# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a87a0f4e-de8b-559d-a3b4-0f61599d3970
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.01.2005 11.2003.161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2003-161_2005-01-26.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2003.161

  	
  Lugano

  26 gennaio
  2005/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2003.00129 (azione
possessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza
del 9 ottobre 2003 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinato dall'  RA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1 , e

   AO 3  

  (patrocinati dall' RA 2 );

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 15 dicembre 2003 presentato da AP 1 contro il giudizio unico
(decreto cautelare e sentenza) emesso il 1° dicembre 2003 dal Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP
1 è proprietario della particella n. 486 RFD di __________ (1964 m²), che confina
a sud con la particella n. 1611 (1069 m²), appartenente a AO 1 in ragione di un
mezzo ciascuno, la quale confina a sua volta, a sud, con la particella n. 485
(1069 m²) di AO 3. Questi due ultimi fondi (non edificati) non hanno sbocco
sulla pubblica via, ma beneficiano di una servitù di passo con veicoli e
posteggio a carico della proprietà di AP 1. Il tracciato della servitù di passo
si diparte dalla strada comunale (“via __________”) che lambisce il confine
nord del fondo serviente (edificato), passa per un primo tratto (circa 42 m) su
una stradina sterrata e poi (per circa 26 m) su un prato, fino alla particella
n. 1611. Questa, gravata anch’essa da un diritto di passo pedonale e con ogni
veicolo a favore della particella n. 485, confina a est con una strada privata
(particella n. 1366). In prossimità del fondo n. 485 giungono inoltre due
strade private (particelle n. 1288 e 1369).

 

                                  B.   L'8
maggio 2003 AO 3 ha ottenuto una licenza edilizia per sistemare il terreno
sulla sua particella n. 485. Nel giugno del 2003 AO 1 hanno presentato al
Comune di __________ una domanda di costruzione per erigere una casa
monofamiliare sulla loro particella n. 1611, progetto al quale AP 1 si è
opposto. Il 26 agosto 2003 l'autorità comunale ha nondimeno rilasciato la
licenza edilizia, che è stata impugnata dall'opponente davanti al Consiglio di
Stato con l'argomento – tra l'altro – che il fondo è privo d'accesso. In esito
a una notifica di AO 1 intesa alla costruzione di una strada sull'ultimo tratto
del passo veicolare lungo la particella n. 486, il Comune ha rilasciato il 17
novembre 2003 la licenza edilizia, respingendo l'opposizione del proprietario
del fondo serviente. Entrambe le licenze sono state impugnate da AP 1 davanti
al Consiglio di Stato. La procedura amministrativa è tuttora pendente.

 

                                  C.   Frattanto,
il 6 ottobre 2003 AO 1 e AO 3 hanno intentato nei confronti di AP 1 un'azione
confessoria davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord perché
fosse ordinato a quest'ultimo già in via cautelare – sotto comminatoria
dell'art. 292 CP – di non ostacolare in alcun modo l'esercizio del passo sulla
sua particella n. 486. All'udienza del 10 novembre 2003, indetta per la discussione
cautelare, il convenuto ha proposto di respingere l'istanza. Statuendo il 3
dicembre 2003, il Pretore ha accolto la domanda cautelare e ha ingiunto ad AP 1
di astenersi – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – dall'ostacolare in
qualsiasi modo l'esercizio del passo. Le spese, con una tassa di giustizia di
fr. 400.–, sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere agli
istanti fr. 400.– complessivi per ripetibili (inc. OA.2003.102). Un appello
presentato da AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con
sentenza odierna (inc. 11.2003.160).

 

                                  D.   Nel
frattempo, il 9 ottobre 2003, AP 1 ha promosso un'azione possessoria, chiedendo
che fosse ordinato a AO 3, AO 1 – già in via cautelare e sotto comminatoria
dell'art. 292 CP – di astenersi dal transitare sulla sua proprietà con veicoli
e mezzi di ogni genere prima che il fondo serviente fosse stato adeguatamente attrezzato
per sopportare il traffico veicolare. All'udienza del 10 novembre 2003, indetta
per il contraddittorio, i convenuti hanno postulato il rigetto dell'azione.
Richiamato l'incarto OA.2003.102 e non essendovi altre prove da assumere, le
parti hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale, riconfermandosi
nelle loro posizioni. Con giudizio unico del 1° dicembre 2003 il Pretore ha poi
respinto tanto la cautelare quanto la possessoria. Gli oneri della cautelare,
di complessivi fr. 350.–, sono stati addebitati all'istante, tenuto a versare
alla controparte fr. 400.– per ripetibili; quelli dell'azione possessoria, di
complessivi fr. 550.–, sono stati posti anch'essi a carico dell'istante, con
obbligo di rifondere ai convenuti fr. 400.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro
il giudizio appena citato AP 1 è insorto con un appello del 15 dicembre 2003
nel quale chiede che il pronunciato in questione sia riformato nel senso di accogliere
l'azione possessoria e di dichiarare la decisione immediatamente esecutiva “ai
sensi degli art. 310 e 370 CPC”. Nelle loro osservazioni del 16 gennaio 2004 AO
1 propongono insieme con AO 3 di respingere l'appello. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.
  Le azioni possessorie sono trattate con la procedura contenziosa di camera di
consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374). La sentenza è
appellabile nel termine di 10 giorni, senza riguardo al valore litigioso (I
CCA, sentenze del 26 settembre 1991 in re S., consid. 6, e del 19 dicembre 2002
in re M., consid. 1). Tempestivo, sotto questo profilo l'ap­pello è pertanto
ricevibile. 

 

                                   2.   Premesso
che l'azione tende al divieto di una turbativa non ancora avvenuta, il Pretore
ha ritenuto che in concreto il transito di automezzi sul terreno dell'istante è
ad ogni modo lecito, poiché fondato su un diritto reale iscritto nel registro
fondiario. Inoltre – egli ha continuato – i convenuti si sono attivati per ridurre
al minimo il pregiudizio dovuto all'esercizio della servitù, presentando essi
medesimi una domanda di costruzione per formare una stradina, salvo incontrare
l'opposizione dell'istante. Che tale domanda non sia compatibile con il diritto
amministrativo poco importa, la questione esulando dalle competenze del giudice
civile. Per di più – ha soggiunto il Pretore – non si può rimproverare ai
convenuti di voler esercitare la servitù in modo abusivo o non conforme agli
interessi del fondo gravato. Donde, per finire, il rigetto dell'azione di
manutenzione.

 

                                   3.   L'appellante
fa valere anzitutto che la servitù in questione esiste solo sulla carta, i
convenuti non avendo ancora ottenuto il permesso di costruire la strada. Di
fatto, pertanto, la mera iscrizione del diritto di passo nel registro fondiario
non giustificherebbe ancora la turbativa imminente. L'appellante rileva poi di
non avere mai impedito il passaggio di veicoli per assicurare la normale
manutenzione dei fondi dominanti, anche perché si trattava di un esercizio
molto limitato della servitù, ma che ora gli interessati pretendono di
transitare sul suo fondo con autocarri e mezzi di lavoro in vista di costruire la
loro abitazione, il che arrecherebbe gravi danni al terreno. Egli chiede dunque,
in estrema sintesi, che non si conceda alcuna turbativa del suo possesso finché
non sarà realizzato il tratto finale della strada.

 

                                   4.   L'art.
928 cpv. 1 CC stabilisce che il possessore turbato da un atto di illecita violenza
può promuovere azione di manutenzione contro l'autore della turbativa, anche se
questi pretende di agire con diritto. L'azione ha per oggetto la cessazione
della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni
(art. 928 cpv. 2 CC). Essa compete anche al proprietario di un fondo serviente
contro il proprietario del fondo dominante (Stark
in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 76 dell'introduzione agli art.
926–929 CC), fermo restando che la protezione del possesso è intesa alla mera
tutela di uno stato di fatto. L'esito di un'azione di manutenzione fra il
proprietario di un fondo serviente e il beneficiario della servitù dipende
quindi, in linea di principio, dal modo in cui la servitù è stata concretamente
esercitata fino al momento della turbativa (Stark,
op. cit., note 5 e 24 ad art. 928 CC). L'inter­pre­tazione dell'atto
costitutivo della servitù è invece un proble­ma di diritto, che trascende la
natura di un'azione possessoria (Stark,
op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC).

 

                                   5.   In
concreto l'attore ha promosso l'azione di manutenzione quando già era pendente
l'azione confessoria intentata dai beneficiari del diritto a salvaguardia del
loro passo veicolare. Ora, l'esito di un'azione possessoria non vincola il
giudice che dovrà statuire su un'azione petitoria relativa al medesimo oggetto (DTF
113 II 245 nel mezzo; Steinauer,
Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 89 n. 315; Stark, op. cit., nota 93 dell'introduzione agli art. 926–929
CC). Anzi, dandosi una sentenza passata in giudicato che accerti come l'autore
della turbativa del possesso abbia agito con buon diritto, non vi è più spazio
per un'azione possessoria dell'avversario (petitorium absorbet possessorium: Stark, op. cit., nota 100
dell'introduzione agli art. 926–929 CC; Homberger
in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 6 ad art. 929; Liver in: ZBJV 106/1970 pag. 68 in
alto). Resta il fatto che in concreto 

                                         l'azione confessoria avviata dai beneficiari della servitù è tuttora
pendente. Il giudice della possessoria non è quindi vincolato a sentenza
alcuna, tanto meno avente carattere definitivo. Tutt'al più ci si potrebbe
domandare se il giudice della possessoria deb­ba tenere conto di eventuali
provvedimenti cautelari emanati nel quadro dell'azione confessoria, ma la
questione è senza rilievo nel caso specifico. Come si vedrà oltre, in effetti,
la sentenza

                                         odierna
non è destinata a contraddire decreti cautelari emessi dal giudice dell'azione
confessoria. Nulla osta quindi, nella fattispecie, alla trattazione dell'azione
di manutenzione.

 

                                   6.   L'appellante
sostiene che fino a oggi il diritto di passo non è mai stato esercitato o che,
per lo meno, è stato esercitato solo sporadicamente per la manutenzione dei
fondi dominanti (taglio erba, rimozione rami: appello, pag. 8). A parte il
fatto però che, così argomentando, egli medesimo riconosce per lo meno un uso
effettivo – seppure sporadico – del passo veicolare lungo la stradina sterrata
esistente e, nel tratto finale, sulla superficie erbosa del suo fondo, nulla
rende verosimile che il prospettato transito con autocarri e mezzi di lavoro
sia imminente. Tanto meno ove si consideri che, ove l'azione di manutenzione
abbia carattere preventivo (come in concreto), il rischio di una turbativa del
possesso va reso non solo verosimile, ma altamente verosimile, se non
addirittura dimostrato (Stark in:
Basler Kommentar, 2ª edi­zione, n. 11 ad art. 928 CC con numerosi  richiami). 

 

                                         Per
quanto riguarda i convenuti AO 1, tutto quanto risulta dall'inserto è che
un'impresa di costruzione è intenzionata ad accedere alla loro particella n.
1611 “con un'auto o furgone, alfine di poter ultimare i lavori relativi agli
allacciamenti alle diverse infrastrutture” (doc. L nell'inc. OA.2003.102
richiamato). Questi sembrano consistere, stando agli atti, nella posa di due
condotte (diametro 132 mm: doc. R nel citato incarto) per una quindicina di
metri sul loro fondo. AO 3 consta dover rimuovere dalla sua particella n. 485 il
legname di alcune piante di ciliegio già tagliate (doc. Q e T nell'incarto
citato). Ciò non appare sicuramente confortare una turbativa apprezzabile,
ovvero un uso particolarmente intenso della servitù rispetto al passato. Anzi,
i lavori previsti sembrano piuttosto interventi puntuali e di piccolo cabotaggio
che possono essere eseguiti con autoveicoli leggeri. Dovessero i vicini, in
ogni modo, arrecare danni al fondo dell'istante, questi potrà sempre chiedere riparazione
del pregiudizio occasionatogli.

 

                                   7.   Che,
per contro, i convenuti intendono far passare sul tracciato della servitù autocarri
e mezzi di lavoro per formare una pista destinata all'accesso al cantiere in
vista dei lavori di costruzione (appello, pag. 7 a metà) non appare imminente. Anzi,
come sottolinea lo stesso appellante, costoro non dispongono ancora di una
licenza di costruzione definitiva. La situazione potrà invero rivelarsi diversa
al momento in cui i comproprietari della particella n. 1611 otterranno la
licenza edilizia per erigere la loro abitazione. A quel momento però essi
dovranno formare anche la strada d'accesso, pure oggetto di domanda di
costruzione (doc. N nell'inc. OA.2003.102 richiamato). Eventuali contestazioni
circa la portata e l'estensione esatta della servitù, comunque sia, andranno
chiarite nel quadro dell'azione confessoria pendente, nell'ambito della quale
il Pretore dispone di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto, non solo di
una cognizione d'indole sommaria come quella che presiede all'esame di un'azione
possessoria. 

 

                                   8.   Per
l'appellante, infine, l'esercizio del passo nello stato attuale del suo fondo
configura un manifesto abuso di diritto, poiché ai fondi dominanti è possibile
accedere tramite altre strade private edificate nella zona dopo la costituzione
della servitù. L'argomento è infondato, giacché i convenuti non dispongono di
alcun diritto che li autorizzi a far uso delle tre strade private situate nelle
adiacenze (planimetria doc. G e estratti del registro fondiario doc. 19, 19¹ e
19² nell'inc. OA.2003.102 richiamato). Poco importa dunque che il transito
sulla strada privata situata sulla particella n. 1366 sia stato tollerato fino
a oggi, una simile autorizzazione potendo essere revocata in ogni tempo,
lasciando i proprietari dei fondi dominanti privi di ogni accesso. Anche su
quest'ultimo punto, di conseguenza, l'appello si rivela privo di buon diritto.

 

                                   9.   Quanto
alla domanda cautelare presentata dall'appellante contestualmente all'azione
possessoria, il Pretore l'ha respinta per difetto di urgenza, di notevole
pregiudizio e di probabilità di buon fondamento insita nel­l'azione di merito,
ponendo a carico dell'istante gli oneri del giudizio (fr. 350.–) e un'indennità
per ripetibili (fr. 400.–). L'appellante obietta che la procedura cautelare è stata
giudicata insieme con l'azione possessoria, sicché non si giustificava di
fissare due dispositivi separati sugli oneri processuali e le ripetibili, tanto
meno considerando che la procedura cautelare non ha richiesto alle controparti particolari
prestazioni.

 

                                         a)
  I decreti cautelari decadono con il passaggio in giudicato del pronunciato di
merito (Vogel/Spühler, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 7ª edizione, pag. 359 n. 223a). Se non che, trattandosi
di azioni possessorie, trattate con la procedura sommaria contenziosa di camera
di consiglio (sopra, consid. 1), l'appello non ha effetto sospensivo, nemmeno
in materia cautelare (art. 310 cpv. 4 lett. c e 382 cpv. 3 CPC), salvo disposizione
espressa del presidente della Camera adita (310 cpv. 4 lett. b e art. 370 cpv.
3 CPC). Il Pretore avendo statuito – con la sentenza impugnata – sull'azione
possessoria, mal si comprende dunque perché occorresse ancora un decreto
cautelare, il giudizio sulla possessoria rendendo la domanda provvisionale
senza oggetto. Ciò premesso, rimane da esaminare quale fosse il destino degli oneri
processuali e delle ripetibili maturati nel frattempo. Che il procedimento
cautelare fosse divenuto privo d'oggetto ancora non significa in effetti, con
ogni evidenza, che i costi andassero assunti dallo Stato.

                                               

                                         b)   Nel
caso in cui una procedura divenga senza oggetto, il Codice di procedura civile
non specifica quale sorte seguano le spese e le ripetibili. L'art. 151 CPC si
limita a evocare la desistenza, la transazione o l'acquiescenza, prevedendo unicamente
che in siffatte ipotesi “le tasse, le spese e le ripetibili sono fissate e ripartite,
a richiesta di parte, dal giudice adito”. La giurisprudenza ha già avuto modo
di precisare, nondimeno, che in casi del genere si applica per analogia l'art.
72 della procedura civile federale (Cocchi/Trez­zini,
CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151 con richiamo).
Occorre valutare sommariamente, pertanto, quale verosimile probabilità di buon
esito avrebbe avuto l'istanza se la Camera avesse giudicato al riguardo (cfr.
DTF 118 la 494 consid. 4, 111 lb 191 consid. 7a). Nella fattispecie nulla induce
a ritenere, a un esa­me sommario, che l'istanza di provvedimenti cautelari avrebbe
potuto avere un esito diverso dall'azione di manutenzione. Ne discende che
l'istante sarebbe risultato “soccombente” (nel senso dell'art. 148 cpv. 1 CPC)
anche sulla domanda cautelare, sicché oneri processuali e ripetibili andavano
effettivamente posti a suo carico.

 

                                         c)   Quanto
all'ammontare della tassa di giustizia (fr. 300.–), per i decreti e le ordinanze
processuali, così come per i decreti cautelari essa va da fr. 30.– a fr. 10 000.–, “ritenuto
per quanto possibile un riferimento ai limiti previsti  dall'art. 17 per le
cause di valore litigioso” (art. 19 LTG). Se il processo finisce senza sentenza,
la tassa è proporzionata agli atti compiuti, tenendo conto del valore litigioso
(art. 21 LTG). Nella fattispecie il Pretore non ha fissato il valore litigioso
(art. 13 CPC), né le parti lo hanno indicato o esso risulta dagli atti. Comunque
sia, il Pretore ha fissato la tassa rimanendo nella fascia bassa della tariffa.
E siccome in tale materia il primo giudice fruisce di ampio apprezzamento (Rep.
1996 pag. 171), spettava all'appellante illustrare, nelle circostanze descritte,
perché in concreto l'entità della tassa di giustizia denoti eccesso o abuso.
Invano si cercherebbe, nel memoriale, un'adeguata motivazione al riguardo.

 

                                         d)   Per
quanto attiene alle ripetibili accordate ai convenuti (fr. 400.– complessivi),
l'art. 150 CPC prevede che sono ripetibili le spese indispensabili causate dal
processo e una adeguata indennità per gli onorari di patrocinio, fissata entro
i limiti della tariffa dell'ordine degli avvocati, tenendo conto della natura e
del valore della lite, come pure delle prestazioni indispensabili del patrocinatore.
In concreto – come detto – tutto si ignora sul valore litigioso. Sia come sia,
l'indennità spettante all'avvocato dei convenuti deve retribuire equamente il
tempo dedicato da quest'ultimo alla difesa dei clienti in sede cautelare (cfr.
DTF 118 Ia 134 consid. 2b, 117 Ia 23 consid. 3a con rinvii), coprendo almeno le
spese generali dell'ufficio (SJ 1996 pag. 379 consid. 3). Ora, il patrocinatore
dei convenuti si è bensì limitato – in sede cautelare – alla stesura di una dozzina
di righe nell'ambito del riassunto scritto di risposta (allegato al verbale del
10 novembre 2003, pag. 5 e 6), ma ciò non toglie che un'indennità di fr. 400.–
retribuisca, all'atto pratico, poco più di un'ora di lavoro (considerate le
spese presumibili e l'IVA). Tale importo potrà fors'anche apparire generoso, ma
non configura estremi di abuso né di eccesso d'apprezzamento. Si aggiunga, ad
ogni buon conto, che alle controparti il Pretore ha attribuito, per l'intera
procedura possessoria, un'indennità identica. Se una somma di fr. 400.– per la
cautelare può sembrare abbondante, fr. 400.– per il patrocinio nell'azione
possessoria si palesano già di primo acchito inadeguati, se non irrisori. Nel
risultato l'appellante non può dunque lamentare alcun torto.

 

                                10.   Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148
cpv. 1 CPC), che rifonderà ai convenuti 

                                         un'equa
indennità per ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il giudizio impugnato è
confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 350.–

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
400.–    

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà ai convenuti fr. 1000.– complessivi
per ripetibili. 

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –    ;

  –   .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria