# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81c70e05-5ba0-5480-bec6-44d427d96ee7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 31.08.2023 AL.2023.00115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2023-00115_2023-08-31.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2023.00115

 

 

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 31. August 2023

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Der 1980 geborene X.___ war über das Personalverleihunternehmen Y.___ AG, für welches er bereits zuvor mehrmals tätig gewesen war (vgl. Urk. 6/17), vom 19. Mai bis 14. Oktober 2022 bei der Einsatzfirma
Z.___ als Bauarbeiter B erwerbstätig (Urk. 6/4, 6/10). Am 31. Oktober 2022 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 17. Oktober 2022 an (Urk. 6/9). Die Unia Arbeitslosenkasse richtete ihm in der Folge bei am 17. Oktober 2022 eröffneter Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'940.-- Taggelder aus (Taggeldabrechnungen vom 12. Januar 2023 für Oktober, November und Dezember 2022, Urk. 6/27, Abrechnung vom 28. März 2023 für Januar 2023, Urk. 6/41).
    Seit 9. Januar 2023 ist der Versicherte als Mitarbeiter Räumungsteam bei der A.___ AG mit einem vertraglich vereinbarten monatlichen Bruttojahreslohn von Fr. 50’400.-- tätig (Urk. 6/29, 6/34, 6/37). Mit Verfügung vom 27. März 2023 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2023, da der monatliche Verdienst höher als die monatliche Arbeitslosenentschädigung sei (Urk. 6/39). Die Einsprache dagegen vom 18. April 2023 (Urk. 6/43) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 12. Mai 2023 ab (Urk. 6/46 = Urk. 2).

2.    Gegen diesen Entscheid erhob X.___ am 9. Juni 2023 Beschwerde und beantragte, der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder vom 17. Oktober 2022 bis 17. Oktober 2024 sei nicht aufzuheben, die Löhne (gemeint wohl: Arbeitslosentaggelder) für die Monate Oktober, November und Dezember 2022 seien ohne Bestrafungen auszuzahlen und - sinngemäss - für die Monate Januar, Februar und März 2023 seien die Taggelder unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes auszurichten. Ausserdem stellte er die Höhe des versicherten Verdienstes in Frage und beantragte in diesem Zusammenhang die Besprechung desselben (Antrag Ziffer 4 in Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 5. Juli 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 8). Am 24. Juli 2023 teilte der Beschwerdeführer telefonisch unter anderem mit, dass ihm seine Arbeitsstelle nun gekündigt worden sei. Er wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, sich noch einmal schriftlich zu äussern (Urk. 9), wovon er in der Folge keinen Gebrauch machte.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a).
1.2    Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers vom 9. Januar bis 12. Mai 2023 (Erlass des angefochtenen Entscheids als zeitliche Grenze für die gerichtliche Überprüfungsbefugnis: BGE 132 V 215 E. 3.1.1 mit Hinweis). 
    Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde beantragt, es seien ihm die Taggelder für die Monate Oktober, November und Dezember 2022 uneingeschränkt auszurichten, mithin wohl ohne Berücksichtigung der im Oktober 2022 mitberücksichtigten zehn Wartetage und ohne Berücksichtigung der im November 2022 getilgten/belasteten sieben Einstelltage (vgl. Taggeldabrechnungen für Oktober und November 2022 vom 12. Januar 2023, Urk. 6/27), ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten, bildet der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder in den Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2022 doch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Gemäss Aktenlage verlangte der Beschwerdeführer trotz entsprechendem Hinweis auf den jeweiligen Taggeldabrechnungen (Urk. 6/27) innert 90 Tagen keine anfechtbare Verfügung hierzu, weshalb auch keine Rechtsverzögerung im Raum steht und im Lichte von Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu prüfen wäre, was denn auch der Beschwerdeführer nicht geltend macht.
    Ebenfalls nicht einzutreten ist auf den Beschwerdeantrag Ziffer 1 (der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder vom 17. Oktober 2022 bis 17. Oktober 2024 sei nicht aufzuheben; Urk. 1 S. 2), soweit dieser Antrag über der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 9. Januar bis 12. Mai 2023 hinausgeht, wurde doch mit dem angefochtenen Entscheid die am 17. Oktober 2022 eröffnete,

    bis 16. Oktober 2024 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) weder neu festgelegt noch aufgehoben. Entsprechend wurde der grundsätzliche Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung während laufender Rahmenfrist bei jeweils in den Kontrollperioden erfüllten Anspruchsvoraussetzungen entgegen der diesbezüglichen Annahme des Beschwerdeführers nicht verneint. Eine einmal eröffnete Rahmenfrist bleibt denn auch grundsätzlich bestehen. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen sie (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2303 f. Rz. 125 mit Hinweisen unter anderem auf BGE 127 V 475). 
1.3    Materiell Gegenstand des angefochtenen Entscheids und zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2023 zu Recht verneint hat.

2.
2.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
    Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 E. 1; Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 Rz. 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich sind damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz. 153).
2.2    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
2.3    Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 127 V 479 E. 2 mit Hinweisen).    

3.
3.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2023 mit der Begründung, die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers sei mit Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG beendet worden, erziele er doch seither einen monatlichen Fixlohn von Fr. 4'200.--, mithin ein Tageseinkommen von Fr. 193.55, welches höher sei als das Taggeld der Arbeitslosenversicherung von Fr. 191.60 (Urk. 2 S. 2).
3.2    Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen im Wesentlichen auf den Standpunkt, der versicherte Verdienst mit einem Taggeld von Fr. 191.60 sei falsch berechnet worden, habe er doch bei Y.___ AG Fr. 342.-- täglich plus Spesen und Arbeitswegentschädigung verdient. Entsprechend machte er sinngemäss geltend, es handle sich beim seit 9. Januar 2023 erzielten Einkommen bei der A.___ AG um einen Zwischenverdienst, weshalb er Anspruch auf Kompensationszahlungen habe (Urk. 1 S. 1).

4.
4.1    Aktenmässig erstellt und vom Beschwerdeführer unbestritten ist, dass er seit dem 9. Januar 2023 in einem unbefristeten, wenn auch zwischenzeitlich gekündigten (vgl. Urk. 9) Arbeitsverhältnis (100 %) mit der A.___ AG steht und
    arbeitsvertraglich für seine Tätigkeit als Mitarbeiter Räumungsteam ein Jahreseinkommen von Fr. 50'400.-- brutto, auszahlbar in zwölf Raten à Fr. 4'200.--, bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 43 Stunden 30 Minuten vereinbart wurde (Urk. 6/37). Gemäss den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für Januar 2023 (Urk. 6/29) und Februar 2023 (Urk. 6/34, teilweise unleserlich) wurde ihm der vereinbarte Lohn ausbezahlt (zuzüglich Lohn für zusätzlich geleistete Stunden, abzüglich Sozialabgaben). Gemäss Mail der Personalverantwortlichen der A.___ AG an die Beschwerdegegnerin vom 27. März 2023 werde sich der Lohn des Beschwerdeführers nach bestandener Probezeit gar auf Fr. 54'000.-- erhöhen (Urk. 6/40). Der Beschwerdeführer stellte nicht in Abrede, den vereinbarten Lohn im streitgegenständlichen Zeitraum (9. Januar bis 12. Mai 2023) erhalten zu haben, und stand bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch in diesem Arbeitsverhältnis (vgl. Telefonnotiz vom 24. Juli 2023, Urk. 9). 
    Die Beschwerdegegnerin errechnete gestützt auf das ab 9. Januar 2023 vereinbarte und erzielte Bruttoeinkommen für die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 43 Stunden 30 Minuten einen Bruttotagesverdienst von gerundet Fr. 193.55 (Fr. 4'200.-- : 21. 7; vgl. zur Berechnung: BGE 121 V 51 E. 4, Urteil des Bundesgerichts C 236/06 vom 26. April 2007 E. 3), was nicht zu beanstanden ist.
4.2    Diesen stellte sie dem versicherten Verdienst von Fr. 5'940.-- gegenüber, welcher beim für den Beschwerdeführer unbestritten massgebenden Ansatz von 70 % gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG zu einem versicherten Bruttotaggeld von Fr. 191.60 führt (Fr. 5'940.-- x 70 % : 21.7; BGE 121 V 51 E. 4; Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). 
4.3    
4.3.1    Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei ein höherer versicherter Verdienst zu berücksichtigen (E. 3.2), ist er zunächst darauf hinzuweisen, dass sich der versicherte Verdienst nicht nach dem zuletzt verdienten Lohn berechnet. Vielmehr gilt als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. 
    Sodann sind Ferienentschädigungen der im Stundenlohn Angestellten bei der Festlegung des versicherten Verdienstes ebenso wie die als Lohnzuschlag abgegoltene Entschädigung für nicht bezogene Ferien ausser Acht zu lassen (BGE 125 V 42 E. 5b; AVIG-Praxis ALE C2 mit Verweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 99/03 vom 30. März 2004). Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Stundenlohn von Fr. 38.-- wäre unabhängig davon, ob Abs. 1 oder Abs. 2 des Art. 37 AVIV zur Anwendung gelangt, jedenfalls um diese Zuschläge zu bereinigen (vgl. Lohnabrechnungen in Urk. 6/17). Zudem gehören Spesenentschädigungen nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N. 14 S. 141 E. 2c). 
4.3.2    Unabhängig von der konkreten Berechnung des versicherten Verdienstes gilt es indes zu berücksichtigen, dass der monatlichen Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zukommt, weil sie eine behördliche Anordnung darstellt, durch welche die der versicherten Person zustehenden Arbeitslosentaggelder verbindlich festgelegt werden (BGE 129 V 110 E. 1.2, 125 V 475 E. 1). Eine solche "formlose Verfügung" oder "faktische Verfügung" wird - besondere Umstände vorbehalten - rechtsbeständig, wenn sie nicht innert 90 Tagen vom Adressaten gerügt wird (SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1; Urteil des Bundesgerichts 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 4.3). 
    Gegen die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'940.--, welche erstmals mit den Taggeldabrechnungen vom 12. Januar 2023 für die Monate Oktober bis Dezember 2022 (Urk. 6/27) erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer erst mit der Beschwerde vom 9. Juni 2023 in diesem Verfahren gewehrt. Noch in der Einsprache vom 18. April 2023 (Urk. 6/43) gegen die Verfügung vom 27. März 2023 (Urk. 6/39) beanstandete er die Höhe des versicherten Verdienstes nicht. Entsprechend rügte der Beschwerdeführer die angeblich unrichtige Festsetzung des versicherten Verdienstes erstmals knapp fünf Monate nach dem Zeitpunkt, in welchem ihm dieser durch eine nicht formelle Verfügung eröffnet worden war.
    Die rechtsprechungsgemässe Frist von 90 Tagen war damit deutlich abgelaufen. Nachdem keine besonderen Umstände ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, welche ausnahmsweise eine längere Frist als angemessen erscheinen liessen, ist von der Rechtsbeständigkeit des mit der ersten Taggeldabrechnung vom 12. Januar 2023 festgelegten versicherten Verdienstes auszugehen. Diese steht einer Überprüfung des versicherten Verdienstes in diesem Verfahren entgegen.
4.4    Steht aber die Rechtsbeständigkeit des versicherten Verdienstes fest, legte die Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Verdienstausfalles den Bruttotaggeldansatz zu Recht auf Fr. 191.60 fest. Damit ist der Bruttotaggeldansatz ab 9. Januar 2023 tiefer als der Bruttotagesverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 193.55, weshalb die Beschwerdegegnerin richtigerweise nicht von einem Zwischenverdienst, sondern von einer lohnmässig zumutbaren Arbeit ausging (vgl. obige E. 2.3 und Art. 41a Abs. 1 AVIV e contrario). Bei auch im Übrigen unbestritten zumutbarer Tätigkeit (im Sinne von Art. 16 AVIG) beendete die am 9. Januar 2023 aufgenommene Erwerbstätigkeit bei der A.___ AG die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers, weshalb ab diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf ein Taggeld mehr bestand.
    Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem Gesagten als richtig, was zur Abweisung der Beschwerde führt, soweit auf dieselbe einzutreten ist.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 9
- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 9
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrGasser Küffer