# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b6bf6e2-47f5-572f-959e-4939ad1c4ae9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.06.1996 52.1996.77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1996-77_1996-06-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.96.00077

  DP 68/96

  leo

  	
  Lugano

  4 giugno 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  22 marzo 1996 di

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 5 marzo 1996 del Consiglio di Stato (n. 985) che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 12 luglio
  1995 con cui il municipio di __________ le ha ordinato di rimuovere un muro
  di cinta in cemento armato e di ricostruirne un altro in sasso;

  

 

 

viste le risposte:

-    27 marzo 1996 del Servizio dei
ricorsi del Consiglio di Stato; 

-    9 aprile 1996 del municipio di
__________;

-    12 aprile 1996 del Dipartimento del
territorio; 

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   La ricorrente è proprietaria
di un fondo (part. n. __________ RFD) situato ad __________ lungo via
__________, una stradicciola che il piano del paesaggio e le NAPR definiscono
di valore ambientale.

Il 10 novembre 1994 la __________ ha notificato al municipio
l'intenzione di costruire lungo la predetta via un muro di cinta alto un metro,
in pietrame facciavista.

Senza particolari formalità, il 15 novembre 1994 l'autorità
comunale le ha rilasciato la licenza richiesta.

Scostandosi dalla notifica inoltrata, la __________ ha
costruito un muro in cemento armato, al quale ha poi sovrapposto una recinzione
in laminato di plastica alta un altro metro.

 

 

                                  B.   Constatata la difformità
dell'opera realizzata, il 12 luglio 1995 il municipio di __________ ha ordinato
alla ricorrente di demolirla interamente e di costruire al suo posto il muro
approvato il 10 novembre 1994.

 

 

                                  C.   Con giudizio 5 marzo 1996 il
Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa
contro di esso inoltrata dalla __________.

Con succinta motivazione, il Governo ha in sostanza ritenuto
che l'opera in contestazione si ponesse in contrasto palese con l'art. 35 NAPR
di __________; norma che impone di mantenere e ripristinare i muri a secco
tradizionali delimitanti il campo stradale.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme all'ordine censurato.

L'insorgente nega in sostanza che l'opera si ponga in
contrasto manifesto con l'art. 35 NAPR. Non essendo mai esistito un muro a
secco, non le si potrebbe fare carico degli obblighi di mantenimento e di
ripristino sanciti da tale norma.

 

 

                                  E.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il municipio di __________
contestando partitamente le tesi dell'insorgente.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Il ricorso è ricevibile in
ordine giusta gli art. 21 e 45 LE, 43 e 46 PAmm.

Date le circostanze, il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Il sopralluogo chiesto dalla
ricorrente non appare necessario, poiché la situazione dell'opera e dei luoghi
è chiaramente deducibile dalle fotografie prodotte dal municipio.

 

 

                                   2.   Giusta l'art. 43 LE, il
municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la LE, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel
caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse
pubblico.

L'ordine di ripristino presuppone l'esistenza di una
violazione materiale del diritto, ovvero di una difformità non sanabile mediante
rilascio di un permesso di costruzione a posteriori.

L'accertamento dell'esistenza di una simile difformità deve
di principio avvenire nell'ambito di una procedura di rilascio del permesse in
sanatoria. Da una puntuale verifica a posteriori della legittimità sostanziale
dell'opera abusiva è dato di prescindere soltanto nei casi in cui la violazione
materiale sia già stata altrimenti accertata, oppure risulti evidente ed
incontestabile, rispettivamente ancora nei casi in cui il proprietario
dell'opera costruita senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto si
rifiuti di dare avvio alla procedura di rilascio della licenza in sanatoria inoltrando
la necessaria domanda.

 

 

                                   3.   Secondo l'art. 35 NAPR di
__________ "lungo le strade e i sentieri di valore ambientale, devono
essere mantenuti e ripristinati, laddove fossero stati eliminati in passato, i
muri a secco delimitanti lateralmente il campo stradale".

La norma, del tutto chiara, sancisce unicamente l'obbligo di
mantenere e di ricostruire i muri a secco esistenti, rispettivamente esistiti
lungo il ciglio delle strade definite di valore ambientale. Essa non vieta la
costruzione di opere di cinta di altro genere laddove i fondi che si affacciano
su queste strade non erano o non sono dotati di muri a secco tradizionali. Né
un simile divieto può essere indirettamente dedotto dall'obbligo di mantenere o
ripristinare questi caratteristici manufatti laddove esistevano o ancora esistono.

 

 

                                   4.   Il municipio di __________,
preso atto della difformità dell'opera realizzata rispetto a quella
autorizzata, non ha chiesto alla ricorrente di inoltrare una domanda di costruzione
in sanatoria (da trattare secondo la procedura ordinaria in quanto avente per oggetto
un'opera di cinta di altezza superiore a m 1,50: cfr. art. 6 cpv. 1 lett. a cifra
4 RALE).

Partendo dal presupposto che l'opera non potesse in nessun
caso beneficiare di un permesso di costruzione a posteriori siccome palesemente
contraria all'art. 35 NAPR, il municipio ha direttamente ordinato di demolirle
e di ricostruire al suo posto un muro conforme a quello che aveva autorizzato
con risoluzione del 10 novembre 1994.

Il provvedimento avrebbe potuto essere tutelato soltanto
nella misura in cui il municipio fosse stato in grado di dimostrare che lungo
via __________ il fondo della ricorrente era delimitato da un muro a secco
tradizionale. In questo caso, il contrasto con la norma di PR sarebbe stato
talmente evidente da giustificare la rinuncia ad esperire una procedura di
rilascio del permesso a posteriori.

Tale ipotesi tuttavia non si verifica, poiché il municipio è
riuscito a documentare unicamente la preesistenza di un muretto di cinta di
pietre cementate fra loro, alto al massimo una trentina di centimetri: opera,
questa, che almeno apparentemente non rientra nel novero dei "muri a secco
tradizionali delimitanti lateralmente il campo stradale", assoggettati
agli obblighi di mantenimento e di ripristino sanciti dall'art. 35 NAPR.

Così stando le cose, il ricorso va quindi accolto, annullando
la decisione municipale impugnata e quella governativa che la conferma siccome
lesive del diritto.

Gli atti vanno comunque rinviati al municipio di __________,
affinché proceda nei suoi incombenti, esigendo dalla ricorrente l'inoltro di
una domanda di costruzione in sanatoria ed adottando un eventuale nuovo ordine
di ripristino, in caso di rifiuto dell'insorgente di avviare la procedura di
rilascio del permesso a posteriori o di definitivo diniego di quest'ultimo.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Le ripetibili seguono invece la soccombenza.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 21, 43 LE, 35 NAPR di Ascona; 3, 18, 28,31, 60, 61, 65 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è accolto.

§.    Di
conseguenza sono annullate.

       1.1.   la
decisione 12 luglio 1995 del municipio di __________ ordinante la demolizione
del muro di cinta costruito lungo la part. n. __________ RFD.;

       1.2.   la
decisione 5 marzo 1995 (n. 985) del Consiglio di Stato.

 

 

                                   2.   Gli atti sono rinviati al
municipio di __________ affinché proceda nei propri incombenti come ai
considerandi.

 

 

                                   3.   Non si prelevano né spese,
né tassa di giustizia.

 

 

                                   4.   Il comune di __________
rifonderà alla ricorrente fr. 800.-- a titolo di ripetibili di entrambe le
istanze.

 

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario