# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b08012ca-82e4-5d8d-a142-0cb58902a208
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 11.04.2012 AVI 2011/65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2011-65_2012-04-11.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2011/65

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 11.04.2012

Entscheiddatum: 11.04.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 11.04.2012
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer 
Versicherten, die im Betrieb ihres seit mehreren Jahren getrennt lebenden 
Ehemanns mitarbeitete (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons 
St. Gallen vom 11. April 2012, AVI 2011/65).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, 
Versicherungsrichter Joachim Huber,Versicherungsrichterin Marie Löhrer; 
a.o. Gerichtsschreiberin Annina BaltisserEntscheid vom 11. April 2012in 
SachenA.___,Beschwerdeführerin,gegenSYNA Arbeitslosenkasse, 
Zentralverwaltung, Josefstrasse 59, Postfach, 
8031 Zürich,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung 
(arbeitgeberähnliche Stellung)Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ war seit November 2005 als Gesellschafterin mit Kollektivprokura zu zweien 

bei der B.___ (Stammanteil von Fr. 8'000.--, gesamtes Stammkapital Fr. 50'000.-; vgl. 

act. G 5/28) und seit 1. Februar 2010 erneut als Sachbearbeiterin für diese Gesellschaft 

tätig. Ende Dezember 2010 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 

2011 auf (act. G 5/13, act. G 5/14). Daraufhin beantragte die Versicherte 

Arbeitslosenentschädigung per 2. Februar 2011 (act. G 5/1).

A.b   Mit Abtretungsvertrag vom 18. Februar 2011 trat die Versicherte ihre acht 

Stammanteile über je Fr. 1'000.- an ihren Ehemann ab (act. G 5/31). Die Abtretung der 

Stammanteile und die Löschung ihrer Kollektivprokura zu zweien wurde am ___. März 

2011 im Handelsregister eingetragen. Die Publikation im Tagebuch des 

Schweizerischen Handelsamtsblattes erfolgte am ___. März 2011 (act. G 5/59).

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A.c   Mit Verfügung vom 11. März 2011 lehnte die SYNA Arbeitslosenkasse den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab. Da es sich beim Gesellschafter und 

Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin der Versicherten um ihren Ehemann 

handle und dieser damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe, müsse ihre 

Anspruchsberechtigung ab dem 2. Februar 2011 verneint werden (act. G 5/41).  

A.d   Am 31. März 2011 teilte das Kreisgericht Wil der Arbeitslosenkasse mit, dass 

zwischen der Versicherten und ihrem Ehemann seit dem ___. März 2011 ein 

Eheschutzverfahren anhängig sei (act. G 5/51).

A.e   Gegen die Verfügung vom 11. März 2011 erhob die Versicherte am 7. April 2011 

Einsprache (act. G 5/50). Am 6. Juni 2011 reichte sie den Entscheid des Kreisgerichts 

Wil vom 26. Mai 2011 ein (act. G 5/55). Gemäss diesem Entscheid einigten sich die 

Versicherte und ihr Ehemann in der Eheschutzverhandlung vom 26. Mai 2011 im 

Wesentlichen darauf, dass sie seit dem Januar 2008 getrennt lebten, der gemeinsame 

Sohn in der Obhut der Mutter bleibe und der Ehemann an den Unterhalt des Sohnes 

Fr. 800.00 zuzüglich Kinderzulagen sowie an den persönlichen Unterhalt der Ehefrau 

monatlich Fr. 2'700.00 bezahle. Sollte die Ehefrau Taggelder der 

Arbeitslosenversicherung beziehen bzw. eine Arbeitsstelle finden, reduziere sich der 

persönliche Unterhaltsbeitrag um die Hälfte der im Vormonat ausbezahlten Taggelder 

bzw. des ausbezahlten Nettolohns (vgl. den Entscheid des Kreisgerichts Wil vom 26. 

Mai 2011, act. G 5/56).

A.f    Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 lehnte die Arbeitslosenkasse die 

Einsprache ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Regelung, dass ein 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Datum einer Scheidung, richterlichen 

Trennung oder vom Richter verfügten Eheschutzmassnahme bestehe, sei im 

vorliegenden Fall trotz des Entscheides des Kreisgerichts Wil nicht anwendbar. Die 

Versicherte sei vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2011 bei der ehemaligen 

Arbeitgeberin angestellt gewesen und habe das Arbeitsverhältnis demgemäss 

angetreten, nachdem sie bereits über zwei Jahre vom Ehemann faktisch getrennt 

gelebt habe. Demnach stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis seitens des Ehemannes 

der Versicherten nicht wegen Eheschwierigkeiten, sondern infolge finanzieller Probleme 

oder aus strukturellen Gründen gekündigt worden sei. Dies werde durch die 

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Arbeitgeberbescheinigung bestätigt, wonach das Arbeitsverhältnis beendet wurde, da 

die Stelle nicht mehr benötigt worden sei. Somit könne trotz der richterlich verfügten 

Eheschutzmassnahme nicht von einer fehlenden Umgehungsgefahr ausgegangen 

werden, da aufgrund dieser Ausgangslage eine zukünftige erneute Anstellung 

zumindest möglich wäre (act. G 5/60).

B.     

B.a   Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 

5. September 2011 (Postaufgabe). Die Beschwerdeführerin führt an, sie sei von 

September 2000 bis Ende Dezember 2007 in der Unternehmung ihres Ehemannes tätig 

gewesen. Dieser habe ihr damals gekündigt, weil sie sich getrennt hätten. Im Januar 

2008 sei sie umgezogen und wohne jetzt mit ihrem Sohn in C.___. Von Januar 2008 bis 

Dezember 2009 sei sie nicht berufstätig gewesen; im Jahr 2008 habe sie erfolglos eine 

Stelle gesucht und im Jahr 2009 habe sie ihre schwerkranke Mutter gepflegt. Nach 

dem Tod der Mutter habe sie vom Ehemann ein Stellenangebot erhalten, da sie die 

Arbeit gut gekannt und er eine vertraute Person für sein Büro gebraucht habe. Jedoch 

hätten sie die persönliche Beziehung unterschätzt, weshalb ihr Ehemann ihr wiederum 

gekündigt und zwei neue Mitarbeiter eingestellt habe. Der Ehemann habe somit nicht 

aus wirtschaftlichen oder strukturellen Gründen gekündigt. Die Beschwerdeführerin 

führt zudem Personen auf, die bestätigen könnten, dass sie von ihrem Mann getrennt 

lebe. Sie und ihr Ehemann hätten getrennte Steuererklärungen und sie bekomme 

Alimente von ihm. Einen Betrugsversuch zu vermuten, sei eine Beleidigung (act. G 3).

B.b   Mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf eine 

Beschwerdeantwort (act. G 5).

Erwägungen:

1.      

Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliegt, 

welche einem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ent­

gegensteht.

2.     

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2.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2    In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht 

(EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) 

entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf 

Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach 

Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von 

Missbräuchen (Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen 

Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen 

Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von 

Kurzarbeit u.ä. vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger 

Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, 

Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder 

monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei 

fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde 

(100%ige Kurzarbeit; Gerhard Gerhards, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, S. 383 f., N 21 der 

Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei ein Arbeitnehmer resp. eine 

Arbeitnehmerin mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde 

das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe 

unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Ent­

schädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, 

wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin 

definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter be­

stehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig 

auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von 

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen 

wäre. Dabei ist das Datum des effektiven Ausscheidens massgebend, nicht dasjenige 

der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handels­

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amtsblatt (Urteil des EVG vom 22. August 2003, C 36/03, E. 3, mit Hinweis). Eine 

grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder 

der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei­

behalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder 

massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 f. E. 2/3a; BGE 123 V 238 f. 

mit Hinweisen). Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen 

jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als 

Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche 

Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinne nach 

der Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung 

tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht 

kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 E. 7b/bb).

3.      

3.1    Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist Geschäftsführer der B.___, bei welcher 

diese seit dem 1. Februar 2010 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. 

Januar 2011 (act. G 5/14) gearbeitet hatte. Am 21. Mai 2011 stellte die 

Beschwerdeführerin ein Begehren um Regelung des Getrenntlebens (act. G 5/51). An 

der Hauptverhandlung vom 26. Mai 2011 des gerichtlichen Eheschutzverfahren kamen 

die Parteien gemäss Entscheid des Kreisgerichtes Wil vom 26. Mai 2011 überein, sie 

würden seit Januar 2008 getrennt leben (act. G 5/56, S. 2, E. 1.1).

3.2    Bei (vormals) im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten von Arbeitgebern besteht 

gemäss Rz B23 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE, in 

der seit Januar 2007 gültigen Fassung) ab Datum einer Scheidung, richterlichen 

Trennung oder vom Richter verfügten Eheschutzmassnahmen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (vgl. zudem die Entscheide des Versicherungsgerichts des 

Kantons St. Gallen vom 9. Februar 2009, AVI 2008/58, E. 2, sowie vom 9. Mai 2009, 

AVI 2008/66).

3.3    Da die Beschwerdeführerin bereits seit Januar 2008 von ihrem Ehegatten 

getrennt lebt, ist davon auszugehen, dass der Trennung nicht bloss vorübergehender 

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Charakter zukommt und die Beschwerdeführerin keinerlei Einfluss in 

Unternehmensentscheidungen ihres getrennt lebenden Ehemannes mehr nehmen 

kann, zumal sie seit 18. Februar 2011 auch formell aus der Gesellschaft ausgeschieden 

ist und zudem lediglich Minderheitsgesellschafterin war (vgl. act. G 5/31). Ein 

Wiedereinstieg, sei es als Mitarbeiterin oder als Gesellschafterin, ist unter 

Berücksichtigung aller Umstände nicht wahrscheinlich. Die Beschwerdeführerin hat in 

der Beschwerde (act. G 3) auch glaubhaft dargelegt, dass die Kündigung aus 

persönlichen und nicht strukturellen Gründen erfolgte. Es ist somit ab dem Zeitpunkt 

des Eheschutzentscheides vom 26. Mai 2011 überwiegend wahrscheinlich, dass die 

Beschwerdeführerin aus dem Betrieb des Ehemanns definitiv ausgeschieden ist.

3.4    Entsprechend kommt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 

26. Mai 2011 in Frage. Bezüglich der Zeit vom 2. Februar 2011 (Antragstellung, 

act. G 5/1) bis und mit 25. Mai 2011 hat die Beschwerdegegnerin den 

Taggeldanspruch hingegen zu Recht abgelehnt. Weil im Rahmen des 

Einspracheentscheids einzig die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung bzw. der 

mitarbeitenden Ehegattin im Betrieb des Ehemannes geprüft worden ist, ist die Sache 

zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Hierbei 

drängen sich insbesondere mit Blick auf das Vorliegen einer überprüfbaren 

beitragspflichtigen Beschäftigung und den versicherten Verdienst ergänzende 

Abklärungen auf. Zu prüfen sind in diesem Zusammenhang namentlich die 

tatsächlichen Verhältnisse seit der faktischen Trennung im Januar 2008 bis zur 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Insbesondere ist fraglich, was für Arbeiten die 

Beschwerdeführerin im Betrieb des Ehemannes ausführte und in welchem Umfang sie 

tätig war. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum 

u.a. eine berufsbegleitende Ausbildung absolvierte, die sie im März 2011 

abgeschlossen hat (vgl. act. G 1.1). Ausserdem stellt sich die Frage, ob und wie weit 

die Alimentenzahlungen des Ehemannes zusätzlich zum Lohn der Beschwerdeführerin 

erfolgten und nicht etwa (teilweise) durch Lohnzahlungen abgegolten wurden. 

Diesbezüglich werden allenfalls die Akten des Eheschutzverfahrens sowie Steuerakten 

beizuziehen sein.

4.      

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4.1    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 aufzuheben. Die Sache ist im Sinne der 

Erwägungen zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 26. Mai 2011 an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

4.2    Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.       In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

28. Juli 2011 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Abklärung der 

weiteren Anspruchsvoraussetzungen ab 26. Mai 2011 an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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