# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f90e8103-46cb-5100-9124-d2f32e26cfad
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-16
**Language:** de
**Title:** Schadenersatz nach Art. 52 AHVG; Verjährungsfrist und intertemporales Recht; strafbare Handlungen eines Dritten als Exkulpationsgrund.
**Docket/Reference:** AK.2004.00046
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2004.00046.html

## Full Text

AK.2004.00046
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Stocker
Urteil vom 17. August 2005
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Bernhard
Freiestrasse 13, Postfach 117,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     Die N.___ GmbH mit Sitz in A.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 2000 bis 30. April 2002 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/39). Mit Verfügung vom 6. Mai 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 8/8).
1.2     Mit Verfügung vom 8. August 2002 meldete die Ausgleichskasse beim Konkursamt A.___ eine Forderung für geschuldete Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 52'783.70 (Wert per 30. April 2002) zur Kollokation an (Urk. 8/33). Der Kollokationsplan und das Inventar waren vom 6. bis 26. September 2002 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 18). Am 14. März 2003 stellte das Konkursamt A.___ der Ausgleichskasse zwei Konkursverlustausweise in der Höhe von Fr. 78.-- und Fr. 52'783.70 aus (Urk. 8/35-36).
1.3     Mit Verfügung vom 3. Dezember 2003 (Urk. 8/1) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin, M.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 52'861.70. Die dagegen von M.___ mit Eingabe vom 15. Dezember 2003 (Urk. 8/3) erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. April 2004 (Urk. 2) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 52'259.75. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
2.       Dagegen liess M.___ mit Eingabe vom 19. Mai 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren:
1.   Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 14. April 2004 sei aufzuheben;
2.   Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keinen Schadenersatz schuldet;
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2004 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 12 und 16). Mit Verfügung vom 30. September 2004 (Urk. 17) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).
1.2.3   Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.3
1.3.1   Im Konkurs der N.___ GmbH wurden der Kollokationsplan und das Inventar - wie erwähnt - vom 6. bis 26. September 2002 zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 18). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Die Beschwerdegegnerin wahrte diese Frist mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 3. Dezember 2003 (Urk. 8/1). Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
1.3.2   Zu Recht liess der Beschwerdeführer nicht geltend machen, dass vorliegend nicht die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG, sondern die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesene Verjährungsfrist (richtig: Verwirkungsfrist) von Art. 82 Abs. 1 AHVV zur Anwendung gelange. Da die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt war, sind nach einem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen Rechts - soweit es um Normen des materiellen Rechts geht - diejenigen Rechtsnormen anzuwenden, die gegolten haben, als sich der zu materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Im Falle von Verjährungs- beziehungsweise Verwirkungsfristen ist dabei nicht auf den Fristbeginn, sondern auf den Fristablauf abzustellen, denn die Rechtswirkungen der Verjährung beziehungsweise der Verwirkung treten erst mit Ablauf der entsprechenden Frist ein. Das Bundesgericht erkannte denn auch, dass neurechtliche Verjährungsbestimmungen auch auf Forderungen anwendbar sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig geworden, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt sind (BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa mit Hinweisen).
2.
2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf Jahresabrechnungen für die Jahre 2000, 2001 und 2002 (Urk. 8/11-12 und 8/16) sowie die Revisionsberichte vom 12. Oktober 2001 und 19. Juli 2002 (Urk. 8/10 und 8/14). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 7. Juni 2004 (Urk. 8/7), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/9), zahlreiche Betreibungsbegehren (Urk. 8/18-23) und Zahlungsbefehle (Urk. 8/24-28) sowie zwei Verlustausweise infolge Konkurses (Urk. 8/35-36) bei den Akten.
Aus den Jahresabrechnungen ergibt sich, dass die N.___ GmbH in den Jahren 2000 bis 2003 (bis Ende April 2003) Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 622'351.-- (= Fr. 308014.-- + Fr. 275'837.-- + Fr. 38'500.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/11-12 und 8/16). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der N.___ GmbH geleisteten Zahlungen (Urk. 8/7 und 8/9). Danach besteht ein Saldo von Fr. 52'861.70 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.2.2   Im angefochtenen Einspracheentscheid reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung auf Fr. 52'259.75 (Urk. 2; vgl. zur Begründung Urk. 7 S. 5). Sie hielt jedoch daran fest, dass der Beschwerdeführer auch für die erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellte Position 2002 0004 (vgl. Urk. 8/9) in der Höhe von Fr. 15'893.75 hafte, weil der Beschwerdeführer zu vertreten habe, dass diese Rechnung erst so spät habe gestellt werden können; denn er habe es versäumt, die Jahresabrechnung 2001 fristgerecht einzureichen (Urk. 2 S. 4 und Urk. 7 S. 5).
Dagegen liess der Beschwerdeführer einwenden, dass ihm auch diesbezüglich keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden könne und dass kein Kausalzusammenhang zwischen dem Umstand, dass die Lohnmeldung 2001 nicht rechtzeitig eingereicht worden sei, und dem Schaden bestehe. Damit wurde nicht die Schadensberechnung an sich in Zweifel gezogen. Die Einwände des Beschwerdeführers beschlagen vielmehr die Fragen des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs, weshalb sie im entsprechenden Kontext abzuhandeln sein werden.
2.3     Im Übrigen liess der Beschwerdeführer die Forderung im Quantitativ nicht bestreiten. Die Höhe der streitgegenständlichen Forderung ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist demzufolge von einem vorliegend relevanten Schaden von Fr. 52'259.75 auszugehen.
3.
3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die N.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben (soweit vorliegend relevant [vgl. Erw.2.3]) geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 52'259.75 ungedeckt. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst gegen die N.___ GmbH mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 8/18-23). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die N.___ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
4.2
4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
4.2.3   Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.
5.1     Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen ausführen, dass die N.___ GmbH an und für sich ein florierendes Unternehmen gewesen sei. Erst die Veruntreuungen seines Schwagers, des Geschäftsführers der Gesellschaft, B.___, hätten zu deren Konkurs geführt. B.___ habe ungefähr von Juli 2000 bis zum 11. Februar 2002 als Geschäftsführer Barzahlungen von Kunden der N.___ GmbH entgegengenommen und diese Gelder veruntreut. Es habe sich herausgestellt, dass B.___ spielsüchtig gewesen sei. Um das Ganze unauffällig zu gestalten, habe er immer wieder die ältesten offenen Rechnungen mit neuen Zahlungseingängen beglichen. Weiter habe er das Computersystem der N.___ GmbH manipuliert, indem er bei bezahlten Rechnungen, bei denen er die Zahlungen veruntreut habe, statt des ursprünglichen Rechnungsdatums ein neueres eingegeben habe. Damit habe er verhindern können, dass die Kunden, welche ihre Rechnung bereits beglichen hätten, zu Unrecht gemahnt worden seien. Indem er das Fälligkeitsdatum der betreffenden Rechnungen hinausgeschoben habe, habe er das automatische Mahnsystem der N.___ GmbH überlistet. Schliesslich habe er die Mahnungen nicht mehr verschickt. Gleichzeitig habe B.___ auf der Kreditorenseite Mahnungen von Lieferanten und dergleichen abgefangen, damit die N.___ GmbH nicht in Liquiditätsschwierigkeiten käme. Die Post an die N.___ GmbH sei systematisch abgefangen worden, weshalb der Beschwerdeführer erst aufgrund des schliesslich gegen B.___ geführten Strafverfahrens erfahren habe, dass die N.___ GmbH im Jahre 2001 dreimal betrieben worden sei. Dank der regen Geschäftstätigkeit der N.___ GmbH habe B.___ seine Verfehlungen relativ lange verbergen können. Ende 2001 sei dem Beschwerdeführer zwar aufgefallen, dass trotz der guten Ausgangslage der Stand des Firmenkontos stets relativ tief gewesen sei. Das alleine habe jedoch noch nicht viel ausgesagt, da die N.___ GmbH auch viele Aufwendungen gehabt habe. Insbesondere habe der Beschwerdeführer aber die sehr lange (manipulierte) Mahnungsliste gesehen. So habe er davon ausgehen können, dass noch viele Aktiven eingehen würden. Als sich die Situation im Januar 2002 nicht gebessert habe, sei er zusammen mit seiner Frau der Mahnungsliste Anfang Februar 2002 auf den Grund gegangen. Diverse telefonische Rückfragen bei Kunden hätten ergeben, dass diese ihre Rechnungen bereits bezahlt gehabt hätten und entsprechend zu Unrecht auf der Mahnungsliste aufgeführt worden seien. Nach dieser Entdeckung habe der Beschwerdeführer B.___ zur Rede gestellt; am 11. Februar 2002 sei Anzeige wegen Veruntreuung etc. erstattet worden. B.___ sei in der Folge durch das Bezirksgericht A.___ der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziffer 1 Abs. 2 des Strafbesetzbuches (StGB) sowie des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Gefängnis bestraft worden, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei. Die Schadenersatzforderung der N.___ GmbH in der Höhe von Fr. 160'000.-- sei von B.___ anerkannt worden. Im Nachhinein habe sich sogar herausgestellt, dass der effektiv verursachte Schaden den Betrag von Fr. 200'000.-- bei weitem überstiegen habe. Der Beschwerdeführer habe nicht grobfahrlässig gehandelt, insbesondere habe es nicht an einer vorausschauenden Finanzplanung gefehlt. Er habe - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - durchaus einen Überblick über die Aktiven und Passiven gehabt, nur sei sein Überblick eben falsch gewesen. Aufgrund der kriminellen Machenschaften des B.___ habe sich die finanzielle Situation der N.___ GmbH nicht mehr mit dem gedeckt, was ihre Bücher ausgewiesen hätten. Die Vertuschungshandlungen seien dabei so raffiniert gewesen, dass sie zwangsläufig hätten verborgen bleiben müssen, bis es zu spät gewesen sei. Jeder verständige Mensch in gleicher Lage und unter gleichen Umständen wäre dem gleichen Irrtum unterlegen, da die Buchhaltung immer gestimmt und sich mit den Belegen gedeckt habe. Dem Beschwerdeführer könne aber auch nicht deshalb Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil er trotz Mahnung vom 28. März 2002 die Jahresrechnung 2001 nicht mehr eingereicht habe. Als er die Veruntreuungen seines Schwagers erkannt habe, sei für ihn eine Welt zusammengebrochen. Dabei habe sich das ganze Ausmass der Katastrophe erst im Verlauf der folgenden Wochen gezeigt, als von überall her Mahnungen für Rechnungen und Zahlungsaufforderungen gekommen seien, die B.___ zuvor habe verschwinden lassen. Im damals herrschenden Chaos hätte auch von einem verständigen Menschen nicht erwartet werden können, dass er auf die Mahnung der Beschwerdegegnerin vom 28. März 2002 sofort reagieren würde. Dabei dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass der N.___ GmbH eine Frist bis zum 30. April 2002 zur Antwort angesetzt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei aber klar gewesen, dass der Konkurs eröffnet werden müsse; also hätte auch eine Antwort nichts mehr gebracht. Überdies liess der Beschwerdeführer das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs bestreiten: Selbst wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden könnte (was aber nicht zutreffe), er habe B.___ nicht genügend beaufsichtigt, wäre der Kausalzusammenhang zwischen der genannten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden durch das Fehlverhalten von B.___ unterbrochen worden. Dessen raffiniertes Vorgehen und Verschulden wiege so schwer, dass es sich rechtfertige, darin einen Entlastungsgrund für den Beschwerdeführer zu erkennen.
5.2     Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der N.___ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können. Es ist einzig zu entscheiden, ob die N.___ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3     Der Beschwerdeführer war seit dem 23. Mai 2000 einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der N.___ GmbH (Urk. 8/8), einem Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/11-12 und 8/16). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die rechtlichen Anforderungen an die jeweilige Organperson nach einem objektiven Massstab. Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind alle Gesellschafter zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet, sofern nicht etwas anderes bestimmt wird. Durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss kann nach Art. 812 Abs. 1 OR die Geschäftsführung und Vertretung auch Personen übertragen werden, die nicht Gesellschafter sind. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung unter den verschiedenen Geschäftsführern einer GmbH, doch die jeder Geschäftsführung immanenten Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Gesamtgremium. Deshalb hat sich jedes Geschäftsleitungsmitglied einer kleineren, also gut überschaubaren GmbH periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (vgl. mutatis mutandis BGE 114 V 223 Erw. 4a).
Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die N.___ GmbH der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2000 bis 2002 (soweit vorliegend relevant) Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 52'259.75 schuldig blieb, während desselben Zeitraumes jedoch Lohnzahlungen von insgesamt  Fr. 622'351.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.
5.4     Bei der Prüfung des Verschuldens des Beschwerdeführers ist - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird - in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren. Einerseits ist sein Verhalten bis zur Entdeckung der Verfehlungen des B.___ (also bis Anfang Februar 2002) zu würdigen (vgl. Erw. 5.5.1); andererseits gilt es seine Handlungen nach diesem Zeitpunkt bis zur Konkurseröffnung über die N.___ GmbH zu beurteilen (vgl. Erw. 5.5.2).
5.5
5.5.1   Aus den Akten ist ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Machenschaften des B.___ zum Nachteil der N.___ GmbH lange verborgen geblieben sind. Dabei fällt auf, dass B.___ seine Veruntreuungen sehr geschickt tarnte, indem er das Computersystem der N.___ GmbH manipulierte. Der Vortrag des Beschwerdeführers, wonach man durch Einsicht in die Bücher der Gesellschaft nicht habe erkennen können, dass Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin bestanden hätten, ist nicht von der Hand zu weisen. Die Manipulationen des B.___ hatten ja gerade zum Zweck, dem Beschwerdeführer eine dem Anschein nach korrekte Buchhaltung zu liefern (vgl. Urk. 3/8-10). Deshalb sprach das Bezirksgericht A.___ B.___ mit Urteil vom 27. August 2002 (Urk. 3/12) nicht nur der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziffer 1 Abs. 2 StGB, sondern auch des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig (Urk. 3/12). Weiter geht aus den Akten hervor, dass B.___ insbesondere auch die von der Beschwerdegegnerin gegen die N.___ GmbH erwirkten Zahlungsbefehle abfing (vgl. Urk. 3/7/1, 3/7/3, 8/24 und 8/26).
Selbst die Beschwerdegegnerin brachte in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2004 bis zu einem gewissen Grad Verständnis für die Argumentation des Beschwerdeführers auf. Sie hielt aber dafür, dass es zu den unabdingbaren Aufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH gehöre, sich regelmässig über den Geschäftsgang zu informieren, die Buchhaltung genau zu kontrollieren und einen Überblick über die Aktiven und Passiven zu behalten. Der Beschwerdeführer habe selbst eingeräumt, dass ihm Ende 2001 der stets relativ tiefe Firmenkonto-Stand aufgefallen sei. Spätestens zum damaligen Zeitpunkt (wobei der Begriff stets impliziere, dass ihm der tiefe Kontostand schon früher aufgefallen sei und er dementsprechend hätte handeln müssen) hätte der Beschwerdeführer umfassende Kontrollen durchführen müssen (Urk. 7 S. 3).
Der Beschwerdeführer gab diesbezüglich anlässlich der kantonspolizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2002 (also zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer kaum ahnen konnte, dass es zum vorliegenden Prozess kommen wird) Folgendes zu Protokoll (Urk. 3/9 S. 1):
Ich stellte bereits Ende Jahr 2001 fest, dass der Firmenkonto-Stand stets relativ tief war. Dies alleine sagte mir jedoch noch nicht viel, da wir einerseits viele Aufwendungen hatten. Andererseits hatten wir auch eine sehr hohe Mahnungsliste. Ich hoffte demnach, dass noch viele Aktiven eingehen würden. Anfangs letzter Woche ging ich, bzw. meine Frau diesen Mahnungslisten auf den Grund. Wir stellten fest, dass die Leute eben doch schon bezahlt hatten.
Vorweg ist festhalten, dass die Behauptung der Beschwerdegegnerin, der Begriff stets impliziere, dass dem Beschwerdeführer bereits vor Ende 2001 der tiefe Kontostand aufgefallen sei, aktenwidrig ist. Aus der zitierten Protokollstelle geht eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer erst Ende 2001 auf diesen Umstand aufmerksam wurde und dass dies allein auch noch kein Grund zur Besorgnis gewesen war, sondern dafür rationale Erklärungen vorlagen (hohe Aufwendungen und sehr hohe Mahnungsliste). Auch im Übrigen erweist sich die Argumentation der Beschwerdegegnerin als nicht schlüssig: Es wurde nicht konkretisiert, welche Versäumnisse sie dem Beschwerdeführer konkret vorwirft. Es bleibt im Dunkeln, was der Beschwerdeführer nach der Ansicht der Beschwerdegegnerin im Einzelnen hätte vorkehren müssen, um die betrügerischen Machenschaften des B.___ zu verhindern oder früher zu entdecken.
Dem Beschwerdeführer kann sicher nicht der Vorwurf gemacht werden, dass er seinem Co-Geschäftsführer bei der N.___ GmbH ein gewisses Grundvertrauen entgegenbrachte, denn ein solches Grundvertrauen bildet die unabdingbare Grundlage einer jeden Wirtschaftstätigkeit, wie auch jeder anderen konstruktiven Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Menschen. Dies bedeutet zwar nicht, dass blindes Vertrauen zu schützen ist, aber es ist immerhin anzumerken, dass die Rechtsordnung selbst auf der Prämisse von Treu und Glauben fusst (vgl. Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches [ZGB]).
Aus dem Gesagten lässt sich der Schluss ziehen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers bis Anfang Februar 2002 jedenfalls nicht als grobfahrlässig zu qualifizieren ist. Ob dem Beschwerdeführer allenfalls doch ein weniger schwerer Verschuldensvorwurf gemacht werden könnte, braucht nicht untersucht zu werden, denn im vorliegenden Zusammenhang würde - wie oben ausgeführt - lediglich ein mindestens grobfahrlässiges Verschulden zur Haftung führen.
5.5.2   Was die Zeit nach Anfang Februar 2002 angeht, also nachdem die Machenschaften des B.___ bekannt geworden sind, ist diesbezüglich anders zu entscheiden. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bereits damals mit der Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise dem Konkurs der N.___ GmbH rechnete. Dies gab er am 12. Februar 2002 anlässlich der kantonspolizeilichen Einvernahme zu Protokoll (Urk. 3/9 S. 7). Trotzdem liess er sich in den Monaten Februar, März und April 2002 noch je einen Monatslohn von Fr. 7'000.-- (insgesamt Fr. 21'000.--) auszahlen (Urk. 8/11). Er räumte mit anderen Worten seinem eigenen Lohn Priorität vor der Beitragsentrichtung ein. Damit verletzte der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer der N.___ GmbH. Er wäre nämlich nicht nur verpflichtet gewesen, zuerst die bereits aufgelaufenen Beitragsrückstände begleichen zu lassen, sondern insbesondere auch dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur (noch) Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2000, H 417/99).
Dem Umstand, dass es der Beschwerdeführer - kurz vor Eröffnung des Konkurses der N.___ GmbH - zudem noch versäumte, die Jahresabrechnung 2001 einzureichen, darf hingegen im Gesamtzusammenhang keine besondere beziehungsweise eigenständige Bedeutung zugemessen werden. Zwar handelte der Beschwerdeführer auch diesbezüglich schuldhaft, der Schaden der Beschwerdegegnerin wurde jedoch nicht dadurch verursacht, sondern (soweit es um die Zeit nach Entdeckung der Veruntreuungen geht) durch die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer.
Es ist zwar nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer angesichts seiner familiären Verhältnisse auf seinen eigenen Lohn nicht verzichten beziehungsweise nicht mit der Auszahlung zuwarten wollte (vgl. Urk. 12 S. 7). Unter diesen Umständen anerkannte Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nicht vor.
5.5.3   Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer bis Anfang Februar 2002 kein qualifizierter Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Für die Zeit danach ergibt sich, dass es ihm nicht erlaubt gewesen ist, seinen eigenen Lohnbezügen Priorität vor der Beitragsentrichtung einzuräumen. Es erscheint deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen, den vom Beschwerdeführer zu leistenden Schadenersatz auf den Betrag der von ihm bezogenen Lohnzahlungen, also auf Fr. 21'000.--, zu begrenzen.
6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für einen Teil des bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schadens in der Höhe von Fr. 21'000.-- zu betrachten, weshalb er in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten ist, dafür Schadenersatz zu leisten.
7.       Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen hat der Beschwerdeführer, der vorliegend teilweise obsiegt, Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen. Vorliegend erscheint eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 14. April 2004 im Sinne der Erwägungen abgeändert und M.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 21'000.-- zu bezahlen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Dr. Reto Bernhard
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-      Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.