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**Case Identifier:** 9816cfa0-0907-5a0d-8499-31eb1357fb7a
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 25.03.2010 BZ.2009.95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2009-95_2010-03-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2009.95

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 25.03.2010

Entscheiddatum: 25.03.2010

Entscheid Kantonsgericht, 25.03.2010
Art. 335 OR (SR 220). Kündigung vor Stellenantritt. An der Praxis der 
st. gallischen Gerichte, wonach bei Kündigung vor Stellenantritt die 
Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt, wird 
festgehalten (E. 1b). Eine Arbeitgeberin, die kurze Zeit nach einem von der 
Konzernleitung angeordneten Einstellungsstopp eine Kündigung ausspricht, 
verhält sich nicht illoyal, weshalb der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf 
Schadenersatz hat (E. 2) (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 25. 
März 2010, BZ.2009.95).

Sachverhalt

Am 15. Januar 2009 unterzeichneten A und die B-GmbH einen Arbeitsvertrag mit 

Arbeitsbeginn per 1. Juli 2009, einer ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten 

und einer Kündigungsfrist während der Probezeit von sieben Tagen. Später ordnete die 

Konzernleitung der B-GmbH einen Einstellungsstopp an, worauf die B-GmbH den 

Arbeitsvertrag mit eingeschriebenem Brief vom 4. Februar 2009 aus wirtschaftlichen 

Gründen kündigte. Das Kündigungsschreiben traf am 6. Februar 2009 im Postfach von 

A ein, wurde von ihm jedoch nicht abgeholt und später zurückgesandt.

Vor Kantonsgericht verlangt A Lohn für die Zeit zwischen dem Stellenantritt und dem 

Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

 

Aus den Erwägungen

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1. a)  Die Beklagte schuldet dem Kläger Lohn, falls das Arbeitsverhältnis erst nach dem 

vorgesehenen Stellenantritt erloschen ist (Art. 322 Abs. 1 i.V.m. 324 Abs. 1 OR). Nach 

der Praxis der Basler, Berner, Thurgauer und Zürcher Gerichte und einem Teil der 

Lehre beginnt bei einer Kündigung vor Stellenantritt die Kündigungsfrist erst im 

Zeitpunkt des vorgesehenen Stellenantritts zu laufen (Gewerbliches Schiedsgericht 

Basel-Stadt, JAR 2004, 444; Arbeitsgericht Bern, JAR 1997, 100, E. 8, u.a.; 

Arbeitsgericht Zürich, ZR 1994 Nr. 53 = JAR 1995, 144, E. 3c; im Ergebnis ebenso 

Obergericht Thurgau, JAR 1984, 199; aus der Lehre BSK OR I-Portmann, Art. 335 

N 23; BK-Rehbinder, Art. 335 N 14 OR; ZK-Staehelin, Art. 335 N 21 OR; Vischer, Der 

Arbeitsvertrag, SPR VII/4, Basel etc. 2005, 225). Auf diesen Standpunkt stellt sich der 

Kläger. Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf die St. Galler, Genfer und 

appenzell-innerrhodische Praxis, die sich auf die Lehrmeinung von Streiff abstützt 

(Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag Praxiskommentar, nunmehr 6. Aufl., Zürich 2006, 

Art. 335b N 11 S. 622) und gemäss der die Kündigungsfrist auch vor Stellenantritt mit 

dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt (Kantonsgericht St. Gallen, GVP 1990 

Nr. 51 = JAR 1992, 207; Kant. Einzelrichter Appenzell-Innerrhoden, zitiert in Streiff/von 

Kaenel, Art. 335b N 11; im Ergebnis ebenso Chambre d'Appel de Genève, JAR 1989, 

196; aus der Lehre Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2009, Rn. 579; 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 335 N 14; implizit ebenso Brühwiler, Kommentar 

zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern etc. 1996, Art. 335 N 5). Das Bundesgericht 

hatte diese Frage soweit ersichtlich bisher noch nicht zu entscheiden.

b)    Die St. Galler Praxis, wonach die Kündigungsfrist auch vor Stellenantritt mit dem 

Kündigungsempfang zu laufen beginnt, ist sachgerecht (zum Folgenden siehe Streiff/

von Kaenel, Art. 335b N 11; GVP 1990 Nr. 51, E. 2b). Vom Grundsatz, dass die 

Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt (BGE 113 II 259 

E. 2a), sollte nicht ohne zwingenden Grund eine Ausnahme gemacht werden. Die 

Kündigungsfrist soll den Parteien Zeit geben, um eine neue Stelle zu suchen bzw. die 

Stelle neu zu besetzen. Solange die Kündigungsfrist eingehalten wird, ist dieser Zweck 

erfüllt, unabhängig davon, ob die Stelle bereits angetreten wurde oder nicht. Folgte 

man der anderen Auffassung, so führte dies zum unbefriedigenden Ergebnis, dass ein 

Arbeitnehmer die Stelle für eine kurze Zeit antreten müsste, sofern sich die Parteien 

nicht auf einen Aufhebungsvertrag einigen. Damit wäre weder dem Arbeitnehmer 

gedient, weil er für die Zeit bis zum Stellenantritt kaum eine andere Stelle finden 

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könnte, noch dem Arbeitgeber, da er von einem so kurzen Einsatz des Arbeitnehmers 

in der Regel nicht profitiert. Die hier vertretene Lösung ermöglicht es den Parteien 

besser, sich auf die neue Situation einzustellen, und macht Verhandlungen über einen 

Aufhebungsvertrag unnötig. Sie bevorzugt weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer, da 

eine Kündigung vor Stellenantritt sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitgeber 

ausgehen kann und in der Praxis auch beides vorkommt. Es entsteht zwar das 

Problem, dass Arbeitsverträge, die lange vor dem Stellenantritt abgeschlossen wurden, 

solange faktisch unverbindlich sind, als sie auf einen Termin vor Stellenantritt kündbar 

sind. Die Parteien können dies aber vermeiden, indem sie vereinbaren, dass der 

Arbeitsvertrag frühestens auf einen bestimmten Termin nach dem Stellenantritt 

gekündigt werden darf (Arbeitsverhältnis mit Minimalfrist, siehe BGE 110 II 167).

c)    Vorliegend wurde das Kündigungsschreiben am 6. Februar 2009 ins Postfach des 

Klägers avisiert und war ab diesem Tag zur Abholung bereit. Die Kündigung gilt folglich 

als am 6. Februar 2009 zugegangen (BGE 113 II 259 E. 2a; BSK OR I-Bucher, Art. 9 

N 4). Da die Kündigung mehr als vier Monate vor dem Stellenantritt erfolgte, kann offen 

bleiben, ob die Kündigungsfrist während der Probezeit oder die ordentliche 

Kündigungsfrist von drei Monaten zu beachten war. Das Arbeitsverhältnis ist jedenfalls 

vor Stellenantritt erloschen, weshalb der Kläger von der Beklagten keinen Lohn zugute 

hat.

2.    Nach Auffassung zumindest jener Gerichte und Autoren, gemäss denen die 

Kündigungsfrist schon vor Stellenantritt zu laufen beginnen kann, kann die Kündigung 

vor Stellenantritt bei illoyalem Verhalten zu Schadenersatz führen. Rechtsnatur und 

Voraussetzungen dieser Haftung sind umstritten (vgl. GVP 1990 Nr. 51 E. 2b und d; 

JAR 2004, 444; JAR 1995, 144, E. 3d-e; JAR 1989, 196; Streiff/von Kaenel, Art. 335b 

N 11; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 335 N 14; Vischer, 225). Wie es sich damit 

verhält, kann aus zwei Gründen offen bleiben. Erstens machte der Kläger während des 

ganzen Verfahrens nie geltend, es sei ihm aus der Kündigung ein Nachteil oder eine 

finanzielle Einbusse erwachsen, sondern er fordert ausschliesslich Lohn. Das Gericht 

hat jedoch auch unter dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 343 Abs. 4 OR) nicht nach 

Fakten zu forschen, die einen Sachverhaltskomplex betreffen, zu welchem eine Partei 

keinerlei Ausführungen macht (vgl. BGE 107 II 233 E. 2c). Zweitens verhielt sich die 

Beklagte bei der Kündigung nicht illoyal. Dabei ist unerheblich, ob die Beklagte dem 

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Kläger - wie er behauptet und sie bestreitet - ursprünglich einen Arbeitsbeginn am 1. 

März 2009 zugesichert hatte, denn im Zeitpunkt der Kündigung war für den 

Stellenantritt der Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2009 massgebend und dieser sah 

dafür den 1. Juli 2009 vor. Eine allfällige anderslautende mündliche Vereinbarung wäre 

mit Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags aufgehoben worden. Entscheidend ist, 

dass die Beklagte die Kündigung unbestrittenermassen aus wirtschaftlichen Gründen 

aussprach, kurz nachdem die Konzernleitung einen Einstellungsstopp angeordnet 

hatte. Sowohl die Kündigungsmodalitäten als auch der Kündigungsgrund sind somit 

nicht zu beanstanden. Die Beklagte schuldet dem Kläger keinen Schadenersatz.

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