# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 516bb9ff-0563-50b5-9656-31f04bbc18a0
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1986-04-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 23.04.1986 JAAC 51.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-51-45--_1986-04-23.pdf

## Full Text

JAAC 51.45

Bundesamt für Justiz, 23. April 1986

Droits réels et droit des obligations. Vente (avec tradition) d’une
jument pleine que l’acheteur rend au vendeur, après trois mois, avec
son poulain, au motif qu’une boiterie la rend inutilisable. Rapports
de propriété au moment de la naissance du poulain. Transfert de la
propriété à l’acheteur, en l’absence d’une erreur essentielle et d’un droit
à rédhibition ou à résiliation du contrat.

Sachen- und Obligationenrecht. Verkauf (mit Übergabe) einer
trächtigen Stute, die der Käufer nach drei Monaten samt Fohlen
dem Verkäufer zurückgibt, weil sie wegen Lahmens unbrauchbar
sei. Eigentumsverhältnisse im Zeitpunkt der Geburt des Fohlens.
Eigentumsübergang auf den Käufer, mangels Grundlagenirrtums,
Wandelungsanspruchs oder Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag.

Diritti reali e diritto delle obbligazioni. Vendita (con trasferimento)
di una giumenta gravida che l’acquirente rende al venditore, dopo
tre mesi, insieme al suo puledro perchè essendo zoppa, sarebbe
inutilizzabile. Rapporti di proprietà al momento della nascita del
puledro. Trasferimento della proprietà all’acquirente, in mancanza
di errore essenziale, diritto redibitorio o possibilità di recedere dal
contratto.

1

A verkaufte am 2. Februar 1980 eine trächtige Stute an B. Am 10. Februar
1980 meldete dieser dem Verkäufer, die Stute schone hinten links, weshalb
er sie zurückgeben möchte. Darauf untersuchte ein Tierarzt die Stute,
diagnostizierte einen Ballenabszess und operierte das Tier am 14. Februar
1980. Am 25. Februar 1980 gebar die Stute einen Hengst. Der Abszess heilte
aus, so dass die Stute Mitte April 1980 beschlagen werden konnte.

Am 5. Mai 1980 teilte B dem Verkäufer A mit, dass die Stute jetzt vorne lahme
und somit für seinen Gebrauch nicht mehr in Frage komme. Daraufhin
holte A die Stute samt Fohlen beim Käufer ab, zahlte den Kaufpreis, die
Transportkosten und weitere Auslagen zurück.

Es fragte sich, wer Eigentümer der Stute im Zeitpunkt der Geburt des
Hengstfohlens war.

1. Das Eigentum an einer beweglichen Sache geht grundsätzlich mit der
Übertragung des Besitzes über (vgl. statt vieler Liver Peter, Das Eigentum,
in: Schweizerisches Privatrecht V/l, Basel/Stuttgart 1977, S. 315).

Da aber nach bundesgerichtlicher Praxis die Tradition kausal ist, also eines
gültigen Rechtsgrundes bedarf (vgl. BGE 55 II 306 ff., bestätigt in BGE 72 II 240,
BGE 78 II 210, BGE 84 III 154 und BGE 93 II 375 ff.), stellt sich die Frage, ob und
gegebenenfalls wie das «Dahinfallen» des Verpflichtungsgeschäftes Einfluss
auf das Verfügungsgeschäft und somit auf die Eigentumszuständigkeit hat.

2. Im vorliegenden Fall hat der Käufer dem Verkäufer Stute und Fohlen
zurückgegeben und von diesem den Kaufpreis, die Transportkosten und die
weiteren Auslagen erhalten. Dies kann aufgefasst werden als Rückabwicklung
des Kaufes infolge Willensmangels (Art. 23 ff. OR), Wandelung (Art. 197 ff. OR)
oder infolge Rücktritts (Art. 97 ff. OR) oder als Erfüllung eines neuen Vertrags,
mit dem die Wirkungen des ursprünglichen Kaufs rückgängig gemacht werden
sollen.

A. Willensmängel

3. Was die Willensmängel betrifft, scheidet der Tatbestand der Furchterregung
von vornherein aus. Die Schilderung des Sachverhalts erlaubt es auch, das
Vorliegen einer absichtlichen Täuschung zu verneinen; denn es besteht kein

Anhaltspunkt dafür, dass der Verkäufer dem Käufer einen Mangel der Stute
absichtlich verschwiegen oder deren nicht vorhandene positive Eigenschaften
arglistig vorgespiegelt hätte (vgl. zur Problematik Giger Hans, Berner
Kommentar zum ZGB, Bd. VI/2/1/1 [Art. 184-215 OR], Bern 1979, Art. 202 N
11).

Es bleibt somit einzig zu prüfen, ob sich der Käufer auf Grundlagenirrtum
berufen kann.

Das Bundesgericht gewährt dem Käufer von Vieh im Sinne des Art. 198 OR -
anders als dem Käufer anderer beweglicher Sachen; vgl. BGE 106 II 34 - keinen
Anspruch auf Vertragsanfechtung wegen Grundlagenirrtums, sondern nur die
Ansprüche aus Sachgewährleistung, weil sonst die strengen Vorschriften der
Art. 198 und 202 OR umgangen und wirkungslos würden und ihr Hauptzweck,
der Schutz des Verkäufers, vereitelt würde (vgl. BGE 70 II 48).

2

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_84_III_154&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_93_II_375&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_II_34&resolve=1

Diese Praxis des Bundesgerichts hat in der Lehre zunächst Zustimmung
gefunden (vgl. Gygi Fritz, Rechtsanwendung auf dem Gebiete des
Viehwährschaftsrechtes, in: Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZbJV]
1951, S.364 ff.; Liver Peter, Besonderheiten des Viehkaufs, in: Festschrift Theo
Guhl, Zürich 1950, S.135 f.; vgl. auch Cavin Pierre, Kauf, Tausch und Schenkung,
in: Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel/Stuttgart 1977, S.121, der die
bundesgerichtliche Praxis auf die anderen beweglichen Sachen ausdehnen
möchte), wurde aber später kritisiert (vgl. Giger, a.a.O., Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 N 66 f., Art. 198 N 30f.; Keller Max / Lörtscher Thomas, Kaufrecht,
Zürich 1980, S.98). Mit diesen Kritiken hat sich das Bundesgericht in einem
neueren Entscheid auseinandergesetzt, in welchem es seine Rechtsprechung
bestätigt hat (vgl. Praxis ([Pra] 1985 514). Diese kann somit als massgebend
betrachtet werden.

Es folgt daraus, dass sich der Käufer der Stute nicht auf Art. 23 ff. OR berufen
konnte. Die Geltendmachung eines Grundlagenirrtums konnte keinen Einfluss
auf den Kaufvertrag, infolgedessen auch nicht auf die Tradition der Stute
haben. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Käufer nach der Übergabe der
Stute, insbesondere im Zeitpunkt der Geburt des Fohlens, Eigentümer der Stute
gewesen.

B. Wandelung

4. In bezug auf die Wandelung findet beim Viehkauf die Sondervorschrift des
Art. 198 OR Anwendung.

Da im konkreten Fall eine absichtliche Täuschung des Käufers durch den
Verkäufer zu verneinen ist (vgl. oben, Ziff. 3), haftet der Verkäufer dem Käufer
gemäss Art. 198 OR nur dann, wenn er diesem schriftlich Gewährleistung
zugesichert hat.

Das Bundesgericht hat sich im Jahre 1944 für die strikte Anwendung dieser
Bestimmung ausgesprochen, und dies unter Berufung auf den Zweck der
Norm und im vollen Bewusstsein über die Härte, welche die Regelung
für den Käufer haben kann, und über die Tatsache, dass die schriftliche
Gewährleistung im Viehhandel nicht üblich ist (vgl. BGE 70 II 51 f.).

Diese Praxis ist 1955 und 1985 bestätigt worden (vgl. Pra 1985 513 E. 2 mit dem
Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid von 1955).

Die gesetzliche Regelung der Viehwährschaft - nicht aber die
bundesgerichtliche Praxis dazu; vgl. Pra 1985 513 E. 2 - ist als sozialpolitisch
verfehlt (vgl. Giger, a.a.O., Art.198 N 11; vgl. auch Liver, Besonderheiten,
S.121 ff.) und als krasseste Missachtung der Vertragstreue (vgl. Liver Peter,
Berner Kommentar zum ZGB, Einleitungsband, Bern 1966, Eint. N 112)
kritisiert worden. Das Bundesgericht hat jedoch hervorgehoben, dass ein
Gericht die gesetzliche Regelung und ihren Zweck nicht ignorieren und keinen
Entscheid treffen darf, der ihr Bedeutung und Tragweite entziehen würde
(BGE 70 II 52).

Dieser Auffassung ist zuzustimmen - unter Vorbehalt der Annahme einer
unechten Lücke in einem konkreten Fall und deren Füllung über Art. 2 ZGB -
weshalb geschlossen werden darf, dass der Käufer der Stute sich wegen der
fehlenden schriftlichen Zusicherung nicht auf Art. 202 OR berufen konnte.

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Die Geltendmachung eines Wandelungsanspruchs konnte keinen Einfluss auf
den Kaufvertrag, somit auch nicht auf die Tradition der Stute haben. Auch
unter diesem Gesichtspunkt stand das Eigentum an der Stute im Zeitpunkt der
Geburt des Fohlens dem Käufer zu.

5. Im neusten Entscheid hat das Bundesgericht die Viehwährschaft des
Verkäufers mangels schriftlicher Zusicherung auch deshalb verneint, weil
der Käufer gewerbsmässig Vieh kaufte und ihm die nötige Aufmerksamkeit bei
der Beachtung gesetzlicher Formvorschriften ohne weiteres zuzumuten war
(Pra 1985 513 E. 2).

Es ist deshalb im konkreten Fall, wo der Käufer keinen gewerbsmässigen
Pferdehandel betreibt, zu prüfen, ob der Käufer Anspruch auf Wandelung
hat, wenn die Zusicherung mündlich erfolgt ist oder wenn es sich - wie wohl
im vorliegenden Fall - um eine vorausgesetzte Eigenschaft (Art. 197 Abs. 1
OR) handelt. Zu dieser Prüfung gibt auch die Tatsache Anlass, dass sich die
schriftliche Gewährleistung im Pferdehandel nicht eingelebt hat, sondern per
Handschlag vereinbart wird, das Pferd sei «gesund und recht» (Auskunft des
Eidg. Gestüts in Avenches).

a. Gemäss Art. 202 Abs. 1 OR und Art. 3 der V vom 14. November 1911
betreffend das Verfahren bei der Gewährleistung im Viehhandel (SR
221.211.22) hat der Käufer beim Auftreten von Mängeln dem Verkäufer den
Mangel innert neun Tagen seit Übergabe der Sache anzuzeigen und innert der
gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch
einen Sachverständigen zu verlangen.

b. Diesen formellen Voraussetzungen hat der Käufer im vorliegenden Fall
zweifellos genüge getan, als er dem Verkäufer zum ersten Mal meldete, dass
die Stute lahme. In der Folge einigten sich die Parteien, dass die Stute operiert
wird, und die Operation fand am 14. Februar 1980 statt. Am 5. Mai teilte der
Käufer dem Verkäufer erneut mit, die Stute lahme, diesmal aber vorne.

Dieser zweite Mangel kann keinen Zusammenhang mit dem operierten
Ballenabszess haben; hingegen besteht durchaus die Möglichkeit, dass diese
Lahmheit vorne bereits bei der Ablieferung der Stute latent vorhanden war
(Auskunft vom Bundesamt für Militärveterinärdienst).

Beim zweiten Mangel handelt es sich also um einen versteckten Mangel.
Für solche Mängel gilt aber die gesetzliche Rügefrist von neun Tagen (vgl.
Giger, a. a. O., Art. 202 N 11; Keller/Lörtscher, a.a.O., S. 98), so dass die zweite
Mängelrüge als verspätet betrachtet werden muss.

Dieses Ergebnis mag streng erscheinen, zumal die Stute bis zum Beschlagen
nicht und danach während ungefähr zwei Wochen nur beschränkt beritten
werden konnte. Dennoch ist zu bedenken, dass sich die Frist von neun Tagen
in der Praxis eingelebt hat und dass danach gelebt wird.

Dem Käufer stand insofern bezüglich des zweiten Mangels kein gesetzlicher
Wandelungsanspruch zu. Somit war der Käufer Eigentümer der Stute im
Zeitpunkt des Abfohlens (vgl. oben, Ziff. 4 am Ende).

c. Da der zweite Mangel in keinem Zusammenhang mit der Operation der
Stute steht, ist nicht zu prüfen, ob der Käufer einen gesetzlichen Anspruch auf
Nachbesserung hatte - ein solcher Anspruch wird in der Rechtsprechung

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anscheinend verneint; in der Lehre gehen die Meinungen auseinander
(vgl. Giger, a. a.O., Art. 205 N 33 ff. mit Hinweisen) - und welche Folgen eine
Schlechterfüllung der entsprechenden Obligation des Verkäufers hätte.

d. Die Operation des Ballenabszesses, also die Nachbesserung der Kaufsache,
kann aber auch von Käufer und Verkäufer vereinbart worden sein. Im
Rahmen einer solchen Vereinbarung sind die Parteien befugt, die Folgen einer
gescheiterten Nachbesserung frei zu regeln (erneute Nachbesserung, Rückgabe
der Leistungen, Schadenersatz). In einer solchen Vereinbarung sehen wir
jedoch - wenigstens mangels abweichender Abrede - einen Verzicht auf den
gesetzlichenWandelungsanspruch des Käufers. Dies bedeutet insbesondere,
dass eine allfällige Rückgängigmachung des Kaufs infolge Nichterfüllung
des Nachbesserungsvertrags (und nicht des Kaufvertrags!) keinen Einfluss
auf die Eigentumszuständigkeit hat (falls man einen solchen Einfluss in der
Wandelung überhaupt bejahen will; vgl. unten, Ziff. 6 a. cc.).

Dies hat im konkreten Fall zur Folge, dass der Käufer, da ihm kein
Wandelungsanspruch zustand, Eigentümer der Stute im Zeitpunkt der Geburt
des Fohlens war (vgl. oben Ziff. 4 am Ende).

6. Teilt man diese Auffassung nicht und gewährt man dem Käufer einen
Wandelungsanspruch nach der Nachbesserung, ist zu prüfen, welche Wirkung
die Wandelung auf das Eigentum an der Kaufsache hat. Diese Frage ist wohl
nie gerichtlich beantwortet worden; in der Lehre gehen die Meinungen
auseinander.

a. Die herrschende Lehre sieht in der Wandelung eine Auflösung des
Kaufvertrags mit Wirkung ex tunc (vgl. Bucher Eugen, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1979, S. 336, Anm. 177; Giger,
a.a.O., Art. 205 N 15, Art. 208 N 6). Wie sich die Wandelung auf das Eigentum
auswirkt, wird selbst unter den Vertretern dieser Auffassung unterschiedlich
beantwortet:

aa. Die herrschende Lehre (vgl. Bucher, a.a.O., S. 338, Anm. 181 und Giger,
a.a.O., Art. 208 N 8, beide mit Hinweisen) geht davon aus, dass der Käufer nach
der Wandelung Eigentümer bleibt, so dass der Verkäufer einen obligatorischen
Anspruch auf Rückgabe der Sache hat, und zwar aus ungerechtfertigter
Bereicherung.

Nach dieser Lehre wäre der Käufer bis zur Rückgabe der Stute, also auch im
Zeitpunkt der Geburt des Fohlens, Eigentümer der Stute gewesen.

bb. Nach anderen Autoren fällt das Eigentum mit der Wandelung
ohne Besitzübertragung an den Verkäufer zurück; diesem steht eine
Vindikationsklage zu (vgl. Simonius August, Der Kauf als Mittel der
Übertragung und der Verletzung des Eigentums, in: Festschrift Theo Guhl,
Zürich 1950, S. 49; so wohl auch Giger, a.a.O., Art. 208 N 9).

Nach dieser Lehre wäre der Käufer bis zur Wandelung, also insbesondere im
Zeitpunkt der Geburt des Fohlens, Eigentümer der Stute gewesen.

cc. Nach anderen Autoren schliesslich bewirkt die Wandelung das Dahinfallen
des Kaufs und der Tradition, mit der Folge, dass der Verkäufer immer
Eigentümer geblieben und der Käufer es nie gewesen ist (vgl. Cavin, a.a.O.,
S. 97; Keller/Lörtscher, a.a.O., S. 12 und 72; vgl. auch, allerdings ohne
ausdrücklichen Bezug auf die Wandelung, Liver, Eigentum, S. 320).

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Nach dieser Lehre wäre der Käufer, da eine Wandelung erfolgte, nie, also auch
nicht im Zeitpunkt der Geburt des Fohlens, Eigentümer der Stute gewesen.

Diese Meinung ist jedoch entschieden abzulehnen: Zum einen widerspricht sie
der Tatsache, dass der Käufer die Sache, selbst wenn diese Mängel aufweist,
als Eigentum betrachtet und dass der Verkäufer, der für eine gewisse Zeit
vom Mangel nicht einmal weiss, nach Übergabe der Sache diese als fremde
betrachtet.

Zum zweiten ist diese Theorie kaum praktikabel, wie übrigens diese
Stellungnahme zeigt: Es geht im praktischen Leben einfach nicht an, wenn
eine Person, um zu wissen, ob sie Eigentümerin einer Sache ist, abwarten
muss, ob ein ungewisses Ereignis eintritt und wie dieses juristisch aufzufassen
ist.

b. Eine neure Doktrin lehnt die Vernichtung ex tunc eines bestehenden, wenn
auch gestörten, Schuldverhältnisses ab und tritt für eine Umgestaltung des
Vertragsinhalts (ex nunc) ein: Der Vertrag wird in ein «Abwicklungsverhältnis»
eigener Art umgewandelt, das durch vertragliche Pflichten (Wiederherstellung
des früheren Zustandes) gekennzeichnet ist (vgl. Bucher, a.a.O., S. 337 und
Anm. 178 ff. für den Rücktritt vom Vertrag; dies soll aber auch für die
funktionsgleiche Wandelung - vgl. a.a.O., S. 336 Anm. 177 - gelten).

Nach dieser Lehre hat die Wandelung an sich keinen Einfluss auf die
Eigentumszuständigkeit; denn der Käufer ist mit der Tradition Eigentümer
geworden und bleibt es, bis er die Sache in Erfüllung des Abwicklungsvertrags
zurückgibt.

Im konkreten Fall wäre infolgedessen der Käufer Eigentümer der Stute im
Zeitpunkt der Geburt des Fohlens gewesen.

C. Rücktritt

7. Die Rechtsbehelfe aus nicht gehöriger Vertragserfüllung Art. 97 ff. OR)
stehen dem Käufer nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beim Viehkauf
neben den Rechtsbehelfen aus Sachgewährleistung nur dann zu, wenn die
Voraussetzungen der Art. 202 und 210 OR erfüllt sind und eine schriftliche
Zusicherung abgegeben worden ist (vgl. Giger, a.a.O., Art. 198 N 28, mit
Hinweisen).

Es kann somit hinsichtlich der Voraussetzungen der Viehwährschaft wie
auch der Folgen der Wandelung auf die obigen Ausführungen (vgl. Ziff. 4)
verwiesen werden.

Eine neuere Lehre verlangt die kumulative Anwendung der Rechtsbehelfe
aus nicht gehöriger Erfüllung und aus Viehgewährschaft, selbst wenn die
Voraussetzungen der Art. 198, 202 und 210 OR nicht vorliegen (vgl. Giger,
a.a.O., Art.198 N 28, Keller/Lörtscher, a.a.O., S. 98).

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Stimmt man dieser Meinung zu, so gelten in bezug auf die Wirkung
des Rücktritts vom Vertrag auf die Eigentumszuständigkeit die obigen
Überlegungen (vgl. Ziff. 5 und 6), auf die verwiesen werden kann.

D. Neuer Vertrag

8. Die letzte zu prüfende Möglichkeit ist diejenige des Abschlusses eines
Vertrags zwischen Käufer und Verkäufer,mit dem die Wirkungen des Kaufs
rückgängig gemacht werden sollen.

Ein solcher Vertrag setzt aber voraus, soll er überhaupt einen Sinn
haben und erfüllt werden können, dass der Verkäufer im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses nicht Eigentümer der Sache ist und dass diese im
Eigentum des Käufers steht. Dies bedeutet, dass der Abschluss des Vertrags
keinen Einfluss auf die Eigentumszuständigkeit haben kann.

Bei Annahme dieser Variante war somit der Käufer vom Zeitpunkt der
Tradition an und bis zum Zeitpunkt der Rückgabe der Stute, also auch als
diese das Fohlen warf, Eigentümer der Stute.

9. Zusammenfassend steht fest, dass bei allen möglichen Varianten - mit einer
einzigen abzulehnenden Ausnahme (vgl. oben Ziff. 6 a. cc.) - der Käufer der
Stute deren Eigentümer im Zeitpunkt der Geburt des Fohlens war.

Die Frage hatte sich für die Anwendung des Begriffs des Züchters gemäss der
V vom 4. November 1960 über die Pferde- und Maultierzucht (AS 1960 1281 ff.)
und Art. 18 Abs. 3 der Pferdezuchtverordnung vom 12. November 1980 (SR
916.320) im Hinblick auf die Ausstellung eines Abstammungsscheines gestellt.
Das mit der Angelegenheit befasste Bundesgericht beurteilte jedoch, dass für
diese Ausstellung nicht auf die oben geschilderten zivilrechtlichen Verhältnisse,
sondern auf die wahre Interessenlage der Beteiligten in solchen Ausnahmefällen
abzustellen sei, wo leicht dargelegt werden kann, dass der Eigentümer der Stute
zum massgebenden Zeitpunkt bloss deren provisorischer Besitzer war (Urteil
vom 21. November 1986).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 51.45 - Bundesamt für Justiz, 23. April 1986

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1987
Année

Anno

Band 51
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Ref. No 150 000 464

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Bundesamt für Justiz, 23. April 1986
	A. Willensmängel
	B. Wandelung
	C. Rücktritt
	D. Neuer Vertrag