# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe84bcae-f32e-5fc2-b873-4f9ee67e49b7
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-19
**Language:** de
**Title:** Haftung eines Verwaltungsrats einer AG; für den Nachweis des Zeitpunkts des Ausscheidens bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag ist ein höherer Beweisgrad als eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt. Delegation von Aufgaben führt nicht zur Entlastung. In Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV werden zu tiefe Akontobeiträge geleistet. Keine kurze Dauer des Beitragsausstands.
**Docket/Reference:** AK.2020.00016
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2020.00016.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2020.00016
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Tanner Imhof
Gerichtsschreiberin Locher
Urteil
vom
1
9.
Mai 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Eugen
Fritschi
Bühlmann &
Fritschi
Rechtsanwälte
Talacker
50, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
war seit der Eintragung im Handelsregister des Kantons Zürich am
5.
Dezember 2014 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der
Z.___
AG.
Mit Datum vom 3
0.
Mai 2017 wurde sein Ausscheiden aus der Firma im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert
.
Die
Z.___
AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Mit Urteil vom 2
3.
November 2017
eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid des Konkursrichters vom 17.
Oktober
2019 mangels Aktiven eingestellt. Am 24. Januar
2020
wurde die
Z.___
AG im Handelsregister des
Kan
tons Zürich von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
22).
1.2
Mit Verfügung vom
3.
Oktober
2019 verpflichtete die Ausgleichkasse
X.___
in solidarischer Haftung mit
Y.___
, für ihr entgangene Bei
träge Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
66'339.05 zu bezahlen (
Urk.
8/249/2-4). Die dagegen von
X.___
am 3
0.
Oktober 2019 erhobene Einsprache (
Urk.
8/255) hiess die
Ausgleichskasse
mit Entscheid vom 1
9.
Mai 2020 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf
Fr.
41'602.70 (
Urk.
2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 1
9.
Mai 2020 erhob
X.___
am 1
9.
Juni 2020 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Urk.
1). Mit Be
schwer
deantwort vom 2
8.
August 2020
schloss die Ausgleichskasse auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk.
7). Mit Gerichtsverfügung vom
1
8.
September 2020
wurde
Y.___
zum P
rozess beigeladen (
Urk.
9), der sich
innert ange
set
zt
er Frist nicht vernehmen liess (
Urk.
13). Am
4.
Februar 2021
reichte der Beschwer
deführer eine weitere Eingabe ein (
Urk.
14). Hierzu nahmen der Beigeladene und die Beschwerdegegnerin am
5.
und
8.
März 2021 Stellung (Urk.
19-20).
In der Folge äusserte sich der Beigeladene mit Eingabe vom 1
0.
April 2021 (Datum des Poststempels: 1
3.
April 2021) erneut (
Urk.
23,
Urk
24/1-2).
Der Handelsregisterauszug der
Z.___
AG in Liquidation wurde am 2
3.
März 2021 von Amtes wegen zu den Akten genommen (
Urk.
22).
3.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(
AHVG
)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende
,
bei Mutterschaft
und
bei
Vaterschaft
) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
ent
schädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).
2
.
2
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.
5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2
.2
Der von der Beschwerdegegnerin
erlittene
Schaden
fü
r unbezahlt gebliebene
Bei
träge
samt Verwaltungs- und Inkassokosten sowie Verzugszinsen
(
Urk.
8
/249/2-4)
wird vom Beschwerdeführer in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten. Er ist anhand der Kassenakten – insbesondere des Kontoauszugs vom 3
0.
September
2019
(Urk.
8
/248)
sowie des Berichtes über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
9.
März 2018 (
Urk.
8
/213)
– hinreichend substantiiert dargelegt
und durch sechs Verlustscheine vom 2
9.
September 2017 (
Urk.
8
/209-214) verbrieft
.
2
.3
Wie dargelegt (E. 1.2) finden die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwen
dung auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz- und Arbeitslosenversiche
rungs
beiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungs
fonds gemäss §
§
26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Be
rufsbildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF) be
stimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Erhebung der Beiträge
(§
4)
und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
) betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss
anwendbar (
§
8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) Anwen
dung
von
Art.
52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von
Art.
52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht
(vgl. Urteil AK.2015.00045 vom 2
5.
April 2017 E. 2.3)
. Der Beschwerdeführer kann daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Be
rufsbildun
gsfonds de
s
Jahre
s
2016 über Fr.
527.70 (
Urk.
8
/131)
zum vornherein
nicht haftbar gemacht werden.
2.4
Die Beschwerdegegnerin reduzierte im angefochtenen Einspracheentscheid – wie bereits ausgeführt – die vom Beschwerdeführer geforderte Schadenersatzsumme
von
Fr.
66'339.05 auf
Fr.
41'602.7
0.
Dabei ging sie davon aus, dass der Be
schwer
deführer am 1
0.
März 2017 – an diesem Tag fand die ausserordentliche Gene
ra
l
versammlung der
Z.___
AG statt – aus
dem Verwaltungsrat
der Gesellschaft ausgetreten ist
(
Urk.
2).
Der Beschwerdeführer wiederum stellt sich auf den Standpunkt, dass er bereits am 2
2.
November 2016 seinen Rücktritt als Verwaltungsrat (mündlich) mitge
teilt habe, weshalb eine Haftung nur bis zu diesem Zeitpunkt hin zu prüfen sei (
Urk.
1
S. 3 f.
und
Urk.
14).
Da diese Problematik nicht in erster Linie die Schadensberechnung in
masslicher
Hinsicht
beschlägt, sondern im Wesentlichen die Frage der Dauer der Haftung des Be
schwerdeführers, ist darauf bei der Prüfung der Verschuldensfrage
einzugehen (vgl. E.
4
.4.2
).
2.5
Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung ist nach dem Gesagten durch
die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer nicht hinreichend sub
stantiiert in Zweifel gezogen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte
für Berech
nungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und grundsätzlich von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von
Fr.
41'602.70
abzüglich der unbezahlten Beiträge an den Berufsbildungsfond
s
von
Fr.
527.70
auszugehen
, so dass der Haftungsbetrag grundsätzlich
mit
Fr.
41'075.--
zu beziffern ist
.
Dieser Betrag steht indes unter dem Vorbehalt, dass der Be
schwerdeführer erst am 1
0.
März 2017
als Mitglied des Verwaltungsrates
der
Konkursitin
zurück
getreten ist, was zu prüfen bleibt.
3
.
3
.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
AHVV
schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3
.2
Aus den Akten ist ersichtlich
, dass die
Z.___
AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungs
- und Abrechnungs
verpflichtungen
(vgl. unter anderem
Urk.
8
/105,
Urk.
8
/109,
Urk.
8
/115
,
Urk.
8
/231
sowie
n
achfolgend E. 5.6.1 f.
)
von Anfang an
unvollständig nachkam.
Der am
4.
April 2017 gewährte Zahlungsaufschub über
Fr.
53'381.50 (
Urk.
8
/131) hielt die
Konkursitin
nicht ein (vgl.
Urk.
8
/143).
Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell
s
chaft wiederholt zu mahnen
(
Urk.
8/77,
Urk.
8
/86-88,
Urk.
8
/119
,
Urk.
8
/139,
Urk.
8
/146,
Urk.
8
/150,
Urk.
8
/153,
Urk.
8
/155
,
Urk.
8
/170,
Urk.
8
/173,
Urk.
8
/188
)
, Lohnbeiträge zu veranlagen (
Urk.
8
/138,
Urk.
8
/142)
und mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten
(
Urk.
8
/127,
Urk.
8
/136,
Urk.
8
/145,
Urk.
8
/152
,
Urk.
8
/160
,
Urk.
8
/168 f.,
Urk.
8
/174,
Urk.
8
/177 ff.
)
, wobei sie im
Rahmen des Pfändungsverfahrens Verlustscheine erhielt
(
Urk.
8
/209 ff.)
.
Schliess
lich blieben geschuldete Sozialversicheru
ngsbeiträge in der Höhe von
Fr.
66'339.05
unbezahlt (E.
2
.2), wovon in diesem Prozess – wie ausgeführt –
Fr.
41'
075.--
relevant sind (vgl.
hiezu
aber E.
2.5
). Damit ist die
Konkursitin
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4
.
4
.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
4
.2
4
.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen
Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan
gen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4
.2.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal
tungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4
.
3
Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor,
er
habe dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten der
Z.___
AG, dem Beigeladenen,
am 2
2.
November
2016
mündlich mitgeteilt, dass er als Verwaltungsratsmitglied zu
rücktrete.
Dies werde von Letzterem mit einem am 1
9.
Juni 2020 unterzeichneten Schreiben bestätigt.
Da er zu diesem Zeitpunkt sein Mandat tatsächlich beendigt habe,
bestehe seither keine Haftung mehr. Er habe auch keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit mehr gehabt. Die nachträglich gemeldete und am 2
4.
März 2017 vollzogene Löschung aus dem Handelsregister
sei daher nicht massgebend. Dies gelte gleichfalls für die am 1
0.
März 2017 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung.
An dieser sei der bereits seit vier Monaten bestehende Austritt nur noch schriftlich deklaratorisch festgehalten worden. Er sei ausserdem nie operativ für die Firma tätig gewesen.
Ihm seien keine Lohnabrechnungen vor
gelegt
worden und er habe keine Lohnabwicklungen und damit auch keine Zah
lungen an die Beschwerdegegnerin abgewickelt und in Auftrag gegeben.
Er habe
sich über die Ausstände sowie die ausstehenden Guthaben der
Konkursitin
erkun
digt.
Er habe versucht, die nötigen Belege einzufordern. Diese seien ihm aber nur in beschränktem Masse vorgelegt worden.
Die Ausstände seien zudem in einem kurzen Zeitraum und kurz vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers entstan
den. Er habe somit keine Möglichkeit gehabt, auf personelle Entscheide Einfluss zu nehmen. Dies sei ausschliesslich Sache
des Geschäftsführers gewesen
und
in seiner
Verantwortung
gelegen
.
Sein Verschulden im Zusammenhang mit der
man
gelhaft vorgenommenen Aufsichtspflicht sei infolgedessen höchstens als leicht
zu qualifizieren, weshalb auch unter diesem Aspekt auf die Haftung zu verzichten sei (
Urk.
1
und
Urk.
14
).
4
.4
4
.4.1
Der Beschwerdeführer war seit
5.
Dezember 2014 als Mitglied des Verwaltungs
rats mit Einzelzeichnungsberechtigung der
Z.___
AG im Handels
register eingetragen
(
Urk.
22)
. Ihm kommt somit ab diesem Zeitpunkt formelle Organeigenschaft zu.
4
.4.2
Nach ständiger Rechtsprechung zu
Art.
52 AHVG
dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen A
us
tritts aus dem Verwaltungsrat
und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen nach ihrer Demission keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwal
tungsrat entfaltet haben (anstelle vieler vgl. BGE 126 V 61 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
Der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ist somit nur ein – wenn auch gewichtiges – Indiz. Liegen die beiden Zeitpunkte auseinander, so muss die Loslösung von der Unternehmung beweismässig erstellt sein
(Reich
muth, die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, Zürich 2008, N 244).
Zwischen den Parteien ist strittig, wann der Beschwerdeführer effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist.
Der Beschwerdeführer beruft sich diesbezüg
lich auf
s
eine
dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten – dem Beigeladenen –
mündlich
am 2
2.
November 2016 mitgeteilte
Demission
, die von Letzterem mit Schreiben vom 1
9.
Juni 2020 – und damit mehr als dreieinhalb Jahre später –
bestätigt wird (
Urk.
3/2).
Nicht präzisiert wird, auf welchen Zeitpunkt hin die Demission am 2
2.
November 2016 erklärt wurde.
Dies ist
zwar
als Indiz für ein
en
vorzeitige
n faktischen Austritt
aus der Gesellschaft zu werten.
Gegen ein klar ausgewiesenes Ausscheiden (
zur Praxis, wonach für den Nachweis
des
Ausschei
dens bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag ein höherer Beweisgrad als eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt ist vgl.
das
Urteil
des Bun
desgerichts
9C_109/2010 vom 2
8.
April 2010 E. 3.3
mit Hinweis auf BGE 126 V 61 E. 4b)
auf den Zeitpunkt der mündlichen Demission hin
spricht jedoch der Umstand, dass der Beschwerdeführer
anlässlich der ausserordentlichen General
ver
sammlung der
Z.___
AG am 10. März 2017 als Mitglied des
Verwaltungsrats abberufen wurde
, wobei er
anwesend war und nicht als Gast oder
einzig als Protokollführer bezeichnet wurde
(
Urk.
8/261
/
5-6).
Die in beweis
mässiger Hinsicht verlangte fehlende Bindung, also die vollständige Loslösung seiner Person von der Gesellschaft, ist damit nicht ausgewiesen
(vgl. hierzu BGE 126 V 61 E. 4b). Hinzu kommt,
dass sich der
Beschwerdeführer
im Anschluss an den von ihm
am 22. November 2016 geltend gemachten Rücktritt nicht um die Löschung des Handelsregistereintrags bemüht hat, obwohl er dazu berechtigt gewesen wäre
(
Art.
17
Abs.
2 lit. a der Handelsregisterverordnung, HRV)
. Ange
sichts der ihm als Verwaltungsrat übertragenen
Verantwortung
wäre ein solches Handeln bei einem vorzeitigen faktischen Ausscheiden zu erwarten gewesen
, zumal er selbst angibt, mit
ein Grund
für seinen Rücktritt sei die fehlende
res
pektive nur in beschränktem Masse stattgefundene
Offenlegung von Unter
lagen gewesen (vgl.
Urk.
14 S. 2)
.
Im Ergebnis ist damit ein Rücktritt des Beschwerde
führers aus dem Verwaltungsrat de
r
Z.___
AG per 22.
November 2016 nicht erstellt
; vielmehr ging die Beschwerdegegnerin
– auch wenn die
Löschung im Handelsregister
erst am 2
4.
Mai 2017
erfolgte
(
Urk.
22) –
zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer am 1
0.
März 2017 aus
dem Verwaltungsrat
ausgetreten
ist und seine Organstellung
an diesem Tag aufgehört hat.
4
.5
Die
Z.___
AG war zwar nicht mehr ein eigentliches Kleinst
unternehmen; trotzdem – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – ein Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht überschaubar. Bei derartigen Verhältnissen muss von sämtlichen Mitgliedern des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. In diesen Konstella
tionen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erle
digung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn g
emäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwal
tungs
rat die
Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht über
tragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz
planung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung be
trauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statu
ten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktien
ge
sellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz
aufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwal
tungs
rats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu ver
langen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (
vgl.
hiezu
BGE 114 V 219 E. 4a).
Der Beschwerdeführer hätte daher insbesondere dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund gereicht ihm auch der Um
stand, dass er nicht für die Gesellschaft operativ tätig
gewesen sein soll
und er keine Lohnzahlungen abzuwickeln und damit verbundene Zahlungen an die Be
schwerdegegnerin in Auftrag zu geben hatte,
nicht zur Entlastung.
Entsprechen
des gilt
auch
für das Vorbringen, der Beigeladene habe ihm gegenüber erklärt, die AG besitze mehr als genügend Aktiven und es könnten alle Forderungen, insbesondere die Forderungen der Beschwerdegegnerin, beglichen werden (vgl.
Urk.
1 S. 5).
Denn dies mindert die dem Beschwerdeführer als formelle
m
Organ der AG obliegenden strengen Sorgfaltspflichten nicht und die genannten
Auf
sichts
- und Kontrollpflichten verblieben auch nach einer (allfälligen) Delegation von Aufgaben beim Beschwerdeführer. Er kann sich folglich insbesondere nicht damit seiner Verantwortung für die Gesellschaft entled
igen (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b).
Er wäre
vielmehr – insbesondere als nicht mit der Führung der Gesellschaft betrauter Verwaltungsrat –
gehalten gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die
Z.___
AG
die Löhne deklariert, vollständig und zeitgerecht abrechnet und
die geschuldeten Sozia
lversicherungsbeiträge bezahlt
. Es genügt nicht, sich mit (allgemeinen) Auskünften und Versicherungen zu begnügen
(vgl. zum Recht auf Auskunft und Einsicht auch
Art.
715a OR)
.
Die Vorbringen
des
Beschwerdeführers gereichen ihm demzufolge nicht zur Entlastung, sondern be
gründen vielmehr sein Verschulden.
4
.6
4
.6.1
Die Jahresabrechnung für das Jahr 2016 vom
7.
März 2017 wurde erst nach Aus
scheiden des Beschwerdeführers aus der
Z.___
AG fällig (Urk. 8/126;
zu Abrechnung und Ausgleich vgl.
Art.
36
Abs.
4 AHVV). Aus
zu
gleichen waren indes Sozialversicherungsbeiträge, die zu einem Zeitpunkt ent
standen waren, als der Beschwerdeführer formelles Organ der AG war.
Zu prüfen ist daher, ob der Verpflichtete durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Hand
lung beziehungsweise Unterlassung bewirkte, dass die nach seinem Ausscheiden fällig gewordenen Beiträge
für das Jahr 2016
unbezahlt geblieben sind
.
4
.6.2
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch
Akontobeiträge
zu entrich
ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn
summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Randziffer 2057 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB; Stand am
1.
Januar 2021
; vgl. Rz. 2047 WBB, Stand
1.
Januar 2015
) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 % von der ursprünglichen voraus
sichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhält sich ein Arbeitgeber wider
recht
lich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2
AHVV
zu tiefe
Akontobeiträge
leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksich
tigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 9C_335/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1).
Die
Konkursitin
meldete
für das Jahr 2016 am 1
3.
Januar 2016 (Eingang bei der Beschwerdegeg
nerin) eine Lohnsumme von
Fr.
150
'000.-- (
Urk.
8/70).
Anlässlich einer Mitarbeiteranmeldung am 1
4.
April reduzierte sie diese auf
Fr.
135'000.-- (
Urk.
8/80). Am 1
3.
Mai 2016 meldete sie weitere neu eintretende Mi
tarbeitende und deklarierte
eine Lohnsumme von
Fr.
145'000.-- beziehungsweise
Fr. 170'000.-- (
Urk.
8/89-90). Die tatsächlich ausgerichtete Lohnsumme 2016 betrug sodann
Fr.
555'500.-- (vgl.
Urk.
8
/231/3), wobei mit der Lohnbe
scheini
gung vom 2
3.
Februar 2017
Fr.
527'711.75
abgerechnet wurden
(
Urk.
8/120). Sie liegt damit
2
26
%
– und damit wesentlich – über der zuletzt gemeldeten
Lohn
summe von
Fr.
170'000.
--
. Infolgedessen wären ausserdem nicht nur quartals
weise, sondern monatlich
Akontobeiträge
abzuliefern gewesen
. Diese (wesent
liche) Änderung der Lohnsumme musste für den Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2016 bei der vorliegenden Grössenordnung klar erkennbar gewesen sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 1
7.
August 2010 E. 5.4.1). Die unterbliebene Meldung
und Anpassung der pauschalen
Lohnsumme 2016 stellt eine Pflichtverletzung dar, die während der Zeit erfolgte, als der Be
schwer
deführer Verwaltungsrat der
Z.___
AG war und das
Abrech
nungs
-
und Beitragswesen zu kontrollieren hatte. Damit verhinderte er, dass die Be
schwerdegegnerin die
Akontobeiträge
anpassen
und monatlich erheben
konnte, was zu einer erheblichen Ausgleichsrechnung führte, die infolge Konkurses der
Z.___
AG nicht mehr einbringlich war. Unter diesen Umständen haftet der Beschwerdeführer auch für die erst am
2
8.
März 2017 fällig gewor
denen Beiträge (inklusive Verwaltungskosten)
.
4
.6.3
Zu ergänzen bleibt, dass weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fällig
keit von der Zustellung einer Rechnung bzw. einer Veranlagungs- oder Nach
zahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind. Die Abrechnungs
pflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeitpunkt der Lohn
zahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4 b).
4
.6.4
Der vorliegend relevante Schadensbetrag beläuft sich damit auf
Fr.
41'
075.--
.
4
.7
Entgegen den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers
(
Urk.
14 S.
3)
kann er sich vorliegend
nicht auf den Entlastungsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes berufen.
Die
Konkursitin
musste
2016 mehrfach – erstmals am 1
1.
April 2016 (
Urk.
8/77)
–
für ausstehende Beiträge
gema
hnt werden.
Der
Beschwerdeführer
wäre
sodann
verpflichtet
gewesen, bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft für
eine korrekte Abrechnung und
Bezahlung der aus
ste
henden Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein.
Hinzu kommt, dass die Frage der Dauer des Normverstosses lediglich ein Beurteilungskriterium ist, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.5 mit weiteren Hinweisen)
. Angesichts der erheblichen Abweichung zwischen den laufend
abzuliefernden
und ausserdem
ebenfalls nicht vollständig
entrichteten Beiträge
n
im Vergleich zu den effektiv geschuldeten Beiträge
n
seit
Januar 2016 kann von einer kurzen Dauer oder einer leichten, nur vorüber
ge
henden Pflichtwidrigkeit nicht die Rede sein
.
4
.
8
Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausstän
den – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraus
setzun
gen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungs
gemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_31
1/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitge
bers nicht zu
lässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu redu
zieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbei
träge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche
rungsgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis). Dem ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen; vielmehr hat er den Lohnbezügen Prio
rität vor der Beitrags
ent
richtung eingeräumt,
zumal er nicht für die Anpassung der laufend zu zahlenden
Akontobeiträge
sorgte,
sondern
zuliess, dass die effektiv geschuldeten Beiträge sich bis Ende 2016 um ein Vielfaches anhäuften
ohne dass dafür die entspre
chenden Mitteln bereitgestellt wurden
. Indem der Beschwerdeführer
von dieser
Praxis der
Z.___
AG
nicht wusste oder dagegen nicht
einschritt
, verletzte er seine Pflichten a
ls Verwaltungsrat
zumindest grobfahrlässig im Sinne von
Art.
52 AHVG
.
4
.9
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag.
5
.
5
.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E.
3c
).
5
.2
Zwischen dem
dem
Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhal
ten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.
6
.
6
.1
Nach dem Dargelegten wurde der Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet, für den eingetretenen Schaden im Umfang
der ausstehenden Beiträge bis 1
0.
März 2017 - jedoch ohne den Schaden hinsichtlich des Berufsbildungsfonds -
von
Fr.
41'
075.--
Ersatz zu leisten. Dies führt
im Ergebnis
zur
teilweisen Gutheissung
der Beschwerde.
6
.2
Die Geringfügigkeit des Ob
s
iegens im Umfang des nicht haftbar zu machenden Schadens betreffend Berufsbildungsfond
s
, wozu die Eingaben des Beschwerde
führers nichts be
i
trugen, rechtfertigt keine Prozessentschädigung.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 1
9.
Mai 2020 insoweit abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, im Umfang von
Fr.
41'075.-- Schadenersatz zu bezahlen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Eine Prozessentschädigung wird nicht zugesprochen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Eugen
Fritschi
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLocher