# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75d9fef2-a770-50fb-89ca-d79c86e36d37
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 26.06.2019 120 2019 37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2019-37_2019-06-26.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2019/37 Bern, 26. Juni 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

und

Herrn C.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Diemtigen, Gemeinderat, Diemtigtalstrasse 15, 
Postfach 13, 3753 Oey

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Diemtigen vom 8. April 
2019 (Wiederherstellung Fuss-/Karrweg bei Scheune)

I. Sachverhalt

1. Die Gemeinde Diemtigen stellte fest, dass die Beschwerdeführenden einen Weg von 

ihrer Scheune auf Parzelle Diemtigen Grundbuchblatt Nr. D.________ Richtung 

E.________ ausgebaut und mit Asphaltgranulat (sog. Fräsgut) bestückt haben. Der 

betroffene Weg erstreckt sich über die Parzellen Diemtigen Grundbuchblatt Nrn. 

D.________, F.________, G.________ und H.________. Diese Parzellen befinden sich in 

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der Landwirtschaftszone. Die Beschwerdeführenden sind Grundeigentümer der Parzellen 

Diemtigen Grundbuchblatt Nrn. D.________, G.________ und H.________. Die Parzelle 

Diemtigen Grundbuchblatt Nr. F.________ befindet sich gemäss Grundbuch im Eigentum 

des von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten. Anlässlich einer Begehung im November 

2017 erstellte die Gemeinde eine Fotodokumentation.1 Nachdem die Gemeinde den 

Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 28. Februar 2018 das rechtliche Gehör gewährte 

und von den Beschwerdeführenden keine schriftliche Stellungnahme einging, verfügte sie 

mit Wiederherstellungsverfügung vom 8. April 2019 Folgendes:

"1.  Der Ausbau des Fuss-/Karrweges auf den Parzellen-Nrn. D.________ / F.________ / 

G.________ / H.________ ist bis zum 30. September 2019 vollständig wiederherzustellen. 

Sämtliches Material ist zurückzubauen und einem bewilligten Entsorgungsbetrieb 

(www.abfall.ch) abzugeben. 

 2.   Nach erfolgtem Rückbau ist der Bauverwaltung der Entsorgungsnachweis vorzulegen. 

 3.   [Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs]

 4.   [Androhung Busse]

 5.   [Androhung Ersatzvornahme]

 6.   [Kosten]

 7.   [Rechtsmittelbelehrung]"

Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung eines nachträglichen 

Baugesuchs. 

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 3. Mai 2019 

Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental ein, welches die 

Beschwerde mit Schreiben vom 7. Mai 2019 an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion 

des Kantons Bern (BVE) weiterleitete. In ihrer Beschwerde wehren sie sich sinngemäss 

gegen den verfügten Rückbau. 

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Der von Amtes wegen am Verfahren 

1 Vorakten Register 1A-1D.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).

http://www.abfall.ch

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Beteiligte führte mit Eingabe vom 16. Mai 2019 aus, seine Parzelle Diemtigen 

Grundbuchblatt Nr. F.________ habe er am 22. Juni 2016 im Büro eines Notars an die 

Beschwerdeführenden verkauft. Da aber die Handänderungskosten von diesen bis heute 

nicht bezahlt worden seien, sei noch immer er als rechtmässiger Eigentümer dieser 

Parzelle eingetragen. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 21. Mai 2019 die 

Abweisung der Beschwerde. Auch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) stellt 

mit Eingabe vom 3. Juni 2019 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Ein Schreiben 

des Beschwerdeführers 1 ging am 13. Juni 2019 beim Rechtsamt ein. 

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 

48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung 

beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. 

b) Parteieingaben müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG4 bestimmten 

Mindestanforderungen an die Form genügen. Antrag, Begründung und Unterschrift 

gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen.5 Generell sind 

namentlich an Laieneingaben keine hohen Anforderungen zu stellen. Es ist ausreichend, 

wenn sich aus dem Zusammenhang sinngemäss ergibt, was beantragt wird.6 Was die 

Begründung betrifft, so genügt es, wenn aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in 

welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 10 und 12.
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 13.

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Begründung braucht nicht zuzutreffen; sie muss aber sachbezogen sein. Es genügt nicht, 

bloss zu behaupten, der angefochtene Entscheid sei falsch. Die Rechtsmitteleingabe muss 

sich wenigstens in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen 

und es muss sinngemäss erkennbar sein, welche Rechtsnorm oder Grundsätze der 

Ermessungsausübung nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei verletzt oder 

inwiefern Sachverhaltselemente unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sind.7

Der Beschwerde lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführenden mit dem in der 

angefochtenen Wiederherstellungsverfügung angeordneten Rückbau des vorgenommenen 

Ausbaus des Weges nicht einverstanden sind. Sie beantragen damit sinngemäss die 

Aufhebung dieser Verfügung. Dem Antragserfordernis wird damit Genüge getan. Es ist 

jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführenden die Anforderungen an die Begründung der 

Beschwerde erfüllen. So führen die Beschwerdeführenden hinsichtlich der Anbringung von 

Asphaltgranulat lediglich aus, dass dies nicht verboten und die Schicht nicht 7 cm, sondern 

lediglich 1-3 cm dick sei. Sie beanstanden sodann, dass in der Industriezone solches 

Fräsgut verwendet werde, ohne dass jemand reklamieren würde. Sie begründen damit 

jedoch nicht näher, wieso die Verwendung von Asphaltgranulat bei ihrem Weg in der 

Landwirtschaftszone zulässig sein sollte. Ob die Anforderungen an die Begründungspflicht 

erfüllt sind, kann jedoch offen bleiben, da auf die Vorbringen der Beschwerdeführenden 

entweder aus anderen Gründen nicht einzutreten ist (E. 2) oder ihre Einwände abzuweisen 

sind (E. 3). Bei dieser Ausgangslage tritt die BVE auf die fristgerecht eingereichte 

Beschwerde grundsätzlich ein, auch wenn zweifelhaft ist, ob die Beschwerde die 

Anforderungen an die Begründungspflicht erfüllt. 

2. Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 

sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 

hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. 

Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und 

eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime 

7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15.

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sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des 

Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.8

b) Mit der angefochtenen Verfügung verlangt die Gemeinde die Wiederherstellung des 

unbewilligt vorgenommenen Ausbaus des Fuss- und Karrweges durch Rückbau sämtlicher 

Materialien. Soweit sich die Beschwerdeführenden auf den über ihre Parzelle Diemtigen 

Grundbuchblatt Nr. D.________ führenden I.________weg – ein Rundwanderweg des 

Naturparks Diemtigtal – beziehen und mit dessen Schliessung drohen, gehen sie über den 

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens hinaus. Gleiches gilt für die vom 

Beschwerdeführer 1 im Schreiben vom 12. Juni 2019 angesprochene Streitigkeit. 

Diesbezüglich ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.

3. Materielles

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten den schon lange bestehenden 

Weg vor 6 Jahren ein wenig verbessert und den Weg mit Fräsgut versetzt. Die Schicht 

betrage maximal 3 cm. Das Anbringen von Fräsgut sei nicht verboten. Dieses Jahr hätten 

sie den Weg ein bisschen planiert. In der neuen Industriezone sei alles mit Fräsgut 

gemacht worden und da werde nicht reklamiert. 

b) Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 

Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden 

stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel 

den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 

beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der 

Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen 

sowie andere geringfügige Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung 

bedürfen das Unterhalten oder Ändern von Bauten und Anlagen, wenn keine bau- oder 

umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD9). Liegt 

ein Bauvorhaben nach Artikel 6 oder 6a ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die 

Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Beispiel den Räum äusserlich erheblich 

8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 6 bis 8.
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

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verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt, ist es 

baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD).

Es ist unbestritten und auf den Fotos in den Vorakten erkennbar, dass der betreffende 

Fuss-/Karrweg auf der ganzen Länge mit Asphaltgranulat versetzt wurde, was teilweise 

auch zu einer leichten Verbreiterung des Weges führte. Dieser Wechsel der 

Materialisierung mit teilweiser Verbreiterung geht deutlich über den blossen Unterhalt eines 

Weges hinaus und kann daher nicht mehr als baubewilligungsfrei im Sinne von Art. 1b Abs. 

1 BauG bzw. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD bezeichnet werden. Dazu kommt, dass das 

Einbringen des Recyclingbaustoffs Asphaltgranulat umweltrechtlich relevant sein könnte 

und das Vorhaben ausserhalb der Bauzone den Raum äusserlich klar verändert (Art. 7 

Abs. 1 BewD). Der vorgenommene Ausbau und Materialwechsel ist 

baubewilligungspflichtig. Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Beschwerde nichts vor, 

was Zweifel an der Baubewilligungspflicht zu wecken vermögen würde. Dass dafür bisher 

keine Baubewilligung vorliegt, ist unbestritten.

c) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 

46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 

liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.10 In Fällen, in denen der Adressat der 

Wiederherstellungsverfügung darauf verzichtet hat, ein nachträgliches Baugesuch 

einzureichen, hat die Behörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der 

Wiederherstellung grundsätzlich die Pflicht, wenigstens summarisch zu untersuchen, ob 

die betreffende Baute oder Anlage materiell rechtswidrig ist. Eine bloss formelle 

Rechtswidrigkeit genügt nicht, um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

anzuordnen.11

10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.
11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.

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d) Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei 

den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.12 Es ist weder erkennbar noch wird 

es geltend gemacht, dass die Behörden zu irgendeinem Zeitpunkt den Anschein vermittelt 

hätten, der Ausbau des Weges und das Einbringen des Asphaltgranulats könne ohne 

Baubewilligung vorgenommen werden. Bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit 

und Sorgfalt hätten die Beschwerdeführenden daher nicht davon ausgehen dürfen, sie 

seien zur Bauausführung berechtigt. Sie sind entsprechend nicht gutgläubig.

Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, 

die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus 

grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der 

baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls 

erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.13

e) An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht ein erhebliches 

öffentliches Interesse. Dieses besteht zum einen in der Einhaltung der baurechtlichen 

Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen 

Ordnung widersprechen, wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des 

Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht 

zukommt.14 Andererseits sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige 

Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne 

Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die 

Baubewilligung einhält. Schliesslich kann nicht ausgeschlossen werden, dass 

Asphaltgranulat giftige Komponenten enthält und sich damit umweltschädigend auswirken 

könnte. 

f) Der geforderte Rückbau durch Entfernen des eingebrachten Materials ist erforderlich 

und geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Mildere Massnahmen, 

mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. Die 

angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen sind für die Beschwerdeführenden somit 

12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b.
13 BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
14 BGE 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.

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sowohl in sachlicher wie auch in finanzieller Hinsicht zumutbar. Eine summarische Prüfung 

ergibt schliesslich, dass der durch den Einbau von Asphaltgranulat vorgenommene Ausbau 

eines Weges in der Landwirtschaftszone im massgebenden Zeitpunkt der unbewilligten 

Ausführung nicht hätte bewilligt werden können. So ist weder erkennbar noch geltend 

gemacht, dass dieser Ausbau für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung zwingend 

notwendig und damit zonenkonform ist oder die restriktiven Voraussetzungen einer 

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG15 erfüllt. Die Verwendung von Asphaltgranulat 

in loser Form ohne Deckschicht ist sodann nach den aktuell geltenden Merkblättern der 

Fachbehörden16 ausdrücklich verboten. Ob die ausnahmsweise noch tolerierte maximale 

Schichtstärke von 7 cm gemäss dem im Zeitpunkt der unbewilligten Ausführung wohl noch 

geltenden Merkblatt des AWA17 überschritten wird oder nicht, kann mangels 

grundsätzlicher Bewilligungsfähigkeit dieses Vorhabens ausserhalb der Bauzone offen 

bleiben. Insgesamt ist damit die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen zu 

bejahen. 

g) Selbst wenn – den Ausführungen der Beschwerdeführenden folgend – in einer nicht 

näher benannten Industriezone der Gemeinde Asphaltgranulat verwendet werden sollte, 

ändert dies nichts am Ergebnis. Es handelt es sich nicht um dieselbe Zone, weshalb nicht 

dieselbe Ausgangslage besteht. Falls in einer Industriezone der Gemeinde ebenfalls 

Asphaltgranulat für den Strassenbau in nicht fachgerechter Form verwenden werden sollte 

– was nicht näher belegt ist aber auch offen bleiben kann –, so lässt sich daraus kein 

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht für den vorliegenden Fall ableiten. So gibt der 

Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden 

ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz 

behandelt zu werden. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur ausnahmsweise ein 

Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen, sondern in ständiger 

Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht 

gesetzeskonform handeln werde. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Auch wenn 

dies der Fall wäre, können öffentliche Interessen an einer gesetzmässigen 

15 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).

16 BSIG Nr. 7/732.11/16.1 vom 20. Juli 2018, "Unterhalt von Feld-, Wald-, Fuss- und Wanderwegen; 
Verwendung von Belägen und Recyclingbaustoffen" sowie Merkblatt AWA "Gewässerschutzvorschriften für die 
Herstellung, Lagerung und Verwendung von Recyclingbaustoffen aus mineralischen Bauabfällen", Version Mai 
2018.
17 Merkblatt AWA "Gewässerschutzvorschriften für die Herstellung, Lagerung und Verwendung von 
Recyclingbaustoffen", Version August 2011.

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Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.18 Diese öffentlichen 

Interessen sind vorliegend gross (vgl. E. 3e) und stünden damit einer Gleichbehandlung im 

Unrecht entgegen.

h) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsanordnung rechtens und die 

Beschwerde ist abzuweisen. Die von der Gemeinde angesetzte Frist für den Rückbau 

(30. September 2019) kann unverändert belassen werden, da den Beschwerdeführenden 

mit dieser Frist auch nach Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens genügend Zeit 

verbleibt, um die verlangten Massnahmen vorzunehmen.

4. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 1 und 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 

Abs. 1 GebV19). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 

Verfügung der Gemeinde Diemtigen vom 8. April 2019 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 

Betrag.  Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

18 Vgl. zum Ganzen: BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3.
19 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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IV. Eröffnung

- Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben

- Herrn C.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Diemtigen, Gemeinderat, eingeschrieben

- Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat