# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5406cdbb-d93d-5e15-9789-e1972d743e66
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-02-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.02.2023 E-5631/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-5631-2022_2023-02-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-5631/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 4 .  F e b r u a r  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richterin Roswitha Petry (Vorsitz), 

Richter David Wenger, 

Richterin Camilla Mariéthoz Wyssen,    

Gerichtsschreiber Urs David. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

B._______, geboren am (…), 

C._______, geboren am (…), 

D._______, geboren am (…), 

E._______, geboren am (…), 

Ukraine,   

alle vertreten durch MLaw Sophia Delgado, Caritas Suisse, 

Bureau de consultation juridique, 

(…),  

Beschwerdeführende,  

  

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Verweigerung vorübergehender Schutz; 

Verfügung des SEM vom 7. November 2022 / N (…). 

 

 

E-5631/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die erstrubrizierte Beschwerdeführerin (im Folgenden: die Beschwerde-

führerin) und ihre vier Kinder stellten am 15. August 2022 im Bundes-

asylzentrum (BAZ) der Region Bern ein Gesuch um Gewährung vorüber-

gehenden Schutzes. 

Anlässlich der gleichentags durchgeführten standardisierten, schriftlichen 

Kurzbefragung erklärte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, sie sei 

von Beruf (…), zusammen mit ihren vier Kindern in die Schweiz gekommen 

und sie verfügten über einen Schutzstatus in einem anderen Staat. Zudem 

gab sie an, ein behandlungsbedürftiges medizinisches Problem zu haben. 

Mit Schreiben des SEM vom 9. September 2022 (Postaufgabe am 12. Sep-

tember 2022; Zustellung am Postschalter am 14. September 2022) wurde 

die mit ihren Kindern in einer (…) Institution im Kanton F._______ unterge-

brachte Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Notwendigkeit weiterer 

Abklärungen zu einer mündlichen Kurzbefragung vom 15. September 2022 

betreffend das Gesuch vom «22. Juli» (recte: 15. August) 2022 um vorüber-

gehenden Schutz eingeladen und aufgefordert, sachdienliche Dokumente, 

Schriftstücke und Ausweise mitzubringen. Die Kurzbefragung fand nicht 

statt. 

Mit Schreiben des SEM vom 20. September 2022 wurde die Beschwerde-

führerin unter Hinweis, dass noch nicht alle notwendigen Fakten vorlägen, 

zur Beantwortung von drei Fragen bis zum 3. Oktober 2022 aufgefordert 

(Wohnorte vor der Einreise in die Schweiz mit Zeitangaben; Angabe eines 

bestehenden Schutzstatus in einem konkreten Drittstaat; Erklärung einer 

zwischen dem Registrierungsformular und den Geburtsurkunden der Kin-

der abweichenden Namensschreibweise der Beschwerdeführerin). 

Die Beschwerdeführerin beantwortete die gestellten Fragen mit Schreiben 

vom 27. September 2022 (Poststempel) wie folgt: Sie seien am (…) April 

2022 in Ungarn angekommen, wo man ihnen die umgehende Weiterreise 

in irgendein anderes Land empfohlen habe. Da die Kinder aber krank ge-

worden seien, hätten sie in Ungarn bleiben müssen, wo sie alle vorüberge-

henden Schutz erhalten hätten. Am 14. August 2022 seien sie mit dem Zug 

in die Schweiz weitergereist. Die leicht abweichende Schreibweise ihres 

Namens gründe im Umstand, dass sie bei der Registrierung in der Schweiz 

zur Verwendung der lateinischen Schrift aufgefordert worden sei und sie 

deshalb die Schreibweise des Übersetzers übernommen habe. Für weitere 

E-5631/2022 

Seite 3 

Angaben und Auskünfte stehe sie dem SEM bei Bedarf jederzeit zur Ver-

fügung. Als Beilagen reichte die Beschwerdeführerin Kopien der ungari-

schen Aufenthaltsausweise von sich und ihren Kindern ein. 

Als Beweismittel präsentierte die Beschwerdeführerin abgesehen von den 

erwähnten ungarischen Aufenthaltsbewilligungen ihren ukrainischen In-

landpass und die Geburtsurkunden ihrer vier Kinder.  

B.  

Mit Verfügung vom 7. November 2022 – eröffnet am 9. November 2022 – 

lehnte das SEM das Gesuch um Gewährung vorübergehenden Schutzes 

für die Beschwerdeführerin und ihre vier Kinder ab. 

C.  

Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 6. Dezember 2022 

erhoben die Beschwerdeführenden Beschwerde gegen diese Verfügung. 

