# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78084132-523d-5839-a8b5-08891da2aa89
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-11-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.11.1997 14.1996.98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-98_1997-11-17.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00098

  	
  Lugano

  17 novembre 1997 /B/fp/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Pellegrini, vicepresidente

  Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 26 settembre
1996 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 23/24 settembre 1996 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 18 ottobre 1996 ha così deciso:

 

    “1. L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria per Fr. 42’097.50 oltre interessi al 5%.

 

     2.   La tassa di giustizia in Fr. 170.--,
da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che ne postula l’annullamento;

 

rilevato che la
parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________del 23/24 settembre 1996 dell’UE di Lugano la __________ ha
escusso __________ per l’incasso di Fr. 42’097.50 oltre interessi al 7% dal 1.
gennaio 1994, indicando quale titolo di credito: “Canoni di locazione dal mese
di gennaio 94 al 31 agosto 95 (./. acconti versati)”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   Con
ordinanza 27 settembre 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
citato le parti per il contraddittorio per  il 18 ottobre 1996 alle ore 15.20.
La raccomandata n. __________ con la citazione destinata all’escusso non è
stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata
consegnata in giacenza alla __________ dove non è stata ritirata.

 

 

                                  C.   Nell’incarto
della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che, scaduto il periodo di
giacenza, le è stata rinviata.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:              1.a)   Per
l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della
sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo
pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC). 

 

                                  b)   Per
l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro
la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

 

                                  c)   La
citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la
realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.

                                         E`
principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109
cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2
aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura
essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina
l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è
stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi
in seconda sede e  che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di
cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

 

                                  d)   Per
l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di
addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la
possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

 

                                  e)   L’escusso
ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio.
Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la
citazione in questione non è stata notificata, atteso che la stessa è stata
consegnata in giacenza alla __________ ed è poi stata rinviata alla Pretura.

 

                                   f)   Al
primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando
un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per
mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

 

                                  g)   Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 18 ottobre 1996
per violazione del diritto di essere sentito.

 

                                  h)
  L’incarto è retrocesso alla Pretura perchè si proceda ad un nuovo giudizio,
previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

 

 

                                   2.   Per
le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.
61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), in mancanza
di petitum in tal senso e d’altro canto nulla potendosi imputare alla
creditrice.

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati  gli art. 142 cpv. 1 lett. b
e 326 lett. a CPC

 

 

 

 

pronuncia:              1.   L’appellazione
23 ottobre 1996 __________, è accolta.

 

                                         1.1.  Di
conseguenza è annullata la sentenza 18 ottobre 1996 della Segretaria assessore
della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. 

 

                                         1.2.  L’incarto
è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa
udienza di contraddittorio.

 

                                   2.   Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:      - ____________________

                                         Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                                     La
segretaria