# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e04a4fa2-0394-5e88-ae30-9a6f6218376f
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2013-04-22
**Language:** de
**Title:** Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich: Verfügung vom 22.04.2013
**Docket/Reference:** wettbewerbsabredenimstrassen-undtiefbauimkantonzue
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2013/09/wettbewerbsabredenimstrassen-undtiefbauimkantonzuerichverfuegung.pdf.download.pdf/wettbewerbsabredenimstrassen-undtiefbauimkantonzuerichverfuegung.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Hinweis: 

Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Version 
kann von der endgültigen, im RPW publizierten Version abweichen. 

Verfügung  
vom 22. April 2013 

in Sachen                 

gegen 

Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 
1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
setz, KG; SR 251) 
betreffend 

22-0384: Wettbewerbsabreden im 
Strassen- und Tiefbau im Kanton 
Zürich 

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

1.  Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen  
2.  Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 

Zürich 

beide vertreten durch […]  

3.  Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 

Wallisellen  

4.  Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich 

5.  Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg  
6.  Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 
beide vertreten durch […] 

7.  Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich 

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8.  Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich 
vertreten durch […] 

9.  Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 

Döttingen  

10.  Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 

Döttingen 

beide vertreten durch […] 

11.  Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen 
vertreten durch […] 

12.  Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen 
vertreten durch […] 

13.  Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen 
vertreten durch […] 

14.  Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach 
vertreten durch […] 

15.  KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich 

16.  Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich 

17.  STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 
vertreten durch […] 

18.  Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich  
vertreten durch […] 

19.  Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 

Meilen 

vertreten durch […] 

20.  Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich  
21.  Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich 
beide vertreten durch […] 

Besetzung 

Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz),  
Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten),  
Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, 
Armin Schmutzler, Johann Zürcher 

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2 

 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

A 

Sachverhalt ................................................................................................................ 7 

A.1  Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7 
A.2  Begriffe ........................................................................................................................ 7 
A.3  Verfahren ................................................................................................................... 10 
Die Anzeige ........................................................................................................... 10 
A.3.1 
Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen ................................. 11 
A.3.2 
Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren ......... 13 
A.3.3 
Der weitere Gang der Untersuchung ..................................................................... 14 
A.3.4 
Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ............................................................ 17 
A.3.5 
Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf .................................. 17 
A.3.6 
A.3.7 
Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien ....................................... 19 
A.3.7.1  Birchmeier ............................................................................................................. 20 
A.3.7.2  Egli ........................................................................................................................ 20 
A.3.7.3  Flexbelag .............................................................................................................. 21 
A.3.7.4  Hagedorn .............................................................................................................. 21 
A.3.7.5  Hüppi .................................................................................................................... 21 
A.3.7.6  Keller-Frei ............................................................................................................. 22 
A.3.7.7  Kern ...................................................................................................................... 22 
A.3.7.8  Schiess ................................................................................................................. 22 
A.3.7.9  Tibau ..................................................................................................................... 22 
A.3.7.10  Toller ..................................................................................................................... 22 
A.3.7.11  Walo ...................................................................................................................... 23 
Verfahren vor der WEKO....................................................................................... 23 
A.3.8 

B 

Erwägungen ............................................................................................................. 25 

B.1  Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 
Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 
B.1.1 
Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 
B.1.2 
B.1.3 
Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 26 
B.2  Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 26 
Allgemeines........................................................................................................... 26 
B.2.1 
B.2.2  Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen ......... 27 
B.2.3  Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................. 28 
B.2.3.1  Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................ 28 
B.2.3.2  Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................. 30 
B.2.4 
Fazit ...................................................................................................................... 34 
B.3  Weitere formelle Fragen ............................................................................................ 35 
Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge .............. 35 
B.3.1 
Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen aus der 
B.3.2 
Selbstanzeige ........................................................................................................ 38 
B.3.2.1  Allgemeines........................................................................................................... 38 
B.3.2.2  Ad Schwärzungen ................................................................................................. 39 
B.3.2.3  Ad Kopierverbot .................................................................................................... 42 

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B.3.2.4  Fazit ...................................................................................................................... 45 
B.3.3 
Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle […] ................................... 46 
B.4  Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 47 
Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die 
B.4.1 
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus ........................................................ 47 
Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens 
geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen 48 

B.4.2 

B.5  Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung 

und zum Beweismass ................................................................................................ 52 
Ad Beweiswürdigung ............................................................................................. 52 
B.5.1 
Ad Beweismass ..................................................................................................... 55 
B.5.2 
B.5.3 
Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ................................... 59 
B.6  Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 60 
B.6.1  Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 60 
B.6.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 60 
B.6.1.2 
In casu bezüglich einzelnen Submissionen ........................................................... 61 
B.6.1.3  Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 63 
B.6.1.4  Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 64 
B.6.1.5  Fazit ...................................................................................................................... 66 
Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren ..................... 66 
B.6.2 
B.6.2.1 
Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten ..... 66 
B.6.2.2  Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem Meldesystem 

des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> ..................................... 69 
Die im Einzelnen betrachteten Fälle ...................................................................... 71 
B.6.3 
B.6.3.1  Einleitung .............................................................................................................. 71 
B.6.3.2  Überblick ............................................................................................................... 72 
B.6.3.3  Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der 

Parteien ................................................................................................................. 72 
B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind .......... 72 
B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überdurchschnittlich 
oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist ............................................................... 73 
B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft ................................. 74 
B.6.3.4  Schutznahmen der Selbstanzeigerin ..................................................................... 77 
B.6.3.4.1 Fall […] .................................................................................................................. 78 
B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin ......................... 82 
B.6.3.5  Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge ...................... 83 
B.6.3.5.1 Fall […] .................................................................................................................. 83 
B.6.3.5.2 Fall […] .................................................................................................................. 85 
B.6.3.5.3 Fall […] .................................................................................................................. 85 
B.6.3.5.4 Fall […] .................................................................................................................. 85 
B.6.3.5.5 Fall […] .................................................................................................................. 87 
B.6.3.5.6 Fall […] .................................................................................................................. 89 
B.6.3.5.7 Fall […] .................................................................................................................. 89 
B.6.3.5.8 Fall […] .................................................................................................................. 89 
B.6.3.5.9 Fall […] .................................................................................................................. 97 
B.6.3.5.10  Fall […] ............................................................................................................ 97 

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B.6.3.5.11  Fall […] .......................................................................................................... 102 
B.6.3.5.12  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.13  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.14  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.15  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.16  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.17  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.18  Fall […] .......................................................................................................... 103 
B.6.3.5.19  Fall […] .......................................................................................................... 107 
B.6.3.5.20  Fall […] .......................................................................................................... 107 
B.6.3.5.21  Fall […] .......................................................................................................... 107 
B.6.3.5.22  Fall […] .......................................................................................................... 107 
B.6.3.5.23  Fall […] .......................................................................................................... 111 
B.6.3.5.24  Fall […] .......................................................................................................... 111 
B.6.3.5.25  Fall […] .......................................................................................................... 112 
B.6.3.6  Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen ........ 113 
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs .................................................................. 113 
B.6.4 
B.6.4.1  Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet .................. 113 
B.6.4.2  Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs ....................................................................................................... 114 
B.6.4.2.1 Marktabgrenzung ................................................................................................ 114 
Marktgegenseite .................................................................................................. 114 
i) 
Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 114 
ii) 
Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 117 
iii) 
iv) 
Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 118 
B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb .................................. 119 
Aussenwettbewerb .............................................................................................. 119 
i) 
ii) 
Innen- und Restwettbewerb ................................................................................. 123 
B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle […]) ...................................... 125 
B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 126 
B.6.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 127 
Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in […] der verbleibenden […] 
B.6.5 
Fälle .................................................................................................................... 127 
B.6.5.1  Qualitatives Element ........................................................................................... 128 
B.6.5.2  Quantitatives Element ......................................................................................... 129 
B.6.5.3  Gesamtwürdigung ............................................................................................... 131 
B.6.5.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 132 
B.6.6 
Ergebnis .............................................................................................................. 133 
B.7  Sanktionierung und Sanktionsbemessung ............................................................... 135 
B.7.1 
Sanktionierung .................................................................................................... 135 
B.7.1.1  Allgemeines......................................................................................................... 135 
B.7.1.2  Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 135 
B.7.1.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 135 
B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG .......................... 135 
B.7.1.3  Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 136 

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Sanktionsbemessung .......................................................................................... 142 
B.7.2 
B.7.2.1  Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 142 
B.7.2.2  Maximalsanktion ................................................................................................. 142 
B.7.2.3  Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 143 
B.7.2.3.1 Basisbetrag ......................................................................................................... 143 
Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen in 
i) 
den Basisbetrag .................................................................................................. 148 
Obergrenze des Basisbetrags ............................................................................. 155 
ii) 
iii) 
Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....................................... 156 
B.7.2.3.2 Dauer .................................................................................................................. 164 
B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 164 
Erschwerende Umstände .................................................................................... 164 
i) 
ii) 
Mildernde Umstände ........................................................................................... 168 
B.7.2.4  Zwischenergebnis ............................................................................................... 170 
B.7.2.5  Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 171 
B.7.3 
Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion .............................................. 171 
B.7.3.1  Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ................................................................... 171 
B.7.3.2  Subsumtion und Ergebnis ................................................................................... 172 
Verjährung .......................................................................................................... 174 
B.7.4 
Ergebnis .............................................................................................................. 177 
B.7.5 
B.8  Weitere Anordnungen .............................................................................................. 178 
B.8.1 
Unterlassungsanordnungen ................................................................................ 178 
B.8.1.1  Gemäss Antrag des Sekretariats ......................................................................... 178 
B.8.1.2  Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 180 
B.8.1.3  Anordnungen der WEKO ..................................................................................... 184 
Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................... 187 
B.8.2 

C 

D 

E 

Kosten .................................................................................................................... 188 

Ergebnis ................................................................................................................. 195 

Dispositiv ............................................................................................................... 197 

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A 

Sachverhalt 

A.1  Gegenstand der Untersuchung 

1. 
Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaf-
ten des Tiefbaugewerbes im Kanton Zürich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. 
a  und  c  KG1  getroffen  haben,  indem  sie  Preis-  und  Zuschlagsvereinbarungen  trafen  sowie 
Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von 
Aufträgen respektive Kunden austauschten. 

A.2 

Begriffe  

2. 
Bevor  die  Verfahrensgeschichte  dargestellt  wird  (nachstehend  A.3),  werden 
nachfolgend einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.  

3. 
Tiefbau:  Die  vorliegende  Untersuchung  betrifft  das  Bauwesen,  genauer  den 
Tiefbau, welcher grob in vier Sparten unterteilt werden kann2: Der Strassenbau umfasst unter 
anderem  Belagsarbeiten,  Arbeiten  wie  Abschlüsse  und  Pflästerungen,  Kanalisations-  und 
Werkleitungsbauarbeiten. Der Erdbau betrifft Arbeiten im Bereich Aushub/Baugruben, Schüt-
tungen/Dammbauten,  Natursteinmauern,  Abbruch/Rückbau  sowie Wasserbau.  Die Betonin-
standsetzung betrifft Sanierungen. Schliesslich können dem Tiefbau auch die mit diesem zu-
sammenhängenden  Transporte  zugeordnet  werden  (Grube,  Mulden-  und  Kippertransporte, 
Spezial- und Schwertransporte, Deponiehaltung/Kiesgrube).  

4. 
Arbeiten  der  Sparten  Strassenbau  und  Betoninstandsetzung  werden  weit 
überwiegend von der öffentlichen Hand (Bund, Kantone und Gemeinden) nachgefragt, wäh-
rend im Erdbau und bei den Transporten öfters auch Private als Auftraggeber auftreten. 

5. 
Submission/Auftragsvergabe:  Der  Begriff  Submission  steht  im  Folgenden 
für  das  Vergabeverfahren  von  Tiefbauarbeiten,  von  deren  allfälligen  Ausschreibung  bis  zur 
Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Sub-
missionen  unterschieden  werden.  Das  Vergabeverfahren  bei  Aufträgen  der  öffentlichen 
Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben,3 wobei zwischen offenen und selektiven Verfah-
ren,  Einladungsverfahren  und  freihändigen  Verfahren  unterschieden  wird.4  Submissionen 
von  privaten  Aufträgen  sind  demgegenüber  nicht  diesen  gesetzlichen  Verga-
be(verfahrens)vorschriften  unterworfen,  weshalb  dort  mehr  Spielraum  besteht.  So  können 

1   Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kar-

tellgesetz, KG; SR 251). 

2   Geläufig ist auch die Unterteilung in allgemeinen Tiefbau einerseits, Strassen- und Belagsbau an-
dererseits, wobei die Grenze zwischen beiden Bereichen fliessend ist (so ausdrücklich etwa RPW 
2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG). Vorliegend werden diese bei-
den Bereiche der einfacheren Lesbarkeit halber unter dem generischen Oberbegriff „Tiefbau“ er-
fasst und als Sparten davon bezeichnet. Auf den Ausgang der Untersuchung wirkt sich die vorlie-
gend gewählte Terminologie nicht aus und allgemeingültige Schlüsse sind aus der hier verwende-
ten Begrifflichkeit ebenfalls nicht zu ziehen. 

3   Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche 
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11).  

  Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-
che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 
720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die 
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 
4   Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 

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beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Ab-
gebotsrunden5 weiter verhandelt werden. Dabei kontaktiert in der Regel die mit der Auftrags-
vergabe  betraute  Person  die  interessierten  Firmen  und  fordert  Preisnachlässe.  Via  Aus-
schluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur ab-
schliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt.  

6. 
Schutz:  Derjenige  Abspracheteilnehmer,  der  einen  zu  vergebenden  Auftrag 
erhalten und damit direkt von der fraglichen Absprache profitieren soll, erhält von den ande-
ren  an  der  Absprache  beteiligten  Tiefbaugesellschaften  einen  sogenannten  Schutz6  erteilt 
(auch  als  Schutznahme  bezeichnet);  er  wird  von  den  anderen  Abspracheteilnehmern  ge-
schützt. Die Absprache läuft in aller Regel über den einzugebenden Preis und erlaubt es der 
geschützten  Gesellschaft,  den  tiefsten  Preis  aller  Abspracheteilnehmer  zu  offerieren,  was 
regelmässig  zur  Folge  hat,  dass  die  Bauherrschaft  den  Auftrag  an  die  geschützte  Gesell-
schaft vergibt.7  

7. 
Stützofferte:  Unter  einer  Stützofferte  (oder  Schutzofferte)  wird  eine  Offerte 
verstanden,  mit  welcher  die  Abspracheteilnehmer  die  Offerte  der  geschützten  Gesellschaft 
überbieten,  womit  diese  geschützt  wird.  Eine  Stützofferte  wird  somit  nur  zum  Schein  als 
ernsthafte Offerte eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten der ge-
schützten Gesellschaft.8 Falls eine Gesellschaft aufgrund der Absprache auf die Einreichung 
einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder bid suppression gesprochen. 

8. 
Meldesystem  gemäss  Wettbewerbsreglement  des  Schweizerischen 
Baumeisterverbandes (SBV): Gemäss dem im Untersuchungszeitraum in Kraft gewesenen 
Art.  6.1  des  Wettbewerbsreglements  SBV9  hat  ein  SBV-Mitglied,  das  bei  einer  Ausschrei-
bung ein Angebot einzureichen beabsichtigt, diese Absicht der zuständigen Stelle unverzüg-
lich  nach  Erhalt  der  Ausschreibungsunterlagen  mitzuteilen.  Ebenso  hat  es  die  zuständige 
Meldestelle zu informieren, wenn es seine Absicht ändert und doch kein Angebot einreichen 
wird  (Art.  6.2  Wettbewerbsreglement  SBV).  Zuständige  Meldestelle  für  Projekte  im  Tiefbau 
im Kanton Zürich ist resp. war der „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ (siehe 
Anhang des vorerwähnten Wettbewerbsreglements SBV). 

Zumindest  im  für  die  vorliegende  Untersuchung  relevanten  Zeitraum  betrieb 
9. 
der  SBV  über  verschiedene  Geschäftsstellen  der  Kantonal-  oder  Regionalverbände  die  In-
ternetplattform <www.infobau.ch>, welche für Mitglieder des SBV über ein Kennwort zugäng-
lich war. Auf dieser Webseite konnten die Mitglieder des SBV jederzeit (also auch während 
noch laufender Ausschreibung) die Liste der für eine bestimmte Ausschreibung gemäss Art. 
6  Wettbewerbsreglement  SBV  beim  „Baumeisterverband  Region  Zürich-Schaffhausen“  an-
gemeldeten Gesellschaften einsehen. 

Die  Meldestelle  –  oder  nach  Rücksprache  mit  ihr  auch  direkt  die  Fragen  ha-
10. 
bende Tiefbaugesellschaft  selber10  –  konnte im  relevanten  Zeitraum  die  angemeldeten  Ge-

5   Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger 

kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 

6   Der hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie des branchenkundigen Whist-

leblowers (siehe act. […]). Denselben Begriff gebrauchte auch der Bonusmelder (siehe act. […]).  

7   Siehe weiterführend dazu unten Rz 843 ff., insbesondere 861 ff.  
8   Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA 
MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 
2011/8, 406–413, 407. 

9   Reglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 30.10.2008 über das Angebotswesen 
(Wettbewerbsreglement), Ausgabe 2009, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/2_ 
Kernthemen/Ausschreibungen_Normen/Ausschreibungen/wettbewerbsreglement_2008.pdf> 
(11.06.2013).  

10   Siehe etwa act. […] sowie act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

8 

 
 
 
 
                                                
sellschaften zu einer Versammlung11 einladen. Gemäss Art. 8 und 9 Wettbewerbsreglement 
SBV sollte diese Versammlung insbesondere der Klärung von technischen Fragen zum be-
treffenden Projekt dienen. 

Arbeitsgemeinschaften  (ARGE):  In  Abhängigkeit  unter  anderem  von  der 
11. 
Grösse,  den  betroffenen  Arbeiten  und  dem  Durchführungszeitraum  eines  Projektes  kann 
sich  dessen  Ausführung  in  Form  einer  ARGE  anbieten.  Dazu  verhandeln  mehrere  Gesell-
schaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie 
sich  für  den  Fall  des  Auftragserhalts  auf  die Bildung  einer  ARGE  –  bei  welcher  es sich re-
gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR12 handelt – sind neben anderen of-
fene und stille ARGE denkbar.  Bei einer stillen  ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Fe-
derführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauher-
ren, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausfüh-
rung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hin-
gegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine of-
fene  ARGE  vor  und  Vertragspartei  im  Verhältnis  zum  Bauherren  sind  die  ARGE-Partner 
(nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer 
gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesell-
schaften  den  Auftrag  gemeinsam  planen  und  im  Falle  des  Zuschlages  ausführen  würden. 
Das  Verhältnis  der  ARGE-Partner  untereinander  wird  über  Zusammenarbeitsverträge gere-
gelt  und  die  Ausführung  wird  gemeinsam  bewerkstelligt.  Gemeinsam  ist  den  hier  beschrie-
benen ARGE-Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auf-
trags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Of-
fertphase13 interessiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Unter-
suchung  nicht  weiter  interessierenden  –  Fälle,  in  welchen  eine  Gesellschaft,  die  in  der  Of-
fertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, 
aber nach erfolgter Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vorma-
ligen Konkurrenten, zu bilden versucht.14  

12. 
Solange ARGE gebildet werden,  weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Pro-
jekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen 
einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls 
nicht  bestehenden  Konkurrenten.15  Allerdings  ist  auch  bei  diesen  wettbewerbsrechtlich  be-
rechtigten  ARGE  kein  Grund  erkennbar,  der  für  eine  Nichtoffenlegung  der  ARGE-Bildung 
gegenüber  der  Bauherrschaft  sprechen  würde  –  vielmehr  ist  zu  fordern,  dass  der  Bauherr 
hierüber informiert wird16. Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der La-
ge, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung 
wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammen-

11   So die Bezeichnung im Wettbewerbsreglement SBV. Oftmals auch als Vorversammlung oder 

Submittentenversammlung oder -sitzung bezeichnet. 

12   Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-

ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 

13   Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich-
net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung 
(und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zu-
schlagserteilung ab. 

14   Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern.  
15   Aus kartellrechtlicher Sicht liegt bei einer solchen ARGE nicht einmal eine Wettbewerbsabrede 

i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, da diese ARGE-Vereinbarung weder eine Wettbewerbsbeschränkung 
bezweckt noch bewirkt. 

16  In diesem Sinne bereits die einvernehmliche Regelung i.S. RPW 2009/3, 222, Elektroinstallations-

betriebe Bern. 

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9 

 
 
 
 
                                                
schliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird.17 
Aus  vergaberechtlicher  Sicht  ist  im  Kanton  Zürich  die  Bildung  von  ARGE  zulässig,  es  sei 
denn,  diese  Möglichkeit  sei  ausdrücklich  ausgeschlossen  oder  eingeschränkt  worden  (§  6 
SubV [ZH]).  

13. 
Subunternehmer:  Eine  weitere  Art  der  Zusammenarbeit  im  Bauwesen  be-
steht  im  Beizug  von  Subunternehmern.  Subunternehmer  sind  Vertragspartner  der  berück-
sichtigten Anbieterin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)18 und nicht – dies 
im  Gegensatz  zu  den  ARGE-Partnern  einer  (offenen)  ARGE  –  des  Bauherrn;  Vertrags-
partner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subun-
ternehmer  werden von  der  berücksichtigten  Anbieterin  beigezogen,  um  bestimmte Arbeiten 
auszuführen,  die  diese  gegenüber  dem  Bauherrn schuldet.19  In einer  Branche  mit  teilweise 
hohem  Spezialisierungsgrad  kann  es  effizient  sein,  für  spezifische  Arbeiten  auf  Bauunter-
nehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt „ausgela-
gerter“ Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die 
Anschaffung  entsprechender  Maschinen  sowie  den  Erwerb  notwendigen  Know-Hows  ver-
zichtet  werden.  Im  Rahmen  der  vorliegenden  Untersuchung  hat  sich  etwa  gezeigt,  dass 
Subunternehmer  beispielsweise  in  folgenden  Fällen  beigezogen  wurden  bzw.  werden:  Für 
die Ausführung von Labor- sowie Belagsfräsarbeiten bei einem Projekt betreffend Fahrbah-
nerneuerung und Kanalisationssanierung20, für die Erstellung von Wildschutzzäunen bei Au-
tobahnsanierungen21 oder für den maschinellen Belagseinbau bei Projekten, die unter ande-
rem auch Strassenbauarbeiten beinhalten22.  

14. 
Da es für den Bauherrn wichtig sein kann, zu wissen, ob und gegebenenfalls 
welche Arbeiten an Subunternehmer untervergeben werden sollen und wer hierfür beigezo-
gen werden soll, sieht im Kanton Zürich die vergaberechtliche Vorschrift von § 7 SubV (ZH) 
vor,  dass  vom  Bauherrn  diesbezügliche  Angaben  verlangt  werden  können,  solche  Unter-
vergaben  von  Arbeiten  diesfalls  also  gegenüber  dem  Bauherrn  offengelegt  werden  müs-
sen.23 

A.3 

Verfahren  

A.3.1  Die Anzeige 

15. 
Auslöser der vorliegenden Untersuchung war eine Anzeige durch eine Person, 
wobei zu präzisieren ist, dass es sich dabei nicht um die Selbstanzeigerin handelt. In der An-
zeige wurde ausgeführt, 

- 
dass  sich  diverse  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  sowohl  im  Kanton  Zürich  als 
auch  im  Kanton  Aargau  seit  Jahren  zu  Besprechungen  träfen,  anlässlich  welcher  sie  sich 
über laufende Ausschreibungen und deren Preise verständigen würden,  

17  Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN 

BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar-
tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 

18   Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten 

Baurecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep 
(Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 

19   Vgl. GAUCH (Fn 18), 154. 
20   Siehe act. […].  
21   Act. […]. 
22   Siehe act. […]. 
23   Siehe als Praxisbeispiel etwa Ziffer […] der bei act. […] enthaltenen Ausschreibungsunterlagen. 

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10 

 
 
 
 
                                                
dass  bei  Grossprojekten  auch  sogenannte  „Schutz-Entschädigungen“  in  die  Offerten 
- 
eingerechnet würden, welche alsdann vom absprachebeteiligten, den Zuschlag erhaltenden 
Unternehmen  an  die  anderen  an  der  Absprache  beteiligten  Unternehmen  ausbezahlt  wür-
den,  

dass diese Treffen, solange das KG keine direkten Sanktionen gekannt habe, bei den 
- 
jeweiligen  kantonalen  Baumeisterverbänden  abgehalten  worden  seien  und  seither  abwech-
selnd bei den einzelnen involvierten Unternehmen stattfänden, 

dass sich die Unternehmen – da sie sämtliche Submissionen, an welchen sie interes-
- 
siert  seien,  den  kantonalen  Baumeisterverbänden  melden  würden  und  diese  Informationen 
den  anderen  Unternehmen  zugänglich  seien  –  ein  Bild  über  die  Mitbewerber  machen  und 
diese zur Vereinbarung eines „Schutzes“ kontaktieren könnten,  

- 
dass im Kanton Zürich an solchen Absprachen namentlich – in alphabetischer Reihen-
folge – die Egli Bau AG, die Flexbelag-Bau AG Zürich, die Hüppi AG, die Marti AG, Bauun-
ternehmung, die StraBAG Strassenbau und Beton AG, die Tibau AG, die VAGO Zürich so-
wie die Walo Bertschinger AG beteiligt seien.24  

16. 
Der/die Anzeiger/in gelangte erstmals im März 2008 per E-Mail an das Sekre-
tariat  der  Wettbewerbskommission  (nachfolgend  Sekretariat).  In  einer  zweiten  E-Mail  vom 
Mai  2008  bestätigte  und  ergänzte  er/sie  diese  Ausführungen,  und  mit  Schreiben  vom  Juni 
2008 machte er/sie nähere Angaben. Anlässlich eines Treffens mit Vertretern des Sekretari-
ats im März 2009 erläuterte und präzisierte er/sie mündlich die Situation. In der Folge beant-
wortete  er/sie anlässlich  dreier Telefonate  noch spezifische  Fragen zu einzelnen Unterneh-
men. Seine/ihre Angaben waren glaubhaft und widerspruchsfrei und stellten sich – soweit zu 
diesem Zeitpunkt überprüfbare Elemente betreffend – als korrekt heraus.25 

17. 
Der/die Anzeiger/in kennt den Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kan-
tonen Zürich und Aargau sehr gut, wie seine/ihre – vom Sekretariat verifizierten – Angaben 
zur Person/Unternehmung aufzeigen.26 

18. 
Dem/r  Anzeiger/in  wurde  seitens  des  Sekretariats  die  Wahrung  seiner/ihrer 
Anonymität  zugesichert.  Die  Identität  des/der  Anzeiger/in  wird  folgedessen  vorliegend  nicht 
offen  gelegt.27  Der  Vollständigkeit  halber  ist  anzumerken,  dass  seine/ihre  Identität  ausge-
wählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig der Genehmigung der Unter-
suchungseröffnung  und  der  Hausdurchsuchungen  auch  dem  damaligen  Präsidenten  der 
Wettbewerbskommission mitgeteilt wurde.28 

A.3.2  Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen 

Gestützt auf die Informationen des/der Anzeiger/in sowie nach weiteren Abklä-
19. 
rungen eröffnete das Sekretariat am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 
Präsidiums  gleich  zwei  Untersuchungen  gemäss  Art. 27  KG  –  die  eine  allfällige  Wettbe-
werbsabreden im  Strassen-  und Tiefbau im  Kanton  Aargau  betreffend  (Akten-Nr.  22-0385), 

24   Act. […]. 
25   Siehe Rz 8 der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu die-

sen Gesuchen act. […]. 

26   Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu diesen 

Gesuchen (act. […]). 

27   Siehe zur Zulässigkeit hiervon etwa STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über 
das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 27 VwVG N 23 f. und 29 f., 
insbesondere erstes Lemma von N 24 und 30 m.H.  

28   Siehe Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21. September 2009 (act. […]); ferner die Bei-
lage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen, namentlich die Bestätigung des Eingangs der Anzeige (act. 
[…]). 

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11 

 
 
 
 
                                                
die andere (die vorliegende) solche im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).29 Die den Kanton 
Zürich betreffende Untersuchung wurde dabei  – in alphabetischer Reihenfolge – gegen fol-
gende Gesellschaften eröffnet: 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

Egli Bau AG, Zürich (nachfolgend Egli); 

Flexbelag-Bau AG Zürich, Zürich (nachfolgend Flexbelag); 

Hüppi AG, Wallisellen (nachfolgend Hüppi); 

Marti AG, Bauunternehmung, Zürich (nachfolgend Marti); 
StraBAG Strassenbau und Beton AG, Zürich (nachfolgend Strabag);30 

Tibau AG, Zürich (nachfolgend Tibau); 
VAGO Zürich, Zürich (nachfolgend Kibag);31 

Walo Bertschinger AG, Zürich (nachfolgend Walo). 

Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat – freilich erst nach Vor-
20. 
nahme  der  Hausdurchsuchungen32  –  mittels  amtlicher  Publikation  am  13.  Juli  2009  im 
Schweizerischen Handelsamtsblatt33 und am 14. Juli 2009 im Bundesblatt34 bekannt. Innert 
der  30-tägigen  Frist  zur  Anmeldung  einer  Verfahrensbeteiligung  begehrte  einerseits  der 
Schweizerische Baumeisterverband eine Beteiligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG35, 
andererseits eine Baugesellschaft eine solche gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG36. Nach 
vorläufiger  Prüfung  beantwortete  das  Sekretariat  beide  Anmeldungen  dahingehend,  dass 
grundsätzlich  eine  Verfahrensbeteiligung  als  Dritte  ohne  Parteistellung  möglich  sei,  nicht 
aber eine solche als Dritte mit Parteistellung.37 Der Baumeisterverband informierte das Sek-
retariat alsdann darüber, mit den betroffenen Unternehmen einen Austausch gehabt zu ha-
ben, anlässlich welchem er erfahren habe, dass sich deren Erwartungen an den Verband auf 
politische  Themen  beschränkten.38  Dieses  Schreiben  versteht  das  Sekretariat  als  Rückzug 
der Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung durch den Baumeisterverband, weshalb er nicht 
(mehr) als beteiligter Dritter ohne Parteistellung zu betrachten ist. Betreffend der vorerwähn-
ten Baugesellschaft ist festzustellen, dass diese einzig bezüglich eines spezifischen Baupro-
jekts  eine  Verfahrensbeteiligung  beantragte.39  Das  von  der  Baugesellschaft  genannte  Bau-
projekt ist nun aber nicht eines, welches nachfolgend näher betrachtet würde oder bezüglich 
welchem gar ein kartellrechtswidriges Verhalten hätte bewiesen werden können.40 Eine Ver-
fahrensbeteiligung  bezüglich  einem  der  hiernach  untersuchten  Bauprojekte  meldete  diese 

29   Vgl. auch die Pressemitteilung des Sekretariats vom 10. Juni 2009, abrufbar unter 

<www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=27366> (11.06.2013). 

30   Die StraBAG Strassenbau und Beton AG fusionierte nach Untersuchungseröffnung mit der 
STRABAG AG (und zwei weiteren Unternehmen) und firmiert nunmehr als STRABAG AG. 

31   Die VAGO Zürich, Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, firmiert seit 21.12.2010 
als KIBAG Bauleistungen AG. Sie ist eine Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, 
welche ebenfalls seit dem 21.12.2010 die Firma KIBAG Bauleistungen AG führt. Aufgrund der 
rechtlichen Unselbstständigkeit von Zweigniederlassungen richtet sich die vorliegende Untersu-
chung gegen die KIBAG Bauleistungen AG (vormals Kibag Strassen- und Tiefbau). 

32   Siehe dazu die nachfolgende Rz. 
33   Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 13.07.2009, Nr. 132 57 f. 
34   BBl 2009 5173.  
35   Act. […]. 
36   Act. […]. 
37   Act. […]. 
38   Act. […]. 
39   Siehe den Betreff des Schreibens, ferner auch dessen einzelprojektbezogenen Inhalt (act. […]). 
40   Siehe die Ausführungen unter Rz 201 ff. e contrario. 

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12 

 
 
 
 
                                                
Baugesellschaft nicht an. Deshalb handelt es sich bei ihr letztlich ebenfalls nicht um eine be-
teiligte  Dritte  ohne  Parteistellung.  In  diesem  Zusammenhang  zu  erwähnen  ist  schliesslich, 
dass  sich  im  Nachgang  zu  einer  Pressemitteilung  bezüglich  der  Untersuchung  „Strassen- 
und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  vom  12.  Januar  2012  eine  weitere  privatrechtliche  Gesell-
schaft  meldete  und  ihr  Interesse  an  den  Ergebnissen  vorliegender  Untersuchung  bekunde-
te.41  Um  eine  beteiligte  Dritte  ohne  Parteistellung  handelt  es  sich  bei  dieser  Gesellschaft 
mangels  unmittelbarer  Betroffenheit42  hinsichtlich  eines  der  hiernach  untersuchten  Baupro-
jekte ebenfalls nicht. 

21. 
Am  9.  Juni  2009  nahm  das  Sekretariat  in  einer  koordinierten  Aktion  mit  der 
Polizei  und  IT-Spezialisten  gleichzeitig  im  Kanton  Aargau  und  im  Kanton  Zürich  bei  insge-
samt  10  Bauunternehmen  Hausdurchsuchungen  vor.  Soweit  die  den  Kanton  Zürich  betref-
fende Untersuchung angehend erfolgte eine solche bei fünf Gesellschaften (Egli, Flexbelag, 
Hüppi,  Strabag  und  Walo).  Die  betroffenen  Gesellschaften  wurden  zu  Beginn  der  Haus-
durchsuchungen  über  ihre  Rechte  inklusive  der  Möglichkeit  einer  Selbstanzeige  und  deren 
Bedeutung aufgeklärt, und sie erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des 
Durchsuchungsbefehls.43 Bei den drei weiteren Gesellschaften, gegen welche die den Kan-
ton Zürich betreffende Untersuchung eröffnet wurde (Marti, Tibau und Kibag), wurden keine 
Hausdurchsuchungen vorgenommen. Diesen Gesellschaften wurde aber je von einem Ver-
treter/einer Vertreterin des Sekretariats ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung 
sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung überbracht.44 

22. 
An  den  Hausdurchsuchungen,  welche  alle  gleichentags  abgeschlossen  wer-
den  konnten,  wurden  unter  Vorbehalt  der  nachfolgenden  Ausführungen  Papierdokumente 
gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten gespie-
gelt.45 

A.3.3  Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren 

23. 
Zwei der fünf im Kanton Zürich durchsuchten Gesellschaften, namentlich Egli 
und  Walo,  erhoben  Einsprache  gegen  die  Durchsuchung  spezifischer  Papierdokumente 
und/oder  elektronischer  Daten46,  weshalb  die  entsprechenden  Papierdokumente  resp.  logi-
schen  Kopien  versiegelt  wurden.  Auf  Nachfrage  des  Sekretariats  hin  hielten  diese  beiden 
Gesellschaften an ihrer Einsprache fest.47 Das Sekretariat reichte folgedessen am 21. Sep-
tember 2009 bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts je ein Gesuch um Entsie-
gelung ein48, zu welchem die jeweils betroffene Gesellschaft Stellung nahm49. 

24. 
Mit einer der beiden Gesellschaften, namentlich Egli, konnte in der Folge – auf 
Anregung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hin  – eine einvernehmliche Lö-
sung  gefunden  werden.  Die  Gesellschaft  zog  alsdann  ihre  Einsprache  gegen  die  Durchsu-

41   Act. […]. 
42   Dies zur Verhinderung einer unerwünschten Popularbeteiligung als Voraussetzung nennend 

STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 KG N 
13 m.w.H. 

43   Act. […]. 
44   Act. […]. 
45   Siehe act. […]. 
46   Siehe act. […]. 
47   Siehe act. […]. 
48   Act. […]. 
49   Act. […]. 

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13 

 
 
 
 
                                                
chung  zurück50,  woraufhin  die  Beschwerdekammer  des  Bundesstrafgerichts  dieses  Verfah-
ren am 17. November 2009 als gegenstandslos geworden abschreiben konnte51. 

25. 
Die  Beschwerdekammer  des  Bundesstrafgerichts  hiess  am  14.  Januar  2010 
das  verbleibende  Gesuch  um  Entsiegelung  gut.52  Die  30-tägige  Rechtsmittelfrist  liess  die 
diesbezüglich unterlegene Gesellschaft, Walo, unbenutzt verstreichen.53 

26. 
In Abwesenheit der vor Bundesstrafgericht unterlegenen Gesellschaft – diese 
verzichtete auf eine diesbezügliche Teilnahme54 –  entsiegelte und triagierte das Sekretariat 
die  entsprechenden  Papierdokumente  und  gespiegelten  elektronischen  Daten.  Nach  Ein-
sichtnahme55  durch  die  betroffene  Gesellschaft  in  diejenigen  Unterlagen,  deren  Beschlag-
nahmung  das  Sekretariat  beabsichtigte,  sowie  dessen  Stellungnahme  hierzu56,  beschlag-
nahmte das  Sekretariat diese  Unterlagen teilweise57.  Die betroffene Gesellschaft  ergriff  da-
gegen  kein  Rechtsmittel,  sondern  liess  die  30-tägige  Rechtsmittelfrist  unbenutzt  verstrei-
chen58. 

A.3.4  Der weitere Gang der Untersuchung 

27. 
Das  Sekretariat  nahm  eine  eingehende  Sichtung  der  beschlagnahmten  Pa-
pierdokumente  sowie  eine  ebensolche  Auswertung  der  elektronischen  Daten  vor.  Die  be-
troffenen  Gesellschaften  wurden  dabei  vorgängig  über  ihre  Möglichkeit  informiert,  diesem 
Vorgang beizuwohnen.59 Vier der fünf betroffenen Gesellschaften verzichteten gänzlich hie-
rauf, eine teilweise.60 

Das  Sekretariat  forderte  bei  verschiedenen  Bauherren  der  öffentlichen  Hand 
28. 
Offertöffnungsprotokolle entweder aus einer bestimmten Zeitperiode oder hinsichtlich spezi-
fischer  Projekte  ein.61  Soweit  existierend62,  wurden  diese  ausnahmslos  –  zumeist  ausge-
sprochen rasch, zuweilen aber auch mit Verspätung63 – eingereicht.64 

29. 
Das Sekretariat unterbreitete die von ihm aufgrund der Sichtung bzw. Auswer-
tung als zu diesem Zeitpunkt fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente den betroffenen 
Gesellschaften zur Stellungnahme. Abhängig von Art und Inhalt der Dokumente erfolgte dies 
in  Beachtung  des  Verhältnismässigkeitsprinzips  in  unterschiedlicher,  nachfolgend  beschrie-
bener Weise: 

50   Act. […]. 
51   Act. […]. 
52   Act. […]. Urteil des BStGer, RPW 2010/1, 226 ff., WEKO, Sekretariat/A. AG – Entsiegelung.  
53   Siehe act. […]. 
54   Siehe dazu act. […]. 
55   Vgl. act. […]. 
56   Siehe act. […]. 
57   Act. […]. 
58   Act. […]. 
59   Act. […]. 
60   Vgl. act. […]. 
61   Act. […]. 
62   Siehe etwa act. […] für Fälle, in welchen kein Offertöffnungsprotokoll existierte. 
63   Siehe etwa act. […]. 
64   Act. […]. 

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14 

 
 
 
 
                                                
30. 
rechtigter Mitarbeiter von] Egli, zu den fraglichen Dokumenten Stellung.65 

Egli  nahm  im  Rahmen  einer  informellen  Befragung  von  […],  [zeichnungsbe-

31. 
Flexbelag wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente 
zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung 
zu nehmen.66 Da Flexbelag keine formellen Anmerkungen anzubringen hatte, verzichtete sie 
auf die Einreichung einer solchen Stellungnahme.67 An einem Parteiverhör von Flexbelag be-
fragte  das  Sekretariat  alsdann  […],  [zeichnungsberechtigter  Mitarbeiter  von]  Flexbelag,  in 
materieller Hinsicht zu den Dokumenten.68 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich 
des Parteiverhörs weitere Dokumente.69 

32. 
Hüppi wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zu-
gestellt,  verbunden  mit der  Aufforderung,  zu  diesen in formeller  Hinsicht  schriftlich Stellung 
zu nehmen.70 Hüppi reichte innert Frist keine solche Stellungnahme ein. An einem Parteiver-
hör von Hüppi befragte das Sekretariat alsdann […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von 
Hüppi], in materieller Hinsicht zu den Dokumenten.71 Die Partei teilte dem Sekretariat anläss-
lich des Parteiverhörs sodann mit, dass sie bei zweiter Durchsicht bemerkt habe, dass doch 
einige der zugestellten Dokumente Geschäftsgeheimnisse enthielten.72 Die Geheimnisberei-
nigung der Dokumente erfolgte im Nachgang zum Parteiverhör gleichzeitig mit der Protokoll-
bereinigung. 

33. 
Strabag wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, 
verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht und zu einem dieser Doku-
mente  zudem  in  materieller  Hinsicht  schriftlich  Stellung  zu  nehmen.73  In  formeller  Hinsicht 
nahm Strabag fristgerecht Stellung.74 Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur Ver-
einfachung erwarteter Rückfragen bat Strabag darum, die materiellen Erörterungen mündlich 
anbringen  zu  können.  Das  Sekretariat  war  hiermit  einverstanden,  weshalb  ein  Parteiverhör 
mit Strabag stattfand, anlässlich welchem das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mit-
arbeiter von] Strabag, sowie […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Strabag], in mate-
rieller  Hinsicht  zu  diesem  einen  sowie  zu  den  übrigen  Dokumenten  befragte.75  Die  Partei 
überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente.76 

Walo  wurden  vom  Sekretariat  Kopien  der  fraglichen  Dokumente  zugestellt, 
34. 
verbunden  mit  der  Aufforderung,  zu diesen in  formeller  Hinsicht  schriftlich  Stellung  zu neh-
men.77  In  formeller  Hinsicht  nahm  Walo  fristgerecht  Stellung.78  An  einem  Parteiverhör  mit 
Walo befragte das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Walo, in materi-
eller  Hinsicht  zu  den  Dokumenten.79  Zu  erwähnen  ist  in  diesem  Zusammenhang,  dass 
[zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Walo] nur, aber immerhin, eine Protokollversion mit 

65   Act. […]. 
66   Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 
67   Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […]. 
68   Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 
69   Act. […]. 
70   Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]). 
71   Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 
72   Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […].  
73   Act. […]. 
74   Act. […]. 
75   Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 
76   Act. […]. 
77   Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 
78   Act. […]. 
79   Das definitive, seitens des Sekretariats unterzeichnete Protokoll findet sich in act. […].  

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15 

 
 
 
 
                                                
Änderungen,  an  denen er  trotz  Ablehnung  durch  das  Sekretariat festhielt,  unterzeichnete.80 
Die Verweigerung der Unterzeichnung des definitiven, seitens des Sekretariats unterzeichne-
ten Protokolls wurde in diesem unter Hinweis auf das Schreiben, in welchem die Gründe für 
die Unterschriftsverweigerung festgehalten sind81, vermerkt.82 

35. 
Im  Nachgang  der  Parteiverhöre  –  im  Rahmen  der  Bereinigung  der  entspre-
chenden  Protokolle  –  erbat  das  Sekretariat  von  den  Befragten  die  Abklärung  der  Existenz 
bestimmter weiterer Unterlagen sowie gegebenenfalls deren Einreichung.83 Soweit die Unter-
lagen noch vorhanden waren,84 kamen die Gesellschaften dem nach und reichten die fragli-
chen Unterlagen ein85. 

36. 
Allen  Gesellschaften,  gegen  welche  die  vorliegende  Untersuchung  eröffnet 
wurde,  sandte  das  Sekretariat  einen  Fragebogen  zu  ihrer  Unternehmensstruktur  zu,86  den 
alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten87. Ferner beantwortete die Keller-Frei 
AG  (gegen  die  die vorliegende  Untersuchung  zu diesem  Zeitpunkt  noch nicht  eröffnet  war) 
den entsprechenden Fragebogen aus ihrer Sicht und teilte dem Sekretariat gleichzeitig mit, 
wer ihre Rechtsvertreter seien.88 

37. 
Mit  E-Mail  bzw.  Schreiben  vom  31.  Januar  resp.  1.  Februar  2011  leitete  das 
Sekretariat eine umfassende Bereinigung der Akten von Amts- und Geschäftsgeheimnissen 
ein, welche unter anderem die diversen von den Bauherren einverlangten Dokumente sowie 
im  Zusammenhang  mit  den  Hausdurchsuchungen  erstellte  Dokumente  betraf.89  Die  Ge-
schäftsgeheimnisbereinigung  der  Protokolle  der  Parteiverhöre  sowie  der  aus  den  Haus-
durchsuchungen  stammenden,  vom  Sekretariat  als  fall-  und  beweisrelevant  erachteten  Do-
kumente lief zu diesem Zeitpunkt bereits.90 Die diesbezügliche Korrespondenz mit den Par-
teien fand in der zweiten Aprilhälfte 2011 ihr Ende,91 im Anschluss daran konnten die Akten 
physisch bereinigt werden.  

Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 stellte das Sekretariat allen Parteien ein ak-
38. 
tualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte ihnen gleichzeitig mit, dass nunmehr Einsicht in die 
bereinigten  Akten  genommen  werden  könne.92  Von  der  Möglichkeit  einer  persönlichen  Ak-
teneinsichtnahme vor Ort machten in der Folge Walo am 24. Mai 201193, Kibag am 25. Mai 
201194, Flexbelag am 31. Mai 201195 sowie Marti – nach Terminverschiebung96 – am 30. Juni 

80   Act. […]. Siehe ferner hinsichtlich der vorangegangenen Korrespondenz act. […]. 
81   Act. […]. 
82   Siehe act. […]. Zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise siehe etwa SIMON BANGERTER, in: Basler 

Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 42 KG N 23. 

83   Siehe act. […]. 
84   Siehe act. […] bezüglich der Verneinung des Vorhandenseins der fraglichen Unterlagen durch 

Flexbelag resp. Hüppi. 

85   Siehe act. […]. 
86   Act. […]. 
87   Act. […].  
88   Act. […]. 
89   Siehe act. […]. 
90   Siehe nur etwa act. […]. 
91   Zuletzt act. […]. 
92   Act. […]. 
93   Act. […]. 
94   Act. […]. 
95   Act. […]. 
96   Siehe act. […]. 

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16 

 
 
 
 
                                                
201197  Gebrauch.  Hüppi  und  Tibau  wurden  wunschgemäss  Kopien  einzelner  Aktenstücke 
zugestellt.98  Egli  erklärte, vorerst  noch  nicht  Einsicht  in die  Akten  nehmen zu  wollen.99  Sei-
tens Strabag erfolgte keine Reaktion auf das Schreiben des Sekretariats vom 16. Mai 2011. 

A.3.5  Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 

39. 
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und 
Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  betreffenden  Untersuchung  (Akten-Nr.  22-0385)  beantragte  die 
durchsuchte  Birchmeier  Hoch-  und  Tiefbau  AG,  Döttingen  (nachfolgend  Birchmeier),  zu-
nächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am 
Bonusprogramm  und  erklärte  ihre  Bereitschaft  zur  Kooperation.100  Sie  machte  eine  Selbst-
anzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG101. In der Folge 
reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweismaterial ein und machte Ausführungen dazu. Ei-
nige der von ihr genannten Projekte sind dabei im Kanton Zürich gelegen. 

40. 
Mit  Fax  vom  31.  Mai  2011  bekräftigte  Birchmeier  ausdrücklich,  dass  ihre 
Selbstanzeige  sowie  ihr  Wille  zur  Kooperation  selbstverständlich  auch  für  die  vorliegende 
Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte.102 Mit 
Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der 
im  Kanton  Zürich  gelegenen  Projekte  sowie  dazugehörige  Beweismittel  ein.103  Am  20.  Juni 
2011 ergänzte sie, aussagend durch […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Birchmei-
er] diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und beantwortete dabei 
auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats.104 

A.3.6  Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 

41. 
Am  7.  Juni  2011  dehnte  das  Sekretariat  die  Untersuchung  im  Einvernehmen 
mit  einem  Mitglied  des  Präsidiums  –  in  alphabetischer  Reihenfolge  –  auf  folgende  Unter-
nehmen aus: 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

Birchmeier; 

Brunner Erben AG, Zürich (nachfolgend Brunner);105 

Chr. Müller + Co AG, Zürich (nachfolgend Müller); 

Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend Hagedorn); 

Keller-Frei AG, Wallisellen (nachfolgend Keller-Frei); 

Kern Strassenbau AG, Bülach (nachfolgend Kern); 

Richard Schiess AG, Regensdorf (nachfolgend Schiess);106 

97   Act. […]. 
98   Act. […]. 
99   Act. […]. 
100  Siehe zusammenfassend act. […]. Siehe ferner RPW 2012/2, 277 Rz 28 und 415 Rz 1152, Wett-

bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.  

101  Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-

gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 

102  Act. […]. 
103  Act. […]. 
104  Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. […]. 
105 Zu erwähnen ist, dass Brunner mit der Maurer + Hösli AG fusionierte (vgl. dazu auch Rz 84). 

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17 

 
 
 
 
                                                
- 

Toller & Loher AG, Meilen (nachfolgend Toller). 

42. 
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde den davon betroffenen Gesellschaf-
ten  zusammen  mit  einem  Fragebogen  zu  ihrer  Unternehmensstruktur  (den  alle  –  zuweilen 
innert erstreckter Frist – beantworteten)107 mitgeteilt.108 Die bisherigen Verfahrensparteien in-
formierte das Sekretariat über die Ausdehnung und setzte ihnen gleichzeitig Frist, sich dazu 
zu  äussern,  ob  die  im  Verhältnis  zu  den  bisherigen  Parteien  erfolgte  Bereinigung  der  Ak-
ten109 auch gegenüber den neuen Parteien Gültigkeit habe110, was keine der bisherigen Par-
teien in Abrede stellte. Ebenso wie bereits die Eröffnung111 wurde auch die Ausdehnung amt-
lich  publiziert.112  Innert  der  30-tägigen  Frist  nach  Ausdehnung  meldeten  sich  keine  Dritten, 
die sich an der Untersuchung beteiligen wollten. 

An 13 der 16 Untersuchungsadressaten113 sandte das Sekretariat am 15. Au-
43. 
gust 2011 je einen individualisierten Fragebogen.114 Dieser wurde von allen Befragten – zu-
weilen innert erstreckter Frist – beantwortet.115  

44. 
Fünf Tiefbaugesellschaften, die nicht Parteien der vorliegenden Untersuchung 
sind,  sandte  das  Sekretariat  am  16.  August  2011  je  einen  individualisierten  Fragebogen 
zu.116 Auch dieser wurde von allen – zuweilen innert erstreckter Frist – beantwortet.117 

45. 
Am 11. Oktober 2011 fand ein Parteiverhör mit Keller-Frei statt. Das Sekreta-
riat befragte dabei […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Keller-Frei], zu diversen Pro-
jekten und Dokumenten.118 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiver-
hörs weitere Dokumente.119 Hinsichtlich eines Projekts, welches Gegenstand des Parteiver-
hörs war, stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 11. November 2011 schriftliche Folgefra-
gen, und zwar einerseits an […], andererseits an […], und verlangte die Einreichung diesbe-
züglicher Unterlagen.120 Beide Parteien kamen dieser Aufforderung fristgerecht nach121,  an-
schliessend erfolgte die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten.122 

Am 24. Mai 2012 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen 
46. 
mit einem Mitglied des Präsidiums auf fünf weitere Unternehmen aus, namentlich auf Aktien-
gesellschaft Cellere, St. Gallen, Brebau Holding AG, Wallisellen, Brunner Erben Holding AG, 

106  Zu erwähnen ist, dass Schiess im April 2013 mit der Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, fusio-
nierte und alsdann gelöscht wurde (vgl. dazu auch Rz 84). In der Verfügung ist gleichwohl von 
Schiess die Sprache, da während des gesamten Verfahrens bis unmittelbar vor dem Entscheid der 
WEKO diese Gesellschaft noch existierte. 

107  Act. […]. 
108  Act. […]. 
109  Dazu Rz 37. 
110  Act. […]. 
111  Rz 20. 
112  SHAB vom 21.6.2011, Nr. 118 39; BBl 2011 4711. 
113  Kein Fragebogen ging an Birchmeier, Marti und Keller-Frei, wobei mit Letzterer stattdessen ein 

Parteiverhör durchgeführt wurde (siehe Rz 45). 

114  Act. […].  
115  Act. […]. 
116  Act. […]. 
117  Act. […]. 
118  Das Protokoll findet sich in act. […].  
119  Act. […]. 
120  Act. […]. 
121  Act. […]. 
122  Siehe act. […]. 

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18 

 
 
 
 
                                                                                                                                                   
Opfikon, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Döttingen, und Walo Bertschinger Holding AG, Zü-
rich.123  Bei  diesen  handelt  es  sich  allesamt  um  Konzernmuttergesellschaft  von  Baugesell-
schaften, die zu diesem Zeitpunkt bereits Parteien des vorliegenden Verfahrens waren, na-
mentlich Schiess,  Egli, Brunner,  Birchmeier  sowie Walo.  Die bisherigen Verfahrensparteien 
wurden mit Schreiben vom selben Tag über diese Ausdehnung informiert.124 Auf eine amtli-
che  Publikation  dieser  Ausdehnung  wurde  hingegen  verzichtet,  da  sie  bloss  aus  formellen 
Gründen erfolgte und mit den bisherigen Publikationen deren Zweck bereits erfüllt war. 

Während dem gesamten weiteren Verlauf der Untersuchung wurden die Par-
47. 
teien125  auf  Wunsch  jeweils  mit  einem  aktualisierten  Aktenverzeichnis  bedient.126  Mehrere 
Parteien  nahmen  während dem  weiteren Verfahrensgang  Einsicht  in  die  zum  Zeitpunkt  der 
jeweiligen  Akteneinsichtnahme  bereits  von  Amts-  und  Geschäftsgeheimnissen  bereinigten 
Akten127  oder  liessen  sich  einzelne  Aktenstücke  zustellen128.  Erwähnenswert  ist  in  diesem 
Zusammenhang  die  vom  Sekretariat  auf  Antrag  der  Selbstanzeigerin  vorgenommene  Ein-
schränkung der Möglichkeit zur Akteneinsichtnahme in die Selbstanzeige: Die Selbstanzeige 
sowie die dazugehörigen Dokumente – es handelt sich um insgesamt vier Aktenstücke129 – 
konnten einzig vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats eingesehen werden, und zwar 
ohne  Kopier-,  Fotografier-  oder  gleichwertige  Reproduktionsmöglichkeit;  zulässig  war  nur, 
aber immerhin, ein (auszugsweises oder vollständiges) Abschreiben dieser Dokumente oder 
ein Diktieren deren Inhalts auf Band.130  

A.3.7  Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien  

48. 
Mit Schreiben vom 19. November 2012 versandte das Sekretariat den Antrag 
zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis an die Parteien. Es setzte – unter Be-
rücksichtigung  der  Gerichtsferien  –  Frist  zur  Stellungnahme  bis  zum  7.  Januar  2012.  Das 
Sekretariat forderte die Parteien gleichzeitig auf, innert derselben Frist bekanntzugeben, ob 
sie  von  der  Wettbewerbskommission  (WEKO)  angehört  werden  und/oder  an  den  Anhörun-
gen von anderen Parteien anwesend sein möchten. 

49. 
Im Nachgang zum Antragsversand nahmen verschiedene Parteien Einsicht in 
die  Akten131  oder  liessen  sich  einzelne  Aktenstücke  zustellen132.  Bezüglich  der  Modalitäten 
der  Einsichtnahme  in  die  Akten  der  Selbstanzeige  kann  auf  vorangehende  Ausführungen 

123  Act. […]. 
124  Act. […]. 
125  Die Bitte eines mittels Fragebogens befragten betroffenen Dritten (ohne Parteistellung) um Zustel-

lung eines Aktenverzeichnisses lehnte das Sekretariat hingegen ab (siehe act. […]). 

126  Siehe etwa act. […]. 
127  So Keller-Frei am 26. Juli 2011 und am 7. September 2011, Flexbelag, Hagedorn, Toller sowie 

Kern am 27. Juli 2011. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist die Mitteilung von Hüppi vom 
19. Oktober 2012, wonach sie ihr Akteneinsichtsrecht ausüben wolle (act. […]). Nach wunschge-
mässer Zustellung des aktuellen Aktenverzeichnisses mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 (act. 
[…]) setzte sich Hüppi jedoch nicht wie in ihrem Schreiben angekündigt mit dem Sekretariat zur 
Vereinbarung eines allfälligen Akteneinsichtstermins in Verbindung und verzichtete damit implizit 
zu diesem Zeitpunkt doch wieder auf eine Einsichtnahme in die Akten. 

128 Siehe etwa act. […]. 
129  Namentlich act. […]. 
130  Siehe die entsprechende, von den Einsichtnehmenden vorgängig zu unterzeichnende Aufklä-

rungsbestätigung und Einhaltungszusage etwa in act. […]. 

131 Siehe etwa act. […]. Zu erwähnen in diesem Kontext ist auch die Absage eines vereinbarten Ak-
teneinsichtstermins und der damit verbundene Verzicht auf Einsichtnahme zu diesem Zeitpunkt 
(vgl. act. […]). 

132 Siehe etwa act. […]. 

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19 

 
 
 
 
                                                
verwiesen werden.133 Anlässlich der Akteneinsichtnahme von Hüppi teilte das Sekretariat ihr 
schriftlich mit, dass im Antrag ein sie betreffender Rechenfehler vorhanden sei, dessen Kor-
rektur von Amtes wegen das Sekretariat bei der WEKO anregen werde.134 

Während  Müller  und  Marti  ausdrücklich  auf  die  Einreichung  einer  Stellung-
50. 
nahme  verzichteten135,  liessen  Brunner,  Brunner  Erben,  Kibag  und  Strabag  die  hierfür  ge-
setzte Frist unbenutzt verstreichen. Die übrigen Parteien nahmen innert – teilweise erstreck-
ter  Frist  –  Stellung  zum  Antrag.136  Nachfolgend  werden  die  Kernelemente  der  Stellungnah-
men  übersichtshalber  kurz  dargestellt.  Im  Einzelnen  wird  auf  die  vorgebrachten  Punkte  – 
soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings 
ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuwei-
sen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsäch-
lich  gehört,  geprüft  und  bei  der  Entscheidfindung  auch  berücksichtigt  werden.  Daraus  folgt 
aber nicht, dass im Entscheid resp. der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit 
allen  Parteistandpunkten  und  eine  ausdrückliche Widerlegung  jedes  einzelnen  Vorbringens 
erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl  – ohne 
Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die wesentlichen Punkte beschränken.137 

A.3.7.1  Birchmeier 

Birchmeier reicht zwei Stellungnahmen ein. Sie beantragt, es sei 1) auf die Zif-
51. 
fern 1.2 und 1.3 des Dispositivs des Antrags zu verzichten, 2) eine unverhältnismässig nega-
tive  Darstellung  der  Selbstanzeigerin  zu  verhindern,  3)  bei  der  Darstellung  und Würdigung 
des Sachverhalts die Berücksichtigung der besonderen Situation als einzige  Selbstanzeige-
rin  sicherzustellen,  4)  anstelle  des  Projekts  […]  das  Projekt  […]  als  ausgesuchtes  Beispiel 
darzustellen, 5) ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen oder 6) eventualiter reduzierte Ver-
fahrenskosten von maximal CHF 5‘000.-. In der einen Stellungnahme äussert sie sich vertieft 
zu  den  Unterlassungsanordnungen,  insbesondere  zum  verletzten  Legalitätsprinzips,  zur 
nicht gegebenen  Verhältnismässigkeit,  zur fehlenden Wiederholungsgefahr,  zur  nicht gege-
benen Umsetzbarkeit und zur Benachteiligung gegenüber Nichtverfahrensparteien.138 In der 
anderen Stellungnahme äussert sie sich zu Punkten, die Birchmeier besonders wichtig sind, 
insbesondere  zur  unverhältnismässig  negativen  Darstellung  von  Birchmeier  im  Antrag,  zur 
bei der Darstellung zu wenig berücksichtigten besonderen Situation als Selbstanzeigerin, zur 
Auswahl des ausgesuchten Beispiels und zur Auferlegung von Verfahrenskosten.139 

A.3.7.2  Egli 

52. 
Egli beantragt sinngemäss eine Untersuchungseinstellung gegenüber ihr und 
insbesondere eine Nichtauferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. Sie äus-
sert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zum sie betreffenden Projekt (Fall […]), anderer-
seits zur Auferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren.140  

133 Siehe Rz 47. 
134 Siehe act. […]. 
135 Act. […]. 
136 Act. […]. 
137 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 
138 Act. […]. 
139 Act. […]. 
140 Act. […]. 

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20 

 
 
 
 
                                                
A.3.7.3  Flexbelag 

53. 
Flexbelag beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert 
sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisier-
ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 
Vorschriften,  zur  unterbliebenen  Beurteilung,  ob  die  allfälligen  Abreden  überhaupt  zu  nicht 
marktgerechten  Preisen  führten,  da  sie  der  Auslastungsabsicherung  und  nicht  der  Preis-
überhöhung gedient hätten, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung.141 

A.3.7.4  Hagedorn 

54. 
Hagedorn beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert 
sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisier-
ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 
Vorschriften,  zur  unterbliebenen  Beurteilung,  ob  die  allfälligen  Abreden  überhaupt  zu  nicht 
marktgerechten  Preisen  führten,  da  sie  der  Auslastungsabsicherung  und  nicht  der  Preis-
überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. Zudem reicht sie ihre Preislisten 
2008 und 2013 ein.142 

A.3.7.5  Hüppi 

55. 
Hüppi beantragt, es sei 1) die Untersuchung gegenüber ihr einzustellen, 2) in 
einer Medienmitteilung die vollumfängliche Entlastung der Hüppi vom Verdacht auf Teilnah-
me  an  wettbewerbsbeschränkenden  Abreden  im  Bereich  des  Strassen-  und  Tiefbaus  im 
Kanton Zürich bekanntzumachen, 3) keine Sanktion gegen sie auszusprechen und 4) even-
tualiter  sei  ihr  vollumfängliche  Akteneinsicht  zu  gewähren  und  die  Frist  zur  Stellungnahme 
einstweilen abzunehmen und nach rechtskräftigem Entscheid über die Akteneinsicht neu zu 
eröffnen.  Sie  äussert  sich  in  ihrer  Stellungnahme  zu  den  sie  betreffenden  Projekten  (Fälle 
[…]),  zum  Einfluss  der  vergaberechtlichen  Vorschriften,  zur  einseitigen  Beweiswürdigung 
und  insbesondere  zum  Beweiswert  der  Angaben  der  Selbstanzeigerin,  zur  ungenügenden 
Beweislage, zum Bestehen von Aussenwettbewerb, zur Vorwerfbarkeit, zur fehlenden Sank-
tionierbarkeit mangels Umsatzes auf den relevanten Märkten in den letzten drei Jahren, zur 
Sanktionsbemessung,  zur  Unzulässigkeit  von  Praxisänderungen  im  Vergleich  zur  Untersu-
chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur unterbliebenen Berücksichtigung von 
Compliance-Anstrengungen,  zur  Sanktionsbefreiung  der  Selbstanzeigerin,  zu den  Unterlas-
sungsanordnungen sowie zur Verweigerung des Akteneinsichtsrechts. 

56. 

In beweismässiger Hinsicht beantragt Hüppi  

bezüglich der Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ den Beizug der Akten der Unter-

- 
suchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,  

bezüglich der Einreichung ihres internen Schreibens an alle Filialleiter den Beizug ih-

- 
rer Stellungnahme in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,  

betreffend  Fall  […]  den  Beizug  der  Akten  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau 

- 
im Kanton Aargau“, insbesondere von act. […],  

betreffend  Fall  […]  den  Beizug  von  act.  […]  aus  der  Untersuchung  „Strassen-  und 

- 
Tiefbau im Kanton Aargau“ und  

- 

betreffend Fall […] die Einholung einer Auskunft beim […] sowie beim […].  

141 Act. […]. 
142 Act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

21 

 
 
 
 
                                                
Zudem reicht Hüppi zwei Bestätigungen von ehemaligen Mitarbeitern und eine 
57. 
Bestätigung der Revisionsstelle von Hüppi, allesamt vom 5. Februar 2013, sowie ein internes 
Schreiben an alle Filialleiter vom 25. April 2006 ein.143 

A.3.7.6  Keller-Frei 

58. 
Keller-Frei  beantragt,  es  seien  1)  die  Ziffern  1,  1.1.,  1.2.  (ohne  lit.  a  und  b), 
1.3., 2., 2.9., 3., 5., 5.9 des Dispositivs des Antrags aufzuheben und das Verfahren gegen-
über ihr ohne Folgen einzustellen, 2) eventualiter die Ziffern 2. und 2.9. des Dispositivs des 
Antrags aufzuheben, 3) subeventualiter 1 Ziffer 2.9 des Dispositivs des Antrags anzupassen 
und die Sanktion zu reduzieren, und 4) subeventualiter 2 der Antrag zur Überarbeitung zu-
rückzuweisen  und  zusätzliche  Untersuchungsmassnahmen durchzuführen.  Sie  äussert  sich 
in  ihrer  Stellungnahme  zu  den  sie  betreffenden  Projekten  (Fälle  […]),  zur  einseitigen  Be-
weiswürdigung,  zum  nicht  erreichten  Beweismass,  zur  Marktabgrenzung,  zur  nicht  erhebli-
chen  und  nicht  nachgewiesenen  preiserhöhenden  Auswirkung  allfälliger  Abreden,  zur  Vor-
werfbarkeit, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung.144 

A.3.7.7  Kern 

Kern beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie  äussert sich 
59. 
in  ihrer  Stellungnahme  zu  den  sie  betreffenden  Projekten  (Fälle  […]),  zur  standardisierten 
Natur  von  normalen  Strassen-  und  Belagsarbeiten,  zum  Einfluss  der  vergaberechtlichen 
Vorschriften,  zur  unterbliebenen  Beurteilung,  ob  die  allfälligen  Abreden  überhaupt  zu  nicht 
marktgerechten  Preisen  führten,  da  sie  der  Auslastungsabsicherung  und  nicht  der  Preis-
überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung.145 

A.3.7.8  Schiess 

60. 
Schiess  beantragt,  das  Verfahren  sei  gegenüber  ihr  (und  ihrer  Muttergesell-
schaft) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie  äus-
sert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten ([Fälle …]), zum nicht er-
reichten  Beweismass,  zum  zweifelhaften  Beweiswert  der  „Absprachenliste“,  zum  nicht  er-
brachten Beweis von abgesprochenen Stützofferten durch Schiess, zur Zulässigkeit der Ab-
gabe von Offerten mit hohen Preisen resp. dem Verzicht auf eine Offerteingabe, zur Verjäh-
rung und zur Sanktionsbemessung.146 

A.3.7.9  Tibau 

Tibau beantragt sinngemäss eine Reduktion ihres Sanktionsbetrags. Sie äus-
61. 
sert  sich  in  ihrer  Stellungnahme  einerseits  zur  einseitigen  Beweiswürdigung,  andererseits 
vertieft  zur  Sanktionsbemessung,  insbesondere  zur  Verletzung  des  Legalitätsprinzips,  und 
zu den Kosten.147  

A.3.7.10 Toller 

62. 
Toller beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich 
in  ihrer  Stellungnahme  zu  den  sie  betreffenden  Projekten  (Fälle  […]),  zur  standardisierten 

143 Act. […]. 
144 Act. […]. 
145 Act. […]. 
146 Act. […]. 
147 Act. […]. 

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22 

 
 
 
 
                                                
Natur  von  normalen  Strassen-  und  Belagsarbeiten,  zum  Einfluss  der  vergaberechtlichen 
Vorschriften,  zur  unterbliebenen  Beurteilung,  ob  die  allfälligen  Abreden  überhaupt  zu  nicht 
marktgerechten  Preisen  führten,  da  sie  der  Auslastungsabsicherung  und  nicht  der  Preis-
überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung.148 

A.3.7.11 Walo 

63. 
Walo  beantragt,  das  Verfahren  sei  gegenüber  ihr  […]  unter  Kostenfolge  zu 
Lasten des Staats einzustellen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffen-
den  Projekten  (Fälle  […]),  zur  Qualifikation  der  […]  als  materieller  Verfügungsadressatin, 
zum  Beweismass,  zum  Beweiswert  der  Angaben  der  Selbstanzeigerin,  zur  einseitigen  Be-
weiswürdigung,  zur  ungenügenden  Beweislage,  zur  gesetzlich  erforderlichen,  in  casu  aber 
fehlenden Wettbewerbsbeeinträchtigung,  zur  Vorwerfbarkeit,  zur  Unzulässigkeit  von  Praxis-
änderungen im Vergleich zur Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur 
Sanktionsbemessung und -berechnung, zu den Unterlassungsanordnungen und zur Kosten-
ausscheidung bezüglich dem Entsiegelungsverfahren. 

A.3.8  Verfahren vor der WEKO 

Mit  Ausnahme  von  Birchmeier  verzichteten  allen  Parteien  darauf,  von  der 
64. 
WEKO (freiwillig) angehört zu werden.149 Hüppi teilte mit, an der Anhörung anderer Parteien 
anwesend  sein  zu  wollen.150  Die  übrigen  Parteien  verzichteten  auf  eine  Anwesenheit;  dies 
allerdings teilweise unter dem Vorbehalt, dass ihnen nach der Anhörung das Protokoll zuge-
stellt wird, was ihnen seitens des Sekretariats zugesichert wurde151. Gleichzeitig mit der Mit-
teilung der voraussichtlichen Daten für die Anhörung stellte das Sekretariat den Parteien ein 
aktualisiertes Aktenverzeichnis zu.152 In der Folge wurden mehrere Parteien wunschgemäss 
mit Kopien der Stellungnahmen der übrigen Parteien bedient.153 

65. 
Das Präsidium der WEKO ordnete die Abnahme weiterer Beweise durch das 
Sekretariat  an,  wobei  diese  Beweise  spezifische  Fälle  beschlagen,  namentlich  die  Fälle 
[…]154, […]155, […]156, […]157, […]158, […]159 und […]160. Jeweils umgehend nach Eingang der 
eingeforderten Beweismittel stellte das Sekretariat Kopien davon denjenigen Parteien zu, die 
von diesen Fällen betroffen sind.161 Die Anordnung der Abnahme weiterer Beweise erfolgte 
unter anderem im Hinblick darauf, dass sich die WEKO eine andere (rechtliche) Würdigung 
der Fälle […] vorbehielt, was den von diesen Fällen betroffenen Parteien mitgeteilt und in ei-
nem  zweiten  Schritt  sodann  genauer  spezifiziert  wurde.162  Das  Sekretariat  stellte  den  von 

148 Act. […]. 
149 Hagedorn, Kern und Toller erklärten zunächst, von der WEKO angehört werden zu wollen (siehe 

act. […]), verzichteten dann aber doch auf eine Anhörung (siehe act. […]). 

150 Act. […]. 
151 Siehe dazu auch unten Rz. 66. 
152 Act. […]. 
153 Siehe act. […]. 
154 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
155 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
156 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
157 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
158 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
159 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
160 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 
161 […] 
162 Vgl. act. […]. 

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23 

 
 
 
 
                                                
den Fällen […] betroffenen Parteien dabei bereits mit Schreiben vom 14. März 2013 in Aus-
sicht, dass ihnen nach Zusendung des letzten erhobenen Beweismittels (Protokoll eines Par-
teiverhörs,  siehe dazu sogleich nachfolgend)  eine  Frist  von  maximal  10  Tagen  zur  schriftli-
chen  Stellungnahme  dazu  gesetzt  werden  würde.163  Gegen  die  in  Aussicht  gestellte  Dauer 
dieser Frist wandte sich Hüppi mit Schreiben vom 22. März 2013.164 

66. 
Zudem  beschloss  das  Präsidium  der WEKO,  zwei  Parteien  durch die WEKO 
anzuhören,165  also  Parteiverhöre  durchzuführen,  sowie  einen  Zeugen  einzuvernehmen166. 
Die  beiden  Parteien  sowie  der  Zeuge  wurden  entsprechend  vorgeladen.167  Alle  Parteien 
wurden über diese zusätzlichen Anhörungen informiert,168 wobei wiederum – mit Ausnahme 
von Hüppi, die an der Zeugeneinvernahme anwesend zu sein wünschte – alle Parteien auf 
eine Anwesenheit bei diesen Anhörungen verzichteten. Am 18. März 2013 hörte die WEKO 
Birchmeier und Hüppi sowie den Zeugen an,169 am 25. März 2013 erfolgte die Anhörung von 
Kern170.  Jeweils  am  Folgetag  der  Anhörungen  (am  19.  März  resp.  26.  März  2013)  wurden 
den Parteien die Protokolle zugestellt, wobei die Parteien mit einem zweitem Schreiben zu-
dem  mit  einem  aktualisierten  Aktenverzeichnis  bedient  wurden.171  In  der  Folge  nahm  eine 
Partei Einsicht in die Akten.172 

67. 
Mit Schreiben vom 26. März 2013  wurden Birchmeier, Hüppi und Kern – wie 
bereits  zuvor  mit  Schreiben  vom  14.  März  2013  angekündigt  –  eine  Frist  bis  zum  8.  April 
2013  zur  Stellungnahme  zu  einer  allfälligen  anderen  (rechtlichen) Würdigung  der  Fälle  […] 
gesetzt. Birchmeier ersuchte um eine Fristerstreckung bis am 22. April 2013,173 Hüppi um ei-
ne  Neueröffnung  der  Frist,  eventualiter  um  Ansetzung  einer  20-tägigen,  die  Gerichtsferien 
berücksichtigende und damit am 28. April 2013  endende Frist und subeventualiter um eine 
Fristerstreckung bis am 18. April 2013.174 Den Eventual- und den Subeventualantrag stellte 
Hüppi ausdrücklich ohne damit auf den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verzichten. Bewil-
ligt wurde beiden Parteien eine Fristerstreckung bis 18. April 2013.175 Innert erstreckter Frist 
reichte Hüppi ihre Stellungnahme ein,176 Birchmeier verzichtete ausdrücklich auf Einreichung 
einer  Stellungnahme,177  während  Kern  die  Frist  unbenutzt  verstreichen  liess.  In  ihrer  Stel-
lungnahme äussert sich Hüppi zu den neu eingeholten Beweismitteln und der allfälligen an-
deren (rechtlichen) Würdigung in den sie betreffenden Fällen […] sowie zu den Protokollen 
der Anhörung von Birchmeier wie auch von ihr selbst. Ausserdem reicht sie die einverlangte 
Liste ein, beantragt eine Zustellung der allfälligen übrigen Stellungnahmen zur Stellungnah-
me und stellt einen Eventualbeweisantrag. 

68. 
Unaufgefordert  nahm  ferner  Toller  zum  neu  eingeholten  Beweismittel  im  sie 
betreffenden  Fall  […]  Stellung  und  reichte  zudem  ihre  Preislisten  aus  den  Jahren  2005, 

163 Siehe act. […]. 
164 Act. […]. 
165 Siehe act. […]. 
166 Act. […]. 
167  Siehe act. […]. 
168 Siehe act. […]. 
169 Protokolle act. […]. 
170 Protokoll act. […]. 
171 Act. […]. 
172 Vgl. act. […]. 
173 Act. […]. 
174 Act. […]. 
175 Siehe act. […]. 
176 Siehe act. […]. 
177 Act. […]. 

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24 

 
 
 
 
                                                
2006,  2007  und  2009  ein.178  Walo  nahm  unaufgefordert  zu  den  Protokollen  der  Anhörung, 
primär demjenigen der Selbstanzeigerin, Stellung. Das Hauptaugenmerk lag primär auf dem 
Sachverhalt, den Unterlassungsanordnungen sowie den Kosten.179 Antragsgemäss180 wurde 
Hüppi mit Kopien dieser Eingaben bedient, dies jedoch zur Kenntnisnahme und ohne Anset-
zung einer förmlichen Frist zur Stellungnahme.181 

69. 
Die WEKO führte am 22. April 2013 eine Beratung durch und entschied glei-
chentags über die vorliegende Untersuchung. Die redaktionelle Ausfertigung der Verfügung, 
insbesondere  die  Berücksichtigung  der  anlässlich  der  Beratung  getroffenen  Erwägungen, 
wurde von der WEKO an den Präsidenten delegiert. 

B 

Erwägungen 

B.1  Geltungsbereich 

B.1.1  Persönlicher Geltungsbereich 

70. 
Das  Kartellgesetz  gilt  in  persönlicher  Hinsicht  sowohl  für  Unternehmen  des 
privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im 
Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-
leistungen  im  Wirtschaftsprozess,  unabhängig  von  ihrer  Rechts-  oder  Organisationsform 
(Art. 2  Abs. 1bis  KG).  Das  KG  geht  damit  bei  der  Festlegung  des  persönlichen  Geltungsbe-
reichs  von  einem  funktionalen  Unternehmensbegriff  aus.  Dies führt  dazu,  dass  bei  Konzer-
nen  die  rechtlich  selbstständigen  Konzerngesellschaften  mangels  wirtschaftlicher  Selbst-
ständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen 
gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.182  

71. 
Wie  es  sich  mit  einer  allfälligen  konzernmässigen  Eingebundenheit  der  Ge-
sellschaften, gegen welche die  vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, verhält, kann be-
züglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG vorliegend offen bleiben. Rein konzernin-
terne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte183 stehen hier offenkundig nicht zur Beurtei-
lung.  Fest  steht,  dass  alle  diese  Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftspro-
zess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesell-
schaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie 
als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen 
Geltungsbereich  des  KG  erfasst  ist  das  Geschehen  so  oder  so,  im  ersten  Fall  unmittelbar 
aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamt-
heit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbe-
griff gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsad-
ressat ist (siehe dazu nachfolgend B.2).184 

178 Act. […]. 
179 Act. […]. 
180 Siehe die vorangehende Rz. 
181 Siehe act. […]. 
182  JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; 

SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, 
Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 f. E. 4.1, Publigroupe SA und Mit-
beteiligte/WEKO. 

183  Etwa VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 

1245. 

184  RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL. 

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25 

 
 
 
 
                                                
B.1.2  Sachlicher Geltungsbereich 

72. 
In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kar-
tell-  oder  anderen  Wettbewerbsabreden,  auf  die  Ausübung  von  Marktmacht  sowie  auf  die 
Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).  

73. 
Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die 
Parteien solche Abreden getroffen haben, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob 
eine  unzulässige  Wettbewerbsabrede  gemäss  Art. 5  KG  vorliegt,  erörtert.  Es  wird  auf  die 
dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. 

B.1.3  Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

74. 
KG kann vorliegend verzichtet werden. 

Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des 

B.2  Materielle Verfügungsadressatinnen 

B.2.1  Allgemeines  

75. 
Als  materielle Verfügungsadressatinnen  gelten  diejenigen  natürlichen und ju-
ristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unter-
lassens  durch  Verfügung  unmittelbar,  direkt  und  rechtsverbindlich  geregelt  werden.185  Sie 
haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren.186 Als formelle Verfügungsadressa-
tinnen  gelten  demgegenüber  diejenigen  Rechtssubjekte,  deren  Rechte  und  Pflichten  durch 
die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ih-
ren  Interessen  (und  zwar  stärker  als  jedermann)  berührt  sind.187  Oder  anders  ausgedrückt: 
Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung be-
rechtigt  ist,  ohne  selbst  materielle  Verfügungsadressatin  zu  sein.188  Auch  solchen  Dritten 
kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser 
Personen  regelt,  aufgrund  ihrer  besonderen  Beziehungsnähe  zum  Verfügungsgegenstand 
Parteistellung  zu.189  Sowohl  materielle  wie  auch  formelle  Verfügungsadressatinnen  haben 
demnach  Parteistellung  und  die  daraus  fliessenden  Rechte  sind  grundsätzlich  dieselben. 
Das  Begriffspaar  materielle  und  formelle  Verfügungsadressatin  soll  also  nicht  diese  Perso-
nen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (wohingehend 
insbesondere  die  Bezeichnung  als  formelle  Verfügungsadressatin  missverstanden  werden 
könnte). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflich-
ten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfügungadressatin) oder nicht (formelle Ver-
fügungadressatin,  sofern  die  Verfügung  ihre  Interessen  gleichwohl  unmittelbar  und  stärker 
als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsad-
ressatin gleich-190 oder gerade entgegengerichtet191 sein können).192 

185  RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW 

über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.  

186 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 

Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5.  

187  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 
188 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 
189 Dazu etwa HÄNER (Fn 186), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H. 
190 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe 

SA und Mitbeteiligte/WEKO. 

191 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff. Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hal-

lenstadion Zürich. 

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26 

 
 
 
 
                                                
B.2.2  Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen 

76. 
Wenig  Probleme  bereitet  die  Bestimmung  der  jeweiligen  materiellen  Verfü-
gungsadressatin,  soweit  kein  Konzernverhältnis  vorliegt.  Offenkundig  nicht  Teil  eines  Kon-
zerns  sind  folgende  Gesellschaften,  gegen  welche  die  vorliegende  Untersuchung  eröffnet 
bzw.  ausgedehnt  wurde:  Hagedorn,  Hüppi,  Kern,  Müller  Tibau  sowie  Toller.  Entsprechend 
sind diese Gesellschaften – vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen betreffend Müller 
– materielle Verfügungsadressatinnen. 

Folgende Gegebenheit bezüglich Müller ist gesondert zu betrachten: Mit Ver-
77. 
mögensübertragungsvertrag vom […] übertrug Müller den (vorliegend interessierenden) Be-
triebsteil „Tiefbau“ mit allen Aktiven und Passiven auf die neu gegründete Chr. Müller + Co 
Tiefbau AG (nachfolgend Chr. Müller Tiefbau) als Sacheinlage und erhielt im Gegenzug voll 
liberierte Aktien an Chr. Müller Tiefbau. Dies erfolgte gestützt auf die Inventarliste vom […] 
und unter rückwirkender Nutzen- und Gefahrtragung ab […].193 […] näher betrachteten Tief-
bauprojekte – im Einzelnen sei auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen – die unter 
anderem  Müller  resp.  Chr.  Müller  Tiefbau  betreffen,  wurden  […]  vergeben.194  Dieser  Zeit-
punkt  liegt  vor  Abschluss  des  Vermögensübertragungsvertrags  und  der  Neugründung  der 
Chr. Müller Tiefbau, aber nach dem – allerdings rückwirkend vereinbarten – Nutzen- und Ge-
fahrenübergang  auf  Chr.  Müller  Tiefbau  betreffend  Betriebsteil  „Tiefbau“.  Müller  ordnet  die 
[…] fraglichen Projekte in ihrem Antwortschreiben vom 29. November 2011 Chr. Müller Tief-
bau  zu,195  obwohl  die  […]  Offerteingaben  noch  durch  Müller  erfolgten.  Bei  […]  Projekte  er-
hielt  Müller  den  Zuschlag,  wobei  Chr.  Müller  Tiefbau  im  Zeitpunkt  der  Zuschlagserteilung 
noch nicht existierte.196 Ausgeführt hat dieses Projekt gemäss Angaben  von Müller alsdann 
aber Chr. Müller Tiefbau.197 

78. 
Bei  der  Veräusserung  desjenigen  Geschäftsteils,  von  welchem  die  relevante 
Handlung  ausging,  wird  in  der  Lehre  die  Frage  aufgeworfen,  ob  die  Sanktion  entweder  – 
wohl dem Wortlaut der Norm am besten entsprechend – dem Veräusserer, je nach Umstän-
den  aber  auch  dem  Erwerber  oder  gar  anteilsmässig  beiden  Gesellschaften  aufzuerlegen 
sei.198 Ergo stellt sich ebenfalls die Frage, ob entweder die eine oder die andere Gesellschaft 
oder  aber  gar  beide  als  materielle  Verfügungsadressatin(nen)  zu  betrachten  sind.  Die  Be-
antwortung dieser Frage entzieht sich einer schematischen Lösung, entscheidend sind viel-
mehr  die  konkreten  Umstände  des  Einzelfalls.  Vorliegend  rechtfertigt  es  sich,  die  ver-
äussernde  Gesellschaft  als  materielle  Verfügungsadressatin  zu  behandeln.  Denn  im  Zeit-
punkt,  in  welchem  allenfalls  kartellrechtswidrige  Abreden  getroffen  wurden,  ebenso  wie  im 
Zeitpunkt der Zuschlagserteilung existierte einzig diese eine Gesellschaft, weshalb auch nur 
sie in der vorliegenden Konstellation dafür verantwortlich gemacht werden kann. Die vertrag-
lich  vereinbarte rückwirkende  Tragung  von  Nutzen  und Gefahr  mag  privatrechtlich resp.  im 
Innenverhältnis der Gesellschaften von Relevanz sein; wem eine allfällige kartellverwaltungs-
rechtliche Sanktion von den Wettbewerbsbehörden aufzuerlegen ist, vermag mit einer solch 
privatrechtlichen  Vereinbarung  jedoch  nicht  geregelt  zu  werden.  Nicht  entschieden  zu  wer-
den braucht vorliegend, wie die Sanktion aufzuerlegen wäre (insbesondere ob diesfalls eine 
solidarische  Sanktionsauferlegung  angezeigt  wäre),  wenn  die  Veräusserung  des  fraglichen 

192 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn. 182), Rz 598 ff. 
193  Siehe act. […]. 
194  Die […] Projekte wurden […] vergeben – folglich kann daran aus zeitlicher Sicht einzig die Müller, 

nicht aber auch die Chr. Müller Tiefbau beteiligt sein. 

195  Act. […]. 
196  Untenstehend […]; vgl. ferner act. […]. 
197  Act. […]. 
198  CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 

2010, Art. 49a KG N 100. 

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27 

 
 
 
 
                                                                                                                                                   
Geschäftsteils in missbräuchlicher Absicht erfolgt wäre. Denn es bestehen hier keine Anzei-
chen dafür, dass der Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und insbesondere die 
Sacheinlage des Geschäftsbereichs „Tiefbau“ in missbräuchlicher Absicht erfolgte, nament-
lich  um  den  von  vorliegender  Untersuchung  betroffenen  und  damit  aus  kartellrechtlicher 
Sicht „sensiblen“ Bereich „Tiefbau“ auszulagern und so zu versuchen, eine allfällige Sankti-
onsauferlegung  in  die  eine  oder  andere  Richtung  zu  steuern.  Zusammenfassend  ist  vorlie-
gend daher Müller (und nur sie) materielle Verfügungsadressatin.  

B.2.3  Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen 

79. 
Unproblematisch  ist  die  Bestimmung  der  materiellen  Verfügungsadressatin 
auch  in  denjenigen  Fällen,  in  welchen  zwar  ein  Konzernverhältnis  vorliegt,  die  fraglichen 
Handlungen  aber  von  der  jeweiligen  Konzernmuttergesellschaft  selbst  vorgenommen  wur-
den.  Dass diesfalls  die  entsprechende  Konzernmuttergesellschaft  materielle  Verfügungsad-
ressatin ist, erscheint derart selbstverständlich, dass es kaum je ausdrücklich gesagt wird.199 
Geht  die  fragliche  Handlung  also  unmittelbar  von  einer  Gesellschaft  aus,  die  –  sollte  ein 
Konzernverhältnis  vorliegen  –  die  Konzernmuttergesellschaft  ist,  braucht  in  vorliegendem 
Kontext nicht abschliessend geklärt zu werden, ob überhaupt ein Konzernsachverhalt gege-
ben ist. So oder so ist in diesem Fall nämlich diese die fragliche Handlung vornehmende (all-
fällige Konzernmutter-) Gesellschaft die materielle Verfügungsadressatin. In solchen Konstel-
lationen zudem auch die Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatin-
nen betrachten zu wollen, einzig weil ein Konzernsachverhalt vorliegt, erscheint – schon nur 
aus prozessökonomischen Überlegungen – nicht sachgerecht. Diese Situation liegt hier be-
züglich Keller-Frei vor, entsprechend ist Keller-Frei eine materielle Verfügungsadressatin. 

80. 
Bezüglich  der  Ermittlung  der  materiellen  Verfügungsadressatinnen  bei  Kon-
zernverhältnissen ist sodann der Ausgang der Untersuchung nicht aus den Augen zu verlie-
ren. Gegenüber einzelnen Baugesellschaften wird das vorliegende Verfahren nämlich man-
gels  Beweises  resp.  Vorliegens  eines  kartellrechtswidrigen  Verhaltens  eingestellt.  Dies  ist 
bezüglich folgender Gesellschaften der Fall, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde 
und bei welchen das Vorliegen eines Konzernverhältnisses (in welchem sie jeweils Tochter-
gesellschaften wären) zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann: Kibag, 
Marti  und  Strabag.  Im  Verhältnis  zu  diesen  Gesellschaften  werden  mit  vorliegender  Verfü-
gung im Ergebnis keine Rechte und Pflichten geregelt. Mit Blick auf die Verfahrensökonomie 
erscheint es deshalb sachgerecht, darauf zu verzichten, hinsichtlich jeder dieser vorgenann-
ten Gesellschaften im Einzelnen zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nicht nur über eine juris-
tische, sondern auch über eine wirtschaftliche Selbstständigkeit verfügt oder ob sie in einen 
Konzern eingebunden ist. Vor diesem Hintergrund werden im Sinne einer pragmatischen Lö-
sung ohne Prüfung einer allfälligen konzernmässigen Einbindung und deren mögliche Folgen 
die vorgenannten Gesellschaften Kibag, Marti und Strabag als materielle Verfügungsadres-
satinnen betrachtet. 

81. 
Nachfolgend  bleibt  damit  zu  prüfen,  wie  es  sich  bezüglich  eines  allfälligen 
Konzernverhältnisses  bei  Birchmeier,  Brunner,  Egli,  Flexbelag,  Schiess  und  Walo  verhält 
und wie sich dies auf die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatinnen auswirkt. 

B.2.3.1  Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen  

82. 
Bei  Vorliegen  eines  Konzernsachverhalts  hat  die Wettbewerbskommission  in 
der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich 

199  Siehe immerhin, wenn auch zum deutschen Recht, den letzten Satz auf Seite 132 f. von CHRISTIAN 
BÜGER, Die Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschem 
Recht, WuW 2011/2, 130–140. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

28 

 
 
 
 
                                                
an  Tochtergesellschaften  gerichtet.200  Beanstandet  oder  gar  von  Amtes  wegen  korrigiert 
wurde  dieses  Vorgehen  von  den  Rechtsmittelinstanzen  in  diesen  Fällen  nicht,  vielmehr 
stimmten  sie  ihm,  zumindest  implizit,  zu.201  Daneben  kam  es  vor,  dass  die  Wettbewerbs-
kommission  sowohl  die  Mutter-  als  auch die Tochtergesellschaft  als  materielle Verfügungs-
adressatinnen  betrachtet  und  unter  solidarischer  Haftbarkeit  sanktioniert  hat.202  Diese  Vor-
gehensweise  ist  auch  in  der  Rechtsprechung  der  Europäischen  Union  zu  beobachten.203 
Schliesslich kam es auch vor, dass einzig die Muttergesellschaft als materielle Verfügungs-
adressatin behandelt wurde.204 

83. 
Die bisherige Praxis  bietet  also  in Abhängigkeit der Gegebenheiten  des kon-
kreten  Einzelfalls  unterschiedliche  Ansätze  für  die  Lösung  der  mit  Konzernsachverhalten 
verbundenen  Probleme  der  Bestimmung  des  oder  der  (materiellen)  Verfügungs-  und  damit 
Sanktionsadressaten innerhalb eines Konzerns.  

84. 
In  vorliegendem  Fall  ist  es  gerechtfertigt,  jedenfalls  auch  die  jeweils  konkret 
handelnde Konzerntochtergesellschaft zu erfassen.205 Für diese Vorgehensweise spricht un-
ter anderem, dass diese Untersuchung im Einklang mit der bisherigen Praxis im Bereich der 
Submissionsabsprachen206  gegen  die  Konzerntochtergesellschaften  eröffnet  wurde.207  Fol-

200 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von 
Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, 
Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der 
Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge 
für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch-
tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesell-
schaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 
f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter 
AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfü-
gungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbe-
läge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch 
das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der Firmenwechsel 
nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 
2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die 
eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle Verfügungsadressatin 
erachtet.  

201 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne 

nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) 
SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2 262 E. 
3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom 11. 
April 2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine 
Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den 
Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle 
Verfügungsadressatin/nen zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch 
das BGer. 

202 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 

421 Rz 66 f., Swisscom ADSL. 

203  Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Sl.2009 I-8237, 
Rz 77; siehe dazu auch FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, European Court of Justice 
confirms Commission’s approach on parental liability, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, 
23ff, 27: „In view of the Court’s ruling, parent companies should now systematically expect to be 
held jointly and severally liable for the anticompetitive infringement committed by their wholly 
owned subsidiaries.” Für weitere Beispiele siehe die Übersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Ver-
antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, 70 ff.  

204  So etwa RPW 2011/1, 109 f. Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 
205 Anders etwa JOST (Fn. 182), Rz 729 f., der sich für eine Behandlung einzig der Konzernmutterge-

sellschaft als materielle Verfügungsadressatin ausspricht. 

206  Für Nachweise siehe Fn 200 f. 
207  Siehe Rz 19 und 41. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

29 

 
 
 
 
                                                
gedessen sind vorliegend Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag208, Schiess und Walo als ma-
terielle  Verfügungsadressatinnen  zu  behandeln.  Bezüglich  Brunner  bleibt  dabei  Folgendes 
zu ergänzen: Die Maurer + Hösli AG und Brunner fusionierten gemäss Fusionsvertrag vom 
21. April 2010, wobei die Maurer + Hösli AG unterging. Brunner ist damit Rechtsnachfolgerin 
der Maurer + Hösli AG und trat in deren Rechte und Pflichten ein, namentlich ist eine allfälli-
ge  Sanktion,  die  –  würde  sie  noch  existieren  –  der  Maurer  +  Hösli  AG  aufzuerlegen  wäre, 
Brunner aufzuerlegen und von dieser zu tragen.209 Bezüglich Schiess ist zu erwähnen, dass 
Schiess  und  Cellere  AG  Zürich,  Bauunternehmung,  gemäss  Fusionsvertrag  vom  8.  April 
2013 fusionierten, wobei Schiess unterging und gelöscht wurde. Cellere AG Zürich, Bauun-
ternehmung,  ist  damit  Rechtsnachfolgerin  von  Schiess  geworden  und  trat  in  deren  Rechte 
und  Pflichten  ein,  namentlich  ist  eine  allfällige  Sanktion,  die  –  würde  sie  noch  existieren  – 
Schiess  aufzuerlegen  wäre,  Cellere  AG  Zürich,  Bauunternehmung,  aufzuerlegen  und  von 
dieser zu tragen.210 

B.2.3.2  Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen  

Das  Bundesverwaltungsgericht  (nachfolgend:  BVGer)  hat  in  einem  jüngeren 
85. 
kartellrechtlichen Urteil festgehalten, es könne aufgrund der hundertprozentigen Angehörig-
keit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diverser personeller Verflechtun-
gen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass eine Tochtergesell-
schaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbstständig auftrete. Folglich liege ein Kon-
zern vor. Gestützt darauf erachtete es das BVGer als korrekt, die Muttergesellschaft als ma-
terielle Verfügungsadressatin zu betrachten und ihr die Sanktion aufzuerlegen. Gemäss die-
ser Ansicht des BVGer führt das Bestehen eines Konzernverhältnisses (verstanden im Sinne 
des  Leitungsprinzips)211  also  eo  ipso  dazu,  dass  die  Muttergesellschaft  –  ohne  weitere  Vo-
raussetzungen  erfüllen  zu  müssen  –  als  „Repräsentantin“  der  wirtschaftlichen  Einheit  Kon-
zern und damit des Unternehmens im Sinne von Art. 2 KG zu verstehen und sie (und nur sie) 
als materielle Verfügungsadressatin zu betrachten ist. Eine diesbezügliche Änderung am Ur-
teil des BVGer nahm das BGer nicht vor.212 

86. 
Gemäss  der  Praxis  der  EU-Kommission  und  nach  der  Rechtsprechung  des 
EuGH  haftet  die  Muttergesellschaft  für  die  Kartellrechtsverstösse  ihrer  Tochtergesellschaft, 
wenn die Muttergesellschaft in der Lage ist, einen entscheidenden Einfluss auf die Tochter-
gesellschaft  auszuüben  und  diese  Möglichkeit  auch  tatsächlich  ausgeübt  hat.  Wenn  eine 
Tochtergesellschaft zu 100 % im Eigentum einer Muttergesellschaft steht, ist nach ständiger 
Rechtsprechung des EuGH die erste Voraussetzung erfüllt und es besteht diesfalls die Ver-
mutung, dass die zweite Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.213 Der EuGH hat weiter klarge-
stellt,  dass  eine  Einflussnahme  der  Konzernmutter  auf  die  Tochtergesellschaft  in  strategi-
schen  Angelegenheiten  genügt214  und  es  insbesondere  nicht  erforderlich  ist,  dass  der  Ein-

208  Dazu, ob bei dieser Gesellschaft überhaupt ein Konzernsachverhalt vorliegt, siehe Rz 91. 
209 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 100. 
210 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 100. 
211  Im Gegensatz zum Control-Prinzip, bei welchem bereits bei Bestehen einer Beherrschungsmög-
lichkeit vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen wird, auch – und dies im Unterschied zum 
Leitungsprinzip – wenn diese Möglichkeit effektiv gar nicht ausgeübt wird. 

212 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (zur Publikation vorgesehen). 
213  Urteil des EuGH vom 20.01.2011 C-90/09 P, General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in 

WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des EuGH vom 25.10.1983 107/82, AEG Telefun-
ken/Kommission, Slg. 1983 3151 Rz 50; Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-286/98 P, Sto-
ra/Kommission, Slg. 2000 I-9925 Rz 29; Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel 
und andere/Kommission, Slg. 2009 I-8237 Rz 60. 

214  Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 65, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Wer-

begesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

30 

 
 
 
 
                                                
fluss  auf  den  konkreten  Geschäftsbereich  ausgeübt  wird,  in  dem  der  Kartellrechtsverstoss 
stattgefunden  hat.215  Diese  Praxis  hat  zur  Folge,  dass  die  Konzernmuttergesellschaft  nur 
ausnahmsweise  nicht  für  Tochtergesellschaften  haftet,  von  denen  sie  sämtliche  Anteile 
hält.216  Damit  haftet  im  europäischen  Kartellrecht  die  Muttergesellschaft  grundsätzlich  nach 
denselben Gesichtspunkten, welche auch vom BVGer als relevant betrachtet wurden.  

87. 
Nach dem Gesagten folgt in der EU aus einem 100-prozentigen Beteiligungs-
verhältnis,  dass  erstens  die  Möglichkeit  zu  einer  entscheidenden  Einflussnahme  auf  die 
Tochtergesellschaft besteht und zweitens die effektive Ausübung dieser Einflussnahmemög-
lichkeit  auch  vermutet  wird.  Während  Erstes  sicherlich  auch  in  der  Schweiz  Gültigkeit  hat, 
kann  es  sich  bei  Zweitem  nur,  aber  immerhin,  um  eine  sogenannte  tatsächliche217  Vermu-
tung handeln. Wie es sich mit Zweitem genau verhält, kann vorliegend offen bleiben, da so 
oder  so nicht  auf  diese Vermutung  zurückgegriffen  werden  muss.  Anzumerken  bleibt,  dass 
eine  Beherrschungsmöglichkeit  freilich  auch  bei  Beteiligungsverhältnissen  unter  100 %,  je 
nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur sogar bei Beteiligungsverhältnissen unter 50 %,218 
bestehen kann,219 nur ist die Beherrschungsmöglichkeit diesfalls nicht derart offenkundig, wie 
es  bei  einer  100-prozentigen  Beteiligung  der  Fall  ist.  Die  effektive  Ausübung  der  Beherr-
schungsmöglichkeit wird in solchen Fällen allerdings auch in der EU nicht einfach vermutet. 

88. 
Ein Weg, und zwar der praktisch weitaus wichtigste, um eine bestehende Be-
herrschungsmöglichkeit auch tatsächlich auszuüben, ist die Besetzung leitender Funktionen 
(insbesondere Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) innerhalb der Mutter- und der Tochter-
gesellschaft  durch  die  gleichen  natürlichen  Personen,  also  eine  personelle  Verflechtung. 
Liegt neben einer Mehrheitsbeteiligung durch die Muttergesellschaft auch eine solche perso-
nelle Verflechtung vor, d.h., es hat zumindest eine natürliche Person sowohl bei der Mutter- 
wie  auch  bei  der  Tochtergesellschaft  eine  leitende  Funktion  inne,  ist  daraus  generell  zu 
schliessen,  dass  die Muttergesellschaft  effektiv  einen  Einfluss auf  die Grundsatzentscheide 
der  Tochtergesellschaft  ausübt.220  Vom  Vorliegen  einer  blossen  Finanzbeteiligung,  die  sich 
auf  die  Ausübung  von  Aktionärsrechten  beschränkt  und  mit  der  keinerlei  Einfluss  auf  den 
Geschäftsgang genommen wird, ist unter solchen Umständen nicht auszugehen.  

89. 
Gemäss  dem  Vorangegangenen,  insbesondere dem jüngeren  bundesverwal-
tungsgerichtlichen,  vom  BGer  nicht  aufgehobenen  Entscheid,  kann  also  die  Muttergesell-

215  Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Slg. 2009 I-

8237 Rz 72 ff. 

216  Vgl. die kurze Darstellung der europäischen Praxis in BÜGER (Fn 199), 131 f.; vgl. weiter zum 

Thema LAURA LA ROCCA, The controversial issue of the parent-company liability for the violation of 
EC competition rules by the subsidiary, ECLR 2011/2, 68–77; FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN 
BARLINGEN, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, Com-
petition Policy Newsletter 2010/1, 23–27, abrufbar unter <ec.europa.eu/competition/ publica-
tions/cpn/cpn2010_1.pdf> (11.06.2013); ALEXANDER RIESENKAMPFF/UDO KRAUTHAUSEN, Liability of 
Parent Companies for Antitrust Violations of their Subsidiaries, ECLR 2010/1, 38–42; KARL 
HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konzern als Adressat von Bussen im EU-Kartellrecht, in: 
Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, 
Kunz/Herren/Cottier/Matteotti (Hrsg.), 2009, 485–509, welche die EU-Praxis aus Unternehmens-
sicht kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 
23.04.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Rz 35 ff.  

217  Im Gegensatz zu einer gesetzlichen Vermutung. 
218  Beispielsweise bei Vorliegen eines Aktionärs mit einer Beteiligung von 35–50 % und im Übrigen 
einer breiten Streuung des Aktionariats sowie dem gleichzeitigen Vorhandensein von wirtschaftli-
chen Abhängigkeiten gegenüber diesem einen Grossaktionär (z.B. wesentlichster Darlehensgeber 
der Gesellschaft). 

219  Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 203), 113 f.  
220  In dem Sinn bereits RPW 2004/2, 420 Rz 60, Swisscom ADSL; RPW 2003/1, 92 Rz 23 drittes 

Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.  

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

31 

 
 
 
 
                                                
schaft  als  materielle  Verfügungsadressatin  betrachtet  und  sanktioniert  werden,  sobald  von 
einem Konzernverhältnis im Sinne des Leitungsprinzips auszugehen ist.221  

90. 
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Zusammenhang die Frage, 
ob  eine  Konzernmuttergesellschaft  selber  operativ  tätig  ist  oder  ob  es  sich  bei  ihr  um  eine 
reine Holdinggesellschaft handelt, nicht beantwortet zu werden braucht, da dieser Punkt in-
sofern  irrelevant  ist.  Denn weder  das  eine  noch  das  andere  beeinflusst die  Möglichkeit  der 
Konzernmuttergesellschaft,  aufgrund  ihres  Beteiligungsverhältnisses  (gegebenenfalls  auch 
aus  anderen  Gründen)  entscheidenden  Einfluss  auf  eine  Tochtergesellschaft  auszuüben. 
Ebenso wenig hat dies Auswirkungen darauf, ob sie eine solche Möglichkeit tatsächlich aus-
übt oder nicht. Mit anderen Worten spielt die Tatsache, dass es sich bei einer Konzernmut-
tergesellschaft  um  eine  reine  Holdinggesellschaft  handelt,  in  vorliegendem  Kontext  keine 
Rolle, geht es doch hier gerade nicht um die Erfassung einer Konzernmuttergesellschaft auf-
grund  ihres  eigenen  gegen  aussen  gerichteten  Handelns222,  sondern  aufgrund  des  gegen 
aussen  gerichteten  Handelns  ihrer  Tochtergesellschaft.  Abschliessend  ist  darauf  hinzuwei-
sen, dass das Fehlen einer operativen Tätigkeit der Konzernmuttergesellschaft auch bezüg-
lich der –  von der hier behandelten Frage der Stellung als materielle Verfügungsadressatin 
strikt  zu  unterscheidenden  –  Frage  nach  dem  persönlichen  Geltungsbereich  des  KG  nicht 
ausschlaggebend  ist,  wird  doch  dort  von  einem  funktionalen  Unternehmensbegriff  ausge-
gangen  und  damit  der  Konzern  als  Ganzes  als  Unternehmen  i.S.v.  Art. 2  Abs. 1bis  KG  be-
trachtet, weshalb eine operative Tätigkeit der Konzerntochtergesellschaft genügt.223 

91. 
Für die hier näher betrachteten Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Schiess 
und […] kommt ein Konzernsachverhalt in Betracht.224 Es liegt bei all diesen Gesellschaften, 
ausser  bei  Flexbelag,  1)  ein  die  Kontrollmöglichkeit  eröffnendes  Beteiligungsverhältnis  vor 
und  es  bestehen  2)  personelle  Verflechtungen  mindestens  einer,  oftmals  aber  auch  zweier 
natürlicher  Personen.  Dass  ein  Konzern  vorliegt,  wird  von  diesen  Gesellschaften  mit  Aus-
nahmen  von  Flexbelag  denn  auch  nicht  bestritten.  Bei  Flexbelag  verhält  es  sich  so,  dass 
zwar  personelle  Verflechtungen  bestehen,  aber  das  Beteiligungsverhältnis  ist  nicht  derge-
stalt, dass es in der vorliegenden Situation eine alleinige Kontrollmöglichkeit herstellen wür-
de, weshalb bei Flexbelag nicht vom Vorliegen einer Konzernsituation auszugehen ist; folg-
lich  ist  Flexbelag  (und  nur  sie)  materielle  Verfügungsadressatin.  Unter  den  verbleibenden 
fünf  Gesellschaften  (Birchmeier,  Brunner,  Egli,  Schiess  und  […])  brachten  einige  im  Laufe 
des  Verfahrens  vor,  dass  eine  Qualifizierung  der  Konzernmuttergesellschaft  als  materielle 
Verfügungsadressatin trotz Vorliegens eines Konzernsachverhalts nicht angebracht sei. So-
weit  dies mit  einer fehlenden  operativen  Tätigkeit  der  Konzernmuttergesellschaft  begründet 
wurde,  kann  auf  die  vorangehenden  Ausführungen  verwiesen  werden;225  dieser  Punkt  ist 
nicht massgebend. Soweit geltend gemacht wurde, dass das zur Begründung herangezoge-
ne  Urteil  „Publigroupe“  des  BVGer  noch  nicht  rechtskräftig  sei,  ist  dies  aufgrund  des  zwi-
schenzeitlich ergangenen Entscheids „Publigroupe“ des BGer überholt. Aber auch zuvor war 
dieses  Argument  letztlich  nicht  entscheidend,  denn  die  Wettbewerbsbehörden  haben  auch 
ein  noch  nicht  rechtskräftiges  Urteil  einer  höheren  Instanz,  hier  des  BVGer,  bei  ihren  Ent-
scheiden gebührend zu berücksichtigen.  

92. 
In  den  Stellungnahmen  zum  Antrag  wendet  sich  bloss  eine  Partei  gegen  die 
Behandlung  der  Konzernmuttergesellschaft  als  materieller  Verfügungsadressatin.  Ihre  An-
sicht  begründet  sie  mit  mehreren  Argumenten:  Zunächst  sei  der  vorliegende  Sachverhalt 
nicht mit dem vom BVGer i.S. „Publigroupe“ beurteilten übereinstimmend. Dort sei das Ver-

221 Zustimmend und m.w.H. JOST (Fn. 182), Rz 725. 
222  Zu dieser Konstellation Rz 79. 
223  Zum persönlichen Geltungsbereich des KG siehe Rz 70 f. 
224  Siehe die Antworten auf den Fragebogen zur Unternehmensstruktur (Nachweise der Fundstellen in 

Fn 87 und 107).  

225  Siehe die vorangehende Rz. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

32 

 
 
 
 
                                                
halten  der  Konzernmuttergesellschaft  zur  Beurteilung  gestanden,  hier  hingegen  dasjenige 
der  Konzerntochtergesellschaft.  Vorliegend  sei  nur  die  Konzerntochtergesellschaft  auf  den 
untersuchten  Märkten  tätig.  Nirgends  im  Urteil  des  BVGer  stehe,  dass  bei  einem  Konzern-
verhältnis  automatisch  die  Konzernmuttergesellschaft  materielle  Verfügungsadressatin  sei. 
Sodann wird geltend gemacht, dass in der bisherigen Praxis überwiegend die Konzerntoch-
tergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt worden seien. Schliess-
lich sei die Praxis der EU – insbesondere im Bereich des nicht angepassten Verfahrensrecht 
– für die schweizerische Rechtslage irrelevant.226 

93. 
Bezüglich  dieser  Vorbringen  ist  Folgendes  anzumerken:  Zunächst  trifft  es 
nicht zu, dass im Fall „Publigroupe“ das Verhalten der Konzernmuttergesellschaft und nicht 
dasjenige  der  Konzerntochtergesellschaften  untersucht  wurde.  Wie  die  Ausführungen  des 
BVGer  in  Erwägung  7  zeigen,  war  die  kartellrechtliche  (Un)Zulässigkeit  der  Richtlinien  des 
Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften (VSW) zu beurteilen. Weil der VSW weder 
Nachfrager  noch  Anbieter  von  Gütern  oder  Dienstleistungen  sei,  rechnete  das  BVGer  des-
sen  Verhalten  seinen  Mitgliedern  –  vier  Tochtergesellschaften,  nicht  aber  die  Muttergesell-
schaft  –  zu  (E.  4.3).  Die  kartellrechtliche  Verantwortlichkeit  der  Konzernmuttergesellschaft 
leitete das BVGer alsdann einzig aus der konzernmässigen Verbundenheit (i.S.d. Leitungs-
prinzips) ab (vgl. E. 4.5); es stützte dies mithin nicht auf ein konkretes eigenes Verhalten der 
Konzernmuttergesellschaft  bezüglich  dem  Erlass  der  VSW-Richtlinien.  Der  vorliegende 
Sachverhalt  ist  demnach  durchaus  vergleichbar,  auch  hier  wird  den  Konzernmuttergesell-
schaften nicht ein eigenes aktives Handeln vorgeworfen, sondern das Verhalten ihrer Toch-
tergesellschaften. Es trifft eben gerade nicht zu, dass das BVGer aus dem Bestehen eines 
Konzernsachverhalts nicht automatisch auf eine Stellung der Konzernmuttergesellschaft als 
materielle  Verfügungsadressatin  schliessen  würde.  Zu  beurteilen,  ob  diese  Ansicht  des 
BVGer  überzeugt,  ist  nun  nicht  Aufgabe  der  erstinstanzlichen  Behörde;  diese  hat  sich  viel-
mehr an der oberinstanzlichen Rechtsprechung zu orientieren. Folgedessen kann auch nicht 
entscheidend  sein,  dass  die  WEKO  in  ihrer  bisherigen  Praxis  überwiegend  die  Tochterge-
sellschaften  als  materielle  Verfügungsadressatinnen  behandelte.  Die  Rechtslage  in  der  EU 
ist  für  das  schweizerische  (Verfahrens)Recht  selbstverständlich  nicht  bindend.  Allerdings 
spricht  nichts  dagegen,  wenn  sie  rechtsvergleichend  bei  der  Gesetzesauslegung  –  insbe-
sondere  der  materiellrechtlichen  Kartellrechtsnormen  –  herangezogen  und  berücksichtigt 
wird.227 Die Vorbringen gegen die Erfassung auch der Konzernmuttergesellschaft als materi-
eller Verfügungsadressatin vermögen demnach nicht zu überzeugen. 

Aus  dem  Gesagten  folgt,  dass  nebst  Birchmeier,  Brunner,  Egli,  Schiess  und 
94. 
[…] auch deren Muttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln 
sind.  In  zweierlei  Hinsicht  gilt  es  diesbezüglich  allerdings  noch  Ergänzungen  anzubringen. 
Erstens: Bei Schiess lag bis unmittelbar vor dem Entscheid der WEKO ein dreistufiges Kon-
zernverhältnis  vor, indem die Aktien an Schiess von Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, 
gehalten  wurden,  deren  Aktien  wiederum  von  der  Aktiengesellschaft  Cellere  gehalten  wur-
den.  Als  „Repräsentantin“  des  Konzerns  im  Sinne  des  vorerwähnten  Urteils  des  BVGer  ist 
bei  einem  solchen  Konzernaufbau  die  Gesellschaft  an  der  Hierarchiespitze  zu  betrachten, 
somit die Aktiengesellschaft Cellere. Schiess fusionierte im April 2013 mit Cellere AG Zürich, 
Bauunternehmung, und ging dadurch unter, weshalb Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, 
als deren Rechtsnachfolgerin ihre Rechte und Pflichten übernahm.228 Im Hinblick auf die Er-
fassung der Aktiengesellschaft Cellere ändert sich durch diese Fusion nichts.  Zweitens: Bei 
Brunner  liegt  seit  der  Übernahme  der  Brunner  Erben  Holding  AG,  welche  die  Aktien  an 
Brunner  hält,  durch  STRABAG  SE  am  11.  Mai  2011  ebenfalls  ein  dreistufiges  Konzernver-

226 Siehe act. […]. 
227 In seinem Urteil 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen) weist das BGer denn 

auch an mehreren Stellen auf Literatur zum EU-Recht hin (vgl. nur etwa E. 10). 

228  Siehe dazu Rz 84. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

33 

 
 
 
 
                                                
hältnis  vor.  Im  Zeitpunkt  der  Vornahme  der fraglichen  Handlungen  war  der  Brunner  Erben-
Konzern aber noch nicht mit der STRABAG SE verbunden, zu diesem Zeitpunkt hatte also 
die STRABAG SE gar keine Kontrollmöglichkeit und erst recht übte sie damals, also vor dem 
11. Mai 2011, auch nicht effektiv eine Kontrolle über Brunner aus. Da im massgeblichen Zeit-
raum die Brunner Erben Holding AG die Konzernmuttergesellschaft war, ist diese als materi-
elle Verfügungsadressatin zu betrachten, nicht die STRABAG SE.  

95. 
Zusammenfassend  sind  damit  die  Konzernmuttergesellschaften  von  Birch-
meier,  Brunner,  Egli,  Schiess  und  […],  namentlich  die  Gewerbezentrum  Unterfeld  AG,  die 
Brunner Erben Holding AG, die Brebau Holding AG, die Aktiengesellschaft Cellere resp. die 
[…]  neben  ihren  Tochtergesellschaften  als  materielle  Verfügungsadressatinnen  zu  behan-
deln.229 Eine kumulative Erfassung sowohl der Konzerntochter- als auch der Konzernmutter-
gesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen erscheint in casu auch vor dem Hin-
tergrund  der  jüngsten  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  angezeigt.  Denn  das  BGer  hält 
in  seinem  Entscheid  „Publigroupe“  fest,  dass  es  „(…)  vorzuziehen  gewesen  [wäre],  alle 
sechs Beschwerdeführer wären von Anfang an ins Verfahren einbezogen worden“.230 Diese 
Aussage spricht dafür, sowohl die Konzerntochter- als auch die Konzernmuttergesellschaften 
als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln. 

96. 
Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass diese Ausdehnung den vorge-
nannten Konzernmuttergesellschaften eröffnet und den übrigen Verfahrensparteien mitgeteilt 
wurde, hingegen – im Übrigen auch im Interesse der betroffenen Gesellschaften selber – auf 
eine  separate  amtliche  Publikation  der  Untersuchungseröffnung  gegen  die  jeweiligen  Kon-
zernmuttergesellschaften unter  deren  Namensnennung  verzichtet  wurde.  Dies erstens,  weil 
eine  amtliche  Publikation  lediglich  deklaratorischen  Charakter  hat231  und  damit  nicht  zwin-
gend  erfolgen  muss,  und  zweitens,  weil  der  Informationszweck  einer  amtlichen  Publikation 
durch  die  im  Rahmen  dieses  Verfahrens  bereits  erfolgten  amtlichen  Publikationen,  in  wel-
chen  die  Firmen  der  konkret  handelnden  Konzerntochtergesellschaften  genannt  wurden, 
schon erfüllt war.  

B.2.4  Fazit 

97. 
fügungsadressatinnen:  

Zusammenfassend ergeben sich nach dem Gesagten folgende materielle Ver-

-  Aktiengesellschaft Cellere (Konzernmuttergesellschaft) 
- 

Schiess  resp.  nunmehr  Cellere  AG  Zürich,  Bauunternehmung  (Konzerntochtergesell-
schaft) 

-  Brebau Holding AG (Konzernmuttergesellschaft) 
- 

Egli (Konzerntochtergesellschaft) 

-  Brunner Erben Holding AG (Konzernmuttergesellschaft) 
- 

Brunner (Konzerntochtergesellschaft) 

-  Flexbelag 

-  Gewerbezentrum Unterfeld AG (Konzernmuttergesellschaft) 
- 

Birchmeier (Konzerntochtergesellschaft) 

229  Gleich vorgegangen wurde auch in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, 
vgl. RPW 2012/2, 383 Rz 913, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 

230 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3.4 (zur Publikation vorgesehen). 
231  BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 

2010, Art. 29 KG N 29. 

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34 

 
 
 
 
                                                
-  Hagedorn 

-  Hüppi 

-  Keller-Frei 

-  Kern 

-  Kibag 

-  Marti 

-  Müller  

-  Strabag 

-  Tibau 

-  Toller  

- 

- 

[…] 

Walo […] 

B.3  Weitere formelle Fragen 

B.3.1  Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge 

98. 
Hüppi  stellte  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  förmliche  Beweisanträge, 
welche in Rz 56 wiedergegeben sind. Einen Eventualbeweisantrag stellte Hüppi ferner in ih-
rer Stellungnahme zu den neuen Beweismitteln.232 Den Beweisanträgen bezüglich Fall […], 
namentlich […], ist die WEKO nachgekommen.233 Die weiteren Beweisanträge sind hingegen 
noch offen, wozu Folgendes festzuhalten ist: 

Trotz Art. 33 Abs. 1 VwVG kann auf die Abnahme anerbotener oder beantrag-
99. 
ter Beweismittel verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, der damit bewiesen werden soll, 
unerheblich ist oder bereits feststeht resp. von der Behörde aufgrund eigener Sachkenntnis 
ausreichend gewürdigt werden kann, sowie ferner, wenn die Beweismittel untauglich zur Er-
bringung des fraglichen Beweises sind.234 In Anbetracht dessen ist eine Abnahme der vorge-
nannten Beweismittel nicht angezeigt. Im Einzelnen: 

100.    
Zum Beizug der Akten aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Aargau“ zum Beweis, dass die „Absprachenliste“ nachweislich falsch sei: Hüppi führt in 
ihrer  Stellungnahme  aus,  von  der  Gesamtzahl  der  in  der  „Absprachenliste“  eingetragenen, 
angeblich abgesprochenen Projekte im Kanton Aargau sei das Sekretariat in seinem Antrag 
bloss in rund 15% der Fälle  vom Vorliegen einer Abrede ausgegangen. Bei dieser Zahl sei 
noch nicht einmal berücksichtigt, in wie vielen dieser Fälle die WEKO oder im Rahmen eines 
Beschwerdeverfahrens das BVGer vom Nichtvorliegen einer Abrede ausgehe. Die „Abspra-
chenliste“  habe  sich  daher  in  zahlreichen  Fällen  als  nachweislich  falsch  erwiesen,  was  der 
Aktenbeizug beweisen soll. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass die von Hüppi ge-
machten  Zahlenangaben  betreffend  der  in  der  „Absprachenliste“  aufgeführten  Projekte  im 

232 Siehe Rz 67. 
233 Siehe Fn […]. 
234 Siehe STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 
KG N 84; ferner BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über 
das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 33 VwVG N 14 ff. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

35 

 
 
 
 
  
  
                                                
Kanton Aargau sowie die davon in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau“ sanktionierten Abreden grundsätzlich unbestritten sind. Die genauen Zahlen erscheinen 
dabei  unwesentlich,  entscheidend  ist  vielmehr  die  –  unbestrittenermassen  zutreffende  – 
Kernaussage,  dass  es  bezüglich  der  in  der  „Absprachenliste“  aufgeführten  Projekte  in  der 
weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht zu einer Sanktionierung kam. Da diese Tatsache 
erstellt  ist,  erübrigen  sich  weitere  Beweisabnahmen  dazu.  Soweit  mit  dem  Beizug  der  Ver-
fahrensakten hingegen bewiesen werden soll, dass die Angaben in der „Absprachenliste“ zu 
einem  grossen  Teil  nachweislich  falsch  sind,  kann  dieser  Beweis  durch  einen  Aktenbeizug 
nicht erbracht werden. Wie die WEKO in ihrer Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau 
im Kanton Aargau“ ausdrücklich festhält, hat sie Hinweise auf fast 300 abgesprochene Pro-
jekte erhalten. Aus verfahrensökonomischen Gründen  –  womit unter anderem Ressourcen-
probleme gemeint sind – hat sie daraus eine Auswahl von rund 100 Projekten getroffen und 
diese  im  Detail  aufgearbeitet.235  Die  WEKO  stellt  also  keineswegs  fest,  dass  die  Hinweise 
(unter anderem eben durch Aufführung in der „Absprachenliste“) in den übrigen, von ihr nicht 
näher  betrachteten  Fällen  unzutreffend  gewesen  wären;  sie  ist  diesen  Hinweisen  gar  nicht 
erst nachgegangen, hat diese weiteren Fälle dementsprechend weder angeschaut noch die 
diesbezüglich  vorliegenden  Beweismittel  gewürdigt.  Mangels  näherer  Betrachtung  dieser 
weiteren  Projekte kann sich  auch  aus  den  Akten  nichts  dazu  ergeben,  schon  gar  nicht  die 
Feststellung,  dass  die  „Absprachenliste“  nachweislich  falsch  wäre,  da  eine  solche  Feststel-
lung doch nähere Abklärungen zu den fraglichen Projekten voraussetzen  würde. Folgedes-
sen kann die beantragte Beweisabnahme den angestrebten Beweis nicht erbringen, weshalb 
darauf zu verzichten ist. Bloss der Vollständigkeit halber sei im Übrigen darauf hingewiesen, 
dass die WEKO den Beweiswert der „Absprachenliste“ in ihrer Verfügung vertieft geprüft hat 
und zum Schluss kommt, dass es sich um ein ausgesprochen überzeugendes Beweismittel 
handelt.236  

101.    
Zum  Beizug  der  Stellungnahme  von  Hüppi  in  der  Untersuchung  „Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau“ zum Beweis, dass Hüppi dort ihr internes Schreiben an alle 
Filialleiter zu den Akten reichte: Es ist unbestritten, dass Hüppi dieses interne Schreiben im 
Rahmen  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  in  der  Untersuchung  „Strassen- 
und Tiefbau im  Kanton Aargau“  eingereicht  hat.  Es  erübrigt  sich  daher,  darüber  Beweis  zu 
führen. Eine andere, nicht auf Ebene des Sachverhalts gelegene Frage ist, ob Hüppi deshalb 
davon ausgehen durfte, dieses Beweismittel sei auch in vorliegender Untersuchung bekannt. 
Diese Frage braucht allerdings nicht beantwortet zu werden, da Hüppi das fragliche Schrei-
ben mit ihrer Stellungnahme in vorliegender Untersuchung einreichte und es daher nunmehr 
Teil der Verfahrensakten ist. 

102.    
Zum  Beizug  der  Akten  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton 
Aargau“, insbesondere von act. […], zum Beweis, dass das von der Selbstanzeigerin bezüg-
lich Fall […] eingereichte Dokument nachträglich, insbesondere erst nach der Hausdurchsu-
chung,  erstellt  wurde:  Mit  einem  Beizug  der  Akten  aus  der  Untersuchung  „Strassen-  und 
Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  könnte  nur,  aber  immerhin,  bewiesen  werden,  ob  das  fragliche 
Dokument  anlässlich  der  Hausdurchsuchung  gefunden  und  beschlagnahmt  wurde  oder 
nicht. Nicht beweisen lässt sich dadurch allerdings eine nachträgliche Erstellung des Doku-
ments. Denn selbst wenn dieses nicht gefunden und beschlagnahmt worden sein sollte, be-
weist dies nicht, dass es zum damaligen Zeitpunkt nicht existiert hätte. Erfahrungsgemäss ist 
davon auszugehen, dass anlässlich einer Hausdurchsuchung nicht restlos alle allenfalls re-
levanten Beweismittel gefunden werden, Vorliegend kommt hinzu, dass sich die Hausdurch-
suchung bei der späteren Selbstanzeigerin primär auf den Kanton Aargau und dort gelegene 
Projekte konzentriert haben dürfte, wogegen dieses Dokument ein Projekt im Kanton Zürich 
betrifft.  Schliesslich  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Selbstanzeigerin  anlässlich  der  Anhö-

235 RPW 2012/2, 283 Rz 66, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
236 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 

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36 

 
 
 
 
                                                
rung  durch  die  WEKO  zu  diesem  Dokument  befragt  wurde.237  Es  bestehen  aus  Sicht  der 
WEKO unter Würdigung dieser Aussagen keine Zweifel daran, dass dieses Dokument nicht 
nachträglich  erstellt  wurde.  Entsprechend  sind  keine  diesbezüglichen  Beweise  mehr  abzu-
nehmen, erst recht nicht solche, die für den Beweis des relevanten Sachverhalts ohnehin un-
tauglich sind. 

103.    
Zum  Beizug  von  act.  […]  aus  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im 
Kanton Aargau“ zum Beweis, dass Hüppi dort bezüglich einem bestimmten Projekt durch ei-
ne Selbstanzeigerin (nicht derselben wie im vorliegenden Verfahren) entlastet worden sei: Es 
ist unbestritten und ergibt sich auch aus der Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau im 
Kanton  Aargau“,  dass  Hüppi  bezüglich  dieses  einen  Projekts  im  Kanton  Aargau  von  einer 
Selbstanzeigerin ausdrücklich entlastet wurde.238 Ist diese Tatsache erstellt, bedarf es keiner 
diesbezüglichen Beweisabnahme.  Eine  Entlastung  einer  Partei  bezüglich eines  bestimmten 
Projekts kommt aber ohnehin nicht einer Entlastung bezüglich anderer Projekte gleich oder 
indiziert eine solche, weshalb diese einzelfallspezifische Entlastung für das vorliegende Ver-
fahren  sowieso  unerheblich  ist.  Schliesslich  ist  hervorzuheben,  dass  Hüppi  bei  dem  fragli-
chen  Projekt  nicht  von  Birchmeier,  sondern  von  einer  anderen  Selbstanzeigerin,  welche  in 
vorliegendem  Verfahren  gar  nicht  Partei  ist,  einer  Abredeteilnahme  bezichtigt  wurde.  Zum 
Wahrheitsgehalt  von  Aussagen  von  Birchmeier,  der  Selbstanzeigerin  in  diesem  Verfahren, 
lässt sich daraus also – entgegen der Ansicht von Hüppi – so oder so keine Erkenntnis ge-
winnen. 

104.    
Zum  Eventualbeweisantrag  bezüglich  Einholung  einer  Auskunft  […]  im  Fall 
[…]  ist  festzuhalten,  dass  Hüppi  selbst  angibt,  in  antizipierter  Beweiswürdigung  sei  davon 
auszugehen,  dass  das  Erinnerungsvermögen  an  ein  allfälliges  kurzes  Telefonat  aufgrund 
des  Zeitablaufs  wenig  wahrscheinlich  sei.  Die WEKO  teilt  diese  Ansicht  und geht  ebenfalls 
davon  aus,  dass  eine  solche  Auskunftsanfrage nicht  zu einem  Ergebnis  führen  dürfte.  Ent-
sprechend ist  von  einer solchen  Beweisabnahme  abzusehen.  Diesbezüglich ist klarstellend 
festzuhalten, dass eine entsprechende Auskunft bei […] bloss angefragt wurde, weil […] so 
oder so um Angabe der […] angegangen wurde.239 Die Wettbewerbsbehörden gingen dabei 
davon aus, dass eine Angabe der […] trotz des Zeitablaufs noch ohne Weiteres möglich ist, 
was  sich  in  der  Folge  bestätigte.240  Es  verursachte  in  diesem  Zusammenhang  keinen  nen-
nenswerten Zusatzaufwand, […] gleichzeitig auch noch um Auskunft bezüglich eines allfälli-
gen Telefonkontaktes zu bitten,  auch  wenn die  Wettbewerbsbehörden diesbezüglich  davon 
ausgingen, dass diese Auskunft infolge des Zeitablaufs kaum möglich sein dürfte. Der Grund 
für die klar verneinende Antwort […] dürfte denn auch darin liegen, dass nicht […], sondern – 
wie von Hüppi geltend gemacht – wenn schon […] ein solches Telefonat geführt hätte, wes-
halb […] dies für sich ausschliessen konnte. Wäre […] aber nicht ohnehin anzugehen gewe-
sen, wären die Wettbewerbsbehörden mit diesem Auskunftsbegehren allein jedoch aufgrund 
einer entsprechenden antizipierten Beweiswürdigung nicht an […] gelangt. 

105.    
Zusammenfassend  kann  daher  festgehalten  werden,  dass  auf  die  Abnahme 
der verschiedenen von Hüppi beantragten Beweismittel verzichtet werden kann, da der damit 
zu beweisende Sachverhalt entweder unerheblich ist, mit den beantragten Beweisabnahmen 
der relevante Beweis nicht erbracht werden kann oder aber der Sachverhalt auch ohne Ab-
nahme dieser Beweismittel bereits feststeht. 

106.    
Ferner machen einige Parteien geltend, der Sachverhalt sei teilweise zu wenig 
abgeklärt worden, indem beispielsweise gewisse Bauunternehmen nicht befragt worden sei-

237 Siehe act. […]. 
238 RPW 2012/2, […], Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
239 Siehe act. […]. 
240 Vgl. act. […]. 

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37 

 
 
 
 
                                                
en.241  Diesbezügliche  förmliche  Beweisanträge  stellen  sie  jedoch  nicht,  weshalb  an  dieser 
Stelle nicht im Einzelnen auf diese Vorbringen einzugehen ist. Festgehalten sei hier immer-
hin,  dass  die WEKO  der  Ansicht  ist,  der  Sachverhalt,  wie  er  sich  präsentiert,  ist  genügend 
abgeklärt und weitere Untersuchungsmassnahmen sind nicht angezeigt.  

B.3.2  Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen 

aus der Selbstanzeige 

Hüppi  macht  –  im  Übrigen  als  einzige  Partei  –  geltend,  die  weitgehende 
107. 
Schwärzung der „Absprachenliste“ und gewisser Passagen im Protokoll der mündlichen Er-
gänzung der Selbstanzeige sowie das diesbezüglich auferlegte Kopierverbot stelle eine Ver-
weigerung ihres Akteneinsichtsrechts und damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör dar.  

108. 
Aufgrund  der  Schwärzung  der  „Absprachenliste“  sei  es  ihr  nicht  möglich  ge-
wesen, deren Unzuverlässigkeit und Fehlerhaftigkeit, in welchen Aargauer Fällen es sich um 
Falschanzeigen gehandelt habe, darzutun und darzulegen.242 Die vollständige Kenntnis des 
Protokolls  sei  notwendig,  um  die  Aussagen  der  Selbstanzeigerin  zu  würdigen,  etwa  weil  in 
der geschwärzten ersten Passage gänzlich unglaubwürdige Aussagen gemacht worden sein 
könnten oder die Selbstanzeigerin dort selber festgehalten haben könnte, dass sie nicht von 
ihren Anschuldigungen überzeugt sei.243 Ebenso sei die Kenntnis der angegebenen Region 
zentral, da dies die Anschuldigungen von vornherein entkräften könnte.244  

109. 
Aufgrund des Kopierverbots sei es ihr nicht möglich gewesen, mit der nötigen 
Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten enthaltenen Anschuldigungen bzw. Dokumenten 
nachzugehen.  Gerade  die  schwer  leserlichen  handschriften  Dokumente  hätten  nur  verläss-
lich analysiert werden können, wenn sie jeweils bei Durchsicht anderer Akten wieder hätten 
hervorgenommen und mit diesen verglichen werden können. Dafür hätten sie aber müssen 
kopiert  werden  können,  da  ein  umgekehrtes  Vorgehen,  namentlich  dies  vor  Ort  in  Bern  zu 
tun,  schlicht  nicht  innert  nützlicher  Frist,  insbesondere  der  60-tägigen  Frist  zur  Einreichung 
der Stellungnahme, praktikabel gewesen wäre. Da die Dokumente den Parteien aber grund-
sätzlich zur Einsichtnahme und Abschrift offen stünden und im Antrag Passagen aus ihnen 
zum Teil wörtlich, zum Teil indirekt wiedergegeben würden, bestehe auch kein berechtigtes 
Geheimhaltungsinteresse der Selbstanzeigerin an einem Kopierverbot.245 

B.3.2.1  Allgemeines 

110. 
In  Kartellverwaltungsverfahren  gilt  gemäss  Art.  39  KG  in  Verbindung  mit  Art. 
26  VwVG  im  Grundsatz  ein  uneingeschränktes  Akteneinsichtsrecht.246  Das  Akteneinsichts-
recht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV 
und Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet. Einschränkungen sind nur, aber immerhin, aus den in 
Art. 27 VwVG genannten Gründen möglich, namentlich wegen entgegenstehender überwie-
gender öffentlicher oder privater Interessen. Erforderlich ist demnach im konkreten Einzelfall 
eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der Einsichtnahme einerseits und den 

241 Siehe etwa act. […]. 
242 Act. […]. 
243 Act. […]. 
244 Act. […]. 
245 Act. […]. 
246  Statt anderer bezüglich Art. 26 VwVG etwa BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxis-

kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 
2009, Art. 26 VwVG N 59 m.w.H. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

38 

 
 
 
 
                                                
entgegenstehenden Interessen andererseits.247 Nur wenn Letztere überwiegen, ist eine Ein-
sichtnahme  zu  verweigern  oder  das  Einsichtsrecht  anderweitig  einzuschränken,  wobei  der 
jeweils  mildestmögliche  Eingriff  zu  wählen  ist.  In  Kartellverwaltungsverfahren  ist  in  diesem 
Zusammenhang  auf  Art.  25  KG  hinzuweisen,  welcher  ausdrücklich  festhält,  dass  die Wett-
bewerbsbehörden  Amts-  und  Geschäftsgeheimnisse  zu  wahren  haben,  wodurch  sich  ohne 
Weiteres ergibt, dass gerade solche Geheimnisse als entgegenstehende überwiegende Inte-
ressen  anzuerkennen  sind.  Wird  die  Einsichtnahme  in  Aktenstücke  gestützt  auf  Art.  27 
VwVG  berechtigterweise  ganz  oder  teilweise  verweigert,  richtet  sich  die Verwertbarkeit  der 
entsprechenden Aktenstücke resp. deren nicht einsehbarer Teile im Rahmen des Verfahrens 
nach den in Art. 28 VwVG festgelegten Modalitäten.248 

B.3.2.2  Ad Schwärzungen 

111. 
Bei  den  vorgenommenen,  von  Hüppi  beanstandeten  Schwärzungen  fällt  bei 
der  vorzunehmenden  Interessenabwägung  insbesondere  ins  Gewicht,  dass  die  fraglichen 
Unterlagen Teil einer Selbstanzeige sind und dergestalt in vorliegende Untersuchung einge-
bracht  wurden.  Die  involvierten  privaten  und  öffentlichen  Interessen,  welche  bei  Aktenein-
sichten  in  Selbstanzeigen  in  grundsätzlicher  und  allgemeiner  Hinsicht  für  Einschränkungen 
sprechen,  hat  die WEKO  in  ihrer  im  Rahmen  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im 
Kanton  Aargau“  ergangenen  Zwischenverfügung249  herausgearbeitet.  Diese  wird  hier  aus-
zugsweise wiedergegeben:250 

„20. Das Institut der Selbstanzeige im Rahmen der Bonusregel gemäss Art. 49a 
Abs.  2  KG  wurde  zusammen  mit  der  Möglichkeit  eingeführt,  direkte  Sanktionen 
zu  erlassen.  Durch  die  Einführung  direkter  Sanktionen  wurde  für  die  Unterneh-
men ein Anreiz geschaffen, ‚noch versteckter und professioneller zu agieren, um 
die  Aufdeckung  eines  Kartellrechtsverstosses  zu  verhindern  und  dadurch  einer 
direkten Sanktionierung zu entgehen‘251. In diesem Zusammenhang wird deshalb 
von  einem  ‚Ermittlungs-  bzw.  Beweisnotstand‘  gesprochen,  der  insbesondere  in 
Bezug auf horizontale Absprachen (Art. 5 Abs. 3 KG) unbestritten ist252. 

21.  Der  Gesetzgeber  beabsichtigte deshalb,  der WEKO  ein  ‚entsprechend wirk-
sames  Instrumentarium  in  die  Hand‘  zu  geben,  ‚um  diesem  Erschwernis  beizu-
kommen‘253.  Dieses  Instrumentarium  besteht  in  der  Bonusregel,  welche  den  an 
einem Kartell beteiligten Unternehmen einen Anreiz verschafft (d.h. eine Sankti-
onsreduktion in Aussicht stellt), das Kartell durch Selbstanzeige und Kooperation 
aufzudecken.254  

247 BRUNNER (Fn 27), in: Kommentar VwVG, Art. 27 VwVG N 9. 
248 Grundlegend zum Anspruch auf Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der Spannung zum Akten-
einsichtsrecht und zur Umschreibung der fraglichen Daten Entscheid der REKO/WEF, RPW 
2002/4, 709 ff. E. 3.1 ff., Vertrieb von Tierarzneimitteln. 

249 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be-

treffend Akteneinsicht. 

250 Der technischen Einfachheit halber erfolgt die Nummerierung der Fussnoten fortlaufend und nicht 

anhand der Nummerierung des Originals. Die Fussnoten des Originals wurden hinsichtlich internen 
Verweisungen und Zitierweise angepasst. 

251 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 

2010, Art. 49a KG N 120. 

252 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, 

2007, 627 ff.; siehe dazu auch BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N 123 ff. 

253 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2038.  
254 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2028. 

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22. Eine Selbstanzeige stellt für ein Unternehmen einen grossen Schritt dar und 
zwingt es, die Vor- und Nachteile einer Kooperation abzuwägen. Ein wichtiges In-
teresse stellt dabei der diskrete Umgang der Wettbewerbsbehörden mit den frei-
willig offen gelegten Informationen dar. Die Diskretionsanliegen der Unternehmen 
betreffen die Weitergabe von Informationen an Behörden und Gerichte, Retorsi-
onsmassnahmen  der  Branche  und  zivile  Schadenersatzprozesse.255  Die  Mög-
lichkeit von Folgeprozessen scheint für die Unternehmen die grössten Unsicher-
heiten zu bergen, sodass davon auch die grösste Gefahr für den Anreiz zur Ko-
operation ausgehen dürfte: ‚Muss ein Unternehmen, das eine Selbstanzeige ein-
reicht,  damit  rechnen,  dass die vorgelegten Unterlagen  zu einem  späteren  Zeit-
punkt in einem Zivilprozess – z.B. auf Zahlung von Schadenersatz – gegen das 
Unternehmen  verwendet  werden,  so  droht  die Bonusregelung leer  zu  laufen‘256. 
Ein Autor erwägt deshalb, Informationen aus Selbstanzeigen den von diesen be-
lasteten  Unternehmen  nur  indirekt  über  ihre  Rechtsvertreter  zugänglich  zu  ma-
chen  und  das  Kopieren  zu  untersagen;  Dritten  soll  die  Einsichtnahme  gar  ganz 
verweigert werden.257 

23.  Die  Anreizwirkung  der  Bonusregel  hängt  nach  dem  Gesagten  im  Wesentli-
chen davon ab, wie berechenbar die Folgen einer Kooperation für die betroffenen 
Unternehmen sind. Diese Berechenbarkeit bezieht sich einerseits auf die unmit-
telbare  Aussicht  auf  eine  Sanktionsreduktion258,  andererseits  auf  die  möglichen 
Spätfolgen eines Kartellverfahrens259.  

24.  Um  dem  mit  der  Einführung  der  Bonusregel  verbundenen  Zweck  der  Erhö-
hung  der  Aufdeckungswahrscheinlichkeit  von  Kartellen  gerecht  zu  werden,  er-
scheint es deshalb als zulässig, den genannten Unsicherheiten mit einem für die 
Selbstanzeiger schonungsvollen Umgang mit den von ihnen freiwillig offengeleg-
ten Informationen und Unterlagen zu begegnen. Diesen Schutz auch den zusätz-
lich zu Beweisaussagen eingereichten Beweismitteln zukommen zu lassen, wird 
durch deren Wichtigkeit für die Beweisführung gerechtfertigt. Es sind deshalb An-
reize  zu  schaffen,  dass  Unternehmen  ihre  Aussagen  mit  vorhandenen  Beweis-
mitteln belegen. Allerdings wird zu Recht darauf hingewiesen, dass einem durch 
eine  Selbstanzeige  beschuldigten  Unternehmen  das  Recht  auf  umfassendes 
rechtliches Gehör nicht verkürzt werden darf, nur um den Aufdeckungsanreiz der 
Bonusregelung möglichst zu maximieren.260  

25. Wie oben ausgeführt bestimmt sich der Umfang des Akteneinsichtsrechts auf 
der Grundlage des konkreten Falls. Dabei sind die einander entgegenstehenden 
Interessen  gegeneinander  abzuwägen.  Als  Interessen,  die  eine  Einschränkung 
des Rechts auf Akteneinsicht rechtfertigen können, steht das öffentliche Interes-
se  des  Funktionierens  der  Bonusregel  (bzw.  des  Anreizes  zur  Kooperation)  im 

255 ZIMMERLI (Fn 252), 721 ff.  
256 RETO JACOBS, Zivilrechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: Zäch Roger (Hrsg.), Das 

revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, 218.  

257 ZIMMERLI (Fn 252), 743 f. und 742 f.; siehe dazu auch TAGMANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N 

739 ff. und 169 f. 

258 Als Beispiel sei auf die Möglichkeit verwiesen, die Erfolgsaussichten einer Selbstanzeige durch die 
Einreichung einer anonymisierten Selbstanzeige klären zu lassen (Art. 9 Abs. 2 Erläuterungen zur 
KG-Sanktionsverordnung).  

259 Siehe dazu die Ausführungen unter Rz […]; siehe auch die Möglichkeit eines Selbstanzeigers, die 
Selbstanzeige ausnahmsweise mündlich zu Protokoll zu geben, um sicherzustellen, dass dieser 
keine Herausgabepflicht in anderen (namentlich ausländischen) Zivil- oder anderen Verfahren zu 
befürchten hat (Art. 9 Abs. 1 2. Abschnitt Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung). 

260 ZIMMERLI (Fn 252), 732. 

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Vordergrund. Dieses findet seine Grenzen in der Sicherstellung einer wirksamen 
Verteidigung für die von einer Selbstanzeige belasteten Unternehmen.“ 

112. 
senabwägung nun in concreto vorzunehmen: 

Unter  Berücksichtigung  der  vorangehenden  Ausführungen  ist  diese  Interes-

113. 
Zunächst ist festzuhalten, dass in der „Absprachenliste“ alle aufgelisteten, im 
Kanton  Zürich  befindlichen  Projekte  offengelegt  wurden,  und  zwar  unabhängig  davon,  ob 
diesbezüglich  nachfolgend  der  Beweis  von  Wettbewerbsabreden  als  erbracht  erachtet  wird 
oder  nicht.  Obwohl  die  Selbstanzeigerin  ein  erhebliches  Interesse  an  der  Geheimhaltung 
resp.  vertraulichen  Behandlung  dieser  Projekte  hat,  überwiegt  nach  Ansicht  der  Wettbe-
werbsbehörden  hier  das  Interesse  der  übrigen  Parteien  an  einer  Einsichtnahme.  Für  die 
Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte müssen die Parteien nämlich insoweit Einsicht ha-
ben in dieses Beweismittel, als dass es um Projekte geht, welche Gegenstand der vorliegen-
den Untersuchung sind.261 Zumindest in einem späten Verfahrenszeitpunkt sprechen sodann 
auch keine ermittlungstaktischen (und damit öffentlichen) Interessen mehr für eine Geheim-
haltung. Soweit Projekte im Kanton Zürich betreffend, nahmen die Wettbewerbsbehörden al-
so  gerade keine  Abdeckungen  vor,  da  andernfalls  die  Möglichkeit  zu  einer  wirksamen Ver-
teidigung  nicht mehr gewährleistet  gewesen  wäre,  vor  allem  auch,  weil  insofern  ein Vorge-
hen gemäss Art. 28 VwVG nicht möglich gewesen wäre.  

114. 
Hingegen  wurden  sämtliche  aufgeführten  Projekte,  die  sich  nicht  im  Kanton 
Zürich befinden, geschwärzt. Denn bezüglich dieser weiteren, ausserhalb des Gegenstands 
der vorliegenden Untersuchung liegenden Projekte  überwiegen nun das Geheimhaltungsin-
teresse  der  Selbstanzeigerin  wie  auch  öffentlichen  Interessen  an  der  Abdeckung  das  Inte-
resse der übrigen Parteien an einer Einsichtnahme. Zum einen ist auch bezüglich dieser Pro-
jekte  das  Geheimhaltungsinteresse  der  Selbstanzeigerin  erheblich.  So  würde  sich  im  Falle 
des  öffentlichen  Bekanntwerdens  etwa  die  Möglichkeit  von  Schadenersatzprozessen  erhö-
hen.  Die  Gefahr,  dass  die  Öffentlichkeit  durch  andere  Parteien  an  Informationen  bezüglich 
dieser  Projekte  gelangen  würde  (beispielsweise  als  Retorsionsmassnahme),  erscheint  we-
gen der bei diesen Projekten regelmässig fehlenden eigenen Betroffenheit der anderen Par-
teien des vorliegenden Verfahrens zudem ungleich grösser als bezüglich Projekten im Kan-
ton Zürich. Auch die öffentlichen Interessen am Funktionieren des Instituts der Selbstanzeige 
und  damit  einem  schonungsvollen  Umgang  mit  freiwillig  offengelegten  Informationen  sind 
gewichtig.  Zum  anderen  ist  bezüglich  dieser  Projekte  (anders  als  bezüglich  der  im  Kanton 
Zürich gelegenen Projekte) das Einsichtsinteresse der übrigen Parteien gering, reicht es für 
sie doch aus, zu wissen, dass es sich bei den abgedeckten Stellen um Projekte ausserhalb 
des  Untersuchungsgegenstands,  namentlich  aus  dem  Kanton  Aargau,  handelt.262  Welche 
Projekte  im  Einzelnen  aufgeführt  sind,  um  so  vergleichen  zu  können,  welche  davon  in  der 
Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ beurteilt wurden und welche nicht, 
ist für  die Parteien  des vorliegenden  Verfahrens  –  entgegen  der  Ansicht  von  Hüppi  –  ohne 
Belang,  zumal  sich  dadurch  ohnehin  nicht  beweisen  liesse,  dass  es  sich  bei  den  übrigen 
aufgelisteten  Projekten  um  „Falschanzeigen“  gehandelt  hätte263.  Inwiefern  Hüppi  dies  auf 
andere  Weise  (also  nicht  aufgrund  eines  blossen  Vergleichs  mit  den  in  der  Untersuchung 

261 Nicht praktikabel und unverhältnismässig aufwändig wäre es gewesen, hinsichtlich jeder Partei je-
weils nur diejenigen im Kanton Zürich liegenden Projekte offen zu legen, von welchen sie als Offe-
rent oder zur Offertstellung eingeladenes Unternehmen betroffen ist. Zum einen wurde bezüglich 
einzelner Projekte erst im Laufe des weiteren Verfahrens bekannt, um welche Gesellschaften es 
sich dabei handelt, was laufend Anpassungen bedingt hätte, zum anderen hätte für jede Partei ein 
separat einsehbarer Ordner mit individuell angepassten Dokumenten (und zwar nicht nur der „Ab-
sprachenliste“, sondern aller Bonusmeldungsunterlagen) erstellt werden müssen.  

262 Dass Hüppi hierum wusste, zeigt sich schon nur aus seiner Stellungnahme (vgl. etwa act. […]) – es 

wurde ihr mündlich anlässlich der Einsichtnahme mitgeteilt. 

263 Siehe ausführlicher dazu Rz 100. 

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„Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  beurteilten  und  v.a.  nicht  beurteilten  Projekten) 
aufzeigen möchte, wird von ihr weder erläutert noch wäre eine solche Möglichkeit ersichtlich. 
Anderweitige Einsichtsinteressen der übrigen Parteien sind nicht auszumachen; vielmehr ist 
es so, dass, hätte die Selbstanzeigerin etwa zwei separate, nach Kantonen getrennte Listen 
geführt, die Liste betreffend den Kanton Aargau mangels Relevanz gar nicht erst in die Akten 
der vorliegenden Untersuchung aufgenommen worden wäre.264 

115. 
Soweit  die  abgedeckten  Passagen  im  Protokoll  der  mündlichen  Ergänzung 
der Selbstanzeige betreffend, ist festzuhalten, dass auch hier die Geheimhaltungsinteressen 
der Selbstanzeigerin wie auch teilweise die öffentlichen Interessen am Funktionieren der Bo-
nusregel  überwiegen.  Eine  Offenlegung  der  ersten  Passage  würde  die  nachteiligen  Folgen 
einer  Selbstanzeige  weiter  vergrössern  und  so  deren  Attraktivität  erheblich  schmälern.  Bei 
den angegebenen Regionen handelt es sich um strategische Angaben zur Unternehmenstä-
tigkeit  der  Selbstanzeigerin  und  damit  um  ein  Geschäftsgeheimnis.  Dem  stehen  auch  hier 
bescheidene Interessen an einer Einsichtnahme gegenüber; die erste Passage ist nicht wei-
ter  entscheiderheblich.  Nur,  aber  immerhin,  kann  Hüppi  in  Anbetracht  ihrer  Spekulationen 
versichert werden, dass es sich weder um eine Aussage handelt, wonach die Selbstanzeige-
rin selbst nicht von ihren Anschuldigen überzeugt ist, noch um eine gänzlich unglaubwürdige 
Aussage – im Übrigen wären solche Aussagen ohne Weiteres entscheidrelevant. Bezüglich 
der angegebenen Regionen ist es Hüppi auch ohne Kenntnis der genauen Angaben möglich, 
sich wirkungsvoll  zu  verteidigen.  Insbesondere kann sie,  wie  sie es denn  auch  tut,265  prob-
lemlos vorbringen, dass – wenn diese Region „auch die an den Kanton Aargau grenzenden 
Gebiete  des  Kantons  Zürich“  umfassen  sollte  –  dadurch  „die  Anschuldigungen  betreffend 
Absprachen im Kanton Zürich von vornherein“ entkräftet würden.  

116. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei allen abgedeckten Passagen pri-
vate und zudem grösstenteils auch öffentliche Interessen an einer Abdeckung bestehen, die 
das  Interesse  an  einer Einsichtnahme  durch  die  anderen  Parteien,  namentlich auch Hüppi, 
überwiegen. Dementsprechend sind die vorgenommenen Schwärzungen angezeigt und ge-
mäss Art. 27 VwVG berechtigt. Da die Wettbewerbsbehörden auf keine dieser abgedeckten 
Passagen  abstellen,  erübrigt  sich  ein  Vorgehen  nach  Art.  28  VwVG.  Durch  die  vorgenom-
menen  Schwärzung  wird  das  Recht  von  Hüppi  auf  Akteneinsicht,  und  damit  auch  ihr  An-
spruch auf rechtliches Gehör, demnach nicht verletzt. 

B.3.2.3  Ad Kopierverbot 

117. 
Es  trifft  zu,  dass  die Wettbewerbsbehörden  den Parteien  hinsichtlich  der  vier 
Aktenstücke act. […], die Teil der Selbstanzeige sind und dergestalt in vorliegende Untersu-
chung  eingebracht  wurden,  ein  Kopierverbot  auferlegt  haben.  Erlaubt  war  es  ihnen  jedoch, 
diese  Unterlagen  vor  Ort  einzusehen,  sich Notizen davon  zu machen  resp.  sie abzuschrei-
ben sowie deren Inhalt auf ein Aufnahmegerät zu diktieren. Bezüglich aller übrigen Aktenstü-
cke  dieses  Verfahrens  wurde  die  Möglichkeit  zur  Anfertigung  von  Kopien  nicht  einge-
schränkt. 

118. 
Es ist anerkannt, dass das Akteneinsichtsrecht unter anderem auch das Recht 
umfasst,  Kopien  von  Aktenstücken  anzufertigen.266  Ein  Kopierverbot  stellt  demnach  eine 
Einschränkung des Akteneinsichtsrechts dar. Ob eine solche Einschränkung rechtmässig ist, 
ergibt  sich  wiederum  aus  einer  Abwägung  der  einander  gegenüberstehenden  Interessen 
(Art. 27 VwVG). Diesbezüglich ist hervorzuheben, dass ein Kopierverbot nicht nur  dann zu-

264 Bei Bonusmeldungen im Ergebnis für eine Vorgehensweise in diesem Sinne plädierend etwa BSK 

KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 169. 

265 Vgl. act. […]. 
266 Statt anderer WALDMANN/OESCHGER (Fn 246), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 VwVG N 80 

m.w.H. 

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lässig ist, wenn das Erstellen  von Kopien einen unverhältnismässigen Kosten- und Arbeits-
aufwand  verursachen  würde,  sondern  auch,  wenn  andere  überwiegende  Interessen  an  ei-
nem solchen bestehen.267 

Hinsichtlich  dieser  Interessenabwägung  ist  vorab  darauf  hinzuweisen,  dass 
119. 
die  im  Rahmen  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  ergangene 
Zwischenverfügung268  ebendiese  Frage  beschlägt,  namentlich  ein  Kopierverbot  bezüglich 
der  Unterlagen  der  Selbstanzeige(en).  Ergänzend  zu  den  bereits  zuvor  abgedruckten 
Passagen269 aus dieser Zwischenverfügung, welche auch vorliegend von Relevanz sind, er-
scheint es daher geboten, an dieser Stelle zwei weitere Passagen wiederzugeben:270 

„27.  Das  Sekretariat  hat  gestützt  auf  diese  Überlegungen  die  Praxis  entwickelt, 
das Recht auf Akteneinsicht in Bonusmeldungen (sowohl hinsichtlich Beweisaus-
sagen wie auch eingereichter Akten) nur durch die Einsichtnahme vor Ort zu ge-
währen, ohne Kopiermöglichkeit, sofern dadurch eine wirksame Verteidigung der 
durch die von einer Selbstanzeige belasteten Unternehmen nicht gefährdet wird. 
Davon  wird  zur  Sicherstellung  der  Vorhersehbarkeit  für  die  Selbstanzeiger  nur 
mit  deren  Einverständnis  abgewichen.  Wichtig  erscheint  dem  Sekretariat  das 
Vertrauen,  das  damit  geschaffen  wird.  Unternehmen,  die  eine  Bonusmeldung 
einreichen, sollen sich darauf verlassen können, dass die von ihnen gemachten 
Aussagen und eingereichten Unterlagen nur einer eingeschränkten Akteneinsicht 
unterliegen. Die vom Sekretariat vorgeschlagene Lösung schafft die notwendige 
Vorhersehbarkeit und umfasst generell alle eingereichten Dokumente.  

28. Dieses Vorgehen wird seit Einführung der Bonusregel per 1. April 2004 prak-
tiziert und stellt einen sachgerechten Ausgleich zwischen den verschiedenen In-
teressen  von  belasteten  Parteien,  Selbstanzeiger  und  Behörde  dar.  Es  wurde 
bisher nicht angefochten. Auch in der vorliegenden Untersuchung haben nur drei 
von 19 Unternehmen, welchen eine direkte Beteiligung an einer Absprache vor-
geworfen wird,  eine  Kopiermöglichkeit  sämtlicher  Verfahrensakten  verlangt  (wo-
bei zwei dieser drei zu den vom selben Rechtsbeistand vertretenen Gesuchstel-
lerinnen gehören).271“  

120. 
Bezüglich der vorzunehmenden Interessenabwägung in concreto ist zunächst 
das  Interesse  von  Hüppi  an  einer  auflagefreien  Einsichtnahme,  also  mit  Kopiermöglichkeit 
auch dieser Aktenstücke, zu bewerten. Hüppi bringt diesbezüglich vor, ohne Kopiermöglich-
keit sei es ihr nicht möglich, „mit der nötigen Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten ent-
haltenen  Anschuldigungen  bzw.  Dokumente  nachzugehen  und  diese  anderen  in  den  ent-
sprechenden Fällen vorhandenen Dokumenten gegenüberzustellen und zu vergleichen, ge-
schweige denn verlässliche Schlüsse zu ziehen. Die nicht kopierbaren Dokumente enthalten 
zudem zahlreiche Kopien von handschriftlichen Unterlagen, welche z.T. kaum oder gar nicht 
oder nur mehrdeutig entzifferbar sind. Eine verlässliche Analyse des Gehalts oder Nichtgeh-
altes  von  solchen  schwer  leserlichen  Handschriftdokumenten  lässt  sich  nur  vornehmen, 
wenn diese Dokumente kopiert und nach Hause genommen werden können, um sie jeweils 
bei  Durchsicht  anderer  Akten  wieder  hervorzunehmen  und  mit  diesen  vergleichen  zu  kön-

267 Vgl. Entscheid der REKO MAW vom 29.4.2003, VPB 2004, Nr. 30 E. 5.2. 
268 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be-

treffend Akteneinsicht. 

269 Siehe Rz 111. 
270 Der technischen Einfachheit halber erfolgt auch hier die Nummerierung der Fussnoten fortlaufend 
und nicht anhand der Nummerierung des Originals. Die Fussnoten des Originals wurden hinsicht-
lich internen Verweisungen und Zitierweise angepasst. 
271 Neben den Gesuchstellerinnen ist dies die Hüppi AG […]. 

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nen“.272  Das  Kopierverbot  bewirke  demnach  im  vorliegenden  Fall  eine  einschneidende  Be-
einträchtigung ihrer Verteidigungsmöglichkeiten. 

121. 
Bei den nicht kopierbaren Aktenstücken handelt es sich um insgesamt vier Ak-
tenstücke. Diese umfassen 1, 72, 11 sowie 7 Seiten, insgesamt also 91 Seiten, wovon aller-
dings 18 Seiten blosse Registerseiten (Beilage X) ohne weiteren Informationsgehalt sind. Es 
geht  also  um  maximal  73  Seiten,  doch  beschlagen  diese  nebst  allgemein  relevanten  Be-
weismitteln,  wie  der  mündlichen  Ergänzung  zur  Selbstanzeige,  auch  etliche  Projekte,  von 
denen  Hüppi  gar  nicht  betroffen  ist,  was  die  Anzahl  der  für  Hüppi  relevanten  Seiten  weiter 
reduziert (so insbesondere um die projektspezifischen Beilagen, von welchen Hüppi nicht be-
troffen ist). Spezifisch zu den Projekten, von welchen Hüppi betroffen ist, liegen jeweils kurze 
Aussagen  der  Selbstanzeigerin,  ein  bis  zwei  Beilagen  pro  Projekt273  sowie  gegebenenfalls 
die entsprechenden handschriftlichen Einträge in der „Absprachenliste“ vor. Es handelt sich 
vorliegend somit um eine ausgesprochen bescheidene Anzahl von für Hüppi relevanten Sei-
ten, hinsichtlich welcher sie durch das Kopierverbot eingeschränkt wird. Entsprechend gering 
und ohne Weiteres zumutbar fällt  der  für  Hüppi durch das  Kopierverbot entstehende  Mehr-
aufwand aus, der im Zeitaufwand für die Anfertigung von Notizen  zu diesen Unterlagen so-
wie gegebenenfalls einer wörtlichen Abschrift oder Sprachaufnahme, insbesondere von be-
sonders wesentlichen Passagen, zur Sicherstellung einer jederzeitigen Verfügbarkeit des In-
halts dieser Unterlagen in den eigenen Räumlichkeiten besteht.  

122. 
Auch in zeitlicher Hinsicht war es Hüppi problemlos möglich, vor Ort Einsicht 
in diese Akten zu nehmen, und zwar in ausreichendem Masse. So wäre ihr  innert Frist zur 
Stellungnahme eine mehrmalige Sichtung der Akten vor Ort unbenommen – und im Übrigen, 
sofern überhaupt geboten, ohne Weiteres auch zumutbar – gewesen. Denn bei der Frist zur 
Stellungnahme  handelte  es sich um  eine  zwei  Mal  30-tägige,  erst  noch  aufgrund  der  weih-
nachtlichen Gerichtsferien um zusätzliche Tage verlängerte Frist. Dass Hüppi mit ihrer Ein-
sichtnahme bis Mitte Januar 2013 zuwartete – dies im Gegensatz zu den anderen einsicht-
nehmenden  Parteien,  die  bereits  im  November  und  Dezember  2012  Einsicht  nahmen  –, 
könnte zwar dazu geführt haben, dass es für eine (von Hüppi allerdings gar nicht ersuchte) 
zweite oder dritte Einsichtnahme zeitlich knapp geworden wäre, doch  wäre dies der späten 
Einsichtnahme  von  Hüppi  zuzuschreiben  gewesen  und  hätte  nicht  den  Wettbewerbsbehör-
den angelastet werden können. In dieser Hinsicht kommt weiter hinzu, dass Hüppi schon im 
Oktober 2012 ein Gesuch um Akteneinsicht stellte und zudem um Zustellung eines aktuali-
sierten Aktenverzeichnisses ersuchte. Auf die umgehende Antwort des Sekretariats vom 23. 
Oktober 2012, Hüppi möge sich zwecks Terminvereinbarung für die Einsichtnahme mit dem 
Sekretariat in Verbindung setzen, reagierte Hüppi allerdings nicht.  

123. 
Eine anderweitige Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten von Hüppi 
durch  das  Kopierverbot  ist  ebenfalls  nicht  auszumachen:  So  trifft  es schlicht  nicht  zu,  dass 
„zahlreiche  Kopien  von  handschriftlichen  Unterlagen“  in  diesen  Akten  vorhanden  wären. 
Vielmehr handelt es sich nebst den [<30] offengelegten274 handschriftlichen Zeileneinträgen 
in  der  „Absprachenliste“  um  eine  einzige  Seite,  namentlich  ein  Offertdeckblatt,  welche  u.a. 
Hüppi betrifft und die, allerdings in bescheidenem Umfang (insgesamt 15–20 Zahlenangaben 
[Beträge sowie  eine  Telefonnummer]  sowie ca.  10 Worte),  handschriftliche  Notizen  enthält. 
Einzelne dieser handschriftlichen Angaben mögen nun schwer leserlich sein, doch war es für 
Hüppi  ein  Leichtes,  sich  die  mehreren  möglichen  Lesarten  alternativ  zu  notieren,  um  so  in 
den  eigenen  Räumlichkeiten  einen  Abgleich  mit  anderen  Akten  vornehmen  zu  können.  Da 
die  Lesbarkeit  der  Angaben  selber  auch  bei  Gewährung  einer  Kopiermöglichkeit  dieselbe 

272 Act. […]. 
273 In den meisten Fällen handelt es sich dabei um Offertöffnungsprotokolle, standardisierte Begleit-

schreiben oder Deckblätter der Selbstanzeigerin zu den von ihr eingereichten Offerten. 

274 Siehe dazu die vorangehenden Rz 111 ff. 

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geblieben  und  nicht  plötzlich  besser  geworden  wäre,  beeinträchtigt  das  Kopierverbot  ihre 
Verteidigungsmöglichkeiten nicht.  

124. 
Zusammenfassend  ist  daher  festzuhalten,  dass  die  Verteidigungsmöglichkei-
ten von Hüppi durch das auferlegte, im Umfang auf vier Aktenstücke beschränkte Kopierver-
bot nicht tangiert und geschmälert wurden.  

125. 
Demgegenüber sprechen sowohl  gewichtige private Interessen der Selbstan-
zeigerin wie auch öffentliche Interessen am guten Funktionieren des Instituts  Selbstanzeige 
für ein Kopierverbot. Hüppi bestreitet zwar, dass private Interessen der Selbstanzeigerin be-
stehen würden, da viele Stellen aus diesen Unterlagen im Antrag wiedergegeben seien und 
die Parteien davon auch Abschriften haben machen können. Doch zum einen finden sich im 
Antrag  resp.  in  der  Verfügung  nur  auszugsweise  Stellen  daraus,  welche  meist  erst  noch 
bloss  indirekt  wiedergegeben  werden;  gerade  bezüglich  der  Projekte,  bei  welchen  die 
Selbstanzeigerin  Schutznehmerin  war,  konnte  im  Antrag  resp.  in  der  Verfügung  aus  pro-
zessökonomischen Gründen auf eine detaillierte Schilderung verzichtet werden. Zum ande-
ren  ist  der  Beweiswert  dieser  auszugsweisen  Passagen,  vor  allem  aber  allfälliger  Notizen 
anderer Parteien, deutlich geringer einzustufen als von Kopien der Originaldokumente. Das 
Interesse der Selbstanzeigerin an der Vermeidung, dass solche Kopien allenfalls an die Öf-
fentlichkeit gelangen, ist damit evident. Zudem besteht ein erhebliches öffentliches Interesse 
am Kopierverbot, denn es ist für das gute Funktionieren der Bonusregelung zentral, dass die 
Unternehmen in vorhersehbarer Weise darauf vertrauen und sich darauf verlassen können, 
dass die im Rahmen einer Selbstanzeige ins Verfahren eingebrachten Dokumente nicht oh-
ne ihr Einverständnis kopiert werden können.275 Dass dieses Vertrauen in die möglichst dis-
krete und schonungsvolle Behandlung von Akten aus der Selbstanzeige für die Bonusmelder 
von  wesentlicher  Bedeutung  und  damit  für  das  Funktionieren  des  Systems  der  Bonusregel 
essentiell ist, bestätigen denn auch entsprechende Aussagen der Selbstanzeigerin.276 

Diese für ein Kopierverbot sprechenden Interessen überwiegen die Interessen 
126. 
von Hüppi an einer auflagelosen Einsichtnahme deutlich. Beim Kopierverbot handelt es sich 
denn  auch  um  das  mildest  mögliche  Mittel,  um  den  für  eine  eingeschränkte  Akteneinsicht 
sprechenden Interessen zum Durchbruch zu verhelfen. Entsprechend war diese Auflage ver-
fassungs- und VwVG-konform, verletzt m.a.W. das Recht auf Akteneinsicht von Hüppi nicht. 
Folgedessen besteht  auch kein Grund für  eine Neuansetzung  der  Frist zur  Stellungnahme, 
wobei darauf hinzuweisen ist, dass Hüppi mit der von ihr eingereichten, ausführlichen Stel-
lungnahme gleich selbst belegt, dass ihr eine Wahrnehmung ihrer Verteidigungsmöglichkei-
ten offensichtlich möglich war. 

B.3.2.4  Fazit 

Sowohl  die  vorgenommenen  Schwärzungen  als  auch  das  Kopierverbot  sind 
127. 
demnach rechtmässig und nicht zu beanstanden. Wie die umfangreiche Stellungnahme von 
Hüppi belegt, war es ihr (wie auch den übrigen Parteien) denn auch trotz diesen (wie ausge-
führt berechtigten) Einschränkungen ihres Akteneinsichtsrechts ohne Weiteres möglich, sich 
umfassend  und  eingehend  zur  Sache  zu  äussern;  ihre  Verteidigungsmöglichkeit  war  nicht 
beeinträchtigt.277  Entsprechend  ist  auch  der  Eventualantrag  von  Hüppi  –  der  aus  Sicht  der 
Wettbewerbsbehörden  wohl  mehr  der  Konstruktion  einer  verfahrensrechtlichen  Rüge  in  ei-
nem allfälligen Beschwerdeverfahren als der Sache selbst dienen soll – abzuweisen. 

275 Ebenso bereits RPW 2012/2, 266 f. Rz 27, Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau 

im Kanton Aargau betreffend Akteneinsicht. 

276 Siehe etwa act. […]. 
277 Siehe dazu auch die Begründung der Ablehnung eines Beizugs der Akten aus der parallelen Un-

tersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ in Rz 100. 

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45 

 
 
 
 
                                                
B.3.3  Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle […]  

128. 
Hüppi macht in ihrem Schreiben vom 8. April 2013 bezüglich der Fälle […] gel-
tend,  die  Fristansetzung sei  in gesetzesverletzender Weise  erfolgt  und die  angesetzte Frist 
sei zu kurz, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt werde.278 Diesen Vorbringen 
sind die Wettbewerbsbehörden bereits mit Schreiben vom 9. April 2013 begegnet.279 An die-
ser Stelle seien die Erwägungen aus vorgenanntem Schreiben wiederholt. 

129. 
Bezüglich Zulässigkeit der Fristansetzung ist festzuhalten, dass die Zustellung 
einer  fristauslösenden  Mitteilung  während  den  Gerichtsferien  im  Anwendungsbereich  des 
VwVG zulässig ist und eine Partei in diesem Zeitraum rechtsgültig vom Hoheitsakt Kenntnis 
nehmen kann.280 Dass Hüppi das fristauslösende Schreiben vom 26. März 2013281 während 
den Gerichtsferien zuging und sie davon am 2. April 2013, also während den Gerichtsferien, 
Kenntnis nahm, steht demnach nicht im Widerspruch zum VwVG.  

130. 
Bezüglich  eines  allfälligen  Fristenstillstands  während  den  Gerichtsferien  ver-
hält es sich so, dass Art. 22a VwVG nicht für Fristen gilt, die auf einen bestimmten Kalender-
tag  bestimmt  sind,282  worauf  die  Wettbewerbsbehörden  Hüppi  bereits  im  fristauslösenden 
Schreiben  vom  26.  März  2013  hingewiesen  haben.  Dass  diese  Regelung  in  der  Lehre  kri-
tisch betrachtet wird,283 ändert an ihrer Gültigkeit und damit der geltenden Rechtslage nichts. 
Auf die umstrittene Frage, ob sich eine auf einen bestimmten Kalendertag innerhalb der Ge-
richtsferien  angesetzte  Frist  auf  den  ersten  Werktag  nach  den  Gerichtsferien  verlängert,284 
braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Denn beim 8. April 2013, dem als Fristen-
de angesetzten Kalendertag, handelt es sich um den ersten Werktag nach den Gerichtsferi-
en.  

131. 
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass die Fristansetzung gesetzmäs-
sig erfolgt ist und der in Art. 22a VwVG vorgesehene Fristenstillstand nicht zur Anwendung 
gelangt.  

132. 
Bezüglich  der  Dauer  der  Frist,  die  Hüppi  als  unangemessen  kurz  und  ihren 
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzend erachtet, ist Folgendes anzumerken: Bei der mit 
fristauslösendem Schreiben vom 26. März 2013 auf den 8. April 2013 angesetzten Frist wur-
den die Gerichtsferien in der Tat nicht verlängernd berücksichtigt. Eine solche Nichtberück-
sichtigung der Gerichtsferien ist allerdings statthaft.285 Für die Beurteilung, ob die angesetzte 
Frist insgesamt angemessen ist, ist jedoch nicht dies allein entscheidend, sondern vielmehr 
eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sowohl 
die neuen Beweismittel als auch die rechtlichen Fragen bezüglich der Fälle […]von beschei-
denem Umfang sind. Insbesondere ins Gewicht fällt sodann, dass die Wettbewerbsbehörden 
Hüppi  bereits  mit  Schreiben  vom  14.  März  2013286  und  unter  Bezeichnung  der  betroffenen 
Projekte und neuen Beweismittel angekündigt haben, trotz Gerichtsferien eine Frist von der 

278 Vgl. act. […]. 
279 Siehe act. […]. 
280 BGE 132 II 153 E. 4.1. 
281 Act. […]. 
282 Vgl. etwa URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 22a VwVG N 2; BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN, in: 
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger 
(Hrsg.), 2009, Art. 22a VwVG N 6. Ebenso, allerdings bezogen auf das OG, BGE 97 I 851 E. 1. 

283 Siehe etwa die in der vorangehenden Fn genannten Autoren. 
284 Dazu etwa CAVELTI (Fn 282), in: Kommentar VwVG, Art. 20 VwVG N 44 m.w.H. in Fn 150. 
285 Siehe nur etwa das Merkblatt Fristen im Kartellverfahren, welches exemplarisch, nicht abschlies-

send, Ausnahmen von einer Berücksichtigung aufzählt. 

286 Act. […]. 

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46 

 
 
 
 
                                                
letztlich  anberaumten  Dauer  anzusetzen.  Weiter  stellten  die  Wettbewerbsbehörden  Hüppi 
die  eingeholten  Beweismittel  jeweils  umgehend  nach  Empfang  zu,  so  dass  Hüppi  von  den 
meisten Beweismitteln bereits etliche Tage (teilweise bis zu zwei Wochen) vor dem fristaus-
lösenden  Schreiben  vom  26.  März  2013  Kenntnis  hatte.287  Aufgrund  dessen  konnte  Hüppi 
sich auf die letztlich erfolgte Fristansetzung einstellen, schon gewisse Vorarbeiten erledigen 
und sich im Übrigen entsprechend organisieren. Kommt hinzu, dass die Wettbewerbsbehör-
den Hüppi – wie im Schreiben vom 14. März 2013 bereits angekündigt – eine einmalige Fris-
terstreckung von 10 Tagen, also bis am 18. April 2013, gewährt haben.  

133. 
In  Anbetracht  des  Vorangehenden  kommt  die WEKO  zum  Schluss,  dass  die 
angesetzte  und  einmalig  verlängerte  Frist  im  vorliegenden  Fall  angemessen  und  den  An-
spruch von Hüppi auf rechtliches Gehör wahrend ist. 

B.4 

Vorbehaltene Vorschriften 

B.4.1  Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die 

Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus 

134. 
Dem  KG  sind  Vorschriften  vorbehalten,  die  auf  einem  Markt  für  bestimmte 
Waren  oder  Leistungen  Wettbewerb  nicht  zulassen,  insbesondere  Vorschriften,  die  eine 
staatliche  Markt-  oder  Preisordnung  begründen, und solche,  die  einzelne  Unternehmen  zur 
Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Eben-
falls  nicht  unter  das  Gesetz  fallen  Wettbewerbswirkungen,  die  sich  ausschliesslich  aus  der 
Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschrän-
kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem 
Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

Da das  BöB288  sowie die kantonalen  Erlasse  zum öffentlichen Beschaffungs-
135. 
wesen289  Bestimmungen  über  Submissionen  enthalten,  erscheint  es  als  angebracht,  deren 
Verhältnis zum KG zu prüfen.  

Das BöB sieht in Art. 11 Bst. e vor, dass die Auftraggeberin den Zuschlag wi-
136. 
derrufen  oder  Anbieter  vom  Verfahren  ausschliessen  kann,  wenn  diese  Abreden  getroffen 
haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Die kantonalen 
Erlasse kennen vergleichbare Vorschriften (für den Kanton Zürich § 28 Bst. e SubV ZH290). 
Der  Wortlaut  dieser  Bestimmung  deckt  sich  weitgehend  mit  demjenigen  von  Art.  5  KG.  Es 
stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des BöB (und damit der VöB291) zum KG – mithin, 
ob ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submis-
sionsrechtlichen (Art. 11 BöB resp. § 28 Bst. e SubV ZH) als auch des kartellrechtlichen (Art. 
5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit dem BVGer und ehe-
mals der REKO/WEF292 zu bejahen.293 Erfüllt ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tat-

287 Für eine Auflistung der Zustelldaten bezüglich der einzelnen Beweismittel siehe act. […], ferner act. 

[…]. 

288  Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 

172.056.1).  

289  Betr. den Kanton Zürich siehe Fn 3. 
290  Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubV [ZH]; LS 720.11). 
291  Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 

172.056.11). 

292  Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. 
293  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 378 E. 4 m.w.H. auf die gleichlautende, gemäss BVGer einhellige 
Lehre, Implenia (Ticino) SA/WEKO; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 190 ff. E. 5.1 f., Be-
tosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO. 

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47 

 
 
 
 
                                                
bestände  des  KG  und  des  BöB  resp.  der  kantonalen  Erlasse  zum  öffentlichen  Beschaf-
fungswesen, können beide Gesetze parallel zur Anwendung kommen. Zur Begründung kann 
Folgendes ausgeführt werden:294  

Zunächst schützen das BöB und das KG unterschiedliche Rechtsgüter. Art. 11 
137. 
Bst. e BöB und ebenso entsprechende kantonale Vorschriften (wie z.B. § 28 Bst. e SubV ZH) 
dienen  dem  Schutz  des  öffentlichen  Ausschreibenden.  Der  öffentliche  Auftraggeber  soll  in 
erster  Linie  die  öffentlichen  Mittel  wirtschaftlich  einsetzen  (beispielhaft  Art.  1  Abs.  1  Bst.  c 
BöB).  Es  ist  jedoch  nicht  Aufgabe  der  öffentlichen  Vergabestellen,  den wirksamen Wettbe-
werb durchzusetzen. Der Schutz dieses Rechtsgutes obliegt allein der WEKO. Umgekehrt ist 
es  für  die  Anwendung  des  Kartellgesetzes  ohne  Bedeutung,  inwieweit  die  Interessen  des 
Auftraggebers verletzt werden. Der Schutz des Rechtguts „wirksamer Wettbewerb“ (im Sinne 
des  Kartellgesetzes)  tritt  somit  neben  den  Rechtsgüterschutz  der  Erlasse  zum  öffentlichen 
Beschaffungswesen und weist damit eine selbstständige Bedeutung auf.  

138. 
Schliesslich  unterscheiden  sich  die  beiden  Verfahren  auch  hinsichtlich  ihrer 
Rechtsfolge. Während die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens295 der zustän-
digen Behörde nur, aber immerhin, erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag zu widerru-
fen,  die  Teilnehmer  der  Submissionsabsprache  aus  dem  Verfahren  auszuschliessen 
und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, kann die WEKO seit 
1. April 2004 gemäss Art. 49a KG auch direkte Sanktionen verhängen. 

139. 
Das  Bundesgericht  hat  im  Zusammenhang  mit  der  Beurteilung  von  Vergan-
genheitssachverhalten  denn  auch  die  Zuständigkeit  der  Wettbewerbsbehörden  im  Bereich 
der öffentlichen Beschaffungen bestätigt.296 

140. 
Zusammenfassend ergibt sich die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften 
des  öffentlichen  Beschaffungswesens  des  Bundes  sowie  der  Kantone  einerseits  und  des 
Kartellgesetzes andererseits.  

141. 
ten, sind nicht ersichtlich.  

Andere Vorschriften, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könn-

B.4.2  Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens 
geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu 
berücksichtigen 

142. 
Wie zuvor ausgeführt, schliessen die Bestimmungen des öffentlichen Beschaf-
fungswesens  die  Anwendbarkeit  des  Kartellgesetzes  nicht  aus,  es  handelt  sich  bei  ihnen 
mithin nicht um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Dies hat aber nicht zur Fol-
ge, dass die Regelungen des öffentlichen Beschaffungswesens bei der Anwendung des Kar-
tellrechts gänzlich unbeachtlich wären. Vielmehr ist der Rahmen, welcher durch die vergabe-
rechtlichen  Vorschriften  geschaffen  wird  und  welcher  auf  die  allermeisten  der  nachfolgend 
näher  betrachteten  Projekte  Anwendung  findet,  gebührend  zu  berücksichtigen.  Denn  es  ist 
von  einem  einheitlichen,  in  sich  geschlossenen  und  schlüssigen  Gesamtrechtssystem  aus-
zugehen.  Die Gesamtrechtsordnung  sowie deren  Stimmigkeit  in sich selbst  ist  nun  zum  ei-

294  Siehe zum Ganzen auch die ständige Rechtsprechung der WEKO: RPW 2009/3, 203 f. Rz 42 ff., 

Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2008/1, 94 f. Rz 73 ff., Strassenbeläge Tessin; ferner RPW 
2009/4, 341 f. Rz 19 ff., Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Lan-
desbibliothek (SLB). 

295  Siehe Art. 11 Bst. e i.V.m. Art. 10 BöB; für den Kanton Zürich § 28 Bst. e i.V.m. § 23 Abs. 5 sowie § 

36 SubV ZH. 

296  Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22.08.2005, RPW 2005/3, 582 E. 3.3, Eidgenössisches Volkswirt-

schaftsdepartement/Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG, REKO.  

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48 

 
 
 
 
                                                
nen  bei  der  Auslegung  der  verschiedenen  Normen  zu  berücksichtigen.297  Zum  anderen  ist 
sie aber auch zu beachten, wenn das Verhalten der Marktakteure gewürdigt wird, erfolgt die-
ses doch eingebettet in und im Wissen um die Gesamtrechtsordnung. 

Bauaufträge,  welche  die  öffentliche  Hand298  vergibt,  unterstehen  einem  weit-
143. 
gehend  normierten  Vergabemechanismus.299  So  sind  in  Abhängigkeit  vom  Auftragswert 
(Schwellenwert)300  unterschiedliche  Vergabeverfahren  vorgeschrieben,301  wobei  unterschie-
den werden kann zwischen  

offenen  und  selektiven  Verfahren,  welche  bei  höheren  Schwellenwerten  (im  Bau-
- 
hauptgewerbe  im  ausserstaatsvertraglichen  Bereich  bei  kantonalen  Vergaben  gemäss  An-
hang 2 IVöB ab einem Auftragswert von CHF 500‘000.-) zur Anwendung gelangen und bei 
welchen  der  Auftrag  öffentlich  ausgeschrieben wird,  so  dass  –  bei  selektiven  Verfahren  je-
denfalls in einem ersten Schritt – alle Anbietenden teilnehmen können;  

- 
Einladungsverfahren,  welche  bei  „mittleren“  Schwellenwerten  (im  Bauhauptgewerbe 
im  ausserstaatsvertraglichen Bereich bei  kantonalen  Vergaben gemäss Anhang  2 IVöB  bei 
einem Auftragswert zwischen CHF 300‘000.- und unter CHF 500‘000.-) zur Anwendung ge-
langen und bei welchen die Auftraggeberin ohne öffentliche Ausschreibung mindestens drei 
Anbietende zur Angebotseingabe einlädt, da sie möglichst mindestens drei Angebote einzu-
holen hat302; und  

- 
freihändigen Verfahren, welche bei tiefen Schwellenwerten (im Bauhauptgewerbe im 
ausserstaatsvertraglichen Bereich bei kantonalen Vergaben gemäss Anhang 2 IVöB bei ei-
nem Auftragswert unter CHF 300‘000.-) sowie in besonders gelagerten (hier nicht weiter inte-
ressierenden)  Fällen303  zur  Anwendung  gelangen  und  bei  welchen  die  Auftraggeberin  den 
Auftrag ohne öffentliche Ausschreibung direkt an einen bestimmten Anbietenden vergibt.304 

Erwähnenswert  ist  in diesem  Zusammenhang,  dass  es  der  öffentlichen Hand jeweils  unbe-
nommen  ist,  freiwillig  ein  höherschwelliges  Verfahren  zur  Anwendung  zu  bringen.  Das  Ge-
meinwesen muss sich diesfalls aber auf die von ihm gewählte Verfahrensart behaften lassen 
und demnach die für diese Verfahrensart geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln be-
folgen.305  M.a.W.  handelt  es  sich  bei  den  vorgesehenen  schwellenwertabhängigen  Verfah-
rensarten um Minimalvorgaben, die nicht unterschritten, sehr wohl aber  vom Gemeinwesen 
(freiwillig) überschritten werden dürfen. So kann beispielsweise ein Gemeinwesen für Arbei-
ten im Bauhauptgewerbe auch bei einem Auftragswert von CHF 150‘000.- anstatt eines frei-
händigen Verfahrens ein Einladungsverfahren durchführen.  

Erwähnenswert ist ferner, dass es zulässig ist und durchaus auch zweckmässig sein kann, 
wenn ein Gemeinwesen innerhalb eines freihändigen Verfahrens anstatt bloss einer, mehre-
re  Offerten  einholt  und  diese  vergleicht.306  Dadurch  mutiert  dieses  freihändige  Verfahren 

297  In dem Sinn BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. dazu ferner BENDICHT LÜTHI, Anmerkung zu „Office Connex 

[Interkonnektion XI]“, Bundesgericht vom 16. Februar 2007, sic! 2007, 552–555, 554 f. 

298  Siehe dazu, welche Rechtsträger im Einzelnen hierunter fallen, Art. 8 IVöB. 
299 Die IVöB findet im nicht von Staatsverträgen erfassten Bereich auf alle Arten von öffentlichen Auf-

trägen Anwendung (vgl. Art. 6 Abs. 2 IVöB). 

300 Dazu Art. 7 IVöB. 
301 Zur Abhängigkeit des zu wählenden Verfahrens vom Auftragswert siehe Art. 12bis Abs. 2 i.V.m. An-

hang II IVöB. 

302 Art. 12 Abs. 1 Bst. bbis IVöB. 
303 Vgl. dazu etwa § 10 SubV [ZH]. 
304 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 
305 So zur SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich BV.2008.00555 vom 

20.05.2009, E. 1.4. 

306 In diesem Sinne auch etwa BGE 131 I 137 E. 2.7. 

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49 

 
 
 
 
                                                
nicht automatisch zu einem Einladungsverfahren mit den hierfür geltenden Verfahrens- und 
materiellen Regeln. Allerdings darf das Gemeinwesen bei einer solchen Einholung mehrerer 
Offerten  nicht  den  Eindruck  erwecken,  ein  Einladungsverfahren  durchzuführen,  vielmehr 
muss für die Anbietenden klar sein, dass es sich um ein freihändiges Vergabeverfahren han-
delt.307 So kann beispielsweise ein Gemeinwesen für Arbeiten im Bauhauptgewerbe auch bei 
einem Auftragswert von CHF 150‘000.- im Rahmen eines freihändigen Verfahrens mehrere 
Angebote  einholen  und  es  kommen  weiterhin  die  Verfahrens-  und  materiellen  Regeln  des 
freihändigen Verfahrens zur Anwendung, solange das Gemeinwesen nicht den Eindruck er-
weckt, ein (höherrangiges) Einladungsverfahren durchzuführen.308 

144. 
Weiter hat die Auftraggeberin gemäss den vergaberechtlichen Bestimmungen 
bereits in der Veröffentlichung resp. in der direkten Mitteilung im Einladungsverfahren  (bzw. 
spätestens  in  den  Ausschreibungsunterlagen)  die  Zuschlagskriterien  inklusive  deren  Rang-
ordnung oder Gewichtung bekanntzugeben,309 wobei bei weitgehend standardisierten Gütern 
der niedrigste Preis auch das einzige Zuschlagskriterium sein kann.310 Die Anbietenden wis-
sen deshalb vor Einreichung ihres Angebots um die für die Zuschlagserteilung massgeben-
den Kriterien sowie deren Rangordnung bzw. Gewichtung. Wenn von einigen Parteien aus-
geführt  wird,  der  Bauherr  –  und  nicht  die  Unternehmer  –  vergebe  die  Aufträge,  und  zwar 
nach seinen Kriterien,311 so trifft dies zwar zu, doch wissen die Anbietenden eben vorgängig 
über  diese  Kriterien  und  deren  Rangordnung  bzw.  Gewichtung  und  können  dies  entspre-
chend berücksichtigen und einkalkulieren. 

145. 
Die  eingereichten  Angebote  bleiben  bis  zum  Öffnungstermin  verschlossen. 
Über die Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in das allen Anbietenden spätestens nach dem 
Zuschlag  Einsicht  gewährt  wird  und  woraus  diese  die  von  den  übrigen  Anbietenden  einge-
gebenen Preise erfahren.312 Ferner ist es der Auftraggeberin ausser bei freihändigen Verfah-
ren  in  allen  Vergabeverfahren  verboten,  mit  den  Anbietenden  über  Preise,  Preisnachlässe 
oder  Änderungen  des  Leistungsinhalts  zu verhandeln313  –  die  Durchführung  von  Abgebots-
runden  ist  der  öffentlichen  Hand  also  untersagt  (anders  verhält  es  sich  beim  Bund).  Dass 
gemäss  einem  –  diesbezüglich  allerdings  heftig  kritisierten314  –  Urteil  des  Bundesgerichts 
das  Angebot  der  Anbietenden  im  Vergabeverfahren  technisch noch keine  Offerte  zum  Ver-
tragsschluss darstellen soll,315 ändert am Verbot von Abgebotsrunden nichts, hält doch selbst 
das  Bundesgericht  fest,  dass  bezüglich  der  Essentialia  des  Vertrags  keine  Abweichungen 
von  den  Ausschreibungsunterlagen  und  vom  ausgewählten  Angebot  mehr  zulässig  seien. 
Schliesslich  ist  der  Abbruch  eines  Verfahrens  nur,  aber  immerhin,  aus  wichtigen  Gründen, 
die im Gesetz exemplarisch aufgezählt werden, zulässig.316 

146. 
Mehrere  Parteien  machen  nun  in  ihren  Stellungnahmen  geltend,  die  Bedeu-
tung resp. die Folgen dieser vergaberechtlichen Vorschriften seien von den Wettbewerbsbe-
hörden nur unzureichend berücksichtigt worden. Zu wenig Beachtung sei etwa der Tatsache 

307 Siehe ausführlich zum Ganzen in Bezug auf die SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Zürich BV.2008.00555 vom 20.05.2009, E. 1.2 ff. 

308 Vgl. Nachweis in der vorangehenden Fn. 
309 Art. 13 Bst. f IVöB und v.a. § 13 Abs. 1 Bst. m SubV [ZH]. 
310 Vgl. § 33 Abs. 2 SubV [ZH]. 
311 So eine Partei anlässlich des Parteiverhörs (siehe act. […]).  
312 § 27 SubV [ZH]. 
313 Art. 11 Bst. c IVöB sowie § 31 SubV [ZH]. 
314  Etwa PETER GAUCH, Von den Submissionsangeboten, die angeblich keine Vertragsofferten sind, 

Einige Bemerkungen zu BGE 134 II 297 E. 4.2, BR 2009, 52–54 m.H. auf eine weitere kritische Ur-
teilsbesprechung von MARTIN BEYELER in Fn 3. 

315  So BGE 134 II 297 E. 4.2. 
316 Vgl. § 37 SubV [ZH]. 

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50 

 
 
 
 
                                                
zugekommen, dass bei freihändigen Vergaben Verhandlungen und insbesondere Abgebots-
runden zulässig sind.317 Vor allem aber sei unberücksichtigt geblieben, dass bei freihändigen 
Vergaben gemäss den vergaberechtlichen Vorschriften gar kein Wettbewerb spielen müsse, 
eben weil eine direkte Vergabe an eine einzelne Bauunternehmung ohne Vergleich mit An-
geboten  anderer  Baugesellschaften  zulässig  sei.318  Und  bei  Einladungsverfahren  bestehe 
bereits dem Beschaffungsrecht konformer und damit ausreichender Wettbewerb, sobald drei 
(nicht koordinierte)  Angebote  vorlägen.319  Ergo könne  bei  freihändigen  Vergaben  sowie bei 
Einladungsverfahren  mit  mindestens  drei  nicht  koordinierten  Angeboten  auch  keine  kartell-
rechtsrelevante  Wettbewerbsbeeinträchtigung  vorliegen,  selbst  wenn  in  solchen  Fällen  Ab-
reden vorliegen würden.320 

147. 
Diese  Vorbringen  überzeugen  nicht,  wie  die  nachfolgenden  Ausführungen 
zeigen.  Dass  bei  freihändigen  Vergaben  Abgebotsrunden  zulässig  sind,  trifft  zwar  zu,  ver-
mag  aber  an  der  Anwendbarkeit  des  Kartellgesetzes  und  der  Unzulässigkeit  von  wettbe-
werbsbeseitigenden resp. erheblich beeinträchtigenden Abreden nichts zu ändern. Vielmehr 
ist es so, dass in fast allen Bereichen, in welchen das Kartellgesetz Anwendung findet, Ver-
handlungen  zwischen  den  Marktteilnehmern  ohne  gesetzliche  Einschränkungen  zulässig 
sind.  Die  durch  das  öffentliche  Beschaffungswesen  herbeigeführte  Besonderheit  liegt  im 
Vergleich  zum  kartellrechtsrelevanten  Regelfall  demnach  nicht  darin,  dass  bei  freihändigen 
Vergaben  eine  Verhandlungsmöglichkeit  geschaffen  wird,  sondern  darin,  dass  diese  Mög-
lichkeit bei offenen und selektiven Verfahren sowie bei Einladungsverfahren ausgeschlossen 
ist. Aus der Zulässigkeit von Abgebotsrunden resp. Verhandlungen bei freihändigen Verga-
ben folgt nur, aber immerhin, dass bei diesen Verfahren die Verhandlungsmacht der Markt-
gegenseite,  also  der  öffentlichen  Hand,  nicht  bereits  von  Gesetzes  wegen  gebrochen  wird, 
wie dies bei offenen und selektiven Verfahren sowie Einladungsverfahren der Fall ist.321 

148. 
Zu  klären  bleibt,  wie  sich  die  beschaffungsrechtliche  Ausgestaltung  des  frei-
händigen Verfahrens und des Einladungsverfahrens hinsichtlich der Anzahl der Anbietenden 
auf  die  kartellrechtliche  Beurteilung  auswirkt.  Bei  freihändigen  Vergabeverfahren  schreibt 
das Vergaberecht der beschaffenden öffentlichen Hand nicht vor, Wettbewerb zwischen An-
bietenden schaffen zu müssen; vielmehr erlaubt dieses Verfahren der öffentlichen Hand ge-
rade die direkte Vergabe an eine Anbietende ohne Einholung mehrerer Angebote und damit 
ohne Kreation von Wettbewerb. Bei Einladungsverfahren verpflichtet das Beschaffungsrecht 
die  öffentliche  Hand,  einen  minimalen  Wettbewerb  zwischen  Anbietenden  zu  schaffen,  in-
dem es die Einholung von – soweit möglich –  mindestens drei Angeboten vorschreibt. Hält 
das  Gemeinwesen  diese  vergaberechtlichen  Minimalvorschriften  ein,  so  dürfte  wohl  nicht 
gestützt auf das Kartellrecht beanstandet werden können, dass kein resp. nicht mehr Wett-
bewerb  geschaffen  wurde,  auch  wenn  dies  aus  Wettbewerbssicht  an  sich  begrüssenswert 
wäre.322  Insofern  dürfte  der  Gesetzgeber  nämlich  die  Abwägung  der  vorhandenen  Interes-
sen, insbesondere zwischen Gesichtspunkten des Wettbewerbs, des wirtschaftlichen Einsat-
zes öffentlicher Mittel (wobei unter anderem die durch die Durchführung der Vergabeverfah-
ren  verursachten  Kosten  zu berücksichtigen  sind)  und der Gleichbehandlung  der  Anbieten-
den bereits im Beschaffungsrecht vorgenommen haben. Bei diesen vergaberechtlichen Vor-
gaben handelt es sich aber – wie zuvor ausgeführt323 – um Mindestvorschriften; sie bezwe-
cken  nicht,  ein  „Mehr“  an Wettbewerb  zu  verhindern  oder  auszuschliessen.  Es  ist  den Ge-

317 In dem Sinn etwa act. […]. 
318 So insbesondere act. […]. 
319 Act. […]. 
320 So act. […]. 
321 Dazu weiterführend Rz 857. 
322 Diese Frage braucht vorliegend mangels Relevanz für diese Untersuchung nicht abschliessend 

geklärt zu werden und wird hier ausdrücklich offen gelassen. 

323 Siehe Rz 143. 

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51 

 
 
 
 
                                                
meinwesen vielmehr vergaberechtlich anheimgestellt, (mehr) Wettbewerb zu schaffen, etwa 
indem sie ein höherschwelliges Verfahren zur Anwendung bringen, in freihändigen Verfahren 
mehrere Offerten  einholen  oder  in Einladungsverfahren  mehr  als  drei  Anbietende  einladen. 
Und genau um solche Konstellationen geht es nachfolgend. In den fraglichen Fällen hat sich 
das  jeweilige  Gemeinwesen  dafür  entschieden,  über  die  beschaffungsrechtlichen  Minimal-
vorgaben hinauszugehen und hat dadurch überhaupt erst resp. mehr Wettbewerb entstehen 
lassen, als es vergaberechtlich gezwungen war, zu schaffen. Es lassen sich nun im Verga-
berecht keine Anhaltspunkte dafür finden, wonach ein solcher – aus wettbewerbsrechtlicher 
Sicht  begrüssenswerterweise  –  vom  Gemeinwesen freiwillig  geschaffener Wettbewerb  aus-
serhalb der kartellrechtlichen Schranken stattfinden sollte. Erwähnenswert ist diesbezüglich, 
dass  die  Schaffung  von  solch  zusätzlichem  Wettbewerb  ins  Belieben  des  Gemeinwesens 
gestellt  ist,  nicht  in  dasjenige  der  Anbietenden,  was  sich  etwa  darin  manifestiert,  dass  bei 
Einladungsverfahren  allfällige  Angebote  von  nicht  eingeladenen  Anbietenden  nicht  zu  be-
rücksichtigen sind. Dieser zusätzliche Wettbewerb wird somit nicht beschaffungsrechtlich der 
Disposition der Anbietenden überlassen, etwa indem das Vergaberecht erklären würde, dass 
die Anbietenden diesen zusätzlichen Wettbewerb mittels Wettbewerbsabreden wiederum auf 
das  vergaberechtliche  Minimum  beschränken  können.  Zusammenfassend  ist  daher  festzu-
halten,  dass  gestützt  auf  das  Kartellrecht  ein  Gemeinwesen  zwar  nicht  zur  Schaffung  von 
(mehr)  Wettbewerb,  als  es  aufgrund  der  vergaberechtlichen  Vorschriften  zu  schaffen  ver-
pflichtet  ist,  dürfte  angehalten  werden  können,  dass  aber  ein  vom  Gemeinwesen  über  die 
vergaberechtlichen  Minimalvorschriften  hinaus  kreierter  Wettbewerb  dem  kartellrechtlichen 
Schutz untersteht. Schaffen die Anbietenden also mittels Wettbewerbsabreden eine Situati-
on,  die  dem  vergaberechtlichen  Minimum  hinsichtlich  Anzahl  Anbietender  genügen  würde, 
von  welchem  das  Gemeinwesen  aber  freiwillig  gegen  oben  abgewichen  ist,  so  führt  dies 
nicht eo ipso zur kartellrechtlichen Zulässigkeit dieses Verhaltens der Anbietenden. 

B.5 

Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur 
Beweiswürdigung und zum Beweismass 

B.5.1  Ad Beweiswürdigung 

149. 
Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung 
(Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG324 sowie sinngemäss Art. 40 BZP325). Ob die Wettbewerbs-
behörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur 
nach  ihrer  persönlichen  Ansicht  aufgrund  gewissenhafter  Prüfung.  Bei  der  Würdigung  der 
Beweise  haben  sie  deren  Überzeugungskraft  von  Fall  zu  Fall  anhand  der  konkreten  Um-
stände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder 
sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.326 Die Wettbewerbsbehörden 
würdigen  dementsprechend  die  Beweise  nach  freier  Überzeugung  und  ziehen  ebenso  die 
Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.327 Dies schliesst – 
selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein328, wobei her-
vorzuheben  ist,  dass  eine  Beweisführung mittels  Indizien  nicht  eine  Beweisführung „minde-
ren Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebensogut erfüllen kann. Grundsätz-
lich  ist  objektiven  Beweismitteln  wie  etwa  Augenscheinsobjekten  oder  Urkunden  üblicher-

324 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrens-

gesetz, VwVG; SR 172.021). 

325  Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 
326 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 
327  Statt anderer BSK KG-BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 
Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 234), Art. 39 KG N 62. 
328  Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweis-

mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

52 

 
 
 
 
                                                
weise  eine  höhere  Überzeugungskraft  zuzubilligen  als  subjektiven  Personalbeweisen,  da 
erstere  eher  gegen  „Verfälschungen“  (wie  beispielsweise  Erinnerungslücken  oder  die  Sub-
jektivität von Wahrnehmungen) geschützt und daher als verlässlicher resp. beständiger ein-
zustufen  sind;329  der  Grundsatz  der  freien  Beweiswürdigung,  insbesondere das  Nichtbeste-
hen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen330.  

150. 
Zwei Parteien bringen vor, mit dem letzten Satz des vorangehenden Absatzes 
würden die Wettbewerbsbehörden bestimmten Beweismitteln von vornherein einen höheren 
Beweiswert zubilligen, was rechtswidrig sei.331 Zutreffend ist hieran, dass es rechtswidrig wä-
re, bestimmten Beweisstücken in absoluter Weise von vornherein eine höhere oder geringe-
re Überzeugungskraft zuzuerkennen als anderen. Unzutreffend ist jedoch, dass die Wettbe-
werbsbehörden solches mit dem fraglichen Satz tun würden. Wie bereits die Relativierungen 
„grundsätzlich“,  „üblicherweise“  und  „eher“  sowie  der  Hinweis  darauf,  dass  dadurch  der 
Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen werden 
soll, zeigen, wird damit keineswegs eine starre Beweisregel aufgestellt. Vielmehr bringt die-
ser Satz einzig die aus der allgemeinen Lebenserfahrung gewonnene Erkenntnis zum Aus-
druck, dass objektive Beweismittel besser gegen Verfälschungen (seien es gesteuerte oder 
ungesteuerte wie etwa Erinnerungslücken)332 geschützt und daher insofern als grundsätzlich 
verlässlicher  einzustufen  sind.  Diese  Erkenntnis ändert freilich nichts  daran,  dass  die Wett-
bewerbsbehörden in freier Beweiswürdigung die einzelnen Beweismittel in concreto zu wür-
digen haben, wie sie dies denn auch tun.  

151. 
Bezüglich freier Beweiswürdigung ist sodann hervorzuheben, dass im schwei-
zerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen ei-
ner einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von 
(allen)  anderen  Parteien  bestritten  wird.  Eine  solch  starre  Beweisregel  stünde  in  direktem 
Widerspruch zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel 
im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung 
auch nicht geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht  trotz uneingeschränkter Geltung 
des  Grundsatzes  in  dubio  pro  reo  nicht  –,  belegen  etwa  strafrechtliche  Verurteilungen  in 
Vergewaltigungsfällen,  in  welchen  als  (oftmals  einziges)  belastendes  Beweismittel  die  vom 
Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind.333 Die gemäss Parteien anderslau-

329  So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 
1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsbeurteilung 
im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456, abrufbar unter <www.str1.jura.uni-
er langen.de/forschung/jahn/Glaubhaftigkeitsbeurteilung.pdf> (11.06.2013), S. 6 der Onlinepublika-
tion. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhe-
bung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046, 
die festhält, der Personalbeweis sei „(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten 
Beweise (…)“. 

330  Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von 

Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit 
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351 E. 3.b). 

331 Siehe act. […], in diese Richtung gehend auch act. […]. 
332 Dazu etwa, wenn auch bezogen auf Zeugenbeweise in Zivilprozessen, HELMUT RÜSSMANN, Prakti-
sche Probleme des Zeugenbeweises im Zivilprozess, KritV 1989, 361–375, abrufbar unter <rues-
smann.jura.uni-sb.de/rw20/people/ruessmann/ZeugPra/ZeugPra.htm> (11.06.2013), S. 6 ff. der 
Onlinepublikation. 

333 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 
vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 
6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 
6B_385/2010 vom 24.8.2010. 

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53 

 
 
 
 
                                                
tende Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union334 lässt sich daher – entgegen 
der  Stellungnahme  einer  Partei335  –  nicht  ins schweizerische Recht  übertragen.  Im  Übrigen 
ist die Beweislage in den nachfolgend beurteilten Fällen ohnehin anders, da die Ausführun-
gen  der  Selbstanzeigerin  regelmässig  durch  zumindest  ein  weiteres  Beweismittel  gestützt 
werden. 

Um  ein  objektives  Beweismittel336  handelt  es  sich  in  vorliegender  Untersu-
152. 
chung insbesondere bei der „Absprachenliste“. Hervorzuheben ist bezüglich dieser Liste ins-
besondere,  dass sie  nicht  im  Nachhinein erstellt,  sondern von  der  Selbstanzeigerin  resp.  – 
spezifischer  –  der  für  sie  befragten  Person337  zeitnah  zum  relevanten  Geschehen  geführt 
wurde. Auf diese Liste ist weiter unten noch näher einzugehen und sie ist noch detaillierter 
zu würdigen. Um objektive Beweismittel handelt es sich ferner bei den anlässlich der Haus-
durchsuchungen  beschlagnahmten  Dokumenten  und  Unterlagen,  deren  Würdigung  im  Ein-
zelnen ebenfalls an gegebener Stelle erfolgt. 

153. 
Wenn – wie im vorliegenden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussa-
gen  zu  würdigen  sind,  ist  nach  Massgabe  der  modernen  Aussagepsychologie  weniger  die 
allgemeine  Glaubwürdigkeit  der  jeweiligen  Aussageperson  an  sich  als  vielmehr  die  Glaub-
haftigkeit  ihrer  konkreten  Aussage  von  Bedeutung.338  Durchgesetzt  hat  sich  dabei  der  in-
haltsorientierte  Ansatz,  bei  welchem  eine  Aussage  anhand  inhaltlicher  Kriterien  auf  ihren 
Realitätsbezug überprüft wird,339 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die 
Körpersprache,  also  nonverbale  Verhaltensweisen,  systematisch  beobachtet  und  –  hierin 
liegt die Schwierigkeit – gedeutet wird.340 Gemäss der sogenannten „Undeutsch-Hypothese“ 
ist  davon  auszugehen,  dass  sich  Aussagen  über  selbst  erlebte  Ereignisse  in  ihrer  Qualität 
von erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, na-

334 In der Stellungnahme zitiert wird das Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-337/94 Enso-

Gutzeit/Kommission, Slg. 1998 II-1571 Rz 91. Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa das Urteil 
des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommission, Slg. 2011 II-477 Rz 66 ff.  

  Hervorzuheben ist sodann Rz 70 des letztgenannten Urteils, in welcher das EuG die Zeugenaus-

sage eines ehemaligen Mitarbeiters der Selbstanzeigerin beweismässig noch als Teil der Erklärung 
der Selbstanzeigerin selbst qualifiziert. Diese Ansicht lässt sich ebenfalls nicht auf das schweizeri-
sche Recht übertragen – eine Zeugenaussage ist eben eine Zeugenaussage und nicht eine Partei-
aussage. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Beweismittel. Im schweizerischen Recht ist 
eine solche (aktuelle oder ehemalige) (Arbeits-)Beziehung oder Verflechtung zwischen Zeuge und 
Partei immerhin bei der Würdigung der Aussage zu berücksichtigen, namentlich im Hinblick auf die 
vorhandene Interessenlage der aussagenden Person (beispielsweise Wohlwollen oder Abneigung 
gegenüber einer Partei). Jedoch kann im schweizerischen Recht die Aussage einer Person nicht 
einfach jemand anderem zugerechnet werden. Hierbei ist zu präzisieren, dass, wenn eine natürli-
che Person aufgrund ihrer Stellung in einem Unternehmen, z.B. als Verwaltungsratsmitglied, im 
Namen und für eine juristische Person aussagt, dann diese Aussage der juristischen Person zuzu-
schreiben ist; genau betrachtet wird in dieser Konstellation aber die juristische Person angehört, 
aussagend durch diese natürliche Person, weshalb es nicht darum geht, die Aussage einer Person 
jemand anderem zuzurechnen (wenn die juristische Person eine Partei ist, handelt es sich diesfalls 
um eine Parteiaussage, nicht aber um eine Zeugenaussage). 

335 Act. […]. 
336  Siehe dazu vorangehend Rz 149. 
337 Siehe dazu Rz. 40. 
338  Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologi-

sche Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 
m.w.H. 

339  So BGE 129 I 49 E. 5 S. 58. 
340  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1421 f. 

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54 

 
 
 
 
                                                
mentlich  „geringere“  geistige  Leistungen  als  falsche.341  Bei  der  konkreten  Aussageanalyse, 
also  der  Würdigung  des  Aussagetextes,  sind  das  Vorhandensein  resp.  Fehlen  von  soge-
nannten  „Realkennzeichen“342  zu  prüfen  und  in  Relation  zu  den  (Erfindungs-  und  Erzähl-) 
Kompetenzen des Aussagenden zu setzen.343 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beach-
ten, namentlich ob die Qualität von Aussagen zum Kerngeschehen vergleichbar der Qualität 
von Aussagen zu Aspekten ausserhalb des Kerngeschehens ist oder nicht.344 Bezüglich der 
Aussagewürdigung im Einzelnen sei auf die Darstellung der einzelnen Fälle verwiesen. 

B.5.2  Ad Beweismass 

154. 
tungsverfahren erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt werden: 

Hinsichtlich  des  Beweismasses,  welches  im  ordentlichen345  Kartellverwal-

155. 
Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht,  wenn die Be-
hörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist,346 wobei hierfür 
eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist,347 was weitestgehend mit dem sog. Regelbe-
weismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur Anwendung gelangenden Beweismass348 
übereinstimmen dürfte. 

156. 
In  Teilbereichen  des  Verwaltungsrechts  resp.  hinsichtlich  bestimmter  Tatsa-
chen ist dieses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herab-
gesetzt  und  es  genügt  zum  Beweis,  wenn  ein  Sachumstand  nur,  aber  immerhin,  mit  über-
wiegender  Wahrscheinlichkeit  besteht.349  Gemäss  REKO/WEF  ist  das  Beweismass  der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit  namentlich  „(…)  im  wettbewerbsrechtlichen  Zusammen-
hang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen 
Unsicherheit  behaftet  sind“350.  So  genügt  gemäss REKO/WEF  insbesondere  für  den  Nach-
weis  aufeinander  abgestimmter  Verhaltensweisen  das  Beweismass  der  überwiegenden 
Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden.351 Freilich begründet 

341  BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1423; MARTIN HUSSELS, Von 
Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre-
chung, forumpoenale 2012, 368–374, 369. 

342  Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1425; JAHN 

(Fn 329), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn. 341), 370 ff. 

343  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1427; JAHN (Fn 329), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 

129 I 49 E. 5 S. 58. 

344  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1428. 
345  Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 
346  Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 
347  Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 

2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landes-
bibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 118 m.w.H.; 
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das 
Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 
348 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde-
rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 
31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 

349  Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 347), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216. 
350  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch 
PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454. 

351  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, 

Weiss+Appetito AG/WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verste-
hend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht beste-
hende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

55 

 
 
 
 
                                                
allein eine sachlich begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise 
aber  noch  keine  überwiegende  Wahrscheinlichkeit  für  deren  Vorliegen.352  Und  auch  das 
BVGer stellte treffend fest: „[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die 
vielfache  und  verschlungene  Interdependenz  wirtschaftlich  relevanten  Verhaltens,  schliesst 
eine strikte Beweisführung regelmässig aus.“353  

157. 
Umstritten  ist  nun,  ob  das  vorerwähnte  Beweismass  der  überwiegenden 
Wahrscheinlichkeit  oder  eine  anderweitige  Reduktion  der  Beweisanforderungen  in  Kartell-
verwaltungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung ge-
langt, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.354 Während die 
REKO/WEF  diese  Frage  offenliess,355  verlangte  das  BVGer  in  einem  sanktionsbedrohten 
Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrücklich keinen Voll-
beweis356. Ebenfalls in einem sanktionsbedrohten Fall führt das BGer bezüglich des Bewei-
ses  einer  marktbeherrschenden  Stellung  aus,  „[…]  dass  die  Analyse  der  Marktverhältnisse 
komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig 
ist.  So  ist  etwa  bei  der  Marktabgrenzung  die  Substituierbarkeit  aus  der  Sicht  der  Marktge-
genseite  mit  zu  berücksichtigen.  Die  Bestimmung  der  massgeblichen  Güter  sowie  die  Ein-
schätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht 
zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis 
solcher  Zusammenhänge  dürfen  […]  nicht  übertrieben  werden  […].  In  diesem  Sinne  er-
scheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewis-
se  Logik  der  wirtschaftlichen  Analyse  und  Wahrscheinlichkeit  der  Richtigkeit  müssen  aber 
überzeugend und nachvollziehbar erscheinen […]“.357 

Die vorgenannte Ansicht des BGer und des BVGer überzeugt. Denn richtiger-
158. 
weise  kann  auch  bei  sanktionsbedrohten  Kartellrechtstatbeständen  für  diejenigen  Sach-
umstände,  deren  Erstellung  mittels  strikten  Beweises  aufgrund  der  Natur  der  Sache  nicht 
möglich oder nicht zumutbar ist , auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist nament-
lich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen re-
gelmässig der Fall.358 Andernfalls würde nämlich über faktisch nicht erfüllbare Beweisanfor-
derungen  eine  Anwendung  der  einschlägigen  kartellrechtlichen  Tatbestände  verunmöglicht 
und  die Anwendung  des  Gesetzes  würde  damit  letztlich  ausgehebelt  werden.  In  der  Praxis 
nicht  anwendbare  Tatbestände  zu  schaffen, kann aber  nicht  die Absicht  des  Gesetzgebers 
gewesen  sein.  Die  Begründung(sdichte)  muss  jedoch  hohen  Anforderungen  genügen  und 
die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.359 

352  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, 

Weiss+Appetito AG/WEKO. Siehe auch den Folgeentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 
ff., Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 

353 BVGE 2009/35, E. 7.4. 
354  Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119; 

BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 

355  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-

verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 

356  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 
357 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), vgl. auch E. 

9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt. 

358  An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz 

dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische 
Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla-
risch BGE 132 III 715 E. 3.2 m.w.H.). 

359 So Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), in glei-

chem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

56 

 
 
 
 
                                                
Mehrere Parteien machen geltend, es müsse in casu – wo es um das Treffen 
159. 
von Submissionsabsprachen geht – voller Beweis erbracht werden.360 Sie begründen diese 
Ansicht  zum  einen  damit,  dass  kartellverwaltungsrechtliche  Sanktionsverfahren  strafrechtli-
che Verfahren im Sinne der EMRK seien, und zum anderen damit, dass es sich bei Abreden 
um Sachumstände handle, die einem vollen Beweis zugänglich seien. Im Übrigen werde aus 
den  obigen  Ausführungen  nicht  hinreichend  klar,  hinsichtlich  welcher  Sachumstände  die 
Wettbewerbsbehörden  davon  ausgingen,  sie  seien  einer  strikten  Beweisführung  nicht  zu-
gänglich.  Ferner  bringen  einige  Parteien  hinsichtlich  der  Auswirkungen  der  allfälligen  Abre-
den vor, es sei nicht bewiesen, dass diese zu überhöhten Preisen resp. zu einer Schädigung 
geführt hätten.361 

160. 
Welche  Anforderungen  die  Beweislage  in  sanktionsbedrohten  Kartellverwal-
tungsverfahren mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus 
der  EMRK  fliessenden  Verfahrensgarantien  zu  geraten,  wurde  höchstrichterlich  geklärt.  Es 
kann diesbezüglich auf die zuvor wiedergegebenen Ausführungen des BGer verwiesen wer-
den,362 weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.  

161. 
Welche  kartellrechtsrelevanten  Sachumstände  im  Einzelnen  einem  strikten 
Beweis zugänglich sind und welche nicht, ist hier nur insoweit zu klären, als dies auf gene-
rell-abstraktem Niveau überhaupt möglich ist und es für vorliegende Verfügung von Relevanz 
ist. Einleitend hervorzuheben ist sodann, dass ein strikter Beweis (betrifft das Beweismass) 
nicht mit einem direkten Beweis (betrifft die Art des Beweises und ist das Gegenstück zum 
Indizienbeweis  [indirekter  Beweis])  zu  verwechseln  ist.  Auch  ein  strikter  Beweis  kann  ohne 
Weiteres  mittels  Indizien  erbracht  werden.363  Zu  unterscheiden  ist  ferner  jeweils  auch  zwi-
schen Tat- und Rechtsfrage. Die Regeln der Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa die 
Unschuldsvermutung, gelten einzig in tatsächlicher Hinsicht. Die Auslegung – insbesondere 
technischer resp. relativ unbestimmter – Rechtsbegriffe folgt demgegenüber den Regeln der 
Gesetzesinterpretation.364  Zu  beachten  ist  hierbei,  dass  sich  das  Ergebnis  der  Auslegung 
wiederum darauf auswirken kann, was Beweisgegenstand ist. Im Einzelnen:  

a) 
Was unter einer Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, 
ist  eine  Rechtsfrage;  so  ist  etwa  durch  Auslegung  zu  ermitteln,  was  unter  einer  „indirekten 
Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen ge-
setzlichen  Begriff  der  Vereinbarungen  zu  subsumieren  gilt  (Tatfrage),  kann  –  wie  dies  von 
mehreren Parteien auch geltend gemacht wird – strikt bewiesen werden; entsprechend muss 
hierfür auch ein strikter Beweis erbracht werden. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade 
bei  horizontalen  harten  Kartellen  wie  etwa  den  hier  betrachteten  Einzelsubmissionsabspra-
chen  die  Abredeteilnehmer  darauf  bedacht  sind,  möglichst  keine  Spuren  –  und  damit  Be-
weismittel  –  zu  hinterlassen365,  die  Beweisführung  wird  daher  regelmässig  mittels  Indizien 
und eher selten mittels direkten Beweisen erfolgen. 

b) 
Was  unter  abgestimmten  Verhaltensweisen  zu  verstehen  ist,  ist  eine  Rechts-  und 
damit  Auslegungsfrage.  Der  Lebenssachverhalt,  den  es  unter  dieses  Tatbestandsmerkmal 
der abgestimmten Verhaltensweisen zu subsumieren gilt, ist nur teilweise einem strikten Be-
weis  zugänglich.  Teilweise  ist  ein  solcher  aber  nicht  möglich  (z.B.  hinsichtlich  effektiver 

360 Siehe act. […]. 
361 In dem Sinne etwa act. […]. Dahingehend auch act. […]. 
362 Siehe hiervor Rz 157. 
363  Siehe dazu bereits vorne Rz 149. 
364 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.1 (zur Publikation vorgesehen). Aus der Lehre 
etwa ISABELLE BERGER-STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, eine dogmatische Untersuchung 
mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Bern 2008, 
Rz 03.41. 

365 Siehe dazu auch Rz 171 und 207. 

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57 

 
 
 
 
                                                
wechselseitiger  Abstimmung),  wobei  bei  solchen  Sachverhaltselementen  ökonomische  Be-
trachtungen  und  Überlegungen  (z.B.  hinsichtlich  ökonomisch-rationalem  Motiv  für  eine  Ab-
stimmung)  ergänzend  hinzutreten.  Hierfür  muss  „[E]ine  gewisse  Logik  der  wirtschaftlichen 
Analyse  und  Wahrscheinlichkeit  der  Richtigkeit  […]  überzeugend  und  nachvollziehbar  er-
scheinen […]“.366 Ein strikter Beweis kann  hierfür – und damit auch insgesamt – aber nicht 
verlangt werden.367 Weiter vertieft zu  werden brauchen abgestimmte Verhaltensweisen hier 
aber nicht.  

Ist  das  Beweis-  und  Rechtsanwendungsergebnis,  dass  eine  Wettbewerbsabrede 
c) 
i.S.v.  Art.  4  Abs.  1  i.V.m.  5  Abs.  3  KG  besteht,  greift  die  gesetzliche  Vermutung,  dass 
dadurch  der  Wettbewerb  beseitigt  wird.  Aufgrund  der  Untersuchungsmaxime  haben  die 
Wettbewerbsbehörden aber gleichwohl abzuklären, ob die Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der 
Wettbewerb effektiv beseitigt wurde. Ist das Ergebnis, dass keine Beseitigung vorliegt, bleibt 
zu prüfen, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wurde oder nicht. Bezüglich Beweis-
mass hinsichtlich dieser weiteren Tatbestandsmerkmale ergibt sich Folgendes: 

d)   Was unter „einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten 
Markt  zu  verstehen  ist,  mithin  wie  dieser  Begriff  auszulegen  und  zu  definieren  ist,  ist  eine 
Rechtsfrage.  Hinsichtlich  der  Lebenssachverhalte,  gestützt  auf  welche  die  konkrete  Markt-
abgrenzung  in  einem  Einzelfall  vorgenommen  wird,  ist  eine  strikte  Beweisführung  kaum 
möglich, wie dies das BGer  zutreffend feststellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungs-
sätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerbefragungen zurückgegriffen werden muss.368 

e) 
Wie  die  Begriffe  der  erheblichen  Wettbewerbsbeeinträchtigung  und  der  Wettbe-
werbsbeseitigung  zu  verstehen  und  auszulegen  sind,  ist  eine  Rechtsfrage.  Zu  beachten  ist 
dabei,  dass  insbesondere  der  Begriff  „erheblich“  eine  wertende  Komponente  enthält  und 
dementsprechend  den  rechtsanwendenden  Instanzen  eine  Ermessensausübung  einräumt. 
Unter  diese  Begriffe  zu subsumieren  gilt  es  in  tatsächlicher  Hinsicht  die  Auswirkungen  von 
Abreden.  Einige  der  diesbezüglichen  Lebenssachverhaltselemente  können  strikt  bewiesen 
werden  (z.B.  die  auf  dem  Markt  angewandten  Preise),  andere  sind  einem  strikten  Beweis 
hingegen nicht zugänglich, etwa der Kausalzusammenhang zwischen Verhaltensweisen und 
Marktwirkungen369 oder hypothetische Zustände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem 
fraglichen Markt ohne Absprache aussähe). Wie bei der Marktabgrenzung sind auch diesbe-
züglich  unter  anderem  Erfahrungssätze  (z.B.  hinsichtlich  der  disziplinierenden Wirkung  von 
Aussenwettbewerbern)  und  Marktanalysen  ebenso  wie  ökonomische  Annahmen  (z.B.  hin-
sichtlich des ökonomisch rationalen Verhaltens von Anbietern und Nachfragern) und Modelle 
von grosser Bedeutung, wobei wiederum einzelne Sachverhaltselemente, die der Applikation 
dieser ökonomischen Modelle dienen, selber einem strikten Beweis zugänglich sind, andere 
nicht.  

f) 
Folgt  aus  der  Beweisführung  und  der  Gesetzesinterpretation,  dass  eine  erhebliche 
Wettbewerbsbeeinträchtigung,  nicht  aber  eine Wettbewerbsbeseitigung  vorliegt,  ist  alsdann 
zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede recht-
fertigen. Was unter den diesbezüglichen im Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist, 
ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente können teilweise strikt 
bewiesen werden, andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich.370 

366 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 
367 Vgl. auch Rz 156 bezüglich der gleichlautenden Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in ei-

nem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 

368 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 9.2.3.4 (zur Publikation vorgesehen). 
369 Siehe dazu bereits Fn 358. 
370 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum 

Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3905, 3942. 

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58 

 
 
 
 
                                                
Bezüglich der nachfolgend detailliert dargestellten Projekte resp. Handlungen 
162. 
der Parteien, also hinsichtlich dem Treffen von Einzelsubmissionsabsprachen, ist der rechts-
erhebliche  Sachverhalt  dergestalt  erstellt,  dass  objektiv  betrachtet  keine  nicht  zu  unterdrü-
ckenden  Zweifel  an  der  entsprechenden  Verwirklichung  des  Sachverhalts  bestehen,  womit 
der strikte Beweis erbracht ist; für Einzelheiten – gerade auch hinsichtlich der Bestreitung der 
Erbringung des strikten Beweises durch die Parteien – sei auf die Ausführungen zu den ein-
zelnen Projekten verwiesen. Projekte, bezüglich welcher hingegen solche nicht zu unterdrü-
ckenden Zweifel am Treffen von allfälligen Einzelsubmissionsabsprachen bestehen, werden 
nachfolgend  aus  prozessökonomischen  Gründen  gar  nicht  erst  dargestellt;371  mit  anderen 
Worten werden solche Fälle durch ihre nachfolgende Nichterwähnung zugunsten der Partei-
en  entschieden.  Ist  demnach  bezüglich  der  nachfolgend  dargestellten  Projekte  resp.  dem 
Treffen  von  Einzelsubmissionsabsprachen  jeweils  der  strikte  Beweis  erbracht,  braucht  die 
somit  nurmehr  hypothetische  Frage,  ob  bei Wettbewerbsabreden oder  zumindest  bestimm-
ten Arten davon (z.B. abgestimmten Verhaltensweisen) auch die Erfüllung eines geringeren 
Beweismasses selbst in einem sanktionsbedrohten Fall ausreichend wäre, und gegebenen-
falls bezüglich welcher Sachumstände dies im Einzelnen der Fall wäre, nicht abschliessend 
beantwortet zu werden. 

Hinsichtlich der von mehreren Parteien vorgebrachten Punkte372 ist daher Fol-
163. 
gendes festzuhalten: Bei Vereinbarungen ist eine strikte Beweisführung möglich, ergo  kann 
auch strikter Beweis erbracht werden. Dies kann jedoch ohne Weiteres mittels Indizien erfol-
gen. Bezüglich der Auswirkungen der Abreden ist demgegenüber eine strikte Beweisführung 
nicht möglich und kann daher auch nicht verlangt werden. Insbesondere ein strikter Beweis 
der  (hypothetischen)  Preise,  wie  sie  ohne  Abreden  eingegeben  worden  wären,  erscheint 
kaum möglich. Hinsichtlich der wettbewerbsbeeinträchtigenden resp. -beseitigenden Wirkung 
der  Abreden  muss  daher  –  der  Rechtsprechung  des  BGer  folgend  –  genügen,  wenn  eine 
gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und  Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeu-
gend und nachvollziehbar erscheinen.  

B.5.3  Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung 

Unbestritten  ist,  dass  in Kartellverwaltungsverfahren  die  Untersuchungsmaxi-
164. 
me gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Be-
weisführungslast.  Die  Parteien  trifft  eine  Mitwirkungspflicht  (vgl.  Art.  40  KG  sowie  Art.  13 
VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung be-
rücksichtigt werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).373 

165. 
Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich 
auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Fol-
gen  der  Beweislosigkeit  trägt.  Hinsichtlich  dem  Vorliegen  von  Abreden  i.S.v.  Art.  4  Abs.  1 
i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bil-
den die Vermutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich 
der Vermutungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die ob-
jektive Beweislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die 
objektive  Beweislast  für  das  Vorliegen  einer  erheblichen  Wettbewerbsbeeinträchtigung.  Ist 

371  Siehe exemplarisch für solch nicht weiter verfolgte Handlungen etwa die in Rz 198 geschilderte 

Verhaltensweise einer Partei. 

372 Siehe Rz 159. 
373 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss-

brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 
100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 
EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender 
Untersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. 
E. 5.7. 

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59 

 
 
 
 
                                                
eine  solche  gegeben,  tragen  schliesslich  die  Abredeteilnehmer  die  objektive  Beweislast  für 
das Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen.374  

B.6 

Unzulässige Wettbewerbsabrede 

166. 
Abreden,  die  den  Wettbewerb  auf  einem  Markt  für  bestimmte  Waren  oder 
Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizi-
enz  rechtfertigen  lassen,  sowie  Abreden,  die  zur  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  füh-
ren, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Bei spezifischen horizontalen Abreden, d.h. Abreden 
zwischen  Gesellschaften,  die tatsächlich oder  der  Möglichkeit  nach miteinander  im Wettbe-
werb  stehen,  wird  dabei  die  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  vermutet  (Art. 5  Abs. 3 
KG).  Dies  betrifft  unter  anderem  Abreden  über  die  direkte  oder  indirekte  Festsetzung  von 
Preisen  (Bst. a)  sowie  solchen  über  die  Aufteilung  von  Märkten  nach  Gebieten  oder  Ge-
schäftspartnern (Bst. c). 

B.6.1  Wettbewerbsabrede 

167. 
Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare 
Vereinbarungen  sowie  aufeinander  abgestimmte  Verhaltensweisen  von  Unternehmen  glei-
cher  oder  verschiedener  Marktstufen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder 
bewirken  (Art. 4  Abs. 1  KG).  Eine  formelle  vertragliche  Grundlage  ist  nicht  notwendig,  viel-
mehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlä-
gig,375  wobei  sich  Vereinbarungen  von  den  aufeinander  abgestimmten  Verhaltensweisen 
durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden376. 

168. 
Eine Wettbewerbsabrede  im  Sinne  von  Art.  4 Abs. 1  KG  liegt  vor,  wenn  ers-
tens  ein  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  der  an  der  Abrede  beteiligten  Unter-
nehmen  und  zweitens  ein  Bezwecken  oder  ein  Bewirken  einer  Wettbewerbsbeschränkung 
durch die Abrede gegeben sind.377 

B.6.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

169. 
Unter  das  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  fallen  nach  dem  Gesag-
ten  Vereinbarungen  und  abgestimmte  Verhaltensweisen.  Die  nachfolgenden  Erörterungen 
beschränken sich auf Vereinbarungen, da in vorliegender Untersuchung die Tatbestandsva-
riante der abgestimmten Verhaltensweisen nicht von Relevanz ist. 

170. 
Als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare 
als  auch  nicht  erzwingbare  Vereinbarungen.  Erstere  können  in  vertragsrechtliche  oder  ge-
sellschaftsrechtliche  Form  gekleidet  sein.  Unter  Zweiteren  sind  Übereinkünfte  von  Gesell-
schaften zu verstehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetz-
bar sein sollen;378 es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. 
Ergänzend  ist  allerdings  anzumerken,  dass  auch  im  ersten  Fall  eine  gerichtliche  Durchset-
zung  der  Vereinbarung –  trotz  von  den  Abredeteilnehmern  an  sich gewollter  rechtlicher  Er-

374 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer 
Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, 
REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 

375  Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS 

NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 

376  BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 
377  RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsbetriebe Bern.  
378  BSK-KG NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 94, m.w.H. 

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60 

 
 
 
 
                                                
zwingbarkeit  –  im  Endergebnis  aufgrund  der  Einheit  der  Rechtsordnung  nicht  möglich  ist. 
Denn verstösst die Vereinbarung effektiv gegen das Kartellrecht, ist sie (zumindest gemäss 
herrschender  und  aus  Sicht  der  Wettbewerbsbehörden  überzeugender  Lehre)  nichtig  resp. 
teilnichtig379 und damit auch nicht mit staatlichen Durchsetzungsmitteln erzwingbar. Aus kar-
tellrechtlicher  Sicht  sind  denn  auch  beide  dieser  Formen  von  Vereinbarungen  gleichwertig, 
mithin handelt es sich nicht bei der einen um eine Abrede „minderen oder weniger eingrei-
fenden Grades“, was dazu führt, dass mangels Relevanz für die Beurteilung nicht untersucht 
zu  werden  braucht,  ob  eine  Vereinbarung  gemäss  den  Abredeteilnehmern  erzwingbar  sein 
soll oder nicht. 

171. 
Bei Vereinbarungen, insbesondere bei nicht erzwingbaren, liegen in der Regel 
keine  schriftlichen  Übereinkünfte  oder  protokollierten  Beschlüsse  vor.380  Diese  Erkenntnis 
deckt sich mit den Ausführungen der Selbstanzeigerin,381 wonach die Schaffung schriftlicher 
(und damit nachverfolgbarer) Unterlagen bezüglich der Vereinbarungen von den Abredeteil-
nehmern soweit möglich vermieden wurde; die Besprechungen erfolgten regelmässig telefo-
nisch oder an persönlichen, nicht protokollierten Treffen.  

B.6.1.2  In casu bezüglich einzelnen Submissionen 

172. 
Übereinstimmend mit der Vorgehensweise in den Untersuchungen „Elektroin-
stallationsbetriebe Bern“382 und „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“383 und mit antizi-
pierendem Blick auf die beweismässige Ausgangslage bezieht sich vorliegend das zu bewei-
sende bewusste und gewollte Zusammenwirken auf die einzelnen Projekte.  

Man  könnte  hiergegen  einwenden,  der  Abschluss  einer  einzelnen  Vereinba-
173. 
rung,  wonach  eine  Baugesellschaft  einen  ihrer  Konkurrenten  bei  der  Eingabe  bezüglich  ei-
nes bestimmten Projekts schützt, d.h. selber ein wirtschaftlich weniger günstiges – und damit 
ein im Voraus zum Misserfolg verdammtes – Angebot einreicht als der Konkurrent, sei öko-
nomisch unsinnig und daher realitätsfremd, entsprechend eine sich auf einzelne Projekte be-
ziehende  Untersuchung  sachlich  unangebracht.  Solchen  Bedenken  ist  zu  entgegnen,  dass 
das Motiv, welches eine Gesellschaft zum Abschluss einer bestimmten Vereinbarung bewo-
gen hat bzw. die für das Eingehen der Vereinbarung in Aussicht gestellte Gegenleistung kein 
Tatbestandsmerkmal ist und folglich offen bleiben kann. Zu beweisen ist „nur“ das Vorliegen 
der Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG als solcher. Ob es für die schützenden Gesellschaf-
ten aus ökonomischer Sicht unsinnig war, diese Vereinbarung einzugehen, ist insofern irre-
levant, ist also nicht Beweisthema.  

174. 
Abgesehen  von  dieser  Frage,  was  Beweisthema  ist,  sind  sich  die  Wettbe-
werbsbehörden allerdings bewusst und sie gehen auch davon aus, dass Gesellschaften sol-
che Vereinbarungen nur treffen, wenn sie in deren Abschluss auch einen Vorteil für sich se-
hen. Gemäss Angaben der Selbstanzeigerin waren Geldzahlungen als Gegenleistung für die 
Abgabe von Stützofferten verpönt und kamen nur in ganz seltenen Fällen vor; die Gegenleis-
tung  bestand  vielmehr  darin,  dass  einem  selber  später  bei  anderen  Projekten,  an  welchen 
man  ein  starkes  Interesse  hatte,  ein  Schutz  zugestanden  wurde.384  Eine  genauere  Bestim-
mung  des  im  Gegenzug  zu  schützenden  Projekts  fand  im  Zeitpunkt  des  Vereinbarungsab-

379  Statt anderer RETO JACOBS/GION GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert 

(Hrsg.), 2010, Art. 13 KG N 3. 

380  In gleichem Sinn etwa BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 97, wobei entgegen der 
Ansicht dieser Autoren andere direkte Beweise für die Vereinbarung durchaus vorliegen können, 
zu denken ist etwa an entsprechende Aussagen.  

381  Siehe Rz 207. 
382 RPW 2009/3, 206 Rz 66 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
383 RPW 2012/2, 389 Rz 960, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
384  Act. […]. 

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61 

 
 
 
 
                                                
schlusses  in  der  Regel  nicht  statt  bzw.  konnte  gar  nicht  stattfinden,  da  sich  erst  in  der  Zu-
kunft weisen würde, welche anderen Projekte überhaupt ausgeschrieben werden und wer zu 
gegebener Zeit Interesse daran hat. Der Abschluss einer Vereinbarung in Bezug auf ein Pro-
jekt ist nur in Ausnahmefällen die direkte Gegenleistung unmittelbar für eine spezifische Ver-
einbarung bezüglich eines anderen Projekts. Allen Abredeteilnehmern, die Stützofferten ab-
gaben, war allerdings bewusst, dass sie früher oder später auch selber etwas erhalten wür-
den,  ebenso  wie  dem  Abredeteilnehmer,  der  Schutz  erhielt,  bewusst  war,  dass  er  dafür  in 
anderen Fällen Schutz wird gewähren müssen.385 Die einzelnen projektbezogenen Vereinba-
rungen wurden hier zumeist in zufälligem Rhythmus geschlossen,386 abhängig von den konk-
ret  gegebenen  Umständen  (Interesse,  Auslastung,  Projektgegenstand)  im  Ausschreibungs-
zeitpunkt eines Projekts.  

Gemäss  der  Selbstanzeigerin  kann  ein  weiterer  Vorteil  am  Abschluss  von 
175. 
Vereinbarungen für die schützenden Gesellschaften nebst dem, dass sie von der geschütz-
ten  Gesellschaft  „etwas  zu  Gute  hat“,  zuweilen  auch  darin  liegen,  dass  für  sie  dadurch  die 
Möglichkeit  besteht,  gegenüber  dem  Bauherrn  durch  Einreichung  einer  eigenen  Offerte 
(dass  es  sich  dabei  um  eine  Stützofferte  handelt,  weiss  der  Bauherr  ja  nicht)  Interesse  zu 
signalisieren, ohne selber die ganze Arbeit der Offertberechnung und -erstellung vornehmen 
zu  müssen  und  ohne  effektiv  an  der  Ausführung  dieser  Arbeit  interessiert  zu  sein.387  Dies, 
indem die geschützte Gesellschaft den schützenden Gesellschaften ihre Offerte zukommen 
lässt, so dass diese ohne grossen eigenen Aufwand ihre Stützofferten darauf abstützen und 
beim Bauherrn einreichen können.388 Auf diese Situation ist an anderer Stelle noch zurück-
zukommen.389 

Diese hier – wie zuvor ausgeführt390 – festgestellte „Zufälligkeit“ im Vereinba-
176. 
rungsabschluss  mag  ein  Grund  für  eine  „ungleiche  Verteilung“  von  Schutznahmen  und 
Stützofferten  der  nachfolgend  dargestellten,  abgesprochenen  Projekte  auf  verschiedene 
Baugesellschaften  sein.  Ein  anderer,  weitaus  gewichtigerer  Grund  hierfür  dürfte  allerdings 
darin liegen, dass nur einige, nicht aber alle Absprachen bekannt resp. rechtsgenüglich be-
weisbar  sind.  Die  Dunkelziffer  dürfte  mithin  nicht  all  zu  gering  sein,  was  das  Bild  entspre-
chend  verfälscht  und wodurch  der  unzutreffende  Eindruck  entstehen könnte,  einige Gesell-
schaften  hätten  überproportional  von  Abreden  profitiert.  Eine  Partei  wendet  hiergegen  ein, 
für  das  Bestehen  einer Dunkelziffer  werde kein einziger  Beweis  angeführt.391  Dass  bei  Ge-
setzesverletzungen,  insbesondere  bei  Wirtschaftsdelikten,  eine  Dunkelziffer  besteht,  ist  je-
doch notorisch. Ungewissheit besteht bloss hinsichtlich der Höhe, wobei es in der Natur der 
Sache liegt, dass sich diese nicht beweisen lässt, sondern nur geschätzt und hochgerechnet 
werden kann. Darüber, wie gross die Entdeckungswahrscheinlichkeit und damit das Hellfeld 
(welches die Komplementärmenge des Dunkelfelds/der Dunkelziffer ist) bei Kartellrechtsver-
letzungen ist, wird in der Literatur gestritten. Ökonomische Studien geben die Entdeckungs-
wahrscheinlichkeit etwa mit 10%, 13–17% und 30% an,392 was eine Dunkelziffer von 70–90% 
ergibt.  Die  Dunkelziffer  wirkt  sich  insbesondere  hinsichtlich  der  Selbstanzeigerin  aus  und 
lässt sie – allerdings zu Unrecht – in einem besonders ungünstigen Lichte erscheinen. Denn 

385  In dem Sinn act. […]. 
386  Act. […]. 
387  Auf diesen Vorteil hinweisend auch CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabspra-
chen, Eine Untersuchung der Möglichkeiten zur Bekämpfung von Submissionsabsprachen unter 
besonderer Berücksichtigung des Art. 146 StGB, 2008, 43. 

388  Act. […]. 
389  Siehe Rz 185 ff. 
390 Siehe Rz 174. 
391 Siehe act. […]. 
392 Für einen Überblick siehe EMMANUEL COMBE/CONSTANCE MONNIER, Fines against hard core cartels 
in Europe: The myth of overenforcement, The Antitrust Bulletin 56(2), 2011, 235–275, 254 ff. 

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um  in  den  Genuss  eines  vollständigen  Sanktionserlasses  zu  kommen,  muss  die  Selbstan-
zeigerin  sämtliche  abgesprochenen  Projekte  offen  legen,  weshalb  bezüglich  ihr  keine  Dun-
kelziffer  besteht.  Dieser  Offenlegungspflicht  ist  die  Selbstanzeigerin  vorliegend  denn  auch 
umfassend nachgekommen. Demgegenüber haben Parteien, die sich gegen eine  Selbstan-
zeige entscheiden, kein Interesse am Bekanntwerden von Fällen, in welche sie involviert wa-
ren.  Folgedessen  kann  der  unzutreffende  Eindruck  entstehen,  dass  die  Selbstanzeigerin 
überdurchschnittlich häufig an Absprachen beteiligt gewesen ist; dies wäre jedoch ein Trug-
schluss, denn das (eben verzerrte) Bild ist vielmehr, wie gesagt, auf das Nichtbestehen einer 
Dunkelziffer bezüglich der Selbstanzeigerin zurückzuführen. 

B.6.1.3  Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 

177. 
„eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“.  

Neben  einem  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirken  muss  die  Abrede 

178. 
Eine  „Wettbewerbsbeschränkung“  liegt  vor,  wenn  das  einzelne  Unternehmen 
auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot 
und  Nachfrage  einschränkt.393  Die  Abrede  über  die  Wettbewerbsbeschränkung  muss  sich 
auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis) beziehen.394  

Art.  4  Abs.  1  KG  setzt  die  Tatbestandsmerkmale  „bezwecken“  resp.  „bewir-
179. 
ken“–  wie  bereits  das  Wort  „oder“  im  Gesetzestext  zeigt  –  alternativ  voraus,  nicht  kumula-
tiv.395  Die  Alternativität  dieser  beiden Tatbestandsmerkmale  führt  dazu,  dass  das  Vorliegen 
einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbe-
sondere an dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein 
„Bezwecken“  zu  bejahen  ist.  Dies  darf  allerdings  nicht  darüber  hinwegtäuschen,  dass  ge-
mäss geltendem Recht, sprich Art. 5 KG, eine Wettbewerbsabrede nur unzulässig ist, wenn 
sie sich wettbewerbsbeseitigend oder erheblich -behindernd auswirkt, wodurch die in Art. 4 
Abs. 1 KG vorgesehene Variante des blossen „Bezweckens“ letztlich derzeit ohne praktische 
Bedeutung bleibt. Art. 5 KG wirkt jedoch nicht auf die Begriffsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 
KG  zurück;  ändert  mithin  an  der  dort  statuierten  Definition  von  Wettbewerbsabreden  und 
insbesondere  der  hierbei  vorgesehenen  Alternativitiät  dieser  beiden  Tatbestandsmerkmale 
nichts.396 

180. 
Eine  Abrede  bezweckt  eine Wettbewerbsbeschränkung,  wenn  die  Abredebe-
teiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparame-
ter zum Programm erhoben haben“.397 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv ge-
eignet  ist,  eine Wettbewerbsbeschränkung  durch  Ausschaltung  eines Wettbewerbsparame-
ters zu verursachen.398  

In den nachfolgend aufgeführten Fällen geht es – so sie denn bewiesen wer-
181. 
den können – um Vereinbarungen über den Preis (allenfalls auch über allfällige Rabatte) der 
Offerten resp. die Zuteilung eines Projekts (genauer: die Steuerung des Zuschlags durch den 
Bauherrn) an einen zum Voraus bestimmten Abredeteilnehmer. Mit diesen Verhaltensweisen 
ist eine entsprechende Preis- und Kundenbeeinflussung zu Gunsten der Parteien und damit 
eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezweckt.  Dass  die  Angebote  der  Anbietenden  im  Verga-
beverfahren  gemäss  einem  (insofern  allerdings  kritisierten399)  Urteil  des  Bundesgerichts 

393  BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 42 und 51.  
394  BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 63. 
395 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 
396 Entgegen der Ansicht einer Partei, siehe act. […]. 
397  BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 69. 
398  BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 71.  
399  Für Nachweise siehe Fn 314. 

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technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss darstellen sollen,400 ändert nichts an der 
mit  den  Vereinbarungen  bezweckten  Wettbewerbsbeschränkung.  Allenfalls  von  Relevanz 
könnte dieses primär vergaberechtliche401 Bundesgerichtsurteil nur, aber immerhin, sein, so-
fern eine Baugesellschaft den Zuschlag bei einem der nachfolgend näher betrachteten Bau-
projekt erhalten haben sollte, in der Folge aber mit der Begründung, ihr Angebot sei gemäss 
Ansicht des Bundesgerichts gar keine Offerte im technischen Sinn gewesen, gleichwohl auf 
dessen  Ausführung  verzichtet  hätte.  Da  keine  der  betroffenen  Baugesellschaften  vorbringt, 
so vorgegangen zu sein und solches auch nicht ersichtlich wäre, braucht in dieser Untersu-
chung aber nicht abschliessend geklärt zu werden, wie es sich diesfalls damit verhalten wür-
de. 

182. 
Der  Vollständigkeit  halber  sei  ergänzt,  dass  es  für  eine  Submissionsabspra-
che über Preise nicht notwendig ist, eine Vereinbarung über den konkreten Preis zu treffen 
und  detaillierte  Preisinformationen  auszutauschen  (z.B.  einander  ganze  Offerten  zuzustel-
len).  Für  eine  Submissionsabsprache  über  Preise  genügt  es  bereits,  wenn  vereinbart  wird, 
dass das schützende Unternehmen einen Preis offeriert, der höher ist als der Preis des ge-
schützten  Unternehmens.  Gemäss  Angaben  der  Selbstanzeigerin  reicht  dabei  regelmässig 
bereits eine Preisdifferenz von 3 % aus.402  

183. 
Ob  die  fraglichen  Vereinbarungen  auch  eine  Wettbewerbsbeschränkung  be-
wirkten, wird im Folgenden noch genauer zu prüfen sein.403 Vorweggenommen sei hier das 
Ergebnis, nämlich dass diese Vereinbarungen es den Parteien darüber hinaus auch faktisch 
ermöglichten, ihre Angebote abzustimmen und das Verhalten der Wettbewerber zu antizipie-
ren.404 Die dem Bauherren zum Entscheid vorgelegten Offerten waren aufgrund der Abstim-
mung nicht das Ergebnis funktionierenden Wettbewerbs und führten regelmässig zur Verga-
be  des  Auftrags  an  die von  den Parteien  zuvor  bestimmte Gesellschaft und zum  zuvor  be-
stimmten Preis, womit die Abrede auch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkte.405  

B.6.1.4  Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 

184. 
Die  Parteien  sind  als  Unternehmen  auf  der  gleichen  Marktstufe tätig  und  als 
solche  Konkurrenten  hinsichtlich  der  in  der  Tiefbaubranche  von  öffentlichen  Stellen  ausge-
schriebenen beziehungsweise privat vergebenen Aufträge.  

185. 
Zu behandeln bleibt in diesem Zusammenhang folgende Konstellation, die von 
mehreren  Parteien  –  allerdings  losgelöst  vom  allfälligen  Treffen  von  Vereinbarungen  (das 
Treffen  solcher  wird  von  diesen  Parteien  grösstenteils  bestritten)  –  vorgebrachten  wird406: 

400  So BGE 134 II 297 E. 4.2. 
401  Siehe BGE 134 II 297 E. 1. 
402 Act. […]. 
403 Siehe Rz 822 ff. 
404  In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass bereits die wechselseitige Kenntnisnahme über die 
Submissionsteilnahme das Verhalten der Anbietenden im Wettbewerb ändere und damit zu einem 
angepassten und abgestimmten Bietverhalten führe. Der gegenseitige Kontakt vermindere den 
Geheimwettbewerb auf Bieterseite, weil er Rückschlüsse auf das Preisverhalten der anderen er-
laube. Das Marktangebot könne sich so nicht mehr bilden und der Sinn einer Submission werde ad 
absurdum geführt (BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechts-
lage, 1999, Rz 346). Dass bei der eigenen Offertpreisberechnung berücksichtigt wird, wer die übri-
gen Anbietenden sind, bestätigt auch eine befragte Partei (siehe act. […]). 

405  Vgl. auch etwa den Entscheid der BRK/CRM, VPB 64.29, E. 3: „[…] En règle générale, une entente 
entre soumissionnaires a pour effet de restreindre la concurrence sur le marché pour lequel un ap-
pel d'offres a été lancé, en contradiction avec les objectifs poursuivis par la LMP [BöB] de renforcer 
la concurrence entre les soumissionnaires […]“. Ferner etwa RPW 2009/3, 205 Rz 55, Elektroin-
stallationsbetriebe Bern. 

406  Siehe ausführlich act. […], ferner act. […]. In dem Sinne auch act. […]. 

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Selbst wenn man bezüglich eines bestimmten Projekts (beispielsweise aufgrund der momen-
tanen Auslastung und den vorhandenen Kapazitäten) gar nicht am Zuschlag interessiert sei, 
müsse man als Baugesellschaft insbesondere bei Einladungsverfahren faktisch eine Offerte 
einreichen.  Die  Einreichung  einer  Offerte  sei  notwendig,  um  nicht  zu  riskieren,  in künftigen 
Einladungsverfahren  von  der  Bauherrschaft  nicht  mehr  als  einzuladende  Gesellschaft  be-
rücksichtigt zu werden, da die Nichteinreichung einer Offerte von den Bauherrschaften häufig 
dergestalt „sanktioniert“ werde.  In  Anbetracht  des  nicht  vorhandenen  Interessens an  einem 
Zuschlag werde diesfalls der offerierte Preis entsprechend hoch bzw. überhöht angesetzt. 

186. 
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass dieses „Dilemma“ bei freihändi-
gen  Vergaben,  in  welchen  das  Gemeinwesen  mehrere  Angebote  einholt,  sowie  bei  Einla-
dungsverfahren für  die  jeweils  eingeladenen  Gesellschaften  besteht,  nicht  aber  bei  offenen 
und selektiven Verfahren mit einem offenen Kreis von Anbietenden.407 Es erscheint durchaus 
plausibel, dass eine Bauherrschaft darauf verzichtet, eine Baugesellschaft in Anbetracht der 
im  Rahmen  von  Einladungsverfahren  beschränkten  Anzahl  einzuladender  Gesellschaften 
sowie  ihrer  grundsätzlichen  beschaffungsrechtlichen  Verpflichtung,  in  Einladungsverfahren 
mindestens drei Angebote einzuholen,  weiterhin einzuladen, wenn diese  Baugesellschaft in 
der  Vergangenheit  bei  Einladungsverfahren  keine  Offerte  einreichte;  dies  jedenfalls  dann, 
wenn  mehrmals  oder  in  Folge  keine  Offerte  eingereicht  wurde.  Wie  es  sich  damit  verhält, 
namentlich ob das Nichteinreichen von Offerten effektiv mit einer Nichtberücksichtigung bei 
künftigen Einladungsverfahren „sanktioniert“ wird, kann  allerdings letztlich offen bleiben.  Al-
lerdings  erscheint  es  aus  volkswirtschaftlicher  Perspektive  wünschenswert,  wenn  die  Ge-
meinwesen nicht so vorgehen und den Verzicht eines Bauunternehmens auf eine Offertab-
gabe nicht  dergestalt  „sanktionieren“  würden.  Denn einerseits  haben die Gemeinwesen ein 
Interesse daran, zu erfahren, dass eine oder mehrere Baugesellschaften zur fraglichen Zeit 
gerade  kein  Interesse  an  einer  Arbeitsausführung  haben  (z.B.  aus  Kapazitätsgründen),  da 
ihnen dies ein zutreffenderes Bild über die Marktsituation verschafft; nicht ernsthaft gemeinte 
Offerten würden ihnen im Rahmen ihrer Offertbereinigung zudem zusätzliche Aufwände ver-
ursachen.  Andererseits  entstehen  für  die  Baugesellschaften  durch  die  Erstellung  solcher 
nicht  ernsthafter  Offerten  unnötige  und  vermeidbare  Kosten.  Es  sei  daher  an  dieser  Stelle 
der Appell an die Gemeinwesen erlaubt, sie möchten von einer derartigen „Sanktionierung“ 
durch  den  Verzicht  auf  eine  Offerte  eines  Bauunternehmens  absehen  und  ihn  ungeachtet 
dessen auch bei künftigen Submissionen wieder zur Offertabgabe einladen. 

187. 
Ob eine Baugesellschaft bei geringem (oder gar keinem) Interesse an einem 
Zuschlag keine Offerte einreicht oder aber einen dementsprechend hohen bzw. überhöhten 
Preis  für  die  Arbeitsausführung  offeriert,  weil  sie  im  Gespräch  bleiben  will,  ist  aus  kartell-
rechtlicher  Sicht gleichwertig. In beiden  Fällen  reflektiert  das  Verhalten der  Gesellschaft  ihr 
(geringes oder eben nicht vorhandenes) Interesse an der Arbeitsausführung. Das Spiel von 
Angebot  und Nachfrage wird dadurch nicht  beeinträchtigt  und beide  Verhaltensweisen  sind 
aus einer kartellrechtlichen Perspektive nicht zu beanstanden; es gibt namentlich keine kar-
tellrechtliche Pflicht, einen ernstgemeinten Preis anzubieten oder überhaupt eine Offerte ein-
zureichen.  Der  „Preis“,  den  eine  eingeladene  Baugesellschaft  aber  zwangsläufig  für  ihre 
Teilnahme  an  einer  Submission  zu  bezahlen  hat,  primär  um  im  Gespräch  zu  bleiben  und 
obwohl sie an der Zuschlagserteilung bloss ein geringes oder kein Interesse hat, besteht in 
ihren Kosten resp. ihrem Aufwand für die Offerterstellung. 

Andererseits  führt  ein  bloss  geringes  oder  womöglich  gar  nicht  vorhandenes 
188. 
Interesse einer Baugesellschaft an einer Zuschlagserteilung aber auch nicht dazu, dass auf-
grund dessen kein Wettbewerbsverhältnis vorliegen würde.408 Eine (eingeladene) Baugesell-

407  So die überzeugenden Ausführungen einer Partei anlässlich des Parteiverhörs, vgl. act. […]. Die 
Einschätzung einer anderen Partei, wonach von ihr – zumindest […] – eigentlich auch bei offenen 
oder selektiven Verfahren eine Eingabe erwartet werde (siehe act. […]), greift demnach zu hoch. 

408  So bereits RPW 2009/3, 205 Rz 56, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

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schaft steht nämlich unabhängig der Grösse ihres Interessens am Zuschlag für ein konkretes 
Projekt mit anderen (eingeladenen) Baugesellschaften auf gleicher Marktstufe in einem (zu-
mindest potentiellen) Wettbewerbsverhältnis. Verpflichtet sich nun eine an der Zuschlagser-
teilung nur wenig oder gar nicht interessierte Gesellschaft, eine Stützofferte abzugeben und 
als „Gegenleistung“ dafür ihr die geschützte Gesellschaft ihre Offerte überlässt, so kann sie 
ohne  grossen  eigenen  Aufwand  basierend  darauf  eine  eigene  Offerte  einreichen  kann.409 
Hier liegt deshalb ebenso eine Wettbewerbsabrede im Sinne von  Art. 4 Abs. 1 KG vor, wie 
wenn  sie  eine  solche  Vereinbarung  aus  anderen  Gründen  (trotz  an  sich  gegebenem  eige-
nem, mehr oder weniger grossen Interesse am Zuschlag) abschliessen würde.410 Die Gegen-
leistung  wie  auch  das  Motiv  zum  Eingehen  der  Vereinbarung  sind,  wie  bereits  an  anderer 
Stelle festgehalten, keine Tatbestandsmerkmale.411 Bloss ergänzend sei erwähnt, dass auch 
die Schädlichkeit einer solchen Abrede keine wesentlich andere ist als bei einer Abrede mit 
anders verteilter Interessenlage. Auf den ersten Blick könnte dagegen vorgebracht werden, 
der von der an der Zuschlagserteilung nicht interessierten Gesellschaft offerierte Preis wäre 
ohne  Abrede  nicht  oder  jedenfalls  nicht  markant  tiefer  ausgefallen.  Dies mag  sein,  ist  aber 
nicht  entscheidend. Wesentlich ist  vielmehr,  dass  das Treffen  der  Vereinbarung  dazu führt, 
dass  vor  allem  die  geschützte  Gesellschaft  weiss,  dass  die  schützende  Gesellschaft  eine 
Scheinofferte mit überhöhten Preisen einreichen wird (oder gleichwertig: auf die Einreichung 
einer  Offerte  gänzlich  verzichten  wird),  was  ihr  erlaubt,  den  von  ihr  offerierten  Preis  anzu-
passen,  namentlich  zu  erhöhen,  ohne  dass  für  sie  dadurch  die  Gefahr  entstünde,  den  Zu-
schlag an einen anderen Abredeteilnehmenden zu verlieren. Diese Schädlichkeit der Abrede 
bleibt in jedem Fall dieselbe. 

B.6.1.5  Fazit 

189. 
Zusammenfassend  kann  festgehalten  werden,  dass  die  Parteien,  welche  auf 
gleicher Marktstufe stehen, in den nachfolgend geschilderten Fällen bewusst und gewollt zu-
sammenwirkten und damit Wettbewerbsbeschränkungen sowohl bezweckten als auch effek-
tiv bewirkten. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG sind somit erfüllt und es liegen 
Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vor.  

B.6.2  Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren 

B.6.2.1  Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten 

Wie  zuvor  ausgeführt412,  richten  sich  Vergaben  durch  die  öffentliche  Hand 
190. 
nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das zur Anwendung gelan-
gende  Verfahren  weitgehend  bestimmen.  Bei  im  offenen  sowie  im  selektiven  Verfahren 
ebenso wie im Einladungsverfahren erfolgenden Vergaben handelt es sich um Auktionen mit 
verdeckten  Geboten  (first-price  sealed  bid  auctions413).  Diese  zeichnen  sich  dadurch  aus, 
dass  Anbietende  ihre  Angebote einreichen,  ohne  dass  die übrigen  Anbietenden  vom  Inhalt 
ihres Angebots erfahren. Die Auftraggeberin entscheidet sich in der Folge für das wirtschaft-
lich günstigste Angebot.414 Die Vergabe eines bestimmten Projekts  ist zudem ein one-shot-

409  Dazu Rz 175. 
410 Anders womöglich die Ansicht einer Partei (vgl. act. […]). 
411 Siehe Rz 173. 
412  Siehe Rz 142 ff. 
413  Zu den Standardtypen von Auktionen siehe überblicksmässig etwa PAUL KLEMPERER, Auction The-
ory: A Guide to the Literature, Journal of Economic Surveys 13(3), 1999, 227–286, abrufbar unter 
<www2.econ.iastate.edu/tesfatsi/AuctionTheoryGuideToLit.Klemperer.pdf> (11.06.2013), S. 4 f. 
der Onlinepublikation; allgemein zu Auktionen etwa PAUL MILGROM, Putting auction theory to work, 
2004, 12, ferner auch 112 sowie VIJAY KRISHNA, Auction Theory, 2. Aufl., San Diego 2009. 

414 AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120, m.w.H. in Fn 73. 

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game,415 d.h. sie wird nur einmal durchgeführt und Abgebotsrunden gibt es nicht. Vergabe-
verfahren  als  solche  finden  allerdings  wiederholt  statt,  nämlich für  jedes  (Tiefbau-)  Projekt. 
Ferner  ist  den  Anbietenden  aufgrund  der  Offertöffnungsprotokolle  jeweils  bekannt,  wie  die 
übrigen  Anbietenden  bezüglich  eines  bestimmten  Projekts  eingegeben  haben.  So  ist  eine 
„Kontrolle“ der Angebote der übrigen Anbietenden immerhin im Nachgang einer bestimmten 
Vergabe möglich. 

191. 
Bei  einer  one-shot  first-price  sealed  bid  auction  hat  grundsätzlich  keine  der 
Anbietenden ein Interesse daran, dass andere Anbietende vor Ablauf der Angebotseingabe-
frist  ihr  Angebot,  insbesondere  dessen  Höhe, kennen.  Im  Gegenteil:  In Anbetracht  dessen, 
dass die Vergabekriterien inklusive deren Gewichtung im Voraus im Einzelnen bekannt sind, 
wäre  es  einer  anderen,  dergestalt  informierten  Anbietenden  bei  gegebenem  Interesse  ein 
Leichtes, ein eigenes Angebot einzureichen, welches gerade ein bisschen besser (d.h. wirt-
schaftlich  günstiger)  ist  als  das  ihr  bekannte  Angebot  ihres  Konkurrenten,  um  so  den  Zu-
schlag zu erhalten. Diesem evidenten Risiko steht kein eigener Vorteil (auch kein potentiel-
ler) gegenüber, der mit einer solchen Offenlegung verbunden wäre. Daher hat keine der An-
bietenden ein Interesse daran, ihr Angebot Konkurrenten während laufender Eingabefrist of-
fenzulegen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen vor.  

192. 
Weiter  hat  keine  am  Zuschlag  interessierte  Anbietende,  der  während  laufen-
der Eingabefrist die Höhe des Angebots einer anderen Anbietenden bekannt wird, ein Inte-
resse daran, selber ein wirtschaftlich weniger günstiges Angebot als das ihr bekannte Kon-
kurrenzangebot einzureichen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen 
vor. Denn da ihr die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung bekannt sind, weiss sie 
schon im Voraus, dass ein solches Angebot ihrerseits den Zuschlag nicht erhalten wird, was 
es für sie bei gegebenem Interesse ökonomisch unsinnig macht, dieses (wie ihr bekannt ist) 
chancenlose  Angebot  gleichwohl  einzureichen.  Bei  Interesse  am  Zuschlag  wird  sie  daher 
vielmehr ein wirtschaftlich günstigeres Angebot einreichen.416 Sollte sie jedoch am Auftrags-
erhalt  nicht  oder  bloss  wenig  interessiert  sein  (in  der  Regel  wegen  Kapazitätsauslastung   
oder weil das Projekt primär spezialisierte Bautätigkeiten betrifft, in welchen sie gerade nicht 
spezialisiert  ist),  bleibt  es  für  sie  nach  wie  vor  am  wenigsten  aufwändig,  gar  kein  eigenes 
Angebot einzureichen; oder sie wird so oder so ein wirtschaftlich nicht besonders attraktives 
Angebot  einreichen,  sei  es  nur,  um  damit  –  wie  dies  von  mehreren  Baugesellschaften  als 
notwendig  erachtet  wird  –  beim  Bauherrn  im  Gespräch  zu  bleiben  (siehe  zu  diesem  Punkt 
auch  Rz  175  und  185  ff.),  oder  sei  es,  weil  sie  durch  eine  Bauausführung  entsprechende 
Mehrkosten hat (z.B. durch den Beizug von Temporärarbeitenden oder der Anmiete von zu-
sätzlichen Maschinen) und daher bei solchen Projekten, an denen sie bloss ein geringes In-
teresse hat, mit höheren Margen rechnet. 

193. 
Die  Ausführungen  in  den  beiden  vorangehenden  Rz  weiterführend  lässt  sich 
sogar  feststellen,  dass  eine  ökonomisch  rational,  nicht  kollusiv  handelnde  Baugesellschaft 
kein Interesse  daran  hat,  andere  Baugesellschaften  auch nur  wissen  zu  lassen,  ob  sie viel 
oder  wenig  Interesse  am  Zuschlag  eines  Projekts  hat.  Hat  sie  grosses  Interesse  am  Zu-
schlag, wird sie „scharf“ rechnen, d.h., ein wirtschaftlich (und vor allem auch preislich) mög-

415 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichnet „Spiele“ (hier Auktionen), die nach einmaliger Durch-
führung nicht wiederholt werden (häufig auch als static games bezeichnet). Vgl. allgemein zur Un-
terteilung möglicher „Spieltypen“ ROBERT GIBBONS, A Primer in Game Theory, 1992, 1 ff.; DREW 
FUDENBERG/JEAN TIROLE, Game Theory, 1991, 1 ff. 

  Selektive Vergabeverfahren nach Art. 15 BöB als one-shot sealed bid auctions qualifizierend auch 

AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120. 

416 Im Ergebnis ebenso ROBERT C. MARSHALL/MICHAEL J. MEURER, Bidder collusion and antitrust law: 
Refining the analysis of price fixing to account for the special features of auction markets, 72 Anti-
trust Law Journal 2004, 83–118, 91, die (allerdings bezogen auf ein kollusives Verhalten resp. ein 
Abweichen hiervon) festhalten, dass diese Anbietende einen starken Anreiz habe, ein wirtschaftlich 
leicht günstigeres Angebot einzureichen. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

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lichst  günstiges  Angebot  einreichen.  Hat  sie  demgegenüber  kaum  Interesse  am  Zuschlag, 
wird sie einen höheren Preis eingeben. Die Kenntnis darüber, mit welchem Interesse am Zu-
schlag  eine  Baugesellschaft  eingibt,  führt  fast  unweigerlich  zu  einer  Verhaltensanpassung 
der  anderen,  darüber  „informierten“  Baugesellschaft.417  Dabei  sind  vier  Fälle zu unterschei-
den: 1) Ist die „informierte“ Baugesellschaft selber am Zuschlag stark interessiert, weiss sie, 
dass sie „scharf“ rechnen muss, um eine Chance auf den Zuschlag zu haben, wenn die an-
dere  Baugesellschaft  ebenfalls  am  Zuschlag  interessiert  ist.  2)  Hat  die  andere  Baugesell-
schaft aber kein oder ein bloss geringes Interesse am Zuschlag, weiss die „informierte“ Bau-
gesellschaft, dass ihre Chance auf den Zuschlag418 auch mit einem wirtschaftlich nicht allzu 
günstigen Angebot durchaus intakt sind, sie also mit einer grösseren Marge rechnen kann. 3) 
Ist die „informierte“ Baugesellschaft hingegen kaum am Zuschlag interessiert, kann sie, wenn 
die andere Baugesellschaft  am  Zuschlag  interessiert  ist, gleichwohl  ein  aus  Sicht  des  Bau-
herrn durchaus respektables Angebot einreichen und sich damit beim Bauherrn in ein güns-
tiges  Licht  rücken,  ohne  den  Zuschlag  zu  erhalten.  4)  Hat  hingegen  die  andere  Baugesell-
schaft kein oder ein bloss geringes Interesse am Zuschlag, ändert sich für die „informierte“ 
Baugesellschaft, die am Zuschlag ebenfalls nicht interessiert ist, nichts an ihrer Situation. Für 
die Baugesellschaft, deren (mehr oder minder grosses) Interesse am Zuschlag bekannt ge-
worden  ist,  sind  all  diese  Verhaltensweisen  der  konkurrierenden  „informierten“  Baugesell-
schaft in der einen oder anderen Form nachteilig419 oder bestenfalls neutral, während für sie 
selber damit keine Vorteile verbunden sind – entsprechend vermeidet eine ökonomisch rati-
onal, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft, andere Baugesellschaften über ihr mehr oder 
minder grosses Interesse am Zuschlag bezüglich eines konkreten Projekts zu informieren.  

194. 
Gegenstand der vorangehenden Ausführungen (Rz 191 ff.) ist die Vergabe ei-
nes  bestimmten  Projekts,  also  eine  einzelne  Submission.  Vergabeverfahren  als  solche  fin-
den allerdings wiederholt statt, wobei sich diese freilich nicht auf ein und dasselbe (Tiefbau-) 
Projekt beziehen, sondern auf jeweils andere. Die vorangehenden Ausführungen treffen nun 
grundsätzlich  ebenso  auf  wiederholt  stattfindende  Vergabeverfahren  zu  und  sie  behalten 
auch diesbezüglich ihre Gültigkeit. Denn bloss weil Vergabeverfahren wiederholt stattfinden, 
zieht eine ökonomisch rational, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft nicht plötzlich (und 
anders als bei isolierter Betrachtung einer einzelnen Submission) einen Vorteil daraus, wenn 
andere  Baugesellschaften  über  ihr  (mehr  oder  minder  grosses)  Interesse  am  Zuschlag  bei 
einem  oder  eben  bei  mehreren  Projekten  wissen;  vielmehr  addieren  sich  für  sie  sogar  die 
nachteiligen Folgen solchen Wissens bei Konkurrenten.  

Was sich durch ein mehrfaches und wiederholtes Stattfinden von Submissio-
195. 
nen  aber  primär  ändert,  ist,  dass  dies  ein  kollusives  Verhalten  unter  den  Anbietenden  er-
leichtert. Je häufiger dieselbe Gruppe von Anbietenden miteinander interagiert, desto stabiler 
sind  Kartelle.420  So  können  sich  etwa  die  sich  absprechenden  Baugesellschaften  für  eine 
Schutzgewährung bei einem Vergabeverfahren durch Stützofferten bei anderen Vergabever-

417 In dem Sinn auch CHRIST (Fn 404), Rz 346, gemäss welchem bereits die wechselseitige Kenntnis-

nahme, wer die übrigen Anbietenden sind, zu einer Anpassung des Bietverhaltens führt.  
418  Dies gilt im Verhältnis zur anderen Baugesellschaft, deren geringes Interesse am Zuschlag sie 

kennt. 

419  Es handelt sich dabei entweder um direkte (verlorene Submission trotz eigenem Interesse am Zu-

schlag) oder indirekte (Besserstellung einer Konkurrenzgesellschaft) Nachteile. 

420  Siehe nur etwa R. PRESTON MCAFEE/JOHN MCMILLAN, Bidding rings, The American Economic Re-
view 82(3), 1992, 579–599, abrufbar unter <mcafee.cc/Papers/PDF/BiddingRings.pdf>, 581 
(11.06.2013); PAUL KLEMPERER, What really matters in Auction Design, Journal of Economic Per-
spectives 16(1), 2002, 169–189, abrufbar unter <www.ww.uni-
magdeburg.de/vwl2/Downl_%20Files/St_2003/Seminar_Auctions/klemperer_2002a.pdf>, S. 170 ff. 
m.w.H. (11.06.2013); WOUTER VERGOTE, Collusion in repeated auctions: a simple dynamic mecha-
nism, Economics Bulletin 31 (1), 2011, 714–721, 715 m.w.H.: “(…) the literature has emphasized 
that collusion arises in an ongoing relationship [Nachweise]”. 

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fahren gegenseitig „abgelten“.421,422 Sodann ist es möglich, im Nachgang eines Vergabever-
fahrens die Einhaltung des Vereinbarten zu kontrollieren423 und bei anderen Vergabeverfah-
ren entsprechend darauf zu reagieren bzw. eine Abweichung vom Vereinbarten zu sanktio-
nieren.  

B.6.2.2  Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem 

Meldesystem des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> 

Eine  notwendige,  wenn  auch nicht  hinreichende Voraussetzung für  das Tref-
196. 
fen  einer  Abrede  im  Submissionswesen  (insbesondere  einer  erfolgreichen)  ist  das  Wissen 
darüber,  welche  Baugesellschaften  an  einer  Submission  teilzunehmen  gedenken  bzw.  bei 
Einladungsverfahren überhaupt zur Teilnahme dazu eingeladen sind.424 Diese Informationen 
sind an sich nicht öffentlich bekannt und in Anbetracht der Vielzahl von in der Tiefbaubran-
che des Kantons Zürich tätigen Baugesellschaften auch nicht ohne Weiteres eruierbar. Diese 
Schwierigkeit wird – jedenfalls im untersuchten Zeitraum – durch das an anderer Stelle näher 
beschriebene425 Meldesystem gemäss Wettbewerbsreglement SBV sowie insbesondere der 
Zugänglichmachung  dieser  Informationen  über  die  Internetplattform  <www.infobau.ch> 
überwunden: Jedes Mitglied des SBV kann sich jederzeit ein aktuelles Bild über die Absich-
ten der Konkurrenten hinsichtlich deren Submissionsteilnahme bei einem bestimmten Projekt 
machen.  Je  mehr  Gesellschaften  den  Meldedienst  benutzen,  desto  umfassender  wird  das 
Bild der konkreten Konkurrenzsituation. 

197. 
Aus  einer  Vorabklärung  des  Sekretariats  im  Jahr  2003  ergibt  sich,  dass  die 
Mitglieder des SBV bis zum 1. Januar 2003 unter Sanktionsdrohung verpflichtet waren, ihre 
Submissionsteilnahme  zu  melden.426  Bis  zu  diesem  Zeitpunkt  dürfte  also  eine  umfassende 
Übersicht  über  die  Submissionsteilnehmenden  bestanden  haben.  Gestützt  auf  eine  Anre-
gung des Sekretariats strich der SBV zwar die Sanktionsdrohung dieser Pflicht aus seinem 
Reglement.  Allerdings  hält  das  Reglement  die  SBV-Mitglieder  –  jedenfalls  im  untersuchten 
Zeitraum  –  nach  wie  vor  an,  ihre  Teilnahme  an  einer  Submission  zu  melden427,  und  auch 
Versammlungen unter den Submissionsteilnehmern sind nach wie vor vorgesehen428.  

198. 
Basis  der  damaligen  Vorabklärung  waren  bloss  summarische  Ermittlungen, 
aufgrund derer nicht schlüssig beurteilt werden konnte, inwieweit das Wettbewerbsreglement 
des  SBV  dazu  beiträgt,  dass  Mitglieder  Offerten  von  einzelnen  Projekten  aufeinander  ab-
stimmen.429  Die  vorliegende  Untersuchung  fördert  neue  Erkenntnisse  zu  Tage,  welche  für 
diese  Beurteilung  von  Relevanz  sind:  Zunächst  ist  festzustellen,  dass  etliche  der  Parteien 
das Meldesystem des SBV und die über die Internetplattform <www.infobau.ch> zugänglich 
gemachten Informationen – zumindest im fraglichen Zeitraum – systematisch nutzten.430 So 

421  Siehe zu dieser Thematik auch B.6.1.2 ff. 
422  In dem Sinn ebenfalls AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120. 
423  Dazu bereits Rz 190. 
424  Ebenso HEITZ (Fn 387), 45. In diesem Sinn ferner auch der OGH in seinem Entscheid 14 Os 

155/98 vom 16.3.1999 betreffend Amtsgeheimnisverletzung durch einen mit Auftragsvergaben be-
fassten Beamten. Der OGH hält darin u.a. fest: „Die Preisgabe der im Rahmen einer beschränkten 
Ausschreibung eingeladenen Firmen ist nämlich generell geeignet, Absprachen zu ermöglichen 
und damit den Wettbewerb durch Preisbildungsverzerrungen zu beeinträchtigen“. 

425  Siehe für allgemeine Ausführungen zu dieser Rz 8 ff. 
426  RPW 2003/4, 726 Rz 3 sowie 731 Ziff. 1 der Schlussfolgerungen, Wettbewerbsreglement des SBV.  
427  Siehe Art. 6.1 Wettbewerbsreglement SBV: „Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen be-

absichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich […] der zuständigen Stelle mit.“ 

428  Art. 8 Wettbewerbsreglement SBV. 
429  So ausdrücklich RPW 2003/4, 728 Rz 7 Bst. c, Wettbewerbsreglement des SBV. 
430  Exemplarisch sei auf die Hausdurchsuchungsakten […] verwiesen, die das Gesagte belegen.  

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69 

 
 
 
 
                                                
erklärten  mehrere  Parteien  am  Parteiverhör,  das  Wettbewerbsreglement  SBV  einzuhalten 
und  dementsprechend  auch  die  vorgeschriebene  Meldung  (trotz  fehlender  Sanktionsdro-
hung) vorzunehmen.431 Sodann wurden viele Ausdrucke von Informationen der Internetplatt-
form <www.infobau.ch> gefunden oder eingereicht,432 was zeigt, dass die betreffenden Ge-
sellschaften, jedenfalls im betroffenen Zeitraum, mit diesen Informationen arbeiteten. Ferner 
fällt  auf,  dass  die  über  die  Internetplattform  <www.infobau.ch>  resp.  deren  E-Mail-Verteiler 
zugänglich  gemachten  Informationen  bezüglich  der  angemeldeten  Submissionsteilnehmen-
den  bei  einzelnen  Submittenten  noch  über  die  Kontaktangaben  hinausgehende  Angaben 
enthalten, insbesondere ein oder mehrere Nummernzeichen (#).433 Eine Partei führte nun an-
lässlich des Parteiverhörs aus, sie halte die Priorität, welche der entsprechenden Ausschrei-
bung  intern  zugemessen  werde,  für  den  internen  Gebrauch  mittels  handschriftlicher  Stern-
chen  (*)  auf  den  Anmeldeformularen  an  den  SBV  fest.  Die  Sternchen  schreibe  sie  einzig 
deshalb auf die Anmeldeformulare an den SBV (und nicht sonst wohin), weil  dies die einzi-
gen auf die jeweiligen Submissionen bezogenen Dokumente seien, die zu diesem Zeitpunkt 
bei  ihr  vorhanden  seien.434  Ob  es  sich  bei  den  Nummernzeichen,  die  auf  den  Mitteilungen 
von  <www.infobau.ch>  angeführt  sind,  um  eine  „Übernahme“  bzw.  „Übersetzung“  solcher 
Sternchen  –  oder  anderer  auf  den  Anmeldeformularen  von  den  sich  Anmeldenden  ange-
brachter  Zeichen  –  handelt,  und  ob  gegebenenfalls  die  bei  anderen  Submittenten  auf  den 
<www.infobau.ch>-Mitteilungen aufgeführten Nummernzeichen ebenfalls auf eine (behaupte-
termassen  interne)  Prioritätensetzung  der  entsprechenden  Gesellschaften  zurückzuführen 
sind, ist offen435. Nicht von der Hand gewiesen werden kann aber jedenfalls, dass diese Zei-
chen  zumindest  einen  gewissen  Informationsgehalt  aufweisen  und  so  zu  einem  Informati-
onsaustausch unter den Baugesellschaften führen. Abschliessend geklärt zu werden braucht 
dies hier aber nicht, da es das Ergebnis der Untersuchung nicht zu ändern vermag. 

199. 
Aus dem Gesagten folgt nicht, dass jede Einsichtnahme in die Liste der an ei-
ner  Submission  teilnehmenden  Konkurrenten  oder  jede  Versammlung  des  SBV  einer  Sub-
missionsabsprache gedient hätte.436 Aber es ergibt sich daraus, dass das Meldesystem des 
SBV und die über die Internetplattform <www.infobau.ch> zugänglich gemachten Informatio-
nen für jedes Projekt nahezu vollständige Transparenz über die Konkurrenzsituation schafft. 
Dies  sorgt  damit  dafür,  dass  die  in  Rz  196  genannte  Voraussetzung  für  das  Treffen  von 
Submissionsabsprachen über die Zuteilung von Projekten erfüllt ist.437  

200. 
Im  Übrigen kann die erwähnte  Plattform  den  Markt  der Tiefbaubranche  auch 
dann  beeinflussen,  wenn  keine  direkten  Kontakte  zwischen  den  Konkurrenten  gestützt  da-
rauf stattfinden. So kann bereits das Wissen über die mögliche Anzahl an Konkurrenten und 
deren Identität (welche Rückschlüsse auf die Stärken, Spezialitäten, vermutete Auslastung438 
und geographische Herkunft der Submissionsteilnehmer erlaubt) die Höhe der eigenen Ein-
gabe  beeinflussen.439  Denn  anstatt  gegen  den  potenziell  günstigsten  Konkurrenten  aller 

431  Act. […] , act. […]. Siehe beispielhaft weiter die ausgefüllten Anmeldeformulare act. […] der Haus-

durchsuchungsakten […].  

432  Siehe etwa die entsprechenden Beispiele in den Hausdurchsuchungsakten […]. 
433  Statt anderer act. […] der Hausdurchsuchungsakten […]. 
434  Act. […]. 
435  Siehe die dies offen lassenden Ausführungen in act. […]. 
436  Art. 11 Wettbewerbsreglement SBV legt sogar ausdrücklich fest, dass jegliche wettbewerbsrechts-
widrigen Abreden untersagt sind. Zudem kann in Anwendung von Art. 10 SBV-Statuten 2003 ein 
SBV-Mitglied, das wettbewerbsrechtswidrige Abreden trifft, aus dem SBV ausgeschlossen werden. 

437  Solche Meldestellen als bei der Vorbereitung von Submissionsabsprachen sehr hilfreich bezeich-

nend auch HEITZ (Fn 387), 46. 

438  Die Auslastung wirkt sich regelmässig – und zwar in erheblichem Umfang – auf den von einer Ge-

sellschaft offerierten Preis aus (illustrativ act. […], act. […], dahingehend auch act. […]). 

439 Dahingehend auch etwa Aussagen von Parteien anlässlich der Parteiverhöre, siehe act. […] sowie 

act. […].  

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70 

 
 
 
 
                                                
denkbaren  Anbietenden braucht man  bloss noch  gegen  den potenziell  günstigsten  Konkur-
renten  aus  der  beschränkten  Anzahl  der  (namentlich  bekannten)  Anbietenden  anzutreten. 
Dies kann dazu führen, dass der Wettbewerbsdruck abgeschwächt wird, da ein Anbietender 
ein  wirtschaftlicher  weniger  günstiges  Angebot  einreichen  kann,  ohne  eine  Niederlage  be-
fürchten  zu  müssen.  Das  Meldesystem  des  SBV  stellt  somit  via  der  Internetplattform 
<www.infobau.ch> wichtige Informationen zur Verfügung, welche sich direkt auf die Intensität 
des Wettbewerbs auswirken können.440  

B.6.3  Die im Einzelnen betrachteten Fälle 

B.6.3.1  Einleitung 

201. 
Nachfolgend  werden  die  Projekte  beschrieben,  welche  eine  detaillierte  Be-
trachtung und Darstellung rechtfertigen. Projekte, hinsichtlich welcher zwar der (begründete) 
Verdacht  besteht,  dass  kartellrechtsrelevante  Abreden  getroffen  worden  sein  könnten,  hin-
sichtlich welcher  aber  eine  rechtsgenügliche  Beweisbarkeit  bereits  im  Voraus ausgeschlos-
sen werden kann, werden nachfolgend aus prozessökonomischen Gründen nicht im Einzel-
nen dargestellt. Die Darstellung der Projekte folgt grundsätzlich, vorbehaltlich B.6.3.3 nach-
folgend, in chronologischer Reihenfolge vom jüngsten zum ältesten.  

202. 
genden Schema präsentiert:  

Jedes Projekt – vorbehaltlich der in B.6.3.3 aufgeführten – wird nach dem fol-

A. Ausschreibung 

B. Beweismittel vor Versand des Antrags 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

Unter A. werden die Eckdaten der jeweiligen Ausschreibung angegeben (Na-
203. 
me des Projekts, Ort, Datum, Bauherr). Das angegebene Datum entspricht der Eingabefrist, 
soweit diese bekannt ist resp. es eine solche überhaupt gibt. Andernfalls entspricht die Da-
tumsangabe dem Datum der Ausschreibung, dem Eingabedatum der Offerte, oder dem Da-
tum der Offertöffnung, wobei dies entsprechend vermerkt ist. Die Submissionsteilnehmer, die 
Höhe der eingereichten Offerten, das Datum des Offerteingangs beim Bauherrn (soweit vor-
handen) sowie der berücksichtigte Anbieter (Zuschlagsempfänger) werden schematisch auf-
geführt und es werden die Quellen, auf welche sich diese Angaben stützen, angegeben. Die 
Reihenfolge der Unternehmen innerhalb der Tabelle richtet sich nach der Höhe ihrer Ange-
bote, beginnend mit dem tiefsten Angebot.  

204. 
Unter B. werden die vor Versand des Antrags vorhandenen Beweismittel auf-
geführt, welche alsdann unter C. – wiederum vor Versand des Antrags – gewürdigt werden. 
In Abschnitt C. wird ausserdem der Sachverhalt zusammengefasst dargestellt, wie er sich in 
Würdigung der Beweismittel vor Versand des Antrags darstellt. 

Unter  D.  werden die  allfälligen  Ausführungen  der  Parteien  bezüglich der  ein-
205. 
zelnen Projekte in ihren Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zum Antrag des Sekreta-
riats dargestellt. Ebenfalls wird aufgeführt, falls nach Versand des Antrags noch zusätzliche 
Beweismittel erhoben wurden. 

440  Vgl. auch Seite 8 des Leitfadens zur Bekämpfung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Be-
schaffungswesen der OECD vom Februar 2009, abrufbar unter <www.oecd.org/dataoecd/1/39/ 
48520533.pdf> (11.06.2013).  

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71 

 
 
 
 
                                                
206. 
vorgenommen und das Ergebnis bezüglich des jeweiligen Projekts ausgeführt.  

Gestützt auf die vorgenannten Abschnitte wird unter E. die Gesamtwürdigung 

B.6.3.2  Überblick 

207. 
Über den Zeitraum 2006 bis 2009 können hinsichtlich verschiedener im Kan-
ton  Zürich  gelegener  Bauprojekte  kartellrechtlich  relevante  Vereinbarungen  zwischen  Sub-
missionsteilnehmern  bewiesen  werden  –  im  Einzelnen  wird  diesbezüglich  auf  die  nachfol-
genden  Ausführungen  verwiesen.441  Ferner  ist  erwiesen,  dass  es  zwischen  verschiedenen 
Baugesellschaften  zu  weiteren  Kontakten  bzw.  Informationsflüssen  gekommen  ist,  die  aus 
kartellrechtlicher  Sicht  als  problematisch  einzustufen  sind.442  Diesfalls  bestehen  zwar  Ver-
dachtsmomente bzw. Vermutungen für die Existenz von Wettbewerbsabreden i.S.d. KG; al-
lerdings lassen sie sich in diesen Fällen nicht in rechtsgenüglicher Weise nachweisen. Derar-
tige Beweisschwierigkeiten sind in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem es um hori-
zontale Abreden über Preise sowie die Aufteilung von Geschäftskunden und damit um soge-
nannte Hardcore-Kartelle geht,  nicht  unerwartet,  da  solche  Praktiken  vorzugsweise im  Ver-
deckten erfolgen.443 Dass das Erstellen potentiell belastender Beweismittel durch die jeweili-
gen Abredeteilnehmer gezielt vermieden wurde, wird denn auch von den Ausführungen  der 
Selbstanzeigerin  untermauert.  Die  Kontaktaufnahme  zwischen  den  Abredeteilnehmern  er-
folgte  in  der  Regel  telefonisch,  allenfalls  gefolgt  von  Sitzungen;  der  Verkehr  mittels  (aus-
druckbaren und elektronisch nachverfolgbaren) E-Mails wurde als „gefährlich“ eingestuft und 
entsprechend  weitestgehend  unterlassen.444  Dieser  Ausgangslage  muss  man  sich  bewusst 
sein;  und  zwar  auch  bei  der  Würdigung  der  aufgefundenen  Beweismittel,  namentlich  wenn 
es  darum  geht,  die  Bedeutung  und  Aussagekraft  eines  Beweismittels  richtig  einzuordnen 
(womit  allerdings  keineswegs  gesagt  wird,  durch  solche  Verdeckungsmassnahmen  würde 
das erforderliche Beweismass herabgesetzt). 

Um ein rascheres Zurechtfinden bei den nachfolgend im Einzelnen betrachte-
208. 
ten  Projekten  zu  ermöglichen,  seien  hier  die  Eckdaten  dieser  Projekte  tabellarisch  darge-
stellt: […] 

B.6.3.3  Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen 

der Parteien 

209. 
Gewisse Vorbringen der Parteien in ihren Stellungnahmen betreffen nicht nur 
ein  spezifisches  Projekt,  sondern  eine  Vielzahl  davon.  Entsprechend  erscheint  es  ange-
bracht, auf diese Vorbringen vorgängig der Behandlung der einzelnen Projekte einzugehen. 

B.6.3.3.1  Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind 

210. 
Hüppi  bringt  bezüglich  mehreren  Projekten  vor,  die  Wettbewerbsbehörden 
seien  bei  diesen  Projekten  anscheinend  selber  nicht  von  ihren  Vorwürfen  überzeugt.  Dies 
will sie aus der Tatsache ableiten, dass bei diesen Projekten nicht alle angeblichen Abrede-
teilnehmer als Parteien ins Verfahren mit einbezogen (und entsprechend auch nicht sanktio-
niert) wurden.445 

441  Rz 223 ff. 
442  Exemplarisch sei auf die Ausführungen in Rz 198 verwiesen. 
443  So bereits die Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 

2022, 2028 Ziff. 1.3.1 und v.a. 2033 Ziff. 2.1 sowie 2038 f. Ziff. 2.1.5. 

444  Siehe act. […] . 
445 Siehe act. […]. 

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72 

 
 
 
 
                                                
Es trifft zu, dass bei einigen Projekten nicht alle Submittenten als Parteien ins 
211. 
Verfahren  einbezogen  wurden.  Dies kann  auch  dem  Überblick  unter  Ziffer  B.6.3.2  entnom-
men  werden,  wo  solche  Submissionsbeteiligten  als  „Nichtparteien“  aufgeführt  sind.  Präzi-
sierend  anzufügen  ist,  dass  es  sich  bei  diesen  „Nichtparteien“  nicht  immer  um  dieselben 
Bauunternehmen handelt, sondern um viele verschiedene, welche häufig nur bei einem ein-
zigen  Projekt  involviert  sind.  Bei  einigen  der  Projekte  (nicht  aber  bei  allen),  an  welchen 
Nichtparteien beteiligt sind, ist die WEKO aufgrund der Beweislage, wie sie sich im jetzigen 
Zeitpunkt darstellt, davon überzeugt, dass auch diese jeweiligen Nichtparteien an der betref-
fenden Abrede beteiligt waren.446  Der  Nichteinbezug  dieser  Bauunternehmen  ins Verfahren 
als  Parteien  ist  –  entgegen  der  Ansicht  von  Hüppi  –  also  keineswegs  dahingehend zu ver-
stehen,  dass  die  WEKO  von  der  Beweislage  in  diesen  Fällen  nicht  überzeugt  wäre.  Der 
Nichteinbezug hat vielmehr einen verfahrensökonomischen Grund: Ein Einbezug noch weite-
rer Parteien hätte zu einer (auch nicht im Interesse der beteiligten Parteien liegenden) nicht 
unerheblichen  Verfahrensverlängerung  geführt.  Es  musste  daher  bei  der  vorgenommenen 
persönlichen  Verfahrensausdehnung447  eine  beschränkte  Auswahl  neu  einzubeziehender 
Bauunternehmen  getroffen  werden.  Im  Bewusstsein  darum  fokussierte  diese  primär  auf 
Bauunternehmen, hinsichtlich welcher im Ausdehnungszeitpunkt Anhaltspunkte für eine Be-
teiligung  an  mehreren  Abreden  oder  für  eine  eigene  Schutznahme  bestanden.  Demgegen-
über sind die meisten der Nichtparteien bloss bei einem Projekt involviert und ihnen ist „nur“ 
die Abgabe  einer  einzigen  Stützofferte vorzuwerfen. In  der  parallelen  Untersuchung  „Stras-
sen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde im Übrigen in vergleichbarer Weise vorgegangen 
und  ebenfalls  „bloss“  eine  beschränkte  persönliche  Verfahrensausdehnung  vorgenommen. 
Die Argumentation von Hüppi, wonach aus dem Nichteinbezug dieser verschiedenen weite-
ren Bauunternehmen als Parteien abzuleiten sein soll, dass die WEKO selber am Beweiser-
gebnis zweifle, verfängt demnach nicht; die WEKO hat vielmehr keine erheblichen und nicht 
zu  unterdrückenden  Zweifel  daran,  dass  sich  der  Sachverhalt  so  zugetragen  hat,  wie  er 
nachfolgend wiedergegeben wird. Auf diese immer gleichlautende Argumentation von Hüppi 
wird daher bezüglich der einzelnen Fälle nicht mehr erneut eingegangen. 

B.6.3.3.2  Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich 
überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist 

Keller-Frei448 und Hüppi449 bringen vor, die Selbstanzeigerin habe – wie insbe-
212. 
sondere die (bezüglich der Selbstanzeigerin allerdings hypothetische) Sanktionsberechnung 
zeige – am meisten von den (von ihnen bestrittenen) Abreden profitiert. Sie sei daher anstif-
tendes oder führendes Kartellmitglied gewesen. Daraus leitet Keller-Frei ab, dies schmälere 
die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerin, welche ja angebe, bei der „[…] Grup-
pe“450 bloss am Rande beteiligt gewesen. Hüppi ihrerseits stellt den vollständigen Sanktions-
erlass für die Selbstanzeigerin in Frage.  

Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,451 ist es auf die umfassende Koope-
213. 
ration  der  Selbstanzeigerin  zurückzuführen,  dass  ihr  gegenüber  eine  Dunkelziffer  von  0 % 
besteht, mithin sämtliche abgesprochenen Projekte mit ihrer Beteiligung bekannt sind. Dem-
gegenüber haben alle übrigen Parteien, welche sich gegen eine Selbstanzeige entschieden 
haben, ein Interesse daran, dass – wenn überhaupt – möglichst wenige abgesprochene Pro-
jekte bekannt werden, an denen sie beteiligt waren. Über die Höhe der Dunkelziffer bei die-
sen Parteien soll hier nicht gemutmasst werden, sie beträgt aber jedenfalls nicht 0 %. Diese 

446 Siehe exemplarisch nur etwa das Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich Fall […]. 
447 Siehe dazu Rz 41. 
448 Siehe act. […]. 
449 Siehe act. […]. 
450 Fälle […]. 
451  Rz 176. 

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73 

 
 
 
 
                                                
unterschiedlich  grosse  Dunkelziffer  führt  dazu,  dass  der  Eindruck  entstehen  könnte,  die 
Selbstanzeigerin sei überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt gewesen. Es bestehen je-
doch keinerlei Anzeichen dafür, dass die Selbstanzeigerin eine anführende oder anstiftende 
Rolle gehabt hätte. Vielmehr ist es – gerade aufgrund der Art und Weise, wie die Selbstan-
zeigerin überhaupt erst in die „[…] Gruppe“ hineingelangt ist452 – überzeugend, dass sie bei 
dieser bloss am Rande beteiligt war (nämlich nur insoweit, als dies aufgrund von Einladun-
gen  der  Selbstanzeigerin  zur  Offertabgabe  durch  […]  eben  unvermeidbar  ist).  M.a.W. steht 
die  Selbstanzeigerin  aufgrund  der  bei  ihr  nicht  bestehenden  Dunkelziffer  sowie  der  Be-
schreibung und Beurteilung jeder einzelnen Abrede in einem besonders schlechtem Licht da, 
dies  allerdings  zu  unrecht.  Dieser  (unzutreffende)  Eindruck  wird  dadurch  noch  verstärkt, 
dass  Projekte,  hinsichtlich  welcher  zwar  der  (begründete)  Verdacht  besteht,  dass  kartell-
rechtsrelevante  Abreden  getroffen  worden  sein  könnten,  hinsichtlich  welcher  aber  eine 
rechtsgenügliche  Beweisbarkeit  bereits  im  Voraus  ausgeschlossen  werden  kann,  aus  pro-
zessökonomischen  Gründen  nachfolgend  nicht  aufgeführt  sind.  Die  obigen  Ausführungen 
werden im Übrigen dadurch bestätigt, dass auch in der parallelen Untersuchung „Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau“ ein solch zu Ungunsten der Selbstanzeigerinnen verzerrtes 
Bild  entstand.  Die Vorbringen  von  Keller-Frei  und Hüppi,  wonach  die  Selbstanzeigerin  eine 
führende oder anstiftende Rolle inne gehabt haben soll, überzeugen demnach nicht. 

B.6.3.3.3  Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft  

214. 
Mehrere Parteien sprechen der „Absprachenliste“ eine Überzeugungskraft als 
Beweismittel weitgehend oder zumindest bezogen auf bestimmte Punkte ab.453 Zur Begrün-
dung werden verschiedene Punkte vorgebracht, die hier zusammengefasst seien: Die Liste 
sei aus der Erinnerung und bloss sehr rudimentär geführt worden und sie biete keinen voll-
ständigen Überblick über die Submissionen. Eine umfassende und verlässliche Dokumenta-
tion des Verhaltens der jeweils beteiligten Unternehmen habe nicht stattgefunden. Auch sei 
sie nicht mit dem Anspruch angelegt worden, in einem rechtsstaatlichen Verfahren den vol-
len Beweis zu erbringen, weshalb keine Gewähr bestehe, dass alle Angaben zutreffend sei-
en.  So  sei  nie  systematisch  aufgeschrieben  worden,  vielmehr  bestätige  der  Verfasser  der 
Liste selber, dass diese für ihn bloss ein besserer Notizblock gewesen sei und Lücken auf-
weisen  könne.  Eine  solche  Liste  könne  von  jedermann,  aus  welchen  Motiven  auch  immer, 
erstellt werden. Im Übrigen sei unbewiesen, zu welchem Zeitpunkt die Liste angefertigt wor-
den sei. Entsprechend sei unbewiesen, dass die Eintragungen zur Zeit der angeblichen Ab-
sprachen  vorgenommen  wurden  (wie  dies  im  Antrag  angenommen  werde)  und  nicht  etwa 
erst nach der Offertöffnung oder gar noch später. Zudem werde ausgeblendet, dass sich die 
„Absprachenliste“ in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ 
in zahlreichen Fällen als nachweislich falsch erwiesen habe. Von der Gesamtzahl der in der 
„Absprachenliste“ eingetragenen, angeblich abgesprochenen Projekte im Kanton Aargau sei 
das Sekretariat in seinem dortigen Antrag bloss in rund 15% der Fälle vom Vorliegen einer 
Abrede  ausgegangen.454  Auch  in  vorliegender  Untersuchung  erwiesen  sich  […]  Anschuldi-
gungen  gegen  Hüppi  sofort  als  nachweislich  falsch.  Bezüglich  der  Fälle  […]  behaupte  die 
Selbstanzeigerin  gestützt  auf  die  „Absprachenliste“,  Hüppi  habe  den  Zuschlag  bekommen, 
was  aber  nicht  der  Fall  sei.  Dies  belege,  dass  die  „Absprachenliste“  als  Beweismittel  nicht 
tauge. Sodann habe der Verfasser der Liste in der parallelen Untersuchung angegeben, die 
Liste enthalte nur Projekte, bei welchen die Selbstanzeigerin Stützofferten eingereicht habe. 
Doch  in  der  Liste  seien  auch  Projekte  aufgeführt,  bei  welchen  die  Selbstanzeigerin  einen 
Schutz  erhalten  habe.  Eine  Erklärung  für  diese  Diskrepanz  werde  nicht  gegeben.  Die  „Ab-

452  Siehe ausführlicher dazu […]. 
453 Hüppi (act. […]), Schiess (act. […]), Kern (act. […]), Walo (act. […]) und Keller-Frei (act. […]). 
454 Bei dieser Zahl sei im Übrigen noch nicht einmal berücksichtigt, in wie vielen Fällen die WEKO  

oder das BVGer eine andere Würdigung als das Sekretariat vornehme und deshalb vom Nichtvor-
liegen von Abreden ausgehe. 

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sprachenliste“  scheine  eine  reine  Marktbeobachtungsliste  zu  sein,  in  welche  die  Selbstan-
zeigerin  eintrug,  wer  bei  den  von  ihr  beobachteten  Projekten  jeweils  den  Zuschlag  erhielt. 
Andernfalls  hätte  die  Selbstanzeigerin  nämlich  keinen  Grund  gehabt,  neben  der  „Abspra-
chenliste“ noch zusätzliche Reihenfolgelisten455 zu führen. Die Aussagen der Selbstanzeige-
rin, auch über den Inhalt der „Absprachenliste“, müssten vor dem Hintergrund der durch die 
Hausdurchsuchung entstandenen Notsituation gesehen werden. Hinsichtlich der angeblichen 
Abgabe von Stützofferten durch andere Bauunternehmen besage die Liste nichts. 

Die Überzeugungskraft der „Absprachenliste“ wurde in der parallelen Untersu-
215. 
chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ebenfalls in Frage gestellt. Die WEKO prüf-
te diese Vorbringen eingehend und es kann weitgehend auf die dortigen Ausführungen ver-
wiesen werden.456 Hier sei Folgendes festgehalten: 

216. 
Bezüglich Erstellungszeitpunkt der Liste bzw. Vornahme der Eintragungen ist 
zunächst festzustellen, dass die „Absprachenliste“ in der parallelen Untersuchung „Strassen- 
und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  anlässlich  der  Hausdurchsuchung  ausgehändigt  wurde.457 
Sie hat in diesem Zeitpunkt also bereits bestanden und es kann daher ausgeschlossen wer-
den,  dass  sie  nur  für  die  Selbstanzeige  erstellt  wurde.  Gemäss  Verfasser  der  Liste  hat  er 
diese  im  Zeitraum  vom 24.  März  2006  bis  zum  8.  Juni  2009 geführt.458  Zum genauen  Zeit-
punkt der Eintragungen führte der Verfasser der Liste aus, er habe diese jeweils unmittelbar 
nach einer Absprachesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, vorgenommen, was 
in der Regel vor der Zuschlagserteilung gewesen sei.459 Die Liste sei nicht nachträglich ge-
führt  worden,  sondern  dann,  als  die  Abreden  stattfanden.460  Dieser  angegebene  Eintra-
gungszeitpunkt stimmt auch mit dem vom Verfasser mit der Liste verfolgten Zweck überein. 
Er habe die Liste geführt, damit er in etwa eine Übersicht gehabt habe, wem er Schutz erteilt 
habe.  Er  habe  darin  jeweils  aufgeführt,  wenn  er  jemandem  einen  Schutz  erteilt  habe.  Aus 
den Offertöffnungsprotokollen  sehe man ja  dann,  ob  die Absprache auch geklappt  habe.461 
Die  Liste  habe  ihm  dazu  gedient,  damit  er  bei  den  Besprechungen  besser  habe  mitreden 
können, wer an der Reihe sei.462 Dass die Eintragungen nicht erst nach Offertöffnung vorge-
nommen wurden, und insbesondere dass es sich bei der Liste nicht um eine Marktbeobach-
tungsliste  handelt,  wird  durch  zwei  weitere  Punkte  bekräftigt.  Zum  einen  finden  sich  darin 
auch  Projekte  eingetragen,  bei  welchen  die  Submission  abgebrochen  wurde  und  es  daher 
gar nicht zu einem Zuschlag kam.463 Dies spricht dafür, dass die Eintragungen eben bereits 
zu  einem  früheren  Zeitpunkt  erfolgten.  Zum  anderen  entsprechen  die  eingetragenen  Sum-
men  den  ungefähren  von  der  Selbstanzeigerin  offerierten  Beträgen,  nicht  denjenigen  der 
preislich  bestplatzierten  Bauunternehmen  gemäss  Offertöffnungsprotokoll.  Für  eine  Markt-
beobachtungsliste macht dies aber keinen Sinn, denn in einer solchen würde der Betrag der 
besten Konkurrenzofferte eingetragen, den es ja zu beobachten gilt. Zudem würden auch die 
selber  erhaltenen  Ausschreibungen  durchgängig  in  einer  solchen  Marktbeobachtungsliste 
aufgeführt,  wie  ein  Vertreter  von  Hüppi  selber  festhält.464  Dass  die  Selbstanzeigerin  neben 
der „Absprachenliste“ noch weitere Reihenfolgelisten geführt hat, spricht ebenfalls nicht da-
für, dass die „Absprachenliste“ eine Marktbeobachtungsliste wäre. Denn diese Reihenfolge-
listen beziehen sich spezifisch auf diejenigen Fälle, in welchen eine regelrechte Kerngruppe 

455 Gemeint sind die Reihenfolgelisten […]. 
456 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
457 RPW 2012/2, 284 Rz 70, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
458 Siehe […] act. […]. 
459 RPW 2012/2, 284 Rz 72, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
460 Act. […]. 
461 Act. […]. 
462 Act. […]. 
463 Dies betrifft die Fälle […]. 
464 Siehe act. […]. 

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von  sich  absprechenden  Bauunternehmen  bestand  und  diese  Absprachen  einer  gewissen 
Systematik – eben einer Reihenfolge – folgten, während in der „Absprachenliste“ grundsätz-
lich  alle  (ev.  mit  Lücken,  dazu  nachfolgend  Rz  218)  Absprachen  eingetragen  wurden.  Die 
WEKO erachtet es daher als bewiesen, dass die „Absprachenliste“ fortlaufend geführt wurde 
und die Eintragungen jeweils  nach dem  Treffen einer  Vereinbarung  vorgenommen  wurden. 
Zudem  hat  sie  keine  Zweifel  daran,  dass  die  Selbstanzeigerin  in  der  „Absprachenliste“  je-
weils  dasjenige Bauunternehmen  eintrug,  dem  es  gestützt  auf  eine  entsprechende  Abspra-
che  einen  Schutz  erteilte.  Ob  die  Abrede  auch  funktionierte,  mithin  das  geschützte  Unter-
nehmen  auch  effektiv  den  Zuschlag  erhielt,  darüber  besagt  die  „Absprachenliste“  demge-
genüber  nichts.  Dies,  weil  der  Verfasser  der  Liste  diese  nicht  jeweils  nachträglich  mit  dem 
Offertöffnungsprotokoll  verglich  und  allenfalls  eine  Korrektur  der  Liste  vornahm,  falls  ein 
Schutz  nicht  geklappt  haben  sollte.  Dass  Hüppi  den  Zuschlag  in  […]  Fällen  nachweislich 
nicht  bekommen  hat,  vermag  daher  die  Überzeugungskraft  der  „Absprachenliste“  nicht  zu 
schmälern.465 

217. 
Die Liste enthält die Spalten „Bauherr“, „Bauobjekt“, „Summe“, „Mitbewerber“ 
sowie  „Datum“.  Beim  eingetragenen  „Mitbewerber“  handelt  es  sich  gemäss  Verfasser  der 
Liste  um  die  geschützte  Baugesellschaft.466  In  den  allermeisten  Fällen  –  jedenfalls  dann, 
wenn es sich beim Bauherrn um die öffentliche Hand mit entsprechenden Dokumentations-
pflichten gehandelt hat – lässt sich gestützt auf diese Angaben das betroffene Projekt ermit-
teln.  Anhand  der  Offertöffnungsprotokolle  lässt  sich  sodann  feststellen,  welche  Bauunter-
nehmen beim fraglichen Projekt effektiv eine Eingabe gemacht haben und welchen Preis sie 
dabei eingaben. Damit kann zum einen verifiziert werden, ob die geschützte Gesellschaft in 
der Tat die preislich günstigste Offerte abgegeben hat, und zum anderen, ob die Selbstan-
zeigerin  in  der  Grössenordnung  des  in  ungefährer  Höhe  vereinbarten  Stützbetrags,  jeden-
falls aber höher als die geschützte Gesellschaft, offeriert hat. Es trifft zu, dass als „Mitbewer-
ber“ vereinzelt (betreffend Kanton Zürich […]) die Selbstanzeigerin selber aufgeführt ist, sie 
es  also  war,  die  einen  Schutz  erhielt.  Anlässlich  der  Anhörung  durch  die WEKO  erläuterte 
der  Verfasser  der  Liste  seine  diesbezügliche  Handhabung  und  insbesondere  seinen  „Pra-
xiswechsel“.467 Diese Ausführungen sind glaubhaft und stimmig, insbesondere ist ohne Wei-
teres  nachvollziehbar  und  auch  naheliegend,  dass  eigene  Schutznahmen  besser  memori-
siert bleiben als die Abgabe von Stützofferten. 

218. 
Was die angebliche Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ betrifft, so ist es in 
der Tat so, dass ihr Verfasser angibt, diese sei ein besserer Notizblock für ihn gewesen und 
sie  könne  Lücken  aufweisen,  sie  dürfte  aber  ziemlich  vollständig  sein.468  Auch  trifft  es  zu, 
dass diese Liste nicht für die Verwendung in einem Kartellverwaltungsverfahren erstellt wur-
de, was der Verfasser denn auch bestätigt, wenn er ausführt, er habe nie gedacht, dass die-
se Liste so verhängnisvoll würde.469 Unzutreffend ist es jedoch, wenn aus der allfälligen Un-
vollständigkeit  der  Liste geschlossen würde,  die vorgenommenen  Einträge  seien  fehlerhaft. 
Denn aus dem einen ergibt sich nicht das andere. Ob es möglich sei, dass er ein nicht abge-
sprochenes  Projekt  in  der  Liste  eingetragen  habe,  beantwortete  der  Verfasser  der  Liste  in 
der  parallelen  Untersuchung  mit  „Nein.  Ich  habe  sicher  nichts  eingetragen  einfach  ohne 
Grund. Also, alles was da eingetragen ist, da habe ich mit einem Unternehmer darüber ge-

465 In Zweifel gezogen werden kann deswegen einzig die entsprechende Angabe in der Selbstanzei-

ge. 
466 Act. […]. 
467 Eine allfällige Aussage des Verfassers der Liste in der parallelen Untersuchung, wonach er nur 

Stützofferten der Selbstanzeigerin in der Liste eingetragen habe, vermag die Beweiskraft der „Ab-
sprachenliste“ nicht in Frage zu stellen, sondern kann höchstens Zweifel an der entsprechenden 
Aussage, zumindest an deren Absolutheit, begründen, so sie denn so auch effektiv gemacht wur-
de, was mangels Relevanz für diese Untersuchung nicht abgeklärt zu werden braucht. 

468 Act. […]. 
469 Act. […]. 

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sprochen“.470  Dass  der  Verfasser  keine  unzutreffenden  Eintragungen  vorgenommen  hat, 
stimmt auch mit dem von ihm mit der Liste verfolgten Zweck überein. Denn er hätte an den 
Absprachebesprechungen sehr rasch an Überzeugungskraft eingebüsst und seine Glaubhaf-
tigkeit sowie seine Verhandlungsposition verspielt, wenn er nicht abgesprochene Projekte als 
abgesprochene ins Feld geführt hätte. Es ging ihm bei der Liste ja gerade darum, möglichst 
zuverlässig darüber im Bild zu sein, was gelaufen ist. Die WEKO hat daher keine Zweifel da-
ran, dass Eintragungen nur erfolgten, wenn der Verfasser der Liste einen Grund dafür hatte, 
wenn m.a.W. eine Absprache getroffen wurde. Dass sich die „Absprachenliste“ in der paral-
lelen  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  in  der  weit  überwiegenden 
Zahl der Fälle als nachweislich falsch erwiesen habe, trifft nicht zu. Es kann auf die diesbe-
züglich, an anderer Stelle bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden.471  

219. 
Zusammenfassend  ist  daher  festzuhalten,  dass  die  „Absprachenliste“  von 
durchschlagender  Beweiskraft  ist.  Nach  Ansicht  der  WEKO  bestehen  keine  nicht  zu  unter-
drückenden  Zweifel  daran,  dass  bei  den  eingetragenen  Projekten  jeweils  eine  Absprache 
zwischen  der  Selbstanzeigerin  und  dem  eingetragenen  „Mitbewerber“  erfolgte,  wonach  die 
Selbstanzeigerin zusagte, diesen beim fraglichen Projekt zu schützen.472 Sofern die Selbst-
anzeigerin  ausnahmsweise  selbst  als  „Mitbewerber“  eingetragen  ist,  ist  bewiesen,  dass  sie 
für sich selbst einen Schutz organisierte. 

B.6.3.4  Schutznahmen der Selbstanzeigerin 

Birchmeier reichte eine Selbstanzeige ein,473 welche – da die diesbezüglichen 
220. 
Voraussetzungen  allesamt  erfüllt  sind474  –  zu  einem  vollständigen  Sanktionserlass  gegen-
über dieser Partei führt. In Anbetracht der so oder so nicht erfolgenden Sanktionierung die-
ser Partei wird in Anlehnung an die im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ gewählte Vor-
gehensweise475  aus  prozessökonomischen  Gründen  auf  eine  ausführliche Wiedergabe  und 
Schilderung der Projekte verzichtet, bei welchen  Birchmeier Schutznehmerin war und dem-
entsprechend primär sie einen Umsatz generierte. Es wird stattdessen nachfolgend ein aus-
gesuchtes  Beispiel  dargestellt,476  in  welchem  Birchmeier  Schutznehmerin  war.  Anschlies-
send folgt  –  vor  allem  vor  dem  Hintergrund  der  sanktionsrechtlichen  Relevanz  der  Abgabe 
von  Stützofferten  –  unter  Bezeichnung  der  jeweils  schützenden  Gesellschaften  eine  Über-
sicht über die weiteren Projekte, bei welchen dies der Fall war. 

221. 
Die  Selbstanzeigerin  bringt  vor,  beim  ausgesuchten  Beispiel  handle  es  sich 
nicht  um  einen  typischen  Fall  einer  Schutznahme  von  ihr.  Denn  einzig  bei  diesem  Projekt, 
habe  eine  Kerngruppe  von  sich  absprechenden  Unternehmen  bestanden,  wobei  sie  selber 
im Übrigen nicht Teil dieser Kerngruppe gewesen sei. Bei allen übrigen Schutznahmen von 
ihr habe demgegenüber keine Kerngruppe bestanden; es handle sich daher um eine absolu-
te Ausnahmeerscheinung.  

222. 
Es  trifft  zu,  dass  einzig  bei  dieser  Schutznahme  der  Selbstanzeigerin  eine 
Kerngruppe sich absprechender Unternehmen involviert war und nur bei dieser die Abspra-
chen  mit  einer  gewissen  Systematik  erfolgten,  während  die  übrigen  Schutznahmen  der 
Selbstanzeigerin  eher  zufällig  geschlossen  wurden.  Es  trifft  daher  auch  zu,  dass  es  sich 
beim  nachfolgend  dargestellten  Fall  nicht  um  ein  typisches  Beispiel  einer  Schutznahme 

470 RPW 2012/2, 285 f. Rz 86, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
471 Siehe Rz 100. 
472 Sei es durch eine Stützofferte, sei es ausnahmsweise durch eine bid suppression. 
473  Siehe Rz 39 f. 
474  Siehe Rz 999 ff. 
475  Siehe RPW 2009/3, 205 f. Rz 62, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
476  So auch die Vorgehensweise in RPW 2009/3, 205 f. Rz 62, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

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durch  die  Selbstanzeigerin  handelt.  Gleichwohl  verzichtet  die  WEKO  darauf,  eine  andere 
Schutznahme  als  –  zugegebenermassen  typischeres  –  Beispiel  einer  Schutznahme  durch 
die Selbstanzeigerin darzustellen. An diesem Beispiel hält sie fest, gerade weil es sich hier-
bei um diejenige Schutznahme der Selbstanzeigerin handelt, bei welcher diese Kerngruppe 
involviert war. Denn bei den übrigen Fällen, bei welchen diese Kerngruppe ebenfalls beteiligt 
war, muss ohnehin auch auf dieses Projekt und die dazu gemachten Ausführungen und Un-
terlagen  Bezug  genommen  und  diese  dargelegt  werden.  Der  grösste  prozessökonomische 
Gewinn wird dementsprechend dadurch erzielt, wenn dieser Fall bereits hier ausführlich dar-
gestellt wird.  

B.6.3.4.1  Fall […] 

[Hinsichtlich der bei den einzelnen Fällen vorgenommenen Abdeckungen orientiert sich die-
se Publikation grundsätzlich an der bereits erfolgten Veröffentlichung in der parallelen Unter-
suchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“.  Die  Einzelsubmissionsabsprachen  lie-
fen dabei regelmässig nach ungefähr demselben Schema ab, weshalb aus prozessökonomi-
schen Gründen sowie der besseren Lesbarkeit halber auf eine Schwärzung und Wiedergabe 
eher repetitiver Passagen bei der Publikation der im Original über 350 Seiten umfassenden 
Verfügung  verzichtet  wird.  Solche  Auslassungen  sind  an  entsprechender  Stelle  gekenn-
zeichnet.] 

223.–242. 

[…] 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

243. 
Es  ist  durchaus  so,  dass  eine  Selbstanzeigerin  –  um  in  den  Genuss  einer 
Sanktionsbefreiung oder -reduktion zu kommen – ein handfestes Interesse daran hat Aussa-
gen  zu  machen.  Da  das  Aussageverhalten  der  Selbstanzeigerin  (auch)  von  Eigennutz  ge-
trieben ist, wird der „(…) Kronzeuge [als] ein strukturell unzuverlässiger Zeuge (…)“ bezeich-
net.477  Dies  ist  zunächst  insofern  zu  präzisieren,  als  dass  es  sich  bei  der  Selbstanzeigerin 
nicht  um  eine  Zeugin  im  prozessualen  Sinne  handelt,  sondern  um  eine  „Angeschuldigte“ 
bzw. eine Partei.478 Aussagen (oder die Verweigerung von Aussagen) von „Angeschuldigten“ 
bzw.  einer  Partei  sind  immer  (auch)  von  Eigennutz  getrieben.  Dieser  Interessenlage  muss 
man  sich  entsprechend  bei  der Würdigung  der  Aussagen  der  Selbstanzeigerin  ebenso  be-
wusst  sein  wie  bei  der  Würdigung  von  Aussagen  anderer  „Angeschuldigter“  bzw.  Parteien. 
Mehr noch, die Interessenlage der befragten Person ist sogar immer als ein Aspekt bei der 
Aussagenwürdigung  zu  berücksichtigen,  namentlich  auch  bei  der  Würdigung  von  Zeugen-
aussagen,  denn  auch Zeugen können  von  ihren  Interessen  her  in eine Richtung tendieren, 
weshalb es letztlich keine generell-abstrakt feststellbare Korrelation zwischen der Rolle des 
Befragten und dem Wahrheitsgehalt von dessen Aussagen gibt.479 Ein Interesse daran, un-
zutreffende Aussagen zu machen, wird nun allerdings durch das Selbstanzeigesystem nicht 
geweckt – durch ein Geständnis zusätzlicher, aber fiktiver Vorfälle fällt die Sanktionsredukti-
on  nämlich  nicht  grösser  aus.  Vielmehr  hat  eine  Selbstanzeigerin  im  Vergleich  zu  anderen 
„Angeschuldigten“ bzw. Parteien sogar ein geringeres Interesse daran, unzutreffende (belas-
tende) Aussagen zu machen. Denn Falschaussagen der Selbstanzeigerin könnten (und soll-
ten) ohne Weiteres als mangelhafte Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde bewertet 
werden,  was  die  Sanktionsbefreiung  oder  -reduktion  auf  das Wesentlichste  gefährden  wür-

477 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, 

2007, 695.  

478 Zutreffend ZIMMERLI (vorangehende Fn), 694 f. 
479 So GIOVANNONE (Fn. 329), 1064. 

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de480 und damit nicht im Interesse der Selbstanzeigerin ist, während unzutreffende Aussagen 
von anderen „Angeschuldigten“ bzw. Parteien für diese nicht mit solch negativen Folgen ver-
bunden sind.  

Vor diesem Hintergrund sind zunächst die Ausführungen der Selbstanzeigerin 
244. 
zu würdigen: Die Ausführungen des anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige 
[…]  Befragten  erfolgten  in  freier  Schilderung.  Die  Äusserungen  folgen  nur  teilweise  einer 
chronologischen  Ordnung,  gleichwohl  sind  sie  jederzeit  in  sich  stimmig  und  schlüssig.  Die 
Erzählungen sind eingebettet in bestimmte örtliche Gegebenheiten (beispielsweise, bei wem 
die  Sitzungen  stattfanden)  und  es  werden  auch  spontan  Erinnerungslücken  oder  -
unsicherheiten eingestanden. Der Befragte sucht nicht, den Tatbeitrag der [Selbstanzeigerin] 
im Vergleich zu denjenigen anderer Baugesellschaften kleinzureden oder die Rolle der ande-
ren  beteiligten  Baugesellschaften  aufzubauschen.  Der  Befragte  schildert  ferner  emotionale 
Eindrücke,  etwa,  dass  er  über  das  Verhalten  der  einheimischen  Bauunternehmen  erstaunt 
gewesen  sei,  oder  dass  er  schon  bezweifelt  habe,  überhaupt  in  das  System  zu  kommen. 
Andererseits dramatisiert der Befragte das systematische Verhalten auch nicht, sondern hält 
fest,  dass  es  aus  seiner  Sicht  keinen  Unterschied  mache,  ob  er  dort  oder  sonstwo  einen 
Schutz  bekommen  oder  zugestanden  habe.  Die  Ausführungen  der  [Selbstanzeigerin]  resp. 
des für sie Befragten sind aufgrund des Gesagten glaubhaft.  

Die  Ausführungen  der  [Selbstanzeigerin]  werden  sodann  durch  die  vom  Be-
245. 
fragten  eingereichten  [vor  Untersuchungseröffnung  erstellten  Dokumente]  gestützt.  […]. 
Auch das Offertöffnungsprotokoll steht im Einklang mit den Äusserungen der [Selbstanzeige-
rin] und stützt diese. Mit der Aufführung dieses Projekts in der  Selbstanzeige als ein abge-
sprochenes Projekt schliesst sich sodann der Kreis.481  

246. 
Bloss ergänzend ist  anzumerken,  dass  aufgrund  des  Aussageverhaltens  des 
anlässlich  der  mündlichen  Ergänzung  der  Selbstanzeige  […]  Befragten  ausgeschlossen 
werden  kann,  dass  es  [der  Selbstanzeigerin]  mit  der  Selbstanzeige  und  ihrer  weiteren  Ko-
operation darum ging, Konkurrenten „in die Pfanne zu hauen“ und diese mehr als in der Na-
tur der Sache liegend zu belasten. Glaubhaft schilderte der Befragte [den] Gewissenskonflikt, 
den [die Selbstanzeigerin] bei der Einreichung der Selbstanzeige […] gehabt habe.482 Einer-
seits  wollte  [die  Selbstanzeigerin]  mit  der  Wettbewerbsbehörde  kooperieren,  andererseits 
wollte  [die Selbstanzeigerin]  die anderen  Baugesellschaften  auch  nicht „verraten“. Wenn  er 
ausführt,  es  habe  [die  Selbstanzeigerin]  beruhigt,  dass  auch  andere  Bauunternehmen  teil-
weise Unterlagen zu Absprachen erstellt hätten,483 heisst dies nichts anderes, als dass [die 
Selbstanzeigerin] froh darüber ist, dass die belastenden Ausführungen [von ihr] durch weite-
re Beweismittel  gestützt  werden und nicht  [ihr]  (zumindest  nicht  ihr  allein)  von  den Konkur-
renten einfach „die Schuld in die Schuhe geschoben werden kann“, wenn es zu Sanktionen 
gegen  sie  kommen  sollte.  Bei  [der  Selbstanzeigerin]  handelt  es  sich  nach  dem  Gesagten 
keineswegs  um  eine gegenüber  ihren  ehemaligen Abredepartnern ohne  moralische Gewis-
sensbisse knallhart kalkulierende Baugesellschaft, die ihre Konkurrenten im Rahmen dieser 

480 Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG e contrario. Ebenso im Übrigen die Rechtsprechung in der EU, siehe et-
wa Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommissions, Slg. 2011 II-477 Rz 65 
m.w.H. 

481  Bloss ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass in der Untersuchung „Strassen- und 
Tiefbau im Kanton Aargau“ (RPW 2012/2, 270 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau 
im Kanton Aargau) die Angaben der Birchmeier, welche auch dort Selbstanzeigerin ist, ebenfalls 
durch weitere Beweismittel bekräftigt wurden und sich deren Zutreffen auch dort bestätigt hat (sie-
he 286 f. Rz 88 ff., insbesondere Rz 90, der genannten Verfügung).  

482 Act. […]. 
483 Act. […]. 

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kartellrechtlichen  Untersuchung  zu  schädigen  sucht,  wie  dies  von  [einer  anderen  Partei], 
wenn auch ohne Namensnennung, in den Raum gestellt wird.484 

247.–252.  

[…] 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

253.  

[…]  

[Eine Partei] äussert sich in ihrer Stellungnahme zunächst allgemein, also los-
254. 
gelöst von einem konkreten Fall, zur – aus ihrer Sicht fehlenden – Beweiskraft der Aussagen 
der Selbstanzeigerin sowie der von dieser eingereichten handschriftlichen Notizen. Die dies-
bezügliche  Beweiswürdigung  sei  voreingenommen  erfolgt  und  auch  in  der  Sache  nicht  ge-
rechtfertigt:  Zunächst  sei  zu  bedenken,  dass  die  umfassende  Kooperationspflicht  einer 
Selbstanzeigerin dazu führe, dass diese lieber einen Verdacht zu viel äussere als einen zu 
wenig. Eine Selbstanzeigerin habe ein Interesse an Bezichtigungen aller Art, da dieses Vor-
gehen für sie weitestgehend risikolos sei – werde auf eine Abrede geschlossen, sei sie sank-
tionsbefreit, werde eine solche verneint, entfalle eine Sanktion ebenfalls. Die Selbstanzeige-
rin räume zudem in ihrer Selbstanzeige selber ein, dass ihre Angaben nicht zuverlässig sei-
en, indem sie ausführe, diese könnten lückenhaft sein, hätten aus dem Gedächtnis abgeru-
fen bzw. rekonstruiert werden müssen und es sei nicht mehr möglich gewesen, zu allen Pro-
jekten Informationen und Unterlagen zu finden. Diese Unzuverlässigkeit werde etwa bei Fall 
[…] bestätigt, bei welchem die Selbstanzeigerin angibt, eine Offerte in bestimmter Höhe ein-
gereicht zu haben; gemäss Offertöffnungsprotokoll habe sie jedoch keine Offerte eingereicht. 
Weiter komme hinzu, dass die Selbstanzeigerin in der parallelen Untersuchung selber aus-
geführt  habe,  nicht  mehr  sagen  zu  können,  wer  geschützt  habe  und  wer  nicht,  ohne  dabei 
das Offertöffnungsprotokoll  zu sehen. Die Selbstanzeigerin vermute daher einfach, dass es 
bei einem nicht näher spezifizierten Grossteil der Fälle auf der „Absprachenliste“ zu Abreden 
gekommen sei. Zudem vermute sie alsdann, dass alle auf dem Offertöffnungsprotokoll auf-
geführten Bauunternehmen an der Abrede beteiligt gewesen seien. Habe die Selbstanzeige-
rin das Offertöffnungsprotokoll nicht mehr, mache sie in der Selbstanzeige auch keine Anga-
ben dazu, wer sonst noch neben ihr und der geschützten Gesellschaft an der Abrede betei-
ligt  gewesen  sein  soll.  Solche  Spekulationen  seien  kein  rechtsgenüglicher  Beweis.  Ferner 
würden auch die generischen und rudimentären Ausführungen in der Selbstanzeige zeigen, 
dass die Selbstanzeigerin keine authentische Erinnerung mehr an die einzelnen gemeldeten 
Projekte habe. So könne sie beispielsweise bei [einer anderen Partei] nicht einmal eine Kon-
taktperson angeben. […] 

255.–258. 

[…]  

259. 
[Eine  andere  Partei]  nimmt  in  ihrer  Stellungnahme  zunächst  allgemein,  also 
losgelöst  von  einem  konkreten  Fall,  zur  Aussagewürdigung  im  Rahmen  der  Beweiswürdi-
gung vor Versand des Antrags Stellung. Sie führt aus, diese sei sehr einseitig, da die Aussa-
gen der Selbstanzeigerin durchwegs als glaubhaft gewertet würden, während die Aussagen 
der übrigen beteiligten Bauunternehmen als unglaubhaft beurteilt würden. Dies lasse Zweifel 
an  der  Unvoreingenommenheit  aufkommen.  Zudem  sei  den  Motiven  der  Selbstanzeigerin 
nicht im Einzelnen nachgegangen worden. Denn es könne durchaus sein, dass eine Selbst-
anzeige  eingereicht  werde,  um  den  Konkurrenten  zu  schaden.  Da  es  der  Selbstanzeigerin 
darum gehe, für sich selber eine möglichst hohe Sanktionsreduktion zu erzielen, bestehe die 
erhebliche Gefahr, dass sie falsche oder tendenziöse Aussagen mache. Dem sei jedoch sei-
tens der Wettbewerbsbehörden nur ungenügend nachgegangen worden. 

Spezifisch  zu  diesem  Fall  führt  [diese  Partei]  aus,  die  Beweiswürdigung  sei 
260. 
sehr einseitig, da der Selbstanzeigerin geglaubt werde, welche zwar einerseits nicht Teil der 

484 Siehe act. […]. 

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80 

 
 
 
 
                                                
behaupteten Kerngruppe gewesen sein will, andererseits aber über die Funktionsweise auch 
noch  nach  Jahren  detaillierte  Angaben  wolle  machen  können.  Dass  den  Aussagen  der 
Selbstanzeigerin gefolgt werde, sei umso bedenklicher, da diese von allen übrigen Befragten 
bestritten würden. […] 

261.–262. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

Zunächst  ist  auf  die  generellen  Vorbehalte  gegenüber  dem  Beweiswert  der 
263. 
Aussagen  der  Selbstanzeigerin  sowie  der  von  ihr  eingereichten  Dokumente  einzugehen. 
Aufgrund der in der SVKG statuierten Pflicht zur umfassenden Kooperation hat eine Selbst-
anzeigerin  ein  Interesse  daran,  wahrheitsgemäss  auszusagen,  denn  nur  dies  ist  als  unein-
geschränkte Kooperation zu werten. Sie hat deshalb ein Interesse daran, alle ihr bekannten 
abgesprochenen Fälle zu melden. Auch an der Meldung von Fällen, bei welchen sie sich be-
züglich dem Treffen von Abreden nicht mehr sicher ist, hat sie in der Tat ein Interesse, aller-
dings nur unter gleichzeitiger Offenlegung ihrer diesbezüglichen Unsicherheit  – dies hat die 
Selbstanzeigerin  denn  auch  gemacht.485  Falschaussagen,  insbesondere  wissentlich falsche 
Bezichtigungen,  wären  demgegenüber  als  mangelhafte  Kooperation zu  werten  und  würden 
die Reduktion oder Befreiung von der Sanktion ohne Weiteres in Frage stellen. Vor diesem 
Hintergrund erscheint es als eine äusserst gewagte Strategie, im Rahmen einer Selbstanzei-
ge absichtlich falsche Anschuldigungen zu äussern, nur um damit den allfälligen Sanktions-
betrag für die beschuldigten Konkurrenten in die Höhe zu treiben und so indirekt einen Wett-
bewerbsvorteil für sich zu erlangen, wie dies [eine Partei] als Möglichkeit in den Raum stellt. 
Denn  ein  solches  Vorgehen  würde  einerseits  die  eigene  Sanktionsreduktion  gefährden  (so 
es  denn  überhaupt  zu  einer  Sanktionierung  käme,  was  nur  möglich  wäre,  wenn  nicht  alle, 
sondern bloss einige Anschuldigungen falsch wären) und damit diesen vermeintlichen Wett-
bewerbsvorteil sogleich ungeschehen machen und es wäre andererseits bei der Kostenver-
teilung entsprechend zu berücksichtigen. Das Risiko, dass das Selbstanzeigesystem ein In-
teresse  an  falschen  Bezichtigungen  bei  der  Selbstanzeigerin  hervorruft,  um  damit  Konkur-
renten mit möglichst hohen Sanktionsbeträgen zu schaden, kann daher grundsätzlich als ge-
ring  eingestuft  werden.  In  concreto  bestehen  jedenfalls  –  wie  bereits  ausgeführt486  –  keine 
Anzeichen dafür, dass sich die Selbstanzeigerin zu einem solchen Verhalten hätte hinreissen 
lassen.  

264. 
Zur  Beweiskraft  der  Ausführungen  der  Selbstanzeigerin  in  der  Selbstanzeige 
sowie anlässlich deren mündlicher Ergänzung kann in genereller Hinsicht Folgendes festge-
halten werden: In der Tat scheint es so, dass die Selbstanzeigerin gewisse Angaben in ihrer 
Selbstanzeige  sowie  anlässlich der  Anhörung  durch die WEKO  –  anders  als  anlässlich der 
mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige – aus den bei ihr vorhandenen Unterlagen rekon-
struierte.  Die  Selbstanzeigerin  legt  auch  offen,  dass  sie  zuweilen  so  vorgegangen  ist  und 
dass sie mangels systematischer Dokumentation der Prozesse nicht mehr alles rekonstruie-
ren könne. So fällt auf, dass sie weitere beteiligte Gesellschaften neben ihr und der Schutz-
nehmerin in der Selbstanzeige nicht namentlich nennt, wenn sie nicht mehr über das Offer-
töffnungsprotokoll  verfügt.487  Bei  manchen  Projekten  sind  der  Selbstanzeigerin  aber  auch 
Details oder Besonderheiten im Gedächtnis haften geblieben, die sie alsdann in der Selbst-
anzeige  oder  anlässlich  deren  mündlicher  Ergänzung  schilderte.  Insbesondere  bei  eigenen 
Schutznahmen sind der Selbstanzeigerin mehr Einzelheiten in Erinnerung geblieben im Ge-
gensatz zu Projekten, bei welchen sie andere Gesellschaften schützte. Soweit es um Dinge 
geht,  die  von  einzelnen  Projekten  von  übergeordneter,  grundsätzlicherer  Bedeutung  sind, 
wie etwa die  Absprachetätigkeit  als  solche,  die „Absprachenliste“  und  deren  Erstellung und 

485 So etwa bezüglich Fall […], vgl. act. […]. 
486 Siehe Rz 246. 
487 So etwa bei den Fällen […]. 

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81 

 
 
 
 
                                                
Zweck, oder die [vor Untersuchungseröffnung erstellten Dokumente], so sind die Ausführun-
gen  der  Selbstanzeigerin  spezifischer  und  detailreicher.  Wenn  man  sich  vergegenwärtigt, 
welche  Begebenheiten  einer  Person besser  in Erinnerung bleiben und welche  weniger gut, 
so erstaunt dies nicht weiter und ist stimmig. Die WEKO ist sich dieser Sachlage durchaus 
bewusst  und  bezieht  diese  denn  auch  gebührend  in  ihre  Beweiswürdigung  mit  ein.  Doch 
kann  aus  der  –  im  Übrigen  von  der  Selbstanzeigerin  selber  eingestandenen  –  Lückenhaf-
tigkeit ihrer Erinnerung resp. derjenigen ihres Vertreters nicht geschlossen werden, dass ihre 
Angaben blosse Spekulationen seien. Es ist vielmehr so, dass die Selbstanzeigerin gerade 
darauf  verzichtet  hat,  einzelne  Fälle  mit  Details  auszuschmücken,  an  die  sie  sich  gar  nicht 
erst erinnert. Die WEKO ist überzeugt, dass insbesondere die Ausführungen anlässlich der 
mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige, aber auch die Angaben in der Selbstanzeige sel-
ber  –  jedenfalls  soweit  die  Beziehung  zwischen  schutznehmender  Gesellschaft  und  der 
Selbstanzeigerin betreffend –, zutreffend sind. 

265. 
Soweit den konkreten Fall anbelangend ist zunächst festzuhalten, dass es im 
schweizerischen Recht keine starre Beweisregel gibt, wonach eine Aussage nicht als über-
zeugendes  Beweismittel  erachtet  werden  könnte,  nur  weil  diese  von  den  übrigen  Parteien 
bestritten wird. Wie die obigen Ausführungen zeigen, liegen hier aber ohnehin mehrere Be-
weismittel vor: […] 

Gestützt  auf  diese  Beweismittel  und  deren  Würdigung  steht  für  die  WEKO 
266. 
zweifelsfrei fest, dass hier eine Kerngruppe von sich absprechenden Gesellschaften bestand 
und die Absprachen nach einer bestimmten Systematik erfolgten. Alle Gesellschaften dieser 
Kerngruppe sowie die fallweise einbezogene Selbstanzeigerin haben jeweils mitgemacht und 
die zu schützende Gesellschaft auch tatsächlich geschützt. 

267. 

[…] 

B.6.3.4.2  Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin 

268.–292. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

293.–297. 

[…]  

298. 
Bezüglich Fall […] ist weiter auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, wes-
halb  ein Dokument  als Beweismittel  nicht  verwertbar  sein soll,  bloss weil  die Handschriften 
schwer leserlich sind, – einzig ist die schwere Entzifferbarkeit mit den dadurch allenfalls ent-
stehenden mehreren Deutungsmöglichkeiten bei der Beweiswürdigung entsprechend zu be-
rücksichtigen. Ob [eine Partei] letztlich eine Offerte abgab oder auf eine solche bewusst ver-
zichtete  (bid  suppression),  ist  –  wie  bereits  ausgeführt  –  nicht  entscheidend  und  braucht 
nicht erhoben zu werden. Dass [auf dem vor Untersuchungseröffnung erstellten Dokument] 
neben  dem  Namen  von  [dieser  Partei]  eine  Summe  aufgeschrieben  ist,  stützt  im  Übrigen 
sowohl das eine wie auch das andere. Denn die Gewährung eines Schutzes kann über beide 
Mittel gleichermassen erreicht werden. Zu welchem die schützende Gesellschaft greift, ist für 
die Geschützte weniger von Belang. Es liegt vielmehr primär im Interesse  der schützenden 
Gesellschaft,  eine  Stützofferte  abzugeben,  um  so  ihr  (vermeintliches)  Interesse  gegenüber 
dem Bauherrn zu bekunden; will sie dies – aus welchen Gründen auch immer – jedoch lieber 
nicht tun und auf die Abgabe einer eigenen Offerte verzichten (bid suppression), so kann sie 
dies aus Sicht der geschützten Gesellschaft ebenso gut tun. Die Wahl wird also häufig der 
schützenden  Gesellschaft  überlassen.  Dies  bedingt  jedoch,  dass  beim  Treffen  der  Abspra-
che auch der ungefähre Preis der schützenden Gesellschaft besprochen wird; so dass dieser 
danach beide Mittel zur Auswahl stehen. Bloss am Rande sei vermerkt, dass es naheliegend 
ist, dass [diese Partei] ein Angebot einreichte, da vorliegend noch Abgebotsrunden stattfan-
den, an welchen [diese Partei] ebenfalls beteiligt war. […].  

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82 

 
 
 
 
299.–300. 

[…] 

B.6.3.5  Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge  

B.6.3.5.1  Fall […] 

301. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B. Beweismittel vor Versand des Antrags  

302.–308. 

[…] 

Zum Treffen von Vereinbarungen führte [die Selbstanzeigerin] resp. der für sie 
309. 
Befragte  anlässlich  der  mündlichen  Ergänzung  der  Selbstanzeige  allgemein  aus,  wenn  viel 
Arbeit vorhanden gewesen sei, sei es eher zu Abreden gekommen, wenn wenig Arbeit vor-
handen gewesen sei, habe es weniger gut geklappt. Letzteres sei vor allem im Winter und im 
Frühling der Fall gewesen, während Abreden im Sommer einfacher zu treffen gewesen sei-
en.488 Grundsätzlich seien Einladungsverfahren für Absprachen geradezu prädestiniert. Dies 
im  Gegensatz  zu  offenen  (oder  selektiven)  Verfahren,  bei  welchen  es  viel  mehr  Bewerber 
gebe. Ebenfalls wisse man nicht einmal genau, wer überhaupt eingebe, und es sei auch viel 
schwieriger,  alle  diese  vielen  Bewerber  unter  einen  Hut  zu  bringen.  Dort  seien  Abreden 
höchstens  in  Einzelfällen  und  oftmals  über  ARGE  möglich,  wobei  er  sich  vorstellen  könne, 
dass es bei ganz grossen Projekten wieder einfacher sei, Abreden zu treffen, da solche Pro-
jekte von den KMU gar nicht erst ausgeführt werden könnten. Nur in Fällen, in welchen Ab-
sprachen überhaupt möglich erschienen, habe man dies auch versucht, da die diesbezügli-
chen Verhandlungen ja ebenfalls mit Aufwand verbunden seien. Ungefähr in der Hälfte der 
Fälle,  in  welchen  man  eine  Absprache  habe  treffen  wollen,  sei  eine  solche  auch  zustande 
gekommen. Sei man sich aber einmal einig gewesen, d.h., habe man eine Absprache getrof-
fen, dann sei die Erfolgsquote dieser Absprachen hoch gewesen. Geschätzt seien die Abre-
den in ungefähr 90 % aller Fälle erfolgreich gewesen. Die in der „Absprachenliste“ aufgeführ-
ten Fälle hätten fast ausnahmslos funktioniert, wobei es im Kanton Zürich in […] Fällen nicht 
geklappt  habe,  da  der  Preis  zu  hoch  gewesen  sei  und  der  Bauherr  deshalb  erneut  ausge-
schrieben habe. Die Abweichung im Preis habe in der Regel ungefähr 3 % betragen müssen, 
damit  eine  Abrede  geklappt  habe.489  Eine  Standardfrage,  wenn  man  um  Erteilung  eines 
Schutzes angefragt worden sei, sei gewesen, ob die anderen Baugesellschaften (bei Einla-
dungsverfahren die übrigen Eingeladenen) denn auch im Boot seien. Denn er wäre nicht be-
reit  gewesen,  jemandem  einen  Schutz  zu  erteilen,  wenn  die  anderen  nicht  ebenfalls  zur 
Schutzgewährung bereit gewesen wären. Diese Frage sei ihm dann am Telefon vom Anfra-
genden jeweils bestätigend beantwortet worden, namentlich sei ihm gesagt worden, dass die 
übrigen Baugesellschaften ebenfalls dabei seien.490 

310.–313. 

[…]  

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

314. 
Bezüglich  grundsätzlicher  Bedenken  gegen  die Glaubhaftigkeit  von  Angaben 
der Selbstanzeigerin kann vorab auf die anderorts bereits gemachten Ausführungen verwie-
sen  werden,491  welchen  auch  vorliegend  Rechnung  zu  tragen  ist.  Die  Ausführungen  der 
[Selbstanzeigerin]  resp.  des  für  sie  Befragten  anlässlich  der  mündlichen  Ergänzung  der 
Selbstanzeige bezüglich dem Treffen von Abreden im Allgemeinen erfolgten in freier Schilde-

488 Act. […]. 
489 Act. […]. 
490 Act. […]. 
491 Siehe Rz 243 f. und 246. 

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rung. Sie sind in sich stimmig und schlüssig. Der Befragte schildert und erläutert eigene Ver-
haltensweisen  wie  etwa,  dass  er  nur  zur  Gewährung  eines  Schutzes  bereit  gewesen  sei, 
wenn es die übrigen auch gewesen seien, und dass er deshalb am Telefon jeweils nachge-
fragt habe, wie es darum stehe. Er äussert ferner seine Gedankengänge und Überlegungen, 
etwa, dass er sich vorstellen könnte, dass bei ganz grossen Projekten das Treffen von Ver-
einbarungen wieder einfacher möglich sei, da solche die KMU gar nicht ausführen könnten. 
Gleichzeitig  versucht  er aber  nicht,  solche  Überlegungen  als gesichertes Wissen  darzustel-
len, sondern legt offen, dass er sich dies aufgrund seiner Erfahrung und aus nachvollziehba-
ren  Gründen  vorstellen  könnte.  Angegebene  Erfahrungswerte  reichert  der  Befragte  jeweils 
mit konkreten Beispielen an, in welchen es sich gerade anders verhalten habe. So nennt er 
etwa  ein  abgesprochenes  Projekt,  bei  welchem  eine  Preisdifferenz  von  3 %  nicht  gereicht 
habe. Auch dies ist stimmig, bleiben doch solche Ausnahmen viel besser im Gedächtnis haf-
ten, als wenn wie im Regelfall alles erwartungsgemäss abläuft. Die schlüssigen Schilderun-
gen sind demnach selbsterlebt und die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] resp. des für sie 
Befragten zur Abredetätigkeit im Allgemeinen sind aufgrund des Gesagten glaubhaft.  

315.–329. 

[…]  

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

[…] Die in Rz 309 wiedergegebenen und in Rz 314 gewürdigten Ausführungen 
330. 
der Selbstanzeigerin betreffen in der Tat das Treffen von Abreden in genereller Hinsicht. Sie 
zeigen die übliche Vorgehensweise und die zu berücksichtigenden Gegebenheiten, wodurch 
sie das notwendige Hintergrundwissen und Verständnis für die Abläufe vermitteln. Eine spe-
zifische  Abrede  zu  beweisen  vermögen  sie  für  sich  alleine  nicht,  doch  wird  solches  auch 
nicht  geltend  gemacht.  […]  Dass  eine  Absprache  desto  schwieriger  zu  treffen  ist,  je  mehr 
Unternehmen eingeladen sind und daher einbezogen werden müssen, trifft zwar zu. Gegen 
das Vorliegen einer Absprache in einem spezifischen Einzelfall spricht dies jedoch nicht. Für 
das erfolgreiche Treffen von Abreden weit wesentlicher als die Anzahl Submittenten ist aber, 
ob der Kreis möglicher Submittenten von vornherein ein geschlossener ist – dies ist bei Ein-
ladungsverfahren wie hier der Fall – oder ob dieser offen ist – dies ist bei offenen und in der 
ersten Phase bei selektiven Verfahren der Fall. […] 

331.–332. 

[…] 

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84 

 
 
 
 
B.6.3.5.2  Fall […]  

333.–337. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

338. 

[…]  

Betreffend den Ausführungen von […] anlässlich des Parteiverhörs, insbeson-
339. 
dere  bezüglich  des  Kerngeschehens,  ist  zu  differenzieren.  […]  Die  Ausführungen  des 
Rechtsvertreters  sind  ebenfalls  glaubhaft,  allerdings  ist  dabei  zu  berücksichtigen,  auf  was 
sich diese Glaubhaftigkeit bezieht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass der ehemalige 
Mitarbeiter gegenüber dem Rechtsvertreter von […] die fraglichen Ausführungen so gemacht 
hat, wie der Rechtsvertreter sie gegenüber dem Sekretariat wiedergegeben hat – hierauf be-
zieht  sich  die  Glaubhaftigkeit  der  Aussagewürdigung  der  Ausführungen  des  Rechtsvertre-
ters.  Zur  Glaubhaftigkeit  der  Ausführungen  des  ehemaligen  Mitarbeiters  besagt  dies  aller-
dings nichts und diese kann mangels Konfrontation durch das Sekretariat nicht beurteilt wer-
den. Immerhin ist anzufügen, dass die wiedergegebenen Äusserungen des ehemaligen Mit-
arbeiters  plausibel  erscheinen  und  insbesondere  auch  mit  den  Schilderungen  des  […]  Be-
fragten bezüglich […] aufgehen. […] 

340.–343. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

[Einer Partei] ist beizupflichten, dass die Aussagen von […] bezüglich dieses 
344. 
Falls auf Hörensagen beruhen. Konkret schilderte der Anwalt von […] das von ihm mit dem 
betreffenden ehemaligen Mitarbeiter von […] geführte Gespräch. Diesbezüglich ist zunächst 
festzuhalten, dass im schweizerischen Recht kein Verbot der Verwertung von auf Hörensa-
gen basierenden Aussagen besteht. Dem ist jedoch bei der Beweiswürdigung entsprechend 
Rechnung zu tragen. Dies ist auch so erfolgt. […] 

345. 

[…] 

B.6.3.5.3  Fall […] 

346.–370. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.4  Fall […] 

371.–382. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

[Eine  Partei]  führt  in  ihrer  Stellungnahme  aus,  die  einzigen  Beweismittel  bei 
383. 
diesem  Fall  seien  die  unglaubwürdigen  Anschuldigungen  durch  die  Selbstanzeigerin  sowie 
die  „Absprachenliste“.  Dem  stünden  die  Aussagen  der  […]  anderen  Submittenten  gegen-
über,  welche  einhellig  eine  Absprache  bestreiten  würden.  Weiter  wiederholt  [diese  Partei] 
bezüglich diesem Fall die zweifelhafte Aussagekraft der „Absprachenliste“. Sie bringt sodann 
vor, in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ erfahren ha-
ben  zu  müssen,  wie  falsch  die  Anschuldigungen  der  Selbstanzeigerin  seien.  Dort  sei  [sie] 
zum  Glück  aber  durch  eine  andere  Selbstanzeigerin  entlastet  worden.  Hier  gebe  es  zwar 
keine  anderen  Selbstanzeigerinnen,  jedoch  sei  nicht  einsichtig,  weshalb  die  Aussagen  der 
übrigen Submittenten, welche im Übrigen voll kooperiert hätten und ihren Mitwirkungspflich-
ten nachgekommen seien, weniger glaubwürdig sein sollten als die Aussagen der Selbstan-
zeigerin.  

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85 

 
 
 
 
 
384.–385. 

[…]  

386. 
[Eine  andere  Partei]  hält  in  ihrer  Stellungnahme  fest,  auch  hier  stamme  der 
Vorwurf  aus  der  Selbstanzeige.  Zusätzliche  Beweismittel  seien  das  Offertöffnungsprotokoll 
sowie  die  „Absprachenliste“.  Letzterer  sei  jedoch  nur  zu  entnehmen,  dass  [die  in  Rz  383 
wiedergegebene Partei] als „Mitbewerber“ eingetragen sei. Eine Beteiligung von [ihr] an der 
Absprache werde nur in der Selbstanzeige erwähnt. Dazu gebe es jedoch keine Daten und 
der Vertreter der Selbstanzeigerin sei dazu auch nicht befragt worden. Auch aus den Anga-
ben der übrigen Submittenten lasse sich dazu nichts weiter entnehmen. Eine Teilnahme von 
[ihr] an einer Abrede sei aufgrund eines einzigen Indizes nicht bewiesen. 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

Es ist zunächst klarzustellen, dass die Beweiswürdigung kein mathematischer 
387. 
Vorgang ist, bei dem einfach zu zählen wäre, wieviele Personen einen bestimmten Sachver-
halt als gegeben schildern und wieviele ihn bestreiten, worauf die Argumentation von [der in 
Rz 383 wiedergegebenen Partei] aber letztlich hinausläuft. Es kommt vielmehr immer auf die 
Beweismittel  und deren Überzeugungskraft  im  Einzelfall  an,  nicht  auf  deren  blosse  Anzahl. 
Zu wiederholen ist sodann, dass es im schweizerischen Recht keine starre Beweisregel gibt, 
wonach  eine  Aussage  nicht  als  überzeugendes  Beweismittel  erachtet  werden  könnte,  nur 
weil diese von den übrigen Parteien bestritten wird. Bezüglich der von [der in Rz 383 wieder-
gegebenen Partei] in Frage gestellten Aussagekraft der „Absprachenliste“ kann auf die ein-
leitenden Ausführungen dazu verwiesen werden.492 Was das Vorbringen von [der in Rz 383 
wiedergegebenen  Partei]  anbelangt,  wonach  sie  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau“ von der Selbstanzeigerin ebenfalls zu Unrecht angeschuldigt 
worden  sei,  kann  auf  die  Ausführungen  zur  Ablehnung  des  in  diesem  Zusammenhang  ge-
stellten Beweisantrags verwiesen werden.493 Wiederholt sei hier bloss, dass die dortige An-
schuldigung nicht durch [die Selbstanzeigerin des vorliegenden Verfahrens] erfolgte, sondern 
durch  eine  andere  Selbstanzeigerin,  welche  in  vorliegender  Untersuchung  gar  nicht  Partei 
ist; für vorliegende Untersuchung ist dieses Vorbringen von [der in Rz 383 wiedergegebenen 
Partei] daher ohne Belang.  

Für die WEKO steht daher gestützt auf die vorhandenen Beweismittel ausser 
388. 
Zweifel, dass in vorliegendem Fall eine Absprache getroffen wurde und die Selbstanzeigerin 
absprachegemäss [der in Rz 383 wiedergegebenen Partei] einen Schutz erteilte. 

[Die in Rz 386 wiedergegebene Partei] bestreitet, dass eine Absprachebeteili-
389. 
gung von ihr und die Einreichung einer Stützofferte durch sie bewiesen seien. Diesbezüglich 
ist  zunächst  festzuhalten,  dass  das  grundsätzliche  Bestehen  einer  Absprache  als  solcher 
und insbesondere eine Schutznahme durch [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] sowie ei-
ne  Schutzerteilung  durch  die  Selbstanzeigerin,  wie  zuvor  ausgeführt,  zweifelsfrei  bewiesen 
ist. Weiter steht fest, wie solche Absprachen in der Praxis getroffen werden und wie sie funk-
tionieren.  Namentlich  ist  evident,  dass  für  den  Erfolg  von  Absprachen  zentral  ist,  dass  alle 
Submittenten einbezogen werden. Zwar ist denkbar, dass auch Absprachen erfolgreich sind, 
bei  welchen nicht alle Submittenten für die Absprache gewonnen werden konnten, doch ist 
das  Risiko  des  Scheiterns  einer  solchen  Absprache  ausgesprochen  gross,  gerade  weil  die 
Absprache  dazu  führt,  dass  von  den  Abredeteilnehmern  nicht  Marktpreise,  sondern  eben 
überhöhte  Preise  eingegeben  werden.  Deshalb  bieten  sich  Einladungsverfahren,  bei  wel-
chen der Kreis der möglichen Submittenten von vornherein geschlossen ist, für das Treffen 
von  (erfolgreichen)  Absprachen  besonders  an.  Hier  weiss  der  Schutzsuchende  –  im  vorlie-
gend relevanten  Zeitraum  u.a.  aufgrund  des  Meldesystems  des  SBV  – abschliessend,  wel-
che Unternehmen eingeladen sind und mit wem er folgedessen auch die Absprache treffen 

492  Siehe Rz 214 ff. 
493 Siehe Rz 103. 

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86 

 
 
 
 
                                                
muss.  Dass  es  sich  um  eine  Selbstverständlichkeit  handelt,  dass  alle  Submittenten  in  die 
Absprache  eingebunden  werden,  bestätigen  auch  die  Ausführungen  der  Selbstanzeigerin. 
Sie  hält  fest,  am  Telefon  jeweils  nachgefragt  zu  haben,  ob  denn  die  übrigen  Submittenten 
ebenfalls im Boot seien, was ihr denn auch vom jeweiligen Schutzsuchenden bestätigt wor-
den sei. Diesbezüglich merkt [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] zwar zu Recht an, dass 
vom  Schutzsuchenden  eine  solche  Bestätigung  an  sich  nur  mit  Sicherheit  erteilt  werden 
könnte,  wenn  er  die  Selbstanzeigerin  immer  als  Letzte  kontaktierte,  was  nicht,  jedenfalls 
nicht immer, der Fall gewesen sein wird. Nichtsdestotrotz bestätigt dies aber, dass allen Be-
teiligten und insbesondere den jeweiligen Schutznehmenden bewusst war, dass alle Submit-
tenten  in  die  Abrede  einbezogen  werden  müssen.  In  der  Praxis  wurde  und  wird  dies  denn 
auch entsprechend gehandhabt, was sich insbesondere auch im Erfolg einer Absprache ma-
nifestiert. Aus dem Offertöffnungsprotokoll wird  sodann ersichtlich, dass die geschützte [die 
in Rz 383 wiedergegebene Partei] die preislich billigste Offerte einreichte und [die in Rz 386 
wiedergegebene  Partei]  ebenso  wie  die  übrigen  Submittenten  höhere  Offerten  abgaben. 
Hervorgehoben sei diesbezüglich die auffällig grosse Differenz zwischen dem preislich güns-
tigsten Angebot der geschützten [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] und den übrigen An-
geboten,  welche  unter  sich  preislich  relativ  nahe  beieinander  liegen.  Dies  ist  ein  für  abge-
sprochene  Projekte  geradezu  typisches  Bild,  gilt  es  doch  mit  der  Differenz  zum  preislich 
günstigsten  Angebot  die  Zuschlagserteilung  an die geschützte Gesellschaft  zu steuern  und 
sicherzustellen.  Ferner  ist  bewiesen,  dass  [die  in  Rz  383  wiedergegebene  Partei]  den  Zu-
schlag erhielt, wie es in Anbetracht der Ergebnisse gemäss Offertöffnungsprotokoll zu erwar-
ten war. Die Abrede war also erfolgreich. Hinzu kommt schliesslich, dass die Selbstanzeige-
rin  in  der  Selbstanzeige  festhält,  [die  in  Rz  386  wiedergegebene  Partei]  sei  an  der  Abrede 
beteiligt gewesen. Von entscheidender Bedeutung ist diese Angabe in beweismässiger Hin-
sicht  allerdings  nicht,  dürfte sie  doch  realistischerweise auf  die Angaben im  Offertöffnungs-
protokoll zurückzuführen sein, anhand dessen die Selbstanzeigerin den Fall rekonstruierte. 

Aufgrund  der  vorhandenen  Beweismittel  und  deren  Würdigung  wie  hiervor 
390. 
ausgeführt, ist für die WEKO daher bewiesen, dass in vorliegendem Fall auch [die in Rz 386 
wiedergegebene Partei] (ebenso wie die weiteren Submittenten)  an der Absprache beteiligt 
war  und  diese  auch  einhielt,  indem  sie  eine  Stützofferte  abgab.  Gegen  die  dergestaltige 
Verwirklichung des Sachverhalts sprechen bloss theoretische – und als solche immer mögli-
che  –  Zweifel,  welche  jedoch nicht  entscheidend  sind  und das  Beweisergebnis  nicht  zu er-
schüttern vermögen. 

391. 

[…] 

B.6.3.5.5  Fall […]  

392.–400. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

[Eine  Partei]  führt  in  ihrer  Stellungnahme  aus,  sie  […]  habe  im  Auftrag  des 
401. 
Bauherrn die Devis erstellt und für die Arbeiten eine Offerte eingereicht. Diese sei mit gros-
sem Interesse gerechnet worden. [Ihr] sei damals nicht bewusst gewesen, dass sie die ein-
zige Unternehmung sei, die diese Arbeiten offerieren durfte, was auch die angebotenen Ra-
batte  zeigen  würden.  Nach  Offertabgabe  sei  sie  vom  Bauherrn  aufgefordert  worden,  eine 
zweite Offerte für ihn einzuholen. Dies hätte der Bauherr auch selber tun können, dann hätte 
[sie] keine Kenntnis von der Einholung einer zweiten Offerte gehabt. [Sie] habe aus diesem 
Grund dann die E-Mail an [eine andere Partei] gesandt mit dem Kommentar, die Offerte ein 
wenig zu ändern und einzugeben. [Sie] sei jedoch nicht informiert gewesen, wie die Offerte 
geändert  und  eingegeben  wurde.  Der  Bauherr  habe  den  Pauschalpreis  akzeptiert.  Der  zu-
ständige  Bauleiter,  welcher  der  Baukunst  kundig  sei,  habe  also  die  Offerte  von  [ihr]  als 
marktüblich beurteilt, was auch an den gewährten Rabatten erkennbar sei. Damit sei bewie-

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87 

 
 
 
 
sen, dass [sie] bei Offertabgabe keine Absprache getätigt und eine konkurrenzfähige Offerte 
eingereicht habe. 

402. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

403. 
Die Schilderung  von  [der  in  Rz  401  wiedergegebenen Partei]  stimmt  weitest-
gehend mit dem Beweisergebnis vor Versand des Antrags überein. Fest steht, dass  [die in 
Rz  401  wiedergegebene  Partei]  im  Auftrag  des  Bauherrn  die  Devis  erstellte  und  offerierte. 
Dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] eine abredefreie Offerte unterbreitete, steht auf-
grund der zeitlichen Gegebenheiten ebenfalls fest. Allerdings konnte [die in Rz 401 wieder-
gegebene  Partei]  aufgrund  des  Auftragsvolumens  sowie  der  Tatsache,  dass  sie  die  Devis 
erstellte,  aus  Sicht  der  WEKO  davon  ausgehen,  dass  sie  die  einzige  angefragte  Bauunter-
nehmung  war.  Denn  es  wäre  aussergewöhnlich,  wenn  ein  Bauherr  bei  Aufträgen  in  dieser 
Grössenordnung  gleich  mehrere  Bauunternehmen  mit  der  Erstellung  von  je  eigenen  Devis 
beauftragt  und  so  diesen  einen  entsprechenden,  nicht  unwesentlichen  Aufwand  zugemutet 
hätte. Die offerierten Rabatte besagen insofern nichts, denn es ist für ein Bauunternehmen 
unter  dem  Strich  einerlei,  ob  es  einen  tiefen  Bruttopreis  ohne  Rabatte  oder  einen  höheren 
Bruttopreise  kombiniert  mit  Rabatten  offeriert.  Es  wird  die  Vorgehensweise  wählen,  die  sie 
aus seiner Sicht beim Bauherrn besser dastehen lässt – der Nettopreis bleibt in beiden Fäl-
len derselbe. Weiter erachtet es die WEKO als bewiesen, dass [die in Rz 401  wiedergege-
bene Partei] vom Bauherrn den Auftrag erhielt, [einer anderen Partei] die Devis zuzustellen. 
Dass der Bauherr [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] beauftragt hätte, [der anderen Par-
tei]  nicht  nur  die Devis, sondern gleich ihre ganzen  Offerten mit  Beträgen zuzustellen,  wird 
von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei] aber zu Recht nicht geltend gemacht und für ein 
solch widersinniges Verhalten des Bauherrn bestehen denn auch keine Anhaltspunkte. Dass 
[die  in  Rz  401  wiedergegebene  Partei]  [der  anderen  Partei]  ihre  ausgefüllten  Offerten  zu-
kommen liess, lässt sich eben nur mit dem Vorliegen einer entsprechenden Abrede erklären, 
wonach [die andere Partei] höher eingeben sollte. [Die andere Partei] gab denn auch höher 
ein  als  [die  in  Rz  401  wiedergegebene  Partei],  was  wiederum  aus  ökonomisch  rationaler 
Sicht  unsinnig  wäre,  würde  diesem  Verhalten  nicht  eine  entsprechende  Abrede  zu  Grunde 
liegen. Dass in der E-Mail nicht explizit zur Eingabe einer höheren Offerte aufgefordert wur-
de, ändert aus Sicht der WEKO am Beweisergebnis nichts, denn es kommt darauf an, dass 
die Parteien gewusst und gewollt zusammenwirkten, und nicht auf die Worte, in welche sie 
dies  kleideten.  Jede  andere  Beurteilung  würde  geradezu  zu  einer  –  im  Übrigen  sehr  einfa-
chen  –  Umgehung  der  kartellrechtlichen  Bestimmungen  einladen.  Dass  [die  andere  Partei] 
die E-Mail und insbesondere die Zusendung der ausgefüllten Offerten „richtig“ verstand, be-
legt  denn  auch  ihre  eigene,  höhere  Eingabe.  Die  Abrede  bewirkte  vorliegend  zwar  nicht, 
dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] einen abgesprochenen Preis eingegeben hätte 
(die  Abrede  wurde  ja  erst  nach Offerteingabe  von  [der  in  Rz  401  wiedergegebenen  Partei] 
getroffen),  sie  hatte  aber  zur  Folge,  dass  die  vom  Bauherrn  gewollte  Konkurrenzsituation 
durch  eine  zweite  Offerte  eines  anderen  Bauunternehmens  unterbunden  wurde.  Es  wurde 
damit  verhindert,  dass  [die  andere  Partei]  eine  womöglich  preislich  günstigere  Offerte  ein-
gab,  wodurch  zumindest  die  Zuschlagserteilung  an  [die  in  Rz  401  wiedergegebene  Partei] 
gesteuert und damit die Zuteilung des Geschäftspartners erreicht wurde. Auch bei einer sol-
chen  Abrede  handelt  es  sich  um  eine  Wettbewerbsabrede  i.S.v.  Art.  4  Abs.  1  KG.  Dazu, 
dass die Möglichkeit der Bauherrschaft bei freihändigen Vergaben den Preis zu verhandeln 
nicht die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliesst, siehe Rz 147. 

404. 

[…] 

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88 

 
 
 
 
B.6.3.5.6  Fall […] 

405.–424. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.7  Fall […]  

425.–432. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

433. 

[…] 

Bloss ergänzend sei an dieser Stelle angemerkt, dass selbst wenn (allerdings 
434. 
zu Unrecht) ausschliesslich auf die Ausführungen am Parteiverhör abgestellt würde, letztlich 
das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede aus Sicht der WEKO bewiesen wäre: Gemäss die-
sen  Ausführungen  soll  [eine  Nichtpartei]  [eine  Partei]  um  die  Bildung  einer  Arbeitsgemein-
schaft angefragt haben, womit [die Partei] zunächst einverstanden gewesen sei, später aber 
aufgrund des erwarteten Kapazitätsengpasses aus der ARGE ausgestiegen sei. Wie das Of-
fertöffnungsprotokoll  belegt,  haben  alsdann  sowohl  [die  Nichtpartei]  wie  auch  [die  Partei] 
(trotz  der  angeblich  erwarteten  Kapazitätsengpässe,  die  sie  zum  Ausstieg  aus  der  ARGE 
bewogen haben sollen), die beiden Partner der ehemaligen ARGE, einzeln eingegeben. Das 
heisst nun aber nichts anderes, als dass diese beiden Unternehmen davon ausgingen, das 
Projekt in technischer, kapazitätsmässiger wie auch in finanzieller und risikobezogener Hin-
sicht jeweils auch eigenständig, also ohne Bildung einer ARGE, durchführen zu können und 
auch durchführen zu wollen. Vorliegend gilt dies in besonderem Masse für [die Nichtpartei], 
welche gemäss [der Partei] auch nach Auflösung der ARGE eine Offerte entsprechend ihrer 
internen Kalkulation (und nicht etwa – wie [die Partei] – höher) eingab, also auch effektiv mit 
einem  Zuschlag  rechnen  musste.  Daraus  wiederum  folgt,  dass  die  gemäss  Ausführungen 
von  [der  Partei]  vorgenommene  Bildung  der  ARGE  weder  aus  Gründen  fehlenden  Know-
Hows noch fehlender Kapazitäten noch einer zu hohen Risikoexponierung erfolgte.494 Hierfür 
spricht auch die Tatsache, dass es sich bei den beiden „ARGE-Partnern“ nicht etwa um zwei 
KMU,  sondern  [grössere  Baugesellschaften]  handelt  und zudem  das  Projekt mit  einem  Vo-
lumen von rund CHF […] Mio. nicht einmal den Schwellenwert erreicht, um unter das WTO-
Übereinkommen  über  das  Beschaffungswesen  zu  fallen,  und  damit  durchaus  überblickbar 
ist.  Deshalb  kann  vorliegend  in  der  gemäss  [der  Partei]  erfolgten  Bildung  einer  ARGE  mit 
[der Nichtpartei] nichts anderes gesehen werden als eine Vereinbarung zweier Konkurrenz-
unternehmen,  bei  diesem  einen  Projekt  auf  eine  Konkurrenzierung  zu verzichten  und  statt-
dessen einen gemeinsam abgesprochenen Preis einzugeben. Folgt man also – zu Unrecht – 
den Ausführungen von [der Partei], so liegt auch diesfalls eine Wettbewerbsabrede vor. 

435.–436. 

[…]  

B.6.3.5.8  Fall […]  

437. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223]  

B. Beweismittel vor Versand des Antrags  

[…] Aus der Hausdurchsuchung von […] stammt ein Fax mit dem Titel „Offerte 
438. 
[…]“ von [einer Partei] an [die durchsuchte Partei] vom […],495 also eingegangen ein Tag vor 

494  Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN 

BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar-
tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 

495 Act. […]. 

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Ablauf  der  Eingabefrist.  Das  handgeschriebene  Deckblatt  dieses  Faxes  sei  nachfolgend 
auszugsweise wiedergegeben:  

„Unsere Offerte per Fax. 

Eingabe + 12 % ≙ Fr […].–, Danke“ 

Die weiteren […] Seiten des Faxes bestehen aus der Offerte der [einen Partei] für dieses 
Projekt, geschrieben auf den offiziellen Ausschreibungsunterlagen der [Beschaffungsstelle]. 

439. 
Anlässlich des Parteiverhörs von [der durchsuchten Partei] führte der Befragte 
aus, er habe mit der Person, die den Fax für [die andere Partei] geschrieben habe, bei frühe-
ren Objekten in ARGEs zusammengearbeitet, deshalb würden sie sich kennen. Er habe ihn 
telefonisch  am  Abend  vor  der  Eingabe  für  eine  Subunternehmerleistung  für  […]  angefragt, 
weil ihm bei der Offertbearbeitung aufgefallen sei, dass es Arbeiten seien, die [sie] gar nicht 
ausführen  könne.  Es  seien  [bestimmte  Arbeiten]  gewesen.  Persönlich  habe  er  in  seinem 
früheren Tätigkeitsgebiet [solche Arbeiten] gemacht, er sei aber die einzige Person bei [der 
durchsuchten Partei], die darin Erfahrung habe. Er habe [die andere Partei] gebeten, ihm die 
Subunternehmerofferte zuzustellen. Dies sei das  Fax,  welches bei  ihm eingetroffen sei. Mit 
welchem Betrag [sie] eingegeben habe, müsste er nachschauen. Das Programm rechne ihm 
die Positionen, die sie selber im Stamm hinterlegt hätten. Bei Leistungen, die [sie] nicht aus-
führe,  sei  kein  Betrag  hinterlegt.  Dort  habe  er  mit  einem Wenn-Zuschlag  Subunternehmer-
leistungen der [anderen Partei] eingetragen und die anderen Leistungen habe er selber kal-
kuliert. Dies sei das Vorgehen, wenn er eine Subunternehmerofferte einhole. Es sei richtig, 
dass die Offerte das ganze Projekt betreffe. Auf die Frage, ob es üblich sei, dass eine Sub-
unternehmerofferte jeweils für das Ganze gemacht werde und nicht nur für den Teil, den er 
selber  nicht  erbringen  könne,  antwortete  der  Befragte,  dies  sei  jedem  Unternehmer  selber 
überlassen, wie er dann die Subunternehmerofferte eingebe. Hier habe ihm [die andere Par-
tei] wahrscheinlich aus Zeitgründen die ganze Offerte geschickt. Er habe ihn für [bestimmte 
Arbeiten] angefragt. Es sei auch üblich, dass Unternehmer mehr Leistungen anböten als wo-
für sie angefragt worden seien, in der Hoffnung, dass sie dann auch mehr Arbeiten ausfüh-
ren könnten. Das sei üblich im Gewerbe.496 Wenn [sie] selber als Subunternehmer für andere 
tätig sei, seien es hauptsächlich Teile, weil sie extrem auf [gewisse Arbeiten] spezialisiert sei 
und  hierfür  die  Gerätschaften  hätten,  die  sich  andere  Firmen  nicht  zutun  würden.  Auf  die 
Frage, wie es sich auf den Preis auswirke, ob  [sie] das Ganze oder nur  einen Teil aus der 
Subunternehmerofferte  nehme,  antwortete  der  Befragte,  dies  sei  in  der  Submissionsphase 
nicht  massgebend.  Massgebend  sei  dies  bei  der  Vergabe,  sofern  er  zum  Auftrag  komme. 
Der Auftrag werde nicht nur aufgrund des Preises vergeben, sondern aufgrund der Vorgaben 
des  Bauherrn.  Das könnten  unter  anderem  Referenzen  sein.  Dies sei  mit  ein Grund gewe-
sen, weshalb er diese Offerte überhaupt bearbeitet habe. Er habe […] zeigen wollen, dass er 
als Person mit Erfahrung [in bestimmten Arbeiten] bei der [durchsuchten Partei] arbeite. Der 
Preis  sei  während  der  Kalkulation  schwierig  zu  nennen.  Man  könne  Subunternehmer  mit 
Endzuschlag oder ohne rechnen. Das habe noch nicht mit der allfälligen Vergabe an einen 
Subunternehmer  zu  tun,  weil  dort  wieder  Verhandlungen  geführt  würden.  Normal  sei,  beim 
Endzuschlag auch Subunternehmerleistungen mit 5–20 % aufzurechnen, je nach Risikobeur-
teilung. Bei der Bestimmung des Zuschlags arbeite [sie] nach dem Vieraugenprinzip. Grund-
sätzlich dürfe er […] entscheiden, ziehe aber meistens […] bei. Hier habe er allein entschie-
den, weil es eine sehr kurzfristige Eingabe gewesen sei. Der Zuschlag sei circa 10 % auf die 
Leistungen von [der anderen Partei] gewesen. Die Leistungen, die [sie] gemacht habe, habe 
er selber kalkuliert. Die Passage im Fax „Eingabe plus 12 %“ sei eine Bemerkung des Ver-
senders des Faxes. Da müssten wir diesen fragen. Es heisse einfach, grundsätzlich möchte 
er keinen Rabatt mehr geben. Er habe ihm damals am Telefon gesagt, dass seine Eingabe 

496 Act. […]. 

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schon sehr scharf gerechnet sei.497 Auf die Frage, ob er sich vorstellen könne, weshalb [die 
andere  Partei]  nicht  direkt  „bitte  keinen  Rabatt“  hingeschrieben,  sondern  stattdessen  eine 
Zahl plus 12 % bzw. einen Frankenbetrag angegeben habe, antwortete der Befragte, er kön-
ne sich das nicht vorstellen. Das müsste man den Absender fragen. Die Frage, wie er diese 
Passage verstanden habe, als er sie gelesen habe, beantwortete der Befragte dahingehend, 
die interessiere ihn nicht, diese Ausführung. Ihn würden die Einheitspreise hinten interessie-
ren, welche er dann mit seinem Endzuschlag in seine Offerte einsetze. Mehr interessiere ihn 
an diesem Fax nicht. Weiter führte der Befragte aus, selber schreibe er bei der Abgabe von 
Subunternehmerofferten hin, es gebe keine weiteren Preisverhandlungen, dies sei ein End-
preis oder kein Rabatt. Persönlich würde er es nicht so handhaben, dass er einen Zuschlag 
vorschlagen würde. Ob das üblich sei, entziehe sich seiner Kenntnis, weil jeder, der einem 
anderen  eine  Subunternehmerofferte  schicke,  seine  Eigenheiten  habe.  Ob  er  persönlich 
schon  öfters  solchen  Klauseln  begegnet  sei,  beantwortete  der  Befragte  mit  weniger.  Nach 
einer Grössenschätzung gefragt, führte er aus, in 50 % der Subunternehmerofferten habe es 
eine  Bemerkung  zur  Preisgestaltung  und  in  50 %  habe  es keine,  da  die  wüssten,  dass  sie 
nachverhandeln wollten. Das hänge von den Arbeitsleistungen ab. Wenn es um Gesamtleis-
tungen wie etwa [bestimmte Arbeiten] gehe, dann sei es üblicher, dass man den Preis schon 
miteinander vorbespreche, als wenn es um eine  Leistung von einer Teilleistung [bei gewis-
sen Arbeiten] wie etwa […] gehe.498 Es sei eine Möglichkeit, dass eine Subunternehmeroffer-
te wie hier auf den offiziellen Ausschreibungsunterlagen erstellt werde. Bei Gesamtobjekten 
wie hier [bei bestimmten Arbeiten] sei das üblich. Hier sei es eine Gesamtofferte. Bei Teilleis-
tungen, die sich nur auf 5–6 Positionen eines Devis bezögen, sei es üblich, dass man nur ein 
Deckblatt  nehme.  Der  von  [ihr]  eingegebene  Betrag  setze  sich  zusammen  aus  Teilen  der 
[Offerte]  der  [anderen  Partei]  mit  einem  Endzuschlag  sowie  den  Eigenleistungen  [von  ihr]. 
Auf  die  Frage,  ob  es  üblich  sei,  dass  ein  Subunternehmer,  wenn  er  selber  beim  Bauherrn 
eingebe,  den gleichen Preis  eingebe,  wie er jemand anderem  als  Subunternehmer  offeriert 
habe, antwortete der Befragte, da gebe es verschiedene Handhabungen. Es gebe Subunter-
nehmer,  die  den  Preis  anpassen  würden,  und  andere,  die  ihn  nicht  anpassen  würden  und 
am  Telefon  oder  im  Fax  mitteilten,  wie  viel  Rabatt  sie  noch geben  würden.  Dies  sei  unter-
schiedlich. Was seine Einschätzung gewesen sei, als er das Offertöffnungsprotokoll gesehen 
habe, beantwortete der Befragte, dass [sie] preislich gar nicht schlecht liege.499 Ob er selber 
noch eingegeben hätte, wenn er gewusst hätte, dass [die andere Partei] dem Bauherrn den 
Betrag offeriere, den sie ihm auch als Subunternehmer offeriert habe, beantwortete der Be-
fragte mit sicher. Er habe sich als Person für [bestimmte Arbeiten] bei der [Beschaffungsstel-
le] bekannt machen wollen. Wenn eine [Beschaffungsstelle] ihn in einem Einladungsverfah-
ren einlade, sei es ein Grundsatz, dass er die Offerte bearbeite, da er gerne wieder eingela-
den  werde.  Es  sei  seine  Beurteilung,  dass  der  Bauherr  es  als  mangelndes  Interesse  und 
damit  negativ  auslegen  könnte.  Darum  wolle  er  auf  eingeladene  Offerten  eingehen.  Einla-
dungsverfahren kämen nur  durch  persönliche  Kontakte  zustande.  Auf  die Frage,  wie er  als 
Bauherr reagieren würde, wenn er  wüsste, dass die eingeladenen Unternehmen die Preise 
im Voraus gekannt haben, antwortete der Befragte, er sei nicht Bauherr. Bezüglich der Fra-
ge, was für ein Interesse ein Bauherr habe, Unternehmen einzuladen, die sich nicht in Wett-
bewerb setzen würden, führte der Befragte aus, er könne diese Frage nicht beantworten, da 
er  nicht  Bauherr  sei.  Das  Einladungsverfahren  von  [Beschaffungsstellen]  beziehe  sich  auf 
persönliche  Kontakte  sowie  Erfahrungen  mit  anderen  Objekten.  Mehr  könne  er  dazu  nicht 
sagen.500 

440.–441. 

[…] 

497 Act. […]. 
498 Act. […]. 
499 Act. […]. 
500 Act […]. 

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In vorliegendem Zusammenhang sind auch die allgemeinen Ausführungen der 
442. 
Befragten anlässlich des Parteiverhörs von  [einer befragten, in diesem Fall nicht beteiligten 
Partei  A]  betreffend  Subunternehmer  von  Relevanz.  Auf  die  Frage,  ob  sich  eine  Subunter-
nehmeranfrage auf die (Spezial)Arbeiten beschränke, die man nicht selber durchführen kön-
ne, antwortete der […] Befragte mit selbstverständlich. Es werde in den Subunternehmerof-
ferten  auch  nicht  mehr  offeriert  als  diejenigen  Arbeiten,  für  die  der  Subunternehmer  ange-
fragt worden sei. Selbstverständlich sei auch, dass mit den Subunternehmern nochmals über 
die  Preise  verhandelt  werde.  Man  hole  ja  auch  nicht  nur  eine  Subunternehmerofferte  ein, 
sondern mehrere. Er versuche, in der Vorbereitung das Maximum herauszuholen und seine 
Chancen zu nützen, dazu gehörten auch Verhandlungen mit den Subunternehmern.501 Ob er 
es der Offerte oder dem Begleitschreiben des Subunternehmers ansehe, ob dieser zu Ver-
handlungen bereit sei, beantwortete der Befragte mit nein, er wüsste nicht wie. Man erhalte 
meistens  standardisierte  Offerten  und  Schreiben.  Ein  Subunternehmer  erhalte  meistens 
auch mehrere Anfragen für Subunternehmerofferten bezüglich Spezialarbeiten, beispielswei-
se dem Wildzaunbau im Rahmen einer Autobahnsanierung, bei einem Projekt. Dieser ände-
re  dann  lediglich  den  Namen  und  die  Adresse.  Die  Preise  seien  in  der  Regel  sehr  ähnlich 
und  wenn  jemand  seriös  arbeite,  wende  er  gleiche  Preise  an.  Wenn  der  Subunternehmer 
Preisgewichtungen mache, dann werfe er sich selber aus dem Markt. Ob es vorkomme, dass 
sich  der  Subunternehmer  zu  den  Preisen  äussere,  die  die  anfragende  Baugesellschaft  ge-
genüber dem Bauherrn eingeben solle, verneinte der Befragte. Der Subunternehmer könne 
dies auch gar nicht, da er nicht wisse, was die anfragende Baugesellschaft eingeben wolle. 
Das  komme  nicht  vor.  Ob  er  einen  Vorschlag  mache,  wie  man  die  Arbeiten  des  Subunter-
nehmers eingeben solle, verneinte der Befragte ebenfalls, dies würde auch keinen Sinn ma-
chen. Das komme nicht vor und es sei ihm noch nie passiert. Die Frage, ob er es noch nie 
erlebt habe, dass z.B. in einem Begleitschreiben stehe, „bitte 10 % höher eingeben“, vernein-
te der Befragte ebenfalls. Das sei ihm noch nie passiert, wirklich noch nie. Wie er Endkos-
tenzuschläge  behandle,  beantwortete  der  Befragte  dahingehend,  dass  er  die  natürlich 
drauftue, da er ja seine Geschäftskosten abführen müsse. Es habe ihm noch nie ein Subun-
ternehmer einen Vorschlag gemacht, wie hoch dieser Zuschlag sein könnte. Es sei bei ihm 
definitiv noch nie vorgekommen, dass ein Subunternehmer versucht hätte, ihn bei der Preis-
bildung  zu  beeinflussen.502  Der  […]  Befragte  ergänzte,  man  könne  höchstens  sagen,  dass 
der  Subunternehmer für  sich 5 %  einrechne,  weil  er  wisse,  dass  in  den Verhandlungen  die 
Preise nach unten korrigiert würden. Dann müsse man schon 3–7 % einrechnen, damit man 
später den Preis bekomme, den man tatsächlich wolle. Ob der Subunternehmer dies für sich 
mache, beantwortete der […] Befragte mit sicher. Ob er, wenn er als Subunternehmer ange-
fragt werde, noch zusätzliche Arbeiten offeriere, für die er gar nicht angefragt worden sei, in 
der  Hoffnung,  die  auch  zu  erhalten,  beantwortete  der  […]  Befragte  mit  nein,  eigentlich 
nicht.503 Bezüglich Subunternehmertätigkeit ist sodann ergänzend auf die an anderer Stelle 
bereits gemachten Ausführungen und die dort genannten objektiven Beweismittel hinzuwei-
sen.504 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

Aus dem Fax, welcher ein objektives Beweismittel ist505, ergibt sich, dass [eine 
443. 
Partei] [der durchsuchten Partei] ihre vollständige, auf den offiziellen Ausschreibungsunterla-
gen erstellte und bereits unterzeichnete Offerte integral zukommen liess. Zudem findet sich 
auf  dem  Fax  die Anweisung „Eingabe  +  12 % ≙ Fr  […].–“  an [die durchsuchte Partei].  Das 
Offertöffnungsprotokoll  bestätigt,  dass  [die  Partei]  dieselbe  Offerte,  welche  sie  auch  [der 

501 Act. […]. 
502 Act. […]. 
503 Act. […]. 
504  Rz 13 f., insbesondere die exemplarischen Nachweise in den Fn 20 und 22. 
505  Siehe dazu Rz 149 f. 

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durchsuchten Partei] zukommen liess, bei der Bauherrschaft einreichte, stimmt doch die Of-
fertsumme auf den Franken genau überein. Weiter zeigt die Offertöffnung, dass  [die durch-
suchte Partei]  bei  der  Bauherrschaft  eine  Offerte von  gerundet  CHF  […].–  eingab,  was gut 
10 % höher ist als die von [der anderen Partei] offerierte Summe. 

444. 
Die Ausführungen von [der durchsuchten Partei] anlässlich des Parteiverhörs 
bezüglich  dieses  Projekts  sind,  soweit  das  Kerngeschehen  betreffend,  namentlich  dass  es 
sich beim Fax um eine Subunternehmerofferte von [der anderen Partei] für [bestimmte Arbei-
ten] handeln soll, unglaubhaft. In grundsätzlicher Hinsicht kann zunächst auf die an anderer 
Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach keine Baugesellschaft (hier wä-
re es  [die  andere  Partei])  ein Interesse  daran  hat,  einer  anderen  Baugesellschaft  (hier  [der 
durchsuchten  Partei])  ihren  Offertbetrag  noch  vor  Ablauf  der  Eingabefrist  bekannt  zu  ge-
ben.506 Ebenso kann auf die an anderer Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden, 
wonach eine Baugesellschaft (hier wäre es [die durchsuchte Partei]), die an der Zuschlagser-
teilung  interessiert  ist  und  Kenntnis  von  der  Eingabesumme  einer  anderen  Baugesellschaft 
hat  (hier  [der  anderen  Partei]), kein Interesse  daran  hat,  ein  wirtschaftlich schlechteres  An-
gebot einzureichen als das ihr bekannte Konkurrenzangebot.507 Genau ein solch ökonomisch 
unsinniges, da sich ins eigene Fleisch schneidende Vorgehen von [der anderen Partei] be-
hauptet [die durchsuchte Partei] aber ebenso wie ein ebenfalls ökonomisch unsinniges eige-
nes  Verhalten.  Unstimmig  sind  ferner  etwa  die  Ausführungen  zum  zeitlichen  Ablauf:  [die 
durchsuchte  Partei]  will  erst  im  Laufe  der  Offertbearbeitung  aufgefallen  sein,  dass  dieses 
Projekt  [bestimmte  Arbeiten]  beinhaltet,  die  [die  durchsuchte  Partei]  nicht  ausführen  kann. 
Bei  einem  Projekt,  welches  „[…]“  heisst,  ist  jedoch  selbst  für  einen  Laien  im  Voraus  offen-
kundig, dass es dabei zumindest auch um [diese bestimmten Arbeiten] geht. Weiter will [die 
durchsuchte Partei] [der anderen Partei]  erst am Abend vor Ablauf der Eingabefrist um Ab-
gabe einer Subunternehmerofferte angefragt haben. Dies hätte  – wäre es effektiv so gewe-
sen – [der anderen Partei] kaum, wenn überhaupt, Zeit zur Erstellung eine Subunternehmer-
offerte gelassen und es wäre noch weniger Zeit für [die durchsuchte Partei] verblieben, diese 
Subunternehmerofferte alsdann in ihre eigene Offerte zu integrieren und mit Zuschlägen zu 
versehen. In Anbetracht dessen, dass die Ausschreibungsunterlagen rund 10 Tage vor Ab-
lauf der Eingabefrist versandt wurden,508 ist nicht nachvollziehbar und wurde vom Befragten 
auch nicht erklärt, wieso er mit der Anfrage so lange zugewartet haben will. Dass [die andere 
Partei] aufgrund dieser durch [die durchsuchte Partei] verursachten Zeitnot [der durchsuch-
ten Partei] der Einfachheit halber ihre gesamte Offerte zukommen liess, anstatt eine Offerte 
einzig  für  die  angeblich  nachgefragten  [bestimmten  Arbeiten]  zu  erstellen,  ist  aufgrund  der 
bereits erwähnten, einem solchen Vorgehen inhärenten Gefährdung der Zuschlagserteilung 
an  sich  selbst,  ebenfalls  unglaubhaft.  Denn im Widerspruch  zur  Behauptung  des  Befragten 
von [der durchsuchten Partei], er habe einzig eine Subunternehmerofferte für [bestimmte Ar-
beiten]  nachgefragt,  steht  unter  anderem,  dass  sich  das  Deckblatt  des  Faxes  auf  den  Ge-
samtbetrag der Offerte und damit auf alle Arbeiten, nicht nur auf die angeblich nachgefragten 
[bestimmten  Arbeiten],  bezieht.  Widersprüchlich  ist  weiter  etwa,  dass  der  Befragte  sich  ei-
nerseits  mit  seiner  Offerteingabe  gegenüber  der  [Beschaffungsstelle]  als  Person  mit  Erfah-
rung [in diesen bestimmten Arbeiten] positioniert haben will, andererseits aber gerade diese 
[bestimmten  Arbeiten]  an  den  Subunternehmer  wären  ausgelagert  und  diese  Auslagerung 
gegenüber  dem  Bauherrn  wäre  offenbart  worden.  Ungereimt  ist  ferner  etwa,  wenn  der  Be-
fragte zum einen ausführt, die Angabe „+ 12 %“ heisse, dass [die andere Partei] grundsätz-
lich keinen Rabatt mehr geben wolle, zum anderen aber angibt, diese Ausführung interessie-
re ihn gar nicht.  

445. 

[…] 

506 Siehe Rz 191. 
507 Siehe Rz 192. 
508 Act. […]. 

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Die  allgemeinen  Ausführungen  von  [der  befragten,  aber  in  diesem  Fall  nicht 
446. 
beteiligten  Partei  A]  bezüglich  Beizug  von  Subunternehmern  sind  in  sich  stimmig.  Sie  sind 
lebhaft geschildert und enthalten zuweilen auch Ausführungen zu Nebenpunkten, wobei sich 
diese  passend  in  die  gesamten  Erörterungen  einfügen.  Es  ergibt  sich  ein  schlüssiges  und 
widerspruchsfreies  Gesamtbild,  wie  etwa  die  vom  […]  Befragten  vorgenommene  Präzisie-
rung  der  Ausführungen  des  […]  Befragten  zeigt.  Diese  glaubhaften  Ausführungen  von  [der 
befragten,  aber  in  diesem  Fall  nicht  beteiligten  Partei  A]  werden  weiter  durch  an  anderer 
Stelle  bereits  erwähnte509  objektive  Beweismittel  bekräftigt,  aus  welchen  ersichtlich  wird, 
dass  Subunternehmer  zielgerichtet  für  spezifische  Arbeiten  herangezogen  und  mit  deren 
Ausführung betraut werden.  

447. 

[…] 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

448. 
[Die durchsuchte Partei] führt in ihrer Stellungnahme aus, sie sei zur Offertab-
gabe eingeladen worden. Der für [die durchsuchte Partei] Befragte verfüge aufgrund seiner 
früheren Tätigkeit zwar über Erfahrung [für bestimmte Arbeiten], bei [der durchsuchten Par-
tei]  seien  diese  Spezialkenntnisse  aber  nicht  vorhanden  gewesen,  weshalb  er  nur  be-
schränkt  auf  die  Ressourcen  von  [der  durchsuchten  Partei]  habe  zählen  können,  um  diese 
Arbeiten auszuführen. Zwei Möglichkeiten hätten bestanden, entweder auf eine Offerteinga-
be  zu  verzichten  oder  aber  eine  Offerte  einzugeben  und  zur  Ausführung  der  Arbeiten  eine 
Subunternehmerin beizuziehen. Keine Offerte einzugeben sei bei Einladungsverfahren aber 
keine reelle Handlungsmöglichkeit. Bezüglich  einer Begründung dieser Argumentation kann 
zur  Vermeidung  von  Redundanzen  auf  die  Ausführungen  an  anderer  Stelle verwiesen  wer-
den.510 Der für [die durchsuchte Partei] Befragte habe sich daher für die Abgabe einer Offerte 
und die Vergabe der [bestimmten Arbeiten] an eine Subunternehmerin entschieden. Zu die-
sem Zweck habe er [die andere Partei] um Abgabe einer Subunternehmerofferte angefragt. 
[Die andere Partei] habe offenbar den Aufwand nicht betreiben wollen, eine neue Offerte zu 
erstellen,  da  [die  andere  Partei]  in  Absicht  einer  eigenen  Offertstellung  beim  Bauherrn  die 
notwendigen Kalkulationen bereits vorgenommen habe. Was genau mit dem Kommentar auf 
dem  Deckblatt  der  zugefaxten  eigenen  Offerte  gemeint  gewesen  sei,  darüber  könne  nur 
spekuliert werden. Der für [die durchsuchte Partei] Befragte habe dieser Notiz jedenfalls kei-
nen klaren Sinn zugemessen und dazu, was [die andere Partei] mit dieser Angabe gemeint 
habe, sei [diese andere Partei] nicht befragt worden. Sinn mache die handschriftliche Notiz 
einzig,  wenn  sie  als  kollegialer  Ratschlag  verstanden  werde,  den  Schlussbetrag  bei  einer 
Eingabe von [der durchsuchten Partei] in Subunternehmerkonstellation um 12 % zu erhöhen, 
um die Kosten von [der durchsuchten Partei] für die Abwicklung des Auftrags in dieser Kons-
tellation  zu  decken.  Durch  eine  Auftragsausführung  via  Subunternehmer  fielen  beim  Unter-
nehmer  nämlich  nicht  unerhebliche  Kosten  an,  u.a.  hinsichtlich  der  Abnahme  gegenüber 
dem Subunternehmer sowie dem Bauherrn, Nachbesserungsarbeiten, etc. Für den Bauherrn 
könne es daher von Vorteil sein, eine etwas teurere Offerte eines verlässlichen Vertragspart-
ners,  der  mit  einem  Subunternehmer  zusammenarbeite,  anzunehmen  als  direkt  eine  preis-
lich  günstigere  Offerte  des  Subunternehmers.  Dem  kollegialen  Ratschlag  sei  der  für  [die 
durchsuchte Partei] Befragte aktenkundig nicht gefolgt. Er habe den Aufwand in Zusammen-
hang mit der Subunternehmerkonstellation deutlich geringer veranschlagt als von [der ande-
ren Partei] vorgeschlagen. Der Vorwurf einer Abrede sei daher bereits aus diesem Grund ak-
tenkundig widerlegt. […]. Bezüglich Subunternehmerkonstellationen zeige sich wiederum die 
unvollständige  und  willkürliche  Beweiswürdigung,  da  hierzu  einfach  andere  Einvernahmen 
als diejenige von [der befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] ausgeblendet 
würden.  So  habe  etwa  [eine  weitere  befragte,  in  diesem  Fall  aber  ebenfalls  nicht  beteiligte 
Partei B] erwähnt, dass es durchaus üblich sei, Subunternehmerofferten zu erhalten, auf de-

509  Siehe dazu Rz 13 f., insbesondere die exemplarischen Nachweise in den Fn 20 und 22. 
510  Siehe Rz 185. 

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nen  „Rabatt  10 %“  oder  „15 %  Unkostenzuschlag“  stehe.  Dies  decke  sich  mit  den  Ausfüh-
rungen des für [die durchsuchte Partei] Befragten und auch der für [eine weitere befragte, in 
diesem  Fall  aber  auch  nicht  beteiligte  Partei  C]  Befragte  habe  dasselbe  ausgesagt.  Wenn 
nur der für [eine befragte, in diesem Fall aber nicht beteiligte Partei A] Befragte als einziger 
etwas anderes dazu ausführe, könne man nicht einfach diese Aussage als glaubwürdig qua-
lifizieren, weil sie „in sich stimmig“ und „lebhaft geschildert“ ist. Vielmehr müsste der Wahr-
heitsgehalt der Aussage des Vertreters von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht 
beteiligten Partei A] ernsthaft geprüft werden, wenn sie mit anderslautenden Aussagen von 
drei  anderen  Unternehmen  kontrastiere.  Insbesondere  wäre  zu  berücksichtigen,  dass  der 
Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] erst seit 
acht Monaten in der Schweiz tätig gewesen sei und daher mit den schweizerischen Gepflo-
genheiten  noch  nicht  vertraut  gewesen  wäre.  Hinzu  komme,  dass  [diese  eine  befragte,  in 
diesem  Fall  aber  nicht  beteiligte  Partei  A]  offenbar  [der  weiteren  befragten,  in  diesem  Fall 
aber ebenfalls nicht beteiligten Partei B] auch eine Subunternehmerofferte mit Vorschlag für 
einen Endkostenzuschlag zukommen liess, weshalb die Aussage des Vertreters von [dieser 
einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] offensichtlich aktenwidrig sei. 
Diesbezüglich sei noch bemerkenswert, dass die erwähnte Subunternehmerofferte nicht als 
Hinweis auf eine Absprache qualifiziert und dieser Fall nicht weiter verfolgt worden sei, was 
zeige,  dass  die  Wettbewerbsbehörden  Subunternehmerofferten  in  anderen  Fällen  nicht  als 
Absprachen qualifizieren würden. 

449.–451. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

452. 

[…]  

453. 
Wenn  [die  durchsuchte  Partei]  nunmehr  ausführt,  der  für  [sie]  Befragte  habe 
der Passage mit der Bitte um Erhöhung um 12 % keinen klaren Sinn zugemessen, so ist dies 
schlicht aktenwidrig, und dient einzig dazu, nunmehr eine anderslautende Begründung nach-
zuschieben.  Der  für  [sie]  Befragte führte  aus,  die  Bemerkung  sei  von  [der  anderen  Partei], 
dazu müsste diese befragt werden. Und weiter: „Das heisst einfach, grundsätzlich möchte er 
keinen Rabatt mehr geben“. Auf die Frage, wie er diese Passage verstanden habe, als er sie 
gelesen habe, antwortete der Befragte: „Die interessiert mich nicht, diese Ausführung. Mich 
interessieren  die  Preise  hier  hinten,  die  Einheitspreise,  die  ich  dann  mit  meinem  Endzu-
schlag in meiner Offerte einsetze. Mehr interessiert mich an diesem Fax nicht“.511 Diese Er-
klärung des für [die durchsuchte Partei] Befragten ist – wie bereits bei der Beweiswürdigung 
vor Versand des Antrags festgehalten – in sich widersprüchlich. Auch wenn sich jemand nur 
für die Preise interessieren will, interessiert es ihn ebenso sehr, ob er auf diese Preise einen 
Rabatt erhält oder nicht, denn letztlich interessieren die Nettopreise.  

454. 
Die  bei  Vorliegen  derartiger  resp.  vergleichbarer  Beweismittel  (wohl  nicht 
bloss  zufälligerweise)  gleich  von  mehreren  Parteien  bemühte  Erklärung  der  „Subunterneh-
merofferte mit kollegialem Vorschlag für einen Endkostenzuschlag“ – wie sie nunmehr auch 
[die durchsuchte Partei] in ihrer Stellungnahme vorbringt – entpuppt sich als Schutzbehaup-
tung, die keine Zweifel an der Verwirklichung des Sachverhalts wie bei der Beweiswürdigung 
vor  Versand  des  Antrags  dargestellt  zu  begründen  vermag.  Die  glaubhaften  Ausführungen 
von [einer befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] zur Subunternehmertätig-
keit zeigen vielmehr, dass solche Ratschläge für Endkostenzuschläge bei echten Subunter-
nehmerofferten nicht vorkommen. Dass […] Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem 
Fall aber nicht beteiligten Partei A] im Zeitpunkt der Befragung erst seit acht Monaten in der 
Schweiz tätig war, spricht nicht gegen das Zutreffen seiner Ausführungen, und zwar auch in 
Bezug auf die Schweiz, wie dies hier [die durchsuchte Partei] glauben machen will. Denn der 
[…] an der Einvernahme befragte Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber 

511 Act. […]. 

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nicht beteiligten Partei A] ist seit Jahren in der schweizerischen Baubranche tätig und hat die 
Ausführungen […] jeweils ergänzt und vertieft. So auch in diesem Zusammenhang, indem er 
ergänzte, der Subunternehmer rechne für sich eine zusätzliche Marge ein, damit er dann bei 
Verhandlungen  mit  seinem  Auftraggeber  gegen  unten  korrigieren  könne.  Dass  der  Subun-
ternehmer Endkostenzuschlagsempfehlungen abgeben würde, machte der […] Vertreter von 
[dieser  einen  befragten,  in  diesem  Fall  aber  nicht  beteiligten  Partei  A]  aber  ebenfalls  nicht 
geltend  oder  deutete  solches  auch  nur  an.  Aktenwidrig  ist  die  Behauptung  von  [der  durch-
suchten Partei], auch von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei 
A]  finde  sich  eine  solche  „Subunternehmerofferte  mit  Zuschlagsempfehlung“  in  den  Akten, 
welche [eine andere befragte, in diesem Fall ebenfalls nicht beteiligte Partei B] vorgehalten 
worden  sei.  Auf  der  fraglichen  Offerte  findet  sich  gerade keine  „Empfehlung“  zu  einem  Zu-
schlag. Im Übrigen wurde bloss eine Seite der zugestellten Offerte gefunden – die Beweisla-
ge dort war damit eine gänzliche andere als hier, weshalb den Vermutungen von [der durch-
suchten  Partei]  über  die  Ansichten  der  Wettbewerbsbehörden  von  vornherein  der  Boden 
entzogen  ist.  Sodann  fällt  auf,  dass  die  Parteien,  welche  die  Erklärung  „Endkostenzu-
schlagsempfehlung“  vorbringen,  diese  gleich  selber  jeweils  wieder  deutlich  abschwächen 
und als Ausnahmeerscheinungen darstellen. Dies wohl im Wissen darum, dass ihre Behaup-
tungen sonst nur all zu leicht widerlegt werden könnten. Damit aber geben sie indirekt selber 
zu, dass ein solcher Usus bei echten Subunternehmerofferten nicht besteht. So führte der für 
[die durchsuchte Partei] Befragte aus, er selber sage, es gebe keine weiteren Preisverhand-
lungen, dies sei ein Endpreis, kein Rabatt, oder er setze schon einen Rabatt ein. Er persön-
lich  würde es nicht  so handhaben,  dass  er  einen  Zuschlag  empfehlen  würde. Ob  es üblich 
sei, entziehe sich seiner Kenntnis, da jeder seine Eigenheiten habe; er sei solchen Klauseln 
weniger begegnet.512 Der Vertreter von [einer anderen befragten, in diesem Fall aber eben-
falls nicht beteiligten Partei B] führte aus, er verstehe auch nicht, weshalb ein konkreter Vor-
schlag eines Endkostenzuschlags gemacht werde. Er wisse auch nicht, woher der Subunter-
nehmer wisse, wie viel  Unkosten er brauche.513 Und auch der Vertreter von  [einer anderen 
befragten, in diesem Fall auch nicht beteiligten Partei C] hielt fest, solche Empfehlungen sei-
en nicht üblich, aber möglich. Die Frage, ob er auch schon solche Empfehlungen von ange-
fragten  Subunternehmern  bekommen  habe,  beantwortete  er  damit,  dies  jetzt  nicht  mehr  in 
Erinnerung  zu  haben.  Möglich  sei  es,  dass  sie  ab  und  zu  etwas  erhalten  hätten,  er  könne 
sich aber nicht erinnern. Auf die Frage, ob es Usanz sei, solche Empfehlungen zu machen, 
antwortete er mit „Das ist sehr selten“.514 Im Widerspruch zu dieser Erklärung steht schliess-
lich, dass die Endkostenzuschlagsempfehlung auch noch mit einem „Danke“ verbunden wird. 
Wenn es bloss ein kollegialer Ratschlag wäre, wäre unverständlich, weshalb für dessen Ein-
haltung  auch  noch  gedankt  würde.  Denn  es  wäre  im  Interesse  des  Empfängers  des  Rat-
schlags,  diesen  einzuhalten,  dem  Ratschlaggebenden  hingegen  wäre  dies  letztlich  egal, 
weshalb nicht verständlich ist, weshalb er sich hierfür bedanken würde. 

Als  letztes  erwähnt  sei  schliesslich,  dass  die  Tatsache,  dass  die  von  [der 
455. 
durchsuchten Partei] eingereichte Offerte rund 10 % höher ist als diejenige von [der anderen 
Partei]  und  nicht  12 %,  nicht  ansatzweise  dagegen  spricht,  dass  [die  durchsuchte  Partei] 
nicht tatsächlich eine Abrede mit [der anderen Partei] getroffen und diese auch eingehalten 
hätte. Denn selbst  wenn sich [die andere Partei] nicht zur  Höhe der  von [der durchsuchten 
Partei] einzugebenden Offerte explizit geäussert hätte, wäre aufgrund der Gesamtumstände 
bewiesen, dass eine Abrede vorliegt, die denn auch eingehalten wurde.515 Für Preisabspra-
chen bei Submissionen braucht ohnehin nicht der genaue von der schützenden Gesellschaft 
einzugebende Preis abgesprochen zu werden. Vielmehr reicht bereits aus, wenn die Summe 
bekanntgegeben wird, die überboten werden soll. Eine höhere Offerte als diejenige von [der 

512 Act. […]. 
513 Act. […]. 
514  Act […]. 
515 Siehe dazu den Sachverhalt, wie er in einem anderen Fall vorlag, Rz 403. 

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anderen  Partei]  hat  [die  durchsuchte  Partei]  denn  auch  abgegeben  und  dementsprechend 
auch  die  Absprache  eingehalten.  Gestützt  auf  die  vorgenannten  Beweismittel  und  deren 
Würdigung steht für die WEKO zweifelsfrei fest, dass es hier zu einer Submissionsabsprache 
gekommen ist. 

456. 

[…] 

B.6.3.5.9  Fall […]  

457.–471. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.10  Fall […] 

472. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B. Beweismittel vor Versand des Antrags  

473. 
[…] Aus der Hausdurchsuchung von [Unternehmung „Be…“] stammt eine Of-
ferte von  [Unternehmung „Be…“]  betreffend das  vorliegende  Projekt,  die  auf  neutralem  Pa-
pier  (nicht  Geschäftspapier  der  [Unternehmung  „Be…“])  gedruckt  ist.516  Sie  ist  datiert  vom 
[…]  und  der  Nettobetrag  inkl.  MWST  (ohne  Skonto,  ohne  Rabatt)  beläuft  sich  auf  CHF 
[<110‘000.-]. Darunter findet sich die folgende handschriftliche Notiz:  

„1)  [A] 
 2)  [Be] 
      [A] 
      [C] 

[XXX‘X50] 
[XXX‘X50] 
[XXX‘000.–] 
[XXX‘000.–]„ 

474. 
Anlässlich  des  Parteiverhörs  von  [Unternehmung  „Be…“]  führte  der  Befragte 
auf Vorhalt der vorgenannten Offerte aus, das sei eine Basiskalkulation. Bei Basiskalkulatio-
nen trage er nie Rabatt oder Skonto ein. Dies sei die Erstbetrachtung einer Ausschreibung, 
bevor er sich mit dem entsprechenden Bauführer treffe. Es könne sein, dass er eine Basis-
kalkulation über das Kalkulationsprogramm laufen lasse, ohne die Arbeit vor Ort begutachtet 
zu haben. Die zweite Person, die er dann beiziehe, werde vor Ort das Objekt anschauen und 
auf gewisse Eigenheiten davon hinweisen. Das führe in der Diskussion zu höheren oder tie-
feren  Eingabepreisen.517  Was  für  eine  Offerte  er  eingereicht  habe,  müsste  er  abklären,  er 
könne das jetzt nicht sagen. Gefragt bezüglich der handschriftlichen Notizen führte der Be-
fragte aus, „[A]“ heisse [Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt] und „Be“ [Name 
einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt]. Das seien die Zahlen, die sie an der Bespre-
chung gehabt hätten. Das sei nach der gemeinsamen Besprechung. Diese Besprechung sei 
vor der Offerteingabe, in der Submissionsphase gewesen. [Natürliche Person, deren Name 
mit „A“ beginnt] sei der ortsansässige Bauführer von [Unternehmung „Be…“]. Wofür das „[A]“ 
und  das  „[C]“  weiter  unten  stünden,  beantwortete  der  Befragte  mit,  da  könne  er  sich  nicht 
mehr erinnern, er wisse es nicht mehr. Ob er dazu noch mehr Fragen gehabt habe oder ob 
da noch mehrere Personen darübergeschaut hätten, das sei möglich.518 Auf Vorhalt des Of-
fertöffnungsprotokolls  und  gefragt  nach  der  weitgehenden  Übereinstimmung  der  Zahlenan-
gaben  führte  der  Befragte  aus,  er  könne  dies  nicht  erklären.519  Gefragt,  was  die  Zahlen  1) 
und 2) links von „[A]“ und „[Be]“ bedeuten würden, antwortete der Befragte mit, er wisse es 
nicht mehr. Vielleicht habe er einfach erstens und zweitens, [Name einer natürlichen Person, 
der mit „A“ beginnt] und [Name einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt], aufgeschrie-

516 Act. […]. 
517 Act. […]. 
518 Act. […]. 
519 Act. […]. 

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ben. Die Frage, ob das nicht mit der Reihenfolge bei der Offertöffnung zu tun habe, verneinte 
der Befragte. Ob es einen Grund dafür gäbe, dass die Zahl bei [Unternehmung „A…“] auf der 
Offertöffnung genau mit der Notiz „[Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt]“ des 
Befragten übereinstimme, beantwortete der Befragte mit, er habe keine Erklärung dafür. Sei-
ne Zahl habe sich verändert, indem er anscheinend den Rabatt anders beurteilt habe. Was 
die Zahlen „[A]“ und „[C]“ bedeuten würden, wisse er nicht, auch nicht im Vergleich mit dem 
Offertöffnungsprotokoll.520  

Im  Schreiben  von  [Unternehmung  „Be…“]  vom  […]  bringt  diese  folgende  Er-
475. 
gänzung zum Protokoll vor: „Meine Mandantin und [Name der befragten natürlichen Person, 
der  mit  „Be…“  beginnt]  selbst  (nach  Durchsicht  des  Protokolls)  sind  sodann  der  Ansicht, 
dass [Name der befragten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] mit Bezug auf das vorge-
legte Dokument Nr. […] einem Irrtum unterlegen ist. Die Handnotizen von [Name der befrag-
ten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] auf diesem Dokument wurden nicht, wie er aus-
sagte, nach interner Offertbesprechung mit [der natürlichen Person, deren Name mit „A“ be-
ginnt]  angebracht,  sondern  nach  einem  Telefonat  mit  [der  Beschaffungsstelle].  Anlässlich 
dieses Telefonates nach Eingabeschluss hatte sich [Name der befragten natürlichen Person, 
der  mit  „Be“  beginnt]  nach  den  Eingaben  der  Mitbewerber  erkundigt  und  die  eingereichten 
Angebotsbeträge  notiert.  Dementsprechend  stehen  die  handschriftlichen  Grossbuchstaben 
nicht für „[Name einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] und [Name einer natürlichen 
Person, der mit „A“ beginnt]“, sondern für die Anfangsbuchstaben der Namen der Firmen, die 
Angebote  einreichten.  Aus  diesem  Grund  entsprechen  die  handschriftlich  eingesetzten  Be-
träge auf der rechten Seite des Dokuments denjenigen der Offertöffnung“.521 

476.–479. 

[…] 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

Die  aus  der  Hausdurchsuchung  von  [Unternehmung  „Be…“]  stammende  Of-
480. 
ferte, welche ein objektives Beweismittel ist522, ist vom […] datiert, also einen Tag vor Ablauf 
der Eingabefrist. Auf der Offerte sind ferner handschriftlich vier Kürzel („[A]“, „[Be]“, „[A]“ und 
„[C]“), die mit den Anfangsbuchstaben der Anbietenden übereinstimmen, sowie rechts dane-
ben  jeweils  eine  Summe  aufgeführt.  Die  angegebenen  Summen  stimmen  in  der  Grössen-
ordnung  mit  den  gemäss  Offertöffnungsprotokoll  effektiv  eingegebenen  Summen  überein. 
Übereinstimmend  ist  insbesondere  auch  die  Reihenfolge  der  Eingaben.  In  diesem  Zusam-
menhang  weiter  von  Relevanz  ist  die  Rundung  bzw.  Nichtrundung  der  notierten  Eingabe-
summen.  Ein  Vergleich  von  Notiz  und  Offertöffnungsprotokoll  zeigt,  dass  die  in  der  Notiz 
vorgenommenen  Rundungen  –  wenn  man  die  Offertöffnungsprotokolle  als  Basis  nimmt  – 
höchst ungleichmässig und ohne System, in einem Fall sogar gar nicht erst nachvollziehbar 
sind. Bei „1) [A]“ stimmt die Summe exakt mit dem eingegebenen Betrag überein, der auf ei-
nen geraden Fünfzigerbetrag lautet. Bei „[C]“ erfolgte eine Rundung auf den nächsten Hun-
derterbetrag  und  beim  zweiten  „[A]“  wurde  auf  den  nächsten  Fünfhunderter-  oder  Tausen-
derbetrag aufgerundet. Am merkwürdigsten ist aber die Angabe bei „[Be]“ und damit bei der 
Erstellerin der Notiz selbst. Der Betrag ist in der Notiz auf fünfzig Franken genau gerundet – 
allerdings  weicht  diese  Zahlenangabe  dergestalt  von  der  eingegebenen  Summe  ab,  dass 
sich dies nicht mit Rundungen bzw. Rundungsregeln erklären lässt. Vielmehr ist nicht nach-
vollziehbar, wie man von der Summe gemäss Offertöffnungsprotokoll auf die notierte Einga-
besumme kommen könnte. Eine falsche Übermittlung kann es nicht sein, da es sich hierbei 
um die eigene Eingabesumme handelt, welche [Unternehmung „Be…“] mit Sicherheit kennt, 
ohne hierfür auf eine Mitteilung von jemand anderem angewiesen zu sein. Dies spricht eine 
eindeutige Sprache, wenn es um die zeitliche Reihenfolge geht, in welcher diese handschrift-

520 Act. […]. 
521 Vgl. act. […]. 
522  Siehe dazu Rz 149 f. 

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liche Notiz im Verhältnis zum Offertöffnungsprotokoll entstanden ist. Die Notiz kann aufgrund 
der  vorerwähnten  Differenzen  und  Unstimmigkeiten  nicht  eine  Niederschrift  der  Ergebnisse 
gemäss Offertöffnungsprotokoll sein, sondern muss zeitlich früher entstanden sein. 

In  diesem  Zusammenhang  ist  die  einleitende  Feststellung  von  Relevanz523, 
481. 
wonach  es  für  eine  funktionierende  Preisabrede  bei  Submissionen  bereits  ausreicht,  wenn 
sich die Abredeteilnehmer über die Reihenfolge ihrer Angebote bzw. deren ungefähre Höhe 
oder  ungefähre  Abweichung  gegenüber  dem  geschützten  Angebot  einigen.  Es  muss  also 
primär ein Austausch über die Höhe des geschützten Angebots erfolgen, die Schutzofferten 
hingegen müssen in der Höhe nicht genau bestimmt sein, sondern bloss in der Grössenord-
nung  oder  in  der  minimalen  Abweichung  gegenüber  der  geschützten  Offerte.  Mit  dieser 
Feststellung  decken  sich  die  handschriftlich  notierten  Beträge.  Während  der  Betrag  der 
preislich  günstigsten  Offerte  exakt  übereinstimmt,  weichen  die  anderen  Beträge  mehr  oder 
weniger viel von den effektiv eingegebenen Offerten ab, was aber für die Zuschlagserteilung 
oder die (preisliche) Reihenfolge der Offerten ohne Belang ist.  

Bezüglich  der  Ausführungen  von  [Unternehmung  „Be…“]  anlässlich  des  Par-
482. 
teiverhörs  erübrigen  sich  weitläufige  Erörterungen,  da  [Unternehmung  „Be…“]  selbst  nach-
träglich festhielt,  es  habe  sich  dabei  um  einen  „Irrtum“  des  Befragten  gehandelt.  Hervorzu-
heben ist allerdings, dass sich hier eindrücklich zeigt, mit welcher Sorglosigkeit der Befragte 
am  Parteiverhör  Behauptungen  aufstellte  und  angeblich  Vorgefallenes  schilderte.  Nicht 
glaubhafter als diese Ausführungen anlässlich des Parteiverhörs sind nun die nachträglichen 
Ergänzungen  im  Schreiben  von  [Unternehmung  „Be…“].  Zunächst  fällt  auf,  dass  hier  eine 
Anpassung  und  Abstimmung  der  Ausführungen  an  die  am  Parteiverhör  vorgehaltenen  Be-
weismittel  erfolgt.  Unstimmig  ist  ferner  auch  die  Detailgenauigkeit,  mit  welcher  [Unterneh-
mung „Be…“] bzw. der Befragte nachträglich das Geschehene rekonstruieren zu können be-
hauptet  –  so  etwa  bezüglich  dem  Zeitpunkt  des  angeblichen  Anrufes  und  dessen  Inhalt  – 
während  der  Befragte  diesbezüglich  am  Parteiverhör  –  mit  ähnlicher  Bestimmtheit  –  noch 
etwas  ganz  anderes  aussagte.  Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  Ausführungen 
von [Unternehmung „Be…“] unglaubhaft sind. 

483. 

[…] 

484. 
Zuzugeben ist vorab, dass die Beweislage bezüglich vorliegendem Projekt et-
was weniger eindeutig ist als bei den übrigen Projekten. Gleichwohl bestehen in Anbetracht 
der  vorangehenden Ausführungen  sowie  unter  Berücksichtigung  der  Bestrebungen  der  Ab-
redeteilnehmer,  die  Erstellung  jeglicher  Schriftstücke zu vermeiden,524  keine  nicht  zu unter-
drückenden  Zweifel  daran,  dass  auch  vorliegend  eine  Abrede  getroffen  wurde:  Denn  die 
handschriftliche Notiz auf der Offerte, die die Anfangsbuchstaben der Anbietenden sowie je-
weils  eine  Summe  aufführt,  zusammen  mit  der  Datierung  der  Offerte  und  der  unstimmigen 
„Rundung“ beweist, dass diese handschriftliche Notiz vor Eingabefrist erstellt wurde und alle 
vier  aufgeführten  Bauunternehmen  sich  über  die  Eingabesummen  vorab  austauschten  und 
vereinbarten, dass [Unternehmung „A…“] bei diesem Projekt zu schützen war. Das Offertöff-
nungsprotokoll  beweist,  dass  sich  alle  vier  aufgeführten  Bauunternehmen  hieran  gehalten 
haben und entsprechend eingaben. 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

[Unternehmung  „Be…“]  führt  in  ihrer  Stellungnahme  aus,  die  Beweisführung 
485. 
mute geradezu abenteuerlich an. Es dürfte sich vielmehr so zugetragen haben, dass der für 
[Unternehmung  „Be…“]  Befragte  [bei  der  Beschaffungsstelle]  nach  Ablauf  der  Eingabefrist 
angerufen habe, um das Ausschreibungsergebnis in Erfahrung zu bringen und er sich dabei 
die Eingabebeträge gerundet notiert habe. Es sei offensichtlich, dass es sich bei der falschen 

523  Siehe Rz 182. 
524 Siehe dazu bereits Rz 207. 

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99 

 
 
 
 
                                                
Niederschrift des Eingabebetrags von [Unternehmung „Be…“] um einen Übermittlungs- oder 
Notizfehler  handeln  müsse.  Der  Offertbetrag  des  Erstplatzierten  lautete  CHF  [XXX‘X50.-], 
derjenige  der  gleich  darunter  stehenden  [Unternehmung  „Be…“]  CHF  [XXX‘X50.-]  gemäss 
Notiz  bzw.  CHF  [XXX‘XXX.-]  effektiv.  Die  Abweichung  lasse  sich  gut  erklären,  wenn  man 
sich  vorstelle,  dass  ein  solches  Telefonat  rasch  gehe  und  primär  der  Eingabebetrag  des 
Erstplatzierten interessiere. Möglich sei etwa, dass  [die Beschaffungsstelle] den Betrag des 
Erstplatzierten  wiederholte,  der  von  [Unternehmung  „Be…“]  Befragte  aber  bereits  bei  Notiz 
des  Zweitplatzierten  gewesen  sei  und  deshalb  die  letzten  drei  Ziffern  identisch  ausgefallen 
seien, oder dass der für [Unternehmung „Be…“] Befragte gedanklich noch beim Angebot des 
Erstplatzierten gewesen sei und deshalb versehentlich noch einmal die gleichen drei Endzif-
fern  notiert  habe.  Denkbar  sei  auch,  dass  [die  Beschaffungsstelle]  den  Eingabebetrag  von 
[Unternehmung „Be…“] gar nicht genannt habe und der für [Unternehmung „Be…“] Befragte 
aus dem Kopf einen von der effektiven Offerte leicht abweichenden Betrag notiert habe, wo-
bei es naheliegend sei, dass er dann „X50“ notiert habe, weil er diese Endzahl gerade noch 
im Kopf gehabt habe. Dass die Offertbeträge des Dritt- und Viertplatzierten nur noch gerun-
det  notiert  worden  seien,  erscheine  auch  plausibel,  da  diese  auf  den  Franken  genau  nicht 
mehr interessieren würden. Gegen die These einer Abrede spreche auch, dass sich die Of-
ferten  von  Erst-  und Zweitplatziertem  bloss um  CHF  [<1‘000].-  unterschieden,  und dies bei 
einem Offertbetrag von rund CHF [>110‘000.-]. Für eine Stützofferte müsste die Differenz je-
doch grösser sein. Gegen eine Stützofferte spreche weiter, dass sich der für [Unternehmung 
„Be…“]  Befragte  auch  die  Beträge  des  Dritt-  und  Viertplatzierten  notiert  habe.  Denn  hätte 
[Unternehmung „A…“] um eine Stützofferte nachgesucht, hätte er die Offertbeträge der übri-
gen Submittenten gar nicht mitteilen können bzw. hätte sie dem für  [Unternehmung „Be…“] 
Befragten  gar  nicht  mitgeteilt  resp.  hätte  sich  dieser  sie  gar  nicht  notiert.  Die  ungleichen 
Rundungen sprächen ebenfalls gegen die These einer Abrede. Wäre die Notiz  im Rahmen 
einer  Absprache  entstanden,  so  wären  überall  auf  CHF  1‘000.-  gerundete  Beträge  notiert 
worden  oder  eben  überall  ungerundete  exakte  Beträge.  Schliesslich  habe  [Unternehmung 
„Be…“] gar nicht entsprechend dem angeblich abgesprochenen Betrag eingegeben, sondern 
tiefer,  nämlich  nahezu  den  gleichen  Betrag  wie  der  Erstplatzierte.  Dies  allein  belege,  dass 
keine Absprache vorgelegen habe. Bezüglich der Aussagen am Parteiverhör sei angemerkt, 
dass gerade die Tatsache, dass der für [Unternehmung „Be…“] Befragte offensichtlich einem 
Irrtum erlegen sei, die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen untermauere. Hätte der für  [Unter-
nehmung  „Be…“]  Befragte  irgendeinen  Grund  gehabt,  etwas  verbergen  zu  wollen,  hatte  er 
sich  von  vornherein  zu  diesem  Dokument  eine  andere  Erklärung  zurechtgelegt,  da  ihm  die 
Dokumente, zu welchen er befragt werden würde, ja im Voraus bekannt gewesen seien. 

486. 

[…] 

487. 
[Unternehmung  „A…“]  führt  in  ihrer  Stellungnahme  aus,  es  seien  einige  Fra-
gen  im  Zusammenhang  mit  den gewürdigten  Unterlagen  nicht geklärt. Wohl  gebe es diese 
Offerte mit Datum vom […], d.h. einen Tag vor Ablauf der Eingabefrist, aber die handschriftli-
chen  Notizen  trügen  kein  Datum.  Die  Erklärung  der  Wettbewerbsbehörden,  weshalb  diese 
Notiz  vor  Eingabe  erstellt  worden  sei,  sei  nicht  zwingend.  Es  könne  ebenso gut  sein,  dass 
sich die Person, die mit [der Beschaffungsstelle] telefoniert habe, um diese Zahlen in Erfah-
rung zu bringen, sich verschrieben habe, oder dass sie selber die Zahl, die [Unternehmung 
„Be…“]  eingegeben  habe,  nicht  mehr  im  Kopf  gehabt  habe.  Ausserdem  sei  nicht  geklärt, 
weshalb  es  nach  den  ersten  beiden  Buchstaben  „[A]“  und  „[Be]“  einen  Strich  habe.  Dies 
könnte  doch  darauf  schliessen  lassen,  dass  die  weiter  unten  aufgeführten  „[A]“  und  „[C]“ 
nicht kontaktiert worden seien und man wirklich erst nach Offertöffnung deren Zahlen kannte. 
Zudem sei nicht abgeklärt worden, ob der Preis das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei. 
Auf diese Weise könne man hier keine Abrede, die zu einer Sanktionierung führe, konstruie-
ren. 

488. 
rium gewesen. […]  

[…] [Gemäss Bauherr ist] der Preis […] zu 100 % das einzige Zuschlagskrite-

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100 

 
 
 
 
[Unternehmung „A…“ führt aus, es] gehe aus den Unterlagen hervor, dass ein 
489. 
anbietendes Unternehmen wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen 
worden sei. Dies sei ein deutliches Indiz gegen eine Absprache, sonst wäre nämlich das De-
vis sicher nicht abgeändert worden. […] 

490. 
[Unternehmung  „Be…“  führt  aus,  es]  gehe  aus  dem  E-Mail-Verkehr  hervor, 
dass  ein  anbietendes  Unternehmen  wegen  Abänderung  des  Leistungsverzeichnisses  aus-
geschlossen worden sei. Dies widerlege die These einer Abrede in zweierlei Hinsicht. Zum 
einen  seien  auf  der  Handnotiz  des  für  [Unternehmung  „Be…“]  Befragten  diejenigen  vier 
Submittenten genannt, welche in der Offertöffnung ersichtlich seien. Nicht erwähnt sei diese 
ausgeschlossene  Gesellschaft,  welche  offensichtlich  als  fünftes  Unternehmen  eingegeben 
habe. Hätte eine Absprache vorgelegen, hätte der für [Unternehmung „Be…“] Befragte aber 
auch dieses fünfte Unternehmen  und dessen  Eingabebetrag  in seiner  Handnotiz  festgehal-
ten.  Dass  nur  die  vier  aus  der  Offertöffnung  ersichtlichen  Unternehmen  in  der  Handnotiz 
festgehalten  seien,  nicht  aber  auch  dieses  fünfte  Unternehmen,  zeige,  dass  die  Handnotiz 
erst nach Offertöffnung erstellt worden sei. Zum anderen beweise die Tatsache der Abände-
rung des Leistungsverzeichnisses, dass keine Absprache vorgelegen habe. Denn wäre dem 
so  gewesen,  hätte  dieses  Unternehmen  sich  nicht  die  Mühe  gemacht,  sich  durch  Abände-
rung  des  Leistungsverzeichnisses  einen  Vorteil  zu  verschaffen.  Vielmehr  hätte  es  einfach 
das  bestehende  Leistungsverzeichnis  übernommen  und  den  abgesprochenen  Preis  einge-
setzt.  Zudem  wäre  eine  Stützofferte  mit  abgeändertem  Leistungsverzeichnis  mangels  Ver-
gleichbarkeit ohnehin sinn- und nutzlos gewesen.525 

491. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

492. 
Zur  Vermeidung  von  Wiederholungen  verweist  die  WEKO  zunächst  auf  die 
Beweiswürdigung vor Versand des Antrags, an der sie vollumfänglich festhält. Zu präzisieren 
ist  jedoch,  dass  der  Satz,  wonach  die  Beweislage  hier  etwas  weniger  eindeutig  sei  als  bei 
anderen Projekten, von den Parteien missverstanden worden zu sein scheint. Damit soll kei-
neswegs gesagt werden, dass die WEKO selber bei diesem Fall Zweifel an der Beweislage 
hätte, dies ist nicht der Fall; vielmehr soll damit bloss zum Ausdruck gebracht werden, dass 
hier einzig ein nur, aber immerhin, auf den ersten Blick harmlos wirkendes Beweismittel vor-
liegt, was dessen Beweiskraft freilich keineswegs schmälert. Nachfolgend würdigt die WEKO 
zunächst die neu erhobenen Beweismittel und geht alsdann auf die Vorbringen der Parteien 
ein. 

493. 
Die  vor  Versand  des  Antrags  vorgenommene  Beweiswürdigung  wird  weiter 
gestärkt durch […] Beweismittel, wonach bei diesem Fall der Preis das einzige Zuschlagskri-
terium war. Bei dieser Ausgangslage reicht eben eine (sehr) geringfügige Preisdifferenz aus, 
um den Zuschlag zu steuern, dürfen doch [von der Beschaffungsstelle] andere Zuschlagskri-
terien  ausser  dem  Preis  bei  der  Zuschlagserteilung  überhaupt  nicht  berücksichtigt  werden. 
Auch  ein  um  bloss  wenige  Franken  billigeres  Angebot  bleibt  eben  das  billigere  Angebot. 
Dass  [Unternehmung  „Be…“]  die  von  ihr  eingegebene  Angebotssumme  gegenüber  der 
handschriftlich  notierten  Summe  noch  etwas  senkte,  gefährdete  daher  die  Zuschlagsertei-
lung an [Unternehmung „A…“] in keiner Weise. Dass ein Submittent wegen Abänderung des 
Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen wurde, spricht ebenfalls nicht gegen eine Abspra-
che. Denn um eine Gesellschaft zu schützen, kann sowohl eine Stützofferte abgegeben wer-
den als auch auf die Eingabe eines Angebots (bid suppression) verzichtet werden. Ebenso 
sehr kann ein Schutz aber auch durch Einreichung eines auszuschliessenden Angebots (z.B. 
wegen verspäteter Eingabe oder wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses) gewährt 
werden; der durch eine solche Vorgehensweise dem schützenden Unternehmen entstehen-
de Zusatzaufwand ist minim und spricht daher nicht gegen eine Absprache. Nicht nachvoll-

525 Act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

101 

 
 
 
 
                                                
ziehbar  ist  im  Übrigen  die  von  [Unternehmung  „Be…“]  in  diesem  Zusammenhang  vorge-
brachte  Argumentation,  wonach  offenbar  fünf  Unternehmen  eingegeben  haben  sollen.  Es 
haben, wie aus dem Offertöffnungsprotokoll ersichtlich und auch in der Handnotiz festgehal-
ten,  vier  Gesellschaften  eingegeben.  Von  diesen  vier  Gesellschaften  wurde  alsdann  eine 
wegen  Abänderung  des  Leistungsverzeichnisses  ausgeschlossen;  eine  fünfte  Submittentin 
gab es nicht.  

494. 
Zu  den  Vorbringen  der  Parteien  ist  festzuhalten,  dass  es  insbesondere  [Un-
ternehmung „Be…“], aber auch [Unternehmung „A…“], mit den von ihr gezeichneten Alterna-
tivszenarien einzig darum geht, Zweifel daran zu schüren, dass sich der Sachverhalt tatsäch-
lich so verwirklicht hat, wie dies die WEKO in der Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 
darstellt. Diese Alternativszenarien zeichnen sich jedoch vor allem durch eine Häufung von 
nicht verifizierbaren angeblichen Begebenheiten sowie einzeln betrachtet ungewöhnlichen, in 
ihrer  Gesamtheit  aber  erst  recht  unrealistischen  Zufällen  und  Irrtümern  oder  Fehlern  aus. 
Diese theoretisch zwar denkbaren, praktisch aber realistischerweise nicht möglichen Alterna-
tivszenarien  vermögen  daher  auch  nur  theoretische  Zweifel  an  der  dargestellten  Sachver-
haltsverwirklichung  zu  begründen.  Gegen  das  von  [Unternehmung  „Be…“]  und  [Unterneh-
mung  „A…“]  vorgebrachte  Alternativszenario,  dass  die  Handnotiz  im  Rahmen  eines  Anrufs 
[bei  der  Beschaffungsstelle]  nach Offertöffnung entstanden  ist,  anlässlich welchem  [die Be-
schaffungsstelle]  [Unternehmung  „Be…“]  das  Ergebnis  gemäss  Offertöffnungsprotokoll  mit-
geteilt hat, sprechen nebst den unter Beweiswürdigung vor Versand des Antrags genannten 
Punkten noch zwei weitere: Erstens hätte der für [Unternehmung „Be…“] Befragte in einem 
Zeitpunkt nach Offertöffnung bei einem solchen Telefongespräch mit [der Beschaffungsstel-
le]  die von  ihm  effektiv  eingereichte Offerte  vor  sich gehabt,  nicht  irgendeine  von  ihm  nicht 
eingereichte  Basiskalkulation,  um  welche  es  sich  beim  vorliegend  relevanten  Dokument  je-
doch gerade handelt. Sodann hätte [die Beschaffungsstelle] – der allgemeinen Lebenserfah-
rung  entsprechend  –  das  Offertöffnungsprotokoll  einfach  von  oben  nach  unten  vorgelesen 
und  der  für  [Unternehmung  „Be…“]  Befragte  hätte  dies  auch  in  dieser  Reihenfolge  notiert. 
Die  Reihenfolge  gemäss  Offertöffnungsprotokoll  ist  nicht  nach  Eingabebeträgen  geordnet, 
sondern lautet von oben nach unten [Unternehmung „Be…“], [Unternehmung „C…“], [Unter-
nehmung „A…2“] und schliesslich [Unternehmung „A…“]. Die Notiz hingegen entspricht der 
Reihenfolge  der  Summen,  also  [Unternehmung  „A…“],  [Unternehmung  „Be…“],  [Unterneh-
mung „A…2“]  und schliesslich [Unternehmung „C…“], was weiter dagegen spricht, dass die-
se  Handnotiz  anlässlich  eines  –  gemäss  [Unternehmung  „Be…“]  behauptetermassen  erst 
noch rasch vor sich gehenden – Telefonats entstanden ist. Dass das anlässlich des Partei-
verhörs  vom  für  [Unternehmung  „Be…“]  Befragten  mit  Bestimmtheit  geäusserte  Sachver-
haltsgeschehen  und  die  spätere  Erklärung,  es  handle  sich  dabei  um  einen  Irrtum,  für  die 
Glaubhaftigkeit  der  nachträglich  im  Schreiben  des  Rechtsvertreters  von  [Unternehmung 
„Be…“] gemachten Ausführungen sprechen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dass sich der für 
[Unternehmung  „Be…“]  Befragte  nicht  vorgängig  des  Parteiverhörs  eine  andere  Erklärung 
bezüglich dieses ihm dazumal bereits bekannten Dokuments zurechtgelegt hat, dürfte darauf 
zurückzuführen sein, dass dieses Dokument auf den ersten Blick in der Tat wenig verfänglich 
erscheint und daher bei der Vorbereitung wenig Beachtung erfahren haben dürfte. Wie dem 
auch sei, gegen  die Überzeugungskraft  des  Beweismittels  spricht  dies  jedenfalls  nicht.  Ge-
stützt auf die vorgenannten Beweismittel und deren Würdigung steht für die WEKO zweifels-
frei fest, dass es im Fall […] zu einer Submissionsabsprache gekommen ist. 

495. 

[…] 

B.6.3.5.11  Fall […] 

496.–522. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

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102 

 
 
 
 
B.6.3.5.12  Fall […] 

523.–550. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.13  Fall […]  

551.–579. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.14  Fall […] 

580.–592. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.15  Fall […] 

593.–611. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.16  Fall […] 

612.–647. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.17  Fall […] 

648.–663. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.18  Fall […]  

664. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223]  

B. Beweismittel vor Versand des Antrags  

665. 
Aus der Hausdurchsuchung von  [Partei X] stammt eine E-Mail von [Partei Y] 
an [Partei X] und [Partei Z] vom [Datum].526 Diese E-Mail sei nachfolgend auszugsweise wie-
dergegeben:  

„Habe übers Wochenende das Devis527 für […] zusammengestellt und gerechnet. Meine 
Eingabesumme beträgt Pauschal Fr. [<180‘000].–.  

Bitte eingeben: 
- [Partei Z]: pauschal Fr. [>=180‘000].– 
- [Partei X] pauschal Fr. [>=180‘000].– 

Zusätzlich: 
Per-Preis für Nachtarbeiten: mind. […].– 
Per-Preis für Samstagsarbeiten: mind. […].– 
Per-Preis für Sonntagsarbeiten: mind. […].– 

Zusätzlich: 
Annahme für Anpassungen und Regiearbeit geschätzt: Fr. […].– (alle gleich) 

Bitte nur diese Pauschale mit den Ergänzungen abgeben. Das Leistungsverhältnis könnt Ihr 
bei Bedarf bei mir anfordern, macht aber keinen Sinn, wenn wir alle das gleiche abgeben. 
OK?“ 

526 Act. […]. 
527 Auch Eigendevis, Eigenofferte oder Leistungsverzeichnis genannt. 

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103 

 
 
 
 
 
 
                                                
Anlässlich  des  Parteiverhörs  von  [Partei  X]  führte  der  Befragte  aus,  das  Do-
666. 
kument  sei  etwas  unglücklich.528  Er  habe  von  der  [Beschaffungsstelle  A]  eine  telefonische 
Anfrage  erhalten,  um  innert  kürzester  Zeit  eine  Offerte  abzugeben.  Innerhalb  einer  Woche 
habe  die  Offerte  eingereicht  werden  müssen,  wobei  als  einzige  Grundlage  zur  Erarbeitung 
der  Offerte  die  dem  Sekretariat  anlässlich  des  Parteiverhörs  überreichten  Pläne  bestanden 
hätten. Er habe den Termin wahrgenommen und habe dort die zwei in der E-Mail aufgeführ-
ten Kollegen getroffen. Die seien alle zum gleichen Zeitpunkt vor Ort gewesen. [Partei Y] ha-
be bereits am Projekt […] gearbeitet, die seien bereits auf Platz gewesen, da sie einen Auf-
trag von [einer anderen Beschaffungsstelle B] gehabt hätten. Die [Beschaffungsstelle A] hät-
ten das Projekt erweitert. Es hätte in diesem Fall gar nicht noch ein weiterer Unternehmer mit 
nochmals allen Maschinen […] Platz gehabt. Die [Beschaffungsstelle A] habe nicht gewusst, 
ob  das  Projekt  über  CHF  300‘000.–  gehe  oder  darunter  bleibe,  weshalb  es  auch  noch  die 
zwei weiteren Unternehmen eingeladen habe. Falls es über CHF 300‘000.– gegangen wäre, 
hätte so innert kürzester Zeit eine offizielle Vergabe gemacht werden können, anders hätte 
das  nicht  funktioniert.  Letztlich  sei  es  gar  nicht  über  CHF  300‘000.–  gegangen,  weshalb 
problemlos auch eine freihändige Vergabe hätte erfolgen können. Das heisse, dass sie zwei 
([Partei X] und [Partei Z]) gar nicht nötig gewesen wären. Er gebe zu, dass es jetzt komisch 
aussehe, aber anders wäre es gar nicht ausführbar gewesen. Er habe es kurz überschlagen 
und  er  wäre  mit  den  Quadratmeterpreisen  [der  anderen  Beschaffungsstelle  B],  an  die  sich 
[Partei Y] habe anbinden müssen, da die ja bereits den Auftrag [der anderen Beschaffungs-
stelle B] und damit auch deren Preise gehabt hätten, viel höher gekommen und hätte die In-
stallation auch noch dazu gebraucht. Auf die Frage, ob er am Schluss etwas eingegeben ha-
be, antwortete der Befragte ja, weil er gemusst habe, weil es vom Bauherrn verlangt gewe-
sen sei. Er habe diese in der E-Mail angegebene Summe eingegeben.529  Weil der Bauherr 
nicht gewusst habe, ob es unter CHF 300‘000.– sei, habe er das verlangt und darum hätten 
sie das gemacht. Jetzt müsse er sagen, sei es ein grosser Fehler von ihm gewesen. Wenn 
er  Bescheid  gewusst  hätte,  hätte  er  das  in  den  Papierkorb  geworfen.  Dies  müsse  er  im 
Nachhinein zugeben, damals habe er sich aber keine Gedanken gemacht. Auf die Frage, wie 
er sich erkläre, dass die Eingabesumme von  [Partei Y] in der E-Mail tiefer sei als diejenige 
von [Partei Z] und von [Partei X], erklärte der Befragte, man habe vom Bauherrn aus, nicht 
von ihnen aus, steuern wollen, dass [Partei Y] den Auftrag ausführe. Vor dieser E-Mail sei er 
ja an der Sitzung gewesen, an welcher alle vier ([Partei Y], [Partei Z], [Partei X] und der Bau-
herr) gewesen seien.530 Auf die Frage, ob er mit der Eingabe im Prinzip [Partei Y] einen Ge-
fallen  gemacht  habe,  antwortete  der  Befragte,  er  habe  dem  Bauherrn  einen  Gefallen  ge-
macht. Die geschilderte Situation sei eine absolute Ausnahme, so etwas sei sonst noch gar 
nie vorgekommen.531 An der gemeinsamen Sitzung habe man die Arbeiten angeschaut, um 
die Offerte zu erstellen. Und eben die Bitte, dass diese Firma ausführen könne, die bereits 
mit allen Maschinen da gewesen sei. Im Nachhinein hätte er es besser in den Kübel gewor-
fen. Jetzt sitze er hier und müsse aussagen. Also, er habe nichts Schlechtes dabei gedacht. 
Die Frage, ob eine Vereinbarung mit [Partei Y] bestanden habe, verneinte der Befragte.532 

667. 
Anlässlich  des  Parteiverhörs  überreichte  der  Befragte  dem  Sekretariat  Pläne 
zu diesem Projekt sowie eine Aufstellung der Quadratmeterpreise (Preisbasis: Januar 2001) 
in Abhängigkeit der Belagsstärke.533 

[Partei Z] hielt in ihren Antworten auf den Fragebogen534 fest, dies sei gar kein 
668. 
„reales“ Projekt gewesen. Zu vergeben seien hier Folgearbeiten eines Hauptauftrags gewe-

528 Act. […]. 
529 Act. […]. 
530 Act. […]. 
531 Act. […]. 
532 Act. […]. 
533 Siehe act. […]. 

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104 

 
 
 
 
                                                
sen. Der Hauptauftrag sei bereits in Ausführung gewesen, daher habe die beauftragte Firma 
bereits alle notwendigen Maschinen auf dem Platz gehabt. Eine parallele Baustelleninstalla-
tion durch einen Konkurrenten sei aufgrund der Platzverhältnisse weder möglich noch sinn-
voll gewesen. Für die Bauherrschaft sei es daher völlig klar gewesen, dass diese Folgearbei-
ten  vom  gleichen  Unternehmen  ausgeführt  werden  müssten  wie  der  Hauptauftrag;  faktisch 
seien  die  entsprechenden  Arbeiten  daher  bereits  mit  dem  Hauptauftrag  vergeben  worden. 
Der  verantwortliche  Sachbearbeiter  hätte  aber  aufgrund  seiner  Vorgaben  gleichwohl  noch 
Konkurrenzofferten einholen müssen.  [Partei Z] bestreite nicht, dem verantwortlichen Sach-
bearbeiter geholfen zu haben, sein Problem zu lösen, und zu diesem Zweck eine Pseudoof-
ferte eingereicht zu haben. Sie habe dazu Hand geboten, nachdem sie sich anlässlich eines 
Termins vor Ort überzeugt habe, dass angesichts der Platzverhältnisse eine andere Lösung 
als die Vergabe an [Partei Y] objektiv weder sinnvoll noch möglich gewesen sei. Man möge 
diese Hilfestellung kritisieren, um eine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG handle es sich 
hierbei aber nicht. 

[Partei  Y]  hielt  in  ihren  Antworten  auf  den  Fragebogen535  fest,  [Partei  Y]  sei 
669. 
von  der  Bauherrschaft  explizit  zur  Ausarbeitung einer  Eigenofferte eingeladen  worden,  weil 
sie bereits vor Ort gewesen sei. Es sei vereinbart worden, dass die Kosten für die Offertstel-
lung bei einer Auftragsvergabe nicht in Rechnung gestellt würden. Grundlage der Offerte hät-
ten die bereits vorhandenen Werkvertragspreise gebildet, das heisse, es seien keine neuen 
Akkordpreise  vereinbart  worden,  welche  nota  bene  viel  höher  gewesen  wären.  Ihres  Wis-
sens seien auch noch zusätzliche Drittunternehmer seitens der [Beschaffungsstelle A] einge-
laden  worden  und  es  sei  eine  gemeinsame  Begehung  und  Offertbesprechung  abgehalten 
worden,  damit  alle  Offerierenden  die  gleiche  Basis  gehabt  hätten  und  insbesondere  auch 
Kenntnis um die beengten und verkehrstechnischen Schwierigkeiten und Abhängigkeiten. Es 
entziehe sich ihrem heutigen Wissensstand, welche Drittunternehmer auch zur Offertstellung 
eingeladen worden seien. 

670. 
Eigenofferte ein.536 

Ferner reichte [Partei Y] diverse handschriftliche Notizen zur Ausarbeitung der 

671. 
[Die  andere  Beschaffungsstelle  B]  reichte  auf  Verlangen  das  Offertöffnungs-
protokoll  betreffend  […]  ein.537  Die  Eingabesummen  belaufen  sich  bei  diesem  Projekt  [der 
anderen  Beschaffungsstelle  B]  zwischen  (gerundet)  [400‘000.–  und  500‘000.–].  Die  An-
schlussfrage, ob es bezüglich dem Projekt […] seitens [dieser anderen Beschaffungsstelle B] 
zu einem  Folgeauftrag gekommen  sei,  verneinte  [sie].  Im  Anschluss  an  [sie]  habe  aber  die 
[Beschaffungsstelle A] Arbeiten ausgeführt.538 Anlässlich eines Telefonats erläuterte [die an-
dere Beschaffungsstelle B], mit […] nichts mehr zu tun gehabt zu haben, entsprechend auch 
keine Unterlagen dazu zu haben.539 

Die [Beschaffungsstelle A] bestätigte, dass durch sie im Bereich […] Arbeiten 
672. 
durchgeführt worden seien. Die  [bestimmten Arbeiten] seien durch die [Partei Y] mittels Di-
rektvergabe erfolgt.540 [Sie] reichte im Anschluss auf Verlangen die noch vorhandenen Unter-
lagen ein.541 

534 Act. […]. 
535 Act. […]. 
536 Act. […]. 
537 Act. […]. 
538 Act. […]. 
539 Act. […]. 
540 Act. […]. 
541 Act. […]. 

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105 

 
 
 
 
                                                                                                                                                   
C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

Aus  der  E-Mail,  welche  ein  objektives  Beweismittel  ist542,  ergibt  sich,  dass 
673. 
[Partei  Y]  vor  Offerteinreichung  [Partei  X]  und  [Partei  Z]  ihre  eigene  Eingabesumme  be-
kanntgab und von den zwei anderen Unternehmen einzugebende Eingabesummen  nannte. 
Gleichzeitig bat [Partei Y] darum, nur diese Pauschale mit den Ergänzungen abzugeben. 

674. 
Die Ausführungen von [Partei X] anlässlich des Parteiverhörs bezüglich dieses 
Projekts sind in sich schlüssig und stimmig. Sie sind spontan und detailliert geschildert und 
gehen gleichwohl in sich auf. Der Befragte schildert die Komplikationen des Bauherrn, des-
sen Überlegungen und Probleme bezüglich den vergaberechtlichen Vorschriften. Er gesteht 
auch zu, dass die ganze Sache unglücklich aussieht und er es im Nachhinein anders hand-
haben würde. Dass er die von [Partei Y] genannte Eingabesumme übernommen hat, gibt der 
Befragte unumwunden zu und versucht nicht, dies kleinzureden oder abzustreiten. Die Aus-
führungen von [Partei X] werden ferner untermauert durch die Angaben der übrigen Parteien, 
welche nicht deckungsgleich sind,543 sondern jeweils aus der Warte der anderen Parteien er-
folgen,  aber gleichwohl  ein stimmiges Gesamtbild  ergeben. Gestärkt  werden diese  Ausfüh-
rungen  ferner  durch  die  Angaben  [der  beiden  Beschaffungsstellen  A  und  B]  und  werden 
letztlich auch noch durch die effektiven Eingabesummen abgerundet.  

Die  Ausführungen  von  [Partei  Z]  sind  ebenfalls  glaubhaft.  Auch  hier  werden 
675. 
detailliert und in sich schlüssig die Komplikationen des Bauherrn und die gesamte Situation 
geschildert. Der eigene Beitrag wird nicht kleingeredet, sondern ohne Weiteres zugestanden. 
Diese Ausführungen reihen sich in das stimmige Gesamtbild ein und  werden, wie auch die 
Angaben von [Partei X], durch weitere Beweismittel gestützt. 

676. 
dings eher weniger Angaben zum eigentlichen Kerngeschehen. […] 

Auch  die  Ausführungen  von  [Partei  Y]  sind  in  sich  stimmig,  enthalten  aller-

Nach dem Gesagten ist bewiesen, dass [Partei Y], [Partei Z] und [Partei X] die 
677. 
eigene Eingabesumme ebenso wie die von diesen einzugebenden Eingabesummen nannte. 
Es  ist  auch  bewiesen,  dass  sich  [Partei  Z]  und  [Partei  X]  dementsprechend  verhielten  und 
eingaben – ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der drei Parteien ist damit bewie-
sen. Allerdings ist ebenfalls bewiesen, dass dieses Zusammenwirken aufgrund der äusseren 
Umstände (v.a. Platzverhältnisse und bereits bestehende Tätigkeit einer Baugesellschaft vor 
Ort)  letztlich  durch  den  Bauherrn  orchestriert  oder  zumindest  unmissverständlich  nahelegt 
wurde, damit dieser – sofern dies aufgrund des Auftragsvolumens hätte erforderlich sein sol-
len – die vergaberechtlichen Vorgaben der äusseren Form nach hätte einhalten können. An 
wen der Zuschlag erteilt werden sollte, war an sich für alle Beteiligten, insbesondere aber für 
den Bauherrn, von vornherein klar; es ging nur noch darum, dies äusserlich in eine – sofern 
aufgrund  der  Bausumme  erforderlich  –  vergaberechtskonforme  Form  eines  Einladungsver-
fahrens zu kleiden. Es stellte sich schliesslich heraus, dass dieses Vorgehen gar nicht erfor-
derlich  gewesen  wäre,  da  aufgrund  des  Bauvolumens  eine  freihändige  Vergabe  zulässig 
gewesen war, welche die direkte Vergabe der Arbeiten durch den Bauherrn an eine Bauge-
sellschaft  ohne  Einladung  weiterer  Gesellschaften  zur  Offertstellung  erlaubte.  Damit  ist  be-
wiesen, dass von vornherein nie Wettbewerb bestand (und aufgrund der vergaberechtlichen 
Vorschriften  die  Bauherrschaft  auch  nicht  gesetzlich  dazu  verpflichtet  war,  Wettbewerb  zu 
schaffen,  sondern  hierauf  verzichten  konnte,  wie  sie  es  letztlich  tat),  weshalb  das  Zusam-
menwirken der drei Bauunternehmen – obwohl es die Abgabe höherer Offerten durch [Partei 
Z] und [Partei X] betraf – eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezwecken noch bewirken 
konnte.  

542  Siehe dazu Rz 149 f. 
543 Eine exakte Übereinstimmung, vor allem auch in Details und hinsichtlich Nebensächlichkeiten so-
wie der Gewichtung der Schilderung, würde eher eine vorgängige Abstimmung der Ausführungen 
der Parteien nahelegen und damit gegen, nicht für die Glaubhaftigkeit sprechen. 

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106 

 
 
 
 
                                                
D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

678.–680. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

681. 

[…] 

682. 
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  nach  dem  Gesagten  bewiesen  ist, 
dass  [Partei  Y]),  [Partei  Z]  und  [Partei  X]  hinsichtlich  ihrer  Offerteingaben  bewusst  und  ge-
wollt zusammenwirkten. Allerdings ist ebenfalls bewiesen, dass damit eine Wettbewerbsbe-
schränkung  weder  bezweckt  noch  bewirkt  wurde.  Ferner  ist  bewiesen,  dass  in  diesem  Fall 
auch die vergaberechtlichen Vorschriften vom Bauherrn nicht die Schaffung von Wettbewerb 
verlangten, sondern eine freihändige Vergabe zuliessen. Bloss ergänzend ist aber festzuhal-
ten, dass es sich hierbei um eine ausgesprochene Ausnahmesituation handelt, vergleichbare 
Konstellationen  sind  kaum  denkbar;  vielmehr  bezweckt  oder  bewirkt  ein  dergestaltiges  Zu-
sammenwirken  in  den  „gewöhnlich“  gelagerten  Fällen  (und  damit  allermeisten)  auch  eine 
Wettbewerbsbeschränkung.  Insbesondere  soll  an  dieser  Stelle  ausdrücklich  offen  bleiben, 
wie es kartellrechtlich zu würdigen wäre, wenn die Bauherrschaft in Verletzung der vergabe-
rechtlichen Vorschriften auf die Schaffung von Wettbewerb verzichten würde, wenn also ge-
mäss  Beschaffungsrecht  zumindest  ein  Einladungsverfahren  hätte  durchgeführt  werden 
müssen. Bei der Sanktionierung ist dieses Projekt nach dem Gesagten nicht zu berücksichti-
gen. 

B.6.3.5.19  Fall […] 

683.–706. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.20  Fall […] 

707.–718. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.21  Fall […] 

719.–735. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.22  Fall […] 

736. 
Zu  Fall  […]  ist  einleitend  anzumerken,  dass  die  WEKO  weitere  Beweismittel 
erhoben hat.  Dies,  weil  sich  die WEKO  in  diesem  Fall  eine  andere als  die vom  Sekretariat 
vorgenommene wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Auswirkung vorbehielt und diese Be-
urteilung  zusätzliche  Sachverhaltsabklärungen  erforderte.  Aufgrund  dieser  weiteren  Sach-
verhaltsermittlungen stellte sich unter anderem heraus, dass bei diesem Fall bei der relevan-
ten  ersten,  abgebrochenen  Ausschreibung  nebst  [Partei  R]  auch  [Partei S]  sowie  [Partei T] 
involviert sind. Den betroffenen Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den zusätzlich 
erhobenen Beweismitteln  zu  äussern.544  Die  wettbewerbsrechtliche  Beurteilung  der  Auswir-
kungen erfolgt an späterer Stelle, worauf verwiesen sei. 

A. Ausschreibung 

737. 
[Ein  öffentlicher  Auftraggeber]  schrieb  [Arbeiten]  aus.  Es  wurde  ein  Einla-
dungsverfahren  durchgeführt  und  [x]  Unternehmen  zur  Offerteingabe  eingeladen.  Das  Ver-
fahren wurde von der Bauherrschaft allerdings abgebrochen, ein Zuschlag wurde nicht erteilt 
und das Projekt [1-3 Jahre später] neu ausgeschrieben. […] 

544   Siehe Rz 65 ff., insbesondere Rz 67. 

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107 

 
 
 
 
                                                
[x-1 der x bei der zweiten Ausschreibung] eingeladenen Unternehmen waren auch schon bei 
der ersten Ausschreibung eingeladen. […] 

B. Beweismittel vor Versand des Antrags  

738. 

[…] 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

[…]  beweist  demnach,  dass  es  bei  vorliegendem  Projekt  zwischen  den  ver-
739. 
schiedenen Anbietenden zu einer Vereinbarung bezüglich Schutzgewährung gekommen ist. 
Bewiesen  ist  allerdings,  dass  dieses  Ausschreibungsverfahren  seitens  der  Bauherrschaft 
abgebrochen  und  das  Projekt  neu  ausgeschrieben  wurde.  Dies,  weil  gemäss  Angabe  [der 
Partei R] nach Ansicht der Bauherrschaft die eingegebenen Preise zu hoch waren.  

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

740.–742. 

[…] 

743. 
[Beschaffungsstelle] führte […] aus, […]. […] Bei [diesem Projekt] sei der Kos-
tenvoranschlag CHF [100%] gewesen. Die günstigste Offerte sei CHF [133%] gewesen, bei 
der  zweiten  Ausschreibung  desselben  Projekts  CHF  [75%],  […].  […]  Offenbar  habe  es  zu 
dem Zeitpunkt eine gute Auslastung der Unternehmen gegeben. […]. […], dass gewisse Un-
terschiede  normal  seien.  […]  Dass  so  grosse  Unterschiede  bestünden,  sei  eigentlich  nicht 
üblich. […] Ob es oft vorkomme, dass Submissionen abgebrochen würden, beantwortete […] 
mit nein, […].545  

744. 
[…] Der […] Vertreter von [der Partei S] führte am Parteiverhör aus,  sie wür-
den  keine  Preisabsprachen  machen.  […]  Der  […]  Vertreter  von  [Partei  S]  führte  aus,  auch 
die Eingabe von [der Partei T] beim Fall […] könne als Tiefstpreis bezeichnet werden. Diese 
allgemein zweite tiefe Eingabe sei sicher auch auf die leeren Auftragsbücher [im Winter] zu-
rückzuführen. Manchmal gebe man ein, damit man im Markt dabei bleibe und der Nachfrager 
auch  für  eine  folgende  Submission  einlade.  Manchmal  könne  man  aus  Kapazitätsgründen 
einen Auftrag nicht ausführen und gebe aber aus den vorerwähnten Gründen trotzdem ein. 
[…] 

745. 

[…] 

Zu  Fall  […]  führt  [der  Rechtsvertreter  der  Partei  T]  aus,  […].  Die  Submission  sei  abgebro-
chen worden, weil die Angebote mindestens ein Drittel höher gelegen seien als der Kosten-
voranschlag. Nicht bekannt sei, wie [die Beschaffungsstelle] auf den Kostenvoranschlag ge-
kommen  sei.  Daher könne  nicht  überprüft  werden,  ob  es sich dabei  um einen realistischen 
Marktpreis handle. Daraus, dass im [Winter] viel tiefere Angebote eingereicht worden seien, 
könne man dies nicht ableiten. […] Auch aus einem anderen Grund sei eine Absprache un-
wahrscheinlich. Unternehmer hätten immer sehr knapp kalkulieren müssen, um eine Chance 
auf  den  Zuschlag  zu  haben.  Es  wäre  wirklichkeitsfremd,  anzunehmen,  dass  man  versucht 
hätte, mittels Absprachen einen gegenüber dem vermeintlichen Marktpreis um [einen Drittel] 
höheren Preis zu erzielen. Der Grund, weshalb [Partei T] bei der zweiten Ausschreibung das 
tiefste Angebot eingereicht habe, habe darin gelegen, dass ihre Auftragslage in diesem Zeit-
punkt  sehr  schlecht  gewesen  sei.  So  sei  es  verständlich,  dass  man  u.U.  sogar  unter  den 
Kosten anbiete, nur um einen Fixkostenanteil zu decken. […] Es wäre auch nicht erklärbar, 
wieso die angeblich geschützte Gesellschaft eine gegenüber dem Zweiten um [5-10%] tiefe-
re Offerte eingegeben und sozugsagen CHF […] verschenkt hätte, wenn sie sich schon auf 
Schutzofferten hätte verlassen dürfen.546  

545   Vgl. act. […]. 
546   Act. […]. 

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108 

 
 
 
 
 
                                                
Der  Vertreter  von  [Partei  T]  führte  am  Parteiverhör  auf  die  Frage  bezüglich 
746. 
Fall  […],  ob  ein solch massiver  Unterschied  zwischen erster  und  zweiter  Offerte  üblich sei, 
aus, er rechne im Jahr 300 Offerten. Im […] sei das Haus wirklich voll gewesen, da habe er 
einfach durchgerechnet, Preise eingesetzt, ohne die Pläne anzuschauen oder sich weiterge-
hend  damit  zu  beschäftigen.  Er  habe  die  Installation  etwas  angehoben,  um  zurechtzukom-
men. […] hätten sie eine wirklich schlechte Auftragslage gehabt und er  habe deswegen die 
Offerte  auseinandergenommen.  Da  habe  er  diverse  Dinge  gefunden,  […].  Sie  hätten  da 
durchwegs Preise gemacht, die an die Grenze gegangen seien. Die sechs besonders erör-
terten Positionen seien offensichtliche Sachen gewesen. Immer ginge das nicht, sonst wären 
sie Konkurs. Aber im Winter komme dies manchmal vor. […] Auf dem Markt gebe es Unter-
schiede von 20–30 %. […] Es komme darauf an, wie tief man in die Offerte hineingehe. […] 
Auf die Frage, früher sei das Baugewerbe für Absprachen bekannt gewesen, ob er solchen 
begegnet sei, führte der Vertreter von [Partei T] aus, er sei seit [nach 2004] bei [Partei T]. Er 
wisse,  dass  so  etwas  stattgefunden  habe,  doch  sei  schon  sein  Vorgänger  dagegen  gewe-
sen.  Sie  seien  deshalb  auch  geschnitten  worden.  […]  Mit  ihnen  hätten  keine  Absprachen 
stattgefunden. […] 

747. 
Zu  diesen  neu  erhobenen  Beweismitteln  führt  [Partei  S]  aus,  im  Antrag  des 
Sekretariats  sei  [Partei  S]  bisher  nicht  als  Teilnehmerin  an  einer  Abrede  genannt  worden. 
Nur  weil  in  den  mittlerweile  beschafften  Offertöffnungsprotokollen  [sie]  als  Submittent  er-
scheine, solle [sie] nun der Teilnahme an einer Absprache bezichtigt werden, was nicht an-
gehe. […] Die verantwortlichen Mitarbeiter seitens [Partei S] hätten klar ausgesagt, dass kei-
ne Absprachen getroffen worden seien. [Sie] bestreite, im Fall […] an einer Absprache betei-
ligt  gewesen  zu  sein.  Gegen  eine  Absprache  spreche  auch,  dass  [Partei  S  und  Partei  R] 
praktisch die gleiche Summe eingegeben haben. Die erste Ausschreibung vom  […] sei ab-
gebrochen worden, weil  die eingegangenen Offerten über dem Kostenvoranschlag gelegen 
seien. Dass eine Abweichung vom Kostenvoranschlag für sich alleine kein Indiz für eine Ab-
sprache sei, habe die REKO/WEF bereits klargestellt. Selbst wenn in der ersten Ausschrei-
bung […] Absprachen getroffen worden wären, wäre nicht einzusehen, wie diese den Wett-
bewerb  beeinträchtigt  bzw.  beseitigt  hätten.  Das  Verfahren  sei  abgebrochen  und  […]  neu 
ausgeschrieben worden. Mangels Vergabe könne auch keine Wettbewerbsbeeinträchtigung 
gegeben sein, insbesondere wenn man in Betracht ziehe, dass die zweite Ausschreibung zu 
wesentlich günstigeren Preisen geführt habe. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass 
bei der [zweiten Ausschreibung] Absprachen getroffen worden seien. Die bei der ersten Aus-
schreibung angeblich geschützte Gesellschaft habe nun das […] Angebot gemacht. Auch der 
Kreis  der  Submittentinnen  habe  sich  verändert.  Wäre  aber  die  erste  Ausschreibung  abge-
sprochen gewesen, hätte man sich auch bei der zweiten abgesprochen. Dies sei aber nicht 
der Fall gewesen. Die bei der zweiten Ausschreibung billigste Gesellschaft sei bei der ersten 
Ausschreibung die […] gewesen. Eine neue Absprache bei der zweiten Ausschreibung hätte 
jedoch zu einer Eintragung in der „Absprachenliste“ führen müssen, wenn man dieser glau-
ben wolle. Dies sei jedoch nicht geschehen, was einmal mehr die Unglaubwürdigkeit dieser 
Liste  zeige.  Hätte  bei  der  ersten  Ausschreibung  eine  Absprache  stattgefunden,  hätte  diese 
auch bei der zweiten eingehalten werden müssen oder aber es hätte ein neuer Eintrag in der 
„Absprachenliste“ erfolgen müssen, keines von beidem sei jedoch geschehen. Die Differenz 
des  Angebotsniveaus aller  Submittentinnen  zwischen erster  und zweiter  Ausschreibung  sei 
plausibel und übereinstimmend mit der schlechteren Auslastung [im Winter im Vergleich zum 
Sommer]  erklärt  worden.  […]  Ohne  genauen  und  detaillierten  Vergleich  sämtlicher  Positio-
nen  der  zwei  Ausschreibungen,  der  jeweiligen  Offerten  und  des  ursprünglichen  Kostenvor-
anschlags könne ohnehin nicht auf ein Indiz für eine Absprache geschlossen werden.547 

748. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

547   Act. […]. 

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109 

 
 
 
 
                                                
[…] Entgegen der Ansicht von [Partei T] spricht die Differenz zwischen der Of-
749. 
ferte des Erst- und des Zweitplatzierten und der damit „verschenkte“ Betrag keineswegs ge-
gen eine Absprache. In der Praxis ist es nicht so, dass zunächst der Betrag der zweitplatzier-
ten  (Stütz)Offerte  abgesprochen  würde  und  alsdann  die  Höhe  der  geschützten  Offerte;  es 
läuft umgekehrt. Zunächst (oder zuweilen sogar auch einzig) wird die Höhe der geschützten 
Offerte vereinbart, die Höhe der Stützofferten dann in einem zweiten Schritt und bloss unge-
fähr. Mit einer nicht unwesentlichen Differenz zwischen erst- und zweitplatzierter Offerte soll 
ja  gerade  sichergestellt  werden,  dass  auch  wirklich  die  geschützte  Gesellschaft  den  Zu-
schlag erhält. Es ist sogar umgekehrt so, dass gerade eine vergleichsweise höhere Differenz 
zwischen  erst-  und  zweitplatzierter  Offerte  als  zwischen  den  verlierenden  Offerten  unterei-
nander für das Vorliegen einer Absprache spricht. Die Argumentation von [Partei S], wonach 
eine Absprache in der ersten Ausschreibung zwangsläufig dazu geführt haben müsste, dass 
auch  die  zweite,  [1-3]  Jahre  später  erfolgte  Ausschreibung  abgesprochen  wurde,  ist  nicht 
überzeugend. Die Absprachen wurden in vorliegender Untersuchung situativ, abhängig von 
den momentanen Bedürfnissen und Interessen getroffen. Dass die Ausgangslage eineinhalb 
Jahre  später  eine  andere  ist,  ist  evident.  Es  kann  daher  ohne  Weiteres  im  einen  Fall  eine 
Absprache  vorgelegen  haben,  im  anderen  nicht.  Ebenfalls  nicht  gegen  eine  Absprache 
spricht, dass die Offerte von [Partei R] und [Partei S] nahezu gleich hoch sind. Wesentlich ist 
vielmehr, dass diese beiden Offerten gegenüber der geschützten Offerte eine Differenz auf-
weisen, was sie denn auch beide tun. 

750.–751. 

[…] 

752. 
 Aufgrund  der  vorhandenen  Beweismittel  und  deren  Würdigung  wie  hiervor 
ausgeführt, ist für die WEKO daher bewiesen, dass in vorliegendem Fall [Partei T] und [Par-
tei S] (ebenso wie die weiteren eingebenden Submittenten) an der Absprache beteiligt waren 
und  diese  auch  einhielten,  indem  sie  eine  Stützofferte  abgaben.  Gegen  die  dergestaltige 
Verwirklichung des Sachverhalts sprechen bloss theoretische – und als solche immer mögli-
che  –  Zweifel,  welche  jedoch nicht  entscheidend  sind  und das  Beweisergebnis  nicht  zu er-
schüttern  vermögen.  Als  weiteres  Indiz  für  das  Vorliegen  einer  Abrede  und  der  Beteiligung 
daran durch alle eingebenden Submittenten spricht im Übrigen auch die ins Auge stechende 
Abweichung vom Kostenvoranschlag. 

753. 

[…] 

754. 
Bewiesen ist aufgrund der diesbezüglich eindeutigen Unterlagen der Bauherr-
schaft  […]  sodann,  dass  das  Verfahren  wegen  den  zu  hohen  Preisen  abgebrochen  wurde. 
Einen anderen Grund, wie etwa Budgetrestriktionen, hatte der Verfahrensabbruch nicht. Der 
fachkundige Zeuge hielt dazu fest, dass  [dieser Fall einer der] beiden einzigen ihm bekann-
ten  Ausschreibungen  [sei],  die  wegen  zu  hoher  Preise  abgebrochen  worden  sind.  Es  mag 
zwar sein, dass der von unten gerechnet nahezu 100 % ausmachende Preisunterschied zwi-
schen der ersten und zweiten Ausschreibung zu einem gewissen Teil auf die unterschiedli-
che Auslastung [1-3] Jahre später zurückzuführen ist, wie dies insbesondere die mit Beispie-
len unterlegten Ausführungen von [Partei T] belegen. Ein gewisser Anteil der Preisdifferenz 
ist aber schlicht und einfach auch auf die in der ersten Ausschreibung erfolgte Absprache zu-
rückzuführen. Die Abredeteilnehmer scheinen es hier letztlich mit der Höhe der einkalkulier-
ten Kartellrente übertrieben und unrealistische Preise eingegeben zu haben. Dafür, dass die 
Preise deutlich überhöht waren, spricht auch, dass die Bauherrschaft zum letzten Mittel griff 
und  die  Vergabe  wegen  der  zu  hohen  Preise  abgebrochen  hat,  was  nur  in  absoluten  Aus-
nahmefällen geschieht. 

755. 
Dafür,  dass  in  der  zweiten  Ausschreibung,  welche  letztlich  zu  einer  Zu-
schlagserteilung führte, ebenfalls eine Absprache vorlag, bestehen keine Anhaltspunkte. Es 
braucht daher nicht weiter auf diese zweite Ausschreibung eingegangen zu werden. An spä-
terer Stelle wird noch zu behandeln sein, wie die Wirkungen der Abrede in der ersten, aller-
dings abgebrochenen Ausschreibung in wettbewerbsrechtlicher Sicht zu würdigen sind. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

110 

 
 
 
 
B.6.3.5.23  Fall […] 

756.–781. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

B.6.3.5.24  Fall […] 

782.–786. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 

787.–789. 

[…] 

790. 
Soweit  die  Zuschlagserteilung  betreffend  liegen  hier  ausnahmsweise  keine 
objektiven Beweismittel vor. [Partei R] gibt an, [Partei Q] habe den Zuschlag für dieses Pro-
jekt  erhalten.  [Partei  Q]  beantwortet  diese  Frage  demgegenüber  mit  „wahrsch.  [Partei  Q]“. 
Gemäss Art. 962 Abs. 1 OR sind unter anderem von Aktiengesellschaften (wie [Partei Q] ei-
ne  ist)  die  Geschäftsbücher,  die  Buchungsbelege  sowie  die  Geschäftskorrespondenz  wäh-
rend zehn Jahren aufzubewahren. Folgedessen ist es [Partei Q] durch Konsultation der ent-
sprechenden  Unterlagen  des  Jahres  […]  (insbesondere  durch  Betrachtung  der  erfolgten 
Zahlungseingänge)  ohne  Weiteres  möglich,  mit  Gewissheit  festzustellen,  ob  sie  bezüglich 
eines bestimmten Projekts den Zuschlag erhielt und in der Folge das Projekt ausführte oder 
nicht. Sie kann dies mit Hilfe der entsprechenden Buchhaltungsunterlagen auch gegenüber 
den  Wettbewerbsbehörden  dokumentieren.  Dahingehende  Abklärungen  in  ihren  Buchhal-
tungsunterlagen hat [Partei Q] allerdings – jedenfalls soweit das Jahr […] betreffend – nicht 
vorgenommen. Dies zeigt die vorliegende vage Antwort – hätte [Partei Q] ihre Buchhaltungs-
unterlagen konsultiert, könnte sie aber mit Sicherheit sagen, ob sie damals den Zuschlag er-
halten hatte oder nicht. [Partei Q] ist somit ihren Mitwirkungspflichten (Art. 40 KG; vgl. auch 
Art. 13  VwVG  i.V.m.  Art. 39  KG)  nicht,  jedenfalls  nicht  vollumfänglich,  nachgekommen,  ob-
wohl dies notwendig und zumutbar war. Im Rahmen der (freien) Beweiswürdigung kann ein 
solch  ungenügendes  Nachkommen  ihrer  Mitwirkungspflichten  durch  eine  Partei  zum  Nach-
teil548  ebendieser  nicht  (oder  zumindest  in  diesem  Punkt  nicht)  kooperativen  Partei  berück-
sichtigt  werden.549  Entsprechend  ist  hier  zum  Nachteil  der  ihren  Mitwirkungspflichten  nicht 
(jedenfalls nicht genügend) nachkommenden [Partei Q] als erstellt zu erachten, dass [Partei 
Q] den Zuschlag für dieses Projekt erhielt. Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des 
Sekretariats wird [Partei Q] Gelegenheit haben, ihren Mitwirkungspflichten doch noch nach-
zukommen, was seitens der WEKO entsprechend zu würdigen wäre und allenfalls zu einem 
anderen Beweisergebnis führen könnte.  

791. 
Bezüglich des Auftragsvolumens des effektiv erteilten Auftrags gilt Vergleich-
bares  wie  bezüglich  der  Zuschlagserteilung.  [Partei  Q]  hält  einzig  fest,  es  seien  bei  ihr  be-
züglich der Höhe der von ihr eingegebenen Offerte keine Unterlagen mehr vorhanden. Diese 
Angabe ist umso erstaunlicher, als [Partei Q] doch gleichzeitig angibt, für vorliegendes Pro-
jekt wahrscheinlich den Zuschlag erhalten zu haben. Dies zeigt, dass [Partei Q] diesbezügli-
che Abklärungen in ihren Buchhaltungsunterlagen550 – jedenfalls soweit das Jahr […] betref-
fend – nicht vorgenommen hat. Zumindest im Falle des Zuschlags an [Partei Q] wäre es ihr 
ohne  Weiteres  möglich,  das  effektive  Auftragsvolumen  aus  ihrer  Buchhaltung  zu  ermitteln 
und  auch  gegenüber  den  Wettbewerbsbehörden  zu  dokumentieren.  Die  Selbstanzeigerin 

548  Siehe für einen (allerdings das Steuerrecht betreffenden) Überblick über die vertretenen Ansich-

ten bezüglich des Charakters dieses Nachteils das Urteil des BVGer A-1501/2006 vom 
6.11.2008, E. 5.2. 

549  Siehe etwa GILLES BENEDICK, Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, 169–180, 
171 m.w.H. in Fn 28 f.; ferner, wenn auch primär bezogen auf das Bankenrecht, MARK-OLIVER 
BAUMGARTEN/PETER BURCKHARDT/ALEXANDER ROESCH, Gewährsverfahren im Bankenrecht und 
Verhältnis zum Strafverfahren, AJP 2006, 169–180, 177. 

550  Siehe dazu die vorangehende Rz. 

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111 

 
 
 
 
                                                
führt  nun  glaubhaft  aus,  die  Abweichung  zwischen  Stützofferten  und  geschützter  Offerte 
müsse im Regelfall 3 % betragen, damit die geschützte Offerte den Zuschlag erhalte.551 Die-
ser Erfahrungswert ist entsprechend auf vorliegendes Projekt anzuwenden. Es ist daher da-
von auszugehen, dass der Eingabebetrag von [Partei Q] resp. das Auftragsvolumen 3 % tie-
fer war als die Höhe der Stützofferte der Selbstanzeigerin und sich somit auf (gerundet) CHF 
[…] belief. Ebenso wie bezüglich der Zuschlagserteilung wird [Partei Q] auch hierzu im Rah-
men  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  Gelegenheit  haben,  ihren  Mitwir-
kungspflichten  doch  noch  nachzukommen,  was  seitens  der WEKO  entsprechend  zu  würdi-
gen wäre und allenfalls zu einem anderen Beweisergebnis führen könnte. 

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 

[Partei Q] führt in ihrer Stellungnahme aus, [sie] habe diesen Auftrag nicht er-
792. 
halten. Hierzu reicht [Partei Q] eine Bestätigung ihrer Revisionsstelle ein. Ob [sie] überhaupt 
eine  Offerte eingegeben  habe,  könne  nicht  mehr  nachvollzogen  werden,  da  nicht  erfolgrei-
che Offerten nicht aufbewahrt würden. […].  

793.–795. 

[…] 

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 

[Partei  Q]  ist  im  Rahmen  der  Stellungnahme  zum  Antrag  ihrer  Mitwirkungs-
796. 
pflicht  nunmehr  nachgekommen.  Entgegen  ihrer  Ansicht  tat  sie  dies  bei  Beantwortung  des 
Fragebogens noch nicht. Es kann zur Begründung auf die diesbezüglichen Ausführungen bei 
Fall  […]  verwiesen  werden.552  Wie  dem  auch  sei,  wesentlich  ist  nunmehr  einzig,  dass  auf-
grund  der  neuen  Beweismittel  fest  steht,  dass  [Partei  Q]  den  Zuschlag  bei  diesem  Projekt 
nicht erhielt.  

797.–800. 

[…] 

B.6.3.5.25  Fall […] 

801. 
Vorab und teilweise auch schon die nachfolgenden  Erwägungen  vorwegneh-
mend sei festgehalten, dass vorliegend die Eingabefrist am [vor Juni 2004] ablief. Die fragli-
che Abrede wurde wesensgemäss vor Ablauf dieser Frist getroffen und auch umgesetzt, wo-
bei der Fax von [einer Partei] an [eine andere Partei], mit welchem Erstere Zweiterer ihre Of-
ferten zukommen liess, vom [vor Juni 2004] ist. In Anbetracht dieser zeitlichen Gegebenhei-
ten  kann  der  vorliegende  Fall  nicht  mehr  sanktioniert  werden.  Dies  aufgrund  von  Art. 49a 
Abs. 3  Bst. b  KG,  wonach  eine  Sanktionsmöglichkeit  entfällt,  wenn  die  Wettbewerbsbe-
schränkung bei Untersuchungseröffnung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden 
ist.  Zwischen  dem  Datum  der  Eingabefrist  ([vor  Juni  2004]),  bis  zu  welchem  faktisch Wett-
bewerb bestehen kann, und der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009) liegen mehr als fünf 
Jahre, weshalb gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Sanktionsmöglichkeit für diesen einen 
Fall entfällt. 

802.–817. 

[…/siehe Hinweis vor Rz 223] 

551  Siehe act. […]. 
552   Siehe Rz […]. [Auszug aus der entsprechenden Rz: „Mit ihrer Angabe, keine Unterlagen mehr zu 

diesem Fall zu haben, hat sie nämlich nicht automatisch auch gesagt, den Zuschlag nicht erhal-
ten zu haben, wie sie dies nun geltend macht.“]. 

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112 

 
 
 
 
                                                
B.6.3.6  Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen 

818. 
In  all  den  vorgenannten  Fällen  –  mit  Ausnahme  der  aussergewöhnlichen 
Konstellation bei Fall […]553 – ist nach dem Gesagten das Vorliegen von Wettbewerbsabre-
den i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG bewiesen. Mitunter erhielt allerdings eine andere Baugesellschaft 
als  die  Geschützte  den  Zuschlag  und  mitunter  wurde  sogar  die  Submission  abgebrochen 
und neu ausgeschrieben; diese und andere Besonderheiten werden bei  der nachfolgenden 
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Auswirkungen der Abreden zu berücksichtigen sein 
– am Vorliegen von Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ändern sie nichts.  

B.6.4  Beseitigung wirksamen Wettbewerbs  

B.6.4.1  Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet 

819. 
Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Ver-
mutungsfolge)  bei  folgenden  Wettbewerbsabreden  (Vermutungsbasis)  vermutet,  sofern  sie 
zwischen  Unternehmen  getroffen  werden,  die  tatsächlich  oder  der  Möglichkeit  nach  mitei-
nander im Wettbewerb stehen, wie dies vorliegend der Fall ist554: 

a. 
b. 
c. 

Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; 
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; 
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.  

Gegenstand der zuvor dargestellten Wettbewerbsabreden ist die Preisfestset-
820. 
zung der Angebote und gleichzeitig die Steuerung der Zuschlagserteilung, womit eine Auftei-
lung  der  Aufträge  und  damit  der  Geschäftspartner  unter  den  Abredeteilnehmenden  erfolgt. 
Dabei handelt es sich um die beiden typischerweise, regelmässig auch in Kombination, an-
zutreffenden  Abredegegenstände  von  sogenannten  Submissionsabsprachen.555  Solche 
Submissionsabsprachen sind gemäss Praxis der WEKO,556 Rechtsprechung557 und Lehre558 
sowohl  unter  Art. 5  Abs. 3  Bst. a  als  auch  Bst. c  KG  zu  subsumieren.  Dementsprechend 
greift vorliegend die Vermutungsfolge und es ist die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu 
vermuten.  

821. 
Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob sich diese Vermutungsfolge widerle-
gen  oder  ob  sie  sich  als  zutreffend  beweisen  lässt.  Die  Beweisführungslast  dafür  liegt  bei 
den  Wettbewerbsbehörden,  da  im  verwaltungsrechtlichen  Kartellverfahren  der  Untersu-
chungsgrundsatz  gilt.  Immerhin  trifft  die  Parteien  eine  Mitwirkungspflicht.559  Zu  präzisieren 
bleibt allerdings, dass wenn weder die Nichtbeseitigung wirksamen Wettbewerbs noch des-
sen  Beseitigung  bewiesen  ist,  aufgrund  der  Vermutung  eben  von  einer  Beseitigung  des 
Wettbewerbs auszugehen ist. Damit wird nur, aber immerhin, die objektive Beweislast gere-
gelt, also die Frage nach den Folgen im Falle der Beweislosigkeit.  

553  Siehe Rz 665 ff. 
554  Siehe dazu Rz 184. 
555  Statt anderer etwa MACI (Fn 8), 412: „In most cases therefore a bid-rigging cartel concerns price 

fixing, market sharing or is a combination of elements from both these infringements.“ 

556  RPW 2012/2, 393 Rz 998, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; 

RPW 2009/3, 209 Rz 87, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

557  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 380 f. E. 7 und 8, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 
558  CHRIST (Fn 404), Rz 346. Im Ergebnis vergleichbar auch PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER 

SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 380 
und 428, die allerdings eine Vereinbarung über „die Zuweisung von Bauherren“ unter Bst. b von 
Art. 5 Abs. 3 KG und nicht wie hier unter Bst. c subsummieren. 

559  Siehe dazu auch das Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 

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B.6.4.2  Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs 

822. 
Um  beurteilen  zu  können,  ob  trotz  der  Abreden  der  wirksame  Wettbewerb 
nicht beseitigt wurde, sind zunächst die sachlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich, 
relevanten  Märkte  für  bestimmte  Waren  oder  Dienstleistungen  abzugrenzen,  auf  welchen 
sich die Abreden auswirken (nachfolgend B.6.4.2.1). In einem zweiten Schritt ist alsdann zu 
prüfen,  ob  der  auf  den  relevanten  Märkten  trotz  dem  Vorliegen  von  Wettbewerbsabreden 
noch  verbleibende  aktuelle  und  potentielle  Aussen-  sowie  Innenwettbewerb  wirksamen 
Wettbewerb  herzustellen  und  damit  die  Vermutungsfolge  zu  widerlegen  vermag  (nachfol-
gend  B.6.4.2.2).  Gegebenenfalls  ist  bei Widerlegung  der  Vermutung  anschliessend  zu  prü-
fen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist (nachfolgend B.6.5). 

B.6.4.2.1  Marktabgrenzung 

i) 

Marktgegenseite 

823.  Bei  der  Marktabgrenzung  ist  zu  bestimmen,  welche  Waren  oder  Dienstleistungen  für 
die  Marktgegenseite  in  sachlicher,  örtlicher  und  zeitlicher  Hinsicht  austauschbar  sind.  Die 
Marktgegenseite der Bauunternehmer sind die Bauherren (in der Regel handelt es sich dabei 
um öffentliche Auftraggeber, zuweilen sind es aber auch Privatpersonen), welche die jeweili-
gen Bauleistungen nachfragen.560 Welches die konkreten Bauarbeiten sind, die im Einzelfall 
für die Bestimmung der relevanten Marktgegenseite massgebend sind, hängt insbesondere 
vom Gegenstand der jeweiligen getroffenen Wettbewerbsabrede(n) ab. 

ii) 

Sachlich relevanter Markt 

824.  Der  sachlich  relevante  Markt  umfasst  alle  Waren  oder  Dienstleistungen,  die  von  der 
Marktgegenseite  hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  und  ihres  vorgesehenen  Verwendungs-
zwecks  als  substituierbar  angesehen  werden  (Art. 11  Abs. 3  Bst. a  der  Verordnung  vom 
17. Juni  1996  über  die  Kontrolle  von  Unternehmenszusammenschlüssen561  ist  hier  aner-
kanntermassen562 analog anzuwenden). 

825.  Auf abstrakter Ebene gesehen fragen Bauherren generell das Erstellen von Bauwerken 
und damit Bauleistungen nach. Je nach Bauwerk bzw. Anforderungen, die dessen Errichtung 
stellt,  sind  dabei  unterschiedliche  Bautätigkeiten  resp.  ein  Bündel  hiervon  gefragt.  Geht  es 
beispielsweise  um  den  Bau  eines  Schulgebäudes,  sind  Bauleistungen,  die  von  einem  auf 
Strassenbau  spezialisierten  und  mit  entsprechenden  Maschinen  ausgerüsteten  Bauunter-
nehmen erbracht werden können, für den Bauherrn keine valable Option. Auf dieser abstrak-
ten  Stufe  lassen  sich  dementsprechend  verschiedene  Sparten  von  Bauleistungen,  z.B. 
Hoch-, Tief- und Strassenbau, unterscheiden, welche sich auch noch feiner unterteilen lies-
sen, was hier – wie sich sogleich zeigen wird – jedoch offen bleiben kann. 

826.  Bei  der  Marktabgrenzung  ist  naturgemäss  der  konkrete  Sachverhalt  zu  berücksichti-
gen.563 So gilt es vorliegend etwa den Rahmen, der durch das öffentliche Beschaffungswe-

560  So etwa bereits Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO; ferner 

etwa RPW 2009/4, 342 Rz 24 Bst. a, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der 
Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 

561  VKU; SR 251.4. 
562  Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 
563   Dahingehend bereits Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle 

und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 554, Ziff. 231. 

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114 

 
 
 
 
                                                
sen geschaffen wird,564 nicht ausser Acht zu lassen. Die öffentlichen Auftraggeber, um wel-
che  es  bei  den  untersuchten  Projekten  weit  überwiegend  geht,  sind  an  die  vergaberechtli-
chen  Vorschriften  gebunden.  Hat  eine  Ausschreibung  erst  einmal  begonnen,  kann  sie  von 
der  öffentlichen Hand nur  unter  sehr restriktiven  Bedingungen  ohne  Zuschlagserteilung  be-
endet,  also  abgebrochen,  werden.  Die  Zuschlagserteilung  begründet  zwar  keinen  eigentli-
chen  Kontrahierungszwang  für  das  Gemeinwesen,  den  Vertrag  alsdann  auch  abzuschlies-
sen,  sie  zwingt  das  Gemeinwesen  aber  dazu,  den  Vertrag  wenn,  dann  mit  der  Zuschlags-
empfängerin (und nicht mit jemand anderem) abzuschliessen.565 Da Ausschreibungen nicht 
ihrer  selbst Willen  gemacht  werden,  sondern  erfolgen,  um  Bedürfnisse  des Gemeinwesens 
zu  befriedigen,  ist  das  Gemeinwesen  regelmässig  auch  an  einem  Vertragsschluss  interes-
siert. Ist erst einmal eine Ausschreibung lanciert, kommt es also grundsätzlich auch zu einer 
Zuschlagserteilung. Es erfolgt regelmässig auch ein Vertragsschluss mit der Zuschlagsemp-
fängerin.  Ein  Ausweichen  auf  Bauleistungen  weiterer,  an  der  Submission  nicht  teilnehmen-
der  resp.  hierzu  nicht  eingeladener  Bauunternehmen  (oder  solcher,  die  den  Zuschlag  nicht 
erhalten haben) ist dem Gemeinwesen nicht gestattet. 

Kommt  hinzu,  dass  Bauwerke  nahezu  immer  Einzelanfertigungen  sind.  Dies 
827. 
gilt  auch  für  Tiefbauarbeiten,  da  sich  diese  durch  die  lokale  Topographie,  die  Grössenord-
nung,  den  Ausbaustandard,  die  damit  verbundenen  Aushub-  und  Rohrverlegungsarbeiten 
etc. unterscheiden. Die Submissionsgüter im Tiefbau sind demnach singuläre Güter, sodass 
ihr Wert nicht allgemein bekannt ist.566 Der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber 
fragt eine seinen Wünschen entsprechende und mittels der Ausschreibungsunterlagen kon-
kretisierte  Arbeit  im  Bereich  Tiefbau  nach,  womit  er  Art  und  Umfang  der  Nachfrage  be-
stimmt.567 Ein Ausschreiber verhält sich anders als ein Konsument, der sich in einem bereits 
bestehenden  Markt  informiert  und  sich  dann  entscheidet.568  Vielmehr  definiert  der  Aus-
schreiber  seine  Bedürfnisse  in  den  Ausschreibungsunterlagen,  und  nur  Offerten,  die  diese 
von ihm vorgegebenen Charakteristika erfüllen (inklusive allfälliger vom Ausschreiber als zu-
lässig bezeichneter Varianten), sind für ihn austauschbar.  

828. 
Dass  Submissionsgüter  im  Tiefbau  singuläre  Güter  sein  sollen,  deren  Wert 
nicht  allgemein  bekannt  ist,  bezeichnen  vier  Parteien  als  unzutreffend,  jedenfalls  in  dieser 
Allgemeinheit.  Dem  widerspreche  die  an  späterer  Stelle  getroffene  Feststellung,  dass  bei 
gewöhnlichen  Tiefbauprojekten  der  Preis  die  überragende  Rolle  spiele.  Es  sei  nicht  unter-
sucht  worden,  ob  es  sich  bei  den  beurteilten  Fällen  um  gewöhnliche  Tiefbauprojekte  mit 
standardisierten  Gütern gehandelt  habe,  deren Wert  eben  doch allgemein bekannt  ist. Tat-
sächlich sei es so, dass normale Strassen- und v.a. Belagsarbeiten standardisierte Leistun-
gen mit einem allgemein bekannten Wert seien. So habe beispielsweise die Stadt Zürich ei-
nen offiziellen Katalog der Einheitspreise für Tief- bzw. Strassenbauleistungen und auch ge-
wisse  Bauunternehmen  gäben  den  öffentlichen  Auftraggebern  eine  Preisliste  ab.  Die  Ge-
meinwesen hätten deshalb eine sehr gute Kenntnis der Preise einzelner Leistungen und das 
Einsetzen überhöhter Preise sei gar nicht möglich. Nehme man diese Sichtweise ein, könne 
man sich die Frage stellen, weshalb dann Preisabsprachen getroffen würden. Es gehe dabei 
um  die  Auslastung  der  Unternehmen,  Mitarbeiter  und  Maschinen  müssten  beschäftigt  wer-
den. Der Arbeitsanfall sei saisonal zum Teil sehr unterschiedlich: Es gebe Phasen mit voller 
Auslastung,  in  welchen  trotzdem  v.a.  in  Einladungsverfahren  Offerten  abgegeben  würden, 
um in Erinnerung zu bleiben. Wenn der Arbeitsvorrat aber knapp sei, werde die Kalkulation 
verschärft und dies führe zum Teil zu Angeboten unter den Vollkosten. Dann könne es auch 
zu Absprachen kommen, um sich Arbeiten tatsächlich zu sichern, was man als „Zuteilungs-

564   Siehe ausführlicher dazu Rz 142 ff. 
565  Vgl. etwa BGE 129 I 410 E. 3.4. 
566  CHRIST (Fn 404), Rz 40. 
567  RPW 2009/3, 206 Rz 66 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
568  CHRIST (Fn 404), Rz 43, ferner Rz 298 ff. 

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115 

 
 
 
 
                                                
absprachen“ bezeichnen könne. Es gehe also sicher nie darum, gegenüber dem Marktpreis 
einen  überhöhten  Preis  verlangen  zu  können,  wie  dies  Aussagen  verschiedener  Vertreter 
der Unternehmen auch direkt oder indirekt bestätigen würden.569 

In der Tat trifft es zu, dass es sich bei „ganz gewöhnlichen“ Strassen- und v.a. 
829. 
Belagsarbeiten eher um Standardleistungen handelt, so lange keine projektspezifischen Be-
sonderheiten vorliegen (wie beispielsweise bei gleichzeitiger Betroffenheit von Tramschienen 
und den erforderlichen Koordinationsarbeiten). Dass der Wert resp. die Preise der Arbeiten 
deshalb  allgemein  bekannt  wären,  trifft  jedoch  nicht  zu,  auch  wenn  die  Gemeinwesen  eine 
gute Vorstellung  von  den  Einheitspreisen  haben  mögen.  Zum  einen sind  etliche  Positionen 
nicht in den Preislisten enthalten, wie etwa die Baustelleninstallation. Zum anderen hängt  – 
wie  die  vier  Parteien  selber  ausführen  –  der  Preis  wesentlich  vom  Interesse  der  Bauunter-
nehmen an den Arbeiten ab, welches wiederum mit der momentanen Auslastung korreliert. 
So  können  die einzelnen Positionen  mehr  oder weniger  scharf gerechnet  werden,  wie  dies 
Fall […] deutlich illustriert. Es ist demnach nicht so, dass für ein spezifisches Projekt ein im 
Voraus  feststellbarer,  allgemein  bekannter  Wert  bestünde,  vielmehr  kann  dieser  nur,  aber 
immerhin,  innerhalb  einer  gewissen  Bandbreite  erwartet  werden.  Wäre  der  Wert  resp.  der 
Preis einheitlich und allgemein bekannt, liesse sich auch nicht erklären, weshalb die Preise 
der  eingereichten  Offerten  jeweils  differieren.  Die  WEKO  hält  daher  an  ihrer  Feststellung 
fest, wonach der Wert der Arbeiten bei einzelnen Projekten, auch bei Strassen- und Belags-
arbeiten, nicht allgemein bekannt ist. 

830. 
Bei der Bestimmung des vorliegend wesentlichen sachlich relevanten Marktes 
spielt nun – insbesondere auch aufgrund der vorgenannten Besonderheiten – die in concreto 
betroffene Marktgegenseite eine entscheidende Rolle. Wer diese Marktgegenseite ist, hängt 
wiederum massgebend vom Gegenstand der getroffenen Wettbewerbsabrede(n) ab. In casu 
ist  das  Vorliegen  von  Wettbewerbsabreden  bezüglich  etlicher  Submissionen  bewiesen.570 
Gegenstand  dieser  Abreden  ist  jeweils  ein  spezifisches  Projekt.  Die  Substituierbarkeit  ist 
entsprechend aus Sicht des jeweiligen Nachfragers des betroffenen Projekts zu prüfen. Die-
ser  ist  nach dem Gesagten  die relevante  Marktgegenseite.  Für  den jeweiligen  Bauherrn  ist 
das  einzelne  Bauwerk resp.  das  einzelne  Ausschreibungsverfahren  oder  –  noch genauer  – 
sind die bezüglich eines konkreten Bauprojekts offerierten, die in den Ausschreibungsunter-
lagen  vorgegebenen  Charakteristika  erfüllenden  Bauleistungen  nicht  mit anderen  Projekten 
resp. Bauleistungen substituierbar, da der Bauherr eben nicht ausweichen kann.571 

831. 
Daraus folgt, dass in casu jedes hiervor aufgeführte Projekt resp. die dazu of-
ferierten,  die  vorgegebenen  Charakteristika  erfüllenden  Bauleistungen,  bezüglich  welchem 
resp.  welcher  das  Vorliegen  einer  Abrede  bewiesen  ist,572  im  Einklang  mit  der  bisherigen, 
ebenfalls Einzelsubmissionsabreden betreffenden Praxis der WEKO573 und von Lehrmeinun-
gen574  einen  eigenen  sachlich  relevanten  Markt  darstellt.  Dass  trotz  Anwendbarkeit  der 
vergaberechtlichen Vorschriften die Marktabgrenzung bei einem anders gelagerten Sachver-
halt, namentlich wenn sich das Bestehen einer umfassenderen Abrede beweisen liesse, an-
ders ausfallen würde575 (insbesondere aufgrund der anderen, namentlich breiteren Marktge-

569   Siehe act.[…]. 
570  Siehe zusammenfassend Rz 818. 
571  Siehe dazu auch die beiden vorangehenden Rz. 
572  Siehe Rz 223 ff. 
573  RPW 2012/2, 392 Rz 986, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; 

RPW 2009/3, 206 Rz 69, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2009/4, 342 Rz 24, Submission 
Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Anders gela-
gert, namentlich eine umfassende Abrede betreffend, der Sachverhalt, welcher dem Urteil des 
BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/ WEKO, zu Grunde liegt. 

574  BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 128 m.w.H. 
575 
Illustrativ RPW 2008/1, 110 Rz 188 ff., Strassenbeläge Tessin. 

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genseite), wurde bereits in früheren Sanktionsfällen angetönt,576 braucht aber mangels Rele-
vanz für diese Untersuchung nicht im Einzelnen ausgeführt zu werden. 

832. 
Während eine Partei festhält, die Marktabgrenzung entspreche der bisherigen 
Praxis der WEKO und der Rechtsprechung der REKO/WEF,577 ist eine andere der Ansicht, 
es  sei  zumindest  zweifelhaft,  ob  der  Markt  in  sachlicher  Hinsicht  auf  die  einzelnen  Aus-
schreibungen abgegrenzt werden könne. Bauherren schrieben oft mehrere gleichartige Pro-
jekte  gleichzeitig  resp.  in  mehr  oder  weniger  kurzen  Abständen  aus.  Zudem  existierten  auf 
Nachfrageseite  eine  Vielzahl  von  Ausschreibern,  welche  parallel  diverse  Bauleistungen 
nachfragen  würden.  Diese  Vielzahl  von  parallelen  Ausschreibungen  führe  dazu,  dass  letzt-
lich nicht jede Ausschreibung einzeln und separat betrachtet werden könne. Dies hätten die 
Wettbewerbsbehörden in einem anderen Verfahren denn auch festgehalten. Es sei nicht an-
gezeigt,  wenn  Beschaffungsmärkte  einmal  eng  und  einmal  breit  abgegrenzt  würden.  Der 
sachlich relevante Markt umfasse sämtliche Tiefbauarbeiten, ungeachtet der einzelnen Aus-
schreibung.578  

Die WEKO ist sich durchaus bewusst, dass häufig eine Vielzahl mehrerer pa-
833. 
ralleler Ausschreibungen besteht. Dies ändert jedoch am Ergebnis  in vorliegender Untersu-
chung  nichts,  denn mit dieser  Argumentation wird der  Blickwinkel  geändert.  Anstatt  auf  die 
Substituierbarkeit  aus  Sicht  der  massgeblichen  Marktgegenseite,  der  Bauherrschaft,  zu  fo-
kussieren, wird nun die Substituierbarkeit aus Sicht der Bauunternehmen in den Mittelpunkt 
gerückt. Es mag sein, dass es für ein Bauunternehmen einerlei ist, ob es dieses oder aber 
jenes Projekt  ausführt.  Für  die in casu  relevante Marktgegenseite,  die beschaffende  Stelle, 
ist aber das eine Projekt nicht mit dem anderen austauschbar. Die WEKO hält daher an der 
von  ihr  vorgenommenen  Abgrenzung  des  sachlich  relevanten  Marktes  in  dieser  Untersu-
chung fest.  Dass  in anderen  Fällen  –  je nach konkreter  Sach-  und Ausgangslage  –  jedoch 
eine  andere,  namentlich  eine  weitere  Marktabgrenzung  angezeigt  und  angebracht  ist,  soll 
damit aber keineswegs ausgeschlossen werden. 

iii) 

Räumlich relevanter Markt 

Räumlich  umfasst  der  relevante  Markt  das  Gebiet,  in  welchem  die  Marktge-

834. 
genseite  die  den  sachlichen  Markt  umfassenden  Waren  oder  Dienstleistungen  nachfragt  
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Ausgangspunkt sind vorliegend – entspre-
chend den vorangegangenen Ausführungen, die hier mutatis mutandis ebenfalls zutreffen – 
wiederum  die  konkreten,  von  den  hier  bewiesenen  Einzelsubmissionsabreden  betroffenen 
Projekte resp. als massgebliche Marktgegenseite deren jeweilige Nachfrager. 

835. 
Die Bauherren schreiben die Ausführung konkreter Bauprojekte aus. Bauwer-
ke sind naturgemäss ortsgebunden und stationär; der Bauherr verlangt deren Errichtung an 
einem bestimmten Ort. Wo die Anbietenden herkommen, ist für den Bauherrn – auf den ers-
ten Blick – eigentlich irrelevant. Doch besteht im Tiefbau, wie in der Baubranche allgemein, 
aufgrund  der  hohen  Transportkosten  ein  gewisser  Distanzschutz;  die  zunehmende  Distanz 
einer  Unternehmung  vom  Ausführungsort  führt  zu  steigenden  Selbstkosten  und  sinkender 
Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen be-
kannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regio-
nal tätige Unternehmen zu favorisieren.579 

576  Ausdrücklich RPW 2009/3, 206 Rz 66, Elektroinstallationsbetriebe Bern; implizit RPW 2012/2, 

389 Rz 960 und 964 sowie 392 Rz 992, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Aargau. 

577   Act. […]. 
578   Act. […]. 
579  RPW 2009/3, 206 Rz 70 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

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Die  Grösse  des  Einzugsgebietes  hängt  auch  vom  konkreten  von  der  Ein-
836. 
zelsubmissionsabrede betroffenen Projekt, dessen Grösse und der betroffenen Arbeiten ab. 
Dies würde an sich heissen, dass bezüglich eines jeden Projekts ein Radius um den Stand-
ort  des  Projekts  auszuloten  wäre,  innerhalb  dessen  eine  Leistungserbringung  wirtschaftlich 
noch möglich ist. Aus Praktikabilitätsgründen, aber auch, weil die Abgrenzung des räumlich 
relevanten  Marktes  vorliegend  im  Ergebnis  ohnehin  nicht  ausschlaggebend  ist,  rechtfertigt 
sich allerdings eine schematischere Beurteilung des örtlich relevanten Marktes.  

In Bezug auf die zuvor aufgeführten Projekte ist davon auszugehen, dass sich 
837. 
der  räumlich  relevante Markt  jeweils  über  die  Fläche  mehrerer  Gemeinden  erstreckt,  maxi-
mal aber in etwa die Fläche des Kantons Zürich ausmacht. Zu beachten ist dabei, dass das 
Einzugsgebiet bei Auftraggebern, die die Errichtung von Bauwerken in der Nähe zu anderen 
Kantonen  nachfragen,  nicht  etwa  an  den  Kantonsgrenzen  Halt  macht,  sondern  diese  über-
schreiten kann. Das massgebliche Einzugsgebiet wird dadurch aber insgesamt nicht grösser, 
sondern verschiebt sich bloss auch über die Kantonsgrenzen hinweg.  

Anzumerken  bleibt,  dass  bei  Aufträgen  der  öffentlichen  Hand  das  Beschaf-
838. 
fungsrecht  weitgehend  den  Vergabeprozess  bestimmt  und  damit  auch  den  Markt  räumlich 
bis zu einem gewissen Grad festlegt580 und begrenzt581. Vor allem die Vorschriften bezüglich 
Einladungsverfahren  führen  zu  einer  Beschränkung  der  potentiell  Anbietenden,  die  unab-
hängig  vom  durch  die  hohen  Transportkosten  bewirkten  Distanzschutz  und  damit  losgelöst 
vom Einzugsgebiet besteht. 

839. 
Zusammenfassend  entspricht  vorliegend  der  räumlich  relevante  Markt  hin-
sichtlich einem jeden von einer Einzelsubmissionsabrede betroffenen Projekt  demnach ma-
ximal in etwa der Fläche des Kantons Zürich.  

840. 
Eine Partei bringt vor, es erscheine fraglich, wenn der Markt lokal abgegrenzt 
werde anstatt überregional oder national, zumal sich Ausschreibungen auch an überregional 
resp. ausserkantonal tätige Unternehmen richten würden.582 Bei dieser Argumentation unter-
stellt die Partei die von ihr vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes. Da 
die WEKO aber an der von ihr vorgenommenen Abgrenzung des sachlich relevanten Mark-
tes festhält,583 erübrigt sich eine Vertiefung der Folgefrage, wie der räumlich relevante Markt 
bei einer anderen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes vorzunehmen wäre. 

iv) 

Zeitlich relevanter Markt 

841. 
Eine  Marktabgrenzung  in  zeitlicher  Hinsicht  spielt  insbesondere  dann  eine 
Rolle, wenn bestimmte Märkte nur für eine befristete Dauer bestehen. Dies ist bei Submissi-
onsmärkten der Fall, wenn – wie hier – Einzelsubmissionsabreden bewiesen sind, nicht aber 
eine umfassendere Abrede.584  

842. 
Der  Wettbewerb  beginnt  bezüglich  einem  einzelnen  Projekt  mit  der  Aus-
schreibung  und  endet  formell  mit  dem  Vertragsschluss.  Der  tatsächliche Wettbewerb  spielt 
sich aber lediglich bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt der Eingabe der Offerten ab, also bis 
zum Ablauf der Eingabefrist. Unternehmen, die sich daran nicht beteiligen, also nicht vor Ab-

580  Vgl. die detaillierte Regelung in BöB, VöB sowie im kantonalen Recht (Fn 3). Gemäss CHRIST (Fn 
404), Rz 306, hat beispielsweise bereits die Wahl des Publikationsmediums über dessen Streu-
bereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf die zu erwartenden Offerten.  

581  RPW 2009/3, 207 Rz 71 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
582   Act. […]. 
583   Siehe dazu Rz 832 f. hiervor. 
584  Etwa JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 5 KG 

N 16; ferner BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 146. 

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lauf  der  Eingabefrist  eine  Offerte  einreichen,  werden  daher  auch  nicht  (jedenfalls  nicht  als 
aktuelle Konkurrenten) in den Markt einbezogen. Angebot und Nachfrage können sich nur in 
dieser kurzen Zeit treffen.585 

B.6.4.2.2  Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb 

843. 
Die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  kann  umgestossen 
werden,  falls  trotz  der  Wettbewerbsabrede  wirksamer  –  aktueller  und  potentieller586  –  Aus-
sen-587 oder Innenwettbewerb588 auf dem zuvor abgegrenzten relevanten Markt besteht. 

i) 

Aussenwettbewerb 

Für die Prüfung der Intensität allfällig bestehenden Aussenwettbewerbs  kann 
844. 
vorab auf  die  Marktabgrenzung  unter  B.6.4.2.1 verwiesen  werden.  Es  gilt  im  Folgenden zu 
prüfen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten 
durch aktuelle oder potentielle Wettbewerber diszipliniert wurden, d.h., ob sie überhaupt über 
die Möglichkeit verfügten, die Preise zu erhöhen und damit volkswirtschaftliche Schäden zu 
verursachen.589  

845. 
Bezüglich  des  Aussenwettbewerbs  spielen  bei  einer  Auftragsvergabe  durch 
die  öffentliche  Hand  die  vergaberechtlichen  Vorschriften  eine  gewichtige  Rolle:590  Bei  frei-
händigen Verfahren ist der Bauherr nicht verpflichtet, überhaupt Wettbewerb spielen zu las-
sen, vielmehr kann er den Auftrag direkt an eine einzelne Baugesellschaft erteilen. Es steht 
dem Bauherrn allerdings frei, gleichwohl von mehreren Baugesellschaften Offerten einzuho-
len und erst gestützt darauf über die Auftragsvergabe an einen bestimmten Bauunternehmer 
zu  befinden.  Diesfalls  kommt  es  auch  in  freihändigen  Verfahren  zu  Wettbewerb,  den  zu 
schützen  das  Kartellgesetz  berufen  ist.591  Der  potentielle  Auftraggeber  begrenzt  dabei  mit 
der Zustellung einer Offertanfrage nur an bestimmte Baugesellschaften den Markt in persön-
licher Hinsicht, schliesst mithin alle von ihm nicht angefragten Baugesellschaften von diesem 
Markt, dieser Submission, aus. Aussenwettbewerb (sei es aktueller, sei es potentieller) kann 
deshalb  einzig  durch  um  eine  Offertstellung  angefragte,  nicht  aber  an  der  Abrede  teilneh-
mende Bauunternehmen ausgehen, während nicht angefragte Baugesellschaften weder ak-
tuelle  noch  potentielle  Konkurrenten  auf  diesem  einen  Markt  sind.  Bei  Auftragsvergaben 
durch  private  Auftraggeber  verhält  es  sich  übrigens  vergleichbar.  Bei  Vergaben  in  Einla-
dungsverfahren hat der öffentliche Bauherr von Gesetzes wegen mehrere Offerten einzuho-
len, also mehrere Baugesellschaften zur Offertabgabe einzuladen. Eine Änderung der einmal 
vom Bauherrn zur Offertabgabe eingeladenen Bauunternehmen, insbesondere eine Auswei-
tung des Kreises der Anbietenden, ist – ausser im Ausnahmefall des Abbruchs und der Wie-
derholung des Verfahrens – ausgeschlossen. Aussenwettbewerb, und zwar sowohl aktueller 
als  auch  potentieller,  beschränkt  sich  demnach  auf  den  Kreis  der  vom  Bauherrn  zur  Of-
fertabgabe  eingeladenen  Bauunternehmen  und  nicht  eingeladene  Baugesellschaften  sind 
weder aktuelle noch potentielle Konkurrenten. Nur gerade bei Vergaben in offenen Verfahren 

585  RPW 2009/4, 342 Rz 26, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen 

Landesbibliothek (SLB). 

586  BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 458. 
587  Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen. 
588  Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen. 
589  RPW 2009/3, 209 Rz 89, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
590  Siehe für einen Überblick zu diesen Rz 143 ff. 
591   Siehe ausführlicher dazu Rz 146 ff. 

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erfolgt  nicht  schon  im  Vornherein  durch  persönliche  Einladung  bzw.  Anfrage  eine  Begren-
zung der aktuellen und potentiellen Wettbewerber durch den Bauherrn.592  

846. 
Von  den zuvor  dargestellten  Vergaben […] gerade  mal […]  in einem  offenen 
Verfahren  […]  und  damit  ohne  Einschränkung  in  persönlicher  Hinsicht  ausgeschrieben.  In 
den meisten der übrigen Fälle kam das Einladungsverfahren zum Zuge, in einigen handelte 
es sich um freihändige Verfahren und in […] Fällen war es eine private Bauherrschaft, die die 
Arbeiten  vergab.  Aussenwettbewerb  (aktueller  wie  auch  potentieller)  konnte  damit  (ausser 
bei […]) in allen zuvor dargestellten Fällen nur durch zur Offertabgabe eingeladene bzw. an-
gefragte Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligten, entstehen.  

847. 
Zu  dieser  in  Einladungs-  und  freihändigen  Verfahren  ohnehin  immanenten 
Begrenzung in persönlicher Hinsicht tritt hinzu, dass die Bauunternehmen aufgrund des wäh-
rend des untersuchten Zeitraums bestehenden Meldesystems des SBV593 noch während der 
laufenden  Ausschreibung  –  unabhängig  der  zur  Anwendung  gelangenden  Verfahrensart  – 
ein recht zuverlässiges Bild über die Situation des allfälligen Aussenwettbewerbs hatten.  

In der überwiegenden Anzahl der zuvor dargestellten Fälle (Fälle […]) bestand 
848. 
nun  überhaupt  kein  Aussenwettbewerb,  da  alle  eingeladenen  bzw.  angefragten  Bauunter-
nehmen zugleich auch an der Abrede beteiligt waren. Eine Widerlegung der Vermutung der 
Wettbewerbsbeseitigung  aufgrund  der  disziplinierenden  Wirkung  von  Aussenwettbewerb 
kommt in diesen Fällen nicht in Betracht. 

849. 
Hüppi  bringt  vor,  in einigen  der  vorgenannten  Fälle ([…])  sei  nicht  bewiesen, 
dass überhaupt kein Aussenwettbewerb mehr bestanden habe. Es kann auf die Ausführun-
gen zu den jeweiligen Fällen verwiesen werden, dass dem aber so ist. 

850. 
In  einigen  weiteren  Fällen  (Fälle  […])  –  vor  allem  bei  freihändigen  Verfahren 
und bei privaten Vergaben – ist bewiesen, dass alle Baugesellschaften, deren Teilnahme an 
der  jeweiligen  Submission  bewiesen  ist,  auch  an  der  Abrede  beteiligt  waren.  Es  lässt  sich 
aber (v.a. mangels Existenz von Offertöffnungsprotokollen in solchen Verfahren) nicht mit Si-
cherheit ausschliessen, dass in diesen Fällen nicht noch weitere Baugesellschaften zur Of-
fertabgabe  eingeladen  bzw.  angefragt  worden  waren  (potentieller  Aussenwettbewerb)  und 
allenfalls auch Offerten einreichten (aktueller Aussenwettbewerb). Bei den Fällen […] war die 
Abrede erfolgreich und das geschützte Unternehmen erhielt den Zuschlag. In all diesen Fäl-
len, in welchen es zu einem Zuschlag kam, war die Abrede also erfolgreich. Bei Submissio-
nen  gilt  der  Grundsatz:  „The  winner  takes  it  all“.  Erhält  der  geschützte  Abredeteilnehmer  – 
hier  allenfalls  trotz  Angeboten  durch  „abredefreie“  Dritte  resp.  der  Möglichkeit  solch  Dritter 
zur Angebotsabgabe – den Zuschlag, hält er 100 % des abgesprochenen relevanten  Mark-
tes.  Es  liesse  sich nun argumentieren,  die  allfällige  Möglichkeit  „abredefreier“  Dritter,  eben-
falls Angebote einzureichen, resp. deren effektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend 
auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise aus, insbesondere auf denjeni-
gen der geschützten Offerte. Das mag bis zu einem gewissen Grad so sein, doch entschei-
dend ist dies vorliegend letztlich nicht. Denn wie das Ergebnis dieser Fälle beweist, war die-
ser allfällige (aktuelle resp. potentielle) Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend stark, 
um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners 
unterlaufen zu können; der geschützte Abredeteilnehmer hält eben trotz dem allfälligen Aus-
senwettbewerb am Schluss 100 % des Marktes. Ausreichender Aussenwettbewerb, der die 
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde, liegt in diesen Fällen daher nicht 
vor.  

851. 
Hüppi  ist  der  Ansicht,  dass  in  den  vorgenannten  Fällen  eine  Beurteilung,  ob 
genügend starker Aussenwettbewerb bestanden habe, gar nicht möglich sei. Zutreffend ist, 

592  Zum Ganzen auch RPW 2009/3, 209 f. Rz 90, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
593  Siehe dazu Rz 8 ff. 

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dass in diesen Fällen nicht en detail festgestellt werden kann, ob überhaupt Aussenwettbe-
werb bestand und gegebenenfalls durch wie viele Unternehmen. Jedoch kann aufgrund des 
Ergebnisses  der  jeweiligen  Submission  und  der  Tatsache,  dass  die  Abrede  erfolgreich  war 
und  die  Zuteilung  abredegemäss  geklappt  hat,  gleichwohl  festgestellt  werden,  dass  dieser 
allfällige  Aussenwettbewerb  jedenfalls  nicht  ausreichend  war,  um  eine  disziplinierende Wir-
kung  zu  entfalten.  Soweit  Hüppi  der  Ansicht  ist,  bei  Einladungsverfahren  dürften  Bauunter-
nehmen  aufgrund  der  vergaberechtlichen  Vorschriften  so  lange  Absprachen  treffen  als  am 
Ende noch drei unabhängige Angebote übrig blieben, verkennt sie das Zusammenspiel der 
vergabe- und kartellrechtlichen Vorschriften. Zu vertiefen ist dies hier aber nicht, es kann auf 
die diesbezüglich anderswo bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden.594 

852. 
In […] weiteren Fällen (Fälle […]) ist bewiesen, dass einige der Bauunterneh-
men, die eine Offerte einreichten, an der Abrede beteiligt waren. Fest steht in diesen Fällen 
ferner,  dass  weitere  Bauunternehmen  ebenfalls  Offerten  einreichten  (aktueller  Aussenwett-
bewerb)  oder  zumindest  zur  Offertabgabe  eingeladen  waren  (potentieller  Aussenwettbe-
werb), allerdings ist bezüglich dieser Gesellschaften nicht bewiesen, dass sie sich an der Ab-
rede beteiligt haben (es ist aber auch nicht umgekehrt bewiesen, dass sie sich nicht an der 
Abrede beteiligt hätten). Die Abreden waren in diesen Fällen jeweils erfolgreich und das ge-
schützte Unternehmen erhielt den Zuschlag. Bei Submissionen gilt der Grundsatz: „The win-
ner  takes  it  all“.  Erhält  der  geschützte  Abredeteilnehmer  –  hier  allenfalls  trotz  Angeboten 
durch „abredefreie“ Dritte resp. der Möglichkeit dieser zur Angebotsabgabe – den Zuschlag, 
hält  er  100 %  des  abgesprochenen  relevanten  Marktes.  Es  liesse  sich  nun  argumentieren, 
die allfällige Möglichkeit „abredefreier“ Dritter, ebenfalls Angebote einzureichen, resp. deren 
effektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten 
angebotenen  Preise  aus,  insbesondere  auf  denjenigen  der  geschützten  Offerte.  Dem  mag 
bis  zu  einem  gewissen  Grad  so  sein,  doch  entscheidend  ist  dies  vorliegend  letztlich  nicht. 
Denn wie das Ergebnis dieser Fälle beweist, war dieser allfällige (aktuelle resp. potentielle) 
Aussenwettbewerb  jedenfalls  nicht  ausreichend  stark,  um  die  von  den  Abredeteilnehmern 
vereinbarte  Zuteilung  des  betroffenen  Geschäftspartners  unterlaufen  zu  können;  der  ge-
schützte  Abredeteilnehmer  hält  eben  trotz  dem  allfälligen  Aussenwettbewerb  am  Schluss 
100 %  des  Marktes.  Ausreichender  Aussenwettbewerb,  der  die  Vermutung  der  Wettbe-
werbsbeseitigung widerlegen würde, liegt in diesen Fällen daher nicht vor.  

853. 
Bei  Fall  […]  war  die  Abrede  nicht  erfolgreich.  Es  ist  bezüglich  dieses  Falles 
daher so oder so zu prüfen, ob hier eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor-
liegt oder nicht.595 Die Frage nach dem Aussenwettbewerb kann deshalb offen bleiben. 

854. 
In  […]  weiteren  Fällen  ([…])  ist  bewiesen,  dass  aktueller  Aussenwettbewerb 
bestand und dieser zur  Folge hatte, dass nicht das jeweils  gemäss Abrede geschützte Un-
ternehmen  den Zuschlag  erhielt.  Bezeichnenderweise handelt  es sich bei  Fall  […]  um  [ein] 
offene[s]  Vergabeverfahren  […].  Die  Vermutung  der  Wettbewerbsbeseitigung  ist  in  diesen 
Fällen aufgrund des aktuellen Aussenwettbewerbs widerlegt und es wird zu prüfen sein, ob 
eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorlag.596 

In den […]  verbleibenden  Fällen  ([…])  waren bei  der  hier  einzig  betrachteten 
855. 
ersten Ausschreibung jeweils alle eingebenden Submittenten an der Absprache beteiligt. Die 
geschützte Gesellschaft reichte denn auch jeweils das preislich günstigste Angebot ein. Sie 
erhielt den Zuschlag jedoch nicht, da diese Ausschreibungen von der Bauherrschaft wegen 

594   Siehe Rz 146 ff. 
595  Nachfolgend Rz 879 ff. 
596  Nachfolgend Rz 879 ff. 

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der  hohen  Preise  abgebrochen  wurden.  Auf  diese  besonders  gelagerte  Situation  ist  noch 
vertieft einzugehen.597 

856. 
Zu ergänzen bleibt, dass die Sachkenntnis der Bauherrschaft, v.a. der öffentli-
chen,  eine  gewisse  (selbst)disziplinierende  Wirkung  auf  die  sich  absprechenden  Unterneh-
men haben und dazu führen dürfte, dass diese trotz Abrede nicht völlig überhöhte, sondern 
aus ihrer Sicht angemessene und realistische Preise verlangen.598 Allerdings ist diese diszip-
linierende Wirkung – entgegen der Ansicht mehrerer Parteien599 – beschränkt: Die Einzigar-
tigkeit eines jeden Projekts, vor allem aber die Abhängigkeit des Preises vom Interesse der 
Submittenten  an  der  jeweiligen  Arbeit,  die  wiederum  mit  ihrer  momentanen,  dem  Bauherrn 
nicht  im  Einzelnen  bekannten  Auslastung  zusammenhängt,  erschwert  es  selbst  fachkundi-
gen  Bauherren,  überhöhte  –  und  zwar  sogar  wesentlich  überhöhte  –  Preise ohne Weiteres 
zu  erkennen.  Dies  erst  recht,  wenn  man  bedenkt,  dass  gerade  auch  die  Submission  dem 
Bauherrn  Informationen  bezüglich  des  Marktpreises  liefern  soll,  dieses  Bild  aber  durch  die 
Abrede  verfälscht  und  verzerrt  wird.  Zum  anderen  sind  die  Möglichkeiten  der  öffentlichen 
Bauherrn  zur  Reaktion  eingeschränkt,  was  auch  die  Bauunternehmen  wissen.  Öffentliche 
Bauherren können nur das Verfahren abbrechen und erneut durchführen. Dies ist allerdings 
mit  einem  seitens  der  Bauherrschaft  in  ihre  Überlegungen  ebenfalls  einzubeziehenden  Zu-
satzaufwand  sowie  einem  Zeitverlust  verbunden  und  setzt  das  Vorliegen  wichtiger  Gründe 
voraus.  Dazu  kommt  es  nur  in  seltenen  Ausnahmefällen,  namentlich  wenn  die  offerierten 
Preise offensichtlich überhöht sind. Die von einer Partei angesprochene Möglichkeit, Offerten 
im  Verdachtsfall  durch  Drittunternehmen  begutachten  zu  lassen,600  bringt  ebenfalls  keine 
weitergehende Disziplinierung mit sich, ändert dies doch nichts daran, dass letztlich bloss ein 
Verfahrensabbruch zur Wahl steht. Die Sachkunde der Marktgegenseite vermag demzufolge 
nicht zu verhindern, dass Abreden zu überhöhten Preisen führen, sondern nur, aber immer-
hin, das Ausmass der abredebedingten Überhöhung in einem gewissen Rahmen zu halten. 
Noch  weniger  disziplinierend  (nämlich  gar  nicht)  wirkt  sich  die  Sachkenntnis  der  Bauherr-
schaft  auf  die  Steuerung  der  Zuschlagserteilung  durch  die  sich  absprechenden  Abredeteil-
nehmer aus. Folgedessen führt die Sachkunde der Marktgegenseite nicht zu einer derartigen 
Disziplinierung der Abredeteilnehmer, die die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu wi-
derlegen  vermöchte. Im Übrigen  zeigen  die paar  Fälle,  in  welchen der  Marktpreis  aufgrund 
besonderer Umstände ausnahmsweise relativ genau feststellbar ist, dass die abredebeding-
te  Überhöhung  der  Preise  durchaus  gravierend  ist.  So  beträgt  die  Differenz  zwischen  der 
ernsthaften  Offerte von  [einer  Partei]  im  Fall  […]  und ihrer  Stützofferte  rund CHF  [500‘000-
1‘000‘000], die Offerte der geschützten Gesellschaft lag rund CHF [500‘000-1‘000‘000] über 
der  ernsthaften Offerte [der  schützenden  Partei].  Bei  Fall  […]  belief  sich die erfolgreich ge-
schützte Offerte auf knapp CHF [500‘000-1‘000‘000], während sich der vom Bauherrn bei ei-
ner dritten Stelle eingeholte Kostenvoranschlag auf knapp CHF [0-500‘000] belief – zu einem 
Verfahrensabbruch kam es gleichwohl nicht. 

857. 
Ebenso wenig wie die Sachkenntnis der Bauherrschaft, namentlich der öffent-
lichen Hand bei Beschaffungen, vermag deren Verhandlungsmacht601 die Abredeteilnehmer 
ausreichend zu disziplinieren, um dadurch die Vermutung zu widerlegen. Bei offenen und se-
lektiven Verfahren ebenso wie bei Einladungsverfahren wird die Verhandlungsmacht der öf-
fentlichen Hand bereits durch das Beschaffungsrecht und damit von Gesetzes wegen gebro-

597   Nachfolgend Rz 867 f. 
598   In dem Sinn act. […]. 
599   Act. […]. 
600   Siehe act. […]. 
601  Zur Berücksichtigung dieser statt anderer etwa BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 

KG N 241. 

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chen,  da  bei  diesen  Vergabeverfahren  Abgebotsverhandlungen  untersagt  werden.602  Eine 
disziplinierende  Wirkung  aufgrund  von  Verhandlungsmacht  entfällt  damit  von  vornherein. 
Aber  auch  bei  freihändigen  Vergaben,  bei  welchen  Abgebotsverhandlungen  zulässig  sind, 
erweist  sich  die  Verhandlungsmacht  der  Marktgegenseite  faktisch  als  eingeschränkt.  Dies 
hängt mit der bereits zuvor erwähnten Einzigartigkeit eines jeden Projekts zusammen, die es 
selbst fachkundigen Bauherren erschwert, überhöhte Preise ohne Weiteres zu erkennen, ge-
rade auch weil die Submission selbst dem Bauherrn Informationen bezüglich des Marktprei-
ses liefern soll, dieses Bild jedoch durch die Abrede verfälscht und verzerrt wird. Sind nun für 
die  öffentliche  Hand  als  Bauherrin  keine  Hinweise  darauf  ersichtlich,  dass  ein  überhöhter 
Preis  vorliegen  könnte,  wird  sie  schon  nur  aus  Ressourcengründen  auf  Abgebotsverhand-
lungen  verzichten.  Kommt  hinzu,  dass  sich  die  allenfalls  dennoch  verbleibende  Verhand-
lungsmacht nur, aber immerhin, auf den Preis auswirkt, nicht aber auf die Steuerung des Zu-
schlags. Folgedessen wirkt die allfällige Verhandlungsmacht der öffentlichen Hand als Bau-
herrin  selbst  bei  freihändigen  Vergaben  nicht  genügend  disziplinierend,  um  dadurch  die 
Vermutung zu widerlegen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf den relevanten Märkten, d.h., bei 
858. 
den zuvor dargestellten Fällen, mit Ausnahme der Fälle […], weder genügend aktueller noch 
potentieller  Aussenwettbewerb  bestand.  Die  Vermutung  von  Art.  5  Abs.  3  KG  wird  auf  die-
sem Weg demnach für diese Fälle nicht umgestossen. Anders verhält es sich bezüglich der 
Fälle  […].  Ebenfalls  zurückzukommen  sein  wird  auf  die  besonders  gelagerten  Fälle  […],  in 
welchen die Bauherrschaft das Verfahren abbrach. 

ii) 

Innen- und Restwettbewerb 

859. 
Zu prüfen bleibt (ausser in den Fällen […]), ob die Vermutung der Beseitigung 
wirksamen Wettbewerbs durch die Abreden aufgrund des trotz Abreden verbliebenen Wett-
bewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann 
in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede 
halten  (Innenwettbewerb)  oder  weil  trotz  Abrede  weiterhin  ausreichend  Wettbewerb  zwi-
schen  ihnen  hinsichtlich  nicht  abgesprochener,  im  konkreten  Markt  aber  mitentscheidender 
Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb). 

860. 
Bei keinem der zuvor dargestellten Fälle kam es vor, dass sich ein an der Ab-
rede beteiligtes Bauunternehmen nicht an die Abrede gehalten hätte. Hüppi erachtet dies als 
falsch,  zumindest  unbewiesen,  und  führt  an,  Hüppi  habe  bei  den  Fällen  […]  den  Zuschlag 
nicht erhalten, was zeige, dass sich nicht alle an die Absprache gehalten hätten. Bei diesen 
Fällen  ist  Hüppi  erst  im  Rahmen  der  Stellungnahme  zum  Antrag  ihrer  Mitwirkungspflicht 
nachgekommen,  was  eine  andere  Beurteilung  dieser  […]  Fälle  gestützt  auf  die  neuen  Be-
weismittel nach sich zieht.603 Bei allen übrigen Fällen bleibt es dabei, dass sich jeweils alle 
an der Abrede beteiligten Bauunternehmen an diese gehalten haben, wie sich schon nur da-
ran  zeigt,  dass  die  jeweils  zu  schützende  Gesellschaft  in  allen  diesen  Fällen  die  preislich 
günstigste  Offerte  einreichte  und  jeweils  auch  den  Zuschlag  erhielt.  Wirksamer  Innenwett-
bewerb bestand demnach nicht. Eine Widerlegung der Vermutung aus diesem Grund kommt 
daher nicht in Betracht. Gemeint ist damit, dass eine Widerlegung der gesetzlichen Vermu-
tung der Wettbewerbsbeseitigung aus diesem Grund nicht gelingt. Hüppi scheint dies miss-
verstanden zu haben, wenn sie ausführt, die Wettbewerbsbehörden würden vermuten, dass 
kein  genügender  Innenwettbewerb  bestanden  habe;  dies  ist  nicht  der  Fall,  vielmehr  steht 
fest, dass kein solcher bestand. 

602  Dazu sowie zum Zusammenspiel von Beschaffungsrecht und Kartellrecht bereits Rz 142 ff., ins-

besondere Rz 143. 

603   Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser […] Fälle bleibt im Übrigen dieselbe, ob nun davon 
ausgegangen wird, die Zuschlagsempfängerin sei eine Dritte gewesen oder aber sie sei eine Ab-
redeteilnehmerin gewesen, die sich nicht an die Abrede gehalten hat. 

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123 

 
 
 
 
                                                
Soweit  den  Restwettbewerb  angehend,  ist  zunächst  festzustellen,  dass  das 
861. 
Bundesgericht diesbezüglich (allerdings spezifisch in Bezug auf Dienstleistungsmärkte) fest-
gehalten hat, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt 
durch  den  Nachweis  widerlegt  werden  kann,  dass  der  Preis  nicht  der  allein  entscheidende 
Wettbewerbsparameter  ist  und  aufgrund  anderer  Parameter  ein  wirksamer  Rest-  oder  Teil-
wettbewerb fortbesteht.604 Allerdings wiegt eine Beseitigung des Preiswettbewerbs aufgrund 
der regelmässig grossen Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“ schwer und die da-
ran  anknüpfende  Vermutung  der Wettbewerbsbeseitigung  wird  nicht  durch Wettbewerb  be-
züglich jedweder untergeordneter Parameter umgestossen.605  

862. 
Im  Bereich  der  Beschaffung  von  Strassenbelagsarbeiten  stellte  das  BVGer 
fest,  dass  der  Preis  der  entscheidende  Faktor  sei.  Ein  allenfalls  verbleibender  Rest-  oder 
Teilwettbewerb  bezüglich  anderer  Parameter  erachtete  es  als  nicht  ausreichend,  um  die 
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umzustossen.606 Wie die nachfolgenden Ausführun-
gen zeigen, bestätigt sich die Richtigkeit dieses Befunds auch in vorliegender Untersuchung. 

Zunächst lässt sich feststellen, dass in allen zuvor dargestellten Fällen die je-
863. 
weils preislich günstigste Offerte auch effektiv jeweils den Zuschlag erhalten hat. Allein die-
ser Befund belegt eindrücklich die Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“ in diesen 
Fällen. Hinzu kommt, dass mittels der Abreden über die Preise auch die Zuschlagserteilung 
durch die Bauherrschaft gesteuert werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktio-
nierte. Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie 
der  Preis,  hätten  folglich  zur  Erreichung  dieses  Ziels  Abreden  bloss  über  den  Preis  nicht 
ausgereicht,  sondern  hätten  stattdessen  auch  noch  weitere  Parameter  abgesprochen  wer-
den müssen. Dies war aber nicht der Fall, was wiederum belegt, dass in dieser Branche, je-
denfalls  aber  bezüglich  der  zuvor  dargestellten  Fälle,  andere  Wettbewerbsparameter,  die 
den abredegemäss ausgeschalteten Preiswettbewerb aufzuwiegen vermöchten, nicht beste-
hen.  

864. 
Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch diesbezüglich von Rele-
vanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in Einladungs-
verfahren  erfolgen,  sind  die  Zuschlagskriterien  inklusive  deren  Gewichtung  oder  Rangfolge 
spätestens  in  den  Ausschreibungsunterlagen  bekanntzugeben.  Hierbei  handelt  es  sich  um 
die bei einem konkreten Projekt für die Zuschlagserteilung massgebenden Wettbewerbspa-
rameter.  Der  Preis  spielt  dabei,  jedenfalls  bei  „gewöhnlichen“  Tiefbauprojekten,  die  überra-
gende Rolle.607 Sodann führt die Offenlegung der Zuschlagskriterien inklusive deren Gewich-
tung  oder  Rangfolge  gegenüber  den  Anbietenden  dazu,  dass  es  den  Abredeteilnehmern 
aufgrund  dieses  Wissens  sowie  der  Abschätzbarkeit  der  Bewertung  allfälliger  übriger  Zu-
schlagskriterien bezüglich der einzelnen Abredeteilnehmer möglich ist, die übrigen gegebe-
nenfalls  bestehenden Zuschlagskriterien  bzw.  diesbezügliche  Differenzen in  der  Bewertung 
über  den  Parameter  „Preis“  zu  kompensieren.  Eine  solche  Kompensation  anderer  Zu-
schlagskriterien  über  den  Parameter  „Preis“  dürfte  praktisch  einzig  dann  nur  noch  schwer 
möglich  sein  und  entsprechend  das  Treffen  von  Submissionsabreden  erschweren,  wenn  in 
einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden und sich die ver-

604  BGE 129 II 18, 37 E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747 E. 8.3.4), Buchpreisbindung. In der Lehre wird 
die Auffassung vertreten, dass der kompensierende Wettbewerbsparameter mindestens so be-
deutsam sein müsse, wie jener bezüglich dessen der Wettbewerb beseitigt ist (BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER [Fn 558], Art. 5 KG N 471. 

605  RPW 2009/3, 210 Rz 95 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
606   Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 384 f. E. 9.2.2.2, Implenia (Ticino). 
607  So war beispielsweise bei Fall […] der Preis sogar das einzige Zuschlagskriterium. Weitere Bei-
spiele bezüglich anderer Ausschreibungen finden sich etwa in act. […] (Gewichtung des Preises 
bei einer Ausschreibung mit 90%, bei einer anderen mit 68%) und act. […] (Gewichtung des Prei-
ses bei einer Ausschreibung mit 89%). 

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124 

 
 
 
 
                                                
schiedenen  Baugesellschaften  bezüglich  dieser  Kriterien  auch  noch  stark  unterscheiden 
würden. Eine solche Ausnahmesituation, welche allenfalls bei komplizierten und komplexen 
Grossprojekten in spezialisierten Bereichen vorstellbar ist (z.B. Neubau einer Brücke auf ei-
ner  stark  von  Autos  und  öffentlichen  Verkehrsmitteln  befahrenen  und  auch  während  den 
Bauarbeiten offenzuhaltenden Strecke), lag allerdings in keinem der zuvor dargestellten Fäl-
le vor. 

865. 
Dass  der  Restwettbewerb  kein genügender  sein kann, folgt  im  Übrigen  auch 
daraus,  dass  mit  den  getroffenen  Abreden  die  Zuschlagserteilung  durch  die  Bauherrschaft 
an  die  geschützte  Baugesellschaft  gesteuert,  also  eine  Aufteilung  nach  Geschäftspartnern 
vereinbart wird. Damit die Zuschlagserteilung planmässig erfolgt, verzichten die schützenden 
Baugesellschaften  neben  der  preislichen  Koordinierung  demzufolge  darauf,  sich  bezüglich 
allfälliger auf die abgesprochene Submission bezogener und bei dieser – allerdings im Ver-
gleich  zum  Preis  regelmässig  bloss  untergeordnet  –  mitentscheidender  Wettbewerbspara-
meter wie etwa der Bauzeit gegenüber dem geschützten Unternehmen abzuheben.  

Aus  dem  Vorangehenden  ergibt  sich,  dass  genügender  Rest-  oder  Teilwett-
866. 
bewerb,  der  die  Vermutung  der  Wettbewerbsbeseitigung  zu  widerlegen  vermöchte,  in  den 
zuvor dargestellten Fällen nicht besteht.  

B.6.4.2.3  Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle […]) 

867. 
Bei  den  Fällen  […]  wurde  das  jeweils  erste,  hier  interessierende  Ausschrei-
bungsverfahren  durch  die  Bauherrschaft  abgebrochen.  Das  Sekretariat  ging  in  seinem  An-
trag davon aus, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung lasse sich folgedessen umstos-
sen. Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verneinte es, obwohl es die Abreden als 
in qualitativer und quantitativer Hinsicht schwerwiegend bewertete. Dies mit der Begründung, 
dass sich diese Beeinträchtigungswirkung – einzig aufgrund dessen, dass die Bauherrschaft 
trotz  des  engen  vergaberechtlichen Korsetts  diese Verfahren  abbrach  –  letztlich  doch nicht 
resp. nicht in der abredegemäss geplanten Art hätten entfalten können. Die jeweiligen abge-
sprochenen Märkte, auf denen sich diese Abreden ausgewirkt hätten, seien verschwunden, 
ohne  dass  auf  diesen  von  irgendjemandem  ein  Umsatz  erzielt  worden  wäre.  Es  hielt  aber 
gleichzeitig  fest,  dass  diese  Abreden  gleichwohl  einen  Schaden  verursacht  hätten,  nämlich 
den  dem  Gemeinwesen  für  den  Verfahrensabbruch  und  die  erneute  Ausschreibung  dieser 
Projekte  entstandenen  Aufwand  sowie  die  eingetretene  Verzögerung  bei  der  Realisierung 
dieser  Projekte.  Dass  bei  diesen  Fällen  keine  kartellrechtsrelevante  Beeinträchtigung  des 
Wettbewerbs vorliegt, ist auch die Ansicht von […], die sich ausdrücklich dazu äussert.608 

868. 
Die WEKO beurteilt diese […] Fälle hingegen wie folgt: In [diesen] Fällen steht 
fest,  dass  die  Parteien  eine  Submissionsabsprache  getroffen  haben  und  diese  auch  in  die 
Tat umsetzten. Das jeweils geschützte Unternehmen hat in [diesen] Fällen – der Abrede ent-
sprechend – die jeweils günstigste Offerte eingereicht, die anderen Submittenten haben alle-
samt höher offeriert. Die Abredeteilnehmer haben damit alles getan, was sie für die Umset-
zung  der  Abrede  auf  dem  Markt  tun  müssen  und  können.  Fest  steht  auch,  dass  das  aus-
schreibende Gemeinwesen die Verfahren aufgrund der zu hohen Preisen abgebrochen hat. 
Nur  wegen  diesem  Verfahrensabbruch  durch  die  Bauherrschaft  hat  die  jeweils  geschützte 
Gesellschaft den Zuschlag letztlich nicht erhalten.  Ursache dafür, dass diese Verfahren ab-
gebrochen und dadurch diese Märkte verschwunden sind, waren die zu hohen Preise. Dass 
die getroffenen Abreden zur Eingabe höherer Preise führten, wurde bei der Betrachtung die-
ser […] Fälle bereits besprochen, worauf verwiesen sei.609 Es waren hier also die unter ande-
rem abredebedingt  überhöhten  Preise,  die  zum Verschwinden  der  Märkte führten. Wird  ein 
Markt durch eine Abrede regelrecht in seiner Existenz vernichtet, so ist die  Auswirkung der 

608   Vgl. act. […]. 
609   Siehe Rz […]. 

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125 

 
 
 
 
                                                
Abrede als markt- und damit auch wettbewerbsbeseitigend zu qualifizieren. Dass diese […] 
Abreden trotz fehlender Zuschlagserteilung einen Schaden verursacht haben, hat im Übrigen 
bereits  das  Sekretariat  in  seinem  Antrag  dargelegt.  Folgedessen  lässt  sich  aus  Sicht  der 
WEKO  auch  bei  den  Fällen  […]  die  Vermutung  der  Wettbewerbsbeseitigung  nicht  widerle-
gen, sondern erweist sich als zutreffend.  

B.6.4.2.4  Stellungnahme der Parteien 

Mehrere  Parteien  machen  mit  unterschiedlichen  Argumenten  geltend,  die 
869. 
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung könne generell widerlegt werden resp. die Abreden 
hätten  allgemein  keine  schädlichen  Auswirkungen  gezeitigt,  seien  demnach  auch  nicht  als 
erheblich  beeinträchtigend  zu  qualifizieren.  Nachfolgend  ist  auf  diese  einzelnen  Vorbringen 
einzugehen: 

870. 
Flexbelag,  Hagedorn,  Kern  und  Toller  führen  an,  die  Marktgegenseite  wirke 
aufgrund  ihrer  Sachkenntnis  disziplinierend,  da  gerade  bei  Standardleistungen  kein  Spiel-
raum mehr für spekulative Preise bestehe. Ausserdem wolle kein Bauunternehmen dem an-
deren  mehr  zugestehen  als  unbedingt  nötig.  Derjenige,  der  an  einer  Arbeit  unbedingt  inte-
ressiert  sei,  müsse,  wenn  er  eine  Absprache  treffen  wolle,  einen  knallharten Wettbewerbs-
preis kalkulieren. Es sei nie darum gegangen, einen gegenüber dem Marktpreis überhöhten 
Preis  zu  verlangen.  Vielmehr  gehe  es  darum,  sich  die  betreffenden  Arbeiten  abzusichern, 
was  man  als  Zuteilungsabsprachen  bezeichnen  könnte.  Es  könne  nicht  Zielsetzung  der 
Submissionsvorschriften sein, die Unternehmer dazu zu zwingen, zu nicht kostendeckenden 
Preisen Arbeiten zu erbringen. Es hätte geprüft werden müssen, ob die bei einer Ausschrei-
bung angebotenen Preise als wettbewerbsgerecht bezeichnet werden könnten.610 

871. 
Diese Vorbringen verfangen nicht. Dass die Sachkenntnis der Marktgegensei-
te durchaus dazu führen kann, dass die Preise von den Abredeteilnehmern nicht allzu sehr 
erhöht werden, nicht aber verhindern kann, dass eine gewisse Erhöhung vorgenommen wird, 
wurde  bereits  ausgeführt.611  Sodann  ist  festzuhalten,  dass  gerade  auch  die  von  Flexbelag, 
Hagedorn,  Kern  und Toller  anerkannte Zuteilungsfunktion  solcher  Abreden  wettbewerbsbe-
seitigende resp. -beeinträchtigende Wirkung hat. Sie hat insbesondere eine strukturerhalten-
de  Wirkung,  wodurch  ein  wesentliches  Element  des  freien  Wettbewerbs  eliminiert  wird.  Es 
mag denn auch sein, dass bei schlechter Auslastung getroffene Abreden aus Sicht der Un-
ternehmen primär der Auftragsabsicherung dienen und sogar trotz Abreden Angebote unter 
Vollkosten  gemacht  werden,  weshalb  Unternehmen  nachvollziehbarerweise  der  Meinung 
sind,  marktgerechte  Preise  gemacht  zu  haben.  Aus  ökonomischer  Sicht  trifft  dies  jedoch 
nicht  zu.  Das  Baugewerbe  ist  saisonal  starken  Schwankungen  ausgesetzt,  mit  grösserer 
Auslastung  und entsprechend  höheren  Preisen  im  Sommer  und geringerer  Auslastung  und 
entsprechend tieferen Preisen im Winter. Anders gewendet muss im Sommer genügend er-
wirtschaftet werden, um damit auch in den eher kargen Wintermonaten durchzuhalten. Dass 
in  gewissen  Wintermonaten  zuweilen  unter  den  Vollkosten  offeriert  wird,  nur  um  immerhin 
einen Deckungsbeitrag an die Fixkosten zu erhalten, liegt daher in der Natur der Sache. Ab-
gesprochene,  unter  den  Vollkosten  liegende  Preise  entsprechen  aber  gleichwohl  nicht  den 
Wettbewerbspreisen.  Vielmehr  würde  ohne  Absprache  noch  tiefer  angeboten  und  ein  noch 
geringerer Deckungsbeitrag in Kauf genommen, denn auch ein geringer Deckungsbeitrag ist 
besser als gar keiner – die Abrede wirkt damit strukturerhaltend. Für die kartellrechtliche Be-
urteilung  der  Auswirkungen  nicht  erforderlich  ist  schliesslich,  dass  im  Einzelnen  ermittelt 
würde, wie der hypothetische abredefreie Preis bei jedem einzelnen Projekt gewesen wäre. 
Für diese Beurteilung ist vielmehr auf den verbleibenden Aussen- und Innenwettbewerb ab-

610   Act. […]. 
611   Siehe Rz 856. 

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126 

 
 
 
 
                                                
zustellen  resp.  auf  eine  Bewertung  der  Auswirkungen  nach  qualitativen  und  quantitativen 
Gesichtspunkten. 

872. 
Walo bringt vor, Art. 5 KG setze eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wett-
bewerbs voraus, eine blosse Eignung dazu reiche nicht aus. Diese tatsächliche Beeinträchti-
gungswirkung müsse im Einzelfall nachgewiesen werden. Sie geht alsdann auf die Beurtei-
lung der Fälle […] ein, während sie sich zur Beurteilung in den übrigen Fällen nicht äussert. 

873. 
Anders als beim Begriff der Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG setzt 
Art. 5 KG in der Tat eine Beeinträchtigung voraus und lässt eine blosse Eignung hierzu nicht 
genügen.  Insofern  ist Walo  zuzustimmen.  Auf  die  spezifischen  Vorbringen  von  Walo  ist  im 
Rahmen der Behandlung der Fälle […] einzugehen, worauf verwiesen sei. 

Keller-Frei  macht  ausgehend  von  der  von  ihr  vorgenommenen  weiteren 
874. 
Marktabgrenzung geltend, der Wettbewerb sei nicht beseitigt und auch nicht erheblich beein-
trächtigt worden, selbst wenn man in den einzelnen vorgenannten Fällen vom Vorliegen von 
Abreden ausgehen wollte (was Keller-Frei bestreitet). Offen sei letztlich auch, ob die angebli-
chen Abreden überhaupt preistreibende Wirkung gehabt hätten, jedenfalls sei dies im Antrag 
nicht nachgewiesen worden. 

875. 
Auf die Argumentation von Keller-Frei braucht nicht eingegangen zu  werden, 
soweit sie von einer anderen Marktabgrenzung als der hier vorgenommenen und in casu als 
richtig  erachteten  ausgeht. Was  den  Nachweis  der  preiserhöhenden Wirkung  angeht,  kann 
auf die Ausführungen zu den in gleicher Richtung zielenden Vorbringen von Flexbelag, Ha-
gedorn, Kern und Toller verwiesen werden.612 

B.6.4.2.5  Zwischenergebnis 

Mit  Ausnahme  der  Fälle  […]  lässt  sich  in  den  zuvor  dargestellten  Fällen  die 
876. 
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht widerlegen, vielmehr bestätigt sich diese Ver-
mutungsfolge als materiell zutreffend und richtig. Diese wettbewerbsbeseitigenden Abreden 
sind gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG unzulässig, einer Rechtfertigung aus Gründen 
der  wirtschaftlichen  Effizienz  nicht  zugänglich  (vgl.  Art. 5  Abs. 1  in  fine  sowie  2  Bst. b  KG) 
und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren.  

877. 
le verhält.  

Zu prüfen bleibt nachfolgend, wie es sich bezüglich der […] verbleibenden Fäl-

878. 
Die  folgenden  Ausführungen  führen  im  Übrigen  mit  aller  Deutlichkeit  vor  Au-
gen, dass in denjenigen Fällen, in welchen nach Ansicht der WEKO der Wettbewerb besei-
tigt  ist  (Fälle  […]),  zumindest  eine  erhebliche  Wettbewerbsbeeinträchtigung  vorliegt,  wenn 
man von einer Widerlegung der Beseitigungsvermutung ausgehen wollte. 

B.6.5  Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in […] der 

verbleibenden […] Fälle 

879. 
Ob  eine  Beeinträchtigung  erheblich  im  Sinne  des  KG  ist  oder  nicht,  beurteilt 
sich  anhand  einer  Gesamtbetrachtung  des  Einzelfalls,  wobei  sowohl  qualitative  wie  auch 
quantitative  Aspekte zu berücksichtigen  sind.613  Bezüglich des  qualitativen Elements gilt  es 
die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konk-

612   Hiervor Rz 871. 
613  RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circu-
lation (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et ci-
sailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 

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127 

 
 
 
 
                                                
ret betroffenen Markt614 –  sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparame-
ter615  zu  beurteilen.  Bezüglich  des  quantitativen  Elements  ist  im  Regelfall  zu  ermitteln,  wie 
umfassend  der  relevante  Markt  von  der  Abrede  beeinträchtigt  wird,  m.a.W.  welches  „Ge-
wicht“  die  Abrede sowie  die  an  der  Abrede beteiligten  Unternehmen  auf  dem  entsprechen-
den Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.).616 

880. 
Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist 
alsdann  zu  prüfen,  ob  die  Abrede  gleichwohl  zu  rechtfertigen  ist.  Dies  ist  möglich,  wenn 
durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gesteigert wird. Die Be-
rücksichtigung anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt 
–  allfällige  öffentliche  Interessen,  die für  eine  ausnahmsweise Zulassung  einer  an  sich kar-
tellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen 
(Art. 8 KG). 

B.6.5.1  Qualitatives Element  

881. 
Abreden über die Aufteilung von Märkten bzw. Geschäftspartnern.  

Die vorliegende Untersuchung betrifft Fälle von horizontalen Preisabreden und 

882. 
Zunächst  ist  auf  die  gesetzgeberische  Wertung  bezüglich  der  wettbewerbs-
rechtlichen Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern 
hinzuweisen.  Indem  der  Gesetzgeber  bei  horizontalen  Abreden  über  diese  beiden  Punkte 
gar in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, 
drückt er das qualitative Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn in 
einem  Fall  die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen Wettbewerbs  widerlegt  ist,  bleibt  der 
Gegenstand  der  Abrede,  der  überhaupt  erst  zum  Greifen  der  Vermutung  führte,  qualitativ 
gravierender Natur.617  

Dass  insbesondere  horizontale  Preisabsprachen  negative  Auswirkungen  auf 
883. 
den  Wettbewerb  haben,  ist  in  der  Lehre  und  Rechtsprechung  unbestritten.618  Im  Einklang 
damit illustriert sowohl die Praxis der WEKO wie auch diejenige der Europäischen Kommis-
sion,  dass  im  horizontalen  Kontext  der  Wettbewerbsparameter  Preis  als  besonders  wichtig 
zu betrachten ist.619 Schliesslich kann auf die vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung 
des Wettbewerbsparameters Preis in der Tiefbaubranche, jedenfalls aber bezüglich der zu-
vor dargestellten Fälle, verwiesen werden.620 Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass es 
sich hierbei in diesen Fällen um den zentralen Wettbewerbsparameter handelt.  

884. 
Aber nicht nur der horizontalen Preisabrede, sondern auch der ebenfalls ver-
einbarten  horizontalen  Aufteilung  nach  Geschäftspartnern  wohnt  ein  besonderes  volkswirt-
schaftliches Schädigungspotential inne. Solche Aufteilungen erlauben es, unrentable Kapazi-

614  BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht 

615 

II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 
In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüg-
lich eines Kostenbestandteils. 

616  BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 230. 
617  Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baube-

schläge für Fenster und Türen. 

618  Vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 
619  Vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 
620  Rz 861 ff. 

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128 

 
 
 
 
                                                
täten zu erhalten und führen so – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizienten Branchen-
strukturen.621 

885. 
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Abreden in den Fällen 
[…] in qualitativer Hinsicht als ausgesprochen schwerwiegende Einschränkungen zu qualifi-
zieren sind. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass dasselbe freilich auch für die Abre-
den in all denjenigen Fällen gilt, in welchen die WEKO gar eine Wettbewerbsbeseitigung als 
gegeben erachtet. 

B.6.5.2  Quantitatives Element 

886. 
nerseits dem Aussenwettbewerb, andererseits dem Innenwettbewerb.  

Das quantitative Element setzt sich auch hier aus zwei Teilen zusammen, ei-

887. 
Zunächst zum Aussenwettbewerb, der vorliegend einiger einleitender Bemer-
kungen  bedarf:  Bei  den  einzelnen  zuvor  dargestellten  Fällen  handelt  es  sich  entsprechend 
der Marktabgrenzung jeweils um einzelne Märkte.622 In solchen Märkten ist eine Prüfung des 
quantitativen  Elements  der  Wettbewerbswirkungen  einer  Abrede  unter  dem  Aspekt  der 
Marktanteile  der  Anbietenden  wenig  sachgerecht.  Denn  es  gilt  bei  solchen  Märkten  der 
Grundsatz: „The winner takes it all“. Entsprechend verfügt die Baugesellschaft, die den Zu-
schlag erhält, über 100 % Marktanteil, wogegen alle übrigen Anbietenden je 0 % Marktanteil 
haben. Das führt zwar dazu, dass, sofern der Zuschlag der gemäss Abrede zu schützenden 
Gesellschaft  erteilt  wird,  der  Aussenwettbewerb  als  ungenügend  zu  qualifizieren  ist623  oder   
– anders ausgedrückt – die Abrede in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu qualifizie-
ren ist; dies betrifft all diejenigen Fälle, in welchen die WEKO die Beseitigungsvermutung als 
nicht widerlegt erachtet. Im umgekehrten Fall – also wenn der Zuschlag einem nicht an der 
Abrede beteiligten Anbietenden erteilt wird und der Marktanteil aller Abredeteilnehmer folge-
dessen 0 % ist – folgt daraus aber nicht automatisch, dass die Abrede von quantitativ gerin-
gem Gewicht gewesen wäre. 

888. 
Hinter  der  Durchführung  von  Submissionen  steht  die  Idee,  Wettbewerb  zwi-
schen den offerierenden Unternehmen zu erzeugen und so das wirtschaftlich günstigste An-
gebot zu ermitteln. Sprechen sich nun einige Anbietende ab, führt dies dazu, dass die schüt-
zenden  Gesellschaften  bewusst  überhöhte  Angebote  einreichen.  Auch  die  geschützte  Ge-
sellschaft  rechnet  –  wohlwissend  um  den  ihr  gewährten  Schutz  –  nicht  derart  „scharf“,  wie 
sie es ohne Abrede tun würde. Oder anders gesagt reicht auch sie aufgrund der Abrede ein 
(aus  Sicht  des  Bauherrn)  schlechteres,  sprich  preislich  teureres,  Angebot  ein.  Dabei  lässt 
sich regelmässig nicht rekonstruieren, in welcher exakten Höhe die Abredeteilnehmer ohne 
Abrede  Angebote  eingereicht  hätten,  handelt  es  sich  hierbei  doch  um  hypothetische  Vor-
kommnisse. Es lässt sich nur, aber immerhin, allgemeingültig feststellen, dass die Angebote 
aller Abredeteilnehmenden preislich teurer sind als sie es ohne Abrede wären.624 Das Ange-
bot  des  Aussenwettbewerbers,  welches  letztlich  den  Zuschlag  erhält,  wäre  daher  bei  einer 
„abredefreien“  Durchführung  der  Submission  womöglich  nicht  das  wirtschaftlich  günstigste 
Angebot gewesen.  

889. 
In quantitativer  Hinsicht bewirkt  die  Abrede  also,  dass  die  Anzahl  der  effekti-
ven  Teilnehmer  an  einer  Submission  verfälscht  und  gegenüber  dem  Bauherrn  verzerrt  dar-

621   Statt anderer etwa DAVID PASEWALDT, Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Ab-

sprachen bei Ausschreibungen gemäss § 298 StGB, ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechts-
dogmatik 2008, 84–91, 90. 

622  Siehe zur Marktabgrenzung Rz 824 ff.  
623  Rz 850 f. 
624  CHRIST (Fn 404), Rz 859, nennt eine durchschnittliche Erhöhung um 11 %, wobei sie bei offenen 
Verfahren tiefer (rund 10 %) sein soll als bei begrenzten (14.5 %) wie dem Einladungsverfahren. 

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129 

 
 
 
 
                                                
gestellt  wird.  Entsprechend  ist  betreffend  den  Aussenwettbewerb  –  sofern  nicht  ausnahms-
weise  die  Differenz  zwischen  der  Höhe  der  Angebote  der  Abredeteilnehmer  mit  und  ohne 
Abrede  beweisbar  ist  –  zur  Beurteilung  der  quantitativen  Auswirkungen  einer  Abrede  hilfs-
weise auf die Anzahl der Teilnehmer an der Submission bzw. an der Absprache abzustellen 
(was  durchaus  vergleichbare  Effekte  wie  eine  Marktanteilsberechnung  haben  kann).  Als 
Faustregel  ist  davon  auszugehen,  dass  die  Abrede jedenfalls  dann  in quantitativer  Hinsicht 
(soweit den Aussenwettbewerb betreffend) schwer wiegt, wenn mindestens die Hälfte der an 
einer Submission teilnehmenden Unternehmen an der Absprache beteiligt sind.625 

890. 
Im  Einzelnen  heisst  dies  vorliegend  bezüglich  des  Aussenwettbewerbs  Fol-
gendes:  Bei  Fall  […]  ist  nicht  eruierbar,  wie  viele  weitere  Bauunternehmen  nebst  den  […] 
sich absprechenden Baugesellschaften zur Offertabgabe angefragt wurden. Eine Beurteilung 
in quantitativer Hinsicht ist daher nicht möglich und es muss zu Gunsten der Parteien davon 
ausgegangen werden, dass die Abrede in Fall […] in quantitativer Hinsicht als nicht schwer-
wiegend einzustufen ist. Eine Beurteilung des Innenwettbewerbs ist bei diesem Fall, wie sich 
nachfolgend  noch  zeigen  wird,  ebenfalls  nicht  abschliessend  möglich.  Bei  Fall  […]  ist  zwar 
ausnahmsweise  die  Eingabesumme  eines  Abredeteilnehmers  bekannt,  die  er  ohne  Abrede 
eingegeben hätte. Nicht bekannt ist allerdings, wie hoch die Eingabesumme des […] Abrede-
teilnehmers  gewesen  wäre,  weshalb  auch  hier  auf  das  Hilfskriterium  der  Anzahl  der  Teil-
nehmer  an  der  Submission  bzw.  an  der  Absprache  abzustellen  ist.  Es  haben  sich  bei  Fall 
[…] […] Anbietenden abgesprochen, also 66,7 %. Bei den Fällen […] haben sich jeweils […] 
Anbietenden abgesprochen, also 50 %. Bei Fall […] lässt sich nicht mehr rekonstruieren, wie 
viele weitere Bauunternehmen nebst den […] sich absprechenden Baugesellschaften zur Of-
fertabgabe angefragt wurden und wie viele von ihnen Offerten einreichten. Eine Beurteilung 
in quantitativer Hinsicht ist daher nicht möglich und es muss zu Gunsten der Parteien davon 
ausgegangen werden, dass die Abrede in Fall […] in quantitativer Hinsicht als nicht schwer-
wiegend  einzustufen  ist.  Auf  den Innenwettbewerb  braucht  entsprechend  bei  Fall  […]  nicht 
mehr näher eingegangen zu werden. 

891. 
Zum Innenwettbewerb bezüglich Fall […] ist festzustellen, dass dieser in einer 
ersten Runde, namentlich bei der Einreichung der ursprünglichen Angebote, inexistent war. 
In  einer  zweiten  Runde  kam  der  Innenwettbewerb  allerdings  vollumfänglich  zum  Zuge,  da 
sich die eine Abredeteilnehmende aufgrund eines Personalwechsels und daher in Unkennt-
nis  der  Existenz  einer  Abrede  nicht  an  diese  Abrede  hielt.  Nicht  auszuschliessen  ist  aller-
dings, dass die initiale Eingabe eines überhöhten, abgesprochenen Preises auch in den Ab-
gebotsrunden noch nachwirkt. Der Ausgangspreis bleibt ja als Verhandlungsbasis bestehen 
und führt so letztlich trotz ernsthaft und abredefrei geführten Verhandlungen zu einem höhe-
ren Preis als ohne ursprüngliche Abrede. [Eine Partei] bestreitet, dass eine in der abgespro-
chenen initialen  Angebotsrunde  erfolgte  Absprache  in die nicht  abgesprochenen Abgebots-
runden nachwirken könne. Darauf braucht hier mangels Relevanz für das Ergebnis nicht im 
Einzelnen  eingegangen  zu  werden.  Es  sei  hier  bloss  festgehalten,  dass  die  WEKO  über-
zeugt davon ist, dass eine solche Nachwirkung bestehen kann und in der Regel auch beste-
hen  wird.  Dafür  spricht  schon  nur  der  anerkanntermassen  bestehende  Ankereffekt  (ancho-
ring)  des  ersten  Angebots  bei  Vergleichsverhandlungen.626  Bei  Angeboten,  die  von  Abge-
botsrunden gefolgt  werden,  besteht  eine  vergleichbare  Situation.  In  vorliegendem  Fall  lässt 
sich dies nicht abschliessend beurteilen, […]. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich die 
Abrede bei Fall […] aufgrund der besonders gelagerten Konstellation in quantitativer Hinsicht 
als nicht schwerwiegend erweist. 

625  Ebenso RPW 2012/2, 399 Rz 1050, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau. 

626   Siehe dazu etwa MARC DANIEL SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, eine empirische 
Studie, 2005, abrufbar unter <www.decisions.ch/dissertation.html> (24.5.2013), S. 77 ff., insbe-
sondere S. 88 f. 

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130 

 
 
 
 
                                                
Zum Innenwettbewerb kann bezüglich der Fälle […] auf bereits Gesagtes ver-
892. 
wiesen werden:627 Wiedergegeben sei hier bloss das Fazit, namentlich dass dieser geradezu 
inexistent ist. Die Abreden in den Fällen […] sind daher zusammenfassend in Anbetracht des 
Vorangehenden als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. 

B.6.5.3  Gesamtwürdigung 

893. 
Die  vorangehenden  Ausführungen  zeigen  das  qualitative  und  quantitative 
Gewicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Abreden in den Fällen […]. Es gilt diese 
beiden  Elemente  nun  in  einer  Gesamtwürdigung  gemeinsam  und  im  Verhältnis  zueinander 
zu betrachten, um festzustellen, ob die Abreden den wirksamen Wettbewerb erheblich beein-
trächtigten oder nicht. 

894. 
Diese Gesamtwürdigung fällt in den Fällen […] leicht, ist doch die Beeinträch-
tigung sowohl in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu betrach-
ten. Dementsprechend ist ohne Weiteres auch die Beeinträchtigung insgesamt als erheblich 
einzustufen.  

895. 
Vergleichbares  gilt  für  all  diejenigen  Fälle,  in  welchen  die  WEKO  gar  eine 
Wettbewerbsbeseitigung als gegeben erachtet; die Beeinträchtigung durch diese Abreden ist 
sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht schwerwiegend. Selbst wenn man al-
so in diesen Fällen entgegen der Ansicht der WEKO von der Widerlegung der Beseitigungs-
vermutung ausgehen möchte, läge diesfalls ohne Weiteres eine erhebliche Wettbewerbsbe-
einträchtigung vor. 

896. 
[Eine Partei] ist der Ansicht, bei Fall […] läge keine erhebliche Wettbewerbs-
beeinträchtigung vor, selbst wenn man von einer Abrede ausgehen möchte (was sie bestrei-
tet). […] Es könne ausgeschlossen werden, dass [die geschützte Gesellschaft] tiefer kalku-
liert hätte als CHF […], da ihre Kalkulation CHF […] ergeben habe. Dass sich [die Partei] an 
die Abrede gehalten und eine Stützofferte eingereicht hat, wurde bereits bei der Fallanalyse 
ausgeführt, worauf verwiesen sei.628 Dass [die Partei] auf ihre Eingabe zurückgekommen ist, 
nachdem  sich gezeigt  hatte,  dass  die  Abrede  nicht  funktionierte,  ändert  nichts  daran,  dass 
sie die Abrede zunächst im Rahmen ihrer ursprünglichen Eingabe einhielt. Entgegen der An-
sicht von [dieser Partei] steht keineswegs fest, dass [die geschützte Gesellschaft] ohne Ab-
sprache denselben Betrag eingegeben hätte wie mit der Absprache, wovon [diese Partei] je-
doch ausgeht.  Dies erscheint  vielmehr  ausgeschlossen. Gesagt  werden kann  nur,  aber  im-
merhin, dass nicht bekannt ist, wie hoch [die geschützte Gesellschaft]  ohne Abrede einge-
geben hätte. Diesfalls ist – wie zuvor ausgeführt – auf die Faustregel zurückzugreifen, dass 
eine  in  quantitativer  Hinsicht  schwerwiegende  Beeinträchtigung  vorliegt,  wenn  mindestens 
die Hälfte der an einer Submission teilnehmenden Unternehmen an der Absprache beteiligt 
sind.629  Da  dies  hier  der  Fall  ist  und  zudem  die  Abrede  auch  in  qualitativer  Hinsicht  als 
schwerwiegend  zu  beurteilen  ist,  ist  gesamthaft  von  einer  erheblichen  Wettbewerbsbeein-
trächtigung auszugehen. 

Bezüglich Fall […] fällt die Gesamtwürdigung schwerer, liegt doch eine in qua-
897. 
litativer  Hinsicht  schwerwiegende  Beeinträchtigung  vor,  die  jedoch  in  quantitativer  Hinsicht 
als nicht schwerwiegend einzustufen ist. Eine Gewichtung der beiden Elemente kann aber – 
gerade  weil  eine  Rekonstruktion  des  Falls  in  quantitativer  Hinsicht  nicht  möglich  ist  –  nicht 
vorgenommen werden. Zu Gunsten der Parteien muss daher von einer insgesamt nicht er-
heblichen  Beeinträchtigung  ausgegangen  werden.  Da  [eine  Partei]  im  Ergebnis  mit  diesem 
Befund einig geht, brauchen ihre Argumente nicht näher betrachtet zu werden. 

627   unter Rz 859 ff.  
628   Siehe […]. 
629   Dazu Rz 889 f. 

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131 

 
 
 
 
                                                
Bezüglich Fall […] verhält es sich ähnlich wie bei Fall […]. Es liegt zwar eine in 
898. 
qualitativer  Hinsicht  schwerwiegende  Beeinträchtigung  vor,  die  jedoch  in  quantitativer  Hin-
sicht  als  nicht  schwerwiegend  einzustufen  ist.  Eine  Gewichtung  der  beiden  Elemente  kann 
aber – gerade weil eine Rekonstruktion des Falls in quantitativer Hinsicht nicht möglich ist – 
nicht vorgenommen werden. Zu Gunsten der Parteien muss daher von einer insgesamt nicht 
erheblichen Beeinträchtigung ausgegangen werden.  

899. 
Für alle […] vorgenannten Fälle trifft zu, dass auf diesen jeweiligen abgespro-
chenen Märkten durch die Abredeteilnehmer kein Umsatz erzielt wurde resp. dieser nicht auf 
die Abrede zurückzuführen ist. Während dies in den Fällen […] (Zuschlag an Aussenwettbe-
werber)  evident  ist,  bedarf  es  bezüglich  Fall  […]  noch  einer  Präzisierung.  Hier  erhielt  zwar 
letztlich ein Abredeteilnehmer  den  Zuschlag, jedoch  nicht  aufgrund des abredegemäss  ein-
gegebenen  Preises,  sondern  aufgrund  einer  erneuten  Eingabe,  diesmal  der  ernsthaft  ge-
rechneten  Offerte.  Die  Abrede  resp.  der  aufgrund  dieser  in  die  Offerte  „eingebaute  Fehler“ 
führte  demnach  in  diesem  Fall  zwar  dazu,  dass  diesem  Abredeteilnehmer  eine  Umgehung 
der  vergaberechtlichen  Vorgaben  –  namentlich  der  Konzeption  der  Ausschreibung  als  ein 
one-shot-game  –  möglich  war,  nicht  aber  dazu,  dass  er  den  Zuschlag  aufgrund  der  abge-
sprochenen Preise erhielt (den Zuschlag sollte abredegemäss ein anderer Abredeteilnehmer 
erhalten, und zwar zu einem weitaus höheren Preis als zu dem der Zuschlag letztlich erteilt 
wurde).  

B.6.5.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen 

900. 
Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prü-
fen, ob diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbe-
werbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:  

notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder 

a) 
Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem 
oder beruflichen Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und  

den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett-

b) 
bewerb zu beseitigen.  

901. 
Anzufügen ist jedoch, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz 
vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unter-
nehmen  betriebswirtschaftlich  effizient  ist,  vielmehr  muss  die  Abrede  gesamtwirtschaftlich 
oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.630 

902. 
Für  die  zuvor  dargestellten  Abreden  in  den  Fällen  […]  sind  keine  Rechtferti-
gungsgründe  ersichtlich.  Gleiches  gilt  im  Übrigen  für  all  diejenigen  Fälle,  in  welchen  die 
WEKO eine Wettbewerbsbeseitigung als gegeben erachten, wollte man bei diesen von einer 
Widerlegung  der  Beseitigungsvermutung  ausgehen.  Auch  das  Verhalten  der  Parteien  illus-
triert,  dass  sie  die  Abreden  ebenfalls  nicht  als  aus  Effizienzgründen  notwendig  erachten, 
würden sie doch andernfalls nicht den Abschluss dieser – aus ihrer Sicht effizienten – Abre-
den  derart  vehement  bestreiten.  Ferner  entfällt  vorliegend  die  Rechtfertigungsmöglichkeit 
aus dem in Bst. b von Abs. 2 des Art. 5 KG genannten Grund: Wie zuvor gesehen, greift bei 
Submissionsabsprachen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung und diese erweist sich 
für  den  Regelfall,  namentlich wenn  der  Zuschlag  planungsgemäss erteilt  wird,  auch als  zu-
treffend.  Solche  Submissionsabsprachen  eröffnen  demnach  den  Abredeteilnehmern  grund-
sätzlich die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Eine Rechtfertigungsmöglich-
keit  für  diejenigen  „Ausreisser“,  in  welchen  der  Zuschlag  nicht  vereinbarungsgemäss  erteilt 
wurde, entfällt daher. 

630  RPW 2005/2, 276 Rz 46, Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeug-

nisse in der Schweiz. 

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132 

 
 
 
 
                                                
B.6.6  Ergebnis  

903. 
In den Fällen […] liegen unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Wettbe-
werbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, die den wirksamen Wettbewerb beseitigten. Selbst 
wenn man in diesen Fällen – entgegen der Auffassung der WEKO – von einer Widerlegung 
der Beseitigungsvermutung ausgehen würde, wären diese Abreden als den Wettbewerb er-
heblich  beeinträchtigend  zu  qualifizieren,  wobei  eine  Rechtfertigung  aus  Effizienzgründen 
nicht gelingt. Bei Fall […] ist zu berücksichtigen, dass dieser mehr als fünf Jahre vor der Un-
tersuchungseröffnung  zurückliegt.  In  den  Fällen  […]  liegen  ebenfalls  unter  Art. 5  Abs. 3 
Bst. a und c KG fallende Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor. Allerdings konnte 
in diesen Fällen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden. Bei den Fäl-
len […] beeinträchtigen diese Abreden den wirksamen Wettbewerb ohne Rechtfertigung aus 
Effizienzgründen  erheblich,  während dies bei  den Fällen  […]  und  […]  nicht  der  Fall  ist.  Bei 
Fall […] handelt es sich nicht um eine Wettbewerbsabrede i.S.v.  Art. 4 Abs. 1 KG. Die vor-
genannten  Abreden  sind,  soweit  sie  wettbewerbsbeseitigend  oder  zumindest  erheblich  be-
einträchtigend  wirken,  unzulässig  und  mit  Ausnahme  von  Fall  […]  (wegen  Art. 49a  Abs. 3 
Bst. b KG) gemäss Art. 49a KG zu sanktionieren. 

904. 
Bezüglich  der  einzelnen  Parteien  ergibt  dies  folgendes  Gesamtbild  (Reihen-
folge  in erster  Linie  nach  Anzahl  erfolgreicher  Schutznahmen,  in zweiter  Linie nach  Anzahl 
erfolgreicher Stützofferten), […]. 

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133 

 
 
 
 
Unternehmen 

Erfolgreiche 
Schutznahmen 

Anteil  kartellrechtswidriger 
Beteiligungen 

Hüppi 

Toller 

Birchmeier 

Walo 

Keller-Frei 

Tibau 

Flexbelag 

Hagedorn 

Müller 

Kern 

Brunner 

Egli 

Schiess 

Strabag 

Kibag 

Marti 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

[1-10] 

- 

- 

- 

- 

[11-20] 

[3-10] 

[11-20] 

[3-10] 

[11-20] 

[3-10] 

[3-10] 

[3-10] 

[3-10] 

[3-10] 

[3-10] 

- 

[3-10] 

- 

- 

- 

           Übersicht über die Abredetätigkeiten der einzelnen Parteien. 

Die  Fälle  […]  und  […]  sind  in  dieser  Übersicht  nicht  aufgeführt:  Fall  […]  nicht,  weil  es  sich 
dort nicht um eine Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG handelt, und Fall […] nicht, weil dieser Fall 
mehr als fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung zurückliegt und daher gemäss Art. 49a 
Abs. 3 Bst. b KG nicht mehr sanktioniert werden kann. 

905. 
Die vorangehende Aufstellung zeigt, dass bezüglich Kibag wie auch Marti die 
vorliegende Untersuchung keine Erkenntnisse hervorbrachte, aufgrund derer die Beteiligung 
dieser zwei Baugesellschaften an unzulässigen Abreden bewiesen werden könnte. Das Ver-
fahren gegen Kibag sowie dasjenige gegen Marti wird daher eingestellt. Weiter ist zwar be-
wiesen,  dass  Strabag  in  einem  Fall  an  einer  Abrede  teilnahm  und  eine  Stützofferte  abgab. 
Diese war allerdings nicht erfolgreich und die Abrede erwies sich aus diversen Gründen als 
letztlich den wirksamen Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigend und damit (trotz allge-
mein  anerkannter  Schädlichkeit  von  Submissionsabsprachen  und  deshalb  störenderweise) 
als zulässig. Entsprechend wird auch das Verfahren gegen Strabag eingestellt. 

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134 

 
 
 
 
 
 
 
B.7 

Sanktionierung und Sanktionsbemessung 

B.7.1  Sanktionierung 

B.7.1.1  Allgemeines  

906. 
Aufgrund  ihrer  ratio  legis  sollen  die  in  Art. 49a ff.  KG  vorgesehenen  Verwal-
tungssanktionen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten 
Sanktionen  bei  den  besonders  schädlichen  kartellrechtlichen  Verstössen  –  die  wirksame 
Durchsetzung  der  Wettbewerbsvorschriften  sicherstellen  und  mittels  ihrer  Präventivwirkung 
Wettbewerbsverstösse  verhindern.631  Direktsanktionen  können  nur  zusammen  mit  einer 
Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, 
verhängt werden.632 

B.7.1.2  Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 

907. 
sie den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. 

Die  Belastung  der  Verfahrensparteien  mit  einer  Sanktion  setzt  voraus,  dass 

B.7.1.2.1  Unternehmen 

908. 
Die  Wettbewerbsbeschränkungen,  auf  welche  Art. 49a  Abs. 1  KG  Bezug 
nimmt,  müssen  von  einem  Unternehmen  begangen  werden.  Für  den  Unternehmensbegriff 
wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.633 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh-
men siehe die Ausführungen unter Rz 75 ff., worauf verwiesen sei.  

B.7.1.2.2  Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 

909. 
Nach  Art. 49a Abs. 1  KG  wird ein Unternehmen, welches  an  einer  unzulässi-
gen  Abrede  nach  Art. 5  Abs. 3  bzw.  4  KG  beteiligt  ist  oder  sich  nach  Art. 7  KG  unzulässig 
verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in 
Art. 49a  Abs. 1  KG  erwähnten  Tatbestandsvariante  ist  an  folgende  zwei  Voraussetzungen 
geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Auftei-
lung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser 
Abrede.634  

910. 
Zu  präzisieren  ist,  dass  eine  unter  Art. 5  Abs. 3  oder  4  KG  fallende  Abrede 
unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, so-
lange diese Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizi-
enzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sank-
tionierbarkeit die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchti-
gung  ergeben  müsste.  Anders  gewendet  besteht  die  Sanktionierbarkeit  von  unzulässigen, 
unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksa-
me Wettbewerb beseitigt oder „nur“ erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte 

631  Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 
2023,  2033 ff.  und  2041;  PATRIK  DUCREY,  in:  Kommentar  zum  schweizerischen  Kartellgesetz, 
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey  (Hrsg.),  1997,  Vorbem.  zu  Art. 50–57  KG  N 1;  STEFAN 
BILGER,  Das  Verwaltungsverfahren  zur  Untersuchung  von  Wettbewerbsbeschränkungen,  2002, 
92. 

632  BBl 2002 2022, 2034. 
633  Statt vieler: BORER (Fn 584), Art. 49a KG N 6.  
634  Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell-
gesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 

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135 

 
 
 
 
                                                
dieser  Norm  bestätigt,  dass  dieser  Gesetzeswortlaut  effektiv  auch  dem  vom  Gesetzgeber 
Gewollten  entspricht.635
 Die  bisherige  Praxis  der WEKO geht  denn  auch von  einer  Sanktio-
nierbarkeit solcher Abreden aus.636 

Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von 
911. 
Redundanzen  auf  die  vorangehenden  Ausführungen  betreffend  die  einzelnen  Projekte  und 
deren  Würdigung  verwiesen.  Zusammenfassend  sei  hier  festgehalten,  dass  diese  Voraus-
setzungen in den Fällen […] erfüllt sind, wobei bei Fall […] eine Sanktionierung aufgrund des 
Zeitablaufs nicht mehr in Betracht kommt.  

B.7.1.3  Vorwerfbarkeit 

In der Botschaft zum KG 2003 vom 7. Dezember 2001 wurde in Bezug auf die 
912. 
Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG ausgeführt, dass es sich hierbei im Gegensatz zu den 
Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG um Verwaltungssanktionen handle, die kein Verschulden 
voraussetzten.637  Ungefähr  zur  gleichen  Zeit,  namentlich  in  ihrem  Entscheid  vom  7.  März 
2002, tendierte die REKO/WEF allerdings in eine andere Richtung. Sie hielt – ohne Bezug-
nahme auf die vorerwähnte Botschaft – bezüglich Art. 51 KG fest, die Idee, dass eine (Ver-
waltungs-) Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden könne, werde auf-
grund ihrer vorangegangenen Ausführungen bekräftigt.638 Welche Rolle dem Element „faute“ 
(Verschulden) hinsichtlich der Sanktionierung zukomme, bräuchte allerdings nur beantwortet 
zu werden, wenn kein oder nur ein vermindertes Verschulden vorliegen würde, was hier aber 
nicht  der  Fall  sei.639  In  diesem  Zusammenhang  zitierte  die  REKO/WEF  eine  Lehrmeinung, 
wonach Verschulden vorliege, wenn der Täter wissentlich handle oder Handlungen unterlas-
se,  die eine  vernünftige,  mit  den notwendigen  Fachkenntnissen  ausgestattete  Person  in ei-
ner entsprechenden Situation hätte vornehmen können oder müssen.640  

913. 
Die WEKO behandelte in Sachen Sanktionsverfahren Unique-Valet Parking, in 
welchem  es  um  einen  Verstoss  gegen  eine  behördliche  Anordnung  ging  (Art. 50  KG),  die 
Thematik  des  Verschuldens  im  Rahmen  eines  Kapitels  zur  Vorwerfbarkeit.  Dabei  hielt  die 
WEKO  fest,  dass  mindestens  eine  objektive  Sorgfaltspflichtverletzung  vorliegen  müsse.641 
Das BVGer bestätigte in der Folge die Rechtmässigkeit dieses Entscheids.642 

914. 
Die WEKO hat seither bei jedem Sanktionsentscheid gemäss Art. 49a Abs. 1 
KG  die  Vorwerfbarkeit  geprüft.643  Diese  Praxis  der  WEKO  wurde  durch  das  BVGer  im  Fall 
„Publigroupe“  bestätigt.  Die  WEKO  stellte  in  der  diesbezüglichen  Verfügung  fest,  es  liege 
seitens der Untersuchungsadressatinnen ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vor-

635  BBl 2002 2022, 2037. 
636  Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 

2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; 
Verfügung i.S. Nikon, Rz 534, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Ent-
scheide > Nikon: Verfügung (11.06.2013). 

637  Publiziert im Bundesblatt vom 12. März 2002, BBl 2002 2034.  
638   Im Original: „Cela [das Vorangehende] conforte l’idée que l’on ne puisse infliger la sanction pré-
vue à l’article 51 alinéa 1 LCart en se fondant uniquement sur des critères objectifs.“ (Entscheid 
der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO). 

639   Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. 

Inc./WEKO. 

640  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 399 E. 3.3.2, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. 

Inc./WEKO.  

641  RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 
642  Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO. 
643  Siehe die Nachweise in RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/Terminals mit Dynamic Currency 

Conversion (DCC). 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

136 

 
 
 
 
                                                
werfbarkeit vor, nämlich zumindest eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung oder ein Orga-
nisationsverschulden.  Dementsprechend  sei  das  subjektive  Element  der  Vorwerfbarkeit  ge-
geben.644 Das BVGer beanstandete diese Sichtweise nicht. Es kam zum Schluss, dass, da 
die dortige Beschwerdeführerin 1 nicht alles Notwendige vorgekehrt habe, damit die verant-
wortlichen  Abteilungen,  Organe  und  Angestellten  das  als  kartellrechtlich  problematisch  an-
gesehene Verhalten innerhalb der Übergangsfrist gemäss Schlussbestimmung zur Änderung 
des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 beendeten, sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest 
in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe.645 Das BGer hält im Fall 
„Publigroupe“ fest, erforderlich sei eine Vorwerfbarkeit, wobei ein objektiver Sorgfaltsmangel 
i.S. eines Organisationsverschuldens massgeblich sei.646 An anderer Stelle in diesem Urteil 
hält  das  BGer  sodann treffend fest,  dass  es  an sich zutreffe,  dass  eine  strafrechtliche  Vor-
werfbarkeit die genaue Identifikation der zu bestrafenden Person erfordere. Allerdings gehe 
es hier um die Sanktionierung juristischer Personen, was typischerweise dem Gehalt von Art. 
49a KG entspreche. Das Gesetz verlange keine Zurechenbarkeit an eine natürliche Person, 
sondern eine solche an ein Unternehmen bzw. an dessen Organe. Die Anforderungen an die 
strafrechtliche  Zuordnung  kartellrechtlich  verpönten  Verhaltens  an  juristische  Personen,  die 
eine  Organisationseinheit  bilden,  dürften  nicht  überzogen  werden,  denn  sonst  liefe  die  Be-
stimmung von Art. 49a KG, die vom Normzweck und -charakter her typischerweise auf juris-
tische Personen anwendbar ist, ins Leere.647 

Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch die objek-
915. 
tive  Sorgfaltspflichtverletzung  gegeben.  Nur  in  seltenen  Fällen  wird  kein  Verschulden  des 
Unternehmens  vorliegen;  so  möglicherweise  wenn  die  durch  einen  Mitarbeitenden  ohne 
rechtliche  oder  faktische  Organstellung  begangenen  Kartellrechtsverstösse  innerhalb  des 
Unternehmens  nicht  bekannt  waren  und  auch  mit  einer  zweckmässigen  Ausgestaltung  der 
Organisation  nicht  hätten  bekannt  werden  können  und  das  Unternehmen  alle  zumutbaren 
Massnahmen getroffen hat, um den Kartellrechtsverstoss zu verhindern.648  

Eine  kartellrechtsrelevante  Vorwerfbarkeit  ist  demnach  gegeben,  wenn  dem 
916. 
Unternehmen  ein  Verstoss  gemäss  Art. 49a  Abs. 1  KG  als  objektive  Sorgfaltspflichtverlet-
zung angelastet werden kann. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn die natürlichen Per-
sonen die relevanten Handlungen, welche sie für das an der unzulässigen Wettbewerbsbe-
schränkung beteiligte Unternehmen vornahmen649, vorsätzlich oder fahrlässig begingen oder 
für  das  Unternehmen  agierende  natürliche  Personen  pflichtwidrig  das  Einschreiten  gegen 
solche  Handlungen  unterliessen oder  das  Unternehmen  ein  Organisationsverschulden trifft, 
welches darin besteht, dass es nicht alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen 
hat, um die Begehung eines Kartellrechtsverstosses innerhalb des Unternehmens zu verhin-
dern. 

644   RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insbesondere Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes 

schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 

645  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 
646   Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. 
647   Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 3.2 und 3.4. 
648  RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 
649   In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass nicht nur Organe (so schon nur aufgrund von 
Art. 55 des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) die Un-
ternehmen in kartellverwaltungsrechtlich relevantem Sinne zu verpflichten vermögen, sondern 
vielmehr zumindest alle Mitarbeitenden mit selbstständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem 
Tätigkeitsbereich (in diesem Sinne Art. 29 Bst. c des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. 
Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Ob noch weitere Personen eine derartige Verpflichtung des 
Unternehmens herbeiführen, braucht hier mangels Relevanz für vorliegende Untersuchung nicht 
beantwortet zu werden. 

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137 

 
 
 
 
                                                
Die  natürlichen  Personen,  welche  vorliegend  für  die  Unternehmen  handelten 
917. 
und  die  kartellrechtswidrigen  Submissionsabsprachen  trafen,  taten  dies  vorsätzlich.  Sie 
schlossen wissentlich und willentlich mit Unternehmen der gleichen Marktstufe wie dem „Ih-
rigen“  Vereinbarungen  über  die  Preisfestsetzung  sowie  die  Aufteilung  von  Geschäftspart-
nern. Es ist bei Vereinbarungen wie den vorliegenden, vorbehaltlich ganz aussergewöhnlich 
gelagerter Ausnahmefälle (wie sie aber von keiner Partei auch nur ansatzweise geltend ge-
macht  würden),  gar  nicht  erst  denkbar,  dass  diese  von  der  handelnden  natürlichen  Person 
„unabsichtlich“, ohne ihr Wissen und Wollen dazu, abgeschlossen werden. Ob sich die Abre-
deteilnehmer bewusst waren, dass sich diese Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zumin-
dest wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend auswirkten, ist irrelevant. Es handelt 
sich bei diesen Elementen – in Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um objektive 
Strafbarkeitsbedingungen. Selbst wenn man dies anders sehen möchte, wäre auch diesbe-
züglich zumindest Eventualvorsatz gegeben. Die Abredeteilnehmer wollten mit den Abreden 
doch gerade wissentlich und willentlich – freilich aufgrund einer Parallelwertung in der Laien-
sphäre und nicht mit juristisch exakter Erfassung der gesetzlichen Begriffe bzw. Terminologie 
–  wettbewerbsbeeinträchtigende  Wirkungen  herbeiführen.  Sie  nahmen  dabei  billigend  in 
Kauf, dass diese zumindest erheblich, wenn nicht gar wettbewerbsbeseitigend sind. Sodann 
ist festzustellen, dass die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen 
zeichnungsberechtigt  waren  und  jeweils  dem  mittleren  oder  oberen  Kader,  wenn  nicht  gar 
der  Geschäftsleitung,  angehörten.  Und  selbst  wenn  in  einem  Fall  ausnahmsweise  keine 
förmliche Zeichnungsberechtigung vorliegen sollte (was, soweit ersichtlich, nirgends der Fall 
war)650,  läge  jedenfalls  eine  entsprechende  faktische  Ermächtigung  dazu  vor.  Denn  eine 
Umsetzung der Vereinbarung setzt immer voraus, dass die betreffende Person bei der Kal-
kulation über eine weitreichende Entscheidungsmacht verfügt, die sie – zumindest faktisch – 
zu einer mit einer förmlich zeichnungsberechtigten Person vergleichbaren Entscheidträgerin 
macht.  Der  Vorsatz  der  handelnden  natürlichen  Personen  bezüglich  der  von  ihnen  vorge-
nommenen  Handlungen  ist  daher  ohne  Weiteres  den  betroffenen  Unternehmen  zuzurech-
nen. 

918. 
Anderweitige  Gründe,  welche  dagegen  sprechen  würden,  dass  den  Unter-
nehmen die fraglichen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. 
So darf das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen 
Adressaten) allgemein als „bekannt“  vorausgesetzt  werden.651 Verschiedene Tatsachen be-
weisen, dass den Unternehmen wie auch den für sie handelnden natürlichen Personen, ins-
besondere denjenigen, welche in den hier geprüften Fällen Offerten kalkulieren, die zentra-
len  Regeln  des  Kartellgesetzes  effektiv  bekannt  waren:  Die  Parteien  sind  Mitglieder  des 
Schweizerischen  Baumeisterverbandes,  dessen  Wettbewerbsreglement  in  Art.  11  jegliche 
wettbewerbswidrigen Abreden untersagt und ferner die Möglichkeit vorsieht, dass ein dage-
gen  verstossendes  Mitglied  aus  dem  SBV  ausgeschlossen  werden  kann.  Weiter  wies  der 
SBV  seit  Inkrafttreten  der  direkten  Sanktionen  im  KG  in  mehreren Infoblättern  (SBV-Flash) 
auf  die  kartellrechtlichen  Regeln  hin.  Prägnant  formulierte  der  SBV:  „Sprich  nie  mit  deinen 
Mitbewerbern  über  Preise,  Mengen  oder  Gebiete!“652  Ferner  sehen  die  vergaberechtlichen 
Vorschriften  die  Möglichkeit  eines  Submissionsabbruchs  für  den  Fall  vor,  dass  die  einge-
reichten Angebote wirksamen Wettbewerb nicht zu garantieren vermögen, was den Parteien 
ebenfalls bekannt ist. Schliesslich fanden sich bei mehreren Unternehmen auch Dokumente, 

650   Es kann nur, aber immerhin, nicht in jedem einzelnen Fall bewiesen werden, welche natürliche 
Person für eine bestimmte Gesellschaft gehandelt hat; beweismässig festgestellt werden kann 
aber, dass eine bestimmte Gesellschaft an einer Vereinbarung beteiligt war und es ergibt sich 
aus der Natur der Sache, dass sie dies durch natürliche, für sie handelnde Personen tat. 

651  Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency 
Conversion  (DCC);  vgl.  auch  Art.  8  Abs.  1  des  Bundesgesetzes  vom  18.  Juni  2004  über  die 
Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512). 

652  SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/ 
4_About_FAQ/Wir_ueber_uns/Publikation_Flash/flash09.pdf> (11.06.2013). 

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in  welchen  das  Kartellrecht  angesprochen  und  thematisiert  wurde:  So  fand  sich  etwa  eine 
gesellschaftsinterne E-Mail von Mitte 2004, in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wur-
de,  dass  das  neue  KG  per  sofort  ohne  Ausnahme  zu  befolgen  sei  und  insbesondere  nicht 
zwischen öffentlichen und eingeladenen Submissionen unterschieden werde.653 Ferner lies-
sen die potentiellen Vertragsparteien eines als „ARGE-Vorvertrag“ bezeichneten Vertrags654 
diesen  in  allgemeiner  Hinsicht  durch  zwei  Anwaltskanzleien  vorprüfen,  wobei  eine  dieser 
Kanzleien – im Übrigen völlig zu Recht – zum Schluss kam, dieser Vertrag sei kartellrechtlich 
unhaltbar.655 Es fand sich diesbezüglich sodann eine (interne) Aktennotiz, in welcher festge-
halten wurde, dass von der Bildung der entsprechenden „Arbeitsgemeinschaft“ aufgrund de-
ren  Einstufung  als  kartellrechtlich  problematisch  Abstand  genommen  worden  sei  und  die 
diesbezüglichen Aktivitäten eingestellt worden seien.656 Das Vorliegen von Verbotsirrtümern 
kann daher  ebenso ausgeschlossen werden wie  das  Vorhandensein anderer  eine  Vorwerf-
barkeit ausschliessender oder einschränkender Gründe. 

919. 
nicht gegeben, zumindest aber läge kein vorsätzliches Handeln vor. Dazu im Einzelnen: 

[…],  […]  und  […]  machen  geltend,  eine  Vorwerfbarkeit  sei  bezüglich  ihnen 

920. 
[…] bringt vor, sie treffe kein Verschulden, da sie Ende 2004 ein Compliance 
Programm eingeführt habe. Seitens der Unternehmensleitung sei verschiedentlich mit Nach-
druck gefordert worden, dass das Kartellgesetz unbedingt einzuhalten sei. Entsprechend ha-
be jeder Profit-Center-Leiter eine Weisung unterschreiben müssen, wonach er das KG aus-
nahmslos  einhalte.  Die  Weisung  sei  durch  Schulungen  ergänzt  worden.  Zudem  treffe  es 
nicht zu, dass ein vorwerfbarer objektiver Sorgfaltsmangel bei juristischen Personen ausrei-
che; es müsse ein subjektiv-individueller Massstab zu Grunde gelegt werden. Das individuel-
le Verschulden sei nicht dargetan.657  

921. 
Es  mag  sein,  dass  […]  die  Profit-Center-Leiter  eine  Weisung  unterschreiben 
liess,  wonach  sich  diese  verpflichteten,  das  Kartellgesetz  einzuhalten,  und  dies  noch  mit 
Schulungen  ergänzte.  Die  WEKO  erkennt  solche  Vorkehren  als  grundsätzlich  positiv  an. 
Doch sind sie zu rudimentär, als dass sie etwas an der Vorwerfbarkeit des […] angelasteten 
Verhaltens ändern könnten. Wie bereits in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief-
bau  im  Kanton  Aargau“  festgestellt,  sind  die  Compliance-Anstrengungen  von  […]  als  nicht 
ausreichend zu qualifizieren, um eine Vorwerfbarkeit in Frage stellen zu können. Kommt hin-
zu, dass in mindestens […] der […] vorgeworfenen Fällen beweismässig erstellt ist, dass ein 
Direktor von […] – und zwar derjenige, der in einer internen E-Mail an diverse Empfänger zur 
Einhaltung  des  Kartellgesetzes  aufrief  –  zumindest  über  die  Vereinbarung  informiert  war, 
wenn er sie nicht sogar selber abgeschlossen hat.  Von einer effektiv gelebten, nicht primär 
auf  dem  Papier  bestehenden  Compliance-Kultur  kann  daher  nicht  ausgegangen  werden. 
Dass bei Kartellrechtsverstössen ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsver-
schuldens  zur  Begründung  der  Vorwerfbarkeit  ausreicht,  hat  das  BGer  in  seiner  jüngsten 
Rechtsprechung  bestätigt.658  Es  erübrigt  sich  daher,  auf  dieses  Vorbringen  weiter  einzuge-
hen. 

922. 
[…] bringt vor, dass die Lehrmeinung von NIGGLI/RIEDO den von den Wettbe-
werbsbehörden  gemachten  Ausführungen  bezüglich  Vorwerfbarkeit  zum  Teil  diametral  wi-

653   Act. […] der Hausdurchsuchungsakten […]. 
654   Act. […]der Hausdurchsuchungsakten […]. 
655   Act. […] der Hausdurchsuchungsakten […]. Aus Sicht des Sekretariats ausgesprochen bedenk-
lich ist aber, dass der zweiten mit der Vorprüfung befassten Anwaltskanzlei die kartellrechtliche 
Problematik des beabsichtigten Vertrags offenbar nicht einmal auffiel, jedenfalls bleibt dieser 
Punkt gänzlich unerwähnt (siehe act. […] der Hausdurchsuchungsakten […]). 

656  Act. […]der Hausdurchsuchungsakten […]. 
657   Act. […]. 
658   Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. 

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139 

 
 
 
 
                                                
derspräche. Aufgrund des materiell strafrechtlichen Charakters von Art. 49a KG müsse auch 
ein  Verschulden  (Vorsatz/Fahrlässigkeit)  vorliegen  und  nachgewiesen  werden.  Einen  sol-
chen  Nachweis  habe  die WEKO  zumindest  gegenüber  […]  nicht  ansatzweise  zu  erbringen 
versucht. […]  habe  sehr  wohl  Vorkehrungen getroffen,  um  die Einhaltung  des  Kartellgeset-
zes sicherzustellen. So  habe sie  verschiedentlich Mitarbeiter an externe Weiterbildungsver-
anstaltungen  entsandt,  an  denen das  Kartellrecht  thematisiert  worden sei.  Auch  in  internen 
Weiterbildungen  sei  das  Thema  behandelt  worden.  Sodann  habe  die Geschäftsleitung  ent-
sprechende  Weisungen  erlassen  und  die  entsprechenden  Vorschriften  und  Hinweise  des 
SBV zirkulieren lassen. Beispielhaft sei das Schreiben der Geschäftsleitung vom April 2006 
an alle Filialleiter zitiert, in welchem festgehalten werde „Wir möchten Sie auf den beiliegen-
den SBV-Flash aufmerksam machen und teilen Ihnen mit, dass seitens der Geschäftsleitung 
Preisabsprachen  nicht  toleriert  werden“.  Für  […]  sei  es  nicht  möglich,  zur  Vorwerfbarkeit 
konkret  im  Einzelfall  Stellung  zu  nehmen.  Es sei  ihr  nach  wie vor  nicht  bekannt  und  weder 
dem  Antrag  noch  den  Akten  des  Verfahrens  zu  entnehmen,  welcher  Mitarbeiter  wann  und 
mit wem eine Absprache getroffen haben soll.659 

Dass bei Kartellrechtsverstössen ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Or-
923. 
ganisationsverschuldens zur Begründung der Vorwerfbarkeit ausreicht, hat das BGer in sei-
ner jüngsten Rechtsprechung bestätigt.660 Es erübrigt sich daher, auf dieses Vorbringen oder 
die Lehrmeinung von NIGGLI/RIEDO weiter einzugehen. Wenn […] geltend macht, es werde in 
den einzelnen Fällen die für […] jeweils handelnde natürliche Person nicht näher bezeichnet, 
verkennt  sie,  dass  es  hier  nicht  um  Kernstrafrecht  gegen  natürliche  Personen,  sondern  – 
wenn schon – um Unternehmensstrafrecht geht und dass sich das Kartellgesetz nicht an na-
türliche  Personen,  sondern  an  Unternehmen  (i.S.  des  KG)  richtet.  Wie  das  BGer  festhielt, 
verlangt  das  KG  keine  Zurechenbarkeit  an  eine  spezifische  natürliche  Person,  sondern  an 
ein  Unternehmen.  Dass  eine  Zurechenbarkeit  gegenüber  dem  Unternehmen  […]  gegeben 
ist,  wurde  bereits  erläutert.  Auch  auf  dieses  Vorbringen  ist  daher  nicht  näher  einzugehen. 
Was die Compliance-Anstrengungen von […] angeht, so erkennt die WEKO solche Vorkeh-
ren als grundsätzlich positiv an. Doch sind sie zu rudimentär, als dass sie etwas an der Vor-
werfbarkeit  des  der  […]  angelasteten  Verhaltens  ändern  könnten.  Ein  Compliance-
Programm,  dass  diesen  Namen  verdient,  kann  sich  nicht  darin  erschöpfen,  Weisungen  zu 
erlassen, die Vorschriften und Hinweise des SBV zirkulieren zu lassen und das Kartellgesetz 
an externen und internen Weiterbildungen – im Übrigen in nicht näher konkretisierter Form – 
thematisiert zu haben. In einer Branche, in der bis zum Inkrafttreten der direkten Sanktionen 
im KG das Treffen von kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen an der Tagesordnung 
war,661 wäre ein grundsätzliches Umdenken  – ein Wandel der Unternehmenskultur hin zum 
Wettbewerbsgedanken  –  erforderlich.  Dies  aber  setzt  seitens  der  Unternehmen  rigorose 
Vorkehrungen  zur  Einhaltung  der  kartellrechtlichen  Vorschriften  und  vor  allem  auch  deren 
strenge  Überwachung  und  ausnahmslose  interne  Durchsetzung  voraus.  Dass  […]  Vorkeh-
rungen zur Überwachung und Durchsetzung getroffen hätte, bringt sie selber nicht vor, und 
auch ihre Vorkehrungen zur Bewusstseinsbildung scheinen halbherzig und eher zufällig als 
planmässig zu erfolgen. Illustrativ dafür mag sein, was in dem Schreiben von […] nach dem 
von  ihr  zitierten  Satz  folgt:  „Die  Konsequenzen  daraus  entnehmen  Sie  bitte  ebenfalls  dem 
SBV-Flash.  Solange  die  Auseinandersetzungen  zwischen  dem  SBV  zur  Revision  des  Kar-
tellgesetzes  nicht  umgesetzt  sind,  leben  wir  mit  der  Unsicherheit,  was  tatsächlich  gilt.  Das 
kann  nur  anhand  einer  effektiven  rechtlichen  Auseinandersetzung  irgendeiner  Unterneh-
mung mit den Kartellbehörden geklärt werden“. Eine bedingungslose, überzeugte Aufforde-
rung  zur  Einhaltung  des  Kartellgesetzes  klingt  anders.  Kommt  hinzu,  dass  sich  der  SBV-
Flash  mit  keinem  Wort  zu  den  Konsequenzen  äussert,  die  bei  einem  Kartellrechtsverstoss 
blühen.  Was  die  Filialleiter  dem  SBV-Flash  diesbezüglich  entnehmen  sollen,  ist  daher 

659   Act. […]. 
660   Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. 
661   Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff., Strassenbeläge Tessin. 

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schleierhaft und dürfte bei ihnen eher zum unzutreffenden Umkehrschluss führen, dass keine 
Konsequenzen drohen. Weiter fällt auf, dass der beigelegte SBV-Flash den Titel „Kartellge-
setz  –  vom  Umgang  mit  erlaubten  Wettbewerbsabreden“ 
trägt,  primär  die  KMU-
Bekanntmachung  beschlägt  und  sich  der  SBV  darin  dafür  ausspricht,  dass  alle  Wettbe-
werbsabreden  von  KMU,  auch  solche  über  Preise  und  Gebietsaufteilungen,  gerechtfertigt 
sein sollten, sofern sie eine beschränkte Marktwirkung haben. Der SBV zeigt sich weiter dar-
über  enttäuscht,  dass  dies  gemäss  der  KMU-Bekanntmachung  nicht  der  Fall  ist.  Immerhin 
hält er in dem vierseitigen SBV-Flash in einem Satz fest, dass er auch seine KMU-Mitglieder 
auffordere, auf die genannten Abreden untereinander zu verzichten. Während andere SBV-
Flashs deutlich für die Einhaltung des Kartellgesetzes sprechen, z.B. „Sprich nie mit deinen 
Mitbewerbern  über  Preise,  Mengen  oder  Gebiete!“662,  erscheint  dieser  SBV-Flash,  dessen 
Zirkulation  von  […]  als  exemplarisches  Beispiel  ihrer  Compliance-Bemühungen  genannt 
wird,  äusserst  ambivalent  und  eher  Misstrauen  gegen  das  Kartellgesetz  und  die  WEKO 
schürend, als für die bedingungslose Einhaltung des Kartellgesetzes votierend. Die Compli-
ance-Anstrengungen  von  […]  vermögen  demnach  die  Vorwerfbarkeit  der  ihr  angelasteten 
Verhaltensweisen nicht in Frage zu stellen. 

924. 
[…]  bringt  vor,  in  Anlehnung  an  das  gemeine  Strafrecht  seien  Sachverhalts- 
und  Verbotsirrtümer  auch  in  Kartellrechstverfahren  zu  berücksichtigen.  Für  die  Beurteilung 
der Vorwerfbarkeit sei primär die Vorstellung des Unternehmens vom Sachverhalt massge-
blich, auch wenn diese von der Wirklichkeit abweichen sollte. […] resp. deren Vertreter, die 
angeblich an Vereinbarungen beteiligt gewesen sein sollen, sei jedenfalls nicht bewusst ge-
wesen,  mit  diesem  angeblichen  Verhalten  gegen  das  Kartellgesetz  zu  verstossen.  Selbst 
wenn das Kartellgesetz grundsätzlich auch bei KMU als bekannt vorausgesetzt werden kön-
ne, dürfe der Massstab für KMU in dieser Beziehung nicht all zu hoch angesetzt werden. Es 
könne nicht erwartet werden, dass KMU hier gleich bewandert seien wie Grossunternehmen, 
auch  mangels  eines  internen  Rechtsdienstes.  Das  Verschulden  von  […]  sei  daher,  wenn 
überhaupt, als gering einzustufen. Jedenfalls habe kein Vorsatz bestanden, sondern höchs-
tens Fahrlässigkeit.663 

925. 
[…]  greift  bei  dieser  Argumentation  auf  im  StGB  verankerte  strafrechtliche 
Prinzipien  zurück  und überträgt  diese  auf  das  Kartellverwaltungsrecht. Ob und gegebenen-
falls in welchem Ausmass dies in grundsätzlicher Hinsicht überzeugt, kann hier offen bleiben, 
da  die  vorgebrachte  Argumentation  jedenfalls  inhaltlich  nicht  überzeugt.  Inwiefern  sich  […] 
resp. die für sie handelnden Personen beim Treffen der Vereinbarungen und deren Umset-
zung  über  den  Sachverhalt  geirrt  haben  sollen,  legt  […]  nicht  ansatzweise  dar  und  ein  ir-
gendwie  gearteter  Sachverhaltsirrtum  ist  auch  nicht  ersichtlich.664  Wenn  sie  ausführt,  sich 
nicht  bewusst  gewesen  zu  sein,  mit  solchen  Vereinbarungen  gegen  das  Kartellrecht  zu 
verstossen, so beruft sie sich nicht auf einen Sachverhalts-, sondern auf einen Verbotsirrtum, 
welcher  an  der  Vorsätzlichkeit  des  Handelns  nichts  ändert.  Das  Kernstrafrecht  stellt  an 
schuldausschliessende  Verbotsirrtümer  zu  Recht  hohe  Anforderungen.  Vorliegend  geht  es 
um Vereinbarungen über Preise und die Aufteilung von Geschäftspartnern zwischen direkten 
Konkurrenten  (Art.  5  Abs.  3  KG).  Dabei  handelt  es  sich  geradezu  um  den  Archetyp  eines 
Kartellrechtsverstosses,  nämlich  um  ein  Kartell.  Das  Vorliegen  eines  Verbotsirrtums  kann 
hier  –  interner  Rechtsdienst  hin  oder  her  –  ausgeschlossen  werden.  Nebst  dem,  dass  das 
Kartellgesetz  und  insbesondere  das  Verbot  harter  horizontaler  Abreden  als  „allgemein“  be-
kannt vorausgesetzt werden darf, kann zudem auf die vorangehenden Ausführungen betref-
fend  der  diesbezüglichen  branchenspezifischen  „Aufklärung“  durch  den  SBV  sowie  dessen 

662  SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/ 
4_About_FAQ/Wir_ueber_uns/Publikation_Flash/flash09.pdf> (11.06.2013). 

663   Act. […]. 
664   Siehe dazu auch vorangehend Rz 917, wo erörtert wird, worauf sich der subjektive Tatbestand 

beziehen muss. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

141 

 
 
 
 
                                                
einschlägigem  Wettbewerbsreglement  verwiesen  werden.665  Vor  diesem  Hintergrund  über-
rascht, wenn ein Unternehmen aus der Baubranche heute noch geltend macht, sich der kar-
tellrechtlichen  Unzulässigkeit  von  Submissionsabsprachen  nicht  bewusst  gewesen  zu  sein; 
damit legt es zumindest eine Gleichgültigkeit gegenüber den geltenden rechtlichen Rahmen-
bedingungen an den Tag, die erstaunt.  

B.7.2  Sanktionsbemessung 

B.7.2.1  Einleitung und gesetzliche Grundlagen 

926. 
Rechtsfolge  einer  Verletzung  von  Art. 49a  Abs. 1  KG  ist  die  Belastung  des 
fehlbaren  Unternehmens  mit  einem  Betrag  von  bis  zu  10 %  des  in  den  letzten  drei  Ge-
schäftsjahren  in  der  Schweiz  erzielten  Umsatzes.  Dieser  Betrag  stellt  als  Maximalsanktion 
die  Obergrenze  des  Bussenrahmens  dar.  Der  konkrete  Sanktionsbetrag  bemisst  sich  nach 
der  Dauer  sowie  der  Schwere  des  unzulässigen  Verhaltens,  wobei  der  mutmassliche  Ge-
winn,  den  das  Unternehmen  dadurch  erzielt  hat,  angemessen  zu  berücksichtigen  ist  (Art. 
49a Abs. 1 KG).  

927. 
Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktions-
bemessung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung 
des  Sanktionsbetrags  liegt  dabei  grundsätzlich  im  pflichtgemäss  auszuübenden  Ermessen 
der  WEKO,  welches  durch  die  Grundsätze  der  Verhältnismässigkeit666  und  der  Gleichbe-
handlung  begrenzt  wird.667  Die WEKO  bestimmt  die  effektive  Höhe  der  Sanktion  nach  den 
konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung 
beteiligte  Unternehmen  individuell  innerhalb  der  gesetzlich  statuierten  Grenzen  festzulegen 
ist.668 

B.7.2.2  Maximalsanktion 

928. 
Die  Obergrenze  des  Sanktionsrahmens  und  somit  die  Maximalsanktion  liegt 
bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten 
Gesamtumsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei 
sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs-
sen,  Art. 4  und  5  VKU  finden  analoge  Anwendung.669  Der  Unternehmensumsatz  bestimmt 
sich entsprechend auf Konzernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Um-
sätze nicht zu berücksichtigen sind.670 Die für die Berechnung der Maximalsanktion massge-
blichen letzten drei Geschäftsjahre sind die drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen 
Geschäftsjahre.671 In casu dürften dies die Geschäftsjahre 2010, 2011 und 2012672 sein. 

665   Siehe Rz 918. 
666  Art. 2 Abs. 2 SVKG. 
667  Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 
2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet 
Parking. 

668  RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
669  RPW  2007/2,  235  Rz  321,  Richtlinien  des  Verbandes  Schweizerischer  Werbegesellschaften 

VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 
670  RPW 2009/3, 213, Rz 113, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
671   Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Cur-

rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, ab-
rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision 
(11.06.2013). 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

142 

 
 
 
 
                                                
In  vorliegendem  Fall  erübrigt  sich  eine  Ermittlung  des  jeweiligen  Unterneh-
929. 
mensumsatzes  der  Parteien  und es kann  –  auch im Interesse  der  Parteien  –  auf  die  Erhe-
bung  der  entsprechenden  Daten  verzichtet  werden.  Dies  aus  folgendem  Grund:  Gemäss 
SVKG ist für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst ein Basisbetrag zu bestimmen, der 
maximal  10 %  des  Umsatzes  der  Unternehmen  auf  dem  resp.  den relevanten  Märkten  be-
trägt (Art. 3 SVKG). Vorliegend handelt es sich bei jedem Projekt um einen einzelnen Markt. 
Es ist evident, dass der für die Bestimmung der Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 
wesentliche  Umsatz,  nämlich  der  gesamte  Umsatz  des  Unternehmens  in  den  letzten  drei 
Geschäftsjahren in der Schweiz, bei allen Parteien unzweifelhaft ein Vielfaches der Volumina 
der  von  ihnen  abgesprochenen  Projekte,  und  damit  der  jeweils  relevanten  Märkte,  beträgt. 
Die  auszusprechenden  Sanktionen  belaufen  sich  daher  nicht  annähernd  in  der  Höhe  der 
Maximalsanktion, weshalb deren genaue Bestimmung überflüssig ist. 

930. 
Hervorzuheben  ist  an  dieser  Stelle  aber,  dass keine  Partei geltend  macht,  in 
den  letzten  drei  Geschäftsjahren  in  der  Schweiz  keinen  Umsatz  erzielt  zu  haben.  Solches 
wäre auch nicht ersichtlich. Damit ist bereits hier festzuhalten, dass die Sanktionsvorausset-
zungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sind. 

B.7.2.3  Konkrete Sanktionsberechnung 

Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb 
931. 
des Sanktionsrahmens von CHF 1.- bis 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der 
Schweiz erzielten Umsatzes anhand  der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten 
erzielte mutmassliche Gewinn. 

932. 
Die konkrete Sanktionsbemessung regelt die SVKG näher. Sie erfolgt gemäss 
SVKG in drei Schritten: Zunächst ist der sogenannte, vorangehend bereits erwähnte Basis-
betrag zu bestimmen. Dieser ist in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzu-
passen, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung 
getragen werden kann (vgl. Art. 3–6 SVKG).673 

B.7.2.3.1  Basisbetrag 

933. 
Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % 
des  Umsatzes,  den  das  betreffende  Unternehmen  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  auf 
dem  resp.  den  relevanten  Märkten  in  der  Schweiz  erzielt  hat  (Art. 3  SVKG).  In  Anbetracht 
der zeitlich befristeten relevanten Märkte674 bleibt die Einschränkung auf die letzten drei Ge-
schäftsjahre  ohne  praktische  Bedeutung.  Hierbei  ist  klarzustellen,  dass  sich  die  Verjäh-
rung/Verwirkung  nach  Art. 49a  Abs. 3  Bst. b  KG  richtet  und  Art. 3  SVKG  hierzu  nichts  be-
sagt. 

Entsprechend  der  in  casu  vorgenommenen  Marktabgrenzung675  handelt  es 
934. 
sich bei den einzelnen Ausschreibungen um je eigene Märkte. Daher bemisst sich auch der 

672   Davon ausgehend, dass die Geschäftsjahre den Kalenderjahren entsprechen und ein Abschluss 
vorliegt. Sollte dies bei einem Unternehmen nicht der Fall sein, wären – je nach Ende Geschäfts-
jahr und Abschluss sowie ohne in eine genauere Berechnung einzusteigen – die Jahre 2009/10, 
2010/11 und 2011/12 (bei Ende des Geschäftsjahres und Abschluss in der zweiten Jahreshälfte) 
resp. 2010/11, 2011/12 und 2012/13 (bei Ende des Geschäftsjahres und Abschluss in der ersten 
Jahreshälfte) massgeblich. Da vorliegend die Maximalsanktion insgesamt offen bleiben kann, 
kann auch die exakte zeitliche Bestimmung offen bleiben. 

673  RPW 2011/1, 191 Rz 574, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 
674  Dazu Rz 841 f. 
675  Siehe Rz 823 ff. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

143 

 
 
 
 
                                                                                                                                                   
Basisbetrag anhand des Umsatzes, der auf diesen einzelnen relevanten Märkten erzielt wur-
de. Wie es sich verhalten würde, wenn die Sachlage eine andere wäre, insbesondere wenn 
eine  umfassendere  Abrede  bewiesen  und  aufgrund  dessen  eine  weitere  Marktabgrenzung 
angezeigt wäre, kann hier offen bleiben. 

935. 
Hüppi bringt hiergegen vor, die drei letzten Geschäftsjahre seien in casu 2010, 
2011  und 2012.  Es  verstosse gegen  das  Legalitätsprinzip,  wenn behauptet  werde,  die Ein-
schränkung  auf  die  drei  letzten  Geschäftsjahre  sei  vorliegend  ohne  praktische  Bedeutung. 
Es verstosse auch gegen den Grundsatz, dass einer Verfügung die tatsächlichen Verhältnis-
se im Entscheidungszeitpunkt zu Grunde zu legen seien. Der Grundsatz von „nulla poena si-
ne lege certa“ gelte gemäss BVGer auch im Rahmen von Art. 49a KG. Art. 7 EMRK statuiere 
den Grundsatz, wonach Straftaten und auch Strafsanktionen auf einer Rechtsgrundlage be-
ruhen  müssten.  Nach  schweizerischem  Recht  bedürfe  dies  grundsätzlich  einer  formellen 
Gesetzesgrundlage,  wobei  eine  Konkretisierung  in  einer  gesetzesvertretenden  Rechtsver-
ordnung zulässig sei, sofern die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation erfüllt seien. Art. 
49a Abs. 1 KG als Gesetz im formellen Sinn regle die Grundzüge der Sanktionsbemessung 
und Art. 60 KG ermächtige den Bundesrat, in Bezug auf das KG Ausführungsbestimmungen 
zu erlassen. Die SVKG, welche die Sanktionsbemessung nach Art. 49a KG konkretisiere, sei 
daher anerkanntermassen gültig erlassen worden. Sowohl die Verwaltung als auch die Ge-
richte  hätten  sich  entsprechend  an  den  Inhalt  der  SVKG  zu  halten.  Eine  allfällige  Sanktion 
gegen  Hüppi  dürfe  daher  ausschliesslich  auf  Basis  des  Umsatzes,  den  sie  „in  den  letzten 
drei  Geschäftsjahren  auf  den  relevanten  Märkten  in  der  Schweiz  erzielt  hat“  (Art.  3  SVKG) 
berechnet werden. Das Abstellen auf andere Berechnungsgrundlagen verstosse gegen das 
Legalitätsprinzip und sei unzulässig. Es sei daher unzulässig, die in Art. 3 SVKG klar vorge-
gebene  zeitliche  Bemessungsgrundlage  auf  Basis  der  letzten  drei  Geschäftsjahre  nicht  zu 
beachten. Ebenfalls nicht zulässig wäre es, die in Art. 3 SVKG enthaltene zeitliche Bemes-
sung ab einem anderen als nach Lehre und Praxis massgeblichen Zeitpunkt vorzunehmen. 
Zwar sei Art. 3 SVKG insofern unbestimmt, als aus dem Wortlaut nicht hervorgehe, ab wel-
chem Zeitpunkt die letzten drei Geschäftsjahre berechnet werden sollten. Dies sei jedoch mit 
dem  Legalitätsprinzip  nur  zu  vereinbaren,  sofern  die  Strafbemessung  durch  wettbewerbs-
rechtliche  Fallpraxis  und  richterliche  Rechtsfortbildung  trotzdem  voraussehbar  werde.  Nach 
einhelliger Lehre und ununterbrochener Praxis der WEKO würden die letzten drei Geschäfts-
jahre  auf  Basis  der  letzten  drei  abgeschlossenen  Geschäftsjahre  vor  Erlass  der  Verfügung 
berechnet.  Auch  die  Botschaft  des  Bundesrates  sei  diesbezüglich  eindeutig.  Diese  Praxis 
ergebe  sich  auch  aus  dem  Grundsatz,  dass  die  tatsächlichen  Verhältnisse  im  Entschei-
dungszeitpunkt  massgeblich  seien.  Massgeblicher  Referenzpunkt  könne  nur  der  Zeitpunkt 
des  Verfügungserlasses  sein.  Ein  Abstellen  auf  eine  andere  Sanktionsbasis  als  die  letzten 
drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Verfügungserlass entbehre daher einer genügen-
den gesetzlichen Grundlage. Selbst wenn diese gesetzliche Grundlage gegeben wäre, wäre 
das Abstellen auf vier bis sieben Jahre zurückliegende Umsätze, wie hier geschehen, unzu-
lässig. Würde die WEKO plötzlich auf eine andere Bemessungsgrundlage als auf die letzten 
drei Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügung abstellen, wäre die Bemessungsgrundlage für 
die Sanktion nicht voraussehbar. Es würde eine unzulässige Praxisänderung darstellen und 
das  Bestimmtheitsgebot  wäre  in  diesem  Fall  verletzt.  Dessen  sei  sich  offenbar  auch  das 
Sekretariat  bewusst  gewesen,  wolle  es  doch  gemäss  Antrag  nicht  auf  einen  anderen  Zeit-
punkt abstellen, sondern tue die zeitliche Einschränkung einfach als ohne praktische Bedeu-
tung ab und wolle sie deshalb nicht anwenden. Vor dem aufgezeigten Hintergrund wären bei 
einem Verfügungserlass im Sommer 2013 für die drei letzten Geschäftsjahre die Jahre 2010, 
2011  und 2012 massgeblich.  In  diesem  Zeitraum  bestehe kein relevanter  Markt,  weil  keine 
Bauprojekte in diesem Zeitraum untersucht worden seien. Somit seien auch keine Umsätze 
auf dem relevanten Markt getätigt worden und der Basisbetrag müsse Null betragen.  

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

144 

 
 
 
 
936. 
2011 und 2012 auf den relevanten Märkten erzielten Umsatz abgestellt werden könne.676 

Schiess  ist  ebenfalls  der  Ansicht,  dass  einzig  auf  den  in  den  Jahren  2010, 

937. 
Zu diesem Vorbringen von Hüppi nimmt die WEKO nachfolgend Stellung. Von 
zentraler  Bedeutung  ist,  zwischen  der  Sanktionsnorm  von  Art.  49a  KG  und  der  konkreten 
Sanktionsbemessung anhand der SVKG zu unterscheiden.  

938. 
Art. 49a KG ist – wie Hüppi zutreffend festhält – in einem Gesetz in formellem 
Sinn enthalten. Dieser Artikel normiert einerseits (i.V.m. Art. 5 Abs. 3 und 4 resp. 7 KG) die 
Straftat  (die Tatbestandsseite)  und  hält  andererseits  die  Strafsanktion677  (die  Rechtsfolgen-
seite) fest, womit eine genügende rechtliche Grundlage für die Sanktionierung besteht. Fer-
ner regelt sie die Bemessungskriterien (Abs. 1) und statuiert die Gründe für einen teilweisen 
(Abs.  2)  oder  vollständigen  (Abs.  2  und  3)  Sanktionserlass.  Die  maximale  Höhe  der  Straf-
sanktion beträgt 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um-
satzes. Damit wird auf der Rechtsfolgenseite die Erzielung eines Umsatzes in der Schweiz in 
den  letzten  drei  Geschäftsjahren  zu  einer  Voraussetzung  für  die  Sanktionierung  gemacht. 
Gemeint  sind  damit  die  letzten  drei  abgeschlossenen  Geschäftsjahre  vor  Erlass  der  Verfü-
gung, wie Hüppi zu Recht geltend macht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Botschaft 
des Bundesrates.678 Denn eine gezielte „Aushöhlung“ des Umsatzes – der gemäss Botschaft 
ein Abstellen auf die Umsätze der letzten drei (und nicht bloss des letzten) Geschäftsjahres 
begründet – ist in der Tat erst nach Verfahrenseröffnung denkbar. Dies entspricht denn auch 
der bisherigen Praxis der WEKO679 und den Lehrmeinungen680. Dass alle Parteien in den so 
bestimmten letzten drei Geschäftsjahren einen Umsatz in der Schweiz erzielt haben, ist un-
bestritten; auch Hüppi macht nicht geltend, in den Jahren 2010, 2011 und 2012 keinen Um-
satz in der Schweiz erzielt zu haben. Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass die Vo-
raussetzungen für eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG somit sowohl auf Tatbe-
stands- wie auch auf Rechtsfolgenseite erfüllt sind. Art. 49a Abs. 1 KG eröffnet der WEKO 
kein  Entschliessungsermessen  hinsichtlich  der  Rechtsfolge, 
ist  mithin  keine  „Kann-
Vorschrift“.681 Sind – wie vorliegend – die Voraussetzungen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG er-
füllt (und liegt kein Sanktionserlassgrund gemäss Abs. 2 oder 3 vor), muss – jedenfalls wenn 
dies faktisch nicht unmöglich ist682 – eine Sanktion ausgesprochen werden. 

Von  der  Strafnorm  als  solcher  ist  nun  die  konkrete  Sanktionsbemessung  zu 
939. 
unterscheiden. Nach welchen Kriterien diese zu erfolgen hat, legt ebenfalls Art. 49a Abs. 1 
KG  –  und  damit  ein  Gesetz  im  formellen  Sinn  –  fest.  Massgeblich  ist  die  Dauer  und  die 
Schwere  des  unzulässigen  Verhaltens.  Ferner  ist  der  durch  dieses  Verhalten  mutmasslich 
erzielte  Gewinn  angemessen  zu  berücksichtigen.  Die  Sanktionsbemessung  wird  in  der 

676   Siehe act. […]. 
677   An dieser Stelle sei daran erinnert, dass auch im Kernstrafrecht die Sanktionsrahmen ausgespro-
chen weit sind (beispielsweise bei schwerer Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB mit einer 
Freiheitsstrafe zwischen einem Tag und zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessät-
zen), damit bei der Sanktionsbemessung dem konkreten Einzelfall ausreichend Rechnung getra-
gen werden kann; eine genügende gesetzliche Grundlage liegt aber auch diesfalls vor. 

678   Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 
679   Statt anderer etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion 
(DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, abrufbar unter 
<www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (11.06.2013).  

680   Etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 48 m.w.H. 
681   BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 17. 
682   Einzig die singuläre Ausgangslage, welche faktisch eine Sanktionierung aller Abredeteilnehmer, 
gegen die die Untersuchung eröffnet wurde, verunmöglichte, führte in RPW 2010/4, 699 Rz 382 
ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra, dazu, dass von der Sanktionie-
rung einer bestimmten Gruppe von Abredeteilnehmern Umgang genommen werden musste. Eine 
solch singuläre Ausgangslage liegt hier nicht vor. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

145 

 
 
 
 
                                                
SVKG näher konkretisiert. Art. 3 SVKG dient dabei (nebst Art. 5 und 6 SVKG) der Ermittlung 
der Schwere des unzulässigen Verhaltens und sieht vor, dass zunächst ein Basisbetrag zu 
bestimmen  ist.  Dieser  richtet  sich  nach  dem  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  in  der 
Schweiz  auf  den  relevanten  Märkten  erzielten  Umsatz.  Aufgrund  dieser  Einschränkung  ist 
der für den Basisbetrag wesentliche Umsatz meist kleiner als der Gesamtumsatz, der für die 
Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG massgeblich ist. Zweck  dieser Einschränkung 
auf den Umsatz, der auf den relevanten Märkten erzielt wurde, ist es, denjenigen Umsatz zu 
erfassen, der durch die unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente vergrössert wurde,683 wi-
derspiegelt sich darin doch die Schwere des unzulässigen Verhaltens. Zudem wird mit dieser 
Einschränkung der gewinnabschöpfenden Komponente der Kartellrechtssanktion besonders 
Rechnung getragen (im Gegensatz zu deren pönaler Komponente). Die Abstützung auf den 
Umsatz dient demnach bei Art. 3 SVKG einer anderen Funktion als bei der Bestimmung der 
Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Diese unterschiedliche Funktion gilt es insbe-
sondere  auch  bei  der  hier  interessierenden  Auslegung  zu  berücksichtigen,  wenn  es  darum 
geht,  zu  ermitteln,  von  welchem  Zeitpunkt  aus  die  letzten  drei  Geschäftsjahre  bei  Art.  3 
SVKG zu messen sind. Wie Hüppi dies zutreffend festhält, lässt der Wortlaut dies offen. Ma-
terialien,  welche  sich  ausdrücklich  dazu  äussern  würden,  bestehen  nicht.  Welchem  Zweck 
der Umsatz bei Art. 3 SVKG dient, wurde zuvor, unter anderem mit Abstützung auf die Erläu-
terungen zur SVKG, dargestellt. In den häufigsten Fällen wird nun eine Gesellschaft ihr un-
zulässiges  Verhalten  spätestens  im  Zeitpunkt  einer  Verfahrens-  resp.  Untersuchungseröff-
nung durch die Wettbewerbsbehörden einstellen.684 Würde für die Bestimmung des Basisbe-
trags  auf  den  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  ab  Verfügungserlass  auf  den  relevanten 
Märkten  erzielten  Umsatz  abgestellt,  würde  dies  dem  von  Art.  3  SVKG  verfolgten  Zweck  – 
insbesondere der gewinnabschöpfenden Komponente – zuwiderlaufen. Der Zweck von Art. 3 
SVKG wird hingegen verwirklicht, wenn auf den Umsatz abgestellt wird, der in den drei Ge-
schäftsjahren  erzielt  wurde,  die  der  Aufgabe des  wettbewerbswidrigen  Verhaltens  vorange-
hen.  

940. 
Dass die Lehre einhellig anderer Meinung ist, wie Hüppi dies ausführt, trifft bei 
genauerer Betrachtung nicht zu. Vielmehr ist festzustellen, dass die Lehre (ebenso wie Hüp-
pi) diesbezüglich nicht zwischen Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG und deren unterschied-
lichem Regelungszweck differenziert (soweit sie sich überhaupt dazu äussert) und sich ins-
besondere auch im Zusammenhang mit Art. 3 SVKG auf die Ausführung in der Botschaft be-
ruft, welche sich jedoch einzig auf Art. 49a KG bezieht. M.a.W. fehlt es in der Lehre an einer 
vertieften  Auseinandersetzung  mit  diesem  Thema.  Im  Einzelnen:  REINERT  äussert  sich  nur 
zu Art. 49a Abs. 1 KG ausdrücklich, während er bezüglich Art. 3 SVKG nicht weiter ausführt, 
welcher  Zeitpunkt  massgeblich  sein  soll.685  TAGMANN/ZIRLICK  berufen  sich  ebenso  wie 
WEBER/RIZVI auf REINERT und übertragen dessen bezüglich Art. 49a Abs. 1 KG geäusserte 
Ansicht ohne weitere Begründung auf Art. 3 SVKG.686 Von einer ununterbrochenen anders-
lautenden  Praxis  der  WEKO,  wie  Hüppi  es  behauptet,  kann  ebenfalls  nicht  die  Rede  sein. 
Exemplarisch zu erwähnen ist an dieser Stelle die Verfügung in der parallelen Untersuchung 
„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, in welcher bei der Maximalsanktion gemäss Art. 
49a KG auf die Umsätze der Jahre 2007–2009 abgestellt wird, bei der Bestimmung des Ba-
sisbetrags  aber  auf  die  Umsätze  auf  den  relevanten  Märkten  in  einem  Zeitraum  von  Juni 

683   In dem Sinn Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, abrufbar unter: 

<www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (11.06.2013), ad Art. 3 Bst. b 
(nachfolgend: Erläuterungen SVKG). Ebenfalls dahingehend ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in: 
Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl., 2013, 
Art. 49a KG N 25. 

684   Insofern anders gelagert der Sachverhalt im bereits mehrfach erwähnten Publigroupe-Fall. 
685   SHK-REINERT (Fn 667), Art. 49a KG N 10 (ad Art. 49a KG) einerseits und N 15 (ad Art. 3 SVKG) 

andererseits. 

686   BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 48; ROLF H. WEBER/SALIM RIZVI, in: Wettbe-

werbsrecht II, Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Art. 3 SVKG N 3. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

146 

 
 
 
 
                                                
2006 bis Juni 2009.687 In der Verfügung i.S. Altimum  wird bei der  Maximalsanktion gemäss 
Art. 49a KG auf die Umsätze der Jahre 2009–2011 abgestellt, während bei der Bestimmung 
des  Basisbetrags  unter  ausdrücklichem  Hinweis  auf  die  gewinnabschöpfende  Komponente 
der Sanktion die Umsätze auf den relevanten Märkten in den Jahren 2008–2010 als mass-
geblich betrachtet werden.688  

941. 
Dass  die  Auslegung  des  massgeblichen  Zeitpunkts  bei  Art.  3  SVKG,  wie  sie 
Hüppi  vertritt,  zu  unsachgemässen  Ergebnissen  führt,  sei  an  folgendem  Beispiel  illustriert: 
Die Gesellschaft A stellt Produkte her und fährt dabei eine Mehrproduktstrategie.689 Die Prei-
se für das Produkt P hat sie mit ihren Konkurrenten abgesprochen. Unmittelbar nach Unter-
suchungseröffnung  im  Zeitpunkt  Z  geben  die  Kartellanten  das  unzulässige  Verhalten  auf. 
Kurz  darauf  stellt  A  die  Produktion  des  Produkts  P  ein.  Im  Gegensatz  zu  ihren  effizienter 
produzierenden  Konkurrenten  gelingt  es  ihr  nämlich  ohne  abredebedingt  hochgehaltene 
Preise  nicht,  dieses  Produkt gewinnbringend zu  produzieren.  Die Preisabsprache war  also, 
jedenfalls soweit A betreffend, strukturerhaltend. Die WEKO erlässt ihre Verfügung vier Jah-
re nach Untersuchungseröffnung (somit im Zeitpunkt Z+4). Bei Art. 49a KG sind die Umsätze 
der abgeschlossenen Geschäftsjahre Z+1, Z+2 und Z+3 massgeblich, wobei A aufgrund der 
übrigen von ihr produzierten Produkte in dieser Zeit unstreitig Umsätze in der Schweiz erzielt 
hat. Wären nun bei Art. 3 SVKG ebenfalls diese drei Jahre massgeblich, betrüge der Umsatz 
von A in dieser Zeitspanne auf den relevanten Märkten CHF 0. In Anbetracht dessen, dass A 
Art.  49a  Abs.  1  KG  verwirklicht  hat,  alle  dort  genannten  Sanktionsvoraussetzungen  erfüllt 
sind  und  sie  über  Jahre  hinweg  von  den  kartellistisch  hochgehaltenen  Preisen  profitierte, 
kann dieses Auslegungsergebnis nicht richtig sein. Auch bei den Konkurrenten von A würde 
dies zu unbefriedigenden, insbesondere die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion 
missachtenden Ergebnissen führen, da für sie nicht der Umsatz aus der kartellistischen Peri-
ode massgeblich wäre, sondern aus der Periode nach Zusammenbruch der Preisabsprache. 
Ist bei Art. 3 SVKG hingegen, wie zuvor ausgeführt, der Zeitpunkt der Aufgabe der unzuläs-
sigen Verhaltensweise massgeblich, ergibt sich ein stimmiges Resultat.  Damit wird nämlich 
für die Bestimmung des Basisbetrags auf die Umsätze aus den kartellistischen Jahren Z-3, 
Z-2 und Z-1 abgestellt. 

942. 
Zusammenfassend  ist  daher  festzuhalten,  dass  bei  Art.  49a  Abs.  1  KG  die 
letzten  drei  abgeschlossenen  Geschäftsjahre  vor  Verfügungserlass  gemeint  sind,  während 
es  bei  Art.  3  SVKG  die  letzten  drei  Geschäftsjahre  vor  Aufgabe  des  wettbewerbswidrigen 
Verhaltens  auf  dem  jeweiligen  relevanten  Markt  sind.  Infolge  der  in  casu  vorgenommenen 
Marktabgrenzung, die zu einer Vielzahl von relevanten Märkten führt, namentlich einem pro 
abgesprochener Submission, sind bei jedem relevanten Markt jeweils die Umsätze der letz-
ten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des unzulässigen Verhaltens massgebend. Da der Um-
satz auf dem relevanten Markt jeweils dem Umsatz bei der fraglichen Submission entspricht, 
ergibt dieser den Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG. Die Einschränkung des Umsatzes „auf 
die letzten drei Geschäftsjahre“ bei der Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG 
ist daher bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechender, wie hier vorgenommener Ein-
zelsubmissionsmarktabgrenzung  –  wie  bereits  im  Antrag  festgehalten  –  im  Ergebnis  ohne 
praktische Bedeutung. 

687   RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsabreden im 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau 

688   Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, 
abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision 
(11.06.2013). 

689   Fährt sie hingegen eine Einproduktstrategie, dürfte sie bei der nachfolgend geschilderten Sachla-

ge in Konkurs fallen, wodurch sich die Frage einer Sanktionierung erübrigt. 

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147 

 
 
 
 
                                                
i) 

Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen 
Schutznahmen in den Basisbetrag 

943. 
Einzelsubmissionsmärkte weisen bezüglich des Umsatzes, der auf dem resp. 
den  relevanten  Märkten  erzielt  wurde,  im  Vergleich  zu  anderen  Märkten  eine  Besonderheit 
aus: Es gilt bei ihnen der Grundsatz, „the winner takes it all“. D.h., diejenige Baugesellschaft 
(oder gegebenenfalls ARGE), die den Zuschlag erhält, hat einen Marktanteil von 100 % und 
vorbehaltlich der Untervergabe von einzelnen spezifischen Arbeiten an Subunternehmer er-
zielt  denn  auch  nur  sie  einen  Umsatz  auf  diesem  Markt.  Da  nur  ein  Anbietender  bei  einer 
Submission den Zuschlag erhalten kann, kann eben auch nur ein Abredeteilnehmer (der ge-
schützte) einen Umsatz auf dem entsprechenden relevanten Markt erzielen; die übrigen Ab-
redeteilnehmer (die schützenden) der kartellrechtswidrigen Vereinbarung haben zwangsläu-
fig keinen Umsatz auf diesem Markt. Geht es um die Behandlung der bei einer Submission 
geschützten Baugesellschaft, die den Zuschlag erhalten hat, zeitigt diese Besonderheit von 
Einzelsubmissionsmärkten  keine  Folgen  und  es  kann  wie üblich  vorgegangen  werden. Wie 
aber  sind  die  übrigen  Abredeteilnehmer,  namentlich  die  bei  einer  Submission  schützenden 
Baugesellschaften,  zu  behandeln,  die  sich  ebenfalls  an  der  kartellrechtswidrigen  Vereinba-
rung beteiligt und diese umgesetzt haben? Ist dieses gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende 
Verhalten einer Sanktionierung etwa gänzlich entzogen, und falls nicht, wie fliesst es in die 
Sanktionsberechnung  ein?  Die  gleiche  Frage  stellt  sich  auch  bezüglich  der  geschützten 
Baugesellschaft  bei  Submissionsabsprachen,  die  zwar  den  Wettbewerb  erheblich  beein-
trächtigten, durch welche aber von den Abredeteilnehmern kein resp. kein auf die Abrede zu-
rückführbarer Umsatz generiert wurde.  

Im  Fall  „Elektroinstallationsbetriebe  Bern“,  dem  ersten  Fall  im  Bereich  Sub-
944. 
missionsabsprachen,  der  direkt  sanktioniert  wurde,  wurde  diese  Besonderheit  von  Ein-
zelsubmissionsmärkten,  soweit  ersichtlich,  nicht  berücksichtigt.690  Dies  dürfte  wohl  auf  den 
dortigen  Abschluss  einer  einvernehmlichen  Regelung  mit  allen  Parteien  und  die  damit  ein-
hergehende Zurückhaltung bezüglich Auslotung der möglichen Sanktionsgrenzen zurückzu-
führen  sein,  wurde  wegen  der  einvernehmlichen  Regelung  doch  auch  etwa  auf  den  Nach-
weis eines Rotationskartells verzichtet.691 Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ 
wurde  in  grundsätzlicher  Hinsicht  entschieden,  dass  auch  solche  nicht  umsatzgenerieren-
den,  jedoch  kartellrechtswidrigen  Verhaltensweisen  im  Rahmen  von  Einzelsubmissionsab-
sprachen bei der Sanktionierung zu berücksichtigen sind.692 In welcher Form dies geschehen 
soll,  wurde  danach  differenziert,  ob  eine  Baugesellschaft  durch  bewiesene  Einzelsubmissi-
onsabsprachen selber einen Umsatz erzielte oder nicht. Im ersten Fall wurden nicht umsatz-
generierende,  kartellrechtswidrige  Verhaltensweisen  als  erschwerende  Umstände  berück-
sichtigt. Im zweiten Fall wurde in der Verfügung eine Pauschalsanktion ausgesprochen, wäh-
rend hierfür im Antrag das Abstellen auf einen hypothetischen eigenen Umsatz aufgrund der 
Höhe der  Stützofferten  vorgesehen  war.693  Keine  der  drei  Baugesellschaften,  welchen  eine 
Pauschalsanktion auferlegt wurde, hat dagegen Beschwerde erhoben. 

945. 
Wie  die  vorangehenden  Ausführungen  zeigen,  ist  sich  eine  Praxis,  wie  bei 
Einzelsubmissionsabsprachen  mit  solch  nicht  umsatzgenerierenden,  aber kartellrechtswidri-
gen  Verhaltensweisen  umzugehen  ist,  erst  am  herausbilden  und  oberinstanzliche  Recht-
sprechung  hierzu  gibt  es  derzeit  noch  nicht.  Es  gilt  vorliegend  entsprechend,  diese  Recht-
sprechung fort- und weiterzuentwickeln. Dabei ist soweit möglich – gerade auch im Hinblick 
auf die Behandlung künftiger Fälle von Einzelsubmissionsabsprachen – eine allgemeingülti-

690   RPW 2009/3, 212 ff. Rz 110 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
691   RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
692   Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1093 ff. sowie 1108 und 1110, Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau. 

693   Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1090 ff. sowie 1108 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und 

Tiefbau im Kanton Aargau. 

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148 

 
 
 
 
                                                
ge und vorhersehbare, Rechtssicherheit und Gleichbehandlung gewährleistende Lösung zu 
entwickeln. 

946. 
In grundsätzlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass eine „unmittelbare“ 
Sanktionierung  solcher  Verhaltensweisen  zulässig  ist694  und  sie  nicht  nur,  aber  immerhin, 
„bloss“  als  erschwerender  Umstand  berücksichtigt  werden  können.  Dies  ergibt  sich  aus 
Art. 49a  KG,  der  gesetzlichen  Norm,  welche  die  Sanktionierung  regelt.  Diese  Bestimmung 
setzt für eine Sanktionierung, soweit vorliegend interessierend, auf der Tatbestandsseite die 
Beteiligung  an  einer  unzulässigen  Abrede  nach  Art. 5  Abs. 3  KG  sowie  auf  der  Rechtsfol-
genseite einen in der Schweiz auf irgendeinem Markt erzielten Umsatz voraus; die Erzielung 
eines Umsatzes auf dem resp. den relevanten Märkten setzt Art. 49a KG nicht voraus. Diese 
beiden  Voraussetzungen  sind  hier  gegeben  –  insbesondere  macht  keine  Partei  geltend,  in 
den  letzten  drei  abgeschlossenen  Geschäftsjahren  vor  Verfügungserlass  keinen  Umsatz  in 
der Schweiz erzielt zu haben. Weiter statuiert Art. 49a KG in Abs. 2 und 3 abschliessend die 
Gründe für einen vollständigen Erlass der Sanktion. Sind die in Art. 49a KG statuierten Vo-
raussetzungen erfüllt, muss die WEKO auch eine Sanktion aussprechen, da ihr Art. 49a KG 
kein Entschliessungsermessen einräumt, mithin nicht als „Kann-Vorschrift“ ausgestaltet ist.695 

947. 
Die SVKG kann folgedessen keine über die in Art. 49a Abs. 2 und 3 KG vor-
gesehenen Möglichkeiten hinausgehende Sanktionsbefreiungen für von Art. 49a KG erfasste 
Verhaltensweisen statuieren; auch nicht über die genauere Regelung der Sanktionsbemes-
sung.  Denn  die  Statuierung  einer  im  Gesetz  nicht  vorgesehenen  Sanktionsbefreiung  in  der 
Verordnung  würde  ausserhalb  des  Rahmens  der  an  den  Verordnungsgeber  delegierten 
Kompetenz liegen. Dass gemäss Art. 3 SVKG für die Bestimmung des Basisbetrags grund-
sätzlich auf den auf dem resp. den relevanten Märkten erzielten Umsatz abzustellen ist, kann 
und darf demnach nicht zu einer Sanktionsbefreiung führen, würde dies doch dem gesetzes-
technisch höherrangigen Art. 49a KG zuwiderlaufen. Im Übrigen war es auch keineswegs die 
Meinung des Verordnungsgebers, mit der Statuierung eines auf dem Umsatz auf dem resp. 
den  relevanten  Märkten  basierenden  Basisbetrags  in  Art. 3  SVKG  eine  Sanktionierung  von 
einigen  Teilnehmern  an  gegen  Art. 5  Abs. 3  KG  verstossenden  Abreden  auszuschliessen, 
wenn diese aufgrund der Besonderheit des resp. der relevanten Märkte keinen Umsatz auf 
diesem resp. diesen erzielten. Auf diesen Sonderfall ist Art. 3 SVKG nicht zugeschnitten. Ei-
ne solche gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Abredeteilnahme vollständig unsanktioniert 
zu lassen, würde im Übrigen auch im Widerspruch zu der mit der Einführung direkter Sankti-
onen im KG beabsichtigten696 abschreckenden Wirkung stehen, was  weiter bekräftigt, dass 
solches vom Verordnungsgeber nicht intendiert gewesen war.  

948. 
Ergänzend  sei  darauf  hinzuweisen,  dass  auch  ausländische  Rechtsordnun-
gen, etwa die deutsche697 und die amerikanische, eine Sanktionierung von nicht umsatzge-
nerierendem  Verhalten  im  Rahmen  von  Submissionsabsprachen  vorsehen,  um  dem  Un-
rechtsgehalt  und  dem  Schädigungspotential  solcher  Verhaltensweisen  angemessen  zu  be-
gegnen.  Auszugsweise  wiedergegeben  sei  hier  eine  diesbezügliche  Passage  aus  dem 
amerikanischen 2010 Federal Sentencing Guidelines Manual: „If, for example, the defendant 
participated in an agreement not to submit a bid, or to submit an unreasonably high bid, on 
one occasion, in exchange for his being allowed to win a subsequent bid that he did not in 

694   Im Ergebnis ebenso RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1093 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und 

Tiefbau im Kanton Aargau. 
695   Siehe dazu bereits Rz 938. 
696  Vgl. die parlamentarische Debatte, in welcher zum Ausdruck kommt, dass der Gesetzgeber mit 

der Einführung von Art. 49a KG eine abschreckende Wirkung erzielen wollte (AB 2002 N 1449 ff. 
sowie AB 2003 S 336 ff.). 

697   Siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbussen nach § 81 
Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen 
und Unternehmensvereinigungen – Bussgeldrichtlinien – vom 15. September 2006. 

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149 

 
 
 
 
                                                
fact  win,  his  volume  of  commerce  would  be  zero,  although  he  would  have  contributed  to 
harm that possibly was quite substantial. The court should consider sentences near the top 
of the guideline range in such cases.”698 

949. 
Die  grundsätzliche  Möglichkeit  der  „unmittelbaren“  Sanktionierung  geklärt, 
bleibt  zu beantworten,  wie  diesfalls  die Sanktionsbemessung zu erfolgen  hat, fehlt  es doch 
wie gesagt an einem eigenen Umsatz auf diesem  resp. diesen relevanten Märkten. Gleich-
wohl ist es – schon nur aus Gründen der Nachvollziehbarkeit und der Rechtssicherheit – an-
gezeigt, für die Sanktionsbemessung grundsätzlich die SVKG heranzuziehen. Dabei ist eine 
Orientierung am Regelungsgehalt von Art. 3 SVKG möglich, während sich die Art. 4 ff. SVKG 
ohne  Einschränkungen  anwenden  lassen,  da  diese  Bestimmungen  nicht  auf  den  auf  dem 
resp. den relevanten Märkten erzielten Umsatz Bezug nehmen. Es ist daher in Analogie zu 
Art. 3 SVKG ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits die am Umsatz gemessene Grös-
se  des  resp.  der  relevanten  Märkte  –  freilich  angepasst  an  die  hiervor  mehrfach  erwähnte 
Besonderheit  der  Einzelsubmissionsmärkte,  dass  bei  einer  Submission  bloss  ein  Anbieten-
der  den  Zuschlag  erhalten  und  damit  einen  Umsatz  auf  diesem  Markt  erzielen  kann  –  be-
rücksichtigt, andererseits die Schwere und Art des Verstosses. Dies ist im Folgenden vorzu-
nehmen,  wobei  aufgrund  der  angezeigten  unterschiedlichen  Festsetzung  des  Basisbetrags 
zu differenzieren ist zwischen Submissionen, in welchen eine Baugesellschaft einen eigenen 
Umsatz erzielte, und solchen, in welchen sie nicht umsatzgenerierende, jedoch gegen Art. 5 
Abs. 3 KG verstossende Verhaltensweisen an den Tag legte. Diese der Anschaulichkeit hal-
ber separat ausgewiesenen Basisbeträge sind alsdann zu einem Gesamtbasisbetrag zu ad-
dieren, bevor mit der weiteren, einheitlich vorzunehmenden Sanktionsbemessung nach Art. 4 
ff. SVKG fortgeschritten wird. 

950. 
Nahezu alle Parteien kritisieren die vorangehenden Ausführungen mit weitge-
hend ähnlichen Argumenten als unzutreffend, weshalb eine gemeinsame Behandlung ange-
zeigt erscheint. Zusammengefasst wird Folgendes vorgebracht:  

- 
Zunächst  wird  festgehalten,  dass  mit  Stützofferten  oder  erfolglosen  Schutznahmen 
eben gerade kein Umsatz bei der fraglichen Submission – und damit auf diesem relevanten 
Markt – erzielt wird.699  

- 
Weiter  führen  sie  aus,  es  gelte  das  Legalitätsprinzip,  die  Wettbewerbsbehörden 
müssten sich also bei ihrem Handeln an die Schranken des Gesetzes halten. Für eine Sank-
tionierung  von  nicht  umsatzgenerierendem  unzulässigem  Verhalten  und  damit  für  die  An-
rechnung eines fiktiven Umsatzes fehle es – wie sich aus Art. 49a KG resp. Art. 3 SVKG er-
gebe – an einer gesetzlichen Grundlage.700 Mit einem Einbezug auch von Stützofferten und 
erfolglosen Schutznahmen und damit von fiktiven Umsätzen werde daher gegen das Legali-
tätsprinzip  und  gegen  Art.  3  SVKG  verstossen.701  Auch  gegen  Art.  49a  KG  werde  damit 
verstossen, da hier nicht auf Umsätze Dritter oder fiktive Umsätze abgestellt werden dürfe.702 
Weiter  wird  ausgeführt,  die  hiervor  aufgeführten  Argumente  möchten  zwar  möglicherweise 
für eine Gesetzesänderung sprechen, könnten aber die derzeit fehlende gesetzliche Grund-
lage nicht ersetzen.703 Es werde daher der Grundsatz nulla poena sine lege verletzt.704 

698   Application Note 6 zu Chapter Two Sections R1.1 der 2010 Federal Sentencing Guidelines, 

abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelines/2010_guidelines/Manual_PDF/Chapter_2_L-X.pdf> 
(11.06.2013). 
699   So etwa act. […]. 
700   Act. […]. 
701   Etwa act. […]. 
702   Act. […]. 
703   Act. […]. 
704   Act. […]. 

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150 

 
 
 
 
                                                
Art.  3 SVKG  stelle bewusst  auf  den  Umsatz  auf den relevanten  Märkten ab,  da  der 
- 
allfällige volkswirtschaftliche Schaden sowie die allfällige Kartellrente auf diesen Märkten an-
fallen  würde.  Dieser  müsse  daher  Ausgangspunkt  einer  jeden  Sanktionsberechnung  sein. 
Dass der Maximalbetrag aufgrund des gesamten Umsatzes in der Schweiz berechnet werde, 
diene dazu, sanktionserhöhenden Umständen Rechnung zu tragen, ändere aber nichts da-
ran, dass für die Sanktionsbemessung der Umsatz auf den relevanten Märkten massgeblich 
sei. Dies entspreche der langjährigen Praxis der WEKO und stimme auch mit der Regelung 
und Praxis in anderen Jurisdiktionen wie etwa der EU überein.705 

- 
Der  Unrechtsgehalt  des  Einreichens  von  Stützofferten  manifestiere  sich  sodann  im 
Umsatz, den ein Unternehmen im Gegenzug mit einer erfolgreichen gestützten Offerte erzie-
le. Wenn es den Wettbewerbsbehörden nicht gelänge, solche erfolgreichen gestützten Offer-
ten  nachzuweisen,  müsse  der  Basisbetrag  CHF  0.-  bleiben,  da  eben  kein  Umsatz  erzielt 
worden  sei.706  Zudem  führe  diese  Betrachtungsweise  mit  hypothetischen  Umsätzen  dazu, 
dass die effektiv auf den relevanten Märkten erzielten Umsätze um ein Vielfaches aufgebläht 
würden.  Die  Sanktionsbasis  würde  dadurch  künstlich  vergrössert,  was  zu  einem  krassen 
Missverhältnis  zur  volkswirtschaftlichen  Bedeutung  des  Falles  stehe  und  vom  Gesetzgeber 
so nicht vorgesehen sei.707 

- 
Die  Kompetenz  zum  Erlass  von  Ausführungsbestimmungen  habe  der  Bundesrat, 
Diese  habe  er  mit  Erlass  der  SVKG auch  wahrgenommen.  Die WEKO  habe keine  Kompe-
tenz,  diese  Ausführungsbestimmungen  zu  ergänzen  oder  gar  zu  korrigieren,  etwa  durch 
Ausweitung von Art. 3 SVKG per Analogie.708 Im Übrigen führe Art. 3 SVKG gar nicht zu ei-
nem Sanktionserlass, wie dies geltend gemacht werde.709  

Es falle denn auch auf, dass sich die Argumentation gemäss Antrag auf keine gleich-

- 
lautenden Stimmen aus der Lehre berufen könne.710  

- 
Die  vorgebrachten  Argumente  seien  sodann  unrichtig  oder  irrelevant.  Dass  im  Fall 
„Elektroinstallationsbetriebe  Bern“  eine  einvernehmliche  Regelung  abgeschlossen  worden 
sei,  spiele  für  die  Bestimmung  des  Basisbetrags  keine  Rolle,  da  die  Sanktionshöhe  nicht 
verhandelt  werden  könne.711  Dass  im  Fall  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  Pau-
schalsanktionen ausgesprochen worden seien für Unternehmen, die keinen Umsatz auf den 
relevanten Märkten erzielt haben, lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da 
hier  keine  Partei  gar  keinen  Umsatz  auf  den  relevanten  Märkten  erzielt  habe.  Dass  dieser 
Pauschalbetrag in Rechtskraft erwachsen sei, sei bezüglich Walo einzig darauf zurückzufüh-
ren, dass die Erhebung einer Beschwerde im Verhältnis zur Busse mit zu hohen Kosten ver-
bunden  gewesen  wäre,  nicht  darauf,  dass  sie  damit  einverstanden gewesen  wäre.712  Dass 
ausländische  Rechtsordnungen  eine  Sanktionierung  nicht  umsatzgenerierenden  Verhaltens 
vorsähen,  spreche gegen,  nicht für  eine  Sanktionierung  auch  in der  Schweiz.  Dem  Verord-
nungsgeber  seien  diese  ausländischen  Rechtsordnungen  bekannt  gewesen,  er  habe  aber 
gleichwohl nicht entsprechende Bestimmungen in der SVKG vorgesehen.713 Unbefriedigend 
sei eine Nichtberücksichtigung dieser Verhaltensweisen ebenfalls nicht, da sie als erschwe-
rende  Umstände  einbezogen  würden,  weshalb eine  weitere  Berücksichtigung  einer  doppel-

705   Act. […]. 
706   Act. […]. 
707   Act. […]. 
708   Act. […]. 
709   Act. […]. 
710   Act. […]. 
711   Act. […]. 
712   Act. […]. In dem Sinn auch act. […]. 
713   Act. […]. 

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151 

 
 
 
 
                                                
ten Bestrafung gleichkäme.714 Im Übrigen hätten auch die offenbar astronomischen Verfah-
renskosten,  welche  in  klarem  Missverhältnis  zu  den  zur  Diskussion  stehenden  Umsätzen 
stehen dürften, im praktischen Ergebnis eine stark disziplinierende Wirkung, weshalb die Be-
fürchtung, die drohende Sanktion wirke nicht genügend abschreckend, unbegründet sei.715 

Angeführt  wird  sodann,  dass  nicht  umsatzgenerierende  unzulässige  Verhaltenswei-
- 
sen  (insbesondere  Stützofferten  und  erfolglose  Schutznahmen)  im  parallelen  Verfahren 
„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ nicht in den Basisbetrag einbezogen worden sei-
en,  mithin  keine  fiktiven  Umsätze  angerechnet  worden  seien,  was  bestätige,  dass  solches 
eben auch nicht zulässig sei.716  

- 
Die Berücksichtigung solcher Verhaltensweisen beim Basisbetrag stelle in Anbetracht 
der  bisherigen  Fälle „Elektroinstallationsbetriebe Bern“  und „Strassen-  und Tiefbau  im  Kan-
ton Aargau“ eine unzulässige Praxisänderung dar.717 Zunächst werde damit das Verbot der 
rückwirkenden  Strafschärfung  verletzt.718  Sodann  seien  die  Voraussetzungen  für  eine  Pra-
xisänderung nicht gegeben: Erstens fehle es an ernsthaften und sachlichen Gründen, da die 
vorgeschlagene  Praxisänderung  gegen  Art.  3  SVKG  und  Art.  49a  KG  verstosse.  Zweitens 
sei nicht erkennbar, dass diese Änderung in grundsätzlicher Weise und auch für die Zukunft 
erfolgen solle. Drittens überwiege das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das Inte-
resse an der Rechtssicherheit nicht, zumal die vorgeschlagene Praxisänderung eben gerade 
rechtswidrig sei und daher sicherlich nicht als richtige Rechtsanwendung bezeichnet werden 
könne. Viertens würde damit auch gegen Treu und Glauben verstossen.719  

- 
Im  Übrigen  verstosse  eine  Berücksichtigung  solcher  Verhaltensweisen  auch  gegen 
den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief-
bau im  Kanton  Aargau“ seien  nicht  umsatzgenerierende  Verhaltensweisen  nicht  in  den  Ba-
sisbetrag einbezogen worden. Materiell handle es sich dabei um ein und dieselbe Untersu-
chung,  welche  einzig  aus  administrativen  Gründen,  namentlich  aus  Kapazitätsgründen,  ge-
trennt  geführt  worden  seien.  Dies  habe  das  Sekretariat  auch  bestätigt.  Eine  ungleiche  Be-
handlung der Parteien innerhalb desselben materiellen Verfahrens sei unzulässig.720 

951. 

Diesen Vorbringen ist wie folgt zu begegnen: 

Es  trifft  unstreitig  zu,  dass  mit  Stützofferten  oder  erfolglosen  Schutznahmen  bei  der 
- 
fraglichen Submission, und damit auf diesem relevanten Markt, kein  eigener Umsatz erzielt 
wird. Anderes wurde auch nie behauptet. 

- 
Unzutreffend  ist  jedoch,  dass  für  eine  Berücksichtigung  dieser  Verhaltensweise  bei 
der Sanktionsbemessung eine gesetzliche Grundlage fehlen würde. Art. 49a KG, die gesetz-
liche Strafnorm, hält die Voraussetzungen für eine Sanktionierung sowohl auf Tatbestands- 
als auch auf Rechtsfolgenseite fest. Erforderlich ist zum einen eine unzulässige Verhaltens-
weise i.S.v.  Art.  5 Abs. 3 KG.  Diese  Voraussetzung  ist  vorliegend,  wie bei  der  Analyse der 
einzelnen Fälle gezeigt, jeweils erfüllt. Auch wer eine Stützofferte abgibt, nimmt  ebenso wie 
der  jeweilige  Schutznehmer  an  der  kartellrechtswidrigen  Abrede  teil,  und  verstösst  mit  sei-
nem Verhalten gegen Art. 5 Abs. 3 KG. Abreden kann man nie alleine treffen, vielmehr setzt 
dies logisch ein Zusammenarbeiten mehrerer Unternehmen voraus. Es trifft schlicht nicht zu, 
dass sich der Unrechtsgehalt von Stützofferten in eigenen erfolgreichen Schutznahmen ma-
nifestiere,  denn  damit  wird  der  eigenständige Unrechtsgehalt  der  Abgabe  von  Stützofferten 

714   Act. […]. 
715   Act. […]. 
716   Act. […]. 
717   Act. […]. 
718   Act. […]. 
719   Act. […]. 
720   Act. […]. 

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152 

 
 
 
 
                                                
negiert. Dass es auf die „Gegenleistung“ für eine Stützofferte nicht ankommt, wurde bereits 
an anderer Stelle ausgeführt, worauf verwiesen sei.721 Aber auch auf der Rechtsfolgenseite 
ist  die  Voraussetzung  von  Art.  49a  Abs.  1  KG  erfüllt.  Es  ist  zwar  zutreffend,  dass  Art.  49a 
Abs.  1  KG  nicht  erlauben  würde,  auf  den  Umsatz  eines  Dritten  oder  einen  fiktiven  Umsatz 
abzustellen, doch wird dies gar nicht gemacht. Denn alle Parteien haben in den letzten drei 
abgeschlossenen Geschäftsjahren vor Verfügungserlass einen Umsatz in der Schweiz erzielt 
und es wird auf diesen eigenen Umsatz abgestellt. Dass dessen genaue Höhe nicht ermittelt 
wurde,  weil  die  auszusprechende  Sanktion  ohnehin  weit  von  der  Maximalsanktion  entfernt 
ist, ändert hieran nichts. Art. 49a Abs. 1 KG ist damit erfüllt und es hat – mit Ausnahme der 
Selbstanzeigerin, die sich für einen Sanktionserlass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung qua-
lifiziert  –  eine  Sanktionierung  der  Parteien  zu  erfolgen.  Die  WEKO  würde  Ermessen  ausü-
ben, welches ihr vom Gesetzgeber nicht zugestanden wurde, wenn sie von einer Sanktionie-
rung absehen würde. Von einer Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege kann da-
her bei einer Sanktionierung nicht gesprochen werden. 

- 
Es geht vorliegend also nicht um das Ob der Sanktionierung – dies wird von Art. 49a 
Abs. 1 KG eindeutig beantwortet – sondern „bloss“ um das Wie. M.a.W. geht es bei der Be-
stimmung  des  Basisbetrags  um  die  konkrete  Sanktionsbemessung  innerhalb  des  von  Art. 
49a  Abs.  1  KG  vorgegebenen  Sanktionsrahmens  von  CHF  1.-  bis  10 %  des  in  den  letzten 
drei abgeschlossenen Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Gemäss Gesetz 
bestimmt  sich  dieser  nach  Schwere  und  Dauer  des  unzulässigen  Verhaltens,  wobei  der 
mutmasslich erzielte Gewinn angemessen zu berücksichtigen ist. Dass der Umsatz auf den 
relevanten Märkten entscheidend ist, wird in Art. 49a KG nicht statuiert. 

Es trifft zu, dass der Bundesrat die Kompetenz hat, Ausführungsbestimmungen (ge-
- 
nauer  Vollziehungsverordnungen)  zu  erlassen,  wie  er  dies  mit  der  SVKG  getan  hat.  Dies 
ergibt sich auch aus Art. 60 KG. Das KG räumt dem Bundesrat jedoch nicht die Kompetenz 
ein,  bezüglich der  Sanktionierung gemäss  Art.  49a  KG  oder  deren  Bemessung  eine geset-
zesvertretende Verordnung zu erlassen. Denn dafür bedürfte es einer besonderen, auf die-
sen Gegenstand bezogenen Delegationsnorm im KG,722 die es aber nicht gibt. Deshalb kann 
auch  offen  bleiben,  in  welchem  Ausmass  eine  solche  Delegation  überhaupt  zulässig  wäre. 
Eine  Vollziehungsverordnung  muss  sich  innerhalb  der  vom  Gesetz  gesetzten  Schranken 
bewegen – der Bundesrat hat insbesondere nicht die Kompetenz, vom Gesetz abweichende 
Regeln  zu  erlassen,  würde  er  damit  doch gegen  höherrangiges  Recht  verstossen.  Ob  dies 
der Fall ist, ist von allen rechtsanwendenden Behörden (auch erstinstanzlichen) im Rahmen 
der konkreten Normenkontrolle bei der Beurteilung eines konkreten Anwendungsfalls zu prü-
fen. M.a.W. muss von den Wettbewerbsbehörden im konkreten Anwendungsfall geprüft wer-
den, ob die in Art. 3 SVKG vorgesehene Art der Sanktionsbemessung anhand eines Basis-
betrags gestützt auf den Umsatz auf dem resp. den relevanten Märkten zu einem Ergebnis 
führt,  das  im  Widerspruch  zur  vom  Gesetzgeber  in  Art.  49a  KG  vorgesehenen  Sanktionie-
rung steht. Es geht hierbei keineswegs darum, dass sich die WEKO rechtsetzende Kompe-
tenzen anmassen wollte, sondern nur darum, zu prüfen, ob eine wortgetreue Anwendung der 
Verordnung im konkreten Fall zu einem sich innerhalb des vom Gesetzgeber mit seinem Ge-
setz vorgegebenen Rahmens befindlichen Resultat führt. 

- 
Ist bewiesen, dass sich ein Unternehmen an einer Abrede beteiligt und eine Stützof-
ferte abgegeben hat, und erzielt dieses Unternehmen auch einen Umsatz in der Schweiz, so 
muss es (vorbehaltlich der hier nicht weiter interessierenden Sanktionserlassgründe gemäss 
Art. 49a Abs. 2 und 3 KG) gemäss Art. 49a Abs. 1 KG dafür sanktioniert werden. Auf dem re-
levanten Markt hat es jedoch keinen eigenen Umsatz erzielt. Eine Sanktionsbemessung be-
züglich  dieser  unzulässigen  Verhaltensweise  wortgetreu  entsprechend  Art.  3  SVKG  würde 
daher  zu einem  unstimmigen  Resultat führen. Eine  eventuelle  Sanktionsbefreiung findet  je-

721   Siehe Rz 173. 
722   Siehe BGE 133 II 331 E. 7.2.2. 

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153 

 
 
 
 
                                                
doch im höherrangigen KG keine Stütze – dieses ordnet autoritativ eine Sanktionierung an – 
und stünde in Widerspruch zu diesem. Art. 3 SVKG ist somit nicht auf alle möglichen Fälle 
adäquat zugeschnitten, in welchen das Gesetz eine Sanktionierung vorsieht und darf daher 
von den rechtsanwendenden Behörden nicht – jedenfalls nicht wortgetreu – angewandt wer-
den, würde andernfalls doch das höherrangige Gesetz verletzt.  

- 
Damit soll keineswegs gesagt werden, dass das in Art. 3 SVKG vorgesehene Abstel-
len  auf  den  Umsatz  auf  den relevanten  Märkten  grundsätzlich nicht  sachgerecht  wäre.  Der 
mit  Art.  3  SVKG  verfolgte  Zweck  ist  durchaus  berechtigt.723  Dass  die  Sanktionsbemessung 
regelmässig anhand einer wortgetreuen Interpretation von Art. 3 SVKG vorgenommen wird, 
ist zutreffend und auch richtig – auch vorliegend wird dies gemacht, soweit das unzulässige 
Verhalten einen Umsatz auf dem relevanten Markt generierte. Doch ändert dies nichts daran, 
dass  die  in  Art.  3  SVKG  vorgesehene  Art  der  Sanktionsbemessung  bei  wörtlicher  Anwen-
dung bei kartellrechtlich unzulässigen, aber auf dem relevanten Markt nicht umsatzgenerie-
renden Verhaltensweisen zu einem mit Art. 49a KG nicht zu vereinbarenden Resultat führen 
würde.  Um  dem  Gesetz  Nachachtung  zu  verschaffen,  muss  in  solchen  Fällen  von  einer 
wortgetreuen  Anwendung  von  Art.  3  SVKG  abgesehen  und  die  Bestimmung  des  Basisbe-
trags anderweitig vorgenommen werden. Dabei ist eine Orientierung am Volumen des rele-
vanten Marktes – wie dies auch dem Art. 3 SVKG zu Grunde liegenden Gedanken entspricht 
– naheliegend. Dass es sich dabei um einen nicht effektiv von diesem Unternehmen erziel-
ten Umsatz handelt, ist zwar  zutreffend, doch liegt dies in der Natur der Sache und könnte 
auch durch eine andere Art der Bestimmung des Basisbetrags nicht geändert werden. 

- 
Die  WEKO  ist  aus  den  vorgenannten  Gründen  der  Überzeugung,  dass  eine  solche 
Sanktionsbemessung  nicht  nur  sachgerecht,  sondern  auch  rechtmässig  ist  und  sich  insbe-
sondere auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Dass sich die Lehre nicht zur 
Sanktionsbemessung bei unzulässigen, aber auf den relevanten Märkten nicht umsatzgene-
rierden Verhaltensweisen äussert, trifft zwar zu, doch scheint sie sich dieser Problematik bis-
lang gar nicht erst gewahr gewesen zu sein. 

- 
Sodann  ist  festzuhalten,  dass  keine  unzulässige  Praxisänderung  vorliegt.  Zunächst 
ist festzuhalten, dass bei bislang zwei entschiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden 
und  -märkten  von  einer  diesbezüglich  bestehenden  Praxis  noch gar  nicht  gesprochen  wer-
den  kann.  Dies  erst  recht  nicht,  weil  die  beiden  Fälle  auch  nicht  inhaltsgleich  entschieden 
wurden. Und selbst wenn wären die Voraussetzungen für eine Praxisänderung gegeben, da, 
wie ausgeführt, sachliche Gründe dafür bestehen und das Interesse an der richtigen Rechts-
anwendung ein allfälliges Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Sodann beabsichtigt 
die  WEKO,  die  hier  aufgeführte  Praxis  auch  künftig  bei  Einzelsubmissionsabreden  und  -
märkten anzuwenden.  

- 
Berechtigt erachtet die WEKO allerdings das Vorbringen, dass eine Anwendung die-
ser Sanktionsbemessung in vorliegender Untersuchung gegen den Grundsatz der Gleichbe-
handlung  verstossen würde.  Dies,  weil  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen-  und Tief-
bau  im  Kanton  Aargau“  die  Sanktionsbemessung  anders  vorgenommen  wurde,  es sich  bei 
diesen  beiden  Untersuchungen  materiell  jedoch  um  dasselbe,  am  gleichen  Tag  eröffnete 
Verfahren handelt. Soweit hier also dieselbe Ausgangslage besteht, ist auch dieselbe Sank-
tionsbemessungsmethode anzuwenden. Dies trifft auf Stützofferten sowie erfolglose Schutz-
nahmen zu, die aufgrund von Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte Bauunterneh-
men erfolglos geblieben sind (hier Fälle […]). In der parallelen Untersuchung nicht zu beur-
teilen waren hingegen Fälle, in welchen die Abrede zwar umgesetzt wurde und die geschütz-
te Gesellschaft das günstigste Angebot einreichte, sie den Zuschlag letztlich aber doch nicht 
erhielt, weil die Vergabe durch den Bauherrn wegen zu hoher Preise abgebrochen wurde (so 
hier in den Fällen […]). Diese Fälle unterscheiden sich von erfolglosen Schutznahmen schon 
nur dadurch, dass sie zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen und nicht bloss zu einer 

723   Siehe zu diesem Zweck auch Rz 939. 

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154 

 
 
 
 
                                                
erheblichen Beeinträchtigung dessen. Auch haben hier die Abredeteilnehmer alles für die er-
folgreiche Umsetzung der Abrede auf dem Markt getan, was sie tun konnten und mussten. 
Folgedessen steht der Grundsatz der Gleichbehandlung einer Anwendung der vorangehend 
dargestellten  Methode  der  Bestimmung  des  Basisbetrags  bei  diesen  Fällen  nicht  im  Wege 
und die WEKO wendet sie nachfolgend denn auch an. 

ii) 

Obergrenze des Basisbetrags  

Die  kumulierten  Umsätze,  welche  die  Parteien  in  den  relevanten  Märkten 
952. 
durch erfolgreiche eigene Schutznahmen erzielt haben, belaufen sich auf (Reihenfolge nach 
Umsatzhöhe): 

Unternehmen 

Kumulierte 
Umsätze 
inkl. MWST 
[in Mio. CHF] 

Kumulierte 
Umsätze 

Obergrenze Basis-
betrag erf. Schutz-

exkl. MWST           
[in Mio. CHF] 

nahmen                  

[in Tsd. CHF]  

Fallnummern 

Birchmeier 

Walo 

Keller-Frei 

Toller 

Tibau 

Hüppi 

Brunner 

Hagedorn 

Müller 

Flexbelag 

Kern 

Egli 

Schiess 

[2–3] 

[1–2] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

0 

[1–2] 

[1–2 ] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

0 

[100–200] 

[100–200] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

[0–100] 

0 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

- 

Umsätze in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien durch erfolgreiche eigene Schutznahmen auf 
den relevanten Märkten. 

953. 
Zur  Erläuterung  bleibt  anzufügen,  dass  gemäss  Art. 4  Abs. 1  VKU,  der  hier 
analog Anwendung findet, die Umsatzzahlen ohne  MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % be-
tragend) massgebend sind. Die Obergrenze des Basisbetrags beläuft sich dementsprechend 
auf 10 % des Umsatzes ohne MWST. 

954. 
Walo  ist  der  Ansicht,  diese  Berechnung  sei  aus  zwei  Gründen  unzutreffend. 
Zum  einen  habe  bei  Fall  […]  eine  Subunternehmerin  [Bauleistungen]  im  Umfang  von  rund 
CHF […] ausgeführt, weshalb dieser Betrag vom Umsatz abzuziehen sei. Zum anderen sei-
en die Beträge falsch zusammengezählt worden, der Betrag ohne  MWST betrage richtiger-
weise CHF […]. 

955. 
Diese Vorbringen überzeugen nicht. Zum einen ändert der Beizug von Subun-
ternehmern  nichts  am  bei  einer  bestimmten  Submission  erzielten  Umsatz.  Vertragspartner 
des Bauherrn ist einzig der Hauptunternehmer und dieser erhält die gesamte Werkvertrags-
summe,  weshalb  diese  auch  seinem  Umsatz  entspricht.  Ob  der  Bauunternehmer  zur  Ver-
tragserfüllung  eigenes  Personal  verwendet  oder  Subunternehmer  beizieht,  ist  mit  Blick  auf 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

155 

 
 
 
 
 
die Bestimmung des Umsatzes irrelevant. Zum anderen scheint Walo die Mehrwertsteuer in 
unzutreffender  Weise  in  Abzug  zu  bringen.  Ihre  Berechnung  setzt  den  Bruttobetrag  (inkl. 
MWST) 100 % gleich und zieht davon 7,6 % MWST ab. Richtigerweise beträgt der Bruttobe-
trag (inkl. MWST) jedoch rechnerisch 107,6 %, wovon 7,6 % MWST abzuziehen sind. 

956. 
Wie zuvor ausgeführt, ist vorliegend aufgrund des Grundsatzes der Gleichbe-
handlung einzig im Fall […] die erfolglose Schutznahme durch Hüppi als nicht umsatzgene-
rierende,  aber  unzulässige  Verhaltensweise  bei  der  Bestimmung  des  Basisbetrags  zu  be-
rücksichtigen. Bezüglich nicht umsatzgenerierender, jedoch gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstos-
sender Verhaltensweisen kann nicht auf den selber erzielten Umsatz auf dem resp. den rele-
vanten Märkten abgestellt werden, fehlt es doch gerade an einem solchen Umsatz. In vorlie-
gendem Fall einer aufgrund Verfahrensabbruch (wegen zu hoher Preise) erfolglos gebliebe-
nen  Schutznahme  ist  ersatzweise  der  Umsatz  heranzuziehen,  den  die  geschützte  Gesell-
schaft auf diesem Markt abredegemäss hätte erzielen sollen.724 Denn dieser Umsatz reflek-
tiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entspre-
chenden Marktes und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspo-
tential  des  kartellrechtsverletzenden  Verhaltens.  Die  Obergrenze  des  Basisbetrags  beträgt 
auch hier 10 % dieses so berechneten Umsatzes ohne MWST. Dies ergibt folgendes Bild: 

Unternehmen 

Umsatz inkl. 

MWST          

[in Mio. CHF] 

Umsatz exkl. 
MWST        
[in Mio. CHF] 

Obergrenze Basisbetrag 

Schutznahme bei         
Verfahrensabbruch                   

Fallnummer 

[in Tsd. CHF] 

Hüppi 

[0–1] 

[0–1] 

[1–100] 

[…] 

Umsatz in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken) auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die erfolg-
reich  geschützte  Hüppi  aufgrund  des  Verfahrensabbruchs  durch  die  Bauherrschaft  den  Zuschlag  letztlich  nicht 
erhielt. 

iii) 

Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 

957. 
Gemäss  Art. 3 SVKG  ist  der konkrete  Basisbetrag  innerhalb der  zuvor  ermit-
telten  Bandbreite  je  nach  Schwere  und  Art  des  Verstosses  festzusetzen.725  Die  an  den  in 
Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzulässig im Sinne von Art. 
5  Abs.  3  KG  verhalten.  Im  Folgenden  gilt  es  demnach  zu  prüfen,  als  wie  schwer  dieser 
Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive726 Faktoren im 
Vordergrund.  

958. 
Grundsätzlich  ist  die  Schwere  der  Zuwiderhandlung  im  Einzelfall  unter  Be-
rücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 
KG, welche den Wettbewerb beseitigen, stellen – als sogenannte harte Kartelle – grundsätz-
lich  schwere  Kartellrechtsverstösse  dar.  Unter  anderem  sind  Abreden,  welche  den  Preis-
wettbewerb  ausschalten,  wegen  des  grossen  ihnen  immanenten  Gefährdungspotentials  im 
oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 % und 10 %, einzuordnen. 
Tendenziell leichter sind den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden, welche sich 
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, zu gewichten. Darüber 

724   Gleich wird auch in Deutschland vorgegangen, siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/2006 
über die Festsetzung von Geldbussen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Buss-
geldrichtlinien – vom 15. September 2006. 

725   Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 3. 
726  D.h.  nicht  verschuldensabhängige  Kriterien,  vgl.  ROLF  DÄHLER/PATRICK  KRAUSKOPF,  Die  Sankti-
onsbemessung und die  Bonusregelung,  in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.),  Kartellgesetzrevi-
sion 2003, 139. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

156 

 
 
 
 
                                                
hinaus  ist  im  Allgemeinen  davon  auszugehen,  dass  Wettbewerbsbeschränkungen,  welche 
gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen, schwerer zu ge-
wichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.727  

Im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“728 wurde für den Basisbetrag für ei-
959. 
gene erfolgreiche Schutznahmen von einem Prozentsatz von 7 % ausgegangen. Dabei han-
delte es sich um den ersten Fall im Bereich Submissionsabsprachen, der direkt sanktioniert 
wurde. Ferner war dieser Fall mitunter auch geprägt vom kooperativen Verhalten aller Par-
teien, denn dort reichten einerseits alle Parteien Selbstanzeigen ein und sie alle waren ande-
rerseits  auch  bereit,  einvernehmliche  Regelungen  zu  treffen.  In  der  Verfügung  „Strassen- 
und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  wurde  dieser  Basisbetrag  von  7 %  für  eigene  erfolgreiche 
Schutznahmen  ohne  vertiefte  Überprüfung  übernommen.729  Nebst  diesen  zwei  Fällen  be-
steht derzeit keine weitere Sanktionspraxis bei Einzelsubmissionsabsprachen. Eine langjäh-
rige, von den Wettbewerbsbehörden mehrmals oder gar oberinstanzlich bestätigte Praxis zur 
Bestimmung  des  Basisbetrags  für  eigene  erfolgreiche  Schutznahmen  bei  Einzelsubmissi-
onsabsprachen gibt es in der Schweiz demzufolge noch nicht, vielmehr gilt es, diese vorlie-
gend fort- und weiterzuentwickeln.  

960. 
Bezüglich der Art des Verstosses ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um 
horizontale Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern handelt. Sol-
che  horizontalen  Abreden  gehören  anerkanntermassen  zu  den  gravierendsten  Eingriffen  in 
das  Kartellrecht  und  deren  Schädigungspotential  ist  in  der  Ökonomie  unbestritten.  Zudem 
sind gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Pa-
rameter  gemäss  Art. 5  Abs. 3  KG  betroffen.  Sodann  führen  diese  Abreden  regelmässig  zu 
einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und der geschützte Abredeteilnehmer hält 100 % 
des Marktes. Die Art des Verstosses ist daher bei Einzelsubmissionsabsprachen als ausge-
sprochen gravierend zu qualifizieren.  

Bestärkt wird dieser Befund durch zahlreiche ausländische Rechtsordnungen, 
961. 
die  Aufschluss  über  die  dortige  Bewertung  der  gesellschaftlichen  Unerwünschtheit  und  der 
volkswirtschaftlichen  Schädlichkeit  von  Submissionsabsprachen  geben:  So  kennt  etwa 
Deutschland  grundsätzlich  keine  Freiheitsstrafen  für  Kartellrechtsverstösse,  sieht  allerdings 
mit  §  298  dStGB  einen  spezifischen  Straftatbestand  für  „wettbewerbsbeschränkende  Ab-
sprachen  bei  Ausschreibungen“  vor,  der  das  Abgeben  eines  auf  einer  rechtswidrigen,  hori-
zontalen730 Absprache beruhenden Angebots mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit 
Geldstrafe bedroht. Vergleichbare, ebenfalls die Abgabe von auf rechtswidrigen Absprachen 
beruhende  Angebote  bei  Vergabeverfahren  unter  Freiheitsstrafe  stellende  Normen  kennen 
auch etwa Österreich (§ 168b öStBG), Spanien (Art. 262 Código Penal) und Italien (Art. 353 
iCodice Penale). In den USA etwa sehen die 2010 Federal Sentencing Guidelines731 im „Part 
R  –  Antitrust Offenses“ allgemein für  „Bid-Rigging,  Price-Fixing  or  Market-Allocation  Agree-
ments Among Competitors“ einen „Base Offense Level” von 12 vor. Dieser ist jedoch um ei-
nen „Level“ zu erhöhen, „if the conduct involved participation in an agreement to submit non-
competitive bids“, also bei typischen Submissionsabsprachen mit Stützofferten, welche damit 
ein „Level“ höher eingestuft werden als andere horizontale Preisabsprachen oder Marktauf-
teilungen. In Kanada werden für horizontale Hardcore-Kartelle Bussen von maximal CAD 25 
Mio. angedroht (section 45 Competition Act), während für Fälle von „Bid-Rigging“ eine sepa-
rate Bestimmung besteht, die Bussen in unbeschränkter Höhe („fine in the discretion of the 

727  Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 3. 
728  RPW 2009/3, 215 Rz 126, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
729  Siehe RPW 2012/2, 408 Rz 1100 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau. 

730   Dazu etwa PASEWALDT (Fn 621), 87. 
731   Abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelines/2010_guidelines/Manual_PDF/Chapter_2_L-X.pdf> 

(11.06.2013). 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

157 

 
 
 
 
                                                
court“) vorsieht (section 47 Competition Act). Submissionsabsprachen werden somit in diver-
sen Rechtsordnungen als besonders massive Eingriffe in das Spiel des freien Wettbewerbs 
angesehen und mitunter sogar – und zwar im Gegensatz zu anderen Verletzungen des Kar-
tellrechts – mit Freiheitsstrafen geahndet. 

962. 
Bezüglich  der  Schwere  des  Verstosses  ist  zu  berücksichtigen,  dass  die  Par-
teien vorsätzlich dem Kartellgesetz zuwidergehandelt haben.732 Sodann fand seit der Einfüh-
rung der direkten Sanktion im Jahre 2004 eine Sensibilisierung in der gesamten Baubranche 
statt, im Besonderen auch beim Schweizerischen Baumeisterverband SBV.733 In dessen Sta-
tuten wird nun ausdrücklich vorgesehen, dass Mitglieder bei Verstössen gegen das Kartell-
recht aus dem Verband ausgeschlossen werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass in den 
letzten Jahren von der WEKO wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen 
und die damit verbundene Schädlichkeit für die schweizerische Wirtschaft hingewiesen wur-
de.734  Die  Parteien  setzten  sich  mit  ihrer  Abredetätigkeit  über  diese  ihnen  bekannten  War-
nungen  und Verhaltensanweisungen  hinweg,  ohne  dass  sie hierfür  aus wettbewerbsrechtli-
cher Sicht zumindest verständliche (wenn auch nicht durchschlagende) Gründe gehabt hät-
ten.  Schliesslich ist  auch  zu berücksichtigen,  dass  die  Abredeteilnehmer  bei  Ausschreibun-
gen  der  öffentlichen  Hand  das  enge  Korsett,  welches  die  vergaberechtlichen  Vorschriften 
den Bauherren bezüglich Verfahrensabbruch (nur bei wichtigen Gründen) und Abgebotsrun-
den  (Verbot  solcher)  auferlegen,  zu  ihren  Gunsten  ausnutzen  und  damit  das  Funktionieren 
der  vergaberechtlichen Grundkonzeption,  namentlich  dass  one-shot  sealed  bid  auctions  zu 
wirksamem Wettbewerb führen und darüber hinaus der Bauherrschaft Informationen bezüg-
lich des schwer eruierbaren Marktpreises liefern, untergraben. Die Schwere des Verstosses 
ist aus den vorgenannten Gründen als ebenfalls sehr gravierend zu bezeichnen. 

963. 
Wird bei Einzelsubmissionsabsprachen sodann – wie vorliegend – für die Be-
stimmung der Maximalhöhe des Basisbetrags auf die einzelnen Submissionen abgestellt und 
nicht  auf  den  gesamthaft  in  diesem  Bereich  erzielten  Umsatz,  führt  dies  dazu,  dass  die 
Obergrenze des Basisbetrags verglichen mit der Schädlichkeit solcher Abreden ausgespro-
chen tief ausfällt. Wie es sich damit bei Vorliegen einer umfassenderen Submissionsabrede 
verhalten  würde,  braucht  vorliegend  nicht  geklärt  zu  werden.  Dieser  vorerwähnten  Beson-
derheit  von  Einzelsubmissionsabsprachen  ist  bei  der  Bestimmung  des  konkreten  Basisbe-
trags ebenfalls angemessen Rechnung zu tragen, soll nicht die abschreckende Wirkung der 
diesbezüglichen Sanktionen verloren gehen.  

964. 
Aus  all  diesen  Gründen  kann  die  im  Fall  „Elektroinstallationsbetriebe  Bern“ 
erstmalig  erfolgte,  im  Fall  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  ohne  nähere  Prüfung 
übernommene Festlegung des Basisbetrags auf 7 % für eigene erfolgreiche Schutznahmen 
nicht auf vorliegenden Fall übertragen werden, sondern erweist sich in casu als zu tief. Der 
Art und Schwere des Verstosses angemessen und daher sachgerecht ist hier – wie dies üb-
rigens  auch  bei  künftigen  vergleichbaren  Fällen  betreffend  Einzelsubmissionsabsprachen, 
sofern  dort  der  Basisbetrag  ebenfalls  nach  den  einzelnen  abgesprochenen  Submissionen 
bemessen wird, der Fall sein kann – vielmehr eine Festsetzung des Basisbetrags für eigene 
erfolgreiche Schutznahmen auf 10 %.  

965. 
unzulässig. Zusammengefasst bringen sie dabei folgende Gründe an: 

Fast  alle  Parteien  erachten  eine  Festsetzung  des  Basisbetrags  auf  10 %  als 

Die WEKO  gehe  bei  Preisabsprachen  immer  von  schweren  Verstössen aus.  Vorlie-
- 
gend müsse aber eine differenzierte Betrachtung greifen. Es sei nicht erstellt, dass die offe-
rierten  Preise  nicht  trotz  Absprachen  marktgerecht  gewesen  seien.  Vielmehr  hätten  die 

732   Siehe Rz 917. 
733   Siehe hierzu auch Rz 918. 
734  Vgl. dazu etwa die Schilderungen in RPW 2010/1, 2 B.1. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

158 

 
 
 
 
                                                
Schutzsuchenden  jeweils  knallharte  Wettbewerbspreise  berechnen  müssen,  um  überhaupt 
einen Schutz  zugeteilt erhalten zu haben. Dann liege aber gar keine Schädigung vor, wes-
halb  es  eigentlich  nicht  zu  Sanktionen  kommen  dürfte,  jedenfalls  könne  aber  nicht  von 
schweren  Verstössen gesprochen  werden.  Die WEKO gehe  davon  aus,  es handle sich um 
„gravierendste Eingriffe“ mit einem „erheblichen Schädigungspotential“, welches regelmässig 
zur „Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“ führe. Doch dies sei nicht erstellt. Über die effek-
tive Schwere der behaupteten Verstösse könne erst diskutiert werden, wenn weitere Unter-
suchungsergebnisse dazu vorlägen.735 

- 
Nur  wenn  der  Wettbewerb  beseitigt  werde,  könne  von  einer  besonderen  Schwere 
ausgegangen  werden.  Die  WEKO  gehe  nicht  in  allen  Fällen  davon  aus,  dass  der  Wettbe-
werb  beseitigt  worden  sei.  Die  Auswirkungen  der  Abreden  würden  in  den  einzelnen  Fällen 
denn auch unterschiedlich beurteilt. Gleichwohl  pauschal in allen Fällen die oberste Sankti-
onsgrenze von 10 % anwenden zu wollen, sei schlichtweg willkürlich.736 

- 
Ein  Ausschöpfen  des  Basisbetragssatzes  von  10 %  wäre  völlig  unverhältnismässig. 
Wie wäre dann ein umfassendes Rotationskartell zu ahnden? Wie wäre es, wenn Aussensei-
ter  mit  Kampfmassnahmen  vernichtet  würden?  Wenn  vorliegend  ein  Basisbetrag  von  10 % 
gewählt würde, müsste jede Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG automatisch zu einem Basisbe-
tragssatz von 10 % führen, was nicht der Absicht des Verordnungsgebers entspreche.737 Es 
bestehe eine langjährige Praxis, wonach der Basisbetrag in vergleichbaren Fällen bei höchs-
tens 7 % oder weniger festgelegt werde. Es wäre vorliegend das erste Mal, dass der Sankti-
onsrahmen voll ausgeschöpft würde.738 

- 
Die vorgebrachten Argumente seien sodann unrichtig oder irrelevant. Das Argument, 
dass  es  sich  im  Fall  „Elektroinstallationsbetriebe  Bern“  um  den  ersten  direkt  sanktionierten 
Fall  von  Submissionsabsprachen  handle,  sei  unbehelflich.  Übersehen  werde damit  der  Fall 
„Landesbibliothek“. Die WEKO habe sich auch schon vorher mehrere Jahre mit dem Thema 
Submissionsabsprachen  auseinandergesetzt,  weshalb  die  Wahl  des  Basisbetragssatzes 
nicht  unüberlegt  erfolgt sei.  Zudem  sei  dieser  Entscheid erst  nach Eröffnung  der  vorliegen-
den Untersuchung ergangen, weshalb eine Praxisänderung bloss für nach Ankündigung der 
Praxisänderung  vorgenommene  Verhaltensweisen  zulässig  sei.  Sodann  sei  die  Eingriffsin-
tensität  dort  sehr  hoch gewesen,  während  sie hier  sehr gering  sei.  Dass  im  Fall  „Elektroin-
stallationsbetriebe Bern“ alle Parteien eine Selbstanzeige gemacht und einvernehmliche Re-
gelungen  abgeschlossen  hätten,  sei  unbeachtlich.  Denn  die  Sanktionsbemessung  und  die 
Einreichung einer Selbstanzeige würden von der SVKG bewusst getrennt gehalten, was mit 
diesem  Argument  vermischt  werde.  Hinzu  komme,  dass  es  widersprüchlich  sei,  sich  einer-
seits  hinsichtlich  der  Unterlassungsanordnungen  am  Fall  „Elektroinstallationsbetriebe  Bern“ 
mit einvernehmlichen Regelungen zu orientieren, andererseits bei der Sanktionsbemessung 
massiv  härter  durchzugreifen.739  Im  Fall  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  sei  der 
Satz  von  7 %  nicht  ohne  nähere  Prüfung  übernommen  worden.  Vielmehr  sei  auch  dort  im 
Antrag ein Satz von 10 % beantragt worden, die WEKO habe diesen aber aus Gründen der 
Rechtsgleichheit  reduziert.740  Der  Verweis  auf  ausländische  Normen  sei  schon  deshalb 
falsch, weil das schweizerische Recht keine Freiheitsstrafen für bid rigging kenne, woraus e 
contrario geschlossen werden müsse, dass es sich dabei in der Schweiz nicht um einen be-
sonders  schweren  Fall  einer  Abrede  nach  Art.  5  Abs.  3  KG  handle.  Auch  die  US-
amerikanischen Federal Sentencing Guidelines sowie der kanadische Competition Act wür-

735   Act. […]. 
736   Act. […]. 
737   Act. […]. 
738   Act. […]. 
739   Act. […]. 
740   Act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

159 

 
 
 
 
                                                
den Fälle von bid rigging nicht härter bestrafen als andere Hardcore-Kartelle.741 Der Verweis 
darauf, dass die Parteien vorsätzlich gehandelt hätten, sei ebenfalls unrichtig, da ein Vorsatz 
nicht  nachgewiesen sei.  Im  Übrigen  sei  insofern  auch nicht  nachgewiesen,  dass  der  Sach-
verhalt anders gelagert sei als in den beiden anderen Fällen, zumal die angeblichen Abspra-
chen  den  gleichen  Zeitraum  beträfen.742  Unzutreffend  sei  auch,  dass  die  Obergrenze  des 
Basisbetrags  verglichen  mit  der  Schädlichkeit  solcher  Absprachen  ausgesprochen  tief  sei. 
Der Wettbewerb im Kanton Zürich sei ausgesprochen hart und die Margen in der Baubran-
che  ausgesprochen  tief.  Ein  Basisbetrag  von  7 %  treffe  die  Bauunternehmer  daher  sehr 
hart.743 

- 
Im  Vergleich  zu  den  beiden  bisher  sanktionierten  Fällen  von  Submissionsabreden 
handle  es  sich  vorliegend  um  den  geringfügigsten  Verstoss:  Im  Fall  „Elektroinstallationsbe-
triebe  Bern“  habe  ein  Rotationskartell  bestanden.  Absprachen  seien  in  instutionalisiertem 
Rahmen  erfolgt  und  die  Absprachedichte  sei  mit  ca.  100  Abreden  innert  zwei  Jahren  hoch 
gewesen. Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ fehle es zwar an einem syste-
matischen  Element,  doch  lag  die  Gesamtzahl  vorgeworfener  Abreden  über  einen  Zeitraum 
von 3 Jahren ebenfalls bei ca. 100 Fällen. Beide Male sei der Basisbetragssatz mit 7 % fest-
gelegt worden. Vorliegend werde über einen Zeitraum von sechs Jahren in [1–10] Fällen ein 
Kartellrechtsverstoss von […] behauptet. Der Anteil angeblich abgesprochener Offerten ma-
che gerade mal zwischen [0–5] Promille aller von […] gerechneter Offerten aus. Verglichen 
mit  den  beiden  anderen  Fällen  sei  dies  eine  verschwindend  geringe  Anzahl.  Sodann  gebe 
selbst  die  Selbstanzeigerin  an,  Abreden  seien  praktisch  nur  dann  zu  Stande  gekommen, 
wenn die Unternehmen genug Arbeit gehabt hätten. In diesen Phasen aber seien die Preise 
aufgrund der guten Auslastung ohnehin höher, weshalb die Abreden kaum eine eigenständi-
ge Auswirkung auf die Preise gehabt hätten. Zudem seien – wie die Selbstanzeigerin selber 
ausführt – die abgesprochenen Preise gegenseitig nach unten korrigiert worden. Sodann sei 
der  Wettbewerb  im  Kanton  Zürich  äusserst  hart  und  Offerten  mit  verlustbringenden  Bedin-
gungen seien an der Tagesordnung. Der vorliegende Fall sei im Vergleich zu den beiden an-
deren  Submissionsabsprachen  betreffenden  Fällen  von  völlig  untergeordneter  Bedeutung. 
Der  Basisbetragssatz  dürfe  daher  maximal  6 %,  allerhöchstens  aber  7 %  betragen.744  Eine 
andere Partei  erachtet  –  ebenfalls  aufgrund eines  Vergleichs mit  den  beiden  vorgenannten 
Fällen – einen Basisbetragssatz von höchstens 3 % als angemessen.745 

- 
Die  Erhöhung  des  Basisbetragssatzes  auf  10 %  stelle  in  Anbetracht  der  bisherigen 
Fälle „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ und „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eine 
unzulässige  Praxisänderung  dar.746  Zunächst  werde  damit  das  Verbot  der  rückwirkenden 
Strafschärfung verletzt.747 Sodann seien die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht 
gegeben:  Erstens  fehle  es  an  ernsthaften  und  sachlichen  Gründen,  da  diese  Praxis  dazu 
führen würde, dass bei allen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG künftig ein Basisbetragssatz von 
10 %  angewendet  werden  müsste,  was  nicht  rechtens  sei.  Zweitens  sei  nicht  erkennbar, 
dass diese Änderung in grundsätzlicher Weise und auch für die Zukunft erfolgen solle. Drit-
tens  überwiege  das  Interesse  an  der  richtigen  Rechtsanwendung  das  Interesse  an  der 
Rechtssicherheit nicht. Viertens würde damit auch gegen Treu und Glauben verstossen.748  

Im  Übrigen  verstosse  eine  Erhöhung  des  Basisbetragssatzes  auf  10 %  auch  gegen 
- 
den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief-

741   Act. […]. 
742   Act. […]. 
743   Act. […]. 
744   Act. […]. 
745   Act. […]. 
746   Act. […]. 
747   Act. […]. 
748   Act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

160 

 
 
 
 
                                                
bau im Kanton Aargau“ sei der Basisbetragssatz mit 7 % festgelegt worden. Materiell handle 
es  sich  dabei  um  ein  und  dieselbe  Untersuchung,  welche  einzig  aus  administrativen  Grün-
den, namentlich aus Kapazitätsgründen, getrennt geführt worden sei. Dies habe das Sekre-
tariat auch bestätigt. Eine ungleiche Behandlung der Parteien innerhalb desselben materiel-
len Verfahrens sei unzulässig.749 

966. 

Diesen Vorbringen ist wie folgt zu begegnen: 

- 
Dass  der  vereinbarte  Preis  bei  Absprachen  nicht  dem  Marktpreis  entspricht,  wurde 
bereits ausgeführt (Rz 871). Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter Rz 958 verwiesen 
werden,  weshalb  bei  Einzelsubmissionsabsprachen  und  entsprechender  Einzelsubmissi-
onsmarktabgrenzung  besonders  schwere  Verstösse  vorliegen.  Schlicht  unzutreffend  ist  es, 
wenn ausgeführt  wird,  die WEKO sei  nicht  in allen  Fällen  von  erfolgreichen Schutznahmen 
zum Schluss gekommen, es liege eine Wettbewerbsbeseitigung vor. „Bloss“ auf eine erheb-
liche Wettbewerbsbeeinträchtigung  hat  die WEKO  einzig  in Fällen geschlossen,  in welchen 
der Zuschlag nicht an den gemäss Abrede bestimmten Zuschlagsempfänger ging. 

Auch wenn vorliegend ein Basisbetragssatz von 10 % angewandt würde, hiesse dies 
- 
nicht, dass in allen Fälle von Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ein ebensolcher angewandt 
werden müsste. Vielmehr käme dieser Basisbetragssatz nur, aber immerhin, in mit dem vor-
liegenden  Fall  vergleichbaren  Fällen  von  Einzelsubmissionsabreden  und  entsprechender 
Einzelsubmissionsmarktabgrenzung zur Anwendung, bei  welchen  a) die Abrede dazu führt, 
dass  100 %  des  Marktes  abgesprochen  sind,  b)  für  die  Bestimmung  der  Maximalhöhe  des 
Basisbetrags  auf  die  einzelnen  Submissionen  und  nicht  auf  den  gesamthaft  in  diesem  Be-
reich erzielten Umsatz abgestellt wird, und c) sich dies als angemessen zeigt. Eine Vernich-
tung von Aussenseitern ist bei Einzelsubmissionsabreden aber sachlogisch schon nicht mög-
lich.  Auch  dass  eine  Steigerung  bei  einem  „Rotationskartell“  nicht  mehr  möglich  wäre,  ver-
fängt nicht, da dort – entsprechend der Abrede – die Marktabgrenzung auch anders ausfal-
len  könnte,  wie  dies  die  Untersuchung  in  Sachen  Strassebeläge  im  Kanton  Tessin  gezeigt 
hat. 

- 
Die WEKO ist nach wie vor der Ansicht, dass aufgrund der von ihr genannten Argu-
mente eine Ausschöpfung des Sanktionsrahmens bei Submissionsabreden künftig durchaus 
in Betracht gezogen werden kann750 und dass diese Argumente in casu für eine Anwendung 
eines  Basisbetragssatzes  von  10 %  sprechen.  Der  Fall  „Landesbibliothek“  war  nicht  direkt 
sanktionierbar, weshalb er nicht als Präzedenzfall angeführt werden kann. Retrospektiv  be-
trachtet ist die WEKO der Ansicht, der insbesondere im ersten entschiedenen Fall „Elektroin-
stallationsbetriebe Bern“ angewandte Basisbetragssatz von 7 % sei zu tief gewesen. Fakt ist, 
dass im vorgenannten Fall hinsichtlich der Auslotung der möglichen Sanktionsgrenzen aus-
gesprochen grosse Zurückhaltung geübt wurde. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass 
wegen der einvernehmlichen Regelung etwa auf den Nachweis eines Rotationskartells ver-
zichtet  wurde.751  Obwohl  dort  wohl  ein  Rotationskartell  vorgelegen  haben  mag,  wurde  es 
nicht so behandelt und es wurde beispielsweise auf eine damit übereinstimmende Marktab-
grenzung mit entsprechenden Folgen für den Basisbetrag verzichtet. Im Fall „Strassen- und 
Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde der Basisbetragssatz von 7 % aus dem Fall „Elektroinstal-
lationsbetriebe Bern“ übernommen, damit in beiden Fällen gleich vorgegangen wird. Gleich-
zeitig  wurde  aber  angedeutet,  künftig  bei  Einzelsubmissionsabsprachen  eine  volle  Aus-
schöpfung des Sanktionsrahmens in Betracht ziehen zu wollen.  

Sodann  ist  festzuhalten,  dass  keine  unzulässige  Praxisänderung  vorliegt.  Zunächst 
- 
ist festzuhalten, dass bei bislang zwei entschiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden 

749   Act. […]. 
750   So auch RPW 2012/2, 408 Rz 1103, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau. 

751   RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

161 

 
 
 
 
                                                
und  -märkten  von  einer  diesbezüglich  bestehenden  Praxis  noch gar  nicht  gesprochen  wer-
den kann. Und selbst wenn, wären die Voraussetzungen für eine Praxisänderung gegeben, 
da,  wie  ausgeführt,  sachliche  Gründe  dafür  bestehen  und  das  Interesse  an  der  richtigen 
Rechtsanwendung ein allfälliges Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt.  

Berechtigt erachtet die WEKO allerdings das Vorbringen, dass die Anwendung eines 
- 
Basisbetragssatzes  von  10 %  in  vorliegender  Untersuchung  gegen  den  Grundsatz  der 
Gleichbehandlung  verstossen  würde.  Dies,  weil  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen- 
und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  die  Sanktionsbemessung  anders  vorgenommen  wurde,  es 
sich bei diesen beiden Untersuchungen materiell jedoch um dasselbe, am gleichen Tag er-
öffnete Verfahren handelt. Soweit hier also dieselbe Ausgangslage besteht wie dort, ist da-
her auch dieselbe Sanktionsbemessungsmethode anzuwenden.  

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die WEKO  in casu für erfolg-
967. 
reiche  Schutznahmen  bei  Einzelsubmissionsabreden  und  entsprechender  Einzelsubmissi-
onsmarktabgrenzung  einen  Basisbetragssatz  von  10 %  als  der  Art  und  Schwere  der  Zuwi-
derhandlung angemessen erachten würde. Sie wendet allerdings aufgrund des Grundsatzes 
der  Gleichbehandlung  denselben  Basisbetragssatz  wie  in  der  parallelen  Untersuchung 
„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ an, also 7 %. Eine volle Ausschöpfung des Sank-
tionsrahmens  bei  Submissionsabsprachen  wird  sie aber  in künftigen  Fällen  in Betracht  zie-
hen. 

968. 
Schutznahmen (Reihenfolge nach Höhe Basisbetrag): 

Daraus ergeben sich folgende Basisbeträge pro Partei für eigene erfolgreiche 

Unternehmen 

Birchmeier 

Walo 

Keller-Frei 

Toller 

Tibau 

Hüppi 

Brunner 

Hagedorn 

Müller 

Flexbelag 

Kern 

Egli 

Schiess 

Kumulierte Umsätze 

inkl. MWST             
[in Mio. CHF] 

Kumulierte Umsätze 
exkl. MWST752      [in 
Mio. CHF] 

[2–3] 

[1–2] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

0 

[1–2] 

[1–2] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

[0–1] 

0 

Basisbetrag              
[in Tsd. CHF] 

[100–200] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

0 

Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien für eigene erfolgreiche Schutznahmen. 

969. 
Zu  bestimmen  bleibt  der  Basisbetragssatz  für  die  abredegemäss  geschützte 
Hüppi im Fall […], bei welchem diese Gesellschaft aufgrund des Verfahrensabbruchs durch 
den  Bauherrn  letztlich  den  Zuschlag  doch  nicht  erhielt.  Die  vorangehenden  Ausführungen 
bezüglich Art und Schwere des Verstosses treffen grundsätzlich ebenso auf nicht umsatzge-

752  Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier analog Anwendung findet, sind die Umsatzzahlen ohne 

MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % betragend) massgebend. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

162 

 
 
 
 
                                                
nerierende, aber gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Teilnahmen an Einzelsubmissionsab-
sprachen zu und es kann auf sie verwiesen werden. Insbesondere liegt auch in diesem Fall 
eine  Wettbewerbsbeseitigung  und  nicht  „bloss“  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des Wett-
bewerbs vor. Die Abredeteilnehmer haben alles getan, was sie für eine erfolgreiche Umset-
zung der Abrede tun mussten und konnten.  Auch ein Schaden, bestehend aus den Kosten 
für  den  Verfahrensabbruch  und  die  Neuausschreibung  sowie  die  Verzögerung,  ist  effektiv 
eingetreten. Die WEKO erachtet es daher als sachgerecht, in diesem Fall denselben Basis-
betragssatz anzuwenden wie er vorliegend auch bei erfolgreichen Schutznahmen angewandt 
wird. M.a.W. wird der Basisbetragssatz auf 7 % festgelegt.  

970. 
in Fall […]: 

Daraus ergibt sich folgender Basisbetrag für diese Schutznahme durch Hüppi 

Unternehmen 

Umsatz inkl. MWST 
[in Mio. CHF] 

Umsatz exkl. MWST 
[in Mio. CHF] 

Basisbetrag              
[in Tsd. CHF] 

Hüppi 

[0–1] 

[0–1]  

[1–100] 

Basisbetrag in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die er-
folgreich geschützte Hüppi aufgrund des Verfahrensabbruchs durch die Bauherrschaft den Zuschlag letztlich nicht 
erhielt (Fall […]). 

971. 
henfolge nach Höhe Basisbetrag): 

Zusammenfassend ergeben sich damit folgende Basisbeträge pro Partei (Rei-

Unternehmen 

Basisbetrag für er-
folgreiche Schutz-

Basisbetrag für 
Schutznahme bei Ver-

nahmen                   

fahrensabbruch         

[in Tsd. CHF] 

[in Tsd. CHF] 

Total Basisbetrag 
[in Tsd. CHF] 

Birchmeier 

Walo 

Hüppi 

Keller-Frei 

Toller 

Tibau 

Brunner 

Hagedorn 

Müller 

Flexbelag 

Kern 

Egli 

Schiess 

[100–200] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

0 

- 

- 

[0–100] 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

[100–200] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

0 

Total Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien. 

972. 
Die Anwendung derselben Sanktionsbemessungsmethode wie in der paralle-
len Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ führt vorliegend dazu, dass der 
Sanktionsbetrag von Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung)  CHF 0.- be-
tragen würde. Ebenso wie in der parallelen Untersuchung, deren Sanktionsbemessungsme-
thode  nunmehr  aus Gründen  der Gleichbehandlung  angewandt  wird,  ist  diesfalls  eine  Pau-
schalsanktion  für  Schiess  auszusprechen.  In  Anbetracht  der  Tatsache,  dass  sich  Schiess 
bewiesenermassen an [3–10] Abreden beteiligt hat, erachtet die WEKO – auch im Vergleich 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

163 

 
 
 
 
zu den in der parallelen Untersuchung ausgesprochenen Pauschalsanktionen – eine Sankti-
on von CHF 35‘000.- als der Art und Schwere des unzulässigen Verhaltens von Schiess an-
gemessen. Zutreffend ist zwar, dass Schiess vorliegend im Vergleich zu […] in der parallelen 
Untersuchung weniger hohe Beträge von Stützofferten einreichte, doch liegt dafür die [grös-
sere] Anzahl von Abredebeteiligungen vor. Die von Schiess für eine Pauschalsanktion in den 
Raum gestellte Summe von CHF 18'700.-753 erscheint daher nicht der Schwere (insbesonde-
re der Anzahl) der unzulässigen Verhaltensweise von Schiess angemessen. 

B.7.2.3.2  Dauer 

973. 
Eine  Einzelsubmissionsabrede  ist  infolge  der  zeitlichen  Beschränktheit  des 
resp. der relevanten Märkte zeitlich limitiert. Aus diesem Grund ist ein spezifischer Zuschlag 
gestützt  auf  die  Dauer  des  Wettbewerbsverstosses  bei  einem  Abstellen  auf  die  Einzelsub-
missionsabreden – wie vorliegend erfolgt754 – kaum bestimmbar. Hinzu kommt, dass die An-
zahl der Abreden je nach Unternehmen pro Jahr sehr unterschiedlich ist. Eine Erhöhung des 
Basisbetrags  gestützt  auf  die  Dauer  wäre  allenfalls  angebracht,  wenn  das  Bestehen  einer 
umfassenderen  Submissionsabrede  oder  einer  institutionalisierten  Abredetätigkeit  nachge-
wiesen  wäre.  Ein  dahingehender  Beweis  konnte  vorliegend  allerdings  nicht  erbracht  wer-
den.755 Auf einen Zuschlag gestützt auf die Dauer ist deshalb in vorliegender Untersuchung, 
in  welcher  auf  die  Einzelsubmissionsabreden  abgestellt  wird,  zu  verzichten.756  Zu  berück-
sichtigen ist allerdings die Anzahl Beteiligungen an getroffenen Wettbewerbsabreden im un-
tersuchten Zeitraum, dies gegebenenfalls als erschwerenden Umstand (vgl. Rz 975 ff.).  

B.7.2.3.3  Erschwerende und mildernde Umstände 

974. 
In einem  letzten  Schritt sind  schliesslich die erschwerenden und die  mildern-
den Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Grundsätzlich können diejenigen 
Aspekte, welche im Rahmen der Kooperation und damit über den Sanktionserlass oder die -
reduktion  gemäss  Art.  49a  Abs.  2  KG  abgegolten  werden,  nicht  erneut  als  mildernde  Um-
stände Berücksichtigung finden.757 

i) 

Erschwerende Umstände 

Beteiligung an Absprachen 

Das  Sekretariat  hat  in  seinem  Antrag  die  wiederholten  Verstösse  gegen  das 
975. 
Kartellgesetz als erschwerenden Umstand berücksichtigt und dabei jede Abredebeteiligung – 
sei es durch eigene (erfolgreiche ebenso wie erfolglose) Schutznahmen oder Stützofferten – 
als einen separaten Verstoss gewertet und gezählt.  

976. 
Mehrere Parteien haben dies als unzulässig beurteilt. Sie begründen dies da-
mit,  dass  ein  solches  Vorgehen  zu  einer  ungerechtfertigten  Doppelbelastung  resp.  Doppel-
bestrafung eines bestimmten Verhaltens führe.758 Zudem werde damit wiederum ohne sach-

753   Vgl. act. […]. 
754  Siehe dazu B.6.1.2 ff. sowie Rz 823 ff. 
755 

Im Gegensatz dazu der Fall RPW 2009/3, 215 f., Rz 127 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern, in 
dem sich die Abspracheteilnehmer im untersuchten Zeitraum regelmässig trafen und somit eine 
Dauer des Wettbewerbsverstosses eindeutig bestimmt werden konnte. Dort wurde der Basisbe-
trag entsprechend auch aufgrund der Dauer der Abredetätigkeit erhöht. 

756   Ebenso RPW 2012/2, 409 Rz 1106, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau. 

757  RPW 2009/3, 216, Rz 132, Elektroinstallationsbetriebe Bern.  
758   So etwa act. […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

164 

 
 
 
 
                                                
liche  Gründe  von  der  Vorgehensweise  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen-  und Tief-
bau  im  Kanton  Aargau“  abgewichen,  wo  Verhaltensweisen,  welche  bereits  bei  der  Bestim-
mung  des  Basisbetrags  einbezogen  worden  sind,  im  Rahmen  dieses  erschwerenden  Um-
standes  nicht  nochmals berücksichtigt  wurden.  Dass  dafür gegenüber  der  parallelen  Unter-
suchung verminderte Prozentsätze bei der Erhöhung verwendet würden, vermöge die unter-
schiedliche  Behandlung  nicht  auszugleichen,  weshalb  es  ungerechtfertigterweise  zu  einer 
härteren  Bestrafung  käme.759  Zudem  sei  zweifelhaft,  ob  überhaupt  von  wiederholten 
Verstössen gegen das KG i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG gesprochen werden könne. Diese 
Bestimmung  setze  nämlich  bereits  erfolgte  und  rechtskräftig  beurteilte  Verstösse  voraus, 
nicht  wiederholte  Verstösse  innerhalb  desselben  Verfahrens.  Für  eine  solche  Auslegung 
spreche insbesondere der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG, aber auch dessen Sinn 
und Zweck sowie das Legalitätsprinzip. Eine bereits in einem früheren, förmlichen Verfahren 
rechtskräftig  beurteilte  Kartellrechtsverletzung  liege  aber  –  zumindest  bei  dieser  Partei  – 
nicht  vor.760  Erschwerende  Umstände  seien  nicht  ersichtlich,  denn  anerkanntermassen  sei 
ein  Zuschlag  für  die  Dauer  nicht  möglich  und  in  den  meisten  bisherigen  Fällen  habe  die 
WEKO auch keine erschwerenden Umstände erkannt.761 

977. 
Die  WEKO  hält  an  ihrer  Auffassung  fest,  dass  als  erschwerender  Umstand 
gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG nicht nur bereits rechtskräftig in einem früheren Verfahren 
beurteilte Verstösse gegen das Kartellgesetz zählen. Notwendig, aber auch hinreichend, ist 
vielmehr einzig ein wiederholtes Verstossen gegen das Kartellgesetz, was auch – wie hier – 
innerhalb  einer  Untersuchung  zur  Beurteilung  vorliegen  kann.762  Sodann  ist  klarzustellen, 
dass die Tatsache, dass ein Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG nicht möglich ist, 
nicht  ausschliesst,  dass  erschwerende  Umstände  i.S.v.  Art.  5  SVKG  vorliegen.  Unter  Ver-
weis  auf  die diesbezüglich  im  Rahmen  der  Bestimmung  des  Basisbetrags gemachten  Aus-
führungen763  ist  allerdings  auch  hier  aus  Gründen  der  Gleichbehandlung  dieselbe  Berech-
nungsmethode und derselbe erschwerende Umstand anzuwenden wie in der parallelen Un-
tersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“.  Es  sind  insbesondere  auch  hier  im 
Rahmen  dieses  erschwerenden  Umstandes  nur  diejenigen  Abredebeteiligungen  zu  zählen, 
die nicht bereits bei der Bestimmung des Basisbetrags berücksichtigt wurden.764 Vor diesem 
Hintergrund braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob bei der ursprünglich vom 
Sekretariat in vorliegender Untersuchung vorgeschlagenen Zählmethode eine ungerechtfer-
tigte Doppelbelastung vorgelegen hätte, wie dies mehrere Parteien geltend machen. Zur Be-
gründung dieses nunmehr angewandten erschwerenden Umstandes der „Beteiligung an Ab-
sprachen“ können hier dementsprechend die Ausführungen aus der parallelen Untersuchung 
auszugsweise wiedergegeben werden: 

„Beteiligung an Absprachen 

1108.  Nicht  jedes  Abspracheverhalten  generiert  einen  direkten  Umsatz  für  den 
Abspracheteilnehmer.  Als  häufigster  Fall  kann  dabei  auf  die  Einreichung  einer 
Stützofferte verwiesen werden. Weiter fallen darunter auch einige nicht erfolgrei-
che Schutznahmen und Stützofferten. 

[…] 

759   Act. […]. 
760   Act. […]. 
761   Act. […]. 
762   BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 67; diesen Autoren wohl folgend WEBER/RIZVI 

(Fn686), Art. 5 SVKG N 6. 

763   Siehe Rz 951 letztes Lemma sowie 966 letztes Lemma. 
764   Nicht mitgezählt werden also die erfolgreichen Schutznahmen sowie die aufgrund des Verfahren-
sabbruchs durch die Bauherrschaft erfolglos gebliebene Schutznahme von Hüppi im Fall […]. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

165 

 
 
 
 
                                                
1110.  […]  Von  jeglicher  Sanktion  für  das  unzulässige  Verhalten  abzusehen,  er-
scheint in Anbetracht der entscheidenden Rolle, die ein stützendes Unternehmen 
bei  der  Submissionsabsprache  spielt,  ebenfalls  als  nicht  gerechtfertigt.  Die  Ein-
reichung von Stützofferten von jeglicher Sanktion zu befreien, erscheint nicht nur 
als falsches Signal an die Marktteilnehmer, sondern auch als stossende Tolerie-
rung eines wettbewerbsvortäuschenden und volkswirtschaftlich schädlichen Ver-
haltens. 

1111. Aus diesem Grund berücksichtigt die WEKO die Einreichung von Stützof-
ferten unter dem Titel der erschwerenden Umstände (Art. 5 SVKG). Sie berück-
sichtigt die Anzahl der Abspracheteilnahmen. 

1112.  Die  Sanktion  eines  Unternehmens,  das  häufig  Stützofferten  eingereicht 
hat, ist um einen höheren Prozentsatz zu erhöhen, als die Sanktion eines Unter-
nehmens  mit  vereinzelten  Stützofferten.  Damit  ist  aber  noch  nicht  gesagt,  um 
welchen Prozentsatz die Sanktion zu erhöhen ist. 

[…]“765 

978. 
Die  Erhöhungen  wurden  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen-  und  Tief-
bau im Kanton Aargau“ wie folgt abgestuft: Mehr als 20 Beteiligungen führten zu einer Erhö-
hung  des  Basisbetrags  um  200 %,  11–20  Beteiligungen  wurden  mit  einer  Erhöhung  um 
100 % sanktioniert und 3–10 Beteiligungen mit einer solchen um 50 %.766  

979. 
Einige  Parteien  machen  geltend,  auch  die  in  der  parallelen  Untersuchung 
„Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  angewandte  Methode  der  Berücksichtigung  er-
schwerender Umstände sei unzulässig.767 Sie sei mit Blick auf die bisherige Praxis und die-
jenige  der  EU  als  zu  hoch  einzustufen.  Aus  Sicht  einer  Partei  angemessener  erschiene, 
wenn schon, eine Orientierung am Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG, wonach für 
jedes Jahr ein Zuschlag von 10 % zu veranschlagen sei. Der Zuschlag wäre diesfalls vorlie-
gend auf maximal 30 % festzusetzen.768 Aus Sicht einer anderen Partei dürfte die Erhöhung 
bei  mehr  als  20  Beteiligungen  maximal  50 %  betragen,  bei  11–20  Beteiligungen  maximal 
25 %.769 Allerdings sei dabei zu berücksichtigen, dass bei einem eigentlichen Rotationskartell 
keine Erhöhung wegen wiederholter Teilnahme möglich wäre. In vorliegendem Fall, wo we-
niger  einschneidende  Einzelsubmissionsabreden  vorlägen,  führe  die  Erhöhung  wegen  Teil-
nahme an mehreren Absprachen dazu, dass die Unternehmen härter sanktioniert würden als 
bei einem Rotationskartell,  was zeige, dass diese Erhöhung schon im Grundsatz willkürlich 
sei.770 

980. 
Die Höhe des Zuschlags und dessen Abstufung wurde auch schon im paralle-
len  Verfahren  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  von  den  Parteien  kritisiert.  Die 
WEKO hielt gleichwohl daran fest, weshalb kein Grund  besteht, vorliegend davon abzuwei-
chen. Hinsichtlich dem angeführten Argument des Rotationskartells ist anzufügen, dass dies-
falls  a)  die  Marktabgrenzung  wohl  anders  ausfallen  dürfte,  was  sich  entsprechend  auf  den 
Basisbetrag auswirkt, und b) ein Zuschlag für die Dauer hinzukäme. Insgesamt, gerade auf-
grund der weiteren Marktabgrenzung, würde ein Rotationskartell deutlich härter sanktioniert 

765   RPW 2012/2, 409 f. Rz 1008 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-

gau. 

766   RPW 2012/2, 412 Rz 1026 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
767   Act. […]. Implizit auch act. […]. 
768   Act. […]. 
769   Act. […]. 
770   Act. […]. 

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166 

 
 
 
 
                                                
als  Einzelsubmissionsabreden,  auch  wenn  bei  diesen  als  erschwerender  Umstand  ein  Zu-
schlag für wiederholte Verstösse ausgesprochen wird. 

981. 
Die  nachfolgende  Tabelle  gibt  eine  Übersicht  über  die  Anzahl  von  kartell-
rechtswidrigen, bei der Bestimmung des Basisbetrags nicht berücksichtigten Abredeteilnah-
men  der  Parteien  (Reihenfolge  nach  Anzahl  Abredeteilnahmen).  Zu  ergänzen  bleibt,  dass 
diese  Tabelle  den  Eindruck  erwecken  könnte,  die  Selbstanzeigerin  sei  überdurchschnittlich 
oft an Abreden beteiligt gewesen.771 Dieser Eindruck wäre unzutreffend; er ist auf die umfas-
sende Kooperationspflicht im Rahmen der Selbstanzeige zurückzuführen.772  

Unternehmen 

Fallnummern 

Anzahl Beteiligungen 

Erhöhung 

Keller-Frei 

Hüppi 

Birchmeier 

Schiess 

Tibau 

Kern  

Toller 

Walo 

Flexbelag 

Hagedorn 

Müller 

Brunner 

Egli  

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

- 

[11–20] 

[11–20] 

[11–20] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

[3–10] 

0 

100 % 

100 % 

100 % 

Pauschal-
sanktion 
50 % 

50 % 

50 % 

50 % 

50 % 

50 % 

50 % 

50 % 

- 

Übersicht Sanktionserhöhung wegen Beteiligung an Absprachen. 

Mutmasslicher Gewinn 

Als weiterer erschwerender Umstand kommt die Höhe der erzielten Kartellren-
982. 
te  in  Betracht.  Ein  durch  das  Verhalten  erzielter  „Normalgewinn“  ist  bereits  im  Basisbetrag 
enthalten. Fällt indessen im Einzelfall die unrechtmässige Kartellrente höher aus, so ist die-
sem  Gewinn  als  erschwerendem  Umstand  nach  Massgabe  von  Art. 2  Abs. 1  und  Art. 5 

771   Entgegen der Ansicht der Selbstanzeigerin ist die Gefahr eines allfälligen unzutreffenden Ein-
drucks allein allerdings kein Grund, von einer Aufführung abzusehen. Dies schon nur deshalb 
nicht, weil auch gegenüber den anderen Parteien eine Begründungspflicht besteht. Art. 14 Abs. 2 
SVKG regelt im Übrigen einzig die Möglichkeit einer Sanktionsreduktion für die weiteren (nicht die 
erste) Selbstanzeigerinnen. Dass diese zusätzlichen Beweismittel oder die daraus folgende zu-
sätzliche Dauer in der Verfügung nicht darzustellen und zu begründen wäre, ergibt sich daraus 
aber nicht. Dies kann schon nur deshalb nicht der Fall sein, weil dergestalt der Begründungs-
pflicht gegenüber den anderen Parteien nicht nachgekommen werden könnte. Die Sanktion wird 
der Selbstanzeigerin vorliegend aber ohnehin gänzlich erlassen, weshalb Art. 14 Abs. 2 SVKG 
nicht zur Anwendung gelangt. 

772   Siehe Rz 212 f. 

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167 

 
 
 
 
 
                                                
Abs. 1  Bst. b  SVKG  Rechnung  zu tragen.773  Dies setzt  natürlich voraus,  dass  eine  Berech-
nung  der  Kartellrente,  des  durch  die  Abrede  erzielten  Gewinns  oder  minimierten  Verlusts, 
oder  zumindest  eine  entsprechende  Schätzung  im  Einzelfall  möglich  ist,  was  in  der  Praxis 
selten  der  Fall  sein  dürfte.  In  vorliegendem  Fall  gibt  es  immerhin gewisse  Erfahrungswerte 
sowie weitere Indizien bezüglich der abredebedingten Preisüberhöhungen bei Submissions-
abreden:  Zum  einen werden in der  Literatur  diesbezügliche  Erhebungen wiedergegeben.774 
Zum anderen liefern auch die Auswertungen in der Untersuchung betreffend Strassenbeläge 
Tessin diesbezügliche Erkenntnisse.775 Schliesslich lässt sich in einigen der zuvor dargestell-
ten  Fällen  aufgrund  weiterer  Umstände  die  Erhöhung  ausnahmsweise  bestimmen  oder  zu-
mindest annäherungsweise schätzen.776 Trotz dieser Indizien bezüglich der abredebedingten 
Preiserhöhungen bei Submissionsabreden ist vorliegend von einer Erhöhung des Sanktions-
betrags wegen eines besonders hohen erzielten Gewinns abzusehen. Dies, weil hier im Ver-
gleich zur Untersuchung „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ der Basisbetrag höher angesetzt 
wird,  wodurch  eine  Abschöpfung  des  mutmasslichen  Gewinns  bereits  unter  diesem  Punkt 
eher erreicht werden kann. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass sich in künftigen Unter-
suchungen  betreffend  Einzelsubmissionsabreden  –  wenn  das  Vorliegen  einer  umfassende-
ren Submissionsabrede nicht nachgewiesen werden kann – weisen wird, dass zusätzlich ei-
ne  Erhöhung  des  Sanktionsbetrags  wegen  Erzielung  eines  besonders  hohen  erzielten  Ge-
winns erforderlich ist, um zumindest den unrechtmässig erzielten Gewinn vollumfänglich ab-
zuschöpfen und gleichzeitig auch eine pönale Komponente im Sanktionsbetrag zu haben. 

Besondere erschwerende Umstände 

983. 
Schliesslich  ist  als  weiterer  erschwerender  Umstand  eine  allfällige  führende 
Rolle  eines  Abredeteilnehmers  in  Betracht  zu  ziehen.  Es  liegen  keine  Anhaltspunkte  vor, 
wonach eines oder mehrere Unternehmen eine bedeutendere Rolle bei den Abreden einge-
nommen hat bzw. haben als die übrigen Unternehmen. Das bedeutet, dass kein Unterneh-
men  vermehrt  die  Initiative  ergriffen  hat  oder  die  Organisation  und  Umsetzung  übernahm. 
Die  Unternehmen  haben  nur,  aber  immerhin,  die  Abreden  organisiert,  bei  welchen  sie  ge-
schützt wurden, was allerdings in der Besonderheit der Einzelsubmissionsmärkte begründet 
liegt  und  daher  nicht  erschwerend  als  Innehaben  einer  führenden  Rolle  i.S.v.  Art. 5  Abs. 2 
Bst. a  SVKG  zu  berücksichtigen  ist.  Eine  gestützt  auf  diesen  Grund  erfolgende  Erhöhung 
des Basisbetrags erfolgt daher nicht. 

ii) 

Mildernde Umstände  

Bei  mildernden  Umständen,  insbesondere  wenn  das  Unternehmen  die  Wett-
984. 
bewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der 
Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag ver-
mindert (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 
KG wird der Betrag u.a. dann vermindert, wenn das Unternehmen dabei ausschliesslich eine 
passive Rolle gespielt hat (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG). Der Minderungsbetrag muss analog 
zur  Festsetzung  der  erschwerenden  Umstände  ausgehend  vom  (gegebenenfalls,  hier  aber 
nicht vorliegend, aufgrund der Dauer erhöhten) Basisbetrag berechnet werden. 

985. 
Gemäss den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung kann sodann in denjeni-
gen Fällen, in welchen gar kein Gewinn (treffender wäre wohl gar keine Kartellrente, da auch 
ein verminderter Verlust wettbewerbsverzerrend ist) erzielt wurde, eine Sanktionsminderung 

773  Vgl. dazu Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 2 Abs. 1 und Art. 5. 
774   Siehe etwa CHRIST (Fn 404), Rz 859, der eine durchschnittliche Erhöhung um 11 % nennt, wobei 

sie bei offenen Verfahren tiefer (rund 10 %) sein soll als bei begrenzten (14.5 %) wie dem Einla-
dungsverfahren. 

775   RPW 2008/1, 103 Rz 142, Strassenbeläge Tessin. 
776   Siehe etwa die Ausführungen in Rz 856. 

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168 

 
 
 
 
                                                
vorgenommen werden.777 Wie bereits festgehalten, lässt sich die genaue Höhe der erzielten 
Kartellrente und damit des abredebedingten Gewinns nicht feststellen.778 Davon, dass durch 
die Abreden gar kein Gewinn erzielt wurde, ist schon nur deshalb nicht auszugehen, weil an-
dernfalls die Bauunternehmen die mit dem Treffen solcher Abreden verbundenen Aufwände 
nicht  auf  sich  nehmen  und  solche  Abreden  treffen  würden.  Eine  Reduktion  aus  diesem 
Grund fällt daher ausser Betracht. 

986. 
Als weitere mildernde Umstände, welche in Betracht zu ziehen sind, nennt die 
Literatur  unter  anderem  Compliance-Programme  oder  ein  besonders  geringes  Verschul-
den.779 Von vereinzelten Unternehmen waren zwar im Zeitpunkt, in dem die Abreden abge-
schlossen wurden, gewisse Massnahmen zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen ge-
troffen  worden.  So  wurden  etwa  entsprechende  Weisungen  erlassen  und  Mitarbeitende  ab 
einer gewissen Stufe mussten diese unterzeichnen. Doch diese bescheidenen Vorkehrungen 
ohne anschliessende systematische Kontrolle der Einhaltung und ohne effektive Sanktionie-
rung im Falle eines Verstosses dagegen waren – und zwar nicht nur erst retrospektiv, son-
dern  ohne  Weiteres  bereits  ex  ante  offenkundig  –  ungenügend,  um  Kartellrechtsverstösse 
auch wirklich zu verhindern. In einer Branche, in der bis zum Inkrafttreten der direkten Sank-
tionen  im  KG  das  Treffen  von  kartellrechtswidrigen  Submissionsabsprachen  an  der  Tages-
ordnung war,780 wäre ein grundsätzliches Umdenken – ein Wandel der Unternehmenskultur 
hin zum Wettbewerbsgedanken – erforderlich. Dies aber setzt seitens der Unternehmen rigo-
rose Vorkehrungen zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften und vor allem auch de-
ren  strenge Überwachung  und  ausnahmslose  interne Durchsetzung  voraus.  Dem  war  nicht 
der Fall, vielmehr tolerierten (aufgrund des Faktischen treffender wohl: begrüssten) die Un-
ternehmen  sehenden  Auges  das  Treffen  von  Submissionsabsprachen  durch  ihre  Mitarbei-
tenden  mittleren  und  hohen  Kaders.  Folglich  können  die  getroffenen  Compliance-
Massnahmen  auch  nicht  als  mildernde  Umstände  berücksichtigt  werden.  Dass  das  Ver-
schulden  keineswegs  gering,  sondern  vielmehr  gravierend  war,  wurde  ebenfalls  bereits  er-
läutert.781 Auch aus diesem Grund ist eine Sanktionsminderung nicht möglich. 

987. 
Der  Umstand,  dass  ein Unternehmen  die  verfahrensauslösende  Selbstanzei-
ge  eingereicht  hat,  ist  im  Zusammenhang mit  der Gewährung  eines  allfälligen  Sanktionser-
lasses relevant und kann nicht im Rahmen der mildernden Umstände zusätzlich berücksich-
tigt  werden.  Auch  den  nach  Verfahrenseröffnung  eingegangenen  Selbstanzeigen  resp.  der 
daraus folgenden Kooperation mit der Behörde wird ausschliesslich im Rahmen der Sankti-
onsreduktion i.S.v. Art. 12 f. SVKG Rechnung getragen und nicht zusätzlich im Rahmen von 
Art. 6 SVKG.782  

988. 
Als mildernder Umstand berücksichtigt werden könnte kooperatives Verhalten, 
soweit es ausserhalb einer Selbstanzeige erfolgt.783 Dies setzt allerdings eine Zusammenar-
beit  mit  den  Wettbewerbsbehörden  voraus,  die  über  die  ohnehin  spezifisch  kartellrechtlich 
geforderte Mitarbeit hinausgeht, denn das blosse Nachkommen der diesbezüglichen gesetz-
lichen  Pflichten  kann  nicht  bereits  sanktionsmildernd  sein.784  Vorliegend  käme  eine  solche 
Berücksichtigung kooperativen Verhaltens einzig in Bezug auf Strabag in Betracht, nament-

777   Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 2 Abs. 1; vgl. auch RPW 2009/3, 216 Rz 134., Elektroin-

stallationsbetriebe Bern. 

778  Siehe Rz 982. 
779  BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 88. 
780   Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff., Strassenbeläge Tessin. 
781  Rz 917. 
782  Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 6; vgl. auch RPW 2009/3, 217, Rz 141 f., Elektroinstallati-

onsbetriebe Bern. 

783  So etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 86. 
784  So bereits RPW 2009/3, 217, Rz 142, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

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169 

 
 
 
 
                                                
lich  aufgrund  deren  Aussageverhalten  anlässlich  des  Parteiverhörs  und  insbesondere  der 
vorgängig  getroffenen  internen  Abklärungen  und  Aufarbeitungen  des  Geschehenen.  Da 
Strabag aber ohnehin sanktionslos bleibt, erübrigt sich eine nähere Prüfung einer allfälligen 
Sanktionsmilderung bezüglich ihr. 

989. 
welche zu einer Reduktion des Sanktionsbetrags führen würden. 

Bezüglich aller  übrigen Parteien  sind keine  mildernden  Umstände  ersichtlich, 

990. 
[…], […] und […] machen mildernde Umstände geltend. Sie berufen sich da-
bei  auf  ihre  Compliance-Massnahmen  (zur  Schilderung  derjenigen  von  […]  resp.  […]  siehe 
Rz 920 resp. 922).785 Die Anforderungen, welche die Wettbewerbsbehörden an solche Com-
pliance-Massnahmen stellen würden, seien völlig überrissen und nicht umsetzbar. […] führt 
als  mildernde  Umstände  zudem  an,  bei  der  Bussenberechnung  werde  teilweise  ein  fiktiver 
Umsatz zu Grunde gelegt, was mildernd zu berücksichtigen sei. Sodann seien die betroffe-
nen Offerten im Vergleich zum Volumen der in diesen Jahren gerechneten Offerten marginal. 
Es fehle zudem an jeglichen Vergeltungsmassnahmen.786  

Die von […] und […] getroffenen Compliance-Massnahmen wurden bereits an 
991. 
anderer  Stelle  betrachtet,  worauf  verwiesen  sei.787  Es  sei  hier  bloss  wiederholt,  dass  diese 
nicht ausreichend sind, um als mildernde Umstände berücksichtigt zu werden, fehlt es doch 
insbesondere  an  Überwachungs-,  Kontroll-  und  Durchsetzungsmechanismen.  Dass  […] 
Compliance-Massnahmen  als  mildernde  Umstände  anführt,  erstaunt  nur  schon  deswegen, 
weil sie gleichzeitig geltend macht, den Vertretern von ihr, welche bei den angeblichen Ab-
sprachen involviert gewesen sein sollen, sei nicht bewusst gewesen, mit diesem angeblichen 
Verhalten gegen das KG zu verstossen. Die weiteren von […] als mildernde Umstände ange-
führten  Gründe  vermögen  ebenfalls  nicht  zu  überzeugen.  Der  erstgenannte  Grund  wäre, 
wenn  schon,  nicht  als  mildernder  Umstand  zu  würdigen,  sondern  bei  der  Bestimmung  des 
entsprechenden  Basisbetragssatzes.  Die  beiden  letztgenannten  Gründe  können  bei  Ein-
zelsubmissionsabsprachen  und  entsprechender  Einzelsubmissionsmarktabgrenzung  nicht 
relevant sein. 

B.7.2.4  Zwischenergebnis  

992. 
Zusammenfassend  berechnen  sich  die  Sanktionen  demnach  wie  folgt:  Zu-
nächst ist die Obergrenze des Basisbetrags (ohne Mehrwertsteuer) zu ermitteln. Für die Be-
rechnung  des  Basisbetrags  (ohne  Mehrwertsteuer)  wird  alsdann  ein  Prozentsatz  von  7 % 
(erfolgreiche  eigene  Schutznahmen  sowie  wegen  Verfahrensabbruch  durch  den  Bauherrn 
erfolglos gebliebene Schutznahme) herangezogen. Ein Zuschlag für die Dauer ist vorliegend 
nicht  vorzunehmen.  Der  Basisbetrag  wird  alsdann  entsprechend  den  zuvor  genannten  er-
schwerenden Umständen erhöht. Mildernde Umstände, die zu einer Reduktion des Basisbe-
trags führen würden, sind nicht ersichtlich. Dies ergibt folgende Sanktionsbeträge bezüglich 
der einzelnen Parteien (Reihenfolge nach Höhe der Sanktionsbeträge). Zu ergänzen bleibt, 
dass  diese  Tabelle  den  Eindruck  erwecken  könnte,  die  Selbstanzeigerin  sei  überdurch-
schnittlich  oft  an  Abreden  beteiligt  gewesen  und  habe  überdurchschnittlich  davon  profitiert. 
Dieser Eindruck allerdings wäre unzutreffend; er ist auf die umfassende Kooperationspflicht 
im  Rahmen  der  Selbstanzeige  zurückzuführen.  Im  Einzelnen  wurde  dies  an  anderer  Stelle 
erörtert, worauf verwiesen sei.788 

785   Act. […]. 
786   Act. […]. 
787   Siehe Rz 921 resp. 923. 
788   Siehe Rz 212 f. 

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170 

 
 
 
 
                                                
Partei 

Sanktionsbetrag [in Tsd. CHF] 

Birchmeier 

Walo 

Hüppi 

Keller-Frei 

Toller 

Tibau 

Schiess  (nunmehr  Cellere  AG  Zürich,  Bau-
unternehmung) 

Brunner 

Hagedorn 

Müller 

Flexbelag 

Kern 

Egli  

[200–300] 

[100–200] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

[1–100] 

Höhe der Sanktion je Partei in [Tsd.] CHF (vor Selbstanzeige, auf ganze Frankenbeträge gerundet). 

993. 
Soweit  Konzernverhältnisse  vorliegen,  werden  die  Sanktionen  unter  solidari-
scher  Haftbarkeit  sowohl  den  jeweiligen  Konzernmuttergesellschaften  im  Zeitpunkt  des 
Verstosses  resp.  der  Verstösse  wie  auch  den  handelnden  Konzerntochtergesellschaften 
auferlegt.  Dies  ist  der  Fall  bezüglich  Aktiengesellschaft  Cellere  (Schiess),  Brebau  Holding 
AG (Egli), Brunner Erben Holding AG (Brunner), Gewerbezentrum Unterfeld AG (Birchmeier) 
sowie […].  

B.7.2.5  Verhältnismässigkeitsprüfung 

Schliesslich  muss  eine  Busse  als  Ausfluss  des  Verhältnismässigkeitsgrund-
994. 
satzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein,789 was vorliegend ohne 
Weiteres der Fall ist. 

B.7.3  Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion 

995. 
Wenn  ein  Unternehmen  an  der  Aufdeckung  und  Beseitigung  der  Wettbe-
werbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teil-
weise verzichtet  werden.  Diesen Grundsatz  hält Art.  49a Abs.  2 KG fest,  wobei  in Art.  8 ff. 
SVKG die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen 
Sanktionserlasses aufgeführt sind. 

B.7.3.1  Allgemeines zur Sanktionsbefreiung 

996. 
Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sank-
tion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder  

 

Informationen  liefert,  die  es  der  Wettbewerbsbehörde  ermöglichen,  eine  Untersu-
chung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder  

789  Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218, Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

171 

 
 
 
 
                                                
  Beweismittel  vorlegt,  welche  der  Wettbewerbsbehörde  ermöglichen,  einen  Wettbe-
werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, 
Feststellungskooperation). Ein 100-prozentiger Sanktionserlass kann auch dann noch 
gewährt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge An-
zeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben.790 

997. 
Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, 
dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, 
um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG). 

998. 
verlangt, dass 

Weiter  wird  gemäss  Art.  8  Abs.  2  SVKG  von  einem  Unternehmen  kumulativ 

  seine  Zusammenarbeit  mit  der  Wettbewerbsbehörde  eine  ununterbrochene  und  un-

eingeschränkte ist; 

  es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt; 

  es  weder  eine  anstiftende  oder  führende  Rolle  am  Wettbewerbsverstoss  gespielt 

noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und 

  es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbst-

anzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt. 

B.7.3.2  Subsumtion und Ergebnis 

999. 
Die vorliegende  Untersuchung  wurde aufgrund der  Anzeige  eines  Dritten  am 
8. Juni 2009 eröffnet und am 9. Juni 2009 mittels Hausdurchsuchungen eingeleitet. Parallel 
dazu wurde an denselben Daten eine Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau“ eröffnet und ebenfalls Hausdurchsuchungen vorgenommen. An dieser Stelle ist zu be-
tonen,  dass  es  sich  bei  der  Anzeigerin  nicht  um  Birchmeier,  die  Selbstanzeigerin,  handelt. 
Ein  Sanktionserlass  infolge  Eröffnungskooperation  i.S.v.  Art. 8  Abs. 1  Bst. a  SVKG  kommt 
demnach für Birchmeier nicht in Frage. Am Kartell beteiligte Unternehmen können in einem 
derartigen Fall nur noch zufolge Feststellungskooperation in den Genuss einer Sanktionsbe-
freiung resp. Reduktion kommen.791 

1000. 
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und 
Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  betreffenden  Untersuchung  (Akten-Nr.  22-0385)  beantragte  die 
durchsuchte Birchmeier zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung 
per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.792 
Sie machte noch anlässlich der Hausdurchsuchung präzisierende und aufschlussreiche An-
gaben über die Abredetätigkeit. In der Folge reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweisma-
terial ein und machte auch Ausführungen dazu. Einige der von ihr genannten Projekte sind 
dabei im Kanton Zürich gelegen. 

Mit  Fax  vom  31.  Mai  2011  bekräftigte  Birchmeier  ausdrücklich,  dass  ihre 
1001. 
Selbstanzeige  sowie  ihr  Wille  zur  Kooperation  selbstverständlich  auch  für  die  vorliegende 
Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte.793 Mit 
Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der 
im  Kanton  Zürich  gelegenen  Projekte  sowie  dazugehörige  Beweismittel  ein.794  Am  20.  Juni 

Insofern gleichgelagert RPW 2009/3, 219, Rz 156, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

790  So bereits RPW 2009/3, 219, Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
791 
792   Siehe zusammenfassend act. […]. 
793   Act. […]. 
794   Act. […]sowie act. […]. 

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172 

 
 
 
 
                                                
2011 ergänzte sie diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und be-
antwortete dabei auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats.795 

1002. 
Birchmeier hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informa-
tionen und Beweismittel betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben er-
läutert  und  präzisiert.  Es  bestehen  keine  Anzeichen  oder  auch  nur  die  geringsten  Anhalts-
punkte dafür, dass Birchmeier irgendwelche abgesprochenen Projekte im Kanton Zürich, an 
welchen sie beteiligt war, insbesondere solche, bei welchen sie Schutznehmerin war, unge-
nannt gelassen hätte. Die Voraussetzung gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. b SVKG ist damit erfüllt. 
Ohne  den  von  Birchmeier  gemachten  Angaben  und  eingereichten  Beweismitteln  wäre  es 
den Wettbewerbsbehörden  in  etlichen  der  Fälle  nicht  gelungen,  die  Abrede  und  damit  den 
Wettbewerbsverstoss  rechtsgenüglich  zu  beweisen;  erst  die  Selbstanzeige  machte  dies 
möglich. Art. 8 Abs. 4 Bst. b SVKG steht einem vollständigen Sanktionserlass demnach nicht 
im Wege. 

1003. 
Aufgrund der zeitlichen Abfolge auf den ersten Blick fragen könnte man sich, 
ob  Birchmeier  bezüglich  der  vorliegenden  Untersuchung  (Akten-Nr.  22-0384)  während  des 
gesamten Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und  insbesondere ohne Verzug mit 
den Wettbewerbsbehörden zusammenarbeitete (Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Bei näherer Be-
trachtung zeigt sich aber, dass auch das Vorliegen dieser Voraussetzung zweifelsfrei zu be-
jahen  ist.  Birchmeier  nannte  im  Rahmen  ihrer  Selbstanzeige,  die  sie  noch  anlässlich  der 
Hausdurchsuchung initiierte, in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Aargau“ sämtliche abgesprochenen Fälle, in welche sie involviert war, darunter auch die 
im Kanton Zürich gelegenen. Dass von den Wettbewerbsbehörden – primär aus Kapazitäts-
gründen – zwei parallele Untersuchungen geführt wurden, kann nun nicht zum Nachteil der 
Birchmeier  gereichen,  die  verständlicherweise  davon  ausging,  mit  dieser  Benennung  und 
Beschreibung  der  abgesprochenen  Projekte  im  Rahmen  der  gegen  sie  laufenden  Untersu-
chung  unabhängig  davon,  in  welchem  Kanton  diese  Projekte  lagen,  das  ihrige  für  einen 
Sanktionserlass getan und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden kooperiert zu haben. 
Nachdem sich Birchmeier der formellen Führung zweier paralleler Untersuchungen bewusst 
wurde,  hat  sie  unverzüglich  sämtliche  diese  Informationen  auch  in  vorliegender  Untersu-
chung eingereicht und insbesondere auch anlässlich der mündlichen Ergänzung weiter prä-
zisiert  und ausgeführt.  Birchmeier  hat  demzufolge  auch die  Voraussetzung  der  ununterbro-
chenen,  uneingeschränkten  und  ohne  Verzug  vorgenommenen  Zusammenarbeit  mit  den 
Wettbewerbsbehörden erfüllt. 

Trotz dieser zeitlichen Verzögerung, die, wie gesagt, nicht der Birchmeier zum 
1004. 
Nachteil  gereichen  kann,  war  Birchmeier  in  vorliegender  Untersuchung  die  erste  Gesell-
schaft,  die  eine  Selbstanzeige  einreichte.  Es  braucht  daher  der  genaue  Zeitpunkt,  ab  wel-
chem die Selbstanzeige in vorliegender Untersuchung als eingegangen gilt, nicht ermittelt zu 
werden, denn Art. 8 Abs. 4 Bst. a SVKG steht einem vollständigen Sanktionserlass so oder 
so nicht entgegen.  

1005. 
Auch  die  weiteren  Voraussetzungen  für  einen  vollständigen  Sanktionserlass 
sind erfüllt. So stellte Birchmeier ihre Abredetätigkeit unverzüglich im Zeitpunkt der Selbstan-
zeige  ein  (Art. 8  Abs. 2  Bst. d  SVKG)  und  sie  hatte  auch  keine  anstiftende  oder  führende 
Rolle bei diesen Wettbewerbsverstössen inne.  Durch die Besonderheit von Einzelsubmissi-
onsmärkten bedingt, hat Birchmeier nur, aber immerhin, in denjenigen Fällen, in welchen sie 
um  Schutz  ersuchte,  die  Kontaktaufnahme  initiiert.  Darin  kann  aber  weder  eine  anstiftende 
noch  eine  führende  Rolle  erblickt  werden,  ist  dies  doch  untrennbar  mit  der  Natur  von  Ein-
zelsubmissionsmärkten  verbunden  und  auf  diese  zurückzuführen.  Davon,  dass  Birchmeier 
andere  Gesellschaften  zur  Teilnahme  an  Wettbewerbsverstössen  gezwungen  hätte,  kann 

795   Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. […]. 

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173 

 
 
 
 
                                                
keine Rede sein. Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG steht einem Sanktionserlass folglich nicht entge-
gen.  

1006. 
Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass Birchmeier sämtliche Voraus-
setzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt und es ist auf eine Sanktionsbe-
lastung der Birchmeier zu verzichten. 

1007. 
Hüppi  erachtet  den  Sanktionserlass  gegenüber  Birchmeier  als  nicht  gerecht-
fertigt. Zunächst hätten sich die von Birchmeier gelieferten Unterlagen und vor allem die da-
mit  verbundenen  Anschuldigungen  von  Mitbewerbern  in  grösster  Mehrheit  als  falsch  und 
haltlos erwiesen. Insbesondere die gegen Hüppi vorgebrachten Anschuldigungen seien halt-
los.  Im  Antrag  werde  festgehalten,  dass  Falschaussagen  die  Sanktionsbefreiung  oder  -
reduktion auf das Wesentlichste gefährden würden. Die Selbstanzeige in vorliegendem Ver-
fahren sei rund zwei Jahre nach Eröffnung des Verfahrens erfolgt und habe sich auf Sach-
verhalte  bezogen,  die  den  Wettbewerbsbehörden  bereits  bekannt  gewesen  sein  mussten. 
Wenn die Kooperation erst in einem späten Verfahrensstadium erfolge und keine wesentlich 
neuen Erkenntnisse liefere,  sei  ein  Sanktionserlass ausgeschlossen.  Birchmeier  habe  nicht 
ununterbrochen und insbesondere ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zusammen-
gearbeitet. Wenn die zweijährige Zeitspanne zwischen Untersuchungseröffnung und Selbst-
anzeige nicht als Verzug zu werten sei, sei das unerklärlich. Die Umstände würden nahele-
gen, dass Birchmeier nicht von selber, sondern auf Druck und Voranzeige durch das Sekre-
tariat eine Selbstanzeige eingereicht habe. Zudem erscheine Birchmeier als „Rädelsführer“. 
Sie  sei  die  Einzige,  die  über  angebliche  Absprachen  Buch  geführt  habe  und  so  Druck  auf 
andere Unternehmen habe machen können. Auch die grosse zahlenmässige angebliche Be-
teiligung von Birchmeier an Absprachen spreche dafür, dass Birchmeier klar die aktivste Rol-
le bei allfälligen Absprachen gehabt habe. 

1008. 
Dazu  ist  in  der  gebotenen  Kürze  festzuhalten,  dass  sich  die  von  Birchmeier 
eingereichten  Unterlagen  und  Ausführungen  als  zuverlässig  und  zutreffend  herausgestellt 
haben. Es kann auf die Erörterungen der einzelnen Fälle verwiesen werden. Von Falschaus-
sagen, wie Hüppi sie erkennen will, kann keine Rede sein. Was den zeitlichen Ablauf betrifft 
und insbesondere dass die Zusammenarbeit von Birchmeier als ohne Verzug erfolgt zu wer-
ten ist, wurde bereits an früherer Stelle ausgeführt, worauf verwiesen sei.796 Was die angeb-
liche Stellung von Birchmeier als „Rädelsführerin“ angeht, ist ebenfalls auf bereits gemachte 
Ausführungen zu verweisen.797 Der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich über-
durchschnittlich oft an Abreden beteiligt, ist schlicht unzutreffend und nur auf die unterschied-
lichen Dunkelziffern  zurückzuführen;  ihr kam keine führende  Rolle zu.  Es  bestehen  sodann 
keinerlei  Anzeichen  dafür,  dass  Birchmeier  mit  der  „Absprachenliste“  andere  Unternehmen 
zur  Teilnahme  an  Abreden  gezwungen  oder  angestiftet  hätte.  Vielmehr  ging  es  bei  dieser 
Liste darum, an den (von allen Beteiligten freiwillig geführten) Verhandlungen präsent zu ha-
ben, wer wann wo und welche Stützofferten erhalten hat, um besser argumentieren zu kön-
nen. 

B.7.4  Verjährung 

1009. 
Eine  Partei  macht  geltend,  dass  nahezu  alle  sie  betreffenden  Vorwürfe  ver-
jährt seien. Zur Begründung führt sie aus, bei den Sanktionen nach Art. 49a KG handle es 
sich  um  Bussen  im  Sinne  des  StGB,  welche  als  Übertretungen  zu  qualifizieren  seien.  Die 
Verjährung  von  Sanktionen  nach Art.  49a  KG  werde im  KG  nicht  explizit  geregelt,  weshalb 
das  VStrR  diesbezüglich  zur  Anwendung  gelange  und  die  Verjährung  demnach spätestens 
nach vier Jahren eintrete (Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB). Sofern nicht von 
einer  Anwendbarkeit  des  VStrR  ausgegangen  werden  sollte,  kämen  die  Verjährungsregeln 

796   Siehe Rz 1003. 
797   Rz 212 f. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

174 

 
 
 
 
                                                
von Art. 109 StGB zur Anwendung, wodurch eine Verjährung bereits nach drei Jahren eintre-
te.  Um  den  Eintritt  der  Verfolgungsverjährung  zu  verhindern,  müsse  vor  Ablauf  der  Verjäh-
rungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen sein.798 

Während  die  (Verfolgungs)Verjährung  von  kartellrechtlichen  Strafsanktionen 
1010. 
(Art. 54 f. KG) im Kartellgesetz ausdrücklich geregelt ist (Art. 56 KG), fehlt eine vergleichbare 
allgemeine  Vorschrift  bezüglich  der  kartellrechtlichen  Verwaltungssanktionen  (Art.  49a–52 
KG).  Im  Gegensatz  zu  den  übrigen  Verwaltungssanktionsbestimmungen  (Art.  50–52  KG) 
enthält  der  vorliegend  einzig  interessierende  Art.  49a  KG  aber  immerhin  eine  die  zeitliche 
Dimension betreffende Regelung. Gemäss dessen Abs. 3 Bst. b entfällt nämlich eine Sankti-
onsbelastung, wenn „die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger 
als  fünf  Jahre  nicht  mehr  ausgeübt  worden  ist“.  Zu  klären  bleibt  nachfolgend,  ob  Verwal-
tungssanktionen gemäss  Art.  49a  KG  nebst  dieser  in Art.  49a Abs.  3  Bst.  b KG statuierten 
Frist  weiteren  (Verfolgungs)Verjährungsfristen  unterstehen  und  gegebenenfalls  wie  lange 
diese  sind.  Nicht  zu behandeln  ist  dabei,  welche  Verjährungsfristen für  die übrigen  Verwal-
tungssanktionsbestimmungen (Art. 50–52 KG) gelten.799 

1011. 
Zur  Natur  der  Frist  von  Art.  49a Abs.  3 Bst.  b  KG  äussert  sich die  Botschaft 
nicht.800  In  der  Lehre  ist  umstritten,  ob  es  sich  bei  dieser  Fünfjahresfrist  um  eine  (Verfol-
gungs)Verjährungs-801  oder  eine  Verwirkungsfrist802  handelt;  eine  Begründung  der  vertrete-
nen Ansichten findet sich jedoch nicht. Der Unterschied ist im hier interessierenden Kartell-
verwaltungsverfahren  allerdings  ohnehin  nicht  überzubewerten:  Aufgrund  des  Untersu-
chungsgrundsatzes sind nämlich sowohl Verwirkungs- wie auch Verjährungsfristen von Am-
tes  wegen  zu  berücksichtigen.  Auch  die  Tatsache,  dass  diese  Frist  unbestrittenermassen 
nicht  unterbrechbar  –  sehr  wohl  mit  Eröffnung  einer  Untersuchung  aber  definitiv  gewahrt  – 
ist, führt nicht zwangsläufig dazu, dass es sich dabei um eine Verwirkungsfrist handelt, sind 
doch auch etwa die Verfolgungsverjährungsfristen des StGB (vgl. Art. 97 StGB) seit der Re-
vision von 2002 nicht mehr unterbrechbar und werden mit einem erstinstanzlichen Urteil de-
finitiv gewahrt. Zudem bezieht sich Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG (ungeachtet seiner Natur) – wie 
bereits  der  Wortlaut,  aber  auch  die  Gesetzessystematik  zeigt  –  einzig  auf  die  Verhängung 
der Sanktion, es bezieht sich jedoch nicht auf die grundsätzliche Möglichkeit, ein Kartellver-
waltungsverfahren  zu  eröffnen,  um  die  Rechtswidrigkeit  einer  Verhaltensweise  zu  untersu-
chen und gegebenenfalls für die Zukunft zu untersagen, weshalb dies auch seit mehr als fünf 
Jahren vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübten Verhaltensweisen möglich ist.803 

798  Siehe act. […]. 
799   Dazu etwa RPW 2006/1, 171 Rz 206, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 
800   Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2042. Nicht nachvollziehbar daher 
die Aussage von MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellge-
setz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a–53 KG N 170, wonach es „gegen die erklärte 
Absicht des Gesetzgebers“ wäre, bei Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG von einer Verfolgungsverjäh-
rungsbestimmung auszugehen. Diese Bestimmung wurde erst mit der Revision von 2002 einge-
führt, wobei sich die Botschaft mit keinem Wort zu ihrer Natur äussert (so an sich treffend auch 
BSK KG-NIGGLI/RIEDO, Vor Art. 49a–53 KG N 164). Die Ausführungen bezüglich Verzicht auf Ver-
jährungsregeln in der Botschaft zur Revision von 1995 können sich schon nur aus zeitlicher Sicht 
nicht auf den erst mehrere Jahre später geschaffenen Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG beziehen, ergo 
ist eine diesbezügliche „erklärte Absicht des Gesetzgebers“ nicht auszumachen. 

801   PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches 

Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, Rz 12.46. 

802   PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwen-
dung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 553–568, 564; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, 
Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 
198), Art. 49a KG N 241; BORER (Fn 584), Art. 53 KG N 4. 

803   Hierauf hinweisend etwa DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), 

Art. 49a KG N 240. Fraglich erscheint allerdings, ob bei derart lange nicht mehr ausgeübten, nicht 

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175 

 
 
 
 
                                                
Die Frage nach der Natur der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG braucht vor-
1012. 
liegend  nicht  geklärt  zu  werden.  So  oder  so  ist  bezüglich  der  Sanktionen  gemäss  Art.  49a 
KG das Bestehen einer zusätzlichen Verfolgungsverjährungsfrist und insbesondere eine An-
wendbarkeit  der  –  jeweils  erst  mit  erstinstanzlichem  Urteil  gewahrten  –  vierjährigen  Verfol-
gungsverjährungsfrist  des  VStrR  sowie  der  dreijährigen  Verfolgungsverjährungsfrist  des 
StGB auszuschliessen.804 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der explizit in Art. 49a 
Abs. 3 Bst. b KG vorgesehenen Frist – es ist dieser Bestimmung nämlich e contrario zu ent-
nehmen, dass Verhaltensweisen, die weniger lange nicht mehr ausgeübt worden sind, sollen 
sanktioniert werden können. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzge-
ber mit dieser Bestimmung nicht eine in sich widersprüchliche Regelung und weitgehend in-
haltsleere Norm schaffen wollte. Dies wäre jedoch gerade der Fall, wenn zusätzlich zu dieser 
Frist noch eine Verfolgungsverjährungsfrist – insbesondere eine bedeutend kürzere (verwal-
tungs)strafrechtliche  –  hinzutreten  würde:  So  würde  z.B.  bei  einem  seit  viereinhalb  Jahren 
vor  Untersuchungseröffnung  nicht  mehr  ausgeübten  Verhalten  zwar  die  Frist  von  Art.  49a 
Abs. 3 Bst. b KG noch laufen, die Verfolgungsverjährung wäre aber bereits eingetreten. Eine 
Sanktionierung wäre diesfalls wegen Zeitablaufs nicht mehr möglich, obwohl Art. 49a Abs. 3 
Bst. b KG gerade von einer Sanktionierbarkeit ausgehen und eine solche (e contrario) statu-
ieren  würde.  Hinzu  kommt,  dass  die  (ohnehin  kurzen)  strafrechtlichen  Verfolgungsverjäh-
rungsfristen  erst  mit  Abschluss  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  gewahrt  werden,  was  für 
Kartellverwaltungsverfahren  gänzlich  unpassend  erscheint.  Aufgrund  ihrer  Komplexität,  der 
regelmässigen  Involviertheit  mehrerer  Parteien  sowie  des  zweiteiligen  institutionellen  Auf-
baus der Wettbewerbsbehörden haben solche Verfahren erfahrungsgemäss eine Dauer von 
mehreren Jahren. Hinzu kommt, dass  damit falsche Anreize gesetzt würden, denn  die Par-
teien  haben  zahlreiche  Möglichkeiten,  ein  Kartellverwaltungsverfahren  zu  verzögern.  Die 
Nutzung dieser wäre für sie ein leichtes und vor allem auch profitables Vorgehen, wenn es 
denn  mit  dem  Eintritt  einer  Verjährung  belohnt  würde.  Es  ist  daher  Übereinstimmung  mit 
mehreren Stimmen aus der Lehre805 festzustellen, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG 
nebst der in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjäh-
rungsfrist  besteht.  M.a.W.  kann  während  einer  laufenden  Untersuchung  keine  Verjährung 
eintreten.806 Die Wettbewerbsbehörden haben jedoch das Beschleunigungsgebot zu beach-
ten  und  eine  allfällige  übermässig  lange  Verfahrensdauer  bei  der  Sanktionsbemessung  re-
duzierend  zu  berücksichtigen.807  Bloss  der  Vollständigkeit  halber  sei  schliesslich  erwähnt, 
dass  selbst  NIGGLI/RIEDO,  welche  sich  –  soweit  ersichtlich  als  einzige  Autoren  –  für  eine 
grundsätzliche  Anwendbarkeit  der  (verwaltungs)strafrechtlichen  Verfolgungsverjährungs-

direkt sanktionierbaren Verhaltensweisen überhaupt noch ein aktuelles und praktisches öffentli-
ches Interesse an einer Untersuchungeröffnung besteht, jedenfalls wenn bereits vor Untersu-
chungseröffnung evident ist, dass diese Verhaltensweise seit mehr als fünf Jahren nicht mehr 
ausgeübt wird, und solange keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die Parteien diese Verhal-
tensweise künftig wieder aufzunehmen gedenken (lub/grs/lum). 

804   Eine Anwendbarkeit der Verjährungsregeln des VStrR sowie des StGB verneinend bereits RPW 
2010/1, 172 Rz 353, Preispolitik Swisscom ADSL, mit der Begründung, das Verfahren richte sich 
nach dem VwVG und die Regeln des VStrR und des StGB kämen nur ergänzend und analog zur 
Anwendung. 

805   So DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797; SPITZ (Fn 802), 564; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 

49a KG N 239. 

806   DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797, erachten dies als rechtsstaatlich heikle Situation. Diesbezüglich 

ist anzumerken, dass die Situation einerseits durch das Beschleunigungsgebot entschärft wird, 
andererseits aber selbst im Kernstrafrecht eine solche „Unverjährbarkeit“ besteht, wenn auch nur, 
so doch immerhin, ab Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens. 

807   Zu weitgehend DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797, welche diesfalls als Grundsatz von einer gänzli-
chen Sanktionsbefreiung ausgehen. Eine solche kommt höchstens ausnahmsweise bei einer 
massiv übermässig langen Verfahrensdauer in Frage. 

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176 

 
 
 
 
                                                                                                                                                   
normen aussprechen, dies primär mit Bezug auf Art. 50–52 KG tun; hinsichtlich der Sanktio-
nen gemäss Art. 49a KG lassen sie aber die Frage letztlich offen.808 

Unbestritten  ist  nun,  dass  –  ausser  bei  Fall  […]809  –  bei  allen  hiervor  im  Ein-
1013. 
zelnen betrachteten Einzelsubmissionsabsprachen die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG vorgese-
hene Frist eingehalten ist. Bei Fall […] verhält es sich so, dass – ausgehend von der in casu 
vorgenommenen  Marktabgrenzung,  wonach  im  Ergebnis  bei  Einzelsubmissionsabsprachen 
jede einzelne Submission einen eigenen Markt darstellt – das auf diese Submission bezoge-
ne  kartellrechtswidrige  Verhalten,  namentlich  das  Treffen  der  Abrede  bei  dieser  Ausschrei-
bung sowie deren Umsetzung, fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt 
worden ist. Zudem ist die aus diesem Verhalten resultierende Auswirkung810 resp. deren Er-
folg, nämlich die Erteilung des Zuschlags an den vorbestimmten Anbietenden, mehr als fünf 
Jahre vor  Untersuchungseröffnung  eingetreten. Fall  […]  wird  folgedessen  übereinstimmend 
mit Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG auch nicht sanktioniert. In allen übrigen Fällen ist eine Sanktio-
nierung jedoch möglich und es steht ihr keine Verfolgungsverjährung im Wege. 

B.7.5  Ergebnis 

1014. 
Die  Sanktionsberechnung  für  die  einzelnen  Gesellschaften  lässt  sich  nach 
dem  Gesagten  gestützt  auf  die  vorangehenden  Ausführungen  wie  folgt  zusammenfassen, 
wobei vorausgeschickt sei, dass sich eine tabellarische Aufstellung bezüglich Birchmeier und 
Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung) erübrigt, da im ersten Fall ein voll-
ständiger  Erlass  der  Sanktion  erfolgt  und  im  zweiten  Fall  eine  Pauschalsanktion  von  CHF 
35‘000.- festgesetzt wird: [Die tabellarische Aufstellung der Sanktionsberechnung für die ein-
zelnen Gesellschaften wurde gestrichen.] 

808   BSK KG-NIGGLI/RIEDO (Fn 800), Vor Art. 49a–53 KG N 170: „Diese Regelung [Art. 49a Abs. 3 

Bst. b KG] kann nämlich – jedenfalls für die anderen Verwaltungssanktionen – nicht massgeblich 
sein, denn Art. 49a Abs. 3 lit. b lässt sich auch bei phantasievoller Auslegung schwerlich als eine 
Verjährungsbestimmung der Art. 50 ff. verstehen. Für die anderen Verwaltungssanktionen muss 
folglich jedenfalls die kernstrafrechtliche Regelung gelten“ (Hervorhebungen hinzugefügt).  
Bloss am Rande sei erwähnt, dass die von NIGGLI/RIEDO vorgenommene Qualifikation der Sank-
tion gemäss Art. 49a KG als strafrechtliche Übertretungen (vgl. Vor Art. 49a–53 KG N. 171 und 
65 f.) zu formalistisch ist und wertungsmässig nicht überzeugt. Zutreffend ist zwar, dass einzig 
eine Geldstrafe (Busse) angedroht ist, was aus formaler Sicht für eine Übertretung sprechen 
würde (vgl. Art. 103 StGB). Doch liegt es in der Natur der Sache – nämlich dem Unternehmens-
strafrecht – dass eine Freiheitsstrafe (die für Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt wird, vgl. 
Art. 10 StGB) gar nicht erst angedroht werden kann, ist der Täter doch eine juristische Person. 
Gerade das Merkmal Freiheitsstrafe kann daher nicht entscheidend sein, was NIGGLI/RIEDO über-
gehen. Ein Vergleich mit Art. 106 Abs. 1 StGB zeigt, dass der in Art. 49a KG vorgesehene Straf- 
bzw. Bussenrahmen den für Übertretungen üblicherweise vorgesehenen Rahmen um ein Vielfa-
ches sprengt. Wertungsmässig handelt es sich daher bei Art. 49a KG, wenn schon eine straf-
rechtliche Qualifikation vorgenommen werden soll, zumindest um Vergehen, wenn nicht gar um 
Verbrechen, was im Übrigen auch zu anderen strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsfristen füh-
ren würde als von NIGGLI/RIEDO propagiert (Art. 97 StGB anstatt Art. 109 StGB). 

809  Siehe dazu Rz B.6.3.5.25801 ff. 
810   Dass für die Bestimmung des Anfangszeitpunkts des Zeitlaufs bei Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht 

der Zeitpunkt, ab welchem die Handlung nicht mehr ausgeübt wurde, sondern vielmehr der Zeit-
punkt, ab welchem diese keine Auswirkungen mehr zeitigt, massgeblich ist, spricht der französi-
sche („a cessé de déployer ces effets“) und der italienische („ha cessato di esplicare i suoi effet-
ti“) Gesetzestext von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG. 

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B.8  Weitere Anordnungen 

B.8.1  Unterlassungsanordnungen 

B.8.1.1  Gemäss Antrag des Sekretariats 

1015. 
Die  vorliegende  Untersuchung  hat  von  Baugesellschaften  vorgenommene 
Handlungen zu Tage gefördert, die gegen das Kartellgesetz verstossen und gemäss Art. 49a 
KG  zu  sanktionieren  sind.811  Die  künftige  Vornahme  solch  kartellrechtsverletzender  Hand-
lungen ist den Baugesellschaften, welche entsprechend dem Ergebnis vorliegender Untersu-
chung  in  der  Vergangenheit  solche  vorgenommen  haben,  zu  untersagen;  dies  zumal  eine 
Begehungs-  resp.  Wiederholungsgefahr  besteht.  Eine  solche  Gefahr  ist  immer  dann  gege-
ben,  wenn  das  Verhalten  der  Parteien  künftige  Rechtsverletzungen  ernsthaft  befürchten 
lässt.  Ein  Indiz  hierfür  sind  in  der  Vergangenheit  vorgenommene  analoge  Handlungen,  ob-
wohl  bei  deren  Vornahme  um  ihre  Unzulässigkeit  gewusst  wurde,812  was  vorliegend  –  wie 
gesehen813 – der Fall war. Sodann kann regelmässig vom Bestehen einer Wiederholungsge-
fahr ausgegangen werden, wenn die Parteien die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bestrei-
ten.814  Mit  Ausnahme  der  Selbstanzeigerin815  ist  dies  vorliegend bei  allen  zu  sanktionieren-
den Baugesellschaften  der  Fall.  Hinzu  kommt,  dass in der Tiefbaubranche  das Treffen  von 
wettbewerbswidrigen  Abreden  bis  zum  Inkrafttreten  der  direkten  Sanktionen  im  KG  an  der 
Tagesordnung  war,816  was die  Einsicht  in  die  Notwendigkeit kartellrechtskonformen  Verhal-
tens  verringert  und  entsprechend  die  Wiederholungsgefahr  weiter  erhöht.  Das  Untersagen 
von entsprechenden künftigen Verhaltensweisen ist daher ebenso geboten wie auch verhält-
nismässig. 

1016. 
Eine Verpflichtung zu einem Tun oder zu einem Unterlassen ist möglichst prä-
zise zu formulieren. Allerdings darf das Erfordernis der Bestimmtheit auch nicht übertrieben 
werden  und  insbesondere  müssen  die  Anordnungen  im  Dispositiv  nicht  die  gesamte  Be-
gründung der Verfügung wiederholen.817  

1017. 
Um  zu  bestimmen,  welche  Unterlassungsanordnungen  auszusprechen  sind, 
ist  zunächst  eine  Orientierung  anhand  der  bisherigen  Praxis  in  Submissionsmärkten  ange-
bracht, namentlich am Entscheid i.S. „Elektroinstallationsbetriebe Bern“. Dies gilt auch wenn 
diese Anordnungen dort im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung getroffen wurden.818 

811  Zur Vornahme kartellrechtswidriger Handlungen Rz 166 ff. sowie zur Sanktionierung Rz 906 ff. 
812 
Im Ergebnis in dem Sinn, allerdings betreffend ein Unterlassungsbegehren in einer privatrechtli-
chen Patentverletzungsstreitigkeit und daher nicht auf ein Wissen um die Unzulässigkeit der 
Handlung, sondern auf eine Zweck- oder Wirkungslosigkeit einer Verwarnung abstellend, Urteil 
des BGer 4A_109/2011 vom 21.7.2011, E. 6.2.1. 

813  Siehe dazu Rz 918 ff. 
814  So statt anderer, allerdings betreffend ein Unterlassungsbegehren in einer privatrechtlichen Mar-

kenverletzungsstreitigkeit, BGE 128 III 96, 100 E. 2.e. 

815  Die Teilnahme an einer einzelnen Abrede (Fall […]) wird auch von […] zugestanden (siehe Rz 

335). Allerdings erweist sich diese Abrede aufgrund der besonders gelagerten Umstände als den 
wirksamen Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigend (Rz 897) und damit – obwohl ein solches 
Verhalten aus wettbewerbspolitischer Perspektive offenkundig unerwünscht und als gesellschaft-
lich verpönt zu qualifizieren ist – als kartellrechtlich zulässig. Darauf braucht nachfolgend ent-
sprechend nicht eingegangen zu werden. 

816  Dahingehend auch etwa DANIEL EMCH, Entwicklungen im Kartellrecht, Kurz & Bündig, 2 in fine, 

1/2012, <http://www.kellerhals.ch/upload/cms/user/k_b_1_2012.pdf> (11.06.2013). 

817  Vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 Rz 83, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; 

BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30 KG N 107 f. m.w.H. 

818  Zum Ganzen RPW 2009/3, 202 Rz 34 und 222 Dispositivziffer 2, Elektroinstallationsbetriebe 

Bern. 

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Die Parteien verpflichteten sich dort 1) das Nachfragen nach bzw. das Anbieten von Stützof-
ferten zu unterlassen, 2) den Austausch mit Konkurrenten vor Auftragserteilung über Offert-
preise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden mit Ausnahme des Austauschs unab-
dingbarer  Informationen  im  Zusammenhang  mit  der  Bildung  und  Durchführung  von  ARGE 
oder  der  Mitwirkung  an  der  Auftragserfüllung  als  Subunternehmer  zu  unterlassen  sowie  3) 
geplante ARGE gegenüber dem Auftraggeber offenzulegen.  

1018. 
Auch vorliegend ist den zu sanktionierenden Baugesellschaften das Nachfra-
gen nach bzw. das Anbieten von Schutz (zur Begriffsbedeutung siehe Rz  6) sowie – damit 
einhergehend  –  das  Nachfragen  nach bzw.  das  Anbieten  von  Stützofferten  (zur  Begriffsbe-
deutung siehe Rz 7) zu untersagen. Diese Handlungen machen einen wesentlichen Teil der 
Submissionsabreden  aus,  die  wie  zuvor  gesehen  regelmässig  –  vorbehaltlich  ganz  beson-
ders gelagerter Umstände – kartellrechtswidrig sind. Ein schutzwürdiges Interesse der Bau-
gesellschaften, gleichwohl Schutz oder Stützofferten nachzufragen oder anzubieten, ist nicht 
erkennbar;  vielmehr  wird  mit  solchen  Handlungen  ein  unzulässiger,  namentlich  gegen  das 
Kartellgesetz  verstossender  Zweck  verfolgt.  Nichts  zu ändern vermag  hieran,  dass  es  Aus-
nahmefälle geben mag, in welchen die Abrede letztlich nicht als den wirksamen Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren ist. Denn angestrebt wird eine solch unerhebliche 
Beeinträchtigungswirkung  von  den  Abredeparteien  nie,  sie ist  vielmehr  in diesen  Fällen  auf 
das Verhalten Dritter zurückzuführen. 

1019. 
Grundsätzlich gleich verhält es sich mit dem Austausch mit Konkurrenten über 
Offertpreise,  Preiselemente  sowie  die  Zuteilung  von  Kunden.  Allerdings  sind  insofern  zwei 
Einschränkungen angebracht. Zunächst eine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht: Nur wenn 
der Austausch solcher Informationen vor der Auftragsvergabe resp. – sofern eine solche be-
steht,  wie  dies  insbesondere  bei  Einladungs-  und  offenen  sowie  selektiven  Verfahren  ge-
mäss Vergaberecht der Fall ist – vor Ablauf der Eingabefrist erfolgt, erweist er sich als unzu-
lässig. Ein Informationsfluss zu einem späteren Zeitpunkt vermag das Submissionsergebnis 
nicht mehr zu beeinflussen. Eine weitere Einschränkung hat dahingehend zu erfolgen, dass 
solche  Informationsflüsse  zulässig  sein  müssen,  soweit  sie  zur  Bildung  und  Durchführung 
von  ARGE  oder  der  Mitwirkung  an  der  Auftragserfüllung  als  Subunternehmer  unabdingbar 
sind.  

1020. 
Die  Offenlegung  von  geplanten  ARGE  gegenüber  dem  Bauherrn  dient  dazu, 
dem Bauherrn Transparenz darüber zu verschaffen, welche der eingegebenen Offerten von 
„unabhängigen“ Baugesellschaften stammen und welche von Baugesellschaften eingereicht 
wurden, die gleichzeitig der ebenfalls offerierenden ARGE angehören. Ohne eine solche Of-
fenlegungspflicht entsteht für den Bauherrn ein verzerrtes Bild der Wettbewerbssituation und 
das  Funktionieren  des  vergaberechtlich  vorgesehenen  Systems  der  first-price  sealed  bid 
auctions unterlaufen. Sodann steht diese Handlungsweise in unmittelbarem Zusammenhang 
mit dem gleichzeitigen Treffen von Submissionsabreden. Im Übrigen sind auch diesbezüglich 
keinerlei schutzwürdige Interessen der Baugesellschaften ersichtlich, die für eine Geheimhal-
tung  einer  geplanten  ARGE  gegenüber  dem  Bauherrn  sprechen  würden.  Zu  ergänzen  ist 
diese Offenlegungspflicht aus denselben Überlegungen und Gründen auf geplante Beizüge 
von  Subunternehmern,  sofern  der  von  Subunternehmern  auszuführende  Anteil  an  den  zu 
vergebenden Arbeiten betragsmässig 50 % oder mehr des Auftragsvolumens ausmacht.  

1021. 
Aufnahme folgender Unterlassungsanordnungen im Dispositiv der Verfügung: 

Das Sekretariat beantragte gestützt auf die vorangehenden Ausführungen die 

1) 

Aktiengesellschaft  Cellere,  Richard  Schiess  AG,  Brebau  Holding  AG, 
Egli Bau AG, Brunner Erben Holding AG, Brunner Erben AG, Chr. Müller 
+  Co  AG,  Flexbelag-Bau  AG  Zürich,  Gewerbezentrum  Unterfeld  AG, 
Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Hagedorn AG, Hüppi AG, Keller-Frei 
AG,  Kern  Strassenbau  AG,  Tibau  AG,  Toller  &  Loher  AG,  Walo  Bert-
schinger Holding AG sowie Walo Bertschinger AG 

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179 

 
 
 
 
1.1)  wird untersagt, in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten Konkurrenten im 
Rahmen von Ausschreibungen um Schutz oder Stützofferten anzufragen 
oder solche anzubieten. 

1.2)  wird  untersagt,  sich in Zusammenhang  mit Tiefbauarbeiten mit  Konkur-
renten vor Auftragserteilung oder – sofern vorhanden – Ablauf der Ein-
gabefrist über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kun-
den auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabding-
barer Informationen im Zusammenhang mit 

a)  der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie 

b)  der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

1.3)  werden verpflichtet, geplante Arbeitsgemeinschaften in Zusammenhang 
mit Tiefbauarbeiten gegenüber dem (potentiellen) Auftraggeber offenzu-
legen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Offertstellung die Namen 
der  Gesellschaften,  welche  an  der  geplanten  Arbeitsgemeinschaft  mit-
wirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch für geplante Ar-
beitsgemeinschaften,  bei  welchen  einer  Gesellschaft  die  Führungsrolle 
zukommt  und  diese  alleine  als  Ansprechpartnerin  bzw.  Verantwortliche 
gegenüber dem (potentiellen) Auftraggeber auftritt. 

Diese  Offenlegungspflicht  gilt  ebenso  für  geplante  Beizüge  eines  oder 
mehrerer Subunternehmer, sofern der von dem oder den Subunterneh-
mern  auszuführende  Anteil  an  den  zu  vergebenden  Arbeiten  betrags-
mässig 50 % oder mehr des Auftragsvolumens ausmacht. 

B.8.1.2  Stellungnahme der Parteien 

1022. 
Birchmeier, Walo und Hüppi äusserten sich in ihren Stellungnahmen zum An-
trag kritisch zu diesen Unterlassungsanordnungen.819 Dies zum einen in grundsätzlicher Hin-
sicht, zum anderen bezogen auf die einzelnen Ziffern. Der besseren Lesbarkeit halber wer-
den  die  vorgebrachten  Argumente  nachfolgend  in  dieser  Reihenfolge  dargestellt  und  nicht 
anhand  der  Partei,  welche  sie  vorbrachte,  zumal  die  Argumente  teilweise  deckungsgleich 
sind. 

1023. 

In grundsätzlicher Hinsicht wird vorgebracht: 

- 
Die vorgeschlagenen Anordnungen würden sich am Fall „Elektroinstallationsbetriebe 
Bern“  orientieren.  Dies  sei  schon  nur  deshalb  unzulässig,  weil  hier  keine  einvernehmliche 
Regelung getroffen worden sei. Im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung stehe es den 
Wettbewerbsbehörden  und  den  Parteien  frei,  Verhaltensregeln  zu  vereinbaren,  deren  An-
wendungsbereich weiter als Art. 5 KG sei. Im Rahmen einer Verfügung sei dies indessen un-
tersagt. 

- 
Stossend sei, dass nur die Verfügungsadressaten den Sanktionen von Art. 50 KG un-
terstehen  würden,  während  die  übrigen  Unternehmen  keine  solchen  befürchten  müssten. 
Dies sei insbesondere deshalb stossend, weil bei Art. 50 KG unerheblich sei, ob tatsächlich 
ein  unzulässiges  Verhalten  nach  Art.  5  KG  vorliege.  Bei  „Elektroinstallationsbetriebe  Bern“ 
habe sich dieses Problem nicht gestellt, weil dort alle Marktbeteiligten von der Verfügung er-
fasst gewesen seien.  

Es fehle eine räumliche wie auch eine zeitliche Beschränkung der Unterlassungsan-
- 
ordnungen, was unzulässig sei. Die fehlende räumliche Beschränkung sei schon nur deshalb 

819   Vgl. act. […]. 

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180 

 
 
 
 
                                                
unzulässig,  weil  die  Untersuchung  einzig  das  Gebiet  des  Kantons  Zürich  betreffe.  Sodann 
würde damit auch in den Geltungsbereich der Verfügung der WEKO im parallelen Verfahren 
„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eingegriffen, welche jedoch das Gebiet des Kan-
tons  Aargau  betreffend  eine  res  iudicata  sei.  Schliesslich  könne  auch  kein  Verhalten  aus-
serhalb der Schweiz vorgeschrieben werden. 

- 
Die  Unterlassungsanordnungen  seien  unverhältnismässig.  Einziges  Ziel  sei  es,  der 
WEKO in Zukunft zu ermöglichen, direkt gestützt auf Art. 50 KG Sanktionen auszusprechen, 
d.h.  ohne  Nachweis  einer  Beeinträchtigung  des Wettbewerbs  wie  bei  Sanktionen  nach  Art. 
49a  KG.  Im  Übrigen  scheine  damit  nichts  angeordnet  werden  zu  wollen,  was  sich  nicht 
schon aus Art. 5 Abs. 3 KG ergebe. Gerade weil die Unterlassungsanordnungen zu weit ge-
fasst und erst noch unklar formuliert seien, fehle es aber an der Eignung dazu. Eine Notwen-
digkeit bestehe ebenfalls nicht, da ja direkte Sanktionsmöglichkeiten gestützt auf Art. 5 Abs. 
3 i.V.m. 49a Abs. 1 KG bestünden. Viele Bauherrschaften würden regelmässig eine Offenle-
gung  von  ARGE  verlangen  und  zum  Teil  auch  von  Subunternehmerverhältnissen.  Eine  Er-
forderlichkeit bestehe aufgrund der beschaffungsrechtlichen Regeln nicht. Eine bessere Prä-
vention gegenüber den ohnehin schon geltenden gesetzlichen Regelungen bringe die Unter-
lassungsanordnung nicht und auch klärend seien sie nicht. Sodann fehle es an der Verhält-
nismässigkeit i.e.S., da auch Verhaltensweisen verboten würden, die nach Art. 5 KG zulässig 
seien. Öffentliche Interessen, die die Unterlassungsanordnungen über die geltenden gesetz-
lichen Regeln hinaus schützen würden, bestünden nicht. 

- 
Eine Wiederholungsgefahr sei bei im Kartellverwaltungsverfahren beurteilten Kartell-
rechtsverstössen  irrelevant.  Bei  den  vom  Sekretariat  diesbezüglich  angerufenen  BGer-
Urteilen handle es sich um zivilrechtliche Streitigkeiten. Für solche sehe auch Art. 12 Abs. 1 
Bst. a KG ein Unterlassungsbegehren präventiver Art vor. Dort gehe es primär darum, dass 
in naher Zukunft ein rechtswidriger Eingriff in die Sphäre des Klägers geplant sei. Eine ge-
setzliche  Grundlage  für  Anordnungen  der  WEKO  für  zukünftig  mögliche,  allerdings  derzeit 
bloss theoretische  Verhaltensweisen  finde  sich  im  KG  nicht.  Die WEKO könne  bestehende 
Wettbewerbsbeschränkungen  verfolgen,  nicht  aber  zukünftig  mögliche  präventiv  verbieten. 
Art. 30 KG verlange, dass die Unzulässigkeit einer Verhaltensweise festgestellt worden sei.  

- 
Es bestehe keine (ernstlich zu befürchtende) Wiederholungsgefahr. Es bedürfe kon-
kreter Hinweise, wonach eine  widerrechtliche Handlung ernstlich zu befürchten sei, was je-
doch  nicht  dargetan  werde.  Selbst  die  Selbstanzeigerin  führe  aus,  es  sei  nach  den  Haus-
durchsuchungen zu keinerlei Abreden im Kanton Zürich mehr gekommen. Die vom Sekreta-
riat  zur  Begründung  der  Wiederholungsgefahr  angerufenen  BGer-Urteile  seien  nicht  ein-
schlägig: Dort sei es um fortdauerndes Verhalten gegangen, während hier die letzten angeb-
lichen Verletzungen mehrere Jahre zurücklägen. Dass eine künftige Begehung von Parteien 
angekündigt  worden  sei,  werde  aber  zu  Recht  nicht  behauptet.  Es  werde  nicht  die  Ansicht 
vertreten,  Submissionsabreden  seien  zulässig.  Sodann  würden  die  erwähnten  Urteile  aus 
dem  Bereich  des  Immaterialgüterrechts  stammen,  wo  die  Rechts-  und  Interessenlage  eine 
andere sei. Dort bestünden, anders als im Kartellrecht, keine direkten Sanktionen. Eine Un-
terlassungsklage sei  dort  häufig  die einzige  Form  effektiven  Rechtsschutzes,  anders  als  im 
Kartellrecht. Im Übrigen genüge auch dort zur Begründung einer Wiederholungsgefahr nicht, 
dass das Verhalten in der Vergangenheit einmal an den Tag gelegt worden sei, sondern zu-
dem  müsse  eine  Verwarnung  keine Wirkung  gezeigt  haben  oder  zwecklos  sein.  Dass  eine 
Verwarnung  keine  Wirkung  gezeigt  hätte  oder  zwecklos  wäre,  werde  aber  vom  Sekretariat 
nicht  dargetan.  Dass  das  Treffen  von  wettbewerbswidrigen  Abreden  in  der  Tiefbaubranche 
vor  Einführung  der  direkten  Sanktionen  im  Kartellrecht  an  der  Tagesordnung  gewesen  sei, 
werde  durch nichts  bewiesen.  Und  wenn es  zutreffend sein sollte,  würde es die These der 
jetzt noch bestehenden Wiederholungsgefahr gerade widerlegen, da ja davon ausgegangen 
werde, dass ab Einführung der direkten Sanktionen die Verstösse eingestellt worden seien. 

Spezifisch  bezüglich  sich  begründen  Birchmeier,  Hüppi  und  […]  die  fehlende  Bege-

- 
hungs- resp. Wiederholungsgefahr ebenfalls:  

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181 

 
 
 
 
[…] führt aus, sie sei nie an Abreden beteiligt gewesen. Sodann habe sie seit 
- 
Verfahrenseröffnung  eine  noch  stärkere  Kontrolle  zur  Vermeidung  von  Absprachen 
eingeführt. Sie habe von Beginn weg intern ein striktes Verbot von Abreden durchge-
setzt und führe diese Politik konsequent weiter. Es bestünden keinerlei Anzeichen für 
künftige  kartellrechtswidrige  Verhaltensweisen  und  solche  würden  im  Antrag  auch 
nicht konkret behauptet. 

- 
[…] führt  aus,  sie habe grosse  Anstrengungen  unternommen,  um  die  Einhal-
tung  des  Kartellgesetzes  sicher  zu  stellen.  So  habe  sie 2008  Compliance-Kurse mit 
dem gesamten Management durchgeführt, diese 2012 wiederholt und werde sie künf-
tig  jährlich  wiederholen.  Dabei  werde  unter  anderem  darauf  hingewiesen,  dass  Kar-
tellrechtsverletzungen  disziplinarische  Folgen  hätten.  Im  Sinne  einer  vorsichtigen 
Compliance-Politik sehe […] sogar von Meldungen beim SBV ab, obwohl die von den 
Wettbewerbsbehörden  gegen  diese  Meldestellen  geltend  gemachten  Argumente 
rechtlich nicht zutreffend seien.  

[…] führt aus, sie sei Selbstanzeigerin. Indizien dafür, dass sie trotz Selbstan-

- 
zeige in frühere Muster zurückgefallen sein könnte, bestünden keine.  

- 
In der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ seien kei-
ne  Unterlassungsanordnungen  getroffen  worden.  Die  abweichende  Handhabung  werde  mit 
keinem Wort begründet und sei daher willkürlich.  

- 
Sodann seien bei sanktionierten Verhaltensweisen noch nie Unterlassungsanordnun-
gen ausgesprochen worden, zumindest dann nicht, wenn die betroffenen Unternehmen ihre 
Verhaltensweise eingestellt hätten. Fälle, in welchen einvernehmliche Regelungen getroffen 
worden  seien,  würden  keine  über  die  einvernehmliche  Regelung  hinausgehende  Unterlas-
sungsanordnungen enthalten. Vorliegend hätten die Parteien jegliche Abredetätigkeit einge-
stellt.  

1024. 

Bezüglich Ziffer 1.1) wird angeführt: 

- 
Wie das Sekretariat selber einräume, stelle das Anfragen oder Anbieten von Stützof-
ferten alleine noch keinen Verstoss gegen Art. 5 KG dar. Nur wenn die andere Partei dieser 
Anfrage  nachkomme,  liege  eine  Abrede  vor.  Es  handle  sich  demnach  um  eine  einseitige 
Massnahme, welche nicht unter Art. 4 Abs. 1 resp. Art. 5 KG falle. Es würden demnach Ver-
haltensweisen untersagt, welche kartellrechtlich zulässig seien.  

Wie  das  Sekretariat  ebenfalls  selber  einräume,  würden  nicht  alle  Submissionsabre-
- 
den  erhebliche  Wettbewerbsbeeinträchtigungen  darstellen.  Hinzu  komme,  dass  der  heute 
von  der  WEKO  vertretene  Erheblichkeitsbegriff  erst  kürzlich  verschärft  worden  sei,  wobei 
noch ungewiss sei, ob die Rechtsmittelinstanzen dem folgen würden. 

Eine andere Partei ist demgegenüber die Ansicht, Ziffer 1.1) sei zulässig, da sie sich 
- 
auf festgestellte unzulässige Verhaltensweisen beziehe. Diese Anordnung sei von Art. 30 KG 
gedeckt, sie sei genügend klar und sie sei auch verhältnismässig. Dem widerspricht wiede-
rum die erstgenannte Partei.820 

1025. 

Bezüglich Ziffer 1.2) wird angeführt: 

- 
Die Unterlassungsanordnung sei zu breit gefasst und erfasse auch solche Tatbestän-
de, welche kartellrechtlich zulässig seien. Ein Informationsaustausch für sich alleine sei noch 
nicht unzulässig. Wenn beispielsweise Unternehmen A Unternehmen B um Schutz anfrage, 
B einen solchen aber ablehne (womöglich die Information aber benutze, um billiger als A an-
zubieten),  so  sei  dies  kartellrechtlich  zulässig.  Gleichwohl  könnte  dies  möglicherweise  hin-
sichtlich  B  als  „Informationsaustausch“  im  Sinne  dieser  Dispositivziffer  ausgelegt  werden. 
Dasselbe gelte etwa, wenn zwei Unternehmen Preisinformationen preisgäben im Hinblick auf 

820   Vgl. act. […]. 

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182 

 
 
 
 
                                                
eine ARGE-Bildung oder Subunternehmervertrag, diese Verhandlungen aber scheitern wür-
den  und  jedes  Unternehmen  selber  eingebe.  Oder  A  stelle  B  als  potentiellem  Auftraggeber 
auf  dessen  Anfrage  hin  eine  Subunternehmerofferte  aus.  Ziff.  1.2)  b)  der  vorgeschlagenen 
Anordnung  sage  nämlich  nicht  ausdrücklich,  ob  das  Schliessen  eines  Subunternehmerver-
trags  als  solchem  zulässig  sei  oder  nur  die  Erfüllung  eines  Subunternehmervertrags  im 
Rahmen  der  Erfüllung  eines  erfolgten  Zuschlags.  Gleiche  Ausgangslage wie  zuvor,  aber  A 
teile B zudem mit, dass sie ihr die Subunternehmerofferte mit dem niedrigsten Preis ausge-
stellt  habe  (oder  B  verlange  von  A  eine  Meistbegünstigungsklausel).  Aufgrund  des  Wortes 
„unabdingbar“ sei unklar, ob dies von Ziff. 1.2) erfasst würde.  

- 
Die Anordnung sei in mehreren Punkten unklar und nicht umsetzbar. Was sei z.B. un-
ter „Preiselemente“ zu verstehen und ab wann sei ein „Zusammenhang mit der Bildung und 
Durchführung von Arbeitsgemeinschaften“ gegeben. Was ist unter „Austausch“ zu verstehen, 
was  unter  „unabdingbaren  Informationen“.  In  der  Praxis  entscheide  sich  oft  erst  nach  Zu-
schlagserteilung,  ob,  in  welchem  Umfang  und  zu  welchem  Preis  Subunternehmer  beigezo-
gen würden, weshalb diese Ziffer praktisch gar nicht umsetzbar sei.  

Die  Unklarheit  der  Anordnung  würde  bei  jeder  Bildung  einer  ARGE  oder  der  Aus-
- 
handlung  von  Subunternehmeraufträgen  eine  umfassende  rechtliche  Beratung  notwendig 
machen. Dies sei unzumutbar, da dadurch keinerlei Mehrwert im Hinblick auf die Compliance 
mit Art. 5 KG geschaffen werde, sondern bloss Rechtsunsicherheit durch eine rechtswidrige 
Unterlassungsanordnung, die unklar formuliert sei, entstehe. 

Eine praktikable, genügend konkrete Lösung, welche gleichzeitig der Vielfältigkeit der 

- 
möglichen Geschäftsfälle Rechnung trage, lasse sich nicht finden. 

1026. 

Bezüglich Ziffer 1.3) wird angeführt: 

- 
Wie  das  Sekretariat  selber  einräume,  seien  die  hier  erfassten  Konstellationen  keine 
nach Art. 5 KG unzulässigen Abreden. Damit würde mit Ziffer 1.3) des Dispositiv kartellrecht-
lich erlaubtes Verhalten untersagt. 

- 
Sodann sei im Zeitpunkt der Offertstellung regelmässig unklar, welche Subunterneh-
mer  für  welche  Leistungen  und  für  welchen  Preis  beigezogen  würden.  Oft  komme  es  vor, 
dass  erst  nach  Offertstellung  mit  Subunternehmern  Kontakt  aufgenommen  werde.  Anders 
vorzugehen,  namentlich  die  Verhandlungen  bereits  zu  einem  früheren  Punkt  –  noch  bevor 
man  überhaupt  weiss,  ob  man  den Zuschlag  erhält  –  durchzuführen,  sei  in Anbetracht  des 
Anteils  nicht  erfolgreicher  Offerten  schlicht  nicht  möglich  und  würde  bloss  unnötigen  Auf-
wand verursachen. Entsprechend könne erst nach Zuschlagserteilung überhaupt festgestellt 
werden, welchen Anteil die Subunternehmerarbeiten am gesamten Auftrag ausmachen wür-
den.  Einer  Verpflichtung  zur  Offenlegung  könne  daher  schon  nur  aus  praktischen  Gründen 
oftmals nicht nachgekommen werden.  

- 
Der  zielgerichtete  Beizug  von  Subunternehmern  für  spezifische  Arbeiten  stelle  für 
sich  kein  wettbewerbsrechtliches  Problem  dar.  Subunternehmerverträge  seien  nicht  (erst 
recht  nicht  per  se)  wettbewerbsbeschränkend,  sondern seien  effizienzsteigernd.  Zur  Erstel-
lung  von  Transparenz  bezüglich  dem  Beizug  von  Subunternehmern  würden  obligationen-
rechtliche Instrumente sowie die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens dienen (etwa 
§ 7 SubV ZH), nicht aber das Wettbewerbsrecht. Wettbewerbsrechtliche Implikationen habe 
der  Beizug  von  Subunternehmern  erst  dann,  wo  dieser  Beizug  mit  weiteren  Abreden  ver-
knüpft werde, wie etwa bezüglich Stützofferten, was aber bereits mit Ziffer 1.1) erfasst wer-
de. 

1027. 
Anlässlich der Anhörung durch die WEKO führt […] aus, in der Submissions-
phase würde sie die Preise bei Subunternehmern anfragen und dann eine Offerte abgeben. 
Vielleicht  komme  es  dann  zum  Zuschlag.  Die  Subunternehmer  würden  sie  aber  erst  nach 
Zuschlagserteilung definieren. In der Offertphase wisse man nicht, ob man den Zuschlag er-
halten werde,  weshalb keine Subunternehmerverhandlungen geführt würden. Die Formulie-
rungen  von  Ziffer  1.2)  und  1.3)  seien  zu  unscharf.  Zudem  würden  diese  Unterlassungsan-

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183 

 
 
 
 
ordnungen nur für die Verfügungsadressaten gelten, nicht aber für andere Bauunternehmen. 
Bezüglich Ziffer 1.3) sei es nicht möglich, die Subunternehmer zu diesem Zeitpunkt offen zu 
legen, da sie dann noch gar nicht bestimmt seien. Wenn sie diesen bereits in diesem Zeit-
punkt bestimmen müssten, würden sie ihre Verhandlungsposition verlieren und könnten nicht 
mehr über den Preis verhandeln. Sie würden also benachteiligt, indem dem Subunternehmer 
eine Exklusivität geschaffen würde.821 

B.8.1.3  Anordnungen der WEKO 

1028. 
In  grundsätzlicher  Hinsicht  ist  zunächst  festzustellen,  dass  Art.  30  KG  die 
Grundlage für die Anordnung von Massnahmen darstellt. Deren Inhalt wird dort nicht näher 
bestimmt, sondern es wird bloss festgehalten, die WEKO entscheide über „die zu treffenden 
Massnahmen“. Solche Massnahmen sind naturgemäss immer zukunftsgerichtet. Die WEKO 
ist der Ansicht, dass sie Massnahmen nicht nur dann treffen kann, wenn die anvisierten Ver-
haltensweisen genau im Verfügungszeitpunkt ausgeübt werden. Vielmehr muss es auch ge-
nügen,  wenn  diese  Verhaltensweisen  in  der  Vergangenheit  ausgeübt  wurden,  sich  als  kar-
tellrechtswidrig  herausgestellt  haben  und  deren  Wiederholung  in  Zukunft  zu  befürchten  ist. 
Eine wesentliche Differenz zu zivilrechtlichen Streitigkeiten ist insofern nicht ersichtlich, denn 
es ist nicht einzusehen, weshalb zwar ein privater Kläger eine zu befürchtende verletzende 
Verhaltensweise  präventiv  soll  untersagen  lassen  können,  dies  zum  Schutz  des  Instituts 
Wettbewerb durch die WEKO jedoch nicht angängig sein soll. Es ist daher festzuhalten, dass 
die WEKO auch präventiv Massnahmen anordnen kann, soweit sie die entsprechende Ver-
haltensweise  beurteilt  hat.  Nicht  angehen  würde  es  jedoch,  wenn  die  WEKO  bloss  theore-
tisch  mögliche  Verhaltensweisen,  die  sie  nicht  im  Rahmen  eines  konkreten  Verfahrens  zu 
beurteilen hat, analysieren und präventiv untersagen würde. 

1029. 
Vor  diesem  Hintergrund ist  auch  die  für  den Erlass  solcher  Massnahmen  er-
forderliche Begehungs- oder Wiederholungsgefahr zu werten. Diese ergibt sich daraus, dass 
für den Erlass von Massnahmen ein (öffentliches) Interesse bestehen muss. Können künftige 
Begehungen resp. Wiederholungen ausgeschlossen werden, so fehlt es an diesem Interes-
se. Es trifft nun in der Tat zu, dass sich die Lehre hierzu nicht äussert und auch noch keine 
Praxis besteht. Aus diesem Grund erscheint es angezeigt, sich in anderen Rechtsbereichen 
inspirieren  zu  lassen.  Zutreffend  ist  allerdings,  dass  vor  einer  Übertragung  auf  das  Kartell-
verwaltungsrecht zu prüfen ist, ob die dort gefundene Lösung auch hier sachgerecht ist. In-
sofern  ist  zunächst  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Situation  im  Immaterialgüterrecht  nicht 
ganz  so  verschieden  von  derjenigen  im  Kartellrecht  ist,  wie  […]  dies  meint.  Denn  auch  im 
Immaterialgüterrecht  bestehen  „direkte  Sanktionen“,  und  zwar  in  Form  von  strafrechtlichen 
Bestimmungen.822 Vor Augen geführt werden sollte mit diesen immaterialgüterrechtlichen Ur-
teilen  primär,  dass  wenn  in  der  Vergangenheit  bereits  Verletzungen  stattgefunden  haben, 
dann auch ein starkes Indiz dafür besteht, dass dies in Zukunft wieder erfolgen wird. Wie be-
reits  das  Sekretariat  ausgeführt  hat,  lässt  sich  das typisch immaterialgüterrechtliche  Institut 
der  Abmahnung  nicht  auf  das  Kartellverwaltungsverfahren  übertragen,  ist  ein  solches  Ab-
mahnverfahren  den  Wettbewerbsbehörden  doch  unbekannt.  Eine  Abmahnung  hat  zum 
Zweck, dem Empfänger bewusst zu machen, dass er sich aus Sicht des Absenders rechts-
widrig  verhält,  wovon  gerade  aufgrund  der  Vielzahl  bestehender  Immaterialgüterrechte und 
deren zuweilen schwer zu bestimmendem Schutzumfang ohne Abmahnung nicht ohne Wei-
teres  ausgegangen  werden  kann.  Bei  harten  horizontalen  Abreden  nach  Art.  5  Abs.  3  KG 
verhält es sich anders. Dies erst recht bei Submissionsabsprachen, über deren Unzulässig-
keit in der Baubranche spätestens aufgrund der entsprechenden Aufklärungskampagnen des 
SBV Gewissheit besteht. Werden solche trotzdem getroffen, zeigt dies, dass sich  die betei-
ligten  Unternehmen  darüber  hinwegsetzen.  Schlägt  man  die  Brücke  zum  Immaterialgüter-

821   Act. […]. 
822   Statt anderer Art. 61 ff. MSchG; Art. 81 ff. PatG. 

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184 

 
 
 
 
                                                
recht, so stösst man auf eine vergleichbare Situation im Falle einer zwecklos erscheinenden 
Abmahnung.  Hinzu  kommt,  dass  vorliegend  die  Parteien  in  der  Vergangenheit  nicht  bloss 
einmal, sondern mehrere Male gegen das Kartellrecht verstossen haben, was umso mehr für 
eine Wiederholungsgefahr spricht. Mit dem Hinweis darauf, dass vor Inkrafttreten der direk-
ten Sanktionen im Kartellgesetz Submissionsabsprachen in der Tiefbaubranche weit verbrei-
tet gewesen seien, sollte nicht die Wiederholungsgefahr als solche begründet werden. Diese 
ergibt sich vielmehr daraus, dass die Parteien auch nach Inkrafttreten der direkten Sanktio-
nen  noch  gegen  das  Kartellrecht  verstiessen,  ihr  Verhalten  demnach  noch  nicht,  jedenfalls 
nicht  vollumfänglich  der  Rechtslage  angepasst  haben.  Zudem  soll  damit  gezeigt  werden, 
dass alleine das Verbot von Submissionsabsprachen, welches bereits vor dem Inkrafttreten 
der  direkten  Sanktionen bestand,  nicht genügend  ernst genommen  wurde.  Die  Vorstellung, 
dass  es  sich  bei  Submissionsabsprachen  um  ein  Kavaliersdelikt  handelt,  scheint  teilweise 
immer noch vorhanden zu sein, was eine künftige Wiederholung ebenfalls begünstigt.  

1030. 
Dass  künftige  Wiederholungen  bezüglich  allen  Gesellschaften,  denen  ein 
Verstoss gegen das Kartellgesetz in casu nachgewiesen werden konnte, nicht ausgeschlos-
sen  werden  können,  ist  nach  den  obigen  Ausführungen  zu  bejahen.  Die  hiergegen  vorge-
brachten Argumente dreier Parteien führen nicht zu einem anderen Schluss. Welche zusätz-
lichen  Massnahmen  […]  seit  Untersuchungseröffnung  getroffen  haben  will,  konkretisiert  sie 
nicht näher; schon nur deshalb können dadurch künftige Wiederholungen nicht ausgeschlos-
sen  werden.  Dass  […]  ihre  Compliance-Bemühungen  seit  Untersuchungseröffnung  deutlich 
verstärkt zu haben scheint, ist aus Sicht der WEKO sehr begrüssenswert.  Es bleibt zu hof-
fen,  dass  diese  entsprechend  fruchten.  Gleichwohl  lassen  sich  künftige  Wiederholungen 
nicht ausschliessen. Gleiches gilt auch für […]. Zwar ist die WEKO aufgrund des Verhaltens 
von  […]  während  der  gesamten  Untersuchung  davon  überzeugt,  dass  diese  läuternd  war 
und sie bemüht sein wird, künftig nicht wieder in ein solches Verfahren hineinzugeraten. Auf-
grund  der  mehrfachen  Kartellrechtsverletzungen  in  der  Vergangenheit  kann  eine  künftige 
Wiederholung aber trotzdem nicht gänzlich ausgeschlossen werden. 

1031. 
Eine  Orientierung  an  den  im  Rahmen  einer  einvernehmlichen  Regelung  ver-
einbarten Massnahmen, namentlich derjenigen im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“, ist 
angezeigt. Denn entgegen der Ansicht von […] verfügt die WEKO nicht über andere, weiter-
gehende Kompetenzen beim Treffen von einvernehmlichen Regelungen als beim Erlass von 
Verfügungen. So setzt Art. 29 Abs. 1 KG ebenfalls voraus, dass die Wettbewerbsbeschrän-
kung als unzulässig erachtet wird – hieran sind die Wettbewerbsbehörden bei ihrem Handeln 
wie  etwa  dem  Abschluss  einvernehmlicher  Regelungen  gebunden.  Beim  Erlass  von  Verfü-
gungen ist dies nicht anders. M.a.W. können im Rahmen von einvernehmlichen Regelungen 
nicht  weitergehende  Massnahmen  vereinbart  werden  als  dass  sie  nicht  auch  einseitig  im 
Rahmen einer Verfügung angeordnet werden können.  

Wenn angeführt wird, Unterlassungsanordnungen würden nur die Verfahrens-
1032. 
parteien binden, nicht aber am Verfahren nicht beteiligte Konkurrenten, so ist dies zutreffend. 
Dies ergibt sich daraus, dass individuell-konkrete Verfügungen nur im Verhältnis zu den Par-
teien Rechte und Pflichten verbindlich zu regeln vermögen, nicht aber auch gegenüber Drit-
ten.  Folglich  ist  dies  bei  allen  von  der  WEKO  zu  erlassenden  Verfügungen  immer  so  und 
dies war auch dem Gesetzgeber bekannt. Würde diese in persönlicher Hinsicht beschränkte 
Bindungswirkung von Verfügungen dem Erlass von Massnahmen entgegenstehen, hätte der 
Gesetzgeber also der WEKO gar nicht die Kompetenz zum Erlass von Massnahmen geben 
dürfen.  Insofern  ist  auch  keine  wesentliche  Differenz  zum  Fall  „Elektroinstallationsbetriebe 
Bern“ zu erkennen. Denn die dort getroffenen Massnahmen binden ebenfalls nur die Verfah-
rensparteien. Dass es sich dabei um „alle Marktbeteiligten“ handelt, wie […] ausführt, mag im 
Moment des Treffens der einvernehmlichen Regelung sogar der Fall gewesen sein. Doch ist 
dies eine Momentaufnahme und es kann jederzeit ein weiterer Akteur auf diesem Markt auf-
treten, welcher nicht an die entsprechende Verfügung gebunden ist. 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

185 

 
 
 
 
Was  die  Verhältnismässigkeit  der  Anordnungen  angeht,  ist  zunächst  festzu-
1033. 
halten, dass allein die Tatsache, dass die Verhaltensweisen auch ohne Anordnungen unzu-
lässig  sind,  ihnen  die  Eignung  nicht  nimmt.  Denn  wäre  dies  so,  könnten  Massnahmen  ge-
mäss Art. 30 KG nie getroffen werden und es wäre widersinnig, dass sie gleichwohl im Ge-
setz vorgesehen werden. Was ihre Erforderlichkeit angeht, so wenden sich die Parteien mit 
ihren  Vorbringen  primär gegen  Ziffer  1.3),  namentlich  dass  die beschaffungsrechtlichen Er-
lasse eine Anordnung entbehrlich machen würden. Darauf ist bei der spezifischen Behand-
lung von Ziffer 1.3) zurückzukommen. Was die Verhältnismässigkeit i.e.S. anbelangt,  so ist 
diese aus Sicht der WEKO gegeben. 

1034. 
Von einer räumlichen und zeitlichen Begrenzung ist aus Sicht der WEKO ab-
zusehen.  Eine  Begrenzung  in  zeitlicher  Hinsicht  ist  entbehrlich,  da  bei  gleichbleibender 
Rechtslage  auch  die  Massnahme  weiterhin  angebracht  ist  und  bei  geänderter  Rechtslage 
ohne  Weiteres  ein  Rückkommensantrag  gestellt  werden  kann.  Zudem  würde  dies  den  fal-
schen Eindruck erwecken, nach Ablauf der angegebenen Zeitdauer seien diese Verhaltens-
weisen zulässig. Gleiches spricht gegen eine Begrenzung in örtlicher Sicht. Selbstredend ist 
allerdings, dass diese Anordnung – auch ohne ausdrückliche Festhaltung im Dispositiv – nur 
für Verhalten in der Schweiz resp. sich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 KG in die Schweiz auswirkendes 
Verhalten gilt. Dass es sich beim parallelen Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ 
um  eine  res  iudicata  handelt,  soweit  das  Gebiet  des  Kantons  Aargau  betreffend,  trifft  aus 
Sicht der WEKO nicht zu. Denn dort wurde über zu treffende Massnahmen, wie die Parteien 
dies denn auch ausführen, gerade nicht entschieden. 

1035. 
Was den Aspekt der Gleichbehandlung mit anderen Sanktionsfällen sowie mit 
dem  parallelen  Verfahren  „Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau“  betrifft,  so  liegt  aus 
Sicht der WEKO keine rechtserhebliche Ungleichbehandlung vor. Auch bei anderen Sankti-
onsfällen  wurden  in  der  Vergangenheit  bereits  Massnahmen  angeordnet,  wenn  die  WEKO 
dies als angebracht erachtete. Insbesondere wurde dies auch im einschlägigen Präzedenz-
fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ so gehandhabt. Dass dies im parallelen Fall „Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau“ unterblieben ist, ist zu bedauern, gibt den Parteien des vor-
liegenden Verfahrens aber – anders als bei der Sanktionsberechnung – nicht den Anspruch, 
ebenso behandelt zu werden. 

1036. 
Spezifisch zu Ziffer 1.1) ist die WEKO der Ansicht, dass diese Verhaltenswei-
sen – wie die Untersuchung gezeigt hat – einzig dem Zweck dienen, gegen das Kartellgesetz 
zu verstossen. Die Abreden, die dadurch abgeschlossen werden sollen, sind nahezu immer 
kartellrechtswidrig.  Ein  legitimes  Interesse  der  Parteien,  solche  Abreden  treffen  zu  wollen, 
besteht nie. Aus Sicht der WEKO ist es von Art. 30 KG gedeckt, wenn sie solche eindeutigen 
Vorbereitungshandlungen zu kartellrechtswidrigen Abreden, namentlich das Angebot zu de-
ren  Abschluss,  untersagt.  Die  Vorbringen  von  […]  gegen  diese  Ziffer  mögen  aus  theoreti-
scher  und  akademischer  Sicht  ihre  Berechtigung  haben.  Dem  ist  sich  die WEKO  durchaus 
bewusst, doch gilt es eine Lösung für die Praxis zu finden.  

1037. 
Spezifisch zu Ziffer 1.2) ist die WEKO der Ansicht, dass es sich vergleichbar 
wie mit Ziffer 1.1) verhält, weshalb sie auf ihre obigen Ausführungen verweist. Was die an-
gebliche Unklarheit der Anordnung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diese aus Sicht der 
WEKO nicht in dem von den Parteien geltend gemachten Ausmass besteht. Auslegungsfra-
gen bestehen – solange sich Menschen in Worten ausdrücken – immer und sie können nicht 
gänzlich  vermieden  werden.  Aus  Sicht  der WEKO  ist  die  Anordnung  genügend  klar.  Inwie-
fern  sie  nicht  umsetzbar  sein  soll,  ist  für  die  WEKO  (anders  als  bezüglich  Ziffer  1.3)  nicht 
nachvollziehbar. Was die von den Parteien angeführten Beispiele kartellrechtlich zulässigen, 
aber durch Ziffer 1.2) angeblich erfassten Verhaltens anbelangt, ist Folgendes festzuhalten: 
Dass wenn die Mitwirkung bei der Auftragserfüllung als Subunternehmer zulässig ist (Bst. b), 
auch  die  entsprechenden  Vorgespräche  zulässig  sind  –  und  zwar  auch  schon  vor  Zu-
schlagserteilung, erscheint evident. Andernfalls wäre dieser Buchstabe nämlich sinnentleer, 
ist doch vor Ablauf der Eingabefrist resp. Auftragserteilung (wie dies im Hauptsatz von Ziffer 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

186 

 
 
 
 
1.2) vorausgesetzt wird) die eigentliche Auftragserfüllung noch gar nicht denkbar, ergo sind 
damit die darauf ausgerichteten Besprechungen gemeint. Sodann ist zu beachten, dass ein 
„Austausch“  von  Informationen  vorausgesetzt  wird,  was  eine  gewisse  Reziprozität  voraus-
setzt. Beim von […] angeführten Beispiel ist hingegen darauf hinzuweisen, dass gerade ein 
solches  Verhalten  kartellrechtlich  kritisch  ist,  und  zwar  ungeachtet  dieser  Anordnung.  Kön-
nen nämlich zwei Unternehmen ohne Weiteres je eine eigenständige Offerte einreichen, wie 
dies  im  Beispiel  von  […]  ausgeführt  wird,  so  besteht  für  sie  kein  Grund,  gleichwohl  eine 
ARGE  zu  bilden,  so  einen  Konkurrenten  zu  binden  und  den  Wettbewerb  dadurch  einzu-
schränken.  Anders  als  gewöhnliche  ARGE,  welche  kartellrechtlich  zulässig,  ja  sogar  wün-
schenswert  sind,  da  sie insbesondere  KMU  erlauben,  überhaupt  eine  Offerte  einzureichen, 
handelt  es  sich  bei  diesem  Beispiel  gerade  um  eine  ARGE,  die  keinen  prokompetitiven 
Zweck verfolgt. Die WEKO ist daher der Ansicht, dass auch die Massnahme gemäss Ziffer 
1.2) sachgerecht und zulässig ist. 

1038. 
Was Ziffer 1.3) anbelangt, so ist die WEKO der Ansicht, dass es vorliegend zu 
weit  ginge,  den  Parteien  ein  Tun  aufzuerlegen  (anders  die  Ziffern  1.1)  und  1.2),  welche 
„bloss“ ein Unterlassen verlangen), zumal sie die von […] geschilderten praktischen Umset-
zungsschwierigkeiten  sieht.  Entsprechend  verzichtet  die  WEKO  auf  die  vorgeschlagene 
Massnahme  gemäss  Ziffer  1.3).  Der  guten  Ordnung  sei  an  dieser  Stelle  aber  festgehalten, 
dass  dies  nicht  dahingehend  zu  verstehen  wäre,  dass  die WEKO  es  als  zulässig  erachten 
würden,  wenn  Baugesellschaften  eine  ARGE  bilden,  gegenüber  dem  Bauherrn  dies  aber 
nicht offen legen, sondern so tun würden, als würden sie jeweils voneinander unabhängige 
und eigenständige Offerten einreichen. 

B.8.2  Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 

1039. 
Anlässlich  der  Hausdurchsuchungen  wurden  bei  den  durchsuchten  Bauge-
sellschaften  diverse  Papierdokumente  beschlagnahmt  sowie  elektronische  Daten  gespie-
gelt.823 Nach Sichtung bzw. Auswertung wurden die betroffenen Parteien zu den zum dama-
ligen Zeitpunkt als fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente angehört.824 Die meisten 
dieser Dokumente wurden in Kopie resp. bei elektronischen Daten als Ausdrucke in die amt-
lichen Akten, namentlich in den Ordner „Hausdurchsuchungsakten“ aufgenommen. Die ent-
sprechenden Original-Papierdokumente  sind  der jeweils  berechtigten  Partei  zurückzugeben 
resp.  die  gespiegelten  elektronischen  Daten  sind  zu  löschen.  Dies  allerdings  erst  nach 
rechtskräftigem Abschluss vorliegender Untersuchung gegenüber allen Parteien, da erst zu 
diesem  Zeitpunkt  fest  steht,  dass  nicht  doch  noch  auf  die  Original-Papierdokumente  bzw. 
gespiegelten Daten zurückgegriffen werden muss; entsprechend die Anordnung im Disposi-
tiv. 

Bezüglich  der  übrigen  noch  beim  Sekretariat  vorhandenen  Original-
1040. 
Papierdokumente, welche nicht in die amtlichen Akten (den Ordner „Hausdurchsuchungsak-
ten“) aufgenommen wurden, kann nun nach Abschluss der Untersuchungshandlungen aus-
geschlossen werden, dass sich diese doch noch als fall- und beweisrelevant erweisen, wes-
halb  sie  der  jeweils  berechtigten  Partei  bereits  zum  jetzigen  Zeitpunkt  (und  nicht  erst  nach 
rechtskräftigem  Abschluss  der  Untersuchung)  zurückgegeben  werden  könnten.  Sofern  sich 
die  berechtigten  Parteien  nicht  anders  äussern,  geht  das  Sekretariat  davon  aus,  dass  sie 
vorerst auf die Rückgabe dieser übrigen vorhandenen Original-Papierdokumente verzichten 
und  hierfür  abwarten,  bis  die  Untersuchung  gegenüber  allen  Parteien  rechtskräftig  abge-
schlossen  ist,  damit  die  Rücknahme  sämtlicher  Original-Papierdokumente  aus  Praktikabili-
tätsgründen auf einmal vorgenommen werden kann. 

823  Siehe Rz 22 ff. 
824  Siehe Rz 29 ff. 

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187 

 
 
 
 
                                                
C 

Kosten 

1041. 
ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.  

Nach  Art.  2 Abs.  1 der Gebührenverordnung  KG825  ist  gebührenpflichtig, wer 

1042. 
Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, 
wenn  der  nach  Beweiswürdigung  erstellte  Sachverhalt  als  unzulässige  Wettbewerbsbe-
schränkung zu qualifizieren ist oder wenn sich die Parteien unterziehen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b 
und c GebV-KG e contrario). Einzig für den Fall, dass sich die Anhaltspunkte, die zur Unter-
suchungseröffnung führten, nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund einzustellen 
ist, entfällt eine Gebührenpflicht. Ausser bezüglich derjenigen Parteien, gegenüber welchen 
die vorliegende Untersuchung eingestellt wird (Kibag, Marti und Strabag), besteht demnach 
vorliegend  eine  Gebührenpflicht  der  Parteien,  konnte  diesen  übrigen  Gesellschaften  doch, 
wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, Kartellrechtsverstösse gemäss Art. 49a Abs. 1 
i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden. Die auf die drei Parteien Kibag, 
Marti und Strabag entfallenden Anteile an den Verfahrenskosten sind zu Lasten der Staats-
kasse auszuscheiden. 

1043. 
Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Ge-
genstand eines Verfahrens, so gelten grundsätzlich alle Kartellanten gemeinsam und in glei-
chem  Masse  als  Verursacher  des  entsprechenden  Verwaltungsverfahrens.  Entsprechend 
gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher in Ermange-
lung  besonderer  Umstände,  die  das  Ergebnis  als  stossend  erscheinen  liessen,  eine  Pro-
Kopf-Verlegung  der  Kosten  vorgenommen  wurde.  Insbesondere  Gleichheits-  aber  auch 
Praktikabilitätserwägungen  stehen  dabei  im  Vordergrund.826  Da  die  Verteilung  der  Verfah-
renskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell betei-
ligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung 
bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG als „ein Kopf“ 
zu zählen, unabhängig davon, aus wievielen juristischen Personen dieses Unternehmen be-
steht. 

1044. 
Keller-Frei  und  Flexbelag  machen  geltend,  bei  ihnen  sei  zwar  zu  Recht  das 
Bestehen eines Konzernverhältnisses verneint  worden. Gleichwohl sei bei der Kostenverle-
gung ihre gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zu berücksichtigen und eine Kostenredukti-
on von jeweils 50 % erscheine deshalb angemessen.827  

Dieses Vorbringen von Keller-Frei und Flexbelag überzeugt nicht. Wie festge-
1045. 
stellt wurde, handelt es sich bei diesen beiden  Gesellschaften nicht um einen Konzern und 
damit um ein Unternehmen i.S.d. KG.  Dies entspricht im Übrigen auch der Auffassung von 
Keller-Frei und Flexbelag selber. Sie sind denn auch im gesamten Verfahren als jeweils ei-
genständige Unternehmen aufgetreten und haben sich dementsprechend verhalten.  So ha-
ben sie beide einen unterschiedlichen Rechtsvertreter gewählt, mit jeweils separaten Einga-
ben zur Sache Stellung genommen und ihre Verfahrensrechte individuell und losgelöst von-
einander wahrgenommen. Im Gegensatz dazu haben alle Parteien, die konzernmässig ver-
bunden sind und damit ein Unternehmen i.S.d. KG darstellen, sich jeweils durch denselben 
Rechtsvertreter  vertreten  lassen  und  gemeinsame  Eingaben  gemacht;  oder  anders  gesagt 
sind sie wirklich als „ein Kopf“ im Verfahren aufgetreten. Einzig das bestehende, jedoch nicht 
eine  alleinige  Kontrolle  ermöglichende  Beteiligungsverhältnis  von  Keller-Frei  an  Flexbelag 
rechtfertigt  nicht,  diese beiden eigenständigen Unternehmen  i.S.d.  KG bei  der  Kostenverle-
gung als Einheit zu behandeln, und zwar auch nicht teilweise. 

825  Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung 

KG, GebV-KG; SR 251.2). 

826  RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
827   Act. […]. 

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188 

 
 
 
 
                                                
1046. 
spreche dem in Art. 2 Abs. 1 GebV-KG verankerten Verursacherprinzip.828  

Keller-Frei  führt  weiter  aus,  eine  gleichmässige  „pro  Kopf“  Verteilung  wider-

1047. 
Diese  Argumentation  verfängt  allerdings  nicht.  Vorbehaltlich  des  Vorliegens 
besonderer Umstände entspricht bei einer Beteiligung mehrerer Parteien am Verfahren, wel-
che demnach allesamt als Verursacher des entsprechenden Verfahrens zu qualifizieren sind, 
eine  „pro  Kopf“  Verteilung  dem  Verursacherprinzip  am  besten.  Denn  eine  genauere  Aus-
scheidung des durch eine spezifische Partei jeweils individuell „verursachten Aufwands“ ist in 
aller Regel gar nicht möglich. Der grösste Teil des Aufwands ist nämlich nicht einer bestimm-
ten Partei individuell zuordbar, sondern entfällt auf die Fallbearbeitung an sich. Hat allerdings 
eine bestimmte Partei ausnahmsweise nur sie,  nicht den Fall als solchen (wozu u.a. Sach-
verhaltsabklärungen gehören) betreffenden Aufwand verursacht – etwa weil einzelne Verfah-
rensschritte nur bezüglich einer Partei erforderlich wurden (z.B. der Erlass einer Auskunfts-
verfügung) – so rechtfertigt das hinsichtlich dieses spezifischen Aufwands eine Abweichung 
von  einer  Verteilung  „pro  Kopf“  und  eine  Auferlegung  der  dadurch  verursachten  Kosten  an 
die  entsprechende  Partei.  Dass  solch  spezifisch  zuordbarer  Aufwand  (abgesehen  von  den 
nachfolgend  behandelten  Situationen)  bestehen  würde,  macht  Keller-Frei  selber  nicht  gel-
tend,  und  solcher  ist  auch  nicht  ersichtlich.  Es  besteht  daher  kein  Grund,  von  einer  grund-
sätzlichen  Verteilung  der  Kosten  „pro  Kopf“  abzuweichen  und  diese  steht  nicht  im  Wider-
spruch mit dem Verursacherprinzip. 

1048. 
Von  der  auch  vorliegend  grundsätzlich  anwendbaren  Pro-Kopf-Verlegung  ist 
allerdings  insofern  abzuweichen,  als  dass  einzelne  Gesellschaften  einen  ausserordentlich 
hohen  oder  tiefen  Aufwand  verursacht  haben.  Das  ist  unter  anderem  dann  der  Fall,  wenn 
einzelne  Verfahrensschritte  nur  bezüglich  einiger  Gesellschaften  aufgrund  deren  Verhalten 
erforderlich wurden. Im Einzelnen rechtfertigen sich folgende – schematische – Abweichun-
gen bzw. Relativierungen einer reinen Kostenverteilung pro Kopf: 

Grundsätzlich steht der entstandene resp. durch die einzelnen Gesellschaften 
1049. 
verursachte Aufwand in einem gewissen Verhältnis zur Anzahl der von ihnen getroffenen Ab-
reden.  Diese  einzelnen  Abreden  waren  näher  zu  untersuchen,  die  Parteien  dazu  zu  befra-
gen,  die  Beweise  zu  würdigen  und  im  Vorangehenden  auch  einlässlich  darzustellen.  Eine 
schematische Behandlung ist in einem gewissen Ausmass freilich auch diesbezüglich sach-
gerecht und es sind die Gebühren nicht einfach proportional zur Anzahl getroffener Abreden 
zu  verteilen,  zumal  der  Abklärungsaufwand  nicht  bei  jeder  Abrede  gleich  war.  Vielmehr 
rechtfertigt sich nur, aber immerhin, eine Ausscheidung reduzierter Verfahrensgebühren auf 
diejenigen Parteien, die einen vergleichsweise ausgesprochen geringen Aufwand verursacht 
haben, weil sie bloss einzelfallweise oder gar nicht an unzulässigen Abreden beteiligt waren 
und  sich  nicht  wie  die  übrigen  Gesellschaften  wiederholt  an  solchen  Abreden  beteiligten. 
Dies trifft vorliegend auf Kibag, Marti, Strabag und Egli zu, für welche entsprechend reduzier-
te  Verfahrensgebühren  auszuscheiden  sind.  Die  reduzierten  Verfahrensgebühren  werden 
übereinstimmend  mit  der  Vorgehensweise  in  der  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im 
Kanton Aargau“829 auf CHF 10‘000.– festgesetzt, insgesamt ausmachend CHF 40‘000.–. Wie 
bereits zuvor ausgeführt,830 sind dabei die auf Kibag, Marti und Strabag entfallenden Verfah-
renskosten von der Staatskasse zu tragen.  

1050. 
Ferner rechtfertigt sich eine separate Ausscheidung und Auferlegung von Ver-
fahrenskosten resp. -gebühren bezüglich der beiden Entsiegelungsverfahren. Die diesbezüg-
lichen  Kosten  sind  einzig  aufgrund  der  zwei  Einsprachen  gegen  die  Durchsuchungen  ver-
schiedener  Dokumente  anlässlich  der  Hausdurchsuchungen  und  damit  spezifisch  aufgrund 
des  Verhalten  zweier  Gesellschaften  entstanden.  Es  handelt  sich  dabei  um  „separate“  und 

828   Act. […]. 
829  RPW 2012/2, 422 Rz 1208, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
830   Siehe Rz 1042. 

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189 

 
 
 
 
                                                
eindeutig  abgrenzbare  Verfahren,  die  zwar  direkt  mit  der  Untersuchung  zusammenhängen, 
jedoch eine Kostenausscheidung und deren Auferlegung an die diese „separaten“ Verfahren 
verursachenden – und in diesen im Übrigen auch unterliegenden – Gesellschaften rechtferti-
gen.  Es  rechtfertigt  sich  die  (pauschale)  Ausscheidung  von  Kosten  von  insgesamt  CHF 
6‘500.– für  die  zwei  Entsiegelungsverfahren  und  die  Auferlegung  dieser Kosten  an  die bei-
den betroffenen Gesellschaften. Bei der Aufteilung dieser Kosten zwischen den beiden diese 
Verfahren  verursachenden  Gesellschaften  ist  zu  berücksichtigen,  dass  Egli  die  Einsprache 
letztlich zurückzog und so der Aufwand geringer ausfiel als beim Entsiegelungsverfahren be-
treffend Walo; insbesondere erübrigte sich ein Transport der fraglichen Dokumente von Bern 
nach Bellinzona. Entsprechend sind diese Kosten im Umfang von CHF 2‘500.– Egli und im 
Umfang von CHF 4‘000.– Walo aufzuerlegen. 

Sowohl Egli wie auch Walo erachten diese separate Ausscheidung und Aufer-
1051. 
legung von Verfahrenskosten als unstatthaft. Walo bringt vor, im Ergebnis entspreche diese 
Kostenausscheidung  einer  Parteientschädigung  für  das  Entsiegelungsverfahren.  Art. 25 
Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 68 Abs. 3 BGG sehe aber vor, dass dem Bund in der Regel keine 
Parteientschädigung zugesprochen werden. Eine analoge Regelung bestehe auch im VwVG 
(Art.  64  VwVG  i.V.m.  der  entsprechenden  Vo).  Die  Frage  der  Parteientschädigung  sei 
rechtskräftig vom BstGer entschieden worden, indem sie der WEKO keine Parteientschädi-
gung zugesprochen habe. Diesen Entscheid könne die WEKO nicht im Rahmen der eigenen 
Verfügung umstossen, da er in Rechtskraft erwachsen sei. Hätte die WEKO eine Parteient-
schädigung  erlangen  wollen,  hätte  sie  gegen  das  entsprechende  Urteil  des  BstGer  Be-
schwerde  erheben  müssen,  was  sie  jedoch  nicht  getan  habe.  Egli  bringt  vor,  eine  Kosten-
ausscheidung sei nicht gerechtfertigt, weil beide Parteien ihr Recht wahrgenommen und sich 
einvernehmlich  geeinigt  hätten.  Egli  sei  es  bei  dieser  Sache  um  die  aus  der  Tätigkeit  des 
[zeichnungsberechtigter Mitarbeiter] als […] dem Amtsgeheimnis unterstellten Daten gegan-
gen.  Das  Sekretariat  habe  damals  nicht  mitteilen  können,  wie  mit  diesen  Daten  verfahren 
werde, weshalb der [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter]  die Daten habe versiegeln lassen. 
Gemäss  Durchsuchungsbefehl  seien  ohnehin  nur  Daten  zu beschlagnahmen  gewesen,  die 
in  Zusammenhang  mit  eventuellen  Abreden  stünden,  weshalb  der  [zeichnungsberechtigter 
Mitarbeiter]    die  Frage  gestellt  habe,  warum  dem  Amtsgeheimnis  unterstellte  Daten  be-
schlagnahmt würden. Mit der Versiegelung sei die Durchsuchungsbehörde gezwungen wor-
den, auf diese Frage zu antworten. Doch keiner der Anwesenden habe dazu Auskunft geben 
können oder sich mit dem Problem befassen wollen. Wenn die Durchsuchungsbehörde den 
nachträglich  erreichten  Vergleich  am  Durchsuchungstag  vorgeschlagen  hätte,  hätte  keine 
Versiegelung erfolgen müssen. Deshalb sei die hierfür auferlegte Gebühr zu erlassen. 

1052. 
Bezüglich der Vorbringen von Walo ist festzuhalten, dass die von ihr erwähn-
ten  Artikel  nicht  einschlägig  sind.  Diese  betreffen  Beschwerdeverfahren.  Beim  Entsiege-
lungsverfahren vor dem BstGer handelt es sich jedoch nicht um ein solches, sondern um ein 
eigenständiges erstinstanzliches Zwangsmassnahmeverfahren. Folgedessen geht es bei der 
hier  vorgenommenen  Kostenausscheidung  auch nicht  um  eine  „versteckte“  Erhebung  einer 
Parteientschädigung, wie Walo dies geltend macht. Bei den den Wettbewerbsbehörden hier-
durch entstandenen Verfahrenskosten handelt es sich vielmehr um Kosten, die im Rahmen 
der Verfügung in der Sache selbst – also im jetzigen Zeitpunkt – entsprechend dem Verfah-
rensausgang  aufzuerlegen  sind.831  Die  Kostenausscheidung  und  Auferlegung  an  Walo  er-
weist  sich  damit  als  rechtmässig.  Bezüglich  der  Vorbringen  von  Egli  ist  festzuhalten,  dass 
den Akten  zu  entnehmen ist,  dass  nach  der  Siegelung,  aber  noch vor  der  Einreichung  des 
Entsiegelungsgesuchs, diverse Telefonate zwischen dem Sekretariat und ihr geführt wurden, 
die das  weitere  Vorgehen betrafen.832  Eine  Einigung konnte  zu  diesem  Zeitpunkt  allerdings 
nicht erzielt werden und Egli hielt an der Siegelung fest. Im jetzigen Zeitpunkt darüber wer-

831   In gleichem Sinn auch, allerdings die StPO betreffend, BGE 138 IV 225 E. 8.2. 
832   Vgl. act. […], ferner auch act. […]. 

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190 

 
 
 
 
                                                
weissen zu wollen, weshalb damals keine Einigung erzielt werden konnte, ist müssig, denn 
Fakt ist, dass dies eben nicht gelang. Erst auf Anregung des BstGer hin konnte schliesslich 
doch noch eine Einigung erzielt werden. Der Aufwand für die Erstellung des Siegelungsge-
suchs war zu diesem Zeitpunkt aber schon angefallen. Entsprechend ist der hierfür entstan-
dene Aufwand auszuscheiden und Egli aufzuerlegen.  

1053. 
Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. 
Dieser  richtet  sich  namentlich nach der  Dringlichkeit  des Geschäfts  und der  Funktionsstufe 
des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den 
Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 

1054. 
Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfer-
tigt sich ein Stundenansatz  von CHF 130.– bis  290.–. Der Zeitaufwand für vorliegende Un-
tersuchung beläuft sich auf insgesamt 2‘307 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstu-
fe der  mit  dem  Fall  betrauten  Mitarbeiter  nach folgenden Stundenansätzen  verrechnet  (An-
merkung: Im Laufe des Verfahrens wechselte der Stundenansatz teilweise, weshalb nachfol-
gend fünf Kategorien von Stundenansätzen aufgeführt sind):  

- 

- 

- 

- 

- 

258 Stunden zu CHF 120.–, ergebend CHF 30‘960.– 

183 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 23‘790.– 

1‘748 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 349‘600.– 

18 Stunden zu CHF 250.–, ergebend CHF 4‘500.– 

100 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 29‘000.– 

1055. 
Die Verfahrenskosten für die Untersuchung belaufen sich gesamthaft auf CHF 
437‘850.–. Hiervon abzuziehen sind weiter die vorab auszuscheidenden reduzierten Verfah-
rensgebühren von insgesamt CHF 40‘000.–, die auf diejenigen Parteien entfallen, die einen 
ausgesprochen  geringen  Aufwand  verursacht  haben.  Von  diesen  Verfahrenskosten  auszu-
scheiden sind ferner CHF 6‘500.– für die Entsiegelungsverfahren, die den beiden betroffenen 
Gesellschaften auferlegt werden. Alsdann in einem weiteren Schritt ist der verbleibende Be-
trag  von  CHF  391‘350.–  durch  die  Anzahl  verbliebener  „Köpfe“,  nämlich  12,  zu  teilen,  was 
einen Betrag von CHF 32‘612.50.– pro Kopf ausmacht.  

1056. 
Hüppi macht davon ausgehend, dass sich die Kosten hier in einem ähnlichen 
Verhältnis  bewegen  dürften  wie  in  der  parallelen  Untersuchung  „Strassen-  und  Tiefbau  im 
Kanton  Aargau“  (CHF  535‘000),  geltend,  es  stelle  sich  die  Frage,  ob  sich  dieser  Aufwand 
angesichts  der  relativen  Geringfügigkeit  der  letztlich  bewiesenen  Wettbewerbsverletzungen 
im grossen Gesamtmarkt von mehreren zehntausend Projekten überhaupt rechtfertigen las-
se. Der grosse betriebene Aufwand gehe zum einen auf die ursprüngliche Anzeige zurück, in 
welcher von umfassenden Abreden, Schutzgeldzahlungen usw. die Rede gewesen sei; alles 
Vorwürfe,  welche  sich  als  falsch  herausgestellt  hätten.  Der  Anzeiger  habe  auch  Unterneh-
men  als  an  Abreden  beteiligt  bezichtigt, gegen welche  die Untersuchung  eingestellt  werde. 
Zum  anderen  habe  die  Selbstanzeige,  welche  sich  ebenfalls  als  in  weiten  Teilen  falsch  er-
wiesen habe, einen wesentlichen und unnötigen Verfahrensaufwand verursacht. Der Verfah-
rensaufwand,  welcher  durch  die  Falschanzeige  bzw.  die  Falschselbstanzeige  verursacht 
worden sei, sei vollumfänglich der Staatskasse aufzuerlegen. Zudem werde darauf zu achten 
sein, dass die Verfahrenskosten in einem vernünftigen Verhältnis zu den ausgesprochenen 
Sanktionen  stünden.  Realistischerweise  dürfte  die  Gesamtsumme  der  auszusprechenden 
Sanktionen  nur  ca.  CHF  100‘000–200‘000  ausmachen.  Bei  einem  vernünftigen  Verhältnis 
zwischen  Busse  und  Verfahrenskosten  dürften  die  Verfahrenskosten  wohl  höchstens  etwa 
einen  Viertel  der  Busse  betragen,  wobei  darauf  zu  achten  sei,  dass  dieses  Verhältnis  bei 
keiner  Partei  überschritten  werde.  Die  Verhältnismässigkeit  der  Sanktion  und  der  Verfah-
renskosten sei von der WEKO in der Vergangenheit in zahlreichen Verfügungen krass miss-
achtet  worden.  Hüppi  sei  nicht  gewillt,  diese  Unverhältnismässigkeit  zu  akzeptieren.  Ent-

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

191 

 
 
 
 
sprechend  werde  ein  wesentlicher  Teil  der  Kosten,  wenn  nicht  der  grösste  Teil,  vorab  der 
Staatskasse aufzuerlegen sein. 

1057. 
Zu  diesem  Vorbringen  von  Hüppi  ist  zunächst  festzuhalten,  dass  sich  im 
Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, dass die meisten Parteien mehrfach gegen das Kar-
tellgesetz  verstossen  haben.  Es  mag  sein,  dass  die  ursprüngliche  Anzeige  Anzeichen  für 
noch  umfassendere  Kartellrechtsverletzungen  gegeben  hat,  die  sich  nun  aber  nicht  bewei-
sen liessen. Unnötiger Aufwand ist dadurch jedoch nicht entstanden, denn auch die nunmehr 
letztlich  beweisbaren  Kartellrechtsverletzungen  rechtfertigen  ohne Weiteres  die  getroffenen 
Untersuchungsmassnahmen,  welche  notwendig  waren,  um  diese  Kartellrechtsverstösse  zu 
beweisen. Da die für das Abgeben einer Stützofferte allenfalls versprochene Gegenleistung 
(z.B.  Schutzgeldzahlungen)  ohnehin  nicht  Beweisthema  ist,833  wurden  insbesondere  keine 
Untersuchungsmassnahmen  in  diese  Richtung  getroffen,  welche  nunmehr  allenfalls  als  un-
nötiger  Aufwand bezeichnet  werden könnten.  Dass  sich die Selbstanzeige als  unzutreffend 
herausgestellt hätte, trifft – wie sich gezeigt hat – nicht zu. Soweit bezüglich einer Partei hin-
gegen in der Tat keine Kartellrechtsverletzungen festgestellt wurden, werden die darauf ent-
fallenden  Kosten  selbstverständlich  der  Staatskasse  auferlegt.  Dass  bezüglich  einer  Partei 
nur  ein  einziger  Kartellrechtsverstoss  nachgewiesen  ist,  sie  dementsprechend  einen  ver-
gleichsweise geringeren Aufwand verursacht hat,  wird durch eine Reduktion der von dieser 
Partei  zu  tragenden  Kosten  berücksichtigt.  Bei  allen  übrigen  Parteien  ist  jedoch  bewiesen, 
dass  sie  mehrere  Male  kartellrechtswidrige  Abreden  getroffen  haben  und  damit  gegen  das 
KG  verstossen  haben.  Es  besteht  kein  Grund,  den  Kostenanteil  für  diese  mehrfachen 
Rechtsbrüche  zu  reduzieren  und  der  Staatskasse  aufzuerlegen.  Die  Argumentation  von 
Hüppi zeigt vielmehr, dass sie letztlich Submissionsabsprachen – zu Unrecht – als ein nicht 
ahndungswürdiges  Kavaliersdelikt  aufzufassen  scheint,  für  deren  Ermittlung  jeder  Aufwand 
zu schade ist. Dies trifft nicht zu. Hüppi macht ferner geltend, es bestehe ein vorgegebenes 
Verhältnis zwischen der Sanktionshöhe und der Höhe der Verfahrenskosten, welches einge-
halten  werden müsse.  Aus welcher  Rechtsnorm Hüppi  dieses fixierte Verhältnis  von  Busse 
und  Verfahrenskosten  ableiten  will,  lässt  sie  offen.  Das  erstaunt  nicht,  denn  es  gibt  keine 
Rechtsvorschrift,  auf  die  sie  sich  hierfür  berufen  könnte.  Insbesondere  die  vorliegend  an-
wendbare  GebV-KG  gibt  an  keiner  Stelle  ein  solches  Verhältnis  vor.  Dies  muss  schon  nur 
deshalb so sein, weil auch in nicht sanktionierbaren Fällen (Art. 5 Abs. 1 KG) unbestrittener-
massen die Verursacher des Verfahrens die Kosten dafür zu tragen haben, wenn ihr Verhal-
ten als kartellrechtswidrig zu qualifizieren ist. Folgedessen kann es keine vorbestimmte Rela-
tion zwischen Sanktionshöhe und Höhe der Verfahrenskosten geben, wie dies Hüppi geltend 
macht. Zu beachten ist aber immerhin, dass sich die Verfahrenskosten pro Partei in vernünf-
tigen Grenzen bewegen müssen.834 Dies ist vorliegend der Fall, auch wenn die Verfahrens-
kosten bei einigen Parteien die Höhe der jeweiligen Sanktion teilweise deutlich übersteigen. 
Denn alle Parteien, denen ein voller Kostenanteil auferlegt wird, haben mehrfach gegen das 
Kartellgesetz  verstossen.  Die  wirtschaftliche  Bedeutung  des  Falls  ist  als  hoch  einzustufen, 
einerseits aufgrund der Höhe der Maximalsanktion, andererseits aufgrund der grossen wirt-
schaftlichen Bedeutung von Submissionsmärkten und insbesondere des Vertrauens in deren 
reibungslose, nicht durch kartellrechtswidrige Abreden manipulierte Funktionsweise. Die Ver-
fahrenskosten pro Partei halten deshalb dem Äquivalenzprinzip stand. 

1058. 
Birchmeier führt in ihrer Stellungnahme aus, es sei unfair und verstosse gegen 
mehrere Grundsätze des Rechts, wenn ihr ebenfalls „pro Kopf“ bemessene Verfahrenskos-
ten  auferlegt  würden.  Bei  einer  Mehrzahl  von  Verursachern  seien  deren  Kostenanteile 
grundsätzlich aufgrund der verursachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen zu be-
stimmen,  wobei  alle  objektiven  und  subjektiven  Gesichtspunkte  in  Betracht  fielen.  Ein  sol-
ches  Kriterium  sei  die  Billigkeit.  Eine  Bemessung  einzig  anhand  von  Praktikabilitätsüberle-

833   Siehe Rz 173. 
834   So, wenn auch zum Fernmelderecht, Urteil des BGer 2A.191/2005 vom 2.9.2005, E. 4.3. 

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192 

 
 
 
 
                                                
gungen sei unzulässig und es gehe letztlich darum, dass die Kosten möglichst gerecht ver-
teilt  würden.  Bezüglich  ihr  lägen  Umstände  vor,  die  eine  Kostenverteilung  „pro  Kopf“  als 
stossend erscheinen liessen und unzulässig machen würden. Im Übrigen gelte es auch das 
Gleichheitsgebot  zu  beachten.  Das  Institut  der  Selbstanzeige  sei  ein  wichtiges  Instrument 
der WEKO  im  Kampf  gegen Wettbewerbsbeschränkungen,  wofür  es  präventive  und  beloh-
nende  Elemente  enthalte.  Für  Selbstanzeiger  solle  ein  finanzieller  Anreiz  bestehen,  indem 
die  Sanktion  erlassen  werde.  Dies  schliesse  eine  Kostenauferlegung  zwar  nicht  aus,  doch 
werde diese dann stossend, wenn sich die Kosten in der Höhe der Sanktion bewegen wür-
den.  Dies  gefährde  das  Institut  der  Selbstanzeige.  Wenn  die  Sanktionen  verhältnismässig 
tief, die Kosten aber hoch seien, so bestehe die finanzielle Belastung zu einem wesentlichen 
Teil aus den zu tragenden Kosten, was alle Parteien gleichermassen treffe, unabhängig da-
von, ob eine Selbstanzeige vorliege oder nicht. Damit werde faktisch nicht zwischen Selbst-
anzeigerinnen und Nicht-Selbstanzeigerinnen unterschieden, wodurch Ungleiches gleich be-
handelt und das Gleichheitsgebot verletzt würde. In der EU würden keine Kosten auferlegt, 
sondern diese seien faktisch in den Sanktionen enthalten. Dadurch führe in der EU ein Sank-
tionserlass aufgrund einer Selbstanzeige effektiv zu einer Kostenbefreiung. Birchmeier seien 
daher keine  Kosten  aufzuerlegen  und  wenn,  dann  eine  reduzierte  Gebühr  in der  Höhe von 
höchstens  CHF  5‘000.-.  Alles  andere  sei  unbillig.  Eine  Kostenauferlegung  dürfe  nicht  erfol-
gen,  weil  Birchmeier  erst  zwei  Jahre  nach  Verfahrenseröffnung  in  diese  Untersuchung  ein-
bezogen  worden  sei.  Sodann  habe  sie  das  Verfahren  vereinfacht  und  beschleunigt,  indem 
sie  unterstützend  gewirkt  habe.  Erschwert  habe  sie  das  Verfahren  in  keiner Weise. Werde 
ein kooperierendes Unternehmen bei der Kostenauferlegung gleich behandelt wie ein nicht-
kooperierendes  Unternehmen,  würde  wiederum  Ungleiches  gleich  behandelt,  was  unzuläs-
sig, stossend und unbillig sei. Dies sei vorliegend umso stossender, da einer anderen Partei 
reduzierte Verfahrenskosten auferlegt würden und bei mehreren Parteien sogar gänzlich auf 
eine Kostenauferlegung verzichtet worden sei. Sodann sei Birchmeier nicht überproportional 
oft an Abreden beteiligt gewesen, wie nun der unzutreffende Eindruck erweckt werde. Sie sei 
im  Kanton  Zürich  eine  Aussenseiterin.  Schliesslich  sei  Birchmeier  in  zwei  Verfahren  zum 
selben  Gegenstand  einbezogen  worden.  Die  Durchführung  zweier  separater  Verfahren  sei 
primär aus Kapazitätsgründen des Sekretariats erfolgt. Dies dürfe nicht zu ihrem Nachteil ge-
reichen,  indem  sie  allein  aus  diesem  Grund  zweimal  statt  nur  einmal  Verfahrenskosten  zu 
tragen  habe.  Aus  all  diesen  Gründen  dürften  ihr  keine  Verfahrenskosten  auferlegt  werden, 
höchstens aber substantiell reduzierte.835 Anlässlich der Anhörung durch die WEKO vertiefte 
Birchmeier diesen Punkt noch. Es sei zu bedenken, dass es in ihrem Fall fraglich sei, ob sich 
die Selbstanzeige betriebswirtschaftlich überhaupt gelohnt habe. Denn die Kosten, die durch 
eine  Kooperation  entstünden,  seien  enorm,  die  Kosten  der  Verfahrensbeteiligung,  die  An-
waltskosten und die eigenen Kosten. Kämen noch die Verfahrenskosten hinzu, sei es frag-
lich, ob diese Kosten überhaupt die erlassene Sanktion überwögen. Hauptvorteil der Selbst-
anzeige wäre dann nur noch, dass man während der gesamten Zeit wenigstens nicht lügen 
müsse. Die Kostenauferlegung gefährde jedoch das Institut der Selbstanzeige.836 Walo hält 
in  ihren  Anmerkungen  zum  Protokoll  der  Anhörung  durch  die WEKO  fest,  es  bestehe  kein 
Raum  dafür,  die  Selbstanzeigerin  von  den  Verfahrenskosten  zu  befreien.  Sollte  die WEKO 
dies im Widerspruch zu ihrer bisherigen Praxis gleichwohl tun, so müssten diese Kosten der 
Staatskasse auferlegt werden und dürften nicht auf die übrigen Parteien verteilt werden.837 

1059. 
Zu diesen Vorbringen von Birchmeier ist vorab festzuhalten, dass die WEKO 
grosses Verständnis für das Anliegen von Birchmeier hat. Tatsache ist jedoch, dass sich der 
Gesetzgeber bei Einführung des Instituts der Selbstanzeige der Kostentragungsproblematik 
bewusst  war  resp.  bewusst  sein  musste.  Gleichwohl  hat  er  davon  abgesehen,  nebst  dem 
Sanktionserlass  auch  ein  Verfahrenskostenerlass  für  Selbstanzeigerinnen  vorzusehen  (vgl. 

835   Act. […]. 
836   Act. […]. 
837   Act. […]. 

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193 

 
 
 
 
                                                
insbesondere Art. 3 GebV-KG e contrario, aber auch Art. 49a Abs. 2 KG e contrario). M.a.W. 
nahm  er  bewusst  in  Kauf,  dass  das  Institut  der  Selbstanzeige  durch  eine  weiterhin  beste-
hende Pflicht auch einer Selbstanzeigerin zur Tragung von Verfahrenskosten womöglich ge-
schmälert wird. Die andere Rechtslage in der EU ändert an der schweizerischen Rechtslage 
nichts. Dass nun Birchmeier wie die Mehrheit der anderen Parteien ebenfalls gegen das Kar-
tellgesetz verstossen hat, steht fest. Sie ist damit ebenfalls als Verursacherin der entstande-
nen Verfahrenskosten zu qualifizieren – unter anderem auch, weil sie die Selbstanzeige erst 
nach Untersuchungseröffnung und Beginn der Hausdurchsuchungen einreichte, es sich hier 
mithin um eine Feststellungskooperation und nicht um eine Eröffnungskooperation handelt – 
und  ihr  sind  entsprechend  auch  Verfahrenskosten  aufzuerlegen.  Eine  Aufteilung  „pro  Kopf“ 
auch  im  Verhältnis  zur  Selbstanzeigerin  erscheint  vor  dem  Hintergrund  der  geltenden 
Rechtslage  nicht  unbillig,  da  sich  auch  die  Selbstanzeigerin  kartellrechtswidrig  verhielt  und 
der  Gesetzgeber  bewusst  auf  eine  unterschiedliche  Behandlung  von  Selbstanzeigerinnen 
und  Nicht-Selbstanzeigerinnen  bei  der  Kostenverteilung  verzichtet  hat.  Eine  Aufteilung  „pro 
Kopf“  auch  bezüglich  Selbstanzeigerinnen  entspricht  denn  auch  der  bisherigen  Praxis  der 
WEKO.838 Wenn sich die Selbstanzeigerin mit denjenigen Parteien vergleicht, welchen eine 
reduzierte  oder  gar  keine  Verfahrenskosten  auferlegt  wurden,  so  vergleicht  sie  zwei  unter-
schiedliche Situationen. Denjenigen Parteien, die gar keine Verfahrenskosten zu tragen ha-
ben, konnte kein kartellrechtswidriges Verhalten nachgewiesen werden – die Ausgangslage 
ist  nicht  vergleichbar.839  Derjenigen  Partei,  welcher  reduzierte  Verfahrenskosten  auferlegt 
werden, konnte nur in einem einzigen Fall eine unzulässige Verhaltensweise nachgewiesen 
werden, während alle übrigen Parteien, inklusive der Selbstanzeigerin, mehrmals gegen das 
KG  verstossen  haben  –  auch  hier  ist  die  Ausgangslage  somit  anders.  Folglich  ist  auch 
Birchmeier ein Kostenanteil, und zwar bestimmt „pro Kopf“, aufzuerlegen. 

1060. 
nach: 

Die  Gebühren  für  die  verbleibenden  einzelnen  Unternehmen  betragen  dem-

838   Statt anderer etwa RPW 2009/3, 222 Dispositiv Ziff. 7, Elektroinstallationsbetriebe Bern; Verfü-

gung i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, Dispositiv Ziff. 6, abrufbar unter 
<www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und Sanitäran-
lagen (11.06.2013). 

839   Insofern vergleichbar im Übrigen die Sachlage wie auch die Rechtsanwendung in der Verfügung 
i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte 
Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen (11.06.2013). 

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194 

 
 
 
 
                                                
Partei 

Gebühren 

Birchmeier 

Hüppi 

Walo 

Keller-Frei 

Toller 

Tibau 

Brunner 

Hagedorn 

Müller 

Schiess  (nunmehr  Cellere  AG  Zürich,  Bau-
unternehmung) 

Flexbelag 

Kern  

Egli  

32‘612.50 

32‘612.50 

36‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

32‘612.50 

12‘500.00 

Zusammenstellung der Gebühren pro Partei. 

1061. 
Die  Gebühren  von  CHF  401‘350.–  (Verfahrenskosten  resp.  -gebühren  insge-
samt  abzüglich  der  zu  Lasten  der  Staatskassen  auszuscheidenden,  auf  Kibag,  Marti  und 
Strabag entfallenden Verfahrenskostenanteile von CHF 30‘000.– sowie abzüglich der auszu-
scheidenden  Kosten  der  Entsiegelungsverfahren  von  CHF  6‘500.–)  werden  den  Parteien  – 
freilich mit  Ausnahme von  Kibag,  Marti  und Strabag  –  unter  solidarischer  Haftung  auferlegt 
(vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV840).  

D 

Ergebnis 

1062. 
Nach  dem  Gesagten  ergibt  sich,  dass  Birchmeier,  Brunner,  Egli,  Flexbelag, 
Hagedorn,  Hüppi,  Keller-Frei,  Kern,  Müller,  Schiess,  Tibau,  Toller  und  Walo  in  den  Jahren 
2006–2009  in  unterschiedlichen  Konstellationen  diverse  Einzelsubmissionabreden  getroffe-
nen haben (Fälle […] mit Ausnahme von Fall […]). Die im Fall […] getroffene Einzelsubmis-
sionsabrede stammt aus dem Jahre 2004 und ist daher nicht weiter zu verfolgen. In den Fäl-
len  […]  handelt  es  sich  dabei  um  wirksamen  Wettbewerb  beseitigende  Abreden  gemäss 
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. In den Fällen […] liegt eine erhebliche Beeinträchtigung wirk-
samen Wettbewerbs  gemäss  Art. 5  Abs. 3  Bst. a  und  c  in  Verbindung  mit  Art. 5  Abs. 1  KG 
vor, während im Fall […] keine erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs vorliegt 
und  im  Fall  […]  mangels  Rekonstruierbarkeit  ebenfalls  von  einer  nicht  erheblichen  Beein-
trächtigung ausgegangen werden muss. Die wettbewerbsbeseitigenden ebenso wie die den 
wirksamen Wettbewerb erheblich behindernden Abreden sind gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu 
sanktionieren, wobei auf eine Belastung der Birchmeier ganz verzichtet wird (Art. 49a Abs. 2 
KG).  Bei  Vorliegen  von  Konzernverhältnissen  sind  die  Sanktionen  unter  solidarischer  Haft-
barkeit sowohl der jeweiligen Konzernmuttergesellschaft im Zeitpunkt der Verstösse als auch 
der  jeweils  handelnden  Konzerntochtergesellschaft  aufzuerlegen,  was  bezüglich  Aktienge-
sellschaft  Cellere  (Schiess  resp.  nunmehr  Cellere  AG  Zürich,  Bauunternehmung),  Brebau 

840 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 

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Holding  AG  (Egli),  Brunner  Erben  Holding  AG  (Brunner),  Gewerbezentrum  Unterfeld  AG 
(Birchmeier) sowie Walo Bertschinger Holding AG (Walo) der Fall ist. 

1063. 

Die Untersuchung gegen Kibag, Marti und Strabag wird eingestellt. 

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E 

Dispositiv 

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission gemäss Art. 30 Abs. 1 KG: 

1. 

Aktiengesellschaft Cellere, Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Brebau Holding AG, 
Egli  Bau  AG,  Brunner  Erben  Holding  AG,  Brunner  Erben  AG,  Chr.  Müller  +  Co  AG, 
Flexbelag-Bau AG Zürich, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Birchmeier Hoch- und Tief-
bau  AG,  Hagedorn  AG,  Hüppi  AG,  Keller-Frei  AG,  Kern  Strassenbau  AG,  Tibau  AG, 
Toller  &  Loher  AG, Walo  Bertschinger  Holding  AG  sowie Walo  Bertschinger  AG  wird 
untersagt, 

1.1. 

in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten Konkurrenten im Rahmen von Ausschrei-
bungen um Schutz oder Stützofferten anzufragen oder solche anzubieten. 

1.2.  sich in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten mit Konkurrenten vor Ablauf der Ein-
gabefrist  –  oder,  sofern  nicht  vorhanden,  vor  rechtskräftiger  Auftragserteilung  – 
über  Offertpreise,  Preiselemente  sowie  die  Zuteilung  von  Kunden  auszutau-
schen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im 
Zusammenhang mit 

a)  der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie 

b)  der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

2.  Mit Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wegen Verletzung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a 
und  c  z.T.  i.V.m.  Abs. 1  KG  aufgrund  unzulässiger  Wettbewerbsabreden  (vgl.  Rz 
903 f.) belastet werden: 

2.1.  Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, unter soli-

darischer Haftung mit einem Betrag von CHF 35‘000.–.  

2.2.  Brebau Holding AG und Egli Bau AG unter solidarischer Haftung mit einem Be-

trag von CHF 3‘337.–. 

2.3.  Brunner  Erben  Holding  AG  und  Brunner  Erben  AG  unter  solidarischer  Haftung 

mit einem Betrag von CHF 29‘154.–  

2.4.  Chr. Müller + Co AG mit einem Betrag von CHF 12‘197.–.  

2.5.  Flexbelag-Bau AG Zürich mit einem Betrag von CHF 6‘695.–.  

2.6.  Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG mit einem 
Betrag  von  CHF  0.–  (auf  eine  Belastung  wird  gemäss  Art. 49a  Abs. 2  KG  ganz 
verzichtet) 

2.7.  Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF 14‘345.–.  

2.8.  Hüppi AG mit einem Betrag von CHF 77‘360.–.  

2.9.  Keller-Frei AG mit einem Betrag von CHF 76‘734.–.  

2.10. Kern Strassenbau AG mit einem Betrag von CHF 6‘468.–.  

2.11. Tibau AG mit einem Betrag von CHF 53‘364.–.  

2.12. Toller & Loher AG mit einem Betrag von CHF 54‘023.–.  

2.13. Walo  Bertschinger  Holding  AG  und  Walo  Bertschinger  AG  unter  solidarischer 

Haftung mit einem Betrag von CHF 124‘531.–.  

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3. 

4. 

5. 

Zuwiderhandlungen  gegen  Ziffer 1  dieser  Verfügung  können  mit  Sanktionen  gemäss 
Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 

Die Untersuchung gegen KIBAG Bauleistungen AG, Marti AG, Bauunternehmung und 
STRABAG AG wird ohne Folgen eingestellt.  

Die  Verfahrenskosten  betragen  CHF  437‘850.–.  Die  auf  KIBAG  Bauleistungen  AG, 
Marti AG, Bauunternehmung, und STRABAG AG entfallenden Verfahrenskosten von je 
CHF 10‘000.–, insgesamt ausmachend CHF 30‘000.–, werden zu Lasten der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft ausgeschieden. Die verbleibenden Verfahrenskosten von 
CHF 407‘850.- werden auferlegt: 

5.1.  Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, insgesamt 

CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.2.  Brebau  Holding  AG  und  Egli  Bau  AG  insgesamt  CHF  12‘500.–,  unter  solidari-

scher Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.3.  Brunner  Erben  Holding  AG  und  Brunner  Erben  AG  insgesamt  CHF  32‘612.50, 

unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.4.  Chr.  Müller  +  Co  AG  CHF  32‘612.50,  unter  solidarischer  Haftung  für  CHF 

401‘350.–.  

5.5.  Flexbelag-Bau  AG  Zürich  CHF  32‘612.50,  unter  solidarischer  Haftung  für  CHF 

401‘350.–. 

5.6.  Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG insgesamt 

CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.7.  Hagedorn AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.8.  Hüppi AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.9.  Keller-Frei AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.10. Kern  Strassenbau  AG  CHF  32‘612.50,  unter  solidarischer  Haftung  für  CHF 

401‘350.–. 

5.11. Tibau AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.12. Toller & Loher AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

5.13. Walo  Bertschinger  Holding  AG  und  Walo  Bertschinger  AG  insgesamt  CHF 

36‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 

6. 

Die beschlagnahmten Original-Papierdokumente werden der jeweils berechtigten Per-
son  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  vorliegender  Verfügung  gegenüber  allen  Untersu-
chungsadressatinnen  zurückgegeben  und  die  beim  Sekretariat  vorhandenen,  gespie-
gelten  elektronischen  Daten  werden  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  vorliegender  Verfü-
gung gegenüber allen Untersuchungsadressatinnen gelöscht. 

7. 

Die Verfügung ist zu eröffnen an: 

 
 

 
 

Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen  
Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 Zürich 

  beide vertreten durch […] 

Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 Wallisellen  
Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich 

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 
 

 

 

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg  
Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 

  beide vertreten durch […] 

Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich 

Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich 

  vertreten durch […] 

Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen  
Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen 

  beide vertreten durch […] 

Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen 
vertreten durch […] 

Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen 
vertreten durch […] 

Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen 
vertreten durch […] 

Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach 
vertreten durch […] 

KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich 

Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich 

STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 
vertreten durch […] 

Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich 
vertreten durch […] 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

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 

Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 Meilen 
vertreten durch […] 

  Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich 
  Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich  

beide vertreten durch […] 

Wettbewerbskommission  

Prof. Dr. Vincent Martenet 
Präsident 

Dr. Rafael Corazza  
Direktor 

Rechtsmittelbelehrung: 
Gegen  diese  Verfügung  kann  innert  30  Tagen  beim  Bundesverwaltungsgericht,  Postfach, 
9023  St.  Gallen,  Beschwerde  erhoben  werden.  Die  Beschwerdeschrift  muss  die  Rechtsbe-
gehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerde-
führer  oder  seinem  Vertreter  unterzeichnet  sein.  Die  angefochtene  Verfügung  ist  der  Be-
schwerdeschrift beizulegen. 

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