# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e633e636-8ac9-51e5-bdb6-640dd5acbc98
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.10.2015  VB.2015.00349
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00349_2015-10-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00349	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.10.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Ein projektbezogenes Näherbaurecht liegt vor, wenn der belastete Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft (E. 5.1). Fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Näherbaurechtsvereinbarung, ist davon auszugehen, dass das Näherbaurecht nur für ein bestimmtes Bauwerk erteilt wurde. Mit dem Untergang der privilegierten Baute fällt daher vermutungsweise auch das Näherbaurecht dahin. Die Beschwerdeführer möchten ihr Einfamilienhaus abbrechen. Damit verlieren sie ihr Näherbaurecht, ist doch dieses an den Fortbestand ihres Gebäudes geknüpft. Als Folge davon müssen sie mit ihrem geplanten Mehrfamilienhaus den gesetzlich vorgesehenen Gebäudeabstand einhalten (E. 5.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						GEBÄUDEABSTAND
GESCHLOSSENE BAUWEISE
GRENZABSTAND
GRENZBAU
NÄHERBAURECHT
PROJEKTBEZOGENES NÄHERBAURECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 270 Abs. I PBG
§ 270 Abs. III PBG
§ 274 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00349

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. Oktober 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

 

 

 

In Sachen

 

 

Erbengemeinschaft A,

       bestehend aus:

1.    B, 

 

2.    C, 

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

E, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

Baubehörde Zollikon, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 29. September 2014 erteilte die
Baubehörde Zollikon der Erbengemeinschaft A, bestehend aus B und C
(nachstehend Erbengemeinschaft), die Bewilligung für den Neubau eines
Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02
in Zollikon.

II.  

Am 14. November 2014 rekurrierte E dagegen an das
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess mit Entscheid vom 5. Mai 2015
den Rekurs gut und hob die Baubewilligung auf.

III.  

Am 8. Juni 2015 führte die Erbengemeinschaft beim
Verwaltungsgericht Beschwerde und beantragte den Entscheid des
Baurekursgerichts aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von E. Das
Baurekursgericht liess sich am 24. Juni 2015 mit dem Schluss auf Abweisung
der Beschwerde vernehmen. E beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom
7. Juli 2015 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Erbengemeinschaft. Die Gemeinde Zollikon
stellte am 4. Juli 2015 den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von E. Die Erbengemeinschaft
verzichtete am 10. August 2015 auf Erstattung einer Replik.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Beschwerdeführer sind Eigentümer der Bauparzelle Kat.-Nr. 01. Diese Parzelle
grenzt an die Parzelle Kat.-Nr. 03, welche ihrerseits der
Beschwerdegegnerin gehört. Die beiden Grundstücke befinden sich in der Wohnzone
W2.10. Sie sind mit einem Doppeleinfamilienhaus überstellt. Dieses
Doppeleinfamilienhaus wurde anfangs der 1930er-Jahre auf der damals noch nicht
unterteilten Parzelle Kat.-Nr. 04 errichtet. Zu einem nicht näher bekannten
Zeitpunkt in den 1930er-Jahren wurde dieses Grundstück in die erwähnten beiden
Parzellen aufgeteilt; die Aufteilung erfolgte dabei entlang der zwischen den
beiden Einfamilienhäusern verlaufenden Brandmauer. Dadurch entstanden aus den
zusammengebauten Einfamilienhäusern zwei Grenzbauten.

1.2 Die
Beschwerdeführer möchten ihren Teil des Doppeleinfamilienhauses abbrechen und
durch ein 28 Meter langes und 7,74 Meter breites Mehrfamilienhaus
ersetzen. Die längere Seite des Gebäudes soll dabei in einem Abstand von sechs
Metern parallel zur gemeinsamen Grundstücksgrenze verlaufen. Eine bauliche
Verbindung zwischen dem Mehrfamilienhaus und dem direkt auf der Grenze
stehenden, übriggebliebenen Doppeleinfamilienhausteil der Beschwerdegegnerin
ist nicht vorgesehen.

2.
 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird die Durchführung
eines Augenscheins beantragt. Ein Augenschein dient der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts und erübrigt sich, wenn sich dieser aus den
Akten hinreichend ergibt. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur
dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen
ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur
Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995
Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32; Plüss, § 7 N. 79). Wie
nachstehend aufzuzeigen sein wird, stellen sich vorliegend ausschliesslich
rechtliche Fragen. Demgegenüber sind die tatsächlichen Verhältnisse
unbestritten. Damit erübrigt sich die Durchführung eines Augenscheins.

3.
 

3.1 Zwischen
den Parteien ist strittig, ob das projektierte Mehrfamilienhaus den erforderlichen
Abstand zum übriggebliebenen Teil des Doppeleinfamilienhauses einhält. In der
Wohnzone W2.10 muss der Grundabstand mindestens sechs Meter betragen
(Art. 15 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon vom 26. Juni
1996 [BZO]). Unter dem Grundabstand ist dabei der kleinste erforderliche
Grenzabstand ohne Mehrlängen- und Mehrhöhenzuschlag zu verstehen (Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 844). Die Berechnung des Gebäudeabstandes richtet sich
nach den §§ 271–274 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG). Gemäss § 271 PBG muss der Abstand zwischen Gebäuden, die
Grenzabstände einzuhalten haben, der Summe der beidseitig nötigen Grenzabstände
entsprechen. Von diesem Grundsatz sieht § 274 Abs. 1 PBG
folgende Erleichterung vor: Steht ein nachbarliches Gebäude näher an der Grenze
als es nach den Bauvorschriften zulässig ist, so genügt als Abstand die Summe
aus dem Grenzabstand, den das neue Bauvorhaben benötigt, und dem
kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand. Vorliegend steht das Gebäude der Beschwerdegegnerin
unmittelbar auf der gemeinsamen Grundstücksgrenze und unterschreitet damit den
gemäss Art. 15 BZO erforderlichen Grundabstand von sechs Metern.
Folglich hätte das projektierte Mehrfamilienhaus gegenüber dem Einfamilienhaus
der Beschwerdegegnerin einen Gebäudeabstand von 9,5 Meter einzuhalten
(6 Meter kommunaler Grenzabstand zuzüglich 3,5 Meter kantonalrechtlicher
Mindestgrenzabstand gemäss § 270 Abs. 1 PBG). Das Bauprojekt
unterschreitet diesen Abstand von 9,5 Metern deutlich. Entsprechend ist
nachstehend zu prüfen, ob für diese Abstandsunterschreitung eine Rechtsgrundlage
besteht.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die in Art. 19 Abs. 2
und 4 in Verbindung mit Art. 32 BZO vorgesehene Möglichkeit der
geschlossenen Überbauung bzw. des Grenzbaus habe zur Folge, dass ein
Bauvorhaben in der Wohnzone W2.10 weder Grenz- noch Gebäudeabstände zu beachten
haben. 

4.2 Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. In der Wohnzone W2.10 darf nur entweder
offen oder dann geschlossen gebaut werden. Eine irgendwie geartete dritte Form
der Gebäudeanordnung ("halboffen" oder "halbgeschlossen") ist
weder in den kommunalen noch in den kantonalen Baubestimmungen vorgesehen. Will
die Bauherrschaft geschlossen bauen, muss sie zwingend ihr Gebäude an dasjenige
des Nachbarn anbauen. Dass es hierfür einer nahtlosen Verbindung zwischen den
beiden Gebäuden bedarf, ergibt sich aus dem kantonalrechtlichen Begriff der
geschlossenen Überbauung (§ 286 Abs. 2 PBG; vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 874 f.). Möchte die Bauherrschaft demgegenüber offen bauen, muss sie
den vorgeschriebenen Gebäudeabstand zum Nachbargebäude einhalten. In der Wohnzone W2.10
beträgt dieser mindestens 6 Meter. Nur wenn ein Näherbaurecht vereinbart
worden war, darf dieser Abstand unterschritten werden. 

5.
 

5.1 Gemäss
§ 270 Abs. 3 PBG kann durch nachbarliche Vereinbarung unter
Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und feuerpolizeilicher Verhältnisse
ein Näherbaurecht begründet werden. Aufgrund eines solchen Näherbaurechts darf
nicht nur der Grenz-, sondern auch der Gebäudeabstand unterschritten werden und
zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um einen kantonalen oder kommunalen
Abstand handelt (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 861). Die Zustimmung zum
Näherbaurecht kann projektbezogen oder in genereller Form erteilt werden. Von
einem generellen Näherbaurecht wird dann gesprochen, wenn sich der belastete
Nachbar verpflichtet, Gebäude im Abstandsbereich im Voraus und generell zu
dulden. Demgegenüber liegt ein projektbezogenes Näherbaurecht vor, wenn der
belastete Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft
(Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen
Praxis, Zürich 2001, S. 58–61).

5.2 Vorliegend
finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführern
oder ihren Rechtsvorgängern erlaubt worden wäre, den Grenz- oder Gebäudeabstand
in genereller Form zu unterschreiten. Die Beschwerdeführer reichten auch keinen
entsprechenden Baurechtsvertrag ein. Da kein generelles Näherbaurecht vorliegt,
ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob den Beschwerdeführern bzw. ihren
Rechtsvorgängern ein projektbezogenes Näherbaurecht eingeräumt worden war.
Vorliegend wurde in den 1930er-Jahren die frühere Parzelle Kat.-Nr. 04 in
die beiden neuen Parzelle Kat.-Nr. 01 und 03 unterteilt. Mit dieser
Unterteilung wurden die beiden Grundstückseigentümer bzw. deren
Rechtsnachfolger konkludent verpflichtet, die auf der gemeinsamen Grenze stehenden
Einfamilienhäuser gegenseitig zu dulden. Es liegen mithin zwei spiegelbildlich
ausgestaltete, projektbezogene Näherbaurechte vor.

5.3 Fehlt es
an einer entsprechenden ausdrücklichen Näherbaurechtsvereinbarung, ist davon
auszugehen, dass das Näherbaurecht nur für ein bestimmtes Bauwerk erteilt
wurde. Mit dem Untergang der privilegierten Baute fällt daher vermutungsweise
auch das Näherbaurecht dahin (Schüpbach Schmid, S. 34). Die
Beschwerdeführer möchten ihr Einfamilienhaus abbrechen. Damit verlieren sie ihr
Näherbaurecht, ist doch dieses – wie oben dargelegt – an den Fortbestand ihres
Gebäudes geknüpft. Als Folge davon müssen sie mit ihrem geplanten
Mehrfamilienhaus den gesetzlich vorgesehenen Gebäudeabstand einhalten.

5.4 An der
fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Bauprojekts ändert auch Art. 19
Abs. 2 BZO nichts: Nach dieser Bestimmung ist in der Wohnzone W2.10
die geschlossene Überbauung unter anderem dann zulässig, wenn an ein bestehendes
Gebäude angebaut oder gleichzeitig gebaut wird. Das projektierte
Mehrfamilienhaus soll baulich nicht mit dem Einfamilienhaus der
Beschwerdegegnerin verbunden werden, sondern frei auf dem Grundstück der Beschwerdeführer
stehen. Es ist somit gerade keine geschlossene Überbauung vorgesehen, weshalb
Art. 19 Abs. 2 BZO nicht einschlägig ist. Ebenso wenig können
die Beschwerdeführer aus Art. 32 BZO etwas zu ihren Gunsten ableiten:
Diese Bestimmung regelt nur das Zustimmungserfordernis des Nachbarn zum
einseitigen Grenzbau. Vorliegend wollen die Beschwerdeführenden ihr Gebäude
nicht direkt auf der Grenze, sondern in einem Abstand von sechs Meter
errichten. Da kein Grenzbau geplant ist, gelangt auch Art. 32 BZO
nicht zur Anwendung. Wie oben dargelegt, handelt es sich bei der geschlossenen
bzw. offenen Überbauung um Begriffe des kantonalen Rechts
(§ 286 PBG). Dem kommunalen Gesetzgeber steht diesbezüglich kein sogenannt
"gemeindefreiheitsbezogener" Legiferierungs- oder Auslegungsspielraum
zu (zum Begriff der "Gemeindefreiheitsbezogenheit", vgl. BGr, 11.
Juli 2013, 2C_794/2012, E. 2.2.1).

6.
 

6.1 Es bleibt
somit zu prüfen, ob für das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung im Sinn von
§ 220 PBG erteilt werden kann. Ausnahmebewilligungen sind nur dann
zulässig, wenn sie unter anderem nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift
verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen
verletzen (§ 220 Abs. 2 PBG).

6.2 Der
Gesetzgeber hat mit § 274 Abs. 1 PBG eine Bestimmung erlassen,
welche diejenigen Bauvorhaben privilegiert, die sich in der Nähe von
abstandswidrigen Gebäuden befinden. Es liegt mit anderen Worten gerade keine Situation
vor, an die der Gesetzgeber nicht gedacht hat und die deshalb mittels einer
Ausnahmebestimmung zu regeln wäre.

7.
 

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten je zu einem Viertel den beiden Beschwerdeführern und
zur Hälfte der Mitbeteiligten aufzuerlegen; die Beschwerdeführer haften
solidarisch für ihre Anteile (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung
steht den Beschwerdeführern und der Mitbeteiligten nicht zu; hingegen ist eine
solche Entschädigung antragsgemäss der Beschwerdegegnerin zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 f. VRG). Die beiden Beschwerdeführer sind
unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen. die Baubehörde hat im Streit
zwischen zwei privaten Parteien praxisgemäss keine Entschädigung zu entrichten
(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Zürich etc. 2014, § 17,
N. 93 ff.)

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 4'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zu einem Viertel den beiden Beschwerdeführern und zur
Hälfte der Mitbeteiligten auferlegt; die beiden Beschwerdeführer haften solidarisch
für ihre Anteile.

4.    Die
beiden Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …