# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42696396-1db4-50cf-a7a6-2ba3313b9dfe
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-07-29
**Language:** de
**Title:** Rechtsprechung betreffend arbeitgeberähnliche Stellung von Ehegatten nicht analog auf Konkubinatspartner anwendbar; Anspruchsberechtigung zu Unrecht verneint.
**Docket/Reference:** AL.2011.00308
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2011.00308.html

## Full Text

AL.2011.00308
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil vom 30. Juli 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die 1961 geborene X.___ war vom 1. August 2002 bis 30. September 2011 als Direktionsassistentin, Sekretärin und Buchhalterin bei Y.___, Praxis für Akupunktur und Alternativ-Therapien, angestellt (Urk. 6/1 S. 2, Urk. 6/30-38). Am 30. September 2011 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/9), und am 4. Oktober 2011 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2011 (Urk. 6/1).
Mit Verfügung vom 2. November 2011 (Urk. 6/57) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) - unter Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung der Versicherten, deren Konkubinatspartner der Inhaber der Einzelfirma Y.___, Praxis für Akupunktur und Alternativ-Therapien, sei - den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2011. Daran hielt sie auf Einsprache (Urk. 6/56) hin am 9. Dezember 2011 fest (Urk. 2).
2.       Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 20. Dezember 2011 mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und ihr Anspruch zu anerkennen, Beschwerde (Urk. 1). Die ALK schloss am 1. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 5).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d der genannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 der mitarbeitende Ehegatte (lit. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen - gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG - auch im Bereich der Insolvenzentschädigung.
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die Rechtsprechung nach BGE 123 V 234 E. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Oktober 2000 [C 16/00 E. 2a]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 234 E. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist.
2.
2.1     Die ALK verneinte die Anspruchsberechtigung ab dem 1. Oktober 2011 im Wesentlichen mit der Begründung, als Konkubinatspartnerin des Inhabers der Einzelfirma, bei der sie angestellt gewesen sei, sei die Beschwerdeführerin - in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG beziehungsweise der hiezu ergangenen Rechtsprechung - vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (Urk. 2 S. 2, Urk. 5 S. 2).
2.2     Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt, da die Umschreibung des Personenkreises in Art. 31 AVIG abschliessend sei und ihr tatsächlich keine arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb des Betriebes ihres Konkubinatspartners zugekommen sei, habe die ALK ihre Anspruchsberechtigung zu Unrecht verneint (Urk. 1).
3.
3.1     Wenn das Risiko einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. b (und auch lit. c) AVIG bei einem im Betrieb mitarbeitenden Konkubinatspartner auch vergleichbar sein mag mit demjenigen bei einem mitarbeitenden Ehegatten, so ist eine analoge Anwendung der genannten Bestimmung auf Konkubinatspartner insofern nicht gerechtfertigt, als sich die Rechtsstellungen von Konkubinatspartnern und Ehegatten, obwohl deren Beziehungen faktisch oftmals sehr ähnlich sind, in diversen Rechtsgebieten sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts klar unterscheiden. Im Arbeitslosenversicherungsrecht haben denn etwa Personen, die nicht aufgrund von Ehescheidung oder -trennung, sondern wegen Auflösung des Konkubinats gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG. Nachdem das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bereits wiederholt verneint (vgl. etwa Urteil C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 und Urteil C 244/04 vom 13. Juni 2005 E. 2.2) und das Bundesgericht mit Urteil 8C_270/2009 vom 24. August 2009 E. 3.2.3 die Frage, ob sich betreffend den Anspruch auf Insolvenzentschädigung eine Gleichstellung von Konkubinatspaaren mit Ehegatten im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtfertige, noch offen gelassen hatte, lehnte es schliesslich im Urteil 8C_664/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.1 - zumindest e contrario - die Gleichstellung des mitarbeitenden Konkubinatspartners mit dem - vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen - mitarbeitenden Ehegatten nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab. Etwas Gegenteiliges lässt sich dem von der Beschwerdegegnerin zitierten - vorliegend nicht einschlägigen - Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2011 vom 22. Dezember 2010 nicht entnehmen.
3.2     Aufgrund des Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG zu Unrecht erfolgt. Anzumerken bleibt, dass tatsächlich auch keine Anhaltspunkte für eine nach der Entlassung bestandene arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin im Betrieb ihres Konkubinatspartners bestehen.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit ab dem 1. Oktober 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      seco - Direktion für Arbeit
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).