# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2d5892c-8e27-5274-a46b-8a2bde62196e
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-05-26
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) 26.05.2006 JAAC 70.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_002_JAAC-70-93--_2006-05-26.pdf

## Full Text

JAAC 70.93

Auszug aus dem Entscheid B0-0360430 des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom

26. Mai 2006

Obligation de rapatriement dans le cadre du transport aérien
international de «passagers jugés non admissibles». Prise en charge des
frais d’exécution par substitution.

Art. 22a LSEE. Art. 5 OERE. Art. 85 LAsi. Art. 9 al. 2 et 3, art. 55 al.
2 OA 2. Art. 27 LA. Art. 5, art 44 PA. Ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI à la
Convention de Chicago relative à l’aviation civile internationale.

1. Les décisions ordonnant des frais d’exécution par substitution ne
nécessitent pas de base légale expresse (consid. 11).

2. En vertu du ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI (onzième version), les
compagnies aériennes peuvent être contraintes de procéder au
rapatriement de «passagers jugés non admissibles»; validité en droit
interne de règles de droit conventionnel en dépit de la non publication
dans le recueil officiel des lois; application directe des dispositions de
l’Annexe 9 OACI(consid. 12).

3. Compétence quant à la matière de l’Office fédéral des réfugiés
(actuellement, Office fédéral des migrations), en raison du caractère
prépondérant de police des étrangers du ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI
et des compétences de la Confédération dans le cadre de l’assistance
à l’exécution selon l’art. 22a LSEE et l’art. 5 OERE, pour rendre
des décisions en matière de rapatriement de «passagers jugés non
admissibles». Compétence du Département fédéral de justice et police
pour traiter les recours (consid. 13).

4. Conditions et étendue de l’obligation de rapatriement. Responsabilité
indépendante de toute faute. Devoir d’informer sans délai une
compagnie aérienne en cas de refus d’autorisation d’entrée.
Suppression de l’obligation de rapatriement pour une compagnie

1

aérienne en cas d’octroi de facto de l’autorisation d’entrée. Obligation
de la compagnie aérienne quant au contrôle des documents de voyages
(consid. 18.1-18.3).

5. Le ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI ne constitue pas une base légale
suffisante pour imposer la mise en œuvre d’un vol spécial à une
compagnie aérienne qui ne s’est pas conformée à son devoir de diligence
conventionnel. Réglementation de l’obligation de rapatriement de lege
ferenda (consid. 18.4-18.5).

6. Principe de la proportionnalité. Principe du perturbateur; une
compagnie aérienne n’est pas responsable des frais occasionnés par un
rapatriement exécuté par substitution (consid. 18.6-18.7).

Rückbeförderungspflicht bei grenzüberschreitendem Flugverkehr für
so genannte «Inadmissible Passengers». Übernahme der Kosten einer
Ersatzvornahme.

Art. 22a ANAG. Art. 5 VVWA. Art. 85 AsylG. Art. 9 Abs. 2 und 3, Art. 55
Abs. 2 AsylV 2. Art. 27 LFG. Art. 5, Art. 44 VwVG. Ziff. 3.60 ICAO-Anhang
9 zum Chicago-Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt.

1. Verfügungen, mit denen die Kosten einer Ersatzvornahmne auferlegt
werden, bedürfen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (E. 11).

2. Flugunternehmen können gestützt auf Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9
(11. Fassung) zur Rückbeförderung von so genannten «Inadmissible
Passengers» verpflichtet werden; innerstaatliche Geltung von
staatsvertraglichen Vorschriften trotz fehlender Publikation in der
Amtlichen Sammlung; unmittelbare Anwendbarkeit von Bestimmungen
des ICAO-Anhangs 9 (E. 12).

3. Sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Flüchtlinge
(heute: Bundesamt für Migration) aufgrund des überwiegend
fremdenpolizeilichen Charakters von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 und
der Kompetenzen des Bundes im Rahmen der Vollzugsunterstützung
nach Art. 22a ANAG und Art. 5 VVWA, Verfügungen betreffend
die Rückbeförderung von «Inadmissible Passengers» zu erlassen.
Zuständigkeit des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zur
Beschwerdebehandlung (E. 13).

4. Voraussetzungen und Umfang der Rückbeförderungspflicht.
Verschuldensunabhängigkeit. Erfordernis der unverzüglichen
Benachrichtigung von Flugunternehmen bei der Einreiseverweigerung.
Erlöschen der Rückbeförderungspflicht eines Flugunternehmens bei
faktischer Bewilligung der Einreise. Pflicht der Flugunternehmen zur
Kontrolle von Reisepapieren (E. 18.1-18.3).

5. Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 ist keine genügende gesetzliche
Grundlage, um ein Flugunternehmen, das seinen staatsvertraglichen
Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, zur Durchführung eines
Sonderfluges zu verpflichten. Regelung der Rückbeförderungspflicht de
lege ferenda (E. 18.4-18.5).

2

6. Verhältnismässigkeitsprinzip. Störerprinzip; keine Haftung eines
Flugunternehmens für die Kosten einer ersatzweise durchgeführten
Rückbeförderung (E. 18.6.-18-7).

Obbligo di rimpatrio nel contesto del trasporto aereo internazionale
per i «passeggeri ritenuti non ammissibili». Assunzione dei costi
d’esecuzione.

Art. 22a LDDS. Art. 5 OEAE. Art. 85 LAsi. Art. 9 cpv. 2 e 3, art. 55 cpv.
2 OAsi 2. Art. 27 LNA. Art. 5, 44 PA. Cif. 3.60 dell’Allegato 9 OACI alla
Convenzione di Chicago relativa all’aviazione civile internazionale.

1. Decisioni che impongono i costi di un’esecuzione sostitutiva non
necessitano di una base legale esplicita (consid. 11).

2. Sulla base della cif. 3.60 dell’Allegato 9 OACI (11a versione) le
compagnie aeree possono essere obbligate al rimpatrio di «passeggeri
ritenuti inammissibili»; validità nel diritto interno di disposizioni
internazionali malgrado la mancata pubblicazione nella Raccolta
ufficiale; applicazione immediata di disposizioni dell’Allegato 9 OACI
(consid. 12).

3. Competenza per materia dell’Ufficio federale dei rifugiati (oggi:
Ufficio federale della migrazione) di emanare decisioni concernenti
il rimpatrio di «passeggeri ritenuti inammissibili» sulla base del
carattere prevalentemente di polizia degli stranieri della cif. 3.60
dell’Allegato 9 OACI e delle competenze della Confederazione nel quadro
del sostegno all’esecuzione secondo l’art. 22a LDDS e l’art. 5 OEAE.
Competenza del Dipartimento federale di giustizia e polizia di trattare
il ricorso (consid. 13).

4. Condizioni ed estensione dell’obbligo di rimpatrio. Responsabilità
indipendente dalla colpa. Dovere di informare immediatamente una
compagnia aerea in caso di rifiuto d’entrata. Fine dell’obbligo di
rimpatrio per una compagnia aerea in caso di autorizzazione di fatto
dell’entrata. Obbligo delle compagnie aeree di controllare i documenti
di viaggio (consid. 18.1-18.3).

5. La cif. 3.60 Allegato 9 OACI non è una base legale sufficiente per
obbligare una compagnia aerea, che ha rispettato i propri obblighi
di diligenza secondo il diritto internazionale, ad effettuare un volo
speciale. Regole de lege ferenda dell’obbligo di rimpatrio (consid.
18.4-18.5).

6. Principio di proporzionalità. Principio di causa-effetto; nessuna
responsabilità di una compagnia aerea per i costi di un rimpatrio
eseguito in via sostitutiva (consid. 18.6.-18-7).

3

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Am 27./28. November 2002 bzw. am 10./11. Dezember 2002 beförderte die
SWISS International Air Lines AG (nachfolgend: SWISS) die südafrikanischen
Staatsangehörigen T.O. und P.M. zusammen mit deren Kindern von
Johannesburg via Zürich-Kloten nach Dublin und - nachdem ihnen in Irland
die Einreise verweigert worden war - von dort wieder zurück in die Schweiz.
Die erwähnten Personen weigerten sich in der Folge die Rückreise in ihr
Heimatland anzutreten und stellten am Flughafen Asylgesuche. Nach
dem erstinstanzlich negativen Abschluss der Asylverfahren scheiterten
weitere Ausschaffungsversuche, sodass sich eine Rückbeförderung auf
einem Linienflug der SWISS als unmöglich erwies. Daraufhin teilte das
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Migration [BFM])
der SWISS mit, dass es beabsichtige, die oben erwähnten Personen nun
mittels Linienflug der South African Airways (nachfolgend: SAA) von Zürich
nach Johannesburg zurückzuführen. Da bei den Passagieren, welche die
notwendigen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen würden (so genannte
Inadmissible Passengers [im folgenden: INAD-PAX]), die befördernde
Fluggesellschaft für die Kosten hafte, also in beiden Fällen die SWISS,
werde sie nun angefragt, ob sie innert nützlicher Frist selber eine geeignete
Rückführung nach Südafrika vorschlagen könne, respektive falls nicht, ob sie
bereit sei, die Flugkosten zu tragen.

Die SWISS antwortete, dass sie gegenwärtig über keine Kapazitäten verfüge,
um einen Sonderflug nach Südafrika durchzuführen. Zudem sei eine
Beförderung der fraglichen Personen auf einem Linienflug angesichts der
bereits erfolgten Versuche als aussichtslos zu betrachten, weswegen die vom
BFF vorgeschlagene Form der Rückführung die vorderhand beste Alternative
darstelle.

Am 12. März 2003 wandte sich das Bundesamt für Ausländerfragen
(BFA; heute BFM) an die SWISS und machte sie auf ihre absolute
Rückbeförderungspflicht aufmerksam. Diese Verpflichtung stelle eine
verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung dar, die mit der besonderen
Situation des Luftverkehrsunternehmens zusammenhänge. Im vorliegenden
Fall sei die SWISS offenbar nicht in der Lage gewesen, der Rückführungspflicht
selber nachzukommen, weswegen die Behörden gezwungen gewesen seien,
eine Ersatzvornahme anzuordnen.

Am 13. März 2003 wurden T.O., P.M. und ihre Kinder im Oberdeck einer Boeing
747 der SAA nach Johannesburg zurückgeführt.

4

Mit Schreiben vom 14. März nahm die SWISS Stellung und wies jede
Schadenersatzpflicht vollumfänglich von sich.

B.Mit Verfügung vom 9. April 2003 verlangte das BFF von der SWISS die
Übernahme der Mietkosten des Oberdecks für den besagten SAA-Flug.

C. Gegen diese Verfügung erhob die SWISS am 12. Mai 2003 beim
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde und
beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der vorinstanzlichen Anordnung,
eventualiter deren Aufhebung.

D. Das EJPD heisst die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Mai 2006 teilweise
gut und hebt die angefochtene Verfügung auf.

Aus den Erwägungen:

(...)

10. Die Verwaltungsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich
auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder darauf hätten stützen
sollen (Art. 44 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021, in Verbindung mit Art. 5 VwVG;
BGE 130 V 388 E. 2.3 S. 391 mit Hinweis). Verfügungen sind hoheitliche
Anordnungen im Einzelfall, das heisst individuelle, an den Einzelnen
gerichtete Anweisungen, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches
Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise
geregelt wird (Art. 5 VwVG; BGE 126 II 300 E. 1a S. 301 f. mit Hinweisen).
Zum öffentlichen Recht des Bundes zählen - soweit verwaltungs- und nicht
privatrechtlicher Natur (vgl. zur Abgrenzung: Pierre Tschannen / Ulrich
Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 18 Rz. 3
ff.; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 247 ff.) - neben den landesrechtlichen Gesetzes-
und Verordnungsbestimmungen auch die unmittelbar anwendbaren Regeln
des Staatsvertragsrechts (vgl. BGE 131 II 352 E. 2 S. 356 f. mit Hinweisen;
Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 28 Rz. 37 und 39). Vorausgesetzt ist zudem, dass
die in der Verfügung geregelten Rechte und Pflichten direkt auf eine solche
Norm zurückgeführt werden können (vgl. Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 28
Rz. 36).

11. Ob die vom BFF angeführten Rechtssätze die beschriebenen
Anforderungen zu erfüllen vermögen und insbesondere eine hinreichende
Verfügungsgrundlage darstellen, ist vorliegend vor dem Hintergrund zu
prüfen, dass die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung
vom 9. April 2003 nicht zur Rückbeförderung der fünf südafrikanischen
Staatsangehörigen verpflichtet wurde, denen in der Schweiz zuvor die Einreise
verweigert worden war, sondern zur Bezahlung der Kosten der durch das
BFF organisierten Rückführung von Zürich-Kloten nach Johannesburg im
Oberdeck einer Boeing 747 der SAA.

Gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG stellt die Einforderung der Kosten einer
Ersatzvornahme eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 41 Abs.
1 Bst. a VwVG dar. Die Auferlegung der Pflicht zur Übernahme der Kosten
der Rückführung von so genannten INAD-PAX durch ein Drittunternehmen
anstelle der - gemäss Auffassung der Vorinstanz - bestehenden primären

5

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20V%20388
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20II%20300
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_131%20II%20352

Leistungsverpflichtung der SWISS, die betreffenden Personen selber an
den Ausgangspunkt von deren Reise zurückzubefördern ist als solche
Vollstreckungsverfügung zu qualifizieren.

Verfügungen, mit denen die Kosten einer Ersatzvornahme auferlegt
werden, bedürfen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da
mit der Ersatzvornahme nicht zusätzliche Pflichten begründet, sondern
lediglich bestehende vollzogen werden (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 1159;
Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 32 Rz. 13). Demzufolge ist das Bestehen einer
rechtsgenüglichen Verfügungsgrundlage für die Auferlegung der Kosten einer
Rückführung von INAD-PAX ohne weiteres zu bejahen, wenn diese Frage
auch für die primäre Leistungsverpflichtung - die Rückbeförderungspflicht
des Luftverkehrsunternehmens, welches solche Personen transportiert hat -
positiv beantwortet werden kann.

12. In einem ersten Schritt ist daher zu untersuchen, ob die von der Vorinstanz
angeführten Rechtssätze eine hinreichende Grundlage für die Anordnung der
angeblich bestehenden primären Leistungsverpflichtung (und damit auch für
die angefochtene Verfügung vom 9. April 2003) darstellen.

Die Vorinstanz stützt sich imWesentlichen auf Art. 6 Abs. 2 der vom
Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) der SWISS erteilten Betriebsbewilligung
vom 1. Juli 2002 (nachfolgend: Betriebsbewilligung)[1] sowie Ziff. 3.60 des
Anhangs 9 der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (International
Civil Aviation Organisation [ICAO]), nachfolgend: ICAO-Anhang 9[2], zum
Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt
(nachfolgend: Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0), verweist jedoch auch auf
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG, SR
748.0), Art. 22a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20), Art. 85 und Art. 105 Abs. 4
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), Art. 9 Abs. 2 und 3 und
Art. 55 Abs. 2 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 (AsylV 2, SR 142.312)
sowie Art. 1 und Art. 5 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug
der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281).

12.1 Betreffend die angerufenen asylrechtlichen Bestimmungen von Art.
85 AsylG und Art. 9 Abs. 2 und 3 sowie Art. 55 Abs. 2 AsylV 2 führt das
Bundesamt aus, es handle sich bei den durch die Rückführung von INAD-PAX
entstandenen Flugkosten um Ausreise- und Vollzugskosten im Sinne von Art.
85 Abs. 1 AsylG. Die Vorinstanz unterlässt es jedoch, weiter zu begründen,
inwiefern sich daraus eine Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zur
Übernahme solcher Kosten ableiten lassen könnte. Die Beschwerdeführerin
weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass die erwähnten Normen lediglich
die Pflicht von Personen aus dem Asylbereich statuieren, die durch diese
selber verursachten Fürsorge‑, Ausreise und Vollzugskosten zurückzuerstatten.
Eine Basis für eine Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen, solche
Personen wieder ins Ausland zurückzubefördern und für die Kosten einer
Ausschaffung aufzukommen, findet sich darin nicht. Entsprechend können sie
vorliegend auch nicht als Verfügungsgrundlage angerufen werden.

Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass in der
Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von
Ausländerinnen und Ausländern (VEA, SR 142.211) die Möglichkeit
vorgesehen ist, natürliche oder juristische Drittpersonen zur Deckung

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von Ausreisekosten ausländischer Personen beizuziehen (Art. 6 und Art. 7
VEA). Vorausgesetzt ist in diesem Fall, dass eine entsprechende schriftliche
Garantieerklärung abgegeben wurde. Dies ist vorliegend jedoch offensichtlich
nicht geschehen. Art. 26 VEA, der die Personenbeförderungsunternehmen
des grenzüberschreitenden konzessionierten Linienverkehrs ausdrücklich
erwähnt, beschränkt sich sodann auf eine allgemeine Regelung der
Zusammenarbeit dieser Gesellschaften mit dem Bundesamt, namentlich
bei der Aus- und Weiterbildung betreffend die Kontrolle von Reisepapieren
und Visa, ohne dass für den Fall einer ungenügenden Kooperation eine
Sanktionierungsmöglichkeit vorgesehen wäre (vgl. Art. 26 Abs. 1 VEA).

Die übrigen Bestimmungen des ANAG und seiner Vollzugsvorschriften
sowie des AsylG, auf die sich die Vorinstanz beruft, haben ebenfalls
nicht die Normierung der Rückbeförderung von INAD-PAX sowie der
Übernahme der entsprechenden Kosten zum Gegenstand. Vielmehr werden
in diesen Rechtssätzen lediglich die Aufgaben des Bundes im Rahmen der
Vollzugsunterstützung definiert (vgl. Art. 22a ANAG sowie Art. 1 und Art.
5 VVWA) bzw. die Zuständigkeit zur Behandlung von Beschwerden gegen
Verfügungen des BFM geregelt (vgl. Art. 105 Abs. 4 AsylG).

12.2 ImWeiteren ist zu prüfen, ob Art. 6 Abs. 2 der Betriebsbewilligung in
Verbindung mit Art. 27 LFG eine Grundlage für die angefochtene Verfügung
des BFF darstellen könnte. Zu diesem Zweck ist auf die entsprechende
Regelung im LFG einzugehen.

Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die mit Luftfahrzeugen gewerbsmässig
Personen oder Güter befördern, benötigen eine Betriebsbewilligung des BAZL
(Art. 27 Abs. 1 LFG; vgl. für Unternehmen mit Sitz im Ausland: Art. 29 LFG).
Die Erteilung der Bewilligung setzt namentlich voraus, dass das Unternehmen
über die notwendigen Flugzeuge und Flugplatz-Benützungsrechte verfügt, die
erforderliche fachliche Eignung und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitzt
und ausreichend versichert ist (vgl. Art. 27 Abs. 2 LFG).

Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage hat das BAZL der
Beschwerdeführerin am 1. Juli 2002 die polizeiliche Erlaubnis zum
Flugbetrieb in Form einer Verfügung erteilt (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O.,
Rz. 2523 ff.) und in Art. 6 der Betriebsbewilligung unter der Marginalie
«Rückbeförderung» festgehalten:

«1 Die Bewilligungsinhaberin hat dafür zu sorgen, dass alle Passagiere
beim Betreten des Flugzeugs über sämtliche notwendigen Dokumente für
den Transfer auf einem schweizerischen Flugplatz oder die Einreise in die
Schweiz verfügen. Namentlich sind allfällige besondere Massnahmen des
Bundesamtes für Ausländerfragen gemäss der Verordnung über Einreise
und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern vom 14. Januar 1998
(VEA, SR 142.211) einzuhalten betreffend die Feststellung der Gültigkeit
und Echtheit von Reisedokumenten von Passagieren sowie betreffend die
notwendigen Massnahmen zur Verhütung des Verlusts oder der Vernichtung
von Dokumenten durch Passagiere auf demWeg zu ihren Bestimmungsorten.

2 Personen und Güter, die von der Bewilligungsinhaberin in die Schweiz
befördert und welchen auf einem schweizerischen Flugplatz von den
Polizei- oder Zollbehörden die Einreise bzw. die Einfuhr verweigert wird
und die demzufolge die Schweiz wieder zu verlassen haben, sind von

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der Bewilligungsinhaberin unverzüglich ins Ausland zurückzubefördern.
Die Bewilligungsinhaberin ist verantwortlich für die unmittelbare
Zurückbeförderung solcher Passagiere oder Güter und trägt alle Kosten der
Rückbeförderung (einschliesslich der Kosten für allfällige Begleitpersonen)
sowie für deren Bewachung und Unterhalt während ihres Aufenthaltes in der
Schweiz, unbeschadet des Rückgriffsrechts der Bewilligungsinhaberin auf
andere verantwortliche Parteien.»

Die von der Vorinstanz angeführte Pflicht der Beschwerdeführerin zur
Rückbeförderung von INAD-PAX sowie zur Übernahme der in diesem
Zusammenhang anfallenden Kosten werden in Art. 6 der Betriebsbewilligung
explizit erwähnt. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich - soweit die
Beförderung von Personen betreffend - imWesentlichen derjenigen des
Abschnitts L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs 9 in seiner 11. Fassung[3]

(vgl. unten Ziff. 12.5). So wird in Absatz 1 in erster Linie die bereits in
Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 statuierte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung von
Reisedokumenten konkretisiert (vgl. auch die Empfehlung in Ziff. 3.54.1
ICAO-Anhang 9) und in Absatz 2 die Pflicht zur Rückbeförderung an der
Grenze abgewiesener Personen gemäss Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (inklusive
Ziff. 3.62 ICAO-Anhang 9 sowie die Erläuterung zu Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9)
festgehalten.

In formeller Hinsicht werden durch die in Art. 6 der Betriebsbewilligung
enthaltenen Auflagen hingegen keine selbstständigen Grundlagen für
den Erlass von Verfügungen zur unmittelbaren Durchsetzung solcher
Verpflichtungen geschaffen. Wie bereits angetönt wurde, handelt es sich
bei der Betriebsbewilligung von ihrer Rechtsnatur her nämlich bloss um einen
individuell-konkreten Anwendungsakt und nicht um einen generell-abstrakten
Erlass. Aus diesem Grund kommt die Betriebsbewilligung grundsätzlich
nicht in Betracht als rechtliche Grundlage für den Erlass einer Verfügung, mit
welcher die SWISS direkt zur Rückbeförderung von INAD-PAX respektive zur
Übernahme entsprechender Ausschaffungskosten verpflichtet werden könnte.
Dem BAZL - und nicht etwa dem BFF (bzw. BFM) - steht bei einer allfälligen
Verletzung der Auflagen durch die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen
lediglich die Möglichkeit offen, die von ihm erteilte Betriebsbewilligung wieder
zu entziehen, nicht mehr zu erneuern bzw. einzuschränken (Art. 27 Abs. 3
LFG in Verbindung mit Art. 101 f. der Verordnung vom 14. November 1973
über die Luftfahrt [LFV], SR 748.01, und Art. 10 der Betriebsbewilligung; vgl.
zu den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs einer Polizeierlaubnis:
Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 2553). Nach dem Gesagten kann sich die Vorinstanz
für ihre Verfügung vom 9. April 2003 daher weder auf Art. 6 Abs. 2 der
Betriebsbewilligung noch auf Art. 27 LFG stützen.

12.3 Somit reduziert sich der Kreis der möglichen Verfügungsgrundlagen
auf die Normen des ICAO-Anhangs 9 zum Chicago-Übereinkommen. Im
Vordergrund steht dabei Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (11. Fassung vom Juli 2002),
auf welche sich das BFF (bzw. BFM) ebenfalls beruft.

Das Chicago-Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt wurde
von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1946 genehmigt und trat
für die Schweiz am 4. April 1947 in Kraft. In seinem Art. 37 sieht dieser
Staatsvertrag vor, dass die ICAO - beispielsweise in Bezug auf Zoll- und
Einreiseverfahren sowie sonstige Angelegenheiten, welche die Sicherheit,

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Regelmässigkeit und Leistungsfähigkeit der Luftfahrt betreffen (Art. 37
Abs. 2 Bst. j und Abs. 2 in fine Chicago-Übereinkommen) - internationale
Normen, Empfehlungen und Verfahren festlegen kann, um durch einen
höchstmöglichen Grad an Einheitlichkeit luftfahrtrechtlicher Vorschriften,
die Luftfahrt zu erleichtern und zu verbessern (vgl. zum erforderlichen
Quorum: Art. 90 Bst. a Chicago-Übereinkommen). Von dieser Möglichkeit
hat die ICAO Gebrauch gemacht und unter anderem den Anhang 9 betreffend
Erleichterungen in der Luftfahrt («Facilitation») geschaffen, in dessen drittem
Kapitel über die Ein- und Abreise von Personen und deren Gepäck («Entry
and departure of persons and their baggage») sich die hier interessierende
Bestimmung Ziff. 3.60 befindet.

12.4 In diesem Zusammenhang muss vorerst geklärt werden, ob die besagte
völkerrechtliche Klausel sowie der Anhang als Ganzes innerstaatliche Geltung
beanspruchen können.

Völkerrechtliche Verträge, welche dem Referendum unterstehen oder
rechtssetzende Bestimmungen enthalten, sind in der Amtlichen Sammlung
des Bundesrechts zu publizieren, damit sie Geltung erlangen (vgl. Art. 2 in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 des im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung
in Kraft stehenden, inzwischen revidierten Bundesgesetzes vom 21. März 1986
über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt [altes Publikationsgesetz;
aPublG], AS 1987 I 600 ff.; vgl. auch die inhaltlich damit übereinstimmenden
Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des geltenden Publikationsgesetzes vom 18.
Juni 2004 [PublG], SR 170.512). Ausnahmsweise genügt die Publikation
eines blossen Verweises auf die Fundstelle oder die Bezugsquelle; dies gilt
insbesondere dann, wenn nur ein kleiner Kreis von Personen betroffen ist
oder der Erlass von technischer Natur ist und sich nur an Fachleute wendet
(vgl. Art. 4 Abs. 1 aPublG bzw. Art. 5 Abs. 1 PublG). Die Publikation erfolgt
gleichzeitig in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch (vgl.
Art. 8 aPublG bzw. Art. 14 Abs. 1 PublG in Verbindung mit Art. 70 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV], SR 101).

Der ICAO-Anhang 9 wurde in sechs Sprachen (Englisch, Arabisch, Chinesisch,
Französisch, Russisch und Spanisch) verfasst (vgl. Vorwort zum ICAO-Anhang
9, General information) und weder in alle Amtssprachen übersetzt
noch in der Amtlichen Sammlung publiziert. Da sich der Annex jedoch
nur an einen kleinen Kreis von Experten wendet und in Art. 6a LFG
ausdrücklich vorgesehen ist, dass der Bundesrat für einzelne Anhänge
des Chicago-Übereinkommens eine besondere Art der Veröffentlichung
vorsehen sowie von einer Übersetzung ganz oder teilweise absehen kann,
genügt die vorgenommene Angabe der Bezugsquelle in Art. 122 f Abs. 2
LFV zusammen mit der Publikation der am 1. März 2002 beschlossenen
Änderung des ICAO-Anhangs 9 (vgl. Art. 90 Chicago-Übereinkommen) durch
Verweis in der Amtlichen Sammlung den gesetzlichen Anforderungen an
die Veröffentlichung bundesrechtlicher Normen (vgl. AS 2002 2604). Bei
Erlass der angefochtenen BFF-Verfügung vom 9. April 2003 war daher der
ICAO-Anhang 9 in seiner 11. Fassung vom Juli 2002 gültig erlassen und die
darin enthaltenen Bestimmungen somit grundsätzlich geeignet, innerhalb der
Schweiz Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Ulrich Häfelin / Walter Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz.
1915). Da die Rechtmässigkeit einer Verfügung im Übrigen grundsätzlich

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nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist und keine
Ausnahmekonstellation gegeben ist, die ein Abweichen von dieser Regel
verlangen würde (vgl. BGE 126 II 522 E. 3aa S. 534 f. mit Hinweisen), ist
vorliegend auf die 11. Fassung des ICAO-Anhangs 9 abzustellen und nicht
auf die am 7. März 2005 beschlossene 12. Fassung (vgl. AS 2006 87).

12.5 Damit Bestimmungen völkerrechtlicher Verträge von den Behörden
als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden können, müssen
sie sodann nicht nur rechtsgültig erlassen, sondern auch unmittelbar
anwendbar («self-executing») sein. Dies setzt voraus, dass sie inhaltlich
hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines
Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit fehlt vor allem
bei blossen Programmartikeln. Sie geht auch Normen ab, die eine Materie nur
in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder
Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also
nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber
richten (BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31 mit Hinweisen).

Gemäss Art. 6a LFG kann der Bundesrat einzelne Anhänge des
Chicago-Übereinkommens als unmittelbar anwendbar erklären. Von dieser
Delegationskompetenz hat die Exekutive insofern Gebrauch gemacht,
als sie in Art. 122 f Abs. 1 LFV festgelegt hat, dass zur Durchführung
von Massnahmen für Erleichterungen in der Luftfahrt die unmittelbar
anwendbaren Bestimmungen des ICAO-Anhangs 9 gelten würden. Daraus
kann geschlossen werden, dass der Bundesrat die Auffassung vertritt, der
ICAO-Anhang 9 enthalte Regelungen, welche hinreichend konkret seien, um
im Einzelfall als Verfügungsgrundlage dienen zu können. Gleichzeitig hat er
mit der von ihm gewählten Formulierung dem Umstand Rechnung getragen,
dass sich der self-executing-Charakter völkerrechtlicher Normen sehr oft erst
durch Auslegung der jeweiligen Bestimmungen ergibt und es möglich ist, dass
Staatsverträge nebeneinander sowohl unmittelbar anwendbare als auch nicht
unmittelbar anwendbare Vorschriften enthalten (Häfelin / Haller, a.a.O., Rz.
1894).

Im ICAO-Anhang 9 finden sich drei verschiedene Normstufen. Neben den
eigentlichen Rechtsregeln finden sich im Text ergänzende Erläuterungen
(«Notes»), welche im Text kursiv hervorgehoben sind. Der Annex weist
sodann bezüglich nicht verbindlich geregelter Fragestellungen auf die
von der ICAO im jeweiligen Punkt empfohlene Praxis («Recommended
Practice») hin, wobei dieser mangels Verbindlichkeit selbstredend kein
self-executing-Charakter zukommen kann. Schliesslich sind die im Supplement
zu Anhang 9 angebrachten Vorbehalte der einzelnen Vertragsstaaten zu
beachten (vgl. Art. 38 Chicago-Übereinkommen).

Der hier interessierende Abschnitt L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs
9 beschäftigt sich mit der Obhut und der Versorgung von Passagieren und
Besatzung («Custody and care of passengers and crew»). Im Einzelnen wird
darin insbesondere Folgendes festgehalten[4]:

«I. General

3.52 The public authorities concerned shall expeditiously accept passengers
and crew for examination as to their admissibility into the State.

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20II%20522
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_124%20IV%2023

3.52.1 The operator shall be responsible for the custody and care of passengers
and crew until they are accepted for such examination. The responsibility of
the operator shall include the custody of passengers and crew between the
aircraft and the terminal building and within the terminal building transit
area, it being understood that the Contracting State may, if it so wishes, relieve
the operator from all, or part of this responsibility.

[...]

3.52.2 Recommended Practice.- After such acceptance, whether conditional or
unconditional, the public authorities concerned should be responsible for the
custody and care of passengers and crew until they are legally admitted for
entry or found to be inadmissible and transferred back to the custody of the
operator for transport away from the territory of the State.

II. Inspection and control of persons

Inspection of documents

3.53 Operators shall take precautions at the point of embarkation to ensure
that passengers are in possession of the documents prescribed by the States of
transit and destination for control purposes as described in Chapter 3, Section
B.

3.54 Contracting States and operators shall cooperate, where practicable,
in establishing the validity and authenticity of passports and visas that are
presented by embarking passengers.

3.54.1 Recommended Practice.- The appropriate public authorities of
Contracting States, either singly or jointly, should enter into cooperative
arrangements such as memoranda of understanding (MOUs) with the
operators providing international services to and from those States, setting
out guidelines for their mutual support and cooperation in countering the
abuses associated with travel document fraud. Such arrangements should
assign mutual responsibilities to the public authorities and to the operators,
in the ascertainment of the validity and authenticity of the travel documents
of embarking passengers, and in the necessary steps to prevent the loss or
destruction of documents by passengers en route to their destinations.

[...]

3.55 Contracting States shall not fine operators in the event that arriving and
in-transit passengers are found to be improperly documented where the
operators can demonstrate that they have taken adequate precautions to
ensure that the passengers had complied with the documentary requirements
for entry into the receiving State.

Inadmissible Persons

[...]

3.57 Recommended Practice.- In the event that the precautions referred to
in 3.53 have been taken but the passenger is nevertheless not admitted due
to document problems beyond the expertise of the operator or for reasons
other than improper documents, the operator should not be held directly
responsible for any costs related to official detention of the passenger.[5]

11

3.58 The public authorities shall without delay inform the operator when
a person is found inadmissible and consult the operator regarding the
possibilities for removal.

[...]

3.60 Each Contracting State shall ensure that a person found inadmissible is
transferred back into the custody of the operator, who shall be responsible for
prompt removal to:

a) the point where the person commenced his journey; or

b) to any place where the person is admissible.

3.60.1 When the public authorities have reason to believe that a person who
has been declared inadmissible might offer resistance to his removal, they
shall so inform the operator in sufficient time so that the operator can take
precautions to ensure the security of the flight.

Note.- To this end, security should be provided by government officials, wherever
appropriate under national regulations, or by the operator who should use his
own security personnel or, at his expense, hire personnel whom he considers to
be competent.

[...]

3.62 When a person is found inadmissible and is returned to the operator
for transport away from the territory of the State, the operator shall not be
precluded from recovering from such person any transportation costs arising
from his inadmissibility.

[...]

3.65 The obligation of an operator to transport any person away from the
territory of a Contracting State shall terminate from the moment such person
has been legally admitted for entry into that State.

[...]»

«I. Généralités

3.52 Les pouvoirs publics compétents prendront rapidement en charge
les passagers et les membres d’équipage aux fins de vérification de leur
admissibilité dans le territoire de l’État.

3.52.1 L’exploitant sera responsable de la garde des passagers et des membres
d’équipage jusqu’à ce qu’ils soient pris en charge pour cette vérification. La
responsabilité de l’exploitant portera notamment sur la surveillance des
passagers et des membres d’équipage entre l’aéronef et l’aérogare ainsi que
dans la zone de transit de l’aérogare, étant entendu que l’Etat contractant
pourra, s’il le désire, dégager l’exploitant de la totalité ou d’une partie de cette
responsabilité.

[...]

3.52.2 Pratique recommandée.- Après cette prise en charge, conditionnelle ou
inconditionnelle, il est recommandé que les pouvoirs publics compétents
assument la responsabilité de la garde des passagers et des membres

12

d’équipage jusqu ’à ce qu’ils soient légalement admis à entrer ou qu’ils soient
jugés non admissibles et replacés sous la garde de l’exploitant en vue de leur
transport hors du territoire de l’État.

II. Inspection et contrôle des personnes

Inspection des documents

3.53 Les exploitants prendront des précautions au point d’embarquement
pour faire en sorte que les passagers soient en possession des documents
prescrits par les États de transit et de destination aux fins du contrôle, décrits
au Chapitre 3. Section B.

3.54 Les États contractants et les exploitants coopéreront, lorsque ce sera
possible en pratique, pour établir la validité et l’authenticité des passeports et
des visas qui sont présentés par les passagers à l’embarquement.

3.54.1 Pratique recommandée.- Il est recommandé que les pouvoirs
publics compétents des États contractants en matière de contrôle, seuls
ou conjointement, concluent des accords de coopération, tels que des
mémorandums d’entente, avec les compagnies aériennes qui assurent des
services internationaux à destination et en provenance de ces États, donnant
les lignes directrices de leur appui et de leur coopération mutuels pour
contrecarrer les abus associés à la fraude en matière de documents de voyage.
Ces arrangements devraient attribuer des responsabilités mutuelles aux
pouvoirs publics compétents en matière de contrôle et aux compagnies
aériennes, dans la détermination de la validité et de l’authenticité des
documents de voyage des passagers à l’embarquement, et dans les mesures
nécessaires pour prévenir la perte ou la destruction de documents par des
passagers en cours de route.

[...]

3.55 Les États contractants n’imposeront pas d’amende aux exploitants si des
passagers à l’arrivée et en transit sont jugés non munis des documents requis,
lorsque les exploitants peuvent démontrer qu’ils ont pris des précautions
suffisantes pour vérifier que les passagers se conforment aux exigences en
matière de documents aux fins de l’entrée dans l’État de destination.

Personnes non admissibles

[...]

3.57 Pratique recommandée.- Advenant que les précautions mentionnées au
§ 3.53 aient été prises mais que le passager ne soit néanmoins pas admis, en
raison de problèmes de documents dépassant l’expertise de l’exploitant ou
pour des raisons autres que l’absence des documents requis, l’exploitant ne
devrait pas être tenu directement responsable des coûts en rapport avec la
garde officielle du passager.[6]

3.58 Lorsqu’une personne sera jugée non admissible, les pouvoirs publics en
informeront sans délai l’exploitant et le consulteront au sujet des possibilités
de refoulement.

[...]

3.60 Chaque État contractant veillera à ce qu’une personne jugée non
admissible soit replacée sous la garde de l’exploitant, qui sera chargé de la
ramener promptement:

13

a) au point où elle a commencé son voyage; ou

b) à tout autre endroit où elle peut être admise.

3.60.1 Lorsque les pouvoirs publics ont des raisons de croire qu’une personne
qui a été déclarée non admissible pourrait offrir une résistance à son
refoulement, ils en informeront l’exploitant dans des délais lui permettant de
prendre des précautions pour assurer la sûreté du vol.

Note.- À cette fin, la sûreté devrait être assurée par des fonctionnaires de l’État,
lorsque la réglementation nationale le prévoit, ou par l’exploitant, qui devrait
employer son propre personnel de sûreté ou engager à ses frais le personnel
qu’il juge compétent.

[...]

3.62 Lorsque l’admission d’une personne est refusée et que celle-ci est confiée
de nouveau à l’exploitant en vue de son transport hors du territoire de l’État,
l’exploitant ne sera pas empêché de recouvrer de cette personne les frais de
transport qui pourraient en résulter.

[...]

3.65 L’obligation incombant à un transporteur de transporter une personne
hors du territoire d’un État contractant cessera dès que cette personne aura été
légalement admise à entrer dans cet État.

[...]»

Die zitierten Bestimmungen weisen einen relativ hohen Bestimmtheitsgrad
auf und richten sich direkt an die rechtsanwendenden Behörden bzw. die
Fluggesellschaften. So wird beispielsweise den staatlichen Stellen die Pflicht
auferlegt, den Luftverkehrsunternehmen rechtzeitig anzuzeigen, wenn damit
gerechnet werden muss, dass eine zurückzuführende Person Widerstand
leisten wird (vgl. Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9) und die Transporteure
werden ihrerseits beispielsweise dazu verpflichtet, die Reisepapiere ihrer
Passagiere vor dem Abflug zu überprüfen (vgl. Ziff. 3.53 ICAO-Anhang
9). Auch in der Bestimmung von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 werden die
Flugunternehmen direkt angewiesen, von ihnen transportierte Personen,
denen im Transit- oder Zielstaat die Einreise verweigert wurde, grundsätzlich
an den Ausgangspunkt der Reise zurückzubefördern. Bei dieser Sachlage
ist der self-executing-Charakter von Ziff. 3.60 und der weiteren oben
aufgeführten Normen des Abschnitts L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs
9 zu bejahen (vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3709
ff., S. 3763).

12.6 Im Übrigen sind die erwähnten Vorschriften des ICAO-Anhangs 9 ohne
weiteres dem öffentlichen Recht des Bundes zuzuordnen (vgl. Tschannen /
Zimmerli, a.a.O., § 18 Rz. 3 ff. und § 28 Rz. 39; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 247
ff.). Sie dienen - unter anderem - unmittelbar der Eindämmung der illegalen
Migration und damit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben. Zudem stehen
die Fluggesellschaften in einem klaren Subordinationsverhältnis zu den
Vertragsstaaten des Chicago-Übereinkommens, auch wenn der gegenseitigen

14

Kooperation im ICAO-Anhang 9 verhältnismässig grosses Gewicht eingeräumt
wird, so beispielsweise bei der Feststellung der Gültigkeit und Echtheit von
Reisepapieren (vgl. Ziff. 3.54 ICAO-Anhang 9).

12.7 Nach dem Gesagten ist im Sinne eines ersten Zwischenergebnisses
festzuhalten, dass Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 tauglich erscheint, als Grundlage
einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu dienen, mit welcher eine
Fluggesellschaft von den Behörden eines Vertragsstaates dazu angehalten
wird, von ihr transportierte Personen, denen die Einreise in die Schweiz
verweigert worden ist, wieder zurückzubefördern. Wie bereits erwähnt,
besteht damit auch für die angeordnete Auferlegung der Kosten der von
der Vorinstanz veranlassten Ersatzvornahme eine rechtsgenügliche
Verfügungsbasis (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 Bst. a
VwVG).

13. Als weitere Prozessvoraussetzung muss die sachliche Zuständigkeit des
BFF (bzw. BFM) gegeben sein. Mit Beschwerde anfechtbar sind nämlich
nur diejenigen Verfügungen, die von einer sachlich zuständigen Behörde
erlassen worden sind. Anordnungen sachlich unzuständiger Stellen sind
dagegen nichtig und - mangels eines Anfechtungsobjektes im Sinne von Art.
44 VwVG - nicht (nur) anfechtbar (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 364 mit Hinweisen;
René Rhinow / Heinrich Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 1096;
Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 31 Rz. 18). Nichtige Entscheide entfalten zu
keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen und ihre Nichtigkeit ist jederzeit und von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE
129 I 361 E. 2 S. 363 mit Hinweisen; Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 31 Rz. 16 -
18).

13.1Weder im Chicago-Übereinkommen selber noch im ICAO-Anhang
9 ist ausdrücklich geregelt, welche Behörde für die Anordnung der
Rückbeförderung im Sinne von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 - und damit
auch für die Auferlegung der Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme -
sachkompetent ist. In diesem Zusammenhang wird im Annex lediglich von
«public authorities (concerned)» bzw. «Contracting States» (vgl. beispielsweise
Ziff. 3.52, Ziff. 3.58 und Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9) gesprochen. Aufgrund
dieser offenen Formulierungen sowie dem allgemeinen Vorbehalt in Art.
13 Chicago-Übereinkommen betreffend die Einflugs‑, Abfertigungs‑, Einreise‑,
Pass‑, Zoll- und Quarantänevorschriften der jeweiligen Vertragsstaaten
ist davon auszugehen, dass für die Frage nach der sachlich zuständigen
Behörde im Sinne von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 auf das jeweilige Landesrecht
abzustellen ist. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Kompetenz,
Fluggesellschaften zur Rücknahme von INAD-PAX zu verpflichten, nach
schweizerischem Recht der Vorinstanz zukommt oder aber - wie dies die
Beschwerdeführerin behauptet - einer anderen staatlichen Stelle.

13.2 Die Vorinstanz begründet ihre sachliche Zuständigkeit zum
Verfügungserlass insbesondere mit den ihr gestützt auf Art. 22a ANAG
in Verbindung mit Art. 5 VVWA übertragenen Aufgaben im Bereich der
Vollzugsunterstützung sowie dem ausländerrechtlichen Charakter der
Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9. Dagegen wendet die
Beschwerdeführerin namentlich ein, dass es sich bei der fraglichen Norm um

15

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eine solche des internationalen Luftfahrtrechts handle und deshalb nur das
BAZL als Aufsichtsbehörde im Bereich der Luftfahrt befugt sei, gegen eine
allfällige Verletzung dieser Bestimmung vorzugehen.

13.3 Die Bestimmung von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 findet sich zwar im
Annex eines internationalen Luftfahrtübereinkommens, ist bei inhaltlicher
Betrachtungsweise jedoch vorwiegend dem Ausländerrecht zuzuordnen.
Die darin enthaltene Verpflichtung der Luftverkehrsunternehmen, von
ihnen transportierte Personen, denen die Einreise verweigert wurde, wieder
zurückzubefördern, ist ein Mittel zur Verhinderung bzw. Eindämmung
der illegalen Migration auf dem Luftweg. Fluggesellschaften, welche zu
befürchten haben, Passagiere auf eigene Kosten wieder in deren Heimatland
zurückbefördern zu müssen, haben ein erhebliches finanzielles Interesse
daran, dass ihre Fluggäste die Voraussetzungen für die Ein- und Durchreise
erfüllen und insbesondere im Besitz der dazu erforderlichen Reisepapiere
sind. In diesem Sinne dient die Norm der Wahrung fremdenpolizeilicher
Interessen der Vertragsstaaten des Chicago-Übereinkommens (vgl.
diesbezüglich auch Art. 37 Abs. 2 Bst. j Chicago-Übereinkommen sowie das
Vorwort zum ICAO-Anhang 9, Historical background). Gleichzeitig handelt es
sich bei der besagten Vorschrift aufgrund ihrer systematischen Einordnung
zwar auch um eine Bestimmung des internationalen Luftfahrtrechts, mit
welcher der internationale Luftverkehr erleichtert werden soll (vgl. Art.
37 Abs. 1 Chicago-Übereinkommen). Der blosse Umstand, dass die besagte
Vorschrift auch luftfahrtrechtlichen Charakter aufweist, ändert jedoch
nichts an ihrem materiell überwiegend ausländerrechtlichen Gehalt.
Die Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zum Rücktransport
von INAD-PAX steht zudem in unmittelbarem Zusammenhang mit
der Prüfung der Einreisevoraussetzungen und der Durchführung des
Wegweisungsvollzuges von ausländischen Personen. Es sind daher
sinnvollerweise die für diese Fragen zuständigen fremdenpolizeilichen
Behörden, welche die Rückbeförderung gemäss Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9
im Einzelfall anzuordnen haben, und nicht das BAZL (vgl. Art. 15 Abs. 3 ANAG;
vgl. auch auf europäischer Ebene: Art. 26 Ziff. 1 Bst. a des Übereinkommens
zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985
zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der
Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend
den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen
[nachfolgend: Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; Amtsblatt
Nr. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff., EUR-Lex-42000A0922(02)-DE],
welcher die Zuständigkeit der Grenzüberwachungsbehörden für diese Aufgabe
vorsieht).

Im Weiteren trifft es zwar ebenfalls zu, dass das BAZL gestützt auf Art.
102 Bst. b und c LFV sowie Art. 10 Bst. a der Betriebsbewilligung in
Verbindung mit Art. 27 LFG alleine dafür zuständig ist, bei wiederholten
oder groben Verstössen gegen bestehende Vorschriften oder Auflagen, die
Betriebsbewilligung der SWISS einzuschränken oder zu entziehen. Hingegen
stehen weder diese Zuständigkeit zum Entzug bzw. zur Einschränkung der
Betriebsbewilligung noch die allgemeine Aufsichtspflicht des BAZL über
die Luftfahrt auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft gemäss Art. 3 LFG dem
Bestehen einer spezifischen Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden
entgegen, Fluggesellschaften gestützt auf Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 - und

16

nicht etwa gestützt auf Art. 6 Abs. 2 der Betriebsbewilligung - unmittelbar
dazu anzuhalten, INAD-PAX ins Ausland zurückzubefördern. Mit der
entsprechenden Auflage in der Betriebsbewilligung wird nur - aber immerhin -
sichergestellt, dass das BAZL über die Möglichkeit verfügt, die Berechtigung
der Beschwerdeführerin, ein Luftverkehrsunternehmen zu betreiben, auch
von der Einhaltung der sich aus dem ICAO-Anhang 9 ergebenden Pflichten
abhängig zu machen. Die direkte Anordnung der Rückbeförderung fällt
demgegenüber aufgrund ihres überwiegenden fremdenpolizeilichen Gehalts
nicht in den Zuständigkeitsbereich des BAZL als Luftfahrtbehörde.

Für diese Auslegung spricht sodann die Regelung der Rückbeförderungspflicht
de lege ferenda. Neu ist Letztere nämlich nicht mehr nur im ICAO-Anhang 9
statuiert, sondern auch in Art. 93 des neuen, noch nicht in Kraft getretenen
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember
2005 (AuG), BBl 2005 7365. Damit wird sie auch formell dem Ausländerrecht
zugeordnet. Zuem sieht das neue AuG ausdrücklich die sachliche Zuständigkeit
des BFM - neben derjenigen der Kantone - vor (vgl. Art. 93 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 AuG), ohne dass sich aus den Materialien
Hinweise ergeben würden, dass mit der im AuG vorgesehenen Regelung
beabsichtigt würde, die geltende Kompetenzordnung zu ändern (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002
[nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3762 ff. und 3820 ff.).

Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, die sachliche
Zuständigkeit sei nicht gegeben, weil im Zeitpunkt der Rückbeförderung
sämtliche Verfahren gestützt auf das Ausländerrecht bereits abgeschlossen
seien, ist einerseits festzuhalten, dass die Asylverfahren von T.O., P.M. und
deren Kindern - trotz Vorliegens vollziehbarer Wegweisungsentscheide
- im Zeitpunkt der Ausschaffung noch immer bei der Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) hängig waren. Selbst wenn aber die
betreffenden Asylverfahren damals bereits rechtskräftig abgeschlossen
gewesen wären, hätte dies nichts daran geändert, dass die Durchführung
des Wegweisungsvollzuges ausländischer Personen auch nach Abschluss des
Asylverfahrens der Materie des Fremdenpolizeirechts zuzuordnen ist (vgl. Art.
44 f. AsylG).

Da die ausländerrechtlichen Behörden nach dem Gesagten bei der Anweisung
von Fluggesellschaften, INAD-PAX an den Ausgangspunkt von deren Reise
zurückzubefördern, im Rahmen ihres eigenen Zuständigkeitsbereichs handeln,
bedürfen sie dazu - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - im
Übrigen auch keiner besonderen Delegationsgrundlage seitens des BAZL zur
Übertragung einzelner Aufsichtsbereiche oder -befugnisse (vgl. Art. 4 Abs. 1
LFG).

13.4 Fällt demnach vorliegend die sachliche Zuständigkeit des BAZL aufgrund
des überwiegend ausländerrechtlichen Charakters der hier interessierenden
völkerrechtlichen Normen ausser Betracht, so ist in einem nächsten Schritt zu
klären, ob die Kompetenz, Fluggesellschaften nach Ziff. 3.60 ICAO-Anhang
9 zu verpflichten, INAD-PAX an den Ausgangspunkt von deren Reise
zurückzubefördern, dem Bund oder den Kantonen zukommt.

Bei Personen, die in einem schweizerischen Flughafen ein Asylgesuch stellen,
ist es das BFM (bzw. vormals BFF), welches eine allfällige Einreisebewilligung
zu erteilen (vgl. Art. 21 ff. AsylG) bzw. - im Falle eines negativen Ausgangs

17

des Asylverfahrens - den Vollzug der Wegweisung anzuordnen hat (vgl.
Art. 44 Abs. 1 AsylG). Auf der anderen Seite sind grundsätzlich die von der
Vorinstanz bezeichneten Kantone (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. f AsylG) für die
Durchführung des Wegweisungsvollzuges zuständig (vgl. Art. 121 Abs. 1 BV in
Verbindung mit Art. 3 BV). Im Rahmen der Vollzugsunterstützung ist aber - wie
nachfolgend aufgezeigt wird - auch der Bund in einem bestimmten Umfang
für diese Aufgabe verantwortlich (vgl. Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5
VVWA).

Die Kantone werden beim Vollzug der Wegweisung ausländischer Personen
gemäss Art. 22a ANAG vom EJPD unterstützt, welches insbesondere bei
der Beschaffung von Reisepapieren mitwirkt (Bst. a), Reisemöglichkeiten
organisiert (Bst. b) und die Zusammenarbeit zwischen mehreren betroffenen
Kantonen sowie mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige
Angelegenheiten (EDA) koordiniert (Bst. c). Auf Geheiss des Bundesrates hat
das EJPD zu diesem Zweck eine der Vorinstanz unterstellte Fachabteilung für
Vollzugsunterstützung eingerichtet, die unter anderem bei der Organisation
von Ausreisen auf dem Luftweg mit Fluggesellschaften zusammenarbeitet,
Flugscheinreservationen und die Festlegung der Flugrouten regelt sowie
Sonderflüge organisiert (Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 VVWA).

Soweit das Bundesamt im Rahmen der ihm gesetzlich übertragenen
Kompetenzen tätig wird, ist es grundsätzlich mit Verfügungsgewalt
ausgestattet (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 272; Tschannen / Zimmerli, a.a.O.,
§ 28 Rz. 19). Dies trifft auch auf den Bereich der Vollzugsunterstützung zu.
Nach demWillen des historischen Gesetzgebers beschränkt sich diese nicht
auf die Erledigung blosser administrativer Hilfstätigkeiten wie beispielsweise
der Buchung eines Flugscheines. Vielmehr beinhaltet die Regelung von Art.
22a ANAG - die zuvor in Art. 18c Abs. 1 des revidierten Asylgesetzes vom
5. Oktober 1979 (aAsylG), AS 1980 1718 ff., als blosse «kann-Bestimmung»
angesiedelt war, inhaltlich ansonsten jedoch gleich lautete (vgl. Botschaft
zur Totalrevision des Asylgesetzes vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II
36) - beispielsweise die Kompetenz des Bundes, bei Bedarf gegenüber
diplomatischen Vertretungen ausländischer Staaten, welche die Ausstellung
von Reisepapieren verzögern, zugunsten der Kantone zu intervenieren (vgl.
Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] vom 25. April
1990, BBl 1990 II 650).

Wie bereits gesehen, ist die Fachabteilung Vollzugsunterstützung gemäss
Art. 22a Bst. b ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA namentlich damit
betraut, Ausreisen von weggewiesenen Personen auf dem Luftweg zu
organisieren, und verfügt im Rahmen dieser Unterstützungsaufgaben über
Hoheitsgewalt. Nimmt daher ein Kanton die Vollzugsunterstützung des Bundes
in Anspruch, so muss das Bundesamt zur Erfüllung seiner Aufgaben auch
über die Kompetenz verfügen, eine Fluggesellschaft gestützt auf Ziff. 3.60
ICAO-Anhang 9 zur Rückbeförderung von INAD-PAX anzuweisen respektive
ihr die Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme aufzuerlegen.

Den südafrikanischen Staatsangehörigen T.O., P.M. und deren Kindern wurde
zuerst in Irland und danach in der Schweiz die Einreise verweigert. In der
Folge wurde die Beschwerdeführerin von der Flughafenpolizei des Kantons
Zürich mit Verweis auf den ICAO-Anhang 9 schriftlich aufgefordert, die
erwähnten INAD-PAX am 20. respektive 30. Dezember 2002 auf eigene Kosten

18

nach Johannesburg zurückzubefördern. Diese Verpflichtung wurde von ihr
in beiden Fällen unterschriftlich anerkannt. Nachdem auch diese (zweiten)
Versuche, die fraglichen Passagiere in ihr Heimatland zurückzubefördern
an deren Widerstand gescheitert waren, ersuchte die kantonale Behörde
den Bund um Vollzugsunterstützung. Daraufhin leitete das Bundesamt die
Beschaffung von Reisepapieren ein und organisierte - in Zusammenarbeit mit
der Flughafenpolizei - eine neue Rückflugmöglichkeit mit der SAA.

Nach dem Gesagten war die Vorinstanz in dieser Situation sachlich zuständig,
die Beschwerdeführerin zur Rückbeförderung der betreffenden INAD-PAX
aufzufordern bzw. ihr die Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme
aufzuerlegen.

13.5 Diese Lösung erweist sich bei Personen aus dem Asylbereich im Übrigen
auch aus praktischen Erwägungen sinnvoll, da der Bund den Kantonen
in diesen Fällen die ungedeckten Kosten der Ausreise vergüten muss (vgl.
Art. 92 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 54 ff. AsylV 2) und er somit ein
unmittelbares finanzielles Interesse an der Einforderung der Kosten einer
allenfalls notwendigen Ersatzvornahme hat.

13.6 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch auf Art. 15
Abs. 3 ANAG hingewiesen, gemäss welchem das damalige Bundesamt
für Ausländerfragen (BFA) - bzw. seit dem 1. Januar 2005 das BFM (vgl.
Verordnung über die Anpassung gesetzlicher Bestimmungen infolge der
Zusammenlegung der Bundesämter IMES [Bundesamt für Zuwanderung,
Integration und Auswanderung] und BFF vom 3. November 2004, AS
2004 4655) - für alle keiner anderen eidgenössischen Stelle zugewiesenen
fremdenpolizeilichen Obliegenheiten zuständig ist. Diese Bestimmung würde
aufgrund ihres subsidiären Charakters lediglich dann Anwendung finden,
wenn - entgegen den vorstehenden Ausführungen - davon ausgegangen werde
müsste, dass Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA keine sachliche
Zuständigkeit des BFF (bzw. BFM) zu begründen vermöchte. Selbst wenn
dem so wäre und nicht das BFF, sondern das BFA die angefochtene Verfügung
hätte erlassen müssen, so würde dies in casu nicht zu deren Nichtigkeit bzw.
Aufhebung führen. Aus den Akten geht nämlich zweifelsfrei hervor, dass
der Erlass der Verfügung durch das BFF in enger Absprache und mit der
Unterstützung des BFA erfolgt ist (vgl. insbesondere BFA-Stellungnahme
vom 12. März 2003). Bei dieser Sachlage kann das BFA - welches im Übrigen
seit dem 1. Januar 2005 mit dem BFF zum BFM zusammengeschlossen ist
und bereits zuvor im gleichen Departement wie das BFF angesiedelt war
- als (Mit‑)Urheber der angefochtenen Verfügung betrachtet werden. Eine
abschliessende Antwort zur Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 3 ANAG erübrigt
sich daher, weil sie am Ausgang des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern
vermöchte.

14. Das EJPD ist als hierarchisch übergeordnete Behörde zuständig für die
Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des BFF (heute: BFM),
soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht (vgl. Art. 47 f. VwVG sowie
Art. 20 Abs. 1 ANAG; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1750 ff.; Rhinow/Koller/Kiss,
a.a.O., Rz. 586). Weder im ANAG noch im AsylG ist eine Ausnahmeregelung

19

ersichtlich, die für die hier zu beurteilende Konstellation auf eine andere
Beschwerdeinstanz verweisen würde (vgl. Art. 20 Abs. 1 ANAG und Art. 105
AsylG).

14.1 So ist insbesondere kein gesetzlicher Tatbestand erfüllt, der eine
Kompetenz der ARK begründen würde. Die Zuständigkeit dieser Kommission
ist auf Beschwerden beschränkt, mit welchen Verfügungen angefochten
werden, die sich gegen Personen aus dem Asylbereich richten (vgl. Botschaft
zur Totalrevision des Asylgesetzes vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 1 ff., S.
111). Dies trifft auf die Anordnung der Rückbeförderung im Sinne von Ziff.
3.60 ICAO-Anhang 9 nicht zu, ist in solchen Fällen doch ausschliesslich die zum
Rücktransport verpflichtete Fluggesellschaft Adressatin der Verfügung. Zudem
wird mit der angefochtenen Verfügung die Bezahlung einer Geldleistung
verlangt, was typischerweise in den Zuständigkeitsbereich des Departements
und nicht denjenigen der ARK fällt, wie beispielsweise bei Beschwerden gegen
BFM-Verfügungen betreffend die Auszahlung von Sicherheitsleistungen
im Sinne von Art. 87 AsylG. Aus diesen Gründen kann eine Zuständigkeit
der ARK zur Beschwerdebehandlung ausgeschlossen werden, und dies
unabhängig davon, ob sich die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz zum
Verfügungserlass aus Art. 44 Abs. 1 AsylG (vgl. Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG, der
die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen betreffend Wegweisung
der ARK überträgt) oder aus Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA
ableitet.

14.2 Art. 6 LFG bestimmt sodann, dass gegen Entscheide, die sich auf
das Luftfahrtgesetz und seine Ausführungsbestimmungen stützen, bei
der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), heute: Rekurskommission
für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM), Beschwerde geführt werden
kann. Darunter fällt aufgrund des entsprechenden Verweises in der
Luftfahrtverordnung prima facie auch die hier interessierende Ziff. 3.60
ICAO-Anhang 9 (vgl. Art. 6a Abs. 1 LFG in Verbindung mit Art. 122 f Abs. 1
LFV).

Das VwVG und das ANAG definieren die Zuständigkeit zur Behandlung der
Beschwerde nach der verfügenden Behörde, womit an und für sich das EJPD
zur Behandlung des vorliegenden Rekurses zuständig wäre. Demgegenüber
beantwortet das LFG diese Frage nach der rechtlichen Grundlage der
angefochtenen Verfügung, was - zumindest bei formeller Betrachtungsweise -
für die Zuständigkeit der REKO/INUM spricht. Damit bestehen zwei scheinbar
konkurrenzierende Kompetenzregelungen.

Wie vorstehend bereits aufgezeigt wurde, ist die Rückbeförderungspflicht der
Luftverkehrsunternehmen von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 jedoch von ihrem
materiellen Gehalt her nicht nur eine luftfahrtrechtliche, sondern gleichzeitig -
und zum überwiegenden Teil - eine ausländerrechtliche Bestimmung, deren
unmittelbare Durchsetzung den für die Anordnung bzw. Durchführung
des Wegweisungsvollzuges zuständigen Behörden des Bundes - hier: das
BFF (bzw. BFM) - und der Kantone obliegt. Da die Vorinstanz aufgrund des
überwiegend ausländerrechtlichen Gehalts der fraglichen Norm grundsätzlich
sachlich dafür zuständig war, die Beschwerdeführerin zur Rücknahme der
südafrikanischen Staatsangehörigen T.O., P.M. und deren Kindern bzw. zur
Bezahlung der Kosten der Ersatzvornahme zu verpflichten, hat daher als

20

logische Konsequenz nicht die REKO/INUM, sondern das EJPD nach Art. 20 Abs.
1 ANAG (bzw. de lege ferenda: Art. 113 Abs. 1 AuG) über den vorliegenden
Rekurs zu befinden.

15. Mit der angefochtenen Verfügung vom 9. April 2003 hat das BFF die SWISS
zur Bezahlung von Fr. 56’753.50 verpflichtet. Die Rekurrentin hat daher ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Anordnung
und ist folglich beschwerdelegitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG), auch wenn der
Bund in der Zwischenzeit erklärt hat, auf eine Geltendmachung der Forderung
zu verzichten, bis sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin
verbessert habe. Im Übrigen wurde der Rekurs frist- und formgerecht
eingereicht (Art. 50 ff. VwVG).

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.

16. Mit Beschwerde an das Departement kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit geltend gemacht werden (Art. 49 VwVG). Zum Bundesrecht
zählt auch das Staatsvertragsrecht (vgl. BGE 131 II 352 E. 2 S. 357 f. mit
Hinweisen).

17. Als Erstes ist in materieller Hinsicht durch Auslegung der Normen
des ICAO-Anhangs 9, welche sich mit den Voraussetzungen und dem
Umfang der Rückbeförderungspflicht von Luftverkehrsunternehmen
befassen, zu ermitteln, ob die Beschwerdeführerin im vorliegenden
Fall völkerrechtlich verpflichtet war, T.O., P.M. und deren Kinder nach
Johannesburg zurückzuführen.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über
das Recht der Verträge (nachfolgend: Wiener Vertragsrechtskonvention bzw.
VRK), SR 0.111, ist ein internationaler Vertrag nach Treu und Glauben in
Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem
Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und
Zweckes auszulegen. Dabei ist in erster Linie vom Vertragstext auszugehen.
Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem
gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus dem Gegenstand und Zweck des
Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine
über den Vertragstext hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende
Auslegung nur dann in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der
Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vomWortlaut abweichende
Willenseinigung zu schliessen ist (vgl. BGE 126 III 540 E. 2a/aa S. 541 mit
Hinweis). Diese allgemeinen Auslegungsregeln haben grundsätzlich auch
für die Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens sowie des ICAO-Anhangs
9 zu gelten.

Sinn und Zweck des Chicago-Übereinkommens ist es, die sichere und
geordnete Entwicklung der internationalen Zivilluftfahrt zu gewährleisten (vgl.
Präambel Chicago-Übereinkommen). Die Bestimmungen des ICAO-Anhangs
9 sind sodann - wie bereits erwähnt - im Speziellen auf die Erleichterung des
internationalen Luftverkehrs gerichtet (vgl. Art. 37 Chicago-Übereinkommen).
Dabei ist gemäss dem Vorwort zum ICAO-Anhang 9 «positiven» Vorschriften
die Bedeutung von Minimalstandards beizumessen, während die
Vertragsstaaten bei «negativen» Bestimmungen nach Möglichkeit geringere

21

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_131%20II%20352
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20III%20540

Anforderungen zu stellen haben als in den verbindlichen Regeln und
Empfehlungen vorgesehen (vgl. Vorwort zum ICAO-Anhang 9, Applicability).
Normen des ICAO-Anhangs 9, welche in den Luftverkehr eingreifen, sind nach
dem Gesagten in der Regel restriktiv auszulegen.

18. Im Mittelpunkt des Interesses stehen die Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 sowie
die damit unmittelbar zusammenhängenden Bestimmungen, Empfehlungen
und Erläuterungen des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs 9.

Nach ihremWortlaut setzt Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 als Tatbestand voraus,
dass ein Flugunternehmen eine Person in einen Vertragsstaat transportiert
hat, Letzterer jedoch dem Passagier die Einreise verweigert. Als Rechtsfolge
ist vorgesehen, dass die Fluggesellschaft die zurückgewiesene Person
unverzüglich an den Ausgangspunkt der Reise oder an einen anderen Ort,
an welchem ihr die Einreise bewilligt wird, zurückzubefördern hat. Diese
Rückbeförderungspflicht erlischt mit Bewilligung der Einreise (vgl. Ziff. 3.65
ICAO-Anhang 9).

18.1 Die materiellen Voraussetzungen einer allfälligen Einreiseverweigerung
bzw. -bewilligung sind - im Gegensatz zum Einreiseverfahren (vgl. Art. 23
Chicago-Übereinkommen) - grundsätzlich nicht Regelungsgegenstand des
Chicago-Übereinkommens und seiner Anhänge. Diesbezüglich wird auf die
für solche Entscheidungen zuständigen staatlichen Behörden verwiesen (vgl.
Ziff. 3.52, Ziff. 3.58 und Ziff. 3.65 ICAO-Anhang 9). Für diese Fragen ist daher in
erster Linie auf das nationale Recht des jeweiligen Vertragsstaates abzustellen
(vgl. zu den allgemeinen Schranken des Rückgriffs auf das innerstaatliche
Recht: Art. 26 f. VRK). Für Personen, die - wie in casu - am Flughafen um Asyl
ersuchen, ist somit das BFF (bzw. BFM) zuständig für den Einreiseentscheid
und es sind insbesondere die Art. 21 - Art. 23 AsylG massgebend.

Wird einer asylsuchenden Person gestützt auf die eben erwähnten
Bestimmungen die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des ordentlichen
Asylverfahrens bewilligt (vgl. Art. 25 ff. AsylG), so stellt dies zweifellos eine
Einreisebewilligung («legal admission») im Sinne von Ziff. 3.65 ICAO-Anhang 9
dar, womit die Pflicht des Luftverkehrsunternehmens zur Rückbeförderung
dieser Person entfällt (vgl. in diesem Sinne auch Art. 1 Bst. b in Verbindung
mit Art. 17 der Vereinbarung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der SWISS über die Zusammenarbeit bei der Dokumentenkontrolle von
Flugpassagieren und der Rückführung von Personen auf dem Luftweg vom 24.
August 2004 [nachfolgend: Memorandum of Understanding bzw. MoU vom 24.
August 2004]).

In den beiden Asylverfahren von T.O. sowie von P.M. und deren Kindern
wurde die Einreise in die Schweiz gestützt auf Art. 22 Abs. 1 AsylG zuerst
vorläufig und schliesslich nach Art. 23 Abs. 3 AsylG definitiv verweigert.

Indem die schwangere T.O. indessen mit Verfügung des Migrationsamtes
Zürich vom 21. Dezember 2002 nachträglich einem Durchgangsheim für
Asylsuchende zugewiesen wurde, wurde ihr die Einreise in die Schweiz -
zumindest konkludent - bewilligt. Eine solche behördliche Zuweisung führt
nämlich nach ständiger Praxis der ARK dazu, dass die im Flughafenverfahren
gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG erlassene Verfügung unabhängig vom
Stadium, in dem sich das noch hängige Verfahren im Zeitpunkt der
Einreise befindet, eo ipso als gegenstandslos dahinfällt und das ordentliche

22

Asylverfahren im Inland durchzuführen ist (EMARK 2004 Nr. 19, E.3c/cc
S. 124 f. mit Hinweisen = VPB 69.27; vgl. jedoch Botschaft AuG, BBl 2002
3821, wo allerdings nicht auf die besondere verfahrensrechtliche Situation
von Asylsuchenden Bezug genommen wird). Bestand im Zeitpunkt der
Ausschaffung von T.O. und ihres Kindes P. somit keine rechtsgültige
Einreiseverweigerung mehr, so war die SWISS damals auch nicht mehr
verpflichtet, die erwähnten Personen in deren Heimatland zurückzubefördern
bzw. die Kosten der mit dem SAA-Flug vom 13. März 2003 durchgeführten
Ersatzvornahme zu bezahlen. An diesem Schluss ändert auch der Umstand
nichts, dass die ARK die Gegenstandslosigkeit in casu nicht von sich aus
erkannte, sondern das Rekursverfahren aus einem anderen Grund und erst
nach durchgeführtem Vollzug der Wegweisung abschrieb. Dies nicht zuletzt
auch deshalb, weil dem Abschreibungsbeschluss vom 14. April 2003 keine
Hinweise entnommen werden können, dass sich die Kommission darin mit der
Frage der faktisch erteilten Einreisebewilligung auseinandergesetzt hätte und
von der eigenen Praxis hätte abweichen wollen.

Bei dieser Sachlage kann letztlich offen bleiben, ob T.O., welche sich gegenüber
den schweizerischen Asylbehörden von Beginn weg mit ihrem echten und
gültigen südafrikanischen Pass ausgewiesen hat (vgl. zur Frage der Befreiung
von der Visumspflicht: Art. 4 Abs. 4 VEA in Verbindung mit Ziff. A-234.222
der BFM-Weisungen Visa und Grenzkontrollen [VGK]), die Einreise in die
Schweiz gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Bst. a AsylG hätte bewilligt werden müssen
(vgl. EMARK 1998 Nr. 6 E. 6b S. 45; unveröffentlichtes ARK-Urteil vom 18.
Februar 2000 i.S. H.A., Elfenbeinküste [N 390 925], zitiert in: Walter Lang, Das
Flughafenverfahren, in: ASYL 2000/3, S. 5 Fn. 21; Susanne Raess-Eichenberger,
Das Asylverfahren nach Schweizerischem Recht und Völkerrecht, Zürich 1989,
S. 40) und ob ein solcher Umstand gegebenenfalls im vorliegenden Verfahren
hätte berücksichtigt werden können (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 71 ff.).

Anders gestaltet sich die Rechtslage bezüglich P.M. und deren beiden Kindern.
P.M. befand sich nach dem gescheiterten Rückschaffungsversuch vom 30.
Dezember 2002 bis zu ihrer Heimkehr am 13. März 2003 in Ausschaffungshaft,
während die Kinder Z. und K. am 31. Dezember 2002 einem Durchgangsheim
für Asylsuchende zugeführt wurden, wo sie gemäss den Akten ganztägig
betreut wurden. Diese Personen hielten sich somit faktisch - ebenso wie T.O. -
während längerer Zeit ausserhalb des eigentlichen Flughafen-Transits auf. Im
Gegensatz zu T.O. befanden sie sich jedoch auch nach dem Transit-Aufenthalt
während der gesamten Zeit bis zu ihrer Ausschaffung im Gewahrsam der
Behörden, im Falle von P.M. durch die Ausschaffungshaft und im Falle der
minderjährigen Kinder Z. und K. in Form der ganztägigen Betreuung in einem
Durchgangsheim. Bezüglich dieser Person ist daher davon auszugehen, dass
keine Einreise erfolgt ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 30 E. 6b S. 252 ff mit Hinweisen
= VPB 63.40).

23

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006908.pdf?ID=150006908
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004259.pdf?ID=150004259

Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass bezüglich T.O. und deren
Kind P. keine Rückbeförderungspflicht der Beschwerdeführerin gestützt auf
Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 oder einer anderen Bestimmung besteht und folglich
auch keine Verpflichtung zur Bezahlung der (anteilsmässigen) Kosten des
Transports vom 13. März 2003 im Oberdeck einer Boeing 747 der SAA.

18.2 Ziff. 3.58 ICAO-Anhang 9 verlangt sodann, dass die Behörden die
Fluggesellschaft unverzüglich («without delay»; vgl. Art. 10 Abs. 1 MoU vom
24. August 2004: «i.d.R. spätestens innerhalb von 24 Stunden») über eine
verfügte Einreiseverweigerung zu informieren haben. Aus demWortlaut
der Bestimmung geht nicht eindeutig hervor, ob diese Bestimmung als
blosse Ordnungsvorschrift zu verstehen ist oder aber bedeutet, dass die
Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 nur bei rechtzeitiger
Mitteilung des Luftverkehrsunternehmens besteht bzw. andernfalls wieder
entfällt.

Vorliegend wies die ARK das Gesuch umWiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von P.M. und deren Kindern gegen
die sofortige Wegweisung in den Heimatstaat mit Zwischenverfügung vom 26.
Dezember 2002 ab. Ab diesem Zeitpunkt bestand somit ein vollstreckbarer
Wegweisungsentscheid. In der Folge setzte die Flughafenpolizei des Kantons
Zürich die SWISS mit Removal Order vom 28. Dezember 2002 in der dafür
vorgesehenen Weise in Kenntnis, dass P.M. und die beiden Kinder Z. und K.
von der Schweiz zurückgewiesen worden seien. Wenn daher überhaupt von
einer verspäteten Benachrichtigung der Beschwerdeführerin gesprochen
werden kann, so würde es sich dabei lediglich um eine geringfügige
Verzögerung handeln, welche angesichts der nicht exakt bestimmten zeitlichen
Befristung in Ziff. 3.58 ICAO-Anhang 9 von vornherein nicht geeignet erscheint,
den Bestand der Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9
ernsthaft in Frage zu stellen.

Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin den Erhalt des Removal Orders vom 28. Dezember 2002
betreffend P.M. und deren Kindern unterschriftlich bestätigt hat. Damit ist
erstellt, dass sie ab diesem Zeitpunkt um die Einreiseverweigerung durch
die schweizerischen Behörden wusste. Im Übrigen geht aus den Akten
nicht hervor, dass die SWISS im Zusammenhang mit dem gescheiterten
Rückschaffungsversuch vom 30. Dezember 2002 sowie der am 13. März
2003 erfolgten Rückführung Zweifel an der Existenz bzw. Rechtmässigkeit
der Einreiseverweigerung gehegt und aus diesem Grund beispielsweise
um Einsicht in die Verfahrensakten ersucht hätte. Vor diesem Hintergrund
kann die erstmals in der Beschwerde vom 12. Mai 2003 erhobene Rüge
der Rekurrentin, sie habe von den schweizerischen Behörden keine
Ausschaffungsverfügungen erhalten, aus welchen hervorgehen würde, dass
die fraglichen Personen die Schweiz hätten verlassen müssen, nicht mehr
gehört werden, zumal das Regelwerk des ICAO-Anhangs 9 keine generelle

24

Pflicht der Behörden vorsieht, die Fluggesellschaften von sich aus über die
Gründe der Einreiseverweigerung zu informieren (vgl. Ziff. 3.58 und 3.60.1
ICAO-Anhang 9).

18.3 Umstritten ist vorliegend sodann insbesondere, in welchem Verhältnis
die Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 zur Pflicht der
Fluggesellschaften steht, am Ort des Einstiegs gemäss Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9
Vorkehrungen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Passagiere im Besitz der
für die Ein- und Durchreise erforderlichen Reisedokumente sind.

Während im Text von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 diese Sorgfaltspflicht der
Fluggesellschaften nicht erwähnt ist, wird andernorts ausdrücklich darauf
verwiesen. So ist es den Vertragsstaaten beispielsweise gemäss Ziff. 3.55
ICAO-Anhang 9 untersagt, Transportgesellschaften im Falle ungenügend
dokumentierter Passagiere zu büssen, sofern die Unternehmen nachweisen
können, dass sie angemessene Vorkehrungen («adequate precautions»)
im Sinne von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 getroffen haben. Neben diesem
(verbindlichen) Ausschluss strafrechtlicher Sanktionen im Falle der Einhaltung
der Sorgfaltspflicht bei der Kontrolle der Reisedokumente empfiehlt der
ICAO-Anhang 9 in Ziff. 3.57 überdies, Fluggesellschaften, welche ihrer
Kontrollpflicht nachgekommen sind, nicht finanziell zur Verantwortung zu
ziehen für die Kosten der Inhaftierung eines INAD-PAX. Wie aus dem weiter
vorne zitierten Auszug aus dem ICAO-Anhang 9 hervorgeht (vgl. Ziff. 12.5),
hat die Schweiz bezüglich dieser Empfehlung einen Vorbehalt angebracht
und darin erklärt, dass die finanzielle Verantwortung der Fluggesellschaft
erst mit der Erteilung der Einreisebewilligung enden solle (vgl. Supplement
zum ICAO-Anhang 9). Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass die gehörige
Erfüllung der Sorgfaltspflicht von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 nicht genügen soll,
um sich aus jeglicher finanzieller Verantwortung zu befreien.

Nach dem Gesagten ist sowohl aufgrund des klaren Wortlauts von Ziff. 3.60
ICAO-Anhang 9 als auch wegen des systematischen Zusammenhangs davon
auszugehen, dass die Rückbeförderungspflicht der Fluggesellschaften für
INAD-PAX grundsätzlich nicht von einem allfälligen Verschulden bei der
Kontrolle der Reisedokumente abhängt. Wie weiter unten aufgezeigt wird,
bedeutet dies indessen nicht, dass es ohne rechtliche Bedeutung wäre, ob
eine Luftlinie ihren aus dem ICAO-Anhang 9 fliessenden Sorgfaltspflichten
nachkommt oder ob sie diese vernachlässigt.

Aus den Akten geht zweifelsfrei hervor, dass P.M. und ihre Kinder Z. und
K. ihre Reise mit gültigen und echten Pässen der Republik Südafrika
angetreten haben. Da für Staatsangehörige Südafrikas weder für den
Transitaufenthalt in der Schweiz noch für die Einreise in Irland Visa verlangt
sind (vgl. betreffend die Visumsbefreiung für Irland: http://foreignaffairs.
gov.ie/ services/visa/01.asp [letzter Besuch: 16. Oktober 2006]; und für
die Schweiz: Art. 5 Abs. 1 und 2 VEA), kann der Beschwerdeführerin
bezüglich der Kontrolle der erforderlichen Reisepapiere daher keine
Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Zudem steht vorliegend
auch nicht zur Diskussion, dass es die SWISS pflichtwidrig unterlassen hätte,
besondere Massnahmen zur Verhinderung des Verlusts der Reisepapiere zu

25

http://foreignaffairs.gov.ie/
http://foreignaffairs.gov.ie/

treffen, wie dies in dem mit der SWISS am 24. August 2004 abgeschlossenen
Memorandum of Understanding vorgesehen ist (vgl. Art. 7 MoU vom 24.
August 2004 sowie die Empfehlung in Ziff. 3.54.1 ICAO-Anhang 9).

18.4 Schliesslich ist zu untersuchen, ob bzw. inwiefern sich die Weigerung von
INAD-PAX, den Rück- respektive Weiterflug anzutreten, auf den Umfang der
Rückbeförderungspflicht einer Fluggesellschaft auswirkt.

Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz vertreten die
Auffassung, dass die Durchführung eines begleiteten Linienfluges der SWISS
aufgrund des Verhaltens von P.M. unmöglich gewesen sei und die Rückführung
im Oberdeck einer SAA-Maschine die beste Alternative dargestellt habe.
Umstritten ist hingegen, ob die Rekurrentin in dieser Konstellation zur
Durchführung eines Sonderfluges verpflichtet gewesen wäre bzw. ob
sie für die Flugkosten der ersatzweise durchgeführten Rückbeförderung
aufzukommen hat.

Aus demWortlaut von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 geht nicht hervor, was
geschieht, wenn sich ein INAD-PAX der Rückbeförderung widersetzt
und dadurch eine ordentliche Rückführung verhindert. Hingegen wird
diesbezüglich in Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 (inklusive Erläuterung) ausgeführt,
die Behörden müssten der Fluggesellschaft rechtzeitig mitteilen, wenn eine
zurückzuführende Person Widerstand leisten könnte, damit das Unternehmen
die notwendigen Massnahmen zur Gewährleistung der Flugsicherheit treffen
könne, sei dies durch den Einsatz von staatlichem oder - auf eigene Kosten -
von privatem Sicherheitspersonal.

Damit wird in Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 impliziert, dass die Fluggesellschaft
grundsätzlich für die Organisation von allenfalls notwendigen
Sicherheitsvorkehrungen («precautions to ensure the security of the flight»)
verantwortlich ist. In der anschliessenden Erläuterung wird indessen nur
die Sicherheitsbegleitung ausdrücklich erwähnt und die Kostenpflicht
des Luftverkehrsunternehmens grundsätzlich auf den Einsatz privaten
Sicherheitspersonals beschränkt (vgl. Walter Kälin, Gutachten zuhanden der
SAirGroup betreffend Pflichten von Fluggesellschaften im Zusammenhang mit
Inadmissible Passengers und der Ausschaffung von Personen auf dem Luftweg,
Bern, 8. Juli 1999, S. 14 [nachfolgend: Kälin, Gutachten 1999] sowie betreffend
Sorgfalts- und Betreuungspflicht der Beförderungsunternehmen, Bern, 15.
Oktober 2000, S. 5 f. [nachfolgend: Kälin, Gutachten 2000]; vgl. demgegenüber
Art. 11 Abs. 2 des MoU vom 24. August 2004).

Gegen die Annahme, gestützt auf Ziff. 3.60 und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9
könnten auch Vorkehrungen, welche über die blosse Sicherheitsbegleitung
hinausgehen (wie namentlich die Durchführung eines Sonderfluges), in die
Verantwortung der rückbeförderungspflichtigen Luftlinie fallen, spricht ferner
der Umstand, dass die Ausschaffung von renitenten Personen aufgrund des
staatlichen Gewaltmonopols in erster Linie eine Aufgabe der Polizei und
nicht eine solche von Privaten darstellt (vgl. Kälin, Gutachten 2000, S. 5).
In diese Richtung kann auch die neue Ziff. 5.11 des ICAO-Anhangs 9 [12.
Fassung] gedeutet werden, welche bezüglich der Rückbeförderungspflicht
der Flugunternehmen inhaltlich weitgehend mit Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 [11.
Fassung] übereinstimmt, sich jedoch - anders als noch Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang
9 (inklusive Erläuterung) - nicht mehr explizit zur Frage allenfalls notwendiger
Sicherheitsmassnahmen äussert.

26

Vor diesem Hintergrund kann aufgrund der gebotenen restriktiven
Interpretation der in den Luftverkehr eingreifenden Normen (vgl. oben Ziff.
17) nicht davon ausgegangen werden, die SWISS wäre gestützt auf Ziff. 3.60
und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 staatsvertraglich verpflichtet gewesen, P.M. und
ihre beiden Kinder mit einem Sonderflug nach Johannesburg zurückzuführen.

War nach dem Gesagten die Rückführung von P.M. und deren Kindern Z.
und K. in einem begleiteten Linienflug der SWISS objektiv unmöglich und
stellen Ziff. 3.60 und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 in dieser Konstellation keine
genügende Grundlage dar, um die Rekurrentin zur Durchführung eines
Sonderfluges zu verpflichten, so hat sie folglich auch nicht für die Kosten
des ersatzweise durchgeführten SAA-Fluges vom 13. März 2003 einzustehen.

Eine Haftung der Beschwerdeführerin für die Kosten des erwähnten
SAA-Fluges käme nur dann allenfalls in Betracht, wenn diese sich grundlos
geweigert hätte, P.M. und deren Kinder nach Südafrika zu transportieren oder
wenn ihr eine Verletzung von Sorgfaltspflichten, namentlich der Verpflichtung,
beim Einstieg die Reisepapiere ihrer Passagiere zu kontrollieren (Ziff. 3.53
ICAO-Anhang 9), vorgeworfen werden könnte. Beides ist indessen vorliegend
offensichtlich nicht der Fall.

18.5 Diese Lösung entspricht im Übrigen auch der de lege ferenda
vorgesehenen Regelung im neuen AuG, in welchem gemäss der
bundesrätlichen Botschaft bezüglich dieser Frage lediglich die bereits
im ICAO-Anhang 9 festgelegte Regelung ins Landesrecht überführt wird
(vgl. Botschaft AuG, BBl 2002 3821). So sieht Art. 93 AuG vor, dass sich die
Verpflichtung der Fluggesellschaft betreffend INAD-PAX grundsätzlich auf
die unverzügliche Rückbeförderung und die Übernahme der ungedeckten
Kosten für die notwendige Begleitung sowie die üblichen Lebenshaltungs-
und Betreuungskosten bis zur Ausreise oder bis zur Einreise in die Schweiz
beschränkt (Abs. 2). Eine weitergehende Haftung - beispielsweise für die
Kosten einer Ausschaffung - ist demgegenüber nur für diejenigen Fälle
vorgesehen, in denen dem Luftverkehrsunternehmen der Nachweis misslingt,
dass es seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen ist (Abs. 3). Gestützt auf diese
Bestimmung kann daher eine Fluggesellschaft, welche ihre Sorgfaltspflicht
erfüllt hat, nicht dafür haftbar gemacht werden, wenn wegen objektiver
Gefährlichkeit eines INAD-PAX eine polizeiliche Begleitung oder ein Sonderflug
notwendig ist (vgl. Botschaft AuG, BBl 2002 3821).

18.6 Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, die
Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (inklusive Ziff.
3.60.1 ICAO-Anhang 9) schliesse eine Pflicht des Luftverkehrsunternehmens,
von ihm transportierte INAD-PAX in einem Sonderflug zurückbefördern zu
lassen, nicht von vornherein aus, würde es zumindest fraglich erscheinen,
ob eine solche Verpflichtung in casu nicht als unverhältnismässig bezeichnet
werden müsste (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 585 und
614 f.; Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 21 Rz. 1 und 17). Dies namentlich
vor dem Hintergrund, dass die Durchführung eines Sonderfluges für
die SWISS gemäss den Akten offenbar mit Kosten von über Fr. 100’000.-
verbunden gewesen wäre und die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur
Kontrolle der Reisepapiere nachgekommen ist und selber mehrere Versuche
unternommen hat, die fraglichen INAD-PAX mittels eigener Linienflüge

27

nach Johannesburg zurückzubefördern. Da es jedoch - wie gesehen - bereits
an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, braucht, diese Frage
vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden.

18.7 Zu keinem anderen Ergebnis würde es im Übrigen führen, wenn man die
finanzielle Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin für die Übernahme der
Kosten des fraglichen SAA-Fluges aus dem so genannten Störerprinzip ableiten
wollte.

Nach dem Störerprinzip sind die zur Beseitigung eines polizeiwidrigen
Zustandes erforderlichen Massnahmen grundsätzlich gegen den Störer zu
richten. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, um zu bestimmen, wer
die Kosten für Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands zu tragen hat (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a S. 70 mit Hinweis). Störer
ist nach herrschender Lehre derjenige der eine polizeiwidrige Gefahr oder
Störung selber oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende
Verhalten Dritter verursacht hat [so genannter Verhaltensstörer], aber auch
wer über eine Sache, die einen ordnungswidrigen Zustand bewirkt, die
rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat [so genannter Zustandsstörer] (vgl.
Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 54 Rz. 20 ff.; Häfelin / Müller, Rz. 2490 ff.).

Eine internationale Fluggesellschaft läuft durch den von ihr betriebenen
grenzüberschreitenden Lufttransport Gefahr, dass sie auch Personen
transportiert, welche nicht über die erforderlichen Reisepapiere verfügen oder
denen aus anderen Gründen die Einreise in das Zielland nicht bewilligt wird.
Nach einer allfälligen Einreiseverweigerung entsteht sodann das zusätzliche
Risiko, dass sich der INAD-PAX einer Rückbeförderung im Sinne von Ziff. 3.60
ICAO-Anhang 9 widersetzt und eine solche durch sein Verhalten objektiv
verunmöglicht.

Ob der blosse Transport von INAD-PAX als kausaladäquate Verursachung eines
ordnungswidrigen Zustandes betrachtet werden kann, scheint zumindest
in denjenigen Fällen, in denen die Fluggesellschaft den ihr obliegenden
Sorgfaltspflichten - namentlich der Pflicht zur Kontrolle der Reisedokumente
im Sinne von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 - nachgekommen ist, zumindest
zweifelhaft. Kälin verneint für diese Konstellation das Vorliegen einer
Verhaltensstörung klar (vgl. Kälin, Gutachten 2000, S. 7 ff. und Gutachten 1999,
S. 19 ff.); demgegenüber beschränkt sich Hailbronner auf die Feststellung, dass
es nicht von vornherein ausgeschlossen sei, den Transport von Personen ohne
erforderliche Einreisedokumente als Verursachung eines ordnungswidrigen
Zustandes zu betrachten (vgl. Kay Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl.,
Heidelberg 1989, Rz. 178).

Auch wenn man die Auffassung vertreten wollte, die Beschwerdeführerin
sei durch den blossen Transport von P.M. und deren beiden Kindern in
die Schweiz (mit‑)verantwortlich für die Schaffung eines polizeiwidrigen
Zustandes, würde dies in casu nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin
für die Kosten des durchgeführten SAA-Fluges haften würde. Während sich
nämlich die zuständige Behörde zur Wiederherstellung der rechtmässigen
Ordnung primär an denjenigen Störer zu halten hat, der dazu am ehesten in
der Lage erscheint, ist die - hier interessierende - Kostenverteilung nach den
subjektiven und objektiven Anteilen an der Verursachung des polizeiwidrigen
Zustandes vorzunehmen und es besteht - entgegen der von der Vorinstanz

28

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_122%20II%2065

vertretenen Auffassung - keine solidarische Haftung zwischen den einzelnen
Störern (vgl. Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 54 Rz. 24 und 30; Häfelin / Müller,
Rz. 2503 ff.).

Wie bereits mehrfach erwähnt, ist die Beschwerdeführerin im vorliegenden
Fall der Pflicht zur Kontrolle der Reisedokumente ihrer Passagiere offenbar
nachgekommen. Somit hat sie alles Notwendige unternommen, um das
Entstehen eines polizeiwidrigen Zustandes zu verhindern. Demgegenüber
hat P.M. die Störung einerseits dadurch unmittelbar verursacht, dass sie
zusammen mit ihren beiden Kindern Z. und K. die Reise angetreten hat,
ohne über die für die Einreise nach Irland bzw. in die Schweiz erforderlichen
finanziellen Mittel zu verfügen, zum Anderen jedoch insbesondere durch ihre
resolute Weigerung, den Rückflug in ihr Heimatland anzutreten. Bei dieser
Sachlage ist der polizeiwidrige Zustand sowohl in subjektiver wie auch in
objektiver Hinsicht in erster Linie auf das Verhalten von P.M. zurückzuführen
und nicht auf dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus dies em Grund wäre es -
falls die Beschwerdeführerin überhaupt als (Mit‑)Störerin qualifiziert werden
kann - unverhältnismässig, sie für die Kosten des SAA-Fluges vom 13. März
2003 haftbar zu machen.

(...)

[1] Zu beziehen beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), Mühlestrasse 2,
3063 Ittigen, Fax 031 325 80 32; siehe dazu auch den Textauszug unter Ziff.12.2.
hienach.
[2] Zu beziehen beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), siehe dazu auch die
Ausführungen unter Ziff. 12.4. und den Textauszug unter Ziff.12.5. hienach.
[3] Mittlerweile nicht mehr in Kraft; seit Juli 2005 gilt die 12. Fassung des
ICAO-Anhangs 9, ebenfalls erhältlich beim BAZL.
[4] Da sich die Gutachten und Rechtsmitteleingaben der Parteien in erster
Linie an der englischen Version des ICAO-Anhangs 9 orientieren, wird
ausnahmsweise nicht nur der französische, sondern auch der englische
Originaltext auszugsweise abgedruckt.
[5] Vorbehalt der Schweiz gemäss Supplement zum ICAO-Anhang 9: «The
operator is liable for as long as the legal requirements have not been fulfilled,
whether by himself or by a third person.».
[6] Vgl. hierzu Fussnote 5 zum englischen Text.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.93 - Auszug aus dem Entscheid B0-0360430 des Eidgenössischen Justiz- und

Polizeidepartements vom 26. Mai 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
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Ref. No 150 007 484

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Entscheid B0-0360430 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Mai 2006