# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b3b41e5-d43f-51ac-bed1-3db4e0664ae2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-12-05
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.12.2023 A-5969/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5969-2023_2023-12-05.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-5969/2023 

 

 
 

  A r r ê t  d u  5  d é c e m b r e  2 0 2 3  

Composition 
 Claudia Pasqualetto Péquignot, juge unique,  

Julien Delaye, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______,  

représenté par  

Maîtres Olivier Peter et Bénédict De Moerloose, avocats, 

Peter & Moreau, 

requérant,  

  
 

 
contre 

 
 Service de renseignement de la Confédération, 

intimé,  

 

Préposé fédéral à la protection des données et à la 

transparence,  

   

autorité inférieure.  

  
 

 
 

Objet 
 Demande de vérification selon l’art. 64 al. 3 aLRens. 

 

 

A-5969/2023 

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Faits : 

A.  

A.a Le 4 mai 2023, A._______ (ci-après : le requérant) a demandé au 

Service de renseignement de la Confédération (ci-après : le SRC) si ce 

dernier traitait des données le concernant. 

A.b Le SRC a informé le requérant, en date du 9 juin 2023, du report de sa 

réponse pour les bases de données désignées à l’art. 63 al. 2 de la loi sur 

le renseignement. Il lui a indiqué qu’il pouvait demander au Préposé fédéral 

à la protection des données et à la transparence (ci-après : le PFPDT ou 

le Préposé) qu’il vérifie si les éventuelles données le concernant étaient 

vérifiées conformément au droit et si des intérêts prépondérants exigeant 

de maintenir le secret justifiaient le report. 

B.  

B.a Le 11 juillet 2023, le requérant a déposé auprès du PFPDT une 

demande de vérification en ce sens. Il lui a demandé également de 

constater l’illicéité du traitement des données le concernant dans les bases 

de données susmentionnées ainsi que de constater qu’aucun intérêt 

prépondérant n’exigeait le maintien du secret. 

B.b En date du 22 septembre 2023, le PFPDT a communiqué au requérant 

qu’aucune donnée le concernant n’avait été traitée illégalement ou que, 

dans le cas d’une éventuelle erreur dans le traitement des données ou 

dans le report de la réponse, il avait adressé au SRC la recommandation 

d’y remédier. Dite réponse mentionnait également qu’en vertu de l’art. 64 

al. 3 de la loi sur le renseignement, le Tribunal administratif fédéral pouvait 

être saisi pour examiner cette communication ou, le cas échéant, 

l’exécution de la recommandation émise. 

C.  

Le 30 octobre 2023, le requérant a formé une demande de vérification en 

ce sens devant le Tribunal administratif fédéral.  

Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal examine la 

conformité au droit de l’examen du Préposé, qu’il constate la violation du 

droit à la sphère privée du requérant, qu’il constate une violation de son 

droit à un procès équitable, qu’il constate une violation de son droit à un 

recours effectif, qu’il l’informe de l’existence ou non de données le 

concernant dans les bases de données mentionnées à l’art. 63 al. 2 de la 

loi sur le renseignement, de la nature desdites données et de toute 

communication intervenue avec une autorité étrangère, qu’il constate 

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qu’aucun intérêt prépondérant ne justifie le report, qu’il ordonne au SRC 

de lui transmettre les éventuelles données le concernant et, enfin, qu’il 

rende une décision formelle et motivée susceptible de recours. 

Les arguments avancés seront repris ultérieurement dans la mesure où 

cela s’avère nécessaire.  

 
Droit : 

1.  

La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par 

la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 

(PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en dispose pas autrement. 

1.1 Le Tribunal examine d’office et librement la recevabilité des recours qui 

lui sont soumis (art. 7 al. 1 PA). Il n’en va pas autrement dans le cadre de 

la procédure de vérification des art. 63 ss de la loi fédérale du 

25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens, RS 121). 

1.2 En l’occurrence, la nature de la requête du 30 octobre 2023 est triple. 

Le requérant formule d’abord une demande de vérification de la réponse 

du Préposé au sens des art. 63 ss LRens (conclusion no 1). Il sollicite 

ensuite que le Tribunal constate plusieurs violations de ces droits 

fondamentaux (conclusions no 2 à 4). Enfin, il sollicite un accès aux 

données concernées, dès lors qu’il devrait être constaté qu’aucun intérêt 

prépondérant ne justifierait le report (conclusions no 5 à 7). 

1.3 Il sied ainsi de se déterminer sur la recevabilité de chacune de ces trois 

requêtes. 

2.  

Dans un premier temps, le requérant sollicite que le Tribunal vérifie la 

conformité au droit de l’examen du Préposé conformément aux 

art. 63 ss LRens (conclusion no 1 de sa demande du 30 octobre 2023). 

A cet effet, il sied de rappeler que les dispositions précitées et la nature de 

l’examen effectué par le Préposé ont été profondément modifiées avec 

effet au 1er septembre 2023 (RO 2022 491). Au vu de ces modifications, il 

peut être utile d’apporter les précisions qui suivent, l’issue du litige étant 

pour elle-même claire. 

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2.1 Lorsqu’une personne demande si le SRC traite des données la 

concernant dans les systèmes mentionnés à l’art. 63 al. 1 LRens, le droit 

d’accès est, en toute circonstance, régi par la loi fédérale du 25 septembre 

2020 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), ce qui signifie, entre 

autres, que le requérant dispose de l’ensemble des droits procéduraux de 

la PA et du droit de se voir notifier une décision motivée et attaquable au 

sens de l’art. 5 PA, lui octroyant, refusant ou reportant l’accès aux données 

requises. Conformément à l’art. 44 PA, cette décision peut ensuite être 

déférée devant le Tribunal administratif fédéral, puis devant le Tribunal 

fédéral (art.  82 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 

RS 173.110]). En l’occurrence, ce cas de figure ne s’applique pas à la 

présente procédure et a fait l’objet d’une procédure de recours parallèle 

désormais close (cf. décision de radiation du TAF A-3863/2023 du 

8 novembre 2023). 

2.2 En revanche, lorsqu’une personne demande si le SRC traite des 

données la concernant dans les systèmes mentionnés à l’art. 63 

al. 2 LRens, le SRC informe le requérant du report de sa réponse aux 

conditions suivantes : 

- si et pour autant que les données traitées au sujet de cette personne 

sont liées à des intérêts prépondérants, dûment motivés par le SRC, 

qui exigent le maintien du secret pour une des raisons suivantes : 

l’accomplissement des tâches visées à l’art. 6 l’exige / une poursuite 

pénale ou une autre procédure d’instruction l’exige (art. 63 al. 2 let. a 

ch. 1 et 2 LRens), 

- si et pour autant que les intérêts prépondérants d’un tiers exigent le 

maintien du secret (art. 63 al. 2 let. b LRens), ou, 

- si le SRC ne traite aucune donnée concernant le requérant. 

Ces dispositions relatives aux bases de données mentionnées à l’art. 63 

al. 2 LRens représentent une lex specialis qui permet au SRC d’exclure – 

à tout le moins au moment de la demande – l’application de la LPD 

s’agissant des dites bases de données. 

2.3 Dès qu’il n’est plus nécessaire de maintenir le secret, mais au plus tard 

à l’expiration du délai de conservation des données, le SRC donne les 

renseignements demandés en application de LPD (art. 63 al. 4 LRens). 

Cela vaut aussi lorsque le SRC estime ad initio que le report de sa réponse 

ne se justifie pas. En revanche, s’il n’est pas ou plus nécessaire de 

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maintenir le secret, cela ne signifie pas pour autant que les données sont 

nécessairement et automatiquement communiquées au requérant, mais 

bien plus que la réponse du SRC n’est pas ou plus reportée. Autrement dit 

cela signifie que le SRC s’apprête dorénavant à examiner si les conditions 

fixées par la LPD sont remplies et qu’il va rendre une décision motivée et 

attaquable en ce sens. 

En d’autres termes, lorsque le SRC se voit saisir d’une demande d’accès 

aux données traitées dans les systèmes mentionnés à l’art. 63 al. 2 LRens, 

il peut soit : 

- considérer que les conditions d’un report de sa réponse sont réunies et 

adresser au requérant une réponse standardisée et non motivée 

conformément à l’art. 66 LRens, 

- estimer que les conditions d’un report de sa réponse ne sont pas ou 

plus réunies, puis examiner si l’accès doit être octroyé, refusé ou 

reporté sous l’angle de la LPD et rendre une décision motivée en ce 

sens. 

2.4 Ainsi, si le SRC renonce au report de sa réponse, sa décision est 

ensuite attaquable directement devant le Tribunal administratif fédéral par 

la voie du recours ordinaire (art. 44 PA). Il vérifiera alors si c’est à juste titre 

que l’accès a été octroyé, refusé ou reporté en application de la LPD. 

En revanche, faute d’intérêt du recourant à recourir sur ce point et parce 

que le SRC ne le conteste en réalité plus, il n’a généralement pas à 

contrôler si c’est à juste titre que la réponse a été initialement reportée ou 

si elle aurait dû encore l’être. En l’occurrence, ce cas de figure n’est pas 

réalisé, puisque le SRC a, au contraire, choisi de reporter sa réponse. 

En revanche, lorsque le SRC choisit de reporter sa réponse, le requérant 

ne peut que demander au PFPDT qu’il effectue la vérification prévue à 

l’art. 63 al. 3 LRens. Le rôle du Préposé est alors double. Il vérifie, d’une 

part, si les éventuelles données concernant le requérant sont traitées 

conformément au droit et contrôle, d’autre part, si c’est à juste titre que le 

SRC a choisi de reporter sa réponse. Autrement dit, il doit vérifier si c’est à 

bon droit que le SRC n’a pas rendu de décision motivée et attaquable au 

sens de la LPD. 

2.5 A la suite de la révision totale de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la 

protection des données (aLPD, RO 1993 1945) le 1er septembre 2023, la 

suite de la procédure a toutefois été modifiée (RO 2022 491). 

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2.5.1 Sous l’empire de la loi du 19 juin 1992, lorsque le PFPDT constatait 

une éventuelle erreur dans le traitement des données ou dans le report de 

la réponse, il ne pouvait qu’émettre au SRC la recommandation d’y 

remédier (art. 64 al. 2 aLRens ; RO 2017 4095). Ainsi, lorsque le report de 

la réponse ne se justifiait pas, il recommandait au SRC de rendre une 

décision attaquable selon la LPD portant sur l’octroi, le refus ou le report 

de l’accès aux données. Le SRC était alors libre de maintenir le report de 

sa réponse ou, au contraire, d’estimer que les conditions au report n’étaient 

pas réunies et procéder selon la LPD. Le Préposé communiquait, en 

revanche, au requérant une réponse standardisée et non motivée 

(art. 66 LRens), de sorte que ce dernier ne savait pas si des données le 

concernant existaient, si elles avaient été traitées correctement ou si une 

recommandation avait été émise, encore moins si elle avait été suivie. 

Pour cette raison, le législateur de l’époque a estimé que le requérant 

devait pouvoir demander au Tribunal administratif fédéral qu’il vérifie la 

communication du Préposé ou la mise en œuvre de sa recommandation. 

Si le Tribunal administratif fédéral constatait des erreurs relatives au 

traitement des données ou au report de la réponse, il adressait cette fois 

au SRC une décision lui ordonnant d’y remédier (art. 65 aLRens). 

En revanche, là aussi, le Tribunal administratif fédéral communiquait au 

requérant une réponse standardisée et non motivée, de sorte que ce 

dernier ne savait pas si les données traitées l’avaient été correctement ou 

si une décision à l’encontre du SRC avait été prise. 

2.5.2 Dorénavant, avec l’entrée en vigueur de la LPD révisée, si le PFPDT 

constate une éventuelle erreur relative au traitement des données ou au 

report de la réponse, il ouvre une enquête conformément à l’art. 49 LPD 

(art. 64 al. 2 LRens) et peut directement ordonner au SRC d’y remédier 

(art. 64 al. 4 LRens). Le législateur a, en revanche, maintenu le principe 

selon lequel seule une communication standardisée et non motivée est 

portée à la connaissance du requérant (art. 66 LRens). 

Selon le Message concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi 

fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois 

fédérales (FF 2017 6565, p. 6800), dans la mesure où le PFPDT ne rend 

plus de recommandations, mais est habilité à ouvrir des enquêtes et à 

ordonner au SRC de remédier à d’éventuelles erreurs, l’intervention du 

Tribunal administratif fédéral n’est plus nécessaire. 

Ainsi, les art. 64 al. 3 et 65 aLRens – qui fondent la compétence du Tribunal 

administratif fédéral pour la vérification du report au sens de l’art. 63 al. 2 

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LRens et précisent son pouvoir d’examen – ont par conséquent été 

abrogés par l’annexe 1 ch. II.2 de la nouvelle LPD, avec effet au 

1er septembre 2023. 

2.6 En l’espèce, le requérant a formé sa demande auprès du SRC le 

4 mai 2023 et sa demande de vérification au PFPDT le 11 juillet 2023, soit 

lorsque l’ancien droit était encore en vigueur. Le PFPDT a toutefois 

procédé à la vérification requise et répondu à la demande du requérant le 

22 septembre 2023, soit après l’entrée en vigueur de la nouvelle LPD et la 

modification des dispositions procédurales précitées. Cela étant, son 

contrôle et la procédure qu’il a suivie se fondent sur l’ancien droit, dès lors 

qu’il a communiqué au requérant qu’en cas d’erreur, il n’avait émis que la 

recommandation d’y remédier. Dans ces conditions, l’issue de la présente 

procédure est intrinsèquement liée à la question du droit transitoire et de 

l’application du droit dans le temps. 

2.6.1 Seule disposition transitoire adoptée avec la révision de la LPD 

susceptible d’entrer en ligne de compte, l’art. 70 LPD précise que la 

nouvelle loi ne s’applique ni aux enquêtes du PFPDT pendantes au 

moment de son entrée en vigueur ni aux recours pendants contre les 

décisions de première instance rendues avant son entrée en vigueur.  

Selon le Message précité (FF 2017 6565, p. 6721), cette disposition vise à 

garantir la sécurité juridique et le principe de la bonne foi. Elle s’applique 

aux enquêtes du préposé pendantes au moment de l’entrée en vigueur de 

la nouvelle LPD, ainsi qu’aux recours contre les décisions de première 

instance et vise aussi bien les règles matérielles que les compétences du 

PFPDT, ainsi que les autres normes de procédure applicables.  

Cela étant, la procédure visée par les art. 63 ss LRens est une procédure 

de vérification ad hoc qui ne constitue ni une procédure de recours au sens 

des art. 44 ss PA, ni une procédure d’enquête au sens de l’art. 49 LPD. 

Dans ces circonstances, une interprétation littérale ne suffit pas à inclure 

la procédure de vérification des art. 63 ss LRens dans la notion visée par 

l’art. 70 LPD. Il convient donc de l’interpréter pour dégager la véritable 

intention du législateur. 

2.6.1.1 Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de 

celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, 

en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son 

contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de 

l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du 

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législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires 

(interprétation historique ; cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 

consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode 

d'interprétation. Il s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le 

sens véritable de la norme. Il ne s'écarte de la compréhension littérale du 

texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste 

(cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 

et 139 II 49 consid. 5.3.1). 

2.6.1.2 D’un point de vue systématique, la procédure dite de « l’accès 

restreint » mise en place par les art. 64 ss LRens s’inspire largement la 

solution adoptée par le Parlement dans le cadre notamment de l’art. 8 de 

la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les systèmes d’information de police de 

la Confédération (LSIP, RS 361). Ce système prévoyait, déjà à l’époque, la 

possibilité pour le PFPDT, en cas d’éventuelle erreur, d’ouvrir une enquête 

conformément à l’art. 22 de l’ancienne loi fédérale du 28 septembre 2018 

sur la protection des données Schengen (aLPDS ; abrogée aussi par la 

nouvelle LPD). Au surplus, le législateur a prévu une disposition transitoire 

spéciale qui déroge au régime général de l’art. 70 LPD pour les procédures 

civiles (art. 407e du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC, 

RS 272]) et qui prévoit que le nouveau droit sur la protection des données 

est applicable aux procédures pendantes lors de l’entrée en vigueur de la 

nouvelle LPD. Cela étant, ces considérations ne permettent encore pas de 

dégager, avec certitude, que le législateur considérait la présente 

procédure de vérification comme une « enquête pendante du PFPDT » ou 

comme une « procédure de recours contre une décision de première 

instance ». 

2.6.1.3 D’un point de vue historique, les travaux préparatoires précisent 

toutefois que la disposition transitoire de l’art. 70 LPD vise aussi bien les 

règles matérielles de protection des données que les compétences du 

préposé et les autres normes de procédure applicables. Le texte du 

Message (FF 2017 6565, p. 6721) tendrait donc à soutenir, a priori, 

l’application de l’ancien droit aussi à la procédure de vérification des 

art. 63 ss LRens. Toutefois, là encore, on n’arrive pas à dégager la volonté 

du législateur et la question demeure de savoir si la notion de 

« compétences du préposé ou d’autres normes de procédure applicables » 

vise l’ensemble des compétences en main du préposé ou seulement celles 

qui sont en lien avec les enquêtes ou recours pendants. 

2.6.1.4 Toutefois, d’un point de vue téléologique, l’art. 70 LPD vise avant 

tout à garantir la sécurité juridique et le principe de la bonne foi. Cela 

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ressort très clairement du Message du Conseil fédéral (cf. FF 2017 6565, 

p. 6721). Cela étant, il faut bien rappeler que, si la recommandation du 

PFPDT a été remplacée par une enquête, c’est aussi pour unifier les 

procédures de vérification dites de « l’accès restreint » et assurer, par 

conséquent, une certaine sécurité juridique. Cette intervention étendue du 

PFPDT et l’abrogation d’une vérification subséquente par le Tribunal 

administratif fédéral ne doivent pas être comprises comme un 

appauvrissement des voies de droit, bien au contraire. Elles servent avant 

tout l’intérêt du justiciable. En effet, dès lors que ce dernier se voit remettre, 

en toute circonstance, une réponse standardisée et non motivée (cf. supra 

consid. 2.4.1 et 2.4.2) qu’elle que soit l’autorité qui procède à la vérification 

demandée, la procédure de vérification ad hoc et son existence dans le 

système juridique suisse reposent essentiellement sur la confiance du 

justiciable dans l’administration et la justice ainsi que dans l’assurance que 

les autorités compétentes ont bien procédé à la vérification demandée et 

pris les éventuelles mesures appropriées. Il existe donc un intérêt public 

prépondérant à ce que la confiance du justiciable dans l’institution de 

« l’accès restreint » soit préservée et à ce que cette institution contribue au 

bon fonctionnement de l’administration et de la justice. Dans ces 

circonstances, il est donc dans l’intérêt du justiciable que le PFPDT ouvre, 

en cas d’erreur, une enquête et ordonne au SRC d’y remédier, plutôt qu’il 

émette une simple recommandation. Il est certes vrai que, dans le cadre 

de sa vérification, le Tribunal administratif fédéral pouvait aussi ordonner 

au SRC de remédier à une éventuelle erreur en lui adressant une décision 

en ce sens. Toutefois, il faut bien relever que le Tribunal administratif 

fédéral n’est – contrairement au PFPDT – ni une autorité spécialisée en 

matière de protection des données ni au bénéfice des ressources 

nécessaires pour mener à bien une enquête, qu’il n’avait de toute façon 

pas la compétence d’ordonner. Il résulte donc de ce qui précède que les 

intérêts que le législateur a voulu protéger en soumettant les procédures 

d’enquête et de recours pendantes à l’ancien droit ne peuvent pas 

s’appliquer stricto sensu à la procédure de vérification des 

art. 63 ss LRens. 

2.6.1.5 Il résulte donc d’une interprétation systématique, historique et 

surtout téléologique de l’art. 70 LPD que cette disposition ne vise bien que 

les enquêtes pendantes du PFPDT et les procédures de recours contre 

des décisions de première instance rendues avant son entrée en vigueur. 

Une telle interprétation est au demeurant conforme au texte que le 

législateur a récemment adopté et va donc dans le sens d’une 

interprétation littérale. Il y a donc lieu de retenir en définitive que 

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l’art. 70 LPD ne s’applique pas à la vérification effectuée par le PFPDT 

conformément à l’art. 64 LRens. 

2.6.2 Il suit de là que, en l’absence de dispositions transitoires aux 

art. 63 ss LRens, la question du droit applicable doit être tranchée par le 

biais des principes généraux du droit intertemporel (cf. arrêt du TAF 

A-5127/2020 du 25 août 2021 consid. 4.1). D’après les règles générales 

régissant la détermination du droit applicable (cf. ATF 131 V 425 

consid. 5.1), l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant 

son entrée en vigueur est interdite (cf. ATF 137 II 371 consid. 4.2). En 

dérogation à ce principe général, les nouvelles règles de procédure 

s'appliquent toutefois pleinement dès leur entrée en vigueur aux causes 

qui sont encore pendantes (cf. ATF 137 II 409 consid. 7.4.5). Dans ces 

circonstances, il y a lieu de constater que le nouvel iter procédural 

s’appliquait dès l’entrée en vigueur du nouveau droit. 

2.7 Dès lors et à compter du 1er septembre 2023 – date de l’entrée en 

vigueur des modifications de la LPD et de la LRens –, le Tribunal de céans 

ne serait en principe plus compétent pour vérifier la réponse du PFPDT en 

raison de l’abrogation des art. 64 al. 3 et 65 LRens. En raison de ce qui 

suit, cette question peut toutefois souffrir de demeurer en suspens. 

2.7.1 Selon une jurisprudence constante, en effet, la nullité absolue ne 

frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes 

ou du moins facilement décelables et pour autant que sa constatation ne 

mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit 

(cf. not. ATF 148 IV 445 consid. 1.4.2, 147 III 226 consid. 3.1.2, 146 I 172 

consid. 7.6 et 138 II 501 consid. 3.1). Sauf dans les cas expressément 

prévus par la loi, il ne faut admettre la nullité qu’à titre exceptionnel, lorsque 

les circonstances sont telles que le système d’annulabilité n’offre 

manifestement pas la protection nécessaire (cf. ATF 149 IV 9 consid. 6.1). 

Entre avant tout en considération comme motifs de nullité l’incompétence 

fonctionnelle et matérielle de l’autorité appelée à statuer, ainsi qu’une 

erreur manifeste de procédure (cf. ATF 145 IV 197 consid. 1.3.2, 143 III 

495 consid. 2.2 et 138 II 501 consid. 3.1). Enfin, la nullité d’un acte 

administratif peut être constatée en tout temps et d’office, par toute autorité 

étatique (cf. ATF 122 I 97 consid. 3a ; ATAF 2008/59 consid. 4.2). 

2.7.2 En l’occurrence, il ressort du dossier que le PFPDT n’a pas 

procédé, en date du 22 septembre 2023, selon le nouvel iter procédural 

prescrit par l’art. 64 al. 2 LRens et a communiqué au requérant qu’en cas 

d’erreur, il n’avait émis que la recommandation d’y remédier. Il s’agit là 

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d’une erreur manifeste de procédure qui constitue un vice grave, dès lors 

que le préposé n’est plus, dans ces circonstances, compétent pour 

n’émettre qu’une simple recommandation. De plus, si le Tribunal devait 

s’en tenir à une application correcte du droit en vigueur, il devrait se 

déclarer incompétent sans possibilité de renvoyer la cause au PFPDT pour 

qu’il procède à la vérification correcte de la communication du SRC du 

9 juin 2023. Une telle situation causerait notamment un préjudice grave 

aux droits fondamentaux du requérant, dès lors qu’une vérification 

ultérieure par le Tribunal administratif fédéral n’est plus possible. 

2.7.3 A cet égard, il convient encore de rappeler que, selon l’art. 35 al. 1 

de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 

(Cst., RS 101), les droits fondamentaux doivent être garantis dans 

l’ensemble de l’ordre juridique. Cette obligation s’adresse non seulement à 

l’autorité fédérale de première instance, mais également aux instances de 

surveillance et de recours qui, dans certaines circonstances, doivent 

participer à la protection des droits fondamentaux dans leur jurisprudence 

et leur pratique en créant des réglementations de remplacement 

appropriées (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.2). Dans ces conditions, tant 

l’intérêt public à la réalisation des droits fondamentaux et au maintien de la 

confiance du justiciable dans l’institution de l’accès restreint des 

art. 63 ss LRens, que l’intérêt privé du requérant commandent qu’il soit 

constaté d’office que la communication du 22 septembre 2023 du PFPDT 

est nulle. 

2.8 En raison de la nullité ex tunc de sa communication du 

22 septembre 2023, la demande de vérification de la conformité au droit 

de l’examen du PFPDT du requérant du 30 octobre 2023 (conclusion no 1) 

est devenue sans objet et il convient de transmettre à nouveau celle-ci au 

PFPDT pour objet de sa compétence (art. 8 al. 1 PA). 

3.  

A l’appui de sa demande du 30 octobre 2023, le requérant requiert ensuite 

que le Tribunal constate la violation de plusieurs de ces droits 

fondamentaux (conclusions no 2 à 4). Par là même, il requiert en réalité 

que le Tribunal examine la constitutionnalité et la conventionnalité des 

actes du SRC et du PFPDT dans le cadre de leurs communications 

respectives. 

3.1 Aux termes de l’art. 25 PA, l’autorité compétente sur le fond a qualité 

pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l'existence, 

l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit 

A-5969/2023 

Page 12 

public si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection à un tel 

prononcé (al. 1 et 2). De même, selon l’art. 25a al. 1 PA, toute personne 

qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l’autorité compétente 

pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou 

des obligations s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les 

révoque (let. a), élimine les conséquences d’actes illicites (let. b) ou 

constate l’illicéité de tels actes (let. c). L’autorité statue par voie de décision 

(al. 2). 

Une décision en constatation n’a qu’un caractère subsidiaire, en ce sens 

que l’intérêt digne de protection fait défaut lorsque les intérêts sous-jacents 

du requérant peuvent être préservés au moyen d’une décision formatrice 

ou condamnatoire (cf. ATF 130 V 388 consid. 2.4 ; arrêts du TAF 

A-2766/2016 du 18 avril 2017 consid. 3.5 et A-4092/2016 du 17 mars 2017 

consid. 1.2). Il n’en va pas autrement de l’art. 25a PA qui a également une 

nature subsidiaire : l’intérêt pour exiger une décision au sens de dite 

disposition fait défaut lorsque le requérant dispose d’une autre voie pour 

faire valoir ses droits (cf. ATF 140 II 315 consid. 3.1 et 4, 136 V 136 

consid. 4.3 ; arrêts du TAF A-2766/2016 précité consid. 3.7 et A-5762/2012 

du 7 février 2013 consid. 7.1). 

3.2 Au surplus, les règles de compétence, qui garantissent la sécurité du 

droit et l’égalité de traitement, sont de nature impérative. En droit public 

fédéral, elles relèvent essentiellement de l’organisation judiciaire de la 

Confédération et doivent être observées strictement par les autorités 

appelées à statuer sur les requêtes qui leur sont soumises 

(cf. ATF 99 Ia 317 consid. 4a ; ATAF 2009/49 consid. 9.3). En aucun cas, 

la compétence ne peut être créée par accord entre l’autorité et la partie 

(art. 7 al. 2 PA ; Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à 

l’appui d’un projet de loi sur la procédure administrative du 24 septembre 

1965, FF 1965 II 1383, p. 1400 ; THIBAULT BLANCHARD, Le partage du 

contentieux administratif entre le juge civil et le juge administratif, 

Lausanne 2005, p. 122). Selon une conception dogmatique largement 

admise, la compétence d’une autorité s’examine tant sur le plan matériel, 

fonctionnel que territorial (cf. ATF 142 II 182 consid. 3.2.2 ; arrêt du TAF 

C-5622/2021 du 5 juillet 2023 consid. 6.1.2). Il n’en va pas autrement 

lorsque le requérant demande à l’autorité de rendre une décision sur le 

fondement de l’art. 25 ou 25a PA. L’autorité saisie doit examiner d’office sa 

compétence (art. 7 al. 1 PA ; cf. ég. supra consid. 1.1). 

3.3 En particulier, la compétence fonctionnelle de l’autorité s’apprécie en 

fonction du niveau de l’instance. Lorsque le législateur a prévu que les 

A-5969/2023 

Page 13 

litiges doivent être soumis à une autorité dont les décisions peuvent être 

portées par voie de recours devant une autorité supérieure, le justiciable a 

l’obligation – sous réserve de l’institution de l’omisso medio (« recours 

sautant ; Sprungbeschwerde » ; cf. ég. art. 47 al. 2 PA ; à ce 

sujet, not. ATAF 2009/30 consid. 1.2) – d’épuiser le cours normal des 

instances, tel qu’il a été prévu par la loi. A l’inverse, il a le droit d’exiger que 

l’autorité supérieure ne se saisisse pas du litige lorsque celui-ci n’a pas été 

tranché par l’instance inférieure (cf. ATF 99 Ia 317 consid. 4a ; arrêt du TF 

2C_1016/2018 du 5 juin 2019 consid. 3.4). 

3.4 Autrement dit, ne peut faire l’objet d’une procédure de recours que ce 

qui constituait déjà l’objet de la procédure devant l’instance inférieure ou 

ce qui, selon une interprétation correcte de la loi, aurait dû l’être (objet de 

la contestation ; Streitgegenstand). Les points sur lesquels l’autorité 

inférieure ne s’est pas prononcée et sur lesquels elle n’était pas non plus 

tenue de le faire ne peuvent être examinés par l’autorité supérieure. 

Celle-ci outrepasserait sinon ses compétences fonctionnelles. L’objet de la 

contestation résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non 

de sa motivation. A cet égard, si des doutes demeurent quant à la portée 

du dispositif, il convient de l’interpréter, stade auquel la motivation de la 

décision peut servir d’aide. Par ailleurs, si le dispositif renvoie 

expressément aux considérants, ceux-ci font partie du dispositif dans la 

mesure du renvoi (cf. arrêts du TF 2C_642/2007 du 3 mars 2008 

consid. 2.2 et 2A.121/2004 du 16 mars 2005 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 

consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1 ; arrêt du TAF A-1924/2012 du 31 

mai 2013 consid. 2.4.1). 

3.5 Il n’en va pas autrement des décisions rendues en application des 

art. 25 PA ou 25a PA. L’autorité de recours ne peut pas constater, pour la 

première fois, l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou 

d’obligations fondés sur le droit public ou le caractère illicite d’actes 

matériels des autorités qui lui sont fonctionnellement inférieures. Si 

l’autorité inférieure refuse ou tarde à statuer en application des art. 25 ou 

25a PA, seul le recours en déni de justice ou retard à statuer est ouvert 

(art. 46 PA). L’objet du litige est alors limité au point de savoir si un tel déni 

de justice ou retard injustifié est réalisé, le recourant ne pouvant, dans ce 

cadre, que conclure à l’accomplissement, par l’autorité dont il se plaint de 

l’acte en lien avec lequel il dénonce un retard ou un refus de statuer ; de 

jurisprudence constante, l’objet ne s’étend pas aux droits et obligations 

pouvant résulter du fond de la cause (cf. arrêts du TF 8C_162/2022 du 

9 août 2022 consid. 4.2, 9C_405/2017 du 3 aout 2017 consid. 2.1 et 

8C_23/2007 du 12 mars 2008 consid. 1 non publié in ATF 134 V 145). 

A-5969/2023 

Page 14 

3.6 En l’occurrence, le requérant sollicite pour la première fois devant le 

Tribunal administratif fédéral que soit constaté une violation de divers droits 

fondamentaux. C’est aussi la première fois qu’il se plaint de ce que les 

actes accomplis par le SRC en lien avec le report de sa réponse seraient 

illicites. Dans ces circonstances, il appartenait au requérant de solliciter du 

SRC qu’il rende une décision sujette à recours sur ce point. Le Tribunal 

administratif fédéral ne saurait entrer en matière sur ces conclusions sans 

violer manifestement sa compétence fonctionnelle. 

3.7 Il suit de là que, faute de compétence fonctionnelle du Tribunal de 

céans, les conclusions no 2 à 4 du requérant sont irrecevables. 

4.  

Il n’en va pas autrement de la conclusion no 6 du requérant tendant à ce 

que le Tribunal constate qu’aucun intérêt prépondérant ne justifie le report 

de la décision du SRC.  

4.1 Au vu de l’entrée en vigueur des modifications de la LPD et de la 

LRens, il appartenait en premier lieu au PFPDT d’examiner – dans le cadre 

de la vérification interne à laquelle il procède – si c’est à bon droit que le 

SRC a reporté sa réponse, étant rappelé que l’information ensuite 

communiquée au requérant est standardisée et non motivée 

(art. 66 LRens). 

4.2 Vu la nullité de sa communication (cf. supra consid. 2), il n’appartient 

pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer à ce stade sur cette 

question sous peine de violer non seulement sa compétence matérielle 

(ce dernier n’étant plus compétent pour vérifier la communication du 

PFPDT, cf. supra consid. 2) mais également fonctionnelle (cf. supra 

consid. 3).  

4.3 Il y a donc formellement lieu de déclarer la conclusion no 6 du requérant 

irrecevable. 

5.  

Reste enfin, à examiner les conclusions no 5 et 7 du requérant, tendant à 

ce que le Tribunal administratif fédéral l’informe de l’existence ou non de 

données le concernant, de la nature desdites données, soit en particulier 

de toute communication intervenue avec une autorité étrangère, et tendant 

à ce qu’il soit fait ordre au SRC de lui transmettre les éventuelles données 

le concernant. 

A-5969/2023 

Page 15 

5.1 En l’occurrence, l’objet de la procédure porte uniquement sur l’acte par 

lequel le SRC a reporté sa décision au sens de l’art. 63 al. 2 LRens. 

Comme considéré, il convient bien de distinguer la procédure dite de 

l’accès restreint tendant au report de la réponse du SRC de la procédure 

administrative ultérieure – régie par la LPD, donc – au terme de laquelle le 

SRC octroie au requérant l’accès aux données requises, le lui refuse ou le 

reporte (cf. supra consid. 2.2 ss). Ce n’est qu’à l’issue de cette procédure 

ultérieure que l’instance de recours examinera si c’est à bon droit qu’un 

éventuel accès a été refusé ou reporté. Dans ces circonstances, là aussi, 

les conclusions du requérant dépassent l’objet de la procédure, de sorte 

que le Tribunal administratif fédéral ne saurait se prononcer sur celles-ci 

sans violer sa compétence fonctionnelle (cf. ég. supra consid. 3.2 ss). 

5.2 Pour ces motifs, les conclusions no 5 et 7 du requérant sont elles aussi 

irrecevables. 

6.  

Il suit de l’ensemble de ce qui précède que la demande de vérification du 

30 octobre 2023 – pour laquelle le TAF n’aurait été au demeurant plus 

compétent à compter du 1er septembre 2023 – est devenue toutefois sans 

objet en raison de la nullité de l’acte du 22 septembre 2023 du PFPDT. Au 

surplus, sa requête en constatation de l’illicéité des actes du SRC et du 

PFPDT et sa demande d’accès aux éventuelles données le concernant 

sont manifestement irrecevables. Dans ces circonstances, le présent arrêt 

est rendu à juge unique (art. 23 al. 1 let. a et b LTAF). 

7.  

Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral, comprenant 

l’émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui 

succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Lorsqu’une procédure devient sans objet, 

les frais sont en règle générale mis à la charge de la partie dont le 

comportement a occasionné cette issue (art. 5 FITAF). Les frais peuvent 

exceptionnellement être remis totalement ou partiellement pour des motifs 

ayant trait au litige ou à la partie en cause et qu’il ne paraît pas équitable 

de mettre les frais de procédure à la charge de celle-ci (art. 6 let. b FITAF). 

Aucun frais de procédure ne sont toutefois mis à la charge des autorités 

inférieures déboutées (art. 63 al. 2 PA). 

7.1 En l’occurrence, même si le requérant succombe dans une large 

mesure dans ses conclusions, on ne saurait nier le caractère particulier de 

A-5969/2023 

Page 16 

l’issue de la procédure qui conduit, comme considéré, non pas à déclarer 

l’ensemble de sa requête du 30 octobre 2023 irrecevable, mais 

partiellement sans objet en raison du constat d’office de la nullité de la 

communication du PFPDT du 22 septembre 2023. Dès lors qu’il est 

représenté par deux mandataires exerçant la profession d’avocat, le 

requérant pouvait et devait se rendre compte de lui-même que le Tribunal 

administratif fédéral n’était plus compétent et ne pouvait se fier, de bonne 

fois, à la seule indication des voies de droit. Cela étant, le PFPDT n’a pas 

seulement indiqué à tort des voies de droit, il n’a pas appliqué les nouvelles 

dispositions procédurales de la LRens. 

7.2 Dans ces circonstances, il convient exceptionnellement de statuer sans 

frais. 

8.  

Le Tribunal administratif fédéral peut allouer, d’office ou sur requête, à la 

partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité 

pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été 

occasionnés (art. 64 al. 1 PA ; art. 7 ss FITAF). Les autorités fédérales et, 

en règle générale, les autres autorités parties n’ont pas droit aux dépens 

(art. 7 al. 3 FITAF). 

8.1 En raison de la nullité ex tunc de la communication du 

22 septembre 2023, il se justifierait d’allouer des dépens réduits au 

requérant. Cela étant, on doit tout aussi bien relever que, comme 

considéré, il devait se rendre compte de lui-même que le Tribunal 

administratif fédéral n’était plus compétent et que le droit avant changé 

avec effet au 1er septembre 2023 de sorte que la communication du PFPDT 

était nulle. S’il estimait que le Tribunal administratif fédéral avait une 

compétence résiduelle ou était l’autorité la mieux à même de constater 

cette nullité, il lui appartenait de thématiser la question dans sa requête du 

30 octobre 2023 et d’étayer ses griefs en ce sens, ce qui aurait ouvert la 

voie à des dépens. Or, malgré le contrôle à quatre yeux des deux 

mandataires signataires, cette problématique n’a pas été abordée. 

Nonobstant, on ne peut raisonnablement pas considérer que leur 

intervention était objectivement nécessaire à la défense des intérêts du 

requérant. 

8.2 Il suit de là que, vu l’ensemble des circonstances, il se justifie de ne 

pas allouer de dépens. 

A-5969/2023 

Page 17 

9.  

En vertu de l’art. 66 al. 2 LRens, les réponses aux demandes de vérification 

ne sont pas sujettes à recours. En vertu du principe d’unité de la procédure, 

l’exclusion du recours à raison de la matière vaut non seulement pour les 

décisions au fond, mais également pour les décisions portant sur la 

compétence, pour les décisions de nature incidente ou partielle (sur 

l’art. 83 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110], 

cf. ATF 137 I 371 consid. 1.1, 137 III 261 consid. 1.4 ; arrêt du TF 

9C_110/2020 du 9 mars 2020 consid. 2), pour les radiations du rôle 

(cf. arrêt du TF 2C_542/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3) ou la répartition 

des frais et dépens (cf. ATF 134 I 159 consid. 1.1, 134 V 138 consid. 3 ; 

arrêt du TF 2C_1004/2017 du 29 mai 2018 consid. 1.1). Dans ces 

circonstances, les chiffres concernés du dispositif du présent arrêt sont 

définitifs. Le Tribunal fédéral est toutefois le seul à être habilité à examiner 

la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF). 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Il est constaté la nullité de la communication du PFPDT du 

22 septembre 2023. 

2.  

La demande de vérification de la communication du PFPDT est sans objet. 

3.  

La requête en constatation de l’illicéité des actes du SRC et du PFPDT est 

irrecevable. 

4.  

La demande d’accès du requérant aux éventuelles données le concernant 

est irrecevable. 

5.  

La demande du requérant du 30 octobre 2023 et ses annexes sont portées 

à la connaissance du PFPDT et du SRC pour objet de leurs compétences 

respectives. 

6.  

Il n’est pas perçu de frais de procédure. 

A-5969/2023 

Page 18 

7.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

8.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'intimé et à l'autorité 

inférieure. 

 

Le juge unique : Le greffier : 

  

Claudia Pasqualetto Péquignot Julien Delaye 

 

Indication des voies de droit : 

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss LTF 

en lien avec l’art. 66 LRens soient remplies, la présente décision peut être 

attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du 

recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la 

notification. Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus 

tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce 

dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou 

consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une 

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 

preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve 

doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la 

partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 

  

A-5969/2023 

Page 19 

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (acte judiciaire) 

– à l'intimée (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; acte judiciaire)