# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4668407-14db-5cf7-8f1d-84372d37c5a0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 05.11.2014 SB140146
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB140146_2014-11-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: SB140146-O /U/eh 
 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. 

L. Chitvanni und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. C. Baumgartner 

Beschluss vom 5. November 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und I. Berufungskläger 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis,  
vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. C. Wiederkehr,  

Anklägerin und II. Berufungsklägerin (EB/NE) sowie Anschlussberufungsklägerin 

 

betreffend 

mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc. und Widerruf 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 
24. September 2013 (DG120016) 
 

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Erwägungen: 

I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung 

1. Verfahrensgang 

1.1. Dem hier zur Überprüfung vorliegenden Urteil der I. Abteilung des Bezirks-

gerichtes Horgen vom 24. September 2013 (Urk. 68) war ein Urteil des Einzel-

gerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 1. Juli 2011 vorangegangen, das mit 

Beschluss vom 4. Januar 2012 der II. Strafkammer des Obergerichtes des  

Kantons Zürich (zum Teil) aufgehoben und zur neuen Entscheidung an die  

Vorinstanz zurückgewiesen worden war (Urk. 51 und 68 in Proz. Nr. SB110651). 

Zur ausführlichen Prozessgeschichte bis zum Erlass des in diesem Verfahren  

angefochtenen Entscheides kann im Übrigen vollumfänglich auf die Ausführungen 

der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 68 S. 6 - 11). 

1.2. Mit Urteil vom 24. September 2013 nahm die I. Abteilung des Bezirks-

gerichtes Horgen vom Rückzug der Einsprache des Beschuldigten gegen den 

Strafbefehl der Staatsanwalt Limmattal / Albis vom 31. März 2011 samt Schuld-

punkt und Sanktion Vormerk (vgl. Dispositiv-Ziffer 1-3, Urk. 68 S. 67). Weiter 

sprach sie den Beschuldigten gestützt auf eine Nachtragsanklage schuldig der 

mehrfachen versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit 

Art. 22 Abs. 1 StGB (Sachverhaltsabschnitte 3 und 4 der Nachtragsanklage,  

Urk. 38 S. 2: Drohungen per SMS vom 22. Mai 2013 betreffend Benachrichtigung 

der Eltern der Privatklägerin bzw. Veröffentlichung ihrer Daten; vgl. dazu Urk. 68 

S. 33) und im Übrigen sprach sie ihn von den Vorwürfen der Nachtragsanklage 

frei (vgl. Urk. 68 S. 67, Dispositiv-Ziffer 4). Die Vorinstanz bestrafte ihn für die  

Delikte gemäss Nachtragsanklage mit einer bedingten Freiheitsstrafe von  

4 Monaten und setzte die Probezeit auf 5 Jahre fest (Urk. 68 S. 67, Dispositiv  

Ziffer 5 und 6). Gleichzeitig erteilte sie dem Beschuldigten die Weisung, sich nicht 

mehr in Chatrooms aufzuhalten, ungeachtet der konkret verwendeten Kommuni-

kationstechnologie (vgl. Urk. 68 S. 67 f., Dispositiv-Ziffer 7). Weiter hob sie die  

ursprünglich mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. April 2001 angeordnete 

und zuletzt mit Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Dezember 2010 

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verlängerte ambulante Massnahme auf und ordnete (unter Anrechnung der erlit-

tenen Haft und der ambulanten Massnahme) den Vollzug der zugunsten der am-

bulanten Massnahme aufgeschobenen Zuchthausstrafe von zwei Jahren an (vgl. 

Urk. 68 S. 68, Dispositiv-Ziffer 8 und 9). Zufolge Verjährung wurde sodann ange-

ordnet, dass die mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 2002 für 

vollziehbar erklärte Gefängnisstrafe von 14 Tagen (Strafbefehl der Bezirksanwalt-

schaft Zürich vom 3. Februar 1999) nicht vollzogen wird (vgl. Urk. 68 S. 68,  

Dispositiv-Ziffer 9 Abs. 2). Schliesslich regelte die Vorinstanz die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen, wobei sie – in Nachachtung des Beschlusses der II. Straf-

kammer vom 4. Januar 2012 (vgl. Urk. 68 S. 8, Dispositiv-Ziffer 1 im Verfahren 

SB110651) – vormerkte, dass das Kostendispositiv und die Kostenauflage  

gemäss Urteil des Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, vom 1. Juli 2011 (vgl. 

Dispositiv-Ziffern 6 und 7 gemäss Urk. 51 im Verfahren SB110651) in Rechtskraft 

erwachsen seien (vgl. Urk. 68 S. 68 f., Dispositiv-Ziffer 10 - 14). 

1.3. Gegen diesen Entscheid meldeten sowohl der Beschuldigte (vgl. Urk. 55) als 

auch die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (vgl. Urk. 57) Berufung an. 

1.4. Während dem auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zufolge Unterlassung 

einer Berufungserklärung nicht eingetreten wurde (vgl. Urk. 74), reichte die  

Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom 11. März 2014 fristgerecht die 

Berufungserklärung ein (vgl. Urk. 69). Mit Schreiben vom 11. April 2011 erhob die 

Staatsanwaltschaft Anschlussberufung (vgl. Urk. 82). 

2. Umfang der Berufung 

2.1. In ihrer Berufungserklärung (vgl. Urk. 69) beantragte die Verteidigung aus-

drücklich die Bestätigung der Dispositiv-Ziffern 1 - 3 und 10. Mit Bezug auf die 

Dispositiv-Ziffern 4 und 5 beantragte sie die Bestätigung der ausgesprochenen 

Freisprüche, jedoch auch einen Freispruch vom Vorwurf der Nötigung. Hin-

sichtlich Dispositiv-Ziffer 6 und 7 verlangte sie die Bestätigung des bedingten 

Vollzugs einer allfällig auszusprechenden Freiheitsstrafe, allenfalls unter Erteilung 

einer entsprechenden Weisung. Weiter beantragte sie zu Dispositiv-Ziffer 8 einen 

Verzicht auf die Aufhebung der ambulanten Massnahme sowie deren Fortführung 

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und für den Fall der Aufhebung der Massnahme und des Vollzuges einer Rest-

strafe, mithin zu Dispositiv-Ziffer 9, eine angemessene bzw. im Umfang höhere 

Anrechnung der während über 10 Jahren durchgestandenen ambulanten Thera-

pie. Ferner beantragte sie hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 11 und 13 eine aus-

gangsgemässe Neuregelung des erstinstanzlichen Kostendispositivs bzw. – mit 

Rücksicht auf die vom Beschuldigten zu tragenden Kosten gemäss Dispositiv-

Ziffer 14 – eine auch im Falle einer ganzen oder teilweisen Bestätigung des vor-

instanzlichen Urteils angemessene Reduktion der Gerichtsgebühr und den Ver-

zicht auf die Auflage der Gutachtenskosten über Fr. 17'738.--, eventualiter deren 

angemessene Reduktion. 

2.2. Demgegenüber focht die Staatsanwaltschaft in ihrer Anschlussberufung die 

Dispositiv-Ziffern 3 - 6 des vorinstanzlichen Urteils an (vgl. Urk. 82). Sie monierte, 

der Rückzug der Einsprache der Verteidigung gegen den Strafbefehl der Staats-

anwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2011 sei nicht rechtzeitig erfolgt und 

der Strafbefehl daher nicht in Rechtskraft erwachsen "und bei der Strafzu-

messung (gemeint wohl die dort aufgeführten Delikte seien) neu zu berück-

sichtigen". Bezüglich der Nachtragsanklage vom 10. September 2013 sei der  

Beschuldigte "in Sachverhaltsabschnitt 1, 3 und 4" schuldig zu sprechen. Ferner 

beantragte sie die Bestrafung des Beschuldigten für die Delikte gemäss Straf-

befehl sowie Nachtragsanklage mit einer vollumfänglich unbedingten Freiheits-

strafe in der Höhe von insgesamt 16 Monaten.  

II. Prozessuales 

1. Bindungswirkung der Vorinstanz an den Entscheid der II. Strafkammer 

1.1 Wie schon oben ausgeführt, hatte der Einzelrichter am Bezirksgericht  

Horgen am 1. Juli 2011 das Urteil gefällt (vgl. Urk. 3/51). Diesem Urteil lag der 

Strafbefehl vom 31. März 2011 zugrunde, der aufgrund der Einsprache des  

Beschuldigten zur Anklageschrift wurde (vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO). Dieses Urteil 

wurde von der II. Strafkammer des Obergerichtes Zürich im Zusammenhang mit 

einer Berufungserklärung des Beschuldigten mit Beschluss vom 4. Januar 2012 

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zum Teil aufgehoben und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen (Urk. 3/68).  

1.2 Nach Art. 409 StPO bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-

handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Dies geschieht in der 

Meinung, dass sich das erstinstanzliche Gericht bei der neuen Hauptverhandlung 

auf diese Punkte zu beschränken und sich beim neu zu fassenden Urteil im  

Übrigen auf die Erkenntnisse des ersten Hauptverfahrens beziehen kann (vgl.  

dazu Schmid, Handbuch StPO, 2. Auflage, N 1579). Abs. 3 bestimmt, dass das 

erstinstanzliche Gericht an die vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauf-

fassungen und an die Weisungen nach Absatz 2 gebunden ist. Vorliegend stellt 

sich also die Frage nach der Bindungswirkung des erstinstanzlichen Richters an 

den Entscheid der II. Strafkammer. 

1.3 Jene Berufungsinstanz hatte nun konkret festgestellt, dass der einzelrichter-

liche Entscheid mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch) sowie 6 und 

7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen war (vgl. 3/68 S. 8, Dispositiv  

Ziff. 1). Die Rückweisung war hauptsächlich mit der Delinquenz des Beschuldig-

ten während laufender ambulanten Massnahme begründet worden, welche  

gemäss Art. 63a Abs. 3 StGB von Amtes wegen einen Entscheid der Vorinstanz 

betreffend Weiterführung oder Aufhebung der ambulanten Massnahme erfordert 

hätte, worüber die Vorinstanz nicht entschieden hatte. Weiter wies die Berufungs-

instanz darauf hin, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Entscheid 

der Vorinstanz über die Strafe und deren Vollzug anders ausgefallen wäre, wenn 

gleichzeitig über die Aufhebung der ambulanten Massnahme und die nach-

trägliche Anordnung einer aufgeschobenen Strafe entschieden worden wäre (vgl. 

Urk. 3/68 S. 7). Entsprechend stellte jene Berufungsinstanz in ihrem Entscheid 

klar, dass das vorinstanzliche Urteil (lediglich ) bezüglich Dispositiv-Ziffern 2  

(Strafe), 3 (Strafvollzug), 4 (Busse) und 5 (Ersatzfreiheitsstrafe) aufgehoben  

wurde und im Rahmen der Rückweisung neu zu beurteilen war (vgl. Urk. 3/68  

S. 7 und 8, vgl. Dispositiv-Ziffer 2). Weiter bekräftigte sie auch in der Begründung, 

dass die Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv), weil in 

Rechtskraft erwachsen – entgegen der Auffassung der Verteidigung, welche eine 

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vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils verlangt hatte (vgl. Urk. 3/66 

S. 2 f.) –  nicht aufzuheben waren (vgl. Urk. 3/68 S. 8). 

1.4 Wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid erwägt, infolge der obergerichtli-

chen Rückweisung und der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung befinde 

sich das Verfahren wieder im Stadium vor erster Instanz (vgl. Urk. 68 S. 11 unter 

Hinweis auf Art. 409 Abs. 1 StPO und BKS StPO-Eugster, Art. 409 N 1), so ist 

dem grundsätzlich zuzustimmen. Indessen stehen die bereits in Rechtskraft  

erwachsenen Dispositiv-Ziffern an der neu durchzuführenden Hauptverhandlung 

nicht mehr zur Disposition, was vorliegend insbesondere mit Bezug auf den 

Schuldpunkt (vgl. Urk. 3/68 S. 8 Dispositiv-Ziffer 1 in Verbindung mit Urk. 3/51  

S. 12 Dispositiv-Ziffer 1) zutrifft.  

2 Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl 

2.1 Der Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen hatte nach der Rückweisung – 

entsprechend dem Hinweis im Rückweisungsentscheid – einen aktuellen Bericht 

zum Verlauf der ambulanten Massnahme beim Amt für Justizvollzug eingeholt 

sowie die gesamten Vollzugsakten beigezogen. Nachdem im erstatteten  

Zwischenbericht die Frage aufgeworfen worden war, ob allenfalls eine langfristige 

Behandlung des Beschuldigten im Rahmen einer stationären Massnahme nach 

Art. 59 StGB angezeigt sei, ein solcher Entscheid indessen die Spruchkompetenz 

des Einzelrichters überstieg, überwies der Einzelrichter die Akten zuständigkeits-

halber dem Kollegialgericht des Bezirks Horgen (vgl. Urk. 1). Das Kollegialgericht 

holte in der Folge über den Beschuldigten ein neues Gutachten ein (vgl. Urk. 8, 

13 und 19), stellte es den Parteien zu und lud gleichzeitig zur Hauptverhandlung 

vor (vgl. Urk. 22), welche verschoben werden musste. 14 Tage vor der neu  

angesetzten Hauptverhandlung reichte die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis 

eine „(Nachtrags-)Anklage“ ein (Urk. 38), welche mit Beschluss vom 17. Septem-

ber 2013 zugelassen wurde (vgl. Urk. 44). Die Hauptverhandlung fand am  

24. September 2013 statt (vgl. Prot. I S. 10 ff.). 

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2.2 Anlässlich der Hauptverhandlung zog die Verteidigung die Einsprache  

gegen den Strafbefehl vom 31. März 2011 zurück (vgl. Urk. 50 S. 1). Es ist im 

Folgenden daher zu prüfen, ob dies zulässig war. 

2.3 Es wurde schon oben dargetan, dass die frühere Berufungsinstanz mit  

Bezug auf den Schuldpunkt das erstinstanzliche Urteil nicht aufhob, sondern  

dessen Rechtskraft feststellte, woran das erstinstanzliche Gericht gestützt auf  

Art. 409 Abs. 3 StPO gebunden war. Ebenfalls dargetan wurde, dass nach der 

Einsprache der Strafbefehl vom 31. März 2011 als Anklageschrift galt (vgl.  

Art. 356 Abs. 1 StPO), zumal die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festgehalten 

hatte (vgl. Urk. 4/34). Im Rahmen des ersten erstinstanzlichen Verfahrens wurde 

damit über diese den Strafbefehl ersetzende Anklageschrift entschieden. Ein 

Rückzug der Einsprache erfolgte bis zum Abschluss der Parteivorträge (vgl.  

Art. 356 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 346 StPO) nicht, und zwar auch nicht nach 

Hinweis darauf, dass die im Strafbefehl ausgesprochene Sanktion erhöht werden 

könnte (vgl. Prot. I. S. 5 in Proz. Nr. GB110004 = Urk. 4), so dass der Einzel-

richter das Urteil fällte (vgl. Urk. 3/51). Dagegen erhob der Beschuldigte Berufung 

(vgl. Urk. 3/52), wobei sich diese nicht gegen den Schuldspruch, sondern allein 

gegen die Sanktion richtete, so dass jene Berufungsinstanz dessen Rechtskraft 

feststellte.  

2.4 Die Vorinstanz hält – mit der Verteidigung (vgl. Urk. 50 S. 1 und Urk. 96  

S. 3) – in ihrem Entscheid dafür, ein Rückzug der Einsprache gegen den Straf-

befehl vom 31. März 2011 sei an der Hauptverhandlung vom 24. September 2013 

trotz Feststellung der Rechtskraft des Schuldpunktes im Rückweisungsentscheid 

der II. Strafkammer noch möglich gewesen (vgl. Urk. 68 S. 11 ff.). Bei dieser  

Betrachtungsweise übersehen Vorinstanz und Verteidigung, dass der Strafbefehl 

nach der Rückweisung – nicht zuletzt aufgrund der im Rückweisungsentscheid  

ausdrücklich festgestellten Rechtskraft des Schuldpunktes – nicht mehr zur  

Disposition stand, sondern dass fortan von einer Anklage auszugehen war, über 

welche der Beschuldigte nicht mehr verfügen konnte. Daran ändert auch nichts, 

dass ein Rückzug der Einsprache die bereits in materielle Rechtskraft erwachse-

ne Dispositiv-Ziffer 1 (Schuldspruch) nicht berührte (vgl. dazu Urk. 68 S. 13).  

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Damit hätte aber die Vorinstanz entsprechend der obergerichtlichen Weisung  

gemäss Beschluss der II. Strafkammer vom 4. Januar 2012 über die aufgehobe-

nen Dispositiv-Ziffern 2-5 des Urteils vom 1. Juli 2011 zu entscheiden und damit 

über eine neue Sanktion für die in Rechtskraft erwachsenen Delikte gemäss 

Schuldpunkt zu befinden gehabt, was sie indessen unterliess. 

3 Hauptverhandlung vor Vorinstanz 

3.1 Die Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 24. September 2013 fand in  

Anwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers statt (vgl. Prot. I. S. 10). 

Seitens der Staatsanwaltschaft ist niemand erschienen. 

3.2 Die Vorinstanz lud mit Verfügung vom 17. Mai 2013 – damals stand lediglich 

aber immerhin nebst dem Entscheid über die laufende ambulante Massnahme die 

Anklageschrift, die den Strafbefehl ersetzt hatte, zur Diskussion – u.a. die Staats-

anwaltschaft Limmattal / Albis unter Hinweis auf die Pflicht zum persönlichen  

Erscheinen nach Art. 337 Abs. 3 StPO vor (vgl. Urk. 22 S. 2). Mit Schreiben vom 

3. Juni 2013 teilte die zuständige Staatsanwältin mit, dass sie auch nach Einsicht 

in das Gutachten eine Freiheitsstrafe von 180 Tagen beantrage, weswegen sie 

davon ausgehe, dass die Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt 

werde. Sie bat anschliessend um Mitteilung, sofern sie nach Meinung der Vor-

instanz persönlich anwesend sein sollte (vgl. Urk. 25). Eine solche Mitteilung  

erfolgte nicht. In der Folge wurde die Hauptverhandlung verschoben. Mit Ver-

fügung vom 17. Juli 2013 erging eine neue Vorladung auf den 24. September 

2013. Die Vorladung an die Staatsanwaltschaft erging wiederum unter Hinweis 

auf die Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach Art. 337 Abs. 3 StPO (vgl.  

Urk. 36 S. 2). Danach erhob die Staatsanwaltschaft am 10. September 2013 

durch einen anderen Staatsanwalt die Nachtragsanklage (vgl. Urk. 38), die keinen 

konkreten Antrag zur Sanktion enthielt. Mit Beschluss vom 17. September 2013 

wurde diese Nachtragsanklage als Erweiterung der Anklage zugelassen und die 

Parteien darauf hingewiesen, dass darüber anlässlich der Hauptverhandlung vom 

24. September 2013 verhandelt würde (vgl. Urk. 44).  

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3.3 An der Hauptverhandlung stand die Anklageschrift, die den Strafbefehl der 

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2011 (Urk. 4/26) ersetzte (vgl. 

Urk. 4/30, Urk. 4/34, vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO) zur Debatte, die eine Bestrafung 

des Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen verlangte. 

Der Einzelrichter hatte mit Bezug auf diese Delikte gar eine Freiheitsstrafe von  

9 Monaten und eine Busse von Fr. 500.-- ausgefällt (vgl. Urk. 3/51 S. 12). Weiter 

war an der Hauptverhandlung gestützt auf Art. 63a Abs. 3 StGB über die Weiter-

führung oder Aufhebung der laufenden ambulanten Massnahme und die Konse-

quenzen einer Aufhebung der Massnahme zu entscheiden (vgl. Rückweisung  

II. Strafkammer, Urk. 68 im Verfahren SB110651), mithin im Falle der Aufhebung 

der Massnahme über den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren Zuchthaus 

(abzüglich 192 Tage Untersuchungshaft und anzurechnender Massnahme). 

Schliesslich war auch über die Nachtragsanklage vom 10. September 2013  

(Urk. 38) zu befinden, mit welcher eine "angemessene Bestrafung" des Beschul-

digten verlangt worden war.  

3.4 Nach Art. 326 Abs. 1 lit. f StPO hat die Staatsanwaltschaft dem Gericht u.a. 

Anträge zu den Sanktionen zu stellen, soweit diese nicht bereits aus der Anklage-

schrift hervorgehen. Die Nachantragsanklage vom 10. September 2013 enthält 

mit dem Hinweis "angemessene Bestrafung" keinen solchen Antrag. Vor der 

Hauptverhandlung wurden auch sonst keine schriftlichen Anträge dazu gestellt. 

Damit steht aber schon fest, dass die Staatsanwaltschaft nach Art. 337 Abs. 1 

StPO persönlich vor Gericht hätte auftreten müssen und dass das Gericht zur 

Einhaltung dieser Regel verpflichtet gewesen wäre (vgl. Schmid, StPO Praxis-

kommentar, 2. Aufl., Art. 337 N 1 a.E.). Wird berücksichtigt, dass an der Haupt-

verhandlung nicht nur über diese Nachtragsanklage, sondern auch über die weite-

re, den Strafbefehl ersetzende Anklageschrift zu befinden war, bei welcher bereits 

eine Freiheitsstrafe von 180 Tagen zur Diskussion stand, so wäre ein Antrag zur 

verlangten Sanktion für die Delikte gemäss Nachtragsanklage auch mit Blick auf 

die Teilnahmevorschrift von Art. 337 Abs. 3 StPO, die die persönliche Vertretung 

der Anklage seitens der Staatsanwaltschaft vorschreibt, von Bedeutung gewesen. 

Mit ihrer Anschlussberufung verlangt die Staatsanwaltschaft denn auch die  

Bestrafung des Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von ins-

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gesamt 16 Monaten (vgl. Urk. 82 S. 2), mithin mit einer Sanktion, welche ihre  

Anwesenheit an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz zwingend erfordert hätte. 

Angesichts der sich zusätzlich stellenden Fragen im Zusammenhang mit der zu 

überprüfenden ambulanten Massnahme und der für den Beschuldigten bei deren 

Aufhebung drohenden Konsequenzen, wäre im vorliegenden Fall ohnehin ange-

bracht gewesen, die Staatsanwaltschaft zur persönlichen Vertretung der Anklage 

und zur Teilnahme an der Hauptverhandlung zu verpflichten (vgl. Art. 337 Abs. 4 

StPO). 

3.5 Art. 337 Abs. 5 StPO schreibt nun vor, dass die Verhandlung zu verschieben 

ist, wenn die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung erscheint, obwohl 

sie dazu verpflichtet wäre. Wird eine Verhandlung in Verletzung dieser Vorschrift 

trotz Fehlens der Staatsanwaltschaft durchgeführt, so stellt dies eine klare Ver-

letzung dieser Verfahrensregel und grundsätzlich auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK 

dar (vgl. BSK StPO-Weber/Wildi, Basel 2011, Art. 337 StPO N 26).  

III. Rückweisung 

1. Allgemeines 

1.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-

tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche 

Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt 

werden können. Dabei geht es um Fälle, in denen grundlegende Verfahrens-

regeln verletzt wurden und bei denen keine ordnungsgemässe Hauptverhandlung 

stattfand (vgl. dazu die Kasuistik in Schmid, Handbuch StPO. 2. Auflage, 

Rz 1576).  

1.2. Mit Verfügung vom 9. September 2014 wurde den Parteien Gelegenheit  

gegeben, zur Frage der Rückweisung Stellung zu nehmen (vgl. Urk. 90). 

1.2.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 machte die Verteidigung geltend, eine 

Rückweisung ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung oder ohne Durch-

führung eines schriftlichen Verfahrens sei unzulässig, weiter monierte sie, die 

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Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung 

stelle keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, weil die EMRK lediglich den 

Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren schütze und seine Rechte 

durch das Ausbleiben der Staatsanwaltschaft und durch das teilweise Fehlen 

konkreter staatsanwaltschaftlicher Anträge nicht verletzt worden sei, was er auch 

nicht beanstande. Schliesslich äusserte die Verteidigung, ein Rückzug der Ein-

sprache gegen den Strafbefehl sei in der vorliegenden Konstellation prozessual 

zulässig gewesen (vgl. dazu Urk. 96 S. 1 f.). 

1.2.2. Demgegenüber verzichtete die Staatsanwaltschaft sowohl auf eine Stel-

lungnahme zur Frage der Rückweisung als auch auf eine solche zur Eingabe der 

Verteidigung (vgl. Urk. 93 und Urk. 99). Auch die Privatklägerin liess sich nicht 

vernehmen. 

2. Beurteilung im vorliegenden Fall 

2.1. Bei einer Rückweisung ergeht – dies entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 96 

S. 1) – kein Sachurteil. Ebenso wenig ist vor einer Rückweisung zwingend eine 

Berufungsverhandlung oder aber wäre (im schriftlichen Verfahren) ein Schriften-

wechsel durchzuführen (vgl. dazu BSK StPO - Eugster, Basel 2011, N 2 zu  

Art. 409 StPO, vgl. auch Hug/Scheidegger in Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO 

Komm., Zürich 2014, 2. Auflage, Art. 409 N 9, vgl. Niklaus Schmid, StPO Praxis-

kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 409 N 4), weshalb auch diese 

Rüge der Verteidigung fehl geht. Das rechtliche Gehör wurde den Parteien  

gewährt, wovon der Beschuldigte – wie oben dargelegt – auch Gebrauch machte. 

2.2. Es ist von einem wesentlichen Verfahrensmangel zu sprechen, wenn die 

Hauptverhandlung in der ersten Instanz ohne Anwesenheit der Staatsanwalt-

schaft stattfindet, obwohl sie zum Erscheinen verpflichtet gewesen wäre (vgl.  

dazu BSK StPO-Weber/Wildi, Basel 2011, Art. 337 StPO N 26). Auch nach 

Hug/Scheidegger (in Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Zürich 2014, 

2. Auflage, Art. 409 N 6) stellt das Ausbleiben der Staatsanwaltschaft trotz  

Anwesenheitspflicht einen absoluten Nichtigkeitsgrund dar, der zur Kassation des 

Entscheides und zur Rückweisung an die Vorinstanz führen muss (vgl. auch 

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Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 409 N 2, 

wonach die unterbliebene korrekte Vorladung für eine kassatorische Berufungser-

ledigung in Betracht fällt). Dies gilt – entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 96  

S. 2) –- unabhängig von einer diesbezüglichen Beanstandung seitens des  

Beschuldigten, zumal es sich um zwingend einzuhaltende Verfahrensvorschriften 

handelt.  

2.3. Damit ist der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben, was zur Rückweisung 

des Verfahrens an die Vorinstanz führt. 

3. Anordnungen an die erste Instanz 

3.1. Bei einer Rückweisung bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-

handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht 

ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechts-

auffassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409 

Abs. 2 und Abs. 3 StPO). 

3.2. Angesichts der bereits festgestellten Rechtskraft (vgl. Urk. 3/68 S. 8, Dispo-

sitiv-Ziffer 1), ist der Schuldpunkt mit Bezug auf die Anklageschrift, die den Straf-

befehl vom 31. März 2013 ersetzte, nicht mehr zu behandeln. Hingegen wird im 

Rahmen einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung auch in Anwesenheit der 

Staatsanwaltschaft über die Delikte gemäss Nachtragsanklage und über die 

Sanktion für sämtliche Delikte und zur Frage der Weiterführung oder Aufhebung 

der ambulanten Massnahme samt den damit verknüpften Konsequenzen (Art. 63a 

Abs. 3 und Art. 63b Abs. 4 StPO) neu zu entscheiden sein, wobei zum Entscheid 

für die letztaufgeführten Fragen (Weiterführung oder Aufhebung der ambulanten 

Massnahme und Anrechnung allfälliger besonderer freiheitsbeschränkender  

Folgen des Massnahmevollzugs) allenfalls ein aktueller Bericht vom Amt für  

Justizvollzug beizuziehen ist. Dabei ist mit Rücksicht darauf, dass die erste 

Rückweisung des Verfahrens allein gestützt auf eine Berufung des Beschuldigten 

erfolgte zu berücksichtigen, dass beim neuen Urteil mit Blick auf die Sanktion für 

die Delikte, die den bereits rechtskräftigen Schuldpunkt (Anklageschrift gestützt 

auf den Strafbefehl vom 31. März 2011) betreffen, das Verschlechterungsverbot 

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nur dann zu beachten ist, wenn sich im neuen Verfahren keine Tatsachen  

ergeben, die dem Gericht im ersten Hauptverfahren noch nicht bekannt sein 

konnten (sinngemässe Anwendung von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO, vgl. Schmid, 

StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Art. 409 N 6; vgl. dazu Sanktion im ersten 

erstinstanzlichen Urteil vom 1. Juli 2011, Dispositiv-Ziffer 2 und 3: unbedingte 

Freiheitsstrafe von 9 Monaten und Fr. 500.-- Busse, vgl. Urk. 3/51 S. 12).  

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der-

jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

2. Der amtliche Verteidiger ist entsprechend der geltend gemachten Bemühun-

gen, die ausgewiesen sind, mit Fr. 2'755.-- (inkl. 8% MwSt) zu entschädigen. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 24. September 

2013 wird aufgehoben und das Verfahren DG120016 im Sinne der  

Erwägungen zur teilweisen Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung 

einer Hauptverhandlung auch in Anwesenheit der Staatsanwaltschaft, an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Das Berufungsverfahren SB140146 wird dadurch als erledigt abge-

schrieben. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen 

Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 2'755.-- aus der Gerichtskasse ent-

schädigt. 

 

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5. Schriftliche Mitteilung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  
des Beschuldigten 

− die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis  
− die Privatklägerin B._____ 

 sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all-

fälliger Rechtsmittel an  

− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)  
   

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen 

von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in 

Strafsachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen 

Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes 

vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

 Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 5. November 2014 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Dr. F. Bollinger 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic.iur. C. Baumgartner 
 

 
 
 

	Beschluss vom 5. November 2014
	I.  Verfahrensgang und Umfang der Berufung

	1. Verfahrensgang
	1.1. Dem hier zur Überprüfung vorliegenden Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 24. September 2013 (Urk. 68) war ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 1. Juli 2011 vorangegangen, das mit Beschluss vom 4. Ja...
	1.2. Mit Urteil vom 24. September 2013 nahm die I. Abteilung des Bezirks-gerichtes Horgen vom Rückzug der Einsprache des Beschuldigten gegen den Strafbefehl der Staatsanwalt Limmattal / Albis vom 31. März 2011 samt Schuldpunkt und Sanktion Vormerk (vg...
	1.3. Gegen diesen Entscheid meldeten sowohl der Beschuldigte (vgl. Urk. 55) als auch die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (vgl. Urk. 57) Berufung an.
	1.4. Während dem auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zufolge Unterlassung einer Berufungserklärung nicht eingetreten wurde (vgl. Urk. 74), reichte die  Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom 11. März 2014 fristgerecht die Berufungserklärun...

	2. Umfang der Berufung
	2.1. In ihrer Berufungserklärung (vgl. Urk. 69) beantragte die Verteidigung ausdrücklich die Bestätigung der Dispositiv-Ziffern 1 - 3 und 10. Mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 beantragte sie die Bestätigung der ausgesprochenen Freisprüche, ...
	2.2. Demgegenüber focht die Staatsanwaltschaft in ihrer Anschlussberufung die Dispositiv-Ziffern 3 - 6 des vorinstanzlichen Urteils an (vgl. Urk. 82). Sie monierte, der Rückzug der Einsprache der Verteidigung gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltscha...
	II.  Prozessuales

	1. Bindungswirkung der Vorinstanz an den Entscheid der II. Strafkammer
	1.1 Wie schon oben ausgeführt, hatte der Einzelrichter am Bezirksgericht  Horgen am 1. Juli 2011 das Urteil gefällt (vgl. Urk. 3/51). Diesem Urteil lag der Strafbefehl vom 31. März 2011 zugrunde, der aufgrund der Einsprache des  Beschuldigten zur Ankl...
	1.2 Nach Art. 409 StPO bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Dies geschieht in der Meinung, dass sich das erstinstanzliche Gericht bei der neuen Hauptverhandlung auf diese Punkte zu b...
	1.3 Jene Berufungsinstanz hatte nun konkret festgestellt, dass der einzelrichterliche Entscheid mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen war (vgl. 3/68 S. 8, Dispositiv  Ziff. 1). ...
	1.4 Wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid erwägt, infolge der obergerichtlichen Rückweisung und der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung befinde sich das Verfahren wieder im Stadium vor erster Instanz (vgl. Urk. 68 S. 11 unter Hinweis auf Art. 40...

	2 Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl
	2.1 Der Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen hatte nach der Rückweisung – entsprechend dem Hinweis im Rückweisungsentscheid – einen aktuellen Bericht zum Verlauf der ambulanten Massnahme beim Amt für Justizvollzug eingeholt sowie die gesamten Vollzu...
	2.2 Anlässlich der Hauptverhandlung zog die Verteidigung die Einsprache  gegen den Strafbefehl vom 31. März 2011 zurück (vgl. Urk. 50 S. 1). Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob dies zulässig war.
	2.3 Es wurde schon oben dargetan, dass die frühere Berufungsinstanz mit  Bezug auf den Schuldpunkt das erstinstanzliche Urteil nicht aufhob, sondern  dessen Rechtskraft feststellte, woran das erstinstanzliche Gericht gestützt auf  Art. 409 Abs. 3 StPO...
	2.4 Die Vorinstanz hält – mit der Verteidigung (vgl. Urk. 50 S. 1 und Urk. 96  S. 3) – in ihrem Entscheid dafür, ein Rückzug der Einsprache gegen den Straf-befehl vom 31. März 2011 sei an der Hauptverhandlung vom 24. September 2013 trotz Feststellung ...

	3 Hauptverhandlung vor Vorinstanz
	3.1 Die Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 24. September 2013 fand in  Anwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers statt (vgl. Prot. I. S. 10). Seitens der Staatsanwaltschaft ist niemand erschienen.
	3.2 Die Vorinstanz lud mit Verfügung vom 17. Mai 2013 – damals stand lediglich aber immerhin nebst dem Entscheid über die laufende ambulante Massnahme die Anklageschrift, die den Strafbefehl ersetzt hatte, zur Diskussion – u.a. die Staatsanwaltschaft ...
	3.3 An der Hauptverhandlung stand die Anklageschrift, die den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2011 (Urk. 4/26) ersetzte (vgl. Urk. 4/30, Urk. 4/34, vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO) zur Debatte, die eine Bestrafung des Besch...
	3.4 Nach Art. 326 Abs. 1 lit. f StPO hat die Staatsanwaltschaft dem Gericht u.a. Anträge zu den Sanktionen zu stellen, soweit diese nicht bereits aus der Anklageschrift hervorgehen. Die Nachantragsanklage vom 10. September 2013 enthält mit dem Hinweis...
	3.5 Art. 337 Abs. 5 StPO schreibt nun vor, dass die Verhandlung zu verschieben ist, wenn die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung erscheint, obwohl sie dazu verpflichtet wäre. Wird eine Verhandlung in Verletzung dieser Vorschrift trotz Feh...
	III.  Rückweisung

	1. Allgemeines
	1.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können....
	1.2. Mit Verfügung vom 9. September 2014 wurde den Parteien Gelegenheit  gegeben, zur Frage der Rückweisung Stellung zu nehmen (vgl. Urk. 90).
	1.2.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 machte die Verteidigung geltend, eine Rückweisung ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung oder ohne Durchführung eines schriftlichen Verfahrens sei unzulässig, weiter monierte sie, die Abwesenheit der Staats...
	1.2.2. Demgegenüber verzichtete die Staatsanwaltschaft sowohl auf eine Stellungnahme zur Frage der Rückweisung als auch auf eine solche zur Eingabe der Verteidigung (vgl. Urk. 93 und Urk. 99). Auch die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen.

	2. Beurteilung im vorliegenden Fall
	2.1. Bei einer Rückweisung ergeht – dies entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 96 S. 1) – kein Sachurteil. Ebenso wenig ist vor einer Rückweisung zwingend eine Berufungsverhandlung oder aber wäre (im schriftlichen Verfahren) ein Schriftenwechsel durchz...
	2.2. Es ist von einem wesentlichen Verfahrensmangel zu sprechen, wenn die Hauptverhandlung in der ersten Instanz ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft stattfindet, obwohl sie zum Erscheinen verpflichtet gewesen wäre (vgl.  dazu BSK StPO-Weber/Wildi,...
	2.3. Damit ist der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben, was zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz führt.

	3. Anordnungen an die erste Instanz
	3.1. Bei einer Rückweisung bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechtsauffassungen und an die...
	3.2. Angesichts der bereits festgestellten Rechtskraft (vgl. Urk. 3/68 S. 8, Dispositiv-Ziffer 1), ist der Schuldpunkt mit Bezug auf die Anklageschrift, die den Strafbefehl vom 31. März 2013 ersetzte, nicht mehr zu behandeln. Hingegen wird im Rahmen e...
	IV.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 24. September 2013 wird aufgehoben und das Verfahren DG120016 im Sinne der  Erwägungen zur teilweisen Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung einer Hauptverhandlung auch in Anwesenheit...
	2. Das Berufungsverfahren SB140146 wird dadurch als erledigt abge-schrieben.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 2'755.-- aus der Gerichtskasse entschädigt.
	5. Schriftliche Mitteilung an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
	 die Privatklägerin B._____
	 die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)

	6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.