# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e78a70e2-eb11-52bf-8281-34ca5f702fc1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.01.2023  VB.2022.00538
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00538_2023-01-12.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00538	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.01.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 14.11.2023 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
[Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine brasilianische Staatsangehörige, deren Niederlassungsbewilligung infolge eines Auslandsaufenthalts erloschen ist.]

Insbesondere aufgrund der Auslandsabwesenheit der Beschwerdeführerin von 17 Monaten sowie ihrer Verschuldung berührt die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nicht. Offengelassen, ob die Nicht(wieder)erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach einem Auslandsaufenthalt den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben grundsätzlich berühren kann (E. 4).
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Abweichung der Zulassungsvoraussetzungen, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen bzw. um die Wiederzulassung zu erleichtern, ist ein Ermessensentscheid. Der Entscheid der Vorinstanzen, der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, ist nicht rechtsverletzend (E. 5-7).

Gutheissung UP/URB.
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSLANDSAUFENTHALT
ERLÖSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
HÄRTEFALL
SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL
WIEDERERTEILUNG DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
WIEDERZULASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG
Art. 8 EMRK
Art. 49 Abs. 1 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00538

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 12. Januar 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Selina Sigerist.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A. A, eine
1978 geborene Staatsangehörige Brasiliens, reiste am 2. Juli 2007 in die
Schweiz ein und heiratete gleichentags den Schweizer Bürger C, geboren 1977.
Daraufhin erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine
Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese regelmässig. Am 10. Dezember
2012 erhielt A die Niederlassungsbewilligung.

Die Ehe von A und C wurde mit Urteil vom 28. Mai 2013
geschieden.

B. A
reiste am 17. Januar 2020 nach Brasilien; am 15. Juni 2021 kehrte sie
in die Schweiz zurück.

C. Mit
Verfügung vom 9. Mai 2022 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung
von A erloschen sei, und wies ihr Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung
bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.

II.  

Gegen die Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung rekurrierte A am 16. Juni 2022 an die Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. August
2022 ab.

III.  

Am 16. September 2022 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen;
eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Weiter beantragte sie die Anordnung eines Vollzugsstopps für
die Dauer des Verfahrens und ersuchte um unentgeltliche Prozessführung sowie um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. September
2022 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Mit
Eingabe vom 23. Dezember 2022 reichte A weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über
Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Das Gesuch der Beschwerdeführerin, einen Vollzugsstopp
anzuordnen, wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

3.
 

Die Beschwerdeführerin focht die Verfügung des Beschwerdegegners
einzig hinsichtlich der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an. Die
Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen ist, ist damit in
Rechtskraft erwachsen und im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin reiste im Alter von 29 Jahren in die Schweiz ein und
hielt sich in der Folge vom 2. Juli 2007 bis zum 17. Januar 2020
rechtmässig in der Schweiz auf, mithin rund zwölf Jahre. Seit der
Wiedereinreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz am 15. Juni 2021
kommt ihr höchstens ein prozedurales Aufenthaltsrecht zu, weshalb ihrem Aufenthalt
seither nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden kann wie einem Aufenthalt
mit einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (BGr, 15. Juni 2019,
2C_638/2018, E. 3.3). Die Beschwerdeführerin bezog nie Sozialhilfe und
wurde nicht straffällig. Im Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin
sind zwölf Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 36'531.94 sowie eine
hängige Betreibung in der Höhe von Fr. 1'214.56 aufgeführt. Trotz
entsprechender Aufforderung durch das Migrationsamt reichte die
Beschwerdeführerin keinen Sprachnachweis ein. Zudem ist gestützt auf die Akten
nicht von besonders engen sozialen Beziehungen in der Schweiz auszugehen. Im
Januar 2020 verliess sie die Schweiz, um ihre Familie in Brasilien zu besuchen.
Der Aufenthalt in Brasilien verzögerte sich nach Angabe der Beschwerdeführerin
aufgrund der Coronavirus-Pandemie und dauerte schliesslich rund 17 Monate.

Insbesondere aufgrund der langen Auslandsabwesenheit der
Beschwerdeführerin ist ihre Verbundenheit mit der Schweiz als nicht besonders
eng zu qualifizieren. Die Verschuldung der Beschwerdeführerin spricht zudem
gegen eine gelungene Integration ihrerseits. Daher berührt die Nichterteilung
einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin den Schutzbereich des
Rechts auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
19. April 1999 (BV, SR 101) nicht, obschon ihr Aufenthalt in
der Schweiz über zehn Jahre gedauert hat. Die erwachsenen Söhne der Beschwerdeführerin sowie ihre Mutter
leben in Brasilien. In der Schweiz hat die Beschwerdeführerin keine Verwandten.
Die Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Beschwerde, einen Lebenspartner zu
haben, der schweizerisch-italienischer Doppelbürger sei. Dass es sich dabei um
eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handle, die im Sinn der
Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK als
anspruchsbegründendes Konkubinat zu qualifizieren wäre, legt die
Beschwerdeführerin indessen nicht genügend substanziiert dar. Sie kann daher auch aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch auf
Aufenthalt in der Schweiz ableiten.

4.2 Nach dem
Gesagten kann offenbleiben, ob die Nicht(wieder)erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nach einem Auslandsaufenthalt den Schutzbereich des
Rechts auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
BV grundsätzlich berühren kann (vgl. hierzu BGr, 23. Juni 2022,
2C_528/2021, E. 4.8).

5.
 

Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b bzw. k
AIG kann eine Aufenthaltsbewilligung in Abweichung von
Zulassungsvoraussetzungen erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen
Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen sowie um
die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu erleichtern, die im
Besitz einer Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung waren. Der Entscheid,
ob gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b bzw. k AIG eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, steht im pflichtgemäss auszuübenden
Ermessen der zuständigen Behörde (vgl. BGr, 18. Januar 2018, 2C_691/2017,
E. 1.1 – 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 1.3.4).

Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur
auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens
überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff.
und 66 ff.).

6.
 

6.1 Gemäss Art. 30
Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE
können an Ausländerinnen und Ausländer, die früher im Besitz einer Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der
Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur
war (lit. a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger
als zwei Jahre zurückliegt (lit. b).

6.2 Der
Beschwerdegegner hielt fest, dass die Beschwerdeführerin diese zeitlichen
Voraussetzungen für die Wiederzulassung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k
AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE erfülle. Die
Beschwerdeführerin habe jedoch Schulden in der Höhe von rund Fr. 30'000.-
und es bestehe die Gefahr einer weiteren Verschuldung. Da folglich keine
erfolgreiche Integration vorliege, werde der Beschwerdeführerin keine
Aufenthaltsbewilligung erteilt. Auch die Vorinstanz erwog, die
Beschwerdeführerin erfülle zwar die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 49
Abs. 1 VZAE, sei jedoch mangelhaft integriert, weshalb sich eine
ermessensweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30
Abs. 1 lit. k AIG nicht gebiete.

6.3 Gemäss
Betreibungsregisterauszug hat die Beschwerdeführerin Schulden in der Höhe von
rund Fr. 37'000.-. Dabei handelt es sich insbesondere um nicht bezahlte
Krankenkassenprämien. Die aufgrund einer unzulässigen Doppelversicherung
aufgelaufenen zusätzlichen Schulden bestehen nicht mehr und wurden von den
Vorinstanzen auch nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin verfügt zwar
über eine Arbeitszusicherung und hat sich bei der SVA zusätzlich als selbständig
erwerbend angemeldet; inwiefern sich an ihrer Erwerbssituation gegenüber früher
etwas geändert hat, legt sie jedoch nicht dar. Folglich ist davon auszugehen,
dass weiterhin eine Gefahr der Verschuldung besteht. Die im Hinblick auf die
beantragte Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung getilgte Forderung in
der Höhe von Fr. 845.99 sowie eine allenfalls abgeschlossene Vereinbarung
zur Ratenzahlung vermögen daran nichts zu ändern. Vor diesem Hintergrund
erweist sich der Entscheid, der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen, nicht als rechtsverletzend.

7.
 

7.1 Bei der
Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu
erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die
Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a
Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die
Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu
berücksichtigen. Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31
Abs. 1 VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine
Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b
AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss
sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und
Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von
Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw.
die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur
Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht
voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der
Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die
ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial
und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass
gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die
Beziehung der gesuchstellenden Person zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr
so eng sein, dass man von ihr nicht verlangen kann, in einem anderen Land –
insbesondere im Heimatland – zu leben (VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123,
E. 6.1; vgl. BGr, 14. Dezember 2021, 2C_483/2021, E. 8.1.1).
Persönliche, familiäre und ökonomische Schwierigkeiten, denen die betroffene
Person im Heimatland ausgesetzt wäre, stehen jedoch mit der Verankerung in der
Schweiz im Zusammenhang und können folgerichtig nicht ausser Acht gelassen
werden (BVGr, 17. Dezember 2018, F-3956/2016, E. 6.3; VGr,
23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

7.2 Die
Beschwerdeführerin ist 44 Jahre alt und erwerbsfähig. Sie hat ihre Kindheit und
Jugend in Brasilien verbracht und sich jüngst für 17 Monate dort aufgehalten.
Ihre erwachsenen Söhne sowie ihre Mutter leben in Brasilien, während sie in der
Schweiz keine Verwandten hat. Die Integration der Beschwerdeführerin in der
Schweiz ist nicht als durchwegs gelungen zu bezeichnen. Der Entscheid der
Vorinstanzen, einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu verneinen und der
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, liegt innerhalb des ihnen zustehenden
Ermessens. 

8.
 

Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.
 

9.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.2 Die Beschwerdeführerin ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um
Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte Mittellosigkeit erscheint glaubhaft, zumal sie derzeit einem
Arbeitsverbot unterliegt. Angesichts der über zehnjährigen Aufenthaltsdauer der
Beschwerdeführerin in der Schweiz und der nicht sehr hohen Verschuldung erweist
sich die Beschwerde nicht als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist daher gutzuheissen. Die der
Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind
einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen, und der Beschwerdeführerin ist in
der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

9.3 Gemäss
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung
der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des
Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt B, macht für das
Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 10,6 Stunden sowie Auslagen im
Betrag von Fr. 79.20 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand
scheint angemessen. Rechtsanwalt B ist daher mit Fr. 2'596.85 (inklusive
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

9.4 Abschliessend
gilt es die Beschwerdeführerin auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16
Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege
gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der
Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

10.
 

Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch unter Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

6.    Der Beschwerdeführerin wird in der
Person ihres Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B wird für seinen Aufwand im
Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'596.85 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin
bleibt vorbehalten.

7.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration;

d)    die Gerichtskasse (zur Ausrichtung der Entschädigung).