# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ca2f2b4-e1e2-5f94-85cf-008745f83e6f
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-02-21
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 21.02.2002 CCC.2001.151 (INT.2002.50)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2001-151_2002-02-21.html

## Full Text

A.                                        
B.
travaillait depuis plusieurs années pour le compte de la société L. SA lorsque
celle-ci a été rachetée en 1991 par S. AG (ci-après S. AG), qui a repris les rapports
de travail. Dès le 1er janvier 1996, la rémunération de B. a été
soumise aux "Conditions de fixe, commissions et primes" élaborées par
la société S. AG. Selon ce document, B. recevait à titre de rémunération un salaire
fixe de 3'800 francs (12 x par an), un montant mensuel de 600 francs à titre de
"frais de confiance" (12 x par an), une commission de 3 % sur la
base des ventes nettes (sauf sur les accessoires, machines et appareils faisant
l’objet d’une prime), ainsi qu’une prime calculée selon des critères variables
et en fonction de l’affaire réalisée (contrat de vente, de location, de service,
etc.). Les provisions dues pour les affaires conclues au cours du mois étaient
payées à la fin du mois suivant, selon un décompte établi par l’employeur.
Calculés selon le volume des affaires réalisées, les montants versés à titre de
provisions connaissaient d’importantes fluctuations mensuelles. Comme
provisions, B. a touché 14'087 francs en 1996, 18'785 francs en 1997, 19'177
francs en 1998, 18'442 francs en 1999 et 18'981 francs en 2000. Le contrat de
travail a pris fin au 31 décembre 2000.

B.                                        
Le
17 mai 2001, B. a saisi le Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel
d’une demande en paiement à l’encontre de la société S. AG, concluant au paiement
de 8'924 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 10 septembre 1998, avec
suite de dépens. Il réclamait un solde de salaire pour ses vacances des années
1996 à 2000, calculé sur la moyenne des commissions touchées durant les années
en question. La conciliation a été tentée sans succès le 18 juin 2001; B. a
confirmé sa requête du 17 mai 2001, tandis que la société S. AG a conclu à son
rejet. Lors de l’audience du 22 août 2001, B. a confirmé ses conclusions,
concluant au surplus à la témérité de la société défenderesse, avec suite de
frais, dépens et honoraires; la société S. AG a conclu au rejet de la demande.

C.                                        
Par
jugement oral du 22 août 2001, le Tribunal de prud’hommes du district de
Neuchâtel, statuant sans frais, a rejeté la demande de B. . Les premiers juges
ont considéré en substance que le travailleur n’avait pas droit à un salaire
afférent aux vacances calculé sur la moyenne des commissions touchées car il
n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était absent, puisque
les affaires pour lesquelles une commission lui était due avaient soit déjà été
conclues, soit pouvaient encore l’être, la date de versement des intéressements
y relatifs étant simplement anticipée ou reportée. En outre, vu l’issue du
litige, les premiers juges se sont abstenus d’entrer en matière sur les
conclusions prises en audience par B., tendant à la condamnation de la société
S. AG aux frais, dépens et honoraires pour cause de témérité.

D.                                        
B.
recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 17 octobre 2001, il conclut à
son annulation, principalement à la condamnation de la société S. AG au
paiement de 8'924 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 10 septembre
1998, subsidiairement au renvoi de la cause à un autre tribunal que la Cour de
céans est invitée à désigner, pour nouveau jugement au sens des considérants,
en tout état de cause à l’octroi en sa faveur d’une indemnité de dépens pour
les deux instances. Se prévalant de la fausse application du droit matériel
(art.329d CO et 8 CC) ainsi que d’une appréciation arbitraire des faits, le
recourant fait valoir en substance que les premiers juges se sont sans raison
valable écartés de la jurisprudence – approuvée par la doctrine – rendue sur
l’article 329d CO, selon laquelle le salaire des vacances, en cas de
rémunération à la commission, doit être calculé sur la base de la moyenne des
commissions touchées par le salarié pendant l’année considérée. Il soutient
également que les premiers juges se sont fondés sur une allégation non prouvée
de la société S. AG en retenant qu’il avait tout loisir d’organiser son temps
pour éviter de manquer la conclusion de certaines affaires pendant les
vacances. Enfin, le recourant fait valoir que les premiers juges ont retenu à
tort qu’il n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était en
vacances puisqu’il pouvait s’organiser pour ne manquer aucune affaire pendant
ses absences. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure
utile.

E.                                         
Le
président du Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel ne formule pas
d’observations, tandis que dans les siennes, la société intimée confirme les
conclusions prises lors de l’audience du 22 août 2001 – i.e. rejet de la
demande en paiement du 17 mai 2001 – et se déclare entièrement d’accord avec le
jugement entrepris.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
a)
Les parties à un contrat de travail peuvent convenir qu’en sus de son salaire
ordinaire, le travailleur recevra une rémunération supplémentaire sous forme de
provisions, calculées sur les affaires que l’activité du travailleur a permis à
l’employeur de conclure avec des tiers; dans ce cas et en vertu d’une
disposition relativement impérative de la loi, à laquelle il ne peut être
dérogé en défaveur du travailleur, les provisions lui sont acquises dès que les
affaires ont été valablement conclues (art.322b CO).

b) Le travailleur
payé à la commission a droit au salaire afférent aux vacances (v. Geiser,
Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Leistungslohn, in AJP/PJA 2001,
p.388, ch.3.29; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de
travail, 2ème éd., Lausanne 1996, N1 (2ème §) ad 329d CO;
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5ème éd., Zurich 1993,
p.244, N3 ad 329d CO; Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1985, n.5 et
7 ad 329d CO et les réf. doctrinales citées; JU-TRAV 1997, p.42, cité dans Favre/Munoz/Tobler,
Le contrat de travail – code annoté, Lausanne 2001, n.1.3 ad 329d CO; Aubert,
Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n°135).

c) Pour
évaluer le salaire des vacances du travailleur rémunéré à la commission, on se
fondera en règle générale sur la moyenne des commissions touchées pendant une
période déterminée. Délimiter la période de référence peut parfois se révéler
ardu (v. les développements de Rehbinder, op. cit. n°7 ad 329d CO); il
pourra selon les cas s’agir de l’année écoulée (en ce sens Aubert, op.
cit., n°135), de l’année de service considérée (Brunner/Bühler/Waeber,
op. cit., N1 ad 329d CO), des mois précédant les vacances (Streiff/von
Kaenel, op. cit., p.244, N3 ad 329d CO; JU-TRAV 1997, p.42), ou encore
d’une "période appropriée" (JU-TRAV 1997, p.42).

d) Dans
certains cas, le versement d’une indemnité de vacances calculée sur la moyenne
des commissions touchées peut conduire à un double commissionnement du
travailleur ; en effet, lorsque celui-ci gère un portefeuille de clients réguliers,
il lui est loisible de conclure des affaires avec eux avant ou après ses
vacances, de façon à compenser ses périodes d’absence. En telle occurrence, le
relevé des commissions dues au travailleur présente des "pics" avant
et/ou après les vacances. Il appartient alors à l’employeur qui refuse de
commissionner deux fois son employé de rapporter la preuve que ces pics
concernent des affaires conclues avec des clients réguliers, que le travailleur
a contactés précisément avant ou après son absence pour compenser ses périodes
de vacances (v. en ce sens Geiser, op. cit., p.388, ch.3.29; Streiff/von
Kaenel, op. cit., p.244, N3 ad 329d CO). Selon ces auteurs, si l’employeur
rapporte cette preuve, il est admissible de calculer le salaire dû pendant les
vacances sur la base des rentrées d’argent habituelles, c’est-à-dire en ne
tenant pas compte de ces pics.  Rehbinder
(op. cit., n.8 ad 329d CO) préconise également d’éviter le double
commissionnement du travailleur en imputant sur le salaire afférent aux vacances
les commissions touchées sur des affaires conclues avant et après celles-ci.

3.                                         
En
l’espèce, les premiers juges ont rejeté la demande en paiement pour le motif
que le travailleur n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il
était en vacances puisque les affaires avaient soit déjà été conclues, soit
pouvaient encore l’être, la date des intéressements y relatifs ayant été
simplement anticipée ou reportée (v. jugement entrepris, p.4 in fine).

C’est bien à
juste titre que le recourant soulève à ce sujet le grief de fausse application
du droit matériel. En effet, subordonner à une perte d'affaires déterminées le
paiement d’un salaire afférent aux vacances, ainsi que les premiers juges l’ont
fait, revient à nier le principe même de la rémunération due au travailleur
durant ses vacances (v. cons.2b ci-dessus). Le jugement dont est recours doit
dès lors être cassé pour fausse application du droit matériel.

4.                                         
La
Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier et de calculer la
rémunération due au recourant :

Conformément
à l’article 329d CO, il convient d’allouer au travailleur un salaire afférent
aux vacances calculé sur la moyenne des commissions perçues (v. cons.2b et 2c
ci-dessus). Le travailleur demande le paiement des vacances des années 1996 à
2000. Dans la mesure où il a travaillé pendant plus de dix ans pour le compte
de la société L. SA, puis de la société intimée qui l’avait rachetée, l’année
civile pour laquelle chaque prétention de salaire afférent aux vacances a été
formulée est une période de référence appropriée. Selon l’allégation – non
contestée - du recourant, la société intimée lui accordait cinq semaines de
vacances par année. Le salaire dû pendant celles-ci s’élève donc à 10.64 %
du montant des commissions à prendre en considération (v. Favre/Munoz/Tobler,
op. cit., n.1.1 ad 329d CO).

Pour fixer le
montant de la rémunération en évitant le double commissionnement du
travailleur, la doctrine précitée préconise de se fonder sur la moyenne des
commissions reçues pendant l’année considérée et de faire abstraction des
"pics" relatifs aux affaires conclues par le travailleur avant et
après ses vacances afin de compenser ses absences. La preuve de l’existence de
ces pics incombe à l’employeur. Or, contrairement à ce qu’ont retenu
arbitrairement les premiers juges, la société intimée ne l’a pas rapportée. Les
décomptes figurant au dossier montrent en effet que le montant des commissions
fluctuait fortement en cours d’année. Les chiffres indiqués ne permettent pas
de déterminer précisément les périodes de vacances, ce que les premiers juges
avaient d’ailleurs retenu; on ne discerne sur ces décomptes aucune période
caractérisée par des commissions mensuelles particulièrement basses et bordée
de pics. L’affirmation des premiers juges selon laquelle le travailleur ne
subissait aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était en vacances puisque
les affaires avaient soit déjà été conclues soit pouvaient encore l’être, la
date de versements des intéressements y relatifs étant simplement anticipée ou
reportée, ne trouve ainsi aucune assise dans le dossier. En conséquence, le
salaire afférent aux vacances doit en l’espèce se calculer sur toutes les
commissions reçues durant les périodes considérées. Quant au fait que des
affaires conclues en urgence pour le recourant, en son absence, lui auraient
valu des commissions ordinaires (v. jugement entrepris, p.4), il n’a pas été
prouvé ni admis expressément, de sorte qu’il ne pouvait être retenu.

Le travailleur
a dès lors droit aux montants suivants : 1'498.85 francs pour 1996
(10.64 % de 14'087 francs), 1'998.70 francs pour 1997 (10.64 % de
18'785 francs), 2'040.45 francs pour 1998 (10.64 % de 19'177 francs),
1'962.20 francs pour 1999 (10.64 % de 18'442 francs) et 2'019.60 francs
pour l’an 2000 (10.64 % de 18'981 francs). Le total ascende à 9'519.80
francs. Comme le travailleur a conclu au paiement de 8'924 francs seulement,
c’est cette somme que la société intimée sera condamnée à lui verser. Ce
montant porte intérêt à 5 % l’an dès le 6 avril 2001, date d’échéance du
délai de paiement de 15 jours fixé par lettre de mise en demeure du 21 mars
2001, la preuve d’une mise en demeure antérieure n’ayant pas été rapportée.

Enfin, la
question de l’indemnisation pendant les vacances du travailleur payé en partie
à la commission est délicate et complexe; elle n’est pas expressément réglée
par la loi, ni n’a trouvé de réponse claire dans la jurisprudence publiée.
L’intimée, qui n’était pas représentée par un avocat, pouvait dès lors
s’opposer à la demande sans adopter pour autant une attitude téméraire.

5.                                         
La
société intimée qui succombe sera condamnée à verser au recourant une indemnité
de dépens pour les deux instances. La Cour statue sans frais.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Casse le
jugement du 22 août 2001 rendu par le Tribunal de prud’hommes du district de
Neuchâtel.

Et, statuant au fond :

2.     
Condamne la
société S. AG à verser à B. la somme de 8'924 francs avec intérêt à 5 %
l’an dès le 6 avril 2001.

3.     
Condamne la
société S. AG à verser à B. la somme de 1'000 francs à titre d’indemnité de
dépens pour les deux instances.

4.     
Statue sans
frais.

Neuchâtel,
le 21 février 2002