# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d0388be3-47f9-573d-899e-16b902ad8a4d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 21.04.2010 11.2008.141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2008-141_2010-04-21.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2008.141

  	
  Lugano

  21 aprile
  2010/rs

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.1998.228 (accesso
necessario) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con
petizione del 22 settembre 2006 dall'

 

	
   

  	
  AO 1 

  AO 2 , e 

  AO 3) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinata dall' PA 1);

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando
ora sul decreto del 26 settembre 2008 con
cui il Pretore ha respinto “l'eccezione
di carenza di legittimazione attiva della comunione ereditaria e del suo
rappresentante” presentata dalla convenuta;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 16 ottobre 2008 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 26 settembre
2008 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 è proprietaria della particella n. 175 RFD di __________, sulla
quale sorge un'abitazione (“villa __________”). Il fondo confina a est con la
particella n. 793, a nord con la particella n. 794 e a nord-est con la
particella n. 795, appartenenti alla stessa AO 2, a AO 1, e a AO 3, membri della CC 1. Fino al frazionamento, intervenuto il 7 febbraio 1983, tali
fondi formavano un tutt'uno con la particella n. 175. L'accesso veicolare a quest'ultima proprietà avviene dalla strada cantonale __________ -__________,
da cui si diparte un acciottolato in granito (subalterno f) che lambisce
il fondo n. 793 per
raggiungere l'autorimessa posta sul subalterno D
della proprietà. La particella n. 793 costeggia con tutto il suo fronte sud la
strada cantonale, mentre le particelle n. 794 e 795, non edificate, non
hanno sbocchi sulla pubblica via.

 

                                  B.   Il
22 dicembre 1998 AO 1 ha convenuto AO 2, CO 1 e AP 1 davanti al Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna perché sulla particella n. 175 fosse
iscritto un diritto di accesso necessario con ogni veicolo in favore delle
particelle n. 794 e 795, da esercitare lungo l'acciottolato, e che sulla
particella n. 795 fosse iscritto un identico diritto in favore della particella
n. 794. Nella sua risposta del 16 marzo 1999 AP 1 ha aderito alla petizione, mentre nei loro allegati del 12 aprile 1999 AP 2 e CO 1 hanno proposto
di respingere l'azione. Il 21 luglio 1999 CO 1 è deceduta, lasciando quale
unica erede la sorella

                                         AP 2, che
è subentrata nella lite. Statuendo con sentenza del 26 febbraio 2003, il
Pretore ha accolto la petizione e ha gravato il subalterno f della
particella n. 175 di un accesso veicolare necessario in favore delle particelle
n. 794 e 795, con obbligo per l'attrice e AO 3 di versare a AP 1 un'indennità
di fr. 20 800.–. 

 

                                  C.   Adita
da AP 1 con appello del 18 marzo 2003, questa Camera ha accertato che la
petizione andava presentata da tutti i membri formanti la CC 1 e non dalla sola
AO 1. Ciò posto, il 2 giugno 2004 essa ha accolto l'appello, nel senso che ha annullato
la sentenza impugnata e ha ritornato gli atti al Pretore perché invitasse l'attrice
a completare la petizione, riprendesse gli atti omessi, integrasse l'istruttoria
ed emanasse un nuovo giudizio (inc. 11.2003.35). Un ricorso per riforma e un
ricorso di diritto pubblico presentati da AO 1 sono stati dichiarati
inammissibili dal Tribunale federale con sentenze 5C.162/2004 e 5P.280/2004 dell'11 novembre 2004. 

 

                                  D.   Ripristinata la litispendenza davanti al Pretore, a un'udienza del­­l'8
marzo 2005 (indetta “per
incombenti”) AP 1 ha rifiutato di partecipare all'azione introdotta da AO 1. Su richiesta di quest'ultima, il Pretore ha nominato così
il 10 marzo 2006 l'avv. RA 1 quale rappresentante della CC 1. Il 7 agosto 2006 l'avv. RA 1 ha poi invitato l'avv. PA 2 a completare la petizione del 22 dicembre 1998 con il
nome degli altri due eredi. Ciò che l'avvocato PA 2 ha fatto, reintroducendo il 22 settembre 2006 una petizione a nome di AO 1, AO 2 e AO 3. Nella sua risposta
del 25 ottobre 2006 AP 1 ha proposto nuovamente di respingere

                                         l'azione, censurando la “carenza di legittimazione attiva della
comunione ereditaria e del suo rappresentante”. Con replica del 26 settembre
2006 gli attori si sono confermati nelle loro domande. La convenuta non ha duplicato.

 

                                  E.   All'udienza
preliminare del 22 maggio 2007, limitata dal Pretore all'esame della legittimazione
attiva, le parti hanno confermato i loro punti di vista. Sentito l'avv. RA 1, le
parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a memoriali conclusivi
nei quali hanno ribadito le loro posizioni. Statuendo con decreto del 26
settembre 2008, il Pretore ha respinto “l'eccezione di legittimazione attiva della comunione ereditaria e
del suo rappresentante”. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1000.–,
sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere alle controparti
fr. 2000.– per ripetibili.

 

                                  F.   Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorta con un appello del 16 ottobre 2008 per
ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la sua
“eccezione” e di annullare il
decreto del Pretore. In subordine essa chiede che sia annullato l'incarico conferito
all'avv. PA 2 di promuovere l'azione di passo necessario a favore della CC 1. Nelle
loro osservazioni del 19 novembre 2008 AO 1, AO 2 e AO 3 propongono di
respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'azione è stata promossa dalla CC 1, “e
per essa dai suoi tre membri” AO 1, AO 2, e AO 3. L'avv. RA 1 dimentica tuttavia di essere stato nominato rappresentante della comunione ereditaria
(art. 602 cpv. 3 CC), non dei singoli eredi. Alla stessa stregua di un amministratore
della successione (art. 554 e 595 CC; DTF 130 III 100 consid. 2.3) o di un
esecutore testamentario (art. 517 CC; DTF 116 II 131 consid. 3a), per conto della
successione egli è chiamato quindi ad agire in nome proprio (Schauffelberger/Keller in: Basler
Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 28 e 47 ad
art. 602; Weibel in:
Praxiskommentar Erbrecht, Basilea 2007, n. 37 e 71 ad art. 602 CC; Steinauer, Le droit des successions,
Berna 2006, pag. 570 n. 1224a; Piotet, Traité de droit privé suisse, vol. IV, Friburgo 1975, pag. 592; v. anche sentenza del Tribunale federale 5C.116/2003 del 5 febbraio 2004). Contrariamente a quanto figura sulla petizione, in altri termini, chi
procede nella fattispecie non sono gli eredi fu CC 1, ma è il rappresentante
della comunione ereditaria. L'erronea indicazione non avendo recato alcun
pregiudizio alla convenuta, la quale non poteva avere dubbi sulla reale
identità della controparte, non è il caso di ritornare il caso per la seconda
volta in Pretura, rinvio che si risolverebbe del resto in un mero esercizio di
giurisdizione.

 

                                   2.   La qualità per agire pertiene alle condizioni
sostanziali della pretesa ed è un presupposto – non un'eccezione – di
merito, poiché dev'essere verificata d'ufficio in ogni stadio di causa (RtiD
II-2008 pag. 657 consid. 2, I-2008 pag. 1092 consid. 5a). Né sussiste
motivo per trattare i presupposti di merito diversamente dai presupposti
processuali. Ora, nel caso in cui il giudice accerti un presupposto processuale
litigioso, egli statuisce con “decreto” (art. 100 cpv. 1 CPC). Impugnabile “nel termine ordinario” di venti giorni, un appello introdotto
contro tale decreto è trattato, di regola, “con la
prima appellazione sospensiva” (art. 96 cpv. 4 CPC). All'esigenza dell'effetto
sospensivo sfugge nondimeno il decreto emesso dal
giudice che, come in concreto, ha limitato l'udienza preliminare all'esame del
presupposto (art 181 cpv. 1 CPC). In simili casi il processo continua – per
legge – al riguardo finché non sia deciso con un giudizio definitivo (art. 181
cpv. 2 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, pag.
305 nota 363 in fine). Ciò premesso, nulla osta in concreto all'esame dell'appello.

 

                                   3.   Premesso
che la parte attrice in causa non è la comunione ereditaria, ma i suoi componenti
tenuti ad agire congiuntamente in litisconsorzio necessario, Il Pretore ha
ritenuto che nella fattispecie “l'eccezione di carenza di legittimazione attiva
(…) non aveva motivo di essere”. La contestazione verteva piuttosto – a suo avviso
– sull'estensione dei poteri conferiti all'avv. RA 1 quale rappresentante della
successione. E tale designazione concretava quanto aveva prescritto la prima
Camera civile del Tribunale di appello con la sentenza del 2 giugno 2004. Secondo
il Pretore, quindi, non v'era dubbio – né poteva avere dubbi in buona fede la
convenuta – che il rappresentante dell'eredità fosse abilitato a decidere se
intentare o no la causa per l'ottenimento dell'accesso necessario, e in caso
affermativo fosse abilitato a incaricare un avvocato. Di conseguenza l'avvocato
RA 1 ave­va agito correttamente nell'ambito del suo potere di rappresentanza. Il
Pretore ha escluso infine che nella causa pendente gli attori potessero
insorgere contro la scelta del rappresentante o che la convenuta potesse
contestare l'adeguatezza dell'incarico all'avvocato PA 2 per conflitto d'interesse.

 

                                   4.   AP
1 ribadisce di avere censurato a suo tempo “non tanto la scelta dell'avv. RA 1
quale rappresentante della comunione ereditaria, quanto la necessità di avere
un rappresentante, e soprattutto le competenze assunte”. Per l'appellante il
rappresentante deve limitarsi alla semplice amministrazione dei beni, senza
prendere decisioni che influiscano sul valore del patrimonio e che non mirino a
preservarlo o semplicemente a mantenerlo. La nomina del rappresentante è stata
imposta – a suo avviso – per consentire alla comunione ereditaria di introdurre
la petizione contro il volere di lei, nonostante essa rappresenti “la maggioranza
delle quote di eredità in ragione di 10/16”. Inoltre
l'avvocato RA 1 non agirebbe nell'interesse della successione, ma unicamente ed
esclusivamente negli interessi degli altri due eredi, né prima di avviare la
causa egli ha ponderato se esistano gli estremi per ottenere un diritto di accesso
in virtù del diritto pubblico. Per di più, si tratta dello stesso avvocato già incaricato
in precedenza dai due altri membri della comunione ereditaria, che non può
garantire pertanto equità di trattamento né oggettività di giudizio. Senza
dimenticare – essa soggiunge – che il Pretore non ha attribuito al
rappresentante della comunione ereditaria la facoltà di incaricare un legale. Tale
decisione spetterebbe solo all'unanimità dei coeredi. Tutto ciò dimostrerebbe,
per l'appellante, la “carenza di legittimazione attiva della comunione
ereditaria e del suo rappresentante”.

 

                                   5.   Relativamente
alla qualità per agire del rappresentante della comunione ereditaria, l'appellante
sostiene che quest'ultima si sarebbe potuta attivare solo per decisione unanime
dei suoi membri e che tale facoltà poteva essere attribuita al rappresentante. L'assunto
è infondato. Che per promuovere un'azione volta a ottenere un accesso necessario
in favore di un fondo in proprietà comune – come in concreto – la legittimazione
attiva competa solo ai proprietari comuni, i quali devono agire insieme, è indiscutibile
(Meier-Hayoz in: Berner
Kommentar, 3ª edizione, n. 23 ad art. 694 CC; Rey in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 12 ad art.
694). Sta di fatto che, come questa Camera ha già spiegato nella citata sentenza
del 2 giugno 2004, ove un erede rifiuti di consentire a un atto giuridico
riguardante un bene comune, l'unico rimedio è quello di designare un
rappresentante della successione (consid. 8). E nel caso in cui decida di promuovere
causa in favore della comunione ereditaria, il rappresentante diventa parte attiva
in luogo e vece degli eredi.

 

                                   6.   Per
quel che concerne la designazione dell'avvocato RA 1 in qualità di rappresentante, le censure dell'appellante andavano mosse alla decisione di nomina,
intervenuta il 10 marzo 2006 e che non è stata impugnata. Non possono perciò essere
vagliate adesso. Quanto ai poteri del
rappresentante, contrariamente a quelli di un rappresentante designato per
convenzione dagli eredi, essi dipendono dall'atto di designazione ufficiale (Steinauer, Les droits réels, Berna
2006, pag. 570 n. 1224). Nel caso specifico, contrariamente all'opinione dell'appellante,
il rappresentante della comunione ereditaria non ha solo il compito di
amministrare la successione. Anzi, nella decisione di nomina il Pretore, riferendosi alla sentenza 2 giugno 2004 di questa Camera,
ha esplicitamente autorizzato l'avvocato RA 1 a esaminare l'opportunità di promuovere causa per ottenere in favore della comunione ereditaria il noto accesso
necessario (inc. DI.2005.45, richiamato). Su questo punto l'appello non merita
altra disamina.

 

                                         Che poi il rappresentante designato a norma dell'art. 602 cpv. 3 CC debba
curare gli interessi della comunione ereditaria, tutelandone i diritti verso
terzi in luogo e vece degli eredi discordi, è pacifico (RTiD
II-2008 pag. 651 con riferimenti; v. anche Weibel, op. cit., n. 57 e 58 ad art. 602). Poco importa
dunque che in condizioni normali sia “facoltà della comunione ereditaria
decidere all'unanimità il conferimento del mandato al rappresentante per
l'inoltro dell'azione di passo necessario” o che l'appellante non abbia “mai
acconsentito a tale azione”. Poco giova altresì che costei sia “titolare di una
quota di 10/16 della successione”. Il rappresentante della comunione
ereditaria non è vincolato alla volontà – maggioritaria o finanche unanime – degli
eredi (DTF 53 II 208; sentenza del Tribunale federale 5P.83/2003 dell'8 luglio 2003,
consid. 1 con rinvii; v. anche Schauffelberger/Keller,
op. cit., n. 47 ad art. 602 CC). Nella fattispecie, del resto, il rappresentante
ha tenuto conto dell'opposizione manifestata da AP 1, ma per finire ha considerato
prevalente l'interesse della comunione ereditaria all'ottenimento del passo (deposizione
dell'11 settembre 2007).

 

                                         Non può
essere esaminata in questa sede, per converso, la decisione del rappresentante
della comunione ereditaria. Non che l'operato di un rappresentante sia insindacabile.
L'erede che intende contestarlo perché lo reputa contrario agli interessi della
comunione ereditaria deve tuttavia presentare reclamo all'autorità di
vigilanza, come l'erede che contesta l'operato dell'esecutore testamentario, dell'amministrazione
della successione o del liqui­datore d'ufficio (Steinauer, op. cit., pag. 570 n. 1224c; sui com­piti dell'autorità
di sorveglianza: sentenza del Tribunale federale 5P.107/2004 del 26 aprile
2004, consid. 2.3; Schauffelberger/ Keller,
op. cit., n. 49 segg. ad art. 602 CC). Si ricordi per concludere che il
rappresentante della comunione ereditaria non può delegare la sua funzione, ma nulla
gli impedisce di incaricare un patrocinatore di rappresentarlo in un processo (Tuor/Picenoni, op. cit., n. 57 ad art. 602 CC). Anche su
quest'ultimo punto l'appello si rivela perciò destituito di consistenza.

 

                                   7.   Gli oneri del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza
(art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha
formulato osservazioni al ricorso per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata
indennità a titolo di ripetibili.

 

                                   8.   Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d lett. d LTF), il valore litigioso sotto il profilo dell'art.
74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 23 498.–: lettera 16 ottobre 2006 dell'avvocato
PA 2, nel fascicolo “allegati”) non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini
di un eventuale ricorso in materia civile.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
550.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2000.– complessivi
per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –;

  –.
  

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.