# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6074e3be-257e-54e7-b4e1-bc70d348a82a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-09-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.09.1997 12.1997.136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-136_1997-09-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00136

  	
  Lugano

  30 settembre 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.89 della Pretura di Locarno-Città,
promossa con petizione 25 novembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  ______________________________

   

  

 

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
349’925.60 oltre accessori in conseguenza del contratto di appalto; 

 

E ora
sull’eccezione della convenuta di carenza di legittimazione attiva di
__________ eccezione che il Pretore con sentenza 17 aprile 1997 ha respinto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 29 aprile 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere l’eccezione;

 

Mentre
__________ con osservazioni del 16 giugno 1997 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se
deve essere accolto l’appello

2. - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione in rassegna __________ e __________ hanno chiesto la condanna
della convenuta al pagamento di fr. 349’925.60 oltre accessori a titolo di
mercede dell’appaltatore in relazione ad un contratto da lei sottoscritto nel
1991 con __________ e __________ (doc. A) e avente per oggetto le opere da
capomastro necessarie alla costruzione di un complesso abitativo sul fondo n.
__________

                                  B.   Nella
risposta del 31 maggio 1995 la convenuta si è opposta alla petizione, eccependo
preliminarmente la carenza di legittimazione attiva di __________. Questi
dedurrebbe infatti il proprio diritto dalla cessione doc. L, ma la stessa
sarebbe sottoscritta unicamente da __________ e sarebbe perciò inefficace,
trattandosi di diritto di cui i titolari potevano disporre unicamente in
comune.

 

                                         Con
la replica la parte attrice ha osservato che __________ avrebbe sottoscritto il
contratto solo in qualità di subappaltatrice di __________ e che un eventuale
consorzio esistito tra quelle parti sarebbe stato sciolto con assunzione di
attivi e passivi da parte di __________ così come risulterebbe dalla
convenzione 11 febbraio 1994 doc. O.

                                         Sarebbe
pertanto __________ possedere la legittimazione attiva, così che tale parte
dovrebbe essere dimessa dalla lite, mentre __________ sarebbe pienamente
legittimato nella qualità di cessionario di __________ 

                                         In
duplica la convenuta ha eccepito di falso il doc. O e ha sostenuto che la
desistenza di __________ comporterebbe un’illecita mutazione dell’azione, ma
che comunque __________ fonderebbe il proprio asserito diritto su di una
cessione nulla.

 

 

                                  C.   Con
il giudizio qui impugnato il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di
legittimazione attiva, rilevando che tra __________ e __________ non sarebbe
mai sorto un rapporto di società semplice in relazione all’appalto in
questione, non potendosi sostenere il contrario sulla scorta del doc. O
(eccepito di falso dalla convenuta e ritirato dall’attrice), con il che
risulterebbe valida la cessione di credito in favore di __________ di cui al
doc. H.

                                         Non
provata risulterebbe poi la tesi, addotta dalla convenuta in corso di causa, di
una pregressa cessione del credito in favore di UBS, non essendovi agli atti
evidenza documentale di tale cessione.

 

                                  D.   Con
l’appello la convenuta postula la riforma della sentenza impugnata nel senso di
ammettere la sua eccezione di carenza di legittimazione attiva.

                                         Il
Pretore, in sintesi, avrebbe negato a torto l’esistenza di una società semplice
tra __________ __________ e __________, e pure a torto avrebbe negato
l’esistenza della pregressa cessione del credito a __________, risultante dalla
deposizione __________ 

                                  E.   Delle
osservazioni 16 giugno 1997 di __________, che postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La
legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del
diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è
invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito
che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (DTF
118 Ia 130 consid. 1; II CCA 29 febbraio 1996 in re B./S., 31 maggio
1995 in re W./P.).

                                         Trattandosi
di requisito per la proponibilità materiale dell’azione, e quindi di esame di
diritto federale, il suo esame deve essere effettuato d’ufficio (DTF 96
II 123 e segg.; II CCA 8 maggio 1995 in re V./H.; Ottaviani, Le parti
nel processo civile ticinese, Zurigo, 1989, pag. 18), così che l’invocazione
del relativo vizio -riservato il caso dell’abuso di diritto- può essere
effettuata in qualunque stadio della causa, anche in sede di appello (II CCA
22 novembre 1994 in re M./A. SA).

 

 

                                   2.   Nel
caso di specie è in primo luogo litigiosa l’esistenza di una società semplice
composta da __________ e __________ e avente per scopo l’esecuzione del
contratto di appalto con la convenuta (doc. A), senza però che la questione sia
effettivamente rilevante ai fini del giudizio.

 

                                2.1   Se
la società semplice non sussiste, così come deciso dal Pretore, è pacifico che
non vi è motivo per dubitare della legittimazione attiva di __________, tesi
che del resto neppure l’appellante afferma, di modo che la questione non deve
essere ulteriormente approfondita. 

 

                                2.2   Ma
anche se si volesse ammettere che è esistita una società semplice composta da
__________ e __________ si dovrebbe comunque ritenere, contrariamente
all’opinione dell’appellante, __________ era legittimato a procedere come
attore nella presente causa.

 

                             2.2.1   Infatti,
anche volendo per un momento aderire alla tesi della convenuta secondo cui la
cessioni di credito in favore di __________ doc. H/L sarebbero viziate per non
essere state sottoscritte da tutti i soci della società semplice, ovvero per la
mancanza della firma di __________, tale mancanza risulterebbe sanata dal fatto
che __________ ha accettato di procedere nella presente causa con un allegato
di petizione comune a quello del cessionario __________ così da doversi
necessariamente ritenere la di lei ratifica all’avvenuta cessione di credito (Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, 2. edizione, n. 17 ad art. 164 CO).

 

                             2.2.2   In
secondo luogo, non è per nulla vero che la cessione sottoscritta da uno solo
dei soci della società semplice è inefficace agli occhi di un terzo di buona
fede.

                                         Infatti,
secondo l’art. 543 cpv. 3 CO si presume che ogni socio al quale sia conferita
l’amministrazione possieda la facoltà di rappresentare la società o tutti i
soci verso i terzi, mentre l’art. 535 cpv. 1 CO stabilisce, salvo diversa
decisione della società, che in concreto non risulta, che la facoltà di
amministrare spetta a tutti i soci, così che si dovrebbe all’atto pratico
ritenere che agli occhi dei terzi la cessione è validamente intervenuta con la
sola __________, e che la mancanza della firma dell’altro socio non costituisce
un problema sostanziale di validità della cessione, ma un problema interno alla
società in cui uno dei soci ha abusato del proprio (agli occhi dei terzi
valido) potere di rappresentanza (Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen
Gesellschaftsrechts, 7. edizione, § 8, n. 52, pag. 207).

 

 

                                   3.   Parimenti
infondata è la critica alla decisione del Pretore di non ritenere provata la
pretesa precedente cessione del medesimo credito a __________                   Infatti,
contrariamente all’opinione dell’appellante la deposizione del liquidatore di
__________ non costituisce la prova sicura dell’avvenuta cessione, dal momento
che il teste si esprime chiaramente in termini impersonali e dubitativi (“il
credito verso la __________ già prima del febbraio 1994 era stato ceduto alla
__________ (presumo di __________)”), dal che si deduce che egli non ha
conoscenza diretta della cessione in questione per averla egli stesso
sottoscritta in qualità di liquidatore o per avere assistito all’atto della sua
firma, ma che al contrario ha di questo fatto una conoscenza solo indiretta,
oltretutto in parte esplicitamente fondata su personali deduzioni.

                                         Di
conseguenza, a mente di questa Camera la deposizione del liquidatore __________
così come formulata e senza esplicite precisazioni sulla relazione del teste
con l’asserita cessione, non assurge ancora a prova certa della cessione
medesima.

 

                                         Non
può che seguirne la reiezione del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, vista la LTG, la
TOA, l’art. 148 CPC

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
29 aprile 1997 di __________ è respinto.

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                  fr.          950.--

                                         b)
spese                                                    fr.           
50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.      1’000.--

 

                                         già
anticipati dalla parte appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di
rifondere ad __________ fr. 2’000.-- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione:                   -                                        __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario