# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 74614889-9271-56d0-a8cb-81d1418b3226
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.09.2001 11.1999.96
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-96_2001-09-26.html

## Full Text

Incarto n.

  11.1999.00096

  	
  Lugano,

  4 maggio 2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Bottinelli Raveglia, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione
di divorzio e riconvenzione di separazione) della Pretura del Distretto di
Bellinzona promossa con petizione del 4 gennaio 1997 da

 

	
   

  	
  __________, nata __________, __________

  (patrocinata dall'avv. __________, __________)

  

 

                                         contro

 

	
   

  	
  __________, __________

  (ora patrocinato dall'avv. __________, __________);

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 28 giugno 1999 presentato da __________ contro la sentenza emessa
il 7 giugno 1999 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata lo stesso
giorno da __________;

 

                                         3.   Se
dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata il 5 dicembre
2000 da __________;

 

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ (1946) e __________ (1950), cittadini indiani, si sono sposati a
__________ il __________ 1980. Nel dicembre di quell'anno la moglie,
proveniente dall'Italia, si è stabilita a __________, dove è stata raggiunta
dal marito nel 1982. Dal matrimonio sono nati __________, il __________ 1982,
__________, il __________ 1987, e __________, il __________ 1988. __________,
elettrotecnico, ha lavorato come operaio per l'industria chimico-farmaceutica
__________ SA di __________ dal 1° novembre 1984 al 6 giugno 1995. È poi
rimasto inabile al lavoro per malattia dal 23 giugno 1995 fino al termine del
rapporto d'impiego, il 31 marzo 1996. In seguito a un incidente della
circolazione, del 2 maggio 1996, egli ha beneficiato di indennità giornaliere
erogate dall'INSAI fino al 9 dicembre 1996. Dal 1° dicembre 1997 __________
vive di pubblica assistenza. __________, infermiera, ha lavorato per l'Ospedale
__________ di __________ dal suo arrivo in Svizzera fino al 1° novembre 1993,
dopo di che ha smesso l'attività per problemi di salute. Dichiarata invalida
all'80%, essa percepisce prestazioni AI e rendite dalla cassa pensione ospedaliera.
Il 23 maggio 1996 __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di
Bellinzona per il tentativo di conciliazione. I coniugi si sono separati il 29
maggio seguente, quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale di
__________ per andare ad abitare in un appartamento a __________. La conciliazione
è decaduta infruttuosa il 18 giugno 1996. 

 

                                  B.   Il 4
gennaio 1997 __________ ha intentato azione di divorzio, chiedendo l'affidamento
dei tre figli (riservato il diritto di visita del padre su territorio
svizzero), un contributo indicizzato per ciascuno di loro di fr. 735.– mensili
fino a 12 anni, di fr. 780.– mensili fino a 16 anni e di fr. 975.– mensili fino
alla maggiore età, oltre a metà dei beni acquisiti durante il matrimonio.
__________ si è opposto al divorzio e in subordine, nell'ipotesi in cui
l'azione fosse stata accolta, ha postulato l'affidamento dei figli, un
contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, l'attribuzione di metà
dei beni acquisiti durante il matrimonio e l'assegnazione di una proprietà
immobiliare da egli acquistata in India. In ulteriore subordine, nel caso in
cui i figli fossero stati affidati alla madre, egli ha sollecitato l'esonero da
qualsiasi contributo a loro favore. In via riconvenzionale __________ ha
chiesto la separazione per tempo indeterminato, l'affidamento dei tre figli, un
contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, l'attribuzione di metà
dei beni acquisiti durante il matrimonio e l'assegnazione della citata
proprietà immobiliare in India o quanto meno, in caso di affidamento dei figli
alla madre, l'esonero da ogni obbligo contributivo. __________ si è opposta alla
riconvenzione. Nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato le
rispettive posizioni.

 

                                  C.   Chiusa l'istruttoria, nelle sue conclusioni del 18 maggio 1999
__________ ha mantenuto le proprie domande. Nelle sue conclusioni di quello
stesso giorno __________ ha chiesto un contributo alimentare imprecisato per
sé, tanto in caso di divorzio quanto in caso di separazione per tempo
indeterminato, confermando per il resto il suo punto di vista. Le parti hanno
rinunciato al dibattimento finale. Con sentenza del 7 giugno 1999 il Pretore ha
accolto l'azione principale, ha pronunciato il divorzio (art. 142 cpv. 1 vCC),
ha affidato i figli alla madre e ha disciplinato il diritto di visita del
padre, cui ha vietato di portare __________ e __________ fuori dalla Svizzera.
A ogni coniuge è stata riconosciuta la proprietà dei beni in suo possesso e la
responsabilità per i propri debiti. Quanto all'azione di separazione, essa è
stata dichiarata priva d'oggetto. La tassa di giustizia e le spese di
complessivi 

                                         fr.
1550.– sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate
le ripetibili. __________ è stato posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

                                  D.   Contro la sentenza appena citata __________ è insorto con un appello
del 28 giugno 1999 nel quale chiede che, esperita una perizia sull'idoneità dei
genitori all'affidamento dei figli, il giudizio del Pretore sia riformato nel
senso di respingere l'azione di divorzio, di pronunciare la separazione per
tempo indeterminato e di affidargli i figli, con obbligo per la madre di
versare un contributo alimentare di fr. 723.– mensili indicizzati (pari alla
rendita completiva AI per i figli e a quella di previdenza per i medesimi) a
favore di ciascuno di essi. Egli postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria
anche in appello. Nelle sue osservazioni del 30 agosto 1999 __________ propone
di respingere l'appello e di confermare il giudizio impugnato.

 

                                  E.   In
seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio, il giudice
delegato di questa Camera ha invitato le parti il 26 giugno 2000 a formulare
eventuali nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento della legge
applicabile. __________ ha ribadito il 13 luglio 2000 la sua domanda di
divorzio, dichiarando in subordine di aderire alla separazione. __________ ha
mantenuto il 14 luglio 2000 le sue domande di appello, salvo rinunciare
all'affidamento di __________, divenuto maggiorenne in pendenza di ricorso.
__________ e __________ sono stati sentiti personalmente il 7 novembre 2000.
Con ordinanza del 21 novembre 2000 il giudice delegato ha poi respinto la
perizia chiesta dal convenuto, chiamando le parti a documentare le loro fonti
di reddito e i fabbisogni personali. Invitata altresì a esprimersi sulle
conseguenze accessorie dell'eventuale separazione, __________ __________ ha
rivendicato il 1° dicembre 2000 l'affidamento di __________ e __________, un
contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, chiedendo infine di
limitare il diritto di vista del padre al territorio svizzero. Il 5 dicembre
2000 essa ha postulato a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Le
parti sono state sentite personalmente il 16 gennaio 2001. In tale circostanza
esse hanno rinunciato al dibattimento finale.

                                         

Considerando

 

in diritto:                  1.   Dopo
l'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000: RU 1999 pag. 1142) il
divorzio è retto dalla legge nuova (art. 7a 

                                         cpv. 1
tit. fin. CC). Questa si applica a tutti i processi “che devono [ancora] essere
giudicati da un'istanza cantonale”, sia pure di secondo grado (art. 7b
cpv. 1 tit. fin. CC). L'attuale sentenza è disciplinata perciò dal nuovo
diritto.

 

                                   2.   L'appellante
contesta anzitutto la pronuncia di divorzio, rilevando nelle sue conclusioni
sul nuovo diritto che il 1° gennaio 2000 non erano ancora trascorsi quattro
anni di separazione, sicché il matrimonio non può essere sciolto. Nelle sue
conclusioni sulla legge nuova l'attrice sostiene invece che dall'autunno del
1995 essa ha vissuto “in pratica (…) separata sotto lo stesso tetto” (pag. 4 in
alto), di modo che il matrimonio può essere sciolto in base all'art. 114 CC.
Essa rimprovera inoltre al marito di averla divisa dai figli, di avere
osteggiato i suoi rapporti con __________, di non provvedere al sostentamento
della famiglia, di non rivolgerle la parola e addirittura di averla percossa,
onde la legittimità del divorzio anche sotto il profilo dell'art. 115 CC.

 

                                         a)   Un
coniuge può domandare il divorzio se al momento della litispendenza – o il
giorno della sostituzione della richiesta comune con un'azione unilaterale – la
coppia vive separata da almeno quattro anni (art. 114 CC). Nelle cause promosse
sotto l'egida del vecchio diritto i quattro anni devono essersi compiuti al
momento in cui è entrata in vigore la legge nuova (DTF 126 III 401). Prima
della scadenza quadriennale un coniuge può ugualmente domandare il divorzio, a
condizione però che sussistano motivi gravi a lui non imputabili e che non si
possa ragionevolmente esigere da lui la continuazione dell'unione coniugale (art.
115 CC). Tale norma costituisce un caso di rigore, applicabile solo qualora la
situazione sia tanto grave da non potersi pretendere oggettivamente (ma anche
soggettivamente) che un coniuge attenda quattro anni prima di ottenere il divorzio
contro la volontà dell'altro. Il convenuto deve – per esempio – avere commesso
violenze fisiche o psichiche ripetute, perpetrato crimini, essersi reso durevolmente
irreperibile oppure essere caduto vittima di una grave invalidità permanente
(DTF 126 III 407 consid. 4).

 

                                         b)   Dagli
atti risulta che nella fattispecie le parti si sono separate il 29 maggio 1996,
quando l'appellante si è trasferito in un appartamento a __________ (lettera 18
giugno 1996 del convenuto nel fascicolo “verbali” dell'incarto provvisionale).
Ne segue che il 1° gennaio 2000 i coniugi non vivevano separati da quattro
anni. Che già nell'autunno del 1995 essi si comportassero da estranei – come
afferma l'attrice – non è sufficiente nella prospettiva dell'art. 114 CC, il
solo fatto di ignorarsi a vicenda entro le mura di casa non potendosi
equiparare a una separazione. L'attrice auspica invero un'applicazione “meno
rigida” dell'art. 114 CC (conclusioni del 13 luglio 2000, pag. 3, terzo
capoverso), ma ciò offenderebbe gli intenti del legislatore, che autorizza a
prescindere dal periodo quadriennale di separazione solo per “motivi gravi” (art.
115 CC). Consentire il divorzio a condizioni agevolate significherebbe perciò
vanificare lo scopo della norma. La giurisprudenza di altri Cantoni, del resto,
ha già avuto modo di esprimere orientamento analogo (Fam.Pra.ch 2000 pag. 524).

 

                                         c)   Né
si ravvisano in concreto gli estremi per far capo all'art. 115 CC. L'appellata
rimprovera al marito di averla divisa dai figli, di avere osteggiato i suoi
rapporti con __________, di non provvedere al sostentamento della famiglia e di
non rivolgerle la parola, ma tali responsabilità – a supporre che siano date –
non risultano tanto gravi da non potersi ragionevolmente pretendere che
l'interessata attenda quattro anni prima di ottenere il divorzio. Dal 1996
ormai i figli minorenni sono affidati provvisionalmente a lei medesima e nel
frattempo anche i rapporti con __________ si sono normalizzati. Quanto alle
capacità di reddito del marito, cinquantacinquenne parzialmente invalido e
senza particolare formazione professionale (come si vedrà oltre), esse appaiono
assai limitate. Certo, l'interessata accusa anche il coniuge di averla
percossa, ciò cui ha accennato pure il figlio __________ durante la sua
audizione del 7 novembre 2000, quando ha detto che il padre “a volte picchiava
la madre” (act. XXIII, pag. 2). Non si sa tuttavia – diversamente dal caso pubblicato
in SJ 123/2001 pag. 266 consid. 3c – quante volte i maltrattamenti siano
intervenuti, né con che frequenza o in che circostanze. Agli atti non figura
del resto alcun certificato medico. Non soccorrono dunque le premesse per
affermare che l'offesa psichica alla moglie durante la vita in comune sia tale
da non potersi oggettivamente esigere che costei attenda la decorrenza del
termine quadriennale per chiedere il divorzio. Tanto meno se si pensa che dopo
l'entrata in vigore del nuovo diritto il quadriennio di separazione appare
ormai essersi compiuto, sicché l'interessata potrà promuovere in ogni momento
azione unilaterale giusta l'art. 114 CC. L'applicazione dell'art. 115 CC non
riesce pertanto giustificata.

 

                                   3.   Nelle
condizioni descritte occorre statuire sulla domanda di separazione del marito,
cui l'attrice ha dichiarato – in appello – di aderire a titolo subordinato.
Ora, la separazione soggiace alle medesime premesse del divorzio (art. 117 cpv.
1 CC). Può dunque essere ottenuta prima della decorrenza quadriennale se i
coniugi sono consenzienti. Nella fattispecie la moglie è d'accordo sul
principio, ancorché in via subordinata. Nulla osta pertanto alla pronuncia
della separazione. L'appellata avversa invece l'affidamento di __________ e
__________ al marito; anzi, in caso di separazione essa rivendica, oltre
all'affidamento, un contributo alimentare per i due minorenni e si oppone a che
il marito possa esercitare il diritto di visita fuori della Svizzera.
Nonostante l'accordo parziale, non soccorrono dunque le premesse per far capo
analogicamente alla procedura di divorzio su richiesta comune (art. 112 CC). L'art.
116 CC si applica, del resto, solo ove l'azione e la riconvenzione abbiano il
medesimo oggetto, non quando l'azione principale miri al divorzio e la
riconvenzione alla separazione (Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 24 in fine ad art. 116 CC; Fankhauser in: Schwenzer, Praxiskommentar
Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 seconda frase ad art.
116 CC), né sarebbe opportuna una commistione di procedure – l'una per l'azione
principale (art. 423 CPC), l'altra per la riconvenzione (art. 422 segg. CPC) –
nell'ambito di un medesimo processo (Sutter/
Freiburghaus, op. cit., n. 21 ad art. 116 CC). Sulle conseguenze
litigiose della separazione il giudice è chiamato di conseguenza, in un caso
come quello in esame, a statuire d'autorità.

 

                                         a)   L'art.
118 cpv. 2 CC prevede che gli effetti della separazione sono
disciplinati per analogia dalle disposizioni sulle misure a tutela dell'unione
coniugale (art. 171–180 CC). Dandosi figli minorenni il giudice adotta i
provvedimenti necessari in virtù dell'art. 176 cpv. 3 CC, il quale a sua volta
rinvia alle norme sugli effetti della filiazione. In concreto il Pretore ha
affidato i tre figli – compreso __________, a quel momento ancora minorenne –
alla madre, rilevando che durante la vita in comune il convenuto aveva
disatteso gravemente i suoi doveri familiari, prima mandando i tre figli a
studiare in India contro il volere della moglie, nel maggio 1992, e poi
impedendo al maggiore, rimasto in patria, di incontrare la madre e i fratelli
durante le vacanze scolastiche. Quanto a __________ e __________, il Pretore ha
accertato che dopo il loro rientro a __________, nel marzo del 1996, essi hanno
sempre vissuto con la madre e hanno ricostituito il centro dei loro interessi
nel Ticino, sicché un nuovo trasferimento in India (dove il padre dichiarava di
volersi stabilire se i ragazzi gli fossero stati affidati) non avrebbe
corrisposto al bene di loro, almeno durante l'età scolastica.

 

                                         b)   L'appellante
sostiene che __________ e __________ devono seguire una formazione in India,
sicché, fossero affidati alla madre, si vedrebbero privati del diritto di
ricevere un'istruzione conforme alla loro “cultura e mentalità” (appello, pag.
9, terzo paragrafo). Ricordato che la moglie “si oppone ostinatamente all'istruzione
dei figli nelle scuole indiane” (appello, pag. 9, terzo paragrafo), egli chiede
di potersi occupare personalmente dei ragazzi e di rimpatriare con loro. Lo
stesso punto di vista è ribadito, in sostanza, anche nelle osservazioni sul nuovo
diritto (pag. 3 in fine). 

 

                                         c)   L'attribuzione
dell'autorità parentale all'uno o all'altro genitore dopo il divorzio o la
separazione dipende dal bene del figlio (DTF 117 II 354 consid. 3 con
richiami). Per determinare quale sia il bene del figlio nel caso in cui
entrambi i genitori siano idonei all'affidamento la giurisprudenza ha elaborato
più criteri. Ha stabilito che i figli vanno dati al genitore con la maggiore
disponibilità di tempo a occuparsene in persona (DTF 117 II 355, 114 II 202 consid.
3b), rispettivamente al genitore che garantisce maggiore stabilità (DTF
117 II 355, 114 II 203 consid. 5), quindi non sempre alla madre, nemmeno
trattandosi di bambini piccoli (DTF 117 II 356 con-

                                               sid.
4a, 114 II 202 consid. 3b). Inoltre occorre considerare il punto di vista del
figlio, evitando per esempio di separare i fratelli (DTF 115 II 319 consid. 2),
accertando quali mancanze educative possano imputarsi all'uno o all'altro
genitore durante il matrimonio (DTF 117 II 358 consid. 3d), indagando per quali
motivi il figlio assuma eventuali atteggiamenti di difesa verso il genitore non
affidatario (DTF 111 II 406 consid. 1 e 4) e verificando che quest'ultimo non
alteri i rapporti del ragazzo con l'altro genitore o non intralci il compito
dell'educatore (DTF 119 II 203 consid. 2 e 4, 117 II 357 consid. 3c). Il
desiderio di attribuzione del figlio è viepiù importante nella misura in cui,
vista l'età e lo sviluppo del minorenne, tale desiderio appaia come una
decisione consolidata e sia l'espressione di una stretta relazione affettiva
con il genitore (DTF 122 III 401).

 

                                         d)   Nella fattispecie ci si può dipartire dalla premessa che entrambi i
genitori siano atti all'affidamento, anche se l'idoneità dell'appellante lascia
più di un dubbio. Egli risulta soffrire invero di disturbi somatici (cervicobrachialgie
successive al “colpo di frusta” subìto nell'incidente stradale del 2 maggio
1996) e psichici (sindrome disforico ansiosa reattiva a problemi esistenziali,
con disturbo di personalità di tipo passivo aggressivo e con probabile reazione
tendenziosa alla malattia: “neurosi da rendita”), tanto da essere stato
dichiarato, il 18 settembre 1997, invalido al 25% (rapporto medico del 29
agosto 1997, pag. 14 e 16, nel fascicolo “richiami”; act. XXXII). Non risulta
che siano intervenuti miglioramenti dopo di allora (act. XXXI, pag. 1). Ci si
potrebbe seriamente interrogare, perciò, se l'affidamento dei figli all'appellante
– che già denota difficoltà a risolvere i suoi stessi problemi – risponda al
bene di due adolescenti. Per di più, l'interessato vive l'attuale causa “come
una guerra”, incurante di coinvolgere anche i figli nel conflitto (act. XIII,
pag. 2 a metà). Sia come sia, l'interrogativo sulla sua attitudine
all'affidamento può rimanere indeciso per le considerazioni in appresso.

 

                                         e)   __________
e __________ sono nati a __________, dove hanno vissuto fino al maggio 1992,
quando l'appellante li ha trasferiti in __________, presso parenti, contro la
volontà della moglie (verbali, pag. 12, 13 e 14; verbali dell'incarto
provvisionale, pag. 7). Lì i ragazzi hanno cominciato le scuole (doc. HH e doc.
1 nell'incarto provvisionale), rimanendo quattro anni separati dai genitori.
Nel marzo 1996 l'appellante ha poi fatto rientrare __________ e __________ nel
Ticino (dapprima a __________ e in seguito, dal 1° giugno 1998, a __________). Reimparato
l'italiano con l'aiuto della madre (act. XXIII, pag. 1), i due a scuola si sono
integrati correttamente (doc. D, E, F, AA, BB, CC, DD) e si intendono bene
anche a vicenda (act. XXIII, pag. 1 in fondo). __________ ha instaurato “amicizie
oltre a quelle dei compagni di scuola”, in particolare durante corsi di ginnastica
(act. XXIII, pag. 1). Fortemente attaccata alla madre, essa desidera “continuare
a vivere con lei e (…) non rientrare in India, se non per le vacanze” (act.
XXIII, pag. 1). __________ ha “molti amici”, in specie tra la comunità indiana
che vive nel Ticino. Si trova bene tanto con il padre quanto con la madre (act.
XXIII, pag. 2).

 

                                         f)    È
pacifico che l'affidamento al padre comporterebbe il rientro dei figli in India
e il loro distacco fisico dalla madre, la quale non ha alcuna intenzione di
tornare in patria (onde, tra l'altro, l'odierna causa di stato). Già tale
circostanza depone contro il conferimento dell'autorità parentale
all'appellante, il quale rivendica – rigidamente – un presunto diritto dei
figli a un'istruzione indiana, ignorando l'opposizione della moglie, l'attaccamento
a quest'ultima della figlia tredicenne e l'opinione della ragazza medesima, che
desidera rimanere nel Ticino. È vero che nella fattispecie il criterio della
stabilità ha valenza relativa, giacché un assetto provvisionale non deve
pregiudicare la sentenza di merito. Rimane in ogni modo la circostanza che,
fossero ritrasferiti in India, i figli dovrebbero affrontare nuovi sforzi di
adattamento scolastico e culturale, e ciò solo per ottemperare all'inflessibile
determinazione del padre. Il quale si reputa depositario della prerogativa –
come egli stesso riconosce – di “determinare il futuro dei figli scegliendo per
loro la migliore istruzione ed educazione” (appello, pag. 8 secondo paragrafo).
Ora, contrariamente a quanto egli asserisce, non si tratta in concreto di
anteporre un “punto di vista europeo” (appello, pag. 9, terzo paragrafo nel
mezzo). Si tratta di consentire ai figli di crescere vicino a entrambi i
genitori in un ambiente gradito. L'affidamento della figlia al padre, per di
più, riuscirebbe inutilmente problematico (act. XXIII, pag. 1), mentre
l'affidamento di __________ alla madre non crea problemi. Quanto ai disturbi di
natura somatica di cui soffre la madre, essi non le impediscono di accudire
convenientemente ai due ragazzi (doc. V nell'incarto provvisionale). Su questo
punto non vi è dunque ragione di scostarsi dalla soluzione adottata dal
Pretore, sicuramente più consona al bene dei figli rispetto a quella rivendicata
dall'appellante. 

 

                                         g)   Il Pretore ha regolato il diritto di visita del padre ai figli, concedendo
a quest'ultimo un fine settimana su due, dalle ore 9 del sabato fino alle ore
18 della domenica, oltre a una settimana durante le vacanze di Natale o Pasqua
e a quindici giorni durante le ferie estive. L'esercizio del diritto è stato limitato
al territorio nazionale per prevenire il rischio che l'appellante trasferisca i
ragazzi in India all'insaputa della madre. L'appellante insorge contro
quest'ultima restrizione, affermando che in caso di rimpatrio egli si vedrebbe
nell'impossibilità di incontrare i figli. Fa valere inoltre di avere sempre rispettato
le modalità di visita, anche per quanto riguarda Sujoe – con il quale ha i
rapporti più stretti (act. XXIII, pag. 2) – senza avere mai divisato alcun
rapimento (appello, pag. 10 nel mezzo). Ora, il genitore non detentore
dell'autorità parentale e il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto
di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 273 cpv.
1 nCC). Tale diritto può essere limitato, negato o finanche revocato (art. 274
cpv. 2 CC) se il bene del figlio appare concretamente esposto a pericolo (cfr.
DTF 122 III 404).

 

                                         h)   La questione è di sapere, ciò premesso, se nella fattispecie
sussista un rischio concreto che l'appellante profitti del diritto di visita
per trasferire l'uno o l'altro figlio in India, eventualmente per trattenerlo
in patria alla fine delle vacanze scolastiche. Che finora egli si sia
comportato correttamente è un indizio di buona condotta, relativizzato dal
fatto però che gli è stato vietato già in sede provvisionale, per ingiunzione
giudiziaria, di portare i figli all'estero. Quanto alle difficoltà incontrate a
suo tempo da __________ per rientrare in Svizzera (che hanno indotto il Pretore
a intervenire per proteggere __________ e __________: sentenza impugnata, consid.
7), esse risultano oggi superate (la moglie stessa ammette che dal 15 ottobre
1999 il ragazzo, “dopo essere rimasto più di tre anni in India”, può visitare
regolarmente entrambi i genitori: act. XXXI, pag. 2). Resta il fatto però che
tra il 1996 e il 1999 l'appellante ha dato prova della sua pervicacia, impedendo
a __________ di rientrare in Svizzera (incarto provvisionale: interrogatorio
formale del convenuto, verbali pag. 15, risposta n. 7 e doc. P e R; verbali,
pag. 14), nonostante il Pretore gli avesse ordinato in via provvisionale il 3
febbraio 1997 di consegnare subito il passaporto del figlio. Poco importa che –
secondo l'appellante (memoriale, pag. 8 in fine) – il primogenito avesse deciso
spontaneamente di rimanere in India (cfr. doc. 1 e 2). L'accaduto dimostra che
l'appellante sa anche ignorare le ingiunzioni dell'autorità. Lasciare campo libero
durante le visite a un genitore capace di agire in tal modo non sarebbe prudente.

 

                                                      i)     Si aggiunga che il carattere
ostinato e autocratico dell'appellante non lascia spazio a previsioni
particolarmente favorevoli. Dagli atti emerge infatti che già durante la vita
in comune egli “dettava legge” (act. XXIII, pag. 2), tant'è che decideva
unilateralmente circa l'educazione dei figli (mandati in India nel 1992 senza
riguardo alle sofferenze della madre: verbali, pag. 12, 13, 14; verbali
nell'incarto provvisionale, pag. 7), e che oggi ancora egli non vuole sentire
ragioni sull'affidamento (act. XXIII, pag. 2), ritenendosi finanche
“penalizzato nel suo ruolo di padre” perché deluso nei suoi progetti di
rimpatrio. E proprio perché egli è sordo alle istanze dei figli (sollecitazioni
che non vuole “sentire né accogliere”: act. XXIII, pag. 2), rimane il concreto
pericolo che – vedendo affidare definitivamente i figli alla madre – egli dia
esecuzione ai suoi piani coinvolgendo i ragazzi (soprattutto __________, con il
quale ha un rapporto più stretto) a loro insaputa o all'insaputa della madre.
Dovesse l'appellante tornare da sé solo in India, la limitazione territoriale
andrà riesaminata al fine di trovare un modo che gli permetta di esercitare
ragionevolmente il suo diritto. Per ora, tale limitazione non pregiudica le sue
relazioni con i figli minorenni e va confermata. Con una precisazione, in
ossequio al principio della proporzionalità: che le partenze all'estero non
sono proibite in assoluto, ma richiedono il consenso della genitrice affidataria
e dei figli.

 

                                   4.   Per
quanto riguarda le conseguenze pecuniarie della separazione, la moglie chiede
nelle sue conclusioni subordinate un contributo di mantenimento – da
determinare – in favore di __________ e __________ (act. XXVII). Contributi
siffatti devono essere commisurati ai bisogni dei figli, ma anche alla situazione
sociale e alle possibilità dei genitori (art. 285 cpv. 1 CC). La questione è di
sapere perciò se l'appellante sia economicamente in grado di far fronte a un
tale obbligo.

 

                                         a)   L'appellante
è – come detto – invalido al 25% (act. XXXII). Egli pretende di essere totalmente
inabile al lavoro, ma nella misura del 75% non risultano impedimenti
all'esercizio di un'attività lucrativa (ancorché egli preferisca farsi mantenere
dalla pubblica assistenza: act. XXVIV), tanto meno se si pensa che in costanza
di matrimonio (al cui scioglimento egli si oppone) ogni coniuge – e non solo la
moglie – deve sopperire al debito mantenimento della famiglia (art. 163 

                                               cpv.
1 CC). Nelle condizioni descritte occorre pertanto valutare il reddito che l'interessato
potrebbe concretamente conseguire oggi, dando prova di impegno e buona volontà
(DTF 123 III 5 a metà, 119 II 316 consid. 4a, 117 II 17 consid. 1b). Ora, dagli
atti risulta che per oltre dieci anni l'appellante, di formazione elettrotecnico,
ha lavorato come operaio nell'industria chimica. Egli è inattivo dal 6 giugno
1995, ma la sua non può dirsi un'attività specialistica, il cui mancato esercizio
comporti pregiudizio irrimediabile. D'altro lato l'appellante non consta avere
perduto l'impiego, a suo tempo, per non avere svolto correttamente il compito
assegnatogli (verbali, pag. 19, risposta n. 2). Si può quindi ragionevolmente
esigere ch'egli riprenda un lavoro, senza disconoscere evidentemente ch'egli ha
ormai 55 anni, è invalido al 25% e che le capacità di reddito di un uomo senza particolari
qualifiche in tali circostanze sono notoriamente limitate.

 

                                         b)   Quanto
al reddito concretamente conseguibile dall'appellante, le ultime buste paga
(indennità di malattia), del gennaio, febbraio e marzo del 1996, attestavano
uno stipendio, compresa la tredicesima mensilità, di fr. 4600.– netti mensili
(certificato di salario del 23 dicembre 1996, allegato all'istanza di
assistenza giudiziaria del 7 febbraio 1997, nel fascicolo “allegati”; doc. 12 a
14). Dopo quasi sei anni di assenza dal mondo del lavoro non si può tuttavia
presumere ch'egli sia ancora in grado di guadagnare la stessa cifra, tanto meno
a 55 anni di età. Ragionevolmente si può supporre in ogni modo che, fosse egli
in buone condizioni di salute, un guadagno attorno ai fr. 3250.– netti mensili
sarebbe alla sua portata. Tenuto conto del grado di incapacità lucrativa (il
25%, che non dà diritto a rendite dell'Assicurazione Invalidità), appare equo
imputargli un reddito potenziale sui fr. 2450.– mensili netti. Se non che,
anche in tali condizioni (cioè in caso di esercizio di attività lucrativa al
75%), il suo fabbisogno minimo non sarebbe da meno, ove appena si considerino
il minimo esistenziale del diritto esecutivo (fr. 1100.–), il canone di
locazione con spese accessorie (fr. 860.–, come quello della moglie), il premio
della cassa malati (fr. 250.–: doc. 9), gli oneri professionali presunti (fr.
140.– per le trasferte dal domicilio al luogo di lavoro e i pasti fuori
domicilio) e le imposte (fr. 100.– stimati). Oggettivamente egli non sarebbe
quindi in grado di contribuire al mantenimento dei figli. La giurisprudenza ha
già avuto modo di stabilire, in effetti, che un coniuge non può essere
costretto a vivere con un importo inferiore al suo fabbisogno minimo (DTF 121
III 51 consid. 1c, 118 II 100 in alto, 114 II 304). La legge nuova non ha
inteso modificare alcunché al riguardo (FF 1996 I 127 verso il basso).

 

                                         c)   È
vero che la moglie e i figli non versano in condizioni finanziariamente
migliori. La prima percepisce rendite dall'Assicurazione Invalidità e dalla
cassa pensione ospedaliera per complessivi fr. 3671.– mensili, cui si
aggiungono rendite completive di fr. 768.– per ciascun figlio minorenne. In
totale gli introiti dell'attrice ammontano perciò a fr. 5207.– mensili (act.
XXXII: attestato AI del 18 gennaio 2001 e act. XXVIII: accredito del 2 novembre
2000 della cassa pensione). Per quanto riguarda il fabbisogno minimo,
l'interessata espone un canone di locazione di fr. 1200.– mensili per un appartamento
di quattro locali e mezzo (nel quale abita con __________ e __________), oltre
a spese accessorie di fr. 150.– mensili e a un conguaglio per spese di
riscaldamento di fr. 76.80 mensili, onde un totale di fr. 1426.80 mensili (act.
XXVIII). L'onere locativo dei figli va considerato però nel loro fabbisogno in
denaro, non in quello proprio dell'appellata (del resto un appartamento di
quattro locali e mezzo si giustifica proprio per l'affidamento dei figli).

 

                                         d)   Le
raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio per la gioventù e la consulenza professionale
del Canton Zurigo, cui questa Camera si ispira per prassi invalsa, prevedono
spese medie di alloggio, per figli di oltre 12 anni (__________ha quasi 14 anni
e __________ ha compiuto i 12), di fr. 285.– mensili ognuno (edizione del
gennaio 2000). L'onere locativo della sola appellata va calcolato perciò in fr.
860.– arrotondati (fr. 1426.80 meno fr. 570.–). Quanto alla spesa di fr. 100.–
mensili per il posteggio, essa non rientra nel fabbisogno minimo, poiché
l'automobile non necessita all'appellata né per conseguire il reddito né per esigenze
documentate (come ad esempio visite mediche). Il fabbisogno minimo di lei ammonta,
ciò premesso, a complessivi fr. 2765.– arrotondati (minimo esistenziale del
diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, canone di locazione fr.
860.–, premio della cassa malati fr. 307.15, imposte fr. 315.–, assicurazione
dell'economia domestica fr. 19.70, assicurazione responsabilità civile fr.
13.70).

 

                                         e)   Per
__________ e __________ il fabbisogno medio ammonta, secondo la raccomandazioni
già citate, a fr. 1700.– ciascuno, in cui sono compresi fr. 240.– mensili per
la cura e l'educazione. Anche ammettendo che la madre affidataria, invalida
all'80%, sia in grado di assicurare queste ultime prestazioni in natura, il
fabbisogno medio in denaro di ciascun figlio non risulterebbe inferiore a fr.
1460.– mensili. Ne segue un fabbisogno complessivo di madre e figli minorenni
di almeno fr. 5685.– mensili (di fronte a entrate di fr. 5207.– mensili). Il
problema non si risolverebbe tuttavia fissando a carico dell'appellante
contributi fittizi, ch'egli non sarebbe in grado di corrispondere. Una sentenza
di separazione o di divorzio non deve servire a riscuotere presso l'ente
pubblico anticipi di alimenti che sono in realtà prestazioni assistenziali (v. Geiser, nota 2 in: AJP 4/96 pag. 491).
Del resto la situazione dell'appellante non appare suscettibile di miglioramento
nemmeno a lungo termine, al momento in cui egli potrà riscuotere rendite AVS o
prestazioni pensionistiche. Basti pensare ch'egli ha lavorato non più di
tredici anni in Svizzera, sicché a fini previdenziali non può avere cumulato
grandi averi di vecchiaia. Per il resto, la cassa pensione dell'appellante non
è toccata dall'attuale sentenza, i coniugi rimanendo sposati e non facendosi
luogo perciò ad alcun riparto di prestazioni d'uscita nel senso dell'art. 122
CC.

 

                                   5.   Ne
segue, in ultima analisi, che l'azione principale di divorzio va respinta e la
riconvenzione di separazione accolta nel suo principio, ma non per quanto
riguarda l'affidamento dei figli al padre né l'estensione del diritto di visita
fuori dei confini nazionali, al cui riguardo la convenuta riconvenzionale
ottiene causa vinta. In simili circostanze, tenuto conto altresì che in una
causa di stato si può prescindere da un riparto strettamente aritmetico degli
oneri processuali e delle ripetibili, appare equo suddividere la tassa di
giustizia e le spese fra le parti in ragione di metà ciascuno, compensando le
ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

                                         La richiesta
di assistenza giudiziaria introdotta dall'appellante merita accoglimento,
avendo egli osteggiato il divorzio con successo (ancorché per ragioni legate
essenzialmente all'entrata in vigore del nuovo diritto) e trovandosi egli in
manifesta indigenza (art. 155 CPC). L'analoga richiesta della moglie può a sua
volta trovare accoglimento, date le ristrettezze economiche di lei e il
parziale buon esito della resistenza alla riconvenzione, ma solo per il periodo
successivo al 5 dicembre 2000, data in cui è stata presentata l'istanza. Per
prassi consolidata, in effetti, una domanda di assistenza giudiziaria non ha
effetto retroattivo e può riferirsi solo agli atti compiuti dal legale dopo la
sua presentazione, salvo casi di urgenza che palesemente non ricorrono nella
fattispecie (DTF 122 I 203; SJ 118/1996 pag. 644; Rep. 1994 pag. 385).

 

                                         Quanto
agli oneri di prima sede (suddivisi dal Pretore a metà con compensazione delle
ripetibili), essi corrispondono al riparto di appello e possono di conseguenza
rimanere invariati.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata
è così riformata:

 

                                         1.  È
pronunciata la separazione tra 

                                             __________,
nato a __________ (India) il __________ 1946, figlio di __________ e di
__________ nata __________, cittadino indiano domiciliato a __________, e 

                                             __________
nata __________, nata a __________ (India) il __________ 1950, figlia di
__________ e di __________ nata __________, cittadina indiana domiciliata a
__________.

 

                                         2.  I
figli __________, nata il __________ 1987, e __________, nato il __________
1988, sono affidati alla madre __________, che eserciterà l'autorità parentale.

 

                                         3.  Il
padre __________ è autorizzato a esercitare il diritto di visita ai figli
__________ e __________ come segue:

a)  un fine settimana ogni 15 giorni dal sabato alle ore
9.00 fino alla domenica alle ore 18.00;

b)  una settimana alternativamente a Natale o a Pasqua e
15 giorni durante le vacanze scolastiche estive.

                                      

                                         4.  È
fatto divieto a __________ di condurre i figli __________ o __________ fuori
dei confini nazionali senza il consenso della moglie __________ e dei figli medesimi.

 

                                         5.  Il
regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti è liquidato riconoscendo
a ciascun coniuge la proprietà dei beni in suo possesso o a lui intestati e
attribuendogli la responsabilità per i debiti da egli contratti.

 

                                         6.  Ogni
altra domanda è respinta.

 

                                         7.  La
tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese di fr. 550.– sono poste a carico
delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                         8.  __________
è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell'avv. __________, __________.

 

                                         9.  __________
è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell'avv. __________, __________.

 

                                   II.   Gli oneri
processuali di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.   775.–

                                         b)
audizione dei figli     fr.   450.–

                                         c)
spese                         fr.     50.–

                                                                                 fr.
1275.–

                                         sono
posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                   III.   __________
è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell'avv. __________, __________.

 

                                 IV.   __________
è ammessa dal 5 dicembre 2000 al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il
gratuito patrocinio dell'avv. __________, __________.

 

                                  V.   Intimazione:

                                         – avv.
__________, __________;

                                         – avv.
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

La presidente                                                        La
segretaria