# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85f06384-0c2d-5435-8a22-2da69f3b163f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.04.2015 52.2015.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-39_2015-04-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.39

   

  	
  Lugano

  16 aprile 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola
  Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 27 gennaio 2015 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

  RI
  2 

  formanti
  il consorzio __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 15 gennaio 2015 dell'arch. __________,
  che in esito al concorso concernente le opere da metalcostruttore e carpenteria
  metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda
  tappa del restauro globale della __________ ha aggiudicato la commessa
  alla ditta CO 1 di __________;

  

 

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  Il 6 ottobre 2014 la CO 3ha indetto
un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da
metalcostruttore e carpenteria metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi
nell'ambito della seconda tappa del restauro globale della __________ (FU
n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate
all'offerta più vantaggiosa, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di
ponderazione:

 

1.     
prezzo, economicità dell'offerta                                50%

2.     
attendibilità del prezzo                                               25%

3.     
referenze ed esperienze per lavori analoghi             20%

4.     
formazione apprendisti                                               
5%

 

                                  con l'appunto che il
consorziamento tra imprese era ammesso, ma non il subappalto (vedi cifra 7).

Lo stesso documento (cifra 4) preannunciava che erano abilitate
a concorrere le ditte aventi sede o domicilio in Svizzera, rispettose dei CCL,
idonee giusta l'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) e in possesso di una referenza recente riferita
all'esecuzione terminata di opere da metalcostruttore
e carpenteria metallica per l'importo minimo di fr. 200'000.-. Il
capitolato (pos. R 090.110 CPN 321) precisava inoltre che i concorrenti dovevano
essere in possesso del certificato di esercizio H2 secondo le norme SIA 263/1.

Nel bando (cifra 14) e
nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.310) era indicato
chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione.
Nessuno li ha tuttavia impugnati.

 

 

B.    Alla gara hanno partecipato cinque concorrenti, le
quali hanno inoltrato offerte per importi compresi tra fr. 320'453.30 e fr.
449'517.60 che sono state valutate dall'ULSA e dal progettista dell'opera
nonché direttore dei lavori arch. __________.

In esito a queste analisi, quest'ultimo
ha risolto di scartare tre offerte e di deliberare la commessa alla CO 1
(in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 87.53 punti. Il 15 gennaio 2015 l'arch. __________ ha comunicato a tutti i concorrenti che i lavori erano stati assegnati alla
predetta società.

 

 

                            C.  Contro tale decisione il consorzio
formato dalla RI 1 e dalla RI 2, secondo classificato con 80.78 punti, è insorto
davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a
proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Il ricorrente ha contestato in sostanza l'idoneità a
concorrere della deliberataria, in quanto priva della certificazione H2 esatta
dal capitolato. La CO 1, che non figura nemmeno nell'apposito registro SIA che
censisce le aziende certificate H1-H5, doveva pertanto essere esclusa dalla
gara e la commessa assegnata all'insorgente, unica concorrente rimasta in gara
con un'offerta conforme a tutte le esigenze del capitolato.

 

 

                            D.  a. In sede di risposta la stazione
appaltante è rimasta silente.

 

                                  b. La deliberataria si è invece opposta
all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che la certificazione H2 - incomprensibilmente richiesta dai progettisti - non è necessaria per il
genere di opere poste a concorso. Il requisito in discussione, inserito solo
nel capitolato e non nel bando, non è di natura vincolante, anche perché se
così fosse limiterebbe troppo la concorrenza disattendendo i principi della
LCPubb, compreso quello riferito all'impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche. Non per nulla l'offerta della ricorrente è di 90'000.-
fr. più cara di quelle della deliberataria (+ 25%).

 

 

                            E.  Con la replica e la duplica
ricorrente e aggiudicataria si sono riconfermati nella loro posizione,
puntualizzandola con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -
nei considerandi seguenti.

 

                             F.  L'8 aprile 2015 il Tribunale ha
chiesto all'arch. __________ di produrre la decisione di aggiudicazione adottata
dai competenti organi della CO 2.

                                  In risposta, il citato
professionista ha fatto sapere che a seguito di quanto concordato con il
Committente e indicazioni ricevute dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti di Bellinzona, la intimazione a
tutte le ditte concorrenti è stata inviata via raccomandata dal nostro
studio.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, il consorzio ricorrente è
senz'altro legittimato a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Quale società semplice
il consorzio non ha capacità di parte (DTF 100 Ia 394; RDAT I-1991 n. 19), ma
nel solco della giurisprudenza federale (RDAT II-2002 n. 47) questo Tribunale
ammette per prassi che comparenti siano i suoi membri (STA 52.2044.282-283 del
10 ottobre 2014 e rinvii).

Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dagli accertamenti
esperiti d'ufficio in fase istruttoria (art. 25
cpv. 1 LPAmm).

 

 

                             2.  2.1.
Le decisioni amministrative sono valide solo se emanano da autorità competenti
ad adottarle; caso contrario sono annullabili od addirittura nulle (cfr.
Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, Cadenazzo 2002, n. 832 segg.). In
materia di commesse pubbliche, l'aggiudicazione spetta al committente, ovvero agli organi esecutivi dell'ente
che in esito ad un concorso acquisisce
dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di soddisfare i propri
bisogni (vedi art. 32 e 33 LCPubb, nonché 56 RLCPubb/CIAP).

 

                                  2.2.
Nel caso di specie il concorso per l'aggiudicazione delle opere da metalcostruttore e carpenteria metallica
occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda tappa del restauro globale della __________ è stato indetto dalla CO 2 di __________. I
lavori potevano dunque essere deliberati unicamente nel contesto di una
decisione formale in tal senso adottata dal competente organo della stazione
appaltante, che stando ad altri casi giudicati in passato dal Tribunale potrebbe
essere la Commissione __________ o la CO 2
stessa.

                                  In concreto, la delibera
impugnata è stata emanata direttamente dall'arch. __________, progettista
dell'opera nonché direttore dei lavori. Questa circostanza è comprovata dal fatto
che l'atto è stato stilato sulla carta da lettera del citato professionista, il
quale lo ha pure sottoscritto a titolo personale. Ma non solo. Interpellato su
questo aspetto ed invitato a produrre la decisione di aggiudicazione adottata
dai competenti organi della CO 2, l'arch. __________ non è stato in grado di
soddisfare la richiesta del Tribunale, fornendo le spiegazioni esposte al punto
F di narrativa.

                                  Ne segue che la decisione
impugnata va dichiarata nulla perché affetta da un difetto grave ed evidente, riconducibile
all'incompetenza della persona che ha deliberato gli interventi posti a concorso.
Quand'anche l'aggiudicazione fosse stata operata correttamente, il ricorso
avrebbe comunque dovuto essere accolto per i motivi seguenti.

 

 

                             3.  3.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il
committente esclude dalla procedura gli offerenti che: 

 

a)   non adempiono ai criteri di idoneità; 

b)   hanno dato al committente indicazioni false; 

c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge; 

d)   hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante; 

e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento; 

f)               hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;

g)  hanno i medesimi titolari
di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse
persone.

 

                                  3.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1
LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP
prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di
idoneità. Queste norme impongono al
committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in
modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non
soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle
offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta
più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti
ritenuti inidonei. 

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso
monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre
in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di
parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere
quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una
corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente
procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di
aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012,
52.2010.132 del 7 giugno 2010 e
52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece
STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e
52.2010.267 del 23 agosto 2010).

                                  3.3. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare.
Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve
soddisfare indipendentemente dalla natura
della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in
questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli
oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri
d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi
tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze. 

 

                             4.  Nell'evenienza concreta, oltre
agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri
sociali e delle imposte, ecc.; vedi pos.
252.100 disposizioni particolari CPN 102), la com-mittente ha inserito
nelle prescrizioni di gara diversi criteri di natura particolare, segnatamente:

-  l'ossequio
dei requisiti di cui all'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/

CIAP;

-  una
referenza riferita all'esecuzione, negli ultimi 5 anni, di opere da metalcostruttore e carpenteria metallica
per l'importo minimo di fr. 200'000.- (opera terminata);

-  la sede o il
domicilio in Svizzera;

-  il
possesso di un certificato di esercizio H2 secondo le norme SIA 263/1.

La deliberataria, per sua
stessa ammissione, possiede unicamente una certificazione H5, di livello
nettamente inferiore a quanto esatto dalla committente. Ritiene tuttavia
che l'esigenza manifestata dalla stazione appaltante sia in contrasto con i
principi cardine della LCPubb e del tutto inadeguata, stante la natura delle
opere poste a concorso, le quali non necessiterebbero di un grado di competenza
nelle saldature così elevato. Questa tesi non può essere accreditata, poiché se
riteneva che i requisiti di partecipazione alla gara fissati dall'ente
banditore erano lesivi del diritto la CO 1 doveva impugnare tempestivamente gli
atti di concorso, in particolare la pos. R 090.110 CPN 321 del capitolato.
L'aggiudicataria è tuttavia rimasta passiva. Ha
partecipato al concorso senza
sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi non può più metterne
in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Vi ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica (RDAT
I-2002 n. 24), i quali impongono peraltro ai
concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori
manifesti o comunque facilmente riconoscibili
compiuti durante lo svolgimento della
competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3).

Posta questa premessa e assodato che la CO 1 non è titolare di un certificato di esercizio H2 né può
subappaltare alcuna parte d'opera, essa andava esclusa dalla gara in applicazione
degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso
che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente
dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate. 

 

 

                             5.  Sulla scorta di quanto precede il
ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, dichiarando nulla la controversa
delibera in quanto emanata da un soggetto incompetente e rinviando gli atti alla
committente per nuova decisione.

 

 

                             6.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
al gravame.

 

 

                             7.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a
carico del ricorrente, della deliberataria e della committente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultima non può esser mandata esente da qualsiasi aggravio, poiché responsabile
dell'insorgere della vertenza sottoposta al giudizio del Tribunale. 

Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili
commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è parzialmente accolto.

§.           Di conseguenza:

1.1.  la delibera 15
gennaio 2015 con cui l'arch. __________ ha aggiudicato alla ditta CO 1 di __________
le opere da metalcostruttore e carpenteria
metallica occorrenti alla costruzione di un nuovo edificio adibito a spazi espositivi nell'ambito della seconda
tappa del restauro globale della __________ è dichiarata nulla;

1.2.  gli atti sono
rinviati alla committente per nuova decisione.

 

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 4'500.-
è posta a carico del consorzio ricorrente, della committente e della CO 1 in
ragione di 1/3 ciascuno. Al ricorrente va
restituita la somma di fr. 2'500.-
corrisposta in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

 

 

                             3.  La
committente e il consorzio insorgente verseranno ognuno fr. 700.- di
ripetibili alla resistente CO 1.

 

 

                             4.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                               5.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La segretaria