# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 108eafbe-c444-5bdc-8a52-49928465b421
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-07-05
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 05.07.2000 JAAC 64.116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-64-116--_2000-07-05.pdf

## Full Text

JAAC 64.116

Entscheid des Bundesrates vom 5. Juli 2000

Navigation aérienne. Concession pour une ligne de trafic aérien.
Monopole de Swissair. Droit transitoire.

- Attraction de compétence du Conseil fédéral pour éviter une scission
de la voie de droit dans la procédure de concession. For de la matière
(consid. 1.1).

- Le monopole de Swissair a été aboli avec la révision de la LA du
26 juin 1998 (ancien art. 103 LA). Les intérêts de Swissair ont été pris
en compte avec une réglementation transitoire (disposition finale)
valable au plus jusqu’à fin 2008: Les droits qui découlent de concessions
existantes restent acquis pour autant qu’ils soient effectivement utilisés
au moment de l’entrée en vigueur de la modification (consid. 4).

- Comme Swissair utilisait effectivement la ligne Genève-Barcelone au
moment de l’entrée en vigueur de la révision de la LA du 26 juin 1998 et
l’utilise encore aujourd’hui, son monopole sur cette ligne est protégé par
le droit transitoire (consid. 5).

- Il manque en l’espèce un intérêt public à l’attribution d’une concession
supplémentaire (éventuellement assortie de l’obligation de dédommager
Swissair) à un tiers (consid. 8).

Luftfahrt. Konzession für eine Luftverkehrslinie. Monopol der Swissair.
Übergangsrecht.

- Kompetenzattraktion des Bundesrates zur Verhinderung einer
Spaltung des Rechtweges im Konzessionsverfahren. Gerichtsstand des
Sachzusammenhanges (E. 1.1).

- Das Monopol der Swissair ist mit der Revision des LFG vom 26. Juni
1998 aufgehoben worden (aArt. 103 LFG). Den Interessen der Swissair
wurde mit einer bis höchstens Ende 2008 geltenden Übergangsregelung

1

(Schlussbestimmung) Rechnung getragen: Rechte aus bestehenden
Konzessionen bleiben erhalten, soweit sie zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens dieser Änderung tatsächlich genutzt wurden (E. 4).

- Da die Swissair die Strecke Genf-Barcelona im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der LFG-Revision vom 26. Juni 1998 tatsächlich nutzte
und auch heute noch nutzt, ist diese Strecke für sie übergangsrechtlich
monopolgeschützt (E. 5).

- Ein öffentliches Interesse für die Erteilung einer zusätzlichen
Konzession an einen Dritten (unter allfälliger Entschädigungspflicht
der Swissair) fehlt vorliegend (E. 8).

Navigazione aerea. Concessione per una linea di traffico aereo.
Monopolio della Swissair. Diritto transitorio.

- Attrazione di competenze del Consiglio federale per evitare una
scissione dei rimedi giuridici nella procedura di concessione. Foro della
materia (consid. 1.1).

- Con la revisione della LNA del 26 giugno 1998 è stato abolito il
monopolio della Swissair (precedente art. 103 LNA). Si è tenuto
conto degli interessi della Swissair mediante una regolamentazione
transitoria (disposizione finale) in vigore al massimo fino alla fine del
2008: i diritti di concessioni esistenti sono mantenuti, a condizione che
siano effettivamente utilizzati al momento dell’entrata in vigore della
modifica (consid. 4).

- Poiché la Swissair, al momento dell’entrata in vigore della modifica
della LNA del 26 giugno 1998, utilizzava effettivamente la linea
Ginevra-Barcellona e la utilizza ancora oggi, il suo monopolio su tale
linea è protetto dal diritto transitorio (consid. 5).

- Nella fattispecie non vi è un interesse pubblico all’attribuzione
di un’ulteriore concessione a un terzo (con eventuale obbligo di
indennizzare la Swissair; consid. 8).

Bei der Fluggesellschaft X. bestehen nur Einwegtarife (inkl. alle Gebühren),
und es sind auch nur Einfachbuchungen möglich. Buchungen sind über die
Reservationszentrale in England vorzunehmen und mit der Kreditkarte zu
bezahlen. Die Buchungen gelten nur auf Flügen der X.-Gruppe, sie sind nicht
übertragbar, es gibt keine Tarife zur Kombination verschiedener Strecken, und
auch Rückerstattungen sind nicht möglich. Kinder und Jugendliche erhalten
keine Ermässigung. Kleinkinder fliegen gratis, sofern sie keinen eigenen Sitz
beanspruchen. Eine Sitzplatzreservation wird nicht vorgenommen, Essen und
Getränke sind an Bord bar zu bezahlen.

2

Die spanischen Behörden haben der X. vorbehältlich deren Bezeichnung
gestützt auf das Luftverkehrsabkommen, die Bewilligung zur Aufnahme von
Linienflügen Genf-Barcelona erteilt.

B. Das Vernehmlassungsverfahren - in welchem nach Art. 28 Abs. 3 des
Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) die Regierungen der
interessierten Kantone und die interessierten öffentlichen Transportanstalten
anzuhören waren - ergab hinsichtlich der Strecke Genf-Barcelona
insbesondere Folgendes:

C.Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 verweigerte das UVEK der X. die
Streckenkonzession für die Strecke Genf-Barcelona.

Das UVEK wies einleitend darauf hin, dass den Westschweizer Kantonen
mit der Änderung des Luftfahrtgesetzes eine Liberalisierung in Aussicht
gestellt worden sei, nachdem die Swissair sich entschlossen habe, ihr
Langstreckenangebot von und nach Genf zu reduzieren. Aufgrund der
Übergangsbestimmung der LFG-Änderung vom 26. Juni 1998 bestünden
für die Zeit des Fortbestandes der Swissair-Konzession (31. Dezember
2008) für andere Luftverkehrsgesellschaften zahlreiche Möglichkeiten zur
Eröffnung neuer Linien, insbesondere auf den Flughäfen Genf-Cointrin und
Basel-Mulhouse-Freiburg sowie den Regionalflugplätzen.

Hinsichtlich der Strecke Genf-Barcelona teile das UVEK aber die Auffassung
der Swissair, dass sie diese Strecke im Zeitpunkt des Inkrafttretens des
revidierten Luftfahrtgesetzes als einziges schweizerisches Unternehmen
bedient habe und daher gestützt auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen den
entsprechenden Monopolschutz geniesse.

D. Gegen die Verweigerung der Konzession für die Strecke Genf-Barcelona
durch das UVEK erhob die X. (im Folgenden Beschwerdeführerin) am
14. September 1999 Beschwerde beim Bundesrat.

Sie machte geltend, dass die Swissair zwar täglich die Strecke Genf-Barcelona
bediene, es sich dabei aber nur um einen Abendflug handle (Kurs SR 666;
Abflug in Genf 18.30, Ankunft in Barcelona 20.35). Die Beschwerdeführerin
biete dagegen einen Tagesflug mit Abflug um 10 Uhr und Rückkehr
nach Genf um 13.30 Uhr an. Die unpräzise Erhebung des Sachverhaltes
durch das UVEK, welches nur davon spreche, dass die Swissair die Linie
Genf-Barcelona bediene, werde als unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt (Art. 49 Bst. b des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021).

ImWeiteren rügte die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht,
weil bei der Anwendung der Schlussbestimmung (Abs. 2) der Änderung des
LFG vom 26. Juni 1998 den Bestimmungen von Art. 28 LFG und Art. 115 der
Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung
[LFV], SR 748.01), welche die Voraussetzungen für die Erteilung von
Streckenkonzessionen regelten, nicht Rechnung getragen worden sei.

Die Beschwerdeführerin, welche nach einem besonderen Konzept Flüge zu
besonders günstigen Preisen anbiete, spreche eine andere Kundschaft an als
die Swissair und stehe zu dieser in keinem Konkurrenzverhältnis. Da das
UVEK diesem Umstand nicht Rechnung trage, verstosse der angefochtene
Entscheid gegen Art. 115 Abs. 2 Bst. b LFV.

3

Die Swissair nutze die Streckenkonzession Genf-Barcelona für Genf mit ihrem
Abendflug in völlig ungenügender Weise, so dass der Entscheid auch gegen die
in Art. 28 Abs. 2 LFG gebotene Berücksichtigung der Bedienung der nationalen
Flughäfen verstosse. Dass auch die Iberia eine Flugverbindung Genf-Barcelona
anbiete, sei ohne Belang, da sich Art. 28 Abs. 2 LFG nur auf schweizerische
Unternehmen beziehe.

Verletzt werde auch Art. 115 Abs. 2 Bst. e LFV, welcher eine ökonomisch
sinnvolle Nutzung bestehender Verkehrsrechte und Verkehrskapazitäten
fordere. Dass ein grosses Interesse des Publikums an dieser Verbindung
bestehe, zeigten die bereits eingegangenen Reservationen in vierstelliger
Höhe.

Die Schlussbestimmung zur Revision des LFG vom 26. Juni 1998 sehe
im Übrigen selbst vor, dass bestehende Rechte - unter Vorbehalt der
Entschädigung - zurückgezogen oder eingeschränkt werden könnten. Eine
Entschädigung komme hier allerdings nicht in Frage, da die Swissair - die ihre
Rechte nicht genügend genutzt habe - durch einen neuen Kurs nicht geschädigt
werde.

Die Beschwerdeführerin rügte schliesslich, dass das UVEK bei der Anwendung
der Übergangsbestimmung dem Umstand nicht Rechnung getragen habe,
dass der Gesetzgeber mit der Aufhebung von Art. 103 LFG das Monopol der
Swissair aufgehoben habe. Letzteres habe wie bereits dargelegt einerseits
innenpolitische Gründe, diene andererseits aber auch der Liberalisierung
des Marktes in Europa. Die angefochtene Verfügung sei daher auch
unangemessen.

Sie verstosse zudem gegen das öffentliche Interesse, weil die X. das dem
Publikum zur Verfügung stehende Angebot erhöhen würde.

Die spanischen Behörden hätten der neuen Verbindung zugestimmt, obwohl
der Flugplan des Iberia-Kurses wesentlich ähnlicher sei als jener der Swissair.

E. Das UVEK beantragte am 14. Dezember 1999 die Abweisung der
Beschwerde.

Die Übergangsbestimmung von Art. 13 der Streckenkonzession der Swissair
vom 13. Juli 1999 halte fest, dass die gestützt auf die Übergangsbestimmung
der LFG-Änderung vom 26. Juni 1998 in die Konzession überführten Rechte
- unter weiteren hier nicht strittigen Voraussetzungen - geschützt seien.
Es handle sich dabei um ein exklusives Recht zur Bedienung aller «im
allgemeinen Interesse» liegenden Strecken und entspreche dem mit der
Revision des LFG aufgehobenen Art. 103 LFG. Nach Art. 3 der früheren
Swissair-Konzession vom 19. Dezember 1966 habe jede im Anhang der
Konzession aufgeführte Linie als gemäss Art. 103 LFG als «im allgemeinen
Interesse liegend» gegolten. Deshalb gelte der Monopolschutz grundsätzlich
unabhängig von der Art der Nutzung der Rechte.

Es treffe zwar zu, dass der Bundesrat grundsätzlich die Möglichkeit habe, auf
einzelnen Strecken den Monopolschutz aufzuheben, doch werde der Bund
dadurch allenfalls entschädigungspflichtig. Die Frage, ob für eine Strecke trotz
Monopolschutzes eine weitere Fluggesellschaft zuzulassen sei, bilde daher
weniger eine rechtliche als eine politische Frage.

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Art. 115 Abs. 2 LFV (Berücksichtigung der Bedienung der Flughäfen) komme
nur bei der Erteilung von neuen bisher nicht bedienten Luftverkehrslinien
zur Anwendung, wenn sich zwei Gesellschaften bewerben, aber nur eine
Konzession erteilt werden könne.

Grundlage der Linie Genf-Barcelona bilde Art. 2 Bst. b einer Vereinbarung
zwischen der Schweiz und Spanien vom 3. August 1950, wonach jeder
Vertragsstaat eine oder mehrere Luftverkehrsunternehmen für den Betrieb
der im Anhang angeführten Linien bezeichnen könne, wobei Barcelona als
spanischer Ausgangspunkt erwähnt werde.

Das UVEK fasste die zwischen der Schweiz und Spanien betriebenen
Luftverkehrslinien und die entsprechenden Frequenzen zusammen.
Da der Flugplan der von X. zurzeit betriebenen Charterflüge praktisch
jenem der Swissair entspreche, würde mit X. kaum eine Verbesserung des
Bedienungsbildes dieser Strecke bewirkt. Zudem zeige die Auslastung der
Swissair-Kurse, dass die bestehende Nachfrage vollumfänglich abgedeckt sei.

Schliesslich wies das UVEK darauf hin, dass sich die Rechtslage mit dem
Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens mit der EU (voraussichtlich
1. Januar 2001) ohnehin ändern werde.

F. Am 4. Januar 2000 beantragte die Swissair die Abweisung der Beschwerde.

Sie machte geltend, der Monopolschutz der Swissair bezwecke, ihr in der
Übergangszeit die ordnungsgemässe Amortisation der von ihr getätigten
Flotteninvestition sicherzustellen; Zusatzbewilligungen an Dritte verletzten
diesen Schutzzweck.

Die Swissair unterstütze die Bemühungen der Schweiz, dem Luftverkehr
Rahmenbedingungen zu geben, welche den Grundsätzen der freien
Marktwirtschaft entsprächen. Zurzeit müsse die Swissair aber damit leben,
dass erst wenige zwischenstaatliche Luftverkehrsabkommen als liberal
einzustufen seien.

Werde einer anderen Gesellschaft eine Streckenkonzession für eine
monopolgeschützte Linie erteilt, so behalte sich die Swissair wegen des ihr
entstehenden Schadens Entschädigungsforderungen gegenüber dem Bund vor.

Die Swissair ging in ihrer Vernehmlassung vertiefter auf die
Konzessionsrechte der Swissair und Abs. 2 der Übergangsbestimmung
der LFG-Änderung vom 26. Juni 1998 ein (auf Einzelheiten wird soweit
erforderlich in den rechtlichen Erwägungen näher eingetreten).

Da die Swissair die Linie Genf-Barcelona unbestritten betreibe und es auf die
Intensität der Nutzung nicht ankomme, geniesse sie den Monopolschutz und
erübrige es sich, Überlegungen über den Flugplan, die Frequenzen und die
Konkurrenzsituation anzustellen.

Wie bereits das UVEK festgestellt habe, seien Art. 28 LFG und Art. 115 LFV
vorliegend nicht anwendbar, da es allein um die Frage gehe, ob überhaupt
eine Streckenkonzession erteilt werden könne und nicht ein Entscheid
zwischen verschiedenen Bewerbern für eine Streckenkonzession zu treffen
sei.

Die Swissair rügte zudem, dass die Behauptungen der X. betreffend das
Interesse des Flughafens Genf an der neuen Linie und eine ungenügende
Nutzung der Rechte durch die Swissair nicht substanziiert seien.

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Würden die Rechte an der Linie Genf-Barcelona nach Auffassung der
Behörden durch die Swissair tatsächlich ungenügend genutzt, so wäre es
Sache der Konzessionsbehörde, sie aufzufordern, die Verkehrsrechte besser zu
nutzen.

Den Bundesbehörden komme hinsichtlich der Anwendung der
Konzessionsbestimmungen der Swissair kein Ermessensspielraum zu, und der
Vorwurf der Unangemessenheit stosse ins Leere.

Entscheidend bei der Revision des LFG vom 26. Juni 1998 und der damit
verbundenen Aufhebung von Art. 103 LFG sei der Wille des Gesetzgebers,
dass der Abbau der wohlerworbenen Rechte der Swissair erst bis spätestens
am 31. Dezember 2008 zu erfolgen habe. Die Liberalisierungsbestrebungen
vermöchten an dieser Situation nichts zu ändern.

Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Konzession Genf-Barcelona
an X. entspreche auch keinem öffentlichen Interesse, da dadurch
Entschädigungsforderungen der Swissair bewirkt würden.

G.Mit Replik vom 7. Februar 2000 hielt die Beschwerdeführerin an den von
ihr gestellten Anträgen fest und ging näher auf die dem Entscheid des UVEK zu
Grunde liegenden Motive ein, um darzulegen, dass die Konzession bei einer
objektiven und fairen Bewertung dieser Motive erteilt werden könne und
müsse.

Sie widersprach dem Vorwurf der ungenügenden Substanziierung ihrer
Sachverhaltsdarstellung, da die Unterschiede im Kundensegment offenkundig
seien, und begründete im Einzelnen, weshalb X.-Kunden keine potentiellen
Swissair-Kunden seien. ImWeiteren begründete die Beschwerdeführerin
den wirtschaftlichen Nutzen von X. für den Flughafen Genf ausführlicher
und schloss daraus, dass für die Erteilung der nachgesuchten Konzession ein
öffentliches Interesse bestehe.

Die Beschwerdeführerin wiederholte noch einmal, dass das UVEK aufgrund
des geltenden Rechts die Möglichkeit habe, vom Grundsatz der Erhaltung
des Monopolschutzes abzuweichen und eine weitere Streckenkonzession
zu erteilen. Der Entscheid darüber liege im Ermessen der zuständigen
Verwaltungsbehörde, und die blosse Möglichkeit (bzw. Androhung)
von Schadenersatzforderungen enthebe die Konzessionsbehörde nicht
davon, unter Berücksichtigung von Zweckmässigkeitsüberlegungen ihren
Ermessensentscheid zu treffen.

Aus den Erwägungen:

A.Mit Eingaben vom 1. März / 25. Mai 1999 stellte die X. AG dem
Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) unter anderem das Gesuch um Erteilung einer
Streckenkonzession für die regelmässige Beförderung von Personen und
Gütern auf der Strecke Genf-Barcelona.

- Die Direktion des internationalen Flughafens von Genf unterstützte das
Gesuch in Übereinstimmung mit dem Departement für Volkswirtschaft, Arbeit
und auswärtige Angelegenheiten des Kantons Genf vollumfänglich.

- Mit Stellungnahme vom 28. Mai 1999 berief sich die Swissair, Schweizerische
Luftverkehr-Aktiengesellschaft (im Folgenden Swissair) hinsichtlich der
Strecke Genf-Barcelona auf ihr Monopol, welches diese Strecke erfasse. Im

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Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision des LFG vom 26. Juni 1998 (AS 1998
2566; Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1997 betreffend die Änderung
des Luftfahrtgesetzes, BBl 1997 III 1181) habe die Swissair diese Strecke
bedient und damit die bestehende Konzession auch genutzt. Sie geniesse daher
gestützt auf die Schlussbestimmungen zur Revision des LFG vom 26. Juni
1998 bis zum Inkrafttreten des Abkommens mit der Europäischen Union (EU)
den Monopolschutz für diese Strecke, weshalb das Gesuch der X. insoweit
abzulehnen sei.

1.1. Da gegen Verfügungen über die Erteilung oder Verweigerung von
Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen
ist (Art. 99 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege, Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110), kann
die angefochtene Verfügung des UVEK mit Verwaltungsbeschwerde beim
Bundesrat angefochten werden (Art. 6 Abs. 1 LFG in Verbindung mit Art. 44
und 72 ff. VwVG; vgl. VPB 57.16, VPB 54.44 und VPB 51.64).

Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid insoweit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt, als
Streitgegenstand auch die Frage bildet, ob gegebenenfalls monopolgeschützte
Rechte der Swissair durch die Erteilung einer zweiten Konzession (an X.)
beschränkt werden sollen. Damit stellt sich auch die Frage, ob der zu treffende
Entscheid deshalb im Sinne von Art. 101 Bst. d OG den ganzen oder teilweisen
Widerruf einer begünstigenden Verfügung betrifft.

Der Bundesrat geht allerdings davon aus, dass Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens in erster Linie die Erteilung einer Konzession
an X. bildet. Im Wesentlichen geht es um die Auslegung der in den
Schlussbestimmungen zur Revision des Luftfahrtgesetzes vom 26. Juni
1998 enthaltenen Übergangsbestimmung, wonach Rechte aus bestehenden
Konzessionen erhalten bleiben, soweit sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens
dieser Änderung tatsächlich genutzt wurden. ImWeiteren stellt sich
die Frage, ob das UVEK verpflichtet war - unter Inkaufnahme einer
allfälligen Entschädigungspflicht seitens des Bundes - gegebenenfalls in
monopolgeschützte Rechte der Swissair einzugreifen und (X.) eine zweite
Konzession für die Strecke Genf-Barcelona zu erteilen.

Erst wenn sich ergeben sollte, dass ein Monopolschutz der Swissair besteht
und entschieden würde, dass aufgrund der bestehenden Interessenlage
mit der Erteilung einer zweiten Konzession in die monopolgeschützten
Rechte der Swissair einzugreifen ist, stellte sich die Frage des ganzen oder
teilweisen Widerrufs einer begünstigenden Verfügung konkret. Da ein
solcher Eingriff - wie in den materiellen Erwägungen zu zeigen sein wird -
nur gegen allfällige Entschädigung zulässig wäre, unterläge die entsprechende
Verfügung letztinstanzlich ohnehin dem Bundesgericht. Eine Spaltung des
Rechtsweges im Konzessionsverfahren drängt sich daher in keiner Weise auf
und widerspräche zudem den Grundsätzen der Verfahrensökonomie.

Der Bundesrat beurteilt daher - im Hinblick auf die Erteilung einer
Konzession an X. - in Kompetenzattraktion und aufgrund des Gerichtsstands
des Sachzusammenhanges auch die Frage, ob für den Fall, dass der
Monopolschutz der Swissair bejaht wird, unter Inkaufnahme einer allfälligen

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001697.pdf?ID=150001697
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001232.pdf?ID=150001232
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000533.pdf?ID=150000533

Entschädigungspflicht seitens des Bundes durch die Erteilung einer zweiten
Konzession (an X.) in diese monopolgeschützten Rechte der Swissair
einzugreifen ist.

1.2. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung, mit
welcher ihr die Konzession für die Strecke Genf-Barcelona verweigert wurde,
berührt und hat insoweit im Sinne von Art. 48 Bst. a VwVG ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung.

1.3. Da der erhobene Kostenvorschuss von 1500 Franken rechtzeitig bezahlt
wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 ff. VwVG).

2.1. Nach Art. 27 LFG (in der Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 26. Juni 1998,
in Kraft seit dem 15. November 1998, AS 1998 2569) benötigen Unternehmen
mit Sitz in der Schweiz, die mit Luftfahrzeugen gewerbsmässig Personen oder
Güter befördern, eine Betriebsbewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt
(BAZL).

Art. 28 LFG (gleiche Fassung) bestimmt imWeiteren, dass Unternehmen
mit Sitz in der Schweiz, die mit Luftfahrzeugen gewerbsmässig Personen
oder Güter auf einer Luftverkehrslinie befördern, eine Streckenkonzession
benötigen. Streckenkonzessionen werden nur Unternehmen erteilt, welche
eine Betriebsbewilligung besitzen. Konzessionsbehörde ist das UVEK.

2.2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung des UVEK
vom 13. Juli 1999, mit welcher dieses der Beschwerdeführerin die Erteilung
der Streckenkonzession für die Linie Genf-Barcelona verweigerte.

Das UVEK begründete die Nichterteilung der Streckenkonzession für die
Linie Genf-Barcelona damit, dass die Swissair diese Linie im Zeitpunkt des
Inkrafttretens des revidierten Luftfahrtgesetzes als einziges schweizerisches
Unternehmen bedient habe und daher aufgrund der Schlussbestimmung
zur Änderung des LFG vom 26. Juni 1998 für diese Linie den Monopolschutz
geniesse.

3. Das Ziel der schweizerischen Luftverkehrspolitik besteht gemäss Botschaft
des Bundesrates zur Revision des LFG vom 26. Juni 1998 (vgl. a.a.O., S. 1184)
darin, die Rahmenbedingungen zu gewährleisten, die es der Zivilluftfahrt
ermöglichen, ihre im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe als Teil des
nationalen und internationalen Verkehrssystems sicher, effizient und
umweltgerecht wahrzunehmen. Zu diesem Zweck sind Voraussetzungen zu
schaffen, damit gute Verbindungen mit allen europäischen Zentren aufgebaut
und die wichtigen Zentren des entfernten Auslands von der Schweiz aus so gut
erreicht werden können wie vom benachbarten Ausland aus. Einerseits muss
dabei die Leistungsfähigkeit der schweizerischen Luftverkehrsunternehmen
- die ein wichtiges Instrument bei der Umsetzung dieser Politik bilden -
auch unter dem neuen Recht erhalten bleiben, andererseits ist aber auch
den besonderen Interessen der verschiedenen Landesteile mit einem
angemessenen Leistungsangebot Rechnung zu tragen.

4. Vor der Revision des Luftfahrtgesetzes vom 26. Juni 1998 hatte Art. 103
LFG, auf welchen sich das Monopol der Swissair stützte, festgehalten, dass die
internen, kontinentalen und interkontinentalen Linienverbindungen, deren
Führung im allgemeinen Interesse liegt, von einer gemischtwirtschaftlichen

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schweizerischen Luftverkehrsgesellschaft betrieben werden, an welcher der
Bund finanziell beteiligt ist. Damit wurde ein faktisches Monopol der Swissair
begründet (Botschaft, a.a.O., S. 1182).

Die Rechte und Pflichten der Swissair wurden erstmals am 19. Dezember
1966 ausdrücklich in einer Konzession festgehalten. Die derzeitig gültige
Konzession der Swissair läuft bis ins Jahr 2008.

Mit der Revision des Luftfahrtgesetzes vom 26. Juni 1998 wurde dieses
gesetzliche Monopol aufgehoben. Die Begründung lag einerseits im Bestreben
der Schweiz, mit der EU ein umfassendes Luftverkehrsabkommen zu
schliessen, was die Aufhebung dieses Monopols voraussetzte, andererseits
aber auch darin, dass die Aufhebung des Swissair-Monopols den
Westschweizer Kantonen in Aussicht gestellt worden war, nachdem die
Swissair entschieden hatte, ihr Langstreckenangebot von und nach dem
Flughafen Genf-Cointrin zu reduzieren (Botschaft, a.a.O., S. 1183).

Den Interessen der Swissair als bisheriger Monopolinhaberin sollte bei
diesem Systemwechsel mit einer angemessenen Übergangsregelung Rechnung
getragen werden.

Mit den Schlussbestimmungen der Änderung vom 26. Juni 1998 wurde daher
folgende Besitzstandsregelung (im Folgenden «die Übergangsbestimmung»)
eingeführt:

«1 Nach bisherigem Recht erteilte Betriebsbewilligungen bleiben bis zum Ablauf
ihrer Dauer in Kraft. Sie können nicht mehr geändert oder erneuert werden.

2 Rechte aus bestehenden Konzessionen bleiben erhalten, soweit sie zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung tatsächlich genutzt werden.
Sie werden in Streckenkonzessionen überführt. Werden solche Rechte durch
künftige staatsvertragliche Regelungen beeinträchtigt, so können daraus keine
Entschädigungsforderungen gegenüber dem Bund abgeleitet werden. Unter dem
Vorbehalt einer allfälligen Entschädigung können bestehende Konzessionsrechte
entzogen oder beschränkt werden.»

Entsprechend hält Art. 13 der Streckenkonzession der Swissair vom 13. Juli
1999 fest, dass die gestützt auf die Übergangsbestimmungen des am 26. Juni
1998 geänderten LFG in diese Streckenkonzession überführten Rechte
geschützt sind, und zwar bis höchstens zum 31. Dezember 2008.

5. Das UVEK hat in der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass die Swissair
die Linie Genf-Barcelona im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten
Luftfahrtgesetzes als einziges schweizerisches Unternehmen bedient hat
beziehungsweise weiterhin bediene, und entschieden, dass die Swissair daher
aufgrund der Schlussbestimmung zur Änderung des LFG vom 26. Juni 1998 für
diese Linie den Monopolschutz geniesse.

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die
Schlussbestimmung zur Revision des Luftfahrtgesetzes vom 26. Juni
1998 dürfe nicht isoliert, sondern nur im Sachzusammenhang mit den
übrigen Bestimmungen des LFG und der LFV ausgelegt werden. Eine solche
Auslegung ergebe, dass die Erteilung einer zweiten Konzession für die Strecke

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Genf-Barcelona zulässig sei. Sollte damit eine entschädigungspflichtige
Beschränkung der Monopolrechte der Swissair verbunden sein, so müsse
dies seitens des Bundes in Kauf genommen werden.

6. Vorerst geht der Bundesrat mit dem UVEK darin einig, dass die
Übergangsbestimmung - soll sie ihren Zweck überhaupt erfüllen können -
jedenfalls hinsichtlich des Grundsatzes des Monopolschutzes aus sich selbst
auszulegen ist.

Der Entscheid darüber, wie es sich hinsichtlich der Fragen der
Einschränkung beziehungsweise des Entzugs von Monopolrechten und der
Entschädigungspflicht verhält, ist Sache des hier letztinstanzlich zuständigen
Richters.

Insoweit der Bundesrat in Kompetenzattraktion beziehungsweise aufgrund
des Gerichtsstandes des Sachzusammenhanges auch die Frage der allfälligen
Einschränkung von Monopolrechten durch die Erteilung einer zweiten
Konzession prüft, geht er allerdings davon aus, dass bei diesem Entscheid
grundsätzlich das ganze Luftfahrtrecht zur Auslegung heranzuziehen ist (z.B.
Art. 115 LFV).

7. Als erstes stellt sich die Frage, ob der Monopolschutz der Swissair - wie sich
aus einer rein grammatikalischen Auslegung der Übergangsbestimmung
ergäbe - unabhängig davon besteht, ob und in welchem Masse die
entsprechenden Linien auch weiterhin betrieben werden.

Diese Frage kann allerdings offen bleiben, da die Swissair die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Revision des LFG vom 26. Juni 1998 genutzten Rechte an der
Linie Genf-Barcelona grundsätzlich auch heute noch in unveränderter Weise
nutzt, was nicht bestritten wird.

8. Obwohl nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung des UVEK,
ist im Weiteren zu prüfen, ob die Übergangsbestimmung die Auffüllung
allfälliger Flugplan- oder Angebotslücken zulässt beziehungsweise erheischt,
und zwar durch die Erteilung weiterer Konzessionen, unter allfälliger
Entschädigungspflicht seitens des Bundes. Die Übergangsbestimmung
sieht diese Möglichkeit zwar vor, äussert sich indes nicht näher über deren
Voraussetzungen.

Da die Swissair die Strecke Genf-Barcelona täglich mit einem abendlichen
Kurspaar bedient, wozu noch die zwei Kurspaare der Iberia kommen, kann
für den Bundesrat nicht von einer zum vornherein ungenügenden Nutzung
der Monopolrechte gesprochen werden. Das UVEK hat es im Hinblick auf
den Monopolschutz zu Recht als nicht entscheidend erachtet, dass sich
X. mit einem gegenüber der Swissair unterschiedlichen Konzept auch an
Kunden richtet, für welche Swissairflüge in der Regel keine Alternative zu den
Billigflügen von X. darstellen dürften.

Würde der Monopolschutz dahingehend ausgelegt, dass jede Verbesserung
der Bedienung, zum Beispiel in Sachen Fahrplan oder Ausrichtung auf ein
anderes Zielpublikum, bereits genügen würde, damit - unter Inkaufnahme
einer allfälligen Entschädigungspflicht des Bundes - für die betreffende
Strecke eine weitere Konzession erteilt werden könnte, so würde der in der
Übergangsbestimmung statuierte Grundsatz des Monopolschutzes in einer
Weise ausgehöhlt, dass er den ihm zugedachten Zweck in keiner Weise mehr
zu erfüllen vermöchte.

10

Das UVEK hat dazu in seiner Vernehmlassung ausgeführt, es sei weniger
eine rechtliche als eine politische Frage, ob eine Strecke für eine zweite
Fluggesellschaft geöffnet werden solle. Diese Auffassung teilt der Bundesrat in
seiner Antwort vom 27. Oktober 1999 auf die Interpellation von Ständerätin
Saudan «X./Swissair; David gegen Goliath» vom 30. August 1999 (AB 1999 S
3396). Er erklärte bei dieser Gelegenheit, die verkehrspolitische Bedeutung
einer zweiten Verbindung Genf-Barcelona sei nicht derart gross, dass sie
den Entzug (die Beschränkung) von Konzessionsrechten gegen eine allfällige
Entschädigung aus der Bundeskasse rechtfertige.

Der Bundesrat hält an dieser Interessenabwägung fest. Das von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Interesse an Billigflügen, welche
teilweise ein anderes Kundensegment ansprechen, repräsentiert kein
gegenüber dem Monopolanspruch der Swissair überwiegendes öffentliches
Interesse, welches - mit dem entsprechenden Kostenrisiko für die
Bundeskasse - eine Beschränkung der Monopolrechte der Swissair
rechtfertigte.

9. Für die Beurteilung der Beschwerde sind im Übrigen die tatsächlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids beziehungsweise
im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Bundesrates massgeblich. Daher
ist für den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ohne Belang,
dass die Swissair - wie einer Pressemitteilung der SAirGroup vom 29. Februar
2000 entnommen werden kann - plant, bestimmte Linien, darunter die Strecke
Genf-Barcelona, in Zukunft im Codesharing-Verfahren durch die Crossair
bedienen zu lassen.

10. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.116 - Entscheid des Bundesrates vom 5. Juli 2000

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
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Band 64
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Ref. No 150 004 508

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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid des Bundesrates vom 5. Juli 2000