# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63e5235c-1e1b-5f3e-a8bb-41ac64ee250e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.03.2016  VB.2015.00415
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00415_2016-03-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00415	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.03.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Bewilligungspflichtige Baute. Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.

Der Beschwerdeführer musste nicht bereits gegen ein früheres Schreiben der Baubehörde Rechtsmittel ergreifen (E. 3).
Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen (E. 4.1).
Die Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren zu klären. Bestehen Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, hat die Baubehörde im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren zu eröffnen (E. 4.2).
Baut eine Person ohne Bewilligung, ist von Amtes wegen ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen (E. 4.3).
Aufgrund der Akten besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die streitgegenständliche Baute bewilligungspflichtig ist, weshalb die Baubehörde ein Bewilligungsverfahren hätte eröffnen müssen. Den Akten lassen sich zudem keine Abklärungen zur Vereinbarkeit der Baute mit den materiellen Bauvorschriften entnehmen. Schliesslich ist der Sachverhalt auch bezüglich der sich allenfalls stellenden Frage, ob die Bauherrschaft den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen habe, nicht rechtsgenügend abgeklärt worden (E. 5).
Gutheissung und Rückweisung an die Baubehörde.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUTEN UND ANLAGEN
BEWILLIGUNGSPFLICHT
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SACHVERHALTSERMITTLUNG
WIEDERHERSTELLUNG RECHTMÄSSIGER ZUSTAND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 BVV
Art. 2 Abs. 2 BVV
Art. 22 Abs. 1 RPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00415

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 17. März 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.   

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

1.1  B, 

 

1.2  C, 

 

beide vertreten durch RA D,

 

2.    Baubehörde Lindau, 

Beschwerdegegnerschaft,
 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Die
Baubehörde der Gemeinde Lindau beschloss am 24. April 2014, dass B und C
unter anderem für ein auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in der Gemeinde
Lindau erstelltes "Podest mit Lagerraum" bis am 17. Juni 2014
ein Baugesuch einzureichen oder das Podest zu entfernen hätten. Mit Entscheid
vom 19. Oktober 2014 hiess das Baurekursgericht einen dagegen erhobenen
Rekurs gut, hob den Beschluss vom 17. Juni 2014 auf und wies die
Angelegenheit an die Baubehörde Lindau zurück.

B. Am
26. Februar 2015 beschloss die Baubehörde Lindau sinngemäss, das ohne
Bewilligung erstellte Podest müsse nicht entfernt werden.

II.  

A rekurrierte dagegen am 31. März 2015. Das Baurekursgericht
wies den Rekurs mit Entscheid vom 3. Juni 2015 ab.

III.  

A führte am 3. Juli 2015 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands an die Baubehörde Lindau zurückzuweisen. Das Baurekursgericht schloss
mit Vernehmlassung vom 5. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde; die
Baubehörde Lindau verzichtete am 20. August 2015 auf eine Stellungnahme. B
und C liessen mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2015 die Abweisung
der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen, soweit darauf eingetreten
werden könne. A nahm hierzu am 28. September 2015 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die
Beschwerdegegnerschaft 1 macht geltend, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, weil der Beschwerdeführer im Jahr 2008 versäumt habe, beim
Beschwerdegegner 2 einen anfechtbaren Entscheid zu erwirken. 

Sie verkennt mit dieser
Rüge, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer den von ihm als baurechtswidrig
gerügten Zustand zu lange geduldet hat bzw. ob er einen früheren Entscheid
hätte anfechten müssen, im vorliegenden Verfahren materiell zu beurteilen ist.
Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde mit anderen Worten auch dann
einzutreten, wenn es bei einer unteren Instanz an einer Prozessvoraussetzung
gefehlt hätte. In diesem Fall wäre die Beschwerde im Sinn der Erwägungen
abzuweisen (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57 f.).

2.
 

Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die Beschwerdegegnerschaft 1 erstellte ihm Mai und
Juni 2008 im nordwestlichen Bereich des Grundstücks Kataster-Nr. 01 einen
erhöhten Holzboden, der auf einem Betonbalkenfundament ruht; für diese Baute
war zuvor nicht um eine Baubewilligung nachgesucht worden. Der Beschwerdeführer
wandte sich offenbar mit Schreiben vom 26. Mai sowie 4. Juni 2008 an
die Beschwerdegegnerin 2 und zeigte dieser an, dass auf dem Nachbargrundstück
Bauten erstellt würden, für die keine Bewilligung vorliege. Mit Schreiben vom
20. Juni 2008 nahm die Beschwerdegegnerin 2 hierzu sowie zu einem
ebenfalls ohne Bewilligung erstellten Gartenhaus Stellung, teilte dem Beschwerdeführer
mit, den momentanen Bauzustand nicht für bewilligungspflichtig zu erachten, was
sich hingegen ändern würde, wenn bestimmte Erweiterungen vorgenommen würden,
und schrieb schliesslich: "Über die weiteren Schritte werden wir Sie auf
dem Laufenden halten, die entsprechenden Rechtsmittel dazu werden wir Ihnen
jeweils sofort zukommen lassen". In welchem Rahmen die Beschwerdegegnerin 2
in der Folge weitere Untersuchungen unternahm, lässt sich den vorliegenden
Akten nicht entnehmen.

Am 18. Dezember 2013 fand eine Aussprache zwischen
dem Beschwerdeführer und dem Gemeindepräsidenten der Gemeinde Lindau statt.
Dabei wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer die Bewilligungspflicht auf
Kosten der Gemeinde bei einem Baujuristen abklären lassen dürfe. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wandte sich am 25. März 2014 an die
Beschwerdegegnerin 2, wies auf die unbewilligten Bauten auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 hin und verlangte eine erneute Abklärung durch die Baubehörde.
Diese beschloss am 24. April 2014, dass die Beschwerdegegnerschaft 1 bis
spätestens 17. Juni 2014 ein Baugesuch einzureichen oder das
streitgegenständliche Podest zu entfernen habe. Diesen Beschluss hob die
Vorinstanz offenbar mit Entscheid vom 3. Juni 2015 wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs auf und wies die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 2 zurück.
Diese verzichtete in der Folge sowohl auf die Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens als auch auf anderweitige Sachverhaltsermittlungen
und stellte ohne Anhörung der Parteien fest, dass die Beschwerdegegnerschaft 1
die ohne Bewilligung erstellte Baute "[n]ach dem Grundsatz des
Vertrauensschutzes […] ohne Bewilligung fortbestehen" lassen dürfe.

3.
 

Die Beschwerdegegnerschaft 1 macht geltend, der
Beschwerdeführer hätte bereits gegen die Mitteilung der Beschwerdegegnerin 2
vom 20. Juni 2008 rekurrieren müssen. 

Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin 2 in diesem
Schreiben in wenigen Sätzen eine Einschätzung über die Bewilligungspflicht
abgab. Es handelte sich dabei aber nur um eine vorläufige Einschätzung, da der
Endzustand der streitgegenständlichen Baute in jenem Zeitpunkt noch unklar war;
zur Rechtsmässigkeit der Baute äusserte die Beschwerdegegnerin 2 sich
nicht. Für ein ebenfalls strittiges Gartenhaus wurde gleichzeitig angekündigt,
dass ein Bewilligungsverfahren durchgeführt werde. Das Schreiben ist nicht mit
einer Rechtsmittelbelehrung versehen; es wird dem Beschwerdeführer darin
vielmehr in Aussicht gestellt, dass man ihm "die entsprechenden Rechtsmittel
[…] sofort zukommen lassen" werde. Unter diesen Umständen durfte der
Beschwerdeführer dies als informelles Schreiben betrachten und musste nicht
davon ausgehen, dagegen ein Rechtsmittel ergreifen zu müssen. Allein wegen
dieses Schreibens lässt sich deshalb nicht darauf schliessen, dass über die
Bewilligungspflicht des streitgegenständlichen Podests bereits rechtskräftig entschieden
sei.

4.
 

4.1 Nach
Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700)
dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden.
Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen
kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone
können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG
einer Bewilligung bedarf (BGr, 21. Januar 2009, 1C_226/2008, E. 2.2).

Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz
nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es
sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in
fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über
die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich
erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen
(BGE 113 Ib 314 E. 2b S. 315 f.).

Die Baubewilligung soll es der Behörde ermöglichen, das
Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die
Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen
einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche
Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu
unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens so wichtige
räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGr, 21. Januar 2009,
1C_226/2008, E. 2.3). § 1 der Bauverfahrensverordnung vom
3. Dezember 1997 (BVV, LS 700.6) zählt diejenigen Tatbestände auf,
die in der Regel keiner Baubewilligung bedürfen. Massgebend bleibt jedoch auch
in diesen Fällen der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten.

4.2 Die
Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren
zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,
steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen
Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte,
wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben (BEZ 2004
Nr. 47). Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt somit
einen klaren Fall voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass
kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle besteht.

Die Befreiung von der Bewilligungspflicht entbindet nicht
von der Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten (§ 2
Abs. 2 BVV). Ist ein Bauvorhaben von der Bewilligungspflicht befreit, kann
die Einhaltung der Bauvorschriften deshalb auch nachträglich noch durchgesetzt
werden (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,
5. A., Zürich 2011, S. 256 mit Hinweisen). Wird der Baubehörde ein baurechtswidriger
Zustand zur Kenntnis gebracht, kann sie nicht unter dem Hinweis, für die fragliche
Baute bestehe keine Bewilligungspflicht, auf weitere Untersuchungen verzichten.

4.3 Baut eine
Person ohne Bewilligung oder weicht sie von bewilligten Plänen wesentlich ab,
so ist die rechtswidrige Baute oder Anlage nicht schon aus diesem Grund
abzubrechen oder zu ändern. Vorgängig ist im Rahmen eines nachträglichen
Bewilligungsverfahrens vielmehr zu prüfen, ob die bereits erstellten Bauteile
bewilligungsfähig sind oder nicht (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 482 mit
Hinweisen). Dieses Erkenntnisverfahren ist von Amtes wegen durchzuführen.
Wirken die Pflichtigen dabei nicht in genügendem Mass mit, ist die Baueingabe
allenfalls ersatzvornahmeweise durch die Baubehörde zu erstellen (vgl. BEZ 2004
Nr. 42).  

5.
 

Das streitgegenständliche Podest fällt nicht offenkundig unter
die bewilligungsfreien Tatbestände gemäss § 1 BVV. Die genauen Ausmasse
des Podests lässt sich den Akten – mangels entsprechender Pläne – nicht
entnehmen. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Bildern geht jedoch
hervor, dass die Baute eine erhebliche Fläche abdeckt und zudem durch mehrere
Betonbalken eine feste Beziehung zum Erdboden aufweist. Angesichts dieser
Umstände erscheint wahrscheinlich, dass es sich um eine bewilligungspflichtige
Baute handelt. Demnach hätte ein Bewilligungsverfahren eröffnet und die Beschwerdegegnerschaft 1
zur Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert werden müssen, was bis zum
heutigen Zeitpunkt nicht geschehen ist. Das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin 2 erweist sich schon aus diesem Grund als
rechtsfehlerhaft.

Selbst wenn sich anhand dieser Abklärungen ergeben sollte,
dass die Baute nicht bewilligungspflichtig ist, müsste die
Beschwerdegegnerin 2 deren Vereinbarkeit mit dem materiellen Baurecht
prüfen. Dies kann nur anhand von Plänen, aus welchen die Dimensionen und die
genaue Lage des Bauwerks hervorgehen, sowie weiterer Abklärungen – allenfalls
auch eines entsprechend dokumentierten Augenscheins – erfolgen. Dass die
Beschwerdegegnerin 2 solche Abklärungen vorgenommen hätte, lässt sich den
Akten nicht entnehmen. Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde demnach
ungenügend festgestellt.

Erst wenn die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund ihrer
Abklärungen und gegebenenfalls nach Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens zum Schluss kommen sollte, die streitgegenständliche
Baute entspreche nicht dem materiellen Baurecht, wäre in einem zweiten Schritt
zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die hier der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands entgegenstehen. Anzumerken bleibt in diesem
Zusammenhang, dass der Sachverhalt nicht nur bezüglich Bewilligungspflicht und
Bewilligungsfähigkeit, sondern auch bezüglich Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands nicht rechtsgenügend abgeklärt wurde. Sollte sich diese
Frage stellen, wird die Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit dem
geltend gemachten Vertrauensschutz insbesondere abzuklären haben, wie weit der
Bau im Zeitpunkt des geltend gemachten Vertrauenstatbestands fortgeschritten
war. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich die Beweislast
nicht beim Beschwerdeführer, sondern bei der Beschwerdegegnerschaft 1, da
diese aus dem geltend gemachten Vertrauensschutz einen Anspruch ableitet. Die
Beschwerdegegnerschaft 1 wird gegebenenfalls darzutun haben, inwiefern sie
erst gestützt auf den behaupteten Vertrauenstatbestand Dispositionen traf, die
sich nicht mehr leicht rückgängig machen liessen. 

6.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen,
Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids sowie die Verfügung der
Beschwerdegegnerin 2 vom 26. Februar 2015 sind aufzuheben und die
Angelegenheit ist im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2 zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer erweist sich damit auch im
Rekursverfahren als obsiegend. Die Beschwerdegegnerschaft 1 wurde in jenem
Verfahren nicht beteiligt und hat entsprechend keine Anträge gestellt. Die
Beschwerdegegnerin 2 hat die mit diesem Entscheid aufgehobene
Ausgangsverfügung sodann ebenfalls ohne Mitwirkung der Beschwerdegegnerschaft 1
erlassen. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich, die Kosten des Rekursverfahrens
vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen.

7.
 

7.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern 1.1 und 1.2 unter solidarischer
Haftung füreinander je zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin 2 zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14
N. 8 ff.); der unterliegenden Beschwerdegegnerschaft 1 ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Der
Beschwerdeführer ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Hat eine Partei
keine Rechtsvertretung beigezogen, kann ihr eine Parteientschädigung namentlich
zugesprochen werden, wenn die rechtsgenügende Darstellung komplizierter
Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Vorliegend stellen sich keine
schwierigen Rechtsfragen und war auch kein komplizierter Sachverhalt darzustellen,
weshalb auch dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

8.
 

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind
als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE
138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind
daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 3. Juni 2015 sowie die Verfügung der
Beschwerdegegnerin 2 vom 26. Februar 2015 werden aufgehoben und die
Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2
zurückgewiesen.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids des Baurekursgerichts vom
3. Juni 2015 werden die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von
Fr. 2'090.- der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnern 1.1 und 1.2 unter solidarischer
Haftung füreinander je zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin 2 zur
Hälfte auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …