# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ca40b88-35a6-53de-b052-72c86f404a2b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-10-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.10.1999 11.1997.145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-145_1999-10-26.html

## Full Text

Incarto n.

  11.97.00145

  	
  Lugano

  26 ottobre 1999/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (accertamento di proprietà, subordinatamente
di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione
del 15 dicembre 1982 dal

 

	
   

  	
  Comune
  di __________

  (rappresentato
  dal Municipio e patrocinato dagli

  avvocati
  dott. __________ __________ e __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________ e __________ __________, __________ 

   

  __________
  __________, __________

   

  __________
  __________, __________

  __________
  __________ e __________ __________ __________, __________ 

  Parrocchia
  di __________

  __________
  __________ __________, __________

  __________
  __________, __________ e

  __________
  __________ __________

  cui
  sono subentrati gli eredi, non ancora accertati 

  (tutti
  patrocinati dall’avv. __________ __________ __________, __________)

  ____________________
  __________, __________

  cui
  è subentrata __________ __________,
  __________ 

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________) 

   

  __________
  __________, __________

   

  __________
  __________, __________ __________

  __________
  __________, __________

  cui
  è subentrato __________ __________,
  __________ 

  (patrocinati
  dall’avv. __________ __________, __________)  

   

  __________
  __________, già in __________

  cui
  è subentrato __________ __________,
  __________ 

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  __________ __________, già in
  __________

  cui
  è subentrato __________ __________ __________, __________ (__________)

   

  __________ __________, già in __________

  cui
  sono subentrate le eredi __________ __________I, __________ __________
  __________ e __________ __________, __________ 

  __________
  __________, __________ 

  __________
  __________, __________

  __________
  __________, __________, e

  __________
  __________, __________ 

  (tutte
  patrocinate dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:    1.  Se dev’essere accolto l’appello del 3 settembre 1997
presentato dal Comune di __________ contro la sentenza emessa il 25 giugno 1997
dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

 

                                       2.  Se
dev’essere accolto l’appello adesivo del 13 ottobre 1997 presentato da
__________ __________, __________ __________ __________, __________ __________,
__________ __________, __________ __________, __________ __________, __________
__________ e __________ __________ contro la medesima sentenza;

 

                                       3.  Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con petizione del 15
dicembre 1982 il Comune di __________ ha convenuto davanti all’allora Pretore
della giurisdizione di Lugano-Ceresio __________ __________ e __________
__________, proprietari della particella n. __________RFD di __________,
__________ __________, proprietario della n. __________, __________ __________,
proprietario della n. __________, __________ __________, proprietario delle n.
__________e __________, __________ __________ e __________ __________
__________, proprietarie della n. __________, __________ __________,
proprietario della n. __________, la Parrocchia di __________, proprietaria
della n. __________, __________ __________ __________, proprietario della n.
__________, __________ __________, comproprietario della n. __________
(proprietà per piani n. __________-__________) __________ __________, comproprietario
della n. __________ (proprietà per piani n. __________e __________), __________
__________, __________ __________, __________ e __________ __________,
__________ __________, proprietarie della n. __________, __________ __________,
proprietaria della n. __________, __________ __________, proprietaria della n.
__________, __________ __________, proprietaria della n. __________, __________
__________ __________, proprietario della n. __________e __________ __________,
proprietario della n. __________, chiedendo che fosse accertata la sua proprietà
sui subalterni B e C delle citate particelle, corrispondenti ai portici che
danno sul Lago di __________. In via provvisionale esso ha postulato
l’annotazione di una restrizione della facoltà di disporre (art. 960 cpv. 1 n.
1 CC) a carico dei citati fondi, che il Pretore ha accolto inaudita parte il 17
dicembre 1982. Il 1° gennaio 1983 è entrato in vigore a __________ il registro
fondiario definitivo.

 

                                  B.   Nella loro risposta
del 29 dicembre 1982 __________ __________ e __________ __________ hanno
dichiarato di non opporsi alla petizione, a condizione che il giudizio valesse
per tutti i convenuti. __________ __________ __________ ha proposto, il 4
luglio 1983, di respingere la petizione. Analoga conclusione hanno formulato la
Parrocchia di __________ (il 24 luglio 1984), __________ __________, __________
__________, __________ __________, __________ __________ __________, __________
__________ e __________ __________ (il 14 agosto 1984), così come __________
__________, __________ e __________ __________, __________ __________ e
__________ __________ (il 10 settembre 1984). __________ __________ e
__________ __________ si sono opposti alla petizione (il 24 maggio e 24 luglio
1984) chiedendo, nel caso in cui questa fosse stata accolta, un diritto di
sporgenza a favore del loro fondo da iscrivere a registro fondiario come
servitù o quanto meno, in via subordinata, il versamento di un’indennità.
__________ __________ ha dichiarato, il 18 luglio 1984, di disinteressarsi del
procedimento e di accettare qualsiasi giudizio. __________ __________ e
__________ __________ si sono lasciati precludere.

 

                                  C.   Nella replica del 22
ottobre 1984 l’attore ha ribadito la sua domanda, postulando in via subordinata
una servitù di passo pubblico su tutta l’area dei portici. Nelle rispettive
dupliche i convenuti si sono riconfermati nei loro punti di vista, opponendosi
anche alla domanda subordinata. 

 

                                  D.   Nel corso
dell’istruttoria __________ __________ __________ è diventata unica
proprietaria della particella n. __________. Il 12 agosto 1985 __________
__________ è subentrato in lite a __________ __________. __________ __________
è subentrato alla defunta __________ __________, così come __________
__________ ad __________ __________. L’8 gennaio 1992 __________ __________ è
subentrata a __________ __________. Gli eredi di __________ __________,
deceduto il ____________________ 1992, non sono ancora stati accertati. Il 2
febbraio 1995, in seguito alla morte di __________ __________, sono subentrate
le eredi __________ __________, __________ ed __________ __________, le quali a
loro volta hanno venduto la proprietà ad __________ __________. __________
__________ e __________ __________a, infine, non sono più proprietari dei
rispettivi fondi, ma i successori in diritto (____________________e __________
__________ __________a) non risultano essere subentrati nella lite.

 

                                  E.   Esperita
l’istruttoria, nelle sue conclusioni del 24 ottobre 1996 il Comune di
__________ ha confermato le sue domande. Nel loro memoriale conclusivo
__________ __________ __________, la Parrocchia di __________ __________
__________, __________ __________ __________ e __________ __________,
__________ __________, __________ __________, __________ e __________
__________, __________ __________, __________ e __________ __________,
__________ __________ e __________ __________ hanno ribadito la loro integrale
opposizione alla petizione. Il dibattimento finale ha avuto luogo il 31 ottobre
1996.

 

                                  F.   Statuendo il 25
giugno 1997, il Pretore ha respinto la domanda principale e ha parzialmente
accolto la domanda subordinata, riconoscendo al Comune un diritto di passo
pubblico pedonale lungo tutti i portici, per la larghezza di 1.5 m. Le spese,
con una tassa di giustizia di fr. 8’000.–, sono state poste a carico
dell’attore, tenuto a rifondere a titolo di ripetibili fr. 600.– a __________
__________ e __________ __________, fr. 18’000.– a __________ __________,
__________ __________ __________, alla Parrocchia di __________, __________
__________ __________, __________ __________ e alla comunione ereditaria fu
__________ __________ __________, fr. 5000.– ad __________ __________, fr.
16’000.– a __________ __________ e __________ __________l, fr. 5’000.– a __________
__________ e fr. 18’000.– ai membri della comunione ereditaria fu __________
__________, __________ __________, __________ __________, __________ __________
e __________ __________.

 

                                  G.   Insorto contro la
predetta sentenza con un appello del 3 settembre 1997, il Comune di __________
chiede in via principale l’acco-glimento della petizione o quanto meno, in via
subordinata, il riconoscimento di un diritto di passo pubblico su tutta la larghezza
dei portici. In via ancor più subordinata esso postula la riduzione delle ripetibili
a favore dei convenuti. Nelle loro rispettive osservazioni __________
__________, __________ __________ e __________ __________, __________
__________, __________ __________ __________, la Parrocchia di __________,
__________ __________ __________, __________ __________ e la comunione
ereditaria fu __________ __________ __________, __________ __________,
__________ e __________ __________, __________ __________, __________
__________, __________ e __________ __________ e __________ __________
concludono per il rigetto del gravame. 

 

                                  H.   Con appello adesivo
del 13 ottobre 1997 __________ e __________ __________i, __________ __________,
__________ __________, __________ __________, __________ __________ e
__________ __________ postulano, in riforma del giudizio impugnato, l’integrale
rigetto della petizione e l’aumento a fr. 20’000.– delle ripetibili in loro
favore. Il giorno successivo esse hanno comunicato alla Camera che il gravame
doveva essere inteso come presentato anche da __________ __________, il quale
nel frattempo aveva acquistato la particella n. __________dai membri della
comunione ereditaria fu __________ __________. Nelle sue osservazioni del 18
novembre 1997 il Comune di __________ propone di respingere l’appello adesivo.

                                      

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore non ha
stabilito il valore litigioso, determinante per l’appellabilità della sentenza
(art. 15 CPC), oltre che per la fissazione di oneri processuali e ripetibili.
Mancando indicazioni al riguardo, gli atti andrebbero ritornati al primo
giudice affinché fissi il valore della contestazione. Se si pensa però che
nelle cause tendenti all’accertamento della proprietà il valore litigioso è determinato
dalla domanda (art. 9 cpv. 1 CPC) e che nella fattispecie la rivendicazione
verte su un’area complessiva di oltre 750 mq (dispositivo n. 1.1) adibita a uso
commerciale e di notevole pregio, il valore litigioso è manifestamente
superiore a fr. 8000.–. Ciò premesso, nulla osta da questo profilo all’esame
degli appelli nel merito (Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile ticinese annotato, Lugano 1993, n. 1 ad art. 15). 

 

                                   2.   Le vertenze
concernenti il patrimonio amministrativo di un ente pubblico soggiacciono di
regola alla giurisdizione amministrativa e sono in tal misura sottratte alla competenza
del giudice civile (Wiegand, Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 94 ad art. 641 CC; Scolari, Diritto amministrativo, parte
speciale, Bellinzona 1993, pag. 329 seg., n. 528 e 529). Il giudice civile è
nondimeno competente a dirimere contestazioni relative all’esistenza della
proprietà dell’ente pubblico, a prescindere dalla natura – patrimoniale o
amministrativa – del bene in questione (RDAT 1980 pag. 177 consid. F; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª
edizione, n. 58 ad art. 641 CC con riferimento). Le liti concernenti
l’esistenza di servitù di passo pubblico a carico di proprietà private
soggiacciono anch’esse alla giurisdizione civile (Rep. 1950 pag. 261 consid. 4
con richiami di giurisprudenza). In concreto l’appellante rivendica la sua
proprietà e, subordinatamente, un diritto di passo pubblico sulla superficie porticata
dei fondi appartenenti ai convenuti. La competenza del giudice civile a
dirimere la vertenza è dunque data. Ciò posto, nulla osta all’esame degli
appelli nel merito.

 

                                    I.   Sull’appello principale

 

                                   3.   Il Pretore ha
giudicato proponibile la rivendicazione della proprietà, rispettivamente la
postulata rettificazione del registro fondiario sebbene il Comune avesse
rinunciato in sede di misurazione catastale e di impianto del registro
fondiario definitivo a far valere i relativi diritti. Egli ha respinto
nondimeno la domanda principale, non ravvisando elementi sufficienti per ritenere
l’area dei portici di proprietà comunale. Di fronte a un’iscrizione dei convenuti
a registro fondiario quali proprietari dei fondi rivendicati – egli ha
soggiunto – l’ente pubblico non aveva dimostrato di possedere un valido titolo
d’acquisto e neppure era stato in grado di recare indizi tali da far concludere
che materialmente la proprietà gli doveva essere riconosciuta. Nell’appello il
Comune refuta tale conclusione e sostiene che il Pretore si è fondato soltanto
su una parte dei mezzi di prova disponibili, ignorando gli argomenti favorevole
all’ente pubblico e interpretando sistematicamente a scapito di quest’ultimo
gli elementi considerati.

                                      

                                   4.   Nella fattispecie i
convenuti sono pacificamente iscritti a registro fondiario quali proprietari
dei fondi rivendicati, né l’appellante ha mai messo in dubbio prima d’ora che
la parte degli edifici sovrastante i portici appartenga a costoro. E siccome
per l’art. 667 CC la proprietà di un fondo si estende superiormente nello
spazio fin dove esiste per il proprietario un interesse a esercitarla (cpv. 1)
e comprende, salvo restrizioni legali, tutto ciò che è piantato o costruito sul
terreno (cpv. 2), non è dato a divedere – né l’attore spiega – come potrebbero
sussistere in concreto due proprietà sovrapposte, quanto meno in mancanza di
servitù (Steinauer, Les droits réels,
vol. II, pag. 71 n. 1624). La Camera civile di appello, giudicando una vertenza
tra due privati per accertare la proprietà di parte dell’area porticata in
oggetto, ha per altro già avuto modo di rilevare che  “l’inclusione del portico
nella casa (...) si avvalora dell’antico principio di diritto che considera la
costruzione immobiliare quale parte integrante del terreno su cui essa sorge” (Rep.
1959 pag. 318 consid. 1). Di fronte a tale rilievo l’appellante si limita a
obiettare che in quella procedura egli “non aveva né veste né qualità di parte”
(appello, pag. 10 in alto), ma non allega il minimo motivo che derogherebbe al
principio dell’accessione (art. 667 CC).

 

                                         È vero che in appello il
Comune si dichiara pronto a riconoscere “una servitù di sporgenza gratuita e
confacente a favore dei fondi di proprietà dei convenuti, relativamente alle
parti di loro spettanza sovrastanti il porticato” (domanda 1.1.4), mentre in
prima sede aveva chiesto solo di assumere tutte le misure giuridiche e
catastali idonee a mantenere intatto il resto della proprietà dei convenuti
(replica, lett. D, pag. 13). Se non che, tale disponibilità nulla muta al
principio dell’accessione, giacché il Comune non pretende che i convenuti siano
già titolari di una servitù di sporgenza. L’esistenza di tale diritto sarebbe
in effetti subordinata all’iscrizione di un contratto di servitù nel registro
fondiario oppure al passaggio in giudicato di una sentenza costitutiva fondata
sull’art. 674 cpv. 3 CC (Rey in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, n. 14 ad art. 674 CC). Tali
circostanze non sono state in concreto né allegate né tanto meno dimostrate.
Carente di motivazione, sul tema dell’accessione l’appello si rivela pertanto irricevibile
(art. 309 cpv. 2 lett. f combinato con il cpv. 5 CPC).

 

                                   5.   Sostiene l’attore
che in realtà l’area è sempre stata considerata zona a uso pubblico rientrante
nel possesso del Comune. Ora, sia in caso di azione di rivendicazione (art. 641
cpv. 2 CC; replica pag. 10), sia in caso di rettificazione del registro fondiario
(art. 975 CC; perizia Liver, pag. 14 doc. Y) incombe al richiedente provare le
condizioni sostanziali dell’azione (Steinauer,
op. cit., vol. I, 3ª edizione, pag. 269 n. 986 e pag. 284
n.1021; Wiegand, op. cit., n. 44
ad art. 641 CC; Krenger, Die Grund-buchberichtigungsklage,
Zurigo 1988, pag. 191 segg.). Spettava quindi al Comune, nella
fattispecie, dimostrare il suo titolo di sua proprietà.

 

                                         a)   L’attore
sottolinea anzitutto che tanto nel catasto censuario (doc. B) quanto nel sommarione
(doc. C), risalenti agli anni 1892/93, i fondi rivendicati risultano intestati
all’ente pubblico. Poco importa che il Comune sia indicato  come semplice
possessore, dato che le odierne nozioni di “proprietà” e “possesso” non corrisponderebbero
a quelle invalse prima dell’introduzione del Codice civile. Il Comune rileva
inoltre che anche i convenuti sono iscritti come semplici possessori delle case
sovrastanti e retrostanti i portici, edifici di cui in realtà essi erano
certamente proprietari (appello, punto 8, pag. 7 in alto). 

 

                                         b)   Che
l’appellante figuri come “possessore” dei fondi in esame nel catasto censuario
(doc. B) e nel sommarione (doc. C) degli anni 1892/93 ancora non significa che
sia dimostrata la proprietà del Comune sui medesimi, ove appena si pensi che
nel Codice civile ticinese del 1882 il termine “possessore” designava anche il
semplice beneficiario di servitù (v. gli art. 229 e 338 segg.). Inoltre, per
costante giurisprudenza, le indicazioni delle mappe, destinate a meri scopi fiscali,
non bastano a comprovare la proprietà di un fondo, tant’è che ai catasti
comunali non è mai stata conferita forza probante a tale riguardo (Rep. 1917
pag. 621). L’art. 231 CCT disponeva che ognuno era presunto possedere per sé
stesso e a titolo di proprietà quando non fosse provato che avesse cominciato a
possedere in nome altrui. La presunzione legata all’iscrizione nel catasto non
bastava a dimostrare la proprietà, ma il possessore che deteneva l’immobile si
presumeva proprietario già per tale fatto e non doveva quindi recare altre
prove (Rep. 1895 pag. 331).

 

                                         c)   Anche
il diritto privato ticinese conosceva, in ogni modo, il principio
dell’accessione (art. 358 segg. CCT). E siccome in concreto il Comune non ha
mai messo in dubbio la proprietà delle case sovrastanti i portici (né allega
motivi che deroghino al principio dell’accessione), i documenti catastali da sé
soli non costituiscono prova sufficiente per dimostrare la proprietà
dell’attore sui portici. Certo, il Comune accenna a un eventuale acquisto della
proprietà per destinazione risalente a tempi remoti, riconducentesi o ad
avvenuta occupazione o a prescrizione (appello, pag. 10), ma tale vago accenno
non basta lontanamente a confortare l’ipotesi. Tanto meno se si pensa che il
Comune neppure tenta di spiegare per i quali motivi la superficie dei portici
si compone di singole particelle corrispondenti proprio agli edifici in
proprietà dei convenuti (doc. A).

 

                                   6.   Il Pretore ha
rilevato che se l’area in questione fosse stata di proprietà comunale i lavori
di pavimentazione eseguiti ai primi del secolo sarebbero stati finanziati
dall’ente pubblico, mentre con risoluzione del 1901 il Comune si è limitato a
sussidiare l’opera nella misura del 25%. Il fatto che nel 1904 il Comune abbia
emanato un regolamento dei portici non è inoltre, per il primo giudice, di gran
peso. L’appellante fa valere che “la situazione giuridica esistente è molto
meno chiara e favorevole alla tesi dei convenuti di quanto la sentenza abbia
ritenuto di poter accertare” (appello, pag. 10, punto 14). Esso dimentica
tuttavia che l’onere di provare un’eventuale indebita iscrizione dei convenuti
in qualità di proprietari dei fondi rivendicati incombe a chi contesta il
registro fondiario (art. 937 cpv. 1 CC; v. anche Steinauer, op. cit., vol. I, pag. 242 in fondo e 243 in alto
con richiamo; Stark in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, n. 3 ad art. 937 CC). Contrariamente a
quanto sostiene l’appellante, inoltre, il Pretore non ha ritenuto che dalle
predette argomentazioni circa la sistemazione e la regolamentazione dei portici
si desumano elementi sufficienti a provare la proprietà dei convenuti: egli si
è limitato a rilevare che l’attore non ha dimostrato di possedere un valido
titolo di acquisto e neppure è stato in grado di portare indizi tali da far
concludere che materialmente la proprietà dei portici gli debba essere riconosciuta.

 

                                         a)
  Si aggiunga che nelle risoluzioni comunali di inizio secolo si parla bensì di
pavimentazione del “porticato comunale”, ma ciò non basta, ancora una volta,
per accertare la proprietà dell’area contestata. Tanto meno se si pensa che il
Comune si limitava ad accordare “ai particolari che vorranno prestarsi un
sussidio del 25%, si intende i proprietari delle case sovrastanti e la
pavimentazione facoltativa e non obbligatoria” (risoluzione del 31 ottobre
1901: doc. E). Medesimo concetto è ripreso nel verbale dell’assemblea comunale
del 3 novembre 1901 (doc. F), ove si prevedeva di “accordare ai fronteggianti o
particolari che stimassero opportuno procedere alla pavimentazione della
rispettiva tratta un sussidio in ragione del 25%”. È possibile che in seguito
l’ente pubblico abbia assunto la gestione dell’opera, in specie sottoscrivendo
contratti di fornitura, partecipando ai costi di esecuzione nella misura del
50% e anticipando spese (risoluzione del 21 ottobre 1903: doc. G, H, I), onde
l’insorgenza di problemi d’incasso, soprattutto a causa di “proprietari che si
rifiutano di concorrere al pagamento” (risoluzione del 22 marzo 1904: doc. M).
Ma proprio per queste difficoltà l’autorità comunale aveva prospettato la
sospensione dei lavori “davanti alle (...) proprietà di chi non concorra per
almeno un terzo della spesa” (doc. M). Nelle circostanze descritte, di fronte a
contrapposti indizi, ben si può condividere l’opinione del Pretore secondo cui
le suddette risoluzioni non bastano a comprovare la proprietà del Comune sui
portici.

 

                                          b)  Per
quanto concerne il regolamento comunale d’uso dei portici, adottato il 9 ottobre
1904 (doc. II), è vero che secondo l’art. 1 la proprietà comunale del porticato
era posta sotto la diretta sorveglianza della Municipalità, così come l'occupazione
individuale e temporanea di una determinata area era soggetta a tassa (art. 3 a
5). Tuttavia, di fronte a una situazione poco chiara come quella appena
descritta, non basta una dichiarazione unilaterale del Comune per dimostrare
l’acquisizione della proprietà. Lo stesso regolamento prevedeva del resto che
“per l’occupazione di area posta fuori dalla sua proprietà, ogni cittadino
dovrà presentare alla Municipalità il permesso scritto rilasciatogli dal
proprietario effettivo del terreno occupato” (art. 7). Quanto al fatto che le
strade e le vie di comunicazione, fatti salvi i diritti di proprietà a favore
di privati o di corporazioni (v. anche art. l’art. 133 della legge organica del
13 giugno 1854, in vigore fino al 1950), erano – e sono tuttora – considerate
beni pubblici quando servono all’adempimento di compiti di pubblico interesse,
non bisogna dimenticare che anche beni di proprietà privata possano appartenere
al patrimonio amministrativo, purché siano in possesso dell’ente pubblico in
virtù di un diritto reale limitato o di un diritto personale (Scolari, op. cit., pag. 320 n. 505 con
riferimento e pag. 329 n. 526). Per di più, nulla vieta a un Comune di emanare
regolamenti sull’occupazione di proprietà private aperte al pubblico transito
(v. Ratti, Il Comune, vol. III,
pag. 1669, n. 10). 

 

                                          c)  Per
quanto concerne le indicazioni risultanti dal catastrino ufficiale degli anni
1930-36 (doc. D), ove tra i beni intestati al Comune figurano i fondi
rivendicati, va rilevato che tale documento, il quale riprende le indicazioni
contenute negli atti del 1892/93, non costituisce – per i motivi già esposti in
precedenza – un indizio in favore della proprietà comunale. In merito al parere
espresso dal prof. Peter Liver, secondo cui l’iscrizione del diritto di
proprietà dei convenuti sarebbe avvenuta a torto (doc. Y, pag. 14 in alto),
giovi rammentare che una perizia privata equivale a una mera affermazione di parte
(Cocchi/Trezzini, op. cit., n.
11, 14 e 15 ad art. 90 con richiami di giurisprudenza). Trattandosi di un
parere giuridico, tale referto non vincola il giudice, tanto meno ove non sia dato
di sapere da quali presupposti si sia dipartito l’autore, in particolare quali
documenti gli siano stati messi a disposizione. Contrariamente a quanto reputa
l’appellante, il fatto che la sentenza impugnata non menzioni il citato parere
non è quindi censurabile, il Pretore avendo debitamente esposto le
considerazioni giuridiche alla base del proprio giudizio.

                                      

                                   7.   Se ne conclude che
nel caso in esame il Pretore ha denegato a ragione gli elementi per accertare
la proprietà dell’ente pubblico. Né l’appellante tenta per altro di giustificare
l’atteggiamento – evocato dal primo giudice – delle precedenti amministrazioni
comunali, le quali non hanno presentato reclamo contro l’impianto del registro
fondiario nel 1953 benché dagli schizzi il fronte delle case risultasse
spostato verso il limite esterno dei portici (sentenza, pag. 15) e che, anzi,
hanno affermato ripetutamente negli anni sessanta che “la proprietà dei portici
è dei privati” (sentenza, pag. 16), ritirando il reclamo da loro presentato
nell’ambito della nuova misurazione catastale del 1975 (sentenza, pag. 17). Se
l’esistenza di un diritto di proprietà privata dei convenuti non può essere
desunto da queste sole circostanze, neppure può dirsi che tali atteggiamenti
siano dovuti a semplice errore circa la proprietà dei portici (conclusioni, pag.
30). In mancanza di prove sufficienti sulla proprietà dell’attore sull’area
litigiosa, su questo punto l’appello deve dunque essere respinto. Il che rende
superfluo esaminare le argomentazioni dell’appellante a sostegno del mancato
adempimento dei presupposti per la prescrizione acquisitiva – tabulare o
extratabulare – della proprietà da parte dei convenuti. Tali allegazioni riguardano
difatti unicamente l’ipotesi in cui l’ente pubblico fosse stato ritenuto
proprietario della superficie porticata, ciò che appunto non è il caso.

 

                                   8.   Il Pretore ha
parzialmente accolto la richiesta subordinata del Comune, accertando una
servitù di passo pubblico pedonale pubblico sull’area sottostante i portici,
limitata a una larghezza di 1.5 m. L’appellante ritiene che, così facendo, il
primo giudice ha arbitrariamente ristretto l’ampiezza del passo, avendo il
Comune sempre rivendicato il transito sull’intera superficie porticata, senza
che i convenuti abbiano sollevato obiezioni in merito all’estensione della
servitù. Sostiene inoltre che tale estensione sarebbe confermata dalle
risultanze istruttorie, da cui si evince che fin oltre la metà di questo secolo
– epoca in cui la servitù già sussisteva – non risultava alcuna limitazione
all’accesso pubblico dei portici. Il tracciato delimitato in giallo nella zona
centrale della superficie porticata risale in effetti soltanto agli anni sessanta
ed era destinato unicamente a contenere la crescente invasione dell’area da
parte di commercianti ed esercenti.

 

                                         A mente del Pretore la
servitù dev’essere necessariamente sorta per prescrizione acquisitiva
intervenuta prima dell’entrata in vigore del Codice civile, il 1° gennaio 1912,
essendo in concreto esclusa ogni altra possibile forma di acquisto. Ora, dal
catasto censuario del 1892/93 l’ente pubblico risultava “possessore”
dell’intera superficie sotto i portici, indicata come “strada” (doc. B). E se
il termine “possessore” non poteva essere interpretato nel senso di
“proprietario”, ostandovi il principio dell’accessione, esso andava inteso
quanto meno come beneficiario di una servitù. Il citato documento costituisce
dunque un indizio in favore di un diritto reale limitato esercitato su tutta
l’area rivendicata dall’ente pubblico (Rep. 1963 pag. 26 consid. 5, 1931 pag.
183, 1920 pag. 627). La questione è di sapere se tale indizio risulti smentito
da elementi contrari (come poc’anzi, riguardo alla asserita proprietà del
Comune) o corroborato da altre risultanze.

 

                                   9.   Non può essere
seriamente contestato che almeno fino alla costruzione della strada cantonale,
l’unico passo carrabile lungo il lago era costituito dai portici già esistenti
almeno dal 1744 (doc. 5 dei convenuti  __________). Certo, è verosimile che il
paese potesse essere attraversato al suo interno per vicoli e “strecce” ed è
possibile che lungo il lago, davanti alle case, corresse anche un sentiero
(deposizione __________ __________ del 27 settembre 1984 nel fascicolo
“__________ __________ __________ ”). Simili collegamenti però non consentivano
nemmeno il transito di carrette a mano ed erano tanto angusti da impedire
finanche il passaggio di due persone affiancate (doc. 6 del convenuto
__________; rilievo dei portici Comune di __________).

 

                                         Alcuni convenuti hanno
sostenuto invero che con la costruzione della strada cantonale nel 1842/43 i
portici sono caduti in disuso (risposta __________ e __________, pag. 3,
osservazioni __________, pag. 3 e __________, pag. 3 seg.). Non consta però che
la strada attuale risalga al 1842/43. La tratta __________e-__________ è stata
bensì dichiarata cantonale nel novembre del 1844 (verbali del Gran Consiglio,
novembre 1844, pag. 205 seg.), ma non risulta che a quell’epoca fosse già stata
formata quella esterna ai portici, tanto meno se si considera che nel 1844 il
Gran Consiglio invitava il Consiglio di Stato a comunicare il costo
dell’investimento (loc. cit. pag. 206). Il più vecchio documento agli atti che
attesta l’esistenza della strada attuale risale al 1892 (mappa doc. A). Taluni
convenuti affermano anzi che questa è stata costruita nel 1905 (risposte
__________ e Parrocchia di __________, pag. 2; __________, __________,
__________, __________, __________, __________ e __________, pag. 3; v. anche
dichiarazione __________ nel fascicolo “__________ __________ __________ ”).
Almeno fino al 1892 si deve ragionevolmente presumere, nondimeno, che il passo
carraio lungo il lago avvenisse sotto i portici. Quanto all’“antica viottola
selciata, già ricoperta da cima a fondo da un pergolato di uva moscatella”
lungo il lago (doc. LL), essa doveva costituire la via d’accesso al paese, fino
ai portici, ma non risulta che si snodasse sul sedime dell’attuale strada cantonale.

 

                                10.   Ritenuto che il passo
sotto i portici dev’essere stato esercitato senza soluzione di continuità
almeno fino al 1892 per difetto di altri transiti carrai lungo il lago,
l’opinione del Pretore stando al quale la servitù è sorta per prescrizione
acquisitiva intervenuta prima dell’entrata in vigore del Codice civile appare
corretta. Se anteriormente all’introduzione del primo Codice civile ticinese,
del 13 giugno 1837, l’usucapione di una servitù non era possibile, giacché tale
forma di acquisizione era sconosciuta tanto agli Statuti di Lugano (Alessandro Lattes, Gli Statuti di Lugano e del
suo lago, Milano 1908, pag. 84) quanto alle consuetudini (privilegi) di
__________ (Bollettino Storico II, pag. 78, 101 e 128), il passo pubblico si è
senz’altro potuto acquisire dopo il 1° gennaio 1838 (art. 1317 CCT 1837) per
prescrizione trentennale (art. 277 CCT 1837; sulla genesi del diritto civile
ticinese: DTF 120 Ib 477 consid. 3). Essenziale è infatti che la prescrizione
acquisitiva si sia compiuta anteriormente del 1° gennaio 1912 (art. 210 LAC, 21
tit. fin CC; Rep. 1993 pag. 180 consid. 5). E non vi è ragione, nelle
circostanze specifiche, per supporre il contrario. La Camera civile di appello,
giudicando una vertenza tra due privati sulla proprietà di parte dell’area porticata,
ha già avuto modo di rilevare per altro che la superficie litigiosa, ancorché
privata, era gravata “da passo pubblico” (Rep. 1959 pag. 319 consid. 2c).

 

                                11.   Rimane da esaminare se
il passo pubblico gravi l’intera superficie dei portici o se – come reputa il
primo giudice – la servitù debba essere limitata alla larghezza di 1.5 m.
Intanto giova ricordare che l’ampiezza dei portici varia da un minimo di 4.10 m
a un massimo di 5.98 m, restringendosi solo verso la fine, in direzione di
__________, a circa 2 m (rilievi dei portici del Comune di __________, n. 3).
Che solo la fascia centrale di 1.5 m fosse aperta al pubblico appare poco
plausibile. Tanto meno plausibile se si pensa che nel 1904 il Comune ha emanato
un regolamento (doc. II) in cui non solo decretava che il porticato era un
passo del pubblico (art. 2), ma rivendicava finanche il diritto di riscuotere
tasse di occupazione (art. 3) per la posa di tavoli ai margini del passaggio,
il quale doveva rimanere libero per una larghezza di almeno 2 m (art. 4). Ciò
lascia legittimamente supporre che già  prima del 1892 l’uso pubblico non si
limitava alla parte centrale dei portici, ma ne coinvolgeva l’intera larghezza,
al punto che il Comune si era poi sentito legittimato a imporre il prelievo di
tasse di occupazione, quasi si trattasse di suolo pubblico. Si aggiunga che per
__________ __________ “i portici erano considerati di tutti e tutti vi avevano
libero accesso (deposizione del 27 settembre 1984 nel fascicolo “__________
__________ __________ ”). Il fatto che durante l’inverno vi si ricoverassero le
barche dei pescatori (dichiarazione __________ __________, loc. cit.) dimostra,
più che uno stagionale restringimento del passo, l’uso collettivo di tale area.
A norma dell’art. 781 cpv. 2 CC per di più, applicabile giusta l’art. 17 cpv. 2
tit. fin. CC, l’estensione di un passo pubblico, servitù irregolare, si determina
anche secondo i bisogni ordinari dell’avente diritto (Steinauer, op. cit., vol. III, pag. 77 n. 2576). E decisivo
per determinare i bisogni dell’avente diritto è in concreto il momento in cui
si è compiuta l’usucapione (Rep. 1973 pag. 120, 1978 pag. 92; Steinauer, loc. cit.; Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht,
vol. II, Basilea 1990, pag. 62; Piotet,
Traité de droit privé suisse, vol. V,3, pag. 65). A quell’epoca non risulta –
come detto – che vi fossero limitazioni del passaggio in larghezza.

 

                                12.   È vero che negli anni
sessanta è stata tracciata sul selciato dei portici una demarcazione
centrale, larga 1.5 m. Ciò non significa tuttavia che dopo di allora il Comune
si sia disinteressato – per avventura – delle fasce laterali del passaggio.
Anzi, esso ha continuato a regolamentare, a ragione o a torto, l’uso
dell’intera superficie porticata. Il regolamento portici del marzo 1955 (doc.
1, pag. 3 del convenuto __________) stabiliva in particolare che “i proprietari
delle case situate lungo la strada cantonale, dalla casa __________ sino alla
casa __________, hanno l’obbligo di conservare i portici, la cui area deve
essere messa per intero a disposizione del pubblico (art. 1), che la
conservazione e la manutenzione dei portici (lastricato, soffitti, pareti,
colonne, pilastri escluse le serramenta) spettano al Comune (art. 2); stabiliva
altresì che doveva essere assicurato in ogni tempo un passaggio libero della
larghezza di 2 m (art. 3) e che i portici dovevano essere tenuti sgombri in
occasione di funerali o processioni (art. 13). Nel 1960 il Comune affermava, in
una lettera indirizzata ad __________ __________, che il Municipio avrebbe
potuto rinunciare parzialmente e temporaneamente all’uso completo dei portici,
permettendo che una parte fosse adibita a esposizioni, ma che doveva essere
assicurato un regolare e sufficiente passaggio per il pubblico e che il Comune
si riservava “per serie ragioni” di esigere il ripristino dell’intera area a
passo pubblico (doc. 1 dei convenuti __________, __________, __________,
__________, __________, __________ e __________). Con il nuovo regolamento dei
portici, del marzo 1962, il Comune ha finanche tentato – come detto – di
prelevare tasse di occupazione (doc. D nei richiami dal perito __________), ma
tale disposizione è stata annullata dal Consiglio di Stato. Il solo fatto che
il Comune abbia tollerato per anni banchi di vendita e tavolini da caffè, i
quali hanno ristretto l’area destinata al passaggio del pubblico, non significa
quindi che il Comune abbia perduto interesse (nel senso dell'art. 736 cpv. 1
CC) a parte dell'area porticata. Né le modalità di utilizzo della servitù
implicano alcuna modifica della medesima per prescrizione acquisitiva; tutt'al
più costituiscono un criterio per stabilirne la portata originale, qualora
manchino altri elementi d’interpretazione (art. 738 cpv. 2 CC; Steinauer, op. cit., vol. II, pag. 332
n. 2295). Infine non può essere affermato neppure che il diritto di passo
risulti impraticabile oltre la superficie delimitata dalle strisce gialle: i
predetti ostacoli conservano difatti carattere meramente provvisorio e possono
essere tolti in ogni momento. Tutto ciò posto, a torto il Pretore ha dunque
limitato il diritto di passo a una larghezza di 1.5 m. Su questo punto
l'appello risulta pertanto fondato.

 

                                   II.   Sull’appello adesivo

 

                                13.   Gli appellanti
rimproverano al Pretore di avere omesso di citare nella sentenza l’acquirente
della particella n. __________RFD di __________, il ricorso dovendosi intendere
presentato anche da quest’ultimo. Ora, per l’art. 110 cpv. 1 CPC se l’oggetto
litigioso è alienato, il processo continua fra le parti in causa, ma la sentenza
passa in giudicato anche nei confronti dell’acquirente, riservate le
disposizioni del diritto civile circa l’acquisto del terzo di buona fede.
L’acquirente può divenire parte in causa solo con l’accordo delle altre parti
(art. 110 cpv. 2 CPC), le quali non sono tenute ad autorizzare il subingresso
né a giustificare un loro eventuale rifiuto (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 2 ad art. 110 CPC). Dal fascicolo processuale non risulta
che in concreto le altre parti abbiano consentito all’entrata in causa di
__________ __________. La legittimazione a ricorrere di quest’ultimo non è pertanto
data.

 

                                14.   Contrariamente a
quanto ritengono gli appellanti, l’acquisizione di una servitù di passo era
possibile in base al codice civile ticinese. Certo per l’art. 278 CCT 1837 sia
le servitù negative sia quelle affermative non apparenti, qualunque fossero,
non potevano acquisirsi senza titolo scritto: il possesso, sebbene immemorabile,
non bastava. In concreto però ci si trova di fronte una servitù affermativa e
discontinua (Rep. 1993 pag. 180 consid. 5a con riferimento), che poteva essere
acquisita in trent’anni – come si è già accennato – se esercitata in modo
pacifico, non clandestino né precario (art. 277 CCT 1837 e 341 CCT 1882). 

 

                                15.   Gli appellanti si
dolgono inoltre che il primo giudice ha accertato una servitù laddove l’unico
diritto di passo pubblico dimostrato dal Comune, in corrispondenza con le
strisce gialle tracciate al suolo, sarebbe stato concesso dai privati a titolo
meramente obbligatorio, senza che siano adempiuti i requisiti della
prescrizione acquisitiva. A prescindere dal fatto però che mai prima d’ora gli
appellanti hanno messo in dubbio l’esistenza di una servitù di passo pubblico,
salvo affermare in prima sede che il Comune aveva esplicitamente rinunciato a
rivendicare tale diritto, negli atti non vi è traccia di autorizzazione
puramente precaria del passo da parte dei proprietari. Del resto, come si è
spiegato, la servitù di passo pubblico è sorta per acquisizione acquisitiva trentennale
prima del 1912, e da allora è sempre stata pacificamente esercitata. Al
riguardo l’appello adesivo risulta perciò infondato.

 

                                  III.   Sulle spese e le
ripetibili

 

                                16.   Gli oneri processuali
dell’appello principale seguono la vicendevole reciproca soccombenza (art. 148
cpv. 2 CPC). L’attore esce perdente sull’accertamento della proprietà, mentre
vince sulla domanda subordinata intesa all’ottenimento di un diritto di passo.
Si giustifica dunque di porre due terzi dei costi del processo a carico del
Comune, con obbligo di rifondere alle controparti che hanno presentato
osservazioni un’adeguata indennità per ripetibili ridotte. Visto l’esito dell’appello,
il giudizio del Pretore sugli oneri di prima sede deve essere modificato di
conseguenza. Gli oneri dell’appello adesivo, infondato, sono a carico degli
appellanti, che rifonderanno all’attore un’adeguata indennità per ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   Nella misura in cui è
ricevibile, l’appello principale è parzialmente accolto e la sentenza impugnata
così riformata:

 

                                          1.1.  La
petizione è parzialmente accolta, nel senso che in favore del Comune di
__________ è accertato un diritto di passo pubblico pedonale sotto i portici,
dall’inizio alla fine senza soluzione di continuità, sui seguenti fondi di
__________:

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 20 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 54 m²),           

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 43 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 21 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 48 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 52 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 31 m²),

                                                 particella
n. __________sub. C (portico, 43 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 85 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 81 m²) e relative quote PPP,

                                                 particella
n. __________sub. C (portico, 96 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 38 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 18 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 22 m²),

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 52 m²) e

                                                 particella
n. __________sub. B (portico, 84 m²).

                                          

                                          1.2. Invariato

 

                                          2.    La
tassa di giustizia di fr. 8000.– e le spese, da anticipare dall’attore, sono
poste per due terzi a carico di quest’ultimo e per il resto a carico dei
convenuti in solido, con obbligo per l’attore di rifondere alle controparti le
seguenti indennità per ripetibili:

                                                 –  fr.
400.– complessivi a __________ __________ e __________ __________; 

                                                 –  fr.
12’000.– complessivi a __________ __________, __________ __________ __________,
alla Parrocchia di __________, a __________ __________ __________, __________
__________ e alla comunione ereditaria fu __________ __________ __________; 

                                                 –  fr.
3’330.– ad __________ __________; 

                                                 –  fr.
10’660.– complessivi a __________ __________ e __________ __________; 

                                                 –  fr.
3’330.– a __________ __________; 

                                                 –  fr.
12’000.– complessivi alla comunione ereditaria fu __________ __________,
__________ __________, __________ __________, __________ __________ e
__________ __________.

                                                 Non
si assegnano ripetibili a __________ __________ né a __________ 

 

                                          3.    Invariato

 

                                   II.   Gli oneri dell'appello
principale, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr.  4’000.–

                                         b) spese                         fr.     
50.–

                                                                                fr. 
4’050.–

                                          sono
posti per due terzi a carico dell’appellante e per il resto a carico delle
controparti in solido. A titolo di ripetibili ridotte di appello il Comune di
__________ rifonderà fr. 1’000.– complessivi a __________ __________,
__________ __________ __________, alla Parrocchia di __________, a __________
__________ __________, __________ __________ e alla __________ ereditaria fu
__________ __________ __________, fr. 800.– ad __________ __________, fr.
1’500.– complessivi a __________ __________ e __________ __________, fr.
2’000.– a __________ __________, come pure fr. 1’500.– complessivi a __________
__________, __________ __________, __________ __________, __________
__________, __________ __________, __________ __________ e 

 

                                   III.   L’appello adesivo è
respinto.

 

                                 IV.   Gli oneri dell'appello
adesivo, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr.  500.–

                                         b) spese                         fr.   
50.–

                                                                                fr. 
550.–

                                         sono
posti a carico degli appellanti adesivi in solido, che rifonderanno al Comune
di __________, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 800.– per ripetibili di
appello.

 

                                  V.   Intimazione:

                                         – avvocati dott.
__________ __________ e __________ __________, __________;

                                         – __________ __________ e
__________ __________, __________;

                                         – __________ __________,
__________;

                                         – avv. __________
__________ __________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – __________ __________,
__________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – __________ __________
__________l, __________ (__________);

                                         – avv. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        Il segretario