Darin beantragen sie deren Aufhebung, die Gewährung vorübergehenden 

Schutzes, eventualiter die Gewährung einer vorläufigen Aufnahme infolge 

Unzulässigkeit und/oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges so-

wie in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-

schusses und die Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amtli-

che Rechtsbeiständin.  

D.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2022 bestätigte das Bundesverwaltungs-

gericht den Eingang der Beschwerde. 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2022 verzichtete die Instrukti-

onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig lud 

sie das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 29. Dezember 

2022 ein. Entscheidungen über weitere Anträge und allfällige weitere In-

struktionsmassnahmen stellte sie auf einen späteren Zeitpunkt in Aussicht. 

F.  

Einem mit der Notwendigkeit weiterer Abklärungen begründeten Gesuch 

des SEM vom 20. Dezember 2022 um Erstreckung der Vernehmlassungs-

frist bis zum 13. Januar 2022 gab das Bundesverwaltungsgericht am 

27. Dezember 2022 statt. 

E-5631/2022 

Seite 4 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 12. Januar 2023 beantragt das SEM sinngemäss 

die Abweisung der Beschwerde.  

Vorab aus Gründen der Prozessökonomie und angesichts des kassatori-

schen Ausgangs des Verfahrens wird das Doppel der Vernehmlassung 

ohne vorgängige Kenntnisgabe mit Einräumung des Replikrechts an die 

Beschwerdeführenden direkt als Beilage zum vorliegenden Urteil zuge-

stellt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – end-

gültig (Art. 72 i.V.m. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).  

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die 

Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 72 

i.V.m. Art. 108 Abs. 6 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf 

die Beschwerde ist einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich, soweit die Verweigerung vorübergehenden Schutzes betref-

fend, nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (i.V.m. Art. 72 AsylG), im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

 

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Seite 5 

3.  

3.1  

Gestützt auf Art. 4 AsylG kann die Schweiz Schutzbedürftigen für die Dauer 

einer schweren allgemeinen Gefährdung, insbesondere während eines 

Kriegs oder Bürgerkriegs sowie in Situationen allgemeiner Gewalt, vo-

rübergehenden Schutz gewähren. Der Bundesrat entscheidet, ob und nach 

welchen Kriterien Gruppen von Schutzbedürftigen vorübergehender 

Schutz gewährt wird (Art. 66 Abs. 1 AsylG). 

Am 11. März 2022 hat der Bundesrat gestützt auf Art. 66 Abs. 1 AsylG eine 

Allgemeinverfügung zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes im 

Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine erlassen (BBI 2022 586). 

Gemäss Ziff. I (Bstn. a-c) dieses Erlasses gilt der Schutzstatus für folgende 

Personenkategorien: 

– schutzsuchende ukrainische Staatsbürgerinnen und -bürger und ihre 

Familienangehörige (Partnerinnen und Partner, minderjährige Kinder 

und andere enge Verwandte, welche zum Zeitpunkt der Flucht ganz 

oder teilweise unterstützt wurden), welche vor dem 24. Februar 2022 

in der Ukraine wohnhaft waren; 

– schutzsuchende Personen anderer Nationalität und Staatenlose sowie 

ihre Familienangehörige gemäss Definition in Buchstabe a, welche vor 

dem 24. Februar 2022 einen internationalen oder nationalen Schutz-

status in der Ukraine hatten; 

– Schutzsuchende anderer Nationalität und Staatenlose sowie ihre Fa-

milienangehörige gemäss Definition in Buchstabe a, welche mit einer 

gültigen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen können, 

dass sie über eine gültige Aufenthaltsberechtigung in der Ukraine ver-

fügen und nicht in Sicherheit und dauerhaft in ihre Heimatländer zu-

rückkehren können. 

3.2 Lehnt das SEM ein Gesuch um Gewährung des vorübergehenden 

Schutzes ab, verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und 

ordnet den Vollzug an (vgl. Art. 69 Abs. 4 AsylG). 

3.3 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder 

nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den 

gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 69 

Abs. 4 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). 

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Seite 6 

Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der 

Schweiz (insb. Art. 5 Abs. 1 AsylG, Art. 33 Abs. 1 FK, Art. 25 Abs. 3 BV, 

Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und an-

dere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder 

Strafe [FoK, SR 0.105] und Art. 3 EMRK) einer Weiterreise der Ausländerin 

oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat ent-

gegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der 

Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im 

Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürger-

krieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet 

sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von 

Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Der Vollzug ist 

schliesslich nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder 

in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausrei-

sen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG). 

Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei 

der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, 

wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft 

zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 

4.  

4.1 Im Sachverhaltsteil der angefochtenen Verfügung stellt das SEM unter 

anderem fest, dass die Beschwerdeführerin nicht zur mündlichen Befra-

gung vom 15. September 2022 erschienen sei, da sie vom Personal Ihrer 

Unterkunft nicht fristgerecht über den Termin informiert worden sei. Zur Be-

gründung des ablehnenden Entscheids betreffend Gewährung vorüberge-

henden Schutzes erwog das SEM, dass die Beschwerdeführenden nicht 

zu der vom Bundesrat definierten Gruppe der schutzberechtigten Perso-

nen gehörten, weil sie gemäss seinen Abklärungen bereits über einen gül-

tigen Schutzstatus in Ungarn verfügten. Es gelte daher das Subsidiaritäts-

prinzip (Schutzalternative in anderem Staat). Weil das Gesuch somit abzu-

lehnen sei, seien die Beschwerdeführenden grundsätzlich zur Ausreise aus 

der Schweiz verpflichtet. Aufgrund der «vorliegenden Konstellation» ver-

zichte es jedoch darauf, die Frage der Wegweisung zu prüfen, den Vollzug 

der Wegweisung anzuordnen und eine Kantonszuweisung vorzunehmen.  

4.2 In ihrer Rechtsmitteleingabe ergänzen die Beschwerdeführenden zu-

nächst den aus ihrer Sicht unvollständig abgeklärten und festgestellten 

Sachverhalt wie folgt: Sie stammten aus der Region G._______, wo sie bis 

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Seite 7 

Kriegsausbruch wohnhaft gewesen seien. Am (…) April 2022 seien sie 

nach Ungarn gelangt, in der Absicht von dort weiterzureisen. Da die Kinder 

krank geworden seien, habe sich die Beschwerdeführerin gezwungen ge-

sehen, mit diesen in Ungarn zu verbleiben. Dort hätten sie zwar vorüber-

gehenden Schutz, aber keinen Zugang zu medizinischer Behandlung er-

halten. Zudem seien die Lebensbedingungen für sie auf einem abgelege-

nen Bauernhof extrem schwierig und inhuman gewesen; der Hofbesitzer 

habe sie schlecht behandelt und sei gar aggressiv geworden. Während ih-

res Aufenthalts in Ungarn seien sie zudem von anderen Asylbewerbern 

verbal und physisch belästigt, bedroht und bestohlen worden. Auf Empfeh-

lung eines Arztes hätten sie die Polizei eingeschaltet, die sich aber nicht 

für ihre Anliegen interessiert habe. Sie selber sei an (…) erkrankt und habe 

sich in Spitalpflege begeben müssen, ohne dass man sie dort angemessen 

behandelt hätte. In dieser ausweglosen Lage habe sie den Entscheid zur 

Weiterreise in die Schweiz getroffen, um hier vorübergehenden Schutz für 

sich und die Kinder zu erhalten. Die Kinder seien hier eingeschult – beilie-

gend die entsprechenden Schulbestätigungen – und sie alle befänden sich 

in spezialärztlicher Behandlung ihrer verschiedenartigen gesundheitlichen 

Probleme. 

Zur Erstellung des Sachverhalts habe das SEM einzig eine schriftliche 

Kurzbefragung in Formularform, jedoch keine mündliche Befragung durch-

geführt, sondern bloss wenige kurze Zusatzfragen in schriftlicher Form ge-

stellt, die sie auch beantwortet habe. Angesichts der dürftigen Abklärungs-

lage habe sie den Sachverhalt aus eigener Initiative in einem E-Mail vom 

1. Dezember 2022 (an die Rechtsvertreterin) komplettiert. Den Ausdruck 

davon reiche sie nun ein und sie bitte um eine amtliche Übersetzung, da 

sie die Mittel hierfür nicht aufbringen könne. Zudem habe sie die ungari-

sche Botschaft mittels ebenfalls beiliegender E-Mail vom (…) November 

2022 um Auskunft über den Bestand beziehungsweise den Verfall ihres 

vorübergehenden Schutzes in Ungarn erbeten, aber noch keine Antwort 

erhalten. Das SEM habe mit seinem Entscheid in mehrfacher Hinsicht ihren 

Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs sowie den Untersuchungs-

grundsatz, die Abklärungspflicht, die Pflicht zur vollständigen und richtigen 

Sachverhaltsfeststellung und die Begründungspflicht verletzt. Insbeson-

dere habe sie keine Gelegenheit zur mündlichen Schilderung ihrer Gründe 

für die Beantragung vorübergehenden Schutzes, zur Nennung der Motive 

ihrer Ausreise aus Ungarn, zu einem (gemäss ihren Informationen mit der 

Ausreise dahingefallenen) Verlust des Schutzstatus in Ungarn oder zur 

Darlegung der vielfältigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (z.B. […] 

bei ihr oder […] beim jüngeren Sohn) erhalten. Das in der KRK verbriefte 

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Seite 8 

und vorrangig zu berücksichtigende Kindeswohl sei gar gänzlich ohne Er-

wähnung und Würdigung geblieben. Die vorliegende Abklärungs- und 

Sachverhaltsbasis sei für den Erlass einer Verfügung betreffend Verweige-

rung vorübergehenden Schutzes klar ungenügend. Das SEM habe sich in 

Missachtung der Begründungspflicht ebenso in keiner Weise über die sys-

temischen Mängel im ungarischen Asylsystem ausgesprochen. Eine Prü-

fung der Wegweisungs- und Vollzugsvoraussetzungen sei gänzlich unter-

blieben. Zwar könnten sie sich während 90 Tagen visumsfrei und mithin 

legal in der Schweiz aufhalten. Eine Entscheidfällung wenige Tage vor Ab-

lauf dieser Frist und ohne jegliche Prüfung der Wegweisungsvollzugsvo-

raussetzungen sei aber angesichts der hochgradigen Wahrscheinlichkeit 

eines Verbleibs in der Schweiz über diese Frist hinaus höchst problema-

tisch. Das SEM hätte somit unter Berücksichtigung der ihm obliegenden 

Untersuchungs- und Begründungspflicht auch die Fragen des Bestandes 

der Schutzgewährung in Ungarn, ihrer dort zu erwartenden Lebensbedin-

gungen, ihrer Gesundheitszustände und des Kindeswohls abklären und 

würdigen müssen.  

In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung der 

für die Beurteilung des vorübergehenden Schutzes relevanten Art. 4, 66 

und 73 AsylG durch das SEM. Sie würden durchaus die Bedingungen zur 

Gewährung vorübergehenden Schutzes erfüllen und das Subsidiaritäts-

prinzip sei infolge des Dahinfallens beziehungsweise Verzichts auf die Be-

anspruchung des durch Ungarn gewährten Schutzstatus nicht anwendbar. 

Den Eventualantrag betreffend Gewährung der vorläufigen Aufnahme be-

gründen sie mit der Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des 

Wegweisungsvollzuges, wobei sie im Besonderen die durch das Bundes-

verwaltungsgericht mehrfach festgestellten systemischen Mängel im unga-

rischen Asylsystem und ihre individuell bestehenden vollzugshinderlichen 

Umstände (Krieg in der Ukraine, schwierige und inhumane Lebensbedin-

gungen in Ungarn, medizinische Gründe, Traumatisierungen, Gefährdung 

des Kindeswohls) bekräftigen und auch diesbezüglich ergänzend auf das 

beiliegende E-Mail vom 1. Dezember 2022 verweisen. Es sei unverständ-

lich, dass das SEM auf eine Prüfung dieser Umstände verzichtet habe. Für 

die detaillierte Begründung in materieller Hinsicht wird auf die Akten ver-

wiesen. 

4.3 In seiner Einladung zur Vernehmlassung (vgl. oben Bst. E.) zeigte die 

Instruktionsrichterin in den diesbezüglichen Erwägungen ausdrücklich ein 

Interesse nicht nur an einer Stellungnahme des SEM zu den in der Be-

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schwerde erhobenen Rügen, sondern insbesondere auch an der Beant-

wortung der Frage, weshalb das SEM auf eine Prüfung der Wegweisungs- 

und Vollzugsfrage verzichtet habe (mit Hinweis auf die angefochtene Ver-

fügung E. III: «aufgrund der vorliegenden Konstellation»).  

4.4 In seiner Vernehmlassung stellt das SEM fest, dass mit der Be-

schwerde keine neuen und erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor-

gelegt würden, die eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könn-

ten. Im Besonderen macht es darauf aufmerksam, dass Fragen nach der 

Zulässigkeit und Zumutbarkeit einer Rückkehr der Beschwerdeführenden 

in den Heimat- respektive Herkunftsstaat im Rahmen eines Wegweisungs-

verfahrens zu prüfen wären. Aufgrund des grundsätzlich legalen Aufent-

halts der Beschwerdeführenden in der Schweiz habe das SEM aber auf die 

Prüfung der Wegweisung und der Wegweisungsvollzugsvoraussetzungen 

verzichtet. Die Beschwerdeführenden besässen denn auch die ukrainische 

Staatsangehörigkeit, womit sie grundsätzlich und unabhängig von der Ein-

reichung eines Asylgesuches oder eines Gesuchs um Erlangung des 

Schutzstatus berechtigt seien, legal in die Schweiz einzureisen und sich 

hier bis zu 90 Tage aufzuhalten. Weil die Beschwerdeführenden nicht über 

biometrische Reisepässe verfügten, unterlägen sowohl die Einreise als 

auch der Aufenthalt in der Schweiz einer Visumspflicht. Sollten sie also be-

absichtigen, sich weiterhin in der Schweiz aufzuhalten, so hätten sie sich 

zur allfälligen Regelung Ihres Aufenthalts an die kantonalen Migrationsbe-

hörden zu richten. Lägen die Voraussetzungen zur Erteilung von Aufent-

haltsvisa nicht vor, so wären die kantonalen Migrationsbehörden in Anwen-

dung von Art. 64 Abs. 2 AIG gehalten, die Beschwerdeführenden formlos 

aus der Schweiz wegzuweisen. Im Weigerungsfall wäre sodann in einem 

weiteren Schritt entsprechend der in Art. 64 Abs. 2 AIG normierten Vorge-

hensweise zu verfahren. Diesbezüglich stünde den Beschwerdeführenden 

die Beschwerdemöglichkeit ans Bundesverwaltungsgericht offen. Ange-

sichts ihrer unbeantwortet gebliebenen Anfrage an das ungarische Konsu-

lat in Bern könne im Übrigen nicht davon ausgegangen werden, dass der 

Schutzstatus in Ungarn tatsächlich erloschen sei. Im Übrigen verweise es 

auf seine Erwägungen, an denen es vollumfänglich festhalte. 

5.  

5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches 

Gehör, welches als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse umfasst, die einer 

Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt 

wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 

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Seite 10 

2009/35 E. 6.4.1). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Be-

hörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer 

Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen, was sich entsprechend 

in einer sachgerecht anfechtbaren Entscheidbegründung niederzuschla-

gen hat (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29, Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 

VwVG). Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Partei-

standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen 

ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2). Der Anspruch auf recht-

liches Gehör beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

halts, nicht aber dessen rechtliche Würdigung.  

Der Untersuchungsgrundsatz gehört sodann zu den allgemeinen Grunds-

ätzen des Verwaltungs- beziehungsweise Asylverfahrens (vgl. Art. 6 AsylG 

i.V.m. Art. 12 VwVG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die 

richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes 

zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, 

die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss dar-

über Beweis zu führen. Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt sie die ihr 

angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts 

tauglich erscheinen. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an 

der Mitwirkungspflicht der Gesuchstellenden (Art. 13 VwVG und im Asyl-

bereich speziell Art. 8 AsylG). Dazu gehört, die Identität offenzulegen, vor-

handene Identitätspapiere abzugeben, an der Feststellung des Sachver-

haltes mitzuwirken und in der Anhörung die Asylgründe (bzw. die Gründe 

für die Beantragung vorübergehenden Schutzes) darzulegen, allfällige Be-

weismittel vollständig zu bezeichnen und unverzüglich einzureichen sowie 

bei der Erhebung der biometrischen Daten mitzuwirken (vgl. BVGE 

2011/28 E. 3.4). 

Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher 

und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch 

gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Ent-

scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1043). Die unrichtige oder unvollstän-

dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bildet einen Be-

schwerdegrund und dem Bundesverwaltungsgericht obliegt gemäss 

Art. 49 Bst. b VwVG beziehungsweise Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG eine 

umfassende Sachverhaltskontrolle. Ermittelt das Bundesverwaltungsge-

richt eine fehler- oder lückenhafte Feststellung des Sachverhalts, hebt es 

die Verfügung auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, damit 

diese den rechtserheblichen Sachverhalt neu und vollständig feststellt (vgl. 

E-5631/2022 

Seite 11 

MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 

2022, Rz. 2.191; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-

waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 1155). 

Sodann besteht eine Aktenführungspflicht. Diese beinhaltet insbesondere 

die geordnete Ablage, die Paginierung und die Registrierung der vollstän-

digen Akten im Aktenverzeichnis und ergibt sich aus dem Akteneinsichts-

recht, welches in Art. 26 ff. VwVG geregelt ist und ebenfalls Teilgehalt des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt (vgl. dazu ausführlich BVGE 

2011/37 E. 5.4.1). 

Die in der Beschwerde in diesen Themenzusammenhängen erhobenen 

formelle Rügen haben eine potenzielle Eignung, eine Kassation der vor-

instanzlichen Verfügung zu bewirken, weshalb sie vorab zu beurteilen sind 

(vgl. BGE 142 II 218 E. 2.8.1). 

5.2  

5.2.1 Art. 69 Abs. 2 AsylG spricht von einer bei Gesuchen um Gewährung 

vorübergehenden Schutzes durchzuführenden Befragung im Sinne von 

Art. 26 AsylG. Ob eine solche auch in schriftlicher Form durchführbar ist, 

oder zwingend mündlich erfolgen muss, kann einstweilen dahingestellt 

bleiben. Für das Gericht ist unzweifelhaft, dass die gestützt auf die stan-

dardisierte, schriftliche Kurzbefragung vom 15. August 2022 (Formular 

hauptsächlich mit Kästchen zum Ankreuzen) und das Antwortschreiben 

vom 27. September 2022 (auf drei vom SEM unterbreitete Fragen) erstellte 

Sachverhaltsgrundlage für einen Entscheid über ein solches Gesuch und 

eine allfällige Wegweisung aus der Schweiz jedenfalls dann nicht genügt, 

wenn wie vorliegend der Entscheid zuungunsten der Beschwerdeführen-

den ausfällt. Es gilt vorab festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die 

ihr obliegende Mitwirkungspflicht erfüllt hat, soweit sie hierzu aufgefordert 

und ihr Gelegenheit geboten wurde; im Antwortschreiben hat sie zudem 

ausdrücklich ihre weitere Mitwirkung offeriert, sollte diesbezüglich seitens 

des SEM Bedarf bestehen. Eine Mitwirkungspflichtverletzung kann ihr ins-

besondere und unbestrittenermassen auch nicht im Zusammenhang mit 

der zwar infolge Abklärungsbedarfs beabsichtigten, letztlich aber nicht 

durchgeführten mündlichen Befragung vom 15. September 2022 vorge-

worfen werden. Der Grund für das Nichterscheinen der Beschwerdeführe-

rin wird in der angefochtenen Verfügung zwar mit einer nicht fristgerecht 

erfolgten Information durch das Unterkunftspersonal angegeben, ohne 

dass ein solches Kommunikationsproblem aber aus den Akten hervor-

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Seite 12 

ginge; es muss in diesem Zusammenhang von einer lückenhaften Akten-

führung des SEM ausgegangen werden. Ebenfalls nicht aktenkundig ist 

der Grund, weshalb das SEM in der Folge die mündliche Befragung durch 

eine schriftliche Befragung (mit drei Fragen in Kurzform) ersetzt hat. Tatsa-

che ist aber, dass die beiden schriftlichen Befragungen keine offenen Fra-

gen enthielten und insbesondere auch nicht auf Antworten ausgerichtet 

waren, die Aufschluss über den Wohn- beziehungsweise Aufenthaltsort der 

Beschwerdeführenden zum Zeitpunkt des Kriegsausbruchs (vgl. Ziff. I Bst. 

a der Allgemeinverfügung), über die Art der von ihnen deklarierten gesund-

heitlichen Beeinträchtigungen, die Gründe des Wegzugs aus Ungarn oder 

allfällige Hindernisse einer Rückkehr dorthin (z.B. möglicher Verlust des 

dortigen Schutzstatus) hätten erwarten lassen. Antworten hierauf hat die 

Beschwerdeführerin aus eigener Initiative in der Beschwerde und vermut-

lich bereits zuvor in ihrem (fremdsprachigen) E-Mail vom 1. Dezember 

2022 geliefert. Erstaunlich ist zum einen, dass das SEM das Antwortschrei-

ben der Beschwerdeführerin vom 27. September 2022 zur Kenntnis ge-

nommen und sowohl in der Verfügung als auch in der Vernehmlassung 

verwertet hat, obwohl es nicht unterzeichnet war; immerhin nimmt die Be-

schwerdeführerin in der Beschwerde Bezug auf dieses Schreiben, weshalb 

sie nachträglich als Verfasserin feststehen dürfte. Ebenso erstaunlich ist 

zum andern, dass das SEM seit Beginn des Verfahrens in regelmässigen 

Abständen Abklärungsbedarf erkannt hat (vgl. Akten Nr. 4 [dort Zusatzblatt 

betr. medizinische Abklärungen], Nr. 6, Nr. 7 sowie Nr. 9 i.V.m. Nr. 13), ohne 

dann aber hinreichende Massnahmen zu ergreifen. Sogar das Gesuch um 

Erstreckung der Vernehmlassungsfrist hat das SEM noch mit notwendigen 

weiteren Abklärungen begründet und dennoch wurden solche in der Folge 

weder in einem Heilungsprozess auf Vernehmlassungsstufe noch mittels 

Rückkommen auf die angefochtene Verfügung mit Wiederaufnahme des 

erstinstanzlichen Verfahrens umgesetzt. Die Kernerwägung in der ange-

fochtenen Verfügung, wonach die Beschwerdeführenden gemäss «Abklä-

rungen des SEM (…) über einen gültigen Schutzstatus in Ungarn verfü-

gen» und daher das Subsidiaritätsprinzip anwendbar sei, erstaunt insofern, 

als den Akten solche Abklärungen nicht zu entnehmen sind (z.B. Anfrage 

an die ungarischen Behörden) und die Beschwerdeführerin in ihrem 

Schreiben vom 27. September 2022 in der Vergangenheitsform behaup-

tete: «En Hongrie nous avions une protection temporaire». In der Vernehm-

lassung begnügt sich das SEM in diesem Zusammenhang mit dem Hin-

weis, dass angesichts der unbeantwortet gebliebenen Anfrage der Be-

schwerdeführerin an das ungarische Konsulat in Bern nicht von einem Er-

löschen des Schutzstatus in Ungarn auszugehen sei. Eine solche Schluss-

folgerung auf der bestehenden Aktenlage ist nicht zulässig, sondern hätte 

E-5631/2022 

Seite 13 

einer vorgängigen Verifizierung bei den zuständigen ungarischen Behör-

den bedurft.  

Es ergibt sich, dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt für die 

Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips und mithin für die Verweigerung 

vorübergehenden Schutzes der Beschwerdeführenden ungenügend abge-

klärt und dadurch deren Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs 

verletzt hat. 

5.2.2 Sollte das SEM im Rahmen des wiederaufzunehmenden erstinstanz-

lichen Verfahrens erneut zum Ergebnis einer Verweigerung vorübergehen-

den Schutzes gelangen, ist es bereits an dieser Stelle auf Folgendes auf-

merksam zu machen: 

Die Ablehnung eines Gesuchs um Gewährung des vorübergehenden 

Schutzes hat in aller Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge 

und diese Regelfolge greift insbesondere, wenn kein Kanton eine Aufent-

haltsbewilligung erteilt hat und auch kein Anspruch auf Erteilung einer sol-

chen besteht. In einem weiteren Schritt ist sodann der Vollzug der Wegwei-

sung anzuordnen, soweit sich dieser als zulässig, zumutbar und möglich 

erweist (vgl. zum Ganzen E. 3.2 f. oben, Art. 69 Abs. 4 AsylG, Art. 83 Abs. 1 

AIG; ferner BVGE 2013/37 E. 4.4, 2009/50 E. 9). Allseits unbestritten ist 

vorliegend, dass die Beschwerdeführenden weder eine kantonale Aufent-

haltsbewilligung besitzen noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-

chen verfügen. Weitere mögliche Ausnahmen von der Regelfolge der Weg-

weisungsanordnung sehen weder Gesetz noch Praxis vor. Art. 69 Abs. 4 

AsylG spricht ausdrücklich von der gebotenen Weiterführung des Wegwei-

sungsverfahrens durch das SEM, sofern dieses die Verweigerung des vo-

rübergehenden Schutzes beabsichtigt. Das SEM kann diesfalls somit we-

der auf die Prüfung der Wegweisungs- noch der Vollzugsfrage verzichten 

und/oder den Entscheid darüber der kantonalen Behörde überlassen. Es 

geht bei der Beurteilung dieser Zuständigkeitsfrage somit vorliegend von 

einem unrichtigen rechtlichen Sachverhalt aus. Zudem wäre mit dem in der 

angefochtenen Verfügung erwähnten Verzichtsgrund («aufgrund der vor-

liegenden Konstellation») offensichtlich auch die Begründungspflicht ver-

letzt, da nicht ersichtlich ist, welche Konstellation gemeint ist und inwiefern 

diese einen Prüfungsverzicht rechtfertigt. In der Vernehmlassung nimmt 

das SEM auf ausdrücklichen Hinweis der Instruktionsrichterin zwar näher 

Bezug auf dieses Thema und verweist auf den im Verfügungszeitpunkt 

grundsätzlich legalen Aufenthalt der Beschwerdeführenden in der Schweiz 

E-5631/2022 

Seite 14 

als Grund für den Verzicht auf die Prüfung der Wegweisung und der Voll-

zugsvoraussetzungen, zumal sie als ukrainische Staatsangehörige be-

rechtigt seien, sich legal und visumsfrei bis zu 90 Tage hier aufzuhalten. 

Diese Auffassung relativiert das SEM aber sogleich mit dem Hinweis auf 

das Fehlen biometrischer Pässe, womit sowohl die Einreise als auch der 

Aufenthalt in der Schweiz einer Visumspflicht unterlägen, deren Regelung 

wiederum in den Zuständigkeitsbereich der kantonalen Migrationsbehör-

den falle, die ihrerseits bei Nichterfüllung der Voraussetzungen zur formlo-

sen Wegweisung der Beschwerdeführenden beziehungsweise zum Vorge-

hen nach Anwendung von Art. 64 Abs. 2 AIG berechtigt seien.  

Diese Argumentation missachtet die Tatsache, dass der visumsfreie Auf-

enthalt während 90 Tagen zwar einen legalen Aufenthalt in der Schweiz in 

dieser Zeitspanne begründet (vergleichbar mit dem grundsätzlich legalen 

Aufenthalt während eines Asylverfahrens nach Art. 42 AsylG), nicht aber 

ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Ebenso verkennt das SEM die bei Asyl-

verfahren oder Verfahren betreffend vorübergehenden Schutz geltende 

Priorität des AsylG vor AIG. Das AIG kommt erst, aber immerhin dann zum 

Tragen, wenn über ein Asylgesuch oder ein Gesuch um Gewährung vo-

rübergehenden Schutzes abschlägig verfügt wird (mittels Abweisung oder 

Nichteintreten). Ist dies der Fall, muss ein Entscheid des SEM betreffend 

Wegweisung und Vollzug der Wegweisung ergehen und hierfür wiederum 

sind bei Bedarf die nötigen Abklärungen im Rahmen des Untersuchungs-

grundsatzes zu treffen. Vorliegend besteht ein solcher Abklärungsbedarf 

(vgl. oben E. 5.2.1). Dem Umstand, dass ein Verfahren betreffend Gewäh-

rung vorübergehenden Schutzes während der Dauer des 90-tägigen lega-

len und visumsfreien Aufenthalts ergeht, kann beispielsweise mittels An-

setzung der Ausreisefrist auf einen Zeitpunkt nach Ablauf dieser 90-tägigen 

Frist Rechnung getragen werden.  

Das SEM wäre folglich mit einer beabsichtigten beziehungsweise verfüg-

ten Abweisung des Gesuchs um Gewährung vorübergehenden Schutzes 

gehalten gewesen, in der angefochtenen Verfügung sowohl im Dispositiv 

als auch in der Begründung ebenso über die Wegweisung und den Weg-

weisungsvollzug zu befinden. Zu diesem Zweck hat es nunmehr den Sach-

verhalt unter Mitberücksichtigung der betreffenden Ausführungen in der 

Beschwerde abzuklären und zur Spruchreife zu bringen. 

5.3 Da nach dem Gesagten nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen 

Sachumstände abgeklärt und berücksichtigt wurden und mithin eine fehler- 

E-5631/2022 

Seite 15 

und lückenhafte Feststellung des Sachverhalts vorliegt, ist die angefoch-

tene Verfügung aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhalts-

abklärung und –feststellung unter Mitberücksichtigung des Beschwerdein-

halts sowie zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. Die Be-

schwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine (praxisgemäss nur unter restrik-

tiven Voraussetzungen mögliche) Heilung der erkannten Verfahrensmän-

gel aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene fällt vorlie-

gend schon deshalb nicht mehr in Betracht, weil die Sachverhaltsabklärung 

und -feststellung Sache der Vorinstanz ist, das SEM vorliegend die Gele-

genheit für ein Rückkommen auf seine Verfügung ungenutzt beliess und 

die Beschwerdeführenden im Falle eines für sie ungünstigen Ergebnisses 

der weiteren Abklärungen oder einer fehlerhaft vervollständigten Sachver-

haltsfeststellung durch das letztinstanzlich entscheidende Bundesverwal-

tungsgericht der Rechtsweg abgeschnitten würde. 

6.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig 

und unvollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Sache ist zur voll-

ständigen und richtigen Abklärung und Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. Die 

angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Beschwerde ist ent-

sprechend im Kassationsbegehren gutzuheissen.  

7.  

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung wird damit hinfällig. 

7.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens 

in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die 

ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.  

Die bei den Akten liegende Kostennote erscheint den Verfahrensumstän-

den als angemessen. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-

schädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 1’352.80 (inkl. Auslagen und 

Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzu-

setzen.  

E-5631/2022 

Seite 16 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird zur 

rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung und -feststellung sowie zur Neu-

beurteilung an das SEM zurückgewiesen. Die Beschwerde wird insoweit 

gutgeheissen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-

samt Fr. 1’352.80 auszurichten. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-

nale Migrationsbehörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Roswitha Petry Urs David 

 

 

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