# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9fa6bf6-b5cd-57d3-aecc-6ca44034b869
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-22
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.12.2008 C-542/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-542-2006_2008-12-22.pdf

## Full Text

Cour III
C-542/2006
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 2  d é c e m b r e  2 0 0 8

Jean-Daniel Dubey (président du collège), 
Bernard Vaudan, Blaise Vuille, juges, 
Gladys Winkler, greffière.

X._______,
recourante,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation 
de séjour et renvoi de Suisse.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-542/2006

Faits :

A.
Le 9 mai 2003, X._______, ressortissante du Kosovo née en 1981, a 
déposé  une  demande  d'autorisation  d'entrée  en  Suisse  pour  y 
travailler comme musicienne dans un dancing du 10 mai au 10 juillet 
2003. Sa requête n'a pas abouti.

B.

B.a L'intéressée  est  arrivée  en  Suisse  en  février  2004  au  bénéfice 
d'un  visa  d'entrée  pour  regroupement  familial,  à  la  suite  de  son 
mariage en juillet 2003 avec Y._______, un compatriote titulaire d'une 
autorisation  d'établissement  dans le  canton de Genève. L'intéressée 
était  accompagnée de leur fille A._______, née en septembre 2003. 
Une deuxième fille, B._______, est née en décembre 2004. Le couple 
et ses deux enfants partageaient leur appartement avec les parents de 
Y._______. 

X._______ a reçu une autorisation de séjour qui a été régulièrement 
renouvelée jusqu'en février 2006. A._______ et B._______ ont, quant 
à elles, été mises au bénéfice d'une autorisation d'établissement le 19 
février 2004, respectivement le 3 novembre 2005.

B.b En août 2005, l'ensemble de la famille s'est rendu au Kosovo pour 
y passer des vacances. Durant ce séjour, la situation entre X._______ 
et  son  mari  s'est  fortement  détériorée.  L'intéressée  a  ainsi  déposé 
plainte auprès de la police locale en raison des mauvais traitements 
qu'elle  et  sa  fille  aînée subissaient  de  la  part  de son mari  et  de  la 
mère de ce dernier, en Suisse et au Kosovo. Elle a également déclaré 
qu'elle avait été séquestrée et que sa belle-famille avait confisqué son 
passeport et ceux de ses deux filles. Après avoir trouvé refuge au sein 
de sa propre famille, X._______, enceinte de son troisième enfant, est 
revenue en Suisse avec ses deux filles, s'installant dans un foyer pour 
femmes victimes de violences. 

Aucun  certificat  médical  n'a  été  établi  en  Suisse  et  Y._______  a 
toujours contesté s'être rendu coupable de violences envers sa femme 
et  sa  fille,  mettant  par  ailleurs  en  doute  l'authenticité  des  pièces 
produites  par  X._______  et  établies  au  Kosovo,  en  raison  de  la 
corruption qui sévissait dans ce pays.

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B.c X._______ a introduit une procédure de mesures protectrices de 
l'union  conjugale  le  7  octobre  2005.  Par  ordonnance  sur  mesures 
préprovisoires urgentes du 24 octobre 2005, la présidente du Tribunal 
de  première instance du canton de Genève a attribué la  garde des 
deux filles à leur mère. 

B.d Le  15  février  2006,  X._______  a  mis  au  monde  un  garçon, 
C._______, duquel son mari a d'abord contesté être le père, avant de 
se rétracter et d'admettre sa paternité. Durant les premiers mois de sa 
vie,  l'enfant  a  souffert  de  problèmes  de  santé  qui  ont  nécessité 
plusieurs hospitalisations. 

Les  conditions  de  séjour  en  Suisse  de  C._______  n'ont  pas  été 
réglées.

C.
Nanti d'une demande de renouvellement de son autorisation de séjour, 
le  21  mars  2006,  l'OCP  a  informé  X._______  qu'il  transmettait  sa 
demande à l'ODM avec un préavis favorable, compte tenu notamment 
de la présence des trois enfants et en l'absence d'éléments négatifs.

D.
Par  jugement  du  24  mai  2006  dans  la  procédure  de  mesures 
protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance du 
canton de Genève a confié à X._______ la garde sur ses trois enfants, 
tandis  que  Y._______  devait  exercer  son  droit  de  visite  au  Point 
Rencontre.  L'époux  a  en  outre  été  astreint  au  versement  de 
contributions d'entretien pour sa famille de Fr. 1'480.- par mois.

E.
Le  21  juin  2006,  envisageant  de  refuser  de  donner  son  aval  au 
renouvellement  de  l'autorisation  de  séjour  de  X._______,  l'ODM  l'a 
invitée à faire part de ses déterminations.

Par  écrit  du  10  juillet  2006,  X._______  a  exposé  les  difficultés 
auxquelles elle avait  été confrontée durant sa vie conjugale, mettant 
en évidence le courage et les efforts dont elle avait pourtant su faire 
preuve  pour  tenter  de  s'intégrer  au  mieux  au  sein  de  la  société 
genevoise,  ainsi  que  les  nombreuses  démarches  administratives 
entreprises.  Elle  a  précisé  qu'une  reprise  de  la  vie  conjugale  ne 
semblait  pas  exclue  et  qu'en  tout  état  de  cause,  ses  trois  enfants 
avaient  le  droit  inaliénable  d'entretenir  avec  leur  père  des  relations 

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personnelles,  suivies  et  régulières,  ce  qu'un  renvoi  au  Kosovo 
empêcherait. Elle a mis en évidence l'état de santé et la nécessité d'un 
suivi médical  pour C._______ à Genève, et le fait qu'elle devait  être 
présente à ses côtés. Elle  a ajouté que le  risque d'une tentative de 
séquestration des enfants par la famille de Y._______ dans son pays 
d'origine était évident.

F.
L'ODM a rendu une première décision le 18 juillet 2006, dans laquelle 
il  a  refusé  son  approbation  au  renouvellement  de  l'autorisation  de 
séjour de X._______, impartissant parallèlement un délai de départ à 
cette dernière ainsi qu'à ses trois enfants.

Rendu attentif  par l'OCP le 22 août  2006 au fait  que les deux filles 
aînées  de  X._______  étaient  titulaires  d'une  autorisation 
d'établissement, l'ODM a annulé sa première décision et en a pris une 
nouvelle  le  25  août  2006,  par  laquelle  il  a  refusé  de  donner  son 
approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de X._______ 
et  lui  a  imparti  un  délai  de  départ  au  30  novembre  2006.  Pour 
l'essentiel,  il  a  retenu que les accusations portées par X._______ à 
l'encontre  de  son  mari  n'avaient  pas  pu  être  prouvées  et  que  les 
documents  établis  au  Kosovo  n'étaient,  de  ce  point  de  vue,  pas 
déterminants. Il  a  souligné que  l'intéressée ne  séjournait  en  Suisse 
que  depuis  deux  ans  et  demi,  alors  qu'elle  avait  passé  la  majeure 
partie de sa vie au Kosovo, où était du reste née sa fille aînée, et où 
elle conservait un réseau familial, alors qu'elle n'avait jamais travaillé 
en Suisse où elle  dépendait  de l'aide des services sociaux,  comme 
son mari du reste. S'agissant des risques de représailles de la part de 
sa belle-famille, l'ODM a relevé que durant son séjour au Kosovo en 
août 2005, X._______ avait pu fuir dans sa famille et que dès lors, elle 
pourrait  cas  échéant  à  nouveau  y  trouver  protection.  Quant  aux 
enfants,  l'ODM a estimé que dans la  mesure où la  garde parentale 
avait  été  attribuée  à  X._______,  son  départ  de  Suisse  impliquait 
également  celui  de  ses  enfants,  retenant  que  leur  père  pourrait 
exercer son droit  de visite  au Kosovo, d'autant  plus que les enfants 
étaient  encore  très  jeunes  et  qu'ils  n'avaient  pas  été  socialisés  en 
Suisse. Il a encore précisé qu'aucun motif ne s'opposait au renvoi de 
l'intéressée,  étant  entendu  que  les  soins  médicaux  dont  devait 
bénéficier  C._______  sortaient  du  cadre  de  la  décision,  mais  qu'en 
tout état de cause, l'état de ce dernier n'apparaissait  pas à ce point 
grave qu'il ne pût être traité au Kosovo.

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G.
X._______ a interjeté recours contre cette décision le 15 septembre 
2006. Pour l'essentiel, elle a invoqué une violation de l'art. 17 al. 2 loi 
fédérale  du  26 mars  1931  sur  le  séjour  et  l’établissement  des 
étrangers (LSEE, RS 1 113), en ce qu'une reprise de la vie commune 
n'était  pas  exclue.  Elle  s'est  également  prévalue  de  sa  situation 
personnelle d'extrême rigueur, eu égard à la durée de son séjour en 
Suisse, à sa bonne intégration dans ce pays, qui aurait par ailleurs été 
plus  poussée  encore  si  son  fils  C._______  avait  eu  une  meilleure 
santé, à son comportement exemplaire et aux risques en cas de renvoi 
au  Kosovo,  ajoutant  que  les  problèmes  médicaux  de  son  fils 
C._______  nécessitaient  sa  présence  en  Suisse.  X._______  a  en 
outre rappelé les circonstances qui avaient mené à la cessation de la 
vie  commune.  Elle  s'est  prévalue  des  art.  8  de  la  Convention  du 
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales  (CEDH,  RS  0.101)  et  3  de  la  Convention  du 
20 novembre  1989  relative  aux  droits  de  l'enfant  (CDE,  RS  0.107), 
dans  la  mesure  où  Y._______  souhaitait  entretenir  des  relations 
régulières et effectives avec ses trois enfants, ce qui n'avait toutefois 
pas  encore  été  possible  en  raison  du  manque  de  place  au  Point 
Rencontre, et que la situation financière de celui-là ne lui  permettait 
pas de se rendre fréquemment au Kosovo pour les y rencontrer. Elle a 
allégué  que  son  renvoi  et  celui  de  ses  trois  enfants  aboutirait  à  la 
rupture  définitive  des  liens  avec  le  père,  ce  qui  constituerait  une 
violation de la CEDH et de la CDE, et que dans la mesure où elle était 
titulaire du droit de garde, il convenait de prolonger son autorisation de 
séjour.

X._______ a par ailleurs sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.

H.
Par décision du 24 janvier  2007, la requête d'assistance judiciaire a 
été rejetée, la condition de l'indigence n'ayant pas été démontrée.

I.
Dans son préavis du 16 avril 2007, l'ODM a conclu au rejet du recours, 
en  l'absence  de  tout  élément  ou  moyen  de  preuve  nouveau 
susceptible de modifier son point de vue.

J.
Invitée à faire part  des derniers développements intervenus dans sa 
situation personnelle et celle de ses enfants, X._______ a pris position 

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le 9 juillet 2008, exposant qu'elle était toujours séparée de son mari, 
qu'elle avait en Suisse son oncle et la famille de ce dernier, installés 
dans la  région biennoise,  dont  elle  était  très  proche,  tandis  que les 
autres  membres  de  sa  famille  étaient  installés  au  Kosovo.  Elle  a 
précisé qu'elle cherchait assidûment un emploi à temps complet pour 
devenir  au  plus  vite  complètement  indépendante  financièrement, 
travaillant pour l'heure à temps partiel. 

A l'appui de ses dires, elle a produit plusieurs pièces. Il en ressort que 
son  fils  C._______  souffre  d'une  diminution  de  l'audition  et  d'une 
myopie importante, affections qui requièrent un suivi régulier, ainsi que 
d'un  retard  du  développement  psychomoteur,  dont  l'origine  reste 
indéterminée en dépit de nombreuses investigations. Sa fille aînée est 
suivie par le service de Guidance infantile des Hôpitaux universitaires 
de Genève, en raison notamment de difficultés psychologiques, tandis 
que  sa  fille  cadette  bénéficie  d'un  traitement  logopédique  dû  à  un 
retard de langage important. S'agissant des relations entre Y._______ 
et ses enfants, selon le rapport du Service de protection des mineurs 
du canton de Genève du 16 juin 2008, elles continuent à s'exercer un 
samedi  sur  deux dans le  cadre  du Point  Rencontre,  ce  qui  évite  le 
contact  direct  entre  les  parents,  qui  reste  compliqué,  mais  le  père 
exprime  de  manière  évidente  son  besoin  de  voir  régulièrement  ses 
enfants.

K.
Le 22 septembre 2008, à la demande du Tribunal administratif fédéral 
(ci-après le TAF ou le Tribunal),  X._______ a produit  une attestation 
des autorités judiciaires du Kosovo. Il apparaît ainsi que la plainte pour 
violences qu'elle a déposée en 2005 à l'encontre de son mari et de sa 
belle-mère  n'a  pas  pu  aboutir,  dans  la  mesure  où  les  accusés  se 
trouvent à l'étranger, mais qu'un mandat d'arrestation immédiate et de 
comparution a été délivré à leur encontre le 24 mai 2007.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en 
vertu  de l'art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au 
sens  de  l'art. 5  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la 

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procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.

En  particulier,  les  décisions  en  matière  de  refus  de  prolongation 
d'autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par l'ODM - 
lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie 
à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF (cf. art. 1 
al. 2 LTAF).

1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les 
étrangers  du  16  décembre  2005  (LEtr,  RS  142.20)  a  entraîné 
l'abrogation de la  LSEE,  conformément  à  l'art. 125 LEtr,  en  relation 
avec  le  chiffre  I  de  son  annexe,  ainsi  que  celle  de  certaines 
ordonnances  d'exécution  (cf.  art.  91  de  l'ordonnance  du  24 octobre 
2007  relative  à  l'admission,  au  séjour  et  à  l'exercice  d'une  activité 
lucrative  [OASA,  RS  142.201]),  telles  que  notamment  l'OLE,  le 
règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour 
et  l'établissement  des  étrangers  (RSEE,  RO  1949  I  232),  et 
l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d’approbation en droit 
des étrangers (OPADE, RO 1983 535). 

1.3 Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure 
de recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien 
droit  est  applicable  à  la  présente  cause,  conformément  à  la 
réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr. 

En revanche, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2 
LEtr).

1.4 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant 
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).

1.5 Les  recours  pendants  devant  les  commissions  fédérales  de 
recours  ou  d'arbitrage  ou  devant  les  services  des  recours  des 
départements  au  1er janvier  2007  sont  traités  par  le  TAF (dans  la 
mesure où il est compétent) selon le nouveau droit de procédure (cf. 
art. 53 al. 2 LTAF).

1.6 X._______ a  qualité  pour  recourir  (cf.  art.  48  al.  1  PA).  Son 
recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est 
recevable (cf. art. 50 et 52 PA).

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2.
La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, 
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de 
la  décision  entreprise,  sauf  lorsqu'une  autorité  cantonale  a  statué 
comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). 

A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les 
motifs  invoqués  à  l'appui  du  recours.  Aussi  peut-elle  admettre  ou 
rejeter  le  pourvoi  pour  d'autres  motifs  que  ceux  invoqués. Dans  sa 
décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant 
au moment où elle statue, sous réserve du consid. 1.3 supra (cf. arrêt 
du  Tribunal  fédéral  2A.451/2002  du  28  mars  2003  consid.  1.2, 
partiellement publié in ATF 129 II 215).

3.
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et 
des  traités  avec l'étranger,  sur  l'octroi  de l'autorisation de séjour  ou 
d'établissement  (art. 4  LSEE). Cette  liberté  demeure entière quelles 
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE). 
Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts 
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation 
étrangère (art. 16 al. 1 LSEE et 8 al. 1 RSEE) et veiller à maintenir un 
rapport  équilibré entre l'effectif  de la population suisse et celui de la 
population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a OLE).

L'étranger  est  tenu  de  partir  lorsqu'une  autorisation,  ou  une 
prolongation  d'autorisation,  lui  est  refusée  ou  que  l'autorisation  est 
révoquée ou qu'elle est retirée. Dans ces cas, l'autorité lui impartit un 
délai  de  départ.  S'il  s'agit  d'une  autorité  cantonale,  l'étranger  doit 
quitter  le  territoire  du  canton;  si  c'est  une  autorité  fédérale,  il  doit 
quitter le territoire suisse (art. 12 al. 3 LSEE).

4.
Selon  l'art.  99  LEtr,  applicable  en  vertu  de  l'art.  126  al.  2  LEtr,  le 
Conseil  fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de 
courte  durée,  de  séjour  ou  d'établissement,  ainsi  que  les  décisions 
préalables  des  autorités  cantonales  du  marché  du  travail  sont 
soumises  à  l'approbation  de  l'ODM.  Celui-ci  peut  refuser  son 
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 

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En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence 
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et 
de courte durée,  ainsi  que l'octroi  de l'établissement lorsqu'il  estime 
qu'une  procédure  d'approbation  est  nécessaire  pour  certaines 
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi 
ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans 
un  cas  d'espèce  (cf. également  site  de  l'ODM www.bfm.admin.ch  > 
Thèmes > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des 
étrangers > Procédure et compétences > Procédure et répartition des 
compétences, version au 01.01.2008, consulté le 20 novembre 2008).

Au  demeurant,  ces  dispositions  correspondent,  dans  l'esprit,  aux 
dispositions abrogées (cf. art. 51 OLE et art. 1 al. 1 let. a et c OPADE).

5.

5.1 L'étranger  n'a  en  principe  pas  un  droit  à  la  délivrance  d'une 
autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il  ne puisse se 
prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui 
conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 
1 et jurisprudence citée). 

5.2 A teneur de l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint étranger d'un titulaire 
d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi et à la prolongation 
d'une  autorisation  de  séjour  aussi  longtemps  que  les  époux  vivent 
ensemble.  Ainsi,  le  droit  de  présence  en  Suisse  au  titre  du 
regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers 
qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé 
une  personne  titulaire  du  permis  d'établissement.  En  effet,  les 
premiers  ont  normalement  le  droit  de  séjourner  en  Suisse  pendant 
toute  la  durée  formelle  du  mariage,  même  en  l'absence  de  vie 
commune (cf. art.  7  al.  1  1ère  phrase  LSEE),  tandis  qu'un  tel  droit 
n'existe  pour  les  seconds  qu'aussi  longtemps  que  les  époux  font 
ménage  commun  (cf.  art.  17  al.  2  1ère  phrase  LSEE).  En  cas  de 
séparation  des  époux,  les  premiers  continuent  donc,  en  principe,  à 
bénéficier  du  droit  à  une  autorisation  de  séjour;  ce  droit  prend  au 
contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et 
cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture 
ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune 
ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. ATF 130 II 113 
consid. 4.1 et les références).

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5.3 En l'espèce,  il  est  constant  que X._______ est  séparée de son 
mari  depuis  septembre  2005,  soit  environ  dix-neuf  mois  après  son 
arrivée  en  Suisse  pour  regroupement  familial.  Dans  ses  dernières 
prises  de  position,  la  recourante  n'a  aucunement  allégué  qu'une 
reprise de la vie commune était envisagée à court ou moyen terme, en 
dépit  de ses allégués contraires dans l'acte de recours. L'attestation 
du  Service  de  protection  des  mineurs  est  à  cet  égard  révélatrice, 
puisqu'elle indique que le contact entre les parents "reste compliqué". Il 
est dès lors manifeste que la recourante ne peut se prévaloir d'aucun 
droit au renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de 
l'art. 17 al. 2 LSEE, quelles que soient les causes de la cessation de la 
communauté conjugale.

6.
Il  convient  d'examiner si  la recourante peut  se prévaloir  d'un droit  à 
une autorisation  de  séjour  en Suisse  en  vertu  de l'art.  8  CEDH en 
raison du droit de ses enfants – droit éventuel pour C._______ – à y 
résider.

6.1 A._______  et  B._______  bénéficient  d'une  autorisation 
d'établissement parce que leur père détient lui aussi un tel titre. Or, à 
teneur de l'art. 17 al. 2 LSEE, les enfants mineurs n'ont le droit d'être 
inclus  dans  l'autorisation  d'établissement  de  leurs  parents  qu'aussi 
longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents. En l'espèce, la garde 
des deux filles a été attribuée exclusivement à leur mère, leur père ne 
disposant que d'un droit de visite limité. Aussi, en l'absence de toute 
vie  commune,  ces  autorisations  devraient-elles  être  révoquées, 
respectivement ne pas être renouvelées.

En tout  état  de cause, en l'état  actuel,  deux des trois enfants de la 
recourante sont légalement établis en Suisse. Or, le droit de garde sur 
ces derniers a été confié à celui des parents qui n'est pas titulaire d'un 
droit de présence assuré en Suisse, ce qui a pour conséquence qu'ils 
partagent le destin de leur mère et sont en principe tenus de la suivre 
à l'étranger  (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.10/2001 du 11 mai 2001 
consid. 2b), d'autant plus qu'ils sont très jeunes, donc à un âge où ils 
peuvent encore s'adapter (cf. ATF 122 II 289 consid. 3c).

Le Tribunal rappelle par ailleurs que lorsqu'un parent étranger réclame 
une autorisation de séjour en invoquant l'autorisation d'établissement 
dont son enfant bénéficie selon l'art. 17 al. 2 3e phr. LSEE - appliqué 
directement  ou  par  analogie  -,  la  nature  particulière  de  cette 

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autorisation d'établissement doit également entrer dans la pesée des 
intérêts. Comme l'indique le terme "inclus" figurant à l'art. 17 al. 2 3e 
phr. LSEE, cette disposition a pour seul objectif de placer l'enfant dans 
la même situation de police des étrangers que ses parents; elle repose 
sur l'idée qu'un enfant  en bas âge n'a de liens avec un pays ou un 
environnement  donné que par  l'intermédiaire  de  ses  parents  et  non 
pas de manière indépendante. Il est du reste significatif que l'art. 17 al. 
2 LSEE n'exige pas de l'enfant qu'il soit personnellement attaché à la 
Suisse, alors qu'il  impose au conjoint étranger de séjourner pendant 
cinq  ans  dans  notre  pays  avant  de  pouvoir  bénéficier  d'une 
autorisation  d'établissement.  Autrement  dit,  l'enfant  obtient  un  tel 
permis avant tout de manière dérivée, en raison de ses liens non pas 
avec la Suisse, mais avec son parent établi dans ce pays. Dans ces 
conditions, il serait contraire au but de la loi de lui accorder un droit 
largement inconditionnel à faire venir les autres membres de sa famille 
dénués d'autorisation de séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 
du 10 décembre 2004 consid. 3.2 et les références citées). 

6.2 Il convient par conséquent de procéder à une pesée des intérêts 
en présence pour déterminer si l'intérêt public à éloigner la recourante 
l'emporte sur son intérêt privé et celui de ses trois enfants à vivre en 
Suisse.

6.2.1 L'intérêt  public  est  ici  de  mener  une  politique  restrictive  en 
matière  de  séjour  des  étrangers  pour  assurer  un  rapport  équilibré 
entre  l'effectif  de  la  population  suisse  et  celui  de  la  population 
étrangère résidante, ainsi  que pour améliorer  la situation du marché 
du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 
16 LSEE et art. 1 OLE; cf. ATF 120 Ib 1 consid. 3b; cf. également arrêt 
du Tribunal fédéral 2A.375/2003 du 29 août 2003 consid. 2.1). 

Concernant  l'intérêt  privé,  outre  celui  de  la  recourante  et  de  ses 
enfants  à demeurer  en Suisse,  il  y  a  également  lieu  de prendre  en 
considération le droit de visite dont bénéficie Y._______ sur ceux-ci et 
de procéder à une pesée des intérêts en présence au sens de l'art. 8 
par.  2  CEDH  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.508/2005  du  16 
septembre 2005 consid. 2.2.3 et les références). 

Le parent qui n'a qu'un droit de visite entretient avec son enfant une 
relation dans un cadre limité et restreint. La vie en commun est ainsi 
exclue. Il n'est de ce fait pas indispensable que tous deux vivent dans 
le même pays. Quant au droit de visite, il peut en principe être exercé 

Page 11

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même si le parent intéressé ne vit  pas dans le même pays que son 
enfant, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui 
touche à sa fréquence et sa durée (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_30/2007 du 17 juillet 2007 consid. 4.2). Pour déterminer s'il 
convient  d'accorder  une  autorisation  de  séjour  au  parent  qui  a  la 
garde, eu égard aux relations personnelles qu'entretient l'enfant avec 
le parent détenteur du droit de visite et établi en Suisse, il faut d'une 
part  qu'entre  ces  deux  derniers  existe  une  relation  d'une  intensité 
particulière du point de vue affectif et économique, et d'autre part que 
le parent qui requiert l'autorisation de séjour ait eu un comportement 
sans reproche (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2008 
du 9 septembre 2008 consid. 2.2.1 et jurisprudence citée). Il s'impose 
de faire preuve de davantage de retenue dans l'octroi de l'autorisation 
de séjour au parent étranger titulaire du droit de garde, qui ne requiert 
cette autorisation que pour faciliter l'exercice du droit  de visite entre 
son enfant et l'autre parent, que dans l'hypothèse où c'est le parent qui 
exerce  le  droit  de  visite  qui  demande une  autorisation. En  d'autres 
termes, il faut des circonstances bien particulières (cf. arrêt du Tribunal 
fédéral 2A.508/2005 précité consid. 2.2.3). 

6.2.2 Dans le cas d'espèce, les deux aînées n'ont vécu que quelques 
mois avec leur père, tandis que C._______ est né après la séparation 
de  ses  parents.  Actuellement,  Y._______  ne  voit  ses  enfants  que 
quelques  heures  un  samedi  sur  deux  dans  le  cadre  du  Point 
Rencontre. Cette situation perdure depuis plusieurs années, en dépit 
d'une augmentation des heures de visite, et il n'est pas fait état d'une 
évolution dans les mois à venir. Il ne s'agit pas là d'un droit de visite 
large et  spontané, exercé sans encombre et propre à faire admettre 
qu'il  existe un lien affectif  particulièrement fort  qui autoriserait  de ce 
seul fait le séjour des enfants en Suisse, respectivement empêcherait 
d'exiger leur départ pour l'étranger (cf. dans ce sens arrêts du Tribunal 
fédéral  2C_621/2008  du  9  septembre  2008  consid.  2.2.1  et 
2C_340/2008 du 28 juillet 2008 consid. 6.1 et les références citées). 
En outre, il n'est pas établi que Y._______, dont la situation financière 
était  précaire  selon les  dernières  informations  au dossier,  s'acquitte 
véritablement des contributions d'entretien en faveur de ses enfants. 
Par ailleurs, même si le droit de visite s'en trouvera modifié et devra 
être aménagé, leur père pourra continuer à l'exercer sans difficultés 
extrêmes en se rendant au Kosovo, d'autant plus qu'il s'agit également 
de sa patrie, et ce malgré le mandat d'amener dont il fait l'objet.

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Les trois enfants de X._______ sont âgés de cinq, quatre et presque 
trois ans. Aucun des trois n'a encore débuté sa scolarité obligatoire, 
tout au plus l'aînée fréquente-t-elle le jardin d'enfants. Dans la mesure 
où  leur  mère  travaille  à  temps  partiel,  ils  se  rendent  à  la  crèche 
quelques  heures  par  semaine.  Ils  restent  cependant  largement  en 
contact avec la culture d'origine de leurs parents, à laquelle ils ont été 
sensibilisés depuis leur plus jeune âge, et il est vraisemblable que leur 
langue  maternelle  est  l'albanais.  Il  ne  ressort  par  ailleurs  pas  du 
dossier  que  les  enfants  auraient,  outre  leur  père  et  leurs  grands-
parents  paternels,  des  attaches  particulières  en  Suisse  et  qu'ils  y 
seraient particulièrement bien intégrés. Au contraire, au vu de leur très 
jeune âge, il y a tout lieu de penser qu'ils n'entreprennent pas encore 
d'activités extra-scolaires et que leur cercle d'amis et de camarades de 
jeux  demeure  restreint.  Ils  se  trouvent  par  ailleurs  à  un  âge  où  ils 
peuvent aisément s'adapter. 

Dans  ces  circonstances,  un  départ  pour  le  Kosovo ne  représentera 
pas  pour  eux  une  épreuve  à  laquelle  ils  ne  pourraient  faire  face, 
d'autant moins qu'ils y retrouveront toute leur famille maternelle.

6.3
Les pathologies dont sont atteints les trois enfants de la recourante ne 
changent pas cette appréciation. 

Ainsi, s'agissant du cadet C._______, le certificat médical du 13 juin 
2008 précise que les consultations auprès du pédiatre ont lieu selon le 
schéma  prévu  par  la  société  suisse  de  pédiatrie,  sous  réserve 
d'affections  urgentes.  L'enfant  nécessite,  il  est  vrai,  des  contrôles 
ophtalmologiques  réguliers  en  raison  de  sa  myopie  ainsi  que  des 
consultations  auprès  d'un  otorhino-laryngologue  (ORL)  pour  ses 
problèmes  auditifs.  Le  certificat  précise  finalement  que  l'enfant 
bénéficie de contrôles spécialisés réguliers et des mesures requises 
pour rendre son développement aussi normal que possible. Selon le 
certificat médical daté du 11 juin 2008, A._______, aujourd'hui âgée 
de cinq ans, aura besoin d'un traitement logopédique durant les deux 
années  à  venir,  un  bilan  pédopsychiatrique  étant  en  cours  pour 
investiguer  les  difficultés  psychologiques  que  présente  l'enfant. 
B._______ suit quant à elle un traitement logopédique en raison d'un 
retard de langage important. 

Aucun des documents produits ne fait cependant état de la nécessité 
de poursuivre le traitement à Genève même plutôt  qu'à l'étranger. Il 

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n'apparaît ainsi pas que le suivi médical ne pourrait pas être assuré au 
Kosovo, d'autant  moins que,  manifestement,  aucun des trois enfants 
n'a besoin de médicaments et que leur santé ne serait pas gravement 
mise en péril en cas de retour dans leur pays d'origine. Au contraire, 
dans la  mesure  où leur  langue maternelle  est  sans aucun doute  la 
même  que  celle  de  leur  mère,  les  soins  logopédiques  et 
psychologiques  seront  plus  aisément  dispensés  dans  leur  pays 
d'origine. 

6.4 Concernant les risques de séquestration des trois enfants par la 
famille  de  Y._______  en  cas  de  retour  au  Kosovo,  allégués  par  la 
recourante,  ils  ne  sont  en aucun cas  prouvés. Ainsi,  en  dépit  de  la 
séparation  intervenue  il  y  a  plus  de  trois  ans  maintenant,  il  n'est 
nullement fait état d'une quelconque tentative de séquestration de la 
part  du père ou de sa famille  sur les enfants. Au contraire, selon le 
rapport du Service de protection des mineurs du 16 juin 2008, le père 
apparaît collaborant.

6.5 Quant  à  l'art.  3  CDE  qui  vise  à  protéger  l'intérêt  supérieur  de 
l'enfant,  la  recourante  ne  saurait  s'en  prévaloir.  En  effet,  pour  les 
motifs évoqués ci-dessus, le Tribunal considère qu'il est conforme au 
bien des enfants de la recourante que ceux-ci la suivent au Kosovo.

6.6 Sur le vu de ce qui précède, dans la mesure où l'on peut exiger 
des trois  enfants  A._______, B._______ et  C._______ qu'ils  suivent 
leur  mère  au  Kosovo,  malgré  le  fait  que  les  deux  premières  sont 
titulaires d'une autorisation d'établissement et en dépit  des relations 
que les trois enfants entretiennent avec leur père, l'intéressée n'a pas 
un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour.

7.
La question de la  poursuite  du séjour  en Suisse de X._______ doit 
donc s'apprécier sur la base de la réglementation ordinaire de police 
des étrangers, en relation avec l'ensemble des circonstances du cas 
d'espèce.  En  effet,  dans  certains  cas,  notamment  pour  éviter  des 
situations  d'extrême  rigueur,  l'autorisation  de  séjour  peut  être 
renouvelée  après  la  dissolution  du  mariage  ou  de  la  communauté 
conjugale. Les  circonstances  suivantes  sont  alors  déterminantes:  la 
durée  du  séjour,  les  liens  personnels  avec  la  Suisse,  la  situation 
professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le 
comportement,  le  degré  d'intégration  et  les  circonstances  qui  ont 
conduit à la dissolution du lien conjugal. 

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Il convient dès lors d'examiner si c'est à bon droit que l'autorité intimée 
a refusé, en vertu de son libre pouvoir d'appréciation (art. 4 LSEE) et 
en tenant compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi 
que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE), d'approuver 
la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressée.

8.

8.1 X._______ est arrivée en Suisse en février 2004, à l'âge de vingt-
trois ans. Elle et son mari n'ont vécu ensemble que dix-neuf mois, de 
février  2004  à  septembre  2005,  avant  que  ne  surviennent  des 
difficultés conjugales telles qu'elles ont débouché sur la séparation du 
couple et l'installation de la recourante et de ses deux filles dans un 
foyer. Depuis lors, la situation s'est pacifiée si l'on en croit un courrier 
adressé le 10 juillet 2006 au mandataire de son mari dans le cadre de 
la  procédure  conjugale,  dans  lequel  il  était  mentionné  que  la 
recourante  avait  pris  acte  " avec  satisfaction " de  ce  que  son  mari 
souhaitait sauver leur union, même si, selon le rapport du Service de 
protection  des  mineurs  du  canton  de  Genève  du  16  juin  2008,  les 
relations entre époux restaient compliquées.

8.2 La recourante se trouve en Suisse depuis quatre ans et dix mois. Il 
s'agit  là  d'une  durée  relativement  brève  eu  égard  aux  vingt-trois 
premières  années  de  sa  vie  passées  dans  son  pays  d'origine,  y 
compris son enfance, son adolescence et les premières années de sa 
vie  d'adulte,  période  charnière  pour  le  développement  de  la 
personnalité  (cf.  ATF  123  II  125  consid.  5b/aa).  En  outre,  depuis 
septembre  2006,  l'intéressée  ne  réside  en  Suisse  qu'en  raison  de 
l'effet suspensif attaché à son recours, de telle sorte qu'il convient de 
relativiser  la  durée de son séjour  dans ce pays. C'est  ici  le  lieu  de 
mentionner que X._______ a tout mis en oeuvre pour venir en Suisse, 
avec  une  première  demande  d'autorisation  d'entrée  en  mai  2003, 
refusée, puis un mariage quelques mois plus tard avec un compatriote 
établi sur territoire helvétique, union qu'elle aurait, selon sa belle-mère 
D._______, contractée "uniquement pour avoir le droit de vivre en Suisse" 
(déclaration  du  19  octobre  2005  de  D._______  à  la  gendarmerie), 
revenant  finalement  en  Suisse  avec  ses  deux  filles  pour  s'installer 
dans  un  foyer,  alors  qu'elle  était  enceinte  de  son  troisième  enfant, 
sans emploi, et qu'elle avait trouvé refuge au sein de sa propre famille, 
au Kosovo, après avoir fui sa belle-famille.

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8.3 D'un point  de  vue socio-professionnel,  la  recourante ne travaille 
qu'à temps partiel dans une entreprise de nettoyage. Elle a également 
occupé  un  emploi  dans  la  restauration  et  cherche  actuellement  à 
augmenter  son  temps  de  travail  pour  devenir  indépendante 
financièrement  et  suit  à  cet  égard  une  formation  « nettoyage  et 
entretien » de douze semaines. En l'état pourtant, compte tenu de ce 
qui  précède  et  des  charges  que  représentent  trois  enfants,  il  est 
manifeste  qu'elle  continue  à  bénéficier  du  soutien  de  l'aide  sociale 
pour  boucler  son  budget,  même  avec  les  contributions  d'entretien 
versées  par  Y._______,  respectivement  par  le  Service  cantonal 
d’avance et recouvrement des pensions alimentaires si son mari ne se 
s'acquitte  pas de ses obligations.  De surcroît,  la  recourante n'a pas 
acquis de qualifications professionnelles telles qu'elle ne pourrait pas 
les mettre en œuvre dans son pays d'origine.

8.4 Outre ses enfants, la recourante n'a en Suisse qu'un oncle et sa 
famille,  lesquels  vivent  tous  à Bienne. Même si  durant  les  quelques 
années passées dans ce pays, la recourante a sans aucun doute fait 
des connaissances, il ne ressort pas du dossier qu'elle aurait noué de 
profondes  attaches  et  que  son  intégration  sociale  serait 
exceptionnelle.  Au  contraire,  la  plupart  de  ses  proches,  soit  ses 
parents ainsi que ses frères et sœurs, résident au Kosovo. En cas de 
retour dans son pays, elle pourra de toute évidence compter sur eux 
pour  la  soutenir,  comme  cela  a  déjà  été  le  cas  durant  l'été  2005, 
lorsque  la  jeune  femme  a  quitté  son  mari  et  sa  belle-famille.  Ses 
compétences  linguistiques  n'apparaissent  pas  particulièrement 
développées, puisque selon l'attestation de présence établie le 16 juin 
2006 par l'Université ouvrière de Genève, le cours qu'elle a fréquenté 
du 19 septembre 2005 au 16 juin 2006 visait à se familiariser ou se 
perfectionner en langue française orale et écrite, l'accent étant mis sur 
l'utilisation du français dans la vie quotidienne.

8.5 Par conséquent,  au regard de sa situation individuelle et de son 
parcours de vie en Suisse, une réadaptation de la recourante à la vie 
dans  son  pays  d'origine  ne  comporterait  pas  de  difficultés 
particulières. Son intérêt privé à demeurer sur territoire helvétique ne 
saurait donc, à lui  seul,  l'emporter sur l'intérêt public de la Suisse à 
appliquer une politique stricte en matière d'immigration étrangère. Il ne 
saurait dès lors être reproché à l'ODM d'avoir excédé ou abusé de son 
pouvoir  d'appréciation  en  refusant  d'approuver  la  prolongation  de 
l'autorisation de séjour de l'intéressée.

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9.
X._______ n'obtenant  pas le  renouvellement  de son autorisation de 
séjour en Suisse, c'est également à bon droit que l'ODM a prononcé 
son renvoi de Suisse en application de l'art. 12 al. 3 LSEE, disposition 
à caractère contraignant,  ou "Muss-Vorschrift",  qui  ne confère aucun 
pouvoir  d'appréciation  à  l'autorité,  le  renvoi  constituant  la 
conséquence  logique  et  inéluctable  d'un  rejet  d'une  demande 
d'autorisation (cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit 
des  étrangers  et  en droit  d'asile,  Bâle/Francfort-sur-le-Main 1997,  p. 
130).

Pour le surplus, la recourante ne démontre pas l'existence d'obstacles 
à son retour au Kosovo. Le certificat médical produit est pour le moins 
laconique, puisqu'il est uniquement fait état de ce que X._______ est 
"en traitement pour différentes affections médicales, des investigations sont 

actuellement en cours". Le dossier ne fait pas non plus apparaître que 
l'exécution de son renvoi  ne serait  pas techniquement  possible,  pas 
licite au regard des engagements internationaux de la Suisse ou ne 
pourrait pas être raisonnablement exigé au sens de l'art. 14a al. 2 à 4 
LSEE. Sur ce dernier point, il a en effet été admis que les risques de 
séquestration,  qui  de  surcroît  ne  la  viseraient  pas  directement  mais 
concerneraient  ses  enfants,  étaient  hautement  douteux et  en  aucun 
cas avérés.

10.
Il  ressort  de  ce qui  précède que,  par sa décision du 25 août  2006, 
l'ODM n'a ni  violé le droit  fédéral  ni constaté des faits pertinents de 
manière  inexacte  ou  incomplète;  en  outre,  cette  décision  n'est  pas 
inopportune (art. 49 PA).

En conséquence, le recours est rejeté. 

Les  frais  de  la  procédure  sont  à  la  charge  de  la  recourante  qui 
succombe  (cf.  art.  63  al.  1  PA en  relation  avec  les  art.  1  à  3  du 
règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 
173.320.2]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge 
de  la  recourante.  Ce  montant  est  compensé  par  l'avance  de  frais 
versée le 9 février 2007.

3.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (avec dossier x xxx xxx en retour)
- à  l'Office  de  la  population  du  canton  de  Genève  (avec  dossier 

cantonal en retour)

Le président du collège : La greffière :

Jean-Daniel Dubey Gladys Winkler

Indication des voies de droit :

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de 
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient 
remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être 
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs 
et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les moyens 
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en 
mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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