# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 880ab590-cab2-5fdd-9259-c3fa25e97447
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-12-18
**Language:** fr
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 18.12.2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_recommandation-du18d_2014-12-18.pdf

## Full Text

Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 

PFPDT 

 

 Feldeggweg 1, 3003 Berne 

Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 

www.edoeb.admin.ch 

 

 

Berne, le 18 décembre 2014 

 

 

 

 

Recommandation 
 

émise au titre de l’art. 14 de la loi fédérale 
sur le principe de la transparence dans l’administration 

concernant la demande en médiation introduite par 
 

X 
(demanderesse) 

 
contre 

 
l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) 

 

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate: 

1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur 

la transparence, LTrans, RS 152.3), la demanderesse (entreprise) a déposé, par courrier du  

8 mai 2014 adressé à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), une demande d’accès 

concernant « la décision d’admission dans la Liste des spécialités des présentations des 

médicaments Y et Z » de l’entreprise A (tiers concerné). La demanderesse a ajouté qu’elle 

souhaiterait ainsi connaître de quelle manière l’économicité de cette spécialité a été validée 

(comparaison thérapeutique et comparaison avec des prix de l’étranger), ainsi que les motifs 

qui ont conduit l’OFSP à octroyer un bonus à l’innovation supérieur à 20% par rapport à 

l’ensemble des autres médicaments analogues figurant sur la Liste des Spécialités (LS).  

2. Le 20 mai 2014, l’OFSP a informé la demanderesse que le délai de traitement de la demande 

d’accès serait prolongé de la durée nécessaire et l’accès différé jusqu’à droit connu 

conformément à l’art. 12 al. 2 LTrans.  

3. Par courrier du 27 mai 2014, l’OFSP a informé le tiers concerné de la demande d’accès et l’a 

prié de prendre position d’ici le 13 juin 2014 conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans sur la forme 

possible de l’accessibilité des documents ainsi que sur les passages devant être caviardés en 

communiquant les raisons pour lesquelles le documents ne devraient pas être rendus 

accessibles en tout ou en partie conformément aux exceptions régissant la LTrans (art. 7 al. 1 

let g et 9 notamment). 

4. Par courrier du 3 juin 2014, le tiers concerné a pris position sur la demande d’accès en 

indiquant que l’accessibilité des documents concernés devait être restreinte en raison de la 

présence de secrets d’affaires ou de fabrication de la manière suivante :  

- Y : paragraphe 2.3, points 3 à 6 ;  

- Z : paragraphe 2.2, points 4 à 6.  

5. Par courrier du 12 juin 2014, le tiers concerné a ajouté, pour le même motif, à la liste des 

caviardages les passages suivants :  

 

 

 

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- Y : paragraphe 2, lettre B ; 

- Z : paragraphe 2, lettre B. 

6. L’OFSP a, par courrier du 16 juillet 2014, transmis pour prise de position au tiers concerné les 

documents caviardés, en partie, selon les indications de ce dernier. Celui-ci les a acceptés en 

date du 21 juillet 2014.  

7. Par courrier du 23 juillet 2014, l’OFSP a remis à la demanderesse les documents requis, en 

partie caviardés sur la base de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, et a indiqué à cette dernière qu’elle 

pouvait déposer dans un délai de 20 jours une demande en médiation au sens de l’art. 13 

LTrans auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) 

si elle n’est pas satisfaite.  

8. Le 5 août 2014, la demanderesse a déposé sa demande en médiation auprès du Préposé car 

elle estime qu’une partie des passages caviardés, contrairement à l’affirmation de l’OFSP, ne 

relève pas du secret d’affaires ou de fabrication.  

9. Par courrier du 11 août 2014, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et a 

informé par courrier électronique l’OFSP du dépôt de la demande en médiation. Après une 

prolongation du délai jusqu’au 15 septembre 2014, l’OFSP a, par courrier de cette même date, 

transmis au Préposé une copie complète du dossier ainsi qu’une prise de position détaillée tel 

que cela lui avait été demandé.  

10. Les autres explications de la demanderesse et de l’OFSP ainsi que les documents déposés 

sont pris en compte, dans la mesure où cela s’avère nécessaire, dans les considérants ci-

après.  

II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui 

suit : 

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans  

11. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’Office 

fédéral de la santé publique et a reçu une réponse en partie négative. Etant partie à la 

procédure de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation. Celle-ci a 

été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à 

compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 LTrans).  

12. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les 

intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de 

fixer les modalités1. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est 

envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée 

sur son appréciation du cas d’espèce. 

B. Considérants matériels  

13. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration 

(Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31) le Préposé examine la licéité et 

l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le 

                                                      
1 Message LTrans, FF 2003 1865. 

 

 

 

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cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi 

par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une 

demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document 

officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions 

relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, 

pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir 

d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution 

retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. 

Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2 

OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans)2. 

14. L’OFSP établit une liste des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés 

(Liste des spécialités, LS)3 qui sont remboursés par l’assurance maladie obligatoire (AOS),  

art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal, RS 832.10). Pour qu’un médicament 

puisse être inscrit dans la LS, le titulaire de l’autorisation de Swissmedic pour la mise sur le 

marché d’une préparation pharmaceutique doit en faire la demande formelle à l’OFSP (art. 65 

de l’ordonnance sur l’assurance maladie, OAMal, RS 832.102). Les conditions d’admission 

dans la LS doivent respecter les art. 65ss. OAMal mais également les art. 30ss. de 

l’ordonnance sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie 

(Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins, OPAS, RS 832.112.31). L’OFSP doit 

vérifier que les conditions d’admission figurants dans la LAMal sont réunies. La préparation doit 

notamment répondre cumulativement aux critères d’adéquation, d’efficacité et d’économicité 

(critères EAE ; art. 32 LAMal en relation avec les art. 32 à 34 OPAS). La section des 

médicaments de l’OFSP prépare le dossier et le remet aux membres de la Commission fédérale 

des médicaments (CFM, art. 37a let. c OAMal) qui émet par la suite une recommandation 

positive ou négative d’inscription dans la LS. Sur la base de cette recommandation, l’OFSP 

rend une décision à l’attention de l’entreprise pharmaceutique qui peut être assortie de 

conditions et de charges (art. 65 LAMal). Si un médicament est admis dans la LS, l’OFSP en 

publie la décision dans son bulletin hebdomadaire (art. 72 OAMal)4.  

15. L‘OFSP fonde la limitation de l’accès aux décisions d’admission dans la LS des deux 

médicaments sur l’existence de secrets d’affaires ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g 

LTrans dans les passages caviardés. Dans sa prise de position, l’OFSP a indiqué s’être appuyé 

sur les recommandations du Préposé du 25 juin 20125 et du 17 avril 20146 pour fonder son 

caviardage. De manière générale ainsi que pour chaque passage dont l’accès a été limité, 

l’OFSP a fourni une explication dans sa prise de position.  

16. Le système de protection des intérêts au maintien du secret établi par l’art. 7 LTrans repose 

exclusivement sur l’existence ou non d’un risque de préjudice. Deux conditions cumulatives 

doivent être remplies : premièrement, la communication des informations doit porter atteinte de 

manière notable à l’intérêt public (let. a à f) ou à l’intérêt privé (let. g à h) ; deuxièmement, il doit 

exister un risque sérieux que cette atteinte survienne7. Si l’atteinte n’est que du domaine du 

                                                      
2 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, N 8. 
3 www.sl.bag.admin.ch (consulté pour la dernière fois le 15.12.2014).  
4 http://www.bag.admin.ch/dokumentation/publikationen/01435/14421/14604/index.html?lang=fr (consulté pour la dernière fois 

le 15.12.2014).  
5 Recommandation PFPDT du 12 juin 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidg. Arzneimittelkommission (sog. Résumés) 

(disponible uniquement en allemand).  
6 Recommandation PFPDT du 17 avril 2014: OFSP / Accès aux documents concernant l'admission d'un médicament sur la 

liste des spécialités.  
7 BERTIL COTTIER/ RAINER J. SCHWEIZER/ NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 7, 

N 4.  

http://www.sl.bag.admin.ch/
http://www.bag.admin.ch/dokumentation/publikationen/01435/14421/14604/index.html?lang=fr
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00891/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9fmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=fr&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ae2IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoJ4hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=fr&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ae2IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoJ4hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--

 

 

 

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concevable, l’accès aux informations ne peut être refusé. Il faut donc qu’il y ait une haute 

probabilité, « selon le cours ordinaire des choses », que le préjudice survienne. Dans le doute, 

l’accès doit être accordé8. Il incombe à l’autorité de prouver que les conditions des exceptions 

prévues par la loi sont réunies9. 

17. Selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé […] lorsque l’accès 

à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication ».Les 

termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication », ne sont pas définis dans la loi sur la 

transparence, ou dans son message. Ce dernier indique uniquement que l’octroi de l’accès à 

certaines informations ne doit entraîner aucune distorsion de la concurrence10. Toutes les 

informations dont l’administration dispose ne constituent pas des secrets, mais uniquement les 

données essentielles, dont la divulgation aux entreprises concurrentes pourrait entrainer des 

distorsions du marché ou priver l’entreprise concernée d’un avantage concurrentiel11. Ainsi, il se 

pose la question de savoir s’il existe effectivement de tels secrets en l’espèce. Il y a secret 

d’affaires ou de fabrication uniquement si l’état de fait remplit les conditions suivantes de 

manière cumulative : premièrement, il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ; 

deuxièmement, le fait en question doit être relativement inconnu ; troisièmement, le détenteur 

du secret doit vouloir garder le secret (intérêt subjectif) ; et quatrièmement, il existe un intérêt 

fondé au maintien du secret (intérêt objectif)12. 

18. La demande en médiation concerne deux médicaments qui ont été admis dans la LS. Pour ces 

médicaments, toutes les informations que l’OFSP publie ne sont pas des secrets d’affaires ou 

de fabrication (art. 6 al. 3 LTrans) ; pour les informations non-publiées, il convient d’examiner si 

les conditions d’application de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans sont réunies.  

19. L’OFSP a entendu l’entreprise concernée. Celle-ci a consenti aux caviardages de l’OFSP.  

20. En l’espèce, l’OFSP a caviardé un nombre limité de lignes dans les deux décisions concernées 

par la demande d’accès (environ 20 lignes par décision de 7 pages chacune). L’autorité a 

motivé en détail auprès du Préposé pourquoi les informations caviardées représentaient des 

secrets d’affaires ou de fabrication susceptibles de fausser la concurrence en cas de 

divulgation. Les passages caviardés se réfèrent aux prix et à leur formation (notamment aux 

prix sollicités par le détenteur de l’autorisation ainsi qu’aux prix de fabrique à l’étranger) et à des 

interprétations de l’OFSP tirées des résultats d’une étude et des informations supplémentaires 

fournies par le tiers concerné (par exemple des informations scientifiques concernant la 

création du médicament).  

21. L’autorité s’est basée sur les recommandations déjà rendues et publiées dans ce domaine par 

le Préposé. Le Préposé s’est déjà expliqué en détail sur la question de la protection des secrets 

lors de demandes concernant la LS13. Le Préposé estime que le cas d’espèce concernant 

l’accès aux décisions d’admission dans la LS de deux médicaments concernés par la demande 

                                                      
8 Message LTrans, FF 2003 1848 ; Recommandation PFPDT du 29 août 2008: EDA / Bericht zur schweizerischen 

Energieaussenpolitik, ch. II.B.4 (disponible uniquement en allemand) ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, loc. cit.  
9 Arrêt du TAF A-4942/2012 du 22 avril 2013 consid. 6.2 ; Arrêt du TAF A-3269/2010 du 18 octobre 2010 consid. 3.1.  
10 Message LTrans, FF 2003 1853.  
11 Arrêt du TAF A-2434/2013 du 9 décembre 2013, consid. 8.2 avec renvois.  
12 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de 

transparence dans l’administration fédérale: questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 5.2.1. 
13 Recommandation PFPDT du 12 juin 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidg. Arzneimittelkommission (sog. Résumés),  

ch. II.B.37ss. (disponible uniquement en allemand). 

http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00895/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdX5,gmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--%20
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00895/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdX5,gmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--%20
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00891/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9fmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--

 

 

 

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d’accès correspond à l’état de fait sur lequel il s’est déjà prononcé14.  

22. Le Préposé juge la façon de procéder et l’évaluation de l’OFSP en ce qui concerne l’existence 

de secrets d’affaires ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans appropriée et 

conforme au droit.  

III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des 

données et à la transparence recommande ce qui suit :  

23. L’Office fédéral de la santé publique maintien son refus partiel de l’accès aux décisions 

d’admissions dans la LS des médicaments Y et Z.  

24. Dans les 10 jours à compter de la réception de la recommandation, la demanderesse peut 

exiger que l’Office fédéral de la santé publique rende une décision selon l’art. 5 PA si elle n’est 

pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 

25. L’Office fédéral de la santé publique rend la décision dans les 20 jours à compter de la 

réception de la requête en décision (art. 15 al. 3 LTrans).  

26. L’Office fédéral de la santé publique transmet au Préposé une copie de sa décision et des 

éventuelles décisions rendues par les autorités de recours (art. 13a OTrans).  

27. Par analogie à l’art. 22a al. 1 let. c PA, les délais fixés en jours par la loi ne courent pas du 18 

décembre 2014 au 2 janvier 2015 inclusivement.  

28. La présente recommandation est publiée (art. 13 al. 3 OTrans). Afin de protéger les données 

relatives aux parties à la procédure de médiation, le nom de la demanderesse ainsi que du tiers 

concerné sont anonymisés.  

29. La recommandation est notifiée à:  

- X 

 

- Office fédéral de la santé publique 

Schwarzenburgstrasse 165 

CH-3003 Berne 

 

- A 

(remise d’une version dans laquelle les données personnelles de la demanderesse sont 

rendues anonymes) 

 

 

 

 

Hanspeter Thür 

                                                      
14 Recommandation PFPDT du 12 juin 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidg. Arzneimittelkommission (sog. Résumés),  

ch.II.B41ss. (disponible uniquement en allemand). 

http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00891/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9fmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--