# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 225944f3-91c7-5330-bb81-981237fdf44c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.02.2000 15.1999.183
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1999-183_2000-02-01.html

## Full Text

Incarto n.

  15.1999.00183

  	
  Lugano

  1° febbraio
  2000 /FP/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 2
novembre 1999 di

 

	
   

  	
  __________

  Rappr. da __________

  

 

contro l’operato dell’UEF
di Locarno nel fallimento concernente la società

 

	
   

  	
  __________

   

  

procedura concernente
anche

 

                                         __________

                                         rappr. dall'__________

 

e

                                         __________

                                         rappr. dal __________

                                      

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 novembre 1999, con la quale
al ricorso è stato concesso effetto sospensivo;

 

viste le osservazioni:

- 17 novembre 1999 del
__________

- 19 novembre 1999
dello __________ 

- 5 novembre 1999 dell’UEF
di Locarno 

 

esaminati atti e
documenti;

 

ritenuto 

 

in fatto:                    A.   Nel fallimento di __________,
decretato dal Pretore di Locarno - Campagna il 23 aprile 1998, l’UEF di Locarno
procede alla realizzazione del fondo part. __________ RFD di __________ Foglio
__________, di proprietà della fallita.

                                      

                                  B.   Nelle
condizioni d’incanto depositate il 20 ottobre 1999 si legge in particolare ai
punti 8 e 9 :

 

                                         “8.    L’aggiudicatario
deve assumere o pagare a contanti senza imputazione sul prezzo di
aggiudicazione:

 

                                           a)   le spese di
realizzazione, di trapasso della proprietà e delle modificazioni e
cancellazioni da eseguire nel registro fondiario e sui titoli a riguardi
dei pegni, delle servitù, ecc. (... omissis ...);

 

                                           b)   i crediti
assistiti da ipoteca legale (premi di assicurazione contro gli incendi,
imposte fondiarie) non scaduti al momento dell’incanto e quindi non iscritti
nell’elenco oneri, inoltre le tasse correnti di diritto pubblico per l’acqua
potabile, gas, elettricità, fognature, ecc.

 

                                         “9     (…
omissis…)

 

                                                 I pagamenti a
contanti da prestarsi secondo i numeri (...) e 8 qui sopra devono essere
effettuati come segue:

                                                 se l'offerta
risulta inferiore a fr. 540'000.-- iol saldo in contanti o tramite assegno
bancario all'atto della delibera;

                                                 se l'offerta supera
tale importo: fr. 540'000.-- in contanti o tramite assegno bancario al momento
dell'aggiudicazione ed il resto a saldo entro 30 giorni con interesse del 5%;

 

                                                 oltre
fr. 65'000.-- quale acconto spese di trapasso."   

 

                                  C.   Con
ricorso 2 novembre 1999 la creditrice pignoratizia __________ formula il
seguente petitum:

 

                                         “Nel
merito

 

                                         1.     Il
ricorso è accolto.

 

                                         2.     La decisione
dell’Ufficio dei fallimenti di Locarno d’inserire al punto 9 cpv. 2 delle
condizioni d’incanto 20.10.1999 l’imposta cantonale a titolo di ammortamenti di
CHF 124'737.75, e quindi di disporne l’assunzione senza imputazione sul prezzo
di aggiudicazione, è annullata.

 

                                         3.     La decisione
dell’Ufficio dei fallimenti di Locarno d’inserire al punto 9 cpv. 2 delle
condizioni d’incanto l’imposta federale sull'utile di vendita  di CHF
263'020.25, e quindi di disporne l’assunzione senza imputazione sul prezzo di
aggiudicazione, è pure annullata.

 

                                         4.     L’eventuale
imposta federale diretta sull’utile di vendita è prelevata sul ricavo della
vendita dell'integralità dei beni facenti parte della massa fallimentare
__________."

 

                                         A
sostegno delle proprie richieste la ricorrente afferma in sostanza:

                                         -     che in occasione
dell'esame del verbale d'incanto presso l'UEF di Locarno è emerso che l'acconto
di delibera di fr. 540'000 risulta compresivo dei segeunti importi notificati
dallo Stato a titolo di spese di massa:

                                              Imposta
cantonale ammortamenti                     fr. 124'737.75

                                              Imposta
federale sull'utile di vendita                 fr. 263'020.25

                                              Totale                                                                   fr.
387'758.--;

                                         -     che
all'amministrazione del fallimento e di conseguenza all'autorità di vigilanza
compete unicamente un esame prima facie, fatta riserva di diverso parere del
giudice di merito, a sapere se le pretese creditorie fatte valere da enti pibblici
costituiscano o meno crediti garantiti da ipoteca legale;

                                         -     che tale esame è in
tal senso rilevante per stabilire se e quali crediti devono essere messi nelle
condizioni d'incanto e posti a carico dell'aggiudicatario ex art. 49 lett.b
RFF;

                                         -     che nella graduatoria
fallimentare possono essere unicamente iscritti crediti garantiti da pegno nei
confronti del fallito, sorti prima e già esistenti al momento della
dichiarazione di fallimento;

                                         -     che i crediti sorti
successivamente non partecipano invece alla liquidazione del fallimento fatta
eccezione nel caso in cui possano essere considerati debiti della massa;

                                         -     che la qualifica di
una pretesa creditoria come debito del fallito o come debito di massa è questione
di merito che deve essere decisa dal giudice civile; 

                                         -     che gli importi di
fr. 124'737.75 e di fr. 263'020.25  risultano notificato dallo Stato
rispettivamente a titolo di recupero ammortamenti e di imposta federale
sull'utile di vendita, segnatamente quali debiti di massa;

                                         -     che l'introduzione di
tali crediti nel verbale d'incanto è non soltanto prematura, bensì errata in
quanto in dispregio della competenza a decidere in merito del giudice ordinario
in sede di ripartizione giusta l'art. 261 LEF.

 

                                  D.   Con scritto 4 novembre 1999 __________ estende le proprie

                                         contestazioni
al punto 7 delle condizioni d'incanto postulando la 

                                         riduzione
degli importi esposti a titolo di imposta cantonale e

                                         comunale

 

                                  E.   Delle
osservazioni delle altre parti interessate al procedimento si dirà se
necessario in seguito.

 

Considerando 

 

in diritto:

 

                                   1.   Preliminarmente va rilevato che lo scritto 4 novembre 1999, con
il quale __________ contesta l'ammontare delle imposte cantonali e comunali
inserite al punto 7 delle condizioni d'incanto 20 ottobre 1999, è da ritenere
irricevibile, in quanto manifestamente tardivo, Infatti il termine di dieci
giorni per interporre ricorso contro le condizioni d'incanto depositate il 20
ottobre 1999 è scaduto, per stessa ammissione della ricorrente, il giorno di
martedì 2 novembre 1999.

 

                                   2.   Le
condizioni d’incanto stabiliscono le modalità di aggiudicazione del fondo e ne
costituiscono la base legale (cfr. Fritzsche/
Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I,
§31 n.6 p.439). Esse sono allestite dall’amministrazione del fallimento in
conformità degli usi locali e in modo da ottenere la maggior somma possibile
(cfr. i combinati art. 134 e 259 LEF). In particolare nell’ambito del
fallimento le condizioni d’incanto, alle quali si applicano per analogia,
per quanto qui di rilievo, gli art. da 135 a 137 LEF, devono indicare con
esattezza quali oneri reali gravano il fondo, quali obbligazioni da essi
garantiti sono accollate al deliberatario rispettivamente sono da estinguere
con il ricavo della realizzazione, nonché quali altre spese deve sostenere il deliberatario
oltre al prezzo di aggiudicazione (cfr. art. 135 cpv. 1 e 2 LEF), atteso che a
differenza di quanto avviene nell’esecuzione speciale l’assegnazione al deliberatario
- fino a concorrenza del prezzo di aggiudicazione - di un’obbligazione
personale assistita da pegno ha effetto liberatorio per il fallito (cfr. art.
130 cpv. 4 RFF; Fritzsche/ Walder,
op.cit., Vol. II, Zurigo 1993, §51 n.12 p.340).

 

                                   3.

                                  a)   In
merito agli oneri che gravano il fondo (e meglio all’esistenza, all’ammontare,
al grado e all’esigibilità degli stessi) fa stato l’elenco oneri cresciuto in
giudicato e unito alle condizioni d’incanto quale parte essenziale (“wesentlicher
Bestandteil”) delle medesime (cfr. Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997,
§28 n.46, p.239). Con la pubblicazione del fallimento l’ufficio, tra l’altro,
ingiunge infatti ai creditori del fallito e a tutti coloro che vantano pretese
sui beni in suo possesso d’insinuare entro un mese dalla pubblicazione i loro
crediti o le loro pretese insieme con i mezzi di prova (art. 232 cpv.2 n.2
LEF). In caso di diritti frazionari costituiti su fondi appartenenti alla
massa, sarà poi compilato, per ogni fondo - sulla base delle risultanze dal
registro fondiario e delle insinuazioni dei creditori - un elenco speciale di
tutti i crediti da esso garantiti e degli altri aggravi reali che all’incanto
dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che
esistono e passano all’aggiudicatario per virtù di legge (cfr. art. 125 cpv. 1
primo periodo RFF, art. 58 cpv. 2 OAUF). 

 

                                  b)   Per
l’art. 208 cpv. 1 LEF la dichiarazione di fallimento rende esigibili rispetto
alla massa tutti i debiti del fallito, eccettuati quelli che sono
effettivamente garantiti da pegno sui suoi fondi. Di questi ultimi - se ammessi
nell’elenco oneri - si dovrà indicare con esattezza la scadenza, atteso che in
principio se sono scaduti al momento dell’incanto, vengono estinti con il
ricavo della realizzazione (cfr. art. 135 cpv. 1 terzo periodo LEF)
rispettivamente - qualora comportassero anche un’obbligazione personale nei
confronti del fallito - saranno collocati ex art. 219 cpv. 4 LEF nella
graduatoria per la parte rimasta scoperta, come crediti chirografari (cfr. art.
85 terzo paragrafo RUF). Se invece non sono scaduti al momento dell’incanto,
vengono assegnati all’aggiudicatario (cfr. combinati art. 130 e 46 cpv. 2 RFF).

 

                                  c)   Crediti
assistiti da ipoteca legale devono tuttavia essere sempre saldati con la
realizzazione: se sono scaduti al momento dell’incanto vanno pagati in
contanti, con imputazione sul prezzo di aggiudicazione (cfr. combinati art.
130 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 e 2 RFF), se invece non sono ancora scaduti e
quindi non iscritti nell’elenco oneri, vanno pagati dall’aggiudicatario senza
imputazione sul prezzo nella misura in cui rientrano in quelli previsti dall’art.
49 cpv. 1 lett. b RFF (cfr. combinati art. 130 cpv. 1 e 49 cpv. 1 lett.b RFF),
così come dovrà essere esplicitamente indicato nelle condizioni di vendita.

 

                                   4.

                                  a)   Relativamente
alla procedura di appuramento dell’elenco degli oneri nell’ambito di
un’esecuzione speciale (in via di pignoramento o in via di realizzazione del
pegno), segnatamente in merito all’apparente contraddizione tra il primo e il
secondo capoverso dell’art. 36 RFF, il Tribunale federale ha già avuto modo di
statuire che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di
conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la
pretesa creditoria notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se
il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito
da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è
rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il
fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117
III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e
consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza
esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s. cons. 3).
Quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di
vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato a un esame prima facie,
senza possibilità di approfondimento (cfr. art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF in
fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il
quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una
pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta
nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale
per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale -
stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo d’acquisto del diritto di
pegno (cfr. Tuor/ Schnyder/ Schmid,
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p. 824; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels,
Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p. 195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto
quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio
di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nell’ elenco oneri
non può invece essere rifiutata.

 

                                  b)   Nel
fallimento non vi è spazio tuttavia per una procedura separata di appuramento
dell’elenco oneri (Lastenbereinigungsverfahren) ex art. 106-109 LEF come
quella prevista nell’esecuzione speciale (cfr. gli art. 36 ss RRF
rispettivamente i combinati art. 102 RFF e art. 36 RRF; Fritzsche/ Walder, op. cit., Vol. II, § 49 p. 293 n. 3; M. Süsskind, Das schweizerische Widerspruchsverfahren
(art. 106-109 SchKG) und die deutsche Drittintervention (§ 771 ZPO), Zurigo
1989, p. 21s.); l’appuramento degli oneri avviene infatti nell’ambito della
contestazione della graduatoria, della quale gli elenchi (oneri) speciali ex
art. 125 RFF sono parti integranti, e con la quale vengono depositati (cfr. art.
247 cpv.2 LEF). Siffatti principi valgono tuttavia, mutatis mutandis,
anche per l‘allestimento dell’elenco oneri nell’ambito di un fallimento,
l’elenco speciale di cui all’art. 125 RFF essendo assimilabile quanto a
contenuto ed effetti all’elenco oneri dell’esecuzione speciale (cfr. Amonn/Gasser, op.cit., § 46 p. 368
n.20;). In particolare quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del
fallimento anche la graduatoria fallimentare - e con essa l’elenco oneri - può
essere contestata in via di ricorso ex art. 17 LEF per violazioni di prescritti
procedurali oppure con azione di merito (azione di contestazione della
graduatoria ex art. 250 LEF) quando contestato è il contenuto di diritto
materiale, in particolare anche l’estensione e il grado degli oneri iscritti
negli elenchi speciali (cfr. Fritzsche/
Walder, op.cit., Vol. II, §49 p. 303 ss.). 

 

                                  c)   All’amministrazione
del fallimento, e su ricorso all’autorità di vigilanza, compete dunque
unicamente la questione pregiudiziale se a un esame prima facie (e con
riserva di diverso parere da parte del giudice del merito) le pretese
creditorie fatte valere dagli enti pubblici costituiscono crediti garantiti da
ipoteca legale, atteso che soltanto in caso di manifesta assenza di una base
legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca essi non potranno essere
iscritti nell’ elenco (oneri) speciale relativo al fondo gravato, ma saranno
collocati in graduatoria come crediti non garantiti da pegno. Siffatto esame
preliminare è pure necessario per stabilire se e quali crediti fiscali devono
essere messi nelle condizioni d’incanto e posti a carico dell’aggiudicatario ex
art. 49 lett. b RFF (cfr. tra tante CEF 27 giugno 1994 su reclamo C.S. c. T.SA
, cons. 5 in fine, in: Rep. 1994, p. 441 ss).

 

                                   5.   Iscritti
nell’elenco oneri - rispettivamente nella graduatoria fallimentare - possono
essere soltanto crediti garantiti da pegno nei confronti del fallito sorti prima
e dunque esistenti al momento della dichiarazione di fallimento
(cosiddette “Konkursforderungen”). Crediti sorti invece successivamente
non partecipano alla liquidazione fallimentare se non nella misura in cui
possono essere considerati debiti di massa (“Masseschulden”) e quindi
pagati integralmente dall’amministrazione fallimentare attingendo dalla somma
lorda ricavata dalla liquidazione degli attivi prima ancora della distribuzione
ai creditori del fallimento (siano essi garantiti o no da pegni) (cfr. Fritzsche/ Walder, op.cit., Vol. II,
§52 n. 19ss. p.368 ss.; Amonn/Gasser, op.cit.,
§42 n.12 p.334 e §48 n.2ss. p. 391s.; DTF 106 III 124). Momento determinante
per la distinzione tra “Konkursforderungen” e debiti di massa è quindi in linea
di principio la dichiarazione di fallimento (cfr. anche Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
3. ed., Losanna 1993 p. 300). La qualificazione di una pretesa creditoria come
debito di massa o come debito del fallito è tuttavia una questione di merito
che dev’essere decisa dal giudice civile o dalle istanze amministrative, a
dipendenza della natura del credito insinuato e che sfugge al potere di
cognizione dell’autorità di vigilanza (DTF 113 III 148ss; 106 III 121 s.; Amonn/Gasser, op.cit., §42 n.8, p. 333;
Pierre-Robert Gilliéron, op.cit.,
p.300). L’amministrazione del fallimento deve, dal canto suo, comunque
esaminare d’ufficio se i crediti insinuati vanno iscritti in graduatoria
(rispettivamente - se garantiti da pegno immobiliare - nell’elenco oneri)
oppure se sono da ritenere debiti di massa (DTF 106 III 124 cons. 3 in fine),
atteso che l’iscrizione in graduatoria di una pretesa successivamente
riconosciuta come debito di massa è da considerarsi nulla con effetto
retroattivo (DTF 106 III 123 s. e rif. ivi).

 

                                   6.   Oggetto
di disputa è l'ammontare  dell'acconto  del prezzo di aggiudicazione fissato dall’UEF
di Locarno in  fr. 540'000.-- e che la ricorrente sostiene essere comprensivo
di imposte federali e cantonali quali debiti di massa. Ora, come accennato in
precedenza (cons.2) le condizioni d’incanto devono indicare tra l’altro le
modalità di pagamento del prezzo di aggiudicazione così come delle altre spese
a carico dell’aggiudicatario, quale parte va pagata in contanti e in quali
termini (cfr. art. 46 ss. RFF). Non rientra invece nel contenuto necessario
delle condizioni d’asta l’indicazione della destinazione dell’importo richiesto
in contanti, né quella dei presumibili debiti di massa, tantomeno l’indicazione
se siffatti debiti siano o meno al beneficio di una garanzia reale. Siffatta
indicazione non solo non è necessaria, ma è anzi inopportuna in quanto
costringe gli interessati, in particolare come nel caso concreto il creditore
pignoratizio, a reagire immediatamente - per non vedersi successivamente
opporre il proprio silenzio - contestando mediante ricorso un provvedimento
dell’amministrazione fallimentare (ammissione di un credito, rispettivamente
dei relativi interessi, come debito di massa garantito da ipoteca legale e
privilegiato in sede di ripartizione a scapito proprio dei creditori
pignoratizi) di per sé soltanto anticipato: sarà infatti in sede di
ripartizione, quando dovrà essere allestito lo stato di riparto a norma dell’art.
261 LEF che la questione della natura, dell’ammontare rispettivamente
dell’esistenza di una garanzia reale relativamente a crediti ammessi
dall’amministrazione fallimentare come debiti di massa potrà, se ancora di
attualità, essere esaminata ad opera del giudice competente, così come
esaminata potrà essere la specifica questione - qui ancora lasciata indecisa -
se, in che misura e con quali conseguenze crediti fiscali riconosciuti come
debiti di massa possano rientrare nella nozione di “spese d’inventario, di amministrazione
e di realizzazione del pegno” nel senso dell’art. 262 cpv. 2 LEF. 

 

                                   7.   Orbene
nel caso di specie le condizioni d'incanto impugnate sono state allestite
correttamente, non menzionando in alcun modo, contrariamente a quanto sostenuto
da __________, la destinazione dell'importo di fr. 540'000.-- richiesto quale
acconto sul prezzo di aggiudicazione. Anche l'ammontare di tale acconto è da
ritenere corretto essendo inferiore al 10% del valore di stima peritale
dell'immobile posto all'incanto, determinato in fr. 5'640'745.-- e muovendosi
pertanto in questo caso entro limiti congrui. Si rileva inoltre che la sentenza
23 aprile 1998 di questa Camera (inc. 15.97.168), citata da __________ a sotegno
delle proprie tesi ricorsuali, non può essere assimilata alla fattispecie in
esame, poiché nella sentenza citata le condizioni d'incanto indicavano la
destinazione dell'importo richiesto in acconto sul prezzo di aggiudicazione.

                                      

                                   8.   Ne
consegue la reiezione del gravame.

                                         Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto
federale.

 

Richiamati gli art. 17,
134 e 259 LEF, 45 ss RFF 

 

 

pronuncia:              1.   Il ricorso 2 novembre 1999 di __________,
è respinto

                                         

                                   2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                   4.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione
all'UEF di Locarno

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             La
segretaria