# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65cb39f7-8712-5fed-bcd4-e0f6932f2445
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 18.09.2014 120 2014 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2014-5_2014-09-18.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Das Verwaltungsgericht hat die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2014/296 vom 17.8.2015). Das Bundesgericht hat die Beschwerde 

gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts abgewiesen (BGE 1C_495/2015 vom 1.2.2016).

RA Nr. 120/2014/5 Bern, 18. September 2014

in der Beschwerdesache zwischen

E.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher X.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, 
Stadelfeldstrasse 20, 3114 Wichtrach

betreffend die Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde 
Wichtrach vom 7. Januar 2014 (Aufbau Wohn- und Gewerbehaus)

I. Sachverhalt

1. Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 erteilte das Regierungsstatthalteramt 

Bern-Mittelland die Baubewilligung für den Aufbau eines Wohn- und Gewerbehauses auf 

dem bestehenden Untergeschoss Z.________strasse 13a auf der Parzelle Wichtrach 

Grundbuchblatt Nr. A.________. Die Parzelle liegt in der Wohn- und Arbeitszone WA2.

2. Am 13. Februar 2012 reichte die Beschwerdeführerin das Formular Selbstdeklaration 

Baukontrolle 2 (SB2) ein und gab an, dass die Umgebungsgestaltung Ende August 2012 

fertig gestellt sein werde. Am 24. September 2012 forderte die Gemeinde die 

2

Beschwerdeführerin dazu auf, den Auflagen des Tiefbauamts, Oberingenieurkreis II (TBA 

OIK II), nachzukommen und den Vorplatz des Gebäudes Z.________strasse 13a mit drei 

ca. zwei Meter langen Inseln und dazwischen aufgehängten Ketten von der 

Z.________strasse abzugrenzen und setzte ihr dazu eine Frist von 30 Tagen.

3. Am 7. Januar 2014 erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung, deren 

vorliegend interessierende Anordnungen wie folgt lauten:

1. Der Grünstreifen gemäss

a. Plan Nr. 352 vom 01.12.2010 sowie

b. Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 

bezüglich niederer Bepflanzung

ist bis spätestens 31. März 2014 umzusetzen.

2. Im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand dürfen keine 

die Sicht behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und 

Einrichtungen stehen. Er darf auch nicht durch weitere Zufahrten, 

Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung verändert werden.

Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs sowie auf die 

Strafbarkeit bei Nichtbefolgung hin und drohte die Ersatzvornahme an.

4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 6. Februar 2014 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Die Wiederherstellungsverfügung der Einwohnergemeinde Wichtrach vom 

7. Januar 2014 sei aufzuheben.

2. Eventualiter sei das mit vorliegender Beschwerde eingereichte Baugesuch 

gutzuheissen.

3

5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 7. April 2014 

erkundigte es sich bei der Beschwerdeführerin, ob die BVE die Beschwerde gegen die 

Wiederherstellung beurteilen oder das Baugesuch zur Behandlung an die Gemeinde weiter 

leiten solle. Das Rechtsamt erklärte, dass es im Fall der Weiterleitung des Baugesuchs zur 

Behandlung an die Gemeinde das Beschwerdeverfahren abschreiben werde, hingegen bei 

Anhandnahme des Beschwerdeverfahrens das eventualiter eingereichte Baugesuch nicht 

beurteilt werde.

Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 erklärte die Beschwerdeführerin, sie sei der Auffassung, 

dass kein Baugesuch für die vorbestehende Nutzung des Vorplatzes als 

Ausstellungsfläche für zum Verkauf angebotene Motorfahrzeuge notwendig sei, da diese 

Nutzung unverändert seit den 1950er-Jahren bestehe und rechtmässig ausgeübt worden 

sei. Diese Nutzung geniesse Besitzstandsgarantie. Die BVE habe sich antragsgemäss vor 

der Beurteilung des eventualiter eingereichten Baugesuchs dazu zu äussern, ob ein 

Baugesuch überhaupt notwendig sei. Sollte das Hauptbegehren abgewiesen werden, so 

sei eventualiter das Baugesuch zu beurteilen.

6. Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 holte das Rechtsamt beim Tiefbauamt des Kantons 

Bern, Oberingenieurkreis II (TBA OIK II), einen Fachbericht zur Verkehrssicherheit der 

Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude Z.________strasse 13a und der 

Z.________strasse sowie der Ausstellungsplätze südlich des Gebäudes 

Z.________strasse 13a ein. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, zum 

Fachbericht des OIK II vom 10. Juli 2014 Stellung zu nehmen und Schlussbemerkungen 

einzureichen.

7. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des OIK II wird, soweit für den 

Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

4

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 

und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vor Erlass der angefochtenen 

Verfügung nicht angehört worden. Am 28. November 2012 sei zwar eine Verhandlung 

zwischen der Einwohnergemeinde und der Beschwerdeführerin geführt worden, an der 

jedoch das Parkieren auf der Gemeindestrasse B.________weg thematisiert worden sei. 

Zudem habe es die Vorinstanz im Baubewilligungsverfahren unterlassen, den Amtsbericht 

3 vom 6. Januar 2011 im Gesamtbauentscheid vom 2. Februar 2011 vorab zu eröffnen. In 

den Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, mit Schreiben vom 24. Sep-

tember 2012 sei einzig das Fehlen von drei Inseln mit Ketten entlang der 

Z.________strasse gerügt worden. Zu den Autopräsentationsplätzen sei sie nie angehört 

worden. Die Gemeinde habe mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ihren 

verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es dränge sich daher eine 

Kassation von Amtes wegen auf.

Die Gemeinde macht geltend, in dem am 13. Februar 2012 eingereichten Formular SB2 sei 

die Fertigstellung der Umgebungsarbeiten per 30. August 2012 angegeben. Im Herbst 

2012 seien weder die im Amtsbericht 3 der Baupolizeibehörde Wichtrach geforderten 

Grünstreifen, noch die im Fachbericht Strassenbaupolizei geforderten Inseln mit Ketten 

erstellt gewesen. Die Bauherrschaft sei mehrmals telefonisch dazu aufgefordert worden, 

diese Massnahmen umzusetzen. Schliesslich sei mit Schreiben vom 24. September 2013 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

5

der Beschwerdeführerin für die Umsetzung der Massnahmen eine letzte Frist von 30 

Tagen erteilt und die Wiederherstellungsverfügung angedroht worden.

b) Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende 

Verfahrensgarantie (Art. 29 Abs. 2 BV3, Art. 26 Abs. 2 KV4, Art. 21 ff. VRPG5). Nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch 

insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung 

eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und mit 

erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, Einsicht in die Akten zu nehmen und sich 

zum Beweisergebnis zu äussern. Das Anhörungsrecht verpflichtet die entscheidende 

Behörde nicht nur, die Äusserungen der Parteien entgegenzunehmen, sondern auch dazu, 

die Äusserungen zu würdigen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als 

Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in 

einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Voraussetzung für 

die Wahrnehmung des Äusserungs- und Anhörungsrechts ist, dass die Behörden die 

Betroffenen über die wesentlichen Aspekte des Verfahrens orientieren. Der 

Gehörsanspruch beschlägt in erster Linie Sachverhaltsfragen.6 Die Möglichkeit, sich 

vorgängig zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den 

anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern, genügt.7

c) Mit Schreiben vom 24. September 2013 erläuterte die Gemeinde, dass mit 

Fachbericht Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 verlangt werde, 

dass der Vorplatz des Gebäudes 13a mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und 

dazwischen aufgehängten Ketten von der Z.________strasse abzugrenzen sei. Sie gab 

der Beschwerdeführerin eine letzte Frist von 30 Tagen, um die Auflage aus dem Bericht 

Strassenbaupolizei umzusetzen. Entspreche die Vorplatzgestaltung Z.________strasse 

13a nach Ablauf dieser Frist nicht den Bestimmungen gemäss Fachbericht, werde die 

Umsetzung verfügt. Mit einer Wiederherstellungsverfügung (Art. 46 BauG) habe die 

3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
4 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
6 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1, mit weiteren Hinweisen
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 4, 6 ff. und 15; 
Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1680 f.; BGE 136 I 265 E. 3.2, mit 
weiteren Hinweisen

6

Baupolizeibehörde danach die Möglichkeit, die Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen 

durchführen zu lassen.

Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerin damit schriftlich auf die bevorstehende 

Wiederherstellung hingewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung kam daher nicht aus 

heiterem Himmel wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Allerdings hat sie mit 

Schreiben vom 24. September 2013 verlangt, den Vorplatz des Gebäudes 13a gemäss 

Amtsbericht Strassenbaupolizei OIK II mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und 

dazwischen aufgehängten Ketten von der Z.________strasse abzugrenzen. Mit der 

angefochtenen Wiederherstellungsverfügung verlangt die Gemeinde demgegenüber die 

Umsetzung des Grünstreifens gemäss Plan Nr. 352 vom 1. Dezember 2010 sowie der 

Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 bezüglich niederer 

Bepflanzung. Die Beschwerdeführerin konnte die konkrete Wiederherstellungsanordnung 

deshalb nicht voraussehen, auch wenn sie vom bewilligten Zustand wissen musste (vgl. 

dazu Erwägung 3) und sie aufgrund des Schreibens vom 24. September 2013 wusste, 

dass die Gemeinde den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung erwägt. Es war der 

Beschwerdeführerin daher nicht möglich, sich vorgängig dazu zu äussern. Nicht 

thematisiert wurde im Schreiben vom 24. September 2013 sodann das Abstellen von 

Motorfahrzeugen im Bereich des Gebäudes Z.________strasse 13a. In der 

Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 wird in Ziffer 2 jedoch festgehalten, dass 

im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand keine die Sicht behindernden 

Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen dürfen. Er darf 

auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung 

verändert werden. Der Wortlaut dieser Anordnung entspricht Ziffer 4.3 des Amtsberichts 

Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010.8 Zwar nimmt das Schreiben vom 

24. September 2013 auf diesen Amtsbericht Bezug. Für die Beschwerdeführerin war es 

aber nicht möglich, die Wiederherstellungsverfügung in Bezug auf die abgestellten 

Motorfahrzeuge vorauszusehen und sich dazu zu äussern. Die Beschwerdeführerin 

bestreitet, dass generell in Bezug auf die Wiederherstellung Telefonate mit der Gemeinde 

stattgefunden hätten.

Damit steht fest, dass die Gemeinde, indem sie von der Beschwerdeführerin entgegen der 

Ankündigung die Errichtung des Grünstreifens verlangte und sie vorgängig nicht über die 

8 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 046

7

bevorstehende Anordnung betreffend Fahrzeuge im Strassenabstand orientierte, das 

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat.

d) Grundsätzlich führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs zur Aufhebung des 

angefochtenen Entscheids. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine 

Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren «geheilt» werden, sofern die obere Instanz 

dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende Behörde, dem Beschwerdeführer 

daraus kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders schwere Verletzung 

der Parteirechte handelt.9

Der BVE kommt die volle Überprüfungsbefugnis zu. Soweit mit Ziffer 2 der angefochtenen 

Wiederherstellungsverfügung die Ziffer 4.3 des Amtsberichts Strassenbaupolizei des OIK II 

vom 19. Februar 2010 wiederholt, war dies zwar nicht voraussehbar, es handelt sich aber 

nicht um eine schwerwiegende Verletzung von Parteirechten und die Beschwerdeführerin 

legt auch nicht dar, inwiefern ihr daraus Nachteile entstanden sein sollten. Die Verletzung 

des rechtlichen Gehörs kann damit im Beschwerdeverfahren, in dem sich die 

Beschwerdeführerin ausgiebig äussern konnte, geheilt werden. Die Gehörsverletzung ist 

jedoch bei der Verlegung der Kosten zu berücksichtigen.

e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei im Baubewilligungsverfahren 

der Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 nicht zugestellt worden und das 

Regierungsstatthalteramt habe damit bereits im Baubewilligungsverfahren das rechtliche 

Gehör verletzt, liegt dies ausserhalb des Streitgegenstands. Es kann nicht darauf 

eingetreten werden.

3. Grünstreifen entlang der Z.________strasse

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die gemäss Amtsbericht 

Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010 verlangte Auflage erfüllt. Gemäss 

Ziffer 4.4 dieses Amtsberichts würden gegenüber der Strasse drei ca. zwei Meter lange 

Inseln und dazwischen aufgehängte Ketten verlangt. Diese Inseln und Ketten seien korrekt 

erstellt worden.

9 BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16

8

Die Gemeinde bringt vor, die mit Gesamtbauentscheid bewilligten Pläne zeigten den 

erforderlichen Grünstreifen entlang der Z.________strasse eindeutig auf. Dieser sei nach 

der Ausstellung des Fachberichtes der Strassenbaupolizei gemäss den Amtsberichten der 

Baupolizeibehörde verlangt worden. Der Grünstreifen sei auch hinsichtlich der erteilten 

Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der Grünflächenziffer verlangt worden.

b) Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführerin die 

Baubewilligung erteilt aufgrund des Baugesuchs vom 10. Dezember 2009, der 

Projektänderung 2 vom 6. Dezember 2010 und gemäss den vom Regierungsstatthalter 

Bern-Mittelland abgestempelten Situations- und Projektplänen, wie unter anderem dem 

Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100. Weiter bilden der 

Amtsbericht 3 der Gemeinde Wichtrach vom 6. Januar 2011 sowie der Amtsbericht 

Strassenbaupolizei des Oberingenieurkreises II vom 19. Februar 2010 Bestandteil der 

Gesamtbewilligung und es sind die darin enthaltenen Auflagen und Bedingungen 

einzuhalten.

Im Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100, ist entlang der 

Z.________strasse ein Grünstreifen eingezeichnet. Der Amtsbericht Strassenbaupolizei 

des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 – auf den sich die Beschwerdeführerin beruft – 

bezieht sich demgegenüber auf die ursprüngliche Baueingabe (Plandatum 08.12.2009; 

Stempel vom 11. Dezember 2009), in der entlang der Z.________strasse noch drei durch 

Ketten verbundene Inseln vorgesehen waren. Die Gemeinde verlangte jedoch bereits mit 

ihrem ersten Amtsbericht vom 11. Dezember 2009 anstelle der Betoninseln mit Ketten 

einen Grünstreifen,10 worauf die Beschwerdeführerin das Projekt überarbeitete und einen 

durchgehenden Grünstreifen mit Pflanzentrögen projektierte. Die Gemeinde hielt an der 

Errichtung des Grünstreifens während des gesamten Bewilligungsverfahrens fest, was sie 

letztmals mit Schreiben vom 30. April 2010 ausdrücklich bekräftigte.11 Damit hat die 

Beschwerdeführerin den Grünstreifen zwar auf Verlangen der Gemeinde aber letztlich 

doch selbst beantragt. Dementsprechend ist im schliesslich bewilligten Plan mit Datum 

vom 1. Dezember 2010 (Stempel des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10. 

Januar 2011 sowie 2. Februar 2011) entlang der Z.________strasse ein Grünstreifen mit 

einer Länge von gemessen im Plan 17 m eingetragen. Dem bewilligten Plan kommt bei 

10 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 055
11 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 095

9

Unklarheiten zwischen dem Text der Baubewilligung und dem Plan Vorrang zu.12 Beantragt 

und bewilligt ist ein Grünstreifen. Daran ändert der (in dieser Frage überholte) Amtsbericht 

Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 nichts. Da der bewilligte 

Grünstreifen nicht erstellt wurde, liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.

c) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt 

die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand 

wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind die allgemeinen 

verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV zu 

berücksichtigen.13 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen Interesse 

liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.14 So kann 

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung 

vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen 

Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von 

ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.15

d) Die verlangte Errichtung des Grünstreifens entspricht der erteilten Baubewilligung 

und ist damit geeignet, den rechtmässigen Zustand herzustellen. Als mildere Massnahme 

käme in Bezug auf die Verkehrssicherheit die Abgrenzung mittels Betonelementen und 

Ketten in Frage. Die Gemeinde hat den Grünstreifen jedoch nicht allein aus Gründen der 

Verkehrssicherheit verlangt, sondern auch aus ästhetischen Gründen bzw. weil die 

Grünflächenziffer unterschritten ist. Diesbezüglich ist keine mildere Massnahme ersichtlich. 

Die Beschwerdeführerin bringt auch nichts vor, was an der Ausführbarkeit des 

Grünstreifens gemäss Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 zweifeln liesse. 

Der Beschwerdeführerin ist schliesslich auch zuzumuten, den Grünstreifen zu errichten, da 

keine ausserordentlich hohen Kosten zu erwarten sind. Die Wiederherstellung erfolgt im 

Interesse der Einhaltung der Grünflächenziffer und der Verkehrssicherheit. Es handelt sich 

dabei um wichtige öffentliche Interessen. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht 

darauf berufen, im guten Glauben davon ausgegangen zu sein, ein Verzicht auf den 

Grünstreifen sei zulässig, da sie den Grünstreifen wie bereits erwähnt selbst projektiert hat.

12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. c
13 BGer 1C_157/2011 vom 21.7.2011 E. 5.1
14 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
15 BGE 132 II 21 E. 6

10

e) Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde mit der 

angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die Erstellung des Grünstreifens verlangt, wie 

er im Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a (Stempel des 

Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10. Januar 2011 sowie 2. Februar 2011), 

dargestellt und vom Regierungsstatthalter bewilligt ist.

4. Ausstellungsflächen

a) Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels sind mit Auswirkungen auf den 

Raum verbunden. Sie sind nach geltendem Recht nach Art. 1a Abs. 1 BauG 

baubewilligungspflichtig. Dies ergibt sich auch aus Art. 36 Abs. 2 Bst. b BauV16, der 

ausdrücklich auf die «bewilligten Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels» Bezug 

nimmt. Nicht auf die Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels anwendbar sind 

hingegen die Bestimmungen über die Pflicht zur Erstellung ausreichender Abstellplätze für 

Motorfahrzeuge (Art. 16 und 17 BauG sowie Art. 49 ff. BauV).

b) Mit der Baueingabe vom 10. Dezember 2009 wurde nicht um eine Nutzung als 

Abstellfläche des Autogewerbes und -handels ersucht. Dementsprechend äussert sich der 

Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 zu solchen Abstellflächen nicht und in den 

bewilligten Plänen ist eine derartige Nutzung nicht ausgewiesen und zwar auch nicht als 

bestehende Nutzung. Der Platz ist für das Ausstellen von Fahrzeugen damit nicht bewilligt, 

was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.

c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nutzung der interessierenden Fläche 

habe sich seit den 1950er-Jahren nicht verändert. Dies sei der Einwohnergemeinde 

Wichtrach bestens bekannt und könne mit einem Zeugen belegt werden. Die seit den 

1950er-Jahren vorbestehende Nutzung sei materiell rechtmässig begründet worden, da bei 

deren Beginn weder eine Baugesetzgebung, noch eine Reglementierung existiert habe. 

Ein nachträgliches Verbot betreffend diese Zivilrechte würde nach einer materiellen 

Enteignung verlangen, was den Rahmen der vorliegenden Wiederherstellungsverfügung 

klar sprenge. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe davon ausgehen dürfen, 

16 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 

11

dass der bestehende Vorplatz, welcher nicht überbaut wurde, weiterhin für die bisherige 

Nutzung zur Verfügung stehen werde. Dementsprechend äussere sich der Amtsbericht 

Strassenbaupolizei vom 19. Februar 2010 lediglich dahingehend, dass keine weiteren 

Parkplätze entstehen dürften. Weitere Parkplätze seien nicht geschaffen worden, sondern 

lediglich die bestehenden Ausstellungsflächen beibehalten worden. Die nun behördlich 

verlangte Aufhebung der seit jeher bestehenden Ausstellungsflächen könne nicht durch 

eine Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden. 

Die Gemeinde bestätigt die Nutzung als Ausstellungsflächen in der Vergangenheit. Die 

Autos seien jedoch nicht direkt an der Kantonsstrasse ausgestellt worden, sondern von der 

Z.________strasse zurückversetzt. Der Bereich, in welchem Autos zum Verkauf anerboten 

werden konnten, sei durch den Neubau verdrängt worden, da sich dieser am 

Strassenabstand von 5,00 m ab Fahrbahnrand orientiere. Einzig im südlichen Bereich des 

Neubaus könnten ausserhalb des Strassenabstands weiterhin Ausstellungsfahrzeuge 

abgestellt werden. Die Wiederherstellungsverfügung bestreite diese erwähnten Parkplätze 

ausserhalb des Strassenabstandes in keiner Weise. Mit der Wiederherstellung werde 

verlangt, dass keine Fahrzeuge innerhalb des Strassenabstandes aufgestellt würden.

d) Art. 3 Abs. 1 BauG bestimmt, dass aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder 

bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne 

nicht berührt werden. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre 

Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 

BauG). Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und aus dem 

Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) abgeleitet und bedeutet, dass rechtmässig 

erstellte Bauten und Anlagen in ihrem Bestand geschützt sind.17 Das Gesetz will damit die 

sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern.18 Hingegen kann die 

Besitzstandsgarantie nicht zugunsten von Einrichtungen angerufen werden, die nicht fest 

mit dem Boden verbunden sind, also ohne Weiteres verlegt werden können. Die 

Besitzstandsgarantie schützt nicht die Nutzung als solche, sondern nur die für die Nutzung 

getätigte Investition. Die widerrechtliche Nutzung ist nur insoweit geschützt, als bei ihrer 

Aufgabe oder Änderung eine wesentliche bauliche Investition preisgegeben werden 

17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 mit Hinweisen
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a

12

müsste. Das ist nicht der Fall beim blossen Lagern oder Ablagern von Gegenständen und 

Stationieren von Fahrzeugen.19

e) Der Vorplatz ist gemäss den am 2. Februar 2011 bewilligten Plänen sowohl entlang 

der Z.________strasse als auch südlich des Gebäudes Z.________strasse 13a mit 

bestehenden Verbund- und Rasengittersteinen befestigt, wofür seinerzeit Investitionen 

getätigt werden mussten. Zur Diskussion steht aber nicht der Unterhalt oder die 

Erneuerung des Platzes, sondern nur dessen Nutzung und für blosse Nutzungen steht die 

Besitzstandsgarantie nicht zur Verfügung. Für das Abstellen bzw. Ausstellen von 

Fahrzeugen kann deshalb keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden.

f) Selbst wenn für die blosse Nutzung als Ausstellungsfläche Besitzstandsgarantie 

geltend gemacht werden könnte, wäre vorausgesetzt, dass diese Nutzung tatsächlich und 

ohne grösseren Unterbruch ausgeübt worden ist.20 Dies ist vorliegend für den 

Bauverbotsstreifen nicht nachgewiesen.

Auf dem Foto der Z.________strasse 13a um 1980, das die Beschwerdeführerin als 

Beilage Nr. 7 mit der Beschwerde eingereicht hat, ist zwar ersichtlich, dass sich in etwa am 

Standort des heutigen Neubaus bereits ein Gebäude befand und dass im 

Bauverbotsstreifen Motorfahrzeuge abgestellt sind. Ein anderes Bild zeigt jedoch das 

Orthofoto, das offensichtlich vor der Realisierung des Neubaus gemacht wurde. Hier ist 

erkennbar, dass der gesamte südliche Bereich der Parzelle, wo heute das Gebäude 

Z.________strasse 13a steht, als Platz ausgestaltet war. Die darauf abgestellten 

Fahrzeuge befinden sich mit Ausnahme von zwei Fahrzeugen von der Z.________strasse 

zurückversetzt. Dasselbe Bild zeigt auch die von der Beschwerdeführerin mit den 

Schlussbemerkungen als Beilage 12 eingereichte Aufnahme von Google-Streetview.21 Die 

Motorfahrzeuge sind dort ausgestellt, wo sich heute der Neubau befindet. Auch wenn es 

sich dabei um Momentaufnahmen handelt, erscheint zweifelhaft, ob die Nutzung zu 

Ausstellungszwecken tatsächlich ohne Unterbruch erfolgte, wie die Beschwerdeführerin 

geltend macht. Die Frage muss aber nicht abschliessend geklärt werden und es kann auf 

weitere Beweiserhebungen verzichtet werden, da die blosse Nutzung – wie erwähnt – 

ohnehin nicht Besitzstandsgarantie geniesst.

19 BVR 2001 S. 125 E. 3
20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2
21 Siehe auch Vorakten der Gemeinde Wichtrach, Register 2

13

g) Zusammenfassend steht fest, dass die Nutzung als Ausstellungsflächen nicht 

bewilligt ist und dass dafür keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden kann. Es 

handelt sich damit um eine formell rechtswidrige Nutzung.

5. Wiederherstellung der Ausstellungsflächen

a) Im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens (wie auch des 

Beschwerdeverfahrens) ist – selbst wenn kein nachträgliches Baugesuch eingereicht wird 

– mindestens summarisch zu prüfen, ob das Bauvorhaben materiell bewilligungsfähig ist.22

b) Ziffer 2 der Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 bezieht sich auf den 

Bauverbotsstreifen von 5 m parallel zum Fahrbahnrand. Darin dürfen keine die Sicht 

behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen und 

er darf auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung 

verändert werden.

Die Ausstellungsplätze südlich des Gebäudes Z.________strasse 13a sind von der 

Z.________strasse deutlich zurückversetzt und liegen weitestgehend ausserhalb des 

Bauverbotsstreifens. Sie werden – wie auch die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 7. 

März 2014 ausführt – von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfasst. Diese Plätze sind 

damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen legt auch der OIK II im 

Fachbericht vom 10. Juli 2014 dar, dass die Sichtweiten am Knoten Z.________strasse-

B.________weg nicht beeinträchtigt sind, wenn südlich des Gebäudes Z.________strasse 

13a vier Ausstellungsplätze genutzt werden.

c) Von der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung erfasst sind hingegen die 

Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude Z.________strasse 13a und der 

Z.________strasse. Diese befinden sich im Bauverbotsstreifen und sind aus Gründen der 

Verkehrssicherheit problematisch. Das Rechtsamt der BVE holte daher beim OIK II den 

Fachbericht vom 10. Juli 2014 ein. Im Fachbericht erklärt der OIK II, im 

Baubewilligungsverfahren sei in den Plänen nicht ersichtlich gewesen, dass zwischen dem 

22 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a

14

Gebäude Z.________strasse 13a und der Z.________strasse Ausstellungsplätze 

entstehen sollten und solchen Ausstellungsplätzen im Bauverbotsstreifen hätte auch nicht 

zugestimmt werden können. Deshalb sei mit Punkt 4.3 des Amtsberichts vom 19. Februar 

2010 eine entsprechende Auflage aufgenommen worden. Aus 

verkehrssicherheitstechnischer Sicht seien Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude 

Z.________strasse 13a und der Z.________strasse kritisch zu beurteilen. Die Fahrzeuge 

müssten aufgrund der engen Verhältnisse rückwärts ab der oder auf die Kantonsstrasse 

fahren. Zudem bestehe entlang der Kantonsstrasse zwischen der Einmündung 

B.________weg und der Liegenschaft Z.________strasse 15 eine Fussgängerbeziehung. 

Sowohl südlich (Einmündung B.________weg) wie auch nördlich (Z.________strasse 15) 

bestehe eine Trottoiranlage. Die Fussgängerverbindung der beiden Trottoiranlagen südlich 

und nördlich erfolge über das Grundstück Grundbuchblatt Nr. A.________ und somit auch 

über den Vorplatz der Liegenschaft Z.________strasse 13a. Den Fussgängern werde 

durch die Ausstellungsplätze der Durchgang stark erschwert oder nahezu verunmöglicht. 

Zur Sicherung der Zufussgehenden seien auch die Leitinseln mit den Ketten gefordert 

worden. In Bezug auf die Verkehrssicherheit seien die Abstellplätze weder als Parkplätze 

noch als Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.

Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme zum Fachbericht des OIK II und in 

ihren Schlussbemerkungen vom 29. August 2014 vor, es bestehe genügend 

Manövrierfläche, um Fahrzeuge verkehrsgerecht zu wenden. Ein direktes Zurücksetzen 

von der Strasse auf die Präsentationsplätze sei aufgrund der Betoninseln gar nicht 

möglich. Das Fussgängeraufkommen sei äusserst gering und es sei nicht ersichtlich, 

inwiefern ein Passieren bei den Ausstellungsplätzen gefährlicher sei als bei der Ausfahrt 

der Tankstelle. Zudem könnten die Zufussgehenden auf die verkehrsberuhigte 

Quartierstrasse B.________weg und die C.________strasse ausweichen.

Die fraglichen Ausstellungsplätze sind nicht bewilligt und sie befinden sich zudem im 

Strassenabstand. Der OIK II kommt im Fachbericht vom 10. Juli 2014 zum Schluss, dass 

die Ausstellungsplätze im Strassenabstand nicht bewilligt werden können. Er begründet 

dies insbesondere damit, dass die Fahrzeuge rückwärts ab der oder auf die 

Kantonsstrasse fahren müssten, was die Verkehrssicherheit und insbesondere 

Fussgängerinnen und Fussgänger gefährde. Diese Gefahr wird zwar mit der Ausführung 

des Grünstreifens wenigstens für das Teilstück unmittelbar hinter dem Grünstreifen 

entfallen. Der Bauverbotsstreifen dient aber auch der Freihaltung der Sichtweiten. Diese 

15

werden durch Fahrzeuge im Bauverbotsstreifen tangiert, was umso stärker ins Gewicht 

fällt, desto südlicher Fahrzeuge ausgestellt werden. Insgesamt ist der Einschätzung des 

OIK II, wonach Ausstellungsplätze zwischen Gebäude Z.________strasse 13a und der 

Z.________strasse nicht bewilligungsfähig sind, zu folgen. Im Bauverbotsstreifen sind aus 

Gründen der Verkehrssicherheit keine Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.

d) Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellung den allgemeinen 

verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen von Art. 5 Abs. 2 BV entspricht 

(siehe oben Erwägung 3c). Mit Ziffer 2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung 

soll das sichtbehindernde Ausstellen von Motorfahrzeugen im Bauverbotsstreifen 

verhindert werden. Dies dient der Verkehrssicherheit und liegt im öffentlichen Interesse. Es 

ist zudem geeignet, die Verkehrssicherheit zu gewährleisten und es sind dafür keine 

milderen Massnahmen ersichtlich. Wiederherstellungsmassnahmen sind – abgesehen vom 

Entfernen der im Bauverbotsstreifen ausgestellten Motorfahrzeuge – nicht erforderlich. 

Zwar können im Ergebnis weniger Motorfahrzeuge ausgestellt werden, was sich auf den 

Betrieb der Beschwerdeführerin nachteilig auswirkt. Angesichts der betroffenen 

Verkehrssicherheit sind solche wirtschaftlichen Einschränkungen aber hinzunehmen. Ziffer 

2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ist zumutbar. Die Beschwerdeführerin 

bringt nichts vor, was zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit ist auch Ziffer 2 der 

Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 zu bestätigen.

6. Nachträgliches Baugesuch

a) Die Beschwerdeführerin beantragt, eventualiter sei das mit der Beschwerde 

eingereichte Baugesuch gutzuheissen. Die BVE ist nicht Baubewilligungsbehörde und 

damit für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs nicht zuständig (Art. 33 und 34 

BauG). Auf das Baugesuch kann nicht eingetreten werden. Der Eventualantrag ist 

abzuweisen.

b) Das Rechtsamt erkundigte sich mit Verfügung vom 7. April 2014 bei der 

Beschwerdeführerin, ob es das nachträgliche Baugesuch an die Gemeinde zur 

Behandlung weiterleiten oder das Beschwerdeverfahren gegen die Wiederherstellung an 

die Hand nehmen solle.

16

Die Beschwerdeführerin verlangt mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014 die Durchführung 

des Beschwerdeverfahrens. Sie macht geltend, sie sei der Auffassung, dass für die 

Nutzung des Vorplatzes als Ausstellungsfläche kein Baugesuch notwendig sei. Vor 

Beurteilung des Baugesuchs sei daher durch die BVE zu klären, ob ein Baugesuch 

überhaupt notwendig sei. Das Baugesuch sei bewusst mit der Beschwerde eingereicht und 

dadurch rechtshängig geworden, womit Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG entsprochen worden 

sei.

c) Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Bei 

Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die Wiederherstellungsverfügung ist ein 

nachträgliches Baugesuch in der gleichen Sache obsolet.23 Daran ändert auch der von der 

Beschwerdeführerin vorgebrachte Hinweis auf das Verfahren RA Nr. 120/2011/6 nichts. 

Hier wurde zwar das subeventualiter eingereichte Baugesuch an die 

Baubewilligungsbehörde weitergeleitet. Dieses umfasste jedoch nicht denselben 

Gegenstand, wie der Beschwerdeentscheid.

7. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.00 bestimmt 

(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV24). Sie werden nach Art. 108 

Abs. 1 VRPG der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten 

einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, 

keine Verfahrenskosten zu erheben. Im vorliegenden Verfahren unterliegt die 

Beschwerdeführerin. Es musste jedoch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen 

Gehörs) geheilt werden, was einen besonderen Umstand im Sinn von Art. 108 

Abs. 1 VRPG darstellt.25 Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden 

(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Auf die Erhebung eines Drittels der Verfahrenskosten wird daher 

verzichtet. Der Beschwerdeführerin werden zwei Drittel der Verfahrenskosten, 

ausmachend Fr. 600.00, auferlegt.

23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 46 N. 15
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und N. 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1

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b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Infolge der Gehörsverletzung rechtfertigt 

es sich, die Parteikosten der Beschwerdeführerin zu einem Drittel der Gemeinde 

aufzuerlegen.

Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 4'286.50 (Honorar: 

Fr. 3'900.00; Auslagen: Fr. 69.00; MwSt: Fr. 317.50). Die Beschwerdeführerin ist 

mehrwertsteuerpflichtig26 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte 

Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr 

fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der 

Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren 

Überentschädigung gleich. Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in 

der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwerteuer 

bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.27 Die Gemeinde 

hat somit der Beschwerdeführerin von den Parteikosten von Fr. 3'969.00 einen Drittel, 

ausmachend Fr. 1'323.00, zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 

Verfügung der Gemeinde Wichtrach vom 7. Januar 2014 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von 

Fr. 1'323.00 zu ersetzen.

26 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
27 VGE 2013/137 vom 26. Mai 2014, E. 6

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IV. Eröffnung

- X.________, mit Gerichtsurkunde

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

- Regierungsstatthalter von Bern-Mittelland, zur Kenntnis

- Tiefbauamt des Kantons Bern, OIK II, Schermenweg 11, 3001 Bern, zur Kenntnis, 

per Kurier

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer

Regierungspräsidentin