# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4111cbf-b6bc-51ef-b43d-36d7d844960e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-01
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 01.03.2022 A/4192/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-4192-2021_2022-03-01.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/4192/2021-MARPU ATA/220/2022  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 1er mars 2022 

 

    dans la cause  

 

A______ AG 
  

contre 

DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES DE L'ÉTAT 
 

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A/4192/2021 

EN FAIT 

1)  Par décision du 2 décembre 2021, la direction générale des finances de l'État 
(ci-après : DGFE), rattachée au département des finances et des ressources 
humaines, a écarté l'offre présentée par la société A______ AG (ci-après : 
A______) à la suite de l'appel d'offres pour l'« achat de carburant via des cartes 
individuelles » dans le cadre d'un marché public en procédure ouverte, soumis à 
l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - 
L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 
(RMP - L 6 05.01). 

  A______ n'avait pas joint à son offre, au moment de son dépôt, l'attestation 
exigée relative à l'impôt à la source. 

2)  Par acte posté le 10 décembre 2021, A______, sous les signatures – 
apparemment scannées – de Messieurs B______ et C______, a interjeté recours 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision précitée, sans prendre de conclusions formelles, 
mais en « sollicit[ant] votre compréhension, une décision d'élimination priverait 
d'emblée l'Etat de Genève de son fournisseur actuel de cartes de carburant, dont 
les nombreux services et notamment la police [étaient] jusqu'à aujourd'hui très 
satisfaits ».  

  Un problème de compréhension linguistique était à l'origine de cet oubli. 
Elle serait en mesure de fournir ce document dans la semaine du 13 au 17 
décembre 2021. Elle respectait scrupuleusement les lois et règlements en vigueur 
dans le pays, conformément à son code de conduite. Elle participait régulièrement 
à des appels d'offres dans toute la Suisse auprès de différents cantons. Lorsque les 
documents demandés venaient à manquer dans des dossiers fort complexes, 
l'organisateur de l'appel d'offres contactait le soumissionnaire en lui rappelant que 
le dossier était incomplet, lui laissant quelques jours pour régulariser la situation, 
ceci dans l'intérêt des deux parties. 

3)  A______ a adressé à la chambre administrative, le 16 décembre 2021, une 
copie de l'attestation de l'impôt à la source émise le 14 décembre 2021 par 
l'administration fiscale cantonale genevoise. 

4)  La DGFE a conclu, le 20 janvier 2022, au rejet du recours et à ce qu'une 
juste indemnité de procédure lui soit allouée. 

  Elle s'en rapportait à justice quant à la recevabilité de cet acte, soulevant 
toutefois qu'il ne comportait pas les signatures de personnes autorisées à 

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représenter A______, selon extrait du registre du commerce du canton de Zoug 
produit, daté du 7 janvier 2022. 

  Sur le fond, l'appel d'offres précisait clairement au point 5 « conditions de 
participation » quels documents, comprenant l'attestation relative à l'impôt à la 
source, devaient obligatoirement être fournis au moment du dépôt des offres et les 
conséquences d'un manquement, à savoir l'élimination de l'offre.  

  A______ reconnaissait clairement avoir oublié de remettre cette attestation. 
Cet oubli pouvait être qualifié d'inexcusable, dans la mesure où elle précisait 
participer régulièrement à des appels d'offres publiques dans toute la Suisse. 

  Il n'était pas possible, sous peine de violer les principes de l'égalité de 
traitement et de l'intangibilité des offres, de tenir compte de l'attestation en cause 
produite tardivement, soit plus de deux semaines après le délai formel du dépôt 
des offres. Il était manifeste que cette attestation avait été demandée après la 
décision d'élimination, ce qui prouvait que le document était bien manquant dans 
le dossier d'appel d'offres. 

5)  La DGFE a informé la chambre administrative le 27 janvier 2022 de la fin 
du processus d'évaluation des offres recevables et de la prochaine adjudication du 
marché et sa publication sur la plate-forme Internet Simap.ch, après quoi suivrait 
la contractualisation. 

6)  A______ n'ayant pas exercé son droit à la réplique dans le délai imparti, les 
parties ont été informées, le 14 février 2022, que la cause était gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1)  Le recours a été interjeté contre une décision d'exclusion, en temps utile et 
devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 AIMP ; 3 al. 1 de la loi autorisant 
le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 
12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 RMP). 

2) a.  Selon l'art. 65 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 (LPA - E 5 10), l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la 
désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. En outre, il 
doit contenir l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve. Les 
pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour 
satisfaire à ces exigences est fixé au recourant, sous peine d'irrecevabilité (art. 65 
al. 2 LPA). Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il 

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convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les 
conclusions du recourant, pourvu que la chambre administrative et la partie 
adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/533/2016 
du 21 juin 2016 consid. 2b ; ATA/29/2016 du 12 janvier 2016 consid. 2b). 

  L'exigence de motivation de l'art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la 
juridiction administrative de déterminer l'objet du litige qui lui est soumis et de 
donner l'occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son 
encontre (ATA/64/2021 du 19 janvier 2021 consid. 2). L'exigence de la 
motivation est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans 
énoncer les conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que la 
personne recourante désire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_823/2017 du 23 mars 
2018 consid. 4 ; ATA/1337/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2c). 

 b. En l'espèce, bien que la recourante ne conclue pas expressément à 
l'annulation de la décision d'exclusion, on comprend de son acte qu'elle conteste 
ladite exclusion, soutenant que l'absence de transmission de l'attestation en 
matière d'impôt à la source à l'adjudicateur avec son offre ne saurait entraîner son 
élimination. 

3)  Selon l'art. 60 let. b LPA, a qualité pour recourir toute personne qui est 
touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection 
à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.  

4) a.  En vertu de l'art. 64 al. 1 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la 
juridiction administrative appelée à en connaître. À teneur des art. 12 ss de la loi 
fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit 
des obligations - CO - RS 220) et notamment de l'art. 14 al. 1 CO, la forme écrite 
implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s'oblige. De 
jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition 
nécessaire que doit respecter tout acte pour être considéré comme un recours 
(ATA/227/2019 du 5 mars 2019 ; ATA/820/2021 du 10 août 2021). 

  Le défaut de signature est un vice réparable, pour autant que la signature soit 
apposée pendant le délai de recours (art. 65 al. 3 LPA ; art. 52 al. 2 de la loi 
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021 ; 
ATF 125 I 166 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_319/2011 du 26 janvier 2012 
consid. 6.1 ; ATA/201/2012 du 3 avril 2012 consid. 5b). 

 b. S’agissant de la validité des actes de recours déposés au nom de personnes 
morales, la chambre de céans exige que celle-ci s’exprime par la voix de ses 
organes (ATA/1331/2021 du 7 décembre 2021 ; ATA/136/2012 du 13 mars 
2012).  

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 c. En droit de la société anonyme, le conseil d'administration est responsable 
de la gestion des affaires sociales (art. 716 al. 2 CO) et représente la société à 
l'égard des tiers (art. 718 al. 1 CO première phrase). En principe, chaque membre 
du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société (art. 718 al. 1 CO 
seconde phrase). Ce pouvoir peut toutefois être restreint, notamment en exigeant 
une signature collective (cf. art. 718a al. 2 CO; ATF 121 III 368 consid. 3 et 4). 
Dans une telle hypothèse, pour engager la société, plusieurs représentants 
autorisés doivent agir ensemble, en apposant collectivement leur signature (arrêt 
du Tribunal fédéral 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.1; Henry 
PETER/ Emmanuelle CAVADINI, Commentaire romand CO II, 2008, n. 21 ad 
art. 718a CO). 

  Le nom des personnes habilitées à représenter la société doit être inscrit au 
Registre du commerce (art. 720 CO et 45 al. 1 let. o de l'ordonnance sur le registre 
du commerce du 17 octobre 2007 ; ORC - RS 221.411). 

  L'assemblée générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société  
(art. 698 al. 1 CO). Elle a notamment le droit intransmissible d'adopter et de 
modifier les statuts, de nommer les membres du conseil d'administration et de leur 
donner décharge et d'approuver le rapport annuel et les comptes (art. 698 al. 2 
CO). 

5)  La jurisprudence a tiré du principe de la bonne foi et de l’interdiction du 
formalisme excessif le devoir qui s’impose à l’administration, dans certaines 
circonstances, d’informer d’office le justiciable qui commet ou s’apprête à 
commettre un vice de procédure, à condition que celui-ci soit aisément 
reconnaissable et qu’il puisse être réparé à temps, le cas échéant dans un bref délai 
(ATF 125 I 166 consid. 3a ; 124 II 265 consid. 4a et les arrêts cités ; arrêts du 
Tribunal fédéral 1C_39/2013 du 11 mars 2013 consid. 2.1 et 2.3 ; 2C_165/2012 
du 29 mai 2012 consid. 5.1 ; ATA/557/2014 du 17 juillet 2014 consid. 5). 

6)  En l'espèce, l'acte de recours ne contient vraisemblablement pas des 
signatures manuscrites, mais uniquement scannées. De plus, ce qui a été relevé par 
l'autorité intimée dans ses observations du 20 janvier 2022, aucun des deux 
signataires n'avait, à teneur de l'extrait du registre du canton de Zoug du 7 janvier 
2022, le pouvoir d'engager la recourante, une société anonyme, au moment du 
dépôt de l'acte de recours. Cette dernière n'a pas réagi sur ce point dans le cadre de 
son droit à la réplique dont elle n'a pas fait usage.  

  La recourante n'a ainsi pas corrigé à tout le moins l'un des vices entachant 
son acte de recours. Elle n'a pas davantage produit de procuration autorisant les 
deux signataires de l'acte à faire valoir ses droits devant la chambre de céans. Pour 
le surplus, elle ne soutient à juste titre pas que MM. B______ et C______ auraient 
signé le recours en leur nom et pourraient se prévaloir d'être des mandataires 

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professionnellement qualifiés pouvant la représenter dans la présente cause (art. 9 
al. 1 LPA). 

  La recourante ne s'est toutefois pas vu expressément impartir par la chambre 
de céans un délai pour remédier à ces deux apparents vices de forme, sous peine 
d'irrecevabilité de son recours. 

  La question de la recevabilité du recours, au vu de ces deux apparents vices 
l'entachant, souffrira de ne pas être instruite plus avant et de rester indécise, dès 
lors que le recours doit de toute façon être rejeté pour les motifs qui suivent. 

7) a. Le droit des marchés publics a pour but d'assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires et de garantir l'égalité de traitement et l'impartialité de 
l'adjudication à l'ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En particulier, 
le principe d'égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et 
soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; 
ATA/165/2011 du 15 mars 2011). 

 b. Pour être considérées en vue de l'adjudication, les soumissions doivent être 
conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées 
dans les avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres, et avoir été 
déposées par un fournisseur remplissant les conditions de participation (art. XIII 
al. 4 let. a de l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics 
(AMP - RS 0.632.231.422). La procédure d'examen de l'aptitude des 
soumissionnaires doit suivre des critères objectifs et vérifiables (art. 13 
let. d AIMP). 

 c. L'art. 32 al. 1 RMP, intitulé « conditions de participation », prévoit que ne 
sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire 
et ses sous-traitants, des documents suivants : a) attestations justifiant que la 
couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée 
conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce 
dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations ; b) attestation certifiant pour 
le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le 
soumissionnaire est lié par la convention collective de travail (ci-après : CCT) de 
sa branche, applicable à Genève, 2° soit qu'il a signé, auprès de l'office cantonal, 
un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, 
notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, 
de perte de gain en cas de maladie, d'assurance-accident et d'allocations familiales 
; c) attestation de l'autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire 
s'est acquitté de ses obligations en matière d'impôt à la source retenu sur les 
salaires de son personnel ou qu'il n'a pas de personnel soumis à cet impôt ; d) 
déclaration du soumissionnaire s'engageant à respecter le principe de l'égalité 
entre femmes et hommes. 

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  Il ressort du texte qui précède (« offres accompagnées (...) des documents 
suivants ») que c'est bien au moment du dépôt des offres que les différentes 
attestations doivent être remises - en même temps que celle-ci - au pouvoir 
adjudicateur, ce que le recourant ne remet pas en cause. 

 d. L'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre 
tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges 
(art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L'autorité 
adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à 
l'intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 

8) a. Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre 
administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/243/2020 du 3 mars 2020 
consid. 4d ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 et les références citées), notamment 
lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non 
production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de 
participation à la procédure de soumission (ATA/188/2021 du 23 février 2021 
consid. 5 : ATA/1208/2020 du 1er décembre 2020 consid. 5 ; ATA/604/2021 du 8 
juin 2021 consid. 8). L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la 
recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui 
permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le 
respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 
16 al. 2 RMP (ATA/243/2020 précité consid. 4d ; ATA/794/2018 du 7 août 2018 
et les références citées ; ATA/1446/2017 du 31 octobre 2017). Le respect de ce 
formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de 
traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des 
offres et de leur évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a 
été confirmée par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, 
confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 
6.4). 

 b. Toutefois, l'interdiction du formalisme excessif, tirée de l'art. 29 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou 
affectée d'un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la 
prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité 
consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). Ainsi, des erreurs 
évidentes de calcul et d'écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des 
explications peuvent être demandées aux soumissionnaires (art. 40 et 41 RMP). 
Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de 
traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de 
questionnement que de manière restrictive. L'autorité adjudicatrice dispose d'un 
certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire 
preuve dans le traitement des offres (ATA/384/2018 du 24 avril 2018 ; 

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ATA/490/2017 du 2 mai 2017). L'interdiction du formalisme excessif ne l'oblige 
cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.5). 

  Ces principes valent notamment pour la phase d'examen de la recevabilité 
des soumissions, lors de laquelle l'autorité adjudicatrice examine si les offres 
présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure 
d'évaluation et il est exclu d'autoriser un soumissionnaire à modifier la 
présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents. En matière d'attestations à produire, l'autorité adjudicatrice 
peut attendre du soumissionnaire qu'il présente les documents requis, rédigés 
d'une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, si 
celui-ci remplit les conditions d'aptitude ou d'offre conformes à ce qui est exigé 
dans le cahier des charges (ATA/1208/2020 précité consid. 6 ; ATA/588/2018 du 
12 juin 2018 consid. 3b). 

9)  En l'espèce, l'autorité intimée, tant dans l'appel d'offres lui-même que dans 
le dossier d'appel d'offres, a expressément demandé à chaque soumissionnaire de 
produire une série d'attestations au moment du dépôt de l'offre, en précisant que la 
non-production des attestations requises entraînerait l'exclusion de l'offre de la 
procédure d'évaluation, conformément à l'art. 42 al. 1 let. a RMP.  

  La recourante reconnaît avoir oublié de joindre à son offre l'attestation de 
l'impôt à la source.  

  Le pouvoir adjudicateur était donc non seulement fondé à prendre une 
décision d'exclusion, mais il ne pouvait prendre une autre décision sous peine, vu 
le texte clair des art. 35 al. 2 et 42 al. 1 RMP, de contrevenir au principe d'égalité 
de traitement entre soumissionnaires. La remise subséquente de l'attestation en 
cause, après le dépôt du recours devant la chambre de céans, n'y change rien. 

  La décision d'exclusion ne prête ainsi pas le flanc à la critique. 

  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 

10)  Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée à la DGFE qui dispose de son propre service juridique (art. 87 
al. 2 LPA ; ATA/1017/2020 du 13 octobre 2020). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

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rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 10 décembre 2021 par A______ 
AG contre la décision de la direction générale des finances de l'État du 2 décembre 
2021 ; 

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ AG; 

dit qu'il n'est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

- par la voie du recours en matière de droit public : 

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ;  

s’il soulève une question juridique de principe ; 

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 
113 ss LTF ; 

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à A______ AG, à la direction générale des finances de 
l'État ainsi qu'à la Commission de la concurrence (COMCO). 

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, 
Mmes Lauber et McGregor, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 
Genève, le  

 
 la greffière :