# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2b44cea-c40b-58ee-b6ff-447817457eac
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2019 36.2018.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2018-80_2019-01-14.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2018.80

   

  IR/sc

  	
  Lugano

  14 gennaio 2019

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 9 novembre 2018 formulata da

 

	
   

  	
  AT 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1   

  rappr. da:   RA
  2   

   

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   __________, __________ 1951,
oggi beneficiario di una rendita pensionistica, è stato alle dipendenze della __________,
di cui è attualmente ancora azionista e per tale motivo egli “si reca ancora
presso il __________ dove è attivo il figlio oltre ai collaboratori” (doc.
VI pag. 2). Nel settembre 2011 l’attrice, e già datrice di lavoro del signor __________,
ha conchiuso un contratto di copertura del rischio di perdita di guadagno a
causa di malattia per i propri dipendenti con la convenuta CV 1 (di seguito: CV
1), contratto retto dalla LCA (doc. A). Il contratto è rimasto in vigore sino
alla sua scadenza (31 dicembre 2014) e non è stato rinnovato.

 

                               1.2.   Il 6 giugno 2014 la AT 1 ha
notificato all’assicuratore qui convenuto che, dal 2 maggio 2014, __________,
direttore dell’azienda dal 6 marzo 1989 con un salario di CHF 11'538 mensili,
era malato (sofferente del neuroma di Marton 2/3 e 3/4 piede destro, trattato
con escissione il 2 maggio 2014) e in cura presso il dott. __________ di __________
rispettivamente il dott. __________ della __________ di __________ (doc. 4).

 

                                         Alla notifica del caso di
malattia, accompagnata da una dichiarazione di veridicità e procura
sottoscritta dalla persona assicurata, ha fatto seguito l’invio a CV 1 di
certificati medici del dott. __________, da cui si desume un’inabilità al 100%
dal 2 al 16 maggio 2014 (doc. 11), al 60% dal 21 luglio al 31 agosto 2014 (doc.
5) ed un certificato del dott. __________ da cui si rileva un’inabilità al 100%
dal 17 maggio al 30 maggio 2014, al 75% dal 1° giugno al 16 giugno 2014, e al
50% dal 17 giugno al 30 giugno 2014 e poi sino al 21 luglio 2014 (doc. 6, 7 e
12). L’assicuratore ha chiesto al proprio medico fiduciario dott. __________
una valutazione della patologia il 26 giugno 2014 (doc. 8) mentre il curante ha
spedito all’assicuratore (con data 18 giugno 2014) un dettagliato certificato
indicante la patologia e segnalante un concomitante infortunio alla spalla
destra. Il curante ha precisato che per la malattia era prevedibile “a breve
– medio temine (una) ripresa totale” dell’attività lavorativa con
esclusione comunque di un danno permanente (doc. 9). Dal canto suo il medico
fiduciario dell’assicuratore ha allestito, il 22 luglio 2014, un rapporto medico
che ritiene il sussistere di due patologie, la prima concernente “gli esiti
di un intervento chirurgico alla caviglia sinistra eseguito nel 2011
caratterizzato da persistenza di dolore, una tendinite sub acuta … (con) … una
lenta guarigione anche se tuttora persiste dolenzia quando cammina più di cento
metri (ciò che) causa anche una esigibilità non completa in ambito lavorativo …
La seconda problematica …  comparsa nel 2013 … un neuroma di Morton che
interessa il II/III, III/IV raggio del piede destro”. Nelle sue conclusioni
il medico fiduciario della convenuta ha considerato che per la patologia al
piede sinistro non vi erano elementi di inabilitazione del lavoro, mentre per
la problematica al piede destro il medico ha ritenuto una “ridotta
esigibilità lavorativa” che non ha però quantificato (doc. 13 pag. 3).

 

                               1.3.   Con scritto 11 agosto 2014
l’assicuratore ha comunicato all’assicurato di ritenere chiuso il caso di
malattia con effetto alla fine del mese di agosto 2014, valutazione contestata
dal datore di lavoro del signor __________ (doc. 17) che ha prodotto ulteriori
certificati medici del dott. __________ datati 26 agosto 2014 e 9 settembre
2014, che ritiene una inabilità completa sino al 23 settembre 2014 (doc. 17/1 e
18/1), e della __________ datato 26 settembre 2014, che ritiene un’inabilità
perdurante sino al 7 ottobre 2014 (doc. 21/1). Il curante, il 14 ottobre 2014,
ha poi certificato una incapacità del 60% sino alla fine di ottobre 2014 (doc.
22/1)

 

Il 15 settembre 2014
l’assicuratore ha chiesto una nuova valutazione al suo medico fiduciario dott. __________
(doc. 19) ed ha acquisito agli atti una certificazione del dott. __________ del
23 settembre 2014 (doc. 20) che non si esprime sulla capacità lavorativa
dell’assicurato. Dal canto suo il dott. __________ ha attestato (doc. 23) una
incapacità al lavoro del 60% sino alla fine del 2014 (31.12).

 

                               1.4.   Il 21 ottobre 2014 CV 1 ha
comunicato a __________ di ritenerlo completamente abile al lavoro a partire
dal gennaio successivo (doc. 25) mentre in precedenza, ossia il 4 agosto 2014,
l’assicuratore aveva notificato al contraente della polizza la risoluzione del
contratto assicurativo con effetto per la fine dell’anno 2014 (doc. 15). __________
è stato inoltre invitato dall’assicuratore a inoltrare all’UAI una richiesta di
prestazioni tempestiva (doc. 27 del 26 novembre 2014). Dal canto suo __________
ha contestato la volontà di chiudere il caso mediante scritto del 12 dicembre
2014 (doc. 28), producendo, il 23 dicembre 2014, un ulteriore certificato
medico del dott. __________ (doc. 29/1).

 

                               1.5.   Con scritto del 3 febbraio
2015 CV 1 ha confermato la sua intenzione di chiudere il caso con effetto al 31
dicembre 2014 osservando come “la nuova documentazione medica … non porta
elementi tali da giustificare un’inabilità lavorativa” ulteriore (doc. 30),
circostanza ribadita dall’ulteriore valutazione eseguita dal dott. __________,
medico fiduciario, che il 2 febbraio 2105 ha ritenuto quanto segue:

 

" … il
paziente è stato sottoposto ad un intervento chirurgico concernente il piede
destro ed in particolare ad un’escissione di neuroma di Marton tra il 2/3 e il
3/4  raggio in data 02.05.2014.

Decorso postoperatorio scevro da complicazioni ma caratterizzato
da persistenza di metatarsalgie al II raggio.

A seguito della persistenza di questi dolori il paziente è stato
risottoposto a una nuova RMN del piede destro in data 15.09.2014 dove si è
potuta escludere una recidiva del neuroma di Morton, una presenza di tessuto
cicatriziale sul versante plantare del II e IV metatarso per cui i colleghi di __________
sono giunti alla conclusione che questi dolori residui siano probabilmente
dovuti alla lunghezza eccessiva del II metatarso come si può evidenziare anche
da una rivalutazione della RMN eseguita in data 15.09.2014.

A seguito di tale visita specialistica, che ha potuto escludere
una componente neurologica come causa dei dolori, gli sono stati prescritti dei
plantari con sostegno retrocapitale che anche a detta del paziente hanno
risolto in buona parte i dolori residui al piede destro.

L’esame obiettivo odierno ha potuto evidenziare un buon esito
dell’intervento chirurgico, non si evincono reliquati riferibili all’intervento
e anche noi abbiamo potuto escludere clinicamente e anche radiologicamente una
residua componente neurologica o una recidiva di neuroma di Morton.

La deambulazione avviene con leggera zoppia di risparmio.

