# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cbb1240-8858-5e1a-9bb7-d8599cf18596
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-01-16
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 16.01.2002 JAAC 66.46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-66-46--_2002-01-16.pdf

## Full Text

JAAC 66.46

Entscheid des Bundesrates vom 16. Januar 2002

Adjudication de l’exploitation de lignes d’autobus. Autorité de recours.
Critères déterminants pour l’adjudication.

Art. 51 al. 4 LCdF. Art. 100 al. 1 let. r OJ (abrogé).

- Dans une adjudication, les décisions relèvent en premier lieu de
l’exercice du pouvoir d’appréciation. Il faut les replacer dans le
contexte plus général du règlement des litiges en matière de procédure
de commande. La compétence appartient au Département fédéral de
l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication
(DETEC; art. 51 al. 4 LCdF). Sa décision peut être déférée au Conseil
fédéral. Cette norme particulière à la législation sur les chemins de fer
l’emporte en la matière, bien que l’abrogation de l’art. 100 al. 1 let. r
OJ advenue à titre de loi postérieure ouvre en soi la voie du recours de
droit administratif contre une décision en matière de transports publics
(consid. 1.1).

- La procédure de commande prévue par la LCdF est régie - dans
l’optique, déterminante ici, de celui qui passe la commande -, par les
principes découlant de la législation sur les indemnités davantage que
du droit des marchés publics (consid. 2.4.1).

- Si plusieurs offres remplissent les critères d’adjudication impératifs,
on les comparera sur la base des critères facultatifs fixés lors de la
mise au concours (coûts à venir pour la Confédération et les cantons,
conditions d’embauche, comportement de l’entreprise, utilité directe
pour les voyageurs, qualité de la desserte par les transports publics;
consid. 3).

- Si les avantages que présentent deux offres, l’une sur le plan financier
et l’autre dans l’analyse coût-utilité, se valent grosso modo, il est
admissible de donner la priorité à l’aspect financier lors de la décision
d’adjudication (consid. 4).

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Vergabe von Buslinien. Beschwerdeinstanz. Massgebliche
Zuschlagskriterien.

Art. 51 Abs. 4 EBG. Art. 100 Abs. 1 Bst. r OG (aufgehoben).

- Bei einem Zuschlag stehen Ermessensentscheide im Vordergrund.
Diese sind in den Gesamtzusammenhang der Erledigung von
Differenzen im Bestellverfahren zu stellen. Die Zuständigkeit liegt
beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK; Art. 51 Abs. 4 EBG). Der Entscheid
des UVEK kann an den Bundesrat weitergezogen werden. Diese
eisenbahnrechtliche Spezialnorm geht hier vor, obwohl die Aufhebung
von Art. 100 Abs. 1 Bst. r OG als lex posterior an sich sich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiet des
Transports im öffentlichen Verkehr öffnet (E. 1.1.).

- Das Bestellverfahren nach EBG richtet sich - jedenfalls aus der
hier massgeblichen Sicht der Besteller - nicht in erster Linie nach
submissionsrechtlichen, sondern nach abgeltungsrechtlichen
Grundsätzen (E. 2.4.1).

- Erfüllen mehr als eine Offerte die zwingenden Zuschlagskriterien,
so sind die Offerten aufgrund der in der Ausschreibung
erwähnten Wunschkriterien (Kostenfolgen für Bund und Kanton,
Anstellungsbedingungen, unternehmerisches Verhalten und
direkter Fahrgastnutzen sowie Qualität der Erschliessung durch
den öffentlichen Verkehr) miteinander zu vergleichen (E. 3).

- Halten sich die finanziellen Vorteile einer Offerte und die Vorteile einer
anderen Offerte bei der Nutzwertanalyse in etwa die Waage, darf beim
Zuschlagsentscheid den finanziellen Aspekten Vorrang gegeben werden
(E. 4).

Aggiudicazione per l’esercizio di linee d’autobus. Autorità di ricorso.
Criteri determinanti per l’aggiudicazione.

Art. 51 cpv. 4 Lferr. Art. 100 cpv. 1 lett. r OG (abrogato).

- In un’aggiudicazione, le decisioni sono prese in primo luogo
esercitando il potere d’apprezzamento. Tali decisioni vanno collocate
nel contesto più generale della composizione delle controversie
in materia di procedura di ordinazione. La competenza è del
Dipartimento federale dell’ambiente, dei trasporti, dell’energia e delle
comunicazioni (DATEC; art. 51 cpv. 4 Lferr). La sua decisione può essere
impugnata con ricorso al Consiglio federale. Questa norma speciale
della legislazione sulle ferrovie ha la priorità, benché l’abrogazione
dell’art. 100 cpv. 1 lett. r OG quale lex posterior apra di per sé la via del
ricorso di diritto amministrativo contro una decisione in materia di
trasporti pubblici (consid. 1.1).

- La procedura di ordinazione prevista dalla Lferr è retta, nell’ottica
qui determinante di chi effettua l’ordinazione, dai principi derivanti
dalla legislazione sulle indennità piuttosto che dal diritto degli acquisti
pubblici (consid. 2.4.1).

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- Se più offerte soddisfano i criteri di aggiudicazione imperativi, esse
saranno comparate sulla base di criteri facoltativi fissati in occasione
del bando di concorso (costi derivanti per Confederazione e Cantoni,
condizioni di assunzione, comportamento dell’azienda, utilità diretta
per i viaggiatori, qualità del servizio fornito dai trasporti pubblici;
consid. 3).

- Se un’offerta che presenta vantaggi sul piano finanziario e un’altra
che è più interessante dal punto di vista del rapporto fra costi e utilità
sostanzialmente si equivalgono, nella decisione di aggiudicazione è
ammissibile dare la priorità all’aspetto finanziario (consid. 4).

A. 1999 wurden diverse Konzessionen für Buslinien im Raum der Stadt
X im Hinblick auf eine Zusammenlegung der Linien zur neuen Vergabe
öffentlich ausgeschrieben. Mit der Ausschreibung sollten Synergien für
eine kostenoptimierte Lösung genutzt werden und erreicht werden, dass
die einzelnen Linien nur noch von einer Transportunternehmung betrieben
werden. Als Vertragsdauer waren 3 Jahre vorgesehen, mit späterer Aufnahme
ins jährliche Offertverfahren gemäss der Verordnung vom 18. Dezember
1995 über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz
(Abgeltungsverordnung [ADFV], SR 742.101.1). Die Vergabe richtete sich nach
der Abgeltungsverordnung und den Submissionsvorschriften des Kantons
Bern (Submissionsverordnung vom 29. April 1998, BSG 731.21), allfällige
Rekurse nach dem Subventionsrecht des Bundes. Die Ausschreibung wurde im
Amtsblatt des Kantons Bern öffentlich bekannt gemacht.

Als zwingende Zuschlagskriterien wurden angeführt:

- dass die Offerten rechtzeitig eingereicht werden;

- dass die Anforderungen gemäss Offertunterlagen eingehalten werden
können;

- dass der Betreiber finanziell, technisch und wirtschaftlich für den sicheren
und leistungsfähigen Betrieb geeignet ist;

- dass die einschlägigen Gesetze, Verordnungen und Weisungen eingehalten
werden.

Wunschkriterien bildeten finanzielle und qualitative Kriterien (Kostenfolgen
für Bund und Kanton Bern, Anstellungsbedingungen, unternehmerisches
Verhalten und direkter Fahrgastnutzen sowie die Qualität der Erschliessung
durch den öffentlichen Verkehr).

Gestützt auf diese Ausschreibung wurden drei Offerten eingereicht (Offerten A.
und B. für alle drei Linien, Offerte C. nur für eine Linie.)

Mit Verfügung vom 9. Januar erteilten das Bundesamt für Verkehr (BAV) und
das Amt für öffentlichen Verkehr des Kantons Bern (AöV) A. den Zuschlag
für alle Linien. Aufgrund der angestellten finanziellen Vergleiche und
der Nutzwertanalyse stellten sie fest, dass die Offerte von B. zwar in der
Nutzwertanalyse besser abschneide, dafür aber einen gegenüber der Offerte
von A. höheren Preis aufweise. Gemäss Rechtsmittelbelehrung unterlag die

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Verfügung der Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen
Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(Rekurskommission UVEK, REKO/UVEK).

B. erhob zwei Beschwerden gegen die Verfügung. Die eine wurde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) wegen Verletzung
kantonalen Rechts eingereicht, die andere bei der REKO/UVEK wegen
Verletzung von Bundesrecht. Beide enthielten den Antrag, der Zuschlag für die
Buslinien im Raum der Stadt X sei B. zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.

Die erste Beschwerde wurde von der BVE aufgrund von Art. 51 Abs. 4 des
Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) an das UVEK
weitergeleitet. Die dagegen von B. eingereichte Beschwerde wurde vom
Regierungsrat des Kantons Bern bis zum Entscheid des Bundesrates sistiert.

Die zweite Beschwerde wurde von der REKO/UVEK zuständigkeitshalber dem
UVEK überwiesen.

Das UVEK wies die Beschwerde von B. am 7. November 2000 ab.

Gegen diese Verfügung erhob B. Beschwerde beim Bundesrat und machte
geltend, die Offerte von A. sei vom Verfahren auszuschliessen, weil sie
der Ausschreibung nicht entspreche. Den vom UVEK vorgenommenen
Kostenvergleich focht B. im wesentlichen mit dem Argument an, dass A. von
falschen Zahlen ausgehe und arbeitsrechtliche Bestimmungen missachte.

Streitig ist ferner das anwendbare Recht. Im Gegensatz zum UVEK verlangt B.
in erster Linie die Anwendung von Submissionsrecht.

Aus den Erwägungen:

1.1. Nach Art. 51 Abs. 4 EBG entscheidet das UVEK bei Differenzen im
Bestellverfahren zwischen Kantonen, Transportunternehmungen und den
Bundesbehörden, die mit der Aushandlung der Vereinbarungen über die
Abgeltung nach Art. 49 Abs. 1 EBG betraut sind. Es berücksichtigt dabei die
Grundsätze von Art. 51 Abs. 2 EBG. Der Entscheid des UVEK unterliegt gemäss
Art. 51 Abs. 4 EBG der Beschwerde an den Bundesrat.

Die Instruktionsbehörde des Bundesrates und das Bundesgericht haben einen
Meinungsaustausch über die Zuständigkeit geführt. Gegenstand bildete im
Wesentlichen die Tragweite von Art. 51 Abs. 4 EBG sowie der Charakter der
Verfügungen und Vereinbarungen im Bestellverfahren (Zuschlag, Konzession,
Abgeltung). Im Weiteren wurde geprüft, inwieweit in diesen Bereichen
Rechtsansprüche bestehen und ob Art. 51 Abs. 4 EBG dem Bundesgesetz
über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943
(Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110) vorgeht, nach welchem seit der
Aufhebung von Art. 100 Abs. 1 Bst. r die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
Verfügungen auf dem Gebiet des Transports im öffentlichen Verkehr an sich
zulässig wäre.

Die Instruktionsbehörde des Bundesrates und das Bundesgericht kamen
zum Schluss, dass beim Zuschlag Ermessensentscheide im Vordergrund
stehen, welche in den Gesamtzusammenhang der Erledigung von Differenzen
im Bestellverfahren nach Art. 51 Abs. 4 EBG zu stellen sind. Obwohl die
Änderung von Art. 100 Abs. 1 Bst. r OG gegenüber Art. 51 Abs. 4 EBG eine

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lex posterior darstelle, gehe hier ausnahmsweise die eisenbahnrechtliche
Spezialnorm vor. Die Revision von Art. 100 Abs. 1 Bst. r OG sei nur erfolgt,
um zu verhindern, dass die Entscheide der neu geschaffenen REKO/UVEK auf
diesem Gebiet endgültig würden (gegen Entscheide der Rekurskommissionen
ist die Beschwerde an den Bundesrat nach Art. 72 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021,
ausgeschlossen). Eine Änderung der abweichenden Zuständigkeit für den
Entscheid über Differenzen im Bestellverfahren nach Art. 51 Abs. 4 EBG sei
nicht beabsichtigt gewesen.

Nachdem dem UVEK, dessen Beschwerdeentscheid angefochten ist, gemäss
Art. 51 Abs. 4 EBG die Erledigung von Differenzen im Bestellverfahren
obliegt, kann offen bleiben, ob das UVEK - insoweit es um Differenzen im
Bestellverfahren ging - nicht in erster Instanz hätte verfügen müssen.

1.2.-1.3. (Formelles)

2. Strittig ist vorerst, ob Rechtsverhältnisse im Rahmen des Bestellverfahrens
verfügungsweise oder durch Vertrag zu regeln sind.

Nach Lehre und Rechtsprechung stellt der in einem behördlichen
Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder einer Lieferung
an einen Bewerber beziehungsweise die Verweigerung des Zuschlages
gegenüber andern Bewerbern keine Verfügung dar, sondern den behördlichen
Beschluss oder die Ermächtigung zum Abschluss eines öffentlichrechtlichen
oder privatrechtlichen Vertrages (vgl. BGE 119 Ia 477, mit Hinweisen, sowie
Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 138 f.).

Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, besteht daher keine Pflicht, die
Erteilung oder die Verweigerung eines Zuschlages verfügungsweise zu regeln.

2.1. Der Gesetzgeber hat das Bestellverfahren im Rahmen der Bestimmungen
über die Abgeltung der ungedeckten Kosten des Verkehrsangebots geregelt.
Er geht dabei davon aus, dass der Zuschlag im Regelfall unbestrittener
Bestellungen im Rahmen des Abschlusses einer Angebotsvereinbarung
erfolgt. Gehen dem Abschluss Zusicherungen über den Abschluss einer
Angebotsvereinbarung voraus, so bilden diese Bestandteil des Verfahrens
betreffend den Abschluss der Angebotsvereinbarung.

Müssen im Rahmen von Bestellverfahren Offerten abgewiesen werden, ist
Art. 16 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen
und Abgeltungen (SuG, SR 616.1) zu beachten, wonach die Abweisung von
Subventionsgesuchen - und ein solches stellt die Offerte der B. letztlich dar
- durch Verfügung erfolgen muss (hinsichtlich der Bestimmung von Art. 19
Abs. 3 SuG, wonach die zuständige Behörde den Antrag auf Abschluss eines
Subventionsvertrages auch den beschwerdeberechtigten Dritten eröffnet,
welche wie der Gesuchsteller innert 30 Tagen eine anfechtbare Verfügung
verlangen können, s. hinten E. 2.2).

2.2. Die Beschwerdeführerin hat imWeiteren gerügt, dass der Zuschlag
für die Offerte A. durch öffentlichrechtlichen Vertrag, die Abweisung der
übrigen Offerten dagegen verfügungsweise erfolgte. Der Entscheid über
die verschiedenen Offerten müsse in Bezug auf alle Offerenten die gleichen
Rechtswirkungen zeitigen, das heisst in gleicher Form erfolgen.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_477&resolve=1

Dass das strittige Rechtsverhältnis gegenüber einer Partei durch Zuschlag
mittels Abschlusses eines öffentlichrechtlichen Vertrags, der anderen
gegenüber durch eine abweisende Verfügung geregelt wird, entspricht der
besonderen gesetzlichen Regelung des Bestellverfahrens. Die Interessen der
Beschwerdeführerin werden dabei insoweit gewahrt, als die Offerte von
A. als Vergleichsofferte grundsätzlich auch Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildet und B. Parteistellung innehat. Damit wird Art. 19 Abs. 3 SuG
aufgrund der besonderen Regelung des Bestellverfahrens in genügender Weise
Rechnung getragen.

2.3. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin auch zu Unrecht, dass die
erstinstanzlich für den Zuschlag zuständigen Behörden von Bund und Kanton
Bern (BAV und AöV) ihre Offerte in einer gemeinsamen Verfügung abgewiesen
hätten.

Das gemeinsame Handeln der Behörden von Bund und Kantonen wird
nämlich in verschiedenen Bestimmungen ausdrücklich gefordert: Gemäss
Art. 49 Abs. 1 EBG gelten Bund und Kantone den Transportunternehmungen
die laut Planrechnung ungedeckten Kosten des von ihnen gemeinsam
bestellten Verkehrsangebotes ab. Nach Art. 51 Abs. 1 EBG regelt der Bundesrat
das Bestellverfahren im Einvernehmen mit den Kantonen. Auch Art. 1 Bst. a
ADFV geht davon aus, dass Verkehrsangebote von Bund und Kantonen
gemeinsam bestellt werden können. Es versteht sich daher von selbst,
dass Bund und Kantone bei unbestrittenen Zuschlägen keine separaten
Angebotsvereinbarungen treffen.

Ein analoges Vorgehen ist auch im Falle der Abweisung von Offerten zulässig,
sofern dabei - wie dies hier der Fall ist - mit der gemeinsamen Verfügung keine
Parteirechte der abgewiesenen Offerenten verletzt werden.

Die gemeinsame Verfügung als solche verletzt daher kein Bundesrecht.

2.4. Das UVEK ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass
sein Entscheid in erster Linie subventionsrechtlichen Charakter aufweist,
und stützte diesen Entscheid darauf, dass das Bestellverfahren (Art. 51 EBG)
im Sechsten Abschnitt des Eisenbahngesetzes betreffend die Abgeltung der
ungedeckten Kosten des Verkehrsangebotes geregelt wird.

2.4.1. Nach Art. 51 Abs. 3 EBG entsteht mit der rechtsgültigen Festlegung des
Angebots in einer Vereinbarung für die Transportunternehmen gegenüber
jedem Besteller (Bund, Kantone, Dritte) je ein selbständiger Rechtsanspruch
auf Abgeltung. Die ausführliche Regelung des Bestellverfahrens findet sich in
der ADFV.

Der Gesetzgeber hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim
Bestellverfahren nach EBG jedenfalls aus der hier massgeblichen Sicht
der Besteller in erster Linie um ein Subventionsverfahren handelt. Auch
inhaltlich ist den Materialien klar zu entnehmen, dass das Bestellverfahren
nicht in erster Linie submissionsrechtlichen, sondern abgeltungsrechtlichen
Grundsätzen unterworfen ist (s. Botschaft des Bundesrates vom 17. November
1993 über die Revision des Eisenbahngesetzes [Abgeltung und Finanzhilfen
für den Regionalverkehr], BBl 1994 I 497, insbesondere 530 ff., sowie AB 1994 S
744 ff., AB 1995 S 284 ff. u. 400 f., AB 1995 N 287 ff. u. AB 1995 N 768).

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Submissionsrechtliche Bestimmungen finden daher nur insoweit Anwendung,
als es der Bundesrat in der Abgeltungsverordnung vorgesehen hat.

2.4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anwendung der kantonalen
Submissionsverordnung sei ihr verbindlich zugesichert worden.

Nach Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den
staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu
werden.

Nach diesem Grundsatz hat der Bürger unter gewissen Voraussetzungen
Anspruch auf den Schutz seines berechtigten Vertrauens auf die Richtigkeit
und nach den Umständen auch auf die Vollständigkeit behördlicher Auskünfte
(Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 195 ff.; Urs
Gueng, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1970
499 ff.; BGE 121 V 74 f., BGE 117 Ia 287 u. BGE 116 V 298 ff., mit zahlreichen
Hinweisen). Zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gehört, dass
die Auskunft geeignet war, schutzwürdiges Vertrauen zu begründen - wozu
eine konkrete Auskunft an einen bestimmten Bürger erforderlich ist - und
der Bürger gestützt auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende
Dispositionen getroffen hat und anzunehmen ist, dass er bei richtiger Auskunft
ein für ihn vorteilhafteres Vorgehen gewählt hätte.

Der in der Ausschreibung enthaltene Verweis auf die kantonalen
Submissionsvorschriften sowie der Hinweis, dass das Angebot gemäss
kantonalbernischer Submissionsverordnung einzureichen sei (z. B. mit einer
Selbstdeklaration nach Art. 29 der bernischen Submissionsverordnung)
stellt keine konkrete Auskunft dar, da gleichzeitig auch auf weitere
Rechtsnormen hingewiesen wurde. Beim gleichzeitigen Verweis auf
Bundesrecht und kantonales Recht bildet die Frage, inwieweit subsidiär
kantonales Submissionsrecht zur Anwendung gelangen kann, offensichtlich
eine Frage der Auslegung des anwendbaren Bundesrechts. Zudem ist nicht
anzunehmen, dass B. ohne diese Auskunft eine andere Offerte eingereicht oder
auf eine Offertstellung überhaupt verzichtet hätte.

Rechtlich verbindliche Zusicherungen betreffend die Anwendbarkeit des
kantonalen Submissionsrechts wurden der Beschwerdeführerin mithin nicht
gegeben.

Auch hinsichtlich der von ihr getätigten Investitionen beruft sich die
Beschwerdeführerin zu Unrecht auf den Vertrauensgrundsatz. Die
Abgeltung getroffener Investitionen nicht berücksichtigter bisheriger
Transportunternehmungen (Wechsel des Unternehmers) wird in der ADFV
ausdrücklich geregelt (s. dazu auch E. 4.6 betreffend Overhead-Forderungen).

2.5. Ausgangspunkt und Anfechtungsobjekt im
Verwaltungsbeschwerdeverfahren sind Verfügungen (Art. 5 und 44
VwVG). Zu überprüfen und zu beurteilen sind nur Rechtsverhältnisse,
zu denen die Vorinstanz verbindlich (in Form einer Verfügung) Stellung
genommen hat oder hätte nehmen sollen. Insofern bestimmt der Inhalt der
Verfügung den Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens und bildet
gleichzeitig den Rahmen und damit die Begrenzung des Streitgegenstandes

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_V_74&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_287&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_V_298&resolve=1

(BGE 119 Ib 33 E. 1b, BGE 110 V 48 E. 3b; Fritz Gygi, a.a.O., S. 44 ff. und 256 ff.;
Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 403 ff.).

(...)

2.6. Nach Art. 49 Bst. a und c VwVG überprüft der Bundesrat die angefochtene
Verfügung nicht nur auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sondern auch auf ihre
Angemessenheit. Die angefochtene Verfügung wird daher grundsätzlich
auf alle Ermessensfehler hin überprüft, nicht nur auf jene, welche
Rechtsverletzungen darstellen (Fritz Gygi, a.a.O., S. 315 f.; Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 1362). Der Bundesrat weicht indes bei der Ermessensüberprüfung in
konstanter Praxis nicht ohne Not von der Auffassung von Vorinstanzen ab,
welche sich durch besonderen Sachverstand auszeichnen oder gestützt auf
fachmännische Gutachten entscheiden (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 369 ff., 374 ff.
u. 1368).

Dem Bundesrat obliegt auch die Prüfung, ob der rechtserhebliche Sachverhalt
richtig und vollständig festgestellt worden ist (Art. 49 Bst. b VwVG). Die
Erhebung zusätzlicher Beweise (z. B. Einvernahme von Parteien oder Zeugen,
Einholung von Amtsberichten oder Expertisen etc.) ist nur anzuordnen,
wenn der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abgeklärt werden
kann (Art. 14 Abs. 1 VwVG; Fritz Gygi, a.a.O., S. 273 f.; Peter Saladin, Das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 124 f., Rz. 15.34;
André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. 2, S. 852).
Der Bundesrat sieht hier - wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen
ist - keinen Anlass, Amtsberichte anderer Amtsstellen des Bundes (z. B.
der Wettbewerbskommission) oder externe Gutachten einzuholen. Die
entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin werden daher abgewiesen.

Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung bestand auch
keine Notwendigkeit, die regionale Verkehrskonferenz (s. Art. 13 ADFV)
anzuhören. Konzeptionelle oder allgemeine verkehrsrechtliche Fragen
stellten sich nicht, und in Bezug auf den Zuschlag selbst kommt der regionalen
Verkehrskonferenz keine Funktion zu. Die Konsultation der regionalen
Verkehrskonferenz wird schliesslich in der ADFV nicht vorgeschrieben, und
ihre Nichtanhörung stellt vorliegend auch keine Verletzung von Art. 13 ADFV
betreffend die regionale Zusammenarbeit dar.

2.7. Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde an das
UVEK, keine Einsicht in Offertunterlagen von A. beziehungsweise die
Evaluationsunterlagen der Vorinstanzen erhalten zu haben. Das UVEK
gewährte daraufhin der Beschwerdeführerin eine beschränkte Akteneinsicht
in verschiedene Dokumente des AöV und der A.-Offerte, wodurch die
entsprechenden Verfahrensmängel geheilt wurden.

Nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Einsichtnahme in Akten
verweigert werden, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von
Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Nach Art. 28 VwVG muss der
betroffenen Partei jedoch von dem für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis
gegeben werden, andernfalls auf die betreffenden Aktenstücke zu ihrem
Nachteil nicht abgestellt werden darf.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ib_33&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_110_V_48&resolve=1

Da der Beschwerdeführerin der entscheidrelevante Sachverhalt zur Kenntnis
gebracht worden ist und der Bundesrat auf keine Aktenstücke abstellt, welche
der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht wurden, liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Damit wurde auch den Bestimmungen
der ADFV über die Anhörung der betroffenen Transportunternehmungen
entsprochen (Art. 19 Abs. 2).

3.1. Das UVEK hat in der angefochtenen Verfügung nur einen Preisvergleich
für die Varianten gemäss Ist-Zustand vorgenommen (Fahrplan 1999/2000).
Es erklärte, dass abweichende Unternehmerofferten höchstens mittelfristig
berücksichtigt werden könnten. Der Preisvergleich beschränke sich auf die für
das Fahrplanjahr 2000/2001 offerierte Abgeltung.

Da die abweichenden Unternehmerofferten der Ausschreibung nicht
entsprachen, ist das UVEK auf dieselben zu Recht nicht eingetreten.

3.2.1. In der Ausschreibung für die vier Buslinien im Raum der Stadt X.
wurden zwingende Zuschlagskriterien festgelegt (s. vorne, Sachverhalt).

Erfüllen mehr als eine Offerte die zwingenden Zuschlagskriterien, so sind sie
aufgrund der in der Ausschreibung erwähnten Wunschkriterien (Kostenfolgen
für Bund und Kanton Bern sowie Anstellungsbedingungen, unternehmerisches
Verhalten und direkter Fahrgastnutzen, Qualität der Erschliessung durch den
öffentlichen Verkehr) zu vergleichen.

3.2.2. Die Offerten sind rechtzeitig eingereicht worden. Allfällige
Ergänzungen der Offerte, welche auf Verlangen der Besteller zwecks
Erläuterung der Offerte nachgereicht werden, stellen die Rechtzeitigkeit der
Offerte nicht in Frage.

Für den Bundesrat steht zudem ausser Frage, dass sowohl A. als auch B.
grundsätzlich in der Lage sind, die Anforderungen gemäss Offertunterlagen
einzuhalten, und in finanzieller, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht für
einen sicheren und leistungsfähigen Betrieb geeignet sind.

3.2.3. Es bleibt daher zu prüfen, ob die A. mit ihrer Offerte das einschlägige
Bundesrecht einhält und ob der getroffene Evaluationsentscheid
bundesrechtskonform ist.

3.3. Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 (PG, SR 783.0)
richten sich die Dienstleistungen von A. im Bereich der Personenbeförderung
nach der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr (vgl. insbesondere
Bundesgesetz über die Personenbeförderung und die Zulassung als
Strassentransportunternehmung vom 18. Juni 1993 [PBG], SR 744.10).

Das Angebot des regionalen Personenverkehrs wird von Bund und Kantonen
gemeinsam bestellt (Art. 49 EBG). Dabei kann die A. nach Art. 2c PBG für
das Erbringen ihrer Dienstleistungen eigene Gesellschaften gründen,
sich an Gesellschaften beteiligen oder auf andere Weise mit Dritten
zusammenarbeiten. Die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Ausgliederung bestimmter Dienstleistungen und der Absicht von A., für die
Region Y. einen eigenen «Regiebetrieb» zu errichten, erweisen sich damit als
haltlos.

4. Im Folgenden überprüft der Bundesrat die einzelnen Rügen der
Beschwerdeführerin, welche imWesentlichen in der unterschiedlichen
Gewichtung einzelner Faktoren durch die Vorinstanzen beziehungsweise

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in unterschiedlichen unternehmerischen Entscheiden der Parteien begründet
sind. Bei deren Überprüfung auferlegt sich der Bundesrat, wie dargelegt,
Zurückhaltung.

4.1. Von besonderer Bedeutung bei der Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde ist der Umstand, dass A. und B. in ihren Offerten von
unterschiedlichen Kostenpositionen ausgehen. Es drängt sich daher auf, in
Bezug auf die einzelnen Streitpunkte vorgängig die massgeblichen Zahlen zu
eruieren.

(…)

Für Verwirrung hat gesorgt, dass A. in ihrer Offerte entgegen den
Ausschreibungsunterlagen teilweise anstelle von Fahrplanstunden von
Dienstplanstunden ausgegangen ist, welche auch die unproduktiven Stunden
einschliessen, wogegen die Offerte von B. korrekt auf Fahrplanstunden
beruht. Will man daher die Stundenzahlen beider Offerten vergleichen,
sind bei der Offerte von B. den Fahrplanstunden die für sie massgeblichen
15% unproduktiver Stunden beizufügen, um auf die entsprechenden
Dienstplanstunden zu kommen.

Da diese unterschiedliche Ausgangslage für das BAV und das Amt für
öffentlichen Verkehr erkennbar war und der Beschwerdeführerin daraus kein
Nachteil erwuchs, stellt die Offerte von A. insoweit keinen relevanten Verstoss
gegen die Ausschreibungsvorschriften dar, so dass sich ein Offertausschluss
nicht rechtfertigt. Auch ein Verstoss gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ist
allein daraus nicht abzuleiten.

4.2. A. beziffert die unproduktive Zeit mit 10%, während die
Beschwerdeführerin geltend macht, dass von einem branchenüblichen Wert
von 15% auszugehen sei, und sich auf entsprechende Aussagen von Z. beruft,
welcher in Bezug auf diese Streitsache indes - wenn auch bloss in einem
Parallelverfahren - Partei ist, und dem daher bereits aus diesem Grunde nicht
Expertenstellung zukommen kann.

Ist es einer Transportunternehmung möglich, die unproduktive Zeit ihrer
Chauffeure im Rahmen der geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften durch
betriebliche und organisatorische Massnahmen zu senken, so stellt dies
ein legitimes Mittel zur Vorlage einer kostengünstigen Offerte dar. Der
Beschwerdeführerin ist es nicht gelungen, die Ausführungen von A. betreffend
ihren tieferen Anteil unproduktiver Zeit überzeugend in Frage zu stellen. Der
Bundesrat schliesst sich daher der Argumentation der Vorinstanz an und geht
im Folgenden für die Offerte von A. von 10% unproduktiver Zeit aus.

Für die Berechnung der Lohnkosten ist damit bei der Offerte von A.
aufgrund der 30’600 Fahrplanstunden sowie rund 10% unproduktiver
Zeit (2920 Stunden) von 33’520 Dienstplanstunden auszugehen. Der bei
der A.-Offerte durch einen Transportbeauftragten ausgeführte, in den
Fahrplanstunden jedoch enthaltene Frühkurs ist A. anzurechnen und daher
nicht abziehbar. Statt wie von A. beantragt von 33’128 Dienstplanstunden ist
daher im Ergebnis von 33’520 Dienstplanstunden auszugehen.

Nicht erfasst ist dabei der Personalbedarf für sogenannte Beiwagen
(Verstärkungs- oder Zusatzkurse), welche gemäss Ausschreibung nicht zu den
Dienstplanstunden gehören und daher in der A.-Offerte zutreffend als variable

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Kosten angeführt wurden (bei der B.-Offerte sind die Beiwagenfahrten in den
Dienstplanstunden enthalten und daher für einen entsprechenden Vergleich
abzuziehen; an der Anrechenbarkeit dieser Personalkosten im Rahmen einer
Vollkostenrechnung ändert dies nichts). A. beziffert den Aufwand für die
Beiwagenfahrten auf 250 bis 300 Stunden pro Jahr, was B. als ungenügend
erachtet und dafür 1’500 Stunden einsetzt. A. hat indes überzeugend dargelegt,
dass der Beiwagenbedarf bei den touristischen Linien von B. wesentlich höher
ist als bei den vier Buslinien im Raum der Stadt X, von denen allein die Linie
nach Y touristischen Charakter aufweist. Der Bundesrat schliesst sich daher
auch in diesem Punkt der Vorinstanz an und geht bei den variablen Kosten
von Lohnkosten für Beiwagenfahrten von rund 300 Stunden pro Jahr aus.

Bei einem Erfahrungswert von 1820 Stunden, welchen das BAV bei einer
41-Stundenwoche annimmt und welcher von A., die früher von 1834 Stunden
ausging, anerkannt wird, ergibt dies einen Bedarf von 18,4 Stellen, was nicht
wesentlich von den Berechnungen der Vorinstanzen abweicht.

4.3. Gemäss angefochtenem Entscheid basiert die Offerte von A. auf einem
Brutto-Durchschnittslohn der Wagenführer von (...) Franken (ohne Zulagen
u. Spesenentschädigungen), welcher zwar tiefer ist als jener von B., jedoch
ohne Weiteres noch in der Bandbreite vergleichbarer im öffentlichen
Verkehr tätiger Transportunternehmer der Region liegt (41 Stunden/Woche,
Anstellung nach Personalvorschriften C 1). Ebenfalls nicht enthalten in diesem
Durchschnittslohn sind die Arbeitgeberbeiträge, welche indes als Teil der
Gesamtkosten in der A.-Offerte enthalten sind.

Einschliesslich der Arbeitgeberbeiträge, jedoch ohne Zulagen und Spesen,
beträgt die Gesamtsumme der Lohnkosten von A. demnach (...) Franken.
Multipliziert mit den dargelegten 18,4 Stellen ergibt dies eine Lohnsumme,
welche der von der Vorinstanz angenommenen Summe praktisch entspricht
und von welcher in der Folge auszugehen ist.

Die von A. in ihrer Offerte verwendeten Lohnsummen setzen sich aus der
eigentlichen Lohnsumme sowie übrigen Lohnkosten zusammen; darin
sind sowohl die Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherung als auch
Lohnzulagen und Spesenentschädigungen enthalten.

4.4. Der Entscheid von A., im Gegensatz zu B. keine Einführungskosten
geltend zu machen, stellt einen unternehmerischen Entscheid dar, der nur
dann zu beanstanden wäre, wenn ein solcher Verzicht offensichtlich seriöser
Offertstellung widerspräche, die Offerte mithin ohne die Einführungskosten
nicht alle auflaufenden Kosten erfassen würde. A. hat indes überzeugend
dargelegt, dass ihr eben keine besonderen Einführungskosten erwachsen,
weshalb solche auch nicht aufzurechnen sind.

4.5. Synergie-Effekte sind nur insoweit relevant, als sie sich auf den
Streitgegenstand beziehen. Aus diesem Grunde ist hier ohne Bedeutung, ob ein
Offertsteller im Falle des Zuschlages bei anderen Linien Synergie-Effekte
erzielen könnte. Insoweit sich eine Vergrösserung beziehungsweise
Optimierung des Netzes direkt auf die Kosten der ausgeschriebenen Linien

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auswirkt, sind diese Einsparungen direkt in den entsprechend tieferen Kosten
enthalten. Raum für weitere Abzüge unter dem Titel der Synergie-Effekte
besteht nicht.

4.6. Die Berechnung von Overhead-Forderungen (Gemeinkosten wie
Kosten der Geschäftsleitung oder allgemeine Administration) erfolgt im
Hinblick auf den bei der Evaluation vorzunehmenden Kostenvergleich.
Overhead-Forderungen finden ihre Begründung in Art. 21 Abs. 1 ADFV,
wonach beim Kostenvergleich auch längerfristige Vor- und Nachteile zu
berücksichtigen sind, welche abgeltungswirksam sind. Dies kann für alle
Kosten des bisherigen Betreibers zutreffen, welche weder sofort amortisiert
noch vom neuen Betreiber übernommen werden oder noch über längere
Zeit anfallen, weil sie nicht kurzfristig zu beseitigen sind. Zu diesen Kosten
gehören ohne weiteres auch Overhead-Kosten.

Macht eine Partei begründete Overhead-Kosten geltend, so hat dies zur
Folge, dass diese der Offerte der Gegenpartei aufzurechnen sind. Dass
die Overhead-Kosten auf 10 Jahre, das heisst die Dauer der üblichen
Konzessionsdauer bei Buslinien, berechnet wurden, erscheint einleuchtend
und wird vom Bundesrat daher nicht in Frage gestellt.

Die Vorinstanzen haben die A. anzurechnenden Overhead-Kosten mit
(...) Franken berechnet, die B. anzurechnenden auf (...) Franken. Diesen
Berechnungen der Overhead-Kosten schliesst sich der Bundesrat an, nachdem
es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, sie ernsthaft in Zweifel zu
ziehen.

4.7. Die Beschwerdeführerin rügt auch die von A. für den Fuhrpark
veranschlagten Kosten. Da es ihr indes nicht gelungen ist, die entsprechende
nähere Begründung von A. ernsthaft in Zweifel zu ziehen, erachtet der
Bundesrat auch diese Rüge als unberechtigt. Er ist im Übrigen überzeugt, dass
A. in der Lage ist, ihren Fuhrpark den jeweiligen technischen Anforderungen
anzupassen.

Die Ausgliederung des Reparaturparkes und der Garage stellt eine Modalität
des Betriebes dar, welche heute als sinnvolle Alternative zu einem eigenen
entsprechenden Betrieb anzusehen ist.

4.8. Dass A. für ihren Verwaltungsaufwand nicht - wie dies B. tut - eine ganze
Stelle einsetzt, sondern den entsprechenden Aufwand nur mit einer halben
Stelle beziffert, erscheint als vertretbarer unternehmerischer Entscheid. Auch
dieser ist von den Evaluationsbehörden nur in Frage zu stellen, wenn erstellt
wäre, dass eine solche Lösung als unrealistisch erschiene.

4.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Bundesrat wie das UVEK im
Grossen und Ganzen - mit den vorstehenden Korrekturen - von jenen Zahlen
ausgeht, welche der A.-Offerte zu Grunde liegen.

5. Wie in E 3.2.1 ausgeführt, ist die Auswahl zwischen der Offerte von A. und
jener von B., welche beide die zwingenden Anforderungen der Offerte erfüllen,
nach folgenden Kriterien zu treffen: Kostenfolgen für Bund und Kanton
Bern sowie Anstellungsbedingungen, unternehmerisches Verhalten, direkter
Fahrgastnutzen sowie die Qualität der Erschliessung durch den öffentlichen
Verkehr.

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Ausschlaggebend für den vorliegenden Beschwerdeentscheid ist neben dem
Streit über die massgeblichen Entscheidgrundlagen die Gesamtbewertung der
Offerten; dabei kommt der Höhe der Abgeltung besondere, wenn auch nicht
alleinige Bedeutung zu.

5.1. Die Vorinstanzen sind übereinstimmend zum Ergebnis gelangt, dass die
Offerte von B. hinsichtlich der Nutzwertanalyse besser abschneidet als die
Offerte von A. In der quantitativen Festlegung dieses Vorteils schliesst sich der
Bundesrat ebenfalls den Vorinstanzen an.

Hinsichtlich des Kostenvergleichs ist folgendes festzuhalten: Da der Bundesrat
in seinen Berechnungen bei allen massgeblichen Zahlen entweder jene der
Vorinstanzen übernimmt oder zu praktisch gleichwertigen Ergebnissen
gelangt, erübrigt sich ein erneuter detaillierter Kostenvergleich und kann statt
dessen auf das Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids verwiesen werden.
Damit schneidet die Offerte von A. unter dem Aspekt der Kosten wesentlich
besser ab, und zwar in einer Grössenordnung von rund 10%.

5.2. Da sich die finanziellen Vorteile der A.-Offerte und die Vorteile von B. in
der Nutzwertanalyse in etwa die Waage halten und den finanziellen Aspekten
wie dargelegt besondere Bedeutung zukommt (s. vorne, E. 5), erscheint die
gestützt auf diese Vor- und Nachteile getroffene Auswahl der A.-Offerte durch
die Vorinstanzen als bundesrechtskonform.

6. Da eine integrale Vergabe sämtlicher Linien an einen Betreiber ein
wesentliches Ziel der Ausschreibung bildete und die Linien bisher teils durch
A., teils durch B. und C. betrieben wurden, war ein Unternehmerwechsel nicht
zu umgehen. Die Begründung für den Zuschlag stellt daher gleichzeitig auch
die Begründung für den Unternehmerwechsel dar.

Eine erneute Aufteilung der Konzession auf verschiedene Konzessionäre stand
zu Recht nicht mehr zum Entscheid.

7. Eine entsprechende Situation zeigt sich auch hinsichtlich der Frage
allfälliger Schadenersatzforderungen, welche nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden. Solche Forderungen könnten je nach
Ausgang des Verfahrens beide Parteien stellen. Eine Aufrechnung von
Schadenersatzforderungen findet daher nicht statt.

8. Die an A. gerichteten Vorwürfe einer Preisunterbietung konnte die
Beschwerdeführerin nicht belegen. Der Preisvorteil der A.-Offerte beruht
in wesentlichem Masse darauf, dass A. ihrer Offerte andere unternehmerische
Entscheide zu Grunde gelegt hat.

Damit erweist sich in Bezug auf das vorliegende Verfahren auch der Vorwurf
als unberechtigt, A. trete als marktbeherrschendes Unternehmen auf.

9. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.46 - Entscheid des Bundesrates vom 16. Januar 2002

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
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Band 66
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid des Bundesrates vom 16. Januar 2002