# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9cfed72c-61a5-56bb-8b97-decf3ae31790
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 21.09.2023 VWBES.2023.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-27_2023-09-21.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 21. September 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey  

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiber Schaad   

 

In Sachen

A.___, 4710 Balsthal, vertreten durch Fürsprecherin Gabriella
Flückiger, 

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau- und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn, 

2.    Baukommission der Einwohnergemeinde
Balsthal, Goldgasse 13, 4710 Balsthal, 

3.    Baugesellschaft B.___ (nämlich C.___
Immobilien AG und D.___ AG), 4710 Balsthal, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht,

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Neubau zweier Mehrfamilienhäuser

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. Am 1. Oktober 2019 (Posteingang) reichte
die Baugesellschaft B.___ bei der Baukommission Balsthal ein Gesuch für den
Neubau zweier Mehrfamilienhäuser mit je sechs Wohnungen und einem Autounterstand
ein. Nach einer Projektänderung wies die kommunale Baubehörde die beiden gegen
das Vorhaben erhobenen Einsprachen ab. 

 

2. A.___ sowie G.___ erhoben
Verwaltungsbeschwerde. Die Bauherrschaft war zu einem Entgegenkommen in zwei
Punkten bereit: Der Treppenabgang und der Behindertenlift könnten ohne weiteres
in das Volumen integriert werden. Es sei zwar unüblich, aber möglich, bereits
heute die Möblierung der Spielflächen auszuweisen. 

 

Auch gegen die Projektänderung wurde
Beschwerde erhoben. Der Hauptantrag lautete, die kommunale Baubewilligung sei aufzuheben.
Für die formellen Rügen (Feststellung des Sachverhalts, separate Prüfung der
Projektänderung und Begründungsdichte) wird auf die Akten verwiesen. Materiell
wurden eine Aufschüttung und Lukarnen gerügt. Die Lukarnen seien mit den
Dachflächenfenstern überdimensioniert. Die Kniewandregel werde nicht
eingehalten. Die Einsprache zur Parzellierung hätte man gutheissen müssen. Die
Grenz- und Gebäudeabstände würden nicht eingehalten. Die Beschwerdeführer
forderten zudem einen Wendeplatz und einen Halteplatz sowie eine Erschliessung
über den [...]weg. Das Departement befand dazu, eine private Erschliessung ab
diesem Weg sei unzulässig. Die Beschwerdeführer meinten, die Grünflächenziffer
sei wohl nicht eingehalten. Nach der Berechnung des Departements waren jedoch die
erforderlichen 40 % Grünfläche ausgewiesen. Die Beschwerdeführer bemängelten
weiter die Gebäudelängen. Das Departement befand, die projektierten
Gebäudelängen seien in der W2a zulässig; das Maximum betrage 50 m. Die
Beschwerdeführer forderten ein Lärmgutachten. Die Verschiebung des
Gebäudes C führe durch offene Bauweise zu hoher Lärmemission und passe so
nicht ins Landschafts- und Quartierbild. Das Departement meinte, die
Grundstücke lägen in der ES II. Es seien 19 Parkplätze nötig. Das Abstellen und
Einparken von Autos und die damit verbundene Geräuschkulisse hätten Anwohner
hinzunehmen. Ein Lärmgutachten sei unnötig. Die Beschwerdeführer machten weiter
geltend, die Terrainveränderungen würden sich nicht auf das Minimum beschränken.
Das Departement befand, die Beschwerdeführer würden nicht bezeichnen, welche Aufschüttungen
und Abgrabungen sie beanstanden. Das Bauvorhaben liege am Hang, weshalb
Aufschüttungen und Abgrabungen nötig seien. Mit den geplanten Aufschüttungen
entlang der [...]strasse falle das Gelände nicht mehr direkt von der Strasse
steil ab. Dadurch verbessere sich die Situation. Die Beschwerdeführer
behaupteten, in den Baugesuchsplänen lasse sich nicht feststellen, ob die
Seitenwände des «Unterstandes» offen oder geschlossen seien. Dementsprechend
sei er an die Ausnützungsziffer anzurechnen. Daraus folge eine Überschreitung
der Ausnützungsziffer. Schliesslich rügten sie, dass die Rückseite nicht
materialisiert sei. Gemäss Praxis des BJD müssen offene Autounterstände, sog.
Carports bei der Ausnützungsziffer nicht mitberücksichtigt werden. Solche
Unterstände gelten nur noch als offen, wenn nicht mehr als 50 % des gesamten
Umfangs geschlossen sind. Das Departement erwog, im Plan «Autounterstand vom
13. November 2020 seien alle Fassaden dargestellt. Demnach seien die Südfassade
sowie die Ost- und Westfassaden offen. Der Autounterstand sei nicht an die
Ausnützungsziffer anzurechnen. 

 

Weiter brachten die Beschwerdeführer vor,
es gebe ein Bienenhäuschen, das schützenswert sei und erhalten bleiben müsse.
Das Bienenhäuschen ist aber weder im Zonenplan als erhaltens- oder
schützenswert verzeichnet, noch im Ortsbildinventar der Gemeinde oder im
kantonalen Inventar enthalten. Daher gebe es keine Pflicht, das Bienenhäuschen
zu erhalten, meinte hingegen das Departement.

 

Weiter behaupteten die Beschwerdeführer,
es bestehe ein Flugkorridor der Fledermäuse. Das Departement erwog, zwar seien
Fledermäuse und ihre Quartiere geschützt, nicht aber die Flugkorridore. Auf den
Grundstücken gebe es keine geschützten Quartiere. 

 

Die Beschwerdeführer bemängelten das
Fehlen des Vermerks «baubewilligt» auf den Akten, insbesondere den Plänen. Das
Departement befand, solange ein Beschwerdeverfahren hängig sei, sei die
Baubewilligung nicht rechtskräftig und die Pläne seien von der Baubehörde nicht
zu unterzeichnen. 

 

Die Beschwerdeführer brachten vor, die
Zonenkonformität sei nicht gegeben, denn die Bauten (Haus A und B) würden sich
nicht als 2-geschossig mit nicht anrechenbarem Dachgeschoss präsentieren,
sondern hätten als 4-geschossige Bauten zu gelten. Vorliegendes Baugesuch sehe
ein Erdgeschoss, ein Obergeschoss und zwei Dachgeschosse vor, d.h. insgesamt
vier Geschosse. Gemäss § 17bis aKBV sei der Dachausbau ohne
Anrechnung an die Geschosszahl zulässig, wenn bei neuen Dachgeschossen die
Kniewände, ausserkant Fassade gemessen, nicht mehr als 0.8 m hoch seien. Auf
das untere Dachgeschoss (1. DG) der Gebäude A und B könne diese Regel jedoch
nicht angewendet werden, weil die Bauherrschaft dort zu grosse Ausschnitte
vorsehe, welche sie durch Aufbauten schliessen wolle, sodass die Kniewandhöhe
von 0.8 m an vielen Stellen weit überschritten werde. Das untere Dachgeschoss
(1. DG) der Gebäude A und B habe aufgrund dieser Bauweise je als Vollgeschoss
zu gelten. Die Gebäude A und B würden damit drei Vollgeschosse aufweisen. Das Departement
meinte, da alle Kniewände nicht mehr als 0,8 m und die Quergiebel in der Breite
nicht mehr als 25 % aller Trauflängen betragen, werde weder das erste noch
das zweite Dachgeschoss der Gebäude A und B zur Geschosszahl hinzugerechnet.

 

Weiter wurde gerügt, die geltende
maximale Gebäudehöhe von 7.50 m sei überschritten. Das Departement entgegnete, das
Gebäude A weise im höchsten Punkt, an der Ostfassade, gemessen ab dem
gewachsenen Terrain bis zum Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Oberkante
der Dachfläche eine Höhe von genau 7.50 m auf. Die Quergiebel lägen nicht in
der Dachfläche, womit sie an die Höhe angerechnet würden. Auch diese würden mit
ihrer maximalen Höhe von 7.37 m das maximale Höhenmass unterschreiten. Der
grösste Höhenunterschied des Gebäudes B befinde sich auf der Westfassade und betrage
genau 7.50 m. 

 

Die Beschwerdeführer bemängelten, es
fehle ein Spielplatz und ein Aufenthaltsraum für Kinder. Es handle sich um eine
Wiese mit Laubbäumen. Diese Fläche sei kein Spielplatz. Das Departement befand
namentlich, mit der Projektänderung im Plan «Erdgeschoss / Umgebung -
Grünflächenziffer» vom 13. November 2020 werde die Möblierung der
Spielflächen aufgezeigt (Sandkasten und drei Sitzbänke). Die Anforderungen an
geeignete Spielplätze seien erfüllt. Ein Aufenthaltsraum für Kinder sei in den
Baugesuchsakten jedoch nicht ausgewiesen. Die Bauherrschaft habe darauf
hingewiesen, dass ohne weiteres ein zusätzlicher Raum im Gebäude C zum
Aufenthaltsraum umgenutzt werden könnte. Die Vorinstanz meinte, § 41
Abs. 1 KBV verlange neben Spielplätzen Aufenthaltsräume für Kinder. Der
«Abstellraum» im Gebäude C mit einer Bruttogeschossfläche von 33,37 m2
erscheine als genügend gross und ist daher – wie von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagen – als Aufenthaltsraum für Kinder zu nutzen. Das Departement
meinte, die Beschwerde sei in diesem Punkt begründet. 

 

Schliesslich rügten die Beschwerdeführer,
der angefochtene Entscheid setze sich nicht mit der fehlerhaften Planung der
Sickerleitung auseinander. Das Departement befand, nach der Gewässerschutzkarte
liege das Bauvorhaben im Gewässerschutzbereich Au. Ein nutzbares
Grundwasservorkommen sei nicht vorhanden. Deshalb habe die Versickerungsanlage
keinen Einfluss auf Grundwasserströme. 

 

Das Departement befand abschliessend,
mit Ausnahme der Auflage für den Aufenthaltsraum für Kinder seien sämtliche der
unzähligen Vorbringen der Beschwerdeführer abzuweisen. Die Auflage behebe einen
untergeordneten Mangel und sei von untergeordneter Bedeutung. Sie könne bei der
Verteilung der Kosten unberücksichtigt bleiben. Das Departement hiess die
Beschwerde insofern teilweise gut, als die Baubewilligung mit der Auflage
ergänzt wurde, ein Abstellraum sei als Aufenthaltsraum für Kinder zu nutzen und
auszugestalten. Im Übrigen wies es die Beschwerden am 6. Januar 2023
kostenfällig ab. Der Bauherrschaft wurde eine namhafte Parteientschädigung
zugesprochen.

 

3. A.___ erhob
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Hauptanträge lauteten:

Die Verfügungen der Vorinstanzen seien
aufzuheben und die Mehrfamilienhäuser seien nicht zu bewilligen. Die
Geschossigkeit und damit die Grenz- und Gebäudeabstände würden nicht stimmen.
Die Terrainveränderungen seien zu gross. Das Dachgeschoss dürfe nicht so gebaut
und genutzt werden, dass es einem Vollgeschoss gleichwertig werde, ohne aber
als solches zu gelten. Denn dies würde dazu führen, dass die gesetzliche
Geschossigkeit innerhalb der Zone umgangen werde. Das Projekt sehe bei den
Gebäuden A und B je ein Satteldach mit zwei Geschossen vor. Zwar ergebe sich
durch die Dachschrägen in den beiden Dachgeschossen eine geringere Wohnfläche.
Doch durch den bis aufs Maximum genutzten Kniestock und die steile Dachneigung
vergrössere sich die Wohnfläche. Die wahrnehmbare Volumetrie des Dachgeschosses
dürfe jener eines Vollgeschosses nicht gleichkommen; ausschlaggebend sei die
optische Wirkung. Es würden zwei faktisch viergeschossige Bauten geplant. Der
Ortsbildschutz werde nicht in Erwägung gezogen. Mit der falschen Geschossigkeit
würden auch die Grenz- und Gebäudeabstände nicht stimmen. Die Bauten A und B
seien mindestens dreigeschossig. Sie hätten nach Osten und Westen einen Grenzabstand
von mindestens 4,4 m einzuhalten. Die Stützen und Stützmauern der Balkone seien
fassadenbildend. Es sei nicht eine Gebäudebreite von 13,00 m massgebend,
sondern eine solche von mindestens 14,50 m (13,00 m + 1,50 m für die
Abstützungen/Stützmauern), wenn nicht sogar von 14,60 m, da die Balkone die Stützen
um 1,30 m überragen würden, womit noch einmal mindestens 10 cm an die Gebäudebreite
anzurechnen seien. Terrainveränderungen seien auf das absolut notwendige
Minimum zu beschränken. Die Aufschüttungen am Hang würden die maximal
zulässigen 1,50 m ab gewachsenem Terrain nicht einhalten. Das Terrain werde
stellenweise um mehr als 2,50 m und damit in unzulässiger Weise verändert. Die
Terrainveränderungen und die Stützmauern bei der [...]strasse würden dem
geplanten Autounterstand dienen. Eine verkehrstechnische Erschliessung über den
[...]weg wäre die geeignetere Lösung.

 

4.1 Die Gemeinde Balsthal
verzichtete auf eine Stellungnahme und beantragte, die Beschwerde sei
kostenfällig abzuweisen.

 

4.2 Das Departement
beantragte, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. 

 

Beim Balkon an der
Südfassade des Gebäudes A handle es sich um eine zurückversetzte Fassade zur
Westfassade, weshalb die «45°-Praxis» zur Anwendung komme. Nicht anders als bei
der Bestimmung des Grenzabstandes würden bei der Gebäudelänge Gebäudeteile wie
Balkone, die nicht abgestützt seien und höchstens 1,20 m auskragen, nicht
hinzugerechnet. Krage ein nicht abgestützter Gebäudeteil mehr als 1,20 m aus,
so würden von der Gebäudelänge 1,20 m abgezogen. Deshalb zähle die zurückversetzte
Fassade (Balkon) nicht zur Gebäudelänge der vorderen Fassade (Westfassade)
hinzu. Die massgebende Gebäudelänge der Westfassade betrage daher 13,00 m. Die
Gebäude A und B seien zweigeschossig. Bei einer Gebäudelänge der Ost- und
Westfassaden von jeweils 13,00 m und zwei Vollgeschossen betrage der
gesetzliche Grenzabstand 3,25 m. Dieser sei eingehalten. Alle Aufschüttungen
hielten die max. zulässigen 1,50 m am Hang ab gewachsenem Terrain ein.

 

4.3 Die Bauherrschaft liess
beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen. Dass der ohnehin bestehende Dachraum optimal zu Wohnzwecken genutzt
werde, sei auch im öffentlichen Interesse. Der Grenzabstand werde für jede
Fassade separat ermittelt. Es sei eine «Gebäudebreite» von 13,0 m massgebend.
Der Grenzabstand zum westlich gelegenen Grundstück GB Balsthal Nr. 207785 sei
eingehalten. Dass die südlichen Balkone an die Gebäudebreite der Fassaden Ost
und West anzurechnen seien, werde bestritten. Weder die Balkonstützen noch die
teilweise vorgesehenen Flügelmauern der Balkone würden den 45°-Bereich
überragen. Da die Flügelmauern keine statische Funktion hätten und nur dem
Wind- und Sichtschutzdienen würden, könnten sie auch weggelassen werden.

 

Selbst wenn die südlichen
Balkone an die massgebenden Gebäudebreiten Ost und West anzurechnen wären, wäre
der gemäss dem Beschwerdeführer einzuhaltende Grenzabstand von 3,5 m von
Gebäude B zu GB Nr. 23780 mit 3,6 bis 5,06 m immer noch bei weitem eingehalten.
Der Grenzabstand West zu GB Nr. 207785 von 3,49 – 4,71 m wäre dagegen
tatsächlich in der nordwestlichen Ecke des Gebäudes A um 1 cm
unterschritten. Diesem Umstand könnte nun aber ohne weiteres auch mit einer
Verkürzung der Länge des Gebäudes Rechnung getragen werden. Gegen eine
entsprechende Auflage in der Baubewilligung, dass zu GB Nr. 207785 ein
Grenzabstand von min. 3,5 m einzuhalten sei, wäre nichts einzuwenden. Das
Gebäude würde dann einfach um 1 cm (!) gekürzt. Eine Abweisung des Baugesuches
wegen dieser unbedeutenden Abweichung wäre vollkommen unverhältnismässig.

 

Was die Terrainveränderungen
angehe, seien für die Beurteilung allein die Baugesuchspläne massgebend. Daraus
sei ersichtlich, dass keine Aufschüttungen über 1,50 m erfolgen würden.
Der Einsprecher scheine Abgrabungen und Aufschüttungen zu addieren. Diese seien
jedoch nach KBV getrennt zu behandeln. Die Höhenbeschränkung von 1,5 m gelte
nur für Aufschüttungen. Die Aufschüttungen seien insgesamt moderat und
quartierüblich. In Hanglage wiesen talseitig gelegene Grundstücke naturgemäss
entsprechende oder sogar grössere Aufschüttungen auf.

 

Die Baugesuchsteller hätten
sich wegen der Beschwerde die Mühe gemacht, die Terraingestaltung auf der
Bauparzelle flächendeckend in einem Plan darzustellen, mit Geländeschnitten
alle 4,0 m. Mit diesem Plan werde der Nachweis erbracht, dass nirgendwo mehr
als 1,5 m aufgeschüttet werde. 

 

Beim Autounterstand (Gebäude
C) handle es sich um eine zweigeschossige Baute mit Keller. Für Gebäudeteile
gelte die Aufschüttungsregel nicht, da für sie die Regeln der Gebäudehöhe
gelten. Wenn also quasi auf der «Decke» des Kellergeschosses gefahren bzw.
parkiert werde, seien die entsprechenden Bereiche nicht unter dem Aspekt der
Terrainaufschüttung zu beurteilen. Auch entlang der [...]strasse werde nirgends
mehr als 1,5 m aufgeschüttet, zumal die Parkplätze mit Quergefälle ausgebildet
würden, genauso wie auch die [...]strasse selber mit Quergefälle ausgebildet
sei. Dies verkenne der Beschwerdeführer, indem er einfach die Höhenlinien des
gewachsenen Terrains zähle. Die Aufschüttungen mit Stützmauern entlang der [...]strasse
würden zu einer Verbesserung der Strassensituation führen, da das Gelände nicht
mehr direkt ab der Strasse steil abfalle.

 

Bestritten werde auch die
Behauptung, wonach die Erschliessung über den [...]weg die geeignetere Lösung
wäre. Die Erschliessung der Baugrundstücke über die [...]strasse entspreche dem
rechtsgültigen Erschliessungsplan. Eine Erschliessung des Areals über den [...]weg
wäre nicht möglich. Zum einen lägen die erforderlichen Wegrechte nicht vor und
seien nicht erhältlich. Zudem wolle auch die Gemeinde keine Erschliessung über
den [...]weg. Die Bauherrschaft habe einen Anspruch auf eine Erschliessung über
die [...]strasse, was im Bereich der Zufahrt auf der Talseite mit Terrainveränderungen
verbunden sei (wie bei allen anderen Grundstücken auch). Auf die Durchführung
eines Augenscheins könne verzichtet werden.

 

5.1 Die Rechtsmittelinstanz
ist nicht auf die erhobenen Rügen beschränkt. Es muss ihr möglich sein, selbst
Fehler im angefochtenen Entscheid zu ermitteln. Dies gehört zur Rechtsanwendung
von Amtes wegen (Alain Griffel et al.: Fachhandbuch öffentliches Baurecht,
Zürich 2016, Rz 8.28). Den Parteien wurde mitgeteilt, das Verwaltungsgericht
prüfe das Vorhaben auch nach dem neuen kommunalen Recht, nach dem revidierten
kommunalen Zonenreglement, das noch nicht in Kraft getreten ist. 

 

5.2 Das Departement führte dazu
namentlich aus, nach § 35 Abs. 1bis VRG sei nach neuem Recht zu
befinden. Diese Vorschrift drehe aber die bundesgerichtliche Praxis um. Das
neue kommunale Recht sei noch gar nicht in Kraft. Es komme einzig das Recht zur
Anwendung, das bei der Erteilung der Bewilligung durch die Gemeinde gegolten
habe.

 

5.3 Die Vertreterin des
Beschwerdeführers machte namentlich geltend, nach neuem kommunalem Recht seien
Mehrfamilienhäuser unzulässig. Die maximale Gebäudelänge betrage nur noch 25 m
und sei mit dem Projekt überschritten.

 

5.4 Die Bauherrschaft liess
ausführen, es sei unbestritten, dass die neuen noch nicht rechtkräftigen
Zonenvorschriften nicht zur Anwendung kämen. Es bestehe für das
Verwaltungsgericht keine Veranlassung zur Intervention von Amtes wegen. Nur
geltendes Recht dürfe angewandt werden. Nach § 130 PBG seien die Vorschriften
anzuwenden, die zur Zeit des kommunalen Bauentscheids gegolten hätten. Die
Vorwirkung nach § 15 PBG wende sich nicht an die Rechtsmittelinstanzen. Die
Vorschrift gelte nur für das erstinstanzliche Verfahren. Die Vorschrift bewirke
für sich genommen schon eine Blockade. Wenn die Gemeinde das Vorhaben hätte
verhindern wollen, hätte sie eine Planungszone erlassen können, dies sei jedoch
nicht geschehen. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbiete, dass Recht zur Anwendung
komme, das zum Zeitpunkt der Baubewilligung nicht habe vorausgesehen werden
können. Die Einsprecher hätten alles darangesetzt, das Verfahren in die Länge
zu ziehen.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Die Sache ist mit den
Plänen, den Akten und dem solothurnischen geografischen Informationssystem (SOGIS)
hinreichend dokumentiert. Von einem Augenschein sind keine zusätzlichen
Erkenntnisse zu erwarten. 

 

2.1 Terrainveränderungen
sind auf das absolut notwendige Minimum zu beschränken. Aufschüttungen dürfen
das massgebende Terrain in der Ebene nicht mehr als 1,2 m und am Hang (über 8%
Neigung) nicht mehr als 1,5 m überragen (§ 63bis KBV, BGS 711.61).
Diese Vorschrift richtet sich gegen die Praxis, am Hang einen kleinen Hügel
aufzuschütten und darauf ein Einfamilienhaus (mit waagrechtem Umschwung) zu
errichten. Die Norm wird nicht allzu streng angewandt. Dass die Limite von 1,5
m nicht eingehalten sei, wird zwar behauptet, aber nicht konkret dargelegt. Die
Bauherrschaft hat zur Terraingestaltung eigens einen detaillierten Plan
ausgefertigt und eingereicht.

 

2.2 Die Gebäudehöhe muss
überall eingehalten werden. Am Hang ist dies oft talseits problematisch. Hier
beträgt die Gebäudehöhe 6,5 m (Schnitte, eingereicht am 29. März 2023). Die
Grenze für zweigeschossige Bauten liegt bei 7,5 m. Da alle Kniewände nicht mehr
als 0,8 m und die Quergiebel in der Breite nicht mehr als 25 % aller
Trauflängen betragen, wird weder das erste noch das zweite Dachgeschoss der
Gebäude A und B zur Geschosszahl hinzugerechnet, so die Praxis des Departements.
Dies braucht indessen nicht genauer überprüft zu werden.

 

3.1 Nach dem heute gültigen
Zonenreglement liegen die Bauparzellen in der Wohnzone 2a. Nach § 11 des
Zonenreglements von 2006/2007 sind der Wohnzone W2a Ein- und Doppeleinfamilienhäuser
in offener Bauweise und Reihen- sowie Mehrfamilienhäuser zugelassen.
Kleingewerbe- und Dienstleistungsbetriebe sind gestattet, wenn die
quartierübliche Verkehrs-
und Immissionsbelastung nicht wesentlich überschritten wird. Untersagt ist eine
Nutzung durch das Sexgewerbe. 

 

3.2 Nun aber hat die Gemeinde vom 10.
März 2022 bis am 8. April 2022 die Zonenplanrevision (zum dritten Mal) aufgelegt.
Für die neue Zone W2b bestimmt § 16 des neuen Reglements: 

 

Zulässig sind Ein-,
Doppelein- und Zweifamilienhäuser, ergänzende Einliegerwohnungen /
Studiowohnungen sowie nicht störende Kleingewerbe- und Dienstleistungsbetriebe
(z.B. Büro, Arztpraxen, Friseurbetriebe, Ateliers, Quartierläden, Kinderkrippen
bzw. -tagesstätten), wenn deren Erscheinung und Massstäblichkeit den
benachbarten Bauten und der Bauweise der W2b angepasst ist und die
quartierübliche Verkehrs- und Immissionsbelastung nicht überschritten wird. 

Nicht zulässig sind
neue Reiheneinfamilienhäuser sowie neue Mehrfamilienhäuser / Terrassensiedlungen,
deren Erscheinung und Massstäblichkeit nicht der W2b entspricht (Ausnahmen: bei
Umnutzung bestehender Bauten / Volumen, welche vor dem Inkrafttreten dieser
Bestimmung rechtmässig erstellt wurden).

 

3.3 Nach neuem Recht ist das Vorhaben (zwei
Sechsfamilienhäuser) nicht mehr zulässig. Das Baugelände ist steil. Das Gefälle
beträgt ca. 8 m auf 30 m. Nach der Naturgefahrenhinweiskarte handelt es sich um
ein Rutschgebiet. Auf einer der Parzellen besteht zudem Steinschlaggefahr. Es
kann kaum bestritten werden, dass ein Verzicht auf Mehrfamilienhäuser an dieser
steilen Hanglage sinnvoll sein kann. Es ist kaum tunlich, hier grosse Volumina
zu errichten.

 

3.4 Nach § 15 Abs. 2 PBG dürfen ab
Beginn der Planauflage Bewilligungen nur noch für Bauvorhaben erteilt werden,
die auch dem neuen Plan entsprechen. Diese Vorschrift bestand schon im ersten
Baugesetz vom 3. Dezember 1978. Die Plansperre lautete damals: «Von der Auflage
bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Plan dürfen an den eingezogenen
Grundstücken keine baulichen Massnahmen mehr vorgenommen werden, welche die
Ausführung des Plans behindern könnten.» Die Formulierung wurde 2006
präzisiert. In der Botschaft steht dazu zu lesen: «Die Vorwirkung eines
aufgelegten Nutzungsplans wird konkreter formuliert: Ist für einen Nutzungsplan
die öffentliche Auflage erfolgt, so darf ein Baugesuch nur bewilligt werden,
wenn es sowohl der alten (noch gültigen) als auch der neuen (eben durch die
Auflage vorwirkenden Planung) entspricht (RRB 2006/1727, S. 7). Die neu formulierte
Bestimmung wurde im Kantonsrat diskussionslos angenommen.

 

Eine derartige Vorschrift ist keine
solothurnische Besonderheit. Der Kanton Aargau kennt beispielsweise folgende
Bausperre: Während der Erlass oder die Änderung von Nutzungsordnungen
vorbereitet wird, kann die Behörde Gesuche für die Bewilligung von Bauten und
Anlagen in den von den neuen Plänen betroffenen Gebieten für die Dauer von
höchstens zwei Jahren zurückstellen. Bewilligungen für Bauten und Anlagen
dürfen nur erteilt werden, wenn feststeht, dass diese die Verwirklichung der
neuen Pläne nicht erschweren. Ein Baugesuch muss bewilligt werden, wenn es mit
den heutigen Vorschriften im Einklang steht und der künftigen Ordnung nicht
widerspricht (§ 30 des Baugesetzes unter dem Titel «Plansicherung». Baumann
Andreas et al.: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, Rz 19 zu
§ 30). Das bernische Baugesetz sagt in Art. 36 Abs. 2: Der Entscheid ist
jedoch zurückzustellen, wenn das Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, die
bei der Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben.

 

Das Solothurnische Bau- und Justizdepartement
redet von einer Sperrwirkung und einer negativen Vorwirkung des neuen Rechts
(Mitteilungen 2020, S. 6). Die Bausperre ist (wie eine Planungszone oder
allenfalls auch eine Gestaltungsplanpflicht) ein klassischer Anwendungsfall der
negativen Vorwirkung. Es wird verhindert, dass Projekte bewilligt werden, die
dem künftigen Recht widersprechen. Die negative Vorwirkung ist nur zulässig, wenn
sie vom geltenden Recht vorgesehen ist. Dies ist hier der Fall. Das Planungs-
und Baugesetz ist ein Gesetz im formellen Sinn (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann:
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz 302 f.; Tschannen / Zimmerli /
Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2014, S. 206: Moor / Flückiger
Martenet (Droit administratif, Vol I, Bern 2012, S. 184 ff.) halten zunächst
fest, dass auf einen Sachverhalt in der Regel diejenigen Normen anzuwenden
sind, die bei dessen Verwirklichung gelten. Auch sie anerkennen aber «effets
anticipés» in der Raumplanung und stellen schliesslich klar: «Nul n’ a droit d’
un maintien d’ une loi.». 

 

Das Bundesgericht lässt eine negative
Vorwirkung gelten; verpönt ist einzig eine positive Vorwirkung (Urteile
1C_274/2007, 1C_363/2009 , 1C_287/2016; BGE 136 I 142). Im Urteil
1C_353/2011 führte das Bundesgericht (in Anwendung von § 234 f. ZH-PBG)
aus, eine Bestimmung wie unser § 15 PBG bezwecke gleich wie eine Planungszone
die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie
Vorhaben einstweilen untersage, welche neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen.
Künftigen Planfestsetzungen werde negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten
nur noch bewilligt würden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung
nicht beeinträchtigen. Dies diene der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen
Auftrags der Raumplanung (Art. 75 BV) und könne sich somit auf ein bedeutendes
öffentliches Interesse stützen.

 

Es liegt auf der Hand, dass das Gesetz
von allen Instanzen anzuwenden ist, selbst wenn alle Beteiligten auf die
Anwendung einer bestimmten Norm verzichten möchten. § 15 PBG richtet sich
nicht bloss an die kommunale Baubehörde. Das ergibt sich schon klar aus der
ursprünglichen Fassung der Bestimmung. Es gilt (damals wie heute) zu
verhindern, dass ein Neubau eine aufgelegte Planung unterläuft. 

 

Die Verwaltungsbeschwerde an das
Departement hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung; der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die
Baubewilligung befand sich somit bisher immer in der Schwebe; sie war nie
gültig erteilt. Mit dem Bau hätte nie begonnen werden dürfen.

 

3.5 Baurechtlich sind bei einer
Zonenplanrevision intertemporal vier Fälle denkbar. Nur einer davon ist
problematisch: Ein Projekt ist nach altem Recht bewilligungsfähig, nach
künftigem Recht ist dies aber nicht mehr der Fall. Indessen ist hervorzuheben,
dass ja nur Recht vorwirkt, das vom zuständigen Planungsträger, der Gemeinde, nach
Mitwirkung der Bewohner und politischer Diskussion gültig beschlossen und veröffentlicht
worden ist. Eine «zeitliche Lücke» entsteht einzig wegen der Behandlung der
Beschwerden und der konstitutiven Plangenehmigung durch den Regierungsrat.
Während dieses Zeitraums sind jedoch sowohl das alte als auch das (mögliche)
neue Recht für alle Bauinteressenten klar. Rechtsunsicherheit besteht keine.
Nachteile aus der Verfahrensdauer vor dem Regierungsrat entstehen nicht primär im
hier zu beurteilenden Fall, sondern dann, wenn (institutionelle) Investoren von
einer erst künftig möglichen Aufzonung baldmöglichst Gebrauch machen möchten.

 

Neues Recht kann beim klaren Wortlaut von
§ 15 PBG nun nicht kurzerhand «weginterpretiert» werden. Doch noch ausschliesslich
das alte Recht anzuwenden, könnte in einem konkreten Einzelfall allenfalls aus
Vertrauensschutz dann in Betracht gezogen werden, wenn die gesamte Verfahrensdauer
eindeutig einer massiven Rechtsverzögerung gleichkäme. Dies ist hier nicht der
Fall. Zwar hat das Verfahren vor dem Departement lange gedauert. Dies ist aber
auf eine Projektänderung und eine Sistierung zurückzuführen. Das Verfahren war
insgesamt vom 16. November 2020 bis am 26. September 2022 sistiert. Die
Ortsplanungsrevision ihrerseits hat aber eine jahrelange Geschichte. So die
Aussage des Gemeindepräsidenten Kreuchi zu deren dritter Auflage in der
«Solothurner Zeitung» vom 1. Dezember 2022. Die Baugesellschaft konnte nicht
von einer unerwarteten Rechtsänderung überrascht werden.

 

3.6 Um missliebige Folgen zu vermeiden,
macht beispielsweise die Stadt Solothurn alle, die auf dem Bauamt eine Anfrage
stellen, auf die vom Gemeinderat beschlossene, beim Regierungsrat zur
Genehmigung anhängige Totalrevision der Zonenplanung und deren Vorwirkung aufmerksam.
Der Textbaustein lautet: 

 

«Im Rahmen der
laufenden Ortsplanungsrevision (OPR) werden der Zonenplan und das
Zonenreglement angepasst, und die Messweisen ändern sich. Die neuen
Planfestlegungen und Bestimmungen entfalten ab der Auflage Vorwirkung und
Baubewilligungen dürfen nur noch erteilt werden für Bauvorhaben, welche sowohl
der rechtsgültigen Grundordnung entsprechen als auch dem neuen Zonenplan und
den neuen Bestimmungen nicht widersprechen (§ 15 Abs. 2 PBG).»

 

Balsthal geht noch einen Schritt weiter
und publiziert auf der Homepage seiner Bauverwaltung folgenden Text:

 

Achtung: Seit Beginn der
öffentlichen Auflage vom 10. März 2022 der laufenden Ortsplanungsrevision
dürfen Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn das Bauvorhaben dem alten
wie auch dem neuen Recht entspricht.

Wir machen Sie darauf
aufmerksam, dass die neuen Pläne und Reglemente noch nicht rechtsgültig sind.
Mögliche Änderungen aufgrund der laufenden Ortsplanungsrevision bleiben
vorbehalten.

 

§ 15 PBG anders zu interpretieren und
immer das Recht anzuwenden, das zum Zeitpunkt des kommunalen Entscheids
gegolten hat, würde Sinn und Zweck der Norm widersprechen, könnte doch je nach
Dauer des Rechtsmittelverfahrens noch gebaut werden, was schon längst nicht
mehr möglich ist. Dies würde die ganze Zonenplanung untergraben.

 

4.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene Departementalverfügung
ist aufzuheben mit der Folge, dass auch die kommunale Baubewilligung
dahinfällt. Damit entfallen auch die vor dem Departement erhobenen
Verfahrenskosten und die dort der Bauherrschaft zugesprochene
Parteientschädigung von CHF 7'020.75. Hinfällig ist auch die kommunale
Bewilligungsgebühr.

 

4.2 Bei diesem Ausgang hat die Bauherrschaft die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. (…) 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.     Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 6. Januar 2023 wird aufgehoben.

2.     Die Bauherrschaft, die Baugesellschaft B.___
(C.___ Immobilien AG und D.___ AG) hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.     (…)

4.     Das Bau- und Justizdepartement hat die
Parteientschädigung für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren festzulegen.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                     Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                             Schaad

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_581/2023 vom 5. Dezember 2024 aufgehoben.