# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 069a5b1d-1a06-5963-8c9e-3144799e21de
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-24
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehemannes, Firmenkonglomerat
**Docket/Reference:** AL.2020.00137
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2020.00137.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00137
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
2
4.
September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Silvano Baumberger
lafranchi
meyer
Steinerstrasse 34, Postfach 6, 3000 Bern 6
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1968, war vor Eintr
itt der Arbeitslosigkeit
vom 1.
Februar 2015 bis zum 2
9.
Januar 2020 als Verkäuferin bei
Y.___
,
Z.___
,
in
A.___
tätig (
Urk.
7/7).
Am 1
0.
Februar 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits
vermittlung (
Urk.
7/1) und beantragte am
1
1.
Februar 2020 Arbeitslosen
entschädigung ab dem 1
0.
Februar 2020 (
Urk.
7/3)
.
Mit Kassen
verfügung vom 2
4.
Februar 2020 verneinte die
Unia
Arbeitslosenkasse einen Anspruch
der Ver
sicherten
auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 10.
Februar 2020 (Urk.
7/12). Die dagegen von der Versicherten am 2
5.
März 2020 erhobene Einsprache (
Urk.
7/17) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 16.
April 2020 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob die Versicherte am 1
9.
Mai 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene
Einpracheentscheid
aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
0.
Februar 2020 zu bejahen (
Urk.
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
6.
Juni 2020 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was der Beschwerdeführerin am 1
8.
J
uni 2020 angezeigt wurde (
Urk.
9
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
ent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu
stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun
desgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
D
iese Rechtsprechung
gilt
analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers
gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. b AVIG
;
da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine a
rbeit
geberähnliche Stellung zu (Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver
sicherungs
gerichts C 199/00 vom 3
0.
April 2001 E. 2).
1
.2
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches
ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäfts
tätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammen
gesetzte Entscheidungs
gremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmen
konglomerats dar
stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleich
zeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeit
geberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungs
rechtlich wird ein Firmenkon
glomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C
376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschaf
ter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
1.3
Gemäss
Art.
29
Abs.
2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver
letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der
Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beför
der
li
chen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
der Ehemann der Beschwerdeführerin
vom
5.
M
ai 2014 bis zur Löschung am 18.
März 2020 Inhaber des Einzelunternehmens
Z.___
gewesen sei,
bei
welchem
die Besch
werdeführerin gearbeitet habe.
Auch wenn der Betrieb eingestellt worden sei, habe der Ehemann nach wie vor die Möglichkeit gehabt,
den Firmenzweck beispielsweise durch die Übernahme oder Eröffnung eines anderen
Betriebes zu verwirklichen und die Beschwerdeführerin erneut anzu
stelle
n.
Im Weiteren
habe er
am 1
3.
September 2018
die
B.___
GmbH
, welche denselben Firmenzweck
wie das
Einzelunternehmen
Z.___
habe, gegründet
und
sei
seither deren
einziger Gesellschafter und Ge
schäftsführer
.
Diese Firmen würden
ein Firmenkonglomerat
bilden
.
Auch nach der Löschung des
Einzelunte
rn
ehmen
s
Z.___
im Hand
els
register
habe der
Ehemann
in der zum Firmenkonglomerat gehörenden
B.___
GmbH
eine ar
b
eitgeberähnliche Stellung inne
(
Urk.
2 S. 3 f.
).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass
die einzige und aus
schliessliche Geschäftstätigkeit des
inzwischen gelöschten
Einzelunter
nehmens
Z.___
die Führung eines
Y.___
-Geschäfts beim Bahnhof in
A.___
gewesen sei.
Aufgrund der Kündigung des Franchisevertrags durch die
C.___
AG
per 3
1.
Januar 2020
seien sowohl die Beschwerde
führerin als auch ihr Ehemann gezwungen gewesen, sich nach einer ander
weitigen Erwerbsmög
lichkeit umzusehen.
Ihr Ehemann habe
per 1.
Februar 2020
bei der
D.___
AG i
n
E.___
eine 100%-Stelle
als Betriebsleiter
antreten können
.
Auch dies belege anschaulich, dass
er
den Betrieb des Einzelunternehmens
Ende Januar 2020
habe aufgeben müssen.
Die
B.___
GmbH habe der Ehemann gegründet, weil er am 2
8.
August 2018 mit der
C.___
AG einen z
weiten
Franchisevertrag
zwecks
Übernahme eines weiteren
Y.___
-Geschäfts in
F.___
abgeschlossen habe.
Da die Umsätze in diesem
Y.___
-Geschäft wesentlich tiefer als erwartet
gewesen seien
, sei mit der
C.___
AG ver
einbart worden, da
ss diese
das Geschäft per 2
9.
März 2019 wieder übernehme. Seit Ende März 2019 übe die überschuldete
B.___
GmbH keine Geschäftstätigkeit mehr aus. Aus Kostengründen habe der
Ehemann zunächst auf deren
Liquidation verzichtet, den entsprechenden Prozess inzwischen aber ein
geleitet. Die Auflösung einer GmbH dauere bekanntlich eine gewisse Zeit (Erstellung Liquidationsbilanz, Schuldenruf etc.). Vor diesem Hintergrund sei e
in allfälliges Missbrauchsrisiko
betreffend Bezug von
Arbeitslosenentschädigung
gänzlich ausgeschlossen und das blosse Abstützen auf den Handelsregistereintrag ohne Berücksichtigung der tatsächlichen
Gegebenheiten
nicht rechtmässig (
Urk.
1 S. 4 ff.
).
3.
3.1
Aus dem Handelsregister
(www.zefix.ch)
geht hervor
,
dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit
der Eintragung
am
5.
Mai 2014
Inhaber des
Einzel
unternehmens
Z.___
war. Die Beschwerdeführerin
, die vom
1.
Februar 2015 bis zum 2
9.
Januar 2020 als Verkäuferin bei diesem Einzelun
ternehmen angestellt war
(vgl. Sachverhalt E. 1),
verfügte
seit dessen
Gründung
über eine Einzelunterschrift
. Am
2
5.
Novem
ber 2019
wurden
ihre Unterschrift
und am
1
8.
März 2020
das
Einzelunter
nehmen
infolge Geschäftsaufgabe
gelöscht
(vgl. auch Urk. 3/4)
. Zudem
war der Ehemann
der Beschwerdeführerin
seit der Eintragung im Handelsregister am 1
3.
September 2018 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
der
B.___
GmbH. Am 1
9.
Mai 2020
wurde
n
die Sitzverlegung
dieser Gesellschaft
von
F.___
nach
E.___
und die ordentliche Auflösung
publiziert
.
Seither ist der
Ehemann Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator
der
B.___
GmbH
in Liquidation
.
Der Zweck
des Einzelunternehmens
Z.___
und der
B.___
GmbH
, dere
n
Namen
weitgehend identisch sind
,
war der
Betrieb und
das
Management von Detailhandels-
und Dien
st
leistungsunternehmen
. Das Einzel
unternehmen
Z.___
hatte seinen Sitz in
A.___
, die
B.___
GmbH
bis am 1
9.
Mai 2020
in
der Nachbarsgemeinde
F.___
.
An diesen beiden Standorten
betrieben
sie je
Y.___
-Geschäfte (vgl. E. 2.2).
3.2
Angesichts
dieser
Gegebenheiten ging die Beschwerdegegner
in zu Recht davon aus, dass das Einzelunternehmen
Z.___
und die
B.___
GmbH
aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. Da der
Ehemann der
Beschwerdeführer
in bis zum 1
8.
März 2020 Inha
ber des
Z.___
s, b
is zum 1
9.
Mai 2020
Gesellschafter und
Geschäftsführer
der
B.___
GmbH
und seit
her
auch Liquidator
dieser Gesellschaft
war bzw.
ist
, besteht
hinsichtlich des
Bezug
s
von Arbeitslosenentschädigung
durch die Beschwerdeführerin
ein
abstrakte
s
Missbrauchsrisiko
(vgl. E. 1.1)
.
Denn auch wenn
die Franchisev
erträge mit der
C.___
AG
per Ende März 2019 bzw. per Ende Januar 2020
aufgelöst wurden
(vgl. E. 2.2)
,
hat
der
Ehema
nn aufgrund seiner arbeit
geber
ähnlichen Stellung
grundsätzlich
die Möglichkeit,
beispielsweise einen anderen Betrieb zu übernehmen und
die Beschwerdeführerin
wieder einzustellen
.
Dass er per
1.
Februar 2020
bei der
D.___
AG eine 100%
Stelle
als Betriebsleiter antrat
(
Urk.
3/9)
, vermag daran nichts zu ändern.
Die Inaktivität einer Firma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation sind nach der
bun
desgericht
lichen Rechtsprechung
keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Aus
scheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen.
Dies vor dem Hintergrund, dass auch
der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidations
tätigkeiten weiterhin die Geschic
ke des Betriebs bestimmen kann
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen
; AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft,
Rz
. B34
).
Aus dem Umstand, dass die Auflösung eine
r GmbH eine gewisse Zeit dauert,
kann die Beschwerde
führerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Entgegen
ihrem Vorbringen
(
Urk.
1 S.
4
) findet
AVIG-Praxis ALE
Rz
.
B28
, wonach von den tatsächlichen Gegeben
heiten au
szugehen ist, wenn diese dem Handels
registerei
ntrag eindeutig und nachweislic
h widersprechen,
vorliegend
sodann
keine Anwendung.
Diese
Bestimmung ist lediglich auf Fälle zuge
schnitten, in den
en etwa
der tatsächliche Rücktritt
einer Person in arbeit
geberähnlicher Stellung in zeitlicher Hinsicht, zum Beispiel
anhand eines Beschlusses der Generalve
rsammlung,
nach
gewiesen wer
den kann, weshalb dieser Zeitpunkt
und nicht erst die Löschung im Handelsre
gister
massgebend
ist.
3.3
Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
in der
Kassenverfügung vom 2
4.
Februar 2020
verneinte
,
weil der
Ehepartner der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Ste
llung
i
m Einzelunternehmen
Z.___
nicht definitiv aufgege
ben habe
(
Urk.
7/12).
Dadurch, dass sie diese
Begründung
nach der Löschung des Einzelunternehmens am 1
8.
März 2020
im
Einspracheentscheid
vom 1
6.
April 2020 (
Urk.
2)
dahingehend
ergänzte, dass das Einzelunternehmen und die
B.___
GmbH ein Firm
enkonglomerat bilden würden und der
Ehemann
in dieser GmbH
nach wie vor
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe,
hat
die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin – wenn über
haupt - nicht in schwerwiegender Weise verletzt
. Da das Sozialversicherungsge
richt
den
Sachverhalt
und
die Rechtslage frei überpr
ü
fen kann,
hätte
eine allfäl
lige Gehörsverletzung damit
als geheilt
zu
gelten (vgl. E. 1.3).
4.
Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
0.
Februar 2020 verneint hat, is
t demnach nicht zu beanstanden.
Der angefochtene
Einspr
acheentscheid
erweist sich
als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Silvano Baumberger
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl