# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1ccbbd3-2ae8-5ee3-92f8-e734c92deb61
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-10-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.10.2010 B-6313/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6313-2009_2010-10-15.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6313/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 5 .  O k t o b e r  2 0 1 0

Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, 
Richterin Vera Marantelli, 
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.

X._______, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Troller und 
Rechtsanwalt lic. iur. Silvan Meier, Schweizerhofquai 2, 
Postfach, 6002 Luzern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Verfügung vom 2. September 2009 betreffend Marken-
eintragungsgesuch Nr. 53008/2008 (dreidimensionale 
Marke).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-6313/2009

Sachverhalt:

A.
Am 6. März  2008  ersuchte  die  Beschwerdeführerin  das  Eidgenössi-
sche Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um Eintragung einer 
dreidimensionalen,  von  der  Beschwerdeführerin  "Wellenverpackung" 
genannten Marke für  folgende Waren und Dienstleistungen (Gesuch 
Nr. 53008/2008):

Klasse  29:  Frische  (nicht  lebende),  gefrorene,  gebratene,  geräucherte  und 
konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; Krebs-
tiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie Erzeug-
nisse  daraus;  Fertiggerichte,  fertige  Teilgerichte  und  Snacks,  in  der  Haupt-
sache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in 
rohem, gekühltem,  tiefgefrorenem aber  auch verzehrfertig  zubereitetem Zu-
stand.

Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.

Die Marke hat folgendes Aussehen:

Die  Vorinstanz  beanstandete  die  Anmeldung  mit  Schreiben  vom 
31. März  2009.  Sie  machte  geltend,  die  vorliegend  zu  beurteilende 
Form  stelle  für  die  beanspruchten  Waren  der  Klasse  29  die  Ver-
packungsform und für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 
43  die  Darreichungsform dar. Die  Form  sei  nicht  aussergewöhnlich, 
weil  sie  sich nicht  ausreichend von den üblichen Verpackungs- bzw. 
Darreichungsformen des Warensegments,  auf  dem eine  grosse  For-
menvielfalt  herrsche,  unterscheide.  Insbesondere  ähnle  die  Form 
einem  typischen  Vakuumbeutel.  Es  sei  deshalb  davon  auszugehen, 

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dass die Form von den betroffenen Verkehrskreisen lediglich als nahe 
liegende  Verpackung  bzw. Darreichungsform,  nicht  aber  als  Hinweis 
auf  ein  bestimmtes  Unternehmen  verstanden  werde.  Die  Marke  sei 
daher als zum Gemeingut gehörig zurückzuweisen.

Mit  Schreiben vom 29. Mai 2009 verzichtete die Beschwerdeführerin 
auf  die Einreichung einer materiellen Stellungnahme und beantragte 
den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch Nr. 53008/2008 mit 
Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren 
und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. Zur Begründung 
erklärte sie, die hinterlegte Verpackungs- bzw. Darreichungsform dürf-
te sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum von den übli -
chen Formen unterscheiden. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der 
Ware bei ungeöffneter Verpackung),  der Versiegelung (zur Frischhal-
tung) oder der wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und 
einfachen  Handhabung)  handle  es  sich  um rein  funktional  bedingte 
Elemente. Ausserdem seien  die  Transparenz  und  die  wellenförmige, 
asymmetrische  Wölbung  ästhetisch  geprägte  Elemente,  die  einzeln, 
aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten 
als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. Da-
rüber hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende Hin-
weis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form 
fehle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die er-
forderliche konkrete Unterscheidungskraft.

B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 
2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die 
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzu-
weisen,  die  angemeldete  dreidimensionale  Marke  für  sämtliche  be-
anspruchten Waren der Klasse 29 und Dienstleistungen der Klasse 43 
im  schweizerischen  Markenregister  einzutragen.  Zur  Begründung 
bringt  sie vor, die hinterlegte Wellenverpackung sei  für  Designpreise 
nominiert und mehrfach mit solchen ausgezeichnet worden. Sie über-
rasche  auf  Grund  ihrer  markentypischen,  in  ihrer  Gesamtheit  aber 
marktuntypischen  Merkmale  (Transparenz  der  Materialien,  gegen-
läufige  Wellenbewegung der  nach  innen  geneigten  Seitenflügel,  wie 
ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter, stabiler Boden) den Käufer 
und bleibe ihm in Erinnerung. Sie stelle im Gesamteindruck eine geo-

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metrisch  komplexe  Form  dar  und  falle  weder  unter  den  im  bean-
spruchten Waren- und Dienstleistungsbereich üblichen Formenschatz 
noch sei sie eine naheliegende Variation davon. Die relevanten Abneh-
mer könnten sie daher schon von weitem leicht  von den anderen in 
diesem  Waren-  und  Dienstleistungsbereich  üblichen  Verpackungen 
anderer Unternehmen unterscheiden. Die Wellenverpackung sei daher 
zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu individuali-
sieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Pro-
dukt im Marktangebot wiederzufinden.

C.
Mit Stellungnahme vom 11. Januar 2010 beantragt die Vorinstanz, die 
Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die im 
vorinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen. Ergänzend hält 
sie unter anderem fest, die Eintragungsfähigkeit einer Marke beurteile 
sich  nicht  danach,  ob  eine  Form  Designqualität  aufweise.  Da  das 
Markenrecht  keinen  Produktschutz  gewährleisten,  sondern  die  Ver-
bindung  von  Produkt  und  Unternehmen  schützen  soll,  könne  eine 
dreidimensionale  Form  dann  nicht  als  Marke  eingetragen  werden, 
wenn die Abnehmer in der fraglichen Gestaltung keinen betrieblichen 
Herkunftshinweis sähen, sondern lediglich die ästhetische Gestaltung 
des Produkts selbst. Die hinterlegte Form weiche nicht  relevant vom 
banalen Formenschatz ab, sondern sei eine blosse Variante einer ge-
wöhnlichen Form, die als solche nicht schutzfähig sei.

D.
Die  Beschwerdeführerin  hat  stillschweigend  auf  die  Durchführung 
einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen  zu-
ständig  (Art.  31,  32 und 33 Bst. d  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Die  Beschwerdeführerin  ist  als  Adressatin  der  angefochtenen  Ver-
fügung durch diese beschwert  und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdefüh-
rung  legitimiert  (Art. 48  Abs. 1 des  Verwaltungsverfahrensgesetzes 
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form 

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sind  gewahrt  (Art. 50  Abs. 1  und  52  Abs. 1 VwVG),  der  Kostenvor-
schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.

2.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes 
vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, 
das  geeignet  ist,  Waren  oder  Dienstleistungen  eines  Unternehmens 
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können 
insbesondere  in  dreidimensionalen  Formen  bestehen  (Art.  1  Abs.  2 
MSchG). 

2.1 Bei dreidimensionalen Marken wird  zwischen "Formmarken" und 
"übrigen dreidimensionalen Marken"  unterschieden. Bei  Formmarken 
besteht das Zeichen – wie im vorliegenden Fall – in der Form der an -
gebotenen  Ware  oder  Verpackung  selbst,  bei  den  übrigen  drei-
dimensionalen  Marken  tritt  das  Zeichen  als  selbständige  Kennzei-
chenform physisch neben Ware oder Verpackung (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts  [BVGer]  B-5456/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3 – 
Kugelschreiber, mit  Verweis u.a. auf: BGE 129 III  514 E. 2.1 – Lego, 
und BGE 120 II 307 E. 2a – The Original).

2.2 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut 
sind, es sei denn, dass sie sich als Marken für die Waren oder Dienst-
leistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art.  2 
Bst. a MschG).  Diesen  Zeichen  fehlt  die  erforderliche  Unterschei-
dungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis.

Als  Formen  des  Gemeinguts  gelten  insbesondere  einfache  geo-
metrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elemen-
ten noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abwei-
chen  und  daher  mangels  Originalität  im  Gedächtnis  der  Abnehmer 
nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 – Trapezförmiger Verpa-
ckungsbehälter, BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego, BGE 120 II 307 E. 3b –  
The Original). Formen, die das Publikum auf Grund der Funktion des 
Produkts voraussetzt, gelten als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b – The 
Original). 

2.3 Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im 
Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sich die Form 

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von  sämtlichen  im  beanspruchten  Waren-  oder  Dienstleistungsseg-
ment  im  Zeitpunkt  des  Entscheids  über  die  Eintragung  im  Marken-
register  üblichen  Formen  auffällig  unterscheiden  (BGE  134  III  547 
E. 2.3.4 – Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 3.3 – Trapezförmiger Ver-
packungsbehälter). Dabei ist zu beachten, dass das Publikum konkrete 
Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis 
auf  ein  Unternehmen,  sondern  nur  als  besondere  Gestaltung  wahr-
nimmt  (BGE  134  III  547  E.  2.3.4  –  Panton-Stuhl;  BGE  130  III  328 
E. 3.5  –  Swatch-Uhrarmband;  Urteil  des  Bundesgerichts  [BGer] 
4A.15/2006  vom  13.  Dezember  2006  E.  5  –  Wellenflasche).  Damit 
einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft  zukommen 
kann, muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, 
was insbesondere bei  grosser  Formenvielfalt  im beanspruchten Wa-
rensegment regelmässig zu verneinen ist,  sofern  sich die  als  Marke 
beanspruchte dreidimensionale Form nicht vollständig von den im Zeit-
punkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheidet (BGE 
134 III  547 E. 2.3.4  – Panton-Stuhl,  mit  Verweis  auf  die  Praxis  des 
EuGH). 

2.4 Massgebend  für  die  Beurteilung  der  Unterscheidungskraft  eines 
Zeichens ist der Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massge-
benden  Adressaten  in  der  Erinnerung  hinterlässt  (BGE  134  III  547 
E. 2.3.1 – Panton-Stuhl; BGE 133 III  342 E. 4 – Trapezförmiger Ver-
packungsbehälter).

In Bezug auf die Lebensmittel der Klasse 29 (div. Fische und Meeres-
früchte) und die Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen; Catering" 
der Klasse 43, für welche die Marke beansprucht wird, ist vor allem die 
Sichtweise  des  Durchschnittskonsumenten  massgebend,  auch  wenn 
hinsichtlich der  Lebensmittel  der Klasse 29 Lebensmittelhändler  und 
Fachpersonal  aus  dem Bereich  der  Gastronomie  als  Abnehmer  der 
einschlägigen Produkte ebenfalls  nicht  zu vernachlässigen sind (vgl. 
Urteil  des BVGer B-3189/2008 vom 14. Januar  2010 E. 4.3 – terroir 
[fig.]).  An  die  Aufmerksamkeit  der  schweizerischen  Endverbraucher 
dürfen keine übertriebene Anforderungen gestellt werden (BGE 133 III  
342 E. 4.1 – Trapezförmiger Verpackungsbehälter).

3.
Die Beschwerdeführerin kritisiert,  dass die Vorinstanz nicht zwischen 
Waren- und Verpackungsformen differenziere. Sie beachte nicht, dass 
die individuelle Gestaltung von Verpackungsformen bereits seit länge-

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rer  Zeit  ein  wichtiges  Marketingmittel  sei  und der  Konsument  daher 
inzwischen wisse, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als 
Unterscheidungsmittel dienten. In diesem Zusammenhang verweist die 
Beschwerdeführerin  auf  die  von  MARBACH vertretene Auffassung,  wo-
nach  Design  und  Ausstattung  gute  Unterscheidungsmittel  seien.  So 
suche der Konsument z.B. im Regal des Selbstbedienungsladens den 
von ihm bevorzugten Kaffee in der ovalen Dose (EUGEN MARBACH, Mar-
kenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches 
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 492).

Dass die von der Vorinstanz nicht zwischen Waren- und Verpackungs-
formen  unterschieden  hat,  entspricht  indessen  der  bundesgericht li-
chen Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hievor). Selbst wenn eine gestaltete 
Verpackungsform als  Unterscheidungsmittel  in  Frage kommt,  ist  ihre 
Unterscheidungskraft, ungeachtet ihrer Qualifizierung als Waren- oder 
Verpackungsform, im Einzelfall für sich zu beurteilen.

4.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die hinterlegte Wellenverpa-
ckung sei für Designpreise nominiert und mehrfach mit solchen ausge-
zeichnet worden. Vor diesem Hintergrund liege auf der Hand, dass sie 
sich deutlich von den im beanspruchten Waren- und Dienst leistungs-
bereich üblichen Verpackungsformen unterscheide. Allgemein übliche 
Verpackungen  oder  naheliegende  Verpackungsvariationen  des  be-
kannten Formenschatzes würden nicht für Designpreise nominiert, ge-
schweige denn mehrfach mit Designpreisen ausgezeichnet.

4.1 Im Fall "Panton-Stuhl" einer als Marke angemeldete Warenform er-
klärte das Bundesgericht, Warenformen könnten Gestaltungen von Er-
zeugnissen im Sinne von Art. 1 des Designgesetzes vom 5. Oktober 
2001 [DesG; SR 232.12]) sein, die als dreidimensionale Form im Sinne 
von Art.  1  Abs. 2  MSchG grundsätzlich  auch als  Marke  schutzfähig 
seien (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.1 – Panton-Stuhl). Dabei unterstrich 
es indessen die unterschiedlichen Zielsetzungen des Design- und des 
Markenschutzgesetzes: Während das Designgesetz die Förderung der 
ästhetisch ansprechenden Formgebung gewerblicher und industrieller 
Erzeugnisse bezwecke respektive die geistige Leistung schütze, die in 
der Gestaltung eines Erzeugnisses liege, solle gemäss Art. 1 Abs. 1 
MSchG die Marke dagegen die Produkte eines Unternehmens im Ver-
kehr kennzeichnen und von den Produkten anderer Unternehmen ab-
heben (BGE 134 III 547 E. 2.2 – Panton-Stuhl, mit Verweisen; vgl. auch 

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MARKUS WANG,  Designrecht,  in:  Roland  von  Büren  /  Lucas  David, 
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 
VI,  Basel  2007, S. 34,  mit  Verweisen,  ROBERT M. STUTZ/STEPHAN BEUT-
LER/MURIEL KÜNZI, Kommentar zum Designgesetz DesG, Bern 2006, Teil 
A:  Grundlagen  N.  60,  PETER HEINRICH,  Kommentar  zum  DesG/HMA, 
Zürich 2002, N. 0.179). Weiter erklärte das Bundesgericht:

"Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut abhebt, muss sie 
in  der  Wahrnehmung  der  massgebenden  Adressaten  als  so  originell  er-
scheinen,  dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in  der  Erinnerung 
haften bleibt. Die Neuheit und Eigenart, die einer Form den Schutz als Design  
verschafft,  ist  demgegenüber  nach  dem  Eindruck  zu  beurteilen,  den  die 
prägenden  Hauptelemente  hinterlassen,  wenn  sie  beim  Kauf  eines  Ge-
brauchsgegenstands  kurzfristig  im  Gedächtnis  haften  bleiben.  Diese  der 
jeweiligen Funktion der immateriellen Rechte entsprechende unterschiedliche 
Beurteilung der  Schutzvoraussetzungen schliesst  auch unabhängig von der 
möglicherweise abweichenden Definition des Kreises der massgebenden Ad-
ressaten aus,  dass  jede als  Design geschützte  Gestaltung auch als  Marke 
eingetragen werden kann" (BGE 134 III 547 E. 2.3.1).

4.2  Allein  durch  die  Tatsache,  dass  die  angemeldete  Verpackungs-
form für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen ausge-
zeichnet wurde, hebt sich die hinterlegte Marke somit noch nicht vom 
üblichen  Formenschatz  in  den  beanspruchten  Waren-  und  Dienst-
leistungsbereichen ab. Die  sie als  Design charakterisierenden Merk-
male  müssen  vielmehr  darüber  hinaus  auch  Wirkung  als  Herkunfts-
hinweis im markenrechtlichen Sinn entfalten, damit ein designerischer 
Erfolg bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft  Berücksichtigung 
finden  kann.  Eine  innovative  Form  kann  nur  dann  als  Kennzeichen 
Markenschutz erlangen, wenn es sich zu einem herkunftshinweisen-
den Kennzeichen gewandelt  hat  (vgl.  MICHAEL NOTH,  in: Michael Noth/ 
Gregor  Bühler/Florent  Thouvenin  [Hrsg.],  Markenschutzgesetz,  Bern 
2009, Art. 2 lit. b N. 11). 

5.
Die Schutzfähigkeit  eines Zeichens ist  nach Massgabe des Hinterle-
gungsgesuches  –  der  Wiedergabe  gemäss  Art.  28  Abs.  2  Bst.  b 
MSchG und Art. 10 MSchV – zu prüfen (Urteil des BVGer B-8515/2007 
vom 9. Juli 2008 E. 5 – Abfallhai, mit Verweisen). Entsprechend ist die  
beanspruchte  Formmarke  einzig  auf  Grund  der  bei  der  Vorinstanz 
eingereichten Abbildungen zu beurteilen (BGE 120 II 307 E. 3a – The 
Original).  Die  dem  Bundesverwaltungsgericht  ebenfalls  eingereichte 
dreidimensionale Form, die angeblich die Ausführung der Marke dar-
stellt, ist nicht zur Beurteilung beizuziehen. 

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Die strittige  Verpackungsform besteht,  soweit  aus den beiden in  der 
Markenanmeldung enthaltenen Abbildungen ersichtlich ist, aus einem 
rechteckigen, konkav gekrümmten Boden, der an den beiden Längs-
seiten je in eine halbtransparente Seitenwand übergeht. Diese beiden 
Seitenwände  sind  punktsymmetrisch  (gegengleich)  versetzt  und  je 
einer sanften Welle gleich (bestehend aus einem Wellenberg und -tal) 
gewölbt. Über das Ganze ist eine transparente Folie gespannt. 

Die  Krümmung des Bodens und die Seitenwände sind offensichtlich 
nur mit  hartem Material  realisierbar. Angesichts dieses Umstands ist 
der Beschwerdeführerin Recht zu geben, dass die von der Vorinstanz 
gewählte Charakterisierung der strittigen Formmarke als Plastikbeutel 
(Ziff. B.6 der angefochtenen Verfügung), welcher definitionsgemäss ein 
Behältnis  aus  weichem Material  darstellt  (vgl.  Ziff.  13  der  Vernehm-
lassung der Vorinstanz), unzutreffend ist.

6.
Nachfolgend ist  zu untersuchen, ob der hinterlegten Form aus Sicht 
der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und 
Dienstleistungen  die  markenrechtlich  erforderliche  Unterscheidungs-
kraft zukommt.

Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die vorliegende 
Form unterscheide sich in keinem ihrer Bestandteile und auch in ihrem 
Gesamteindruck  nicht  genügend  von  den  in  den  beanspruchten 
Warensegmenten üblichen Verpackungs- bzw. Darreichungsformen. Fi-
sche und Meeresfrüchte würden regelmässig mit  transparenten,  ver-
siegelten  und  gewölbten  Plastikbeuteln  verpackt.  Auch  Catering-
Dienstleistungen würden mit Hilfe von Verpackungen, Behältern oder 
anderen Darreichungsformen erbracht, mittels denen die zubereiteten 
Esswaren transportiert,  präsentiert  und serviert  werden könnten. Bei 
der  Transparenz  (zur  Sichtbarkeit  der  Ware  bei  ungeöffneter  Ver-
packung),  der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der wellenförmi-
gen  Wölbung  (zur  Knickbruchsicherheit  und  einfachen  Handhabung) 
handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien 
die Transparenz und die  wellenförmige,  asymmetrische Wölbung äs-
thetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck 
sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen 
als solche wahrgenommen würden. In Anbetracht der grossen Formen-
vielfalt  eigne  sich  auch  die  asymmetrische  Wölbung  –  einzige  auf-

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fällige Eigenart  im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts  – 
nicht als Herkunftshinweis.

Dagegen vertritt  die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Wellen-
verpackung weise eine sehr auffällige und einprägsame Formgebung 
auf, die Assoziationen zu einem wogenden Meer wecke bzw. wie eine 
Welle  aussehe. Sie  sei  auf  dem Markt  einmalig,  originell  und  über -
rasche  auf  Grund  ihrer  markentypischen,  in  ihrer  Gesamtheit  aber 
marktuntypischen Merkmale (Transparenz der Materialien, gegenläufi-
ge  Wellenbewegung  der  nach  innen  geneigten  Seitenflügel,  wie  ein 
Wellental  gespannte  Folie,  gekrümmter  stabiler  Boden)  den  Käufer 
und  bleibe  ihm  in  Erinnerung.  Eine  solchermassen  unerwartet  und 
edel gestaltete Fischverpackung weiche zudem vom in diesem Markt -
segment  Gewohnten  und  Erwarteten  deutlich  ab.  Die  Wellenverpa-
ckung sei daher zweifellos geeignet, beim Konsumenten einen nach-
haltigen  Eindruck  zu  erwecken,  und  als  derart  eigentümliche  Form 
auch längerfristig in der Erinnerung des Käufers haften zu bleiben.

6.1 Die Feststellung der Vorinstanz, wonach im beanspruchten Waren- 
und Dienstleistungsbereich eine grosse Formenvielfalt herrsche, wird 
von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellt. Sie erklärt, banale und 
übliche  Verpackungsformen  beschränkten  sich  in  diesem  Marktseg-
ment auf rechteckige, runde, leicht konische oder beutelförmige For-
men. Von solchen Verpackungsformen unterscheide sich ihre Wellen-
verpackung jedoch erheblich.

6.1.1 Besteht  in  einem bestimmten Warensegment  eine grosse For-
menvielfalt,  steigen  entsprechend  die  Anforderungen  an  die  Unter-
scheidungskraft einer Form, denn diese muss sich vollständig von den 
im Zeitpunkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheiden 
(vgl. BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl). 

6.1.2 Die von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klas-
se 29 werden soweit ersichtlich in folgenden Verpackungsformen an-
geboten: 

- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilage 4 der ange-
fochtenen Verfügung); in "Aluflex-Beuteln" (Beilage 5 der an-
gefochtenen Verfügung); in rechteckigen, mit transparenter Fo-
lie überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken aufwei-
sen (vgl. 1. und 2. Beilage des Beanstandungsschreibens vom 
31. März 2009; www.coopathome.ch [Frischfisch]); vorgenann-

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ter  Typ von Schalen,  bei welchen die transparente Folie das 
Verpackungsgut  und  die  Schale  eng  umschliesst  (vgl. 
www.vc999.ch [Fisch/Meeresfrüchte])

- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilagen 1 und 4 
zur angefochtenen Verfügung); in rechteckigen Kartonschach-
teln  (vgl.  www.leshop.ch  [Fisch];  www.coopathome.ch  [Tief-
kühlprodukte → Fisch])

- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Karton-
schalen,  auf  runden  oder  rechteckigen  Kartontellern  (bei 
Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee")

- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf 
Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine 
Kartonumhüllung aufweisen (vgl. www.coopathome.ch [Rauch-
fisch])

- Konservierte  Fische:  in  runden,  teilweise  gebauchten  Ein-
machgläsern (vgl. www.coopathome.ch [z.B. Coop Rollmops, 
Coop Vongole al naturale]; www.riomare.ch [Paté im Glas]); in 
runden,  ovalen  oder  rechteckigen  (mit  abgerundeten Ecken) 
Dosen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln (vgl. 
www.coopathome.ch  [Konserven],  www.leshop.ch  [Konser-
ven]);  in  quadratischen Schachteln,  aus  denen an zwei  sich 
gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegen-
den Dose hervortreten (vgl. www.coopathome.ch [Konserven 
→ Rio mare Thon]); in Tuben (vgl. www.riomare.ch [Paté])

- Fischerzeugnisse: in  rechteckigen Beuteln und Schalen (vgl. 
www.coopathome.ch [Coraya Fishsticks; Coraya Fish and dip 
Cocktail]

- Krebstiere,  Schalentiere,  Krustentiere  und  Weichtiere:  als 
Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem 
Deckel  oder  überspannter  Folie  (vgl.  www.coopathome.ch 
[Schalen-/Weichtiere;  Krustentiere],  als  Tiefkühlprodukt  in 
rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen 
Kartonschachteln  (www.coopathome.ch  [Tiefkühlprodukte  → 
Meeresfrüchte])

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- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und / 
oder  Meeresfrüchten:  in  rechteckigen,  gedeckten  Schalen, 
Kartonschalen und -schachteln (vgl. u.a. www.coopathome.ch 
[Frischprodukte  → Fische Fertigprodukte; Tiefkühlprodukte  → 
Fisch verarbeitet]);  viereckige  Schalen,  wovon zwei  sich  ge-
genüberliegende  Seiten  gerade,  die  anderen  zwei  gebaucht 
sind (vgl. www.riomare.ch [Fertiggerichte]).

Die  von  der  Beschwerdeführerin  zusätzlich  beanspruchten  Verpfle-
gungs- und Cateringdienstleistungen der Klasse werden, auch hier so-
weit  ersichtlich,  mittels  folgender  Darreichungsformen  erbracht:  Kar-
tonschachteln (Beilage 8 der angefochtenen Verfügung); runde, acht-
eckige  und  rechteckige  (teilweise  mit  abgerundeten  Ecken  und  ge-
bauchten Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und 
Teller, teilweise mit Griffen (www.borexpoissons.ch/traiteur; www.party-
platten.ch; www.pit-pack.ch [Menüteller / Menüschalen / Eurobox / Din-
nerbox / Pappteller / Pappschalen / Menü-/Snackboxen]; Beilage 9 der 
angefochtenen Verfügung).

Als  Zwischenergebnis  ist  festzuhalten,  dass  in  den strittigen Waren- 
und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt  entsprechend dieser 
Auflistung relativ gross ist.

6.1.3 Im Gegensatz zu den in E. 7.1.2 aufgezählten Formen ist die an-
gemeldete Form nicht spiegelbildlich, was den gegenläufigen Wellen, 
welche die beiden Seitenwände bilden, zuzuschreiben ist. 

Die  Vorinstanz  qualifiziert  diese  punktsymmetrischen  Wölbungen  als 
einzige "auffällige Eigenart" im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung.  Dieses  Element  sei  jedoch  ästhetisch  und  funktional 
(Knickbruchsicherheit  und  einfache  Handhabung)  geprägt  und  eigne 
sich angesichts der grossen Formenvielfalt nicht als Herkunftshinweis. 
Die  übrigen Elemente  seien  funktional  bedingt:  Die  Transparenz be-
zwecke die Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung und die 
Versiegelung der Frischhaltung. 

Lediglich hinsichtlich der Elemente "Transparenz" und "Versiegelung" 
räumt die Beschwerdeführerin ein, dass diese funktionsbedingt seien. 
Die  gegenläufige  wellenförmige  Wölbung,  die  nach  innen  geneigten 
Seitenflügel  und die ungewöhnliche Bodenkrümmung seien dagegen 
leicht  erkennbare,  eigenständige  und  einprägsame  Gestaltungsele-

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mente, die einerseits keinen funktionellen Hintergrund hätten und auf 
dem Markt so nicht üblich seien.

Was die Seitenflügel betrifft, ist festzuhalten, dass deren von der Be-
schwerdeführerin hervorgehobene Neigung auf den bei der Vorinstanz 
eingereichten und damit massgeblichen Abbildungen nicht erkennbar 
ist. Dieser  Umstand kann daher  bei  der  Beurteilung der  Unterschei-
dungskraft nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 5). Anders als die Vor-
instanz  vertritt  das  Bundesverwaltungsgericht  aber  die  Auffassung, 
dass die  "ungewöhnliche Bodenkrümmung" auf  den Abbildungen er-
kennbar ist. Die Bodenkrümmung ist als ungewöhnlich zu bezeichnen, 
weil  sie  in den oben beschriebenen Verpackungsformen nirgends zu 
Tage tritt. Sie ist auch nicht als funktional zu bezeichnen; im Gegenteil,  
verhindert  sie  doch,  dass  sich  die  Verpackungen  für  den  Transport 
oder in der Kühltheke gut und platzsparend stapeln lassen. Da die an-
gesprochenen Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben 
sehen,  erscheint  die  Bodenkrümmung in  der  Gesamtbetrachtung in-
dessen von untergeordneter Bedeutung.

Ob die Verpackung dank der gegenläufigen Wölbung knickbruchsicher 
ist, wie die Vorinstanz argumentiert, kann im vorliegenden Markenein-
tragungsverfahren nicht überprüft werden, da die Knickbruchsicherheit 
auch eine Frage des verwendeten Materials respektive dessen Dichte 
ist  (vgl.  etwa:  www.pelle-spelle.de/vakuumbeutel-siegelrandbeutel). 
Dagegen unterstützt  das  Bundesverwaltungsgericht  die  Meinung der 
Vorinstanz, wonach die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als 
ästhetisches  Element  zu  qualifizieren ist,  welches Assoziationen mit 
einem wogenden Meer, mit einer Wellenbewegung (vgl. Beschwerde-
schrift  Ziff.  24),  respektive  mit  zwei  (gegenverkehrt  angeordneten) 
Fischen wachrufen kann. Abgesehen von der Wölbung unterscheiden 
sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen, nämlich waagrecht 
geschnittenen,  Seitenwänden  von  rechteckigen  Verpackungen.  Es 
handelt sich daher lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von 
bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.

6.1.4 Insgesamt  betrachtet,  erscheint  die  strittige  dreidimensionale 
Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für Fisch-
verpackungen  üblich  ist.  Anders  als  übliche rechteckige Schalenver-
packungen verfügt sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden 
beiden Seitenwände werden durch die Krümmung des Bodens kom-
pensiert,  weshalb  bei  den  angesprochenen  Verkehrskreise  dennoch 

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insgesamt  der  Eindruck  einer  Schale  erweckt  wird. Schliesslich  ent-
spricht  die über die Seitenwände gespannte Deckfolie  dem Erwarte-
ten, zumal Lebensmittel  sauber und geordnet gelagert  und so abge-
geben werden müssen, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden 
Stoffen  oder  sonstwie  nachteilig  beeinflusst  werden  können  (Art.  15 
Abs. 1 Bst. a und b des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 
[LMG; SR 817.0]).

Die  verschiedenen Elemente  der  von der  Beschwerdeführerin  ange-
meldeten Wellenverpackung sind auch nicht in ungewöhnlicher Art und 
Weise zusammengefügt,  so dass sich die Marke im Gesamteindruck 
vom gewöhnlichen  Formenschatz  abheben  würde. Sie  erscheint  nur 
als  –  ästhetische  und  attraktive  –  Variante  einer  der  gewöhnlichen 
Formen von Fischverpackungen. Denn die Konsumenten sind sich an 
Fischverpackungen gewohnt,  welche eine rechteckige Schale bilden, 
über  welche  eine  transparente  Folie  straff  gespannt  ist.  Die  ange-
meldete Form wird von den Adressaten daher als nahe liegende Ver-
packungs- respektive Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein 
bestimmtes  Unternehmen  verstanden,  wie  die  Vorinstanz  zu  Recht 
festgehalten hat.

6.1.5 Zwar  hat  die  Beschwerdeführerin  mit  ihrer  Wellenverpackung, 
soweit  ersichtlich, den bestehenden Formenschatz erweitert. Dies ist 
jedoch unerheblich. Neuheit ist kein markenrechtliches Kriterium, son-
dern  ein  solches des Patent-  und Designrechts (vgl. bereits  E. 4.1). 
Entscheidend ist  nicht,  dass die zu beurteilende Form sich von den 
Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist  einzig,  dass die 
Abweichung  von  dem  im  betreffenden  Warensegment  üblichen  For-
menschatz für die Abnehmer unerwartet und ungewöhnlich ist (Urteil 
des BVGer B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 7.2 – Abfallhai, mit Ver-
weisen). Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall.

7.
Zusammenfassend  ergibt  sich,  dass  die  angemeldete  dreidimensio-
nale Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt, da 
ihr die für die beanspruchten Waren der Klasse 29 und Dienstleistun-
gen der  Klasse 43 erforderliche konkrete Unterscheidungskraft  fehlt. 
Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht die Eintragung versagt.

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu-
weisen.

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8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem 
geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen.  Die  Gerichtsgebühren 
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung  und  finanzieller  Lage  der  Parteien  festzulegen  (Art.  63 
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 
über  die  Kosten  und  Entschädigungen vor  dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um 
Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst  sich folglich nach 
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich 
nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis 
zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich 
ein Streitwert  zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen 
werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss). Von diesem Er-
fahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre-
chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrige-
ren Wert der strittigen Marke.

Eine Parteientschädigung ist  der  unterliegenden Beschwerdeführerin 
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie  werden nach Eintritt  der  Rechtskraft  des vorliegenden 
Urteils  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von  Fr. 2'500.– 
verrechnet. 

3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 53008/2008; Gerichtsurkunde)
- das  Eidgenössische  Justiz-  und  Polizeidepartement  (Gerichts-

urkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Kathrin Bigler

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. 
Juni  2005  [BGG,  SR 173.110]).  Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amts-
sprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit 
Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten. Der  an-
gefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 19. Oktober 2010

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