# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8edd81c8-c931-553f-b712-89774a363bed
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-29
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 29.10.2009 ZK 2009 218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2009-218_2009-10-29.pdf

## Full Text

APH-09 218, publiziert November 2009

Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Instruktionsrichterin) und 
Kammerschreiber Weder i.V. Zimmermann

vom 29. Oktober 2009

in der Streitsache zwischen

X.
vertreten durch Fürsprecher A.

Gesuchsteller/Appellant

und

Y.
vertreten durch Fürsprecher B.

Gesuchsgegnerin/Appellatin

Regeste:
1) Art. 148 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 3 ZGB
2) Ein Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) kann auch nach rechtskräftiger Scheidung 
noch verlangt werden, wenn das Verfahren betreffend Scheidungsnebenfolgen weitergeführt 
wird. Die Pflicht zur Zahlung ist als einstweilige Nachwirkung der Ehe zu betrachten, wofür 
Art. 137 Abs. 2 ZGB die materielle Grundlage bildet. Ein solcher Prozesskostenvorschuss 
kann jedoch nur für in Zukunft anfallende Kosten verlangt werden.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Ehe der Parteien wurde im März 2009 mit Urteil geschieden. Die abgeschlossene 
Teilkonvention über die Scheidungsfolgen wurde gerichtlich genehmigt. Dagegen erklärte der 
Gesuchsteller die Appellation und beantragte weiter, die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, 
ihm für das oberinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen; 
eventualiter sei dem Gesuchsteller das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen.

Auszug aus den Erwägungen: 

I.

(...)

II.  Prozesskostenvorschuss

(...)

3. Gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB schulden die Ehegatten einander Treue und Beistand. 
Die eheliche Gemeinschaft beginnt mit der Ziviltrauung im Sinne der Art. 116 f. des 
ZGB und sie endet mit der Auflösung der Ehe, sei es durch Tod, durch 
Scheidung oder durch Ungültigerklärung der Ehe.

Die Beistandspflicht bestimmt, ob ein Ehegatte dem andern bei der Wahrung 
seiner Verteidigungsrechte, insbesondere auch bei der Finanzierung von 
Prozessen, beizustehen hat (BRÄM, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen 
Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1c: Die Wirkungen der Ehe im 
allgemeinen, Zürich 1993, N 130 zu Art. 159 ZGB mit weiteren Verweisen). Die 
Beistandsleistung muss zumutbar sein. Mit anderen Worten heisst dies, dem 
ansprechenden Ehegatten müssen die Mittel fehlen und der angesprochene 
Ehegatte muss dagegen in der Lage sein, den Vorschuss zu bezahlen. In der Regel 
wird der Prozesskostenvorschuss nicht aus den laufenden Einnahmen bestimmt 
werden können, sondern muss dem Vermögen entnommen werden. Es sind 
grundsätzlich Ehemann und Ehefrau zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses 
verpflichtet (BRÄM, a.a.O., N. 135 zu Art. 159 ZGB). Das Unterhaltsrecht bestimmt, 
ob solche Auslagen im Einzelfall Unterhalt darstellen (BRÄM, a.a.O., N. 130 zu Art. 
159 ZGB). Nach Art. 163 ZGB gehört zum ehelichen Unterhalt, was aufgrund der 
Beistandspflicht geschuldet ist und üblicherweise aus dem Einkommen ausgerichtet 
wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 31 
zu Art. 159 ZGB). Insoweit das Verfahren, für das die Prozesskostenvorschüsse zu 
leisten sind, den gemeinsamen ehelichen Bereich beschlägt, gehören die 
Prozesskostenvorschüsse auch unter den gebührenden Unterhalt (HASENBÖHLER, 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 
Basel und Frankfurt a/Main 1996, N. 14 zu Art. 163).

Für die Zeit nach der Auflösung der Ehe können, auch wenn die Auflösung durch 
Scheidungsfolgen erfolgt ist, aus der ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich keine 
Rechte mehr abgeleitet werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner 
Kommentar, Band II Familienrecht, 1. Abteilung: Das Eherecht, 2. Teilband: Die 
Wirkungen der Ehe im allgemeinen Art. 159 – 180 ZGB, Bern 1999, N. 15 ad Art. 159 
ZGB). Eine Ausnahme besteht einzig bei Pflicht zur Leistung nachehelichen 
Unterhalts (ZEITER, in: AMSTUTZ/BREITSCHMID/FURRER et al, Handkommentar 
zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, N. 15 zu Art. 159 ZGB).

Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZGB hemmt die Einlegung eines 
Rechtsmittels den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge. Ohne 
dies ausdrücklich zu sagen, setzt das Gesetz dabei ein ordentliches Rechtsmittel 
voraus, denn nur diesen Rechtsmitteln kommt von Gesetzes wegen 
Suspensivwirkung zu. Bleibt der Scheidungspunkt unangefochten, wird die 
Scheidung rechtskräftig, auch wenn der Streit um die Nebenfolgen weitergeht. In 
diesem Sinn ist – im formellen wie im materiellen Sinn – Teilrechtskraft eingetreten. 
Die Teilrechtskraft entfaltet auch materiellrechtliche Wirkungen, indem das 
gesetzliche Erbrecht entfällt. In diesem Sinne durchbricht der Grundsatz der 
Teilrechtskraft den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils.

Den Materialien ist betreffend Art. 148 ZGB zu entnehmen, dass die Teilrechtskraft 
dazu führe, dass die Scheidung an und für sich rechtskräftig werde bzw. die 

Parteien nicht mehr verheiratet seien. Es gehe letztlich um die Frage, ob man noch 
immer verheiratet sei, wenn vor zweiter Instanz lediglich ein Nebenpunkt im 
Rahmen des Güterrechts strittig sei. Solche Prozesse können Jahre dauern. 
Teilrechtskraft im Scheidungspunkt ermögliche einerseits die Wiederverheiratung 
und anderseits auch den Wegfall des Erbrechts. Es gehe nicht um den Schutz 
der schwächeren Partei, da diese nämlich mittels Anschlussberufung den Eintritt 
der Rechtskraft der Eheauflösung verhindern könne. Das Fehlen der Teilrechtskraft 
würde dazu führen, dass die Parteien eventuell über Jahre hinweg noch 
verheiratet blieben und würde eine Partei während des Verfahrens sterben, würde 
ihn der andere beerben (Amtliches Bulletin 1997 N 2724 ff. [Votum Thanei und 
Koller]).

Voraussetzung für den Eintritt der Teilrechtskraft im Sinne von Art. 148 Abs. 1 ZGB 
ist immer, dass ein vorinstanzliches Urteil über den Scheidungspunkt ergangen ist 
und das Urteil diesbezüglich nicht angefochten wurde. In diesem Fall werden die 
Scheidung und gegebenenfalls die übrigen nicht angefochtenen Teile des Urteils 
formell rechtskräftig und vollstreckbar.

Der Grundsatz, dass mit Auflösung des Statusverhältnisses «Ehe» vorsorgliche 
Massnahmen, die für die Dauer der Ehe oder für das Scheidungsverfahren 
angeordnet worden waren, von Gesetzes wegen entfallen, gilt um so mehr, da ein 
Scheidungsurteil nicht nur im Scheidungspunkt, sondern als Endurteil in 
Rechtskraft erwachsen ist. Das Statusverhältnis «Ehe» ist aufgelöst, auch wenn 
das Urteil lückenhaft geblieben ist, weil Fragen offen blieben, die bei der Scheidung 
notwendigerweise geregelt werden müssen. In diesem Fall kommt von 
Bundesrechts wegen das Nachverfahren zur Ergänzung der Lücken im 
Scheidungsurteil zur Anwendung. Die Lücke kann dabei die von der 
Offizialmaxime beherrschte Ordnung der Elternrechte betreffen. Sie kann sich aber 
auch auf Ansprüche beziehen, die der Parteidisposition unterstehen. Für die 
Ergänzung eines lückenhaften (schweizerischen) Urteils ist der Richter, der die 
Scheidung ausgesprochen hat, zuständig (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 
Vorb. zu Art. 149–157 ZGB, N 19 zu Art. 156 ZGB; SPÜHLER/FREI-MAURER, 
a.a.O.; HINDERLING/STECK, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, S. 583, 
alle mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). In einem derartigen 
Nachverfahren können analog Art. 145 ZGB durch den zuständigen Richter 
vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses erlassen werden (BGE 116 
II, S. 97).

Es stellt sich nun die Frage, ob in einem solchen Fall der Teilrechtskraft im Sinne von 
Art. 148 Abs. 1 ZGB vorsorgliche Massnahmen, namentlich solche, die sich auf 
Pflichten aus ehelicher Gemeinschaft beziehen, weiterhin bestehen bleiben bzw. ob 
solche noch angeordnet werden können. Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, 
dass der Bestand bzw. die Anordnung von Massnahmen nach Art. 145 aZGB (Art. 
137 Abs. 2 ZGB) nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungspunktes unter 
Weiterführung des Scheidungsprozesses hinsichtlich der Nebenfolgen nicht 
grundsätzlich und von vornherein ausgeschlossen werden dürfe. Eine solche 
Auffassung würde dem klaren Sinn des Bundesprivatrechts in unhaltbarer Weise 
widersprechen. So wäre es beispielsweise möglich, dass sich die Festsetzung des 

nachehelichen Unterhaltes nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung in die Länge 
zieht, während der Unterhaltsberechtigte ohne Einkommen verbleiben würde. 
Hingegen ist es nicht willkürlich, dass ein Gericht einem Massnahmeentscheid 
betreffend Unterhaltsbeiträge nach Rechtskraft des Scheidungspunktes dessen 
Qualität als definitiver Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 81 SchKG abspricht. Denn 
mit der Scheidung der Ehe erlöschen grundsätzlich die ehelichen Unterhalts- und 
Beistandspflichten. Die eheliche Solidarität wird durch die Ehescheidung abgelöst 
durch die nacheheliche, was sich regelmässig in einer Herabsetzung der 
Unterhaltsbeiträge niederschlägt.

Bei der Prozesskostenvorschusspflicht ist anders als beim Unterhalt eine 
nacheheliche Solidarität von Gesetzes wegen nicht vorgesehen. Indessen kann 
aber nach der Rechtskraft der Scheidung für das weitere Verfahren ein 
Prozesskostenvorschuss verlangt und zugesprochen werden. Die Pflicht zur 
Zahlung ist als einstweilige Nachwirkung der Ehe zu betrachten, wofür Art. 145 
aZGB (Art. 137 Abs. 2 ZGB) die materielle Grundlage bildet (CZITRON, Die 
vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, Diss. St. Gallen 
1995, S 28).

4. Der Gesuchsteller erklärte die Appellation einzig gegen die Ziffern 3 (Feststellung 
der Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Eigengut der Gesuchsgegnerin), 6 
(Gerichtskosten) und 7 (Parteikostenersatz). Der Scheidungspunkt in Ziffer 1 des 
Urteils vom (...) wurde ausdrücklich nicht angefochten und ist somit in Anwendung 
von Art. 148 Abs. 1 ZGB in Teilrechtskraft erwachsen.

Nach den Ausführungen unter Ziffer 3 hievor ist festzuhalten, dass die 
Gesuchsgegnerin für das vorliegende appellatorische Verfahren betreffend die 
Beurteilung eines Nebenpunktes der Scheidung grundsätzlich in Anwendung von 
Art. 137 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 159 Abs. 3 ZGB zur Leistung eines 
Prozesskostenvorschusses verpflichtet werden kann.

(...)

7.  (...)

Vorzuschiessen ist – nach Massgabe der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen - 
derjenige Betrag, dessen der unbemittelte Ehegatte zur Durchführung des 
Prozesses bedarf, d.h. der die Vorschüsse an das Gericht und die Vorschüsse 
für die Beiziehung oder die Beibehaltung eines Rechtsanwaltes deckt 
(BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N 282 ad Art. 145 aZGB). Abzustellen ist auf die 
tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Prozesses. Dabei kommt dem 
Richter ein weiter Ermessensspielraum zu ( SPÜHLER/FREI-MAURER, a.a.O., N 
282 ad Art. 145 aZGB). Nach seinem Zweck soll der Vorschuss dem 
Vorschussberechtigten die künftige Wahrnehmung seiner Interessen im Prozess 
ermöglichen; bei der Bemessung fallen daher bereits aufgelaufene Kosten 
grundsätzlich ausser Betracht (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N 287 ad Art. 145 
aZGB). 

(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.