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**Case Identifier:** 742ac5e8-30a0-5f2c-84a5-889f984ffdf2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 18.10.2011 B 2011/8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2011-8_2011-10-18.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2011/8

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 18.10.2011

Entscheiddatum: 18.10.2011

Urteil Verwaltungsgericht, 18.10.2011
Gewässernutzungsrecht, Art. 11 GNG (sGS 751) und Art. 29 Abs. 2 BV (SR 
101) sowie Art. 970 und 970a ZGB (SR 210). Eine Verfügung über die 
Erteilung und Verlängerung einer Sondernutzungsbewilligung an die 
Grundeigentümer resp. Beschwerdeführer für die gesamte Bootshaab auf/
vor einem fremden Grundstück ohne Auflageverfahren sowie ohne 
Beteiligung der Beschwerdegegner, deren Grundstück ebenfalls 
ausschliesslich über die gleiche Bootshaab erschlossen ist, verletzt 
schwerwiegend das rechtliche Gehör der Beschwerdegegner. Hinzu kommt, 
dass die Tangierung der privatrechtlichen Nutzungsrechte der 
Beschwerdegegner auf dem Grundstück der Bootshaab offensichtlich ist, da 
sich die fraglichen Rechte (Dienstbarkeit und Baurecht) bereits aus dem 
Grundbuch ergeben. Angesichts dieser nicht heilbaren, schwerwiegenden 
Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich die Verfügung über die 
Sondernutzungsbewilligung zu Gunsten der Beschwerdeführer als nichtig. 
Nichtigkeit ist von Amtes wegen festzustellen und kann jederzeit geltend 
gemacht werden. Es kann daher keine Rolle spielen, wann die 
Beschwerdegegner von der Sondernutzungsbewilligung der 
Beschwerdeführer Kenntnis genommen haben und ob sie rechtzeitig das 
"richtige" Rechtsmittel an eine zuständige Instanz ergriffen haben 
(Verwaltungsgericht, B 2011/8).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, 

Dr. B. Heer,

lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiber Dr. M. Looser

 

In Sachen

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B. und E. B.,

R. G.-K.,

Beschwerdeführer,

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. H. F.,

gegen

 

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

 

Politische Gemeinde Q., vertreten durch den Gemeinderat,

Beschwerdebeteiligte,

sowie

 

E. L.-Z.,

Dr. med. U. Z.-M.,

D. Z.,

P. Z.,

C. Z.,

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F. Z.,

B. Z.,

Beschwerdegegner,

 

betreffend

Verweigerung Sondernutzungsbewilligung

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Beschwerdeführer B. und E. B. sowie R. G.-K., alle wohnhaft in B., sind 

Miteigentümer des Grundstücks Nr. 0001, Grundbuch Q., das an den W. angrenzt. Das 

Grundstück Nr. 0001 ist mit einem Wohnhaus (Vers.-Nr. 001) mit Scheune und 

Holzschopf bebaut und liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Q., Ortsteil Q., vom 

27. Januar 1993 teils in der Landwirtschafts- und teils in der Grünzone Naturschutz. Ein 

beträchtlicher Teil des Grundstücks Nr. 0001 gilt als Wald. Westlich vom Grundstück 

Nr. 0001 liegt das Grundstück Nr. 0002 von E. L.-Z. und D. Z. (beide wohnhaft in P.), 

von U. Z. (wohnhaft in L.), P. Z. (wohnhaft in Z.), F. Z. (wohnhaft in M.) sowie von C. und 

B. Z. (beide wohnhaft in B.), die im vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegner 

auftreten. Das Grundstück Nr. 0002 ist mit einem Ferien- (Vers.-Nr. 002) und 

Gartenhaus (Vers.-Nr. 003) überbaut, grenzt ebenfalls an den W. an und ist der 

Landwirtschaftszone zugewiesen. Zwischen den beiden Grundstücken Nrn. 0002 und 

0001 liegt wie ein schmaler Trenngürtel das Grundstück Nr. 0003 (Grundbuch Q.) der 

Ortsgemeinde Q. Auf resp. unmittelbar vor dem Grundstück Nr. 0003 liegt die 

Bootshaab, die von zwei kleinen Steinmolen geschützt wird. Nördlich der Bootshaab 

und ebenfalls auf dem Grundstück Nr. 0003 liegt das Bootshaus mit der Vers.-Nr. 004, 

das im Baurecht von der Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. erstellt wurde. Die 

Beschwerdegegner besitzen zudem als Eigentümer des Grundstücks Nr. 0002 eine 

Grunddienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks Nr. 0003 für einen Bootsplatz in der 

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Bootshaab und dessen Nutzung. Die Bootshaab der Ortsgemeinde Q. dient den 

Grundeigentümern der Grundstücke Nrn. 0002 und 0001 seit Jahrzehnten als 

Erschliessung ihrer Grundstücke, wobei die Beschwerdegegner die westliche Seite 

samt Bootshaus mit der Vers.-Nr. 004 nutzten, und die Beschwerdeführer resp. ihre 

Rechtsvorgängerin die östliche (rechte) Hälfte der Bootshaab mit Schienen und Aufzug 

für ihr Boot verwendeten.

B./ Anlässlich der Ende der 1990er Jahre durchgeführten Seeuferkontrollen wurde die 

Bootshaab der Ortsgemeinde Q. erstmals bewilligungsmässig erfasst. Als Nutzerin der 

Bootshaab wurde damals die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer, die 

Erbengemeinschaft J. G., erhoben, und ihr wurde am 13. Juli 1998 ohne vorherige 

Durchführung eines Verfahrens und ohne weitere Prüfung der Nutzungsberechtigung 

die wasserbauliche Bewilligung nach Art. 50 des damals gültigen Wasserbaugesetzes 

(nGS 18.58) und die auf 10 Jahre befristete Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 des 

Gesetzes über die Gewässernutzung (sGS 751.1; abgekürzt GNG) erteilt. Diese 

Sondernutzungsbewilligung wurde mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 durch die 

Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes, wiederum ohne Durchführung eines Verfahrens 

und ohne Prüfung der Nutzungsberechtigung, um zwanzig Jahre bis zum 31. 

Dezember 2027 verlängert. Anlässlich des Eigentumsübergangs des Grundstücks 

Nr. 0001 an die Beschwerdeführer stimmte die Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes 

mit Verfügung vom 12. August 2008 gestützt auf Art. 18 Abs. 3 der Vollzugsverordnung 

zum Gesetz über die Gewässernutzung (sGS 751.11) der dazugehörigen Übertragung 

der bis zum 31. Dezember 2027 gültigen Sondernutzungsbewilligung an die 

Beschwerdeführer zu.

C./ Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 und 30. September 2008 an die 

Gemeindeverwaltung Q. ersuchten die Beschwerdegegner um Erteilung einer 

öffentlichrechtlichen Konzession für die Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003. 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Familie Z. diese Haab 

seit Jahrzehnten nutze, da ihr mit Grunddienstbarkeitsvertrag vom 27. Juni 1956 von 

der Ortsgemeinde Q. das Nutzungsrecht an der Bootshaab eingeräumt worden sei. 

Zudem sei die Familie Z. gemäss einem bis ins Jahr 2021 geltenden Baurechtsvertrag 

Baurechtsnehmerin des Bootshauses mit der Vers.-Nr. 004.

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Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 übermittelte die politische Gemeinde Q. das 

Konzessionsgesuch an das Tiefbauamt mit dem Antrag, den Beschwerdegegnern die 

Konzession für den Bootsanlegeplatz zu erteilen. Das Tiefbauamt schlug am 

24. Februar 2009 den Beschwerdeführern vor, die Sondernutzungsbewilligung 

aufzuteilen. Mit Schreiben vom 10. März 2009 hielten die Beschwerdeführer weiterhin 

an der ihnen allein eingeräumten Sondernutzungsbewilligung für die gesamte 

Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 fest, hatten aber nichts dagegen, dass 

die Beschwerdegegner die Bootshaab im selben Umfang wie bisher mitbenützen 

würden. Das Tiefbauamt setzte am 23. Juni 2009 die Beschwerdegegner darüber in 

Kenntnis und lehnte mangels Vorliegens der Voraussetzungen für einen Widerruf das 

Gesuch der Beschwerdegegner ab.

Die Beschwerdegegner ersuchten das Tiefbauamt mit Schreiben vom 1. August 2009 

um Wiedererwägung des Vorbescheids vom 23. Juni 2009. Dabei wurde als 

Begründung im Wesentlichen angeführt, dass dem Tiefbauamt aufgrund des am 

21. Juli 2008 gestellten Konzessionsgesuchs der Beschwerdegegner und mehrerer 

Telefonate bereits vor der Übertragung der Sondernutzungsbewilligung von der 

Erbengemeinschaft J. G. an die Beschwerdeführer bekannt gewesen sei, dass die 

Beschwerdegegner eine privatrechtliche Nutzungsberechtigung an der Anlegestelle 

besitzen würden und auf diese aus Gründen der Erschliessung zwingend angewiesen 

seien. Trotzdem sei die Sondernutzungsbewilligung ohne Anhörung der 

Beschwerdegegner an die Beschwerdeführer übertragen worden.

Mit Verfügung vom 19. August 2009 trat das Tiefbauamt auf das Gesuch um 

Wiedererwägung nicht ein und lehnte das Gesuch um Konzessionserteilung für eine 

Bootsanlegestelle in der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 ab. Zur 

Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass dem Tiefbauamt im Zeitpunkt 

der Übertragung der Konzession an die Beschwerdeführer die privatrechtliche 

Nutzungsberechtigung der Beschwerdegegner nicht bekannt gewesen sei. Zudem 

hätten privatrechtliche Vereinbarungen keinen Einfluss auf die Konzessionsvergabe. 

Aufgrund des alleinigen privaten Interesses an der Nutzung der Haab und des 

Nichteinverständnisses der Beschwerdeführer an der Anpassung ihrer Konzession 

seien die Voraussetzungen für einen Widerruf nach Art. 28 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) nicht gegeben.

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D./ Gegen die Verfügung des Tiefbauamtes vom 19. August 2009 erhoben die 

Beschwerdegegner am 1. September 2009 Rekurs beim Baudepartement mit den 

Anträgen, die Verfügung vom 19. August 2009 sei kostenpflichtig aufzuheben, und 

ihnen sei eine Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 GNG für die Parzelle Nr. 0003 

(Seeufer linksseitig) mit einem Platz für eine permanente Bootsstationierung zu 

bewilligen; in Aufhebung der Verfügung vom 19. August 2009 sei auf die Erhebung der 

Gebühr von Fr. 600.-- zu verzichten; und es sei die Konzessionsverfügung vom 

20. Dezember 2008 sowie die Konzessionsverfügung vom 12. August 2009 

aufzuheben. Zur Begründung wurde unter anderem geltend gemacht, dass trotz 

Abklärungen der Beschwerdegegner betreffend künftige Nutzung der Bootshaab am 

14. November 2007 und trotz Telefongesprächen mit der Sektion Wasserbau des 

Tiefbauamtes die Sondernutzungsbewilligung für die umstrittene Bootshaab am 

20. Dezember 2007 allein der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer eingeräumt 

worden sei, ohne die Beschwerdegegner davon in Kenntnis zu setzen. Auch die 

Einreichung des Konzessionsgesuches am 21. Juli 2008 und die Kontakte der 

Beschwerdegegner mit der zuständigen Stelle des Tiefbauamtes habe dieses nicht 

davon abgehalten, die Konzession am 12. August 2009 an die Beschwerdeführer zu 

übertragen, wiederum ohne die Beschwerdegegner darüber zu informieren. Damit sei 

der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.

Die Ortsgemeinde Q. bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2009, dass 

ihre Haab seit jeher von den Grundeigentümern der Grundstücke Nrn. 0002 und 0001 

gemeinsam genutzt worden sei. Das Tiefbauamt beantragte in seiner Stellungnahme 

vom 6. November 2009 die Abweisung des Rekurses und begründete dies im 

Wesentlichen damit, dass die Konzessionserteilung im Jahr 2007 eine reine 

Verlängerung einer bestehenden Konzession gewesen sei, ohne dass damit bauliche 

Massnahmen verbunden gewesen seien. Gemäss langjähriger Praxis werde bei 

Anlagen mit fünf oder weniger Bootsplätzen keine öffentliche Auflage durchgeführt, 

wenn im Rahmen der Bewilligungserneuerung keine baulichen Veränderungen 

vorgesehen seien. Die später erfolgte Übertragung der Konzession an die 

Beschwerdeführer gelte nicht als Neuerteilung, weswegen dafür die Durchführung 

eines Verfahrens nicht notwendig gewesen sei. Die Beschwerdeführer beantragten in 

ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2009 die kosten- und 

entschädigungspflichtige Abweisung des Rekurses und brachten im Wesentlichen vor, 

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dass weder im GNG noch im VRP eine gesetzliche Grundlage existiere, die den 

Einbezug der Beschwerdegegner in das Verfahren der Sondernutzungsbewilligung 

vorsehe. Deshalb habe das rechtliche Gehör der Beschwerdegegner nicht verletzt 

werden können.

Nach erfolgloser Sistierung des Verfahrens zwecks Findung einer einvernehmlichen 

Lösung hiess das Baudepartement mit Entscheid vom 23. Dezember 2010 den Rekurs 

kosten- und entschädigungspflichtig gut, hob die Verfügungen des Tiefbauamtes vom 

19. August 2009, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 auf und wies das 

Tiefbauamt an, das Verfahren für die Erteilung der Sondernutzungsbewilligung für die 

auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 bestehende Bootshaab neu durchzuführen. Das 

Baudepartement begründet seinen Entscheid im Wesentlichen mit der Verletzung des 

rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegner.

E./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14. Januar 2011 erheben die 

Beschwerdeführer Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, der 

Entscheid des Baudepartements vom 23. Dezember 2010 sei kosten- und 

entschädigungspflichtig aufzuheben; und der Entscheid des Tiefbauamts des Kantons 

St. Gallen vom 19. August 2009, wonach auf das Gesuch um Wiedererwägung des 

Vorbescheids nicht eingetreten und das Gesuch um eine Konzessionserteilung für eine 

Bootsanlegestelle in der Bootshaab auf/vor der Parzelle Nr. 0003, Grundbuch Q., 

zugunsten der Beschwerdegegner abgelehnt werde, sei zu schützen. Dabei machen 

die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass der Erbengemeinschaft G. N. Z.-

J. und damit den Beschwerdegegnern spätestens im Jahr 1998 mit der Vergabe der 

Konzession für das Grundstück Nr. 0004 an G. A. Z. bekannt gewesen sei, dass für 

Bootsanlegestellen Konzessionen resp. Sondernutzungsbewilligungen des Kantons 

erforderlich seien.

Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 27. Januar 2011 zur Beschwerde vernehmen 

und beantragt deren Abweisung. Die Gemeinde Q. verzichtete durch ihren 

Gemeinderat mit Eingabe vom 3. Februar 2011 auf eine Stellungnahme. Die 

Beschwerdegegner nahmen mit Eingabe vom 21. Februar 2011 Stellung zur 

Beschwerde und zur Vernehmlassung der Vorinstanz und beantragen die kosten- und 

entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde. Als Begründung wird unter 

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anderem vorgebracht, dass die Situation von A. Z. mit der rechtlichen Ausgangslage 

der Beschwerdegegner nicht vergleichbar und für das vorliegende Verfahren rechtlich 

nicht relevant sei.

Den Beschwerdeführern wurde mit Schreiben vom 22. Februar 2011 die Möglichkeit 

zur Stellungnahme zu den Vernehmlassungen gewährt. Mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 9. März 2011 halten sie unverändert an ihren Anträgen fest.

Auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird, 

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. (...).

2. Die Vorinstanz begründete die Verletzung des rechtlichen Gehörs der 

Beschwerdegegner damit, dass die langjährige und bewährte Praxis des Tiefbauamtes, 

bei Anlagen mit fünf oder weniger Bootsplätzen stets auf eine öffentliche Auflage zu 

verzichten, durch Art. 11 GNG nicht gedeckt sei. Vorliegend seien die Rechte der 

Beschwerdegegner und der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 als Dritte durch 

die Sondernutzungsbewilligung berührt gewesen, und deswegen hätte gemäss Art. 11 

GNG das Gesuch um Erteilung und Verlängerung der Sondernutzungsbewilligung 

veröffentlicht werden müssen. Die Beschwerdegegner hätten mangels öffentlicher 

Auflage des Gesuchs keinerlei Kenntnis vom Verfahren über das Sondernutzungsrecht 

an der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 gehabt. Daher hätten die 

Beschwerdegegner innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem sie von 

der Sondernutzungsbewilligung der Beschwerdeführer wussten, ein Rechtsmittel 

gegen die Verfügungen über die Vergabe der Konzession einreichen können. Als die 

Beschwerdegegner erfahren hätten, dass neben privatrechtlichen Verträgen auch eine 

öffentlichrechtliche Bewilligung erforderlich sei, hätten sie am 21. Juli 2008 umgehend 

ein Gesuch um Erteilung einer Sondernutzungsbewilligung für die westliche Hälfte der 

Haab gestellt. Nach Erhalt des Schreibens des Tiefbauamtes vom 23. Juni 2009 mit der 

Information, dass für die gesamte Haab seit rund elf Jahren eine 

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Sondernutzungsbewilligung zugunsten der Beschwerdeführer bestehe, hätten die 

Beschwerdegegner den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinausgezögert, sondern 

am 1. August 2009 eine anfechtbare Verfügung verlangt. Die 

Sondernutzungsbewilligung der Beschwerdeführer sei deswegen nicht in Rechtskraft 

erwachsen und folglich aufzuheben.

2.1. Gegen den Entscheid der Vorinstanz machen die Beschwerdeführer im 

Wesentlichen geltend, dass G. A. Z. ein Mitglied der Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. sei, 

die von 1985 bis 1994 Eigentümerin des Grundstückes Nr. 0002 gewesen sei, und 

diese wiederum sei die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdegegner. Diese 

Erbengemeinschaft sei immer noch Baurechtsberechtigte für eine Schiffshütte auf dem 

Grundstück Nr. 0003, und der dazugehörige Baurechtsvertrag vom 9. August 1991 sei 

von G. A. Z. mitunterzeichnet worden. G. A. Z. sei auch Eigentümer des Grundstückes 

Nr. 0004 und habe im Sommer 1998, also zur gleichen Zeit, als die Rechtsvorgängerin 

der Beschwerdeführer die umstrittene Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab 

auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 erhielt, eine Sondernutzungsbewilligung für seinen 

Bootsplatz auf dem Grundstück Nr. 0004 erhalten. Er habe demzufolge seit Ende der 

1990er Jahre davon Kenntnis gehabt, dass für eine Bootsanlegestelle neben 

privatrechtlichen Verträgen auch eine Sondernutzungsbewilligung erforderlich sei. 

Diese Kenntnis habe sich die Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. als Eigentümerin von 

Grundstück Nr. 0002 und als Baurechtsberechtigte auf Grundstück Nr. 0003 anrechnen 

zu lassen. Demzufolge könnten sich die Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger 

dieser Erbengemeinschaft nicht mehr auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs 

berufen.

2.2. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 dagegen vor, 

dass die von den Beschwerdeführern vorgebrachte Behauptung, wonach der 

Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. und damit den Beschwerdegegnern spätestens im Jahr 

1998 mit der Vergabe der Konzession für das Grundstück Nr. 0004 an G. A. Z. bekannt 

gewesen sei, dass für Bootsanlegestellen Sondernutzungsbewilligungen erforderlich 

seien, vor dem Verwaltungsgericht zum ersten Mal vorgebracht werde. Auch die 

Beschwerdegegner machen in ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2011 geltend, 

dass die Beschwerdeführer neue Tatsachen vorbringen würden. Die Beschwerdeführer 

bringen in ihrer Stellungnahme vom 9. März 2011 vor, dass sie erst mit dem Entscheid 

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der Vorinstanz erfahren hätten, dass die Konzession wegen einem Formfehler 

widerrufen werde. Deshalb hätten sie im ganzen Verfahren nicht die Möglichkeit 

gehabt, die umstrittene Einwendung geltend zu machen.

2.3. Im Vorbringen, dass die Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. und damit die 

Beschwerdegegner wussten, dass eine Sondernutzungsbewilligung erforderlich sei, 

liegt eine tatsächliche Behauptung, die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgetragen 

wird. Art. 61 Abs. 3 VRP beinhaltet ein Novenverbot und schliesst neue Begehren 

sowie echte Noven aus. Letzteres sind Tatsachen, die erst nach Abschluss des 

Verfahrens vor der Vorinstanz eingetreten sind. Nach konstanter Rechtsprechung 

dürfen indessen neue Tatsachen, die sich vor Abschluss des Verfahrens vor der 

Vorinstanz verwirklicht haben, die aber der Vorinstanz nicht bekannt waren oder von ihr 

nicht berücksichtigt wurden (unechte Noven), im Beschwerdeverfahren vorgebracht 

und gewürdigt werden. Eine Schranke bei der Berücksichtigung unechter Noven 

besteht dann, wenn der dem Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt nicht ergänzt 

oder neu gewürdigt wird, sondern wenn dem Rechtsbegehren ein neues tatsächliches 

Fundament unterstellt wird (U. P. Cavelti/Th. Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im 

Kanton St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., 

St. Gallen 2003, Rz. 642 f. mit Hinweisen; VerwGE B 2007/218 vom 13. März 2008 

E. 2.1, in: www.gerichte.sg.ch). Dabei ist indessen zu beachten, dass Art. 6 Ziff. 1 der 

Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) wie auch 

Art. 29a der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) in ihren Anwendungsbereichen 

eine richterliche Überprüfung mit voller Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen 

gewährleisten. Das Novenverbot schränkt die freie Sachverhaltsüberprüfung vor dem 

Verwaltungsgericht unter Umständen erheblich ein. Daher sind in den 

Anwendungsbereichen der EMRK und von Art. 29a BV auch dort Noven zu 

berücksichtigen, wo die Angelegenheit zuvor nicht von einer richterlichen Instanz 

überprüft wurde (VerwGE B 2007/218 vom 13. März 2008 E. 2.1, in: 

www.gerichte.sg.ch; vgl. betreffend Art. 29a BV B. Ehrenzeller, Basler Kommentar zum 

Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Rz. 8 zu Art. 110; sowie G. Biaggini, Kommentar 

zur Bundesverfassung, Zürich 2007, Rz. 8 zu Art. 29a).

2.4. Die verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen an die Kognition des 

Verwaltungsgerichts sowie die Vorgaben an die Kognition in Sachverhaltsfragen 

http://www.gerichte.sg.ch/

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gemäss dem als Ausführung zu Art. 29a BV erlassenen Art. 110 des 

Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110, abgekürzt BGG) lassen sich indessen nicht mit 

dem Untersuchungsgrundsatz gleichsetzen (Botschaft zur Totalrevision der 

Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4349). Diese Rechtsweggarantien befreien wie auch 

Art. 110 BGG die Beschwerdeführer nicht davon, Rechtsbegehren zu stellen und in 

tatsächlicher Hinsicht zu begründen (Ehrenzeller, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 110). Den 

Beschwerdeführern ist anzulasten, dass sie ihr Vorbringen betreffend die Kenntnis der 

Beschwerdegegner über die Erforderlichkeit einer Sondernutzungsbewilligung bereits 

im Verfahren vor der Vorinstanz hätten geltend machen können, da die 

Beschwerdegegner in ihrer Rekursschrift zur Hauptsache die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs rügten. Der Entscheid der Vorinstanz enthält deswegen für die 

Beschwerdeführer keine unerwarteten Rechtsäusserungen, da die Vorinstanz im 

Ergebnis den Ausführungen der Beschwerdegegner folgte. Die Frage, ob das "neue" 

Vorbringen der Beschwerdeführer trotz des Unterlassens einer entsprechenden Rüge 

vor der Vorinstanz aufgrund von Art. 110 BGG und den verfassungs- und 

konventionsrechtlichen Garantien letztlich doch noch vor dem Verwaltungsgericht 

zulässig ist, kann vorliegend offen bleiben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass das 

"neue" Vorbringen im Beschwerdeverfahren am Ergebnis in materieller Hinsicht nichts 

ändern würde, wie die nachstehenden Erwägungen darlegen werden.

3. Wie die Vorinstanz grundsätzlich richtig ausführt, liegt im Verzicht des Tiefbauamtes 

auf ein öffentliches Auflageverfahren bei der Erteilung und Verlängerung der 

Sondernutzungsbewilligung eine Verletzung von Art. 11 GNG und eine Verweigerung 

des rechtlichen Gehörs. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Betroffener 

bei Verletzung seines rechtlichen Gehörs befugt, ein Rechtsmittel auch noch innerhalb 

der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der Verfügung Kenntnis 

genommen werden konnte, einzureichen. Nach Treu und Glauben darf der Betroffene 

indessen den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von 

der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, sondern es ist ihm dann 

zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den genauen Inhalt der Verfügungen zu erfahren 

(GVP 2006 Nr. 125 mit Hinweisen auf BGE 107 Ia 76 E. 4a und BGE vom 14. März 

1984, in: ZBl 85, S. 426 E. 3; BGE 102 Ib 94 E. 3). Die Zeitspanne, die der Betroffene 

verstreichen lassen darf, ohne seines Vertrauensschutzes verlustig zu gehen, hängt 

davon ab, wann er vom missliebigen Entscheid auf andere Weise sichere Kenntnis 

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erhalten hat. Erst wenn der Rechtsuchende im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung 

seiner Rechte wesentlichen Elemente ist, also namentlich die Entscheidgründe kennt, 

rechtfertigt es sich, von ihm ab Kenntnisnahme der wesentlichen Elemente eine 

Anfechtung innerhalb der jeweiligen Rechtsmittelfrist zu verlangen (VerwGE B 

2009/71-72 vom 18. März 2010 E. 2.4.1 mit Hinweis auf L. Kneubühler, Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 11 f. zu 

Art. 38 VwVG; BGE 102 Ib 94 E. 3).

3.1. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegner seit dem 14. November 

2007 aufgrund eines Telefonats mit der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes wussten, 

dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer eine Konzession für die Schiene in 

der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 und für die Haabverbauung (zwei 

Schutzmolen) besass. Zudem ergibt sich aus dem Wiedererwägungsgesuch vom 

1. August 2009 und aus dem Gesuch vom 30. September 2008, dass die 

Beschwerdegegner seit Sommer 2008 von der Übertragung der fraglichen Konzession 

auf die Beschwerdeführer wussten. Weiter lässt sich den Akten, insb. der Verfügung 

des Tiefbauamtes vom 19. August 2009 entnehmen, dass die Beschwerdegegner 

aufgrund eines Telefonats mit der Sektion Wasserbau im Zeitraum zwischen Juli 2008 

und Februar 2009 davon Kenntnis hatten, dass die Beschwerdeführer eine 

Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem Grundstück 

Nr. 0003 besitzen und nicht nur für eine Hälfte der Bootshaab. Sodann konnten seit 

dem Erhalt des Schreibens des Tiefbauamtes vom 23. Juni 2009 definitiv keine Zweifel 

bei den Beschwerdegegnern mehr bestehen, dass mit den Verfügungen vom 

20. Dezember 2007 und 12. August 2008 den Beschwerdeführern resp. ihrer 

Rechtsvorgängerin die Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab auf/vor dem 

Grundstück Nr. 0003 verlängert resp. übertragen wurde.

Für die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner wäre es somit seit spätestens dem 

Erhalt des Schreibens vom 23. Juni 2009 ein Leichtes gewesen, innert Rekursfrist 

gemäss Art. 43bis in Verbindung mit Art. 47 VRP einen Rekurs gegen die Verfügungen 

vom 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 einzulegen und gleichzeitig ein 

Akteneinsichtsgesuch zu stellen, um allenfalls fehlende nebensächliche Informationen 

in Erfahrung zu bringen. Statt eines Rekurses reichten die Beschwerdegegner bereits 

am 28. Juli 2008 und 30. September 2008 ein Gesuch für eine eigene 

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Sondernutzungsbewilligung für die linke, hälftige Seite der Bootshaab auf/vor dem 

Grundstück Nr. 0003 und am 1. August 2009 ein Wiedererwägungsgesuch ein. Es ist 

deswegen fraglich, ob die Beschwerdegegner seit Kenntnis der wesentlichen Inhalte 

der Verfügungen vom 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 innert Rekursfrist einen 

formell gültigen Rekurs gegen diese Verfügungen ergriffen haben. Diese Frage spielt 

aber dann keine Rolle, wenn die Verfügungen der Sektion Wasserbau des 

Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 als nichtig 

zu betrachten sind. Nichtige Verfügungen sind ex tunc und ohne amtliche Aufhebung 

rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und kann von 

jedermann jederzeit geltend gemacht werden (BGE 133 II 367 E. 3.1; U. Häfelin/G. 

Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, 

Rz. 955; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 556 mit Hinweisen). Daher ist vorliegend zu prüfen, 

ob die Verfügungen des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 

12. August 2008 als nichtig zu betrachten sind.

3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide dann 

nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als 

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch 

die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer 

Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen 

vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie 

krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 367 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 129 I 

363 f. E. 2.1; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 956 und 958 ff.; Cavelti/Vögeli, 

a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen). Bei Verfahrensfehlern wie der Verletzung des 

rechtlichen Gehörs ist die Praxis mit der Annahme eines Nichtigkeitsgrundes eher 

zurückhaltend. Nur ganz gewichtige Verfahrensfehler, die ohne weiteres erkennbar 

sind, führen zur Nichtigkeit einer Verfügung. Es ist aber in der Rechtsprechung 

anerkannt, dass schwer wiegende Form- oder Eröffnungsfehler unter Umständen die 

Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., 

Rz. 965 ff. und 972 ff. mit Hinweisen).

3.2.1. Ein solcher schwerwiegender Verfahrensfehler liegt den fraglichen Verfügungen 

der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 

12. August 2008 zugrunde. Die gesetzliche Regelung in Art. 11 GNG ist eindeutig und 

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verlangt ausnahmslos bei Tangierung von öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter 

die Veröffentlichung des Gesuches unter Ansetzung einer Einsprachefrist von vierzehn 

Tagen. Das Tiefbauamt hat es dennoch unterlassen, ein Auflageverfahren hinsichtlich 

der Erteilung und Verlängerung der Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab auf/

vor dem Grundstück Nr. 0003 durchzuführen. Dabei war es im vorliegenden Fall 

geradezu offensichtlich, dass die Interessen der Beschwerdegegner angesichts der 

geografischen Lage ihres Grundstücks Nr. 0002 durch die Erteilung und Verlängerung 

einer Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab an die Beschwerdeführer 

resp. ihre Rechtsvorgängerin betroffen sind, da das Grundstück Nr. 0002 nur über den 

Seeweg erschlossen ist und die Beschwerdegegner bis anhin keine Konzession 

besitzen. Hinsichtlich der Offensichtlichkeit des Mangels ist auch zu berücksichtigen, 

dass die Dienstbarkeit und das Baurecht der Beschwerdegegner zulasten der 

Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 aus dem Grundbuch ersichtlich sind, das 

unter Beachtung von Art. 970 und 970a des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 

210, abgekürzt ZGB) öffentlich ist. Es wäre somit für das Tiefbauamt angesichts der 

gesetzlichen Grundlagen und der geografischen Lage der Grundstücke Nrn. 0002 und 

0001 sowie der Grundbucheinträge für das Grundstück Nr. 0003 ein Leichtes gewesen, 

zu erkennen, dass durch die Erteilung und Verlängerung einer 

Sondernutzungsbewilligung an die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer die 

Interessen und Rechte Dritter beschlagen werden, und daher ein Auflageverfahren 

durchzuführen wäre. Aufgrund der leicht erkennbaren bestehenden privatrechtlichen 

Rechte auf dem Grundstück Nr. 0003 hätten dem Tiefbauamt auch Zweifel über die 

Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführer resp. ihrer Rechtsvorgängerin über die 

gesamte Bootshaab aufkommen müssen.

Die schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt sich im Übrigen auch 

aus der Folgenbetrachtung des Unterlassens eines Auflageverfahrens. Durch den 

Verzicht des Tiefbauamtes auf ein Auflageverfahren bzw. auf die Publikation der 

Verfügungen über die Sondernutzungsbewilligung hatten die Beschwerdegegner keine 

Möglichkeit, ihre Rechte wahrzunehmen. Dies hat einschneidende Konsequenzen für 

die Beschwerdegegner. Sie sind aufgrund der Erteilung einer 

Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab an die Beschwerdeführer 

letzteren insofern (wirtschaftlich) ausgeliefert, als sie davon abhängig sind, dass ihnen 

die Beschwerdeführer als alleinige Inhaber einer öffentlichrechtlichen Konzession ein 

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Recht an der Mitbenützung der Bootshaab auf dem Grundstück Nr. 0003 einräumen. 

Andernfalls wäre das Grundstück Nr. 0002 der Beschwerdegegner mangels öffentlicher 

Strasse nicht mehr erschlossen resp. fortan bestünde ein Ferienhaus mit Gartenhaus 

auf einem nicht erschlossenen Grundstück in der Landwirtschaftszone. Damit würden 

nachträglich die Baubewilligungsvoraussetzungen für das Ferienhaus mit Gartenhaus 

auf dem Grundstück Nr. 0002 mangels hinreichender Zufahrt zum Grundstück 

wegfallen (vgl. Art. 22 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

über die Raumplanung [SR 700]). Hinzu kommt, dass dadurch auch die zu 

Erschliessungszwecken vereinbarten privatrechtlichen Rechte am Grundstück Nr. 0003 

(Grunddienstbarkeit und Baurecht) für die Beschwerdegegner nutzlos würden. Ein im 

Baurecht erstelltes Bootshaus macht ohne öffentlichrechtliche Konzession für eine 

Bootsanlegestelle keinen Sinn, zumal das Grundstück Nr. 0003 nur über den Seeweg 

erschlossen ist. Sodann würde die Dienstbarkeit der Beschwerdegegner für einen 

Bootsplatz in der Bootshaab und deren Nutzung obsolet werden.

3.2.2. Sodann ist zu berücksichtigen, dass durch die Erteilung und Verlängerung einer 

Sondernutzungsbewilligung an die Beschwerdeführer nicht nur die Rechte der 

Beschwerdegegner tangiert werden, sondern auch diejenigen der Eigentümerin des 

Grundstücks Nr. 0003, die bisher den Beschwerdegegnern entgeltlich das Baurecht für 

eine Bootshütte auf ihrem Grundstück einräumte. Es wurde nämlich eine 

öffentlichrechtliche Konzession für eine Bootshaab auf/vor ihrem Grundstück Nr. 0003 

erteilt, ohne dass sie angehört wurde. Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer 

resp. ihre Rechtsvorgängerin überhaupt zur Stellung eines Gesuchs um eine 

öffentlichrechtliche Konzession auf einem fremden Grundstück legitimiert waren. 

Zudem verliert – wie erwähnt - das Baurecht für die Beschwerdegegner ohne 

öffentlichrechtliche Konzession an Bedeutung und damit könnte ein Ablösungsgrund 

nach Art. 736 Abs. 1 ZGB vorliegen, der auch auf das Baurecht Anwendung findet (J. 

Schmid/B. Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 1389; 

BGE 133 III 321 E. 4.2.1). Der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 könnten 

dadurch zukünftige Baurechtszinse entgehen. Aus diesen Gründen liegt zugleich auch 

eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs der Eigentümerin des Grundstücks 

Nr. 0003 vor.

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3.2.3. In Anbetracht der klar gesetzeswidrigen Praxis des Tiefbauamtes, der 

offensichtlichen Tangierung der Rechte der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 

und der Beschwerdegegner sowie der damit verbundenen einschneidenden 

Konsequenzen für die Beschwerdegegner ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs als 

offensichtlich schwerwiegend sowie als nicht heilbar einzustufen. Deshalb rechtfertigt 

sich die Annahme der Nichtigkeit der Verfügungen der Sektion Wasserbau des 

Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008. Durch die 

Annahme der Nichtigkeit der fraglichen Verfügungen des Tiefbauamtes wird die 

Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet, da insbesondere angesichts der 

einschneidenden Konsequenzen für Dritte ein derart gravierender Mangel vorliegt, der 

allfällige Einschnitte in das Vertrauen der Beschwerdeführer in die Erteilung der 

Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem Grundstück 

Nr. 0003 rechtfertigt. Zudem ist ohnehin zu berücksichtigen, dass die privatrechtliche 

Dienstbarkeit und das Baurecht zugunsten der Beschwerdegegner auf dem 

Grundstück Nr. 0003 aus dem Grundbuch ersichtlich sind. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert 

die Kenntnis des Eintrags, sodass jedermann die Einwendung verwehrt ist, eine 

Grundbucheintragung nicht gekannt zu haben (J. Schmid/B. Hürlimann-Kaup, 

Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2009, Rz. 459 f.). Die Beschwerdeführer 

mussten also angesichts der Existenz von privatrechtlichen Rechten der 

Beschwerdegegner an der fraglichen Bootshaab damit rechnen, dass die Erteilung 

einer Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab zu ihren Gunsten 

rechtlich problematisch ist. Auch deswegen kann die Annahme der Nichtigkeit der 

fraglichen Verfügungen im vorliegenden Sachverhalt die Rechtssicherheit nicht 

gravierend gefährden.

3.3. Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die 

Verfügungen der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 

20. Dezember 2007 und 12. August 2008 über die Erteilung, Verlängerung und 

Übertragung der Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem 

Grundstück Nr. 0003 mangels Auflageverfahren und Gewährung des rechtlichen 

Gehörs an die Beschwerdegegner und die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 

nichtig sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, und der Entscheid der Vorinstanz 

ist zu bestätigen. Das Tiefbauamt hat das Verfahren für die Erteilung der 

Sondernutzungsbewilligung für die auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 bestehende 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 17/18

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Bootshaab unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen und Rechte am Grundstück 

Nr. 0003 neu durchzuführen, und dabei ist – wie die Vorinstanz festgehalten hat - zu 

prüfen, wer zur Einreichung eines Gesuchs für eine Sondernutzungsbewilligung 

überhaupt in Betracht kommt.

4. (...).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

 

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2./ Die Beschwerdeführer haben die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von 

Fr. 3'000.-- unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe zu 

bezahlen.

3./ Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner mit Fr. 300.-- ausseramtlich zu 

entschädigen.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:                 Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführer (durch Rechtsanwalt lic. iur. H. F.)

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-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegner (durch Rechtsanwältin lic. iur. B. Z.)

-   die Beschwerdebeteiligte

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

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	Urteil Verwaltungsgericht, 18.10.2011
	Gewässernutzungsrecht, Art. 11 GNG (sGS 751) und Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) sowie Art. 970 und 970a ZGB (SR 210). Eine Verfügung über die Erteilung und Verlängerung einer Sondernutzungsbewilligung an die Grundeigentümer resp. Beschwerdeführer für die gesamte Bootshaab auf/vor einem fremden Grundstück ohne Auflageverfahren sowie ohne Beteiligung der Beschwerdegegner, deren Grundstück ebenfalls ausschliesslich über die gleiche Bootshaab erschlossen ist, verletzt schwerwiegend das rechtliche Gehör der Beschwerdegegner. Hinzu kommt, dass die Tangierung der privatrechtlichen Nutzungsrechte der Beschwerdegegner auf dem Grundstück der Bootshaab offensichtlich ist, da sich die fraglichen Rechte (Dienstbarkeit und Baurecht) bereits aus dem Grundbuch ergeben. Angesichts dieser nicht heilbaren, schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich die Verfügung über die Sondernutzungsbewilligung zu Gunsten der Beschwerdeführer als nichtig. Nichtigkeit ist von Amtes wegen festzustellen und kann jederzeit geltend gemacht werden. Es kann daher keine Rolle spielen, wann die Beschwerdegegner von der Sondernutzungsbewilligung der Beschwerdeführer Kenntnis genommen haben und ob sie rechtzeitig das "richtige" Rechtsmittel an eine zuständige Instanz ergriffen haben (Verwaltungsgericht, B 2011/8).

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