# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3304548-42f5-53f1-842c-0b4552d7419d
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-15
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 15.08.2003 BE.2003.00031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2003-00031_2003-08-15.pdf

## Full Text

402 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

und drohte ferner damit, den Rapportierenden zu erschiessen. Ein 
Wohlverhalten liegt damit nicht vor. Im Gegenteil. Insbesondere der 
Verstoss gegen die fremdenpolizeilichen Vorschriften im Zusam-
menhang mit der Verweigerung der freiwilligen Ausreise und die 
ausgesprochene Drohung sind als schwere Verfehlungen zu qualifi-
zieren. Unter diesen Umständen verlängert sich die bereits lange 
Zeitspanne nochmals erheblich.  

g) Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall von einer sehr 
langen Dauer auszugehen, bis ein neues Gesuch um Erteilung der 
Aufenthaltsbewilligung geprüft werden muss. Dass die geforderte 
lange Dauer seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im heutigen 
Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist, liegt auf der Hand, zumal sich 
der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit nicht wohlverhalten, 
sondern schwere Verfehlungen begangen hat. Das Migrationsamt 
geht zur Recht davon aus, es bestehe im heutigen Zeitpunkt (noch) 
kein Anspruch auf Neubeurteilung des Gesuches des Beschwerde-
führers. 

106 Familiennachzug des ausserehelichen Sohnes eines Schweizers. 
Analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens auf Schweizer Bürger 
gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV, da kein qualifiziertes Schweigen des 
Gesetzgebers, sondern eine Lücke im Gesetz vorliegt (Erw. II/3 und 4). 

Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 15. August 
2003 in Sachen A.Z. gegen einen Entscheid des Migrationsamts 
(BE.2003.00031). Nicht bestätigt durch den Entscheid des Bundesgerichts 
vom 16. Januar 2004 (2A.457/2003; BGE-Publikation vorgesehen). 

Sachverhalt 

A. Aus einer ausserehelichen Beziehung des Beschwerdeführers 
im Heimatland gingen die drei Kinder A. (geb. 1983), B. (geb. 1984) 
und C. (geb. 1985) hervor. 

Im Jahre 1985 heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer 
Bürgerin und erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung. 

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 403 

Die Ehe blieb kinderlos und wurde Anfang 1992 geschieden. Noch 
im selben Jahr heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau. Am 
30. Juni 1995 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im 
Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben und hin-
terliess drei gemeinsame Kinder. Am 18. Dezember 2001 wurden der 
Beschwerdeführer und die drei Kinder eingebürgert. 

Nachdem der Beschwerdeführer am 8. April 2002 zum dritten 
Mal die Ehe eingegangen war, stellte er am 17. Juni 2002 ein Famili-
ennachzugsgesuch für seinen jüngsten ausserehelichen Sohn C. Die-
ses Gesuch lehnte das Migrationsamt, Sektion Aufenthalt, mit Verfü-
gung vom 22. August 2002 ab. 

B. Am 12. September 2002 erhob der Beschwerdeführer 
Einsprache. Die Vorinstanz wies diese am 5. Mai 2003 ab. 

C. Der Beschwerdeführer erhob am 26. Mai 2003 Beschwerde. 

Aus den Erwägungen 

II. 3. Nachdem am 1. Juni 2002 das Freizügigkeitsabkommen 
zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren 
Mitgliedstaaten in Kraft getreten ist, stellt sich die Frage, wie sich 
dies auf den vorliegenden Fall auswirkt. 

a) Gemäss Art. 7 lit. d und e FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I 
FZA haben die Angehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer 
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr 
Wohnung zu nehmen. Der Nachziehende muss für seine Familie über 
eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, 
den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforde-
rungen entspricht. 

Als Familienangehörige gelten gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I 
FZA ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: lit. a) der Ehegatte und die 
Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind 
oder denen Unterhalt gewährt wird; lit. b) die Verwandten und die 
Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt 
gewährt wird; lit. c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die 
unterhaltsberechtigten Kinder.  

404 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

b) Eine analoge Anwendung des FZA auf Familiennachzugsge-
suche von Schweizer Bürgern wäre für diese offensichtlich vorteil-
hafter als die bisherige analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 
ANAG. Einerseits wird die zulässige Altershöchstgrenze auf 21 Jahre 
festsetzt, womit ein späterer Nachzug ermöglicht wird, andererseits 
wird lediglich das Vorliegen einer angemessenen Wohnung voraus-
gesetzt (vgl. Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen 
vom 8. Juli 2002 betreffend Grundsatzfragen bei der Umsetzung des 
Freizügigkeitsabkommens [Rundschreiben BFA], Ziff. 2.3). Verlangt 
wird vor allem nicht wie in Art. 17 Abs. 2 ANAG, dass das Kind mit 
den Eltern (Plural) zusammen wohnt. Damit entfällt die von der 
Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen einem Fami-
liennachzug durch beide Elternteile und einem solchen durch nur ei-
nen Elternteil. Entsprechend bedarf es im Falle eines Nachzugs durch 
nur einen Elternteil nach FZA weder einer vorrangigen familiären 
Beziehung noch einer Notwendigkeit des Nachzugs. Personen, wel-
che in den Anwendungsbereich des FZA fallen, erfahren damit ge-
genüber denjenigen, die dem ANAG unterstellt sind, eine deutliche 
Besserstellung.  

c) Der Beschwerdeführer ist Schweizer Bürger und möchte sei-
nen Sohn, welcher selbst nicht Angehöriger eines EG- oder EFTA-
Mitgliedstaates ist (Drittstaatsangehöriger), in die Schweiz nachzie-
hen. Damit liegt ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den 
grundsätzlich die Bestimmungen des ANAG - und nicht die weitaus 
günstigeren des FZA - anzuwenden sind (vgl. Marcel Dietrich, Die 
Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union unter 
Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zürich 1995, 
S. 238 ff.). Dies hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer als 
Schweizer Bürger gegenüber Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten 
der EG, welche in der Schweiz wohnhaft sind und ihre Kinder nach-
ziehen wollen, benachteiligt wird. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, 
ob diese Ungleichbehandlung verfassungswidrig und durch analoge 
Anwendung des FZA zu korrigieren ist. 

d) Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid vom 17. Ja-
nuar 2003 mit dieser Frage bereits einmal auseinandergesetzt (BGE 
129 II 249). Zu beurteilen war der Nachzug eines türkischen Kindes 

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 405 

durch seinen Vater, einen Schweizer Bürger. Das Bundesgericht kam 
zum Schluss, das Fehlen einer Regelung für den Familiennachzug 
von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger (welche selbst 
nicht von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben und sich des-
halb nicht auf das FZA berufen können), sei nicht als Gesetzeslücke, 
sondern als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu verstehen. 
Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Regelung verzichtet und sich 
damit bewusst für die Schlechterstellung von Schweizer Bürgern ge-
genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen entschieden. Aufgrund 
von Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft (BV) vom 18. April 1999, welcher Bundesgesetze und 
Völkerrecht für das Bundesgericht als massgebend erklärt, sei das 
Bundesgericht an diesen vom Gesetzgeber klar zum Ausdruck ge-
brachten Willen gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung 
der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über 
Art. 7 sowie Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 
Abs. 1 BV hinaus bestehe trotz möglicher Ungleichbehandlung ver-
fassungsrechtlich kein Raum. Darauf wird nachfolgend einzugehen 
sein. 

4. Nachdem eine direkte Anwendung des FZA in Fällen wie 
dem vorliegenden nicht zur Diskussion steht, stellt sich die Frage, ob 
die Schlechterstellung, welche beim Familiennachzug des drittstaats-
angehörigen Sohnes für den Beschwerdeführer als Schweizer Bürger 
aus der Anwendung der massgeblichen ANAG Bestimmungen bzw. 
Nichtanwendung der vorteilhafteren FZA-Normen resultiert, gegen 
das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ver-
stösst und dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 BV ein 
analoger Rechtsanspruch einzuräumen ist. 

a) Für Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder von 
Schweizer Bürgern gibt es keine direkt anwendbare gesetzliche Re-
gelung. Das Bundesgericht legte Art. 17 Abs. 2 ANAG in BGE 118 
Ib 153 dahingehend aus, dass die Bestimmung auf Familiennach-
zugsgesuche von Schweizer Eltern analog anzuwenden sei. Auch im 
Rahmen der Inkraftsetzung des FZA wurde keine entsprechende Re-
gelung ins ANAG aufgenommen. Damit ist zu prüfen, ob das Fehlen 
einer ausdrücklichen Familiennachzugsregelung betreffend Kinder 

406 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

von Schweizer Bürgern eine Gesetzeslücke darstellt oder aber - wie 
das Bundesgericht annimmt - als qualifiziertes Schweigen zu verste-
hen ist. Mit anderen Worten ist zu klären, ob der Gesetzgeber effek-
tiv bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger gegenüber EG- und 
EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, darauf verzichtet hat, 
den Nachzug von Familienangehörigen aus einem Drittstaat durch 
Schweizer zu regeln. Diesfalls wären die gesetzlichen Normen als 
abschliessend zu betrachten, für Analogie und richterliche Lücken-
füllung bliebe kein Raum (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allge-
meines Verwaltungsrecht, Zürich, 4. Auflage, N 233 ff.; Ulrich Hä-
felin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich, 
5. Auflage, N 137 ff.).  

b) Um festzustellen, ob der Gesetzgeber für den Nachzug 
drittstaatsangehöriger Kinder von Schweizern bewusst keine Rege-
lung getroffen hat bzw. deren Schlechterstellung willentlich in Kauf 
nahm, sind zunächst die Materialien zum Bundesbeschluss über die 
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft sowie gegebenenfalls ihrer Mitgliedstaaten oder der Euro-
päischen Atomgemeinschaft andererseits (BB sektorielle Abkom-
men; BBl 1999 6450), im Speziellen betreffend das Freizügigkeits-
abkommen (BBl 1999 7027) sowie diejenigen zum Bundesgesetz 
zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft, ihren 
Mitgliedstaaten und der Schweiz über die Freizügigkeit insbesondere 
betreffend Änderung des ANAG (BG FZA; BBl 1999 6456) heran-
zuziehen.  

aa) In der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab-
kommen zwischen der Schweiz und der EG (Botschaft FZA) vom 
23. Juni 1999 (BBl 1999 6128) finden sich unter dem Titel "Anpas-
sungen des schweizerischen Rechts" Ausführungen des Bundesrates 
zur Änderung des Art. 1 ANAG. Danach gelte für Angehörige eines 
EG-Mitgliedstaates, ihre Familienangehörige sowie für entsandte 
Arbeitnehmer in erster Linie das Abkommen über den freien Perso-
nenverkehr. Das ANAG bleibe subsidiär anwendbar (Botschaft FZA 
S. 6357 f.). Eine weitere Bezugnahme auf das ANAG ist in der Bot-
schaft nicht enthalten. Die unterschiedlichen Familiennachzugsrege-

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 407 

lungen im FZA und im ANAG bzw. die daraus resultierende Un-
gleichbehandlung wurden nicht thematisiert. Gleiches gilt für die 
darauf folgenden Diskussionen im National- und Ständerat zum BG 
FZA (vgl. Amtliches Bulletin [AB] 1999 S und N zu 99.028-4) sowie 
zum BB sektorielle Abkommen (vgl. AB 1999 S und N zu 99.028-1). 
Am 8. Oktober 1999 wurden beide Entwürfe - und damit auch der 
geänderte Art. 1 ANAG - von der Bundesversammlung angenommen 
(AB 1999 N 2301 ff.; AB 1999 S 991 f.).  

bb) Erste Diskussionen betreffend die Nachzugsproblematik 
durch Schweizer wurden durch die am 8. Mai 2001 von Nationalrätin 
Vreni Hubmann eingereichte Motion (01.3237) entfacht. Darin be-
antragte sie die unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und Art. 17 
Abs. 2 ANAG in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den 
Nachzug in aufsteigender Linie. In Ergänzung zur vom Parlament 
beschlossenen Teilrevision - allenfalls separat - sei analog zum FZA 
zu formulieren: "Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niederge-
lassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in ab-
steigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in 
ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzu-
ziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer 
gemeinsamen Wohnung".  

cc) Am 17. Oktober 2001 nahm der Bundesrat dazu Stellung 
(Beilagen AB 2002 N 337 f.). Den zuständigen Behörden sei die ge-
schilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkom-
mens vom 21. Juni 1999 bekannt gewesen. Das FZA enthalte keine 
Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern oder nie-
dergelassenen Ausländern aus Drittstaaten, sofern sie nicht selbst von 
der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei 
bleibe frei, hierfür eine selbständige Regelung zu treffen. Mit der 
Botschaft zum FZA habe der Bundesrat dem Parlament zwar auch 
die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie flankierende Begleit-
massnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der sieben 
Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz 
der Einheit der Materie auf weitergehende, für die Umsetzung des 
FZA nicht unmittelbar notwendige Regelungen verzichtet. Dazu ge-
hörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der 

408 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug auslän-
discher Familienangehöriger mit Inkrafttreten des FZA den Angehö-
rigen von EG-Mitgliedstaaten grundsätzlich gleichzustellen seien. 
Demgegenüber lehne er jedoch die Anwendung dieser weitergehen-
den Regelung bei niedergelassenen Ausländern aus Drittstaaten ab. 
Eine generelle Neuregelung des Familiennachzuges ausserhalb des 
FZA sei mit dem neuen Ausländergesetz (AuG) geplant, welches für 
Schweizer dieselben Rechte für den Nachzug von ausländischen Fa-
milienangehörigen vorsehe. Im Hinblick auf die geplante Gesamtlö-
sung im neuen Ausländergesetz habe der Bundesrat auf eine Teilrevi-
sion des ANAG nur in diesem Punkt verzichtet. Gleichzeitig mit dem 
FZA trete die vom Bundesrat beschlossene Anpassung der Begren-
zungsverordnung in Kraft. Demnach würden die in der Motion er-
wähnten Familienangehörigen von Schweizern von den Begren-
zungsmassnahmen ausgenommen, was den zuständigen Behörden 
die Gewährung des erweiterten Familiennachzuges ermögliche, ohne 
dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass 
Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim 
Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige 
der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Ver-
nehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der Verordnung über die 
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986 
überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende 
Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme 
gefordert worden sei. Für eine Teilrevision des ANAG bestehe somit 
keine Notwendigkeit. Nach einer Erläuterung durch die Motionärin 
und einer Stellungnahme durch Bundesrätin Ruth Metzler, welche - 
unter Hinweis auf die geänderte BVO, das AuG und die ungewollte 
Ausdehnung der erweiterten Nachzugsregelung auf Niedergelassene 
- die Abweisung der Motion empfahl, lehnte der Nationalrat am 
20. März 2002 die Überweisung der Motion mit 45 zu 83 Stimmen 
ab (AB 2002 N 385). 

dd) In der Zwischenzeit, am 14. Dezember 2001, wurden der 
Bundesbeschluss über die Genehmigung des Abkommens vom 
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BB 

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 409 

EFTA; BBl 2001 6538) sowie das Bundesgesetz bezüglich der 
Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen vom 
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BG 
EFTA) von National- und Ständerat einstimmig angenommen (AB 
2001 N 2013; AB 2001 S 1044). Ziff. 1 des Kapitels I des BG EFTA 
sieht eine erneute Anpassung von Art. 1 ANAG vor. Dieses findet - 
wie für EG-Staatsangehörige - auch für EFTA-Staatsangehörige und 
deren Familienmitglieder nur noch subsidiär Anwendung (BBl 2001 
6516). Auch in diesem Zusammenhang wurden in den 
Parlamentsberatungen vom 27. November bzw. 4. Dezember 2001 
keine weiteren Anpassungen des ANAG diskutiert (vgl. AB 2001 
N 1541 f.; AB 2001 S 838). 

ee) Wie bereits erwähnt (vgl. E. 4e), hatte das Bundesgericht die 
Frage des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch 
Schweizer Bürger bereits zu beurteilen und lehnte in seinem Urteil 
vom 17. Januar 2003 eine Anerkennung weitergehender Ansprüche 
für Schweizer Bürger, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 An-
hang I FZA, ab (BGE 129 II 249). 

ff) In der Folge nahm die Staatspolitische Kommission (SPK) 
des Nationalrates am 31. Januar 2003 in einer Medienmitteilung zur 
Problematik des Nachzugs durch Schweizer Stellung. Im Rahmen 
der Beratungen des neuen Ausländergesetzes habe die SPK einen 
Antrag für eine vorgezogene Revision des geltenden ANAG zum 
Familiennachzug abgelehnt. Sie habe sich für eine umfassende Neu-
regelung im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Weiter 
hielt die SPK fest, sie beurteile es als fragwürdig, wenn Schweizer 
Bürger beim Familiennachzug gegenüber Bürgern der EG und der 
EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen 
Vollzugsbehörden im Rahmen der auf Verordnungsstufe (BVO) be-
stehenden Möglichkeiten für eine Gleichbehandlung besorgt seien. 
Eine solche Praxis entspräche den Schlussfolgerungen des Bundes-
gerichtsurteils vom 17. Januar 2003 (vgl. Medienmitteilung der SPK 
des NR vom 31. Januar 2003). 

c) aa) Die Problematik der Schlechterstellung von Schweizer 
Bürgern wird in der Botschaft des Bundesrates zum FZA nicht er-

410 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

wähnt. Auch in den Protokollen der darauffolgenden parlamentari-
schen Beratungen wird diese Frage nicht thematisiert. Offensichtlich 
erkannten sowohl der Bundesrat als auch der Gesetzgeber zum Zeit-
punkt der Behandlung der Bilateralen Abkommen das Problem nicht. 
Anders lässt sich nicht erklären, dass die Frage in die Protokolle der 
Räte keinen Eingang fand. Die Schaffung einer derart rechtsunglei-
chen und damit verfassungswidrigen Rechtslage wäre nicht wortlos 
gebilligt worden, hätte der Gesetzgeber tatsächlich ein entsprechen-
des Problembewusstsein gehabt. Dass in der Folge keine Anpassung 
des ANAG erfolgte, erscheint damit folgerichtig.  

bb) Am 8. Mai 2001 reichte Nationalrätin Vreni Hubmann eine 
Motion ein, welche die unverzügliche Teilrevision des ANAG be-
züglich der Familiennachzugsregelung verlangte. Spätestens an-
lässlich dieser Motion war dem Nationalrat die mit Inkrafttreten des 
FZA entstehende Schlechterstellung von Schweizern bewusst. Indem 
der Nationalrat in der Folge die Motion ablehnte, hat er sich denn 
auch explizit gegen eine sofortige Regelung auf Gesetzesstufe ent-
schieden. 

Dieser Entscheid ist jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen, 
Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benach-
teiligen. Ein solcher Wille liegt gerade nicht vor. In ihrer Stellung-
nahme zur Motion Hubmann hielt Bundesrätin Ruth Metzler zu-
nächst fest, dass auch der Bundesrat die Auffassung vertrete, 
Schweizern seien mit Inkrafttreten des FZA die gleichen Nachzugs-
möglichkeiten einzuräumen wie Angehörigen der EG-Mitgliedstaa-
ten. Dabei verwies sie auf den Entwurf zum neuen Ausländergesetz, 
welcher für Schweizer Bürger die geforderte Nachzugsregelung vor-
sieht. Weiter führte sie aus, dass mit der Änderung der BVO sicher-
gestellt werde, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des AuG gleich-
behandelt werden können. Eine Ausdehnung des erweiterten Famili-
ennachzugs auf Niedergelassene lehne der Bundesrat dagegen ab, 
weshalb der Bundesrat die Ablehnung der Motion Hubmann bean-
trage. Aus der diskussionslosen Ablehnung der Motion lässt sich 
damit allenfalls ein gesetzgeberischer Wille zur Schlechterstellung 
von Niedergelassenen ableiten, nicht jedoch von Schweizer Bürgern. 

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 411 

Die Haltung des Nationalrates ist vielmehr dahingehend zu in-
terpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit einer vorgezogenen 
Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlech-
terstellung von Schweizern gar nicht erfolgen würde. Dies deshalb, 
weil der Bundesrat mit der am 23. Mai 2001 vorgenommenen An-
passung der BVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis und Abs. 1bis lit. a BVO; 
AS 2002 1769) bereits eine Grundlage zur Gleichbehandlung von 
Schweizern geschaffen hatte. Den Behörden wurde damit ermög-
licht, den erweiterten Familiennachzug bis zum Inkrafttreten des 
AuG - welches eine entsprechende Familiennachzugsnorm vorsieht 
(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und 
Ausländer; BBl 2002 3736 und 3752) - zu gewähren. Der Nationalrat 
lehnte die Motion offensichtlich im Vertrauen darauf ab, dass die zu-
ständigen Behörden das ihnen eingeräumte Ermessen bis zum In-
krafttreten des AuG in diesem Sinne ausüben und damit für eine 
rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern gegenüber EG- 
und EFTA-Staatsangehörigen sorgen würden. Andernfalls - so wohl 
die Annahme des Nationalrates - könnten die Gerichte korrigierend 
eingreifen, wie dies bereits mit BGE 118 Ib 153 erfolgte, in welchem 
das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG dahingehend auslegte, dass 
diese Norm auch auf Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder 
von Schweizer Bürgern analog anzuwenden sei und Schweizer Eltern 
einen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen Kinder einräumte, 
womit das Bundesgericht eine rechtsgleiche und verfassungskon-
forme Rechtslage schuf. 

cc) Für die vorstehende Auslegung spricht auch die Medien-
mitteilung der SPK des Nationalrates, welche im Anschluss an BGE 
129 II 249 erging und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen 
miteinbezogen werden konnte. Darin wird festgehalten, die Kommis-
sion beurteile es als fragwürdig, dass Schweizer gegenüber Bürgern 
der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, 
dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden 
Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung be-
sorgt seien. Damit spricht sich die SPK, welche massgeblich an der 
ausländerrechtlichen Gesetzgebung beteiligt ist, explizit gegen eine 
rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus. 

412 Rekursgericht im Ausländerrecht 2003 

dd) Im Ständerat wurde die Problematik des Familiennachzugs 
durch Schweizer Bürger nicht thematisiert. Ein qualifiziertes 
Schweigen liegt damit umso weniger vor, als sich der Ständerat nie 
ausdrücklich gegen eine Anpassung des ANAG aussprach. 

ee) Insgesamt steht damit fest, dass der Wille des Gesetzgebers 
- in Anbetracht der bereits vorhandenen Möglichkeiten zur Gleich-
behandlung - lediglich darin lag, auf eine dem AuG vorgezogene 
Normierung des Anspruchs auf Familiennachzug für Schweizer Bür-
ger zu verzichten, sich jedoch nicht darauf erstreckte, Schweizer ge-
genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen vorübergehend schlechter 
zu stellen.  

d) Ginge man mit dem Bundesgericht davon aus, der Gesetzge-
ber habe bei Inkrafttreten des FZA und der damit verbundenen An-
passung des ANAG bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger ge-
genüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, dar-
auf verzichtet, den Nachzug von Kindern aus einem Drittstaat durch 
Schweizer zu regeln, bedeutete dies, dass sich Schweizer Eltern im 
heutigen Zeitpunkt auch nicht mehr auf die analoge Anwendung von 
Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen könnten und sie somit gestützt auf das 
nationale Recht keinen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen 
Kinder mehr hätten. 

Aufgrund von BGE 118 Ib 153 war es dem Gesetzgeber seit 
1992 bewusst, dass bezüglich Nachzug von ausländischen Kindern 
durch ihre Schweizer Eltern eine Gesetzeslücke vorliegt. Trotzdem 
hat es der Gesetzgeber bis heute unterlassen, eine entsprechende po-
sitiv-rechtliche Regelung ins ANAG aufzunehmen, obschon das 
ANAG in der Zwischenzeit verschiedentlich angepasst wurde und 
die Problematik des Familiennachzugs durch Schweizer Eltern im 
Zusammenhang mit der Motion Hubmann thematisiert worden ist. 
Die fehlende Reaktion des Gesetzgebers müsste konsequenterweise 
ebenfalls als qualifiziertes Schweigen verstanden werden, weshalb 
auch hier für die analoge Anwendung der entsprechenden anspruchs-
begründenden Norm kein Raum mehr bliebe und der Nachzug von 
Kindern durch Schweizer Bürger gänzlich ins Ermessen der Frem-
denpolizeibehörden fiele. 

2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 413 

Dass der Gesetzgeber keinen derartigen Willen hatte, liegt auf 
der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Auch aufgrund 
dieser Überlegungen ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetz-
geber keine Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG- und 
EFTA-Staatsangehörigen beim Familiennachzug wollte. 

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar ein gesetzgebe-
rischer Wille besteht, auf eine dem AuG vorgezogene Regelung des 
Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bür-
ger zu verzichten. Der Wille des Gesetzgebers erstreckt sich jedoch 
nicht auf eine - vorübergehende - rechtsungleiche Behandlung von 
Schweizer Bürgern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen. 
Folglich liegt diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern 
eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen 
gilt. Art. 191 BV verhindert damit eine verfassungskonforme Ausle-
gung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung des in Art. 8 
Abs. 1 BV statuierten Rechtsgleichheitsgebots, ist somit Schweizer 
Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter Rechtsanspruch 
auf Familiennachzug eines Angehörigen aus einem Drittstaat einzu-
räumen. 

107 Nachträgliche Kostenauflage im Einspracheverfahren; Zulässigkeit der 
Erläuterung, der Berichtigung und des Widerrufs einer Abschreibungs-
verfügung. 
- Die Abschreibungsverfügung war weder offensichtlich unrichtig 

noch unvollständig, daher kommt eine Berichtigung oder Ergänzung 
der Verfügung nicht in Frage (Erw. II/2a-c). 

- Ein Widerruf der Abschreibungsverfügung ist ausgeschlossen, da die 
Kostenfragen im Einspracheverfahren einlässlich behandelt wurde 
(Erw. II/2d). 

Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 28. März 
2003 in Sachen C.R. gegen einen Entscheid des Migrationsamts 
(BE.2002.00041).