# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 289497cd-c118-5521-a9ef-496078cd1f3d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.11.2000  VB.2000.00198
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00198_2000-11-01.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00198	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.11.2000
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 16.03.2001 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Abänderung einer Dauerverfügung

Nachdem dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig verweigert worden war, stellte er ein Abänderungsgesuch wegen veränderter Verhältnisse. Weil sich die massgebenden Sachumstände nicht wesentlich geändert haben, ist die Fremdenpolizei darauf zu Recht nicht eingetreten.
BGE-Nr. 2A.1/2001

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSSICHTSLOSIGKEIT
BGE
DAUERVERFÜGUNG
EINBÜRGERUNG
EINTRETENSFRAGE
GEHEILT
KIND/-ER
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
RECHTSMITTELBELEHRUNG
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
WIEDERERWÄGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 7 lit. I ANAG
Art. 29 lit. I BV
Art. 29 lit. II BV
Art. 8 lit. I EMRK
§ 16 lit. I VRG
§ 48 lit. I VRG
§ 64 lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. B. zog 1986 im Rahmen des Familiennachzugs
zu seinen im Kanton Zürich lebenden Eltern und erhielt die
Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde letztmals bis 1993 verlängert. In der Folge
wurde B. in den Jahren 1993 und 1994 in mehreren Strafverfahren wegen Gewalt
und Drohung gegen Beamte sowie mehrfacher Widerhandlung und Verbrechen gegen
das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Anstelle einer Freiheitsstrafe, welche
die Gerichte mit einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren als angemessen
beurteilten, wurde er in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen. 1996
leitete die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) ein
Verfahren wegen Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein. 1997
heiratete B. die im Kanton Zürich niedergelassene Landsmännin C.

 

Die Fremdenpolizei wies das Gesuch von B. um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Der hiergegen erhobene Rekurs wurde
vom Regierungsrat am 28. Oktober 1998, eine
dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgericht am 16. Juni 1999
abgewiesen. Das Bundesgericht wies eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der
Hauptsache mit Urteil vom 30. November 1999 ab, worauf die Direktion für
Soziales und Sicherheit B. eine Frist zum Verlassen des zürcherischen
Kantonsgebiets ansetzte und die Einstellung seiner Erwerbstätigkeit anordnete.
Das Bundesamt für Ausländerfragen verfügte die Ausdehnung der
Wegweisungsverfügung auf das Gebiet der Schweiz und verhängte über B. eine
unbefristete Einreisesperre. Zudem wurde einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entzogen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der
Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements ab.

 

II. Nachdem im Februar 2000 C. Schweizer
Bürgerin geworden war und sie im März 2000 einen Sohn zur Welt gebracht hatte,
stellte B. Ende März 2000 bei der Fremdenpolizei ein Gesuch um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung. Diese trat auf das Gesuch nicht ein und lehnte es ab,
der zuständigen Bundesbehörde einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu stellen.
Vielmehr habe der Gesuchsteller, wie bereits angeordnet, die Schweiz bis zum
31. März 2000 zu verlassen. Das Schreiben der Fremdenpolizei enthielt
keine Rechtsmittelbelehrung. 

 

II. Gegen diese Mitteilung liess B. am
29. März 2000 Rekurs beim Regierungsrat einreichen. Dieser ordnete an, alle
Vollzugshandlungen hätten während der Rekursdauer zu unterbleiben. Mit
Beschluss vom 10. Mai 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs betreffend
Aufenthaltsbewilligung und vorläufige Aufnahme ab, soweit er darauf eintrat. Er
gewährte dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
durch seinen gewählten Vertreter. Der Beschluss enthält keine
Rechtsmittelbelehrung.

 

III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
vom 31. Mai 2000 liess B. folgende Anträge stellen: 

"1.   Es
sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. Mai 2000
aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung im
Kanton Zürich zu erteilen resp. zu verlängern.

2.    Eventualiter
sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.    Eventualiter
sei dem Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 14b Abs. 1 ANAG
zu beantragen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.

4.    Es sei bis
zur Beendigung dieses Verfahrens von Wegweisungsmassnahmen abzusehen.

5.    Der Beschwerdeführer
sei von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien und es sei ihm in der
Person von RA D. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."

 

Der Präsident der zweiten Abteilung des
Verwaltungsgerichts verfügte am 2. Juni 2000, dass auf das Begehren des
Beschwerdeführers, wonach während der Verfahrensdauer keine
Wegweisungsmassnahmen zu vollziehen seien, nicht eingetreten werde. Er erwog,
dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die Wiederherstellung einer
(entzogenen) aufschiebenden Wirkung gehe, sondern um die erstmalige Erteilung
einer solchen. Diese sei unzulässig, weil es kein ordentliches Rechtsmittel
gebe, mit welchem die gerügten Verfahrensmängel überprüft werden könnten.

 

Während die Beschwerdegegnerin auf eine
Antwort verzichtete, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei den Antrag
stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend
Erteilung oder Verweigerung von Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen,
auf welche der Ausländer einen bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl.
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943). Im vorliegenden Fall besass der Beschwerdeführer
aufgrund des Familiennachzugs einen bundesrechtlichen Anspruch auf
Aufenthaltsbewilligung. Diese Bewilligung wurde ihm rechtskräftig entzogen. Er
macht sinngemäss geltend, im Nachhinein hätten sich neue Sachverhalte ergeben,
welche einen Anspruch auf Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung begründeten,
namentlich der Umstand, dass seine Ehefrau Schweizer Bürgerin geworden sei und
ein gemeinsames eheliches Kind geboren habe. Die Gründe, welche seinerzeit für
eine (rechtskräftige) Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung geführt
hätten, seien in seiner zivilrechtlichen Stellung als kinderloser Ehegatte
einer niedergelassenen Ausländerin erwogen worden. Heute müsse die
Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führen, weil seine privaten
Interessen aufgrund der Ehe mit einer Schweizerin und als Vater eines hier
lebenden Kinds stärker zu gewichten seien. Er stützt seinen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung also auf Art. 7 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931 (ANAG) sowie Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK). 

 

b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat
der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG sind nicht identisch mit denjenigen einer Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung eines mit einer niedergelassenen Ausländerin
verheirateten Ausländers (Art. 17 Abs. 2 ANAG). Ebenso ist ein
Rechtsanspruch aufgrund Art. 8 Abs. 1 EMRK denkbar. Nachdem aus den
Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer ein intaktes Ehe- und Familienleben
führt, ist grundsätzlich von der Sache her ein Rechtsanspruch denkbar, weshalb
auf die Beschwerde einzutreten ist.

 

c) Die Direktion für Soziales und Sicherheit
war auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten; der Regierungsrat
hat dieses Vorgehen als zulässig erachtet. Verfahrensmässig ist zu prüfen, ob
trotz der Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig weggewiesen und mit
einer Einreisesperre belegt worden ist, ein Rechtsanspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht werden kann.

 

Wie oben ausgeführt, hat der Beschwerdeführer seinen neuen
Antrag bei der Fremdenpolizei damit begründet, dass seine Ehefrau seit dem
rechtskräftigen Entscheid des Regierungsrats Schweizerin geworden sei und einen gemeinsamen Sohn geboren habe. Er hat mithin geltend gemacht,
aufgrund dieses nachträglich eingetretenen Sachverhalts sei der rechtskräftige,
auf Dauer angelegte negative Entscheid (auf Wegweisung) in einen positiven
Entscheid abzuändern. Es liegt demnach nicht ein Revisionsgesuch im Sinn von
§§ 86a ff. VRG vor, womit neue Tatsachen vorgebracht werden, welche
die Sachlage zum Zeitpunkt des früheren Entscheids betreffen. Ebenfalls auf den
vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist das Rechtsinstitut der Wiedererwägung;
diese dient wie die Revision der Aufhebung einer fehlerhaft zustande gekommenen
Verfügung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 8). Der Beschwerdeführer hat jedoch ein
Begehren um Anpassung einer (fehlerfreien) rechtskräftigen Dauerverfügung
zufolge Änderung der massgebenden Sachumstände oder Rechtsgrundlagen gestellt
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 13 und 14).
Ob die mit einem Anpassungsgesuch konfrontierte Behörde darauf einzutreten hat
und wie ein allfälliger neuer Entscheid ausfallen muss, ist im Gesetz nicht
geregelt (Kölz/Bosshart/Röhl, Einleitung N. 27) und muss aufgrund des
verfassungsmässigen Gehörsanspruchs entschieden werden. Bereits Art. 4
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 garantierte "einen
Anspruch darauf, dass die Behörden auf eine formell rechtskräftige Anordnung
zurückkommen und prüfen, ob diese fehlerhaft ist und deshalb geändert werden
muss. Über die gesetzlich vorgesehenen Revisionsgründe [...] hinausgehend
gestattet dies die Anpassung einer Anordnung an die Änderung der massgebenden
Sachumstände und Rechtsgrundlagen [...]. Auf ein solches Gesuch ist demnach von
der zuständigen Behörde einzutreten, sofern sich die Verhältnisse seit dem
ersten Entscheid wesentlich geändert haben (Anpassung) [...]" (Kölz/
Bosshart/Röhl, § 8 N. 59). Dieser Anspruch ist durch Art. 29
Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 übernommen
worden. 

 

d) Dass sich die tatsächlichen Umstände seit
dem rechtskräftigen Entscheid geändert haben, wurde bereits ausgeführt. Es ist
deshalb denkbar, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der rechtskräftigen
Verfügung gegeben sind. Wäre dies der Fall, hätte die Beschwerdegegnerin auf
das Änderungsgesuch eintreten müssen. Nachweislich hat sie dies jedoch nicht
getan und ist in ihrem Vorgehen vom Regierungsrat geschützt worden, was der
Beschwerdeführer sinngemäss rügt. Streitgegenstand vor dem Regierungsrat als
Rekursinstanz war einzig die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf das
Änderungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten war. In der Folge
kann mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch nur die Eintretensfrage
gerügt werden, was nach § 48 Abs. 1 VRG einen Beschwerdegrund
darstellt. Deshalb ist insofern, als das Nichteintreten zur Überprüfung
ansteht, auf die Beschwerde einzutreten. Für materielle Anträge hingegen ist in
diesem Beschwerdeverfahren kein Raum, weshalb auf solches Vorbringen nicht
einzutreten ist. Sollte das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangen, die
Vorinstanzen hätten auf die Sache eintreten müssen, wäre das Geschäft zur
materiellen Behandlung zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). 

 

2. a) Unter Verweis auf die Literatur hat der
Regierungsrat darauf hingewiesen, dass nachträglich eingetretene Tatsachen nur
dann erheblich seien, wenn im Licht der veränderten tatsächlichen Grundlagen
die rechtliche Würdigung anders hätte ausfallen müssen, als im früheren
Entscheid. Dieses Kriterium ist allerdings mit dem Nachteil behaftet, dass
dadurch ein materieller Entscheid vorwegzunehmen ist. 

 

b) Der Regierungsrat hat festgestellt, dass
im vorliegenden Fall von einer massgeblich veränderten Sach- und Rechtslage
nicht auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe bereits in seiner früheren
Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hingewiesen, dass die Einbürgerung seiner
Ehefrau bevorstehe. Das Verwaltungsgericht habe diesen Sachverhalt in seinem
Entscheid berücksichtigt. Von der Schwere des Verschuldens her und gemessen an
der Tatsache, dass gemäss bundesgerichtlicher Praxis bei einer Freiheitsstrafe
von zwei Jahren oder mehr auch bei mit schweizerischen Ehepartnern
verheirateten niedergelassenen Ausländern nur in Ausnahmefällen von einer
Ausweisung abzusehen sei, änderten die veränderten Familienverhältnisse bzw.
die Nationalität der Ehefrau nichts am früheren Entscheid. Der fragliche
Grenzwert sei, wäre ein Strafvollzug statt einer Erziehungsmassnahme angeordnet
worden, durch den Beschwerdeführer um das zweieinhalbfache überschritten
worden. Unter diesen Umständen könne die Geburt des Sohns ebenfalls nicht zu
einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung führen, zumal dieser als Kleinkind
anpassungsfähig sei. Im Übrigen hätten die Eheleute aufgrund der deliktischen
Vergangenheit des Beschwerdeführers bei ihrer Heirat nicht damit rechnen
können, ihre Ehe gemeinsam in der Schweiz leben zu können; dasselbe gelte, wenn
sie trotz unsicheren Aufenthaltsperspektiven des Ehemanns ein Kind zeugten.

 

c) Insoweit der Beschwerdeführer seine
Bewährung nach Ablauf der Erziehungsmassnahme anführt, liegt kein neuer
Sachverhalt vor, konnte sich doch schon das Bundesgericht mit dieser Behauptung
auseinander setzen. Ebenso ist das der Fall für die damals in Aussicht stehende
Einbürgerung der Ehefrau. Angesichts der massiv über dem Grenzwert liegenden
Strafe wären die Voraussetzungen selbst für eine Ausweisung eines
niedergelassenen Ausländers gegeben, wogegen es beim Beschwerdeführer (nur) um
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geht. Auch wenn sich der Massstab der
abzuwägenden Kriterien verschoben hat, sind die öffentlichen Interessen an der
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung immer noch überwiegend. Dasselbe
gilt für die durch die Geburt des Kinds veränderten Verhältnisse. Es kann
diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen
werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aus der Sicht
des Kleinkinds ist ein Wohnortwechsel der Familie zumutbar. Würde die
Wegweisung des Beschwerdeführers zu einer Trennung der Eltern führen, läge
darin zwar eine gewisse Härte, die jedoch nicht unzumutbar wäre. Nach
konstanter Praxis wird eine Trennung der Eltern bereits bei wesentlich
niedrigerem Verschulden eines Ausländers als demjenigen des Beschwerdeführers
als zumutbar erachtet. Im Übrigen haben die Eheleute sowohl bei ihrer Heirat
als auch bei der Zeugung ihres Kinds um die Ungewissheit des zukünftigen
Familienlebens wissen müssen. Wenn sie sich heute darauf berufen, grenzt dies
an Rechtsmissbrauch. Sofern der Beschwerdeführer geltend macht, ein Wegzug in
seine Heimat sei ihm aus politischen Gründen nicht zumutbar, hat er dies
anlässlich des Vollzugs der Wegweisung geltend zu machen. Einen Rechtsanspruch
auf Aufenthalt vermag er daraus nicht abzuleiten. 

 

d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die
veränderten Verhältnisse im vorliegenden Fall nicht zu einer Abänderung der
rechtskräftigen Verfügung führen. Deshalb ist die Beschwerdegegnerin auch
berechtigt gewesen, auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
Obwohl sich die Kriterien ihres Nichteintretensentscheids nicht ohne weiteres
aus der Begründung ergeben, war der Entscheid im Ergebnis richtig. Indem der
Regierungsrat eine nahezu vollständige materielle Abwägung vorgenommen hat, hat
er allfällige Mängel in der Begründung der Beschwerdegegnerin geheilt. Somit
ist dem Beschwerdeführer kein Rechtsnachteil daraus erwachsen. Hinsichtlich der
Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheids führt dies zur Abweisung der
Beschwerde. Soweit andere Begehren gestellt worden sind, ist auf sie nicht
einzutreten. Damit wäre auch der allfällige Mangel einer fehlenden
Rechtsmittelbelehrung im Rekursentscheid des Regierungsrats geheilt.

 

3. Das Begehren um eine vorsorgliche Massnahme ist mit dem
vorliegenden Endentscheid gegenstandslos geworden.

 

4. ...

 

 

Demgemäss
beschliesst das Verwaltungsgericht:

 

       ...

 

und
entscheidet:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

2.    ...