# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 098f6ebe-6148-50fd-b0a9-a010a2c55c97
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.08.2013 VD.2012.122 (AG.2013.2195)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2012-122_2013-08-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2012.122

 

URTEIL

 

vom 14. August 2013

 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan
Wullschleger (Vorsitz), 

Dr. Claudius Gelzer, lic.
iur. Bettina Waldmann, 

lic. iur. Lucienne
Renaud, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

 

 

 

Beteiligte

 

A._____                                                                                              Rekurrent
1

 

B._____                                                                                           Rekurrentin
2

 

C._____                                                                                              Rekurrent
3

 

alle vertreten durch Prof. Dr.
Pascal Grolimund, Advokat, Hirschgässlein 11, 4010 Basel   

 

 

gegen

 

 

Schulleitung Kindergarten D._____

vertreten durch das
Erziehungsdepartement Basel-Stadt, 

Abteilung Recht, Leimenstrasse 1,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Regierungsrats vom 3. Juli 2012

 

betreffend Gesuch um Dispensation
vom Sexualkundeunterricht

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten B._____ und C._____ (nachfolgend: "Eltern") stellten
bei der Schulleitung des Kindergartens D._____ das Gesuch, ihren Sohn A._____(nachfolgend: "Kind") für die Dauer seiner
Kindergartenzeit vom Sexualkundeunterricht zu dispensieren; eventualiter sei in
der Klasse des Kindes jeglicher Sexualkundeunterricht zu unterlassen. Insbesondere
seien der "Leitfaden Lernziel Sexuelle Gesundheit" des Erziehungsdepartements
mit der entsprechenden "Handreichung" und die dazu unter dem Titel "Sex-Box"
zusammengestellten Unterrichtsmaterialien nicht anzuwenden. Mit Entscheid vom
28. September 2011 wies die Schulleitung das Gesuch ab. Gegen diesen Entscheid
erhoben die Eltern und das Kind (Rekurrenten) mit Eingaben vom 10. und 27.
Oktober 2011 begründeten Rekurs an das Erziehungsdepartement. Gleichzeitig
beantragten sie als vorsorgliche Massnahme die sofortige Dispensation des
Kindes vom Sexualkundeunterricht, eventualiter die sofortige Unterlassung
von jeglichem Sexualkundeunterricht in seiner Klasse oder die Sicherstellung
auf andere Weise, dass das Kind während der Dauer des Verfahrens an keinem Sexualkundeunterricht
teilnehmen muss. Der Regierungsrat beschloss am 1. November 2011, das
Rekursverfahren an sich selber überweisen zu lassen. Der Regierungsrat hat mit
Präsidialbeschluss vom 30. November 2011 die Anträge betreffend Anordnung von
provisorischen Massnahmen abgewiesen. Im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht
(VD.2011.202) betreffend diese provisorischen Massnahmen stellten die Rekurrenten
entsprechende Begehren als Verfahrensanträge, welche der Instruktionsrichter am
10. Januar 2012 abgewiesen hat; die von den Rekurrenten beim Bundesgericht
dagegen erhobene Beschwerde blieb erfolglos (BGer
2C_107/2012 vom 29. Februar 2012). Das Verwaltungsgericht hat den Rekurs
schliesslich mit Urteil VD.2011.202 vom 11. September 2012 zufolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben: Das Rechtsschutzinteresse war weggefallen,
nachdem der Regierungsrat mit Entscheid vom 3. Juli 2012 den Rekurs in
der Sache selber behandelt und kostenfällig abgewiesen hatte. 

 

Gegen diesen
Entscheid des Regierungsrates richtet sich der mit Eingaben vom 11. Juli
und 13. September 2012 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht,
mit dem die Rekurrenten die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
angefochtenen Entscheids verlangen (Rekursbegehren Ziff. 1 und 5). Neu beantragen
die Rekurrenten zudem die Dispensation des Kindes von der Teilnahme am
Sexualkundeunterricht in der 1. und 2. Primarschulklasse; eventualiter sei jede
Form von Sexualkundeunterricht in seiner Klasse zu unterlassen, insbesondere
seien der "Leitfaden Lernziel Sexuelle Gesundheit" des Erziehungsdepartements
des Kantons Basel-Stadt vom 21. November 2011 und die sie ausführende "Sexualpädagogik:
Handreichung Kindergarten und Primarschule Basel-Stadt" nicht anzuwenden
und die Verwendung der in diesem Zusammenhang zur Verfügung gestellten "Unterrichtsmaterialien
für schulische Sexualerziehung" (ehemals "Sex-Box"; Rekursbegehren
Ziff. 2) zu unterlassen. Weiter beantragen die Rekurrenten die Feststellung,
dass das Kind für die Dauer des Kindergartens vom Sexualkundeunterricht hätte
dispensiert werden müssen; eventualiter sei festzustellen, dass die
Vorinstanzen keinen obligatorischen Sexualunterricht in seiner
Kindergartenklasse hätten vorsehen dürfen, namentlich nicht unter Anwendung des
genannten "Leitfadens", der "Handreichung" und der Unterrichtsmaterialien
(Rekursbegehren Ziff. 3). Subeventualiter beantragen die Rekurrenten, das
Verfahren sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rekursbegehren
Ziff. 4). Der Regierungsrat beantragt mit Rekursantwort vom 14. November 2012
die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom 15. Januar 2013 halten
die Rekurrenten an ihren Anträgen fest und beantragen die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung. Diese hat am 14. August 2013 vor dem Verwaltungsgericht
stattgefunden. Daran haben die Rekurrenten sowie die Rekurrentinnen im
Parallelfall VD.2012.121 und ihr gemeinsamer Vertreter teilgenommen; der
Regierungsrat wurde durch Dr. iur. Simone Peter vom Präsidialdepartement vertreten.
Anwesend war ferner der Leiter Volksschulen des Erziehungsdepartements, Pierre
Felber. Die Parteien haben an ihren Anträgen festgehalten. Für sämtliche
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen (VP). Die Tatsachen
ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Entscheide des Regierungsrates unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses.

 

1.2      Die
Rekurrenten stellen im vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahren ein neues
Begehren: Das Kind sei von der Teilnahme am Sexualkundeunterricht während der ersten
beiden Primarschuljahre zu dispensieren, eventualiter sei jede Form von
Sexualkundeunterricht in seiner Klasse zu unterlassen (Rekursbegehren Ziff. 2).

 

1.2.1   Hintergrund
dieses neuen Begehrens ist der im Sommer 2012 erfolgte Übertritt des Kindes vom
Kindergarten in die Primarschule. Zur Begründung machen die Rekurrenten
geltend, dass im vorinstanzlichen Verfahren der obligatorische Sexualkundeunterricht
sowohl im Kindergarten als auch in den ersten beiden Klassen der Primarschule den
Streitgegenstand gebildet habe. Ein Dispensationsgesuch für die Primarschule
sei zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens aber noch gar nicht möglich
gewesen, zumal für den Kindergarten und die Primarschule unterschiedliche
sachliche Zuständigkeiten bestünden. Dementsprechend haben die Rekurrenten am
16. August 2012 bei der Schulleitung Primarschule E._____ ein neues Dispensationsgesuch
gestellt. Jenes Verfahren ist auf Antrag der Rekurrenten mit Entscheid vom 28.
August 2012 bis zum Abschluss des vorliegenden und des parallelen Verfahrens
VD.2012.121 sistiert worden. Die Rekurrenten machen geltend, dass es aus
verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sei, dieses Dispensationsgesuch für
die ersten beiden Primarschuljahre im vorliegenden Verfahren mitzubehandeln.
Der Regierungsrat äussert sich zu dieser formellen Frage nicht.

 

1.2.2   Der
Streitgegenstand im verwaltungsrechtlichen Rekursverfahren wird grundsätzlich
durch die mit dem Gesuch vor erster Instanz gestellten Anträge begrenzt. In der
nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bildet das Rechtsverhältnis, welches
aufgrund jenes Gesuchs mit der angefochtenen Verfügung als Anfechtungsobjekt
begründet worden ist, insoweit den weiteren Streitgegenstand, als es noch im
Streit liegt (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 986 f.; BGE 125 V 413
E. 2a S. 415). Dieser Streitgegenstand kann im Laufe des Rechtsmittelzuges
grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt
und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 505; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich etc.
2013, Rz. 685 ff.; Auer, in: Auer/Müller/Schindler,
Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10; Moser,
a.a.O., Art. 52 N 3; BGE 133 II 30 E. 2 S. 32; 131 II 200 E. 3.2 S. 203; VGE
VD.2008.737 vom 10. März 2010 E. 1.2). Der Streitgegenstand kann im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht über das Anfechtungsobjekt hinaus
erweitert werden (Rhinow/Koller/Kiss/

Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 988). Von diesen Grundsätzen kann aus
prozessökonomischen Gründen abgewichen werden. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage
aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit dem bisherigen
Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit
gesprochen werden kann. Die Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form
einer Prozesserklärung zu dieser Streitfrage geäussert haben (BGE 122 V 34 E.
2a S. 36; BGer 9c_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37 vom 18.
Juni 2008, E. 1.3.1; Camprubi, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 62
N 5; Flückiger, in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 7 N 35).

 

1.2.3   Diese
Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige Erweiterung des
Streitgegenstandes sind vorliegend erfüllt. Das Kind befindet sich nach seinem
Übertritt vom Kindergarten in die Primarschule nach wie vor in einem
vergleichbaren Sonderstatusverhältnis. Wenngleich sich seine Situation in Bezug
auf den strittigen Sexualkundeunterricht aufgrund seines fortgeschrittenen
Alters verändert hat, so trifft es das gemäss dem "Leitfaden Lernziel
Sexuelle Gesundheit" geltende Obligatorium weiterhin, und es befindet sich
noch immer in einem Alter, bezüglich dessen die Rekurrenten das Obligatorium als
Grundrechtseingriff rügen. Es besteht daher ein enger sachlicher Zusammenhang
zwischen dem ursprünglich streitgegenständlichen obligatorischen
Sexualkundeunterricht im Kindergarten und jenem in den ersten beiden Klassen
der Primarschule. Zudem hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sowohl
mit dem obligatorischen Sexualkundeunterricht auf Kindergarten- als auch auf
Primarschulstufe auseinandergesetzt. Sie hat die Ausweitung des Streitgegenstandes
auch nicht bestritten, und sie hat sich zum erweiterten Streitgegenstand geäussert.
Auf das erweiterte Rechtsbegehren ist daher einzutreten.

 

1.3      Die
Rekurrenten verlangen mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 die Feststellung, dass
das Kind für die Dauer des Kindergartens vom Sexualkundeunterricht hätte dispensiert
werden müssen. 

 

1.3.1   Das
VRPG sieht Anträge auf Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes, des
Untergangs oder der Veränderung von Rechten und Pflichten nicht ausdrücklich
vor. Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts sind Feststellungsbegehren
jedoch unter den gleichen einschränkenden Voraussetzungen wie im Zivilprozess
möglich. Sie sind in aller Regel subsidiärer Natur und daher nur zulässig, wenn
dem Anliegen der betroffenen Person nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
entsprochen werden kann und sie ohne eine vorgängige Feststellung einen
unzumutbaren Nachteil erlitte. Ein Feststellungsurteil kann zudem nur gefällt
werden, wenn das Feststellungsinteresse noch aktuell ist (Wullschleger/

Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton
Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 297; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz 1279 ff.; VGE VD.2010.188 vom 11. November 2011 E. 5.3; VD.2009.635
vom 2. Dezember 2009).

 

1.3.2   Das
rekurrierende Kind selber wird den Kindergarten in Zukunft nicht mehr besuchen,
sodass es von der streitgegenständlichen Fragestellung nicht mehr betroffen
sein kann. Es war auch während der Dauer seines Kindergartenbesuchs nie mit
Sexualkundeunterricht konfrontiert worden (VP S. 3). Demgegenüber machen die Eltern
geltend, dass sie "infolge Geburt, Adoption, Vormundschaft etc."
selber noch einmal mit der streitrelevanten Situation konfrontiert sein
könnten. 