I plantari con sostegno retrocapitale hanno portato grande
giovamento al paziente. (…)” (doc. 31)

 

Il medico fiduciario ne ha
concluso che una inabilità lavorativa, limitata al 60%, fosse da ritenere
giustificata sino al massimo al 31 dicembre 2014.

 

                               1.6.   L’assicurato non ha condiviso
tale valutazione sulla scorta di certificati (datati 3 e 28 febbraio 2015) del
proprio curante (doc. 32 e 33) in cui si attesta il persistere di dolori
inabilitanti. L’inabilità è stata in seguito ancora certificata (senza altra
motivazione) dal curante il 9 aprile 2015 (doc. 36/1), il 4 maggio 2015 (doc.
40/1), l’8 giugno 2015 (doc. 43/1) e ulteriormente il 20 luglio e il 16
settembre 2015 (44/1 e 46/1).

 

                               1.7.   Il 10 aprile 2015 il
patrocinatore della qui attrice si è rivolto all’assicuratore chiedendo il
versamento delle indennità contrattualmente pattuite nel termine di 15 giorni
(doc. 37), invito respinto da CV 1, da ultimo con comunicazione del 31 agosto
2015 con cui la convenuta ha ricordato alla qui attrice che il nuovo
assicuratore del rischio era __________ e che, in base “alla convenzione di
libero passaggio tra gli assicuratori d’indennità giornaliera ASA, l’eventuale
ulteriore inabilità lavorativa del signor __________ a partire dal 01.01.2015 è
di competenza del nuovo assicuratore”. In effetti la AT 1, alla luce della
disdetta del contratto da parte della CV 1, ha assicurato i suoi dipendenti,
con effetto da inizio 2015, presso __________ (__________ qui di seguito).

 

                               1.8.   Mediante lettera 28 aprile
2016 (doc. 48) del proprio patrocinatore, la qui convenuta ha trasmesso al
patrocinatore dell’attrice la polizza allestita da __________ e uno scritto del
medesimo assicuratore dell’11 marzo 2016 con cui __________ attesta __________
non rientra tra gli assicurati siccome “siamo stati informati che il Sig. __________
sarebbe stato pensionato in precedenza a tale data” (doc. 49). Alla luce
delle pretese comunque fatte valere da __________ nei confronti di __________
quest’ultima ha postulato, il 14 gennaio 2017 da CV 1, la trasmissione del
dossier per una valutazione (doc. 50 e 50/1 procura di __________ in favore di __________).
Il successivo 16 maggio 2017 __________ ha ribadito, in uno scritto destinato
alla AT 1 nonché alla qui convenuta (doc. 51), che la copertura assicurativa
sottoscritta con la qui attrice non contemplava __________ siccome uscito dalla
cerchia delle persone da assicurare “anche perché presto pensionato”.

 

                               1.9.   Dopo avere inoltrato il 31
maggio 2017 un’istanza di conciliazione dinanzi alla Pretura di __________
(inc. __________), e avere ottenuto l’autorizzazione ad agire in data 11
dicembre 2017 (doc. H), la AT 1 ha promosso un’azione ordinaria contro la CV 1
dinanzi alla Pretura di __________. L’azione è stata dichiarata irricevibile
dal giudice civile con sentenza dell’11 ottobre 2018 per incompetenza materiale
del giudice adito (doc. O).

 

                                         Alla luce di ciò, con atto
del 9 novembre 2018 (doc. I), la AT 1 di __________ ha presentato la sua
petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni, indicando un valore di
causa di CHF 84'226 e specificando che il suo nuovo assicuratore __________ non
ha ricompreso __________ tra gli assicurati, precisando poi che il signor __________
è inabile al lavoro e lo è stato per tutta la durata dei 730 giorni pattuiti
con la convenuta. Nel suo petitum la AT 1 ha quindi postulato la condanna della
convenuta al pagamento di tutte le 730 indennità giornaliere.

 

Invitata a esprimersi in merito
il 12 novembre 2018 (doc. II) la convenuta ha chiesto la reiezione dell’azione
con atto del 4 dicembre 2018 (doc. III) con cui ha indicato una sua carenza di
legittimazione passiva e assenza di obbligo prestativo a contare dal 31
dicembre 2014 in assenza di una patologia inabilitante l’attività lavorativa.
Ove necessario, in corso di motivazione, saranno riprese le argomentazioni
dell’assicuratore.

 

                             1.10.   Il 17 dicembre 2018 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza nel corso della quale è stato
verbalizzato quanto segue:

 

" Il Giudice
rileva che il petitum riferito a 730 indennità mentre dal doc. F ne risultano
già solute diverse in particolare dal 2 maggio al 31.12.2014. L’assicuratore
conferma che sono state versate indennità effettivamente dal 1° maggio a fine
anno 2014. 

In predicato vi sono le indennità sino al 30.4.2016 che sono
quelle sostanzialmente postulate con l’azione. 

Parte attrice rileva di avere inoltrato due distinte istanze di
tentativo di conciliazione in Pretura a __________ sempre a nome della datrice
di lavoro AT 1, una promossa il 31.5.2017 e una precedente il 21.1.2016. 

Parte convenuta evidenzia che, come già nella risposta di causa la
situazione del sig. __________ era tale che non fosse obbligo prestativo dal
1.1.2015. In secondo luogo alla CV 1 è subentrata __________ che da avviso
della convenuta dovrebbe essere convenuta in caso in luogo di CV 1 siccome ha
ripreso i contratti. 

__________ è attualmente al beneficio di una rendita AVS siccome nato
il 4.11.1951 egli è azionista della sua datrice di lavoro e si reca ancora
presso il __________ dove è attivo il figlio oltre ai collaboratori
dell’azienda. 

Il Giudice osserva come attore in causa sia il datore di lavoro e
non il lavoratore stesso sulla base della dottrina il Tribunale federale ha già
ritenuto che il titolare del diritto alle IPG indennità è il lavoratore stesso
e non il datore di lavoro. 

Il Giudice invita le parti a valutare questi aspetti e indica che
concede alle parti un termine scadente il 10 gennaio 2019 per
determinarsi specificatamente sugli aspetti della carenza di legittimazione
attiva che è aspetto in merito.

Le parti informano il giudice che i tentativi di conciliazione
instaurati in precedenza non hanno dato frutti per cui si palesa necessario un
giudizio di merito.

Il Giudice informa le parti che sarà dapprima analizzato e
verificato l’aspetto di carenza di legittimazione attiva e in tale ipotesi non
saranno eseguiti ulteriori accertamenti istruttori e dopo che le parti si
saranno potute esprimere su tale aspetto non saranno indette ulteriori udienze.

Se invece l’istruttoria dovesse esaminare anche il merito della
vertenza il Giudice accerterà con le modalità istruttorie più opportune la
situazione di salute di __________ per accertarne la capacità lavorativa. 

Le parti convengono con quanto sopra.” (doc. VI)

 

                                         Parte attrice si è
espressa con atto dell’8 gennaio 2019 (doc. VII) con cui ha contestato una
carenza di legittimazione attiva, precisando di avere sottoscritto il contratto
d’assicurazione, di avere incassato, nelle more della sussistenza del rapporto
di lavoro, le indennità riconosciute dall’assicuratore nel corso del periodo
dal 2 maggio al 31 dicembre 2014, ha richiamato il contenuto del doc. B cifra
10.7.1. in questo senso. Considerando che il dipendente non è contraente e non
è beneficiario delle prestazioni, ritenuto che lo stesso ha ricevuto il salario
a lui spettante, l’attrice ritiene data la sua legittimazione attiva.

 

                                         Dal canto suo CV 1 (doc.
VIII) con scritto 9 gennaio 2019 ha sostenuto invece una carenza di
legittimazione attiva della AT 1. 

 

                                         Non sono state acquisite
altre prove e le parti non sono state convocate ad ulteriore udienza.

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   La procedura pone in primis
il tema della legittimazione attiva dell’attrice AT 1 di __________, già
datrice di lavoro del signor __________.

 

                                         Come recentemente deciso
da questo Tribunale cantonale delle assicurazioni nella STCA 36.2018.75 del 17
dicembre 2018, attraverso la legittimazione attiva o passiva è verificata
l'identità della persona dell'attore, con la persona cui la legge concede la
titolarità della pretesa di tutela giurisdizionale e, specularmente, con la
persona verso la quale detta pretesa va rivolta. Si tratta dunque di un presupposto
di merito e non di natura processuale, il cui difetto conduce alla reiezione
della causa nel merito e non alla sua inammissibilità (Francesco Trezzini in: Commentario pratico al Codice di
diritto processuale svizzero (CPC), 2a edizione, n. 21 ad art. 66).

 

                               2.2.   Per quanto
concerne l’indennità per la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua
colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il
datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa
un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto
di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversi-cherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

                                         La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116
seg.).

                                         Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller,
Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag.
20).

 

                                         Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

                                         L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione
delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a
CO).

                                         La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.

                                         Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

 

                               2.3.   Nella pratica sono numerosi i
datori di lavoro che stipulano un contratto d’assicurazione d’indennità
giornaliera in caso di malattia sottoposto alla LCA. Il contratto stipulato dal
datore di lavoro con l’assicurazione è un contratto a favore di terzi (art. 112
CO; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.1). Il lavoratore
non è parte al contratto, anche se ne è il beneficiario (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid. 4.4.1). Con la (valida) conclusione di un
contratto di assicurazione malattia collettiva il datore di lavoro si libera
dal suo obbligo di continuare a versare il salario (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.1 con riferimento alla DTF 120 V 38 consid. 3) in
caso di malattia; gli subentra l’assicuratore, il quale non versa al
lavoratore/assicurato il salario vero e proprio, bensì un’indennità giornaliera
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.1). Il diritto alle
prestazioni assicurative spetta per legge direttamente
all’assicurato/lavoratore (art. 87 LCA; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.1; sentenza 4A_152/2008 dell’11 settembre 2008, consid. 3.2).

 

                                         Il datore di lavoro che,
in violazione dell’obbligo contrattuale assunto in tale senso, ha omesso di
assicurare il lavoratore per le indennità giornaliere in caso di malattia è
tenuto a rispondere di tale inadempienza giusta gli art. 97 segg. CO; egli deve
pagare al dipendente l’indennità di malattia che l’assicuratore avrebbe versato
se il rischio fosse stato assicurato (sentenza 4A_152/2008 dell’11 settembre
2008, consid. 3.3; DTF 131 III 623 consid. 2.5.2; 127 III 318).

 

                                         Per l’art. 87 LCA, di
natura imperativa (cfr. art. 98 LCA; DTF 141 III 112 consid. 4.3),
l’assicurazione collettiva contro gli infortuni e le malattie conferisce al
beneficiario, tosto che l’infortunio sia accaduto o la malattia sopraggiunta,
un diritto proprio verso l’assicuratore (cfr. Vincent
Brühlhart, L’assurance collective contre la perte de gain en cas de
maladie, in: Le droit social dans la pratique de l’entreprise, 2006, pag. 103).
La volontà del legislatore è di proteggere l’assicurato contro i comportamenti
dello stipulante che sono suscettibili di mettere in pericolo la prestazione
dell’assicurazione (DTF 141 III 112 consid. 4.3, con riferimento alla sentenza
5C.3/2003 del 31 marzo 2003, consid. 3.3). 

 

                                         Questo diritto proprio ha
per conseguenza che solo il beneficiario (assicurato) è titolare della
prestazione d’assicurazione (DTF 141 III 112 consid. 4.3, con riferimento alla
DTF 87 II 376 consid. 2a e a Vincent
Brühlhart, op. cit, pag. 103). La natura stessa del contratto
d’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera presuppone che la
prestazione sia versata nelle mani dell’assicurato in favore del quale è stato
concluso, poiché il pagamento interviene in luogo dell’obbligo del datore di
lavoro di versare il salario (DTF 141 III 112 consid. 4.3, con riferimento alla
DTF 122 V 81, consid. 2a, che, come rilevato dal TF, concerne un caso di
assicurazione collettiva soggetta all’allora LAMI). Questo contratto (o più
correttamente, il suo modo di esecuzione) può essere paragonato a un contratto
a favore di terzi (cfr. DTF 141 III 112 consid. 4.3, con riferimento all’art.
112 cpv. 2 CO e alla già citata sentenza 5C.3/2003 del 31 marzo 2003, consid.
3.3). L’assicurato non diventa tuttavia parte del contratto e, di conseguenza,
il datore di lavoro (stipulante) rimane debitore dei premi d’assicurazione (DTF
141 III 112 consid. 4.3).

                                         Il fatto che il datore di
lavoro (stipulante) e l’assicuratore possano convenire del versamento delle
indennità giornaliere al datore di lavoro non modifica le considerazioni che
precedono.

 

                                         In concreto l’attrice
sostiene il suo ruolo di ricevente le indennità per conto del beneficiario
(riferendosi al doc. B cifra 10.7.1). La regola delle condizioni
d’assicurazione citata prevede però unicamente un ruolo di natura ausiliaria,
“amministrativa”, in favore del datore di lavoro che procede all’incasso e
retrocede le indennità al lavoratore quando questi sia ancora alle dipendenze
del datore di lavoro. Come indicato questo aspetto non è sufficiente per
ritenere data una legittimazione in suo favore a vantare un diritto proprio nei
confronti dell’assicuratore convenuto.

 

                                         Questo tipo di clausole
contrattuali concerne infatti unicamente la modalità d’incasso dei premi e il
versamento delle indennità giornaliere. In entrambi i casi al datore di lavoro
è attribuito un compito amministrativo definito dal contratto d’assicurazione,
nel senso che gli appartiene, da una parte di versare i premi d’assicurazione
alla Cassa, ciò che non significa che spetta a lui pagarli effettivamente o
interamente, e d’altra parte d’incassare le indennità giornaliere, le quali
sono dovute all’assicurato e non a lui (DTF 141 III 112 consid. 4.4 con
riferimento alla DTF 122 V 81 ed alla dottrina; sentenza 8C_617/2016 del 26
ottobre 2017, consid. 4.5). 

 

                                         La dottrina, e meglio Häberli/Husmann, in: Krankentaggeld,
versicherungs– und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 605, pag. 191, rammenta
che la prestazione assicurativa è correttamente eseguita quando l’indennità giornaliera
perviene al beneficiario effettivo. Se l’indennità è versata al datore di
lavoro, l’assicuratore è liberato unicamente quando il datore di lavoro ha
eseguito i suoi obblighi ed ha versato la prestazione ricevuta al lavoratore.

 

                                         In concreto la datrice di
lavoro ha incassato le indennità nel corso del 2014 quando __________ era
ancora alle sue dipendenze e non era pensionato, per poi riversarle in favore
dell’assicurato. Al giorno dell’azione __________, come indicato in udienza, era
pensionato (pur rimanendo azionista della SA), ed è stato sostituito dal figlio
alla direzione dell’azienda, per cui il ruolo amministrativo d’incasso da parte
del datore di lavoro neppure più si giustifica. Va poi evidenziato come il
versamento dello stipendio da parte dell’attrice in favore del suo direttore
nel periodo d’inabilità preteso è stato solo sostenuto ma non altrimenti
comprovato dall’attrice nonostante l’invito fatto in sede d’udienza da parte
del giudice delegato alla AT 1 in sede d’udienza.

 

                                         Va qui rammentato che, se
il datore di lavoro non versa l’indennità ricevuta dall’assicuratore al proprio
dipendente, per esempio perché dopo il suo ricevimento fallisce, l’assicuratore
rischia di dover essere chiamato a versare nuovamente la prestazione, questa volta
all’assicurato (sentenza dell’”Obergericht des Kantons Zürich”
[NE00045/U] del 1° giugno 2001, citata in plädoyer 6/2001, pag. 68 e seguenti).
La medesima dottrina rammenta inoltre che in una decisione KK.2013.00013 del 5
settembre 2013 il Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo, con
riferimento anche a Christoph
Frey/Nathalie Lang, Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basilea 2012,
n. 18 e 23 ad art. 87 LCA, ha stabilito che il datore di lavoro non ha una
legittimazione attiva per chiedere la condanna dell’assicuratore al pagamento
delle indennità dovute al proprio dipendente. 

 

                                         Ribadito infine che per
l’art. 98 LCA, l’art. 87 LCA non può essere modificato a danno dello stipulante
o dell’avente diritto, va sottolineato come ciò non impedisca quest’ultimo di
cedere le sue pretese dopo l’insorgenza del danno allo stipulante o ad
un altro terzo (cfr. decisione KK.2013.00013 del 5 settembre 2013 del Tribunale
delle assicurazioni del Canton Zurigo con rinvio, e contrario, a Peter Stein, Basler Kommentar, 2001, n.
16 ad art. 87 LCA). 

 

                               2.4.   In concreto è pacifico che le
parti hanno concluso un contratto d’assicurazione collettiva contro la perdita
di guadagno in caso di malattia ai sensi della LCA. Dalla polizza di
assicurazione (doc. A) emerge che l’assicurazione copre la perdita di guadagno
in caso malattia dei dipendenti aziendali nella misura dell’80%, per 730
giorni, dedotto un periodo di attesa di 14 giorni (doc. 1). Si tratta pertanto
di un contratto d’assicurazione collettiva ai sensi del citato art. 87 LCA.
Agli atti parte attrice, come indicato nel considerando che precede, ha
indicato di avere versato lo stipendio al sua direttore, senza comunque
minimamente comprovare la circostanza. A prescindere da ciò, anche nella
costellazione del pagamento dello stipendio, nulla cambierebbe circa la
titolarità del diritto da fare valere in via giudiziale nei confronti
dell’assicuratore, che permane nelle mani del dipendente assicurato e che non è
stato ceduto, conformemente alle regole del diritto delle obbligazioni, in
favore del datore di lavoro.

 

                                         Va di conseguenza qui
ribadito che solo il beneficiario (assicurato) della prestazione è titolare del
diritto, solo il dipendente, in concreto __________, può chiedere la condanna
dell’assicuratore al pagamento delle indennità giornaliere o di altre
prestazioni, e non il suo datore di lavoro. Ne segue che l’attrice non ha
alcuna legittimazione attiva nel caso di specie e che la petizione va respinta
nel merito (cfr. consid. 2.1) senza che sia necessario esaminare le altre
contestazioni sollevate dall’assicuratore relative alla sua legittimazione
passiva e allo stato di salute di __________. Per CV 1 infatti il direttore,
dal 1° gennaio 2015, poteva svolgere la sua attività, come ritenuto in maniera
dettagliata e approfondita, e dopo esame personale e analisi della
documentazione medica, dal suo medico fiduciario.

 

                                         Ciò
rende superflua l’assunzione delle prove chieste dalle parti.

 

                                         A
questo proposito va rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,
il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio
convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa
ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale
convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013
del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del
28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche
sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre
2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2;
sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

 

                               2.5.   Non sono prelevate spese
processuali (art. 114 lett. e CPC).

 

                                         All’assicuratore,
rappresentato da un avvocato esterno, vanno invece assegnate le ripetibili
protestate (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a
edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr.
sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF
137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche
sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018 e sentenza 36.2017.68 del 23 aprile
2018).

                               2.6.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

 

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

1.La
petizione è respinta.

 

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La AT 1, __________, verserà alla convenuta l’importo di CHF 1'000 (IVA
inclusa) a titolo di ripetibili.

 

3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti