# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b87f1b98-b21d-5dad-af72-84e31555cdd1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-05-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.05.2024 B-7106/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7106-2023_2024-05-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-7106/2023 

dik/kev/lse 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  6 .  M a i  2 0 2 4  

 

Besetzung 
 Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), 

Richter Francesco Brentani, Richterin Mia Fuchs,    

Gerichtsschreiberin Eva Kälin. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 A._______,  

vertreten durch Damian Müller, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführerin,  

  

  gegen 

  
Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Vergabestelle,  

 

B._______,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Astrid Waser und/oder Sandro Travaglini,  

Beschwerdegegnerin,  

  
Gegenstand 

 Öffentliches Beschaffungswesen; 

Zuschlag betr. Projekt "2022/KEK/043 Kurse Betriebliche 

Erste Hilfe für SBB"; 

SIMAP-Projekt-ID: 260368 

SIMAP-Meldungsnummer: 1380767, 

 

B-7106/2023 

Seite 2 

das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: Vergabe-

stelle) am 4. Juli 2023 auf SIMAP einen Dienstleistungsauftrag mit dem 

Projekttitel «2022/KEK/043 Kurse Betriebliche Erste Hilfe für SBB» im of-

fenen Verfahren ausschrieb (Meldungsnummer 1346633; Projekt-ID 

260368) und den Auftrag als vom Staatsvertragsbereich erfasst qualifi-

zierte, 

dass die Vergabestelle die Ausschreibung mit SIMAP-Publikation vom 

15. August 2023 (Meldungsnummer 1356617) berichtigte, 

dass die Vergabestelle am 29. November 2023 B._______ (nachfolgend: 

Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag erteilte und die Zuschlagsverfügung 

am 30. November 2023 auf SIMAP publizierte (Meldungsnummer 

1380767), 

dass die zweitplatzierte A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ge-

gen die Zuschlagsverfügung mit Eingabe vom 20. Dezember 2023 Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob, 

dass die Beschwerdeführerin beantragt, die Zuschlagsverfügung vom 

30. November 2023 sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, 

dass die Beschwerdeführerin eventualiter verlangt, die Sache sei mit ver-

bindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Evaluation an die 

Vergabestelle zurückzuweisen, 

dass sie subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ange-

fochtenen Verfügung fordert, 

dass die Beschwerdeführerin zudem beantragt, der Beschwerde sei – zu-

nächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der 

Vergabestelle seien Abschluss und Vollzug des Vertrags mit der Zu-

schlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) einstweilen zu 

untersagen, 

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 22. De-

zember 2023 superprovisorisch anordnete, bis zu seinem Entscheid über 

den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum 

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Seite 3 

Urteil hätten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängi-

gen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Ver-

tragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin zu unterbleiben, 

dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin jeweils mit Vernehm-

lassung bzw. Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2024 u.a. beantragen, 

der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung sei abzuweisen und der Beschwerde sei die superprovisorisch erteilte 

aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen,  

dass beide zur Begründung zusammengefasst u.a. vorbringen, dass die zu 

beschaffende Dienstleistung («Ausbildung in Erster Hilfe») ausserhalb des 

Staatsvertragsbereichs liege, da sie nicht in Anhang 3 Ziff. 1 des Bundes-

gesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(BöB, SR 172.056.1) bzw. nicht in der Positivliste in Annex 5 des revidier-

ten WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. April 1994, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 

(Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR 0.632.231.422]) 

aufgeführt werde, 

dass die Vergabestelle einräumt, sie habe die Ausschreibung in den 

SIMAP-Publikationen fälschlicherweise dem Staatsvertragsbereich zuge-

ordnet, dieser Umstand sei jedoch unbeachtlich, da die Frage, ob eine Be-

schaffung im oder ausserhalb vom Staatsvertragsbereich liege, nicht zur 

Disposition der Vergabestelle stehe, 

dass die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 16. Februar 2024 

und Replik vom 14. März 2024 vorbringt, die ausgeschriebene Dienstleis-

tung sei als Beratungsleistung zu qualifizieren, womit sie in der Positivliste 

zum GPA 2012 bzw. in Anhang 3 Ziff. 1 BöB (Ziff. 18; «Unternehmensbe-

ratung und verbundene Dienstleistungen») enthalten sei und dem Staats-

vertragsbereich unterstehe, 

dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin jeweils mit Duplik 

vom 17. April 2024 ausführen, dass es in der vorliegenden Ausschreibung 

und den dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen ausschliesslich um 

Kurse im Bereich betriebliche erster Hilfe und damit um Bildungsdienstleis-

tungen gehe, welche nicht in den Staatsvertragsbereich fielen,  

  

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Seite 4 

und zieht in Erwägung, 

dass die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 54 

Abs. 1 BöB keine aufschiebende Wirkung hat,  

dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 54 Abs. 2 BöB einer Be-

schwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin auf-

schiebende Wirkung gewähren kann, wenn die Beschwerde als ausrei-

chend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interes-

sen entgegenstehen, 

dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin die Auffassung ver-

treten, die ausgeschriebene Dienstleistung («Ausbildung in Erster Hilfe») 

falle nicht in den Staatsvertragsbereich, 

dass die Beschwerdeführerin demgegenüber vorbringt, die ausgeschrie-

bene Dienstleistung sei als Beratungsleistung zu qualifizieren und unter-

stehe deshalb dem Staatsvertragsbereich, 

dass Dienstleistungen dann dem Staatsvertragsbereich unterstehen, wenn 

der Schwellenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht ist und die Dienst-

leistungen in der Liste in Anhang 3 Ziff. 1 BöB bzw. in der Positivliste in 

Annex 5 GPA 2012 aufgelistet sind (vgl. Art. 8 Abs. 4; Urteil des BVGer 

B-3709/2021 vom 2. Juni 2022, E. 2.2),  

dass hierbei die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstell-

ten provisorischen zentralen Warenklassifikation (Central Product Classifi-

cation, CPC prov) massgebend ist (vgl. Anhang 3 Ziff. 1 BöB; Urteile des 

BVGer B-3709/2021 E. 2.2, B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1.3), 

dass eine Dienstleistung, welche mehrere Leistungen enthält, die teilweise 

in den Staatsvertragsbereich fallen und teilweise nicht, nach der Präpon-

deranztheorie dann dem Staatsvertragsbereich untersteht, wenn die finan-

ziell überwiegende Leistung einer Kategorie zuzuordnen ist, die in An-

hang 3 BöB bzw. in Annex 5 GPA 2012 aufgelistet ist (Urteil des BVGer 

B-3709/2021 E. 2.6; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Verga-

berechts, 2012, Rz. 1059),  

dass die Vergabestelle die vorliegend zu beschaffende Dienstleistung un-

ter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 

«80562000 – Ausbildung in erster Hilfe» ausgeschrieben hat,  

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Seite 5 

dass die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand anhand der Aus-

schreibungsunterlagen weiter präzisiert hat,  

dass gemäss Ziff. 1.3 («Beschaffungsgegenstand») der Angebotsunterla-

gen vom 4. Juli 2023 (Beilage 3 zur Vernehmlassung der Vergabestelle 

vom 18. Januar 2024) die unter Kapitel 3 beschriebenen, bzgl. Inhalt und 

Setting auf die einzelnen Zielgruppen zugeschnittenen, betrieblichen 

Erste-Hilfe-Ausbildungen den Beschaffungsgegenstand bilden,  

dass Kapitel 3 der Angebotsunterlagen («Leistungs-/Lieferumfang») auf 

das separate Pflichtenheft verweist, 

dass die Ausschreibung gemäss Ziff. 1.1 («Aufgaben/Leistungsbe-

schrieb») des bereinigten Pflichtenhefts (Beilage 17 zur Vernehmlassung 

der Vergabestelle vom 18. Januar 2024) «der Auftragsvergabe für die Be-

schaffung von Kursen im Geltungsbereich der SBB Weisung K 162.4 ‘Or-

ganisation der betrieblichen Ersten Hilfe bei medizinischen Notfällen’» 

dient (vgl. auch Ziff. 2.6 der SIMAP-Publikationen vom 4. Juli 2024 [Mel-

dungsnummer 1346633]; Ziff. 2.2 der SIMAP-Publikation vom 15. August 

2023 [Meldungsnummer 1356617]),» 

dass sich der Leistungsumfang gemäss Ziff. 1.1. des bereinigten Pflichten-

hefts sowie gemäss Ziff. 1 des Entwurfs des zwischen der Vergabestelle 

und der Zuschlagsempfängerin abzuschliessenden Vertrags (Beilage 11 

zur Vernehmlassung der Vergabestelle vom 18. Januar 2014) weiter auf 

den «Kursraster Laienausbildung betriebliche Erste Hilfe» bezieht,  

dass der «Kursraster Laienausbildung betriebliche Erste Hilfe» (Anhang A 

der Weisung der Vergabestelle K 162.4; Beilage 26 zur Vernehmlassung 

der Vergabestelle vom 18. Januar 2024) verschiedene Ausbildungskurse 

(Grund- und Wiederholungskurse) für Laienhelfende einzeln auflistet, 

dass es sich bei diesen Kursen, wie die Vergabestelle belegt, um Stan-

dardkurse mit vordefinierten Inhalten handelt, welche höchstens in einem 

kleinen Umfang und im Rahmen einer guten Didaktik der Zielgruppe anzu-

passen sind,  

dass die Anbieterin gemäss Ziff. 1.3 des bereinigten Pflichtenhefts sowie 

Ziff. 1 des Vertragsentwurfs keinen Anspruch auf einen fixen Leistungsum-

fang pro Jahr hat, sondern sich dieser vielmehr aus der Zahl der von der 

Vergabestelle bestellten Erste-Hilfe-Kurse ergibt, 

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dass auf dem bereinigten Preisblatt (Beilage 7 zur Vernehmlassung der 

Vergabestelle vom 18. Januar 2024) die Anbieterinnen den Preis pro je-

weils anzubietenden Erste-Hilfe-Kurs (Positionen 1-7) plus eine Pauschale 

für das Erstellen des Kursmaterials sowie die bereitgestellten Unterlagen 

(Position 8) angeben mussten und darauf keinerlei Beratungsleistungen zu 

offerieren waren, 

dass auch an weiteren Stellen aus den Ausschreibungsunterlagen hervor-

geht, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um die Durchführung 

von vordefinierten betrieblichen Erste-Hilfe-Kursen handelt (vgl. z.B. 

Ziff. 1.1.1–1.1.3, 1.1.5, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5 und 1.8 des bereinigten 

Pflichtenhefts, Ziff. 1.2, 1.3 und 2 der Angebotsunterlagen vom 4. Juli 

2023), 

dass die Vergabestelle zusammenfassend in der vorliegenden Ausschrei-

bung somit ausschliesslich Standardkurse im Bereich der betrieblichen 

ersten Hilfe und damit Bildungsdienstleistungen ausgeschrieben hat,  

dass dies im Übrigen auch die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot vom 

7. September 2023 bestätigte («[…],» S. 2; «[…],» S. 3 [Beilage 27 zur 

Duplik der Vergabestelle vom 17. April 2024]), 

dass die Vergabestelle die zu beschaffende Dienstleistung daher zu Recht 

unter der CPV-Referenznummer «80562000 – Ausbildung in erster Hilfe» 

ausgeschrieben hat, 

dass die ausgeschriebene CPV-Referenznummer 80562000 der prov. 

CPC-Referenznummer 92900 («other educational services») entspricht 

(vgl. Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 213/2008 der Kommission vom 

28. November 2007 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 2195/2002 des 

Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabu-

lar für öffentliche Aufträge [CPV] und der Vergaberichtlinien des Europäi-

schen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick 

auf die Überarbeitung des Vokabulars, S. 293), 

dass die ausgeschriebene Dienstleistung deshalb inhaltlich der prov. CPC-

Subklasse 92900 («other educational services») zugeordnet werden kann, 

dass weder die prov. CPC-Subklasse 92900 noch die höherrangige Klasse 

(9290), Gruppe (929) oder Division (92 «Education services») in Anhang 3 

Ziff. 1 BöB bzw. in der Positivliste in Annex 5 GPA 2012 aufgeführt wird,  

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Seite 7 

dass die Beschwerdeführerin zur Begründung, weshalb die ausgeschrie-

bene Dienstleistung eine dem Staatsvertragsbereich unterstehende Bera-

tungsdienstleistung darstellen soll, im Wesentlichen vorbringt, die ausge-

schriebene Dienstleistung sei individuell auf die Vergabestelle zugeschnit-

ten, beruhe auf einer «gemeinsamen einjährigen Planungs-, Beratungs- 

und Analysephase» und bestehe darin, konkrete Problemlösungsvor-

schläge auszuarbeiten und umzusetzen,  

dass sie weiter vorbringt, die Beratungsleistungen durch die Zuschlags-

empfängerin zur Umsetzung des Erste-Hilfe-Konzepts machten den ge-

wichtigsten Teil der Dienstleistung aus und die Vergabestelle nehme ein 

Outsourcing ihres Erste-Hilfe-Konzepts an die Zuschlagsempfängerin vor,  

dass Unternehmungsberatung und verbundene Dienstleistungen (prov. 

CPC-Klassen 865 und 866) gemäss Anhang 3 Ziff. 1 BöB bzw. Annex 5 

GPA 2012 in den Staatsvertragsbereich fallen, 

dass sich die Ausschreibung – wie zuvor dargestellt – jedoch insbesondere 

nicht auf Beratungsdienstleistungen zu Problemlösungen bezieht und 

keine Unternehmensberatung sowie verbundene Dienstleistungen umfasst 

und – wie bereits erwähnt – auch auf dem bereinigten Preisblatt keinerlei 

solche Dienstleistungen zu offerieren waren,  

dass die einjährige Vorlaufzeit gemäss Ziff. 1.6 des bereinigten Pflichten-

hefts zudem keine «gemeinsame Planungs-, Beratungs- und Analyse-

phase» darstellt, sondern lediglich den zeitlichen Ablauf der internen Be-

darfsanalyse, Kursbestellung durch die Vergabestelle und Durchführung 

der Kurse in tabellarischer Form festhält, 

dass die Ausschreibung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin 

auch kein «Outsourcing» ihres Erste-Hilfe-Konzepts bewirkt, sondern die 

Vergabestelle für letzteres zuständig ist und die Zuschlagsempfängerin le-

diglich hinzuzieht, um die von ihr vorgeschriebenen Erste-Hilfe-Kurse 

durchzuführen, 

dass die Argumente der Beschwerdeführerin, wonach die ausgeschrie-

bene Dienstleistung eine dem Staatsvertragsbereich unterstehende Bera-

tungsleistung darstellen soll, nach dem Gesagten unzutreffend sind, 

dass die ausgeschriebene Dienstleistung folglich ausserhalb des Staats-

vertragsbereichs liegt (vgl. Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 2 BöB), 

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Seite 8 

dass selbst wenn ein Teil der ausgeschriebenen Dienstleitung Beratungs-

leistungen darstellt, dieser finanziell nicht überwiegt, weshalb die ausge-

schriebene Leistung nach der Präponderanztheorie auch in diesem Fall als 

Ganze nicht dem Staatsvertragsbereich untersteht,  

dass folglich im vorliegenden Verfahren bereits aus diesem Grund kein 

Raum für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung besteht und der An-

trag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab-

zuweisen ist (Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 BöB), 

dass Ziff. 4 der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 

22. Dezember 2023 mit dem vorliegenden Zwischenentscheid deshalb ob-

solet wird und aufzuheben ist, 

dass über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids mit dem Entscheid 

über die Hauptsache zu befinden sein wird, 

dass der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben ist, eine abschlies-

sende Stellungnahme einzureichen. 

  

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Seite 9 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung wird abgewiesen. 

2.  

Ziffer 4 der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 

22. Dezember 2023 wird aufgehoben. 

3.  

Die Beschwerdeführerin erhält die Gelegenheit, bis zum 27. Mai 2024 eine 

abschliessende Stellungnahme in 4 Exemplaren einzureichen. 

4.  

Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und 

die Beschwerdegegnerin. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Kathrin Dietrich Eva Kälin 

 

  

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Seite 10 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 7. Mai 2024 

 

  

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Seite 11 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 260368;  

Einschreiben mit Rückschein) 

– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben mit Rückschein)