# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56bc20be-e2c3-5db5-9380-03ed09cad5b9
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-20
**Language:** de
**Title:** Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht anwendbar auf Zwischenverdienst auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, Vermittlungsfähigkeit gegeben, teilweise Gutheissung
**Docket/Reference:** AL.2013.00198
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00198.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00198
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil
vom
20. Februar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Paul
Hollenstein
Hadorn
Hollenstein
Huber Jost Rechtsanwälte
Schanzeneggstrasse
1, Postfach 1813, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 198
1
geborene
X.___
, gelernter Kaufmann und angelernter
PC-Sup
porter
, war zuletzt von August 2000 bis
3
0.
April 2008 bei der
Y.___
als
Kaufmann angestellt (
Urk.
8/5-6
).
In der Folge stand er – abge
sehen von seiner Tätigkeit seit
1.
Oktober 2012 bei
der
Z.___
im
zweiten Arbeitsmarkt als
Digitalisierer
(Urk. 8/14, Urk. 8/18) - aufgrund sei
ner Al
koholsucht in keinem Arbeitsverhältnis (Urk. 8/6
Ziff.
31) mehr.
Med. prakt.
A.___
attestierte ihm vom 2
9.
Januar 2011 bis 3
1.
Januar 2012 und vom
1.
Feb
ruar 2013 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit
(Urk. 8/12)
res
pektive vom
1.
Februar 2012 bis 3
1.
Januar 2013 eine 100%ige Arbeits
unfä
hi
g
keit auf dem
1.
Arbeitsmarkt (Urk. 8/9).
Am 2
9.
Januar
2013
(
Urk.
8/5)
meldete
sich
der Versicherte
zur Arbeits
ver
mitt
lung an
, und am 5
.
Februar 2013
(Urk. 8/6)
stellte er Antrag auf
Arbeits
losen
ent
schädigung
ab 1. Februar
2
013
.
Mit Verfügung vom
2
8.
März 2013 (
Urk.
8/15
)
ver
neinte
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
einen Anspruch auf
Arbeits
losen
entschädigung
, da der Versicherte keinen Verdienstausfall erleide
.
Daran hielt
s
ie
auf Ein
sprache hin (Urk. 8/19)
mit
Ein
spracheentscheid
vom
1.
Juli 2013
(Urk. 2) fest
und verneinte darüber hinaus auch die Vermittlungsfähigkeit
.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
1.
Juli 2013 (Urk.
2
) erhob
X.___
am 1
1.
September 2013 Beschwerde und beantragte
sinngemäss
,
den angefoch
te
nen
Entscheid
aufzuheben
und sein
en
Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
spätestens ab dem
5.
Juni 2013 zu bejahen. In prozes
sualer Hinsicht ersuchte
er um Edition der Akten bei der
Be
schwerde
gegnerin
sowie um
Bewilligung
der unentgeltlichen
Rechts
ver
tre
tung
durch Rechts
anwalt Paul
Hol
l
enstein
, Züri
ch.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 2
6.
September 2013 (Urk. 7) schloss
die
Ar
beits
losenkasse
auf Abw
eisung der Be
schwerde und reichte die Akten
ein (Urk. 8/1-20),
was dem Beschwerdeführer am
3
0.
September 2013
(Urk. 10)
zur Kenntnis ge
bracht wurde.
Am 7. Februar 2014 reichte der Rechtsvertreter die Kostennote ein
(Urk. 11-12).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss
Art.
14
Abs.
1
des Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
ent
schädigung
(AVI
G
)
Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art.
9
Abs.
3) wäh
r
end insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis
stan
den und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten unter anderem wegen Krank
heit (
Art.
3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversiche
rungs
rechts
[ATSG]
), Unfall (
Art.
4 ATSG) oder Mutterschaft (
Art.
5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohn
sitz in der Schweiz hatten
(
lit
. b)
. Der ge
setz
liche
Be
freiungstatbestand
muss also mass
gebender Grund für die Nichter
werbstätigkeit und damit für die Nicht
er
fül
lung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E
. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 229 E.
1.2.3).
1.2
1
.
2
.1
Gemäss
Art.
22
Abs.
1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des ver
si
cherten Verdienstes. Gemäss
Art.
22
Abs.
2 AVIG er
halten Versicherte, die keine
Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (
lit
. a), ein volles Taggeld errei
chen
, das mehr als 140 Franken beträgt (
lit
. b) und nicht invalid sind (
lit
. c), ein Tag
geld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.
1.2
.2
Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre
Arbeits
losen
ent
schädi
gung
beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit be
freit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherter Verdienst fest. Er berück
s
ichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbil
dungsstand sowie die Um
stände,
die zur Befreiung von der Erfüllung der
Bei
tragszeit
geführt haben ([
Art.
14]
Art.
23
Abs.
2 AVIG).
Gemäss
Art.
41
Abs.
1
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
gelten für den versicher
ten Ver
dienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder
die im An
schluss an eine berufliche Grundausbildung
Arbeitslosenentschä
dig
ung
be
ziehen, folgende Pauschalansätze: 153 Franken im Tag für Personen mit einem
Ab
schluss der Tertiärstufe (Hochschulabschluss, höhere Berufs- oder gleich
wer
tige Ausbildung (
lit
. a), 127 Franken im Tag für Personen mit einem
Ab
schluss der Sekundarstufe II (abgeschlossene berufliche Grundbildung) und 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind (
lit
. b), und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind (
lit
. c).
1.3
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbstän
dig
er Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer
Kontroll
periode
er
zielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Der anzu
wendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art
.
2
2
AVIG
.
Der Bundes
rat
regelt, wie das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (
Art.
24
Abs.
1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem ver
sicherten Ver
dienst
(
Art.
24
Abs.
3 AVIG).
1.4
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenent
schä
digung
ist die
Vermittlungs
fähigkeit
(
Art.
8
Abs.
1
lit
.
f AVIG). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie be
reit,
in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Ein
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur
Ver
mitt
lungs
fähigkeit
gehört dem
nach
nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefocht
enen
Einspracheentscheid
vom 1.
Jul
i
2013
(Urk. 2
S. 3 f.
)
dafür,
dass der Beschwerdeführer
von der Erfüllung der
Bei
trags
zeit
aufgrund seiner über zwölf Monate dauernden 100%igen Ar
beits
un
fähigkeit befreit sei und die Arbeitslosenentschädigung
bei 70
%
des ver
sicher
ten
Verdienstes
als gelernter Kaufmann
Fr.
1‘929.13 (
Fr.
2‘755.90 / 100 x 70) be
trage
n würde
.
F
ür die Tätigkeit des Beschwerdeführers für
die
Z.___
könne
angesichts von
Art.
24
Abs.
3 AVIG nicht auf den effektiv er
zielten Lohn von lediglich
Fr.
300.
-- (richtig; Fr. 320.--, Urk. 8/18)
pro
Monat für ein 80%iges Pensum ab
ge
stellt werden
;
es
sei von einem berufs- und ortsüblichen An
satz für seine Arbeit
in der Digitalisierung auszugehen
.
Dieser betrage
für ad
ministra
tive
Hilfs
funktionen
in Ad
ministration und Technik gemäss
Lohnbuch
2012, Mindest
löhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz,
Volks
wirt
schafts
direktion
des Kantons Zürich,
Fr.
3‘663.--. Weil die orts- und
berufs
übliche
Entschädigung in der Digitalisierung augenscheinlich höher liege als die
ihm maximal zustehende
Arbeits
losenentschädigung
von
Fr.
1‘929.1
3
, habe der
Be
schwerdeführer mangels an
rechen
baren
Arbeits- und Verdienst
ausfalles keinen
Anspruch auf
Arbeits
lo
sen
entschädigung
.
Überdies verneinte sie die
Vermitt
lungs
fähigkeit
des Be
schwerde
führers
, weil er seit 29. Januar 2011 zu 100 % ar
beitsunfähig geschrieben sei.
2.2
Dem hielt der Beschwerdeführer
im Wesentlichen entgegen
(Urk. 1)
,
eine Tätig
keit im er
gänzenden zweiten Arbeitsmarkt könne nicht mit einer solchen im
ersten
Arbeits
markt verglichen werden, weshalb die Verwaltung im vor
liegen
den
Fall das
Rechts
gleichheitsgebot
verl
etzt habe. Bei der
Tätigkeit im
Z.___
gehe es nicht in erster Linie um die Erzielung eines Loh
nes, son
dern
um eine stabile Tagesstruktur mit dem Ziel einer Rein
tegration in den
ersten Arbeitsmarkt.
Wenn im angefochtenen
Ein
sprache
ent
scheid
die Auffass
ung
vertreten werde, es sei ein orts- und branchen
übliches Ein
kommen
an
zu
rechnen, werde
dem
Z.___
im
plizit
Lohndrü
ckerei
vorge
wor
fen, was offensichtlich absurd sei. Zur im
Ein
sprache
entscheid
vom
1.
Juli 2013
verneinten
Vermittlungs
fähig
keit
führte er ferner an,
dass der Kasse ein Arztzeugnis von med. prakt
.
A.___
vom 3
0.
Juli 2013 vorliege, wonach er seit
5.
Juni 2013 wieder voll arbeitsfähig sei und demnach seine
Vermittlungs
fähig
keit
spätestens ab diesem Zeitpunkt aus
ser Frage stehe.
3.
3.1
M
it dem
Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit
der
Entlöhnung
laut Art. 24
Abs.
3 AVIG soll
verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeit
nehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst verein
baren, um die Diffe
renz zulasten der Arbeitslosenversicherung ent
schädigen zu las
sen (Urteil
des Bundesgerichts
C
139/06
vom 13. Oktober 2006
E.
2.1 mit Hinweisen).
Da
raus
wird ersichtlich, dass eine Tätigkeit im zweiten respektive ergänzenden Arbeits
markt, wie sie der Beschwerdeführer
seit Oktober 201
2
bei der
Z.___
als
Digitalisierer
ausübt, nicht in den Anwendungsbereich
dieser Bestimmung fallen kann
. Mit anderen Worten fällt eine
Aufrechnung
des durch den Beschwerdeführer als
Digitalis
i
erer
erzielten Monats
einkommens
in der Höhe von
Fr.
32
0.--
auf eine berufs- und ortsübliche
Ent
löhnung
ausser Be
tracht
, dienen solche Beschäftigungen im zweiten Arbeits
markt doch
der Inte
gra
tion
(vgl. dazu
Urk. 3/5
)
und so
mit
zur Hauptsache
der Wiedereingliederung ins Er
werbs
leben
.
Dies geht aus dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend
die
Z.___
hervor
, wonach der Zweck der Stiftung unter anderem die Vermittlung von Verdienst durch den Be
trieb von geschützten Werkstätten, Beschäftigungsstätten, Eingliederungs- und
Lehrwerkstätten an blinde und behinderte Personen ist (Urk. 13). Gemäss eige
nen
Aussagen handelt es sich
bei der
Z.___
um
ein wirt
s
chaftlich ausgerichtetes Sozialunternehmen. Im dessen Zentrum steht die För
de
rung des Selbstwertgefühls von Menschen mit Beeinträchtigung durch Enga
ge
ment bei zielorientierter marktgerechter Arbeit, wodurch Selbstverantwortung, Zusammengehörigkeit und Anerkennung sowie
die Leistungs- und
Teamfähig
keit
gestärkt werden. Das Werk wird auch von de
r öffentlichen Hand unterstützt.
Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Alkoholprobleme des Beschwerde
führers in den Jahren vor der Arbeitsaufnahme in der
B.___
und in der
C.___
behandelt wurden. Seit 1. September 2012 wohnt er im be
treuten Wohnheim
D.___
(Urk. 8/14). Am 1. Oktober 2012 nahm er die Ar
beit
als
Digitalisierer
bei
der
Z.___
auf
bei einer mo
nat
lichen Entschädigung von Fr. 320.-- (Urk. 8/14, Urk. 8/16).
Dass diese Be
schäf
tigung im zweiten Arbeitsmarkt therapeutischen Charakter
auf
weist, wird a
uch daraus ersichtlich, dass dem
Beschwerdeführer
eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit
vom
1.
Februar 2012 bis
und mit
3
1.
Januar 2013
auf dem ersten Ar
beitsmarkt at
testiert w
orden ist
(Urk. 8/9) und diese Beschäftigung durch das
D.___
initi
iert wurde (Urk. 8/14).
Der Beschwerdeführer hat die Stelle als
Digitalisierer
nach eigener, unbestritten gebliebener Darstellung zur Wiedereingliederung angetreten und nach der An
meldung bei der Arbeitslosenkasse zum Bezug von Taggeldern beibehalten, um eine Tagesstruktur zu gewährleisten (Urk. 8/19). Mit dieser Anstellung wird kein Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung er
halten. Auch besteht zwischen den Vertragsparteien keinerlei Absicht auf
Lohn
dumping
.
Es ist unter den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die Arbeit  als
Digitalisierer
unter ihrem Wert und insoweit unüblich tief abgegolten wurde.
3.2
W
as die seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemachte
Vermittlungs
un
fähig
keit
anbelangt, so ist festzuhalten,
dass
med. prakt
.
A.___
dem Be
schwer
de
führer
zwar
ausweislich der Akten
zunächst
vom
2
9.
Januar 2011 bis auf wei
te
res
eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit attestiert
e
(vgl. dazu auch Urk. 8/9),
ihn
aber
ab 5. Juni 2013 (Urk. 3/6) wieder voll arbeitsfähig
ge
schrieben hat
, was von der
Be
schwerdegegnerin
in der Beschwerdeantwort vo
m 26.
September 2013 (Urk. 7
)
auch
nicht bestritten wurde, machte sie doch einzig und in unzu
treffender Weis
e
geltend,
dass
die Beschwerde vom 1
1.
September 2013 keine wesentlichen neuen
Elemente enthalte.
Nach dem Gesagten ist die
Ver
mittlungs
fähigk
eit
des Beschwerdeführers ab 5.
Ju
ni
2013 (Urk. 3/6)
unbestritten und aus
gewiesen.
Hingegen ist für die Zeit vor Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 5. Juni 2013
die Vermittlungsfähigkeit nach Massgabe von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu ver
neinen. Demnach gelten körperlich oder geistig
B
ehinderte nur dann als
vermit
t
lungsfähig
, wenn ihnen unter Berücksichtigung der Behinderung auf dem Ar
beits
markt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Aus den auflie
gen
den Arztzeugnissen geht für die Zeit bis am 5. Juni 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt hervor, so dass nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wurde, dass dem Beschwerdeführer eine Ar
beit hätte zugemutet werden können.
Damit hat die Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit bis am 5. Juni 2013
zu Recht verneint.
3.3
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass
der Beschwerdeführer ab dem
6. Juni 2013
vermittlungsfähig ist und
unter An
rechnung des bei
der
Z.___
effektiv erzielten Ver
dienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, so
fern
die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.
4.
Der Beschwerdeführer stellt
e
Antrag auf Zusprechung einer
Prozess
ent
schä
digung
(
Urk.
1 S. 2).
Nach
Art.
61
lit
. g
ATSG
hat die obsiegende
beschwerdeführende
Person An
spruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem
zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streit
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind
.
In Anwendung dieser Kri
terien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer
eine
Prozess
entschädigung
zuzusprechen, die aufgrund des
im
Auszug
der
Leistungs
er
fassung
vom
7.
Februar 2014 (Urk. 12)
geltend gemachten Auf
wandes von 4,7
Stunden, des gerichtsüblichen Stunde
nansatzes von Fr.
200.
--
und den
Bar
auslagen
von
Fr.
28.20 auf
Fr.
1‘045.65
(inklusive Mehr
wertsteuer)
fest
zusetzen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um Bestellung von Rechts
an
walt
Paul
Hollenstein
als
unentgeltlicher Rechts
vertreter
gegenstandslos.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Arbeits
lo
sen
kasse des Kantons Zürich vom 1. Juli 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass
der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter An
rech
nung des bei der Stiftung Behindertenwerk
Z.___
effektiv erzielten Verdienstes als
Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übri
gen
An
spruchsvoraussetzungen
erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die
Beschwerdegegner
in
wird verpflic
htet, dem Beschwerdeführer
eine
Prozessent
schädigung
von
Fr.
1‘045.65
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Paul
Hollenstein
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 12
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich