# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 614fb38d-c723-505b-b41a-606ecabc6373
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 12.07.2023 VWBES.2022.467
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-467_2023-07-12.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 12. Juli 2023
     

Es wirken mit:

Präsident Thomann 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller   

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

 A.___, vertreten durch Advokat Marc
Spescha,      

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,     

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___(geb. [...] 1993; nachfolgend
Beschwerdeführerin) ist italienische Staatsangehörige und erhielt am 30. Juli
2015 aufgrund einer Erwerbstätigkeit erstmals eine Kurzaufenthaltsbewilligung
EU/EFTA der Migrationsbehörde des Kantons Aargau. Am 19. September 2019 reiste
sie von Italien herkommend erneut in die Schweiz ein und erhielt am 7. Oktober
2019 eine neue Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Migrationsamts Solothurn
(MISA; nachfolgend auch Vorinstanz) zwecks Erwerbstätigkeit. Am 1. Februar 2021
wurde ihr gestützt auf einen vorliegenden Arbeitsvertrag die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt. Da sie diese Stelle nie antrat und am
12. April 2021 einen Antrag auf Sozialhilfe gestellt hatte, widerrief das MISA
mit Verfügung vom 26. Mai 2021 die Aufenthaltsbewilligung und die
Beschwerdeführerin wurde aus der Schweiz weggewiesen. Nachdem sie jedoch am 17.
August 2021 einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag einer Reinigungsfirma
vorgelegt hatte, entschied die Vorinstanz am 18. November 2021, die
Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen und die Beschwerdeführerin nicht aus
der Schweiz wegzuweisen.

 

2. Die Beschwerdeführerin verheiratete
sich am 7. März 2022 in [...] Kosovo mit dem kosovarischen Staatsangehörigen B.___
(geb. [...] 1996). In der Folge stellte die Beschwerdeführerin am 5. April 2022
für ihren Ehemann einen Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen
Aufenthalt (Visum D) und am 30. Mai 2022 ein eigentliches
Familiennachzugsgesuch.

 

3. Nach verschiedenen Abklärungen und
den zeitgleichen, persönlichen Befragungen der Beschwerdeführerin und ihres
Ehemannes (durch die Schweizerische Botschaft in Kosovo) verfügte das MISA
namens des Departments des Innern des Kantons Solothurn am 9. Dezember 2022 die
Abweisung des Gesuchs. Die widersprüchlichen Aussagen bei der Befragung hätten
gezeigt, dass es sich bei der Ehe um eine Scheinehe handeln dürfte. Bei den
widersprüchlichen Aussagen habe es sich zweifelsohne um relevante Aussagen
gehandelt, die von beiden Seiten gleichermassen hätten beantwortet werden
sollen. Insbesondere dem Ehemann gehe es wohl hauptsächlich darum, eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten, resp. die
Zulassungsvoraussetzungen zu umgehen. Die Ehe sei somit rechtsmissbräuchlich
geschlossen worden.

 

4. Gegen die Verfügung vom 9. Dezember
2022 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt M. Spescha, am 19. Dezember 2022
frist- und formgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge:

 

1.    Es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und der Beschwerdegegner umgehend anzuweisen, gestützt auf Art. 3
Anhang I FZA die Einreiseerlaubnis zu Gunsten des Ehemannes der
Beschwerdeführerin zu verfügen.

2.    Es sei der Beschwerdeführerin die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr der Unterzeichner als
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3.    Es sei der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung zuzusprechen.

 

Zur Begründung wurde ausgeführt, eine
Scheinehe liege nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive
den Eheschluss beeinflusst hätten. Die Migrationsbehörde habe eine Scheinehe
nachzuweisen, diese dürfe nicht leichthin angenommen werden. Die vom
Bundesgericht verlangten klaren und konkreten Hinweise, dass eine
Ehegemeinschaft nicht ernsthaft gewollt sei, lägen bei weitem nicht vor. Im
Zweifelsfall müsse die Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, auf das Risiko
hin, dass sich die Ehe aufgrund späteren Verhaltens der Beteiligten in
Verbindung mit den bereits bekannten in diese Richtung weisenden Indizien als
Scheinehe herausstellen und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die
dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen werden müsse bzw. nicht mehr zu
verlängern sei. Im FZA-Bereich bleibe bei geschlossenen Ehen vorbehältlich
gewichtiger Hinweise kein Raum für eingehende Motivforschungen. Solche
gewichtigen Indizien für eine Scheinehe lägen im konkreten Fall bei weitem
nicht vor.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Die Beschwerdeführerin verfügt über
eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. 

 

2.1 Gemäss Art. 7 lit. d des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die
Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist
und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als
Familienangehöriger gilt u.a. der Ehegatte. Für Staatsangehörige der
Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörige hat
das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration
(AIG, SR 142.20) insoweit Geltung, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen
enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG). 

 

2.2 Der freizügigkeitsrechtliche
Anspruch auf Familiennachzug steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.
Unter Rechtsmissbrauch fällt die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe,
bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft
beabsichtigen, sondern ausländerrechtliche Bestimmungen umgehen wollen (Urteil
des Bundesgerichts 2C_472/2019 vom 9. August 2019 E. 5.1 mit Hinweisen). 

 

2.3 Für die Annahme, es liege eine
Ausländerrechtsehe vor bzw. der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich
geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht
eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen beabsichtigen, sondern die
Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingehen. Ob im
massgeblichen Zeitpunkt zumindest seitens eines Ehepartners die Absicht
bestand, keine Ehe führen zu wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten
Beweis und ist oft nur über Indizien festzustellen. Solche Hinweise können
äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge (Wille der
Ehegatten) betreffen; der Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein.
Entsprechende Indizien lassen sich nach der Rechtsprechung unter anderem darin
erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne
Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe
nicht oder kaum erhältlich gemacht werden könnte. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe
können sodann die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der
Bekanntschaft sprechen. Dasselbe gilt bei Vorliegen eines grossen Altersunterschieds
oder wenn die Eheleute gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben bzw.
aufgrund unterschiedlicher Kulturkreise Schwierigkeiten bei der Kommunikation
haben oder einer von ihnen eine Parallelbeziehung lebt. Als weitere Hinweise
für eine Umgehungsehe sprechen die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat
sowie allgemein widersprüchliche Angaben über die Lebensgeschichte des Partners
oder der Partnerin, über die Heirat oder das Eheleben und eine fehlende
Eingliederung in den jeweiligen (erweiterten) Familienverband des anderen. 

 

Eine Ausländerrechtsehe liegt umgekehrt
nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss
entscheidend waren. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der
Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,
körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner
fehlt. Verlangt ist eine Realbeziehung, die minimale Kenntnisse über
wesentliche Lebensumstände des Partners bzw. der Partnerin und ein gewisses
solidarisches, nicht allein auf Gleichgültigkeit beruhendes Verhalten
voraussetzt. 

 

Lässt die Indizienlage keinen klaren und
unzweideutigen Schluss zu, ist das Vorliegen einer Scheinehe nicht erstellt. In
diesem Fall ist dem ausländischen Ehegatten trotz allenfalls bestehender
Zweifel die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen auf das Risiko hin, dass sich
die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der Beteiligten (z.B. fehlendes
eheliches Zusammenleben) in Verbindung mit den bereits heute bekannten, in
diese Richtung deutenden Indizien als Umgehungsehe erweist und die
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen
werden muss bzw. nicht mehr verlängert werden kann (Urteil 2C_491/2022 vom 17.
November 2022 E. 2 mit Hinweisen).

 

3. Im Lichte diese Ausführungen ist
offensichtlich, dass im vorliegenden Fall die verlangten klaren und eindeutigen
Indizien für eine Scheinehe fehlen.

 

3.1 Die Ehegatten sind nahezu gleich alt
und haben übereinstimmend angegeben, sich in Deutsch zu verständigen. Notfalls
würden sie auf Übersetzungsprogramme zurückgreifen. Der Ehemann hat im Übrigen
angegeben, als Kleinkind bereits einmal in der Schweiz gewesen zu sein und dort
Deutsch gelernt zu haben. Dann habe er auf Deutsch Fernsehen geschaut, es habe
sich in seinem Gedächtnis registriert (Aktenseite [AS] 111). Die Ehefrau
ihrerseits hat angegeben, sie würden sich aktuell Deutsch unterhalten, er könne
sich besser auf Deutsch ausdrücken als sie. Mit ihrem Mann schreibe sie im
WhatsApp Deutsch / Albanisch und auch Italienisch (AS 118). Es ist
gerichtsnotorisch, dass die Übersetzungen und damit generell die Kommunikation heute
mithilfe von PC-Programmen oder entsprechenden Apps auf den Mobiltelefonen einiges
einfacher geworden sind und damit die Kommunikation über die Sprachgrenzen
hinweg vereinfachen. Natürlich ist die Kommunikation zwischen den Ehegatten,
die sich in einer «Drittsprache» unterhalten, nicht ideal und es können wohl
kaum gewichtige Themen diskutiert oder besprochen werden, sie ist aber auf der
anderen Seite auch nicht unmöglich. Es fehlt also an diesen beiden gewichtigen
Indizien (Altersunterschied und Sprache) für eine Scheinehe. 

 

3.2 Die Vorinstanz stützt ihre
Auffassung auf eine Anzahl Details, beispielsweise die Dauer der
Liebesbeziehung, das Stellen des Heiratsantrags, das Vorhandensein eines
Fahrzeugs oder die von der Ehefrau gerauchte Zigarettenmarke, in der
gleichzeitig erfolgten Befragung. Dabei fällt auf, dass es bei den Befragungen nicht
fundamental unterschiedliche Antworten gibt, sondern dass es sich um effektive
Details handelt, deren Unterschiede sich mit dem Verstehen der Frage und der
Übersetzung ohne weiteres erklären lassen. Beispielsweise hat die
Beschwerdeführerin geantwortet, ihr Ehemann besitze einen schwarzen, alten und
kaputten Mercedes (AS 115), während der Ehemann sagte, er besitze kein Auto (AS
109). Es ist gut möglich, dass die Beschwerdeführerin während ihres Aufenthalts
im Kosovo von ihrem Ehemann mit einem schwarzen Mercedes herumchauffiert wurde
und fälschlicherweise davon ausging, dieser gehöre auch ihm. Auch die
Umstände des Kennenlernens und die unterschiedlichen Angaben dazu deuten eher
auf wahre Aussagen als auf Lügen, resp. auf im Hinblick des Familiennachzugs
konstruierte und abgesprochene Angaben hin. Beide Parteien geben an, sich in
einer Bar kennen gelernt zu haben. Im Hinblick auf die Befragungen wäre es ein
Leichtes gewesen, sich auf eine real existierende Bar im Kosovo zu «einigen».
Auf der anderen Seite muss aber auch gesagt werden, dass es doch auch Indizien
für eine Scheinehe gibt. Insbesondere der kurze Aufenthalt im Kosovo zwischen
dem 6. und 9. März 2022, der offensichtlich lediglich der Heirat diente,
nachdem die Beziehung nach dem (kurzen) Kennenlernen als reine Fernbeziehung
und offenbar nur über WhatsApp geführt wurde. Auch die eingereichten Fotos
belegen nur diesen offiziellen Akt und muten – angesichts der allgemeinen, heute
üblichen und umfassenden Handy-Fotografie – arrangiert an.

 

3.3 Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober
2022 nicht bloss die Indizien relativiert, sondern persönlich und
unterschriftlich festgehalten, dass es sich um keine Scheinehe handle und sich
für ihre Ehe und ihren Ehemann eingesetzt. Die Beschwerdeführerin hat dann im
Beschwerdeverfahren – nun anwaltlich vertreten – weitere Fotos und insbesondere
eine persönliche Erklärung des Trauzeugen Ndue Qeta vom 15. Dezember 2022,
wonach die Beschwerdeführerin, welche er schon länger kenne, seinen Neffen in
Kosovo kennen gelernt habe. Dies habe er von ihr rein zufällig erfahren, worauf
er im Sommer 2021 mit ihr nach Kosovo gefahren sei, wo sie seinen Neffen
besucht hätten. Er könne bezeugen, dass die beiden damals schon zusammen
gewesen seien. Er sei nicht erstaunt gewesen, als er einige Monate später
erfahren habe, dass die beiden heiraten würden. Sie seien dann gemeinsam
runtergefahren und er sei an der Eheschliessung als Zeuge dabei gewesen. Er
habe keine Zweifel, dass die beiden sich liebten und zusammen sein wollten. Sie
hätten garantiert keine Scheinehe geschlossen. Die Vorinstanz, welche diese
Urkunde zur Kenntnis erhielt (vgl. AS 8), hat dazu nicht Stellung genommen und
auf eine Vernehmlassung diesbezüglich verzichtet. Der Beweiswert dieser
Erklärung kann offen bleiben, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Befragung
von dieser vorehelichen Bekanntschaft des Onkels nichts erwähnt hatte. Auch die
mit Eingabe vom 3. Juli 2023 dokumentierte Reise in den Kosovo vom 16. bis zum
24. Juni 2023 ist noch kein Beweis für einen tatsächlichen und konstanten
Ehewillen.

 

3.4 Zusammenfassend ist folglich
festzuhalten, dass es durchaus gewisse Indizien gibt, die für eine
Ausländerrechtsehe sprechen könnten. Die Indizienlage lässt aber keinen klaren
und unzweideutigen Schluss zu und ein offensichtlicher Missbrauch ist nicht zu
erkennen. Dies wäre gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. oben Ziff.
2) aber zu fordern. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, das Vorliegen
einer Scheinehe sei erstellt. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist in diesen
Fällen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und den Ehegatten das
Zusammenleben als Familie in der Schweiz zu gestatten, vorbehältlich des
Verhaltens nach Erteilung der Bewilligung und dem Aufnehmen des hiesigen
Ehelebens.

 

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen und die Vor-instanz anzuweisen, das
Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin für ihren Ehemann umgehend
gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat
der Staat Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen
sind. Zudem hat der Staat Solothurn die Beschwerdeführerin in Anwendung von §
77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu entschädigen. Der Vertreter macht insgesamt
einen Aufwand von 11 Stunden 20 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00
plus eine Spesenentschädigung von 3 % geltend. Der Aufwand ist angemessen,
hingegen sind die Spesen im Kanton Solothurn nicht pauschal, sondern gesondert
auszuweisen (vgl. § 2 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Im vorliegenden Fall
scheinen CHF 50.00 angemessen. Somit ergibt sich eine Parteientschädigung von
CHF 3’714.55 (inkl. Auslagen und MWSt).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Verfügung vom 9. Dezember 2022 aufgehoben.

2.    Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen,
das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen und dem Ehemann der Beschwerdeführerin
gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Aufenthalt zu bewilligen.

3.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

4.    Der Kanton Solothurn hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 3’714.55 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Schaad