# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c09f152d-a7ca-5d5a-9a91-d06875d4e9b7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2017 B-5869/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5869-2014_2017-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5869/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  O k t o b e r  2 0 1 7   

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Thomas Bischof. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

Dr. iur. Reto Jacobs und/oder Dr. iur. Monique Sturny,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die  

Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 

(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht). 

 

 

 

B-5869/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-

sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge 

im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-

fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 

14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. 

Im Laufe des Verfahrens erstattete die Beschwerdeführerin […] neben wei-

teren Parteien mehrere Selbstanzeigen […]. 

A.b  In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 

2013 (vi-act. 8, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-

teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes 

bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-

mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-

weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-

sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im 

Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-

kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, 

Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-

mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über 

den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-

kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-

zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt 

(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit 

Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. 

A.c Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-

waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.  

A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-

lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-

stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: 

WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-

rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/

medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au-

gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung 

erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23). 

B-5869/2014 

Seite 3 

B.  

B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-

entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-

gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu 

publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse 

geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-

instanz identifiziert worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen 

den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgesehene Berei-

nigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung mit allen be-

antragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publiziert würde, 

erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung würde in der 

Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 8).  

B.b  Auf Betreiben mehrerer Parteien […] fand am 24. März 2014 eine allen 

Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz 

statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung, ist nicht aktenkundig (Publikati-

onsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 f., 89 ff.).  

B.c Mit Schreiben vom 31. März 2014 (vi-act. 109) stellte die Beschwerde-

führerin zusammengefasst die Anträge, auf eine Publikation sei gänzlich 

zu verzichten, allenfalls sei der rechtskräftige Entscheid der Rechtsmittel-

instanzen abzuwarten; in jedem Fall seien all jene Informationen zu entfer-

nen, welche den Selbstanzeigen entstammten. 

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, es 

bestehe kein Informationsbedürfnis, welches nicht bereits durch Medien-

mitteilung und Presserohstoff gedeckt sei. Demgegenüber erwachse den 

betroffenen Parteien bei einer umfassenden Publikation ein erhebliches Ri-

siko aus hängigen respektive drohenden Zivilprozessen; umso mehr gelte 

dies, nachdem sich die Sanktionsverfügung nicht mit der Schilderung des 

für die Schweiz relevanten Sachverhalts bescheide. Dabei diente der von 

der WEKO festgehaltene Sachverhalt nicht nur als Beweis- sondern auch 

als Druckmittel in Vergleichsverhandlungen. Es könne nicht Zweck der 

Publikationspraxis der WEKO sein, ausländischen Klägern die Erzielung 

von möglichst hohen Schadenersatzvergleichen zu ermöglichen. Auch die 

Europäische Kommission sehe dies wohl so, habe sie den Entscheid in 

dem von ihr geführten Parallelverfahren doch noch immer nicht publiziert.  

Jedenfalls seien einerseits Geschäftsgeheimnisse im engeren Sinn abzu-

decken, aber auch Angaben, die aus den Selbstanzeigen stammten oder 

B-5869/2014 

Seite 4 

Auskunft darüber geben, welche Informationen oder Beweismittel von wel-

chen Selbstanzeigerinnen stammten, sowie Angaben welche Rück-

schlüsse auf die Identität der Beschwerdeführerin oder ihrer Hilfspersonen 

erlaubten. Andernfalls hätten die Selbstanzeigerinnen gegenüber den an-

deren Parteien ein erhöhtes Risiko von Zivilprozessen zu gewärtigen. Das 

wäre eine Abkehr von der Praxis der WEKO zum Schutz der Selbstanzeige 

und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Dies würde die Attrak-

tivität des Instituts der Bonusregelung gefährden und wäre ein Wider-

spruch zu der potentiellen Selbstanzeigern in Aussicht gestellten Vertrau-

lichkeit – in welche berechtigtes und schützenswertes Vertrauen bestehe.  

B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-

schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-

stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-

tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-

krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-

instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und 

eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen 

(vi-act. 115). Dies erfolgte am 11. Juni 2014 (vi-act. 138). 

B.e Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 

2014 (vi-act. 181) die Anträge:  

1.  Es sei auf die Publikation der Verfügung gänzlich zu verzichten. 

2.  Eventualiter – für den Fall der Abweisung des Antrags 1 – sei auf die Pub-

likation der Verfügung mindestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung 

der Rechtsmittelinstanzen in der Hauptsache zu verzichten, und danach 

sei die Verfügung in der von uns mit Schreiben vom 31. März 2014 einge-

reichten (und dem vorliegenden Schreiben nochmals beigefügten) ge-

schwärzten Fassung zu publizieren.  

3.  Subeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2 – sei 

die Verfügung in der von uns mit Schreiben vom 31. März 2014 einge-

reichten (und dem vorliegenden Schreiben nochmals beigefügten) ge-

schwärzten Fassung zu publizieren. 

4.  Subsubeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge 1, 2 und 3 – 

sei auf die Publikation der Verfügung mindestens bis zur rechtskräftigen 

Entscheidung der Rechtsmittelinstanzen in der Hauptsache zu verzichten. 

5.  Im Falle der Abweisung der Anträge 1, 2, 3 oder 4 sei dazu eine anfecht-

bare Verfügung zu erlassen. 

B-5869/2014 

Seite 5 

Die Begründung der Anträge entspricht im Grundsatz jener vom 31. März 

2014 (siehe deshalb B.c). Herausgestrichen wurde nun, dass die erfolgte 

Abdeckung der Namen der Selbstanzeigerinnen deren Interessen nicht ge-

nüge. Mit dem Presserohstoff sei transparent gemacht, wer einen substan-

tiellen Sanktionsnachlass erhalten, also massgeblich zur Aufklärung beige-

tragen habe. In einem Zivilprozess mit einer solchen Publikationsversion 

konfrontiert, wäre die Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin auf den 

Gegenbeweis zurückgeworfen, also zur Offenlegung der originalen Sank-

tionsverfügung gezwungen.  

B.f Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die 

an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten 

(vi-act. 214, „Publikationsverfügung“): 

1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird 

in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-

gung befindet.  

2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-

gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-

lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 

3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] 

Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung 

(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit 

Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 11. September 

2014 zu (vi-act. 231). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um 

im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Ge-

schäftsgeheimnisse geltend zu machen. 

Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem 

Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-

lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und 

transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung 

die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus 

und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss 

Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-

sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach 

Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-

spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-

xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.  

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Seite 6 

Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-

instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der 

konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-

füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der 

Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-

läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-

verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass 

Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender 

Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-

teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die 

sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von 

Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-

schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom 

Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. 

Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-

tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts 

der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-

gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-

ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-

zeigerinnen entsprochen. 

C.  

C.a Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen:  

1.  Die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014 sei aufzuheben, 

und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Publikation ihrer Verfügung vom 

2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Be-

reich Luftfracht) gänzlich zu unterlassen; 

2. Eventualiter – für den Fall der Abweisung von Antrag 1 – sei die Verfügung 

der Vorinstanz vom 8. September 2014 aufzuheben, und die Vorinstanz 

sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sachen Unter-

suchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) (a) frühestens nach 

deren Rechtskraft und (b) nur in der von der Beschwerdeführerin einge-

reichten und geschwärzten […] Fassung zu publizieren; 

3. Subeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2 – sei 

die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014 aufzuheben, und 

die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezember 2013 in 

Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) nur in 

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Seite 7 

der von der Beschwerdeführerin eingereichten und geschwärzten […] 

Fassung zu publizieren; 

4. Subsubeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge 1, 2 und 3 – 

sei die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014 aufzuheben, 

und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Publikation ihrer Verfügung 

vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im 

Bereich Luftfracht) in der Publikationsversion (gemäss Anhang zur Verfü-

gung der Vorinstanz vom 8. September 2014) mindestens bis zu einer 

rechtskräftigen Entscheidung über die Verfügung vom 2. Dezember 2013 

zu verzichten; 

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.  

Weiter stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag:  

6.  Vor der Publikation des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts über 

die vorliegende Beschwerde sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu 

geben, allfällige Informationen darin zu bezeichnen, die nicht veröffentlicht 

werden dürfen. 

In ihrer Begründung räumt die Beschwerdeführerin ein, dass Geschäftsge-

heimnisse im engeren Sinne abgedeckt seien. Dies, und der Ersatz der 

Namen der Selbstanzeigerinnen und der Verweise auf die von diesen ein-

gereichten Akten durch Platzhalter reiche zum Schutz ihrer Interessen in-

dessen nicht aus. Die Darstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes 

durch die Vorinstanz stütze sich weitgehend auf Angaben der umfangrei-

chen Selbstanzeigen; sie habe auf eigene Sachverhaltserhebungen weit-

gehend verzichtet. Mit Medienmitteilung und Presserohstoff seien die wich-

tigsten drei Selbstanzeigerinnen öffentlich bekannt. Es lasse sich zufolge 

der Anonymisierung einzig der Selbstanzeigerinnen anhand der Publikati-

onsversion rückverfolgen, welche (detaillierten) Informationen mit grösster 

Wahrscheinlichkeit von diesen stammten, dass diese an den geschilderten 

Verhaltensweisen beteiligt gewesen seien und über Beweismittel verfügen 

dürften. Mögliche Zivilkläger hätten mit der Publikationsversion eine 

Grundlage, die drei wichtigsten Selbstanzeigerinnen ins Recht zu fassen. 

Mit dem global, weit über den eigentlichen Untersuchungsgegenstand hin-

ausgehend, dargestellten Sachverhalt sei Zivilklägern weltweit möglich, Zi-

vilklagen zu substantiieren und gezielte Editionsbegehren zu stellen. Die 

Beschwerdeführerin zeigt die aus ihrer Sicht problematische Darstellungs-

form in der Publikationsversion ausführlich auf. Auf eine Publikation sei 

folglich zu verzichten oder diese habe zumindest in einer Version zu erfol-

gen, die derart geschwärzt sei, dass eine Exposition der Selbstanzeigerin-

nen verhindert werde.   

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Seite 8 

Die ihr gestützt auf Art. 49 KG obliegende Informationspflicht habe die 

Vorinstanz mit Medienmitteilung, Presserohstoff und Jahresbericht erfüllt. 

Massgeblich sei somit nurmehr Art. 48 KG. Bei Anwendung dieser Ermes-

sensnorm sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei stünden sich 

die öffentlichen Interessen an einer transparenten und nachvollziehbaren 

Behördenpraxis und am Funktionieren der Bonusregelung des Art. 49a KG 

(und damit dem verbesserten Kartellrechtsvollzug) einerseits, das private 

Interesse der Beschwerdeführerin an einer nicht übermässigen Exposition 

durch die Veröffentlichung sie betreffender Daten (und der damit verbun-

den Prozessrisiken) gegenüber. Letztere wögen besonders schwer, da sie 

als Selbstanzeigerin einen massgeblichen Beitrag zum Abschluss der Un-

tersuchung geleistet habe. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbräuch-

lich ausgeübt. Den Interessen der Transparenz und der Generalprävention 

sei mit Medienmitteilung, Presserohstoff und Jahresbericht genügt worden 

– und zwar auffallend detailliert. Die Pflicht zur Begründung, welche vorab 

die Parteien schütze, sei mit der Sanktionsverfügung selbst erfüllt. Der ma-

teriellrechtliche Fokus der Sanktionsverfügung liege auf einer Untersu-

chung eines Informationsaustausches unter Konkurrenten, auf einer Frage 

also, zu der hinreichend Praxis veröffentlicht sei; ein Mehrwert für die 

Rechtsfortbildung oder Nachvollziehbarkeit der Praxis bestehe somit nicht. 

Hervorzuheben sei, dass die Sanktionsverfügung gerade einmal fünf Luft-

fracht-Strecken beurteile, von welchen die Mehrzahl wirtschaftlich nicht re-

levant sei. Die Sachverhaltsdarstellung gehe aber über diese Strecken weit 

hinaus. Hieran bestehe kein öffentliches Interesse. Ein gewichtiges Inte-

resse sei demgegenüber der Schutz des effektiven Funktionierens der Bo-

nusregelung. Dieses liesse zu, die Akteneinsicht Dritter, ja sogar einer Par-

tei, einzuschränken. Folglich dürfte auch mittels einer Publikation nicht Ein-

blick in die von den Selbstanzeigerinnen freiwillig und unter der Zusiche-

rung der Vertraulichkeit gelieferten Informationen zugelassen werden. 

Müssten Selbstanzeiger hiermit – und dem immanenten Prozessrisiko – 

rechnen, würden sie vernünftigerweise auf diese Form der Kooperation 

verzichten. Die bisherige Praxis der Vorinstanz trage dem Rechnung, in-

dem sie dem Anliegen der Selbstanzeiger an Vorhersehbarkeit der Folgen 

(auch dem Risiko von Folgeverfahren) einen hohen Stellenwert einräume 

und sich zu einem „schonungsvollen Umfang mit den von ihnen freiwillig 

offengelegten Informationen und Unterlagen“ bekenne. Indem die Vor-

instanz dem vorliegend nicht nachlebe, verletze sie Art. 27 VwVG, 

Art. 49a KG und ihre eigene Praxis, verhalte sich widersprüchlich, willkür-

lich und verletzte Art. 9 BV. Sinngemäss ergebe sich dasselbe aus dem 

Öffentlichkeitsgesetz. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sei Dritten der Ein-

blick in amtliche Dokumente zu verwehren, wenn damit Informationen 

B-5869/2014 

Seite 9 

preisgegeben würden, welche den Behörden freiwillig und unter Zusiche-

rung der Geheimhaltung mitgeteilt worden seien – die Passagen der Webs-

ite der Vorinstanz, welche sich der Bonusregelung widmeten, enthielten 

eine solche Zusicherung, auf welche sich die Beschwerdeführerin habe 

verlassen dürfen.  

Die Europäische Kommission habe ihrerseits die in ihrem Parallelverfahren 

erlassene Verfügung nicht veröffentlicht, wohl aus Rücksichtnahme auf das 

Institut der Kronzeugenregelung. Ein neuerer legislativer Akt sehe für die 

Kommission vor, auf wörtliche Zitate aus Selbstanzeigen zu verzichten. Die 

Publikationsversion lese sich demgegenüber „wie ein einziges wörtliches 

Zitat aus den Selbstanzeigen“. Das sei umso gravierender, weil die Be-

schwerdeführerin ihre Selbstanzeige in mehreren Jurisdiktionen erstattet 

habe und damit die andernorts getätigten Bemühungen um Geheimhaltung 

unterlaufen würden. Die Schweiz würde nicht mehr als verlässlicher Part-

ner in internationalen Kartellverfahren gelten, potentielle Selbstanzeiger 

würden künftig auf Selbstanzeigen in der Schweiz verzichten müssen.  

Zwar sei es nicht an der Vorinstanz, Zivilprozesse im Ausland zu fördern. 

Sie habe sich in dem Punkt neutral zu verhalten, was sie hier gerade nicht 

tue – in anderen Fällen habe sie dem Schutz von Selbstanzeigern vor (gar 

schweizerischen) Klägern höheren Stellenwert eingeräumt. Die vorlie-

gende Publikationsversion spreche sich kaum über Kontakte zu den Stre-

cken aus, welche sie effektiv beurteile, sondern unterschiedslos über Kon-

takte und Ereignisse auf der ganzen Welt, ganz gleich, ob diese mit den 

betreffenden Strecken zu tun hätten. Damit werde die Beschwerdeführerin 

in jeder der beschriebenen Jurisdiktionen zum möglichen Ziel von Zivilkla-

gen. Durch den Beschrieb von Marktanteilen und Frachtvolumen würden 

Zivilklagen weiter erleichtert. Solche Prozesse seien in mehreren Ländern 

bereits hängig und die Publikationsversion könnte darin ohne weiteres ein-

geführt werden, um den Druck auf einen möglichst lukrativen Vergleich zu 

erhöhen. Das insgesamt erhebliche private Interesse, als Selbstanzeigerin 

nicht solcherart in weltweiten Schadenersatzprozessen exponiert zu wer-

den, wiege schwer.  

Die Vorinstanz verletzte das Gleichbehandlungsgebot, habe sie doch in ih-

rer konstanten (in der Beschwerde im Detail dargelegten) Praxis dem 

Schutz der Informationen aus Selbstanzeigen einen hohen Stellenwert ein-

geräumt, mit dem ausdrücklich erklärten Ziel, Selbstanzeiger nicht einem 

höheren Schadenersatzrisiko als die anderen Unternehmen auszusetzen. 

Die Ausgangslage und die Anliegen des Schutzes (der Selbstanzeiger wie 

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Seite 10 

auch des Instituts der Selbstanzeige) seien vorliegend gleich gelagert, ent-

sprechend seien alle Parteien zu anonymisieren und der Sachverhalt aufs 

Notwendigste zu reduzieren, insbesondere auf die effektiv beurteilten Stre-

cken zu konzentrieren. Die Beschwerdeführerin sei schliesslich in ihrem 

Vertrauen in die zugesicherte Vertraulichkeit bezüglich der Selbstanzei-

gerinformationen zu schützen.  

Angesichts der – ausweislich der Beschwerde in der Hauptsache – schwe-

ren Fehlerhaftigkeit der Sanktionsverfügung und der erwähnten Risiken 

drohender Zivilprozesse erweise sich schliesslich eine Publikation der 

rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens gegen die Sankti-

onsverfügung als unverhältnismässig.  

C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 

11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-

teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-

schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-

tet. 

C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz 

die Anträge,  

1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

Die Vorinstanz betont einleitend, bei der Anonymisierung Platzhalter („[…]“) 

nicht nur für einzelne, sondern auch für Gruppen von Selbstanzeigerinnen 

verwendet zu haben. Von selbst verstehe sich, dass von diesen ein we-

sentlicher Beitrag zum Verfahren erwartet werde, um einen Bonus erlan-

gen zu können. Eine explizite Unterteilung der Selbstanzeigerinnen finde 

nicht statt und es bestehe kein direkter, proportionaler Zusammenhang zwi-

schen dem Umfang des Beitrags und dem Bonus. Zwar habe die Be-

schwerdeführerin einen wesentlichen Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung 

geleistet, doch lasse sich daraus nicht schlussfolgern, der Sachverhalt ba-

siere zu einem grossen Teil auf ihren Angaben. Keine Selbstanzeigerin 

werde übermässig exponiert. Eine Zuordnung von Angaben an die Be-

schwerdeführerin dürfte nicht in einem Masse möglich sein, das ein Zivil-

prozess erfordere. Der Öffentlichkeit dürfte zudem nicht bekannt sein, dass 

die Beschwerdeführerin zu den angeblich drei wichtigsten Selbstanzeige-

rinnen gehöre (bezeichne sie dies doch selbst als Geschäftsgeheimnis). 

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Seite 11 

Die Beschwerdeführerin sei – der fehlenden Zuordenbarkeit einzelner An-

gaben wegen – nicht übermässig exponiert, womit ihre Interessen gewahrt 

seien, soweit sie sich mit dem öffentlichen Interesse am Schutz des Insti-

tuts der Selbstanzeige deckten; ein erhöhtes Risiko an Zivilklagen bestehe 

eben gerade nicht. Wo die Beschwerdeführerin einen Bezug zu ihrer 

Selbstanzeige überhaupt detailliere, seien diese aufgrund der getätigten 

Abdeckungen für Dritte nicht nachvollziehbar. Die von der Beschwerdefüh-

rerin aufgelisteten Informationen, welche angeblich direkt zu ihr verweisen 

sollen, stammten in den wenigsten Fällen aus ihrer Selbstanzeige. 

Bezüglich Strecken, welche nicht sanktioniert worden seien, sei kein Nach-

teil für die Beschwerdeführerin ersichtlich, bescheinige die Vorinstanz, so-

weit zuständig, doch gerade die Legalität der geschilderten Vorgehenswei-

sen.  

Neben Art. 48 KG bleibe sehr wohl auch Art. 49 KG relevant, da auch die 

Publikation „Recht und Politik des Wettbewerbs RPW“ im Anwendungsbe-

reich von Art. 49 KG erfolge. Medienmitteilung und Presserohstoff ver-

möchten das öffentliche Interesse an der Publikation nicht zu befriedigen 

und angesichts des geringen Umfangs die fehlende Publikumsöffentlich-

keit nicht zu kompensieren.  

Die Publikationsversion enthalte keine Sachverhaltsdarstellungen, welche 

keinen Bezug zum Gegenstand der Untersuchung hätten, sie dienten der 

umfassenden Sachverhaltsfeststellung.  

Der Schutz der Selbstanzeige sei kein privates Interesse. Auch sei die Pub-

likation nicht eine Form der Akteneinsicht. Wohl sei hier, wie bei Art. 27 

VwVG, eine Interessenabwägung vorzunehmen, doch stünden sich hier 

nicht die privaten Interessen von die Akteneinsicht Suchenden und Ge-

heimnisherren gegenüber, sondern die gleichermassen öffentlichen Inte-

ressen am Schutz der Selbstanzeige und an der Publikation. Dass sich 

Ersteres zum Teil mit privaten Interessen decke, dürfe nicht dahingehend 

missverstanden werden, dass es um ein privates Interesse gehe. Dem 

Schutz der Selbstanzeige diene die Anonymisierung; diese gleiche auch 

die potentiell schwierigere Position aus, welche die Selbstanzeigerinnen 

gegenüber den andern Parteien hätten. Die Interessenabwägung mit Be-

zug zum Öffentlichkeitsgesetz falle analog aus, allerdings gehe es hier 

nicht um Einzelinteressen zur Einsicht, sondern Öffentlichkeitsinteressen. 

Eine Vertrauensgrundlage, aus der ein Verzicht auf eine Publikation bei 

Selbstanzeigen abzuleiten wäre, habe die Vorinstanz nicht geschaffen. 

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Seite 12 

Das Verhalten der Europäischen Kommission sei für die Vorinstanz nicht 

bindend; ohnehin sei angesichts derer Praxis im Allgemeinen und der Aus-

führungen des Gerichts der Europäischen Union (EuG) in einer Streitsache 

bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung betreffen die Untersuchung in der 

Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom 7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker 

AG gegen Europäische Kommission, Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen 

mit einer künftigen Publikation einer nichtvertraulichen Fassung der ge-

samten Verfügung zu rechnen. 

Es sei nicht Ziel der Vorinstanz, Zivilprozesse zu fördern; sie nehme aber 

auch nicht Position zugunsten von Kartellen respektive deren Mitgliedern 

ein. Mangels Zuordenbarkeit von Sachverhaltselementen an die Selbstan-

zeigen bewirke die Publikationsversion aber auch keine solche Förderung. 

Die Bearbeitung sei gleich sorgfältig, teils gar weitergehend, erfolgt wie in 

der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung, insbesondere 

auch mit Blick auf die internationalen Besonderheiten. Dabei gehe es nicht 

um den Schutz der Parteien vor Klagen, sondern um den Schutz der 

Selbstanzeige als Institut. Das beinhalte, die potentiell exponierten Selbst-

anzeiger vor einer möglichen Schlechterstellung zu schützen. Durch die 

Abdeckungen der Selbstanzeigerinnen und das Konzept der Gesamtab-

rede seien keine Rückschlüsse mehr möglich, an welchen Absprachen 

welche Selbstanzeigerinnen beteiligt gewesen seien – damit bestehe kein 

gegenüber den andern Parteien erhöhtes Klagerisiko. Der gänzliche 

Schutz vor Schadenersatzansprüchen sei nicht das Ziel. Eine vollständige 

Anonymisierung bringe keinen Mehrwert. 

Ein Anlass oder eine Verpflichtung, die Rechtskraft der Sanktionsverfügung 

abzuwarten, bestehe nicht.  

C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-

tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-

ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-

schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 

„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis 

der Vorinstanz auseinandersetzte.  

Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 

2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 

142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. 

B-5869/2014 

Seite 13 

C.e In ihrer Replik vom 20. September 2016 hält die Beschwerdeführerin 

an den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest. 

Einleitend hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Urteile i.S. „Nikon AG“ 

sich zur zentralen Frage nach der Publikation von zuordenbaren Selbstan-

zeigerinformationen (und nicht ausschliesslich Geschäftsgeheimnissen 

i.e.S.) anhand einer pflichtgemässen Ermessensausübung i.S.v. Art. 48 KG 

und Art. 19 Abs. 4 DSG (Ziff. 6 ff.) nicht äusserten. Zur Frage der Publika-

tion an sich bleibe die Argumentation der Beschwerde auch mit dem Ent-

scheid i.S. „Nikon AG“ (BGE 142 II 268 insb. E. 4.2.6) relevant. 

Auch die in der Publikationsversion gegenüber der Vorversion erweiterten 

Schwärzungen liessen Zuordnungen an die Selbstanzeigerinnen zu; das 

liesse sich nur durch Anonymisierung aller Parteien vermeiden (analog 

dem Vorgehen der Vorinstanz in Präzedenzfällen resp. der eigenen einge-

reichten Version).  

Mit dem öffentlich bekannten Bonus von 50 % werde die Beschwerdefüh-

rerin jedenfalls als eine der wichtigeren Selbstanzeigerinnen wahrgenom-

men. Um einem erhöhten Risiko von Schadenersatzklagen ausgesetzt zu 

sein, sei mit Blick auf zivilprozessuale Instrumente wie das US-amerikani-

sche „Discovery“-Verfahren eine absolute Zuordenbarkeit gar nicht not-

wendig. Zur Substantiierung eines solchen „Requests“ reichten Informatio-

nen zum Sachverhalt, dem ein mögliches Beweismittel zuzuordnen sei und 

zum Umstand, dass die betroffene Partei wahrscheinlich darüber verfüge 

oder in der Lage sei, die Herausgabe (auch bei einem Dritten) zu veranlas-

sen. Diese Informationen vermittle die Publikationsversion. Die Beschwer-

deführerin sei somit dem Risiko solcher Verfahren – oft verwendet als 

Druckmittel für Vergleichsabschlüsse – ausgeliefert. Auch in einem schwei-

zerischen Zivilprozess könnte der Sachverhalt für Schadenersatzklagen so 

erstellt werden – und die Beschwerdeführerin gezwungen sein, die origi-

nale Sanktionsverfügung als Gegenbeweis vorzulegen. Eine erhöhte Ex-

position liege auf der Hand, die Interessenabwägung sei anzupassen. Es 

sei auch sehr wohl so, dass die Vorinstanz in der bisherigen Praxis mehr 

den Fokus darauf gelegt habe, dass Selbstanzeiger nicht mit einzelnen 

Sachverhalten in Verbindung gebracht werden könnten. Die Beschwerde-

führerin werde sowohl gegenüber den Selbstanzeigern in den diskutierten 

früheren Fällen wie auch gegenüber den anderen Parteien im vorliegenden 

Verfahren rechtsungleich Schadenersatzrisiken ausgesetzt. 

B-5869/2014 

Seite 14 

Die Sachverhaltsdarstellung der Sanktionsverfügung falle durch extensive 

Ausführungen zu weltweiten und lokalen Kontakten auf, um das Konstrukt 

einer Gesamtabrede zu konstruieren, welches wiederum die Vorinstanz 

vom Einzelnachweis der Beteiligung an Abreden bezüglich der fünf einzig 

relevanten Strecken dispensiere. Sachverhaltsangaben zu Strecken, die 

ausserhalb des beurteilten Bereichs lägen, exponierten die Beschwerde-

führerin übermässig. 

Diskretion sei sowohl vor wie nach Untersuchungsabschluss wesentlich für 

das Funktionieren der Bonusregelung. Das Interesse der Selbstanzeigerin 

hinsichtlich der Möglichkeit Dritter zur Kenntnisnahme sei im Falle der Ak-

teneinsicht deckungsgleich mit dem der Publikation. Das Interesse am 

Funktionieren der Bonusregelung sei auch in die Interessenabwägung ge-

mäss Art. 19 Abs. 4 DSG einzubeziehen. Die gleichermassen öffentlichen 

wie privaten Interessen, die aus der Bonusregelung folgten, wögen schwer 

und stünden einer Publikation von Selbstanzeigerinformation entgegen, 

erst recht im Originalwortlaut und -Layout. Den Anliegen der Begründungs-

pflicht, Transparenz und Generalprävention sei mit Medienmitteilung und 

Presserohstoff genügt. 

Die EU-Kommission habe inzwischen eine Zusammenfassung und eine 

provisorische Publikationsversion mit weitgehenden Auslassungen publi-

ziert, die keine Rückschlüsse erlaube, welche Informationen aus Selbstan-

zeigen stammten. Die Verhandlungen mit den Parteien über die definitive 

Version würden durch eine voreilige Publikation in der Schweiz unterlau-

fen. Über Kriegsrisiko- und US-Zoll-Zuschläge und Absprachen zu Fracht-

raten spreche sich die Verfügung der Kommission gar nicht aus, da das 

Verfahren in diesen Punkten eingestellt worden sei. Zu diesen Themenge-

biete eine Sachverhaltsdarstellung zu veröffentlichen, sei von keinem öf-

fentlichen Interesse getragen. Über Sicherheitszuschläge spreche sich die 

Verfügung der Kommission zwar aus, doch entziehe sich dieser Bereich 

der Zuständigkeit der Vorinstanz, sie dürfte diese gar nicht materiellrecht-

lich qualifizieren. Betreffend die Treibstoffzuschläge sei das öffentliche In-

formationsbedürfnis betreffend Kontakte auf Ebene der Hauptquartiere 

durch die Verfügung der EU-Kommission gedeckt. 

Eine Publikation vor rechtskräftiger Erledigung der Hauptsache sei nicht 

gerechtfertigt; zumal sich die Verfügung der EU-Kommission infolge Ver-

fahrenseinstellung über teils Sachverhalte gar nicht ausspreche und die 

Sanktionsverfügung vor EuG aufgehoben sei, sei äusserst fraglich, ob die 

Sanktionsverfügung Bestand haben werde. 

B-5869/2014 

Seite 15 

C.f Die Vorinstanz duplizierte am 10. Oktober 2016. 

Mit Blick auf BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.3 sei – unabhängig vom Sta-

tus als Selbstanzeigerin – nicht ersichtlich, weshalb die Publikation an sich 

rechtswidrig sein solle. 

Die Höhe des Bonus‘ richte sich neben dem Gehalt der einzelnen Selbst-

anzeigen insbesondere auch nach der zeitlichen Reihenfolge – der Bonus 

gebe damit keinen verlässlichen Aufschluss über die Bedeutung des In-

halts der Selbstanzeige. Zu beachten sei auch, dass sich die Beschwerde-

führerin durch ihr kartellrechtswidriges Verhalten selbst der Gefahr von 

Schadenersatzklagen ausgesetzt habe – das Interesse am Schutz vor sol-

chen sei nur schützenswert, soweit mit dem Interesse am Schutz der Bo-

nusregelung deckungsgleich. Dieses vermöge aber das öffentliche Inte-

resse an der Publikation nicht in den Hintergrund zu drängen.  

Zweck der Sachverhaltsdarstellungen sei die Darstellung des Systems an 

Abreden. Dabei werde auch explizit bestätigt, auf welchen Strecken das 

geschilderte Verhalten rechtskonform sei. Der materiellrechtliche Gehalt 

der Sanktionsverfügung sei an dieser Stelle nicht zu prüfen; dass das 

Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache noch nicht rechtskräftig abge-

schlossen sei, hindere die Publikation nicht. Die Entwicklung des Rechts-

mittelverfahrens vor dem EuG im Parallelverfahren (siehe sogleich, lit. D) 

sei für den vorliegenden Fall nicht präjudiziell: Die Begründung für die Auf-

hebung der Verfügung sei auf das Schweizer Recht nicht übertragbar. Zu-

dem unterscheide die Sanktionsverfügung explizit zwei verschiedene Ge-

samtabreden und nehme eine alternative Prüfung ohne das Konstrukt der 

Gesamtabrede vor.  

D.  

Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-

sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-

rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Ent-

scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in 

einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. 

Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, 

davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere 

Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-

ischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. De-

zember 2015 bezüglich der [je beschwerdeführenden Parteien] aus proze-

duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.  

B-5869/2014 

Seite 16 

Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 

2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-

mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, 

[wurde] die neuerliche Sanktionierung wiederum [von mehreren Parteien] 

angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die  

Kommission: 

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code

=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 

16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica-

tion/pdf/2015-12/cp150147de.pdf). 

E.   

Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-

führerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägungen 

eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG 

(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG 

(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und 

eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das 

VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).   

1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 

und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). 

Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.3 Die Vorinstanz präzisiert ihren Antrag auf Nichteintreten in der Begrün-

dung ihrer Vernehmlassung, dieser ziele auf Rechtsbegehren 1 der Be-

schwerde und begründet, die Publikation der Sanktionsverfügung sei 

grundsätzlich als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von 

Art. 25a Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO 

über die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung 

weiche aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein 

B-5869/2014 

Seite 17 

taugliches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, 

soweit sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfech-

tungsobjekt (Vernehmlassung Ziff. 6).  

1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor 

Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die 

zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-

fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-

tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-

waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/

Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz 

[nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; 

Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss 

Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich 

auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Än-

derung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststel-

lung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten 

oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, 

Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder 

Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.  

Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt 

sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-

lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine 

unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare 

Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-

nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, Praxis-

kommentar VwVG, N 6 zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu 

eröffnen, kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a 

VwVG von der zuständigen Behörde eine Verfügung über Handlungen ver-

langen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte 

oder Pflichten berühren.  

1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-

akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1; Urteile des BVGer 

B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-3588/2012 „Nikon AG“ 

E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a VwVG).  

B-5869/2014 

Seite 18 

Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits 

mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-

einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-

gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, 

in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-

führerin stellte den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die 

Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-

cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht 

ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä-

rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi-

kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung 

zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6).  

1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger 

Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a 

VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 

2. Aufl. 2015, Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht 

des Bundes geschieht.  

Vorliegend beantragte die Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Bestim-

mung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von 

Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegen-

ständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied, 

diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich darauf, 

dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten) 

eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei. Die Vor-

instanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerin (nur) an der Grund-

satzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätte, noch, weshalb die gestützt 

auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur be-

züglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die 

ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Der-

gleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genom-

men zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation 

geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang 

[…] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu 

verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermitt-

lung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxis-

kommentar VwVG, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 

496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensge-

schichte einerseits und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet 

B-5869/2014 

Seite 19 

sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl 

die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides 

kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden.  

1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung 

i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 

„Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).  

1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.  

1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von 

Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-

sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-

halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.  

2.  

Der Verfahrensantrag Nr. 6 zielt im Ergebnis auf die Wahrung der Ge-

schäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin. Er ist im Rahmen der Verfah-

rensführung zu berücksichtigen. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert 

zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des 

Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. De-

zember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden 

nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von 

Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 

3.  

3.1.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der 

dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem 

Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-

Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-

fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem 

Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot 

verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen 

Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-

aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen 

Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung 

sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).  

B-5869/2014 

Seite 20 

Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-

fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-

onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch 

die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der 

Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im 

Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-

wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, 

N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-

tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die 

konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar 

für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-

sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung 

sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). 

Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von 

amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte 

resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-

STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt 

des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-

immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-

dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-

wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung 

und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-

STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). 

Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern 

von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-

kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend 

geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-

gen nicht  

3.1.2 Das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell 

gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende 

aus: Das Verfahren auf Erlass einer Sanktionsverfügung (und damit auch 

dasjenige betreffend die Publikation des zugehörigen Entscheides) be-

schlage eben nicht die im Öffentlichkeitsgesetz im Vordergrund stehende 

Frage der passiven – auf Gesuch hin erfolgenden –, sondern die durch den 

Gesetzgeber mit Art. 48 f. KG und Art. 19 DSG geregelte aktive Informati-

onstätigkeit (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). Insofern zielt die Be-

rufung der Beschwerdeführerin auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ins Leere. Hier 

ist nicht darüber zu urteilen, ob einem Dritten Zugang zu amtlichen Doku-

menten gegeben werden könne, sondern über die durch den Gesetzgeber 

B-5869/2014 

Seite 21 

mit den genannten Bestimmungen der Artikel 48 f. KG und 19 DSG vorge-

gebene Interessenabwägung zu entscheiden.  

Selbst im gegenteiligen Fall wäre die Berufung auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ 

nicht stichhaltig: Gemäss dieser Bestimmung wird der Zugang zu amtlichen 

Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch 

seine Gewährung Informationen vermittelt werden könnten, die der Be-

hörde von Dritten freiwillig mitgeteilt wurden und deren Geheimhaltung die 

Behörde zugesichert hat. Hier handelt es sich um eine Ausnahme vom Öf-

fentlichkeitsprinzip, welche insofern in einem Spannungsverhältnis zu die-

sem selbst steht, als die Zugänglichkeit nicht vom Willen eines Dritten ab-

hängen soll (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öf-

fentlichkeitsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 46 zu Art. 7 BGÖ; BSK 

BGÖ-HÄNER, N. 47 zu Art. 7 BGÖ). Die deshalb restriktiv zu handhabende 

Ausnahme setzt dreierlei voraus: Die fragliche Information stammt (1.) von 

einer Privatperson (d.h. nicht von einer Behörde), erfolgt (2.) freiwillig (also 

ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung) und (3.) die Zusicherung 

der Vertraulichkeit wurde ausdrücklich verlangt und ebenso ausdrücklich 

abgegeben – die Verwaltung soll von sich aus keine Vertraulichkeit zusi-

chern, und die Annahme eines stillschweigenden Begehrens oder einer 

stillschweigenden Zusicherung darf nur äusserst zurückhaltend erfolgen 

(Urteil des BVGer A-629/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.3.4 [Schriftlich-

keitserfordernis entgegen der Vorinstanz {Empfehlung des EDÖB vom 

17. September 2013 Rz. 25} offen gelassen]; BVGE 2013/50 E. 8.3; BVGE 

2011/52 E. 6.3.3). 

Die Beschwerdeführerin macht weder ein ausdrückliches Begehren, noch 

eine ausdrückliche, individuell-konkrete Zusicherung geltend, sondern be-

ruft sich auf eine allgemein gehaltene Ankündigung auf der Website der 

Vorinstanz an die Adresse potentieller Selbstanzeiger (Beschwerde, 

Ziff. 96). Die Erfordernisse des Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sind damit nicht 

erfüllt, auch wenn sich die Vorinstanz mit dieser Ankündigung nach Treu 

und Glauben gewisse Verpflichtungen zu ihrer Verfahrensführung auferle-

gen mag – dass sie sich an die (inzwischen) mit dem Merkblatt „Bonusre-

gelung (Selbstanzeige)“ vom 8. September 2014 (BBl 2015 3346 ff.) fest-

gehaltenen Maximen (Ziff. 47 ff.) nicht gehalten hätte, wird nicht behauptet 

(dazu nachstehend, E. 3.9). Die Beschwerdeführerin kann somit nicht un-

ter Berufung auf diese Ausnahmebestimmung des BGÖ generell die Zu-

gänglichmachung der Sanktionsverfügung gegenüber dem Publikum (so 

wohl Beschwerde, Ziff. 94) verhindern.  

B-5869/2014 

Seite 22 

3.1.3 Auch der von der Beschwerdeführerin angerufene, durch die Verfas-

sung garantierte Vertrauensschutz (Art. 9 BV; vgl. Beschwerde, Ziff. 132 

ff.) setzt für eine Bindung der Behörde an eine Zusage eine gewisse inhalt-

liche Bestimmtheit voraus (im Einzelnen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 668 ff.). Die allgemein gehaltene Ankündigung an das Publi-

kum, es sei Selbstanzeigerinnen Vertraulichkeit garantiert, vermag dem 

nicht zu genügen. 

3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Grundsätze des Art. 27 

VwVG. Die mit diesem formulierten Voraussetzungen zur Einschränkung 

des Akteneinsichtsrechts der Verfahrensparteien, so die Beschwerdefüh-

rerin, hätten auch für die öffentliche Publikation zu gelten, erhielten mit die-

ser doch nicht verfahrensbeteiligte Dritte Einblick in den Untersuchungsge-

genstand (Beschwerde, Ziff. 81 f., 90 ff.). 

Art. 27 VwVG formuliert die Voraussetzungen, unter welchen das Akten-

einsichtsrecht der Parteien in einem Verwaltungsverfahren eingeschränkt 

werden kann, regelt also die Einschränkung eines Teilgehalt des An-

spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. WALDMANN/OESCH-

GER, Praxiskommentar VwVG, N 4 ff., insb. 9 ff. zu Art. 26 VwVG).  

Mit dem Entscheid darüber, ob eine Sanktionsverfügung der WEKO zu 

publizieren sei (und wenn ja, wie), werden dagegen – wie sogleich zu zei-

gen sein wird – Fragen der öffentlichen Urteilsverkündung und folglich der 

Informationsfreiheit berührt (Art. 30 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 BV; 

vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, N. 17 ff., insb. 

N. 18 ff. und N. 28 zu Art. 26 VwVG); dabei handelt es sich überwiegend 

nicht um Ansprüche der Parteien, sondern Dritter. Beantwortet wird die 

Frage nach der Publikation in Anwendung des einschlägigen Art. 48 KG 

(aber auch Art. 25 Abs. 4 und Art. 49 KG und Art. 19 DSG). Bei der Anwen-

dung dieser Ermessensnorm wird eine Interessenabwägung vorzunehmen 

sein; die Interessen mögen zum Teil die sein, welche auch die Beschwer-

deführerin in die Waagschale werfen will, aber weder inhaltlich noch mit 

Blick auf die Adressaten der betreffenden Ansprüche hat diese Interessen-

abwägung etwas mit derjenigen des Art. 27 VwVG zu tun.  

3.3 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die 

Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll 

ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden 

ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1.1) 

skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: 

B-5869/2014 

Seite 23 

Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-

rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: 

Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des 

BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 

6.4.2). 

Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK 

KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-

bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich 

um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-

chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden 

(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, 

E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 

Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-

setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 

Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem 

Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-

seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-

troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-

ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 

und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-

ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten 

können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-

gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-

kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-

wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-

von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im 

Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-

likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere 

Zwecke; konkret dient sie: 

– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-

xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-

ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;  

– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im 

Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. 

Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit 

publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-

nen; 

B-5869/2014 

Seite 24 

– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten 

der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht 

anwendenden Behörden. 

Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in 

spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer 

Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies 

im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-

mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei 

schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des 

BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom 1. 

November 2012 E. 3.2).  

3.4 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-

cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO 

einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-

ren Überlegung. 

3.4.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 

I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen 

kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 

139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-

chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 

28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International 

AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die 

grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 

und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-

gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, 

SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-

ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-

tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-

spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-

zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren 

mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind 

(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 

„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des 

BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-

64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3). 

B-5869/2014 

Seite 25 

3.4.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-

sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit 

ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-

national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung des BVGer vom B-6180/2013 

vom 12. Dezember 2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als un-

schuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren 

als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand 

erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Be-

weislast- und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung 

staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem 

Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als 

schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., 

S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Pres-

seberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information 

(Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 

E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 

3.4.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine 

Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder 

nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien 

zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen 

Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-

rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-

keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-

dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-

stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten 

nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet 

und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen 

Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-

abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen 

wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit 

im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege 

schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-

verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im 

Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-

tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-

teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von 

Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am 

Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-

teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-

B-5869/2014 

Seite 26 

kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-

lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das 

Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-

dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-

botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 

I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-

gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom 

21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie 

MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung 

STREBEL und 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] 

„Belarus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: 

Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische 

Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu 

Art. 16 BV; STEINMANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 

3.4.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf 

das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv 

(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 

VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 

resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu die-

sem Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Ver-

lesen des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung 

des Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht 

Zürich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indes-

sen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich veran-

kerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der 

konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden 

Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der 

Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter 

dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen 

und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 

133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ 

E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für 

die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 

1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-

ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen 

werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-

traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-

nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ 

E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des 

B-5869/2014 

Seite 27 

EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: 

VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-

spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem 

Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ 

E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).  

3.4.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, 

sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-

kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 

StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-

mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen 

vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es 

gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver-

schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela-

rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).  

3.4.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch 

untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert 

wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-

der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-

likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – 

jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-

nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und 

namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die 

im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-

mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-

gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.4.2; 

Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ 

E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba 

International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 

al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-

instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-

tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-

dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand 

im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 

und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 

3.5 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-

raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-

bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen 

Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse 

B-5869/2014 

Seite 28 

liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-

mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).  

Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei 

der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-

weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem 

der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, 

zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine 

Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung 

(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-

stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr 

zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-

angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-

waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, 

kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-

fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, 

auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der 

Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei 

technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-

grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, 

welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit 

sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET 

AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).  

3.6 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche 

die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-

grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-

delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-

CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743). 

Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-

nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-

eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

B-5869/2014 

Seite 29 

a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-

tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses 

(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-

messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-

nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in 

einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in 

einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-

gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das 

private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein 

(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 

3.7 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-

schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-

heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit 

der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-

saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-

schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-

scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung 

beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).  

Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-

heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen 

gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine 

(1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un-

bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-

heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr 

ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-

teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob 

die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. 

Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige 

Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-

gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges 

Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-

rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-

teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen 

und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-

teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-

lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht 

B-5869/2014 

Seite 30 

verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 5.2.2 m.w.H.). 

3.8 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, 

SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten 

– unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht-

mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 

Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu 

vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein 

(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 

m.w.H.).  

Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben 

von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-

ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-

lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die 

Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-

liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-

son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-

abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).  

Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-

gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-

heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die 

Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-

ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-

sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-

steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 

II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 

und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).  

3.9 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-

rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden 

Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-

tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich 

denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses 

Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-

den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, 

welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-

treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-

B-5869/2014 

Seite 31 

chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-

kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-

scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl 

direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der 

möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-

reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-

weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-

len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-

gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 

i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular 

des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-

ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).  

3.10 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-

instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-

gleich diese nicht bindend sei.  

Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des 

Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-

vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-

ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 

„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-

sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 

2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-

gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-

menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-

ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-

kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der 

Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-

bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-

lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-

zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe 

oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die 

Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom-

men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass 

das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen-

arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll-

zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese 

B-5869/2014 

Seite 32 

aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be-

hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 

2013 3960 f., 3966). 

Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide 

der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als 

die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-

räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung 

(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der 

in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-

bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in 

Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-

ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): 

 (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-

keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. 

(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-

lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie 

muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse Rechnung tragen. 

Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und 

der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden 

Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen 

und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-

onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission 

(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, 

verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.  

4.  

4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-

sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, 

insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. 

Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich 

sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung 

in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-

tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-

ressen der Beschwerdeführerin ein vernünftiges Verhältnis resultieren 

(vorne, E. 3.5 und 3.6). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von 

der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.10).  

B-5869/2014 

Seite 33 

4.2 Den vorstehend (E. 3.1.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffent-

lichung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit 

Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund- 

und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und 

damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-

kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.4). 

Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-

ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-

fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den 

Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne 

jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren 

(vorne, E. 3.4.6).  

4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-

gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.4.4). Das In-

teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-

leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so 

die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die 

Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum 

wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten 

verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren 

rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-

senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-

normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-

menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in 

diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-

gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-

gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick 

auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 

a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des 

Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-

deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert 

werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische 

Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte 

insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der 

Sanktionsverfügung.  

4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die 

Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf 

die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen 

B-5869/2014 

Seite 34 

Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na-

mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-

stehend E. 3.7), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-

dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 3.4.4 und, 

zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.8). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt-

zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis-

mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.8). Zu erinnern ist auch da-

ran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwe-

cken gehört (E. 3.1.2). 

5.  

Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament-

lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und 

deutet einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als 

Institut an. 

5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 

E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die 

Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-

verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen 

wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-

teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. 

Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-

gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der 

Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-

teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht 

hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-

gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-

hörden und Gerichte (vorne, E. 3.10) rein spekulativer Natur.  

5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl 

ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.  

5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be-

schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit 

dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-

laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in 

den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit 

Sanktionen belastet.  

B-5869/2014 

Seite 35 

Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-

ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, 

des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-

ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-

kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – 

vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-

ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender 

Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):  

– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei 

die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das 

habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung 

des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden 

der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-

cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; 

das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem 

EU-Recht komme der Vorrang zu […]; 

– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des 

EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-

koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-

absprachen zulässig […]; 

– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-

suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken 

zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite 

auswirkten […]; 

– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber 

ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].   

5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-

nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen 

geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen 

aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf 

einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem 

aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-

zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im 

Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale 

Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz 

B-5869/2014 

Seite 36 

und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die 

Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die 

Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf 

Stufe Hauptquartier“ […].  

5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte 

zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die 

Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-

ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der 

Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor (Sanktions-

verfügung, Abschn. 3.3). In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie 

das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in 

der Form einer Gesamtabrede […], und nahm sodann im Sinne einer Even-

tualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die 

einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, teils 

für einen weltweiten […]), teils für einen „internationalen, aber nicht welt-

weiten“ Kontext ([…] [da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit er-

kennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaa-

ren {…}], […] [da nur für die USA relevant, {…}]). Sie schloss diesen Teil 

mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt ge-

wesen sei […].  

Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des 

wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-

ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), 

welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […]. 

5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-

paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv 

haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und 

Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären 

und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz 

aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht 

zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten 

Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-

samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-

schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.  

B-5869/2014 

Seite 37 

5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, 

da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerin) ano-

nymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit 

als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen 

(soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstün-

den) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vor-

instanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:  

5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-

gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung 

des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu 

deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-

keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-

tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-

zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.  

Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das 

für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-

keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die 

Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass 

ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie 

die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog 

dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen 

ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig 

von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1). 

Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-

urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-

päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-

lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen 

seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-

balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen 

Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.  

Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-

kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-

sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-

verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-

sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-

schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der 

Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 

B-5869/2014 

Seite 38 

100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders 

als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 

5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und 

auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von 

„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-

fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-

kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-

lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen 

handelte und wer sanktioniert wurde. 

Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation 

erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-

bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse 

geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren […]. Die nur teilweise Ano-

nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im 

Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ […] eine Aussage darüber able-

gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die 

Mitglieder beim X._______ – können etwa in […] die adressierten Mitglie-

der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._______“-

Gruppe […] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmen-

dem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt, 

ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran-

che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.  

Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als 

ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf 

die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden 

(vgl. vorne, E. 3.4.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-

dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der 

Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person 

einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind 

die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss 

durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-

sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem 

Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-

sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt 

hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-

kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.7) ist dies für diese Sachverhalte 

hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-

B-5869/2014 

Seite 39 

ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-

liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-

chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-

führerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (ob-

wohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht 

Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist 

das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden. 

5.3.3 Die Beschwerdeführerin kann damit aber – des Versuches der Ano-

nymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die 

nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem 

Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrs-

abkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie ist da-

mit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am 

Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als 

legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt 

(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-

fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-

schwerdeführerin entschieden wurde); 

– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft 

wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-

lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-

iert; 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal 

eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz 

der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In-

dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil-

derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung 

nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert 

zu fingieren sind.  

5.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo-

bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber 

nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. 

Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung 

B-5869/2014 

Seite 40 

betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun-

gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin-

ausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre-

levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit 

sich (vorne, E. 5.2.4).  

5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht