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**Case Identifier:** 409077bd-1b90-5bf1-a6d8-e6841d5ab9a0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-04-26
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.04.2017 B-5591/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5591-2016_2017-04-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 28.11.2017 (2C_518/2017) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5591/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 6  a v r i l  2 0 1 7  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Eva Schneeberger, Francesco Brentani, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______ SA,  

représentée par Maître Thierry Cagianut, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Dénonciation en lien avec l'établissement d'un état de 

collocation. 

 

 

 

B-5591/2016 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par décision du 12 décembre 2014, l'autorité fédérale de surveillance des 

marchés financiers FINMA a prononcé l'ouverture de la faillite de 

B._______ SA, (…) (ci-après : B._______) au 15 décembre 2014 et 

nommé C._______ SA en qualité de liquidatrice. Auparavant, la FINMA 

avait ordonné le transfert du portefeuille d'assurance de B._______ ainsi 

que des actifs de la fortune liée y afférente à D._______ SA ; le recours 

interjeté contre cette décision rendue le 5 décembre 2014 par le président 

de B._______, E._______, ainsi que par A._______ SA (ci-après : la 

recourante), actionnaire unique de B._______, a été déclaré irrecevable 

par le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 18 août 2015 (cause B-

401/2015) confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 1er août 2016 (cause 

2C_872/2015). 

B.  

Par courrier du 14 avril 2016, la recourante a annoncé aux représentants 

de C._______ SA chargés de la liquidation (ci-après : les liquidateurs) 

qu'elle avait choisi E._______ pour officier comme organe de B._______ 

dans le cadre de la procédure de faillite. Le 28 avril 2016, les liquidateurs 

ont pris acte de cette nomination et informé la recourante que celui-ci ne 

serait invité à se prononcer que sur les créances non inscrites dans les 

livres de B._______ ; il lui appartiendrait de se déterminer sur la base des 

dossiers de production reçus, les livres de B._______ ne lui étant d'aucune 

utilité à cet égard. S'agissant de l'inventaire, les liquidateurs ont ajouté que 

l'organe devait déclarer s'il considérait l'inventaire comme exact et complet 

en consultant les pièces comptables ad hoc qui seraient mises à sa 

disposition. Ils ont précisé qu'ils souhaitaient déposer l'état de collocation 

dans les plus brefs délais. Par courrier du 4 mai 2016, la recourante a 

indiqué que la consultation de pièces comptables ad hoc ne suffirait pas à 

l'organe pour se prononcer sur le caractère exact et complet de l'inventaire 

mais qu'un accès adéquat au dossier était nécessaire. Par circulaire de 

cette même date, les liquidateurs ont informé les créanciers de B._______ 

notamment du fait que D._______ SA avait produit une créance de 

49'768'372 francs correspondant à la perte qu'elle subirait par la reprise du 

portefeuille de la faillie. Par courrier du 9 mai 2016, les liquidateurs ont 

déclaré que la fonction d'organe devait être exercée par une personne 

disposant d'une parfaite connaissance des affaires de la société au jour de 

la décision de faillite ; ils ont informé la recourante qu'ils avaient pris la 

décision de ne pas demander à l'organe d'attester de l'exactitude de 

l'inventaire et de l'état de collocation mais qu'ils le consulteraient 

B-5591/2016 

Page 3 

néanmoins au sujet de quelques créances. Par courrier du 13 mai 2016, la 

recourante s'est déclarée surprise par la décision des liquidateurs de ne 

pas consulter l'organe au sujet de l'inventaire et de l'état de collocation ; 

s'agissant de l'inventaire, elle en a pris acte comme une dispense expresse 

de rester à la disposition de l’administration pendant la durée de la 

liquidation. Elle a insisté sur l'inscription d'une prétention à l'encontre d'un 

ancien organe de B._______ et à ce que l'organe désigné par elle soit 

invité à se prononcer sur la créance produite par D._______ SA. Elle a 

demandé aux liquidateurs de lui envoyer au plus vite le projet d'état de 

collocation dans sa version actuelle. Par courriels du 1er juin 2016, les 

liquidateurs ont porté à l'attention de l'organe (par le biais du conseil de la 

recourante) cinq créances produites en lui demandant de leur 

communiquer les informations en sa possession relatives à ces 

productions. Le 8 juin 2016, la recourante a réitéré par courriel ses 

demandes formulées dans son courrier précédent. Le 13 juin 2016, les 

liquidateurs ont maintenu leur position. Dans une circulaire du 22 juin 2016, 

ils ont informé les créanciers du dépôt de l'état de collocation consultable 

dès le lendemain en signalant qu'il pouvait être contesté dans un délai de 

vingt jours à partir de ce moment. 

C.  

Le 7 juillet 2016, la recourante a déposé une première dénonciation auprès 

de la FINMA concluant essentiellement à l'annulation de l'état de 

collocation au motif que les livres et la comptabilité de B._______ n'étaient 

pas disponibles aux créanciers, à ce qu'il soit ordonné aux liquidateurs de 

les produire dans une version consultable et à ce que ces derniers 

déterminent avec précision le montant des actifs de la faillite. Le 14 juillet 

2016, la recourante a déposé une deuxième dénonciation se plaignant que 

les liquidateurs n'avaient pas soumis toutes les créances produites dans la 

faillite de B._______ à la personne désignée par les propriétaires ; elle a 

conclu à l'annulation de l'état de collocation et à ce qu'il soit ordonné aux 

liquidateurs de soumettre ces créances, en particulier celle de D._______ 

SA, à la personne précitée. 

D.  

Par courriers des 10 et 11 août 2016, la FINMA a informé la recourante 

qu'elle avait examiné les faits dénoncés, que la liquidatrice n'avait pas violé 

les prescriptions légales qui régissent l'établissement de l'état de 

collocation et que la procédure pouvait suivre son cours. 

 

B-5591/2016 

Page 4 

E.  

Par mémoire du 14 septembre 2016, la recourante a formé recours auprès 

du Tribunal administratif fédéral contre le courrier du 11 août 2016 qu'elle 

a qualifié de décision. Elle conclut préalablement à ce que le recours soit 

déclaré recevable et à ce qu'il soit constaté qu'il a effet suspensif ; 

principalement, elle demande au Tribunal de céans de constater la nullité 

de la décision ; de constater que les liquidateurs ont failli à leur obligation 

légale de soumettre toutes les créances produites dans la faillite à la 

personne désignée par la recourante ; de constater que les liquidateurs 

ainsi que la FINMA avaient violé leurs devoirs essentiels de fonction ; 

d'annuler l'état de collocation ; de renvoyer la cause à la FINMA afin qu'elle 

ordonne aux liquidateurs de soumettre les créances à la personne 

désignée par la recourante et de mettre les dépens à la charge de la 

FINMA. 

À l'appui du recours, la recourante allègue une violation de l'interdiction 

d'arbitraire par les liquidateurs ainsi que par la FINMA, les premiers en ne 

soumettant pas les créances à la personne qu'elle a désignée, la seconde 

en ne remédiant pas à cette situation. La recourante demande l'annulation 

de l'état de collocation en expliquant que si l'organe désigné avait été 

consulté, les liquidateurs auraient statué différemment sur certaines 

créances. Elle se plaint en outre d'un déni de justice car la FINMA n'avait 

pas traité sa requête concernant la consultation de l'organe au sujet de la 

créance de 49'768'372 francs produite par D._______ SA. Enfin, elle 

reproche à la FINMA d'avoir violé son devoir de motiver en n'exposant pas 

les raisons qui l'ont menée à ne pas retenir une violation par les liquidateurs 

des prescriptions applicables. Enfin, elle estime disposer d'un intérêt 

concret et digne de protection à la constatation de la violation par les 

liquidateurs ainsi que la FINMA de leurs devoirs essentiels dans la 

perspective d'une éventuelle demande en dédommagement. 

Par mémoire du même jour, la recourante a également formé recours 

contre le courrier du 10 août 2016 (cause B-5600/2016). 

F.  

Invitée à se déterminer sur la recevabilité du recours, la FINMA conclut, 

par écritures du 11 novembre 2016, à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Elle 

explique en premier lieu que les propriétaires et les créanciers d'une 

assurance ne peuvent recourir que contre les opérations de réalisation de 

sorte que la recourante n'est pas légitimée à recourir contre l'état de 

collocation. Ensuite, la FINMA déclare que son courrier du 11 août 2016 ne 

visait qu'à renseigner la dénonciatrice sur le traitement de la dénonciation 

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Page 5 

et ne constituait donc pas une décision sujette à recours. Enfin, la FINMA 

relève que la recourante avait introduit plusieurs actions en contestation de 

l'état de collocation auprès de la Justice de Paix du canton de Vaud ainsi 

que devant elle et que, par conséquent, elle ne disposait pas d'un intérêt 

digne de protection à en obtenir l'annulation par la FINMA ; un tel intérêt lui 

faisait également défaut en ce qui concerne la consultation de la personne 

désignée par elle au sujet des créances. 

G.  

Par courrier du 19 décembre 2016, la recourante a maintenu les 

conclusions de son recours en ajoutant, à titre subsidiaire, une requête en 

constatation que la FINMA avait commis un déni de justice en ne rendant 

pas de décision à la suite de la dénonciation. S'agissant de la recevabilité 

du recours, elle conteste que la loi restreigne son droit de recourir en 

déclarant que la disposition invoquée par la FINMA ne pouvait lui être 

appliquée en l'espèce car elle ne vise que le recours de tiers non 

destinataires de la décision, n'exclut pas le recours pour déni de justice et 

ne vaut qu'aussi longtemps que les intérêts des assurés doivent être 

protégés ; or, elle ne peut être qualifiée de tiers dès lors qu'elle est 

destinataire d'une décision refusant la consultation de la personne 

désignée par elle au sujet des créances produites. La recourante ajoute 

que cette disposition, dont elle met en doute la constitutionnalité, prive les 

propriétaires et créanciers de toute protection juridique ; dans la mesure 

où, au stade de la vérification des créances par le liquidateur, les intérêts 

des assurés sont préservés par le transfert du portefeuille, il convient de 

l'appliquer de manière restrictive. La recourante déclare que si le courrier 

litigieux ne devait pas être qualifié de décision, alors la FINMA aurait 

commis un déni de justice formel car elle aurait dû entériner les actes des 

liquidateurs par une décision. En ce qui concerne la qualité pour recourir, 

la recourante déclare qu'elle dispose d'un intérêt digne de protection à 

obtenir l'annulation de l'état de collocation et à consulter les créances 

produites dans la faillite ; en effet, toute créance dont la collocation ne sera 

pas admise pourrait avoir pour effet d'augmenter les excédents d'actifs 

auxquels elle aurait droit. Elle reproche à la FINMA de confondre sa qualité 

de propriétaire avec celle de créancier ; si, en cette dernière qualité, elle a 

introduit des actions en contestation de l'état de collocation en vertu de 

l'art. 250 LP, elle dispose toujours en tant que propriétaire du droit d'être 

consultée au sujet des créances produites. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

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Page 6 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral est 

compétent pour juger des recours contre les décisions au sens de 

l'art. 5  PA rendues par l'une des autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF 

dont la FINMA fait partie. 

1.2 En l'espèce, se pose la question de savoir si le courrier de la FINMA du 

11 août 2016 constitue une décision. La recourante le prétend dans son 

recours en expliquant que, même si le courrier litigieux ne revêt pas les 

aspects formels d'une décision, il doit être considéré comme telle étant 

donné qu'il abroge de façon définitive son droit en tant que propriétaire de 

l'entreprise faillie d'être consultée sur chaque créance produite dans la 

faillite de B._______ et d'en contester l'admission à l'état de collocation. 

Pour sa part, la FINMA déclare que ce courrier ne règle pas de manière 

individuelle et concrète les droits de la recourante en rapport avec l'état de 

collocation et ne lie pas celle-ci ; partant, il ne s'agit pas d'une décision. 

1.2.1 Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il n'est pas nécessaire 

que les exigences formelles prévues aux art. 34 s PA soient remplies ; 

déterminant est le fait que l'acte en question revête les caractéristiques 

matérielles d'une décision, cela indépendamment de la volonté de l'autorité 

ou de celle de l'administré (cf. arrêt du TAF B-5872/2011 du 18 décembre 

2013 consid. 1.2.2 et les réf. cit.). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées 

comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas 

d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet, soit de 

créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de 

constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations 

(let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes 

tendant à un tel but (let. c). Autrement dit, il doit s'agir d'un acte de 

souveraineté unilatéral fondé sur le droit public par lequel une autorité 

règle, dans un cas individuel et concret, un rapport de droit de manière 

contraignante et obligatoire (cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.1). Un acte ne 

peut déjà être qualifié de décision du fait qu'il touche d'une manière ou 

d'une autre à la situation juridique d'un administré ; il doit tendre à régler 

celle-ci de manière spécifique (cf. arrêt du TF 2C_1097/2014 du 6 octobre 

2014 consid. 3.1). 

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1.2.2 Dans sa dénonciation du 14 juillet 2016, la recourante a notamment 

demandé à la FINMA de constater, par une décision sujette à recours, que 

les liquidateurs avaient violé leurs obligations légales et de leur ordonner, 

également par décision, de procéder aux actes omis. Dans son courrier du 

11 août 2016, la FINMA a informé la recourante avoir achevé l'examen des 

faits dénoncés et a déclaré que la liquidatrice n'avait pas violé les 

prescriptions légales régissant l'établissement de l'état de collocation ; elle 

en a conclu que la procédure pouvait continuer à suivre son cours. Comme 

le relève la recourante, ce courrier ne présente pas les caractéristiques 

formelles d'une décision selon l'art. 35 PA soit la désignation en tant que 

décision, les motifs et l'indication des voies de droit. Il convient d'examiner 

si, nonobstant, il en possède les caractéristiques matérielles. La FINMA y 

porte à la connaissance de la recourante ses conclusions quant au respect 

par les liquidateurs des dispositions relatives à l'établissement de l'état de 

collocation ; il n'en ressort pas, fût-ce implicitement, la volonté de régler un 

aspect de la procédure de manière impérative. Notamment, elle ne certifie 

pas le bien-fondé des créances ou l'exactitude de l'état de collocation 

établi. Elle ne prive pas non plus la recourante de la possibilité de les 

remettre en question au travers de l'action en contestation prévue à 

l'art. 250 LP – moyen d'ailleurs saisi par celle-ci à l'encontre de certaines 

des créances produites. 

Par ailleurs, en tant que mandataires, les liquidateurs sont tenus de suivre 

les instructions de la FINMA qui peuvent être assimilées à des actes 

internes de l'autorité puisqu'ils agissent en tant que "bras prolongé" de 

celle-ci. De tels actes ne constituent pas des décisions et peuvent 

généralement en être distingués selon deux critères : d'une part, même 

s'ils peuvent déployer des effets juridiques, ils n'ont pas pour objet de régler 

la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel ; d'autre part, le 

destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses 

tâches, et non pas l'administré (cf. ATF 136 I 323 consid. 4.4). En 

l'occurrence, après avoir examiné la situation, la FINMA a renoncé à 

donner des instructions aux liquidateurs ; ne réglant pas de manière 

impérative les rapports entre l'administration et l'administré, le rejet de la 

demande de la recourante ne revêt pas le caractère de décision (cf. arrêt 

du TF 2P.229/2002 du 29 janvier 2003 consid. 1.1). Ce constat se recoupe 

d'ailleurs avec les déclarations de la FINMA qui indique ne pas avoir eu 

l'intention de rendre une décision. Si, à l'inverse, celle-ci était parvenue à 

la conclusion que les liquidateurs avaient commis des fautes, elle leur 

aurait le cas échéant ordonné, comme le demandait la recourante dans sa 

dénonciation, de rétablir une situation conforme aux dispositions 

applicables. Ce faisant, elle aurait uniquement procédé à un acte interne 

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adressé aux liquidateurs sans prononcer des mesures influant – malgré les 

répercussions sur la procédure – de façon directe et contraignante sur les 

droits ou obligations de la recourante.  

1.3 Compte tenu de ce qui précède, il appert que le courrier de la FINMA 

du 11 août 2016 ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA. Dès 

lors que le recours du 14 septembre 2016 n'est pas dirigé contre une telle 

décision, ses conclusions préalables et principales s'avèrent irrecevables. 

Par ailleurs, la demande de constatation – formulée par la recourante en 

vue d'une éventuelle action en dédommagement – que les liquidateurs 

ainsi que la FINMA avaient violé leurs devoirs essentiels de fonction est 

subsidiaire à une action condamnatoire portant sur la responsabilité de la 

FINMA et de ses mandataires (cf. arrêt du TF 1A.253/2005 du 17 février 

2006 consid. 2.6.1). 

2.  

À titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait dénier 

au courrier du 11 août 2016 le caractère de décision, la recourante fait grief 

à la FINMA d'avoir commis un déni de justice faute d'avoir rendu une 

décision à la suite de sa dénonciation. 

2.1 En vertu de l'art. 46a PA, le recours est recevable si, sans en avoir le 

droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou 

tarde à le faire. La notion de "décision sujette à recours" exprime clairement 

qu’un recours en cas de déni de justice ou de retard injustifié ne peut être 

formé que si la décision refusée ou retardée est elle-même sujette à 

recours (cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la 

révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, 4206 ; 

arrêt du TF 2C_81/2009 du 26 mai 2009 consid. 2.1 ; arrêt du TAF 

A-828/2012 du 10 mai 2012 consid. 1.2.2). En outre, le recours pour déni 

de justice n'est recevable que si l'administré a sollicité de l'autorité 

compétente qu'elle rende une décision à laquelle il a droit ; un tel droit 

existe lorsque l'autorité concernée se voit obligée d'agir par voie de 

décision et que l'administré dispose de la qualité de partie ; si cette qualité 

fait défaut, l'autorité doit rendre une décision de non-entrée en matière 

(cf. arrêt du TF 1C_165/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.2 ; arrêt du 

TAF B-6737/2016 du 19 décembre 2016 consid. 1.6.1). 

Dans sa requête du 14 juillet 2016, la recourante a formulé sous l'intitulé 

"Dénonciation (art. 6 al. 1 OFA-FINMA)" les conclusions suivantes : 1. Qu'il 

soit constaté dans une décision sujette à recours que les Liquidateurs ont 

failli à leurs obligations selon l'art. 24 al. 4 OFA-FINMA de soumettre toutes 

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les créances produites dans la faillite de B._______, en liquidation à la 

personne désignée par les propriétaires ; 2. Annuler l'état de collocation 

par une décision sujette à recours ; 3. Ordonner aux Liquidateurs dans une 

décision sujette à recours de soumettre toutes les créances produites dans 

la faillite de B._______, en liquidation, et en particulier la créance produite 

par D._______ SA pour le montant de 49'768'372 francs, à la personne 

désignée par les propriétaires selon l'art. 24 al. 4 OFA-FINMA ; 4. 

Condamner les Liquidateurs à tous les dépens de l'instance, lesquels 

comprendront une équitable indemnité valant participation aux frais 

d'avocats de la Requérante. 

En vertu de l'art. 6 de l'ordonnance de la FINMA du 17 octobre 2012 sur la 

faillite des assurances (OFA-FINMA, RS 961.015.2), quiconque est touché 

dans ses intérêts par la décision, l’acte ou l’omission d’une personne à qui 

la FINMA a confié des tâches en vertu de cette ordonnance peut dénoncer 

les faits à la FINMA (al. 1). Les décisions prises par ces personnes ne sont 

pas des décisions au sens de la PA et le dénonciateur n’a pas la qualité de 

partie au sens de ladite loi (al. 2). La FINMA apprécie les faits qui font l’objet 

de la dénonciation, prend les mesures qui s’imposent et rend une décision 

si nécessaire (al. 3). L'art. 6 OFA-FINMA règle ainsi dans le contexte 

particulier de la faillite d'une entreprise d'assurance le moyen de la 

dénonciation comparable à celui ancré à l'art. 71 PA. 

2.2 La démarche de la recourante n'était pas univoque ou, du moins, n'a 

pas été comprise par la FINMA dans le sens que la première lui attribue. 

Elle a déposé sa requête explicitement à titre de dénonciation au sens de 

l'art. 6 al. 1 OFA-FINMA – qui ne fonde en soi pas la qualité de partie ni 

n'oblige l'autorité à rendre une décision (cf. supra consid. 2.1 in fine et infra 

consid. 2.2.1) – tout en sollicitant dans ses conclusions que la FINMA 

rende une décision sujette à recours. Par courrier du 19 juillet 2016, celle-

ci a accusé réception de la dénonciation et informé la recourante qu'elle 

rendrait une décision si nécessaire tout en rappelant que le dénonciateur 

n'avait pas qualité de partie. Dans son courrier du 11 août 2016, elle a 

informé la recourante qu'elle n'avait pas identifié de violations des 

dispositions pertinentes par les liquidateurs. Elle a donc traité la requête 

comme une simple dénonciation et non pas comme une demande tendant 

expressément à ce qu'elle rende une décision devant permettre à la 

recourante de saisir les voies de droit. La question de savoir si la FINMA 

aurait dû l'interpréter dans ce dernier sens en raison du libellé des 

conclusions – mentionnant expressément une décision sujette à recours – 

et rendre le cas échéant une décision de non-entrée en matière ou du 

moins interroger la recourante à ce sujet n'a pas à être tranchée dès lors 

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que les conditions d'un recours pour déni de justice ne se révèlent pas 

remplies dans les deux cas de figure. 

2.2.1 En effet, s'il est conclu que, malgré la teneur des conclusions, la 

requête pouvait légitimement être comprise dans le sens d'une 

dénonciation au sens strict sollicitant uniquement l'intervention de la 

FINMA afin de rétablir l'ordre légal et non pas une décision formelle, alors 

le recours pour déni de justice s'avère irrecevable en l'absence d'une 

demande tendant expressément à ce qu'une décision soit rendue 

(cf. supra consid. 2.1). À cet égard, il convient de rappeler que la 

dénonciation ne suffit pas à elle seule à conférer au dénonciateur la qualité 

de partie (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.3) ; l'administré ne possède en 

principe aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d'effets car 

l'autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer 

sans suite ; le dénonciateur n'a même pas de droit à ce que l'autorité 

prenne une décision au sujet de sa dénonciation (cf. ATF 133 II 468 

consid. 2). L'art. 6 al. 2 et 3 OFA-FINMA rappelle ces principes. La 

recourante aurait dû déduire du courrier de la FINMA du 19 juillet 2016 que 

celle-ci entendait traiter la requête comme dénonciation dans le cadre de 

laquelle il ne lui serait pas reconnu la qualité de partie. Sous ces conditions, 

on pouvait attendre de sa part qu'elle précise sa demande. En outre, il lui 

aurait été loisible, après avoir reçu la communication de la FINMA du 

11 août 2016, de requérir de celle-ci qu'elle rende une décision formelle. 

Si, à l'inverse, on admet que la FINMA aurait dû accorder plus d'importance 

à la phrase "décision sujette à recours" utilisée dans les conclusions de la 

recourante et interpréter celle-ci dans le sens d'une demande formelle de 

décision allant au-delà de la simple dénonciation, il convient alors 

d'examiner si la recevabilité du recours pour déni de justice se heurte au 

fait que la décision omise n'aurait pas été susceptible de recours sur le 

fond (cf. supra consid. 2.1). En effet, en vertu de l'art. 54e al. 1 LSA, dans 

les procédures de faillite, les créanciers et les propriétaires d’une 

assurance ou d’une société significative d’un groupe ou d’un conglomérat 

ne peuvent recourir que contre les opérations de réalisation. Les recours 

au sens de l’art. 17 LP sont exclus dans ces procédures. 

