# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae3d9845-e7af-548a-85d2-dd1a0484ce9c
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-25
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 25.11.2003 TA.2003.304 (INT.2004.1)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2003-304_2003-11-25.html

## Full Text

Réf. :
TA.2003.304-MAP

A.                                        
Répondant à un
appel d'offres de l'Etat de Neuchâtel portant sur la construction du passage
inférieur des Menées (Lot 1000) dans le cadre de l'évitement de La
Chaux-de-Fonds (H20), cinq entreprises ou consortiums d'entreprises ont présenté
une offre, dont notamment l'association des entreprises L. SA, D. SA et K. SA
(ci-après : l'association L. SA & Cie) pour un montant net de 4'673'577.90
francs, et l'association des entreprises X. SA, Y. SA et Z. SA (ci-après :
l'association X. SA et Cie) pour le montant net de 5'298'750.65 francs.

                        L'appel
d'offres précisait que l'adjudication serait faite à l'offre économiquement la
plus avantageuse selon les critères arrêtés dans le dossier de soumission,
lequel énumérait les critères d'évaluation et leur pondération de la manière suivante
:

1.   
Critères de validité
(éliminatoires) :

·        
Solvabilité

·        
Disponibilité

·        
Qualifications
personnelles

2.   
Critères d'aptitude :

·        
Ressources humaines,
organisation, qualifications personnelles               10
points

·        
Références                                                                                                     5
points

·        
Planning                                                                                                        15
points

3.    Critère financier :

·        
Coût                                                                                                              70
points

                        Le
5 août 2003, après examen des offres et une séance de clarification en date du
29 juillet 2003, le Groupement G., auteur du projet, a proposé au maître de l'ouvrage,
représenté par le service des ponts et chaussées, d'adjuger les travaux à l'association
L. SA & Cie pour son offre d'un montant net contrôlé de 4'809'840.40
francs, dans la mesure où celle-ci obtenait le maximum de points (100) sur les
critères d'aptitude et financier.

                        Considérant que cette
proposition ne pouvait pas être retenue aux motifs que les références qu'il
possédait sur la société L. SA étaient loin d'être positives et engageantes,
que celle-ci ne disposait pas dans le canton de Neuchâtel d'une infrastructure
suffisante et que son analyse de prix n'était pas fiable, le service des ponts
et chaussées a décidé de procéder à une nouvelle évaluation des offres.

                        Pour
ce faire, il a établi une échelle de notation des critères d'aptitude définie
de la manière suivante dans son rapport d'adjudication du 18 septembre 2003 :

·       Ressources humaines (1 pt)                             0
= insuffisant

                                                                                1
= satisfaisant

·       Organisation (5 pts)                                           0
= très insuffisant

                                                                          1
= insuffisant

                                                                          2
= suffisant

                                                                          3
= satisfaisant

                                                                          4
= bon

                                                                          5
= très bon

·       Qualification du personnel (4 pts)                      0 = insuffisant

                                                                          1
= suffisant

                                                                          2
= satisfaisant

                                                                          3
= bon

                                                                          4
= très bon

·       Références (5 pts)                                             0
= très insuffisant

                                                                          1
= insuffisant

                                                                          2
= suffisant

                                                                          3
= satisfaisant

                                                                          4
= bon

                                                                          5
= très bon

·       Planning (15 pts)

                        Sur
ces nouvelles bases, l'offre de l'association L. SA & Cie a obtenu la note
1 (satisfaisant) sur le critère "ressources humaines", la note 2
(suffisant) sur le critère "organisation", la note 1 (suffisant) sur
le critère "qualification du personnel", la note 1 (insuffisant) sur
le critère "références" et la note 15 sur le critère du
"planning", soit au total 20/30 points, auxquels il a été ajouté 70
points correspondant au prix le plus bas (critère coût). L'offre de
l'association X. SA et Cie a en revanche obtenu 30/30 points sur les critères
d'aptitude et 62 points sur le critère "coût". Au classement final,
l'offre de cette association a devancé de deux points (92) celle de l'association
L. SA & Cie (90).

                        Par
décision du 18 septembre 2003, le service des ponts et chaussées a donc informé
tous les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à l'association des
entreprises X. SA, Y. SA et Z. SA pour son offre d'un montant net contrôlé de
5'329'407.80 francs.

B.                                        
L. SA, K. SA
et D. SA interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette
décision en concluant à son annulation et, principalement, à l'adjudication du
marché en leur faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'adjudicateur
pour nouvelle décision. En bref, elles font valoir une violation du principe de
la transparence en soutenant que l'intimé a introduit, après le dépôt des
offres, des sous-critères d'adjudication et leur pondération et a redéfini le
contenu de certains critères de manière arbitraire et non conforme aux
principes de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires et de
non-discrimination. Elles contestent dès lors les notes obtenues sur les
sous-critères "ressources humaines", " organisation",
"qualification du personnel" et sur le critère "références"
pour le motif que la notation est fonction de paramètres identiques qui
constituent une entrave flagrante à la concurrence et doivent être qualifiés de
protectionnistes.

                        Elles
sollicitent par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.

C.                                        
Dans leurs
observations sur le recours, tant l'adjudicateur que l'adjudicataire concluent
à son rejet.

D.                                        
Par décision
du 22 octobre 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
Selon
l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir
adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de
déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre
les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation
des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers
publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit
contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la
préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du
marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des
critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d). Un
pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer un marché sur d'autres critères
d'adjudication et leur pondération que ceux annoncés dans le dossier de
soumission (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, p.225 ch. 480).

3.                                         
a) En
l'espèce, il résulte du dossier de soumission qu'une fois les critères de
validité remplis (solvabilité; disponibilité; qualifications personnelles), les
offres étaient appréciées en fonction de deux types de critères d'évaluation, à
savoir le critère du coût pondéré à 70 points et des critères
"d'aptitude" constitués du sous-critère 2.1 portant sur les ressources
humaines, l'organisation et les qualifications personnelles (10 points), le
sous-critère 2.2 portant sur les références (5 points) et le sous-critère 2.3
portant sur le planning (15 points). Le sous-critère d'aptitude 2.1 devait
conduire les soumissionnaires à indiquer, au moyen de deux tableaux
pré-imprimés, l'effectif de leur personnel (ressources humaines) et
l'organisation du chantier. Les qualifications et l'expérience du chef de
chantier et du contremaître devaient par ailleurs figurer sous le critère de
validité "qualifications personnelles". Le sous-critère d'aptitude
2.2 (références) consistait pour les soumissionnaires à faire valoir trois
références récentes ou plus (< 5 ans) en rapport avec l'objet du marché.
Quant au sous-critère d'aptitude 2.3 (planning), il impliquait pour les
soumissionnaires de remettre, avec leur offre, un programme des travaux et
d'indiquer les rendements des activités principales.

                        Après une séance de
clarification des offres des recourantes et de l'adjudicataire tenue le 29
juillet 2003, le mandataire de l'intimé, le groupement G., a procédé à leur
analyse en fonction des critères financier et "d'aptitude" définis
dans le dossier de soumission. Les deux offres se valant à peu près sur les
critères d'aptitude, la différence s'est traduite sur le critère du coût en
faveur des recourantes, dont l'offre était la meilleure marché. La proposition
du groupement G. du 5 août 2003 de leur adjuger les travaux n'a toutefois pas
eu l'approbation de l'intimé.

                        b) En sa qualité de pouvoir
adjudicataire, le département n'était certes pas lié par la proposition du
groupement G. , dont il s'était adjoint les services, même s'il peut paraître
peu satisfaisant notamment au regard de l'économie de la procédure qu'un
adjudicateur fasse appel à un bureau d'ingénieurs pour procéder en particulier
à l'évaluation des offres, qu'il ne suive cependant pas sa proposition
d'adjudication et qu'il entreprenne à son tour une analyse des offres
présentées. Car on ne peut pas exclure que l'appréciation faite par son
mandataire sur certains critères d'adjudication n'emporte pas sa conviction.
Cela n'autorise cependant pas le pouvoir adjudicateur à effectuer une nouvelle
appréciation des offres en fonction de critères différents de ceux énoncés dans
le dossier de soumission. La nouvelle évaluation doit en effet reposer sur des
éléments objectifs et pertinents pour les critères d'adjudication en cause et
respecter les exigences définies avant le dépôt des offres.

4.                                         
a) En
l'occurrence, bien que dans son rapport d'adjudication du 18 septembre 2003,
l'intimé n'ait pas modifié les critères d'adjudication annoncés, il a pour la
première fois introduit un ordre de priorité dans le sous-critère 2.1 pondéré à
10 points, en ce sens qu'il a attribué 1 point au sous-critère "ressources
humaines", 5 points au sous-critère "organisation" et 4 points
au sous-critère "qualifications du personnel". Il a en outre établi
une échelle de notes qui, si elle n'avait pas à être communiquée à l'avance aux
soumissionnaires (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères
d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I, p.406 et
les références, en particulier DC 2/2001 no S14 et la note de Esseiva;
v. aussi arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07-2003 no GE 2003/0039),
aurait en principe dû, pour des motifs de transparence, être établie
préalablement aux dépôt des offres ainsi que le recommandent en particulier le
guide romand pour l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3)
ainsi que Esseiva (DC 2/2002, p.76, note pour les numéros S10-S13). Or,
il ne fait guère de doute que si une méthode de notation des divers critères
d'aptitude avait été arrêtée par le pouvoir adjudicateur avant le dépôt des
offres, le groupement G. s'en serait servi pour procéder à l'évaluation de
celles-ci.

                        b) Au demeurant, même
s'il fallait admettre que l'échelle des notes respectait le principe de la
transparence, encore aurait-il fallu que celle-ci puisse garantir une
évaluation objective et impartiale des offres, ce qui n'est de loin pas le cas.
Pour s'en convaincre, il suffit de prendre connaissance des éléments
d'appréciation qui étaient considérés par l'intimé comme déterminants pour
chacun des critères d'aptitude retenus.

                        En ce qui concerne tout
d'abord le sous-critère de l'organisation – qui valait 5 points – était
décisive avant tout l'expérience de construction acquise par les
soumissionnaires pour le compte du service des ponts et chaussées. Celui qui
n'avait jamais exécuté de travaux de construction pour ce service n'obtenait
aucun point (très insuffisant) alors que le soumissionnaire qui pouvait au
contraire se prévaloir de "l'expérience de construction d'ouvrages d'art
de l'entreprise pilote avec le même consortium, dans le courant des 3 années
civiles précédentes, pour le compte du service des ponts et chaussées, dans le
cadre de l'aménagement des routes cantonales" se voyait créditer de 5
points (très bon). Entre ces deux extrêmes, le nombre de points était attribué
en fonction de l'expérience de construction d'ouvrages d'art de l'entreprise
pilote pour le service des ponts et chaussées dans le courant des 5 années
civiles précédentes dans le cadre de l'aménagement des routes cantonales : sans
expérience = 1 point (insuffisant) et avec expérience = 2 points (suffisant).
Si l'entreprise pilote pouvait en outre justifier de cette expérience avec un
autre consortium, elle obtenait un point supplémentaire (satisfaisant) et si
elle avait acquis cette expérience avec le même consortium, elle recevait 4
points (bon). La notation de ce sous-critère tenait également compte "de
l'importance de l'infrastructure de l'entreprise pilote dans le canton de
Neuchâtel par rapport à son engagement dans le consortium" et "des
prix unitaires de l'offre et des analyses qui les justifient" (rapport
d'adjudication du 18.09.2003, p.2, 3).

                        Si le sens que donne le
pouvoir adjudicateur au sous-critère de l'organisation est bien singulier, la
méthode de notation employée va quant à elle non seulement à l'encontre du
principe de l'ouverture des marchés publics, mais surtout, elle prive d'un
manière générale le marché d'une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, elle ne garantit pas l'égalité de traitement et n'assure pas
l'impartialité de l'adjudication (art.1 al.2 litt.a et b AIMP; 1 al.2.litt.a et
b LCMP). Pire, adoptée au moment où, comme en espèce, il n'y a plus que deux
soumissionnaires en concurrence, une définition aussi discriminatoire d'un
critère d'adjudication donne l'impression que le pouvoir adjudicateur veut
privilégier un soumissionnaire au détriment de l'autre.

                        c) Ce qui vient d'être
dit pour le sous-critère de l'organisation peut être intégralement repris pour
les sous-critères de la qualification du personnel et des références étant
donné que l'attribution des points sur ces deux sous-critères était fonction
respectivement de "la qualité des travaux effectués sur les chantiers de
la route nationale 5 dans le canton de Neuchâtel durant les cinq dernières
années, qui ont une similitude avec la réalisation de l'ouvrage du présent
dossier" et de la "qualité des travaux effectués par l'un ou l'autre
des partenaires des consortiums sur les chantiers de la route nationale 5 dans
le canton de Neuchâtel durant les cinq dernières années" (travaux qui ont
une similitude avec la réalisation de l'ouvrage du présent dossier). Poussées à
l'extrême ces conditions devraient nécessairement conduire le pouvoir
adjudicateur à déclarer sur ces deux sous-critères (très) insuffisante (0
point) l'offre d'un soumissionnaire qui emploierait des collaborateurs
qualifiés et pourrait se prévaloir de l'exécution de qualité d'ouvrages
similaires dans le canton de Neuchâtel dans les cinq dernières années, pour le
seul motif qu'il ne les aurait pas exécutés dans le cadre de la construction de
la N5. Il est dès lors probable que cette exigence n'a pas été choisie par
hasard mais exclusivement dans le but de restreindre les chances des
recourantes d'obtenir le marché en cause. Car une des raisons principales qui
avait incité l'intimé à ne pas suivre la proposition du groupement G. d'adjuger
les travaux aux recourantes tenait au fait que, adjudicataire, en 1999, de
travaux pour la réalisation de la N5 (Galerie de Treytel / La Béroche),
l'entreprise L. SA aurait fourni des prestations de mauvaise qualité.

5.                                         
a) Dans ses
observations sur le recours, l'intimé relève par ailleurs que l'analyse des
prix unitaires des recourantes, dont le groupement G. ne disposait pas lorsqu'il
a établi sa proposition d'adjudication, a confirmé que les prix unitaires pratiqués
par les recourantes relevaient "de la plus pure fantaisie". En
l'absence de toutes explications de la part de celles-ci, qui auraient permis
au pouvoir adjudicateur "d'essayer de comprendre quoi que ce soit dans cet
imbroglio et ce chaos total", celui-ci s'est résolu à "stigmatiser
cette attitude des recourantes par l'attribution de notes inférieures à celles
de l'adjudicataire pour tous les critères pouvant avoir une influence directe
et prédominante sur la bienfacture à réaliser". Il ajoute qu'il lui aurait
sans autre été loisible de sanctionner leur offre dans le critère financier
déjà, voire même de l'écarter de la procédure.

                        Sans
doute, l'une de ces deux solutions aurait-elle été moins absurde que celle
consistant finalement à attribuer à l'offre des recourantes la note maximale
sur le critère du coût, à savoir 70 points, si l'intimé estimait que le prix de
cette offre n'était pas crédible. Quoi qu'il en soit, pour les motifs qui vont
suivre, la Cour de céans n'est pas en mesure de confirmer la décision attaquée
en procédant à une substitution de motifs, ainsi que le suggère l'adjudicateur
dans ses observations.

                        b)
Par courrier du 21 août 2003, le pouvoir adjudicateur a requis des recourantes
et de l'adjudicataire, entre autres, les analyses de leurs prix unitaires
(D.7g-h). Les deux soumissionnaires ont satisfait à cette demande
respectivement les 26 et 25 août suivant. Après avoir relevé, dans ses
observations sur le recours, que des "aberrations et illogismes
flagrants" ont été découverts dans les analyses de prix des recourantes,
que ceux-ci "relèvent de la plus pure fantaisie, ne correspondent à rien,
n'ont aucun fil rouge auquel l'intimé pourrait se rattraper, et sont en fin de
compte parfaitement inutilisables par le maître de l'ouvrage", l'intimé
prétend que, malgré ses demandes en ce sens, les recourantes ne lui ont fourni
"aucune réponse lui permettant de se raccrocher à des éléments dont la
fiabilité serait avérée". Cela dit, l'intimé n'établi cependant en aucune
manière avoir sollicité, au cours de la période qui s'est écoulée entre la
réception, le 27 août 2003, des analyses de prix unitaires en cause et la
décision d'adjudication du 18 septembre 2003, les explications qu'il reproche
aux recourantes de ne pas lui avoir fournies. S'il a certes procédé, à une date
indéterminée, à l'examen des documents déposés par celles-ci, puis à une
comparaison de leurs prix unitaires avec ceux de l'adjudicataire, l'adjudicateur
n'a en revanche pas cherché à obtenir la moindre explication sur les
incohérences qu'il aurait mises en évidence, et en particulier "des
salaires de quatre à cinq fois inférieurs aux normes usuelles".

                        A
cet égard, le soupçon d'une offre anormalement basse ou constitutive d'un
dumping illicite ne suffisait pas encore à dispenser l'adjudicateur de requérir
les éclaircissements nécessaires auprès des recourantes. Ce d'autant que, en
l'espèce, celles-ci pouvaient se prévaloir d'attestations des commissions
paritaires intéressées et autres caisses de compensation et fondation LPP
certifiant qu'elles respectaient les normes conventionnelles et étaient à jour
avec leurs obligations légales (D.7c).

                        En
l'état du dossier, le Tribunal de céans n'est donc pas en mesure, par
substitution de motifs, de confirmer la décision litigieuse en se fondant sur
le fait que l'offre des recourantes aurait dû être éliminée de la procédure de
passation parce que caractéristique d'un dumping illicite.

6.                                         
Pour
l'ensemble de ces motifs, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler la
décision entreprise et de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il procède à une
nouvelle évaluation des offres et à une adjudication sur la base des critères
annoncés et des considérants ci-dessus.

                        Vu
l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 a
contrario, al.2 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à
l'intimé pour nouvelle décision selon les considérants.

2.     
Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution de leur avance aux
recourantes.

Neuchâtel, le 25 novembre 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le président