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**Case Identifier:** 991056a7-6425-5836-809c-fb3b4d53cfc9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-11-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.11.2018 B-5737/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5737-2017_2018-11-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Entscheid teilweise bestätigt durch 

BGer mit Urteil vom 31.01.2020 

(2C_92/2019) 
 

 
 
    
 

  

  

 

 Abteilung II 

B-5737/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  N o v e m b e r  2 0 1 8   

Besetzung 
 Richter Ronald Flury (Vorsitz), 

Richter Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiber Thomas Ritter. 
 

 
 

Parteien 
 1. X._______ S.A.,  

2. Y._______,  

beide vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. Florian Baumann und Dr. Omar Abo Youssef,  

Kellerhals Carrard Zürich,  

Beschwerdeführende,  

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /  

Unterlassungsanweisung / Publikation. 

 

 

 

B-5737/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA führte ab Oktober 2014 

Vorabklärungen in Bezug auf die X._______ AG, die X._______ S.A., die 

Z._______, und gegen Y.______ wegen des Verdachts der unerlaubten 

Emissionshaustätigkeit und der unerlaubten Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen durch. Y._______ war ab 2012 Verwaltungsrat der X.______ 

AG sowie der X._______ S.A. und agierte von der Schweiz aus auch als 

Geschäftsführer der genannten Gesellschaften. 

A.a Während der Abklärungen der FINMA verkaufte Y._______ im Jahr 

2015 als Bevollmächtigter der X._______ S.A. deren Tochtergesellschaft, 

die X._______ AG, an einen […] Investor, welcher die Gesellschaft zur 

ʺT.______ AGʺ umfirmierte. Aufgrund eines Organisationsmangels löste 

das Handelsgericht Zürich mit Urteil vom […] die T.______ AG auf und ord-

nete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das Kon-

kursverfahren wurde am […] mangels Aktiven eingestellt und die Gesell-

schaft am […] im Handelsregister gelöscht. 

A.b Mit Schreiben vom 4. März 2016 zeigte die FINMA der X._______ S.A., 

der T.______ AG, der Z.______ sowie Y._______ die Eröffnung eines En-

forcementverfahrens an und forderte sie zudem auf, den Verkauf von Ak-

tien der X._______ S.A. sowie die allfällige Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen einzustellen. Die Parteien reichten daraufhin mehrere Stel-

lungnahmen ein und beantworteten von der FINMA unterbreitete Ergän-

zungsfragen. Die FINMA stellte den Parteien mit Schreiben vom 24. Feb-

ruar 2017 den provisorischen Sachverhalt zu, worauf sie am 26. April 2017 

von der Gelegenheit sich zu äussern Gebrauch machten. 

B.  

Mit Verfügung vom 7. September 2017 (nachfolgend: angefochtene Verfü-

gung) schrieb die FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) das Verfahren in Bezug 

auf die T.______ AG zufolge des Verlusts ihrer Parteifähigkeit bzw. Partei-

stellung als gegenstandslos ab (Dispositiv-Ziffer 1). Das Verfahren gegen 

die Z.______ stellte sie ein (Dispositiv-Ziffer 2). 

Weiter stellte die Vorinstanz in der Verfügung fest, dass die X._______ S.A. 

ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen 

und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen gemäss Bankengesetz 

schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem sei die nachträgliche Er-

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teilung einer Bankenbewilligung mangels erfüllter Voraussetzungen ausge-

schlossen (Dispositiv-Ziffer 4). Des Weiteren stellte die Vorinstanz fest, 

dass Y._______ aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaub-

ten Tätigkeit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinla-

gen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen 

schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziffer 5). Sie wies ihn unter Strafandro-

hung bei Widerhandlung an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungs-

pflichtige Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen (Dis-

positiv-Ziffern 6 und 7). Überdies verfügte die Vorinstanz die Publikation 

der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer von 

2 Jahren nach Eintritt der Rechtskraft (Dispositiv-Ziffer 8). Die Verfahrens-

kosten setzte sie auf Fr. 51ʹ000.– fest, wovon sie den Beschwerdeführen-

den Kosten von Fr. 46ʹ000.– solidarisch auferlegte. 

Zur Begründung führte die Vorinstanz an, die X._______ S.A. habe über 

Konten in der Schweiz Darlehen von privaten Anlegern entgegengenom-

men und sich gemäss den Darlehensverträgen zur Rückzahlung verpflich-

tet. Bei den Darlehen von insgesamt mindestens EUR 400ʹ000.– und 

Fr. 150ʹ000.– handle es sich definitionsgemäss um Investitionen mit Einla-

gecharakter. Indem die X._______ S.A. über Vermittler öffentlich für ihre 

Anlagen geworben habe und mehr als 20 Publikumseinlagen entgegenge-

nommen habe, habe sie gewerbsmässig gehandelt.  

Y._______ sei als zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats 

und Geschäftsführer der X._______ S.A. sowie der X._______ AG als 

zentrale Figur hauptverantwortlich für deren Geschäftstätigkeiten gewe-

sen. Es liege eine kontinuierliche bzw. wiederholte Verletzung finanzmarkt-

rechtlicher Pflichten in erheblichem Umfang vor. Des Weiteren könne nicht 

ausgeschlossen werden, dass Y._______ die ausgeübte Tätigkeit wieder 

aufnehme. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger zu warnen und 

mögliche Schädigungen zu verhindern, wiege schwer und überwiege sein 

privates Interesse an einem ungehinderten beruflichen Fortkommen. In An-

betracht der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht sowie der Umstände 

sei es verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung zu publizieren. 

C.  

Gegen die Verfügung vom 7. September 2017 (nachfolgend: angefochtene 

Verfügung) erheben die X._______ S.A. (nachfolgend: Beschwerdeführe-

rin 1) und Y._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) mit Eingabe vom 

9. Oktober 2017 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht mit folgenden 

Begehren:  

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1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 3 – 9 der Verfügung der Eidgenössischen 

Finanzmarktaufsicht FINMA vom 7. September 2017 ([…]) aufzuheben. 

2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 6, 8 und 9 der Verfügung der Eid-

genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 7. September 2017 ([…]) 

aufzuheben. 

 a. Dispositiv-Ziffer 6 sei durch folgenden Wortlaut zu ersetzen: 

 ʺ Y._______, geb. […], von […], in […], wird angewiesen, eine finanz-

marktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit, insbesondere die ge-

werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen, ohne Bewil-

ligung unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie ent-

sprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. 

 b. Auf die Veröffentlichung der Dispositiv-Ziffern 6 und 7 sei zu ver-

zichten. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 6 mit dem Wortlaut gemäss 

dem vorstehenden Antrag (lit. a) zu veröffentlichen. 

 c. Die Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren und auf ei-

nen Betrag von maximal CHF 15ʹ000.– festzusetzen.  

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der FINMA. 

 

Im Wesentlichen bringen die Beschwerdeführenden vor, es liege keine Ent-

gegennahme von Publikumseinlagen vor, weil es an einer hauptsächlichen 

Tätigkeit im Finanzbereich, an einem aktiven Zinsgeschäft und an der Ge-

werbsmässigkeit fehle. Weiter sei die Unterlassungsverfügung nicht kor-

rekt formuliert worden. Die angeordnete Veröffentlichung sei zudem unver-

hältnismässig. Ausserdem hätten sie die angefochtene Verfügung nicht 

veranlasst und könnten deshalb nicht zur Tragung der Verfahrenskosten 

verpflichtet werden. Jedenfalls seien diese in ihrer Höhe massiv zu kürzen, 

da der Zeitaufwand der Vorinstanz offensichtlich übersetzt sei.  

D.  

Mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2017 beantragt die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde.  

Sie führt zudem aus, eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich sei 

keine Voraussetzung der Bewilligungspflicht. Die Gewerbsmässigkeit des 

Handelns der Beschwerdeführerin 1 ergebe sich aus der Anzahl der Publi-

kumseinlagen und dem Umstand, dass die Beschwerdeführenden mindes-

tens einen Vermittler zur Anlegerakquise eingesetzt und damit öffentlich 

Werbung betrieben hätten. Hinsichtlich der Veröffentlichung der Unterlas-

sungsanweisung halte die getroffene Interessenabwägung angesichts der 

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diversen Finanzaktivitäten und des Verhaltens des Beschwerdeführers 2 

einer näheren Prüfung stand. Die Verfahrenskosten seien zudem verhält-

nismässig festgesetzt.  

E.  

Mit Replik vom 22. Januar 2018 halten die Beschwerdeführenden an ihren 

Begehren und Kernargumenten fest. 

F.  

Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 13. Februar 2018 unter Hin-

weis auf ihre bisherigen Ausführungen auf eine Duplik.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes 

vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 

1.1 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-

genommen, sind durch die sie selbst betreffenden Verfügungsbestandteile 

besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-

zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensge-

setz, VwVG, SR 172.021]).  

1.2 Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht und 

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 50 

Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.  

  

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2.  

Gemäss den Sachverhaltsdarstellungen der Vorinstanz tätigte der Be-

schwerdeführer 2 zusammen mit weiteren Personen und Finanzierungs-

partnern Investitionen in die Entwicklung und den Bau von Projekten, um 

Technologien und Lizenzrechte zum Betrieb von Recyclinganlagen (Roh-

stoffrückgewinnung) kommerziell zu nutzen.  

Die Beschwerdeführerin 1 wurde dabei nach Angaben der Beschwerdefüh-

renden als Holdinggesellschaft einer künftigen Recycling-Gruppe mit zwei 

Tochtergesellschaften erworben, der X._______ AG und der deutschen 

X._______ GmbH. Die Z.______ hielt ab 2012 sämtliche Aktien der Be-

schwerdeführerin 1, wobei Y._______ seinerseits ein Jahr später sämtliche 

Aktien der Z.______ erwarb. Die Hauptfunktion der Beschwerdeführerin 1 

habe darin bestanden, unternehmerische Grundsatzentscheide zu fällen 

und die Tochtergesellschaften zu steuern. Diese seien mit dem Zukauf von 

ʺElektroschrottʺ (Rohmaterial) und dessen Verwertung, d.h. der Verarbei-

tung und dem Verkauf der gewonnenen (Sekundär-)Rohstoffe befasst ge-

wesen.  

Zur Beschaffung von Mitteln verkaufte die Z.______ Aktien der Beschwer-

deführerin 1, während die Beschwerdeführerin 1 Festzinsdarlehen von pri-

vaten Darlehensgebern entgegennahm. Wie die Beschwerdeführenden 

nicht bestreiten, hat die Beschwerdeführerin 1 zwischen 2012 und 2014 mit 

privaten Investoren Darlehensverträge über festverzinsliche Darlehen ab-

geschlossen und auf diese Weise Gelder von mehr als EUR 400ʹ000.– so-

wie Fr. 150ʹ000.– über ihre Schweizer Bankkonten entgegengenommen. 

Die Darlehen wurden überwiegend mit einem Zins 6.5 % pro Jahr bei einer 

Laufzeit von 36 Monaten vereinbart. Der Beschwerdeführer 2 führte die in 

L._______ domizilierte Beschwerdeführerin 1 von der Schweiz aus und un-

terzeichnete in ihrem Namen die Darlehensverträge mehrheitlich in Zürich. 

3.  

Streitig ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin 1 gewerbsmässig Publi-

kumseinlagen entgegengenommen hat.  

Die Beschwerdeführenden rügen zunächst, dies sei deshalb nicht der Fall, 

weil die Beschwerdeführerin 1 nicht hauptsächlich im Finanzbereich tätig 

gewesen sei.  

3.1 Im Einzelnen machen sie geltend, die hauptsächliche Tätigkeit im Fi-

nanzbereich sei Bedingung für die Annahme einer Bankentätigkeit infolge 

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der Entgegennahme von Publikumseinlagen. Die Frage der Haupttätigkeit 

habe die Vorinstanz jedoch überhaupt nicht beurteilt. Dagegen habe die 

Vorinstanz in Bezug auf die Z.______ ein hauptsächliches Handeln im Fi-

nanzbereich verneint. Was für diese Gesellschaft gelte, müsse im Rahmen 

einer konsolidierten Betrachtungsweise auch für die Beschwerdeführerin 1 

gelten, zumal die Z.______ ab 2012 die Aktien der Beschwerdeführern 1 

gehalten habe. Die Gruppe insgesamt habe die kommerzielle Nutzung von 

Lizenzrechten und Technologien zum Bau von Recyclinganlagen be-

zweckt. Angesichts dieser industriell-gewerblichen Ausrichtung sei das Kri-

terium einer hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich i.S.v. Art. 2 Abs. 1 

Bst. a der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 30. April 2014 

(Bankenverordnung, BankV; SR 952.02) offensichtlich nicht erfüllt. Han-

dels- und Industriebetriebe wie die Beschwerdeführerin 1, welche neben-

bei Finanzgeschäfte betreiben, seien keine Banken i.S.v. Art. 1 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 

(Bankengesetz, BankG; SR 952.0) und Art. 2 Abs. 1 Bst. a BankV. Sie un-

terstünden keiner Bewilligungspflicht. 

3.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, eine hauptsächliche Tätigkeit 

im Finanzbereich sei für eine Unterstellung gemäss Bankengesetz nicht 

erforderlich.  

3.3 Zunächst trifft zwar zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Z.______ 

zum Schluss gelangte, eine überwiegende Tätigkeit der Gesellschaft im 

Finanzbereich könne nicht nachgewiesen werden, wenngleich sie mit Hilfe 

der X._______ AG über einen längeren Zeitraum Aktien der Beschwerde-

führerin 1 veräussert habe. Diese Feststellung traf die Vorinstanz jedoch – 

wie auch der Verfügung zweifelsfrei zu entnehmen ist – im Rahmen der 

Prüfung, ob die Z.______ eine (unerlaubte) Effektenhändler- bzw. Emissi-

onshaustätigkeit ausgeübt hat. Diese setzt gemäss Art. 2 Abs. 1 der Bör-

senverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) eine haupt-

sächliche Tätigkeit im Finanzbereich voraus. Die diesbezüglichen Ausfüh-

rungen der Vorinstanz betreffen jedoch nicht den Kontext der vorliegend zu 

prüfenden Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Beschwer-

deführenden, weshalb sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können. 

3.4 Zwar unterstellen das Bankengesetz (Art. 1 Abs. 1) und die Bankenver-

ordnung diejenigen Betriebe (Banken, Privatbankiers und Sparkassen) als 

ʺBankenʺ dem Gesetz, welche nebst weiteren Voraussetzungen ʺhaupt-

sächlich im Finanzbereich tätig sindʺ (Art. 2 BankV; Art. 2a der Bankenver-

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ordnung vom 17. Mai 1972 in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fas-

sung vom 12. Dezember 1994 [AS 1995 253], nachfolgend: aBankV]). Un-

abhängig davon ist es indessen natürlichen und juristischen Personen, die 

nicht im Sinne der vorstehenden Definition dem Bankengesetz unterste-

hen, gesetzlich untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-

zunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG; vgl. schon Urteil des BGer 2A.442/1999 

vom 21. Februar 2000 E. 2a m.H.). Soweit sich die Beschwerdeführenden 

somit auf die gesetzliche Umschreibung des ʺBankenbegriffsʺ und die zu-

gehörigen Literaturstellen berufen (insb. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: 

Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 N. 3), entlastet 

sie dies nicht hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Frage, ob die 

Beschwerdeführerin 1 den Tatbestand der unerlaubten Entgegennahme 

von Publikumseinlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG erfüllt und insofern auf-

sichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat.  

Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht, von gewissen Aus-

nahmen abgesehen (vgl. Art. 3a Abs. 3 aBankV), vielmehr darin, dass das 

Unternehmen Verpflichtungen gegenüber Einlegern eingeht, d.h. selber 

zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 

II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; Urteile des BVGer B-2757/2015 vom 

21. März 2016 E. 3.1, B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3, B-1645/2007 

vom 17. Januar 2008 E. 2.3). Ob die Beschwerdeführerin 1 Publikumsein-

lagen entgegengenommen hat, hängt demnach nicht davon ab, ob sie 

hauptsächlich im Finanzbereich tätig war (zu diesem Aspekt im Rahmen 

der Gewerbsmässigkeit: E. 4.6).  

Hingegen bestreiten die Beschwerdeführenden zu Recht nicht, dass die 

Beschwerdeführerin 1, wie von der Vorinstanz dargelegt, die Darlehens-

summen gemäss den eingegangenen Darlehensverträgen nach Ablauf der 

Laufzeit (oder im Fall der vorzeitigen Kündigung) zurückerstatten musste 

und demgemäss im Sinne der Rechtsprechung zur Rückzahlungsschuld-

nerin wurde. 

3.5  

Des Weiteren liegt nach Ansicht der Beschwerdeführenden deshalb keine 

bewilligungspflichtige Tätigkeit vor, weil die Beschwerdeführerin 1 gegen-

über dem Publikum kein aktives Zinsgeschäft betrieben habe. Der Banken-

begriff setze voraus, dass ein Unternehmen Gewinne aus der Differenz 

zwischen Aktiv- und Passivgeschäft erwirtschafte. Fehle die eine oder an-

dere Seite des Zinsgeschäfts, entfalle die Unterstellungspflicht. 

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Auch in dieser Hinsicht ist jedoch die Umschreibung des gesetzlichen Ver-

bots der Entgegennahme von Publikumseinlagen durch ̋ Nichtbankenʺ ent-

scheidend (Art. 1 Abs. 2 BankG). Entgegen den Ausführungen der Be-

schwerdeführenden besteht diese, wie erwähnt (E. 3.4), im bankenmässi-

gen Passivgeschäft bzw. darin, dass ein Unternehmen sich zur Rückzah-

lung der Leistung verpflichtet (BGE 136 II 43 E. 4.2; Urteile des BVGer 

B-2757/2015 vom 21. März 2016 E. 3.1; B-1645/2007 vom 17. Januar 

2008 E. 2.3). Soweit die Beschwerdeführenden eine unerlaubte Tätigkeit 

mit dem Fehlen eines aktiven Zinsgeschäfts bestreiten, kann ihnen somit 

ebenfalls nicht gefolgt werden. Vielmehr reicht für diese aus, dass die Be-

schwerdeführerin 1 – im Sinne des bankenmässigen Passivgeschäfts – 

Fremdgelder von mehr als EUR 400ʹ000.– und Fr. 150ʹ000.– von privaten 

Investoren entgegengenommen und sich gemäss den Darlehensverträgen 

zur Rückzahlung der Darlehenssumme verpflichtet hat (E. 2 u. E. 3.4). Der 

Betrieb eines aktiven Zinsgeschäfts dagegen ist für das Vorliegen einer un-

erlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 BankG) 

nicht erforderlich. Im Übrigen bestehen vorliegend auch keine Anzeichen, 

dass einer der in der Bankenverordnung vorgesehenen Ausnahmetatbe-

stände (vgl. Art. 3a Abs. 3 aBankV) erfüllt wäre. 

3.6 Demgemäss hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die Be-

schwerdeführerin 1 mit den betroffenen Darlehen Publikumseinlagen ent-

gegengenommen hat. 

4.  

Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin 1 die Publikumseinlagen 

in gewerbsmässiger Weise entgegengenommen hat.   

4.1 Die Beschwerdeführenden stellen dies in Abrede. Seit dem 1. August 

2017 stelle die revidierte Bankenverordnung klar, dass Unternehmen unter 

bestimmten Voraussetzungen und unabhängig von der Anzahl der Darle-

hensgeber Gelder bis zu einem Betrag von Fr. 1 Mio. bewilligungsfrei ent-

gegennehmen dürften. Somit sei klar, dass die Beschwerdeführerin 1 an-

gesichts dessen, dass die vereinbarten Darlehen unterhalb dieses Schwel-

lenwerts lägen, zu keiner Zeit gewerbsmässig gehandelt habe. Unterhalb 

der festgesetzten Schwelle von Fr. 1 Mio. könne der Verordnungsgeber 

zudem, anders als in der Verordnung (Art. 6 Abs. 2 Bst. c BankV) neu vor-

gesehen, keine Informationspflichten gegenüber den Einlegern schaffen. 

Es erscheine zirkulär, die mangels Gewerbsmässigkeit fehlende Bewilli-

gungspflicht von einer Information über die fehlende Bewilligungs- und Auf-

sichtspflicht abhängig zu machen.  

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4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Gewerbsmässigkeit er-

gebe sich aus der Zahl der Publikumseinlagen und daraus, dass die Be-

schwerdeführenden mindestens eine Vermittlerin zur Anlegerakquise ein-

gesetzt und damit öffentlich Werbung betrieben hätten. 

4.3 Die Beschwerdeführenden wollen die seit 1. August 2017 geltende 

Fassung von Art. 6 Abs. 2 BankV zur Anwendung bringen. Gemäss dem 

Verordnungstext handelt neu nicht gewerbsmässig im Sinne des BankG, 

wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öf-

fentlich dafür empfiehlt, sofern er Publikumseinlagen von gesamthaft 

höchstens einer Million Franken entgegennimmt (Bst. a), die Publikums-

einlagen weder anlegt noch verzinst (Bst. b) und die Einlegerinnen und 

Einleger, bevor sie die Einlage tätigen, schriftlich oder in einer anderen 

Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, darüber informiert (Bst. c), 

dass er von der FINMA nicht beaufsichtigt wird (Ziff. 1), und die Einlage 

nicht von der Einlagensicherung erfasst wird (Ziff. 2).  

4.4 Die zuvor massgebenden Rechtsgrundlagen enthalten dagegen noch 

keine solche Ausnahmeregelung. Danach handelt gewerbsmässig, wer 

dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt bzw. dafür wirbt 

(Art. 3a Abs. 2 u. Art. 3 Abs. 1 aBankV; Art. 6 BankV in der bis 31. Juli 2017 

geltenden Fassung vom 30. April 2014; Urteile des BVGer B-3100/2013 

vom 30. Juni 2015 E. 5.3, B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.4.2). 

Zu klären ist somit die intertemporalrechtliche Frage nach dem anwendba-

ren Recht. 

4.5 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwal-

tungsverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmun-

gen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten 

Prinzipien heranzuziehen. Welches Recht bei einer derartigen Änderung 

Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller 

Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Erfüllung des 

rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-

tung haben (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2 mit 

Hinweisen). Etwas anderes gilt, wenn eine davon abweichende über-

gangsrechtliche Regelung besteht, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. 

Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich in den 

Jahren 2012 bis 2014 ereignet. In dieser Zeit hat die Beschwerdeführerin 1 

unstreitig Darlehensverträge abgeschlossen und auf diese Weise Gelder 

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Seite 11 

entgegengenommen. Damit sind nach konstanter Praxis die in jenem Zeit-

raum geltenden Rechtssätze und Bestimmungen der Bankenverordnung 

anwendbar (Urteile des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2 m.H.; 

B-3659/2015 vom 1. Februar 2016 E. 2; B-1906/2015 vom 16. März 2016 

E. 2). Die am 1. August 2017 – während des hängigen Verwaltungsverfah-

rens – in Kraft getretene Änderung der Bankenverordnung vom 5. Juli 2017 

(AS 2017 3823) findet dagegen vorliegend noch keine Anwendung.  

4.6 Auf die revidierte Bankenverordnung berufen sich die Beschwerdefüh-

renden somit ohne Erfolg. Entsprechend kann im vorliegenden Fall offen 

bleiben, wie es sich mit der Regelung nach Art. 6 Abs. 2 BankV in der seit 

1. August 2017 geltenden Fassung verhält. Dasselbe gilt für den neu ein-

gefügten Art. 6 Abs. 3 BankV, wonach – unter bestimmten Voraussetzun-

gen – nicht gewerbsmässig handelt, wer – wie die Beschwerdeführerin 1 

für sich beansprucht – als Haupttätigkeit eine gewerblich-industrielle Tätig-

keit ausübt und die Publikumseinlagen für die Finanzierung dieser Tätigkeit 

verwendet. Auch diese Bestimmung entfaltet im vorliegenden Verfahren 

noch keine Geltung. 

4.7 Massgebend für die Frage der Gewerbsmässigkeit bleibt somit das alte 

Recht (E. 4.4). Die Beschwerdeführerin 1 hat zwischen 2012 und 2014 mit 

mehr als 20 privaten Investoren Darlehensverträge abgeschlossen. Auf 

diese Weise hat sie Gelder von mehr als EUR 400ʹ000.– sowie 

Fr. 150ʹ000.– entgegengenommen. Dies räumt sie selbst ein und ergibt 

sich ohne weiteres aus den eingereichten Darlehensverträgen. Des Weite-

ren hat sie zur Anlegerakquise mit der V._______ AG mindestens eine Ver-

mittlerin in der Schweiz eingesetzt, die interessierte Investoren telefonisch 

oder mittels elektronischer Kommunikation kontaktierte, womit sich ihre Tä-

tigkeit an eine unbegrenzte Zahl potentieller Adressaten richtete. Der somit 

erfolgte Einsatz von Vermittlern, die für Kunden werben, gilt praxisgemäss 

als Werbung (Urteile des BVGer B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 

E. 3.3, B-1024/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3, B-3902/2013 vom 12. Au-

gust 2014 E. 3.2.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.1). 

4.8 Demgemäss bestehen keine Zweifel daran, dass die Beschwerdefüh-

rerin 1 nach dem anwendbaren Recht gewerbsmässig gehandelt hat. 

4.9 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die 

Beschwerdeführerin 1 gewerbsmässig Publikumseinlagen i.S.v. Art. 1 

Abs. 2 BankG entgegengenommen hat. 

B-5737/2017 

Seite 12 

5.  

Im Weiteren richtet sich die Beschwerde gegen die angeordnete Unterlas-

sungsanweisung und Publikation.  

5.1 Hinsichtlich der Unterlassungsanweisung kritisiert der Beschwerdefüh-

rer 2, er werde in Dispositiv-Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung ange-

wiesen, ʺjegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeitʺ zu 

unterlassen. Er hätte jedoch lediglich dazu angehalten werden sollen, von 

der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Be-

willigung abzusehen. Zu mehr könne er mit Blick auf die gesetzlichen 

Bestimmungen nicht angewiesen werden. Der Text der Unterlassungsan-

weisung sei somit dahingehend zu korrigieren, dass ihm nur das Ausüben 

einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung untersagt werde.  

5.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der Wortlaut der Unterlas-

sungsanweisung erscheine angesichts der dokumentierten Aktivitäten des 

Beschwerdeführers angezeigt und entspreche ihrer ständigen Praxis. 

5.3 Mit der Anweisung, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige 

Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen, wurde dem 

Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Geset-

zes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts 

und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine 

eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bezie-

hungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine derartige Unter-

lassungsanweisung beziehungsweise ein derartiges Werbeverbot gegen-

über den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, für welche 

rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Fi-

nanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als 

reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.; 

Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2; statt vieler Urteil 

des BVGer B-2757/2015 vom 21. März 2016 E. 4.5.1). 

5.4 Wenngleich die angefochtene Unterlassungsanweisung die Wendung 

ʺohne Bewilligungʺ nicht ausdrücklich beinhaltet, ergibt sich aus den kon-

kretisierenden Erwägungen der Verfügung (Rz. 27) eindeutig, dass damit 

eine ohne Bewilligung erfolgende Ausübung bewilligungspflichtiger Tätig-

keiten gemeint ist. Solche trotz einer allfälligen Bewilligung zu untersagen, 

ergäbe dagegen weder Sinn noch entspräche es im vorliegenden Zusam-

B-5737/2017 

Seite 13 

menhang dem Gesetz. Vielmehr läge in der allfälligen – hier gemäss Dis-

positiv-Ziffer 4 nachträglich verweigerten – Bewilligung just die Erlaubnis 

zur Vornahme einer entsprechenden Tätigkeit. 

Da die angeordnete Unterlassungsanweisung bereits im Sinne des Be-

schwerdeführers und der beantragten Korrektur dahingehend zu verstehen 

ist, dass er jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit so-

wie entsprechende Werbung – ohne Bewilligung – zu unterlassen hat, er-

übrigt es sich, in den Wortlaut der Anweisung korrigierend einzugreifen.  

6.  

Darüber hinaus wendet sich die Beschwerde gegen die Publikation der Un-

terlassungsanweisung.  

6.1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, 

so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un-

ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver-

öffentlichen (Art. 34 FINMAG). 

6.2 Der Beschwerdeführer 2 macht in dieser Hinsicht zunächst geltend, bei 

der Veröffentlichung i.S.v. Art. 34 FINMAG handle es sich um eine Strafe 

bzw. strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 

4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 

(EMRK, SR 0.101), weshalb die strafprozessualen Verfahrensgarantien 

anwendbar seien. Vorliegend sei die Publikation unter Verletzung des 

Rechts auf Mitwirkungs- und Aussageverweigerung und der Unschuldsver-

mutung angeordnet worden. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführen-

den in mehreren Schreiben – ohne jeden Hinweis auf den Grundsatz 

ʺnemo tenetur se ipsum accusareʺ bzw. das Verbot des Selbstbelastungs-

zwangs – darauf aufmerksam gemacht, dass eine gesetzliche Verpflich-

tung zur wahrheitsgemässen Auskunftserteilung bestehe. Dadurch hätten 

sie im Sinne einer Zwangssituation keine Wahl mehr gehabt, die gestellten 

Fragen zu beantworten bzw. die verlangten Unterlagen und Informationen 

einzureichen. Die Verletzung des Grundsatzes ʺnemo teneturʺ führe zur 

Unverwertbarkeit der erlangten Beweismittel mit der Folge, dass keine Ver-

öffentlichung mit Strafcharakter verfügt werden dürfe. 

6.2.1 Art. 6 EMRK garantiert zwar das Recht auf ein faires Verfahren und 

enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur), Ziff. 2 (Unschuldsvermu-

tung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Verteidigung, Verteidigungs-

recht, Fragerecht und Konfrontationsrecht) spezifische strafprozessuale 

B-5737/2017 

Seite 14 

Verfahrensgarantien. Diese Garantien kamen im vorinstanzlichen En-

forcementverfahren jedoch nicht zum Tragen. Bei der angeordneten Publi-

kation des Tätigkeits- und Werbeverbots handelt es sich entgegen den 

Ausführungen des Beschwerdeführers nicht um eine strafrechtliche An-

klage i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern in Art und Schwere um ein wirt-

schaftspolizeirechtlich motiviertes Aufsichtsinstrument unter Einschrän-

kungen der Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.2 ff.; Urteile des 

BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 10; B-688/2016 vom 11. Juni 

2018 E. 4.2; B‑4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8; B-6584/2013 vom 

18. Januar 2016 E. 3.3).  

6.2.2 Der Grundsatz, wonach im Strafrecht niemand sich selbst zu belas-

ten hat, steht dem Vorgehen der Vorinstanz somit nicht entgegen. Sie 

durfte auf die Aussagen der Beschwerdeführenden und die von ihnen ein-

gereichten Unterlagen abstellen.  

6.3 Weiter rügt der Beschwerdeführer 2, die Veröffentlichung der Unterlas-

sungsanweisung für zwei Jahre sei unverhältnismässig.  

6.3.1 In diesem Zusammenhang macht er im Wesentlichen geltend, die 

Vorinstanz habe nicht anhand konkreter Umstände dargetan, weshalb eine 

künftige bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne Bewilligung wahrscheinlich 

sei. Zudem werde er im beruflichen Fortkommen erheblich behindert und 

sei mit der Feststellungsverfügung, der Unterlassungsanweisung und der 

Auferlegung der Verfahrenskosten schon genügend sanktioniert. Die 

Vorinstanz habe auch keine hinreichende Interessenabwägung vorgenom-

men. 

6.3.2 Wie das Bundesgericht in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt es 

einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Per-

sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie vorliegend – mit dem 

Werbeverbot gleichzeitig auch dessen Veröffentlichung gestützt auf Art. 34 

FINMAG angeordnet wird. Diese verwaltungsrechtliche Massnahme setzt 

eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen 

Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einma-

lige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher 

Pflichten genügt nicht (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 

2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 

12. Januar 2012 E. 5.2.1 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). 

Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der 

B-5737/2017 

Seite 15 

Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bezie-

hungsweise die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger 

und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sank-

tion rechtfertigen und die daraus entstehenden Nachteile des Betroffenen 

in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der auf-

sichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Urteile des BGer 2C_860/2017 

vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014 E. 8.1).  

In den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen von illegalen gewerbs-

mässigen Entgegennahmen von Publikumseinlagen wurde erkannt, dass 

bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her 

von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss 

untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinwei-

sen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher 

Pflichten kommen werde (ʺtätige Reueʺ), könnten dagegen der Publikation 

dennoch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. No-

vember 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 E. 5.3, 2C_543/2011 E. 5.2 und 

2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 

E. 8; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 7.2). 

6.3.3 Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen wurden vorliegend nicht nur 

in untergeordneter Weise oder punktuell, sondern erheblich verletzt: Die 

Beschwerdeführerin 1 hat ohne Bewilligung von Investoren Geld in einem 

substantiellen Gesamtbetrag entgegen genommen und darüber hinaus un-

ter Einbezug einer Vermittlerin geworben. Wie die Vorinstanz überzeugend 

ausführt, hat der Beschwerdeführer zur unerlaubten Tätigkeit massgeblich 

beigetragen. Er war als zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungs-

rats und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie der X._______ 

AG hauptverantwortlich für deren Geschäftstätigkeiten und zentrale Figur 

des aufsichtsrelevanten Geschehens. Insbesondere hat er nachweislich 

sämtliche Festzinsdarlehensverträge namens der Beschwerdeführerin 1 

unterzeichnet und über die entgegengenommenen Gelder verfügt. Eben-

falls hat er zur Kapitalbeschaffung Vermittler eingesetzt und entsprechend 

dafür gesorgt, dass die unbewilligte Tätigkeit sich an eine unbegrenzte Zahl 

potentieller Adressaten richtete. Als verantwortlichem Verwaltungsrat und 

Geschäftsführer fiel ihm die Einhaltung der Finanzmarktgesetze zu. Nicht 

entlastend wirkt sein Hinweis darauf, dass er juristischer Laie sei, zumal er 

sich zugleich als erfahrenen start up-Unternehmer beschreibt und ihm Fi-

nanzierungsfragen im Kontext von Projekten nicht fremd sein dürften. Die 

Vorinstanz hat mit Hinweis auf die Kontounterlagen der Beschwerdeführe-

B-5737/2017 

Seite 16 

rin 1 festgestellt und der Beschwerdeführer nicht bestritten, dass Anzei-

chen dafür bestehen, wonach zumindest ein Teil der Darlehen nicht in die 

Projekte investiert, sondern an den Beschwerdeführer 2 persönlich oder an 

weitere von ihm beherrschte Gesellschaften geflossen seien, wobei der 

Rechtsgrund dieser Transaktionen im Dunkeln geblieben ist. Eines der 

Darlehen von Fr. 150ʹ000.– an die Beschwerdeführerin 1 liess er sich von 

einer (87-jährigen) Darlehensgeberin auf sein persönliches Konto auszah-

len. Der Betrag wurde der Beschwerdeführerin 1 soweit ersichtlich nie 

überwiesen und trotz des Endes der Laufzeit per 1. August 2015 nicht zu-

rückerstattet. Auch blieb die weitere Verwendung teilweise unklar.  

Überdies hat der Beschwerdeführer zwar mehrfach seine Bereitschaft be-

kundet, die Darlehen zurückzahlen zu wollen und beruft sich hierauf auch 

in der Beschwerde. Indessen fehlen dafür bislang geeignete Nachweise, 

weshalb die allfällige Rückerstattung der Gelder nach wie vor ungewiss 

und – da seit längerem ohne Belege in Aussicht gestellt – auch als un-

glaubhaft erscheint. Somit ist nicht unwahrscheinlich, dass Anleger ge-

schädigt wurden. Die Vorinstanz hat überdies mit einer gewissen Berech-

tigung berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin 1 sowie die Z.______ 

fortbestehen. Damit bleibt auch eine Basis des aufsichtsrechtlich sanktio-

nierten und untersuchten Verhaltens in ihrer Struktur aufrecht und ist nach 

den Umständen möglich, dass der Beschwerdeführer zur Finanzierung ih-

rer Geschäftszwecke oder von Projekten erneut auf dem Finanzmarkt tätig 

werden und an potentielle Anleger gelangen könnte.  

Angesichts dieser konkreten Begebenheiten sowie der Art und Intensität 

seines Beitrags an den festgestellten Rechtsverletzungen ist nachvollzieh-

bar, dass die Vorinstanz das Risiko eines erneuten, ähnlich gelagerten Wir-

kens des Beschwerdeführers auf dem Finanzmarkt nicht ausgeschlossen 

hat. Insgesamt entstehen nicht nur rückblickend, sondern auch pro futuro 

Zweifel am aufsichtsrechtlich gebotenen Rechtsbewusstsein. Entgegen 

den Einwänden des Beschwerdeführers fehlen besondere Umstände, die 

schlüssig annehmen liessen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung 

finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird. So wirkt sich nicht zu seinen 

Gunsten aus, dass der Schwellenwert von Fr. 1 Mio. an Publikumseinlagen 

gemäss dem neuen – hier nicht anwendbaren – Ausnahmetatbestand des 

neuen Art. 6 Abs. 2 Bst. a der revidierten BankV nicht erreicht worden sei. 

Unter anderem lässt sich mit Blick auf die in dieser Hinsicht zusätzlich sta-

tuierte Pflicht zur Information der Anleger (vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 

Bst. c revBankV und vorne, E. 4.3) nicht annehmen, dass das sanktionierte 

Verhalten im Wiederholungsfall nach der revidierten Bankenverordnung 

B-5737/2017 

Seite 17 

nicht mehr gegen Aufsichtsrecht verstiesse. Ebenso wenig vermag er sich 

nach dem Ausgeführten dadurch zu entlasten, dass sich die Beschwerde-

führerin 1 nie explizit als Schweizer Bank bezeichnet habe. Im Übrigen hat 

die Vorinstanz darauf verwiesen, dass ihre Sachverhaltsermittlungen im 

Verfahren durch die Beteiligten erschwert wurden. 

6.3.4 Demgemäss ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz es für er-

forderlich hält, potentielle Anleger im öffentlichen Interesse des Anleger-

schutzes vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers 2 wirksam 

zu warnen, und sie es deshalb nicht bei ihren Feststellungen und der Un-

terlassungsanweisung bewenden liess. Ebenfalls hält der gerichtlichen 

Prüfung nach dem Ausgeführten stand, dass die Vorinstanz das öffentliche 

Interesse des Anlegerschutzes höher gewichtet hat als die privaten Inte-

ressen des Beschwerdeführers am wirtschaftlichen Fortkommen. Die 

Vorinstanz hat die Dauer der Veröffentlichung dabei auf zwei Jahre be-

schränkt und damit in zeitlicher Hinsicht auch dem Umstand Rechnung ge-

tragen, dass mit den dokumentierten Darlehen der relevante Schwellen-

wert von 20 Publikumseinlagen in vergleichsweise geringem Mass über-

schritten wurde. Wirtschaftliche Nachteile des Beschwerdeführers und die 

potentielle Beeinträchtigung des geschäftlichen Rufs scheinen deshalb 

und mit Blick auf die mögliche Gefährdung von Anlegern nicht unzumutbar. 

Soweit er der Vorinstanz in dieser Hinsicht vorwirft, seine persönlichen In-

teressen nicht konkret benannt und hinreichend gewichtet zu haben, ver-

zichtet er seinerseits darauf private Interessen näher darzulegen. Insbe-

sondere führt er nicht konkret aus, inwiefern er mit seiner langjährigen Er-

fahrung am unternehmerischen Fortkommen gehindert würde, sollte er 

weiterhin als start-up-Unternehmer Projekte künftig ohne aufsichtsrechtlich 

problematische Finanzierungen anstreben.  

6.4 Demgemäss ist die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung 

während zweier Jahre nicht unverhältnismässig. 

7.  

Ferner rügen die Beschwerdeführenden, die Vorinstanz habe ihnen zu Un-

recht Verfahrenskosten auferlegt. 

7.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über die Erhebung von 

Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht 

vom 15. Oktober 2008 (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, 

FINMA-GebV, SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung ver-

anlasst. Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst, 

B-5737/2017 

Seite 18 

so haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Ge-

bührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1] in 

Verbindung mit Art. 6 FINMA-GebV).  

7.2 Den Beschwerdeführenden kann offensichtlich nicht gefolgt werden, 

soweit sie geltend machen, dass sie die Verfügung mangels Bewilligungs-

pflicht nicht veranlasst hätten, sondern die Verfügung unmittelbare Folge 

der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens durch die Vorinstanz sei. Wie vor-

stehend aufgezeigt, hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Be-

schwerdeführerin 1 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen 

entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt 

hat. Zudem ist dem Beschwerdeführer wie erwähnt ein massgeblicher Bei-

trag an der unerlaubten Tätigkeit vorzuwerfen. Es ist nicht zu beanstanden, 

dass die Vorinstanz den Parteien die von ihnen durch dieses Verhalten ver-

anlassten Verfahrenskosten (solidarisch) auferlegt hat (vgl. Urteil des 

BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). 

7.3 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführenden die Höhe der Ver-

fahrenskosten von Fr. 51ʹ000.–.  

Die Vorinstanz hat die Kosten insbesondere mit den komplexen Verhältnis-

sen, dem damit verbundenen Abklärungsaufwand und dem Verhalten des 

Beschwerdeführers 2 begründet. 

7.3.1 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze 

im Anhang der FINMA-GebV. Für Verfügungen, Aufsichtsverfahren und 

Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich 

die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die 

gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Der Stundenan-

satz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der ausführenden 

Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die gebühren-

pflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). 

7.3.2 Da der Anhang keinen Rahmentarif für Enforcementverfahren oder 

den Erlass von Unterstellungsverfügungen enthält, hat die Vorinstanz ihre 

Verfahrenskosten zu Recht nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der 

Sache für die Gebührenpflichtigen bemessen. Weiter hat sie in ihrem Leis-

tungserfassungsdokument detailliert dargelegt, welcher Arbeitsaufwand 

während des Verfahrens für welche Tätigkeiten anfiel und wie viel Zeit die 

in Frage stehenden Mitarbeiter hierfür effektiv einsetzten. Die pauschal vor-

getragene Rüge der Beschwerdeführenden, wonach der Zeitaufwand für 

B-5737/2017 

Seite 19 

das Aktenstudium, den Entwurf des provisorischen Sachverhalts und die 

Verfügung ʺoffensichtlich übersetztʺ sei, ist weder substantiiert noch ver-

mag sie Zweifel daran zu wecken, dass die Kosten mit Blick auf den Akten-

umfang und die Komplexität des gesamten Verfahrens verhältnismässig 

und nicht unangemessen hoch ausgefallen sind. 

7.4 Die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten ist daher ebenfalls nicht zu 

beanstanden. Soweit die Beschwerdeführenden eine Reduktion der Kos-

ten verlangen, kann ihnen entsprechend nicht gefolgt werden.  

8.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb 

sie abzuweisen ist. 

9.  

Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als un-

terliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten je zur Hälfte, unter solida-

rischer Haftung für den Gesamtbetrag, aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 

Abs. 1 VwVG; Art. 6a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-

ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]). Insgesamt werden die Verfahrenskosten unter Berück-

sichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache im vorlie-

genden Verfahren auf Fr. 4'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG). 

Zudem ist den unterliegenden Beschwerdeführenden ausgangsgemäss 

keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 

Abs. 1 VGKE).  

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden den Beschwerdeführenden 

zu gleichen Teilen, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auf-

erlegt und, nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils, den von 

ihnen einbezahlten Kostenvorschüssen von je Fr. 3'000.– entnommen. Der 

Restbetrag von je Fr. 1ʹ000.– wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt 

der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

B-5737/2017 

Seite 20 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: zwei 

Rückerstattungsformulare) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Ronald Flury Thomas Ritter 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 5. Dezember 2018