# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 707006d4-9fe4-57d2-8dfe-1253fed6556e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.03.2007 AA060069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060069_2007-03-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060069/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2007

in Sachen

B. A.,
geboren …, von …, whft. …,

Kläger, Erstappellant, Zweitappellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt E.

gegen

1. C. A.,
Dr. phil., geboren …, von …, whft. …,

2. D. A.,
geboren …, von …, whft. …, Zustelladresse: c/o Dr. iur. F.,
Beklagte, Erstappellatinnen, Zweitappellantinnen und Beschwerdegegner-

innen 1 - 2
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. F.

betreffend Forderung
(sachliche Zuständigkeit)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. April 2006 (NG050025/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Liegenschaft G.strasse xx in H. gehörte ursprünglich I. A., welcher mit

J., geborene K., verheiratet war. Im Jahr 1967 verstarb I. A. und hinterliess seine

Ehefrau und drei Kinder (die letzteren sind die heutigen Prozessparteien) als Er-

ben der Liegenschaft. Am 5. Februar 1968 schlossen die Erben eine Vereinba-

rung mit dem Titel "Teilung des Nachlasses". Darin hielten sie unter anderem fest,

dass die Ehefrau und die drei Kinder ein Anrecht von je einem Viertel an der Lie-

genschaft an der G.strasse xx in H. hätten, unter Übernahme je eines Viertels der

auf der Liegenschaft haftenden Schulden. J. A. sollte das Lebensmittelgeschäft im

Parterre auf eigene Rechnung weiterführen und jeder der Erben sollte je nach

seinen Bedürfnissen Wohnräumlichkeiten zu Eigengebrauch nutzen können, wo-

für ein Entgelt zu bezahlen war. Die Beträge flossen in eine Liegenschaftsrech-

nung ein, gemäss deren detaillierter Regelung jährlich zwischen 2% und 10% des

Netto-Ertrages (je nach Raumbedarf) an die Erben zugewiesen und ein Über-

schuss nach Vierteln zu verteilen sei; bei einem Verlust wäre jeder Erbe vorweg

pro benütztes Zimmer mit 2% belastet und der Rest-Fehlbetrag zu je einem Vier-

tel verteilt worden (MG act. 4/12/2). Im Jahr 2001 verstarb J. A. und deren Anteil

vererbte sich auf die drei Kinder; dieser Nachlass ist bis heute nicht geteilt. Die

Parterrewohnung wurde nach dem Tod ihres Mannes von J. A. bewohnt. Nach-

dem sie pflegebedürftig geworden und in ein Heim übergesiedelt war, übernahm

die Beklagte und Beschwerdegegnerin 1 diese Wohnung, was auch nach dem

Tod von J. A. so blieb. Die Parteien sind sich nicht einig darüber, wem die Be-

klagte 1 wie viel für diese Wohnung bezahlen muss.

2. Am 4. August 2003 ging beim Mietgericht des Bezirkes H. die Klage des

Klägers ein, mit welcher er im Wesentlichen forderte, die Beklagte 1 sei zu ver-

pflichten, dem Nachlass von J. A., eventualiter der Eigentümergemeinschaft der

Liegenschaft G.strasse xx, subeventualiter je anteilig dem Nachlass von J. A. und

der Eigentümergemeinschaft für die Dreizimmerwohnung im Parterre an der

G.strasse xx einen monatlichen Mietzins von mindestens Fr. 2'500.-- (inkl. Be-

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triebs- und Nebenkosten), für einen Bastelraum im Kellergeschoss einen Mietzins

von mindestens Fr. 200.-- (inkl. Betriebs- und Nebenkosten) und für einen Park-

platz mindestens Fr. 100.-- im Monat zu bezahlen (MG act. 1). Mit Urteil vom 24.

November 2005 setzte das Mietgericht H. den für die Parterrewohnung und die

Mitbenutzung der ehemaligen Waschküche im Kellergeschoss zu entrichtenden

monatlichen Mietzins auf Fr. 1'270.-- inkl. Nebenkosten fest und wies die Klage im

Übrigen ab (MG act. 88 = OG act. 100).

3. Gegen das Urteil des Mietgerichtes Zürich erhoben alle Parteien Berufung

an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Aufhebung des Urteils,

der Kläger unter erneuter Stellung seiner bereits erstinstanzlich erhobenen Be-

gehren (OG act. 109), die Beklagten unter Beantragung, dass die Klage abzuwei-

sen sei, sofern darauf einzutreten sei (OG act. 111). Insbesondere bestritten die

Beklagten die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichtes. Mit Beschluss vom

20. April 2006 trat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf die

Klage nicht ein, auferlegte die Kosten beider Instanzen dem Kläger und ver-

pflichtete diesen, den Beklagten eine Prozessentschädigung von insgesamt

Fr. 25'000.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu bezahlen (OG act. 125 = KG

act. 2).

4. Gegen diesen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom

20. April 2006 erhob der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwer-

deführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte damit die Aufhebung

des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung an die Vorinstanz (KG

act. 1). Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde

mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2006 verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz hat

auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Beklagten und Beschwerde-

gegnerinnen (künftig: Beschwerdegegnerinnen) beantragten die Abweisung der

Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10). Zur Be-

schwerdeantwort nahm der Kläger mit Eingabe vom 9. August 2006 Stellung (KG

act. 13); hierzu äusserten sich die Beschwerdegegnerinnen wiederum mit Einga-

be vom 21. August 2006 (KG act. 17).

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II.

1.1 Das Obergericht des Kantons Zürich führt in seinem Entscheid aus, die

Beklagten würden die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichtes bestreiten. Letz-

teres habe die Einrede mit Beschluss vom 22. Januar 2004 abgewiesen und führe

im angefochtenen Urteil vom 24. November 2004 aus, es sei an diesen Beschluss

gebunden. Die Vorinstanz erwog weiter, nach der Rechtsprechung des Ober- und

des Kassationsgerichts treffe dies jedoch nicht zu, da zwar gemäss § 18 Abs. 5

GVG die Parteien vereinbaren könnten, einen in die sachliche Zuständigkeit des

Mietgerichts fallenden Streit vor eine andere Instanz zu bringen, die umgekehrte

Gerichtswahl bzw. Einlassung sei jedoch nicht möglich: liege kein Streit vor, der in

die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts falle, könne dieses auf keinen Fall

zuständig werden. Demnach sei auch der entsprechende Zwischenentscheid

nicht verbindlich geworden und das Mietgericht hätte darauf zurück kommen kön-

nen (KG act. 2, S. 7 f.). Eine andere Frage sei es jedoch – so die Vorinstanz wei-

ter –, ob das Obergericht die Zuständigkeitsfrage in der Berufung aufwerfen kön-

ne und müsse. Gemäss § 108 ZPO habe jede Instanz die Prozessvoraussetzun-

gen zu prüfen und im Rahmen der Anträge überprüfe die Berufungsinstanz auch

das Verfahren der ersten Instanz (§ 269 Abs. 1 ZPO). Andererseits gelte die Re-

gel, dass prozessleitende Entscheide dann nicht überprüft werden, wenn gegen

diese der Rekurs zulässig war (§ 269 Abs. 2 ZPO). Die strikte Anwendung dieser

Regel würde jedoch darauf hinauslaufen, dass auch im Fall der fehlenden sachli-

chen Zuständigkeit des Gerichts der Beklagte, welcher auf einen Rekurs verzich-

te, so behandelt würde, als hätte er sich auf das Verfahren eingelassen. Dies

verletze das Prinzip,  dass die zwingenden Prozessvoraussetzungen in jeder

Phase des Verfahrens von Amtes wegen geprüft werden müssen und es wider-

spräche auch der Überlegung der zuvor zitierten Rechtsprechung des Ober- und

Kassationsgerichts, wonach über die zwingende sachliche Zuständigkeit auch

durch einen unrichtigen formellen Zwischenbeschluss nicht verbindlich entschie-

den werden könne (KG act. 2, S. 8).

1.2 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorerst

geltend, die Vorinstanz verletze einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz, indem

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sie sich über die Bestimmung von § 269 Abs. 2 ZPO hinwegsetze. Der Gesetzge-

ber habe eine Abwägung zwischen der Beachtung zwingender Zuständigkeits-

ordnung auf der einen Seite und der Fixierung der erstinstanzlich festgelegten

Zuständigkeit vorgenommen und zugunsten letzterer festgelegt, dass bei Rekurs-

verzicht gegen den erstinstanzlichen Zuständigkeitsbeschluss nicht mehr darauf

zurück gekommen werden könne. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, § 108

ZPO regle in allgemeiner Weise die Voraussetzungen bei Einleitung einer Klage

vor erster Instanz, unter anderem solle die Zuständigkeit unverzüglich geprüft

werden. Wenn die erste Instanz dies tue, unterliege deren Entscheid dem Rekurs,

weshalb entsprechende Entscheide gemäss § 269 Abs. 2 ZPO hernach der

Überprüfung durch die Berufungsinstanz entzogen seien. Für die von der Vorin-

stanz vorgenommene Auslegung von § 269 Abs. 2 ZPO contra legem gebe es

keinen Anlass und insbesondere keine ausreichenden Gründe (KG act. 1, S. 4 f.).

1.3 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die rechtsanwendende Behörde

in der Regel an den klaren Wortlaut einer Bestimmung gebunden, doch sind Ab-

weichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige

Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestim-

mung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der

Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit an-

dern Vorschriften ergeben. Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn

die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht ge-

wollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Ausle-

gungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische und historische,

auch rechtsvergleichende), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Me-

thodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente ei-

ner Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 124 III 266 E. 4).

1.4 a) Gemäss § 269 ZPO überprüft die Berufungsinstanz das Verfahren

und Entscheide der unteren Instanz im Rahmen der Berufungsanträge. Prozess-

leitende Entscheide werden dann nicht überprüft, wenn gegen diese der Rekurs

zulässig war (§ 269 Abs. 2 ZPO). In casu hatte das Mietgericht H. – vor der Fäl-

lung seines Urteils vom 24. November 2004 – mit Beschluss vom 22. Januar 2004

entschieden, die Einrede der Beklagten der sachlichen Unzuständigkeit werde

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abgewiesen und auf die Klage werde eingetreten (MG act. 51). Als Rechtsmittel

wurde den Parteien der Rekurs eröffnet (MG act. 51, Disp.-Ziff. 8, S. 18). Ein sol-

cher wurde von keiner der Parteien erhoben. Mit ihrem Entscheid hat die Vorin-

stanz entgegen dem klaren Wortlaut von § 269 Abs. 2 ZPO den prozessleitenden

Entscheid der ersten Instanz über deren (sachliche) Zuständigkeit erneut über-

prüft und die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts entgegen dessen Ansicht

verneint. Diese Auslegung von § 269 Abs. 2 ZPO entgegen dem Wortlaut be-

gründete die Vorinstanz einerseits damit, dass die Prüfung der Prozessvorausset-

zungen jeder Instanz obliege (§ 108 ZPO) und im Rahmen der Anträge in der Sa-

che die Berufungsinstanz auch das Verfahren der ersten Instanz überprüfe. Wäh-

rend es sich im Bereich der örtlichen Zuständigkeit aufdränge, den Verzicht des

Beklagten auf Anfechtung durch Rekurs so zu behandeln, wie wenn er sich (zu-

lässigerweise) eingelassen hätte, so laufe die strikte Anwendung von § 269

Abs. 2 ZPO darauf hinaus, dass man sich auch auf das Verfahren vor einer sach-

lich unzuständigen Instanz einlassen könne, was jedoch grundsätzlich nicht zu-

lässig sei. Andererseits widerspräche diese Anwendung von § 269 Abs. 2 ZPO

auch den Überlegungen zur Frage der Bindung der ersten Instanz an deren Zu-

ständigkeits-Entscheid: dass über die zwingende sachliche Zuständigkeit auch

durch einen unrichtigen formellen Zwischen-Beschluss nicht verbindlich entschie-

den werden könne (KG act. 2, S. 8). Die Vorinstanz ging somit davon aus, die

strikte Anwendung von § 269 Abs. 2 ZPO nach deren Wortlaut führe zu einem

unhaltbaren Ergebnis. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz nicht an-

stelle einer Auslegung des Gesetzes eine Lückenfüllung vorgenommen hat. Eine

echte Lücke liegt dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen

hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach dem Wortlaut noch

nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen

werden kann; solche echte Lücken darf der Richter in Anwendung von Art. 1

Abs. 2 und Art. 3 ZGB füllen. Unechte oder rechtspolitische Lücken liegen dann

vor, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entneh-

men ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines

Sachverhaltes in der Rechtsanwendung hinsichtlich des Resultates teleologisch

als unhaltbar erscheint. Solche unechte Lücken zu füllen ist dem Richter aber

grundsätzlich verwehrt. Er hat die Korrektur dem Gesetzgeber zu überlassen und

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darf nicht selber korrigierend eingreifen, es sei denn, die Berufung auf den mass-

geblichen Wortlaut der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar. Die Grenze zwi-

schen zulässiger richterlicher Rechtsfindung [...] und grundsätzlich unzulässiger

richterlicher Gesetzeskorrektur ist allerdings oft nicht leicht zu ziehen. Das Beste-

hen einer Gesetzeslücke darf auf jeden Fall nicht leichthin angenommen werden

(Matthias Kuster, Die Auslegung contra verba legis am Beispiel von Art. 650

Abs. 3 OR, in: AJP 1998, S. 430 mit vielen weiteren Hinweisen, z.B. auf BGE 121

III 225/6). Im letztgenannten Bundesgerichtsentscheid wurde sodann auch auf die

in neuerer Zeit propagierte Lehre der sogenannten teleologischen Reduktion (als

zulässiger Akt der richterlichen Rechtsschöpfung) Bezug genommen, wonach (als

Element der Auslegung) contra verba legis ein zu weit gefasster Wortlaut durch

zweckgerichtete Interpretation restriktiv gedeutet werden kann. Aber auch diesbe-

züglich weist Kuster zu Recht darauf hin, dass auch hier Voraussetzung sein

muss, dass der Gesetzgeber über das Ziel hinaus geschossen hat und damit für

bestimmte Sachverhalte eine (krasse) Unvollkommenheit geschaffen hat, so dass

das Beharren auf dem Wortlaut als rechtsmissbräuchlich erschiene oder die Norm

zum toten Buchstaben werden liesse (Kuster, a.a.O., S. 431 unter Hinweis auf

BGE 121 III 232; vgl. dazu auch H.M. Riemer, Zur sogenannten "teleologischen

Reduktion", in: recht 1999, S. 176 ff. unter Hinweis auf Ernst A. Kramer, Teleolo-

gische Reduktion – Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in:

Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von

Arthur Meier-Hayoz, Beiheft 15 zur ZSR, Basel 1993, 65/66).

b) Vorliegend hat die Vorinstanz keine umfassende Auslegung der in Frage

stehenden Gesetzesnorm (§ 269 Abs. 2 ZPO) vorgenommen, sondern nur mit

knapper Begründung festgehalten, das Resultat der strikten Anwendung sei nicht

haltbar, weil sie das Prinzip verletze, dass zwingende Prozessvoraussetzungen in

jeder Phase des Verfahrens von Amtes wegen geprüft werden müssten.

Den Materialien ist wenig zur Entstehungsgeschichte von § 269 Abs. 2 ZPO

zu entnehmen. In der Weisung vom 19. August 1971 des Regierungsrates an den

Kantonsrat zur ZPO/GVG-Revision  ist ein kurzer Absatz zu (damals noch) § 270

Abs. 2 enthalten: "Abs. 2 (neu) beseitigt eine prozesshemmende, doppelte An-

fechtungsmöglichkeit desselben Entscheides. Die Änderung wird möglich, weil

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nach § 272 nur noch ganz bestimmte, wenige prozessleitende Entscheide re-

kursfähig sind und der universale Rekursgrund der <<Verletzung klarer Prozess-

vorschriften>> getilgt wird. Solange letzterer besteht, würde eine Vorschrift wie

der vorliegende Abs. 2 die Berufung fast unwirksam machen" (Amtsblatt des

Kantons Zürich 1971, S. 1948). Anlässlich der 16. Kommissionssitzung des Kan-

tonsrates vom 15. September 1972 zur Vorlage 1773 (Gesetz über die Revision

des Verfahrens in Zivilsachen) äusserte sich Dr. Messmer sodann lediglich dahin-

gehend, dass Absatz 2 von § 270 die bisherige Praxis übernehme, wonach Zwi-

schenentscheide, namentlich wegen Zuständigkeit, nicht mehr mit der Berufung

gegen das Endurteil überprüft werden können, wenn der Rekurs zulässig war, sei

es dass der Rekurs unterlassen oder erfolglos erhoben worden sei. Aus diesen

Ausführungen geht immerhin klar die ratio legis der Bestimmung hervor: durch die

Eliminierung einer doppelten Anfechtungsmöglichkeit (von mit Rekurs anfechtba-

ren Zwischenentscheiden, die auf einige wenige Möglichkeiten [§ 271 Ziff. 5 ZPO,

heute § 271 Ziff. 4 ZPO: verworfene Unzuständigkeitseinrede; Verweigerung der

unentgeltlichen Prozessführung; Einstellung des Verfahrens; Anordnung nach §

199 Abs. 2; Anordnungen betreffend Prozess- oder Arrestkautionen bzw. vorsorg-

liche Massnahmen] eingeschränkt worden waren), sollte das Verfahren bescheu-

nigt werden ("...beseitigt eine prozesshemmende ... Anfechtungsmöglichkeit").

Bereits zum damaligen Zeitpunkt waren die Mietgerichte (neben Bezirksgerichten,

Arbeitsgerichten und Einzelrichter) explizit als Vorinstanz für Rekurse gegen pro-

zessleitende Entscheide aufgeführt. Bereits damals musste somit klar sein, dass

durch die Bestimmung in § 269 Abs. 2 ZPO prozessleitende Entscheide des Miet-

gerichtes über die Verwerfung einer Unzuständigkeitseinrede (in örtlicher oder in

sachlicher Hinsicht) nicht mehr mit Berufung angefochten werden könnten.

Die Bestimmung von § 108 ZPO, wonach nach Eingang der Klage die Pro-

zessvoraussetzungen (Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Berechtigung der

Parteien und ihrer Vertreter zur Prozessführung, gehörige Einleitung des Prozes-

ses, Zulässigkeit der gewählten Prozessart) von Amtes wegen geprüft werden, gilt

auch für die Rechtsmittelinstanz in Bezug auf die Rechtsmittelvoraussetzungen

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 15 zu § 108 ZPO). Zudem hat die Rechtsmittelinstanz, an

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welche ein Prozess weitergezogen wurde, eine Unterlassung von Amtes wegen

gutzumachen, wenn die Vorinstanz den Mangel einer Prozessvoraussetzung

übersehen und einen Sachentscheid erlassen hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 16 zu § 108 ZPO unter Hinweis auf ZR 55 Nr. 7). Die genannten Kommentato-

ren weisen jedoch explizit darauf hin, dies gelte nur unter Vorbehalt von §§ 269

Abs. 2 und 279 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 108 ZPO, mit

Hinweis auf N 4 f. zu § 269 ZPO). Es erscheint klar, dass zur Auslegung von §

269 Abs. 2 ZPO, welche als Ausnahmeregelung der allgemeineren Bestimmung

von § 108 ZPO vorgeht, nichts aus § 108 ZPO abgeleitet werden kann.

Dasselbe gilt sodann auch für die von der Vorinstanz als weiteren Grund für

die Abweichung von § 269 Abs. 2 ZPO angerufene Rechtsprechung, wonach bei

einem zwingenden Gerichtsstand das (erstinstanzliche) Gericht auf seinen un-

richtigen Vor- bzw. Zwischenentscheid betreffend Zuständigkeit im Endentscheid

zurück kommen kann. Diesem von der Rechtsprechung für das erstinstanzliche

Verfahren entwickelten Vorgehen (vgl. ZR 83 Nr. 114, Präzisierung durch ZR 85

Nr. 121, Bestätigung durch ZR 97 Nr. 85) steht eben gerade keine klare, explizite

gesetzliche Regelung wie § 269 Abs. 2 ZPO für das Rechtsmittelverfahren entge-

gen.

c) Dem von der Vorinstanz angerufenen Prinzip, wonach zwingende Pro-

zessvoraussetzungen in jeder Phase des Verfahrens von Amtes wegen geprüft

werden müssten, steht somit die Bestimmung von § 269 Abs. 2 ZPO entgegen.

Deren Zweck (Beschleunigung der Prozesse durch Wegfall einer doppelten An-

fechtungsmöglichkeit)  jedoch wird durch die strikte Anwendung keineswegs ver-

eitelt, sondern gerade erfüllt. Es liegt somit weder eine echte (keine Regelung)

noch eine unechte Lücke (eine unbefriedigende Regelung, da die vom klaren

Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwendung

hinsichtlich des Resultates teleologisch als unhaltbar erscheint) vor, noch ist ein

Anwendungsfall der teleologischen Reduktion gegeben, wonach der Gesetzgeber

über das Ziel hinaus geschossen hat und damit für bestimmte Sachverhalte eine

(krasse) Unvollkommenheit geschaffen hat, so dass das Beharren auf dem Wort-

laut als rechtsmissbräuchlich erschiene oder die Norm zum toten Buchstaben

werden liesse. Zwar ist eine Unvollkommenheit in dem Sinne nicht von der Hand

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zu weisen, dass die strikte Anwendung von § 269 Abs. 2 ZPO dazu führt, dass

auch im Bereich von zwingenden Zuständigkeiten diese – entgegen dem Prinzip

von § 108 ZPO – in der zweiten Instanz nicht mehr überprüft werden können

(auch nicht von Amtes wegen) und es dabei – ähnlich wie bei einer Einlassung –

sein Bewenden haben muss. Die Annahme einer krassen Unvollkommenheit im

Sinne einer geradezu rechtsmissbräuchlichen Anwendung der Bestimmung er-

scheint jedoch verfehlt, nachdem immerhin im erstinstanzlichen Verfahren die

Möglichkeit der Anfechtung durch Rekurs besteht und zudem die ratio legis von §

269 Abs. 2 ZPO (Beschleunigung der Prozesse) ebenfalls durchaus legitim er-

scheint. Somit liegt kein triftiger Grund vor, um die Bestimmung von § 269 Abs. 2

ZPO entgegen ihrem Wortlaut einschränkend auszulegen. Eine allfällige Wider-

sprüchlichkeit zu § 108 ZPO wäre auf dem Weg der Änderung der Gesetzgebung

auszuräumen, nachdem der frühere Gesetzgeber diese Widersprüchlichkeit of-

fenbar in Kauf genommen hatte. Die Vorinstanz hat mit der Nichtanwendung von

§ 269 Abs. 2 ZPO und der erneuten Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit der

ersten Instanz einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt und damit einen

Nichtigkeitsgrund gesetzt.

1.5 Damit müssen die vom Beschwerdeführer weiter geltend gemachten

Nichtigkeitsgründe im Zusammenhang mit der erneuten Überprüfung der Zustän-

digkeit durch die Vorinstanz (KG act. 1, Ziff. B.7-17, S. 5 - 8) im Beschwerdever-

fahren nicht geprüft werden.

2. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid mit einer Eventualbegründung er-

wogen, die Klage wäre auch abzuweisen gewesen, wenn auf sie einzutreten ge-

wesen wäre. Bei einem mehrfach begründeten Entscheid muss grundsätzlich be-

züglich jeder Alternativbegründung ein Nichtigkeitsgrund gegeben sein, damit der

Entscheid überhaupt aufgehoben werden kann, weil sonst mindestens eine der

Alternativbegründungen bestehen bleiben und den Entscheid tragen würde (so

schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach zürcherischem

Recht, Zürich 1942, S. 87 und 164 f.; BGE 115 II 67 E. 3, 300 E. 2a, 111 II 397;

Pra 2002 Nr. 113; Kass.Nr. AA030021 vom 17. November 2003 i.S. K., Erw. IV

3c/bb m.w.H.). Hier stellt sich allerdings die Frage, ob der Entscheid der Vorin-

stanz tatsächlich durch mehrere Begründungen gestützt wird. Disp.-Ziff 1 des

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Entscheides der Vorinstanz erschöpft sich nämlich darin, dass auf die Klage

(mangels sachlicher Zuständigkeit der Vorinstanz) nicht eingetreten wird. Die Al-

ternativ- oder Eventualbegründung der Vorinstanz würde jedoch zur Abweisung

der Klage (mangels Sachlegitimation des Klägers) führen und kann somit nicht als

Begründung von Disp.-Ziff. 1 (auf Nichteintreten) des angefochtenen Beschlusses

der Vorinstanz angesehen werden. Der Entscheid der Vorinstanz bezüglich

Nichteintreten auf die Klage wird somit durch die Eventualerwägung nicht gestützt

und diese ist nicht bereits im vorliegenden Kassationsverfahren zu überprüfen.

Vielmehr ist der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz zufolge des festgestell-

ten Nichtigkeitsgrundes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung (in der

Sache und in der richtigen Entscheidform sowie mit der entsprechenden Rechts-

mittelbelehrung) zurück zu weisen. Damit wird insbesondere gewährleistet, dass

den Parteien keine Rechtsmittel abgeschnitten werden, und dass gegen den neu-

en vorinstanzlichen Entscheid in der Sache selbst allenfalls auch Rechtsmittel an

das Bundesgericht zur Verfügung stehen werden. Auf die weiteren Rügen des

Beschwerdeführers bezüglich Entscheidform und Aktivlegitimation (KG act. 1,

S. 9 f.) ist daher nicht weiter einzugehen. Bei ihrem neuen Entscheid in der Sache

wird die Vorinstanz auch die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorge-

brachten rechtlichen Argumente bezüglich der Aktivlegitimation (KG act. 2, S. 9 f.)

berücksichtigen können.

III.

Ausgangsgemäss werden die Beschwerdegegner, welche die Abweisung

der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, beantragten (KG act. 10), kosten-

und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. April 2006 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 4'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 348.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdegegnerinnen,

unter solidarischer Haftung jeweils für den ganzen Betrag, auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerinnen werden unter solidarischer Haftung jeweils für

den ganzen Betrag verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Kassations-

verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 9'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 672'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie das Mietgericht des Bezirkes H., je gegen Emp-

fangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: