# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 34a2328a-db28-5a8c-9564-16bb09f12222
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 26.01.2021 AL.2020.34 (SVG.2021.109)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2020-34_2021-01-26.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 26.
Januar 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.
Müller, Dr. med. R. von Aarburg     

und
Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

  

vertreten durch B____ 

                                                                                              Beschwerdeführerin

 

 

 

C____

   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2020.34

Einspracheentscheid vom
7. Oktober 2020

Die Teilnahme an einer Show
stellt keinen Zwischenverdienst dar

 

Tatsachen

I.        

a)          
Die Beschwerdeführerin arbeitete seit dem 1. März 2019 in einem
Pensum von 80 % bei der D____ AG (Arbeitsvertrag vom 21. Januar 2019,
Beschwerdeantwortbeilage [AB] 84). Dort wurde ihr am 30. August 2019
aus wirtschaftlichen Gründen per 30. September 2019 gekündigt. Wegen
Krankheit verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 2019
(Arbeitgeberbescheinigung vom 13. November 2019, AB 76). Am
25. Oktober 2019 stellte sie daraufhin bei der Beschwerdegegnerin einen
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 86). Bereits am 4. August 2019
unterschrieb sie einen Engagementvertrag mit dem E____ für die Sendung F____. Die
Beschwerdegegnerin sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. November 2019
eine Arbeitslosenentschädigung zu (vgl. Schreiben vom 22. November 2019, AB 72).

b)          
Mit einem Schreiben vom 23. Februar 2020 liess die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den erwähnten Engagementvertrag mit
dem E____ zukommen. Sie teilte der Beschwerdegegnerin zugleich mit, dass die
Auszahlung der ersten Rate des Honorars Ende Januar 2020 erfolgt sei (AB 55
und 56). In der Folge forderte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
26. März 2020 für November 2019 Fr. 2'336.70, für Dezember 2019
Fr. 2'348.20 und für Januar 2020 Fr. 2'435.80 zurück (AB 44 bis
46). Am 30. März 2020 verfügte die Beschwerdegegnerin die Rückforderung
von Fr. 7'458.30 (AB 41). Gleichentags machte sie eine Rückforderung
für den Monat November 2019 über Fr. 686.-- geltend (AB 40). Gegen
die Verfügung liess die Beschwerdegegnerin am 15. April 2020 durch ihre
Rechtsschutzversicherung Einsprache erheben (AB 31; vgl. auch die
ergänzende Begründung vom 19. Mai 2020, AB 23). Per 30. Juni
2020 meldete sich die Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung ab, weil
sie selbst wieder eine Stelle gefunden habe (Schreiben des Amts für Wirtschaft
und Arbeit [AWA] vom 24. August 2020 an die Beschwerdegegnerin, AB 15).

c)           
In einem Schreiben vom 27. August 2020 gab die Beschwerdegegnerin
der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, die Einsprache innert Frist bis am
14. September 2020 zurückzuziehen. Sie begründete dies damit, dass der
Entscheid im Sinne einer reformatio in peius für die Beschwerdeführerin zu
einer Erhöhung der Rückforderung führen könnte (AB 14). Dazu nahm die
Beschwerdeführerin, vertreten durch die von ihr mittlerweile mandatierte Rechtsvertreterin
(vgl. dazu AB 10 und 11) am 18. September 2020 Stellung (AB 8).
Auf Bitte der Beschwerdegegnerin vom 23. September 2020, liess die
Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2020 weitere Unterlagen einreichen (vgl.
AB 4 bis 6). Mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020 wies die
Beschwerdegegnerin die Einsprache ab. Zugleich hob sie die Verfügung vom
30. März 2020 auf und erklärte, der versicherte Verdienst betrage neu
Fr. 4'767.-- und die Rückforderung für den Zeitraum vom 1. November
2019 bis 31. März 2020 betrage neu Fr. 7'861.35 (AB 3).

II.       

a)          
Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2020 wird beantragt, es sei der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2020 aufzuheben und
die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die zu Unrecht erhobene Rückforderung
von Fr. 7'861.35 zu verzichten. 

b)          
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom
7. Dezember 2020 auf Abweisung der Beschwerde. 

III.     

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer
Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 26. Januar 2021 die
Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56
Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in
Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und
§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai
2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100
Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
1983 (AVIV, SR 837.02). 

1.2.         
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und
auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.
Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass ein Teil des
Einkommens aus dem Engagementvertrag mit dem E____ in die Berechnung des
versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin einbezogen und anteilsmässig in
den Kontrollperioden November 2019 bis März 2020 als Zwischenverdienst
angerechnet werden müsse. Infolgedessen fordert sie von der Beschwerdeführerin
für den genannten Zeitraum Fr. 7'861.35 an bereits ausbezahlten
Taggeldleistungen zurück. 

2.2.         
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe den
Engagementvertrag mit dem E____ abgeschlossen, als sie noch nicht mit einer
Kündigung bei ihrem Arbeitgeber, dem Reisebüro, habe rechnen müssen. Sie habe das
Engagement beim E____ neben ihrer Haupttätigkeit in ihrer Freizeit ausüben
wollen. Das entsprechende Honorar sei als Nebenverdienst geplant gewesen. Dafür
habe sie sich bereits im September 2019 zur Verfügung gehalten. Es könne daher
nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden. Die Rückforderung der
Beschwerdegegnerin sei somit zu Unrecht erfolgt. 

2.3.         
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu
Recht zur Rückzahlung von Fr. 7'861.35 verpflichtet hat. Insbesondere gilt
es zu klären, ob das Honorar, welches die Beschwerdeführerin für ihre Teilnahme
an der […]show F____ erhielt, zu Recht einerseits beim versicherten Verdienst
angerechnet und somit als Zwischenverdienst qualifiziert worden ist. 

3.              
 

3.1.         
Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG
der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen
Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen
darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG)
entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst
gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Dies ist
gemäss Art. 40 AVIV der Fall, wenn er während des Bemessungszeitraumes
monatlich nicht Fr. 500.-- erreicht. Dabei wird der Verdienst aus mehreren
Arbeitsverhältnissen zusammengezählt. 

Gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ist ein Nebenverdienst
nicht versichert. Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte
Person ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder
Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner bzw. ihrer
selbständigen Tätigkeit erzielt (vgl. dazu BGE 125 V 475). 

3.2.         
Nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als
Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger
Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode
erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls
(Satz 2). Nach der Rechtsprechung besteht dieser Anspruch nach
Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG so lange, als sie in der fraglichen
Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG
aufnimmt (BGE 127 V 479, 480 E. 2.). Wenn eine versicherte Person während
der Kündigungsfrist oder im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren
Zeitpunkt ausgesprochen wird, einen Zusatzverdienst antreten kann, gilt dieser
Verdienst bei Eintritt der Arbeitslosigkeit vollumfänglich als
Zwischenverdienst (AVIG-Praxis ALE C11).

Ein Nebenverdienst kann während der Arbeitslosigkeit nicht als
Zwischenverdienst angerechnet werden. Dehnt eine versicherte Person ihre
Nebenverdiensttätigkeit hingegen während der Arbeitslosigkeit aus, ist der
erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen (AVIG-Praxis ALE C9
und C123). 

4.              
 

4.1.         
Im vorliegenden Fall ging die Beschwerdegegnerin von einem
versicherten Verdienst per 1. November 2019 (Beginn der Arbeitslosigkeit
der Beschwerdeführerin) von Fr. 4'767.-- und einem Taggeld von
Fr. 175.75 aus (Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020, Ziff. 20).
Als versicherten Verdienst berücksichtigte sie somit den letzten Monatslohn der
Beschwerdeführerin bei der D____ AG von Fr. 4'400.-- sowie den
anteilsmässig ausbezahlten 13. Monatslohn von Fr. 2'933.35 (bei einer
Anstellungsdauer von acht Monaten ergibt dies monatlich rund Fr. 367.--).
Dies wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet. Die Gage des E____
wurde nicht berücksichtigt – wie sich im Folgenden zeigen wird, zu Recht. 

4.2.         
Kritisiert wird von der Beschwerdeführerin, dass die
Beschwerdegegnerin das Honorar in Höhe von Fr. 17'000.--, welches sie vom E____
erhielt, im Nachhinein in den Kontrollperioden November und Dezember 2019 sowie
Januar, Februar und März 2020 anteilsmässig als Zwischenverdienst
berücksichtigte. Die Beschwerdegegnerin begründete dieses Vorgehen damit, dass
die Beschwerdeführerin "im Zeitraum vom 12. November 2019 bis
14. März 2020 während insgesamt 129.5 Stunden für die Arbeitgeberin"
(E____) gearbeitet habe (Einspracheentscheid, Ziff. 22). 

4.3.         
[…] 

4.4.         
Die Kündigung durch die D____ AG erfolgte am 30. August 2019
(AB 76). Beweise – oder auch nur entsprechende Hinweise – dafür, dass die
Beschwerdeführerin das Engagement im Hinblick auf eine bevorstehende Kündigung
einging, ergeben sich aus den Akten keine bzw. würden auch keinen Sinn machen.
Insbesondere ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise dafür, dass die
Beschwerdeführerin bereits Anfang August 2019 oder sogar schon Mitte Juli 2019
(der Vertrag wurde von E____ auf den 23. Juli 2019 datiert, vgl.
AB 55) von der bevorstehenden Kündigung gewusst hätte. Es kann somit nicht
davon ausgegangen werden, dass das Engagement mit E____ im Hinblick auf die
bevorstehende Kündigung eingegangen wurde. Dies ergibt sich bereits auch aus
der Art des eingegangenen Engagements und dessen Befristung. Davon ausgegangen,
dass die Terminliste korrekt ist, ist aus diesem Umstand erst recht nicht
anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin bereits kurz nach ihrem Arbeitsantritt am
1. März 2019 wieder mit einer Kündigung rechnete und nur deshalb das Engagement
mit dem E____ einging – für welches sie im Mai die definitive Zusage erhalten
hatte. 

4.5.         
Wie bereits erwähnt, war das Engagement für die Sendung F____ von
Anfang an befristet. Das Honorar hätte sich gemäss dem Vertrag bei einer
Qualifikation für das Halbfinale und für das Finale erhöht (vgl.
Engagementvertrag, AB 55), spätestens nach dem Finale wären die Sendung
und damit das Engagement wieder beendet gewesen. Abgesehen davon vermögen
finanzielle Aspekte bzw. Anreize für eine derartige Unterhaltungssendung wohl
kaum den Ausschlag zu einer Teilnahme zu geben. Vielmehr ist davon auszugehen,
dass es sich um einen relativ sportlichen Wettkampf handelte, bei welchem die
wirtschaftliche Motivation nicht primär im Vordergrund stand, allenfalls
höchstens indirekt, um den eigenen Bekanntheitsgrad zu erhöhen. Davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin dieses Engagement aus rein finanziellen
Motiven eingegangen ist, erscheint nicht überzeugend. Aufgrund des vorliegend
besonderen Engagements kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Engagement
für das E____ quasi als "Ersatz" für die verlorene Haupttätigkeit
oder als Zwischenverdienst bis zum Finden einer neuen Haupttätigkeit gedacht
war. Dagegen spricht die Art des Engagements sowie die Befristung. 

4.6.         
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin gemäss der
Terminliste (AB 4; vgl. auch die Bestätigung des [...]coaches vom
1. Oktober 2020, AB 5) den ersten Drehtermin erst nach der Beendigung
ihres Arbeitsverhältnisses mit der D____ AG hatte, nämlich am 12. November
2019. Ab dem 1. Dezember 2019 fanden dann die [...]trainings statt. Gemäss
der Bestätigung des [...]coaches vom 1. Oktober 2020 habe der erste Dreh
für die Sendung aufgrund seiner vielen privaten Verpflichtungen erst am
12. November 2019 und nicht bereits zwischen August und Oktober 2019 stattfinden
können (AB 5). Es ist daher nicht auszuschliessen, dass grundsätzlich auch
ein früherer Beginn der Drehtermine und insbesondere auch der [...]trainings
möglich gewesen wäre. Allein die Tatsache, dass somit das Engagement in den
Beginn der Arbeitslosigkeit hinein andauerte, lässt dieses noch nicht als
Zwischenverdienst werden, mit den sich daraus ergebenden Folgen bezüglich der
Höhe und Anzahl der Arbeitslosenentschädigung. Insofern erscheint der
Zusammenfall des Endes der Anstellung bei der D____ AG und des Beginns des
Engagements für die Sendung F____ eher zufällig. Es ist daher davon auszugehen,
dass dieses Engagement als befristete, einmalige Nebentätigkeit geplant war.
Hätte die D____ AG das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt, hätte die
Beschwerdeführerin die Termine für die Sendung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit (zum im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit vgl. z.B. BGE
138 V 218, 221 f. E. 6) dennoch in ihrer Freizeit wahrgenommen.
Diesen Ausführungen folgend spricht die Art und Weise des vorliegenden,
aussergewöhnlichen Engagements für die Annahme eines Nebenverdienstes, der
neben der üblichen Arbeitszeit bei der D____ AG und neben dem […]mandat der
Beschwerdeführerin ausgeübt worden wäre, und nicht für die Annahme eines
Zwischenverdienstes. Unter Berücksichtigung des […]mandats kann auch nicht mit
Bezug auf das fehlende Vollzeitpensum der Beschwerdeführerin von einem
Zwischenverdienst ausgegangen werden. Somit ist von einem Nebenverdienst
auszugehen, den die Beschwerdeführerin bereits vor der Arbeitslosigkeit ausserhalb
ihrer normalen Arbeitszeit erzielt hatte. 

4.7.         
Zusammengefasst hat die Beschwerdegegnerin somit die Tätigkeit der
Beschwerdeführerin für das E____ zu Unrecht als Zwischenverdienst qualifiziert.
Dementsprechend erfolgte die in den einzelnen Kontrollperioden anteilige
Anrechnung des Honorars des E____, genauso wie die Rückforderung der bereits
ausbezahlten Taggelder in Höhe von Fr. 7'861.35 ebenfalls zu Unrecht. 

Aufgrund der Qualifikation als Nebenverdienst wurde das Honorar des E____
beim versicherten Verdienst ursprünglich zu Recht nicht angerechnet (vgl.
E. 3.1. und E. 4.1.).

5.              
 

5.1.         
In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin
vom 7. Oktober 2020 sowie die Verfügung vom 30. März 2020 aufgehoben.

5.2.         
Das Verfahren ist kostenlos (es liegt keine bundesrechtliche
Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer Kostenpflicht führen würde;
vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG und § 16 SVGG). 

5.3.         
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat
gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das
Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für
anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit
einfachem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe
von Fr. 2'500.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer
(Fr. 192.50) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann
dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall
ist vom Aufwand her in etwa vergleichbar mit einem IV-Fall durchschnittlicher
Natur und mit einfachem Schriftenwechsel, weshalb ein Honorar und somit eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer als
angemessen erscheint. 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2020 sowie die
Verfügung vom 30. März 2020 werden aufgehoben. 

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl.
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 192.50.

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                        MLaw
L. Marti

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführerin

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: