# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 875d8807-bc98-5816-9d4d-2a5441edd3e7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.07.2014 ZB.2013.12 (AG.2014.430)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2013-12_2014-07-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2013.12

 

ENTSCHEID

 

vom 12. Juli 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm , Dr. Heiner Wohlfart,  Dr.
Olivier Steiner , 

Dr. Caroline Cron , MLaw Jacqueline Frossard       

und Gerichtsschreiberin
Dr. Caroline Meyer Honegger 

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                 Berufungsklägerin 

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch lic. iur. [...],
Advokat, 

und/oder Dr. [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

B_____
AG                                                                          Berufungsbeklagte 

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch Dr. [...], Advokat, 

und/oder lic. iur. [...],
Advokat, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2012

 

betreffend Widerspruchsverfahren
(Art. 106 – 109 SchKG)

Sachverhalt

 

Die C_____(nachfolgend:
C_____) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung saudi-arabischen Rechts
mit Sitz in Riad (Saudi-Arabien). Ihr Direktor ist D_____.

 

Am 7. Juni 2008
eröffnete die C_____ bei der [...] Bank (Schweiz AG), die später von der B_____
AG (Berufungsbeklagte) übernommen wurde, ein Gesellschaftskonto Nr. [...](seit
2010 Konto Nr. [...]; nachfolgend wird es weiterhin als Konto Nr. [...] oder Gesellschaftskonto
bezeichnet; vgl. Klagantwortbeilage [KAB] 8). Nach den Ausführungen der A_____(Berufungsklägerin)
eröffnete die C_____ das Gesellschaftskonto bei der Berufungsbeklagten zwecks
Abwicklung eines Darlehens über USD 157,5 Millionen, welches die
Berufungsklägerin der C_____ gewährt hatte. Das Darlehen sollte der
Finanzierung eines von der C_____ initiierten Projekts zum Bau eines internationalen
Privatspitals in [...] (Saudi-Arabien) dienen (vgl. Facility Agreement zwischen
der Berufungsklägerin und der C_____ vom 10. Juli 2008, Klagbeilage [KB] 20).
Nach den Ausführungen der Berufungsklägerin hätte die C_____ die von der Berufungsklägerin
auf das Gesellschaftskonto überwiesene Darlehensvaluta ausschliesslich zur
Deckung der Projektkosten verwenden dürfen (Klagebegründung, Ziffer 19). Das
Gesellschaftskonto bei der Berufungsbeklagten wurde jedenfalls ohne Zweckbestimmung
eröffnet (KAB 8); jedoch wurde am 1. Juli 2009 der Bezeichnung des Gesellschaftskontos
der Zusatz „... Hospital [...] Project“ angefügt (KB 16).

 

Im folgenden
Monat, am 16. Juli 2008, eröffnete D_____ bei der Berufungsbeklagten das auf
seinen Namen lautende Konto Nr. [...] (nachfolgend wird es auch als Sicherheitskonto
bezeichnet; vgl. KAB 11), und zwar im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehen
der Berufungsklägerin an die C_____ (vgl. Facility Agreement vom 10. Juli 2008,
KB 20). D_____ hatte sich gegenüber der Berufungsklägerin verpflichtet, ab dem
10. Juli 2008 bis zur vollständigen Erfüllung aller Verpflichtungen der C_____
Wertschriften im Wert von mindestens USD 40 Millionen auf diesem Sicherheitskonto
bei der Berufungsbeklagten zu halten (vgl. Financial Commitment Agreement vom
10. Juli 2008, KB 26). Die Berufungsbeklagte war weder Vertragspartei des
Financial Commitment Agreement noch des Facility Agreement (vgl. zum Ganzen
Klagebegründung, Ziffern 24 und 25; Klageantwort, Ziffern 41, 42 und 157–159).
Mit einem als „Undertakings and instructions in connection with certain
financial commitments with A_____“ betitelten Schreiben setzte D_____ die
Berufungsbeklagte allerdings über seine Pflichten aus dem Financial Commitment
Agreement ins Bild; dieses Schreiben wurde auch von der Berufungsbeklagten am
17. Juli 2008 unterzeichnet (KB 15). Unbestrittenermassen übernahm die
Berufungsbeklagte gegenüber der Berufungsklägerin damit auch eine Reihe von
Verpflichtungen; unter anderem verpflichtete sie sich, die Berufungsklägerin
über den Bestand der über das Sicherheitskonto gehaltenen Investitionen zu
dokumentieren, Instruktionen des Kontoinhabers nicht auszuführen, wenn diese zu
einem Absinken des Werts der verpfändeten Wertschriften unter USD 40 Millionen
führen würden oder unter bestimmten Umständen ausschliesslich die Weisungen der
Berufungsklägerin bezüglich des Sicherheitskontos zu befolgen; zudem
verzichtete sie darauf, ein Pfandrecht auf dieses Konto bestellen zu lassen.
Diese Verpflichtungen der Berufungsbeklagten beschränkten sich allerdings
ausdrücklich auf das Sicherheitskonto (vgl. KB 15).

 

D_____ hatte
bereits im Dezember 2000 bei der Berufungsbeklagten ein auf seinen Namen
lautendes Konto Nr. [...] eröffnet, welches er vorwiegend als Kreditkonto
verwendete (seit 2010 Konto Nr. [...]; nachfolgend wird es weiterhin als Konto
Nr. [...] oder Kreditkonto bezeichnet; vgl. KAB 10). In diesem Zusammenhang
schloss er am 7. Dezember 2000 mit der Berufungsbeklagten ein Lombard Facility
Agreement ab, das ihm die fortlaufende Kreditaufnahme gegen Vorlage von
Sicherheiten ermöglichte (KAB 12). Gestützt darauf gewährte die
Berufungsbeklagte D_____ am 11. Dezember 2008 einen Kredit von USD
35 Millionen zu Lasten des Kreditkontos (KAB 25–35). Zur Sicherung dieses
Kredits sowie für alle weiteren bestehenden und künftigen Forderungen gewährte D_____,
in seiner Funktion als Direktor der C_____, der Berufungsbeklagten mit General
Pledge and Assignment vom 8. Dezember 2008 ein Pfandrecht am Gesellschaftskonto
(KAB 36). 

 

Am 9. August 2009
liess die Berufungsklägerin das Gesellschaftskonto bei der Berufungsbeklagten
für eine Darlehensrückzahlungsforderung von CHF 50 Millionen mit Arrest belegen
(KB 5 und 6). Zu diesem Zeitpunkt verfügte das Gesellschaftskonto über ein
Guthaben von insgesamt USD 38'281'641.86 (KAB 42). Mit Urteil vom 4. März
2010 bestätigte die Cour de Justice in Genf den Arrest (KB 7). Am 3. Mai
2010 machte die Berufungsbeklagte einen vorrangigen Drittanspruch in Form eines
Pfandrechts am Gesellschaftskonto geltend. In der Folge setzte das
Betreibungsamt Genf der Berufungsklägerin Frist zur Einreichung einer
Widerspruchsklage (KB 9).

 

Am 3. Juni 2010
reichte die Berufungsklägerin beim Zivilgericht Basel-Stadt Widerspruchsklage
gegen die Berufungsbeklagte ein. Sie beantragte, es sei die Pfändung und
Verwertung der mit Arrestbeschlag belegten Guthaben der C_____ bei der Berufungsbeklagten
ohne Rücksicht auf das von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Pfandrecht
daran durchzuführen. Nachdem die beantragte Vermittlungsverhandlung gescheitert
war, reichte die Berufungsklägerin am 12. November 2010 die Klagebegründung
ein. Mit Klageantwort vom 1. April 2011 beantragte die Berufungsbeklagte die
Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel und einer mündlichen
Verhandlung vom 18. Oktober 2012 wies das Zivilgericht die Klage mit Entscheid
vom gleichen Tag ab. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 7.
Februar 2013 zugestellt worden.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Berufungsklägerin am 11. März 2013 beim Appellationsgericht
Berufung erhoben. Darin beantragt sie, es sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und demzufolge die Pfändung und Verwertung der mit Arrestbeschlag
belegten Guthaben der C_____ bei der Berufungsbeklagten ohne Rücksicht auf das
von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Pfandrecht daran durchzuführen;
eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen.
Die Gerichts- und Vertretungskosten für das erst- und das zweit­instanzliche
Verfahren seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Mit Berufungsantwort vom
10. Mai 2013 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung und die
Abweisung der Klage. Die Gerichts- und Vertretungskosten für das erst- und das
zweitinstanzliche Verfahren seien der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Das
Zivilgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Nachdem der
Instruktionsrichter den Parteien mitgeteilt hatte, es sei vorgesehen, ohne
Verhandlung aufgrund der vorliegenden Akten und Rechtsschriften zu entscheiden,
reichte die Berufungsklägerin am 13. Juni 2013 eine Replik ein, mit welcher sie
an ihren Berufungsanträgen festhielt. Mit Duplik vom 11. Juli 2013 hielt die
Berufungsbeklagte an ihren Anträgen ebenfalls fest. Am 6. September 2013
reichten die Parteivertreter ihre Honorarnoten ein. Die Einzelheiten der
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

Erwägungen

1.         

1.1      Angefochten
ist ein Entscheid des Zivilgerichts. Dieser Entscheid ist mit
Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar: Es liegt ein Endentscheid der
ersten Instanz vor (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO) und der Streitwert
übersteigt CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsklägerin hat ihre
Berufung formgerecht und rechtzeitig eingereicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die
Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zum Entscheid über die Berufung ist die Kammer des
Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht
überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt und das
Recht richtig angewendet hat (Art. 310 ZPO).

 

1.2      Es
liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Erwägungen des Zivilgerichts zur
Zuständigkeit der Basler Gerichte und zum im Einzelnen anwendbaren Recht wurden
von den Parteien vor zweiter Instanz ausdrücklich nicht beanstandet. Damit kann
auf die im Übrigen zutreffenden diesbezüglichen Erwägungen des Zivilgerichts
verwiesen werden. 

 

2.         

2.1      Das
Zivilgericht prüft materiell in einem ersten Schritt, ob D_____ das von der
Berufungsbeklagten behauptete Pfandrecht am Gesellschaftskonto gültig bestellen
konnte, insbesondere, ob er verfügungsberechtigt war. Es nimmt namentlich zum
Einwand der Berufungsklägerin Stellung, D_____ habe sich mit der Verpfändung
des Gesellschaftskontos zu Lasten der C_____ selbst begünstigen wollen und sei
dazu nicht befugt gewesen. Beurteilt hat es demnach das Handeln von D_____ für
die C_____, als er das Gesellschaftskonto für seine eigenen Verpflichtungen
verpfändete (angefochtener Entscheid, E. 5.1 und 5.2). Die Frage der
Vertretungsmacht von D_____ für die C_____ richte sich – so das Zivilgericht
weiter – nach saudi-arabischem Recht (E. 5.3 und 5.4). Sodann würdigt das
Zivilgericht die von den Parteien eingereichten Gutachten zur Frage der
Vertretungsbefugnis von D_____. Die Parteien seien sich namentlich einig, dass D_____
alle Vertretungshandlungen habe vornehmen können, die mit dem
Gesellschaftsinteresse vereinbar seien (E. 5.5). Das Zivilgericht folgt sodann
zunächst der Rechtsauffassung der Berufungsklägerin, dass auch im saudi-arabi­schen
Recht die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter immer durch das
Gesellschaftsinteresse beschränkt werde (E. 5.6). Nach der Darlegung der Parteistandpunkte
zur Frage, ob die Verpfändung des Gesellschaftskontos im Interesse der C_____
gewesen sei (E. 5.6.1 und 5.6.2), führt das Zivilgericht aus, dass sich
die im Handelsregister ausgewiesenen Tätigkeitsbereiche der C_____ und der
Zweck des Darlehens an D_____ überschnitten; D_____ habe in seinem Kreditantrag
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch das Darlehen an ihn unter anderem
zum Zweck der Geschäftsentwicklung im Bereich von Spitälern verwendet werden
sollte; damit könne nur ein Hinweis auf das fragliche Spitalprojekt in [...] gemeint
sein. Auch habe sich D_____ verpflichtet, selbst zur Finanzierung dieses
Projekts beizutragen. Angesichts dieser Umstände sei anzunehmen, dass das
Darlehen der Berufungsbeklagten an D_____ auch der Finanzierung seines
persönlichen Beitrags an das Spitalprojekt in [...] gedient habe. Wenn nun zur
Sicherung dieses Darlehens auf Mittel der C_____ zurückgegriffen werde, so möge
dies zwar nicht im Interesse der Berufungsklägerin sein, stehe aber eindeutig
im Einklang mit dem Gesellschaftszweck der C_____. Entsprechend sei die
Verpfändung des Gesellschaftskontos nicht ausschliesslich im Interesse von D_____,
sondern hauptsächlich im Interesse der C_____ erfolgt. Folge man der Auslegung
der Berufungsbeklagten, wonach D_____ zur Vornahme sämtlicher Rechtshandlungen
berechtigt gewesen sei, die er selber für die Gesellschaft als angemessen
befinde, sei das Pfandrecht ohnehin gültig bestellt worden (E. 5.6.3).

 

2.2      Voraussetzung
einer wirksamen Verpfändung einer Forderung – hier des Gesellschaftskontos –
ist die Verfügungsbefugnis des Verpfänders; anders als bei beweglichen Sachen
oder Wertpapieren wird der gute Glaube des Pfandgläubigers in den Bestand der
Verfügungsbefugnis bei Forderungen nicht geschützt (Bauer, in: Basler Kommentar ZGB II, 4. Auflage 2011, Art.
900 ZGB N 8; Oftinger/Bär, in:
Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1981, Art. 900 ZGB N 103; Zobl, in: Berner Kommentar zu Art. 888–906 ZGB, Bern 1996,
Art. 900 ZGB N 40 und 41; ZBJV 2013, S. 548, 550). Ist der Verpfänder
nicht verfügungsberechtigt, ist die Verpfändung unwirksam (Zobl, a.a.O., Art. 900 ZGB N 41). 

 

2.3      

2.3.1   Die
Berufungsklägerin wendet zunächst ein, weder sie noch die Berufungsbeklagte
hätten vor Zivilgericht je behauptet oder belegt, dass der von D____ für seine
privaten Zwecke bezogene Kredit von USD 35 Millionen der Finanzierung des Spitalprojekts
in [...] gedient habe. Die Sachverhaltsdarstellung des Zivilgerichts finde keine
Grundlage in den Rechtsschriften der Parteien, werde aber zur Grundlage der zivilgerichtlichen
Annahme, das Pfandrecht sei im Interesse der C_____ errichtet worden und somit
gültig zustande gekommen. Damit habe das Zivilgericht den Sachverhalt nicht
richtig festgestellt und die Verhandlungsmaxime verletzt (Berufung, Ziffern
26–28; Replik, Ziffern 6–11).

 

Die
Berufungsbeklagte führt aus, sie habe vor Zivilgericht vorgebracht, dass aus
der Kreditanfrage von D_____ klar hervorgehe, dass er das Darlehen unter
anderem für Geschäfte in seinen herkömmlichen Geschäftsfeldern, namentlich Petrochemie
und Spitäler, einsetzen wolle. Damit sei das Darlehen im Einklang mit dem
Gesellschaftszweck der C_____ gestanden. Das Zivilgericht habe aus dem Hinweis
von D_____ auf laufende Projekte zu Recht geschlossen, dass der von der
Berufungsbeklagten gewährte Kredit (auch) der Finanzierung des Spitalprojekts
in [...] dienen sollte (Berufungsantwort, Ziffern 83–88; vgl. auch Duplik,
Ziffern 8–17).

 

2.3.2   Zur
Beantwortung der Frage, ob das Zivilgericht die Verhandlungsmaxime verletzt
hat, sind zunächst die Ausführungen der Parteien in ihren erstinstanzlichen
Rechtsschriften nachzuzeichnen: Die Berufungsklägerin hatte in ihrer Klagebegründung
ausgeführt, dass offenbar „die leeren Beutel“ von D_____ dazu geführt hätten,
dass er die von der C_____ geborgten Gelder für persönliche Zwecke habe verpfänden
wollen; nur um solche, und nicht etwa um vom D____ ausgelegte Projektkosten für
den Spitalbau (in [...]) könne es sich handeln, da dieser Bau im Juni 2009 noch
kaum begonnen habe (Klagebegründung, Ziffer 51). Die Berufungsbeklagte hat in
der Klageantwort diesbezüglich angegeben, dass D_____ von ihr – der Berufungsbeklagten
– am 11. Dezember 2008 einen neuen Kreditbetrag von USD 35 Millionen erhalten
habe, „den er (unter anderem) für seine Geschäftstätigkeit im Bereich des
Spitalbaus einzusetzen beabsichtigte (vgl. insbesondere Beilage 26)“ (Klageantwort,
Ziffer 57). Die Berufungsklägerin hat daraufhin in der Replik festgehalten, es
sei nun erstellt, dass die Berufungsbeklagte D_____ ein Darlehen von USD 35
Millionen „zu rein persönlichen Zwecken“ gewährt und den Darlehensbetrag auf
ein auf den Scheich lautendes Konto bei einer Bank in Saudi-Arabien überwiesen
habe. Es sei auch erstellt, dass die Berufungsbeklagte gewusst habe, dass das
Darlehen für solche persönlichen Zwecke verwendet würde (Replik, Ziffer 10, mit
Hinweis auf KAB 25 und 26; vgl. auch Replik, Ziffer 42). Daraufhin hat die
Berufungsbeklagte diese Behauptungen unter Hinweis auf ihre Klageantwort
bestritten (Duplik, Ziffern 23 und 24). Zudem hat sie angegeben, aus der
Kreditanfrage von D_____ vom 11. Dezember 2008 gehe klar hervor, dass dieser
das Darlehen für Geschäfte in seinen herkömmlichen Geschäftsfeldern, namentlich
Petrochemie und Spitäler, einsetzen wolle (Duplik, Ziffer 78; KAB 25).

 

Die Parteien
haben damit vor Zivilgericht tatsächlich nicht behauptet, dass der von D_____
bezogene Kredit von USD 35 Millionen der Finanzierung des Spitalprojekts in [...]
gedient habe. Die entsprechende Annahme des Zivilgerichts geht damit über die
Parteibehauptungen hinaus und ist auch nicht hinreichend belegt. Allerdings hat
die Berufungsbeklagte vor Zivilgericht dargelegt und belegt (KAB 25 und
26), dass D_____ angab, den von der Berufungsbeklagten gewährten Kredit über
USD 35 Millionen für Geschäfte in seinen herkömmlichen Geschäftsfeldern wie
Petrochemie und Spitäler verwenden zu wollen.

 

2.4      

2.4.1   Die
Berufungsklägerin wendet sodann ein, die Verpfändung des Gesellschaftskontos
habe offensichtlich nicht im Interesse der C_____ gelegen. Die C_____ sei daran
interessiert gewesen, mit dem Darlehen den Spitalbau in [...] voranzutreiben
oder eigene gewinnorientierte Zwecke zu verfolgen. Sie habe sicher kein
Interesse daran gehabt, ihre Mittel für ganz persönliche Zwecke von D_____ zu
verpfänden und diese Mittel damit zu blockieren. Die C_____ habe durch eine Verpfändung
nur Nachteile: Erstens werde das Guthaben der Gesellschaft blockiert und stehe
damit für einen Einsatz für die Zwecke der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung;
zweitens „wäre das Guthaben der Gesellschaft ganz weg“, wenn das Pfand in
Anspruch genommen würde; drittens läge eine Konkurrenzierung der C_____ vor,
wenn D_____ mit seinem durch C_____ besicherten Kredit andere private Spitalprojekte
finanzieren würde. Dies habe zur Folge, dass D_____ nicht befugt gewesen sei,
einen entsprechenden Pfandvertrag zu Lasten der C_____ abzuschliessen (Berufung,
Ziffern 34 und 35; Replik, Ziffer 10).

 

Die
Berufungsbeklagte führt diesbezüglich aus, dass das Gesellschaftsinteresse in
objektivierter Weise zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung zu bestimmen
sei. Dabei sei dem weiten Ermessensspielraum, welchen die Gesellschaftsstatuten
dem Direktor D_____ gewährten, Rechnung zu tragen. Die Beweislast, dass die Verpfändung
nicht im Einklang mit den Gesellschaftsinteressen der C_____ gestanden habe,
obliege der Berufungsklägerin; diesen Beweis habe sie weder im erst- noch im
zweitinstanzlichen Verfahren erbracht. Da D_____ in seiner Kreditanfrage
angezeigt habe, das Darlehen in den Bereichen Petrochemie und Spitäler
einsetzen zu wollen, und da er im Zusammenhang mit dem Spitalprojekt in [...]
persönlich vertragliche Verpflichtungen übernommen habe, sei es aus der
damaligen Sicht der Berufungsbeklagten ohne weiteres möglich gewesen, dass die
Verpfändung des Gesellschafskontos zugunsten des Darlehens an D_____ im
Zusammenhang mit dem Spitalbau in [...] stehe. Allemal habe der Darlehenszweck
im Einklang mit dem Gesellschaftszweck der C_____ gestanden (Berufungsantwort,
Ziffern 68–72). 

 

2.4.2   Wie
in Erwägung 2.3.2 ausgeführt worden ist, hat D_____ belegtermassen angegeben,
er wolle den von der Berufungsbeklagten gewährten Kredit über USD 35 Millionen
für Geschäfte in seinen herkömmlichen Geschäftsfeldern wie Petrochemie und
Spitäler verwenden. Dies wird durch die Verpfändungsanfrage und die Kreditanfrage
vom 5. Dezember 2008 bestätigt. In der Verpfändungsanfrage hat D_____ – im
Namen der C_____ – der Berufungsbeklagten unter anderem Folgendes mitgeteilt
(KAB 25):

 

„ […] this short term
pledge in favour of my personal account constitutes a short term facility my
own company is granting to me for further business developments which I wish to
implement in my own name in Saudi Arabia.“

 

[Freie Übersetzung:
Dieses kurzfristige Pfand zu Gunsten meines persönlichen Kontos stellt ein
kurzfristiges Darlehen dar, das meine eigene Gesellschaft mir für weitere
Geschäftsentwicklungen gewährt, die ich in Saudi-Arabien im eigenen Namen
umsetzen möchte.]

 

In seiner
Kreditanfrage vom 5. Dezember 2008 hat D_____ gegenüber der Berufungsbeklagten
Folgendes ausgeführt (KAB 26): 

 

„I now herewith kindly
ask you to grant to me a short term loan of US-Dollars 35 Million to be renewed
on a 2 weeks or a 1 month basis till further notice in line with your
traditional margins which you have always granted to me over all this [sic]
years of our longstanding relationship.

 

I need this
credit facility for a few months as I will transfer this [sic] US-Dollars 35
Million to my personal account at […] Bank in […] for further business development in my traditional
fields which are, as you know, petrochemicals and hospitals. You may know that I have
substantial business development perspectives at present time which demand the
use of all my resources.“

 

[Freie Übersetzung: Ich
bitte Sie nun hiermit höflich, mir ein kurzfristiges Darlehen über USD 35
Millionen zu gewähren, bis auf weiteres erneuerbar alle 2 Wochen oder jeden
Monat in Übereinstimmung mit Ihren Margen/Konditionen, die Sie mir über all die
Jahre unserer langdauernden Beziehung immer gewährt haben.

 

Ich benötige dieses
Darlehen für einige Monate, da ich die USD 35 Millionen auf mein persönliches
Konto bei der […] Bank in […] überweisen werde, dies für die Entwicklung
weiterer Geschäfte in meinen herkömmlichen Geschäftsfeldern; wie Sie wissen,
sind dies Petrochemie und Spitäler. Sie wissen vielleicht, dass ich im Moment
bedeutende Geschäftsaussichten habe, die den Einsatz all meiner Ressourcen
erfordern.]

 

Sodann ist
erstellt, dass das Tätigkeitsgebiet der C_____ gemäss dem Handelsregisterauszug
(KB 17) neben einer Vielzahl anderer Bereiche unter anderem folgende Bereiche
umfasst:

 

„[…] wholesale
and retail in medical equipments, hospitals supplies, maintenance and repair of
industrial machines“. 

 

Aus der
teilweisen Überschneidung des von D_____ angegebenen Darlehenszwecks –
Verwendung in den Geschäftsfeldern Petrochemie und Spitäler – und der Tätigkeitsgebiete
der C_____ – unter anderem Gross- und Einzelhandel mit medizinischer
Ausrüstung, Krankenhausbedarf, Unterhalt und Reparatur von Industriemaschinen –
lässt sich nun nicht schliessen, dass die Verpfändung des Gesellschaftskontos
und die dadurch ermöglichte Darlehensgewährung an D____ objektiv im Interesse
der C_____ war. In Bezug auf den ersten Darlehenszweck – Verwendung in der Petrochemie
– besteht gar keine Überschneidung mit den Tätigkeitsgebieten der C_____. Der
Handelsregisterauszug der C_____ nennt als deren Tätigkeitsbereiche unter anderem
den Unterhalt und die Reparatur von Industriemaschinen. Die Petrochemie fällt
nicht mehr oder nur bei einer überdehnten Auslegung des Begriffs des Unterhalts
und der Reparatur von Industriemaschinen darunter. Die Petrochemie lässt sich
auch nicht unter die anderen im Handelsregister genannten Tätigkeitsgebiete der
C_____ subsumieren. In Bezug auf den ersten Darlehenszweck – Investitionen in
die Petrochemie – besteht somit keine Überschneidung mit dem
Gesellschaftszweck. Fehlt es aber in diesem Punkt an einer Überschneidung von
Darlehens- und Gesellschaftszweck, lag die Gewährung des Darlehens (und die
dazu notwendige Verpfändung des Gesellschaftskontos) diesbezüglich nicht im
Interesse der C_____. Diese war nicht daran interessiert, dass durch die
Verpfändung des Gesellschaftskontos Investitionen in gesellschaftsfremde Zwecke
getätigt werden.

 

In Bezug auf den
zweiten angezeigten Darlehenszweck – Investitionen im Spitalbereich – besteht
zwar eine Überschneidung mit dem Gesellschaftszweck; dieser nennt ausdrücklich
auch den Krankenhausbedarf. Allerdings ist fraglich, ob dies genügt, um ein
Interesse der C_____ an der Verpfändung des Gesellschaftskontos (und der
Gewährung des Darlehens an D_____) zu bejahen. Aufgrund der Angaben im Kreditantrag
bestand die Möglichkeit, dass das Darlehen nicht nur Spitalprojekten zugutekommen
sollte, die von der C_____ gefördert wurden, sondern auch Spitalprojekten, die
von der C_____ nicht unterstützt wurden. Bestand aber eine nicht nur theoretische
Möglichkeit, dass das D_____ gewährte Darlehen auch der Finanzierung anderer –
auch konkurrierender – Projekte im Spitalbereich dienen sollte, kann nicht gesagt
werden, dass die Darlehensgewährung an D_____ und die Verpfändung des
Gesellschaftskontos im Interesse der C_____ war.

 

Damit ist
erstellt, dass die Verpfändung des Gesellschaftskontos zumindest teilweise
(Investitionen in die Petrochemie) objektiv mit dem Gesellschaftszweck der C_____
nichts zu tun hatte. Damit widersprach die Verpfändung teilweise (Investitionen
in die Petrochemie) dem Interesse der C_____; teilweise (Spitalinvestitionen)
bestand die naheliegende Gefahr, dass die Verpfändung nicht im Interesse der C_____
war.

 

2.5      War
die Verpfändung des Gesellschaftskontos nach dem Gesagten objektiv  nicht im
Interesse der C_____, muss die vom Zivilgericht offen gelassene Frage (angefochtener
Entscheid, E. 5.6) beantwortet werden, ob D_____ aufgrund der Statuten der C_____
zur Verpfändung des Gesellschaftskontos ermächtigt war, dies unabhängig davon,
welcher Zweck damit verfolgt wurde. Diese Frage richtet sich unbestrittenermassen
nach saudi-arabischem Recht (angefochtener Entscheid, E. 5.4). Dazu haben die
Parteien dem Zivilgericht jeweils zwei Parteigutachten eingereicht (KB 34 und
Replikbeilage [RB] 46; KAB 37 und Duplikbeilage [DB] 54).

 

Die massgebliche
Passage der Gesellschaftsstatuten lautet in der englischen Übersetzung des Parteigutachters
der Berufungsklägerin wie folgt (RB 46, Ziffer 2):

 

„The Company shall be
managed by the partner […], who shall represent it before all ministries,
public and private departments in all works and matters related thereto, he has
the necessary powers and authority to manage and represent the Company, to sign
on its behalf, taking whatever actions he deems appropriate in its interest,
(…) to establish other companies (…) to request bank facilities (…) to mortgage
(…) to represent the company before all types and classes of judicial
authorities, courts (…) etc.“

 

In der
Übersetzung des Parteigutachters der Berufungsbeklagten lautet die Passage wie
folgt (DB 54, Ziffer 3.2):

 

„The Company shall be
managed by the partner […], who shall represent it before all ministries,
public and private departments in all works and matters related thereto, he has
the necessary powers and authority to manage and represent the Company, to sign
on its behalf, and take whatever action he deems appropriate in its
interests, (…) to establish other companies (…) to request bank facilities
(…) to mortgage (…) to represent the company before all types of judicial
authorities, courts (…) etc.“ [Fettdruck und Unterstreichung gemäss Ergänzungsgutachten]

 

Das Zivilgericht
merkt mit Recht an, dass sich die beiden Übersetzungen der massgeblichen
Passage der Gesellschaftsstatuten nicht wesentlich unterscheiden (angefochtener
Entscheid, E. 5.6).

 

Dagegen bestehen
in Bezug auf die Rechtsfolgen gewisse Differenzen zwischen den beiden Parteigutachten.
Das Gutachten der Berufungsbeklagten führt dazu Folgendes aus (KAB 37, Ziffer
3.20):

 

„The law of
Saudi Arabia does not address LLC’s [limited liability companies] entering into
transactions that personally benefit individual members of management or
individual owners of the company. A Saudi company is bound by the acts of its
managers acting within the scope of their authority, regardless of whether such
acts are for personal benefit of the agent. Nevertheless, the shareholders
would have a valid cause of action against managers for any breach of fiduciary
duty.“

 

Im
Ergänzungsgutachten der Berufungsklägerin wird zu dieser Aussage Folgendes
ausgeführt (RB 46, Ziffer 5):

 

„In accordance with our
opinion above, we would not have exactly given the same answer to the question
addressed by the GPA Advice [Gutachten der Berufungsbeklagten] under its sections
3.20 and 3.21. The question asked is whether it is admissible that a by itself
competent person enters into a transaction in the name of a company but in its
own interest and for his own benefit.

 

The Law of
Saudi Arabia does not address LLCs entering into transactions that personally
benefit individual members of management or individual owners of the company. A
Saudi company is simply bound by the acts of its managers acting within the
scope of their powers.

 

If such acts,
although taken within the scope of their authority, breach the fiduciary duty
of the managers, the company bound by such acts (or its shareholders) would
have a valid cause of action against the managers, to the extent of the damages
caused.

 

Conversely, if
such acts are not taken within the scope of their powers, the company is simply
not bound, whether such acts have breached or not the fiduciary duty of the
managers, and third parties (e.g. the Bank in the present case) who may have
relied on the binding effect of such acts may have a valid cause of action
against the managers.“

 

Gemäss beiden
Parteigutachten war D_____ somit berechtigt, jede Handlung vorzunehmen, die er im
Gesellschaftsinteresse als angemessen erachtete („to take whatever action(s) he
deems appropriate in its interest(s)“). D_____ hatte damit einen sehr weiten
Ermessensspielraum. Was er – aus seiner Sicht – als im Interesse der C_____
liegend erachtete, konnte und durfte er mit bindender Wirkung auch tun. In
diesem Rahmen war er folglich auch berechtigt, das Gesellschaftskonto für
private und gesellschaftliche Zwecke zu verpfänden, unabhängig davon, ob dies
auch bei einer objektiven Betrachtungsweise im Interesse der C_____ war. Mit
der genannten Verpfändung bewegte sich D_____ – um mit dem soeben zitierten
Ergänzungsgutachten der Berufungsklägerin zu sprechen – innerhalb des Rahmens
seiner Befugnisse („within the scope of [his] authority/powers“). Handelte er
aber innerhalb seiner – weitgesteckten – Befugnisse, wurde die C_____ dadurch
nicht nur gemäss dem zitierten Gutachten der Berufungsbeklagten, sondern auch
nach dem Ergänzungsgutachten der Berufungsklägerin gebunden („bound by such
acts“). Da somit beide Gutachter die Bindungswirkung von Handlungen bejahen,
die der Direktor im Rahmen seiner Befugnisse vornimmt, und da die Verpfändung
des Gesellschaftskontos für Gesellschaftszwecke und für private Zwecke des
Direktors innerhalb dieses Rahmens liegt, erübrigt es sich, das von der
Berufungsklägerin beantragte Gerichtsgutachten zur Begrenzung der Vertretungsmacht
im saudi-arabischen Recht einzuholen (vgl. Berufung, Ziffern 32 und 33).
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass D_____ berechtigt war, ein Pfandrecht
am Gesellschaftskonto der C_____ zu bestellen.

 

3.         

3.1      In
einem zweiten Schritt prüft das Zivilgericht, ob die Verpfändung des Gesellschaftskontos
sittenwidrig und damit nichtig sei. Es nimmt zum Vorwurf der Berufungsklägerin
Stellung, dass die Berufungsbeklagte D_____ Hand dazu geboten habe, die ihr für
die Verpflichtungen der C_____ gegenüber der Berufungsklägerin anvertraute
Sicherheit von USD 40 Millionen auszuhöhlen (angefochtener Entscheid, E. 6.1).
Das Zivilgericht führt aus, die Berufungsbeklagte habe sich nicht vertraglich
verpflichtet, auf eine Pfandbestellung auf dem Gesellschaftskonto zu verzichten;
eine solche Verpflichtung habe einzig beim Sicherheitskonto bestanden. Es gehe
entschieden zu weit, daraus zu schliessen, die Berufungsbeklagte habe auch
annehmen müssen, dass die C_____ nach den Vorstellungen der Berufungsklägerin
nicht nur das Sicherheitskonto, sondern auch das Gesellschaftskonto nicht habe
verpfänden dürfen. Eine allfällige Verletzung vertraglicher Pflichten der C_____
durch die Pfandbestellung könne nicht der Berufungsbeklagten angelastet werden
(E. 6.3). Erst recht nicht ersichtlich sei, inwiefern die Berufungsbeklagte aus
sozial- oder berufsethischer Sicht sittenwidrig gehandelt haben soll. Das von
der Berufungsklägerin angerufene Geldwäschereigesetz habe nicht den Zweck, die
vertragswidrige Verwendung eines Darlehens zu verhindern. Selbst wenn der Berufungsbeklagten
– was bestritten sei – bekannt gewesen sein sollte, dass das Guthaben auf dem
Gesellschaftskonto ausschliesslich für den Spitalbau in [...] bestimmt gewesen
sei, sei sie nicht verpflichtet gewesen, für die richtige Verwendung des
Darlehens zu sorgen (E. 6.4). 

 

3.2        
Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist
ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen
Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sind Verträge,
die gegen die herrschende Moral, das heisst gegen das allgemeine Anstandsgefühl
oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe
verstossen (BGE 115 II 232 E. 4a S. 235 mit Hinweisen). Ein solcher
Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit
angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch
daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer
geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (BGE 123 III 101 E. 2 S. 102 mit
Hinweisen). Die Sittenwidrigkeit bezieht sich
damit auf den Vertragsinhalt, der in einem
weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst
(BGE 123 III 101 E. 2 S. 102 mit Hinweis). Ist die Sittenwidrigkeit einer
Vereinbarung zu überprüfen, die mit fremden Forderungsrechten kollidiert,
werden besondere, weitere Umstände verlangt, welche die Pflichtverletzung
besonders anstössig erscheinen lassen (vgl. (Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und
Besonderer Teil, Zürich 2012, N 419 mit Hinweis auf BGE 102 II 339 E. 2 S. 340
f. bezüglich einer nicht sittenwidrigen Verfügung über Buchungsaufträge in
Verletzung genossenschaftlicher Kontobedingungen; vgl. auch die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz in E. 6.2 S. 15 mit Hinweis auf BGE 114 II 91 E. 4
und 6 S. 96 ff.). 

 

3.3.     

3.3.1   Die
Berufungsklägerin wendet zunächst ein, das Zivilgericht habe die (Sachverhalts-)Frage
falsch beantwortet, ob der Berufungsbeklagten die Zweckgebundenheit der
Darlehensgelder der Berufungsklägerin bekannt gewesen sei. Die Berufungsbeklagte
habe als kontoführende Bank sehr wohl um die genauen Beziehungen zwischen der
Berufungsklägerin einerseits und der C_____ und D_____ andererseits gewusst,
und es sei ihr klar gewesen, dass die Darlehenstranchen auf dem Gesellschaftskonto
ausschliesslich für das Spitalprojekt in [...] verwendet werden durften. Sie
schliesst dies aus folgenden von ihr behaupteten Umständen: Die Berufungsbeklagte
habe erstens bereits aufgrund ihrer Pflichten im Rahmen der Geldwäscherei den
wirtschaftlichen Hintergrund der Pfandbestellung prüfen müssen. Zweitens habe
sie den Undertakings- and Instructions-Letter unterzeichnet, in welchem die
massgeblichen Verträge zwischen der Berufungsklägerin und der C_____ erwähnt
seien; zumindest in den Grundzügen habe sie den Inhalt der Verträge gekannt.
Drittens ergebe sich die Zweckbindung der Gelder auf dem Gesellschaftskonto aus
dem Mail-Verkehr zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten. Die
Zweckbindung ergebe sich viertens auch daraus, dass es sich beim Gesellschaftskonto
um ein Darlehenskonto gehandelt habe, das die C_____ einzig für die Abwicklung
der Darlehenstranchen zur Spitalfinanzierung eingerichtet habe (Berufung,
Ziffern 40–46). Die Berufungsklägerin stützt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit
somit zum einen auf das behauptete Wissen der Berufungsbeklagten um die
Vertragsbeziehungen zwischen der Berufungsklägerin, der C_____ und D_____ (nachfolgende
Erwägung 3.3.2) und zum anderen auf die behauptete Zweckgebundenheit der Gelder
des Gesellschaftskontos (nachfolgende Erwägung 3.3.3). 

 

3.3.2   In
Bezug auf das Wissen der Berufungsbeklagten um die Vertragsbeziehungen ist
zunächst auf das mit „Undertakings and instructions in connection with certain
financial commitments with A_____“ betitelte Schreiben vom 17. Juli 2008
hinzuweisen. Mit diesem Schreiben setzte D_____ die Berufungsbeklagte über
seine Pflichten aus dem Financial Commitment Agreement und die Pflichten der C_____
aus dem Facility Agreement ins Bild, die gegenüber der Berufungsklägerin
eingegangen worden waren; dieses Schreiben wurde am 17. Juli 2008 auch von der
Berufungsbeklagten unterzeichnet. In diesem Schreiben werden das Financial Commitment
Agreement und das Facility Agreement einleitend erwähnt (KB 15). Entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin (Berufung, Ziffer 43) kann aus der blossen
Erwähnung der beiden Verträge, mit welchen die C_____ und D_____
Verpflichtungen gegenüber der Berufungsklägerin eingingen, nicht geschlossen
werden, dass die Berufungsbeklagte auch den Inhalt der Verträge kannte – auch
nicht in den Grundzügen. 

 

Keine Kenntnis
der vertraglichen Hintergründe lässt sich sodann aus den der Berufungsbeklagten
obliegenden Pflichten im Rahmen der Geldwäschereibekämpfung ableiten. Die
Berufungsklägerin hatte in ihrer Klagebegründung geltend gemacht, es sei offen
auf der Hand gelegen, dass eine Verpfändung der Darlehensmittel durch die C_____
zu Gunsten eines Darlehens an D_____ ungewöhnlich gewesen und erheblich von den
in jener Geschäftsbeziehung üblichen Transaktionen abgewichen sei (Klagebegründung,
Ziffern 72–75; vgl. auch Berufung, Ziffer 42). In der Klageantwort hatte die
Berufungsbeklagte ausgeführt, dass nicht nur die Verpfändung des Gesellschaftskontos,
sondern auch die Kreditgewährung an D_____ nichts Ungewöhnliches an sich habe:
Das Kreditkonto habe bereits seit dem Jahr 2000 bestanden und habe seit
Dezember 2001 schon mehrfach zur Kreditaufnahme mit Beträgen bis zu USD 36
Millionen gedient. Ebenso üblich sei es, dass die Auszahlung von Kreditbeträgen
vom Stellen entsprechender Sicherheiten abhängig gemacht werde (Klageantwort,
Ziffern 138–140). Im Licht dieser Ausführungen hat die Berufungsklägerin in der
Folge den Vorwurf, die Berufungsbeklagte hätte aufgrund ihrer Pflichten im
Rahmen der Geldwäschereibekämpfung um die vertraglichen Hintergründe wissen
müssen, vor Zivilgericht nicht mehr aufrechterhalten (Replik, Ziffern 90 und
91). In der Berufungsantwort (Ziffern 113–115) legt die Berufungsbeklagte
sodann mit Recht dar, dass die Geldwäschereigesetzgebung zum Ziel habe
auszuschliessen, dass Gelder deliktischer Herkunft in den regulären
Geldkreislauf gelangten; um dies zu verhindern, müsse die Bank bei gewissen Transaktionen
besondere Abklärungen treffen. Da im vorliegenden Fall die Darlehensgelder der
Berufungsklägerin an die C_____ von der Berufungsklägerin selbst stammten, habe
die nicht-deliktische Herkunft der Gelder einwandfrei festgestanden. Überdies
sei der Berufungsbeklagten aus den „Undertakings and instructions“ vom 17. Juli
2008 (KB 15) zweifelsfrei bekannt, dass die Geldeingänge eine reguläre
vertragliche Grundlage gehabt hätten. Mehr habe die Berufungsbeklagte gemäss
der Geldwäschereigesetzgebung nicht wissen müssen. 

 

3.3.3   In
Bezug auf die Zweckgebundenheit der Gelder auf dem Gesellschaftskonto beruft
sich die Berufungsklägerin zunächst auf den E-Mail-Verkehr mit der Berufungsbeklagten
vom 18. Juli 2008 (KB 27). Die Berufungsklägerin leitet daraus ab, dass die
Berufungsbeklagte Kenntnis hatte von der Zweckgebundenheit der Mittel auf dem
Gesellschaftskonto (Berufung, Ziffer 44). Die Berufungsbeklagte bestreitet,
dass sich daraus entnehmen lasse, dass die Verwendung von Darlehensmitteln für
die Äufnung der Sicherheit auf dem Sicherheitskonto nicht zulässig gewesen sein
soll. Zudem macht sie geltend, dass die Weiterüberweisung von USD 40 Millionen
vom Gesellschaftskonto auf das Sicherheitskonto mit der Zustimmung der Berufungsklägerin
erfolgt sei (Berufungsantwort, Ziffern 33–35).

 

Nachdem die
Berufungsbeklagte am 17. Juli 2008 die „Undertakings and instructions“
unterzeichnet hatte, stellte sie mit E-Mail vom 18. Juli 2008 folgende – sprachlich
ungelenke – Anfrage in französischer Sprache an die Berufungsklägerin: Diese
möge bei der Überweisung der ersten Darlehenstranche als Betreff die
Überweisung von USD 52,5 Millionen mit den nötigen Referenzen angeben und zusätzlich
vermerken, dass Begünstigter das Gesellschaftskonto der C_____ sei; der Betrag
sei gutzuschreiben unter der Bedingung, dass USD 40 Millionen auf das
Sicherheitskonto des Scheichs weiter überwiesen würden gemäss dem tags zuvor
unterzeichneten Pfandvertrag. Abschliessend zeigte die Berufungsbeklagte an,
dass die Berufungsklägerin Kenntnis davon habe, dass die USD 40 Millionen von
der C_____ abdisponiert werden für das Pfand auf dem persönlichen
(Sicherheits-)Konto (vgl. KB 27: „Je dois démontrer que votre établissement est
au courant que les 40 sortent de C_____ pour le pledge sur le compte perso“ und
freie Übersetzung des Gerichts; vgl. auch Übersetzung in der Klagebegründung,
Ziffer 32). 

 

Die Antwort-Mail
der Berufungsklägerin vom gleichen Tag an die Berufungsbeklagte lautet wie
folgt: 

 

„Les fonds (52
500 000 USD) doivent bien être versés au bénéfice de C_____ dans le cadre du
financement de l’hôpital de [...] comme vous pourrez le constater dans l’ordre
de virement en pièce jointe.

La
constitution du pledge relève quant à elle de la responsabilité personelle de
l’actionnaire majoritaire de C_____ à qui il revient de vous donner toute
instruction quant à sa mise en place.“

[Zur Übersetzung vgl.
Klagebegründung, Ziffer 32; Klageantwort, Ziffer 52: „Die Mittel
(USD 52'500'000.--) sind zu Gunsten von C_____ zu überweisen, im Rahmen
der Finanzierung des Spitals in [...], so wie Sie es dem beiliegenden
Überweisungsauftrag entnehmen können.

Die Bereitstellung der
Sicherheit liegt in der persönlichen Verantwortlichkeit des Hauptaktionärs von C_____,
dem allein Ihre Instruktion darüber obliegt.“]

 

Das Antwort-Mail
der Berufungsklägerin ist nicht völlig klar: Der erste Satz legt nahe, dass die
erste Darlehenstranche von USD 52,5 Millionen auf das Gesellschaftskonto der C_____
überwiesen werden sollte, dies im Rahmen der Spitalfinanzierung in [...]. Mit
dem zweiten Satz dagegen signalisiert die Berufungsklägerin nicht oder nicht hinreichend
deutlich, dass sie gegen die von der Berufungsbeklagten intendierte Weiterüberweisung
von USD 40 Millionen auf das Sicherheitskonto von D_____ nicht einverstanden sei.
Vielmehr verweist sie darauf, dass es D_____ obliege, die Berufungsbeklagte
über die Bereitstellung der Sicherheit zu instruieren. Das Antwort-Mail der
Berufungsklägerin ist damit insofern widersprüchlich, als es im ersten Satz
eine Zweckbindung der ersten Darlehenstranche signalisiert und diese
Zweckbindung im zweiten Satz zumindest wieder stark relativiert. Mit dem
genannten Mail-Verkehr wird damit nicht bewiesen, dass die erste
Darlehenstranche von USD 52,5 Millionen auf dem Gesellschaftskonto streng zweckgebunden
sein sollte.

 

Zum Nachweis,
dass die Berufungsbeklagte um die Zweckbindung der Gelder gewusst habe, macht
die Berufungsklägerin sodann geltend, es habe sich beim Gesellschaftskonto um
ein Darlehenskonto gehandelt; es sei einzig für die Aufnahme des Darlehens der
Berufungsklägerin eröffnet worden (Berufung, Ziffer 45). Bereits mit der Klage
hatte die Berufungsklägerin behauptet, es handle sich beim Gesellschaftskonto
um ein eigens eröffnetes Darlehenskonto oder „disbursment account“ (Klagebegründung,
Ziffer 18). Die Berufungsbeklagte hat in der Klageantwort nachgewiesen, dass
das Gesellschaftskonto ohne Zweckbestimmung als gewöhnliches Gesellschaftskonto
eröffnet worden ist (Klageantwort, Ziffer 35; KAB 8). Die Berufungsklägerin hat
ihre ursprüngliche Behauptung in der erstinstanzlichen Replik sodann dahingehend
abgeschwächt, als kontoführende Bank habe die Berufungsbeklagte gewusst, dass
die Mittel auf dem Konto ausschliesslich aus dem von der Berufungsklägerin
gewährten Darlehen stammten. Zum Beweis hat sie die Edition sämtlicher Belege
aller Bewegungen auf dem Gesellschaftskonto verlangt (Replik, Ziffer 33). Das
Zivilgericht und das Appellationsgericht haben von einer entsprechenden Editionsverfügung
abgesehen. Selbst wenn nämlich nachgewiesen werden könnte, dass alle Mittel auf
dem Gesellschaftskonto aus dem von der Berufungsklägerin gewährten Darlehen
stammten, wäre damit nicht erstellt, dass die Berufungsbeklagte auch wusste,
dass das Gesellschaftskonto ausschliesslich zur Abwicklung des Darlehens dienen
sollte. Aus dem Umstand, dass nur Darlehenstranchen der Berufungsklägerin auf
dem Gesellschaftskonto eingingen, liesse sich nämlich einzig schliessen, dass
das Gesellschaftskonto für die Auszahlung des Darlehens der Berufungsklägerin benutzt
wurde, nicht aber, dass es nur dafür benutzt werden durfte. Eine strenge
Zweckbindung des Gesellschaftskontos lässt sich auch damit nicht beweisen.
Musste die Berufungsbeklagte nicht von einer strengen Zweckbindung der Gelder
auf dem Gesellschaftskonto ausgehen, musste sie erst recht nicht annehmen, dass
ein – mit der Berufungsbeklagten nicht vereinbartes – Verbot bestand, sich ein
Pfandrecht am Gesellschaftskonto einräumen zu lassen.

 

3.4      Nach
dem Gesagten ist nicht nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte Kenntnis hatte
von den Vertragspflichten der C_____ und von D_____ gegenüber der
Berufungsklägerin sowie von der Zweckgebundenheit der Gelder auf dem Gesellschaftskonto.
Damit fehlt es bereits in tatsächlicher Hinsicht an einem möglichen
Sittenwidrigkeitstatbestand. Selbst wenn man aber – entgegen der Erwägung 3.3.3
– annähme, dass die Berufungsbeklagte um die strenge Zweckgebundenheit der Gelder
wusste, wäre ihr Verhalten nicht als sittenwidrig zu betrachten. Die
Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften, die vertragliche Rechte Dritter
beeinträchtigen, wird wie ausgeführt nur beim Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen
(Huguenin, in: Basler Kommentar OR
I, Art. 19/20 OR N 41) beziehungsweise gravierender Umstände, namentlich
Schädigungsabsicht, bejaht (Brehm,
in: Berner Kommentar zu Art. 41–61 OR, Art. 41 N 256). Im vorliegenden
Fall ist eine Absicht der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin zu
schädigen, nicht nachgewiesen. Das – in Erwägung 3.3.3 verneinte – Wissen der
Berufungsbeklagten um die Zweckgebundenheit der Mittel auf dem
Gesellschaftskonto würde sodann keinen qualifizierten Umstand darstellen, der
die Verpfändung des Gesellschaftskontos zur Besicherung des von der Berufungsbeklagten
gewährten Darlehens als unsittlich, also als besonders anstössig, erscheinen
liesse. Das Verhalten der Berufungsbeklagten wäre zwar durchaus als eigennützig
zu bezeichnen, würde aber nicht die Intensität der nicht leichthin
anzunehmenden Sittenwidrigkeit erreichen, zumal auch eine Verleitung zum
Vertragsbruch oder dessen Ausnutzung grundsätzlich nicht als sittenwidrig gilt.
Im Unterschied zur Argumentation der Berufungsklägerin in Ziffer 48 der Berufung
hinsichtlich BGE 114 II 91 wird dort vielmehr hervorgehoben, dass (selbst) eine
Ausbeutung einer Vertragsverletzung nur – wie bereits dargelegt – unter
besonderen Umständen ein sittenwidriges Verhalten darstellt. Selbst im Rahmen
einer hier nicht gegebenen Schädigungsabsicht wird mit Recht von der Lehre
hervorgehoben, „dass die Ausdehnung der Haftung als Ausnahme zu verstehen und
davon nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist“ (BGE 114 II 91 E. 4 a/aa S.
97). Vorliegend besteht daher kein Anlass, solche oder andere derartig
qualifizierte Umstände anzunehmen sowie von der zu Recht auferlegten Zurückhaltung
abzurücken (vgl. auch Berufungsantwort Ziffern 109–132).

 

4.         

In einem dritten
Schritt prüft das Zivilgericht den Vorwurf der Berufungsklägerin, das Verhalten
der Berufungsbeklagten sei rechtsmissbräuchlich. Die Berufungsbeklagte hatte am
29. Juni 2009 – wenige Tage vor der Arrestlegung – auf dem Gesellschaftskonto
der C_____ ein Guthaben von USD 36'366.218.95 ausgewiesen. Mit dieser
Saldobestätigung soll D_____ der Berufungsklägerin in der Folge vorgespiegelt
haben, die Mittel auf dem Gesellschaftskonto seien frei verfügbar. Das Zivilgericht
verneint einen Anlass und eine Pflicht der Berufungsbeklagten, der Saldobestätigung
einen Vermerk über die Verpfändung des Gesellschaftskontos anzufügen (angefochtener
Entscheid, E. 7).

 

Die
Berufungsklägerin wendet dagegen zunächst ein, entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts hätten Anhaltspunkte bestanden für einen möglichen Missbrauch der
Saldobestätigung durch D_____. Sie nennt zum einen das Wissen der Berufungsbeklagten
darum, dass das Gesellschaftskonto als Gefäss für das von der Berufungsklägerin
an die C_____ gewährte Darlehen genutzt worden sei, und zum anderen den
Umstand, dass D_____ nur die Saldi der beiden in Bezug zur Berufungsklägerin
stehenden Konti (Gesellschaftskonto und Sicherheitskonto) habe bestätigen
lassen (Berufung, Ziffer 51). In Bezug auf das Wissen der Berufungsbeklagten um
die strikte Zweckbestimmung des Gesellschaftskontos kann zunächst auf die obige
Erwägung 3.3.3 hingewiesen werden; demgemäss ist ein solches Wissen nicht
nachgewiesen. In Bezug auf den zweiten Umstand wendet die Berufungsbeklagte zu
Recht ein, ihr sei nicht bekannt gewesen, wofür D_____ die beiden Kontoauszüge
benötige, und sie habe nicht merken müssen, dass die Kontoauszüge zwingend
gegenüber der Berufungsklägerin verwendet werden sollten (Berufungsantwort,
Ziffern 136 und 137). Der Umstand, dass D_____ lediglich die Saldi der beiden
in Beziehung zur Berufungsklägerin stehenden Konti bestätigen liess, bildet
tatsächlich keinen genügenden Anhaltspunkt für einen drohenden Missbrauch der Bestätigungen
durch D_____. Fehlt es aber an konkreten Missbrauchshinweisen, hatte die
Berufungsbeklagte tatsächlich – wie das Zivilgericht festhält – keinen Anlass,
auf dem Kontoauszug einen Verpfändungsvermerk anzubringen.

 

Die
Berufungsklägerin macht sodann geltend, das Zivilgericht trage dem sachenrechtlichen
Publizitätsprinzip nicht Rechnung; dieses solle sicherstellen, dass auch
beschränkte dingliche Rechte für Dritte erkennbar seien. Bestätige der
Pfandgläubiger das ihm verpfändete Guthaben in einer Form, welche gegenüber
Dritten verwendet werden könne, müsse er sich darauf behaften lassen, wenn er
auf der Guthabensbestätigung nicht zugleich den Bestand des Pfandrechts
vermerke (Berufung, Ziffer 52). Die Berufungsbeklagte wendet zu Recht ein, dass
sich das Publizitätsprinzip bei Forderungssicherheiten auf das Erfordernis der
Schriftform des Pfandvertrags beschränke (Berufungsantwort, Ziffer 138). Dabei
handelt es sich um einen nicht öffentlichen Vorgang, so dass bei
Forderungssicherheiten von effektiver Publizität nicht die Rede sein kann (Kuhn, Schweizerisches
Kreditsicherungsrecht, Bern 2011, § 6 N 34). Die Gültigkeit des
Pfandrechts der Berufungsbeklagten wird durch das Nichtanbringen eines
Pfandrechtsvermerks auf der Saldobestätigung somit nicht in Frage gestellt.

 

5.         

5.1      In
einem vierten Schritt prüft das Zivilgericht den Umfang der pfandgesicherten
Forderung der Berufungsbeklagten. Es bejaht zunächst die Möglichkeit, Pfandrechte
für zukünftige Forderungen auch in der Zwangsverwertung zuzulassen (angefochtener
Entscheid, E. 8.1). Das Zivilgericht lässt im vorliegenden Fall ein Pfandrecht
in der Höhe des gesamten verarrestierten Guthabens auf dem Gesellschaftskonto
von USD 38'281'641.86 zu. Dabei berücksichtigt es den ausbezahlten Kreditbetrag
von USD 35 Millionen, die bis 11. Mai 2010 aufgelaufenen Zinsen von
USD 497'299.28, die seither bis zur Hauptverhandlung vom 18. Oktober 2012
aufgelaufenen Zinsen von rund USD 1'000'000.– sowie eine Garantie über CHF
100'000.–. Da sodann unklar sei, inwieweit die pfandgesicherte
Darlehensforderung bis zur Verwertung des Pfands noch anwachsen werde, da aber
nach den Angaben der Berufungsbeklagten die Forderung bereits im
Entscheidzeitpunkt beinahe die Höhe des gesamten verarrestierten Guthabens auf
dem Gesellschaftskonto erreiche, mache die Berufungsbeklagte zu Recht ein Pfandrecht
in Höhe des gesamten Guthabens geltend.

 

5.2      

5.2.1   Die
Berufungsklägerin wendet zunächst ein, dass vor der Pfandverwertung die
Guthaben von D_____ bei der Berufungsbeklagten abzuziehen seien. Dies ergebe
sich aus dem Grundsatz, dass Eigenpfänder vor Drittpfändern zu verwerten seien.
Belegt sei, dass D_____ auf seinem Kreditkonto per 3. August 2009
(Arrestvollzug) noch ein Guthaben von USD 3'587'437.12 gehabt habe. Die
Berufungsbeklagte sei nicht berechtigt gewesen, darauf zu verzichten, die Werte
auf dem Kreditkonto von D_____ als Eigenpfand zu nutzen oder zu verrechnen, um
sich statt dessen zu Lasten der Berufungsklägerin an ein angebliches Drittpfand
zu halten (Berufung, Ziffern 56 und 57). Die Berufungsbeklagte beruft sich
demgegenüber auf Bauer (in: Basler
Kommentar ZGB II, Art. 884 ZGB N 29), wonach sie nicht verpflichtet sei, das
Eigenpfand (Kreditkonto von D_____) vor dem Drittpfand (Gesellschaftskonto) zu
verwerten; gehe man dagegen von einer Subsidiarität des Drittpfands aus, sei
diese vertraglich eindeutig wegbedungen worden (Berufungsantwort, Ziffer
159–162). In der Replik wendet die Berufungsklägerin ein, die von der
Berufungsbeklagten angerufene Literaturstelle sage genau das Gegenteil. Die Berufung
auf die vertragliche Wegbedingung der Subsidiarität des Drittpfands sei sodann
verspätet (Replik, Ziffern 13–16; vgl. dazu auch Duplik, Ziffern 26–38).

 

5.2.2   Das
Pfandrecht an Forderungen untersteht den Bestimmungen über das Faustpfandrecht
(Art. 884–894 ZGB), sofern es nicht anders geordnet ist (Art. 899 Abs. 2 ZGB).
Im Basler Kommentar zum Faustpfandrecht äussert sich Bauer zum Verhältnis von Drittpfandrechten – diesfalls steht
das Eigentum an der Pfandsache (beziehungsweise das Forderungsrecht) einer
anderen Person als dem Schuldner zu – zu weiteren Sicherheiten (Bauer, a.a.O., Art. 884 ZGB N 29): 

 

„Im Pfandvertrag kann die
Reihenfolge der Verwertung festgehalten werden, wenn mehrere Sicherheiten für
dieselbe Forderung bestellt sind. Bei der Bürgschaft enthält das Gesetz mehrere
Bestimmungen, die das Verhältnis zum Pfandrecht regeln […]. Das Nebeneinander
von Drittpfand und Eigenpfand oder mehreren Drittpfändern ist jedoch im Gesetz
nicht geregelt. Ohne besondere Vereinbarung steht dem Drittpfandgeber insb.
kein beneficium in der Weise zu, dass sich der Pfandgläubiger zuerst an
Eigenpfänder oder andere Drittpfänder zu halten hat (Degrandi, SZW 1990, 6). Hier unterscheidet sich der
Drittpfandgeber massgeblich vom Bürgen, der unbeschränkt haftet. Gegenteiliges
kann sich allenfalls aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergeben. Sind
Eigenpfand und Drittpfand bestellt, die beide einfach und schnell zu verwerten
sind (z. B. zwei Wertpapierdepots), so hat sich der Pfandgläubiger zunächst an
das Eigenpfand zu halten (vgl. Simonius,
BJM 1982, 126 ff.; ders., ZSR 1979 I 369 ff.).“

 

Nach der soeben
zitierten Auffassung von Bauer
besteht somit im Grundsatz kein Anspruch des Drittpfandgläubigers, dass
Eigenpfänder vor Drittpfändern verwertet werden. Eine Ausnahme könne sich allenfalls
aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergeben, wenn etwa Eigenpfand und
Drittpfand einfach und schnell verwertbar seien. Zur Begründung des Grundsatzes
– keine vorrangige Verwertung von Eigenpfändern – verweist Bauer auf einen Aufsatz von Degrandi. Dieser führt unter dem Titel
„Zwischentitel „Mehrheit von Verpfändern“ Folgendes aus (Rechtsprobleme des
Lombardkredites, SZW 1990, S. 2, 5 f.).

 

„Gelegentlich tritt neben
dem Schuldner ein weiterer Verpfänder auf, weil die Vermögenswerte, über welche
der Schuldner selbst verfügt (Eigenpfand), nach Massgabe der Margenerfordernisse
als Sicherheit für den benötigten Kreditbetrag nicht ausreichen. Möglich ist
auch, dass mehrere Drittpfandbesteller einen Kredit sichern. Hierbei schliessen
die Verpfänder in der Regel unabhängig voneinander je einzeln mit der Bank auf
üblichem Formular einen Pfand- und Verfügungsvertrag und sichern grundsätzlich
individuell mit ihren verpfändeten Werten die ganze Kreditforderung gegen den
Schuldner, nicht nur einen bestimmten Teil davon. Damit haften der Bank
sämtliche ihr verpfändeten Werte als Gesamtpfand. Auch hier hat sich die Bank
ebenso wenig um das Innenverhältnis zwischen den einzelnen Verpfändern zu
kümmern wie um dasjenige zwischen den Drittpfandbestellern und dem Schuldner.
Die Bank kann zur Befriedigung ihrer Kreditforderung nach ihrem Ermessen auf
das ganze verpfändete Depot jedes einzelnen Verpfänders bzw. auf die Gesamtheit
der verpfändeten Vermögenswerte oder beliebige Teile davon greifen.“

 

Zur Begründung
der Ausnahme – vorrangige Verwendung von Eigenpfändern – verweist Bauer auf einen Aufsatz von Simonius. Dieser führt diesbezüglich
Folgendes aus (Das Drittpfand neben anderen Pfändern, BJM 1982, 113, 126 f.):

 

„Da das Gesetz beim
Fahrnispfand keinerlei beschränkende Voraussetzungen aufstellt und keine
Pfandhaftverteilung vorsieht, kann ein Nebeneinander von Pfändern verschiedener
Eigentümer, namentlich von Eigen- und Drittpfändern, hier noch viel leichter
entstehen. Ein solches Nebeneinander kann auch die von den Pfandeigentümern
völlig unbeabsichtigte Folge von Retentionsrechten sein. Dabei stehen
vereinbarte Gesamtverpfändungen neben Fällen, wo verschiedene Pfänder ohne
Zusammenhang untereinander für die Sicherung der gleichen Forderung dienen.
Eine Regel, die eine Pfandhaftverteilung bei den Simultanpfändern vorschreiben
würde, fehlt.

 

Es ist gefordert worden,
auf diese Verhältnisse die Regeln des Grundpfandrechts, insbesondere Art. 107
VZG, analog anzuwenden. In der Tat kann gesagt werden, dass eine Verwertung des
Drittpfandes vor dem danebenstehenden Eigenpfand oder eine einseitige Verwertung
eines von mehreren Drittpfändern den betroffenen Eigentümer in stossender Weise
benachteiligt.

 

Dennoch habe ich
Hemmungen, diesen Weg zu gehen, weil dadurch die Stellung des Gläubigers, den
es vor allem zu sichern gilt, beeinträchtigt wird. Anders als die Grundpfänder,
werden die Fahrnispfänder auf sehr verschiedene und auch verschieden umtriebige
Weise geltend gemacht; neben Verkaufspfändern gibt es Pfänder, für die eine
Pfandbetreibung nötig ist, und Forderungspfänder, bei denen ein Guthaben
eingetrieben werden muss. Auch die Aussichten, bei der Verwertung zu einem
lohnenden und namentlich kostendeckenden Resultat zu kommen, sind bei den
einzelnen Objekten sehr verschieden. Im Hinblick darauf scheint mir ein
Zurückkommen auf die klassische Regel des gemeinen Rechts, wonach der Gläubiger
das zu verwertende Pfand auswählen kann, die richtige Ergänzung des
schweigenden Gesetzes zu sein.“

 

Die drei
zitierten Autoren sind sich somit einig, dass der Gläubiger im Grundsatz
auswählen kann, ob er zuerst Eigenpfänder oder Drittpfänder verwertet. Bauer hält – als Einziger – dafür, dass
sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung „allenfalls“ Gegenteiliges
ergeben könne und verweist dabei auf Simonius.
Dieser hält aber – wie Degrandi –
gerade fest, dass dem Gläubiger (beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung)
ausnahmslos die Wahl des vorrangig zu verwertenden Pfands zustehe; eine
Ausnahme im Sinn des Gebots der schonender Rechtsausübung lässt sich damit
gerade nicht begründen. Der von Simonius
und Degrandi (und im Grundsatz
auch von Bauer) vertretenen
Auffassung ist zu folgen. Dafür spricht nicht nur das von Simonius angesprochene Interesse, in
erster Linie den Gläubiger zu sichern, sondern auch die Einfachheit und
Praktikabilität des Wahlrechts des Gläubigers, insbesondere auch im
internationalen Geschäftsverkehr (vgl. auch Berufungsantwort, Ziffern 160 ff.).

 

5.2.3   Im
vorliegenden Fall wurden für die Darlehensschuld von D_____ über USD 35
Millionen zwei Sicherheiten bestellt: das Kreditkonto von D_____ als Eigenpfand
und das Gesellschaftskonto als Drittpfand. Aufgrund der obigen Ausführungen hat
die Berufungsklägerin (die im Übrigen nicht selbst Drittpfandgläubigerin ist)
keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass die Berufungsbeklagte vor dem Guthaben
auf dem Gesellschaftskonto das Guthaben auf dem Kreditkonto von D_____ beansprucht.
Die Berufungsbeklagte war somit berechtigt, das Guthaben von USD 3'587'437.12
auf dem Kreditkonto von D_____ nicht vorrangig in Anspruch zu nehmen.

Ist die
Berufungsbeklagte bereits von Gesetzes wegen berechtigt, Drittpfänder vor
Eigenpfändern zu beanspruchen, kann die Frage offen gelassen werden, ob eine
entsprechende vertragliche Grundlage besteht und ob die Berufungsbeklagte diese
in prozessual korrekter Weise angerufen hat.

 

5.3      

5.3.1   Die
Berufungsklägerin macht sodann geltend, dass die nach dem 3. August 2009
(Arrestvollzug) aufgelaufenen Zinsen von rund USD 1'000'000.– im Widerspruchsverfahren
nicht zu berücksichtigen seien. Zwar könnten künftige Zinsen durchaus
pfandgesichert sein, doch gehe dieses Pfand, das erst mit dem Entstehen der
künftigen Forderung entstehe, einem früheren Arrest nicht vor. Entgegen der Befürchtung
des Zivilgerichts werde damit nicht die Sicherung künftiger Forderungen durch
eine Arrestlegung unterlaufen. Vielmehr könnte bei umgekehrter Betrachtung der
Arrest auf Bankguthaben dadurch unterlaufen werden, dass das Guthaben zur
Besicherung künftiger Forderungen der Bank verpfändet werde und dann nach Arrestlegung
solche Forderungen begründet würden (Berufung, Ziffern 58 und 59; vgl. auch
schon Klagebegründung, Ziffer 57, und Replik, Ziffer 68). Die Berufungsbeklagte
wendet ein, dass künftige Forderungen sehr wohl pfandrechtlich gesichert werden
können. Die genaue Ermittlung der gesicherten Forderung müsse erst im Zeitpunkt
der Pfandverwertung feststehen. Es genüge, wenn die Parteien mit der künftigen
Entstehung der Forderung rechneten und diese bestimmbar sei. Das Pfandrecht an
Forderungen sichere die Forderung einschliesslich der Vertragszinsen, der Betreibungskosten
und der Verzugszinsen (Berufungsantwort, Ziffern 148–153; vgl. auch schon
Klageantwort, Ziffern 73 und 78).

 

5.3.2   Es
ist unbestritten, dass auch künftige Forderungen pfandrechtlich gesichert
werden können. Dabei genügt es, dass die Parteien an deren Begründung in der Zukunft
bei Abschluss des Pfandvertrags vernünftigerweise hätten denken können und
müssen; es geht um Forderungen, deren Eingehung in den Bereich der bereits bestehenden
oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den
Parteien fällt (BGE 108 II 47 E. 2 S. 49; BGer 4A_435/2009 vom 11. November 2009 E. 3.3. 1: „Le Tribunal fédéral a reconnu depuis
fort longtemps la licéité du mode très large de détermination des créances
garanties adopté […] par les parties, dans la mesure où il se rapporte clairement
aux créances auxquelles celles-ci pouvaient et devaient raisonnablement penser
lors de la conclusion du contrat de gage puisqu’il s’agit uniquement de
garantir celles nées de leurs rapports d’affaires"; Bauer, a.a.O., Art. 884 ZGB N 55). Lässt
man die Begründung von Pfandrechten für künftige Forderungen zu, so sind diese
– im Einklang mit den Erwägungen des Zivilgerichts, die sich auf den Berner
Kommentar von Zobl/Thurnherr
stützen – konsequenterweise auch bei der Pfändung des Pfandobjekts zu
berücksichtigen. Hat der Gläubiger aufgrund der Umstände keine Möglichkeit, die
künftige Pfandforderung einigermassen zu substantiieren, so ist ihm
zuzubilligen, ohne weiteren Nachweis eine Forderung geltend zu machen, die
punkto Höhe dem Wert der Pfandgegenstände entspricht (vgl. Zobl/Thurnherr, in: Berner Kommentar zu
Art. 884–887 ZGB, Systematischer Teil, N 708).

 

5.3.3   Im
vorliegenden Fall haben D_____ und die Berufungsbeklagte im General Pledge and
Assignment vom 8. Dezember 2008 betreffend das Gesellschaftskonto vereinbart,
dass das Gesellschaftskonto nicht nur für die ausstehende Darlehensforderung der
Berufungsbeklagten von USD 35 Millionen haftet, sondern auch für zukünftige
Forderungen, einschliesslich Zinsen und Kommissionen (vgl. dazu Klageantwort,
Ziffer 73; KAB 36). Mit Vereinbarung vom 15./18. Mai 2010 hat sich D_____
gegenüber der Berufungsbeklagten verpflichtet, auf den Darlehensbetrag von USD
35 Millionen und die bis 11. Mai 2010 aufgelaufenen Vertragszinsen von USD
497'299.28 einen Zins von 1,25% zu zahlen (KAB 52). Mit der Begründung dieser
künftigen Zinsforderung konnten und mussten die Parteien beim Abschluss des
General Pledge and Assignment vom 8. Dezember 2008 ohne weiteres rechnen. Die
Berufungsbeklagte weist nach, dass sich ihre Darlehensforderung unter Berücksichtigung
der Zinsforderung per 18. Oktober 2012 (Datum des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts) auf USD 36'736'099.48 belief (Berufungsantwort, Ziffer 153). 

 

Zu
berücksichtigen sind sodann folgerichtig auch die seit dem 18. Oktober 2012 bis
zur Pfandverwertung voraussichtlich anfallenden Zinsen als zukünftige Forderung
(vgl. dazu Berufungsantwort, Ziffer 153). Bezüglich der von der
Berufungsbeklagten gegenüber der […] AG erklärten Garantie über CHF 100'000.–
(vgl. dazu auch angefochtener Entscheid, E. 8.2 S. 17 mit Hinweisen) räumt die
Berufungsbeklagte ein, dass sich diese Garantie „zufolge Kündigung der
Kreditkarte durch die Beklagte per 19. November 2012 erledigt“ hat
(Berufungsantwort, Ziffer 155). Die Kündigung erfolgte nach dem erstinstanzlichen
Entscheid vom 18. Oktober 2012 und stellt an sich ein zu berücksichtigendes
Novum dar (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Garantievertrag von 2003 (KAB 49, 51) ist
damit zwar für den Umfang der pfandgesicherten Forderung nicht mehr von Belang,
was jedoch angesichts der Grössenordnung der weiter anfallenden Zinsen als zu
berücksichtigende Forderungen nichts daran ändert, dass die Berufungsbeklagte
zu Recht ein Pfandrecht in der bisherigen Höhe beansprucht.

 

6.

6.1      Aufgrund
dieser Erwägungen ist der Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen und die
dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

 

6.2      Entsprechend
dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt die Berufungsklägerin die Gerichtskosten
und die Anwaltskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren entsprechen grundsätzlich
dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11
Ziffer 1 GebV). Berücksichtigt
man die Veränderung des Wechselkurses USD-CHF zwischen der Klageeinreichung am
3. Juni 2010 (1 USD = 1,156 CHF) und der Berufungseinreichung am 11. März 2013
(1 USD = 0,951 CHF), errechnet sich ein leicht geringerer Streitwert von
noch CHF 36'550'802.– (verarrestiertes Guthaben von USD 38'434'072 x 0,951).
Damit ergibt sich ein Kostenrahmen von CHF 109'652.– (3 Promille des
Streitwerts) bis CHF 365'508.– (1 Prozent des Streitwerts) für das
erstinstanzliche Verfahren (vgl. § 2 Abs. 3 GebV) beziehungsweise von
CHF 166'478.– bis CHF 548'262.– für das zweitinstanzliche Verfahren (vgl.
§ 11 Ziffer 1 GebV). Angesichts der bereits vom Zivilgericht festgestellten Komplexität
des Falls (vgl. E. 10.1 des angefochtenen Entscheids) erscheinen
zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF 350'000.–, was knapp der Mitte des
zweitinstanzlichen Kostenrahmens entspricht, als angemessen.

 

Sodann ist der Berufungsbeklagten eine bezifferte
Parteientschädigung zuzusprechen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das
Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen,
wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1
Satz 1 HO). Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt zwischen 1,5% und 3% des
Streitwerts von CHF 36'550'802.– (§ 4 Abs. 1 HO). Der von der
Berufungsbeklagten mit Honorarrechnung vom 6. September 2013 angewandte Ansatz
von 2% des Streitwerts ist angesichts der Komplexität und Tragweite der
Streitsache nicht zu beanstanden. Dieses Honorar deckt in schriftlich geführten
(erst­instanzlichen) Verfahren den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine
Verhandlung (§ 3 Abs. 2 Satz 2 HO). Im vorliegenden Berufungsverfahren, in
welchem ein zweiter Schriftenwechsel, aber keine mündliche Verhandlung
durchgeführt worden ist, ist kein Zuschlag für den zweiten Schriftenwechsel
angezeigt, da anzunehmen ist, dass der Aufwand für eine zweite Rechtsschrift
ungefähr dem durch § 3 Abs. 2 Satz 2 HO abgegoltenen Aufwand für eine mündliche
Verhandlung entspricht. Angesichts des Drittelsabzugs für das
Berufungsverfahren ergibt sich somit ein Honorar von CHF 487'344.– (2% des
Streitwerts von CHF 36'550'802, abzüglich ein Drittel). Sodann hat die Berufungsklägerin
antragsgemäss die Auslagen von pauschal 1% oder CHF 4'873.– zu vergüten. Daraus
resultiert eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 499'217.– zuzüglich
Mehrwertsteuer von 8% oder CHF 39'377.35. Dies entspricht – abgesehen vom
geltend gemachten Zuschlag von 15% für den zweiten Schriftenwechsel – der
Honorarrechnung der Vertreter der Berufungsbeklagten vom 6. September 2013.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht: 

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2012 wird bestätigt.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 350'000.– und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 487'344.– zuzüglich CHF 4'873.– Auslagen und 8% MWST von CHF 39'377.35.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.