 

Die Rekurrenten
haben vier Kinder. Anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht haben sie
angegeben, die Familienplanung sei abgeschlossen (VP S. 4). Somit ist davon
auszugehen, dass sie als Eltern künftig nicht mehr mit der Frage des Sexualkundeunterrichts
im Kindergarten konfrontiert sein werden. Selbst wenn für das Feststellungsbegehren
nur ein virtuelles Interesse verlangt wird – wie im Rahmen der Anfechtung von
Erlassen mit abstrakter Normenkontrolle, der sich das vorliegende Verfahren
gewissermassen nähert –, so muss doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen,
dass die Rekurrenten künftig wieder einmal von der fraglichen Problematik
betroffen sein könnten. Solches ist vorliegend nicht der Fall. Ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse der Rekurrenten liegt somit nicht vor.

 

1.3.3   Vom
Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird allerdings dann
abgesehen, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen
Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen
Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige
gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (VGE 615/2008 vom
30. Mai 2008 E. 1.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 293). 

 

1.3.4   Von
der Frage des Sexualkundeunterrichts im Kindergarten können andere Kinder und
Eltern als die Rekurrenten betroffen sein. Wie gerade das vorliegende Verfahren
zeigt, wird es oftmals nicht möglich sein, ein Verfahren, mit dem sich Eltern
gegen Sexualkundeunterricht im Kindergarten wehren, während der Dauer des
Kindergartenbesuchs abzuschliessen. Es handelt sich um eine Frage von grundsätzlicher
Bedeutung, an deren Beantwortung ein öffentliches Interesse besteht. Daher  kann
vorliegend vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses abgesehen
werden. Auf das Rechtsbegehren Ziff. 3 ist somit einzutreten.  

 

2.         

Streitgegenstand
bildet die Dispensation des Kindes vom Sexualkundeunterricht im Kindergarten
und in den ersten beiden Primarschulklassen. Tatsächlich ist das Kind aber
bislang weder im Kindergarten noch in der seit August 2012 besuchten Primarschule
je mit Sexualkundeunterricht in der von den Rekurrenten beanstandeten Form
konfrontiert worden. Zu beurteilen steht also nicht eine konkrete Betroffenheit
der Rekurrenten durch eine staatliche Massnahme. Der Streitgegenstand ergibt
sich vielmehr aus der möglichen Betroffenheit der Rekurrenten nach Massgabe der
schulrechtlichen Ordnung. Nur darauf ist einzugehen, nicht aber auf ein allfälliges
Grundkonzept, wie es etwa im "Grundlagenpapier Sexualpädagogik und Schule"
der Hochschule Luzern vom 7. November 2008 (gesonderte Beilage 4 zur
Rekursantwort; nachfolgend: "Grundlagenpapier Sexualpädagogik") teilweise
dargestellt wird, und worauf sich Jürgen
Oelkers in seinem durch die Rekurrenten replicando edierten Vortrag (Replikbeilage
1) bezieht.

 

2.1      

2.1.1   Der
vom Erziehungsrat am 21. November 2011 genehmigte "Leitfaden Lernziel
sexuelle Gesundheit / Sexualpädagogik in der Schule" (gesonderte Beilage 7
zur Rekursantwort; nachfolgend: "Leitfaden") zielt auf eine
erfolgreiche Sexualerziehung ab und verlangt eine enge Zusammenarbeit zwischen Eltern
und Schule. Die Schule soll die Eltern bei der Sexualerziehung unterstützen,
sie ergänzen und über den entsprechenden Unterricht informieren. Die Teilnahme
am schulischen Sexualkundeunterricht wird obligatorisch erklärt, "da alle
Kinder und Jugendlichen ein Recht auf Sexualerziehung" hätten. Dabei sei es
"Aufgabe der Schule, den Bedürfnissen der Kinder und Jugendlichen nach
Sexualaufklärung Rechnung zu tragen". Mit dieser Überabreitung des
ursprünglichen Leitfadens vom 6. Dezember 2010 (gesonderte Beilage 6 zur
Rekursantwort) hat der Erziehungsrat klargestellt, dass weder im Kindergarten noch
in der Primarschule systematisch Sexualkunde unterrichtet werden soll. 

 

2.1.2   Im
Kindergarten sollen die Grobziele der "Förderung eines positiven Körperbewusstseins"
und der "Stärkung des Selbstbewusstseins" der Kinder verfolgt werden.
Als Kenntnisse und Erkenntnisse vermittelt werden sollen das "Benennen
aller Körperteile, inkl. Geschlechtsteile", das "Wissen, dass es zur
Entstehung eines Kindes Mann und Frau braucht", das "Wissen, was eine
unfreiwillige sexuelle Handlung ist". Auch sollen die Kinder "sexuelle
Übergriffe erkennen und sich schützen können". Dazu kommen das
"Recht, Nein zu sagen", und die Kenntnis der Personen (Lehrpersonen/Eltern),
an welche sich die Kinder wenden können. 

 

2.1.3   In
der Primarschule gelten als Grobziele des Unterrichts die "Kompetenzerweiterung
im Umgang mit Gefühlen und der eigenen und fremder Geschlechtlichkeit" sowie
die "Sensibilisierung für Gefahren im Zusammenhang mit Sexualität".
Lernziele sind die Kenntnis des Zeugungsvorgangs und der Existenz von Verhütungsmitteln,
das "Wissen, dass Sexualität aus Lust und Liebe und nicht nur zur
Fortpflanzung praktiziert wird", die Kenntnis der Begriffe "Viren"
und "Bakterien" im Zusammenhang mit Krankheit und Sexualität, die
Kenntnis des "Rechts, Nein zu sagen", sowie das "Wissen, dass es
'gute' und 'schlechte' Geheimnisse" gibt. 

 

2.2      

2.2.1   Im
Dokument "Sexualpädagogik: Handreichung Kindergarten und Primarschule
Kanton Basel-Stadt" in der im November 2011 überarbeiteten Fassung  (gesonderte
Beilage 9 zur Rekursantwort; nachfolgend: "Handreichung") wird der
Grundsatz konkretisiert, dass kein systematischer Sexualunterricht erteilt werden
soll. Vielmehr soll die Thematik "Sexualität" im Unterricht reaktiv
aufgegriffen werden: Lehrpersonen "reagieren auf Fragen und Handlungen von
Kindern, im Bewusstsein, dass Sexualerziehung auf dieser Altersstufe primär
Aufgabe der Eltern ist". Als Ziele und Kompetenzen zum Thema Körper werden
genannt: Die Wahrnehmung des eigenen Körpers mit verschiedenen Sinnen, der
respektvolle und wertschätzende Umgang mit dem eigenen und anderen Körpern, die
Kenntnis und Befähigung zur Benennung der Funktion des eigenen Körpers und der
Körperteile unter Einschluss der Geschlechtsorgane, die Kenntnis und Befähigung
zur Benennung der körperlichen Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Mädchen und
Knaben unter Einschluss der Geschlechtsorgane, das Wissen, "dass
Berührungen an Körperstellen angenehm sein können", sowie die Kenntnis
ihrer privaten Dimension. Weiter sollen die Kinder mit eigenen Worten
ausdrücken können, dass es für die Entstehung eines Kindes eine Frau (Mutter)
und einen Mann (Vater) braucht, und sie sollen wissen, dass ein Baby im Bauch
der Mutter heranwächst und wie es zur Welt kommt. 

2.2.2   In
den beiden ersten Primarschulklassen soll zudem das Wissen vermittelt werden,
dass ein Kind entstehen kann, wenn Mann und Frau Geschlechtsverkehr haben. Die Mädchen
und Buben sollen gehört haben, dass nicht mit jedem Geschlechtsverkehr ein Kind
entsteht. Im Rahmen des Themas Körperpflege soll die Selbstverantwortung für
die Hygiene gefördert werden. Die Kenntnis der Begriffe "Bakterien"
und "Viren" wird in den Gesamtzusammenhang mit hygienischen Massnahmen
gegen Ansteckung gestellt. Dabei soll das Wissen vermittelt werden, dass sich
in Körperflüssigkeiten Krankheitserreger befinden können. Hinzu soll die Kenntnis
der Gefahren kommen, die von herumliegenden Spritzen und Kondomen ausgeht, und
wie damit korrekt umgegangen werden soll. Im Rahmen psychosozialer
Gesundheitserziehung sollen die Kinder ihre Gefühle wahrnehmen und benennen,
und sie sollen zwischen guten und schlechten Geheimnissen sowie angenehmen und
unangenehmen Berührungen unterscheiden können. Im Zusammenhang mit der Wahrnehmung
von Berührungen wurde mit der Überarbeitung der "Handreichung" vom
November 2011 der zuvor verwendete Begriff "lustvoll" [gesonderte
Beilage 8 zur Rekursantwort] durch "angenehm" ersetzt. Zudem sollen die
Kinder darüber informiert sein, dass es Personen gibt, die Kinder auch sexuell
belästigen, und sie sollen ihr Recht kennen, zu ungewollten Handlungen "Nein"
zu sagen. Zur Thematik gehört weiter die Kenntnis von und der Respekt vor
Schamgefühlen gegenüber sich selbst und anderen, sowie die Kenntnis jener
Personen, bei denen in schwierigen Situationen Hilfe geholt werden kann.
Schliesslich sollen die Kinder die diskriminierende Anwendung der Begriffe "Homosexualität,
schwul, lesbisch, bisexuell" erkennen können, und sie sollen auf den Gebrauch
dieser Begriffe als Schimpfworte verzichten. 

 

2.3      Weiter
wird den Kindergärten und Primarschulen "Unterrichtsmaterial für schulische
Sexualerziehung" (gesonderte Beilage 11 zur Rekursantwort; nachfolgend:
"Materialsammlung") zur Verfügung gestellt. Die
"Materialsammlung" enthält in der aktuellen, vorliegend zu
beurteilenden Fassung diverse Bücher zum Anschauen, Vorlesen oder selber Lesen,
ein dreischichtiges Körperpuzzle aus Holz, zwei Puppen mit den erkennbaren
Geschlechtsteilen eines Knaben respektive Mädchens, sowie Lehrpersonenmaterial
mit einer Ideensammlung für den Unterricht. 

 

Diese "Materialsammlung"
wurde in der ursprünglichen Fassung des "Leitfadens" vom 6. Dezember
2010 noch als "Sex-Box" (gesonderte Beilage 6 zur Rekursantwort) oder
"Sexkoffer" (gesonderte Beilage 10 zur Rekursantwort) bezeichnet. Mit
der Fassung des "Leitfadens" vom 21. November 2011 wurde auf diese Bezeichnungen
verzichtet, und die auf der Kofferetikette dargestellten unbekleideten wurden
durch bekleidete Kinder ersetzt. Entfernt wurde im Zuge dieser Überarbeitung
auch das Buch "Mein erstes Aufklärungsbuch" von Holde Kreul, weil Kritiker in dessen
Bebilderung pornographische Darstellungen erkannt hatten. Ebenfalls entfernt
wurden die Unterlagen "Sexuelle Gesundheit in der Primarschule – Sammlung
von Unterrichtsideen" sowie "Sexuelle Gesundheit im Kindergarten –
Sammlung von Unterrichtsideen" mit den beiden von den Rekurrenten in Ziff.
34 (S. 17) ihrer Rekursbegründung beanstandeten Übungen "Magnetpuppe"
und "Kennst Du Deinen Körper". Die Übung "Magnetpuppe"
bestand darin, dass sich Kinder ab 4 Jahren in Paaren aufstellen. In der Folge
sollen sie ihre Partner jeweils "mit einem von der Spielleitung genannten
Körperteil am Körperteil des anderen Kindes, der genannt wurde", berühren
und "sich mit 'magnetischer' Kraft anziehen". In der Übung "Kennst
Du deinen Körper" soll sich ein Kind auf den Boden legen und mit einem
Tuch bedeckt werden. In der Folge soll der Partner oder die Partnerin einen
Körperteil des Kindes berühren und ihn benennen, worauf das am Boden liegende
Kind erklären soll, ob die Benennung richtig ist. Diese Materialien und Übungen
wurden, wie gesagt, aus der Materialsammlung entfernt.

 

2.4      Die
genannten Anpassungen des "Leitfadens", der "Handreichung"
und der "Materialsammlung" sind bereits vor der Einleitung des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgt. Damit sollte dem Umstand Rechnung
getragen werden, dass "einige Aussagen, Formulierungen und Illustrationen
in den Materialien für schulische Sexualerziehung in der Öffentlichkeit Anstoss
erregt haben und teilweise missverstanden wurden" (Schreiben des Leiters
Volksschulen an die Schulleitungen vom Januar 2012 [gesonderte Beilage 15 zur
Rekursantwort]).

 

Soweit solche
Anpassungen vorgenommen und Materialien ersetzt worden sind, besteht kein
Feststellungsinteresse der Rekurrentinnen an der Beurteilung ihrer Zulässigkeit.
Dies gilt auch deshalb, weil das Kind mit dem entfernten Material und der
vormals gepflegten Begrifflichkeit nie konfrontiert worden ist. Eine künftige
Betroffenheit und ein daraus abzuleitendes Feststellungsinteresse sind auszuschliessen.

 

3.         

3.1      Die
Rekurrenten rügen zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Der
Regierungsrat habe gewichtige Aussagen zum Sachverhalt allein gestützt auf den
"Leitfaden" gemacht. Dieser sei gemäss den Ausführungen des
Erziehungsdepartements unter Beizug von Fachpersonen aus dem Kinder- und Jugendgesundheitsdienst
des Kantons Basel-Stadt, des Schulpsychologischen Dienstes sowie von
Lehrpersonen entstanden. Komplett ignoriert worden sei der Antrag der Rekurrenten
auf Edition aller Abklärungen der Vorinstanz zum Sachverhalt, insbesondere zum
Nutzen und zu den Risiken der Sexualerziehung für 4- bis 8-Jährige. Es sei
undenkbar, dass eine Verpflichtung zur Teilnahme an schulischer Sexualerziehung
ohne entscheidrelevante Sachverhaltsgrundlagen begründet werden könne. Die
Rekurrenten hätten das Recht zu erfahren, auf welcher Sachverhaltsgrundlage sie
verpflichtet würden. Denkbar sei nämlich, dass bei der Erarbeitung des "Leitfadens"
überhaupt keine Abklärungen betreffs Nutzen und Risiken getroffen worden seien,
womit die entsprechenden Ausführungen des Regierungsrates inhaltsleer und
gehaltlos würden. Die Rekurrenten halten daher an ihrem Editionsantrag fest.

 

3.2      Aus
dem in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich das grundsätzlich
uneingeschränkte Recht der Verfahrensparteien, in alle für das Verfahren
wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 129 I 85 E. 4.1 S.
88 f.; 121 I 225 E. 2a m.H.). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass
die Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und ihre
Rechte wirksam und sachbezogen vertreten kann (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88). Die
effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt daher die Einsicht in grundsätzlich
sämtliche beweiserheblichen verfahrensbezogenen Akten voraus, auf die für den
Entscheid abgestellt werden muss (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/
Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 333; VGE VD.2011.158 vom 10. September 2012 E.
3.1). Ausserhalb eines bestimmten Verfahrens besteht dagegen ein
Akteneinsichtsrecht nur, soweit eine Partei ein schutzwürdiges Interesse
glaubhaft zu machen vermag (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnheer/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 335). 

 

3.3      Wie
der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, sind im vorliegenden
Verfahren weder der "Leitfaden", noch die "Handreichung",
noch die Materialsammlung Anfechtungsobjekt, sondern der Entscheid der
Schulleitung des Kindergartens D._____ über das Gesuch der Rekurrenten um
Dispens des Kindes vom Sexualkundeunterricht. Der verfahrensbezogene Anspruch
auf rechtliches Gehör berechtigt daher nur zur Einsicht in die Akten dieses einen
Rechtsanwendungsverfahrens. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die
Schulleitung jene Fachunterlagen beigezogen hätte, welche dem Erziehungsrat und
den vorbereitenden Behörden zur Erarbeitung des "Leitfadens" gedient
hatten. Diese Fachunterlagen sind daher keine beweiserheblichen, verfahrensbezogenen
Akten, welche zur Entscheidfindung beigetragen hätten. Dem Regierungsrat ist
weiter darin zu folgen, dass die Schulleitung auch gar nicht gehalten war, solche
Unterlagen beizuziehen: Eine rechtsanwendende Behörde braucht nicht die fachlichen
Abklärungen derjenigen Behörde beizuziehen, welche die legislatorischen
Grundlagen für den strittigen Entscheid erlassen hat. Der Zugang zu Unterlagen
eines legislatorischen Verfahrens ist bei solcher Konstellation nicht Gegenstand
des rechtlichen Gehörs (BGE 130 I 174).

 

3.4      Da
sich Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nur auf Verfahren vor Gerichts-
und Verwaltungsbehörden, respektive überhaupt nur auf Verfahren vor Gerichtsbehörden
beziehen, kann daraus kein auf das rechtliche Gehör gestützter Editionsanspruch
von Unterlagen eines Rechtssetzungsverfahren abgeleitet werden (BGE 130 I 174
E. 2.2 S. 178; Rhinow/Schefer,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 3043). Offen
bleiben kann, ob sich ein weitergehender Editionsanspruch aus dem in § 75 der
Kantonsverfassung (KV; SG 111.100) verankerten Öffentlichkeitsprinzip ergibt.
Dieses Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt wird im Gesetz über
die Information und den Datenschutz vom 9. Juni 2010 (Informations- und
Datenschutzgesetz, IDG; SG 153.260) konkretisiert. § 25 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs.
1 lit. a IDG verleiht jeder Person Anspruch auf Zugang zu den bei Organisationseinheiten
des Kantons, die eine öffentliche Aufgabe erfüllen, vorhandenen Informationen.
Von diesem Informationszugangsrecht ausgenommen sind Aufzeichnungen, die nicht
fertig gestellt sind. Zu verweigern oder aufzuschieben ist die Bekanntgabe von
Daten oder der Zugang zu Informationen im Einzelfall ganz oder teilweise, wenn
eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht oder ein überwiegendes
öffentliches oder privates Interesse entgegensteht (§ 29 IDG). Unter den Zugangsanspruch
können auch Unterlagen eines Rechtsetzungsverfahren fallen. 

 

Gestützt auf
diesen Anspruch hätten sich die Rekurrenten beim Erziehungsrat, welcher als zuständige
Behörde den "Leitfaden" genehmigt hat, den von ihnen gewünschten
Einblick in die Grundlagen des damaligen Entscheids verschaffen können. Einer
Edition im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedarf es daher
nicht. Im Ergebnis ist die Frage aber obsolet: Das Erziehungsdepartement hat nämlich
seiner Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren die Fachberichte beigelegt, auf
die sich der Erziehungsrat gestützt hatte (gesonderte Beilagen 2 - 4 zur Rekursantwort).
Eine allfällige Verletzung des auf das Öffentlichkeitsprinzip gestützten Anspruchs
auf Zugang zu diesen Unterlagen wäre damit in gleicher Weise geheilt, wie dies
nach ständiger Rechtsprechung auch im Falle einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch eine Vorinstanz möglich ist.

 

3.5      Die
Frage, ob der Regierungsrat verpflichtet gewesen wäre, im vorinstanzlichen
Einspracheverfahren weitere fachliche Abklärungen zu treffen, beschlägt nicht
den Anspruch auf rechtliches Gehör, sondern jenen auf richtige Ermittlung des Sachverhalts.
Darauf wird weiter hinten einzugehen sein (Ziff. 6.3, 6.4.2). 

 

4.

In der Sache
rügen die Rekurrenten die Verletzung ihrer Grundrechte. In Frage stehen der
Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV), das Recht auf persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes [UN-Kindesrechtskonvention, UN-KRK; SR 0.107]), der Schutz der
Privatsphäre (Art. 13 BV), die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15
Abs. 1 und 2 BV, Art. 9 EMRK, Art. 18 Abs. 1 und 4 des Internationalen Paktes
über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [UN-Pakt II; SR
0.103.2] und Art. 14 Abs. 1 und 2 UN-KRK) und das Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens (Art. 8 EMRK).

 

Zunächst stellt
sich die Frage, ob schulischer Sexualkundeunterricht überhaupt geeignet ist, in
den Schutzbereich dieser Grundrechte einzugreifen. 

 

4.1      Der
Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid anerkannt, dass mit Blick auf Art.
11 BV obligatorischer schulischer Sexualkundeunterricht grundsätzlich geeignet
sei, in die persönliche Freiheit der Schulkinder und damit in den Schutzbereich
von Art. 10 Abs. 2 BV einzugreifen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Einbezug
von Art. 11 BV, sondern auch aus dem Umstand, dass dem Schutz der psychischen
Integrität insbesondere in den Fällen des besonderen Rechtsverhältnisses, in
dem sich Schülerinnen und Schüler befänden, besondere Bedeutung zukomme. Der Regierungsrat
verweist weiter auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR), der es ebenfalls für möglich halte, dass schulischer
Sexualkundeunterricht geeignet sei, den Schutzbereich des Rechts auf Achtung
des Privat- und Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK zu berühren (EGMRE vom
13. September 2011 i.S. Dojan vs. Deutschland, Nr. 319/08).

 

4.2      Die
Rekurrenten berufen sich zunächst auf den grundrechtlichen Schutz der persönlichen
Freiheit des schulpflichtigen Kindes.

            

4.2.1   Art.
10 Abs. 2 BV garantiert mit dem Recht auf persönliche Freiheit sämtliche
elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung (Rhinow/Schefer, a.a.O., Rz. 1240). Auch
wenn dieses Grundrecht die Einzelnen in weitgehender Weise in ihrer
Lebensgestaltung schützt, gewährt es keine allgemeine Handlungsfreiheit,
auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf die
persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte. Es schützt nicht vor
jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 133 I 110 E. 5.2
S. 119; 130 I 369 E. 2 S. 373; 127 I 6 E. 5a S. 11; 119 Ia
178 E. 5 S. 187; 118 Ia 305 E. 4a S. 315; 117 Ia 27 E. 5a S. 30 m.w.H.; Rhinow/Schefer, a.a.O., Rz. 1246). Mit Bezug auf die psychische Integrität schützt Art. 10 Abs. 2 BV den
Einzelnen davor, seelischen Leiden ausgesetzt zu sein. Diese müssen aber
ebenfalls eine gewisse Intensität erreichen, um den Schutzbereich der persönlichen
Freiheit zu berühren. Der Schutz der psychischen Unversehrtheit aktualisiert
sich vor allem bei Personen in Sonderstatusverhältnissen (Rhinow/Schefer, a.a.O., Rz. 1283 ff.). Unter
die elementaren Aspekte der Persönlichkeitsentfaltung gemäss Art. 10 Abs. 2 und
13 BV fällt auch die Freiheit, eine bestimmte Situation selber einzuschätzen
und gemäss dieser Bewertung zu handeln, soweit es sich dabei um eine Äusserung
individueller Selbstbestimmung von elementarer Bedeutung handelt (Rhinow/Schefer, a.a.O., Rz.1312 ff.).
Dazu wird auch die sexuelle Entfaltung gezählt (Rhinow/Schefer,
a.a.O., Rz. 1315). Damit wird zu prüfen sein, ob der fragliche
Sexualkundeunterricht in die persönliche Freiheit des Kindes eingreift. 

 

4.2.2   Art.
8 Abs. 1 EMRK gewährleistet die Achtung des Privatlebens. Damit soll dem
Individuum ein Raum gewährleistet werden, in dem es die "Entwicklung und Erfüllung"
seiner Persönlichkeit anstreben kann. Geschützt sind auch die Beziehungen zu
Mitmenschen, die zur Verwirklichung der Persönlichkeit des Betroffenen zentral
sind (Grabenwarter/Pabel, EMRK, 5.
Aufl,., München 2012, § 22, 6). Teile der Achtung des Privatlebens sind auch
das Selbstbestimmungsrecht über den Körper und der Schutz seiner Unversehrtheit,
welche das Recht der Einzelnen auf Achtung ihrer sexuellen Selbstbestimmung mit
einschliesst. Daraus folgt ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat auf Unterlassen
von Beschränkungen der sexuellen Selbstbestimmung (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 22, 7 f.). Der Schutz des
Privatlebens gewährleistet darüber hinaus das Recht, das Leben nach den eigenen
Vorstellungen ohne staatliche Einwirkung auf den individuellen Entscheidungsprozess,
soweit dadurch wesentliche Ausdrucksmöglichkeiten der menschlichen
Persönlichkeit betroffen sind, zu führen (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 22, 12). Mit Bezug auf Einschränkungen dieser Lebensführung durch
Umweltverschmutzung und Lärmimmissionen hat der EGMR verdeutlicht, dass blosse
Belästigungen nicht zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 22, 15 m.H.).
Dessen ungeachtet wird aber zu prüfen sein, ob der fragliche
Sexualkundeunterricht in das Recht des Kindes auf Privatleben im Sinne von Art.
8 Abs. 1 EMRK eingreift.

 

4.2.3   Kinder
und Jugendliche geniessen kraft Art. 11 Abs. 1 BV einen besonderen Schutz ihrer
Persönlichkeit. Diese Bestimmung gewährleistet den Anspruch auf besonderen
Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Die Vorschrift
statuiert damit ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, verpflichtet den
Staat aber ebenso zu Schutzmassnahmen und zur Förderung der Kinder in ihrer
Persönlichkeitsentwicklung. Dabei sollen Fördern und Schützen eine "sinnhafte
Einheit" bilden (Reich, "Schutz
der Kinder und Jugendlichen" als rechtsnormatives und expressives
Verfassungsrecht, in: ZSR 2012 I 363 ff., 374 f., 379 ff.). Art. 11 Abs. 1 BV verstärkt
also die entsprechenden Gehalte der anderen Grundrechte für Kinder und
Jugendliche (Rhinow/Schefer,
a.a.O., Rz. 1336 ff.). Dieser verstärkte Jugendschutz gilt nicht zuletzt im
Zusammenhang mit sexuellen Inhalten (vgl. BGE 133 II 136 E. 5.1 S. 142). Wie
die persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV, ist auch der Schutzbereich
von Art. 11 Abs. 1 BV auf elementare Achtungsansprüche beschränkt (Reich, a.a.O., 374). Mit dieser
Bestimmung hat der Schutz des Kindswohls, wie er in Art. 302 Abs. 1 ZGB auf
Gesetzesstufe normiert und mit Art. 3 UN-KRK völkerrechtlich garantiert ist,
eine verfassungsrechtliche Grundlage erhalten. Der Schutz zielt auf die
gedeihliche Entwicklung des Kindes hin zu einem ab der Volljährigkeit
selbständigen, selbstbestimmten und gemeinschaftsfähigen Leben, wobei den Eltern
ein pflichtgemäss auszuübendes Konkretisierungsprimat zukommt und das Kindeswohl
nicht mit dem Kindswillen kongruent zu sein braucht (Reich, a.a.O., 375 f.). Art. 11 Abs. 1 BV schützt
demnach nicht primär die Entfaltung des eigenen Willens der Kinder und
Jugendlichen. Gleichwohl wird zu prüfen sein, ob der fragliche Sexualkundeunterricht
in den Schutzbereich von Art. 11 Abs. 1 BV eingreift.

 

4.3      Der
Anspruch auf Schutz der Privatsphäre respektive des Familienlebens
nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Zusammensein der Eltern
und Kinder (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 22, 28) und die Beziehung zwischen Eltern und ihren Kindern vor
äusserer Beeinträchtigung (Rhinow/Schefer,
a.a.O., Rz. 1358 ff.; Müller/Schefer,
Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, 236). Der Anspruch gewährleistet,
dass die Familie ein gemeinsames Leben entsprechend der Bindung untereinander
führen kann (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 22, 19). Teilweise wird auch das Erziehungsrecht der Eltern unter den
Schutz des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK subsumiert (Reich, a.a.O., 376). Fragen der
Sexualität haben diesbezüglich eine besondere Bedeutung. Somit wird zu prüfen
sein, ob dieses Grundrecht vorliegend verletzt wird. Auch Art. 18 UN-KRK
verpflichtet die Vertragsstaaten sicherzustellen, "dass beide Elternteile
gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung der Kinder verantwortlich sind".
Demgegenüber hat der EGMR bezüglich der EMRK eine Verletzung des Erziehungsrechts
durch sexualkundlichen Unterricht in der Schule verneint (vgl. EGMRE i.S. Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark, Nr. 5926/72 vom
7. Dezember 1976 § 53 und 57; vgl. EGMRE i.S. Dojan u. Mitb. gegen Deutschland,
Nr. 319/08 vom 13. September 2011).

 

4.4      

4.4.1   Die
Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Schutzbereich der Glaubens- und
Gewissensfreiheit (Art. 15 Abs. 1 und 2 BV, Art. 9 EMRK, Art. 18 Abs. 1 und
4 UN-Pakt II und Art. 14 Abs. 1 und 2 UN-KRK) nicht berührt sei. Dieses
Grundrecht schütze neben Glaubensüberzeugungen nur Überzeugungen von einer gewissen
grundsätzlichen, weltanschaulichen Bedeutung, mit denen eine zusammenhängende
Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck gebracht werde. Die strittige
Verhaltensweise müsse unmittelbarer Ausdruck dieser Anschauung sein. Die
Rekurrenten legten nicht dar, wie ihre persönliche Einstellung zur Frage der
Sexualerziehung von Kindern einer zusammenhängenden Weltsicht entspränge. Es
fehle an ausreichender Substantiierung.

 

4.4.2   Wie
schon vor Vorinstanz, so berufen sich die Rekurrenten auch vorliegend nicht auf
religiöse Grundüberzeugungen oder Gefühle, welchen der sexualkundliche
Unterricht in Kindergarten und Primarschule entgegenstünde. Auf religiöse
Vorbehalte gegenüber dem Sexualkundeunterricht verzichten sie bewusst. Somit
ist nicht weiter zu prüfen, inwieweit diesbezüglich der grundrechtliche
Schutzbereich betroffen sein könnte. 

 

Demgegenüber
stützen sich die Rekurrenten auf "das Recht auf Freiheit in der Weltanschauung".
Der Umgang mit der Sexualität stelle eine Grundfrage des Lebens dar, in dem
sich moralische und ethische Grundwerte eines Menschen in gleichem Masse
kumulierten. Die Frage, ab welchem Alter und in welcher Form Eltern ihr Kind aufklärten,
sei Ausfluss dieser Grundhaltung. Die Überzeugung, wonach Sexualität etwas Urprivates
sei und Aufklärung jedenfalls zu Beginn durch die Eltern und nicht durch den
Staat oder die Öffentlichkeit erfolgen solle, müsse in gleicher Weise Schutz
erfahren wie religiöse Fragen. Dies bestätige Art. 18 Abs. 4 UN-Pakt II ausdrücklich.
Dieser schütze, wie auch Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 1 zur EMRK vom 20.
März 1952, die Eltern bei der Durchsetzung ihrer eigenen religiösen und weltanschaulichen
Überzeugungen im Rahmen der religiösen und sittlichen Erziehung ihrer Kinder. 

4.4.3   Die
Glaubens- und Gewissenfreiheit gemäss Art. 15 BV schützt neben der Beziehung
zum Göttlichen oder Transzendenten auch eine davon unabhängige Weltanschauung.
Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich auf eine umfassende
Weltvorstellung bezieht (Rhinow/Schefer,
a.a.O., Rz. 1466). Darin kommt eine sehr weit gefasste Bestimmung des Begriffs
der Religion zum Ausdruck (Vischer,
Die Religionsfreiheit als Eckstein des liberalen Gemeinwesens, ZBJV 2012, 571
ff., 576). Die Weltanschauung muss sich auf eine Überzeugung über die Stellung
des Menschen respektive der Menschheit in der Welt beziehen (Cavelti/Kley, St. Galler BV-Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2008, Art. 15 Rz. 9). Die Religionsfreiheit ist Teil der nicht
ausschliesslich religiös ausgerichteten, mit der Gewissensfreiheit verbundenen
Weltanschauungsfreiheit (Hangartner,
Religionsfreiheit – ein Überblick aus Anlass des neuen Art. 72 Abs. 2 BV
[Verbot des Baus von Minaretten], AJP 2010, 441 ff., 441 f.). In neuerer Zeit
wird die Gewissensfreiheit als eigenständiges Grundrecht diskutiert, wobei
unter Gewissen jene innere kritische Instanz zu verstehen ist, die dem Leben
und Handeln des Einzelnen ethische oder moralische Massstäbe setzt (Müller/Schefer, a.a.O., 258). Als
Weltanschauungen geschützt sind – auch bruchstückhafte – Deutungen der Welt für
das menschliche Lebensverständnis (Müller/Schefer,
a.a.O., 257). Sie zeichnen sich aber dadurch aus, dass sie sich – wie die
geschützte Religion (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184) – auf eine Gesamtsicht der
Welt erstrecken, ihnen für die bekennenden Personen eine wesentliche identitätsstiftende
Funktion zukommt und sie für deren Würde und Selbstwertgefühl von grundlegender
Bedeutung sind (Rhinow,
Religionsfreiheit heute, recht 2002, 45 ff., 46; Müller/Schefer, a.a.O., 257 f.). Die Weltanschauung ist durch
eine nicht zu hinterfragende Überzeugung betreffend die existentiellen Aufgaben
des Menschen auf dieser Welt gekennzeichnet, ohne aber in Beziehung zu
überirdischen Kräften zu stehen, wie etwa der Pazifismus, die Anthroposophie
oder ein ökologisches Weltbild (Müller/Schefer,
a.a.O., 257 f.). Nur durch diese Begrenzung kann vermieden werden, dass die
Religionsfreiheit zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit
erweitert wird (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 183). Auch die Judikatur und Literatur
zu Art. 8 EMRK definiert als Weltanschauung eine zusammenhängende Sichtweise
grundsätzlicher Lebensfragen, eine Sicht der Welt als Ganzes, deren Überzeugungen
sich durch ein gewisses Mass an Stichhaltigkeit, Ernsthaftigkeit, Schlüssigkeit
und Bedeutung, wie etwa der Pazifismus, auszeichnen müssen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 22, 106). Darunter
wird das Bewusstsein der Wirklichkeit als ganzheitliche Welt-, Lebens-, Sinn-
und Werteordnung verstanden (Grabenwarter,
in: Pabel/Schmahl, IntKommEMRK, Art. 9 N 67 m.H. auf Reimer). Es muss sich um Überzeugungen handeln, aus denen
eine kohärente Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck kommt (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl.,
Kehl 2009, Art. 9 N 19). 

 

4.4.4   Das
Erziehungsrecht bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung Bestandteil
der Glaubens- und Gewissensfreiheit (BGE 129 III 689 E. 1.2 S. 691 f.; BGer
2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1). Die Rekurrenten sehen sich, wie
soeben dargestellt, explizit nicht in ihrer Religionsfreiheit, sondern in ihrer
Weltanschauungsfreiheit verletzt. Indes legen die Rekurrenten nicht dar, worin
ihre Weltanschauung konkret bestehen soll, und inwiefern der fragliche
Sexualkundeunterricht sie in ihrer Weltanschauungsfreiheit verletzen könnte.
Wohl mag der Umgang mit der Sexualität eine Grundfrage des Lebens darstellen. Die
Rekurrenten betten ihre Ablehnung des Sexualkundeunterrichts aber nicht in eine
Gesamtsicht der Welt ein. Dass der Umgang mit der Sexualität allein eine unter
dem Titel der Glaubens- und Gewissensfreiheit schützenswerte weltanschauliche
Grundhaltung darstellen könnte, behaupten die Rekurrenten selber nicht und ist
auch nicht erkennbar. Somit ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass die
Rekurrenten die gerügte Verletzung ihrer Weltanschauungsfreiheit nicht ausreichend
substanziiert haben und folglich der Schutzbereich der Glaubens- und
Gewissensfreiheit nicht berührt ist.

 

4.4.5   Die
Rekurrenten erblicken im Uno-Pakt II eine Erweiterung des sachlichen
Geltungsbereichs der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Der Uno-Pakt II schützt zunächst
ebenfalls die Freiheit, eine Weltanschauung eigener Wahl anzunehmen, zu haben
und zu bekunden (Art. 18 Abs. 1 Uno-Pakt II). Dabei verpflichten sich die Vertragsstaaten
in Art. 18 Abs. 4 Uno-Pakt II, die Freiheit der Eltern zu achten sowie die
religiöse und sittliche Erziehung ihrer Kinder in Übereinstimmung mit ihren
eigenen Überzeugungen sicherzustellen. Diese für die Schweiz verbindliche
Verpflichtung ist im Wortlaut insoweit mit Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 1 zur
EMRK kongruent. Allerdings hat die Schweiz dieses erste Zusatzprotokoll zur
EMRK im Jahr 1976 zwar unterzeichnet, seither aber nicht ratifiziert, weshalb es
in der Schweiz nicht anwendbar ist und vorliegend grundsätzlich unbeachtlich
bleibt (Achermann/Caroni/Kälin,
Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das
schweizerische Recht, in: Kälin/Malinverni/Nowak, Die Schweiz und die UNO-Mensche-nrechtspakte,
2. Aufl., Basel 1997, 155 ff., 206 f.). Das aber immerhin gestützt auf Art. 18
Abs. 4 Uno-Pakt II geschützte religiöse Erziehungsrecht der Eltern (vgl. Kälin, Genf oder Strassburg? – Die
Rechtsprechung des UNO-Menschenrechtsaus-schusses und des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrecht im Vergleich, Hrsg.: Schweizerisches
Kompetenzzentrum für Menschenrechte, Bern 2012, S. 40
[http://www.skmr.ch/cms/upload/pdf/120730_Geneve_Strasbourg.pdf]) kommt vorliegend
aber dennoch nicht zum Tragen. Wie vorstehend ausgeführt, beziehen sich die
Rekurrenten explizit nicht auf einen religiösen Hintergrund. Sie konkretisieren
auch nicht, worin ihr weltanschaulicher Hintergrund bestehen würde, der ihre Ablehnung
des fraglichen Sexualkundeunterrichts zu begründen vermöchte. Dies ändert aber
nichts daran, dass zu prüfen sein wird, ob mit den fraglichen
Sexualkundeunterricht in das Erziehungsrecht der Eltern als Teilgehalt des
Schutzes des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK eingegriffen
wird (vorstehend Ziff. 4.3).

 

5.         

Damit ist zu
prüfen, ob der vorgesehene Sexualkundeunterricht im Rahmen der vorstehend
dargestellten Schutzbereiche in die persönliche Freiheit oder das Privatleben des
Kindes, oder in das Erziehungsrecht der Eltern eingreift.

 

5.1

5.1.1   Dies
ist nicht abstrakt zu prüfen, sondern nach Massgabe der tatsächlich vorgesehenen
staatlichen Massnahme. Da das rekurrierende Kind im Kindergarten und in der Primarschule
bisher überhaupt keinen Sexualkundeunterricht erlebt hat, gilt es, dessen
Inhalt zu beurteilen, so wie ihn der Erziehungsrat vorsieht. Wie bei einer abstrakten
Normenkontrolle (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; Rhinow/Schefer,
a.a.O., Rz. 1979) sind diese Vorgaben verfassungskonform auszulegen, da davon
ausgegangen werden darf, dass die Lehrpersonen den ihnen anheimgestellten
Unterricht mit der gebotenen Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse der Kinder erteilen
werden; dem entgegenstehende Indizien sind jedenfalls nicht ersichtlich. Dazu
gehört auch die Wahrung der erforderlichen Balance zwischen der dem Thema
inhärenten Nähe und Offenheit einerseits und dem Bedürfnis nach Distanz und
Intimitätsschutz aller Beteiligter andererseits (Grundlagenpapier Sexualpädagogik
S. 22). Dabei darf berücksichtigt werden, dass sich Sexualpädagogik aus
fachlicher Sicht immer auf die Lebenssituation der Heranwachsenden zu
beschränken und am psychosexuellen Entwicklungsstand der Schülerinnen und
Schüler zu orientieren hat (Grundlagenpapier Sexualpädagogik S. 21, 31). Dieser
Entwicklungsstand begrenzt auch die Möglichkeiten einer schulischen
Einflussnahme (Grundlagenpapier Sexualpädagogik S. 31). Zudem ist zu beachten,
dass Sexualpädagogik infolge der Eigenständigkeit und Andersartigkeit
kindlicher Sexualität in erster Linie Sozialerziehung ist, da der Kontakt und
die Beziehung zu Anderen in der Lebenswirklichkeit von Kindern im Vor- und
Primarschulalter an erster Stelle steht (Grundlagenpapier Sexualpädagogik S.
38).

 

5.1.2   Weiter
ist gemäss dem überarbeiteten "Leitfaden" davon auszugehen, dass im
Kindergarten und in den beiden ersten Primarschulklassen kein anlassloser, systematischer
Sexualkundeunterricht erteilt wird. Dies wird in der "Handreichung"
dahingehend konkretisiert, dass die Thematik "Sexualität" im
Unterricht reaktiv aufgegriffen werden soll: Lehrpersonen "reagieren auf
Fragen und Handlungen von Kindern, im Bewusstsein, dass Sexualerziehung auf
dieser Altersstufe primär Aufgabe der Eltern ist". Damit wird der Notwendigkeit
Rechnung getragen, die Fragestellung in die Lebenswirklichkeit der Kinder
einzubetten. Anlass für solchen Unterricht können Ereignisse an der Schule oder
in der Öffentlichkeit sein, soweit dadurch die Wahrnehmung der
Lebenswirklichkeit durch die Schülerinnen und Schüler geprägt oder beeinflusst
wird. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist also kein anlassloser,
systematischer Sexualkundeunterricht in den strittigen Volksschulstufen zu beurteilen.

 

5.2

5.2.1   Die
Rekurrenten rügen zunächst als Grundrechtsverletzung, dass im Kindergarten die
Körperorgane Penis, Scheide und weibliche Brust im Unterricht begrifflich
benannt und den Geschlechtern zugeordnet werden. Weiter sehen sie eine Grundrechtsverletzung
darin, den Kindern zu vermitteln, dass die Zeugung eines Kindes durch
körperliches Zusammengehen von Mann und Frau vonstatten geht und damit von
Penis und Scheide, welche Organe also auch der Fortpflanzung dienen. Nach
Auffassung der Rekurrenten soll den Kindergartenkindern auch nicht erklärt
werden, dass das Kind im Bauch der Mutter heranwächst und aus deren Scheide heraus
geboren wird. Im Ergebnis machen die Rekurrenten damit einen grundrechtlichen Anspruch
auf Tabuisierung der Geschlechtsorgane sowie von Zeugung und Geburt geltend,
und zwar selbst für den Fall, dass die Kinder selber diese Themen in irgendeiner
Form aufgreifen. Der Kanton sei zu solchem Unterricht nicht berechtigt.

 

5.2.2   Die
Vermittlung von Informationen über den eigenen Körper und die Grundzusammenhänge
menschlicher Fortpflanzung bilden die Grundlage dafür, das körperliche
Selbstwertgefühl zu stärken, das Körperbewusstsein und die emotionale Entwicklung
zu fördern, Freundschaft, Liebe und Partnerschaftlichkeit zu thematisieren, geschlechtsspezifische
Rollen zu reflektieren und zur Prävention von Infektionskrankheiten und
ungewollten Schwangerschaften beizutragen. Dies alles zielt darauf ab, dass
Kinder und Jugendliche Wissen über, Einstellungen zu und Handlungskompetenz für
eine erfüllte, selbstbestimmte und verantwortungsvolle Geschlechtsidentität und
Sexualität erlangen sollen, und dass sie sich vor sexuell übertragbaren Krankheiten
und unerwünschten Schwangerschaften schützen können. Hierfür bildet die
objektive und altersgerechte Vermittlung von Kenntnissen über den Körper und
die Fortpflanzung die unerlässliche Grundlage. Sie gewährleistet, dass die
Kinder selber einen eigenen Zugang zu ihrer Sexualität und diesbezügliche
moralische Haltungen entwickeln können (Zulassungsentscheid des EGMR i.S. Dojan
vs. Deutschland vom 13. September 2011, Nr. 319/08, S. 15). Gerade vor dem
Hintergrund dieser Ziele ist nicht zu erkennen, wie die objektive, neutrale und
altersgerechte Vermittlung von Grundkenntnissen über den menschlichen Körper und
die Fortpflanzung ein Eingriff in die persönliche Freiheit, das Privatleben
oder die Weltanschauungsfreiheit der betroffenen Kinder oder in das Erziehungsrecht
ihrer Eltern darstellen könnte. Ebensowenig ist einsichtig, inwieweit die
entsprechende Unkenntnis des Kindes eine elementare Erscheinung der
Persönlichkeitsentfaltung darstellen könnte, selbst unter Berücksichtigung des durch
Art. 11 BV erweiterten Schutzbereichs der persönlichen Freiheit des Kindes. Die
Vermittlung der fraglichen Kenntnisse in Zusammenarbeit mit und Ergänzung zu
dem Elternhaus bildet im Gegenteil die Grundlage für die Freiheit des Kindes,
im Rahmen seiner Selbstbestimmung sein Verhältnis zu seinem Körper selber
einzuschätzen und gemäss der daraus gewonnenen Erkenntnis zu handeln. Insoweit
ist kein Grundrechtseingriff in die psychische Integrität, die
persönliche Freiheit oder das Privatleben des Kindes zu erkennen. 

 

5.2.3   Die Rekurrenten halten dem entgegen,
dass ein zu früher und inhaltlich nicht auf die individuellen Bedürfnisse des
Kindes angepasster Sexualkundeunterricht geeignet sei, die persönliche
Entwicklung eines Kindes nachhaltig zu stören. Sie unterstellen damit, dass die
Vermittlung von Kenntnissen über die Geschlechtsorgane und die Grundzüge der
Fortpflanzung als Ergebnis der Vereinigung von Frau und Mann nicht dem
individuellen Kindswohl angepasst würde. Dem ist zu erwidern, dass gerade
dieser Unterricht durch pädagogisch geschulte Lehrpersonen und unter Beizug
sorgfältig ausgesuchter Unterrichtsmaterialien erteilt wird. Diesbezüglich wird
auch laufend weiter evaluiert, wie die Entfernung gewisser Materialien aus dem
Unterrichtskoffer zeigt. Soweit sich der deutsche Bundesverfassungsgerichtshof
auf die "Erfahrung" stützt, "dass gerade Jugendliche durch
pädagogisch falsch angelegte Erziehungsmassnahmen auf dem Gebiet der Sexualität
seelisch verletzt und in ihrer Entwicklung schwer beeinträchtigt werden könnten"
(BVerfGE 47, 46 Ziff. 103), ist den Rekurrenten entgegenzuhalten, dass für
pädagogisch falsch angelegte Erziehungsmassnahmen an Basler Kindergärten oder
ersten und zweiten Primarklassen keine Anhaltspunkte bestehen. Weshalb sie vor
diesem Hintergrund den Schluss ziehen wollen, "schulischer
Sexualkundeunterricht" könne "den Bedürfnissen der 4 - 8 Jährigen
nicht genügen", ist nicht erfindlich. Auch ist kein Grund ersichtlich, warum
ein Kind im Kindergartenalter nicht bereit sein soll, mit den fraglichen Kenntnissen
konfrontiert zu werden.

 

5.3                  

5.3.1   Weiter
beanstanden die Rekurrenten als Grundrechtsverletzung, dass den Kindern
vermittelt werden soll, die Berührung der Sexualorgane könne angenehme Gefühle
hervorrufen. Soweit sie dabei auf die beiden Übungen "Sexuelle Gesundheit
in der Primarschule – Sammlung von Unterrichtsideen" und "Sexuelle
Gesundheit im Kindergarten – Sammlung von Unterrichtsideen" Bezug nehmen,
braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden, nachdem diese Unterlagen aus
der Materialsammlung entfernt worden sind (Ziff. 2.3). Immerhin ist dazu
Folgendes festzuhalten:

 

5.3.2   Berührungen
zwischen Kindern im Kindergartenalter erscheinen als altersadäquat und können
grundsätzlich nicht vermieden werden. Sie bewirken für sich allein keine
Verletzung der körperlichen oder psychischen Integrität. Davon zu unterscheiden
ist das bewusste und angeleitete, gegenseitige Berühren im Rahmen sexualkundlichen
Unterrichts; dies insbesondere dann, wenn intime Körperstellen davon nicht ausgeschlossen
werden. Mit dem Beginn des Kindergartenalters beginnt nämlich die Entstehung des
körperlich-sexuellen Schamgefühls (Grundlagenpapier Sexualpädagogik S. 35).
Dieses Schamgefühl kann durchaus verletzt werden, wenn Berührungen angeordnet
werden, die das Kind ablehnt. Weil aber vorliegend derartiger Unterricht –
soweit bekannt – tatsächlich gar nie erteilt worden ist und nachdem auch die entsprechenden
Unterlagen aus der Materialsammlung entfernt worden sind, braucht darauf, wie
erwähnt, nicht weiter eingegangen zu werden. 

 

5.3.3   Demgegenüber
stellt die wertfreie, neutrale und nur aus gegebenem Anlass vorgesehene – also
reaktive – Erwähnung des Umstands, dass die Berührung von Geschlechtsteilen
angenehme Gefühle auslösen kann, keinen Eingriff in die Unversehrtheit des Kindes
dar. Einen solchen Anlass vermöchte zum Beispiel die Situation zu bilden, dass
sich ein Kind wiederholt an seinen Genitalien berührt und dies von anderen
Kindern thematisiert wird. Den Eltern bleibt es auf der Grundlage dieses durch
die Schule vermittelten Wissens unbenommen, ihren Kindern eigene moralische und
sittliche Wertungen der physisch-psychischen Reaktionen auf Berührungen der Sexualorgane
zu vermitteln.

 

5.4      Schliesslich
rügen die Rekurrenten die Aufklärung der Kinder über die Homosexualität als
Grundrechtsverletzung. Gemäss entsprechendem Lernziel in der
"Handreichung" kennen die Kinder "die Bedeutung der Begriffe
Homosexualität, schwul, lesbisch, bisexuell, und erkennen, wenn diese
missbräuchlich in sexuell diskriminierender Weise angewendet werden". Auch
dieses Lernziel ist vor dem Hintergrund des reaktiven Charakters des Sexualkundeunterrichts
zu lesen. Ziel ist also nicht, diese Kompetenzen systematisch sämtlichen Kindern
zu vermitteln. Notorischerweise sind aber heutzutage im öffentlichen Raum auch
gleichgeschlechtliche Paare anzutreffen. Dies bleibt auch Kindergartenkindern und
Primarschülern nicht verborgen und kann Fragen aufwerfen. Analoges gilt etwa
für gleichgeschlechtliche Partnerschaften von Elternteilen, woraus sich den
Kindern die Thematik der Bisexualität aufdrängt. Auch können Kindergartenkinder
mitunter mit abschätzigem Gebrauch der Worte "schwul" und "lesbisch"
konfrontiert sein. Gerade für den Fall, dass diese Bezeichnungen als
Schimpfworte im Kindergartenalltag gebraucht werden, ist es nicht zu beanstanden,
dass die Kindergärtnerinnen und Kindergärtner diese Begriffe nicht einfach nur
mit Verboten tabuisieren. Vielmehr sollen sie den Kindern, ähnlich wie etwa
beim Umgang mit gotteslästerlichen Flüchen, in kindsgerechter Weise den Grund
erläutern können, wann und warum solche Zuschreibungen verletzend sein können.
Auch darin kann also kein Grundrechtseingriff erblickt werden. 

 

5.5                  

5.5.1   Mit
Bezug auf den Unterricht in den beiden ersten Primarschulklassen sehen die
Rekurrenten ihre Grundrechte durch die Vermittlung des Wissens verletzt, dass
ein Kind entstehen kann, wenn ein Mann seinen Penis in die Scheide einer Frau
einführt, dabei Samenflüssigkeit in die Scheide eindringt und die Eizelle der
Frau befruchtet.

 

Dieser Lerninhalt
ist zwar weder im "Leitfaden" noch in der "Handreichung" derart
detailliert formuliert, immerhin aber in den zur "Materialsammlung" gehörenden
Kinderbüchern. Aber auch hier ist nicht erkennbar, wie die reaktive Wissenvermittlung
elementare Erscheinungen der Persönlichkeit der Primarschülerinnen und -schüler
berühren könnte. 

 

5.5.2   Weiter
rügen die Rekurrenten für die beiden ersten Primarschulklassen die Vermittlung
des Wissens, dass sich die Befruchtung einer Eizelle durch eine Samenzelle mittels
Kondom oder Pille verhüten lässt. Wiederum ergibt sich dieser Schulstoff weder
aus dem "Leitfaden" noch aus der "Handreichung". Im
"Leitfaden" wird die allgemeine Kenntnis, dass es Verhütungsmittel
gibt, zum Inhalt des Sexualkundeunterrichts in der Primarschule erklärt. Weiter
spezifiziert werden die Verhütungsmittel nicht. Ebenso wird im Kinderbuch
"Peter, Ida und Minimum" nur ganz allgemein von Verhütungsmitteln
gesprochen ("Materialsammlung" 49:14, S. 21). Im Kinderbuch "Woher
die kleinen Kinder kommen" werden die "Pille" und das Kondom immerhin
kurz als gebräuchlichste Verhütungsmittel benannt und ihr Wirkungsprinzip dargestellt
("Materialsammlung" 49:15, S. 4). Detailliert beschrieben wird das
Thema im Kinderbuch "Wie ist das mit der Liebe" ("Materialsammlung"
49:16). Dieses richtet sich allerdings an Kinder ab 9 Jahren, also nicht an solche
der ersten beiden Primarschulklassen. Der sachliche und wertungsneutrale
Unterricht gestützt auf diese Materialien ist nicht geeignet, die körperliche oder
psychische Integrität des Kindes oder sein Privatleben zu verletzen. Dies umso
weniger, als auch dieses Thema reaktiv zu unterrichten ist, also nur dann, wenn
Anlass dazu besteht. Auch hier ist es den Eltern unbenommen, in Wahrnehmung
ihrer primären Aufgaben bei der Sexualerziehung ihrer Kinder ethisch-moralische
Aspekte des Umgangs mit Verhütungsmitteln einzubringen.

 

5.5.3   Insoweit
ist kein Eingriff in die Persönlichkeits- und Intimsphäre des rekurrierenden Kindes
erkennbar. Zuzugeben ist den Rekurrenten, dass Erwachsene und auch Kinder jeden
Alters je nach persönlicher Prägung und Sozialisierung mitunter ungern über
körperliche Dinge oder persönliche Beziehungen sprechen. Indessen ist nicht
erkennbar, inwiefern die Kinder mit dem vorgesehenen Unterricht gezwungen werden
sollten, sich aktiv zu solchen Themen zu äussern. Ferner ist daran zu erinnern,
dass die persönliche Freiheit nicht vor jeglichem psychischen Missbehagen schützt.
Die bloss passive Konfrontation mit Fragen, soweit sie sich in der Lebenswirklichkeit
der Kinder stellen, stellt keinen Eingriff in die Intimsphäre dar. In diesem
Zusammenhang stellen die Rekurrenten die Urteilsfähigkeit von 4 - 8-jährigen Kindern
in Bezug auf Fragen des Sexualkundeunterrichts generell in Frage. Welche Bedeutung
dem zukommen soll, erscheint unklar. Soweit sich ein Kind, etwa beeinflusst
durch die Klasse – nicht aber durch die Lehrperson –, dazu entscheidet, aktiv
an der Erörterung eines sexualpädagogischen Themas teilzunehmen, ist nicht
ersichtlich, inwieweit in seine Privatsphäre eingegriffen würde. Falls das Kind
dabei im Begriff sein sollte, sich durch übermässige Preisgabe von Persönlichem
selber zu schädigen, so ist es – unabhängig vom Alter des Kindes – Sache der
Lehrperson, es zu schützen. Insoweit greift der vorgesehene Unterricht nicht in
die Persönlichkeitsrechte des Kindes ein.

 

5.6      Die
Rekurrenten beanstanden weiter, dass der vorgesehene Sexualkundeunterricht in
der Praxis zu Folgefragen der Kinder führen könne, sodass nicht absehbar sei, wie
weit der Unterricht wirklich gehe. Dies hänge allein von der Dynamik des Unterrichts
sowie von der Entwicklung und dem Wissensdurst einzelner Schülerinnen und
Schüler ab. Die Grenzen der schulischen Sexualerziehung für 4 - 8-jährige Kinder
lasse sich daher zum voraus gar nicht exakt ziehen. 

 

Es ist
notorisch, dass aufgrund der potenziellen Grenzenlosigkeit menschlichen Wissens
und des mitunter ebenso unbegrenzten Wissensdurstes der Kinder jede beantwortete
Frage zu Folgefragen führen kann. Mit solchen Folgefragen wissbegieriger
Kinder, die über den alters- und stufengerechten Unterrichtsstoff hinausgehen,
sind die Lehrpersonen aber auch in anderen Fächern konfrontiert. Die Fähigkeit
zu entsprechender Individualisierung und Begrenzung des Unterrichtsstoffes gehört
zu den pädagogischen Grundfertigkeiten einer Lehrperson. Wenn sich etwa ein
besonders begabtes Kind für das Rechnen im 1000-er Raum interessiert, so wird
dies auch nicht dazu führen, dass im gesamten Verband einer ersten
Primarschulklasse entsprechend gerechnet wird

 

5.7      Schliesslich
machen die Rekurrenten geltend, mit dem Sexualkundeunterricht für Kinder im
Alter von 4 - 8 Jahren werde in ihr Erziehungsrecht eingegriffen, weil damit
die moralischen und ethischen Überzeugungen der Eltern grundlegend verletzt werden
könnten. Den Eltern werde verweigert, über den Zeitpunkt und den Inhalt der
Aufklärung ihrer Kinder zu bestimmen. Die Eltern wollen ihren Sohn "in
Übereinstimmung mit ihren sittlichen Grundvorstellungen auf die Sexualität
vorbereiten" und ihm "ihre Überzeugungen von Familie, Beziehung,
Sexualität, Achtung, Menschenwürde usw. vermitteln". Diesen Überzeugungen "widerspreche
es in diametraler Weise, dass ihr 7-jähriger Sohn in der Schule von einer nicht
der Familie zugehörenden Person zu Themen wie Penis, Scheide,
Geschlechtsverkehr, Samen, Lust usw." unterrichtet werde. 

 

In diesem Sinne
ist ohne weiteres von einem Eingriff in das Erziehungsrecht der Eltern
auszugehen.

 

5.8      Bis
hierhin ist festzuhalten, dass der streitgegenständliche Sexualkundeunterricht
in das Erziehungsrecht der rekurrierenden Eltern eingreift, nicht aber in die
persönliche Freiheit oder das Privatleben des rekurrierenden Kindes. 

 

6.         

Damit bleibt zu
prüfen, ob der Eingriff in das Erziehungsrecht der Eltern gestützt auf Art. 36
BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der
Sexualkundeunterricht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, ein
überwiegendes öffentliches Interesse verfolgt und im Einzelfall verhältnismässig
erscheint.

6.1      Vorab
ist auf die Rüge der Rekurrenten einzugehen, der Kerngehalt ihrer persönlichen
Freiheit werde dadurch verletzt, dass mit dem fraglichen Sexualkundeunterricht in
Kindergarten und Primarschule die Kinder gegen ihren Willen zur Vornahme und
Erduldung sexueller Handlungen gezwungen würden. Die Rekurrenten beziehen sich
auf die beiden Übungen "Magnetpuppe" und "Kennst Du Deinen Körper".
Nachdem diese Übungen jedoch aus der Materialsammlung entfernt worden sind, braucht
darauf nicht weiter eingegangen zu werden. In Anbetracht des verbleibenden
Unterrichtsmaterials kann nun nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Kindergarten-
und Primarschulkinder zur Vornahme oder Erduldung sexueller Handlungen gezwungen
würden. Alters- und kindgerechter Sexualkundeunterricht verletzt damit den
unantastbaren, absoluten Kernbereich des aus der persönlichen Freiheit
fliessenden Erziehungsrechts der Eltern nicht. Es kann nämlich nicht davon
gesprochen werden, dass die Massnahme das genannte Grundrecht der
Eltern völlig unterdrücken oder seines Gehaltes als Institution der
Rechtsordnung entleeren würde (BGE 115 Ia 234 E. 5b 248) . 

 

6.2      Die
Rekurrenten bestreiten das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage
für den Eingriff in das Erziehungsrecht der Eltern.

 

6.2.1   Kindergartenkinder
und Primarschüler stehen in einer besonders engen Rechtsbeziehung zum Staat,
einem sogenannten Sonderstatusverhältnis. Daher muss die formellgesetzliche
Regelung als Grundlage für den Grundrechtseingriff nicht besonders detailliert
abgefasst sein. Die gesetzliche Grundlage kann vielmehr der Natur des
Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein, und die Regelung der
Einzelheiten kann an die Exekutive delegiert werden (BGE 135 I 79 E. 6.2 S.
85). Gestützt auf das gesetzliche und verfassungsrechtliche Obligatorium von
Primarschule und Kindergarten brauchen die einzelnen Unterrichtsfächer nicht im
Gesetz geregelt zu werden. Es genügt deren Bestimmung in einem Lehrplan, der
vom Erziehungsrat erlassen wird (BGE 135 I 79 E. 6.3 S. 85; BGer 2C_666/2011
vom 7. März 2012 E. 2.5.2). 

 

6.2.2   Die
Rekurrenten halten dem entgegen, dass es sich um einen schweren Grundrechtseingriff
handle, der auch bei einem Sonderstatusverhältnis einer formellgesetzlichen
Grundlage bedürfe. Dem kann nicht gefolgt werden. Mit dem reaktiv angelegten
Sexualkundeunterricht reagiert die Schule auf die notorische Tatsache, dass in
der heutigen Gesellschaft auch Kinder und Jugendliche mitunter sehr früh mit
sexuellen Inhalten konfrontiert werden (Grundlagenpapier Sexualpädagogik S. 34;
vgl. auch: Jürgen Oelkers,
Sexualpädagogik und öffentliche Schule S.10 [Replikbeilage 1]). Auch die Kinder
selber thematisieren solche Themen mitunter im Klassenverband, in der Freizeit oder
im Schulhaus. Bereits diese gesellschaftlichen Tatsachen beschränken die
Freiheit der Eltern, über den Zeitpunkt der Konfrontation ihrer Kinder mit der
Thematik der Sexualität zu entscheiden. Im Übrigen wird in der "Handreichung"
festgehalten, dass gerade der – reaktive – Sexualkundeunterricht im Bewusstsein
zu erfolgen hat, dass Sexualerziehung auf dieser Altersstufe primär Aufgabe der
Eltern ist. Insbesondere bleibt es den Eltern unbenommen, dem Kind ihre eigene
Sexualethik und -moral zu vermitteln. Daher ist von einem leichten Eingriff in
das Erziehungsrecht der Eltern auszugehen, was wiederum zur Folge hat, dass für
den vorgesehenen Sexualkundeunterricht keine formellgesetzliche Grundlage vonnöten
ist. 

 

6.2.3   Weiter
bestreiten die Rekurrenten, dass der "Leitfaden" in formeller
Hinsicht auf der Stufe eines Lehrplans stünde. Der vom Erziehungsrat genehmigte
"Leitfaden" könne keinen partiellen Lehrplan darstellen, da er zum Zeitpunkt
seines Erlasses für seine Gültigkeit noch der Genehmigung durch den
Regierungsrat bedurft hätte. Eine solche sei aber nicht erteilt worden. 

 

Gemäss § 68 Abs.
1 des Schulgesetzes (SchulG; SG 410.100) in der Fassung vom 20. Februar 2008
stellt der Erziehungsrat für die Volksschule Lehrplan, Lehrziel und
Schulordnung auf. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sind im Lehrplan die obligatorischen
und fakultativen Fächer und die Zahl der auf sie entfallenden Stunden zu
bestimmen; er unterliegt der Genehmigung des Regierungsrates. Diese Bestimmung
wurde mit Grossratsbeschluss vom 19. Mai 2010 geändert. Gemäss dieser neuen,
seit 4. Dezember 2011 wirksamen Fassung von § 68 Abs. 1 SchulG erlässt der Erziehungsrat
für die Volksschule den Lehrplan mit der Beschreibung der Lernziele, den
obligatorischen und fakultativen Fächern und der Stundentafel. Das vormals in § 68
Abs. 2 SchulG verankerte Erfordernis der Genehmigung durch den Regierungsrat
wurde aufgehoben, nachdem diesem offenbar in der Praxis bereits zuvor nicht
mehr nachgelebt worden ist (Ratschlag 09.2064.01 vom 15. Dezember 2009, S. 24).
Diese Praxis ändert aber zunächst nichts am formellgesetzlichen Erfordernis
regierungsrätlicher Genehmigung sowohl des ursprünglichen "Leitfadens"
als auch des "Leitfadens" in der vom Erziehungsrat am 21. November
2011 genehmigten Fassung. Beachtlich ist indessen der kurze Zeitraum zwischen
der Genehmigung des "Leitfadens" durch den Erziehungsrat am 21. November
2011 und dem Wegfall des Erfordernisses der regierungsrätlichen Genehmigung per
4. Dezember 2011: Eingedenk des notwendigen zeitlichen Vorlaufs für die
Traktandierung von Regierungsgeschäften wäre die regierungsrätliche Genehmigung
vor Wegfall des Erfordernisses dafür faktisch nicht mehr möglich gewesen. Der
entsprechende Regierungsratsbeschluss hätte also erst ergehen können, nachdem
die Rechtsgrundlage dafür bereits weggefallen war. Weil also mit der
Abschaffung der Genehmigungspflicht eine gesetzliche Grundlage für den in der
Praxis bereits zuvor geübten Verzicht auf regierungsrätliche Genehmigung
geschaffen wurde, konnte auch von der Genehmigung des vom Erziehungsrat noch
unter der Geltung des alten Rechts beschlossenen Lehrplans abgesehen werden.
Gestützt auf diese Überlegungen ist davon auszugehen, dass der
"Leitfaden" mit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle per 4. Dezember
2011 formelle Gültigkeit erlangt hat.

Dementsprechend
bezeichnet der "Leitfaden" die Anleitungen zur Umsetzung der
Lernziele Sexuelle Gesundheit mit der darin enthaltenen Definition der
Grobziele explizit als Lehrplanergänzung. Der "Leitfaden" ist nach
dem Gesagten als Lehrplanbeschluss zu qualifizieren, erlassen vom Erziehungsrat
als dem nach § 68 SchulG hierfür zuständigen Organ. Somit ist von einer
genügenden gesetzlichen Grundlage für den vorgesehenen Sexualkundeunterricht
auszugehen.

 

6.3      Die
Rekurrenten bestreiten das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an einer "Frühsexualkunde"
im Kindergarten und in den ersten beiden Primarschulstufen. 

 

6.3.1   Die
Rekurrenten machen "berechtigte Zweifel" geltend, ob "eine Nutzen-
und Risikoanalyse bzw. eine umfassende Sachverhaltsabklärung" vorgenommen
worden sei. Es sei nicht erkennbar, wie sich der Regierungsrat im angefochtenen
Entscheid überhaupt eine Meinung zum öffentlichen Interesse am Sexualkundeunterricht
für 4 - 8-Jährige habe bilden können. Die Rekurrenten bestritten nicht, dass
ein öffentliches Interesse an der Prävention vor sexuellen Übergriffen und am
Schutz der Gesundheit bestehe. Vorgesehen sei aber kein Präventions- und
Gesundheitsunterricht, sondern Sexualkundeunterricht. In diesem Sinne habe der
Regierungsrat festgestellt, mit den zu vermittelnden Kenntnissen solle
sichergestellt werden, dass der obligatorische Sexualkundeunterricht in einer
objektiven, kritischen und den Erfordernissen der pluralistischen Gesellschaft
entsprechenden Art und Weise erteilt werde. Dafür bestehe aber kein
öffentliches Interesse. 

 

6.3.2   Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt und was
nicht, sind wandelbar und unterliegen der politischen Wertung. Die
Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in
erster Linie dem politischen Prozess, also dem zuständigen Gesetzgeber. Es gibt
keinen positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen, sondern
nur negativ bestimmte Interessen, die unzulässig sind, weil sie der Verfassung
zuwiderlaufen (BGE 138 I 378 E. 8.3 S. 394 m.w.H.). Nach dem Willen des gemäss
Art. 62 Abs. 2 BV zuständigen kantonalen Verfassungsgebers sorgt der Staat für
ein umfassendes Bildungsangebot. Das Bildungswesen – zu dem auch der Kindergarten
und die Primarschule zählen – hat zum "Ziel, die geistigen und
körperlichen, schöpferischen, emotionalen und sozialen Fähigkeiten zu fördern,
das Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Mitmenschen und der Mitwelt zu
stärken sowie das Hineinwachsen in die Gesellschaft vorzubereiten und zu
begleiten" (§ 17 i.V.m. 18 KV). Dies hat der Gesetzgeber im Schulgesetz weiter
konkretisiert. Danach vermittelt die Volksschule – zu welcher der Kindergarten
und die Primarschule gehören – "die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für
ein erfolgreiches Leben in der Gesellschaft und in der Berufswelt notwendig
sind" und unterstützen die Schülerinnen und Schüler dabei, "ihre
persönliche Identität in der Gesellschaft zu finden und die Fähigkeit zu
entwickeln, ein Leben lang zu lernen sowie gegenüber sich selbst, den
Mitmenschen und der Umwelt verantwortungsvoll zu handeln" (§ 3b i.V.m § 2
Abs. 1 Ziff. 1 lit. a und b SchulG). Diese Grundsätze hat der Erziehungsrat als
zuständiges politisches Organ für die Mitwirkung beim Entscheid über alle
wichtigen Fragen auf dem Gebiete des Erziehungs- und Unterrichtswesens und für
die Umsetzung der genannten verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Ziele und
Vorgaben weiter zu konkretisieren (vgl. § 79 Abs. 1 und 6 SchulG). Der von ihm
beschlossene Sexualkundeunterricht entspricht den Zielsetzungen des Verfassungs-
und des Gesetzgebers und liegt damit im öffentlichen Interesse. 

 

Entgegen
der Auffassung der Rekurrenten ist unerheblich, wie die Sexualerziehung
dereinst im Lehrplan 21 geregelt sein wird, ist doch vorliegend gerade die
Rechtslage bis zu dessen Inkrafttreten zu beurteilen. Die politischen Behörden
sind keineswegs gehalten, sich an zukünftigem Recht zu orientieren. Die
entsprechenden Hinweise der Rekurrenten in der Replik und in der Verhandlung
vor Verwaltungsgericht gehen daher an der Sache vorbei.

 

6.4      Schliesslich bestreiten die
Rekurrenten die Verhältnismässigkeit des sexualkundlichen Unterrichts im
Kindergarten und in den beiden ersten Primarschulklassen.

 

Das
Erfordernis der Verhältnismässigkeit eines Grundrechtseingriffs umfasst die
Elemente der Geeignetheit des staatlichen Eingriffs zum Schutz des betreffenden
öffentlichen Interesses, der Erforderlichkeit, indem kein weniger einschneidendes
Mittel zur Verwirklichung dieses Interesses zur Wahl steht, und der Zumutbarkeit
im Sinne der Abwägung zwischen dem angestrebten öffentlichen Interesse und dem
Interesse am Schutz der Betroffenen (Rhinow/Schefer,
a.a.O., N 1221 ff.).

 

6.4.1   Die Rekurrenten bestreiten zunächst
die Eignung des Sexualkundeunterrichts. Indessen liegt es auf der Hand, dass
die Kenntnis der grundlegenden Begriffe und Zusammenhänge des menschlichen
Körpers und der Sexualität geeignet ist, um die verfassungsrechtichen und gesetzlichen
Bildungsziele zu verfolgen, wozu insbesondere die von den Rekurrenten nicht
bestrittenen Ziele der Prävention vor sexuellen Übergriffen und des
Gesundheitsschutzes gehören. Damit wird den Kindern ein unbefangenes
und damit gesundes Verhältnis zu ihrem Körper und die Grundlage für den Aufbau
und die Pflege von zwischenmenschlichen Beziehungen vermittelt.

 

6.4.2   Weiter bestreiten die Rekurrenten die
Erforderlichkeit des vorgesehenen Unterrichts. Dieser schiesse weit über die
Ziele der Prävention und des Gesundheitsschutzes hinaus. Es sei nicht
ersichtlich, warum 4- bis 8-Jährige neuerdings ein über diese Ziele hinausgehendes
Basiswissen in Sexualkunde erlernen müssten. Zudem sei bei allfälligen Fragen
eines einzelnen Kindes nicht die Beschulung der ganzen Klasse erforderlich.

 

6.4.2.1            Im modernen Rechtsstaat
kann aus dem Rechtsstaatsprinzip ein Verfassungsprinzip der Effektivität
staatlichen Handelns abgeleitet werden (Mastronardi,
St.Galler Kommentar zu Art. 170 BV, Rz. 18). Ausdruck dieses Prinzips sind etwa
die Pflicht zur Überprüfung der Wirksamkeit staatlicher Massnahmen gemäss Art.
170 BV und die Pflicht zur Überprüfung der Aufgabenerfüllung gemäss § 16
KV, was unter anderem auch ein "Controlling" im Rahmen der
Rechtsetzung mit einschliesst (Schmid,
Staatsaufgaben, in: Buser, Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des
Kantons Basel-Stadt, a.a.O., 42). Dieses Prinzip verlangt aber nicht die umfassende
wissenschaftliche Absicherung jeglicher staatlichen Massnahme. Mit dem "Grundlagenpapier
Sexualpädagogik" der Hochschule Luzern und den weiteren vom dortigen Kompetenzzentrum
Sexualpädagogik und Schule vorgelegten Arbeitspapieren besteht eine
ausreichende fachliche Grundlage für den "Leitfaden". Gerade auch mit
Blick auf die Bedeutung der mit dem Sexualkundeunterricht verfolgten Schutzziele
einerseits und die begrenzte Eingriffsintensität andererseits kann nicht
verlangt werden, dass weitergehend oder gar umfassend empirisch abgeklärt
würde, ob ein bestimmter Unterrichtsgehalt allenfalls auch zu einem späteren
Zeitpunkt an die Kinder herangetragen werden könnte; dies, zumal eine eigentliche
Gefährdung des Kindeswohles durch die getroffenen Massnahmen nicht ersichtlich
ist. Dazu kommt, dass solche Abklärungen mit denselben Eingriffen für die betroffenen
Kinder und Eltern verbunden wären, wie sie die Rekurrenten vorliegend beanstanden.
Schliesslich steht dem demokratisch legitimierten Schulorgan und
der Schule bei der Definition der Unterrichtsstoffe und deren Zuordnung zu
Altersstufen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, der im Rahmen einer
justiziellen Kontrolle gerade im Sinne einer gewissermassen abstrakten
Normenkontrolle nicht zu überprüfen ist (vgl. auch EGMRE i.S. Kjeldsen, Busk
Madsen und Pedersen gegen Dänemark, Nr. 5926/72 vom 7. Dezember 1976 § 53). 

 

6.4.2.2            Gemäss dem "Grundlagenpapier
Sexualpädagogik" konnte durch eine Vielzahl von Erhebungen erstellt
werden, dass bereits Kindergartenkinder Neugierde und Interesse an sexuellen
Themen und Bezügen bekunden. So entdecken Kinder ab 4 Jahren mit kindlichem
Forschungsdrang und sexueller Neugier ihre genitale Körperlichkeit. Mit 5
Jahren beginnt die Auseinandersetzung mit dem eigenen und dem anderen
Geschlecht und die Entwicklung von Vorstellungen über die Geschlechterrollen.
Im Alter von 6 bis 10 Jahren kommt es zur Identitätssicherung und
Geschlechtsrollenfindung mit zum Teil abwertendem, provokativem oder aggressivem
Verhalten gegenüber dem anderen Geschlecht und Tabuverletzungen. Auch setzt
eine wissensbezogene sexuelle Neugier ein (Grundlagenpapier, 35 f.). Diese
empirisch erhobenen Erkenntnisse decken sich im Übrigen mit den eigenen Erfahrungen
der Mitglieder des Gerichts als Eltern und können daher als notorisch gelten.
Sie werden auch von Jürgen Oelkers
in seinem Vortrag (Replikbeilage 1, S. 10 f.) bestätigt. Vor diesem Hintergrund
kann nicht gesagt werden, dass die mit dem "Leitfaden" vorgesehene
schulische Sexualpädagogik zu früh einsetzen würde. Dies gilt umso mehr, als
der von den Rekurrenten angerufene Experte Jürgen
Oelkers apodiktisch festhält: "Wenn Kinder Fragen stellen, sollten
sie auch beantwortet werden. Sexualität ist anders als noch vor 30 Jahren kein
heimliches Thema mehr, das stillschweigend oder verschämt behandelt werden
würde". Deutlicher lässt sich die Erforderlichkeit des vorgesehenen
Sexualkundeunterrichts kaum formulieren.

 

6.4.2.3            Sexualpädagogik auf
der strittigen Schulstufe ist in erster Linie Sozialerziehung und handelt von
Kontakten und Beziehungen, die auch auf die Körperlichkeit und das Gefühlsleben
Bezug nehmen. Daher ist sie – gerade auch im Kindergarten – oft nur schwer
abgrenzbar von der Sozialerziehung, die, folgte man den Rekurrenten, keinen
Sexualbezug haben dürfte. Dies ist ein weiterer Grund dafür, dass der Verzicht
auf Dispensation notwendig ist. Insgesamt ist von der Erforderlichkeit des
fraglichen Sexualkundeunterrichts auszugehen.

 

6.4.3   Schliesslich
rügen die Rekurrenten eine Verletzung der Zumutbarkeit, also der Verhältnismässigkeit
im engeren Sinne. 

 

6.4.3.1            Zunächst
machen sie geltend, die dem Kind "quasi erteilte Dispensation 'light'",
indem es am Unterricht teilnehmen, sich aber daran nicht aktiv beteiligen
müsse, sei untauglich. Damit verkennen die Rekurrenten die Natur der Sexualpädagogik,
die von der Lehrperson verlangt, im Unterricht die Balance zwischen Nähe und
Offenheit sowie Distanz und Intimitätsschutz zu wahren. Daraus ergibt sich,
dass eine aktive Teilnahme eines in diesem Zusammenhang zurückhaltenden Kindes zumindest
soweit nicht verlangt werden kann, als es nicht selber einschlägige Grenzüberschreitungen
begangen hat. Eine Dispensation "light", wie sie die Rekurrenten
behaupten, liegt daher gar nicht vor. Vielmehr liegt die Wahrung der
entsprechenden Freiheit der Kinder gerade im Wesen und in der spezifischen Art
von sexualkundlichem Unterricht begründet.

 

6.4.3.2            Aufgrund
der Bedeutung der Sexualpädagogik im Vor- und Primarschulalter als Grundlage
für den Schutz der Kinder vor Übergriffen sowie ihrer sexuellen Gesundheit einerseits
und der angesichts des reaktiven Unterrichts und der vorgesehenen Lernziele
sowie Unterrichtsmaterialien geringen Eingriffsintensität andererseits
erscheint die Massnahme sowohl für die Eltern als auch für die Kinder zumutbar.
Dies gilt umso mehr, als die "Handreichung" ausdrücklich festhält,
dass die Sexualerziehung im Kindergarten und in der Primarschule "primär
Aufgabe der Eltern ist".

 

6.5      Zusammenfassend
ergibt sich, dass gestützt auf die heute zu beurteilenden Grundlagen der mit
dem aktuellen "Leitfaden", der "Handreichung" und der
Materialsammlung im Kindergarten und in den beiden ersten Klassen der
Primarschule implementierte Sexualkundeunterricht verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden ist.

 

7.         

Somit ist der
Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Rekurrenten
grundsätzlich dessen Kosten zu tragen.

Immerhin ist den
Rekurrenten aber zuzugeben, dass die vormals gewählten Bezeichnungen der Materialsammlung
als "Sex-Box" und "Sexkoffer" mehr als nur unglücklich
erscheint und die Befürchtungen besorgter Eltern geradezu provozieren musste.
Kindliche Sexualität unterscheidet sich gerade etwa in der Bedeutungszuschreibung
sexueller Lustgefühle in zentralen Punkten von der Sexualität Erwachsener. Sie
ist daher in ihrer Eigenständigkeit und Unterschiedlichkeit zu begreifen (Grundlagenpapier
Sexualpädagogik S. 38). Mit den Begriffen "Sex-Box" sowie
"Sexkoffer" wurde dieser Unterschied verwischt. Sie haben den
Eindruck vermittelt, es gehe bereits auf dieser Stufe um den Zugang zu "Sex"
als der Sexualität Erwachsener. Zu Recht wurden daher im Verlauf des
Rekursverfahrens die Unterrichtsmaterialien, der "Leitfaden" und die
"Handreichung" dahingehend angepasst, dass hinsichtlich von
Berührungen gewisser Körperstellen nunmehr von "angenehmen" statt
vormals "lustvollen" Empfindungen gesprochen wird; auf die Begriffe
"Sex-Box" und "Sexkoffer" wird verzichtet.. Die von der
Volksschulleitung mit Schreiben vom Januar 2012 thematisierten
Missverständnisse in der Öffentlichkeit sind zumindest teilweise auf diese
frühere, verfehlte Begrifflichkeit zurückzuführen und hätten vermieden werden
können und müssen.

 

Da aber die
Korrektur bereits im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens erfolgt ist und
die Rekurrenten explizit anerkennen, davon Kenntnis gehabt zu haben (Replik
Ziff. 16), erscheint der Rekurs an das Verwaltungsgericht dadurch nicht mehr
veranlasst und kann damit auch nicht gerechtfertigt werden. Folglich bleibt es im
vorliegenden Verfahren bei der ordentlichen Kostenverlegung nach Massgabe des
Verfahrensausgangs. Damit haben die Rekurrenten die Kosten des Verfahrens in
solidarischer Verbindung zu tragen. Demgegenüber hatten die Rekurrenten
aufgrund des Gesagten berechtigten Anlass für das vorinstanzliche Verfahren.
Daher ist der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben, und für jenes Verfahren
ist auf die Erhebung ordentlicher Kosten zu verzichten und sind die
ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht: 

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird
aufgehoben. Für das vorinstanzliche Verfahren werden keine ordentlichen Kosten
erhoben und die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

 

            Die Rekurrenten tragen in solidarischer
Verbindung die Kosten des vorliegenden Verfahrens mit einer Gebühr von CHF
1'600.–.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.