# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 889388a2-0880-5150-bfc8-7499b8c26686
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-12-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.2000 12.2000.167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-167_2000-12-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00167

  	
  Lugano

  23 dicembre
  2000/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa –inc. no.
OA.1999.00020 (già 8/1999) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1– promossa
con petizione 12 gennaio 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  ora __________ 

  (rappr. dall'avv. __________)

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 63'008.10
oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

 

domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 31 agosto 2000 ha integralmente accolto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 21 settembre 2000, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 27 novembre 2000 postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                           A.  Agli
inizi del 1998 la società __________ (in seguito detta: __________) venne
incaricata da __________, in forza di un "contratto di mediazione"
(doc. B), sostituito nel luglio 1998 da un nuovo regime contrattuale (plico
doc. I), di effettuare degli investimenti in divise in suo nome e per suo
conto. In base agli accordi la cliente non era tenuta a finanziare interamente
le operazioni, ma solo a fornire un capitale iniziale pari al 10% del valore
delle operazioni stesse, quale margine di rischio, riservata la facoltà di
__________ di chiedere se del caso l'integrazione del margine. 

                                               A
seguito dell'evoluzione negativa avuta dal corso del dollaro americano, valuta
scelta per gli investimenti, l'8 ottobre 1998 __________ provvide alla chiusura
di 3 operazioni della cliente, causando a quest'ultima la perdita di quasi la
totalità degli importi messi a disposizione.

 

 

                                          B.  Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna di _________ al
pagamento di fr. 63'008.10, somma corrispondente alla perdita da lei subita in
conseguenza della chiusura delle 3 operazioni (doc. V).

                                               Essa
rileva innanzitutto come le prime 2 operazioni erano state aperte senza il suo
consenso, mentre la terza era stata iniziata in un momento inopportuno, con i
corsi in calo, per cui le stesse già per questo motivo erano contestate. Ad
ogni buon conto, ad ulteriormente innescare la responsabilità della controparte
era la chiusura delle 3 operazioni avvenuta l'8 ottobre 1998: nell'occasione la
convenuta non era in effetti autorizzata ad agire in tal modo, tanto più che la
chiusura era avvenuta dopo che essa, il 7 ottobre 1998, aveva provveduto a
versare a integrazione del margine di copertura US $ 10'000 richiesti il giorno
prima dalla convenuta, mentre quest'ultima aveva in seguito omesso di
informarla della necessità di eventualmente integrare il margine di copertura.

 

 

                                          C.  La
convenuta resiste in causa, contestando innanzitutto di aver violato gli
accordi contrattuali: a suo dire, l'apertura delle prime 2 operazioni era stata
tacitamente accettata dall'attrice, mentre la terza era stata avviata in
presenza di serie previsioni di rialzo dei corsi; quanto alla chiusura delle 3
operazioni da lei posta in atto l'8 ottobre 1998, la stessa era senz'altro
legittima, il contratto non facendole obbligo di chiedere l'integrazione del
margine, richiesta in concreto comunque formulata a più riprese e che la
controparte aveva ossequiato solo tardivamente e in misura insufficiente, fermo
restando inoltre che il tutto era avvenuto nell'interesse della cliente stessa.
Pure contestato era il fondamento e l'ammontare del danno.

 

 

                                          D.  Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto
la petizione.

                                               Il
giudice di prime cure, premessa in diritto l'esistenza tra le parti di un
contratto di commissione affiancato da un contratto di mandato, ha accertato,
per quel che ci interessa, che l'attrice non aveva in realtà l'obbligo di
mantenere il margine di copertura al di sopra del 10% e che la convenuta in
tale evenienza poteva pertanto chiudere le operazioni solo dopo aver
inutilmente chiesto alla controparte la sua integrazione: nel caso concreto
l'attrice aveva tuttavia dato pronto riscontro alla richiesta di integrazione
del margine, versando tempestivamente gli importi che le erano stati richiesti;
d'altro canto nemmeno risultava che la chiusura delle operazioni fosse avvenuta
nell'interesse della cliente. L'ammontare del danno dovuto corrispondeva a
quello indicato dall'attrice; pacifica è infine l'esistenza di un nesso causale
adeguato, la convenuta stessa avendo pacificamente ammesso in causa che, essendo
il corso del dollaro successivamente risalito, la perdita sarebbe stata
senz'altro evitata se la cliente avesse provveduto a fornire la necessaria
copertura.

