# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f75ac9f-55a8-514d-8838-9f903d9130fb
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1991-01-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) sonstige Behörden 23.01.1991 JAAC 56.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_999_JAAC-56-6--_1991-01-23.pdf

## Full Text

JAAC 56.6

Entscheid des Schweizerischen Schulrates vom 23.
Januar 1991

Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ). Répétition d’examen.

Art. 6 al. 1er et art. 18 al. 1er OGEx EPFZ. Art. 4 Cst.

- En tant qu’expression de l’égalité de traitement dans le domaine des
examens, le principe de l’égalité des chances exige que les différents
groupes de candidats soient confrontés à des conditions le plus
semblables possible sur le plan objectif.

- Une longue pratique établissant pour la répétition d’un examen
un mode d’interrogation différent de celui du premier examen (en
l’occurrence, épreuves orales supplémentaires) viole l’art. 4 Cst.

- L’égalité de traitement à l’égard des autres candidats ne s’oppose
pas à une suppression de la pratique contraire au droit (aucun droit à
l’égalité dans l’illégalité).

- La retenue avec laquelle le Conseil des écoles revoit l’appréciation
d’examens le conduit à renvoyer l’affaire à l’autorité de première
instance pour nouvelle décision.

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ).
Prüfungswiederholung.

Art. 6 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 APrV ETHZ. Art. 4 BV.

- Als Ausdruck der Rechtsgleichheit im Bereich von Prüfungen verlangt
das Gebot der Chancengleichheit, dass unter den verschiedenen
Kandidatengruppen in höchstmöglichem Masse objektiv gleiche
Bedingungen geschaffen werden.

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- Eine langjährige Praxis, welche bei der Prüfungswiederholung einen
gegenüber der Erstprüfung ungleichen Modus der Prüfungsabnahme
(vorliegend zusätzliche mündliche Prüfungen) festlegt, verletzt Art. 4
BV.

- Der Aufhebung der rechtswidrigen Praxis steht die Rechtsgleichheit
gegenüber anderen Kandidaten nicht entgegen (keine Gleichbehandlung
im Unrecht).

- Weil der Schulrat die Bewertung von Prüfungsleistungen mit
Zurückhaltung überprüft, weist er die Sache an die erste Instanz zur
Neuentscheidung zurück.

Politecnico federale di Zurigo (PFZ). Ripetizione di esami.

Art. 6 cpv. 1 e art. 18 cpv. 1 OGEs PFZ. Art. 4 Cost.

- In quanto espressione dell’uguaglianza dei diritti nell’ambito degli
esami, il principio della parità delle possibilità esige che tra i diversi
gruppi di candidati siano create condizioni oggettivamente il più
possibile uguali.

- Una prassi pluriennale, secondo cui per la ripetizione di un esame sia
stabilito un modo d’interrogazione diverso rispetto al primo esame (nel
caso in oggetto esami orali suppletivi), viola l’art. 4 Cost.

- La soppressione della prassi contraria alla legge non si oppone
all’uguaglianza dei diritti nei confronti di altri candidati (nessuna
parità di trattamento nell’illegalità).

- Poiché riesamina con riserbo la valutazione delle prestazioni degli
esami, il Consiglio dei Politecnici rinvia l’affare all’autorità di prima
istanza per nuova decisione.

I

Der Beschwerdeführer, geboren 1965, nahm im Herbst 1986 ein Studium
an der Abteilung für Maschineningenieurwesen der Eidgenössischen
Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) auf. Mit Verfügung vom 11. Dezember
1989 wurde ihm das Nichtbestehen der 2. Vordiplomprüfung mitgeteilt.
Auch die Wiederholung dieser Prüfung im Frühjahr 1990 bestand der
Beschwerdeführer laut Verfügung vom 30. Mai 1990 nicht. Mit Schreiben
vom 30. Mai 1990 teilte das Rektorat dem Beschwerdeführer mit, dass er
aufgrund von Art. 19 Abs. 3 der Allgemeinen Prüfungsverordnung vom
17. September 1986 für die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
(APrV ETHZ, SR 414.132.1) am Unterricht der anschliessenden Semester
nicht mehr als Studierender teilnehmen könne. Am 30. Juni 1990 erhob
der Beschwerdeführer gegen die Verfügung des Rektorats vom 30. Mai 1990
Verwaltungsbeschwerde an die Schulleitung der ETHZ, mit welcher er die bei

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Repetenten gebräuchlichen mündlichen Zusatzprüfungen als eine Verletzung
von Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG wertete. Die Schulleitung
der ETHZ wies die Beschwerde am 23. Oktober 1990 ab, wobei sie sich
namentlich auf die in Art. 18 Abs. 1 APrV ETHZ festgehaltene grundsätzliche
Zuständigkeit der Abteilungskonferenz zur Bestimmung der Prüfungsart
berief.

Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. November 1990
Verwaltungsbeschwerde an den Schweizerischen Schulrat.

…

II

1. Der Beschwerdeführer stützt seine Rechtsbegehren im wesentlichen
auf folgende Vorbringen. Art. 18 Abs. 1 APrV ETHZ räume zwar den
Abteilungskonferenzen die Kompetenz zur Bestimmung von Modalitäten
der Prüfungen ein, soweit sie nicht in den Prüfungsreglementen festgelegt
sind. Jedoch sei der gesetzliche und der reglementarische Rahmen einzuhalten.
Art. 6 APrV ETHZ, der vorschreibt, dass eine Prüfungswiederholung innert
Jahresfrist zu erfolgen hat, erlaube keine zusätzlichen Anordnungen für
Prüfungswiederholungen. Die Berufung der Vorinstanz auf eine langjährige
und unbestrittene Praxis sei unbehelflich. Die Hinnahme der mündlichen
Zusatzprüfung durch den Kandidaten sei aus der Stellung des Repetenten
heraus verständlich, zumal er sie als eine positive Erfolgschance habe
verstehen dürfen. Die negative Auswirkung einer nicht reglementsgemässen
Zusatzprüfung sei indessen mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit
unvereinbar. Nach Einsicht in die Prüfungsakten ergebe sich, dass der
Beschwerdeführer die Repetition der zweiten Vordiplomprüfung ohne die
reglementswidrigen mündlichen Zusatzprüfungen bestanden hätte. Der
Beschwerdeführer bringt vor, im Fach Analysis für die schriftliche Prüfung die
Note 4, für die mündliche die Note 2,5 und im Fach Statistik schriftlich die Note
4,25 (aufgerundet 4,5), mündlich die Note 3 erhalten zu haben. Damit erreiche
er die Gesamtpunktzahl 28 und eine genügende Durchschnittsnote.

Die härteren Bedingungen der Prüfungswiederholung verstiessen, da sie
nicht auf ausreichender Rechtsgrundlage beruhten, im Sinne von Art. 49 Bst. a
VwVG gegen Bundesrecht. Allenfalls könne gegen die Prüfungsanordnung
und die Bewertung die Rüge der Unangemessenheit erhoben werden
(Art. 49 Bst. c VwVG). Der Rechtsnachteil treffe den Beschwerdeführer
schwer, da er aufgrund von Art. 6 Abs. 1 APrV ETHZ nach misslungener
Prüfungswiederholung das Diplom eines Ingenieurs ETH nicht erlangen kann.

2. Die Vorinstanz bringt demgegenüber im wesentlichen folgendes
vor. Das anwendbare Prüfungsregulativ 1983 der Abteilung für
Maschineningenieurwesen vom 23. Februar 1983 (RS ETHZ 322.1.0300.0) lege
in Art. 6 lediglich die Zahl der Fächer und die Gewichtung der einzelnen Noten
fest. Die Abteilungskonferenz könne deshalb den Prüfungsmodus bestimmen,
somit festlegen, ob eine Prüfung schriftlich, mündlich oder kombiniert
abzulegen sei. Nicht angängig wäre selbstverständlich die Zusatzprüfung
in einem weiteren Fach.

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Art. 6 APrV ETHZ räume bei der Wahl des Prüfungsmodus einen Spielraum
ein, um einem Repetenten entgegenkommen zu können. Mündliche
Zusatzprüfungen in den Fächern Analysis III und Statistik entsprächen
einer langjährigen und unbestrittenen Praxis. Nur ausnahmsweise
habe der mündliche Prüfungsteil - wie im vorliegenden Fall - eine
notenverschlechternde Wirkung. Die Aufhebung des jahrzehntelang
erfolgreichen Konzepts würde eine Rechtsungleichheit darstellen.

Nach Auskunft des Prorektors für Diplomstudien sind die Zusatzprüfungen
Überbleibsel der früher durchgeführten umfassenden Prüfungen, die auch
bei der Erstprüfung aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil
bestanden hätten. Wegen der Zunahme der Prüfungslast sei später der
mündliche Teil nur bei Repetenten erhalten geblieben, mit dem Ziel, einen
Kandidaten, dem die definitive Abweisung drohe, genauer und persönlich
zu prüfen. Nicht alle Examinatoren führten bei Repetenten die mündlichen
Zusatzprüfungen durch.

Der den Beschwerdeführer betreffende Prüfungsmodus sei im «Prüfungsplan
Frühling 1990» bekanntgegeben worden. Da sich auch andere Kandidaten
denselben Prüfungen unterzogen hätten, sei der Beschwerdeführer
rechtsgleich behandelt worden. Im übrigen müsse er sich das Ergebnis einer
ordnungsgemäss angesetzten Prüfung, zu der er angetreten sei, anrechnen
lassen. Es sei unsachlich, den Misserfolg des Beschwerdeführers mit den
Zusatzprüfungen zu begründen. Er habe sich im Fach Statistik (Note 4)
gegenüber dem ersten Prüfungsversuch um einen halben Punkt verbessert
und im Fach Analysis III (Note 3,5) nicht verschlechtert.

3.a. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. e der V vom 16. November 1983 über
den Schweizerischen Schulrat und die ihm unterstehenden Anstalten
(Schulratsverordnung, SR 414.110.3) erlässt der Schulrat Vorschriften über die
Prüfungen an den ETH. Aufgrund von Art. 30 der V vom 16. November 1983
über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Verordnung, SR
414.131) kann jede nicht bestandene Prüfung nur einmal wiederholt werden.
Die vom Schulrat erlassene, bereits zitierte Allgemeine Prüfungsverordnung
(APrV ETHZ) stellt in Art. 6 Abs. 1 fest: «Hat der Kandidat eine Prüfung oder
eine Prüfungsstufe nicht bestanden, so kann er sie einmal wiederholen. Die
Wiederholung muss innert Jahresfrist erfolgen.» Art. 18 Abs. 1 APrV ETHZ
bestimmt sodann: «Ist in den Prüfungsreglementen nichts festgelegt, so
bestimmt die Abteilungskonferenz die Art und die Dauer der Prüfungen.
Diese werden durch die Abteilungssekretariate bekanntgegeben und in den
Prüfungsplänen vermerkt.»

Das am 23. Februar 1983 vom Schulrat erlassene, hier anwendbare
Diplomprüfungsregulativ 1983 der Abteilung für Maschineningenieurwesen
(RS ETHZ 322.1.0300.0) schreibt in Art. 6 vor, welche Prüfungsfächer mit
welchen Notengewichten die zweite Vordiplomprüfung umfasst. Abs. 2
der Bestimmung lautet: «Die Prüfungen in Maschinenkonstruktion I bis III
erfolgen schriftlich (z. B. in Form einer Skizze) und mündlich, diejenigen in
Physik I und II ebenfalls schriftlich und mündlich.»

Der Prüfungsplan 1990 der ETHZ für das 2. Vordiplom sah im Falle
des Beschwerdeführers und weiterer Kandidaten neben den im
Diplomprüfungsregulativ vorgesehenen Prüfungen zusätzlich mündliche
Prüfungen in den Fächern Analysis und Statistik vor.

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In der Literatur wird namentlich auf das Problem der Unwiederbringlichkeit
einer analogen Prüfungssituation bei der Repetition hingewiesen, das durch
den Beurteilungsspielraum der Examinatoren aufzuwiegen ist (Plotke Herbert,
Probleme des Schulrechts: Prüfungen und Promotionen, Bern 1974, S. 256
und 345). Wegleitend für die Gestaltung der Prüfungen ist der Grundsatz
der Chancengleichheit. Diese muss gemäss der deutschen Praxis auch in
bezug auf verschiedene Prüfungsgruppen bestehen. Die Chancengleichheit
würde verletzt, wenn bestimmten Kandidaten zusätzliche Chancen des
Bestehens gewährt würden (Rechtsprechung zum Prüfungsrecht, Bayerisches
Staatsinstitut für Hochschulforschung und Hochschulplanung, München
1978, S. 40). Für alle Kandidaten sollen «in höchstmöglichem Masse objektiv
gleiche Bedingungen» geschaffen werden (a. a. O., S. 45). Im Zusammenhang
mit Problemen der Prüfungswiederholung, die von deutschen Gerichten
zu entscheiden waren, wird die Frage von Zusatzprüfungen nicht erwähnt
(a. a. O., S. 70 ff., 90 f.).

b. Laut Duden heisst «wiederholen»: etwas noch einmal tun.
Dementsprechend besteht aufgrund der zitierten Lehre und Praxis das
Hauptanliegen der Gestaltung einer Prüfungswiederholung darin, eine
möglichst gleiche Prüfungssituation wie bei der Erstprüfung zu schaffen.
Zusatzprüfungen wirken diesem Ziel entgegen.

Ein gegenüber der Erstprüfung ungleicher Modus der Prüfungswiederholung
stellt eine Ungleichheit dar. Der ungleiche Modus bestand hier in der
Abnahme zusätzlicher mündlicher Prüfungen, deren Zusatzcharakter durch
den zeitlichen Abstand zwischen der schriftlichen und der mündlichen
Prüfung unterstrichen wurde. Eine Ungleichheit ergibt sich sowohl im
Vergleich mit Kandidaten, die bei der Erstprüfung erfolgreich waren, als auch
mit Kandidaten von Examinatoren, die keine mündlichen Zusatzprüfungen
durchführen. Eine Rechtsungleichheit würde auch dann bestehen, wenn,
wie der Beschwerdeführer fordert, die mündlichen Zusatzprüfungen nur
im Fall einer Notenaufbesserung angerechnet würden. Denn die beim
ersten Versuch erfolgreichen Kandidaten würden durch den Verlust einer
mündlichen Verbesserungsmöglichkeit benachteiligt. Dem Bedürfnis nach
einer persönlichen Begegnung mit dem vom Ausschluss bedrohten Kandidaten
kann auch ausserhalb einer formalen Prüfungssituation Genüge getan
werden.

In den unter Bst. a hiervor zitierten Rechtsgrundlagen, auf Grund derer die
Prüfungen und ihre allfälligen Wiederholungen durchzuführen sind, wird
die Frage der Gestaltung einer Wiederholungsprüfung nicht explizit geregelt.
Die massgebenden Bestimmungen sehen keine Möglichkeit einer erweiterten
oder einer reduzierten Repetitionsprüfung vor. Namentlich sieht Art. 18 Abs. 1
APrV ETHZ keine Kompetenz der Abteilungskonferenz vor, vom Prinzip einer
Gleichbehandlung von Kandidaten der Erstprüfung und der Wiederholung
abzuweichen. Eine unterschiedliche Anwendung der generellabstrakten
Normen auf gleiche Tatbestände jedoch verstösst gegen den Grundsatz der
Rechtsgleichheit, der sich aus Art. 4 BV ergibt (Müller Georg, Kommentar

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zu Art. 4 BV, Bern 1987, Rz. 36). Die optimale Gleichheit der Erst- und der
Wiederholungsprüfung sowie der verschiedenen Wiederholungsprüfungen
unter sich entspricht, wie gesehen, dem Postulat der Chancengleichheit.

c. Die Vorinstanz bringt vor, in der Aufhebung der mündlichen
Zusatzprüfungen des Beschwerdeführers könnte eine Rechtsungleichheit
gegenüber anderen Kandidaten bestehen.

Eine mögliche Ungleichheit kann sich nur auf bisherige, nicht aber auf
künftige Fälle beziehen. Somit greifen die im Falle von Praxisänderungen
geltenden Grundsätze Platz. Massgebend ist der von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass die Gesetzmässigkeit der
Rechtsgleichheit vorgeht. Es besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht (Häfelin Ulrich / Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
Zürich 1984, 2. Aufl., S. 477 f.). Die Aufhebung der Praxis der teilweise
gebräuchlichen mündlichen Zusatzprüfungen bei Prüfungsrepetitionen ist
deshalb unbedenklich.

4. Nach Auskunft der Examinatoren erreichte der Beschwerdeführer im Fach
Statistik schriftlich die Note 4,25, mündlich die Note 3,75, was die Gesamtnote
4 ergab, im Fach Analysis sodann schriftlich die Note 4 und mündlich die Note
2,5, mit einer Gesamtnote von 3,5.

Entgegen der Berechnung des Beschwerdeführers, die er vorbehältlich
einer Verifizierung anstellte, hat er somit ohne Einbezug der mündlichen
Zusatzprüfungen die Gesamtpunktzahl 27,75 erreicht. Bei sieben
gezählten Noten (Art. 6 Abs. 1 des Diplomprüfungsregulativs) fehlt dem
Beschwerdeführer deshalb für eine genügende Durchschnittsnote und das
Bestehen der zweiten Vordiplomprüfung ein Viertel Punkt.

5.a. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde insoweit
gutzuheissen, als mündliche Zusatzprüfungen bei Prüfungsrepetitionen als
Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG für unzulässig zu
erklären sind.

b. Der Schweizerische Schulrat als Beschwerdeinstanz entscheidet in der
Sache selbst oder weist sie mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz
zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). War die Vorinstanz bereits Beschwerdeinstanz,
so kann eine Rückweisung an die Verwaltungsbehörde erfolgen, die in erster
Instanz verfügt hat (BGE 106 Ib 76). Im vorliegenden Fall ist dies der Rektor
der ETHZ.

In bezug auf die konkrete Prüfungsbewertung und mithin auf die Möglichkeit
einer Aufrundung ist die Kognition der Beschwerdebehörde aufgrund von
Art. 49 Bst. c VwVG an sich uneingeschränkt. Doch liegt es in der Natur
der Sache, dass die Beschwerdeinstanz über die Prüfungsbewertung nicht
wie ein Examinator beziehungsweise wie die Notenkonferenz befinden
kann (vgl. BGE 106 Ib 2). Der Schulrat auferlegt sich nach ständiger Praxis
bei der Beurteilung von Prüfungen grosse Zurückhaltung. Dies entspricht
auch der Rechtsprechung des BGer (vgl. Fulda Johannes F., Rechtsschutz im
Prüfungswesen der Bundeshochschulen, Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 84/1983, S. 156 ff.).

Die Beschwerde ist deshalb zur Entscheidung über die Möglichkeit einer
Aufrundung an den Rektor der ETHZ und zur Neuentscheidung im Sinne der
vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.

6

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_76&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_2&resolve=1

Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als zusätzliche Prüfungen bei
Prüfungsrepetitionen für unzulässig erklärt werden.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 56.6 - Entscheid des Schweizerischen Schulrates vom 23. Januar 1991

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1992
Année

Anno

Band 56
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	Entscheid des Schweizerischen Schulrates vom 23. Januar 1991
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