# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab0f1728-a683-56ac-b401-6c2251e16d27
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.10.2010  VB.2010.00419
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00419_2010-10-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00419	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.10.2010
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken
Novenberücksichtigung unter revidiertem VRG (E.1.3). 
Der Beschwerdeführer erhielt 2006 eine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck des Studiums. Gemäss den Universitäten Zürich und Bern setzt seine Immatrikulation eine bestandene Deutschprüfung voraus. Nachdem der Beschwerdeführer nach rund zwei Jahren diese Prüfung noch immer nicht bestanden hatte und infolgedessen noch kein Studium hat antreten können, hat er gegen eine ihm durch den Aufenthaltszweck sinngemäss auferlegte Bedingung verstossen. Daran ändert auch das vor Verwaltungsgericht vorgebrachte Novum - seine Anmeldung für eine Deutschprüfung - nichts. Dies führt zur Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. 
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSSICHTSLOSIGKEIT
BEDINGUNG
DEUTSCHKURS
IMMATRIKULATION
NOVEN
NOVENRECHT
OFFENSICHTLICH
SACHVERHALT
STUDIUM
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
VERFAHRENSGEGENSTAND
VERLÄNGERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 Abs. II ANAG
Art. 18 Abs. II ANAG
Art. 10 Abs. III ANAV
§ 16 Abs. I VRG
§ 20a VRG
§ 20a Abs. II VRG
§ 52 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00419

 

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 16. Dezember 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretärin
Jasmin Malla.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

                                                                                                                  Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Der 1979 geborene ägyptische
Staatsangehörige A reiste am 8. November 2006 mit einem Visum zum
Studienaufenthalt in die Schweiz ein. Am 30. November 2006 erteilte ihm
das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion eine Aufenthaltsbewilligung zum
Studium an der Universität B. Am 5. November 2007 stellte er ein Gesuch um
Verlängerung. In diesem Zusammenhang teilte die Universität B am 7. Dezember
2007 mit, dass sich A um die Immatrikulation für das Wintersemester 2008/9
beworben habe, aber noch keine verbindliche Zusage vorliege, weil die
Deutschprüfung als Voraussetzung für die Immatrikulation noch nicht bestanden
sei.

Am 28. Februar 2008 bestätigte die
Universitätskanzlei, dass dem Studenten die Immatrikulation an der Wirtschaftswissenschaftlichen
Fakultät bewilligt werde, sofern er im September 2008 die Deutschprüfung
bestehe. 

Am 9. April 2008 wies das Migrationsamt das
Verlängerungsgesuch vom 5. November 2007 ab und setzte ihm Frist zum
Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets an. Weil A das Studium innerhalb der
in der Aufenthaltsbewilligung erwähnten Frist nicht aufgenommen habe, sei sein
Aufenthaltszweck als erfüllt zu betrachten.

II.
 

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der
Regierungsrat am 2. Juni 2010 ab. Zwar befand die Rekursinstanz, dass die
Anordnung des Migrationsamts nicht rechtmässig gewesen sei. Denn der Rekurrent
habe aufgrund der Umstände bei der Bewilligungserteilung damit rechnen dürfen,
vorgängig des Studiums während zwei Jahren die deutsche Sprache zu lernen und
darüber eine Prüfung zu absolvieren. Im Zeitpunkt der Rekurserhebung habe er
sich indessen bereits dreieinhalb Jahre im Kanton Zürich aufgehalten und weder
eine Deutschprüfung bestanden noch das geplante Studium an der Universität
aufgenommen. Vielmehr arbeite er im Gastgewerbe. Aufgrund dieser Umstände sei
der Aufenthaltszweck verwirkt.

III.
 

Mit rechtzeitiger Beschwerde vom 19. August
2010 beantragte A dem Verwaltungsgericht sinngemäss, es sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Als neuer Umstand sei zu beachten, dass
er sich für die Wiederholung der Deutschprüfung vorbereite und diese an der
Universität C am 30./31. August 2010 stattfinde. Wenn er die Prüfung
bestehe, könne er in der Schweiz studieren und sei die Voraussetzung der
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erfüllt. Sinngemäss ersuchte er bei
einer Kostenauflage darum, "auf meine finanzielle Situation als
Werkstudent Rücksicht zu nehmen".

Während sich die beschwerdebeklagte
Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens
des Regierungsrats die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat habe die
neue Tatsache nicht gekannt und nicht berücksichtigen können.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gemäss der
seit dem 1. Januar 2009 zu gewährenden Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beziehungsweise Art. 130
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz; BGG) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch
auf eine Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit
unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann.
Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; in der Fassung
vom 1. Juli 2010 gemäss dem Gesetz über die Anpassung des kantonalen
Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010) für die Behandlung von
Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen
Angelegenheiten zuständig. Auf das frühere Erfordernis, wonach die
fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, kommt
es nicht mehr an. Das Gericht hat – unter Vorbehalt der Ausführungen
nachfolgend in Erwägung 1.2 – auf die Beschwerde einzutreten. 

1.2 Der
Beschwerdeführer beantragt keine Überprüfung der Erwägungen des Regierungsrats,
sondern macht eine neue Tatsache geltend, welche nach seiner Meinung zur
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung führen soll. In einer Beilage zur
Beschwerdeschrift vom 30. Juli 2010 bestätigte die Universität C, dass der
Beschwerdeführer auf den 30./31. August 2010 zu einem obligatorischen
Deutschtest eingeladen war. Aus dieser – im Rekursverfahren noch nicht
bekannten – Tatsache schliesst der Beschwerdeführer, dass ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. 

1.3 Nach der
Praxis und Doktrin ist grundsätzlich für den Rechtsmittelentscheid diejenige
Sachlage massgebend, wie sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen
Verfügung bestand. Das Verwaltungsgericht lehnt es deshalb in der Regel ab,
während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens neu eingetretene Tatsachen zu
berücksichtigen. Weil dem Gericht nicht nur eine kassatorische, sondern auch
eine reformatorische Funktion zukommt, kann die Berücksichtigung neu
eingetretener Tatsachen aus prozessökonomischen Gründen angezeigt sein, sofern
der Streitgegenstand nicht verändert wird und keine neuen Ermessensfragen
aufgeworfen werden (§ 52 Abs. 1 VRG Fassung 1. Januar 1998;
Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, Zürich 1999, § 52 Rz. 16 und 17).

Diese einschränkende
Berücksichtigung von Sachverhaltsnoven wurde mit der Revision des VRG vom 1. Juli
2010 erweitert. Gemäss dem neuen § 52 Abs. 1 VRG hat das Gericht mit
Bezug auf neue Tatsachenbehauptungen gleich vorzugehen wie die Rekursinstanzen
gemäss § 20a Abs. 2 VRG, wonach im Rekursverfahren neue Tatsachenbehauptungen
und Beweismittel grundsätzlich zulässig sind.

Um unnötige Umtriebe zu
vermeiden, ist es angezeigt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache
entscheidet.

2.  

2.1 Dem
Regierungsrat lag der Sachverhalt vor, wonach dem Beschwerdeführer vom Migrationsamt
die Möglichkeit eingeräumt hätte werden sollen, sich binnen zwei Jahren nach
Erlangung der erforderlichen Deutschkenntnisse an der Universität
immatrikulieren zu lassen. Im Zeitpunkt der Beurteilung durch den Regierungsrat
waren bereits mehr als dreieinhalb Jahre vergangen, ohne dass der
Beschwerdeführer eine Deutschprüfung abgelegt oder sich an der Universität
immatrikuliert hatte. Aus diesem Grund befand der Regierungsrat, er erfülle 
den Zulassungsgrund nicht mehr, was es rechtfertige, die Aufenthaltsbewilligung
nicht zu verlängern.

2.2 Der
Beschwerdeführer hatte diesen Erwägungen nicht opponiert. Seine Beschwerde
wurde ausschliesslich mit dem neuen Sachverhalt begründet, dass er einen neuen
Termin zur Ablegung einer Deutschprüfung an der Universität C in Aussicht habe.

Das Gericht nimmt davon
Kenntnis, dass der Beschwerdeführer nicht gegen die Feststellung Beschwerde
führte, dass mit einer Aufenthaltsdauer von mehr als zwei Jahren, ohne dass er
eine Deutschprüfung bestanden oder an der Universität eingeschrieben war, sein
Aufenthaltszweck verwirkt war.

Mit dem neuen vorgetragenen
Sachverhalt ändert sich an dieser Sach- und Rechtslage nichts. Was der
Beschwerdeführer vorträgt, ist nicht die – zwischenzeitlich erreichte – Erfüllung
des Aufenthaltszwecks, sondern eine unbestimmte Aussicht, allenfalls in
nächster Zeit die Deutschprüfung zu bestehen. Ob dies zwischenzeitlich erfolgt
ist, ist dem Gericht nicht bekannt, spielt indessen keine Rolle. Der für die
Beurteilung durch den Regierungsrat massgebende Sachverhalt, wonach der
Aufenthaltszweck innerhalb der bewilligten Zeitspanne nicht erreicht wurde und
damit der Aufenthaltszweck „erfüllt“ ist, ist mit dem neuen Vorbringen
unverändert. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der für den Aufenthaltszweck
zu erfüllende Zweck nicht erreicht wurde und dass dieser Umstand nicht durch
eine verspätete Wiederholung der Auflagen – Deutschprüfung und Immatrikulation
– geheilt werden kann.

Die entsprechende
Rechtsfolge besteht im Widerruf beziehungsweise der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gemäss dem hier anwendbaren altrechtlichen Art. 9 Abs. 2
lit. b und 18 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) beziehungsweise Art. 10
Abs. 3  der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV).
Auf die vom Regierungsrat seinem Entscheid zugrunde gelegte Rechtslage kann
hier verwiesen werden. Analog gilt auch mit Bezug auf den neu vorgebrachten
Sachverhalt die Anwendbarkeit des ANAG und der ANAV, die Bestimmungen über
Studierende, der Grundsatz, dass diesen auferlegte Verpflichtungen über den
Zweck des Aufenthalts diesen auferlegte fremdenpolizeiliche Bedingungen
darstellen sowie die Rechtsfolgen des Widerrufs der Bewilligung beziehungsweise
deren Nichtverlängerung beim Nichteinhalten dieser Bedingungen.

Bleibt es beim
Nichteinhalten der Bedingung des Studienantritts nach angemessener Frist, ist
die Aufenthaltsbewilligung auch angesichts der neuen Vorbringen nicht zu verlängern.

2.3 Soweit mit
dem reformatorischen Entscheid das behördliche Ermessen gewährleistet sein
muss, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen
werden. Ein Ermessensmissbrauch ist nicht sichtbar. Die massgebenden Umstände
haben sich mit der Beschwerde nicht verändert. Der Beschwerdeführer hat die ihm
auferlegten Bedingungen verletzt und damit die Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung in Kauf genommen. Als Aufenthalt zum Ausbildungszweck
war die Bewilligung zum vornherein befristet. Mit der Rückkehr in seine Heimat
musste der Beschwerdeführer rechnen, weshalb die Nichtverlängerung auch
verhältnismässig ist. 

3.  

3.1 Unter
altem Recht konnte die zur Verweigerung einer Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung
zuständige kantonale Behörde die ausländische Person lediglich zur Ausreise aus
dem Kanton verpflichten. Diese musste das Land jedoch erst verlassen, wenn die
eidgenössische Behörde – das Bundesamt für Migration – die Pflicht zur Ausreise
aus dem Kanton auf die ganze Schweiz ausgedehnt hatte (Art. 12 Abs. 3
ANAG). Im Rahmen dieses Entscheids hatte die Bundesbehörde auch die
Möglichkeit, Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen (Art. 14a
Abs. 1 ANAG). 

Dagegen sieht Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40
Abs. 1 AuG vor, dass die für den negativen Bewilligungsentscheid
zuständige kantonale Behörde die ausländische Person direkt aus der Schweiz
wegweist und dabei auch die Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung selbst
prüft (Art. 83 AuG); die unter altem Recht erforderliche Ausdehnungsverfügung
durch eine Bundesbehörde ist folglich nicht mehr erforderlich.

3.2 Das
Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es bereits in Fällen, in
welchen der (Sach-)Entscheid der kantonalen Behörden nach dem 1. Januar 2008
ergangen sei, nicht Sache der Bundesbehörden sei, über Ausdehnung der
Wegweisung zu entscheiden. Denn das Bewilligungs- und das Wegweisungsverfahren stellten
separate Verfahren dar, die nicht denselben Regeln unterstünden. Über die
Vollstreckung könne erst nach dem Sachentscheid befunden werden. Es bezwecke
ausschliesslich die Vollstreckung des Sachentscheids. Wenn das Wegweisungsverfahren
erst nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes  eingeleitet werde, fehle es
daher an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesamts für Migration, weil
hierfür die Kantone nach neuem Recht zuständig seien (vgl. BVGer, 6. Mai
2009, C-5368/2008, insb. E. 4.2 und 4.3, www.bvger.ch).

Der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Zwar
trifft es zu, dass sich das Wegweisungsverfahren theoretisch vom
Bewilligungsverfahren trennen liesse; wie das Bundesverwaltungsgericht indes
selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung jedoch die logische Konsequenz eines
fehlenden Bleiberechts dar, weshalb grundsätzlich im selben Verfahren über den
Aufenthaltsanspruch des Ausländers und dessen Wegweisung entschieden wird. In
der Regel ergehen der Entscheid über die Bewilligungserteilung und der
Wegweisungsentscheid einschliesslich dessen Vollstreckung in einem zusammenhängenden
Verfahren, wobei die Gesuchseinreichung den intertemporalen Anknüpfungspunkt
bildet (Art. 126 Abs. 1 AuG). 

Mit der Anwendbarkeit des alten Rechts gehen auch die
altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126 Abs. 2 AuG, wonach
verfahrensrechtliche Bestimmungen des neuen Rechts bereits mit Inkrafttreten
des Gesetzes anwendbar werden, steht hierzu nicht im Widerspruch. Denn mit dem
neuen Recht hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen; statt des
früheren zweistufigen Verfahrens, bei dem für den Bewilligungsentscheid
einerseits und die Ausdehnung der Wegweisung einschliesslich deren
Vollstreckung andererseits verschiedene Gemeinwesen zuständig waren, sieht das
neue Recht nun eine (kantonale) Einheitszuständigkeit vor. Diese dem
materiellen Recht zugehörige konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden
Zuständigkeitsregelungen unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als
verfahrensrechtliche Bestimmungen im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu
verstehen sind. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Entscheiden zu
Recht erkannt, dass auch nach dem 1. Januar 2008 Ausländer nach Art. 10
ANAG durch kantonale Behörden ausgewiesen werden können – obwohl das neue Recht
die Ausweisung nicht mehr kennt – sofern das Verfahren vor Inkrafttreten des
Ausländergesetzes eingeleitet worden ist (vgl. BGr, 27. Oktober 2009,
2C_315/2009, E. 3, www.bger.ch). Mithin wird mit der Hängigkeit des
Verfahrens vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes die Anwendbarkeit des alten
Rechts mit den entsprechenden Zuständigkeiten beibehalten. In altrechtlichen
Fällen dürfen die kantonalen Behörden demnach nur eine Wegweisung aus dem Kantonsgebiet
aussprechen; die Ausdehnung auf die Schweiz obliegt dem Bundesamt für Migration.

Das Bundesgericht hat die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen als
unzweckmässig bezeichnet (BGE 135 II 110 E. 3.2). Denn in diesem Fall
stünden dem betroffenen Ausländer sowohl gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid
als auch gegen den Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung;
er könnte beide Entscheide bei jeweils drei weiteren Instanzen anfechten, ein
allfälliges Verfahren um vorläufige Aufnahme nicht mit eingerechnet. Somit
müssten sich dieselben Rechtsmittelinstanzen zweimal mit demselben Verfahren
beschäftigen, was auch aus prozessökonomischen Überlegungen abzulehnen ist
(vgl. VGr, 25. August 2010, VB.2009.00599, E. 3, www.vgrzh.ch).

Aus diesen Gründen kann die Wegweisung des
Beschwerdeführers aus der Schweiz infolge Unzuständigkeit des
Verwaltungsgerichts nicht Gegenstand des Verfahrens bilden. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Verweigerung
der Bewilligungsverlängerung und die Wegweisung aus dem Kanton Zürich mit der
dargelegten Begründung abzuweisen. 

4.  

Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und
steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG; § 17 Abs. 2 VRG). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, bei der
Kostenfestlegung auf seine Situation als Werkstudent Rücksicht zu nehmen, ist
dieses Gesuch zu wenig substanziiert, zumal festgestellt worden war, dass er,
statt sich für das Studium vorzubereiten, im Gastgewerbe erwerbstätig war.
Sollte ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gemeint sein, müsste dieses
an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde scheitern (§ 16 Abs. 1
VRG). Die Beschwerde erweist sich als trölerisch.

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG
angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der
Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--;    Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der
Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…