# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c338240-52e7-50b4-8f0a-a3f3b45dbdf3
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-06-23
**Language:** de
**Title:** Aufsichtsbeschwerde von Swissterminal gegen WEKO: Antwort des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF vom 23. Juni 2020
**Docket/Reference:** Aufsichtsbeschwerde%20von%20Swissterminal%20gegen%
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2021/aufsichtsbeschwerde_von_swissterminal_gegen_weko_antwort_des_eidgenoessischen_departements_wbf_vom_23_juni_2020.pdf.download.pdf/Aufsichtsbeschwerde%20von%20Swissterminal%20gegen%20WEKO_Antwort%20des%20Eidgen%C3%B6ssischen%20Departements%20WBF%20vom%2023.%20Juni%202020.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Publikationsversion 

Antwort des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF vom 
23. Juni 2020 in Sachen Aufsichtsbeschwerde von Swissterminal gegen Wettbewerbskommis-
sion WEKO betreffend Zusammenschlussvorhaben SBB/Hupac/Rethmann/GBN 

Die Aufsichtsbeschwerde der Swissterminal Holding AG, der Swissterminal Basel AG und der 
Swissterminal AG (zusammen nachfolgend: Swissterminal) vom 16. August 2019 an den Bun-
desrat beantworten wir wie folgt: 

1. 

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, mit der Zulassung des Zusammenschlus-
ses von SBB und Hupac mit der deutschen Rethmann zur Gateway Basel Nord AG (nachfol-
gend: GBN) habe die WEKO – vermutlich ohne eigene Sachverhaltsabklärungen getroffen zu 
haben und entgegen der Beurteilung ihres Sekretariats – erstmals in ihrer Praxis eine Mono-
polbildung  zugelassen,  die  den  Wettbewerb  beseitige.  Der  Entscheid  werde  mit  dem  (ver-
meintlichen) Effizienzgrund begründet, wonach im neuen Gateway internationale Güterzüge 
bis zu 750 Metern Länge umgeschlagen werden könnten und diese Züge bei sechs Gleisen 
nicht getrennt werden müssten. Die WEKO gehe zu Unrecht davon aus, dass sich dadurch 
der  Rangieraufwand  deutlich  reduziere  und  die  Züge  schneller  abgefertigt  werden könnten. 
Der Entscheid der WEKO sei willkürlich, da sie ihr Plazet zum Zusammenschluss allein auf 
das «750-Meter-Argument» abstütze, richtigerweise aber den Zusammenschluss infolge Be-
seitigung des Wettbewerbs hätte untersagen müssen. Die WEKO habe es überdies in pflicht-
widriger Weise unterlassen, anstelle eines Verbots zumindest geeignete Auflagen zum Schutz 
des wirksamen Wettbewerbs und der übrigen Marktteilnehmer zu prüfen. Die Anzeigerin sei 
als  Terminalbetreiberin  und  direkte  Nachbarin  des  neuen  Gateways  durch  die  vorliegende 
Wettbewerbsbeseitigung direkt betroffen und in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet. 

Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die WEKO entscheide zwar gestützt auf 
ihr Geschäftsreglement selbständig, doch habe dieser Entscheid basierend auf den erarbeite-
ten Grundlagen des Sekretariats zu ergehen. Wolle die WEKO von einem Antrag des Sekre-
tariats abweichen, so hätten die betreffenden Mitglieder einen substantiiert begründeten Ge-
genantrag zu formulieren. Wie bereits dargelegt, sei davon auszugehen, dass das Sekretariat 
keine rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärungen im Hinblick auf die behauptete Effizienz der 
750-Meter-Züge vorgenommen habe. Dass ein Mitglied der WEKO selber solche Abklärungen 
durchgeführt habe, sei nicht zu erwarten. 

In  prozessualer  Hinsicht  beantragt  die  Anzeigerin  die  Edition  der  wesentlichen  Entscheid-
grundlagen aus dem Prüfverfahren der WEKO, des Schlussantrags des Sekretariats und der 
Sitzungsunterlagen  der  WEKO  einschliesslich  Protokoll.  Mit  weiteren  Eingaben  vom  4.  No-
vember 2019, 6. Januar 2020 und 13. März 2020 beantragt die Beschwerdeführerin jeweils 
die Sistierung des vorliegenden Aufsichtsverfahrens, bis die WEKO die angeforderten Doku-
mente zu den angeblichen Effizienzvorteilen vollständig herausgegeben habe respektive bis 
zum Abschluss des entsprechenden, noch hängigen BGÖ-Zugangsverfahrens. 

Wettbewerbskommission Sekretariat 
Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern 
Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 
weko@weko.admin.ch 
www.weko.admin.ch 

 
 
 
 
 
 
 
 
2. 

Nach Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) 
kann jedermann jederzeit der Aufsichtsbehörde Tatsachen anzeigen, die im öffentlichen Inte-
resse  ein  Einschreiten  gegen  eine  Behörde  von  Amtes  wegen  erfordern.  Die  Aufsichtsbe-
schwerde kann sich grundsätzlich gegen alle Verwaltungshandlungen richten, sowohl gegen 
Verfügungen und Entscheide als auch gegen nicht förmliches Verwaltungshandeln, beispiels-
weise  gegen 
(unterlassene)  Rechtsgeschäfte  oder  organisatorische  Massnahmen 
(Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auf-
lage,  Zürich/Basel/Genf  2013,  N  772;  BGE  128  1167;  VPB  60.20).  Nach  konstanter  Praxis 
behandeln die Bundesbehörden eine Aufsichtsbeschwerde nur dann, wenn eine wiederholte 
oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht be-
hauptet wird, die mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel gerügt werden 
kann  (Häfelin/Müller/Uhlmann,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  7.  Auflage,  Zürich/St.  Gallen 
2016, N 1210; Oliver Zibung, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Auf-
lage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 71 N 11; VPB 68.101, 60.20, 59.59, 59.22, 56.37).  

3. 

Die WEKO ist eine ausserparlamentarische Kommission, die als solche der dezentralen Bun-
desverwaltung angehört (vgl. Art. 2 Abs. 3 Bundesgesetz über die Regierungs- und Verwal-
tungsorganisation, RVOG, SR 172.010 i.V.m. Art. 7a Abs. 1 Bst. a Regierungs- und Verwal-
tungsorganisationsverordnung,  RVOV,  SR  172.010.1).  Die  WEKO  ist  in  der  Erfüllung  ihrer 
Aufgaben weisungsungebunden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 7a Abs. 2 
RVOV).  Die  Aufsicht  über  die  dezentralisierten  Verwaltungseinheiten  wird  vom  Bundesrat 
wahrgenommen (Art. 8 Abs. 4 RVOG). Die Aufsicht wird durch die Spezialgesetzgebung ge-
regelt und richtet sich nach dem jeweiligen Grad der Autonomie (Art. 24 Abs. 3 RVOV). 

Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen 
(Kartellgesetz, KG; SR 251) statuiert die Unabhängigkeit der WEKO von den übrigen Verwal-
tungsbehörden.  Diese  Unabhängigkeit  ist  umfassend  zu  verstehen:  Die  WEKO  hat  bei  der 
Erfüllung ihrer Aufgaben keine Weisungen entgegenzunehmen, weder von der zentralen Bun-
desverwaltung noch vom Bundesrat. Die administrative Zuordnung der WEKO zum Eidgenös-
sischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) in Art. 19 Abs. 2 KG hat 
keine  Auswirkung  auf  die  Entscheidungs-  und  Weisungsunabhängigkeit  der  WEKO.  Die 
WEKO geniesst m.a.W. einen hohen Grad an Autonomie und untersteht in der Ausübung ihrer 
Befugnisse  und  Aufgaben  keiner  direkten  fachlichen  oder  inhaltlichen  Aufsicht  (Meier  Sil-
van/Bruch  David,  in:  Zäch  Roger/Arnet  Ruth/Baldi  Marino/Kiener  Regina/Schaller  Oli-
vier/Schraner Felix/Spühler Adrian (Hrsg.), KG Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und 
andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 19 N 6). 

Die  Weisungsungebundenheit  der  Wettbewerbsbehörden  bedeutet  nicht,  dass  diese  der 
Dienstaufsicht durch den Bundesrat entzogen wären. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 KG setzt der Auf-
sicht indessen enge Grenzen. Denn je autonomer eine dezentrale Verwaltungseinheit agiert, 
desto mehr Zurückhaltung ist bei der Aufsicht geboten. Die Wettbewerbsbehörden geniessen 
unbestrittenermassen eine weitgehende Autonomie, womit eine inhaltliche Überprüfung ihrer 
Tätigkeiten  ausgeschlossen  ist.  Hingegen  unterliegt  der  ordnungsgemässe  Geschäftsgang 
der  Aufsicht  (Meier  Silvan/Bruch  David,  a.a.O.,  Art.  19  N  13;  Thomas  Sägesser,  Stämpflis 
Handkommentar zum RVOG, Bern 2007, Art. 8 N 48). Dementsprechend legt die WEKO ge-
genüber dem Bundesrat und der Öffentlichkeit Rechenschaft über den ordentlichen Geschäfts-
gang insbesondere mit dem jährlichen Tätigkeitsbericht ab (vgl. Art. 49 Abs. 2 KG). Auch über 
die Bewilligung der finanziellen Mittel sowie die Wahl der Mitglieder der WEKO kann der Bun-
desrat einen gewissen (politischen) Einfluss ausüben, dies aber losgelöst von einem konkret 
zu beurteilenden Fall. 

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4. 

Nach  Art.  10  Abs.  1  KG  unterliegen  meldepflichtige  Unternehmenszusammenschlüsse  der 
Prüfung durch die WEKO, sofern sich – wie im vorliegenden Fall – in einer vorläufigen Prüfung 
(vgl. Art. 32 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begrün-
den oder verstärken. Lassen sich im Rahmen einer vertieften Prüfung im Sinne von Art. 33 KG 
die  Anhaltspunkte  auf  Begründung  oder  Verstärkung  einer  marktbeherrschenden  Stellung 
nicht  erhärten  bzw.  lässt  sich  die  mögliche  Beseitigung  des  wirksamen  Wettbewerbs  nicht 
nachweisen (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG), erweist sich das Zusammenschlussvorhaben als 
unbedenklich. Gleiches gilt für den Fall, wenn – trotz möglicher Beseitigung des wirksamen 
Wettbewerbs – eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be-
wirkt wird, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (vgl. Art. 10 Abs. 
2  Bst.  b  KG).  Der  Zusammenschluss  gilt  gestützt  auf  Art.  34  KG  als  zugelassen  und  kann 
vollzogen werden, wenn die WEKO innerhalb der viermonatigen Prüfungsfrist (vgl. Art. 33 Abs. 
3 KG) keine Entscheidung trifft. Im Fall der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses erfolgt 
die Zulassung von Gesetzes wegen durch Fristablauf, ohne dass es einer anfechtbaren Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG bedarf.  

5. 

Die vertiefte Prüfung der WEKO hat zwar bestätigt, dass das vorliegende Zusammenschluss-
vorhaben effektiv eine marktbeherrschende Stellung der GBN im Bereich Umschlagsleistun-
gen  begründet  oder  verstärkt,  durch  die  wirksamer Wettbewerb  beseitigt  werden  kann,  wie 
dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Allerdings führt das Zusammenschlussvorhaben 
nach Ansicht der WEKO zu Effizienzvorteilen bzw. zu einer Verbesserung der Wettbewerbs-
verhältnisse in anderen Bereichen des kombinierten Verkehrs, namentlich im Güterverkehr auf 
der Schiene und bei den Operateurleistungen auf der Schiene. Diese Verbesserung überwiegt 
gemäss WEKO die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung der GBN im Bereich der Um-
schlagleistungen, weshalb die WEKO den Zusammenschluss gestützt auf Art. 10 Abs. 2 KG 
als zulässig beurteilte. Aus der Sicht der Anzeigerin sind indessen die von der WEKO ange-
nommenen Effizienzgewinne in fachlicher Hinsicht nicht hinreichend ausgewiesen, was sie in 
ihrer Aufsichtsbeschwerde ausführlich begründet. 

Mit ihrer Rüge, die WEKO sei zu Unrecht von Effizienzvorteilen des Unternehmenszusammen-
schlusses und damit einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten 
ausgegangen, zielt die Anzeigerin auf eine inhaltliche Überprüfung des Entscheids der WEKO 
ab. Eine fachliche Kontrolle der Aufgabenerfüllung einer unabhängigen und damit weisungs-
ungebundenen Behördenkommission fällt indessen – wie in Ziffer 3 dargelegt – im Rahmen 
eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens nicht in Betracht. 

Die WEKO weist in diesem Kontext ergänzend darauf hin, dass nach Art. 43 Abs. 4 KG im 
Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen nur die am Zusammenschluss 
beteiligten Unternehmen Parteistellung und damit auch Parteirechte haben. Dritte können sich 
im Fall einer Prüfung nur zum Zusammenschlussvorhaben äussern (vgl. Art. 33 Abs. 1 KG). 
Die Beschränkung der Parteieigenschaft auf die beteiligten Unternehmen hat der Gesetzgeber 
im Interesse der Verfahrensbeschleunigung vorgesehen (Botschaft KG, BBL 1995 I 468, 616). 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Dritte (wie z.B. Konkurrenten der beteilig-
ten  Unternehmen)  nicht  beschwerdeberechtigt,  selbst  wenn  sie  durch  die  Zulassung  eines 
Unternehmenszusammenschlusses betroffen sind (BGE 131 II 497, E.5.5 S. 513). 

Die von der WEKO angeführten spezialgesetzlichen und höchstrichterlichen Vorgaben würden 
in  der  Tat  ausgehebelt,  wenn  ein  entsprechender  Entscheid  im  Rahmen  einer  Aufsichtsbe-
schwerde  inhaltlich  überprüft  werden  könnte.  Es  kann  daher  offengelassen  werden,  ob  die 
fachlichen Einwände der Beschwerdeführerin am Entscheid der WEKO berechtigt sind. 

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6. 

Im Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der WEKO vor, sie habe trotz festgestellter Wettbe-
werbsbeseitigung  im  Bereich  der  Umschlagsleistungen  keinerlei  Auflagen  zum  Schutz  des 
wirksamen Wettbewerbs und der übrigen Marktteilnehmer verfügt und solche nicht einmal ver-
tieft geprüft. Die WEKO hält dem in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2019 entgegen, die 
Parteien seien praxisgemäss aufgefordert worden, Vorschläge für Auflagen oder Bedingungen 
einzureichen. Dieser Aufforderung seien die Parteien mit Schreiben vom 6. Mai 2019 nachge-
kommen. Am 8. Mai 2019 habe das Sekretariat hierzu weitere Angaben verlangt, welche von 
den Parteien am 10. Mai 2019 geliefert worden seien. Anlässlich der Anhörung vor der WEKO 
vom 13. Mai 2019 seien den Parteien sowie den Vertretern des Bundesamts für Verkehr (BAV) 
auch Fragen zu allfälligen Auflagen gestellt worden. Dass die Beschwerdeführerin davon keine 
Kenntnis habe, liege im Umstand begründet, dass sie mangels Parteistellung keinen Einblick 
in die gesamte Prüfungstätigkeit der WEKO gehabt habe.  

Die allfällige Anordnung von Bedingungen oder Auflagen lag im Ermessen der WEKO anläss-
lich  der  vertieften  Prüfung  des  vorliegenden  Zusammenschlussvorhabens.  Dass  die WEKO 
Auflagen effektiv erwogen hat, resultiert aus ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2019 zum Zu-
sammenschlussvorhaben. Ob es in fachlicher Hinsicht angebracht war, dass die WEKO keine 
Auflagen verfügte, kann aus den in Ziffer 3 genannten Gründen dahingestellt bleiben. 

7. 

Die Anzeigerin wirft der WEKO ferner vor, sie habe keine ausreichenden Sachverhaltsabklä-
rungen getroffen oder sei in ihrem Entscheid – vermutlich ohne substantiierte Begründung und 
ohne entsprechende Zusatzabklärungen durch einzelne Mitglieder – vom abgeklärten Sach-
verhalt und Antrag des Sekretariats abgewichen, womit das Geschäftsreglement verletzt wor-
den sei. Die WEKO entgegnet hierzu in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2019, ihrem Ent-
scheid,  das  Zusammenschlussvorhaben  zuzulassen,  seien  umfangreiche  Sachverhalts-
abklärungen  vorausgegangen.  Das  Sekretariat  habe  eine  grosse  Marktbefragung  durchge-
führt und Fragebögen an insgesamt 62 Unternehmen der Transport- und Logistikbranche (da-
runter auch Wettbewerber von Swissterminal im Bereich Umschlagsleistungen), an vier Ver-
bände der Transport- und Logistikbranche sowie ans BAV versandt. Auch die Schweizerischen 
Rheinhäfen seien um Auskunft ersucht worden. Darüber hinaus seien die Ergebnisse mehre-
rer unabhängiger Studien in die Beurteilung eingeflossen. 

Nach Art. 18 Abs. 3 KG trifft die WEKO die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht 
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Das Sekretariat bereitet die Geschäfte 
der WEKO vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des 
Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskom-
mission Antrag und vollzieht ihre Entscheide (Art. 23 Abs. 1 KG). 

Die Angaben der WEKO zum Ausmass der Sachverhaltsabklärungen des Sekretariats werden 
in der Stellungnahme vom 27. Mai 2019 zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben be-
stätigt. Die Beantwortung der Frage, ob in casu ausführlichere Sachverhaltsabklärungen an-
gezeigt gewesen wären, läuft wiederum auf eine inhaltliche Überprüfung des Entscheids der 
WEKO hinaus, die im vorliegenden Aufsichtsverfahren ausgeschlossen ist (vgl. Ziffer 3). Die 
WEKO  ist  zudem  –  wie  sie  in  ihrer  Stellungnahme  vom  3.  Oktober  2019  zu  Recht  geltend 
macht – an die in den Anträgen des Sekretariats geäusserte Würdigung von Tat- und Rechts-
fragen nicht gebunden und entscheidet autonom (vgl. Meier Silvan/Bruch David, a.a.O., Art. 
23 N 55). Die Mitglieder der WEKO haben insbesondere auch keinen substantiiert begründe-
ten Gegenantrag zu formulieren, wenn die WEKO vom Antrag des Sekretariats abweichen will. 

Selbst wenn die von der Anzeigerin vermutete Konstellation (Abweichung der WEKO vom An-
trag des Sekretariats) zutreffen sollte, würde dies keiner Missachtung der im Kartellgesetz und 
dem Geschäftsreglement  der WEKO (SR  251.1)  vorgesehenen  organisatorischen  Regelun-
gen entsprechen. Ob und gegebenenfalls unter welchen Modalitäten die WEKO vom Antrag 

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des Sekretariats abgewichen ist, ist aufsichtsrechtlich nicht relevant und kann daher offenge-
lassen werden. 

8. 

Nach Art. 71 Abs. 2 VwVG hat die Anzeigerin nicht die Rechte einer Partei. Sie hat demnach 
grundsätzlich weder einen Anspruch auf rechtliches Gehör noch auf Akteneinsicht. Aus Grün-
den der Transparenz wurden jedoch der Beschwerdeführerin die Stellungnahmen der WEKO 
vom  3. Oktober  2019  und  5.  Dezember  2019  zur  Kenntnis gebracht.  Soweit  ihre  in  Ziffer  1 
aufgeführten formellen Rechtsbegehren darüber hinausgehen, wird diesen nicht stattgegeben. 
Die  wiederholt  eingereichten  Sistierungsanträge  der  Anzeigerin  wurden  am  19.  Dezember 
2019, 15. Januar 2020 und 26. März 2020 jeweils abgelehnt, da aus der Einsichtnahme in die 
Akten des Zusammenschlussverfahrens keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, die für 
den Ausgang des vorliegenden Aufsichtsverfahrens wesentlich sind. 

9. 

Für die Behandlung der vorliegenden Aufsichtsbeschwerde werden keine Kosten erhoben. 

10. 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der vorliegenden Aufsichtsbeschwerde aus offensichtlichen 
Gründen keine Folge zu geben ist. Bei dieser Ausgangslage erfolgt die Beantwortung der An-
zeige durch das zuständige Fachdepartement, d.h. das WBF, dem die WEKO administrativ 
zugeordnet ist (vgl. Art. 19 Abs. 2 KG).  

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