# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b558e7a2-0f47-5596-b94a-76a02e669be3
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 09.11.2017 VSKLA.2016.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSKLA-2016-3_2017-11-09.html

## Full Text

Urteil vom 9. November 2017

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Alain Hofer 

Kläger 

gegen

 

B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Beat Frischkopf

Beklagte 

 

betreffend       Berufsvorsorge
/ Invalidenrente, Rückforderung

(Klage vom 26.
Februar 2016)

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.

1.1     A.___ (fortan: Kläger), geb.
1968, ist gelernter [...] mit Weiterbildung zum [...] und [...] (IV-Akten /
IV-Nr. 20 f.). Ab 1994 betrieb er ein eigenes Geschäft und war daneben
seit 1998 mit einem Pensum von 20 % als [...] bei der C.___ AG angestellt
(IV-Nrn. 20 f. + 58). 

 

Per 1. Oktober 1991 schloss der Kläger mit
der B.___ (fortan: Beklagte) eine Versicherung der gebundenen Vorsorge (Säule
3a) ab (Police Nr. [...], Beilage zur Klage / KB-Nr. 3). Die versicherten
Leistungen umfassten u.a. eine jährliche Rente von CHF 18'000.00 bei
Erwerbsunfähigkeit. 

 

1.2     Am 2. August 2004 zog sich der
Kläger bei einem Unfall eine offene Fraktur am rechten Unterschenkel zu
(IV-Nrn. 6.25 + 6.28). In der Folge kam es zu Komplikationen, worauf am 10. Februar
2006 der Unterschenkel amputiert wurde (IV-Nr. 35 S. 7). Mit einer
Prothese war der Kläger gehfähig und nahm die Arbeit in seinem Betrieb am 3.
Juli 2006 mit einer Leistung von 50 % wieder auf (IV-Nr. 56). 

 

Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach
dem Kläger mit den Verfügungen vom 19. November 2007 und 16. Januar 2008
per 1. August 2005 eine ganze sowie per 1. Oktober 2006 eine halbe Rente
zu (IV-Nr. 76 f.). Diese wurde in der Folge mehrfach bestätigt, zuletzt am 28. Januar
2016 (IV-Nrn. 93, 115 und 128).

 

Die Beklagte richtete dem Kläger von August
2006 bis Dezember 2013 auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % eine
Invalidenrente von jährlich CHF 9‘000.00 aus (KB-Nr. 7). Weitere Zahlungen
lehnte sie ab (KB-Nr. 10 sowie Beilage zur Klageantwort / KAB-Nr. 5) und
forderte für 2010 und 2012 Rentenbetreffnisse in der Höhe von CHF 18'000.00 zurück
(KB-Nrn. 5 + 21). 

 

2.

2.1     Am 26. Februar 2016 lässt der
Kläger beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Klage gegen die Beklagte erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen (Aktenseite / A.S. 1 ff.): 

1.    Es sei festzustellen, dass der Kläger
der Beklagten für die Jahre 2010 und 2012 nicht CHF 18‘000.00 an erhaltenen
Versicherungsleistungen zurückzuzahlen hat. Das Betreibungsamt [...] sei
aufzufordern, die von der Beklagten gegen den Kläger erhobene Betreibung Nr. [...]
aus dem Register zu löschen.

2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger für das Jahr 2014 die ihm zustehende (halbe) Rente in Höhe von CHF 9‘000.00
nebst Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2014 auszuzahlen (die spätere Einforderung
eines höheren Rentenbetrags für das Jahr 2014, das Jahr 2015 sowie die
folgenden Jahre bleibt vorbehalten). 

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beklagten.

2.2     Die Beklagte lässt mit
Klageantwort vom 5. April 2016 folgende Anträge stellen (A.S. 15 ff.): 

1.    Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2.    Eventualiter: Sollte ein Teil der
Forderung gutgeheissen werden können, sei der entsprechende Betrag mit der Rückforderung
der Beklagten von CHF 18‘000.00 für zu viel bezahlte Renten 2010 und 2012
zu verrechnen und die Klage abzuweisen. 

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Klägers.

 

2.3     Die Parteien halten mit Replik
vom 18. Mai 2016 resp. Duplik vom 28. Juni 2016 an ihren Rechtsbegehren fest (A.S.
35 ff. / 61 ff.). 

 

2.4     Die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts holt mit Verfügung vom 14. Juli 2016 die IV-Akten
des Klägers sowie die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Lebensfall-
und Todesfallversicherung ein (A.S. 79 f.). Der Kläger wiederum reicht am 13.
Oktober 2016 ein aktuelles Arztzeugnis ein (A.S. 85 f.).

 

2.5     Die Vizepräsidentin teilt den
Parteien am 14. November 2016 mit, es sei beabsichtigt, bei Dr. med. D.___ ein
Gerichtsgutachten einzuholen (A.S. 87 f.). 

 

Der Kläger erhebt innert Frist weder
Einwände noch stellt er Zusatzfragen. Ausserdem verzichtet er auf Einsicht in
die IV-Akten (s. A.S. 94). Die Beklagte reicht am 5. Dezember 2016 eine
Zusatzfrage ein (deren Abweisung der Kläger am 22.  Dezember 2016
beantragt, A.S. 97) und nimmt Einsicht in die IV-Akten (A.S. 93 + 96). Weiter
erhebt die Beklagte am 22. Dezember 2016 Einwände gegen den vorgesehenen
Experten (A.S. 99). 

 

Die Vizepräsidentin hält mit Verfügung
vom 11. Januar 2017 an Dr. med. D.___ als Gerichtsgutachter fest und nimmt die
Zusatzfrage der Beklagten in den Fragenkatalog auf (A.S. 100 ff.). 

 

Das Gerichtsgutachten ergeht am 17.
Februar 2017 (A.S. 105 ff.). Die Parteien äussern sich dazu am 16. resp. 27.
März 2017 (A.S. 143 ff. / 147 ff.).

 

2.6     Der Vertreter des Klägers reicht
am 7. April 2017 eine Kostennote ein (A.S. 158 ff.). Die Beklagte äussert
sich dazu am 13. April 2017 (A.S. 165). Diese Eingabe geht am 19. April 2017
zur Kenntnisnahme an den Kläger (A.S. 166), der sich in der Folge nicht dazu vernehmen
lässt.

 

II.

 

1.       Bei der gebundenen Vorsorge im
Rahmen der Säule 3a handelt es sich um eine anerkannte und steuerlich
begünstigte berufliche Vorsorgeform (s. dazu Art. 82 Abs. 2 Bundesgesetz
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge / BVG, SR
831.40, und Art. 1 Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für
Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen / BVV 3; SR 831.461.3). Im hier zu
beurteilenden Fall hat der Kläger mit der Beklagten eine gebundene
Vorsorgeversicherung abgeschlossen (Art. 1 Abs. 1 lit. a BVV 3). 

Streitigkeiten über Ansprüche eines
Versicherten aus der gebundenen Vorsorge fallen in die sachliche Zuständigkeit
des Versicherungsgerichts als Berufsvorsorgegericht (Art. 73 Abs. 1 lit. b BVG
und § 54 Abs. 1 Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS
125.12). Dieses ist auch örtlich zuständig: Der Vorsorgevertrag bezeichnet als
Gerichtsstand u.a. den Wohnsitz des Anspruchsberechtigten in der Schweiz (Ziff.
13 Allgemeine Bedingungen der Beklagten für die Lebensfall- und
Todesfallversicherung, KAB-Nr. 6). Dies ist beim Kläger [...] im Kanton
Solothurn.

 

Im Klagebegehren Ziff. 1 wird die
Feststellung beantragt, dass der Kläger der Beklagten für die Jahre 2010 und
2012 keine Rentenleistungen zurückerstatten müsse. Eine Feststellungsklage ist
im Anwendungsbereich von Art. 73 BVG zulässig, sofern ein schutzwürdiges,
unmittelbares und aktuelles Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an
der fraglichen Feststellung besteht (Isabelle Vetter-Schreiber, BVG- und
FZG-Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013, Art. 73 BVG N 22 S. 277). Ein
solches Interesse ist beim Kläger gegeben, da die Beklagte die Rückforderung am
9. April 2015 in Betreibung gesetzt hat. Andererseits liegt kein Fall vor,
in dem die Betreibung zur Unterbrechung der Verjährung in diesem Zeitpunkt eingeleitet
werden musste, bestand doch noch bis 31. Juli 2015 ein Verjährungsverzicht
(KAB-Nr. 2). Auf die Klage ist daher auch unter diesem Blickwinkel einzutreten
(BGE 141 III 68 E. 2.7 S. 78 f.).

 

2.

2.1     Die Vorsorgepolice des Klägers beinhaltet
«Zusätzliche Bedingungen für die Rente bei Erwerbsunfähigkeit» (KB-Nr. 3;
fortan: Bedingungen). Danach liegt Erwerbsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte
infolge medizinisch objektiv feststellbarer Krankheit oder eines Unfalls
ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere ihm auf Grund seiner
Lebensstellung, seiner Kenntnisse und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit
auszuüben, und er dadurch gleichzeitig einen Erwerbsausfall oder einen diesem
entsprechenden finanziellen Nachteil erleidet (Ziff. 1.1 der Bedingungen). Eine
voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit ist gegeben, wenn feststeht, dass
der Gesundheitszustand des Versicherten durch die ärztliche Behandlung nicht
wesentlich verbessert werden kann (Ziff. 1.3). Dabei besteht keine Bindung an
den von der Invalidenversicherung festgesetzten Invaliditätsgrad, da weder die
BVV3 noch die Bedingungen eine solche vorsehen (BGE 141 V 439 E. 4.2 S.
444 f.). Dies schliesst nicht aus, für die Ermittlung des Sachverhalts die
Akten der Invalidenversicherung beizuziehen. 

 

Die Wendung «dadurch gleichzeitig» in Ziff.
1.1 der Bedingungen erhellt, dass eine Arbeitsunfähigkeit für einen Anspruch
auf Invalidenleistungen nicht ausreicht, vielmehr muss die gesundheitliche
Einschränkung auch zu einer Erwerbseinbusse führen. 

 

2.2     Ob die Leistungen der Beklagten ganz
oder nur teilweise erbracht werden, hängt vom Grad der Erwerbsunfähigkeit der
versicherten Person ab: Beträgt er 66 2/3 % oder mehr, so werden die
vollen Leistungen ausgerichtet (Ziff. 2.2 Abs. 2 der Bedingungen). Ist er
geringer als 25 %, so besteht kein Leistungsanspruch (Ziff. 2.2 Abs. 4). Zwischen
25 und 66 2/3 % werden die Leistungen im Verhältnis zum Grad der
Erwerbsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 2.2 Abs. 3). 

 

2.3     Weder in der BVV 3 noch im
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) ist
geregelt, wie die Invalidenleistungen aus einer Lebensversicherung der Säule 3a
anzupassen sind, wenn sich beispielsweise der Grad der Erwerbsunfähigkeit
ändert. Falls auch den konkreten Versicherungsbedingungen keine einschlägigen
Bestimmungen zu entnehmen sind, rechtfertigt es sich, subsidiär und analog die
in der zweiten Säule geltenden Grundsätze anzuwenden (BGE 141 V 405 E. 3.5 S.
410 f. in fine; vgl. auch BGE 141 V 439 E. 4.1 S. 444). Diese entsprechen –
wiederum mangels abweichender autonomer Regelung und mit gewissen
Besonderheiten – analog denjenigen gemäss Art. 17 Abs. 1 Bundesgesetz über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1;
s. BGE 141 V 405 E. 3.6 S. 411 f.). Diese Bestimmung ermöglicht eine revisionsweise
Rentenanpassung bei einer erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades. 

 

Gemäss den Bedingungen der Beklagten
sind ihr Änderungen des Grades der Erwerbsunfähigkeit sofort anzuzeigen (Ziff.
6 Abs. 2 Satz 1). Zuviel bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Satz 2).
Diese Regelung setzt voraus, dass bei veränderter Erwerbsunfähigkeit die
Leistungen angepasst werden können. Dabei wird im Unterschied zu Art. 17
Abs. 1 ATSG nicht gesagt, dass die Änderung erheblich sein müsse.

 

3.

3.1

3.1.1  Der Suva-Kreisarzt Dr. med. E.___
hielt in seiner Stellungnahme vom 29. September 2006 (IV-Nr. 62.10) dafür,
eine körperlich leichte Arbeit sei ganztags möglich, idealerweise
wechselbelastend etwa 50 % gehend und stehend sowie 50 % sitzend.
Abzuraten sei vom regelmässigen Heben und Tragen schwerer Lasten sowie vom
Gehen auf unebenem Terrain. Eine Bürotätigkeit sei voll zumutbar.

 

3.1.2  Med. pract. F.___, Arzt für Allg.
Medizin FMH, führte in seinem Verlaufsbericht vom 28. Mai 2007 (IV-Nr. 56) aus,
die Unterschenkelamputation habe zu einer bedeutenden Verbesserung der Gehfähigkeit
geführt. Heute bestünden vor allem nach mehrstündiger Belastung noch Schmerzen
im rechten Knie. Sitzen sei unbeschränkt möglich. Stehen erfordere alle 30 Minuten
eine kurze Sitzpause. Auf ebenem Boden sei die Gehstrecke kaum limitiert, auf
unebenem Boden müsse der Kläger nach 300 m eine Pause einlegen. Das Tragen
schwerer Lasten bewirke starke Schmerzen im Amputationsstumpf. Leitern könnten
nur bestiegen werden, wenn beide Hände frei seien, sonst verliere der Kläger das
Gleichgewicht. Die ganztägige Arbeit auf dem [...] sei möglich, doch könne der Kläger
am folgenden Tag wegen der Schmerzen nur im Büro arbeiten. Wenn am
Amputationsstumpf Follikulitiden und Furunkel auftreten würden, müsse die
Arbeit für einige Tage ausgesetzt werden. Die Prothesenanpassung sei gelungen. Der
Kläger könne stockfrei gehen. Er trainiere intensiv und sei sehr motiviert, die
Arbeit in seinem Geschäft möglichst vollumfänglich wieder aufzunehmen. Die
Arbeit auf dem [...], mit Treppen, Leitern, Gerüsten und unebenen Böden, stelle
indes sehr hohe Anforderungen an einen unterschenkelamputierten Menschen; der Kläger
benötige mehr Aufmerksamkeit und Zeit, um das Arbeitsergebnis einer gesunden
Person zu erreichen. Die Leistungsfähigkeit sei nicht mehr gleich hoch wie vor
dem Unfall vom 2. August 2004. Er schätze, dass der Kläger ganztags in
seiner Firma arbeiten, im Moment aber nur ca. 50 % seiner früheren
Leistung erbringen könne. Dies gelte seit dem 3. Juli 2006. Seither habe die
Arbeitsfähigkeit nicht weiter gesteigert werden können. Der medizinische
Endzustand sei erreicht. 

 

3.1.3  Dr. med. G.___, Arzt für Allg.
Medizin FMH beim Regionalen Ärztlichen Dienst der Invalidenversicherung (RAD), bemerkte
in seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2007 (IV-Nr. 65 S. 2 f.), dass die
angestammte Arbeit auf dem [...] zu 50 % möglich, eine angepasste
Verweistätigkeit hingegen voll zumutbar sei.

 

3.1.4  Der Abklärungsbericht für
Selbständigerwerbende der IV-Stelle vom 6. Juli 2007 (IV-Nr. 69) hielt fest, vor
dem Unfall am 2. August 2004 seien drei Angestellte beschäftigt worden,
einer davon vollzeitlich. Seit dem Unfall führe der langjährige Angestellte die
«planbaren» Aufträge aus; der Kläger helfe mit, wo dies gesundheitsbedingt noch
gehe (S. 2). Er habe das Geschäft nach seinem Herzinfarkt am 8. April 2003 mit
weniger Personal weitergeführt (S. 9 + 11). Gegenwärtig bestünden
immer noch Probleme mit Pickeln, Fisteln und Furunkeln am Amputationsstumpf
(S. 9). Die Erwerbsfähigkeit lasse sich durch Anpassung des Betriebs oder
Verlagerung der Tätigkeiten im Betrieb nicht wesentlich steigern. Durch eine
Betriebsaufgabe würden fünf Personen (Mitarbeiter, Temporärarbeiter, Lehrling,
Sekretärin sowie die Ehefrau, S. 10 + 11) ihre Arbeit verlieren; sie sei auch
im Hinblick auf das im Betrieb gebundene Kapital nicht zumutbar (S. 13). 

 

Die Invalidenversicherung ging in der
Rentenzusprache davon aus, dass ab 3. Juli 2006 in der angestammten Tätigkeit eine
Leistungsfähigkeit von 50 % bestehe. Da eine Betriebsaufgabe unzumutbar
sei, sei der Invaliditätsgrad auf dieser Grundlage zu berechnen (IV-Nr. 76 S. 3
f.). 

 

Die unselbständige Erwerbstätigkeit
endete mit der Kündigung durch die Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen
per 30. April 2009 (IV-Nr. 94 S. 8).

 

3.1.5  Vor der Rentenbestätigung vom 22.
März 2010 (IV-Nr. 93) holte die IV-Stelle einen Bericht von med. pract. F.___
vom 16. August 2009 ein (IV-Nr. 83). Danach lagen rezidivierende Follikulitiden
und Furunkel mit / bei chronischen subkutanen Fistelgängen vor. Der Kläger könne
täglich 8,5 Stunden mit halber Leistungsfähigkeit arbeiten. Der
Gesundheitszustand habe sich seit dem Bericht vom 28. Mai 2007 weder relevant
verbessert noch verschlechtert.

 

3.1.6  Die Rentenbestätigung vom 4.
Januar 2013 (IV-Nr. 115) stützte sich auf folgenden Unterlagen:

·        
med. pract. F.___,
Bericht vom 15. Oktober 2011 (IV-Nr. 108): Der Gesundheitszustand und die
Arbeitsfähigkeit seien seit dem Bericht vom 16. August 2009 stabil und
unverändert. Die Möglichkeiten zur Verbesserung von Kraft, Ausdauer,
Gleichgewicht und Geschicklichkeit seien ausgeschöpft. Es sei mit einer
Persistenz der aktuellen Beschwerden zu rechnen. Druckulzera des Stumpfes seien
jederzeit und lebenslang möglich, dies in erster Linie bei vergrösserter
Belastung. 

·        
Revisionsgespräch,
19. Juni 2012 (IV-Nr. 113 S. 2.): Der Kläger sei mit der neuen Prothese sehr
zufrieden. Im Betrieb sollte er mehr leisten, was aber wegen des Beines nicht möglich
sei. Auf den [...] stosse er an seine körperlichen Grenzen. Eine weitere
Arbeitskraft wäre unbedingt erforderlich, aber finanziell nicht tragbar. 

·        
Stellungnahme des
Abklärungsdienstes, 21. Dezember 2012 (IV-Nr. 113 S. 3): Grundsätzlich sei die
Situation unverändert. Der Kläger habe den Wegfall seiner Teilzeitanstellung
bisher nicht kompensieren können.

 

3.1.7  Vor der Rentenbestätigung vom 28.
Januar 2016 (IV-Nr. 128) holte die IV-Stelle einen Bericht von med. pract. F.___
vom 12. Juni 2015 ein (IV-Nr. 121). Danach sei der Endzustand seit mehreren
Jahren erreicht und keine weitere Verbesserung zu erwarten. Die
Arbeitsfähigkeit betrage nach wie vor 50 %. 

 

3.1.8  Der Vertreter des Klägers teilte
dem Gericht am 13. Oktober 2016 – unter Hinweis auf ein Zeugnis von med. pract.
F.___ vom 20. September 2016 – mit, dass zufolge Überreizung des Beinstumpfs
derzeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe.

 

3.1.9  Dem Gerichtsgutachten von Dr.
med. D.___, Facharzt für Chirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, vom 17.
Februar 2017 (A.S. 105 ff.) lassen sich folgende Diagnosen entnehmen (A.S.
129):

Mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit):

Unterschenkelamputation
rechts am 10. Februar 2006, prothetisch versorgt

·        
nach offener
Unterschenkeifraktur rechts am 2. August 2004 mit nachfolgendem tiefen
Wundinfekt, vielfachen Revisionen und letztendlich Ausbildung einer
Infektpseudarthrose

·       
wiederkehrende
Hautaufbrüche, Scheuer- und Druckstellen des Amputationsstumpfes bei mässiger
Weichteildeckung des Stumpfes

Ohne Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit): 

Keine

 

Der Kläger gebe an, im Dezember 2016 sei
ihm ein neuer Prothesenschaft angepasst worden, den er den ganzen Tag tragen
könne. Die Probleme des Stumpfes seien rückläufig. Kurze Tätigkeiten auf einer
Leiter gingen, er habe jedoch Schwierigkeiten mit der Balance. Er könne nur ca.
eine Stunde ununterbrochen stehen und 500 m ohne Pause gehen. Rennen etc. sei
nicht mehr möglich. Er benötige wechselnde Körperhaltungen. Gegen 06:30 Uhr stehe
er auf. Nach dem Frühstück erledige er in der Firma Bürotätigkeiten, mache Einsatzbesprechungen
und [...]. Zwischen 12:00 Uhr und 13:00 Uhr lege er eine Mittagspause ein,
anschliessend arbeite er bis 17:30 Uhr im Büro bzw. auf den [...] und
akquiriere Kunden. Nach der Unterschenkelamputation sei er rasch in der Lage
gewesen, mit der angepassten Prothese zu gehen. Dann seien Probleme
aufgetreten, die sich nach der Epilation der Haut des Stumpfes deutlich
gebessert hätten. 2016 sei das schlechteste Jahr gewesen, zwischenzeitlich habe
sich die Situation merklich verbessert (A.S. 123). Er arbeite im Betrieb teils
bei Reparaturen und Installationen mit, überwache die Mitarbeiter, pflege die Kundenkontakte
etc. (A.S. 124). Am Arbeitsplatz sei die Belastbarkeit des rechten Beines
geringer. Er könne zwar nahezu sämtliche Arbeiten erledigen, jedoch nicht so
konstant und ausdauernd wie vor dem Unfall. Die Funktionseinschränkungen sehe
er bei 50 %. Er könne seinen Betrieb nicht alleine führen, bei den
Tätigkeiten als [...] brauche er Hilfe. 

 

Der Zeitaufwand für das Gutachten habe 90
Minuten betragen. Der Kläger begebe sich nach der Begrüssung im Warteraum ohne
Hilfsmittel, aber mit einem rechtshinkenden Gangbild in den Untersuchungsraum.
Das Einnehmen der sitzenden Position gelinge ohne Zuhilfenahme der Hände. Alle
Positionswechsel erfolgten ohne Schmerzäusserungen. Das Aufstehen vom Stuhl gestalte
sich ohne wesentliche Einschränkung. Das Entkleiden geschehe grösstenteils im
Sitzen. Der Gang auf ebener Erde sei rechtshinkend auf Grund der Prothese (A.S.
125). Der rechte Unterschenkel sei 15 cm unterhalb des inneren
Kniegelenkspaltes amputiert. Es zeigten sich eine mässige Weichteildeckung mit
deutlich sichtbarer Tibiavorderkante, wo die Haut getötet sei, sowie eine
multiple Narbenbildung nach Druck- bzw. Scheuerstellen des Stumpfes; es bestehe
weiterhin ein kleiner Hautaufbruch mit minimaler Sekretion. Der Stumpf sei
nicht druckschmerzhaft. Für Phantomschmerzen gebe es keine Hinweise. Bei den
Funktionsuntersuchungen würden die Stand- und Gangvarianten (wie Einbein- oder
Zehenstand) mit der linken unteren Extremität altersentsprechend gut
koordiniert gezeigt. Mit angelegter Prothese bestehe bezüglich des rechten
Beines eine entsprechende Unsicherheit, weshalb die Funktionsuntersuchungen nicht
verlangt werden könnten. Die Beweglichkeit des rechten Kniegelenks sei im Sinne
eines Streckdefizits von 10° eingeschränkt. Hinter beiden Kniescheiben, rechts
mehr als links, sei ein altersentsprechend normales Kniegelenkreiben zu fühlen.
Gelenkergüsse seien keine vorhanden. Die Bandführung der beiden Kniegelenke sei
stabil (A.S. 128). 

 

Nach der Unterschenkelamputation rechts
sei der Beschwerdeführer nur noch in der Lage, leichte körperliche Tätigkeiten
auszuüben. Verrichtungen, bei denen Gang- und Standsicherheit notwendig sei, könnten
ihm nicht abverlangt werden. Die Arbeiten müssten vorwiegend im Sitzen
stattfinden, mit der Möglichkeit von eigengewählten Positionswechseln (A.S.
129). Gerüst- oder Leitertätigkeiten, Zwangshaltungen sowie längeres Stehen
oder Gehen ohne Pausen kämen nicht in Frage. Diese Einschränkungen seien zum
einen bedingt durch die – klinisch nachvollziehbare – erhebliche Unsicherheit
der rechten unteren Extremität bei Tragen einer Unterschenkelprothese. Zum
anderen dienten sie dem Schutz des mässig gedeckten Amputationsstumpfes vor
Druck- und Scheuerstellen (A.S. 130). Der Kläger sei als selbstständig
erwerbender [...] in der eigenen Firma mit nur wenigen Angestellten tätig (A.S.
130 f.). Die anfallenden Verrichtungen wie Gerüst- und Leiterarbeiten sowie
Stehen oder Gehen von mehr als 60 Minuten Dauer seien nicht zumutbar. Vor dem
Hintergrund der Arbeitsanamnese ergebe sich so eine Arbeitsfähigkeit von 50 %
in der angestammten Tätigkeit. Eine optimal leidensadaptierte Tätigkeit sei zu
100 % möglich (A.S. 131). 

Der Gesundheitszustand und die
Arbeitsfähigkeit hätten sich gegenüber Juli 2006 nicht wesentlich verändert. Nach
der Amputation sei rasch eine erfolgreiche Prothesenanpassung möglich gewesen. Die
damalige Tragezeit der Prothese von zwölf bis 14 Stunden entspreche in etwa der
jetzigen. Vor diesem Hintergrund sei ab Juli 2006 nachvollziehbar eine Arbeitsfähigkeit
von 50 % attestiert worden. Eine leidensadaptierte Tätigkeit wiederum sei
ab 3. Juli zu 100 % möglich gewesen. Unterbrechungen habe es durch die
wiederkehrenden Stumpfprobleme, Hautaufbrüche und Scheuerstellen gegeben, die
eine entsprechende Schonung des Stumpfes erfordert hätten. 2016 hätten sich
diese Probleme verschlimmert, was Ende 2016 zu einer Anpassung des
Prothesenschaftes geführt habe. Ab Anfang 2017 sei wieder von einer
Arbeitsfähigkeit von 50 % in der bisherigen und 100 % in einer angepassten
Tätigkeit auszugehen (A.S. 131 + 134). Die Prothese scheine optimal angepasst und
der Zustand stabil (A.S. 133). Aber auch mit der Prothese bestünden
erhebliche, nicht verbesserungsfähige Belastungs- und Funktionseinschränkungen
der rechten unteren Extremität (A.S. 132 + 133). Im Verlaufe der Jahre habe
sich der Kläger sicher besser an den Verlust des Unterschenkels und den
Gebrauch einer Prothese angepasst, aber die spezifischen Anforderungen seiner
bisherigen Tätigkeit erlaubten trotzdem keine höhere Arbeitsfähigkeit
(A.S. 135). Wenn die Stumpfsituation weiterhin Beachtung finde und der
Stumpf nicht überlastet werde, sei die Prognose sehr günstig, dass die
vorliegende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und in einer leidensadaptierten
Tätigkeit weiterhin gelte (A.S. 131).

 

3.2     Von einem gerichtlichen
Gutachten darf nur bei zwingenden Gründen abgewichen werden (BGE 135
V 465 E. 4.4 S. 469). Das vom Versicherungsgericht eingeholte
orthopädische Gutachten erfüllt die bundesgerichtlichen Anforderungen an eine beweiswertige
Expertise vollumfänglich (s. dazu BGE 137 V 210 E. 2.2.2
S. 232, 125 V 351 E. 3b/bb S. 353): Es ist umfassend, indem
es die für den vorliegenden Fall bedeutsamen Aspekte abdeckt. Zudem stammt es
von einem unabhängigen Facharzt, welcher die Vorakten studiert, den Kläger
gründlich untersucht und die Ergebnisse detailliert festgehalten hat. Die
Schlussfolgerungen des Gutachters sind vor dem Hintergrund der Anamnese sowie
der klinischen Befunde nachvollziehbar. Das Gerichtsgutachten besitzt daher
vollen Beweiswert. 

 

Die Einwände der Beklagten, welche ein
Obergutachten verlangt, dringen nicht durch. Die Rüge, Dr. med. D.___ erläutere
nicht, wieso die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit genau bei 50
% liege, verfängt nicht. Einerseits steht diese Einschätzung der
Restarbeitsfähigkeit in Einklang mit den früheren Feststellungen von med. pract.
F.___ sowie der Dres. E.___ und G.___. Andererseits ist zu beachten, dass die
ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von der Natur der Sache her unausweichlich
Ermessenszüge trägt (Urteil des Bundesgerichts 9C_564/2016 vom 24. November
2011 E. 3.1). Für Zweifel besteht daher kein Anlass. Auch der Hinweis, die Suva
habe ihre Taggelder per 1. November 2006 eingestellt, ist unbehelflich, denn
Entscheide über UV-Taggelder präjudizieren den Entscheid anderer Versicherungen
über einen Rentenanspruch nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_859/2016 vom
29. Juni 2017 E. 4.2).

 

Der Einwand des Klägers, das Gutachten
schweige sich darüber aus, wie eine optimale leidensadaptierte Tätigkeit
aussehen müsste, ist unzutreffend. Der Gutachter nennt diejenigen Verrichtungen
und Abläufe, welche dem Kläger nicht mehr zumutbar sind, und hält fest, eine
angepasste Arbeit müsse vorwiegend sitzend, aber mit der Möglichkeit zu
Positionswechseln ausgeübt werden (s. A.S. 129 – 131). Dies genügt, um das
Invalideneinkommen des Klägers zu bestimmen (s. E. II. 4.3.2
hiernach). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten sind praxisgemäss
keine übermässigen Anforderungen zu stellen (BGE 138 V 457
E. 3.1 S. 459 f.).

 

3.3     Gemäss Gerichtsgutachten besteht
seit dem 3. Juli 2006, nach der erfolgreichen Anpassung der Prothese, in der
angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und in einer
angepassten Arbeit von 100 %, welche nie länger unterbrochen wurde. Dies
bedeutet, dass seit der Entstehung des Rentenanspruchs im August 2006 (s.
KB-Nr. 7), nach Ablauf der zweijährigen Wartezeit (s. Police, KB-Nr. 3), keine
wesentliche gesundheitliche Verbesserung und auch keine bessere Angewöhnung
oder Anpassung an die Behinderung eingetreten ist, welche eine Revision der
Rente erlauben würde. Der Kläger verlor jedoch 2009 seine teilzeitliche
Festanstellung. Wegen seiner gesundheitlichen Einschränkung war es ihm nicht
möglich, seine selbständige Erwerbstätigkeit entsprechend auszudehnen (s. dazu
IV-Nr. 113 S. 3). Anlass zur Rentenrevision gibt jede Änderung in den
tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den
Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die
Rente nicht nur bei einer Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar,
sondern auch, wenn sich wie hier die Auswirkungen des gleich gebliebenen
Gesundheitszustands auf die Erwerbssituation ändern (BGE 141 V 9 E. 2.3 S.
10). Liegt aber ein Revisionsgrund vor, so ist der Rentenanspruch des Klägers in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend («allseitig») zu prüfen, wobei
keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (a.a.O. E. 2.3 S. 11). Dies
bedeutet, dass auf der Basis der im Gerichtsgutachten festgestellten
Arbeitsfähigkeit zu prüfen ist, ob ein Erwerbsausfall vorliegt. 

 

4.

4.1     Für die Bestimmung des Erwerbsausfalls
und damit der Erwerbsunfähigkeit des Klägers sind, analog zur beruflichen
Vorsorge (s. dazu Art. 23 Abs. 1 lit. a BVG; Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 23 BVG
N 15 S. 89), die in der Invalidenversicherung geltenden Regeln über die
Ermittlung des Invaliditätsgrades heranzuziehen. Demnach ist das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte
(Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen, Art.
16 ATSG). Dieser Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen,
dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau
ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der
Einkommensdifferenz die Erwerbsunfähigkeit ergibt. Insoweit die fraglichen
Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie
nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so
gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs; BGE 131 V 51 E. 5.1 S. 53). Validen-
und Invalideneinkommen sind auf zeitidentischer Grundlage zu erheben (BGE 129 V
222 E. 4.2 S. 224).

 

4.2

4.2.1  Für die Bemessung des
Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden
Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit ohne Gesundheitsschaden tatsächlich verdienen würde, und
nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1
S. 53). Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich
erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre,
ist in der Regel vom – wenn nötig der Teuerung und der Einkommensentwicklung
angepassten – letzten Verdienst auszugehen, der vor Eintritt der
Gesundheitsschädigung erzielt wurde; dieser ist. Ausnahmen von diesem
Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE
135 V 58 E. 3.1 S. 59; Urteil des Bundesgerichts 9C_532/2016 vom
25. November 2016 E. 3.4.1). Das Valideneinkommen von
Selbstständigerwerbenden kann zumeist auf Grund der Einträge im Individuellen
Konto (IK) bestimmt werden. Weist es starke und verhältnismässig kurzfristig in
Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist auf den während einer längeren
Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des
Bundesgerichts 8C_554/2013 vom 14. November 2013 E. 2.1).

 

4.2.2  Seine Festanstellung mit einem
Pensum von 20 % verlor der Kläger aus wirtschaftlichen Gründen, d.h. dies wäre
auch ohne Invalidität geschehen. Es ist aber davon auszugehen, dass er sich
wieder eine ähnliche, seinen beruflichen Kenntnissen entsprechende Arbeit gesucht
und gefunden hätte. Für das entsprechende Einkommen ist an das auf dieser Basis
berechnete vollzeitliche Invalideneinkommen vor dem leidensbedingten Abzug anzuknüpfen
(s. E. II. 4.3.2 hiernach), d.h. dieses ist auf ein Pensum von 20 %
umzurechnen:

·    2009: CHF 15'653.00 

·    2010: CHF 15'525.00 

·    2011: CHF 15'665.00 

·    2012: CHF 14'976.00

·    2013: CHF 15'094.00 

·    2014: CHF 14'947.00 

 

4.2.3  Beim selbständigen
Erwerbseinkommen ist einerseits zu beachten, dass sich das Geschäft des Klägers
nach der Gründung 1994 zunächst in der Aufbauphase befand, weshalb die ersten
drei Jahre auszuklammern sind. Andererseits erlitt der Kläger 2003 einen
Herzinfarkt und damit eine Erwerbseinbusse, weshalb dieses Jahr ebenfalls
ausser Acht zu lassen ist. In den Jahren dazwischen erzielte der Kläger gemäss
IK-Auszug (IV-Nr. 59) ein durchschnittliches selbständiges Einkommen von
CHF 36'179.00:

·    1998: CHF 43'400.00 

·    1999: CHF 43'400.00 

·    2000: CHF 40'425.00 

·    2001: CHF 41'800.00 

·    2002: CHF 11'869.00

 

Der Kläger macht wesentlich höhere Werte
geltend. Zu seinen Gunsten ist vom durchschnittlichen bereinigten Einkommen der
Jahre 2001 und 2002 auszugehen. Dieses beträgt gemäss einem von der Beklagten
bei der H.___ AG eingeholten Gutachten vom 5. Februar 2015 (KB-Nr. 5)
CHF 60'704.00. Der Experte ist dabei von den Geschäftsergebnissen des
Klägers ausgegangen, hat aber in nachvollziehbarer Weise verschiedene ausserordentliche
Faktoren wie Abschreibungen auf der Geschäftsliegenschaft und Gewinne aus
Fahrzeugverkäufen ausgeklammert, um ein repräsentativeres Bild zu erlangen. Der
Kläger vermag nicht darzutun, inwieweit dies nicht sachgerecht sein soll. Dieses
Einkommen ist an die Nominallohnentwicklung im Bereich «[...]» anzupassen (Tabellen
T1.1.93 [...] [2001 bis 2010] und T1.1.10 [...] [ab 2011], s. unter https://www.bfs.admin.ch/
bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnent-wicklung.html;
alle Webseiten besucht am 27. September 2017):

·    2009: CHF 67'640.00 

·   
2010: CHF 68'139.00 

·   
2011: CHF 68'820.00 

·   
2012: CHF 69'297.00

·   
2013: CHF 69'706.00 

·   
2014: CHF 70'047.00 

 

4.2.4  Rechnet man die so ermittelten selbständigen
und unselbständigen Einkommen zusammen, so ergeben sich für die einzelnen Jahre
insgesamt folgende Valideneinkommen: 

·   
2009: CHF 83'293.00 

·   
2010: CHF 83'664.00 

·   
2011: CHF 84'485.00 

·   
2012: CHF 84'273.00

·   
2013: CHF 84'800.00 

·   
2014: CHF 84'994.00 

 

4.3

4.3.1  Beim Invalideneinkommen ist vorab
auf folgenden Punkt einzugehen: Bevor die versicherte Person Leistungen
verlangt, hat sie auf Grund der Schadenminderungspflicht alles ihr Zumutbare
selber vorzukehren, um die Folgen der Invalidität bestmöglich zu mindern. Ein
Rentenanspruch ist zu verneinen, wenn die versicherte Person mit einem
Berufswechsel zumutbarerweise in der Lage ist, ein rentenausschliessendes
Erwerbseinkommen zu erzielen. Bei der Frage, ob die Aufgabe der selbstständigen
Erwerbstätigkeit zumutbar ist, sind die gesamten subjektiven und objektiven
Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den
subjektiven Umständen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren
persönlichen Verhältnisse, wie Alter, berufliche Stellung, Verwurzelung am
Wohnort etc. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene
Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich. Eine
Betriebsaufgabe ist nur unter strengen Voraussetzungen unzumutbar. Weder der
Entschluss, die Verwertung der Arbeitskraft auf die eigene Firma zu beschränken,
noch der Umstand, dass die versicherte Person dort Arbeit von einer gewissen erwerblichen
Bedeutung leistet, gestatten es, einen Betrieb auf Kosten der Versicherung
aufrecht zu erhalten (Urteile des Bundesgerichts 8C_372/2016 vom
29. Dezember 2016 E. 5.2.3 [in BGE 143 V 71 nicht publiziert] und 8C_413/2015
vom 3. November 2015 E. 3.3.1).

 

Im Lichte dieser Rechtsprechung wäre es
dem Kläger zumutbar, seinen Betrieb aufzugeben und ein Arbeitsverhältnis
einzugehen, sofern er dadurch einen Erwerbsausfall, der einen Anspruch auf
Rentenleistungen vermittelt, vermeiden kann (s. dazu E. II. 4.3.2 hiernach). Wohl
führt er sein Geschäft seit 1994 und damit seit 23 Jahren. Eine grosse
Verbundenheit mit dem eigenhändig aufgebauten Betrieb vermag jedoch für sich
allein keine Unzumutbarkeit der Betriebsaufgabe zu begründen. Auf der anderen
Seite ist zu beachten, dass der Kläger über eine abgeschlossene Ausbildung nebst
Weiterbildung verfügt. In einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit besteht keine
Einschränkung des Arbeitspensums, keine Leistungseinbusse und auch kein
besonders restriktives Zumutbarkeitsprofil, welches das Feld der möglichen
Tätigkeiten stark eingrenzen würde. Hinzu kommt, dass der Kläger gegenwärtig 49
Jahre alt ist und damit noch eine beachtliche Aktivitätsdauer vor sich hat (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 8C_413/2015 vom 3. November 2015 E. 3.3.2 und 9C_357/2014
vom 7. April 2015 E. 3.3). Im Übrigen stünden – was der Kläger nicht
geltend macht – der Wunsch, den Betrieb dereinst an einen Nachkommen
weiterzugeben, sowie Investitionen in das Unternehmen einer beruflichen
Neuausrichtung nicht grundsätzlich entgegen. Auch aus Ziff. 1.1 der Bedingungen
der Beklagten, welche nur der Lebensstellung, den Kenntnissen und Fähigkeiten
angemessene Alternativätigkeiten als zumutbar ansehen, lässt sich nichts zu
Gunsten des Klägers ableiten. Seine von 1998 bis 2009 im Anstellungsverhältnis
ausgeübte Arbeit als [...] macht vielmehr deutlich, dass angemessene unselbständige
Tätigkeiten existieren, welche auch unter diesem strengeren Blickwinkel
zumutbar sind. 

 

Zusammenfassend ist dem Kläger eine Aufgabe
des Betriebs zumutbar, obwohl er damit ein gewisses Einkommen erzielt. 

 

4.3.2  Da vom Kläger die Aufnahme einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, er aber keiner solchen
nachgeht, sind für das Invalideneinkommen die statistischen Durchschnittslöhne aus
der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) heranzuziehen (BGE 126
V 75 E. 3b S. 76 f.). Angesichts der Ausbildung sowie der bis
2009 bestehenden, aus invaliditätsfremden Gründen beendeten Teilzeitanstellung
ist davon auszugehen, dass sich der Kläger bei einer Betriebsaufgabe eine Ganztagsstelle
im [...] suchen würde. Ein Abstellen auf den Tabellenwert «TOTAL», welcher den
gesamten privaten Sektor des Arbeitsmarktes einbezieht, rechtfertigt sich mit
anderen Worten nicht, weil der Kläger nicht darauf angewiesen ist, ein völlig
neues Betätigungsfeld zu suchen (Bundesgerichtsurteil 9C_72/2017 vom
19. Juli 2017 E. 4.2.2). 

 

2009: Ein Arbeitnehmer verdiente 2008 im
Arbeitsmarktsegment «[...]», Anforderungsniveau 3 («Berufs- und Fachkenntnisse
vorausgesetzt»), durchschnittlich CHF 6‘229.00 pro Monat, einschliesslich
Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2008 Tabelle TA1 Ziff. [...]). Dieser Tabellenlohn
beruht auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und ist auf die
betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit aufzurechnen (Urteil des
Bundesgerichts 9C_422/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 3.3), d.h. im Jahr
2008 40,9 Stunden (Tabelle «Betriebsübliche Arbeitszeit nach
Wirtschaftsabteilungen», Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/erwerbstaetigkeit-arbeitszeit/arbeitszeit/normalarbeitsstunden-statistik-betriebsuebliche-arbeitszeit.assetdetail.2967272.html).
Auf diese Weise ergibt sich ein Betrag von CHF 76‘430.00. Passt man diesen
bis zum Jahr 2009 (in dem keine LSE publiziert wurde) an die
Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer im Bereich «[...]» an (Tab. T1.1.05 Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnentwicklung.assetdetail.322202.html),
beläuft sich das Invalideneinkommen auf CHF 78‘264.00. In eine
ähnliche Grössenordnung, nämlich CHF 78'650.00, gelangt man übrigens, wenn
man den zuletzt in der Teilzeitanstellung erzielten Jahreslohn von
CHF 15'730.00 (IV-Nr. 58 S. 2) von 20 % auf ein Vollzeitpensum
umrechnet.

 

2010: Ein Arbeitnehmer verdiente im
Segment «[...]», Anforderungsniveau 3, durchschnittlich CHF 6‘311.00 pro
Monat, einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2010 TA1 Ziff. [...]).
Aufgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,0 Stunden
(s. Quellenangabe unter Jahr 2009 hiervor, Ziff. [...]) ergibt sich so ein
Invalideneinkommen von CHF 77'625.00. 

 

2011: Passt man mangels neuerer Zahlen für
das Jahr 2011 das Einkommen von 2010 an die Nominallohnentwicklung für
Arbeitnehmer im Bereich «[...]» an (Tab. T1.1.10 Lit. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnentwicklung.assetdetail.2347385.html)
ergibt sich ein Betrag von CHF 78‘324.00.

 

2012: Ein Arbeitnehmer verdiente im
Segment «[...]», Kompetenzniveau 2 («Praktische Tätigkeiten», welches dem
früheren Anforderungsniveau 3 gleichgesetzt werden kann, vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_198/2016 vom 8. Juni 2016 E. 3.4) CHF 6‘088.00 pro Monat,
einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2012 TA1_tirage_skill_level,
Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnniveau-schweiz/privater-oeffentlicher-sektor.assetdetail.327886.html). Aufgerechnet auf die wöchentliche
Arbeitszeit von 41,0 Stunden (s. Quellenangabe unter Jahr 2009 hiervor) ergibt
sich so ein Invalideneinkommen von CHF 74'882.00. 

 

2013: Passt man mangels neuerer Zahlen
das Einkommen von 2012 an die Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer im
Bereich «[...]» an (T1.1.10 Lit. [...], s. Quellenangabe unter Jahr 2011
hiervor), so ergibt sich ein Betrag von CHF 75‘472.00.

 

2014: Ein Arbeitnehmer verdiente im
Segment «[...]», Kompetenzniveau 2, CHF 6‘091.00 pro Monat,
einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2014 TA1_tirage_skill_level,
Ziff. [...]). Aufgerechnet auf die
wöchentliche Arbeitszeit von 40,9 Stunden (s. Quellenangabe unter Jahr 2009
hiervor) ergibt sich ein Invalideneinkommen von CHF 74'737.00. 

 

4.3.3  Praxisgemäss ist es beim
Invalideneinkommen zulässig, vom nach Tabellenwerten ermittelten
Durchschnittslohn Abzüge von bis zu 25 % vorzunehmen, um besonderen beruflichen
oder persönlichen Umständen einer versicherten Person wie leidensbedingte
Einschränkung, Alter, Nationalität oder Beschäftigungsgrad Rechnung zu tragen,
welche sich erfahrungsgemäss auf die Lohnhöhe auswirken können (BGE 126
V 75 E. 5a/cc S. 78 und E. 5b S. 79). Ein Abzug ist
namentlich dann am Platz, wenn eine Person selbst im Rahmen körperlich leichter
Hilfsarbeitertätigkeiten in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (a.a.O.,
E. 5a/bb S. 78). Was die Höhe des Abzugs angeht, so ist nicht für
jedes in Betracht fallende Merkmal separat eine Reduktion vorzunehmen, weil
damit Wechselwirkungen ausgeblendet würden; vielmehr ist der Einfluss aller
Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung
der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen
(a.a.O., E. 5b/bb S. 80). 

 

In casu ist der Kläger Schweizer und kann
vollzeitlich arbeiten, weshalb unter dem Blickwinkel von Nationalität und
Beschäftigungsgrad kein Abzug angezeigt ist. Dasselbe gilt hinsichtlich des
Alters, da dieses für Arbeitnehmer zwischen 40 und 49 Jahren gegenüber dem
Total aller Arbeitnehmer nicht zu einer Lohneinbusse führt (s. Tabelle TA9, https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnniveau-schweiz/personenbezogene-merkmale.assetdetail.304033.html).
Weiter ist zu beachten, dass ein Abzug nicht automatisch dann geboten ist, wenn
aus gesundheitlichen Gründen keine schwere körperliche Arbeit mehr verrichtet
werden kann. Sind nurmehr leichte körperliche Tätigkeiten zumutbar, bildet dies
vielmehr grundsätzlich keinen Anlass für einen zusätzlichen leidensbedingten
Abzug. Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer auf dem in Frage
kommenden Arbeitsmarktsegment gesundheitlich bedingt nicht mehr sämtliche
Arbeiten ausführen kann. Seine Tätigkeit muss leicht und vorwiegend sitzend
sein, aber mit der Möglichkeit zu Positionswechseln, und darf keine
Verrichtungen auf Leitern und Gerüsten beinhalten. Insbesondere mit Blick auf
die vom Kläger abgeschlossene Berufslehre sowie seine langjährige
Arbeitserfahrung stehen ihm aber trotz seiner Einschränkungen noch viele
Tätigkeiten offen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_264/2016 vom 7. Juni
2016 E. 5.2.1). Ist von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren
Verweisungstätigkeiten auszugehen, so können unter dem Titel leidensbedingter
Abzug grundsätzlich nur Umstände berücksichtigt werden, die auch auf einem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu Art. 16 ATSG) als ausserordentlich zu
bezeichnen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_264/2016 vom 7. Juni 2016 E.
5.2.2). Beim Kläger erscheinen solche Umstände fraglich. Wenn überhaupt ein
Abzug zu gewähren ist, so wären maximal 5 % angemessen. Auf dieser Basis
ergeben sich folgende anrechenbaren Invalideneinkommen und, gemessen am jeweiligen
Valideneinkommen (s. E. II. 4.2.4 hiervor), folgende Erwerbsunfähigkeit:

·    2009: CHF 74'351.00 – 10,73 %

·    2010: CHF 73'744.00 – 11,85 %

·    2011: CHF 74'408.00 – 11,92 %

·    2012: CHF 71'138.00 – 15,58 %

·    2013: CHF 71'698.00 – 15,45 %

·    2014: CHF 71'000.00 – 16,46 %

 

4.4     Zusammenfassend erreichte der
Kläger in keinem der Jahre von 2009 bis 2014 auch nur annähernd eine
Erwerbsunfähigkeit von mindestens 25 %. Auf die begehrte halbe Rente für
das Jahr 2014 besteht daher kein Anspruch, weshalb die Klage insoweit
abzuweisen ist.

 

5.       Zu prüfen bleibt, inwieweit der
Kläger verpflichtet ist, die 2010 und 2012 ausbezahlte Rente von insgesamt CHF
18'000.00 zurückzuerstatten.

 

5.1     Wie bereits erwähnt, muss der
Versicherte zu viel bezogene Leistungen der Beklagten zurückerstatten (Art. 6
Abs. 2 Satz 2 der Bedingungen). Ein solcher Rückforderungssachverhalt liegt
hier vor, nachdem in den Jahren 2010 und 2012 nach richtiger Auffassung kein Rentenanspruch
bestand, die Rente aber trotzdem ausgerichtet wurde. 

 

Angesichts der seit 2009 fehlenden
Anspruchsberechtigung sind die Ausführungen des Klägers, ihm hätten höhere
Rentenbeträge ausgerichtet werden müssen, welche nun zur Verrechnung zu bringen
seien, nicht stichhaltig. Auch der Einwand, die Beklagte habe die ausbezahlte Jahresrente
pro 2010 um den Betrag von CHF 1'332.00 gekürzt, trifft nicht zu. Der
Kläger erhielt 2010 den vollen Rentenbetrag von CHF 9'000.00; die
nachträgliche Kürzung ging zu Lasten der Rente pro 2011 (vgl. KB-Nr. 7). 

 

5.2     Der Kläger wendet ein, die
Rückforderung pro 2010 wäre ohnehin verjährt (während er bezüglich des Jahres
2012 keine solche Einrede vorbringt). 

 

Die Rückforderung von Leistungen der
gebundenen Vorsorge richtet sich nach den Bestimmungen über die
ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. Obligationenrecht / OR, SR 220; s.
BGE 135 III 289 E. 6.1 f. S. 293 f.). Der Bereicherungsanspruch verjährt demnach
mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis
erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung
des Anspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR). Entscheidend für den Beginn der relativen
Frist ist der Zeitpunkt, in dem der Verletzte alle tatsächlichen Umstände
wahrgenommen hat, welche geeignet sind, ihn zur Geltendmachung des Anspruchs zu
veranlassen. Bekannt sein müssen das ungefähre Ausmass der Entreicherung, die
Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung sowie die Person des Bereicherten.
Massgebend sind die tatsächlichen Kenntnisse (Bruno Huwiler in: Heinrich
Honsell et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel
2011, Art. 67 N 9). Die Verjährungsfrist wird unterbrochen entweder durch
Anerkennung der Forderung seitens des Schuldners (Art. 135 Ziff. 1 OR), oder
durch Schuldbetreibung, Schlichtungsgesuch, Klage bzw. Einrede vor einem
staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs
(Art. 135 Ziff. 2 OR).

 

Die Beklagte teilte dem Kläger im Schreiben
vom 17. Mai 2011 (KB-Nr. 10) mit, dass 2009 kein Erwerbsausfall mehr vorliege
und sie ihre Rentenleistungen per sofort – also pro futuro – einstelle. Die
Beklagten ging somit in diesem Zeitpunkt davon aus, dass die Rente für 2010 zu
Unrecht ausgerichtet worden war und eine Rückforderung in Frage kam. Die
Betreibung leitete die Beklagte indes erst am 9. April 2015 ein (KB-Nr.
21), also nach dem Eintritt der Verjährung am 17. Mai 2012. Der
Verjährungsverzicht, den der Kläger am 12. August 2014 erklärte (KAB-Nr. 2),
schliesst bereits verjährte Forderungen aus, weshalb er hier keine Wirkung
entfaltet. 

 

Der Umstand, dass ein Gericht eine
negative Feststellungsklage gutheisst, berechtigt es indes nicht dazu, die
«Löschung» eines Betreibungsregistereintrags anzuordnen. Zwar gibt das
Betreibungsamt gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. a Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs (SchKG, SR 281.1) Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine
Kenntnis, wenn diese auf Grund eines gerichtlichen Entscheids aufgehoben wurde.
Die Anwendung dieser Bestimmung steht jedoch in der ausschliesslichen Kompetenz
des Betreibungsamtes, welches das Register führt (Urteil des Bundesgerichts
4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 4.2).

 

6.       Zusammenfassend ist die Klage
insoweit teilweise gutzuheissen, als festgestellt wird, dass die Rentenrückforderung
pro 2010 verjährt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 

7.

7.1     Der obsiegende Kläger hat
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden
Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer
Pauschalsumme festzusetzen (§ 7 Abs. 3 Verordnung des
Kantonsrates über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und über die
Organisation und das Verfahren der Schiedsgerichte in den
Sozialversicherungen / VVV, BGS 125.922). 

 

Bei teilweisem Obsiegen ist die
Entschädigung insoweit zu reduzieren, als das Rechtsbegehren, welches über die
Gutheissung hinausgeht, den Prozessaufwand erhöht hat (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_995/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3 mit Hinweisen).
Dies trifft hier zu: Hätte sich der Kläger darauf beschränkt, die Verjährung
der Rückforderung pro 2010 zu rügen, so wäre der Aufwand seines Vertreters und des
Gerichts deutlich geringer ausgefallen, denn der Rentenanspruch hätte nicht
geprüft werden müssen. Da der Kläger nur zu einem kleinen Teil obsiegt hat,
wird ihm eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'000.00
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Im Übrigen erweist sich die
Betreibung als zur Hälfte gerechtfertigt. 

 

7.2     Der mehrheitlich obsiegenden Beklagten steht keine Entschädigung zu, da § 7
Abs. 3 VVV lediglich dem obsiegenden Versicherten einen solchen Anspruch
einräumt. Dies deckt sich mit der Rechtsprechung, dass Vorsorgeeinrichtungen
grundsätzlich keine Entschädigung zusteht (Ulrich Meyer/Laurence Uttinger in:
Jacques-André Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter, Handkommentar zum BVG und
FZG, Bern 2010, Art. 73 N 90). Eine
Ausnahme von diesem Grundsatz gilt zwar dann, wenn der Gegenpartei
leichtfertige oder mutwillige Prozessführung nach § 7 Abs. 2 VVV
vorzuwerfen ist (SOG 2002, Nr. 42). Dies trifft jedoch beim Kläger nicht zu,
denn seine fehlende Anspruchsberechtigung gegenüber der Beklagten ist nicht auf
den ersten Blick ersichtlich, sondern ergibt sich erst nach eingehender
Prüfung.

 

8.       Das Klageverfahren in der beruflichen Vorsorge ist in der Regel kostenlos
(Art. 73 Abs. 2 BVG und § 7 Abs. 1 VVV). Im vorliegenden
Fall besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Klage wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, als festgestellt wird, dass die Rückforderung der Beklagten gegen
den Kläger verjährt ist, soweit sie die Rente von CHF 9'000.00 für das Jahr
2010 betrifft. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.    Die Beklagte hat dem Kläger eine
reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'000.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann