# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e75ce3b-83a5-53ff-b059-afdd689f7ccf
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht sonstige 11 99 140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_999_11-99-140_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Obergericht
	Abteilung:	I. Kammer
	Rechtsgebiet:	Zivilprozessrecht
	Entscheiddatum:	03.11.1999
	Fallnummer:	11 99 140
	LGVE:	1999 I Nr. 35
	Leitsatz:	§ 228 ZPO. Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisabnahme. Das abnehmende Erinnerungsvermögen von Zeugen kann ihre vorsorgliche Einvernahme rechtfertigen.

	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Ein Erblasser hatte verschiedene Testamente verfasst, die alle die Klägerin gegenüber dem Beklagten bevorzugten. Da sie insbesondere in Bezug auf ein Testament mit der Erhebung einer Ungültigkeitsklage durch den Beklagten rechnete, ersuchte die Klägerin den Amtsgerichtspräsidenten um vorsorgliche Einvernahme verschiedener Personen als Zeugen. Diese könnten bestätigen, dass der Erblasser bis zu seinem Tode über die geistige Fähigkeit verfügt habe, Sinn und Nutzen sowie Wirkung eines bestimmten Verhaltens abzuschätzen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln. Alle Zeugen seien über 60 Jahre alt. Es sei gerichtsnotorisch, dass sich bei älteren Leuten oftmals die Gedächtnisfunktionen verminderten. Der Amtsgerichtspräsident hielt die Vorbringen der Klägerin bezüglich des Alters der Zeugen und der Gefahr schwindender Erinnerungsfähigkeit für zu allgemein, um eine konkrete Gefährdung darzustellen, weshalb er das Gesuch abwies. Auf Rekurs hin hiess das Obergericht das Gesuch gut.

Aus den Erwägungen:

5. - Der Richter nimmt vor oder nach Einleitung eines Prozesses im summarischen Verfahren vorsorglich Beweis ab, wenn glaubhaft gemacht wird, dass eine spätere Beweiserhebung wesentlich erschwert oder unmöglich wäre (§ 228 ZPO). Diese vorsorgliche Beweisabnahme darf demnach nur erfolgen, wenn die Gefahr besteht, dass Beweismittel für eine allenfalls bevorstehende prozessuale Auseinandersetzung verloren gingen oder ihres Beweiswertes beraubt würden. In Frage kommen unter anderem eine schwere Erkrankung eines Zeugen oder die Abnahme seines Erinnerungsvermögens. An die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Bei Abwägung der Zulässigkeit einer vorsorglichen Beweisabnahme kann nebst der Beweismittelsicherung auch die prozessverhütende Wirkung eine Rolle spielen. Die vorsorgliche Beweisabnahme soll der Erforschung der materiellen Wahrheit dienen. Die voraussichtliche Beweiserheblichkeit und Tauglichkeit der beantragten Beweise sind nur ausnahmsweise zu prüfen, insbesondere bei Hängigkeit des Hauptprozesses oder bei offenkundigem Missbrauch dieses zivilprozessualen Instruments (Max. XII Nr. 156; zum Ganzen: Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 2 zu § 228 ZPO). Bei der (vorsorglichen) Einvernahme von Parteien und Zeugen ist zu beachten, dass die Zeit, die zwischen dem Ereignis, zu welchen von diesen Personen Aussagen gemacht werden sollen, und der Einvernahme durch den Richter vergeht, zu einer wesentlichen Abnahme des Erinnerungsvermögens führen kann. Dem Alter dieser Personen kommt dabei eine untergeordnete Rolle zu (LGVE 1986 I Nr. 23).

6. - Die Klägerin ersucht um Einvernahme von verschiedenen Personen als Zeugen. Beweisthema ist der allgemeine Gesundheitszustand von X. im Zeitpunkt der Errichtung seiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 8. September 1997. Die Zeugenaussagen sollen Aufschluss darüber geben, ob der Erblasser damals urteils- und damit verfügungsfähig war. Für diese Tatsache kann die Klägerin trotz der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) unter Umständen beweisbelastet sein (Bucher Eugen, Berner Komm., N 127 und 134 zu Art. 16 ZGB). Die zur Zeugeneinvernahme beantragten Personen sollen vorliegend vor dessen Tod mit dem Erblasser regelmässig Kontakt gehabt haben und belegen können, dass er im Herbst 1997 über die nötigen geistigen Fähigkeiten verfügte. Diesen Beweisthemen kommt in der allenfalls vor Gericht auszutragenden erbrechtlichen Auseinandersetzung der Parteien erhebliche Bedeutung zu.

6.1. Wie die Klägerin auf nachvollziehbare Weise ausführt, könnte eine (ordentliche) Zeugeneinvernahme vor dem allenfalls angerufenen Amtsgericht erst recht spät erfolgen. Vorab müsste das gesetzlich zwingend vorgeschriebene Vermittlungsverfahren durchgeführt werden (§§ 185 ff. ZPO). Endet dieses unvermittelt, bliebe zwei Monate Zeit für die Ausarbeitung einer Klage (§ 195 Abs. 1 ZPO). Frühestens nach dem ersten Rechtsschriftenwechsel käme es dann zu einer ersten Zeugeneinvernahme. Bis zu diesem Zeitpunkt können noch zwei Jahre vergehen. Bis zum Herbst 2001 nimmt indes das Erinnerungsvermögen der möglicherweise sachdienlichen Zeugen stetig ab (vgl. in einem anderen erbrechtlichen Fall: LGVE 1986 I Nr. 23). Dies ist hier umso wahrscheinlicher, als die von der Klägerin angeführten Personen dannzumal alle zwischen 66 und 91 Jahre zählen werden und das Durchschnittsalter über 77 Jahre liegen wird. Zudem scheint die als Zeugin beantragte Frau Y. an Krebs erkrankt zu sein, was die Gefahr eines Versterbens vor der Zeugeneinvernahme in sich birgt.

6.2. Sollte die Klägerin oder deren Rechtsanwalt die als Zeugen genannten Personen kontaktieren und nähmen sie bei dieser Gelegenheit - wenn auch nur zu Instruktionszwecken - auf das wahrscheinliche Prozess- bzw. Beweisthema Bezug, so bestünde zudem die Gefahr, dass der Beweiswert späterer Aussagen erheblich relativiert würde.

6.3. In Anbetracht dieser Gründe sind die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht. Die Erheblichkeit bzw. Tauglichkeit der Zeugenaussagen braucht im vorliegenden Verfahren entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zu interessieren, wurde doch der Hauptprozess noch nicht eingeleitet und ist im Gesuch der Klägerin insbesondere kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu erblicken. Die Klägerin trägt jedenfalls das volle Prozessrisiko von für sie allenfalls nachteiligen Zeugenaussagen. Zudem hat sie nach Gesetz das vorläufige Kostenrisiko zu übernehmen. 

Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die beantragten Zeugeneinvernahmen durchzuführen (§ 264 ZPO).

I. Kammer, 3. November 1999 (11 99 140)