# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65a4efad-9de1-5234-920a-9f7a560f5d6b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.10.2018 PS180174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180174_2018-10-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS180174-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth 

Urteil vom 4. Oktober 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. 

X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen 
vom 28. August 2018 (EK180207) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

 1. Am 28. August 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts 

Horgen für eine Forderung von Fr. 723.50 zuzüglich Fr. 130.– Spesen, Fr. 30.80 

Zins und Fr. 122.60 Betreibungskosten, total Fr. 1'006.90, den Konkurs über den 

Schuldner (act. 7). Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte dieser die 

Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung. Weiter reichte er verschiedene Unterlagen zur Darlegung seiner 

Zahlungsfähigkeit ein (act. 2, act. 5/5-10).  

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 

Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, 

Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer 

Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, 

dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen als auch 

einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist durch 

Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über 

konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann 

zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 

Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 

 3. Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner, dass er der 

Obergerichtskasse am 5. September 2018 und damit innert Beschwerdefrist 

Fr. 2'000.– überwiesen hatte (act. 2 S. 3, act. 5/3). Dieser Betrag deckt die 

Konkursforderung samt Zinsen und Kosten von insgesamt Fr. 1'006.90. Damit 

liegt der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 

Ziff. 2 SchKG vor. Zudem stellte der Schuldner mit der Bezahlung eines 

Vorschusses von Fr. 1'800.– rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und der 

Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 11. September 

2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/4, act. 10). Aus den 

hinterlegten Fr. 2'000.– ist auch der Vorschuss von Fr. 750.– für das 

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zweitinstanzliche Verfahren zu beziehen (act. 2 S. 3). Ferner hinterlegte der 

Schuldner am 10. September 2018 bei der Obergerichtskasse Fr. 5'500.– zur 

Begleichung von weiteren, gemäss Betreibungsregisterauszug offenen Beträgen 

(act. 2 S. 4 f., act. 5/9).   

 4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat der Schuldner seine 

Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass 

ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit 

ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb 

aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen 

nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden 

abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch 

nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine 

wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu 

erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare 

Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind 

grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt 

werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten 

seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen 

mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre 

Illiquidität berücksichtigt werden. 

5. Anzumerken ist vorab Folgendes: Der Schuldner war Inhaber der 

Einzelfirma "C._____", deren Löschung am tt.mm.2018 im Schweizerischen 

Handelsamtsblatt publiziert wurde (act. 5/10, act. 6). Da er im Handelsregister 

eingetragen war, unterliegt er nach der Streichung noch während sechs Monaten 

der Konkursbetreibung (Art. 40 SchKG). Die Konkursandrohung datiert vom 

20. April 2018, weshalb die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortzusetzen 

war (act. 9/3). 

Bereits mit Verfügung vom 11. September 2018 wurde darauf hingewiesen, 

dass eine Konkurseröffnung auch bei erloschenen Firmen im Handelsregister 

eingetragen werden muss, da die für deren Liquidation erforderlichen 

Rechtshandlungen infolge der eingetretenen Verfügungsbeschränkung nach Art. 

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204 SchKG grundsätzlich nicht mehr gültig vorgenommen werden können (act. 

10).  

6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die 

finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. 

Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Thalwil-

Rüschlikon-Kilchberg (act. 5/8) wurden in den letzten fünf Jahren bis zum 7. 

September 2018 45 Betreibungen eingeleitet, wovon drei erloschen und 29 durch 

Zahlung erledigt sind. In drei Betreibungen ergab die Verwertung volle 

Befriedigung. Der Umstand, dass es immerhin dreimal zur Verwertung und in fünf 

Fällen zur Konkursandrohung kam, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten 

schliessen. Wie dargelegt wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zugrunde 

liegende Betreibung Nr. 1 inzwischen bei der Gerichtskasse hinterlegt. Damit sind 

noch neun Betreibungen von total rund Fr. 18'900.– offen. In den Betreibungen 

Nr. 2 und 3 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Da von den betreffenden Gläubigern 

bis anhin offenbar keine weiteren Inkassoschritte unternommen worden sind, 

können diese Betreibungen unberücksichtigt bleiben. Weiter erklärt der Schuldner 

zur Betreibung Nr. 4 – wie auch zur eben erwähnten, durch Rechtsvorschlag 

gehemmten Betreibung Nr. 3 – der Steuerverwaltung, diese Forderungen 

müssten infolge der Löschung der Einzelfirma nicht mehr bezahlt werden (act. 2 

S. 4). Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden, haftet doch der Inhaber einer 

(gelöschten) Einzelfirma für deren Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Privat- 

und Geschäftsvermögen. Im konkreten Fall zog die Steuerverwaltung das 

Fortsetzungsbegehren zurück, weshalb auch diese Betreibung nicht weiter zu 

beachten ist (act. 5/10). Hingegen sind die Betreibungen Nr. 5 und 6 zu den 

Schulden zu zählen. Der Einwand des Schuldners, er müsse näher abklären, ob 

diese Forderungen berechtigt seien (act. 2 S. 4), ist nicht geeignet, sie ernsthaft in 

Frage zu stellen. So legt er mit keinem Wort dar, weshalb die beiden 

Betreibungen allenfalls zu Unrecht angehoben worden oder inzwischen erledigt 

sein sollen. In den übrigen Betreibungen wurden anerkanntermassen noch keine 

Zahlungen geleistet. Damit verbleiben gegenwärtig offene, in Betreibung gesetzte 

Forderungen von rund Fr. 6'870.–.  

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b) Seit 1. November 2017 ist der Schuldner bei der D._____ AG 

angestellt. Nach eigener Darstellung hat er nebst den Betreibungen keine 

weiteren Ausstände (act. 2 S. 4 ff.). Konkrete Anhaltspunkte für zusätzliche 

nennenswerte Schulden privater Natur oder aus seiner vormaligen 

Geschäftstätigkeit ergeben sich auch nicht aus den Akten. Somit hat der 

Schuldner derzeit kurzfristige Verbindlichkeiten von rund Fr. 6'870.–. 

Demgegenüber führt er keine Debitoren an. Sein Konto bei der E._____ wies per 

31. Juli 2018 einen Saldo von Fr. 10'175.70 aus (act. 5/7). Er erklärt, am 21. 

September 2018 (also nach Eingang der Beschwerdeschrift am 11. September 

2018!) betrage der Kontostand Fr. 9'568.70. Ferner würden ca. Fr. 50.– auf einem 

Konto bei der Bank F._____ liegen (act. 2 S. 4). Bei Lohnauszahlung um den 25. 

des Monats (vgl. unten) dürfte sich der Saldo Ende Monat jeweils auf rund Fr. 

9'000.– belaufen, sofern der Schuldner das Konto nicht überzieht. Damit 

vermögen die bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 5'500.– und die weiteren 

flüssigen Mittel, selbst wenn es weniger als Fr. 9'000.– sein sollten, die offenen 

Verpflichtungen zu decken. 

Der Schuldner erzielt einen monatlichen Nettolohn von Fr. 9'155.70, wovon 

ihm nach Abzug eines Anteils für das Geschäftsfahrzeug Fr. 8'678.65 ausbezahlt 

werden (act. 2 S. 3, act. 5/5). Er macht Lebenshaltungskosten von Fr. 3'600.– pro 

Monat geltend, wobei der Mietzins von Fr. 6'270.– für seine Wohnung in der 

Liegenschaft G._____ in H._____ von seiner Mutter übernommen werde (act. 2 S. 

4, act. 5/6). Letzteres steht allerdings im Widerspruch zum obgenannten 

Kontoauszug, welchem sich am 2. Juli 2018 eine Belastung von Fr. 6'215.– 

zugunsten des Vermieters entnehmen lässt (act. 5/7 S. 2). Die Quittung für die 

Mietzinszahlung durch die Mutter des Schuldners datiert denn auch vom 29. 

August 2013 und ist somit selbst beim Massstab des blossen Glaubhaftmachens 

nicht sachdienlich. Wer für den Mietzins aufkommt, bleibt somit unklar. Wesentlich 

ist indes, dass der Zins offenbar regelmässig bezahlt wird, ist doch der Schuldner 

immer noch an dieser Adresse wohnhaft und sind im Auszug keine Betreibungen 

von Seiten des Vermieters verzeichnet. Obwohl sich die aufgeführte 

Krankenkassenprämie von Fr. 342.50 aus der eingereichten Kopie der 

Versicherungskarte nicht ergibt, erscheint sie ebenso wie die mutmasslichen 

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Steuern von monatlich Fr. 2'000.– glaubhaft. Es sind keine Hinweise ersichtlich, 

welche ernstliche Zweifel an diesen Angaben aufkommen lassen könnten (act. 2 

S. 4, act. 5/6). Trotz der erwähnten Unstimmigkeiten scheint bei dieser Sachlage 

die Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen 

regelmässig nachkommen und seine Schulden innert nützlicher Frist abtragen zu 

können, als gegeben, zumal nicht alle Kreditoren auf einmal befriedigt werden 

müssen. Somit ist die Konkurseröffnung wohl in der Tat auch auf die persönlichen 

und gesundheitlichen Belastungen des Schuldners zurückzuführen (act. 2 S. 5). 

Selbst wenn der Lebensunterhalt knapp berechnet scheint und der Schuldner 

zukünftig doch Unterhaltsbeiträge an seine getrennt lebende Ehefrau und seinen 

Sohn leisten sollte (act. 2 S. 4), ist unter den gegebenen Umständen nicht von 

anhaltenden Zahlungsschwierigkeiten auszugehen. So ist zu seinen Gunsten 

anzumerken, dass der Schuldner um die Bereinigung seiner finanziellen 

Angelegenheiten bemüht ist und im Rahmen des vorliegenden Verfahrens innert 

Kürze immerhin Fr. 7'500.– bei der Obergerichtskasse hinterlegte und Fr. 1'800.– 

beim Konkursamt sicherstellte.  

 7. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit gerade noch 

als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG dargetan. Dies 

führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über 

den Schuldner.  

8. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die 

Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das 

Verfahren durch seine Zahlungssäumnis verursacht hat. Der Antrag "unter 

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gläubigerin, 

eventualiter der Staatskasse" dürfte irrtümlich gestellt worden sein. 

9. Aus den bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 2'000.– (act. 5/3) 

sind der Gläubigerin die Konkursforderung von total Fr. 1'006.90 auszuzahlen und 

die Verfahrenskosten von Fr. 750.– zu decken. Der Überschuss ist dem 

Schuldner zurückzuerstatten.  

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Der vom Schuldner zur Begleichung der übrigen Schulden bei der 

Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 5'500.– (act. 5/9) ist an das 

Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg weiterzuleiten. Dieses hat den 

Betrag zur Tilgung der noch offenen Betreibungen zu verwenden (wenn nicht alle 

offenen Positionen gedeckt werden können: in einer vom Schuldner zu 

bestimmenden Reihenfolge) und dem Schuldner einen allfällig verbleibenden 

Restbetrag auszuzahlen.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichts Horgen vom 28. August 2018, mit dem über den Schuldner 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Die von der Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten 

Totalbetrag von Fr. 7'500.– nach Abzug der zweitinstanzlichen Kosten 

(Fr. 750.–, Ziff. 2 vorstehend) Fr. 1'006.90 an die Gläubigerin und Fr. 5'500.– 

an das Betreibungsamt zu überweisen sowie dem Schuldner den Restbetrag 

zurückzuzahlen.  

4. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 3'300.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners sowie 

Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach 

Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts 

Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das 

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Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Thalwil-

Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
versandt am: 
4. Oktober 2018 
 
 
 

	Urteil vom 4. Oktober 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 28. August 2018, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem...
	3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Totalbetrag von Fr. 7'500.– nach Abzug der zweitinstanzlichen Kosten (Fr. 750.–, Ziff. 2 vorstehend) Fr. 1'006.90 an die Gläubigerin und Fr. 5'500.– an das Betreibungsamt zu überwe...
	4. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'300.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonder...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...