# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9d0c065-1482-5074-b718-3e5ebb42a940
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 12.04.2010 AVI 2009/76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-76_2010-04-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/76

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.09.2019

Entscheiddatum: 12.04.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 12.04.2010
Art. 23 Abs. 1 AVIG. Versicherter Verdienst. Abweichung von 
arbeitsvertraglich vereinbartem und effektiv ausbezahltem Lohn. Vorliegend 
kann ausnahmsweise auf vereinbarten Lohn abgestellt werden, da ein 
Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit 
nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann 
(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. April 
2010, AVI 2009/76).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Miriam 

Lendfers und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Andrea Keller

Entscheid vom 12. April 2010

in Sachen

M.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Rosenbergstrasse 51, Postfach 1121, 

9001 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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versicherter Verdienst

Sachverhalt:

A.  

M.___ war vom 3. Oktober 1997 bis 31. August 2007 bei der Metzgerei A.___ als 

Chauffeur/Hilfsmetzger angestellt (act. G 3.1.B54 und 3.1.B49). Am 2. August 2007 

meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 24. September 2007 an 

(act. G 3.1.B48). In der Folge errechnete die Kantonale Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: Kasse) aufgrund der vom Versicherten eingereichten Unterlagen einen 

versicherten Verdienst in Höhe von Fr. 3'000.--. Mit Schreiben vom 20. Januar 2009 

machte der Versicherte, vertreten durch Fürsprecher Daniel Küng, geltend, sein AHV-

pflichtiger Lohn betrage weit mehr als Fr. 3'000.-- (act. G 3.1.A22). Mit Verfügung vom 

14. April 2009 setzte die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 3'000.-- fest. Weil 

sich aus den Unterlagen Differenzen in Bezug auf die Lohnhöhe ergäben, müsse der 

versicherte Verdienst nach den effektiven Bezügen, welche aus Bank- oder 

Postkontoauszügen ersichtlich seien, berechnet werden (act. G 3.1.A12a).

B.  

Gegen diese Verfügung erhob der Vertreter des Versicherten am 18. Mai 2009 

Einsprache und beantragte, der versicherte Verdienst sei auf mindestens Fr. 4'053.40 

festzulegen. Entscheidend sei nicht, welchen Lohn der Versicherte effektiv bezogen, 

sondern auf welchen Verdienst er gemäss den einschlägigen gesetzlichen und 

arbeitsvertraglichen Bestimmungen Anspruch gehabt habe (act. G 3.1.A10). Mit 

Entscheid vom 27. Juli 2009 wies die Kasse die Einsprache ab. Der Versicherte habe 

weit über die zu berücksichtigende Rahmenfrist hinaus monatlich einen Lohn von Fr. 

3'000.-- erhalten. Dabei handle es sich um den tatsächlich bezahlten Lohn. Dieser sei 

für die Berechnung des versicherten Verdiensts massgebend. Unbesehen auf 

arbeitsvertraglich festgelegte Löhne abzustellen, brächte die Gefahr missbräuchlicher 

Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attestiert werden könnten, die 

in Wirklichkeit nie zur Auszahlung gelangt seien (act. G 3.1.A5).

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B.a Mit Eingabe vom 7. September 2009 erhebt der Vertreter des Versicherten 

Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 27. Juli 2009 und die 

Verfügung vom 14. April 2009 seien aufzuheben, soweit sie einen höheren versicherten 

Verdienst als Fr. 3'000.-- verneinten. Der versicherte Verdienst sei auf mindestens Fr. 

4'053.40 festzulegen. Eventuell sei die Angelegenheit zwecks neuer Berechnung des 

versicherten Verdiensts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Zur Begründung 

verweist er u.a. auf das (damals ebenfalls am kantonalen Versicherungsgericht 

hängige, inzwischen durch Beschwerdeabweisung erledigte) Verfahren derselben 

Parteien betreffend Insolvenzentschädigung (AVI 2009/33). In jenem Verfahren habe 

sich die Beschwerdegegnerin nie auf den Standpunkt gestellt, der Beschwerdeführer 

beantrage Insolvenzentschädigung für einen fiktiven Lohn bzw. für einen fiktiven 

Lohnausfall. Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des 

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung verneint, dass er 

diesen nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses angeblich nicht rechtzeitig geltend 

gemacht habe bzw. weil es ihm angeblich hätte zugemutet werden dürfen, die bis zur 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausstehenden Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 

20'020.60 noch während des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Dafür, dass es 

sich beim geltend gemachten Lohn nicht um einen fiktiven, sondern um den effektiven 

Lohn handle, spreche auch der Umstand, dass die entsprechenden Ausstände im 

Konkursverfahren geltend gemacht und bedingt kolloziert worden seien. In den letzten 

sechs Monaten vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe der durchschnittliche 

Monatslohn des Beschwerdeführers Fr. 4'053.40 betragen (act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie vor, dem 

Beschwerdeführer sei seit Jahren ein Lohn in der Höhe von Fr. 3'000.-- ausbezahlt 

worden. Er habe somit einen arbeitsvertraglich geschuldeten Lohn in dieser Höhe 

stillschweigend akzeptiert. Dieser Lohn sei somit vertraglich vereinbart worden. Es 

bestehe kein Grund, einen arbeitsvertraglich weder geschuldeten noch bezahlten Lohn 

als Berechnungsgrundlage für die Bemessung des versicherten Verdiensts zu nehmen 

(act. G 3).

B.c Mit Replik vom 30. Oktober 2009 hält der Vertreter des Beschwerdeführers an 

seinen Anträgen fest (act. G 5).

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B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik (vgl. act. G 9).

Erwägungen:

1.   

Im Verfahren betreffend Insolvenzentschädigung (AVI 2009/33) wurde festgestellt, dass 

dem Beschwerdeführer seit Oktober 2005 (mit Ausnahme der Monate Oktober und 

November 2006 sowie Januar bis März und Mai 2007, in denen er keine 

Gehaltszahlung erhalten hat) ein Lohn von monatlich Fr. 3'000.-- bezahlt wurde. 

Demgegenüber wiesen die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnlisten zwar einen 

unregelmässigen, im Durchschnitt jedoch höheren AHV-pflichtigen Lohn aus. Dies wird 

von den Parteien denn auch gar nicht bestritten. Umstritten und zu prüfen ist in diesem 

Zusammenhang jedoch die Bemessung des versicherten Verdiensts, insbesondere, ob 

diesbezüglich auf den zuletzt effektiv ausbezahlten oder den - wie vom 

Beschwerdeführer geltend gemacht - höheren vereinbarten Lohn abzustellen ist. 

Unbehelflich ist hierbei die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach man im 

Verfahren betreffend Insolvenzentschädigung von einem über Fr. 3'000.-- liegenden 

Einkommen ausgegangen sei, wurde in jenem Verfahren doch ausdrücklich offen 

gelassen, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnforderung überhaupt 

bestehe bzw. glaubhaft gemacht worden sei (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts 

des Kantons St. Gallen vom 19. November 2009, AVI 2009/33 E. 3).

2.   

2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) gilt als 

versicherter Verdienst der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der 

während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen 

normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) regelt den 

Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem 

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Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den 

Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 

(Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung 

zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. 

Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb 

der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3).

2.2 Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts ist grundsätzlich von den 

tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall 

abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung 

fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch 

ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung 

bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von 

Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende 

Missbrauchsgefahr. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des 

versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede 

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus 

gesetzessystematischen Gründen geboten. Die Praxis, in begründeten Ausnahmefällen 

auf das vertraglich geschuldete Gehalt abzustellen, rechtfertigt sich - unabhängig 

davon, dass Beiträge nur auf den effektiv bezahlten Löhnen abgerechnet wurden -, weil 

der Schutzzweck der Arbeitslosenversicherung (vgl. Art. 1a Abs. 1 AVIG) es gebietet, 

einen Versicherten, dessen Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht 

nachkam bzw. nicht nachkommen konnte, nicht noch zusätzlich mit einer Kürzung der 

Leistungsanwartschaft zu "bestrafen", also den bereits bei bestehendem 

Arbeitsverhältnis erlittenen Erwerbsausfall in das versicherte Risiko der Arbeitslosigkeit 

zu übernehmen und daselbst fortzusetzen (Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom 29. Juli 2005, C.161/04 E. 3.1, 

mit Hinweisen).

3.   

3.1 In der Beschwerdeantwort stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, 

da dem Beschwerdeführer seit Jahren ein Lohn in Höhe von Fr. 3'000.-- ausbezahlt 

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worden sei, habe er diesen Betrag als geschuldeten Lohn anerkannt. Dieser Lohn sei 

somit vertraglich vereinbart worden.

3.2 Diese Annahme findet in den Akten keine Stütze. So hat der Beschwerdeführer 

gemäss Lohnlisten (act. G 3.1.B52 f.) in den Jahren 2006 und 2007 durchschnittlich ein 

über dem Betrag von Fr. 3'000.-- liegendes Monatseinkommen erzielt, wobei die 

Einkommen in den einzelnen Monaten stark schwankten. Im Arbeitsvertrag zwischen 

dem Beschwerdeführer und der Metzgerei A.___ vom 30. Oktober 1997 war sodann ein 

Bruttolohn von Fr. 23.-- pro Stunde vereinbart worden, wobei der Vertrag keine 

Regelung über die zu absolvierende Arbeitszeit enthält (act. G 3.1.B54). Der vereinbarte 

Stundenlohn galt offenbar auch noch im Zeitpunkt der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses im Jahr 2007, gab die Metzgerei A.___ in der 

Arbeitgeberbescheinigung vom 23. August 2007 doch einen "letzten Stundenlohn" von 

Fr. 23.-- an (act. G 3.1.B47). Zudem stimmen die dortigen Angaben der Metzgerei 

A.___ über den letzten Monatslohn (netto Fr. 3'889.--) sowie über die Einkommen von 

1. Januar bis 31. Dezember 2006 (netto Fr. 39'584.20) und 1. Januar bis 31. Juli 2007 

(netto Fr. 23'021.40) mit den Angaben in den betreffenden Lohnlisten überein (act. G 

3.1.B52 f. und 3.1.B47). Den Umstand, dass dem Beschwerdeführer monatlich lediglich 

Fr. 3'000.-- ausbezahlt wurden, hat dieser im Rahmen des Verfahrens betreffend 

Insolvenzentschädigung glaubhaft mit finanziellen Schwierigkeiten der Metzgerei A.___ 

- über welche in der Folge denn auch der Konkurs eröffnet wurde - begründet. 

Insgesamt ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass 

der zwischen dem Beschwerdeführer und der Metzgerei A.___ vereinbarte Lohn Fr. 

23.-- pro Stunde betragen hat.

3.3 Mit Blick auf die oben zitierte Rechtsprechung (E. 2.2) bleibt damit zu prüfen, ob 

vorliegend ausnahmsweise auf den vereinbarten (und nicht auf den ausbezahlten) Lohn 

abgestellt werden kann. Dies ist zu bejahen. So kam dem Beschwerdeführer bei der 

Metzgerei A.___ keine arbeitgeberähnliche Stellung zu, die es ihm ermöglicht hätte, die 

Höhe seines Lohns zu beeinflussen. Zudem bestand das fragliche Arbeitsverhältnis 

bereits seit 1997, so dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zum 

Bezug von Arbeitslosenentschädigung weit mehr als die zwölf geforderten 

Beitragsmonate in der betreffenden Rahmenfrist geleistet hatte. Dabei blieb der 

vereinbarte Stundenlohn von Fr. 23.-- offenbar während der gesamten Dauer des 

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Arbeitsverhältnisses unverändert und wurde dem Beschwerdeführer bis und mit 

September 2005 auch effektiv ausbezahlt. Unter diesen Umständen kann ein 

Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur 

Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden, weshalb ausnahmsweise 

auf den vom Auszahlungsbetrag abweichenden vereinbarten Lohn abgestellt werden 

kann.

3.4 Der Beschwerdeführer hat bei der Metzgerei A.___ in einem unregelmässigen 

Pensum gearbeitet. In den Akten finden sich keine detaillierten Lohnabrechnungen, 

jedoch Lohnlisten für die Jahre 2006 und 2007 (act. G 3.1.B52 f.); in den Akten der 

Beschwerdegegnerin im Verfahren AVI 2009/33 betreffend Insolvenzentschädigung 

findet sich eine weitere Lohnliste für 2007 inklusive August. Aus diesen Lohnlisten geht 

nicht hervor, wie viele Stunden der Beschwerdeführer in den fraglichen Monaten 

effektiv gearbeitet hat bzw. ob der dort ausgewiesene Lohn tatsächlich auf einem 

Stundenlohn von Fr. 23.-basiert. Die Lohnliste 2006 (act. G 3.1.B52) stimmt im Übrigen 

nicht mit dem Lohnausweis 2006 (act. G 3.1.B91) überein. Die Sache ist daher zu 

weiteren Abklärungen zur Ermittlung des arbeitsvertraglich geschuldeten Lohns (im 

Sinn der AHV-Gesetzgebung) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Auf dieser 

Basis wird sie den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers zu ermitteln haben.

4.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und die Sache ist zu 

weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten 

sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat der obsiegende 

Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang Anspruch auf Ersatz der 

Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht 

auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das 

Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr. 

3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

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1.  In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

27. Juli 2009 aufgehoben, und die Sache wird zu weiteren Abklärungen und zur 

anschliessenden neuen Verfügung im Sinn der Erwägungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung 

in Höhe von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).

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