# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e304ef07-ea24-573c-9e6e-f8352165109c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-09-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.09.2000 52.1999.342
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1999-342_2000-09-05.html

## Full Text

Incarto n.

  52.1999.00342

   

  	
  Lugano

  5 settembre
  2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Lorenza Ponti Broggini, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 16 dicembre 1999 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: Avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 1. dicembre 1999, no. 5101, del
  Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto l'impugnativa della ricorrente
  avverso la risoluzione 16 marzo 1999 in materia di misure di ripristino
  giusta l'art. 43 LE;

  

 

 

viste le risposte:

-     3  gennaio 2000 di
__________;

-     5  gennaio 2000 del
municipio di __________;

-   14  gennaio 2000 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 20
giugno 1997 il municipio di __________ ha rilasciato ad __________ una licenza
per costruire nel giardino della sua abitazione (part. no. __________ RFD) una
casetta di legno di m 6.60 x 4.70 x 2.10 al filo di gronda (m 2.80 al colmo) da
adibire a locale gioco per bambini. I lavori sono iniziati senza nemmeno
attendere la scadenza del termine di pubblicazione. A seguito dell'intervento
di __________, nuova comproprietaria del mappale contermine no. __________, è stato
accertato che la resistente aveva realizzato uno zoccolo alto da 0 a 115 cm,
non contemplato nella notifica. È stata quindi inoltrata una notifica di
variante della licenza in oggetto, che indicava l'intenzione di realizzare uno
zoccolo di altezza variante da 0 ad 85 cm. L'insorgente ha informato il
municipio di non opporsi all'intervento a condizione che fosse conforme ai
piani presentati. Il 22 agosto 1997 il municipio di __________ ha rilasciato
alla qui resistente una licenza in sanatoria subordinata alla condizione che lo
zoccolo della costruzione venisse interrato mediante la formazione di un terrapieno
alto 25 cm. 

Chiamato a statuire in merito alla
fattispecie, con giudizio 30 giugno 1998 il Tribunale cantonale amministrativo
ha confermato l'annullamento della licenza in sanatoria disposto dal Consiglio
di Stato in quanto lesiva dell'art. 41 LE. Nel contempo è stato annullato
l'ordine impartito dall'Esecutivo cantonale a quello comunale di ripristinare
l'utilizzo accessorio della costruzione e di demolire il porticato antistante
la stessa, non potendo il Governo sostituirsi all'autorità comunale
nell'esercizio delle prerogative che l'art. 43 LE riserva a quest'ultima.
Questo tribunale ha quindi demandato al municipio il compito di verificare se fossero
dati i presupposti per adottare eventuali provvedimenti di ripristino.

 

 

                                  B.   Dopo
vicissitudini che non occorre ripercorrere, il 16 marzo 1999 il municipio di
__________ ha risolto che non poteva essere ordinata una misura di ripristino
non essendone adempiuti i requisiti. 

Il 1. dicembre 1999 il Consiglio di Stato ha
parzialmente accolto il gravame presentato da __________ avverso tale
decisione. L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il ripristino non si giustificasse
né dal profilo dell'interesse pubblico né a tutela degli interessi della vicina
e che sarebbe contrario al principio di proporzionalità. Tuttavia, non potendo
l'autorità comunale esimersi dall'infliggere alla resistente una sanzione
pecuniaria giusta l'art. 44 LE, gli atti le sono stati ritornati per
procedere in tale senso.

 

 

                                  C.   Avverso
tale risoluzione __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento. Lamenta una violazione del diritto
di essere sentita, in quanto il Consiglio di Stato non ha esperito il
sopralluogo da essa richiesto. Sostiene che il manufatto violerebbe sia
l'altezza massima consentita per le opere accessorie sia le distanze da
confine. Violazione quest'ultima che le imporrà un maggiore arretramento
qualora in futuro volesse edificare ulteriormente la propria particella. Non si
tratterebbe di una costruzione accessoria, ma di un locale abitativo che sporge
illecitamente sul fondo della ricorrente. Il provvedimento di ripristino
sarebbe inoltre giustificato vista la malafede della resistente che ha iniziato
i lavori senza essere in possesso della licenza edilizia. Né la misura sarebbe
sproporzionata da un punto di vista economico, ritenuto che l'opera è stata
edificata in buona parte dal marito. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, che si è riconfermato nelle
tesi contenute nella risoluzione impugnata. Ad identica soluzione è giunta
__________ con delle argomentazioni, di cui si dirà all'occorrenza in seguito.
Il municipio di __________ si è rimesso al giudizio di questa corte. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1
LE. L'impugnativa, tempestiva (art. 46 PAmm) e presentata da una persona legittimata
a ricorrere, è ricevibile in ordine.

 

 

                                   2.   La
ricorrente chiede che venga esperito un sopralluogo per verificare la destinazione
del manufatto e la sua altezza.

 

2.1. La procedura amministrativa cantonale è
retta dal principio inquisitorio (cfr. art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo
principio l'autorità amministrativa deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili
di determinare la decisione ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie
confrontando accuratamente i contrapposti interessi (DTF 104 Ia 212), senza
essere peraltro vincolata dalle domande delle parti. In quest'ambito,
all'autorità spetta la facoltà di procedere al cosiddetto apprezzamento anticipato
delle prove, rinunciando a quelle offerte dalle parti la cui assunzione non
condurrebbe verosimilmente ad alcun nuovo chiarimento rilevante per il giudizio
(DTF 109 II 398, 106 Ia 162, 104 V 210; Rep. 1980 p. 7; Borghi, GAT, N. 364).
In base alla valutazione anticipata delle prove esibite l'autorità
amministrativa può quindi rifiutarsi di assumere quelle considerate
ininfluenti, ma deve darne ragione nel proprio giudizio (RDAT II-1994 N. 50,
1990 N. 43).

 

2.2. Apprezzando anticipatamente le prove
offerte, la richiesta formulata dalla ricorrente non viene accolta. La
situazione dei luoghi oggetto della contestazione emerge infatti con
sufficiente chiarezza dai piani, dalle fotografie presenti nell'incarto e dagli
accertamenti esperiti dall'ufficio tecnico comunale di __________. 

Il gravame può dunque essere evaso sulla
base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

2.3. Ne discende che anche il procedere del
Governo è immune da rimproveri, avendo motivato esaurientemente il suo rifiuto
ad assumere le prove offerte (cfr. decisione 1. dicembre 1999 del Consiglio di
Stato, consid. 1, pag. 4).

 

 

                                   3.   Giusta
l'art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere
eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le
differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1 ).
Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica
quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando
questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di
proporzionalità (cpv. 2). 

Il principio di legalità e quello di
uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in
contrasto con il diritto materiale siano per principio fatte rettificare o
demolire (RDAT 1979, n. 77; A. Scolari, Commentario alla LALPT, LE e LAC, Cadenazzo
1996, n. 1277 ad art. 43 LE). Ammettere il contrario significherebbe premiare
l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare l'impressione
che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (DTF 100 I a
348).

Non tutte le violazioni materiali richiamano
comunque l'adozione di misure di ripristino. Eccezioni si giustificano
soprattutto per tenere conto del principio di proporzionalità. Violazioni
materiali di minima entità e senza rilevanza per l'interesse pubblico o per
quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente tollerate, quando la
demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al principio di
proporzionalità. 

Ove la misura del ripristino risulti
impossibile o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il
cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura
economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE). 

 

 

                                   4.   4.1. Va
innanzitutto osservato che sono improponibili le contestazioni sollevate dalla
ricorrente in merito alla destinazione ed alla distanza dal confine, ritenuto
che la licenza edilizia 20 giugno 1997 non è mai stata impugnata ed è dunque
cresciuta in giudicato (cfr. sentenza 30 giugno 1998 di questo tribunale,
pag. 6). Sotto tale punto di vista l'opera è stata eseguita secondo i
piani approvati. 

 

4.2. Il manufatto non è invece conforme al
diritto materialmente applicabile (art. 29 lett. b NAPR), in quanto supera
l'altezza massima consentita per le costruzioni accessorie. Dagli schizzi in
atti risulta che tale misura è superata in modo crescente lungo 2,68 m
della facciata dell'edificio rivolta verso il fondo della ricorrente, fino ad
un massimo di 25 cm (sentenza 30 giugno 1999 di questo tribunale). La
ricorrente sostiene che il sorpasso sarebbe di m 1,58 (ricorso pag. 3) o di
"quasi un metro, al colmo" (cfr. ricorso pag. 6 e 7). Essa
dimentica tuttavia che determinante è l'altezza misurata dal terreno sistemato
al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda e non al suo
colmo (cfr. art. 40 cpv. 1 LE). Non vi è inoltre motivo di dubitare
dell'esattezza delle misure accertate da un tecnico dell'ufficio comunale in
occasione dei sopralluoghi del 13 giugno 1997 e 7 agosto 1997 

L'abuso è di un certo rilievo dal profilo
dell'interesse pubblico, considerato che la resistente ha agito in malafede,
iniziando i lavori senza attendere lo scadere del termine di pubblicazione ed
edificando uno zoccolo alto sino a 115 cm invece di 85 cm come autorizzato.
L'insorgente ha tempestivamente protestato per l'altezza eccessiva della costruzione.

L'ordine di ripristino auspicato da
quest'ultima appare tuttavia sproporzionato per rapporto agli ingenti costi che
comporterebbe ed al beneficio che essa ne trarrebbe. Il manufatto si presenta
infatti come una solida costruzione in muratura con un tetto in tegole a doppia
falda che poggia su una struttura in legno. Per ridurre la sua altezza in modo
da rientrare nei limiti ammessi, si dovrebbe smantellare interamente il tetto,
con importanti spese e senza alcun vantaggio pratico per la vicina qui
ricorrente che non viene minimamente menomata nelle possibilità di edificare il
suo fondo a causa del veniale abuso commesso dalla resistente. 

Sulla scorta di queste considerazioni la
decisione del municipio di __________ di non ordinare il ripristino della
situazione conforme al diritto appare nel caso concreto sostenibile.

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono il giudizio governativo va confermato, siccome
immune da violazione del diritto. La tassa di giustizia e le spese seguono la
soccombenza (art. 28 PAmm). La ricorrente rifonderà ad __________ la somma di
fr. 300.-- a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm). Ritenuto che il municipio
di __________ non si è avvalso del patrocinio di un avvocato, non si giustifica
l'assegnazione di un'indennità per titolo di ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 43, 44 e 46 LE; 1 segg. PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia e le spese per complessivi fr. 500.-- sono poste a carico dell'insorgente,
che rifonderà ad __________ la somma di fr. 300.-- a titolo di ripetibili.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria