# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 865cac5b-a159-5e38-91ce-56d8ad768a9d
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-04-22
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Handelsgericht 22.04.2025 HOR.2024.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_009_HOR-2024-51_2025-04-22.pdf

## Full Text

Handelsgericht 

2. Kammer 

 

 

Obere Vorstadt 40 
Postfach 
5001 Aarau 
062 835 39 40 
 

HOR.2024.51 / lw  
 

 

 

Beschluss vom 22. April 2025 
 

 

Besetzung  Ersatzrichterin Steiner, Vorsitzende  

Handelsrichterin Scheurer 

Handelsrichter Felber 

Handelsrichter John 

Gerichtsschreiber Wendt        

 

 
   

Klägerin   A._____ AG,  

vertreten durch lic. iur. Tobias Treyer, Treyer & Zihlmann Advokatur, 

Rechtsanwalt, Hauptstrasse 13, Postfach 149, 4144 Arlesheim    

 

     

 
   

Beklagte 

(Gesuchstellerin)  

 D._____ AG, 

vertreten durch lic. iur. Thomas Braun, und M.A. HSG in Law and 

Economics David Wohlgemuth, epartners Rechtsanwälte AG, 

Rechtsanwälte, Hardturmstrasse 11,  Zürich     

 

     

 

 
 

Gegenstand  Ausstandsgesuch gegen Präsident Dr. iur. H._____ 
 

 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

   

Das Handelsgericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Mit Klage vom 24. September 2024 (Postaufgabe: 24. September 2024) 

stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren: 

 

"  1.  
 Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin CHF 109'877.20 zzgl. Zins 

zu 5% seit 21.9.2023 zu bezahlen. 
 
2.  
Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. aaa des 
Betreibungsamtes Y._____ zu beseitigen. 
 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWSt. zulasten der 
Beklagten." 
 

1.2. 

Mit Klageantwort vom 18. November 2024 beantragte die Beklagte die 

kostenfällige Abweisung der Klage. 

 

1.3. 

Am 31. Januar 2025 fand eine Instruktionsverhandlung mit informeller 

Parteibefragung und Vermittlungsgespräch statt (nachfolgend die 

"Instruktionsverhandlung"). Anlässlich der Verhandlung präsentierte der 

Präsident Dr. iur. H._____ als Instruktionsrichter eine erste, als 

unpräjudiziell deklarierte, Einschätzung anhand des ersten 

Schriftenwechsels. Basierend auf dieser Einschätzung unterbreitete der 

Präsident den Parteien einen bezifferten Vergleichsvorschlag. Die Parteien 

fanden am genannten Termin zu keiner einvernehmlichen Lösung. 

 

1.4. 

Mit elektronischer Eingabe vom 3. Februar 2025 stellte die Beklagte und 

Gesuchstellerin (nachfolgend die "Beklagte") ein Ausstandsgesuch gegen 

den Instruktionsrichter Dr. iur. H._____ (nachfolgend auch "Gesuch"). 

 

1.5. 

Das Ausstandsverfahren wurde fortan von der Ersatzrichterin instruiert. 

 

1.6. 

Mit Eingaben vom 12. Februar 2024 (nachfolgend "Stn. Klägerin") 

respektive vom 14. Februar 2025 (nachfolgend "Stn. H._____") bestritten 

die Klägerin sowie Dr. iur. H._____ das Vorliegen eines Ausstandsgrundes 

gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO. 

 

 - 3 - 

 

 

1.7. 

Mit elektronischer Eingabe vom 27. Februar 2025 replizierte die Beklagte 

(Art. 53 Abs. 3 ZPO) fristgerecht auf die gemäss Ziff. 1.6 genannten 

Stellungnahmen. Dabei hielt sie an den Anträgen ihres Gesuchs fest und 

ergänzte, die Kosten des Ausstandsverfahrens sollten zu Lasten der 

Staatskasse gehen und der Beklagten sei eine angemessene 

Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

1.8. 

Dr. iur. H._____ und die Klägerin verzichteten auf eine weitere 

Stellungnahme auf die Replik der Beklagten. 

 
  .  

Das Handelsgericht zieht in Erwägung: 

1. Parteibehauptungen 

1.1. Beklagte 

1.1.1. Im Allgemeinen 

Die Beklagte beruft sich auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Sie vertritt die Ansicht, 

Dr. iur. H._____ habe während der Instruktionsverhandlung den Anschein 

erweckt, dass er sich zu bestimmten, massgeblichen Themenkomplexen 

bereits zugunsten der Klägerin definitiv festgelegt habe (Gesuch Rz. 3 f., 

30). Zusammenfassend stützt sich die Beklagte diesbezüglich auf einzelne, 

angebliche Äusserungen von Dr. iur. H._____ anlässlich der 

Instruktionsverhandlung (E. 1.1.2) und sinngemäss eine behauptete 

arbiträre Herleitung des präsentierten Vergleichsvorschlags zulasten der 

Beklagten (E. 1.1.3), woraus im Verbund ein Anschein der Befangenheit 

entstehe (Gesuch Rz. 20). Schliesslich führt sie weitere verschiedene 

Begleitumstände an (E. 1.1.4). 

 

1.1.2. Äusserungen von Dr. iur. H._____ 

Gemäss der Beklagten habe sich Dr. iur. H._____ dahingehend geäussert, 

die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR seien "mit Sicherheit" 

gegeben. Zudem habe ein allfälliges Rechtsmittel ans Bundesgericht 

diesbezüglich kaum Aussicht auf Erfolg. Weiter habe Dr. iur. H._____ im 

Zusammenhang mit Art. 366 Abs. 1 OR zum Ausdruck gebracht, dass dazu 

"in jedem Fall etwas hängen bleiben" würde (Gesuch Rz. 16). Dies stehe 

in einem Spannungsfeld zur richterlichen Unvoreingenommenheit (zum 

Ganzen Gesuch Rz. 14, 24, 27 und 30). Der eingangs unstrittig durch Dr. 

iur. H._____ erbrachte Vorbehalt, es handle sich nur um eine – dem 

Verfahrensstand entsprechende – provisorische Rechtsauffassung, 

vermögen die Äusserungen des Präsidenten nicht zu relativieren (Replik 

Rz. 4). 

 

1.1.3. Arbiträre Herleitung des Vergleichsvorschlags 

Die Beklagte bringt vor, die von der Klägerin im Hauptverfahren 

eingereichten Behauptungen und Belege könnten den von Dr. iur. H._____ 

präsentierten Vergleichsvorschlag nicht plausibel erklären (Gesuch Rz. 3). 

 - 4 - 

 

 

Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass insbesondere die 

Einschätzung zur vergleichsweisen Gutsprache einer Teilforderung der 

Klägerin (Fr. 107'499.80; "Kosten der I._____ AG") im Umfang von 75 % 

einer nachvollziehbaren Grundlage entbehre (Gesuch Rz. 9 ff.). Es fehle 

an der erforderlichen Substantiierung und/oder an hinreichenden Beweisen 

der Klägerin, der einen solch sicheren und einseitigen Schluss zuliesse 

(Gesuch Rz. 15). Namentlich hätte die Klägerin bezüglich der genannten 

Teilforderung keinen einzigen Kausalzusammenhang behauptet. 

Demgegenüber seien die Nachtragsforderungen der Beklagten betreffend 

die Positionen "Treppenhaus" und "Pool" lediglich im Umfang von 10 % als 

berechtigt angesehen worden (Gesuch Rz. 17). Der Präsident habe bei der 

Berücksichtigung der verschiedenen Forderungen der Klägerin und der 

Beklagten zulasten letzterer unterschiedliche, rechtsungleiche und nicht 

neutrale Massstäbe angesetzt (Replik Rz. 24, 26 ff.).  

 

Überdies sei auch das Verhalten des Präsidenten im Zusammenhang mit 

dem Nachtrag "Luxusleuchten Wohnung A1.1" dazu geeignet einen 

Anschein von Befangenheit zu schaffen. Die von der Klägerin verweigerte 

Bestellbestätigung und die von der Beklagten geltend gemachten Einreden 

habe der Präsident nicht als Hinderungsgrund gesehen, dass die Beklagte 

diesbezüglich in Verzug geraten sei. Die entsprechende Forderung sei in 

der Tabelle zum Vergleichsvorschlag in keiner Weise vermerkt (Gesuch 

Rz. 18). 

 

Schliesslich hätte die sichere Einschätzung zu den Voraussetzungen von 

Art. 366 Abs. 1 OR einer vertieften Auseinandersetzung mit dem 

pflichtwidrigen Verzug, einem allfälligen Selbstverschulden der Klägerin 

und einer Aufgliederung der von einem Vertragsrücktritt betroffenen 

Teilleistungen erfordert, um von einer neutralen Begründung des 

vorgelegten Vergleichsvorschlags sprechen zu können (Gesuch Rz. 27). 

Immerhin habe sich auch die Klägerin nicht festgelegt, auf welchen 

Rechtsbehelf sie ihre Forderungen stützt (Gesuch Rz. 28) und zudem habe 

die Beklagte bereits in der Klageantwort zum Ausdruck gebracht, dass die 

von der Klägerin behaupteten Termine nicht mehr verbindlich gewesen 

seien (Gesuch Rz. 29). Dass die Frage, ob die Voraussetzungen von 

Art. 366 Abs. 1 OR erfüllt seien, von Relevanz sei, habe der Präsident mit 

Verweis auf den andernfalls anwendbaren Art. 377 OR selbst bestätigt 

(Gesuch Rz. 13). 

 

1.1.4. Begleitumstände 

Sinngemäss vertritt die Beklagte die Ansicht, ihr Fristerstreckungsgesuch 

vom 7. November 2024 sei namentlich vor dem Hintergrund der 

vorgebrachten IT-Probleme bei der Beklagten hinsichtlich des 

Selbstverschuldens der Beklagten bemerkenswert streng ausgelegt 

worden (Replik Rz. 31 ff. und 34; Gesuchbeilage 3). Unter dem 

Gesichtspunkt, dass die Beklagte infolge des zu Unrecht abgewiesenen 

 - 5 - 

 

 

Fristerstreckungsgesuchs weniger Zeit für allfällig benötigte Bestreitungen 

der klägerischen Positionen und Exkulpationsbeweise gehabt habe 

(Waffengleichheit), sei ebenfalls davon auszugehen, dass die 

Einschätzung des Präsidenten nicht auf neutralen Wertungen fusste 

(Replik Rz. 36). Überdies habe der Präsident seine Meinung im Kontext der 

Fristerstreckung mit unnötig wertenden Äusserungen unterstrichen, die 

dazu geeignet gewesen wären, Herrn J._____ einzuschüchtern und zu 

verunsichern. Auch hieraus sei ein Anschein von Befangenheit entstanden 

(Replik Rz. 36). 

 

Die Beklagte bringt des Weiteren vor, der Präsident habe während der 

Verhandlung erwähnt, dass der Fachrichter nicht teilnehmen konnte. 

Rechtsanwalt K._____ habe sich telefonisch über die Identität des 

Fachrichters erkundigen wollen. Überraschenderweise habe der Präsident 

den Anruf direkt entgegengenommen, bei welcher Gelegenheit dieser 

fragte, ob die Beklagte plane ein Ausstandsgesuch zu stellen (Gesuch 

Rz. 32 f.). Dies sei zumindest ungewöhnlich (Gesuch Rz. 34) und die 

Umstände könnten kaum anders interpretiert werden, dass der Präsident 

bereits wusste, dass er mit seinem Verhalten Ausstandsgründe gesetzt 

hätte (Replik Rz. 43). 

 

Abschliessend könne nach den Stellungnahmen des Präsidenten und der 

Klägerin noch weniger davon ausgegangen werden, dass der Präsident 

unvoreingenommen sei und er sich ohne Gesichtsverlust bei Bedarf von 

seiner bisherigen Einschätzung zu lösen vermöge (Replik Rz. 57).  

 

1.2. Dr. iur. H._____ 

Dr. iur. H._____ führt in seiner Stellungnahme einleitend aus, er habe zu 

Beginn der Instruktionsverhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass 

es sich bei den verfassten Rechtserörterungen nur um eine provisorische 

Rechtauffassung handle. Sie stehe unter dem Vorbehalt des zweiten 

Schriftenwechsels und der vollständigen Besetzung des Gerichts im 

Urteilsfall (Stn. H._____ S. 1). Im Interesse einer frühzeitigen Beendigung 

der Streitsache seien Meinungsäusserungen zum Verfahrensausgang 

anlässlich einer Instruktionsverhandlung zulässig und erwünscht 

(Stn. H._____ S. 1). 

 

Er habe beim Vortragen bemerkt, dass die Gerichtsdelegation aufgrund 

des ersten Schriftenwechsels und den Aussagen der informellen 

Parteibefragung die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR "wohl als 

erfüllt betrachtet" (Stn. H._____ S. 1). J._____ hätte eingeräumt, dass bei 

den Arbeiten der strittigen Wohnüberbauung der "Wurm" drin gewesen sei. 

Überdies habe er in den Rechtserörterungen zahlreiche Beispiele von 

Terminverzögerungen der Beklagten genannt (Stn. H._____ S. 1 f.). 

 

 - 6 - 

 

 

Gemäss Dr. iur. H._____ sei die Gewichtung der Kosten für die I._____ AG 

mit 75 % auf die Einschätzung zurückzuführen, dass es für die Klägerin 

aufwändiger sein werde, die Angemessenheit und Erforderlichkeit der 

Ersatzvornahme zu beweisen, als die Erfüllung der Tatbestandselemente 

von Art. 366 Abs. 1 OR. Dr. iur. H._____ räumt indessen ein, diese 

Einschätzung möge im Nachhinein etwas zu hoch gewesen sein. Im 

Gegenzug seien die unbewiesenen Regierapporte der Beklagten mit 50 % 

(zu deren Gunsten) berücksichtigt worden. Zu den beiden Nachträgen 

"Treppenhaus" und "Pool" bringt er vor, diese seien in der Klageantwort 

nicht thematisiert worden und deshalb bloss mit jeweils 10 % gewichtet 

worden (Stn. H._____ S. 2). 

 

Zum abgewiesenen Fristerstreckungsgesuch vom 7. November 2024 

verweist Dr. iur. H._____ auf sein Erstaunen, als er erst während der 

Instruktionsverhandlung davon erfahren habe, die Klage sei bei der 

Betriebshaftpflichtversicherung liegen geblieben, wovon im 

Fristerstreckungsgesuch indes keine Rede gewesen sei (Stn. H._____ 

S. 2). 

 

Zum angeblich fehlenden Fachrichter wird vorgebracht, an der 

Instruktionsverhandlung sei lediglich angemerkt worden, eine weitere 

Person sei zusätzlich zur anwesenden Dreierdelegation des Gerichts in 

dem Verfahren tätig gewesen. Hiermit sei die krankheitsbedingt 

ausgefallene Obergerichtsschreibern L._____ gemeint gewesen. Ein 

Fachrichter sei nie involviert gewesen (Stn. H._____ S. 2 f.; beigelegtes 

Arztzeugnis L._____ vom 30. Januar 2025). 

 

Schliesslich merkt Dr. iur. H._____ an, es sei nicht ungewöhnlich, dass er 

einen Anruf auf die Hauptnummer direkt entgegennehme. Das 

Handelsgericht des Kantons Aargau sei ein kleines Gericht und die 

Umleitung auf den Ringruf erfolge auch auf ihn persönlich (Stn. H._____ 

S. 3). 

 

1.3. Klägerin 

Gemäss dem Eindruck der Klägerin hätte sich die Gerichtsdelegation 

offensichtlich intensiv mit den eingereichten Rechtsschriften und Beweisen 

auseinandergesetzt. Auf den Umstand, dass in einem zweiten 

Schriftenwechsel noch ergänzende Sachverhaltsdarstellungen und 

rechtliche Ausführungen folgen könnten, seien die Parteien aufmerksam 

gemacht worden. Es sei klar zum Ausdruck gekommen, dass es sich 

lediglich um eine Erstbeurteilung handle und diese sich im Urteilsfall auf 

beiden Seiten ändern könne. Der Präsident habe neue, vollständig 

unbelegte Vorbringen der Beklagten zugunsten der Beklagten in einem 

abweichenden zweiten Vergleichsvorschlag berücksichtigt. Die Basis für 

einen Ausstand sei in keiner Weise gegeben (zum Ganzen Stn. Klägerin).  

 

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2. Rechtliches 

2.1. Eventualmaxime 

Das Ausstandsgesuch wird im summarischen Verfahren unter Geltung des 

Verhandlungsgrundsatzes behandelt (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 ZPO e 

contrario). Ohne Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels tritt der 

Aktenschluss im summarischen Verfahren bereits nach der ersten 

Äusserungsmöglichkeit ein.1 Danach eingereichte Tatsachen und 

Beweismittel sind nur noch als Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 2 ZPO 

beachtlich. Diesbezüglich gilt es vorliegend anzumerken, dass eine 

Gesuchstellerin im Moment ihres Gesuchs trotz Kenntnis einer Tatsache 

im Allgemeinen nicht jedwedes konkrete Vorbringen der Gegenpartei zu 

der entsprechenden Tatsache antizipieren muss und ihre Entgegnungen 

bei erfüllten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO als unechte 

Noven zulässig sind. Namentlich hat die Gesuchstellerin darzulegen, erst 

die Behauptungen der Gegenpartei hätten kausal veranlasst, dass sie ihre 

unechten Noven als Reaktion auf diese einreichte.2 

 

2.2. Ausstand 

Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähren den Anspruch jeder 

Person in einem gerichtlichen Verfahren, dass ihr Streitgegenstand von 

einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht 

beurteilt wird. Sachfremde, ausserhalb des Prozesses liegende Umstände 

sollen nicht zugunsten oder zulasten einer Partei auf den gerichtlichen 

Entscheid einwirken.3 

 

Diese Garantie des verfassungsmässigen Gerichts wird im 

Zivilverfahrensrecht verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung 

Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die 

Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. 

Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung 

angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und 

verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten erkennbar sind, die 

geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts zu erwecken. 

Für die Ablehnung wird insofern nicht verlangt, dass der jeweilige Richter 

oder die jeweilige Richterin tatsächlich befangen ist. Dennoch muss das 

Misstrauen in die Unvoreingenommenheit in objektiver Weise begründet 

erscheinen.4 Entscheidendes Kriterium ist, ob bei objektiver Betrachtung 

der Ausgang des Verfahrens als noch offen erscheint.5  

 

 
1  BGE 146 III 237 E. 3.1. 
2  Vgl. zu den sogenannten Dupliknoven BGE 146 III 55 E. 2.5.2; DIKE ZPO-PAHUD, 3. Aufl. 2025, 
 Art. 229 N. 17a; SK ZPO-LEUENBERGER, 4. Aufl. 2025, Art. 229 N. 39 m.w.N. 
3  BGE 134 I 238 E. 2.1. 
4  BGE 140 III 221 E. 4.1 m.w.N.; BGer 4A_663/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.4.1. 
5  BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 3; vgl. auch BK ZPO I-RÜETSCHI, 2012, Art. 47 N. 46. 

 - 8 - 

 

 

Im Zivilverfahrensrecht wird die Garantie des verfassungsmässigen 

Gerichts in den Art. 47 ff. ZPO konkretisiert. Im Sinne einer Auffangklausel 

tritt eine Gerichtsperson gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO in den Ausstand, 

wenn sie aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erwecken 

könnte. Ein solch anderer Grund kann namentlich vorliegen, wenn objektiv 

betrachtet aus Äusserungen nach deren Inhalt oder Art auf eine 

Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden kann.6 Von 

Gerichtsmitgliedern darf eine gewisse Zurückhaltung in der 

Ausdrucksweise, nicht hingegen vollkommene emotionslose Abgeklärtheit 

verlangt werden.7 Ebenso wenig sind ungeschickte Äusserungen 

automatisch als Befangenheit zu werten.8 Dennoch darf die 

Verfahrensführung der Beteiligten kritisch gewürdigt werden.9 Insgesamt ist 

aus einer Verletzung der erforderlichen Professionalität nur zurückhaltend 

ein Ausstandsgrund abzuleiten.10 

 

Überdies führt eine vorläufige Meinungsäusserung anhand der gegebenen 

Aktenlage nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung, sofern das 

betreffende Gerichtsmitglied frei und fähig bleibt, dessen Meinung als 

Reaktion auf künftige prozessual zulässige Behauptungen und Beweise zu 

ändern und durch dessen Äusserungen nicht der Anschein des Gegenteils 

erweckt wird.11 Dies gilt im Übrigen auch für Meinungsäusserungen zur 

Begründung von Vergleichsvorschlägen.12 

 

Die Ausstandsregelungen vermitteln keinen Anspruch auf eine inhaltlich 

fehlerfreie gerichtliche Einschätzung. Entscheide des Gerichts vermögen 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keinen 

objektiven Verdacht der Voreingenommenheit zu begründen. Weder 

prozessuale Fehler noch falsche materielle Entscheide begründen im 

Allgemeinen den Verdacht der Befangenheit. Ausnahmen sind bei 

besonders krassen oder wiederholten Irrtümern denkbar, die als schwere 

Verletzung der richterlichen Pflichten taxiert werden müssen. Daraus folgt, 

dass Verfahrensverstösse regelmässig im Rechtsmittel- und nicht im 

Ausstandsverfahren zu rügen sind.13 

 

Ein Ausstandsgesuch ist von der jeweiligen Partei gemäss Art. 49 Abs. 1 

ZPO unverzüglich zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis 

 
6  SK ZPO-WULLSCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 47 N. 33; DIKE ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025, Art. 47 
 N. 25. 
7  Vgl. BGer 1B_255/2021 vom 27. Juli 2021 E. 3.3, 2A.82/2004 vom 6. Mai 2004 E. 4. 
8  SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6), Art. 47 N. 33. 
9  BGer 1P.698/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.2 m.w.N. 
10  Vgl. SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6)Art. 47 N. 34. 
11  BGE 134 I 238 E. 2.1, 125 I 119 E. 3a. 
12  BGE 134 I 238 E. 2.4, 131 I 113 E. 3.6. 
13  BGer 5A_950/2018 vom 8. März 2019 E 2.1 m.w.N., 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 7.3; 
 BGE 116 Ia 135 E. 3a. 

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erhalten hat. Andernfalls verwirkt das Recht auf dessen spätere Anrufung.14 

Dabei sind die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu 

machen, womit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt. Der 

Kenntnis ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit 

gleichzusetzen, wobei die Kenntnis der Rechtsvertretung ihrer Partei 

anzurechnen ist.15 In der Lehre wird mit Bezug auf die Gesetzesmaterialien 

teilweise vertreten, ein während der Gerichtsverhandlung entdeckter 

Ausstandsgrund müsse noch während dieser geltend gemacht werden.16 

 

3. Würdigung 

3.1. Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs 

Die Beklagte reichte ihr Ausstandsgesuch am Montag, den 3. Februar 2025 

und damit 3 Tage nach der Instruktionsverhandlung von Freitag, den 

31. Januar 2025 ein. Ihr Gesuch stützt sie im Wesentlichen auf 

Äusserungen von Dr. iur. H._____ und dessen Herleitung des 

unpräjudiziellen Vergleichsvorschlags ab (E. 1.1.2 f.). Wird der in der Lehre 

teilweise vertretenen Ansicht, ein während der Gerichtsverhandlung 

entdeckter Ausstandsgrund müsse noch während dieser geltend gemacht 

werden (E. 2.2), gefolgt, wäre das Gesuch der Beklagten als verspätet zu 

beurteilen. 

 

Vorliegend ist dieser Ansicht indessen nicht zu folgen. Nach Meinung des 

Gerichts ist aus den von der Lehre beigezogenen Materialien nicht 

ersichtlich, ob der Gesetzgeber pauschal sämtliche 

Ausstandskonstellationen im Blick hatte, bei denen es notwendig sein soll, 

das Ausstandsgesuch bereits anlässlich der Gerichtsverhandlung zu 

stellen. Im Falle persönlicher Beziehungen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b–e 

ZPO mag diese Haltung gerechtfertigt sein, da die Kenntnis solcher 

Tatsachen als relativ einfach und eindeutig zu bewerten ist, wodurch ein 

weiteres Zuwarten somit grundlos erscheint. Wird indes eine 

Voreingenommenheit oder Befangenheit gestützt auf andere Gründe 

gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO geltend gemacht, zeigt auch das 

vorliegende Verfahren, dass die Ermittlung des Ausstandsgrundes 

durchaus multifaktoriell sein kann. Legt man für die als wesentlich erachtete 

"Entdeckung" des Ausstandsgrundes die pflichtgemässe Aufmerksamkeit 

als Massstab zugrunde, ist zu berücksichtigen, dass sich die 

Aufmerksamkeit der Parteien zumindest in inhaltlich komplexen 

Instruktionsverhandlungen im Kern auf Sachfragen konzentrieren und 

insoweit das Zusammenspiel verschiedener Aussagen gesamthaft erst in 

einer Rückschau erkennbar wird und damit als "entdeckt" zu würdigen ist. 

 
14  BGE 149 III 12 E. 3.2.1. 
15  BGE 139 III 120 E. 3.2.1; AGE BS ZB.2021.32 vom 18. Oktober 2021 E. 2.2.2 m.w.N.; SK ZPO-
 WULLSCHLEGER (Fn. 6), Art. 49 N. 6. 
16  SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6)Art. 49 N. 7; DIKE ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025, Art. 49 N. 3; 
 BSK ZPO-WEBER, 4. Aufl. 2025, Art. 49 N. 3; Botschaft ZPO 2006, S. 7273, Bericht VE ZPO 2003, 
 S. 31. 

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Die Beklagte reichte ihr Ausstandsgesuch innert sehr kurzer Frist 

unmittelbar nach der Instruktionsverhandlung ein. Es erfolgte somit 

rechtzeitig. 

 

3.2. Unzulässige Noven 

Mit Verfügung vom 14. Februar 2025 setzte die Instruktionsrichterin der 

Beklagten Frist zur Ausübung ihres Replikrecht bis zum 27. Februar 2025. 

Sie verwies hierbei explizit auf Art. 53 Abs. 3 ZPO. Damit wurde zweifellos 

deutlich, dass der Aktenschluss bereits nach dem ersten Schriftenwechsel 

als abgeschlossen betrachtet wurde. Aus diesem Grund sind folgende 

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche die Beklagte erst in 

Ausübung ihres Replikrechts einreichte, aus dem Recht zu weisen: 

 

In Replik Rz. 4 behauptet die Beklagte im Kontext von Art. 366 Abs. 1 OR 

erstmals, der Präsident habe sich wie folgt geäussert: "es ist klar, dass die 

Termine nicht eingehalten wurden". Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb 

erst die Ausführungen von Dr. iur. H._____ dafür kausal gewesen sein 

sollen, dass die Beklagte diese Bemerkung vorbrachte. Die Beklagte ging 

bereits in ihrem Gesuch umfassend auf die gerichtliche unpräjudizielle 

Einschätzung von Art. 366 Abs. 1 OR und die aus ihrer Sicht 

unausgewogene Berücksichtigung der Parteivorbringen ein. Sie konnte 

insofern ohne Weiteres davon ausgehen, dass sich Dr. iur. H._____ 

potenziell zu diesen Aspekten äussern wird. Es durfte deshalb von ihr nach 

durchschnittlicher Sorgfalt und Umsicht erwartet werden, dass sie die zuvor 

erwähnte Behauptung schon in ihrem Gesuch hätte vorbringen müssen. 

Äquivalentes gilt für die in Replik Rz. 9 f., Rz. 17–22 und Rz. 27 f. neu 

behaupteten Tatsachen und angeführten Beweismittel. 

 

3.3. Ausstandsgrund 

3.3.1. Herleitung des Vergleichsvorschlags 

In einem Ausstandsverfahren soll grundsätzlich nicht die inhaltliche 

Würdigung, sondern eine allfällige Befangen- und Voreingenommenheit 

der betreffenden Gerichtsperson beurteilt werden. Nur besonders krasse 

oder wiederkehrende materiell-rechtliche oder prozessuale Fehler können 

auch auf einen Anschein der Befangen- und Voreingenommenheit 

hindeuten (E. 2.2). Nach Prüfung der beklagtischen Vorbringen ist es nicht 

überwiegend wahrscheinlich, dass Dr. iur. H._____ bei der Herleitung 

seiner rechtlichen Einschätzung und des darauf gründenden 

Vergleichsvorschlags derartigen Fehlern unterlag. 

 

Aus der Stellungnahme von Dr. iur H._____ geht sinngemäss hervor, dass 

die Fokussierung auf Art. 366 Abs. 1 OR einer Abwägung entsprang, 

welcher Anspruch gestützt auf die im Recht liegenden Behauptungen und 

Beweismittel und iura novit curia im weiteren Verfahrenslauf wohl am 

ehesten zu beweisen wäre (Stn. H._____ S. 2). Unbestrittenermassen hat 

sich die Prozessunsicherheit im Vergleichsvorschlag namentlich bei den 

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Kosten der I._____ AG mit einem Abschlag mit 25 % niedergeschlagen. Dr. 

iur. H._____ ist darin beizupflichten, dass exakte Betragsschätzungen 

naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind. Entgegen der Meinung der 

Beklagten, ist eine in die Zukunft gerichtete Prognose der 

Erfolgsaussichten eines Anspruchs mit Ausschlag in eine Richtung (75 %) 

auch dann zulässig, wenn die davon begünstigte Partei (hier die Klägerin) 

eine hierfür erforderliche Anspruchsvoraussetzung noch nicht 

rechtsgenüglich behauptet und substantiiert hat.  

 

Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die beiden Nachträge "Treppenhaus" 

und "Pool" in ihrer Klageantwort nicht thematisierte und erst während der 

Instruktionsverhandlung aufwarf. Die Gewichtung der Nachträge mit jeweils 

10 % erscheint angesichts der bis anhin fehlenden Informationen und unter 

Berücksichtigung einer naturgemäss schwierigen Betragsschätzung 

zumindest nicht grob falsch oder im Vergleich zu den der Klägerin 

zugesprochenen Positionen rechtsungleich. Auch wenn die Bewertung zu 

lediglich 10 % eher tief sein mag, weist die noch in der 

Instruktionsverhandlung erfolgte Berücksichtigung darauf hin, dass die 

zuvor erstellte Einschätzung von Dr. iur. H._____ nicht unverrückbar war. 

Des Weiteren bestreitet die Beklagte nicht, dass Dr. iur. H._____ zu deren 

Gunsten Regieforderungen mit 50 % gewichtete, obwohl es hierfür an – im 

Entscheidfall – notwendigen substantiierten Behauptungen und 

Beweismitteln fehlte. Schliesslich überzeugen auch die beklagtischen 

Hinweise zum Nachtrag "Luxusleuchten" nicht. Es ist nicht glaubhaft 

gemacht, dass Dr. iur. H._____ beim betreffenden Nachtrag derart 

ungleiche Massstäbe bei den Vorbringen der Parteien ansetzte, sodass 

von einer Befangen- oder Voreingenommenheit für den weiteren 

Verfahrenslauf auszugehen wäre. 

 

3.3.2. Äusserungen von Dr. iur. H._____ 

Die Beklagte stösst sich weiter daran, dass die ihrer Ansicht nach ohnehin 

schon unfundierte Einschätzung von Dr. iur. H._____ von diesem noch mit 

Äusserungen untermauert worden sei, wonach die Voraussetzungen von 

Art. 366 Abs. 1 OR "mit Sicherheit" erfüllt seien und davon "in jedem Fall 

etwas hängen bleiben" werde. Es ist indessen unstrittig, dass Dr. iur. 

H._____ zu Beginn der Instruktionsverhandlung die Parteien ausdrücklich 

darauf aufmerksam machte, dass es sich bei den verfassten 

Rechtserörterungen lediglich um eine provisorische Rechtsauffassung 

entsprechend dem aktuellen Verfahrensstand handle. Vor diesem 

Hintergrund sind die Einwände der Beklagten bedeutend zu relativieren. In 

der Verfügung vom 14. Januar 2025 wurden die Parteien zudem explizit zu 

einer Instruktionsverhandlung mit informeller Parteibefragung und 

Vermittlungsgespräch vorgeladen. Die Rechtsvertreter wussten somit um 

die Funktion der Instruktionsverhandlung und Relevanz im weiteren 

Verfahrensablauf und mussten allfällige Äusserungen des 

Instruktionsrichters entsprechend einordnen. Es wäre an den 

 - 12 - 

 

 

Rechtsvertretern gewesen, die Parteien entsprechend hierüber 

aufzuklären. Es ist zudem in Erwägung zu ziehen, dass gerichtlich 

angeleitete Vermittlungsgespräche zur Unvoreingenommenheit der 

agierenden Gerichtsperson stets in einem gewissen Spannungsverhältnis 

stehen. Zwar ist bei der Formulierung der provisorischen Einschätzung der 

Gerichtsdelegation im Allgemeinen eine zurückhaltende Positionierung zu 

befürworten. Gleichzeitig kann in Vermittlungsgesprächen, in denen sich 

die Parteien und das Gericht verglichen mit einer Hauptverhandlung mehr 

in einer Phase gemeinsamen Wirkens befinden, nicht jeder Ausdruck auf 

die Goldwaage gelegt werden, wenn bereits einleitend ein genügend klarer 

Vorbehalt angebracht wurde, wie dies vorliegend auch geschah.  

 

Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Aussagen also tatsächlich 

in der Form gefallen sein sollten, sind sie im Ergebnis unbeachtlich, denn 

sie würden die gewonnene Überzeugung des Gerichts nicht erschüttern. 

Mithin kann eine Abnahme der beantragten Parteiaussagen und Zeugnisse 

in antizipierter Beweiswürdigung unterbleiben.17 

 

Abschliessend ist auf die von der Beklagten selbst behauptete Reaktion 

von Dr. iur. H._____ bezüglich der Relevanz von Art. 377 OR einzugehen. 

Die Beklagte lehnte die gerichtliche Einschätzung zu Art. 366 Abs. 1 OR in 

der Instruktionsverhandlung ab. Wenn nun Dr. iur. H._____ diesbezüglich 

die Relevanz der Norm bestätigte und hierbei kundgab, dass andernfalls 

Art. 377 OR anwendbar sei, deutet dies entgegen der Beklagten nicht auf 

eine voreingenommene Haltung hin. Vielmehr zeigt die Äusserung auf, 

dass Dr. iur. H._____ eine zukünftig womöglich abweichende rechtliche 

Würdigung durchaus im Blick hatte. 

 

3.3.3. Begleitumstände 

Betreffend das abgewiesene Fristerstreckungsgesuch vom 7. November 

2024 ist zu betonen, dass ein Ausstandsverfahren ebenfalls nicht dazu 

dient, dieses Handeln anzufechten. Vielmehr wäre dies im 

Rechtsmittelverfahren zu tun. Eine besondere Härte bei der Abweisung der 

Fristerstreckung ist entgegen der Beklagten nicht erkennbar. Die Beklagte 

wusste seit Erhalt der Verfügung vom 26. September 2024 vom 

Hauptverfahren und hat die erst am 5. November 2024 erfolgte 

Mandatierung und die dann vor Fristablauf auftretenden IT-Probleme selbst 

zu verantworten. Im Übrigen gewährte Dr. iur. H._____ eine letzte, nicht 

erstreckbare Frist von 10 Tagen zur Erstattung der Klageantwort. 

 

Inwiefern die Äusserungen von Dr. iur. H._____ zum abgewiesenen 

Fristerstreckungsgesuch dazu geeignet gewesen sein sollen, Herrn 

 
17  Vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2, 122 III 219 E. 3c; BGer 4A_253/2019 vom 5. September 2019 
 E. 3.4.1; vgl. zum Verzicht auf die Beweisabnahme aufgrund feststehendem Beweisergebnisses 
 ausführlich KUNTSCHEN, Die antizipierte Beweiswürdigung im schweizerischen Zivilprozess, 2021, 
 N. 463 ff. 

 - 13 - 

 

 

J._____ einzuschüchtern und zu verunsichern und weshalb daraus der 

Anschein von Befangenheit erweckt worden sein soll, legt die Beklagte 

nicht im Ansatz dar. Es können somit auch diesbezüglich das beantragte 

Zeugnis und die beantragten Beweisaussagen unterbleiben. 

 

Hinsichtlich der Besetzung der Gerichtsdelegation an der 

Instruktionsverhandlung und der in der Folge geführten Telefonate ist nach 

der Stellungnahme von Dr. iur. H._____ eindeutig, dass es sich um ein 

schlichtes Missverständnis handelte. Die Beklagte kann aus diesen 

Geschehnissen nichts für sich ableiten. Fehlgeleitet ist die Beklagte 

schliesslich in ihrer Meinung, dass nach den erfolgten Stellungnahmen von 

Dr. iur. H._____ sowie der Klägerin noch weniger von der 

Unvoreingenommenheit des Präsidenten auszugehen sei. Dr. iur. H._____ 

bezieht in seiner Stellungnahme sachlich zu den Geschehnissen Stellung. 

Die Stellungnahme der betroffenen Gerichtsperson ist überdies gesetzlich 

vorgesehen (Art. 49 Abs. 2 ZPO). 

 

3.3.4. Zwischenfazit 

Nach Würdigung der konkreten Umstände in ihrer Gesamtheit, ist ein 

Ausstandsgrund gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f. ZPO zu verneinen. 

 

4. Prozesskosten 

Das Ausstandsverfahren ist als gesondertes Verfahren kostenpflichtig, 

wenn das Ausstandsbegehren abgewiesen wird.18 

 

Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO) 

sowie die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO). Die 

Gerichtskosten umfassen vorliegend einzig die Entscheidgebühr (Art. 95 

Abs. 2 lit. b ZPO), die sich nach Art. 96 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 8 GebührD 

(SAR 662.110) richtet. Die Prozesskosten werden im Ausstandsverfahren 

grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).19 

Die Entscheidgebühr wird unter Zugrundelegung des verursachten 

gerichtlichen Aufwands und angesichts des Umfangs der Eingaben auf 

Fr. 2'000.00 festgesetzt und dem Ausgang des Verfahrens entsprechend 

der Beklagten auferlegt. Dem Staat ist keine Parteientschädigung 

zuzusprechen.  

  

 
18  SK ZPO-WULLSCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 50 N. 13; vgl. BGer 4A_158/2012 vom 7. Mai 2012 
 E. 2.6. 
19  BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, 4. Aufl. 2025, Art. 108 N. 4. 

 - 14 - 

 

 

   

Das Handelsgericht erkennt: 

 

1. 

Das Gesuch der Beklagten und Gesuchstellerin vom 3. Februar 2025 wird 

abgewiesen. 

 

2. 

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 werden der Beklagten und 

Gesuchstellerin auferlegt. 

 

Zustellung an: 

die Beklagte (Vertreter; zweifach)   

die Klägerin (Vertreter; zweifach)   

Präsident Dr. iur. H._____ 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., 

Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen 

Eröffnung der vollständigen Ausfertigung an gerechnet, die Beschwerde an 

das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Es handelt sich um 

einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim 

Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter 

Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. 

BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, 

sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der 

angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

 
   

Aarau, 9. April 2025 

 

Handelsgericht des Kantons Aargau 

2. Kammer 

Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber 

 

 

 

Dr. Martina Steiner Lukas Wendt