# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76bbbc58-1165-5dd4-b7d5-7e66e3ede9d8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.11.2004 11.2004.143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-143_2004-11-15.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.143

  	
  Lugano

  15 novembre
  2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2000.67 (divorzio
su richiesta unilaterale) della Pre­tura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con petizione del 26 giugno 2000 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  (patrocinata da  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinato da  PA 2 );

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 3 novembre 2004 presen­tato da AP 1contro la sentenza emessa il
20 ottobre 2004 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolto l'appello (“ricorso”) del 4 novembre 2004 presentato da AO 1
contro la medesima sentenza;

 

                                         3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

                                      

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AO
1 (1972) e AP 1 (1969), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 20
ottobre 1995. Dal matrimonio è nato N__________, il 16 aprile 1999. Il 26
giugno 2000 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud una petizione per ottenere il divorzio, l'affidamen­to del figlio
(riservato il diritto di visita del padre), un contributo di mante­nimento in
suo favore di fr. 500.– mensili indicizzati per cinque anni dal passaggio in
giudicato della sentenza, come pure uno indicizzato per il figlio di fr. 700.–
mensili fino al 12° compleanno, di fr. 800.– mensili fino al 15° compleanno e
di fr. 1000.– mensili fino alla maggiore età. Contestualmente essa ha postulato
il beneficio dell'assistenza giudiziaria. AO 1 si è lasciato precludere dalla
lite, anche se ha presenziato poi a udienze istruttorie e il 14 marzo 2002 ha instato
anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

                                  B.   Nell'ottobre
del 2003 AO 1 è stato arrestato a __________ in seguito a un'inchiesta su una
quindicina di rapine avvenute nelle Province di __________, __________ e __________.
Da allora egli è detenuto nel carcere circondariale del __________ ad __________
(__________). In tale ambito l'Ufficio federale di polizia ha ordinato il
blocco di un conto a lui intestato presso la Banca Raiffeisen di __________ con
un saldo attivo di oltre € 60 000.–. Il 22 dicembre 2003 AP 1 si è rivolta al Pretore, sollecitando
dal marito una provvigione ad litem di fr. 5000.–. Il dibattimento finale
della causa si è tenuto l'8 luglio 2004. AO 1 non si è opposto al divorzio, ma
ha avversato la richiesta di provvigione, contestandone le premesse.

 

                                  C.   Statuendo
il 20 ottobre 2004, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha affidato il
figlio alla madre, ha disciplinato il diritto di visita del padre e ha
obbligato quest'ultimo a versare un contributo alimen­tare di fr. 300.– mensili
per il figlio (esclusi gli assegni familiari). Nulla è stato riconosciuto alla
moglie, né a titolo di contributo ali­mentare né in liquidazione del regime dei
beni. Il Pretore ha condannato AO 1 invece a corrispondere all'attrice una
provvigione ad litem di fr. 5000.–, respingendo entrambe le richieste di
assistenza giudiziaria formulate dai coniugi. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 250.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà
ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 3 novembre 2004 nel
quale chiede di respingere la richiesta di provvigione ad litem, di ammetterla
al beneficio dell'assistenza giudiziaria (anche in secondo grado) e di
riformare in tal senso il giudizio impugnato. Contro il diniego dell’assistenza
giudiziaria ha presentato un “ricorso” del 4 novembre 2004 anche AO 1, postulando
a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria in entrambi i gradi di
giurisdizione. I memoriali non hanno forma­to og­getto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                   I.   Sull'appello
di AP 1

 

                                   1.   L'obbligo
di corrispondere una provvigione ad litem in favore del coniuge che non
ha i mezzi per sostenere le spese legali di una separazione o di un divorzio
discende per alcuni autori dall'art. 163 cpv. 1 CC (doveri di mantenimento),
per altri dall'art. 159 cpv. 3 CC (doveri di mutua assistenza). Comunque si
opini al proposito (v. Hausheer/Reusser/Geiser
in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 38 ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC),
tale obbligo costituisce una misura provvisionale a norma dell'art. 137 cpv. 2
CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile 2004, consid. 1; Leuenberger in: Schwenzer,
Praxis­kom­mentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC), non una
conseguenza del divorzio. E così era, del resto, anche nel vecchio diritto (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª
edizione, nota 259 ad art. 145 vCC; Hinderling/Steck,
Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 554; Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen
während des Schei­dungsprozesses, tesi, San Gallo 1995, pag. 116). Ne segue che il dispositivo n. 3 della sentenza impugnata, con cui
il Pretore ha condannato l'appellante a stanziare la citata provvigione di fr.
5000.–, non riguar­da il merito, ma ha semplice natura provvisionale.

 

                                   2.   Le
misure provvisionali in cause di separazione o di divorzio sono emanate con la
procedura degli art. 376 segg. CPC (art. 419c cpv. 1 con richiamo
all'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto
(art. 290 lett. b seconda frase CPC), appellabile entro dieci giorni (art. 308
cpv. 1 CPC). Poco importa che nella fattispecie il Pretore abbia statuito sulla
provvigione ad litem insieme con il merito. È vero che ciò fuorvia e pre­giudica
la sicurezza giuridica sui termini di impugnazione, ridotti a 10 giorni per
rapporto ai 20 della procedura ordinaria, ma non sarebbe ammissibile che le
parti ottenessero termini di ricorso più lunghi su dispositivi d'indole
cautelare (come nel caso specifico) solo perché il Pretore emana un sindacato
unico (da ultimo: I CCA sentenza inc. 11.2001.109 del 21 agosto 2002, consid.
2). Introdotto il 3 novembre 2004 contro un decreto notificato il 22 ottobre
2004 (appello, pag. 2 a metà), in concreto l'appello sulla provvigione ad
litem risulta dunque tardivo e come tale irricevibile.

 

                                   3.   Si
aggiunga per abbondanza che legittimata ad appellare è, di regola, la parte cui
deriva pregiudizio dalla decisione impugna­ta, sia perché vede respinte – in
parte o in tutto – le sue domande, sia perché vede accolte – in parte o in
tutto – quelle dell'avversario (Cocchi/
Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano
2000, n. 6 ad art. 307; Anastasi,
Il siste­ma dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese,
Zurigo 1981, pag. 130). Nella fattispecie l'attrice si è vista riconoscere una
provvigione ad litem di fr. 5000.–, come lei medesima chiedeva (istanza
del 22 dicembre 2003), sicché la legittimazione ad appellare appare dubbia. In
ogni modo, si volesse pure da ciò prescindere (e soprassedere altresì alla
tardività del rimedio), l'appello in esame risulta destinato all'insuccesso anche
per le ragioni che seguono.

 

                                   4.   Il
coniuge che rende verosimile di non poter far fronte da sé, con il proprio
reddito e la propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi
chiesti dal tribunale) e alle spese vive causa­te da un processo di divorzio ha
diritto invero di ottenere – per principio – un adeguato sussidio dall'altro
coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo. Tale obbligo, che
come detto alcuni ricon­ducono al dovere di mutua assistenza dell'art. 159 cpv.
3 vCC e altri al dovere di mantenimento dell'art. 163 cpv. 1 CC (so­pra,
consid. 1), è espressione del principio per cui i costi della causa di divorzio
sono a carico dell'unione coniugale; l'assisten­za gratuita dello Stato è puramente
sussidiaria (Leuenber­ger, op.
cit., n. 53 ad art. 137 CC; Hausheer/Reusser/Geiser,
op. cit., n. 15a ad art. 163 CC; Bräm
in: Zürcher Kommentar, edizione 1993, n. 138 ad art. 159 CC). In concreto è
pacifico che il marito dispone di un conto divise n. __________ presso la Banca
Raiffeisen di __________ (“richiami II”) con un saldo di oltre € 60 000. L'unione
coniugale può quindi assumere i costi di patrocinio, di procedura e le spese
vive gravanti la moglie.

 

                                         È vero
che oggi nessuno può attingere al conto, “congelato” dall'autorità penale, così
com'è indubbio che la relazione bancaria sia a rischio di confisca (sentenza
impugna­ta, consid. 4.6, pag. 8 in alto). D'altro lato non si può escludere a
priori nemmeno l'ipotesi contraria, ovvero che prima o poi il prevenuto possa
essere scagionato e il con­to liberato, ancorché sulla durata del procedimen­to
penale non sia possibile alcuna prognosi attendibile. Sta di fatto che, fosse
annullata la provvigione ad litem, nell'evenienza in cui fosse
reintegrato nella disponibilità del conto bancario il convenuto non potrebbe più
essere chiamato a versare alcunché. E lo Stato, dopo avere finanziato
l'assistenza giudiziaria all'ex moglie (I CCA, sentenza inc. 11.2004.143 del 15
novembre 2004, dispositivo n. 1), nulla potrebbe più ricuperare nei confronti
di lui. Mantenendo l'obbligo di provvigione, invece, nel caso in cui un giorno
il conto fosse liberato l'attrice potrà cedere la sua pretesa allo Stato, il
quale potrà ricuperare sino a concorrenza di fr. 5000.– quanto anticipato
all'attrice (art. 162a cpv. 1 vCPC). Per tale ragione conviene
trasmettere copia dell'attuale sentenza alla Divisione della giustizia, la
quale avrà mo­do così di intraprendere i passi necessari e di annunciare la sua
eventuale pre­tesa all'autorità penale nel caso in cui il conto fosse dissequestrato.

 

                                   5.   Per
quanto riguarda il beneficio dell'assistenza giudiziaria, la leg­ge omologa si
applica solo alle domande introdotte dopo la sua entrata in vigore (art. 37
Lag), avvenuta il 30 luglio 2002 (BU 2002 pag. 213). In concreto la richiesta
di assistenza risale al

                                         26 giugno
2000, sicché nella fattispecie fa stato – contrariamente da quanto reputa
l'appellante – il vecchio diritto. E secondo la legge anteriore il giudice
rifiutava l'assistenza giudiziaria con decreto (art. 158 cpv. 2 vCPC),
appellabile nel termine ordinario (art. 96 cpv. 3 CPC), ovvero venti giorni. In
proposito l'appello è dunque tempestivo.

 

                                         Ora, nel
caso in esame il Pretore ha respinto l'assistenza giudiziaria – come detto –
poiché l'attrice ha già diritto a una provvigione ad litem. Il principio
è di per sé pertinente, ma nella fattispecie impone, per le particolarità
appena esposte, una soluzione diversa. A titolo eccezionale, in altri termini,
l'assistenza giudiziaria può essere conferita – in un caso come quello
specifico – parallelamente al diritto di riscuotere una provvigione ad litem.
Per il resto è pacifico che la richiedente si trovi nell'indigenza (art. 155
vCPC; sentenza impugnata, consid. 5.2 in fine), che essa dovesse farsi
assistere da un legale per far valere adegua­tamente i propri diritti, che
l'azione di divorzio non era senza possibilità di buon esito (art. 157 vCPC) e
che una persona di condizione agiata, posta nella medesima situazione, non avrebbe
ragionevolmente rinunciato a chiedere il divorzio solo per i costi di procedura.
Il beneficio dell'assistenza giudiziaria le va quindi accor­dato, in difetto di
che l'attrice non potrebbe – nelle more di procedimento penale – retribuire la
propria patrocinatrice. Il decreto impugnato va modificato di conseguenza.

 

                                   6.   L'appellante chiede infine che, oltre al dispositivo n. 4, si
riformi anche il dispositivo n. 7 della sentenza impugnata relativo agli oneri
processuali. Manifestamente a torto, già per il fatto che la concessione
dell'assistenza giudiziaria non esonera il giudice dallo statuire sugli oneri e
le ripetibili. Al riguardo l'appello manca di ogni consistenza.

 

                                   II.   Sull'appello
(“ricorso”) di AO 1

 

                                   7.   Il
“ricorso” in esame va trattato come appello (sopra, consid. 5), l'assistenza
giudiziaria soggiacendo in concreto al diritto previgente (art. 155 segg. CPC).
Ciò premesso, l'appellante sottolinea che al momento in cui ha postulato
l'assistenza giudiziaria il suo reddito ammontava a circa Lit. 1 600 000 mensili, che
non avendo egli mai ottenuto un permesso di dimora o di domicilio non gli si
può computare un guadagno secondo i parametri svizzeri, che nell'autunno del
2003 è stato posto in de­tenzione preventiva e che il conto bancario posto
sotto sequestro dalla magistratura penale rischia la confisca, onde il suo
diritto all'assistenza giudiziaria. 

 

                                         Quanto si
è spiegato poc'anzi relativamente all'assistenza giudiziaria per l'attrice vale,
analogicamente, per il convenuto. Certo, prima di postulare l'assistenza
giudiziaria un richiedente deve esaurire la propria sostanza (DTF 119 Ia 12
consid. 5). Nel caso dell'appellante tuttavia ciò non è oggi possibile. Per di
più, l'interessato si trova in carcere e non risulta conseguire redditi. Va
quindi considerato indigente. Che poi egli dovesse farsi assistere da un legale
per potersi adeguatamente difendere (ancorché precluso), che la sua resistenza
non fosse temeraria e che una persona di condizione agiata, posta nella
medesima situazione, non avrebbe ragionevolmente rinunciato a un avvocato solo
per i costi è – come nel caso della moglie – fuori discussione. Resta il fatto
che, dovesse il capitale sotto sequestro essere liberato in suo favore,
l'appellante sarà tenuto a rifondere allo Stato gli importi da quest'ultimo
assunti o versati (art. 162a vCPC). L'odierna sentenza deve dunque
essere comunicata anche alla Divisione della giustizia, organismo competente
per curare la rifusione, la quale avrà modo così di intraprendere i
provvedimenti necessari in vista di ricuperare la spettanza dell'ente pubblico.

 

                                  III.   Sulle
spese e le ripetibili

 

                                   8.   Gli
oneri del giudizio odierno seguirebbero il precetto dell'art. 148 cpv. 1 CPC, applicabile
essendo la procedura di appello. Nessuna delle parti tuttavia può ritenersi
“soc­com­bente”, né l'una né l'altra avendo mai proposto di limitare il
beneficio dell'assistenza giudiziaria all'avversario. Soccombente è dunque lo
Stato, una lite in materia di assistenza giudiziaria opponendo non le parti fra
loro, ma il richiedente al Cantone. E se si giustifica ragionevolmente di
esentare lo Stato da tasse e spese, tale provvidenza non può applicarsi in
materia di ripetibili, le parti essendo state indotte in buona fede a piatire.
Del resto, ne avesse fatto richiesta, AP 1 avrebbe verosimilmente fruito
dell'assistenza giudiziaria anche in appello.

 

                                         Quanto
alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello formulata da AO 1, l'attribuzione
di congrue ripetibili la rende senza oggetto (I CCA, sentenza inc. 11.2004.50
del 17 settembre 2004, consid. 7). Si rammenti, ad ogni buon conto, che la
relativa indennità non rimunera il tempo effettivamente profuso dal legale
nella pratica, ma quello che sarebbe occorso a un avvocato diligente per
trattare concisamente una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato (il
conferimento dell'assistenza giudiziaria in appello si sarebbe attenuto, per
altro, a parametri analoghi; da ultimo: CdM, sentenza inc. 19.2002.10 del 16
agosto 2004, consid. 8).

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello di AP 1 è parzial­mente accolto e il
dispositivo n. 4 della sentenza impugnata è così rifor­mato:

                                         AP
1è ammessa al beneficio
dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 1.

                                         Per
il resto la sentenza impugnata rimane invariata.

 

                                   2.   L'appello di AO 1 è accolto e il dispositivo n. 5 della sentenza
impugnata è così rifor­mato:

                                         AO
1 è ammesso al beneficio
dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 2.

                                      

                                   3.   Non si
riscuotono tasse né spese. Lo Stato rifonderà a ognuno degli appellanti un'indennità
di fr. 800.– per ripetibili.

 

                                   4.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –  ;

  –   .

  

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud;

                                         –
Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia.

 

 

	
  Terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria