# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88595661-545f-55c0-bf98-66de43c0fdfa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.05.2019  VB.2019.00302
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2019-00302_2019-05-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2019.00302	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.05.2019
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr. Gl190107-L/U)

	
Ausschaffungshaft; Haftanhörung ohne Rechtsvertretung.

Ist der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu seinem Rechtsvertreter zu ermöglichen, so verletzt dies seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 2.2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben. Dementsprechend sind angemessene Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung erfolgen kann. Ein Anruf mit dem Hinterlassen einer Nachricht auf dem Anrufbeantworter der Rechtsvertreterin, wenn die Verhandlung weniger als zwei Stunden später erfolgen soll, reicht dabei nicht aus (E. 2.4.1). Die Haftanhörung war sodann auch nicht besonders dringlich, und die Rechtsvertreterin musste zu dem Zeitpunkt auch nicht mit der Haftanhörung rechnen (E. 2.4.2 f.). Da die Haftanordnung für die Dauer von 6 Monaten erging, ist das rechtliche Gehör des Beschwerdeführenden verletzt (E. 2.4.4). Aus den geringfügigen Delikten, welche der Beschwerdeführer begangen hat, kann noch nicht auf eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen werden, welche gegen eine Haftentlassung sprechen würden (E. 3.2 f.). Gewährung URB.

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNGSHAFT
HAFTANHÖRUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSVERBEISTÄNDUNG
TELEFONISCHER KONTAKTVERSUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 81 Abs. I AIG
Art. 29 Abs. II BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2019.00302

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 29. Mai 2019

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bestätigung
Ausschaffungshaft (G.-Nr. Gl190107-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 12. April
2019 beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die am 11. April
2019 gegen A angeordnete Ausschaffungshaft zu bestätigen und bis am 11. Oktober
2019 zu bewilligen. Mit Urteil vom 12. April 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht
die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte die Haft für sechs Monate
bis 11. Oktober 2019.

II.  

Dagegen gelangte A am 10. Mai 2019 mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht und beantragte die unverzügliche Haftentlassung, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des
Migrationsamts. Zudem beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als unentgeltlichen
Rechtsvertreter.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2019 wurden die
Akten beigezogen und Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Mit
Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2019 beantragte das Migrationsamt die
Abweisung der Beschwerde. Das Zwangsmassnahmengericht hat am 20. Mai 2019 auf
Vernehmlassung verzichtet. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG
werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Entscheidfällung
durch die Kammer.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es
die Vorinstanz seiner damaligen Rechtsvertreterin verunmöglicht habe, an der
mündlichen Verhandlung vom 12. April 2019 teilzunehmen.

2.2 Nach Art. 81
Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm
bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört
auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist
er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts
Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt
dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art 29 Abs. 2 BV
(vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011, E. 2.4; VGr, 24. November
2015, VB.2015.00708, E. 2.2).

2.3 Der Antrag
der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim Zwangsmassnahmengericht
am 12. April 2019, 8.00 Uhr ein. In ihrem Antrag wies die Beschwerdegegnerin
die damalige Vertretung des Beschwerdeführers durch C klar aus (S. 1).
Gemäss Protokollnotiz von 12. April 2019, 09.05 Uhr setzte die Vor­instanz
die Haftanhörung auf denselben Tag um 11.00 Uhr fest; die
Rechtsvertreterin habe telefonisch nicht erreicht werden können, weshalb ihr
"eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen" worden sei.
Die Haftanhörung wurde in der Folge ohne Anwesenheit der Vertreterin um 11.05 Uhr
durchgeführt.

2.4 Gemäss der
unwidersprochenen Darstellung des Beschwerdeführers war der Anruf an seine
damalige Vertreterin am 12. April 2019 um 9.03 Uhr erfolgt. Gemäss
der Aufzeichnung des Anrufbeantworters sei der Vertreterin mitgeteilt worden,
dass die Anhörung auf 11.00 Uhr angesetzt werde; die Vertreterin könne
gerne vorbeikommen, die Verhandlung werde aber so oder so durchgeführt; für
Fragen könne angerufen werden.

2.4.1
Aus dieser Mitteilung musste der Schluss gezogen werden, dass die Anhörung
auch ohne die Anwesenheit der Vertreterin durchgeführt werde bzw. dass auf
deren Teilnahme-(Möglichkeit) keine Rücksicht genommen werde. Indessen kann es
einem Vertreter nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in der
Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember
2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe
des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt
bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene
Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung
erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt es vorliegend. Zwar kann ein
Telefonanruf genügen, wenn – wie hier – eine Nachricht hinterlassen wird.
Hingegen genügt es klar nicht, wenn der Anhörungstermin mit einer Vorlaufzeit
von weniger als zwei Stunden auf dem Anrufbeantworter mitgeteilt wird. Mit
Blick auf die Teilnahme an Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und
Besprechungen kommt es notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während zwei
Stunden oder auch während einem halben Arbeitstag nicht erreichbar sind, was
ihnen nicht zur Last gelegt werden kann. Folglich haben Bemühungen zur
Gewährleistung der Vertretung im Normalfall einen Zeitraum von über einem
halben Arbeitstag im Auge zu behalten (vgl.  dazu der Sachverhalt in VGr, 15. Januar
2019, VB.2018.00814, E. 5.3 als Beispiel für entsprechende Bemühungen des
Zwangsmassnahmengerichts). 

2.4.2
Vom dargelegten Grundsatz kann allenfalls abgewichen werden, wenn die
Haftanhörung mit Blick auf die Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2
Satz 1 AIG) besonders dringlich ist. Davon kann vorliegend allerdings
keine Rede sein: Gemäss den Akten begann die ausländerrechtliche Haft am 11. April
2019, vormittags; folglich hätte für die Durchführung der Anhörung innert 96
Stunden noch reichlich Zeit bis zum 15. April 2019 zur Verfügung
gestanden.

2.4.3
Zudem kann sich die Frage stellen, ob bzw. inwieweit ein Rechtvertreter zu "erhöhter
Bereitschaft" verpflichtet ist, wenn ihm ein Antrag der Migrationsbehörde
auf Bestätigung einer Haftanordnung gegen einen Mandanten zugeht. Dieser Frage
ist vorliegend jedoch bereits deshalb nicht weiter nachzugehen, weil der Antrag
des Migrationsamts gemäss unwidersprochener Darstellung der damaligen
Rechtsvertreterin erst am 12. April 2019 per Post versandt wurde. Folglich
bestand für sie am 12. April 2019 noch kein Grund zur Erwartung der
Haftanhörung betreffend den Beschwerdeführer.

2.4.4
Die Durchführung der Haftanhörung ohne angemessene Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts,
der Vertreterin die Teilnahme zu ermöglichen, ist bei den gegebenen Umständen
klarerweise als Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2
BV zu werten, zumal es vorliegend nicht um die Anordnung einer (üblichen)
Haftdauer von drei Monaten, sondern um eine Haftanordnung für die Dauer von
sechs Monaten ging.

2.4.5
Abschliessend ist zu bemerken, dass die Verfahrensverletzung nicht etwas
dadurch geheilt wurde, dass der Beschwerdeführer an der Haftanhörung nicht von
sich aus auf die Anwesenheit seiner Vertreterin gepocht hat. Da rechts- und
deutschunkundig, kann dies dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen (vgl. auch BGr, 30. Mai 2008, 2C_334/2008, E. 4.2). Es
mag zwar allenfalls zutreffen, dass eine ausdrückliche Erklärung des
Betroffenen in der Anhörung, auf die Anwesenheit des Rechtsvertreters zu
verzichten, Verbindlichkeit erlangen kann. In der vorliegenden Haftanhörung
erfolgten indes keinerlei dahingehenden Erörterungen. 

3.  

3.1 Praxisgemäss
führt allerdings nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer
Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den verletzten
Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im Vergleich
zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses vermag
Verfahrensfehler namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche
Sicherheit und Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009, 2C_356/2009, E. 5.4;
BGE 125 II 369 E. 2e S. 374; 122 II 154 E. 3a S. 158; VGr,
28. Mai 2015, VB.2015.00297, E. 2.5). In einem solchen
Fall besteht die Sanktion allein in einer Wiederholung der
Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai
2008, 2C_334/2008, E. 4.3).

3.2 Die
Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt wie gesehen
erheblich. Zwar liegen gegen den Beschwerdeführer strafrechtliche Verur­teilungen
vor. Angesichts der Delikte (Hausfriedensbruch durch Betreten des Kaufhauses D trotz
Hausverbot und geringfügiger Diebstahl eines Haargels im Wert von Fr. 9.95)
sowie der verhängten Sanktionen (Geldstrafe im Umfang von 10 Tagessätzen
bzw. Bussen von Fr. 500.- und Fr. 300.-) kann aus diesen
Verurteilungen allerdings noch nicht auf eine erhebliche Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen werden. Dasselbe gilt für
Bestrafungen wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz. Sodann sind keine
dringlichen Umstände für die aktuelle Inhaftierung ersichtlich, da eine
Ausschaffung des Beschwerdeführers frühestens im September 2019 überhaupt
durchführbar ist. 

3.3 Insgesamt
fällt die Interessenabwägung zugunsten des Beschwerdeführers aus. Die
Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten Gehörsanspruchs führt
unter Berück­sichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zur
Haftentlassung. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts vom 12. April 2019 ist somit in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der
Ausschaffungshaft zu entlassen.

4.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann
hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung
zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung
von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu
gewähren ist, ist die Parteientschädigung ihrem Rechtsvertreter zuzusprechen.
Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 12. April 2019
aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu
entlassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

5.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem
Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses
Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die
Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt
würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16
Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab
Zustellung dieses Entscheids. Diese Entschädigung wird auf die Entschädigung
des unentgeltlichen Rechtsbeistands angerechnet.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung
an …

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG              Bundesgesetz
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

                      Integration
(SR 142.20)

BV                Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGr   Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)

VRG             Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)