# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4dcd3e68-c6ec-5976-a67f-8a0f28cd2f7a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.11.2008 B-6177/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6177-2008_2008-11-25.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6177/2008/stm/sai
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 5 .  N o v e m b e r  2 0 0 8  

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, 
Richter David Aschmann; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

B-6177/2008
1. A._______

2. B._______

3. C._______

4. D._______

5. E._______

6. F._______

7. G._______

8. H._______

9. I._______

10. J._______

11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, 
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt 

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6177/2008

Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, 
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie 

B-6386/2008 
12. L._______

13. M._______

14. N._______

15. O._______

16. P._______

17. Q._______

18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi, 
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, 
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV),
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Vergabestelle und Beschwerdegegnerin 1,

und

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie 
Invalidensversicherung (IV) der Schweiz, vertreten 
durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss & 
Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald, 
Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner, 
Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerinnen 2 und 3,

Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten).

Seite 2

Parteien

Gegenstand

B-6177/2008

Sachverhalt:

A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. 
Als  Bedarfsstelle  wurde  die  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung 
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle  die  X.  Unternehmensberatung  AG,  angegeben.  Der 
detaillierte  Projektbeschrieb  lautet:  "Die  Sozialversicherungen  der 
Schweiz  (Invalidenversicherung,  Alters-  und  Hinterlassenenversiche-
rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine 
Sachleistung  und  in  eine  Dienstleistung  auf.  Die  Sachleistung  der 
Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, 
wohingegen  die  Dienstleistung  der  Beratung  und  Anpassung  grund-
sätzlich bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Als 
Eignungsnachweis wird von den Anbietern  in  Ziffer  3.8 (unter  Punkt 
EA5) unter anderem die Erklärung der Bereitschaft verlangt, Hörgeräte 
für die Stufen 1, 2 und 3 für 260, 375 bzw. 510 Euro anzubieten. Unter 
Punkt EA6 wird die Zusicherung des Anbieters verlangt, dass dieser 
für Hörgeräte und Zusatzgeräte der Stufe 4 EU-Marktpreise anbieten 
wird.  Gemäss  Ziffer  4.5.4  der  Ausschreibung  ist  geplant,  die  Aus-
schreibung in  einem zweistufigen Verfahren durchzuführen,  wobei  in 
einem ersten Schritt  der  bis  zum 7. November  2008 einzureichende 
Antrag zur Teilnahme evaluiert wird, und erst in einem zweiten Schritt 
die  Offerten  der  zugelassenen  Anbieterinnen  eingeholt  werden.  Mit 
Ziffer  4.5.1  wird  allen  Anbieterinnen  eine  Frist  für  Fragen  zur  Aus-
schreibung bis zum 14. Oktober 2008 gesetzt. Unter Ziffer 1.4 wird der 
7. November 2008, 12.00 Uhr, als Schlusstermin für die Einreichung 
der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 4.7 wird zur Art und Weise 
der Beschaffung ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB ausge-
schrieben,  aber  erfolgt  nicht  nach  dem  WTO-Übereinkommen  bzw. 
dem  öffentlichen  Beschaffungsrecht  (BoeB/VoeB),  sondern  nach 
schweizerischem  Obligationenrecht.  Rechtsmittel  sind  ausgeschlos-
sen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss."

B.

B.a
Mit  Eingabe  vom 25. September  2008  erhoben  mehrere  potenzielle 
Anbieter  und  Verbände  aus  dem  Bereich  der  Hörgeräteakustik  (im 
Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11)  Beschwerde beim Bundes-

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B-6177/2008

verwaltungsgericht  (Verfahrensnummer  B-6177/2008)  und  zugleich 
beim  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Bern.  Sie  beantragen  in  der 
Hauptsache die Aufhebung der Ausschreibung "Beschaffung von Hör-
geräten" vom 15. September 2008. Zugleich wird im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt. 
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 rügen insbesondere das Fehlen der 
Kompetenz  und  der  gesetzlichen  Grundlage  für  eine  derartige 
Ausschreibung, die Verwendung unzulässiger Eignungskriterien sowie 
die  Rechtsbelehrung  der  Vergabestelle,  wonach  kein  Rechtsschutz 
gegeben  sei  bzw.  die  vorliegende  Beschaffung  auf  rein  privat-
rechtlicher Basis abgewickelt werden soll.

B.b
Mit  Verfügung  vom 26. September  2008  wies  der  Instruktionsrichter 
unter  anderem  den  Antrag  auf  superprovisorische  Sistierung  des 
Vergabeverfahrens ab.

B.c
Am 6. Oktober  2008 erstatteten die Alters-  und Hinterlassenenversi-
cherung (AHV) und die Invalidenversicherung (IV) ihre Stellungnahme 
zu  den  prozessualen  Anträgen  der  Beschwerdeführerinnen  1-11  mit 
den Begehren, auf diese wie auch auf die Beschwerde selbst sei nicht 
einzutreten,  eventuell  seien  die  prozessualen  Anträge  abzuweisen. 
Dies  begründen  die  AHV und  die  IV  namentlich  mit  dem Umstand, 
dass  sie  als  Vergabestelle  ihrer  Ansicht  nach  dem  GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB) und 
dem Bundesgesetz  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BoeB) 
nicht  unterstehen. Wegen der  nach Ausschreibung  und Zuschlag zu 
erwartenden Einsparungen in Millionenhöhe bei der Beschaffung von 
Hörgeräten sei eine rasche Umsetzung geboten und die Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

C.

C.a
Mit  Eingabe  vom  6.  Oktober  2008  fochten  weitere  Anbieter  von 
Hörgeräten  (im  Folgenden:  Beschwerdeführerinnen  12-18)  dieselbe 
Ausschreibung  ebenfalls  an  (Verfahrensnummer  B-6386/2008).  Auch 
sie  verlangen  in  der  Hauptsache  die  Aufhebung  der  Ausschreibung 
sowie vorsorglich insbesondere die Sistierung des Vergabeverfahrens 
und  die  Aufhebung  der  Frist  zur  Einreichung  der  Teilnahmeanträge 
gemäss  Ziffer  1.4  der  Ausschreibung.  Zur  Begründung  der  Anträge 

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B-6177/2008

führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 unter anderem aus, dass der 
nun vorgesehene Systemwechsel in der Beschaffung von Hörgeräten 
einen unverhältnismässigen, gesetzlich nicht geregelten Eingriff in die 
Wirtschaftsfreiheit darstelle.

C.b
Mit  Verfügung vom 7. Oktober  2008  im Verfahren B-6177/2008 bzw. 
vom  8.  Oktober  2008  im  Verfahren  B-6386/2008  verzichtete  der 
Instruktionsrichter auf die Aufhebung der Frist zur Einreichung schrift-
licher Fragen vom 7. November 2008 (Ziffer 4.5 der Ausschreibung). 
Das Begehren um Sistierung des Vergabeverfahrens, namentlich um 
Aufhebung der Offerteingabefrist, wurde einstweilen abgewiesen. Auch 
die weitergehenden Anträge auf  superprovisorische Anordnungen im 
Verfahren B-6386/2008 wurden abgewiesen.

D.
Mit  Verfügung vom 8. Oktober  2008 wurde das Staatssekretariat  für 
Wirtschaft (SECO), Direktion für Aussenwirtschaft, ersucht, zur Frage 
Stellung  zu  nehmen,  ob  namentlich  aufgrund  der  Entstehungsge-
schichte des GATT/WTO-Übereinkommens Aussagen gemacht werden 
können  zur  Frage,  ob  der  Bereich  der  Sozialversicherungen,  insbe-
sondere  die  AHV  und  IV  bzw.  das  Bundesamt  für  Sozialver-
sicherungen (BSV), soweit für die AHV und die IV beschafft wird, dem 
Bundesgesetz  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BoeB) 
untersteht.  Gleichentags wurde das vor dem Verwaltungsgericht  des 
Kantons  Bern  hängige  Verfahren  bis  zum  Vorliegen  des  Entscheids 
des Bundesverwaltungsgerichts über die Zuständigkeit sistiert.

E.

E.a
Am 9. Oktober 2008 ersuchte der Instruktionsrichter sowohl AHV und 
IV als auch das BSV, eine Liste sämtlicher ihnen vorliegender Doku-
mente betreffend Abklärungen zum Anwendungsbereich des BoeB in 
Bezug auf die vorliegende Beschaffung einzureichen mit Anträgen zur 
Frage, ob und inwieweit diese zu den Akten zu nehmen und allenfalls 
von der Akteneinsicht auszunehmen sind.

E.b
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2008 teilten AHV und IV mit, sie hätten 
sich nicht veranlasst gesehen, eigene Abklärungen zum Anwendungs-
bereich des BoeB zu treffen. Sie hätten sich jedoch auf ein vom BSV 

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in  Auftrag  gegebenes  Kurzgutachten  von  PD  Dr.  Ueli  Kieser  vom 
14. April 2008 gestützt. Das BSV teilte dazu mit, es verfüge über fol-
gende einschlägigen Unterlagen: 
-  Unabhängiges  Rechtsgutachten PD Dr. Kieser  vom 14. April  2008 
betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung,
-  Internes  Parteimemorandum  von  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang Straub vom 17. April 2008 betreffend Fragen im Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten,
-  Internes  Parteimemorandum  von  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang  Straub  vom 30. Mai  2008  zu  Zusatzfragen  im  Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten. 
Namentlich  die  internen  Parteimemoranden  seien  indessen  von  der 
Akteneinsicht auszunehmen.

E.c
Am 14. Oktober  2008 stellten  die  AHV und die  IV ein  Auskunftsbe-
gehren.  Sie  verlangen  Auskunft  zu  den  von  den  Beschwerde-
führerinnen  in  den  Jahren  2006-2008  effektiv  bezahlten  Waren-
einstandspreisen  für  Hörgeräte  und  Zubehör  ohne  Beschaffungs-
nebenkosten,  aber  unter  Berücksichtigung  der  Abzüge  (Rabatte, 
Skonti, Kickbacks).

E.d
Bezug nehmend auf die vom BSV am 10. Oktober 2008 eingereichte 
Liste  der  verfügbaren  Dokumente  verlangten  alle  Beschwerdeführe-
rinnen  mit  Eingaben  vom  14.  Oktober  2008  die  Edition  sämtlicher 
Unterlagen.

F.
Ebenfalls  mit  Eingabe  vom 14.  Oktober  2008  nahmen  AHV und  IV 
Stellung  zu  den  im  Verfahren  B-6386/2008  gestellten  prozessualen 
Anträgen. Auch hier beantragen sie, auf die entsprechenden Anträge 
wie  auch  auf  die  Beschwerde  selbst  sei  nicht  einzutreten,  eventuell 
seien  die  prozessualen  Anträge  abzuweisen. Sie  machen  insbeson-
dere  geltend,  der  Aufwand  der  Anbieter  für  die  Einreichung  von 
Teilnahmeanträgen  halte  sich  in  engen  Grenzen.  Damit  überwiegen 
nach  Ansicht  von  AHV  und  IV  die  öffentlichen  Interessen  an  den 
Einsparungsmöglichkeiten im Bereich der Ausgaben für Hörmittel die-
jenigen der Beschwerdeführerinnen.

G.
Nach  Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs  verfügte  der  Instruktions-

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richter  am  14.  Oktober  2008  die  Vereinigung  der  Verfahren 
B-6177/2008 und B-6386/2008. Des Weiteren wurde den Beschwerde-
führerinnen 12-18 das Kurzgutachten PD Dr. Ueli Kieser vom 14. April 
2008 betreffend Neuordnung der  Hilfsmittelversorgung (Beschwerde-
beilage  13  im  Verfahren  B-6177/2008)  zugestellt.  Der  Antrag  der 
Beschwerdeführerinnen  betreffend  die  Edition  der  an  das  BSV 
gerichteten und von den Rechtsvertretern der AHV und IV verfassten 
Parteimemoranden vom 17. April  2008 und vom 30. Mai 2008 wurde 
einstweilen abgewiesen. Auch auf Instruktionsmassnahmen in Bezug 
auf  das  Editionsbegehren der  AHV und IV betreffend die  Warenein-
standspreise für Hörgeräte und Zubehör wurde einstweilen verzichtet.

H.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 hiess der Instruktions-
richter  die  Begehren um Erlass  vorsorglicher  Massnahmen teilweise 
gut  und  ordnete  unter  anderem  an,  dass  das  BSV  im  SHAB  ein 
Rektifikat mit den folgenden Angaben zu publizieren habe:
 
- Ziffer 1.1 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber  2008  wird  wie  folgt  ergänzt:  Die  Frage,  wer  als  Vergabestelle 
fungiert, ist derzeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.
- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt  neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit  dem 
Vermerk  "vertraulich"  und  unter  Angabe  der  Verfahrensnummer 
"B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: Bundesverwaltungs-
gericht,  Abteilung  II,  z.H.  Kanzleileiterin,  Postfach,  3003  Bern,  Fax 
(+41) 58 705'29'80.
-  Ziffer  4.5  Ziffer  der  Ausschreibung  gemäss  SHAB  Nr.  178  vom 
15. September 2008 wird wie folgt neu gefasst: Die Frage, ob die vor-
liegende  Beschaffung  gemäss  dem WTO-Übereinkommen bzw. dem 
öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/ VoeB) zu erfolgen hat, ist der-
zeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.

Die weiter  gehenden prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin-
nen,  lautend  namentlich  auf  Sistierung  des  Vergabeverfahrens, 
Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  und  Aufhebung  der 
Eingabefrist vom 7. November 2008, wurden abgewiesen.

I.
Mit  Verfügung  ebenfalls  vom 20. Oktober  2008  wurden AHV und  IV 
ersucht, im Rahmen des Hauptverfahrens zu den Beschwerden unter 

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besonderer  Berücksichtigung  der  Zuständigkeit  des  Bundesverwal-
tunsgerichts bis zum 30. Oktober 2008 Stellung zu nehmen. 

J.
Am 21. Oktober 2008 reichte das SECO seine Stellungnahme ein zur 
Frage, ob namentlich aufgrund der Entstehungsgeschichte des GATT/
WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen Aus-
sagen  gemacht  werden  können,  ob  der  Bereich  der  Sozialversiche-
rungen, insbesondere die AHV und IV bzw. das Bundesamt für Sozial-
versicherungen (BSV), soweit für die AHV und die IV beschafft wird, 
dem Bundesgesetz  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BoeB) 
untersteht.

K.
Unter  Hinweis auf  die Verabschiedung einer  gesetzlichen Grundlage 
für  die  Hörgerätebeschaffung  erst  in  der  Bundesratssitzung  vom 
26. November 2008 reichten AHV und IV mit Schreiben vom 23. Okto-
ber 2008 ein Fristerstreckungsgesuch betreffend die Beschwerdeant-
wort  ein. Dieses  wurde  gleichentags  mit  der  Begründung  zurückge-
wiesen, dass die neu zu schaffende gesetzliche Grundlage im Hinblick 
auf  die  Frage  der  Zuständigkeit  irrelevant  und  diesbezüglich  eine 
Beschwerdeantwort  zumutbar  sei.  Vertiefte  Erörterungen  zur  neu 
geschaffenen  gesetzlichen  Grundlage  könnten  nötigenfalls  nach 
Verabschiedung des neuen Verordnungsrechts eingereicht werden.

L.
Mit  Eingaben  vom  27.  bzw.  vom  28.  Oktober  2008  nahmen  die 
Beschwerdeführerinnen  1-11  und  12-18  zur  Eingabe  des  SECO 
Stellung. Sie sind der Ansicht,  dass das Fehlen von AHV und IV im 
Anhang I Annex 1 nur kohärent ist, da diesen keine Rechtspersönlich-
keit  zukomme.  Falls  gleichwohl  angenommen  würde,  AHV  und  IV 
hätten  Rechtspersönlichkeit,  so  müsse  die  Nichtunterstellung  unter 
das  GATT/WTO-Übereinkommen  über  das  öffentliche  Beschaffungs-
wesen  (ÜoeB)  als  planwidrige  Lücke  angesehen  werden,  da  nicht 
ersichtlich sei, warum die identische Beschaffung, durchgeführt durch 
das  unterstellte  BSV dem BoeB unterstehe,  während  dies  bei  einer 
Beschaffung durch die AHV und IV nicht der Fall sei.

M.
Am 30. Oktober 2008 reichten AHV und IV die Beschwerdeantwort im 
Hauptverfahren ein. Darin wiederholten sie ihren Standpunkt, dass das 
Bundesverwaltungsgericht  unzuständig  sei,  weil  die  AHV  und  IV 

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eigene  Rechtspersönlichkeit  hätten,  dem  ÜoeB  und  BoeB  nicht 
unterstellt  seien  und  daher  nach  Obligationenrecht  Hörgeräte  zur 
Beschaffung ausschreiben könnten. Das BSV sei dem ÜoeB und dem 
BoeB nur für eigene Beschaffungen (z.B. Büromaterial) unterstellt. 

N.
Am 3. November 2008 ersuchte der Instruktionsrichter die AHV und IV, 
dem Bundesverwaltungsgericht  die  internen  Parteimemoranden  vom 
17. April und 30. Mai 2008 bis zum 7. November 2008 zur Durchsicht 
zu  überlassen,  um  so  die  Akteneinsichtsgesuche  der  Beschwerde-
führerinnen  definitiv  beurteilen  zu  können  und  die  Memoranden 
hiernach gegebenenfalls zu retournieren.

O.
In der Verfügung vom 4. November 2008 wies der Instruktionsrichter 
die  Verfahrensbeteiligten  mit  Ersuchen  um  Stellungnahme  bis  zum 
11. November 2008 darauf hin, dass sich aus Anhang I Annex 3 für die 
Schweiz  bzw. die  Europäische  Gemeinschaft  und  die  diesbezüglich 
abgegebenen  Erklärungen  möglicherweise  Anhaltspunkte  zur  Frage 
der  Unterstellung  der  Hörgerätebeschaffung  unter  das  ÜoeB  bzw. 
BoeB  und  damit  zur  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts 
ergäben.

P.
Am  7.  November  2008  gingen  wie  angeordnet  beim  Bundesver-
waltungsgericht elf Teilnahmeanträge ein. Die AHV und IV begehrten 
mit  Schreiben vom gleichen Tage die Mitteilung der Anzahl der beim 
Bundesverwaltungsgericht  eingereichten  Teilnahmeanträge  sowie  die 
Bekanntgabe der interessierten Firmen. 

Q.
Unter  Hinweis  auf  die  Erwägung  5.2  des  Zwischenentscheids  vom 
20. Oktober  2008  und  die  notwendige  vorgängige  Gewährung  des 
rechtlichen Gehörs lehnte es der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 
7. November 2008 einstweilen ab, AHV und IV die Teilnehmeranzahl 
sowie die Namen der Absender bekannt zu geben. 

R.
Mit Schreiben vom 11. November 2008 nahm das BSV zur Zuständig-
keit  des  Bundesverwaltungsgerichts  und  namentlich  zur  Frage  der 
Auftraggeberqualität  im  Sinne  von  Art. 2  BoeB  Stellung.  Das  BSV 
vertritt  die  Auffassung,  das  BSV  habe  gemäss  Art.  27  des 

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Bundesgesetzes  über  die  Invalidenversicherung  (IVG)  und  Art. 24 
Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Vertrags-
abschlusskompetenz  für  den  Bereich  der  Hilfsmittel.  Die  Verträge 
verpflichteten  die  AHV  und  IV,  welche  auch  die  Vergütung  über-
nähmen. Als Auftraggeberin seien daher die AHV und IV anzusehen, 
die  aber  weder  selber  dem  GATT/WTO-Übereinkommen  und  dem 
BoeB unterstünden noch als Teileinheit  eines anderen Auftraggebers 
bezeichnet  werden  könnten.  Da  die  Ausschreibung  gemäss  Obliga-
tionenrecht erfolgt sei, müsse das Bundesverwaltungsgericht als nicht 
zuständig angesehen werden.

S.
Am  11.  November  2008  reichten  die  Beschwerdeführerinnen   ihre 
Stellungnahme betreffend die  Verfügung  vom 4. November  2008 ein 
und äusserten sich zu den Anträgen der AHV und IV vom 7. November 
2008. Hinsichtlich des Hinweises des Instruktionsrichters auf Annex 3 
der Schweiz vertreten die Beschwerdeführerinnen 1-11, dass gemäss 
Annex 1 zum GATT/WTO-Übereinkommen das BSV uneingeschränkt 
als dem Übereinkommen unterstellt zu betrachten sei. Sollten der AHV 
und der  IV wider  Erwarten Rechtspersönlichkeit  zukommen,  so sind 
sie nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen 12-18 ebenfalls 
dem Annex 1 zu unterstellen, da sie ohne weiteres die Definition des 
"pouvoir public/public authority" bzw. des öffentlichen Auftraggebers im 
Sinne  eines  funktionellen  Auftraggeberbegriffes  erfüllen.  Die 
Beschwerdeführerinnen 1-11 beantragen ausserdem, dass im Rahmen 
eines  Teilentscheids  über  die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungs-
gerichts und über die bisher angefallenen Kosten entschieden werde. 
Ausserdem wurde das von Prof. Paul Richli erstattete Parteigutachten 
("Kurzgutachten  zu  öffentlich-rechtlichen  Fragen  im  Zusammenhang 
mit der Ausschreibung Hörgeräte AHV/IV") eingereicht. 

T.
Ebenfalls am 11. November 2008 liessen sich AHV und IV zu den in 
der  Verfügung  vom  4.  November  2008  aufgeworfenen  Fragen  zu 
möglichem Erkenntnisgewinn  durch  Rechtsvergleich  vernehmen. Die 
Positivliste  in  Annex  1  sei  gemäss  der  Verhandlungsgeschichte  ab-
schliessend. In  diesem Zusammenhang weisen  sie  darauf  hin,  dass 
die EU-Beschaffungsrichtlinien, welche den gleichen Wortlaut enthal-
ten wie Fussnote 1 zum Annex 3 der Schweiz, nicht für den Annex 1 
zum GATT/WTO-Übereinkommen massgeblich  sein  sollten und auch 
nicht  zu  dessen  Auslegung  herangezogen  werden  könnten.  Die 

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Begriffe "pouvoir public/public authorities" seien allein im Rahmen von 
Annex 3 von Bedeutung.

U.

U.a
Der  Instruktionsrichter  legte  mit  Verfügung  vom 13. November  2008 
unter  anderem dar, dass das Ziel  der  vorsorglichen Anordnung vom 
20. Oktober 2008, die Namen der Antragsteller nicht bekannt werden 
zu lassen, prima facie auch erreicht werden könne, wenn der AHV und 
IV die Anzahl der Teilnehmer bekannt gegeben werde. Er setzte den 
Verfahrensbeteiligten  eine  Frist  bis  zum 14. November  2008,  um zu 
diesem  Lösungsvorschlag  Stellung  zu  nehmen.  Ohne  übereinstim-
mende  Stellungnahmen  werde  mit  anfechtbarer  Zwischenverfügung 
über den Antrag der AHV und IV vom 7. November 2008 entschieden.

U.b
Mit Schreiben vom 14. November 2008 verzichteten die AHV und die 
IV auf die Bekanntgabe der Identität der anbietenden Firmen und be-
schränkte ihr Begehren auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl.

U.c
Die Beschwerdeführerinnen verlangten in ihren Stellungnahmen vom 
14.  November  2008  erneut,  die  Teilnehmeranzahl  nicht  bekannt  zu 
geben.  Eventualiter  beantragten  sie,  es  sei  der  AHV  und  der  IV 
lediglich  mitzuteilen,  ob  weniger  als  drei  Teilnahmeanträge  einge-
gangen seien.

V.
Mit  Verfügung  vom  17.  November  2008  wies  der  Instruktionsrichter 
darauf hin, dass die an das BSV gerichteten Parteimemoranden vom 
17. April  2008  und  vom  30.  Mai  2008,  in  welche  die  Beschwerde-
führerinnen  Einsicht  begehren,  prima  facie  keine  Sachverhaltsfest-
stellungen,  sondern  rechtliche  Ausführungen  enthielten,  die  im 
Wesentlichen  bereits  Eingang  in  den  Prozessstoff  gefunden  hätten, 
weswegen er zu einer Abweisung des Akteneinsichtsgesuches neige. 
Der Instruktionsrichter legte mit Zustimmung des BSV drei Passagen 
offen, aus welchen sich prima facie ergebe, dass den Dokumenten der 
Charakter von Parteimemoranden zukomme. 

W.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 verfügte der  Instruk-

Seite 11

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tionsrichter in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Anordnungen 
was folgt:

"1.
Die eingegangenen Teilnahmeanträge bleiben einstweilen ungeöffnet 
in der Obhut des Gerichts.

2.
Die Namen der Absender eingegangener Postsendungen werden nicht 
bekannt gegeben.

3.
Die Anzahl der eingegangenen Postsendungen wird der Vergabestelle 
mitgeteilt.

4.
Die Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziffer 3 hiervor wird bis zum 
21. November 2008 aufgeschoben."

X.
Ebenfalls am 18. November 2008 ging beim Bundesverwaltungsgericht 
eine  Beschwerde  der  Beschwerdeführerinnen  12-15  wegen  Nicht-
eintretens des BSV auf ein Begehren um Erlass einer Feststellungs-
verfügung betreffend die Rechtskonformität der vorliegenden Beschaf-
fung  ein.  Neben  den  Begehren  in  der  Hauptsache  beantragen  die 
Beschwerdeführerinnen  insbesondere,  das  neue  Verfahren  B-7308/ 
2008 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens 
zu sistieren.

Y.
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 hielten mit Eingabe vom 20. Novem-
ber  2008  explizit  und  und  die  Beschwerdeführerinnen  12-18  still-
schweigend  am  Akteneinsichtsbegehren  betreffend  die  vom  BSV  in 
Auftrag gegebenen internen Parteimemoranden fest.

Z.
Entsprechend  der  Ankündigung  gemäss  Ziffer  4  der  Verfügung  vom 
18. November  2008  wurde  den  Verfahrensbeteiligten  die  Anzahl  der 
eingegangenen Postsendungen am 24. November 2008 mitgeteilt.

Seite 12

B-6177/2008

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen die  Ausschreibung eines  Auftrags  ist  im Anwendungsbe-
reich  des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
vom 16. Dezember  1994 (BoeB,  SR 172.056.1)  die  Beschwerde an 
das  Bundesverwaltungsgericht  zulässig  (Art.  29  Bst.  b  i.V.m. Art. 27 
Abs. 1 BoeB; vgl. das Urteil B-1982/2008 vom 17. Juli 2008, E. 1.2 mit 
Hinweisen). Aber auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht 
auf eine dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet wor-
den ist, kann der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es 
die Vergabestelle in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die 
blosse  Behauptung  der  Nichtanwendbarkeit  des  BoeB  zu  umgehen. 
Dies würde dem Zweck sowohl des Gesetzes als auch der staatsver-
traglichen Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 des GATT/WTO-Überein-
kommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 
[ÜoeB,  SR  0.632.231.422])  widersprechen  (Entscheid  der  Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 
[BRK] 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in Verwaltungspraxis 
der Bundesbehörden [VPB] 64.8 E. 1b/bb mit Hinweisen). Somit stösst 
das Vorbringen von AHV und IV, es fehle vorliegend an einem Anfech-
tungsobjekt,  ins Leere (vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom 
20. Oktober 2008, E. 1.1).

1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht  bestimmt sich 
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember  1968 über  das  Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit  das BoeB und das Ver-
waltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni  2005 (VGG, SR 173.32)  nichts 
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss 
Art.  31  BoeB  kann  die  Unangemessenheit  vor  Bundesverwaltungs-
gericht nicht gerügt werden.

2.

2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; Urteil B-1773/2006 vom 25. September 2008, E. 1.2). Vorliegend 
rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, einen selbst-
ständig anfechtbaren Entscheid zu treffen insbesondere zur Frage, ob 
das  strittige  Beschaffungsvorhaben  in  den  Anwendungsbereich  des 

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Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesens fällt. Wird 
die Frage verneint, sind jedenfalls die beschaffungsrechtlichen Rügen 
der Beschwerdeführerinnen nicht zu hören. Wird sie bejaht, führt dies 
zu einem gemäss Art. 92 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über 
das  Bundesgericht  (BGG,  SR  173.110)  unmittelbar anfechtbaren 
Entscheid (FELIX UHLMANN,  in: Basler Kommentar zum Bundesgerichts-
gesetz,  Basel  2008,  Art.  92  Rz.  6).  Offen  bleiben  kann  dabei  die 
Legitimation der beschwerdeführenden Verbände, soweit diejenige der 
Anbieter  von  Hörgeräten  gegeben  ist,  was  im  Folgenden  zu  prüfen 
sein wird.

2.2 Der Instruktionsrichter  hat  mit  Zwischenverfügung vom 20. Okto-
ber 2008, E. 3.2, festgehalten, die Legitimation der Anbieter von Hör-
geräten sei gegeben, was von AHV und IV auch nicht bestritten werde. 
Diese  machen  dazu  im  Rahmen  der  Beschwerdeantwort  geltend, 
durch die  angefochtene Ausschreibung komme es vorläufig  noch zu 
keinen  Änderungen  auf  dem  Hörgerätemarkt.  Deshalb  seien  die 
Beschwerdeführerinnen  in  keiner  Weise  in  ihren  Rechten  tangiert, 
womit  es  auch an einem Rechtsschutzinteresse  zur  Anfechtung  der 
Ausschreibung  fehle  (Beschwerdeantwort,  S. 21).  Dieser  Rechtsauf-
fassung kann indessen nicht gefolgt werden. Nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung  zum  alten  Bundesgesetz  vom  16.  Dezember  1943 
über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und damit auch im 
Rahmen von Art. 48 Abs. 2 f. VwVG ist  zur  Beschwerde gegen eine 
Ausschreibung  jeder  potenzielle  Teilnehmer  am  Vergabeverfahren 
legitimiert  (Urteil  des  Bundesgerichts  1P.338/2004  vom  11.  August 
2004, E. 2.1 mit Hinweisen), was auf die Anbieter von Hörgeräten im 
vorliegenden Fall zutrifft. Diese Rechtsprechung entspricht auch dem 
teleologischen  Verständnis  der  Anfechtbarkeit  der  Ausschreibung 
gemäss  Art.  29  Bst. b  BoeB  (vgl.  E. 1.1  hiervor).  Die  Beschwerde-
führerinnen  rügen  unter  anderem,  der  Kreis  der  Teilnehmer  werde 
durch die angefochtene Ausschreibung unter Verwendung nicht sach-
gerechter, die Eignungsprüfung sprengender Kriterien eingeschränkt. 
Diese Rüge ist  nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für 
das öffentliche Beschaffungswesen in Anfechtung der Ausschreibung 
zu  erheben.  Tut  der  Anbieter  dies  nicht,  kann  er  die  Rechtsfehler-
haftigkeit der Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig 
erscheint  und deren  Bedeutung  und  Tragweite  für  die  Interessenten 
ohne  weiteres  erkennbar  ist,  im  Rahmen  der  Anfechtung  des  Zu-
schlags nicht mehr rügen (Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember  2001,  veröffentlicht  in  VPB  66.39  E.  3d).  Demnach  ist  die 

Seite 14

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Legitimation der Anbieter von Hörgeräten zur Anfechtung der strittigen 
Ausschreibung zu bejahen.

2.3 Der beabsichtigte Einkauf ist dadurch gekennzeichnet, dass zwar 
die  öffentliche  Hand  die  fraglichen  Hörgeräte  beschafft,  dass  diese 
aber  letztlich  für  die  Versicherten  bestimmt  sind.  Entscheidend  ist 
indessen,  dass  die  Auftraggeberin  als  primäre  Empfängerin  der 
Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kaufpreis  schuldet, 
weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts,  2.  Aufl.,  Zürich  2007,  Rz. 107;  vgl.  dazu  neuerdings  MARTIN 
BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Aktuel-
les  Vergaberecht  2008,  S. 65  ff.,  insbes. S. 67 f.,  S. 97  und S. 108). 
Vorliegend soll  in diesem Sinne unter Beizug eines von AHV/IV bzw. 
BSV auszuwählenden Logistikdienstleisters ein Logistikzentrum einge-
richtet  werden (Pflichtenheft  zur  Präqualifikation im Projekt  Beschaf-
fung von Hörgeräten [Beilage 2 zur Beschwerde vom 25. September 
2008], S. 6 Punkt 3.21 und S. 12 Punkt 3.2.4.4). Das Ausschreibungs-
verfahren zielt nach den Angaben des BSV darauf ab, mit den einzel-
nen  Herstellern  Rahmenverträge  abzuschliessen,  welche  die  wirt-
schaftlichen Konditionen für die Abgabe der Hörgeräte festlegen (Stel-
lungnahme vom 14. Oktober  2008,  S. 4).  Die  diesbezüglichen  Fest-
stellungen im Rahmen des Zwischenentscheides werden von der Ver-
gabestelle denn auch nicht bestritten. Es liegt kein "vergabeähnliches 
Geschäft"  vor,  auf  welches  das  BoeB  höchstens  analog  oder  sinn-
gemäss  anwendbar  wäre  (vgl.  zu  den  vergabeähnlichen Geschäften 
etwa  MARCO FETZ,  Öffentliches  Beschaffungsrecht  des  Bundes,  in: 
Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli  (Hrsg.), Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht,  Band XI  Allgemeines Aussenwirtschafts-  und Binnen-
marktrecht, Basel 2007, S. 461 ff., Rz. 59 und 73 ff.). 

2.4 In der angefochtenen Ausschreibung wird unter Ziffer 2.5 ausge-
führt,  die  vorliegend  in  Frage  stehende  Sachleistung  der  Hörgeräte 
solle in Zukunft  direkt bei  den Herstellern eingekauft werden, wohin-
gegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung grundsätzlich 
bei  den  Hörgeräteakustik-Fachgeschäften  bezogen  werde. Demnach 
ist  davon auszugehen,  dass  ein  Lieferauftrag  gemäss  der  Definition 
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB Gegenstand der Beschaffung bildet. Der 
einschlägige Schwellenwert  gemäss Art. 6  Abs. 1 Bst. a  BoeB i.V.m. 
Art. 1  der  Verordnung  des  Eidgenössischen  Volkswirtschaftsdeparte-
mentes (EVD) über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 

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Beschaffungswesen  für  das  Jahr  2008  vom  26. November  2007 
(AS 2007 6627) ist offensichtlich deutlich überschritten. 

3.

3.1 Das  BoeB  erfasst  nur  Beschaffungen,  welche  dem GATT/WTO-
Übereinkommen  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  unterstellt 
sind. Die übrigen Beschaffungen des Bundes sind in der Verordnung 
vom  11. Dezember  1995  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
(VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt, wobei in Bezug auf den 
Geltungsbereich  des  3. Kapitels  der  VoeB  Unklarheiten  bestehen 
(MARTIN BEYELER,  Der  objektive  Geltungsbereich  des  Vergaberechts, 
a.a.O.,  etwa  S. 76  in  Bezug  auf  dem  Gesetz  nicht  unterstehende 
Dienstleistungen). FETZ (a.a.O., Rz. 64) führt dazu aus, dass der VoeB 
grundsätzlich dieselben Beschaffungsstellen unterstellt  sind wie dem 
BoeB.

3.2 Im Sinne des in Erwägung 3.1 hiervor Ausgeführten ist das BoeB 
nur anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht. Dies 
trifft  auf  die allgemeine Bundesverwaltung,  die Eidgenössische Alko-
holverwaltung  und  die  Eidgenössischen  Technischen  Hochschulen 
sowie  ihre  Forschungsanstalten  zu  (Art. 2  Abs. 1  Bst. a-c  BoeB). 
Gemäss  der  Botschaft  zu  den  für  die  Ratifizierung  der  GATT/WTO-
Übereinkommen  (Uruguay-Runde)  notwendigen  Rechtsanpassungen 
vom 19. September 1994 (GATT-Botschaft 2) sollen dem Gesetz Auf-
traggeberinnen  des  Bundes  unterstehen,  wie  sie  das  GATT/WTO-
Übereinkommen  in  Anhang I  Annex 1  definiert  (BBl  1994  IV  950, 
insbes. S. 1177). In diesem Sinne wird auch in Art. I Abs. 1 ÜoeB fest-
gehalten,  dass  dieses  Anwendung  findet  auf  alle  [...]  öffentlichen 
Beschaffungen durch Stellen, die, wie in Anhang I ausgeführt, diesem 
Abkommen  unterliegen.  Dabei  wird  offensichtlich  sowohl  in  der 
Botschaft  zur  Genehmigung  der  GATT/WTO-Übereinkommen  (Uru-
guay-Runde)  vom 19. September  1994 (GATT-Botschaft  1,  BBl  1994 
IV 1,  insbes.  S. 362),  als  auch  im  durch  das  Bundesamt  für  Justiz 
erstellten Gutachten zur Frage der Unterstellung des Eidgenössischen 
Instituts für Geistiges Eigentum (IGE)  vom 5. Juni 2002, veröffentlicht 
in  VPB 67.4, davon  ausgegangen,  dass  die  unterstehenden  Verwal-
tungseinheiten in Anhang I Annex 1 abschliessend aufgezählt werden 
(vgl. zum Ganzen  HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des 
Vergaberechts,  in:  Aktuelles  Vergaberecht  2008,  S. 41 ff.,  insbes. 
S. 46; im Sinne eines funktionellen Auftraggeberbegriffs kritisch  JEAN-

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BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés 
publics,  Fribourg  2002,  S. 75). Indessen kann jedenfalls  die Antwort 
auf die Frage nach der eigentlichen Absicht der Mitgliedstaaten dazu 
führen, dass eine im Annex 1 nicht explizit aufgeführte Einheit unter-
stellt ist (Panel-Report im Fall Korea – Measures Affecting Government 
Procurement,  WT/DS163/R,  angenommen  mit  WT/DSB/M/84  am 
15. Juni 2000 [im Folgenden: Panel-Report Korea], 7.58; vgl. den ent-
sprechenden  Hinweis  bei  HUBERT STÖCKLI,  Das  Vergaberecht  der 
Schweiz,  7.  Aufl.,  Freiburg  2008,  S.  69).  Die  "Positivliste"  gemäss 
Annex 1  basiert  auf  dem zum Zeitpunkt  des  Vertragsschlusses  gel-
tenden Verwaltungsorganisationsgesetz (VwOG [AS 1983 170];  FETZ, 
a.a.O., Rz. 61). Soweit in der Rechtsprechung der Rekurskommission 
für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (zuletzt  im  Entscheid  CRM 
2001-007  vom  28. September  2001,  veröffentlicht  in  VPB  66.5 
E. 3b/aa) auf das RVOG statt auf das VwOG verwiesen wird, stellt sich 
die Frage, ob der Begriff der allgemeinen Bundesverwaltung im Sinne 
des Annex 1 insoweit  als dynamisch zu verstehen ist,  was indessen 
vorliegend offen bleiben kann (vgl. FETZ, a.a.O., Rz. 61 mit Fn. 95). Im 
Unterschied zur in Anhang I  Annex 1 gewählten Methode werden in 
den  Sektorenbereichen  Trinkwasser-,  Elektrizitäts-  und  Verkehrsver-
sorgung nicht im Sinne einer "Positivliste", sondern anhand abstrakter 
Definitionen unter  Nennung von Beispielen die dem ÜoeB bzw. dem 
BoeB  unterstehenden  Auftraggeberinnen  umschrieben  (Anhang  I 
Annex 3 zum ÜoeB; FETZ, a.a.O., Rz. 63). 

3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst  geltend,  AHV und 
IV sei  es  mit  keiner  einzigen klaren und  eindeutigen Gesetzesstelle 
gelungen zu belegen,  dass ihnen hinsichtlich des strittigen Beschaf-
fungsvorhabens eine entsprechende, notwendige Rechtspersönlichkeit 
zukomme (Stellungnahme vom 17. Oktober 2008, S. 4). Entsprechend 
sei davon auszugehen, dass nicht der AHV und der IV, sondern dem 
BSV  die  Rolle  der  Auftraggeberin  zukommt.  Aufgrund  der  entspre-
chenden Medienmitteilung des BSV sei anzunehmen, dass dieses für 
die Ausschreibung verantwortlich sei. Das BSV ergreife mit der Unter-
stellung  der  Ausschreibung  unter  das  Obligationenrecht  unter  Vor-
schub  der  AHV  und  der  IV  in  unzulässiger  Weise  die  Flucht  ins 
Privatrecht  (vgl.  nur  die  Stellungnahme  der  Beschwerdeführerinnen 
1-11 vom 14. Oktober 2008, S. 4). AHV und IV bringen demgegenüber 
vor,  die  Ausschreibung  sei  in  ihrem  Namen  erfolgt.  Sowohl  das 
Bundesamt für  Justiz  als  auch das Bundesgericht  habe sich  bereits 
eingehend  mit  der  Frage  der  Rechtsfähigkeit  bzw.  der  Partei-  und 

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Prozessfähigkeit  der  AHV  und  der  IV  befasst.  Das  Bundesamt  für 
Justiz  sei  im Rahmen seines  Gutachtens vom 13. Januar  1982 zum 
Schluss gekommen, dass eine eigene Rechtspersönlichkeit  von AHV 
und IV als Gesamtinstitution anerkannt werde bzw. dass eine gewisse 
Rechtsfähigkeit  von  AHV und  IV  selbst  anerkannt  worden  sei  (VPB 
67.4). Darüber hinaus habe der Gesetzgeber seinerseits die Rechts-
persönlichkeit der AHV wie auch der IV in einer Vielzahl von gesetz-
lichen Bestimmungen dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er jeweils 
von  "der  Versicherung"  spreche,  weshalb  AHV  und  IV  nach  deren 
Auffassung über  eine  eigene Rechtspersönlichkeit  verfügen (vgl. nur 
die Stellungnahme vom 6. Oktober 2008 zu den prozessualen Anträ-
gen der Beschwerdeführerinnen 1-11, S. 4 ff.). In diesem Zusammen-
hang  sei  festzuhalten,  dass  das  Bundesamt  für  Justiz  und  das 
Bundesgericht übereinstimmend zum Schluss gekommen seien, dass 
die  beiden  Sozialversicherungen  zwar  bundesrechtlich  organisiert 
seien, dass diese aber weder dem Bund noch einem anderen Gemein-
wesen angehören und somit insbesondere auch nicht der dezentralen 
Bundesverwaltung. Die  AHV und  IV  können  nach  deren  Auffassung 
nicht  einfach  dem  Bund  oder  der  Eidgenossenschaft  gleichgesetzt 
werden. Vielmehr haben diese eigene Rechtspersönlichkeit und somit 
ein  eigenes  rechtliches  Schicksal  (Stellungnahme  vom  6. Oktober 
2008, S. 8). Aufgrund der Tatsache, dass nur das BSV, nicht aber AHV 
und IV im Anhang I Annex 1 genannt seien, sei vorliegend nicht von 
einer dem GATT/WTO-Übereinkommen bzw. dem Gesetz unterstehen-
den Auftraggeberin auszugehen (Stellungnahme vom 6. Oktober 2008, 
S. 8 ff.).

3.4 Zunächst  steht  fest,  dass  das  BSV  dem  GATT/WTO-Überein-
kommen und dem Bundesgesetz über  das öffentliche Beschaffungs-
wesen  untersteht,  während  die  Tatsache,  dass  die  Schweizer 
Unfallversicherungsanstalt  (SUVA)  mit  eigener  Rechtspersönlichkeit 
ausgestattet  ist,  als Indiz für  die Nichtunterstellung der SUVA gelten 
kann. Das  Bundesamt  für  Justiz  hat  im Rahmen seines  Gutachtens 
vom 13. Januar 1982, veröffentlicht in VPB.67.4, in Bezug auf das IGE 
festgehalten, dieses sei als öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit 
eigener  Rechtspersönlichkeit  (vgl.  dazu  Art. 1  Abs. 1  des  Bundes-
gesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für 
Geistiges Eigentum vom 24. März 1995 [IGEG, SR 172.010.31])  der 
Eidgenössischen  Alkoholverwaltung,  den  Eidgenössischen  Techni-
schen Hochschulen und der Post vergleichbar. Dies lege den Schluss 
nahe, dass auch das IGE nicht  der "allgemeinen Bundesverwaltung" 

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im  Sinne  von Art. 2  Abs. 1  Bst. a  BoeB zuzurechnen  sei  (VPB 67.4 
Punkt I/2).  Die  Rekurskommission  für  das  öffentliche  Beschaffungs-
wesen hat ausserdem in Bezug auf die Swisscontrol/Skyguide festge-
stellt,  dass  deren  Konstituierung  als  juristische  Person  des  Privat-
rechts dafür spreche, dass sie auch nicht zu den dezentralisierten Ver-
waltungseinheiten gehört,  welche e contrario  ebenfalls unter die De-
finition der allgemeinen Bundesverwaltung gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a 
BoeB  fallen  könnten  (Entscheid  CRM 2001-007  vom 28. September 
2001, veröffentlicht in VPB 66.5 E. 3b/aa). Damit lässt sich zusammen-
fassend festhalten,  dass für in Art. 2 Abs. 1 Bst. b-d BoeB nicht  ge-
nannte Auftraggeberinnen in der eigenen Rechtspersönlichkeit zumin-
dest ein Indiz für die Nichtanwendbarkeit des BoeB zu sehen ist.

3.5

3.5.1 Wie AHV und IV zu Recht ausführen, hat das Bundesgericht mit 
Entscheid BGE 112 II 87 ff., E. 1 S. 88 ff., festgestellt, dass AHV und 
IV, welche im zu beurteilenden Fall durch das BSV vertreten worden 
sind,  Partei-  und  Prozessfähigkeit  in  Streitigkeiten  um  Regressfor-
derungen zukomme. Dass diese Partei- und Prozessfähigkeit lediglich 
partiell gegeben ist, ergibt sich aus dem einschlägigen Gutachten des 
Bundesamtes  für  Justiz  vom  13. Januar  1982,  veröffentlicht  in  VPB 
46.56,  wonach  die  AHV  und  die  IV  anders  als  die  SUVA nicht  als 
selbstständige  Anstalt  des  Bundes  ausgestaltet  worden  sind.  Sie 
haben  nach  der  im  Gutachten  vertretenen  Auffassung  grundsätzlich 
keine  eigene  Rechtspersönlichkeit  und  keine  zentrale  Organisation. 
Demgegenüber  seien  gewisse  Organe  mit  eigener  Rechts-
persönlichkeit  ausgestattet. Gemäss dem Gutachten handelt  es sich 
um die Verbandsausgleichskassen und die  als  selbstständige öffent-
liche  Anstalten  eingerichteten  kantonalen  Ausgleichskassen.  Auch 
dem  Ausgleichsfonds  sei  demnach  eigene  Rechtspersönlichkeit 
zuerkannt  worden.  Gleichwohl  sei  es  so,  dass  die  verschiedenen 
Organe  in  ihrer  Gesamtheit  den  Versicherungsträger  der  AHV/IV 
bilden. Die AHV und die IV seien demnach als abstraktes Gebilde zu 
betrachten,  das  aus  einer  Vielzahl  von Einzelinstitutionen (Organen) 
mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit bestehe. Diese werde zwar 
vom  Bundesrecht  organisiert,  gehöre aber  direkt  weder  zum  Bund 
noch sonst  zu einem Gemeinwesen (a.a.O.,  Punkt 2a/b). Im Bereich 
des  Rückgriffs  auf  haftpflichtige  Dritte  werde  eine  gewisse,  auf  die 
Regressforderungen  beschränkte  Rechtsfähigkeit  der  AHV/IV  selbst 
anerkannt (a.a.O., Punkt 3a). Gleichwohl haben AHV und IV nach dem 

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Gutachten  keine  zentrale  Verwaltung,  welche  sie  umfassend  vertritt; 
vielmehr  müssen  Organe  eingesetzt  werden. Damit  lassen  sich  aus 
dem  Gutachten  gerade  nicht  die  von  AHV  und  IV  behaupteten 
Schlüsse  ziehen.  Dasselbe  gilt  auch  für  die  im  Rahmen  der 
Beschwerdeantwort  zitierte  sozialversicherungsrechtliche  Literatur. 
Diese  ergibt  zwar  interessante  Aufschlüsse  zur  Organisation,  auf 
welche  noch  näher  einzugehen  sein  wird,  aber  keine  eindeutigen 
Aussagen in Bezug auf die eigene Rechtspersönlichkeit von AHV und 
IV. Anders ist die Ausgangslage nur in Bezug auf die Dissertation von 
HANS-ERNST NAEF mit  dem  Titel  "Das  Versicherungsverhältnis  in  der 
Sozialversicherung" (Bern 1944), welche mit  den Worten zitiert  wird, 
der Begriff des Versicherungsträgers mache nur dann Sinn, wenn den 
einzelnen  Versicherungsträgern  Rechtssubjektivität  verliehen  werde 
und den Trägern die private Rechtsfähigkeit zuerkannt werde. Dazu ist 
indessen festzuhalten, dass diese Aussage vor Ergehen von BGE 112 
II  87 ff.  gemacht  worden  ist.  In  der  neueren  Literatur  wird  dazu 
einerseits  festgehalten,  dass  der  Begriff  "Versicherungsträger"  "sehr 
unscharf und in seinen Konturen nur wenig bestimmt" ist; dieser finde 
häufig  Anwendung,  um  die  verschiedenen  Durchführungsstellen  zu 
bezeichnen  (UELI KIESER,  Sozialversicherungsrecht,  Zürich/St.  Gallen 
2008,  S.  513),  was  gerade  nicht  die  Rechtspersönlichkeit  des 
"Versicherungsträgers" selbst voraussetzt. Andererseits wird durch die 
Doktrin  ganz  im  Sinne  der  Aussagen  des  Gutachtens  des  Bundes-
amtes  für  Justiz  bestätigt,  dass  einzelnen  Durchführungsorganen 
Rechtspersönlichkeit  zukommt. Dies trifft  etwa zu auf die kantonalen 
Ausgleichskassen,  welche  von  den  Kantonen  als  selbstständige 
öffentliche  Anstalt  errichtet  werden  (Art. 61  Abs. 1  AHVG; vgl.  dazu 
UELI KIESER,  in:  Ulrich  Meyer,  Schweizerisches  Bundesverwaltungs-
recht,  Band  XIV,  Soziale  Sicherheit, 2.  Aufl.,  Basel  2007  [hiernach: 
Soziale Sicherheit],  § 43 S. 1352 Rz. 459). Auch Verbandsausgleichs-
kassen sind nach diesem Autor als selbstständige öffentlichrechtliche 
Rechtssubjekte anzusehen (KIESER, in: Soziale Sicherheit, § 43 S. 1354 
Rz. 465; vgl. dazu auch ULRICH MEYER, in: Soziale Sicherheit, § 17 S. 65 
Rz. 97). Dasselbe gilt für die Zentrale Ausgleichsstelle gemäss Art. 71 
AHVG (KIESER, in: Soziale Sicherheit, § 43 S. 1357 Rz. 477). AHV und 
IV weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass HELEN MONIOUDIS 
in ihrer  Monographie "Die Organisation ausgewählter Sozialversiche-
rungszweige  und  die  rechtliche  Stellung  der  Sozialversicherungs-
träger"  festhält,  die  Befugnis  der  einzelnen  Organe,  selbstständig 
aufzutreten,  beschränke  sich  deshalb  auf  die  ihnen  übertragenen 
Aufgaben,  so dass die AHV durch keines ihrer  Organe als Gesamt-

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institution repräsentiert  werden könne (MONIOUDIS,  Zürich 2003, S. 37, 
vgl. zur  IV S. 99; Beschwerdeantwort  vom 30. Oktober 2008, S. 12). 
Hierbei  handelt  es  sich  indessen  um  ein  Zitat  des  Gutachtens  des 
Bundesamtes für  Justiz,  womit  zumindest  implizit  auch das Konzept 
der  partiellen  Rechtsfähigkeit  von  AHV  und  IV  übernommen  wird. 
Dafür  spricht  auch  die  Entstehungsgeschichte  und  die  dezentrale 
Organisation von AHV und IV. MONIOUDIS führt  zur Struktur ergänzend 
aus,  die  zuständige  Expertenkommission  habe  auch  die  Frage 
aufgeworfen, ob die Durchführung der AHV durch die Schaffung einer 
zentralen Bundesanstalt nach dem Vorbild der SUVA gestaltet werden 
könnte. Auf diese Lösung ist  offenbar als zu zentralistisch und damit 
damals  politisch  schwer  vermittelbar  trotz  zweifellos  gegebener 
administrativer  Vorteile  in  verschiedener  Hinsicht  verzichtet  worden 
(MONIOUDIS,  a.a.O.,  S.  36).  Dies  spricht  eher  gegen  die  generelle 
Rechtsfähigkeit  von AHV und  IV  als  "Dachorganisation".  Damit  wird 
das von Bundesgericht und Bundesamt für Justiz vertretene Konzept 
der  partiellen  Rechtsfähigkeit  gestützt.  Mit  Rücksicht  auf  derartige 
Konstruktionen  hält  denn  auch  ULRICH MEYER fest,  dass  die  Ver-
selbständigung  vom  Staat  bloss  organisatorischen  und  rechtlichen 
Charakter  haben  kann  (MEYER,  in:  Soziale  Sicherheit,  § 17  S.  64 
Rz. 96). Zur  IV ist  ergänzend anzumerken,  dass  sich  deren Organi-
sation an die AHV anlehnt (Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]), wobei 
den  kantonalen  IV-Stellen  eigene  Rechtspersönlichkeit  zukommt 
(Art. 54 Abs. 2 IVG). Damit kommt nach  MONIOUDIS (a.a.O., S. 99) die 
"strukturelle und organisatorische Nähe der IV zur AHV ... augenfällig 
zum Ausdruck". Zusammenfassend ergibt sich somit, dass AHV und IV 
selbst  keine  bzw.  lediglich  partielle  Rechtspersönlichkeit  zukommt. 
Entsprechend findet sich für die Konstituierung als juristische Person 
im Unterschied zu den oben aufgeführten Organen keine gesetzliche 
Grundlage.  Aus  der  dargestellten  Organisationsstruktur  ergibt  sich 
denn  auch,  dass  entgegen  den  Vorbringen  von  AHV  und  IV 
(Beschwerdeantwort  vom 30.  Oktober  2008,  S. 15  f.)  nicht  von  der 
Existenz  der  Durchführungsorgane  auf  die  Rechtspersönlichkeit  von 
AHV und IV selbst geschlossen werden kann. Auch erstreckt sich die 
AHV und IV zuerkannte Teilrechtsfähigkeit aufgrund ihrer thematischen 
Abgrenzung gerade nicht auf den Bereich der Beschaffung, was aber 
vorausgesetzt  werden  müsste,  um  im  vorliegenden  Zusammenhang 
die Teilrechtsfähigkeit der vollen Rechtspersönlichkeit gleichsetzen zu 
können (vgl. dazu rechtsvergleichend  ALEXANDER EGGER,  Europäisches 
Vergaberecht, Baden-Baden 2008, S. 137, RZ. 491).

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3.5.2 In der fehlenden Rechtspersönlichkeit kann einerseits ein Indiz 
für die Zugehörigkeit zur allgemeinen Bundesverwaltung im Sinne von 
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB gesehen werden. Dagegen spricht indessen 
die bereits dargestellte dezentrale Organisation,  welche Teileinheiten 
auf Bundesebene und auf kantonaler Ebene umfasst. In diesem Sinne 
hält  denn auch  ULRICH MEYER fest,  dass die Form der Sozialversiche-
rung als Teil der staatlichen Leistungsverwaltung im schweizerischen 
Sozialversicherungsrecht  nicht  mehr  anzutreffen  ist,  nachdem  die 
SUVA  mit  dem  Vollzug  der  Militärversicherung  betraut  worden  ist 
(MEYER,  in:  Soziale  Sicherheit,  § 17 S. 63 Rz. 95).  Insofern  greift  die 
Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen, welche in AHV und IV 
eine  gewöhnliche  "organisatorische Einheit  des  Bundes"  sieht  (Stel-
lungnahme der  Beschwerdeführerinnen  12-18,  S. 4),  wohl  etwas  zu 
kurz. Andererseits  sind  dem ÜoeB gemäss Anhang I  Annex 2  auch 
kantonale "autorités publiques cantonales"  und "organismes de droit 
public établis au niveau cantonal" unterstellt,  was dafür spricht, dass 
mit der Kreation von Hybridformen im Sinne möglicherweise zwischen 
Bund und Kantonen liegender organisatorischer Einheiten der Anwen-
dungsbereich des ÜoeB nicht verlassen werden soll. Richtig ist auch, 
dass  die  funktionale  Sichtweise,  insbesondere  mit  Blick  auf  die  von 
AHV  und  IV  wahrzunehmenden  Aufgaben,  für  deren  Unterstellung 
spricht (so in Bezug auf  das IGE etwa das Bundesamt für  Justiz,  in 
VPB 67.4 Punkt I/4). Für das europäische Vergaberecht ist in diesem 
Sinne  von  einem  funktionellen  Auftraggeberbegriff  auszugehen  (vgl. 
dazu etwa  HANS-JOACHIM PRIESS, Handbuch des europäischen Vergabe-
rechts, 3. Aufl., Köln 2005, S. 147 ff.). Die europäische Begrifflichkeit 
hat  die Formulierung von Anhang I  Annex 2 und Anhang I  Annex 3 
zum  ÜoeB  beeinflusst  (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL,  a.a.O.,  S. 76).  In 
diesem Sinne führen denn AHV und IV auch aus, dass selbst wenn 
man  den  Zustand  der  Nichtunterstellung  als  falsch  oder  unbefriedi-
gend empfinden sollte, dies nichts daran ändere, dass er dem gelten-
den Recht entspreche; allfälligen Bedenken hinsichtlich der bestehen-
den Lückenhaftigkeit  des  Bundesbeschaffungsrechts könne allenfalls 
im Rahmen der laufenden Revision des Beschaffungsrechts Rechnung 
getragen  werden  (Stellungnahme  vom  6.  Oktober  2008,  S. 12). 
Indessen kann vorliegend  offen  bleiben,  ob AHV und  IV  auch  dann 
unterstehen würden,  wenn das BSV nicht  in den Anhang I  Annex 1 
zum  ÜoeB  aufgenommen  worden  wäre.  Es  wird  sich  aufgrund  der 
nachfolgenden  Ausführungen  zeigen,  dass  mit  der  Frage  nach  der 
Unterstellung des BSV zugleich über die Eintretensfrage entschieden 
wird. In  diesem Zusammenhang wird unter  anderem zu prüfen sein, 

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was die fehlende Rechtspersönlichkeit von AHV und IV für die Frage 
bedeutet, ob vorliegend der AHV und der IV oder dem BSV Auftrag-
geberqualität zukommt. 

3.6 Gemäss Art. 27 IVG ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, 
den  Berufsverbänden  der  Medizinalpersonen  und  medizinischen 
Hilfspersonen,  den  Anstalten  und  Werkstätten,  die  Eingliederungs-
massnahmen  durchführen,  sowie  den  Abgabestellen  für  Hilfsmittel 
Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der 
Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen. Diese Befugnis ist 
dem Bundesamt für Sozialversicherungen übertragen worden (Art. 24 
Abs. 2 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversi-
cherung [IVV, SR 831.201]; vgl. dazu nur die Stellungnahme des BSV 
vom 11. November 2008). In diesem Sinne halten denn auch AHV und 
IV fest,  dass  das  BSV – neben  anderen Stellen  und Rechtspersön-
lichkeiten  in  der  AHV  –  die  ihm  gesetzlich  übertragenen  Aufgaben 
übernehme  und  beispielsweise  Tarifverträge  abschliesse  (Stellung-
nahme vom 6. Oktober 2008,  S. 6). Damit  fungieren Bundesrat  bzw. 
BSV  insoweit  nicht  als  Aufsichtsinstanz.  Vielmehr  entspricht  diese 
Funktion  derjenigen  eines  Durchführungsorgans,  welches  Aufgaben 
für AHV und IV teilweise übernimmt. AHV und IV selbst dürften dem-
gegenüber keine Tarifverträge abschliessen. Dies etwa im Unterschied 
zu  Art.  26  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 19. Juni  1992 über  die 
Militärversicherung (MVG, SR 833.1),  wo die Tarifvertragskompetenz 
der  Militärversicherung  selbst  zuerkannt  wird.  Diese  kann  in  einem 
zweiten Schritt  gestützt  auf  Art. 81 Abs. 1 oder Abs. 2 MVG auf  das 
Bundesamt für Militärversicherung oder die SUVA übertragen werden 
(vgl.  dazu  die  Definitionen  der  Tarifvertragsparteien  gemäss  dem 
Tarifvertrag  2006;  Beilage 12  zur  Stellungnahme  der  Beschwerde-
führerinnen 1-11 vom 14. Oktober 2008). In Bezug auf die Frage, wer 
im Anschluss an das vorliegend strittige Vergabeverfahren die privat-
rechtlichen  Verträge  mit  den  Lieferanten  unterschreibe,  führen  AHV 
und IV aus, es sei davon auszugehen, dass dies das BSV sein werde. 
Für die AHV und IV liege es zum einen nahe, diesbezüglich auf das 
BSV zurückzugreifen, weil damit eine Analogie zum Vorgehen bei den 
Tarifverträgen  hergestellt  werden  könne.  Andererseits  verfüge  das 
BSV  auch  über  die  entsprechende  Fachkompetenz,  weil  das  Amt 
ebenfalls  zuständig  sei,  Tarif-  und  Zusammenarbeitsverträge  auszu-
arbeiten,  welche  denselben  rechtlichen  Vorgaben  Rechnung  tragen 
müssen.  Zudem  sei  zu  berücksichtigen,  dass  andere  Organe  oder 
Träger  nicht  geeignet  oder  nicht  befugt  seien,  solche  Verträge  zu 

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unterzeichnen  (Beschwerdeantwort  vom  30.  Oktober,  S. 28  f.).  So 
gesehen ist es auch folgerichtig, dass das BSV das Kurzgutachten von 
PD DR. UELI KIESER und zwei Memoranden der späteren Rechtsvertreter 
der AHV und IV eingeholt hat. Ebenso nahe liegend ist der Umstand, 
dass  das  BSV  nach  Angaben  von  AHV  und  IV  gestützt  auf  die 
Empfehlungen der  Eidgenössischen Finanzkontrolle  zur  Beschaffung 
von Hörgeräten die angefochtene Ausschreibung vorbereitet hat. Erst 
im  Laufe  der  Vorbereitungsarbeiten  sei  das  BSV  zum  Schluss 
gekommen, dass – im Gegensatz zum Abschluss von Tarifverträgen – 
eine formelle Vertretung von AHV und IV durch das BSV in Bezug auf 
das vorliegende Vergabeverfahren nicht erforderlich sei (Beschwerde-
antwort  vom  30. Oktober  2008,  S. 19).  Dem  kann  indessen  nicht 
gefolgt werden. Vielmehr ist mit dem Bundespräsidenten und Vorsteher 
des  Departements  des  Innern  anzunehmen,  dass  das  BSV  –  ganz 
unabhängig von der Frage, ob dieses Vorgehen zulässig bzw. hierfür 
eine gesetzliche Grundlage gegeben ist – das für die Lancierung der 
vorliegenden  Ausschreibung  zuständige  Organ  ist.  Das  wird  indirekt 
anerkannt,  wenn  der  Bundespräsident  und  Vorsteher  des  Departe-
ments des Innern festhält, es sei klar, dass es sehr wohl in der Kompe-
tenz  des  BSV  liege,  für  die  IV  Verträge  abzuschliessen,  und  damit 
auch allfällig vorangehende Ausschreibungen für die IV vorzunehmen 
(Schreiben  vom 1.  Oktober  2008;  vgl.  dazu  schon  die  Zwischenver-
fügung vom 20. Oktober 2008, E. 3.6.5). Dies trifft umso mehr zu, als 
AHV und IV  mangels  Rechtspersönlichkeit  gar  nicht  selbst  Verträge 
schliessen können. Demnach entspricht es der Logik der Organisation 
des AHV- und IV-Bereichs, dass das BSV nicht nur Tarif- und Werkver-
träge abschliesst, sondern auch Beschaffungsvorhaben öffentlich aus-
schreibt, soweit in diesem Bereich überhaupt mittels Ausschreibungen 
beschafft werden darf, was die Beschwerdeführerinnen bestreiten.

3.7

3.7.1 Nach  dem  Gesagten  ist  klar,  dass  vorliegend  das  BSV  als 
Beschaffungsstelle anzusehen ist. Das bedeutet indessen nicht auto-
matisch, dass das BSV insoweit als Auftraggeberin dem Bundesgesetz 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  untersteht.  AHV  und  IV 
machen  dazu  geltend,  das  BSV unterstehe  nur  für  eigene  Beschaf-
fungen (z.B. Büromaterial) den Vorschriften des BoeB. Dies sei indes-
sen  nicht  der  Fall,  wenn  das  BSV  lediglich  als  Organ  für  Dritte  – 
nämlich AHV und IV – tätig werde. Im Rahmen einer solchen Konstel-
lation sei einzig massgebend, ob der Vertretene, also AHV und IV, dem 

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BoeB unterstehen. Andernfalls könne man sich umgekehrt  durch die 
Bestellung  einer  nicht  unterstellten  Vertreterin  dem  Anwendungs-
bereich  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts  entziehen,  was  offen-
sichtlich nicht  im Sinne des Gesetzgebers sein  könne (Beschwerde-
antwort vom 30. Oktober 2008, S. 19 f.).

3.7.2 Ganz im Sinne des soeben Festgehaltenen führt auch FETZ aus, 
dass  die  Anwendung  des  Beschaffungsrechts  nicht  durch  das  Vor-
schieben  einer  nicht  unterstellten  Dritten  umgangen  werden  kann, 
selbst  wenn  Letztere  als  im  eigenen  Namen  ausschreibende  Stelle 
auftritt  (FETZ,  a.a.O.,  Rz. 62).  Zu diesem Schluss  kommen auch  der 
Panel-Report  Korea (7.59) und – was rechtsvergleichend zu berück-
sichtigen  ist  –  der  Gerichtshof  der  Europäischen  Gemeinschaften 
(EuGH), wenn er mit Urteil vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache 
C-44/96  Mannesmann  Anlagenbau  Austria  AG u.a. c/  Strohal  Rota-
tionsdruck GmbH (Slg 1998 S. I-73, Rz. 42 f.) festhält, der Zweck der 
anwendbaren  Richtlinie  würde  vereitelt,  wenn  die  Anwendung  ihrer 
Regelung allein durch die Übertragung der sich aus einer Ausschrei-
bung ergebenden Rechte und Pflichten des öffentlichen Auftraggebers 
auf  ein  Unternehmen,  welchem keine  Auftraggeberqualität  im  Sinne 
des Beschaffungsrechts zukommt, vermieden werden könnte. 

3.7.3 Im Folgenden wird nun zu prüfen sein,  ob und inwieweit  auch 
der Umkehrschluss zulässig ist. Nach  FETZ ist  das BoeB anwendbar, 
wenn eine unterstellte Beschaffungsstelle in eigenem Namen für eine 
an sich nicht  vom BoeB erfasste Stelle  beschafft.  Demnach sei  das 
BoeB beispielsweise  anzuwenden,  wenn das Bundesamt  für  Bauten 
und Logistik (BBL) in eigenem Namen (allenfalls sogar auf Rechnung 
der Bundesgerichte) handle (a.a.O., Rz. 62). Somit müsste nach dieser 
Konzeption  auch  die  vorliegende  Beschaffung  bereits  aus  diesem 
Grund dem BoeB unterstehen. Das BSV könnte sich demnach nicht 
darauf berufen, für AHV und IV zu beschaffen, um die Anwendbarkeit 
des  BoeB  zu  bestreiten.  Es  stellt  sich  indessen  die  Frage,  ob  der 
zitierten Rechtsauffassung in  dieser allgemeinen Form zu folgen ist. 
Beauftragt die vermutlich nicht unterstehende Stiftung Schweizerischer 
Nationalpark das BBL mit  der Beschaffung von Büromöbeln für  eine 
ihrer Immobilien, so ist wohl nicht von einer Auftraggeberin im Sinne 
von Art. 2 BoeB auszugehen. Davon geht mutatis mutandis auch der 
EuGH  in  der  bereits  zitierten  Rechtssache  C-44/96  aus  (a.a.O., 
Rz. 46).  Ein  öffentlicher  Bauauftrag  unterliegt  nicht  den  Vorschriften 
der  einschlägigen  Richtlinie,  wenn  er  ein  Vorhaben  betrifft,  das  von 

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Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unterneh-
mens entsprach, welches kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn 
die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftrag-
geber  für  Rechnung  dieses  Unternehmens  vergeben  wurden.  Dies 
entspricht im Ergebnis der Rechtsauffassung von AHV und IV. Nur ist 
vorliegend  nicht  von  einer  derartigen  Konstellation  auszugehen. 
Vielmehr ist  das BSV das einzige mögliche Organ von AHV und IV, 
welches  eine  derartige  Beschaffung  durchführen  kann.  Damit  liegt 
nicht  ein  gewähltes  Vertretungsverhältnis  vor  wie  in  Bezug  auf  die 
Stiftung Schweizerischer Nationalpark. Diese kann, da sie mit eigener 
Rechtspersönlichkeit  ausgestattet  ist,  –  von allfälligen beschaffungs-
organisationsspezifischen  Vorgaben  abgesehen  (vgl.  dazu  die 
Verordnung  über  die  Organisation  des  öffentlichen  Beschaffungswe-
sens  des  Bundes  vom  22. November  2006  [Org-VoeB,  SR 
172.056.15]) – grundsätzlich wählen, ob sie die Ausschreibung selbst 
vornimmt oder etwa das BBL damit beauftragt. Das ist hier indessen 
nicht der Fall. Da das BSV mangels Rechtspersönlichkeit von AHV und 
IV zwingend zuständig ist, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass 
es sowohl für eigene Vergaben als auch für solche, welche es für AHV 
und  IV  tätigt,  dem ÜoeB und  dem BoeB untersteht.  Dies  entspricht 
auch  dem  Gebot  der  Rechtssicherheit.  Ganz  vergleichbar  hat  der 
EuGH erkannt, dass die Staatsdruckerei eine Auftraggeberin im Sinne 
der einschlägigen Richtlinie ist, unabhängig davon, ob dem der Erfül-
lung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher 
Art dienenden Teil der ausgeübten Tätigkeit mehr oder weniger grosse 
Bedeutung  zukommt  (Rechtssache  C-44/96,  a.a.O.,  Rz. 35).  Ein 
anderes  Verständnis  der  anwendbaren  Normen  würde  nach  dem 
Gerichtshof  gegen  den  Grundsatz  der  Rechtssicherheit  verstossen. 
Eine Norm und deren Anwendung sollen vorhersehbar sein. Derselbe 
Schluss ergibt sich auch aus dem Verständnis von Anhang I Annex 1 
ÜoeB aus der Sicht der Vertragsstaaten des ÜoeB, die im Zweifel nicht 
mit  einer  eingeschränkten  Unterstellung  rechnen  müssen  (Panel-
Report Korea, 7.59). Anders wäre die Sachlage zu beurteilen, wenn in 
einer  entsprechenden  Fussnote  auf  diesen  Umstand  hingewiesen 
würde  (Panel-Report  Korea,  7.72). So ist  zum Beispiel  in  Bezug auf 
die  Schweizerische  Post  in  Fussnote 2  zum  Annex 1  vermerkt,  die 
damalige Post sei nur soweit unterstellt, als sie nicht in Konkurrenz mit 
Unternehmen stehe, auf welche das ÜoeB nicht anwendbar sei. Dies 
ist  offenbar mit  dem Ziel  geschehen, die Unterstellung des Telekom-
Bereiches  zu  vermeiden  (vgl.  dazu  GATT-Botschaft  2,  BBl  1994  IV 
1168 und 1178, sowie  FETZ, a.a.O., Rz. 61). Im Ergebnis einer Fuss-

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note  im  dargestellten  Sinne  gleichkommen  könnte  eine  erkennbare 
Verhandlungsposition  der  Schweiz,  nach  welcher  der  Bereich  der 
Sozialversicherungen  generell  aus  dem  Bereich  der  Anwendbarkeit 
des BoeB ausgenommen bleiben soll, was im Folgenden zu prüfen ist.

3.7.4 AHV und IV machen geltend,  es  lasse sich nachweisen,  dass 
das  Fehlen von AHV und IV in  der  Liste  gemäss Anhang I  Annex 1 
kein  Unterlassen,  sondern  Absicht  gewesen  ist.  Dies  ergebe  sich 
insbesondere  aus  dem  Umstand,  dass  auch  die  SUVA  nicht  im 
Annex 1 aufgeführt werde. Einzig 1989 sei zu Protokoll gegeben wor-
den, dass eine Unterstellung des gesamten Versicherungssektors für 
die  Schweiz  aufgrund  der  Abgrenzungsschwierigkeiten  zwischen 
privaten  Versicherungen  und  Sozialversicherungen  mit  besonderen 
Schwierigkeiten  verbunden  wäre  (Stellungnahmen  vom  6. Oktober 
2008, S. 9 und vom 14. Oktober 2008, S. 14, jeweils mit Hinweis auf 
das  Dokument  MTN-GNS/25  vom  23. Oktober  1989,  Rz. 94).  Die 
Entstehungsgeschichte des ÜoeB liefere demnach klare Belege dafür, 
dass die AHV und die IV dem Abkommen nicht unterstehen. 

3.7.5 Den Materialien kommt im Rahmen der Auslegungen der Erklä-
rungen der Signatarstaaten zum ÜoeB eine nicht unerhebliche Bedeu-
tung zu,  jedenfalls  wenn der Text von Annex 1 selbst  nicht  zu einer 
klaren  Lösung  führt  (Panel-Report  Korea,  7.13),  was vorliegend der 
Fall  ist.  Deswegen ist  das  SECO –  vergleichbar  dem Vorgehen  des 
Bundesamtes  für  Justiz  im  Rahmen  der  Erstattung  des  Gutachtens 
betreffend  das IGE (VPB 67.4)  –  um eine  Stellungnahme zur  Frage 
ersucht  worden,  ob  aufgrund  der  Entstehungsgeschichte  von  ÜoeB 
und  BoeB  Aussagen  gemacht  werden  können  zur  Frage,  ob  der 
Bereich der Sozialversicherungen, namentlich die AHV und die IV bzw. 
das BSV, soweit für AHV und IV beschafft wird, dem BoeB untersteht. 
Im Rahmen der Stellungnahme vom 21. Oktober 2008 hielt das SECO 
fest, das BSV sei in der Schweizer Liste zum Kodex über das öffent-
liche  Beschaffungswesen  der  Tokyo-Runde  (SR 0.632.231.421),  der 
für die Schweiz am 12. Dezember 1979 in Kraft getreten ist, nicht ent-
halten gewesen. Eines der Ziele der seit 1986 laufenden Neuverhand-
lung des Kodex über das öffentliche Beschaffungswesen sei es gewe-
sen, Annex 1 zu Anhang I nach Möglichkeit auf möglichst viele zentral-
staatliche  Beschaffungsstellen  auszuweiten.  Diese  Zielsetzung  sei 
unter den Vertragsparteien unbestritten gewesen. Der Themenbereich 
der  sozialen  Sicherheit  sei  in  den  GPA-Verhandlungen  weder  im 
Zusammenhang mit der Unterstellung zentralstaatlicher Beschaffungs-

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stellen noch im Zusammenhang mit der Unterstellung regionaler, d.h. 
in  der  Schweiz  kantonaler  Beschaffungsstellen  berührt  worden.  Die 
einschlägige  Liste  sollte  gemäss  Antrag  an  den  Bundesrat  vom 
20. November  1995  der  Aufzählung  der  Verwaltungseinheiten  in 
Art. 58 VwOG (AS 1979 114) entsprechen und habe folgerichtig auch 
das BSV enthalten,  wogegen AHV und IV nicht auf  der Liste aufge-
führt worden seien. Darüber hinausgehende Aussagen seien aufgrund 
der Entstehungsgeschichte des ÜoeB und des BoeB nicht möglich.

3.7.6 Die  Beschwerdeführerinnen  halten  dazu  mit  Eingaben  vom 
27. und vom 28. Oktober 2008 fest, es sei anscheinend niemand auf 
die Idee gekommen, dass AHV und IV als Beschaffungsstelle in Frage 
kommen könnten. Hätte  man AHV und  IV  als  Beschaffungsstelle  in 
Betracht gezogen und hätte man diese vom Anwendungsbereich des 
ÜoeB  ausschliessen  wollen,  müsste  dies  aus  den  Materialien 
ersichtlich  sein.  Die  Beschwerdeführerinnen  12-18  ziehen  aus  dem 
Amtsbericht des SECO weiter den Schluss, die Nichtunterstellung von 
AHV  und  IV  müsse  als  planwidrige  Unvollständigkeit  des  Gesetzes 
interpretiert werden, welche vom Richter durch Unterstellung von AHV 
und  IV  unter  das  BoeB  zu  beseitigen  sei  (Stellungnahme  vom  28. 
Oktober 2008, S. 2).

3.7.7 Nach  dem  Gesagten  lässt  sich  in  Bezug  auf  die  Materialien 
zunächst festhalten, dass sich aus der Stellungnahme des SECO vom 
21. Oktober  2008  über  die  Feststellung  des  unumstrittenen  Zieles, 
Anhang I Annex 1 auf möglichst viele zentralstaatliche Beschaffungs-
stellen auszuweiten, hinaus keine weiteren Erkenntnisse zur Strategie 
der Schweiz in Bezug auf die Unterstellung der Sozialversicherungs-
träger und ihrer Organe gewinnen lassen. Entsprechend verweist das 
SECO darauf, dass man sich der Aufzählung der Verwaltungseinheiten 
in Art. 58 VwOG (AS 1979 114) bedient habe, offenbar ohne in Bezug 
auf  alle  Einheiten  der  Bundesverwaltung  im  Einzelnen  die  Zweck-
mässigkeit ihrer Unterstellung zu prüfen. Eine strategische Absicht die 
AHV  und  IV  bzw. allgemein  die  Beschaffungen  der  Sozialversiche-
rungen nicht  dem GATT/WTO-Übereinkommen zu unterstellen,  kann 
daraus nicht abgeleitet werden. 

3.7.8 Auch die von der AHV und IV angeführten Protokolle  der  Ver-
handlungen der Uruguay-Runde (Minutes of Trade Negotiations/Group 
of  Negotiations  on  Services  [MTN-GNS/25]  vom  23. Oktober  1989, 
Rz. 94)  treffen  keine  Aussage  über  eine  Strategie  der  Schweiz  im 

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Hinblick auf die Unterstellung der Einheiten der Sozialversicherungen 
unter  das  GATT/WTO-Übereinkommen.  Bei  näherer  Betrachtung  der 
zitierten  Stelle  zeigt  sich,  dass  diese  nicht  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen  behandelt,  sondern  die  Bestrebungen  in  Bezug  auf  die 
generelle  Liberalisierung  des  Marktzugangs  für  diverse  Dienst-
leistungssektoren,  welche  später  zum  Allgemeinen  Abkommen  über 
den Handel mit Dienstleistungen bzw. General Agreement on Trade in 
Services  vom  15.  April  1995  (Anhang  Ib  zum  GATT/WTO-Überein-
kommen, GATS, SR 0.632.20) führten. Die in diesem Rahmen von der 
Schweizer  Delegation  gemachten  Ausführungen,  namentlich  zur 
Sonderstellung  der  Sozialversicherungen  und  diesbezüglich  festge-
stellten Schwierigkeiten einer Liberalisierung, können aus dem Kontext 
des GATS nicht auf das ÜoeB übertragen werden. Die Verhandlungs-
strategie  im  Bereich  der  Dienstleistungen  folgt,  bedingt  durch  die 
verwendeten Liberalisierungsmechanismen, nämlich gänzlich anderen 
Prämissen. Im Rahmen des GATS verpflichten sich alle WTO-Mitglied-
staaten zum Zwecke der  Marktöffnung multilateral  nach den Regeln 
der Meistbegünstigung (Art. II GATS) dazu, einander Marktzugang und 
Inländerbehandlung (Art. XVI  und XVII  GATS) zu gewähren. Gegen-
über diesem auf generelle Mindeststandards betreffend Marktöffnung 
angelegten  Regime  für  Dienstleistungen  war  im  Bereich  der  öffent-
lichen  Beschaffungen  ein  ehrgeizigerer  Staatenkonsens  Basis  des 
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, wobei hier 
und gerade deswegen anders als  bei  fast allen übrigen Kodizes der 
Tokio-Runde eine Multilateralisierung nicht  erfolgen konnte (MEINHARD 
HILF/STEFAN OETER,  WTO-Recht,  Baden-Baden  2005,  § 25  Rz.  10, 
S. 473).  Deshalb  lässt  sich  eine  Strategie  in  Bezug  auf  gewisse 
öffentliche Auftraggeber für die Schweiz allein aus Anhang I Annex 1 
und  den  zugehörigen  Materialien  ableiten  (vgl.  SUE ARROWSMITH, 
Coverage of the GPA, in: Government Procurement in the WTO, Den 
Haag  2003,  S. 119  f.,  mit  Hinweis  auf  die  Möglichkeit  konstitutiver 
abstrakter  Kriterien  für  die  Auftraggebereigenschaft).  Die  von  der 
schweizerischen Delegation eingebrachte Stellungnahme im Rahmen 
der Verhandlungen zum Dienstleistungsabkommen ist daher so zu ver-
stehen,  dass  ihrerseits  Zweifel  bestanden,  ob  die  Sozialversiche-
rungen  als  vom  Staat  monopolisierter  Subsektor  im  Bereich  der 
Versicherungen  überhaupt  mit  den  vorgesehenen  Mitteln  der  Meist-
begünstigung  und  Inländerbehandlung  liberalisiert  werden  können. 
Damit  ist  jedoch  keine Aussage  darüber  getroffen,  ob  die  von  den 
Sozialversicherungen  vorzunehmenden  Beschaffungen  dem  ÜoeB 
unterstehen sollen. Die Beibehaltung eines Monopols im Bereich der 

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Sozialversicherungen  und  die  Anwendung  des  GATT/WTO-Überein-
kommens auf deren Beschaffungen schliessen sich  gegenseitig nicht 
aus. Zusammenfassend ergibt sich, dass AHV und IV aus den zitierten 
Materialien nichts zu ihren Gunsten ableiten können.

3.7.9 Entgegen dem Vorbringen der Vergabestelle lässt sich auch aus 
dem Umstand, dass die ausdrücklich mit Rechtspersönlichkeit ausge-
stattete  SUVA  nicht  im  Anhang I  Annex  1  aufgeführt  ist,  keine 
Schlüsse zu einer generellen Strategie in Bezug auf die Unterstellung 
der Sozialversicherungen im Allgemeinen ziehen. Vielmehr kann hier 
das unterscheidende Element auch in der Frage gesehen werden, ob 
AHV  und  IV  bzw.  der  SUVA  Rechtspersönlichkeit  zukommt,  was 
insoweit der Konzeption von Art. 2 BoeB entsprechen würde. So hätte 
auch das Verhältnis der Militärversicherung zum im Anhang I Annex 1 
aufgeführten Bundesamt für Militärversicherung Anlass zur Klärung im 
Sinne der Behauptung von AHV und IV gegeben. Zum Bundesamt für 
Militärversicherung findet  sich zwar  tatsächlich eine Fussnote. Diese 
stellt  aber  nur  klar,  dass  das  in  Frage stehende Bundesamt  nur  für 
gewisse  zivile  Beschaffungen  unterstehen  soll.  Demgegenüber  wird 
keine Aussage gemacht dahingehend, dass Vergaben, welche nicht für 
das  Bundesamt,  sondern  für  die  Militärversicherung  erfolgen, 
ausserhalb  der  für  die öffentlichen Beschaffungen geltenden Regeln 
abgewickelt  werden  sollen.  Kommt  dazu,  dass  zum  Zeitpunkt  des 
Abschlusses des ÜoeB nur das Bundesamt für Militärversicherungen 
im  in  Frage  stehenden  Bereich  für  die  Militärversicherung  handeln 
konnte. Die gesetzliche Grundlage für die Übertragung der Geschäfte 
an  die  SUVA ist  erst  später  geschaffen worden  (vgl.  Art.  81  Abs. 2 
MVG). Diese Übertragung ist inzwischen erfolgt  (Bundesgesetz über 
die Übertragung der Führung der Militärversicherung an die SUVA vom 
18. März 2005 [AS 2005 2881]) und hat gemäss Fussnote 1 zu Art. 81 
Abs. 1 MVG zur  Auflösung des Bundesamtes für  Militärversicherung 
geführt  (vgl.  zum  Ganzen  MEYER,  in:  Soziale  Sicherheit,  § 17  S. 63 
Rz. 95 mit  Hinweis). Damit lassen sich auch aus der Gesamtheit der 
unterstellten  bzw.  nicht  unterstellten  Gebilde  bzw.  Verwaltungs-
einheiten keine Schlüsse im Sinne der von AHV und IV behaupteten, 
für die anderen Vertragsstaaten des ÜoeB erkennbaren Verhandlungs-
position der Schweiz ziehen.

3.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass alle Beschaffungen des BSV 
dem ÜoeB und dem BoeB unterstehen. Dies führt im Ergebnis dazu, 
dass AHV und IV im Bereich des Beschaffungswesens das rechtliche 

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Schicksal  des  BSV teilen  und  nicht  umgekehrt.  Das ist  –  im Unter-
schied zu anderen Konstellationen (vgl. E. 3.7.3 hiervor) – richtig, da 
AHV und IV als möglicherweise nicht unterstehende Einheiten mit dem 
BSV  als  unterstehender  Einheit  im  Bereich  der  Beschaffungen  im 
Ergebnis "legally unified" sind (Panel-Report Korea, 7.59 und 7.72; vgl. 
dazu ARROWSMITH, Coverage of the GPA, a.a.O., S. 122). Dieser Schluss 
überzeugt umso mehr, als AHV und IV aus funktionaler Betrachtungs-
weise ohnehin als unterstellt betrachtet werden müssten (vgl. E. 3.5.2 
hiervor). Es besteht also gerade nicht die Gefahr, dass durch dieses 
Ergebnis eine aus funktionaler Sicht etwa unter Annex 3 oder gar nicht 
unter das ÜoeB fallende Einheit unpassenderweise unter Annex 1 sub-
sumiert  würde (vgl. dazu   ARROWSMITH,  Coverage of  the  GPA, a.a.O., 
S. 122 mit  Fn. 76). Da auch die Regelung durch Tarifvertrag  bereits 
eine  staatliche Intervention  im Sinne der  Regelung  des Bezugs von 
Hörgeräten bedeutet und die Vertragsparteien des ÜoeB von der voll-
ständigen Unterstellung des BSV ausgehen dürfen (vgl. E. 3.7.3 hier-
vor), machen AHV und IV trotz der Klage der Beschwerdeführerinnen 
über  die  "Verstaatlichung"  im  Bereich  der  Hörgeräte  im  Übrigen  zu 
Recht  nicht  geltend,  es  handle  sich  um  eine  "neue"  Vergabestelle. 
Damit kann offen bleiben, ob sogenannte neue Auftraggeberinnen, d.h. 
solche,  die  erst  nach  Inkrafttreten  des  ÜoeB  neue  Staatsaufgaben 
wahrnehmen, generell nicht unterstellt sind (so FETZ, a.a.O., Rz. 62).

3.9
Nach dem Gesagten ist somit festzustellen, dass eine Auftraggeberin 
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB für die vorliegende Ausschrei-
bung  verantwortlich  ist.  Die  Beschwerdeführerinnen  erheben  keine 
Rüge dahingehend, innerhalb der Bundesverwaltung müsse aufgrund 
von  beschaffungsorganisationsspezifischen  Vorgaben  (gemäss  der 
Verordnung  über  die  Organisation  des  öffentlichen  Beschaffungswe-
sens  des  Bundes  vom  22. November  2006)  nicht  durch  das  BSV, 
sondern durch eine andere Bundesstelle beschafft  werden. Damit ist 
das BSV in Bezug auf die strittige Ausschreibung als Vergabestelle zu 
bezeichnen und es sind jedenfalls die beschaffungsrechtlichen Rügen 
der Beschwerdeführerinnen zu behandeln. Dasselbe muss aber auch 
für  die  Rüge  staatlichen  Handelns  ohne  hinreichende  gesetzliche 
Grundlage gelten. In  diesem Sinne hat  etwa das Verwaltungsgericht 
des  Kantons  Aargau  in  Auslegung  des  aargauischen  Gemeindege-
setzes  geprüft,  ob  die  kommunale  Schulpflege  anstelle  des 
Gemeinderats zur Vergabe öffentlicher Beschaffungsaufträge befugt ist 
(Urteil  vom  19.  September  2007,  veröffentlicht  in  Aargauische 

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Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2007, S. 167 ff.). Da die 
beschaffungsrechtliche  Beschwerde  strengere  Eintretensvorausset-
zungen kennt,  welche vorliegend erfüllt  sind,  kann offen bleiben,  ob 
nur  eine  solche  oder  zugleich  "subsidiär"  eine  andere  Form  der 
"Beschwerde nach Art. 31 ff. VGG" zur Beurteilung steht (vgl. dazu die 
Beschwerde  vom  6.  Oktober  2008,  S.  8  und  S.  10).  Entsprechend 
haben  die  Beschwerdeführerinnen  12-15  beantragt,  das  Verfahren 
B-7308/2008,  welches die Anfechtung eines  Nichteintretensentschei-
des des BSV zum Gegenstand hat, mit Blick auf das vorliegende Ver-
fahren zu sistieren. Das BSV war auf  ein Feststellungsbegehren ge-
mäss  Art. 25  VwVG unter  anderem betreffend  die  Frage  der  hinrei-
chenden  gesetzlichen  Grundlage  für  die  Ausschreibung  mit  der 
Begründung nicht  eingetreten,  das  vorliegende Verfahren  sei  bereits 
vor Bundesverwaltungsgericht hängig.

4.
Es  wird  im  Endentscheid  und  allenfalls  mit  Blick  auf  vorsorgliche 
Massnahmen namentlich zu prüfen sein, ob eine hinreichende gesetz-
liche Grundlage für die vorliegende Ausschreibung gegeben ist. Dabei 
wird einerseits zu beurteilen sein, inwieweit eine nachträglich geschaf-
fene gesetzliche Grundlage allenfalls auf den Zeitpunkt der Ausschrei-
bung zurückwirken kann (vgl. die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 
2008, E. 4.2.2). Zugleich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, 
die geplante Verordnungsnovelle könne nicht genügen, um eine vom 
formellen  Gesetz  (Art. 27  IVG betreffend  Tarifverträge)  abweichende 
generell-abstrakte  Regelung zu treffen  (Beschwerde vom 6. Oktober 
2008, S. 22 ff.). Entsprechend hat die Eidgenössische Finanzkontrolle 
in  ihrem Bericht  zur "Hilfsmittelpolitik  zu Gunsten der  Behinderten – 
Evaluation der Abgabe von Hörmitteln in  der IV und AHV" vom Juni 
2007  (S. 82,  Empfehlung 5)  festgehalten,  es  sei  noch  nicht  definitiv 
abgeklärt, ob für die Einführung dieses Systems nicht eine Änderung 
des IVG notwendig sein werde.

5.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit Eingabe vom 11. November 
2008  die  Verlegung  der  bisher  angefallenen  Verfahrens-  und  Partei-
kosten im Rahmen des vorliegenden Entscheides. Über die Verlegung 
der Kosten dieses gemäss Art. 92 BGG anfechtbaren Urteils ist indes-
sen wie über die zuvor angefallenen Verfahrens- und Parteikosten mit 
dem  Endentscheid  zu  befinden.  In  diesem  Zusammenhang  wird  im 
Falle des Obsiegens der Beschwerdeführerinnen die Frage zu beant-

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worten sein, ob die Vertretung der Beschwerdeführerinnen durch zwei 
Anwaltsteams  nach  Vereinigung  der  Verfahren  B-6177/2008  und 
B-6386/2008 noch als notwendiger Aufwand im Sinne von Art. 7 des 
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht  vom  21.  Februar  2008  (VKGE,  SR  173.320.2) 
angesehen werden kann.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Es wird festgestellt, dass die vorliegende Ausschreibung dem Bundes-
gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen untersteht.

2.
Über die Kosten des vorliegenden Urteils wird mit dem Endentscheid 
befunden.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, 
vorab per Fax)

- die  Beschwerdeführerinnen  12-18  (Rechtsvertreter;  Gerichtsur-
kunde, vorab per Fax)

- das  Bundesamt  für  Sozialversicherungen  (Gerichtsurkunde,  vorab 
per Fax)

- AHV und IV (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde)
- das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass der 
geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den Schwellenwert des 
BoeB erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt  (Art. 83 lit. f  BGG),  innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). 
Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 25. November 2008

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