# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a7a7f33-78f5-5fd8-ab03-acd5a36ef57d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.01.2013 ZB.2012.22 (AG.2013.2084)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2012-22_2013-01-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2012.22

 

ENTSCHEID

 

vom 25. Januar 2013

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, 

Dr. Olivier Steiner, Prof. Dr. Fritz Rapp, lic. iur. Barbara Waldmann 

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline
Meyer Honegger

 

 

 

Parteien

 

X._____                                                                                      Berufungskläger

                                                                                                                      Kläger

vertreten durch lic. iur. Jan Herrmann,
Advokat, 

Lange Gasse 90, 4052 Basel 
 

 

gegen

 

Y._____                                                                                  Berufungsbeklagte

                                                                                                                  Beklagte

vertreten durch Prof. Dr. Pascal Grolimund,
Advokat, Hirschgässlein 11, 4010 Basel   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Zivilgerichts 

vom 27. Oktober 2011

 

betreffend Forderung aus
Versicherungsvertrag

Sachverhalt

 

Der Vater des
1988 geborenen X._____ schloss im Herbst 2003 bei der Y._____ eine
Erwerbsunfähigkeitsversicherung mit einer Wartezeit von 24 Monaten ab, und zwar
zugunsten von X._____(Versicherungsantrag vom 21. Oktober 2003, Klagebegründungsbeilage 8; Police vom 5. November 2003, Klagebegründungsbeilage 1). Am 17. Mai 2007 meldete X._____ der Y._____ den Eintritt der Erwerbsunfähigkeit (Klagebegründungsbeilage
5). Die Y._____ zog in der Folge die Akten der Invalidenversicherung (IV) bei.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2007 teilte sie dem Versicherungsnehmer mit, sie
trete aufgrund der IV-Akten wegen Verletzung der Anzeigepflicht vom
geschlossenen Versicherungsvertrag zurück und lehnte damit ihre Leistungspflicht
ab (Klagebegründungsbeilage 6). Mit Schreiben vom 30. Juni, 17. Juli und 13. August 2008 bestätigte die Y._____ ihre Haltung, mit Hinweis auf weitere
medizinische Berichte (Klagebegründungsbeilagen 14, 16 und 19).

 

Mit Klage und
Gesuch um Vermittlungsverfahren vom 7. Juli 2009 gelangte der Versicherungsnehmer an das Zivilgericht Basel-Stadt und verlangte im Wesentlichen, es sei die
Y._____ zur Zahlung einer monatlichen Rente von CHF 2'500.– (zuzüglich Zins) zu
verpflichten, dies ab Februar 2009 bis längstens Ende September 2053; zudem
ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Nachdem eine
Vermittlung zwischen den Parteien gescheitert war, bewilligte der
Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für eine
Teilforderung von CHF 120'000.– und setzte dem Versicherungsnehmer Frist
zur Einreichung einer Klagebegründung und eines entsprechenden
Klagänderungsgesuchs. Mit Klagebegründung und Klagänderungsgesuch vom 29. April 2010 beantragte der Versicherungsnehmer nunmehr die Verurteilung der Y._____ zur
Zahlung einer monatlichen Rente von monatlich CHF 2'500.– (zuzüglich Zins) ab
Februar 2009 bis zum einem Betrag von maximal CHF 120'000.– und behielt eine
Mehrforderung vor. Die Klagänderung wurde vom Instruktionsrichter bewilligt.
Mit Klagantwort vom 31. August 2010 beantragte die Y._____ die Abweisung der
Klage, soweit auf diese einzutreten sei. Mit Replik vom 1. Dezember 2010 und Duplik vom 9. März 2011 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen
fest. Am 22. September 2011 befragte das Zivilgericht vorsorglich Dr. A._____
und Dr. B._____ als Zeugen. Am 27. Oktober 2011 fand die Hauptverhandlung
statt, an welcher zudem Dr. C._____ als Zeuge befragt wurde. Mit Entscheid
vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage ab. Die schriftliche
Begründung des Entscheids wurde den Parteien am 19. März 2012 zugestellt.

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Versicherungsnehmer und Berufungskläger am 27. April
2012 beim Appellationsgericht Berufung erhoben. Darin beantragt er, es sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei
die Klage im Grundsatz gutzuheissen und der Fall an das Zivilgericht zurückzuweisen
zur Einholung einer medizinischen Expertise zu den heutigen gesundheitlichen
Beeinträchtigungen. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben
und der Fall an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Einholung einer medizinischen
Expertise zur Kausalität zwischen der Diagnose eines psycho-organischen
Syndroms (POS) im Jahr 1997 und den den Leistungsfall auslösenden gesundheitlichen
Beeinträchtigungen. Zudem stellte der Berufungskläger ein Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren; dieses Gesuch wies
der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. Juni 2012 ab. Mit Berufungsantwort vom 19. September 2012 beantragte die Berufungsbeklagte die Abweisung
der Berufung. Am 25. September 2012 teilte der Instruktionsrichter den
Parteien mit, es sei vorgesehen, aufgrund der Akten zu entscheiden. Das
Appellationsgericht hat den vorliegenden Entscheid unter Beizug der
Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

Angefochten ist
ein Entscheid des Zivilgerichts. Dieser Entscheid ist mit
Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar: Es liegt ein Endentscheid der
ersten Instanz vor (Art. 308 Abs. 1 lit. a der anwendbaren Schweizerischen
Zivilprozessordnung, ZPO) und der Streitwert übersteigt CHF 10'000.– (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat seine Berufung formgerecht und – unter
Berücksichtigung des österlichen Fristenstillstands – rechtzeitig eingereicht
(Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die Berufung ist demnach
einzutreten.

 

Zum Entscheid
über die Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs.
2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, EG
ZPO; SG 221.100). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig angewendet hat (Art. 310
ZPO). 

 

2.

2.1      Umstritten
ist vorliegend, ob der Berufungskläger die Anzeigepflicht verletzt hat oder
nicht. Das Bundesgericht
hat seine Rechtsprechung zur Anzeigepflichtverletzung gemäss Art. 4 und 6 VVG
wie folgt zusammengefasst (BGE 134 III 511 E. 3.3 S. 513 – 515, mit weiteren Hinweisen):
Nach Art. 4 VVG hat der Antragsteller dem
Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen
alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie
sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen,
schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die
geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder
zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben
(Abs. 2).

Gefahrstatsachen im Sinne des Art. 4 VVG sind alle Tatsachen, die
bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer
demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind
nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern
auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen
gestatten. Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen
umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener
Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger
Art gefragt hat. Der Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht
verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben. Hat der
Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn erkennbare erhebliche
Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er ausdrücklich und in
unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet oder verschwiegen,
so steht dem Versicherer nach Art. 6 VVG (in der bis Ende 2005 geltenden Fassung) das
Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht
vom Vertrag zurückzutreten (BGE 134 III 511 E. 3.3.2 S. 513 f.).

 

Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten
Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG
fällt die Frage nach dem Verschulden im Bereich des Art. 6 VVG ausser Betracht. Wann die
Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach
subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen
nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten)
erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm
bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen
Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges)
Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falls,
insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad,
Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers, zu berücksichtigen
sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner
Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger
Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen
verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm
ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein
ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft
nachdenkt (BGE 134 III 511 E. 3.3.3 S. 514).

 

Gemäss Art. 4 Abs. 3 VVG gilt eine Vermutung
dafür, dass die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers „in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet
sind“, erheblich sind. Damit stellt das Gesetz eine widerlegbare
Rechtsvermutung für die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen auf, über die der
Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt. Der Sinn und die
Tragweite der gestellten Fragen sind jedoch nach denselben
Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter
Berücksichtigung der speziell für den Versicherungsvertrag im Gesetz (Art. 4 Abs. 3 VVG)
statuierten Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der
Fragenformulierung. Danach verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn
er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden
oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm
zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu
weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene
Unpässlichkeiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen
des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt
nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss,
anzuzeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesundheitsstörungen
vermag keine Verletzung der Anzeigepflicht zu begründen (BGE 134 III 511 E.
3.3.4 S. 514 f.).

 

2.2      Im
angefochtenen Entscheid hat das Zivilgericht zunächst die dargelegte
Rechtsprechung wiedergegeben (Erwägung 2a – d) und festgehalten, dass POS (psycho-organisches
Syndrom, auch Aufmerksamkeits-Defizit-[Hyperaktivitäts-]

Störung, ADS/ADHS) eine Krankheit sei und von der IV als Geburtsgebrechen anerkannt
werde (Entscheid E. 2. f aa). Sodann hat es die ärztlichen Berichte und Zeugenaussagen
referiert (Entscheid E. 2. f bb – ff). Gestützt darauf hat es angenommen, dass
die Eltern des Berufungsklägers ihre Anzeigepflicht gegenüber der Berufungsbeklagten
verletzt haben, indem sie die im Antragsformular gestellte Frage „Bestehen bei
Ihnen gegenwärtig gesundheitliche Störungen?“ im Herbst 2003 mit „nein“
beantworteten. Für die Bejahung einer Anzeigepflichtverletzung waren für das
Zivilgericht folgende Erwägungen wegleitend (Entscheid E. 2. f gg):

 

Aufgrund der in
der Schule bestehenden Probleme sei der Berufungskläger im Alter von 9 Jahren
1997 im Kinderspital abgeklärt worden. Seinen Eltern sei dann mitgeteilt
worden, dass ein POS bestehe und sie deshalb aufpassen müssten; dies sei aber
keine Krankheit, sondern eine Entwicklungsstörung, die sich auswachsen könne.
In der Folge habe sich die Auffälligkeit aber nicht reduziert, sondern
fortgesetzt. Der Berufungskläger sei mit 11 Jahren auf Veranlassung des
Logopädischen Diensts auch in der Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Universitäts- und Poliklinik (KJUP) untersucht worden, da für die Eltern
hinreichend Anlass bestanden habe, sich Sorgen zu machen. Auch nach dieser
Standortbestimmung im Jahr 1999 habe sich die Situation nicht verbessert;
vielmehr sei wiederum auf Veranlassung der Schule der nun bereits knapp
14-jährige Berufungskläger im 2002 neurologisch untersucht worden. Auch in
dieser Untersuchung sei kein medizinischer Befund diagnostiziert und das
Problem an die Schule zurückdelegiert worden. Es sei offensichtlich, so das Zivilgericht
weiter, dass die Eltern aufgrund dieser Entwicklung nicht mehr – wie im Jahr 1997
– davon ausgehen durften, dass es sich beim POS nur um eine belanglose,
vorübergehende Beeinträchtigung handle, die sich auswachsen werde. Die Situation
habe sich im Lauf der Jahre entgegen der ursprünglichen Hoffnung nicht verbessert,
sondern weitere Abklärungen nach sich gezogen. Die Eltern hätten im Lauf der
Jahre nicht Grund zu weniger, sondern zu immer mehr Sorgen gehabt. In dieser Lage
hätten sie beim Beantworten der Fragen die Diagnose POS nicht einfach verschweigen
dürfen. 

 

3.

3.1      Zunächst
ist fraglich, ob das POS eine Krankheit beziehungsweise eine gesundheitliche
Störung ist (vgl. auch Berufungsantwort N 9 ff.). Das Zivilgericht hat
festgehalten, aus den Eingaben beider Parteien gehe unbestritten hervor, dass das
POS (ADS/ADHS) als Krankheit umschrieben und von der IV als Geburtsgebrechen
anerkannt sei (Entscheid E. 2. f aa). Der Berufungskläger macht in seiner
Berufung geltend, dass es sich beim POS um eine „verzögerte psychosoziale Reifung“
handle. Er beruft sich dabei auf eine Publikation der Entwicklungsneurologin A._____,
gemäss welcher das infantile POS „nicht als Krankheit oder Hirnschaden“,
sondern als „Normvariante menschlicher Entwicklung“ gelte (Das frühkindliche psychoorganische
Syndrom, 3. Auflage, Stuttgart/New York 1995, Klagebegründungsbeilage 18; Berufung
N 7). Aus dem Umstand, dass POS als Geburtsgebrechen anerkannt sei, dürfe nicht
abgeleitet werden, dass es sich um eine Krankheit handle; die Geburtsgebrechen
nähmen gemäss dem Bundesgericht (BGE 122 V 113) im System der IV eine besondere
Stellung ein und es handle sich weder um Krankheiten noch um Unfälle (Berufung
N 37).

 

3.2      Der
Berufungskläger stellt mit diesen Ausführungen seine eigene Bewertung des POS
nochmals dar, ohne konkret zu rügen, inwiefern die zivilgerichtliche Qualifikation
des POS als Krankheit falsch sein soll. Das ist prozessual ungenügend. Der
Berufungskläger muss mit der Berufungsbegründung vielmehr erklären, weshalb der
erstinstanzliche Entscheid im angefochtenen Punkt unrichtig sein soll, was mit
anderen Worten voraussetzt, dass er sich mit der Begründung des angefochtenen
Entscheids auseinandersetzt (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf
2010, Art. 311 ZPO N 36). Indem der Berufungskläger seine eigene Bewertung des
POS wiederholt, ohne die zivilrechtliche Einordnung konkret zu kritisieren,
fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung des zivilgerichtlichen
Entscheids.

 

3.3      Auch
wenn die Berufungsbegründung in diesem Punkt als hinreichend zu betrachten
wäre, müsste sie in der Sache als unzutreffend zurückgewiesen werden. Die
Kriterien zur Diagnose eines POS richten sich nach den Vorgaben der Eidgenössischen
Invalidenversicherung; der Begriff des POS ist denn vor allem in der Schweiz
gebräuchlich. Das Bundesgericht qualifiziert das POS in einer langjährigen Rechtsprechung,
die es in einem Leitentscheid vom 13. Juni 1996 zusammengefasst hat, als Geburtsgebrechen (BGE 122 V 113 ff.). Geburtsgebrechen unterscheiden sich von
Krankheiten einzig dadurch, dass sie bereits bei vollendeter Geburt bestehen.
Folgerichtig umfassen die Geburtsgebrechen nach der Legaldefinition des ATSG
„diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen“ (Art. 3 Abs. 2
ATSG; vgl. auch Kieser,
ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 3 ATSG N 28 und
29). Der Krankheitscharakter des POS entfällt somit nicht deshalb, weil es sich
um ein Geburtsgebrechen und damit um einen Unterfall der Krankheit handelt.
Folgerichtig bezeichnet das Bundesgericht das POS denn auch als
ein „komplexes Krankheitsbild“ (BGE 122 V 113 E. 3 c/bb S. 123). Damit die
Voraussetzungen für dessen Diagnose erfüllt sind, müssen kumulativ eine Reihe
von Symptomen nachgewiesen sein (BGE 122 V 113 E. 2 f S. 117; Randziffer 404.5
des Kreisschreibens des BSV über medizinische Eingliederungsmassnahmen [KSME]):
Störungen des Verhaltens im Sinn krankhafter Beeinträchtigungen der
Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebs, des Erfassens
(perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrations- sowie
der Merkfähigkeit. Bei allen diesen Symptomen handelt es sich um nicht leicht
fass- und messbare Elemente (BGer 8C_300/2007 vom 14. Januar 2008 E. 2.3). 

 

Im Zusammenhang
mit dem POS werden international auch die Begriffe der hyperkinetischen Störung
und der Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung (ADHS) verwendet. Das
Bundesgericht grenzt diese Begriffe, die teilweise als Synonyme gebraucht
werden, wie folgt voneinander ab: Das internationale Diagnoseinstrument ICD-10
(Internationale Klassifikation psychischer Störungen) spreche von kinetischen
Störungen und berücksichtige neben einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung
(F90.0) lediglich eine hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (F90.1).
Dem Konzept der hyperkinetischen Störung gemäss ICD-10 entspreche im
amerikanischen Diagnoseinstrument DSM-IV (Diagnostic and Statistical Manual of
Mental Disorders) die Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung (ADHS). Der
Begriff des ADHS sei im Vergleich zur hyperkinetischen Störung stärker
verhaltensorientiert und angemessener. Im Unterschied zur ICD-10 berücksichtige
das DSM-IV drei Untertypen, nämlich den Mischtypus (ADHS), den vorwiegend
unaufmerksamen Typ (Aufmerksamkeitsdefizitstörung, ADS) und den vorwiegend
impulsiven Typ (HI) (vgl. BGer 8C_300/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.3; vgl. auch BGer I 572/03 vom 15. März 2004 E. 2.6).

