# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b856303d-81ee-5aa9-b22b-7b6e9141db1e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.09.2015 36.2015.47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2015-47_2015-09-28.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2015.47

   

  TB

  	
  Lugano

  28 settembre 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il giudice delegato

  del Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
  Giudice Ivano Ranzanici

  
	
    

  
	
  con redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  	 

							

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 17 giugno 2015 di

 

	
   

  	
  AT 1  

  rappr. da: RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

   

   

  in materia di assicurazione complementare contro le
  malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                           in fatto

 

                                  A.   AT
1, 1952, è stata alle dipendenze di __________ in qualità di donna di servizio (doc.
A) dal 2000 (doc. 5) fino al licenziamento, avvenuto per il 31 luglio 2015
(doc. 25), e in tali vesti era assicurata presso CV 1 per la perdita di
guadagno in caso di malattia (doc. 4).

Il 13 gennaio 2015 (doc. 5) il
contraente ha notificato all'assicuratore malattia che la sua dipendente era
inabile al lavoro per dolori alla schiena e alla spalla da fine luglio 2014.

 

                                  B.   L'assicuratore
malattia ha subito chiesto al medico curante (doc. 6), sollecitandolo l’11
febbraio 2015 (doc. 10), di compilare il formulario sullo stato di salute dell'assicurata
(doc. 11).

Alla luce di questo
referto e della documentazione medica richiamata dall’assicuratore infortuni a
seguito della caduta in bicicletta del 6 febbraio 2014 (doc. 12), il 13 marzo
2015 (doc. 14) l'assicuratore malattia ha predisposto una valutazione peritale
specialistica presso il dr. med. __________ per la settimana seguente.

 

                                  C.   Sulla
scorta del parere del perito del 20 marzo 2015 (doc. 18), il 2 aprile 2015
(doc. D) CV 1 ha comunicato all’assicurata che non avrebbe verosimilmente recuperato
una capacità lavorativa completa nell’attività di domestica, mentre è stato
ritenuto medicalmente esigibile che potesse svolgere un’attività adeguata,
quale quella di sorvegliante di abitazione, nella misura del 100% a decorrere
dalla data della perizia.

Pertanto, l'assicuratore
malattia l’ha informata che le avrebbe versato delle indennità giornaliere al
100% fino al massimo al 5 aprile 2015, così da “darle il tempo di riprendere
la sua attività quale sorvegliante, concordando col suo datore di lavoro mansioni
adatte al suo stato di salute. Dopodiché ne cesseremo il versamento.”.

 

                                  D.   Con
petizione del 17 giugno 2015 (doc. I) AT 1, rappresentata dal RA 1, ha chiesto
al TCA di concederle almeno tre mesi per la ricerca di una nuova occupazione
così come prevede la giurisprudenza in materia di LAINF e di LAMal.

 

                                  E.   Il
nuovo certificato del dr. med. __________ dell’11 giugno 2015 (doc. 23) ha portato
l’assicuratore malattia ad interpellare il 24 giugno 2015 (doc. 24) il datore
di lavoro sul mansionario della sua (ex) dipendente e ad accertare il giorno
seguente (doc. 26) che la stessa si era iscritta presso l’Ufficio regionale di
collocamento dal 28 maggio 2015 (doc. 27).

A richiesta
dell’assicuratore malattia, il dr. med. __________ ha rivalutato il 13 luglio
2015 (doc. 30) l’intero incarto concernente l’assicurata, ha preso visione del
mansionario lavorativo fornito dal datore di lavoro (doc. 29) e ha concluso che
l’attività di donna di servizio era esigibile al 100% dalla data della
valutazione peritale essendo adatta e rispettosa dei limiti funzionali.

 

                                  F.   Chiesta
(doc. V) e ottenuta una proroga (doc. VI), il 18 agosto 2015 (doc. VII) CV 1 ha
proposto nella sua risposta di confermare il rifiuto di versare prestazioni assicurative
per l’inabilità lavorativa dal 6 aprile 2015, non essendo dimostrata la
presenza di una malattia atta a giustificare un’inabilità lavorativa
nell’attività usuale.

Secondo l’assicuratore,
infatti, trattandosi della ripresa della capacità lavorativa nella professione
usuale, e non di un cambio di professione, la giurisprudenza citata
dall’attrice non sarebbe applicabile, perciò non è dato un tempo di adattamento
tra i 3 e i 5 mesi e il versamento di prestazioni è stato quindi interrotto.

Peraltro, la circostanza
che l’interessata si sia subito annunciata alla disoccupazione lascia supporre
che sia abile al lavoro.

 

L'attrice non ha prodotto
nuovi mezzi di prova (doc. VIII).

 

 

considerato                    in diritto

 

                                         in ordine

 

1.La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell'istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria
(STF 9C_ 699/2014 del 31 agosto 2015; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).

 

 

nel merito

 

                                   2.   Oggetto
del contendere è la questione a sapere se dopo il 5 aprile 2015 l'attrice possa
(continuare a) percepire prestazioni assicurative di indennità giornaliera per
la malattia presente dal 3 luglio 2014.

 

                                   3.   Per quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto
rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007
(4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il
lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua
persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo
limitato il salario, compresa   un'adeguata indennità per perdita del salario
in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per
più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento
del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO;
sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116
seg.).

 

Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

 

Queste norme configurano
il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una
protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362
cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione
delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a
CO).

 

La deroga al regime di
base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo
che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi;
per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro
documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1
con numerosi riferimenti dottrinali).

 

                                   4.   Nella
fattispecie, come ha ben rilevato l'assicuratore convenuto, fanno stato le
Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione d'indennità giornaliera
in caso di malattia __________, __________, edizione 05.2007 (doc. 4), come previsto
dalla polizza assicurativa stipulata da __________ con CV 1 (doc. 4).

 

La copertura dell'assicurazione
d'indennità giornaliera in caso di malattia di cui alla polizza n. __________,
valida per l’anno 2014, prevede una copertura di coordinamento LPP per malattia
con una durata di prestazioni di 730 giorni e un periodo d'attesa computabile
di 14 giorni per ogni caso, con prestazioni assicurative dell'80% per una massa
salariale assicurata di Fr. 161'850.-.

 

Giusta l'art. 2.5 di tali CGA, è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia
la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica
oppure provochi un'incapacità al lavoro.

 

Per l'art. 3.1 CGA, sono assicurate le
persone e le cerchie di persone definite nel contratto, che operano nell'ambito
dell'azienda assicurata a titolo di dipendente (ai sensi della LAVS).

 

A norma dell'art. 6.1 CGA, il contratto
assicurativo inizia alla data indicata nella polizza e cessa in caso di
disdetta, chiusura dell'attività imprenditoriale o trasferimento all'estero
della sede dell'azienda (art. 6.3 CGA).

 

Secondo l'art. 7.2 CGA, fra i motivi
per i quali la copertura assicurativa termina per la persona assicurata, v’è la
fuoriuscita dalla cerchia delle persone assicurate e la disdetta a cura del
datore di lavoro, con effetto alla data d’uscita dall’impresa assicurata.

 

L'art. 13.3 CGA definisce l'incapacità
al lavoro come qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso
d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

 

L'obbligo di CV 1 a versare prestazioni
inizia allo scadere del differimento (periodo d'attesa) concordato
contrattualmente. Il differimento (periodo d'attesa) vale per ogni caso di
prestazioni e viene computato alla durata dell'erogazione delle prestazioni
(art. 14.1 CGA).

L'obbligo di versare prestazioni
termina con l'inizio delle prestazioni dell'assicurazione di previdenza
professionale LPP (art. 14.2 CGA).

Giusta l'art. 15.1 CGA, l'assicuratore
garantisce per la perdita di guadagno comprovata che si verifica a causa di
un'incapacità lavorativa assicurata. Variante assicurata, entità, durata e
periodo di attesa sono riportati nella polizza.

Per i dipendenti, come base per il
calcolo dei premi e per l'erogazione delle prestazioni, vale il salario AVS ai
sensi LAVS.

La CV 1 concede le prestazioni
contrattuali al verificarsi dell'evento assicurato e solo dietro dimostrazione
del danno subito. L'entità precisa delle prestazioni risulta dalla polizza e
dalle CGA (art. 15.2 CGA).

Secondo l'art. 15.4 CGA, le prestazioni
d'indennità giornaliera in funzione del salario sono calcolate tenendo conto
che la base è costituita dall'ultimo salario con obbligo contributivo AVS
percepito prima dell'inizio della malattia, comprensivo di elementi salariali
non ancora pagati per i quali esiste tuttavia un obbligo legale e che sono
assicurati. Tale salario viene convertito per un anno intero e diviso per 365.
Inoltre, se la persona assicurata prima della malattia era attiva presso più di
un datore di lavoro, è determinante solo il salario percepito presso il
contraente l’assicurazione.

L'art. 15.6 CGA definisce l'entità
della prestazione, stabilendo che la premessa ai fini del versamento delle
prestazioni è un'incapacità lavorativa confermata da un medico di almeno il
25%. L'assicuratore eroga l'indennità giornaliera assicurata in proporzione al
grado di incapacità lavorativa. A partire dal 70% di incapacità lavorativa, CV
1 eroga l'indennità giornaliera intera.

Per persone parzialmente disoccupate ai
sensi della LADI, in caso d’incapacità lavorativa di oltre il 50%,
l’assicuratore eroga l’intera indennità giornaliera sulla base del guadagno
assicurato ai sensi dell’art. 8.4.

 

In merito agli obblighi
comportamentali, l'art. 19.2 CGA dispone che in occasione di ogni incapacità
lavorativa, il contraente l'assicurazione ne fa notifica all'assicuratore
mediante il relativo formulario, e ciò entro 5 giorni dalla scadenza del periodo
di attesa concordato, al più tardi tuttavia, dopo 30 giorni di incapacità lavorativa
ininterrotta. Alla notifica va allegato il certificato medico del medico
curante.

Giusta l'art. 19.5 CGA, il contraente
l'assicurazione o la persona assicurata devono adottare tutte le misure da loro
esigibili per ridurre il danno.

In caso di incapacità lavorative
prolungate, è necessario far pervenire ogni mese all'assicuratore un
certificato intermedio (art. 19.7 CGA).

L'assicuratore si riserva la
possibilità di fare visitare la persona assicurata anche da un medico da essa
incaricato (art. 19.8 CGA).

Per l’art. 19.10 CGA, la persona
ammalata impiega la sua capacità lavorativa o capacità lavorativa residua per
attività più adatte e più leggere, eventualmente in un altro settore
professionale.

L’obbligo di ridurre il danno è
giudicato secondo i criteri stabiliti dal diritto delle assicurazioni sociali
(art. 19.13 CGA).

 

                                   5.   Va
ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso
di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di
un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

 

L'assicurazione di somme garantisce una
prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e
non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non
appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di
somme in relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5,
pubblicata in DTF 133 III 527).

 

L'assicurazione contro i danni mira
invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle
prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)

 

La questione di sapere se si è in
presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa mediante
l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali
d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

 

Nel caso concreto, le parti hanno
concluso un'assicurazione di danno, visto che le persone assicurate hanno
diritto alle prestazioni contrattuali (80% del salario AVS) soltanto se viene
dimostrato il danno subito, la perdita di guadagno (art. 15.2 CGA).

 

                                   6.   Nella
fattispecie, il TCA deve determinare se l'assicuratore malattia deve continuare
a dare seguito ai suoi obblighi contrattuali mediante versamento di indennità
giornaliere anche dopo il 5 aprile 2015 per il caso di malattia in essere dal 3
luglio 2014.

