# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c094d5e5-528c-5c75-a69e-30163ce5c579
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-25
**Language:** de
**Title:** Neuanmeldung. Veränderung unstrittig. Gemäss Gerichtsgutachten liegt eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer angepassten Tätigkeit vor. Verwertung der Restarbeitsfähigkeit aufgrund eingeschränktem Belastungsprofil und fortgeschrittenem Alter nicht gegeben. Auferlegung der Kosten für das Gerichtsgutachten an die Beschwerdegegnerin. Gutheissung.
**Docket/Reference:** IV.2020.00576
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2020.00576.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2020.00576
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais
Urteil
vom
25. August 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
ADVOMED
Bahnhofstrasse 12, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1958 geborene und damals als Hilfsgärtner tätige
X.___
meldete sich im März 2007 ein erstes Mal zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Berufsberatung, Umschulung und medizinische Eingliederungsmassnahmen) an unter Hinweis auf ein weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom (Urk. 6/2, Urk. 6/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medi
zinische und erwerbliche Auskünfte ein und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 22. Oktober 2007 (Urk. 6/16) ausgehend von einem Invaliditäts
grad von 13 % ab.
Hiergegen wurde kein Rechtsmittel ergriffen.
1.2
Am 22. Februar 2012 liess der Versicherte bei der IV-Stelle unter Beilage von Arztberichten eine Anmeldung zum Rentenbezug einreichen (Urk. 6/22/1-4, Urk. 6/27/1-4). Die IV-Stelle holte eine Stellungnahme bei ihrem regionalen ärztlichen Dienst (RAD, Urk. 6/29 S. 2 ff.)
ein
und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 29. Mai 2012 (Urk. 6/32) abermals ab, da sich keine relevante Änderung des Gesundheitszustandes ergeben habe, weshalb weiterhin kein Renten
anspruch bestehe. Auch diese Verfügung blieb unangefochten.
1.3
Nach einer Anmeldung zur Früherfassung durch die Hausärztin (Urk. 6/33) meldete sich der Versicherte, damals als
Hilfsabwart
in einem 25 %-Pensum bei der Gemeinde beschäftigt, am 3. März 2015 erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 6/36). Die IV-Stelle holte einen IK-Auszug (Urk. 6/42), Arztberichte (Urk. 6/40, Urk. 6/43-44) und eine Stel
lungnahme beim RAD (Urk. 6/52 S. 3 f.) ein und wies das Begehren mit Verfügung vom 8. Januar 2016 (Urk. 6/54) erneut ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 27. Juli 2017 (Urk. 6/59; Prozess IV.2016.00194) in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen in medizinischer Hin
sicht und erneuter Verfügung über den Anspruch auf Rentenleistungen an die IV-Stelle zurückwies (S. 21).
1.4
In der Folge nahm die IV-Stelle medizinische Abklärungen vor und ordnete eine
bidisziplinäre
Begutachtung an (Expertise vom 19. Juni 2018, Urk. 6/78/1-35).
Mit Verfügung vom
2. Oktober 2018
(Urk. 6/
89
)
verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch des Versicherten.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 24. April 2019 (Urk. 6/92; Prozess IV.2018.00971) in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen in medizi
nischer Hin
sicht und erneuter Verfügung über den Anspruch auf Rentenleistun
gen an die IV-Stelle zurückwies (S. 16).
1.5
Die IV-Stelle
holte weitere Arztberichte
ein
und stellte dem Versicherten mit Vorbescheid vom 28. April 2020 (Urk. 6/109) die Abweisung des Leistungsbe
gehrens in Aussicht. Dies wurde unter Entkräftig
ung
der dagegen erhobenen Einwände (Urk. 6/110, Urk. 6/113) mit Verfügung vom 29. Juli 2020 (Urk. 2) bestätigt.
%1.
Dagegen erhob der Versicherte am 4. September 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei die Verfügung vom 29. Juli
2020 aufzuheben und es sei ein polydisziplinäres Gerichtsgutachten (Psychiatrie, Orthopädie, Rheumatologie und ORL
)
anzuordnen und hernach erneut über die gesetzlichen Leistungen an den Beschwerdeführer zu befinden. Eventuell s
ei
die Sache an die Beschwerdegegne
rin zur Vornahme weiterer (medizinischer) Abklärungen zurückzuweisen (S. 2). Mit
Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2020 (Urk. 5) schloss die Beschwerde
gegnerin
auf Abweisung der Beschwerde
,
was dem Beschwerdeführer am 20. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
%1.
Mit Beschluss vom 18. November 2020 (Urk. 9) und Verfügung vom
29. Dezem
ber 2020
(Urk.
13
) holte das hiesige Gericht bei der
Y.___
B
egutachtung
Versiche
rungsmedizin Universitätsspital
Z.___
das
polydisziplinär
e Gutachten
(Innere Medizin, Rheumatologie, Psychiatrie und
Otorhinolaryngologie
)
vom
29
. Dezember 202
2
(Urk.
29
A
) ein.
In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2023 (Urk. 34) beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm mangels Verwertbar
keit der Restarbeitsfähigkeit eine
ganze
Rente zuzusprechen (S. 4 Ziff. 6). Die Beschwerdegegnerin reichte am 8. Mai 2023
(Urk. 38)
die Stellungnahme des RAD vom
31. März
202
3
(Urk.
39
) ein und
beantragte erneut die Abweisung der Beschwerde
, was dem Beschwerdeführer am 15. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 40).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invaliden
versicherung (IVV) in Kraft getreten.
In zeitlicher Hinsicht sind
vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen
Einspracheentscheids
eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, je mit Hinweisen), sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurtei
lung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind
ausschliesslich die Folgen
der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.
3
Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung
zumutbarerweise
erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind (BGE 138 V 457 E. 3.1 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 9C_118/2015 vom 9. Juli 2015 E. 2.1 mit Hinweis).
Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumut
bar ist. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesund
heitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungs
aufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur,
vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (BGE 138 V 457 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Möglichkeit, die verbliebene Arbeits
fähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, hängt nicht zuletzt davon ab, welcher Zeitraum der versicherten Person für eine berufliche Tätigkeit und vor allem auch für einen allfälligen Berufswechsel noch zur Verfügung steht (BGE 138 V 457 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_645/2017 vom 23. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen).
Gemäss BGE
138 V 457 richtet sich der Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, nach dem Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbs
tätigkeit (E. 3.3). Als ausgewiesen gilt die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuver
lässige Sachverhaltsfeststellung erlauben (BGE
143 V 431 E. 4.5.1; vgl. BGE 138 V 457 E. 3.4).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
verwies
in ihrer Eingabe vom 8. Mai 2023 (Urk. 38) auf die RAD-Stellungname vom 31. März 2023 (Urk. 39)
, wonach auf das
Y.___
-Gutachten abgestellt werden und die bisherige Tätigkeit im Gartenbau aus gutachterlicher Sicht nicht mehr ausgeübt werden könne. Eine vollständige Einschränkung auch hinsichtlich einer angepassten Tätigkeit
könne jedoch von den Experten nicht bestätigt werden (S. 3).
2.2
Der Beschwerdeführer
machte
demgegenüber am 10. Februar 2023 (Urk. 34)
geltend
, die gutachterlich
in einer angepassten Tä
t
igkeit
festgestellte Arbeits
fähigkeit von 70 % sei aufgrund des fortgeschrittenen Alters, der gesundheit
lichen Einschränkung sowie der kurzen Aktivitätsdauer bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters zu verneinen. Entsprechend sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen (S. 3 Ziff.
3
, S. 4 Ziff. 6).
3.
Die
Y.___
-Gutachter
Dr.
med.
A.___
, Innere Medizin FMH,
Dr.
med.
B.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
Dr.
med.
C.___
, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, und
Prof
.
Dr.
med.
D.___
,
Fachärztin für
Oto
rhinolaryngologie spez. Hals- und Gesichtschirurgie FMH, nannten in ihrer Konsensbeurteilung vom
29. Dezember 2022 (Urk. 29
A
) folgende Diagnosen (S. 10
f
f.):
-
mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit:
-
panvertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10
M
54-80) mit/bei
-
zervikospondylogene
m
Schmerzsyndrom
-
konventionell radiologisch
vom
04.03.2020: fortgeschrittene
Osteo
chondrose
HWK 6/
7
mit Spondylosen ventral, mehrsegmentale
Unkovertebralarthrosen
-
aktuell klinisch: diffuse myofasziale Verspannungen der Nacken- und Schultermuskulatur
beidseits, Rotation der HWS in Neutralstellung nach rechts und links passiv 60/0/50° mit endphasigen Schmerzen bei verspannte
r
zervikale
r
paravertebrale
r
Muskulatur, b
ei
der passiven Mobilisierung der HWS
-
keine Anhaltspunkte auf zervikale Radikulopathie/Myelopathie
-
chronische
m
lumbospondylogene
m
Schmerzsyndrom
-
konventionell radiologisch
vom
04.03.2020: mehrsegmentale
Osteochondrosen
und Spondylosen ventral sowie lateral thorakal, Retro
position von LWK 2 gegenüber LWK 3, mehrsegmentale
Osteo
-
chond
rose
mit Spondylose ventral LWK 1-3, Vakuumphänomen LWK
1/2
, Spondylarthrosen tieflumbal
-
Ganzkörper-MRI vom 28.10.15: keine aktive oder chronisch-entzünd
lichen Veränderungen, keine Spondylitis, keine
Enthesitis
, keine
Sakroili
i
tis
-
klinisch Insuffizienz der paravertebralen und abdominalen Muskula
tur mit Fehlhaltung der Wirbelsäule, diffuse
myotendinotische
Verspannungen der thorakalen paravertebralen Muskulatur, keine Hinweise auf strukturell bedingte segmentale Dysfunktion
-
keine Anhaltspunkte auf lumbale Radikulopathie
-
Polyarthralgien multifaktorieller Genese (ICD-10 M15.9)
mit/bei
-
degenerative
r
Komponente
-
leichte Polyarthrose der Hände und Füsse (ICD-10 M25.50)
-
Rx
der Hände
vom
24.06.22: bilaterale STT-Arthrose, keine osteo
proliferative oder erosive Veränderungen, geringe Rhizarth
r
ose beidseits, somit keine radiomorphologische
n
Anhaltspunkte für progredienten Verlauf des Grundprozesses
-
entzündliche
r
Komponente
-
Verdacht auf begleitende
Kristall(
CPPD-)induzierte intermittierende leichte Polyarthritis der Hände
-
a
namnestisch geringe
Synovitiden
der MCP-Gelenke II, IV, leicht III/IV links, diskret des
Carpus
beidseits, Verdacht auf erosive Verän
de
r
ungen des
Carpus
der MCP-Gelenke II und III links (MRI der H
ä
nde vom 05.11.2015)
-
Basistherapie: 2012/2013 über sechs Monate Methotrexat- sowie
Salazopyrin
-Therapie, 02/2014-05/2014 Fortsetzung der Behandlung mit
Salaz
o
pyrin
ohne Wirkung, 11/2015-04/2016 erneute Behand
lung mit Methotrexat, gestoppt bei Wirkungslosigkeit
-
aktuell klinisch persistierende leichtgradige nicht druckdolente
Syno
vitiden
MCP II und III der linken Hand bei sonst normal erhaltender Beweglichkeit und Funktion beider Hände
-
Periarthropathia
humeroscapularis
beidseits (ICD-10 M75.0), geringe bilaterale AC-Gelenkarthrose (ICD-10 M19.01) mit/bei
-
sonographisch linksseitig vom 24.06.2022: kleine
artikularseitige
Partialruptur der Sehne des M. supraspinatus anterior,
Tendino
p
athie
und
Tendinosis
calcarea
der Supraspinatussehne, sonst intakte Seh
n
en der
Rotatorenmanschette
mit mehrfach
tendinopathischen
Veränderun
gen, kein Gelenkerguss, kein Anhalt für eine Arthritis, geringe Bursitis
subdeltoidea
-
Sonographie der rechten Schulter vom 06.09.2022: kein Nachweis einer transmuralen Rotatorenmanschettenruptur
-
R
adiographie beider Schultergelenke vom 24.06.2022: keine Omarthrose, geringe bilaterale AC-Gelenkarthrose, diskrete Tendinitis
calcarea
der
Infraspinatussehne
rechts
-
klinisch keine Anhaltspunkte für arthrotischen Befall beider Schulter
gelenke
-
aktuell klinisch aktive Abduktion beider Schultergelenke zu 130
°
mit Zeichen einer Irritation der AC-Gelenke beidseits, sonst normal erhaltene Beweglichkeit der Schultergelenke in Aussen- und Innenrotation, kräftige Entwicklung der
Rotatorenmanschetten
beidseits
-
diffuse
myotendinotische
Verspannungen der Schultergürtelmuskulatur sowie der ventralen Muskulatur (M. pectoralis
major
beidseits)
-
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)
-
ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit:
-
rezidivierende depressive Störung
-
derzeit remittiert mit zuletzt leichter Episode bis Anfang 2012
-
anamnestisch seit Jahren bestehendes generalisiertes Schmerzsyndrom
-
Kriterien für
Fibromyalgiesyndrom
aktuell nicht erfüllt: geringer Schweregrad-Score, keine Müdigkeit, kein Erwachen ohne Erholungs
effekt, kein kognitives
Symptom
-
symptomatische Senk- und Spreizfüsse (ICD-10 M21-63) mit/bei
-
beginnende
r
OSG-Arthrose beidseits
-
R
x
beider OSG vom 24.06.2022: geringe ossäre Degeneration im OSG beidseits bei anterioren
osteophytären
Ausziehungen der distalen Tibia, leichter Gelenkerguss beidseits, plantarer und dorsaler Fersensporn beidseits
-
aktuell klinisch Z
eic
hen einer Insuffizienz der
Tibialis
-Muskulatur mit Fehlstellung der Fersenachse rechtsbetont als Hinweis auf eine mecha
nische Überlastung der rechten Ferse,
Hallux
valgus beidseits
-
beginnende geringe mediale und retropatellare Gonarthrose links (ICD-10 M17.9) mit/bei
-
Rx
beider Kniegelenke vom 24.06.2022: geringe mediale und retropa
tellare Gonarthrose links, keine ossäre Degeneration rechts, beidseits kein Gelenkerguss, regelrechte Artikulation, keine Fraktur
-
aktuell klinisch retropatellare Krepitation beider Kniegelenke im Sinne einer beginnenden Retropatellararthrose bei sonst normal erhaltener Beweglichkeit beider Kniegelenke
-
b
eginnende bilaterale
Coxarthrose
(ICD-10 M54.16.9) mit/bei
-
aktuell klinisch normal erhaltener Beweglichkeit der Hüftgelenke in alle Richtungen
-
Rx
Becken vom 05.02.2015: beginnende
Coxarthrose
mit Gelenkspalt
verschmälerung beidseits, keine Anhaltspunkte für relevante Progression degenerativer Veränderungen im Bereich der Hüftgelenke beidseits
-
leicht- bis mittelgradige, hochtonbetonte
sensorineurale
Hörminderung beidseits
-
anamnestisch intermittierender Tinnitus beidseits, aktuell leichtgradig, kompensiert
-
Status nach
Aortaklappen
-Endokarditis, Erstdiagnose 11.06.2009, beschwerdefrei
-
hypertensive Herzkrankheit, gute BD-Einstellung, kardiopulmonal kompensiert
-
Status nach
Thrombozytose
, aktuell Normalbefunde
-
g
renzwertige Anämie, normochrom, normozytär, bei normalem Eisenstatus
-
Vit
. B12-Sp
ie
gel im Graubereich
-
r
ezidivierende Hämorr
h
oiden, beschwerdefrei
-
Status nach Hepatitis A, beschwerdefrei
-
Status nach Verdacht auf Alkoholabhängigkeitsproblematik, glaubhaft abstinent seit zirka 2011, unauffälliges Labor
-
Status nach oberer
gastrointenstinaler
Blutung am 02.07.2009, oligosymp
tomatisch unter
Esomep
-
Status nach
tabulärem
Kolonschleimhautadenom mit nicht hochgradiger Epitheldysplasie im Rektum und im Colon
descendus
(Koloskopie 25.06.2009), beschwerdefrei
Die Experten führten aus, aufgrund der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule mit persistierender Dysbalance und Insuffizienz der Rumpfmuskula
tur sowie diffusen
myotendinotischen
Verspannungen der paravertebralen Muskulatur vom zervikalen bis zum thorakolumbalen Bereich seien folgende Tätigkeiten nicht mehr möglich (S. 12 f.
, vgl. auch Urk. 29D S.
24
):
-
körperlich schwere Verrichtungen mit der Notwendigkeit, Lasten über 5 kg zu heben/tragen/stossen
-
sich repetitiv nach vorne bücken respektive in Hocke zu gehen
-
in ungünstigen oder monotonen Körperhaltungen arbeiten zu müssen
Aufgrund des bilateralen
Impingement
-Syndroms beider Schultergelenke mit diskreter bilateraler Tendinitis
calcarea
seien folgende Tätigkeiten unmöglich:
-
Lasten über 5 kg
zu
heben/tragen/stossen
-
Arbeiten über der Horizontalen
Aufgrund der vorhandenen leichtgradigen degenerativen Veränderungen der Hände mit begleitenden leichtgradigen persistierenden
Synovitiden
der MCP-
Gelenke II und III der linken Hand sowie aufgrund der leichtgradigen bilateralen Rhizarthrose seien
Tätigkeiten ungeeignet mit:
-
Kraftanwendung der Hände über 5 kg
-
repetitiven, stereotypen Bewegungen der Hände (beispielsweise industrielle Produktionsarbeiten)
-
Exposition zu Kälte/Nässe
-
Exposition zu Vibrationen/Schlägen auf die Hände
Möglich seien körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten.
Im Haushalt bestünden keine spezifischen Einschränkungen (S. 13; vgl. auch Urk. 29D S. 2
4
).
Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine affektive Störung, sondern eine etwas eingeschränkte Durchhaltefähigkeit aufgrund der chronischen Schmerzstörung. Diese Einschränkung werde durch die zeitliche Limitierung und die Anpassung des Belastungsprofils berücksichtigt
(S. 13; vgl. auch Urk. 29C S. 12)
. Aufgrund des Status nach Endokarditis und bei hypertensiver Herzkrankheit seien körper
lich schwere und anhaltend mittelschwere Tätigkeiten ungeeignet, wobei diese bereits schon aufgrund der rheumatologischen Befunde nicht in Frage kämen, so dass sich aus den internistischen Diagnosen keine zusätzlichen Einschränkungen ableiten würden
. Ebenso wenig bestünden aus HNO-Sicht
Einschränkungen
(S. 1
3; vgl. auch Urk. 29
B
S. 9
,
Urk. 29E S. 7
).
Unter dem Titel Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit hielten die Experten fest, dass aktuell als Gartenbauhilfsarbeiter respektive als Hauswart in einer Schule aus rheumatologischer Sicht eine volle Arbeitsunfähigkeit
vorliege
.
Retrospektiv bestehe ab
September 2007 (Zeitpunkt, in welchem der Beschwerde
führer aufgrund zu geringer Leistung und Fehlzeiten seine Stelle im Gartenbau verloren habe
) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
S. 15 ff.
, S. 22
; vgl. auch Urk. 29D S. 25 f.
).
In einer angepassten Tätigkeit seien körperlich leichte, wechselbelastende Tätig
keiten
möglich,
ohne
die
Notwendigkeit
,
-
Lasten über 5
kg zu heben/tragen/stossen
-
sich repetitiv nach vorne zu bücken beziehungsweise in die Hocke zu gehen
-
in ungünstigen oder monotonen Körperhaltungen
zu
arbeiten
-
Arbeiten oberhalb der Horizontalen zu verrichten
-
Tätigkeiten mit Kraftanwendung der Hände über 5 kg auszuüben
-
repetitive, stereotype Bewegungen der Hände (beispiel
s
weise industrielle Produktionsarbeiten)
aus
zuführen
-
Exposition zu Kälte/Nässe sowie
zu
Vibrationen/
Schlägen auf die Hände
Im Rahmen einer adaptier
t
en Tätigkeit lasse sich eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30 % aus rheumatologischer/psychiatrischer Sicht begründen. Zu berücksichtigen sei dabei die Kombination der
achsenskelettalen
degenerativen Veränderungen und der peripheren Gelenkaffektionen, insbeson
dere der oberen Extremitäten (Schultern, Hände). Entsprechend sei auch bei einem optimal angepassten Profil von einer gewissen Einschränkung der möglichen zeitlichen Leistungsfähigkeit auszugehen (S. 20).
Im Weiteren
führten die Exper
ten aus, es habe sich keine relevante Progression der degenerativen Veränderun
gen im Bereich der Hände gezeigt. Es fänden sich im Lauf der Zeit leichtgradige Progressionen der degenerativen Veränderungen am axialen Skelett, wobei klinisch weder Hinweise auf eine Neurokompression noch auf eine Aktivierung der vorhandenen degenerativen Veränderungen über Jahre hätten festgestellt werden können.
In
einer angepassten Tätigkeit mit dem genannten Profil
sei damit
ab März 2014
von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen
(S. 20, S. 22
; vgl. auch Urk. 29D S. 2
6
).
4.
4.1
Es ist ausgewiesen und vom
hiesigen
Gericht im Urteil vom
27. Juli 2017 (Urk. 6/59) verbindlich festgestellt
worden
(E. 6.3; vgl. auch Urk. 6
/9
2 E. 5.1 und 5.4)
,
dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach der leistungs
abweisenden Verfügung vom 29.
Mai 2012 (Urk. 6/32)
verschlechtert hat
.
Im Weiteren
ist unstrittig und ergibt sich aus dem Gerichtsgutachten
vom 29. Dezember 2022
(vgl. E. 3), dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit im Gartenbau nicht mehr arbeitsfähig
ist und in einer angepassten Tätigkeit eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 70 % vorliegt. Strittig und zu prüfen ist demgegenüber, ob d
ie
vorhandene Restarbeitsfähigkeit verwertbar ist.
4.2
Der massgebende Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage nach der Verwert
barkeit der Restarbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter ist jener, ab welchem die medizinische Aktenlage eine schlüssige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zulässt
(vgl. E. 1.3)
.
Die Beurteilung durch die
Y.___
-Gutachter erfolgte am 29. Dezember 2022 (Urk. 29A S. 15 ff.), nachdem die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
in angepasster Tätigkeit
in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 27. Juli
20
17 und 24. April 2019 noch nicht abschliessend beurteilt werden konnte (Urk. 6/59 E. 6.5
;
Urk. 6/92 E. 5.
2.1 und E. 5.3
). Der am 24. Februar 1958 geborene Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt bereits 64 Jahre und zehn Monate alt und es verblieben ihm somit nur noch zwei Monate bis zum Erreichen des
ordentlichen Rentenalters von 65 J
ahren
. Im Übrigen
war
er bei
der massgeben
den IV-Anmeldung vom 3. März 2015 (Urk. 6/36) bereits im fortgeschrittenen Alter von 57 Jahren
und einem Monat.
4.3
4.3.1
Die Rechtsprechung hat für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen relativ hohe Hürden aufgestellt (Urteil des Bundesgerichts 9C_797/2019 vom
6.
Januar 2020 E.
5).
Bejaht hat das Bundesgericht die
Verwertbarkeit
der Restarbeitsfähigkeit bei einem 61-jährigen Versicherten, dem eine angepasste (körperlich leichtere, wechselbelastende) Verweistätigkeit zu 80
%
(Vollpensum mit um 20
%
reduzierter Leistung) zumutbar war und der über keine Berufsausbildung verfügte. Dabei wurde berücksichtigt, dass der Ver
sicherte in leichten wechselbelastenden Verweistätigkeiten nicht zusätzlich eingeschränkt war und über eine gewisse Erfahrung mit beruflichen Umstellun
gen verfügte (Urteil 8C_910/2015 vom 19. Mai 2016 E.
4.3.2 und E.
4.3.4). Das Bundesgericht erachtete auch die 80%ige Restarbeitsfähigkeit bei einem 62
Jahre alten Barpianisten als verwertbar, der – unter Beachtung geregelter Arbeitszeiten und unter Ausschluss von Nachtarbeit und längerer Engagements – weiterhin als Pianist arbeiten oder einer leichten
bis mittelschweren Tätigkeit
nachgehen konnte. Damit stehe ihm ein breites Spektrum an Verweistätigkeiten offen (Urteil 8C_892/2017 vom 2
3.
August 2018 E.
5). Ebenfalls bei einem 61
Jahre und vier Monate alte
n
Versicherten mit Restarbeitsfähigkeit im Umfang von 75
%
wurde vom Bundesgericht eine Verwertbarkeit bejaht (Urteil 8C_535/2021 vom 25. November 2021 E.
5.4).
4
.
3.2
Verneint wurde dagegen die
Verwertbarkeit
der Restarbeitsfähigkeit im Urteil des Bundesgerichts I 392/02 vom 2
3.
Oktober 2003 bei einem über 61-jährigen Versicherten, der über keine Berufserfahrung verfügte und bezüglich der aus medizinischer Sicht im Umfang von 50
%
zumutbaren feinmotorischen Tätigkei
ten keinerlei Vorkenntnisse
besas
s
. Die Teilarbeitsfähigkeit des Versicherten unterlag dabei weiteren krankheitsbedingten Einschränkungen in Form von Atemnot und Hustenanfällen, derentwegen die von der Vorinstanz als zumutbar bezeichneten Arbeiten (Portier- und Kurierdienste) wegen der damit verbundenen Anstrengungen praktisch
ausser
Betracht fielen. Das Bundesgericht bezweifelte anhand der Akten, dass der Versicherte noch über die für einen entsprechenden Berufswechsel erforderliche Anpassungsfähigkeit verfügte (E. 3.3). Ebenfalls verneint hat das Bundesgericht die
Verwertbarkeit
der Restarbeitsfähigkeit bei einem 60-jährigen Versicherten, der in einer leichten wechselbelastenden Tätig
keit medizinisch-theoretisch zu 100
%
arbeitsfähig war, keine Berufsausbildung abgeschlossen hatte und über 20
Jahre als Hotelportier gearbeitet hatte. Dabei
berücksichtigte das Bundesgericht insbesondere, dass der Versicherte selbst bei leichten Tätigkeiten noch eingeschränkt war, da ihm schmerzbedingt nur einge
schränktes Ziehen oder
Stossen
und die Vornahme von Verrichtungen mit den Händen möglich war, er in seiner Tätigkeit als Hotelportier aber meist mittel
schwere bis schwere Arbeiten ausgeführt und sich hierbei keine feinmotorischen Fähigkeiten hatte aneignen können. Darüber hinaus wurde auf eine geringe Anpassungsfähigkeit und die Tatsache, dass behindertengerechte Arbeitsplätze mit der Möglichkeit, teils stehend, teils sitzend zu arbeiten, von Behinderten in jungem und mittlerem
Alter
ebenfalls stark nachgefragt würden, hingewiesen (Urteil
9C_954/2012 vom 10. Mai 2013 E.
3.2.1 und E.
3.2.2). Ebenso entschied das Bundesgericht bei einem 61
1/2
-jährigen Versicherten, dem es medizinisch-theoretisch zumutbar war, ganztags in einer adaptierten leichten, nicht schulter
belastenden Arbeit mit Wechselbelastung tätig zu sein. Das Bundesgericht begründete diesen Entscheid insbesondere damit, dass das fortgeschrittene
Alter
in Verbindung mit dem Herzleiden und der damit verknüpften Verzögerung einer allfälligen Schulteroperation eine Situation mit vielen Unwägbarkeiten schaffe. Es müsse damit gerechnet werden, dass eine Anstellung durch krankheitsbedingte Unterbrüche geprägt und eine halbwegs ungestörte Tätigkeit gar nicht möglich sei. Dies halte potentielle Arbeitgeber davon ab, das Risiko einer mit solchen Komplikationen behafteten Anstellung einzugehen (Urteil 9C_734/2013 vom 1
3.
März 2014 E.
3.4). Im Urteil des Bundesgerichts 9C_183/2017 vom 3
0.
Okto
ber 2017 E.
5.2.3 und E.
6 wäre die Versicherte bei einer Rückweisung zwecks Anordnung von
Eingliederungsmassnahmen
deutlich über 62-jährig gewesen, mit klar weniger als zwei Jahren bis zum Erreichen des AHV-Pensions
alter
s
. Weiter wurde bei einer 62
1/2-jährigen Versicherten ohne erlern
ten Beruf, die seit 2005 als Montagemitarbeiterin am
Fliessband
gearbeitet hatte
, was ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden konnte
,
alter
sbedingt und aufgrund minimaler (Aus-)Bildung von einer geringen Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit ausgegangen. Unter den konkreten Umständen wäre die Arbeitskraft der Versicherten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischer
weise nicht mehr nachgefragt worden, weshalb die Restarbeitsfähigkeit nach dem Gesagten nicht verwertbar war (Urteil des Bundes
gerichts 9C_416/2016 vom 1
4.
Oktober 2016 E.
3.1 und E.
5).
4
.
4
Der Beschwerdeführer besuchte in Slowenien acht Jahre die Schule und
erlangte das Patent als Schiffsteuermann
.
Vor seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 1991 arbeitete er in einem Kohlebergwerk
und für eine Baufirma
, leistete Militärdienst
und
fuhr
zur See (Urk. 6/36 S.
5
Ziff. 5.2-3, Urk. 29C S. 3 f.).
In der Schweiz war er - neben Tätigkeiten auf einem Pferdehof und als
Hilfsabwart
in einer Schule –
als Hilfskraft im Gartenbau tätig (Urk. 29B S. 5, Urk. 29C S. 3 f.).
Zumutbar sind nur noch körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben/
Tragen/Stossen von Lasten über 5 kg, ohne repetitives Nachvornebücken respektive in die Hocke gehen, ohne ungünstige oder monotone Körperhaltungen, ohne Arbeiten oberhalb der Horizontalen, ohne Kraftanwendung der Hände über 5 kg, ohne repetitive und stereotype Bewegungen der Hände und ohne Exposition zu Kälte/Nässe
sowie zu
Vibrationen/Schläge
n
auf die Hände (Urk. 29A S. 20).
Al
tersbedingt und aufgrund des bescheidenen Bildungsniveaus mit acht Pflicht
schuljahren ist von einer geringen Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit auszugehen. Gemäss dem
Y.___
-Gutachten besteht beim Beschwerdeführer zudem eine minimale Introspektionsfähigkeit sowie eine Kultur- und Sprachhürde, die er während seines beruflich aktiven Lebens
in der Schweiz im Kontext einfacher Hilfsarbeiten zwar hat kompensieren können, die aber für das Erlernen einer neuen Tätigkeit ein
e
Erschwernis darstellen (Urk. 6/29A S. 14).
D
er
Beschwerde
führer kann nicht von bereits erworbenen Kompetenzen profitieren, die in einer Verweistätigkeit auf dem als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt verwertbar wären. Dies führt auch bei einer optimal angepassten Tätigkeit oder einem Nischenarbeitsplatz zu einem für einen zukünftigen Arbeitgeber maximalen Umstellungs- und Einarbei
tungsaufwand, sodass aufgrund der konkreten Umstände praktisch keine Anstel
lungschancen bestehen (vgl. auch BGE
138
V
457 E.
2.1 und E.
3.5).
Wird die versicherte Person zur kraft Schaden
minderung gebotenen Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen, kann dessen Charakter nicht den Blick darauf verstellen, dass ältere Arbeitnehmende, auch nichtinvalide, erfahrungsgemäss schlechte oder sozialpraktisch gar keine reellen Anstellungschancen haben. Dazu treten die behinderungsbedingten Einschrän
kungen (
Meyer
/Reichmuth
, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG),
4
. Auflage 20
22
, S.
281
Rz
.
13).
Angesichts all dieser Faktoren und unter Berück
sichtigung der vorgenannten Rechtsprechung zur Unverwertbarkeit ist eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei
m
Beschwerdeführer zu verneinen.
4.
5
Fehlt es an einer wirtschaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine voll
ständige Erwerbsunfähigkeit vor
(Urteil
des Bundesgerichts
9C_446/201
2 vom 16. November 2012 E.
5.2)
.
Der Beschwerdeführer
hat
deshalb
ab
September
2015
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
(
sechs Monate nach Neuanmeldung
)
.
Die angefochtene Verfügung vom 29. Juli 2020 ist dementsprechend nicht rechtens. Dies führt zur Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde.
5
.
5
.1
Die Verfahrenskosten gemäss Art.
69 Abs.
1
bis
IVG sind ermessensweise auf Fr. 1’0
00.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzu
erle
gen.
5
.2
In Bezug auf die Frage nach der Kostentragung des
Y.___
-Gerichtsgutachtens vom
29
. Dezember 202
2
(vgl. E. 3; Honorarnote
Urk.
3
2) in der Höhe von Fr. 1
8
'
703
.
30
ist festzuhalten, dass die gerichtlichen Abklärungskosten der Ver
waltung auferlegt werden können, wenn ein Zusam
menhang zwischen dem Unter
suchungsmangel seitens der Verwaltung und der Notwendigkeit, eine Gerichts
expertise anzuordnen, besteht (BGE 139 V 496 E. 4.4). Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Verwaltung zur Klärung der medizinischen Situation notwendige Aspekte unbeantwortet gelassen oder auf eine Expertise abgestellt hat, welche die Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage nicht erfüllt (BGE
140 V 70 E. 6.1
,
139 V 469 E. 4.4 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung holt die kantonale Beschwerdeinstanz in der Regel ein Gerichts
gutachten ein, wenn sie einen medizinischen Sachverhalt für gutachterlich abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechts
erheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4).
Nach Einsicht in die Rechtsschriften der Parteien sowie die medizinischen Unter
lagen gelangte das hiesige Gericht mit Beschluss vom
18. November 2020
(Urk.
9
, vgl. auch Urk. 13) sowie mit Verfügung vom
14
. April 202
2
(Urk.
23
) zur Auffas
sung, dass ein Gutachten
mit de
n
Disziplinen Rheumatologie, Psychiatrie, und Oto
r
hino
l
aryngologie
einzuholen ist
. Dies, nachdem
die Beschwerdegegnerin den
ihr
im Rahmen des Rückweisungsurteils vom 24. April 2019 (Urk. 6/92
E. 5.4
) auferlegten Anweisungen nicht nachgekommen
war
und kein entsprechendes Gutachten eingeholt hat
te
. Das hiesige Gericht stellt
e
f
ür die Beurteilung des Rentenanspruchs des Beschwerdeführers auf das Gerichtsgutachten ab. Damit sind die rechtspre
chungsgemässen Anforderungen erfüllt, welche es rechtfer
tigen, der Beschwer
degegnerin die Kosten für das Gerichtsgutachten in der Höhe von Fr.
18’703.--
zu überbinden.
5.3
Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG). Es ist dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung dieser Grundsätze eine Prozess
ent
schädigung von Fr. 2’800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
die Verfügung
der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom
29. Juli 2020
aufgehoben und es wird festgestellt, dass
der
Beschwerdeführer ab
1
.
September
2015
Anspruch auf
eine ganze Invaliden
rente
hat.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr.
1’000
.-- werden
der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
Rechnung und Einzahlungsschein werden
der
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Parteient
schädigung von Fr.
2'800.--
(inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Gerichtska
sse die Kosten des Gerichts-gut
achtens von
Fr. 18’703
.--
zu erstatten. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
5
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 32 (Rechnung
Y.___
vom 9. Januar 2023)
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
6
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchleiffer Marais