 

3.4      Aufgrund
dieser Rechtsprechung steht somit fest, dass es sich beim POS um ein
Geburtsgebrechen beziehungsweise eine Krankheit handelt. Die von Dr. A._____ im
Klappentext ihrer Publikation (Das frühkindliche psychoorganische Syndrom) vertretene
Auffassung, wonach das POS keine Krankheit, sondern eine „Normvariante
menschlicher Entwicklung“ sei, entspricht damit nicht dem allgemeinen
Verständnis, sondern einer minoritären Auffassung des POS. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass dieselbe Dr. A._____ (in ihrer Funktion als leitende
Ärztin in der Entwicklungsneurologie des Kinderspitals) damals in ihrem „Bericht
über die neuromotorische und neuropsychologische Untersuchung“ vom 20. Januar 1997 zusammenfassend folgende Beurteilung abgegeben hat (Klagebegründungsbeilage
15 = Klagantwortbeilage 6):

 

„Frühkindliches psycho-organisches
Syndrom, bestehend aus folgenden Hirnfunktionsstörungen:

1.         Minimale Cerebralparese
mit Persistenz von Primitivreflexen

2.         Taktilkinästhetische
Wahrnehmungsstörungen, deutlich retardierte visuell-räumliche Wahrnehmungsfunktionen
(diese sind auf Kindergartenniveau), auch auditive Erfassungsspanne nicht
altersentsprechend, Hinweise auf intermodale Störungen. Konsekutiv grosse
Probleme beim Erwerb der Kulturtechniken

3.         Verzögerte psychosoziale
Reifung mit Vigilanzproblem und Konzentrationsschwierigkeiten“.

 

Aus dem Bericht
ergibt sich somit ebenfalls, dass das von Dr. A._____ diagnostizierte POS mit
durchwegs erheblichen „Hirnfunktionsstörungen“ einhergeht und damit einer
gesundheitlichen Störung entspricht. Dass das POS nach dem allgemeinen
Verständnis eine Störung der (psychischen) Gesundheit darstellt, lässt sich somit
auch aufgrund des Berichts von Dr. A._____ nicht in Abrede stellen.

 

4.         

Fraglich ist sodann,
ob im Zeitpunkt des Versicherungsantrags ein POS gemäss der angeführten Rechtsprechung
vorlag. Das Zivilgericht hat angenommen, dass das beim Berufungskläger im 1997
erstmals diagnostizierte POS auch im Zeitpunkt der Antragstellung im 2003 bestand.
Der Berufungskläger vertritt die Auffassung, dass die medizinischen Akten
diesen Schluss nicht zuliessen. Im Jahr 1997, als die POS-Diagnose erstmals
gestellt worden sei, sei offenbar keine Handlungsnotwendigkeit gesehen worden;
es habe keine Folgebehandlung und keine Medikation gegeben. Bei den weiteren
Untersuchungen in den Jahren 1999 und 2002 sei die Diagnose nicht mehr genannt
worden. Aus Sicht des Neurologen Dr. B._____ sei im Jahr 2002 alles in Ordnung
und keine medizinische Problematik auszumachen gewesen. Es sei nicht nachgewiesen,
dass bei der Antragstellung im 2003 eine (seit 1997 anhaltende) gesundheitliche
Störung vorgelegen habe (Berufung N 38, 40 und 41).

 

Die
Berufungsbeklagte wendet dagegen zunächst ein, dass die Behauptung des Berufungsklägers
verspätet sei. Dieser habe vor der Vorinstanz nie behauptet, dass die
Berufungsbeklagte den Nachweis eines im 2003 noch bestehenden POS nicht erbracht
habe, beziehungsweise habe er nie behauptet, dass sich das POS zwischenzeitlich
ausgewachsen habe (Berufungsantwort N 7). In der Berufung legt der Berufungskläger
nicht dar, dass er eine entsprechende Tatsachenbehauptung bereits in seinen
beiden erstinstanzlichen Rechtsschriften oder an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
geäussert hat (vgl. Berufung N 38 und 39). Dazu hätte er sich aber in seiner
Berufung äussern müssen, nachdem die Berufungsbeklagte in der Hauptverhandlung
ausgeführt hatte, dass im 2003 niemand davon ausgegangen sei, „dass das POS im
2003 verschwunden ist“ (Protokoll der Hauptverhandlung S. 4). Die Behauptung,
das POS habe sich bis im Jahr 2003 ausgewachsen, lässt sich seinen
erstinstanzlichen Rechtschriften und seinem Parteivortrag denn auch nicht entnehmen.
Die erst im vorliegenden Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung erweist
sich somit – wie die Berufungsbeklagte zu Recht vorbringt – als verspätet. 

 

Im Übrigen
erscheint die Behauptung auch als unzutreffend: Dr. B._____, Facharzt für
Kinder- und Jugendmedizin, speziell Neuropädiatrie, hat auf Anfrage der Berufungsbeklagten
am 1. Juli 2008 angegeben, dass am 12. Juni 2002 eine Konsultation bei ihm stattgefunden habe. In der Rubrik Diagnose vermerkte Dr. B._____ ein „frühkindliches
POS“ und als Grund für die Untersuchung gab er eine „Entwicklungsproblematik“
an (Klagantwortbeilage 19). In der Befragung als Zeuge hat Dr. B._____ gegenüber
dem Zivilgericht einerseits angegeben, dass er „aus neurologischer Sicht“ dem
Berufungskläger „keine Diagnose mit Krankheitswert“ habe formulieren können; er
habe auch keine Gesundheitsstörung diagnostiziert. Da es sich beim POS um eine psychische
Krankheit handelt, ist es nicht erstaunlich, dass Dr. B._____ aus neurologischer
Sicht keine Diagnose mit Krankheitswert gestellt hat. Andererseits hat
Dr. B._____ angegeben, er habe keine Veranlassung gehabt, die (POS-)
„Diagnose von Dr. A._____ zu reevaluieren“. POS sei nicht das Thema für ihn
gewesen (Zeugeneinvernahmeprotokoll vom 22. September 2011 S. 2). Die von Dr. A._____ im 1997 gestellte Diagnose eines POS ist mit anderen Worten vom
Neurologen Dr. B._____ im Jahr 2002 nicht in Frage gestellt worden. Anhaltspunkte,
dass die Diagnose im Zeitpunkt des Antrags entfallen sein könnte, liegen daher nicht
vor.

 

5.         

5.1      Weiter
ist umstritten, wie die von der Berufungsbeklagten gestellte Frage nach
gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen zu verstehen ist. Die Berufungsbeklagte
hat im Antragsformular (Klagebegründungsbeilage 8) verschiedene Fragen
gestellt, die Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand des Antragstellers
erlauben (Fragen 7 bis 20), so Fragen nach dem Abschluss von Lebens- und
Erwerbsunfähigkeitsversicherungen (Frage 7), nach Tabak- und Haschischkonsum
(Frage 8), dem Bestehen gegenwärtiger gesundheitlicher Störungen (Frage 9), der
Arbeitsunfähigkeit (Fragen 10 und 11), einem Rentenbezug (Frage 12),
Krankheiten (Frage 13) Spitalaufenthalten (Frage 14), der Durchführung eines
AIDS-Tests (Frage 15), nach Medikamenten (Frage 16), Rauschgiften und
Suchtmitteln (Frage 17), Alkohol (Frage 18), nach Grösse und Gewicht (Frage 19)
und dem Arzt, der am besten über die Gesundheitsverhältnisse informiert ist
(Frage 20). Die vorliegend interessierenden Fragen 9 und 13 lauten wie folgt:

 

9.         Bestehen bei Ihnen
gegenwärtig gesundheitliche Störungen?

            nein                  ja

            Welche?
___________________________________________________________________

[…]

13.1      Leiden oder litten Sie je
an einer der nachstehenden Krankheiten?

Herz- und
Kreislaufkrankheiten, Bewusstlosigkeit, hoher Blutdruck, Blutkrankheiten,
Tuberkulose, Asthma, Krebs, Geschwüre, Infektionskrankheiten, HIV-Infektion
(AIDS oder verwandte Krankheiten), Magen- oder Darmkrankheiten, Leber-, Gallen-
oder Nierenerkrankungen, Erkrankungen der Blase oder Harnwege, Zuckerkrankheit,
Lungenkrankheiten, Eiweiss oder Zucker im Urin, Gelenkkrankheiten, Krankheiten
der Wirbelsäule, Bandscheibenschäden, Rückenleiden, Ischias, Epilepsie, Augen-
oder Ohrenleiden, Depressionen, Geistes- oder Nervenkrankheiten
(Selbsttötungsversuch), oder an einer anderen hier nicht erwähnten Krankheit?

nein                  ja

Welche? Wann?
_____________________________________________________________

___________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________

13.2      Sind Folgen
zurückgeblieben?

nein                  ja

Welche?
___________________________________________________________________

___________________________________________________________________________

13.3          
Welche Ärzte
behandelten Sie? (Genaue Adresse angeben) _________________________

___________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________

 

Der
Berufungskläger hat die Fragen 9., 13.1 und 13.2 mit „nein“ beantwortet und die
Frage 13.3 offen gelassen. Das Zivilgericht hat die Antwort auf die Frage 9 als
Anzeigepflichtverletzung qualifiziert und die Frage der
Anzeigepflichtverletzung in Bezug auf die Antworten 13.1 bis 13.3 offen
gelassen.

 

5.2      Der
Berufungskläger macht geltend, die Frage 9 sei sehr umfassend und weit
formuliert. Namentlich fehlten Beispiele, die dem Antragsteller eine genauere
Vorstellung geben könnten, was mit gesundheitlichen Störungen gemeint sein
soll. Zudem biete der Fragebogen auch zu wenig Raum, um Zweifeln über das Vorliegen
einer ernsthaften Erkrankung Ausdruck zu geben. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts sei bei einer weiten Fragestellung eine Anzeigepflichtverletzung
nur restriktiv anzunehmen. Er verweist dabei namentlich auf BGE 134 III 511
(Berufung N 13 - 16). Die Berufungsbeklagte hält dem Berufungskläger vor, eine
Unklarheit herbeizuschreiben, wo keine sei. Er verwandle die einfache Frage
nach einer gegenwärtigen gesundheitlichen Störung kurzum in die Frage, ob sich
der Antragsteller heute gesund und arbeitsfähig fühle (Berufungsantwort N 26
und 27).

 

5.3

5.3.1   Im
Entscheid BGE 134 III 511, den der Berufungskläger anruft, hatte der Versicherer
dem Antragsteller folgende Frage gestellt: „Bestanden in den letzten 5 Jahren
jemals Krankheiten?“ Das Bundesgericht führt dazu aus, dass diese Frage sehr
umfassend und weit formuliert sei. Was unter Krankheiten zu verstehen sei – vor-übergehende
Erkrankungen üblicher Art, Krankheiten mit oder ohne Arbeitsunfähigkeit – gehe
daraus nicht hervor; der Versicherer hätte den Krankheitsbegriff ohne Weiteres
durch konkrete, für den Laien verständliche Krankheitsbilder spezifizieren
können. Zudem waren dem Antragsteller auf dem Fragebogen nur für den Fall der
Bejahung einer Krankheit zwei Leerzeilen für deren Beschreibung zur Verfügung gestellt
worden; für den Fall der Verneinung der Gesundheitsfrage habe der Bogen keinen
Raum gelassen, um allfälligen Zweifeln Ausdruck zu verleihen. 

5.3.2   Der
vorliegende Fragebogen unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 134 III 511
beurteilten Bogen. Der vorliegende Fragebogen fragt einerseits nach gegenwärtigen
gesundheitlichen Störungen (Frage 9) sowie nach gegenwärtigen und vergangenen
Krankheiten, die durch konkrete Krankheiten exemplifiziert werden (Frage 13);
aufgezählt werden eine Vielzahl eher somatischer Leiden, einige psychische
Leiden – ausdrücklich genannt werden Depressionen, Geistes- oder Nervenkrankheiten
(Selbsttötungsversuch) – sowie andere, nicht erwähnte Krankheiten. Die
Beispiele umfassen insgesamt eine breite Palette an Krankheitsbildern, welche
auch für den Laien verständlich sind. Die vorgängige Frage 9 fragt dagegen
nicht nach Krankheiten, sondern nach gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen. 

 

Der
Berufungskläger führt – in anderem Zusammenhang – zu Recht aus, dass ein mit
dem Fragenkatalog beschäftigter Antragsteller in aller Regel die gestellten Fragen
als Gesamtes betrachtet und beantwortet (Berufung N 16, S. 11 oben). Zwischen
den beiden Fragen 9 und 13 besteht nun insofern ein inhaltlicher Bezug, als
jeweils nach dem Bestehen gesundheitlicher Beeinträchtigungen – einmal in Form
einer gesundheitlichen Störung, das andere Mal in Form einer Krankheit –
gefragt wird. Durch den Umstand, dass zwischen den beiden Fragen weitere Fragen
eingeschoben sind – Fragen nach der Arbeitsunfähigkeit (Fragen 10 und 11) und
einem Rentenbezug (Frage 12) – wird dieser Bezug zwar gelockert, aber nicht
aufgehoben. Aufgrund dieses inhaltlichen Bezugs wird es dem Antragsteller
ermöglicht, die umfassend formulierte Frage nach dem Vorliegen gegenwärtiger
gesundheitlicher Störungen (Frage 9) vor dem Hintergrund der Frage nach dem
Vorliegen von Krankheiten (Frage 13) zu konkretisieren. Vor dem Hintergrund der
Frage 13, die konkrete Krankheitsbilder beispielhaft aufzählt, war es dem
Antragsteller somit möglich, die Frage 9, welche nach gesundheitlichen
Störungen fragt, zu veranschaulichen und zu verdeutlichen. Aufgrund der Frage
13, welche sich auf Krankheiten bezieht, musste dem Antragsteller auch klar
sein, dass die Frage 9, die sich auf gesundheitliche Störungen bezieht, auch
nach Beeinträchtigungen fragt, die nicht Krankheiten im engen Sinn darstellen,
aber auch nicht blosse Bagatellstörungen sind. Von einer offenen Fragestellung,
welche dazu mahnt, eine Anzeigepflichtverletzung nur mit Zurückhaltung
anzunehmen, kann somit bei der Frage 9 nicht die Rede sein. 

 

5.3.3   Der
vorliegende Fragebogen bietet dem Antragsteller im Rahmen der Frage 9 eine
Zeile, um anzugeben, welche gesundheitliche Störung besteht. Der Berufungskläger
erachtet dies unter Hinweis auf BGE 134 V 511, in welchem zwei Zeilen zur
Verfügung standen, als zu wenig (Berufung N 14). Die Berufungsbeklagte weist zunächst
mit Recht darauf hin, dass im vorliegenden Fall eine Zeile ohne Weiteres
ausgereicht hätte, um ein POS anzugeben (Berufungsantwort N 26). Hinzu
kommt, dass dem Antragsteller bei der Frage 13 (Krankheiten) nochmals drei
Zeilen zur Verfügung gestanden haben, um anzugeben, an welchen Krankheiten er
wann gelitten hat oder leidet. Dem Antragsteller wurde mit anderen Worten
genügend Raum gegeben, um allfällige Zweifel über das Vorliegen einer Krankheit
oder einer gesundheitlichen Störung – hier der Angabe eines POS – anzumelden.

 

5.3.4   Der
Berufungskläger macht schliesslich geltend, dass die Frage 9 als Frage nach dem
aktuellen, subjektiven Wohlbefinden zu verstehen sei; es werde danach gefragt,
ob sich der Antragsteller heute gesund fühle. Die Frage sei – im Gegensatz zur
detaillierten Frage nach den Krankheiten – von geringem Stellenwert; aus der
anschliessenden Frage (nach einer Arbeitsunfähigkeit) ergebe sich, dass nur
nach aktuellen Störungen gefragt werde, die allenfalls zu einer Arbeitsunfähigkeit
führen könnten (N 16). Diese Argumentation ist widersprüchlich: Auf der einen
Seite will der Berufungskläger die Frage 9 als Frage nach dem gegenwärtigen
Wohlbefinden verstanden wissen; damit würde die Frage auf blosse
Bagatellstörungen zielen, die nicht anzeigepflichtig sind. Auf der anderen
Seite soll die Frage 9 auf – schwerwiegendere – Störungen abzielen, die
allenfalls zu einer Arbeitsunfähigkeit führen könnten. Dem Berufungskläger ist
insofern Recht zu geben, als der Begriff der gesundheitlichen Störung
vergleichsweise weit ist: Er umfasst zunächst jedenfalls Krankheiten (BGer
9C_66/2008 vom 24. Juni 2008 E. 4.1). Wird in seinem Kontext, wie im vorliegenden
Fall in Frage 13, auch der Begriff der Krankheit verwendet, kann man sich fragen,
ob er darüber hinaus weitere Störungen umfasst, die anzuzeigen wären. Anders
als der Berufungskläger vorträgt, umfasst der Begriff der gesundheitlichen Störung
allerdings nicht blosse Störungen des subjektiven Wohlbefindens oder Bagatellstörungen,
die nicht der Anzeigepflicht unterstehen und an deren Angabe der Versicherer
kein Interesse haben kann.

 

6.         

6.1      Sodann
stellt sich die Frage, wie die Eltern des Berufungsklägers die Frage 9 aufgrund
ihres Kenntnisstands in guten Treuen verstehen und beantworten durften. Das
Zivilgericht hat hierzu ausgeführt, dass der Berufungskläger im Alter von 9, 11
und 14 Jahren abgeklärt worden sei. 1997 – im Alter von 9 Jahren – sei den
Eltern mitgeteilt worden, dass ein POS bestehe. In den weiteren Abklärungen von
1999 und 2002 seien keine medizinischen Befunde diagnostiziert worden. Die
Situation habe sich im Lauf der Jahre entgegen der ursprünglichen Hoffnung
nicht verbessert, sondern weitere Abklärungen nach sich gezogen. Die Eltern
hätten somit nicht Grund zu weniger, sondern zu immer mehr Sorgen gehabt. In
dieser Lage hätten sie beim Beantworten der Fragen die POS-Diagnose nicht
verschweigen dürfen (Entscheid 

E. 2. f gg). 

 

Der
Berufungskläger wendet dagegen zunächst ein, er sei im Zeitraum von 1997 bis
2002 lediglich dreimal medizinisch abgeklärt worden; die Abklärungen seien
jeweils von den Schulbehörden wegen Lernproblemen – und nicht von den Eltern –
veranlasst worden. Im Rahmen der ersten Untersuchung im 1997 von Dr. A._____
(Kinderspital) sei erstmals und letztmals die Diagnose eines POS gestellt
worden. Die Eltern seien darauf hingewiesen worden, dass der Berufungskläger
keine Krankheit habe, sondern in der Entwicklung zurück sei, was sich
wahrscheinlich auswachsen werde (Berufung N 17 – 36, namentlich 36). Im Weiteren
verweist der Berufungskläger auf die aus seiner Sicht korrekte Erwägung des
Zivilgerichts, wonach alle Ärzte die Eltern dahingehend beruhigt hätten, dass
organisch nichts habe festgestellt werden können, und dass im Jahr 1997 gesagt
worden sei, dass sich die Entwicklungsstörung wieder auswachsen könne. Gleich anschliessend
vollziehe das Zivilgericht aber eine „Kehrtwendung um 180 Grad“, indem es
ausführe, die Eltern hätten im Verlauf der Jahre nicht Grund zu weniger,
sondern zu immer mehr Sorgen gehabt. Diese Annahme werde durch die Arztberichte
von 1999 (KJUP) und 2002 (Dr. B._____) gerade nicht gestützt, sondern widerlegt.
Nach Auffassung des Berufungsklägers durften die Eltern die Berichte als
„Gesundheitsbestätigung“ ansehen oder mussten sich zumindest der POS-Diagnose
nicht mehr bewusst sein (Berufung N 42 – 47). Schliesslich sei auch die Annahme
des Zivilgerichts unzutreffend, dass der Vater des Klägers, der unbestrittenermassen
bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) arbeite, über
besondere Kenntnisse im Versicherungsvertragswesen verfüge (Berufung N 48).

 

Die
Berufungsbeklagte macht geltend, dass Dr. A._____ den Eltern bei der ersten
Untersuchung im Jahr 1997 mitgeteilt habe, dass es sich beim POS um eine „Hirnfunktionsstörung“
handle und sich diese in 75% der Fälle in der Pubertät auswachse. In den
nachfolgenden Abklärungen in den Jahren 1999 und 2002 seien weder die KJUP noch
Dr. B._____ auf die Diagnose POS zurückgekommen (Berufungsantwort N 30 – 45).
Die Eltern, die Kenntnis von dieser Diagnose und den Untersuchungen gehabt
hätten, hätten sich, wenn sie sich auch nur ein wenig mit POS auseinandergesetzt
hätten, sofort erfahren, dass es sich dabei um eine Krankheit und Gesundheitsstörung
handle; in dieser Lage hätten sie die Frage nach einer Gesundheitsstörung nicht
verneinen dürfen (Berufungsantwort N 50 – 57). Schliesslich führt die Berufungsbeklagte
aus, sie habe in der Klagantwort festgehalten, dass der Vater des
Berufungsklägers aufgrund seines Berufs über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen
verfüge; darauf habe der Berufungskläger nicht repliziert, weshalb die
besonderen Fachkenntnisse als zugestanden gälten (Berufungsantwort N 58).

 

6.2      Wann die Anzeigepflicht verletzt ist,
beurteilt sich grundsätzlich verschuldens­unabhängig. Der Antragsteller hat bei
der Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die ihm tatsächlich bekannten
erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm
bekannt sein müssen. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller
nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von
fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten
Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser
den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren
Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers
ernsthaft nachdenkt (vgl. vorne E. 2.1).

6.3      Zur
Ermittlung des Kenntnisstands der Eltern des Antragstellers sind die Berichte
und Zeugenaussagen von Dr. A._____, Dr. D._____ und Dr. B._____ von zentraler
Bedeutung. 

 

Dr. A._____,
Leitende Ärztin der Entwicklungsneurologie des Kinderspitals, hat am 8. Januar 1997 den Berufungskläger, der damals knapp 8 ½-jährig war, neuromotorisch und
neuropsychologisch untersucht und am 20. Januar 1997 einen fünfseitigen Bericht verfasst (Klagebegründungsbeilage 15). Diesen hat sie nach ihren Angaben den
Eltern ausgehändigt (Zeugeneinvernahmeprotokoll vom 22. September 2011 S. 11 oben). Der Berufungskläger bestreitet, dass seine Eltern diesen Bericht
erhalten haben (Berufung N 19; vgl. bereits Klage, S. 7 und 13); der Erhalt
kann denn auch letztlich nicht mehr bewiesen werden, wie die Berufungsbeklagte
einräumt (Berufungsantwort N 29; vgl. bereits Klagantwort N 27). Der
Untersuchungsbericht ist aber insofern von Bedeutung, als er die Grundlage für
die Zeugenaussagen von Dr. A._____ bildet (Zeugeneinvernahmeprotokoll vom
22. September 2011 S. 2: „Ich habe den Bericht nochmals angeschaut“) und
weitere Anhaltspunkte auf die (schulische) Entwicklung und den Kenntnisstand
der Eltern gibt. 

 

Veranlasst wurde
die Untersuchung im Kinderspital von der damaligen Primarlehrerin des
Berufungsklägers (Berufung N 18; Berufungsantwort N 28). Der Bericht umfasst
eine eingehende Anamnese (S. 1 – 3) und die Untersuchungsbefunde zum neuromotorischen
Entwicklungsstand und zur taktilkinästhetischen Wahrnehmung, zur visuellen
Wahrnehmung, zur Raumerfassung, zur auditiven Wahrnehmung und Sprache, zur intermodalen
und multimodalen Leistung, zur serialen Leistung, zum Abstraktionsvermögen, zum
IQ und zum Verhalten während der Untersuchung (S. 3 f.). Gestützt auf
die Anamnese und die Untersuchungsbefunde wird die Diagnose eines
frühkindlichen psycho-organischen Syndroms gestellt, das aus drei
Hirnfunktionsstörungen bestehe, nämlich (1) einer minimalen Cerebralparese mit
Persistenz von Primitivreflexen, (2) taktilkinästhetischen
Wahrnehmungsstörungen, deutlich retardierten visuell-räumlichen
Wahrnehmungsfunktionen (diese seien auf Kindergartenniveau), nicht
altersentsprechender auditiver Wahrnehmungsspanne, Hinweisen auf intermodulare
Störungen sowie konsekutiv grossen Problemen beim Erwerb der Kulturtechniken
und (3) einer verzögerten psychosozialen Reifung mit Vigilanzproblemen und
Konzentrationsschwierigkeiten (S. 4 f.). In Bezug auf das weitere
Vorgehen empfahl Dr. A._____ eine Legasthenie-Therapie und erachtete es am
günstigsten, wenn das Kind bei derselben Lehrerin die 2. Einführungsklasse
wiederholen würde (S. 5). Im Rahmen der Anamnese führt der Bericht als
bisherige Therapien Rhythmik (ab erstem Kindergartenalter) und heilpädagogische
Frühförderung (später) an; derzeit gehe das Kind in einen Sonderschwimmkurs (S.
3 oben). 

 

In der
Zeugenbefragung vom 22. September 2011 gab Dr. A._____ an, der Berufungskläger
habe zu jenen etwa 10% Kindern gehört, bei denen gewisse Hirnfunktionen
langsamer reiften; dies beruhe auf Vererbung oder Sauerstoffmangel. Ein solches
Kind könne in der Schule nicht altersgerechte Leistungen erbringen. Beim Berufungskläger
seien der Bewegungs- und Tastsinn sowie die visuell-räumliche Wahrnehmung „um
Jahre zurück“ gewesen. Im Weiteren führte sie aus: „POS ist keine
Krankheitsdiagnose. Heute redet jeder von ADHS. Es ist eine neuropsychologische
Diagnose, aber keine Krankheit. Das Kind ist einfach noch unreif, aber nicht
krank. Ich möchte betonen, dass das meine Ansicht ist. Andere deklarieren ADHS
als Krankheit. Es gibt verschiedene Lehrmeinungen. Als der Kläger zu mir kam,
redete noch niemand davon in der Schweiz, dass ADHS eine Krankheit sei. […] Ich
gehe davon aus, es sei eine Entwicklungsstörung. Es fragt sich, wie man
Gesundheit definiert, um zu sagen, ob es im weitesten Sinn eine
Gesundheitsstörung ist. Wenn alles, was mich behindert, eine Gesundheitsstörung
ist, dann ist es eine. Es behindert das Kind“. In Bezug auf die Information der
Eltern gab Dr. A._____ Folgendes an: „Ich habe mit den Eltern geredet, das
mache ich immer. […] Ich habe immer mit den Eltern ausführlich über die Befunde
gesprochen. Ich habe die Eltern darauf hingewiesen, was das für Konsequenzen
hat. Ich habe keine weiteren Medikamente verordnet. […] Ich gehe nicht davon
aus, dass sich das immer auswächst. Bei etwa einem Viertel der Kinder bleiben
rechte Rückstände. Zu welcher Gruppe ein Kind gehört, kann man auch heute nicht
voraussagen. Man muss das wieder testen nach der Pubertät. […] Dass die Eltern
aufpassen müssen, das habe ich ihnen bestimmt gesagt. Ich habe sicher betont,
dass es eine Entwicklungsstörung sei und nicht eine Krankheit. Eine Beratung
ging etwa 1,5 Stunden. Da kann man nicht alles behalten. Ich weiss nur, was ich
immer gesagt habe“. Die Frage, ob es ihr Bestreben gewesen sei, die Eltern zu
ermuntern, auf die Entwicklungsstörung zu achten, aber ihnen die Bedenken zu
nehmen, dass es eine Krankheit sei, bejahte Dr. A._____. Ebenso bestätigte sie,
dass sie den Begriff der Hirnfunktionsstörung im Gespräch mit den Eltern
verwende, aber die Bedeutung erkläre. Auf die Frage, ob sie den Eltern sage,
dass etwas ist, das nicht nichts ist, antwortete Dr. A._____ so: „Ich sage,
dass das Kind besondere Zuwendung und Aufmerksamkeit, und Unterstützung, z.B.
Legasthenietherapie, braucht. Ich sage, dass man mit dem Kind in Teilbereichen
speziell umgehen muss“ (Zeugenbefragungsprotokoll vom 22. September 2011 S. 1
f.).

 

Im Frühling 1999
meldete die Leiterin des Logopädischen Dienstes den damals 10 ½-jährigen
Berufungskläger bei der KJUP an, dies mit der „Bitte um eine Standortbestimmung
der psychischen Situation“ (Erstbericht von Dr. D.____, Leitende Psychologin
der KJUP, vom 14. April 1999, Klagantwortbeilage 28 S. 1). Der Erstbericht
wurde den Eltern offenbar nicht ausgehändigt (Replik S. 8; Klagantwort N 26;
Duplik N 40 – 43). Auf Anfrage der Berufungsbeklagten hat die Kinder- und Jugendpsychiatrische
Klinik (KJPK, vormals KJUP) mit Schreiben vom 28. April 2008 (Klagantwortbeilage 27) angegeben, dass die Anmeldung auf Empfehlung der Leiterin des
Logopädischen Dienstes „bei auffälligem Verhalten“ erfolgt sei (S. 2 oben). Am 6. April 1999 habe ein Gespräch zwischen Dr. D.____, dem Berufungskläger und den Eltern
stattgefunden. Im Anschluss seien im Sinn einer kinderpsychiatrischen Abklärung
die Familienanamnese erhoben und eine testpsychologische Untersuchung
durchgeführt worden (S. 2). Dr. D.____ habe damals die Diagnose eines Schlafwandelns
und – deskriptiv-phänomenologisch – einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung
gestellt; der Berufungskläger habe sich als ein altersentsprechend entwickelter
Knabe erwiesen (S. 1 unten). Auf die Frage, welche Diagnosen den Eltern
mitgeteilt wurden, gab die KJPK in ihrem Schreiben vom 28. April 2008 an, dass
die Eltern im April 1999 über die Befunde orientiert worden seien. Es gehe aus
den Unterlagen nicht hervor, ob den Eltern die genannten
deskriptiv-phänomenologischen Diagnosen genannt worden seien. Zusammenfassend
sei die Situation damals so beurteilt worden, dass der Berufungskläger
möglicherweise die Besorgnis der Eltern – Status nach postpartaler Psychose der
Mutter mit passagerer Fremdunterbringung des Berufungsklägers – spüre und
dadurch beunruhigt sei. Die Eltern seien über die Hypothese informiert worden;
ebenfalls wurde angesprochen, dass es eine sich selbst verstärkende Zirkulation
gebe zwischen der elterlichen Besorgnis/Beunruhigung und der Unruhe des Kinds.
Möglicherweise hänge seine verstärkte Innenzuwendung mit dieser Problematik
zusammen (S. 3). Die Indikation für eine Psychotherapie sei im Jahr 1999
diskutiert, aber zurückgestellt worden. Die Eltern seien dazu angehalten
worden, die Aussenwelt ihres Kinds hoch zu besetzen (S. 3). 

 

Im Frühling 2002
wies der Schulpsychologische Dienst den Berufungskläger dem Kinderneurologen
Dr. B._____ zu (Schreiben von Dr. B._____ vom 1. Juli 2008 an die Berufungsbeklagte, Klagebegründungsbeilage 20a = Klagantwortbeilage 19, S. 2). Die
Konsultation fand am 12. Juni 2002 statt. Dr. B._____ gab als Diagnose ein
frühkindliches POS (S. 1) und als Grund der Untersuchung eine Entwicklungsproblematik
an (S. 2). Dem echtzeitlichen EEG-Bericht vom 12. Juni 2002 (Klagebegründungsbeilage 20b = einzige Beilage zur Klagantwortbeilage 19), der den Eltern nicht
ausgehändigt wurde (Replik S. 14; Duplik N 55), lässt sich entnehmen, dass Dr. B._____
die Diagnose von Dr. A._____ – ein frühkindliches POS – kannte. Dr. B._____
führte im EEG-Bericht aus, dass der Berufungskläger Legasthenieunterricht
erhalte. Nach Besuch der Einführungsklasse und der Primar-Kleinklasse sei er im
2000 in die Regel-Orientierungsschule eingetreten. Wegen Leistungsschwäche sei
ein Schulwechsel vorgesehen; diskutiert würden eine Kleinklasse, die Christophorus-Schule,
die Benedikt-Schule oder die Minerva. Das Wach-EEG sei normal und zeige keine
pathologischen Befunde. Zum weiteren Vorgehen hält Dr. B._____ fest, dass sich im
Vergleich mit der früheren Untersuchung im Kinderspital bei der jetzigen Kontrolle
grundsätzlich keine neuen Aspekte ergäben; eine Indikation zu weiterführender
Diagnostik oder therapeutischen Massnahmen bestehe nicht und die Schulkarriere
solle mit Hilfe des Schulpsychologischen Dienstes geplant werden. 

 

In der
Zeugenbefragung vom 22. September 2011 gab Dr. B._____ an, aufgrund der
Anmeldung habe er gesehen, dass der Berufungskläger Lernprobleme gehabt habe.
Der Schulpsychologische Dienst habe ihn zu ihm geschickt mit der Frage, ob ein
medizinisches Problem dahinter sei. Zu diesem Zweck habe er – Dr. B._____ – eine
klinisch-neurologische Untersuchung gemacht und diese in Stichworten zusammengefasst.
Als ergänzende Leistung habe man eine EEG-Untersuchung angefertigt; das EEG sei
normal ausgefallen. Im Vergleich mit der Untersuchung des Kinderspitals habe es
keine neuen Aspekte gegeben. Weiter gab Dr. B._____ Folgendes an: „Aufgrund der
Fragestellung musste man sagen, der Junge hat eine Lernbehinderung. Das ist ein
pädagogisches Problem. Aus neurologischer Sicht konnte ich dem Jungen keine
Diagnose mit Krankheitswert formulieren. Ich habe auch keine Gesundheitsstörung
diagnostiziert. Es ist ein Lernproblem. Es drängten sich keine medizinisch-therapeutischen
Massnahmen auf. Ich konnte Empfehlungen an die Schule abgeben. Ich hatte keine
Veranlassung die Diagnose von Frau A._____ zu reevaluieren. POS war nicht das
Thema für mich oder im Gespräch mit den Eltern. Ich habe gesagt, ich sehe keine
medizinische Problematik. Ich habe keine Therapie empfohlen, keine Medikamente
verordnet. Ich habe unterstützende Massnahmen in der Schule empfohlen“
(Zeugenbefragungsprotokoll vom 22. September 2011 S. 1).

 

6.4      Zusammenfassend
lässt sich feststellen, dass der Berufungskläger bereits früh durch
Lernschwierigkeiten und Verhaltensauffälligkeiten auffiel, welche unterstützende
Massnahmen – vor allem schulischer Art – nach sich zogen. Wie der Berufungskläger
ausführt, erfolgten die medizinischen Abklärungen in den Jahren 1997, 1999 und
2002 jeweils auf Veranlassung der Schulbehörden, und zwar wegen Lernproblemen
(Berufung N 36). Im Januar 1997 stellte Dr. A._____, Entwicklungsneurologin am
Kinderspital, die Diagnose POS und teilte diese den Eltern in einem eineinhalbstündigen
Gespräch mit. Sie erklärte den Eltern, dass es sich dabei nicht um eine
Krankheit, sondern um eine Entwicklungsstörung oder eine Hirnfunktionsstörung
handelt, die sich mit der Pubertät oft, aber nicht immer auswachse. In Bezug
auf den Umgang mit dem POS sollte den Eltern einerseits die Bedenken genommen
werden, dass es sich um eine Krankheit handelt, andererseits wurden sie darauf
hingewiesen, aufzupassen und in Teilbereichen mit dem Kind speziell umzugehen.
Den Eltern sollte der Umgang mit dem POS erleichtert werden. In der Folge
begleiteten Lernschwierigkeiten und Verhaltensauffälligkeiten den
Berufungskläger weiterhin, so dass im Jahr 1999 auf Veranlassung des
Logopädischen Dienstes eine weitere Untersuchung – diesmal bei der
Kinderpsychiatrie – durchgeführt wurde. Es ist unklar, ob den Eltern die
Diagnosen des Schlafwandelns und einer einfachen Aktivitäts- und
Aufmerksamkeitsstörung mitgeteilt wurde; jedenfalls wurde keine Entwarnung in Bezug
auf das POS gegeben. Im 2002 schliesslich wurde der Berufungskläger auf Veranlassung
des Schulpsychologischen Dienstes wegen Lernproblemen zum Kinderneurologen Dr. B._____
geschickt, der die POS-Diagnose des Kinderspitals nicht in Frage stellte, aus
neurologischer Sicht jedoch keine Diagnose mit Krankheitswert stellen konnte;
er sah keine medizinische Problematik, sondern empfahl weiterhin unterstützende
schulische Massnahmen.

6.5      

6.5.1   Es
fragt sich nun in einem ersten Schritt, ob die Eltern aus diesen Informationen
schliessen durften, dass beim Berufungskläger im 1997 keine gesundheitliche
Störung vorlag. Diese Frage ist klar zu verneinen. Möglicherweise durften die
Eltern im Jahr 1997 aufgrund der Angaben von Dr. A._____ annehmen, es handle
sich bei der Diagnose POS nicht um eine Krankheit im engeren Sinn. Da Dr. A._____
aber gleichzeitig das POS als Entwicklungsstörung und Hirnfunktionsstörung bezeichnete,
mussten die Eltern annehmen, dass es sich um eine Gesundheitsstörung handelt,
wurde diese doch von einer auf Gesundheitsstörungen wie der vorliegenden spezialisierten
Fachperson diagnostiziert und mitgeteilt. Angesichts der Länge und des Inhalts
des von Dr. A._____ geführten Beratungsgesprächs 

– dieses dauerte 1 ½ Stunden – musste den Eltern auch klar sein, dass es sich
beim POS nicht lediglich um eine vorübergehende Gesundheitsstörung
handelte. Vielmehr mussten sie in guten Treuen davon ausgehen, dass es sich um
eine ernsthafte Gesundheitsstörung handelt.

 

6.5.2   In
einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, wie die Eltern die Angaben des
Neurologen Dr. B._____ im 2002, es handle sich nicht um ein medizinisches, sondern
um ein Lernproblem, verstehen mussten. Namentlich fragt sich, ob sie daraus
schliessen durften, dass das im 1997 diagnostizierte und kommunizierte POS im Jahr
2002 nicht mehr vorlag. Gegen die Annahme, dass die Eltern dies in Bezug auf
das POS als „Entwarnung“ verstehen durften, sprechen folgende Umstände:

 

Wie der
Berufungskläger einräumt, erfolgten die Untersuchungen jeweils wegen
Lernproblemen (Berufung N 36), also wegen nicht altersentsprechender Leistungen
in der Schule. Die erste medizinische Abklärung bei Dr. A._____ ergab die Diagnose
eines POS. Die weiteren medizinischen Untersuchungen erfolgten ebenfalls wegen
Lernproblemen, wobei die Diagnose eines POS gegenüber den Eltern nicht nachweislich
bestätigt, aber auch nicht revidiert wurde. Aufgrund der Information von Dr. A._____,
dass sich das POS mit der Pubertät auswachsen könne, und aufgrund der
anhaltenden Lernprobleme durften die Eltern im Jahr 2002 – der Berufungskläger
war damals knapp 14 Jahre alt – nicht annehmen, dass sich das POS ausgewachsen
hatte. Damit sie diese Annahme hätten treffen dürfen, hätte der Berufungskläger
der Pubertät entwachsen sein müssen und hätten sich die am Ursprung der
POS-Diagnose stehenden Lernprobleme verflüchtigt haben müssen. Weder das eine
noch das andere war aber der Fall.

 

Der Hinweis von
Dr. B._____, dass kein medizinisches Problem vorliege, mag für sich allein
betrachtet einer „Entwarnung“ nahekommen. Vergegenwärtigt man sich jedoch den
Kontext und die Vorgeschichte des Hinweises, ist dessen Bedeutung stark zu
relativieren. Dr. B._____ gab zunächst gleichzeitig an, dass er keine neurologische
Diagnose stellen können, was angesichts des Umstands, dass POS eine
psychiatrische Diagnose ist (vgl. ICD-10 und DSM-IV), das Vorliegen einer
psychiatrischen Diagnose nicht ausschliesst. Die POS-Diagnose hat Dr. B._____
denn auch nicht in Frage gestellt. Der Hinweis, dass kein medizinisches Problem
vorliege, ist sodann auch vor dem Hintergrund zu lesen, dass Dr. B._____ das
Problem im gleichen Atemzug als schulisches Problem einschätzte und
dementsprechend schulische Massnahmen empfahl. Die Feststellung, dass kein
medizinisches Problem vorliege, bedeutete somit in erster Linie, dass das
Problem nach Einschätzung von Dr. B._____ nicht vom Neurologen, sondern in
der Schule anzugehen sei. Dies stellte aber für die Eltern keine neue
Erkenntnis dar, war doch dem 1997 diagnostizierten POS stets in erster Linie
mit schulischen Massnahmen begegnet worden und somit als schulisches Problem
behandelt worden. Vor diesem Hintergrund durften die Eltern den Hinweis, es
handle sich nicht um ein neurologisches/medizinisches, sondern um ein
schulisches Problem, nicht dahingehend verstanden werden, dass der Berufungskläger
nicht mehr an einem POS leide. Die Eltern durften nicht annehmen, dass „jetzt
die letzten Zweifel ausgeräumt“, „sämtliche Diskussionen vom Tisch“ und „die
Suche der Schulbehörden nach der Ursache der Lernschwierigkeiten beendet“ waren
(Berufung N 45). Ebenso wenig kann gesagt werden, „dass die Eltern sich über
die Diagnose POS nicht mehr bewusst sein mussten“ (Berufung N 47). Angesichts
der Lernschwierigkeiten, die 1997 Anlass zur Untersuchung und zur POS-Diagnose
gegeben hatten und die im Jahr 2002 anhielten, und angesichts der fehlenden ausdrücklichen
„Rücknahme“ der Diagnose, mussten die Eltern vielmehr davon ausgehen, dass der
Berufungskläger weiterhin an einem POS und damit an einer Gesundheitsstörung
litt.

 

6.6      Unter
diesen Umständen hat das Zivilgericht zu Recht angenommen, dass der
Berufungskläger seine Anzeigepflicht verletzt hat, als er im Herbst 2003 die
Frage verneinte, ob er gegenwärtig an gesundheitlichen Störungen leide.

 

7.         

Für den Fall der
Bejahung einer Anzeigepflichtverletzung macht der Berufungskläger geltend, dass
in übergangsrechtlicher Hinsicht Art. 6 VVG in der ab Januar 2006 geltenden
Fassung (neue Fassung) anwendbar sei und nicht Art. 6 VVG in der bis Ende 2005
geltenden Fassung (alte Fassung). Er vertritt unter Berufung auf Fuhrer (Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen
Entscheidungen des Bundesgerichts, HAVE 2011, S. 160, 160 f.) die
Auffassung, dass Art. 6 VVG um der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit
willen geändert worden und deshalb gemäss Art. 2 SchlT ZGB auch auf
altrechtliche Handlungen nicht mehr anzuwenden sei (Berufung N 63 ff.).

 

Art. 6 Abs. 3
VVG in der neuen Fassung sieht vor, dass der Versicherer bei Vorliegen einer
Anzeigepflichtverletzung den Vertrag lediglich mit Wirkung ex nunc kündigen
kann und für bereits eingetretene Schäden leistungspflichtig bleibt, sofern der
Schaden nicht durch die Anzeigepflichtverletzung beeinflusst worden ist. Der
Versicherer wird gemäss dem neuen Recht von seiner Leistungspflicht nur
befreit, wenn er nachweist, dass zwischen der Anzeigepflichtverletzung und dem
späteren Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (vgl. dazu Nef/von Zedtwitz, Basler Kommentar zum
Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Art. 6 VVG ad N 4). Dagegen war
gemäss der bis Ende 2005 gültigen Fassung von Art. 6 VVG für das
Rücktrittsrecht des Versicherers bei einer Anzeigepflichtverletzung ein
Kausalzusammenhang zwischen der verschwiegenen Gefahrentatsache und dem Schaden
nicht erforderlich (vgl. BGer 4A_285/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4.1 mit Hinweisen).

 

Im vorliegenden
Fall ist der Versicherungsvertrag im Herbst 2003 und damit unter der Geltung
des alten Art. 6 VVG abgeschlossen worden; die Anzeigepflichtverletzung dagegen
wurde unter der Geltung des neuen Rechts geltend gemacht. Das Bundesgericht hat
in zwei vergleichbaren Konstellationen die Anzeigepflichtverletzung und deren
Rechtsfolgen nach altem Recht beurteilt (BGer 4A_427/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 2.1 f.; BGer 4A_54/2011 vom 27. April 2011 E. 2.4). Zur Begründung hat es jeweils auf einen früheren Entscheid (BGer 4A_285/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4.4) verwiesen. In diesem Entscheid hatte der Beschwerdeführer
die Berufung auf das alte Recht als rechtsmissbräuchlich erachtet,
weil dieses in der Lehre als zu streng kritisiert und vom Gesetzgeber deshalb
geändert worden sei. Das Bundesgericht führte dazu Folgendes aus: „Dabei lässt
der Beschwerdeführer ausser Acht, dass der strafrechtliche Grundsatz der Anwendung
des milderen Rechts (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB) im Zivilrecht nicht gilt. Nach
diesem Recht ist eine Norm grundsätzlich auch dann auf altrechtliche
Tatbestände anzuwenden, wenn eine nachträglich in Kraft getretene Regelung für
eine Partei zu Lasten der anderen eine günstigere Rechtsfolge vorsieht. Gründe
für eine Abweichung von dieser Regel sind nicht ersichtlich“ (E. 4.4 am Ende).
Das Bundesgericht hat damit sinngemäss einen Verstoss von Art. 6 VVG in der bis
Ende 2005 geltenden Fassung gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit verneint.

 

Art.
2 SchlT ZGB sieht vor, dass die Bestimmungen des Gesetzes, die um der öffentlichen
Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, mit dessen Inkrafttreten auf
alle Tatsachen Anwendung finden, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht
vorgesehen hat (Abs. 1). Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts,
die nach Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit
widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr (Abs. 2). Der
Ordre-public-Charakter einer Vorschrift ergibt sich nun nicht bereits daraus,
dass sie zwingender Natur ist. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit
rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer neuen Norm vielmehr erst, wenn
diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört, wenn sie mit
anderen Worten grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen
verkörpert (BGer 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.5.3). Diese Eigenschaft
kommt nach der Rechtsprechung etwa dem aus Art. 2 und 27 ZGB
ableitbaren Verbot übermässiger zeitlicher Bindung durch obligatorische
Rechtsgeschäfte zu oder dem in Art. 788 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB
ausgesprochenen Grundsatz, dass eine Grundlast jedenfalls nach dreissigjährigem
Bestand abgelöst werden kann (BGE 133 III 105 E. 2.1.3 S. 109; BGE 100 II 105
E. 2 S. 112). Die von Fuhrer
angeführten Autoren sprechen in Bezug auf die altrechtliche Fassung von Art. 6
VVG von einer undifferenziert-übertriebenen Bestrafung des Anzeigepflichtigen,
die gegen das Gebot der Vertragsgerechtigkeit verstosse (Gauch, Das Versicherungsvertragsgesetz:
Alt und revisionsbedürftig!, recht 1990, S. 65, 72) oder von einer harten
Regelung, die durch eine dem Gedanken der Verhältnismässigkeit Rechnung
tragende ersetzt werden sollte (Maurer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, Zürich 2010, S. 255; vgl.
auch die weiteren von Fuhrer zitierten
Autoren, die ebenfalls die „harte Regelung“ kritisieren). Gewichtige Stimmen in
der Lehre sprechen damit von Art. 6 VVG in der alten Fassung von einer harten Regelung.
Die Neuregelung von Art. 6 VVG mag zwar den herrschenden sozialpoli-tischen und
ethischen Anschauungen deutlich besser entsprechen, gehört aber nicht zu den
„Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung“. Sie verkörpert zwar durchaus
sozialpolitische und ethische Anschauungen, aber nicht solcher grundlegender
Art, welche ausnahmsweise die rückwirkende Anwendung des neuen Rechts
erheischen würden. Demgemäss ist der Auffassung des Bundesgerichts zu folgen, wonach
bei einem Vertragsabschluss unter altem Recht und der Geltendmachung der Anzeigepflichtverletzung
unter neuem Recht das bisherige Recht anzuwenden ist (ebenso Nef/von Zedtwitz, a.a.O., Art. 6 VVG ad
N 1; Kuhn, Vom alten zum
teilrevidierten VVG, Zur Anwendung der revidierten Regelung über die Anzeigepflichtverletzung,
HAVE 2006, S. 342, 345). 

 

8.         

Aufgrund dieser
Erwägungen ist der Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen und die dagegen
erhobene Berufung abzuweisen. Diesem Ausgang
des Berufungsverfahrens entsprechend trägt der Berufungskläger die Gerichts-
und Anwaltskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren entsprechen
grundsätzlich dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11
Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, GebVO; SG 154.810), im
vorliegenden Fall gerundet CHF 9'000.–.

 

Sodann ist die Parteientschädigung zu beziffern;
dies gilt auch dann, wenn keine Honorarnote eingereicht worden ist (Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Basel/Genf/München 2010, Art. 105 ZPO N 6 f.). Im Berufungsverfahren
berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und
Anwälte des Kantons Basel-Stadt, HO; SG 291.400). Das Grundhonorar für das
erstinstanzliche Verfahren beträgt bei einem Streitwert von CHF 120'000.–
CHF 9'720.– (§ 4 Abs. 1 lit. b HO); dieses Honorar deckt den Aufwand für eine
Rechtsschrift und eine Verhandlung (§ 3 Abs. 2 HO). Angesichts der Komplexität
des Falls ist trotz des Absehens von einer Verhandlung von einem erstinstanzlichen
Grundhonorar von CHF 9'720.– auszugehen. Zieht man davon für das Berufungsverfahren
einen Drittel ab, ergibt sich eine Parteientschädigung von gerundet CHF 6'500.–
inklusive Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

 

://:        Der erstinstanzliche Entscheid wird
bestätigt.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahren von CHF 9'000.– und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'500.– inklusive Auslagen,
zuzüglich 8 % MWST von CHF 520.–.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.