# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65fbd4c4-c7e2-54eb-9aa3-9917af519501
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.09.2017 SB.2017.128 (AG.2018.325)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-128_2017-09-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.128

 

URTEIL

 

vom 15. Mai 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ, Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

c/o [...]                                                                                             Beschuldigter

                                                                                                                                 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 13. September 2017

 

betreffend Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 13. September 2017 wurde A____ (Berufungskläger),
auf Einsprache gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 7. Februar
2017, der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung
schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF
20.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren
sowie zu einer Busse von CHF 120.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe),
teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
(recte: Basel-Landschaft) vom 13. Juni 2013. Vom Vorwurf der versuchten
Nötigung und der Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthaltes wurde der Berufungskläger freigesprochen. Die am 13. Juni 2013 von
der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft bedingt ausgesprochene Geldstrafe von
120 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 2 Jahre, wurde nicht vollziehbar erklärt.
Hingegen wurde der Berufungskläger verwarnt und die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
Schliesslich wurden dem Berufungskläger die Verfahrenskosten im Betrage von CHF
417.20 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 200.– (im Falle der Berufung oder des
Antrags auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 400.–) auferlegt.

 

Gegen dieses
Urteil hat der Berufungskläger am 20. September 2017 Berufung angemeldet, mit
Eingabe vom 13. November 2017 die Berufung erklärt und in seiner bereits kurz
begründeten Berufungserklärung Freispruch vom Vorwurf der Beschäftigung von
Ausländern ohne Bewilligung beantragt. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2017
hat die Verfahrensleiterin den Parteien mitgeteilt, dass sie beabsichtige, in Anwendung
von Art. 406 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR
312.0) das schriftliche Verfahren ohne mündliche Hauptverhandlung durchzuführen.
Es ist den Parteien Frist bis zum 10. Januar 2018 zur Erhebung allfälliger
Einwände gesetzt worden, wobei ohne Gegenbericht von ihrem Einverständnis
ausgegangen werde. Mit Verfügung vom 17. Januar 2018 stellte die Verfahrensleiterin
fest, dass von keiner Seite Einwände gegen die Durchführung des schriftlichen
Berufungsverfahrens erhoben worden ist und ordnete dieses an. Zudem ist dem
Berufungskläger eine Frist bis zum 15. Februar 2018 zur schriftlichen
Berufungsbegründung gesetzt worden. Der Berufungskläger hat von dieser
Gelegenheit mit ergänzender Berufungsbegründung vom 12. Februar 2018
(Postaufgabe) Gebrauch gemacht und damit beantragt, dass der vorinstanzliche
Entscheid „aufzuheben und die Sache zur Abnahme des Wahrheitsbeweises und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen“ sei. „Eventualiter sei der
vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren direkt abzuweisen“. Die
Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom 8. März 2018 unter Verweis auf
die schriftliche Begründung des Strafgerichtsurteils vom 13. September 2017 die
kostenfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des
angefochtenen Urteils beantragt. Der vorliegende Entscheid wurde im
schriftlichen Verfahren unter Beizug der Verfahrensakten erstellt. Die
entscheidrelevanten Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 13. September 2017 ist gemäss
Art. 398 Abs. 1 StPO die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung ist ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der
Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung
des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist
(Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und
fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.

 

1.2      Gemäss
Art. 406 Abs. 2 StPO kann das Berufungsgericht mit Einverständnis der Parteien
die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn die Anwesenheit
der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) oder ein Urteil eines
Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist (lit. b) (vgl. statt vieler AGE SB.2017.96
vom 8. März 2018 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, so
dass die Berufung – wie mit Verfügung vom 17. Januar 2018 bereits angekündigt –
im schriftlichen Verfahren beurteilt wird.

 

1.3      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Zudem ist das Verbot der reformatio in
peius zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO) (vgl. hierzu BGE 139 IV 282).

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz legt dem Berufungskläger zur Last, dass er – damals Inhaber und
Geschäftsführer des Restaurants B____ ([...] in Basel) – am 6. Juni 2013
seinen Cousin C____ ohne die erforderliche Arbeitsbewilligung als Küchenhilfe
im Restaurant beschäftigt habe. 

 

2.2      Der
Berufungskläger rügt mit seiner Berufung eine fehlerhafte Feststellung des
Sachverhalts. In der Berufungserklärung vom 13. November 2017 führt er dazu
aus, sein Cousin C____ sei im Lokal nur zu Besuch gewesen und nicht als Beschäftigter.
Die Vorinstanz hätte sich nicht nur auf den Bericht des Migrationsamts abstützen
dürfen. Grund für dessen falsche Darstellung sei eine falsche Interpretation
der Vorgänge. Tatsächlich entspreche es der Kultur der familiären
Unterstützung, dass ein Kosovare, wenn er als Gast eingeladen sei, mindestens
sein Geschirr in die Küche bringen und dieses reinigen würde. Für einen Aussenstehenden
könne dies wie eine Arbeitstätigkeit aussehen. Dies sei aber eine
Höflichkeitsgeste und keine Arbeitstätigkeit. Sein Cousin habe nur aus
Höflichkeit die Teller versorgt. Weder eine Arbeitsanweisung noch eine
Bezahlung habe nachgewiesen werden können. In der Berufungsbegründung vom 12.
Februar 2018 ergänzt er im Wesentlichen, C____ habe sich „den gesamten Tag
inner- und ausserhalb des Restaurants frei bewegt“. Dass er sich in diesem
Zusammenhang in der Küche Essen geholt und dieses im Gastraum verzehrt habe,
sei so selbstverständlich wie das Zurückbringen von benutztem Geschirr. Er habe
indessen weder Gäste bedient noch in der Küche mitgewirkt. Das angefochtene
Urteil beruhe ausschliesslich auf unbewiesenen Mutmassungen und persönlichen
Auffassungen der Richter. 

 

2.3      

2.3.1   Nach
Art. 117 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe
bis zu 1 Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber
vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind (vgl. AGE SB.2016.22 vom 29. März
2017 E. 2.2). Bei fahrlässiger Begehung beträgt die Strafe gemäss Art. 117 Abs. 3
AuG Busse bis zu CHF 20‘000.–. Nach Art. 91 Abs. 1 AuG hat
sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers
durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden
zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz
besteht. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG macht sich
strafbar, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und
Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig
von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung
(Art. 11 Abs. 1 AuG).

 

Die
bundesgerichtliche Praxis geht von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff
aus (BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 f.). Das Bundesgericht hält fest, dass die
neuen Bestimmungen des AuG im Wesentlichen der Rechtslage unter dem früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG [BS 1 121]) entsprächen und daher auch die frühere Rechtsprechung
(vgl. insb. BGE 128 IV 170) weiterhin gültig sei (BGE 137
IV 159 E. 1.3 S. 162). Eine Weisungsbefugnis oder
Umsatzbeteiligung erachtet das Bundesgericht als nicht erforderlich zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der
Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung (BGE 137 IV 159
E. 1.4.4 S. 164 f., unter Verweis auf BGE 128 IV 170 E. 4.2; vgl.
auch VGE VD.2016.198 vom 11. April 2017 E. 3.2.2). Dass der
Berufungskläger in seinem Restaurant gegenüber den dort (erwerbs)tätigen
Personen die Funktion eines Arbeitgebers innehatte, kann nicht fraglich sein
und wird auch nicht bestritten. Indessen macht der Berufungskläger sinngemäss
geltend, es habe sich bei der Tätigkeit seines Cousins C____ gar nicht um eine
(bewilligungspflichtige) Erwerbstätigkeit gehandelt. 

 

Zur
Beurteilung dieser Frage ist die Praxis zu Art. 115 Abs. 1
lit. c AuG (Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) zu beleuchten: Als
Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige
oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt
(Art. 11 Abs. 2 AuG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob
die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt
wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten
Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit
nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig
ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien
normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht
unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation
einer Tätigkeit als „üblicherweise auf Erwerb gerichtet“ ist, dass die Aufnahme
der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer
Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni et. al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer
sittlichen Pflicht, wie etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen
nicht unter den ausländerrechtlichen Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.]
Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige
Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick
auf die konkreten Umstände des Einzelfalls noch als üblich beziehungsweise
sozialadäquat betrachtet werden kann (vgl. BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni
2011 E. 4.2) (vgl. zum Ganzen AGE SB.2016.28 vom 24. November 2016
E. 2.1). 

 

2.3.2   Das
Migrationsamt und der Fahndungsdienst führten am 6. Juni 2013 zusammen mit dem
Amt für Wirtschaft und Arbeit eine Kontrolle wegen des Verdachts auf
Schwarzarbeit im Restaurant B____ durch. Gemäss Bericht des Migrationsamts vom
8. Februar 2016 (act. 48) wurde C____ dabei in der Küche beim Geschirrwaschen
angetroffen. Auf die Nachfrage, ob er hier Geschirr gewaschen habe, habe er
zuerst genickt. Nachdem die Geschäftsführer D____ und A____ sich mit ihm
unterhalten hätten, habe er dann keinerlei Angaben mehr gemacht. A____ habe
jedoch gegenüber dem Fahndungsdienst bestätigt, C____ sei ein Cousin und er
habe nur geholfen. 

 

C____ gab an der
Einvernahme vom 10. Juni 2013 zu Protokoll, er weile in der Schweiz als Tourist
und habe nicht gearbeitet. Er habe sowieso am folgenden Samstag wieder nach
Slowenien zurückkehren wollen, wo er mit seiner Familie wohne und arbeite. Da
er den ganzen Winter gearbeitet habe, habe er nun frei. Er sei seit etwa 10
Tagen zu Besuch in Deutschland und logiere bei seinem Cousin – dem Berufungskläger
– in Lörrach (act. 60 - 62). Im Restaurant habe er sich etwa drei oder vier
Stunden aufgehalten, um etwas zu trinken. Er sei zufällig in der Küche gewesen
und habe „nicht gewaschen“. Er könne sich überall im Restaurant aufhalten, es
sei ja seine Familie. In der Küche sei er „nur eine Minute“ gewesen (act. 61).
Auf den Hinweis, der Polizist habe ihn beim Geschirrwaschen gesehen und nicht
dabei, ein Getränk zu konsumieren, meint er: „Nein, das ist absolut nicht so“.
Und auf den Hinweis, der Berufungskläger habe den Behörden anlässlich der
Kontrolle gesagt, er – C____ – habe ihm kurz geholfen, antwortete er: „Ich habe
nur zwei, drei Teller abgewaschen (handschriftlich korrigiert:
versorgt). Mehr nicht.“ Das bedeute nicht, dass er geholfen habe. Das sei nur
eine Minute gewesen (act. 61). 

 

Der
Berufungskläger hat vor erster Instanz gesagt, C____ sei kein so enger Cousin
von ihm, aber schon ein Cousin; „nicht so, wie wir das hier als Cousin nennen
würden. Er ist Cousin dritter Generation.“ Bei ihnen im Dorf hiessen alle [...]
(act. 258). C____ sei damals ein paar Tage oder eine Woche bei ihm auf
Besuch gewesen und habe bei ihm in Lörrach gewohnt (act. 258). Es stimme nicht,
dass C____ Teller gewaschen habe, da sei er, der Berufungskläger, sich 100%
sicher. Er verstehe nicht, weshalb das Migrationsamt das geschrieben habe. C____
habe nur zugeschaut, wie der Berufungskläger in der Küche gearbeitet habe, und
habe sich mit ihm unterhalten. Dabei sei er an die Türe angelehnt gewesen. Die
Fahnder „kamen dann wie Sheriffs rein“ (act. 257 f.). 

 

2.3.3   Wie
bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist nicht ersichtlich, wieso das
Migrationsamt einen unwahren Bericht verfassen sollte. Wenn eine Behörde einen
Bericht verfasst, in welchem sie festhält, sie habe eine Kontrolle gemacht und
die Beamten hätten gesehen, dass C____ Teller gewaschen habe, darf
grundsätzlich darauf abgestellt werden. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Korrektheit
dieser Aussagen anzuzweifeln. Zudem lassen die ungleichen Versionen vom
Berufungskläger und C____ über dessen Aufenthaltsgrund in der Küche darauf
schliessen, dass es sich dabei um reine Schutzbehauptungen handelt. Mit der
Vorinstanz darf festgehalten werden, dass die Aussagen des Beschuldigten
widersprüchlich sind und sich zu keinem Zeitpunkt mit denjenigen des C____
decken. C____ räumt denn in seiner Einvernahme vom 10. Juni 2013 auch ein, dass
er zwei, drei Teller versorgt habe. Dies lässt darauf schliessen, dass er eine
Handlung vorgenommen hat, die als Arbeitshandlung im ausländerrechtlichen Sinne
zu qualifizieren ist. 

 

In den Akten
findet sich sodann noch die Einvernahme des C____ vom 24. Februar 2015 (act.
169 ff.) zu einem anderen Sachverhalt, der sich auf einen Vorfall am 16.
Dezember 2014 in Basel bezog. Interessant daran ist, dass C____ sich bei beiden
Gelegenheiten – Februar 2015 und Dezember 2014 –erneut (oder möglicherweise
immer noch) in der Schweiz aufhielt. Seine Aussagen zu den jeweiligen
Aufenthalten sind wohl in diesem Verfahren nicht verwertbar, weil er anlässlich
dieser Einvernahme nicht gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO über
ausländerrechtliche Delikte als Verfahrensgegenstand aufgeklärt worden war. Die
blosse Tatsache, dass er sich zu den genannten Zeiten jeweils in der Schweiz
aufhielt, ist aber auch ohne seine Aussagen nachgewiesen und darf hier als
Indiz verwertet werden. Sie legt nahe, dass C____ sich hier nicht nur zu
Besuchszwecken aufhielt. Denn das Gehalt von 800.– Euro, das er in Slowenien
erziele (act. 60), passt nicht zu solch häufigen Reisen in das Hochpreisland
Schweiz zu Tourismuszwecken. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger nach seinen eigenen
Aussagen gar nicht ein naher Verwandter des C____ ist, sondern lediglich ein
entfernter Cousin dritten Grades. Das spricht ebenfalls dagegen, dass C____
jeweils nur in die Schweiz gereist ist, um Verwandte zu besuchen. 

 

2.4      Insgesamt
erscheint damit als erwiesen, dass C____ am inkriminierten 6. Juni 2013 in der
Küche des Restaurants in der Verantwortung des Berufungsklägers Geschirr
gewaschen hat. Das Geschirrwaschen in einer Restaurantküche stellt fraglos eine
üblicherweise gegen Entgelt verübte Tätigkeit dar. Sie lässt sich vorliegend
auch nicht als Beistand oder Hilfe unter nahen Verwandten verstehen. Dafür
fehlt es bereits an der nahen Verwandtschaft und die Art der Tätigkeit ist auch
keine, welche in die Nähe einer sittlichen Pflicht gerückt werden könnte (wie
z.B. Kinderbetreuung). Nach dem Ausgeführten hat C____ demnach im
ausländerrechtlichen Sinne für den Berufungskläger gearbeitet und dieser somit
die Funktion eines Arbeitgebers gemäss Art. 117 und 91 AuG innegehabt, weshalb
er dafür hätte besorgt sein müssen, dass der durch ihn Beschäftigte auch über
eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit verfügte. Konkret hätte sich
der Berufungskläger vor Stellenantritt des ausländischen Arbeitnehmers durch
Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden
vergewissern müssen, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz
besteht (Art. 91 Abs. 1 AuG) (vgl. Vetterli/D'Addario
Di Paolo, in: Caroni et. al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern
2010, Art. 117 N 9). Letzteres war bei C____ unbestrittenermassen nicht
der Fall. 

 

Auch der Vorsatz
kann somit vorliegend nicht fraglich sein. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen
oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt
bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt
(Art. 12 Abs. 2 StGB). Wie aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, hat der
Berufungskläger C____ wissentlich und willentlich in seiner Küche eine bewilligungspflichtige
Erwerbstätigkeit ausüben lassen. Es darf ohne weiteres davon ausgegangen werden
und es wird auch nicht bestritten, dass der Berufungskläger mit den
ausländerrechtlichen Bestimmungen zur Arbeitsaufnahme durch Ausländerinnen und
Ausländer vertraut ist bzw. die in Art. 91 Abs. 1 AuG verbürgte Sorgfaltspflicht
hätte kennen müssen. Auch, dass der Berufungskläger vorliegend um die fehlende
Arbeitsbewilligung wusste, lässt sich aufgrund der Umstände und seines Wissens kaum
ernsthaft in Abrede stellen. So kann bereits seiner Verteidigungsstrategie –
mit der Behauptung, C____ sei lediglich zu Besuchszwecken in der Schweiz
gewesen – entnommen werden, dass dem Berufungskläger bewusst war, dass dieser
keine Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz hatte. Auf jeden Fall
darf davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger die Möglichkeit der
fehlenden Bewilligung als möglich erachtet und das entsprechende Risiko im
Sinne von Eventualvorsatz bewusst in Kauf genommen hat. Damit ist Art. 117
Abs. 1 AuG erfüllt (vgl. BGer 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.5;
OGer ZH SB100720 vom 2. Februar 2012 E. 6.5). 

 

3.

Da der Berufungskläger
die umfassende Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 13. September 2017 beantragt,
ist abschliessend über das Strafmass zu befinden.

 

3.1      Gemäss
Art. 47 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) misst der
Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem
Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1).
Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige"
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 StGB N 9, mit Hinweisen; AGE SB.2017.12
vom 22. August 2017 E. 3.2). In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55
hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der
Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht
in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine
Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der
subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die
Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so
ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw.
tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. BGE 136 IV 55 E.
5.7 S. 62 f.).

 

3.2      

3.2.1   Die
Vorinstanz spricht von einem leichten Verschulden, was angesichts der kurzen
Dauer der Tat zutrifft. Angesichts des leichten Verschuldens ist die Geldstrafe
hier klar angezeigt. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug
einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu
stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine
Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren (BGE 134 IV
60 E. 7.2 S. 73 f.). Das trifft vorliegend beim nicht einschlägig vorbestraften
Berufungskläger zu. Die Geldstrafe mit bedingtem Vollzug, mit einer minimalen
Probezeit von 2 Jahren, auszusprechen, ist hier ebenfalls angebracht. Das
vorinstanzliche Urteil kann insofern bestätigt werden. 

 

3.2.2   

3.2.2.1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe
mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze. Das Gericht bestimmt
deren Zahl nach dem Verschulden des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB). Dabei
gilt die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht neben dem
Verschulden im engeren Sinne (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog. Tatkomponenten) das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog. Täterkomponenten). In
der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder. Für den Fall, dass die
Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf dem Betreibungsweg
uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein Tagessatz einem Tag
Freiheitsstrafe entspricht (Art. 36 Abs. 1 StGB) (BGE 134 IV 60 E. 5.3 S.
66). Für das leichte Verschulden des Berufungsklägers erscheint ein Strafmass
von 40 Tagessätzen grundsätzlich als angemessen. 

 

3.2.2.2 Der
Berufungskläger hat die hier zu beurteilende Tat aber begangen, bevor er mit
Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 13. Juni 2013 wegen grober
Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 2 des
Strassenverkehrsgesetzes [SVG, SR 741.01]) rechtskräftig zu einer bedingten Geldstrafe
von 120 Tagessätzen zu CHF 50.– (Probezeit 2 Jahre) und zu einer
Busse in Höhe von CHF 1‘200.– verurteilt wurde (vgl. Strafregisterauszug
act. 10). Diesem Urteil lag eine Tat zu Grunde, welche vor dem angefochtenen
(erstinstanzlichen) Urteil vom 13. September 2017 begangen wurde. Die
vorliegend zu beurteilende Tat ist damit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz mit
einer Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB zu sanktionieren. Diese wird in
der Weise bestimmt, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die
strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2
StGB). Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB
verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten.
Der Täter, der mehrere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem
einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob
die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (vgl. BGE 142 IV 265 E.
2.3.1 S. 267; AGE SB.2016.51 vom 13. März 2018 E. 8.5.1; mit Hinweisen). Die
Zusatzstrafe ist insofern die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte
Strafe für die neu zu beurteilenden Taten (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 S. 271).
Daher ist die Strafe von 40 Tagessätzen mit dem im Urteil der
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 13. Juni 2013 festgelegten
Strafmass in Anwendung dieses Grundsatzes zu reduzieren, wobei mit Blick auf
die nachfolgenden Erwägungen das von der Vorinstanz – im Ergebnis – ausgesprochene
Strafmass von 31 Tagessätzen als schuldangemessen qualifiziert werden kann
(vgl. hierzu E. 3.2.4.2). 

 

3.2.3   

3.2.3.1 Die
Bemessung der Tagessatzhöhe (zweiter Schritt) stellt das Kernproblem der
Geldstrafenbemessung dar (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5.4 ff. S. 66 ff.).
Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in
einem individualisierenden Anpassungsakt. Ein Tagessatz beträgt
in der Regel mindestens CHF 30.– und höchstens CHF 3‘000.–. Ausnahmsweise,
wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies
gebieten, kann der Tagessatz bis auf CHF 10.– gesenkt werden. Das
Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich
nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und
Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). 

 

Ausgangspunkt
für die Bemessung bildet somit das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an
einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen.
Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl.
BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter
wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die
Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung, sowie die
notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen
Geschäftsunkosten (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5.4 ff. S. 66 ff.). Grundlage und
Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch für einkommenschwache
Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der zusätzliche Hinweis auf
das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das
erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend
tiefer zu bemessen Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem
Existenzminimum leben, ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits
die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte
Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt
sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die
Hälfte geboten ist. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem
sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2
S. 72 f.).

 

3.2.3.2 Der
Beschuldigte gab mit zutreffender Feststellung der Vorinstanz zu Protokoll,
dass er durch seine Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer und Inhaber des
Restaurants […] monatlich ein Einkommen von CHF 1‘000.– generiere; weitere
Einkünfte (insb. durch Unterstützungsleistungen) hat er offenbar nicht. Er ist
geschieden und lebt alleine, hat keine Unterhaltspflichten und muss für
niemanden aufkommen. Von diesem Einkommen, welches durch 30 Tage zu dividieren
ist, sind gemäss Berechnungsformular der Schweizerischen
Staatsanwälte-Konferenz (SSK) Abzüge für Krankenkasse und Steuern von
20-30 % vorzunehmen. Bei einem Abzug von 20% ergibt sich demnach eine Tagessatzhöhe
von CHF 30.– (aufgerundet), bei einem Abzug von 30% eine Tagessatzhöhe von
CHF 20.– (abgerundet). Der Berufungskläger hat angegeben, dass er im
Restaurant esse und trinke. Es reicht daher, ihm nur den tieferen Pauschalabzug
von 20% zu gewähren, woraus also eine Tagessatzhöhe von (aufgerundet) CHF 30.–
resultiert. Da hier aber dennoch prekäre finanzielle Verhältnisse vorliegen,
wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein weiterer Abzug notwendig.
Angesichts der bescheidenen Anzahl Tagessätze, kann man den Abzug mit lediglich
30% veranschlagen. So kommt man bei einer errechneten Tagessatzhöhe von
CHF 26.67 unter Abzug weiterer 30% auf einen Tagessatz von CHF 18.67,
was auf CHF 20.– aufzurunden ist. 

 

3.2.3.3 Damit
kann auch die von der Vorinstanz errechnete Tagessatzhöhe von CHF 20.– bestätigt
werden.

 

3.2.4   

3.2.4.1 Daneben
hat die Vorinstanz eine sog. Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4
i.V.m. Art. 106 StGB ausgesprochen. Dies soll dazu beitragen, das unter
spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der
bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst
werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu
demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht. Die Strafenkombination soll aber
nicht zu einer Straferhöhung führen, sondern lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion ermöglichen. Die
Verbindungsbusse ist als Teil der Gesamtsanktion mit zu veranschlagen. Die an
sich verwirkte, bedingt ausgesprochene Geld- oder Freiheitsstrafe und die damit
verbundene Geldstrafe oder Busse müssen daher in ihrer Summe schuldangemessen
sein (BGE 134 IV 82 E. 7.2.6 S. 92, 134 IV 60 E. 7.3 S. 74 ff.; AGE
SB.2017.80 vom 16. Februar 2018 E. 5.5). 

 

3.2.4.2 Die
vorinstanzlichen Erwägungen und das gewählte Strafmass erwecken den Eindruck,
dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung gedanklich nicht von einer insgesamt
schuldangemessenen Gesamtsanktion ausgegangen ist, sondern die Verbindungsbusse
zusätzlich zur bereits für sich schuldangemessenen Geldstrafe ausgesprochen
hat. Allerdings erweisen sich vorliegend auch 31 Tage als schuldangemessener
Ausgangspunkt (Urteil S. 8 f.). 

 

Sodann aber hat
die Vorinstanz für die Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe zu Unrecht den bei
Bussen üblichen Ansatz von CHF 100.–/Tag angenommen. Bei der Auferlegung einer
Verbindungsbusse neben einer bedingten Geldstrafe ist die Tagessatzhöhe der
Geldstrafe als Umwandlungsschlüssel zu verwenden (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 75;
AGE SB.2017.80 vom 16. Februar 2018 E. 5.5). Um vorliegend eine in der Summe
schuldangemessene Strafe zu erhalten, sind demnach die mit der Busse „abgegoltenen“
Tagessätze von der Geldstrafe in Abzug zu bringen. Sofern insgesamt 31
Tagessätze als schuldangemessen eingestuft werden, ist bei gleichbleibendem
Tagessatz die Geldstrafe auf 25 Tagessätze zu CHF 20.– zu reduzieren und sind
dazu CHF 120.– als Verbindungsbusse auszusprechen. Aufgrund des
Umwandlungsschlüssels von CHF 20.– ist für die Verbindungsbusse die Ersatzfreiheitsstrafe
bei schuldhafter Nichtbezahlung von 1 auf 6 Tage zu erhöhen. Angesichts der
Prioritätenordnung im Sanktionenrecht, wonach eine Verbindungsbusse gegenüber
der Geldstrafe nur akzessorisch ist und eine untergeordnete Bedeutung hat (vgl.
BGE 135 IV 126 E. 1.3.8 S. 129 f.), wird die Rechtsposition des
Berufungsklägers damit im Ergebnis nicht verschlechtert.

 

4.

4.1      Die
schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4); die Verfahrenskosten
werden somit nach dem Verursacherprinzip auferlegt. Für die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob und
inwiefern eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt
davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge
gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1, mit
Hinweisen) (vgl. zum Ganzen AGE SB.2015.76 vom 29. November 2017 E. 13.1.1 und
13.2.1). Erwirkt die Partei, die das Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie
günstigeren Entscheid, können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn
der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2
lit. b StPO). 

 

4.2      Die
erstinstanzlichen Kosten wurden dem Berufungskläger offenbar vollständig
auferlegt (vgl. Strafbefehl act. 224: Auslagen CHF 117.20 sowie
Abschlussgebühr CHF 300.–). Dies, obwohl auch Beweise in Bezug auf die
angeklagte versuchte Nötigung erhoben worden sind – vgl. z.B. die Einvernahmen
des Anzeigestellers E____, den die Vorinstanz auch (vergeblich) als Zeugen
geladen hat – und diesbezüglich ein Freispruch erfolgt ist. Die für die
versuchte Nötigung aufgewendeten Kosten hat der Berufungskläger somit nicht zu
tragen. Sie sind zugunsten des Berufungsklägers grosszügig auf CHF 200.–
zu schätzen (inkl. Auslagen). Damit sind die erstinstanzlichen Kosten auf einen
Betrag von CHF 217.20 zu reduzieren.

 

Nachdem die
vorinstanzliche Urteilsgebühr mit CHF 200.– bzw. CHF 400.– doch sehr
moderat ausgefallen ist, ist davon auszugehen, dass sie dem Teilfreispruch
bereits Rechnung trägt. Sie ist daher nicht weiter zu reduzieren. Ebenso trägt
der Berufungskläger gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO die Kosten für das
Berufungsverfahren, wobei sich aufgrund der gemessen am beantragten Freispruch
lediglich unwesentlichen Abänderung des angefochtenen Entscheids eine
vollständige Kostentragung rechtfertigt (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Die
Kosten sind mit einer ebenfalls moderaten Urteilsgebühr in Höhe von CHF 600.–
(inkl. Kanzleiauslagen) zu veranschlagen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts
in Strafsachen vom 13. September 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft
erwachsen sind: 

-      Freispruch vom Vorwurf der
versuchten Nötigung und der Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise oder
des rechtswidrigen Aufenthaltes und der Förderung der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung;

-      Nichtvollziehbarkeitserklärung der
am 13. Juni 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 2 Jahren, mit
Verwarnung und Verlängerung der entsprechenden Probezeit um 1 Jahr.

 

A____ wird der Beschäftigung von Ausländerinnen
und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu einer
Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu CHF 20.–, mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von
CHF 120.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft
vom 13. Juni 2013, in Anwendung von Art. 117 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 91
Abs. 1 und 11 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer als auch
Art. 42 Abs. 1, 42 Abs. 4, 44 Abs. 1, 49 Abs. 2 und 106 des Strafgesetzbuches.

 

A____ trägt die reduzierten Kosten von CHF 217.20 und
eine Urteilsgebühr von CHF 400.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 600.– (inkl. Kanzleiauslagen).

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      Dr.
Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.