# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b88fd2d8-68aa-5210-a334-d4d434b801a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.08.2006  PB.2005.00066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2005-00066_2006-08-23.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2005.00066	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.08.2006
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 13.03.2007 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung des Arbeitsverhältnisses

	
Die Beschwerdeführerin war seit November 2002 als Zahnärztin beim Schulzahnärztlichen Dienst der Stadt Zürich tätig. Anfang 2005 wurde das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst; im April 2005 wurde die Beschwerdeführerin bis auf weiteres von der Arbeit freigestellt. Die Beschwerden richten sich gegen die Kündigung sowie die Freistellung.
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1.1). Vereinigung der Verfahren (E. 1.2). Dreierbesetzung (E. 1.3). Es ist fraglich, ob die zweite Beschwerde rechtzeitig erhoben wurde. Dies kann allerdings offen bleiben, da die Beschwerde jedenfalls aus materiellen Gründen abzuweisen ist (E. 2). Der Antrag auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich unzulässig. Ob das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit einer Kündigung trotz der Beschränkung der Entscheidbefugnis gemäss § 80 Abs. 2 VRG zu beurteilen hat, muss im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet werden (E. 3.1). Besonders schwere Mängel, welche zur Nichtigkeit der Kündigung führen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht (E. 3.2). Unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands (E. 4.1). Voraussetzungen der Kündigung (E. 4.2). Erfordernis der Mahnung und der Ansetzung einer Bewährungsfrist (E. 4.3). Rechtserheblicher Sachverhalt (E. 5.1). Art. 17 Abs. 3 lit. a PR fällt als Kündigungsgrund ausser Betracht (E. 5.2). Die Kündigung kann indes auf Art. 17 Abs. 3 lit. b PR gestützt werden. Sie ist weder formell noch materiell rechtswidrig, weshalb keine Entschädigung zuzusprechen ist (E. 5.3 und 5.4). In der zweiten Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin denselben Antrag wie in der ersten. Auf die Ansetzung einer Nachfrist kann indes verzichtet werden, da die Beschwerdeführerin, wenn sie vor Verwaltungsgericht dieselben Anträge stellen würde wie vor der Vorinstanz, jedenfalls nicht damit durchdringen würde (E. 6.1). Es ist dem Verwaltungsgericht verwehrt, eine Freistellung aufzuheben (E. 6.2). Der Antrag kann jedoch grundsätzlich auch als Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freistellung entgegen genommen werden. Die Freistellung erweist sich vorliegend als sachlich gerechtfertigt (E. 6.3). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 7).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTRAGSERFORDERNIS
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWÄHRUNGSFRIST
ENTSCHÄDIGUNG
FREISTELLUNG
FRIST/-EN
KÜNDIGUNG
MAHNUNG
MITARBEITERBEURTEILUNG
NICHTIGKEIT
VERFAHRENSVEREINIGUNG
WIEDERHERSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 11 VRG
§ 70 VRG
§ 80 Abs. II VRG
Art. 17 PR Zürich
Art. 17 Abs. II PR Zürich
Art. 18 PR Zürich

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2006 Nr. 115

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. A,
geboren 1967, war seit November 2002 als Zahnärztin beim Schulzahnärztlichen
Dienst der Stadt Zürich tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde am 28. Januar
2005 durch Kündigung seitens der Dienstabteilung Gesundheit und Prävention des
Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich per Ende April 2005 aufgelöst.
Dagegen gelangte A mit Einsprache an den Stadtrat von Zürich, der das
Rechtsmittel mit Beschluss vom 20. April 2005 insofern teilweise guthiess,
als er die Kündigung auf den 31. Mai 2005 aussprach.

B. Mit Verfügungen
vom 14. bzw. 22. April 2005 stellte die Dienstabteilung
Gesundheit und Prävention des Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich A
bis auf weiteres von der Arbeit frei. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde
vom Stadtrat von Zürich mit Beschluss vom 22. Juni 2005 abgewiesen.

II.  

A gelangte gegen beide Beschlüsse mit Rekurs an den
Bezirksrat Zürich, welcher die Rechtsmittel am 27. Oktober 2005 und
12. Januar 2006 abwies.

III.  

A. Gegen
den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 27. Oktober 2005 erhob A am 30. November/1. Dezember
2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

 "1.    Die
angefochtene Verfügung Nr. D 9 2-19.5.3 vom 28. Januar 2005 des
Direktors des Ressorts Gesundheit und Prävention, zugegangen am
5. Februar 2005, ist nichtig und daher aufzuheben und die Rekurrentin
weiterzubeschäftigen.

 

2.    Dem Rekurs gegen die angefochtene
Verfügung, sowie der Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksrates sei die
aufschiebende Wirkung wieder beizugeben.

 

3.        
Die einseitig eingestellten Lohnzahlung sind wieder
aufzunehmen.

 

4.    Eventualiter sei der Rekurrentin eine Entschädigung in der Höhe
von 6 Monatslöhnen zu zusprechen.

 

Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der
Rekursgegnerin."

Die Gesuche um Fortsetzung der
Lohnzahlungen sowie Wiederherstellung aufschiebender Rechtsmittelwirkung wurden
mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2005 abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wurde. Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 7. Dezember 2005
auf Vernehmlassung und verwies auf die Begründung des angefochtenen Entscheids.
Der Stadtrat von Zürich beantragte am 17./20. Februar 2006 die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

B. Gegen
den Beschluss vom 12. Januar 2006 erhob A am 16. Januar [wohl recte:
Februar]/17. Februar 2006 Beschwerde und stellte folgende Anträge:

"1.   Die angefochtene Verfügung
Nr. D 9 2-19.5.3 vom 28. Januar 2005 des Direktors des Ressorts
Gesundheit und Prävention, zugegangen am 5. Februar 2005, ist
nichtig und daher aufzuheben.

 

2.    Dem Rekurs gegen die angefochtene
Verfügung, sowie der Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksrates sei die
aufschiebende Wirkung wieder beizugeben.

 

3.    Die einseitig eingestellte Lohnzahlung
ist als noch ausstehend zu betrachten.

 

4.    Ich bitte das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich zu prüfen, in wie weit es möglich ist, die Beschwerde gegen die
Freistellung zusammen mit der Beschwerde gegen die Kündigung (Beschwerde gegen
den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 27. Oktober 2005GE.2005.70
2.02.05) zu behandeln, zur Vermeidung von Redundanzen, zumal beide
Ereignisabläufe auf das Engste miteinander verwoben und kausal verbunden zu
sein scheinen.

       Mindestens bitte ich aber, soweit
zulässig, die Erkenntnisse aus dem bereits hängigen Verfahren auch für dieses
Verfahren zu nutzen.

 

Unter Kosten und Entschädigungsfolgen
zulasten der Rekursgegnerin."

Die Gesuche
um Fortsetzung der Lohnzahlung sowie Wiederherstellung aufschiebender
Rechtsmittelwirkung wurden mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2006
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Der Bezirksrat Zürich verzichtete
am 24./27. Februar 2006 auf Vernehmlassung und verwies auf die Begründung
des angefochtenen Entscheids. Der Stadtrat von Zürich beantragte am
18./20. April 2006 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die
Beschwerden richten sich gegen erstinstanzliche Rekursentscheide des Bezirksrats
über personalrechtliche Anordnungen (die Mehrstufigkeit des innerkommunalen
Verfahrens ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang; dazu Bea Ro­tach
Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes,
ZBl 98/1997, S. 433 ff., 455 f.). Gemäss § 74
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist
das Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig (dazu Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 6).

1.2 Die beiden
Beschwerdeverfahren weisen einen engen sachlichen Zusammenhang auf; zudem
spricht sich die Beschwerdeführerin für eine Vereinigung der Verfahren aus. Die
Beschwerdeverfahren PB.2005.00066 und PB.2006.00004 sind daher zu vereinigen.

1.3 Übersteigt
der Streitwert Fr. 20'000.-, so entscheidet das Verwaltungsgericht in
Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). Als Streitwert bei Streitigkeiten
um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelten die Bruttobesoldungsansprüche
bis zur Anhängigmachung der Sache vor Verwaltungsgericht, zuzüglich der
Ansprüche bis zur in diesem Zeitpunkt nächstmöglichen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine
Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff.,
572, mit Hinweisen). Vorliegend ist die per Ende Mai 2005 verfügte Kündigung
strittig. Zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der ersten Beschwerde, mit welcher
die Nichtigerklärung der Kündigung verlangt wird (1. Dezember 2005), wäre
eine Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten frühestens
per Ende März 2006 möglich gewesen (Art. 16 des [Stadtzürcher]
Personalrechts vom 28. November 2001 [PR, AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch]).
Eventualiter fordert die Beschwerdeführerin eine Entschädigung von sechs
Monatslöhnen. Der Streitwert übersteigt somit Fr. 20'000.- deutlich,
weshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden ist.

2.  

Die
Beschwerde vom 30. November/1. Dezember 2005 wurde fristgerecht
eingereicht. Fraglich ist indes, ob auch die Beschwerde vom 16. Januar
[wohl recte: Februar]/17. Februar 2006 rechtzeitig erhoben wurde. Die
Beschwerdeführerin nahm den Entscheid des Bezirksrats am 17. Januar 2006
entgegen. Da die Frist somit am 18. Januar 2006 zu laufen begann, musste
die handschriftlich unterzeichnete Eingabe spätestens am 16. Februar 2006
um 24 Uhr beim Verwaltungsgericht eintreffen oder zu dessen Handen der
schweizerischen Post übergeben sein (§§ 53 und 70 in Verbindung mit
§ 11 VRG). Die Beschwerdeschrift wurde nicht der schweizerischen Post
übergeben, sondern in den Briefkasten des Verwaltungsgerichts gelegt. Der
Eingangsstempel datiert vom 17. Februar 2006. Am 16. Februar 2006
wurde zudem ein Exemplar der Beschwerde per Fax eingereicht. Weil Eingaben an
die Behörden eigenhändig zu unterzeichnen sind, mithin nicht bloss als
Fotokopie oder Fax eingereicht werden dürfen, muss eine fristgerecht per Fax
übermittelte Rechtsschrift innert laufender Frist handschriftlich
unterschrieben oder durch ein eigenhändig unterzeichnetes Exemplar ergänzt
werden. Andernfalls erweist sich die Eingabe als mangelhaft und kann nicht als
rechtzeitig eingelegt gelten. Eine Nachfrist zur Verbesserung dieses Mangels
hat die Behörde, ohne dabei in überspitzten Formalismus zu verfallen, nicht
anzusetzen. Die Beweislast für das Einhalten der Frist trägt die handelnde
Partei, die für die Rechtzeitigkeit den vollen Beweis zu erbringen hat
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 7 ff.). Vorliegend kann indes offen
bleiben, ob die Beschwerdeschrift bereits am 16. Februar 2006 und damit
rechtzeitig beim Verwaltungsgericht eingetroffen ist, da die Beschwerde im
Verfahren PB.2006.00004 jedenfalls aus materiellen Gründen abzuweisen ist,
wie noch aufzuzeigen ist (hinten 6).

3.  

Die Beschwerdeführerin vertritt in der Beschwerde vom
30. November/1. Dezember 2005 die Auffassung, die Kündigung sei
nichtig, und beantragt deren Aufhebung sowie die Weiterbeschäftigung.

3.1 Der Antrag
auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich unzulässig,
weil das Verwaltungsgericht laut § 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt
des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – die Auflösung eines
Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen und damit von vornherein die
gewünschte Rechtsfolge nicht anordnen kann (VGr, 25. Februar 2004,
PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen; RB 2000
Nr. 30; BGr, 8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 2a/cc, www.bger.ch;
vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem
revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998,
S. 193 ff., 220 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 1 und
6). Ob das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit einer Kündigung trotz der Beschränkung
der Entscheidbefugnis gemäss § 80 Abs. 2 VRG zu beurteilen hat, ist
bislang offen gelassen worden (vgl. statt mehrerer VGr, 29. August
2001, PB.2001.00011, E. 1b – 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3b
[beide unter www.vgrzh.ch]). Die Frage muss auch im vorliegenden Verfahren
nicht beantwortet werden. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, liegt
keine nichtige Kündigung vor.

3.2 Fehlerhafte
Verfügungen sind in der Regel anfechtbar; nur in seltenen Fällen bewirkt die
Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren Nichtigkeit. Ob Nichtigkeit vorliegt,
bestimmt sich nach der Evidenztheorie: Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler
vorhanden sein, der Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar
sein, und die Annahme der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften
Gefährdung der Rechtssicherheit führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein. Nur qualifizierte Fehler vermögen somit Nichtigkeitsgründe zu
setzen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. A., Bern 2005, § 31 N. 16 f.; Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002,
Rz. 956 f.). Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende
Zuständigkeitsfehler, schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie
schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr, 14. März 2005,
2P.104/2004, E. 6.4.1, www.bger.ch). Nichtigkeit darf nicht leichthin
angenommen werden, und die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ist
im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr, 20. April
2005, PB.2004.00078, E. 4.1, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Die Nichtigkeit
zur Folge haben beispielsweise Kündigungen, welche dem Gekündigten während
einer Sperrfrist im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR zugehen
(Art. 336c Abs. 2 OR). – Vorliegend sind besonders schwere Mängel, welche
zur Nichtigkeit der Kündigung führen könnten, nicht ersichtlich und werden auch
nicht geltend gemacht. Insbesondere würde auch dann keine nichtige Kündigung
vorliegen, wenn die Beschwerdegegnerin im Fall von Mängeln in der Leistung oder
im Verhalten eine schriftliche Mahnung oder die Ansetzung einer Bewährungsfrist
unterlassen hätte (vgl. Art. 17 Abs. 3 lit. b und 18 PR und
dazu hinten 5.3). 

4.  

4.1 Die
Beschwerdeführerin verlangt im Eventualantrag der Beschwerde vom 30. No­vember/1. Dezember
2005 eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen. Der
Beschwerdeantrag darf grundsätzlich nur Begehren enthalten, über welche die
Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 54 N. 4). Vor der Vorinstanz wurde lediglich eine Entschädigung in
der Höhe von Fr. 44'350.- (entspricht vier Monatslöhnen) gefordert. Da der
Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert wurde, ist insoweit auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet
somit die Frage, ob eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 44'350.-
ausgerichtet werden könne.

4.2 Die
Kündigung setzt nach stadtzürcherischem Personalrecht einen sachlich zureichenden
Grund voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich
sein (Art. 17 Abs. 2 PR). Erweist sich die Kündigung als
missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die
Angestellte nicht wieder eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach
den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche
Kündigung (Art. 17 Abs. 4 PR). Mit dem zusätzlichen Erfordernis des
sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche
Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts
(BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch; Matthias Michel,
Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Die Gründe, die zur
Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.
Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die
Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen
Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1,
www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den
Verwaltungsbehörden verbleibt beim Entscheid über die Kündigung ein grosser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum (vgl. VGr, 12. August 2005,
PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die
allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr,
12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2 – 5. November 2003,
PB.2003.00013, E. 4a, mit Hinweisen [beides unter www.vgrzh.ch]).

Anders als etwa die Effizienz und Qualität der
Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten eines Arbeitnehmers nicht klar
objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person
eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht sich in solchen Fällen
die Begründungslast. Nur wenn sich aufgrund der angeführten Kündigungsgründe
genügend erhärtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf
stört oder das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer dadurch erschüttert
ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrundes bejaht
werden (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch). 

4.3 Nach der
klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann
eine Kündigung wegen mangelhafter Arbeitsleistung oder mangelhaften Verhaltens
erst nach einer erfolglosen schriftlichen Mahnung ausgesprochen werden. Sinn
und Zweck dieser Bestimmung ist es, dem oder der Angestellten klar zu machen,
dass eine Verhaltensänderung oder eine Optimierung der Arbeitsleistung
unerlässlich ist. Die Wirkung der Mahnung hängt zu einem erheblichen Teil auch
davon ab, ob sie mündlich oder schriftlich erfolgt. Entsprechend ist die
schriftliche Mahnung unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit einer
wegen mangelhafter Arbeitsleistung erfolgten Kündigung (vgl. dazu auch
Eidgenössische Personalrekurskommission, 22. Dezember 2004, VPB 69.57,
E. 3a/bb betreffend Voraussetzung einer Kündigung gestützt auf den
wörtlich gleich lautenden Kündigungsgrund des Art. 12 Abs. 6
lit. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. Mai 2000 [SR 172.200.1]). 

Von der schriftlichen Mahnung zu unterscheiden ist die
Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens sechs Monaten, die
einzuräumen ist, bevor die Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund
mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht (Art. 18
Abs. 1 PR). Sinn und Zweck der Bewährungsfrist ist es zu eruieren, ob sich
die Kündigungsgründe weiterhin manifestieren oder nicht. Damit wird dem oder der
Angestellten Gelegenheit gegeben, Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so
eine in Aussicht stehende Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der
Bewährungsfrist dient der Objektivierung des Kündigungsgrunds unbefriedigenden
Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen Fällen eine Bewährungsfrist
anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des Willkürverbots und des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021,
E. 2.4.3 f., www.vgrzh.ch; vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz
vom 27. September 1998, in Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.],
Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 67).
Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung allerdings ohne
Einräumung einer Bewährungsfrist gemäss Abs. 1 erfolgen (Art. 18
Abs. 3 PR). Während somit bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln auf die
Ansetzung einer Bewährungsfrist verzichtet werden kann, ist eine Kündigung wegen
Mängeln in der Leistung oder im Verhalten stets nur dann rechtmässig, wenn
vorgängig eine Mahnung ausgesprochen wurde.

5.  

5.1 Der
Beschwerdeführerin wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. a und
b PR (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten und Mängel
in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten
oder sich wiederholten) gekündigt. Die Kündigungsverfügung wurde im
Wesentlichen auf Vorkommnisse am Morgen des 22. Dezember 2004 gestützt und
damit begründet, die Beschwerdeführerin habe die notfallmässige Behandlung
eines Kindes sowie das Gespräch mit dem Klinikdirektor verweigert, der zur
Klärung des Vorfalls erschienen war. Diesem Ereignis seien wiederholte Verhaltensmängel
bei der Zusammenarbeit mit Mitarbeitenden sowie in der Befolgung von
Anweisungen der Vorgesetzten vorausgegangen, wie sie in einer Mitarbeiterbeurteilung
vom 28. November 2003 festgehalten worden seien. Diese Vorfälle hätten
eine schwere Störung des Vertrauensverhältnisses bewirkt, welche eine
Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zulasse.

Die Beschwerdeführerin stellt
sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe die Patientin am
22. Dezember 2004 "nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst
untersucht und befundet". Es habe kein medizinischer Notfall vorgelegen;
die Kennzeichnung des Termins als Notfall sei lediglich administrativer Natur
gewesen. Die ihr für den Fall zugeteilte Dentalassistentin sei in
Notfallsituationen unerfahren gewesen, weshalb sie um die Zuteilung einer
anderen Dentalassistentin ersucht habe, was ihr Vorgesetzter jedoch abgelehnt
habe. Das Gespräch mit dem Klinikdirektor habe sie nicht verweigert; vielmehr
habe sie das Gespräch nach einer anstrengenden Behandlung auf später
verschieben wollen.

Die Beschwerdeführerin vermag die übereinstimmenden
Aussagen ihrer Vorgesetzten sowie der beteiligten Dentalassistentin nicht zu
widerlegen. Es steht somit fest, dass sie sich der Weisung ihres Vorgesetzten
widersetzte und die Zusammenarbeit mit der diensthabenden Dentalassistentin
verweigerte. Auch zum anschliessend anberaumten Gespräch mit dem Vorgesetzten
erschien sie nicht. Das ihr als Notfall zugewiesene Kind untersuchte sie erst,
nachdem sie durch den Chef des Schulzahnärztlichen Dienstes ermahnt worden war.
Unerheblich ist, dass die Beschwerdeführerin den Fall nicht als Notfall
einstufte, da sie vor der Untersuchung des Kindes nicht mit Sicherheit
feststellen konnte, ob eine Behandlung tatsächlich notwendig war. Nicht zu
überzeugen vermag sodann ihr Argument, die betreffende Dentalassistentin habe
nicht über Notfallerfahrung verfügt, da sie selber das Vorliegen eines Notfalls
bestreitet. 

5.2 Die
Beschwerdegegnerin stützt die Kündigung auf Art. 17 Abs. 3
lit. a und b PR. Lit. a umfasst die Verletzung wichtiger gesetzlicher
oder vertraglicher Pflichten. Da das Arbeitsverhältnis mit der
Beschwerdeführerin mit Verfügung begründet wurde, kommt die Verletzung
vertraglicher Pflichten von vornherein nicht in Betracht. Zu den gesetzlichen
Pflichten gehört unter anderem, dass die Angestellten "die ihnen
übertragenen Aufgaben persönlich, sorgfältig, wirtschaftlich und im Interesse
der Stadt und ihrer Bewohnerinnen und Bewohner ausführen" (Art. 77
PR). Zwar hat sich die Beschwerdeführerin zunächst geweigert, das ihr
zugewiesene Kind zu untersuchen; nach der Intervention des Chefs des
Schulzahnärztlichen Dienstes ist sie ihrer Pflicht letztlich indes nachgekommen.
Dass sie sich gegen eine Behandlung entschieden hat, kann ihr nicht als
Pflichtverletzung angelastet werden, da nicht auszuschliessen ist, dass die
Verschiebung der Behandlung um einen Monat aus medizinischer Sicht im Interesse
der Patientin lag. Wenngleich die Beschwerdeführerin zunächst erheblichen
Unwillen demonstrierte, das Kind zu untersuchen, so hat sie ihre Aufgabe
letztlich doch erfüllt, weshalb Art. 17 Abs. 3 lit. a PR als
Kündigungsgrund ausser Betracht fällt.

5.3  

5.3.1
Es stellt sich daher die Frage, ob die Kündigung auf Art. 17
Abs. 3 lit. b PR gestützt werden kann. – Das Verhalten der
Beschwerdeführerin kann in verschiedenerlei Hinsicht als mangelhaft
qualifiziert werden. Sie hat sich zunächst geweigert, mit der ihr zugeteilten
Dentalassistentin zusammenzuarbeiten und das Kind zu behandeln, das am
22. Dezember 2004 die Schulzahnklinik notfallmässig aufgesucht hat. Sodann
hat sie das Gespräch mit dem Klinikdirektor verweigert, welches zur Klärung des
Vorfalls anberaumt worden war. Diesem Vorfall vorausgegangen sind verschiedene
Probleme bei der Zusammenarbeit mit Vorgesetzten und Mitarbeitenden, die zu
einem grossen Teil der Beschwerdeführerin anzulasten sind. Das im November 2003
durchgeführte Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgespräch hält bei den Zielen
unter anderem denn auch fest: "Lautstärke reduzieren, Emotionen und
Aggressionen beherrschen". Das Verhalten der Beschwerdeführerin wird als
"[g]elegentlich egozentrisch, agressiv bis terrorisierend gegen MA"
beschrieben. Schliesslich wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin
gegenüber den Mitarbeitenden dominant auftrete; sie verfüge gelegentlich über
"zu wenig Einfühlungsvermögen in die Situation der Mitarbeiter, so dass
der Klinikbetrieb durch Streitereien belastet wird". Diese
Mitarbeiterbeurteilung erfüllt die Voraussetzungen einer schriftlichen Mahnung,
da sie der Beschwerdeführerin deutlich machte, welche Aspekte ihres Verhaltens
mangelhaft waren und inwiefern eine Änderung ihres Verhaltens erwartet wurde. Die
Vorkommnisse vom 22. Dezember 2004 belegen, dass die Mängel im Verhalten
trotz schriftlicher Mahnung nach wie vor bestanden. 

5.3.2
Da keine Bewährungsfrist eingeräumt wurde, fragt sich, ob der Beschwerdeführerin
ein schwerwiegender Verhaltensmangel vorzuwerfen ist, der den Verzicht auf die
Einräumung einer solchen rechtfertigt. – Der Weisung des Stadtrats vom
25. Oktober 2000 an den Gemeinderat zum Erlass eines neuen städtischen
Personalrechts ist in diesem Zusammenhang lediglich zu entnehmen, dass es sich
dabei um Verhaltensfehler handeln muss, "die zwar keine fristlose
Auflösung des Anstellungsverhältnisses zulassen, aber auch keine Bewährungsfrist
mehr rechtfertigen" (GR Nr. 2000/494 S. 6, abrufbar unter http://www.gemeinderat.stzh.ch/Geschaefte_Suchen.aspx).
Dass die Beschwerdeführerin das ihr zugewiesene Kind zunächst nicht untersuchen
wollte und darüber hinaus die Zusammenarbeit mit der damals einzigen
verfügbaren Dentalassistentin sowie das Gespräch mit dem Klinikdirektor
verweigerte, ist Ausdruck schwerwiegender Verhaltensmängel. Bereits die
anfängliche Weigerung, das Kind zu untersuchen, die zu einer längeren und
unnötigen Wartezeit für Vater und Kind führte, erfüllt für sich genommen die
Voraussetzungen eines schwerwiegenden Verhaltensmangels. Die Kündigung konnte
daher ohne Ansetzen einer Bewährungsfrist ausgesprochen werden. 

5.4 Die
ausgesprochene Kündigung ist somit weder materiell noch formell mangelhaft,
weshalb keine Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beschwerde im Verfahren
PB.2005.00066 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

6.  

In der Beschwerde vom 16. Januar 2006 fordert die
Beschwerdeführerin wiederum, die Verfügung vom 28. Januar 2005 sei nichtig
und daher aufzuheben. Demgegenüber beantragte sie vor der Vorinstanz, die
Verfügungen des Direktors der Dienstabteilung Gesundheit und Prävention vom
14. bzw. 22. April 2005, mit denen sie bis auf weiteres von ihrer
Arbeit freigestellt worden war, seien aufzuheben und das Schul- und
Sportdepartement sei anzuweisen, sie mit sofortiger Wirkung
weiterzubeschäftigen.

6.1 Der Antrag
ist formelles Gültigkeitserfordernis der Beschwerde. Aus dem Antrag muss
ersichtlich sein, wie das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern
ist. Er darf nur Begehren enthalten, über welche die Vorinstanz entschieden hat
oder hätte entscheiden sollen. Fehlt der Antrag oder ist er ungenügend, wird
eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung,
dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 54 N. 1 ff.). Vorliegend kann indes auf die Ansetzung einer
Nachfrist verzichtet werden, da die Beschwerdeführerin, wenn sie vor Verwaltungsgericht
dieselben Anträge stellen würde wie vor der Vorinstanz, jedenfalls nicht damit
durchdringen würde.

6.2 Der Antrag
ist auf die Aufhebung der Verfügungen, mit denen die Freistellung angeordnet
wurde, sowie die Weiterbeschäftigung gerichtet. Wie dargelegt, kann das Verwaltungsgericht
nach § 80 Abs. 2 VRG eine Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im
Amt oder vorzeitige Entlassung nicht aufheben. Insbesondere ist es ihm
verwehrt, eine Freistellung aufzuheben und damit der betroffenen Person die
erneute Ausübung der Berufstätigkeit zu gestatten. Hält es eine solche
Verfügung für nicht gerechtfertigt, kann es dies einzig feststellen und die vom
Gemeinwesen zu leistende Entschädigung bestimmen (vgl. VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.3, www.vgrzh.ch). Das
Verwaltungsgericht gibt deshalb nach fester Praxis jenen Beschwerden keine
Folge, mit denen nur beantragt wird, die Auflösung des Dienstverhältnisses sei
rückgängig zu machen, weil es diese Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen
kann (vorn 3.1).

6.3  

6.3.1
Grundsätzlich kann der Antrag jedoch auch als Begehren auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Freistellung entgegen genommen werden. § 80
Abs. 2 VRG statuiert das Entschädigungsbegehren nicht als zwingende
Begleitung des Begehrens um Feststellung der Rechtswidrigkeit einer
Freistellung. Vielmehr kann das Feststellungsbegehren auch behandelt werden,
wenn anderweitige schutzwürdige Interessen vorgebracht werden; es genügen so
genannte tatsächliche – wirtschaftliche oder ideelle – Interessen (VGr,
24. Februar 2003, PB.2003.00040, E. 1.4, www.vgrzh.ch;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 59 f.). Die Frage, ob die
Beschwerdeführerin ein solches schutzwürdiges Interesse dartun kann, ist keine
Frage nach den Schranken gemäss § 80 Abs. 2 VRG; die Antwort ergibt
sich vielmehr aus den allgemeinen Grundsätzen der Rekurs- und
Beschwerdelegitimation. 

Das Bundesgericht tritt auf
Beschwerden gegen Freistellungen oder vorläufige Dienstenthebungen unter
Lohnfortzahlung nicht ein: Solche Massnahmen hätten für den Arbeitnehmer oder
die Arbeitnehmerin keine Nachteile zur Folge, weil kein Anspruch auf effektive
Beschäftigung bestehe (BGE 99 Ib 129 E. 1c; vgl. auch BGr, 27. Mai
2003, 2A.64/2003, E. 2.2, www.bger.ch; Eidgenössische Personalrekurskommission,
25. August 2000, VPB 65/2001 Nr. 13 E. 3b). Das
Verwaltungsgericht geht demgegenüber davon aus, dass eine Einstellung im Amt
oder Freistellung jedenfalls unter bestimmten Umständen auch bei
Lohnfortzahlung in die Rechte des oder der Betroffenen eingreifen kann (VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 3.3, www.vgrzh.ch, mit
Hinweisen). Dies trifft jedenfalls insofern zu, als eine Freistellung oder
Einstellung im Amt eine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann. Namentlich
ist dies dann der Fall, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der
betroffenen Person aus den Umständen schliessen muss, diese werde einer
Straftat verdächtigt oder habe sich sonst schwere Verfehlungen gegen
Dienstpflichten vorwerfen zu lassen (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers,
Zürich 2000, S. 79 und 131; vgl. auch VGr. 4. Dezember 2002,
PB.2002.00031, E. 2c, www.vgrzh.ch). In diesem Fall muss ein
schutzwürdiges Interesse der betroffenen Person an der Klärung der Frage, ob
die Freistellung rechtmässig war oder nicht, bejaht werden. Ähnlich wie ein
schlechtes Arbeitszeugnis kann sich eine Freistellung wegen Verdachts auf
strafrechtlich relevantes Verhalten oder schwerer Verletzung der
Dienstpflichten nachteilig auf das weitere berufliche Fortkommen der
betroffenen Person auswirken (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040,
E. 3.3, www.vgrzh.ch). 

6.3.2
Vorliegend wurde die Freistellung – grundsätzlich unter Lohnfortzahlung –
in Anwendung von Art. 31 Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen zur
Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom
27. März 2003 ausgesprochen. Demgemäss kann die zur Kündigung zuständige
Instanz Angestellte in begründeten Fällen während der Kündigungsfrist unter
Weiterentrichtung des Lohns freistellen. Die Freistellung wurde damit begründet,
dass aufgrund des angespannten Klimas im Team und im Verhältnis zum Direktor
des Schulzahnärztlichen Dienstes der schulzahnärztliche Betrieb so belastet
sei, dass eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin im gesamten
Schulzahnärztlichen Dienst nicht mehr möglich und zumutbar sei.

Die Beschwerdeführerin legt in
der Beschwerdeschrift nicht dar, worin das schutzwürdige Interesse an der
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freistellung bestehen soll. Selbst wenn
man auf die Begründung im Rekurs an den Stadtrat vom 8. August 2005
abstellen würde, wo die Beschwerdeführerin behauptet, aufgrund der Freistellung
ergebe sich "eine spürbare und unprovozierte Benachteiligung der
Rekurrentin durch das Schul- uns Sportdepartement", und zum Schluss käme,
es liege ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeerhebung vor, wäre die
Freistellung nicht als rechtswidrig zu qualifizieren. Aufgrund der gesamten
Umstände, insbesondere des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen der
Beschwerdeführerin und ihren Vorgesetzten sowie der Klinikleitung erweist sich
die Freistellung als sachlich gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin vermag im
Übrigen keine Gründe darzutun, die ein gegenteiliges Ergebnis nahe legen würden.

6.4 Auch die
Beschwerde im Verfahren PB.2006.00004 ist somit abzuweisen, soweit darauf
eingetreten wird.

7.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig, da der Streitwert über Fr. 20'000.-
liegt (§ 80b in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst
die Kammer:

Die Verfahren PB.2005.00066 und PB 2006.00004 werden
vereinigt;

und entscheidet;

1.    Die
Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Mitteilung an …