# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4887ac27-5dc5-5298-90eb-3a8f18a9b27f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.09.2011 PF110036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF110036_2011-09-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PF110036-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. 

Urteil vom 30. September 2011 

in Sachen 

 

A._____, 
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 

 

betreffend 
Vermutung Ausschlagung usw. 

 
 

im Nachlass von B._____, geboren tt.mm.jjjj, gestorben am tt.mm.2011 in 
…., wohnhaft gewesen …., 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirkes Uster vom 14. Juli 2011 (EN110081) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. a) Der Erblasser B._____ verstarb am tt. mm 2011. Mit Eingabe vom 

11. Juli 2011 (Poststempel) stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

(nachfolgend Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Uster ein Gesuch mit folgen-

dem Rechtsbegehren (act. 1): 

"1. Es sei festzustellen, dass die Zahlungsunfähigkeit 
des Erblassers B._____, gestorben am tt. mm 2011, 
im Zeitpunkt seines Todes offenkundig ist und es sei 
die vermutete Ausschlagung im Protokoll vorzumer-
ken. 

 2. Sofern die Vermutung der Ausschlagung nicht fest-
gestellt bzw. vorgemerkt werden sollte, so sei ein öf-
fentliches Inventar im Sinne von Art. 580 ZGB zu er-
richten, eventualiter sei die Frist zur Beantragung 
des öffentlichen Inventars wiederherzustellen und 
dann das öffentliche Inventar zu erstellen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 
Lasten des Nachlasses." 

b) Mit Urteil vom 14. Juli 2011 wies das Einzelgericht im summari-

schen Verfahren des Bezirkes Uster (Vorinstanz) das Begehren der Gesuchstelle-

rin um Vormerknahme der vermuteten Ausschlagung ab. Die Eventual- und Sub-

eventualbegehren der Gesuchstellerin um Errichtung eines öffentlichen Inventars 

resp. Wiederherstellung der Frist zur Beantragung des öffentlichen Inventars wur-

den ebenfalls abgewiesen (act. 8 = act. 11).  

c) Mit Eingabe vom 28. Juli 2011 (Poststempel) erhob die Gesuch-

stellerin bei der II. Zivilkammer rechtzeitig Beschwerde (recte: Berufung, 

vgl. Ziff. 2 hernach) gegen das vorinstanzliche Urteil und beantragte Folgendes 

(act. 12 und act. 9): 

"1.  Ziffer 1. des Dispositivs des Urteils des Einzelgerich-
tes im summarischen Verfahren vom 14. Juli 2011 
des Bezirksgerichtes Uster (Prozess Nr. EN110081-
I) sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die 
Zahlungsunfähigkeit des Erblassers B._____, ge-
storben am tt. mm 2011, im Zeitpunkt seines Todes 
offenkundig bzw. amtlich festgestellt ist und es sei 

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die vermutete Ausschlagung im Protokoll vorzumer-
ken. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 
Lasten des Nachlasses bzw. der Staatskasse." 

d) Die Gesuchstellerin ersuchte die Kammer zudem um Ansetzung 

einer Frist für die Nachreichung der Steuererklärungen (act. 12 Rz. 9). Mit Präsi-

dialverfügung vom 11. August 2011 wies die Kammer das Gesuch um Gewäh-

rung einer Nachfrist zur Einreichung der Steuererklärungen ab und setzte der Ge-

suchstellerin Frist an, um einen Vorschuss von Fr. 200.– zu leisten (act. 14 S. 2). 

Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvorschuss in der geforderten Höhe recht-

zeitig (act. 18). Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Beim vorliegenden Rechtsmittel handelt es sich richtigerweise um eine 

Berufung (Art. 308 ff. ZPO) und nicht um eine Beschwerde – entgegen der 

Rechtmittelbelehrung der Vorinstanz (act. 11 S. 4) und der Bezeichnung der Ge-

suchstellerin in ihrer Rechtsschrift (act. 12). Erbrechtliche Angelegenheiten sind 

vermögensrechtlicher Art (vgl. BGE 135 III 578 E. 6.3). Der Streitwert der Erbsa-

che liegt über Fr. 10'000.–, da die Gesuchstellerin eine Überschuldung des Nach-

lasses im Umfang der Verlustscheine von rund Fr. 74'000.– geltend macht 

(act. 12 Rz. 5 ff.). Ausserdem handelt es sich bei einer Erbsache nicht um eine 

Streitigkeit gemäss Ausnahmekatalog von Art. 309 ZPO. Die Kammer verfolgt in 

Übereinstimmung mit der I. Zivilkammer die mittlerweile konstante Praxis, dass 

unrichtig bezeichnete Rechtsmittel ohne Weiteres richtig bezeichnet und nach den 

richtigen Regeln behandelt werden (OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011, 

E. 5.2 am Ende zu finden via www.gerichte-zh.ch / Entscheide). Das vorliegende 

Rechtsmittel ist demnach als Berufung zu behandeln. 

3. Dem Antrag auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Erblassers 

und auf Protokollierung der vermuteten Ausschlagung ist nicht stattzugeben. Die 

Protokollierung einer vermuteten Ausschlagung ist aus folgenden Gründen nicht 

möglich: Das Einzelgericht hat als zuständige Behörde die ihr zukommenden Er-

klärungen entgegenzunehmen und zu protokollieren; dem Einzelgericht steht kei-

nerlei Prüfungskognition zu und das Protokoll dient nur Informationszwecken. Die 

Überprüfung, ob eine Ausschlagung gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB zu vermuten 

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sei, würde bereits eine materielle Würdigung enthalten (welche im Protokoll ihren 

Niederschlag finden würde), weshalb sich das Einzelgericht damit nicht befassen 

darf (vgl. auch ZR 96 [1997] S. 81). Da dem Einzelgericht keinerlei Prüfungskog-

nition zukommt, darf es auch die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers nicht fest-

stellen. Was die Gesuchstellerin beantragt, ist also gar nicht vorgesehen. Im Sin-

ne dieser Erwägungen ist die Berufung abzuweisen. Der Vorinstanz wird jedoch 

aufgegeben zu prüfen, ob der Antrag der Gesuchstellerin sinngemäss als Aus-

schlagungserklärung entgegengenommen werden könnte. 

4. a) Der Streitwert im vorliegenden Verfahren ist nach dem Wert der 

Verlustscheine (rund Fr. 74'000.–) zu berechnen, da es sich bei diesem Wert um 

die Differenz zwischen der (angeblich) überschuldeten Erbschaft und einer nicht 

überschuldeten Erbschaft handelt. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Be-

rufungsklägerin zum Streitwert (Art. 91 Abs. 2 ZPO) kann verzichtet werden, da 

die Gerichtsgebühr zufolge des geringen Aufwands tief anzusetzen ist. Die Ge-

richtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 

Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen. 

b) Da die Berufungsklägerin im vorliegenden Verfahren unterliegt, 

sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) 

und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 200.– zu ver-

rechnen. 

c) Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin zufolge ihres 

Unterliegens nicht zuzusprechen. Für eine Entschädigung aus der Staatskasse 

fehlt ausserdem die gesetzliche Grundlage. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. 

2. Der Vorinstanz wird aufgegeben zu prüfen, ob der Antrag der Gesuchstelle-

rin sinngemäss als Ausschlagungserklärung entgegengenommen werden 

könnte. 

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3. Die Gebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Berufungsklägerin aufer-

legt und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 200.– 

verrechnet. 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin sowie an das Bezirksgericht 

Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 74'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. A. Muraro-Sigalas 
 
versandt am: 

	Urteil vom 30. September 2011
	Erwägungen:
	1.

	2. Beim vorliegenden Rechtsmittel handelt es sich richtigerweise um eine Berufung (Art. 308 ff. ZPO) und nicht um eine Beschwerde – entgegen der Rechtmittelbelehrung der Vorinstanz (act. 11 S. 4) und der Bezeichnung der Gesuchstellerin in ihrer Rechts...
	3. Dem Antrag auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Erblassers und auf Protokollierung der vermuteten Ausschlagung ist nicht stattzugeben. Die Protokollierung einer vermuteten Ausschlagung ist aus folgenden Gründen nicht möglich: Das Einzelgeri...
	4.

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen.
	2. Der Vorinstanz wird aufgegeben zu prüfen, ob der Antrag der Gesuchstellerin sinngemäss als Ausschlagungserklärung entgegengenommen werden könnte.
	3. Die Gebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 200.– verrechnet.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin sowie an das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...