# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f947af1c-6b21-5531-9c82-3ea3a81fa0fb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.06.2003  VB.2002.00383
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00383_2003-06-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00383	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.06.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Die ungenügende Begründung des Vergabeentscheides kann noch mit der Beschwerdeantwort ergänzt werden, jedoch nicht mehr im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (E. 2a). Begründet die Vergabebehörde ihren Entscheid mit Referenzen und Auskünften des obsiegenden Anbieters, müssen diese Angaben in den Akten dokumentiert sein (E. 2b).
Die Vergabebehörde muss in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht bekanntgeben (E. 3a), wohl aber die Zusschlagskriterien in der Reihenfolge ihre Bedeutung aufführen (E. 3b). Rügt der unterlegene Anbieter die Beurteilung der Referenzen, muss er dartun, inwiefern er in Bezug auf die konkret zu beurteilende Vergabe über die besseren Referenzen verfügt (E. 3c).
Beschränkung auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des mangelhaft begründeten Entscheides, da der Vertrag bereits abgeschlossen worden ist (E. 4).
Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNG
DOKUMENTATION
LEGITIMATION
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 lit. III BGBM
Art. 29 lit. II BV
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 16 lit. I IVöB
Art. 16 lit. II IVöB
Art. 18 lit. II IVöB
§ 17 lit. I i SubmV
§ 33 lit. I SubmV
§ 33 lit. II SubmV
§ 10 Abs. II VRG
§ 21 lit. a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2003 Nr. 50
RB 2003 Nr. 56

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit Publikation vom 13. September 2002
leitete das Tiefbauamt der Stadt Zürich für verschiedene Bauarbeiten (Kanal-
und Werkleitungsbau, Strassenbau, Gleisbau) in der T- und U-Strasse eine
Submission im offenen Verfahren ein. In den Ausschreibungsunterlagen wurden
folgende vier Zuschlagskriterien aufgelistet: 

-        
Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren
Bauvorhaben in städtischen

Verhältnissen 

-        
Höhe des Preisangebotes, Attraktivität der
Entschädigungsart (Akkord, Globale,

Pauschale)

-        
Teamzusammensetzung, Qualifikation des für den
Einsatz vorgesehenen Personals

und das daraus zu erwartende Leistungsniveau

-        
Technische Kriterien 

Bauzeit (alternative Bauprogramme, kürzere Bauzeit)

Attraktivität allfälliger alternativer Baumethoden, innovative Lösungsansätze
und

Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die Bevölke-

rung reduzieren. 

 

Am Wettbewerb beteiligten sich insgesamt
15 Anbieter mit – bereinigten – Offertsummen zwischen
Fr. 1'600'000.- (global) und Fr. 2'411.481.-. Mit Verfügung vom
6. November 2002 vergab der Stadtrat Zürich die Arbeiten zum Betrag von
Fr. 1'620'000.- (global ohne Anteil Werke und private Anschlussleitungen)
an die B AG in O. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am
7. November 2002 mitgeteilt.

 

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die
A AG in P am 18. November 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
Sie beantragte zur Hauptsache, den Vergabebeschluss aufzuheben und den Zuschlag
ihr zu erteilen; für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde,
verlangte die A AG, es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen,
je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

 

Das Tiefbau- und Entsorgungsdepartement der
Stadt Zürich erstattete am 25. No­vember 2002 die Beschwerdeantwort mit
den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung
zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die B AG verzichtete auf eine Stellungnahme.

 

Mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2002 wurde das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

 

In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest.

 

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden
– soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen
wiedergegeben. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist
zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn
er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem
eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot
einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Andernfalls
fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG).
Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, stellte sie
doch die preislich günstigste Offerte. Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten
noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der Beschwerde eine
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass dies
infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert an der
Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No­vember
1994; IVöB).

 

2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war
die Vergabeverfügung unzureichend begründet. Die Beschwerdegegnerin hielt im
angefochtenen Entscheid fest, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei "wegen
des wirtschaftlich günstigsten Angebots" erfolgt.

 

a) Gemäss Art. 13 lit. h IVöB müssen die
Kantone in ihren Submissionserlassen eine "kurze Begründung" des
Zuschlags gewährleisten. Der Zürcher Gesetzgeber setzte das Konkordat mit einem
zweistufigen System um: In der ursprünglichen Zuschlagsverfügung darf sich die
Vergabebehörde auf einige formelle Angaben beschränken (unter anderem
Verfahrensart, Auftragsgegenstand sowie Preis des berücksichtigten Angebots; im
Einzelnen § 33 Abs. 1 lit. a–f der Submissionsverordnung vom 18.
Juni 1997; SubmV). Eine kurze Begründung enthält der unterlegene Anbieter erst
auf Verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV).

 

Die vorliegend zu beurteilende Verfügung
enthält einzig die von § 33 Abs. 1 SubmV verlangten formellen
Angaben. Die Beschwerdegegnerin begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligte
sodann damit, diese habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht hat. Dass
deren Angebot das wirtschaftlich Günstigste gewesen sein muss, ergibt sich
jedoch bereits aus § 31 SubmV. Weshalb die Beschwerdegegnerin das
Angebot der Mitbeteiligten als das wirtschaftlich günstigste Angebot ansah,
geht aus der Verfügung dagegen nicht hervor. Damit erfüllte die Verfügung die
Anforderungen an eine kurze Begründung (Art. 13 lit. h IVöB) nicht
(ebenso die Praxis im Kanton St. Gallen; zitiert bei Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz.
604). Ein unterlegener Anbieter hat in diesem Fall jedoch die Möglichkeit,
nachträglich eine Begründung zu verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV). Wenn
er dies – wie hier – unterlässt, die Verfügung jedoch anficht, um die
Beschwerdefrist einzuhalten, kann die Vergabebehörde die Begründung naturgemäss
erst in der Beschwerdeantwort nachholen. Dies ist nach der Rechtsprechung
zulässig (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Damit ist im Folgenden zu
prüfen, ob die Begründung in der Beschwerdeantwort die Anforderungen von Art.
13 lit. h IVöB bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) erfüllt.

 

b) In ihrer Replik macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass für sie auch aufgrund der Beschwerdeantwort
nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Zuschlag an die Mitbeteiligte erteilt
wurde. So sei nicht ersichtlich, worauf sich die Beschwerdegegnerin stützte,
als sie der Mitbeteiligten mehr Erfahrung mit der Umsetzung vergleichbarer
Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen attestierte. – Die
Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort einzig aus, die
Mitbeteiligte habe ihr "die nötigen Referenzen" vorgelegt und deshalb
6 Punkte erhalten. Solche Referenzen sind jedoch in den von der Beschwerdegegnerin
eingereichten Akten nicht dokumentiert. Für die Beschwerdeführerin war somit
auch aufgrund der Beschwerdeantwort nicht nachvollziehbar, weshalb sie beim
Kriterium "Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in
städtischen Verhältnissen" schlechter beurteilt wurde.

 

Die
Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Beschwerdeantwort weiter fest, die Mitbeteiligte
habe unter "Technische Kriterien" besser abgeschnitten, weil sie zu
den "technisch schwierigen Tiefbauarbeiten detailliert Auskunft"
gegeben habe. Diese Angaben wurden jedoch im Unternehmergespräch mit der
Mitbeteiligten nicht protokolliert: Das Protokoll enthält unter dem Titel
"Pressbohrungen" einzig den Hinweis, die Mitbeteiligte sehe vor, in
der T-Strasse "für die Unterquerung der VBZ zu pressen" und in der
U-Strasse "einen Start­schacht zu erstellen um von diesem aus den neuen
Kanal unter dem VBZ-Trasse hindurch ... zu bohren". Für die
Beschwerdeführerin war somit auch nach Einsicht in die Akten nicht nachvollziehbar,
weshalb sie 2 Punkte weniger als die Mitbeteiligte erhalten hatte.

 

Gemäss der Beschwerdeantwort hat die
Mitbeteiligte beim Kriterium "Teamzusammensetzung" deshalb 2 Punkte
mehr erhalten, weil die Beschwerdeführerin eine Gruppe vorgeschlagen habe, die
der Beschwerdegegnerin unbekannt sei. Die Mitbeteiligte habe zu ihrem Polier
die besseren Angaben machen können als die Beschwerdeführerin zu der von ihr
vorgesehenen Person. Auch dies konnte die Beschwerdeführerin anhand der eingereichten
Akten nicht nachvollziehen.

 

Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die
Beschwerdeführerin den Vergabeentscheid auch nach Erhalt der Beschwerdeantwort
nicht nachvollziehen konnte. Zu einem späteren Zeitpunkt – in der Duplik – darf
die Begründung nicht mehr ergänzt werden (VGr, ­13. November 2002,
VB.2001.00198, E. 3 f; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,
www.vgrzh.ch). Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als unzureichend
begründet und folglich als rechtswidrig.

 

3. Es bleibt anzumerken, dass sich die übrigen
Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen:

 

a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst
geltend, die Beschwerdegegnerin habe in der Beschwerdeantwort erstmals einen
Teil der Bewertungsmatrix offen gelegt. In den Ausschreibungsunterlagen seien
einzig die Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden. Das darin an erster
Stelle rangierende Kriterium "Erfahrung etc." sei mit 30 % am
stärksten gewichtet, das in den Ausschreibungsunterlagen an dritter Stelle
erscheinende Kriterium "Teamzusammensetzung etc. " sei mit 20 %
und die "Technische(n) Kriterien etc." an vierter Stelle seien mit
24 % bewertet worden. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung seien die
Zuschlagskriterien wie auch deren Gewichtung indessen in der Ausschreibung oder
in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben. Dieser Grundsatz
sei in dreifacher Hinsicht verletzt worden. Die Beschwerdegegnerin habe die
prozentuale Beurteilungsmatrix nicht bekannt gegeben, die Zuschlagskriterien
nicht in der vorgegebenen Reihenfolge gewichtet und durch die Anwendung einer
"behördenintern flachen Bewertungsmatrix" den in den
Ausschreibungsunterlagen aufgrund der veröffentlichten Reihenfolge der
Zuschlagskriterien vermittelten Eindruck verfälscht. 

 

Das Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom
18. Dezember 2002 (VB.2001.00095, ­www.vgrzh.ch, BEZ 2003 Nr. 13
E. 3) zur Frage Stellung genommen, ob in den Ausschreibungsunterlagen
nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung bekannt gegeben
werden müssen. Das Gericht ist nach einlässlicher Würdigung der Lehre und
hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts und anderer Kantone zum
Schluss gekommen, dass eine Bekanntgabe der Gewichtungen mit Blick auf die
Transparenz zwar wünschbar wäre, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Lösungen
sich im heutigen Zeitpunkt indessen nicht ausreichend überblicken liessen. In
dieser Situation obliege es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern
der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe
öffentlicher Aufträge näher zu bestimmen. Das Verwaltungsgericht hat daher eine
Pflicht der vergebenden Behörde, in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung
der Zuschlagskriterien bekannt zu geben, verneint. 

 

Soweit die
Beschwerdeführerin beanstandet, die prozentuale Beurteilungsmatrix sei bei der
Ausschreibung nicht bekannt gegeben worden, ist die Beschwerde somit unbegründet.

b) Ebenso ist der Einwand unbehilflich, die
Beschwerdegegnerin habe mit einer Gewichtung von 30 %, 26 %,
20 % und 24 % eine "flache Bewertungsmatrix" angewendet.
Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des
Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht
(RB 1999 Nr. 67). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Wenn
vorliegend die Vergabebehörde die Erfahrung mit vergleichbaren Bauvorhaben, der
Teamzusammensetzung und Qualität des einzusetzenden Personals sowie die
"Technischen Kriterien" untereinander sowie gegenüber dem Preis nicht
mit grossen prozentualen Unterschieden gewichtete, sondern "flach"
bewertete, so hat die Beschwerdegegnerin das ihr bei der Gewichtung der
Zuschlagskriterien zustehende Ermessen auf jeden Fall nicht überschritten oder
missbraucht (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG). 

 

Hingegen ist der Einwand der
Beschwerdeführerin insoweit begründet, als die Beschwerdegegnerin dem an
vierter Stelle publizierten Zuschlagskriterium "Technische Kriterien
etc." mehr Gewicht (24 %) beimisst als dem an dritter Stelle
rangierenden Zuschlagskriterium "Teamzusammensetzung, Qualifikation
etc." (20 %). Mit dieser Gewichtung verletzt die Beschwerdeführerin
den Grundsatz, dass die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung
bekannt gegeben werden müssen (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV;
RB 1999 Nr. 62 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999
Nr. 13; BGE 125 II 86 E. 7c). Dieser Mangel wirkt sich indessen auf die
Gesamtrangierung nicht aus, da die Beschwerdeführerin bei beiden Kriterien
nominal drei Punkte und die Mitbeteiligte je nominal fünf Punkte zugesprochen
erhielt. 

 

c) Wie bei der Festlegung der für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde
auch bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein
erheblicher Ermessenspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die Beschwerdegegnerin
hat in der Beschwerdeantwort mit Bekanntgabe der Beurteilungsmatrix auch die
Punktezuteilung an die Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte – wenn auch unzureichend
– begründet. Die Richtigkeit der vorgenommenen Bewertung wird von der Beschwerdeführerin
"angezweifelt". Konkret wird diesen aber lediglich entgegengehalten,
sie habe bereits mehrere Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen mit besten
Referenzen ausgeführt. In Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin als
ausschlaggebend bezeichneten Erfahrungen mit Pressverfahren verfüge sie im
Gegensatz zur Mitbeteiligten zumindest über langjährige Erfahrungen im
verwandten Rammverfahren. Diese Ausführungen stellen indessen die Bewertung der
Angebote nicht in Frage. Der allgemeine Hinweis, bereits mehrere Bauvorhaben in
städtischen Verhältnissen ausgeführt zu haben, ist nicht geeignet aufzuzeigen,
Erfahrungen mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen
Verhältnissen zu haben. Auch der Hinweis, sie verfüge zumindest über
langjährige Erfahrungen im verwandten Rammverfahren, zeigt nicht auf, dass die
Beschwerdegegnerin die Bewertung der Angebote rechtsverletzend vorgenommen
habe. Denn ausgeschrieben war ein Pressbohrvortrieb (NPK 152: Rohrvortrieb) und
nicht ein Rammverfahren. Die Beschwerde ist unter diesem Gesichtspunkt
unbegründet.

 

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit begründet,
als damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird. Da
inzwischen jedoch das Vergabeverfahren beendet und der Vertrag mit dem
ausgewählten Anbieter abgeschlossen worden ist, ist der angefochtene Entscheid
nicht mehr aufzuheben, sondern lediglich festzustellen, dass sich der Entscheid
infolge mangelhafter Begründung (E. 2) als rechtswidrig erweist (Art. 9
Abs. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995; Art. 18
Abs. 2 IVöB). Die Beschwerdegegnerin ist zur Leistung einer
Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweisen sich
vorliegend Fr. 1'000.-.

 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass die Vergabeverfügung des Tiefbauamtes der Stadt Zürich vom
6. November 2002 rechtswidrig ist.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

       Fr. 6'000.-- ; die übrigen Kosten
betragen:

Fr.    210.--  Zustellungskosten,

Fr. 6'210.--  Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt. 

 

4.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. 

 

5.       
...