# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0aad6674-0727-5ed0-a0d5-1cc79c3f57a8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.11.2022 BES.2022.109 (AG.2022.721)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2022-109_2022-11-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2022.109

 

ENTSCHEID

 

vom 29. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                  Gesuchstellerin

[...]                                                                                          
Beschuldigte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____, Staatsanwältin                                                   
Gesuchsgegnerin

C____, Detektiv                                                                 
Gesuchsgegner

c/o Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsgesuch

 

gegen die fallführende
Staatsanwältin

sowie gegen den von der
Staatsanwaltschaft mit

Untersuchungshandlungen beauftragten
Detektiv der Kriminalpolizei

 

Sachverhalt

 

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen Betrugs und
Diebstahls. Ausgelöst hatte das Strafverfahren die bei der Staatsanwaltschaft am
21. Juli 2020 eingereichte Anzeige der vormaligen Arbeitgeberin ([...]) von
A____. Die vormalige Arbeitgeberin hat sich im Verfahren als Privatklägerin
konstituiert.

 

Mit Schreiben
vom 14. Dezember 2021 hat Rechtsanwalt [...] der Staatsanwaltschaft die
Übernahme der Verteidigung von A____ im gegen sie geführten Strafverfahren angezeigt.
Nach Erhalt und Durchsicht der Verfahrensakten teilte der Verteidiger der
Staatanwaltschaft mit Schreiben vom 28. Dezember 2021 zusammengefasst mit,
das Strafverfahren sei seiner Ansicht nach bislang nicht rechtskonform geführt
worden, da es sich um einen Fall der notwendigen Verteidigung handle. Mit
demselben Schreiben ersuchte er um den Ausstand des im Strafverfahren
Untersuchungshandlungen durchführenden Detektivs D____. Aufgrund der geltend
gemachten Umstände seien sämtliche «ab dem 21. Juli und allerspätestens ab dem
28. Oktober 2020» erfolgten Beweiserhebungen zu wiederholen und er sei als
amtlicher Verteidiger einzusetzen. Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 teilte die
Staatsanwaltschaft zusammengefasst mit, es handle sich ihrer Ansicht nach um
keinen Fall der notwendigen Verteidigung und Detektiv D____ führe das
Strafverfahren nicht mehr, da er in eine andere Fachgruppe gewechselt habe.
Gleichzeitig bestritt die Staatsanwaltschaft die gegen diesen erhobenen Vorwurf
der Befangenheit in der Fallführung. Mit Schreiben vom 14. Januar 2022
teilte der Verteidiger der Staatsanwaltschaft zusammengefasst mit, dass er weiterhin
davon ausgehe, es liege ein Fall notwendiger Verteidigung vor. Auch an der Rüge
der Befangenheit der Untersuchungsbehörde hielt er fest, wobei er insbesondere
deren zu grosse Nähe zur [...] (nachfolgend: Privatklägerin) monierte. Am
Beweisverwertungsverbot werde deshalb festgehalten. Sämtliche
Verfahrenshandlungen seien zu wiederholen und durch einen nicht befangenen
Mitarbeitenden der Kantonspolizei bzw. Staatsanwaltschaft zu erheben. Mit
Verfügung vom 19. Januar 2022 nahm die Staatsanwaltschaft Kenntnis von der
Geltendmachung der Teilnahmerechte durch A____ und sicherte eine
Benachrichtigung über teilnahmeberechtigte Beweiserhebungen gemäss gesetzlicher
Vorgabe zu. Gleichzeitig verfügte sie den Verbleib sämtlicher bislang erfolgter
Beweiserhebungen in den Akten, lehnte den Antrag auf notwendige Verteidigung ab
und forderte A____ auf, ihre finanzielle Situation darzulegen, um über einen
Antrag auf amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b
Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) befinden zu können. Zudem hielt sie fest,
Detektiv D____ habe die Beweiserhebungen als Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft
getätigt. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 2022 wurde
Rechtsanwalt [...] rückwirkend per 28. Dezember 2021 als amtlicher
Verteidiger von A____ eingesetzt. Mit Schreiben vom 10. Juni 2022 ersuchte der
Verteidiger um Zustellung der vollständigen Verfahrensakten samt
Aktenverzeichnis. Die Akten wurden dem Verteidiger am 1. Juli 2022 zugestellt.

 

Mit Eingabe vom
6. Juli 2022 hat A____ Ausstandsgesuche gegen die fallführende Staatsanwältin B____
sowie gegen Detektiv C____ eingereicht. In der Begründung wird zusätzlich
beantragt, es seien «sämtliche inoffiziellen, das heisst nicht im Rahmen einer
Befragung einer Auskunftsperson vorgenommenen Beweiserhebungen, und unter
Missachtung der Teilnehmerechte der Beschuldigten vorgenommenen Beweise aus den
Verfahrensakten zu streichen». Für das Ausstandsverfahren sei ihr ausserdem die
amtliche Verteidigung zu gewähren, dies alles unter o/e- Kostenfolge. Mit
Stellungnahme vom 15. August 2022 beantragt die Staatsanwaltschaft die
vollumfängliche Abweisung der Ausstandsgesuche, unter o/e- Kostenfolge. Mit
Replik vom 10. Oktober 2022 hält die Gesuchstellerin an ihren Rechtsbegehren
fest. Mit Duplik vom 15. November 2022 hält die Staatsanwaltschaft an der
beantragten Abweisung der Ausstandsgesuche fest.

 

Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Vorakten ergangen.
Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit
für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Über
Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft entscheidet ohne weiteres
Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO).
Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die
Funktion des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz
[GOG, SG 154.100]). Soweit Detektiv C____ als Mitarbeiter der
Staatsanwaltschaft in der Strafuntersuchung gegen die Gesuchstellerin tätig
ist, ist die Beschwerdeinstanz auch für das gegen ihn gerichtete Ausstandbegehren
zuständig (Keller, in: Donatsch et
al., Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 59 N 5).

 

1.2      Ausstandsgesuche
sind ohne Verzug ab Kenntnis des Ausstandsgrund einzureichen (Art. 58 Abs. 1
StPO). Die Gesuchstellerin leitet ihre beiden Ausstandgesuche aus einer Summe
von Vorhalten gegen die fallführende Staatsanwältin und ihren Mitarbeiter ab. Mithin
soll sich der Ausstandsgrund der Befangenheit aus verschiedenen
Verfahrenshandlungen, welche die Staatsanwältin und der Detektiv vorgenommen
oder zu verantworten haben, ergeben. Die Erkenntnis, dass die fallführende
Staatsanwältin und ihr Mitarbeiter die Voruntersuchung nicht unvoreingenommen
führen würden, sei Resultat der Akteneinsicht. Nachdem die Akten dem Verteidiger
am 1. Juli 2022 zugestellt wurden, ist das Ausstandsgesuch mit
Postversand am 6. Juli 2022 als rechtzeitig zu beurteilen. Damit ist auf die
beiden Ausstandsgesuche grundsätzlich einzutreten. Inwieweit im Rahmen eines
Ausstandsgesuch im Falle seiner Gutheissung auch über bereits erhobene Beweise
zu befinden wäre (Antrag auf Aktenentfernung), kann vorliegend offenbleiben (s.
unten E. 11; vgl. BES.2021.57 vom 15. Juli 2021 E. 6).

 

2.

2.1      Die
StPO regelt den Ausstand in den Art. 56 ff.. Die in Art. 56 lit. a – f StPO
aufgezählten Ausstandsgründe gelten für alle in einer Strafbehörde tätigen
Personen. Auch wenn die StPO in Bezug auf den Gehalt der Garantie nicht
zwischen richterlicher und nichtrichterlicher Behörde unterscheidet, tut dies
die höchstrichterliche Rechtsprechung mit Verweis auf die unterschiedlichen Verfassungsgrundlagen
schon. Eine Differenzierung rechtfertigt sich insbesondere in Bezug auf die
Generalklausel von Art. 56 lit. f StPO («aus anderen Gründen»). Bei deren
Anwendung sind situationsbedingte, graduelle und funktionsbedingte Unterschiede
von nichtrichterlichen gegenüber richterlichen Behörden zu unterscheiden. Bei
der Staatsanwaltschaft muss gemäss dem Bundesgericht unterschieden werden, in
welchem Verfahrensstadium ein Ausstandsgesuch gestellt wird. Im Stadium des
Vorverfahrens und der Untersuchung sind diejenigen Grundsätze anzuwenden,
welcher vor der Einführung der (Bundes-)StPO für die Untersuchungsgerichte
entwickelt wurden. «Gemäss Art. 61 StPO ist die Staatsanwaltschaft für die
Leitung des Verfahrens bis zur Anklageerhebung zuständig. In dieser Eigenschaft
muss sie für die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens sorgen
(Art. 62 ff. StPO). Während der Untersuchung muss sie von Amtes wegen alle
bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Umstände mit
gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO); sie muss über Beweisanträge
entscheiden und kann Verfügungen über den Verfahrensfortgang erlassen
(Einstellung des Verfahrens oder Anklageerhebung), und sogar einen Strafbefehl
erlassen, wobei sie in diesem Fall eine richterliche Funktion ausübt (BGE 124 I
76 E. 2 = Pra 87 Nr. 94; BGE 112 Ia 142 E. 2b S. 144 ff. = Pra 75 Nr. 185). In
diesem Rahmen ist die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit
gehalten, auch wenn sie sonst, zumindest vorübergehend, gegenüber dem
Beschuldigten eine parteilichere Haltung einnimmt oder zu einem gewissen
Zeitpunkt in den Ermittlungen ihre Überzeugungen ausführen soll. Auch wenn der
Staatsanwalt im Rahmen seiner Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat
er eine Verpflichtung, Zurückhaltung zu zeigen. Er hat jegliches illoyales
Vorgehen zu unterlassen, er muss sowohl die belastenden als auch die
entlastenden Umstände untersuchen und keine Partei zum Nachteil der anderen
bevorzugen (Urteil 1P.334/2002 vom 3. März 2002 = SJ 2003 I S. 174)» (BGE 142
IV 142 E. 2.2.1 = Pra 101 Nr. 123; vgl. zum Ganzen: Keller, in: Donatsch et al, Kommentar zur StPO, Art. 56
N 6 m.w.H.).

 

Verfahrensfehler
oder inhaltlich falsche Entscheide vermögen im Allgemeinen keinen objektiven
Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht
als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür
vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen. Befangenheitsbegründend sind nur
besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere
Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind. Dabei müssen objektiv
gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern
gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und
Neutralität beruht (AGE BEZ.2019.80/BEZ.2020.4/BEZ.2020.32 vom 10. August 2020
E. 3.2 m.w.H., SB.2021.88 vom 4. April 2022 E. 3).

 

2.2      Die
Gesuchstellerin wirft der Staatsanwältin und dem Detektiv zusammengefasst vor, in
der Führung des Strafverfahrens regelmässig und immer wieder nicht
gesetzeskonform vorzugehen, dies insbesondere im Rahmen der Beweiserhebungen,
weshalb «unüberwindbare Zweifel an deren Unabhängigkeit» vorliegen würden. Das
Verfahrensrecht sei zu Ungunsten der Gesuchstellerin mehrfach nicht eingehalten
worden. Zwar sei es der Detektiv, welcher das Verfahren fehlerhaft führe, dies werde
von der Staatsanwältin aber «zumindest in Kauf genommen». Die fehlerhaften
Verfahrenshandlungen, welche nicht geendet hätten seit Detektiv D____ die
Fallbearbeitung abgegeben habe, seien seitens der Staatsanwaltschaft «erwünscht
oder zumindest geduldet». Sinngemäss macht die Gesuchstellerin mit ihrem
Verweis auf die behaupteten zahlreichen Verfehlungen der Staatsanwältin bzw. des
Detektivs das Vorliegen von Fehlern, die einer schwerer Amtspflichtverletzungen
gleichkommen, und damit einen Ausstandsgrund nach der Generalklausel von
Art. 56 lit. f StPO geltend. Es ist nachfolgend nach einer kurzen
Zusammenfassung des bisherigen Verlaufs der Strafuntersuchung auf die einzelnen
Rügen einzugehen.

 

3.

Wie dargelegt
wurde das Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin durch eine Strafanzeige der
Privatklägerin, vertreten durch ihren Mitarbeiter E____, ausgelöst. Bei E____
handelt es sich um einen «Fraud Analyst», tätig in der Abteilung «Loss
Prevention & Investigation, Strategy, Development & Operations» der
Privatklägerin (s. Visitenkarte). E____ beanzeigte am 21. Juli 2020 einen
(möglichen) Betrug und/oder Diebstahl bei der Kantonspolizei. Er gab an, durch
eine Systemanalyse habe die Privatklägerin am 1. Juli 2020 Kenntnis vom Umstand
erhalten, dass 181 Geräte (Mobiltelefone, Smartwatches, Notes) im Gesamtwert
von CHF 112'107.– fehlen würden. Es habe festgestellt werden können, dass alle
diese Geräte durch die Gesuchstellerin als «Verkäufe ohne Verkaufsvertrag verbucht
worden seien» (gemeint ist damit, dass je ein Verkauf der Geräte mit einer
Kassenquittung erfolgte, aber kein schriftlicher Kaufvertrag erstellt und vom
Kaufenden unterschrieben wurde, was gemäss Angaben der Privatklägerin zur Folge
habe, dass bei gleichzeitiger Eingabe des Zahlungsmodus «Ratenzahlung» keine
[nachträgliche] Rechnungsstellung erfolge; s. dazu Aktennotiz vom 3. März 2021).
Diese fingierten Käufe hätten bis zum 15. Januar 2019 zurückverfolgt
werden können. Im Polizeirapport vom 21. Juli 2020 werden die Angaben von E____
bei der Anzeigestellung wie folgt festgehalten: «[...] Kunden können seit Ende
2018 via Ratenzahlung Geräte beziehen. Hierzu wird im URSA (Unified Retail
Sales Application) eine Transaktion ausgelöst, dessen Verlauf mit einem
Vertragsabschluss verbunden ist. Nach dem Vertragsabschluss wird eine
Transaktion im Kassensystem (Wincash) übernommen und das Gerät wird zu den
gewünschten Verkaufsparametern verkauft und erhält aufgrund dessen im Logistik
System den Status "Verkauft". Im Mai 2018 wurde aufgrund von
Transaktionsproblemen, deren Menge und die damit verbundene Belastung der IT-Supporter,
das manuelle Zahlungsmittel "Geräte Ratenzahlung" implementiert.
Dieses sollte dem Shop ermöglichen, solche Versäumnisse autonom zu korrigieren.
Gleichzeitig ermöglicht es jedoch kriminellen Elementen, Geräte mit diesem Zahlungsmittel
als "verkauft" zu deklarieren, ohne dass ein Vertrag unterschrieben wurde.
Dies wurde offensichtlich von der Beschuldigten so betrieben […]» (Polizeirapport
S. 20 f.). Diese technischen Ausführungen zum (angeblichen) Tatvorgehen
entstammen wortwörtlich einem E-Mail-Schreiben vom 21. Juli 2020, welches von E____
versandt wurde. Gemäss Aktennotiz informierte E____ die Polizei zudem am 28. Juli
2020 über die am 25. Juli 2020 erfolgte fristlose Entlassung der
Gesuchstellerin aus ihrem Arbeitsverhältnis mit der Privatklägerin, welche mit
den (angeblichen) Vorfällen begründet worden sei. Die (mutmassliche) Deliktssumme
wurde gleichentags auf CHF 143'000.– korrigiert (spätere Korrektur auf CHF
143'759.–, s. Aktennotiz vom 17. Februar 2021). Die Staatsanwaltschaft
eröffnete das Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin mit Verfügung vom 28.
Oktober 2020. Ebenfalls am 28. Oktober 2020 verfügte die
Staatsanwaltschaft die Edition sämtlicher Ermittlungsakten sowie allenfalls
vorhandener Videodateien, Kundendaten und Kassenbelege der Privatklägerin in
der Angelegenheit sowie Daten von Kunden, welche bei der Privatklägerin mit
(mutmasslich) «gestohlenen Mobiltelefonen/Smartwatches» registriert seien. Die
Privatklägerin übergab daraufhin der Staatsanwaltschaft ihre internen
Ermittlungsakten (s. dazu den internen, 76 Seiten umfassenden «Ermittlungs-Report»
der Privatklägerin vom 1. Juli 2020), Kassenbelege sowie eine Videodatei.
Betreffend die eingeforderten Kundendaten wies sie die Staatsanwaltschaft
daraufhin, dass es sich diesbezüglich um Informationen handle, welche gemäss
Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11) beim Dienst Überwachung Post- und
Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF, s. Art. 1 Abs. 2 lit. g VÜPF) angefordert werden
müssen (s. Schreiben der Privatklägerin vom 3. November 2020). Mit
Editionsverfügung vom 19. März 2021 wurde die Privatklägerin aufgefordert, den
Arbeitsvertrag der Privatklägerin mit der Gesuchstellerin herauszugeben. Weiter
führte die Staatsanwaltschaft in der Verfügung aus, «um einen statistischen
Abgleich bzw. eine Quote der betrügerischen Transaktionen, welche jeweils mit
der Zahlungskondition Ratenzahlung durchgeführt wurden, zu eruieren, benötigen
wir die Anzahl der prozessgerechten bzw. legitimen, auf Ratenzahlung verbuchten
Transaktionen die durch Frau A____ in der Zeitspanne vom 1. November 2018 – 15.
Juli 2020 durchgeführt wurden». In der Folge kam es zu weiterer Kommunikation
zwischen der Staatsanwaltschaft und E____, in welcher es vorwiegend um Verständnisfragen
betreffend von der Privatklägerin geltend gemachter technischer Vorgänge sowie
den Erhalt von weiteren Beweisunterlagen ging (z.B. Nachweis, dass die
Gesuchstellerin die fingierten Verkäufe gebucht habe [E-Mail vom 10. August
2020]). Am 10., 15. und 18. Februar 2021 fanden im Rahmen des Verfahrens
gegen die Gesuchstellerin Einvernahmen von Auskunftspersonen statt, welche
möglichweise nicht rechtmässig bei der Privatklägerin verbuchte und
abgerechnete Geräte von der Gesuchstellerin erhalten haben sollen (Einvernahmen
[...], [...] und [...]). Am 2. März 2021 wurde die Gesuchstellerin
erstmals einvernommen. Alle diese Einvernahmen erfolgten mit der einleitenden
Erklärung, es handle sich um polizeiliche Einvernahmen. Am 18. März 2021
wurde der ehemalige Vorgesetzte der Gesuchstellerin, F____, und am
25. Mai 2021 wurde E____, beide je als Auskunftsperson, einvernommen.
Am 26. Mai 2021 wurde erstmals eine polizeiinterne Strafanzeige gegen eine
der Personen erstellt, welche mutmasslich deliktisch erworbene Geräte von der
Gesuchstellerin erhalten haben soll und gegen diese Person eine separate Strafuntersuchung
wegen Hehlerei eingeleitet. Es folgten Strafuntersuchungen gegen 38 weitere
Personen, gegen welche am 26. oder 28. Oktober 2021 je polizeiintern
Strafanzeige wegen Hehlerei erstattet wurde (zwischenzeitlich sind es 40
weitere Strafuntersuchungen: s. Duplik der Staatsanwaltschaft vom 15.
November 2022 S. 3). Am 1. Juni 2022 wurde die Gesuchstellerin,
nun in Anwesenheit ihres amtlichen Verteidigers, ein zweites Mal zur Sache
einvernommen. An dieser Einvernahme wurden ihr unter anderem Aussagen von den der
Hehlerei beschuldigten Personen aus den separat geführten Strafuntersuchungen
vorgehalten. Dieses Vorgehen war dem Verteidiger vor der zweiten Einvernahme im
April 2022 angekündigt worden (s. Aktennotiz vom 6. April 2022). Mit
Schreiben vom 10. Juni 2022 verlangte die Verteidigung Einsicht in die
Verfahrensakten betreffend das Verfahren gegen die Gesuchstellerin, führte im
Schreiben allerdings aus, die Gesuchstellerin sei an der Einvernahme vom 1.
Juni 2022 mit «verfahrensfremden Aussagen konfrontiert» worden. Mit
Schreiben vom 17. Juni 2022 wies die Staatsanwaltschaft den Verteidiger darauf
hin, ihm sei bekannt, dass «nebst dem vorliegenden Strafverfahren 38 weitere,
separate Verfahren gegen die Abnehmerinnen der mutmasslich von Ihrer Mandantin
gestohlenen Gegenstände» geführt würden. Dabei handle es sich um separate
Verfahren wegen Hehlerei, weshalb kein Teilnahmerecht der Gesuchstellerin in
diesen Verfahren bestehe. Da die Gesuchstellerin am 1. Juni 2022 mit
Ermittlungsergebnissen aus diesen Verfahren konfrontiert worden sei, würden die
«entsprechenden Anzeigen gegen die HehlerInnen in geeigneter Weise» in die
Akten im Verfahren gegen die Gesuchstellerin integriert, damit die beantragte
Akteneinsicht gewährt werden könne. Die Staatsanwaltschaft stellte der
Verteidigung die Verfahrensakten betreffend die Gesuchstellerin sowie die in
deren Akten als Separatbeilage integrierten Akten aus den separat geführten
Verfahren am 29. Juni 2022 zu.

 

4.

4.1      Die
Gesuchstellerin lässt sinngemäss geltend machen, die Staatsanwaltschaft respektiere
die bis zu einer Verurteilung geltende Unschuldsvermutung nicht. Dies zeige sich
unter anderem in den Schreiben, welche Detektiv C____ am 3. Dezember 2021
an Personen verschickt habe, gegen welche ein Verfahren wegen Hehlerei
eingeleitet worden sei, weil sie als Abnehmende von durch die Gesuchstellerin
mutmasslich unredlich erworbenen Geräten identifiziert worden seien. Die
betroffenen Personen seien grossmehrheitlich dazu aufgefordert worden, in einem
ersten Verfahrensschritt einer schriftlichen Befragung Folge zu leisten. Die
Formulierungen in den Schreiben würden belegen, dass der Detektiv bereits heute
von einer erstellten Täterschaft der Gesuchstellerin ausgehe.

 

4.2      Wenn
die Gesuchstellerin moniert, die Fragen auf den versandten Fragebögen würden
den Eindruck erwecken, ihre Täterschaft sei bereits erstellt, ist sie darauf
hinzuweisen, dass sämtliche Fragebögen mit einem dazugehörenden Schreiben
versandt wurden. Dieses Schreiben beginnt folgendermassen: «Die Kriminalpolizei
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt ein Verfahren gegen A____. Sie wird
beschuldigt, im Zeitraum vom Dienstag, 15. Januar 2019, bis Mittwoch, 15. Juli 2020,
aus der [...] Filiale in [...] Basel, [...], total 181 Geräte (Smartphones und
Smartwatches) im Wert von insgesamt CHF 143'759.– gestohlen zu haben». Damit
wurde unmissverständlich der Stand des Strafverfahrens gegen die
Gesuchstellerin deklariert. Dass die Staatsanwaltschaft bei der Einleitung von
Strafverfahren gegen andere Personen wegen Hehlerei von der Arbeitshypothese
ausgehen muss, dass der Strafvorwurf gegen die Gesuchstellerin gerechtfertigt
ist, liegt dabei in der Natur der Sache. Inwieweit es für einen juristischen
Laien einen Unterschied gemacht hätte, wenn in sämtlichen Fragen danach jeweils
noch «mutmasslich» vor die These des unrechtmässigen Erwerbs der Geräte durch
die Gesuchstellerin gesetzt worden wäre, ist fraglich. Von einem schweren
Verfahrensfehler, der an der Objektivität der Staatsanwaltschaft zweifeln
lässt, kann jedenfalls keine Rede sein.

 

4.3      Moniert
wird in diesem Zusammenhang auch, dass in den von Detektiv C____ verfassten
Strafanzeigen gegen Personen, welche mutmasslich unrechtmässig erworbene Geräte
von der Gesuchstellerin erhalten haben sollen, unter dem Punkt «Tatvorgehen»
stehe: «Die beschuldigte Person liess sich die unter Deliktsgut aufgeführten
Geräte schenken, welche vorgängig der [...] gestohlen worden waren». Weiter
stört sich die Gesuchstellerin an der Formulierung des Punktes «Sachverhalt»
auf einigen Strafanzeigen, der wie folgt lautet: « […] dass die beschuldigte
Person von der [...] Mitarbeiterin A____ die unter Deliktsgut aufgeführten
Geräte geschenkt erhielt, welche diese vorgängig unter Manipulation des Verkaufssystems,
ohne zu bezahlen, aus der [...] Filiale entwendet hatte». Es sei aufgrund
dieser Formulierungen (und ähnlicher) offensichtlich, dass Detektiv C____ der
festen Überzeugung sei, die Gesuchstellerin habe die Taten begangen.

 

4.4      Auch
hier zeigt sich wieder die Arbeitshypothese der Staatsanwaltschaft bei der Ausweitung
ihrer Untersuchungen auf mögliche Folgedelikte des möglicherweise
unrechtmässigen Bezugs der Geräte durch die Gesuchstellerin. Hehlerei kann nur begehen,
wer eine Sache erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht
oder zu veräussern hilft, von der die betreffende Person weiss oder annehmen
muss, dass sie von einer anderen Person durch eine strafbare Handlung gegen das
Vermögen erlangt wurde (Art. 160 Ziff. 1 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]). Mit
Sicherheit von dieser Tatsache ausgehen kann die Staatsanwaltschaft
selbstredend nur, wenn sie mit der Strafverfolgung der Abnehmer und
Abnehmerinnen der mutmasslich unrechtmässig erworbenen Geräte zuwarten würde,
bis (möglicherweise zukünftig) ein rechtkräftiges Strafurteil gegen die Gesuchstellerin
vorliegt. Dies kann – zumindest im Falle einer Ausschöpfung des Instanzenzuges
– erfahrungsgemäss mehrere Jahre dauern. Allerdings ist notorisch, dass durch
Zeitablauf Beweismaterial verloren gehen und die Erinnerung zu befragender
Personen stark nachlassen kann. Es ist der Staatsanwaltschaft mit anderen
Worten nicht vorzuwerfen, wenn sie nicht wartet, sondern mit einer
Arbeitshypothese arbeitet. In Strafanzeigen werden – vergleichbar mit
Polizeirapporten – regelmässig (mögliche) Sachverhalte und (mögliche) Tatvorgehen
festgehalten, ohne sprachliche Rücksicht darauf, dass diese nicht als bereits
mit Sicherheit und in Anwendung der strafprozessualen Vorgaben als erstellt und
spruchreif gelten können. Vielmehr stehen Strafanzeigen und Polizeirapporte ganz
am Anfang von Strafuntersuchungen, lösen diese mithin aus, was allen mit der
Sache befassten Fachpersonen selbstredend bewusst ist. Es erscheint realitätsfern
und äusserst gesucht, aus fehlenden Konjunktiven und fehlenden Worten wie «mutmasslich»
oder «möglicherweise» dem Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft fehlende
Objektivität in der Sache unterstellen zu wollen. Ein schwerwiegender
Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich. Vergleichbare Formulierungen dürften
sich in einer Vielzahl von Strafakten finden.

 

5.

5.1      Die
Gesuchstellerin kritisiert sodann aufs Schärfste, dass die Staatsanwältin die wegen Hehlerei eingeleiteten Untersuchungen in je separaten
Verfahren führen lasse und nicht sämtliche weiteren Strafuntersuchungen (gegen
andere Personen) in dem Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin vereint habe.
Es sei davon auszugehen, dass die Verfahren wegen Hehlerei einzig und allein
aus dem Grund je separat geführt würden, um die Teilnahmerechte der
Gesuchstellerin einzuschränken. Auf entlastende Aussagen habe die
Gesuchstellerin so keinen Zugriff. Es bestünden erhebliche Zweifel daran, ob
entlastende Aussagen ihren Weg in die Strafakten der Gesuchstellerin finden
würden. Dies allein deshalb, weil der Gesuchstellerin nicht bekannt sei, wie
viele solcher separaten Strafverfahren überhaupt eröffnet worden seien.

 

5.2      Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO statuiert
den Grundsatz der Verfahrenseinheit, wonach im Falle Vorliegens von
Mittäterschaft und Teilnahme die Straftat(en) gemeinsam zu verfolgen und
beurteilen sind. Die Bestimmung bezweckt vorab die Verhinderung sich
widersprechender Urteile und dient der Prozessökonomie (Schlegel, in: Donatsch et. al., Kommentar zur StPO, 3.
Auflage 2020, Art. 29 N 1; BGE 138 IV 29 E. 3.2).

 

Wie
die Staatsanwaltschaft zu Recht darlegt, handelt es sich beim Hehler oder der
Hehlerin nicht um Mittäter oder Gehilfen der Täterschaft des der Hehlerei vorausgehenden
Vermögensdelikts. Es handelt sich beim Diebstahl vielmehr um die sogenannte
Vortat und bei der Hehlerei um die sogenannte Nachtat. Die Verfahren sind
demnach grundsätzlich getrennt zu führen (vgl. Schlegel,
a.a.O., Art. 30 N 11; BGE 98 IV 147 E. 1).

 

5.3      Der
Staatsanwaltschaft kann dem Gesagten nach kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie
sich entschieden hat, die Verfahren gegen die Gesuchstellerin und diejenigen
gegen die mutmasslichen Hehler und Hehlerinnen entsprechend der Grundregel je
getrennt zu führen. Auch wenn zwischen den Vorwürfen des Diebstahls/Betrugs und
der Hehlerei offensichtlich ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, der für
eine (ausnahmeweise) Zusammenlegung sprechen könnte (s. Art. 30 StPO), würde
das Führen eines gemeinsamen Verfahrens gegen (möglicherweise bis zu) rund 40
Personen organisatorisch zu massiven und kaum zu bewältigenden Problemen
führen. Allein die Verfahrensverzögerung wegen notwendiger Terminabsprachen für
Einvernahmen dürfte erheblich sein und das Stattfinden einer (allfälligen) Hauptverhandlung
dürfte aufgrund von Schwierigkeiten bei der Terminfindung in weite Ferne
rücken. Das Beschleunigungsgebot spricht damit als sachlicher Grund klar gegen
eine Verfahrensvereinigung. Zudem erscheint als wahrscheinlich, dass einige der
Strafverfahren wegen Hehlerei in einem Strafbefehlsverfahren erledigt werden
können, zumal die dortigen Deliktsbeträge deutlich unter dem der
Gesuchstellerin vorgehaltenen Deliktsbetrag liegen dürften.

 

5.4      Soweit
die Gesuchstellerin fürchtet, aufgrund dieses Vorgehens könnten seitens der
Staatsanwaltschaft für sie entlastende Akten unterdrückt werden, handelt es
sich um eine Behauptung, die jeglicher objektiven Grundlage entbehrt. Die
Gesuchstellerin bringt nichts Konkretes vor, was auf einen Mangel im Umfang der
gewährten Akteneinsicht bzw. in der Ergänzung der Akten im Strafverfahren gegen
die Gesuchstellerin mit Akten aus anderen Strafverfahren hinweist. Die dem
Gericht im Rahmen des Beizugs der Vorakten vorliegenden Unterlagen aus den separat
geführten Verfahren lassen nicht den Rückschluss zu, dass sie in Bezug auf die
für Gesuchstellerin relevanten Beweiserhebungen in irgendeiner Art und Weise
unvollständig sind. Soweit der Gesuchstellerin Aussagen anderer Personen aus
den separaten Strafuntersuchungen wegen Hehlerei in Einvernahmen vorgehalten wurden,
haben die Quellen der Vorhalte Eingang in die Akten gefunden. Wenn die
Gesuchstellerin darlegt, sie wisse nicht, gegen wie viele Personen Verfahren
mit einem Zusammenhang zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen geführt würden, ist
ihr entgegenzuhalten, dass den sie betreffenden Strafakten sehr wohl entnommen
werden kann, welche Personen von ihr Geräte erhalten haben sollen (s.
«Ermittlungs-Report» der Privatklägerin S. 11 ff.). Mit diesen Informationen
bzw. Namensangaben kann sie problemlos abgleichen, ob alle aufgelisteten
Personen in den ihr zugänglich gemachten Akten aus den separat geführten
Verfahren fungieren. Soweit für die Gesuchstellerin belastende Aussagen aus
anderen Strafverfahren verwendet werden sollen, wird dem von der Verteidigung
bereits geltend gemachten Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen sein (BGE 140
IV 172 E. 1.3, s. auch unten E. 7.3). Es liegt kein und erst Recht kein
schwerer Verfahrensfehler seitens der Staatsanwaltschaft vor.

 

6.

6.1      Die
Gesuchstellerin lässt die Aktenführung auch insgesamt als mangelhaft rügen. Die
Aktenführung entspreche nicht den Vorgaben von Art. 100 StPO. Im Zusammenhang
mit der Rüge, es fehle ein Verfahrensprotokoll und die Akten seien nicht paginiert,
lässt sie auf «BES.2019.62/BES.2019.92 E. 3.2» verweisen. Betreffend die
Paginierung auf «BES.2019.211, E. 2.2.2». Insbesondere stört sie sich
replicando daran, dass ihr im Rahmen der Aktenzustellung zwei
Aktenverzeichnisse zugestellt worden seien, eines vom 28. Juli 2022 und eines
vom 11. August 2022, welche inhaltlich nicht identisch seien.

 

6.2      Vorab
sei ausgeführt, dass die Zitierung der ersten beiden Entscheide des
Appellationsgerichts («BES.2019.62/BES.2019.92 E. 3.2») nichts zu Sache beiträgt,
da sich beide Entscheide nicht mit der Aktenführung nach StPO befassen. Eine
Erwägung 3.2 gibt es im zweiten zitierten Entscheid nicht. Der dritte zitierte
Entscheid («BES.2019.211, E. 2.2.2») befasst sich mit der Paginierung von
Strafakten, wobei darin festgehalten wird, «spätestens mit der Ankündigung des
Verfahrensabschlusses sollte die definitive Paginierung der Akten nicht mehr
aufwändig sein» (AGE BES.2019.211 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.3). Damit
bestünde gar kein Grund für die diesbezügliche Beanstandung der
Gesuchstellerin, da der Verfahrensabschluss im der sie betreffenden
Strafuntersuchung gar noch nicht angekündigt worden ist. Allerdings ist der
zitierte Entscheid zwischenzeitlich überholt und hat das Appellationsgericht
die Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Aktenführung mit bislang zwei neueren
Entscheiden erhöht (AGE BES.2021.96 vom 21. März 2022, BES.2021.62/92 [auf
diesen bezieht sich der Verteidiger mutmasslich mit den ersten beiden wohl
falsch zitierten Entscheiden]). Im Entscheid BES.2021.96 vom
21. März 2022 wird die Staatsanwaltschaft im Dispositiv für den betreffenden
Fall angehalten, ein Verfahrensprotokoll nach Art. 77 StPO zu führen, oder,
soweit ausschliesslich ein Akten- bzw. Inhaltsverzeichnis nach Art. 100 Abs. 2
StPO geführt werde, die Aktenstücke fortlaufend zu paginieren sowie das Datum
ihres Eingangs auf dem Aktenstück selbst oder im Akten- bzw. Inhaltsverzeichnis
zu erfassen. Wie dargelegt handelt es sich dabei um eine Verschärfung der
Anforderungen an die Aktenführung in hängigen Verfahren bei der
Staatsanwaltschaft und ist gleichzeitig nichts darüber gesagt, inwieweit
(sämtliche) vor Verschärfung der Anforderungen eröffneten Strafverfahren an
diese «neuen» Anforderungen bzw. die strengere Auslegung der einschlägigen
Artikel der StPO anzupassen sind, was offensichtlich mit grossem Aufwand
verbunden ist.

 

6.3      Im
vorliegenden Fall wurde das Strafverfahren vor Ergehen der zitierten Entscheide
eröffnet, weshalb nachvollziehbar ist, wenn die Akten noch nicht vollumfänglich
den Vorgaben entsprechen bzw. die Staatsanwaltschaft sich im Prozess der
Entscheidfindung betreffend eine praktikable Umsetzung der Vorgaben befindet.
Konkret moniert wird sodann ohnehin einzig, das Aktenverzeichnis sei am 11.
August 2022 ergänzt worden und ein Akteneintrag sei im Verzeichnis nicht mehr
enthalten. Eine konkrete Aktenunterdrückung mit nachteiligen Folgen für ihre
Beweislage oder ähnliches macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Weshalb aus kleinen
und nachträglich korrigierten Fehlern in der Führung des Aktenverzeichnisses
auf eine Voreingenommenheit der Staatsanwaltschaft geschlossen werden soll, ist
den Ausführungen der Gesuchstellerin nicht zu entnehmen. Wie schnell sich im
Arbeitsalltag Versehen einschleichen, belegt gleichzeitig die fehlerhafte und
nicht aktuelle Zitierung der appellationsgerichtlichen Rechtsprechung durch die
Verteidigung selbst. Vollständig fehlerfreies Arbeiten kann nicht ernsthaft
verlangt werden und Korrekturen müssen zulässig sein. Auch die monierte
fehlende Paginierung wird nicht mit einem konkreten Nachteil für die
Gesuchstellerin begründet. Ein schwerer Verfahrensfehler liegt auch in Bezug
auf die Aktenführung offensichtlich nicht vor.

 

7.

7.1      Die
Gesuchstellerin rügt sodann, dass einige Einvernahmen nach Eröffnung des sie
betreffenden Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft mit der
Rechtsbelehrung begleitet worden seien, es handle sich um eine polizeiliche
Einvernahme nach Art. 159 StGB. Mit diesem Vorgehen der Staatsanwaltschaft seien
ihre Teilnahmerechte verletzt worden.

 

Die
Staatsanwaltschaft bestätigt diesen Irrtum betreffend die Einvernahmen der als
Auskunftspersonen befragten [...], [...] und [...] im Februar 2021 sowie
betreffend die erste Einvernahme der Gesuchstellerin am 2. März 2021. Sie
fügt allerdings hinzu, der Gesuchstellerin sei dadurch kein Nachteil
entstanden.

 

7.2      «Gemäss Art.
147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch
die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen
Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen
Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Vor Eröffnung einer
Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft besteht der Anspruch auf
Parteiöffentlichkeit nicht. Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei
polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen gestützt auf Art. 306
Abs. 2 lit. b StPO, sind die Parteien mit anderen Worten nicht zur Teilnahme
berechtigt» (BGer 6B_780/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 1.2; Bieri, Präzisierung des Teilnahmerechts,
in: ius.focus, 2022 Heft 1 Nr. 22). Führt die Polizei nach Eröffnung der
Untersuchung durch die Staatanwaltschaft Beweiserhebungen gestützt auf einen
Auftrag der Staatsanwaltschaft durch, gelten die gleichen Regelungen wie für
die Beweiserhebungen, welche die Staatanwaltschaft selbst durchführt (Wohlers, in: Donatsch et al [Hrsg.],
Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 147 N 2). Allerdings hat das
Bundesgericht in einem «obiter dictum» ausgeführt, bei der Auslegung der StPO sei
eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen der Akteneinsicht
und der Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der Wortlaut von Art.
147 Abs. 1 StPO den Zielkonflikten der prozessualen Wahrheitsfindung einerseits
und den Parteirechten andererseits keine Rechnung trage, habe eine sachgerechte
und wertungskohärente Lückenfüllung der Norm zu erfolgen. Demnach könne die
Staatsanwaltschaft – ähnlich der Einschränkung der Akteneinsicht nach Art. 101
Abs. 1 StPO – im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für die vorläufige
Beschränkung der Akteneinsicht bestünden (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1; s. auch BGE
141 IV 220 E. 4.4). Nach Art. 147 Abs. 4 StPO dürfen Beweise, die in Verletzung
der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben wurden, nicht zulasten derjenigen
Partei verwertet werden, die nicht anwesend war.

 

7.3      Die
dargelegte Gesetzeslage und Rechtsprechung zeigt auf, dass der
Staatsanwaltschaft ein gewisser Spielraum in der Beurteilung zusteht, wie sie
die Teilnahmerechte ausgestaltet bzw. ab welchem Zeitpunkt sie diese gewährt.
Gleichzeitig zeigt Art. 147 Abs. 4 die Konsequenzen auf, welche bei einer
Verletzung der Teilnahmerechte greifen. Die Staatsanwaltschaft riskiert mit
anderen Worten, eine mögliche Nichtberücksichtigung eines Beweises, wenn ein
allfällig später urteilendes Gericht zum Schluss kommt, ein Beweis sei nicht
rechtskonform erhoben worden. Ebenso riskiert sie, wenn sie bspw. bei der
Einvernahme einer Auskunftsperson oder eines Zeugen die beschuldigte Person
nicht teilnehmen lässt, dass die befragte Person in einer späteren Einvernahme,
bei welcher sie die beschuldigte Person teilnehmen lässt, belastende Aussagen
nicht wiederholt. Deshalb ist kein schwerwiegender Verfahrensfehler erkennbar,
wenn die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin, die
genannten Einvernahmen fälschlicherweise als polizeiliche Einvernahmen
durchgeführt hat. Es steht ihr im Fall der erwünschten Verwendung von
belastenden Aussagen nämlich nach wie vor offen, die Beweiserhebung unter
Gewährung der Teilnahme (und Konfrontation) nochmals durchzuführen. Ebenso kann
das Gericht eine notwendige Teilnahme (und Konfrontation) erstmals durchführen
und einen (allfälligen) Mangel damit heilen.

 

Dem Gesagten ist
gleichzeitig die Richtigkeit der Ausführungen der Staatsanwaltschaft inhärent, wonach
ihre Vorgehensweise, in Anwendung von Art. 145 StPO in den separat geführten
Strafuntersuchungen in einem ersten Schritt schriftliche Stellungnahmen zu den
Strafvorwürfen einzufordern (s. dazu E. 4), nicht zwingend zum Nachteil der
Gesuchstellerin gereichen müsse. Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht festhält,
ist nicht ersichtlich, «inwiefern die Nichtgewährung des Konfrontationsanspruchs
in einem laufenden Verfahren die Befangenheit der Verfahrensleitung zu
begründen vermag» (Duplik s. 3). Vor Abschluss des Strafverfahrens durch die
Staatsanwaltschaft ist nämlich nicht bekannt, welche Beweise sie zu verwenden
und welche Beweiserhebungen sie noch zu tätigen gedenkt.

 

8.

8.1      Die
Gesuchstellerin rügt weiter, die Art und Weise der Beweiserhebung lasse Zweifel
an der Unabhängigkeit der Staatsanwältin und ihrem Mitarbeiter aufkommen. So
habe Detektiv C____ bei der Privatklägerin bzw. deren Vertreter, E____, Informationen
per Telefon oder E-Mail-Schreiben eingeholt. Solche Auskünfte seien in einer
förmlichen Einvernahme des Vertreters der Privatklägerin einzuholen, damit die
Teilnahmerechte der Gesuchstellerin gewahrt würden.

 

8.2      Wie
dargelegt, steht den Parteien eines Strafverfahrens ein Teilnahmerecht nach
Art. 147 Abs. 1 StPO zu (s. oben E. 7.2). Allerdings eignen sich nicht alle
Beweiserhebungen für die Gewährung von Teilnahmerechten. Die Beweisabnahme im
Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO macht nur Sinn, wenn die Form der Beweiserhebung
das Beweisergebnis beeinflussen kann und wenn die Parteien, die an der Erhebung
teilnehmen, durch ihre Teilnahme auf das Ergebnis und den schlussendlich in die
Akten einfliessenden Inhalt einwirken können. Dies gilt in jedem Fall für
Einvernahmen, Augenscheine und Tatrekonstruktionen. Hingegen kann etwa bei der
Einholung von beispielsweise Urkunden eine Teilnahme der Parteien bei diesem
Beizug nichts am Beweisergebnis ändern. Es handelt sich dabei gar nicht um eine
Beweisabnahme, sondern um eine Beweissicherung. Hier gibt das darauffolgende
Akteneinsichtsrecht und die Möglichkeit, Beweisanträge zu den gesicherten und
eingesehenen Beweisen zu stellen, der beschuldigten Person die Möglichkeit,
einzugreifen und die Aktenlage zu verändern (Sulzer,
Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung, MAS Forensics 2011,
veröffentlicht auf der homepage der Hochschule Luzern: www.unilu.ch).

 

8.3      Wie
ausgeführt (s. oben E. 3), gingen der Strafanzeige gegen die Gesuchstellerin
durch die Privatklägerin betriebsinterne Ermittlungen der Privatklägerin voraus.
Die Privatklägerin verfügt über eine eigens für solche Ermittlungen zuständige
Abteilung. Vorgebracht wurde mit der Strafanzeige deshalb nicht einzig ein
(vager) Verdacht, sondern das Ergebnis eines längeren Prozesses. In diesem
wurde betriebsintern analysiert, wer (möglicherweise) für den Verlust von 141
Geräten verantwortlich zeichnen könnte. Zudem wurde ermittelt, wie es dieser
Person möglich gewesen sein soll, Geräte mit dazugehöriger Zahlungsquittung an
Personen herauszugeben, ohne dass ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen
wurde, was gemäss Ausführungen der Privatklägerin notwendig sei, um die
Rechnungsstellung auszulösen. Mit der Anzeige überreichte die Privatklägerin
einen internen Ermittlungsbericht, welcher diese Fragen beantworten soll.
Selbstredend ist es die Aufgabe der Staatsanwaltschaft diese Behauptungen
einlässlich zu untersuchen. Dafür ist es unter anderen notwendig, dass sie die technischen
Vorgänge, welche gemäss Privatklägerin eine unrechtmässige Entwendung und
Aneignung oder ein betrügerisches Erlangen der Geräte ermöglicht haben sollen,
zu verstehen versucht und die Richtigkeit dieser Angaben überprüft und
verifiziert.

 

8.4      Die
von der Gesuchstellerin gerügten telefonischen und schriftlichen
Informationserhebungen (Aktennotiz vom 23. Mai 2022, E-Mail Schreiben vom 31.
Mai 2022) betreffen einerseits von der Privatklägerin geltend gemachte
technische Abläufe des beanzeigten Delikts. Andererseits betreffen sie eine Nachfrage
nach einem im Betrieb der Privatklägerin intern benutzten Begriff bzw. Umstand,
nämlich das Sammeln von sogenannten «Promo-Punkten» durch Mitarbeitende der
Privatklägerin (s. dazu Aktennotiz vom 10. Februar 2021). Die
Privatklägerin hatte dieses firmeneigene Bonussystem nämlich als mögliches
Motiv für das der Gesuchstellerin unterstellte Handeln angegeben. Wenn nun in
der Abklärung der Untersuchungsbehörde festgehalten wird, der durchschnittliche
(technische Transaktions-) Prozess beim Kauf eines Mobiltelefons oder einer
Smart Watch dauere ca. 8 bis 10 Minuten, so handelt es sich dabei nicht um eine
Erinnerung oder Meinungsäusserung des Vertreters der Privatklägerin, sondern um
eine objektiv überprüfbare Tatsache. Ebenso handelt es sich bei der Auskunft
von E____, dass in den Jahren 2018 und 2019 zwischen den Filialen der
Privatklägerin ein Wettbewerb stattgefunden habe, um eine objektiv überprüfbare
Angabe und nicht eine Meinungsäusserung oder Beobachtung von E____. Es ist mit
anderen Worten nicht zu beanstanden, wenn die Abklärung von technischen Details
und betrieblichen Vorgängen nicht mittels Einvernahme des Vertreters der
Privatklägerin erhoben wurden.

 

8.5      Soweit
die Gesuchstellerin die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Informationen für
nicht richtig und gleichzeitig relevant erachtet, steht es ihr selbstredend zu,
weitere Beweisanträge zu stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO), wie etwa das in
ihrer Replik vorgeschlagene Edieren weiterer Unterlagen durch die
Privatklägerin sowie eine (nachfolgende) Auswertung erhaltener oder noch zu
edierender Unterlagen der Privatklägerin durch den forensischen Dienst oder gar
die Erstellung eines Gutachtens betreffend die geltend gemachten technischen
Vorgänge durch eine unabhängige Fachperson. Sollte sie dies zukünftig tun, wird
dannzumal zu prüfen sein, ob entsprechenden Beweisanträgen Folge zu leisten
ist, oder sie unter den Voraussetzungen von Art. 139 Abs. 2 StPO abgelehnt
werden können (Lieber, in:
Donatsch et al [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 107 N. 9).
Soweit Beweisanträge durch die Staatsanwaltschaft abgelehnt werden, können sie
vor Gericht wiederholt werden (Vest/Hober,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 107 N 35). Jedenfalls kann die Staatsanwaltschaft in diesem Stadium
der Untersuchung nicht Voreingenommenheit vorgeworfen werden, wenn sie – ohne
Kenntnis möglicher Begründungen für die Geltendmachung einer allfälligen
Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen – (vorerst) in Bezug das Verständnis
technischer Einzelheiten des Kassen- und Rechnungssystem der Privatklägerin sowie
betreffend betriebsinterner Usanzen deren Auskünfte dazu einholt. Es liegen
keine Verfahrensfehler und schon gar keine schwerwiegenden vor.

 

9.

9.1      Die
Gesuchstellerin lässt sodann rügen, sie hätte bereits bei ihrer ersten
Einvernahme rechtsverbeiständet werden müssen, da es sich um einen Fall der
notwendigen Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO handle. Ihr drohe eine Anklage
wegen gewerbsmässigen Diebstahls oder Betrugs sowie eine Landesverweisung in
Anwendung von Art. 66 Abs. 1 lit. c StGB.

 

Die
Staatsanwaltschaft führt demgegenüber aus, dass weder der Tatbestand des
Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB noch des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1
StGB eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehe, weshalb die
Einsetzung einer notwendigen Verteidigung zum damaligen Zeitpunkt nicht
angezeigt gewesen sei. Zudem bestünden keine Hinweise, die für eine
Gewerbsmässigkeit sprechen würden. Auch sei die Gesuchstellerin in der Schweiz
aufgewachsen, sei in der Schweiz sozial integriert und weise keine Vorstrafen
auf. Sogar im Falle einer drohenden obligatorischen Landesverweisung läge deshalb
«prima vista» ein Härtefall (Art. 66a Abs. 2 StGB) vor.

 

9.2      Sind
die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung erfüllt, ist eine Verteidigung der
beschuldigten Person in jedem Fall vor der Eröffnung der Strafuntersuchung
sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO; Lieber,
a.a.O., Art. 131 N 5a). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar
notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt
worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person
auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Dies gilt einzig
nicht für Zwangsmassnahmen, soweit der beschuldigten Person bzw. ihrer
Verteidigung keine Anwesenheits- bzw. Mitwirkungsrechte zustehen (Lieber, a.a.O., Art. 131 N 8).

 

9.3      In
diesem Rügepunkt ist die behauptete Voreingenommenheit der Staatsanwältin irritierend,
da die Verteidigung übersieht, dass der nun bereits wiederholt vorgebrachte (im
Rahmen der Bewilligung der amtlichen Verteidigung und im vorliegenden
Ausstandsverfahren) Standpunkt der Staatsanwaltschaft, es gäbe keine Hinweise
für das Vorliegen von gewerbsmässigem Handeln, für die Gesuchstellerin
offensichtlich nicht nachteilig ist. Es ist mit anderen Worten aktuell nicht
davon auszugehen, dass die Staatsanwaltschaft gewerbsmässiges Handeln zur
Anklage bringen will. Damit ist gleichzeitig die Möglichkeit einer drohenden
obligatorischen Landesverweisung nicht gegeben. Warum die Verteidigung unter
diesen Umständen auf einer gravierenderen Betrachtung der aktuellen Beweis- und
Indizienlage besteht, ist schwer nachvollziehbar. Sollte es doch noch zu einer
unerwarteten Kehrtwendung seitens der Staatsanwaltschaft kommen, hätte die
Vereidigung durch das dargestellte Vorgehen der Staatsanwaltschaft gute
Argumente gegen eine Bewertung des (möglichen) Anklagesachverhalts als
gewerbsmässig in der Hand, da die Staatsanwaltschaft gegen ihre eigene
ursprüngliche Sichtweise argumentieren müsste. Gleichzeitig wäre es diesfalls
offensichtlich von Vorteil, dass die Staatsanwaltschaft selbst von einem klaren
Härtefall in Bezug auf eine Landesverweisung ausgeht. Ebenso lägen starke
Argumente vor, dass die erste Einvernahme der Gesuchstellerin, welche nach
Eröffnung des Strafverfahrens gegen sie stattfand (Eröffnung des Strafverfahrens
am 28. Oktober 2020, erste Einvernahme am 2. März 2021), in Anwendung von Art.
131 Abs. 3 StPO nicht zu ihren Lasten verwertet werden dürfte. Zu bemerken ist
dazu einzig, dass die Gesuchstellerin in ihrer ersten Einvernahme gegen sie erhobene
Vorhalte ohnehin grundsätzlich bestritt und insbesondere aussagte, sie habe
alle Verkäufe gemäss den Anweisungen ihres damaligen Vorgesetzten oder dessen
Stellvertreter abgewickelt (Einvernahme vom 2. März 2021 S. 4 f., 11, 17). Eine
Diskussion um die Verwertbarkeit bzw. Unverwertbarkeit der ersten Einvernahme
dürfte mithin ausschliesslich theoretischer Natur sein. Der Staatsanwältin vor
dem Hintergrund des Dargelegten vorzuwerfen, sie gehe in ihrer
Untersuchungsleitung einseitig zu Lasten der Gesuchstellerin vor und sei
voreingenommen, bleibt unverständlich.

 

10.

Anzumerken
bleibt, dass die Gesuchstellerin übersieht, dass bereits auch Ermittlungen zur ihrer
Entlastung geführt wurden. So hatte sie in ihrer ersten Einvernahme angegeben,
bei den Verkaufsvorgängen immer entsprechend den Anweisungen ihres damaligen
Vorgesetzten F____ gehandelt zu haben (s. oben E. 9.3). Dieser Aussage der
Gesuchstellerin wurde aktenkundig nachgegangen: Bereits am 3. März 2021
verfasste der damals noch zuständige Detektiv D____ eine entsprechende
Aktennotiz. Sodann wurde der vormalige Vorgesetzte F____ am 18. März 2021
als Auskunftsperson im Verfahren gegen die Gesuchstellerin einvernommen. Er
wurde ausführlich zu möglichen Zahlungsvorgängen befragt und schliesslich mit dem
Vorhalt konfrontiert, er habe der Gesuchstellerin sein Einverständnis zum
Verkauf von Geräten ohne Einholung einer (Vertrags)unterschrift beim jeweiligen
Kunden erteilt (Einvernahme vom 18. März 2021 S. 6). Kritische
Nachfragen zur möglichen Rolle von F____ im Rahmen der Vorhalte gegen die
Gesuchstellerin wurden auch E____ gestellt, welcher am 25. Mai 2021 als
Auskunftsperson befragt wurde. Dieser gab auf entsprechende Nachfrage an, es
sei «denkbar, dass ihr Vorgesetzter ihr (der Gesuchstellerin) vorgab,
Transaktionen dieser Art durchzuführen, um ihre Verkaufsziele zu erreichen […]»
(Einvernahme vom 25. Mai 2021 S. 2). Damit ist die Staatanwaltschaft dem
bislang einzigen Hinweis, welcher die Gesuchstellerin in Bezug auf ihre
Entlastung geltend gemacht hat, nachgegangen. Es steht der Gesuchstellerin
selbstredend auch hier frei, weitere Beweisanträge zu ihrer Entlastung zu
stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO).

 

11.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen die
Gesuchstellerin strukturiert führt und auch entlastenden Hinweisen nachgeht.
Einige der Rügen erweisen sich sodann als verfrüht, da das Strafverfahren
seitens der Staatsanwaltschaft noch gar nicht zum Abschluss gekommen ist,
weshalb noch nicht bekannt ist, wie die Staatsanwaltschaft weiter vorzugehen
und welche Beweise sie in welcher Form noch zu erheben gedenkt. Die gerügten
sprachlichen Ungenauigkeiten dürften sich sodann in fast allen
Strafverfahrensakten finden und das Insistieren auf eine Bewertung der im Raum
stehenden Vorwürfe strafbaren Handelns als in jedem Fall gewerbsmässig ist prozesstaktisch
nicht nachvollziehbar. Die von der Staatsanwaltschaft zugestandenen Fehler in
der Aktenführung sind untergeordneter Natur und nicht geeignet, ihr eine
voreingenommene Haltung im Strafverfahren zu unterstellen. Einige der
vorgebrachten Rügen eignen sich sodann nicht für ein Ausstandsverfahren,
sondern sind nötigenfalls im Strafverfahren selbst zu thematisieren. Insgesamt
sind keinerlei besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die einer
schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, feststellbar. Insbesondere lassen
die vorhandenen Fehler nicht auf eine Voreingenommenheit schliessen. Die
Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwältin und ihren Mitarbeiter sind folglich
abzuweisen.

 

12.

Die
Gesuchstellerin beantragt die amtliche Verteidigung auch für das
Ausstandsverfahren. Die Gewährung einer solchen gebietet sich allerdings nur
dort, wo das Verfahren nicht als von Vornherein aussichtlos bezeichnet werden
kann (s. statt vieler: AGE DGS.2022.17 vom 2. September 2022 E. 3.2.). Wie
dargelegt, erweisen sich die Rügen insgesamt als unbegründet, teilweise
voreilig und schlimmstenfalls nicht nachvollziehbar. Das Ausstandsgesuch ist
folglich als offensichtlich aussichtslos zu bewerten, weshalb kein Anspruch auf
Übernahme der Verteidigungskosten durch den Staat besteht. Aufgrund ihres
Unterliegens trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten. Für die Einzelheiten
wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Die Ausstandsgesuche gegen Staatsanwältin
B____ und gegen Detektiv C____ werden je abgelehnt, soweit auf sie einzutreten
ist. 

 

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Das Gesuch um amtliche Verteidigung im Ausstandsverfahren
wird abgelehnt. 

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Staatsanwältin B____

-      
Detektiv C____

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur.
Liselotte Henz                                               lic. iur. Barbara
Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).