# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86435481-7082-5df6-8d17-68afb6cd7cbf
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.10.2015 ZB.2015.37 (AG.2015.719)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-37_2015-10-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.37

 

ENTSCHEID

 

vom 19. Oktober 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner  Wohlfart, Dr. Olivier Steiner und
Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                                  Gesuchsteller

vertreten durch Dr. […], Advokat,

[…]

 

 

gegen

 

 

B____ AG                                                                            Berufungsbeklagte

[…]                                                                                            Gesuchsbeklagte

vertreten durch lic. iur. […], 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin 

vom 22. Juni 2015

 

betreffend vorsorgliche Massnahme

Sachverhalt

 

Der Berufungskläger
ist Eigentümer der Liegenschaft an der […] Nr. […] in Basel. Die Berufungsbeklagte,
eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel und Zürich, ist Eigentümerin der Liegenschaft
mit den Gebäuden [...] Nr. […] und […] sowie […] Nr. […] in Basel. Sie betreibt
darin eine Bank. Im Frühjahr 2012 reichte die Berufungsbeklagte ein Bauprojekt
ein, welches unter anderem den Ausbau des Dachgeschosses zu einem Pausen- und
Mehrzweckraum sowie den Bau einer rund 126 Quadratmeter grossen offenen
Terrasse mit Sitzgelegenheiten auf dem Flachdach des Bankgebäudes zum
Grundstück des Berufungsklägers hin vorsah. Dagegen erhob der Berufungskläger
am 21. März 2012 eine Baueinsprache. Diese wurde abgewiesen, wogegen der Berufungskläger
Rekurs anmeldete. In der Folge trafen sich die Parteien am 9. Januar 2013 zu
einem Augenschein. In einem Protokoll vom 10. Januar 2013 wurde betreffend „Pausen-
und Mehrzweckraum inkl. der offenen Terrasse im Dachgeschoss“ Folgendes festgehalten:

 

„Die B____ plant gemäss
den eingereichten Planunterlagen für die Mitarbeiter einen Pausenraum sowie
eine Teilbegehbarkeit der Dachfläche. Diese Zonen werden nur während den
„Betriebszeiten“ durch die Mitarbeiter benutzt. (Die Massnahmen wurden A____ im
Detail aufgezeigt. Es wurde zusätzlich ein „Hörtest“ durchgeführt, bei dem auch
Frau A____ anwesend war, um zusätzliche Lärmeinwirkungen auf die von der
Familie A____ genutzte Dachterrasse zu prüfen.) 

Einigung: Die B____
verzichtet auf die Realisierung des Pausenraumes und realisiert nur einen
begehbaren Aussenbereich. Die Distanz zu der Nachbarliegenschaft wird somit
erheblich vergrössert. Um die Zugänglichkeit der Dachfläche zu ermöglichen,
sowie die Belichtung der dahinterliegenden Räume zu gewährleisten, ist eine
Korrektur in der heutigen Dachform in einem kleinen Teilbereich notwendig. Hier
werden entsprechende Pläne angefertigt, die Herr Dr. A____ und anschliessend
dem Bauamt als Revisionspläne eingereicht werden. Weiter limitiert die B____
die Nutzung der Dachterrasse um die Bedürfnisse der Nachbarschaft zu
berücksichtigen: Nutzung während dem regulären Bankbetrieb: Montag bis Freitag
8.00 – 18.00 Uhr, Samstag und Sonntag keine Nutzung.

Fazit: Verpflichtung
durch Herr Dr. A____: Herr Dr. A____ verpflichtet sich seine Rekurseingabe so
schnell als möglich zurückzuziehen, da die B____ Zugeständnisse in den beiden
wesentlichen Punkten getätigt hat. Dies geschieht sobald Herr Dr. A____ im
Besitz der revidierten Planunterlagen ist. Wir gehen davon aus, dass Herr A____
seine Frau über die Vereinbarung informiert und die Zustimmung beider Personen
vorliegt.“

 

Am 24. Januar
2013 zog der Berufungskläger seinen Rekurs vor der Baurekurs­kommission zurück.
Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat ergänzte am 26. März 2013 die
Baubewilligung gestützt auf den geänderten Plan. 

 

Im November 2013
konfrontierte die Berufungsbeklagte den Berufungskläger mit einer
Projektänderung betreffend die Dachterrasse. Erneut wurde ein Treffen vereinbart;
dem Berufungskläger wurden neue Pläne übergeben. Vorgesehen waren eine
Erweiterung der Terrasse und die Installation eines Sonnensegels. Mit Schreiben
vom 28. November 2013 erklärte der Berufungskläger, dass er mit diesen Änderungen
nicht einverstanden sei. Weitere Einigungsversuche, auch anlässlich eines
weiteren Besichtigungstermins am 17. März 2014, scheiterten. Die Berufungsbeklagte
reichte im August 2014 ein neues Baubegehren ein. Erneut erhob der Berufungskläger
fristgerecht Einsprache. Mit Entscheid vom 22. Januar 2015 wurde diese
abgewiesen. Dagegen meldete der Berufungskläger am 2. Februar 2014 Rekurs an.
Dieses Baurekursverfahren ist rechtshängig. 

 

Mit Eingabe vom
13. Februar 2015 gelangte der Berufungskläger ans Zivilgericht. Er stellte das
Rechtsbegehren, es sei der Berufungsbeklagten superprovisorisch unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, dass sie gestützt
auf einen vereinfachten Bau-Entscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats eine
Vergrösserung ihrer Dachterrasse und des Pausenraumes im 5. Obergeschoss
vornehme, da diese Bauvorhaben der zwischen den Parteien getroffenen
Vereinbarung vom 9. Januar 2013 gemäss Protokoll vom 10. Januar 2013 diametral
widersprechen würden, alles unter o/e Kostenfolge. Das Zivilgericht wies den
Antrag auf superprovisorischen Erlass der Massnahme am 17. Februar 2015 ab. Am
2. März 2015 reichte die Berufungsbeklagte fristgemäss ihre Stellungnahme zum
Gesuch ein; sie beantragte dessen Abweisung. Mit Verfügung vom 3. März 2015
wurden die Parteien in eine Verhandlung geladen. Anlässlich der Verhandlung vom
18. Mai 2015 präzisierte der Berufungskläger sein Rechtsbegehren wie folgt: 

 

„1    Es sei der
Gesuchbeklagten im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach
Art. 261ff. ZPO unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe,
insbesondere Herrn C____, c/o Gesuchsbeklagte, nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle
zu verbieten, dass diese eine Vergrösserung ihrer Dachterrasse und des
Pausenraumes im 5. Obergeschoss auf dem Gebäude an der [...] Nr. […]/[…] und […]
Nr. […] in Basel vornimmt.

2.    Alles
unter o/e-Kostenfolge.“

 

Das Zivilgericht
wies das Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahme mit Entscheid vom 22.
Juni 2015 kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit
Eingabe vom 3. Juli 2015 Berufung beim Appellationsgericht. Er beantragt darin
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung seines Gesuchs
um vorsorgliche Massnahme. Die Berufungsbeklagte reichte am 7. August 2015 ihre
Berufungsantwort ein mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Berufung,
soweit darauf einzutreten sei. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen.
Die wesentlichen Vorbringen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; ZPO) grundsätzlich mit Berufung
anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig,
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Begehren mindestens
CHF 10‘000.− beträgt. Das Zivilgericht geht im angefochtenen
Entscheid davon aus, dass es sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit
handelt (angefochtener Entscheid E. 6.2). Dem kann nicht gefolgt werden. Die
beantragte Baubeschränkung betreffend Verbot einer Vergrösserung der
Dachterrasse und des Pausenraums ist vermögensrechtlicher Natur, auch wenn es
sich nicht um ein beziffertes Forderungsbegehren handelt. Daran ändert der
Umstand, dass der Streitwert allenfalls nur annäherungsweise ermittelt oder
geschätzt werden kann, nichts (Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 731, mit weiteren Hinweisen). Aus Sicht
des Berufungsklägers geht es im Wesentlichen um eine Baubeschränkung zu Lasten
des angrenzenden Grundstücks zu Gunsten seines Grundstücks, letztlich also um
eine Wertsteigerung seines Eigentums. Der Vollständigkeit halber sei darauf
hingewiesen, dass auch der Berufungskläger der Meinung ist, die Angelegenheit
weise einen Streitwert auf (siehe seine Eingabe vom 14. Juli 2015). Konkret
wird der Streitwert vorliegend auf CHF 100‘000.− geschätzt. Damit ist die
Berufung zulässig.

 

Die Berufung
wurde rechtzeitig und formgerecht eingereicht, weshalb auf sie einzutreten ist.
Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[SG 221.100; EG ZPO]).

 

2.

2.1      Nach
Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Mass­nahme folgende
Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die
Gefährdung beziehungsweise drohende Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender
nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil, die zeitliche Dringlich­keit und die
Verhältnismässigkeit, indem die getroffene Massnahme nicht weiter gehen darf,
als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum
Ganzen Huber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Das Vorliegen
dieser Voraussetzungen ist glaubhaft zu machen, was das Gericht summarisch prüft.
Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet
ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot
(Art. 262 lit. a ZPO). 

 

2.2      Das
Zivilgericht erwägt dazu im angefochtenen Entscheid Folgendes: Der Berufungskläger
stütze sich auf die Vereinbarung mit der Berufungsbeklagten vom 10. Januar
2013. Er leite daraus einen vertraglichen Unterlassungsanspruch ab. Massgeblich
sei daher, wie die im Protokoll vom 10. Januar 2013 festgehaltene Vereinbarung
zu verstehen sei. Der Inhalt eines Vertrages oder einer Vertragsklausel bestimme
sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn eine
tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibe, seien zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen hätten verstanden werden dürfen und müssen. Es sei zu ermitteln,
welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der
Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukomme. Der Berufungskläger
mache geltend, mit der Vereinbarung habe sich die Berufungsbeklagte
verpflichtet, auf den Ausbau des Dachgeschosses zu einem Pausenraum sowie auf
eine (weitere) Vergrösserung der Dachterrasse zu verzichten, solange er und
seine Ehefrau leben würden beziehungsweise zumindest solange sie in ihrer heutigen
Liegenschaft wohnen würden. Die Berufungsbeklagte bestreite diese Absicht. Die
Vereinbarung habe sich einzig auf das damalige Baubewilligungsverfahren beziehungsweise
den Bauentscheid vom 27. November 2012 und den dagegen erhobenen Baurekurs
des Berufungsklägers bezogen. 

 

Weiter führt das
Zivilgericht aus, das Protokoll vom 10. Januar 2013 weise den Betreff  „Bau-Entscheid
Nr. BBG […] (1) vom 27.11.2012, Rekursbegründung von Herrn A____ vom
24.12.2012“ auf. Es sei nach einer Besichtigung des Dachbereichs verfasst worden
und halte die anlässlich dieser Besichtigung zu Stande gekommene Einigung fest.
Anschliessend seien die Pläne entsprechend dem Vereinbarten abgeändert und dem
Bauinspektorat eingereicht worden und der Berufungskläger habe seinen Rekurs zurückgezogen.
Nach Auffassung des Zivilgerichts sind die Umstände des Vertragsschlusses damit
klar erstellt: Die Gegenleistung des Berufungsklägers für das Entgegenkommen
der Berufungsbeklagten habe einzig im Rückzug seines Rekurses bestanden. Die
einvernehmliche Beilegung des Rekursverfahrens sei namentlich aus ökonomischen
Gründen und im Sinne einer guten Nachbarschaft im Interesse beider Parteien
gelegen. In diesem Zusammenhang sei auch die Formulierung im Protokoll vom
10. Januar 2013 „Wir gehen davon aus, dass Herr A____ seine Frau über die
Vereinbarung informiert und die Zustimmung beider Personen vorliegt.“ zu
verstehen. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers lasse sich aus diesem
Zusatz nicht auf einen Verzicht über den Rahmen des damals strittigen
Baugesuchs hinaus schliessen. Es seien keine Gründe für einen weitergehenden
Bindungswillen der Berufungsbeklagten ersichtlich, insbesondere, da die
Gegenleistung des Berufungsklägers einzig im Rückzug seines Baurekurses bestanden
habe. Eine weitergehende Beschränkung ihrer Eigentümerrechte über die
Lebenszeit des Berufungsklägers und seiner Ehefrau hinaus könne ohne eine
entsprechende äquivalente Gegenleistung vernünftigerweise nicht angenommen
werden. Weiter erwägt das Zivilgericht, auch aus der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte
vor einem neuerlichen Baugesuch das Gespräch mit dem Berufungskläger gesucht
habe, vermöge jener nichts für seinen Standpunkt abzuleiten. Gerade vor dem
Hintergrund des vorhergehenden Bauverfahrens sei ohne weiteres plausibel, dass
erneut eine einvernehmliche Einigung angestrebt worden sei. Insgesamt erachtet
es das Zivilgericht als glaubhaft, dass sich das Vereinbarte lediglich auf die
Beilegung des ersten Rekursverfahrens beschränkt habe. So wie es der Berufungsbeklagten
freistehe, ein neues Baugesuch einzureichen, stehe es dem Berufungskläger
offen, eine Einsprache dagegen zu erheben. Ein Unterlassungsanspruch sei somit
nicht glaubhaft gemacht worden (angefochtener Entscheid E. 3).

 

Das Zivilgericht
verneint im angefochtenen Entscheid auch das Vorliegen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils (angefochtener Entscheid E. 4). Es bedürfe einer
besonderen, durch den Zeitablauf beziehungsweise die Prozessdauer verursachten
Beeinträchtigung des Berufungsklägers; es müsse dargelegt werden, dass ein
Fortdauern des Zustandes bis zum Endurteil im ordentlichen Verfahren unzumutbar
erscheine. Von der Berufungsbeklagten seien eine Erweiterung des begehbaren Aussenbereichs
auf der Terrasse sowie die Installation eines Sonnensegels geplant. Der Berufungskläger
mache geltend, bei einer Vergrösserung der Terrasse seien durch deren Benützter
„gewaltige“ Lärmemissionen zu erwarten. Substantiierte Ausführungen hierzu würden
fehlen. Erst in der mündlichen Erwiderung auf die mündliche Duplik der Berufungsbeklagten
an der Verhandlung habe der Rechtsvertreter des Berufungsklägers auf einen
Liftaufbau hingewiesen, der den Schall „reflektieren“ würde. Die Berufungsbeklagte
bestreite dies. Sie habe erklärt, die geringfügige Terrassenerweiterung beeinträchtige
die Liegenschaft des Berufungsklägers auf Grund der Lage und der grossen
Distanz in keiner Weise. Der status quo werde vom Berufungskläger nicht als
problematisch bezeichnet. Dass eine Erweiterung des (bereits bestehende)
Aussenbereichs um 31 Quadratmeter unter Beibehaltung der heute geltenden
Benutzungszeiten grundsätzlich zu mehr Geräuschen auf der Terrasse des Berufungsklägers
führen könne, sei denkbar. Dass indessen mit eigentlichem, erheblichem, Lärm
gerechnet werden müsse, sei anhand der vorliegenden Unterlagen nicht glaubhaft.
Dies wäre aber erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Eigentümerrechte des Berufungsklägers
zu begründen. Im Nachbarrecht sei nicht jede Einwirkung unzulässig. Zentrales
Kriterium sei deren Übermässigkeit (Art. 684 ZGB). Diese sei nicht glaubhaft
gemacht worden.

 

Schliesslich
lässt das Zivilgericht die Frage nach der erforderlichen Dringlichkeit offen,
dies insbesondere auch mit Blick auf das rechtshängige Baurekursverfahren und
dessen aufschiebende Wirkung (angefochtener Entscheid E. 5).

 

2.3      Der
Berufungskläger hält die Beurteilung der Vereinbarung durch das Zivilgericht
für falsch. Er wendet ein, die Vereinbarung habe grundsätzlichen Charakter und
würde sich nicht nur auf den damaligen Bauentscheid vom 27. November 2012
beziehen (Berufung Rz. 8). Der gegenteilige Schluss des Zivilgerichts sei nicht
nachvollziehbar, willkürlich und widerspreche sämtlichen rechtlichen Grundsätzen
unseres Staates. Nur weil ein neues Baugesuch eingereicht worden sei, habe sich
die Grundsituation an sich nicht verändert (Berufung Rz. 11). Der Betreff im Protokoll
sei lediglich ein Bezugspunkt. Dass er eine beinahe nichtssagende Gegenleistung
erbracht habe, sei eine rechtlich nicht haltbare Feststellung. Mit dem Rückzug
des Rekurses habe die Berufungsbeklagte nämlich erst mit den Renovationsarbeiten
beginnen können, und zwar mit sämtlichen Arbeiten am Hauptgebäude. Es sei in der
Hand des Berufungsklägers gelegen, wie sich das weitere Verfahren entwickle (Berufung
Rz. 13). Das Vereinbarte beschränke sich nicht auf das damalige
Rekursverfahren, sondern auf die Nutzung der Dachterrasse, die mit der
Vereinbarung definitiv geregelt worden sei (Berufung Rz. 14). Weiter sei es
schleierhaft, wie die Vorinstanz ausführen könne, ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil sei nicht glaubhaft gemacht worden; ansonsten müsse man sich fragen,
für was eine Vereinbarung eigentlich gut sein solle (Berufung Rz. 15). Bezüglich
Lärmimmissionen habe er substantiierte Ausführungen gemacht, insbesondere zum
Liftaufbau in Gestalt eines kupferverkleideten Turms beziehungsweises eines
Resonanzkörpers. Die Stellungnahme der Vorinstanz bringe den Berufungskläger
dazu, eine Klage gestützt auf Art. 684 ZGB in Betracht zu ziehen „sofern der
Lärm das übliche Mass übersteigt“. Der Berufungskläger wirft dem Zivilgericht
vor, es hätte ihm aufgrund der Fragepflicht Gelegenheit geben müssen, sein
Vorbringen ausreichend zu substantiieren (Berufung Rz. 16). Schliesslich führt
der Berufungskläger aus, mit der Vereinbarung hätte ein für allemal die
Problematik des zu hohen Lärmpegels geregelt werden sollen. Das Argument der
Vorinstanz, wonach es einer besonderen, durch die Zeit beziehungsweise
Prozessdauer verursachten Beeinträchtigung bedürfe, sei nicht tragbar (Berufung
Rz. 17). 

 

2.4      Die
Berufungsbeklagte bestreitet die Darstellung des Berufungsklägers zur
Vereinbarung vom 10. Januar 2013. Sie macht geltend, sie habe keine über das
damalige Projekt aus dem Jahr 2012 hinausgehende Verzichtserklärung abgegeben.
Stattdessen hätten sich die Parteien anlässlich der Aussprache vom 9. Januar
2013 in den wesentlichen strittigen Punkten des Rekursverfahrens einigen können
(Berufungsantwort Rz. 7 f.). Nach dem Rückzug des Rekurses sei die Baubewilligung
entsprechend der Einigung der Parteien angepasst worden. Die Berufungsbeklagte
habe sich dann aber entschieden, nur einen Teil des bewilligten Projekts zu
realisieren. Zur Optimierung des Aussenbereichs sei ein neues, separates
Projekt ausgearbeitet worden. Im August 2014 sei dann eine separate Baueingabe
bei der Baubewilligungsbehörde eingereicht worden (Berufungsantwort Rz. 10).
Das neue Projekt gehe nicht über den Kompromissvorschlag aus dem Jahr 2013
hinaus (Berufungsantwort Rz. 13).

 

Die
Berufungsbeklagte hält weiter fest, dass – wie die Vorinstanz zutreffend begründe
– die Vereinbarung nicht die grundsätzliche Nutzung der Dachterrasse betroffen
habe; diese Auslegung finde keine Stütze im Wortlaut oder den Umständen des
Vertragsschlusses, auch nicht im durchgeführten „Hörtest“. Anlässlich dieses
„Hörtests“ seien übrigens keine übermässigen Immissionen festgestellt und auch
nicht im Protokoll festgehalten worden (Berufungsantwort Rz. 16). Die Berufungsbeklagte
habe sich nicht verpflichtet, auf weitere bauliche Massnahmen zu verzichten.
Auf der anderen Seite habe sich die Zusage des Berufungsklägers auch nur auf
den Rückzug des konkreten Rekurses bezogen und nicht den Verzicht auf
zukünftige Rechtsmittel beinhaltet. Es liege auf der Hand, dass ein
grundsätzlicher Verzicht auf bauliche Massnahmen vernünftigerweise nur gegen
eine äquivalente Gegenleistung in Frage gekommen wäre (Berufungsantwort Rz.
18). Da das neue Projekt nicht über das vorherige hinausgehe, drohe auch keine
Verletzung eines (bestrittenen) Unterlassungsanspruchs (Berufungsantwort Rz.
20). Der „kupferverkleidete Turm“ beziehungsweise der Liftaufbau sei im Übrigen
nicht Anlass für die Vereinbarung gewesen. Zudem seien die entsprechenden
Ausführungen des Berufungsklägers verspätet erfolgt; die Erwähnung ausserhalb
der Rechtsschriften in einem Schreiben vom 18. März 2014 genüge nicht (Berufungsantwort
Rz. 26). Der Liftaufbau würde aber ohnehin nicht zu übermässigen Immissionen
führen (Berufungsantwort Rz. 28).

 

Schliesslich ist
für die Berufungsbeklagte kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
ersichtlich; sie führt aus, dass das (bestrittene) Vorliegen einer drohenden
Verletzung keinesfalls per se zu einem solchen führe. Zudem sei das öffentlich-rechtliche
Verfahren noch rechtshängig und auch insoweit drohe dem Berufungskläger kein
Nachteil. Ebenso wenig liege daher besondere Dringlichkeit vor, was der Berufungskläger
auch gar nicht behaupte (Berufungsantwort Rz. 32 f.).

 

2.5      Kernfrage
ist, ob der Berufungskläger das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf
Unterlassung glaubhaft gemacht hat. Diese Frage hat das Zivilgericht im
angefochtenen Entscheid zutreffend beantwortet: Die Auslegung der Vereinbarung,
wonach sie nur im damals hängigen Baubewilligungsverfahren Geltung haben
sollte, ist überzeugend (siehe oben E. 2.2). Die anderslautenden Ausführungen
in der Berufung gehen an der Sache vorbei. Wenn der Berufungskläger geltend
macht, mit der Vereinbarung hätte ein für allemal die Problematik des zu hohen
Lärmpegels geregelt werden sollen (Berufung Rz. 17), dann wäre einzig die
Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch zielführend gewesen.
Nur ein dingliches Recht würde die gewünschte definitive und endgültige Lösung garantieren,
auch zum Beispiel im Falle eines Eigentümerwechsels. Es wäre auch nicht nachvollziehbar,
wenn die Berufungsbeklagte eine derartige definitive Einschränkung ihrer
Eigentumsrechte, die auch eine Wertminderung ihrer Liegenschaft bedeuten würde,
entschädigungslos akzeptiert hätte. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch
wurde vom Zivilgericht daher zu Recht als nicht glaubhaft gemacht erachtet. Im
Übrigen werden die Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Berufungsantwort,
wonach das neue Projekt nicht über den damaligen Kompromiss hinausgehe
(Berufungsantwort Rz. 13), vom Berufungskläger nicht weiter kommentiert. Es
fehlt daher auch an der Glaubhaftmachung einer drohenden Verletzung des
(behaupteten) Unterlassungsanspruchs. Mit Blick auf nachbarrechtliche Abwehransprüche
weiss der Berufungskläger offenbar selbst nicht, ob überhaupt Lärm droht, der
ihm einen Anspruch auf Unterlassung geben würde, führt er doch in der Berufung
aus, die Stellungnahme der Vorinstanz bringe ihn dazu, eine Klage gestützt auf
Art. 684 ZGB in Betracht zu ziehen „sofern der Lärm das übliche Mass übersteigt“.
Das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs ist demnach auch unter diesem Gesichtspunkt
nicht glaubhaft gemacht.

 

Die weiteren
Voraussetzungen für den Erlass eines vorsorglichen Verbots liegen ebenfalls nicht
vor. Die Kritik des Berufungsklägers an den vorinstanzlichen Erwägungen zum
fehlenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ist unberechtigt. Indem er
behauptet, es sei schleierhaft, wie die Vorinstanz ausführen könne, ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil sei nicht glaubhaft gemacht worden,
ansonsten man sich fragen müsse, für was eine Vereinbarung eigentlich gut sein
solle (Berufung Rz. 15), verkennt er den Unterschied zwischen dem Glaubhaftmachen
der drohenden Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs einerseits und dem
Glaubhaftmachen des daraus resultierenden nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils andererseits. Dabei handelt es sich um zwei verschiedene Voraussetzungen
für den Erlass des vorsorglichen Verbots, die kumulativ vorliegen müssen. Zum
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hat der Berufungskläger nichts substantiiertes
ausgeführt. Dasselbe gilt für die Dringlichkeit. Diesbezüglich behauptet der
Berufungskläger, das Argument der Vorinstanz, wonach es einer besonderen, durch
die Zeit beziehungsweise Prozessdauer verursachten Beeinträchtigung bedürfe,
sei nicht tragbar (Berufung Rz. 17). Entgegen dieser Rüge ist das Argument mehr
als tragbar. Es ist sogar unabdingbare Voraussetzung für den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme. Liegt diese Dringlichkeit nicht vor, kann dem
Berufungskläger das Abwarten eines Entscheids im ordentlichen Verfahren ohne
weiteres zugemutet werden.

 

Es ist im
Übrigen nicht die Aufgabe des Gerichts, den anwaltlich vertretenen Berufungskläger,
der selbst auch Anwalt ist, durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht dazu
zu bewegen, seine Behauptungen zu substantiieren (so aber die Rüge in der
Berufung Rz. 16). Zum einen ist eine Partei zur Erhebung der Rüge einer Verletzung
von Art. 56 ZPO nur legitimiert, wenn sie glaubhaft machen kann, dass die
korrekte Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu einem für sie günstigen
Ausgang des Verfahrens geführt hätte (vgl. BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015
E. 6.3.4). Das ist vorliegend nicht der Fall. Zum anderen dient die
gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien
auszugleichen; vielmehr soll das Gericht in erster Linie dann eingreifen, wenn
eine Partei unbeholfen ist (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3).
Auch dies ist hier klar nicht der Fall. Die substantiierten Behauptungen zum
Sachverhalt und die Beweisanträge haben zudem rechtzeitig im Verfahrensablauf
zu erfolgen. Allfällige Behauptungen zu möglichen Lärmimmissionen, die vor- beziehungsweise
ausserprozessual in Schreiben an die Gegenseite erfolgt sind, sind in dieser
Hinsicht nicht zu berücksichtigen. Die entsprechenden Ausführungen in der
Berufung (Berufung Rz. 16) gehen daher fehl.

 

Im Ergebnis ist
die Berufung mangels Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen für den Erlass des
beantragten vorsorglichen Verbots abzuweisen und es ist der angefochtene
Entscheid zu bestätigen.

 

3.         Bei
diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten dem unterliegenden
Berufungskläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des
Streitwerts (siehe oben E. 1) werden die Gerichtskosten mit CHF 4‘000.−
festgesetzt (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 und § 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren).
Zudem bezahlt der Berufungskläger der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.− zuzüglich CHF 320.− MWST (§
4 Abs. 1 lit. b, § 10 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4‘000.− und zahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren von
CHF 4‘000.− zuzüglich CHF 320.− MWST.

 

            Mitteilung an

-       
Berufungskläger

-       
Berufungsbeklagte

-       
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die sB____idiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.