 

 

                                          E.  Con
l'appello la convenuta, la cui ragione sociale è stata nel frattempo mutata in
__________, espone nuovamente i motivi che a suo dire giustificherebbero la
reiezione della petizione. 

                                               Essa
ribadisce innanzitutto di non aver violato in alcun modo il contratto o il suo
dovere di diligenza, allorché aveva chiuso le 3 operazioni: la richiesta di
integrazione del margine del 10% prevista dal contratto costituiva in effetti
una semplice facoltà e non un obbligo da parte sua; in ogni caso, nonostante
quanto dichiarato dal teste __________, non era stato provato che la cliente
avesse versato quanto richiestole a integrazione del margine; infine gli
accordi intercorsi tra le parti le consentivano, siccome nell'interesse della
cliente, di chiudere una o più operazioni. La sentenza di primo grado aveva inoltre
omesso di esaminare gli effetti di una clausola di limitazione della
responsabilità contenuta nel contratto. Contestata era infine l'esistenza del
danno e del nesso causale.

 

 

                                          F.  Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

considerando

 

 

in
diritto:                         1.   A
questo stadio della lite sono del tutto pacifiche la competenza del giudice svizzero
e l'applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero. 

                                               Pure
pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione accanto
ad un contratto di mandato, è che l'eventuale responsabilità della convenuta
debba essere esaminata alla luce dell'art. 398 CO (art.
425 cpv. 2 e art. 398 CO; DTF 115 II 62 consid. 1; SJ 1994 p.
733).

 

 

                                          2.   In
base all'art. 398 CO il mandatario è tenuto ad eseguire
il mandato in modo diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona
intenzionalmente o per negligenza (art. 321e cpv. 1 CO, su rinvio dell'art. 398
cpv. 1 CO). 

                                               In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni
cumulative (per tante: IICCA 26 ottobre 1999 in re B./C., 7 novembre
2000 in re E./Z., 23 novembre 2000 in re T./W.):

 

                                               –
il mandante ha subito un danno;

                                               –
il mandatario ha violato un dovere contrattuale;

                                               –
esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione  contrattuale e il
pregiudizio subito dal mandante;

                                               –
al mandatario è imputabile una colpa.

 

                                               Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione
contrattuale e il nesso di causalità adeguata. La colpa è per contro presunta
e, in base all'art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che
nessuna colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433; sentenze IICCA
citate).

 

 

                                          3.   Per
poter ammettere la responsabilità della convenuta occorre innanzitutto stabilire
se a quest'ultima possa essere imputata una violazione contrattuale. 

                                               Nel
caso concerto si tratta pertanto di esaminare se la convenuta prima di chiudere
le 3 operazioni fosse tenuta a chiedere alla controparte l'integrazione del
margine del 10% (consid. 3.1) e nell'affermativa se l'abbia effettivamente
fatto (consid. 3.2), rispettivamente se indipendentemente da tale obbligo essa
non fosse comunque autorizzata ad agire in tal senso nell'interesse del cliente
(consid. 3.3).

 

                                        3.1  Come accennato in precedenza, le disposizioni contrattuali tra le
parti sono state oggetto di una modifica nel luglio 1998: anche le clausole
inerenti la tematica della richiesta di integrazione del margine di copertura
nel caso in cui lo stesso fosse sceso al di sotto del 10% hanno subito dei
ritocchi. 

 

                                     3.1.1  È
indubbio che inizialmente, in base al "contratto di mediazione per
operazioni su divise" di cui al doc. B, nel caso in cui il margine di
copertura fosse sceso al di sotto del 10% la convenuta, prima di eventualmente
chiudere le operazioni del cliente, non era semplicemente autorizzata, ma bensì
obbligata ("vi inviterà") a chiedere l'integrazione dello
stesso (art. 2 lett. b: "Se il margine è sceso al di sotto di un valore
del 10%, _________ vi inviterà a provvedere, entro 5 (cinque) giorni dalla data
d'invio risp. dalla comunicazione telefonica da parte di __________, ad un
sufficiente deposito supplementare. Qualora voi non deste seguito a tale
invito, ________ è espressamente autorizzata a chiudere le vostre posizioni aperte
e a sospendere le operazioni di cambio …").

 

                                     3.1.2  Come
detto, nel luglio 1998 l'attrice ha accettato un nuovo regime contrattuale, che
prevedeva tra l'altro un "contratto di mediazione per operazioni su
divise", un "avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise" e una "convenzione speciale al contratto di mediazione per
operazioni su divise" (cfr. plico doc. I).

 

                                 3.1.2.1  La
convenuta, in risposta, ha affermato che il nuovo "contratto di
mediazione" ad eccezione del termine di copertura ridotto da 5 a 2 giorni
non conteneva nessun cambiamento per rapporto a quello firmato in precedenza
(p. 12) e che la "convenzione speciale" non rappresentava una
"carte blanche" a suo favore ma un approfondimento e un
consolidamento del lavoro comune, svolto fino a quel momento con i clienti (p.
11): in definitiva, sempre a detta della convenuta, a dipendenza della nuova
regolamentazione, la stretta collaborazione con i clienti era rimasta invariata
(p. 11) e la strategia seguita dalla convenuta fino a quel momento
rispettivamente la sua azione non era stata modificata (p. 12 e 18). 

                                               Risulta
pertanto accertato, per stessa ammissione della convenuta, che i nuovi accordi
non comportavano alcuna modifica per quanto riguardava la procedura in caso di
un margine di copertura insufficiente.

 

                                 3.1.2.2  Anche
l'esame delle nuove disposizioni contrattuali consente, tutto sommato, di
giungere al medesimo risultato.

 

                                               È
vero che nel nuovo "contratto di mediazione" il termine "vi
inviterà" è stato sostituito con un termine potestativo "potrà
invitarvi", per cui la richiesta di integrazione risulta in definitiva
facoltativa (art. 2.3: "Se il margine è sceso al di sotto di un valore
del 10%, _________ potrà invitarvi a provvedere entro 2 (due) giorni dalla data
d'invio, risp. dalla comunicazione telefonica da parte di __________, ad un
sufficiente deposito supplementare … "). È però altrettanto vero che,
per contratto, la facoltà di eventualmente chiudere le operazioni in corso è
data, come già nel doc. B, unicamente nel caso in cui la convenuta avrà
formulato al cliente quell'invito di integrazione (art. 2.3: "… Qualora
voi non deste seguito a questo invito entro il summenzionato termine, _________
sarà espressamente autorizzata, ma non obbligata, a chiudere subito o più
tardi, interamente o parzialmente ed a libera scelta, le posizioni aperte"),
ciò che del resto è confermato nell'"avvertimento riguardo al rischio
delle operazioni su divise" ("… Se a causa delle
oscillazioni dei cambi la copertura del margine è quasi esaurita e voi non date
seguito alla richiesta di __________ di
versare ulteriore capitale di copertura, _________ è autorizzata a chiudere
parzialmente o completamente le vostre posizioni"). 

                                               Detto
altrimenti: nel caso in cui il margine di copertura sia inferiore al 10% la
convenuta è libera di chiedere o meno al cliente il versamento di un importo
integrativo; tuttavia se intende eventualmente chiudere le posizioni del
cliente è tenuta a formulargli preventivamente tale richiesta. Tale interpretazione
è del resto fatta propria anche dalla stessa convenuta nell'appello (p. 10 e
11), anche se in seguito essa se ne è poi dipartita senza alcuna motivazione
(p. 12).

 

                                               Nemmeno
la sottoscrizione da parte dell'attrice della "convenzione speciale al
contratto di mediazione per operazioni su divise", ideata sostanzialmente
per evitare di dover contattare continuamente i clienti in occasione
dell'apertura e della chiusura di ogni singola operazione (teste _________ p.
3, _________ p. 4), modifica questo stato di fatto.

                                               È
vero che con tale convenzione l'attrice apparentemente autorizzava la convenuta
ad amministrare i suoi averi senza istruzioni speciali ed in particolare ad acquistare
e vendere divise (art. 1: "Il mandatario árecte: mandanteñ incarica
_________ di amministrare il suo conto senza istruzioni speciali e le conferisce
mandato in questo senso. In aggiunta alle operazioni …, questo mandato di
amministrazione comprende in particolare le modifiche della composizione del
portafoglio e l'acquisto e la vendita di divise, ma comunque per conto e rischio
del mandatario árecte: mandanteñ. _________ è autorizzata a fare tutto quanto
essa giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario árecte: mandanteñ; quest'ultimo
le conferisce poteri illimitati a tale scopo …").
Sennonché tale convenzione non è stata sottoscritta da sola, in sostituzione di
altri accordi, bensì accanto ad altre pattuizioni, quali il predetto
"contratto di mediazione per operazioni su divise" e
l'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise", che
–come detto sopra– spiegavano chiaramente come la convenuta dovesse comportarsi
per poter eventualmente chiudere una posizione di un cliente nel caso particolare
di un margine di copertura inferiore al 10%, per cui si può senz'altro ritenere
–e la convenuta stessa ne è in definitiva cosciente (cfr. risposta p. 18)– che
tale regolamentazione costituisse una lex specialis o comunque una
direttiva (cfr. Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung
und Vermögensaufträgen, Zurigo 1991, p. 115 e seg.; Bizzozero, Le
contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, p. 96) che la convenuta, pur disponendo
di un mandato di amministrazione, era tenuta ad ossequiare. Non si spiegherebbe
altrimenti il motivo per cui in una tale evenienza nell'"avvertimento riguardo
al rischio delle operazioni su divise" la facoltà di liquidare una
posizione sia stata espressamente riservata al cliente ("La decisione
di integrare la copertura spetta quindi a voi. Provvedendo costantemente ad una
sufficiente copertura del margine, la vostra posizione in divise potrà essere
permutata (swap) e pertanto mantenuta persino in caso di corso avverso dei
cambi finché la stessa si troverà di nuovo in zona utile o finché deciderete la
liquidazione con conseguente perdita").

                                               In
via abbondanziale, nella migliore –per la convenuta– delle ipotesi, qualora si
volesse pure ritenere che la regolamentazione prevista nel "contratto di
mediazione per operazioni su divise" e nell'"avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise" con riferimento alla tematica della
richiesta di integrazione della copertura non costituisse una lex specialis
alla clausola generale inserita nella "convenzione speciale al contratto
di mediazione per operazioni su divise" e neppure una direttiva alla
convenuta, e che dunque le due disposizioni contraddittorie coesistessero l'una
accanto all'altra, la situazione non potrebbe in ogni caso giovare alla
convenuta: atteso che tutte le pattuizioni contrattuali sono state proposte
proprio da quest'ultima, è in effetti evidente che l'eventuale mancanza di
chiarezza del testo contrattuale rispettivamente la sua contraddittorietà o ambiguità
deve andare a scapito della parte che lo ha allestito ("in dubio contra
stipulatorem": DTF 116 II 347, 82 II 452 e rif.; ZR 1982
N. 18; Merz, Berner Kommentar, N. 157 ad art. 2 CC; IICCA 23
marzo 1995 in re G./P., 23 giugno 1995 in re C./W., 20 settembre 1995 in re K.
AG/A. SA, 25 settembre 1995 in re G. SA/N., 7 giugno 1996 in re M. e lc./B., 9
gennaio 1997 in re M. SA/V.), in concreto quindi a sfavore della convenuta
stessa. Ma vi è di più: qualora il mandatario al beneficio di un mandato di
gestione –sempre che lo stesso sia stato in concreto stipulato, per la negativa
(risposta p. 19)– sia confrontato con direttive poco chiare o inopportune, egli
è tenuto a chiarire preventivamente la questione e, prima di eventualmente
dipartirsene, deve richiamare l'attenzione del mandante, informandolo in proposito
(Lombardini, Droit et pratique de la gestion de fortune, 2. ed.,
Basilea–Ginevra–Monaco 1999, p. 156; Bizzozero, op. cit., p. 97 e seg.);
un analogo obbligo di informazione gli compete in presenza di avvenimenti importanti
che potrebbero indurre il cliente a rescindere il contratto o a modificare le direttive
date (Lombardini, op. cit., p. 158).

 

                                     3.1.3  Riassumendo,
la convenuta, se intendeva eventualmente chiudere le posizioni del cliente in
caso di grado di copertura inferiore al 10%, era tenuta a chiedergli
preventivamente, e ovviamente senza riscontro, il versamento di un importo integrativo;
nell'ipotesi di cui sopra di esistenza di un mandato di gestione, essa in ogni
caso lo avrebbe potuto fare senza far capo a quelle formalità, nel caso risultasse
che essa aveva chiarito con il cliente che in tale evenienza si sarebbe dipartita
da quelle istruzioni.

 

                                        3.2  Con
l'appello che ci occupa, la convenuta non pretende nel caso di specie di aver
chiarito con l'attrice rispettivamente con il suo rappresentante che in caso di
grado di copertura inferiore al 10% essa si sarebbe dipartita dall'esigenza di
chiedere un versamento integrativo. Essa afferma per contro che non sarebbe
stato provato che l'attrice avesse versato quanto richiestole a integrazione
del margine: in particolare, a suo dire, sull'attendibilità del teste
__________, teste al quale il Pretore aveva dato pieno credito, era lecito
porsi più di un dubbio.

                                               Il
rilievo è del tutto infondato. 

 

                                     3.2.1  Come accennato, la convenuta evidenzia in primo luogo che
sull'attendibilità del teste __________ era lecito porsi più di un dubbio in
considerazione ai rapporti con le parti, ciò che sarebbe comprovato dal
contenuto della testimonianza del medesimo (p. 1 e segg. e 4) e di quella del
teste __________ (p. 5), cui essa
rinvia. 

 

                                               È
innanzitutto doveroso rilevare che nell'occasione la convenuta, pur ponendosi
qualche dubbio in proposito, non contesta di fatto l'attendibilità del teste
__________, così che la stessa deve nondimeno essere ritenuta pacifica.

                                               D'altro
canto, la parte stessa non specifica chiaramente quali sarebbero i motivi che
potrebbero mettere in dubbio l'attendibilità di quel teste, la circostanza che
ciò risulti "in considerazione ai rapporti con le parti" non
adempiendo all'obbligo di motivazione imposto dall'art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
In ogni caso dalle deposizioni testimoniali indicate dall'appellante a comprova
della sua tesi non emergono circostanze tali da considerare inattendibile la
testimonianza __________: egli, pur ammettendo di essere stato licenziato dalla
convenuta, ha in effetti precisato di non nutrire risentimenti nei confronti
della sua datrice di lavoro (teste __________, p. 2); egli ha inoltre escluso
di aver detto ai clienti che la convenuta, chiudendo i loro conti nell'ottobre
1998, li avrebbe truffati (p. 2) e, richiesto da questi ultimi di fornire
chiarimenti in merito, si è limitato a indirizzarli a un avvocato (p. 4); il
fatto che egli abbia contattato un cliente sostenendo che le perdite erano dovute
ad errori della convenuta, rispettivamente insinuando il dubbio, ma pur sempre
e solo il dubbio, che quest'ultima non avesse effettuato gli investimenti con i
soldi dei clienti (teste __________, p. 5), non è parimenti sufficiente per
escludere la sua attendibilità.

 

                                     3.2.2  Contrariamente
a quanto ritenuto dall'appellante, è senz'altro a ragione che il Pretore sulla
base della testimonianza _________ ha ritenuto che l'attrice il 7 ottobre 1998
aveva effettivamente versato gli importi che le erano stati richiesti. 

                                               Il
teste, con riferimento all'attrice, ha in effetti chiaramente riferito di aver
ricevuto a quel momento i fondi per la copertura del conto: "È una
cliente procurata da me ….La stessa fu da me contattata per il tramite del
dott. _________ per ottenere la copertura del conto. I fondi mi vennero poi
consegnati in contanti a _______ e accreditati al conto come risulta dal doc. V"
(p. 5). Se ciò non bastasse, in precedenza, lo stesso teste aveva inoltre avuto
modo di precisare che alle richieste di copertura veniva solitamente dato un
pronto riscontro da parte dei clienti ("… Io contattavo quindi il
cliente pregandolo di voler versare la copertura e questi versava quanto richiesto,
in certi casi anche di più … quando venivano richiesti i clienti reagivano
sempre tempestivamente…" , p. 3).

                                               Quanto
dichiarato dai testi __________ e _________ è per contro irrilevante, essi nel
periodo in questione non avendo conferito direttamente con l'attrice o con il
suo rappresentante. Pure irrilevante è l'eventuale esistenza di contatti telefonici
tra le parti (doc. 12), non essendo stato provato che in quelle occasioni l'attrice
sia stata sollecitata ad integrare il margine.

 

                                        3.3  Già
si è detto ai considerandi precedenti che la sottoscrizione della
"convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" in realtà non autorizzava la convenuta a non dar seguito alle
formalità previste contrattualmente in caso di insufficiente margine di
copertura, a meno che essa avesse preventivamente chiarito con il cliente che
in tale evenienza si sarebbe dipartita da quelle istruzioni. È tuttavia chiaro
che, anche nel caso opposto, la posizione della convenuta non sarebbe stata
diversa.

                                               La
convenzione speciale prevede infatti che il mandatario era in ogni caso tenuto
ad agire nell'interesse del mandante (art. 1: "Il mandatario árecte: mandanteñ incarica
_________ di amministrare il suo conto senza istruzioni speciali e le conferisce
mandato in questo senso. …._________ è autorizzata a fare tutto quanto essa giudica
necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario árecte: mandanteñ …"), mentre nel caso di specie ciò non è ovviamente stato il
caso: l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che la chiusura delle operazioni
è stata decisa unicamente per evitare la loro chiusura da parte delle banche su
cui tali operazioni erano state appoggiate (teste _________ p. 2 e doc. 9),
chiusura che in ogni caso –sia nel caso in cui fosse dipesa da una violazione
da parte della convenuta del contratto che la legava alle banche, sia qualora
fosse imputabile a un'esclusiva responsabilità delle banche stesse, che
nell'occasione di fronte alla controparte altro non erano che suoi semplici
ausiliari (art. 101 CO)– avrebbe senz'altro innescato la piena responsabilità della
convenuta; tanto più che, poiché per contratto il cliente non era tenuto a
rifondere più di quanto aveva prestato (cfr. "avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise": "… Il vostro rischio si
limita in ogni caso all'importo da voi versato …"), nel caso in cui il
margine si fosse completamente esaurito, quella maggior perdita sarebbe andata
direttamente a carico della convenuta, senza possibilità di rivalsa sul cliente
stesso (teste _________ p. 7). Che la chiusura delle operazioni non corrispondesse
agli interessi dell'attrice e dunque non si giustificasse a quel momento è fuor
di dubbio: pur essendo vero che in tal modo alla stessa è stato possibile ritornare
fr. 3'225.82, non va dimenticato che essa con ciò ha subito una perdita ingentissima
di ben fr. 63'008.10; d'altro canto, fosse stato vero che la chiusura era
nell'interesse della clientela, non si vede proprio per quale motivo tale provvedimento
sia stato posto in atto unicamente nei confronti di quei clienti che non
avevano sufficiente margine di copertura (teste __________ p. 2) e non nei confronti
degli altri; la convenuta non ha infine provato che a quel momento, a parte il
timore soggettivo di qualche addetto ai lavori (teste __________ p. 2 e doc.
9), vi fossero seri indizi che il corso del dollaro avrebbe potuto
ulteriormente scendere, dai documenti agli atti essendo al contrario
prevedibile una sua risalita (doc. 19, 5 ottobre 1998; cfr. pure risposta p.
20).

 

                                        3.4  Irricevibile,
siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC), è la tesi secondo cui il contratto di mediazione tra le parti permetterebbe
la chiusura delle operazioni nell'eventualità che la quota di copertura non
fosse più stata sufficiente. 

                                               Ad
ogni buon conto va osservato che tale disposizione contrattuale, contenuta nel
contratto di cui al doc. B, non è stata ripresa nel nuovo regime contrattuale
di cui al doc. I, qui rilevante, tanto più che l'eventualità di una sospensione
di un'operazione non significa affatto la sua chiusura. 

 

 

                                          4.  Ammessa
con ciò l'esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta e
atteso che la colpa di quest'ultima è presunta (art. 97 CO) –e che comunque la
parte non ha portato argomenti a sostegno del contrario– resta da esaminare se
ciò abbia provocato un danno all'attrice ed eventualmente in quale misura. In
questa sede la convenuta contesta l'esistenza del danno e del nesso causale
adeguato tra la violazione contrattuale ed il pregiudizio, asserendo che la repentina
caduta del dollaro oltre le peggiori aspettative avrebbe in ogni caso portato
alla chiusura delle posizioni, che comunque l'attrice avrebbe verosimilmente
provveduto di sua iniziativa alla chiusura e che infine essa non avrebbe
dimostrato di essere in grado di mettere tempestivamente a disposizione gli
importi integrativi. A torto.

 

                                        4.1  È
innanzitutto doveroso rilevare che le circostanze di fatto di cui sopra sono
state presentate per la prima volta in questa sede e quindi sono
proceduralmente irricevibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).

 

                                        4.2  A
titolo abbondanziale si osserva che nel caso di specie, contrariamente a quanto
ritenuto dalla convenuta, la caduta del dollaro non è stata repentina, almeno fino
al 6 ottobre, ma si è prodotta, con cali lineari, nel corso di una settimana,
passando da una quotazione di ca. fr. 1.38 il 30 settembre a fr. 1.34 il 6
ottobre; diverso per contro è il giudizio per i giorni successivi: il 7 ottobre
il dollaro ha chiuso a fr. 1.31 e l'8 ottobre, dopo aver toccato in giornata un
minimo di fr. 1.2743, ha chiuso a fr. 1.315 (cfr. doc. AM): la chiusura delle
operazioni dell'attrice è avvenuta ad un cambio di fr. 1.2986. La convenuta non
ha tuttavia spiegato per quale motivo tale calo avrebbe in ogni caso comportato
la chiusura delle operazioni –il teste Ravanelli ha invero riferito che fino ad
un cambio di fr. 1.25 non vi dovevano essere problemi con le banche (p. 4)– né
per quale ragione l'eventuale chiusura in tali circostanze potrebbe far venir
meno la sua responsabilità (cfr. anzi supra, consid. 3.3), tanto più che
nell'ambito del commercio delle divise, mercato notoriamente speculativo
confrontato con notevoli ed a volte imprevedibili oscillazioni dei corsi (doc.
A p. 7), un evento del genere non può essere considerato un caso di forza maggiore.

                                               Nemmeno
è stato reso verosimile –ancor prima che provato– che l'attrice in una
situazione del genere avrebbe probabilmente chiuso di sua iniziativa le
posizioni: a parte il fatto che risulta provato che essa non ha chiesto la
chiusura prima che il dollaro toccasse il minimo di fr. 1.2743, va anzi
osservato che dal fatto che nel settembre e nell'ottobre 1998 essa abbia
provveduto a versare in 2 occasioni US $ 10'000 si può senz'altro ritenere che
essa, se richiesta, pur di non perdere quanto sino ad allora versato, si
sarebbe senz'altro attivata per versare ulteriori importi. Il fatto poi che
essa non abbia provato –anche e soprattutto perché non richiesta in causa dalla
controparte– di avere la necessaria disponibilità finanziaria per integrare le
sue posizioni è a sua volta irrilevante, nulla impedendo alla stessa, che per
stessa ammissione della convenuta faceva parte di una clientela selezionata
(risposta p. 22, appello p. 19) di imprenditori medi e grandi (cfr. teste
_________ p. 2, appello p. 19 e seg.), di far capo, anche nel caso in cui non disponesse
effettivamente di ulteriori somme da investire, a finanziamenti esterni.

 

 

                                          5.  Resta
ora da esaminare se la responsabilità della convenuta non debba essere esclusa
in considerazione della clausola di limitazione della responsabilità prevista
nella "convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" (art. 1: "… Esercitando il suddetto mandato, __________ agirà
con la più grande scrupolosità, cioè con la stessa diligenza con cui essa suole
trattare i propri affari. Prescindendo da questo dovere di diligenza, _________
non si assume altre responsabilità").

 

                                        5.1  Anche
in questo caso la censura è irricevibile, essendo stata evocata per la prima
volta e quindi tardivamente (art. 78 CPC; Rep. 1980 p. 268, 1982 p. 120,
1989 p. 110; per tante: IICCA 25 novembre 1998 in re F./R. SA, 29 aprile
1999 in re E. SA/M. SA, 1 febbraio 2000 in re C./U. SA, 7 dicembre 2000 in re
F./R.) solo in sede conclusionale, senza che di essa vi sia un riscontro negli
allegati preliminari.

 

                                        5.2  È
comunque evidente che anche nel caso in cui la censura fosse stata ricevibile,
la posizione della convenuta non sarebbe stata diversa.

                                               La
convenuta è innanzitutto consapevole che la validità di una tale clausola, nella
misura in cui potrebbe essere contraria all'art. 398 cpv. 2 CO, è già di per sé
tutt'altro che evidente in dottrina (cfr. Fellmann, Berner Kommentar, n.
513 e segg. ad art. 398 CO; DTF 124 III 155 consid. 3c). 

                                               In
ogni caso l'art. 100 cpv. 1 CO prevede esplicitamente la nullità di un patto avente
per scopo di liberare preventivamente una parte dalla responsabilità dipendente
da dolo o colpa grave: ora nel caso di specie è chiaro che la violazione contrattuale
imputabile alla convenuta, la quale ha provveduto a chiudere delle operazioni
dell'attrice nelle circostanze evocate in precedenza, mal si concilia con il
suo dovere di diligenza –oltretutto accresciuto per il fatto che essa svolge il
mandato a titolo oneroso (Lombardini, op. cit., p. 158 e seg.; IICCA
22 gennaio 1996 in re B./S.)– e sia dunque costituiva di una colpa grave (IICCA
22 agosto 1996 in re G. SA/B., 11 gennaio 1999 in re P./U.).

 

 

                                          6.  Ne discende la conferma della sentenza di primo grado e la
reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                               La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

                                              

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                          I.    L’appello 21 settembre 2000 di __________ in liquidazione è
respinto. 

 

 

                                          II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

                                               a)
tassa di giustizia                                      fr.   950.–

                                               b)
spese                                                        fr.      50.–

                                                                                                                      fr. 1'000.–

                                               da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1'000.– per ripetibili.

 

 

                                          III.  Intimazione a:

                                               –
__________

                                               Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, 

                                               Sezione
1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario