# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4fdc2d8b-309e-50a1-afc6-1cac59d63c31
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 04.12.2006 AA050191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050191_2006-12-04.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050191/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus

Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 4. Dezember 2006

in Sachen

X.,
Kläger und Beschwerdeführer
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ______

gegen

Y. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z.

betreffend

Forderung (Entschädigungsfolgen)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. November 2005 (HG050088/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Klageschrift vom 23. März 2005 sowie unter Beilage der friedensrich-

teramtlichen Weisung vom 3. Januar 2005 (HG act. 3) machte der Beschwerde-

führer (Kläger) beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) eine Forde-

rungsklage gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte) anhängig, mit welcher er

von dieser die Bezahlung von Fr. 245'000.-- zuzüglich Verzugszins von 5% seit

1. Oktober 2004 verlangte; zudem stellte er das prozessuale Gesuch um Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung seines Rechtsver-

treters zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand (HG act. 1, insbes. S. 2). In ih-

rer Klageantwortschrift vom 8. Juni 2005 verlangte die Beschwerdegegnerin, dem

Beschwerdeführer gestützt auf § 73 Ziff. 3 ZPO eine Prozesskaution aufzuerle-

gen, da im Jahre 2003 ein Verlustschein im Betrage von Fr. 20'178.75 auf dessen

Namen ausgestellt worden sei (HG act. 11 S. 1 [Antrag 4] und 12; s.a. HG act.

12/20). Nachdem dem Beschwerdeführer daraufhin mit Verfügung vom 9. Juni

2005 Frist angesetzt worden war, um zum gegnerischen Kautionierungsbegehren

Stellung zu nehmen (HG Prot. S. 4) und dieser mit Eingabe vom 28. Juni 2005

verlangt hatte, dass vor einer allfälligen Kautionierung über sein prozessuales

Armenrechtsgesuch entschieden werde (HG act. 14 S. 2), beschloss die Vorin-

stanz am 31. August 2005, den Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung

der unentgeltlichen Prozessführung und auf Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands wegen Aussichtslosigkeit der Klage abzuweisen; zugleich wurde

dem Beschwerdeführer eine nicht erstreckbare Frist angesetzt, um seine noch

ausstehende Stellungnahme zum Kautionierungsgesuch der Beschwerdegegne-

rin einzureichen (HG act. 16). Diese Frist liess der Beschwerdeführer ungenutzt

verstreichen, worauf androhungsgemäss Verzicht auf Stellungnahme angenom-

men und ihm mit Verfügung vom 30. September 2005 gestützt auf § 73 Ziff. 3

ZPO eine einmal erstreckbare Frist zur Leistung einer Prozesskaution von

Fr. 37'900.-- angesetzt wurde; dies unter der ausdrücklichen Androhung, dass im

Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten würde (HG Prot. S. 6 f.). Am 25. Okto-

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ber 2005 liess der Beschwerdeführer alsdann mitteilen, dass er finanziell nicht in

der Lage sei, die ihm auferlegte Kaution zu leisten (HG act. 19). Mit Beschluss

vom 3. November 2005 trat die Vorinstanz in Anwendung von § 80 Abs. 1 ZPO

auf die Klage nicht ein, wobei sie dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfah-

rens auferlegte und diesen verpflichtete, der Beschwerdegegnerin eine Prozes-

sentschädigung von Fr. 14'400.-- zu bezahlen (HG act. 20 = KG act. 2).

2. Gegen diesen ihm am 11. November 2005 zugestellten (HG act. 21A), als

Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO ohne weiteres beschwerdefähigen vor-

instanzlichen Erledigungsbeschluss richtet sich die vorliegende, vom 12. Dezem-

ber 2005 datierte, gemäss Poststempel gleichentags zur Post gegebene und da-

mit rechtzeitig erhobene (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) kantonale Nich-

tigkeitsbeschwerde (KG act. 1), mit welcher der Beschwerdeführer in der Sache

selbst (nur) die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids

und die Neufestsetzung bzw. Reduktion der an die Gegenpartei zu leistenden

Prozessentschädigung (für das vorinstanzliche Verfahren) verlangt; eventualiter

sei die Sache diesbezüglich zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen (KG act. 1, insbes. S. 2, Anträge 1-3). (In seinem übrigen Umfang, d.h. mit

Bezug auf die Vonderhandweisung der Klage und die Kostenauflage, wird der

vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten.)

Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2005 wurden die vorinstanzlichen

Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 9) und der Beschwerde bezüglich der Ent-

schädigungsregelung antragsgemäss (vgl. KG act. 1 S. 2, Antrag 4) aufschieben-

de Wirkung verliehen; zugleich wurde dem Beschwerdeführer in Anwendung von

§ 75 Abs. 1 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr.

2'500.-- angesetzt (KG act. 5). In der Folge stellte dieser am 14. Dezember 2005

ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche Pro-

zessführung und Rechtsverbeiständung) für das Kassationsverfahren (KG act. 7),

worauf ihm die Kautionsfrist mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2005 ab-

genommen wurde (KG act. 10). Mit Zwischenbeschluss vom 30. Januar 2006 ge-

währte das Kassationsgericht dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Pro-

zessführung (womit seine Kautionspflicht entfiel; vgl. § 85 ZPO), und es bestellte

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ihm für das Kassationsverfahren in der Person seines Rechtsvertreters einen un-

entgeltlichen Rechtsbeistand (KG act. 14).

Die Beschwerdegegnerin hat ausdrücklich auf Beantwortung der Beschwer-

de (KG act. 16) und die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 12).

 II.

1. Die Vorinstanz begründete in ihrem Erledigungsentscheid nicht näher,

welche Überlegungen sie zur Festsetzung der Prozessentschädigung auf

Fr. 14'400.-- führten (wozu sie angesichts der regelgemässen Festsetzung der

Nebenfolgen im Übrigen auch nicht verpflichtet war; vgl. § 157 Ziff. 9 GVG). In-

dessen ist ohne weiteres erkennbar, dass dieser Betrag (unter Zugrundelegung

des für die vorliegende Forderungsklage auf Fr. 245'000.-- zu beziffernden Ver-

fahrensstreitwerts; vgl. § 18 Abs. 1 ZPO) im Wesentlichen der in § 2 Abs. 1 der

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987 (AnwGebV; LS 215.3)

statuierten (hundertprozentigen) Grundgebühr, welche Fr. 14'350.-- beträgt, ent-

spricht.

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese vorinstanzliche Festsetzung

der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Prozessentschädigung verstosse

gegen klares materielles Recht und begründe daher den Nichtigkeitsgrund ge-

mäss § 281 Ziff. 3 ZPO (KG act. 1 S. 4, Ziff. 5).

Zur Begründung bringt er einerseits vor, dass es sich beim anwaltlichen

Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin (Rechtsanwalt Dr. iur. Z.) seit dem

20. Juli 2004 um das einzige, einzelzeichnungsberechtigte Mitglied des Verwal-

tungsrats der Beschwerdegegnerin handle. Nach der älteren Praxis (ZR 46 Nr.

71) komme in Fällen, in denen ein selbständiger Anwalt für eine juristische Partei,

deren vertretungsberechtigtes Organ er sei, einen Prozess führe, bei der Bemes-

sung der Prozessentschädigung die AnwGebV nicht zur Anwendung; vielmehr

habe an Stelle der Entschädigung nach den Ansätzen der AnwGebV eine Ent-

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schädigung zu treten, deren Festsetzung sich ausschliesslich nach dem Umfang

der wirklichen Bemühungen des Vertreters richte. Demgegenüber kämen gemäss

neuerer Rechtsprechung in derartigen Fällen die Vorschriften der AnwGebV zwar

zur Anwendung, doch sei die danach berechnete Gebühr zu reduzieren (KG act.

1 S. 4 f., Ziff. 6 f.).

Andererseits – so der Beschwerdeführer weiter – sei die Vorinstanz auf die

Klage nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer die ihm auferlegte Kaution

nicht habe leisten können. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdegegnerin

im Wesentlichen nur eine Klageantwortschrift zu erstellen gehabt. Auch dieser

Umstand hätte seiner Meinung nach im Lichte der Praxis zu einer weiteren, auf

§ 14 Abs. 2 AnwGebV gestützten Reduktion der vollen Gebühr führen müssen

(KG act. 1 S. 5, Ziff. 8). Gesamthaft gesehen hält der Beschwerdeführer eine auf

einen Drittel der Grundgebühr reduzierte Prozessentschädigung für angemessen

(KG act. 1 S. 5 f., Ziff. 9).

3.a) Nach einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO), zu denen neben § 69

ZPO insbesondere auch die Vorschriften der AnwGebV gehören, dem materiellen

Recht zuzuordnen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu § 281 ZPO

[m.w.Hinw.]; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69;

Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung

im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 15 und 81). Demnach kann –

im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel

von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wurden. Ein Nichtigkeits-

grund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht verletzt wurde. Diese

Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassationsinstanz nicht in das

dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermessen eingreifen kann

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Vielmehr darf ein Ent-

scheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassationsverfahren nur

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aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertret-

bar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung der ein-

schlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begründeter Zweifel

bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O.,

S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO). Das ist mit Bezug auf

die Höhe der Entschädigung für Anwaltskosten (nur) dann der Fall, wenn der zu-

gesprochene Betrag im Verhältnis zu den in der AnwGebV statuierten Ansätzen

völlig unangemessen erscheint bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruht

(von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 47a und 51 zu

§ 281 ZPO; s.a. Weber, a.a.O., S. 81 f.; zum Ganzen auch ZR 102 Nr. 3, Erw.

II/4).

b) Gemäss dem allgemeinen (Entschädigungs-)Grundsatz von § 68 Abs. 1

ZPO hat jede Partei in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aus-

sergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu ent-

schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Im Falle, in dem die klagende Partei

(z.B. infolge Nichteintretens auf die Klage) vor dem Sachrichter vollumfänglich

unterliegt, hat diese daher – da ihr diesfalls regelmässig die gesamten Kosten

aufzuerlegen sind (§ 64 Abs. 2 ZPO) – der beklagten Partei in aller Regel volle

Entschädigung für die durch das Verfahren verursachten Kosten und Umtriebe zu

leisten. Dabei steht ausser Zweifel, dass der finanzielle Aufwand für die anwaltli-

che Vertretung vor Gericht (Anwaltshonorar) als Rechtsverfolgungsaufwand

grundsätzlich zu den entschädigungspflichtigen aussergerichtlichen Kosten und

Umtrieben (Parteikosten) im Sinne dieser Bestimmung gehört (Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 12 zu § 68 ZPO; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess-

und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A., Basel/Frankfurt a.M. 1990, Rz 464; Weber,

a.a.O., S. 6, 84; Ammann, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcheri-

schen Zivilprozess, Diss. Zürich 1971, S. 47 f.).

Hinsichtlich der Höhe der geschuldeten Prozessentschädigung bestimmt

§ 69 ZPO sodann, dass diese nach Ermessen festgesetzt wird (wobei – was vor-

liegend mangels Einreichung einer Honorarrechnung oder einer anderweitigen

Zusammenstellung der beklagtischerseits angefallenen Prozesskosten nicht wei-

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ter interessiert – die Parteien dem Gericht bis zur Fällung des Entscheids ihre

Rechnung vorlegen können). In Fällen, in denen die entschädigungsberechtigte

Partei im Prozess durch einen selbständigen Rechtsanwalt vertreten wird, ist das

richterliche Ermessen allerdings in dem Sinne beschränkt, als sich die Prozes-

sentschädigung im Rahmen der in der AnwGebV statuierten Ansätze zu bewegen

hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO];

Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1999, § 34 Rz 15; Weber, a.a.O., S.

75 f. [m.w.Hinw.], 84; s.a. Habscheid, a.a.O., Rz 465; Ammann, a.a.O., S. 48,

81 f.). Diese sind im Grundsatz auf den (Verfahrens-)Streitwert ausgerichtet (§ 2

AnwGebV). Letzterer wiederum bestimmt sich nach dem Rechtsbegehren des

Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO) und ent-

spricht bei Forderungsklagen, die auf Geldzahlung gehen, dem Betrag der einge-

klagten Forderung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 und 12 zu § 18 ZPO;

Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 109; zum

Ganzen auch ZR 102 Nr. 3, Erw. II/5.2/b/cc).

Eine Besonderheit besteht gemäss gefestigter Praxis in Fällen, in denen es

sich bei der entschädigungsberechtigten Partei um eine juristische Person han-

delt, die zwar durch einen selbständigen Rechtsanwalt vertreten wird, welcher

den Prozess jedoch auch als deren vertretungsberechtigtes Organ (insbesondere

als Verwaltungsratspräsident einer als Prozesspartei auftretenden AG) führt. Da-

nach kann in solchen Fällen trotz des Umstands, dass – rein formell betrachtet –

eine anwaltliche Parteivertretung im Sinne von § 1 Abs. 1 AnwGebV vorliegt, bei

der Festsetzung der Entschädigungshöhe nicht einfach der Anwaltstarif zur An-

wendung gebracht werden, wobei es im Lichte der dafür gegebenen Begründung

keinen Unterschied machen kann, ob dem Anwalt (von der Partei resp. der juristi-

schen Person) für den fraglichen Prozess eine besondere Prozessvollmacht aus-

gestellt wurde oder nicht bzw. ob der anwaltliche Organvertreter aufgrund eines

ihm (von der Partei resp. der juristischen Person) eigens erteilten anwaltlichen

Mandats oder ausserhalb eines solchen (d.h. allein in seiner Eigenschaft als Or-

gan) handelt (vgl. Ammann, a.a.O., S. 78). Vielmehr ist diesfalls (auch) dem Um-

stand Rechnung zu tragen, dass der Rechtsvertreter (entweder ausschliesslich

oder – bei Vorliegen eines besonderen Mandats – zumindest) zugleich als Organ

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der von ihm vertretenen Partei handelt, womit er (insbesondere bei kleineren juris-

tischen Personen, in denen übersichtliche Verhältnisse herrschen und deren Tä-

tigkeiten den – zahlenmässig meist wenigen – Organen grossenteils im Einzelnen

bekannt sind) häufig bereits Kenntnis vom Prozessstoff hat, was regelmässig zu

einem erheblich geringeren Instruktionsaufwand führt. Die frühere Praxis tat dies

dadurch, dass sie die Vorschriften der AnwGebV, die ihrem Zwecke nach einzig

die Vertretung durch einen freiberuflich, d.h. selbständig tätigen Rechtsanwalt mit

Anwaltspatent regle, für auf diesen Fall nicht anwendbar erklärte und der Partei

anstelle einer Entschädigung nach dem Anwaltstarif eine ausschliesslich nach

dem Umfang der wirklichen Bemühungen des Vertreters zu bemessende Prozes-

sentschädigung zusprach (ZR 46 Nr. 71; s.a. Ammann, a.a.O., S. 78 f.). Demge-

genüber geht die neuere Rechtsprechung – in Anlehnung an die zur Prozessfüh-

rung eines Anwalts in eigener Sache entwickelten Grundsätze (vgl. hiezu ZR 56

Nr. 103, Erw. 10; 61 Nr. 52, Erw. 7; Kass.-Nr. 98/88 vom 30.1.1989 i.S. R.c.M. et

al., Erw. 4/c; 2000/219 vom 31.10.2000 i.S. H.c.R., Erw. II/3.5/c/bb; 2001/306 vom

22.8.2002 i.S. H.c.L., Erw. IV; 2002/270 vom 7.11.2002 i.S. G.c.H., Erw. IV; s.a.

Weber, a.a.O., S. 148 ff.; Ammann, a.a.O., S. 80 f.; Höchli, Das Anwaltshonorar,

Diss. Zürich 1991, S. 66; anders die [bundesgerichtliche] Praxis zu Art. 159 f. OG

[und künftig wohl auch zu Art. 68 BGG; s. BBl 2001 S. 4304]: BGE 110 V 134 f.,

Erw. 4/d; 119 Ib 415, Erw. 3; 129 II 305, Erw. 5; SZZP 2006, S. 282 [= Urteil des

Bundesgerichts 1P.125/2006 vom 24.3.2006, Erw. 3]) – davon aus, dass bei der

Festsetzung der Prozessentschädigung zwar auch in Fällen, in denen der anwalt-

liche Rechtsvertreter den Prozess als Organ der juristischen Person führt, (zu-

mindest hilfsweise bzw. im Ergebnis) von den Ansätzen der AnwGebV auszuge-

hen ist, dass es sich – insbesondere wegen des geringeren Aufwands für die In-

struktion und den Verkehr mit der Prozesspartei sowie der aus der Organstellung

folgenden Nähe des Anwalts zum Prozessstoff – indessen rechtfertigt, die tarif-

mässige Prozessentschädigung um einen Viertel bis einen Drittel zu reduzieren

(ZR 74 Nr. 41, Erw. 5; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2b und 4 zu § 69 ZPO

m.Hinw.; a.M. Weber, a.a.O., S. 157, der diesfalls – wie auch bei der Prozessfüh-

rung eines Anwalts in eigener Sache [a.a.O., S. 155] – jegliches Abstellen auf die

AnwGebV für unzulässig erachtet und in Anknüpfung an die frühere Praxis eine

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Entschädigung im Umfang der wirklichen Bemühungen befürwortet). Damit steht

sowohl nach der älteren wie auch der neueren Rechtsprechung (und auch den im

– eher spärlichen – Schrifttum vertretenen Auffassungen) jedenfalls fest, dass in

diesen Fällen die unbesehene Anwendung der Ansätze der AnwGebV bzw. die

Zusprechung einer vollen Entschädigung gemäss den Bestimmungen der

AnwGebV nicht statthaft ist (s.a. ZR 96 Nr. 112, Erw. 3; Sterchi, Gerichts- und

Parteikosten im Zivilprozess, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten,

Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 15).

Zumindest insoweit besteht in Lehre und Praxis Einigkeit und somit klares Recht.

(Die neuere Praxis entspricht im Übrigen der Regelung für das Verfahren vor

Bundesgericht, nach welcher das tarifmässige Honorar in Fällen, in denen der

Anwalt Organ einer Partei ist, herabgesetzt werden kann [vgl. Art. 3 des Tarifs

über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesge-

richt vom 9. November 1978; SR 173.119.1].)

c) Gemäss dem vom Beschwerdeführer ins Recht gereichten (und seitens

der Beschwerdegegnerin unwidersprochen gebliebenen) Handelsregisterauszug

handelt es sich beim anwaltlichen Rechtsvertreter der (offensichtlich als Klein-AG

konzipierten) Beschwerdegegnerin um deren einziges, einzelzeichnungsberech-

tigtes Mitglied des Verwaltungsrates (KG act. 3/1-3/2). Dass der beklagtische

Rechtsvertreter bei der Beschwerdegegnerin (seit der Anhängigmachung und

während der gesamten Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens) die Funktion ei-

nes Verwaltungsratsmitglieds mit Einzelunterschrift innehat, geht überdies auch

aus dem bei den vorinstanzlichen Akten liegenden (beglaubigten) Handelsregis-

terauszug vom 16. Februar 2005 hervor (HG act. 8). Zudem hat der Beschwer-

deführer in der Klageschrift vom 23. März 2005 ausdrücklich auf diesen Umstand

hingewiesen (vgl. HG act. 1 S. 1 unten). Demnach vertrat der Rechtsvertreter der

Beschwerdegegnerin diese im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur als (berufs-

mässig tätiger) anwaltlicher Parteivertreter im Sinne der Vorschriften der

AnwGebV, sondern auch (und allenfalls sogar primär) in seiner Funktion als Or-

gan derselben. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass ihm die

Beschwerdegegnerin (durch zwei andere, kollektivzeichnungsberechtigte Perso-

nen) für die Prozessführung eigens eine Prozessvollmacht ausgestellt (vgl. HG

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act. 9) und er den Prozess möglicherweise nicht nur in seiner Eigenschaft als

vertretungsberechtigtes Organ, sondern im Rahmen eines ihm von der Be-

schwerdegegnerin erteilten anwaltlichen Mandats (gegen entsprechende Honorie-

rung) geführt hat (worüber die verfügbaren Akten keine schlüssige Antwort ge-

ben).

Dem angefochtenen Entscheid lassen sich keine Anhaltspunkte dafür ent-

nehmen, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Prozessentschädigung in

Befolgung der einhelligen Rechtsauffassung (im Sinne einer Reduktion der

Grundgebühr) der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass es sich beim Rechts-

vertreter der Beschwerdegegnerin um deren vertretungsberechtigtes Organ han-

delt. Insbesondere kann mangels entsprechender Hinweise in der Entscheidbe-

grünung auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie in Anbetracht dieses

Umstands zwar eine Reduktion der Gebühr vorgenommen, die reduzierte Gebühr

jedoch aus anderen Gründen (z.B wegen der Verantwortung des Anwalts, der

Schwierigkeit des Falles oder des notwendigen Zeitaufwands; vgl. § 2 Abs. 2 An-

wGebV) wieder erhöht oder einen Zuschlag im Sinne von § 4 AnwGebV berech-

net hätte, so dass sich im Ergebnis wieder die Höhe der (vollen) Grundgebühr er-

gab. Vielmehr ist mangels anderweitiger Erwägungen und aufgrund des Um-

stands, dass die zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 14'400.-- beim

massgeblichen Verfahrensstreitwert von Fr. 245'000.-- betragsmässig ziemlich

genau der in der AnwGebV festgesetzten Grundgebühr entspricht (vgl. vorne,

Erw. II/1), davon auszugehen, dass die Vorinstanz den Umstand der Vertretung

der Beschwerdegegnerin durch ihr Organ bei der Festsetzung der Prozessent-

schädigung völlig ausser acht gelassen, unmittelbar oder zumindest mittelbar

(d.h. im Ergebnis) die ungekürzten Ansätze der AnwGebV zur Anwendung ge-

bracht und gestützt darauf die Prozessentschädigung für den Forderungsprozess

in der Höhe der vollen Grundgebühr gemäss § 2 Abs. 1 AnwGebV bemessen hat.

Damit hat die Vorinstanz nach den vorstehenden Erörterungen klares materielles

Recht verletzt und den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO gesetzt. Inso-

weit erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutzuheissen und

Dispositiv-Ziffer 4 des vorinstanzlichen Beschlusses aufzuheben ist (§ 291 Satz 1

ZPO).

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d) Bei dieser Würdigung braucht auf die weitere Rüge, wonach auch auf-

grund des Nichteintretens auf die Klage nicht die volle tarifmässige Entschädi-

gung hätte zugesprochen werden dürfen (KG act. 1 S. 5, Ziff. 8), nicht mehr näher

eingegangen zu werden.

 III.

1. Gemäss § 291 Satz 2 ZPO kann die Kassationsinstanz den neuen (Ent-

schädigungs-)Entscheid (im Sinne von §§ 68 f. ZPO) selbst fällen, wenn die Sa-

che spruchreif ist, was vorliegend zutrifft.

2. Wie gesagt, handelt es sich beim Rechtsvertreter der Beschwerdegegne-

rin um deren einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied. Als solches

(bzw. als Gründungsmitglied und früherer Verwaltungsratspräsident der Be-

schwerdegegnerin; vgl. HG act. 4/3, 4/4 und 8) war er an den tatsächlichen Vor-

gängen, welche die Grundlage der vom Beschwerdeführer erhobenen Forde-

rungsklage bildeten, direkt beteiligt (vgl. neben den diesbezüglichen Ausführun-

gen in HG act. 1 und 11 insbes. auch HG act. 4/4-4/9 bzw. die entsprechenden

Beilagen zur Klageantwort [HG act. 12]). Somit hatte er bereits kraft seiner Stel-

lung innerhalb der Beschwerdegegnerin detaillierte Kenntnis vom streitgegen-

ständlichen Sachverhalt bzw. vom Prozessstoff, was zu einer erheblichen Reduk-

tion insbesondere des für die Prozessführung erforderlichen Instruktionsaufwands

führte. Angesichts seiner (Einzel-)Zeichnungsberechtigung dürfte überdies auch

ein allfälliger Aufwand für den Verkehr mit der Beschwerdegegnerin und die Be-

stimmung der für sie vorzunehmenden prozessualen Handlungen eher beschei-

den ausgefallen sein. Dementsprechend ist für die Bemessung der Prozessent-

schädigung in Anwendung der neueren Praxis zwar von der in § 2 Abs. 1

AnwGebV statuierten Grundgebühr auszugehen, diese jedoch um einen Drittel zu

reduzieren. Bei einem Streitwert von Fr. 245'000.-- ergibt sich so ein Betrag von

rund Fr. 9'565.-- (vgl. § 2 Abs. 1 AnwGebV).

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Daneben ist zu beachten, dass das Verfahren vor Vorinstanz (mangels Leis-

tung der eingeforderten Prozesskaution) durch Nichteintreten auf die Klage erle-

digt wurde (vgl. KG act. 2). In derartigen Fällen ist nach der kassationsgerichtli-

chen Rechtsprechung zwar ebenfalls von der (vollen) tarifmässigen Anwaltsge-

bühr (nach § 2 AnwGebV) auszugehen, diese jedoch in Anwendung von § 14

Abs. 2 AnwGebV den Verhältnissen des Einzelfalles anzupassen und hierbei be-

sonders auf die notwendigen Bemühungen des Anwalts abzustellen, was unter

Umständen zu einer massiven Reduktion der nach § 2 AnwGebV berechneten

Gebühr führen kann (ZR 95 Nr. 5; Kass.-Nr. 97/019 vom 23.4.1999 i.S. H.c.T.,

Erw. II/4.4/b; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 69 ZPO; Ammann, a.a.O.,

S. 109; anders ZR 82 Nr. 90, wonach bei Nichteintreten, zumindest wenn noch

keine Klageantwort zu erstatten war, lediglich ein Zuschlag im Sinne von § 3

aAnwGebV [heute § 4 AnwGebV] zuzusprechen sei; vgl. aber auch ZR 64 Nr. 1,

Erw. 4 [volle Anwaltsgebühr, wenn berechtigter Anlass zur Einreichung einer Kla-

geantwort bestand]). Mit Blick auf diese Praxis ist vorliegend in Anschlag zu brin-

gen, dass vor Vorinstanz zwar kein vollständiges (Haupt-)Verfahren (mit doppel-

tem Schriftenwechsel und allfälligen weiteren Stellungnahmen) durchgeführt wer-

den musste; indessen hat die Beschwerdegegnerin – auf gerichtliche Aufforde-

rung hin (vgl. HG Prot. S. 3) und somit aus begründetem Anlass – bereits eine

(vollständige und mit Belegen dokumentierte) Klageantwortschrift verfasst und

sich demnach mit dem gesamten Prozessstoff auseinander setzen müssen (vgl.

HG act. 11-12). Unter dem Gesichtspunkt der Prozesserledigung ohne Anspruch-

sprüfung erscheint deshalb nur (aber doch) eine eher geringfügige zusätzliche

Reduktion als gerechtfertigt. Schliesslich sind keine besonderen Gründe ersicht-

lich, welche einen Zuschlag im Sinne von § 4 AnwGebV rechtfertigen würden.

Berücksichtigt man all diese Umstände (Vertretung der Beschwerdegegnerin

durch ihr einzelzeichnungsberechtigtes Organ, Nichteintreten auf die bereits be-

antwortete Klage, keine Zuschläge), erscheint (für das Verfahren vor Vorinstanz)

eine auf rund die Hälfte der Grundgebühr reduzierte Prozessentschädigung als

angemessen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag fällt dabei unabhängig von der (aus

den Akten nicht schlüssig hervorgehenen) Rechtsnatur des Handelns des beklag-

tischen Rechtsvertreters ausser Betracht: Sollte dieser den Prozess vor Vorin-

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stanz nämlich (in seiner Eigenschaft als selbständiger Rechtsanwalt) aufgrund ei-

nes ihm von der Beschwerdegegnerin erteilten anwaltlichen (und als solchem

mehrwertsteuerpflichtigen) Mandats (gegen ein Honorar) geführt haben, bestünde

für die Beschwerdegegnerin die den Mehrwertsteuerzuschlag ausschliessende

Möglichkeit des Vorsteuerabzugs (ZR 104 Nr. 76; s.a. KG act. 2 S. 3, Erw. II).

Soweit hingegen rein organschaftliches Handeln desselben (d.h. Handeln in der

Eigenschaft als zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin)

vorliegen sollte, unterläge dieses von vornherein nicht der Mehrwertsteuerpflicht,

womit ein entsprechender Zuschlag ebenfalls ausser Betracht fiele.

 IV.

Da sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Kassationsverfahren

nicht beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehler-

haften) Entscheid der Vorinstanz identifiziert hat, kann sie nicht als vor Kassati-

onsgericht unterliegende Partei (im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO) betrachtet wer-

den. Dementsprechend können ihr auch keine Kosten auferlegt werden. Diese

sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52; Spühler/Vock,

a.a.O., S. 80 f.).

Mangels Kostenauflage (sowie mangels Unterliegens) kann die Beschwer-

degegnerin auch nicht verpflichtet werden, dem im Kassationsverfahren obsie-

genden Beschwerdeführer bzw. dessen unentgeltlichem Rechtsvertreter (vgl. § 89

Abs. 1 ZPO) eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Auch die Zusprechung ei-

ner Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse fällt ausser Betracht, fehlt es

hiefür doch an einer gesetzlichen Grundlage (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5

zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 81). Unter

diesen Umständen ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-

rers (vgl. KG act. 14) für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfah-

ren eine Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten, deren Höhe sich

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nach den Vorschriften der AnwGebV richtet (§ 89 Abs. 2 ZPO und § 15 Abs. 1

AnwGebV; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO; Höchli, a.a.O., S.

71).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 4 des Be-

schlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. November 2005

aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

"4. Der Kläger hat der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 7'200.-- zu bezahlen."

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 600.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 577.--   Schreibgebühren,

Fr. 190.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

5. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt

lic. iur. ___, wird für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfah-

ren mit insgesamt Fr. 900.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichts-

kasse entschädigt.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: