# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bec1fe5-c90e-51ba-b250-856f68ac2715
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.08.2011 LB090115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB090115_2011-08-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB090115-O/U 

 

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und 

Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Kokotek 

Beschluss und Urteil vom 24. August 2011 

in Sachen 

 

1) A1._____,  
2) A2._____,  
Beklagte und Appellanten 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____ Ltd.,  
Klägerin und Appellatin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____  

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____  

 

betreffend Forderung  
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 
9. November 2009 (CG080062)  

- 2 - 

Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 

"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidari-
scher Haftung den Betrag von EUR 550'000.00 zuzüglich Ver-
zugszins von 5% seit dem 30. Mai 2006 zu bezahlen.  

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten. " 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. November 2009 (Urk. 60): 

1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin 

€ 550'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 15. Juli 2006 auf € 542'500.– und ab 

1. September 2006 auf € 550'000.– zu bezahlen.  

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 27'000.–. 

3. Die Kosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.  

4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Prozessent-

schädigung von Fr. 37'400.– zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Rückschein.  

6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung 

an schriftlich und im Doppel beim Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8026 Zü-

rich, erklärt werden. 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Appellanten (Urk. 74 S. 3): 
"Das Urteil der Vorinstanz, Ziffern 1-4, sei aufzuheben;  
Die vorinstanzliche Klage sei abzuweisen;  
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin." 
 
der Klägerin und Appellatin (Urk. 77 S. 2): 
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 

- 3 - 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (sowohl für das erst- als auch 
für das zweitinstanzliche Verfahren) zu Lasten der Appellanten; dies 
unter solidarischer Haftung." 

 

Erwägungen: 

I.  

 1. Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde (Urk. 60 

S. 2 ff., S. 9 f.): Bei der Klägerin und Appellatin (fortan Klägerin) handelt es sich 

um eine "Investment Holding Company" (Urk. 3/7) in Form einer Aktiengesell-

schaft nach englischem Recht mit Sitz in W._____, die von C._____ als Direktor 

geleitet wird (Urk. 3/3). Die Beklagten und Appellanten (fortan Beklagte) sind ein 

Ärzteehepaar und Eigentümer verschiedener in Deutschland und in der Schweiz 

domizilierter Gesellschaften im Medizinalbereich (A._____-Gruppe [Urk. 3/7]), 

namentlich der D._____ AG (heute E._____ AG), einer Schweizer Aktiengesell-

schaft, die als Holdinggesellschaft zahlreiche weitere Gesellschaften, u.a. die 

F._____ Aktiengesellschaft (F._____ AG) mit Sitz in G._____, beherrscht (Urk. 

3/4). Zwecks Restrukturierung der A._____-Gruppe und Finanzierung eines welt-

weiten Produkte-Marketings schlossen die Beklagten und H._____ auf der einen 

Seite und die Klägerin auf der andern Seite am 5. April 2005 ein Memorandum of 

Understanding (MoU) ab, in welchem sie bis zum 30. April 2005 (Closing Date) 

den Abschluss eines (definitiven) Vertrags ins Auge fassten. In Section 4 MoU 

verpflichtete sich die Klägerin, innert 14 Tagen nach Unterzeichnung des MoU ei-

ne Vorauszahlung ("Upfront Payment bzw. "upfront cash deposit") von € 

500'000.– auf ein Treuhandkonto zu tätigen, um die Bonität der aus der D._____ 

AG zu bildenden "Operating Group" zu verbessern. Im Falle eines (gemäss MoU 

bis 30. April 2005 befristeten) Rückzugs hätte die Vorauszahlung innert 30 Tagen 

zurückbezahlt werden sollen (Urk. 3/7). Ebenfalls am 5. April 2005 schloss die 

Klägerin mit der I._____ GmbH (I._____), vertreten durch H._____, eine Verein-

barung ab, worin sich die Klägerin verpflichtete, ein Cash-Deposit in Höhe von € 

500'000.– "zwecks Garantieleistung zur Abwicklung einer Transaktion" auf das 

- 4 - 

Treuhandkonto der I._____ zu bezahlen. Im Falle des Nichtzustandekommens 

des Vertrags mit den Beklagten hätte dieser Betrag der Klägerin zurückerstattet 

werden sollen (Urk. 3/8).  

 2. Am 28. Juli 2005 schloss die Klägerin mit der F._____ AG einen Darle-

hensvertrag ab, worin sich die Klägerin verpflichtete, der F._____ ab 28. Juli 2005 

ein Darlehen in Höhe von max. € 500'000.– zur Verfügung zu stellen. Die Auszah-

lung des Darlehens setzte unter anderem voraus, dass sämtliche Sicherheiten 

gemäss Art. 4.1 des Vertrags – eine persönliche, solidarische Garantieerklärung 

der Beklagten – bestellt wurden (Urk. 3/10). Die von den Beklagten am 28. Juli 

2005 unterzeichnete Garantieerklärung lautet wie folgt (Urk. 3/2):  

GARANTIE 
Im Sinne von Art. 111 OR 

Die Unterzeichnenden, 

Prof. Dr. med. A1._____, … …, ….. G._____, und 
Dr. med. A2._____, … …, …. J._____, 

          (nachfolgend die „Garantiegeber“) 

garantieren hiermit, um die Gewährung des nachfolgend genannten Darlehens zu ermöglichen so-

lidarisch und unwiderruflich und bedingungslos gemäss Art. 111 OR des Schweizerischen Obliga-

tionenrechts (und nicht etwa als Bürgen) gegenüber  

B._____ Ltd., … …, W._____ 

      (nachfolgend "B._____") 

die zeitgerechte und vollumfängliche Erfüllung durch F._____ AG (nachfolgend „Darlehensnehme-

rin“) von sämtlichen Pflichten der Darlehensnehmerin, insbesondere der Pflicht zur Rückzahlung 

jedwelcher ausstehender Darlehensbeträge gemäss dem Darlehensvertrag vom 28.07.2005 zwi-

schen B._____ und der Darlehensnehmerin. 

Dementsprechend verpflichten sich die Garantiegeber, der B._____ auf erste Aufforderung hin 

und unter Verzicht auf jedwelche Einreden und Einwendungen ungeachtet der Gültigkeit des Dar-

lehensvertrages zwischen B._____ und der Darlehensnehmerin jeden Betrag bis zu einem Maxi-

mum von EUR 550'000.– zu zahlen, und zwar innerhalb von fünf Werktagen nach Erhalt einer 

schriftlichen Zahlungsaufforderung durch B._____, aus welcher hervorgeht, dass die Darlehens-

- 5 - 

nehmerin trotz Fälligkeit des entsprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entspre-

chenden Betrag nicht bezahlt hat. Eine Verrechnung von gemäss dieser Garantie geschuldeten 

Garantieleistungen mit allfälligen Gegenansprüchen der Garantiegeber gegenüber B._____ ist 

ausgeschlossen.  

Die vorliegende Garantie bleibt bis zur vollständigen Erfüllung sämtlicher Ansprüche von B._____ 

unter dem Darlehensvertrag in Kraft. Sie fällt indessen ohne weiteres dahin, soweit und sobald 

B._____ gültig sämtliche Aktien an der Darlehensnehmerin erworben hat.  

Diese Garantie untersteht schweizerischem Recht. Ausschliesslicher Gerichtsstand für allfällige 

Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung ist Zürich 1. B._____ ist indes-

sen berechtigt, eine Klage im Zusammenhang mit dieser Garantie gegen die Garantiegeber auch 

an jedem anderen zuständigen Gericht zu erheben. 

 Mit E-Mail vom 28. Juli 2005 ersuchte C._____ H._____ das Depositum von 

€ 500'000.– im Sinne des Darlehensvertrags zu überweisen, sobald Darlehens-

vertrag und Garantieerklärung seitens der Beklagten unterzeichnet seien (Urk. 

3/11, Urk. 40/9). Mit Telefax vom 29. Juli 2005 teilten die Beklagten H._____ die 

Kontonummer der D._____ AG bei der K._____ [Bank] mit und fügten hinzu: "Sie 

hatten uns zugesagt, hier eine telegraphische Anweisung zu tätigen, abzüglich 

der angemahnten Gebühren I._____" (Urk. 40/10).  

 3. Mit Schreiben vom 26. Dezember 2005 teilte die Klägerin den Beklagten 

und H._____ u.a. mit, dass eine Zusammenarbeit nach Vorlage des Due Dilli-

gence-Berichts nicht mehr in Frage komme. Ein Rückzug von der geplanten Zu-

sammenarbeit gemäss Ziffer 3 MoU sei deshalb für die Klägerin unumgänglich 

(Urk. 22/9). Mit Schreiben vom 6. Februar 2006 machte die Klägerin die F._____ 

AG darauf aufmerksam, dass bis anhin keine Darlehenszinsen bezahlt worden 

seien, und ersuchte um Überweisung der ausstehenden Zinsen (Urk. 3/13). Mit 

Schreiben an die F._____ AG vom 28. Februar 2006 kündigte die Klägerin das 

Darlehen, stellte die Darlehenssumme samt Zinsen per 31. März 2006 fällig und 

verlangte die Zahlung sämtlicher gemäss Darlehensvertrag geschuldeten Beträge 

bis zum 10. April 2006 (Urk. 3/14). Da die F._____ AG keine Zahlung leistete, 

nahm die Klägerin die Garantie mit Schreiben vom 12. Mai 2006 in Anspruch und 

verlangte von den Beklagten die Zahlung von € 535'000.– bis spätestens 22. Mai 

2006 (Urk. 3/17). Mit Schreiben vom 11. April 2007 wurden die Beklagten zur 

- 6 - 

Zahlung von € 550'000.– aufgefordert mit der Begründung, die Zinsen würden 

den Höchstbetrag der Garantie übersteigen (Urk. 3/19).  

 4. Mit Eingabe vom 1. April 2008 machte die Klägerin die Klage mit obge-

nanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Mit Beschluss 

vom 10. September 2008 wies die Vorinstanz eine in der Klageantwort vom 8. Juli 

2008 (Urk. 21) erhobene Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab (Urk. 28). Die 

Replik datiert vom 10. Dezember 2008, die Duplik vom 30. März 2009 (Urk. 39, 

Urk. 48). Ein Sistierungsbegehren der Beklagten wurde mit Beschluss vom 16. 

Juni 2009 abgewiesen (Urk. 52). Am 9. November 2009 fällte die Vorinstanz das 

eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 52 = Urk. 60).  

 5. Gegen das ihnen am 19. November 2009 zugestellte Urteil (Urk. 57) er-

klärten die Beklagten persönlich mit Eingabe vom 27. November 2009, bei der 

Vorinstanz eingegangen am 30. November 2009, fristgerecht die Berufung (Urk. 

61). Am 14. Januar 2010 leisteten die Beklagten fristgerecht die ihnen auferlegte 

Prozesskaution (Urk. 65). Die Berufungsbegründung ging am 14. April 2010, die 

Berufungsantwort am 25. August 2010 beim Gericht ein (Urk. 74, Urk. 77). Die 

Beklagten erstatteten die Berufungsreplik mit Eingabe vom 26. Oktober 2010 

(Urk. 80), worauf die Klägerin die Berufungsduplik mit Eingabe vom 21. Januar 

2011 einreichte (Urk. 83). Diese wurde den Beklagten am 28. Januar 2011 zuge-

stellt (Urk. 85). Seither sind keine Eingaben der Parteien mehr erfolgt.  

 Das Berufungsverfahren ist spruchreif. Die Parteien haben auf Anwesenheit 

bei der Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 

12).  

II.  

 1. Die Beklagten verweigern die Bezahlung der Garantiesumme und mach-

ten im vorinstanzlichen Verfahren hierfür zusammengefasst folgende Gründe gel-

tend (Urk. 21 S. 4, S. 6):  

- 7 - 

- Die von den Beklagten unterzeichnete Garantieerklärung sei nicht als Ga-

rantie im Sinne von Art. 111 OR, sondern als formungültige Bürgschaft zu 

qualifizieren.  

- Das Darlehen an die F._____ AG sei nie ausbezahlt worden. Die von der 

Klägerin ausbezahlten und mittels vorliegender Klage samt Zinsen zurück-

geforderten € 500'000.– seien nicht als Darlehen der F._____ AG zugeflos-

sen. Vielmehr sei dieser Betrag als Vorauszahlung ("Upfront Payment") ge-

mäss MoU an die D._____ AG geleistet worden. Die Klägerin habe den 

Vollzug des MoU wider Treu und Glauben vereitelt, weshalb die an die 

D._____ AG ausgerichtete Vorauszahlung verfallen sei. Die Klägerin sei 

vom MoU nicht bzw. jedenfalls nicht rechtzeitig zurückgetreten. Ein Rechts-

grund für die Rückzahlung dieser Vorauszahlung bestehe aus diesem Grun-

de nicht.  

- Die Klägerin habe ihre Verpflichtungen aus dem MoU schuldhaft verletzt. 

Daraus sei den Beklagten ein Schaden von über € 800'000.– entstanden. 

Für den Fall, dass die Klägerin mit ihrer Klage durchdringe, erklärten die Be-

klagten die Verrechnung mit ihrer Schadenersatzforderung.  

 2. Die Vorinstanz hielt dafür, die Beklagten hätten keinen tatsächlich über-

einstimmenden Parteiwillen behauptet, und nahm eine Auslegung der Garantieer-

klärung nach dem Vertrauensprinzip vor (Urk. 60 S. 7 f.). Für die Vorinstanz 

überwogen die Indizien, dass es sich bei der strittigen Erklärung nicht um ein ak-

zessorisches, sondern um ein selbständiges Garantieversprechen im Sinne von 

Art. 111 OR handelt (Urk. 60 S. 13). Sie vertrat die Auffassung, aufgrund der abs-

trakten Natur der Garantie und der Vereinbarung, wonach die Zahlungsverpflich-

tung der Beklagten ungeachtet der Gültigkeit des Darlehensvertrags gelten solle, 

könne die Frage, ob das Darlehen tatsächlich an die F._____ AG ausbezahlt wor-

den sei, offen gelassen werden (Urk. 60 S. 12 f.). Die Vorinstanz gelangte zum 

Ergebnis, dass die Zahlungspflicht der Beklagten zu bejahen sei, da eine Ver-

rechnung in mehrfacher Hinsicht nicht möglich sei (Urk. 60 S. 16 f.) Die Zinsforde-

rung wurde von der Vorinstanz geringfügig korrigiert (Urk. 60 S. 15 f.).  

- 8 - 

 3. Mit ihrer Berufung machen die Beklagten nicht geltend, die Vorinstanz 

habe zu Unrecht einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen nicht berück-

sichtigt (Urk. 74 S. 13). Sie rügen vielmehr, die Vorinstanz habe fälschlicherweise 

eine akzessorische Bürgschaftsverpflichtung verneint. Alle sechs von ihr erörter-

ten Indizien würden darauf hinweisen, dass die Beklagten die Verpflichtung über-

nommen hätten, die Erfüllung der Verbindlichkeit der Borgerin aus dem ihr zuge-

sicherten, aber nicht bezahlten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der 

Borgerin einzustehen. Gemäss Wortlaut der Garantieerklärung habe die Klägerin 

den Nachweis zu erbringen, dass "die Darlehensnehmerin trotz Fälligkeit des ent-

sprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entsprechenden Betrag 

nicht bezahlt hat", was die Abhängigkeit vom Grundgeschäft belege (Urk. 74 S. 

12 f., S. 15 f.). Damit sei der streitige Sicherungsvertrag mangels Einhaltung der 

gesetzlichen Formvorschriften (Art. 493 Abs. 2 OR) als formnichtig zu betrachten 

(Urk. 74 S. 15). Auch sei der Vorinstanz insofern ein Fehler unterlaufen, als sie 

die Frage, ob das Darlehen überhaupt abgerufen bzw. ausbezahlt worden sei, of-

fen gelassen habe (Urk. 74 S. 5). Mit der Zahlung zugunsten der D._____ AG hät-

ten die Beklagten lediglich über das der D._____ AG gemäss Vereinbarung zu-

stehende Guthaben rechtmässig verfügt (Urk. 74 S. 6, S. 9). Das "Upfront Pay-

ment" sei bereits am 30. April 2005 verfallen, weshalb es unwiderruflich der 

D._____ AG zugestanden habe und nicht zurückgefordert werden könne (Urk. 74 

S. 9 f.). Die Beklagten sehen einen Rechtsmissbrauch darin, dass die Klägerin die 

Garantie abrufen will, obwohl das Darlehen ihrer Meinung nach nie ausbezahlt 

worden ist. Die Klägerin habe zu Unrecht die Sicherheit angerufen für eine von ihr 

geleistetes, bereits verfallenes "Upfront Payment", für das die Sicherheit nicht 

hingegeben worden sei (Urk. 74 S. 10, S. 12).  

 4. Die Klägerin hält den Wortlaut der Garantieerklärung dermassen klar und 

eindeutig formuliert, dass sie eine Auslegung der Garantieerklärung gemäss Ver-

trauensprinzip weder nötig noch statthaft erachtet. Es bestünden keine Zweifel, 

dass von den Parteien Garantie und nicht Bürgschaft gewollt gewesen sei. Aber 

auch einer Auslegung nach Vertrauensprinzip halte die Garantieerklärung ohne 

weiteres stand. Es sei auch keinerlei Nachweispflicht der Klägerin vorbehalten 

worden. Es genüge ihre blosse Erklärung, dass ihr die F._____ AG einen be-

- 9 - 

stimmten Betrag schulde (Urk. 77 S. 10, S. 20, S. 22 f.). Rechtlich sei irrelevant, 

ob das Darlehen an die F._____ AG ausbezahlt worden sei. Indes sei das Darle-

hen ausbezahlt worden, und zwar gleich am Tag nach der Unterzeichnung des 

Darlehensvertrags und der Garantie (Urk. 77 S. 10, S. 19). Niemand anders als 

die Beklagten hätten die Instruktionen für die Verwendung des von der Klägerin 

als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldes erteilt. Alle Beteiligten seien sich 

darüber einig gewesen, dass das Depositum gemäss MoU aufgehoben und nun 

als Darlehen gemäss dem abgeschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Klä-

gerin und der F._____ AG verwendet werde (Urk. 77 S. 12).  

 5. Auf diese und alle weiteren hier nicht vorgestellten Parteivorbringen ist 

nachfolgend, soweit erforderlich, näher einzugehen.  

III.  

 1. a) Auf das vorliegende Verfahren findet das bisherige kantonale Verfah-

rensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Die Vorinstanz hat 

mit rechtskräftigem Beschluss vom 10. September 2008 – für die Berufungs-

instanz verbindlich (§ 269 Abs. 2 ZPO/ZH) – die Unzuständigkeitseinrede der Be-

klagten verworfen (Urk. 28). Zwischen den Parteien ist sodann nicht umstritten, 

dass auf die Erklärung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.  

 b) Soweit die Klage nicht gutgeheissen und damit sinngemäss abgewiesen 

wurde, was auf die Verzugszinsforderung teilweise zutrifft, ist mittels Beschluss 

vorzumerken, dass das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Berufungsantwort, 

dem 25. August 2010, in Rechtskraft erwachsen ist. Dabei kann Dispositiv Ziffer 1 

des vorinstanzlichen Urteil aufgrund der Erwägungen nur so verstanden werden, 

als 5 % Zins auf € 542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. August 2006 zugesprochen 

wurde (vgl. auch hinten Erw. III/6).  

 2. a) Gemäss Art. 111 OR ist derjenige, der einem andern die Leistung eines 

Dritten verspricht, zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet, 

wenn die Leistung nicht erfolgt. In Lehre und Rechtsprechung hat sich dafür statt 

- 10 - 

der im Randtitel verwendeten (missverständlichen) Bezeichnung "Vertrag zu Las-

ten eines Dritten" die Bezeichnung "Garantievertrag" eingebürgert. Wie bereits die 

Vorinstanz festgehalten hat, erscheint die Garantie in zwei Formen: Als reine Ga-

rantie und als bürgschaftsähnliche Garantie (Urk. 60 S. 6). Als bürgschaftsähnli-

che Garantie bezeichnet man Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf 

ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leis-

tung eines Dritten gibt. Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgül-

tig, ob sie tatsächlich geschuldet ist. Die Verpflichtung des Garanten gilt damit 

auch für den Fall, dass die Schuldpflicht des Dritten gegenüber dem Promissar 

nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (BGE 113 II 436, 125 III 308). 

Der Garantievertrag unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. Die (formbe-

dürftige) Bürgschaft gemäss Art. 492 ff. OR setzt dagegen "eine zu Recht beste-

hende Hauptschuld" (Art. 492 Abs. 2 OR) voraus. Wichtigstes Abgrenzungskrite-

rium zwischen der bürgschaftsähnlichen Garantie und der Bürgschaft ist die Ak-

zessorietät als wesentlichstes Merkmal der Bürgschaft. Sie bedeutet, dass die Si-

cherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflich-

tung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt. Der Bürge 

kann Einreden aus dem Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis geltend machen (Art. 

502 Abs. 1 OR). Ob im hier zu beurteilenden Fall ein Garantievertrag oder eine 

Bürgschaft vorliegt, ist durch Auslegung des mit "Garantie" bezeichneten Siche-

rungsvertrags (Urk. 3/2) zu beurteilen (BGE 4A_279/2009 Erw. 3.1 und 3.2 mit 

weiteren Hinweisen).  

 b) Die Vorinstanz hat eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorge-

nommen, was von den Beklagten nicht beanstandet wird (vgl. Urk. 74 S. 11 Ziff. 

36, S. 13 Ziff. 49). Nach dem Vertrauensprinzip sind zur Ermittlung des Parteiwil-

lens die Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu-

sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und 

mussten. Die Klägerin hält auch im Berufungsverfahren einen übereinstimmenden 

tatsächlichen Parteiwillen in ihrem Sinne für erstellt und eine Auslegung nach dem 

Vertrauensprinzip für unnötig bzw. unstatthaft (Urk. 77 S. 8 Ziff. 28, Urk. 39 S. 59 

Ziff. 261). Für die Klägerin erschliesst sich dieser Wille jedoch anhand des (für sie 

klaren) Wortlauts der Garantieverpflichtung (Urk. 77 S. 7 Ziff. 24, S. 8 Ziff. 28, S. 

- 11 - 

20 Ziff. 110). Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass sich erst nach einer Ana-

lyse dieses Textes beurteilen lässt, ob der Standpunkt der Klägerin zutrifft, was 

bedingt, dass der (objektive) Sinngehalt des Erklärten untersucht wird, nachdem 

kein vom objektiven Sinn des Erklärten abweichender übereinstimmender tat-

sächlicher Wille behauptet wurde. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick 

klar erscheint, darf es nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben 

(BGE 129 III 707 Erw. 2.4.1). Im Übrigen ist die Vorinstanz nicht bei der Ausle-

gung des Sicherungsvertrags stehen geblieben, sondern hat gestützt auf das Er-

klärte eine Abgrenzung zwischen den beiden Sicherungsversprechen der bürg-

schaftsähnlichen Garantie und der Bürgschaft und damit eine rechtliche Wertung 

vorgenommen. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags ist dem Parteiwillen 

aber entzogen, weshalb der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die 

von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem Inhalt des abgeschlossenen 

Vertrags übereinstimmt und welche Gesetzesbestimmungen anzuwenden sind. 

Schliesslich ist die Klägerin der Auffassung, die Garantie halte auch einer Ausle-

gung nach dem Vertrauensprinzip stand (Urk. 77 S. 8 Ziff. 29).  

 3. Bei der Abgrenzung von selbständiger und akzessorischer Garantie ist 

vom Wortlaut der Garantieerklärung auszugehen, doch kann sich aufgrund des 

Sinnes und Zweckes des Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der in-

haltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen ergeben, dass der Wortlaut 

nicht genau den Sinn der Erklärungen wiedergibt. Führt eine solche Auslegung 

nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, greifen verschiedene Vermutungen Platz 

(BGE 131 III 525 Erw. 4.3, BGE 129 III 707 Erw. 2.4.1, BGE 4A_279/2009 Erw. 

3.4, BGE 113 II 437 Erw. 2c). Die Vorinstanz hat aufgrund der von der Rechtspre-

chung herausgearbeiteten Anhaltspunkte bzw. Indizien zu Recht erkannt, dass 

die von den Beklagten abgegebene Erklärung als selbständiges (nicht akzessori-

sches) Garantieversprechen zu qualifizieren ist. Es kann auf ihre Erwägungen 

verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH), mit folgenden Ergänzungen und Präzisierun-

gen:  

 a) Die Garantieerklärung vom 28. Juli 2005 nimmt zwar auf das vertragliche 

Drittschuldverhältnis (Darlehen) zwischen der Klägerin und der F._____ AG Be-

- 12 - 

zug. Diese Bezugnahme erlaubt indes nicht die Annahme einer akzessorischen 

Verpflichtung (BGE 131 III 525 Erw. 4.3), weil die Rechtsfigur der bürgschaftsähn-

lichen Garantie anerkannt ist (Erw. III/2a).  

 b) Sowohl mit der Bürgschaft als auch mit der (bürgschaftsähnlichen) Garan-

tie soll eine Leistung gesichert werden. Richtig ist, dass die Beklagten zunächst 

die "zeitgerechte und vollumfängliche Erfüllung" sämtlicher Pflichten der F._____ 

AG garantierten, was auf eine Bürgschaft hinzuweisen scheint (Art. 492 Abs. 1 

OR; BGE 113 II 437, 439, 441; 125 III 308). Dies ist auch der Vorinstanz nicht 

entgangen (Urk. 60 S. 10 f.). Doch lässt die Erklärung nirgends den Willen der 

Beklagten erkennen, "als Bürgen" (vgl. BK-Giovanoli, N 4 zu Art. 492 OR) oder für 

die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Es ist sodann ungenau, wenn 

das Schwergewicht der Bürgschaft im Unterschied zum Garantievertrag auf die 

Sicherung der Erfüllung gelegt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, ja sogar sehr 

häufig, dass der Garant dem Garantieempfänger genau dasselbe zu leisten ver-

spricht, was dessen Drittschuldner zu erfüllen versprochen hat, weshalb die Selb-

ständigkeit des Garantieversprechens ohne Rücksicht auf den Bestand der Dritt-

schuld entscheidendes Abgrenzungskriterium bleibt (BK-Giovanoli, N 13a und 

13b zu Art. 492 OR; so schon BGE 56 II 381). Die von den Beklagten im weiteren 

Garantietext übernommene Verpflichtung ("Dementsprechend verpflichten sich 

die Beklagten ...") weist aber nicht – wie sogleich zu zeigen ist – auf eine Abhän-

gigkeit von der Hauptschuld und damit auf eine Bürgschaft hin. Das von den Be-

klagten angeführte Bürgschaftsindiz 1 (Urk. 74 S. 14) ist insofern nicht ausschlag-

gebend. Die von den Beklagten genannten Bürgschaftsindizien 2 und 5 (Urk. 74 

S. 14 f.) tragen nicht.  

 c) Gemäss BGE 125 III 308 f. kommt bei der Auslegung nach dem Vertrau-

ensprinzip der Bezeichnung des Vertrags oder der Verwendung eines bestimmten 

Rechtsausdrucks wegen der damit verbundenen Umgehungsgefahr keine grosse 

Bedeutung mehr zu. Immerhin haben die Beklagten ihre Erklärung nicht nur als 

"Garantie im Sinne von Art. 111 OR" bezeichnet, sondern zudem ausdrücklich 

festgehalten, sie würden nicht als Bürgen für die Verpflichtungen der F._____ AG 

einstehen (Urk. 3/2). Damit haben sie sich bewusst auf eine Garantie im Sinne 

- 13 - 

von Art. 111 OR festgelegt und von einer Bürgschaft Abstand genommen. Auch 

wenn die Beklagten keine im Gebrauch von juristischen Fachbegriffen geschulten 

Personen sind und nicht alltäglich mit Sicherungsverträgen befasst sind, müssen 

sie doch als einigermassen geschäftserfahrene Vertragspartner gelten, die ihre 

Geschäfte auch in der Schweiz ausüben. Natürliche Personen wie die Beklagten, 

die als Verwaltungsräte oder Direktoren oder auch nur als faktische Organe inter-

national tätiger Firmengruppen (Urk. 3/4-7, Urk. 22/1+2, Urk. 40/11-16) auftreten, 

können sich für ihre geschäftlichen Transaktionen nicht auf die Vermutung stüt-

zen, Garantieerklärungen von Privatpersonen seien als Bürgschaften zu werten 

(BK-Weber, N 81 zu Art. 111 OR, BSK OR I-Pestalozzi, N 26 zu Art. 111 OR). Die 

Beklagten können sich nicht darauf berufen, sie hätten die Ausdrücke des 

schweizerischen Rechts nicht in ihrem eigentlichen Sinne verwendet. Erstens ha-

ben sie auf die anzuwendende Gesetzesbestimmung Bezug genommen und 

zweitens stellen sich im deutschen Recht bei der Abgrenzung von Bürgschaft und 

Garantievertrag die gleichen Fragen wie im schweizerischen Recht (BK-Weber, N 

171 zu Art. 111 OR; Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., N 16 f. 

der Einführung vor § 765 BGB, wonach der Wortlaut nicht allein entscheidend ist, 

bei geschäftsgewandten Personen aber nur besonders gewichtige Umstände eine 

davon abweichende Auslegung rechtfertigen). Ob die Beklagten den Unterschied 

zwischen Bürgschaft und Garantie tatsächlich erfasst haben, ist nicht relevant. 

Gegenüber ihrem Vertragspartner haben sie eine selbständige Verpflichtung er-

kennen lassen, zumal aus ihrer weiteren Erklärung hinreichend deutlich wird, zu 

welcher Leistung sie sich unter welchen Bedingungen verpflichtet haben (vgl. 

III/3.d). Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagten die verwendeten 

Ausdrücke in ihrem juristischen Sinn verstanden.  

 d) Für die Feststellung der Garantenleistung muss nicht auf das Grundver-

hältnis zurückgegriffen werden, und zwar entgegen der Vorinstanz (Urk. 60 S. 11) 

auch nicht solange, bis die Limite von € 550'000.– unter Berücksichtigung der 

aufgelaufenen Zinsen erreicht bzw. überschritten ist: Die Beklagten haben sich 

verpflichtet, auf erste Aufforderung hin nach Erhalt einer schriftlichen Zahlungs-

aufforderung jeden Betrag bis € 550'000.– zu zahlen, sofern aus der schriftlichen 

Zahlungsaufforderung hervorgeht, dass die F._____ AG trotz Fälligkeit des ent-

- 14 - 

sprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entsprechenden Betrag 

nicht bezahlt hat. Damit wird die Leistung der Beklagten in der Garantieerklärung 

selbst umschrieben, nämlich die Bezahlung jeder von der Klägerin verlangten 

Geldsumme bis zur Obergrenze von € 550'000.–. Entgegen der mehrfach geäus-

serten Ansicht der Beklagten hat die Klägerin nicht den Nachweis zu erbringen, 

dass die Darlehenssumme fällig und damit geschuldet ist. Für die Auslösung der 

Zahlungspflicht ist erforderlich und ausreichend, wenn die Klägerin eine Erklärung 

beibringt, die F._____ AG habe trotz Fälligkeit des verlangten Betrags unter dem 

Darlehensvertrag den verlangten Betrag nicht bezahlt (BGE 4A_279/2009 Erw. 

4.3, BGE 4A_530/2008, Erw. 5.2.2 und 5.2.5). Dass diese Erklärung ohne jegliche 

weiteren Nachweise für die Auslösung der Zahlungspflicht der Beklagten aus-

reicht, spricht für eine selbständige Garantie, zumal die Beklagten auf jedwelche 

Einreden und Einwendungen aus dem Hauptschuldvertrag verzichtet haben, un-

abhängig davon, ob der Darlehensvertrag gültig ist. Damit lassen die von den Be-

klagten angeführten Bürgschaftsindizien 1, 3 und 4 (Urk. 74 S. 14 f.) den Schluss 

auf eine akzessorische Verpflichtung nicht zu.  

 e) Die Beklagten hatten als wirtschaftliche Eigentümer der F._____ AG – die 

Beklagte 2 zudem als deren einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied 

(Urk. 3/6) – ein eigenes Interesse an der Leistung der Klägerin (BGE 129 III 710 

f., Erw. 2.6 und 2.7; BK-Weber, N 61 zu Art. 111 OR), was die Beklagten auch 

anerkennen (Urk. 74 S. 15). Das Eigeninteresse des Sicherungsgebers hat die äl-

tere Rechtsprechung und die Lehre als gewichtigen Anhaltspunkt für das Vorlie-

gen einer Garantie gewertet (BK-Weber, N 61 zu Art. 111 OR).  

 f) Wortlaut, fehlende Akzessorietät, Einredeverzicht und Eigeninteresse der 

Beklagten weisen darauf hin, dass eine selbständige Verpflichtung gewollt war. 

Da ein eindeutiges Ergebnis vorliegt, greifen die von der Rechtsprechung aufge-

stellten Vermutungen nicht Platz. Damit ist auch das von den Beklagten angeführ-

te "Bürgschaftsindiz 6" (Urk. 74 S. 15) nicht stichhaltig. Es liegt zwischen den Par-

teien ein gültiger Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR vor.  

 4. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12. Mai 2006 und 11. April 2007 er-

klärt, dass die F._____ AG als Darlehensnehmerin den ihr geschuldeten und fälli-

- 15 - 

gen Betrag (Hauptforderung und Zinsen) von über € 535'000.– (Urk. 3/17) bzw. 

von über € 550'000.– (Urk. 3/19) nicht bezahlt hat. Desgleichen wurde im vorlie-

genden Prozess vorgetragen. Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme 

der Garantie sind damit erfüllt. Die Vorinstanz konnte daher die Frage, ob in der 

Überweisung vom 29. Juli 2005 (Urk. 3/12) die Darlehenshingabe gemäss Darle-

hensvertrag vom 28. Juli 2005 zu verstehen ist, offen lassen. 

 5. a) Im Berufungsverfahren erheben die Beklagten neu den Einwand des 

Rechtsmissbrauchs. Sie sehen diesen darin begründet, dass die Klägerin Zahlung 

verlangte, obwohl die Darlehenssumme nie ausbezahlt worden sei (Urk. 74 S. 10) 

und die Klägerin die Sicherheit für ein von ihr geleistetes, bereits verfallenes "Up-

front Payment" in Anspruch nehme (Urk. 74 S. 12). Dieser Einwand ist rechtlicher 

Natur und damit auch im Berufungsverfahren zulässig. Es ist von Amtes wegen 

zu prüfen, ob die Inanspruchnahme der Garantie durch die Klägerin einem offen-

baren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB gleichkommt (BGE 122 III 321; 

BK-Merz, N 99 zu Art. 2 ZGB).  

 b) Im Zusammenhang mit einer Bankgarantie hat das Bundesgericht unter 

Hinweis auf die Werke von Lombardini und Zobl erwogen, die Verweigerung der 

Auszahlung einer Bankgarantie sei aussergewöhnlich; es genüge nicht, dass die 

Berufung auf die selbständige Garantie nicht mit dem Hinweis auf die Beziehun-

gen zwischen Auftraggeber und Begünstigten gerechtfertigt werden könne oder 

dass zwischen ihnen in Bezug auf die Erfüllung des Vertrages ein Streit bestehe 

(BGE 131 III 527 = Pra 95 [2006] Nr. 66 S. 481). Da die Beklagten versprochen 

haben, "auf erste Aufforderung hin" zu bezahlen, könnte von einer "offenbar" 

missbräuchlichen Rechtsposition der Klägerin nur dann gesprochen werden, 

wenn keine vernünftigen Zweifel bestünden, dass der Klägerin trotz Vorliegen der 

Voraussetzungen des formellen Garantiefalles nach Massgabe des Darlehensver-

trags kein Recht zusteht, die Garantie abzurufen (vgl. etwa Graf von Westpha-

len/Jud [Hrsg.] Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., 

Frankfurt a.M. 2005, S. 194 f.; Kleiner, Bankgarantie, Zürich 1990, S. 210). An-

sonsten könnte trotz Einrede- und Einwendungsverzicht im Prozess zwischen 

- 16 - 

Promittent und Promissar das Grundverhältnis in jedem Fall wieder zum Thema 

gemacht werden.  

 c) Der (dem schweizerischen Recht unterstehende) Darlehensvertrag mit 

der F._____ AG wurde am 28. Juli 2005 abgeschlossen. Die Garantieerklärung 

der Beklagten datiert ebenfalls vom 28. Juli 2005. Der Darlehensbetrag war ge-

mäss Artikel 5.1 und 5.2 des Darlehensvertrags noch gleichentags verfügbar. Die 

Klägerin wies H._____ noch am 28. Juli 2005 an, den auf dem Konto der I._____ 

liegenden Betrag von € 500'000.– "im Sinne des Darlehensvertrags" zu überwei-

sen, sobald Darlehensvertrag und Garantieerklärung unterzeichnet seien 

(Urk. 3/11, Urk. 40/9). Gemäss Schreiben vom 10. Februar 2006 hat H._____ die 

Auszahlung am 29. Juli 2005 unter folgender Referenz vorgenommen: "Deposit 

gemäss Darlehensvertrag EURO 500.000 abzüglich Trustee Expenses 

79.651,20" (Urk. 3/12). Die Klägerin hat sich demnach gegenüber H._____ klar 

darüber geäussert, welcher Anspruch mit den auf dem Konto der I._____ liegen-

den € 500'000.– befriedigt werden soll. Zwar geht eine Kenntnisnahme dieser 

ausdrücklichen Anrechnungserklärung durch die Beklagten aus dem Telefax vom 

29. Juli 2005, worin sie H._____ die Kontonummer der D._____ AG bekanntga-

ben (Urk. 40/10), und aus den übrigen Akten nicht hervor. Aus der im Telefax ge-

machten Erklärung, H._____ habe ihnen zugesagt, "hier eine telegraphische An-

weisung zu tätigen", kann aber umgekehrt auch nicht geschlossen werden, die 

Beklagten hätten die Überweisung vom 29. Juli 2005 als "endgültige Ausrichtung 

des Upfront Payments an die D._____ AG" (Urk. 74 S. 9) betrachtet. Bis dahin 

war die Ausrichtung der Vorauszahlung an die Beklagten bzw. die Beanspru-

chung des Depositums durch die "operating group" unter den Parteien offenbar 

kein Thema. Die angeblich "wiederholten Nachfragen" (Urk. 21 S. 12 Ziff. 34) um 

Freigabe blieben völlig unsubstanziiert. Aufgrund der konkreten Umstände, insbe-

sondere aus dem zeitlichen Zusammenhang und der Übereinstimmung von Dar-

lehenssumme und angewiesenem Betrag ("abzüglich der angemahnten Gebüh-

ren I._____") war für die Beklagten zumindest erkennbar, dass die Klägerin mit 

der Überweisung des Depositums (Urk. 40/10) die Auszahlung der Darlehensva-

luta beabsichtigte. Insofern erfolgte eine sich aus den Umständen ergebende An-

rechnungserklärung im Sinne von Art. 86 OR (BK-Weber, N 27 ff. zu Art. 86 OR). 

- 17 - 

Soweit ersichtlich hat sich der Beklagte 1 erstmals am 18. Mai 2006 darauf beru-

fen, die Zahlung sei per Memorandum of Understanding weitergeleitet worden 

und betreffe daher die D._____ AG (Urk. 22/10; Urk. 21 S. 16 N 49, Urk. 39 S. 16 

N 50 ff., Urk. 48 S. 13 f.). Jedenfalls erscheint der Tatbestand nicht dermassen 

klar und der Standpunkt der Klägerin nicht dermassen unvertretbar, dass die In-

anspruchnahme der Garantie aufgrund der geschilderten Umstände als offen-

sichtlich rechtsmissbräuchlich erscheint, zumal auch die Auffassung der Beklag-

ten, das "Upfront Payment" sei ihnen bzw. der D._____ AG unwiderruflich verfal-

len, alles andere als gesichert erscheint.  

 d) Die Klägerin ist der Auffassung, das gemäss MoU geleistete Depositum 

sei den Beklagten nicht zur Verfügung gestanden und auch nicht verfallen, wes-

halb es von den Beklagten auch nicht habe abgerufen werden können (Urk. 77 S. 

14, S. 16). Wie aus der Einleitung ("Recitals" [Section 1]) zum MoU erhellt, war 

geplant, die D._____ AG in zwei Einheiten aufzuspalten, nämlich in eine For-

schungs- und Entwicklungs-Gruppe einerseits und in eine Betriebsgruppe ("ope-

rating group") andererseits (Urk. 3/7 S. 1). Als CEO der "operating group" war 

H._____ vorgesehen. Die Parteien bestätigten schliesslich ihre Bereitschaft, den 

definitiven Vertrag "regulating the successful completion of the restructuring of the 

A._____ Group" "[a]fter successful Due Diligence by B._____" bis zum 30. April 

2005 abzuschliessen (Urk. 3/7 S. 2 f.). Gemäss Section 4 MoU wurde die von der 

Klägerin zu leistende Vorauszahlung auf einem Treuhandkonto platziert, um dafür 

zu sorgen, dass die "operating group" sofort starten konnte, ohne Nachteilen aus-

gesetzt zu sein, die sich aus der Verzögerung bei der Gewährung von Bankkredi-

ten hätten ergeben können. Im Falle eines Rückzuges hätte das "upfront pay-

ment" innert 30 Tagen der Klägerin zurückerstattet werden sollen, im Falle eines 

Vertragsabschlusses wäre das "upfront payment" an die zu leistende Kapitalein-

lage angerechnet worden (Section 5 Ziff. 1 MoU). In der Folge kam es nicht zur 

Unterzeichnung des in Aussicht genommenen Vertrags und damit auch nicht zur 

geplanten Restrukturierung der A._____Gruppe. H._____ wurde nie als CEO der 

D._____ AG bzw. der E._____ SA eingesetzt (vgl. auch Urk. 4/11 und Urk. 22/2). 

Die Parteien sind sich uneins, ob das Closing Date gemäss Section 3 MoU ein-

vernehmlich über den 30. April 2005 hinausgeschoben wurde und sich die Kläge-

- 18 - 

rin rechtzeitig von ihren Verpflichtungen gemäss MoU zurückzog. Die Beklagten 

äussern sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupten, das Closing Date 

gemäss MoU (30. April 2005) sei nicht verschoben worden (Urk. 21 S. 15, S. 18, 

Urk. 48 S. 9, Urk. 74 S. 9), und andererseits geltend machen, die Rechnung der 

I._____ an die D._____ AG vom 31. Mai 2005 (Urk. 22/3) mit verrechneten 13.25 

Mann-Stunden im Mai 2005 belege, dass ihnen aufgrund der Verzögerungstaktik 

der Klägerin ein grosser Schaden entstanden sei, weil viele Geschäfte wegen feh-

lender Finanzierung und/oder wegen der Exklusivitätsverpflichtung im MoU nicht 

hätten abgeschlossen werden können (Urk. 48 S. 12), galt die Exklusivitätsver-

pflichtung gemäss Section 9 MoU doch nur bis zum Closing Date (Urk. 3/7 S. 6). 

Offensichtlich wurde der definitive Vertrag bis Ende April 2005 nicht unter Dach 

und Fach gebracht; trotzdem steckten die Parteien noch anfangs Juli 2005 in 

Verhandlungen (Urk. 21 S. 15 Ziff. 42 f., Urk. 48 S. 10 Ziff. 17.2; Urk. 22/7+8). 

Über eine "kleine Lösung" wurde noch im September/Oktober 2005 diskutiert 

(Urk. 22/6, Urk. 40/4-6). Ob die "operating group" ihre Tätigkeit im Sinne von Sec-

tion 4 MoU aufnahm, ist damit nicht dargetan. Bei dieser Sachlage kann nicht ge-

sagt werden, die hinterlegten € 500'000.– seien – entsprechend einem Haft- oder 

Reugeld (Urk. 21 S. 29, Urk. 48 S. 30) – ab dem 1. Mai 2005 verfallen, hätten den 

Beklagten bzw. der D._____ AG zugestanden und von der Klägerin nicht mehr 

zurückgefordert werden können. Im Berufungsverfahren waren sich die Beklagten 

auch nicht mehr sicher, wer Anspruch auf das Depositum erheben konnte, sie 

selbst oder die D._____ AG (vgl. beispielhaft: Urk. 74 S. 9 Ziff. 26: "dass das Up-

front Payment bereits am 30. April 2005 verfallen war und es der D._____ AG zu-

stand und dies unwiderruflich"; Urk. 80 S. 5 N 10: "stand damit endgültig den Be-

klagten zu"; Urk. 80 S. 6: "war eine solche Umwidmung des der D._____ AG zu-

stehenden und bereits verfallenen Deposits"; Urk. 80 S. 7: "des bereits ihnen [den 

Beklagten] gehörenden Upfront Payments"). Als Haft- oder Reugeld, als Vertrags-

strafe im Falle einer Verletzung von Section 3 MoU (Urk. 21 S. 29, Urk. 48 S. 30) 

oder als Entschädigung für die Exklusivitätsverpflichtung (Urk. 48 S. 14) haben 

die Parteien das "upfront cash deposit" auch nicht explizit definiert. Auch diesbe-

züglich gelingt es den Beklagten nicht, im Verhalten der Klägerin einen offenbaren 

Rechtsmissbrauch aufzuzeigen.  

- 19 - 

 e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin die Garantie nicht 

rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Die Vorinstanz hat die zur Verrechnung 

gestellten Forderungen der Beklagten zu Recht nicht zugelassen (Urk. 60 S. 16 

f.), was von den Beklagten auch nicht gerügt wurde. Damit sind in Bestätigung 

des vorinstanzlichen Urteils die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 

€ 550'000.– zu bezahlen. Es kann offen gelassen werden, ob die Beklagten aus-

drücklich damit einverstanden waren, das unter dem MoU geleistete Depositum 

als Darlehen an die F._____ AG auszuzahlen, wie die Klägerin geltend macht 

(Urk. 39 S. 29).  

 6. Gegen die von der Vorinstanz (teilweise) geschützte Verzugszinsforde-

rung als solche wurde von keiner Seite Beanstandungen vorgetragen, weshalb 

das vorinstanzliche Urteil auch insofern zu bestätigen ist und die Beklagten ent-

sprechend zu verpflichten sind. Dabei ist klarzustellen, dass Zins von 5 % auf € 

542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. August 2006 und auf € 550'000.– ab 1. Sep-

tember 2006 zu bezahlen ist (vgl. Erw. III/1b).  

IV.  

 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten für das erst- und 

zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig 

(§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Der massgebende Streitwert, der sich zum Kurs im Zeit-

punkt der Begründung der Rechtshängigkeit (1. April 2008) berechnet (Frank/ 

Sträuli/Messmer, N 2 zu § 18 ZPO/ZH; BSK BGG-Rudin, N 43 zu Art. 51 BGG), 

beträgt Fr. 863'500.– (€ 550'000.– zum Kurs 1.57).  

Es wird beschlossen:  

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, 

vom 9. November 2009 am 25. August 2010 insoweit in Rechtskraft erwach-

sen ist, als die Zinsforderung im Umfange von 5 % Zins auf € 550'000.– von 

- 20 - 

30. Mai 2006 bis 14. Juli 2006 und von 5 % Zins auf € 7'500.– von 15. Juli 

2006 bis 31. August 2006 abgewiesen wurde.  

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 2. 

Abteilung, zusammen mit nachfolgendem Urteil.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin 

€ 550'000.– zuzüglich 5 % Zins auf € 542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. 

August 2006 und auf € 550'000.– ab 1. September 2006 zu bezahlen.  

2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 27'000.– wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr.  27'000.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren 

werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt. 

5. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin für das erstin-

stanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 37'400.– und für 

das zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 

17'500.– zu bezahlen.  

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 2. 

Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

 Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 21 - 

 Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

 Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert im Sinne 
von Art. 51 BGG beträgt Fr. 863'500.– (€ 550'000.– zum Kurs 1.57).  

 Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 24. August 2011 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 
 
 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. R. Klopfer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. R. Kokotek 
 

 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 24. August 2011
	Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. November 2009 (Urk. 60):
	1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin € 550'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 15. Juli 2006 auf € 542'500.– und ab 1. September 2006 auf € 550'000.– zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 27'000.–.
	3. Die Kosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
	4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 37'400.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Rückschein.
	6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich und im Doppel beim Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8026 Zürich, erklärt werden.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin € 550'000.– zuzüglich 5 % Zins auf € 542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. August 2006 und auf € 550'000.– ab 1. September 2006 zu bezahlen.
	2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 27'000.– wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr.  27'000.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
	5. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 37'400.– und für das zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 17'500.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...