# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a1357ec-646c-56a7-900b-0cc4f18d9f6b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-04-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.04.2017 B-1359/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1359-2016_2017-04-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1359/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  A p r i l  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Hans Urech (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner,  

Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. 
 

 
 

Parteien 
 Schweizerische Radio- und  

Fernsehgesellschaft, SRG SSR,  

Generaldirektion l Generalsekretariat, Rechtsdienst,  

Giacomettistrasse 1, Postfach 570, 3000 Bern 31,   

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

SWISSPERFORM,  

Gesellschaft für Leistungsschutzrechte,  

Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich,   

vertreten durch PD Rechtsanwalt Dr. iur. Ernst Brem, 

Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil,  

Beschwerdegegnerin,  

 

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung 

von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, 

Bundesrain 20, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Tarif A Radio (Swissperform);  

Beschluss vom 29. Juni 2015. 

 

B-1359/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio 

(Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizeri-

sche Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) 

ab. Diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Ver-

wertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am 

6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarif-

parteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren 

demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und 

das Meldewesen umstritten.  

A.b Am 18. Juni 2012 legte die Gesellschaft für Leistungsschutzrechte 

Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor. 

Der Tarifentwurf enthielt unter anderem folgende Bestimmungen: 

„Ziff. 8 

Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungs-

pflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der 

Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbeson-

dere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen: 

 Auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer 

ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher 

Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schwei-

zerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt; 

 Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen de-

ren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten 

und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt; 

 die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland 

des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu Art. 15 

WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives 

Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schwei-

zerischer Berechtigter ausschliesst. 

Ziff. 10 

Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine 

Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der 

Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbrei-

tungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt.“ 

Die SRG beantragte die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs. 

B.  

Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A 

Radio (Swissperform) 2013-2016 mit folgendem Dispositiv: 

B-1359/2016 

Seite 3 

1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern 

durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sen-

dezwecken im Radio] der Verwertungsgesellschaft Swiss¬perform wird in 

der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer 

vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Ände-

rungen genehmigt: 

1.1. Ziff. 8 wird gestrichen. 

1.2. Ziff. 10 wird gestrichen. 

[…] 

2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]. 

C.  

Swissperform erhob gegen diesen Beschluss der ESchK Beschwerde vor 

dem Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in 

der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen. Even-

tuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen. 

Mit Urteil B-2429/2013 vom 28. November 2013 wies das Bundesverwal-

tungsgericht die Beschwerde ab. 

D.  

Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhob Swissperform gegen dieses Urteil 

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesge-

richt. Sie beantragte, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des 

Beschlusses der ESchK vom 29. Oktober 2012 seien aufzuheben und der 

Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu 

genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die 

ESchK, subeventualiter an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuwei-

sen. 

Das Bundesgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil 2C_53/2014 vom 

9. Oktober 2014 im Eventualstandpunkt gut. Das Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 28. November 2013 und die Genehmigung vom 29. Ok-

tober 2012 wurden aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im 

Sinne der Erwägungen an die ESchK zurückgewiesen. 

In seinem Urteil erwog das Bundesgericht unter anderem, es gehe bei 

Ziff. 8 Lemma 3 um den Schutzumfang für Tonträger aus Ländern, die nicht 

Gegenrecht gewährten, was hauptsächlich die USA betreffe (E. 8.1). Da 

der Tarif keine rechtswidrigen Vergütungen vorsehen könne, sei Lemma 3 

nur zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Swissperform zutreffe, wo-

nach erstmalig in den USA veröffentlichte Tonträger seit dem Inkrafttreten 

B-1359/2016 

Seite 4 

des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger, abgeschlossen in 

Genf am 20. Dezember 1996, (WPPT; SR 0.231.171.1) in der Schweiz 

auch geschützt seien, wenn US-Künstler darauf spielten. Allerdings sei der 

Wortlaut des Lemmas 3 nicht auf das US-Repertoire bezogen. Der Tarif 

lege damit nicht konkret fest, ob ein bestimmter US-Titel generell geschützt 

sei. In diesem Sinne handle es sich bei der zwischen den Parteien umstrit-

tenen Frage um eine abstrakte Rechtsfrage nach dem rechtlich geltenden 

Schutzumfang. Diese sei im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens 

durch die ESchK zu prüfen (E. 8.4). Die Ziff. 10 lege nur fest, wie die Ver-

gütung zu bemessen sei, sofern es solche geschützte einzelne Vektoren 

gebe. Kämen solche nicht vor, sei die Ziffer allenfalls gegenstandslos und 

überflüssig. Sie werde dadurch aber nicht konventions- oder gesetzeswid-

rig. Wenn die streitige Ziff. 10 gestrichen würde, wäre es Swissperform ver-

unmöglicht, die Vergütung für den darin vorgesehenen Fall geltend zu ma-

chen und damit ihre Rechtsauffassung gerichtlich überprüfen zu lassen. 

Von einer Regelung der streitigen Tariffrage könnte nur abgesehen werden, 

wenn klar und unbestritten wäre, dass der zu regelnde Sachverhalt über-

haupt nie eintrete. Das sei hier jedoch nicht der Fall (E. 9.2). Um Ziff. 10 

streichen zu können, müsste begründet werden, weshalb das darin vorge-

sehene Kriterium nicht angemessen (Art. 60 des Bundesgesetzes über das 

Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 [URG; SR 

231.1]) sein solle. Eine solche Begründung liege hier nicht vor (E. 9.3). 

Zusammenfassend ergebe sich, dass die ESchK einerseits hätte prüfen 

müssen, ob Lemma 3 von Ziff. 8 der Rechtslage entspreche. Andererseits 

hätte sie beurteilen müssen, ob die Regelung in Ziff. 10 für den darin gere-

gelten Fall angemessen (Art. 60 URG) sei. Die Beschwerde sei insoweit 

gutzuheissen (E. 10). 

E.  

Mit Urteil B-6298/2014 vom 10. Dezember 2014 regelte das Bundesver-

waltungsgericht die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren 

B-2429/2013 neu. 

F.  

F.a Mit Verfügung vom 17. Dezember 2014 forderte die ESchK die Parteien 

dazu auf, zu den Fragen Stellung zu nehmen, ob Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs 

der Rechtslage entspreche und ob Ziff. 10 des Tarifs im Sinne von Art. 60 

URG angemessen sei.  

B-1359/2016 

Seite 5 

F.b Swissperform beantragte in ihrer Stellungnahme vom 2. Februar 2015 

die Genehmigung der Ziff. 8 Lemma 3 und der Ziff. 10 des Tarifs im Wortlaut 

des ursprünglichen Gesuchs vom 18. Juni 2012. Zudem stellte Swissper-

form folgendes Rechtsbegehren: 

„3. Die entsprechenden Tarifergänzungen seien nach Ziff. 35 des Tarifs rück-

wirkend auf den 1. Januar 2013 anwendbar zu erklären.“ 

F.c Mit Stellungnahme vom 13. April 2015 beantragte die SRG die Strei-

chung von Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs. Die Angemessenheit von Ziff. 10 des 

Tarifs bestritt die SRG nicht, behielt sich jedoch im Hinblick auf künftige 

Tarifverhandlungen – je nach den Entwicklungen im Bereich des soge-

nannten Digital Audio Broadcasting (DAB+) – vor, auf Ziff. 10 zurückzu-

kommen. 

F.d Die offenen Punkte im Tarif wurden von der ESchK im Rahmen ihrer 

Sitzung vom 29. Juni 2015 geprüft. Hier stellte Swissperform mündlich das 

Rechtsbegehren, es sei der mit Eingabe vom 18. Juni 2012 eingereichte 

Tarif mit den Änderungen zu genehmigen, dass in Ziff. 22 Lemma 7 die 

Klammerbemerkung nach dem International Standard Recording Code 

(ISRC) sowie Ziff. 24 gestrichen würden. Zudem ersuchte Swissperform 

darum, der Tarif sei mit der beantragten Tarifdauer vom 1. Januar 2013 bis 

31. Dezember 2016 in Kraft zu setzen, und unterbreitete einen Eventualan-

trag zur Formulierung von Ziff. 8 Lemma 3. Die SRG ihrerseits hielt an ih-

rem Rechtsbegehren fest, Ziff. 8 Lemma 3 sei zu streichen und die Anträge 

von Swissperform auf rückwirkende Anwendung der strittigen Tarifbestim-

mungen per 1. Januar 2013 seien abzuweisen. 

Die Parteien erklärten sich in dieser Sitzung mit einer vom Vorsitzenden 

der Spruchkammer der Schiedskommission vorgeschlagenen Neuformu-

lierung der deutschen Version von Ziff. 10 des Tarifs in der Fassung vom 

18. Juni 2012 einverstanden, so dass diese Ziffer nunmehr wie folgt lautet:  

«Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine 

Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der 

Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieser Verbrei-

tungsvektoren zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt.» 

F.e Hierauf entschied die ESchK (nachfolgend auch: Vorinstanz) mit Be-

schluss vom 29. Juni 2015 (Versand: 29. Januar 2016) Folgendes: 

1. Der Tarif A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern 

durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sen-

dezwecken im Radio) der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in 

der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer 

vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Ände-

rungen genehmigt: 

B-1359/2016 

Seite 6 

1.1. Ziffer 10: 

«Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet 

und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvekto-

ren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im 

Verhältnis der Kosten dieser Verbreitungsvektoren zu den Gsamt-

verbreitungskosten gekürzt.» 

1.2. Ziffer 22 Lemma 7: Die Klammerbemerkung nach ISRC wird gestri-

chen. 

1.3. Ziffer 24 wird gestrichen. 

2. Dieser Beschluss entfaltet Rechtswirkung mit dem Ablauf der Beschwer-

defrist. 

3. Die Kosten des Genehmigungsverfahrens in der Höhe von 8976.80 Fran-

ken (1500 Franken plus 7476.80 Franken) werden der Verwertungsgesell-

schaft Swissperform auferlegt. 

4. [Mitteilung] 

Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, Ziff. 8 Lemma 3 

des Tarifs A Radio (Swissperform) stehe mit der Rechtsordnung im Ein-

klang. Allenfalls daraus resultierende einseitige Geldabflüsse aus der 

Schweiz seien jedenfalls solange hinzunehmen, als nicht ein entsprechen-

der Vorbehalt gestützt auf Art. 15 Abs. 3 WPPT angebracht werden könne 

bzw. werde. Ziff. 10 des Tarifs sei angemessen. Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 

(mit geänderter Formulierung in der deutschen Fassung) des Tarifs seien 

mit der ursprünglich vorgesehenen Geltungsdauer in Ziff. 35 des Tarifs vom 

1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 zu genehmigen. Es sei keine 

besondere Geltungsdauer vorzusehen.  

G.  

Gegen diesen Beschluss hat die SRG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) 

am 2. März 2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit fol-

genden Rechtsbegehren erhoben: 

1. Ziffer 1 des Beschlusses der ESchK vom 29. Juni 2015 betreffend Tarif A 

Radio Swissperform mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Ja-

nuar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 sei wie folgt zu ergänzen: 

1.1 [gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2] 

1.2 [unverändert] 

1.3 [unverändert] 

1.4 Ziffer 8 Lemma 3 wird gestrichen. 

Eventualiter: 

[dasselbe Begehren wie im Hauptbegehren, ausser:] 

B-1359/2016 

Seite 7 

1.4 Ziffer 8 Lemma 3 wird mit folgendem Zusatz genehmigt: «Die Ver-

gütung für diese Aufnahmen ist ab dem 1. März 2016 geschuldet.» 

2. Ziffer 1.1 des Beschlusses der ESchK vom 29. Juni 2015 betreffend Ta-

rif A Radio Swissperform mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 

1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 sei wie folgt zu ergänzen: 

Ziffer 10: 

«[…] Eine allfällige Vergütung für diese Aufnahmen kann für Nutzun-

gen ab dem 1. März 2016 geltend gemacht werden.» 

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 

zu Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten 

der Beschwerdegegnerin. 

Die Beschwerdeführerin legt zur Begründung im Wesentlichen dar, Ziff. 8 

Lemma 3 des Tarifs sei unzulässig. Die von der Vorinstanz angesetzte 

Rückwirkung von Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 des Tarifs sei überdies weder 

rechtmässig noch angemessen. Ziff. 10 sei deshalb auf den Ablauf der Be-

schwerdefrist, den 1. März 2016, in Kraft zu setzen. Dies gelte auch für 

Ziff. 8 Lemma 3, wenn das Gericht zum Schluss komme, dass dieses 

Lemma der Rechtslage entspreche.  

Umstritten sei die Vergütung für das US-Repertoire. Die Gewährung der 

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hätte einzig auf diesen Bereich 

Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse daran, dass 

Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs und Ziff. 3 des Genehmigungsbeschlusses erst 

mit Feststellung der Rechtslage ihre Wirkung entfalteten. Es seien keine 

Interessen der Beschwerdegegnerin an einer vorläufigen Vollstreckung 

dieser Ziffern zu erkennen.  

H.  

H.a Mit Eingabe vom 17. März 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stel-

lungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-

benden Wirkung. 

Swissperform (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) hat am 21. März 2016 

zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen. Sie bean-

tragt dessen Abweisung. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen, der Be-

schwerdegegnerin jedoch im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die 

Dauer des Verfahrens zu verbieten, die nach Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 

des angefochtenen Tarifs geschuldeten Vergütungen auf dem Weg der 

Zwangsvollstreckung einzufordern.  

B-1359/2016 

Seite 8 

H.b In ihrer Replik vom 4. April 2016 zu dieser Stellungnahme der Be-

schwerdegegnerin ersucht die Beschwerdeführerin um antragsgemässe 

Gutheissung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. 

H.c Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 13. April 2016 auf eine 

Duplik hierzu, während die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 

18. April 2016 an ihren Rechtsbegehren vom 21. März 2016 vollständig 

festhält. 

H.d Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2016 hat das Bundesverwal-

tungsgericht das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung abgewiesen. 

I.  

In ihrer Vernehmlassung vom 13. Juni 2016 in der Hauptsache beschränkt 

sich die Vorinstanz auf die Korrektur eines redaktionellen Fehlers.  

J.  

In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2016 stellt die Beschwerdegegne-

rin Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.  

Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung im Wesentlichen an, das 

Schutzkriterium nach Tarifziff. 8 Lemma 3 sei rechtmässig und dürfe nicht 

gestrichen werden. Die verlangte Beschränkung der Rückwirkung der bei-

den strittigen Tarifziffern würde eine rechtswidrige Gratisnutzung bedeuten 

und wäre unangemessen. Die Rückwirkung biete die beste Lösung für die 

angemessene Entschädigung der Rechteinhaber.  

K.  

In ihrer Replik vom 5. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ih-

ren Beschwerdeanträgen 1 und 2 sowie dem im ersten Rechtsbegehren 

gestellten Eventualantrag vollumfänglich fest. Als ergänzende Begründung 

führt sie insbesondere an, der Fall der doppelten Staatsangehörigkeit sei 

von Tarifziff. 8 Lemma 3 nicht erfasst. Die Ziff. 35 sei mit Beschluss der 

ESchK vom 29. Oktober 2012 ohne Ziff. 8 Lemma 3 und Ziff. 10 genehmigt 

worden. Sie sehe keinen Grund, weshalb sie sich gegen die Tarifdauer in 

der damals genehmigten Form hätte wehren sollen. 

L.  

Mit Schreiben vom 15. September 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine 

Duplik. 

B-1359/2016 

Seite 9 

M.  

Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 6. Oktober 2016 vollum-

fänglich an ihren Rechtsbegehren fest. Sie begründet dies in Ergänzung 

ihrer Beschwerdeantwort unter anderem damit, dass der Schutz des US-

Repertoires auch auf Ziff. 8 Lemma 2 des Tarifs gestützt werden könne, da 

der Schutz der ausübenden Künstler heute in den USA als 'entsprechen-

des Recht' im Sinne von Art. 35 URG einzustufen sei. Die Regeln der ech-

ten Rückwirkung seien auf den Tarif nicht anwendbar. Die Voraussehbar-

keit sei gegeben. 

N.  

Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen 

Verhandlung verzichtet. 

O.  

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit 

für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwä-

gungen eingegangen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-

gungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen 

eidgenössischer Kommissionen (Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsge-

setzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Der Beschluss der Vor-

instanz vom 29. Juni 2015, der am 29. Januar 2016 versandt wurde, bildet 

eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Diese kann vor dem Bundesverwal-

tungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgeset-

zes vom 9. Oktober 1992 [URG; SR 231.1]). Ein Ausnahmefall nach Art. 32 

VGG liegt nicht vor.  

1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-

men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an 

deren Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist darum zur Be-

schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 

VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 

B-1359/2016 

Seite 10 

VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. 

VwVG). 

1.4 Ziff. 8 und 10 des Tarifs in der Fassung vom 18. Juni 2012 waren bereits 

Streitgegenstand im Verfahren 2C_53/2014 vor Bundesgericht, welches 

dieses mit Urteil vom 9. Oktober 2014 (teilweise veröffentlicht in BGE 140 

II 483) entschied. Das Bundesgericht erwog damals, dass die ESchK einer-

seits hätte prüfen müssen, ob Lemma 3 der Ziff. 8 des Tarifs der Rechtslage 

entspreche, und andererseits hätte beurteilen müssen, ob die Regelung in 

Ziff. 10 des Tarifs für den darin geregelten Fall angemessen im Sinne von 

Art. 60 URG sei (E. 10). Die ESchK nahm die entsprechenden Prüfungen in 

der angefochtenen Verfügung vom 29. Juni 2015 vor.  

Im vorliegenden Verfahren sind nur noch die Fragen Streitgegenstand, ob 

Ziff. 8 Lemma 3 in der Tat der Rechtslage entspricht und ob dieses Lemma 

und Tarifziff. 10 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 rück-

wirkend gelten. Die Angemessenheit der Tarifziff. 10 ist nicht mehr strittig. 

1.5 Die Tarifziff. 8 führt ihre drei Lemmata nur als beispielhafte Aufzählung 

an und behält andere Anspruchsgrundlagen vor: "Als geschützt gelten ins-

besondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien er-

füllen". Die Tarifziffer gilt entsprechend weder umfassend noch ausschliess-

lich. Damit verpflichtet der Tarif die Verwertungsgesellschaften grundsätz-

lich dazu, ihre Ansprüche Werk für Werk einzelfallweise geltend zu ma-

chen.  

Angesichts dessen muss sich die bundesverwaltungsgerichtliche Prüfung 

im Folgenden auf die Argumente beschränken, die von der Beschwerde-

führerin konkret gegen Lemma 3 der Tarifziff. 8 vorgebracht werden. Der 

genaue Umfang des Tarifs wird erst im Rahmen der Tarifanwendung voll-

ständig sichtbar werden. 

1.6 Im vorliegenden Verfahren werden zudem nur Fragen beurteilt, die im 

Urteil 2C_53/2014 noch nicht höchstrichterlich entschieden worden sind.  

1.7 Auf die Beschwerde ist in diesem Sinne einzutreten. 

2.  

Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 2C_53/2014, welches die Vor-

instanz zu einer Prüfung verpflichtete, ob Lemma 3 der Ziff. 8 der Rechts-

lage entspreche (E. 10), unter anderem, es gehe bei diesem Lemma um 

B-1359/2016 

Seite 11 

den Schutzumfang für Tonträger aus Ländern, die nicht Gegenrecht ge-

währten, was hauptsächlich die USA betreffe (E. 8.1). Da der Tarif keine 

rechtswidrigen Vergütungen vorsehen könne, sei das Lemma nur zulässig, 

wenn die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin zutreffe. Allerdings 

sei der Wortlaut des Lemmas nicht auf das US-Repertoire bezogen. Der 

Tarif (in der Fassung vom 18. Juni 2012) lege damit nicht konkret fest, ob 

ein bestimmter US-Titel generell geschützt sei. In diesem Sinne handle es 

sich um eine abstrakte Rechtsfrage nach dem rechtlich geltenden Schutz-

umfang (E. 8.4). 

Gemeint ist die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin, seit dem In-

krafttreten des WPPT per 1. Juli 2008, welchen – anders als das Internati-

onale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller 

von Tonträgern und der Sendeunternehmen, abgeschlossen in Rom am 

26. Oktober 1961, (Rom-Abkommen, RA; SR 0.231.171) – auch die USA 

ratifiziert hätten, habe sich die Lage geändert: Die Schweiz habe für sich 

das Kriterium der ersten Veröffentlichung für anwendbar erklärt. Da die 

Schweiz keinen Vorbehalt gemäss Art. 15 Abs. 3 WPPT angebracht habe, 

seien US-Tonträger mit US-Künstlern aufgrund der Inländergleichbehand-

lung (Art. 4 Abs. 1 WPPT) in der Schweiz geschützt. Zwar habe die USA 

einen Vorbehalt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 WPPT angebracht und sei das 

traditionelle terrestrische Broadcasting in den USA schutzlos. Doch seien 

Tonträger nach Art. 5 Abs. 1 RA nicht nur geschützt, wenn der Hersteller 

Angehöriger eines anderen vertragsschliessenden Staats sei (Bst. a, Merk-

mal der Staatsangehörigkeit), sondern auch wenn – alternativ – der Ton-

träger erstmals (bzw. gemäss Art. 5 Abs. 2 RA innert 30 Tagen seit der 

Erstveröffentlichung) in einem anderen vertragsschliessenden Staat veröf-

fentlicht worden sei (Bst. c, Merkmal der Veröffentlichung). Diese Schutz-

berechtigung gelte aufgrund von Art. 3 Abs. 2 WPPT auch für das US-Re-

pertoire, das in einem Staat erstveröffentlicht worden sei, welcher den 

WPPT ohne entsprechenden Vorbehalt ratifiziere (Urteil 2C_53/2014 

E. 8.2). 

3.  

3.1 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller 

Kognition und prüft darum auch die Angemessenheit der angefochtenen 

Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 

30. März 2015 E. 2.3 „Tarif A Fernsehen [Swissperform]“ und B-2152/2008 

vom 12. Juni 2009 E. 2.1 „Tarif AS Radio“). Fragen der Rechtsauslegung 

prüft es umfassend. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die ESchK 

B-1359/2016 

Seite 12 

als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwer-

tungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nut-

zergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwertungsgesell-

schaften beachtet hat (BGE 133 II 263 E. 8.2 „GT 4d“). Im Ergebnis handelt 

es sich bei der Angemessenheit von Tarifen um die Frage, ob die ESchK 

ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (Urteil des 

BGer 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 „GT S“; Urteil 

B-1298/2014 E. 2.3). 

3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz im angefochtenen 

Beschluss vom 29. Juni 2015 genehmigte Fassung von Ziff. 8 Lemma 3 

des Tarifs sei rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Ver-

letzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) – worunter auch ihre Rü-

gen der Verletzung von unmittelbar anwendbarem Völkerrecht fallen (vgl. 

ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-

mentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 49 Rz. 7 und 9) – 

und die Unangemessenheit der genehmigten Tarifsätze (Art. 49 Bst. c 

VwVG).  

3.3 Bei der Abklärung der urheberrechtlichen Gebührenpflicht haben die 

rechtsanwendenden Behörden gemäss Art. 5 Abs. 4 und Art. 190 der Bun-

desverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) sowie Art. 1 Abs. 2 URG 

auch das Völkerrecht zu beachten (BGE 133 II 450 E. 6.1; vgl. HANGART-

NER/LOOSER, in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesver-

fassung, 3. Aufl. 2014, Art. 190 Rz. 23). Völkerrecht und Landesrecht gel-

ten als Teile eines einheitlichen Rechtssystems, weshalb Staatsverträge 

mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit automatisch auch landesrechtli-

che Gültigkeit erlangen (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizeri-

sches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1913), wobei sich Private nur 

auf die direkt anwendbaren (self-executing) Bestimmungen des Staatsver-

tragsrechts berufen können (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.168). Ein völker-

rechtlicher Vertrag ist direkt anwendbar, wenn er hinreichend bestimmte 

und klare Regelungen enthält, auf deren Grundlage im Einzelfall ein Ent-

scheid getroffen werden kann, nicht aber, wenn er den Vertragsstaaten le-

diglich vorschreibt, wie eine Materie zu regeln ist und damit den Gesetzge-

ber anspricht (BGE 130 I 113 E. 3.3; 126 I 240 E. 2b; 125 I 182 E. 3a; 125 

III 277 E. 2d/aa; 120 Ia 1 E. 5b; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, 

a.a.O., Rz. 1894). Im Konfliktfall ist es möglich, dass einem Bundesgesetz 

wegen Verstosses gegen Völkerrecht die Anwendung versagt wird (HÄFE-

LIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 2091; zum Ganzen: Urteil des 

B-1359/2016 

Seite 13 

BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 3.2 "GT 3a Zusatz", mit Hin-

weisen). 

4.  

4.1 Verwertungsgesellschaften stellen Tarife für die Nutzung von Urheber-

rechten und verwandten Schutzrechten auf (Art. 46 Abs. 1 URG), deren 

zugrundeliegende Rechte ihnen entweder treuhänderisch übertragen sind 

oder deren Ausübung ihnen gesetzlich vorbehalten ist, weshalb sie im In-

teresse der Berechtigten, auch ohne Wahrnehmungsvertrag, eine gesetz-

liche Prozessstandschaft wahrnehmen (BGE 133 III 568 E. 5.1 "BBC"; 124 

III 489 E. 2a "Joe's Videothek"). Nur auf der Grundlage gültiger Tarife kön-

nen Verwertungsgesellschaften Rechte ausüben, deren Wahrnehmung der 

Bundesaufsicht unterstellt ist. Tarife haben zwar die gesetzliche Ordnung 

von Exklusivrechten und erlaubter Nutzung zu beachten und können keine 

Befugnisse schaffen, die mit dem Gesetz nicht vereinbar sind. Für die 

Frage ihrer Angemessenheit innerhalb der gesetzlichen Ordnung sind sie 

aber für Zivilgerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG) und dienen für Zivil-

forderungen der Verwertungsgesellschaften als Rechtsgrundlage (BGE 

140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]" mit Hinweisen). 

Die kollektive Rechtewahrnehmung soll dank allgemein formulierten und 

hoheitlich genehmigten Tarifen praktische Schwierigkeiten bei der Erfas-

sung und Kontrolle von Massennutzungen lösen. Indem sie die vergü-

tungspflichtigen Handlungen möglichst vollständig erfasst, strebt sie auch 

im Interesse der Werknutzer nach einer einheitlichen, vorhersehbaren und 

praktikablen Einziehung anstelle einer individuellen Einholung von markt-

gerechten Vergütungen (BGE 125 III 141 E. 4a "Fotokopierpauschale"; 

140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Wenn eine wirtschaftliche 

Nutzungsform der kollektiven Verwertung untersteht, verbleibt darum den 

Berechtigten in der Regel kein Wahlrecht, um selber individuell zu verwer-

ten (BGE 133 III 568 E. 5.2 "BBC"). Eine Ausnahme gilt bei der Aufführung 

und Sendung nichttheatralischer Werke der Musik (Art. 40 Abs. 3 URG; vgl. 

Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 6.2 "GT Z") (zum 

Ganzen Urteil B-1298/2014 E. 2.1). 

4.2 Die Vorinstanz genehmigt einen ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in sei-

nem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 

Abs. 1 URG). Sie orientiert sich dafür am Ziel eines sachgerechten Interes-

sensausgleichs zwischen den Schutzberechtigten, namentlich den Werk-

schaffenden, einerseits und (Massen-)Nutzern andererseits, der auch der 

Rechtssicherheit dient (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c") bzw. am Massstab 

B-1359/2016 

Seite 14 

einer marktgerechten Vergütung (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 

2. Juli 2013 E. 3.1.1 "GT S"). Diese Befugnis zur Tarifgenehmigung reicht 

über eine blosse Bewilligungskompetenz hinaus, da die Vorinstanz auch 

Änderungen am Tarifwortlaut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG). Insbe-

sondere hat die Vorinstanz vorfrageweise zu prüfen, ob die im Tarif ge-

nannten Rechte im erwähnten Umfang bestehen und die von ihm erfassten 

Nutzungshandlungen unter die Bundesaufsicht fallen (BGE 140 II 483 

E. 6.7 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Im Interesse der Nutzer hat sie da-

rauf zu achten, dass wirtschaftlich zusammengehörende Nutzungen, auch 

wenn unterschiedliche Gesellschaften sie verwerten, soweit tunlich im sel-

ben Tarif geregelt werden (Art. 47 Abs. 1 URG [Gemeinsamer Tarif]; vgl. 

Urteil B-8558/2010 E. 5.2 mit Hinweisen). Haben nicht alle beteiligten Nut-

zerverbände zugestimmt, wird der Tarif vor der Vorinstanz in der Regel 

mündlich verhandelt (Art. 11 und Art. 12 der Urheberrechtsverordnung vom 

26. April 1993 [URV; SR 231.11]). 

Allerdings darf die Vorinstanz im Rahmen ihres Genehmigungsentscheids 

nicht weiter in die Autonomie der antragstellenden Verwertungsgesell-

schaften eingreifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwi-

schen Schutzberechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lö-

sungen denkbar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine 

ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen den Willen der antragstel-

lenden Verwertungsgesellschaft/en durchzusetzen. Die ihr zur Genehmi-

gung unterbreiteten Tarifvorlagen prüft sie darum zwar mit voller Kognition, 

doch hat sie dabei eine gewisse Dispositionsfreiheit und Autonomie der 

Verwertungsgesellschaften zu beachten (vgl. Art. 46 URG [Tarifpflicht]; Ur-

teil 2C_53/2014 E. 7.3; GOVONI/STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kol-

lektive Verwertung von Urheberrechten, in: VON BÜREN/DAVID [Hrsg.], 

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1: 

Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, Rz. 1359 ff.; BAR-

RELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 2 zu Art. 59). Ist 

die beantragte Lösung nicht genehmigungsfähig, fehlen insbesondere 

rechtlich gebotene Unterscheidungen der geregelten Nutzung oder er-

scheint der vorgeschlagene Tarif unangemessen, gibt die Vorinstanz vor 

ihrem Entscheid der Verwertungsgesellschaft Gelegenheit, die Tarifvorlage 

so zu ändern, dass eine Genehmigung möglich ist. Macht die Verwertungs-

gesellschaft von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so kann die Spruch-

kammer der Vorinstanz die notwendigen Änderungen selbst vornehmen 

(Art. 15 Abs. 1 und 2 URV; zum Ganzen Urteil B-1298/2014 E. 2.2). 

B-1359/2016 

Seite 15 

4.3 Das Tarifgenehmigungsverfahren von Art. 46 Abs. 3 i.V.m. Art. 59 

Abs. 1 URG beginnt mit dem Antrag einer oder mehrerer Verwertungsge-

sellschaften auf Genehmigung eines Tarifs bei der Vorinstanz. Der Antrag 

hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben und muss 

mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten gestellt 

werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der Stellung-

nahme des Preisüberwachers und das Genehmigungsverfahren bleibt 

(GOVONI/STEBLER, in: von Büren/David [Hrsg.], Urheberrecht und ver-

wandte Schutzrechte, SIWR II/1, 1. Aufl. 2006, S. 489 f.). Vor der Ange-

messenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage zu prüfen, ob die mit 

der Tarifvergütung abgegoltene Nutzung dem Urheber vorbehalten ist und 

ob sie der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht untersteht (Art. 40 

URG; BVGE 2011/2 E. 4.1 "GT 3c"). Die Vorinstanz prüft überdies, ob die 

Tarifverhandlungen der Verwertungsgesellschaften mit den massgeben-

den Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der gebotenen Einlässlich-

keit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Präsidentin 

oder der Präsident der Vorinstanz den Genehmigungsantrag unter Anset-

zung einer Verbesserungsfrist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 URV; BVGE 

2011/2 E. 4.1; BARRELET/EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 

1. Aufl. 2008, Art. 46 Rz. 6; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490). 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde und Replik vor, 

Ziff. 8 Lemma 3 entspreche nicht der Rechtslage. Die Beschwerdegegne-

rin vertritt in ihrer Beschwerdeantwort und Duplik hingegen die Ansicht, 

dass das Schutzkriterium nach Tarifziff. 8 Lemma 3 rechtmässig sei. Der 

entsprechende Beschluss der Vorinstanz sei richtig und zu bestätigen. 

5.2 In den folgenden Erwägungen ist angesichts dieser Vorbringen zu prü-

fen, ob Lemma 3 der Tarifziff. 8 mit dem hier anwendbaren WPPT, dem 

ebenfalls anzuwendenden RA sowie dem URG vereinbar ist. Namentlich 

ist zu prüfen, ob Erstveröffentlichungen aus Mitgliedstaaten des WPPT, die 

keinen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT angebracht haben, in der Schweiz ge-

schützt sind. Die Überprüfung kann vorliegend auf diese Frage beschränkt 

werden, da Lemma 3 nicht abschliessend ist ("insbesondere"). Es darf le-

diglich keine Aufnahmen schützen, welchen in der Schweiz aufgrund eines 

staatsvertraglichen Vorbehalts kein Schutz zukommt. 

5.3 In der Tat ist nebst dem RA – zu diesem weiter unten – seit dem 1. Juli 

2008, dem Inkrafttreten der letzten Teilrevision des URG, der für die 

B-1359/2016 

Seite 16 

Schweiz gleichentags in Kraft getretene WPPT als Grundlage für die Be-

rechtigung an den Rechten nach Art. 35 URG für ausländische Ausübende 

zu berücksichtigen (vgl. YVONNE BURCKHARDT, Der persönliche Anwen-

dungsbereich der Vergütungsrechte gemäss Art. 35 URG für ausübende 

Künstler und Künstlerinnen. Der Gegenrechtsvorbehalt von Abs. 4 im Ver-

hältnis zum Rom-Abkommen und zum WPPT, in: sic! 2011, S. 631-639, 

S. 633). Dieser Vertrag ist zeitlich jünger als das RA. 

5.4  

5.4.1 Art. 1 WPPT hält Folgendes fest: 

„1. Die zwischen den Vertragsparteien bestehenden Pflichten aus dem am 

26. Oktober 1961 in Rom geschlossenen Internationalen Abkommen über den 

Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sen-

deunternehmen (nachstehend «Rom-Abkommen») werden durch diesen Ver-

trag nicht beeinträchtigt. 

2. Der durch diesen Vertrag vorgesehene Schutz lässt den Schutz der Urhe-

berrechte an Werken der Literatur und Kunst unberührt und beeinträchtigt ihn 

in keiner Weise. Daher darf keine Bestimmung dieses Vertrags in einer Weise 

ausgelegt werden, die diesem Schutz Abbruch tut. 

3. Dieser Vertrag steht weder in Verbindung mit anderen Verträgen, noch be-

rührt er Rechte oder Pflichten aus anderen Verträgen.“ 

5.4.2 Diese Vorschrift sieht ausdrücklich vor, dass der WPPT die Pflichten 

aus dem RA nicht beeinträchtigt (Abs. 1) und die Rechte und Pflichten aus 

anderen Verträgen nicht berührt (Abs. 3). So haben die mit dem RA einge-

gangenen Verpflichtungen der Schweiz gegenüber anderen Staaten ge-

mäss Art. 1 Abs. 1 und 3 WPPT weiterhin Geltung (MICHAEL VIANA, Die 

Rechte der Tonträgerhersteller im schweizerischen, amerikanischen und 

internationalen Urheberrecht, Basel 1999, S. 214). Aus Art. 1 Abs. 3 WPPT 

folgt, dass der WPPT unabhängig vom RA ist (vgl. SILKE VON LEWINSKI, Die 

diplomatische Konferenz der WIPO 1996 zum Urheberrecht und zu ver-

wandten Schutzrechten, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 

Internationaler Teil [GRUR Int] 1997, S. 667-681 [im Folgenden: Konfe-

renz], 671), obwohl das WPPT in einer gewissen Beziehung zum RA steht 

(vgl. MIHÁLY FICSOR, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties 

Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights 

Terms, Genf 2003, PPT-1.9). 

5.4.3 Demnach kann das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art. 5 

Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträgerher-

stellern und Künstlern erfüllt werden, die Angehörige eines Staates sind, 

B-1359/2016 

Seite 17 

der zwar Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist (VON LEWINSKI, a.a.O. 

[Konferenz], S. 671).  

Das WPPT kann aber Vorbehalte im Sinne von Art. 16 RA durch strengeren 

Schutz derogieren (SILKE VON LEWINSKI, in: Reinbothe/von Lewinski, The 

WIPO Treaties on Copyright, A Commentary on the WCT, the WPPT, and 

the BTAP, 2. Aufl. 2015 [nachfolgend: WIPO Treaties], Rz. 8.1.13). 

5.5  

5.5.1 Art. 3 WPPT sieht folgenden Schutz vor: 

„1. Die Vertragsparteien gewähren den ausübenden Künstlern und Herstellern 

von Tonträgern, die Angehörige anderer Vertragsparteien sind, den in diesem 

Vertrag vorgesehenen Schutz.  

2. Als Angehörige anderer Vertragsparteien gelten die ausübenden Künstler 

und Hersteller von Tonträgern, die nach den Kriterien des Rom-Abkommens 

schutzberechtigt wären, wenn alle Parteien dieses Vertrags Vertragsstaaten 

des Rom-Abkommens wären. Die Vertragsparteien wenden hinsichtlich dieser 

Berechtigungskriterien die entsprechenden Begriffsbestimmungen in Artikel 2 

dieses Vertrags an. 

3. Jede Vertragspartei, die von den Möglichkeiten des Artikels 5 Absatz 3 des 

Rom-Abkommens oder für die Zwecke des Artikels 5 des Rom-Abkommens 

von Artikel 17 des Abkommens Gebrauch macht, richtet nach Massgabe dieser 

Bestimmungen eine Notifikation an den Generaldirektor der Weltorganisation 

für geistiges Eigentum (WIPO).“ 

5.5.2 Art. 3 Abs. 1 WPPT definiert als Schutzberechtigte ausübende Künst-

ler und Tonträgerhersteller, die Angehörige anderer Vertragsparteien sind. 

Wer als solche gilt, wird in Abs. 2 von Art. 3 WPPT indirekt bestimmt. Dieser 

verweist bezüglich der Frage, wer als Angehöriger eines anderen Vertrags-

staates gilt und damit nach dem WPPT schutzberechtigt ist, für die aus-

übenden Künstler wie auch für die Tonträgerhersteller auf die Schutzkrite-

rien nach dem RA (vgl. BURCKHARDT, a.a.O., S. 633).  

6.  

6.1  

6.1.1 Gemäss Art. 4 Bst. b des Rom-Abkommens, das für die Schweiz am 

24. September 1993 in Kraft getreten ist, gewährt jeder vertragsschlies-

sende Staat den ausübenden Künstlern Inländerbehandlung, wenn die 

Darbietung auf einem nach Art. 5 RA geschützten Tonträger festgelegt wird. 

B-1359/2016 

Seite 18 

In casu ist die Geltung der Leistungsschutzrechte für Darbietungen, die auf 

Tonträgern festgelegt sind, zu Gunsten ausländischer ausübender Künstler 

umstritten.  

6.1.2 Die Bestimmung von Art. 4 Bst. b RA verweist auf Art. 5 RA. Demnach 

ist Anknüpfungspunkt für den Schutz gemäss Art. 4 Bst. b RA die Festle-

gung der Darbietung in einer von Art. 4 Bst. b i.V.m. Art. 5 RA geschützten 

Aufnahme (vgl. GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, International Copyright, 3. Aufl. 

2013, S. 56; zu den Begriffen "Tonträger", "Aufnahme" und "Festlegung" 

und ihrem Verhältnis untereinander siehe Urteil des BVGer B-1769/2010 

vom 3. Januar 2012 E. 5 "Tarif A Fernsehen"). 

Die Inländerbehandlung, zu welcher die ausländischen ausübenden Künst-

ler bei Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 5 RA berechtigt sind, wird 

durch Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA definiert (vgl. GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., 

S. 56). Demnach ist unter Inländerbehandlung die Behandlung zu verste-

hen, die der vertragsschliessende Staat, in dessen Gebiet der Schutz be-

ansprucht wird, aufgrund seiner nationalen Gesetzgebung den ausüben-

den Künstlern, die seine Staatsangehörigen sind, für die Darbietungen, die 

in seinem Gebiet stattfinden, gesendet oder erstmals festgelegt werden, 

gewährt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA). Die Vertragsstaaten, welche diesen 

Schutz gewähren, sind die Staaten, welche das RA ratifiziert haben (vgl. 

GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 169). 

6.1.3 Folglich geniessen Aufnahmen, welche unter Art. 4 Bst. b i.V.m. Art. 5 

RA fallen, in allen Staaten, die Mitglied des RA sind, den Schutz der Inlän-

derbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA (vgl. GOLDSTEIN/

HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 169).  

6.1.4 Da Art. 4 RA nicht an die Staatsangehörigkeit des Darstellers an-

knüpft, bietet das RA einen Schutz auch für die ausübenden Künstler, die 

Angehörige keiner Vertragspartei sind, zum Beispiel der USA (GOLDSTEIN/

HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 170).  

6.2  

6.2.1 In Art. 5 RA geht es um die Frage, wann einem Hersteller von Tonträ-

gern Inländerbehandlung gewährt werden muss. Art. 5 RA legt Folgendes 

fest: 

„1. Jeder vertragsschliessende Staat gewährt den Herstellern von Tonträgern 

Inländerbehandlung, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt: 

B-1359/2016 

Seite 19 

a) der Hersteller von Tonträgern ist Angehöriger eines anderen vertrags-

schliessenden Staates (Merkmal der Staatsangehörigkeit); 

b) die erste Festlegung des Tons ist in einem anderen vertragsschliessenden 

Staat vorgenommen worden (Merkmal der Festlegung); 

c) der Tonträger ist erstmals in einem anderen vertragsschliessenden Staat 

veröffentlicht worden (Merkmal der Veröffentlichung). 

2. Wenn die erste Veröffentlichung in keinem vertragsschliessenden Staat 

stattgefunden hat, der Tonträger jedoch innerhalb von dreissig Tagen seit der 

ersten Veröffentlichung auch in einem vertragsschliessenden Staat veröffent-

licht worden ist (gleichzeitige Veröffentlichung), gilt dieser Tonträger als erst-

mals in dem vertragsschliessenden Staat veröffentlicht. 

3. Jeder vertragsschliessende Staat kann durch eine beim Generalsekretär der 

Organisation der Vereinten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären, dass er 

entweder das Merkmal der Veröffentlichung oder das Merkmal der Festlegung 

nicht anwenden wird. Diese Mitteilung kann bei der Ratifikation, der Annahme 

oder dem Beitritt oder in jedem späteren Zeitpunkt hinterlegt werden; im letzten 

Fall wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.“ 

6.2.2 Demnach gilt das RA für den Hersteller von Tonträgern, wenn er ei-

nes der drei Merkmale von Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis c RA erfüllt (vgl. Urteil 

des BGer 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 "Tarif S", teilweise veröffentlicht 

in: sic! 1998, S. 33 ff., E. 5b/aa S. 36; GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., 

S. 170; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht und Leis-

tungsschutzrecht der deutschsprachigen Länder unter Berücksichtigung 

auch der Staaten der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 1. Aufl. 

1977, Art. 5 RA Rz. 2, und FICSOR, a.a.O., RC-5.1). Die drei Anknüpfungs-

kriterien des RA sind gleichwertig (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., 

Art. 5 RA Rz. 2; vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.14 ff., 

insbesondere Rz. 8.3.20). Falls eines dieser Merkmale gegeben ist, wird 

der Tonträgerhersteller im Vertragsstaat wie ein Inländer behandelt, und 

zwar gemäss Art. 2 Ziff. 1 Bst. b RA wie die Tonträgerhersteller, die seine 

eigenen Staatsangehörigen sind, für die Tonträger, die in seinem Gebiet 

erstmals festgelegt oder erstmals veröffentlicht werden (vgl. GOLDSTEIN/

HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 57). 

6.2.3 Die drei Merkmale von Art. 5 RA gelten demgemäss alternativ und 

bei Erfüllung mehrerer von ihnen auch kumulativ. Die drei Kriterien selbst 

schliessen sich gegenseitig nicht aus. Dies geht indirekt bereits aus dem 

eingangs von E. 6.2.2 zitierten bundesgerichtlichen Urteil 2A.539/1996, 

E. 5b/aa, hervor. Die Merkmale der Staatsangehörigkeit und der Erstveröf-

fentlichung können somit beide gleichzeitig gegeben sein. 

B-1359/2016 

Seite 20 

6.2.4 Das Kriterium der Veröffentlichung schützt freilich auch Tonaufnah-

men in Nichtvertragsstaaten, wenn die Hersteller Staatsangehörige von 

Mitgliedstaaten sind. Wenn die Festlegung nicht in einem Vertragsstaat 

durchgeführt wird und der Hersteller nicht Angehöriger eines Vertrags-

staats ist, können die ersten beiden Kriterien nicht zur Anwendung gelan-

gen; daher ist das Kriterium der Veröffentlichung bedeutend, um möglichst 

umfassenden Schutz zu ermöglichen (CLAUDE MASOUYÉ, «Droits voisins», 

Guide de la Convention de Rome et de la Convention Phonogrammes, 

publié par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI], 

Genf 1981, Rz. 5.4). 

Die Erstveröffentlichung kann sich in einem Vertragsstaat oder in einem 

Nichtvertragsstaat ereignen. Letzterenfalls gilt sie nach Art. 5 Abs. 2 RA als 

in einem Vertragsstaat vollzogen, wenn spätestens innert 30 Tagen nach 

Veröffentlichung in einem nicht vertragsschliessenden Staat eine solche 

auch in einem vertragsschliessenden erfolgt (gleichzeitige Veröffentli-

chung) (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/aa, in: sic! 1998, S. 36; vgl. EUGEN UL-

MER, Das Rom-Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der 

Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmungen, in: GRUR AIT 

1961, S. 569-594, S. 578, und FICSOR, a.a.O., RC-5.5). Diese Definition 

der gleichzeitigen Veröffentlichung stimmt mit der in der Berner Überein-

kunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 

24. Juli 1971, (RBÜ; SR 0.231.15) enthaltenen überein (ULMER, a.a.O., 

S. 578). 

Das Anknüpfungsmerkmal der Erstveröffentlichung von Art. 5 RA ist aus 

der RBÜ übernommen worden. Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b RBÜ in der Fas-

sung des amtlichen deutschen Textes (vgl. Art. 37 Abs. 1 Bst. b RBÜ) sind 

Urheber, die keinem Verbandsland angehören, für die Werke, die sie zum 

ersten Mal in einem Verbandsland oder gleichzeitig in einem verbands-

fremden und in einem Verbandsland veröffentlichen, aufgrund der RBÜ ge-

schützt. Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Anknüpfungspunkt der 

Erstveröffentlichung nur Urhebern aus einem Nichtverbandsland der RBÜ 

zusteht (vgl. NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Art. 3 RBÜ Rz. 6 und 8 

sowie Art. 5 RA Rz. 2). 

6.2.5 Die Kriterien der ersten körperlichen Festlegung und der Erstveröf-

fentlichung von Art. 5 Bst. b und c RA ermöglichen mithin den Angehörigen 

von Nichtvertragsstaaten – wie beispielsweise der USA –, für ihre Aufnah-

men, die eines oder beide dieser Kriterien erfüllen, in den Vertragsstaaten 

B-1359/2016 

Seite 21 

des RA dessen Schutz zu erlangen (GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., 

S. 170). 

6.2.6 Art. 5 Abs. 3 RA gestattet allen Vertragsstaaten, mittels eines Vorbe-

halts zwischen den Anknüpfungspunkten der ersten körperlichen Festle-

gung (Bst. b) und der Erstveröffentlichung (Bst. c) zu wählen (NORDE-

MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 5 RA) und entweder das eine 

oder das andere dieser beiden Merkmale ausschliessen (RETO M. HILTY, 

Anmerkung [zum Urteil 2A.539/1996], in: sic! 1998 S. 38-40 [im Folgenden: 

Anmerkung], 39; vgl. FICSOR, a.a.O., RC-5.1). Dies bewirkt, dass das be-

treffende Kriterium vom Vertragsstaat, der einen solchen Vorbehalt ange-

bracht hat, nicht angewendet wird (vgl. FICSOR, a.a.O., RC-5.1).  

6.2.7 Von der Möglichkeit eines Vorbehalts nach Art. 5 Abs. 3 RA machte 

die Schweiz zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des RA Gebrauch: Sie 

schloss das Kriterium der Festlegung als Anknüpfungspunkt (Art. 5 Abs. 1 

Bst. b RA) aus und erklärte das Merkmal der erstmaligen Veröffentlichung 

nebst dem Kriterium der Staatsangehörigkeit für massgebend (vgl. 

<http://www.wipo.int/treaties/fr/remarks.jsp?cnty_id=1149C> [besucht am 

1. Februar 2017]; vgl. auch Urteil 2A.539/1996 E. 5b/aa, in: sic! 1998, 

S. 36).  

6.2.8 Die Schweiz schützt somit einen Tonträgerhersteller, wenn bei ihm 

eines der beiden nicht ausgeschlossenen Merkmale, Staatsangehörigkeit 

oder Veröffentlichung, vorliegt. Letzterenfalls ist es nicht erforderlich, dass 

der Tonträgerproduzent selbst Staatsangehöriger eines Vertragsstaats des 

RA ist (vgl. E. 6.2.4 hiervor).  

6.2.9 Dass Angehörige von Nichtvertragsstaaten in den Schutz des RA ge-

langen, kann von den Vertragsstaaten nicht ausgeschlossen werden. Viel-

mehr gewährleistet die Tatsache, dass Art. 5 Abs. 3 RA einem Vertragsstaat 

erlaubt, einen dieser obgenannten beiden Anknüpfungspunkte, aber nicht 

beide, auszuwählen, Angehörigen von Nichtvertragsstaaten die Möglich-

keit, einen Schutz auf Ebene des RA durch zumindest einen der beiden 

Zugänge zu erhalten (GOLDSTEIN/HUGENHOLTZ, a.a.O., S. 170-171).  

6.2.10 Nicht ausgeschlossen ist damit, dass Tonträgerhersteller, die Ange-

hörige von Nichtvertragsstaaten des RA sind, aber das Kriterium der Erst-

veröffentlichung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erfüllen, in der Schweiz unter 

den Schutz des RA fallen und ihnen demzufolge von der Schweiz Inländer-

behandlung zu gewähren ist. Ein solcher Tonträgerhersteller kann sich bei 

B-1359/2016 

Seite 22 

einer rechtzeitigen Veröffentlichung in einem Vertragsstaat gemäss Art. 5 

Ziff. 1 Bst. c i.V.m. Art. 5 Ziff. 2 RA grundsätzlich auf dieses Abkommen 

berufen (Entscheid der ESchK vom 19. Dezember 1997 betreffend GT S, 

E. II/5.7c Ziff. 2, S. 20 mit Hinweis). 

6.3 Ferner bestimmt Art. 12 RA: 

„Wird ein zu Handelszwecken veröffentlichter Tonträger oder ein Vervielfälti-

gungsstück eines solchen Tonträgers für die Funksendung oder für irgendeine 

öffentliche Wiedergabe unmittelbar benützt, so hat der Benützer den ausüben-

den Künstlern, den Herstellern von Tonträgern oder beiden eine einzige ange-

messene Vergütung zu zahlen. Für den Fall, dass die Beteiligten sich nicht 

einigen, kann die nationale Gesetzgebung die Aufteilung dieser Vergütung re-

geln.“ 

6.4  

6.4.1 Dabei ist Art. 16 RA zu berücksichtigen, welcher Folgendes vorsieht: 

"1. Ein Staat, der Mitglied dieses Abkommens wird, übernimmt damit alle Ver-

pflichtungen und geniesst alle Vorteile, die darin vorgesehen sind. Jedoch kann 

ein Staat jederzeit durch eine beim Generalsekretär der Organisation der Ver-

einten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären: 

a) hinsichtlich des Artikels 12: 

(i) […]; 

(ii) […]; 

(iii) dass er die Bestimmungen dieses Artikels für Tonträger nicht anwen-

den wird, deren Hersteller nicht Angehöriger eines vertragsschlies-

senden Staates ist; 

(iv) dass er für die Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines ande-

ren vertragsschliessenden Staates ist, den Umfang und die Dauer 

des in diesem Artikel vorgesehenen Schutzes auf den Umfang und 

die Dauer des Schutzes beschränken wird, den dieser vertrags-

schliessende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von einem 

Angehörigen des Staates, der die Erklärung abgegeben hat, festge-

legt worden sind; wenn jedoch der vertragsschliessende Staat, dem 

der Hersteller angehört, den Schutz nicht dem oder den gleichen Be-

günstigten gewährt wie der vertragsschliessende Staat, der die Erklä-

rung abgegeben hat, so gilt dies nicht als Unterschied im Umfang des 

Schutzes; 

b)  […] 

2. Wird die in Absatz 1 vorgesehene Mitteilung zu einem späteren Zeitpunkt als 

dem der Hinterlegung der Ratifikations-, Annahme- oder Beitrittsurkunde hin-

terlegt, so wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.“ 

B-1359/2016 

Seite 23 

6.4.2 Die Schweiz hat bei der Ratifikation des RA von der Vorbehaltsmög-

lichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA Gebrauch gemacht 

(<http://www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?cnty_id=1149C>, abgerufen 

am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2715) und erklärt, dass sie Art. 12 RA nicht 

auf Tonträger anwenden werde, deren Hersteller nicht Angehöriger eines 

Vertragsstaates des RA sei (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998, 

S. 37).  

6.4.3 Bei der Ratifikation des RA hat die Schweiz auch von der Vorbehalts-

möglichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA Gebrauch gemacht 

(<http://www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?cnty_id=1449C>, abgerufen 

am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2515) und dadurch erklärt, dass sie für die 

Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines anderen vertragsschliessen-

den Staates ist, Umfang und Dauer des in Art. 12 RA vorgesehenen Schut-

zes auf den Umfang und die Dauer des Schutzes beschränkt, den dieser 

vertragsschliessende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von ei-

nem schweizerischen Staatsangehörigen festgelegt worden sind. Wenn je-

doch der vertragsschliessende Staat, dem der Hersteller angehört, den 

Schutz nicht dem oder den gleichen Begünstigten gewährt wie die 

Schweiz, gilt dies – gemäss dem Vorbehalt der Schweiz – nicht als Unter-

schied im Umfang des Schutzes. 

6.5  

6.5.1 Bei einem Vorbehalt gemäss Art. 16 Ziff. 1 Bst. a Ziff. iii RA sind Ton-

trägerhersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des RA 

sind, vom Vergütungsanspruch grundsätzlich ausgenommen (vgl. VIANA, 

a.a.O., 82). Dies ist auch der Fall, wenn der Tonträger in einem Vertrags-

staat im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erstveröffentlicht worden ist, sofern der 

Tonträger nicht von einem Hersteller erstmals festgelegt wurde, der Staats-

angehöriger eines Vertragsstaats ist (vgl. FICSOR, a.a.O., RC-16.1, und 

MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.7). Bei einem solchen Vorbehalt wird es weder 

für die Hersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des 

RA sind, noch für die Künstler eine Entschädigung geben, auch wenn das 

innerstaatliche Recht ihnen das Recht auf eine angemessene Vergütung 

zuerkennen würde (vgl. MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.7). Jene ausübenden 

Künstler, die ihrerseits einem Vertragsstaat angehören würden, gehen 

ebenfalls leer aus (RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schwei-

zerischen Urheberrechtsgesetz, in: UFITA 1994, S. 85-140 [nachfolgend: 

Leistungsschutzrechte], S. 122). Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA gibt den 

Vertragsstaaten die Möglichkeit, entsprechende Vergütungszahlungen aus-

zuschliessen (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Er 

B-1359/2016 

Seite 24 

bezweckt die Beschränkung der Vergütungsansprüche im Sinne des 

Art. 12 RA auf Tonträger, deren Hersteller Angehörige eines Vertragsstaats 

sind (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 139). 

Die Vorbehaltsmöglichkeit von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA wird gewährt, 

um einen einseitigen oder unverhältnismässigen Geldfluss von einem ver-

wertungs- und schutzintensiven Land in ein produktionsintensives und/oder 

verwertungs- und/oder schutzschwaches Land zu vermeiden (NORDE-

MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Den vertragsschliessen-

den Staaten ging es bei dieser Ziff. iii darum, zu verhindern, dass die wirt-

schaftlich starken Hersteller in den USA durch eine Veröffentlichung in ei-

nem Vertragsstaat – unter Berufung auf die Inländergleichbehandlung – 

Vergütungsansprüche erhältlich machen könnten, ohne dass die USA ih-

rerseits dem Abkommen beizutreten und Vergütungszahlungen für Zweit-

verwertungshandlungen von Tonträgern aus den Vertragsstaaten zu leis-

ten hätten (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 37; vgl. NORDE-

MANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 16 RA). Man wollte, dass bezüg-

lich jener Tonträger, deren Hersteller nicht Angehörige eines Vertragsstaa-

tes sind, keinerlei Vergütungsansprüche aus Art. 12 RA bestehen (vgl.  

VIANA, a.a.O., S. 79; vgl. auch ULMER, a.a.O., S. 586). 

6.5.2 Aufgrund des Vorbehalts der Schweiz nach Art. 16 Abs. 1 Bst. a 

Ziff. iii RA können sich folglich Tonträgerhersteller, die nicht Angehörige ei-

nes Vertragsstaats des RA sind, – wie beispielsweise US-amerikanische, 

chinesische oder indische Hersteller – gegenüber der Schweiz nicht ge-

stützt auf das RA auf das Kriterium der Erstveröffentlichung berufen. Aus 

dem Vorbehalt ist nicht ersichtlich, dass der Vergütungsanspruch des Ton-

trägerherstellers nach dem Willen des Gesetzgebers von jenem des aus-

übenden Künstlers abhängig sein soll (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutz-

rechte], S. 124). Es soll demnach seitens der Schweiz nur auf das Kriterium 

der Staatsangehörigkeit des Tonträgerherstellers abgestellt werden (vgl. 

BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 35 URG). Der Vorbehalt be-

zweckt, den Schutz des ausländischen Tonträgerherstellers einzig an das 

Kriterium der erstmaligen Veröffentlichung anzuknüpfen (HILTY, a.a.O. 

[Leistungsschutzrechte], S. 139). Im Übrigen kann auf das in E. 6.5.1 hier-

vor Gesagte verwiesen werden. 

Bezüglich dieses ersten Vorbehalts zu Art. 12 RA findet sich jedoch weder 

im URG eine Grundlage (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 122-

123; VIANA, a.a.O., S. 79), noch lässt der Bundesbeschluss betreffend die 

B-1359/2016 

Seite 25 

völkerrechtlichen Verträge auf einen entsprechenden Willen des Parla-

ments schliessen (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 122-123). 

Durch Art. 35 Abs. 4 URG ist dieser Vorbehalt als solcher zwar nicht aus-

geschlossen (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O., 

S. 79). Doch wird bei seiner Interpretation – vor allem mit Blick auf das 

Legalitätsprinzip – vom Wortlaut des Bundesrats abzuweichen sein (HILTY, 

a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123). Der Vorbehalt wird durch Art. 35 

Abs. 4 URG abgeschwächt, indem – wie nachfolgend näher dargelegt 

wird – einerseits im URG zusätzlich das Bestehen eines Vergütungsan-

spruches des Herstellers vom gleichzeitigen Bestehen eines Anspruches 

des ausübenden Künstlers abhängig gemacht wird und andererseits die 

Gegenrechtsklausel des URG nicht in diesem Vorbehalt enthalten ist  

(VIANA, a.a.O., 82). Der Vorbehalt ist daher im Lichte von Art. 35 Abs. 4 

URG einschränkend auszulegen (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutz-

rechte], S. 139).  

Berücksichtigt werden muss erstens, dass Art. 35 Abs. 1 URG für den Ver-

gütungsanspruch allgemein – und damit auch bezüglich der Frage der 

Staatsangehörigkeit – nicht beim Tonträgerhersteller anknüpft, sondern 

beim ausübenden Künstler (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], 

S. 123; VIANA, a.a.O., S. 79). Aufgrund des schweizerischen Rechts be-

gründet die Konstellation, wenn der Tonträgerhersteller allein einem Ver-

tragsstaat angehört, der Gegenrecht hält, keinen Vergütungsanspruch 

(HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). Zu berücksichtigen ist 

zweitens der gemäss Art. 35 Abs. 4 URG bestehende Anspruch des aus-

ländischen Künstlers nur im Falle der Gegenrechtsgewährung seines Staa-

tes (vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O., 

S. 79). Entscheidend ist hierbei, ob der konkret geltend gemachte Vergü-

tungsanspruch des ausländischen Künstlers von einem schweizerischen 

Staatsangehörigen – unabhängig von dessen gewöhnlichen Aufenthalt – 

im Analogiefall geltend gemacht werden könnte, wobei es bloss auf die 

grundsätzliche Anerkennung des Anspruches ankommt (vgl. VIANA, a.a.O., 

S. 80). Zu lesen ist der Vorbehalt im Lichte des URG folglich so, dass ein 

Anspruch nach Art. 12 RA für Nichtangehörige des RA nur besteht, falls der 

Staat, dem der ausübende Künstler angehört, Gegenrecht hält (HILTY, 

a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123; VIANA, a.a.O., S. 79). Dasselbe gilt 

analog für den gemäss Art. 35 Abs. 2 URG bedingten Anspruch der Her-

steller der benutzten Träger (VIANA, a.a.O., S. 79). Der Vorbehalt wird somit 

vom nationalen Recht teilweise wieder aufgehoben (vgl. HILTY, a.a.O. 

[Leistungsschutzrechte], S. 126). 

B-1359/2016 

Seite 26 

Basiert die Überlegung auf dem Legalitätsprinzip, müsste der vom URG 

nicht gedeckte und von der Exekutive formulierte Vorbehalt unbeachtlich 

sein, doch damit wäre der Vergütungsanspruch gemäss Art. 12 RA sogar 

vorbehaltlos geschuldet (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). 

Art. 12 RA gälte für den Angehörigen eines Mitgliedstaats unbedingt (vgl. 

HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). 

6.5.3 Wird mittels eines Vorbehalts der vierten Variante (Art. 16 Abs. 1 

Bst. a Ziff. iv RA) das Erfordernis der Gegenseitigkeit übernommen, wer-

den die ausländischen Tonträgerhersteller nur insoweit geschützt, als die 

Staaten, deren Angehörige sie sind, die Tonträger der Angehörigen des 

Staates schützen, der eine gegenseitige Behandlung übernimmt (vgl.  

ROBERT BRAUNEIS, National Treatment in Copyright and Related Rights: 

How Much Work Does it Do?, Washington D.C. 2013, unter: 

<http://ssrn.com/abstract=2291630> [besucht am 1. Februar 2017], S. 23). 

So können Vertragsstaaten den Schutz anderen Staaten gegenüber auf 

das Ausmass beschränken, das von diesem anderen Staat in einem glei-

chen Fall gewährt wird (vgl. NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 zu 

Art. 16 RA; VIANA, a.a.O., S. 80 Fn. 120; MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.8), und 

zwar in Umfang und Zeitdauer (vgl. ULMER, a.a.O., S. 584, 586 und 589; 

VIANA, a.a.O., S. 82; MASOUYÉ, a.a.O., Rz. 16.8). Damit wird der Forderung 

nach materieller Reziprozität in vollem Umfang Rechnung getragen: Die 

Vergütungspflicht entfällt in dem Vertragsstaat, der die Vorbehaltserklärung 

abgibt, ganz oder teilweise, wenn sie in dem Vertragsstaat, dem der Her-

steller angehört, ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (ULMER, a.a.O., 

S. 586). Die Vorbehaltserklärung nach Ziff. iv ist jedoch nur mit Wirkung auf 

Tonträger möglich, deren Hersteller einem anderen Vertragsstaat ange-

hört.  

Wenn sich ein Vertragsstaat für die Vergütungsregel des Art. 12 RA ent-

schieden, diese in bestimmter Weise ausgestattet und dabei auch festge-

legt hat, wem der Anspruch zustehen soll – Herstellern, Künstlern oder bei-

den –, kann er aber durch die Vorbehaltserklärung keinen Einfluss darauf 

nehmen, dass die in seinem Staat geschuldeten Vergütungen demselben 

Empfängerkreis des anderen Staates zugeleitet werden, den auch seine 

eigene Gesetzgebung vorsieht (NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 3 

zu Art. 16 RA). Art. 16 RA sieht ausdrücklich vor, dass das Gegenseitig-

keitserfordernis als erfüllt zu gelten habe, wenn ein Staat die aus Art. 12 

RA resultierenden Ansprüche zwar anerkennt, aber ausschliesslich zu-

gunsten entweder der Interpreten oder der Hersteller gewährt (BARRE-

LET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 URG; vgl. MASOUYÉ, a.a.O., 

B-1359/2016 

Seite 27 

Rz. 16.10). Der Gegenseitigkeitsvorbehalt kann nicht mit Wirkung auf die 

unterschiedliche Festlegung der Empfängergruppen erklärt werden (Art. 16 

Abs. 1 Bst. a Ziff. iv letzter Halbsatz RA; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, 

a.a.O., Rz. 4 zu Art. 16 RA).  

6.5.4 Die Schweiz ist aufgrund ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA (Art. 16 

Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA) somit nicht gehalten, diese Bestimmung und den 

damit verbundenen Vergütungsanspruch auf Tonträger anzuwenden, de-

ren Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats ist (Urteil 

2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37). Soweit die ausübenden Künst-

ler einem Staat angehören, der den schweizerischen Staatsangehörigen 

kein Gegenrecht gewährt, ist – unabhängig von der Staatsangehörigkeit des 

Künstlers, gehöre dieser einem Vertragsstaat an oder nicht – die Vergütung 

nur geschuldet, wenn wenigstens der Hersteller des Tonträgers einem Ver-

tragsstaat angehört und Schutzumfang und -dauer dort gleichwertig sind. In 

diesem Fall ist gemäss Art. 12 RA dem Künstler oder dem Hersteller oder 

beiden eine einzige Vergütung zu leisten (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: 

sic! 1998, S. 38). In diesem Vorbehalt begrenzt der Bundesrat den Schutz 

der Angehörigen von Vertragsstaaten damit allgemein auf jenes Mass, das 

dessen Staat einem schweizerischen Staatsangehörigen gewährt; ange-

knüpft wird dabei an den Hersteller des Tonträgers (vgl. HILTY, a.a.O. [Leis-

tungsschutzrechte], S. 123 und 139).  

Mit Blick auf Art. 35 Abs. 4 URG müsste der Vorbehalt der Schweiz richtig-

erweise an die Staatsangehörigkeit des ausübenden Künstlers anknüpfen 

(vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). Denn Art. 35 Abs. 4 

URG steht durch seine Anknüpfung an diesen im Widerspruch zum RA (vgl. 

HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 139; VIANA, a.a.O., 82-83). We-

gen dieser Anknüpfung kann sich der Vorbehalt nicht mit dem URG decken 

(vgl. HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 126). Ist der Anspruch des 

Tonträgerherstellers von jenem des Künstlers abhängig (Art. 35 Abs. 2 

URG), muss der Vorbehalt deshalb zunächst im Sinne des nationalen 

Rechts dahingehend interpretiert werden, dass der Vergütungsanspruch 

bei gewährtem Gegenrecht seitens des Staates des ausübenden Künstlers 

besteht, dieses Gegenrecht dann aber auch für eine Partizipation des Ton-

trägerherstellers ausreicht (HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 124). 

Dabei sind ausländische ausübende Künstler i.S.v. Art. 35 Abs. 4 URG ge-

mäss dem Vorbehalt für die Dauer anspruchsberechtigt, welche deren Hei-

matstaat schweizerischen Berechtigten entsprechend als Schutzdauer ge-

währt (VIANA, a.a.O., S. 83). Denn durch den Vorbehalt wird der Schutz der 

B-1359/2016 

Seite 28 

ausländischen Hersteller bzw. deren Tonträger auf die zeitliche Dauer be-

schränkt, welche in deren Heimatstaat als Schutzdauer für die von einem 

schweizerischen Staatsangehörigen erstmals festgelegten Tonträger gilt 

(VIANA, a.a.O., S. 83). Unklar wird die Rechtslage bezüglich des Vorbe-

halts, wenn ein Hersteller alleine, das heisst ohne den ausübenden Künst-

ler, einem Vertragsstaat angehört, der Gegenrecht hält (VIANA, a.a.O., 81 

Fn. 124 und S. 83). Gemäss URG hat er keinen Anspruch auf Vergütung, 

gemäss dem Vorbehalt jedoch schon (VIANA, a.a.O., S. 83). Der letzte Teil 

von Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA beschränkt den Vorbehalt seinerseits 

(HILTY, a.a.O. [Leistungsschutzrechte], S. 123 Fn. 132).  

6.5.5 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz ist innerstaatlich gültig 

(dazu Urteil 2A.539/1996 E. 5b/cc, in: sic! 1998, S. 37).  

Der Bundesrat hat beim Beitritt zum RA den von ihm ursprünglich vorgese-

henen und in der Botschaft (BBl 1989 III 515) angekündigten umfassenden 

Vorbehalt gemäss dem Beschluss des Parlaments zu Art. 35 Abs. 4 URG 

eingeschränkt und – soweit dies möglich war – entsprechend angepasst. 

Da der nach Art. 16 RA zulässige Vorbehalt bei der Staatsangehörigkeit 

des Herstellers des Tonträgers und nicht wie Art. 35 Abs. 4 URG bei jener 

des Künstlers ansetzt, war es aber nicht möglich, Art. 16 RA und Art. 35 

Abs. 4 URG vollständig zu harmonisieren. Der Bundesrat hat sich beim 

Beitritt zum RA an den Beschlüssen des Parlaments orientiert, das auf-

grund der Botschaft wusste, dass nicht beabsichtigt war, diesem vorbehalt-

los beizutreten. Der Parlamentsbeschluss zu Art. 35 Abs. 4 URG machte 

es geradezu erforderlich, dass der Bundesrat handelte und einen Vorbehalt 

zu Art. 12 RA erklärte. Er tat dies bei der Hinterlegung der Beitrittsurkunde 

in bestmöglicher Umsetzung der parlamentarischen Beschlüsse (Urteil 

2A.539/1996 E. 5b/cc mit Hinweis, in: sic! 1998, S. 37). Um den Willen des 

Gesetzgebers möglichst nachzukommen, gab der Bundesrat beim Beitritt 

zum RA die Erklärung im Sinne von Art. 16 Ziff. 1 Bst. a Ziff. iii RA ab 

(BURCKHARDT, a.a.O., 632). Die Schweiz ist aber nicht verpflichtet, inner-

staatlich von den Vorbehalten zum RA auch Gebrauch zu machen (vgl. 

Art. 21 RA; Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37). 

6.5.6 Einen Vorbehalt entsprechend Art. 35 Abs. 4 URG kennt das RA 

nicht. Grund dafür ist, dass der Schutz der ausübenden Künstler im RA in 

keinem Fall von der Staatsangehörigkeit des Ausübenden abhängt 

(BURCKHARDT, a.a.O., S. 632).  

B-1359/2016 

Seite 29 

6.5.7 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz stellt ausdrücklich auf die 

Staatsangehörigkeit ab (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iv RA). Demgemäss 

gilt im Verhältnis zur Schweiz in Bezug auf Art. 12 RA nicht, dass sich US-

amerikanische Produzenten und Künstler bei einer rechtzeitigen Veröffent-

lichung grundsätzlich auf das RA berufen können (vgl. Urteil 2A.539/1996 

E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 37).  

6.5.8 Entsprechendes gilt für Staatsangehörige anderer Staaten, die eben-

falls keine Vertragsstaaten des RA sind, wie beispielsweise Indien oder Chi-

na (<http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id= 

17>, abgerufen am 1. Februar 2017). 

6.6 Demgemäss werden aufgrund ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA von der 

Schweiz Aufnahmen grundsätzlich nicht geschützt, die von Tonträgerher-

stellern, die nicht Angehörige eines Vertragsstaats sind, in einem Mitglied-

land des RA erstveröffentlicht worden sind. 

6.7 Zusammenfassend können sich zwar auch ausübende Künstler und 

Produzenten aus Nichtvertragsstaaten des RA, wie zum Beispiel US-ame-

rikanische, im Fall einer gleichzeitigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 5 

Abs. 2 RA (vgl. E. 6.2.1 hiervor) auf Art. 12 RA berufen (vgl. Urteil 

2A.539/1996 E. 5b/bb, in: sic! 1998, S. 36-37). Die Vorschrift von Art. 12 

RA kann jedoch gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. a RA ganz oder teilweise aus-

geschlossen werden (HILTY, a.a.O. [Anmerkung], S. 39 mit Hinweis). Ein 

solcher Vorbehalt stellt eine Ausnahme von der Schutzgewährung durch 

Vergütungspflicht im Sinne von Art. 12 RA dar, welche die Regel ist (vgl. 

NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 12 RA). 

6.8 Folglich entspricht in casu Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen den Vor-

bringen der Beschwerdeführerin dem RA. 

6.9 Nun ist der durch das WPPT gewährleistete Schutz weiter zu prüfen. 

6.9.1 Alle Auswahlkriterien für den Schutz von Künstlern und Tonträgerher-

stellern gemäss dem WPPT sind alternativ. Demzufolge genügt es, wenn 

eines dieser Kriterien erfüllt ist (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], 

Rz. 8.3.20).  

Künstler und Tonträgerhersteller, die Staatsangehörige eines Vertrags-

staats des WPPT sind, geniessen bereits allein infolge von Art. 3 Abs. 1 

WPPT den Schutz des WPPT (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Auch Tonträgerher-

steller, die Angehörige eines Staats sind, der nicht Vertragsstaat des 

B-1359/2016 

Seite 30 

WPPT, wohl aber des RA ist, fallen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m. 

Art. 5 Bst. a RA unter das WPPT und sind durch dieses ebenfalls geschützt. 

Die Erfüllung eines weiteren Kriteriums ist für alle diese Personen nicht 

erforderlich. Erfüllen sie nebst dieser Angehörigkeit ein weiteres Kriterium 

von Art. 5 RA (namentlich dessen Abs. 1 Bst. c [Erstveröffentlichung]), än-

dert dies damit am Schutz durch das WPPT nichts. Demnach kann bei die-

sen Personen auf die Prüfung der Erfüllung weiterer Kriterien nebst der 

Staatsangehörigkeit verzichtet werden. Ob dieses Kriterium primär gilt, 

kann in casu demgemäss offen gelassen werden. 

Unter Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA fallen ausübende 

Künstler jedoch nicht direkt (vgl. E. 6.2.2-3 vorstehend). Wenn sie nicht 

Staatsangehörige eines der Mitgliedstaaten des WPPT sind, können sie 

damit nicht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA in den Schutz dieses Ab-

kommens gelangen. Die Künstler werden zudem auch nicht direkt von 

Art. 5 Abs. 1 Bst. b RA (Festlegung) und Art. 5 Abs. 1 Bst. c RA (Erstveröf-

fentlichung) erfasst (vgl. E. 6.2.2 hiervor). Es bedarf bei ausübenden Künst-

lern, die Angehörige eines Staats sind, der nicht Mitglied des WPPT, aber 

des RA ist, infolgedessen zwingend der Prüfung, ob allenfalls indirekt ein 

Schutz durch eines der beiden weiteren Anknüpfungsmerkmale von Art. 5 

Abs. 1 Bst. b und c RA gegeben ist. Wenn dies nicht zutrifft, werden die 

betreffenden Künstler nicht durch das WPPT geschützt. 

Die Vertragsparteien des WPPT können überdies aufgrund von Art. 3 

Abs. 3 WPPT erklären, dass sie genau bezeichnete Auswahlkriterien nicht 

anwenden wollen (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.20). 

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auswahlmöglichkeiten von Art. 5 

Abs. 3 RA für Künstler und Tonträgerhersteller darin bestehen, das Krite-

rium der Veröffentlichung oder, alternativ, das Kriterium der Festlegung 

nicht anzuwenden (VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO Treaties], Rz. 8.3.21). Bei 

einer solchen Nichtanwendung geniessen die betreffenden Tonträgerher-

steller oder ausübenden Künstler ebenfalls keinen Schutz durch das 

WPPT. 

6.9.2 Falls eine Vertragspartei eine Erklärung zum Ausschluss der Anwen-

dung des Festlegungskriteriums abgegeben hat, ist sie nur verpflichtet, 

diese Tonträgerhersteller – und Künstler gemäss Art. 4 Bst. b RA – zu 

schützen, für welche entweder das Kriterium von Art. 5 Abs. 1 Bst. a RA 

(Staatsangehörigkeit) oder Art. 5 Abs. 1 Bst. c RA (Veröffentlichung) erfüllt 

ist (Art. 3 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 3 RA) (vgl. VON LEWINSKI, a.a.O. [WIPO 

Treaties], Rz. 8.3.27). 

B-1359/2016 

Seite 31 

6.9.3 Aufgrund der Verweisung von Art. 3 Abs. 3 WPPT ist davon auszu-

gehen, dass der Vorbehalt der Schweiz zum Art. 5 RA weiterhin Geltung 

hat, sofern sie als Vertragspartei des WPPT eine entsprechende Mitteilung 

an den Generalsekretär der WIPO richtet (VIANA, a.a.O., S. 213), was sie 

getan hat. Die Schweiz hat bei der Ratifikation des WPPT gestützt auf 

Art. 3 Abs. 3 WPPT erklärt (Notification Nr. 69), das Festlegungskriterium 

in Bezug auf den Schutz von Tonträgern nicht anzuwenden (vgl. 

<http://www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?cnty_id=1564C> [abgerufen 

am 1. Februar 2017]). Was die Schutzkriterien für die Tonträger anbelangt, 

hat die Schweiz damit die gleiche Erklärung wie für Art. 5 Ziff. 3 RA abge-

geben. Das bedeutet, dass die Schweiz die ausländischen Tonträger dann 

schützt, wenn deren Hersteller aus einem Vertragsland stammt oder der 

Träger in einem solchen veröffentlicht worden ist (BURCKHARDT, a.a.O., 

S. 633). Überdies ist infolge der Verweisung auf die entsprechenden Artikel 

des RA und dem Art. 3 Abs. 3 WPPT auch der von der schweizerischen 

Regierung gemachte Vorbehalt zu Art. 5 RA selbst auf das WPPT entspre-

chend anwendbar (VIANA, a.a.O., S. 197). 

Somit gelten in der Schweiz als Anknüpfungskriterien für die Inländerbe-

handlung von Herstellern, deren Staat Vertragsmitglied ist, nur die Merk-

male der Staatsangehörigkeit und der Veröffentlichung gemäss RA (VIANA, 

a.a.O., S. 197). Hinsichtlich der Veröffentlichung hat die Schweiz im Rah-

men des WPPT abermals keinen Vorbehalt angebracht. Damit kann dieses 

Anknüpfungskriterium von Vertragsstaatsangehörigen des WPPT angeru-

fen werden.  

6.10 Der WPPT schützt indirekt das RA. Der WPPT ermöglicht, wie in 

E. 7.1.1 dargelegt, dass das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art. 5 

Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträgerher-

stellern und Künstlern erfüllt werden kann, die Angehörige eines Staates 

sind, der Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist. Die Schutzkriterien des 

RA gelten überdies auch für sämtliche Vertragsparteien des WPPT, unab-

hängig davon, ob sie selbst Mitgliedstaat des RA sind: Denn das Kriterium 

der 'Staatsangehörigkeit' gilt gemäss Art. 3 Abs. 2 WPPT als gegeben, 

wenn die Voraussetzungen des RA hierzu erfüllt sind und der ausübende 

Künstler oder Hersteller der Begriffsdefinition von Art. 2 WPPT entspricht 

(VIANA, a.a.O., S. 196-197). Die Auswahlkriterien des RA sind dabei so an-

zuwenden, wie wenn alle Vertragsparteien des WPPT ebenfalls Mitglieder 

des RA wären (vgl. Art. 3 Abs. 2 WPPT). Dies ist beispielsweise in Bezug 

auf die USA, die Mitglied des WPPT, nicht aber des RA sind, der Fall: sie 

B-1359/2016 

Seite 32 

werden so gestellt, also ob sie das RA ebenfalls ratifiziert hätten (VON LE-

WINSKI, a.a.O. [Konferenz], S. 672). Der Vorbehalt der Schweiz zu Art. 16 

Abs. 1 Bst. a Ziff. iii RA, Art. 12 RA nicht auf Tonträger anzuwenden, deren 

Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats des RA ist (E. 6.5.2 hier-

vor), wird dadurch überwunden. 

6.11 Damit werden in der Schweiz aufgrund des WPPT unter anderem Auf-

nahmen geschützt, die in einem anderen Mitgliedstaat des WPPT, der kei-

nen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT angebracht hat, erstveröffentlicht worden 

sind. Demgemäss entspricht Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen der Ansicht 

der Beschwerdeführerin dem WPPT ebenfalls. Es ist somit zulässig. Dabei 

ist zu berücksichtigen, dass auch ein weitergehender Schutz als der staats-

vertraglich gewährleistete erlaubt ist. Bei diesem handelt es sich lediglich 

um einen Mindeststandard. 

7.  

7.1 Gemäss Art. 35 Abs. 4 URG steht ausländischen ausübenden Künst-

lern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, ein An-

spruch auf Vergütung nur zu, wenn der Staat, dem sie angehören, den 

schweizerischen Staatsangehörigen ein entsprechendes Recht gewährt, 

das heisst Gegenrecht hält (Urteil 2A.539/1996 E. 5a, in: sic! 1998, S. 36; 

VIANA, a.a.O., S. 78). 

7.2  

7.2.1 Das URG kann über den Schutz, zu dem die Schweiz staatsvertrag-

lich verpflichtet ist, zwar hinausgehen, aber nicht dahinter zurückbleiben. 

Soweit das URG in seinem Art. 35 Abs. 4 daher Vergütungsansprüche vor-

sieht, die über jene des WPPT und RA hinausgehen, sind diese geschuldet 

(vgl. Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, publiziert in: sic! 1998, S. 37-38). Dies 

folgt gleichermassen aus Art. 1 Abs. 2 URG, welcher völkerrechtliche Ver-

träge ausdrücklich vorbehält, und aus dem im RA angewandten Begriff der 

Inländerbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a RA, welcher den Aus-

schluss des Gegenrechtsvorbehalts für Ausländer von Art. 35 Abs. 4 URG 

impliziert. 

Diese Schuld besteht dabei trotz der Tatsache, dass Art. 35 Abs. 4 URG 

auf die Staatsangehörigkeit des Künstlers Bezug nimmt, während das RA 

auf jene des Tonträgerherstellers abstellt. Der Vergütungsanspruch besteht 

bereits dann, wenn er sich aus einer der beiden Rechtsgrundlagen ergibt 

(Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, S. 37-38). 

B-1359/2016 

Seite 33 

7.2.2  

7.2.2.1 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das US-amerikanische Re-

pertoire bereits vor dem Inkrafttreten des WPPT in der Schweiz am 1. Juli 

2008 hierzulande angesichts der Schweizer Vorbehalte zu Art. 12 RA 

(E. 6.4.2 und 6.4.3 vorstehend) laut dem Urteil 2A.539/1996 (teilweise ver-

öffentlicht in: sic! 1998, S. 33 ff., E. 5b/dd) nur zum Teil geschützt war (vgl. 

NORDEMANN/VINCK/HERTIN, a.a.O., Art. 16 RA Rz. 3). 

7.2.2.2 So hat die Schweiz insofern, als der Copyright Act von 1976 kein 

öffentliches Aufführungsrecht bei Tonaufnahmen vorsieht, die Zahlung von 

Vergütungen an die amerikanischen Hersteller und ausübenden Künstler 

verweigert, basierend auf dem Grundsatz des Gegenrechtsvorbehalts aus 

Art. 35 Abs. 4 URG (vgl. VIANA, a.a.O., S. 92). 

7.2.2.3 Dieses Verhalten hat nicht gegen internationale Urheberrechtsab-

kommen verstossen, zumal die verwandten Schutzrechte in den Schutz-

umfang des RA gerechnet werden, dem die USA bisher nicht beigetreten 

sind, und nicht in den Schutzumfang der RBÜ, wodurch folglich das Nicht-

auszahlen von Vergütungen an 'verwandte Schutzrechtsinhaber' in den 

USA keine Verletzung des Inländerbehandlungsgrundsatzes aus Art. 5 

Abs. 1 RBÜ darstellt (VIANA, a.a.O., S. 92-93). 

7.2.2.4 Bezüglich den USA galt daher und gilt im konkreten Fall, in wel-

chem die USA keine Reziprozität gewährt, noch heute: Bei einem Tonträger 

eines amerikanischen Herstellers mit einem Künstler aus einem Staat, der 

den schweizerischen Schutz gewährt, haben sowohl der Künstler wie der 

amerikanische Hersteller Anspruch auf Vergütung (Art. 35 Abs. 4 i.V.m. 

Art. 35 Abs. 1 und 2 URG). Bei einem Tonträger eines amerikanischen Her-

stellers mit einem amerikanischen Künstler oder mit einem solchen aus 

einem anderen Staat, der nicht Gegenrecht hält, haben dagegen weder der 

Künstler noch der Hersteller einen Anspruch auf Entgelt. Ein solcher be-

steht hingegen bei einem amerikanischen Künstler auf einem Tonträger ei-

nes Herstellers aus einem Vertragsstaat nach Massgabe des von diesem 

gewährten Schutzes, soweit er nicht über den schweizerischen hinaus-

geht. Der Anspruch beruht in diesem Fall auf Art. 12 RA. Art. 35 Abs. 1 und 

Abs. 2 URG gewähren die Entschädigung dem Künstler und lassen den 

Hersteller daran partizipieren (Urteil 2A.539/1996 E. 5b/dd, in: sic! 1998, 

S. 38). 

B-1359/2016 

Seite 34 

7.2.3 Das RA erzwingt freilich mangels eines entsprechenden Vorbehalts 

die Vergütung des Herstellers losgelöst von der Berechtigung des Künst-

lers, was mit Blick auf die Abhängigkeit seiner Vergütung von jener des 

Künstlers nach Art. 35 Abs. 2 URG zur Konsequenz hat, dass der Künstler 

in jedem Fall eine Vergütung erhält, auch wenn bloss der Hersteller die 

Voraussetzungen erfüllt (HILTY, a.a.O. [Anmerkung], S. 39). 

7.2.4 Ferner ist der Gegenrechtsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG mit den 

Bestimmungen des WPPT vereinbar, zumal Art. 15 Abs. 3 WPPT i.V.m. 

Art. 4 Abs. 2 WPPT den Vertragsstaaten erlaubt, die Anwendung des Ver-

gütungsanspruchs in ihren nationalen Gesetzen auch im Zusammenhang 

mit Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten beliebig abzuändern oder 

den Anspruch überhaupt nicht zu gewähren (VIANA, a.a.O., S. 213). 

7.3 Nachdem heute 92 Staaten dem RA beigetreten sind 

(<http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=17>, 

abgerufen am 1. Februar 2017) und 94 Staaten den WPPT ratifiziert haben 

(<http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=20>, 

abgerufen am 1. Februar 2017), hat im Tonbereich die innerstaatliche Be-

rechtigungsgrundlage nach Art. 35 Abs. 4 URG aber seine Bedeutung weit-

gehend eingebüsst (vgl. BURCKHARDT, a.a.O., S. 634), da sich die Vergü-

tungsberechtigung der ausländischen Künstler aus dem RA bzw. dem 

WPPT ergibt (ROLF AUF DER MAUR, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechts-

gesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Rz. 15 zu Art. 35 URG). Die USA, die Anlass 

für die Aufnahme des Vorbehaltes nach Art. 35 Abs. 4 URG waren, ratifi-

zierten den WPPT im Jahre 1999 (BURCKHARDT, a.a.O., S. 633; zur Ratifi-

kation siehe <http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang= 

en&treaty_id=20>, abgerufen am 1. Februar 2017). 

7.4 Der Gegenseitigkeitsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG steht damit 

Lemma 3 der Tarifziff. 8 nicht entgegen. 

8.  

Laut Art. 45 Abs. 2 URG müssen die Verwertungsgesellschaften die Ver-

wertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung 

besorgen. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob sich die Dualität der 

Anknüpfung – Merkmal der Staatsangehörigkeit bzw. Erstveröffentlichung – 

mit Art. 45 Abs. 2 URG vereinbaren lässt, weil Staatsverträgen Vorrang vor 

den Bestimmungen des URG zukommt (hierzu in E. 3.3 hiervor). Die wahl-

weise Anknüpfung an diese Kriterien ist durch das RA bzw. den WPPT 

staatsvertraglich vorgesehen. 

B-1359/2016 

Seite 35 

Das Gebot der Gleichbehandlung kann überdies nicht einer Tarifrevision 

entgegen gehalten werden, durch welche andere Entschädigungen als in 

früheren Tarifen festgelegt werden oder diese Entschädigungen nach an-

deren Kriterien berechnet werden (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Rz. 6a zu 

Art. 45 URG mit Hinweis auf Urteil des BGer vom 28. Mai 2003 i.S. 

SRG/Swissperform [Tarif A Radio], in: sic! 2003, S. 885 ff.). 

9.  

Lemma 3 der Tarifziff. 8 entspricht folglich der Rechtslage, wenn es auch 

Aufnahmen schützt, die zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitglied-

land des WPPT veröffentlicht wurden, das dieses Abkommen ohne einen 

Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht 

oder ein exklusives Recht an der Sendung von im Handel erhältlichen Ton-

trägern zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.  

Die Beschwerde erweist sich damit auch insofern als unbegründet. 

10.  

10.1 Ferner ist die rückwirkende Gültigkeit von Ziff. 8 Lemma 3 des Tarifs 

in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 umstritten. Die Vor-

instanz genehmigte in der angefochtenen Verfügung vom 29. Juni 2015 

Lemma 3 der Ziff. 8 des Tarifs rückwirkend mit der in der Fassung vom 

18. Juni 2012 vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 

31. Dezember 2016. 

10.2 Hier kann für die Frage der Rechtmässigkeit der rückwirkenden An-

wendung eines Tarifs vorab auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil 

B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 (E. 6-7) "Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz" ver-

wiesen werden. Zusammenfassend stellt dieses fest, dass eine rückwir-

kende Erhebung geschuldeter Vergütungen zulässig ist, sofern sie unter 

den konkreten Umständen massvoll und angemessen erscheint. Demnach 

ist im Folgenden nur die Angemessenheit der von der Vorinstanz angeord-

neten Rückwirkung des Lemmas 3 der Tarifziff. 8 zu prüfen. 

10.3 Die Vorinstanz begründete die Angemessenheit ihrer diesbezüglichen 

Anordnung in der angefochtenen Verfügung damit, dass die Beschwerde-

führerin angesichts der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung grundsätzlich mit einer nachträglichen Genehmigung der Ziff. 8 des 

Tarifs habe rechnen müssen, solange das von der Beschwerdegegnerin 

initiierte Rechtsmittelverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen 

B-1359/2016 

Seite 36 

sei. Die Bemessung der Mehrvergütung, die aufgrund der nachträglich ge-

nehmigten Ziff. 8 des Tarifs für die Zeit nach dem 1. Januar 2013 geschul-

det sei, sei kalkulierbar gewesen. Die Notwendigkeit, dass die Beschwer-

deführerin für die Jahre 2013 und 2014 entsprechende Rückstellungen 

hätte vornehmen müssen, könne nicht als unzumutbar bezeichnet werden. 

Inwiefern eine rückwirkende Genehmigung der Ziff. 8 des Tarifs zu Wettbe-

werbsverzerrungen oder stossenden Rechtsungleichheiten führen sollte, 

sei nicht ersichtlich. Auch ein Eingriff in wohlerworbene Rechte drohe da-

durch nicht.  

10.4 Die Beschwerdeführerin fordert in ihrer Beschwerde, dass eventuali-

ter die angeordnete Rückwirkung dieses Lemmas auf ihre Angemessenheit 

zu überprüfen sei. Nachdem es die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 

29. Oktober 2012 aus der Tarifvorlage gestrichen habe, habe die Be-

schwerdeführerin die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Entscheid vom Bun-

desverwaltungsgericht gestützt werde, als höher als 50 % einschätzen dür-

fen. Sie wäre somit gar nicht berechtigt gewesen, eine Rückstellung zu 

machen. Dasselbe habe nach dem Entscheid des Bundesverwaltungsge-

richts gegolten. Auch der Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Oktober 

2014 habe noch keine über 50%ige Wahrscheinlichkeit wiedergegeben, 

dass die Vorinstanz nach Überprüfung der materiellen Grundlagen eine 

Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Entschädigung des US-Reper-

toires vorsehen werde. Ihr Interesse an Rechtssicherheit sei höher zu ge-

wichten als das Interesse einzelner Rechteinhaber an einer Vergütung, ins-

besondere da sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesverwaltungsge-

richt die umstrittene Ziffer aus dem Tarif gestrichen hätten. Es bestehe eine 

ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn die Beschwerdeführerin rück-

wirkend über eine Periode von über drei Jahren Zahlungen vornehmen 

müsse und andere Unternehmen für genau die gleiche Nutzung nicht be-

langt werden könnten. Die von der Vorinstanz angesetzte Rückwirkung des 

Lemmas sei nicht angemessen. Es sei deshalb auf den Ablauf der Be-

schwerdefrist auf den 1. März 2016 in Kraft zu setzen, sollte das Gericht 

zum Schluss kommen, dass das Lemma der Rechtslage entspreche. 

10.5 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Beschwerdeantwort ein, die 

verlangte Beschränkung der Rückwirkung des Lemmas wäre unangemes-

sen. Sie sei zumutbar, da sie sich allein durch die Dauer des Tarifverfah-

rens und dessen Instanzenzug ergebe. Dass aus der strittigen Tarifziffer 

Vergütungen folgten, sei der Beschwerdeführerin seit Beginn der Tarifver-

handlungen bekannt. Spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 

B-1359/2016 

Seite 37 

9. Oktober 2014 sei die Rechtsbeständigkeit der strittigen Tarifziffer wahr-

scheinlich. Der angefochtene Beschluss vom 29. Juni 2015 hätte jedenfalls 

Rückstellungen auslösen müssen. Die Beschwerdeführerin sei ausschliess-

lich selbst die Nutzerin der fraglichen tarifierten Rechte. Die Rückwirkung 

biete die beste Lösung für die angemessene Entschädigung der Rechtein-

haber. Die Anpassung der Tarifdauer sei vorliegend unpassend, weil nur 

die Vergütung nach Ziff. 8 Lemma 3 ausgeglichen werden müsse. Deren 

Geltungsdauer könne nicht losgelöst vom (unbestrittenen) Rest des Tarifs 

über den 31. Dezember 2016 hinaus verlängert werden. Die strittige Tarif-

ziffer würde parallel zum Nachfolgetarif weitergelten, was unnötig kompli-

ziert sein und faktisch einen Tarifzuschlag auf die entsprechenden Vergü-

tungen des Nachfolgetarifs bedeuten würde. Dadurch würde wohl auch 

das Kausalitätsprinzip tangiert. Der Tarifzuschlag sei ebenfalls die schlech-

tere Lösung als die Rückwirkung des Tarifs. Eine solche Lösung wäre mit 

einer grossen Unsicherheit für alle Beteiligten verbunden, da ein prozentu-

aler Zuschlag auf die strittigen Vergütungen den entsprechenden künftigen 

Nutzungen ein Gewicht verleihe, das ihnen eigentlich nicht zukomme. Eine 

sachgerechte Alternative zur rückwirkenden Inkraftsetzung der strittigen 

Tarifziffer gebe es somit nicht. 

10.6 Die Beschwerdeführerin verteidigt sich in ihrer Replik, sie sehe keinen 

Grund, weshalb sie sich gegen die Tarifdauer in der mit vorinstanzlichem 

Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigten Form hätte wehren sollen. 

Die Vorinstanz habe Lemma 3 in jenem Beschluss gestrichen. Damit sei 

die Voraussehbarkeit nicht gegeben. Zudem sei die Vergütung auch nicht 

berechenbar gewesen, da unbekannt sei, wie viele nicht geschützte Ton-

träger in einem anderen WPPT-Mitgliedstaat erstmals veröffentlicht wor-

den seien. 

10.7 In ihrer Duplik ergänzt die Beschwerdegegnerin, es habe auf die Vo-

raussehbarkeit keinen Einfluss, dass die Vorinstanz Lemma 3 vorüberge-

hend aus dem Tarif gestrichen habe. Denn die Beschwerdeführerin habe 

gewusst, dass sich die Beschwerdegegnerin im weiteren Verfahren für 

diese einsetzen würde, was sie erfolgreich getan habe. Die Beschwerde-

führerin müsse als Nutzerin selber die Verantwortung dafür tragen, welche 

Tonträger sie spiele, weil sie die einzige sei, die das bestimme und beein-

flusse. Es sei ohne grossen Aufwand feststellbar, welche Tonträger betrof-

fen seien. Da der Tarif zudem einen einheitlichen Vergütungssatz vorsehe, 

sei die Vergütung für die Beschwerdeführerin sehr wohl abschätzbar. Die 

Voraussehbarkeit sei folglich gegeben. 

B-1359/2016 

Seite 38 

11.  

11.1 Die Vorinstanz hat den Beginn der Tarifbemessung zeitlich mässig 

und nach den Umständen des Einzelfalls für die betroffenen Nutzer zumut-

bar festzulegen und zwar im Rahmen des verwertungsrechtlichen Ange-

messenheitsbegriffs, in dessen Licht sie die gesetzlichen Bemessungspa-

rameter für bestimmte Nutzungshandlungen konkretisiert (BGE 133 II 263 

E. 8.2 "GT 4d"; Art. 60 URG). Nicht nur die proportionale Bemessung und 

prozentuale Höhe der Vergütung, sondern auch ihre diachrone Belastung 

und faire Verteilung sind von der Vorinstanz bei der Genehmigung ange-

messen festzulegen (Urteil B-3865/2015 E. 6.7). 

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_53/2014 (E. 6.4) festgehalten, 

dass das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen dürfe, dass gesetz-

lich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt würden. Die Vorinstanz 

weist im angefochtenen Entscheid (S. 21) zu Recht darauf hin, dass dies 

entsprechend auch für einzelne im Rechtsmittelverfahren umstrittene Tarif-

bestimmungen gelten muss, die einen Einfluss auf die Höhe der Vergütung 

haben.  

Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall sprunghafte Erhöhungen und 

strukturelle Bemessungsunterschiede zwischen dem umstrittenen Tarif A 

Radio (Swissperform) 2013-2016 und seinem Vorgängertarif vermieden. 

Die zusätzliche Mehrbelastung gegenüber dem bisher geltenden Tarif – al-

so seit dem 1. Januar 2013 – ist für die Beschwerdeführerin spätestens seit 

Zeitpunkt der Kenntnisnahme des bundesgerichtlichen Urteils 2C_53/2014 

vom 9. Oktober 2014 kalkulierbar. Überdies hat die Vorinstanz den Beginn 

des Inkassos erst auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Frist einer Beschwerde 

gegen den angefochtenen Entscheid, das heisst das Jahr 2016, angesetzt. 

11.2 Die Beschwerdeführerin betont ihr Interesse an Rechtssicherheit 

(E. 11.4 vorstehend). Darin, dass dieses ein bedeutender Faktor bei der 

Angemessenheitsprüfung ist, kann ihr grundsätzlich zugestimmt werden. 

Da die Rechtsgrundlage der Tarife nicht in jedem Fall transparent ist und 

gesetzliche Vergütungsbestimmungen der Auslegung bedürfen, kann die 

Nutzerseite nicht immer von vornherein einschätzen, ob der Tarif gerecht-

fertigt ist. Ihr Interesse, zuerst die Rechtslage zu klären, ist darum mit zu 

berücksichtigen. Allerdings stehen ihm sowohl das Legalitätsprinzip (Ge-

setze sind zu befolgen) wie auch das Interesse der Urheberberechtigten 

an der Bezahlung gesetzlich und rechtskräftig geschuldeter Vergütungen 

gegenüber. Nicht in allen Fällen überwiegt darum das Interesse der Nut-

zerseite an der Klärung der Rechtslage bis zur Rechtskraft des Tarifs. 

B-1359/2016 

Seite 39 

Schon mit Empfang der Rechtsauffassung der Verwertungsgesellschaften 

während der Tarifverhandlungen, spätestens aber mit Kenntnis der Ta-

rifeingabe oder mit dem Entscheid der Vorinstanz kann nach den Umstän-

den für die Nutzerverbände und Nutzer abschätzbar sein, welche Vergü-

tungen für ihre gegenwärtige Nutzung anfallen werden. Dass sie die 

Rechtsauffassung der Tarifeingabe nicht immer teilen und zu ihrer Anfech-

tung und zur Ausschöpfung des Instanzenzugs legitimiert sind, ändert hie-

ran nichts (Urteil B-3865/2015 E. 6.7). 

11.3 Das vorliegend strittige Lemma 3 der Tarifziff. 8 ist Ergebnis der in 

E. 10 des bundesgerichtlichen Urteils 2C_53/2014 angeordneten vorin-

stanzlichen Rechtsmässigkeitsprüfung. Über die damit vertretene Rechts-

auffassung der Vorinstanz ist noch nicht letztinstanzlich entschieden wor-

den. Dass auch eine andere Auslegung denkbar ist, stellt die Angemessen-

heit des Lemmas und seine Anwendung auch in der Zeit vom 1. Januar 

2013 bis 29. Februar 2016 als solches jedoch nicht in Frage, da die erho-

benen Vergütungen zurückzugeben wären, sollte das Lemma vom Bun-

desgericht aufgehoben werden und sich die zugrundeliegende Rechtsauf-

fassung als unrichtig erweisen. Die Gefahr der Verwertungsgesellschaften, 

im Fall einer erst nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens be-

ginnenden Erhebung der Vergütung, sei es durch eine zwischenzeitliche 

Konzentration am Rundfunkmarkt indirekt oder infolge der Akkumulierung 

der Tarifvergütungen, die eine Zahlungsunfähigkeit bewirkt, oder des ent-

gangenen Zinses direkt, einen Teil ihrer Ansprüche zu verlieren, hält sich 

mit der Gefahr der Beschwerdeführerin in etwa die Waage, die für die vor-

zeitige Tarifabrechnung einen administrativen Aufwand betreiben muss, 

der sich eines Tages vielleicht als unnötig herausstellt, falls sich die bezahl-

ten Vergütungen als ungerechtfertigt erweisen sollten. Entscheidend in der 

Abwägung dieser Interessen ist die Tatsache, dass die Vorinstanz den Ta-

rifparteien ihre später mit Beschluss vom 29. Juni 2015 wiederholte 

Rechtsauffassung schon im Rahmen des Tarifentwurfs vom 18. Juni 2012 

mitgeteilt hatte. Die Beschwerdeführerin musste trotz des Inhalts des vor-

instanzlichen Beschlusses vom 29. Oktober 2012 und des Urteils des 

BVGer B-2429/2013 vom 28. November 2013 angesichts des bundesge-

richtlichen Urteils 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 und der einschlägigen 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich noch mit einer (nach-

träglichen) Genehmigung der Ziff. 8 des Tarifs rechnen, solange das 

Rechtsmittelverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen war. Dabei ist zu 

berücksichtigen, dass die gesetzliche Grundlage für den Tarif nicht umstrit-

ten gewesen ist. Zudem existierte bereits ein Vorgängertarif. Der Be-

schwerdeführerin standen damit – entgegen ihrer Sachdarstellung – bis zum 

B-1359/2016 

Seite 40 

Erlass des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids (29. Juni 2015) 

über drei Jahre zur Verfügung, um sich auf die Möglichkeit einer Entschä-

digung gemäss Lemma 3 der Tarifziff. 8 vorzubereiten. In dieser Zeit war 

sie auch über die Anstrengungen der Beschwerdegegnerin im Bild, mög-

lichst rasch ein solches Inkasso und eine tarifliche Grundlage dafür einzu-

führen. Am 18. Juni 2012 hatte die Beschwerdegegnerin der Beschwer-

deführerin und der Vorinstanz erstmals eine tarifliche Vorlage für ein 

Lemma 3 mit Wirkung ab 1. Januar 2013 unterbreitet. Dass die Ausschöp-

fung des Instanzenzugs mehrere Jahre in Anspruch nimmt, ist keiner Seite 

zur Last zu legen. Die Vorinstanz führt zu Recht an, dass die Bemessung 

der Mehrvergütung, die aufgrund der (nachträglich) genehmigten Tarifziff. 

8 für die Zeit nach dem 1. Januar 2013 geschuldet ist, kalkulierbar war und 

von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auf Fr. 1.5 bzw. 

1.3 Mio. pro Jahr geschätzt wird. Entsprechende Rückstellungen für die 

Jahre 2013 und 2014 waren der Beschwerdeführerin nicht unzumutbar. Sie 

ist im Übrigen als einzige vom Tarif betroffen. Eine rückwirkende Erhebung 

der geschuldeten Vergütungen ab dem 1. Januar 2013 bis am 29. Februar 

2016 erscheint unter diesen Umständen massvoll und angemessen. 

12.  

12.1 Schliesslich ist die Geltung von Ziff. 10 des Tarifs im Zeitraum vom 

1. Januar 2013 bis 29. Februar 2016 unter den Parteien strittig. 

12.2 Die Vorinstanz genehmigte in der angefochtenen Verfügung vom 

29. Juni 2015 die geänderte Fassung der Ziff. 10 des Tarifs ebenfalls rück-

wirkend mit Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 

2016 und führte dabei zur Begründung dasselbe wie bezüglich der ange-

ordneten Rückwirkung von Tarifziff. 8 Lemma 3 aus. 

12.3 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde der Ansicht, die Prü-

fung der angeordneten Rückwirkung auf ihre Rechtmässigkeit und Ange-

messenheit sei auch für die Ziff. 10 vorzunehmen, da diese ebenfalls rück-

wirkend in Kraft gesetzt worden sei. Dies begründet die Beschwerdeführe-

rin mit den gleichen Argumenten, welche sie bereits im Zusammenhang mit 

der angeordneten rückwirkenden Geltung von Lemma 3 der Tarifziff. 8 vor-

gebracht hat. 

In ihrer Replik bedient sich die Beschwerdeführerin ebenfalls derselben 

Vorbringen wie schon in jenem Zusammenhang. 

B-1359/2016 

Seite 41 

12.4 Auch die Beschwerdegegnerin bringt dieselben Argumente wie schon 

im Zusammenhang mit der rückwirkenden Geltung von Tarifziff. 8 Lemma 

3 vor, und zwar sowohl in der Beschwerdeantwort als auch in der Duplik. 

12.5 Angesichts der Tatsache, dass sich die Parteien in Bezug auf die 

Rückwirkung von Ziff. 10 der gleichen Argumente wie bereits bei Lemma 3 

der Ziff. 8