 

L'attrice ritiene di poter rivendicare
il diritto alle indennità previste dal contratto assicurativo almeno ancora per
tre mesi dopo la presa di posizione dell’assicuratore malattia convenuto e ciò
in conformità della giurisprudenza federale in ambito di assicurazione
infortuni (LAINF) e malattia obbligatoria (LAMal), che prevede la concessione
di un periodo di adattamento variante dai 3 ai 5 mesi. A dire dell’interessata,
questa giurisprudenza deve valere anche in ambito di assicurazione
complementare LCA, perciò il suo diritto al versamento delle indennità
giornaliere deve continuare anche dopo il 5 aprile 2015.

 

L'assicuratore reputa non essere dati i
presupposti per procedere in tal senso, giacché il perito ha infine stabilito
che una ripresa della capacità lavorativa nella professione usuale era esigibile,
perciò non si tratterebbe di un cambio di professione e quindi non si giustificherebbe
la concessione di un periodo di adattamento e, con esso, la continuazione dell’erogazione
di ulteriori prestazioni di malattia per motivi legati allo stato di salute.

 

                                   7.   Inizialmente,
su invito dell’assicuratore malattia, il 17 febbraio 2014 (recte: 2015)
il dr. med. __________, FMH medicina interna generale, ha certificato che
l’attrice era inabile al lavoro al 100% per malattia dal 3 luglio 2014 (doc.
11) per esiti di una caduta in bicicletta avvenuta il 6 febbraio 2014.

In seguito, mensilmente, il curante ha continuato
ad attestare un’inabilità lavorativa totale dal 21 gennaio 2015 fino al 31 maggio
2015 (doc. 17).

 

Nel frattempo, preso atto del rapporto
allestito a fine anno 2014 (doc. 12) dal dr. med. __________, FMH chirurgia
ortopedica, per conto dell’assicuratore infortuni, CV 1 ha sottoposto
l’assicurata ad una perizia medica affidata al dr. med. __________, FMH
medicina interna, che il 20 marzo 2015 l’ha visitata e in pari data ha redatto
il suo parere medico (doc. 18).

Lo specialista ha effettuato una
valutazione clinica internistica reumatologica, ponendo l’anamnesi personale, l’anamnesi
patologica riassumendo gli atti medici a sua disposizione ed esponendo gli
esiti degli esami radiologici effettuati, indicando l’attività lavorativa che
svolgeva a quel momento, l’anamnesi soggettiva, la descrizione dello
svolgimento della giornata, lo status internistico, lo status neurologico, la
deambulazione, gli arti, la terapia.

Quanto alla diagnosi con influsso sulla
capacità lavorativa, l’esperto ha stabilito uno stato dopo: frattura della
branca ischio-pubica di sinistra il 6 febbraio 2014 a seguito di una caduta in
bicicletta, riscontro di una frattura delle ali sacrali e della limitante
superiore del corpo vertebrale L5 all’esame TAC del 3 giugno 2014, riscontro di
una frattura del corpo vertebrale L3 con infrazione della limitante superiore
all’esame TAC del 23 luglio 2014 (caratteristiche fratturative osteoporotiche).

Le capacità lavorative nell’ultima
attività svolta sono state indicate come segue: inabilità lavorativa del 100% per
infortunio dal 6 febbraio 2014 fino all’11 maggio 2014; dopodiché, inabilità
lavorativa del 100% per malattia dal 3 luglio 2014 a causa di cedimenti
vertebrali osteoporotici L1, L4, L3; incapacità lavorativa del 25% dall’ottobre
2014 in attività adatta, con la precisazione che l’attività di sorveglianza del
domicilio del datore di lavoro così come descritta nel mansionario riferito dall’interessata
era un’attività adatta e rispettosa dei limiti funzionali; incapacità lavorativa
dello 0% in attività adatta e rispettosa dei limiti funzionali dalla data della
valutazione peritale, perciò l’attrice poteva riprendere subito l’attività di sorvegliante
del domicilio privato del datore di lavoro in considerazione del fatto che,
stando al mansionario descritto dall’assicurata stessa, tale attività non richiedeva
il sollevamento di carichi né spostamenti prolungati e ripetitivi e quindi
risultava essere rispettosa dei limiti funzionali e del suo stato di salute. Nell’attività
di domestica l’inabilità lavorativa era invece del 100%.

Quali limiti funzionali, il perito ha
individuato la caricabilità massima del rachide con 10kg saltuariamente, la necessità
di frequenti cambi di postura e l’evitare la deambulazione su terreni
sconnessi.

 

Il certificato dell’11 giugno 2015
(doc. 23) rilasciato dal dr. med. __________ pone quale problema principale
l’osteoporosi fratturativa e precisa che l’interessata è idonea al 50% a dei
lavori adatti al suo stato di salute (inabile al 50% con rendimento ridotto).
Il curante ritiene infatti che essa dovrebbe potere svolgere dei lavori
leggeri, non alzare pesi sopra 5kg. È inoltre in grado di camminare, ma non per
lunghi tratti né su terreni sconnessi. Può lavorare sia in posizione eretta sia
seduta, l’importante è che possa cambiare posizione e che non debba lavorare in
posizioni non ergonomiche. Per esempio, l’assicurata può eseguire lavori di ufficio,
sorveglianza, vendita, amministrazione, ecc.

 

Il 25 giugno 2015 (doc. 29) il datore
di lavoro dell’attrice ha compilato, a richiesta dell’assicuratore malattia, un
formulario concernente il profilo delle esigenze fisiologiche relative al posto
di lavoro, che dovrebbe permettere di tracciare un quadro relativo alle
esigenze effettive che il posto di lavoro richiede.

Quale funzione lavorativa dell’attrice
è stata indicata “donna di servizio” e per quasi tutte le posizioni corporee (china
o ricurva, in rotazione, attività in prossimità del suolo, lavoro effettuato in
ginocchio, sopra l’altezza del capo, con parti del corpo in rotazione, corpo
sottoposto a forti vibrazioni, movimenti ripetitivi del corpo, prevalentemente
seduta o in piedi) e gli spostamenti indicati (camminare su terreni irregolari,
salire/scendere le scale, utilizzare scale a pioli), il datore di lavoro ha
risposto che tale posizione/spostamento non avveniva mai oppure di rado fino a
1 ora al giorno. Per la possibilità di scegliere la posizione corporea (seduta,
in piedi o entrambi), i coniugi __________ hanno indicato che ciò avveniva
spesso, quindi tra le 3 e le 6 ore al giorno, così come per la posizione
prevalentemente in piedi. Quanto al sollevamento di pesi, i datori di lavoro
hanno indicato che di rado fino a un’ora al giorno l’attrice doveva sollevare e
spostare pesi fino a 5kg, mentre ciò non capitava con pesi superiori. Nemmeno
doveva spingere o tirare dei pesi. L'assicurata neppure doveva lavorare con
prodotti tossici/inquinanti, eccetto avere contatti con detergenti, così pure
non era esposta a luce, rumori, aria o temperatura (forti rumori, odori forti,
sollecitazione elevata degli occhi, poca luce naturale, soprattutto luce
artificiale, correnti d’aria, esposizione a vento e alle condizioni atmosferiche,
ambiente di lavoro molto secco/umido/bagnato, pavimento freddo, zona dei piedi
fredda, temperatura inferiore a 18° o superiore a 25°, forti variazioni di
temperatura). Nell’esercizio dei suoi compiti, non v’erano neanche dei rischi
particolari (di tagli, spappolamento di un membro, di amputazioni, di
scollature/bruciature, di elettrocuzione, di cadute pericolose, di collisione),
né l’interessata lavorava in un ambiente di lavoro generalmente nervoso/febbrile,
sotto pressione dal profilo temporale e delle prestazioni richieste, il potere
decisionale non era in mano di terzi e quindi non era dipendente da terzi, non
era investita di alta responsabilità per altre persone o cose, il suo lavoro
non richiedeva grande concentrazione e attenzione, di rado la sua tolleranza
degli errori era minima, non aveva necessità di decidere rapidamente, le
relazioni interpersonali con potenziali conflitti erano rare, a volte capitava
che il lavoro fosse ripetitivo, monotono o a catena, il lavoro da effettuare
avveniva spesso autonomamente, raramente lavorava in team, guidava veicoli o
utilizzava macchinari particolari e gli orari di lavoro non era mai irregolari.

Sulla scorta di questi nuovi dati (il
parere del collega e il mansionario lavorativo fornito dai datori di lavoro
dell’assicurata), il 13 luglio 2015 (doc. 30) il dr. med. __________ si è
ripronunciato sull’intero incarto rievocando il suo precedente parere del 20
marzo 2015 e osservando che il carico massimo lavorativo è di 5kg, che spesso
la posizione è prevalentemente in piedi e che l’interessata ha la possibilità
di scegliere la posizione in piedi o seduta.

Alla luce di ciò, il perito ha ribadito
i periodi di inabilità lavorativa precedentemente descritti, precisando che dal
3 luglio 2014 l’attrice è inabile al lavoro per malattia al 100% e al 25%
dall’ottobre 2014 in attività adatta, ritenendo che l’attività di sorveglianza
del domicilio, così descritta nel mansionario riferito dall’interessata, sia
un’attività adatta e rispettosa dei limiti funzionali. Facendo invece
riferimento al recente mansionario come donna di servizio compilato dal datore
di lavoro, lo specialista ha ritenuto il 13 luglio 2015 che anche questa
mansione sia adatta e rispettosa dei limiti funzionali a decorrere dalla data
della valutazione peritale. A suo dire, il mansionario risulta rispettoso di
tutti i limiti funzionali descritti nella sua perizia e nelle conclusioni peritali,
così pure dello stato di salute dell’assicurata.

 

                                   8.   Il
giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i
mezzi di prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la documentazione
a disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto della
lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è
consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza
indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un
altro (DTF 125 V 352).

Per la valenza probante di un rapporto
medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di
uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dalla persona esaminata, che sia stato redatto in
piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto
medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non
è né l'origine del mezzo di prova, né la sua denominazione quale perizia o
rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF
122 V 160 consid. 1c; RAMI 1991 pag. 311 consid. 1; Meyer-Blaser,
Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI
3/1997 pag. 123), bensì semplicemente il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

 

In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA
ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove
definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e
perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi
dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione
del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista
medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U
329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

 

Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

 

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V
31; RAMI 1993 pag. 95).

 

Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in
sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007).

 

Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile
2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).

 

L'Alta Corte, nella sentenza 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto
ribadito ancora nella STF 9C_721/2012 del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni tra medici curanti e periti
interpellati dall'amministrazione o dal giudice, ha precisato quanto segue:

 

" (…)

On
ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants,
il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle
expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351
consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A
cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence
entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4
p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I
514/06 du 25 mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée
par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du
seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire.
Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments
objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui
sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de
l'expert." (…).

 

Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori,
il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile
2007).

 

Tali criteri di
valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche
nelle fattispecie rette dalla LCA, come quella in discussione.

 

                                   9.   Dai
suesposti atti medici risulta dunque che l’attrice è stata inabile al lavoro al
100% per malattia dal 3 luglio 2014 fino al 20 marzo 2015, giorno in cui il dottor
__________ ha allestito la sua perizia.

 

In quell’occasione, in un primo momento
(marzo 2015) il perito ha concluso che poiché l’assicurata era attiva dalle
07.15 alle ore 12, per 21 ore alla settimana, come domestica e sorvegliante di
abitazione e nel pomeriggio, per un orario non definito, svolgeva un’attività
leggera definita di sorvegliante del domicilio di un altro datore di lavoro, lo
specialista ha ritenuto che nell’attività di domestica l’interessata fosse
inabile al lavoro al 100%; per contro, nell’attività definita, dall’assicurata
medesima, di sorveglianza, giudicando questa attività come rispettosa dei
limiti funzionali il perito ha stabilito la capacità lavorativa come totale già
a partire dal giorno della sua valutazione.

 

In un secondo momento (luglio 2015),
preso atto del mansionario allestito dai datori di lavoro dell’attrice,
rilevato come per il sollevamento di pesi sia stato dichiarato un massimo di
5kg e che ciò avveniva comunque raramente, che spesso la posizione di lavoro
dell’assicurata era prevalentemente in piedi e che essa aveva la possibilità di
scegliere la posizione in piedi o seduta, in assenza di nuovi elementi clinici
in merito all’evoluzione dello stato di salute e/o nuove diagnosi, il perito ha
rivisto la sua valutazione finale sulla capacità lavorativa dell’interessata.

Dopo avere confermato integralmente i
periodi e i gradi di incapacità lavorativa, il dr. med. __________ ha ribadito
che l’attività di sorveglianza del domicilio del datore di lavoro era
un’attività adatta e rispettosa dei limiti funzionali e che l’assicurata poteva
esercitarla al 75% (il grado di incapacità lavorativa era infatti del 25% da ottobre
2014).

Tuttavia, alla luce delle nuove
indicazioni fornite dal diretto interessato sul tipo di attività che la sua
dipendente doveva svolgere, l’esperto ha modificato il suo parere e ha
giudicato esigibile al 100% l’attività di donna di servizio precedentemente
esercitata dall’assicurata, ritenendo detta attività come adatta e rispettosa
dei limiti funzionali. Inoltre, anche il mansionario risulta rispettoso dello
stato di salute che egli ha potuto accertare.

 

In sostanza, dunque, secondo il medico
interpellato dall’assicuratore malattia l’attrice è in grado di continuare a
svolgere l’abituale attività di donna di servizio, giacché i suoi compiti, sia
quale domestica sia quale sorvegliante, sono compatibili con i suoi disturbi di
salute.

Quanto al certificato dell’11 giugno
2015 (doc. 23) rilasciato dal dr. med. __________, il TCA evidenzia come lo
stesso non infici la valutazione del perito.

Infatti, va rilevato che anche il
curante è concorde che l’assicurata può solo svolgere dei lavori leggeri, non alzare
pesi superiori a 5kg e non camminare su terreni sconnessi, mentre può lavorare
in posizione sia eretta sia seduta e l’importante è che possa cambiare
posizione e non lavorare in posizioni non ergonomiche. Pertanto, lavori quali d’ufficio,
di sorveglianza, di vendita e di amministrazione sono stati ritenuti adeguati.

A suo dire, però, il grado di capacità
lavorativa sarebbe del 50%, mentre per il medico sentito dall’assicuratore del
100%.

 

In sostanza, quindi, le conseguenze dei
disturbi presenti indicate dai medici intervenuti si equivalgono. Ciò che
differisce sono le diverse valutazioni sulla capacità lavorativa dell'assicurata
stante la medesima patologia.

 

Non va al riguardo dimenticato che il
Tribunale federale ha confermato che in ragione della diversità dell'incarico
assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si
può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista
(STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008,
consid. 5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il
paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo
paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc); Meyer,
Budesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum Sozialversicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 353) e che il solo fatto
che uno o più medici curanti esprimano un'opinione contraddittoria non è
sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o
dall'amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF 9C_9/2010 del 29
settembre 2010 consid. 3.4; STCA 36.2014.25 del 18 agosto 2014).

 

Ancora, il medico curante, che vede il suo paziente soprattutto in fase
di esacerbazione di una patologia, raggiunge facilmente una diversa impressione
circa la gravità del danno alla salute rispetto a quella che può farsi un
perito che non incentra il proprio esame principalmente sulle esigenze
terapeutiche in un determinato momento (STF 9C_605/2008 del 2 giugno 2009,
consid. 3.2.5; STF I 514/06 del 25 maggio 2007, consid. 2.2.1).

 

Di conseguenza, nell'evenienza
concreta, richiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore
probatorio di rapporti medici, questo Tribunale non intravede ragioni che gli
impediscano di far proprie le conclusioni a cui è giunto il dr. med. __________
che, fondandosi sulla perizia eseguita personalmente il 20 marzo 2015 e sul
mansionario allestito dal datore di lavoro dell’attrice, ha compiutamente
valutato in due occasioni la documentazione medica agli atti, compresi i più
recenti pareri dei medici curanti, giungendo ad una conclusione logica e priva
di contraddizioni.

 

La valutazione del medico fiduciario
non è stata del resto validamente smentita da altri certificati allestiti da
altri medici. Infatti, il dottor __________ ha diagnosticato nel mese di
febbraio 2015 la medesima patologia che il medico interpellato
dall’assicuratore malattia, ma ha dato una diversa valutazione medica delle conseguenze
sulla capacità lavorativa dell'assicurata.

 

Inoltre, nelle more istruttorie
l’attrice non ha saputo produrre al Tribunale ulteriore documentazione medica
che contraddica l’ultimo rapporto del dr. __________, che pertanto mantiene la
sua integrale validità, siccome redatto alla luce di tutti gli atti
all’inserto.

 

Stante quindi quest’ultima valutazione
medica del 13 luglio 2015, il TCA ritiene che l’attrice sia abile al lavoro in
attività adeguate al suo stato di salute, fermo restando i limiti funzionali
che il medico fiduciario ha individuato durante il suo primo esame del 20 marzo
2015.

Quali attività adeguate, lo specialista
ha giudicato che, alla luce dell’esame del mansionario stilato dal datore di lavoro,
l’attrice possa continuare a svolgere la sua abituale attività di donna di
servizio, ritenendo infatti che le mansioni da svolgere in qualità di domestica
e di sorvegliante del domicilio siano compatibili con le sue condizioni di
salute.

 

In queste circostanze, potendo
riprendere al 100% l’attività precedente, d’avviso di questo Tribunale non v’è
effettivamente motivo, come ha sostenuto l’assicuratore malattia convenuto, di
concedere all’assicurata un periodo di adattamento, termine generalmente fra i
3 e i 5 mesi che serve per il cambio di professione nell'ambito dell'obbligo di
ridurre il danno secondo l’art. 61 LCA (STF 4A_111/2010 del 12 luglio 2010
consid. 3.1).

Infatti, potendo continuare ad
esercitare al 100% l’attività di donna di servizio, l’attrice non necessita di
un periodo di tempo adeguato per procedere al cambiamento di professione,
compatibile con il suo stato di salute.

Da quanto precede discende che l’attrice
non ha dunque diritto di beneficiare di prestazioni assicurative oltre il 5
aprile 2015, potendo essa nuovamente svolgere al 100% la sua abituale attività lavorativa
di sorvegliante e domestica già dal 20 marzo 2015.

 

In queste circostanze, dal 6 aprile
2015 l'assicuratore malattia non deve più versare all'attrice delle indennità
giornaliere per perdita di guadagno.

 

La petizione deve di conseguenza essere
respinta.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   La
petizione è respinta.

 

                                  2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.

 

                                   3.   Comunicazione
alle parti e alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, nel termine di 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1
LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il giudice delegato                                                Il
segretario

 

 

Ivano Ranzanici                                                   Gianluca
Menghetti