# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15858038-bc9d-53f5-b125-361bdde01642
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.01.1999 12.1998.199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-199_1999-01-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00199

  	
  Lugano

  18 gennaio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.50 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord,
promossa con petizione 4 luglio 1991 da

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 26’800.--
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di fr.
51’169.65 oltre interessi;

 

Il
Pretore con sentenza 6 agosto 1998 ha ammesso la petizione e respinto la
riconvenzionale;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 21 settembre 1998 chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la
riconvenzionale per fr. 33’680.-- oltre interessi;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni 23 ottobre 1998 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   L’attrice
sostiene che il convenuto nel 1990 le avrebbe appaltato le opere di
pavimentazione del fondo n. __________ sul quale sorge una stazione di
servizio. Sostenendo il corretto adempimento del contratto da parte sua,
postula la condanna del committente al pagamento della mercede contrattuale di
fr. 26’800.-- rimasta ingiustificatamente impagata.

 

 

                                  B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione sostenendo la difettosità dell’opera,
attestata dalla perizia a futura memoria, che ne imporrebbe il totale
rifacimento del costo di fr. 33’680.-- importo, unitamente a fr. 17’489.65 di
perdita di guadagno durante la chiusura della stazione per l’opera di
rifacimento, oggetto della domanda riconvenzionale.

 

 

                                  C.   L’attrice
si è opposta alla riconvenzionale contestando qualsivoglia inadempienza da
parte sua.

                                         Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto, ha esaminato gli asseriti difetti della pavimentazione
posata dall’attrice -parte in calcestruzzo e parte in asfalto- giungendo alla
conclusione che gli stessi sarebbero stati causati da problemi del sedime, dei
quali il committente sarebbe stato tempestivamente informato, così che essi non
potrebbero essere imputati all’appaltatrice.

                                         Dal
che l’ammissione della petizione e la reiezione della riconvenzionale.

                                  E.   Con
l’appello il convenuto postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione e ammettere la riconvenzionale limitatamente a fr.
33’680.-- oltre interessi.

                                         Egli
contesta in primo luogo l’accertamento pretorile secondo cui i lavori sarebbero
iniziati nel settembre del 1990, non risultando lo stesso da alcun atto di
causa. Sarebbe perciò intempestiva la comunicazione fatta dall’attrice solo il
7 settembre 1990 riguardante problemi del sedime che potevano compromettere la
qualità dell’opera, e pertanto l’appaltatrice dovrebbe sopportarne le
conseguenze. Le perizie avrebbero comunque evidenziato difetti non
riconducibili alla sola sottostruttura esistente. L’insieme dei vizi dell’opera
sarebbe di entità tale da giustificarne la ricusa, sicché la petizione sarebbe
da respingere, mentre la riconvenzionale sarebbe da ammettere per fr. 33’680.--
oltre interessi, somma necessaria al corretto rifacimento dell’opera.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 23 ottobre 1998 dell’attrice, che chiede la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Non
è nella specie controverso che le parti sono legate da un contratto di appalto.
Esso è disciplinato unicamente dagli art. 363 e segg., CO, non risultando che
le parti abbiano pattuito l’applicabilità dei disposti di cui alla norma SIA
118, questione che a torto il Pretore ha lasciato indecisa, non potendosi
ragionevolmente affermare l’equivalenza dei due ordinamenti, che presentano al
contrario sostanziali differenze quo alle importanti questioni dei tempi e
delle modalità di notifica dei difetti dell’opera, e delle conseguenze della
sussistenza di tali difetti.

 

 

                                   2.   Secondo
l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena
lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato
dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore. 

                                         La
mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza
all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione
dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di
difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che
l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre
parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368
CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai
difetti dell’opera (DTF 64 II 257 e segg.; Gauch, Der
Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 2160).

                                         Ove
i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti
stessi (art. 370 cpv. 3 CO).

                                         L’onere
della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla
base dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), che deve in
particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e
a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente
l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo
nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (I CCTF
6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti; II CCA 25 marzo 1994
in re E. SA e llcc./B.S.).

                                         Per
quanto riguarda le esigenze formali circa il contenuto della notifica dei
difetti dell’opera, si deve partire dal testo di legge, che dice unicamente che
il committente deve “segnalarne all’appaltatore i difetti” (art. 367 cpv. 1
CO). Secondo il Tribunale federale, tale obbligo implica per il committente la
necessità di comunicare i difetti riscontrati, di manifestare la propria
volontà di non considerare l’opera ricevuta conforme al contratto e di ritenere
per questo responsabile l’appaltatore (DTF 107 II 175, ripresa in: II
CCA 26 febbraio 1996 in re A. SA/B.). 

                                         A
seconda delle circostanze, discende tuttavia dal principio dell’affidamento il
fatto che la manifestazione della volontà di non accettare la prestazione
contrattuale può risultare implicitamente anche dalla sola comunicazione dei
difetti (II CCA 11 ottobre 1996 in re C./P.).

 

 

                                   3.   Il
convenuto nella risposta di causa (ad 2, pag. 4), citando letteralmente le
risultanze della perizia a futura memoria, ha addotto l’esistenza dei seguenti
difetti:

 

                                         -     “le
fessurazioni visibili, soprattutto in corrispondenza dei giunti longitudinali e
trasversali di dilatazione sono relativamente importanti, tali comunque da
essere giudicate inaccettabili ai sensi della normativa vigente in materia”;

 

                                         -     “l’esecuzione
dei giunti del soprastrato non è eseguita a regola d’arte”;

 

                                         -     “per
quanto attiene alle livellette e alla configurazione altimetrica del piazzale,
la conca messa in evidenza dalla livellazione di precisione permette di
affermare come il piazzale non sia eseguito a regola d’arte e ciò è dovuto
soprattutto alla necessità di raccordare punti obbligati relativi a
preesistenze”;

 

                                         Egli
ha inoltre richiamato la propria lettera del 19 ottobre 1990 (doc. 2), nonché
gli scritti doc. C, 4, 6, 7, 8, mentre in duplica ha ribadito le medesime
contestazioni di cui alla risposta (pag. 4).

 

                                         La
lettera 19 ottobre 1990 dell’arch. __________ (doc. 2), progettista e direttore
dei lavori, segnala due problemi:

 

                                         -     per
la pavimentazione in miscela bituminosa ci si limita a notificare che a lavori
conclusi si controllerà che non si formino più chiazze d’acqua e che i dettagli
tra miscela bituminosa e canalette siano eseguiti a regola d’arte;

 

                                         -     per
la pavimentazione in calcestruzzo l’esecuzione in alcune zone non sarebbe
eseguita a regola d’arte, ragione per cui il direttore dei lavori si riservava
di modificare nella liquidazione finale i prezzi unitari di alcune posizioni;

 

                                         Il
doc. 4 è una lettera dell’arch. __________ del 29 aprile 1993 che segnala la
necessità di chiudere la stazione di servizio per effettuare il rifacimento
totale dell’opera.

 

                                         I
doc. 6, C, 7 e 8 sono lettere del committente all’appaltatrice: nella prima,
del 9 ottobre 1990 si segnala che il lavoro eseguito “è da noi contestato in
quanto presenta parecchi difetti”; nella seconda, del 6 febbraio 1991 il convenuto
afferma che “in risposta alla vostra del 16.10.90 vi ripetiamo per l’ultima
volta che la totalità del lavoro da voi eseguito è completamente da rifare”,
nella terza, del 21 febbraio 1991 egli ribadisce che “il lavoro è stato
malfatto e quindi da rifare”, argomento confermato ed ampliato nel quarto
scritto dell’8 aprile 1991 laddove afferma che “il lavoro di cui si richiede il
pagamento è stato rifatto per la seconda volta; con tutto ciò la sua cliente
non è stata in grado di riparare debitamente l’opera conformemente alle regole
dell’arte” e che “il lavoro non va solamente rifatto, ma occorre avantutto
disfare totalmente l’opera esistente e ricostruirla secondo le regole
dell’arte”.

 

                                         Agli
atti non risulta la prova di eventuali notifiche verbali di difetti dell’opera,
né il convenuto è in grado di precisare le circostanze e l’evidenza di una
simile notifica, sicché l’esame dei difetti dell’opera va in ogni caso
circoscritto ai vizi qui sopra riportati.

 

 

                                   4.   A
fronte di queste contestazioni, occorreva ancora stabilire se e in quale misura
esse costituiscono valida notifica degli asseriti difetti ai sensi di quanto
esposto al considerando 2, verifica del tutto omessa nel giudizio impugnato.

 

                                4.1   Dal
profilo del contenuto materiale della notifica, i passaggi della perizia a
futura memoria citati negli allegati introduttivi soddisfano sicuramente i
requisiti di chiarezza circa il contenuto degli asseriti difetti, e il loro
effetto va fatto risalire non già al momento dell’inoltro di quegli allegati di
causa, ma a quello dell’intimazione del referto di prova a futura memoria,
costituente valida notifica nella misura in cui la perizia era, come nella
specie, volta all’identificazione di presunti difetti dell’opera (II CCA
29 maggio 1998 in re S./V.).   

 

                                         La
lettera 19 ottobre 1990 dell’arch. __________ (doc. 2) nella sua prima parte,
quella relativa alla pavimentazione bituminosa, non costituisce notifica di
difetto, ma unicamente la riserva di una futura verifica dell’opera. Nella
seconda parte dello scritto, attinente alla pavimentazione in calcestruzzo, si
notificava per contro la cattiva esecuzione in alcune zone, ma la questione
deve necessariamente essere ritenuta superata alla luce del fatto che lo stesso
convenuto dà atto del fatto che fu eseguito un intervento correttivo (p. es.
risposta, punto 3, pag. 5) e soprattutto del fatto che l’arch. __________ il 26
novembre 1990 preavvisò favorevolmente il pagamento della fattura dell’attrice
(doc. L), il che, in assenza di indizi contrari, non può che essere inteso nel
senso che l’opera a quel momento si presentava priva di difetti evidenti, o
comunque era stata approvata nello stato in cui si trovava (in tal senso:
deposizione __________; parzialmente divergente: teste arch. __________ con la
conseguenza di vincolare il committente a tale approvazione (II CCA 15
maggio 1996 in re P./W., 26 aprile 1996 in re P./H.).

 

                                         Le
lettere del convenuto doc. 6, C, 7 e 8 sono per contro delle generiche
lamentele, nelle quali nemmeno viene indicata la natura e l’entità degli
asseriti difetti, così da non soddisfare i requisiti posti circa il contenuto
di una formale notifica dei difetti ex art. 367 CO.

 

                                         La
lettera doc. 6 è inoltre datata 9 ottobre 1990, anteriore cioè alla predetta
lettera doc. 2 dell’arch. __________a e al di lui preavviso favorevole al
pagamento della fattura dell’attrice, di modo che si deve ritenere che
anch’essa sia stata superata dall’opinione favorevole del direttore dei lavori
implicitamente contenuta nel doc. L.

 

                                         Il
doc. C, del 6 febbraio 1991, vorrebbe essere la risposta alla lettera 16
ottobre 1990 dell’attrice, ma la risposta a quello scritto era già stata data
con maggiore tempestività nella predetta lettera 19 ottobre 1990 dell’arch.
__________ (doc. 2), a sua volta superata, come si è detto, dal preavviso di
pagamento da lui espresso in novembre con il doc. L. 

                                         Si
deve perciò ritenere che lo scritto 6 febbraio 1991 del convenuto (doc. C) è
-in quanto riferito alla corrispondenza d’ottobre- privo di una portata
autonoma siccome superato dagli eventi, e che esso sia in realtà stato scritto
in risposta al primo sollecito di pagamento ricevuto pochi giorni prima (doc. B
del 1° febbraio 1991) e non alla lontana lettera di ottobre 1990.

                                         Ne
consegue che nemmeno il doc. C costituisce valida notifica di eventuali difetti
emersi tra il 26 novembre 1990, data del preavviso favorevole al pagamento da
parte della DL, e il 6 febbraio 1991.

 

                                         La
lettera doc. 7 risulta invece esplicitamente essere stata redatta in risposta
allo scritto 13 febbraio 1991 dell’attrice, che non è altro che il secondo e
più perentorio sollecito di pagamento doc. D, e non contiene alcuna precisa
indicazione di difetti che si sarebbero da poco evidenziati, rinviando invece
genericamente a precedenti e imprecisati vizi dell’opera, così da non
costituire in alcun caso valida notifica.

 

                                         Anche
il doc. 8 si riferisce agli scritti precedenti, senza apportare alcuna novità e
senza indicare, ancorché approssimativamente, la natura degli asseriti difetti.

 

                                         Se
ne deve concludere che solo in sede di prova a futura memoria è stata fatta una
corretta descrizione delle inadempienze rimproverate all’attrice.

                                4.2   In
conseguenza di quanto precede, l’esame della tempestività della notifica dei
difetti deve essere svolto unicamente al riguardo di quest’ultima
comunicazione, che è l’unica a rispettare i requisiti minimi di contenuto.

 

                             4.2.1   Secondo
il teste arch__________ il difetto consistente nelle fessurazioni del
calcestruzzo sarebbe emerso pochi giorni dopo l’approvazione da parte sua della
richiesta di pagamento della fattura, ovvero pochi giorni dopo il 26 novembre
1990, e anche nell’istanza 10 giugno 1991 di prova a futura memoria si afferma
che “i lavori oggetto del contratto hanno palesato sin dai primi tempi della
loro posa notevoli difetti: in particolare gli istanti hanno riscontrato varie
buche e screpolature su tutta la superficie”.

                                         Ne
consegue che lo stesso è stato notificato tardivamente, ritenuto che il fatto
che l’attrice avesse avanzato una riserva per il caso della sua insorgenza
(doc. I) non ha in alcun modo esentato il convenuto dalla sua tempestiva
notifica.

                                         Nulla
è perciò dovuto al convenuto in conseguenza di tale difetto.

 

                             4.2.2   La
seconda lamentela notificata riguarda l’esecuzione non a regola d’arte dei
giunti del soprastrato, laddove il perito a futura memoria, sentito il 29
settembre 1992, ha precisato avere inteso con ciò la non corrispondenza dei
giunti con quelli esistenti nel calcestruzzo sottostante.

                                         Tale
difetto, per la sua natura sicuramente occulto, può essere ritenuto siccome
debitamente e tempestivamente notificato.

                                         Anche
volendo prescindere dal fatto che alla domanda “Dica il perito giudiziario se
l’esecuzione dei giunti di sovrastruttura è eseguita a regola d’arte” l’esperto
ha risposto affermativamente (pag. 19), si vedrà più avanti che neppure
l’ammissione dell’esistenza di questo vizio risulta determinante nell’economia
di questa causa.

 

                             4.3.3   Il
terzo difetto concerne le pendenze del piazzale, laddove si ritiene che la
presenza di una conca sia causa di problemi di deflusso dell’acqua.

                                         La
stessa perizia a futura memoria offre la spiegazione di questo difetto, “dovuto
soprattutto alla necessità di raccordare punti obbligati relativi a
preesistenze”, ma è comunque chiaro che lo stesso poteva senz’altro essere
scoperto in occasione della prima forte pioggia, senza che si dovesse attendere
fino alla perizia a futura memoria per una sua corretta notifica. 

                                         Anche
questo difetto, anche se oggetto dell’avviso 7 settembre 1990 dell’appaltatrice
-che, come si è detto non esimeva il committente dalla tempestiva notifica-
risulta pertanto tardivamente notificato.

 

                                   5.   Se
ne giunge alla conclusione che il committente ha quasi totalmente disatteso il
proprio obbligo stabilito dall’art. 367 CO di puntuale e tempestiva notifica
dei difetti, fatto salvo quello relativo ai giunti della soprastruttura.

                                         Ciò
non toglie -senza necessità di approfondire le questioni della sussistenza di
tale difetto e della validità della riserva formulata dall’appaltatrice il 7
settembre 1990 (doc. I), nella quale il convenuto identifica a torto il punto
centrale del gravame- che la causa del convenuto, così come da lui impostata,
era manifestamente votata all’insuccesso anche nel caso in cui fosse stata
effettuata una tempestiva notifica di tutti i difetti.

 

                                5.1   La
sua domanda di giudizio, sconcertante anche per un profano in materia di
appalto, è infatti ancora in questa sede quella per cui nulla sarebbe dovuto
alla ditta esecutrice dell’opera, la cui petizione sarebbe pertanto da
respingere, mentre sarebbe l’appaltatrice ad essere debitrice nei suoi
confronti della somma necessaria per il completo rifacimento dell’opera:

                                         in
altri termini, il convenuto pretende in pratica la fornitura dell’opera
ineccepibile, senza che per questo egli abbia a sborsare un centesimo, nemmeno
la mercede originariamente pattuita, risultato che evidentemente è di per sé
privo di ogni logica contrattuale.

 

                                5.2   Ma
anche volendo seguire il convenuto nel discorso sulla difettosità dell’opera,
risulta che questi, sottraendosi nel petitum richiesto a qualsiasi richiesta
di  mercede, viene all’atto pratico a ricusare l’opera ex art. 368 cpv. 1 CO
(esplicito in tal senso l’appello, pag. 15), in aperta contraddizione con le
sue stesse tesi di diritto di cui agli allegati introduttivi, ed in particolare
le reiterate invocazioni dell’art. 368 cpv. 2 CO e del minor valore dell’opera
(risposta e riconvenzionale, pag. 7 e 10; duplica e replica riconvenzionale,
pag. 5, 6, 7, 8, 9, 13).

                                         I
difetti constatati, contrariamente all’opinione dell’appellante, non sono però
tali da giustificare la ricusa dell’opera, non potendo questa soluzione essere
dedotta dal solo fatto che l’effettuazione della riparazione richiederebbe il
suo totale rifacimento (circostanza che indica semmai che non si potrebbe
richiedere la riparazione gratuita ex art. 368 cpv. 2 CO, che causerebbe costi
esorbitanti, ma solo la proporzionale riduzione della mercede): dagli atti non
risulta che l’opera sarebbe inutilizzabile o comunque gravemente difettosa, e
del resto, come si è detto, lo stesso convenuto si è in un primo tempo più
volte espresso per la sola esistenza di un minor valore.

                                         Dagli
atti non risulta tuttavia neppure l’indicazione, ancorché approssimativa, del
minor valore che l’opera avrebbe in conseguenza dei difetti, e perciò della
proporzionale riduzione della mercede che -nella per lui migliore delle
ipotesi- avrebbe se del caso potuto essere concessa al committente, ferma
restando la reiezione dell’infondata domanda riconvenzionale. Il perito
giudiziario (pag. 10) non ha infatti effettuato una determinazione del minor
valore, omissione le cui conseguenze devono essere sopportate dal convenuto,
gravato dell’onere della prova, e pertanto in assenza di qualsivoglia riscontro
la soluzione non poteva comunque essere che quella della totale reiezione della
richiesta di minor valore (così in: II CCA 11 settembre 1995 in re A.
AG/B. SA, 13 febbraio 1995 in re N./R.) qualora la stessa fosse stata
compiutamente formulata. 

 

Ne segue, in ogni caso, la reiezione del
gravame.

 

Tassa di giustizia, spese e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
21 settembre 1998 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                        fr.         1’150.--

                                         b) 
spese                                                          fr.             50.--

                                         T
o t a l e                                                           fr.         1’200.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante in ragione di fr. 800.--, restano a suo carico, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 2’500.-- per ripetibili di appello.

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:
- __________ 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario