# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5998e806-d339-5361-8fd2-2aa135e3a769
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-01
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Autorité supérieure de surveillance LP 01.11.2022 ASSLP.2022.7 (INT.2022.519)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_ASS_001_ASSLP-2022-7_2022-11-01.html

## Full Text

A.                              
X.________ SA et A.________ ont signé, le 16 avril 2018, un
contrat de bail à loyer avec Y.________ Sàrl et B.________ portant sur un local
commercial d’environ 115m2 avec 4 places de parc situé dans l’immeuble [aaaaa]
à Z.________(VD).

                        Faute
de paiement des loyers, X.________ SA a résilié ce contrat de bail avec effet
au 31 mai 2020. Entretemps, soit le 7 mai 2020, la faillite de la société Y.________
Sàrl a été prononcée.

                        Le
20 octobre 2020, un commandement de payer a été établi contre B.________ à la
requête de X.________ SA pour un montant total de 30'234.11 francs. Celui-ci a
été notifié le 27 octobre 2020 ; il a fait l’objet d’une opposition totale
le jour même.

                        Une
requête de mainlevée provisoire a été déposée le 24 novembre 2020 par X.________
SA laquelle a été rejetée par décision du 3 juin 2021 du Tribunal civil du
Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : Tribunal
civil). Saisie d’un recours, l’Autorité de recours en matière civile
(ci-après : ARMC) a annulé ladite décision par arrêt du 18 octobre 2021 et
a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition faite au commandement de
payer no 2020[11111], sous déduction de la somme de 14'430 francs. Le 15
novembre 2021, B.________ a déposé une action en libération de dette auprès du
Tribunal des baux de Lausanne, lequel l’a informé du fait que la société X.________
SA avait été radiée du registre du commerce le 21 juin 2021, de sorte que sa
requête paraissait être irrecevable. Suite au retrait de sa requête, la cause a
été rayée du rôle sans frais.

                        Le
2 novembre 2021, C.________, représentée par D.________, a déposé auprès de
l’Office des poursuites du canton de Neuchâtel (ci-après : l’office des
poursuites) une réquisition de continuer la poursuite. Celui-ci ayant constaté
que les actifs et passifs de la société X.________ SA avaient été repris par la
société E.________ SA suite à sa radiation du registre du commerce, il a
demandé, le 7 janvier 2022, à la société C.________ de produire une cession de
créance attestant qu’elle avait repris les droits sur cette créance. Le 2
février 2022, il a également informé celle-ci qu’il semblerait qu’elle ne possédait
pas la personnalité juridique, de sorte qu’elle n’avait pas le pouvoir de
requérir la continuation de la poursuite, et lui a accordé un délai de 10 jours
pour déposer une réquisition de continuer la poursuite juridiquement valable. 

                        Le
25 février 2022, E.________ SA, représentée également par D.________, a déposé
auprès de l’office des poursuites une réquisition de continuer la poursuite.
Par courrier du 9 mars 2022, l’office des poursuites a informé le représentant
de C.________ et de E.________ SA qu’il avait décidé de rejeter la réquisition
de continuer la poursuite, faute du respect du délai de 10 jours octroyé par
courrier du 2 février 2022 et faute de procuration signée par la société E.________
SA justifiant des pouvoirs de représentation.

                        Le
21 mars 2022, C.___ _____, représentée par D.________, a à nouveau déposé
auprès de l’office des poursuites une réquisition de continuer la poursuite.
Sur cette base, l’office a informé B.________ le 30 mars 2022 que, en lieu et
place de X.________ SA, était intervenue C.________ comme nouvelle créancière, avec
la mention qu’il avait le droit, dans les 10 jours à compter de celui où il
avait eu connaissance du changement de créancier, de former opposition devant
le juge du for de la poursuite par des conclusions écrites et motivées, en
rendant vraisemblables les exceptions opposables au nouveau créancier.

                        B.________
a déposé le 8 avril 2022 une plainte au sens de l’article 17 LP à l’Autorité
inférieure de surveillance des offices des poursuites et faillites
(ci-après : AiSLP) contre le courrier de l’office des poursuites du 30
mars 2022. Il a fait valoir en substance que l’arrêt de l’ARMC du 18 octobre
2021 avait été rendu à l’encontre d’une société qui n’existait plus, soit qui
avait été radiée du registre du commerce en juin 2021, et que partant il devait
être déclaré nul. Un titre de mainlevée étant ainsi manquant, l’office des
poursuites ne pouvait admettre la réquisition de continuer la poursuite. En
outre, il a invoqué que la réquisition de continuer la poursuite ne pouvait pas
être demandée par C.________ dans la mesure où, d’une part, il s’agissait d’un
fonds de placement qui n’avait pas la qualité pour introduire une poursuite ou
en requérir la continuation et, d’autre part, il n’y avait pas eu de cession de
créance entre X.________ SA et cette société. En parallèle, il a introduit le
même jour une opposition au changement de créancier au sens de l’article 77 LP
auprès du Tribunal civil, accompagnée d’une requête de mesures
superprovisionnelles. Par décision de mesures superprovisionnelles du 12 avril
2022 et de mesures provisionnelles du 2 mai 2022, le juge du tribunal précité a
provisoirement suspendu la poursuite no 2020[11111]. Par courrier du 16 mai
2022, il a également décidé de suspendre la procédure devant lui dans l’attente
de la décision sur plainte de l’AiSLP. 

                        Entretemps,
le 13 avril 2022, l’office des poursuites a indiqué ne pas donner suite à la
réquisition de poursuite déposée par C.________ dans la mesure où celle-ci ne
disposait pas de la personnalité juridique. Toutefois, après réception de
l’extrait du registre du commerce remis par D.________ et de la confirmation de
la FINMA selon laquelle les sociétés d’investissements à capital variable
(ci-après : SICAV) sont bien des personnes morales dotées de la
personnalité juridique, ledit office a constaté le 20 avril 2022 que C.________
disposait de la personnalité juridique et a admis la continuation de la
poursuite.

                        Dans
des observations du 22 avril 2022, l’office des poursuites a conclu à
l’irrecevabilité de la plainte déposée, subsidiairement à son rejet. Il a
considéré qu’elle était irrecevable dans la mesure où le courrier du 30 mars
2022 permettait au débiteur de former opposition contre le changement de
créancier auprès d’un juge civil mais pas de porter plainte au sens de
l’article 17 LP. Au surplus, il a indiqué qu’il avait accepté la réquisition de
continuer la poursuite puisqu’il y avait eu une décision de mainlevée rendue le
18 octobre 2021, qu’aucun recours n’avait été déposé pour faire constater la
nullité de cette décision et que, renseignements pris auprès de la FINMA, la qualité
pour agir de la nouvelle société créancière était donnée.

                        Par
courrier du 9 mai 2022, le poursuivi a réitéré qu’il ne pouvait pas être donné
suite à la réquisition de continuer la poursuite datée du 21 mars 2022 puisque
la décision de mainlevée de l’opposition avait été rendue au nom d’une société
qui n’existait plus, respectivement qui avait été radiée du registre du
commerce.

                        Par
observations du 16 mai 2022, C.________ a indiqué que le changement de
créancier était valable puisque, en date des 19 et 20 novembre 2020, un contrat
régissant la transformation d’un fonds contractuel en compartiment
investisseurs de SICAV avait été signé entre X.________ SA, agissant en tant
que direction pour le compte du fonds contractuel A.________, et C.________ en
constitution. Cette transformation a été approuvée par la FINMA le 1er
avril 2021 avec une entrée en vigueur des modifications au 21 avril 2021. C.________
a été inscrite au registre du commerce le 13 avril 2021. Aussi, selon elle,
elle a absorbé la fortune, les droits et les obligations de la société X.________
SA, agissant en tant que direction pour le compte de fonds A.________. En
outre, elle a relevé que B.________ était parfaitement au clair sur l’identité
du créancier, à savoir le fonds de placement A.________ géré par X.________ SA en
tant que direction du fonds, et qu’il en était de même des actes effectués
postérieurement à l’acte constitutif de la SICAV mais déposés au nom de la
direction du fonds X.________ SA.

                        Par
décision du 16 juin 2022, l’AiSLP a déclaré la plainte recevable mais l’a
rejetée sur le fond. Pour l’essentiel, elle a considéré que, au vu du contrat
des 19 et 20 novembre 2020, une cession de créance était bien intervenue
entre X.________ SA et C.________, société possédant la personnalité juridique,
de sorte que celle-ci était en droit de reprendre la créance objet de la
poursuite no 2020[11111]. Elle a également retenu que l’intéressé n’avait pas
fait recours contre l’arrêt de l’ARMC du 18 octobre 2021, de sorte que ce
dernier avait acquis force de chose jugée et qu’elle ne pouvait pas juger sa
nullité. 

B.                              
B.________ recourt le 1er juillet 2022 à
l’Autorité supérieure de surveillance en matière de poursuites et faillites
(ci-après : ASSLP) contre cette décision en concluant à son annulation et à la
constatation que l’office des poursuites ne pouvait donner suite à la
réquisition de continuer la poursuite dont il a été saisi par C.________. En
substance, le recourant fait valoir que l’arrêt du 18 octobre 2021 rendu par
l’ARMC en faveur de X.________ SA est nul et ne peut déployer aucun effet dans
la mesure où cette société a été radiée du registre du commerce le 21 juin 2021
mais également dans la mesure où une cession de créance est intervenue le 19
novembre 2020 entre X.________ SA et C.________.

C.                              
L'AiSLP se réfère aux considérants de la décision attaquée et
conclut au rejet du recours. L'office des poursuites ne se détermine pas. 

D.                              
Dans ses observations du 22 juillet 2022, C.________ réitère
en tous points les arguments invoqués dans la procédure devant l’AiSLP.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                               
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                               
L’article 17 al. 1 LP prévoit que, sauf dans les cas où
la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à
l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi
ou ne paraît pas justifiée en fait. La plainte doit être déposée dans
les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

3.                               
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, le
cessionnaire d’une créance en poursuite prend la position procédurale du cédant
; il acquiert la légitimation pour procéder et peut ainsi continuer la
poursuite au stade où elle en était arrivée, désormais à son propre nom ;
les droits résultant de la poursuite (« Betreibungsrechtlichen
Befugnisse ») sont considérés comme des droits « de préférence
et des droits accessoires », qui, en cas de cession au sens de l’article
170 CO (à l’exception de ceux qui sont liés de manière inaliénable au cédant)
passent à l’acquéreur (ATF
140 III 372 cons. 3.3.1, 103 II
75 cons. 3, 91 III
7).

                        b)
En vertu de l’article 77 al. 1 LP, si le créancier change au cours
de la procédure de poursuite, le débiteur poursuivi peut former opposition
jusqu’à la distribution des deniers ou jusqu’à la déclaration de faillite.
Conformément à l’article 77 al. 2 LP, le poursuivi doit former
opposition devant le juge du for de la poursuite par des conclusions écrites et
motivées dans les dix jours à compter de celui où il a eu connaissance du
changement de créancier en rendant vraisemblables les exceptions opposables au
nouveau créancier. L’opposant doit articuler dans son écriture et rendre
vraisemblables les moyens de contestations qui se sont révélés seulement à la
suite du transfert de la prétention déduite en poursuite (par exemple la
validité du transfert) ou en la personne du nouveau créancier poursuivant (par
exemple la compensation) (Gilliéron, in Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 28 et 32 ad art. 77
LP). 

                        Tout
changement de poursuivant doit être annoncé et documenté auprès de
l'office des poursuites, qui procède à un examen sommaire de la situation (ATF 91
III 7; Ruedin, in Commentaire romand Poursuite
et faillite – Commentaires de la loi de la poursuite pour dettes et la faillite
ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi sur le droit international privé, 2005,
n. 22 ad art. 77 LP ; Bessenich/Fink, in Basler Kommentar Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 13 ad art. 77 LP). Le devoir
d'examen de l'office des poursuites se limite aux défauts évidents, clairs et
incontestables des documents présentés pour prouver un changement de créancier,
par exemple, en cas de cession, la question de la forme écrite. Pour les autres
défauts, seuls les tribunaux sont compétents (ATF 91
III 7 ; Bessenich/Fink, op. cit., n. 13 ad art.
77 LP et les références citées). 

                        L'office
des poursuites avise le débiteur de tout changement de créancier (art. 77 al. 5 LP). Cet avis, adressé sous pli
recommandé ou contre avis, fait partir le délai de l’article 77 al. 2 LP si le poursuivi n’a pas déjà été
avisé d’une autre manière du changement de créancier (Gilliéron, op.
cit., n. 47 ad art. 77 LP). Si l’office refuse de reconnaître le nouveau
poursuivant, il doit en aviser le débiteur, afin qu’il puisse recourir auprès
de l’autorité de surveillance. A l'inverse, la reconnaissance d’un nouveau
poursuivant manifestement insuffisante peut également faire l’objet d’une
plainte par la personne poursuivie. Une plainte n'aboutira toutefois que si
l'office des poursuites a pris une décision erronée dans le cadre de son
pouvoir de cognition ou s'il a interprété son pouvoir de cognition de manière
trop large (Bessenich/Fink, op. cit., n. 14 ad art. 77 LP et les
références citées, Ruedin, op. cit., n. 22 et 23 ad art. 77 LP).

                        c)
La voie judiciaire n’est exclusive de la plainte que dans la mesure
où la personne concernée fait valoir un moyen de droit matériel dont seul le
juge peut connaître à titre préjudiciel ou sur le fond. La voie judiciaire et
la voie de la plainte peuvent être ouvertes concurremment contre un
même acte de poursuite selon les moyens invoqués (Gilliéron, op. cit., n.
28 et 33 ad art. 17 LP).

4.                               
a) Une décision nulle ne sortit aucun effet juridique. Dès
lors, pour s'opposer à la continuation de la poursuite, le poursuivi peut par
exemple invoquer la nullité de la décision présentée comme titre de mainlevée
définitive. En effet, cette nullité doit être constatée d'office, en tout temps
et par toutes les autorités chargées d'appliquer le droit, y compris dans la
procédure de mainlevée d'opposition (ATF 133 II 366
cons. 3.1, 129 I
361 cons. 2; arrêts du TF du 23.01.2020
[5A_567/2019] cons. 7.2.1 et du 06.12.2007
[5A_45/2007] cons. 5.2.1, RSPC 2/2008 p. 263).

                        La
nullité d'une décision ne peut être retenue qu'à titre exceptionnel, si le vice
qui l'affecte est particulièrement grave, s'il est manifeste ou du moins
facilement décelable et si, de surcroît, la sécurité du droit n'est pas
sérieusement mise en danger par l'admission de la nullité. De pareils motifs
résident dans l'incompétence qualifiée (fonctionnelle ou matérielle) de
l'autorité ou la violation grossière de règles de procédure ; en particulier,
l'incompétence ne peut être invoquée si la décision émane d'une autorité qui a
un pouvoir général de décision dans le domaine concerné. Des vices de fond ne
conduisent qu'exceptionnellement à la nullité. La nullité ne peut pas être
reliée à un critère formel mais ne peut être admise que lorsque le bien
juridique touché présente une valeur particulièrement élevée.  Si une
décision ou une ordonnance est nulle, elle n'existe pas (ou seulement en
apparence) et n'a aucun effet juridique. Elle ne peut donc pas non plus servir
de titre de mainlevée. La personne concernée peut invoquer la nullité à tout
moment ; le fait d'attendre ne doit pas encore être considéré comme un abus de
droit, sauf si, malgré la connaissance du vice, plusieurs années se seraient
écoulées sans que l'on en profite et qu'il faille protéger la confiance de
tiers de bonne foi dans une situation restée longtemps non contestée (arrêts du
TF du 23.01.2020
[5A_567/2019] cons. 7.2 et du 06.12.2007
[5A_45/2007] cons. 5.2.1, RSPC 2/2008 p. 263, et les références citées).

                        b)
Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de décider que la désignation
inexacte, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie entraîne la
nullité de la poursuite lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en
erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas
réalisées et que la partie qui fait état de la désignation vicieuse n'a pas été
lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à
ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient
rectifiés ou complétés (ATF 102 III 133,
cons. 2a, JT 1978 II p. 62, 114 III 62
cons. 1, 120 III
11 et les références citées; RJN 1991 p. 248 cons. 2b).

                        Ainsi,
selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier
qui emploie un faux nom ou dont la désignation est imprécise, quand, de ce
fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En
revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation
inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été
dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice. Si la
désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le
véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (ATF 102 III 133
cons. 2a et les références citées).

5.                               
En droit suisse, les fonds immobiliers
ouverts peuvent revêtir deux formes, soit la forme d’un fonds de placement contractuel
(art. 25 ss
LPCC et 35
ss OPCC) ou celle d’une société d’investissement à capital variable (SICAV)
(art. 36 ss
LPCC et 51
ss OPCC).

                        a)
Un fond de placement contractuel est fondé sur un contrat de placement
collectif par lequel la direction s’engage à faire participer les investisseurs
au fonds de placement proportionnellement aux parts qu’ils ont acquises et à
gérer la fortune collective de façon indépendante en son propre nom,
conformément aux dispositions du contrat de fonds de placement (art. 25 al. 1 let. a et
b LPCC). Les fonds contractuels n’ont par conséquent pas la personnalité
juridique puisqu’il s’agit de contrats. Chaque fonds contractuel doit être doté
d’une direction de fonds, d’une banque dépositaire et d’un organe de révision
(dont le rôle est toutefois très limité en matière immobilière) (Abt, in
Commentaire de la loi sur les placements collectifs [LPCC], 2012, p. 338 et
339). Le but principal de la direction est de gérer le fonds de placement pour
le compte des investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom. La
gestion, qui porte à la fois sur des aspects décisionnels et sur des aspects
administratifs, permet d’influer la nature et la composition de la fortune du
fonds en vue d’obtenir un profit ou de l’accroître. Dans le domaine de
l’immobilier, les décisions portent généralement sur l’obtention d’un
rendement, la conservation ou encore l’amélioration de la valeur des immeubles
(p.ex. location, maintenance, acquisition ou aliénation des valeurs
immobilières directes ou opérations de pension, prêt, achat ou vente de valeurs
immobilières indirectes). Les tâches administratives
toucheront la gérance de valeurs immobilières directes (encaissement des
loyers, règlement de conflits relevant du droit du bail, établissement du
décompte des charges, travaux d’entretien ou de rénovation, etc.) et celle de
valeurs immobilières indirectes (encaissement des dividendes, exercice des
droits sociaux, etc.), ainsi que les actes administratifs liés au placement
collectif (comptabilité de la fortune sous gestion, etc.) (Abt, in op.
cit., p. 342 et les références citées). Comme la direction du fonds de
placement doit agir dans l'intérêt du fonds, elle ne peut pas disposer
librement de son droit de propriété. Pour cette raison, sa propriété est
qualifiée de fiduciaire (arrêt du TF du 28.03.2022
[2C_624/2021] cons. 4.2 et les références citées). La direction de fonds
est ainsi inscrite au registre foncier en qualité de propriétaire des immeubles
avec une annotation mentionnant le fonds immobilier dont ils constituent un des
actifs (Abt, Les fonds immobiliers en Suisse aperçu général, SZW/RSDA
3/2010 p. 216, p. 220).

                        b)
Quant à la SICAV, elle est l’une des nouvelles formes de
placements collectifs de capitaux introduites en droit suisse par la LPCC.
Elle est un organisme de placements collectifs sous forme de société de droit
suisse. La SICAV est régie principalement par les dispositions
de la LPCC (art. 36
ss LPCC et 51 ss OPCC)
et, subsidiairement, par les dispositions du CO sur la société
anonyme. La SICAV est une société sui
generis et donc dotée de la personnalité juridique ; elle doit requérir une
autorisation (art. 13 al. 2 let. b LPCC) et obtenir l’approbation de ses
statuts et de son règlement de placement (art. 15 al. 1 let. b LPCC).
La SICAV est inscrite au registre du commerce lorsqu’elle obtient son
autorisation. Elle peut agir en son nom et sous sa raison de commerce qui doit
contenir la désignation de sa forme juridique ou son abréviation (art. 38 al. 1 LPCC).
La SICAV a pour unique but la gestion collective de capitaux (art. 36 al. 1 let.
d LPCC). Elle ne peut gérer que sa fortune propre ou celle de son
compartiment (art. 52 OPCC).
Contrairement à une direction de fonds, qui peut fournir d’autres services,
notamment de gestion de fortune, de conseil en placement ou encore de garde et
d’administration technique de placements collectifs, il est expressément
prohibé à la SICAV d’exercer des activités annexes (Schubiger
et Abt, in Commentaire de la loi sur les placements collectifs [LPCC],
p. 143 et 345 s. et les références citées).

                        La
SICAV dispose nécessairement de trois organes, soit l’assemblée générale des
actionnaires en tant qu’organe suprême, le conseil d’administration et la
société d’audit (art. 50, 51 et 52 LPCC). Le
conseil d’administration assure notamment l’administration de la société (art. 64 al. 1 let. f
OPCC). Il peut déléguer la direction des affaires et la représentation à
certains de ses membres ou à des tiers, entièrement ou partiellement, à
condition que les statuts l’y autorisent et que les détails soient réglés dans
le règlement d’organisation (art. 51 al. 2 LPCC)
soumis à l’approbation de la FINMA. Il existe des SICAV autogérées, qui
assurent l’administration elles-mêmes, et des SICAV à gestion externe qui délèguent
notamment l’administration, y compris la distribution, à une direction suisse
autorisée (art. 51
al. 5 LPCC et 51 OPCC). La
délégation s’effectue sur la base d’un contrat de délégation écrit (art. 65 al. 1 OPCC)
qui doit être soumis à la FINMA.

                        c)
En vertu de l’article 95 LPCC, les
restructurations suivantes de placements collectifs ouverts sont
autorisées : le regroupement par transfert des valeurs patrimoniales et
des engagements (al. 1 let. a) ; la transformation d’un placement collectif en
une autre forme juridique (al. 1 let. b) et, pour les SICAV, le transfert de
patrimoine au sens des articles 69 à 77 de la loi du 3 octobre 2003
sur la fusion (al. 1 let. c). Une restructuration selon l’alinéa 1
lettres b et c ne peut être inscrite au registre du commerce qu’après
l’approbation de la FINMA. Cet article de la LPCC permet de manière générale
les restructurations de placements collectifs ouverts. Il est ainsi possible de
transformer un fonds contractuel en SICAV au sens du droit des sociétés et
inversement ou encore de regrouper un fonds contractuel et une SICAV (Hari,
Transformation d’une SICAF en SICAV et numerus clausus de la loi sur les fusions :
lacune ou silence qualifié ?, in : GesKR 2014 p. 527, p. 532).

6.                               
a) En l’espèce, une décision de mainlevée a été rendue par
l’ARMC le 18 octobre 2021 en faveur de X.________ SA. En revanche, la
continuation de la poursuite a été demandée – la dernière fois – par C.________.
Le créancier a donc changé en cours de la procédure, de sorte que le poursuivi
pouvait déposer, dans les 10 jours, une plainte au sens de l’article 17 LP en rendant vraisemblables les exceptions opposables au nouveau
créancier. Il a ainsi fait valoir, dans sa plainte du 8 avril 2022, que la réquisition de continuer la poursuite ne pouvait être
demandée par C.________ dans la mesure où, d’une part, il s’agissait d’un fonds
de placement qui n’avait pas la qualité pour introduire une poursuite ou en
requérir la continuation et, d’autre part, il n’y avait pas eu de cession de
créance entre X.________ SA et cette société. 

                        b)
Il a également fait valoir, dans le cadre de son opposition, que l’arrêt de
l’ARMC du 18 octobre 2021 a été rendu à l’encontre d’une société qui n’existait
plus, soit qui avait été radiée du registre du commerce en juin 2021, et que
partant il devait être déclaré nul. Un titre de mainlevée étant ainsi manquant,
l’office des poursuites ne pouvait, selon lui, admettre la réquisition de
continuer la poursuite. 

                       Le
poursuivi pouvant invoquer la nullité d’une décision présentée comme titre de
mainlevée en tout temps et par toutes les autorités chargées d’appliquer le
droit (cons. 4 précité), le recourant pouvait faire valoir la nullité d’un
arrêt prononçant la mainlevée provisoire de l’opposition dans sa plainte du 8 avril
2022, respectivement dans son mémoire de recours auprès de la Cour de céans du
1er juillet 2022.

                        S’il
devait être répondu par la positive à la question de savoir si l’arrêt rendu
par l’ARMC le 18 octobre 2021 doit être considéré comme nul, les autres griefs
du recourant deviendraient sans objet puisque le créancier – peu importe qu’il
s’agisse de X.________ SA ou de C.________ – ne bénéficierait plus d’une
décision levant l’opposition du poursuivi pour continuer la poursuite. Aussi,
s’agit-il de traiter la question de la nullité éventuelle de l’arrêt de l’ARMC
en premier lieu. 

7.                               
a) Dans le cas présent, le contrat de bail a été conclu entre
X.________ SA et A.________, comme bailleurs, et Y.________ Sàrl et B.________,
comme locataires. A.________ étant un fonds de placement contractuel, il ne
bénéficiait pas de la personnalité juridique. C’est donc X.________ SA,
direction du fonds et propriétaire dudit immeuble à titre fiduciaire, qui a
entamé à raison les démarches de poursuite.

                        Les
19 et 20 novembre 2020, un contrat régissant la transformation du fonds
contractuel précité en compartiment investisseurs de SICAV, au sens de
l’article 95
al. 1 let. b LPCC – c’est-à-dire sans transfert de patrimoine ou de
succession universelle ou toute autre forme de restructuration au sens de la
loi sur les fusions (LFus) – a été signé entre X.________ SA (« la
Direction »), C.________, en constitution (« la SICAV »)
et la Banque (« la Banque dépositaire ») et approuvé par la FINMA le
1er avril 2021 avec une entrée en vigueur des modifications du
contrat de fonds de placement le 21 avril 2021. La SICAV a été inscrite au
registre du commerce le 13 avril 2021. Le fonds contractuel A.________, sans
personnalité juridique, a ainsi été transformé en un compartiment
investisseurs, dénommé Compartiment investisseurs – A.________ de la société
d’investissement à capital variable de droit suisse C.________, société
bénéficiant désormais de la personnalité juridique. 

                        Il
a été prévu que le compartiment investisseurs de la SICAV bénéficiera, à la
date effective, de toute la fortune du fonds de placement contractuel et que
les immeubles inscrits au nom de la direction du fonds, soit X.________ SA,
seront inscrits au nom de la SICAV pour le compartiment concerné aux différents
registres fonciers. Comme la liste des immeubles concernés à l’annexe 2 du
contrat contient l’immeuble [aaaaa] sis à Z.________ (p. 10), il apparait que
celui-ci est bien passé en main de la SICAV.

                        Il
a également été prévu que la SICAV serait à gestion externe et qu’elle
déléguerait l’administration, la gestion et la distribution à « la Direction », soit à X.________
SA. Il s’ensuit que, malgré la transformation du fonds de placement contractuel
en SICAV, X.________ SA pouvait continuer d’engager la SICAV nouvellement
créée.

                        b)
Toutefois, dès le 13, respectivement le 21 avril 2021 – prise en compte de la
date de l’inscription au registre du commerce ou prise en compte de l’entrée en
vigueur prévue par la FINMA dans son courrier du 1er avril 2021 –,
c’était la société C.________ qui était détentrice de la créance objet de la
poursuite no 2020[11111] et non plus X.________ SA, qui dès cette date n’était
plus que la représentante de la SICAV. Aussi, quand bien même X.________ SA
était capable de représenter la SICAV en tant que « Direction »,
il n’en demeure pas moins que la désignation de la créancière – soit X.________
SA, à W.________, représentée par D.________ à V.________ – dans la décision
sur requête en mainlevée d’opposition du 3 juin 2021 du Tribunal civil et dans
le mémoire de recours du 11 juin 2020 était erronée et incomplète. En effet, au
vu de la transformation du fonds contractuel en SICAV, la créancière – C.________
– aurait dû être désignée comme telle, avec une mention s’agissant de la
représentation effectuée par sa direction, ici X.________ SA. Il est également
relevé ici que la transformation du fonds contractuel sans personnalité
juridique en une SICAV bénéficiant de la personnalité juridique a délibérément
été tue dans le mémoire de recours du 11 juin 2021. En effet, il n’est fait
aucune mention de ce changement juridique, celui-ci étant pourtant capital
s’agissant de la créance. De plus, lors de l’arrêt de l’ARMC le 18 octobre
2021, X.________ SA avait été radiée le 21 juin 2021 par suite de fusion, ses
actifs et passifs étant repris par E.________ SA.

                        Au
vu de ce qui précède, la désignation de la créancière par la mention « X.________
SA » était erronée, à tout le moins dès le 13, respectivement le 21
avril 2021, de sorte que dès cette date le poursuivi n’était pas au clair sur
l’identité réelle de son poursuivant. Il n’était en effet pas possible pour
celui-ci de reconnaitre le véritable créancier dans la mesure où il ignorait
tout de la transformation du fonds de placement contractuel en SICAV.

                        En
outre, il doit être reconnu que le débiteur a subi un préjudice du fait de la
désignation viciée de la créancière. En effet, il a déposé une action en
libération de dette le 15 novembre 2021 contre X.________ SA, qui a été
considérée comme irrecevable par la Présidente du Tribunal des baux le 4
janvier 2022, celle-ci ayant retenu que l’entité désignée en qualité de partie
défenderesse, soit X.________ SA, avait été radiée du registre du commerce le
21 juin 2021 et que, de ce fait, elle n’avait pas la qualité de partie. Or, si
le débiteur n’avait pas été induit en erreur par la désignation erronée de la
créancière, il aurait agi contre la bonne partie en action en libération de
dette, soit C.________, et n’aurait pas vu ladite procédure rayée du rôle.

                        Il
peut être précisé ici que C.________ se retrouve dans cette situation par sa
seule faute. En effet, elle aurait dû informer le débiteur de la transformation
du fonds contractuel en SICAV au printemps 2021 déjà mais au plus tard dans le
cadre de son recours déposé le 11 juin 2021. En taisant un fait juridique
capital s’agissant du détenteur de la créance, elle devait s’attendre à ce que
cela ait, à un moment donné, une répercussion sur la procédure, la sécurité du
droit ne pouvant ainsi l’emporter.

                        c)
Si les autorités de surveillance ne sont pas habilitées à corriger ou annuler
les décisions prises par la voie judiciaire, il leur incombe en revanche de
tenir compte de leur irrégularité ou nullité éventuelle, qu'elles peuvent
constater à titre préjudiciel, et de tirer les conséquences qui s'imposent pour
la poursuite concernée (arrêt du TF du 25.05.2004
[7B.32/2004] cons. 3 et les références citées).

                        Au
vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de constater que les actes
effectués dans la procédure de poursuite no 2020[11111] après le 13,
respectivement le 21 avril 2021, ne sont pas conformes aux exigences légales précisées
par le Tribunal fédéral quant à la désignation du créancier (cf. cons. 4b), ce
qui conduit à constater leur nullité.  

8.                               
a) Au vu des considérants qui précèdent, la
Cour de céans déclare que la décision sur requête en mainlevée d’opposition
rendue par le Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du
Val-de-Travers le 3 juin 2021 et l’arrêt rendu par l’ARMC le 18 octobre 2021
sont nuls. Au vu de cette nullité, la décision de l’AiSLP du 16 juin 2022
confirmant la décision de l’office des poursuites d’admettre la réquisition de
continuer la poursuite de C.________ doit être annulée.

b) Il
est statué sans frais et sans dépens, dès lors que la procédure devant les
autorités cantonales de surveillance est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP) et
que dans la procédure de plainte, il ne peut être alloué aucuns dépens (art. 62
al. 2 OELP). 

Par ces motifs,

L’AUTORITÉ SUPÉRIEURE DE SURVEILLANCE

EN MATIÈRE DE POURSUITES ET FAILLITES

1.    Déclare nuls la décision sur requête en mainlevée d’opposition rendue par le
Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers le 3 juin
2021 et l’arrêt rendu par l’Autorité de recours en matière civile le 18 octobre 2021.

2.    Annule la
décision de l’Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des
poursuites et des faillites du 16 juin 2022.

3.    Statue sans
frais.

4.    N’alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 1er novembre 2022