# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 063dffa8-243e-5739-97ad-868f5fdc55f2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.08.2003 14.2003.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2003-16_2003-08-25.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2003.16

  	
  Lugano

  25 agosto
  2003

  CJ/fp/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, vicepresidente,

  Chiesa e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2002.1994) promossa con istanza 13 novembre 2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata dall’avv. __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell'UE di Lugano del 10 ottobre 2002;

 

sulla
quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13
febbraio 2003, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è respinta.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 270.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

 

 

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escutente che con atto 21 febbraio 2003
ha postulato l’accoglimento dell'istanza e protestato spese e ripetibili di
prima e seconda sede;

 

viste le
osservazioni 25 marzo 2003 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                       

 

                                  A.   Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. C), __________ ha
escusso __________, per l'incasso dell’importo di fr. 90’000.-- oltre interessi
al 5% dal 7 ottobre 2000, indicando quale titolo di credito “contratto di
fornitura di servizi del 1.6.2001: clausola penale (doc. A); rescissione del
contratto di consulenza”.

                                         Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 16 maggio 2002, la parte istante ha confermato la
propria istanza mentre la parte convenuta si è opposta, allegando che:

                                         –  l’escutente
non ha dimostrato la legittimità dei firmatari del contratto;

                                         –  la
clausola penale è nulla in quanto contraria al diritto di revoca in ogni tempo
stabilito all’art. 404 cpv. 2 CO;

                                         –  il
danno causato all’istante non è stato reso verosimile;

                                         –  le
condizioni per l’applicazione della clausola penale non sono adempiute, siccome
non si è di fronte all’annullamento o alla sospensione del contratto bensì a
una revoca per inadempimento contrattuale;

                                         –  l’istante
non ha adempiuto correttamente i propri impegni;

                                         –  in
ogni caso la rimunerazione fissata al punto 2 del contratto in fr. 180'000.--
per il secondo anno è stata ridotta a fr. 108'000.--;

                                         –  il
credito posto in esecuzione è comunque da compensare con il credito di fr.
93'375,77 per spese ingiustificate vantato dall’escussa.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 13 febbraio 2003, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
respinto l’istanza, considerando che la procedente non aveva provato di aver
eseguito tutte le prestazioni da cui dipende l’esigibilità del credito,
condizione essenziale nei contratti sinallagmatici.

 

 

                                  D.   Contro
la citata sentenza si aggrava tempestivamente la procedente, evidenziando come
la motivazione della stessa sia giuridicamente erronea, siccome essa non chiede
il pagamento della mercede bensì della penale, la cui esigibilità dipende
unicamente dalla condizione fissata all’art. 3 del contratto, verificatasi in
casu con la lettera d’annullamento del 28 giugno 2002. L’appellante osserva
inoltre come il diritto applicabile al contratto sia quello italiano in virtù
dell’art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP, essendo la prestazione di servizio fornita
dall’escutente, la cui sede è localizzata in Italia. Gli effetti della clausola
penale sono pertanto regolati dall’art. 1382 CCit.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi seguenti.

 

 

                                  F.   Con
ordinanze 20 maggio 2003, il Presidente di questa Camera ha fissato a ciascuna
delle parti un termine di 10 giorni per produrre una valida procura a favore
del proprio patrocinatore. Nel termine prescritto, entrambe le parti hanno
presentato quanto richiesto.

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                     

 

                                   1.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

 

 

                                   2.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche
in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF
30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re
De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).

 

 

                                   3.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con
riferimenti). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto
provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale
significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., p. 330).

 

                               3.1.   Nel caso di specie, con la sottoscrizione del contratto di
fornitura di servizio del 1° giugno 2001 (doc. A), l’escussa, in caso di
sospensione o di annullamento del contratto da parte sua, si è impegnata, al
punto 3, a pagare all’escutente a titolo di penale il 50% del valore del
contratto non ancora maturato riferito alla durata dei due anni previsti.

 

                               3.2.   Quando
il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva, spetta all’escutente
dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82;
Stücheli, op. cit., p. 203 s.),
prova che il giudice deve esigere d’ufficio.

                                         Nel caso
concreto, lo scritto 28 giugno 2002 (doc. B) con il quale l’escussa conferma
all’escutente “con effetto immediato e conformemente all’Art. 3 […]
l’annullamento del Contratto di fornitura di servizio” costituisce la prova
della realizzazione della condizione da cui dipende l’esigibilità della
clausola penale. Infatti, anche se, si può avere dubbi sull’applicabilità della
clausola penale in caso di revoca per inadempimento contrattuale da parte della
creditrice (pur volendo applicare il diritto italiano: cfr. art. 1382 CCit. e
Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario breve al Codice
civile, 6. ed., Padova 2002, n. 7 ad art. 1382), è d’obbligo constatare come in
tale scritto non vi è accenno alcuno ai motivi dell’annullamento del contratto.
Dal riferimento esplicito all’art. 3 del contratto si deve pertanto concludere
che la dichiarazione d’annullamento dell’escussa ricade tra i motivi giustificanti
l’esigibilità della clausola penale.

 

                               3.3.   È
oggetto di disputa solo il secondo anno contrattuale. Secondo il punto 1h del
contratto, il corrispettivo per la consulenza riferito a tale periodo è stato
stabilito in fr. 180'000.--. La penale ai sensi del punto 3 ammonta pertanto a
fr. 90'000.-- (50% di fr. 180'000.--). La censura fondata sull’asserita
riduzione successiva del corrispettivo va esaminata quale eccezione ex art. 82
cpv. 2 LEF (cfr. infra cons. 4.2).

 

                               3.4.   La
clausola penale non ha carattere sinallagmatico e non è commisurata
all’effettivo danno eventualmente subito dalla creditrice. Le relative censure
della parte appellata sono pertanto infondate.

 

                               3.5.   L’escussa
non contesta esplicitamente che chi ha firmato il contratto per essa sia stato
legittimato a farlo; del resto, lo scritto 28 giugno 2002 (doc. B) non avrebbe
senso se il contratto fosse stato nullo. La prova della legittimazione del
rappresentante della creditrice è inutile, siccome questa non è messa in
dubbio: anche se il firmatario non fosse stato abilitato a firmare per conto
della procedente, l’istanza sarebbe da considerare quale ratifica.

 

 

                                   4.   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo
1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin,
op. cit., n. 87 s. ad art. 82
LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82
ad art. 82; Stücheli, op. cit.,
p. 350, con rif.).

 

                               4.1.   In
linea di principio, il giudice del rigetto esamina solo le eccezioni che
solleva esplicitamente l’escusso. Egli deve però rilevare d’ufficio i motivi di
nullità (cfr. Staehelin, op.
cit., n. 48 s. ad art. 82; Gilliéron,
op. cit., n. 75 ad art. 82).

                                         La parte
appellata sostiene che la clausola penale è nulla, siccome limita la facoltà di
revoca del mandato in ogni tempo stabilita all’art. 404 cpv. 2 CO (cfr. Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3.
ed., Zurigo 2003, n. 4798). La tesi del carattere imperativo di questa norma,
alla quale il Tribunale federale si tiene fermamente, è tuttavia sempre più
messa in discussione nella dottrina per quanto concerne i mandati onerosi (cfr.
Tercier, op. cit., n. 4800 s.).
La censura non è comunque determinante, perché il contratto in esame appare
prima facie retto dal diritto italiano e non dal diritto svizzero. Infatti, in
virtù dell’art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP, il diritto applicabile è presunto
(cfr. cpv. 2) essere quello dello Stato in cui la società prestatrice di
servizio ha la stabile organizzazione, in casu l’Italia. Certo, l’escussa fa
valere circostanze (luogo in cui la consulenza è stata prestata, foro
contrattuale a Lugano) idonee a suo giudizio a rovesciare la presunzione
legale. Il giudice del rigetto deve tuttavia limitarsi ad un esame sommario
delle questioni sottopostegli, sia in fatto che in diritto (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les
procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; contra: Stücheli, p. 117 s., che non tiene però debitamente conto
dell’esigenza di celerità), anche per quelle che deve esaminare d’ufficio (cfr.
Staehelin, op. cit., n. 49 ad
art. 82; nello stesso senso: Gilliéron,
n. 68 ad art. 84). In questa procedura e in considerazione dei documenti agli
atti, la tesi della creditrice appare su questo punto più verosimile.

 

                               4.2.   Fondandosi
sullo scritto 20 giugno 2002 della __________. (doc. 5), l’escussa allega
inoltre che la rimunerazione fissata al punto 2 del contratto in fr. 180'000.--
per il secondo anno è stata successivamente ridotta a fr. 108'000.--,
affermazione contestata dall’appellante in sede di discussione. Orbene, il doc.
5 è un documento di parte, che precede di solo 8 giorni l’annullamento del
contratto (doc. B); non vi è poi traccia di accettazione da parte della
procedente. Non è pertanto stata resa verosimile una riduzione concordata (ai
sensi del punto 2 del contratto) dell’importo di fr. 180'000.--.

 

 

 

                               4.3.   Secondo
la parte appellata, il credito posto in esecuzione sarebbe comunque da
compensare con il credito di fr. 93'375,77 che essa vanta contro l’escutente per
spese ingiustificate pagate dall’escussa, con riferimento ai doc. 3 e 4.

 

                                  a)   Secondo
dottrina e giurisprudenza, l’eccezione di estinzione del debito per
compensazione – eccezione che il debitore può opporre anche con riferimento a
un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2
CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione
sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta
all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione,
ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito,
ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e
l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla
documentazione agli atti (Panchaud/Caprez,
op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81).

 

                                  b)   Nel
caso di specie, la procedente non contesta l’esistenza delle spese a cui si riferisce
l’escussa, né nega di esserne all’origine. Essa pretende però che tali spese
sono state caricate alla debitrice in modo giustificato, in virtù di un accordo
intervenuto tra i dirigenti di __________ e di __________, secondo il quale i
costi del ristorante e del pernottamento sarebbero stati assunti da __________
in luogo del pagamento delle ore supplementari effettuate dagli impiegati di
__________, previsto nell’allegato A del contratto. La procedente non allega
tuttavia alcun documento a sostegno delle proprie allegazioni. L’eccezione di
compensazione appare pertanto verosimile. Siccome l’importo della contropretesa
(fr. 93'375,77) allegato dall’escussa e non contestato dall’escutente è
superiore all’importo dedotto in esecuzione (fr. 90'000.--), la decisione
impugnata va confermata, seppur per un altro motivo.

 

 

                                   5.   L’appello
va quindi respinto

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 120 CO nonché 48, 49,
61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia                  

 

                                   1.   L’appello 21 febbraio 2003 di __________, è respinto.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 405.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 900.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione
a:      -   __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                                         Il
segretario