# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 525d74f4-0de4-5cd6-adff-f615b64783e5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.07.1996 15.1996.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1996-80_1996-07-03.html

## Full Text

Incarto n.

  15.96.00080

  	
  Lugano

  3 luglio 1996/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sul reclamo 22 maggio 1996 di

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

l’operato del liquidatore __________ e della
delegazione dei creditori nella liquidazione
del concordato con abbandono dell'attivo omologato a favore di __________

 

in materia di aggiudicazione immobiliare ai pubblici
incanti a membro della delegazione dei creditori;

 

viste le osservazioni 3 giugno 1996 della __________,
4 giugno 1996 di __________ e avv. __________, membri della delegazione dei
creditori, 5 giugno 1996 degli aggiudicatari __________ e __________,
quest'ultimo pure membro della delegazione dei creditori, 5 giugno 1996 del
notaio avv. __________, 13 giugno 1996 del liquidatore __________;

 

 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Il 4
settembre 1992 il Pretore del Distretto di Lugano ha omologato il concordato
con abbandono dell'attivo proposto da __________, statuendo che:

                                          -     la
liquidazione avverrà in conformità delle disposizioni di legge e delle
indicazioni della delegazione dei creditori;

                                          -     quale
liquidatore è designato il sig. __________

                                          -     la
delegazione dei creditori è composta di __________, avv. __________ e
__________.

 

 

                                   B.   Oggetto
del reclamo è l'aggiudicazione ai pubblici incanti del fondo part.
n.__________, Sezione __________, ad un membro della delegazione dei creditori
(__________) in comproprietà con la moglie __________, per Fr. 180'000.-- a
fronte di un valore di stima peritale di Fr.1'650'000.-.

 

 

                                   C.   Per il
reclamante __________ l'aggiudicazione è nulla per violazione del divieto di contrarre
in proprio da parte di un membro della delegazione dei creditori, per analogia all'art.
11 LEF, ritenuto che:

                                          -     la
delegazione dei creditori svolge nel concordato con abbandono dell'attivo le
stesse funzioni che nella liquidazione fallimentare;

                                          -     la
delegazione dei creditori "svolge delle funzioni di carattere ufficiale ed
in particolare, secondo il presente concordato, è investita del potere di
decidere autonomamente le modalità di liquidazione degli attivi consegnati ai
creditori";

                                          -     "per
incompatibilità d'interesse la LEF stabilisce per i funzionari e gli impiegati dell'UEF
come pure per l'amministrazione speciale del fallimento il divieto di contrarre
in proprio".

 

 

                                   D.   Il
liquidatore __________ ha chiesto la reiezione del gravame in ordine e nel
merito, atteso che:

                                          -     il
reclamante manca di legittimazione perché, dal momento dell'omologazione del concordato
con abbandono dell'attivo (4 settembre 1992), non è più proprietario del fondo
messo all'asta;

                                          -     "il
liquidatore ha fatto peritare gli immobili dagli arch. __________, __________ e
__________ e controperitati dall'arch. __________; essendo tutti gli immobili
gravati collettivamente da cartelle ipotecarie per Fr. 1'600'000.--, il
liquidatore ha richiesto e ottenuto dal creditore ipotecario di quantificare il
gravame ipotecario delle singole particelle; quella n.__________ a __________ è
stata peritata in Fr. 1'650'000.-- contro gravami ipotecari per Fr.
1'200'000.--";

                                          -     il 16
novembre 1994 ha avuto luogo un'asta pubblica volontaria, pubblicizzata "a
due riprese su diversi quotidiani ticinesi e sul __________ " di
__________: "le condizioni d'asta prevedevano il piede d'asta a valore
peritale, quindi per il mapp. n.__________ il piede d'asta era di Fr.
1'650'000.--"; non vi è stata aggiudicazione, non solo del fondo oggetto
di questo reclamo ma anche degli altri lotti in vendita, tutti con piede
d'asta;

                                          -     il
liquidatore "è riuscito a concludere con i creditori privilegiati (Cassa
disoccupazione, AVS, INSAI, LPP) un accordo con il quale questi rinunciavano
alla parte dei loro crediti non coperti dal ricavo dell'asta e al privilegio
relativo all'importo scoperto, nonché agli interessi maturati durante il
periodo della moratoria e della liquidazione";

                                          -     il
liquidatore "d'accordo con la delegazione dei creditori (art. 316h cpv.2
LEF) ha deciso (...) di adottare per analogia le norme sul fallimento e cioè la
vendita ai pubblici incanti" e quindi senza piede d'asta;

                                          -     non vi
sono stati reclami contro le modalità di vendita "e quindi la mia
decisione è divenuta cresciuta in giudicato";

                                          -     "l'avviso
d'asta è stato pubblicato, oltre che sul FUC, all'albo comunale dei Comuni di
__________, __________, __________, __________, __________ e __________ ";

                                          -     ai
coniugi __________ e __________ è stato aggiudicato il "mapp. n.5, stima
peritale Fr. 1'650'000.--, a Fr. 180'000.--", "in quanto non si
riteneva giustificata l'estromissione a partecipare all'asta pubblica del sig.
__________ visto e considerato che (...) diversamente che nel fallimento dove
la procedura deve essere ultimata entro breve termine, il concordato con
abbandono dell'attivo sottostà a criteri più commerciali: quelli appunto di
raggiungere e ottenere con la realizzazione il miglior risultato possibile",
con la possibilità che "i pubblici incanti venissero differiti ai fini di
ottenere un miglior ricavo". "La pretesa applicazione per analogia dell'art.
11 LEF sostenuta dal ricorrente non appare condivisibile se non al liquidatore
o liquidatori cui competono le facoltà decisionali. Infatti la delegazione dei
creditori nel concordato con abbandono dell'attivo svolge una funzione di
vigilanza e di controllo sull'operato del liquidatore e quindi il ruolo della
predetta delegazione appare simile a quella che svolge la CEF giusta l'art. 13
LEF".

 

 

                                   E.   Con
osservazioni 5 giugno 1996 __________ e __________ hanno chiesto la reiezione
del reclamo in ordine e nel merito, atteso che:

                                          -     il
reclamante manca di legittimazione perché non è più proprietario del fondo
messo all'asta;

                                          -     "l'art.
240 LEF si applica unicamente all'amministrazione speciale del fallimento e non
agli organi del concordato con abbandono dell'attivo";

                                          -     "la
responsabilità degli organi del concordato è stabilita in modo chiaro e
esaustivo dall'art. 316f LEF";

                                          -     "il
sig. _________ ha acquistato l'immobile non in qualità di membro della
delegazione dei creditori ma a titolo privato".

 

 

                                   F.   Delle
osservazioni degli altri due componenti la delegazione dei creditori, del
notaio avv. __________ e della __________ si dirà, per quanto necessario, in
seguito.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   Sulla
legittimazione processuale del reclamante.

                                   a)   Secondo
la giurisprudenza e la dottrina, la legittimazione a presentare reclamo è un presupposto
processuale che deve essere riconosciuto ad ogni parte lesa nei suoi interessi
giuridicamente protetti da una misura dell'organo d’esecuzione, costitutiva
almeno di pregiudizio di fatto attuale. Il reclamante deve spiegare, a meno che
già risulti evidente, in che misura la decisione impugnata violi i suoi
interessi meritevoli di tutela giuridica. Vi è carenza di legittimazione
processuale, ad esempio, quando il reclamante è persona completamente estranea
all'esecuzione, quando non vanta diritto alcuno sui beni oggetto della
realizzazione in corso come pure quando non è toccato nei suoi interessi
specifici (cfr. Flavio Cometta, Brevi cenni sulla Legge sulla procedura di
reclamo in materia di esecuzione e fallimento, in: RDAT I-1996, p.21-22, n.
3.1.6. lett.a e rif. ivi).

 

                                   b)   Per l'art.
316a cpv.1 primo periodo LEF un concordato con abbandono dell'attivo conferisce
ai creditori unicamente il diritto di disporre dei beni del debitore, compreso
quello di richiedere ogni iscrizione utile nel registro fondiario. Quando
l'omologazione del concordato è divenuta definitiva, il debitore non ha più
diritto di disporre dei suoi beni (art. 316d cpv.1 LEF), pur restandone
proprietario fino al momento della loro realizzazione in sede di liquidazione
concordataria (DTF 80 III 50 cons.1a; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, Losanna 1993, p.448, §3).

 

                                   c)   Ne
consegue in tutta evidenza la legittimazione al reclamo di __________ già nella
sua qualità di proprietario del fondo oggetto del gravame, atteso altresì che
l'aggiudicazione a vil prezzo di un bene suscettibile di aver determinato i
creditori all'accettazione del concordato con abbandono dell'attivo può
assumere rilevanza in sede di rivocazione del concordato ex art. 315 e 316 LEF.

 

 

                                    2.   In via
abbondanziale giova rilevare, a futura memoria, che - ove non si desse
legittimazione al reclamo di __________ - l'applicazione dell'art. 11 LEF,
norma di diritto imperativo (cfr. DTF 112 III 66-67), imporrebbe comunque
l'intervento d'ufficio della CEF - quale Autorità di vigilanza in senso lato e
non come autorità di reclamo - per poter attuare il principio di diritto
esecutivo, condiviso da giurisprudenza e dottrina, anche se la LEF non lo
menziona espressamente, che vi possono essere violazioni di principi
procedurali essenziali, interessanti non solo chi è parte diretta nel
procedimento esecutivo bensì anche terzi non noti o la collettività nel suo
insieme, non altrimenti sanabili se non con la sanzione della nullità rilevabile
in ogni momento e con effetto ex tunc (cfr. Flavio Cometta, La procedura di
reclamo avanti le autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e
fallimenti, in: BlSchK 1989 p.41-42 e nota 6).

 

 

                                    3.   Organi
d'esecuzione del concordato con abbandono dell'attivo sono il liquidatore e la
delegazione dei creditori (cfr. Gilliéron, op. cit., p.446-447) che esercitano
funzioni di diritto pubblico nell'ambito dell'amministrazione della giustizia,
a differenza di quanto avviene nella liquidazione del concordato ordinario post
omologazione (cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
1993, § 55 n.12).

                                          Per l'art.
316a cpv. 1 LEF un concordato con abbandono dell'attivo conferisce ai creditori
unicamente il diritto di disporre dei beni del debitore per il tramite del
liquidatore, cui competono ex art. 316d cpv. 3 LEF tutti gli atti necessari
alla conservazione e alla realizzazione della massa.

                                          Per l'art.
316e cpv. 1 LEF il liquidatore è sottoposto alla vigilanza e al controllo della
delegazione dei creditori, atteso che per il cpv. 2 i provvedimenti del
liquidatore concernenti la realizzazione dell'attivo vanno impugnati avanti la
delegazione dei creditori in prima istanza e solo successivamente è dato
reclamo all'Autorità cantonale di vigilanza quale seconda istanza contro la
decisione della delegazione dei creditori: ratio del doppio grado di giurisdizione
è di evitare all'Autorità cantonale di vigilanza di essere investita da troppe
impugnative fondate su questioni di apprezzamento (cfr. CEF 31 gennaio 1989 su
reclamo I. G. cons. 1 e 19 aprile 1989 su reclamo I. G. cons. 1; Peter Ludwig, Der
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), insbesondere seine
Durchführung gemäss Art. 316a ff. SchKG, Berna 1970, p.56).

                                          Ex art. 316f
cpv. 1 LEF e conseguente rinvio all'art. 5 LEF, liquidatore e membri della delegazione
dei creditori sono responsabili di fronte ad ogni creditore del danno cagionato
per colpa propria (cfr. Amonn, op. cit., §55 n.14; Gilliéron, op. cit., p.447; Büchi/Meier/Bosshard,
Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, vol. I, 2. ed., Zurigo
1982, p.141).

 

 

                                    4.   Il
liquidatore nel concordato con abbandono dell'attivo è soggetto a tre autorità
di vigilanza: la soluzione, discutibile dal profilo dogmatico, introdotta con
la codificazione dell'istituto in vigore dal 1. febbraio 1950, permette
comunque di risolvere in modo pragmatico tutti i problemi che si pongono in
connessione all'attività del liquidatore.

 

                                   a)   Ex art.
316e cpv. 1 LEF discende la competenza della delegazione dei creditori quale autorità
di vigilanza di primo grado sul liquidatore in materia di denegata o ritardata
giustizia (cfr. in senso convergente il pronunciato 17 settembre 1954
dell'Autorità di vigilanza del Canton Lucerna, in ZBJV 1955 p.36).

                                   b)   Per l'art.
316e cpv.2 LEF i provvedimenti del liquidatore concernenti la realizzazione dell'attivo
vanno impugnati avanti la delegazione dei creditori quale autorità di vigilanza
di primo grado.

 

                                   c)   Per l'art.
316r LEF se la liquidazione dura più di un anno, i liquidatori hanno l'obbligo
di allestire al 31 dicembre di ogni anno uno stato del patrimonio liquidato e
dei beni non ancora realizzati ed una relazione sulla loro gestione: siffatti
elementi vanno trasmessi entro i primi due mesi dell'anno seguente al pretore,
quale autorità dei concordati in veste di autorità di vigilanza sul
liquidatore.

 

                                   d)   Per
tutti i casi che non rientrano nelle ipotesi sub a), b) e c) è data l'esclusiva
competenza della CEF quale autorità cantonale di vigilanza sul liquidatore nel
concordato con abbandono dell'attivo.

 

 

                                    5.   Il
concordato con abbandono dell'attivo è in sostanza una forma attenuata del
fallimento (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto,
in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, vol.
16 della collana edita dalla Commissione ticinese per la formazione permanente
dei giuristi, Lugano 1996, p.158, n. 13.2.1.a).

 

                                   a)   Mentre
il ruolo del liquidatore è in sostanza quello dell'amministrazione fallimentare,
la funzione della delegazione dei creditori è nel concordato con abbandono
dell'attivo ancora più importante di quella svolta dall'organo omologo nel
fallimento.

                                          Infatti,
l'insieme dei creditori del fallito costituisce nel fallimento la massa passiva
dei creditori, entità giuridica sui generis di diritto pubblico capace di
essere parte (art. 250 cpv.2 e 260 cpv.1 LEF; art. 63 cpv.2 RUF) e come tale di
acquisire diritti (ad es. per surrogazione ex art. 215 cpv.2 LEF) e di
assumersi obblighi (ad es. art. 213 cpv.2 n.2 LEF). Per contro, nella fase di
liquidazione del concordato con abbandono dell'attivo, la massa passiva non
svolge in linea di principio alcun ruolo istituzionale (cfr. Konrad Baumann, Le
rôle des liquidateurs lors de la réalisation des immeubles compris dans un concordat
par abandon d'actif, in: BlSchK 1990, p. 43; Roland Ruedin, Problèmes du droit concordataire,
in: BlSchK 1978, p.75) poiché in sostanza è stata sostituita dalla delegazione
dei creditori, organo che è pertanto chiamato a svolgere una delicata funzione
che ne accresce il potere con il logico corollario di una maggiore responsabilità.

 

                                   b)   I
membri della delegazione dei creditori svolgono una funzione di interesse
generale, volta all'ordinato corso della liquidazione della procedura
concordataria, tenendo in particolare presente il principio della parità di
trattamento di tutti i creditori (e non solo di quello o quelli che
rappresentano): come organo pubblico dello Stato nell'esercizio delle loro
funzioni di diritto esecutivo, i membri della delegazione dei creditori
sottostanno all'Autorità di vigilanza e rispondono, personalmente e
integralmente, dei danni che cagionano in conformità degli art. 5 ss. LEF (cfr.
Gilliéron, op. cit., p.447).

                                          Le norme
sulla ricusa (art. 10 LEF) e sul divieto di concludere per proprio conto affari
connessi al fondo in vendita (art. 11 LEF, Selbstkontrahierungsverbot), benché
non richiamate espressamente nella LEF, è ovvio che debbano trovare puntuale
applicazione in sede di liquidazione del concordato con abbandono dell'attivo
(cfr. DTF 56 III 163 cons.3; Antoine Favre, Droit des poursuites, 3. ed., Friborgo
1974, p.38-39; Ludwig, op. cit., p.53; Arthur Tschan, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
[Liquidationsvergleich] in der Praxis, in: BlSchK 1955, p.40; Ernest Brand, Concordat
III - Concordat par abandon d'actif, in: FJS n.960 [1946], p.4), tanto più
nella misura in cui coinvolgono i membri della delegazione dei creditori in
qualità di organo di accresciute prerogative e responsabilità.

 

 

                                    6.   Nel
caso di specie, il liquidatore come pure i membri della delegazione dei
creditori, compreso il coaggiudicatario __________, hanno ritenuto in sostanza
che si sia giunti all'aggiudicazione nell'ossequio della LEF perché nessuno ha
impugnato le modalità di vendita all'incanto senza piede d'asta.

                                          Premesso che
la questione topica è quella della liceità dell'aggiudicazione ad un membro
della delegazione dei creditori e a sua moglie, giova rilevare che i creditori
concordatari potevano fidarsi dell'operato del liquidatore e della delegazione
dei creditori, quest'ultima chiamata istituzionalmente a vigilare sul
liquidatore affinché la procedura di liquidazione si svolgesse nell'interesse
di tutti i creditori e non solo di quelli rappresentati dai singoli membri
della delegazione dei creditori o, peggio ancora, nell'interesse personale di
un membro della delegazione stessa.

                                          Si è visto
che in occasione del primo tentativo di vendita del 16 novembre 1994 del fondo mapp.
n. __________, Sezione __________, mediante asta pubblica volontaria, vi era
stata una corretta pubblicizzazione, oltre che sul FUC, a due riprese anche sui
vari quotidiani ticinesi e sul Tages Anzeiger di Zurigo: se si considera che in
siffatta evenienza la cerchia dei possibili interessati era alquanto ristretta
perché le condizioni d'asta prevedevano il piede d'asta a valore peritale,
ossia a Fr. 1'650'000.--, non poteva ragionevolmente sfuggire né al liquidatore
né alla delegazione dei creditori, chiamata a vigilare sull'operato del liquidatore,
che in occasione della vendita all'asta a prezzo libero occorreva più
pubblicità per raggiungere una cerchia sicuramente più vasta di interessati,
non più scoraggiati da condizioni d'asta proibitive dal profilo finanziario.

                                          Detto
altrimenti, sarebbe stato del tutto logico - se lo scopo della vendita fosse
stato quello di ottenere il massimo importo di aggiudicazione - diffondere in
modo maggiore la notizia della prossima vendita ai pubblici incanti. La realtà
è stata però ben diversa: in luogo delle pregresse due serie di pubblicazioni
sui giornali ticinesi e sul Tages Anzeiger di Zurigo, oltre che sul Foglio
ufficiale cantonale, il liquidatore - con l'asserito consenso della delegazione
dei creditori - ha invece optato decisamente questa volta per il risparmio,
pubblicando solo sul FUC e all'albo comunale dei Comuni di__________, e
__________ l'avviso di pubblico incanto.

                                          A
prescindere dal logico sospetto che qualcuno abbia potuto trarne indebito
beneficio, il meno che si possa dire è che la carente pubblicità data alle
vendite immobiliari abbia portato a svendite a vil prezzo, come risulta in
termini difficili da confutare dai valori conseguiti (cfr. osservazioni
__________, p.3):

                                          -  lotto
n.1, mapp. n.__________ 

                                             stima
peritale Fr. 1'650'000.-- aggiudicazione Fr. 180'000.--

                                          -  lotto
n.2, mapp. n.__________

                                             stima
peritale Fr.    420'500.-- aggiudicazione Fr. 170'000.--

                                          -  lotto
n.3, mapp. n.__________ 

                                             stima
peritale Fr.    160'000.-- aggiudicazione Fr.   55'000.--

                                          -  lotto
n.4, mapp. n.__________

                                             stima
peritale Fr.      80'000.-- aggiudicazione Fr.   10'000.--.

                                          Tutti gli
aggiudicatari sono qualificabili come persone del posto, a conferma che pochi
erano al corrente di vendite immobiliari meritevoli di corretta diffusione: il
lotto n.1 è stato aggiudicato, come noto, a __________ e __________, il lotto
n.2 a __________, figlio del debitore al beneficio del concordato, il lotto n.3
a __________ e __________ e il lotto n.4 a __________.

 

 

 

                                    7.

                                       

                                   a)   Per i
combinati art. 10 e 11 LEF l'aggiudicazione ai coniugi __________ e __________,
in accoglimento del reclamo, va dichiarata nulla perché ottenuta in manifesta
violazione del divieto di contrarre per proprio conto da parte di un membro
della delegazione dei creditori.

 

                                   b)   Il
liquidatore procederà ad una nuova messa a pubblico incanto del fondo mapp.
n.__________, Sezione __________, con la pubblicità che si impone, ritenuto che
per l'area tedesca le peculiarità del bene in vendita non consentono di
tralasciare la Neue Zürcher Zeitung: si dovrà anche indicare che il fondo, del
valore di Fr. 1'650'000.--, viene venduto libero da ipoteche - con piede d'asta
a Fr. 2'941.15 - e che l'Autorità cantonale di vigilanza ha annullato la
pregressa aggiudicazione del 15 maggio 1996 per Fr. 180'000.-- ad un membro
della delegazione dei creditori e a sua moglie.

 

                                   c)   L'annullamento
dell'aggiudicazione del lotto n.1 contribuisce nel suo esito a ridurre i rischi
patrimoniali del liquidatore e della delegazione dei creditori connessi
all'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali di organi nella
liquidazione del concordato con abbandono dell'attivo omologato a favore del
reclamante __________.

                                          Eventuali
danni patrimoniali connessi alla vendita degli altri tre lotti - riconducibili
a colpa del liquidatore e/o della delegazione dei creditori - non resteranno
comunque impuniti, se così vorranno i danneggiati: in tal caso e ove ne
ricorrano i presupposti, ex art. 5 ss. LEF i responsabili potranno essere
convenuti giudizialmente davanti al giudice civile: le pretese risarcitorie e i
relativi presupposti, illiceità e colpa oltre a danno e nesso adeguato di
causalità, sono infatti di esclusiva competenza del giudice civile cui i
danneggiati potranno, se del caso e ove ne ricorrano i presupposti, ricorrere
(cfr. in senso convergente DTF 80 III 53 e 31 II 342; Amonn, op. cit., §5 n.
7-14; Gilliéron, op. cit., p.447; Fritzsche/Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und
Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, §7 n.12; Hans Glarner,
Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, Zurigo 1967, p.33).

 

 

 

 

 

                                    8.

 

                                   a)   La
tutela dei diritti dei creditori esige che siano messi a conoscenza delle
decisioni che li riguardano: si impone pertanto l’invio per raccomandata a
tutti i creditori iscritti nella graduatoria, depositata il 20 luglio 1994 e
cresciuta in giudicato, di copia di questa sentenza ad opera del liquidatore.
__________ provvederà poi a trasmettere all'Autorità cantonale di vigilanza la
prova dell'avvenuta intimazione.

 

                                   b)   Sorprende
la mobilitazione di forze a sostegno - contro ogni ragionevolezza - della tesi
della liceità dell'aggiudicazione a favore di un membro della delegazione dei
creditori: cfr. le osservazioni 3 giugno 1996 della __________, 4 giugno 1996
di __________ e avv. __________, membri della delegazione dei creditori, 5
giugno 1996 del notaio avv. __________ e 13 giugno 1996 del liquidatore
__________.

 

                                   c)   Quanto
si è potuto constatare nella fase conclusiva della liquidazione concordataria
sembra confermare quel malvezzo che tarda a scomparire nel nostro Cantone in
questa materia.

                                          Il ricavo
della realizzazione deve al momento dell'omologazione del concordato con abbandono
dell'attivo apparire superiore al prezzo conseguibile mediante una liquidazione
in via di fallimento: si tratta di presupposto oggettivo per l'omologazione,
che dovrà essere reso verosimile in termini affidabili e tali da consentire di
prendere sanzioni, nell'ipotesi che retrospettivamente si dovesse constatare
che in luogo di attivi sono stati abbandonati in sostanza solo passivi e che lo
sbilancio manifesto doveva essere noto al commissario, se avesse usato la diligenza
richiesta dalle circostanze.

                                          Il principio
secondo cui il concordato deve determinare maggiori vantaggi ai creditori per
raffronto al fallimento costituisce un principio giurisprudenziale che nel
Cantone Ticino è stato spesso richiamato negli ultimi anni - e non solo per il
concordato con abbandono dell'attivo (cfr. CEF 9 luglio 1991 in re Stato del
Cantone Ticino, in: Rep 1992 p.306: "Dovere del commissario di specificare
il motivo che rende preferibile il concordato con abbandono dell'attivo al
fallimento") - in connessione con attitudini manifestamente contra legem
di commissari dimentichi della loro funzione al di sopra delle parti.

                                          Il commissario
- come pure, mutatis mutandis, il liquidatore nella fase successiva - è un organo
ufficiale dello Stato cui compete l'equanime salvaguardia dei legittimi
interessi dei creditori e del debitore (Rep 1990 p.310): suo dovere non è di
giungere ad ogni costo all'omologazione ma di adoperarsi affinché la procedura
si svolga come prescrive il diritto esecutivo.

                                          Raramente i
creditori si avvedono delle inadempienze di chi pure dovrebbe tutelarli e che
statisticamente emergono in modo solo indiretto da due certezze (cfr. Cometta,
op. cit. al cons.5, p.160):

                                          -     l'accertamento
di gravi violazioni formali e sostanziali a carico dei commissari in gran parte
delle appellazioni e dei reclami presentati alla CEF quale autorità superiore
dei concordati e quale autorità cantonale di vigilanza (Rep 1993 p.253-255; Rep
1992 p.309-310 cons.8-9; Rep 1991 p.514-515; Rep 1990 p.315-317 cons.9-11);

                                          -     le
omologazioni costituiscono nel Ticino un primato svizzero di difficile spiegazione.

                                          Sembra poi
che i commissari poco si curino dei rischi patrimoniali connessi alla
responsabilità ex art. 5 LEF per il danno cagionato illecitamente
nell'adempimento dei compiti loro assegnati come pure dei procedimenti
disciplinari ipotizzabili nei loro confronti

                                          E' qui
opportuno ricordare un luogo comune, ormai divenuto uno stereotipo senza senso,
secondo cui il concordato (sia ordinario che, a maggior ragione, quello con
abbandono dell’attivo) sarebbe per i creditori sempre più vantaggioso del
fallimento.

                                          L'aggiudicazione
di fondi a prezzo infimo e a costi procedurali eccedenti quelli abituali della
liquidazione fallimentare, come pure l'eccessiva durata della liquidazione
concordataria e i sacrifici supplementari che commissari e liquidatori sono
soliti imporre a taluni creditori - si vedano le osservazioni di __________ a
p.2 n.__________: "il sottoscritto liquidatore in diverse tappe e l'ultima
in data 26.01.1996 è riuscito a concludere con i creditori privilegiati (Cassa
disoccupazione, AVS, INSAI, LPP) un accordo con il quale questi rinunciavano
alla parte dei loro crediti non coperti dal ricavo dell'asta e al privilegio
relativo all'importo scoperto, nonché agli interessi maturati durante il
periodo della moratoria e della liquidazione" - provano anche nel caso di
specie che i vantaggi prospettati per eccesso di ottimismo ai creditori in sede
di raccolta delle adesioni al concordato si esauriscono perlopiù in puro
parlato e svaniscono alla prova dei fatti.

                                          Si prescinde
dai necessari approfondimenti, non essendo questa la sede per valutare se ricorrano
gli estremi della revoca del concordato ex art. 315 e 316 LEF, anche se pur va
detto che qualche stranezza non può non sorprendere: mentre il liquidatore
nelle sue osservazioni a p.2 n.2 indica per il fondo mapp. n.5 "gravami
ipotecari per Fr. 1'200'000.--", con conseguente "piede d'asta di Fr.
1'650'000.--" (loc. cit., p.2 n.3), è difficile comprendere come il
creditore ipotecario abbia poi potuto rinunciare integralmente ai suoi diritti
(cfr. loc. cit., p.3 n.7: "stabilito che le particelle debbano essere
vendute a pubblici incanti senza piede d'asta, il sottoscritto liquidatore,
sempre con l'accordo della delegazione dei creditori, ..."), consentendo
così la svendita ad altri per Fr. 180'000.-- di un fondo stimato Fr.
1'650'000.-- e gravato di ipoteche per Fr. 1'200'000.--.

 

 

                                    9.   Non si
prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv.2 OTLEF), benché protestate dal reclamante, perché così stabilito dalla
normativa federale.

 

 

Richiamati gli art. 10, 11, 136bis e 316a ss. LEF,

 

 

 

PRONUNCIA

 

 

 

                                    1.   Il
reclamo 22 maggio 1996 __________, è accolto.

 

                                 1.1   Di
conseguenza è annullata l'aggiudicazione di data 15 maggio 1996 per Fr.
180'000.-- (su un valore di stima peritale di Fr. 1'650'000.--) del fondo mapp.
n.__________, Sezione __________, ai coniugi __________ e __________, membro
della delegazione dei creditori nel concordato con abbandono dell'attivo
omologato il 4 settembre 1992 a favore di __________.

 

                                1.2.   È fatto
ordine al liquidatore __________, di pubblicizzare nel senso dei considerandi
la nuova messa all'incanto del fondo mapp. n.__________, Sezione __________, di
proprietà di __________.

 

                                1.3.   È fatto
ordine al liquidatore __________ di inviare copia di questa sentenza, per
raccomandata, a tutti i creditori iscritti nella graduatoria depositata il 20
luglio 1994 e di trasmettere all'Autorità cantonale di vigilanza la prova
dell’avvenuta intimazione.

 

 

 

                                    2.   Non si
prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

 

                                    3.   Intimazione:    -    __________

                                          Comunicazione:    Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5

                                                                         Ufficio
esecuzione di Lugano

                                                                         Ufficio
dei registri di Lugano.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                    La
segretaria