# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba4bdc50-3d14-5707-b4d5-c4e7a3249c14
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-06-19
**Language:** de
**Title:** Besitzstandsgarantie. Begriff der neubauähnlichen Umgestaltung.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0130/2007
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_0130_2007_754.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0130/2007 vom 19. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 12

Geplant war die Aufsetzung je eines Attikageschosses auf drei jeweils drei Voll-

geschosse aufweisende Wohngebäude in der Wohnzone W3 55%. (…)

Aus den Erwägungen:

4. Die Bauparzelle ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung unbestritte-
nermassen übernutzt. Es ist davon auszugehen, dass die heutige Übernutzung eine 
Folge der geänderten Bau- und Zonenordnung ist. Demnach beurteilt sich das Bau-
vorhaben nach der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG. 

Danach  dürfen  bestehende  Bauten  und  Anlagen,  die  Bauvorschriften  wider-
sprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung 
nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öf-
fentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter ge-
hende  Abweichungen  von  Vorschriften  bleiben  die  erforderlichen  Ausnahmebewilli-
gungen vorbehalten.

5.1. Der Rekurrent moniert, das Projekt stelle eine unzulässige neubauähnliche 

Umgestaltung dar. 

Die mit der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstands-
garantie  schützt  nicht  nur  durch  Rechtsänderungen  vorschriftswidrig  gewordene 
Bauten  und  Anlagen  in  ihrem  Bestand,  sondern  lässt  darüber  hinaus  auch  deren 
Umnutzung,  Umbau  und  Erweiterung  zu  (K.  Willi,  Die  Besitzstandsgarantie  für 
vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 70 ff.). Ei-
ne  obere  Grenze  der  zulässigen  baulichen  Eingriffsintensität lässt sich der Bestim-
mung  von  §  357  Abs.  1  PBG  hierbei  nicht  entnehmen.  Lehre  und  Rechtsprechung 
haben  indes  stets  verlangt,  dass  Umbauten  oder  bauliche  Erweiterung  nicht  einer 
neubauähnlichen Umgestaltung gleichkommen dürfen (RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987 
Nr. 5).

Die Rechtsprechung hat im Laufe der Jahre verschiedene Kriterien zur Abgren-
zung  erlaubter  baulicher  Massnahmen  von  der  nicht  mehr  erlaubten  neubauähnli-
chen Umgestaltung entwickelt. Dabei ist zwischen Umbauten und baulichen Erweite-
rungen zu unterscheiden. Die Zulässigkeit von Umbauten entscheidet sich vor allem 
danach, ob sich das Bestehende oder zumindest wesentliche Teile davon in der in-
neren Einteilung, Organisation oder Konstruktion des Gebäudes noch erkennen las-
sen.  Die  Frage,  in  welchem  Umfang  bauliche  Erweiterungen  erlaubt  sind,  beurteilt 
sich  hauptsächlich  nach  der  Flächen- bzw.  Volumenausdehnung  im  Verhältnis  zur 

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bestehenden Baute. Sind verschiedene, konstruktiv voneinander unabhängige oder 
zeitlich  gestaffelte  bauliche  Massnahmen  zu  beurteilen,  ist  eine  Gesamtwürdigung 
vorzunehmen (Willi, S. 100 ff. und dort angeführte Entscheide).

Mit Entscheid vom 19. Oktober 2005 (BEZ 2006 Nr. 32, E. 4.1 f.) hat das Ver-
waltungsgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung teilweise geändert, indem es 
nunmehr  für  die  Annahme  einer  neubauähnlichen  Umgestaltung  voraussetzt,  dass 
die zu beurteilenden baulichen Massnahmen den Tatbestand einer Gesetzesumge-
hung erfüllen. Dies sei dann der Fall, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die 
Berufung  auf  die  erweiterte  Besitzstandsgarantie  nicht  mehr  darauf  abziele,  beste-
hende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum 
gehe, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. 
Ob eine solche Umgehung vorliege, lasse sich nicht allein nach quantitativen Krite-
rien beurteilen und hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die von der bishe-
rigen  Rechtsprechung  entwickelten  Abgrenzungskriterien  stellten  nur  mehr  Indizien 
für eine neubauähnliche Umgestaltung dar. Auch bei weitgehenden baulichen Ände-
rungen  sei  es  nämlich  nicht  ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden In-
vestitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund stehe. 
Entscheidend  sei,  ob  sich  der  Bauherrschaft  durch  die  Änderung  oder  Erweiterung 
des  Bestehenden  wesentlich  weitergehende  Baumöglichkeiten  bieten  würden,  als 
dies bei einem Neubau der Fall sei.

Diese Frage ist weitgehend nach dem Ausmass der bestehenden Rechtswidrig-
keit  zu  beantworten.  Zudem  spielt  auch  eine  Rolle,  ob  Einschränkungen,  die  aus 
Neubauvorschriften resultieren, anderswo auf dem Baugrundstück kompensiert wer-
den können. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Neubaute auf der ei-
nen Grundstücksseite im Vergleich zur bestehenden, dort abstandswidrigen Altbaute 
deutlich  zurückgesetzt  werden  müsste,  während  sie  dafür  auf  der  andern  Grund-
stücksseite wesentlich näher an die Grundstücksgrenze gestellt werden könnte (vgl. 
zum Ganzen auch den BRKE in BEZ 2006 Nr. 39).

5.2. Vorliegend ist zwar eine erhebliche Übernutzung des Baugrundstückes zu 
verzeichnen; die private Rekursgegnerschaft berechnet die bestehende Ausnützung 
des  Grundstückes  mit  rund  97%  statt  der  erlaubten  55%,  ohne  dass  sie  Ausnüt-
zungsübertragungen  von  andern  Grundstücken  der  Gesamtüberbauung  auf  das 
Baugrundstück nachweisen könnte, die zu einer Reduktion dieser Übernutzung führ-
ten.  Nach  der  Sicht  des  Verwaltungsgerichtes,  wonach  «entscheidend» ist, ob sich 
der  Bauherrschaft  durch  die  Änderung  oder  Erweiterung  des  Bestehenden  wesent-
lich  weitergehende  Baumöglichkeiten  als  bei  einem Neubau  bieten  würden,  wäre 
das  Bauvorhaben  demnach  wohl  als  neubauähnliche  Umgestaltung  einzustufen. 
Dem steht indes entgegen, dass eine Absicht zur Umgehung der Neubauvorschriften 
beim strittigen  Bauvorhaben  nicht  zu  erkennen  ist;  jedenfalls  ist  klar  zu  verneinen, 
dass  dies  im  Vordergrund  steht.  Vielmehr  geht  es  der  privaten  Rekursgegnerin  of-
fensichtlich  darum,  die  bestehenden  bauliche  Investitionen  zu  erhalten  (und  weiter 
zu  entwickeln), was sich unschwer daran erkennen lässt, dass die zur Aufstockung 
vorgesehenen Gebäude in sich weitestgehend belassen werden sollen; im Wesent-
lichen  sollen  in  diesen  Gebäuden  lediglich  Bad  und  Küche  erneuert  werden.  Inso-
weit unterscheidet sich der vorliegende Fall aufs Deutlichste vom typischen Fall der 
neubauähnlichen  Umgestaltung,  bei  der  lediglich  eine  baurechtswidrige  Gebäude-
hülle  belassen  wird,  weil  diese  gemäss  den  Neubauvorschriften  wesentlich  kleiner 

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ausfallen  würde.  Zur  Beantwortung  der  Frage,  ob  eine  neubauähnliche  Umgestal-
tung vorliege, kann somit nicht allein («entscheidend») auf das Ausmass der beste-
henden Rechtswidrigkeit abgestellt werden; vielmehr ist gleichermassen, wenn nicht 
sogar in erster Linie auch in die Betrachtung mit einzubeziehen, in welchem Umfan-
ge das Bestehende erhalten werden soll. Insofern scheint die (noch recht junge) ge-
änderte  Rechtsprechung  zu  §  357  Abs.  1  PBG  einer  gewissen  Modifikation  zu  be-
dürfen 

Vorliegend  ist  wie  dargetan  eine  weitestgehende  Belassung  der  bestehenden 
Gebäude vorgesehen, die offensichtlich der Investitionserhaltung dient, woran auch 
das  erhebliche  Ausmass  der  Überschreitung  der  Ausnützungsziffer  nichts  ändert. 
Auch spricht, was ebenfalls in die Beurteilung mit einzubeziehen ist, das Verhältnis 
zwischen  dem  Ausmass  der  geplanten  Erweiterung  und  jenem  der  bestehenden 
Nutzflächen  nicht  dafür,  dass  die  bestehenden  Gebäude  einzig  oder  auch  nur  vor-
wiegend zum Umgehung der Neubauvorschriften belassen werden sollen. Eine neu-
bauähnliche  Umgestaltung  ist  somit  nicht  anzunehmen.  Insoweit  ist  das  Bauvorha-
ben nach § 357 Abs. 1 PBG zulässig.