2.2.2 Les arguments de la recourante concernant la validité de cette 

disposition ainsi que sa pertinence dans le cas d'espèce ne convainquent 

pas. Sa teneur est claire et n'appelle à première vue aucune interprétation. 

Rien ne laisse en outre penser qu'elle ne corresponde pas à la volonté 

réelle du législateur. L'art. 54e LSA a été introduit avec l'entrée en vigueur 

de la loi fédérale sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF, 

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RS 958.1 ; RO 2015 5339, 5410). Il vise, de manière analogue à l’art. 24 

al. 2 et 3 LB, à garantir le règlement rapide des procédures de faillite des 

entreprises d’assurance et à empêcher qu’un nombre excessif de recours 

ne puisse retarder de manière disproportionnée les procédures, voire les 

bloquer (cf. Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2014 concernant 

la loi sur l’infrastructure des marchés financiers [FF 2014 7235, 7377]). Des 

procédures de recours engagées par des créanciers ou des propriétaires 

pourraient rapidement avoir des effets désastreux dans certains cas. Dans 

l’intérêt de l’ensemble des participants à la procédure, ils doivent donc 

disposer de voies de droit concentrées sur l’essentiel, soit sur les décisions 

qui portent directement atteinte à leurs droits (cf. Message du Conseil 

fédéral du 20 novembre 2002 concernant la modification de la loi fédérale 

sur les banques et les caisses d’épargne [ci-après : Message concernant 

la modification de la LB], FF 2002 7476, 7494, concernant la disposition 

correspondante de l'art. 24 al. 2 LB). Partant, la recourante ne peut être 

suivie lorsqu'elle affirme que l'art. 54e LSA doit être appliqué de manière 

restrictive et ne vaudrait qu'aussi longtemps que les intérêts des assurés 

doivent être protégés ; même après un transfert de portefeuille, les divers 

créanciers – dont éventuellement d'anciens assurés ou employés non 

concernés par la reprise du portefeuille – disposent d'un intérêt à une 

clôture rapide de la procédure de faillite. 

2.2.3 La recourante allègue ensuite que l'exclusion des recours contre 

l'état de collocation contrevient à la garantie de l'accès au juge selon 

l'art. 29a Cst. En vertu de cette disposition, toute personne a droit à ce que 

sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les 

cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas 

exceptionnels. L'art. 29a Cst. exige ainsi qu'une autorité judiciaire au moins 

contrôle librement l'établissement des faits et l'application du droit (cf. arrêt 

du TF 4A_399/2011 du 19 octobre 2011 consid. 2.1 et les réf. cit.) dans 

toutes les contestations juridiques portant en particulier sur les droits et les 

obligations de personnes physiques ou morales (cf. ATF 136 I 323 

consid. 4.3). Il n'impose cependant pas qu'une voie de recours soit 

disponible à chaque étape de la procédure ; le législateur peut prévoir 

qu'une autorité administrative rendra d'abord une décision et qu'ensuite 

seulement l'accès au juge sera garanti (cf. Message du Conseil fédéral du 

20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, 

531). À cet égard, il convient de rappeler que l'art. 54e LSA ne restreint pas 

la légitimation aux actions en justice dans le cadre de la procédure de 

liquidation telle l'action en contestation de l’état de collocation ou celle en 

revendication (cf. Message concernant la modification de la LB, FF 2002 

7476, 7494, concernant la disposition correspondante de l'art. 24 al. 2 LB). 

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La recourante a d'ailleurs fait usage de cette possibilité en formant action 

au sens de l'art. 250 LP contre plusieurs créanciers de B._______. En 

outre, la garantie de l'accès au juge ne donne pas à la personne touchée 

un droit illimité et inconditionnel de porter le litige devant un juge ; l'accès 

au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que la procédure de recours 

ne pourrait être soumise aux conditions de recevabilité habituelles dont la 

qualité pour agir. Ces limitations ne sauraient cependant être à ce point 

restrictives que le droit d'accès au tribunal soit atteint dans sa substance 

même. Il faut qu'elles poursuivent un but légitime et soient proportionnées 

(cf. ATF 136 I 323 consid. 4.3 ; ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 ; arrêt du TF 

6B_103/2016 du 13 mai 2016 consid. 2.4.2). En l'occurrence, la restriction 

du droit de recours aux opérations de réalisation découle de la 

jurisprudence rendue en lien avec la LP déniant aux créanciers et aux 

propriétaires la qualité pour recourir contre certaines décisions 

(cf. Message concernant la modification de la LB, FF 2002 7476, 7494 ; 

ATAF 2009/31 consid. 2.4.3) ; comme il a été exposé ci-dessus, elle vise à 

garantir le règlement rapide des procédures de faillite (cf. supra 

consid. 2.2.2). Le grief de la recourante concernant la violation de l'art. 29a 

Cst. doit par conséquent être rejeté. Il convient encore de relever à ce sujet 

que le projet de loi sur les établissements financiers prévoit une 

modification de l'art. 54e al. 1 LSA en permettant aux créanciers et aux 

propriétaires de recourir également contre l’approbation par la FINMA du 

tableau de distribution et du compte final en vertu de l'art. 36 al. 1 et 2 OFA-

FINMA (cf. projet de loi fédérale sur les établissements financiers [LEFin], 

FF 2015 8335, 8394) ; selon le Message du Conseil fédéral du 4 novembre 

2015 concernant la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les 

établissements financiers (LEFin), le fait que le créancier ne puisse pas 

s’opposer à une réduction de sa créance au moyen d’un recours paraît 

problématique à la lumière de la réserve constitutionnelle en faveur de la 

loi et de la garantie de l’accès au juge (FF 2015 8101, 8258). Cette 

modification ne porte cependant pas sur les étapes précédentes telles que 

l'établissement de l'état de collocation. 

2.2.4 La recourante estime par ailleurs que l'art. 54e LSA ne concernerait 

que le recours de tiers non destinataires d'une décision intervenue dans le 

cadre de la procédure de faillite alors qu'elle se trouve directement visée 

par une décision lui refusant l'accès au dossier et le droit d'être consultée 

au sujet des créances ; elle déclare en outre que cette disposition n'exclut 

pas le recours pour déni de justice lorsque l'autorité saisie ne rend pas de 

décision à la demande de l'administré, en particulier lorsqu'il s'agit d'une 

demande d'accès au dossier. 

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Certes, le Tribunal de céans a considéré que l'art. 24 al. 2 LB ne 

s'appliquait pas lorsque la décision en cause portait une atteinte directe 

aux intérêts juridiquement protégés de son destinataire ou d'un tiers 

(cf. arrêt du TAF B-6065/2015 du 8 mai 2016 consid. 1.2.4). Tel n'est 

cependant pas le cas en l'espèce dans le contexte l'art. 54e LSA compte 

tenu de la ratio legis des dispositions de l'OFA-FINMA dont la recourante 

invoque la violation.  

En vertu de l'art. 24 al. 1 OFA-FINMA, le liquidateur de la faillite examine 

les créances produites ainsi que celles découlant de la loi. Il peut, dans ce 

cadre, mener ses propres enquêtes et prier les créanciers de lui remettre 

des moyens de preuve complémentaires. Selon l'al. 4 de cet article, le 

liquidateur de la faillite consulte la personne désignée par les propriétaires 

pour officier comme organe de l’entreprise d’assurance à propos des 

créances qui ne sont pas inscrites dans les livres de l’entreprise 

d’assurance. Les indications données par l'organe consulté sont 

notamment utiles au liquidateur de la faillite pour l'appréciation des 

productions (cf. Versicherungskonkursverordnung-FINMA, Erläuterungs-

bericht du 8 mai 2012, p. 21). Cette disposition trouve son pendant à 

l'art. 244 LP à la différence cependant que l’administration de la faillite, qui 

examine les réclamations et fait les vérifications nécessaires, consulte le 

failli sur chaque production et non pas uniquement sur celles qui ne sont 

pas inscrites dans les livres de l’entreprise d’assurance. Selon l'art. 245 LP, 

l’administration statue sur l’admission au passif sans être liée par les 

déclarations du failli. L'omission de cette consultation dans une faillite 

normale n'entraîne pas la nullité de l'acte litigieux mais uniquement son 

annulation (cf. ATF 122 III 137 consid. 1 ; arrêt du TF 5A_734/2010 du 

17 mars 2011 consid. 4.1) par la voie de la plainte selon l'art. 17 LP à la 

condition toutefois que le recourant puisse démontrer que la consultation 

omise s'avérait susceptible de conduire l'administration à prendre une 

autre décision influençant l'état de collocation (cf. arrêt du TF 5A_892/2012 

du 31 janvier 2013 consid. 3.3). 

En cela, cette consultation se distingue des garanties de procédure de 

caractère formel tel que le droit d'être entendu – qui garantit notamment le 

droit d'accès au dossier – dont la violation entraîne en principe l'admission 

du recours ainsi que l'annulation de la décision attaquée indépendamment 

des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 135 I 187 

consid. 2.2 ; ATF 132 V 387 consid. 5.1) et donc sans qu'il soit même 

nécessaire de vérifier si, au fond, la décision apparaît justifiée ou non. Elle 

diffère en ce sens également de l'accès au dossier réglé à l'art. 5 OFA-

FINMA mentionné par la recourante dans ses déterminations du 

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19 décembre 2016 mais sur lequel elle n'a cependant fondé ni sa demande 

aux liquidateurs ni sa dénonciation à la FINMA ; ce droit, dont elle peut se 

prévaloir indépendamment de la consultation de l'organe qu'elle a désigné 

en vertu de l'art. 24 al. 4 OFA-FINMA, n'est d'ailleurs pas restreint aux 

créances non inscrites dans les livres de la faillie. Bien que la consultation 

du failli – ou en l'espèce de la personne désignée par la propriétaire de la 

faillie – ne relève pas de la discrétion des liquidateurs (cf. arrêt du TF 

5A_892/2012 du 31 janvier 2013 consid. 3.3), comme le signale la 

recourante à juste titre, elle doit être considérée non pas en tant que 

disposition visant à protéger les droits de ceux-ci ou à les renseigner sur la 

situation du failli mais comme démarche servant à l'établissement de l'état 

de collocation contre lequel les propriétaires et les créanciers ne peuvent 

justement pas recourir en raison de la restriction du recours aux opérations 

de réalisation par l'art. 54e al. 1 LSA. La recourante ne peut donc remettre 

en cause les décisions prises dans le cadre de la procédure en lien avec 

l'art. 24 OFA-FINMA. Par conséquent, la voie du recours pour déni de 

justice ne saurait être ouverte non plus (cf. supra consid. 2.1). Les 

liquidateurs ont par ailleurs expliqué que plusieurs créances au sujet 

desquelles la recourante a demandé la consultation de E._______ étaient 

inscrites dans les livres de B._______ et, partant, n'avaient pas à lui être 

présentées en vertu de l'art. 24 al. 1 OFA-FINMA (cf. Déterminations des 

liquidateurs du 8 août 2016, pp. 13 ss). 

Le même raisonnement s'applique à la consultation de l'organe au sujet de 

l'inventaire. Selon l'art. 16 al. 1 OFA-FINMA, le liquidateur de la faillite 

procède à l’inventaire des biens faisant partie de la masse en faillite. En 

vertu de l'art. 16 al. 6 OFA-FINMA, il soumet l’inventaire à une personne 

choisie par les propriétaires de l’entreprise d’assurance pour officier 

comme organe ; il l’invite à déclarer si elle considère l’inventaire exact et 

complet ; la déclaration de cette personne doit être consignée dans 

l’inventaire. Cette disposition correspond à l'art. 228 LP dont le but est 

d'établir avec précision l'étendue du patrimoine grâce à la déclaration du 

failli. Par ailleurs, avertie par les liquidateurs qu'ils n'entendaient pas 

consulter E._______ au sujet de l'inventaire, la recourante a, par courrier 

du 13 mai 2016, considéré cette communication comme dispense 

expresse de rester à la disposition de l'administration de la faillite comme 

le prévoit l'art. 229 al. 1 LP et n'a plus exigé que l'organe désigné soit 

consulté. Au demeurant, les liquidateurs ont, par courrier du 30 mai 2016, 

transmis à la recourante un inventaire complet des archives de B._______ 

en l'informant qu'elle pouvait consulter les pièces dans leurs locaux ou 

dans ceux de la société d'archivage. 

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Il convient de rappeler dans ce contexte que, dans les procédures de faillite 

d'entreprises d'assurance, la plainte au sens de l’art. 17 LP exclue par 

l'art. 54e al. 1 LSA a été remplacée par le recours de droit administratif, 

restreint toutefois aux opérations de réalisation (cf. Message concernant la 

modification de la LB, FF 2002 7476, 7494, concernant la disposition 

correspondante de l'art. 24 al. 2 LB). Permettre aux propriétaires ou aux 

créanciers de contester les autres actions des liquidateurs par le biais du 

recours de droit administratif – en exigeant une décision de la FINMA 

contre laquelle ils pourront ensuite recourir auprès du Tribunal de céans, 

dans un délai au demeurant plus long que celui de la plainte – 

contreviendrait à l'objectif de célérité poursuivi par l'art. 54e LSA (cf. supra 

consid. 2.2.2), et ce même si la voie de recours prévue à l'art. 17 LP aurait 

été ouverte dans le cadre d'une faillite normale. 

2.3 Il découle de ce qui précède que le recours pour déni de justice formé 

par la recourante à titre de conclusion subsidiaire s'avère lui aussi 

irrecevable. Au demeurant, on peut se demander si la recourante dispose 

encore d'un intérêt actuel à recourir (art. 48 al. 1 let. c PA) dès lors qu'elle 

a déposé plusieurs actions en contestation de l'état de collocation et que 

ces dernières constituent l'instrument approprié afin d'atteindre le but 

poursuivi à savoir l'exclusion des créances contestées par elle. En outre, 

le fait qu'elle soit à la fois propriétaire et créancière ne fonde pas un intérêt 

digne de protection dans l'une des qualités indépendamment de l'autre. 

Quoi qu'il en soit, cette question peut rester ouverte compte tenu du 

résultat. 

3.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 1'500 francs, 

doivent être intégralement mis à la charge de la recourante. Ils seront 

compensés dès l'entrée en force du présent arrêt par l'avance de frais du 

même montant versée par la recourante. 

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Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est irrecevable. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du 

même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; acte judiciaire). 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

 

 

 

Indication des voies de droit : 

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La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 4 mai 2017