# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0db9f1b9-e434-5a9e-8710-97211abdc2e6
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.11.2008 A/471/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-471-2006_2008-11-25.pdf

## Full Text

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Christine 

TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs. 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/471/2006 ATAS/1341/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 1 

du 25 novembre 2008 
 

 

En la cause 

 

 

Monsieur L__________, domicilié à GENEVE, comparant avec 

élection de domicile en l'étude de Maître Van LOON J. Potter 

 

Madame L__________, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection 

de domicile en l'étude de Maître FAIVRE Jean-Marie 

 

demandeurs 

 

 

contre 

 

 

CAISSE DE PENSIONS DE X__________ SA, p.a. LOMBARD 

ODIER DARIER HENTSCH & CIE, sise rue de la Corraterie 11,  

1204 GENEVE 

 

FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE 

CANTONALE DE GENEVE, sise quai de l'Ile 17, case postale 2251, 

1211 GENEVE  2 

défenderesses 

 

 

 

   

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EN FAIT 

1. Par jugement du 15 décembre 2005, la 1
ère

 chambre du Tribunal de première 

instance (ci-après TPI) a prononcé le divorce de Madame L__________, née 

M__________ en  1961, et Monsieur L__________, né en  1957, mariés en date du 

18 septembre 1998.  

2. Selon le chiffre 9 du jugement précité, le TPI a ordonné le partage par moitié des 

avoirs de prévoyance professionnelle acquis par Monsieur L__________ durant le 

mariage.  

3. Le prononcé du divorce est devenu définitif le 1
er

 février 2006 et le jugement du 

Tribunal de première instance a été transmis le 9 février 2006 au Tribunal de céans 

pour que celui-ci procède au calcul du montant à transférer. 

4. Par arrêt du 4 juillet 2006, le Tribunal de céans, conformément à la clé de 

répartition indiquée par le TPI, a invité la CAISSE DE PENSIONS DE 

X__________ SA, à transférer du compte de Monsieur L__________, la somme de 

79'177 fr. 20 à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE 

CANTONALE DE GENEVE en faveur de Madame L__________, ainsi que des 

intérêts compensatoires dès le 1
er

 février 2006 jusqu'au moment du transfert. 

5. Saisi d'un appel, le Tribunal fédéral (TF) a, par arrêt du 13 novembre 2007, admis 

le recours, vu la découverte, postérieurement au jugement attaqué, d'un avoir de 

prévoyance professionnelle acquis par la demanderesse, et renvoyé la cause au 

Tribunal de céans pour qu'il complète l'instruction sur ce point et statue à nouveau.  

6. La nouvelle instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits 

suivants : 

• Il ressort de l'extrait du compte individuel de cotisations transmis par la CAISSE 

CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI que la 

demanderesse a été mise au bénéfice d'indemnités de l'assurance-chômage en 

décembre 1988, juillet 1990, d'octobre 1991 à juin 1992, ainsi que d'octobre 

1998 à janvier 2000. Elle a été considérée comme personne sans activité 

lucrative en décembre 1994, décembre 1995 et décembre 1997.  

• En juillet 1996 elle exerçait une activité lucrative à titre d'indépendant, ainsi que 

de décembre 2000 à décembre 2004. 

• Renseignements pris auprès de la Centrale du 2
ème

 pilier à Berne, de la 

Fondation institution supplétive LPP à Zurich, de WORK BEE et de LAHLAL 

MILLING SA PARTICIPATIONS, aucun avoir n'a été enregistré au nom de la 

demanderesse par ces institutions. 

 

 

   

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• La demanderesse a en revanche cotisé auprès de  

- la FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE DMI 

ADMINISTRATIVE SERVICES SA ET DES SOCIETES DU GROUPE pour 

un montant de 2'878 fr. de décembre 1986 à février 1988. 

- AXA WINTERTHUR du 12 octobre 1998 au 31 mai 1999. Le 21 février 2000, à 

la demande de la demanderesse, un versement en espèces de 3'317 fr. 90 (y 

compris les intérêts à cette date) a été effectué. Le formulaire ad hoc porte la 

signature du conjoint pour consentement. 

- PAX SOCIETE SUISSE D'ASSURANCE SUR LA VIE, Fondation collective 

LPP (ci-après PAX) du 1
er

 octobre 2004 au 31 décembre 2005. La prestation de 

sortie au 22 décembre 2006 s'élevant à 1'393 fr. 45 lui a été versée sur un compte 

à son nom, étant précisé qu'elle avait indiqué sur le formulaire demandant le 

retrait être divorcée. 

7. Ces documents ont été transmis aux parties en date du 31 octobre 2008 et la cause 

gardée à juger.  

EN DROIT 

1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, 

vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 

1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont 

pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), 

le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la 

prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal 

cantonal des assurances sociales depuis le 1
er

 août 2003, doit, après que l'affaire lui 

a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 

répartition déterminée par le juge du divorce. 

2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 

de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 

conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 

par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 

sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 

des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 

prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 

au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 

à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 

conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 

ATF 129 V 444). 

 

 

   

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3. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 18 septembre 1998, 

d’autre part le 1
er

 février 2006, date à laquelle le jugement de divorce est devenu 

exécutoire. 

4. Il ressort du jugement du 4 juillet 2006, et ce point n'a pas été remis en cause par le 

TF, que la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 

158'354 fr. 45 (358'382 fr. 45 - 200'028 fr.). 

5. S'agissant de la prestation acquise par la demanderesse en revanche, le Tribunal 

fédéral a constaté qu'il existait de sérieux indices que celle-ci ait droit à des 

expectatives de prévoyance qui n'avaient pas été prises en considération par le juge 

du divorce, et jugé que le juge administratif devait instruire ce point puis exécuter 

le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles 

initialement retenues dans la procédure de divorce. 

6. Le Tribunal de céans a dès lors, conformément aux instruction du TF, procédé à 

une instruction complémentaire.  

7. Il appert de son compte individuel de cotisations que la demanderesse a connu 

plusieurs périodes de chômage. Or, les bénéficiaires d'indemnités journalières de 

l'assurance-chômage ne sont soumis à l'assurance obligatoire que pour ce qui 

concerne les risques de décès et d'invalidité (cf. art. 2 al. 3 LPP). 

8. Le Tribunal de céans constate que la demanderesse a parfois réalisé des revenus 

insuffisants pour être soumis à cotisations. En effet, selon l'art. 2 al. 1 LPP, ne sont 

soumis à l’assurance obligatoire que les salariés qui ont plus de 17 ans et qui 

reçoivent d’un même employeur un salaire annuel supérieur à 18 990 francs (art. 7). 

9. AXA WINTERTHUR a versé à la demanderesse la somme de 3'317 fr. 90 le 21 

février 2000.  

Conformément à l’art. 5 al. 1 LFLP, en sa teneur en vigueur au 31 décembre 2006 - 

applicable en l’espèce -, l’assuré peut exiger le paiement en espèces de la prestation 

de sortie lorsqu’il quitte définitivement la Suisse, l’art. 25f étant réservé (let. a), 

lorsqu’il s’établit à son compte et qu’il n’est plus soumis à la prévoyance 

professionnelle obligatoire (let. b) ou lorsque le montant de la prestation de sortie 

est inférieur au montant annuel des cotisations de l’assuré (let. c). S'il est marié, ce 

paiement ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint (art. 5 al. 

2 LFLP). S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le 

refuse sans motif légitime, l'assuré peut en appeler au tribunal (art. 5 al. 3 LFLP).  

Dans un arrêt du 30 janvier 2004 B 19/03, le Tribunal fédéral des assurances a 

rappelé que la loi tend au maintien d'un rapport de prévoyance pendant toute la 

durée d'activité de l'assuré. Sauf pour l'encouragement à la propriété du logement 

(art. 30c LPP), le versement en espèces d'une prestation de sortie n'est possible que 

 

 

   

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dans les trois hypothèses de l'art. 5 al. 1 LFLP et, pour les assurés mariés, à la 

condition que leur conjoint ait donné son consentement écrit (art. 5 al. 2 LFLP). 

Dans l'intérêt de la protection de la famille, les possibilités de paiement en espèces 

sont limitées et le paiement est soumis à l'exigence du consentement écrit de l'autre 

époux. Il s'agit d'éviter qu'un conjoint puisse prendre une décision qui, en fin de 

compte, touche les deux époux de la même manière et qui a également des 

répercussions sur les enfants. Des réglementations analogues se trouvent dans les 

dispositions sur le cautionnement (art. 494 al. 1 CO), sur la vente par acomptes (art. 

226b al. 1 et 3 CO) et dans le droit du bail (art. 266m CO) (cf. Message du Conseil 

fédéral concernant le projet de loi sur le libre passage dans la prévoyance 

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 26 février 1992, FF 1992 III 

574). Avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2000 des nouvelles dispositions sur le 

droit du divorce, qui instaurent le principe du partage par moitié de l'accroissement 

de prévoyance réalisé par les époux pendant la durée du mariage (art. 122 CC; art. 

22 LFLP), le souci de protection exprimé à l'art. 5 al. 2 LFLP s'est encore accru 

(Christian Zünd, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung 

an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, PJA 

2002, p. 663). Aussi, pour les assurés mariés, le versement de la prestation de sortie 

en espèces est-il subordonné au consentement du conjoint. Compte tenu de ce souci 

de protection et de l'intérêt public général que représente le maintien d'une 

prévoyance professionnelle adéquate (Christian Zünd, Besonderheiten des 

Verfahrens vor Sozialversicherungsgericht [u.a. Art. 142 ZGB], in: Aktuelles im 

Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, p. 167), le consentement du conjoint est 

subordonné à la forme écrite (art. 5 al. 2 LFLP), tandis que la demande de 

versement en espèces n'est en soi pas soumise à une forme particulière (ATF 121 

III 34 consid. 2c et les références; RSAS 2003 p. 524). Ainsi, pour les personnes 

mariées, le versement de la prestation de sortie en espèces constitue un acte 

juridique soumis à la condition du consentement du conjoint (arrêt H. du 10 octobre 

2003, B 19/01, consid. 2.1 et 2.2, publié aux ATF 130 V 103).  

Dans l'arrêt H. du 10 octobre 2003 cité, le TFA a jugé qu'en cas de mauvaise 

exécution du contrat de prévoyance, les règles prévues aux art. 97 ss. CO 

s'appliquent aux conséquences du versement de la prestation de sortie en espèces 

effectué sans le consentement du conjoint. Ainsi, seule l'institution de prévoyance, 

à qui une violation de son devoir de diligence ne peut être reprochée dans le 

versement de la prestation en espèces, s'acquitte-t-elle valablement de son 

obligation et ne s'expose pas à devoir verser à nouveau la prestation de sortie.  

Le versement de 3'317 fr. 90 à la demanderesse par AXA WINTERTHUR le 21 

février 2000 a été effectué conformément aux principes sus-évoqués. Il n'y a dès 

lors pas lieu d'en tenir compte pour le calcul du montant à partager.  

10. PAX a versé à la demanderesse la somme de 1'393 fr. 45 le 22 décembre 2006.  

 

 

   

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Le consentement écrit de l'époux ne figure pas sur le formulaire ad hoc, ce à juste 

titre, dès lors qu'au moment du retrait, les époux étaient déjà divorcés. La 

demanderesse a du reste indiqué sur le formulaire qu'elle était divorcée. Il y a 

toutefois lieu d'observer que la prestation versée portait sur la période de cotisations 

du 1
er

 octobre 2004 au 31 décembre 2005, période durant laquelle le divorce n'avait 

pas encore été prononcé. Le versement à la demanderesse a ainsi été effectué après 

l'entrée en force du jugement de divorce, mais avant le partage.  

Force est à cet égard de rappeler que le juge civil avait, dans son jugement du 15 

décembre 2005, ordonné le partage par moitié des avoirs du seul demandeur. PAX 

n'avait dans ces conditions aucune raison de refuser à la demanderesse le versement 

sollicité. On ne saurait par ailleurs lui reprocher de n'avoir pas investigué 

davantage, dans la mesure où, si elle avait interrogé la demanderesse plus 

précisément, elle n'aurait pas obtenu d'elle une autre réponse. Il se justifie dès lors 

de ne pas non plus tenir compte de ce versement.  

11. Aussi doit-on considérer que la demanderesse n'a accumulé aucun avoir LPP 

susceptible d'être partagé.  

12. Reste à rappeler que la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est 

de 158'354 fr. 45 (358'382 fr. 45 - 200'028 fr.), les intérêts ayant déjà été calculés 

par l'institution de prévoyance défenderesse. Ainsi le demandeur doit à son ex-

épouse le montant de 79'177 fr. 20 (158'354 fr 45 : 2). 

13. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage 

jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint 

divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le 

montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 

OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 

consid. 3). 

14. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et  

89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

 

 

 

   

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

1. Invite la CAISSE DE PENSIONS DE X__________ SA, à transférer du compte 

de Monsieur L__________, la somme de 79'177 fr. 20 à la FONDATION DE 

LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE DE GENVE en faveur de 

Madame L__________, née M__________, ainsi que des intérêts compensatoires 

au sens des considérants, dès le 1
er

 février 2006 jusqu'au moment du transfert. 

2. L’y condamne en tant que de besoin. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 

conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 

recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

Marie-Louise QUELOZ 

 La Présidente : 

 

 

Doris WANGELER 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le