# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 258cb2ec-91b2-5078-9bc2-463ffbf36ed4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.08.1996 12.1996.126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-126_1996-08-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00126

  	
  Lugano

  9 agosto 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa, Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per giudicare nella causa appellabile
OA.94.812  (inc. n. 1681) della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con istanza 5 febbraio 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________)

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________)

   

  

 

con cui gli attori hanno chiesto il disconoscimento di
un debito di fr. 791.10;

 

Domanda avversata dai convenuti, che hanno postulato
la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale hanno chiesto la
condanna degli istanti al pagamento di fr. 55’000.-- oltre interessi a titolo
di pena di recesso;

 

Il Pretore con sentenza 17 maggio 1996 ha accolto sia
l’istanza che la riconvenzionale;

 

Appellanti gli istanti, che con atto di appello del 7
giugno 1996 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
la domanda riconvenzionale;

 

Mentre la controparte con osservazioni 8 luglio 1996
postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

                                   1.   - se deve essere
accolto l’appello

                                   2.   - tassa di giustizia
e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   La procedura di
disconoscimento riguarda la sentenza 27 gennaio 1993 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 5, con cui limitatamente a fr. 791.10 oltre
interessi, somma relativa ai costi di sostituzione di alcune serrature (doc.
E), è stata respinta l’opposizione che aveva momentaneamente bloccato la
procedura esecutiva avviata da __________ e __________.

                                         La decisione pretorile di
accertamento dell’inesistenza di tale debito è rimasta inimpugnata, così che
non giova dibattere ulteriormente la questione in questa sede.

 

 

                                  B.   Oggetto del
contendere è invece la domanda riconvenzionale di fr. 55’000.-- oltre interessi
presentata il 17 maggio 1993 dai signori __________ nei confronti dei signori
__________.

 

 

                                  C.   La domanda si fonda
su una scrittura privata del 20 febbraio 1992 denominata “pre-contratto di compra-vendita”
(doc. B), sostitutiva di quella del 19 febbraio 1992 (doc. A), con cui i
signori __________ promettevano ai signori __________ la vendita del mappale n.
__________ di __________ al prezzo di fr. 830’000.--.

                                         Essendosi i venditori
ingiustificatamente ritirati dal contratto, essi, a mente degli attori riconvenzionali,
sarebbero da condannare al pagamento della pena di recesso di fr. 55’000.-- o,
in subordine, al risarcimento del danno da loro effettivamente subito di fr.
65’000.-- oltre interessi in applicazione delle norme sulla culpa in contrahendo.

 

 

                                  D.   I convenuti riconvenzionali
si sono opposti alla domanda rilevando tra l’altro la nullità per vizio di
forma dell’intero precontratto, e perciò anche della clausola penale, e
l’inesistenza dell’asserito danno come pure di culpa in contrahendo da parte
loro. 

 

 

                                  E.   Il Pretore nel
giudizio impugnato ha rilevato che di principio la clausola penale sarebbe
nulla per vizio di forma, ma che la parte __________ non potrebbe prevalersi di
tale vizio poiché nel suo comportamento sarebbe ravvisabile abuso di diritto.

                                         Dal che l’accoglimento
della riconvenzionale per fr. 55’000.-- oltre interessi.

 

 

                                  F.   Con l’appello gli
istanti chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la riconvenzionale.

                                         La rinuncia al contratto
sarebbe stata giustificata dai temporeggiamenti degli acquirenti, conseguenti
anche alle difficoltà nell’ottenimento dei sussidi, così che nessuna colpa
sarebbe attribuibile ai venditori, legittimamente timorosi di non poter
incassare il prezzo pattuito.

                                         In ogni caso, come già
stabilito dal Pretore, il precontratto in questione sarebbe nullo per vizio di
forma. Non vi sarebbe però, contrariamente a quanto deciso dal Pretore, alcun
abuso di diritto da parte dei venditori nelll’invocazione della nullità, di
modo che la domanda riconvenzionale sarebbe senz’altro da respingere, anche dal
profilo della culpa in contrahendo, che non potrebbe essere addebitata ai
resistenti.

 

 

                                  G.   Delle osservazioni 8
luglio 1996 degli attori riconvenzionali, che chiedono la conferma del giudizio
di primo grado protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario,
nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   Non vi può essere
contestazione sul fatto che il “pre-contratto di compra-vendita” del 20
febbraio 1992 (doc. B) riporta l’intenzione e l’impegno delle parti firmatarie
di procedere ad una successiva vendita immobiliare al prezzo di fr. 830’000.--.

 

 

                                   2.   Secondo l’art. 216
CO i contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo richiedono per la loro
validità un atto pubblico (cpv. 1), esigenza che quella medesima norma estende
tra gli altri anche ai contratti preliminari e alle promesse di vendita (cpv.
2).

                                         Dal mancato ossequio della
forma prevista dalla legge, in concreto manifesto, discende la nullità del
contratto (art. 11 cpv. 2 CO), la quale comporta anche la nullità di eventuali
clausole penali, come quelle di cui alle clausole 3a e 3b del contratto in
esame (Rep. 1972, pag. 342; II CCA 18 aprile 1996 in re J./D., 8
agosto 1979 in re S./M.).

 

 

                                   3.   Assodata la nullità
della clausola penale -senza necessità alcuna di accertare se si tratti di pena
di recesso o di pena convenzionale- occorre esaminare se i convenuti riconvenzionali
abbiano commesso abuso di diritto invocando il vizio di forma.

 

 

                                3.1   Secondo la dottrina e
la giurisprudenza tradizionali, la nullità per vizio di forma era ritenuta
assoluta ed insanabile, anche per il caso di adempimento volontario, con
l’obbligo per il giudice di considerarla d’ufficio (DTF 44 II 347; Von
Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3.
edizione, vol. 1, Zurigo, 1979, pag. 237; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 2. edizione, Zurigo, 1988, pag. 172; Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 8. edizione,  Zurigo, 1991, pag. 118).

                                         La più recente dottrina e
giurisprudenza ha però allentato questo principio della nullità assoluta,
stemperandolo alla luce del principio dell’affidamento (Merz, Berner Kommentar,
n. 461 e segg. ad art. 2 CC).

                                         Fin dalla sentenza DTF
50 II 142 veniva perciò riconosciuto che l’eccezione del vizio di forma
sollevata abusando della buona fede non era meritevole di protezione (consid. 4
a pag. 148).

                                         Questa deroga al principio
della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata dal
Tribunale federale (p. es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II
404, 87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115
II 338).

                                         Nella sentenza DTF
87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può contestare alla controparte
il diritto di valersi delle conseguenze della nullità dimostrando l’esistenza
di particolari circostanze che rendano manifesto che la denuncia del vizio di
forma avviene in urto al principio dell’affidamento (consid. 4 a pag. 31).

                                         Queste particolari
circostanze sono da valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli
elementi e senza essere legati a regole fisse (DTF 104 II 101, 90 II
156; II CCA 11 aprile 1988 in re A./G). 

                                         Vale comunque il principio
che vi è abuso di diritto nell’invocazione del vizio di forma solamente se il
contratto in suoi punti importanti è già stato volontariamente adempito in
coscienza dell’esistenza del vizio di forma (DTF 115 II 338 e 339, con
riferimenti a DTF 104 II 101 e segg., 112 II 111 e segg., Merz,
opera citata, n. 485 e segg. ad art. 2 CC).

 

 

                                3.2   Il Pretore (pag. 7 e
8) ha ravvisato abuso di diritto nel fatto che i venditori si sono ritirati dal
contratto per ragioni diverse dai generici motivi di forza maggiore da loro
addotti (doc. 5), e hanno invocato la nullità per vizio di forma per evitare di
corrispondere ai mancati acquirenti la pena di recesso prevista dal contratto.

                                         Si tratta di un’opinione
che non può essere condivisa.

                                         Sia il Tribunale federale
(DTF 87 II 28, consid. 4b) che questa Camera (II CCA 2 febbraio
1994 in re S./I. SA), hanno in effetti già avuto modo di stabilire che non vi è
abuso di diritto nel comportamento di quella parte che invoca il vizio di forma
per liberarsi da un contratto non più ritenuto conveniente.

                                         Ne segue necessariamente
che se è sostanzialmente ammissibile invocare la nullità formale per una
questione di mera convenienza personale, non può esserci abuso di diritto nel
caso in cui, come nella specie, una parte non vuole palesare un simile
comportamento utilitaristico e adduce perciò una scusa di comodo.

                                         Evidentemente, la liceità
del desiderio di sbarazzarsi di un contratto che non si desidera più non viene
meno per il solo fatto che così facendo decade l’obbligo al pagamento di una
penale, potendo legittimamente risiedere proprio nell’esistenza della clausola
penale il motivo che induce una parte a non volere mantenere il contratto.

 

 

                                3.3   Né l’abuso di diritto
può essere ammesso per il fatto che il contratto aveva già trovato una parziale
esecuzione con l’avvenuto pagamento di anticipi per fr. 80’000.-- sul prezzo
complessivo di fr. 830’000.--.

                                         Come già rilevato nella
citata sentenza 11 aprile 1988 in re A./G. (in cui erano stati pagati anticipi
per fr. 100’000.-- su un prezzo di fr. 450’000.--), l’esecuzione del contratto
non ha superato la fase preliminare, visto che non si è giunti al contratto di
compravendita vero e proprio (in qualsivoglia forma) e che di conseguenza non è
avvenuta neppure l’iscrizione dell’acquisto a registro fondiario.

                                         Si deve perciò ritenere
che il contratto viziato nella sua forma non è stato adempiuto in misura
sufficiente (DTF 112 II 112: “annährend oder zur Hauptsache erfüllt”) a
rendere abusiva l’invocazione della sua nullità ad opera di una delle parti.

 

 

                                   4.   Assodata
l’inefficacia della clausola penale, rimane da stabilire se la riconvenzionale
avrebbe potuto trovare accoglienza nella misura in cui si invocava il
risarcimento dei danni conseguenti a culpa in contrahendo dei convenuti riconvenzionali.

                                         La risposta deve essere
negativa.

                                         Infatti, a prescindere da
ogni altra considerazione sulle ulteriori premesse dell’obbligo risarcitorio,
l’asserito danno di fr. 65’000.-- è stato esposto in termini forfetari per
tutta una serie di eventi dannosi, elencati a pag. 11 della riconvenzionale
senza peraltro indicare in alcun modo la loro incidenza  sull’importo globale.

 

                                         La pretesa è comunque
rimasta quasi integralmente allo stadio di puro parlato, eccezion fatta per un
importo di fr. 1’270.-- che sarebbe stato dedotto dai salari di __________ per
assenze straordinarie nel periodo settembre-dicembre 1992 (deposizione teste
__________).

                                         Se non che, come
rettamente osserva la controparte (conclusioni, pag. 9 e 10), il 16 settembre
1992 il prospettato acquisto era già sfumato (doc. 5), di modo che non vi era
più l’asserita necessità, comunicata alla teste, di “controllare le rifiniture
della casa da parte degli operai”, dal che la necessità di respingere la
pretesa nella sua globalità.

 

 

Ne segue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art.
148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 7 giugno
1996 di __________ e __________ è accolto.

 

                                         Di conseguenza i
dispositivi 2 e 3 della sentenza 17 maggio 1996 della Pretura del distretto di
Lugano, sezione 3, sono riformati nel modo seguente:

                                         2. La
domanda riconvenzionale è respinta.

                                         3. (invariato
il giudizio sulle spese dell’azione principale)

                                         La
tassa di giustizia della domanda riconvenzionale di fr. 1’500.--e le spese, da
anticipare da __________ e __________, restano a loro carico, con l’obbligo
solidale di rifondere alle controparti complessivi fr. 3’600.-- per ripetibili.

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello, consistenti in

                                         a)  tassa di giustizia                            fr.  1’450.--

                                         b) spese                                               fr.        50.--

                                         T o t a l e                                               fr.  1’500.--

 

                                         già anticipati dai
convenuti riconvenzionali, sono a carico di __________ e __________ in solido i
quali, pure in solido, rifonderanno alle controparti complessivi fr. 2’000.-- 
per ripetibili di appello. 

 

                                  III.   Intimazione:  

                                         - __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario