# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84df2bde-37f1-566f-8d61-ad35a06def83
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 12.07.2023 STBER.2022.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2022-90_2023-07-12.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 12. Juli 2023      

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Werner

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502
Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oswald Rohner,

Beschuldigte
und Berufungsklägerin 

 

betreffend     Unbefugtes
Nichttragen einer Gesichtsmaske in geschlossenen Bereichen von Fahrzeugen des
öffentlichen Verkehrs

Die Berufung wird in Anwendung von Art.
406 Abs. 1 lit. c StPO im schriftlichen Verfahren behandelt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I.         
Prozessgeschichte

 

1. Mit Strafbefehl vom
22. Oktober 2021 sprach die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn A.___
(nachfolgend Beschuldigte) wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in
geschlossenen Bereichen von Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs, in öffentlich
zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben oder an
Veranstaltungen schuldig und verurteilte sie zur Bezahlung einer Busse von
CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe,
und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von CHF 100.00 (Aktenseite [AS] 15).

 

2. Gegen diesen Strafbefehl erhob
die Beschuldigte mit Eingabe vom 11. November 2021 fristgerecht Einsprache
(AS 18). 

 

3. Am 18. Januar 2022 erliess
die Staatsanwaltschaft einen inhaltlich ergänzten Strafbefehl (AS 27 f.).
Gleichentags überwies sie die Akten dem Gerichtspräsidium Olten-Gösgen zum
Entscheid (AS 29 f.). Mit der entsprechenden Überweisungsverfügung hielt
sie fest, dass der Strafbefehl bezüglich Schuldspruch und Sanktion identisch
mit dem Strafbefehl vom 22. Oktober 2021 sei und es sich somit nicht um
einen neuen Strafbefehl gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO
handle, sondern um eine Bestätigung des ursprünglichen Strafbefehls vom
22. Oktober 2021. Eine erneute Eröffnung an die Parteien mit einer neuen
laufenden Einsprachefrist sei daher mit Verweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung nicht vorgesehen. 

 

4. Am 5. Oktober 2022 fällte
die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil
(AS 108 ff.): 

 

1.     A.___ hat sich des unbefugten Nichttragens
einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs, begangen am
09.09.2021, schuldig gemacht.

2.     A.___ wird zu einer Busse von
CHF 100.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag,
verurteilt.

3.     A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 631.80, zu bezahlen.
Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine
schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um
CHF 200.00, womit die gesamten Kosten CHF 431.80 betragen. 

 

5. Gegen dieses
Urteil liess die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Beschuldigte die
Berufung anmelden (AS 114 ff.). In der Berufungserklärung vom
11. November 2022 verlangte sie einen vollumfänglichen Freispruch, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates auch für das
zweitinstanzliche Verfahren. 

 

6. Die
Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 17. November 2022 auf eine
Anschlussberufung und die Teilnahme am Berufungsverfahren. 

 

II.        
Prozessuale
Vorfragen

 

1. Die Beschuldigte
lässt in ihrer Berufungsbegründung vom 16. Dezember 2022 durch ihren
Rechtsvertreter ausführen, die Vorinstanz habe ihr keine Frist im Sinne von
Art. 331 Abs. 2 StPO gesetzt, um Beweisanträge zu stellen. Allein
dieser schwerwiegende, nicht heilbare Verfahrensfehler müsse mindestens
zweitinstanzlich zu einem Freispruch führen. 

 

2. Die Rüge erweist
sich als unbegründet. Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 teilte die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin
von Olten-Gösgen den Parteien mit, welche Beweise anlässlich der
Hauptverhandlung erhoben würden. Gleichzeitig setzte sie in Ziffer 3 der
Verfügung Frist für ein allfälliges Ausstandsgesuch sowie zur Einreichung und
Begründung von Beweisanträgen mit dem Hinweis, dass verspätete Beweisanträge
Kosten- und Entschädigungsfolgen haben können (AS 32). 

 

3. Im Übrigen hätten allfällige
Beweisanträge bis zum Abschluss des Beweisverfahrens gestellt werden können
(Art. 345 StPO), weshalb ein allfälliges Versäumnis nicht zu einem
Freispruch führen würde (Stephenson / Zalunardo-Walser
in: Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung,
Freiburg / Luzern / Basel 2014, Art. 331 N 6). Die Beschuldigte wurde
sodann anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2022 zweimal auf die
Möglichkeit hingewiesen, weitere Beweisanträge zu stellen, wobei sie von dieser
Möglichkeit keinen Gebrauch machte. 

 

III.       
Umfang der
Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts

 

1. Bildeten ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, beschränkt Art.
398 Abs. 4 StPO die Überprüfung des Sachverhalts auf offensichtlich unrichtige Feststellungen
des Sachverhalts und Rechtsverletzungen. Offensichtlich unrichtig ist eine
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Relevant sind hier zunächst
klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, liegend etwa in Versehen und
Irrtümern, offensichtlichen Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie
der Hauptverhandlung ergebenden Akten- und Beweislage und der
Urteilsbegründung. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte
Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie
von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Unter diesen Rügegrund
fallen weiter Konstellationen, in denen die an sich zur Verfügung stehenden
Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der
Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der
Wahrheitsforschung von Amtes wegen missachtet wurde (Niklaus Schmid / Daniel Jositsch, Praxiskommentar StPO,
3. Auflage, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 398 StPO N 13; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 6B_226/2018 vom 26. April 2018 mit Hinweisen).

 

2. Nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Willkür einzig dann vor, wenn der
angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder
widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich
unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E. 3.1,
BGE 6B_811/2007 E. 3.2). Dass auch eine andere Beweiswürdigung in Betracht
kommt oder sogar naheliegender ist, genügt praxisgemäss für die Begründung von
Willkür nicht (BGE 131 IV 100 E. 4.1; 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen). Willkür
liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides,
sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b, 60 E. 5a, je
mit Hinweisen; BGE 1P.232/2003 vom 14. Juli 2003, BGE 6B_811/2007 vom 25.
Februar 2008 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts kann das Abstellen auf eine nicht-schlüssige Expertise bzw. der
Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen einen Verstoss gegen
Art. 4 BV (Verbot willkürlicher Beweiswürdigung) nach sich ziehen (BGE 118 Ia
144). 

 

3. Neue Behauptungen und Beweise können
nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Neu im Sinne dieser
Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht
vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen demgegenüber Beweise, die beantragt,
erstinstanzlich jedoch abgewiesen wurden. Der Berufungskläger kann im
Berufungsverfahren namentlich rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise
seien (in antizipierter Beweiswürdigung) willkürlich abgewiesen worden.
Desgleichen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge
im Berufungsverfahren erneuern (Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29.
Oktober 2012).

 

IV.       Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

1. Im Strafbefehl vom
18. Januar 2022, der vorliegend die Anklage bildet, wird der Beschuldigten
vorgehalten, sich am 9. September 2021, um ca. 22:08 Uhr, in [Stadt], Zug
Nr. […], [Strecke A nach B] vorsätzlich Massnahmen gegenüber Personen
widersetzt zu haben. Konkret soll die Beschuldigte zur Tatzeit zumindest
eventualvorsätzlich im Zug keine Gesichtsmaske über Nase und Mund getragen
haben, obwohl ihr aufgrund der COVID-19-Pandemie und der medialen
Berichterstattung über die aktuell geltenden Massnahmen bekannt sein musste,
dass in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs eine Maskentragpflicht bestehe.
Durch das Nicht-Tragen der Maske im Zug habe die Beschuldigte in Kauf genommen,
sich den aktuell geltenden Massnahmen gegenüber Personen zu widersetzen.

 

2. Die Vorinstanz erachtete den
angeklagten Sachverhalt gestützt auf die Aussagen des Zeugen D.___ sowie den
von E.___ erfassten Journaleintrag der SBB Transportpolizei als erstellt. 

 

3. Die Verteidigung macht in ihrer
Berufungsbegründung vom 16. Dezember 2022 geltend, es existierten
keinerlei Beweise, welche die Schuld der Angeklagten belegten, wonach sie im
Zug keine Gesichtsmaske getragen habe. Der Zeuge D.___ (von der SBB
Transportpolizei) habe anlässlich der erstinstanzlichen Zeugeneinvernahme
ausgeführt, die «vier Personen» seien in [Stadt] auf dem Perron, Gleis 7,
kontrolliert worden, also nicht im Zug, was angeklagt sei. Der Zeuge habe die
Beschuldigte auch nicht im Zug gesehen, weshalb er den angeklagten Sachverhalt,
wonach die Beschuldigte im Zug keine Gesichtsmaske getragen haben soll, nicht
bestätigen könne. Dass diese ohne Maske aus dem Zug gestiegen sein solle, lasse
keinen Schluss darauf zu, dass die Beschuldigte im Zug keine Gesichtsmaske
getragen habe. Es sei allgemein bekannt, dass fast alle Bahnfahrenden ihre
Gesichtsmasken beim Aussteigen rechtlich zulässig ausgezogen hätten. Auch aus
dem Umstand, dass die Beschuldigte Maskengegnerin sei, dürfe willkürfrei nicht
darauf geschlossen werden, dass sie im Zug keine Maske getragen habe. Viele
Maskenverweigerer hätten sich der willkürlich verhängten Verpflichtung, im Zug
eine Gesichtsmaske zu tragen, widerwillig beugen müssen, weil sie sonst den ÖV
nicht straflos hätten benutzen dürfen, worauf viele dieser Maskenverweigerer
aus diversen Gründen angewiesen gewesen seien. 

 

4. Die Vorinstanz habe ihr Urteil
weiter auf das Journal der SBB Transportpolizei abgestützt, wonach sich sechs Transportpolizisten
in den Zug begeben hätten, darunter auch der Zeuge. Dieser habe jedoch
gerade gegenteilig ausgesagt, dass die Kontrolle auf dem Perron stattgefunden
habe. Vom Perron aus, als der Zug gestanden sei und die Ausstiegstüren offen
gewesen seien, hätten die sechs Transportpolizisten überhaupt nicht feststellen
können, ob im geschlossenen Zug jemand keine Gesichtsmaske getragen habe. Der
Zeuge habe die Frage, ob er die Beschuldigte im Zug gesehen habe, sinngemäss
verneint, indem er ausgesagt habe, sie sei ohne Maske ausgestiegen. Auch im
«Rapport/Anzeige» vom 29. September 2021 mit Aussteller «Transportpolizei
SBB / D.___» sei als «Ort» «[Stadt], Bahnhof SBB» genannt, nicht also etwa «im
Zug [Strecke A nach B]».

 

5. Im Ergebnis sei es qualifiziert
willkürlich, gestützt auf die Aussagen des Zeugen und den Journaleintrag den
angeklagten Sachverhalt als erstellt zu erachten. Der Zeuge habe den
angeklagten Sachverhalt gerade nicht bestätigt. Auch sei der Journaleintrag kein
rechtlich zulässiges Beweismittel und werde durch den Rapport / die Anzeige des
Zeugen nicht bestätigt. Im Übrigen unterstelle die Vorinstanz der Beschuldigten
ein Geständnis bzw. Zugeständnis, keine Maske getragen zu haben. Dies sei eine
willkürliche, rechtlich unzulässige, beweisirrelevante Schlussfolgerung. 

 

6. Unbestritten bleiben die
vorinstanzlichen Feststellungen, wonach die Beschuldigte mit dem fraglichen Zug
gereist war und sie den Bussenzettel, welcher von der SBB Transportpolizei
ausgestellt worden war, persönlich entgegengenommen hatte. Der sich in den
Akten befindliche «Bussenzettel mit Bedenkfrist» wurde auf den Namen der
Beschuldigten ausgestellt (AS 13), weshalb es keinen Anlass gibt, an der
vorinstanzlichen Feststellung zu zweifeln. Entsprechend ist davon auszugehen,
dass sich die Beschuldigte am 9. September 2021 unter den von der SBB
Transportpolizei kontrollierten Personen befand. 

 

7. Die Verteidigung wirft der Vorinstanz
jedoch Willkür vor, wenn diese den angeklagten Sachverhalt gestützt auf die
Zeugenaussage von D.___ als erwiesen erachtet, obschon dieser die Beschuldigte
überhaupt nicht im Zug gesehen haben soll. 

 

8. Die Vorinstanz gibt unter E. I./ 2.2
die Aussagen des Zeugen anlässlich der Hauptverhandlung wie folgt wieder
(Urteilsseite [US 3 f.]): Er sei zusammen mit seinen Kollegen von der
Zentrale aufgeboten worden. Sie sollten zum Zug, Gleis 7, von Bern
herkommend, gehen. Im Zug seien vier respektive fünf Personen, die keine
Hygienemaske und kein Attest haben würden; sie würden sich weigern, eine Maske
anzuziehen. Sie seien dann zu sechst zu diesem Zug, wo sie vier von diesen fünf
Personen hätten anhalten können. Die Beschuldigte habe er ohne Maske aus dem
Zug steigen sehen. Sie seien alle von ihnen belehrt worden. Die Beschuldigte
sei bei der Kollegin F.___ in der Kontrolle gewesen. Sie habe am meisten mit
seinen Kollegen diskutiert. Was genau gesagt worden sei, wisse er nicht, nur,
dass sie nachher mit ihr in den Kontrollraum gegangen seien, um ihre Identität
festzustellen, da sie sich nicht habe ausweisen wollen. Danach habe D.___
Büroarbeiten im Stützpunkt erledigt. Nach einer bestimmten Zeit sei der Kollege
mit den Angaben respektive der ID oder dem Swisspass der Beschuldigten
gekommen. Sein Kollege habe ihn gefragt, ob er auch für die Beschuldigte eine
Ordnungsbusse ausstellen könne, da er bereits die Erste ausgestellt habe. Dies
habe er getan und dem Kollegen übergeben.

 

9. In der Tat behauptet der Zeuge nicht,
die Beschuldigte ohne Gesichtsmaske im Zug gesehen zu haben. Dieser gibt
lediglich die Meldung der Zentrale wieder, wonach sich vier respektive fünf
Personen ohne Hygienemaske und Attest im Zug befänden und die Transportpolizei
entsprechend aufgeboten worden sei. Der Zeuge sagte sodann klar aus, die
Beschuldigte in [Stadt] auf dem Perron, Gleis 7, kontrolliert zu haben (vgl.
Einvernahmeprotokoll vom 5. Oktober 2022, Rz. 79 f., AS 100). Der
Verteidigung ist zuzustimmen, dass der Zeuge in diesem Punkt dem Journaleintrag
des SBB Transportpolizisten E.___ widerspricht (AS 26). Dieser hält unter
der Rubrik «Sachverhalt» u.a. fest, dass sich gemäss Auftrag […]-CH (Meldung
ZP: 5 Maskenverweigerer auf dem Zug) Wm G.___, Wm D.___, Kpl H.___, Gfr F.___,
Pol I.___ und Wm E.___ in den Zug begeben hätten und vier der gemeldeten
Personen hätten festgestellt werden können. Im Weiteren wird jedoch der
Kontrollvorgang beschrieben. Demnach hätten zwei Personen ein gültiges Attest
vorweisen können. Zwei Personen sei sofort eine «OB Nr. […] / […], wegen
Verstoss gegen die Maskentragpflicht im ÖV» durch Wm D.___ ausgestellt worden.
Diese seien anschliessend um ca. 22:15 Uhr bzw. 22:50 Uhr vor Ort aus der
Kontrolle entlassen worden. 

 

10. Gestützt auf den Wortlaut des
Journaleintrages hätte die Kontrolle somit im Zug stattgefunden. Lediglich in
Bezug auf die Beschuldigte wird ausgeführt, dass diese für die
«Personalienfeststellung» in den Kontrollraum Gleis 7 begleitet worden
sei. Jedoch wäre es auch in Bezug auf die übrigen gemeldeten Personen
lebensfremd, anzunehmen, dass diese im Zug von der SBB Transportpolizei
kontrolliert wurden, hätte dies doch die Weiterfahrt erheblich verzögert. Der
Journaleintrag dürfte demnach diesbezüglich nicht sehr präzise abgefasst sein,
was sich auch anhand der stichwortartigen Formulierung zeigt. Weiter wird auch
unter der Rubrik «Einsatz» als Kontrollort «im Zug, vor dem Zug und im
Kontrollraum Gleis 7» angegeben, obschon im Sachverhalt streng genommen keine
Handlungen «vor dem Zug» umschrieben werden. Naheliegender ist entsprechend,
dass die Mitglieder der SBB Transportpolizei sich zum Zug begaben und
dort die vier der fünf gemeldeten Personen feststellen konnten, wie dies auch
vom Zeugen ausgeführt wurde.  

 

11. Entgegen den Ausführungen der
Verteidigung in der Berufungserklärung wird der Beschuldigten jedoch auch nicht
vorgeworfen, im Zug von der SBB Transportpolizei kontrolliert worden zu sein.
Der Journaleintrag hält insofern auch nur fest, was auch vom Zeugen
wiedergegeben wurde. Nämlich, dass eine Meldung eingegangen sei, wonach sich
fünf Maskenverweigerer im Zug befänden und vier davon schliesslich von der
Transportpolizei festgestellt werden konnten. Weder D.___ noch E.___ führten
aus, die Beschuldigte selber ohne Gesichtsmaske im Zug gesehen zu haben. Die
Aussagen des Zeugen stimmen somit mit dem Journaleintrag überein, wie dies auch
die Vorinstanz festhält. Wenn die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen in der
Folge als glaubhaft würdigt, verfällt sie nicht in Willkür. Denn auch die
Vorinstanz behauptet nicht, D.___ oder E.___ hätten die Widerhandlung der
Beschuldigten direkt wahrgenommen. 

 

12. Der Verteidigung ist insofern
zuzustimmen, als dass kein direkter Beweis darüber besteht, ob die Beschuldigte
im Zug eine Gesichtsmaske getragen hat oder nicht. Sie verkennt jedoch, dass
der indirekte Beweis (sog. «Indizienbeweis») dem direkten Beweis gleichgestellt
ist (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.4, Urteil
6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4; BGE 143 IV 361 sowie Urteil
6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, je mit Hinweisen). Beim
Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich,
aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar
rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für
sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder
die Tat hinweisen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei
objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt
so verwirklicht hat (Urteil 6B_1427/2016 vom
27. April 2017 E. 3 mit weiteren Hinweisen; Urteil der Strafkammer
des Bundesstrafgerichts SK.2018.26 vom 9. August 2018 E. 3.4.4.4). 

 

13.  Wenn der Zeuge ausführt, von
der Zentrale ein Aufgebot erhalten zu haben, zum Zug, Gleis 7, von Bern
herkommend, zu gehen, da sich in diesem Zug vier respektive fünf Personen aufhielten,
welche sich weigerten, eine Hygienemaske anzuziehen, ist dies als Indiz zu
werten, dass sich tatsächlich vier bzw. fünf Personen in diesem Zug befanden,
welche keine Gesichtsmaske trugen. Dass der Journaleintrag diese Meldung
bestätigt, ist ein weiteres Indiz für deren Wahrheitsgehalt. Erwiesen ist
sodann, dass die gemeldeten Personen auf dem Perron, Gleis 7, festgestellt
werden konnten und sich die Beschuldigte unter den kontrollierten Personen
befand. Ein weiteres Indiz ist sodann die Wahrnehmung des Zeugen, wonach er die
Beschuldigte ohne Gesichtsmaske aus dem Zug habe aussteigen sehen. Rein
theoretisch wäre denkbar, dass die Beschuldigte die Gesichtsmaske beim
Aussteigen abgenommen hatte, wie dies von der Verteidigung in der
Berufungsbegründung ausgeführt wird. Dies wurde jedoch von der Beschuldigten,
welche das gesamte Verfahren hindurch keine Aussagen machte, nie behauptet und
würde in diesem Verfahrensstadium auch eine neue – unzulässige – Behauptung
darstellen. 

 

14. Entgegen der Ansicht der
Verteidigung bestehen somit (indirekte) Beweise, welche auf die Täterschaft der
Beschuldigten schliessen lassen. Von einem Schuldspruch ohne Beweis kann somit
keine Rede sein. Auch führt der Umstand, dass die Beschuldigte die Tat
bestreitet, nicht automatisch zur Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro reo»,
zumal nicht einmal die Beschuldigte behauptet, auf der fraglichen Zugfahrt eine
Maske getragen zu haben.

 

15. Letztlich ist zu erwähnen, dass
die Vorinstanz das Beweisergebnis nicht etwa auf ein unterstelltes Geständnis
bzw. Zugeständnis der Beschuldigten stützt. In der von der Verteidigung
gerügten Passage führt diese lediglich aus, sie gehe gestützt auf das von der
Beschuldigten eingereichte Schreiben vom 25. September 2022, wonach es
keine wissenschaftliche Evidenz gebe, dass Masken vor Viren schützten und
demzufolge das Tragen solcher sinnlos und rein politisch motivierter Befehl
sei, davon aus, dass diese bewusst keine Maske im Zug getragen habe.
Damit äussert sie sich lediglich zum Vorsatz der Beschuldigten, der angesichts
der Formulierung «wenn ich einen Befehl einer Autorität nicht mit meinem
Gewissen vereinbaren kann, habe ich das Recht, nicht zu gehorchen» nicht
zweifelhaft sein kann. Bereits zuvor hielt die Vorinstanz jedoch fest, dass sie
den Sachverhalt gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen und den
Journaleintrag als erwiesen erachtet (vgl. E.I./2.2, US 5).

 

16. Im Ergebnis erweist sich die
vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes nicht als willkürlich, weshalb
bei der nachfolgenden rechtlichen Würdigung darauf abgestellt werden kann. 

 

V.       
Rechtliche Würdigung

 

1. Die Verteidigung führt in ihrer
Berufungsbegründung aus, die Verurteilung der Beschuldigten gestützt auf
Art. 28 lit. e Covid-19-Verordnung besondere Lage (Stand am
26. Juni 2021) beruhe auf einer Verletzung von Art. 1 StGB, da die
Strafbestimmungen in der genannten Verordnung nicht auf einer gesetzlichen
Grundlage basierten. Ebenfalls liege ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1
EMRK vor. Art. 6 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer
Krankheiten des Menschen (Epidemiegesetz, EpG; SR 818.101), auf welchem die
Covid-19-Verordnung besondere Lage beruhe, ermächtige den Bund nur zu
Massnahmen, nicht zu Strafbestimmungen. 

 

2. Gemäss Art. 1 StGB darf eine Strafe
oder Massnahme nur wegen einer Tat angeordnet werden, die das Gesetz
ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der Legalität («nulla poena
sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich
auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1
lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens
strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar
bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm
subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung
nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn
jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen
Bestand hat (BGE 138 IV 13 E. 4.1). 

 

3. Der Bundesrat führte per 6. Juli
2020 in der auf Art. 6 EpG gestützten Covid-Verordnung über Massnahmen in
der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung
besondere Lage; SR 818.101.26) die Maskentragepflicht für Reisende im
öffentlichen Verkehr (Stand am 6. Juli 2020) und
per 1. Februar 2021 den Übertretungstatbestand der Widerhandlung gegen
dieselbe ein (Stand am 1. Februar 2021). In der vorliegend relevanten
Fassung der Verordnung vom 23. Juni 2021 (Stand am 26. Juni
2021) findet sich die Strafbestimmung in Art. 28. Demnach wurde mit Busse u.a.
bestraft, wer der Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung
besondere Lage zuwiderhandelte, ohne dass eine Ausnahme nach Art. 5
Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage gegeben war (lit. e). Art.
5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage sah u.a. in geschlossenen
Bereichen von Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs eine Maskentragpflicht für
Personen vor, die das 12. Altersjahr erreicht hatten, sofern diese kein
ärztliches Attest vorlegen konnten. 

 

4. Seitens der Verteidigung wird
nicht behauptet, der Bundesrat habe keine Kompetenz zum Erlasse einer
Maskentragpflicht gehabt. Eine solche Kompetenz ergibt sich sodann auch aus
Art. 6 Abs. 2 EpG in der so genannten «besonderen Lage» als auch
gemäss Art. 7 EpG in der so genannten «ausserordentlichen Lage», wie das
Bundesgericht im Urteil 1C_143/2021 vom 28. Juli 2021 (E. 4; mit Verweis
auf das Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021) ausdrücklich festhielt. Die
Verteidigung stellt sich jedoch auf den Standpunkt, Art. 6 Abs. 2
EpG, auf welchen die Covid-19-Verordnung besondere Lage abgestützt sei,
ermächtige den Bund (nur) zu Massnahmen, wobei Strafbestimmungen keine
Massnahmen seien. 

 

5. Das Bundesgericht hat sich bereits im
Urteil 1B_359/2021 vom 5. Oktober 2021 zur gesetzlichen Grundlage der
Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage (in der damaligen
Version noch in Art. 13 geregelt) geäussert. Dabei hielt es fest, dass die
Strafbestimmung mit Blick auf das Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage
nicht zu beanstanden sei. Denn das damit unter Strafe gestellte Verhalten sei
(schon) nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bedroht,
erfülle doch diesen gesetzlichen Übertretungstatbestand, wer sich Massnahmen
gegenüber der Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG widersetze (E. 5.2;
mit Verweis auf das Urteil 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 3.8.3). Auch
das Bundesstrafgericht hielt in seinem Urteil vom 10. Dezember 2021 fest,
dass mit dem damals geltenden Art. 13 lit. f Covid-19 Verordnung
besondere Lage ein nicht über die vom EpG vorgesehenen Straffolgen
(Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG) hinausgehender Straftatbestand auf
Bundesverordnungsebene vorliege und sich die fragliche Bestimmung daher auf
eine genügende gesetzliche Grundlage stütze (SK.2021.29 E. 6.1.2). 

 

6.1 Das Luzerner Kantonsgericht hatte in
seinem Urteil vom 2. März 2022 eine Widerhandlung gegen die
Maskentragpflicht zu beurteilen, welcher sich vor der Einführung der
Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage zugetragen hatte.
Dabei hatte es zu prüfen, ob der Begriff «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung»
nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Massnahmen kantonaler
Behörden beinhaltet, da in Klammern lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird,
oder ob auch Massnahmen des Bundesrates (Art. 6 Abs. 2 lit. b
i.Vm. Art. 40 Abs. 2 EpG) umfasst werden (Urteil 4M 21 70 vom
2. März 2022 [noch nicht rechtskräftig]). Nachdem die grammatikalische
Auslegung zu keinem klaren Ergebnis führte (E. 4.4.1.1), erwog das
Kantonsgericht im Rahmen der systematischen Auslegung, dass Art. 6
Abs. 2 EpG keine genaueren Angaben zum Begriff «Massnahmen gegenüber der
Bevölkerung» enthalte und dieser im EpG ausschliesslich in Art. 40
Abs. 2 lit. a – c erläutert werde. Daraus ergebe sich, dass dieselben
Massnahmen gemeint seien. Daher könne davon ausgegangen werden, dass der
Bundesrat im Falle einer besonderen Lage ebenfalls Massnahmen im Sinne von
Art. 40 Abs. 2 lit. a – c EpG anordnen dürfe. Dies deute darauf
hin, dass auch Massnahmen des Bundesrates als Massnahmen gegenüber der
Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG zu verstehen und Widerhandlungen
dagegen nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG strafbar seien
(E. 4.4.1.2). Im Rahmen der historischen Auslegung verwies das
Kantonsgericht Luzern sodann auf die Botschaft zum EpG (Botschaft, BBI 2011
311, 364), welche zu Art. 6 Abs. 2 EpG folgendes festhält: 

 

«Der Bundesrat kann die in
Absatz 2 aufgeführten Massnahmen anordnen. Dazu gehören Massnahmen gegenüber
einzelnen Personen und gegenüber der Bevölkerung (Bst. a und b). Dabei
beschränkt sich der Handlungsspielraum des Bundesrates auf die in den Artikeln
31 - 38 sowie 40 E-EpG festgelegten Massnahmen. Der Bundesrat kann als weitere
Massnahme Ärztinnen und Ärzte und weitere Gesundheitsfachpersonen
(Pflegefachpersonen, Hebammen und medizinisches Hilfspersonal) verpflichten,
bei der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten mitzuwirken (Bst. c). (…)»

 

6.2 Gestützt auf die Botschaft kam
das Kantonsgericht Luzern zum Schluss, dass der Gesetzgeber in Art. 6
Abs. 2 lit. b EpG beabsichtigt habe, dem Bundesrat im Falle einer
besonderen Lage die Kompetenz zur Anordnung von Massnahmen im Sinne von
Art. 40 Abs. 2 EpG zu gewähren. Dementsprechend solle auch der
Bundesrat besondere Vorschriften zum Betrieb von Schulen, anderen öffentlichen
Institutionen und privaten Unternehmen (z.B. Hygienemassnahmen) im Sinne von
Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG verfügen dürfen, worunter insbesondere
auch eine Gesichtsmaskentragepflicht falle. Dadurch werde klar, dass im Falle
einer besonderen Lage unter «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung» im Sinne von
Art. 40 Abs. 2 EpG auch Massnahmen des Bundesrates zu verstehen seien.
Dementsprechend könnten auch Widerhandlungen gegen Massnahmen des Bundesrates
unter Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG subsumiert werden. Dass sich die
Botschaft nicht detailliert zu Art. 83 EpG äussere, ändere daran nichts,
da es sich dabei ohnehin um eine Blankettstrafnorm handle, aus welcher allein
noch nicht hervorgehe, welches Verhalten strafbar sei.

 

6.3 Das Kantonsgericht zog sodann
die Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) zur Covid-19-Verordnung
besondere Lage vom 19. Juni 2020 bei. Demnach sei angesichts der im
Zentrum stehenden Eigenverantwortung und mit Blick auf das
Verhältnismässigkeitsprinzip vorerst auf eine spezifische Strafbestimmung
bezüglich Verhaltensweise von Privatpersonen verzichtet worden. Gleichwohl sei
der Straftatbestand auf Gesetzesstufe, konkret Art. 83 Abs. 1
lit. j EpG, weiterhin als anwendbar erklärt worden (vgl. auch Erläuterung
BAG, Version vom 30. Oktober 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html; Abschnitt Erläuterungen, Unterabschnitt bisherige
Fassung der Erläuterungen [ZIP, 50 MB, 16.02.2022], Nr. 44a S. 20;
zuletzt besucht am 20. Juni 2023). Darüber hinaus – so das Kantonsgericht
Luzern weiter – vertrete das BAG zwar die Ansicht, dass gemäss Art. 83 Abs. 1
lit. j i.V.m. Art. 40 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 EpG auch
seitens des Bundes im Rahmen der besonderen Lage angeordnete Massnahmen
strafbewehrt seien. Gleichzeitig halte es aber auch fest, dass eine explizite
Regelung der Straftatbestände auf Verordnungsebene aus Gründen der
Rechtsklarheit wünschenswert sei und dem Legalitätsprinzip damit Rechnung
getragen werden könne. Demnach sei zu erkennen, dass seitens des BAG nicht
bezweifelt worden sei, dass Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m.
Art. 40 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 EpG eine ausreichende
gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung darstelle. Die Einführung der
Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage (damals Art. 13
lit. f) habe vielmehr der blossen Klarstellung gedient (E. 4.4.1.3;
vgl. auch Erläuterungen BAG Nr. 57a, a.a.O., S. 30 f.). 

 

6.4 Auch die teleologische
Auslegung führte das Kantonsgericht Luzern zu keinem anderen Ergebnis. Demnach
bezwecke die Strafbestimmung des EpG – wie auch das EpG an sich – den Schutz
der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit und die Einhaltung der Massnahmen
gegenüber der Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG. Da der Bundesrat im
Gegensatz zu den kantonalen Behörden erst im Falle einer besonderen Lage im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 EpG, d.h. wenn die epidemiologische Situation
besonders besorgniserregend sei und Vorkehrungen zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit und Sicherheit umso notwendiger seien, entsprechend Massnahmen
anordnen dürfe, erweise sich die Missachtung solcher Massnahmen als umso
gravierender und folglich strafwürdiger. Widerhandlungen gegen Massnahmen des
Bundesrates gegenüber der Bevölkerung seien daher erst recht strafwürdig, wenn
dies bereits für das Widersetzen gegen Massnahmen der zuständigen kantonalen
Behörden gelte (E. 4.4.1.4). 

 

7. Wenn die Verteidigung somit
vorbringt, Art. 6 Abs. 2 EpG ermächtige den Bundesrat nur zum Erlass
von Massnahmen, nicht zu Strafen, so ist dem entgegenzuhalten, dass
Widerhandlungen gegen Massnahmen des Bundesrates gegenüber der Bevölkerung
bereits vor der Einführung der Strafbestimmung in der Covid-19 Verordnung
besondere Lage nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG strafbar waren.
Wie das Luzerner Kantonsgericht zutreffend darlegt, ergeben die systematische,
historische und teleologische Auslegung von Art. 83 Abs. 1
lit. j EpG, dass sowohl Massnahmen kantonaler Behörden (Art. 40
Abs. 2 EpG) als auch – im Falle einer besonderen Lage – solche des
Bundesrates (Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 2 EpG) unter
den Begriff «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung» in Art. 83 Abs. 1
lit. j EpG fallen. Gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG kann es
sich bei einer solchen Massnahme auch um eine Gesichtsmaskentragpflicht
handeln. Die Einführung des Übertretungstatbestandes in der Covid-19 Verordnung
besondere Lage diente lediglich der Klarstellung und sollte dem Grundsatz
Rechnung tragen, wonach Straftatbestände gemäss Art. 1 StGB klar
auszuformulieren sind (Erläuterungen BAG Nr. 57a, a.a.O., S. 30).
Entsprechend kam auch das Bundesgericht in der zitierten Rechtsprechung zum
Schluss, die Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage stütze
sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage. Von dieser Rechtsprechung ist gestützt
auf die obigen Erwägungen nicht abzuweichen. Die Rüge erweist sich demnach als unbegründet.

 

8. In Bezug auf die konkrete
rechtliche Würdigung kann sodann auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz auf Urteilsseite 5 f. verwiesen werden. Der Schuldspruch wegen
unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen
Verkehrs, begangen am 9. September 2021, ist somit zu bestätigen. 

 

VI.       Strafzumessung

 

Die Beschuldigte liess gegen die von der
ersten Instanz vorgenommene Strafzumessung keine Rügen erheben. Die
Strafzumessung ist auch nicht zu beanstanden und kann somit bestätigt werden.
Die Beschuldigte wird zu einer Busse von CHF 100.00, ersatzweise zu einem
Tag Freiheitsstrafe, verurteilt.

 

VII.      Kosten

 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
die Beschuldigte die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen
und ihr Entschädigungsbegehren ist abzuweisen. Die Urteilsgebühr für das
Berufungsverfahren wird auf CHF 1'200.00 festgesetzt. Zuzüglich der
Auslagen belaufen sich die Kosten des Berufungsverfahrens auf total CHF 1'240.00.

Demnach wird in Anwendung von Art. 28
lit. e i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage (Stand
26.06.2021), Art. 47, Art. 106 StGB, Art. 379 ff., Art. 398
ff., Art. 406 Abs. 1 lit. c, Art. 416 ff. erkannt:

1.   
A.___ hat sich des
unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen
Verkehrs, begangen am 9. September 2021, schuldig gemacht.

2.   
A.___ wird zu einer
Busse von CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer
Freiheitsstrafe von 1 Tag, verurteilt. 

3.   
Der Antrag von A.___,
verteidigt durch Rechtsanwalt Oswald Rohner, auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

4.   
A.___ hat die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00,
total CHF 631.80, zu bezahlen.

5.   
A.___ hat die Kosten
des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'240.00,
zu bezahlen. 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Graf