# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4d00ec8-3a28-5c49-86d9-9c4e270ba075
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 04.03.2010 VWBES.2009.102
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2009-102_2010-03-04.html

## Full Text

SOG 2010 Nr. 12

 

 

§ 104 Abs. 2 PBG. Ein öffentliches Notwegrecht
greift erheblich in die Eigentumsgarantie ein. Es ist nur zulässig, wenn es im
öffentlichen Interesse und die Eigentumsbelastung verhältnismässig ist. Kein
öffentliches Interesse am Notwegrecht besteht, wenn der Weg ohne
Eigentumsbelastung in eine Richtung befahrbar ist.

 

 

Sachverhalt:

 

Die Baukommission (BK) der Einwohnergemeinde D. verfügte
gegenüber den Grundeigentümern A. und B. (GB Nr. Z): «Der Vorplatz ist aufgrund
einer absoluten Verkehrsgefährdung wieder in den ursprünglichen Zustand zu
versetzen, so dass die Fahrzeuge die Ein- und Ausfahrt ohne Verkehrsgefährdung
benützen können.» Die Grundeigentümer A. und B. erhoben gegen diese Verfügung
beim Bau- und Justizdepartement (BJD) Beschwerde. Das zuständige Kreisbauamt,
die BK sowie die Grundeigentümer D. und E. (GB Nr. U und V) beantragten die
Abweisung der Beschwerde. 

Das BJD wies die Beschwerde ab und verfügte: 

 

«1. Es wird festgestellt, dass die bestehenden Wegrechte für
die Parzellen GB Nrn. U, V und W aus öffentlich-rechtlicher Sicht zusammen mit
der Duldungspflicht gemäss Ziff. 2 belegten Fläche eine hinreichende Zu- und
Wegfahrt (§ 28 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1) darstellen. 

2. Gestützt auf § 103 Abs. 2 i.V.m. § 104 Abs. 2 PBG wird
für eine der Verkehrssicherheit entsprechende Ein- und Ausfahrt zu Lasten GB
Nr. Z eine Duldungspflicht verfügt. Die Duldungspflicht betrifft die auf dem
Plan vom 11. September 2008 vorgesehene Fläche (zwischen dem mit gerader
gestrichelter Linie dargestellten Weg und dem rot dargestellten Radius der
Schleppkurve).

3. Die Grundeigentümer A. und B. haben alle baulichen
Anlagen auf der mit einer Duldungspflicht belegten Fläche rückzubauen und die
Fläche mit einem Teerbelag zu versehen.

4. Die Kosten für den Rückbau und die Teerung nach Ziff. 3
tragen die Grundeigentümer A. und B.

5. Die Parteien haben sich am Unterhalt des erweiterten
Einfahrtsbereichs im gleichen Ausmass zu beteiligen wie die
Dienstbarkeitsberechtigten und (allenfalls) der Grundeigentümer von GB Nr. Z
(belastetes Grundstück) am Unterhalt des Weges in den Hinterhof nach den
zivilrechtlichen Bestimmungen.

6. Es wird festgestellt, dass die Ein- und Ausfahrt nach dem
Rückbau und der Instandstellung den Voraussetzungen an eine genügende
Erschliessung genügt. (...)»

 

Dagegen erhoben A. und B. (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die BK, das BJD sowie D. und E.
(nachfolgend Beschwerdegegner genannt) beantragten die Abweisung der
Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. 

 

 

Aus den Erwägungen:

 

3. Ein Baugesuch ist für Pflanzen gemäss § 3 Abs. 2 der
Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) nur in Form von Einfriedigungen
vorgesehen. Einzelne Bäume, Sträucher und Pflanzenkübel sind grundsätzlich
nicht bewilligungspflichtig.

 

Die Beschwerdeführer gestalteten die Rabatten auf dem
Vorplatz mit einem Baum, Bodenbepflanzungen und zwei Pflanzenkübeln. Die
Pflanzen dienen dabei der Abgrenzung zwischen der unbelasteten und der mit der Wegrechtsdienstbarkeit
belasteten Fläche. Der Baum und die Pflanzenkübel sind keine Einfriedigung. Sie
sind daher grundsätzlich nicht baubewilligungspflichtig. Ausnahmsweise unterliegen
auch Bäume und Pflanzen einer Baubewilligung, wenn diese öffentlich-rechtliche
Interessen beeinträchtigen. Die Beschwerdegegner machen geltend, dass sie durch
die Anpflanzungen in ihrem Wegrecht beeinträchtigt werden. Rechte und Pflichten
von Wegrechtsdienstbarkeiten sind jedoch privatrechtlicher Natur.
Privatrechtliche Einwendungen von Parteien sind gemäss § 9 Abs. 3 KBV auf dem
Zivilweg zu bereinigen, d.h. die Beschwerdegegner haben dafür Klage beim
zuständigen Zivilrichter zu erheben. Eine Baubewilligungspflicht wird dadurch
nicht begründet. Ebenfalls lässt die Tatsache des von den Beschwerdeführern
eingereichten Baugesuchs Nr. 1 zur Umgebungsgestaltung keinen Rückschluss auf
eine Baubewilligungspflicht der Begrünung zu. Das BJD ordnete im Übrigen gemäss
Ziff. 3 der Verfügung an, dass nur die mit der Duldungspflicht betroffene
Fläche rückgebaut werden müsse. Entsprechend duldete es die übrige Begrünung
ohne vorhandene Baubewilligung. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die
Begrünung öffentlich-rechtliche Interessen beeinträchtigt. Es ist somit
festzuhalten, dass der Baum und die Pflanzenkübel auf dem Vorplatz von GB Nr. Z
nicht baubewilligungspflichtig sind. 

 

4.a) Anlass der weiteren umstrittenen Punkte der Verfügung
des BJD bildet die Wegrechtsdienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks GB Nr. Z
(Grundstück im Eigentum der Beschwerdeführer) und zu Gunsten der Grundstücke GB
Nrn. U und V (im Eigentum der Beschwerdegegner). Für die Beurteilung sind
Feststellungen über den Verlauf und die Breite der Wegrechtsdienstbarkeit
notwendig. Gemäss § 9 Abs. 3 KBV entscheiden Baubehörden über Einsprachen
öffentlich-rechtlicher Natur. Für privatrechtliche Einwendungen sind die
Parteien an den Zivilrichter zu weisen. § 9 Abs. 3 Satz 2 KBV bezieht sich
jedoch nicht auf Vorfragen; nach allgemeiner schweizerischer Auffassung dürfen
die Verwaltungsbehörden über Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet selbst
entscheiden (vgl. SOG 1980 Nr. 25). Der Verlauf und die Breite der Wegrechtsdienstbarkeit
sind vorliegend vom Verwaltungsgericht vorfrageweise zu entscheiden. Diese
Feststellungen gelten unter dem Vorbehalt einer anderen Beurteilung durch den
zuständigen Zivilrichter oder einer neuen Vereinbarung unter den Parteien. 

 

b) Gemäss Neuvermessung vom 17. Oktober 1984 wurde die
Dienstbarkeit wie folgt umschrieben: «Das Wegrecht führt von der A.-strasse um
das Gebäude Nr. 30 dem schmalen Durchgang entlang auf die berechtigten
Grundstücke GB Nrn. U, V und W. Dieses Wegrecht ist im beiliegenden Plan, der
diesem Akt als integrierender Bestandteil beigegeben wird, mit roter Farbe
eingezeichnet.» Während sich die Beschwerdeführer für den Verlauf und die
Breite des Wegrechts auf den integrierenden Plan zur Wegrechtsdienstbarkeit
berufen, sehen die Beschwerdegegner als Wegrechtsfläche eine im Zusammenhang
mit der Neuvermessung von 1984 angebrachte weisse Markierung als massgebend an.

 

Art. 971 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) verlangt
die Eintragung im Grundbuch als Voraussetzung für den Bestand eines dinglichen
Rechts. Diese Voraussetzung gilt jedoch nicht allgemein, sondern nur soweit für
die Begründung eines dinglichen Rechts die Eintragung in das Grundbuch
vorgesehen ist. Dienstbarkeiten, wie die vorliegend zu beurteilende
Wegrechtsdienstbarkeit, sind zur Gültigkeit im Grundbuch einzutragen. Gemäss
Art. 937 Abs. 1 ZGB gilt die Vermutung, dass die im Grundbuch eingetragenen
Rechte für den jeweils Eingetragenen begründet sind und gelten. Daraus folgt,
dass im Grundbuch nicht eingetragene Dienstbarkeiten keine dinglichen Wirkungen
entfalten. Dies gilt selbstverständlich auch für jede Änderung einer
Dienstbarkeit. 

 

Die Beschwerdegegner machen geltend, dass die
Wegrechtsfläche auf dem Vorplatz von GB Nr. Z breiter vereinbart wurde, als auf
dem integrierten Plan eingezeichnet. Dies habe man anlässlich der
Neu-vermessung 1984 vorgenommen und den Wegrechtsverlauf mit einer weissen
Linie markiert. Im Grundbuch wird für den Verlauf auf den integrierenden Plan
verwiesen und nicht auf eine vor Ort angebrachte Linie. Vorbehältlich einer
anderweitigen Schlussfolgerung durch den Zivilrichter ist vorliegend davon
auszugehen, dass das private Wegrecht dem integrierten Plan zur Wegrechtsdienstbarkeit
gemäss Plan zum Grundbuchbeleg entspricht und nicht der weissen Markierung.
(...)

 

5. Eine hinreichende Zufahrt hat sich nach «den
zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten (...), die sie
erschliessen soll». Das heisst, «sie muss die örtlichen Verhältnisse
berücksichtigen und die Verkehrssicherheit aller Benützer (Fussgänger,
Radfahrer, Personenwagen, öffentliche Dienste wie Sanität, Feuerwehr, Kehrichtabfuhr)
gewährleisten» (vgl. Vera Marantelli-Sonanini: Erschliessung von Bauland, Bern
1997, S. 46 f.). Kein Kriterium der hinreichenden Zufahrt ist die öffentliche
Erschliessung. Eine hinreichende Zufahrt kann auch von Privaten erstellt
werden. Dabei sind gemäss §§ 103 ff. PBG die Weisungen der Baubehörden
einzuhalten (vgl. SOG 2000 Nr. 19). Das Verwaltungsgericht erklärte in einem
grundsätzlichen Entscheid eine privatrechtlich gesicherte Zufahrt von 3 m
Breite für ca. 15 Parkplätze als genügende Erschliessung (SOG 2000 Nr. 19). 

 

Bereits im Urteil vom 5. Juni 2007 stellte das
Verwaltungsgericht fest, dass das private Wegrecht an seiner engsten Stelle
keine 3 m breit sei und für eine privatrechtliche Zufahrt nicht ausreiche. Das
Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil (BGE 1C_193/2007 vom 18. Januar
2008), dass diese Schlussfolgerung nicht willkürlich sei. Es liegen keine
Gründe vor, vorliegend von dieser Feststellung abzuweichen. Für Fahrzeuge der
öffentlichen Dienste wie Krankenwagen oder Feuerwehr ist eine Durchfahrt nicht
möglich. Es ist somit festzuhalten, dass das private Wegrecht keine privatrechtlich
gesicherte Zufahrt und damit keine genügende Erschliessungsstrasse ist. (...) 

 

6. Auch wenn das private Wegrecht keine genügende
Erschliessungsstrasse ist, darf diese zur privaten Durchfahrt genutzt werden,
wenn dies die Verkehrssicherheit gestattet. (...)

 

7.a) Um die Einfahrt von Norden in den Privatweg so
verkehrssicher als möglich zu gestalten, verfügte die BK die Rabatten auf dem
Vorplatz der Beschwerdeführer weg. Das BJD auferlegte den Beschwerdeführern als
Grundeigentümer zur Sicherstellung der freizuhaltenden Wendekreisfläche sogar
eine Duldungspflicht im Sinne von § 104 PBG.  

 

Es ist unbestritten, dass die Fläche der
Wegrechtsdienstbarkeit für die Durchfahrt frei zu halten ist. Der Vergleich
zwischen der freizuhaltenden Wegrechtsfläche und dem Plan des Vorplatzes zeigt,
dass die Rabatten entlang des Wegrechts verlaufen. Damit verstossen die von den
Beschwerdeführern auf dem Vorplatz erstellten Rabatten nicht gegen das
vorfrageweise festgestellte, private Wegrecht. Dass die Rabatten nicht gemäss
Plan erstellt wurden, wurde nicht vorgebracht. Die Rabatten wurden somit nicht
rechtswidrig erstellt. Eine Beseitigung gestützt auf § 151 PBG ist somit nicht
möglich. 

 

b) Es ist zu prüfen, ob vorliegend ein anderer Grund zur
Beseitigung der Rabatten besteht. Die Wegverfügung der erstellten Rabatten
stellt eine Einschränkung in das Grundrecht der Eigentumsgarantie der
Beschwerdeführer dar. Einschränkungen in Grundrechte sind gemäss Art. 36 BV
möglich. Sie bedürfen jedoch einer gesetzlichen Grundlage. Zudem müssen sie
durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt und verhältnismässig sein. 

 

§ 104 Abs. 2 PBG regelt unter dem Randtitel «Mitbenutzung
und Duldung» die öffentlich-rechtliche Pflicht der Grundeigentümer zur
Kooperation bei der privaten Erschliessung von Bauparzellen. Damit verankert §
104 Abs. 2 PBG den öffentlichen Notweg, also die Pflicht der Grundeigentümer,
die einem Dritten dienende und von diesem zu erstellende private
Erschliessungsanlage auf ihren Grundstücken zu dulden. Für die Auferlegung von
Duldungspflichten bei zu erstellenden Erschliessungsanlagen oder auch zu
sichernden Erschliessungsanlagen ist somit eine gesetzliche Grundlage im PBG
verankert. 

 

Die Duldungspflicht gemäss § 104 Abs. 2 PBG darf einem
Grundeigentümer jedoch nur auferlegt werden, wenn sie im öffentlichen Interesse
und die Eigentumsbelastung verhältnismässig ist. Die Verhältnismässigkeit ist
verletzt, wenn Land für die Erschliessungsanlagen nicht mit planerischen
Mitteln sichergestellt wird, obwohl dies möglich wäre. Das Recht zur
Mitbenützung der Erschliessungsanlagen kann deshalb auf dem Verfügungswege nur
durchgesetzt werden, wenn keine öffentlich-rechtliche Lösung der Erschliessung
gefunden werden kann. Die für die Erschliessung notwendigen Anlagen sind wenn
möglich im Nutzungsplanverfahren zu planen und auszuscheiden (SOG 1997 Nr. 22;
BGE 121 I 65).

 

 

Wie bereits festgestellt wurde, ist das private Wegrecht
keine genügende Erschliessungsstrasse im Sinne des öffentlichen Rechts. Die
Durchfahrt steht somit nicht im öffentlichen, sondern nur im privaten Interesse
der Anwohner. Natürlich ist die Verkehrssicherheit auf der Kantonsstrasse ein
öffentliches Interesse. Diese kann jedoch auch z.B. mittels Einbiegeverbot von
Norden in den privaten Weg erreicht werden. Auch die Ausfahrt nach Norden liegt
nicht im öffentlichen Interesse. Den Wegrechtsbegünstigten ist zumutbar, den
privaten Weg von Süden ein- und nach Süden auszufahren. Damit fehlt für die
Auferlegung einer Duldungspflicht bereits das öffentliche Interesse. Zudem
steht die Auferlegung einer Duldungspflicht und der damit einhergehenden
erheblichen Einschränkung in das Eigentum der Beschwerdeführer in keinem
Verhältnis zur Möglichkeit der Ein- und Ausfahrt von oder nach Norden der
Beschwerdegegner. Das private Wegrecht kann ohne Auferlegung einer
Duldungspflicht und der Wegverfügung der Rabatten ausgeübt werden. Für die Verkehrssicherheit
sind eine Duldungspflicht und die Wegverfügung der Rabatten nicht notwendig. 

 

Das BJD und die BK haben damit die Eigentumsgarantie der
Beschwerdeführer zu Unrecht eingeschränkt. Die Beschwerde erweist sich in den
Punkten zur Duldungspflicht als begründet. (...)

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 4. März 2010
(VWBES.2009.102)