# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a72f6231-c32f-5d66-afd6-4095f9ba2530
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-09
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 09.01.2015 BK 2014 438
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2014-438_2015-01-09.pdf

## Full Text

BK 14 438

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen

Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Stucki, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Kurt

vom 9. Januar 2015

in der Strafsache gegen

A.
amtlich vertreten durch Rechtsanwalt X.

Beschuldigter/Beschwerdeführer

wegen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz / Anordnung der 
vorsorglichen Unterbringung in einer offenen Erziehungseinrichtung

Regeste

Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 5 JStG ist im Massnahmenän-
derungsverfahren auch gegenüber einem volljährigen Täter möglich. 

Auszug aus den Erwägungen:

[...] 

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 5 JStG trage den Anforderungen der EMRK 
Rechnung und sei namentlich mit Art. 5 Ziffer 1 lit. d EMRK vereinbar, wonach vorsorg-
liche und definitive Schutzmassnahmen an jugendlichen Delinquenten von weniger als 
18 Jahren erlaubt seien. Vorliegend sei aber keine jugendstrafrechtliche Untersuchung 
hängig und er habe am 8. Juli 2014 das 18. Altersjahr vollendet, weshalb gegen ihn kein 
neues Strafverfahren nach dem Jugendstrafgesetz mehr eröffnet werden könne. Eine 
vorsorgliche Unterbringung könne nicht auf Art. 5 JStG abgestützt werden, es gebe 
dafür auch keine andere Rechtsgrundlage. Die Verfügung vom 3. Dezember 2014 sei 
somit mangels rechtlicher Grundlage aufzuheben. Art. 5 Ziffer 1 lit. d EMRK könne bei 
Volljährigen keine Anwendung finden. Gemäss Art. 5 Ziffer 1 lit. e EMRK sei bei einer 
volljährigen Person ohne deren Zustimmung eine freiheitsentziehende Massnahme zum 
Zwecke der überwachten Erziehung nur zulässig und rechtmässig, wenn das Ziel des 

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Freiheitsentzuges die Verhinderung einer ansteckenden Krankheit sei, sowie bei psy-
chisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und bei Landstreichern. Dabei sei 
nicht jede Verwahrlosung gleichzusetzen mit Landstreicherei, ein Freiheitsentzug sei 
nur in Fällen von schwerer Verwahrlosung zulässig. Seine derzeitige Arbeitslosigkeit 
und sein angeblicher Marihuana-Konsum begründeten per se keine schwere Verwahr-
losung und auch keine Rauschgiftsucht. Er möchte keine Lehre absolvieren, sondern 
arbeiten und Geld verdienen. Dieser Wille sei zu akzeptieren, auch wenn sein Lebens-
plan möglicherweise nicht den traditionellen Vorstellungen der Gesellschaft entspreche. 
Die Voraussetzungen von Art. 5 Ziffer 1 lit. e EMRK lägen nicht vor und würden in der 
angefochtenen Verfügung auch nicht geltend gemacht. 

4. Die Leitende Jugendanwältin hält diesen Ausführungen in ihrer Stellungnahme entge-
gen, dass die vorsorgliche Unterbringung im Rahmen eines Massnahmenänderungs-
verfahrens erfolgt sei. Weiter wird ausgeführt: 

Art. 2 JStG hält fest, dass Schutz und Erziehung des Jugendlichen für die Anwendung 
des Jugendstrafgesetzes wegleitend sind. Dieser Grundsatz ist auch in Art. 4 Abs. 1 
JStPO verankert. Das schweizerische Jugendstrafrecht wird somit in erster Linie vom 
Erziehungsgedanken geleitet und der Gesetzgeber bringt in genanntem Artikel den spe-
zialpräventiven Charakter des Jugendstrafrechts zum Ausdruck. Die Jugendanwalt-
schaft hat sich somit in allen Verfahrensstadien an diesem gesetzgeberischen Grund-
auftrag zu orientieren. Dazu gehört, dass die angeordneten Schutzmassnahmen stets 
überprüft und bei veränderten Verhältnissen angepasst werden (Art. 18 JStG). „Damit 
ist gemeint, dass sich im Vollzug der bisherigen Schutzmassnahme gezeigt hat, dass 
eine andere Schutzmassnahme erforderlich oder jedenfalls zweckmässiger ist“ 
(BSK StGB-GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, 3. Auflage, Art. 18, N 4). Sinn und Zweck dieser 
Norm ist, dass die Jugendanwaltschaft – bis zur Vollendung des 22. Altersjahres eines 
Jugendlichen (Art. 19 Abs. 2 JStG) – die angeordneten Schutzmassnahmen auf die Be-
dürfnisse des Jugendlichen anpassen kann, da sich diese im Laufe der Zeit verändern, 
weil sich der Jugendliche in der Entwicklung befindet. Es ist unabdingbar und gesetzge-
berisch gewollt, dass diese Anpassungen zeitnah und damit auch vorsorglich erfolgen 
können (vgl. auch StGB-Kommentar, 19. Auflage, Orell Füssli Verlag, RIESEN-KUPPER, 
Art. 18, N 6). 

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht für die Jugendanwaltschaft die 
gesetzlich verankerte Möglichkeit (Art. 18 JStG), eine Schutzmassnahme auch nach 
Volljährigkeit eines Jugendlichen zu ändern. Die genannten gesetzlichen Grundlagen 
(Art. 18 JStG, Art. 19 Abs. 2 JStG, Art. 5ff. JStG) sind EMRK-konform.

Die Jugendanwaltschaft beruft sich zudem auf die Praxis der Beschwerdekammer, wo-
nach es sich beim Massnahmenänderungsverfahren ebenfalls um eine Untersuchung 
gemäss Art. 5 ff. JStG handle, nämlich um eine sog. Untersuchung zur Person. Der Er-
lass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 5 JStG sei deshalb auch im 
Massnahmenänderungsverfahren möglich, eine neuerliche Delinquenz sei nicht voraus-
gesetzt.

5. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vor, eine Untersuchung sei nur im Zu-
sammenhang mit einem dringenden Tatverdacht möglich. Eine (ausschliessliche) Un-
tersuchung zur Person sei gesetzlich nicht vorgesehen. Gemäss Art. 5 JStG könne die 

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Jugendanwaltschaft während der Untersuchung nur bei Vorliegen eines dringenden 
Tatverdachts vorsorglich Schutzmassnahmen anordnen. Es sei selbstverständlich, dass 
ein Massnahmenänderungsverfahren auch bei Volljährigen durchgeführt werden könne. 
Es werde aber in Abrede gestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anord-
nung vorsorglicher Schutzmassnahmen während des Massnahmenänderungsverfah-
rens bei Volljährigen ohne Untersuchung gegeben seien. Durch die Jugendstrafverfol-
gungsbehörden könne keine Untersuchung mehr eröffnet werden, wenn die betroffene 
Person volljährig sei. Die Eröffnung einer Untersuchung zur Person nach Einreichen der 
Volljährigkeit widerspreche dem Grundgedanken des Jugendstrafrechts. Selbst wenn es 
die gesetzliche Möglichkeit einer sogenannten Untersuchung zur Person von Volljähri-
gen ohne dringenden Tatverdacht geben würde, so sei in casu nicht davon auszugehen, 
dass die Jugendanwaltschaft eine solche Untersuchung führe. Es sei nie eine Untersu-
chung eröffnet worden und seine Person werde gar nicht untersucht. Weder der Wort-
laut noch eine grammatikalische, systematische, historische oder teleologische Ausle-
gung liessen den Schluss zu, dass gegen Volljährige ohne dringenden Tatverdacht eine 
Untersuchung eingeleitet und folglich vorsorglich eine Unterbringung im Sinne von 
Art. 5 JStG angeordnet werden könne. Weiter sei der Staatsanwaltschaft zu widerspre-
chen, wonach Art. 5 Ziffer 1 lit. e EMRK nicht anwendbar sei, sondern im Rahmen der 
Schutzmassnahmen und damit auch im Rahmen von Massnahmenänderungsverfahren 
gemäss Art. 18 JStG die Person des Jugendlichen und Art. 2 JStG im Vordergrund 
stünden. Es gehe nicht um den Vollzug einer gerichtlich rechtskräftig angeordneten frei-
heitsentziehenden Massnahme gemäss Art. 5 Ziffer 1 lit. a EMRK, sondern um einen 
Freiheitsentzug zur überwachten Erziehung gemäss Art. 5 Ziffer 1 lit. d EMRK, welcher 
nur bei Minderjährigen zulässig und folglich nicht anwendbar sei. Der Beschwerdeführer 
verweist u.a. auf zwei Beschlüsse der III. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 
15. und 20. November 2013 (Geschäfts-Nr.: UH130350 und UH130355). Eine Unter-
bringung gemäss JStG gegen den Willen des Betroffenen stütze sich nach Erreichen 
des Mündigkeitsalters – ohne Vorliegen einer gerichtlichen Verurteilung – auf Art. 5 Zif-
fer 1 lit. e EMRK. Dessen Voraussetzungen seien aber, wie in der Beschwerde ausge-
führt, nicht erfüllt. 

6.

6.1 Die Beschwerdekammer hat in ihrem Beschluss BK 14 331 vom 7. Oktober 2014 fest-
gehalten, dass der Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 5 JStG auch 
im Massnahmenänderungsverfahren möglich ist (E. 3.1):

Beim Massnahmenänderungsverfahren handelt es sich entgegen der Auffassung des 
Beschwerdeführers ebenfalls um eine Untersuchung gemäss Art. 5 ff. JStG, nämlich um 
eine sogenannte Untersuchung zur Person. Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen 
gestützt auf Art. 5 JStG ist deshalb auch im Massnahmenänderungsverfahren möglich 
(vgl. Beschluss der Beschwerdekammer BK 12 222 vom 19. September 2012 E. 3.2 mit 
Verweis auf RIESEN-KUPPER in: StGB Kommentar, 2013, Art. 18 N 6, welcher nicht nur 
dafür plädiert, dass vorsorgliche Schutzmassnahmen zulässig sein sollen, sondern ex-
plizit davon ausgeht). Diese Möglichkeit ist denn auch unabdingbar, um rasch auf ver-
änderte Bedürfnisse von Jugendlichen reagieren zu können. Gemäss Art. 364 Abs. 1 
StPO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO leitet die Jugendanwaltschaft das Verfahren auf Erlass 
eines nachträglichen richterlichen Entscheids von Amtes wegen ein, sofern das Bundes-

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recht nichts anderes bestimmt. Wenn die Jugendanwaltschaft von Amtes wegen das 
Verfahren auf Erlass eines nachträglichen richterlichen Entscheides einzuleiten hat, hat 
sie in diesem Stadium des Verfahrens entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 
auch die Verfahrensherrschaft. Folglich hat sie auch die Kompetenz zur vorsorglichen 
Anordnung einer Schutzmassnahme.

6.2 An dieser Praxis ist festzuhalten. Im Massnahmenänderungsverfahren wird nicht eine 
neue Tat beurteilt, sondern eine ursprünglich angeordnete Schutzmassnahme überprüft 
und gegebenenfalls durch eine andere ersetzt, wenn sich die Verhältnisse geändert ha-
ben (Art. 18 Abs. 1 JStG). Damit ist gemeint, dass sich im Vollzug der bisherigen 
Schutzmassnahme gezeigt hat, dass eine andere Schutzmassnahme erforderlich oder 
jedenfalls zweckmässiger ist. Es müssen sich nicht zwingend die äusseren Verhältnisse 
geändert haben, sondern es genügt, wenn der Anordnung der zu ändernden Massnah-
me eine Fehleinschätzung der urteilenden Behörde zugrunde lag. In formeller Hinsicht 
setzt Art. 18 JStG das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils bezüglich der zu ändern-
den Schutzmassnahme voraus (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., Art. 18 N 4 f.). Welche 
andere Massnahme erfolgsversprechender sein soll, kann im neuen Verfahren nach 
Art. 9 JStG abgeklärt werden (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., Art. 18 N 3). Entspre-
chend den wegleitenden Grundsätzen von Art. 2 JStG geht es bei der Persönlichkeits-
abklärung gemäss Art. 9 Abs. 1 JStG in erster Linie darum, sich ein klares Bild über die 
persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen zu verschaffen, namentlich in Bezug auf 
Familie, Erziehung, Schule, Freizeitgestaltung und Beruf (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, 
a.a.O., Art. 1 N 4). Anders als bei der Eröffnung eines Strafverfahrens sind im Mass-
nahmenänderungsverfahren ausschliesslich die persönlichen Verhältnisse und die Ent-
wicklung der betroffenen Person massgebend. Diese gilt es zu beurteilen, weshalb mit 
der Einleitung eines Massnahmenänderungsverfahrens automatisch und zwingend eine 
Untersuchung zur Person einhergeht. Eine separate, formelle Eröffnung einer Untersu-
chung nach Art. 5 JStG ist unter diesen Umständen nicht erforderlich und deren Fehlen 
ändert am tatsächlichen Vorliegen einer Untersuchung im Sinne von Art. 5 JStG nichts. 
Im Rahmen dieser Untersuchung der persönlichen Verhältnisse ist es angezeigt, dass 
gegebenenfalls rasch auf veränderte Bedürfnisse von Jugendlichen reagiert werden 
kann. Eine vorsorgliche Anordnung von Schutzmassnahmen gestützt auf Art. 5 JStG 
muss damit auch im Massnahmenänderungsverfahren möglich sein. 

6.3 Dass der Beschwerdeführer mittlerweile volljährig geworden ist ändert daran nichts. 
Beim Massnahmenänderungsverfahren handelt es sich wie ausgeführt nicht um eine 
neue Strafuntersuchung, sondern es geht um die Überprüfung einer Schutzmassnahme, 
welche für eine Tat ausgesprochen wurde, die der Beschwerdeführer vor der Vollen-
dung des 18. Lebensjahres begangen hat. Für die Anwendung des Jugendstrafgesetzes 
ist der Tatzeitpunkt massgebend (Art. 3 Abs. 1 JStG). Dass der Beschwerdeführer heu-
te mündig ist, ändert nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Jugendstraf-
rechts und von Art. 5 JStG. Der vom Beschwerdeführer angerufene Beschluss der 
III. Strafkammern des Obergerichts Zürich vom 20. November 2013 (Geschäfts-
Nr. UH130355) ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die Kammer hält damit in 
einem ersten Schritt fest, dass die im Rahmen des Massnahmenänderungsverfahrens 
stattfindende Untersuchung und die Anordnung von vorsorglichen Schutzmassnahmen 
gegen einen Volljährigen möglich und zulässig sind. Ohnehin unbestritten ist, dass ein 

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Massnahmenänderungsverfahren nach Art. 18 JStG auch bei Volljährigen durchgeführt 
werden kann.

6.4 Zu prüfen bleibt, ob – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – einer freiheitsent-
ziehende Massnahem bei einer volljährigen Person ohne deren Zustimmung stets nur 
unter den Voraussetzungen von Art. 5 Ziffer 1 lit. e EMRK zulässig ist, da Art. 5 Ziffer 1 
lit. d EMRK, welcher den rechtmässigen Freiheitsentzug zum Zweck überwachter Erzie-
hung oder zur Vorführung für die zuständige Behörde bei Minderjährigen vorsieht, nicht 
mehr zur Anwendung gelangt.

6.5 Gemäss Art. 19 Abs. 2 JStG enden alle Massnahmen mit der Vollendung des 22. Alters-
jahres. Diese Bestimmung ist mit der EMRK vereinbar. Auf Art. 5 Ziffer 1 lit. d EMRK 
lassen sich zwar nur Freiheitsentziehungen gegen minderjährige Personen stützen. Die 
Fortsetzung jugendstrafrechtlicher Schutzmassnahmen nach Erreichen der Mündigkeit 
auch gegen den Willen des Betroffenen ist aber von Art. 5 Ziffer 1 lit. a EMRK gedeckt, 
wenn es sich um eine gerichtliche Verurteilung handelt. Der Entscheid über die Fortset-
zung der Massnahme über die Mündigkeit hinaus kann von einer nicht richterlichen 
Behörde getroffen werden, er muss jedoch an ein Gericht weitergezogen werden kön-
nen (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., Art. 19 N 15). Der Beschwerdeführer wurde mit 
Strafbefehl schuldig erklärt wegen Diebstahls, Betrugs und Widerhandlungen gegen das 
BetmG und mit einem bedingten Freiheitsentzug von 5 Tagen bestraft. Zudem wurde 
eine persönliche Betreuung angeordnet. Es stellt sich die Frage, ob dieser Strafbefehl 
einer Verurteilung nach Art. 5 Ziffer 1 lit. a EMRK entspricht. Nach ständiger Rechtspre-
chung genügt das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich den Anforderungen von Art. 5 Zif-
fer 1 lit. a EMRK (vgl. auch DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, in: AISUF – Arbeiten aus dem Iuristischen Seminar der 
Universität Freiburg Schweiz Band/Nr. 316, 2012, S. 90; vgl. auch Art. 32 JStPO). 
Massgebend ist, dass das Urteil nebst einem strafrechtlichen Tatbestand auch die Fest-
stellung der Schuld enthält (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., Art. 19 N 16), was für den 
Strafbefehl zutrifft. Das Bundesgericht (Urteil 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013 E. 4.7.1 
f.) hat dazu folgendes gesagt:

Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK muss eine Sanktion auf einer gerichtlichen Verurteilung 
beruhen (EGMR, Van Droogenbroeck vs. Belgien, Urteil vom 24.6.1982, § 35; in: Eu-
ropäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) 1984, S. 7 f.). Die spätere Anordnung oder 
Anpassung einer Massnahme ist nur rechtsgenügend abgestützt, wenn die ursprüngli-
che Verurteilung und der später angeordnete beziehungsweise abgeänderte Freiheits-
entzug hinreichend miteinander zusammenhängen. Es bedarf mithin einer zeitlichen 
und inhaltlichen Verknüpfung zwischen Verurteilung und (erneuter) Freiheitsentziehung. 
Erforderlich ist, dass das Ausgangsurteil den späteren Freiheitsentzug noch "trägt" bzw. 
sich die Freiheitsentziehung aus der ursprünglichen Verurteilung gerade ergibt 
(BGE 136 IV 156 E. 3.3. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung; s.a. Ur-
teil 6B_135/2012 E. 1.3.).

6.6 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Strafbefehl und die darin angeordne-
te Massnahme bilden den Rechtsgrund für die zu prüfende Änderung in eine Unterbrin-
gung. Es wird im Massnahmenänderungsverfahren auf das ursprüngliche Urteil in der 
Sache zurückgegriffen und die nachträgliche Anordnung der Unterbringung darauf ab-

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gestützt. Der geforderte hinreichende Zusammenhang zwischen Ausgangsurteil und 
dem nachträglichen Freiheitsentzug ist gegeben. Durch das Vorliegen einer gerichtli-
chen Verurteilung im Sinne von Art. 5 Ziffer 1 lit. a EMRK unterscheidet sich der vorlie-
gende Fall auch wesentlich vom Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des 
Kantons Zürich vom 15. November 2013 (Geschäfts-Nr. UH 130350), auf welchen sich 
der Beschwerdeführer ebenfalls beruft. Anders als dort geht es im vorliegenden Verfah-
ren nicht um die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Rahmen eines Strafver-
fahrens, in dem noch keine Verurteilung erfolgt ist, sondern um eine Untersuchung einer 
bereits rechtskräftig verurteilten Person. 

Die Anordnung der Unterbringung eines Volljährigen im Massnahmenänderungsverfah-
ren ist deshalb EMRK-konform, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 5 Ziffer 1 
lit. e EMRK nicht erfüllt sind. 

[...]