# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 66a584d5-565c-5c8d-8eb2-290a6be94c2a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1995 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1995-41_0000-00-00.pdf

## Full Text

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Arbeitserwerb und Führung des Restaurants in Chur aufhält und seine 
Schriften auch nur zu diesem Zwecke dort hinterlegt hat. Das kantonale 
Gastwirtschaftsgesetz schreibt denn auch vor, dass der Gastwirt in der 
Regel in der Gemeinde, wo er seine Gaststätte führt, «Wohnsitz» zu 
nehmen habe (Art. 5 Abs. 1 lit. d GWG), wobei dieser gastgewerbliche 
Wohnsitz, der sich offenbar mit der Hinterlage der Schriften begnügt, 
nicht mit dem zivil- und betreibungsrechtlichen Wohnsitz 
übereinzustimmen braucht. Bei dieser Be- weislage liegt der klassische 
Fall des Gewerbetreibenden vor, dessen Bezie- hungen zum Ort seines 
Gewerbes rein ökonomischer Natur sind, und wo er darüber hinaus bloss 
gewerbepolizeilicher Vorschriften wegen seine Schrif- ten hinterlegt hat, 
im übrigen aber sein gesamtes soziales Beziehungsnetz und sein Leben 
mit Frau und Kind an einem eindeutig zu identifizierenden anderen Ort 
organisiert hat. X hat seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 Abs. 1 
SchKG daher zweifellos in der Gemeinde Grüsch.
SchKG 21/95 Entscheid vom 11. Juli 1995

41 - Feststellung der Konkursmasse (Art. 221 ff. SchKG; Art.
25ff. KOV).
- Anfechtungsansprüche gemäss Art. 285 ff. SchKG sind, 

sofern sie nicht offensichtlich inexistent sind, im Inven- 
tar vorzumerken (Art. 200 SchKG, Art. 27 Abs. 2 KOV) 
und, sofern die Gesamtheit der Gläubiger durch Be- 
schluss auf deren Geltendmachung verzichtet, den 
Gläubigern zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an- 
zubieten (Erw. 2, 3).

- Pflicht der Konkursverwaltung, konkreten Hinweisen 
auf allfällige Vermögenswerte - in casu kurz vor der 
Konkurseröffnung angeblich «ohne Gewinn» erfolgte, 
allenfalls anfechtbare Veräusserung einer Liegenschaft
- nachzugehen (Erw. 4 b).

Aus den Erwägungen:
2. Beantragt wird, die mit dem Ehe- und Erbvertrag zu Eigentum 

der Ehegattin des Konkursiten erklärten Vermögenswerte 
beziehungsweise die damit zusammenhängenden Haftungs- und 
Anfechtungsansprüche seien in das Konkursinventar aufzunehmen. 
Insoweit die Beschwerdeführerin die Aufnahme der einzelnen 
Gegenstände aus der Inventarliste des Ehe- und Erbvertrages als solche 
in das Konkursinventar verlangt, ist die Beschwerde abzuweisen. Zu 
Recht stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, dass die Ehegattin 

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des Konkursiten mit Ehe- und Erbvertrag vom 5. März 1994 Ei- 
gentümerin der darin aufgeführten Sachen geworden ist. Unbestritten ist 
fer-

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ner, dass die Ehefrau des Konkursiten Gewahrsam an den umstrittenen 
Ge- genständen hat. Somit kommt die Aufnahme der einzelnen Sachen 
als Akti- ven in die Konkursmasse nicht in Frage. Soweit es sich beim 
umstrittenen Vermögen um Sachwerte handelt, hat daher auch kein 
Aussonderungsver-
fahren stattzufinden.

Die Rechtsnatur der Anfechtungsansprüche nach Art. 285-288 
SchKG, auf welche sich die Beschwerdeführerin in der Hauptsache beruft, 
führt zu keinem anderen Resultat. Im Gegensatz zum Arrest, mit welchem 
die Gläubiger vor dem Eintritt drohenden Schadens geschützt werden wol- 
len, indem Vermögensgegenstände aus dem Verkehr gezogen werden, um 
sie einer kommenden Vollstreckung zuzuführen, verfolgt die 
Anfechtungsklage lediglich den Zweck, einen für die Gläubiger bereits 
eingetretenen Schaden wieder gutzumachen. Der Schuldner ist vor 
Konkursausbruch in seiner Ver- fügungsfähigkeit nicht beschränkt; seine 
Rechtshandlungen sind an sich gül- tig. Die Anfechtungsklagen gemäss 
Art. 285 ff. SchKG beschränken sich dar-
auf, Vermögensgegenstände, welche durch an sich rechtsgültige Akte 
des Schuldners ausgeschieden, beziehungsweise vor 
Konkurseröffnung dem
Konkursbeschlag entzogen wurden, dem allgemeinen Beschlagsrecht 
der Gläubiger wieder zuzuführen. Die erfolgreiche Anfechtungsklage 
hat keine Ungültigkeit des gesamten angefochtenen Rechtsgeschäfts zur 
Folge, weder eine absolute noch eine relative; sie hat keine dingliche, 
sondern nur obliga- torische Wirkung. Hat ein Dritter vom 
nachmaligen Konkursiten - paulia- nisch anfechtbar - 
Vermögensgegenstände erworben, so bleibt er deren Eigentümer 
(Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 5. 
Aufl., Bern 1993, § 52 N. 2-4; BGE 115 III 141); die Vermögens- werte 
sind lediglich mit einem Beschlagsrecht belastet. Der Eigentumsüber- 
gang vom nachmaligen Konkursiten auf den Erwerber wird durch die 
pau- lianische Anfechtung nicht schlechthin vernichtet, er wird 
lediglich den er- folgreichen  Anfechtungsklägern  gegenüber  nicht  
beachtet,  und  die
Gegenstände können zugunsten der Anfechtungskläger zwangsweise 
ver-
wertet werden (vgl. zum Ganzen: Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und 
Konkurs nach Schweizerischem Recht, Zürich 1993, Band II, § 65 Rz 1, 6 
und 8).  Bei dieser Sach- und Rechtslage können die umstrittenen 
Vermögens-
werte nicht als Sachen oder als Sachgesamtheiten in das 
Konkursinventar
aufgenommen werden, sondern allenfalls als Anfechtungsansprüche im 

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Sinne von Art. 285 ff. SchKG gegen die Ehefrau des Konkursiten.
3. Der Konkurs ist Generalexekution. Das gesamte Vermögen 

des Gemeinschuldners wird liquidiert. Damit solches stattfinden kann, 
muss vor-
gängig das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners zuverlässig 
festgestellt werden. Hierzu dient das Konkursinventar (Art. 221 
SchKG, Art. 25 ff. KOV). Namentlich gehört zur Konkursmasse und ist 
in das Konkursinventar aufzunehmen alles, was nach Massgabe von 
Art. 285-292 SchKG Gegen-

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stand der Anfechtungsklage sein kann (Art. 200 SchKG, Art. 27 Abs. 2 
KOV). Bestehen Zweifel darüber, ob Ansprüche dem Gemeinschuldner 
zu- stehen, so sind sie in das Konkursinventar aufzunehmen. Jeder 
prüfenswerte Anspruch ist vorläufig in das Konkursinventar aufzunehmen. 
Zweifelhafte Anfechtungsansprüche sind in das Konkursinventar 
aufzunehmen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass solche Ansprüche 
gegeben sind, und es als geboten erscheint, den bestehenden Verdacht zu 
erhärten, weil Indizien dafür bestehen, dass Ansprüche mit einiger 
Aussicht auf Erfolg geltend ge- macht werden können. Bleibt die 
Wahrscheinlichkeit, dass ein Anfechtungs- tatbestand vorliegt, nach 
Durchführung der gebotenen Erhebungen gering, so hat das Konkursamt 
wenigstens den Anfechtungsanspruch als bestrittenes Guthaben pro 
memoria in den Konkurs einzubeziehen und den Gläubigern zur Abtretung 
zu offerieren (vgl. ZR 78 [1979] Nr. 78 S. 183 ff.). Solange die 
Nichtexistenz der von einem Gläubiger behaupteten Ansprüche der Kon- 
kursmasse nicht eindeutig festgestellt ist, bilden sie grundsätzlich 
Bestandteil der Aktivmasse. Mit Ausnahme der Fälle, in denen es sich um 
offensichtlich nicht existente Ansprüche handelt (B1SchK 1964 Nr. 41), 
müssen solche An- sprüche demzufolge auch in das Konkursinventar 
aufgenommen werden. Vorliegend kann nun nicht gesagt werden, dass die 
von der Beschwerdefüh- rerin behauptetenAnfechtungsansprüche 
«offensichtlich nichtexistent» sind. Die zeitliche und sachliche Nähe des 
Ehe- und Erbvertrages zwischen dem Konkursiten und seiner Ehefrau, mit 
welchem das gesamte eheliche Vermögen der Ehefrau zugewiesen wurde, 
zu den Tatbeständen von Art. 286-288 SchKG ist gegeben. Namentlich 
kann der Erfolg einer Überschul- dungsanfechtung oder einer 
Absichtsanfechtung nicht von vorneherein aus- geschlossen werden. 
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat im übrigen weder das 
Konkursamt noch die Aufsichtsbehörde materiell zu prüfen, ob die 
Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung nach Art. 286-288 
SchKG gegeben sind. Dies ist Aufgabe des ordentlichen Zivilrichters 
(BlSchK 1960 Nr. 45). Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, 
als das angefochtene Konkursinventar vom 27. März 1995 aufgehoben und 
das Konkursamt angewiesen wird, die von der Beschwerdeführerin 
behaupteten Anfechtungsansprüche in das Inventar aufzunehmen.

Für das weitere Verfahren ist das Konkursamt darauf 
hinzuweisen, dass es - entgegen der in seiner Vernehmlassung 
geäusserten Auffassung - nicht in seiner Kompetenz liegt, den Verzicht 
auf die Weiterverfolgung der ins Konkursinventar aufgenommenen 
Anfechtungsansprüche zu verfügen. Ein Verzicht auf die 
Geltendmachung durch die Konkursmasse kann nur von der Gesamtheit 
der Gläubiger mit Mehrheit beschlossen werden. Dies gilt auch im 

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Falle zweifelhafter Rechtsansprüche der Masse, und davon kann auch 
im summarischen Konkursverfahren nicht abgesehen werden (BGE 53 
III124, 64 III 36 f.). Es ist demnach durch die Gläubiger auf dem 
Zirkular-

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weg (BGE 64 III 37, Art. 96 a KOV) Beschluss darüber zu fassen, ob die 
An- fechtungsansprüche durch die Masse -geltend zu machen sind oder ob 
auf de- ren Geltendmachung zu verzichten ist. Verzichtet die Gesamtheit 
der Gläu- biger auf die weitere Verfolgung der Abtretungsansprüche - sei 
es wegen Aussichtslosigkeit, sei es wegen des Kostenrisikos oder aus 
anderen Gründen
- so ist jedem einzelnen Gläubiger Gelegenheit zu geben, die Abtretung 
im Sinne von Art. 260 SchKG zu verlangen (BlSchK 1964 Nr. 41, 1981 
Nr. 34; BGE 64III37).

4. Ist das angefochtene Konkursinventar aufzuheben, bietet sich die
Gelegenheit, die Vorinstanz auf zwei weitere Mängel bei der Erstellung 
des Konkursinventars hinzuweisen:

a) Für die Erstellung des Konkursinventars besteht das Formular 3K.
Seine Verwendung ist obligatorisch (Art. 2 Ziff. 2 KOV). Diese 
Bestimmung hat zwar nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift; ein 
vom Konkursbe- amten selbstverfasstes Konkursinventar ist ebenso 
rechtswirksam - voraus- gesetzt, es sei eindeutig abgefasst, enthalte die 
notwendigen Bestandteile gemäss Art. 25 ff. KOV und sei in gehöriger 
Weise zugestellt worden. Es ist aber nicht zu übersehen, dass die 
Verwendung des Formulars 3K die Sache - namentlich für ungeübte 
Konkursbeamte - wesentlich erleichtert und der Rechtssicherheit dient. 
So ist im vorliegenden Fall nicht auszuschliessen, dass es bei der 
Verwendung des obligatorischen Formulars 3K nicht zu einem Be- 
schwerdeverfahren gekommen wäre. Das Formular weist nämlich 
einleitend auf die wesentlichen Bestimmungen der KOV für die 
Feststellung der Kon- kursmasse hin. So namentlich auch auf Art. 27 
Abs. 2 KOV über die Auf- nahme der Anfechtungsansprüche nach Art. 
214 und Art. 285 ff. SchKG in das Konkursinventar.

b) Bei der Feststellung der Aktiven des Gemeinschuldners hat 
die Konkursverwaltung im Interesse der Masse allen konkreten 
Hinweisen nachzugehen, die dazu führen könnten, dass sich die 
Aktivmasse vergrössert. Dass die Voraussetzungen für die Aufnahme 
(zweifelhafter) Anfechtungs- ansprüche nach Art. 214 und 285 ff. 
SchKG in das Konkursinventar gering sind - ob sie danach durch die 
Konkursmasse oder einzelne Gläubiger ver- folgt werden, ist eine 
andere Frage - wurde vorstehend in Ziffer 3 dargelegt. Im Lichte dieser 
Überlegungen kann man nach der Aussage des Gemein- schuldners im 
angefochtenen Konkursinventar, er habe anfangs Januar 1995 eine 
Liegenschaft ohne Gewinn verkauft, nicht einfach zur Tagesordnung 
übergehen. Wenn jemand am 27. Januar 1995 in Konkurs geht und 
wenige Tage zuvor eine Liegenschaft verkauft hat, so ist diesem 
Rechtsgeschäft je- denfalls nachzugehen. Der Hinweis, der Verkauf sei 

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«ohne Gewinn» erfolgt, entbindet die Konkursverwaltung nicht, dem 
konkreten Hinweis mit der nötigen Sorgfalt nachzugehen. Es ist 
abzuklären, wer durch dieses Rechtsge- schäft bereichert wurde und, 
falls es der Gemeinschuldner ist, wo die Ver-

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mögenswerte geblieben sind. Sind es Drittpersonen - sei es der Liegen- 
schaftskäufer oder andere -, die über den Kaufpreis als Gegenleistung 
verfü- gen konnten, so ist die Nähe zu sämtlichen 
Anfechtungstatbeständen von Art. 214 und 286-288 SchKG jedenfalls 
hinreichend gegeben, so dass eine Aufnahme entsprechender 
Anfechtungsansprüche ins Konkursinventar ebenfalls erfolgen muss.
SchKG 28/95 Entscheid vom 7. November 
1995 (Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 
hat den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs mit Urteil vom 7. 
Dezember 1995 abgewiesen.)

Konkurs; Aussonderungsverfahren (Art. 242 SchKG; Art. 
45 ff. KOV).
- Zum Aussonderungsverfahren. Nichtigkeit der vom 

Konkursamt ohne Anhörung der Gläubiger verfügten 
Aussonderung; zur Ausnahmeregelung des Art. 51 KOV 
( Anwendbarkeit auf eine geleaste Kellnerselbstbedie- 
nungsanlage in casu verneint). Nichtigkeit der durch 
das requirierte Konkursamt verfügten Aussonderung  
( Erw. 1-3).

- Eigentumsansprachen an Zugehör sind nicht im Aus- 
sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsverfah- 
ren auszutragen. Das Fehlen eines unzweideutigen 
diesbezüglichen Entscheids im Kollokationsplan (La- 
stenverzeichnis) kann mittels Beschwerde gerügt wer- 
den (Erw. 4, 5).

Erwägungen:
1. Kontrovers ist vorliegend im wesentlichen die Frage, ob das 

Ei- gentum an der Leasingsache (Hogatron-Anlage) von der 
Konkursverwal- tung - sei es vom Konkursamt A oder von dem für das 
Konkursamt A rechts- hilfeweise handelnden Konkursamt B - 
zugunsten der Leasinggeberin rechtswirksam ausgesondert, das heisst 
als Drittmannsgut aus der Konkurs- masse ausgeschieden worden ist, 
oder ob die erwähnte Sache als Zugehör zum Hotelgrundstück zu 
qualifizieren ist und damit in die Konkursmasse gehört. Uneinigkeit 
besteht des weiteren über die verfahrensrechtliche Frage, in welchem 
der beiden Verfahren, Aussonderung oder Lastenbereini- gungs- und 
Kollokationsklageverfahren der Streit zu entscheiden sei.

2. Auszugehen ist zunächst von den Wirkungen der 
Konkurseröff- nung auf das Vermögen des Gemeinschuldners. Mit der 

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Konkurseröffnung wird das gesamte in diesem Zeitpunkt vorhandene 
und ihm im Verlaufe des