA a invité la recourante à se 

prononcer sur un projet de décision ; son dispositif comprenait le ch. 8 tel 

qu'il apparaît sur la décision entreprise. Le 1
er

 novembre 2012, 

X._______ a pris position. Elle y a notamment fait référence à son 

courriel du 26 octobre 2012. 

B.  

Par décision du 1
er
 novembre 2012, rendue en langue allemande, la 

FINMA a octroyé à X._______ l'autorisation d'exercer la branche 

d'assurance C3, réassurance par une captive, avec effet au 1
er
 novembre 

2012, à diverses conditions. En particulier, selon le ch. 8 du dispositif de 

ladite décision, X._______ était tenue de mettre en œuvre une réduction 

du risque de concentration selon le plan du 26 octobre 2012 jusqu'au 

30 juin 2013 au plus tard et de l'annoncer à la FINMA. Dans ce contexte, 

l'autorité inférieure a constaté que l'actif du bilan de X._______ présentait 

un important risque de concentration vis-à-vis de sa société mère. Elle a 

noté que la recourante avait déjà pris des mesures afin de réduire ce 

risque, ayant soumis dans un courriel du 26 octobre 2012 les moyens 

envisagés pour continuer dans cette voie, prévoyant qu'à l'avenir aucun 

dépôt ne devait dépasser 30% du capital porteur de risque. 

C.  

Par écritures du 5 décembre 2012, mises à la poste le même jour, 

X._______ a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral, concluant préalablement à la recevabilité du recours 

et à l'adoption du français comme langue de procédure. À titre principal, 

elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'abrogation du ch. 8 de la 

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décision ; subsidiairement, elle demande, sous suite de frais et dépens, 

sa modification en ce sens qu'il lui serait imposé de déposer un montant 

correspondant au minimum à son Capital Cible auprès d'instituts 

bancaires ayant un rating Standard & Poor's minimal de AA-. 

À l'appui de ses conclusions, la recourante explique que, dès les 

premiers contacts avec la FINMA, ses représentants ont attiré son 

attention sur le fait que la presque totalité de ses actifs étaient placés 

dans le cadre d'un cash pooling avec Y._______ SA : elle dépose la plus 

grande partie de sa trésorerie, soit environ CHF (…), en espèces auprès 

de sa maison mère, ces dépôts étant réglementés par un contrat de prêt. 

Elle ajoute que cette pratique avait pour but initial de gérer les excédents 

de cash au sein du groupe sans recourir au marché bancaire, ayant 

l'approbation du conseil d'administration de X._______ puisque 

Y._______ SA avait une stabilité financière et un rating (AA-) plus élevés 

que la plus grande partie des banques, en particulier depuis le début de 

la crise financière. Se référant à son quotient SST, elle souligne que sa 

capitalisation se révèle extraordinairement haute puisque sa marge de 

solvabilité est trois fois plus grande que l'exigence légale minimale. Dans 

ce contexte, elle estime que l'autorité inférieure s'est rendue fautive d'un 

abus de son pouvoir d'appréciation en lui imposant de placer 70% de son 

capital porteur de risque de CHF (…) auprès de dépositaires tiers et 

selon des critères qui lui sont propres ; elle reproche à la FINMA de 

s'ingérer dans les responsabilités exclusives du conseil d'administration 

ainsi que de l'administration de la captive du groupe Y._______, d'autant 

plus qu'il n'y a, outre Y._______ SA et ses filiales, pas d'assurés tiers 

dans le public à protéger. Elle note chercher sans succès dans la 

décision attaquée une justification légale pour l'imposition d'une telle 

charge. 

D.  

Par décision incidente du 11 décembre 2012, le Tribunal de céans a 

déclaré que la langue de la procédure serait le français. 

E.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son 

rejet au terme de ses remarques responsives du 14 mars 2013. Elle 

explique en substance que, nonobstant le quotient SST, il convient, selon 

le principe de gestion appropriée des risques, d'écarter les risques de 

concentration ou de les réduire dans une mesure acceptable ; à défaut, 

les assurés encourent un risque d'insolvabilité tel que la FINMA ne peut 

exclure, à ce stade, de devoir retirer l'agrément à X._______. Elle indique 

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que le SST ne quantifie pas les risques opérationnels ou les cumuls de 

risques. Elle souligne que le quotient de 293% que fait valoir la 

recourante n'a pas été confirmé par l'autorité de manière définitive, n'est 

que provisoire et sujet à des ajustements. Elle relève que le rapport du 

18 avril 2012 omet d'envisager l'insolvabilité de la maison mère, scénario 

− quand bien même peu probable − qu'une gestion prudente des risques 

exige dans la mesure où il peut impliquer la perte quasi totale des actifs 

de la recourante. Quant au choix de la mesure à adopter, l'autorité 

inférieure qualifie celle consistant à réduire le cumul des risques de 

conforme aux objectifs de la loi sur la surveillance des assurances. Elle 

insiste en outre sur le fait que cette mesure a été proposée et acceptée 

par la recourante elle-même et que celle-ci, invitée à se déterminer sur un 

projet de décision, n'a pas contesté ce point. 

F.  

Invitée à répliquer, la recourante a, dans ses écritures du 26 avril 2013, 

déclaré persister dans ses conclusions. Selon elle, l'autorité inférieure ne 

peut déduire des dispositions légales qu'elle cite les compétences qu'elle 

s'est arrogées en la matière. Elle considère que, disposant d'un 

quotient SST de 293%, soit près de 300% du capital cible, la FINMA n'est 

habilitée à prendre aucune mesure. Elle reproche à l'autorité inférieure, 

se référant à son obligation de protéger les assurés, de la traiter comme 

une société de réassurance couvrant les risques de tiers alors qu'elle n'a 

comme seule assurée que sa maison mère Y._______ SA. Se penchant 

sur la documentation produite par la FINMA, de laquelle il ressort que 

cette dernière a, à diverses reprises, annoncé que le quotient SST 

s'avérait suffisant, elle déclare que l'autorité ne peut affirmer de bonne foi 

qu'elle n'a pas confirmé ledit quotient. Par ailleurs, elle relève que le 

risque d'insolvabilité de la maison mère a été pris en compte. De surcroît, 

elle rappelle que sa seule raison d'être se veut d'assurer sa maison 

mère ; à telle enseigne, si celle-ci devait être liquidée, il en adviendrait de 

même pour X._______. Quant au choix de la mesure, elle affirme que 

celle qu'elle a proposée et adoptée contre son gré ne correspond en rien 

à celle imposée par l'autorité inférieure au ch. 8 de la décision dont est 

recours, exposant que sa proposition ne visait qu'à se plier aux exigences 

de la FINMA ; le courriel du 26 octobre 2012 contient la proposition de 

mise en œuvre d'une mesure demandée par la FINMA. En outre, elle 

déclare que l'autorité inférieure ne motive ni les raisons pour lesquelles 

elle considère les mesures prises par son conseil d'administration comme 

inadéquates, ni sa décision de lui imposer des mesures plus strictes. Elle 

allègue qu'elle n'avait d'autre choix que de proposer un plan de mise en 

œuvre des paramètres imposés par la FINMA neuf jours avant la date du 

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Page 8 

transfert de son siège en Suisse. La recourante reproche à l'autorité 

inférieure une violation de la prohibition de l'arbitraire ainsi qu'un abus de 

droit, une violation de sa liberté économique et un défaut de motivation. 

G.  

Dans sa duplique du 17 juin 2013, l'autorité inférieure note 

qu'indépendamment de l'application du SST, le risque de cumul constitue 

une question de gestion des risques et doit être mitigé. Par ailleurs, elle 

indique s'estimer en droit de formuler des exigences adaptées aux 

particularités des entreprises d'assurance notamment lors de l'attribution 

de l'agrément conformément aux art. 9 et 22 LSA, 96 OS (RS 961.011) 

ainsi qu'à la circulaire 2008/44, ajoutant que les dispositions relatives à la 

solvabilité et à la gestion des risques forment des exigences légales 

impératives à respecter en permanence même lors de l'octroi de 

l'agrément. En outre, elle renvoie à la jurisprudence du Tribunal fédéral 

selon laquelle le placement de plus de 90% des actifs auprès d'une seule 

débitrice viole le principe de la diversification des placements (ATF 132 

II 144 consid. 2.4). Se penchant sur la question de la protection des 

assurés, elle rappelle que le terme d'assuré doit être compris dans son 

sens le plus large ; elle explique qu'en raison de sa nature, la recourante 

réassure des sociétés d'assurance tierces (cédantes) qui à leur tour 

assurent les compagnies du groupe Y._______ dans tous les pays 

signalés par la recourante ; par voie de conséquence, si Y._______, qui 

détient plus de 90% de la trésorerie de la recourante tombe en faillite, les 

sociétés d'assurance (cédantes) risquent de subir un préjudice plus ou 

moins important de sorte qu'elles ne seraient plus en mesure de faire 

face à leurs propres obligations. Concernant le grief de motivation 

insuffisante, elle remarque que cela découle du fait qu'elle ne s'attendait 

pas à ce que sa décision finale soit contestée étant entendu que tous les 

points du dispositif ont au préalable fait l'objet d'une discussion entre les 

parties. Quant au reproche d'un comportement contradictoire, elle 

considère que les conditions requises à l'application du principe de la 

bonne foi ne sont pas remplies, déclarant au demeurant avoir informé, 

suggéré et parfois orienté la recourante notamment sur les démarches à 

suivre ou les exigences en vue de l'obtention de l'agrément sans toutefois 

fournir des assurances quant à la délivrance de l'autorisation. Elle 

reproche à la recourante de n'avoir eu aucune volonté de respecter ses 

engagements, émettant une réserve dans sa communication du 

26 octobre 2012. En ce qui concerne la violation de la liberté économique 

et le principe de proportionnalité, l'autorité inférieure expose que le ch. 8 

du dispositif de la décision attaquée se présente comme un moyen 

simple et pragmatique d'atteindre l'objectif que les engagements 

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Page 9 

actuariels additionnés au capital cible avec une marge pour les 

inexactitudes de calcul dudit capital cible soient couverts par des actifs 

suffisamment diversifiés. 

H.  

Dans ses remarques finales du 19 juillet 2013, la recourante déclare 

persister dans ses conclusions, considérant que les arguments de 

l'autorité inférieure ne réussissent pas à invalider ses griefs. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA 

(RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des 

recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué 

constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA. Le Tribunal 

administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la présente 

affaire. 

1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteinte par la décision et possède un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 

recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA), 

ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) 

sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

En procédure contentieuse, l'objet du litige (Streitgegenstand) est défini 

par trois éléments : l'objet du recours (Anfechtungsobjekt), les 

conclusions du recours et les motifs de celui-ci. De plus, il correspond à 

celui de la décision attaquée dans la mesure où il est contesté devant 

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Page 10 

l'autorité de recours. C'est pourquoi, dans ses conclusions, le recourant 

ne peut en principe que réduire l'objet du litige ‒ en renonçant à remettre 

en cause certains points de la décision entreprise ‒ et non pas l'élargir 

(cf. arrêt du TAF B-255/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.1 non publié à 

l'ATAF 2012/11). En l'espèce, il convient de souligner que la recourante 

s'en prend uniquement au ch. 8 du dispositif de la décision entreprise 

dont elle ne conteste pas les autres éléments. En particulier, la 

problématique relative à une éventuelle violation de l'art. 680 al. 2 CO ne 

constitue pas l'objet de la présente procédure, ce que la recourante a au 

demeurant expressément admis dans son recours. En outre, il appert que 

le litige ne concerne pas la solvabilité de la recourante sous l'angle des 

exigences relatives aux fonds propres mais uniquement la gestion des 

risques. 

3.  

Dans son recours, la recourante déclare chercher sans succès dans la 

décision attaquée une justification légale à l'assujettissement à la charge 

prévue au ch. 8 du dispositif. Dans sa réplique, elle reproche en 

substance à l'autorité inférieure une violation de l'art. 35 al. 1 PA pour 

n'avoir indiqué ni dans sa décision ni dans sa réponse les motifs ou le 

fondement de la mesure contestée ou les raisons pour lesquelles elle 

considérait que les mesures prises par le conseil d'administration 

s'avéraient inadéquates et que des mesures plus strictes se justifiaient. 

Dans ses remarques finales, la recourante maintient sa critique, déclarant 

que la motivation faisant défaut ne ressort non plus d'aucun document 

séparé ni de communication orale avec elle, estimant que, des 

17 documents cités par la FINMA pour démontrer l'existence d'une 

motivation suffisante, aucun ne fait mention de cet argumentaire. 

L'autorité inférieure se défend d'un défaut de motivation, expliquant que 

la motivation succincte de la décision découle surtout du fait qu'elle ne 

s'attendait pas à ce que sa décision finale soit contestée, tous les points 

du dispositif ayant fait l'objet d'une discussion entre les parties.  

3.1 Le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire 

puisse la comprendre, la contester utilement, s'il y a lieu, et que l'autorité 

de recours puisse exercer son contrôle a été déduit de la garantie du droit 

d'être entendu consacrée à l'art. 29 al. 2 Cst. Cette obligation est définie 

avant tout par les dispositions spéciales de procédure et, en particulier, 

par l'art. 35 PA. À teneur de cette norme, les autorités sont tenues de 

motiver leurs décisions écrites, même lorsqu'elles sont notifiées sous 

forme de lettre. Bien que cette norme juridique ne fixe pas les limites de 

cette obligation, la doctrine et la jurisprudence admettent que la 

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Page 11 

motivation doit porter sur tous les points nécessaires et se prononcer sur 

tous les arguments pertinents soulevés par les parties ; sont nécessaires 

et pertinents non pas tous les arguments soulevés, mais seuls ceux qui 

sont de nature à influer de manière déterminante sur le contenu de la 

décision de telle sorte que l'intéressé puisse savoir pour quels motifs elle 

a été prise – et, dès lors, par quels moyens il peut la contester – et que 

l'autorité de recours puisse statuer en connaissance de cause sur le 

bien-fondé de la décision attaquée (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, 

vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3
e
 éd., 2011, p. 348 et 350 

et les réf. cit.). L'étendue de la motivation se définit selon les 

circonstances du cas particulier. Ainsi, l'obligation de motiver est d'autant 

plus stricte lorsque la décision repose sur un pouvoir de libre appréciation 

de l'autorité, lorsqu'elle fait appel à des notions juridiques indéterminées, 

lorsqu'elle porte gravement atteinte à des droits individuels, lorsque 

l'affaire est particulièrement complexe ou lorsqu'il s'agit d'une dérogation 

à une règle légale. À l'inverse, sa portée peut, le cas échéant, se voir 

réduite si l'intéressé connaissait les motifs pour les avoir déjà admis 

(cf. arrêts du TAF B-3538/2010 du 3 février 2011 consid. 5.3.4 et 

C-322/2006 du 23 avril 2009 consid. 2.1 et les réf. cit. ; ATF 101 Ia 188 

consid. 6a ; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 350 s. et les réf. cit. ; UHLMANN/ 

SCHWANK, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG Praxiskommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 35 n
os

 18 

et 21 ss). 

La violation de l'obligation de motiver, comme composante du droit d'être 

entendu, est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la 

violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, 

indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. 

Conformément à la pratique, demeurent réservées les situations 

− constituant néanmoins l'exception − dans lesquelles la violation ne 

s'avère pas particulièrement grave et peut être considérée comme guérie 

lorsque la partie, dont le droit d'être entendu a été violé, a disposé de la 

possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition n'est 

pas limitée par rapport à celle de l'instance inférieure. Selon la 

jurisprudence du Tribunal fédéral, il est également permis de renoncer au 

renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure même en cas de grave violation du 

droit d'être entendu, si et dans la mesure où ledit renvoi se révélait 

formellement superflu et conduisait à un retardement inutile de la 

procédure incompatible avec les intérêts des parties concernées à 

l'avancement de la procédure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 et les 

réf. cit. ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-

rechtspflege des Bundes, 3
e
 éd., 2013, n. marg. 548). 

B-6320/2012 

Page 12 

3.2 En l'espèce, force est de constater que l'autorité inférieure n'a, dans 

les motifs de sa décision, fourni aucune explication sur le ch. 8 du 

dispositif de sorte qu'il convient d'admettre que la décision n'est pas 

motivée sur ce point. Cela étant, il appert que ledit ch. 8 se contente, à 

l'exception du délai fixé pour sa mise en œuvre, de renvoyer à une 

proposition émanant de la recourante elle-même, articulée le 26 octobre 

2012 et confirmée le 30 octobre suivant. Il est vrai que l'autorité inférieure 

a elle-même demandé à la recourante de lui soumettre une proposition 

en vue de la diversification plus importante de ses avoirs ; la recourante 

n'a cependant pas requis d'explications avant d'y donner suite à telle 

enseigne qu'il était raisonnablement permis d'admettre qu'elle en 

connaissait la justification. De surcroît, pourtant invitée le 31 octobre 2012 

à se déterminer sur le projet de décision, la recourante n'a émis, dans ses 

observations du 1
er
 novembre 2012, aucune critique sur le ch. 8 du 

dispositif ; dans ce contexte, la recourante ne saurait se plaindre du bref 

délai pour se déterminer puisque son courriel confirmant sa proposition 

date du 30 octobre 2012, soit la veille, et que sa détermination du 

1
er

 novembre 2012 renvoie expressément à son courriel du 26 octobre 

2012. Quant au délai au 30 juin 2013 fixé par la FINMA pour la mise en 

œuvre de la mesure de diversification − seul élément du ch. 8 de la 

décision n'ayant pas été proposé par la recourante et au demeurant non 

critiqué par elle −, il faut bien reconnaître qu'il découle de l'ensemble des 

circonstances de l'affaire et ne prête, sous l'angle de la motivation, pas le 

flanc à la critique.  

3.3 Sur le vu de ce qui précède, indépendamment du point − non 

pertinent dans le cadre de l'examen de la motivation − de savoir si et 

dans quelle mesure l'autorité inférieure était en droit de se fonder sur les 

courriels de la recourante des 26 et 30 octobre 2012 (cf. consid. 7), force 

est d'admettre qu'elle était légitimée à considérer les raisons justifiant une 

diversification plus importante des avoirs de la recourante comme 

connues d'elle à cause précisément de la proposition soumise par celle-ci 

le 26 octobre 2012 et, partant, à estimer la motivation y relative superflue. 

En conséquence, la décision ne souffre pas d'un défaut de motivation. Le 

recours est mal fondé sur ce point. Au demeurant, cette problématique a 

été abondamment discutée par l'autorité inférieure et la recourante dans 

le cadre de la présente procédure dont elle fait précisément l'objet. Aussi, 

quand bien même une violation aurait été constatée, force serait de 

reconnaître qu'elle ne s'avérerait pas particulièrement grave et qu'elle 

devrait par conséquent être considérée comme guérie dans le cadre de la 

présente procédure.  

B-6320/2012 

Page 13 

4.  

La LSA est entrée en vigueur le 1
er
 janvier 2006. Elle réglemente la 

surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires 

d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger 

les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance 

et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). À teneur de l'art. 2 al. 1 LSA, 

sont soumises à la surveillance au sens de la loi les entreprises 

d'assurance suisses qui exercent une activité en matière d'assurance 

directe ou de réassurance (let. a), les entreprises d'assurance ayant leur 

siège social à l'étranger, pour leurs activités en matière d'assurance en 

Suisse ou à partir de la Suisse, sous réserve de dispositions contraires 

de traités internationaux (let. b), les intermédiaires d'assurance (let. c) et 

les groupes d'assurance et les conglomérats d'assurance (let. d). Toute 

entreprise d'assurance au sens de l'art. 2 al. 1 let. a et b de la loi soumise 

à la surveillance doit avoir obtenu un agrément de la FINMA pour exercer 

son activité d'assurance (art. 3 al. 1 LSA). L'agrément est accordé si les 

exigences légales sont remplies et si les intérêts des assurés sont 

sauvegardés (art. 6 al. 1 LSA). Il appartient en principe aux sociétés 

prétendant à l'agrément de démontrer que les conditions sont satisfaites ; 

elles supportent le fardeau de la preuve (art. 13 al. 1 let. a PA et 

29 LFINMA ; cf. GERSPACHER/STAUFFER VON MAY, in : Hsu/Stupp [éd.], 

Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [ci-après : 

BSK LSA], 2013, art. 6 n° 9). La FINMA, quant à elle, dispose de la 

compétence d'examiner les conditions de l'agrément et, au terme de ce 

processus, d'octroyer ou non celui-ci.  

En outre, conformément à l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint la 

présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres 

irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre 

légal. Pour ce qui est du choix de la mesure à adopter dans une situation 

concrète, l'autorité de surveillance dispose en matière de surveillance des 

assurances privées d'un très large pouvoir d'appréciation puisqu'elle est 

habilitée, selon l'art. 51 al. 1 LSA, à prendre les mesures conservatoires 

qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les intérêts des assurés 

(cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 n
os

 2 et 4 ; voir aussi 

KATJA ROTH PELLANDA in : Watter/Vogt, Basler Kommentar zum 

Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
e
 éd., Bâle 2011, art. 31 

LFINMA n° 10 ; ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 

2C_565/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1). La liste de mesures prévues à 

l'art. 51 al. 2 LSA se présente de manière non exhaustive 

(« notamment »), la FINMA pouvant dès lors prendre d'autres mesures 

que celles énumérées (cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 

B-6320/2012 

Page 14 

n° 5), par exemple celles prévues aux art. 31 ss LFINMA (cf. DEGLI 

UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 n° 2 ; ROTH PELLANDA, op. cit., 

art. 31 LFINMA n° 8). L'autorité inférieure se conformera cependant au 

but de la loi ainsi qu'aux principes généraux régissant toute activité 

administrative (cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 n° 4) ce 

qui implique notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité 

de traitement ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne 

foi (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 31 LFINMA n° 11).  

5.  

La recourante se plaint d'une violation du pouvoir d'appréciation par la 

FINMA en lui imposant de placer 70% de son capital porteur de risque de 

CHF (…) auprès de dépositaires tiers et selon des critères qui lui sont 

propres. Dans sa réplique, elle se dit victime d'une violation de la 

prohibition de l'arbitraire et d'un abus de droit, reprochant de plus à la 

FINMA un comportement contradictoire. À cet égard, elle explique qu'elle 

a mitigé son risque perçu de cumul par décision du 28 septembre 2012. 

L'autorité inférieure aurait assuré que les conditions de l'octroi de 

l'agrément seraient satisfaites mais qu'elle pourrait réviser ses exigences 

à la lueur des conclusions de l'avis de droit sur l'interdiction prévue à 

l'art. 680 al. 2 CO ; malgré cela, l'autorité inférieure aurait imposé des 

mesures plus restrictives en violation du principe de la protection de la 

bonne foi qui interdit aux autorités un comportement contradictoire. Sur 

ce point, la FINMA explique avoir informé, suggéré et parfois orienté la 

recourante, notamment sur les démarches à suivre et les exigences en 

vue de l'obtention de l'agrément, sans toutefois fournir des assurances 

quant à la délivrance de l'autorisation, ajoutant s'être contentée de 

prendre note des échéances, déterminées unilatéralement par la 

recourante dans le cadre de son timeline. Elle considère que seul le 

comportement de la recourante s'avère contraire au principe de la bonne 

foi puisque, en émettant une réserve lors de sa communication du 

26 octobre 2012, elle n'avait aucune volonté de respecter ses 

engagements. Dans ses remarques finales, la recourante constate pour 

sa part que la FINMA ne nie pas lui avoir donné des assurances selon 

lesquelles elle était satisfaite des mesures de décisions entérinées par 

son conseil d'administration. 

  

B-6320/2012 

Page 15 

6.  

6.1 Le principe du droit à la protection de la bonne foi, valant pour 

l'ensemble de l'activité étatique (cf. HEINRICH HONSELL, in : 

Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 

Art. 1-456 ZGB, 4
e
 éd., 2010, art. 2 n° 4), donc aussi pour l'activité 

administrative, est consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Il se présente 

comme l'un des principes juridiques fondamentaux utilisés lorsqu'il s'agit 

d'interpréter le droit suisse. Il guide les relations des particuliers entre eux 

et détermine également les rapports entre l'État et les particuliers 

(cf. ATF 103 Ia 505 consid. 1 ; message du Conseil fédéral du 

20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, 

FF 1997 I 1, p. 136).  

6.1.1 La protection de la confiance, comme composante du principe de la 

bonne foi, vise à préserver la confiance légitime que le citoyen met dans 

les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après 

des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de 

l'administration (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1, 128 II 112 consid. 10b/aa 

et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.561/2002 du 11 juillet 2003 consid. 3.2 ; 

arrêt du TAF A-5453/2009 du 6 avril 2010 consid. 7.1). Selon la 

jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de 

l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un 

avantage contraire au droit en vigueur, le cas échéant une indemnisation 

(cf. A-5453/2009 consid. 7.2 et les réf. cit.). Il faut pour ce faire que les 

conditions suivantes soient remplies cumulativement : le renseignement 

doit avoir été donné par l'autorité sans réserve ; l'autorité doit être 

intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes 

déterminées ; elle doit avoir agi ou est censée avoir agi dans les limites 

de ses compétences ; l'administré ne doit pas s’être rendu compte 

immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu ; il doit s'être 

fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour 

prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de 

préjudice ; la réglementation ne doit pas avoir changé depuis le moment 

où l'assurance a été donnée et l'intérêt au respect du droit objectif ne doit 

pas être prépondérant (cf. ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 et les réf. cit.). 

6.1.2 L'interdiction du comportement contradictoire, également comprise 

dans le principe de la bonne foi, postule que l'autorité ne doit pas, par 

rapport à une même personne, exprimer des opinions divergentes ou se 

comporter de manière différente dans des affaires semblables. Ce cas de 

figure ne peut être admis qu'aux conditions précédemment exposées 

B-6320/2012 

Page 16 

s'agissant du renseignement erroné, l'existence d'un comportement 

clairement contradictoire étant requis en lieu et place de celle d'un 

renseignement donné sans réserve (cf. décision de la Commission 

fédérale de recours en matière de contributions du 26 septembre 1995, 

in : Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 

[JAAC] 60.81 consid. 3bb et les réf. cit.). Une attitude ambiguë et non 

clairement contradictoire ne saurait suffire ; dans cette hypothèse, on doit 

pouvoir attendre de celui envers qui l'autorité s'est comportée de manière 

équivoque qu'il demande des explications (cf. CLAUDE ROUILLER, 

Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in : 

Thürer/Aubert/Müller [éd.], Droit constitutionnel suisse, 2001, § 42 

p. 688), étant par ailleurs rappelé que l'administré n'est protégé contre les 

conséquences dommageables que l'attitude de l'autorité a pu causer que 

s'il est lui-même de bonne foi (cf. infra consid. 7 ; ATF 121 I 177 

consid. 2b/aa et la réf. cit.). Elle précise en outre que ce dernier doit en 

principe émaner de la même autorité (cf. arrêt du TF 2C_879/2008 du 

20 avril 2009 consid. 7.2 ; ATF 111 V 81 consid. 6 ; décision du CF du 

19 janvier 2005, in : JAAC 69.119 consid. 6). En interdisant un 

comportement contradictoire et abusif, le principe de la bonne foi impose 

aux autorités − de même d'ailleurs qu'aux particuliers (art. 5 al. 3 Cst. ; 

cf. infra consid. 7) − un comportement loyal et digne de confiance dans 

leurs actes avec autrui (cf. arrêt du TAF A-122/2010 du 24 décembre 

2010 consid. 7 et la réf. cit. ; décision de la Commission fédérale de 

recours en matière de contributions du 3 février 1998, in : JAAC 62.84 

consid. 3b ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

6
e
 éd., 2010, n° 623 ; YVO HANGARTNER, in : Ehrenzeller/Mastronardi/ 

Schweizer/Vallender (éd.), Die schweizerische Bundesverfassung, 

St. Galler Kommentar, 2002, art. 5 n° 39). 

6.1.3 De la jurisprudence idoine, il ressort que l'application du principe de 

la bonne foi ne permet guère de dégager des solutions absolues, 

valables dans tous les cas. C'est au contraire au vu des circonstances 

concrètes de chaque cas d'espèce qu'il y a lieu de déterminer, sur la base 

de critères objectifs, si les conditions d'application de ce principe sont 

remplies (cf. arrêt du TAF B-764/2007 du 8 octobre 2008 consid. 4.2 et la 

réf. cit.). 

6.2 En l'espèce, l'autorité inférieure a, le 11 septembre 2012, fait part de 

la nécessité de mitiger le risque de cumul avant le transfert. À la suite 

d'une réunion avec celle-ci en date du 19 septembre 2012 (dont aucun 

procès-verbal ne figure au dossier), la recourante a, le 27 septembre 

2012, proposé à la FINMA une mesure en vue de mitiger le risque de 

B-6320/2012 

Page 17 

cumul, soit de déposer USD (…) auprès de banques ayant un rating égal 

ou supérieur à celui de Y._______ SA. Dans son courriel du 4 octobre 

2012, l'autorité inférieure a salué la proposition ; demandant quelques 

explications à ce sujet, elle a au surplus indiqué que la diversification 

s'avérait toujours assez basse. Au demeurant, il ressort d'une note 

interne de la FINMA du 16 octobre 2012 que cette proposition a été 

formulée en premier lieu lors de la séance du 19 septembre 2012 ; cette 

note ne donne aucune appréciation quant à la mesure mais précise que 

la recourante a été informée qu'une diversification plus importante 

pourrait, le cas échéant, être requise à la suite d'une évaluation juridique 

indépendante en relation avec la violation de l'interdiction de restituer des 

versements au sens de l'art. 680 CO. Subséquemment, le 22 octobre 

2012, l'autorité inférieure a sollicité de la part de la recourante une 

nouvelle proposition visant à mitiger davantage le risque de cumul.  

Il est symptomatique de constater que l'on ne trouve, dans les pièces 

produites dans le cadre de la présente procédure, aucune garantie ou 

assurance donnée formellement et sans réserve par l'autorité inférieure 

attestant que la mesure proposée le 27 septembre 2012 aurait été jugée 

suffisante. Tout au plus, l'information livrée à la recourante (mentionnée 

dans la note du 16 octobre 2012), selon laquelle une diversification plus 

importante pourrait le cas échéant être requise après les vérifications 

nécessaires sur la question de la restitution des versements, pouvait 

s'avérer susceptible de faire naître des attentes légitimes ; en effet, elle 

laissait éventuellement entendre que la proposition de la recourante était 

suffisante sous la seule réserve de ce dernier aspect. Ce point souffre 

cependant de demeurer indécis puisque la recourante n'a pas allégué 

qu'elle aurait pris des dispositions auxquelles elle ne saurait renoncer 

sans subir de préjudice (cf. supra consid. 6.1.1) dans le court laps de 

temps écoulé entre ce moment et la nouvelle demande de diversification 

de la FINMA du 22 octobre 2012. De plus, en réponse à l'offre de la 

recourante du 27 septembre 2012, l'autorité inférieure a déclaré que la 

diversification se situait toujours à un niveau assez bas. Par ailleurs, s'il 

est exact que le projet de dispositif transmis à la recourante pour 

détermination le 12 octobre 2012 ne mentionnait pas la question de la 

diversification des avoirs, la FINMA y précisait toutefois expressément 

que le projet pouvait ne pas correspondre au dispositif final de la 

décision. Pour le reste, les documents internes à la FINMA ne se révèlent 

d'aucun secours pour la recourante attendu que le principe de la 

confiance présuppose que les assurances aient été adressées 

personnellement. 

B-6320/2012 

Page 18 

On ne saurait non plus déduire du comportement de l'autorité inférieure 

une contradiction d'une clarté suffisante pour en faire naître un droit. Il est 

certes vrai que, pourtant informée de l'existence du cash pooling, elle n'a 

pas mentionné le problème du cumul des risques dans les premiers mois 

ayant suivi le dépôt de la demande d'agrément ; elle ne s'est pas non 

plus déterminée de manière claire sur la proposition émanant de la 

recourante le 27 septembre 2012. Néanmoins, le silence de la FINMA ne 

saurait être interprété comme une approbation tacite, d'autant plus qu'elle 

a, le 4 octobre 2012, déclaré que le risque de cumul s'avérait encore trop 

élevé. Il sied tout au plus de retenir que l'autorité inférieure eût pu 

communiquer de manière plus transparente ; cela étant, dès lors qu'il 

appartient à la société candidate à l'agrément de démontrer le respect 

des conditions y afférentes, il lui incombait, vu ses contacts fréquents 

avec l'autorité inférieure dans le cadre de la procédure ayant précédé la 

décision entreprise, de requérir des explications ou des précisions sur 

d'éventuelles zones d'ombre. 

À la lecture des pièces versées au dossier, il n'apparaît pas non plus que 

l'autorité inférieure aurait donné une garantie sur la date du transfert, que 

ce soit le 1
er
 novembre 2012 ou les dates antérieures fixées par la 

recourante, ce qui aurait éventuellement fait naître chez celle-ci de 

possibles attentes. Au contraire, il appert que l'autorité inférieure a, à 

réitérées reprises, indiqué à la recourante qu'aucun pronostic ne pouvait 

être émis ni aucune garantie donnée sur la date du transfert. Elle a 

notamment déclaré, le 11 janvier 2012, qu'en raison du dossier encore 

très lacunaire, il était impossible de rendre une décision sur le projet au 

1
er

 mars 2012 comme souhaité par la recourante ; le 27 janvier 2012, elle 

a réaffirmé se trouver dans l'incapacité d'émettre un pronostic ; dans la 

retranscription du 23 mai 2012 d'un entretien téléphonique avec la 

recourante, l'autorité inférieure a noté se dire d'accord avec la proposition 

de la recourante d'un transfert au 1
er
 octobre 2012 tout en ajoutant qu'il 

n'y avait aucune garantie de son côté que la date pût être respectée ; le 

5 juillet 2012, la FINMA a porté à la connaissance de la recourante sa 

volonté de discuter d'options, comme le report de la relocalisation au 

1
er

 janvier 2013 ; le 11 septembre 2012, elle a signalé espérer être en 

mesure de statuer sur la demande d'agrément au 1
er

 novembre 2012, à 

condition toutefois que les questions en suspens soient réglées au cours 

d'une réunion à fixer. Il est vrai qu'elle a, à diverses reprises, manifesté 

son accord de principe à une suggestion de date de la part de la 

recourante ; elle a cependant toujours agi ainsi sous réserve de la 

transmission de documents ou d'informations supplémentaires et sans 

garantie formelle. Quand bien même lesdites réserves ne portassent pas 

B-6320/2012 

Page 19 

(toutes) sur la question de diversification, objet de la présente procédure, 

elles témoignent clairement du fait que l'examen de la demande n'était 

pas encore terminé. On ne saurait donc relever non plus de contradiction 

dans le comportement de l'autorité inférieure quant à un accord sur la 

date du transfert.  

6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l'autorité 

inférieure n'a pas donné de promesse ou adopté un comportement de 

nature à éveiller, chez la recourante, une attente légitime quant au 

respect des conditions d'agrément ou à la date du transfert de son siège 

sur la base de laquelle elle aurait pris des dispositions préjudiciables à 

ses intérêts. En conséquence, elle ne s'est pas rendue fautive d'une 

violation du principe de bonne foi. Partant, le grief de la recourante 

s'avère mal fondé. 

7.  

Qui plus est, un administré n'est protégé contre les conséquences 

dommageables que l'attitude de l'autorité a pu causer que s'il est 

lui-même de bonne foi (cf. ATF 121 I 177 consid. 2b/aa et la réf. cit.). Les 

relations juridiques entre les administrés et les autorités doivent être 

gouvernées par une confiance réciproque, la confiance légitime devant 

être préservée (cf. ATF 103 Ia 505 consid. 1 et la réf. cit.). Aussi, ce 

principe commande aux administrés, de même qu'aux autorités, un 

comportement loyal et digne de confiance dans leurs relations juridiques 

(cf. HANGARTNER, op. cit., art. 5 n° 41 et 43 ; décision de la Commission 

fédérale de recours en matière de contributions, in : JAAC 62.84 

consid. 3a/aa et 3b/aa). À cet égard, de même que l'administré face à 

l'autorité, celle-ci doit pouvoir, à certaines conditions, tenir pour exactes 

les déclarations faites par le premier dans le cadre d'une procédure 

administrative et considérer qu'elle n'aura plus à y revenir par la suite 

(cf. arrêt du TF 2D_22/2012 du 17 octobre 2012 consid. 6.3.2). Dans 

cette hypothèse, il convient de tenir compte suffisamment du rapport de 

subordination existant entre l'administré et l'autorité ainsi que de divers 

principes constitutionnels (par ex. le principe de la légalité et les libertés 

fondamentales protégées par la Constitution fédérale) ; aussi, les 

exigences requises pour considérer que le comportement d'un particulier 

se révélerait de nature à susciter la confiance de l'autorité et que le 

premier se trouverait lié à son comportement s'avèrent sensiblement plus 

élevées que celles applicables aux autorités, l'admission d'une telle 

situation devant rester l'exception. De la sorte, seuls une déclaration ou 

un comportement de l'administré clairement adressés à une autorité 

s'avère susceptible de susciter sa confiance ; la déclaration doit en outre 

B-6320/2012 

Page 20 

avoir été faite sans réserve. De même, l'autorité prendra toutes les 

mesures de clarification que l'on peut attendre d'elle en pareille 

circonstance en application de la maxime inquisitoire. De surcroît, la 

relation entre l'administré et l'autorité revêtira une certaine intensité ; si 

celle-ci ne se laisse pas aisément délimiter, elle doit néanmoins être 

admise par exemple lorsqu'un administré fournit à une autorité des 

renseignements, des garanties ou un consentement en vue d'obtenir un 

acte administratif lui octroyant des avantages ; dans un tel cas de figure, 

l'administré aura lui-même cherché le contact avec l'administration dans 

son propre intérêt et fournit des indications de sa propre initiative (cf. arrêt 

2D_22/2012 consid. 6.3 ; A-122/2010 consid. 7.1 ; THOMAS GÄCHTER, 

Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, p. 195 s., 201 et 207). 

En l'espèce, dans une procédure qu'elle a elle-même introduite en vue de 

son agrément par la FINMA pour exercer l'activité de réassurance en 

Suisse, la recourante a, certes sur recommandation de celle-ci, proposé 

un plan de mise en œuvre d'une mesure de diversification à laquelle 

l'autorité inférieure s'est référée dans sa décision, soit de déposer 30% 

du capital porteur de risque de CHF (…) auprès de sa maison mère 

Y._______ SA et de placer le solde auprès de trois banques ayant un 

rating minimal de AA-, étant précisé qu'aucun de ces dépôts ne 

dépasserait 30% du capital porteur de risque.  

Le point de savoir si ce comportement de la recourante, consistant en fin 

de compte à formuler une proposition de mitigation du cumul des risques 

dans le seul but d'obtenir l'agrément pour ensuite le contester par la voie 

du recours, s'avère de nature à la lier voire serait même constitutif d'un 

abus de droit − et en déterminer alors les conséquences − peut demeurer 

indécis. En effet, en intégrant cet engagement au dispositif de la décision 

assorti d'un délai pour s'exécuter, la FINMA l'a érigé de la sorte en une 

charge que l'entrée en force de la décision rendrait exécutoire au terme 

dudit délai. Ainsi et indépendamment du comportement cavalier de la 

recourante avant l'émission de la décision, il convient, dans le cadre de la 

présente procédure, d'examiner la légalité de ladite charge. 

8.  

La recourante déclare rechercher sans succès dans la décision attaquée 

une justification légale à l'imposition de la charge figurant au ch. 8 du 

dispositif. L'autorité inférieure indique qu'à défaut de diversification, les 

assurés encourent un risque d'insolvabilité tel que la FINMA ne peut 

exclure, à ce stade de devoir retirer l'agrément. Elle explique que, selon 

le principe d'une gestion appropriée des risques, il convient d'écarter les 

B-6320/2012 

Page 21 

risques de concentration ou de les réduire dans une mesure acceptable. 

Elle se réfère aux art. 22 LSA, 96 al. 2 let. e OS en rapport avec 

l'art. 51 LSA ainsi que la circulaire FINMA 2008/44 cm. 95 par renvoi de 

l'art. 7 al. 1 let. b LFINMA. Exposant en quoi consiste le SST, elle relève 

que celui-ci quantifie les différentes catégories de risques, actuariels et de 

crédit notamment mais qu'il ne quantifie en revanche pas les risques 

opérationnels − soit le danger de pertes faisant suite à une défaillance 

des processus internes, des ressources humaines, des systèmes et à la 

survenance d'évènements extérieurs – ou les cumuls de risques de sorte 

qu'ils n'ont pas d'influence sur le calcul du capital cible ; aussi, ils doivent 

être pris en compte séparément par l'entreprise d'assurance dans le 

cadre de sa gestion des risques et traités sous la forme de scénarios. La 

FINMA ajoute que selon le principe d'une saine gestion des risques, une 

entreprise d'assurance doit être organisée de manière à pouvoir, 

notamment, recenser, limiter et contrôler tous les risques principaux 

(art. 22 al. 1 LSA) ; cela implique qu'elle doit reconnaître et évaluer à 

temps les risques potentiels et prendre les mesures nécessaires à temps 

pour empêcher ou couvrir les risques importants et les cumuls de risques 

(art. 96 al. 1 et 2 let. e OS et circ.-FINMA 08/44 cm. 95). Elle observe que 

le bilan du SST simulé au 31 décembre 2011 de la recourante fait état 

d'actifs se montant à environ USD (…) et dont 97%, soit 

approximativement USD (…), sous forme de liquidités, sont placés 

auprès d'une seule contrepartie, soit la maison mère du 

groupe Y._______ ; selon elle, ce risque devrait être examiné de manière 

plus approfondie, par exemple dans le cadre d'un scénario envisageant 

l'insolvabilité de la maison mère – même s'il apparaît comme peu 

probable − puisque celle-ci impliquerait automatiquement celle de la 

recourante y ayant déposé la quasi-totalité de ses avoirs, ce qui 

reviendrait à anéantir sa fonction d'assurance. Elle en déduit que 

diversifier les dépositaires de ses liquidités permettrait en revanche de 

contrôler et de diminuer ce risque de cumul conformément aux 

art. 22 LSA et 96 OS.  

Dans sa réplique, la recourante s'étonne de l'argumentation de l'autorité 

inférieure fondée sur la protection des assurés puisque son unique but 

est d'assurer Y._______, n'étant en vertu de son agrément de captive de 

réassurance pas autorisée à assurer des tiers ; elle note que la mesure 

de la FINMA viserait donc à protéger Y._______ contre sa propre 

insolvabilité, ce qu'elle qualifie de non-sens. 

Dans sa duplique, l'autorité inférieure expose qu'afin de garantir la 

protection des assurés, il faut que les engagements actuariels 

B-6320/2012 

Page 22 

(provisions) techniques ainsi que le capital cible soient couverts par des 

actifs auprès de plusieurs contreparties ; dès lors que les provisions 

techniques s'élevaient à CHF (…) lors du dernier bilan présenté par la 

recourante, une répartition des contreparties uniquement sur CHF (…) 

conduirait, en cas de crise, à une situation où il n'y aurait pas 

suffisamment de garanties. En outre, elle insiste sur le fait que le terme 

d'assuré doit être compris dans son sens le plus large de telle sorte que 

la surveillance doit être exercée en vue de protéger les intérêts des 

preneurs d'assurance, des assurés dans le sens donné à ce terme par 

les dispositions relatives au contrat d'assurance, des ayants droit, des 

lésés (en particulier dans l'assurance responsabilité civile) et même des 

personnes intéressées par l'assurance ; elle ajoute par ailleurs que 

l'objectif central de la surveillance des assurances consiste en la 

protection des assurés contre l'insolvabilité et les abus. Elle souligne que 

si Y._______ tombe en faillite, les sociétés d'assurances cédantes 

risquent de subir un préjudice (plus ou moins) important de sorte qu'elles 

ne seraient plus dans la capacité de faire face à leurs propres obligations.  

8.1  

8.1.1 À teneur de l'art. 35 LSA, les art. 15, 17 à 20, 32 à 34, 36, 37, 55 à 

59 et 62 de la loi ne sont pas applicables aux entreprises d'assurance qui 

pratiquent uniquement la réassurance (al. 1). Les autres dispositions 

s'appliquent par analogie (al. 2). Cette application par analogie tend à 

tenir compte des importantes différences existant entre assurance et 

réassurance. En particulier, les clients des réassureurs ne se présentent 

pas comme des assurés au sens de la LSA ayant un besoin spécifique de 

protection mais sont toujours des professionnels spécialistes des 

questions d'assurances capables d'apprécier eux-mêmes les risques, 

leurs besoins, les conditions d'assurance ainsi que la solvabilité du 

réassureur. Il en découle que la protection des assurés ne se révèle pas 

le but principal de la surveillance des réassureurs à l'inverse de celle des 

assureurs (art. 1 al. 2 LSA). Tout au plus, le besoin individuel de 

protection se manifeste de manière indirecte dans la mesure où la 

capacité du réassureur à remplir ses obligations contribue à garantir la 

solvabilité de l'assureur ; dans ce cas, ledit besoin ne justifiera néanmoins 

que la surveillance indirecte de la réassurance, c'est-à-dire par le biais de 

la surveillance des cédantes. En outre, l'argument selon lequel la faillite 

d'un réassureur pourrait présenter un risque de contagion pour 

l'ensemble du secteur des assurances en raison de l'interdépendance le 

caractérisant n'apparaît pas suffisant à telle enseigne que la surveillance 

de la réassurance ne saurait trouver son fondement dans les risques 

B-6320/2012 

Page 23 

systémiques de la branche. En effet, rien n'indique que l'insolvabilité d'un 

réassureur aurait déjà conduit à l'impossibilité d'un assureur de faire face 

à ses obligations ; cela s'explique par le fait que les créances de 

réassurance ne constituent en règle générale qu'une petite partie des 

avoirs de l'assureur et qu'elles se trouvent la plupart du temps réparties 

sur différents réassureurs. Il s'ensuit que le but réel de la surveillance de 

la réassurance figure à l'art. 5 LFINMA prévoyant d'assurer le bon 

fonctionnement des marchés financiers, en l'occurrence celui des 

assurances. Dans ce contexte, la réassurance se révèle indispensable au 

bon fonctionnement des marchés de l'assurance puisqu'elle permet une 

répartition efficace et une diversification des risques à l'intérieur du 

secteur de l'assurance par le biais de différentes formes de transfert de 

risque. En conséquence, le but principal de la régulation ainsi que de la 

surveillance du domaine de la réassurance consiste essentiellement à 

garantir la capacité de fonctionnement des marchés de l'assurance. Cela 

présuppose que les réassureurs offrent la garantie d'une activité 

irréprochable et soient solides financièrement. La protection des assurés, 

au premier plan dans l'assurance, ne joue donc qu'un rôle secondaire 

dans la réassurance (cf. ROLF NEBEL, in : BSK LSA, art. 35 n
os

 1 et 11 ss ; 

arrêt du TAF B-1161/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2.2).  

Il découle de ce qui précède que la surveillance de la réassurance 

s'avérera logiquement de moindre intensité que la surveillance des 

assureurs et que son but restreint interviendra dans le choix d'une 

éventuelle mesure, en particulier sous l'angle de la proportionnalité. Le 

fait que la LSA ne s'applique que par analogie aux réassureurs implique 

une prise en compte des particularités de cette branche. Aussi, une 

application automatique des principes de surveillance aux réassureurs 

s'avérerait non conforme à l'art. 35 LSA. Le large pouvoir d'appréciation 

de l'autorité inférieure ne se déploie qu'à la faveur d'une mesure ou d'une 

intervention moins restrictives qu'en matière d'assurance. Il est même 

envisageable que l'autorité renonce totalement à l'application d'une 

norme qui se référerait spécialement à la protection des assurés. Il 

s'ensuit que le choix de l'une des mesures de surveillance prévues aux 

art. 46 (tâches incombant à la FINMA) et 51 LSA (mesures de sûreté) ne 

saurait être justifié par la protection individuelle ou la mise en danger des 

intérêts des assurés. Les mesures de sûreté ne pourront être prononcées 

à l'encontre d'un réassureur qu'en présence d'une violation légale ou de 

l'imminence de son insolvabilité (cf. NEBEL, in : BSK LSA, art. 35 n
os

 13, 

14, 45 et 64). 

B-6320/2012 

Page 24 

8.1.2 Par ailleurs, selon la formule du Tribunal fédéral, il y a abus du 

pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites 

du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations 

qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les 

dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit 

tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le 

principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité 

(cf. ATF 137 V 71 consid. 5.1; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit 

administratif, vol. I : Les fondements généraux, 3
e
 éd., 2012, ch. 4.3.2.3 

p. 743). En outre, s'agissant du contrôle de l'exercice du pouvoir 

d'appréciation, la jurisprudence du Tribunal fédéral admet que, dans les 

domaines qui requièrent de hautes connaissances techniques, l'autorité 

de recours fasse preuve de retenue et s'en remette à l'appréciation des 

autorités spécialisées lesquelles doivent, de par la loi, procéder aux 

contrôles requérant lesdites connaissances (cf. ATF 108 Ib 196 

consid. 1b ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2
e
 éd., 2013, n. marg. 2.154). 

8.2 En l'espèce, il sied en premier lieu de reconnaître que l'on ne saurait 

nier l'existence d'un risque lié à la concentration des avoirs de la 

recourante auprès de sa maison mère quand bien même l'insolvabilité de 

celle-ci s'avérerait peu probable ; la recourante a d'ailleurs déclaré 

comprendre que la concentration pouvait se révéler préjudiciable. À cet 

égard, il appert que la FINMA a suffisamment expliqué que les risques 

découlant de la concentration des avoirs de la recourante auprès de sa 

maison mère ne sont pas convenablement pris en compte dans l'examen 

de la solvabilité dans la mesure où ils n'influencent pas le calcul du 

capital cible et qu'ils doivent être examinés de manière plus approfondie ; 

la recourante a du reste expressément reconnu que le SST ne quantifie 

pas les risques opérationnels tels les cumuls de risques de sorte que 

ceux-ci doivent être pris en compte séparément par l'entreprise 

d'assurance. Cet aspect ne prête pas le flanc à la critique. S'agissant en 

revanche de l'appréciation de la portée de ces risques ainsi que du choix 

de la mesure, la FINMA s'est fondée sur la nécessité de protéger les 

assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et 

contre les abus ainsi que ce but ressort expressément de l'art. 1 

al. 2 LSA. Or, conformément à ce qui a été exposé plus haut (cf. supra 

consid. 8.1.1), ni la protection des assurés ni celle des cédantes − que 

l'on inclurait dans une interprétation large de la notion d'assurés − ne 

jouent un rôle déterminant en matière de surveillance de la réassurance. 

Une intervention de l'autorité de surveillance dans ce domaine trouve son 

fondement dans le fonctionnement général du marché des assurances 

B-6320/2012 

Page 25 

(art. 5 LFINMA) et devra intégrer les spécificités du domaine. Dans 

l'exercice de son pouvoir d'appréciation (cf. supra consid. 4 et 8.1.2), 

l'autorité inférieure n'a pourtant pas tenu compte − outre la protection des 

assurés non décisive en la matière – des particularités inhérentes au 

système de la réassurance et, a fortiori, de la réassurance par captives ; 

elle n'a au contraire retenu que des éléments secondaires perdant ainsi 

de vue que le but particulier de ce type de surveillance conduit à une 

application par analogie et non automatique de la LSA (art. 35 al. 2 LSA). 

Il lui appartenait notamment, en se fondant sur la structure et 

l'organisation de la recourante ainsi que sur son importance dans le 

secteur, de démontrer en quoi la concentration de ses avoirs auprès de 

sa maison mère ou son éventuelle insolvabilité mettait en péril la capacité 

de fonctionnement des marchés de l'assurance. Elle devait également 

tenir compte de ces éléments dans le choix de la mesure, entre autres 

sous l'angle de la proportionnalité. 

8.3 Il découle de l'ensemble de ce qui précède que la FINMA s'est fondée 

sur le but − certes également visé mais de manière secondaire − de la 

protection des assurés pour apprécier le risque de concentration ainsi 

que choisir la charge propre à l'écarter. Elle n'a en revanche nullement 

pris en compte les particularités du système de la réassurance, de son 

but spécifique ne requérant précisément qu'une surveillance réduite ou 

de la qualité de captive de la recourante. En conséquence, force est de 

constater que le ch. 8 du dispositif de la décision entreprise repose sur 

des considérations non décisives voire étrangères au but visé par la loi, 

traduisant de la sorte un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité 

inférieure. 

9.  

Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il appert que le ch. 8 du 

dispositif de la décision entreprise a été motivé par des éléments non 

pertinents. En conséquence, il y a lieu de constater que, traduisant un 

abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, il viole le droit fédéral (art. 49 

let. a PA), quand bien même il pourrait s'avérer justifié sur la base de 

considérations adéquates. 

En matière de surveillance des assurances privées, il est constant que 

les exigences légales doivent être respectées non seulement au moment 

de l'octroi de l'agrément (art. 6 al. 1 LSA) mais également en tout temps 

aussi longtemps que dure l'activité soumise à la surveillance ; l'autorité 

inférieure dispose de la compétence d'y veiller (art. 31 LFINMA et 

art. 46 LSA) et de prendre les mesures adéquates (art. 51 LSA et 

B-6320/2012 

Page 26 

art. 31 ss LFINMA). Aussi, eu égard à ces considérations et 

indépendamment de l'existence non contestée d'un risque de 

concentration toujours susceptible de conduire à la charge critiquée (pour 

autant qu'elle repose sur des motifs pertinents et satisfasse à l'ensemble 

des autres exigences, notamment de proportionnalité), il se justifie 

d'annuler purement et simplement le ch. 8 du dispositif de la décision 

entreprise. En conséquence, le recours doit être admis.  

10.  

10.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 

et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 

1
ère

 phrase, et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge 

des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et 

déboutées (art. 63 al. 2 PA). 

Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de 

procédure. L'avance sur les frais de 5'000 versée par la recourante le 

9 janvier 2013 lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt. 

10.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 

ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais 

indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 

al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les 

frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'elle 

n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut 

prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens 

comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais 

nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation 

comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) 

lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la 

partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 

200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les 

parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant 

le prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le 

Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). 

B-6320/2012 

Page 27 

En l'espèce, la défense de la recourante a nécessité les services d'un 

avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs 

échanges d'écritures. Aucun décompte n'a été transmis au Tribunal de 

céans. En tenant compte du barème précité et de l'issue du recours, une 

indemnité fixée à 19'000 francs, TVA comprise, est équitablement allouée 

à la recourante à titre de dépens pour la procédure de recours. Ces 

dépens sont mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 2 PA). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

Partant, le ch. 8 du dispositif de la décision entreprise est annulé. 

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de 

5'000 francs versée par la recourante lui sera restituée dès l'entrée en 

force du présent arrêt.  

4.  

Un montant de 19'000 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué 

à la recourante et mis à la charge de la FINMA. 

5.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire ; formulaire "adresse de paiement") ; 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire). 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : La greffière : 

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

B-6320/2012 

Page 28 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 4 novembre 2014