# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1082450-df36-5c54-bda7-b2af9421a7b3
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.12.2022 BEZ.2022.77 (AG.2022.757)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2022-77_2022-12-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2022.77

 

ENTSCHEID

 

vom 8.
Dezember 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier
Steiner, lic iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                             Beschwerdeführer

[...]                                                                    
                                Kläger

vertreten durch [...],

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                            Beklagte

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 11. Oktober 2022

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil [...] vom 25. Januar 2013 schied das Zivilgericht
Basel-Stadt die Ehe von B____ (nachfolgend Beklagte) und A____ (nachfolgend Kläger
und Beschwerdeführer) und genehmigte die Vereinbarung der Ehegatten vom 22./23.
Januar 2013 über die Nebenfolgen der Scheidung. Danach verpflichtete sich der
Beschwerdeführer unter anderem, der Beklagten an den Unterhalt der beiden
Kinder C____, geboren am [...] 2004, und D____, geboren am [...] 2006, «einen
monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von
CHF 1'000.– bis zur Volljährigkeit und sofern sich die Kinder in
Ausbildung befinden, jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen» zu
bezahlen. Dieser Unterhalt wurde gemäss Vereinbarung gerichtsüblich indexiert. Mit
Eingabe vom 7. September 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim
Zivilgericht Basel-Stadt, «in Abänderung des Gerichtsurteils vom 25. Januar
2013, die Einstellung der Unterhaltszahlungen an die Beklagte sowie die
gemeinsamen Kinder C____ und D____. Zudem beantragte er die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

 

Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 wies der
Instruktionsrichter des Zivilgerichts den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihm Frist bis zum 31. Oktober
2022 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.–, ansonsten auf seine
Klage nicht eingetreten werde.

 

Gegen diese
Verfügung erhob [...] in Vertretung des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 14.
Oktober 2022 «Einsprache» beim Appellationsgericht. Mit der Eingabe beantragte
er, es sei «seinem Mandanten» im Verfahren [...] – Abänderungsklage
Ehescheidungsurteil die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Gleichzeitig
beantragte er, es sei «für die detailliertere Begründung (...) der klagenden
Partei die Einsprachefrist angemessen zu verlängern». Mit Verfügung vom 21.
Oktober 2022 merkte der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts vor, dass
der Vertreter des Beschwerdeführers diesen unentgeltlich vertritt, und wies ihn
darauf hin, dass die Frist zur Beschwerdebegründung nicht erstreckt werden
kann. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 begründete der Vertreter seine
«Einsprache». Dazu liess sich der Vorrichter mit Eingabe vom 28. Oktober 2022
mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Der Beschwerdeführer
verzichtete darauf, hierzu innert gesetzter Frist zu replizieren. Von der
Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten wurde abgesehen. Der
vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Anfechtungsobjekt
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung vom 11. Oktober 2022,
mit welcher der Zivilgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Gegen diese
Verfügung erhob der Beschwerdeführer „Einsprache“ beim Appellationsgericht. Die
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sieht das Rechtsmittel
der Einsprache nicht vor. Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist jedoch eine prozessleitende Verfügung, die mit
Beschwerde angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziffer 1 in Verbindung
mit Art. 121 ZPO; BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011
E. 2.1; AGE BEZ.2018.27 vom 14. August 2018 E. 1). Die „Einsprache“ vom 14. und
24. Oktober 2022 ist somit als Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln. Die
angefochtene Verfügung ist dem Beschwerdeführer am 13. Oktober 2022 zugestellt
worden. Auf die unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

 

Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG
154.100]).

 

1.2      Im
Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die formelle Gegenpartei
des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung. Sie hat dementsprechend
ein lediglich fakultatives Anhörungsrecht nach richterlichem Ermessen (BGE 140
III 501 E. 3.1 S. 507, 139 III 334 E. 4.2 S. 342; BGer
4A_471/2020 vom 5. Januar 2021 E. 6). Nur wenn die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege auch die Sicherstellung der Parteientschädigung
umfasst, kommt der Gegenpartei Parteistellung zu und muss sie gemäss Art. 119 Abs. 3
ZPO zwingend angehört werden (BGer 4A_471/2016 vom 30. August 2016 E. 6;
Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 119 N 4). Dies
ist vorliegend nicht der Fall. Daraus folgt, dass die Beklagte im vorliegendem
Beschwerdeverfahren keine Parteistellung hat und somit eine Gutheissung der
Beschwerde auch ohne Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten möglich
ist.

 

2.

2.1      Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel zur
Führung eines Prozesses verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Als mittellos gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht
aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, die zur Deckung des Grundbedarfs
für sich und seine Familie benötigt werden (BGer 5A_36/2013 vom 22.
Februar 2013 E. 3.2). Die gesuchstellende Partei trifft eine umfassende
Mitwirkungsobliegenheit (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Sie hat
die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen
umfassend darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. BGer 5A_49/2017 vom
18. Juli 2017 E. 3.2, 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4, 4A_114/2013 vom 20.
Juni 2013 E. 2.2; AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). Wenn sie
ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nachkommt, darf das Gericht ihre Mittellosigkeit
verneinen (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Als aussichtslos
sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218). Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die
Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138
III 217 E. 2.2.4 S. 218; AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2).

 

Für die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die
Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der
unentgeltlichen Verbeiständung begründet, gilt das Beweismass der
Glaubhaftmachung (AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom
8. Oktober 2018 E. 3.1, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017
E. 7.1.9). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die
Glaubhaftigkeit der Ausführungen der gesuchstellenden Partei unter Berücksichtigung
der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen
sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; AGE BEZ.2019.14
vom 13. Februar 2019 E. 2). Tatsächliche Aussichtslosigkeit mangels
Beweisbarkeit darf nur dann bejaht werden, wenn es geradezu ausgeschlossen
erscheint, dass der rechtserhebliche Sachverhalt beweisbar ist (Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
117 ZPO N 246). Für das Glaubhaftmachen der Nichtaussichtslosigkeit genügt
mit anderen Worten, dass aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen die
ernsthafte Möglichkeit besteht, dass im Hauptverfahren der Beweis der
tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs gelingen wird.

 

Teilweise wird in der Lehre davon ausgegangen, dass bei der
Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit nur die von der
gesuchstellenden Partei genannten Beweismittel zu berücksichtigen seien (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
117 ZPO N 246 und Art. 119 ZPO N 41). Dies kann jedenfalls dann nicht
gelten, wenn im Hauptverfahren – wie im vorliegenden Fall – der
uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Erfolgsaussicht eines Begehrens
in tatsächlicher Hinsicht verneint werden, wenn ein vorläufiger Entscheid über
die behauptete Tatsache möglich ist, ohne dass allfällige zusätzlich beantragte
oder denkbare weitere Beweise mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit noch etwas
daran zu ändern vermöchten (BGer 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 4.4;
vgl. auch Wuffli/Fuhrer,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 396 f.,
wonach eine bereits im Verfahren betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung mit dem Schluss, der
Beweis werde im Hauptverfahren ungeachtet weiterer beantragter und/oder
denkbarer Beweismittel nicht gelingen, nur in Ausnahmefällen, wenn nicht
ernsthaft mit einer abweichenden Beweiswürdigung durch den Sachrichter zu
rechnen ist, gerechtfertigt sei). Bei der Beurteilung der tatsächlichen
Aussichtslosigkeit sind folglich nicht nur die bereits beantragten, sondern
auch weitere denkbare Beweismittel zu berücksichtigen.

 

2.2      Zur Begründung der Abweisung des Gesuchs des
Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in dem von
ihm erhobenen Verfahren auf Urteilsabänderung hat der Vorrichter zunächst
darauf verwiesen, den Beschwerdeführer als Kläger mit Verfügung vom 16.
September 2022 aufgefordert zu haben, seine derzeitige finanzielle Situation
detailliert darzulegen und zu belegen, die entsprechenden Belege allfälliger
weiterer Kinder, für die er unterhaltspflichtig ist, samt den entsprechenden
Unterhaltstiteln einzureichen sowie seine Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar
2022 zu belegen und zu begründen, weshalb er bisher keine Arbeit mehr gefunden
bzw. seine bisherigen Arbeitsstellen verloren habe, bei denen er
mindestens den im Scheidungsurteil vom 23. Januar 2013 festgesetzten
monatlichen Lohn von CHF 6'828.– inklusive aller Zulagen erzielen könne,
der es ihm erlauben würde, den gemäss dem Scheidungsurteil vom 25. Januar 2013
noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Tochter D____ zu bezahlen. Weiter
sei er für den Fall einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit aufgefordert
worden, einen entsprechenden Arztbericht einzureichen (angefochtene Verfügung,
E. 2.1).

 

Innert der ihm gesetzten Frist habe der Beschwerdeführer zwar
seine derzeit prekäre Einkommenssituation, hingegen keinerlei Bemühungen
dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er sich seit dem 1. Januar
2022 um eine Vollzeitbeschäftigung bemüht habe, die es ihm erlaube, sowohl
seine Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter D____ von zurzeit CHF 1'000.–/Monat
als auch gegenüber den beiden jüngeren Töchtern E____ und F____ von zurzeit CHF
1'046.– bzw. CHF 846.–/Monat zu erfüllen. Eine Arbeitsunfähigkeit mache er auch
nicht geltend. Auch wenn man seinen nicht vollständig belegten Bedarf auf CHF 2'390.–
festsetze (Grundbetrag: CHF 1'200.–, Miete: CHF 560.–, KK-Prämie: CHF 500.–,
Selbstbehalt/Franchisen-Pauschale: CHF 50.– und U-Abo: CHF 80.–),
verbleibe ihm nach Abzug dieser Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder und
unter der Annahme, dass im Einkommen von CHF 6'828.– auch noch Kinderzulagen
von CHF 400.– für die beiden damaligen Kinder enthalten gewesen seien, ein
(hypothetischer) Überschuss von CHF 1'146.–, der es dem Beschwerdeführer auch
erlaube, seiner Steuerpflicht von monatlich gerundet CHF 370.– nachzukommen.
Bei dieser Sachlage erscheine die vorliegende Urteilsabänderungsklage als
aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO (angefochtene Verfügung, E. 2.2). Es
komme hinzu, dass der Beschwerdeführer auch nicht offenlege, von welchem
(hypothetischen) Einkommen der Richter im Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020
betreffend seine zweite Ehe ausgegangen ist und ob diesem Scheidungsurteil
Annahmen zugrunde lagen, die die Unterhaltsansprüche seiner beiden Töchter C____
und D____ aus erster Ehe berücksichtigten. Der Beschwerdeführer sei auch damit
seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen, weshalb sein
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden
Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen werden müsse (angefochtene
Verfügung, E. 2.2).

 

2.3      Mit seiner Beschwerde macht der
Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Im
Vergleich zu den «eher oberflächlich und hypothetisch» aufgereihten Zahl in der
Begründung des Vorrichters habe ihm das Bezirksgericht Rheinfelden in seinem
Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020 unter Einschluss von Alimenten für die Kinder
und die Ehefrau aus erster Ehe von CHF 2'700.– einen Bedarf von CHF
4'730.– angerechnet. Er lebe gemäss den dokumentierten Verlustscheinen aufgrund
betreibungsrechtlicher Massnahmen auf dem Existenzminimum und werde seit dem
12. September 2022 von der Sozialhilfebehörde Pratteln unterstützt. Zu dieser
Unterstützung sei es nach der Beendigung einer weiteren Beziehung des
Beschwerdeführers im Juni 2022 gekommen, aufgrund der er habe ausziehen müssen.
Er lebe nun in einer Wohngemeinschaft. Die beim Zivilgericht eingereichten
Lohnbelege 2022 zeigten seine Bemühungen im Sinn der gesetzlichen
Mitwirkungspflicht, nach seiner Aussteuerung Ende 2021 wieder im Arbeitsmarkt
Fuss zu fassen. Dies sei im Alter von 51 Jahren erfahrungsgemäss nicht einfach.
Er habe vorher versucht, seine Einkommenssituation mit einer Selbständigkeit zu
verbessern, die er aber, nach dem Bruch der Beziehung, die diese Bemühungen mit
unterstützte, und mangels Aufträgen Ende Juli 2022 endgültig habe aufgeben
müssen. Es habe sich dabei um eine Beratungsaktivität mit intensivem direkten
Kundenkontakt gehandelt, für die in der lang andauernden Pandemiephase keine
genügende Kundenbasis habe geschaffen werden können. Vorgängig habe er bis
Dezember 2021 Entschädigungen der Arbeitslosenversicherung auf der Basis von
80% bei einem versicherten Gehalt von CHF 2'166.– erhalten. Er habe sich dabei
«intensivstens» um Arbeit bemüht, was die Belege der Arbeitsbemühungen RAV belegten.
Nach der Aufgabe der Bemühungen, eine selbständige Tätigkeit zu entwickeln und
der Ordnung seiner Wohnsituation habe er sich nun wieder auf seine
Bewerbungsaktivitäten fokussieren können. Seine Bemühung, in irgendeiner Form
seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und sein Netzwerk für die Stellensuche zu
erweitern, dokumentiere auch sein Einsatz als Helfer beim Eidgenössischen
Schwing- und Älplerfest zum Stundenansatz von CHF 6.–. Dadurch werde die
unterschwellige Unterstellung des Zivilgerichts, er sei «arbeitsfaul», «ad
absurdum» geführt.

 

3.

3.1      Die Abänderung des in einem Scheidungsurteil
geregelten Kinderunterhalts richtet sich nach Art. 134 Abs. 2 und
Art. 286 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Sie
setzt eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse voraus.
Erheblich ist eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse, wenn sie die nach
Art. 285 ZGB massgebenden Parameter der Beitragsbemessung betrifft und im
Hinblick auf die Berechnung des Unterhaltsbeitrags bezüglich Dauer und Ausmass
von Gewicht ist (AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E. 2.1; Aeschlimann, in: FamKomm Scheidung,
4. Auflage, Bern 2022, Art. 286 ZGB N 5 mit Hinweisen). Dazu gehört auch
eine Veränderung der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen geschiedenen
Ehegatten. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist vorliegend nicht
abschliessend zu prüfen. Gegenstand der vorläufigen und summarischen Prüfung im
vorliegenden Verfahren ist nach dem Ausgeführten (vgl. oben E. 2.1) einzig
die Frage, ob kaum ernsthafte Aussicht besteht, dass der Beweis für die
Erfüllung der genannten Voraussetzungen im Hauptverfahren erbracht werden
könnte.

 

3.2      Mit seiner Urteilsänderungsklage vom 7.
September 2022 bezog sich der Beschwerdeführer einerseits auf seine
Aussteuerung per 31. Dezember 2021, die Beendigung seiner selbständigen
Erwerbstätigkeit aufgrund der belegten Kündigung seiner Agenturvereinbarung
sowie seine Unterstützung durch die Sozialhilfe.

 

Mit Verfügung vom 16. September 2022 verpflichtete der vorinstanzliche
Instruktionsrichter den Beschwerdeführer darauf, dem Gericht «sämtliche,
sachdienlichen Unterlagen zu seinen derzeitigen Einkommens- und
Vermögensverhältnissen (Lohnausweise 2021, Lohnabrechnungen von März 2022 bis
Juni 2022, ev. Taggeldabrechnungen der ALV, Sozialhilfeverfügungen,
Rentenverfügungen, Bankauszüge, Steuerveranlagungen und -erklärungen der
letzten beiden Jahre, usw.) sowie zu den laufenden monatlichen und jährlichen
Ausgaben (Mieten, Krankenkassenpolicen 2022, Privatversicherungen,
Steuerrechnungen etc.) einzureichen. Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022
reichte er Belege zu seinem Bedarf (aktuelle Mietkosten, Krankenkassenprämie,
Unterhaltspflicht gegenüber seinen Töchtern aus zweiter Ehe) sowie zu seinem
Einkommen ein. Diesbezüglich reichte er eine Bestätigung der Gemeinde Pratteln
über seine Sozialhilfeunterstützung ab dem 12. September 2022 sowie seine
Steuerveranlagung 2021 ein. Daraus geht hervor, dass er im Jahr 2021 bei
Einkünften von CHF 19'318.– ein steuerbares Einkommen von CHF 13'386.– erzielt
hat. Er belegt mit der Abrechnung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse BL vom
Dezember 2021 seine Aussteuerung. Weiter reichte er Lohnabrechnungen der
Firma [...] für die Monate Februar bis August 2022 mit Nettolohnzahlung über insgesamt
CHF 5'322.05 ein, was einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von CHF
760.30 entspricht. Weiter reichte er eine Lohnabrechnung der Firma [...] für
den Monat Januar 2022 über den Betrag von CHF 156.50 sowie Kontoauszüge für den
Zeitraum vom 1. Juni 2022 bis zum 31. August 2022 ein. Schliesslich belegte er
seine Verschuldung mit einem Auszug aus dem Betreibungs- und
Verlustscheinregister sowie seine erneute Scheidung durch das Bezirksgericht
Rheinfelden mit Urteil vom 11. Mai 2020.

 

Weiter verpflichtete der vorinstanzliche Instruktionsrichter
den Beschwerdeführer mit der gleichen Verfügung, «dem Gericht durch Einreichen
sämtlicher sachdienlicher Unterlagen (Bewerbungsschreiben, Absagen etc.) seine
Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar 2022 zu belegen und zu begründen, weshalb
er seither bis heute keine Arbeit mehr gefunden bzw. seine bisherigen
Arbeitsstellen verloren hat, bei denen er mindestens den im Scheidungsurteil
festgesetzten monatlichen Lohn von CHF 6'828.– erzielen bzw. weshalb er
heute kein Einkommen erzielen kann, das es ihm erlaubt, den derzeit gemäss
Scheidungsurteil noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.– zuzüglich
allfälliger Teuerungszuschläge für die jüngere Tochter D____ zu bezahlen».
Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Mit seiner
Eingabe vom 10. Oktober 2022 liess er von seinem nicht anwaltlichen Vertreter
ausführen, dass er seit seiner Aussteuerung im Dezember 2021 seine
notwendigsten Verpflichtungen mit Einkünften aus temporären Arbeitsverhältnissen
bestritten habe. Er habe sich bemüht, seine selbständige Erwerbstätigkeit
aufzubauen, was aber mit seinen geringen Investitionsmöglichkeiten nicht zum
gewünschten Erfolg geführt habe, weshalb er beschlossen habe, diese
einzustellen. Daneben habe er sich «laufend bemüht eine adäquate Arbeitsstelle
zu finden, um seine Einkommenssituation zu stabilisieren, was leider mit seinem
Jahrgang 1971 bisher nicht sehr erfolgreich» gewesen sei. Sodann wies er darauf
hin, dass seine finanzielle Situation «seit längerer Zeit instabil» gewesen sei
und er «während zwei Perioden von der Arbeitslosenversicherung längerfristig
unterstützt» worden sei. Während der letzten Rahmenfrist habe sich das
versicherte Gehalt auf CHF 2'166.– belaufen. Schliesslich ergibt sich aus dem
Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 11. Mai 2020, dass die
weiteren Unterhaltsbeiträge, zu deren Leistung er in Ergänzung zu jenen gemäss
dem abzuändernden Urteil verurteilt worden ist, auf «hypothetischen Einkommen»
beruhen. Weiter geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom
27. Dezember 2016 bis zum Dezember 2019 gegenüber seiner zweiten Ehefrau
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 64'470.– unbezahlt gelassen hat.

 

3.3      Bei der Festsetzung von
Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen,
das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet,
abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen
werden, falls und soweit es dem Pflichtigen bei gutem Willen beziehungsweise
bei ihm zuzumutender Anstrengung möglich und zumutbar ist, ein höheres
als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erreichen (AGE ZB.2022.11 vom
8. Juni 2022 E. 3.2.4, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 9.4 mit Hinweis
auf BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.2). Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung aber fehlt, muss
eine solche ausser Betracht bleiben (vgl. AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E.
3.3.5.2; Hausheer/ Spycher,
a.a.O., N 05.82 ff.; BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 mit Hinweisen;
statt vieler: BGer 5A_547/2008 vom 19. Juni 2009 E. 3.3.1). Dass
der betroffenen unterhaltspflichtigen Person unter Berücksichtigung ihres
Alters, ihrer Gesundheit und ihrer Ausbildung weitere Anstrengungen zugemutet
werden können, genügt dabei nicht. Vielmehr muss es ihr auch möglich sein,
aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 137 III
118 E.3.2, 137 III 102 E.4.2.2, 128 III 4 E. 4a; AGE ZB.2020.11
vom 24. September 2020 E. 2.4.1 mit Hinweis auf Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014,
Rz. 2.148 und BGer 5A_583/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1).

 

Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022 hat der Beschwerdeführer
belegt, dass er bis im Dezember 2021 während der maximalen Dauer Taggelder der
Arbeitslosenversicherung bezogen hat und dass er seit dem 12. September 2022
von der Sozialhilfe unterstützt wird. Beides wäre mit grosser
Wahrscheinlichkeit nicht möglich gewesen, wenn sich der Beschwerdeführer nicht
um Arbeit bemüht hätte. Auch wenn an die Arbeitsbemühungen des
Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen
Kindern höhere Anforderungen gestellt werden als von der
Arbeitslosenversicherung und der Sozialhilfe (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.1
S. 121; BGer 5D_183/2017 vom 13. Juni 2018 E. 4.1; Affolter, Das hypothetische Einkommen im
Familienrecht – ein Überblick, in: AJP 2020, 833 ff., S.836 f.), ist
unter diesen Umständen zumindest von einer ernsthaften Möglichkeit auszugehen,
dass im Abänderungsverfahren, in dem die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime
gilt, bewiesen werden kann, dass es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich
ist, ein Einkommen von CHF 6'828.– zu erzielen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
auf erstmalige Aufforderung hin keine Beweismittel für seine Arbeitsbemühungen
eingereicht hat, genügt nicht zur Annahme, dass es keine solchen gebe. Damit
hat der Vorrichter die Aussichtslosigkeit bereits aufgrund der im Zeitpunkt des
angefochtenen Entscheids vorliegenden Akten zu Unrecht verneint.

 

Damit kann die Frage offengelassen werden, inwieweit der
Vorrichter aufgrund der Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime und
der daraus fliessenden gerichtlichen Fragepflicht in Kinderunterhaltsverfahren
(vgl. Sutter-Somm/Schrank, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 68) gehalten
gewesen wäre, vor einer Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung für die Einreichung der von ihm verlangten
Unterlagen eine Nachfrist anzusetzen, wenn er der Auffassung war, mit den
eingereichten, umfangreichen Unterlagen sei die fehlende Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als Kläger noch nicht glaubhaft gemacht
worden (so KGer BL 410 21 204 vom 30. November 2021 E. 3.4, in: BJM
2022, S. 363 f.; vgl. demgegenüber etwa Huber,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 119 N 19, wonach eine einmalige Fristansetzung grundsätzlich genüge).

 

3.4      Zusammengefasst kann entgegen der Auffassung
des Vorrichters nicht gesagt werden, dass die Klage des Beschwerdeführers in
dem Sinn als aussichtslos erscheint, dass die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und diese deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.

 

Daraus folgt, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Sache zur (zumindest vorläufigen) Erteilung der unentgeltlichen
Prozessführung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Dies ändert selbstverständlich nichts am Umstand, dass dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 120 ZPO für das zivilgerichtliche
Verfahren wieder zu entziehen ist, sollten die Voraussetzungen gemäss Art. 117
ZPO – namentlich die fehlende Aussichtslosigkeit – im Laufe des Verfahrens
weggefallen (vgl. dazu BGer 5A_637/2015 vom 10. November 2015 E. 6.1).

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Da der Beschwerdeführer
unentgeltlich vertreten wird, sind ihm auch keine Kosten zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die
Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht
zurückgewiesen.

 

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Beklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.