# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 300828eb-7806-5c61-bc53-8543cf3c3aef
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-29
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 29.08.2017 U 2017 46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2017-46_2017-08-29.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 17 46

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, Stecher

Aktuar Gross

URTEIL

vom 29. August 2017

in der Streitsache

A._____,

Beschwerdeführerin

gegen 

Kantonsspital Graubünden,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,

Beschwerdegegner

betreffend Submission

- 2 -

1. Am 28. Februar 2017 schrieb die Stiftung Kantonsspital Graubünden 

(KSGR) die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme sowie Schulung 

der Lungenfunktionslabors 1 und 2 im Einladungsverfahren aus. Innert 

Frist gingen drei Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung am 3. April 

2017 ergab sich folgendes Bild:
- B._____ Fr. 243'678.00 (exkl. MWST)
- C._____ Fr. 205'988.00 (exkl. MWST)
- A._____ Fr. 188'153.85 (exkl. MWST)

2. Die A._____ hatte beim Ausfüllen des technischen Pflichtenhefts (Excel-

Datei) in der Spalte 'Angaben' die vergabebehördenseits eingefüllte Vor-

gabe 'Muss-Kriterium' jeweils überschrieben mit 'ja' oder 'nein'. Bei den 

vier Muss-Kriterien 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7., welche die A._____ 

jeweils mit 'nein' deklariert hat, finden sich jeweils eine ergänzende Be-

merkung bzw. Bedingungen, unter welchen die Vorgabe dennoch einge-

halten werden könnte. 

3. Mit E-Mail vom 4. April 2017 teilte die Vergabebehörde der A._____ mit, 

sie habe nach Prüfung der eingereichten Unterlagen festgestellt, dass die 

A._____ entgegen den Vorgaben in den Submissionsunterlagen die Ex-

cel-Datei betreffend das technische Pflichtenheft abgeändert habe. Weiter 

habe die A._____ der Vergabebehörde das technische Pflichtenheft ledig-

lich als PDF-Datei abgegeben und nicht wie vorgeschrieben als Excel-

Datei. Ausserdem seien nicht alle Antworten vollumfänglich nachvollzieh-

bar und bedürften der Präzisierung; dies betreffe die Positionen 6.3.4., 

6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7., welche nicht mit einem klaren 'Ja' beantwortet 

worden seien. Die Vergabestelle forderte die A._____ sodann auf, die be-

treffenden Positionen mit ihren Präzisierungen zu ergänzen und klar mit 

'ja' oder 'nein' zu beantworten. Die Vergabebehörde bereitete in derselben 

E-Mail eine Tabelle vor, in welcher die vier fraglichen Positionen korrekt 

dargestellt und in der Spalte 'Bemerkungen/Ergänzungen' mit 'ja' ausge-

füllt waren. Sie forderte sodann die A._____ auf, diese Erklärung zu un-

- 3 -

terzeichnen und der Vergabebehörde das gesamte Dokument zurückzu-

senden.

4. Dieser Aufforderung kam die A._____ mit E-Mails vom 7. und 9. April 

2017 nach und reichte die überarbeitete Tabelle 'Pflichtenheft Submission 

Lungenfunktionslabor 1 + 2" nach. Sie beantwortete darin die zuvor bean-

standeten Positionen 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7. neu mit 'ja' ohne zu-

sätzliche Vorbehalte.

5. Mit Entscheid vom 3. Mai 2017 schloss die Vergabebehörde die A._____ 

vom Vergabeverfahren aus. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass 

die von der A._____ im Rahmen der Erläuterung abgegebene Erklärung 

keine Konkretisierung bzw. Präzisierung des Angebots darstelle, sondern 

eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung. Zu beurteilen sei so-

mit nur das ursprüngliche Angebot der A._____; dieses erfülle aber meh-

rere Muss-Kriterien nicht, was zum Ausschluss der Anbieterin aus dem 

Vergabeverfahren führen müsse.

6. Gegen diesen Entscheid reichte die A._____ (Beschwerdeführerin) am 

15. Mai 2017 Beschwerde ein und beantragte kostenfällig die Aufhebung 

der Verfügung und die Zulassung zum Vergabeverfahren, eventualiter die 

Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde. Weiter sei der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie beanstandete den 

angefochtenen Entscheid als treuwidrig und unverhältnismässig.

7. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) liess mit Vernehmlassung 

kostenfällig die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Angebot der 

Beschwerdeführerin leide an zwei ursprünglichen, gravierenden Mängeln, 

welche nicht durch nachträgliche Korrespondenzen im Rahmen einer An-

gebotsbereinigung geheilt werden könnten. Es sei nicht widersprüchlich, 

wenn die Vergabebehörde zwar im Rahmen der Prüfung und Bereinigung 

- 4 -

der Angebote Erläuterungen einverlange, diese dann aber nicht berück-

sichtige, wenn sie über das zulässige Mass hinausgingen.

8. Im Rahmen der Replik vom 4. Juli 2017 und der Duplik vom 24. Juli 2017 

vertiefen die Parteien ihre Argumentationen.

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss (Ausschlussverfügung) 

vom 3. Mai 2017, worin der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin 

vom Vergabeverfahren betreffend "Lungenfunktionslabor 1 + 2" mit der 

Begründung ausschloss, diese habe nachträglich eine unzulässige Ange-

botsänderung eingereicht, die nicht mehr bloss als zulässige Präzisierung 

oder Vervollständigung des ursprünglichen Angebots habe taxiert werden 

können. Die Aufforderung des Beschwerdegegners zur Nachreichung ei-

ner unter vier "Muss-Kriterien" überarbeiteten Offerteingabe ändere daran 

nichts. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden er-

klären, weshalb sie sich gegen den Beschluss (ihren Ausschluss) mit Be-

schwerde vom 15. Mai 2017 beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden zur Wehr setzte. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, 

ob der Wettbewerbsausschluss korrekt und rechtens erfolgte. Darüber 

hinaus ist das Verhalten des Beschwerdegegners betreffend Aufforderung 

zur Präzisierung der Offerte zu prüfen und daraus allenfalls auch kosten-

fällig die erforderlichen Konsequenzen für dieses Beschwerdeverfahren 

zu ziehen.

2. Auf den konkreten Fall finden allseits unbestritten das kantonale Submis-

sionsgesetz (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung 

- 5 -

(SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen 

Verfügungen (inklusive Beschlüsse) des Auftraggebers Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig 

anfechtbare Verfügungen gilt dabei u.a. auch der Ausschluss von einem 

Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimati-

on zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt um-

schrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen 

Entscheid (inkl. Beschlüsse/Verfügungen) berührt ist und ein schutzwür-

diges Interessen an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend 

ist die Beschwerdeführerin als preislich günstigste Offerentin zweifellos 

zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch ihren Ausschluss offen-

kundig um die Möglichkeit gebracht wird, als allfällige Siegerin (mit dem 

wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG) aus dem 

Einladungsverfahren hervorzugehen und somit einen finanziellen Nachteil 

erleidet. Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung 

und Aufhebung der Ausschlussverfügung ist hier ebenfalls zu bejahen, da 

die Beschwerdeführerin bei einer Gutheissung der Beschwerde berechtig-

te Hoffnungen auf den Zuschlag gehabt hätte. Die Beschwerdeschrift ist 

zudem form- und fristgerecht (vgl. Art. 38 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) 

beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb 

auf die Beschwerde einzutreten ist.  

3. a) In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 lit. c SubG vor, dass ein Angebot 

insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn 

der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anfor-

derungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ 

ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach 

gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein strenger 

Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grund-

lagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten ge-

- 6 -

legt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur 

vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote 

berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). 

Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbe-

werbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangsla-

ge geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese 

streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich 

aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde 

ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuwei-

sen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese 

Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig 

behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwischenent-

scheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 

E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessens-

spielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der 

Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und 

Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten 

durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde 

muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Man-

gels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter ent-

steht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, 

in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine stren-

ge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige 

oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. 

Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn 

der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein of-

fensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er 

von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwal-

tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 

E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch 

- 7 -

dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben oh-

ne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die 

Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten 

von diesen Angaben abhing (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Graubünden [VGU] U 01 113 vom 13. November 2001 E.1 mit weiteren 

Hinweisen). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des 

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). 

Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrech-

tes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den An-

bietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die 

Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirt-

schaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, 

Angebote infolge untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sin-

ne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an 

sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die ein-

schneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur 

eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinaus-

gehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. 

Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit klei-

neren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und 

wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr ge-

währleistet. Dies würde darüber hinaus – wie erwähnt – gegen die Ver-

fassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des über-

spitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich 

von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind 

nicht Selbstzweck (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 446 S. 201). Sie 

stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergabe-

rechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsät-

ze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit 

Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder 

nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, 

sondern ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Mass-

- 8 -

gabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; 

VGU U 17 7 vom 22. März 2017 E. 3b und U 10 85 vom 14. September 

2010 E.1b).

b) Zunächst gilt es hier zweifelsfrei festzuhalten, dass das ursprüngliche An-

gebot der Beschwerdeführerin die leistungsbedingten Vorgaben und An-

forderungen in den Ausschreibungsunterlagen des Beschwerdegegners 

gleich in mehrfacher Hinsicht nicht zu erfüllen vermochte. Im Besonderen 

konnten die in der Tabelle 'Pflichtenheft Submission Lungenfunktionslabor 

1 + 2' in den Positionen 6.3.4., 6.4.5., 6.7.6. und 6.7.7. als 'Muss-Kriterien' 

aufgeforderten Vorgaben nicht oder nur unvollständig erfüllt werden, was 

sich im entsprechenden Fragebogen anstatt mit der vorbehaltlos verlang-

ten Antwort 'Ja' in der sinngemäss erteilten Antwort 'Nein, aber ...' äusser-

te. Dies hätte für sich alleine betrachtet bereits eindeutig und unerlässlich 

zum Ausschluss des mangelbehafteten Angebotes der Beschwerdeführe-

rin führen müssen. Strittig und nachfolgend zu behandeln ist somit einzig 

noch die Frage, ob der Beschwerdegegner mit seiner nachträglichen Auf-

forderung zur Präzisierung der genannten vier Muss-Kriterien einen Ver-

trauenstatbestand geschaffen hat, der einen späteren Ausschluss jenes 

revidierten Angebots treuwidrig und unverhältnismässig erscheinen lässt.

4. a) Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den staatli-

chen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu 

werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und 

vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Er ist für die Beziehun-

gen unter den Privaten wie für das Verhältnis zwischen dem Gemeinwe-

sen und den Privaten elementar, gilt jedoch auch im Verhältnis zwischen 

Gemeinwesen. Für den Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet er, dass 

die Behörden und die Privaten in ihren Rechtsbeziehungen gegenseitig 

aufeinander Rücksicht zu nehmen haben (BGE 136 II 187, 201; 134 V 

145, 150 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_502/2009 vom 16. März 2010 

- 9 -

E.3.2; Urteil Bundesverwaltungsgericht C-1052/2006 vom 13. März 2009 

E.5). Der Verfassungsgrundsatz nach Art. 9 BV wirkt sich im Verwaltungs-

recht in zweifacher Hinsicht aus: Einerseits verleiht er in der Ausgestal-

tung des Vertrauensschutzes den Privaten einen Anspruch auf Schutz ih-

res berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende 

Verhalten der Behörden. Der Vertrauensschutz will im Sinne der Rechtss-

taatsidee die Privaten gegen den Staat schützen. Andererseits verbietet 

der Grundsatz von Treu und Glauben als Verbot widersprüchlichen Ver-

haltens und des Rechtsmissbrauchs sowohl den staatlichen Behörden 

wie auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbezie-

hungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. In dieser 

Ausgestaltung bindet das Prinzip von Treu und Glauben also nicht nur 

den Staat, sondern auch die Privaten und ebenso die verschiedenen Ge-

meinwesen in ihrem Rechtsverkehr untereinander (BGE 133 I 234, 239 f.; 

121 I 181 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. 

Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 620-621 S. 141 f.). Der Vertrauensschutz 

bedarf eines Anknüpfungspunktes. Es muss zunächst ein Vertrauenstat-

bestand, eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein. Darunter ist das Ver-

halten eines staatlichen Organs zu verstehen, das bei den betroffenen 

Privaten bestimmte Erwartungen auslöst (BGE 134 I 23, 39 f.; 129 I 161, 

170 ff; Urteil des Bundesgerichts 1A.8/2004 vom 17. Dezember 2004 

E.4.2 = ZBl 107 [2006] 50, 53 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. N 627 

S. 143). Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall des Vertrauensschutzes 

stellt der Schutz der Privaten bei unrichtigen Auskünften der Behörden 

dar. Dieser Vertrauensschutz setzt im Detail folgende Kriterien voraus: 

[1.] Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen; [2.] Zuständig-

keit der auskunftserteilenden Behörde; [3.] Vorbehaltlosigkeit der Aus-

kunft; [4.] Unrichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar; [5.] Nachteilige Dis-

position aufgrund der Auskunft erfolgt; [6.] Keine Änderung des Sachver-

halts oder der Gesetzgebung; [7.] Überwiegen des Interesses am Schutz 

des Vertrauens in die unrichtige Auskunft gegenüber dem Interesse an 

der richtigen Rechtsanwendung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 

- 10 -

668-699). Im Lichte dieser Vorgaben und Erfüllungskriterien ist auch die 

Aufforderung zur Präzisierung des ursprünglichen Angebots und der erst 

gestützt darauf erlassene Ausschluss der Beschwerdeführerin zu prüfen.

b) Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich zu Recht vor, dass sie vom 

Beschwerdegegner aufgefordert worden sei, die Offerte in vier Positionen 

entweder mit einem klaren 'ja' oder 'nein' zu präzisieren. Dieser Aufforde-

rung sei sie aktenkundig nachgekommen. Es sei deshalb von Seiten des 

Beschwerdegegners treuwidrig, sie nachträglich vom Vergabeverfahren 

auszuschliessen. Es treffe insbesondere nicht zu, dass sie mit der von ihr 

geforderten Erklärung ihr ursprüngliches Angebot inhaltlich verändert ha-

be. Ferner habe sie in ihrer ursprünglichen Offerte die vier Muss-Kriterien 

nicht mit einem 'Nein', sondern mit einem 'Nein, aber …' beantwortet. 

Der Beschwerdegegner entgegnet hierzu, dass die Mängel in der Offerte 

der Beschwerdeführerin nicht durch nachträgliche Korrespondenzen ge-

heilt werden könnten. Im Rahmen der Bereinigung der Offerten dürfe die 

Vergabebehörde zwar Erläuterungen verlangen, jedoch dürften diese we-

der eine Änderung der Angebotsgrundlagen noch der offerierten Preise 

zur Folge haben. Genau dies wäre hier aber der Fall, wenn man bei der 

Vergabe das nachgereichte Angebot der Beschwerdeführerin berücksich-

tigen würde. Materiell stelle das zweite Angebot eine Nachbesserung des 

ersten Angebots dar, was submissionsrechtlich nicht zulässig sei. Unzu-

treffend sei auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, mit ihrer 

nachträglichen Erklärung, vier Muss-Kriterien zu erfüllen, läge gar keine 

Angebotsabänderung vor. So habe die Beschwerdeführerin in ihrer ersten 

Offerte unter den Positionen 6.3.4. und 6.4.5. sinngemäss erklärt, dass ihr 

Angebot die Anforderungen des Beschwerdegegners betreffend Client-

Systeme nicht erfülle unter Abgabe einer Empfehlung, wie sich der Be-

schwerdegegner bei künftigen Sicherheitsaktualisierungen verhalten sol-

le. Damit entspreche das Angebot nicht den Anforderungen der Aus-

schreibung, welche eine Sicherstellung der Aktualisierung der Sicher-

heitssoftware verlangt habe. Zudem habe der Beschwerdegegner in den 

- 11 -

Positionen 6.7.6. und 6.7.7. verlangt, dass auf allen Client-Geräten ein 

Schadsoftware-Scanner installiert sei bzw. dieser regelmässig mit Signa-

turen aktualisiert würde. Im ursprünglichen Angebot habe die Beschwer-

deführerin diese Anforderungen negiert mit dem Zusatz, diese könnten 

von ICT – mit entsprechenden Ausnahmen – installiert werden. Somit ha-

be die Beschwerdeführerin in der ursprünglichen Offerte vom 29. März 

2017 die verlangten vier Muss-Kriterien nicht erfüllt und entsprechend mit 

ihrer Erklärung vom 7./9. April 2017 nachträglich (unzulässig) verändert.

c) Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts waren die vier geforderten 

Muss-Kriterien in der ursprünglichen Offerte vom 29. März 2017 klarer-

weise nicht erfüllt (vgl. bereits E.3b, hiervor). Die Argumentation des Be-

schwerdegegners trifft vollständig zu. Entsprechend stellt auch die Er-

klärung der Beschwerdeführerin vom 7./9. April 2017 eine nachträgliche 

Ver-änderung der Offerte dar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-

rerin verändert sie damit eben gerade das bisher angebotene Preis-

/Leistungs-Verhältnis, indem sie neu mehr Leistung zum gleichen Preis 

anbietet. Der Beschwerdegegner geht aber der entscheidenden Frage 

weitgehend aus dem Weg, nämlich ob die grundsätzlich unzulässige 

nachträgliche Abänderung durch die (unnötig erfolgte) Aufforderung der 

Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner allenfalls zu einer 

zulässigen nachträglichen Abänderung wird. Letztlich wäre die Aufforde-

rung des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin besser unter-

blieben, da der Ausschluss des ursprüngliches Angebots infolge der gra-

vierenden Mängel bei vier Muss-Kriterien so oder anders unvermeidlich 

gewesen wäre. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin im-

merhin nicht aufgefordert, die strittigen Muss-Kriterien mit 'Ja' zu beant-

worten, sondern mit 'Ja' oder mit 'Nein'. Unter Berücksichtigung der Vor-

aussetzungen für die Bejahung eines Vertrauensschutzes (s. E.4a, hier-

vor) gilt es festzuhalten, dass bereits das [1.] Element einer Vertrauens-

grundlage bzw. das Vorliegen eines Vertrauenstatbestandes, welchen der 

Beschwerdegegner mit seiner Aufforderung gesetzt haben soll, zumindest 

- 12 -

nicht eindeutig ist. Sodann heisst es auch in der Korrespondenz nirgends, 

dass das Nachreichen von Angaben durch die Beschwerdeführerin zu de-

ren Verbleib im Vergabeverfahren führen würde, wobei ein Ausschluss ih-

res Angebots bei Fehlen der Muss-Kriterien unvermeidbar gewesen wäre. 

Auf jeden Fall fehlt es hier aber an einer nennenswerten Vertrauens-

betätigung [5. Element], da sich auf den Vertrauensschutz lediglich beru-

fen kann, wer gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getroffen hat, 

welche ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. 

Dies ist z.B. dann der Fall, wenn auf behördliche Zusage hin Investitionen 

vorgenommen worden sind oder bestimmte Massnahmen unterlassen 

worden sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, a.a.O. N 659 mit Verweis auf 

BGE 137 I 69). Die im konkreten Fall vorgenommenen Dispositionen sind 

jedoch marginal, weil sie bloss darin bestanden haben, die Erfüllung der 

Muss-Kriterien zu bestätigen und das präzisierte Angebot im Originalfor-

mat einzureichen. Weiter wäre noch die Abwägung zwischen dem priva-

ten Vertrauensschutz und den entgegenstehenden öffentlichen Interessen 

(E.3a, hiervor) als letztes [7.] Voraus-setzungselement (E.4a, hiervor) 

vorzunehmen, welche vorliegend ohne Zweifel zu Gunsten der öffentli-

chen Interessen an einem fairen und transparenten Vergabeverfahren 

ausfallen würde. Mit Bestimmtheit kann es jedenfalls nicht so sein, dass 

eine unklare bzw. fehlerhafte Aufforderung des Beschwerdegegners an 

eine einzelne Anbieterin, ihr Angebot nachträglich anzupassen, schon zur 

Zulässigkeit einer nachträglichen Verbesserung einer Offerte führt. Dem 

steht neben dem Grundsatz der Unabänderlichkeit der Offerten auch der-

jenige der Gleichbehandlung aller Anbieter/-Innen und Wettbewerbsteil-

nehmer entgegen. 

d) Daran ändert selbst der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, wonach 

ihr Ausschluss auch unverhältnismässig sei. Wie der Beschwerdegegner 

ist auch das streitberufene Gericht diesbezüglich der Auffassung, dass es 

bei Muss-Kriterien grundsätzlich keine Zwischenstufen des Erfüllungs-

grads gibt, sondern das betreffende Kriterium entweder erfüllt oder eben 

- 13 -

nicht erfüllt ist; aus derselben Überlegung heraus kann man einen Anbie-

ter auch nur ganz oder eben gar nicht aus einem Submissionsverfahren 

ausschliessen – nur ein bisschen ausschliessen geht aus naheliegenden 

Gründen nicht. Es bleibt somit kein Raum für ein abgestuftes Vorgehen 

bzw. eine mildere Massnahme, wenn – wie vorliegend – die Beschwerde-

führerin vier Muss-Kriterien verletzt hat.

5. a) Die angefochtene Ausschlussverfügung vom 3. Mai 2017 erweist sich 

damit inhaltlich als rechtens und vertretbar, was zu ihrer Bestätigung und 

folglich zur Abweisung der Beschwerde führt. Die Aufforderung zur Präzi-

sierung der ursprünglichen Offerte und der erst gestützt darauf erlassene 

Ausschluss durch den Beschwerdegegner haben hier jedoch massgeblich 

zum Beschwerdeverfahren beigetragen, was es kostenfällig gebührend zu 

Lasten des Beschwerdegegners zu berücksichtigen gilt. 

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Beschwerdeführerin (1/2) sowie dem 

Beschwerdegegner (1/2) aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschä-

digung steht dem Beschwerdegegner nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, 

da er lediglich in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.  

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.--

zusammen Fr. 2'284.--

- 14 -

gehen je hälftig zulasten der A._____ sowie des Kantonsspitals Graubün-

den und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Fi-

nanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]