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**Case Identifier:** c3571fa2-d752-54d9-8a5d-505fbf60c45b
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht Einzelrichter ERZ-24-32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_008_ERZ-24-32_nodate.pdf

## Full Text

Beschwerdeführer  

 

A. und B. 

 

vertreten durch: RA AB. 

 

 

Beschwerdegegnerin  

 

C. 

 

vertreten durch: RA CC. 

 

 

 

Gegenstand ERZ 24 28 

Prozesskostenverteilung 

Beschwerde gegen das Urteil der Einzelrichterin des Kan-

tonsgerichts Appenzell Ausserrhoden ZE2 21 13 vom  

10. April 2024 

 

ERZ 24 32 

Aufschiebende Wirkung im Verfahren ERZ 24 28 

 

  

 

  

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
Einzelrichter 
 

Urteil vom 5. August 2024 
 
 

Verfahren Nr. ERZ 24 28 

ERZ 24 32 

 

 

 

Ort des Entscheids Trogen 

 

 

Seite 2 
 

Rechtsbegehren der Kläger und Beschwerdeführer: 

 

a) Vor erster Instanz: 

1. Den Klägern sei das dingliche Überbaurecht zuzuweisen für die die gemeinsame 

Grundstücksgrenze und den Grenzabstand überragende, Stützfunktion ausübende, 

Rühlwand. 

2. Der Grundbuchverwalter sei durch das Gericht anzuweisen, die Überbaudienstbarkeit 

für die Stützmauer bzw. Rühlwand zugunsten des klägerischen Grundstücks Nr. 0001 

und zulasten des beklagtischen Grundstücks Nr. 0002 im Grundbuch einzutragen. 

3. Das beklagtische Begehren auf Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 3'000.-- 

sei abzuweisen. Eventualiter sei die Entschädigung auf Fr. 100.-- zu bemessen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

 

b) Vor zweiter Instanz: 

 1. Die Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'700.-- seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 

3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführern die Kosten des 

Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.-- und den Gerichtskostenvorschuss von 

Fr. 1'000.--, total Fr. 1'200.--, zu erstatten. 

4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Beschwerdeführer für deren Partei-

kosten tarifgemäss zu entschädigen. 

5. Die klägerische Parteientschädigung sei gemäss eingereichten Kostennoten vom  

27. Juni 2023 und 19. Februar 2024 auf den Betrag von Fr. 9'788.-- zuzüglich MWST 

von Fr. 757.40, total Fr. 10'546.40, zu bemessen.  

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Beschwerdeverfahren zulasten der 

Beschwerdegegnerin.  

 

 

Rechtsbegehren der Beklagten und Beschwerdegegnerin: 

 

a) Vor erster Instanz: 

1. Die Klage vom 7. September 2021 sei abzuweisen. 

2. Eventualiter seien die Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die Zuweisung des 

dinglichen Überbaurechts eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- zu bezah-

len. 

3. Unter Kosten und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten der Kläger. 

 

  

Seite 3 
 

b) Vor zweiter Instanz: 

1. Die Beschwerde vom 22. Mai 2024 sei abzuweisen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zu Lasten der Beschwer-

deführer. 

 

 

 

Sachverhalt 

 

A. A. und B. sind seit 2012 Eigentümer des in der Gemeinde D. gelegenen Grundstücks Nr. 

0001. Die benachbarte Liegenschaft Nr. 0002 steht seit 1997 im (Mit-, ab 2008 Allein-) 

Eigentum von C.  

 

   Auszug aus dem Geoportal (nordorientiert) 

 

[Grafik] 

 

 

 Das Niveau des westlichen Teils der Liegenschaft Nr. 0002 liegt unter demjenigen des 

westlich angrenzenden Teils des Grundstücks Nr. 0001. Zum Ausgleich des Niveau-

Unterschieds wurde 1979 eine Steinkorbmauer erstellt. Diese wurde 1997 durch eine 

Rühlwand (vertikale Metallträger mit horizontalem Verzug aus Rundholz; im obigen Plan ist 

der Verlauf der Rühlwand gelb markiert) ersetzt. Die Rühlwand wurde mehrheitlich auf dem 

Grundstück Nr. 0001 errichtet, ragt aber an einigen Stellen auf das Grundstück Nr. 0002. 

A. und B. verlangten die Einräumung eines dinglichen Überbaurechts.  

 

B.  Am 3. März 2021 stellten A. und B. das Schlichtungsbegehren. Die Schlichtungsstelle er-

teilte am 5. Mai 2021 die Klagebewilligung. Am 7. September 2021 erhoben A. und B. Klage 

bei der Einzelrichterin des Kantonsgerichts. Nach einem einfachen Schriftenwechsel führte 

die Vorinstanz am 4. April 2023 einen Augenschein und anschliessend die Hauptverhand-

lung durch. Es folgte eine Sistierung zwecks Führung von Vergleichsgesprächen. Danach 

erstatten die Parteien schriftlich ihre Schlussvorträge. Die Vorinstanz hat ihr Verfahren mit 

Entscheid vom 12. Mai 2015 abgeschlossen. Darin wurde Folgendes festgelegt: 

  

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1. Den Klägern wird das dingliche Überbaurecht für die die gemeinsame Grundstück-
grenze und den Grenzabstand überragende, Stützfunktion ausübende, Rühlwand ge-
mäss Plan 1:50 Nr. 11500.120262, GEOINFO Vermessungen AG, vom 20. Novem-
ber 2022 eingeräumt. 
Der Plan bildet als Beilage integrierender Bestandteil des Urteils und der Grund-
dienstbarkeit Überbaurecht für Rühlwand/Stützmauer. 

2. Das Grundbuchamt D. wird angewiesen, die Überbaudienstbarkeit für die Stützmauer 
bzw. Rühlwand zugunsten des klägerischen Grundstückes Nr. 0001 und zulasten des 
beklagtischen Grundstückes Nr. 0002 im Grundbuch D. wie folgt einzutragen: 

 Überbaurecht für Rühlwand/Stützmauer zugunsten Grundstück Nr.0001 / zulasten 
Grundstück Nr. 0002 

3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten eine Ent-
schädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 

4. Die Gerichtskosten, bestehend aus 
 Fr.    200.-- Kosten des Schlichtungsverfahrens  
 Fr. 1'500.-- Entscheidgebühr 
 Fr. 1'700.--  insgesamt, 

 werden den Klägern (unter solidarischer Haftung) zu 2/3 (Fr. 1'133.35) und der Be-
klagten zu 1/3 (Fr. 566.65) auferlegt, unter Verrechnung mit den von den Klägern 
geleisteten Vorschüssen von insgesamt Fr. 1'000.-- und den bereits bezahlten Kosten 
des Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.--. Die Beklagte hat die Kläger für den von 
ihnen geleisteten Vorschuss mit Fr. 66.65 zu entschädigen. 

5. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe von 
Fr. 2'301.85 (1/3 von Fr. 6'905.55; inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezah-
len. 

 

C. Gegen diesen Entscheid liessen A. und B. mit Eingabe vom 22. Mai 2024 Beschwerde er-

heben und die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellen. Die Beschwerdeantwort da-

tiert vom 17. Juni 2024. Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Ver-

handlung angeordnet. Die Beschwerdeführer haben von ihrem Replikrecht am 20. Juni 

2024 Gebrauch gemacht. Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. 

 

D. Auf die Begründung der Parteistandpunkte wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden 

Erwägungen näher eingegangen. 

 

 

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Erwägungen 

 

1. Prozessuales 

 

1.1 Gestützt auf Art. 125 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) werden 

die beiden Verfahren ERZ 24 28 und ERZ 24 32 vereinigt und in einem einzigen Urteil 

erledigt. 

 

1.2 Gemäss Art. 110 in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Kostenentscheid 

selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Dies auch dann, wenn Kosten von über  

Fr. 10‘000.-- umstritten sind (DAVID JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 

110 ZPO; SCHMID/JENT-SØRENSEN, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 3. Aufl. 

2021, N. 4 zu Art. 110 ZPO). 

 

1.3 Die Frist für die selbständige Kostenbeschwerde richtet sich nach dem für die Hauptsache 

geltenden Verfahren (RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, 3. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 110 ZPO). Die Einzelrichterin hat im vereinfachten Ver-

fahren über eine vermögensrechtliche Streitigkeit entschieden (Art. 243 Abs. 1 ZPO). In 

solchen Fällen beträgt die Beschwerdefrist nach Art. 321 Abs. 1 ZPO 30 Tage. Der Rechts-

vertreter der Beschwerdeführer hat den begründeten Entscheid am 22. April 2024 in Emp-

fang genommen (Vorinstanzliches act. 103). Mit der am 22. Mai 2024 der Post übergebenen 

Beschwerde wurde die Beschwerdefrist eingehalten.  

 

1.4 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des unterzeichnenden Einzelrichters ergibt 

sich aus Art. 25 lit. a in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a Justizgesetz (bGS 145.31). Die 

örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz und des Einzelrichters des Obergerichtes ist ohne 

weiteres gegeben und nicht umstritten.  

 

1.5 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrich-

tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Rechts-

anwendung der Vorinstanz ist somit voll überprüfbar (KURT BLICKENSTORFER, in: Brun-

ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu 

Art. 320 ZPO). In diesem Bereich verfügt die Beschwerdeinstanz über die gleiche, freie 

Kognition wie die Vorinstanz. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die 

blosse Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht, weshalb die Be-

schwerdeinstanz befugt ist, einen erstinstanzlichen Entscheid infolge unangemessener 

Ausübung des Rechtsfolgeermessens abzuändern beziehungsweise den Entscheid aufzu-

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heben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Bei der 

Überprüfung der Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtsprechung jedoch eine ge-

wisse Zurückhaltung geboten. Die Rechtmittel-instanz darf ihr Ermessen gegebenenfalls 

zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie Überprüfungsbefugnis hindert 

sie aber nicht daran, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu 

respektieren.  

 

 Hingegen ist die Beschwerdeinstanz an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz 

grundsätzlich gebunden. Abweichungen sind nur möglich, wenn sich die erstinstanzliche 

Sachverhaltsermittlung als qualifiziert unkorrekt erweist (derselbe, a.a.O., N. 8 zu Art. 320 

ZPO). Letztlich beschränkt sich die Sachverhaltskontrolle auf die Aktenwidrigkeit aus blos-

sem Versehen (derselbe, a.a.O., N. 12 zu Art. 320 ZPO). 

 

 Die Beschwerde im Kostenpunkt kann sowohl die Gerichtskosten als auch die Partei-

entschädigung oder beide betreffen und sich sowohl gegen den Grundsatz der Kostenver-

teilung als auch gegen die Höhe der Kostenfestsetzung richten. Betreffend Grundsatz der 

Kostenverteilung kann beispielsweise geltend gemacht werden, die Kostenverteilung sei zu 

Unrecht nicht nach Art. 106 ZPO, sondern nach Art. 107 ZPO (nach Ermessen) oder  

Art. 108 ZPO (Verursacherprinzip) erfolgt, obschon keiner der gesetzlichen Tatbestände 

hierfür erfüllt sei, oder eine der genannten Bestimmungen sei, trotz Vorliegens eines ent-

sprechenden Grundes, zu Unrecht nicht angewandt worden. Insofern als das Gericht bei 

der Anwendung von Art. 107 ZPO generell auf sein Ermessen verwiesen wird, kann einzig 

gerügt werden, es liege eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung, also Ermessensmiss-

brauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung vor, während die blosse Unangemessenheit 

den Beschwerdegrund nicht erfüllt (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 4 

ff. zu Art. 110 ZPO). Vorliegend stellt sich die Frage, ob den Beschwerdeführern die Pro-

zesskosten gestützt auf Art. 106 ZPO oder in Abkehr vom Unterliegerprinzip (Art. 107 ZPO) 

haben auferlegt werden können. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Ober-

gericht frei und nicht bloss auf Willkür hin zu prüfen ist (Vgl. BGE 143 III 46 E. 3).  

 

1.6 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerde-

verfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot entspricht dem 

Charakter der Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel (THOMAS ALEXANDER 

STEININGER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 

2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 326 ZPO). Der erstinstanzliche Prozess wird nicht fortgeführt, 

sondern es erfolgt im Wesentlichen eine Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids 

(FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 326 ZPO). 

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1.7 Art. 321 Abs. 1 ZPO schreibt vor, dass eine Beschwerde begründet einzureichen ist. Nach 

Lehre und Rechtsprechung gehören zu einer Begründung auch Anträge bzw. Rechts-

begehren (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 

321 ZPO; MYRIAM A. GEHRI, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zi-

vilprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 311 ZPO). Es sind konkrete Anträge zu stel-

len, aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten 

wird (FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 14 zu Art. 321 ZPO; OLIVER M. KUNZ, in: 

Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber (Herausgeber), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Be-

schwerde, 2013, N. 31 zu Art. 321 ZPO). Es sind - soweit möglich - bezifferte Anträge zu 

stellen (BGE 137 III 617 E. 4; Gehri, a.a.O., N. 5 zu Art. 321 ZPO). In einer Kostenbe-

schwerde muss konkret begehrt werden, wie die Kosten festzusetzen sind (JENNY, a.a.O., 

N. 3 zu Art. 110 ZPO). Ungenügend ist es deshalb, bloss eine „angemessene“ Partei-

entschädigung zu verlangen (KUNZ, a.a.O., N. 33 zu Art. 321 ZPO, mit Hinweisen). Art. 4 

Abs. 2 Anwaltstarif (AT, bGS 145.53) hat sich dem Vorrang von Art. 321 Abs. 1 ZPO zu 

beugen (Art. 49 Abs. 1 BV). Der Antrag der Beschwerdeführer, sie seien von der Beschwer-

degegnerin tarifgemäss zu entschädigen, erweist sich als unzulässig. Die Rechtsbegehren 

4 und 5 der Beschwerdeführer sind indes als Einheit zu verstehen. Von einem formellen 

Nichteintretensentscheid auf Rechtsbegehren 4 ist in solchen Situationen nach der kanto-

nalen Praxis abzusehen (MAX EHRENZELLER, Erläuterungen zur Zivilprozessordnung des 

Kantons Appenzell A.Rh., 1988, N. 7 zu Art. 110 ZPO-AR). 

 

 Der Klarheit halber ist anzufügen, dass es dagegen ausreichend ist, für die Parteientschä-

digung im laufenden Verfahren vor zweiter Instanz einen unbezifferten Antrag zu stellen 

(JENNY, a.a.O., N. 6 zu Art. 105 ZPO; URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander 

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 105 ZPO). 

 

1.8 Kostenentscheide sind mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten 

(Urteil des Bundesgerichts 5A_567/2015 vom 14. März 2017 E. 2.2, nicht publiziert in BGE 

143 III 261). Streitigkeiten um Überbaurechte sind vermögensrechtlicher Natur (Urteil des 

Bundesgerichts 5A_452/2022 vom 11. April 2023 E. 1). Die Vorinstanz hat den Streitwert 

auf Fr. 29'900.-- festgesetzt (Angefochtener Entscheid E. I./1), was von den Parteien nicht 

kritisiert worden ist. Damit wird die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- für die Beschwerde in 

Zivilsachen an das Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das Bun-

desgericht, BGG, SR 173.110) nicht erreicht. Die Beschwerde in Zivilsachen kann deshalb 

nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur erhoben werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grund-

sätzlicher Bedeutung stellt. Ist dies nicht der Fall, kann vor Bundesgericht im Rahmen der 

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subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 bis 119 BGG) die Verletzung von verfas-

sungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). 

 

 

2. Verteilung der Prozesskosten  

 

2.1 Die Vorinstanz hat die Verlegung der Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig 

erachtet. Sie hat Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zur Anwendung gebracht, weil das Verfahren 

durch die Verletzung des Eigentums der Beschwerdegegnerin durch das Eigentum der 

Beschwerdeführer ausgelöst worden sei. Im vorliegenden Verfahren sei die juristische Welt 

an die reale Welt angepasst worden.  

 

 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die Anwendung von Art. 107 

Abs. 1 lit. f ZPO anstelle von Art. 106 ZPO sei unrichtig. Es sei nicht das Eigentum der 

Beschwerdeführer, das das Verfahren ausgelöst habe, weil nach dem Akzessionsprinzip 

gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB die überragende Mauer im Eigentum der Beschwerdegegnerin 

gestanden sei. Erst durch die gerichtliche Zuweisung des dinglichen Überbaurechts seien 

die Beschwerdeführer Eigentümer des überragenden Teils der Mauer geworden. Beson-

dere Umstände, die die Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO rechtfertigten, seien nicht 

gegeben. Dem Urteil des Kantonsgerichts Wallis C1-11-168 vom 26. Juni 2012 komme 

keine präjudizielle Wirkung zu, weil die Prozesskonstellation anders gewesen sei. Die Ei-

gentumsbeschränkungen aufgrund der gewährten Überbaudienstbarkeit würden durch die 

materiell-rechtliche Entschädigung ausgeglichen.  

 

 Die Beschwerdegegnerin lässt vorbringen, mit der Beschwerde könne die Anwendung von 

Art. 107 ZPO nur gerügt werden, wenn das Ermessen missbraucht, über- oder unterschrit-

ten werde. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Vorinstanz die Abweichung von Art. 106 ZPO 

nachvollziehbar begründe. Der Überbau gehe vom Grundstück der Beschwerdeführer aus 

und der Überbau selbst sei als Eigentumsverletzung zu qualifizieren.  

 

2.2 Im schweizerischen Zivilprozess werden die Kosten grundsätzlich nach dem Erfolgsprinzip 

der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei Klageabweisung unterliegt 

die klagende Partei, bei Gutheissung der Klage die beklagte Partei (DHEDEN ZOTSANG, Pro-

zesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 195). Dem Erfolgs-

prinzip liegt die Vermutung zugrunde, dass der im Verfahren Unterliegende die Verfahrens-

kosten bzw. den Rechtsverfolgungsauswand der Gegenpartei verursacht hat (derselbe, 

a.a.O., S. 196). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach 

dem konkreten Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO), d.h. die Prozess-

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kosten sind im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens zu tragen (derselbe, a.a.O., S. 196). 

Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist das Obsiegen nach dem Verhältnis zwischen 

den im Rechtsbegehren gestellten Anträgen und dem schliesslich im Urteilsdispositiv zu-

gesprochenen Ergebnis festzulegen, d.h. nach dem Durchdringen der Parteien mit ihren 

Rechtsbegehren (derselbe, a.a.O., S. 196). In der Praxis wird in der Regel ein geringfügiges 

Unterliegen im Umfang von einigen Prozenten nicht berücksichtigt (Urteil des Bundes-

gerichts 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1). Hinsichtlich der Entschädigung wird 

bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen nach der Praxis der ausserrhodischen Gerichte 

so vorgegangen, dass die gegenseitigen Entschädigungspflichten einander in Bruchteilen 

gegenübergestellt und verrechnet werden; der überwiegend obsiegenden Partei wird dann 

eine Entschädigung im Umfang des Saldos aus der Bruchteilsverrechnung zugesprochen 

(Vgl. ZOTSANG, a.a.O., S. 197). 

 

 Die Anwendung des Erfolgsprinzips kann zu unbilligen Resultaten führen. Art. 107 ZPO gibt 

dem Gericht deshalb die Möglichkeit, die Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen. In 

den lit. a bis e von Art 107 Abs. 1 ZPO werden beispielhaft Fälle einer potenziellen Kosten-

verlegung nach Ermessen aufgezählt. In Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO folgt eine Generalklausel. 

Zu beachten ist, dass Art. 107 Abs. 1 ZPO eine Kann-Vorschrift darstellt; insbesondere von 

der Generalklausel sollte nur mit äusserster Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden 

(STERCHI, a.a.O., N. 2 zu Art. 107 ZPO). 

 

 Nach der Generalklausel in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO können die Prozesskosten nach 

Ermessen verteilt werden, wenn andere als in den lit. a bis e genannte besondere Um-

stände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig er-

scheinen lassen. Anwendungsfälle sind etwa ein offenkundiges ungleiches wirtschaftliches 

Kräfteverhältnis zwischen den Parteien, das Verhältnis zwischen Obsiegen und Vergleichs-

angebot oder der Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime (ZOTSANG, a.a.O., S. 210 ff.). 

 

2.3 Art. 674 Abs. 3 ZGB gibt dem Eigentümer eines Grundstücks einen Anspruch auf Einräu-

mung eines Überbaurechts, falls bestimmte, gesetzlich vorgesehene Voraussetzungen 

erfüllt sind. Es handelt sich dabei um ein Legalservitut. Das ZGB kennt noch drei weitere 

Legalservitute, nämlich das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht (Art. 691 bis 693 ZGB), 

das Notwegrecht (Art. 694 ZGB) und das Notbrunnenrecht (Art. 710 ZGB). Alle weisen eine 

deutliche Affinität zum Enteignungsrecht auf (FRANZ-XAVER BRÜCKER, Das nachbarrecht-

liche Durchleitungsrecht, 1991, S. 15). Es erstaunt deshalb nicht, dass nach der Recht-

sprechung des ausserrhodischen Obergerichts (AR GVP Sammelband 1988 Nr. 3067) und 

vieler anderer kantonaler Gerichte (Nachweise bei: BRÜCKER, a.a.O., S. 134 Fussnote 13) 

bei der Verteilung der Prozesskosten in Streitigkeiten um Legalservitute die enteignungs-

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rechtlichen Kostennormen heranzuziehen und die Kosten dem Kläger aufzuerlegen waren. 

Auch das Bundesgericht hat in BGE 85 II 392 E. 3 (= Pra 49 Nr. 32) in einem obiter dictum 

erklärt, bei der Kostenverteilung seien die Grundsätze des Enteignungsrechts anwendbar. 

BRÜCKER hat aber bereits 1991 die davon abweichende Meinung vertreten, den Anspruchs-

belasteten, die ihrer gesetzlichen Pflicht zur Einräumung eines Notrechts gegen Entschä-

digung nicht nachkommen und in der Folge unterliegen, seien entsprechend den allgemei-

nen Prozessregeln die Prozess- und Parteikosten aufzuerlegen (A.a.O., S. 135). In seinem 

Leitentscheid vom 14. März 2017 (BGE 143 III 261 E. 4.2.6 = Pra 107 Nr. 95) hat das 

Bundesgericht nun klargestellt, dass auch im Rahmen von Klagen auf Einräumung eines 

beschränkten dinglichen Notrechts das Prinzip, auf das sich die Verteilung der Gerichts- 

und Parteikosten stützt, jenes des Unterliegens ist, also Art. 106 ZPO. Das Bundesgericht 

hat der unkritischen Übernahme der Grundsätze des Enteignungsrechts eine Absage er-

teilt. Andererseits hat es Ausnahmen als zulässig erkannt, allerdings nur beim Vorliegen 

besonderer Umstände. Seien beispielsweise bei einem Notwegrecht mehrere Wegverläufe 

möglich, sei eine Einsprache wohl legitim, mit der Folge der hälftigen Aufteilung der Ge-

richtskosten und Wettschlagung der Parteikosten. Umgekehrt seien ein Widerstand bis zum 

Äussersten und/oder eine überrissene Entschädigungsforderung weitere Gründe, um Ge-

richtskosten und Parteientschädigungen der unterliegenden beklagten Partei aufzuerlegen 

(Im gleichen Sinne bereits KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, 1969, S. 115 in fine). Die 

neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts hat in der Lehre Zustimmung gefunden 

(REY/STREBEL, Basler Kommentar, ZGB II, 7. Aufl. 2023, N. 20a zu Art. 694 ZGB). 

 

2.4 Vorliegend hat die Vorinstanz – ohne dies beim Namen zu nennen – die enteignungsrecht-

lichen Grundsätze der Kostenverteilung zur Anwendung gebracht, indem sie auf die Inte-

ressenlage abgestellt hat. Nach dem eben dargelegten BGE 143 III 261 E. 4 ist dies nicht 

mehr ohne weiteres zulässig. Besondere Umstände, die ein Abweichen von der Kostenver-

teilung nach Obsiegen und Unterliegen rechtfertigen könnten, hat die Vorinstanz nicht dar-

gelegt. Solche wurden auch von der Beschwerdegegnerin nicht vorgebracht und ergeben 

sich auch nicht aus den Akten. Insbesondere bot die Prüfung der Voraussetzungen für die 

Einräumung des Überbaurechts der Vorinstanz keine besonderen Schwierigkeiten, wes-

halb der grundsätzliche Widerstand der Beschwerdegegnerin gegen die Klage der 

Beschwerdeführer nicht berechtigt war. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, der Wider-

stand der Beschwerdegegnerin sei "legitim" im Sinne von BGE 143 III 261 E. 4.2.6. Wenn 

die Vorinstanz trotzdem Art. 107 ZPO zur Anwendung gebracht hat, hat sie ihr Ermessen 

überschritten. Die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens ZE2 21 13 sind nach Art. 

106 ZPO zu verlegen.  

 

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2.5 Soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den Entscheid oder die 

prozessleitende Verfügung auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück oder entschei-

det neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Der Beschwerdeentscheid ist 

grundsätzlich kassatorischer Natur (GEHRI, a.a.O., N. 3 zu Art. 327 ZPO; STEININGER, 

a.a.O., N. 3 zu Art. 327 ZPO). Anstelle der Rückweisung kann die Beschwerdeinstanz die 

Sache aber auch gleich selber entscheiden, mithin einen reformatorischen Entscheid fällen, 

sofern die Angelegenheit spruchreif ist, d.h. sofern alle Grundlagen für einen Sachentscheid 

in den Akten vorhanden sind (GEHRI, a.a.O., N. 5 zu Art. 327 ZPO; STEININGER, a.a.O., N. 

3 zu Art. 327 ZPO, nennt hier unter Hinweis auf die Botschaft explizit den Kostenentscheid). 

In einem solchen Fall entscheidet die Beschwerdeinstanz mit freier Kognition 

(FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 12 zu Art. 327 ZPO). 

 

2.6 Reformatorisch entschieden werden kann über den Schlüssel zur Verteilung der Prozess-

kosten. Die Verteilung der Prozesskosten, zu denen gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO sowohl die 

Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung zählen, richtet sich nach Art. 106 Abs. 2 

ZPO. Da keine Partei vollständig obsiegt hat, sind die Prozesskosten nach dem Ausgang 

des Verfahrens zu verteilen. Um zu einem zutreffenden Ergebnis zu kommen, ist insbeson-

dere ein Vergleich der Rechtsbegehren mit dem Urteilsdispositiv vorzunehmen.  

 

 Als Hauptantrag im erstinstanzlichen Verfahren ist sicherlich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens 

der Beschwerdeführer zu werten, wonach ihnen ein dingliches Überbaurecht zuzuweisen 

sei. Nebenpunkt ist das Rechtsbegehren betreffend der Entschädigung. Die Beschwerde-

führer verlangten die Einräumung des Überbaurechts entschädigungslos. Die heutige 

Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Klage und im Eventualantrag eine Ent-

schädigung von Fr. 3'000.--. Die Vorinstanz hat die Klage im Hauptpunkt gutgeheissen und 

die Entschädigung auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.  

 

 Es erscheint angemessen, für die Frage nach dem Obsiegen und Unterliegen den Haupt-

punkt mit 3/4 und den Nebenpunkt mit 
1/4 zu gewichten. Im Hauptpunkt haben die Beschwer-

deführer vollständig, im Nebenpunkt aber bloss zu 2/3 obsiegt. Unter Berücksichtigung der 

Gewichtung der beiden Punkte ist auf ein Obsiegen der Beschwerdeführer im erstinstanz-

lichen Verfahren zu 11/12 zu erkennen. Mithin hat die Beschwerdegegnerin 
11/12 der erst-

instanzlichen Prozesskosten zu tragen. Die von den Beschwerdeführern geleisteten Vor-

schüsse sind anzurechnen und der Fehlbetrag ist von der Beschwerdegegnerin nachzufor-

dern (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern vom 

Vorschuss und den bereits bezahlen Kosten des Schlichtungsverfahrens Fr. 1'058.35 zu 

ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 

 

Seite 12 
 

2.7 Von der Beschwerdegegnerin wird die Tarifkonformität der von den Beschwerdeführern im 

erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Kostennoten (Vorinstanzliches act. 54 (= v-act. 

89/1) und vorinstanzliches act. 89/2) bestritten (Act. 6 S. 7). Umstritten sind insbesondere 

die Zuschläge. Diesbezüglich ist dem Antrag der Beschwerdeführer (Act. 1 S. 7) zu folgen 

und die Vorinstanz mit der Prüfung der entsprechenden Kostennoten zu beauftragen. Die 

Vorinstanz ist besser als das Obergericht in der Lage, die Berechtigung der geltend ge-

machten Zuschläge zu beurteilen. Dies führt zu einer Teilrückweisung. 

 

 

3. Gesuch um aufschiebende Wirkung 

 Mit der Ausfällung wird der vorliegende Entscheid sofort rechtskräftig (BGE 146 III 284  

E. 2). Nach Art. 268 Abs. 2 ZPO fallen vorsorgliche Massnahmen mit der Rechtskraft des 

Hauptentscheids von Gesetzes wegen dahin. Dies führt zur Gegenstandslosigkeit des Ver-

fahrens ERZ 24 32 (Art. 242 ZPO).  

 

 

4. Prozesskosten  

 

4.1 Vorliegend ist es trotz (teilweiser) Rückweisung nicht sachgerecht, von Art. 104 Abs. 4 ZPO 

Gebrauch zu machen, und die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Vor-

instanz zu überlassen. Denn die grundsätzliche Frage der Verteilung der Kosten des vor-

instanzlichen Verfahrens ist oben in Erwägung 2.6 bereits entschieden worden (Vgl. JENNY, 

a.a.O., N. 11 zu Art. 104 ZPO). 

 

 Auch für das zweitinstanzliche Verfahren ist für die Verteilung der Prozesskosten auf Art. 

106 Abs. 2 ZPO abzustellen. Mit ihrer Beschwerde wollten die Beschwerdeführer die Ver-

schiebung von 8/12 der Prozesskosten von ihnen auf die Beschwerdegegnerin erreichen. 

8 Kostenteile bildeten also den Streitgegenstand des zweitinstanzlichen Verfahrens. Das 

Obergericht folgt dem im Umfang von sieben Kostenteilen. Daraus folgt ein Obsiegen der 

Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren von 7/8. 

 

4.2 Gestützt auf Art. 16 Gebührenordnung (bGS 233.3) wird die Gebühr für diesen Entscheid 

auf Fr. 900.-- festgesetzt. Der von den Beschwerdeführern geleistete Vorschuss wird ver-

rechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern vom 

Vorschuss Fr. 787.50 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 

 

4.3 Den mehrheitlich obsiegenden Beschwerdeführern steht eine Parteientschädigung zu (Art. 

95 Abs. 3 lit. b ZPO). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Deshalb wird 

Seite 13 
 

die Entschädigung nach Ermessen festgelegt (Art. 4 Abs. 2 AT). Der Streitwert des vorlie-

genden Verfahrens beträgt Fr. 11'679.75 (Fr. 1'133.35 Gerichtskostenanteil der Beschwer-

deführer gemäss dem angefochtenen Entscheid plus Fr. 10'546.40 der von den Beschwer-

deführern beanspruchten Parteientschädigung) und das mittlere Honorar Fr. 3'028.70. Für 

das Rechtsmittelverfahren ist das Honorar um 50 bis 80% zu reduzieren (Art. 20 lit. a AT). 

Hier angemessen erscheinen 70%, was zu einem Honorar von Fr. 908.60 führt. Dazu kom-

men pauschalisierte Barauslagen von praxisgemäss 4% sowie die Mehrwertsteuer. Dies 

ergibt Anwaltskosten von Fr. 1'021.50.--. Davon hat die Beschwerdegegnerin den Be-

schwerdeführern (7/8 minus 
1/8 =) 

6/8 zu ersetzen. Mithin hat die Beschwerdegegnerin den 

Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 766.10 zu bezahlen. 

 

 

Seite 14 
 

Demnach erkennt der Einzelrichter des Obergerichts: 

 
 
1. Die Verfahren ERZ 24 28 und ERZ 24 32 werden vereinigt. 
 
 
2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des Urteils 

der Einzelrichterin des Kantonsgerichts ZE2 21 13 vom 10. April 2024 aufgehoben.  
 
 
3. Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu 1/12 den Beschwerdeführern 

und zu 11/12 der Beschwerdegegnerin auferlegt.  
 
 
4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus Fr. 200.-- Schlich-

tungskosten und Fr. 1'500.-- Entscheidgebühr, total Fr. 1'700.--, werden im Betrag von  
Fr. 141.65 den Beschwerdeführern und im Betrag von Fr. 1'558.35 der Beschwerdegegne-
rin auferlegt. Der von den Beschwerdeführern dem Kantonsgericht geleistete Vorschuss 
von Fr. 1'000.-- sowie die von ihnen bereits bezahlten Kosten des Schlichtungsverfahrens 
von Fr. 200.--, total Fr. 1'200.--, werden angerechnet, sodass die Beschwerdegegnerin der 
Gerichtskasse noch Fr. 500.-- zu bezahlen hat. Die Beschwerdegegnerin hat den Be-
schwerdeführern vom Vorschuss und den bereits bezahlten Kosten des Schlichtungs-
verfahrens Fr. 1'058.35 zu ersetzen. 

 
 
5. Bezüglich der Festsetzung der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird 

die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
 
 
6. Das Verfahren ERZ 24 32 wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben. 
 
 
7. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren von Fr. 900.-- werden den Beschwerde-

führern zu 1/8 und der Beschwerdegegnerin zu 
7/8 auferlegt. Der von den Beschwerdefüh-

rern geleistete Vorschuss von Fr. 900.-- wird verrechnet. Die Beschwerdegegnerin hat den 
Beschwerdeführern vom Kostenvorschuss Fr. 787.50 zu ersetzen. 

 
 
8. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern für das obergerichtliche Verfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 766.10 zu bezahlen.  
 
 
9. Rechtsmittel:  
 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-

sachen erhoben werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt 
(Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). Andernfalls ist die subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 29‘900.--. 

 
  

Seite 15 
 

10. Mitteilung an: 
- RA AB., mit Gerichtsurkunde 
- RA CC., mit Gerichtsurkunde 
- Kantonsgericht (ZE2 21 13), mit interner Post 

 
 
 
Der Einzelrichter: 
 
 
 
lic. iur. Walter Kobler 

 

 
 
 
versandt am: 8. August 2024