# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d21fb2f8-1dbe-5588-ab95-e6ff76c5e1fb
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-14
**Language:** de
**Title:** Somatoforme Schmerzstörung, Prüfung der Kriterien, reformatio in peius, Abweisung URV in Einsprache- und Beschwerdeverfahren
**Docket/Reference:** IV.2006.00690
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2006.00690.html

## Full Text

IV.2006.00690
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Zillig
Urteil vom 15. Mai 2007
in Sachen
V.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Christine A. Bertschinger
Houlmann & Bertschinger, Rechtsanwältinnen
General Wille-Strasse 21, Postfach, 8027 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       V.___, geboren 1970, war seit 1993 bei der Metzgerei A.___ als Chauffeur und Hilfsarbeiter tätig (Urk. 12/8/1 Ziff. 1 und 5), als er sich am 28. Januar 2004 wegen "starken Kopfschmerzen und Schwindelzuständen bei Depression" bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 12/18/5 Ziff. 7.2).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 12/9/1-6, Urk. 12/11/1-6, Urk. 12/12/1-21), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 12/8/1-11) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 12/17/1-2) ein.
Per Ende März 2004 wurde der Versicherte bei der Metzgerei A.___ aus gesundheitlichen Gründen entlassen (Urk. 12/8/1 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 27. März 2006 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. August 2004 eine Viertelsrente zu (Urk. 12/42/1-5). Die dagegen am 10. Mai 2006 erhobene Einsprache (Urk. 12/14/1-5) wies sie mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 ab (Urk. 12/27/1-4 = Urk. 2).
Mit Verfügung vom 25. Juli 2006 wies die IV-Stelle sodann das Gesuch des Versicherten um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab (Urk. 12/32/1-2 = Urk. 3/2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 (Urk. 2) sowie die Verfügung vom 25. Juli 2006 (Urk. 3/2) erhob der Versicherte am 25. August 2006 Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer Rente von mindestens 50 %. Sodann stellte der Versicherte das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie des unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 1 S. 2).
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 reichte der Versicherte Unterlagen zum Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie des unentgeltlichen Rechtsbeistandes nach (Urk. 8-10).
Mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2006 stellte die IV-Stelle einen Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie auf eine reformatio in peius und machte in diesem Sinne Ausführungen zu einer möglichen Schlechterstellung des Versicherten (Urk. 11).
Mit Beschluss vom 14. November 2006 wurde der Beschwerdeführer auf eine mögliche reformatio in peius aufmerksam gemacht und ihm Frist zur Stellungnahme beziehungsweise zum Beschwerderückzug eingeräumt (Urk. 13).
Mit Eingabe vom 5. Februar 2007 hielt der Versicherte an der Beschwerde fest (Urk. 16) und reichte weitere Arztberichte (Urk. 17/1-3) ein.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2007 wurde der Beschwerdegegnerin ebenfalls Frist zur Stellungnahme eingeräumt (Urk. 18), worauf sie mit Schreiben vom 12. März 2007 verzichtete (Urk. 20).
Am 14. März 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 21).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.2     Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
1.3     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
1.4     Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete die Zusprechung einer Viertelsrente im Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 damit, dass dem Versicherten gemäss interdisziplinärer Abklärung eine 70%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zumutbar sei (Urk. 2 S. 3). In der Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2006 führte sie dazu weiter aus, die im interdisziplinären Gutachten vom 14. Dezember 2005 festgestellte Verminderung der Arbeitsfähigkeit beruhe ausschliesslich auf der psychiatrischen Diagnose (Urk. 11 S. 2), aus somatischer Sicht bestehe keine Arbeitsunfähigkeit (Urk. 11 S. 3). Die gestellte Diagnose einer Neurasthenie sei unter die somatoformen Schmerzstörungen zu subsumieren (Urk. 11 S. 4), wobei jedoch die Ausnahmekriterien zur Annahme einer Unzumutbarkeit der willentlichen Schmerzbewältigung nicht erfüllt seien. Damit bestehe kein Anspruch auf eine Rente (Urk. 11 S. 5).
2.2     Der Beschwerdeführer bestritt hingegen, dass ihm eine Arbeitstätigkeit von 70 % zumutbar sei und verwies auf Berichte von Dr. B.___ und Dr. C.___, wonach er lediglich zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 1 S. 3 und 4). In der Replik verwies der Beschwerdeführer sodann auf einen neuen Bericht von Dr. B.___, wonach die Arbeitsunfähigkeit weiterhin auf mindestens 50 % geschätzt werde. Der Psychiater Dr. I.___ habe in seinem Bericht bestätigt, dass sich sein Zustand seit Beginn der Therapie im Februar 2004 nicht gebessert habe (Urk. 16 S. 3). Die Kriterien zur Annahme einer Unüberwindbarkeit der somatoformen Schmerzstörungen seien erfüllt (Urk. 16 S. 5).
2.3     Strittig und zu prüfen ist somit, ob beim Beschwerdeführer eine leistungsbegründende Invalidität vorliegt.
3.
3.1     Der Hausarzt Dr. med. B.___, Allgemeinmedizin FMH, nannte in seinem Bericht vom 19./25. Februar 2004 als Diagnosen eine Anpassungsstörung mit depressiver Entwicklung seit Mai 2002 sowie seit Jahren bestehende, chronisch rezidivierende lumbospondylogene Beschwerden beidseits (Urk. 12/9/3 lit. A). Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Hilfsarbeiter und Chauffeur legte Dr. B.___ auf 50 % seit 12. November 2003 fest (Urk. 12/9/3 lit. B). Aufgrund des eher einfach strukturierten Patienten, welcher auf Stress und psychische Probleme mit somatischen Beschwerden reagiere und kaum Verständnis für sein psychisches Leiden habe, halte er weitere therapeutische Interventionen für wenig erfolgversprechend (Urk. 12/9/4 lit. D.7). Seit 1. Januar 2004 sei dem Beschwerdeführer eine Tätigkeit in der bisherigen Berufstätigkeit lediglich halbtags, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eventuell ganztags zumutbar (Urk. 12/9/6).
3.2     Dr. med. Dr. phil. C.___, Facharzt FMH für Psychiatrie, führte in seinem Bericht vom 2. April 2003 aus, klinisch-deskriptiv liege eine sicher mittelschwere gemischte (depressive/soziale) Anpassungsstörung vor (Urk. 12/11/3), operational-diagnostisch entspreche die Störung insgesamt einer gemischten (vornehmlich depressiv gezeichneten) Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle (depressive Komponente) und des Sozialverhaltens (F43.25) (Urk. 12/11/4). Im Vordergrund der subjektiven Beschwerden stünden aus psychiatrischer Sicht schnelle Erschöpfung, interaktionelle Reizbarkeit, sozialer Rückzug, vermehrte Ängstlichkeit, Konzentrationseinbussen, Herzstechen, Bauchschmerzen, Schwindel, ungewohnt schnelles Schwitzen, Lärmempfindlichkeit und Schlafstörungen. Unter Einbezug der somatoformen Beschwerden könne von einem depressiven Syndrom ausgegangen werden (Urk. 12/11/4). Bei der vorliegenden Störung würden multifaktorielle Stressoren und Prädikatoren eine Rolle spielen (Belastungs- und Anpassungsstörung), der Beschwerdeführer zeige ein erhöhtes Risiko für eine depressive somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung. Die Arbeitsunfähigkeit könne mit 50 % veranschlagt werden. Dr. C.___ erachtete eine Reevaluation nach fünf bis sechs Monaten als zwingend, die Prognose sei unklar und nur vorsichtig günstig (Urk. 12/11/5-6).
3.3     Am 6., 26. und 27. September sowie am 5. Oktober 2005 wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Medizinische Begutachtungsstelle, Medizinisches Zentrum D.___ (D.___), interdisziplinär untersucht. Das Gutachten vom 14. Dezember 2005 stützte sich auf die Anamnese, eigene Befunde, internistische, rheumatologische und psychiatrische Beurteilungen sowie die vorhandenen Akten (Urk. 12/12/1).
Dr. med. E.___, Facharzt für Rheumatologie FMH, nannte im rheumatologischen Teilgutachten vom 8. November 2005 folgende Diagnosen (Urk. 12/12/17):
-
Chronische Kopfschmerzen vom Spannungstyp
-
Rezidivierendes unspezifisches Lumbovertebral-Syndrom
Die im Vordergrund stehenden linksseitigen druckartigen Kopfschmerzen könnten aufgrund der klinischen Untersuchungsbefunde und der Röntgenbilder nicht mit einem cervicocephalen Syndrom erklärt werden. Aufgrund der anamnestischen Angaben dürfte es sich um chronische Kopfschmerzen vom Spannungstyp handeln. Die chronischen Nackenschmerzen sowie die intermittierend auftretenden lumbalen Rückenbeschwerden wurden als unspezifisch infolge Fehlhaltung, muskulärer Dysbalance und allgemeiner Dekonditionierung infolge lang dauernder Inaktivität gesehen. Für eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit bestehe aus rheumatologischer, somatischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit (Urk. 12/12/17).
Im psychiatrischen Teilgutachten vom 14. Dezember 2005 diagnostizierte Dr. med. F.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, eine Neurasthenie (ICD-10: F 48.0; Urk. 12/12/21). Der Beschwerdeführer scheine sich im Vorfeld des Beginns seiner körperlichen Probleme am Arbeitsplatz nicht mehr wohlgefühlt zu haben. Er zeige die typischen Symptome einer Neurasthenie, nämlich abnehmende Arbeitsleistung, vermehrte Müdigkeit, das Gefühl einer körperlichen Schwäche und Erschöpfung nach nur geringer Anstrengung, Schwindelgefühle, Spannungskopfschmerzen, Reizbarkeit und Freudlosigkeit. Eine depressive Symptomatik, welche die Kriterien für eine eigenständige Depression erfüllen würde, wurde jedoch nicht gefunden (Urk. 12/12/20). Aus psychiatrischer Sicht betrage die Arbeitsunfähigkeit maximal 20 bis 30 % (Urk. 12/12/21).
Zusammenfassend nannten Dr. med. G.___, Facharzt Innere Medizin FMH, und Dr. med. H.___, Fachärztin Innere Medizin FMH, als Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Neurasthenie (ICD-10: F 48.0) (Urk. 12/12/12 Ziff. 4). Die internistische Untersuchung habe keine Pathologien ergeben. Die Kopfschmerzen seien aufgrund des Schmerzcharakters am ehesten dem Typ Spannungskopfschmerz zuzuordnen und als Begleitsymptom der Neurasthenie einzuordnen. Diesbezüglich solle lediglich darauf geachtet werden, dass der Beschwerdeführer an seinem Arbeitsplatz nicht lärmexponiert sei (Urk. 12/12/13 Mitte). Die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers wurde insgesamt für eine leichte bis mittelschwere, nicht lärmbelastende Tätigkeit auf 70 % seit Mitte 2002 festgelegt, wobei diese Verminderung ausschliesslich auf der psychiatrischen Diagnose beruhe (Urk. 12/12/14 Ziff. 7.1). Psychosoziale Belastungsfaktoren würden nicht bestehen und auch eine somatoforme Schmerzstörung konnte nicht diagnostiziert werden (Urk. 12/12/14 Ziff. 7.2-3).
3.4     In seinem Bericht vom 22. November 2006 schätzte Dr. B.___ die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nach wie vor auf mindestens 50 %. Wesentliche somatische Störungen würden nicht bestehen, er beurteile die Situation nach wie vor gemäss ICD 10 als Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion. In den letzten Monaten sei es zu einer weiteren Verstärkung der depressiven Symptome gekommen. Aus seiner Sicht bestehe eine depressive Symptomatik, welche die Kriterien für eine eigenständige Depression erfülle (Urk. 17/1).
3.5     Im provisorischen Austrittsbericht der Klinik J.___ vom 11. Januar 2007 wurden als Diagnosen eine mitttelgradige depressive Episode (ICD 10: F 32.11), undifferenzierte Somatisierungsstörungen (ICD 10: F 45.1) sowie chronische Kopfschmerzen genannt, ohne dies jedoch näher zu begründen oder die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen (Urk. 17/3).
3.6     Dr. med. I.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, der den Beschwerdeführer behandelt, nannte in seinem Bericht vom 31. Januar 2007 folgende Diagnosen (Urk. 17/2 S. 2):
-
Mittel- bis schwergradige depressive Störung mit somatischen Symptomen (F 32.11, F 32.2) auf dem Boden einer ängstlichen Persönlichkeit (F 60.6)
-
Anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F 45.4)
-
Chronische Kopfschmerzen
Der Beschwerdeführer habe einerseits über intensive Kopfschmerzen geklagt, andererseits hätten psychische Beschwerden wie depressive Verstimmung, Angstgefühle, innere Unruhe und Konzentrationsschwierigkeiten sowie Gedächtnisstörungen das Krankheitsbild dominiert. Er sei nach wie vor depressiv, innerlich verspannt, sehr ängstlich, grüblerisch und zeige Tendenzen zu passiver Haltung und psychischer Regression. Auch der Aufenthalt von 18. Dezember 2006 bis 12. Januar 2007 in der Klinik J.___ habe keine Besserung gebracht (Urk. 17/2 S. 2). Der Zustand habe sich chronifiziert und zeige eine Tendenz zur Verschlechterung. Aus psychiatrischer Sicht halte er den Beschwerdeführer für zu 70 % arbeitsunfähig (Urk. 17/2 S. 3).
4.
4.1     Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
4.2     Zum Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Ärzte des D.___ aufgrund ihrer Anstellung sowie ihrer häufigen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin weniger unabhängig seien als die behandelnden Ärzte (Urk. 16 S. 4), ist festzuhalten, dass die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 123 V 175 Erw. 3.d). Solche Umstände wurden weder geltend gemacht noch ergeben sie sich aus dem Gutachten des D.___, dies abgesehen davon, dass zwischen D.___ und Beschwerdegegnerin gerade kein Anstellungsverhältnis besteht.
4.3     Nachdem im interdisziplinären Gutachten des D.___ vom 14. Dezember 2005 beim Beschwerdeführer eine Neurasthenie (ICD 10: F 48.0) diagnostiziert (Urk. 12/12/12/ Ziff. 4) und Dr. C.___ bereits im Jahre 2003 auf ein erhöhtes Risiko für eine depressive somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung hingewiesen worden war (Urk. 12/11/6), stellte der psychiatrische Facharzt Dr. I.___ am 31. Januar 2007 die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung nach ICD 10 (F 45.4; Urk. 17/2 S. 2). Es ist somit im Folgenden anhand der erwähnten Kriterien zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Willensanstrengung zur Überwindung der Schmerzstörung zumutbar ist.
4.4     Zum zentralen Kriterium der psychischen Komorbidität ist festzuhalten, dass Dr. I.___ in seinem Bericht vom 31. Januar 2007 neben der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD 10: F 45.4) auch eine mittel- bis schwergradige depressive Störung mit somatischen Symptomen (ICD 10: F 32.11, F 32.2) auf dem Boden einer ängstlichen Persönlichkeit (ICD 10: F 60.6) (Urk. 17/2 S. 2) diagnostizierte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich bei dieser zusätzlich gestellten Diagnose jedoch nicht um eine selbständige Depression im Sinne der psychischen Komorbidität. Vielmehr ist dabei von einer Begleiterscheinung der somatoformen Schmerzstörung auszugehen, welche grundsätzlich nicht getrennt diagnostiziert werden muss und damit auch das Kriterium der psychischen Komorbidität nicht erfüllt (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, S. 80 f. S. 81 Fn. 135). Ebenso liegen die in den früheren Berichten gestellten Diagnosen einer Anpassungsstörung (Urk. 12/9/3 lit. A, Urk. 12/11/3-4) sowie einer Neurasthenie (Urk. 12/12/12 Ziff. 4) sehr nahe bei den Somatisierungsstörungen und sind nicht als eigenständige Depressionen zu betrachten.
Somit bleiben Intensität und Konstanz der alternativ zum Zuge kommenden weiteren Kriterien zu prüfen.
Neben den psychischen Beschwerden wurden beim Beschwerdeführer chronische Kopfschmerzen sowie ein Lumbovertebral-Syndrom diagnostiziert (Urk. 12/9/3 lit. A, Urk. 12/12/17, Urk. 17/2 S. 2). Die Nacken- und Rückenbeschwerden wurden vom Rheumatologen Dr. E.___ auf eine Fehlhaltung, muskuläre Dysbalance und allgemeine Dekonditionierung zurückgeführt und sind daher nicht als Begleiterkrankungen der somatoformen Schmerzstörung zu betrachten. Insbesondere erscheinen diese Leiden auf Inaktivität zurückzuführen zu sein (vgl. Urk. 12/12 S. 3: er verbringe den Tag meist schlafend; keine Mithilfe im Haushalt bei ganztags berufstätiger Ehefrau). Hingegen konnten die Kopfschmerzen aufgrund der klinischen Befunde und Röntgenbilder nicht erklärt werden. Bezüglich des Ausmasses der Kopfschmerzen hielt Dr. E.___ fest, dass die Arbeitsfähigkeit in einer mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit dadurch nicht eingeschränkt sei (Urk. 12/12/17). Dr. I.___ stützte sich in seinem Bericht vom 31. Januar 2007 ebenfalls alleine auf die Schilderungen des Beschwerdeführers, wonach die Kopfschmerzen stark und intensiv seien (Urk. 17/2 S. 2). Dabei ist jedoch zu bemerken, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2004 bei Dr. I.___ in Behandlung ist und damit ein auftragsrechtliches Vertrauensverhältnis besteht. Die Angaben von Dr. I.___ sind somit mit Zurückhaltung zu würdigen (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3b/cc). Es ist insgesamt davon auszugehen, dass zwar chronische Kopfschmerzen vorhanden sind, das geforderte Ausmass an chronischen körperlichen Begleiterkrankungen jedoch nicht erreicht ist.
Das Kriterium des sozialen Rückzuges in allen Belangen des Lebens ist ebenfalls nicht erfüllt. Wohl führte Dr. I.___ in seinem Bericht vom 31. Januar 2007 aus, zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Frau komme es zu erheblichen Schwierigkeiten (Urk. 17/2 S. 1) und der Beschwerdeführer wirke lust- und interesselos und falle durch seine Tendenz zu regressivem Verhalten auf (Urk. 17/2 S. 2). Gemäss Familien- und Sozialanamnese im interdisziplinären Gutachten des D.___ vom 14. Dezember 2005 erledigt der Beschwerdeführer jedoch kleinere Einkäufe, betreut die Kinder, begleitet diese zur Schule und macht ihnen das Mittagessen warm. Ansonsten verbringe er den Tag meistens schlafend (Urk. 12/12/3 oben). Trotz Anzeichen von Passivität und Interesselosigkeit kann beim Beschwerdeführer somit noch nicht von einem Rückzug in allen sozialen Belangen gesprochen werden.
Der Beschwerdeführer wird bereits seit mehreren Jahren behandelt, ohne dass sich längerdauernde Erfolge eingestellt hätten. Hierzu ist jedoch festzuhalten, dass die im Gutachten des D.___ empfohlene muskuläre Trainingstherapie (Urk. 12/12/14 Ziff. 6) offensichtlich nicht begonnen wurde. Auch in psychotherapeutischer Hinsicht ergeben sich mit Ausnahme eines Aufenthaltes in der Rehaklinik J.___ keine Hinweise auf unterschiedliche Therapieansätze. Auch wurden keine Versuche unternommen - wie psychiatrisch empfohlen - eine regelmässige Tagesstruktur aufzubauen. Seit Beginn der Behandlung bei Dr. I.___ im Februar 2004 führt der Beschwerdeführer eine psychotherapeutische Gesprächstherapie mit gleichzeitiger medikamentöser Behandlung (Urk. 17/2 S. 2). Dass der Beschwerdeführer versucht hätte, die Beschwerden mittels alternativer Behandlung zu überwinden, wird weder geltend gemacht noch ergibt sich dies aus den Akten. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der Krankheitsverlauf therapeutisch nicht mehr beeinflussbar ist und unterschiedliche Behandlungen gescheitert sind.
4.5     Die Gesamtwürdigung der bei Fehlen einer psychischen Komorbidität zu beachtenden zusätzlichen Kriterien führt zum Schluss, dass insgesamt der Schluss unzulässig ist, wonach die willentliche Schmerzüberwindung ausnahmsweise unzumutbar sei.
Somit ist der Regelfall der zumutbaren Überwindbarkeit gegeben, so dass die aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung attestierte Arbeitsunfähigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Rahmen ausser Betracht bleibt.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass beim Beschwerdeführer kein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliegt.
5.       Das Gericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung auch zum Nachteil einer Partei ändern (reformatio in peius); der Partei ist jedoch vorher Gelegenheit zur Stellungnahme und zu einem allfälligen Rückzug der Beschwerde zu geben (Art. 61 lit. d des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 25 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), was mit Beschluss vom 14. November 2006 erfolgt ist (Urk. 13).
Nachdem beim Beschwerdeführer kein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliegt, ist die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 (Urk. 2) androhungsgemäss zu Ungunsten des Beschwerdeführers aufzuheben mit der Feststellung, dass er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
6.
6.1     Weiter ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu prüfen.
Zur Begründung seines Gesuches brachte der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren vor, er sei bereits aus sprachlichen Gründen nicht in der Lage, in dieser Angelegenheit ohne anwaltliche Vertretung zu handeln. Sodann verfüge er nicht über die notwendigen Mittel, um die Kosten des Einspracheverfahrens und der anwaltlichen Beratung zu bezahlen (Urk. 12/14/3).
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren ablehnenden Entscheid vom 25. Juli 2006 damit, dass die Gewinnaussichten nicht als ernsthaft bezeichnet werden konnten. Der medizinische Sachverhalt sei genügend abgeklärt und weitere Abklärungen nicht angezeigt (Urk. 3/2 S. 1).
In der Beschwerde vom 25. August 2006 führte der Beschwerdeführer demgegenüber aus, die Gewinnaussichten seien nicht zum Vornherein aussichtslos und könnten erst beurteilt werden, wenn das Gutachten des D.___ den Ärzten Dr. B.___ und Dr. C.___ vorgelegt worden sei. Weiter verwies der Beschwerdeführer auf die Einsprache vom 10. Mai 2006 (Urk. 1 S. 5).
6.2     Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG ist der gesuchstellenden Person im Sozialversicherungsverfahren (und damit auch im Einspracheverfahren) ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse erfordern.
Für die unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren müssen nach ständiger Praxis kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL, gültig ab 1. Oktober 2005, S. 34, Rz 2005 f.):
-
die gesuchstellende Person hat nachzuweisen, dass sie ausser Stande ist, nebst den Lebenshaltungskosten für sich und die Familie auch für die Kosten der Verbeiständung aufzukommen;
-
die Einsprache darf nicht aussichtslos sein;
-
die Komplexität der Materie erlaubt es der gesuchstellenden Person nicht, die Einsprache ohne Hilfe eines Rechtsbeistandes zu erheben; von Ausnahmen abgesehen ist das Verfahren bei den Durchführungsstellen für den Beitragsbezug oder für die Leistungszusprache nicht derart schwierig, dass ein Rechtsbeistand erforderlich ist.
6.3     Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis).
Angesichts der medizinischen Darstellung sowie der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in den Arztberichten von Dr. B.___ vom 19. Februar 2004 (Urk. 12/9/1-6) und Dr. C.___ vom 2. April 2003 (Urk. 12/11/1-6), welche einen invalidisierenden Gesundheitsschaden zumindest nicht von vornherein ausschliessen lässt, konnte im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches um Verbeiständung entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass die Einsprache offensichtlich aussichtslos sei.
6.4     Ein strenger Massstab wird insbesondere beim Erfordernis der Notwendigkeit einer Verbeiständung im Einspracheverfahren gelegt. Wo eine an den Untersuchungsgrundsatz gebundene Behörde wie die Sozialversicherungsorgane im Einspracheverfahren über das Leistungsgesuch eines Versicherten zu befinden hat, erscheint die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes regelmässig als nicht erforderlich. Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung entfällt insbesondere, wenn die geltend gemachten Leistungsansprüche durch das normale Abklärungsverfahren ausgewiesen werden bzw. die Verwaltung dem Leistungsgesuch entspricht. Sodann drängt sich eine anwaltliche Verbeiständung nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 125 V 34 Erw. 2, 114 V 235 Erw. 5b).
Entscheidend ist auch die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im konkreten Fall. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen einen strengen Massstab anzulegen.
Der dargelegte Sachverhalt macht deutlich, dass es sich um einen durchschnittlichen, nicht komplexen oder unübersichtlichen Fall gehandelt hat. Der Verfügung der Beschwerdegegnerin lagen drei medizinische Berichte zugrunde und es war zu keinen komplizierten Einkommensberechnungen Stellung zu nehmen. Qualifizierende, besondere Umstände, wie sie für die Annahme der Notwendigkeit einer unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verlangt werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. November 2006 in Sachen R., I 746/06, Erw. 3.2), liegen nicht vor. Zum Einwand des Beschwerdeführers, er sei aus sprachlichen Gründen nicht in der Lage, ohne anwaltliche Vertretung zu handeln, ist festzuhalten, dass er sich auch an eine der zahlreichen unentgeltlichen Beratungsstellen hätte wenden können. Sprachliche Probleme alleine vermögen keinen Anspruch auf eine unentgeltliche Verbeiständung zu begründen.
6.5     Insgesamt ist daher der abweisende Entscheid der Beschwerdegegnerin betreffend unentgeltlicher Rechtsbeistand vom 25. Juli 2006 im Ergebnis zutreffend und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1     Zu prüfen bleibt der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im Beschwerdeverfahren.
Grundsätzlich führen die gleichen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Beschwerdeverfahren wie im vorangegangenen Einspracheverfahren. Jedoch ist in Bezug auf die Notwendigkeit einer Vertretung ein geringerer Massstab anzulegen, da gemäss Art. 61 lit. F ATSG die Verhältnisse eine Vertretung lediglich rechtfertigen müssen.
7.2     Der Beschwerdeführer beantragte mit Beschwerde vom 25. August 2006 die Aufhebung des Einspracheentscheides sowie die Zusprechung einer Rente von mindestens 50 % (Urk. 1 S. 2) und hielt auch nach Androhung einer reformatio in peius an der Beschwerde fest (Urk. 16).
Angesichts der bekannten Rechtsprechung zur Annahme einer ausnahmsweisen Unzumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen sowie der Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 11) muss der Antrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung von mindestens einer halben Rente als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ist daher auch im Beschwerdeverfahren abzuweisen.
8.       Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 900.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Verbeiständung im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
und erkennt:
1.         Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 wird abgewiesen. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. Juni 2006 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch hat.
2.         Die Beschwerde gegen die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 25. Juli 2006 wird abgewiesen.
3.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwältin Christine A. Bertschinger
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie (nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv) an:
-      die Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).