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**Case Identifier:** 5636dbfd-ffa9-5dfe-9884-0b4188f795b2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 25.04.2012 AVI 2010/115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-115_2012-04-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/115

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 25.04.2012

Entscheiddatum: 25.04.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 25.04.2012
Art. 23 Abs. 1 AVIG. Art. 40 AVIV. Art. 53 Abs. 2 ATSG. Versicherter Verdienst. 
Lohnfluss. Wiedererwägung. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts 
ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend. Dieser muss genügend 
nachgewiesen sein. Vorliegend gibt es nur Angaben des Schwiegervaters 
(Arbeitgeber), weshalb nicht allein darauf abgestellt werden kann. Angaben 
Dritter zum effektiven Lohnfluss liegen nicht vor, weshalb kein versicherter 
Verdienst ermittelt werden kann bzw. kein versicherter Verdienst vorliegt. 
Voraussetzungen für die Wiedererwägung erfüllt (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. April 2012, AVI 
2010/115).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim 
Huber, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner; 
Gerichtsschreiber Jürg SchutzbachEntscheid vom 25. April 2012in 
SachenA.___,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco 
Bivetti, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,gegenKantonale 
Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. 
Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung und 
Rückerstattung von TaggeldleistungenSachverhalt:

A.       

A.___ meldete sich am 20. November 2009 erneut zum Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung an (act. G 7.1/81). Dabei gab er an, seine ehemalige 

Arbeitgeberin, die B.___, sei per ___ Oktober 2009 in Konkurs gefallen. Ausserdem 

habe er noch bei der C.___ gearbeitet (act. G 7.1/79). In den entsprechenden 

Arbeitgeberbescheinigungen attestierte die B.___ eine Dauer des Arbeitsverhältnisses 

vom 1. September 2008 bis zum 20. Oktober 2009, die C.___ eine solche vom 24. 

Oktober 2009 bis zum 20. November 2009. Letztere wies ausserdem darauf hin, dass 

der Versicherte wieder beschäftigt werde, sobald wieder genügend Arbeit vorhanden 

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sei (act. G 7.1/72 und 74). Unter Berücksichtigung eines Monatslohns von Fr. 6'200.-- 

bzw. eines Jahreslohns von Fr. 74'400.-- bei der B.___ und eines Gesamteinkommens 

von Fr. 3'450.-- bei der C.___ errechnete die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen 

einen versicherten Verdienst von Fr. 6'134.-- pro Monat (act. G 7.1/65). In der Folge 

zahlte sie Taggeldleistungen vom 23. November 2009 bis Ende April 2010 aus.

A.b   Am 31. Mai 2010 eröffnete die Kasse dem Versicherten, sie habe den Lohnfluss in 

den angegebenen Arbeitsverhältnissen erneut überprüft. Er könne nicht beweisen, den 

Lohn in der von den Arbeitgeberinnen deklarierten Höhe und Zeit tatsächlich erhalten 

zu haben. Aus dem IK-Auszug ergebe sich für 2008 nur ein Einkommen von 

Fr. 18'600.--. Aus der Steuerveranlagung für dieses Jahr gehe zudem hervor, dass er 

ermessensweise mit einem Einkommen von Fr. 50'000.-- veranlagt worden sei. Für das 

Jahr 2009 habe er ebenfalls noch kein Einkommen deklariert. Es könne daher kein 

versicherter Verdienst festgelegt werden bzw. dieser betrage Fr. 0.--. Ein versicherter 

Verdienst unter Fr. 500.-- sei gemäss Art. 40 AVIV nicht versichert (act. G 7.1/37). Mit 

Stellungnahme vom 14. Juni 2010 machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, die 

beitragspflichtige Beschäftigung sei auf Grund der Arbeitgeberbescheinigungen, der 

Lohnabrechnungen, des Arbeitsvertrags sowie weiterer Akten genügend belegt (act. G 

7.1/32).

A.c   Nachdem die Kasse erfolglos versuchte hatte, weitere Unterlagen 

(Lohnbuchhaltung der B.___) erhältlich zu machen, wies sie am 20. Juli 2010 den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab Antragstellung ab, da der 

Lohnfluss (bei der B.___) nicht genügend nachgewiesen und ein versicherter Verdienst 

unter Fr. 500.-- nicht versichert sei (act. G 7.1/12). Mit einer weiteren Verfügung vom 

20. Juli 2010 forderte sie die bereits erbrachten Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 

22'837.35 (netto) zurück (act. G 7.1/13). Die gegen diese Verfügungen erhobene 

Einsprache vom 14. September 2010 wies die Kasse mit Entscheid vom 9. November 

2010 ab (act. G 7.1/5, 6, 8 und 9).

B.       

B.a   Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 10. 

Dezember 2010 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die 

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Beschwerdegegnerin sei sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für die 

Monate Mai bis Juli 2010 (Abmeldung) Taggelder auszurichten. Eventuell sei die 

Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen. Dem Beschwerdeführer sei schliesslich die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung zu gewähren. Dem Beschwerdeführer sei mittels rechtskräftiger 

Verfügungen ein Anspruch auf Taggelder zuerkannt worden. Der Versicherungsträger 

könne auf formell rechtskräftige Verfügungen nur zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig seien und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei. 

Dies sei vorliegend nicht der Fall. Selbst die Beschwerdegegnerin gehe von erbrachter 

Barzahlung aus. Zudem lägen Indizien für den Lohnfluss vor. Sowohl der 

Beschwerdeführer als auch die beiden Arbeitgeberinnen bestätigten ausdrücklich mit 

Unterschrift und mit Lohnabrechnungen, dass die veranschlagten Lohnflüsse 

tatsächlich stattgefunden hätten. Weiterer Lohnfluss werde durch die 

Taggeldabrechnungen der SUVA belegt. Aus der Steuerveranlagung könne die 

Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Beschwerdeführer und 

seine Ehefrau hätten noch nie Einkommen angegeben und seien stets ermessensweise 

veranlagt worden. Dies liege nicht am fehlenden Einkommen, sondern an der fehlenden 

Verantwortungsnahme und den mangelnden Sprach- und Rechtskenntnissen. Im 

Übrigen besage die Steuerveranlagung gerade, dass Einkommen geflossen sei. Auch 

der IK-Auszug spreche nicht gegen die Angaben des Beschwerdeführers. Dieser 

mache lediglich geltend, von September bis Dezember 2008 arbeitstätig gewesen zu 

sein. Das dafür veranschlagte Einkommen von Fr. 18'600.-- korrespondiere demnach 

mit dessen Angaben. Es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bis zur Beendigung 

seines Status als Arbeitsloser Ende Juli 2010 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe 

(act. G 1).

B.b   Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2011 beantragt die Verwaltung 

Abweisung der Beschwerde. Aus dem anonymisierten Entscheid des 

Versicherungsgerichts vom 19. Februar 2010 (AVI 2009/12), der wohl ebenfalls den 

Beschwerdeführer betreffe, gehe hervor, dass dieser der Ehemann von D.___und der 

Schwiegersohn von E.___ sei. So habe er mit Barzahlungen durch die damalige F.___ 

und Bestätigungen seiner Schwiegermutter eine Beitragszeit bei der Unia generiert. 

Nachdem der Beschwerdeführer wohl auch der Schwiegersohn von G.___ sei 

(Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. Verwaltungsrat der beiden Arbeitgeberinnen), 

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versuche er nun mit derselben Vorgehensweise Beitragszeiten bei der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse zu generieren (act. G 7).

B.c   Mit Replik vom 15. April 2011 führt der Rechtsvertreter aus, es sei unklar, was die 

Beschwerdegegnerin aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts ableiten wolle. 

Zutreffend sei, dass der Beschwerdeführer mit D.___ verheiratet sei, sich im April 2010 

aber von ihr getrennt habe. Ein Teilaspekt des Eheschutzverfahrens sei das 

ausserordentlich angespannte Verhältnis des Beschwerdeführers zur Familie der 

Ehefrau gewesen. Es werde bestritten, dass der Beschwerdeführer in einer früheren 

Angelegenheit oder heute Beitragszeiten generiert ohne hierfür Lohn erhalten oder gar 

ohne hierfür gearbeitet zu haben. Unabhängig von näheren Erkenntnissen aus der 

Prozedur AVI 2009/12 sei festzuhalten, dass vorliegend eine schriftliche Bestätigung 

über die Barzahlung von Löhnen, Lohnabrechnungen sowie der Beleg von 

ausbezahlten Unfalltaggeldleistungen vorlägen (act. G 13).

B.d   Mit Duplik vom 12. Mai 2011 macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit dem 

gleich gelagerten Entscheid AVI 2009/12 liege ein Revisionsgrund gemäss Art. 53 Abs. 

1 ATSG vor. Dieses neue Beweismittel habe nicht früher berücksichtigt werden können, 

da der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht eröffnet worden sei. Der 

Beschwerdeführer habe mit der selben Machenschaft erneut unrechtmässige 

Versicherungsleistungen erwirkt. Dieses Vorgehen verdiene keinen Rechtsschutz (act. 

G 15).

B.e   Mit Schreiben des Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2011 wurden beim 

Betreibungsamt St. Gallen weitere Abklärungen betreffend Lohnpfändung getätigt (act. 

G 16). Aus dem vom Betreibungsamt St. Gallen eingereichten Kontoauszug ergibt sich, 

dass lediglich im Zeitraum von Januar 2008 bis März 2008 von der Arbeitslosenkasse 

Unia Arbeitslosenversicherungsleistungen an das Betreibungsamt überwiesen worden 

sind (act. G 17). Der Rechtsvertreter führt dazu aus, dass der Beschwerdeführer den 

Lohn in der Regel bar erhalten habe. Er habe nicht eruieren können, weshalb die 

entsprechenden Einkommen bei der Einkommenspfändung nicht berücksichtigt 

worden seien (act. G 19).

B.f    Am 14. Februar 2011 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung bewilligt (act. G 8).

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Erwägungen:

1.        

Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 

837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 

Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise 

erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, 

soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus 

dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den 

massgebenden Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- 

und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) anknüpft. Bei der Ermittlung des 

versicherten Verdiensts gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist der tatsächlich bezogene Lohn 

massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgebenden und 

Arbeitnehmenden hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1 

mit Hinweisen). Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des 

Bemessungszeitraums monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht (Art. 40 der Verordnung über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]). Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die versicherte Person die 

Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den 

tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- 

oder Bankkonto der versicherten Person. Bei behaupteter Barzahlung fallen 

Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden in Betracht. 

Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin 

unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im 

individuellen Konto bilden blosse Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (BGE 131 V 

447 E. 1.2 mit Hinweisen).

2.      

2.1    Vorliegend ist umstritten, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden 

Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 23. November 2007 bis zum 22. November 2009 

bei der B.___ sowie bei der C.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 

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zwölf Monaten ausgeübt bzw. einen versicherten Verdienst erzielt, d.h. Lohn bezogen 

hat.

2.2    Diesbezüglich liegen zunächst die Arbeitgeberbescheinigungen der B.___ sowie 

der C.___ im Recht. Erstere Gesellschaft, deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit 

Einzelunterschrift bis zur Löschung am 27. Juli 2010 G.___ war (vgl. online-

Handelsregisterauszug), bescheinigte dem Beschwerdeführer eine Dauer des 

Arbeitsverhältnisses vom 1. September 2008 bis zum 20. Oktober 2009 und einen 

Monatslohn von Fr. 6'200.--. Andererseits führte sie aus, dass der ahv-pflichtige 

Gesamtverdienst von Januar bis Oktober 2009 Fr. 35'650.-- betragen habe (act. G 

7.1/72). Die C.___, deren einziges Mitglied im Verwaltungsrat ebenfalls G.___ war (vgl. 

online-Handelsregisterauszug), bescheinigte sodann eine Dauer des 

Arbeitsverhältnisses vom 24. Oktober 2009 bis zum 20. November 2009. Für diese Zeit 

wurde ein Gesamtlohn von Fr. 6'231.-- bescheinigt (act. G 7.1/74). Nachdem es sich 

bei besagtem G.___ nach dessen eigenen Angaben um einen Verwandten des 

Beschwerdeführers handelt (act. G 7.1/21) - wohl um den Schwiegervater -, der 

geltend gemachte Monatslohn von Fr. 6'200.-- für einen angelernten Eisenleger (vgl. 

act. G 7.1/81) als relativ hoch erscheint und zudem bereits in einem früheren Verfahren 

nicht auf die Angaben von G.___(als faktischem Inhaber der F.___ in Liquidation als 

ehemaliger Arbeitgeberin des Beschwerdeführers) abgestellt werden konnte (AVI 

2009/12), vermögen die vorliegenden Arbeitgeberbescheinigungen für sich allein noch 

nicht den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung und des entsprechenden 

versicherten Verdienstes zu erbringen. Bankbelege liegen ebenfalls nicht vor, da der 

Beschwerdeführer Barzahlung des Lohns geltend macht. Er hat den behaupteten 

Lohnfluss damit anderweitig zu belegen.

2.3    Betreffend die Anstellung bei der B.___ liegen die Lohnabrechnungen für Oktober 

bis Dezember 2008 bei den Akten, die jeweils einen Bruttolohn von Fr. 6'200.-- 

ausweisen (act. G 7.1/69). Obwohl der behauptete Arbeitsbeginn sowohl von der 

Arbeitgeberin als auch vom Beschwerdeführer auf den 1. September 2008 datiert 

worden ist (act. G 7.1/70 und 72), liegt keine September 2008-Abrechnung vor. Auch 

wurde gegenüber der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen (Ausgleichskasse) für das 

Jahr 2008 nur ein Betrag von Fr. 18'600.-- (= 3x Fr. 6'200.--) deklariert, wobei offenbar 

angegeben wurde, dies entspreche einer Beitragsdauer von September bis Dezember 

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2008, also von vier Monaten (act. G 7.1/21 und G 5.1). Weiter liegt eine Lohnaufstellung 

der Arbeitgeberin für die Monate Januar bis Oktober 2009 vor (act. G 7.1/77). Sodann 

geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 6. Januar 

2009 bis zum 2. August 2009 Taggelder der SUVA erhielt und dass er von der 

Steuerbehörde für das Jahr 2008 ermessensweise mit Fr. 50'000.-- veranlagt wurde 

(act. G 7.1/38 und 78). Schliesslich bestätigte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 6. 

Januar 2010, den Lohn jeweils in bar ausbezahlt zu haben (act. G 7.1/63). Somit liegen 

grundsätzlich nur Dokumente vor, die - wie die nicht aussagekräftige 

Arbeitgeberbescheinigung (vgl. vorstehende Erwägung) - von der Arbeitgeberin selber 

produziert wurden. Diese Dokumente könnten nur im Zusammenhang mit den weiteren 

Unterlagen eine beitragspflichtige Beschäftigung bzw. einen versicherten Verdienst 

belegen, was vorliegend jedoch gerade nicht gelingt. So stimmen die Lohnangaben der 

Arbeitgeberin in sich selber nicht überein, gibt doch der Geschäftsführer einerseits an, 

der Lohn habe Fr. 6'200.-- pro Monat betragen, andererseits gibt er für den Zeitraum 

von Januar bis Oktober 2009 (10 Monate, wobei der Beschwerdeführer bis August 

2009 noch Unfalltaggelder bezogen hatte) nur ein Einkommen von Fr. 35'650.-- an (act. 

G 7.1/72). Der Bruttolohn hätte aber nach eigenen Angaben der Arbeitgeberin Fr. 

37'200.-, der Nettolohn Fr. 33'383.40 betragen müssen (act. G 7.1/77). Kommt hinzu, 

dass der Beschwerdeführer in der massgebenden Periode von Oktober 2008 bis 

November 2009 permanent der Lohnpfändung unterlag. Gegenüber dem 

Betreibungsamt St. Gallen bezeichnete er sich noch am 30. Oktober 2008 als stellenlos 

und als Bezüger von Arbeitslosentaggeld. Erst am 12. Februar 2009 deklarierte er die 

B.___ als Arbeitgeberin. Obwohl das von ihm geltend gemachte monatliche 

Einkommen immer über dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum lag, hat das 

Betreibungsamt im genannten Zeitraum keine Zahlungen erhalten (act. G 7.1/9.8 und 

9.9). Sodann kann der Beschwerdeführer weder aus den Taggeldleistungen der SUVA 

noch aus der ermessensweisen Steuerveranlagung etwas zu seinen Gunsten ableiten. 

Anders als bei der Arbeitslosenentschädigung, wo unter anderem auch Prämien für die 

Unfallversicherung erhoben werden und damit während der Arbeitslosigkeit ein 

Versicherungsschutz besteht (Art. 22a Abs. 4 AVIG), werden umgekehrt von den 

Unfalltaggeldern keine Prämien für die Arbeitslosenversicherung erhoben. Das 

entsprechende Ersatzeinkommen selber (SUVA-Taggelder) ist demzufolge auch beim 

versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 

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AVIG, wonach sich die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung am massgebenden 

Lohn nach AHV-Gesetzgebung bemessen, wo nur "echte" Arbeitseinkünfte 

berücksichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 3 Abs. 2 AVIG setzt den Beitragssatz 

sodann in Beziehung zum versicherten Verdienst in der Unfallversicherung, der sich 

aber wiederum nach AHV-Recht bemisst (Art. 22 Abs. 2 Ingress der Verordnung über 

die Unfallversicherung (SR 832.202; UVV). Im Weiteren kann vorliegend auch nicht auf 

das Einkommen abgestellt werden, das der Beschwerdeführer ohne Unfall 

normalerweise erzielt hätte (Art. 39 AVIV), da ein solches gerade nicht belegt ist. In 

Bezug auf die ermessensweise Steuerveranlagung für das Jahr 2008 kann der 

Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da bei der 

ermessensweisen Veranlagung gerade kein Einkommen aus einem bestimmten 

Arbeitsverhältnis erfasst wird, vermag die erfolgte Veranlagung mit Fr. 50'000.-- den 

behaupteten Lohnfluss aus dem Arbeitsverhältnis bei der B.___ weder qualitativ noch 

der Höhe nach zu belegen. Zusammengefasst vermögen somit die vorliegenden Akten 

den geltend gemachten Lohnfluss bei der B.___ nicht zu belegen. Daran vermag auch 

nichts zu ändern, dass immerhin der IK-Auszug bezüglich der Höhe (nicht aber der 

Beitragsdauer, vgl. E. 2.3) mit den Lohnabrechnungen für die Zeit von Oktober bis 

Dezember 2008 übereinstimmt, da der IK-Auszug höchstens ein Indiz darstellt, das nur 

im Zusammenhang mit anderen Beweisen einen rechtsgenüglichen Beweis eines 

effektiven Lohnflusses zu belegen vermag (vgl. E. 1).Schliesslich beantragt der 

Rechtsvertreter, die in der Lohndeklaration 2008 der B.___ aufgeführten Mitarbeiter 

(inklusive die beiden Inhaber der Firma G.___ und H.___) als Zeugen einzuvernehmen. 

Auf deren Einvernahme kann jedoch verzichtet werden. So kann auf die Angaben von 

G.___ gerade wegen seiner Schwägerschaft mit dem Beschwerdeführer (die selbst 

nach einer Ehescheidung fortbesteht [Art. 21 Abs. 2 ZGB]) nicht ohne Weiteres 

abgestellt werden. Bei den übrigen beantragten Zeugen handelt es sich um den 

Mitinhaber der B.___ sowie um (weitere) Angestellte der Firma (vgl. act. G 7.1/21). 

Diese könnten höchstens angeben, dass sie ihren Lohn in der Regel in bar erhalten 

haben. Dies mag zwar auch für den Beschwerdeführer zutreffen. Indessen ist damit 

noch nichts gewonnen in Bezug auf die genaue Höhe der Lohnzahlungen. Nachdem 

die anderen Mitarbeiter kaum Angaben zur Lohnhöhe des Beschwerdeführers machen 

können (und der Beschwerdeführer nicht vorbringt, in welcher Weise die angegebenen 

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Personen zur Aufhellung des Sachverhalts beitragen könnten), kann auch auf deren 

Einvernahme verzichtet werden.

2.4    Betreffend die Anstellung bei der C.___ liegt zunächst ein Arbeitsvertrag vom 21. 

Oktober 2009 bei den Akten. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab dem 

24. Oktober 2009 zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- (brutto, inkl. Feriengeld und 13. 

Monatslohn) angestellt wird (act. G 7.1/88). Im Weiteren liegen die vom 

Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen für die Monate Oktober und 

November 2009 bei den Akten, wonach er Fr. 1'953.-- (brutto) zuzüglich Spesen von 

Fr. 200.-- bzw. Fr. 4'278.-- (brutto) zuzüglich Spesen von Fr. 400.-- erhalten habe (act. 

G 7.1/77). Zwar stimmen bei diesem Arbeitsverhältnis Arbeitsvertrag, 

Arbeitgeberbescheinigung und die unterzeichneten Lohnabrechnungen überein, wenn 

auch die angegebene Stundenzahl als relativ hoch erscheint (201 Stunden in 4 

Wochen; vgl. act. G 7.1/79). Jedenfalls handelt es sich auch hier wiederum um 

Parteibehauptungen, über deren Richtigkeit einzig der Beschwerdeführer und der 

einzige Verwaltungsrat der C.___ Auskunft erteilen können. Das behauptete 

Einkommen wurde nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers nicht bei den 

Steuerbehörden deklariert, habe er doch noch nie ein Einkommen angegeben 

(Beschwerde, Ziff. C. 3). Ein Quellensteuerabzug ist ebenfalls nicht erfolgt (act. G 

7.1/77). Insgesamt ist auch bei der C.___ ein Lohnfluss nicht ausgewiesen. Abgesehen 

davon vermöchte dieses Arbeitsverhältnis allein ohnehin keine genügende Beitragszeit 

zu generieren. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass ein Lohnfluss weder bei der 

B.___ noch bei der C.___ ausgewiesen ist und damit kein versicherter Verdienst 

vorliegt. Der Beschwerdeführer hat damit in der massgeblichen Zeit vom 23. November 

2009 bis zum 30. April 2010 keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder.

2.5    Bei diesem Sachverhalt kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer überhaupt 

vermittlungsfähig ist. So arbeitete er offenbar wiederholt in einer Firma des 

Schwiegervaters, wenn genügend Arbeit vorhanden war. Wenn nicht, meldete er sich 

bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Dies ergibt sich etwa 

aus der Arbeitgeberbescheinigung der C.___, wonach der Beschwerdeführer entlassen 

worden sei, da es momentan nicht genug Arbeit gebe. Sobald es wieder Arbeit habe, 

werde er wieder bei dieser Arbeitgeberin arbeiten (act. G 7.1/74). Nach der 

Winterpause war tatsächlich ein weiterer Einsatz als Eisenleger bei einer "albanischen 

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Armierungsfirma" vorgesehen. Demnach hätte er ab dem 1. April 2010 im 

Zwischenverdienst - wohl wieder bei der bisherigen Arbeitgeberin - arbeiten können 

(act. G 7.1/46). Nach der Trennung von seiner Ehefrau - und damit von deren Familie - 

im April 2010 hat sich diese Option offenbar zerschlagen, war der Beschwerdeführer in 

diesem Monat doch nach wie vor arbeitslos (act. G 7.1/43, G 13 S. 2).

3.        

3.1    Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind 

unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der 

Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur 

zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die 

(prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen 

Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG 

umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen 

und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person 

oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt 

oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 

Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn 

ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen 

Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen 

Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen 

Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-

Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der 

Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer 

formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil 

des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 

476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene 

Leistungen noch nicht rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen 

darauf zurückkommen, ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf 

rechtskräftige Verfügungen der Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung 

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oder Revision erfüllt sein müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu 

berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über 

Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu 

einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische 

Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer 

Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110).

3.2    Vorliegend ergingen die Taggeldabrechnungen spätestens am 28. April 2010 (act. 

G 7.1/42). Die Rückforderungsverfügung wurde sodann erst nach Ablauf der 30-

tägigen Frist am 20. Juli 2010 erlassen, so dass in Bezug auf sämtliche 

Taggeldabrechnungen betreffend die Monate November 2009 bis April 2010 ein 

Rückkommenstitel erforderlich ist. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Replik vom 

12. Mai 2011 geltend, mit dem Entscheid des Versicherungsgerichts vom 19. Februar 

2010 (AVI 2009/12) liege ein neues Beweismittel vor, das zum Zeitpunkt des 

Verfügungserlasses noch nicht bekannt gewesen sei. Diese Ansicht trifft jedoch nicht 

zu. So hegte die Beschwerdegegnerin bereits vor der Auszahlung von Taggeldern am 

7. Januar 2010 Zweifel, ob der behauptete Lohn - bei der dauernden Barzahlung und 

dem Konkurs der Arbeitgeberin - tatsächlich ausbezahlt wurde (act. G 7.1/62). Mithin 

hätte die Beschwerdegegnerin bei zumutbarer Sorgfalt bereits damals einen Anlass 

gehabt, den Lohnfluss genauer zu untersuchen und bei unbewiesener Tatsache keine 

Auszahlung vorzunehmen. Da der Beschwerdeführer aus dem Vorliegen des 

Lohnflusses Rechte ableiten will, ist entgegen ihrer (damaligen) Ansicht nicht die 

Beschwerdegegnerin beweispflichtig, dass kein Lohn geflossen ist. Vielmehr hat der 

Beschwerdeführer diesen Umstand zu beweisen bzw. - wegen der Offizialmaxime - die 

Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Der mangelnde Lohnfluss stellt somit keine neue 

Tatsache im Sinn des Revisionsrechts dar. Ebenso stellt das genannte Urteil des 

Versicherungsgerichts kein neues Beweismittel dar, da dieses nicht geeignet ist, den 

mangelnden Lohnfluss im vorliegenden Verfahren bei der B.___ zu beweisen. Vielmehr 

wäre dies Gegenstand der unterlassenen Abklärungen gewesen. Wie eben ausgeführt, 

brauchte die Beschwerdegegnerin auch gar keine Beweismittel, da sie für die fragliche 

Tatsache nicht beweispflichtig war. Das genannte Urteil bildete lediglich den Anlass, 

um auf die Taggeldabrechnungen zurückzukommen. Ein Revisionsgrund fällt damit 

nicht in Betracht. Im Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, es liege ein 

Wiedererwägungsgrund vor, da der Lohnfluss auf Grund unzureichender Indizien 

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versehentlich als vorhanden angenommen worden sei (act. G 7.1/5 S. 2). 

Demgegenüber geht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers davon aus, dass die 

Zusprache der Taggelder nicht zweifellos unrichtig gewesen sei. Massgebend bei der 

Beurteilung der zweifellosen Unrichtigkeit sei das Ausmass der Überzeugung, dass die 

bisherige Entscheidung unrichtig war. Dies schliesse es aus, bei einer unzutreffenden 

Ermessensbetätigung eine zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen. Vorliegend liege es 

im Ermessen der Arbeitslosenkasse, den Lohnfluss bzw. die Ausübung einer 

beitragspflichtigen Beschäftigung als gegeben zu erachten. Allein schon deshalb falle 

eine zweifellose Unrichtigkeit ausser Betracht. Im Übrigen gehe die 

Beschwerdegegnerin selber davon aus, dass es Indizien für den Lohnfluss gebe. So 

werde wiederholt von erbrachter Barzahlung gesprochen. Es stehe somit keinesfalls 

fest, dass die Zusprache der Taggeldleistungen zweifellos unrichtig gewesen sei. Dem 

ist jedoch entgegen zu halten, dass die Beschwerdegegnerin bei der ursprünglichen 

Zusprache der Taggelder eine Prüfung des Lohnflusses pflichtwidrig unterlassen hat, 

obwohl eine solche bereits zu diesem Zeitpunkt angezeigt gewesen wäre. Bei korrekter 

Abklärung des Sachverhalts ist somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

gegeben. Wenn die Beschwerdegegnerin trotzdem eine solche ausbezahlt hat, ist dies 

zweifellos unrichtig. Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters handelt es sich hier 

nicht um einen Ermessensentscheid, sondern um einen Fehler in der 

Sachverhaltsabklärung. Dieser beruhte wiederum auf der irrigen Annahme der 

Beschwerdegegnerin, sie könne nicht beweisen, dass kein Lohn geflossen sei (ohne 

dass sie auch nur versucht hätte, diesen Beweis zu erbringen). Anders wäre nur zu 

urteilen, wenn die Beschwerdegegnerin ursprünglich den Lohnfluss abgeklärt hätte und 

nach Prüfung aller Unterlagen zum Schluss gekommen wäre, dass der Lohn in der 

geltend gemachten Höhe geflossen sei. Unter diesen Umständen könnte sie nicht 

wiedererwägungsweise unter erneuter Abwägung der gleichen Unterlagen zu einem 

gegenteiligen Schluss gelangen. Die Erheblichkeit der Berichtigung ist sodann beim 

fraglichen Rückforderungsbetrag von über Fr. 20'000.-- ohne weiteres gegeben.

4.        

4.1    Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 

9. November 2010 als korrekt. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

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4.2    Dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt 

(act. G 8). Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers es gestatten, 

kann er jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung und der vom Staat 

entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs. 1 des st. gallischen 

Zivilprozessgesetzes [ZPG/SG; sGS 961.2] in der bis 31. Dezember 2010 gültigen, 

vorliegend anwendbaren Fassung [vgl. Art. 404 der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung; ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des st. gallischen Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege [VRP/SG; sGS 951.1]). Der Staat ist demzufolge zu 

verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers 

aufzukommen. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt 

und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach 

der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. In der vorliegend zu 

beurteilenden Angelegenheit erscheint mit Blick auf vergleichbare Fälle eine pauschale 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen 

(Art. 31 Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes [AnwG; sGS 963.70]). Somit hat der 

Staat den Rechtsvertreter pauschal mit Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und 

Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.       Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 

2'400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).

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	Entscheid Versicherungsgericht, 25.04.2012
	Art. 23 Abs. 1 AVIG. Art. 40 AVIV. Art. 53 Abs. 2 ATSG. Versicherter Verdienst. Lohnfluss. Wiedererwägung. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend. Dieser muss genügend nachgewiesen sein. Vorliegend gibt es nur Angaben des Schwiegervaters (Arbeitgeber), weshalb nicht allein darauf abgestellt werden kann. Angaben Dritter zum effektiven Lohnfluss liegen nicht vor, weshalb kein versicherter Verdienst ermittelt werden kann bzw. kein versicherter Verdienst vorliegt. Voraussetzungen für die Wiedererwägung erfüllt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. April 2012, AVI 2010/115).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg SchutzbachEntscheid vom 25. April 2012in SachenA.___,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Bivetti, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,gegenKantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung und Rückerstattung von TaggeldleistungenSachverhalt:

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