# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dd84575-47d6-5cb5-842a-211bd7cf2cea
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.06.2020 102 2020 61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2020-61_2020-06-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2020 61
102 2020 62

Arrêt du 8 juin 2020

IIe Cour d’appel civil

Composition Présidente : Dina Beti
Juges : Catherine Overney, Michel Favre
Greffier-rapporteur : Luis da Silva

Parties A.________, demanderesse et appelante, représentée par 
Me Sébastien Bossel, avocat    

contre

B.________ SÀRL, défenderesse et intimée, représentée par 
Me Jonathan Rey, avocat

Objet Travail – action en paiement

Appel du 21 avril 2020 contre le jugement du Tribunal des 
prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 17 février 2020

Tribunal cantonal TC
Page 2 de 7

considérant en fait

A. Par jugement rendu le 17 février 2020, le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement 
de la Sarine (ci-après: le Tribunal) a rejeté la demande en justice déposée le 27 novembre 2017 
par A.________ à l’encontre de la société B.________ Sàrl - restaurant qui vend des kebabs, situé 
à la rue de C.________, à D.________ - tendant au paiement d’un montant de CHF 144'171.80 
brut, soit CHF 74'275.- à titre de salaire dû depuis le mois de juin 2012 jusqu’au mois de novembre 
2016, de CHF 56'896.80 à titre d’heures supplémentaires dues pour la même période, de 
CHF 3'000.- à titre d’enrichissement illégitime, ainsi que de CHF 10'000.- à titre d’indemnité en 
réparation du tort moral. 

A.________ a allégué, en bref, avoir travaillé auprès de la société B.________ Sàrl, sur la base 
d’un contrat oral, sans être déclarée aux assurances sociales, depuis le mois de février 2006 
jusqu’au mois d’août 2016 en qualité d’aide de cuisine, sept jours sur sept, sans vacances ni 
congés, pour un salaire mensuel de CHF 1'500.-, ce qui n’était pas conforme à la CCNT, 
effectuant de nombreuses heures supplémentaires estimées au maximum légal, soit 416 heures 
par année, ainsi que du travail supplémentaire estimé au maximum légal, soit 140 heures par 
année, qui n’ont pas été rémunérés. 

La défenderesse conteste les prétentions de la demanderesse. Elle allègue que ce n’est qu’en 
2013 qu’elle a engagé la demanderesse comme extra sur appel. Elle prétend avoir résilié tout 
rapport contractuel avec la demanderesse au printemps 2014 lorsqu’elle a appris qu’elle était en 
situation de séjour illégal. 

Le Tribunal a entendu les parties ainsi que plusieurs témoins. Constatant les versions des faits 
contradictoires des parties et appréciant les déclarations divergentes des témoins qui appuyaient 
tant la version des faits de la demanderesse que celle de la défenderesse, le Tribunal a jugé qu’un 
contrat de travail entre les parties a été conclu dès le 1er juillet 2013 (cf. jugement p. 21 consid. 
4.4.5) pour prendre fin le 31 octobre 2016 (cf. jugement p. 22 consid. 4.4.6 in fine). Il ne lui a pas 
été possible de déterminer le montant du salaire dû ou d’examiner si des heures supplémentaires 
ont été effectuées car la demanderesse n’a pas été en mesure d’établir le nombre d’heures qu’elle 
a effectuées (cf. jugement p. 23 consid. 4.5). Le Tribunal n’a pas été en mesure d’analyser si les 
conditions d’application de l’art. 49 CO étaient remplies faute de motivation suffisante à ce sujet. 

B. Par mémoire remis à la poste le 21 avril 2020, A.________ a appelé de ce jugement. Elle 
prend, avec suite de frais et dépens, les mêmes conclusions qu’en première instance, sauf en ce 
qui concerne la somme de CHF 3'000.- à titre d’enrichissement illégitime qu’elle ne réclame plus 
en procédure d’appel. Par conséquent, elle conclut à l’annulation de la décision attaquée et au 
versement de CHF 141'171.80 brut de la part de l’intimée.

En bref, elle estime que l’autorité de première instance a versé dans l’arbitraire dans l’appréciation 
des preuves et a violé l’art. 157 CPC. Elle requiert l’audition du témoin E.________, qui a déjà été 
entendu en première instance, ainsi que celle de trois voisins du restaurant de la défenderesse, 
d’un client régulier du kebab et de l’ancien patron d’un kebab situé dans la même rue que le 
restaurant de la défenderesse. 

C. Le 23 avril 2020, l’appelante a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire et la 
désignation de Me Sébastien Bossel en qualité de défenseur d’office.

D. Vu l’issue de l’appel, aucun échange d’écritures n’a été ordonné.

Tribunal cantonal TC
Page 3 de 7

en droit

1.

1.1. Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 
CPC. La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était de CHF 144'171.80, de sorte que 
l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur litigieuse est de CHF 141'171.80 au 
stade de l’appel si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 
74 al.1 let. a LTF). 

1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 9 mars 2020, l'appel interjeté le 
21 avril 2020 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC) compte tenu de la 
suspension des délais prévue par l’art. 1 de l’Ordonnance du Conseil fédéral sur la suspension des 
délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien 
avec le coronavirus (COVID-19), du 20 mars 2020 (RS 173.110.4)

1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.4. L’appelante requiert la réouverture de la procédure probatoire, estimant que les faits ne 
sont pas encore suffisamment prouvés. Elle demande l’audition de plusieurs témoins.

1.4.1. En vertu de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en 
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et s’ils ne pouvaient être invoqués ou 
produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la 
diligence requise.

Avec l’art. 317 al. 1 CPC, le législateur a voulu limiter la possibilité pour les parties de faire valoir 
des faits nouveaux (nova) en procédure d’appel. Le principe reste que les parties doivent invoquer 
tous les faits lors de la procédure de première instance. Le but de la procédure d’appel n’est pas 
de permettre aux parties de refaire une nouvelle procédure de manière complète, à l’image de la 
procédure de première instance. La procédure d’appel vise avant tout à contrôler la décision de 
première instance et porte ainsi sur les éléments concrets du jugement de première instance que 
la partie appelante conteste (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2).

1.4.2. En l’espèce, les nouveaux moyens de preuves requis par l’appelante sont tardifs. En effet, 
elle n’indique pas pourquoi elle aurait été empêchée de demander l’audition de F.________, selon 
elle client régulier de l’intimée, qu’elle servait à chaque fois qu’il achetait un kebab. Elle n’indique 
pas plus pourquoi elle aurait également été empêchée de demander l’audition de G.________, 
ancien patron de H.________ Sàrl qui a débuté son activité en 2004, qui vendait des kebabs dans 
la même rue que B.________, et qui pourrait, selon elle, confirmer qu’elle est bien entrée en 
service en 2006 comme elle l’allègue (cf. appel p. 9 al. 3 et 4). Ces nouvelles réquisitions sont 
faites uniquement parce que les premiers juges sont parvenus à la conclusion que la 
demanderesse n’avait pas réussi à apporter la preuve du nombre d’heures travaillées ainsi que du 
nombre d’heures supplémentaires effectuées. Or, l’appelante ne saurait présenter d’autres 
moyens de preuves qu’elle aurait été en mesure d’offrir en première instance.  

Il s’ensuit l’irrecevabilité de ces réquisitions.

1.4.3. Même recevables, ces réquisitions auraient dû être rejetées. 

Tribunal cantonal TC
Page 4 de 7

En effet, l’offre de preuve tendant à l’audition de F.________ est inapte dans la mesure où le 
Tribunal a bien retenu que l’appelante a travaillé pour l’intimée durant une période minimum allant 
du 1er juillet 2013 au 31 octobre 2016 (cf. jugement p. 23 ch. 4.5) compte tenu des déclarations 
contradictoires des parties et des témoins et du manque d’autres preuves probantes. Même si 
F.________ devait confirmer, sur la base de ses seuls souvenirs dont on sait qu’ils s’estompent au 
fil du temps qui passe, les allégations de l’appelante qui affirme avoir commencé à travailler pour 
l’intimée en février 2006, il n’en demeure pas moins que son témoignage serait en contradiction 
avec les déclarations d’autres témoins entendus par le Tribunal et que la Cour, qui doit tenir 
compte de tous les éléments de preuves, devrait retenir ce qui a été admis par l’intimée. Quant au 
nombre d’heures effectuées, la Cour ne saurait se baser sur les déclarations d’un client, même 
régulier du kebab, qui ne reste que le temps de prendre son repas au restaurant, même s’il s’y 
rendait tous les jours, aussi bien à midi, l’après-midi ou le soir, comme F.________ l’a écrit le 
22 avril 2020 au mandataire de l’appelante qui a produit cette lettre le 23 avril 2020.  

D’autre part, même si G.________ devait confirmer que l’appelante a commencé son activité en 
2006 auprès de l’intimée, son témoignage se heurterait à d’autres déclarations recueillies par le 
Tribunal qu’il a appréciées correctement. Par appréciation anticipée des preuves, la Cour ne 
saurait se fier uniquement aux souvenirs anciens du patron d’une entreprise qui travaillait dans la 
même rue que l’appelante, sous peine de tomber dans l’arbitraire. 

En outre, la question principale à résoudre est celle d’établir le nombre d’heures travaillées et le 
montant du salaire qui lui a été versé pour savoir si l’appelante a bien travaillé à plein temps et 
effectué des heures supplémentaires et du travail supplémentaire. Que celle-ci ait commencé son 
activité en 2006 ou en 2013 n’a aucune importance si l’appelante ne parvient pas à apporter cette 
preuve. Or, la Cour constate que les déclarations que pourraient faire ces deux témoins ne 
seraient pas de nature à prouver les horaires de travail effectués par l’appelante ni qu’elle a 
effectué des heures supplémentaires ni qu’elle n’a pas été payée conformément à la CCNT, et 
ainsi à ébranler la conviction de la Cour compte tenu des autres témoignages et déclarations qui 
figurent déjà au dossier et qui ont déjà fait l’objet d’une appréciation judicieuse par le Tribunal.  

1.4.4. Quant à une nouvelle audition de E.________, chargé de l’entretien du bâtiment dans 
lequel la défenderesse exploite son restaurant, la Cour constate qu’en première instance, il a 
déclaré qu’il avait vu la demanderesse travailler dans le kebab d’innombrables fois, qu’elle y 
travaillait tous les jours, qu’elle préparait les aliments et s’occupait du nettoyage et qu’elle y était 
présente le matin et l’après-midi jusqu’à 17 heures mais que le soir elle ne travaillait pas. Il a 
estimé qu’elle travaillait à 100 % et qu’elle a commencé à travailler en 2006. Il a déclaré: « Je 
pense qu’elle travaillait également les samedis », tout en précisant qu’il ne travaille normalement 
pas dans le bâtiment durant le week-end. Il a encore déclaré que le kebab ne fermait pas durant 
les vacances d’été et ne fermait jamais (cf. PV de la séance du Tribunal du 13 juin 2020 p. 6 s.). 

Ce qu’un témoin pense n’est pas déterminant, seules ses propres constatations le sont. Le 
Tribunal en a tenu compte. Avec raison, il a émis des doutes quant à la perception directe des faits 
par le témoin; en effet, E.________ n’était pas toujours présent sur les lieux puisqu’il était chargé 
de l’entretien du bâtiment à la demande du propriétaire, de sorte qu’il n’était pas en mesure de voir 
la demanderesse en train de préparer les aliments et d’effectuer des nettoyages du matin jusqu’à 
17 heures (cf. jugement p. 19 consid. 4.4.3 let. c). La question des heures supplémentaires ne 
peut être établie sur la base des déclarations de ce témoin et cela, même si la Cour devait 
considérer que la demanderesse a bel et bien commencé à travaillé en 2006, comme il le soutient. 
Par conséquent, une nouvelle audition n’apporterait rien de nouveau et ne serait pas susceptible 
de modifier ce que les premiers juges ont retenu, tout comme la lettre que ce témoin a adressée le 

Tribunal cantonal TC
Page 5 de 7

14 avril 2020 au défenseur de la défenderesse dans laquelle il maintient ses déclarations et 
soutient que le travail de cette dernière était quotidien et s’exerçait toute la journée. Outre qu’ils 
sont tardifs, les témoignages de trois locataires de l’immeuble qui ont contresigné la lettre de 
E.________ ne sont pas susceptibles d’apporter un autre éclairage.   

1.5. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l’espèce, puisque toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il 
n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience.

2.

L’appelante estime que l’autorité de première instance a versé dans l’arbitraire dans l’appréciation 
des preuves et a violé l’art. 157 CPC. Ainsi, en refusant de tenir compte des explications de ses 
deux sœurs, entendues comme témoins et avisées des conséquences d’un faux témoignage, 
notamment en ce qui concerne les heures effectuées par l’appelante, les juges de première 
instance auraient versé dans l’arbitraire, ne prenant pas en compte, sans raison sérieuse, un 
élément de preuve propre à modifier la décision, se trompant manifestement sur son sens et sa 
portée. Elle estime qu’il devait être fait application de l’art. 42 al. 2 CO et, sur la base des 
déclarations de ses deux sœurs, estimer le nombre d’heures de travail et d’heures 
supplémentaires effectuées par l’appelante. Elle prétend encore que le Tribunal ne pouvait pas 
douter des déclarations du témoin E.________ car, même s’il se trouve en conflit avec l’intimée, 
cela n’est pas suffisant pour le pousser à faire un faux témoignage, d’autant plus qu’il a été avisé 
des conséquences d’une telle infraction. En outre, il a effectué des travaux dans le bâtiment qui 
abrite l’intimée et a pu donc directement observer l’appelante au travail. Confronté à la décision 
attaquée, il s’est offusqué et a écrit à l’avocat de l’appelante pour confirmer ses déclarations, allant 
jusqu’à contacter les voisins du lieu qui ont signé sa lettre (cf. appel p. 5 à 7).

2.1. En matière d'appréciation des preuves, il y a  arbitraire  lorsque l'autorité ne prend pas en 
compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, 
lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant 
sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 
2.3). 

En l’espèce, le Tribunal a relevé qu’aucun témoin entendu n’a pu apporter la preuve qui 
permettrait de retenir avec une vraisemblance prépondérante la version des faits de l’une ou de 
l’autre partie quant aux horaires effectués par la demanderesse ou quant à la période durant 
laquelle elle a effectivement travaillé pour la demanderesse (cf. jugement p. 20 let. h). La version 
des faits de la demanderesse a été confirmée par les témoignages de ses deux sœurs et de 
E.________ (cf. jugement p. 18 consid. 4.4.3 a). Le Tribunal a néanmoins pris en considération la 
suspicion de partialité en raison du lien de parenté des témoignages des deux sœurs de la 
demanderesse qui ont pu être informées de l’avancement et de l’enjeu du procès, d’autant plus 
que I.________ vit avec la demanderesse qu’elle a accompagnée à l’audience de conciliation du 
28 août 2017 (cf. jugement p. 18 consid. 4.4.3 let. b). Le Tribunal a par ailleurs relevé que des 
doutes surgissent quant à la perception directe des faits par le témoin E.________ dont les 
déclarations font ressortir le sentiment d’inimitié qu’il porte à l’encontre des gérants de la société 
défenderesse; en effet, le Tribunal a indiqué qu’il ignorait comment le témoin a pu directement voir 
la demanderesse en train de préparer les aliments et effectuer des nettoyages, du matin jusqu’à 
17 heures alors que, chargé de l’entretien du bâtiment sur demande du propriétaire, il n’était pas 
toujours présent sur les lieux et que l’accès au kebab ne se fait pas depuis le bâtiment  (cf. 
jugement p. 18 et 19 consid. 4.4.3 c). 

Tribunal cantonal TC
Page 6 de 7

2.2. Ces considérations ne prêtent pas le flanc à la critique et la Cour les fait siennes.

Même si le Tribunal avait considéré que le début des relations de travail datait de février 2006 
comme la demanderesse le prétend, la preuve du nombre d’heures effectuées n’a pas été 
apportée et ce ne sont pas les témoins entendus qui sont susceptibles d’établir cette preuve, pas 
plus que les nouveaux témoins présentés en appel. Le Tribunal a constaté, à juste titre, que la 
cause est soumise à la procédure ordinaire et que les maximes de disposition et des débats 
s’appliquent. Conformément à l’art. 8 CC, il appartient à la demanderesse de prouver les heures 
qu’elle a accomplies pour pouvoir déterminer le montant du salaire dû et examiner si des heures 
supplémentaires et du travail supplémentaire ont été effectués, ce qu’elle n’a pas été en mesure 
de faire (cf. jugement p. 23 let. d). 

Par conséquent, l’appel doit être rejeté et le jugement de première instance confirmé. 

3.

L’appelante soutient que c’est à tort que le Tribunal a retenu qu’elle n’avait pas suffisamment 
motivé sa demande en versement d’une indemnité pour tort moral. Selon elle, elle a précisément 
décrit les souffrances subies et les difficultés éprouvées suite à cette affaire dans ses écritures et 
lors des séances des 23 août 2028 et 13 juin 2019 lors desquelles elle a expliqué ses problèmes 
de santé qui l’empêchent d’utiliser correctement sa main; même sa sœur a déclaré qu’elle avait 
été traitée comme un chien et elles ont été choquées du comportement de la partie adverse (cf. 
appel p. 10). 

C’est avec raison que le Tribunal a constaté que la demanderesse n’a pas expliqué en quoi 
consiste l’atteinte subie ni son degré de gravité. L’accident qu’elle a subi ne saurait justifier une 
réparation du tort moral dans la mesure où il ne s’agit pas d’une atteinte illicite à sa personnalité 
conformément à l’art. 49 al. 1 CO. Dans sa demande du 27 novembre 2017 (p. 9 ch. 40), elle 
allègue ce qui suit: « Au vu de ce qui précède, il appert que la demanderesse a énormément 
souffert de cette situation, raison pour laquelle elle demande, en sus des montants qui lui sont dus 
pour son travail, une indemnité en réparation du tort moral subi d’un montant de CHF 10'000.- », 
ce qui n’est clairement pas suffisant pour fonder une motivation. D’ailleurs, dans son appel, elle se 
garde bien de rappeler la motivation qu’elle aurait développée en première instance puisque le 
dossier est vide à cet égard.

Il s’ensuit le rejet de l’appel également sous cet angle. 

4.

La requête d’assistance judiciaire est rejetée. En effet, l’appel était manifestement dépourvu de 
toute chance de succès (art. 117 le. b CPC). En effet, la question de la durée des rapports de 
travail que la demanderesse souhaite prouver en faisant citer de nombreux témoins n’a pas 
d’importance si le nombre d’heures travaillées ne peut être établi pour pouvoir déterminer le 
montant du salaire dû ainsi que les heures supplémentaires effectuées. Or, l’argumentation de 
l’appelante n’est pas pertinente à cet égard, outre le fait que ses réquisitions de preuve sont 
irrecevables.   

5.

L’appel est ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement rendu le 17 février 2020 
par le Tribunal des prud’hommes de la Sarine est confirmé. 

5.1. Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance.  

Tribunal cantonal TC
Page 7 de 7

5.2. Pour la procédure d’appel, les frais doivent être fixés conformément aux art. 106 ss CPC. 

Compte tenu de l’issue de l’appel, les frais sont mis à la charge de l’appelante.

Vu l’issue du litige et sa nature, les frais judiciaires sont fixés à CHF 3'000.- (art. 19 al. 1 RJ et art. 
3 Tarif TC [RSF 130.16]. 

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’a pas été invitée à déposer une réponse à 
l’appel.

la Cour arrête :

I. L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision rendue le 17 février 2020 par le Tribunal des prud’hommes de 
l’arrondissement de la Sarine est confirmée. 

II. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.

II. Les frais judiciaires dus à l’Etat pour la procédure d’appel, fixés à CHF 3'000.-, sont mis à la 
charge de A.________. 

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 juin 2020/cov

La Présidente : Le Greffier-rapporteur :