# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b086a799-86ed-56c0-8e20-5e9e0e4106c0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.04.2014 ZB.2012.4 (AG.2014.221)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2012-4_2014-04-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Appellationsgerichtspräsident

  

 

ZB.2012.4

 

ENTSCHEID

 

vom 3. April 2014

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner   

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

Parteien

 

A_____sel.                                                                          Berufungsklägerin
1

[…]                                                                                                        Beklagte
1

                                                                                                                                 

 

B_____sel.                                                                             Berufungskläger
2

[…]                                                                                                       Beklagter
2

                                                                                                                                  

 

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

 

 

gegen

 

C_____sel.,                                                                          Berufungsbeklagter

                                                                                                                      Kläger

                                                                                                                                 

D_____                                                                                (Willensvollstrecker)

 

E_____                                                                                 (Willensvollstrecker)

                                                                                                                                 

 

alle vertreten durch lic. iur. [...],
Advokat, 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 2. Dezember 2011

 

betreffend Erbschaftsklage
(Abschreibung des Verfahrens)

Sachverhalt

 

F_____ lebte bis
zu ihrem Tod 1995 im Pflegeheim [...] in Basel. Deren kaufmännische Leiterin
war die Beklagte 1, A______sel.; der Beklagte 2, B_____sel., war deren Ehemann.
Der Kläger, C_____, war der Anwalt von F_____ und machte gestützt auf eine
letztwillige Verfügung der Erblasserin eine Erbenstellung geltend. 

 

Am 11. April 2001 klagte C_____ beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen die beiden Beklagten auf
Herausgabe aller sich in ihrem Besitz befindlichen Nachlassgegenstände, die aus
dem Hausrat von F_____ stammen, sowie auf Zahlung von GBP 1'807'470.–; zudem
verkündete er G_____, einem weiteren Erbprätendenten, den Streit. Dieses
Verfahren (vorinstanzliche Verfahrensnummer […]) wurde sistiert, bis in einem
anderen Verfahren das Bundesgericht mit Entscheid vom 6. Februar 2006 die Erbunwürdigkeit des Anwalts festgestellt hatte. Das vorliegende Verfahren […] wurde
in der Folge sistiert. Am 1. Februar 2010 beantragte der Kläger unter
anderem die Zusammenlegung des vorliegenden Verfahrens […] mit dem Verfahren […],
in welchem ebenfalls die Beklagten 1 und 2 beklagt waren. Mit Verfügung vom 2. April 2010 lehnte der Zivilgerichtspräsident eine Zusammenlegung der beiden Verfahren
ab. Am 4. April 2011 stellte er fest, dass der Streitberufene aus dem
vorliegenden Prozess ausscheide.

 

Mit Klageantwort
vom 10. Juni 2011 beantragten die Beklagten, auf die Klage sei mangels
örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage mangels
Aktivlegitimation abzuweisen. Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 wurde das Verfahren auf diese beiden Fragen beschränkt. Nach einem zweiten, auf diese beiden
Fragen beschränkten Schriftenwechsel teilte der Kläger mit Noveneingabe vom
30. November 2011 mit, dass der Zivilgerichtspräsident im Verfahren […] am
 27. Oktober 2011 einen Parteiwechsel auf Klägerseite bewilligt habe, dies
unter der Voraussetzung, dass die Prozesskosten sichergestellt würden; demgemäss
sollte der im vorliegenden Verfahren klagende Anwalt das Verfahren […] als
Kläger weiterführen, dies anstelle des aus dem vorliegenden Verfahren
ausgeschiedenen Streitberufenen und einer weiteren Erbin. Damit würden sich
sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im Verfahren […] dieselben Parteien
gegenüberstehen. Am 2. Dezember 2011 fand eine mündliche Verhandlung vor dem
Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag stellte das Zivilgericht
fest, es sei erstens zur Beurteilung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung und
aus Vertrag zuständig und zweitens sei der Kläger aktivlegitimiert. Zudem wies
es den Einwand der Beklagten betreffend Litispendenz (vorinstanzliche Verfahrensnummer
[…]) „zurzeit“ ab. Der begründete Entscheid wurde den beiden Beklagten am 13. Dezember 2011 zugestellt.

 

Mit Berufung vom
 11. Januar 2012 beantragten die Beklagten und Berufungskläger die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids; es sei auf die Klage des berufungsbeklagten
Anwalts wegen anderweitiger Litispendenz nicht einzutreten. Zudem ersuchten die
Berufungskläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit
Berufungsantwort vom 24. Februar 2012 beantragte der Berufungsbeklagte die Abweisung
der Berufung; eventualiter – im Fall der Gutheissung der Berufung – seien die
Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte
der Berufungsbeklagte die Abweisung des Gesuchs der Berufungskläger um
unentgeltliche Rechtspflege, die Festsetzung eines Kostenvorschusses für die
Gerichtskosten und die Sicherstellung seiner Parteientschädigung. Am 14. Juni 2012 ist der Berufungsbeklagte verstorben (vgl. Eingabe vom 17. Juli 2012). 

 

Nach aufwändigen
Abklärungen zu den finanziellen Verhältnissen der in Deutschland wohnhaften
Berufungskläger bewilligte der Instruktionsrichter am 20. September 2012 deren Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, allerdings mit einem
Selbstbehalt von CHF 8'500.–; dabei rechnete er den Berufungsklägern einen
monatlichen Überschuss von CHF 850.– an, dies ab Juni 2012 bis zum voraussichtlichen
Abschluss des Berufungsverfahrens im Frühling 2013. Das Gesuch des
Berufungsbeklagten um Sicherstellung seiner Parteientschädigung wies er ab. Am
9. Oktober 2012 stellten die Berufungskläger ein Gesuch um Wiedererwägung
der Verfügung vom 20. September 2012. Ihr Gesuch, die erste Rate von
CHF 3'400.– in zwei Raten à je CHF 1'700.– spätestens am 15. Oktober und 31. Oktober 2012 zu bezahlen, bewilligte der Instruktionsrichter am 10. Oktober 2012. 

 

Mit Replik vom 9. November 2012 hielten die Berufungskläger an ihrer Berufung fest. Mitgeteilt wurde zudem,
dass die Berufungsklägerin 1 am 6. November 2012 verstorben sei; deshalb sei die Verfügung vom 20. September 2012 in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Erhebung eines Selbstbehalts künftig zu verzichten.

 

Mit Verfügung
vom 26. Februar 2013 stellte der Instruktionsrichter fest, dass D_____ und E_____,
zwei Söhne des verstorbenen Berufungsbeklagten, den Prozess als
Willensvollstrecker des Nachlasses des verstorbenen Berufungsbeklagten weiterführen.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 stellte er zudem fest, dass auf Seiten der Berufungskläger
einzig noch der Berufungskläger 2 Partei sei. Zudem wies er dessen Gesuch um Wiedererwägung
der Verfügung vom 20. September 2012 ab; angesichts der Verlängerung des
Berufungsverfahrens erhöhte er jedoch den am 20. September 2012 verfügten
Selbstbehalt von CHF 8'500.– (10 Monatsüberschüsse à CHF 850.–) auf CHF
13'600.– (16 Monatsüberschüsse à CHF 850.–). Am 28. Mai 2013 stellte der Berufungskläger ein weiteres Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 3. Mai
2013. Auf die Erhebung eines Selbstbehalts sei sowohl für die Vergangenheit als
auch für die Zukunft zu verzichten. Am 11. Juni 2013 verstarb auch der Berufungskläger 2. Mit Eingaben vom 12. August und 16. September 2013 gaben dessen Vertreter bekannt, dass sämtliche Nachkommen des Berufungsklägers die Erbschaft
ausgeschlagen haben; das Berufungsverfahren sei deshalb wegen Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben. Die beklagte Seite sei dazu zu verpflichten, direkt den Vertretern
des verstorbenen Berufungsklägers 2 eine Parteientschädigung (nach dem ordentlichen
Tarif) zu entrichten. Mit Eingabe vom 11. November 2013 beantragten die Berufungsbeklagten, es sei das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und
die Prozesskosten seien dem Berufungskläger aufzuerlegen. Die Einzelheiten der
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Die Parteien beantragen
übereinstimmend, das Berufungsverfahren sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben
(Eingabe der Berufungskläger vom 16. September 2013, Ziffer 3; Eingabe der Berufungsbeklagten vom 11. November 2013, Ziffer 1). Im vorliegenden Fall sind die beiden ursprünglichen Berufungskläger im Lauf des vorliegenden
Berufungsverfahrens verstorben und es hat keine Rechtsnachfolge in den
strittigen Anspruch stattgefunden, da alle Nachkommen die Erbschaft ausgeschlagen
haben. Damit ist die Parteifähigkeit auf Seiten der Berufungskläger entfallen
und das Berufungsverfahren ist – wie von den Parteien übereinstimmend beantragt
– zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Zingg,
in: Berner Kommentar ZPO, Band I, Bern 2013, Art. 60 ZPO N 53). Beim
Abschreibungsentscheid handelt sich um einen Prozessentscheid sui generis,
dessen Wirkung mit einem Nichteintretensentscheid vergleichbar ist. Der
Entscheid entfaltet materielle Rechtskraft nur bezüglich der
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (Leumann
Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,  Art. 242 ZPO N 7 und 8; Killias, in: Berner Kommentar ZPO, Band
I, Bern 2013, Art. 242 ZPO N 22).

 

Zuständig zur
Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit ist der Einzelrichter (§
6 EG ZPO; AGE BEZ.2012.94 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2). 

 

2.

2.1      Wird
das Berufungsverfahren als gegenstandslos abgeschrieben, kann das Gericht von
den üblichen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach
Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist etwa zu berücksichtigen,
welche Partei Anlass zur Klage oder zum Rechtsmittel gegeben hat, welches der
mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe
eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos
wurde (Botschaft ZPO, S. 7297 mit Hinweisen).

 

Zum gegenseitigen
Verhältnis der verschiedenen Kriterien hat das Bundesgericht vor Inkrafttreten
der eidgenössischen ZPO festgehalten, das Gericht dürfe sich bei der
Ermessensausübung nicht auf ein einzelnes Kriterium versteifen, sondern habe
alle Kriterien zu berücksichtigen (BGer 5P.394/2005 vom 16. Januar 2006 E. 2.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 16 N 36; Fischer,
Stämpflis Handkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 107 ZPO N 12;
ähnlich Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 16). Nach Inkrafttreten der
eidgenössischen ZPO hat es darauf hingewiesen, das Gesetz selber äussere sich
nicht zu den in Frage kommenden Methoden; es gebiete daher weder, dass ausschliesslich
bestimmte Methoden zu befolgen seien, noch sehe es eine Rangfolge unter ihnen
vor (BGer 5D_126/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.2). In anderen – strafrechtlichen – Entscheiden hält das Bundesgericht fest, es sei zunächst der
mutmassliche Prozessausgang zu prüfen. Lasse sich dieser nicht ohne Weiteres
feststellen, werde in erster Linie diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig,
die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst oder bei der die Gründe
eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben
(BGer 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3; BGer 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1; BGer 6B_123/2010 vom 22. Februar 2011 E. 3.1; Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 107 ZPO N 8;
anders Sterchi, in: Berner Kommentar
ZPO, Band I, Bern 2013, Art. 107 N 18, der die Prüfungsreihenfolge umkehrt
[zuerst Veranlassung, dann mutmasslicher Prozessausgang]). Zusammenfassend
ergibt sich, dass grundsätzlich alle Kriterien zu berücksichtigen sind, auf den
mutmasslichen Prozessausgang jedoch nur abgestellt werden kann, wenn er leicht
zu eruieren ist (so auch Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, § 16 N 36). 

 

2.2      

2.2.1   In
Bezug auf den mutmasslichen Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens ist
zunächst festzuhalten, dass sich die vorliegende Berufung einzig gegen die
Ziffer 3 des angefochtenen Entscheiddispositivs richtet, mit welchem das Zivilgericht
den Einwand der Berufungskläger betreffend Litispendenz (Verfahren […])
„zurzeit abgewiesen“ hat. Zur Begründung führt das Zivilgericht aus, die
Berufungskläger und Beklagten hätten gestützt auf die Noveneingabe des
Berufungsbeklagten (und Klägers) vom 30. November 2011 an der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2011 den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit im Verfahren
[…] erhoben. Aus den Verfahrensakten […] ergebe sich, dass der Parteiwechsel
von G_____ auf den Berufungsbeklagten noch nicht rechtskräftig vollzogen sei;
der Parteiwechsel sei gemäss Verfügung vom 27. Oktober 2011 unter
Vorbehalt der fristgerechten Bezahlung der Gerichtskosten und der
Sicherstellung der Parteikosten der Berufungskläger bis 23. Dezember 2011 bewilligt worden. Entscheidend sei zudem, dass die Identität der Klagen in den Verfahren
[…] und […] erst dann feststehe, wenn über die Aktivlegitimation des Berufungsbeklagten
im Verfahren […] rechtskräftig entschieden sei. Deshalb müsse zurzeit der
Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit abgewiesen werden (angefochtener
Entscheid, E. 6). 

 

2.2.2   Mit
der Berufung machen die Berufungskläger geltend, dass sie und der Berufungsbeklagte
nunmehr Parteien in den Zivilgerichtsverfahren [...] und [...] seien. Bei
beiden Verfahren handle es sich um die gleichen Parteien sowie den gleichen Streitgegenstand
(Berufung, Ziffer 8). Der angefochtene Entscheid sei ihnen am 13. Dezember 2011 zugestellt worden; mit Verfügung vom 29. Dezember 2011 – während
der Berufungsfrist – habe der Zivilgerichtspräsident im Verfahren [...] im Sinn
eines echten Novums festgehalten, dass die Gerichtskosten bezahlt und die
Parteivertretungskosten fristgerecht sichergestellt worden seien und als Kläger
neu der Kläger und Berufungsbeklagte des vorliegenden Verfahrens [...] geführt
werde. Mit der Bezahlung bzw. Sicherstellung sei nunmehr die Bedingung für den
Parteiwechsel gemäss Verfügung vom 27. Oktober 2011 im Verfahren [...] eingetreten. Es liege somit eine vom Gericht von Amtes wegen zu beachtende Litispendenz
vor (Berufung, Ziffern 9–11). Im Übrigen führen die Berufungskläger aus, es sei
nicht einzusehen, weshalb es für die Identität der Klagen entscheidend sein
soll, ob über die Aktivlegitimation des Klägers im vorliegenden Verfahren
rechtskräftig entschieden worden sei. Die Frage sei jedoch letztlich
irrelevant, da die Aktivlegitimation mit der vorliegenden Berufung nicht
angefochten werde und somit in Rechtskraft trete (Berufung, Ziffer 12). 

 

Der
Berufungsbeklagte beruft sich in der Berufungsantwort zunächst auf § 58 Abs. 2
Ziffer 3 ZPO BS, wonach sich die Einrede der Litispendenz auf Streitsachen beziehe,
die an einem anderen (und nicht am selben) Gericht hängig seien (Berufungsantwort,
Ziffern 3–6). Zweitens habe das Zivilgericht die Einrede der Litispendenz
allein mit der Begründung zurückgewiesen, dass es – im Entscheidzeitpunkt – an
der Identität der Parteien fehle. Dass das Verfahren [...] und das vorliegende
Verfahren [...] mittlerweile von denselben Parteien geführt werde, sei
unbeachtlich; entscheidend sei der Zeitpunkt der Einreichung der Klage (Ziffern
7–10). Drittens fehle es jedenfalls an der Identität des Streitgegenstands,
seien doch die Rechtsbegehren und die Rechtsgründe in den beiden Verfahren
unterschiedlich (Ziffern 11–16). 

 

Die
Berufungskläger erachten den Wortlaut von § 58 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO BS als zu
eng (Replik, Ziffern 6–16). Sodann sei die fehlende anderweitige
Rechtshängigkeit eine Prozessvoraussetzung, die grundsätzlich bis zum
Urteilszeitpunkt bestehe müsse; es genüge nicht, wenn im Zeitpunkt der
Klageeinreichung keine anderweitige Rechtshängigkeit bestehe (Ziffern 17–30).
Da die Identität des Streitgegenstands vom Berufungsbeklagten bestritten werde,
begründen die Berufungskläger in der Replik eingehender, weshalb der
Streitgegenstand in den beiden Verfahren identisch sei (Ziffern 31–50). 

 

Mit Eingabe vom 11. November 2013 führt der Berufungsbeklagte zum mutmasslichen Prozessausgang aus, dass
nicht auf die Berufung hätte eingetreten werden können oder dass diese hätte
abgewiesen werden müssen. Er macht geltend, bei der Frage der anderweitigen
Rechtshängigkeit handle es sich um eine Prozessvoraussetzung, über deren
Vorliegen das Gericht erst im Urteilszeitpunkt endgültig befinde. Selbst wenn
das Gericht in einem Zwischenentscheid eine Prozessvoraussetzung zunächst
bejahe und den Prozess weiterführe, müsse beim nachträglichen Wegfall dieser
Prozessvoraussetzung ein Nichteintretensentscheid gefällt werden. Indem das
Zivilgericht den Einwand der Litispendenz lediglich „zurzeit“ abgewiesen habe,
habe es unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Frage nach der
erfolgten Sicherstellung anders beurteilt werden könne. Die Berufungskläger hätten
somit die Verfügung vom 29. Dezember 2011 als Novum im Verfahren [...] einführen können, womit das Zivilgericht neu über die Frage hätte befinden müssen.
Auch aufgrund von Art. 237 Abs. 2 ZPO seien die Berufungskläger nicht gezwungen
gewesen, den Zwischenentscheid vom 2. Dezember 2011 anzufechten. Demgemäss fehle es an einem schutzwürdigen Interesse an der Einleitung des Berufungsverfahrens
(Eingabe vom 11. November 2013, Ziffern 8–15). Sodann hätten die Berufungskläger
ihre Begründungspflicht mehrfach verletzt, so dass auch deshalb auf die Berufung
nicht hätte eingetreten werden können. So hätten sie zum einen mit keinem Wort
dargelegt, weshalb der Entscheid, den Einwand der Litispendenz „zurzeit“ abzuweisen,
im Zeitpunkt der Entscheidfällung falsch gewesen sein soll; zum anderen hätten
sie erst in der Replik und damit verspätet die Identität des Streitgegenstands
begründet (Ziffern 16–25). 

 

2.2.3   Im
vorliegenden Fall stellen sich im Rahmen des mutmasslichen Prozessausgangs im
Wesentlichen zwei Fragen. Erstens fragt sich, ob der Zwischenentscheid vom 2. Dezember 2011, mit welchem der Einwand der anderweitigen Litispendenz „zurzeit“
abgewiesen worden ist, grundsätzlich mit Berufung angefochten werden kann.
Bejaht man diese erste Frage, stellt sich zweitens die Frage nach den Erfolgsaussichten
der vorliegenden Berufung. 

 

Art. 237
Abs. 1 ZPO regelt die Frage, in welchen Konstellationen das Gericht
einen Zwischenentscheid treffen kann. Dies ist dann der Fall, wenn durch
abweichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt
und so ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann. Ein
Zwischenentscheid zeichnet sich dadurch aus, dass er im Verlauf des Prozesses
über einzelne (prozessuale oder materiellrechtliche) Streitpunkte ergeht und
damit das Verfahren vor der aktuellen Instanz nicht abschliesst (vgl.
BGE 130 III 76 E. 3.1.3 S. 79). Die ZPO unterscheidet
den Zwischenentscheid zu prozessualen Fragen nicht von einem solchen über
materiellrechtliche Fragen. Als Zwischen-Prozessentscheid kann er etwa eine positive
Prozessvoraussetzung bejahen und damit auf Eintreten auf die Klage lauten; als
Zwischen-Sachentscheid kann er sich auch über eine für das Fundament der Klage
präjudizielle Vorfrage äussern, etwa die vom Prozessgegner erhobene Verjährungseinrede
verwerfen (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013,
Art. 237 ZPO N 5). Wird eine Prozessvoraussetzung dagegen verneint,
muss ein Endentscheid (in Form eines Nichteintretensentscheids) gefällt werden.
Bei Bejahung der Verjährung (oder einer anderen materiellen Vorfrage) erfolgt
ebenfalls ein Endentscheid (in Form eines Sachentscheids). Der Zwischenentscheid
stellt demgegenüber einen Schritt auf dem Weg zur Gutheissung des eingeklagten
Anspruchs dar. Eine abweichende oberinstanzliche Beurteilung führt mit anderen
Worten stets zu einem negativen Endentscheid (Staehelin,
a.a.O., Art. 237 ZPO N 6). 

 

Beim
angefochtenen Entscheid vom 2. Dezember 2011 handelt es sich um einen Zwischenentscheid, mit welchem das Zivilgericht unter anderem über die vorliegend
streitige prozessuale Frage der anderweitigen Rechtshängigkeit entschieden hat.
Es hat diese negative Prozessvoraussetzung „zurzeit“ verneint und somit einen
Zwischen-Schritt auf dem Weg zur Gutheissung der Klage getan. Liegt aber ein Zwischenentscheid
vor, ist dieser gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO grundsätzlich selbständig
anzufechten; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen.
Da der Streitwert im vorliegenden Fall CHF 10'000.– bei Weitem übersteigt, ist
der vorliegende Zwischenentscheid grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO; Killias,
a.a.O., Art. 237 ZPO N 37; zur Ausnahme vom Grundsatz vgl. unten E. 2.2.5). 

 

2.2.4   Ist
der vorliegende Zwischenentscheid grundsätzlich mit Berufung anfechtbar, stellt
sich die Frage nach den Erfolgsaussichten der vorliegenden Berufung. Das Zivilgericht
hat den Einwand der Litispendenz „zurzeit“ abgewiesen, dies im Wesentlichen mit
der Begründung, dass der Parteiwechsel im Verfahren [...] noch nicht
rechtskräftig vollzogen sei (angefochtener Entscheid, E. 6). Es hat mit anderen
Worten festgehalten, dass die Parteien im vorliegenden Verfahren [...] und im
Verfahren [...] „zurzeit“ noch nicht die selben sind.

 

Der selbständig
eröffnete Zwischenentscheid über Prozessvoraussetzungen wird formell rechtskräftig,
solange er nicht im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird. Umstritten ist die
Frage, ob das erstinstanzliche Gericht im Sachentscheid an seinen eigenen
Zwischenentscheid gebunden ist, in welchem das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung
bejaht worden ist, oder ob es auf seinen früheren, von den Parteien nicht angefochtenen
Entscheid zurückkommen kann und nunmehr dieselbe Prozessvoraussetzung verneinen
kann. In der Literatur wird eine entsprechende Bindungswirkung zu Recht im
Grundsatz verneint: Da die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des
Endentscheids gegeben sein müssen und von Amtes wegen zu prüfen sind, ist das
nachträgliche Entfallen einer Prozessvoraussetzung vom Gericht zu berücksichtigen.
Die Bindungswirkung an den Zwischenentscheid entfällt in diesem Fall und das
Gericht ist gehalten, entsprechende Noven zu berücksichtigen (Killias, a.a.O., Art. 237 ZPO N 11;
Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, Art.
60 ZPO N 31; Steck, in: Basler
Kommentar, Basel 2010, Art. 237 ZPO N 22). Eine künftige Bindung an den
Zwischenentscheid ist im vorliegenden Fall umso mehr zu verneinen, als das
Zivilgericht mit dem Zusatz, der Einwand der Litispendenz werde lediglich
„zurzeit“ abgewiesen, klargestellt hat, dass der Einwand einer späteren Überprüfung
zugänglich ist, sofern entsprechende Noven vorgetragen werden.

 

Den
Berufungsklägern, welche die vorläufige Abweisung des Einwands der Litispendenz
anfechten wollten, standen demgemäss zwei Möglichkeiten offen: Erstens hätten
sie von einer Berufung absehen und das Novum des vollzogenen Parteiwechsels im
erstinstanzlichen Verfahren einbringen können. Dieses wurde mit dem Zwischenentscheid
denn auch nicht abgeschlossen. Das Zivilgericht wäre diesfalls gehalten
gewesen, das Novum von Amtes wegen zu berücksichtigen und allenfalls einen Endentscheid
(bei Bejahung der anderweitigen Rechtshängigkeit) oder einen Zwischenentscheid
(bei Verneinung der anderweitigen Rechtshängigkeit) zu fällen. Zweitens konnten
die Berufungskläger – wie sie es vorliegend getan haben – den Zwischenentscheid
mittels Berufung anfechten. Diesfalls hätten sie aber jedenfalls darlegen
müssen, inwiefern es falsch sei, den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit
„zurzeit“ abzuweisen. Das haben sie nicht getan (vgl. Berufung passim). Sie
haben sich einzig auf das Novum des nunmehr vollzogenen Parteiwechsels im
Verfahren [...] berufen. Dieses echte, nach dem Zwischenentscheid eingetretene
Novum ist jedoch nicht geeignet, die Richtigkeit der Abweisung des Einwands
„zurzeit“ 

– also im Entscheidzeitpunkt – in Frage zu stellen.

 

2.2.5   In
der Lehre wird gestützt auf die Auffassung der Expertenkommission zur
Ausarbeitung der ZPO die Auffassung vertreten, es sei zulässig, die Berufung
auch lediglich zum Zweck der Geltendmachung von Noven vor zweiter Instanz zu
erheben (Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich 2013, N 551; anders Reetz,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, Vorbemerkungen zu Art. 308–318 ZPO N
31). Dies kann allerdings lediglich Geltung beanspruchen in Bezug auf
Endentscheide, die das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen, nicht
aber in Bezug auf prozessuale Zwischenentscheide, die das erstinstanzliche
Verfahren gerade nicht abschliessen. Liegt nämlich ein
verfahrensabschliessender Endentscheid der ersten Instanz vor, können Noven
grundsätzlich nicht mehr bei der ersten Instanz, sondern grundsätzlich nur noch
bei der Rechtsmittelinstanz, namentlich durch die Erhebung einer Berufung,
geltend gemacht werden. Liegt dagegen ein prozessualer Zwischenentscheid vor,
können Noven – wie dargelegt – weiterhin im erstinstanzlichen Verfahren eingebracht
werden. Wenn – wie im vorliegenden Fall – das erstinstanzliche Gericht in
seinem Zwischenentscheid eine Abweisung des prozessualen Einwands der Beklagten
lediglich „zurzeit“ vornimmt und damit diese zum spätere Einführen von Noven im
erstinstanzlichen Prozess geradezu einlädt, ist die beklagte Partei nicht nur
befugt, sondern verpflichtet, das Novum vor erster Instanz geltend zu machen.

 

2.2.6   Aufgrund
dieser summarischen Prüfung wäre auf die Berufung wohl nicht einzutreten
gewesen.

 

2.3.     Im
Rahmen der Verteilung der Prozesskosten ist neben dem mutmasslichen
Prozessausgang sodann zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage beziehungsweise
zum Rechtsmittel gegeben hat. Im vorliegenden Fall hat der Berufungsbeklagte
den Parteiwechsel im Verfahren [...] initiiert und hat somit auch die Erhebung
des Einwands der anderweitigen Rechtshängigkeit im erst- und zweit-instanzlichen
Verfahren zu verantworten. Damit hat der Berufungsbeklagte die Berufungskläger
veranlasst, die vorliegende Berufung einzureichen. 

 

2.4      Schliesslich
ist zu berücksichtigen, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die
dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde. Der Berufungsbeklagte
führt diesbezüglich aus, dass er diese Gründe nicht zu vertreten habe. Die
Erben der Berufungskläger hätten es nach deren Tod vorgezogen, die Erbschaft
ihrer Eltern auszuschlagen und nicht in den Prozess einzutreten. Dieser Umstand
falle allein in die Sphäre der Berufungskläger und dürfe nicht zu Lasten des
Berufungsbeklagten gehen (Eingabe des Berufungsbeklagten vom 11. November 2013, Ziffern 4 und 5). Zwar trifft es zu, dass die Gründe, welche zur
Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens geführt haben – der Tod der beiden
Berufungskläger –, bei diesen eingetreten sind, und dass diese Gründe nicht dem
ursprünglichen Berufungsbeklagten anzulasten sind. Im Gegenzug ist aber
festzuhalten, dass die Gründe zwar bei den Berufungsklägern eingetreten sind,
von diesen aber nicht verschuldet worden sind. Das Kriterium des Anlasses zum
Gegenstandsloswerden des Verfahrens spricht somit zwar für eine Auferlegung der
Prozesskosten an die Berufungskläger, allerdings in gemilderter Form, da der
Anlass von den Berufungsklägern nicht verschuldet wurde.

 

2.5      Zusammenfassend
ist festzustellen, dass zwei der drei Kriterien klar (mutmasslicher Ausgang des
Berufungsverfahrens) oder eher (Anlass zum Gegenstandsloswerden der Berufung)
dafür sprechen, die Prozesskosten den Berufungsklägern aufzuerlegen. Das dritte
Kriterium (Anlass zur Berufung) spricht dagegen für eine Auferlegung der
Prozesskosten an den Berufungsbeklagten. Unter diesen Umständen rechtfertigt es
sich, dass die Berufungskläger die Gerichtskosten und ihre eigenen
Parteivertretungskosten und die Berufungsbeklagten ihre eigenen Parteivertretungskosten
tragen.

 

3.

3.1      Die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren betragen praxisgemäss das
Eineinhalbfache der erstinstanzlichen Ansätze (vgl. § 11 Ziffer 1 GebV). Ausgehend
von einem Streitwert von CHF 4'275'210.– (vgl. angefochtener Entscheid, E. 7),
ergibt sich eine interpolierte Grundgebühr von CHF 44'926.47 (vgl. § 2
Abs. 3 GebV). Bei der im Berufungsverfahren einzig noch strittigen Frage
der anderweitigen Rechtshängigkeit handelt es sich um eine prozessuale
Entscheidung im Sinn von § 4 Ziffer 1.2 GebV, die eine Ermässigung der
Gebühr auf die Hälfte (hier: gerundet CHF 22'500.–) rechtfertigt. Sind wie
im vorliegenden Fall einzig noch die Prozesskosten streitig, wäre
erstinstanzlich eine Gerichtsgebühr von einem Fünftel bis zu einem Drittel der
Entscheidgebühr zu erheben (vgl. § 6 Abs. 3 GebV), vorliegend also CHF 4'500.–
bis CHF 7'500.–. Demgemäss wäre die erstinstanzliche Gebühr bei rund CHF 6'000.–
festzusetzen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr beträgt das Eineinhalbfache
der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr, also CHF 9'000.– (vgl. § 11 Ziffer 1
GebV), die grundsätzlich von den Berufungsklägern zu tragen wäre. Da diesen die
unentgeltliche Rechtspflege mit einem Selbstbehalt bewilligt worden ist (vgl.
Verfügung vom 3. Mai 2013) und davon CHF 3'400.– bezahlt worden sind, gehen die
zweitinstanzlichen Gerichtskosten im Umfang von CHF 5'600.– zu Lasten des Kantons
(vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).

 

3.2      Aufgrund
der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist dem Vertreter der
Berufungskläger sodann ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen
(Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO; § 17 Abs. 1 AdvG). In Zivilsachen mit bestimmten
Streitwert richtet sich das Honorar nach der Honorarordnung; bei hohem
Streitwert kann es bis auf die Hälfte des Gebührenansatzes gekürzt werden (§ 17
Abs. 2 Satz 1 AdvG). Das Honorar für das Berufungsverfahren berechnet sich nach
den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der
Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HO). 

 

Der Streitwert ist bei Verfahren mit
bestimmtem oder bestimmbarem Streitwert für die Bestimmung des Honorars von
Relevanz. Laut Honorarordnung richtet sich die Bemessung des Honorars nach dem
Umfang der Bemühungen, der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache für die
Auftraggeberin oder den Auftraggeber sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht (§ 2 Abs. 1 HO). Diese Grundsätze sind massgebend,
soweit die Honorarordnung für die Bemessung des Honorars Mindest- oder
Höchstansätze vorsieht (§ 2 Abs. 2 HO). Bei Zivilsachen (mit bestimmtem
oder bestimmbarem Streitwert) besteht das Honorar aus dem Grundhonorar mit
allfälligen Zuschlägen und Abzügen (§ 3 Abs. 1 HO). Das Grundhonorar beträgt
bei einem Streitwert von über CHF 2 Millionen 1% bis 3%, mindestens aber CHF 60'000.–
(§ 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 14 HO).

 

Bei einem
Streitwert von CHF 4'275'210.– beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar bei
Zugrundelegung des Höchstsatzes von 3% (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b HO) CHF 128'256.–
(vgl. ebenso Eingabe der Berufungskläger vom 20. November 2013, Ziffer 2, mit
Verweis auf die Verfügung des Zivilgerichts vom 27. Oktober 2011; Eingabe der Berufungskläger vom 17. Januar 2014, Ziffer 3). Darüber hinaus verlangen die
Berufungskläger einen Zuschlag von 30% für die umfangreichen Bemühungen für das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Eingabe vom 17. Januar 2014, Ziffer 5). Die Berufungsbeklagten wenden in diesem Zusammenhang ein, es sei zu beachten,
dass der überwiegende Teil des entstandenen Aufwands dadurch verursacht worden
sei, dass die Berufungskläger mit allen Mitteln die Bewilligung des Kostenerlasses
angestrebt und das Gericht mit zahllosen Eingaben eingedeckt hätten (Eingabe
des Berufungsbeklagten vom 11. November 2013, Ziffer 29). Auf dem Grundhonorar wird unter anderem für jede zusätzliche Rechtsschrift ein Zuschlag von „bis zu
30%“ berechnet (§ 5 Abs. 1 lit. b bb) HO); unnötige Prozesskosten hat aber
jedenfalls derjenige zu bezahlen, der diese verursacht (Art. 108 ZPO). Es ist
zunächst unbestritten, dass der Aufwand im Zusammenhang mit der unentgeltlichen
Rechtspflege erheblich war, dies aufgrund des Wohnsitzes der Berufungskläger in
Deutschland sowie des Wiedererwägungsgesuchs nach dem Tod der
Berufungsklägerin. Sodann sind die diesbezüglichen Bemühungen nicht als unnötig
im Sinn von Art. 108 ZPO zu bezeichnen. Als unnötig sind in erster Linie Kosten
zu qualifizieren, die durch verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen
verursacht werden; nicht unnötig ist dagegen die erschöpfende Geltendmachung
aller dienlichen (und nicht von vornherein offensichtlich unbegründeten)
Angriffs- oder Verteidigungsmittel, selbst wenn schliesslich ein einziges den
Ausschlag über Ausgang des Prozesses gibt (Sterchi,
a.a.O., Art. 108 ZPO N 3 und 4). Die Bemühungen der Berufungskläger im Zusammenhang
mit der Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege waren zwar nicht durchgehend
von Erfolg gekrönt, doch ist ihnen die unentgeltliche Rechtspflege (mit einem
Selbstbehalt) bewilligt worden; sodann erscheinen die Wiedererwägungsgesuche
ebenfalls nicht als offensichtlich unbegründet. Es besteht somit kein Anlass,
den Aufwand im Zusammenhang mit der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
nicht zu vergüten. Demgemäss ist von einem erstinstanzlichen, einen Zuschlag
von 30% umfassenden Grundhonorar von leicht gerundet CHF 166'733.– auszugehen.

 

Bei vorzeitiger
Beendigung des Prozesses beträgt das Honorar die Hälfte bis drei Viertel des
für den durchgeführten Prozess zulässigen Honorars (§ 6 Abs. 1 HO). Da das
Berufungsverfahren kurz vor dem Abschluss stand, rechtfertigt es sich, das Honorar
bei knapp drei Vierteln (vgl. ebenso Eingabe vom 17. Januar 2014, Ziffer 6) oder CHF 120'000.– festzusetzen. Sodann ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsverfahren
sich auf die Frage der anderweitigen Rechtshängigkeit und damit einen sehr
kleinen Teil der gesamten strittigen Fragen beschränkt. Diese thematische Beschränkung
rechtfertigt es, das erstinstanzliche Honorar um vier Fünftel auf CHF 24'000.–
zu reduzieren (vgl. dazu § 7 Abs. 1 HO, der eine Beschränkung des Honorars auf höchstens
die Hälfte vorsieht). Angesichts des Drittelsabzugs für das Berufungsverfahren
gemäss § 12 Abs. 1 Satz 1 HO errechnet sich somit ein zweit­instanzliches
Honorar von CHF 16'000.–.

 

Eine weitere
Kürzung des Honorars aufgrund der Kann-Vorschrift von § 17 Abs. 2 Satz 1 HO
erscheint aufgrund des insgesamt getätigten Aufwands des Vertreters der Berufungskläger
(vgl. die Berufung vom 11. Januar 2012, die Replik vom 9. November 2012, die längeren Eingaben vom 10. April 2012 und 28. Mai 2013 sowie die ein bis fünf Seiten umfassenden kürzeren Eingaben vom 15. März 2012, 21. Mai 2012, 11. Juni 2012, 29. Juni 2012, 21. August 2012, 9. Oktober 2012, 9. November 2012, 25. Januar 2013, 21. Februar 2013, 12. Juni 2013, 12 August 2013, 16. September 2013, 20. November 2013 und 17. Januar 2014). als nicht angezeigt. Dem Vertreter der Berufungskläger ist somit für das
Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 16'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

 

Nach der Honorarordnung richtet sich die
Bemessung des Honorars auch nach dem Umfang der Bemühungen. Eine
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 16'000.– erlaubt, ausgehend von
einem von (bis zum 31. Dezember 2013 gültigen) Stundenansatz CHF 180.–,
einen Aufwand von rund 89 Stunden, d.h. etwas mehr als zwei Wochen reiner
Arbeitszeit. Dieser Aufwand ermöglichte die erwähnten erforderlichen Eingaben
und weitere Abklärungen. Ein Honorar von CHF 16'000.– erweist sich somit
auch unter dem Aspekt des Umfangs der Bemühungen als angemessen.

 

 

Demgemäss erkennt
der Appellationsgerichtspräsident: 

 

://:        Das
Berufungsverfahren wird wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

 

Die Berufungskläger tragen die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche
Verfahren von CHF 9'000.–. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
gehen die nicht gedeckten Gerichtskosten in der Höhe von CHF 5'600.– zu Lasten
der Gerichtskasse.

 

Die Parteivertretungskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden
wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird dem
Vertreter der Berufungskläger, [...], ein Honorar von CHF 16'000.–,
inklusive Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 1'280.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.