# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3843c80-a4ff-579e-8eab-02df669def74
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LA240020-O4
**Docket/Reference:** LA240020-O4
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LA240020-O4.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LA240020-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. B. Schärer und Oberrichter lic. iur. K. Vogel sowie 

Gerichtsschreiber MLaw D. Valsangiacomo

Urteil vom 2. Mai 2025

in Sachen

A._____ AG, 

Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, 

gegen

B._____,

Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, im 

vereinfachten Verfahren vom 4. Juli 2024 (AH230093-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)

"1.

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag in Höhe 
von CHF 29'899.80 zuzüglich 5% Zins seit 24. August 2022 zu be-
zahlen.

2.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich die gesetzliche 
Mehrwertsteuer von derzeit 7.7%, zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, 
vom 4. Juli 2024:
(Urk. 22 S. 16 = Urk. 28 S. 16)

1.

In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 

Fr. 29'899.80 (brutto für netto), zuzüglich Zins zu 5% seit 13. März 2023 zu 

bezahlen. 

Es werden keine Kosten erhoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung 

von Fr. 4'989.–, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer bzw. Fr. 384.15, insgesamt 

Fr. 5'373.15 zu bezahlen. 

[Schriftliche Mitteilung]

[Rechtsmittelbelehrung]

2.

3.

4.

5.

Berufungsanträge:

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 27 S. 2):

"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Juli 2024 (Geschäfts-

Nr. AH230093) sei aufzuheben und die Klage des Berufungsbe-
klagten sei vollumfänglich abzuweisen.

 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung im 
Sinne der obergerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.

 Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten"

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des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 31 S. 2):

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu-

treten ist, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Juli 
2024 (Geschäfts-Nr. AH230093) sei vollumfänglich zu bestätigen.

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich Mehr-

wertsteuer von derzeit 8.1%, zu Lasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) trat gestützt auf den Ar-

beitsvertrag zwischen den Parteien vom 12. Mai 2022 per 23. Mai 2022 mit einem 

100 %-Pensum bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ein (vgl. 

Urk. 1 Rz. 12; Urk. 5/13). Am 9. August 2022 und damit noch während der Probezeit 

erkrankte  der  Kläger  zu  100 %  (Urk.  5/17).  Mit  Schreiben  vom  16. August  2022 

wurde  ihm  von  der  Beklagten  das  Arbeitsverhältnis  unter  Einhaltung  der  Kündi-

gungsfrist während der Probezeit per 23. August 2022 gekündigt (Urk. 5/18). Der 

Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren Schadenersatz für ihm entgangene Tag-

gelder,  weil  die  Beklagte  ihn  nicht  gemäss  dem  Landesmantelvertrag  des  Bau-

hauptgewerbes (nachfolgend LMV) versichert habe und die Krankentaggeldversi-

cherung der Beklagten, die C'._____ AG (fortan C._____), die Auszahlung der Tag-

gelder verweigere. Die Beklagte bestreitet zusammenfassend, Anspruchsgegnerin 

für die Forderungen des Klägers zu sein (vgl. Urk. 27 Rz. 7).

2.

Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 machte der Kläger unter Einreichung der 

Klagebewilligung  des  Friedensrichteramts  der  Stadt  Zürich,  Kreise  …  +  …,  vom 

6. Juni 2023 (Urk. 3) das vorliegende Verfahren bei der Vorinstanz hängig (Urk. 1). 

Hinsichtlich der Prozessgeschichte vor Vorinstanz kann auf das angefochtene Ur-

teil verwiesen werden (Urk. 28 E. I.). Dieses erging am 4. Juli 2024 (Urk. 28).

3.

Dagegen  erhob  die  Beklagte  am  10. September  2024  innert  Frist  (vgl. 

Urk. 23/2)  Berufung  mit  den  eingangs  wiedergegebenen  Anträgen  (Urk. 27).  Mit 

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Verfügung vom 1. Oktober 2024 wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort an-

gesetzt (Urk. 30). Diese wurde fristgerecht am 4. November 2024 erstattet (Urk. 31) 

und der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 32). Es folgten keine weite-

ren Eingaben der Parteien.

4.

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-26). Das Verfahren er-

weist sich als spruchreif.

II. Prozessuales

1.

Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-

lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-

nen  Rechtsbegehren  mindestens  Fr.  10'000.–  beträgt  (Art.  308  Abs.  1  lit.  a  und 

Abs. 2 ZPO). Diese Streitwertgrenze ist vorliegend ohne Weiteres erreicht. Die Be-

rufung erweist sich grundsätzlich als zulässig.

2.

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung 

führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids ein-

lässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen kon-

kreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er abgeän-

dert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die 

angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kritik beruht. 

Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen zu 

verweisen und diese in der Berufungsschrift wiederzugeben oder den angefochte-

nen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in genügender 

Weise  beanstandet  wird,  hat  Bestand  (vgl.  BGE  138  III  374  E.  4.3.1;  BGer 

5A_209/2014 vom 2. September 2014 E. 4.2.1; BGer 5A_387/2016 vom 7. Sep-

tember 2016 E. 3.1).

3.

Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über 

volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrich-

tige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies be-

deutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie ein 

erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen 

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zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. 

Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich 

auf  die  Beurteilung  der  in  der  Berufungsbegründung  (und  gegebenenfalls  in  der 

Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 

E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Innerhalb des so definier-

ten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche 

die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwä-

gungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an 

(Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Beru-

fung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese mit einer von 

der  Argumentation  der  Vorinstanz  abweichenden  Begründung  abweisen  kann 

(BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).

III. Materielles

1.

Vorbringen

1.1.

Der Vorinstanz

1.1.1.  Die Vorinstanz erwog, es bestünden keine Zweifel an der Richtigkeit der 

vom Kläger eingereichten Arztzeugnisse, weshalb ein Beweisverfahren zur Arbeits-

unfähigkeit nicht erforderlich sei. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu 100 % sei 

beginnend ab 9. August 2022 jedenfalls bis 7. Februar 2023 ausgewiesen (Urk. 28 

E. III.2.4).  Auf  die  Frage,  ob  die  Bestreitung  der  Arbeitsunfähigkeit  des  Klägers 

durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich sei, müsse an sich nicht weiter eingegan-

gen werden. Anzumerken sei nur, dass das gesamte Verhalten der Beklagten als 

äusserst widersprüchlich und inkongruent erscheine. Sie habe die Arbeitsunfähig-

keit anlässlich der Verhandlung vom 5. März 2024 lediglich der guten Ordnung hal-

ber und mit Nichtwissen bestritten. Wiederholt habe sie ausführen lassen, sie hätte 

dem  Kläger  die  hypothetischen  Taggelder  längst  und  ohne  Umschweife  ausbe-

zahlt, hätte der Kläger sich der vertrauensärztlichen Untersuchung unterzogen. Es 

sei daran zu erinnern, dass die Frage der Arbeitsunfähigkeit des Klägers als solche 

vorprozessual nie ein Thema gewesen sei. Die vertrauensärztliche Untersuchung 

habe gemäss Schreiben der Beklagten vom 13. April 2023 nicht dazu dienen sollen, 

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grundsätzlich zu klären, ob der Kläger arbeitsunfähig sei, sondern nur, ob es sich 

um "ein wiederauftretendes schweres Leiden" gehandelt habe (Urk. 28 E. III.2.5). 

1.1.2.  Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe unstrittig dem LMV (Stand 1. Mai 

2019) unterstanden. Art. 64 Abs. 1 LMV statuiere für den Krankheitsfall zwingend 

eine Versicherungspflicht des Arbeitgebers. Der Versicherungsschutz müsse dabei 

an  dem  Tag  beginnen,  an  dem  der  Arbeitnehmer  die  Arbeit  aufnehme  (Urk.  28 

E. IV.A.). Es stehe fest, dass die Beklagte den Kläger nicht dem LMV entsprechend, 

mithin ab 23. Mai 2022, versichert habe. Sie habe vielmehr unstrittig den Versiche-

rungsfall  "Krankheit  während  der  Probezeit"  vertraglich  von  der  Deckung  ausge-

schlossen,  womit  sie  ihre  Verpflichtung  gemäss  LMV  verletzt  habe  (Urk.  28 

E. IV. B.1). Die C._____ habe sodann ihre Leistungspflicht nachweislich mit der Be-

gründung verweigert, die Nachdeckung für Personen, deren Arbeitsverhältnis wäh-

rend der Probezeit aufgelöst worden sei, sei vertraglich ausgeschlossen (Urk. 28 

E. IV.B.2; Urk. 5/27 f.).

1.1.3.  Die Versicherungslösung, welche die Beklagte bewusst gewählt und ver-

einbart habe, entspreche weder den Vorgaben des LMV noch erfülle sie das Erfor-

dernis der Gleichwertigkeit gemäss Art. 324a Abs. 4 OR. Sie weise vielmehr eine 

bedeutsame Lücke in der Versicherungsdeckung auf. Folglich und mangels Vorlie-

gens einer gleichwertigen Versicherungslösung könne sich die Beklagte nicht dar-

auf  berufen,  sie  sei  im  Sinne  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  von  ihrer 

Leistungspflicht befreit und damit nicht passivlegitimiert (Urk. 28 E. IV.D. 2.2). 

1.1.4.  Zum gleichen Ergebnis komme man, wenn berücksichtigt werde, dass der 

Arbeitgeber  gegenüber  dem  Arbeitnehmer  hafte,  wenn  die  Versicherungen  nicht 

diejenigen  Leistungen  abdecke,  die  gemäss  Gesamtarbeitsvertrag  oder  Gesetz 

mindestens zu versichern gewesen wären. Dies decke sich mit Art. 64 Ziff. 11 lit. d 

LMV, welcher festhalte, dass der Arbeitgeber für allfällige Differenzen hafte, soweit 

der Versicherungsvertrag diese Leistungen (die Leistungen gemäss Art. 64 Ziff. 4 

LMV) nicht erfülle. Hafte der Arbeitgeber in Fällen der Unterversicherung selbst, so 

müsse dies umso mehr gelten, wenn eine gänzliche Leistungseinbusse darauf be-

ruhe,  dass  ein  Versicherungsfall  pflichtwidrig  gar  nicht  versichert  worden  sei 

(Urk. 28 E. IV.D.2.3).

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1.1.5.  Es komme nicht darauf an, dass der Wortlaut von Art. 64 Ziff. 11 lit. a LMV 

festhalte, dass sämtliche Leistungen aus Art. 324a OR im Krankheitsfalle des Ar-

beitnehmers abgegolten seien, soweit die Versicherung die oben umschriebenen 

Leistungen zu erbringen habe. Davon ausgehend, dass bedeutende Lehrmeinun-

gen – wie auch das Arbeitsgericht Zürich – eine Befreiung des Arbeitnehmers (recte 

Arbeitgebers) von seiner Leistungspflicht nur dann annehme, wenn die Taggeld-

versicherung auch leiste, sei entscheidend, dass ein Arbeitgeber jedenfalls dann 

weiter selbst haftbar sei, wenn es – wie vorliegend der Fall – bereits am grundle-

genden Erfordernis einer dem LMV bzw. dem Gesetz entsprechenden gleichwerti-

gen Versicherungslösung mangle (Urk. 28 E. IV.D.2.4.).

1.1.6.  Auf die Frage, ob die C._____ gestützt auf Art. 4 des Freizügigkeitsabkom-

mens unter den Krankentaggeldversicherern (fortan FZAKV) im Sinne von Art. 64 

Ziff. 11 lit. a LMV zu leisten habe, müsse nach dem Gesagten nicht eingegangen 

werden, da es darauf nicht ankomme (Urk. 28 E. IV.D.2.6).

1.2.

Der Beklagten

1.2.1.  Die  Beklagte  rügt,  sie  habe  bereits  vor  der  Vorinstanz  mit  Verweis  auf 

Art. 64 Ziff. 11 LMV ihre Passivlegitimation bestritten. Der Wortlaut dieser Bestim-

mung laute wie folgt (Urk. 27 Rz. 11):

"11 Haftung des Arbeitgebers:

 a) Soweit die Versicherung die oben umschriebenen Leistungen zu 
 erbringen hat, sind sämtliche Leistungen aus Artikel 324a OR im 
 Krankheitsfall abgegolten.

 […]

 d) Soweit diese Ansprüche durch einen Versicherungsvertrag nicht 
 erfüllt sind, haftet der Arbeitgeber für allfällige Differenzen. […]"

1.2.2.  Der Wortlaut von Art. 64 Ziff. 11 lit. a LMV sei klar und eindeutig. Er besage, 

dass  der  Arbeitgeber  von  seiner  gesetzlichen  Lohnfortzahlungspflicht  entbunden 

sei, wenn die Versicherung – also die Krankentaggeldversicherung, welche der Ar-

beitgeber für seine Mitarbeitenden abgeschlossen habe – die im LMV erwähnten 

Leistungen erbringen "muss bzw. müsste", da "zu erbringen haben" synonym wie 

"erbringen müssen" zu verstehen sei. Es werde insbesondere nicht verlangt, dass 

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effektiv Taggelder geleistet worden seien. Auch werde nicht erwähnt, dass die Ver-

sicherung "die oben umschriebenen Leistungen" aufgrund des Versicherungsver-

trags zu erbringen habe. Es werde schlicht darauf verwiesen, dass, wenn die Ver-

sicherung die Leistungen zu erbringen habe, sämtliche Leistungen aus Art. 324a 

OR im Krankheitsfall abgegolten seien (Urk. 27 Rz. 12).

1.2.3.  Mit  der  Regelung  in  Art.  64  Ziff.  11  lit.  a  LMV  sei  eine  Angleichung  der 

Rechtslage an jene gemäss Art. 324a OR erfolgt. In Fällen von Art. 324a OR habe 

das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass keine Vorleistungspflicht der Arbeit-

geberin bestehe, wenn eine gegenüber Art. 324a Abs. 4 OR gleichwertige Ersatz-

lösung  vereinbart  und  damit  die  gesetzliche  Lohnfortzahlungsflicht  gemäss 

Art. 324a Abs. 1 OR abgegolten worden sei. Dasselbe hätten die Vertragsparteien 

des LMV mit Art. 64 Ziff. 11 lit. a LMV kodifiziert. Wenn die Versicherung leisten 

müsse, sei die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers abgegolten, und es solle 

entsprechend gemäss dem Willen der Vertragsparteien des LMV kein Raum mehr 

dafür bestehen, auf den Arbeitgeber direkt zuzugreifen. Insofern sei auch klar, dass 

keine Vorleistungspflicht des Arbeitgebers mehr bestehen könne (Urk. 27 Rz. 14 

mit Verweis auf BGer 4A_514/2018 vom 28. November 2018 und BGer 4A_42/2018 

vom 5. Dezember 2018).

1.2.4. 

Indem die Vorinstanz es unterlassen habe, in einem ersten Schritt zu prü-

fen, ob die Versicherung die im LMV umschriebenen Leistungen zu erbringen habe, 

habe  sie  das  Recht  unrichtig  angewendet  (Urk. 27  Rz.  17).  Weiter  habe  sie  das 

Recht unrichtig angewendet, in dem sie die Passivlegitimation der Beklagten bejaht 

habe,  weil  diese  keine  dem  LMV  entsprechende  bzw.  gegenüber  Art.  324a  OR 

gleichwertige  Versicherungsleistung  abgeschlossen  habe.  Die  Vorinstanz  ver-

kenne damit nämlich, dass die Vertragsparteien des LMV in Art. 64 Ziff. 11 lit. a 

LMV die Voraussetzungen, welche vorliegen müssten, damit der Arbeitgeber von 

seiner Lohnfortzahlungspflicht entbunden sei, explizit und abschliessend (und ab-

weichend  von  Art.  324a  Abs.  4  OR)  kodifiziert  hätten.  Diese  Voraussetzung  sei, 

dass die Versicherung die Leistung gemäss LMV zu erbringen habe. Das Vorliegen 

der Gleichwertigkeit der Versicherungslösung sei gemäss dem klaren Wortlaut von 

Art. 64 Ziff. lit. a LMV kein Erfordernis (Urk. 27 Rz. 17). Schliesslich habe die Vor-

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instanz  das  Recht  unrichtig  angewendet,  indem  sie  an  der  Praxis  des  Arbeits-

gerichts Zürich festhalten habe, wonach selbst im Falle des Vorliegens einer gülti-

gen Krankentaggeldlösung – mithin bei Vorliegen einer primären Leistungspflicht 

der Krankentaggeldversicherung – eine Vorleistungspflicht beim Arbeitgeber ver-

bleibe. Das Bundesgericht habe der von der Vorinstanz und älteren Minderheits-

lehrmeinungen vertretenen Rechtsauffassung eine Absage erteilt (Urk. 27 Rz. 19 

mit Verweis auf BGer 4A_514/2018 vom 28. November 2018 und BGer 4A_42/2018 

vom 5. Dezember 2018).

1.2.5.  Gestützt  auf  die  Versicherungsbedingungen  des  Vorversicherers,  die 

D'._____ AG (fortan D._____, Urk. 5/12), der im Leitfaden zur Auslegung von Arti-

kel 4 des FZAKV des schweizerischen Versicherungsverbands (SVV) enthaltenen 

Empfehlungen und Fallkonstellationen (Urk. 14/3), dem bei der Vorinstanz einge-

reichten  Rechtsgutachten  (Urk. 14/4)  sowie  der  bundesgerichtlichen  Rechtspre-

chung, namentlich BGE 142 III 767, macht die Beklagte in ihrer Berufung geltend, 

dass die fehlende Nachhaftung gemäss Art. 6.10 der AVB von der C._____ im Falle 

der Vertragsauflösung während der Probezeit nichts daran ändere, dass Letztere 

gestützt auf Art. 4 FZAKV verpflichtet sei, eine Nachhaftung nach den Modalitäten 

des Krankentaggeldvertrags der D._____ zu gewähren. Der Kläger hätte folglich 

gegen die C._____ Klage einleiten können und müssen, welche aufgrund von Art. 

4 FZAKV passivlegitimiert sei. Es wäre die Pflicht des anwaltlich vertretenen Klä-

gers gewesen, gegen die korrekte Anspruchsgegnerin vorzugehen, was vorliegend 

aufgrund ihrer Leistungspflicht ausschliesslich die C._____ gewesen sei (Urk. 27 

Rz. 27 ff.).

1.3.

Des Klägers

1.3.1.  Der Kläger führt in seiner Berufungsantwort aus, weshalb er die Beklagte 

und nicht die C._____ eingeklagt hat (Urk. 31 Rz. 15 ff.).

1.3.2.  Er habe alles unternommen, um die C._____ zur direkten Zahlung der frag-

lichen Krankentaggelder zu bewegen. Diese habe jedoch die Leistung verweigert, 

da der Versicherungsschutz gemäss Art. 6.10 der AVB von der C._____ im Falle 

der  Vertragsauflösung  während  der  Probezeit  ausgenommen  gewesen  sei.  Ent-

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scheidrelevant sei bei Klageeinleitung gewesen, dass nicht bekannt gewesen sei, 

ob  und  in  welcher  (versicherungs-)rechtlichen,  medizinischen  oder  anderen  Hin-

sicht seine ab dem 9. August 2022 ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit respek-

tive  welche  der  (mehreren)  dieser  Arbeitsunfähigkeit  zugrunde  liegenden  Leiden 

als Rückfall im Allgemeinen und im Besonderen im Sinne des FZAKV zu qualifizie-

ren sein könnten. Erst nach Einreichung der Klage hätten ärztliche Hinweise Ende 

2023 Anlass zur Vermutung gegeben, dass "mit hoher Wahrscheinlichkeit" von ei-

nem Rückfall auszugehen sei (Urk. 31 Rz. 16 f.).

1.3.3.  Weiter  hätte  der  Kläger  allfällige  Ansprüche  aus  dem  FZAKV  gegenüber 

der C._____ gerichtlich mangels direkter Anspruchsberechtigung gar nicht durch-

setzen können. Eine direkte Anspruchsberechtigung bestehe nur dann, wenn das 

FZAKV als (echter) Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren sei. Diese Frage sei 

in der Lehre grundsätzlich umstritten. Ob das FZAKV als (echter) Vertrag zuguns-

ten Dritter zu qualifizieren sei, würde sich in erster Linie anhand des Willens der 

Parteien beurteilen. Es könne jedoch vom Kläger nicht verlangt werden, vor Einrei-

chung seiner Klage zu eruieren, gestützt auf welche Tatsachen von welchem (ein-

heitlichen oder uneinheitlichen) Parteiwillen auszugehen sei (sofern faktisch über-

haupt möglich) und wie das FZAKV diesbezüglich rechtlich einzuordnen gewesen 

wäre. Er habe bei Klageeinleitung jedoch gewusst, dass der Schweizerische Ver-

sicherungsverband, unter dessen Ägide das FZAKV ausgearbeitet worden sei, da-

von ausgehe, dass es sich um keinen (echten) Vertrag zugunsten Dritter handle 

und das Bundesgericht diese in der Lehre umstrittene Frage im Jahr 2016 ausdrü-

cklich  offen  gelassen  habe  (Urk. 31  Rz.  19  f.  mit  Verweis  auf  BGE  142  III  767 

E. 7.1). 

1.3.4.  Ein direktes Forderungsrecht des Klägers in Bezug auf allfällige Ansprüche 

gemäss  Art.  4  FZAKV  wäre  dann  möglich,  wenn  die  Bestimmungen  des  FZAKV 

Eingang  in  die  vertragliche  Beziehung  zwischen  der  Beklagten  und  der  C._____ 

gefunden hätte, sei es in die AVB oder in die Police. Dergleichen werde von der 

Beklagten nicht behauptet (Urk. 31 Rz. 22). Auch im von der Beklagten eingereich-

ten Parteigutachten fehlten Ausführungen zur Durchsetzbarkeit allfälliger Ansprü-

che nach FZAKV (Urk. 31 Rz. 23). 

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1.3.5.  Selbst wenn ein direktes Forderungsrecht bestehen würde, wäre die Be-

klagte  ihm  gegenüber  vorleistungspflichtig.  In  tatsächlicher  Hinsicht  ergebe  sich 

eine solche Pflicht einerseits aus dem von ihr an den Tag gelegten vorprozessualen 

Verhalten, welches die Vorinstanz treffend als "widersprüchlich und äusserst inkon-

gruent" bezeichnet habe, und andererseits daraus, dass die Beklagte den gesam-

ten Schlamassel überhaupt erst verantwortet habe, indem sie ihn nicht LMV-kon-

form versichert habe. Rechtlich stelle eine solche Vorleistungspflicht Ausfluss der 

Fürsorgepflicht  sowie  vorliegend  des  Rechtsmissbrauchsverbots  dar  (Urk. 31 

Rz. 25). 

1.3.6.  Es  möge  zwar  stimmen,  dass  die  Leistungen  des  Arbeitgebers  aus 

Art. 324a OR im Krankheitsfall des Arbeitnehmers abgegolten wären, wenn der im 

LMV vorgeschriebene Versicherungsschutz im Verhältnis zu Art. 324a OR als Er-

satzlösung gelte, diese Ersatzlösung sauber umgesetzt worden wäre und die Ver-

sicherung ihre Leistungen aus Gründen verweigern würde, welche in der Risiko-

sphäre des Arbeitnehmers liegen würden. Die Pflicht des Arbeitgebers könne aber 

naturgemäss  nicht  entfallen,  wenn  der  Arbeitgeber  den  Arbeitnehmer  wie  vorlie-

gend nur lückenhaft versichert und ihn über die Versicherungsbedingungen gar nie 

informiert habe (Urk. 31 Rz. 29). Da jedoch kein Lohn sondern Schadenersatz ein-

geklagt  werde,  sei  die  Bestimmung  von  Art.  64  Ziff.  11  lit.  a  LMV  ohnehin  nicht 

relevant. Die Leistungsverweigerung der C._____ sei einzig von der Beklagten zu 

vertreten, welche den Kläger nicht LMV-konform versichert habe (Urk. 31 Rz. 30). 

Die Schadenersatzpflicht ergebe sich dabei einerseits aus den allgemeinen recht-

lichen  Haftungsgrundsätzen,  andererseits  auch  aus  Art.  64  Ziff.  11  lit.  d  LMV 

(Urk. 31 Rz. 30).

2.

Rechtliches und Beurteilung

2.1.

Im  Falle  von  Krankheit  hat  der  Arbeitgeber  dem  Arbeitnehmer  gemäss 

Art. 324a OR für eine bestimmte Zeit den Lohn weiter zu bezahlen. Der Schutz vor 

den wirtschaftlichen Auswirkungen der Arbeitsverhinderung darf in Anwendung von 

Art. 324a Abs. 4 OR durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamt-

arbeitsvertrag abweichend von Art. 324a OR geregelt werden, wenn die vereinbarte 

Lösung  für  den  Arbeitnehmer  mindestens  gleichwertig  ist.  Wird  vom  Arbeitgeber 

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eine Taggeldversicherung abgeschlossen, so steht dem Arbeitnehmer ein direktes 

Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (BGer 4A_42/2018 vom 5. Dezember 

2018 E. 5). Aufgrund des direkten Forderungsrechts ist nur der Arbeitnehmer an-

spruchsberechtigt auf die Versicherungsleistungen (BGE 141 III 112 E. 4.3 = Pra 

2015 Nr. 96; CHK OR-Emmel, Art. 324a N 7a). 

2.2.

Erfüllt  der  Arbeitgeber  seine  Verpflichtung  zum  Abschluss  der  Versiche-

rung nicht oder nicht vollständig, z.B. durch unterlassenen Abschluss, Nichtanmel-

dung, Nichtzahlung der Prämien, Versicherungsvorbehalte usw., so hat er den Ar-

beitnehmer so zu halten, wie wenn die Versicherung vertragskonform zustande ge-

kommen wäre (Art. 97 OR; BGE 141 III 112 E. 4.5 = Pra 2015 Nr. 96; CHK OR-

Emmel, Art. 324a N 8; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommen-

tar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., 2012, Art. 324a/b N 14; SHK Arbeitsvertrag-Zedt-

zwitz/Keller,  Art.  324a  N  63;  OFK  OR-Pellascio,  Art. 324a  N 20).  Eine  entspre-

chende Schadensersatzpflicht sieht sodann auch Art. 64 Ziff. 11 lit. d LMV vor. 

2.3.

Soweit nicht vertraglich ausgeschlossen und dem Arbeitnehmer zumutbar, 

hat  dieser  gegen  den  Entscheid,  mit  dem  die  Versicherung  ihre  Leistungspflicht 

ablehnt, gerichtlich vorzugehen, bevor er den Arbeitgeber aufgrund dessen Scha-

denersatzpflicht in Anspruch nehmen kann (CHK OR-Emmel, Art. 324a N 8). Diese 

Schlussfolgerung, wonach eine gerichtliche Vorgehensweise gegen die Versiche-

rung dem Arbeitnehmer zumutbar sein muss, muss auch im Anwendungsbereich 

von Art. 64 Ziff. 11 lit. a LMV gelten. Denn bereits aus Art. 324a Abs. 4 OR ergibt 

sich, dass eine Regelung in einem Gesamtarbeitsvertrag mindestens gleichwertig 

wie die gesetzliche Regelung sein muss. Soweit die Beklagte geltend macht, dass 

mit Art. 64 Ziff. 11 lit. a LMV etwas von Art. 324a Abs. 4 OR Abweichendes verein-

bart worden sei (vgl. Urk. 27 Rz. 17), kann dies nicht zu Ungunsten des Arbeitneh-

mers gelten. 

2.4.

Vorliegend muss damit nicht die Frage beantwortet werden, ob "die Versi-

cherung" die Leistung zu erbringen hat – was ohne Einbindung der Versicherung 

in das Verfahren ohnehin nicht abschliessend zu beantworten wäre –, sondern, ob 

und wie weit der Arbeitnehmer gegen die Versicherung vorgehen muss, um eine 

Leistung  von  ihr  erhältlich  zu  machen,  bevor  er  die  Arbeitgeberin  aufgrund  ihrer 

- 13 -

Schadenersatzpflicht in Anspruch nehmen kann. Ein gerichtliches Vorgehen gegen 

die Versicherung kann sodann nur verlangt werden, wenn dem Arbeitnehmer dies 

zumutbar ist. Bei der Prüfung, ob ein gerichtliches Vorgehen gegen die Versiche-

rung zumutbar ist, gilt es insbesondere die Erfolgsaussichten eines gerichtlichen 

Prozesses  sowie  die  persönlichen  Umstände  des  Anspruchsberechtigten  zu  be-

rücksichtigen. 

2.5.

Aus  den  folgenden  Gründen  war  dem  Kläger  ein  gerichtliches  Vorgehen 

gegen die Versicherung C._____ nicht zumutbar:

2.5.1.  Der  Kläger  hat  sich  anfänglich  an  die  Versicherung  C._____  gehalten. 

Diese lehnte es ab, Taggelder zu bezahlen, weil während der Probezeit kein aus-

reichender  Versicherungsschutz  bestanden  habe  (Urk. 5/25;  Urk.  5/27-28).  Da 

nicht strittig ist, dass bei der von der Beklagten abgeschlossenen Taggeldversiche-

rung gemäss Art. 6.10 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der C._____ 

die  Nachdeckung  bei  einer  Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses  in  der  Probezeit 

nicht zur Anwendung kommt (Urk. 5/26; Urk. 27 Rz. 31), wäre ein gerichtliches Vor-

gehen gegen die C._____ und gegen die im Ablehnungsschreiben vom 29. Novem-

ber 2022 (Urk. 5/25) sowie vom 13. Dezember 2022 (Urk. 5/27) genannten Ableh-

nungsgründe aussichtlos gewesen. 

2.5.2.  Die Beklagte macht geltend, dass aufgrund von Art. 4 FZAKV eine Leis-

tungspflicht  der  Versicherung  C._____  bestehe,  der  anwaltlich  vertretene  Kläger 

dies  hätte  erkennen  und  somit  die  C._____  hätte  einklagen  müssen  (Urk. 27 

Rz. 30). Die Anspruchsgrundlage gestützt auf das FZAKV ist derart unklar, dass 

selbst die Beklagte darüber ein Rechtsgutachten eingeholt hat (vgl. Urk. 14/4). Be-

reits dieser Umstand muss bei der anfänglichen Beurteilung der möglichen Erfolgs-

aussichten einer klageweisen Geltendmachung der Leistung mitberücksichtigt wer-

den.  Im  Anwendungsbereich  des  FZAKV  ist  in  rechtlicher  Hinsicht  jedoch  insbe-

sondere die im Rechtsgutachten der Beklagten nicht behandelte Frage unklar, ob 

dem Arbeitnehmer überhaupt ein direktes Forderungsrecht gegen die Versicherung 

gestützt auf das FZAKV zusteht. Unter Hinweis darauf, dass diese Frage bis heute 

höchstrichterlich ungeklärt ist (vgl. BGE 142 III 767 E. 7.1), der schweizerische Ver-

sicherungsverband  (SVV)  davon  ausgeht,  dass  es  sich  beim  FZAKV  um  keinen 

- 14 -

(echten) Vertrag zugunsten Dritter handelt (BGE 142 III 767 E. 7.1; mit Verweis auf: 

Mattig,  Freizügigkeit  in  der  Krankentaggeldversicherung  nach  VVG,  in:  Kranken-

taggeldversicherung:  Arbeits-  und  versicherungsrechtliche  Aspekte,  2007, 

S. 106 f.; Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche 

Aspekte, 2015, Rz. 660), sowie diese Frage in der Lehre umstritten ist (vgl. auch 

Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach 

VVG,  in:  Krankentaggeldversicherung:  Arbeits-  und  versicherungsrechtliche  As-

pekte, 2007, S. 72 f.), waren und sind die Gewinnaussichten bei einem gerichtlichen 

Vorgehen gegen die C._____ gestützt auf das FZAKV nicht grösser als die Verlust-

gefahr. Dass sich ein direktes Forderungsrecht des Klägers gestützt auf das FZAKV 

aus  den  Allgemeinen  Versicherungsbedingungen  der  C._____  ergeben  hätte, 

wurde  zudem  nicht  geltend  gemacht.  Aufgrund  dieser  rechtlichen  Ausgangslage 

war es dem Kläger nicht zumutbar, einen kostspieligen Prozess gegen die Versi-

cherung C._____ mit offenem Ausgang zu führen. Überdies konnte und kann der 

Kläger auch nicht – wie im Parteigutachten empfohlen (vgl. Urk. 14/4 Rz. 20) – die 

Paritätische Kommission FZAKV des SVV anrufen, da ihm selbst als versicherte 

Person dieses Recht gemäss Art. 7 Abs. 5 FZAKV nicht zusteht (vgl. dazu auch 

Eugster, a.a.O., S. 72 und Fn 78).

2.5.3. 

In persönlicher Hinsicht gilt es zu erwägen, dass die Beklagte erst im ge-

richtlichen Verfahren vor der Vorinstanz ihre Passivlegitimation bestritten hat. Auf-

grund der offensichtlich nicht LMV-konformen Absicherung des Klägers durch die 

Beklagte sowie der nicht bestrittenen schwachen wirtschaftlichen (Urk. 31 Rz. 13) 

und schwierigen gesundheitlichen Situation (Urk. 5/17; Urk, 17/46; Urk. 31 Rz.13) 

des Klägers, war es ihm auch in persönlicher Hinsicht unzumutbar, sich auf dem 

gerichtlichen  Weg  unter  Übernahme  des  prozessrechtlichen  Risikos  zur  Klärung 

der offenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem FZAKV an die Versicherung 

C._____ zu halten.

3.

Fazit

Eine klageweise Geltendmachung der Taggelder gegen die Versicherung C._____ 

gestützt auf das FZAKV war dem Kläger aufgrund der rechtlichen und persönlichen 

Ausgangslage nicht zumutbar. Die Beklagte wird daher dem Kläger gegenüber, wie 

- 15 -

von der Vorinstanz erkannt, in Anwendung von Art. 64 Ziff. 11 lit. d LMV schaden-

ersatzpflichtig. Die Höhe des klägerischen Anspruchs, wie er von der Vorinstanz 

festgestellt wurde, steht ausser Frage. Die Berufung ist abzuweisen.

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Im  Entscheidverfahren  werden  bei  Streitigkeiten  aus  dem  Arbeitsverhältnis 

keine  Gerichtskosten  erhoben,  wenn  der  Streitwert  Fr. 30'000.–  nicht  übersteigt 

(Art.  114  lit.  c  ZPO).  Die  Kostenlosigkeit  gilt  auch  für  das  kantonale  Rechts-

mittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 6.2 m.w.H.). Da keine 

bös- oder mutwillige Prozessführung auszumachen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 ZPO 

und  dazu  BGer  4A_685/2011  vom  24. Mai  2012  E.  6.2)  und  der  Streitwert 

Fr. 29'899.80  (Urk.  28  E.  VII.2;  Urk. 31  Rz.  3)  beträgt,  sind 

für  das 

Berufungsverfahren keine Gerichtskosten geschuldet.

2.

Die  Kostenfreiheit  gemäss  Art.  114  ZPO  bezieht  sich  nur  auf  die  Gerichts-

kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt nach den allgemeinen 

Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113-114 N 5; DIKE Komm-ZPO-

Grütter, Art. 114 N 2). Ausgangsgemäss wird die Beklagte für beide Verfahren ge-

genüber  dem  im  vorinstanzlichen  Verfahren  und  im  Berufungsverfahren  vollum-

fänglich obsiegenden Kläger entschädigungspflichtig. Die von der Vorinstanz fest-

gesetzte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'373.15 (inkl. Mehrwertsteuer) 

wurde nicht kritisiert (vgl. Urk. 31 und Urk. 27) und ist zu bestätigen. Ausgehend 

vom  Streitwert  rechtfertigt  es  sich  für  das  Berufungsverfahren,  die  Beklagte  zur 

Leistung einer Parteientschädigung an den Kläger in der Höhe von Fr. 3'595.– (inkl. 

8.1 %  Mehrwertsteuer;  Art. 25  Abs. 1  MWSTG)  zu  verpflichten  (§ 4  Abs. 1,  § 11 

Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 AnwGebV).

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 

4. Abteilung, vom 4. Juli 2024 wird bestätigt. 

2.

Das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.

- 16 -

3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 3'595.– zu bezahlen. 

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 29'899.80.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 2. Mai 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Huizinga

MLaw D. Valsangiacomo

versandt am:
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