# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78f481f4-9741-59f0-8bc8-6d3bb9e300da
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-01-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.01.2012 B-5952/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5952-2011_2012-01-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-5952/2011 

 

 

  A r r ê t  d u  2 0  j a n v i e r  2 0 1 2  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser et Ronald Flury, juges ; 

Fabienne Masson, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
X._______,   

représenté par Maître Rodrigue Sperisen, avocat,  

recourant,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-5952/2011 

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Faits : 

A.  

A._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT 

Paris active dans le domaine (…). Le 31 mars 2010, elle a annoncé que 

B._______ avait l'intention de déposer un projet d'offre publique amicale 

sur les actions A._______ avant la fin du mois d'avril 2010. (…). 

Par communiqué du 19 mai 2010, A._______ et C._______ ont annoncé 

que cette dernière avait l'intention de déposer, avant le 21 mai 2010, un 

projet d'offre publique d'achat des titres A._______ (…) ; ledit 

communiqué précisait également que ce projet avait été approuvé par le 

conseil d'administration de A._______. Le 20 mai 2010, le titre a 

progressé de 29% (…) pour s'aligner sur le prix offert par C._______. 

Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des marchés 

financiers (ci-après : AMF). Elle a constaté que parmi les intervenants sur 

le titre A._______ juste avant l'annonce du 19 mai 2010, certaines 

transactions avaient été réalisées par la société D._______ SA, à 

E._______. 

L'AMF a ouvert une enquête pour s'assurer que les transactions en 

question n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux 

dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles 

relatives à l'utilisation d'une information privilégiée. 

B.  

Par courrier du 25 janvier 2011, l'AMF a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (FINMA) afin d'obtenir le détail de toutes les transactions 

effectuées sur le titre A._______ entre le 1
er
 mars 2010 et le 28 mai 2010, 

l'identité précise du ou des bénéficiaires finaux pour le compte desquels 

ces transactions ont été opérées et celle du ou des donneurs d'ordre ainsi 

que les motivations précises ayant conduit à la réalisation des 

transactions ; en outre, elle a souhaité connaître, pour chacun des clients, 

la date à laquelle ils ont investi dans les titres concernés pour la première 

fois, la quantité desdits titres et leur pourcentage par rapport à l'ensemble 

du portefeuille au 30 mars 2010 et au 18 mai 2010 de même que les 

documents d'ouverture de compte. 

Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 31 janvier 

2011, demandé à D._______ SA de lui transmettre les informations et 

documents sollicités par l'AMF. 

B-5952/2011 

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Par courrier du 2 mars 2011, D._______ SA a transmis à la FINMA les 

informations et les documents requis. Il en ressort que, durant la période 

considérée, un certain nombre de transactions sur le titre A._______ a 

été effectué pour le compte de X._______, domicilié à F._____, sur la 

base d'un mandat de gestion discrétionnaire ; que le premier 

investissement dans A._______ date du 14 mai 2010 ; que 

l'investissement de 26'000 titres A._______ réalisé entre le 14 et le 

17 mai 2010 représente 2.5 % du portefeuille de X._______ géré par 

D._______ SA ; que le 20 mai 2010, il n'en possédait plus aucune. 

Par courrier du 13 juillet 2011, la FINMA a prié D._______ SA d'informer 

son client et de l'inviter à se déterminer sur la requête d'entraide 

administrative de l'AMF. 

En date du 18 août 2011, X._______ a déclaré s'opposer à la 

transmission des informations à l'autorité requérante au motif qu'il ne 

s'avérait manifestement pas impliqué dans l'affaire faisant l'objet de 

l'enquête, ayant conclu un mandat de gestion discrétionnaire. En outre, il 

a considéré que les événements liés à l'affaire des données volées 

auprès de HSBC à Genève seraient de nature à remettre en cause les 

engagements pris par l'AMF quant à l'application des principes de 

confidentialité et de spécialité. 

Invité à se déterminer une nouvelle fois à la suite du courrier de l'AMF du 

25 août 2011 l'informant de son intention d'accorder l'entraide, X._______ 

a, le 22 septembre 2011, maintenu sa position et requis la notification 

d'une décision formelle. 

C.  

Par décision du 14 octobre 2011, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations 

remises par D._______ SA tout en rappelant expressément que celles-ci 

devaient être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur 

utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec 

l'assentiment préalable de la FINMA. 

D.  

Par mémoire du 27 octobre 2011, mis à la poste le même jour, X._______ 

(ci-après : le recourant) a formé recours contre cette décision auprès du 

Tribunal administratif fédéral. Il requiert préalablement l'audition par ledit 

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Tribunal de G._______, de D._______ SA, ainsi que la production par la 

FINMA des garanties obtenues du gouvernement français en février 

2010. En outre, il conclut principalement, sous suite de dépens, à 

l'admission du recours et à l'annulation de la décision querellée. A titre 

subsidiaire, il sollicite la condamnation de l'autorité inférieure à obtenir 

des garanties complémentaires de l'AMF quant au respect des principes 

de spécialité et de confidentialité de même que la suspension de la 

transmission des données le concernant jusqu'à l'obtention desdites 

garanties ; plus subsidiairement, il demande qu'il soit ordonné à la FINMA 

de joindre à la transmission à l'AMF le courrier de D._______ SA du 

2 mars 2011. 

A l'appui de ses conclusions, le recourant reproche en premier lieu à 

l'autorité inférieure de ne pas l'avoir considéré comme un tiers non 

impliqué, rappelant, d'une part, la jurisprudence rendue en la matière tant 

par le Tribunal fédéral que par le Tribunal administratif fédéral et, d'autre 

part, l'existence d'un mandat de gestion discrétionnaire en faveur de 

D._______ SA. Il estime en outre que le comportement du gouvernement 

français dans l'affaire des données volées auprès de HSBC à Genève se 

révélait de nature à remettre en cause la validité des engagements pris 

par l'AMF envers la FINMA dès lors que ledit gouvernement avait passé 

outre les protestations du gouvernement suisse en transmettant les 

données illégalement obtenues à des pays tiers. 

E.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son 

rejet au terme de ses remarques responsives du 25 novembre 2011. 

S'agissant du grief du recourant relatif à sa qualité de tiers non impliqué, 

elle relève que, malgré l'existence d'un mandat de gestion en faveur de 

D._______ SA, le recourant n'aurait pas été en mesure de lever les 

doutes subsistant sur sa non-implication dans les transactions en cause. 

Elle retient que le recourant apparaît comme un homme d'affaires et 

investisseur avisé se préoccupant des investissements réalisés au moyen 

de sa fortune et à même de les influencer fortement. Elle souligne qu'il a 

déjà été impliqué dans une procédure d'entraide pour délit d'initié 

engagée par l'AMF, ce qui attesterait de sa présence régulière sur les 

marchés financiers. Elle demande en outre au Tribunal de céans de ne 

pas donner suite à la demande d'audition de G._______. Par ailleurs, 

l'autorité inférieure réitère que l'AMF remplit toutes les conditions liées en 

particulier au principe de confidentialité. Elle ajoute que la présente cause 

concerne l'assistance administrative en matière boursière et non fiscale 

de sorte que les circonstances qui ont entouré la conclusion de la 

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convention de double imposition avec la France ‒ notamment les 

clarifications de février 2010 et les garanties éventuellement présentées à 

cet égard ‒ ne s'avèrent pas pertinentes en l'espèce. Elle note que la 

procédure ne se fonde pas sur des données volées mais sur la 

surveillance du marché exercée par l'AMF dont celle-ci détient la 

compétence. Elle déclare qu'il appartient au recourant d'apporter la 

preuve d'éventuels manquements de l'AMF à ses engagements. Enfin, 

elle précise ne pas avoir d'objection à transmettre à l'AMF, en sus des 

données relatives au recourant, la lettre de D._______ SA du 2 mars 

2011. 

F.  

Le 13 décembre 2011, le recourant a persisté dans ses conclusions. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à 

une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le 

Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2. Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

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1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 

la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de 

même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de 

recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

À la lecture du dossier, il existe une incertitude quant à l'orthographe 

correcte du prénom du recourant. Si la FINMA a retenu « X._______ », le 

mandataire du recourant a, sous réserve de quelques exceptions, 

généralement écrit « X._______ ». Cela étant, le mandat de gestion en 

faveur de D._______ SA ‒ seule pièce versée au dossier signée de la 

main du recourant ‒ le présente orthographié de la même manière que l'a 

fait la FINMA. Dans ces circonstances, le Tribunal de céans s'en tient à 

cette orthographe également. 

3.  

La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 

2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1
er
 janvier 2009 

contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à 

l'encontre des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et 

art. 42 LFINMA). Les dispositions de la LFINMA se révèlent toutefois 

subsidiaires à celles des autres lois – spéciales – sur les marchés 

financiers (art. 2 LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1
er
 février 

2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés 

financiers [FF 2006 2741, spéc. 2760]). En conséquence, l'art. 38 LBVM 

se présente comme une lex specialis et trouve application pour le cas 

d'espèce (cf. ATAF 2011/14 consid. 3, arrêt du Tribunal administratif 

fédéral B-7107/2009 du 15 février 2010 consid. 2). 

4.  

À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

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– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

Il sied de souligner à ce stade que le principe de la spécialité exclut que 

les informations transmises par le biais de l'entraide administrative en 

matière boursière soient utilisées en particulier à des fins fiscales 

(cf. message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la 

modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale 

de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières 

[FF 2004 6341 ss, spéc. 6357 s.] ; DOUGLAS HORNUNG, Entraide 

administrative internationale – La mise en œuvre des dispositions légales 

et les apports de la jurisprudence, in : Pratique juridique actuelle [PJA] 

2001 p. 548). 

Par ailleurs, l'art. 38 al. 4 LBVM prescrit que la procédure d'assistance 

administrative est menée avec diligence ; la FINMA respecte le principe 

de la proportionnalité. 

5.  

Le recourant ne conteste pas que l'AMF constitue une autorité de 

surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il 

estime en revanche qu'elle ne respecte plus les principes de 

confidentialité et de spécialité depuis l'affaire des données volées auprès 

de HSBC à Genève. Selon lui, il n'a pas été établi que le gouvernement 

suisse aurait obtenu les garanties suffisantes complémentaires de la 

France. Il conclut à ce que le Tribunal administratif fédéral enjoigne 

l'autorité inférieure de le renseigner sur l'étendue des garanties reçues 

permettant de continuer à considérer l'AMF comme un partenaire digne 

de confiance. À défaut, il demande la suspension de la transmission de 

ses données personnelles à l'AMF jusqu'à l'obtention de garanties 

supplémentaires suffisantes. 

L'autorité inférieure a relevé, dans la décision entreprise, que l'AMF est 

signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la consultation, 

la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation 

internationale des commissions de valeurs (OICV), ce qui implique qu'elle 

est à même de respecter les exigences de confidentialité requises pour la 

transmission d'informations. Elle se réfère également à la jurisprudence 

du Tribunal administratif fédéral confirmant que l'AMF remplit les 

conditions de spécialité et de confidentialité de l'art. 38 al. 2 LBVM. À ses 

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yeux, l'AMF se présente donc comme une autorité de surveillance des 

marchés financiers liée par le secret de fonction et utilisant les 

informations dans un but de surveillance des bourses et du négoce de 

valeurs mobilières. En outre, la FINMA dit peiner à voir en quoi les 

garanties offertes par l'AMF au niveau du respect des principes précités 

seraient touchées par l'affaire des données volées. Citant la 

jurisprudence du Tribunal fédéral, elle souligne l'absence de signe 

démontrant que l'AMF entendrait ne pas les respecter dans un cas 

concret. 

5.1. C'est à juste titre que le recourant ne nie pas la qualité d'autorité de 

surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM de 

l'AMF que le Tribunal fédéral et, depuis 2007, le Tribunal administratif 

fédéral ont d'ailleurs reconnu de jurisprudence constante (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et 

les réf. cit.). 

5.2. Le recourant ne conteste pas non plus qu'avant l'affaire des données 

volées auprès de HSBC à Genève, l'AMF respectait les principes de 

confidentialité et de spécialité. Ce point a également fait l'objet d'une 

abondante et constante jurisprudence des deux instances précitées 

reconnaissant d'une part que l'autorité française satisfaisait à l'exigence 

de confidentialité, ses agents et membres étant astreints au secret 

professionnel, et que, d'autre part, elle présentait des garanties 

suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de la 

spécialité (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 

31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.). 

Sous l'angle de la législation française applicable, il sied de relever que 

les art. L621-4 et L632-16 du code monétaire et financier cités par l'AMF 

dans sa demande d'entraide présentent en réalité une formulation 

quelque peu différente dans ledit code en sa teneur actuelle (version de 

l'art. L621-4 telle que citée par l'AMF : « Les membres et les agents de 

l'Autorité des marchés financiers sont astreints au secret professionnel 

pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance 

en raison de leurs fonctions » et sa version actuelle : « Les membres, les 

personnels et préposés de l'Autorité des marchés financiers ainsi que les 

experts nommés dans les commissions consultatives mentionnées au III 

de l'article L621-2 sont tenus au secret professionnel dans les conditions 

et sous les peines prévues à l'article L642-1 » ; version de l'art. L632-16 

telle que citée par l'AMF : « les informations recueillies par l'Autorité des 

marchés financiers ne peuvent être divulguées qu'avec l'accord explicite 

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des autorités compétentes qui les ont transmises et, le cas échéant, 

exclusivement aux fins pour lesquelles ces autorités ont donné leur 

accord » [correspondant à l'ancien art. L621-21, le paragraphe en cause 

ayant été abrogé par ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007] et sa 

version actuelle sous forme d'un renvoi exprès de l'art. L632-16 au III de 

l'art. L632-7 prescrivant que : « lorsqu'elles proviennent d'une autorité 

d'un autre État membre de la communauté européenne ou d'un autre État 

partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou d'un pays tiers, 

les informations ne peuvent être divulguées sans l'accord exprès de 

l'autorité qui les a communiquées et, le cas échéant, aux seules fins pour 

lesquelles elle a donné son accord »). Nonobstant la différence dans la 

formulation des dispositions topiques, force est de reconnaître que le 

contenu des normes en vigueur actuellement correspond à celui cité par 

l'AMF. En outre, l'AMF est signataire à part entière du MMoU de l'OICV 

(cf. www.iosco.org) qui impose aux parties le respect des principes de 

spécialité et de confidentialité aux ch. 10 et 11 (cf. ATAF 2011/14 

consid. 4). 

Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA 

rappelle expressément à l'AMF que les informations transmises doivent 

être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation 

sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les 

négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmises à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre 

formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou 

retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en 

œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs 

mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation 

de la FINMA ; l'AMF doit requérir le consentement de la FINMA avant 

d'utiliser ou de retransmettre les informations dans ce contexte. 

Dans ces conditions, il appert, conformément à la jurisprudence rendue 

en la matière, que les dispositions légales françaises, auxquelles 

s'ajoutent les exigences helvétiques rappelées dans la décision dont est 

recours, garantissent en principe le respect des principes de la 

confidentialité et de la spécialité. 

5.3. S'agissant des garanties données par un État quant au respect des 

principes précités et, ainsi, l'usage qu'il entend faire des informations 

transmises dans le cadre d'une demande d'entraide administrative 

internationale, il convient de renvoyer à la jurisprudence du Tribunal 

fédéral relative au principe de la spécialité ; il a, à cet égard, considéré 

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que les autorités étrangères ne sont pas tenues de faire une déclaration 

contraignante selon le droit international public mais doivent s'engager à 

mettre tout en œuvre pour le respecter (exigence qualifiée en anglais de 

"best efforts" ou de "best endeavour"). Aussi longtemps que l'État 

requérant l'observe effectivement et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le 

fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide 

administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité requérante ne puisse plus 

s'y conformer en raison de sa législation interne ou d'une décision 

contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la FINMA 

devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 127 II 142 consid. 6b et les 

réf. cit.). Rien ne justifie en outre de s'écarter de cette jurisprudence pour 

ce qui est du principe de confidentialité. 

5.3.1. En l'espèce, il apparaît de prime abord que la formulation de la 

demande d'entraide ainsi que le renvoi aux dispositions applicables du 

code monétaire et financier ne laissent transparaître aucune intention de 

l'AMF de ne pas respecter les principes de confidentialité et de spécialité 

(cf. supra consid. 5.2). Au contraire, l'autorité requérante rappelle 

expressément, d'une part, le secret de fonction auquel son personnel est 

tenu et, d'autre part, que la transmission des informations obtenues dans 

le cadre de l'entraide administrative internationale n'interviendra qu'avec 

l'accord explicite des autorités requises et, le cas échéant, exclusivement 

aux fins pour lesquelles ces autorités ont donné leur accord. 

5.3.2. Dans ses écritures, le recourant a certes indiqué fonder ses 

inquiétudes sur le comportement du gouvernement français dans l'affaire 

des données volées auprès de HSBC ; il n'a toutefois pas précisé si 

lesdites inquiétudes portaient uniquement sur une éventuelle 

transmission des données le concernant par l'AMF à des fins fiscales ou 

s'il s'agit également de la divulgation à d'autres autorités. Quoi qu'il en 

soit, le recourant n'a pas démontré l'existence de signes spécifiques et 

concrets dénotant une volonté de l'autorité inférieure de ne pas respecter 

les principes susmentionnés ; la simple invocation de l'affaire ayant 

touché HSBC à Genève ne constitue pas un indice sérieux mettant en 

doute le respect desdits principes par l'AMF dans le cas d'espèce. En 

effet, cette affaire ne présente aucun lien avec l'entraide administrative 

internationale en matière boursière concernée par la présente procédure. 

En particulier, ainsi que l'a noté l'autorité inférieure, la problématique ne 

portait aucunement sur des informations reçues régulièrement dans le 

cadre d'une demande d'entraide à d'autres autorités mais de données 

obtenues à la suite d'un vol ; aussi, la question avait trait à la manière 

dont les données ont été acquises et non sur leur transmission ultérieure. 

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Or, les craintes du recourant portent précisément sur la transmission 

ultérieure d'informations personnelles. De plus, la demande d'entraide a 

in casu été formulée conformément à la procédure applicable ; si 

l'entraide est accordée, les informations auront donc été obtenues de 

manière parfaitement régulière. Les appréhensions du recourant se 

fondent ainsi sur des éléments sans lien avec la demande d'entraide 

administrative internationale formulée par l'AMF. 

5.3.3. Par ailleurs, il sied de souligner qu'aucune violation des principes 

de confidentialité et de spécialité par l'AMF n'a été à ce jour constatée par 

le Tribunal administratif fédéral, diverses demandes d'entraide 

administrative internationale en matière boursière ayant d'ailleurs été 

admises au niveau de cette instance depuis l'affaire des données volées. 

5.4. Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que l'affaire des 

données volées auprès de HSBC ne constitue pas un indice sérieux et 

concret que l'AMF ne respectera pas – ou ne sera plus en mesure de 

respecter au regard des dispositions de son droit interne ou d'une 

décision contraignante – les principes de confidentialité et de spécialité 

dans le cas particulier, soit notamment qu'elle pourrait ne pas requérir 

l'assentiment de la FINMA dans une situation où elle devrait le faire. 

L'entraide administrative ne saurait donc être refusée pour ce motif pas 

plus qu'il ne se justifie d'ordonner à l'autorité inférieure la production de 

garanties fournies dans un tout autre contexte ou de solliciter de la part 

de l'AMF des assurances supplémentaires. Le grief du recourant doit par 

conséquent être rejeté. 

6.  

À juste titre, le recourant ne conteste pas que les transactions en cause 

ont effectivement été opérées de sorte que la demande ne se présente 

pas comme une recherche indéterminée de moyens de preuve. Il se 

prévaut en revanche de sa qualité de tiers non impliqué. Il rappelle que 

D._______ SA se trouve au bénéfice d'un mandat de gestion 

discrétionnaire lui donnant un pouvoir de disposition et de gestion 

général, large et inconditionnel sur ses avoirs. 

L'autorité inférieure ne nie pas que D._______ SA disposerait d'un tel 

mandat. Elle a néanmoins relevé que le recourant se trouve inscrit au 

registre du commerce du canton de E._______ comme administrateur de 

la société H._______ SA, mettant ainsi en doute qu'il ne soit pas un 

investisseur capable de juger de l'opportunité des placements effectués. 

Elle qualifie d'étrange le fait que D._______ SA n'ait investi dans le titre 

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concerné que pour un seul de ses clients quand bien même celui-ci 

bénéficie d'une gestion sophistiquée de ses avoirs sous gestion. Elle note 

encore que le nombre de titres acquis puis revendus s'avère important et 

le gain réalisé non négligeable. Elle considère que ces différents 

éléments laissent subsister un doute sur le fait que le recourant n'ait pas 

participé à la réalisation des transactions en cause. 

6.1. À titre liminaire, force est d'admettre que les activités litigieuses ont 

eu lieu durant une période sensible – se définissant comme celle se 

situant avant ou après une phase d'augmentation de cours inhabituelle 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 31 janvier 2011 

consid. 7) ‒ puisqu'elles ont été opérées, pour l'achat, entre le 14 et le 

17 mai 2010 et, pour la vente, le 20 mai 2010 alors que le communiqué 

de A._______ et C._______ annonçant l'intention de la seconde de 

déposer une offre publique d'achat des titres de la première est intervenu 

le 19 mai 2010 et a été suivi, le 20 mai 2010, d'une progression du titre 

de 29% ; le recourant ne le conteste au demeurant pas. Or, la variation 

du cours des titres durant une période sensible constitue un indice 

suffisant de distorsion du marché, de nature à justifier l'octroi de l'entraide 

(cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). Dans ces 

circonstances, l'AMF pouvait légitimement demander à la FINMA des 

précisions sur les transactions en cause. Au demeurant, la FINMA n'avait 

pas à vérifier les raisons invoquées par le recourant pour expliquer ces 

opérations boursières, soit le fait que D._______ SA aurait pratiqué une 

analyse professionnelle et suivie du marché pour procéder auxdites 

transactions. Il appartient en effet à l'autorité requérante uniquement 

d'examiner, sur la base de ses propres investigations et des informations 

transmises par la FINMA, si ses craintes initiales de possible distorsion 

du marché sont ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c). Les 

allégations du recourant quant aux motifs de ces transactions ne sont pas 

déterminantes dans ce contexte. 

6.2. À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations 

concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées 

dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a 

précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte 

pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre 

une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2537/2008 du 10 juillet 2008 

consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.701/2005 du 9 août 2006 

consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la transmission 

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Page 13 

de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il 

existe un mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque 

‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et 

qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte 

duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été 

mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions 

litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du Tribunal fédéral 

2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les 

réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un rapport de gestion de 

fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter les difficultés et les 

malentendus dans la détermination de manière précise des relations 

entre les personnes en cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.3/2004 du 

19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au client concerné de 

démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux 

transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans le 

cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 2007/28 

consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du Tribunal administratif fédéral 

B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 

consid. 7.1). 

En l'espèce, il est constant que D._______ SA se trouvait au bénéfice 

d'un mandat de gestion discrétionnaire dont une copie a été jointe au 

recours. Il convient à cet égard d'examiner si d'autres circonstances 

indiquent que le recourant pourrait avoir été mêlé lui-même d'une 

manière ou d'une autre aux transactions litigieuses. Il est vrai que la 

société H._______ SA, visant la commercialisation, la promotion et le 

conseil en matière de cartes de paiement ainsi que la mise en place de 

programmes de marketing et de fidélisation de même que les activités s'y 

rapportant ‒ comme cela ressort du registre du commerce du canton de 

E._______ ‒, présente certes un lien réel avec la finance mais 

néanmoins pas direct avec les transactions telles que touchées par la 

présente procédure. Nonobstant, il est permis de relever, avec l'autorité 

inférieure, que cette qualité nécessite malgré tout des connaissances 

spécifiques indispensables laissant apparaître que le recourant se révèle 

capable de juger l'opportunité des placements effectués. Celui-ci l'a 

d'ailleurs expressément reconnu dans ses observations du 13 décembre 

2011. À cet égard, l'on ne saurait négliger l'influence que peuvent avoir 

les connaissances du recourant dans les liens qu'il entretient avec 

D._______ SA et sur la possibilité qu'il ait été consulté par cette dernière. 

Il sied au demeurant de noter que la société H._______ SA, sise (…), se 

trouve à moins de 200 mètres de D._______ SA, située (…). Cette 

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Page 14 

proximité géographique invite également à s'interroger sur l'étroitesse des 

relations qu'entretiennent G._______ et le recourant, tout comme le fait 

que ce dernier ait mandaté le même avocat que D._______ SA. En outre, 

ainsi que l'a souligné l'autorité inférieure, le fait que les transactions 

opérées par D._______ SA sur le titre A._______ l'ont été exclusivement 

pour le compte du recourant atteste le caractère exceptionnel de ces 

transactions. De surcroît, il s'agit d'un nombre non négligeable de 

transactions, soit de huit opérations d'achat entre le 14 et le 17 mai 2010 

pour un total de 26'000 titres suivies de trois opérations de vente, le 

20 mai 2010, de l'ensemble des titres acquis.  

Les éléments ainsi décrits relatifs à la situation dans laquelle les activités 

litigieuses ont pris place suffisent à jeter un doute sur l'absence 

d'intervention du recourant dans les transactions précitées. Or, attendu 

que pour conduire au rejet de la demande d'entraide administrative, la 

non-implication doit être manifeste, un tel doute suffit a contrario à lui nier 

cette qualité. C'est alors à l'AMF et non à la FINMA qu'il incombera 

ensuite de faire toute la lumière sur la réelle implication du recourant. 

6.3. Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il ne s'avère 

pas manifeste que X._______ n'ait pris aucune part aux transactions 

ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante ; dès lors, la 

transmission d'informations le concernant ne contrevient pas au principe 

de la proportionnalité tel que prescrit par l'art. 38 al. 4 LBVM. 

7.  

Le recourant sollicite du Tribunal de céans l'audition de G._______, de la 

société D._______ SA. 

 Aux termes de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve 

offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Les parties 

ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). Le droit d'être 

entendu tel qu'il est garanti par ces dispositions comprend notamment le 

droit de produire des preuves quant aux faits de nature à influer sur la 

décision, d'obtenir qu'il soit donné suite à ces offres de preuves 

pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à 

tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à 

influer sur la décision à rendre. Le droit d'être entendu ne comprend 

toutefois pas le droit d'être entendu oralement (cf. ATF 130 II 425 

consid. 2.1, ATF 122 II 464 consid. 4 ; JAAC 70.75 consid. 3bb), ni celui 

d'obtenir l'audition de témoins. Selon le Tribunal fédéral, l'autorité peut en 

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Page 15 

effet mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui 

ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non 

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore 

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à 

modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127 

consid. 6, ATF 124 I 208 consid. 4). De surcroît, l'audition de témoins 

apparaît d'ailleurs comme un moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé 

qu'à titre exceptionnel lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment 

élucidés d'une autre façon (art. 14 al. 1 PA ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 

5A.15/2006 du 15 juin 2006 consid. 2.1 et les réf. cit.). 

En l'espèce, la requête du recourant doit, selon sa formulation, permettre 

au Tribunal de céans de déterminer de manière définitive si le recourant a 

donné ou non des instructions relatives à l'investissement dans le titre 

A._______ ; elle tend ainsi à confirmer sa non-implication dans les 

transactions en cause. L'on ne saurait certes exclure à ce stade que 

l'audition de l'administrateur de D._______ SA pourrait amener certains 

éclaircissements. Cela étant, il a été démontré précédemment que le 

recourant ne peut être considéré comme manifestement non impliqué 

dans les transactions en cause (cf. supra consid. 6). Or, le moyen de 

preuve requis ne porte pas directement sur les constatations – factuelles 

et non contestées – opérées précédemment ayant mené à cette 

conclusion. 

Aussi, l'audition de G._______ ne saurait suffire à réduire à néant 

l'influence potentielle desdites constatations ainsi que le doute qu'elles 

ont induit et, de la sorte, à rétablir le caractère manifeste de la non-

implication du recourant. En effet, il ne faut pas perdre de vue le rôle de 

l'autorité requise, sous l'angle de la qualité de tiers non impliqué, 

consistant uniquement à examiner si la personne au sujet de laquelle 

l'autorité requérante réclame des informations s'avère – de manière 

évidente – non impliquée dans les transactions faisant l'objet de la 

demande d'entraide. Dès lors que le caractère manifeste de la non-

implication fait défaut, l'entraide doit être accordée ; il n'appartient pas 

aux autorités requises d'entreprendre des mesures d'instruction 

complémentaires puisqu'elles incombent à l'autorité requérante. Il en 

découle que la requête du recourant doit être rejetée. 

8.  

Le recourant a conclu, à titre plus subsidiaire, qu'il soit ordonné à la 

FINMA de joindre à son courrier de transmission à l'AMF le courrier de 

D._______ SA du 2 mars 2011. Le Tribunal de céans relève que cette 

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Page 16 

requête, formulée pour la première fois au stade du recours, a été admise 

par la FINMA dans sa réponse du 25 novembre 2011 déclarant 

expressément ne pas s'y opposer. Ce point ne s'avère dès lors pas 

litigieux. 

9.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

10.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 

PA). 

11.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Il est pris acte du fait que la FINMA ne s'oppose pas à joindre à son 

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Page 17 

courrier de transmission à l'AMF le courrier de D._______ SA du 2 mars 

2011. 

3.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge 

du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

4.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

5.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf.___; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

 

Expédition : 24 janvier 2012