# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7903d8df-cd5f-535c-82e2-9618fd297566
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1987-09-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 03.09.1987 ZZ.1987.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1987-4_1987-09-03.html

## Full Text

SOG 1987 Nr. 4

 

 

Art. 11 Abs. 3, Art. 36 lit. a des Konkordats über die
Schiedsgerichtsbarkeit.

Ordnungsgemässe Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Wie
ist vorzugehen, wenn die Schiedsabrede als Obmann den Inhaber eines bestimmten
Amtes vorsieht und im konkreten Fall der derzeitige Inhaber des Amtes die
Annahme des Mandats ablehnt?

 

 

S. hatte mit der M. AG einen Vertrag über die Erstellung
eines Wohnhauses abgeschlossen. Unter anderem wurde in diesem Vertrag eine
Schiedsklausel aufgenommen, die vorsah, dass allfällige Streitigkeiten zwischen
den Parteien vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden sollten. Die M. AG
erhob in der Folge eine Schiedsgerichtsklage betreffend Forderung. Aufgrund
dieser Klage wurde ein aus drei Personen bestehendes Schiedsgericht
konstituiert. S. erhob als Beklagter die Einrede der sachlichen
Unzuständigkeit. Das Schiedsgericht bejahte in einem Einredeentscheid seine
Zuständigkeit in der hängig gemachten Streitsache. Gegen diesen Entscheid
führte D. beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 des Konkordats
über die Schiedsgerichtsbarkeit. Neben verschiedenen anderen Beschwerdegründen
machte er auch geltend, das Schiedsgericht sei nicht ordnungsgemäss besetzt,
weil die Schiedsklausel den jeweiligen Präsidenten des Obergerichts als Obmann
vorsehe und dieser das Mandat in dieser Rechtsstreitsache nicht angenommen
habe. Mit der Einsetzung eines anderen als des in der Schiedsklausel
vorgesehenen Obmannes sei diese Klausel verletzt worden, weil die Parteien ihre
Streitigkeit nur dann vor einem Schiedsgericht hätten austragen wollen, wenn
diese nach den Bedingungen des Vertrages zusammengesetzt worden wäre. Das
Obergericht hatte zunächst zur Rüge der mangelnden sachlichen Zuständigkeit
Stellung zu nehmen und prüfte anschliessend die Frage der ordnungsgemässen
Besetzung des Schiedsgerichts. Es wies die Beschwerde in beiden Punkten ab. Zur
Rüge der nicht ordnungsgemässen Besetzung führte es im einzelnen folgendes aus:

 

a) Nach Art. 36 lit. a des Konkordats kann ein Schiedsurteil
wegen nicht ordnungsgemässer Besetzung angefochten werden.

 

Der Beschwerdeführer stützt seine Rüge auf Art. 8 Abs. 3 des
Vertrages, der wie folgt lautet: "Übersteigt der Streitwert die Summe von
Fr. 6'000.--, so urteilt ein dreigliedriges Schiedsgericht. In diesem Fall
bezeichnet jede Partei einen Schiedsrichter, und der jeweilige Präsident des
Obergerichts des Kantons Solothurn funktioniert als Obmann. Sollte eine Partei
auf Aufforderung der Gegenpartei hin ihren Schiedsrichter nicht bezeichnen, so
bezeichnet der Obmann den betreffenden Parteischiedsrichter". Der
Beschwerdeführer behauptet, das Schiedsgericht wäre nur dann ordnungsgemäss
besetzt gewesen, wenn der damalige Obergerichtspräsident als Obmann
funktioniert hätte. Eine andere Zusammensetzung des Schiedsgerichts hätten die
Parteien nicht vereinbart und auch nicht gewollt. Es fragt sich, ob Abs. 3 der
Klausel diese unabdingbare Voraussetzung zur schiedsgerichtlichen Erledigung
eines Rechtsstreites zukommt, wie sie ihr der Beschwerdeführer offenbar zumisst.

 

b) Dass in einer Schiedsgerichtsklausel bestimmte
Schiedsrichter der Stellung nach bezeichnet werden, ist zulässig und üblich
(Art. 3 Abs. 2 des Konkordats; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 1978,
S. 281; Rüde/Hadenfeldt, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, 1980, S. 124).Mit
dieser Bezeichnung ist der Schiedsrichter aber noch nicht bestellt. Die
Bestellung erfolgt erst durch die Annahme des Schiedsgerichtsmandats durch die
bezeichnete Person (Art. 11 Abs. 2 des Konkordats): Die Parteien können in einer
Schiedsklausel niemanden rechtsgültig zum Schiedsrichter bestellen; solche
Klauseln stehen vielmehr stets unter dem Vorbehalt der Annahme des Mandates
durch die bezeichnete Person.

 

c) Im vorliegenden Fall lehnte der damalige Präsident des
Obergerichts das ihm beantragte Schiedsgerichtsmandat ab. Die Parteien haben
für diesen Fall in der Schiedsgerichtsabrede nichts geregelt. Es besteht
demnach eine sogenannte Vertragslücke, d.h. die Parteien haben nicht in jeder
Hinsicht das geregelt, was sie im Prinzip gewollt haben. Solche Lücken sind
mittels Vertragsergänzung entsprechend dem hypothetischen Willen der Parteien
auszuformen (Jäggi/Gauch, Kommentar zu Art. 18 OR, N 497/8.) Wird bei
Vertragslücken eine von den Parteien nicht oder nicht vollständig geregelte
Frage streitig, so muss der betreffende Vertrag mangels einschlägiger
Eigennormen durch Fremdnormen ergänzt werden. Dabei hat sich der Richter vorab
an die Dispositivnormen des Gesetzes zu halten (Jäggi/Gauch, a.a.O., N 501).

 

d) Die Parteien haben vereinbart, dass ihre Streitigkeiten
grundsätzlich schiedsgerichtlich entschieden werden sollten. Daher darf die
Konsequenz, die der Beschwerdeführer für sich ableitet, dass nämlich dann, wenn
die Schiedsgerichtsbesetzung nicht gemäss Abrede erfolgen kann, der ordentliche
Richter zuständig sein soll, nicht leichthin angenommen werden. Eine solche
Konsequenz müsste, wenn die Parteien dem Grundsatz nach schon ein
Schiedsgericht vorsehen, ausdrücklich vereinbart worden sein. Denn solche
Schiedsrichterbezeichnungen der Stellung nach sind in Schiedsgerichtsklauseln
durchaus üblich (Kummer, a.a.O., S. 281), ohne dass dies zur vom
Beschwerdeführer behaupteten Konsequenz führt.

 

Da solche Bezeichnungen von Schiedsrichtern immer unter
Annahmevorbehalt der vorgesehenen Person stehen, kann schon von der Sache her
nicht ohne weiteres geschlossen werden, die Führung schiedsgerichtlicher
Prozesse sei nur unter der Bedingung gewollt, dass nicht das Schiedsgericht in
der vorgesehenen Besetzung konstituiere. Weder aus dem Vertrag selber noch aus
dem späteren Verhalten der Parteien, insbesondere des Beschwerdeführers,
ergeben sich dahingehende Anhaltspunkte. Im Gegenteil. Wie aus den Akten
hervorgeht, wurde der Obmann, nachdem der vorgesehene Obergerichtspräsident das
Mandat abgelehnt hatte, auf Vorschlag der parteiernannten Einzelschiedsrichter
hin gewählt (Konstituitionsbeschluss vom 21.3.1986).Da die Einzelschiedsrichter
von den Parteien bestellt worden sind, haben sich diese am der Wahl des
Obmannes indirekt beteiligt und so ihr Einverständnis kundgetan. Das geht auch
aus der Einredeschrift des Beschwerdeführers hervor, welche übrigens erst am
17.11.1986, also und 8 Monate nach der Konstituierung des Schiedsgerichts,
erhoben wurde: hier rügt der Beschwerdeführer einzig die mangelnde sachliche
Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Die personelle Zusammensetzung dagegen wurde
mit keinem Wort beanstandet. Die Rüge der nicht ordnungsgemässen Besetzung
wurde erst vor Obergericht erhoben, obwohl sich die beiden Beschwerdegründe
nicht decken. Nach den gesamten Umständen muss die damalige Wahl des Obmannes
als dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprechend ausgelegt werden. Auch der
Beschwerdeführer hat mit seinem ganzen Verhalten erkennen lassen, wie er die
Schiedsgerichtsklausel im Falle der Ablehnung des vorgesehenen Obmannes ergänzt
haben wollte. Das von den Parteien gewählte Vorgehen entspricht im Übrigen dem
heranzuziehenden Gesetzesrecht, das für den Fall, dass die Parteien über die
Schiedsrichterbestellung keine Regelung vereinbart haben, zur Anwendung
gelangt. Der Sachverhalt, bei dem die Parteien überhaupt nichts geregelt haben,
entspricht dem vorliegenden, wonach die Parteien für den Fall der Ablehnung
durch den vorgesehenen Schiedsrichter nichts weiter geregelt haben. Für diese Situation
sieht das Schiedsgerichtskonkordat (Art. 11 Abs. 3) vor, dass jede Partei einen
Schiedsrichter zu bestellen hat und die beiden Schiedsrichter dann gemeinsam
den Obmann wählen. Dies entspricht auch dem üblichen Vorgehen bei der
Bestellung eines mehrgliedrigen Schiedsgerichts (Habscheid, Schweiz.
Zivilprozess -- und Gerichtsorganisationsrecht, 1986, N 1212). Der
nachträgliche Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Schiedsgerichtsklausel
anders verstanden, lässt sich daher durch keine objektiven Anhaltspunkte
stützen. Die Beschwerde ist folglich auch in diesem Punkt abzuweisen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3. September 1987

 

Eine gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche
Beschwerde wies das Bundesgericht ab. In Bezug auf das Vorgehen zur Besetzung
des Schiedsgerichtes liess es die Frage offen, ob Art. 11 Abs. 3 des
Konkordates (Bestellung durch die Parteien) im vorliegenden Fall zu Recht
angewendet worden ist oder ob eine Ersatzernennung nach Art. 23 Abs. 2 des
Konkordates (analoge Anwendung) durch die in Art. 3 genannte Gerichtsbehörde
hätte erfolgen sollen.