# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6453c530-4d45-5f0a-b451-747a53c5b4ba
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-16
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 16.08.2011 S 2010 149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2010-149_2011-08-16.pdf

## Full Text

S 10 149

2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni 

SENTENZA
del 16 agosto 2011

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente prestazioni assicurative LAINF

1. …, 1974, era alle dipendenze di un albergo … e come tale assicurata presso 

la … (qui di seguito semplicemente assicurazione infortuni) per le 

conseguenze di infortuni e malattie professionali. L’8 febbraio 2005, 

l’assicurata si presentava al pronto soccorso dell’Ospedale dell’… per forti 

dolori in sede inguinale destra. Seguiva un intervento d’urgenza per sospetta 

ernia femorale a destra che però nel corso dell’operazione chirurgica si 

rivelava inesistente. I costi della degenza e cura medica andavano a carico 

della cassa malati. Dopo la dimissione dal nosocomio, i dolori in sede 

inguinale aumentavano. Nel corso del maggio 2005 veniva posta la diagnosi 

di nevralgia, rispettivamente di neurite del nervo ileo inguinale destro. A causa 

dell’impossibilità di una ripresa dell’attività lavorativa, l’assicurata veniva posta 

al beneficio di una mezza rendita da parte dell’assicurazione per l’invalidità. 

Poiché i disturbi ancora accusati da … avrebbero anche potuto configurare 

una lesione di una terminazione nervosa nell’ambito di un errore medico, 

l’assicurazione responsabilità civile dell’ospedale in questione, che è pure 

l’assicurazione infortuni di …, chiedeva un parere al proprio medico di fiducia, 

il quale reputava che una simile conclusione costituisse una mera 

supposizione.  

2. In data 19 giugno 2009, veniva stilato un annuncio d’infortunio, giacché per 

l’assicurata i due errori fatti a livello di diagnosi medica con l’intervento di ernia 

inesistente e la susseguente lesione del nervo inguinale sarebbero da 

classificare quale infortunio. Il 12 marzo 2010, l’assicurazione infortuni 

rifiutava l’erogazione di prestazioni, non considerando la petente vittima di un 

evento infortunistico. Questa tesi veniva poi confermata in sede di 

opposizione il 27 settembre 2010. 

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 28 ottobre 

2010, … chiedeva l’annullamento dell’impugnativa e il riconoscimento di un 

evento infortunistico. Per l’istante sia l’errata diagnosi posta che la probabile 

lesione del nervo genito-femorale sarebbero delle conseguenze con le quali 

non era in nessun caso dato contare in occasione del ricovero e del 

successivo intervento operatorio del febbraio 2005, per cui quanto avvenuto 

adempirebbe le condizioni dell’infortunio. Malgrado il diverso parere espresso 

dall’assicurazione infortuni, l’esistenza di un danno alla salute imputabile ad 

errore medico sarebbe comprovato sulla scorta degli atti con il necessario 

grado della probabilità preponderante e nel dubbio l’istante chiede 

l’allestimento di una perizia giudiziaria. 

4. Nella propria risposta di causa, l’assicurazione infortuni chiedeva la reiezione 

del ricorso e la conferma del rifiuto deciso. Nella fattispecie non sarebbe stata 

comprovata con il necessario grado della probabilità preponderante 

l’esistenza di una lesione riconducibile ad errore medico e l’intervento 

eseguito sulla paziente, anche se motivato inizialmente da una diagnosi che 

poi non si era avvalorata, andava considerato indicato in base alla 

sintomatologia presentata ed agli esami supplementari eseguiti. 

L’assicuratore infortuni si opponeva alla richiesta di una ulteriore perizia 

medica, reputandola inutile per dirimere la presente controversia. 

5. Replicando e duplicando, le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro 

precedenti allegazioni e proposte, precisandole. Nel proseguo di causa, 

l’istante entrava in possesso di una ulteriore documentazione in base alla 

quale riteneva confermata la tesi di ricorso. Dal canto suo, l’assicurazione 

convenuta manteneva le proprie posizioni non ritenendo pertinente ai fini del 

giudizio le molteplici supposizioni espresse da parte della ricorrente. Poiché 

la convenuta, in qualità di assicurazione responsabilità civile, ventilava la 

possibilità di fare allestire una perizia medica presso la Clinica … di …, la 

procedura di ricorso veniva sospesa, per poi essere ripresa in seguito alla 

rinuncia all’ulteriore indagine clinica. 

Considerando in diritto:

1. E’ controverso sapere se è stata giustamente negata all’assicurata la 

copertura assicurativa a titolo d’infortunio per l’intervento operatorio eseguito 

nel febbraio 2005 e le conseguenze dello stesso. 

2. a) Giusta l’art. 6 cpv. 1 della legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni 

(LAINF), per quanto non previsto altrimenti dalla legge, le prestazioni 

assicurative sono effettuate in caso d'infortuni professionali, d'infortuni non 

professionali e di malattie professionali (cpv. 1). L’assicurazione effettua inoltre 

prestazioni per lesioni causate all’infortunata durante la cura medica (cpv. 2). Ai 

sensi dell'art. 4 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni 

sociali (LPGA), è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, 

improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno 

straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi 

la morte (DTF 129 V 404 cons. 2.1 e 122 V 232 cons. 1 con riferimenti). Per 

essere qualificato quale conseguenza di un infortunio, il danno alla salute 

deve, tra l'altro, scaturire dall'azione di un fattore esterno straordinario. Dalla 

definizione di infortunio emerge che il carattere straordinario del fattore 

esterno concerne soltanto il fattore medesimo e non gli effetti dello stesso. 

Irrilevante, ai fini dell'esame del requisito dell'esistenza di un fattore esterno 

straordinario, è, quindi, la circostanza che il fattore abbia determinato 

conseguenze gravi o inaspettate. L'evento è straordinario quando eccede 

l'ambito degli eventi e delle situazioni che, oggettivamente, devono essere 

ritenuti come quotidiani o usuali (DTF 129 V 404 cons. 2.1 e 122 V 233 cons. 

1, 121 V 38 cons. 1a con riferimenti) sulla base di circostanze oggettive (RAMI 

1999 no. U 333 pag. 198 cons. 3a; DTF 122 V 233 cons. 1 e 121 V 38 cons. 

1a con riferimenti). 

b) La questione del carattere di fattore esterno straordinario di un atto medico 

deve essere risolta in base a criteri medici obbiettivi (RAMI 1999 no. U 333 

pag. 200 cons. 4). Secondo la giurisprudenza il carattere straordinario di una 

tale misura dev'essere ammesso dando prova di una certa severità di giudizio. 

È infatti necessario che, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, 

l'atto medico si scosti considerevolmente dalla pratica medica corrente e che 

implichi, per questo motivo, oggettivamente dei grossi rischi (DAS 1999 LAINF 

no. 9; DTF 121 V 38 cons. 1b, 118 V 61 cons. 2b e 284 cons. 2b). Il trattamento 

di una malattia non dà diritto al versamento di prestazioni dell'assicurazione 

infortuni, ma un errore nella cura può, a titolo eccezionale, essere costitutivo 

di un infortunio, se si tratta di confusione oppure di imperizia grossolana e 

straordinaria, oppure di un pregiudizio intenzionale, con cui nessuno conta né 

deve contare (RAMI 2000 no. U 407 pag. 404-405 cons. 2; DTF 121 V 38 

cons. 1b e referenze). In tale contesto va precisato che l'indicazione di un 

intervento chirurgico, non è un criterio giuridicamente pertinente per stabilire 

se un atto medico corrisponde alla definizione legale di infortunio (DTF 121 V 

38 cons. 1b). La nozione di errore medico accidentale non va quindi estesa a 

ogni errore medico, in quanto si correrebbe il rischio di far assumere 

all'assicurazione contro gli infortuni non professionali il ruolo di 

un'assicurazione responsabilità civile a favore di fornitori di prestazioni 

mediche (RAMI 2000 no. U 407 pag. 404). Infine l'esistenza di un infortunio ai 

sensi della relativa legge federale sarà stabilita indipendentemente dalla 

questione di sapere se l'infrazione alle regole dell'arte di cui risponde il medico 

implichi una responsabilità civile o di diritto pubblico. Le stesse considerazioni 

valgono in caso di pronuncia di un giudizio penale che condanna il 

comportamento del medico (DTF 121 V 39 cons. 1b e riferimenti). 

c) Conformemente a questi principi la giurisprudenza ha ammesso per esempio 

l'esistenza di un infortunio, riconducibile ad un fattore esterno straordinario, 

nel caso di trasfusione di un gruppo sanguigno diverso in seguito a confusione 

non scusabile oppure in materia di agenti anestetici (STFA 1961 pag. 206 

cons. 2a e referenze), di cumulo di errori in caso di un'angiografia (cons. 4 e 

5 non pubblicati di DTF 118 V 283) o di un’anestesia (iniezione troppo rapida 

di due sostanze; RAMI 1993 no. U 176 pag. 204). Il presupposto è invece 

stato negato in relazione alla scelta, altamente discutibile, di una tecnica 

operatoria (RAMI 1988 no. U 36 pag. 42), nel caso di lesione del nervo della 

mano nel corso di un'operazione specialmente difficile e delicata, su un 

terreno di cicatrici la cui autonomia era modificata da multiple operazioni 

precedenti (DTF 121 V 35 e SJ 1996 pag. 337), della lesione del nervo 

alveolare inferiore (STF U 284/01 del 24 gennaio 2002) o del nervo linguale 

(STF 8C_213/2009 del 17 giugno 2009) causata da un dentista, nell’ambito di 

un intervento di estrazione di un dente del giudizio (cfr. anche la panoramica 

pubblicata in RAMI 1999 no. U 333 pag. 200-201). Recentemente, malgrado 

il Tribunale federale abbia riconfermati materialmente i principi generali sopra 

richiamati, è stato ammesso un infortunio per la lesione di un nervo in 

occasione di una iniezione venosa, poiché l’assicurata non era stata resa 

attenta anche a questa possibile complicazione e non poteva contare sul suo 

sopraggiungere. Inoltre, la frequenza di un tale tipo di complicazione pari a 

1:25'000 faceva apparire del tutto straordinario l’evento (STF 8C_526/2007 

del 29 aprile 2008 e U. Kiener, ATSG-Kommentar, 2009, pag. 80 marginale 

37). Anche una mobilizzazione del ginocchio su anestesia provocante una 

nuova frattura era stata considerata un infortunio, poiché tale tipo di scelta 

terapeutica era da ritenere contraria all’esperienza e alla pratica medica e del 

tutto controindicata in considerazione dei precedenti al ginocchio del paziente 

(STF 8C_234/2008 del 31 marzo 2009). Nella STF 8C_296/2009 del 10 

settembre 2009, gli atti venivano ritornati per nuovi accertamenti 

all’assicurazione infortuni, non essendo stato considerato il concreto svolgersi 

del delicato intervento - malgrado l’impiego di apparecchiature difettose - e 

l’aspetto relativo alla straordinarietà del risultato ottenuto, ovvero alla 

frequenza con cui una simile complicazione potrebbe subentrare. Come 

esposto in detto giudizio, la questione della frequenza con cui insorge un 

determinato tipo di complicazione va considerata nel giudizio complessivo, nel 

senso che straordinarietà e causalità vanno tanto più disattese quanto 

maggiore e quindi più frequentemente apparirà l’insorgenza della 

complicazione e conseguentemente quanto più la persona interessata doveva 

contare sul verificarsi di un simile imprevisto (nell’evenienza lesione di un 

nervo facciale nell’ambito di un intervento per un’otite media cronica 

colesteatomatosa). In questo senso la recente prassi del Tribunale federale 

evoca come criterio determinante anche la questione dell’attendibilità del 

risultato ottenuto. Quanto meno è dato contare sull’insorgenza di un 

determinato risultato, tanto maggiore sarà la probabilità che trattasi di un 

infortunio. Per quanto concerne invece l’inadeguatezza di un trattamento 

medico, l’errore nella scelta di una cura non costituisce infortunio per quanto 

non assuma un carattere straordinario, ovvero quando si tratti di confusione 

oppure di imperizia grossolana e straordinaria, oppure di un pregiudizio 

intenzionale all’integrità. Il solo fatto che un trattamento si palesi in seguito 

errato non ingenera ancora la responsabilità dell’assicurazione infortuni, a 

meno che l’errore stesso sia da considerare straordinario (A. Rumo-Jungo, 

Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Edizione, 2003, pag. 23 ss.). 

3. a) Nel caso in esame, l’istante adduce l’errore medico già in relazione 

all’inadeguatezza dell’intervento eseguito sulla paziente. In merito alla 

necessità di intervenire per sospetta ernia femorale o crurale (eventualmente 

incarcerata), non è contestato che, a posteriori, la diagnosi non poteva essere 

confermata e che quindi col senno di poi l’intervento non sarebbe stato 

necessario. Sulla specifica questione in merito all’indicazione clinica del 

trattamento medico praticato i due specifici pareri agli atti non sono unanimi. 

Pur senza esprimersi del tutto chiaramente sull’indicazione clinica del 

trattamento praticato d’urgenza, per lo specialista in chirurgia dott. med. … 

(vedi relazione del 18 settembre 2009), in considerazione dei persistenti dolori 

della paziente che l’avevano spinta al pronto soccorso, dopo la valutazione 

clinica e gli ulteriori esami strumentali (sonografia) che lasciavano presumere 

la presenza di un’ernia femorale e considerato che tale patologia avrebbe 

potuto trasformarsi in un ernia incarcerata, l’intervento apparirebbe sorretto 

da motivi oggettivi. Detto chirurgo riteneva infatti che senza un pronto 

intervento chirurgico, un’ernia femorale incarcerata avrebbe potuto 

comportare conseguenze anche letali per la paziente. Il parere espresso in 

seguito dallo stesso medico va oltre quanto inizialmente ritenuto, partendo dal 

presupposto che il chirurgo potesse considerare che la presunta ernia 

femorale fosse già incarcerata a seguito della sintomatologia presentata dalla 

paziente (vedi complemento del 4 marzo 2010). Di tutt’altro parere era invece 

il chirurgo dott. med. … (relazione del 17 ottobre 2010). Per detto specialista, 

sulla scorta della documentazione prodotta e delle dichiarazioni della 

paziente, che non era stata visitata e senza il compimento di alcuna manovra 

a livello del canale inguinale destro, i chirurghi avrebbero inopinatamente 

deciso di intervenire d’urgenza, sulla base di un semplice esame ecografico, 

mentre notoriamente la diagnosi di ernia inguinale si basa fondamentalmente 

sull’esame clinico e gli accertamenti strumentali sarebbero solo un corollario 

all’esame obiettivo. Per detto specialista si tratta indubbiamente di un’errata 

indicazione per un intervento chirurgico di ernio-plastica inguinale e quindi di 

una malpratica professionale da parte dei sanitari in oggetto per aver 

imprudentemente sottoposto l’assicurata ad un inutile intervento a cui è 

residuato un esito cicatriziale ed una sindrome dolorosa sostenuta, con alta 

probabilità, da una lesione del ramo femorale del nervo genito-femorale.   

b) Per l’assicurazione infortuni, in considerazione della concreta situazione, non 

sarebbe dato concludere ad una cattiva pratica professionale e in ogni caso 

l’intervento non avrebbe un carattere eccezionale rispetto alla situazione 

clinica presentata dalla paziente. Questa conclusione fa però astrazione del 

criterio introdotto dal Tribunale federale nelle recenti sentenze su tale 

questione. De facto l’assicurata, che presentava dolori in sede inguinale è 

stata operata d’urgenza per una sospetta ernia crurale rivelatasi inesistente, 

si ritrova attualmente parzialmente invalida. E’ in queste condizioni difficile 

stabilire se intervenendo d’urgenza, in base ad una formazione che “può 

essere associata, dal punto di vista morfologico, ad un’ernia femorale” (vedi 

sonografia dell’8 febbraio 2005) e senza l’esecuzione di ulteriori accertamenti, 

il chirurgo abbia o meno commessa una grossa imprudenza. Basti però 

ricordare che il fatto che l’errata diagnosi potesse ingenerare una 

responsabilità del chirurgo che praticava l’operazione, non veniva esclusa 

neppure dal diretto interessato, che il 6 giugno 2005 segnalava alla direzione 

dell’ospedale la volontà di annunciare l’accaduto all’assicurazione 

responsabilità civile. Anche se tale aspetto non è determinante per decidere 

della straordinarietà dell’evento, il verificarsi di un errore medico permette 

comunque di ridurre la questione litigiosa alla presenza o meno di un evento 

straordinario. Evidentemente, qualora l’intervento dovesse assumere il 

carattere di infortunio per la straordinarietà della scelta del tipo di intervento 

nella concreta situazione presentata dalla paziente, anche tutte le sue 

conseguenze in relazione causale con lo stesso andrebbero a carico 

dell’assicurazione infortuni.  

4. a) A prescindere dall’esistenza o meno di una grossolana negligenza 

nell’intervenire d’urgenza sulla paziente, l’istante ritiene che l’operazione non 

sia stata eseguita ad arte e che i disturbi di natura invalidante di cui 

attualmente soffre siano la conseguenza di un errore medico. Come 

giustamente addotto da parte dell’assicurazione infortuni, gli specialisti che 

hanno visitata l’istante non concordano sulla natura dei disturbi in oggetto. 

Inizialmente il chirurgo che aveva operata la paziente sospettava un neuroma 

cicatriziale (vedi scritto del dott. med. … del 27 aprile 2005) e chiedeva 

pertanto nuovi accertamenti al neurologo. Tale sospetto non poteva però 

essere confermato dal dott. med. …, il quale reputava molto improbabile una 

compressione del nervo ilio-inguinale o genito-femorale (relazione del 

neurologo del 29 maggio 2005). In base all’esame RMI del 2 giugno 2005 per 

il dott. med. …, la formazione cistica a livello dell’eminenza ileopubica e 

l’accumulo di liquido decorrente verso l’area caudale erano invece 

possibilmente da ascrivere ad una lesione durante l’intervento del periostio o 

della legatura. Dall’esame non era possibile circoscrivere un neuroma 

cicatriziale più esteso del nervo ileo-inguinale o cutaneo laterale del femore. 

L’ortopedico dott. med. … poneva invece la diagnosi di sospetta borsite ileo-

pectinea o di un ganglio proveniente dal labbro ventrale con partecipazione 

articolare (vedi relazione del 28 giugno/29 luglio 2005). In base alle risultanze 

dell’esame RMI, lo stesso parere era condiviso anche dal dott. med. … 

(relazione del 30 novembre 2005). Per il dott. med. … i disturbi erano riferiti a 

due problemi: da un lato da localizzare nel sito operatorio e dall’altro nella 

cicatrice nel senso di disturbi assimilabili ad un neuroma nella regione 

inguinale destra (parere condiviso anche dall’anestesista dott. med. …, 

esperto nella terapia del dolore, vedi le relazioni del 29 maggio, 11 luglio e 11 

agosto 2006 nonché del 17 aprile 2007). Anche il dott. med. … (relazione del 

19 settembre 2007) poneva la diagnosi di neurinoma inguinale destro in uno 

stato dopo revisione inguinale per sospetta ernia femorale. L’ortopedico dott. 

med. … (relazione del 18 settembre 2007), pur perorando un’ulteriore 

indagine medica, diagnosticava una sindrome neuropatica cronica ileo-

inguinale destra con possibili alterazioni del labbro articolare ventrale 

dell’articolazione dell’anca. Per il dott. med. … (relazione del 19 settembre 

2007), la paziente presentava una sindrome tendomialgica periarticolare 

nell’anca destra associata con possibile neuroma cicatriziale in un ramo del 

nervo ilio-inguinale o genito-femorale destri. Infine, in base al parere del dott. 

med. … (relazione del 17 febbraio 2010) era altamente probabile una lesione 

del ramo femorale del nervo genito-femorale. 

b) Per il dott. med. …, le innumerevoli diagnosi poste costituirebbero delle 

semplici supposizioni non suffragate da elementi oggettivi (relazione del 18 

settembre 2009). A mente dell’assicurazione infortuni, anche se si trattasse 

effettivamente di una compromissione di un nervo a seguito di un errore 

medico durante l’intervento, questo costituirebbe solo il verificarsi di un rischio 

inerente a questo tipo di operazione e pertanto l’accaduto non costituirebbe 

infortunio, non essendovi niente di straordinario in quanto avvenuto. Anche 

questa tesi non può essere in detti termini condivisa. La questione di sapere 

se le conseguenze riportate dall’istante siano frutto di un errore medico 

inerente l’operazione eseguita presuppone che si conosca di quale affezione 

si tratta. La lesione di una determinata terminazione nervosa può far parte dei 

normali rischi di un certo tipo di intervento, ma questo non significa che tale 

principio valga per qualsiasi tipo di lesione di un nervo (per esempio se 

dovesse trattarsi della lesione di un nervo sito ad una profondità che un 

normale intervento di ernia femorale non dovrebbe raggiungere). Il discorso 

può poi essere diverso a seconda della questione di sapere se vi è stata una 

lesione o compromissione di un nervo, di una membrana ossea o di un 

muscolo. In altri termini, senza una chiara diagnosi è difficile stabilire se il 

risultato ottenuto sia da qualificare come una conseguenza del tutto 

straordinaria o meno dell’intervento. Per l’assicurazione infortuni, non 

essendo possibile stabilire con il necessario grado della probabilità 

preponderante l’esistenza di una lesione corporale riconducibile all’intervento, 

la pretesa dell’istante andrebbe rifiutata. 

5. a) In materia di prove, l’esistenza di un rapporto di causa-effetto tra l’infortunio e 

il danno alla salute deve essere comprovato con il necessario grado della 

probabilità preponderante. La sola possibilità di una relazione causale non 

basta per giustificare un diritto a prestazioni. Se l’esistenza di una relazione 

causale con l’infortunio non può essere definita probabile nel caso particolare, 

il diritto a prestazioni deve essere rifiutato (DTF 115 V 405). In caso di assenza 

di prove, la decisione è sfavorevole a quella parte che cerca di derivare un 

diritto da una circostanza rimasta indimostrata (DTF 119 V 337 cons. 1, 118 

V 289 cons. 1b e 115 V 405). In questo senso, l’assicurazione infortuni oppone 

all’istante un rifiuto, non essendo dato stabilire con certezza di quale danno 

alla salute si tratti. Tale conclusione non trova protezione in questa sede. 

L’assicurata ha prodotto numerose attestazioni, giusta le quali il danno alla 

salute verrebbe imputato alla compromissione di un nervo. Alcuni medici 

reputano tale punto di vista possibile, mentre altri non esitano a giudicare la 

compromissione di un nervo a seguito dell’intervento operatorio come certa. 

Che anche dagli accertamenti condotti dall’AI non siano risultati dei dati 

definitivi sulla questione qui controversa non sorprende. Infatti, l’origine di un 

danno alla salute è rilevante per l’assicurazione causale, ma non per l’AI. Per 

quest’ultima l’elemento determinante è il danno alla salute e non la sua 

origine. In linea di principio quindi, l’istante ha a più riprese prodotta una 

documentazione medica atta a sostenere la propria tesi. A questo punto, già 

in virtù di quanto stabilito all’art. 43 cpv. 1 prima frase LPGA, l’assicurazione 

infortuni avrebbe dovuto procedere agli accertamenti necessari. Giusta 

questo disposto, l’assicuratore esamina le domande, intraprende d’ufficio i 

necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Nel caso 

di specie, l’assicurazione infortuni si è limitata a chiedere un parere sulla 

questione al dott. med. …, il quale concludeva all’assenza di una diagnosi per 

i dolori residui e quindi alla mancata comprova di un errore medico (vedi 

relazioni del 18 settembre 2009 e 4 marzo 2010). Per questo giudice, gli 

accertamenti eseguiti dall’assicurazione a questo proposito non possono 

essere reputati sufficienti. Malgrado una approfondita indagine medica fosse 

stata perorata da più parti, la convenuta ha omesso di accertare lo stato di 

fatto determinante come le sarebbe spettato, riducendo la questione 

all’impossibilità di chiarire la patologia in oggetto. 

b) Per diversi specialisti però, una definizione della questione sarebbe stata 

probabilmente possibile tramite un’indagine accurata. In primo luogo, già il 

primario del nosocomio ove era stato praticato l’intervento qui in discussione 

aveva ripetutamente sollecitato l’assicurazione a voler indire una perizia (vedi 

scritti del 24 febbraio, 29 maggio e 4 luglio 2006). Infatti, per il dott. med. …, 

il fatto che l’esame RMI non avesse permesso di evidenziare un neuroma non 

poteva certo stupire, considerato che simili patologie non erano visibili ad un 

simile esame, avendo dimensioni di pochi millimetri (lettera all’assicurazione 

infortuni dell’11 agosto 2008). Per il dott. med. … erano necessari ulteriori 

chiarimenti per spiegare il persistente quadro doloroso e proponeva un 

ricovero di alcuni giorni presso un istituto universitario neurologico 

eventualmente in collaborazione con un servizio reumatologico ed ortopedico 

(relazione del 18 settembre 2007). Infine anche il dott. med. … il 18 settembre 

2009 riteneva che sarebbe stato ideale poter espletare una perizia 

pluridisciplinare e, seppur dubitando di poter ottenere dei giudizi conclusivi 

sulla questione controversa, suggeriva la Clinica ... Ed era propriamente 

presso detto nosocomio che inizialmente l’assicurazione infortuni intendeva 

far eseguire la relativa perizia. In seguito ulteriori accertamenti erano stati 

ritenuti inutili ai fini del presente giudizio. 

c) Nella recente sentenza 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 cons. 4.4.1.4 il 

Tribunale federale ha precisato le situazioni nelle quali un rinvio degli atti 

all’autorità inferiore per nuovi accertamenti non appare più come giustificato, 

mentre si impone l’allestimento di una perizia giudiziaria. Nella fattispecie 

occorre allora valutare quali conseguenze abbia l’insufficiente accertamento 

dal profilo medico. Come esposto nei considerandi che precedono, gli 

elementi che nell’evenienza fanno difetto, come una precisa diagnosi e la 

sostenibilità dell’intervento stesso alla luce del reperto oggettivo presentato 

dalla paziente costituiscono degli elementi essenziali di giudizio che 

l’assicurazione infortuni non ha a torto considerato meritevoli di ulteriori 

indagini. Che agli atti siano stati versati numerosi accertamenti medici con le 

più disparate diagnosi, non liberava comunque l’assicurazione dall’obbligo di 

eseguire i necessari accertamenti per chiarire la qui controversa questione 

dell’origine della patologia. Come detto tale questione non riveste la stessa 

importanza per l’assicurazione malattie e quella per l’invalidità. Pertanto 

basandosi solo sui giudizi agli atti, senza intraprendere una perizia specifica, 

l’assicurazione non ha dato seguito al proprio obbligo di accertare lo stato di 

fatto determinante. Per questa situazione, anche la nuova prassi del Tribunale 

federale non prevede l’espletamento di una perizia giudiziaria, bensì il ritorno 

degli atti all’autorità di prime cure per l’esecuzione di quanto era suo compito. 

d) Indipendentemente dalla questione di sapere se l’operazione praticata 

d’urgenza costituisse un errore grossolano in base alla concreta situazione 

clinica presentata dalla paziente, nel senso che fossero in ogni caso necessari 

ulteriori accertamenti prima di un eventuale intervento, occorre concludere 

che la convenuta non ha neppure sufficientemente chiarita l’origine della 

patologia in oggetto. Poiché un tale chiarimento dovrebbe essere possibile 

grazie ad una degenza di alcuni giorni in un centro specializzato, la rinuncia a 

qualsivoglia indagine non appare giustificata. Qualora il danno alla salute 

dovesse essere una conseguenza dell’intervento chirurgico praticato nel 

febbraio 2005, occorrerà pure stabilire se tale tipo di complicazione rientri nel 

normale rischio di tali interventi (da esprimere per quanto possibile in 

percentuale) o se assume carattere eccezionale. Quanto meno l’assicurata 

poteva e doveva contare sul risultato ottenuto, tanto maggiore sarà la 

probabilità che trattasi di un infortunio. In questo senso gli atti vanno ritornati 

alla convenuta per una nuova decisione, dopo l’espletamento dei necessari 

accertamenti. 

6. In conclusione, il ricorso va accolto nel senso dei considerandi e gli atti 

vengono rinviati all’assicurazione convenuta affinché esperisca i necessari 

accertamenti e si determini nuovamente sulla propria responsabilità. Giusta 

l’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA, la ricorrente che vince la causa ha diritto al 

rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal giudice delle 

assicurazioni. L’importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, 

ma secondo l’importanza della lite e la complessità del procedimento. 

L’importo della nota d’onorario introdotta dal legale in data 1. marzo 2011 

supera quanto è usuale nell’ambito del diritto della assicurazioni sociali (vedi 

STA S 10 95) e dalla stessa non traspare il dispendio di tempo che la pratica 

ha causato e neppure l’indennità oraria che l’avvocato fattura alla propria 

cliente, malgrado nello scritto dell’8 febbraio 2011 il legale fosse stato invitato 

a voler specificare il tempo impiegato, la tariffa applicata e i costi sostenuti. 

Non essendo possibile verificare il ben fondato della pretesa, l’indennità di 

parte viene da questo Giudice stabilita forfetariamente a fr. 4'000.--, IVA 

compresa (DTF 125 V 202 e PTA 1977 no. 108). 

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi, la decisione impugnata è 

annullata e gli atti rinviati all’… SA per l’esperimento degli accertamenti medici 

necessari e l’emanazione di una nuova decisione. 

2. La procedura è gratuita.

3. L’… SA versa a … fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili.