# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f3dd397-ea06-5a46-8099-cf66ad992a83
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-09-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2020 B-2548/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2548-2019_2020-09-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 19.10.2021 (2C_874/2020) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-2548/2019 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 1 .  S e p t e m b e r  2 0 2 0   

Besetzung 
 Richter Keita Mutombo (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richter Christian Winiger,    

Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

vertreten durch Hanspeter Kaspar, Rechtsanwalt,  

_______,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung der WEKO vom 8. April 2019 im Verfahren  

Nr. 41-0854 (Zusammenschlussvorhaben) betreffend  

Publikation der Stellungnahme der WEKO. 

 

 

 

B-2548/2019 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die A._______ AG, _______ (UID-Nr. CHE-_______), bezweckt die 

Beteiligung an in- und ausländischen Unternehmungen aller Art, insbeson-

dere im Medienbereich. Die A._______ AG übernahm am 22. Oktober 

2001 die B._______ AG, _______ (UID-Nr. CHE-_______), welche am 

3. Januar 2012 aus dem Handelsregister gelöscht wurde. Die X._______ 

AG, _______ (UID-Nr. CHE-_______; nachfolgend: Beschwerdeführerin), 

bezweckt die Vermarktung elektronischer Medien, insbesondere von Fern-

sehprogrammen jeder Art, sowie die Erbringung von Dienstleistungen im 

Werbebereich mit Schwerpunkt in der Schweiz. Die Beschwerdeführerin 

gehört als Tochtergesellschaft der A._______ AG (im Folgenden: 

A._______) zu den C._______ Gesellschaften in der Schweiz (vgl. 

<https://C._______.com> > Über uns > Die Gesellschaften [abgerufen am 

25. August 2020]). 

Die D._______ AG, _______ (UID-Nr. CHE-_______; heute: «E._______»; 

im Folgenden: D._______), bezweckte bis zu ihrer Statutenänderung und 

Umfirmierung vom 20. Dezember 2019 alle Tätigkeiten im Medienbereich 

und der Informationsvermittlung, insbesondere im Verlagswesen, im Be-

reich der elektronischen Medien sowie in der grafischen Industrie und 

konnte insbesondere im Medienbereich und in der Informationsvermittlung 

Beteiligungen kaufen, halten und verkaufen. Mit der Statutenänderung 

wurde ihr Zweck geändert. 

A.b Am 20. Februar 2018 meldeten die D._______ und die A._______ dem 

Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) ihr Vorhaben, ihre Un-

ternehmen zusammenzuschliessen (vorinstanzliche act. 12). 

A.c In ihrer Stellungnahme vom 13. August 2018 (vorinstanzliche act. 631, 

S. 13 ff.) kam die WEKO (nachfolgend auch: Vorinstanz) nach durchge-

führter Prüfung des Unternehmenszusammenschlussvorhabens von 

D._______ und A._______ zum Schluss, dass dieses ohne Einschränkun-

gen und Auflagen vollzogen werden könne. 

B.  

B.a Mit E-Mail vom 21. August 2018 (vorinstanzliche act. 638, S. 1) setzte 

das Sekretariat der Vorinstanz (im Folgenden: Sekretariat) A._______ in 

Kenntnis, es werde die oben erwähnte Stellungnahme vom 13. August 

B-2548/2019 

Seite 3 

2018 nach erfolgter Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in der Reihe 

«Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW) veröffentlichen. 

B.b Mit Schreiben vom 29. Oktober 2018 (vorinstanzliche act. 643, S. 1 f.) 

wies A._______ das Sekretariat auf die fehlende Befugnis hin, die Stellung-

nahme vom 13. August 2018 gegen den Willen der Parteien zu publizieren. 

Auf die Veröffentlichung sei gänzlich zu verzichten. Falls das Sekretariat 

anderer Auffassung sei, bitte sie letzteres um eine entsprechende Mittei-

lung beziehungsweise Begründung. Nach deren Prüfung werde sie allen-

falls um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung bitten. 

B.c Nach dem Unternehmenszusammenschluss teilte die Beschwerdefüh-

rerin – welche wie erwähnt eine Tochtergesellschaft von A._______ ist 

(oben Bst. A.a) – dem Sekretariat mit Schreiben vom 31. Januar 2019 (vor-

instanzliche act. 663, S. 1 f.) mit, dass die Stellungnahme vom 13. August 

2018 ohne ihre vorgängige und ausdrückliche Zustimmung nicht veröffent-

licht werden dürfe. Falls Differenzen zwischen ihr und der Vorinstanz be-

züglich des zur Veröffentlichung bestimmten Textes bestehen sollten, müs-

se die Vorinstanz eine anfechtbare Verfügung erlassen. 

C.  

C.a Am 8. April 2019 verfügte die Vorinstanz, dass ihre Stellungnahme vom 

13. August 2018 in der der Verfügung angehängten Form publiziert werde 

(Dispositiv-Ziff. 1). Die Verfahrenskosten von Fr. 20'062.50 würden der Be-

schwerdeführerin auferlegt (Dispositiv-Ziff. 2). 

Das Sekretariat stellte der Beschwerdeführerin die vorerwähnte Verfügung 

mit Schreiben vom 25. April 2019 zu (vorinstanzliche act. 667). 

C.b Im besagten Begleitschreiben vom 25. April 2019 teilte das Sekretariat 

der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Art. 48 Abs. 1 des Kartellgeset-

zes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) mit, sie beabsichtige die Publikati-

onsverfügung in der RPW zu publizieren. 

D.  

Gegen die vorerwähnte Verfügung vom 8. April 2019 hat die Beschwerde-

führerin am 27. Mai 2019 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht 

mit folgenden Rechtsbegehren eingereicht: 

«1. Dispositiv Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 8. April 2019 

seien vollumfänglich aufzuheben. 

B-2548/2019 

Seite 4 

 2. Es sei der Vorinstanz zu untersagen[,] folgende Dokumente zu publizieren 

und/oder Dritten zugänglich zu machen: 

a) Stellungnahme vom 13. August 2018 

b) Verfügung vom 8. April 2019 

 3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2a) sei die Öffentlichkeit summarisch 

gestützt auf die Pressemitteilung vom 16. August 2018 und den dazuge-

hörigen Presserohstoff (Beilage 2) zu informieren. 

 4. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2b) sei der Vorinstanz eine Frist anzu-

setzen, eine anfechtbare Verfügung zur Veröffentlichung der angefochte-

nen Verfügung vom 8. April 2019 zu erlassen. 

 5. Subeventualiter zum Rechtsbegehren 3 sei die Vorinstanz anzuweisen, 

die in Beilage 6 dieser Beschwerde bezeichneten Geschäftsgeheimnisse 

und Textstellen der Stellungnahme vom 13. August 2018 in der beabsich-

tigten publizierten Fassung abzudecken. 

 6. Subsubeventualiter zum Rechtsbegehren 5 sei die Vorinstanz anzuwei-

sen, die in Beilage 6 dieser Beschwerde bezeichneten Geschäftsgeheim-

nisse und Textstellen der Stellungnahme vom 13. August 2018 in der 

publizierten Fassung nach Massgabe des Bundesverwaltungsgerichts zu 

umschreiben. 

 7. Es sei die Vorinstanz bei Gutheissung der Rechtsbegehren 3, 4, 5 und 6 

anzuweisen, der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme ein-

zuräumen, bevor eine Publikation erfolgt. 

 sowie folgende 

weitere Anträge 

 8. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Publikation der Stellungnahme vom 

13. August 2018 sowie die angefochtene Verfügung vom 8. April 2019 bis 

Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu un-

terlassen. 

 9. Es seien die Akten der Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren beizuzie-

hen. 

 10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskom-

mission.» 

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge insbesondere damit, dass 

Art. 33 und 48 KG sowie Art. 22 und 23 der Verordnung vom 17. Juni 1996 

über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, 

nachfolgend: VKU) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Publi-

kation einer Stellungnahme der Vorinstanz seien. Diese Normen bezögen 

sich nicht eindeutig und zweifelsfrei auf Stellungnahmen. Die Veröffentli-

chung der Stellungnahme vom 13. August 2018 wäre zudem unverhältnis-

mässig. 

B-2548/2019 

Seite 5 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 28. Mai 2019 hat das Bundesverwaltungsge-

richt festgestellt, dass die Beschwerde vom 27. Mai 2019 aufschiebende 

Wirkung habe. Solange diese bestehe, hätten alle Vollzugshandlungen der 

Vorinstanz zu unterbleiben, namentlich auch die Publikation vorinstanzli-

cher Verfügungen und Stellungnahmen in der vorliegenden Sache. 

F.  

In ihrer verspätet eingereichten Vernehmlassung vom 9. Juli 2019 bean-

tragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und die Berücksichti-

gung der Vernehmlassung im Verfahren, unter Kostenfolgen zu Lasten der 

Beschwerdeführerin. 

Die Vorinstanz begründet ihren Abweisungsantrag unter anderem damit, in 

Art. 48 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 35 des Geschäftsreglements 

WEKO vom 15. Juni 2015 (GR-WEKO, SR 251.1) sei eine ausreichende, 

klare gesetzliche Grundlage für die Publikation von Entscheiden zu Unter-

nehmenszusammenschlüssen in Form von Stellungnahmen gegeben. Ein 

allfälliger verwaltungsrechtlicher Grundsatz der Nichtveröffentlichung finde 

keine Anwendung. Die Beschwerde stelle lediglich eine allgemeine und un-

substanziierte Aneinanderreihung von Behauptungen dar.  

G.   

Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme (Replik) vom 14. Ok-

tober 2019 an ihren Rechtsbegehren fest und legt ergänzend dar, auch 

Art. 48 KG in Verbindung mit Art. 35 GR-WEKO vermöge keine gesetzliche 

Grundlage für die Publikation der Stellungnahme zu begründen. Für deren 

Publikation bestehe keine genügende gesetzliche Grundlage. Weiter bringt 

die Beschwerdeführerin vor, im vorinstanzlichen Verfahren sei ihr rechtli-

ches Gehör verletzt worden.  

H.  

Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 21. Oktober 2019 an ihrem Begeh-

ren auf Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge fest. Ergänzend äussert 

sie, in Art. 48 Abs. 1 KG, welcher durch Art. 35 GR-WEKO konkretisiert 

werde, liege eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Veröffentli-

chung der Stellungnahme vor. Die Vorinstanz ist der Ansicht, das rechtliche 

Gehör nicht verletzt zu haben. 

  

B-2548/2019 

Seite 6 

I.  

I.a Am 1. November 2019 hat die Beschwerdeführerin unter Kostenfolgen 

zulasten der Vorinstanz um Sistierung des vorliegenden Verfahrens er-

sucht, bis das Bundesgericht im Verfahren 2C_250/2019 betreffend Publi-

kation eines Schlussberichts des Sekretariats der Vorinstanz rechtskräftig 

entschieden habe. 

I.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2019 zur Frage der Sistie-

rung beantragt die Vorinstanz die Abweisung des Sistierungsgesuchs unter 

Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

I.c Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2019 hat das Bundesver-

waltungsgericht das Sistierungsgesuch abgewiesen. 

J.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-

terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä-

gungen näher eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Die amtliche Publikation einer Stellungnahme der Vorinstanz in einem 

Verfahren, in welchem ein Unternehmenszusammenschluss geprüft wird, 

ist tatsächliches Verwaltungshandeln. Streitigkeiten über die Veröffentli-

chung müssen – sofern die Voraussetzungen zutreffen – verfügungsweise 

entschieden werden (Art. 25 und 25a des Verwaltungsverfahrensgesetzes 

vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; Art. 25 des Bundesgeset-

zes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]; vgl. Urteil 

des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, nicht publiziert in 

BGE 142 II 268; Urteile des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 

E. 1.1 und B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.1, mit weiteren Hinwei-

sen). Vorliegend entschied die Vorinstanz am 8. April 2019 mittels einer 

Verfügung über die Publikation ihrer Stellungnahme 41-0854 «Zusammen-

schlussvorhaben D._______/A._______». Diese Verfügung kann beim 

Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 31, Art. 32 i.V.m. 

Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, 

SR 173.32]; vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, 

B-2548/2019 

Seite 7 

nicht publiziert in BGE 142 II 268; Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 

30. Januar 2019 E. 1.1). 

1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Ent-

scheid der Vorinstanz vom 8. April 2019 stellt eine Verfügung im Sinn von 

Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher gemäss Art. 33 

Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vor-

liegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinn von 

Art. 32 VGG vorliegt (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 

30. Januar 2019 E. 1.2). 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-

fügung besonders berührt. Sie wird materiellrechtlich durch die vorgese-

hene Veröffentlichung der strittigen Stellungnahme beschwert und hat in-

sofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der 

angefochtenen Verfügung. Sie ist damit zur Beschwerdeführung legitimiert 

(Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG sowie die An-

forderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 52 

Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinn von Art. 63 

Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und der Rechtsvertreter hat sich 

rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).  

1.4 Auf die Beschwerde vom 27. Mai 2019 ist daher unter Berücksichtigung 

der nachfolgenden E. 1.5 f. grundsätzlich einzutreten.  

1.5 Die «eiserne Regel» der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege 

lautet: «Ohne Verfügung kein Rechtsschutz», und findet ihre Grundlage in 

Art. 44 VwVG (MÜLLER/BIERI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 

[nachfolgend: Kommentar zum VwVG], Art. 44 N 1). Diese Norm legt als 

Grundsatz fest, dass die Verfügung der Beschwerde unterliegt. Damit 

bringt Art. 44 VwVG negativ zum Ausdruck, dass gegen verfügungsfreies 

Handeln der Behörde kein allgemeines Beschwerderecht besteht (UHL-

MANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar 

Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxis-

kommentar VwVG], Art. 44 VwVG N 3). Nach Art. 44 VwVG ist das Vorlie-

gen einer Verfügung conditio sine qua non für die Beschwerdeführung 

(MÜLLER/BIERI, Kommentar zum VwVG, Art. 44 N 1). Fehlt eine Verfügung 

oder richtet sich eine Beschwerde gegen verfügungsfreies Verwaltungs-

handeln, fehlt das taugliche beziehungsweise zulässige Anfechtungsobjekt 

B-2548/2019 

Seite 8 

und damit eine Prozessvoraussetzung. Auf eine entsprechende Beschwer-

de wird die Rechtsmittelinstanz daher nicht eintreten (MÜLLER/BIERI, Kom-

mentar zum VwVG, Art. 44 N 1 i.V.m. N 3). Entsprechend ist der Rechts-

schutz auf Verfügungen beschränkt (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxis-

kommentar VwVG, Art. 44 N 7; zum Ganzen: Urteil des BVGer 

B-1932/2017 vom 6. November 2018 E. 4.4). 

1.6 Das Sekretariat teilte der Beschwerdeführerin in seinem Begleitschrei-

ben vom 25. April 2019 lediglich die Absicht mit, die Publikationsverfügung 

vom 8. April 2019 in der RPW zu publizieren (Sachverhalt Bst. C.b). Dieses 

Schreiben stellt keine Verfügung dar. In der erwähnten Verfügung vom 

8. April 2019 selbst wird deren Veröffentlichung weder angeordnet noch 

sonst in irgendeiner Weise erwähnt. Derartiges ergibt sich – soweit aus den 

Akten ersichtlich – auch nicht aus einer anderen Verfügung. Demnach fehlt 

es in Bezug auf die Beschwerdeanträge Ziffer 2b und 4 (Sachverhalt 

Bst. D) an einem Anfechtungsobjekt. Solches bildet vorliegend einzig die 

Publikationsverfügung der Vorinstanz vom 8. April 2019. Folglich ist man-

gels Vorliegens eines entsprechenden Anfechtungsobjekts auf die Be-

schwerdeanträge Ziffer 2b und 4 nicht einzutreten. 

2.  

Vorab ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach die 

Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren ihr Recht auf rechtliches Gehör 

verletzt habe.  

2.1 Der verfassungsmässige Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör 

ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 

gewährleistet. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeits-

bezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen 

des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich 

hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksich-

tigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid 

zu begründen (zum Ganzen: BGE 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83 E. 4.1, 126 

I 97 E. 2b und 112 Ia 107 E. 2b, je mit Hinweisen). Für das Verfahren in 

Verwaltungssachen vor Bundesverwaltungsbehörden wird dies in Art. 35 

Abs. 1 VwVG explizit festgehalten. 

Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Be-

troffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich 

über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kann. In diesem Sinn 

müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen 

B-2548/2019 

Seite 9 

sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (zum 

Ganzen: BGE 142 II 324 E. 3.6, 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83 E. 4.1, 129 I 

232 E. 3.2 und 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Dabei ist die Behörde 

indes nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Partei zu äus-

sern. Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-

sichtspunkte beschränken (BGE 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83 E. 4.1, 130 II 

530 E. 4.3 und 129 I 232 E. 3.2, je mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des 

BVGer B-2629/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2 mit Hinweis). 

2.2 In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gerügten 

Gehörsverletzung vor, dass trotz der Eingabe der A._______ vom 3. Au-

gust 2018 (vorinstanzliche act. 622) weite Teile der vorläufigen Beurteilung, 

mithin materielle Befunde, bestanden geblieben seien. Der Umstand, dass 

trotz vorbehaltloser Genehmigung des Zusammenschlusses ein Grossteil 

der materiellen Befunde, welche in die vorläufige Beurteilung des Zusam-

menschlusses geflossen seien, beibehalten worden seien, komme ohne 

Weiteres einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich. Offensichtlich 

könnten nicht dieselben materiellen Befunde sowohl zu einer vorläufigen 

«Untersagung» als auch zu einer endgültigen vorbehaltlosen Genehmi-

gung eines Zusammenschlusses führen. Eine Überprüfung der materiellen 

Befunde habe zumindest nicht mit der erforderlichen Sorgfalt stattgefunden 

(S. 5). Zudem sei es ihr nicht möglich gewesen, zur definitiven Stellung-

nahme vom 13. August 2018 Stellung zu beziehen und sich gegen die un-

richtigen Befunde zu wehren (S. 26 f.).  

2.3 Mit Schreiben vom 8. Januar 2019 bat die D._______ AG die Vor-

instanz um Berücksichtigung der von ihr Mitte Dezember 2018 bezeichne-

ten Geschäftsgeheimnisse. Des Weiteren liess sie der Vorinstanz ausrich-

ten, dass die Beschwerdeführerin der Vorinstanz innert der bis am 14. Ja-

nuar 2019 erstreckten Frist direkt mitteilen werde, welche Informationen 

aus deren Sicht nicht publiziert werden dürften (vorinstanzliche act. 654).  

Am 14. Januar 2019 sodann stellte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz 

eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Stellungnahme zum ge-

genständlichen Zusammenschlussvorhaben zu (vorinstanzliche act. 656). 

Die seitens der Vorinstanz überarbeitete «bereinigte Version» der besag-

ten Stellungnahme liess die Vorinstanz der Beschwerdeführerin allerdings 

erst mit Begleitschreiben vom 25. April 2019 und damit mit der Eröffnung 

der angefochtenen Verfügung zukommen. Bei dieser Version handelt es 

sich um die definitive Stellungnahme vom 13. August 2018 (vorinstanzliche 

act. 667).  

B-2548/2019 

Seite 10 

Die Vorinstanz hat demnach zwar kein eigenes Geschäftsgeheimnisberei-

nigungsverfahren mit der Beschwerdeführerin durchgeführt. Es genügt in 

diesem Zusammenhang indes, wenn sich die Parteien – wie vorliegend die 

Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 14. Januar 2019 – in Ausübung 

des rechtlichen Gehörs vor dem Erlass einer Publikationsverfügung zur 

Frage äussern können, ob Tatsachen der Geheimhaltung unterliegen oder 

nicht (vgl. Urteil des BGer 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3; Urteil 

des BVGer A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 7.3.3). Die Vorinstanz hat so-

mit mit ihrer Vorgehensweise das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 

nicht verletzt. 

Mit Bezug auf die konkreten Schwärzungsanträge der Beschwerdeführerin 

wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen (E. 9.1-9.7). 

2.4 Die Vorinstanz kam in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2018 zum 

Schluss, dass das Zusammenschlussvorhaben zu keinen wesentlichen 

Veränderungen der Marktverhältnisse führe (Ziff. 695 f.). Anders noch zum 

Zeitpunkt ihrer vorläufigen Beurteilung vom 25. Juni 2018 (vorinstanzliche 

act. 591), in welcher sie (noch) die Ansicht vertrat, dass der Zusammen-

schluss nach «derzeitigem Kenntnisstand» nicht in der gemeldeten Form 

zugelassen werden könne (Ziff. 803). Damals ging die Vorinstanz davon 

aus, dass der Zusammenschluss auf den betreffenden Märkten zu einer 

kollektiv marktbeherrschenden Stellung führe (Ziff. 803). Angesichts des 

divergierenden Ergebnisses in der besagten Stellungnahme zugunsten der 

Beschwerdeführerin sind die zugrunde liegenden «materiellen Befunde» 

nicht generell zu beanstanden, zumal es sich dabei über weite Strecken 

um ausführliche Analysen der relevanten und betroffenen Märkte und die 

entsprechenden Wirkungen eines möglichen Zusammenschlusses han-

delt. Dabei ist nachvollziehbar, dass die festgestellten «materiellen Be-

funde», ausgehend von solchen Marktanalysen, das Ergebnis einer Zu-

sammenschlussprüfung in die eine oder andere Richtung beeinflussen 

können. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält (Duplik, S. 3), ist damit keine 

«180-Grad-Kehrtwende» mit derselben Begründung erfolgt. Dies schon 

deshalb, weil die Stellungnahme wohl auch aufgrund des neuen Ergebnis-

ses um rund 30 Seiten gekürzt wurde. 

Es bleibt noch darauf hinzuweisen, dass A._______ in ihrer Eingabe vom 

3. August 2018 (vorinstanzliche act. 622) zur vorläufigen Beurteilung vom 

25. Juni 2018 Stellung nehmen konnte. Diese Stellungnahme umfasste 

rund 13 Seiten und enthielt zwei Beilagen von gesamthaft 26 Seiten. Die 

Vorinstanz berücksichtigte diese Eingabe in ihrer Stellungnahme vom 

B-2548/2019 

Seite 11 

13. August 2018 (vgl. deren Ziff. 57), die abgesehen vom oben erwähnten 

Ergebnis und dessen Begründung textlich unstrittig weitgehend der vorge-

nannten vorläufigen Beurteilung entspricht. Die Beschwerdeführerin ver-

hält sich widersprüchlich, wenn sie einerseits rügt, die Eingabe von 

A._______ vom 3. August 2018 sei unberücksichtigt geblieben und die 

Textpassagen seien quasi unverändert von der vorläufigen Beurteilung in 

die vorinstanzliche Stellungnahme übernommen worden, und andererseits 

vorbringt, sie hätte sich zu genau diesen quasi unveränderten Textpassa-

gen im Nachgang an diese Stellungnahme nicht nochmals äussern kön-

nen. Die Vorinstanz weist zu Recht auf diesen Widerspruch hin (Duplik, 

S. 3-4). Damit liegt auch unter diesem Aspekt keine Verletzung des recht-

lichen Gehörs der Beschwerdeführerin vor. 

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht weiter, dass die vorin-

stanzliche Vernehmlassung um fast 10 Tage verspätet eingereicht worden 

sei. Aus einer verspätet eingereichten Vernehmlassung ergäben sich recht-

liche und tatsächliche Konsequenzen. Sie gehe davon aus, dass eine Frist-

säumnis seitens der Vorinstanz nicht anders als eine allfällige Fristsäumnis 

der Beschwerdeführerin gewürdigt werde (Stellungnahme der Beschwer-

deführerin vom 14. Oktober 2019, S. 4). In der Tat wurde die Vernehmlas-

sung erst am 9. Juli 2019 und damit 8 Tage nach Ablauf der auf den 1. Juli 

2019 angesetzten Frist eingereicht. 

Behördlich angesetzte Fristen sind im Unterschied zu gesetzlichen erstreck-

bar. Auch bei behördlichen Fristen gilt aber, dass die Verfahrenshandlung 

grundsätzlich nur innerhalb der angesetzten Frist wirksam vorgenommen 

werden kann (URS PETER CAVELTI, Kommentar zum VwVG, Art. 23 N 4 mit 

Hinweis). Nach Art. 23 VwVG droht die Behörde, die eine Frist ansetzt, die 

Folgen der Versäumnis an. Im Versäumnisfall treten nur die angedrohten 

Folgen ein. Diese Bestimmung dient dem Schutz der Partei, die sich damit 

im Voraus ein Bild über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist machen 

kann (zum Ganzen: CAVELTI, Kommentar zum VwVG, Art. 23 N 6 mit Hin-

weisen; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.148). Vorliegend hat das Bundesver-

waltungsgericht mit Ansetzung der Frist zur Einreichung der Vernehmlas-

sung keine Säumnisfolgen angedroht. Art. 32 Abs. 2 VwVG sieht im Übrigen 

ausdrücklich vor, dass verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend 

erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigt werden können. Trotz der 

«Kann»-Formulierung handelt es sich dabei aufgrund der Untersuchungs-

B-2548/2019 

Seite 12 

maxime (Art. 12 VwVG) sogar um eine Pflicht, solche Vorbringen zu berück-

sichtigen (Urteil des BGer 1C_286/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.2 f.; PAT-

RICK SUTTER, Kommentar zum VwVG, Art. 32 N 8). Das Bundesverwaltungs-

gericht hat daher den Inhalt der vorinstanzlichen Vernehmlassung trotz ver-

späteter Einreichung zur Kenntnis genommen. Die Vorinstanz wird jedoch 

darauf hingewiesen, in Zukunft rechtzeitig ein begründetes Fristerstre-

ckungsgesuch einzureichen, sollte eine gerichtlich angesetzte Frist nicht ein-

gehalten werden können (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-6820/2009 

vom 23. März 2010 E. 6). 

4.  

4.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt 

werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich-

tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 

4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-

anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der 

Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch 

aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-

gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die 

von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 131 II 200 E. 4.2 mit Hinwei-

sen; BVGE 2007/51 E. 2 mit Hinweisen; Urteile das BVGer B-5117/2016 

vom 30. Januar 2019 E. 2.2 und A-2301/2016 vom 8. Februar 2017 E. 1.3 

mit Hinweisen). 

4.3 Die Publikation der Stellungnahme ist zwar wie erwähnt tatsächliches 

Verwaltungshandeln (oben E. 1.1). Als Realakt stellt die Publikation als sol-

che keine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar. Es besteht jedoch An-

spruch auf Rechtsschutz im Sinn von Art. 25a VwVG, falls – wie vorlie-

gend – die Veröffentlichung im Streit liegt (vgl. E. 1.1 hiervor; zum Ganzen: 

Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 3.5). 

In casu ist darum folgerichtig nicht die Publikation als solche, sondern die 

Verfügung vom 8. April 2019 angefochten, mit welcher die Vorinstanz über 

die Veröffentlichung der Stellungnahme entschieden hat (vgl. E. 1.1 hier-

vor). Die Beschwerdeführerin hatte die Vorinstanz vorgängig um Erlass 

einer Verfügung ersucht, um die vorgesehene Veröffentlichung vor Bun-

desverwaltungsgericht anfechten zu können (vgl. Sachverhalt Bst. B.c). 

Die Stellungnahme, deren Publikation vorliegend strittig ist, ist als Anhang 

B-2548/2019 

Seite 13 

der angefochtenen Verfügung aber Bestandteil der letzteren. Die Publika-

tion der besagten Verfügung ist demgegenüber nicht Gegenstand dieses 

Verfahrens (E. 1.6 hiervor). Die Stellungnahme kann somit dann veröffent-

licht werden, wenn eine gesetzliche Spezialnorm besteht, welche der Pub-

likation dieser Stellungnahme zugrunde gelegt werden kann (vgl. Urteil des 

BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 3.5 mit Hinweisen). Ob eine 

solche Norm besteht, ist nachfolgend zu untersuchen und bestimmt sich in 

Ermangelung einer einschlägigen Gesetzesnorm insbesondere nach den 

gängigen Auslegungsregeln (hierzu näher E. 7, insbesondere E. 7.2). 

4.4 Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfü-

gung in Bezug auf die Anordnung, dass die Stellungnahme zu veröffentli-

chen sei, auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage stützen lässt. 

5.  

5.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die WEKO einen Zusammenschluss 

untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die 

Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: eine marktbeherrschende 

Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begrün-

det oder verstärkt (Bst. a), und keine Verbesserung der Wettbewerbsver-

hältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der markt-

beherrschenden Stellung überwiegt (Bst. b). 

5.2 Laut Art. 33 Abs. 3 KG führt die WEKO die Prüfung eines Unterneh-

menszusammenschlussvorhabens innerhalb von vier Monaten durch, so-

fern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Un-

ternehmen zu verantworten sind. Nach Art. 34 Satz 2 KG gilt, wenn die 

WEKO innerhalb der vorerwähnten, in Art. 33 Abs. 3 KG genannten Frist 

keine Entscheidung trifft, der Zusammenschluss als zugelassen, es sei 

denn, die WEKO stelle mit einer Verfügung fest, bei der Prüfung durch be-

sagte Umstände gehindert worden zu sein. 

5.3 Mit der Stellungnahme vom 13. August 2018 wurde die Prüfung des 

Zusammenschlussvorhabens D._______/A._______ abgeschlossen und 

festgestellt, dass der Unternehmenszusammenschluss ohne Einschrän-

kungen und Auflagen vollzogen werden könne. Vorliegend ist unstrittig, 

dass die Vorinstanz für den Erlass dieser Stellungnahme zuständig gewe-

sen ist. Gemäss deren Rubrum wurde letztere in der Besetzung von sieben 

Mitgliedern der Vorinstanz unter dem Vorsitz deren Präsidenten beschlos-

sen. Es handelt sich somit um einen Beschluss der Vorinstanz, welcher 

gestützt auf Art. 10 Abs. 2 KG e contrario erfolgt ist.  

B-2548/2019 

Seite 14 

Streitig und zunächst zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz in der an-

gefochtenen Verfügung zu Recht die Veröffentlichung dieser Stellung-

nahme angeordnet hat. 

6.  

6.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist das Recht Grundlage und Schranke staat-

lichen Handelns. Diese Verfassungsnorm statuiert somit den Vorbehalt und 

den Vorrang des Rechtssatzes. Ersterer verlangt insbesondere, dass sich 

behördliche Akten auf eine hinreichend bestimmte generell-abstrakte Norm 

stützen, letzterer, dass sich rechtsanwendende Organe an das geltende 

Recht halten und rechtsetzende Organe die Normenhierarchie beachten. 

Durch den Vorbehalt des Rechtssatzes sollen die Rechtssicherheit im Sinn 

der Vorhersehbarkeit sowie die Rechtsgleichheit verwirklicht werden (zum 

Ganzen: Urteile des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 4.1 und 

B-4685/2013 vom 25. Februar 2014 E. 10.1; vgl. BGE 131 II 13 E. 6.3 ff.; 

GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft, 2. Aufl. 2017, Art. 5 N 8; BENJAMIN SCHINDLER, in: Ehrenzel-

ler/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver-

fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 5 N 18 ff.). So hat das für 

den Rechtsstaat zentrale Legalitätsprinzip zum Zweck, die gesamte staat-

liche Tätigkeit an Normen zu binden, die für alle gelten. Diese Bindung an 

Rechtssätze, die vor ihrem Inkrafttreten zu publizieren sind, dient der 

Rechtssicherheit. Staatliches Handeln wird dadurch voraussehbar und der 

Einzelne kann sich danach richten (zum Ganzen: HÄFELIN/HALLER/KEL-

LER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, 

Rz. 171; Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 4.1). 

6.2 Die Wettbewerbsbehörden können im Bereich der Eingriffsverwaltung 

wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden 

gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlun-

gen vornehmen (Urteile des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 

E. 4.2 und B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 20; vgl. HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016., Rz. 368; 

THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2. Aufl. 2018, 

Rz. 448 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

4. Aufl. 2014, § 19 Rn. 1 und 24). Eine gesetzliche Grundlage ist unbestrit-

tenermassen insbesondere für die Publikation einer Stellungnahme, in wel-

cher ein Unternehmenszusammenschlussvorhaben geprüft und mit wel-

cher befunden wird, dass ein solcher Zusammenschluss ohne Einschrän-

kungen und Auflagen vollzogen werden kann, erforderlich. 

B-2548/2019 

Seite 15 

7.  

7.1 Die Vorinstanz begründet die Publikation der streitgegenständlichen 

Stellungnahme mit Art. 48 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 35 GR-WEKO, 

die sie als ausreichende gesetzliche Grundlage für diese Publikation er-

achtet (vgl. oben Sachverhalt Bst. C.b, F und H). Die Beschwerdeführerin 

bestreitet, dass für die Publikation eine Rechtsgrundlage in Art. 48 KG be-

stehe (Sachverhalt Bst. D und G hiervor). Art. 48 Abs. 1 KG normiert die 

Publikation von Entscheiden der Wettbewerbsbehörden, dessen Abs. 2 

diejenige von Gerichtsurteilen. 

Demzufolge ist nachstehend zu prüfen, ob Art. 48 Abs. 1 KG eine genü-

gende gesetzliche Grundlage für die Veröffentlichung einer Stellungnahme 

im Rahmen des Abschlusses eines Prüfungsverfahrens eines Unterneh-

menszusammenschlusses darstellt. Dies wäre dann der Fall, wenn diese 

Gesetzesbestimmung dahingehend ausgelegt werden kann. 

7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Rechtsnorm, wo-

bei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtsspra-

chen gleichwertig sind. Der Wortlaut (bzw. die grammatikalische Ausle-

gung) ist jedoch nicht allein massgebend. Von ihm kann abgewichen wer-

den, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den 

wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus 

dem Sinn und Zweck der Norm (teleologische Auslegung), der Entste-

hungsgeschichte beziehungsweise dem Willen des Gesetzgebers (histori-

sche Auslegung) und/oder aus dem Zusammenhang mit anderen Geset-

zesbestimmungen (systematische Auslegung) ergeben (statt vieler: 

BGE 140 II 80 E. 2.5.3 und BVGE 2015/21 E. 5.2.1, je mit weiteren Hin-

weisen; ausführlich zu den einzelnen Methoden: ERNST A. KRAMER, Juris-

tische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 60 ff.). Das Bundesgericht hat sich 

bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus lei-

ten lassen (statt vieler: BGE 131 II 13 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen). Es 

sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im 

Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Über-

zeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 175 ff.). Sind 

mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung am 

ehesten entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2; zum 

Ganzen statt vieler: Urteile des BVGer A-5205/2018, A-5206/2018 vom 

14. Oktober 2019 E. 1.5 und B-3706/2014 vom 28. November 2017 

E. 2.1.2.1, je mit weiterem Hinweis). 

B-2548/2019 

Seite 16 

7.3 Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden, das heisst 

unter anderem die Vorinstanz und ihr Sekretariat (vgl. etwa Urteil des 

BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 5.7.2; ODERMATT/HOLZMÜL-

LER, DIKE-KG-Kommentar, Art. 48 N 5; TERCIER/MARTENET, Droit de la 

concurrence 2, Art. 48 KG N 13), ihre Entscheide veröffentlichen. Sofern 

ein genügendes Interesse besteht, sind diese zu veröffentlichen (TER-

CIER/MARTENET, Droit de la concurrence 2, Art. 48 KG N 22 f.; zum Ganzen: 

BGE 142 II 268 E. 4.2.2; Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 

2019 E. 5.3). 

7.4 Was die grammatikalische Auslegung anbelangt, sind gemäss höchst-

richterlicher Rechtsprechung Entscheide im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG 

– wie auch der französische Wortlaut nahelege – unter anderem Verfügun-

gen im Sinn von Art. 5 VwVG, so etwa Sanktionsverfügungen nach Art. 49a 

Abs. 1 KG (BGE 142 II 268 E. 4.2.2, wo es um eine solche Sanktionsver-

fügung ging). Das Bundesgericht lässt offen, welche anderen Verwaltungs-

akte der Wettbewerbsbehörden ebenfalls als Entscheid im Sinn von Art. 48 

Abs. 1 KG zu betrachten sind (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.2; zum Ganzen: 

Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 5.4). 

7.4.1 Der französische Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG, auf welche sich das 

Bundesgericht in BGE 142 II 268 E. 4.2.2 beruft, spricht von «décisions» 

und der italienische von «decisioni». Aus diesen Begriffen lässt sich nicht 

ableiten, dass es sich bei einer Stellungnahme, in welcher ein Unterneh-

menszusammenschlussvorhaben geprüft und mit welcher festgestellt wird, 

dass dieses ohne Einschränkungen und Auflagen vollzogen werden kann, 

um einen «Entscheid» im Sinn dieser Gesetzesbestimmung handelt. 

7.4.2 Soweit ersichtlich, geht weder aus der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung noch aus der Lehre unmittelbar hervor, dass es sich bei solchen 

Stellungnahmen um «Entscheide» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt. 

Nachfolgend ist deshalb vertieft zu prüfen, ob solche Stellungnahmen al-

lenfalls in weiterer Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen 

als «Entscheide» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG qualifiziert werden können 

oder nicht. 

7.5 Dabei ist zunächst in systematischer Auslegung zu prüfen, was unter 

diesem Begriff «Entscheide» im Zusammenhang mit den streitbetroffenen 

Stellungnahmen genau zu verstehen ist. 

B-2548/2019 

Seite 17 

7.5.1 Art. 30 KG, der ausdrücklich vom «Entscheid» beziehungsweise, ge-

mäss dem französischen / italienischen Gesetzeswortlaut, von der «déci-

sion» / «decisione» handelt, betrifft die Entscheide über die zu treffenden 

Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung im 

Rahmen einer «Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen», die in 

Art. 26 bis 31 KG geregelt ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG). Mit einer Stellung-

nahme, in welcher ein Unternehmenszusammenschlussvorhaben geprüft 

und mit welcher festgestellt wird, dass dieses ohne Einschränkungen und 

Auflagen vollzogen werden kann, wird jedoch die Beurteilung eines Zu-

sammenschlusses gemäss Art. 10 KG abgeschlossen. Dieser Art. 10 KG 

ist Teil des für Unternehmenszusammenschlüsse geltenden materiellen 

Rechts, das in Art. 9 bis Art. 11 KG normiert wird. Das Verfahren der Prü-

fung von Unternehmenszusammenschlüssen ist in Art. 32 bis Art. 38 KG 

geregelt. Art. 26 bis 31 KG gelangen bei diesen Zusammenschlüssen nicht 

zur Anwendung. Somit können die Stellungnahmen, die im Lauf dieser Prü-

fung ergehen, keine «Entscheide» im Sinn von Art. 30 KG sein. 

7.5.2 Abgesehen von Art. 30 Abs. 1 KG findet sich im KG keine weitere 

definitorische Festlegung des Begriffs «Entscheid».  

7.5.3 In den Art. 32 ff. KG ist allerdings mehrmals davon die Rede, dass 

die WEKO darüber «entscheidet», ob nach Meldung eines Unternehmens-

zusammenschlusses eine Prüfung durchzuführen ist (Art. 32 Abs. 1 KG) 

beziehungsweise ob zu Beginn der Prüfung der Zusammenschluss aus-

nahmsweise vorläufig vollzogen werden kann (Art. 33 Abs. 2 KG). Ferner 

gilt nach Art. 34, Satz 2 KG ein Unternehmenszusammenschluss grund-

sätzlich als zugelassen, wenn die WEKO innerhalb der in Art. 33 Abs. 3 KG 

genannten Frist keine «Entscheidung» trifft (E. 5.2). Folgt man diesem 

Wortlaut, gelten hier auch Zulassungen durch Unbedenklichkeitserklärung 

oder auflagen- und bedingungslos genehmigte Unternehmenszusammen-

schlüsse als «Entscheidung» der Vorinstanz. Ob es sich hierbei um «Ent-

scheide» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt, geht aus Art. 34, Satz 2 

KG zwar nicht hervor. Nach Ansicht von ODERMATT/HOLZMÜLLER spricht die 

Verwendung des Verbs «entscheiden» aber dafür, dass auch die Ergeb-

nisse von Zusammenschlusskontrollen unter Art. 48 Abs. 1 KG fallen (ODER-

MATT/HOLZMÜLLER, DIKE-KG-Kommentar, Art. 48 N 7 f.). TERCIER/MAR-

TENET sprechen sich zumindest nicht ausdrücklich gegen eine solche Ver-

öffentlichungspraxis aus (TERCIER/MARTENET, Droit de la concurrence 2, 

Art. 48 KG N 16). 

B-2548/2019 

Seite 18 

7.5.4 In einer Gesamtbetrachtung der systematischen Auslegung spricht 

das eben in E. 7.5.3 Gesagte eher dafür, dass es sich bei den streitbe-

troffenen Stellungnahmen um «Entscheide» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG 

handelt. 

7.6 Als nächstes ist in historischer Auslegung zu prüfen, ob aus den Mate-

rialien des KG hervorgeht, dass es sich bei einer Stellungnahme, mit wel-

cher ein Unternehmenszusammenschlussvorhaben auflagen- und bedin-

gungslos genehmigt wird, um einen «Entscheid» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 

KG handelt. 

7.6.1 Laut der Botschaft des Bundesrats zum Gesetzesentwurf von Art. 48 

KG (dieser Entwurf findet sich in: BBl 1995 I 638 ff.; im Folgenden: KG E) 

sind die Wettbewerbsbehörden ermächtigt, ihre Entscheide zu veröffentli-

chen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-

werbsbeschränkungen vom 23. November 1994 [in: BBl 1995 I 468 ff.; 

nachfolgend: Botschaft], S. 618). Was hierbei als Entscheid zu gelten hat, 

wird in der Botschaft nicht erläutert (zum Ganzen: Urteil des BVGer 

B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 5.5.1). 

7.6.2 Gemäss Botschaft fällt die Vorinstanz über einen genehmigungs-

pflichtigen Zusammenschluss eine ausdrückliche oder fingierte Entschei-

dung (vgl. Botschaft, S. 609 f.). Was die letztere Entscheidungsweise an-

belangt, weist die Botschaft darauf hin, dass der Zusammenschluss ge-

mäss Art. 34 KG E als genehmigt gilt, falls die WEKO innerhalb der Fristen 

von Art. 32 Abs. 1 oder Art. 33 Abs. 3 KG E keine Entscheidung trifft (Bot-

schaft, S. 610 Fn. 212). In diesem Sinn spricht die Botschaft von (Geneh-

migungs-)Entscheiden der Vorinstanz (vgl. Botschaft, S. 584, 610 und 

613). Für die Publikation einer im Fusionskontrollverfahren ergangenen 

Entscheidung der Wettbewerbsbehörden bestehe ein Regelungsbedarf 

(Botschaft, S. 607). Ob es sich um Entscheidungen im formellen Sinn han-

delt, geht aus der Botschaft nicht hervor. Art. 33 Abs. 4 KG E, welcher von 

einem Entscheid in Form einer formellen Verfügung ausging, wurde im Ge-

setzgebungsprozess gestrichen (vgl. PATRIK DUCREY, in: Hombur-

ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizeri-

schen Kartellgesetz, 1996-1997, Art. 33 KG N 3 Fn. 2; BORER/KOSTKA, in: 

Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2010, Art. 33 

N 3). Weitere Entscheide der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Ge-

nehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen sind in der Botschaft 

des Bundesrats und dem KG-Entwurf nicht vorgesehen. 

B-2548/2019 

Seite 19 

7.6.3 Die historische Auslegung lässt damit offen, ob es sich bei einer Stel-

lungnahme, mit welcher die Vorinstanz einen Unternehmenszusammen-

schluss auflagen- und bedingungslos genehmigt, um einen «Entscheid» im 

Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt. 

7.7 Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob mittels teleologischer Auslegung von 

Art. 48 KG, welche auf Zweck und Ziel der Rechtsnorm abstellt (vgl. AN-

DREAS KLEY, Anwendung und Auslegung des Verwaltungsrechts, in: An-

waltspraxis, Revue 3/2011, S. 15-19, 17), bejaht werden kann, dass die 

fragliche Stellungnahme ein «Entscheid» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG ist.  

7.7.1 Die Veröffentlichung von «Entscheiden der Wettbewerbsbehörden» 

verfolgt laut Bundesgericht im Wesentlichen drei Zwecke (vgl. BGE 142 II 

268 E. 4.2.5.1-4.2.5.3 mit Hinweisen; zu den Zwecken auch: ODER-

MATT/HOLZMÜLLER, DIKE-KG-Kommentar, Art. 48 N 14 ff.; TERCIER/MAR-

TENET, Droit de la concurrence 2, Art. 48 KG N 7 ff.; zum Ganzen ferner: 

Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 5.7.3): 

Sie dient erstens der Prävention und der Rechtssicherheit: So haben Ent-

scheide im Rahmen des Kartellgesetzes einen Einfluss auf das Wirtschaf-

ten der Unternehmer; es ist deshalb naheliegend, Verfügungen und Ent-

scheide der Öffentlichkeit und namentlich den Unternehmern zur Kenntnis 

zu bringen (unter anderem quasi als Warnung), damit diese ihr Verhalten 

an der Praxis der Wettbewerbsbehörden ausrichten können. Dies ist zum 

einen insbesondere wegen einer geringen Anzahl höchstrichterlicher Ent-

scheide und zum anderen auch angesichts einer – aufgrund der zu beant-

wortenden komplexen Fragen – langen Verfahrensdauer besonders ange-

zeigt. Bei einem Unternehmenszusammenschlussvorhaben geht es zwar 

individuell-konkret allein um die beteiligten Unternehmen. Jedoch dient be-

reits die allgemein-abstrakte Pflicht zur Meldung solcher Vorhaben (Art. 9 

KG) der Prävention und der Rechtssicherheit. Denn gestützt auf Art. 10 

Abs. 2 KG kann die WEKO den Zusammenschluss – wie hiervor erwähnt 

(E. 5.1) – untersagen oder ihn unter bestimmten Voraussetzungen mit Be-

dingungen und Auflagen zulassen. Die publizierte Beurteilungspraxis von 

Zusammenschlüssen durch die WEKO kann von den Unternehmern kon-

sultiert werden und schafft so Rechtssicherheit für andere zusammen-

schlusswillige Unternehmen. Letztere können aufgrund dieser Kenntnis 

leichter abschätzen, ob ein von ihnen selbst geplanter Zusammenschluss 

voraussichtlich zugelassen wird oder nicht. Insoweit ist davon auszugehen, 

dass es die Unternehmen interessieren dürfte, wie die Vorinstanz die Prü-

fung solcher Zusammenschlussvorhaben im Einzelfall vornimmt.  

B-2548/2019 

Seite 20 

Zweitens dient sie auch der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, ins-

besondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung: inso-

fern trägt das KG – zusammen mit dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. De-

zember 2004 (BGÖ, SR 152.3) und dem DSG – dazu bei, den Entschei-

dungsprozess der Verwaltung transparenter zu machen mit dem Ziel, die 

demokratische Legitimation der öffentlichen Institutionen und das Ver-

trauen der Bürger in diese zu stärken sowie die Kontrolle der Verwaltung 

zu verbessern. Es geht also mithin auch darum, das Publikum über das 

Ergebnis der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlussvorhabens 

zu informieren und namentlich auch jene Fälle öffentlich bekannt zu ma-

chen, in denen entschieden wurde, dass ein solcher Zusammenschluss 

auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde. Dieser Teilzweck könnte 

möglicherweise zwar auch mit einer Veröffentlichung allein der Namen der 

beteiligten Unternehmen und des Prüfungsergebnisses mit einer kurzen 

summarischen Begründung erreicht werden. Jedoch hätte dies wohl nicht 

die gleiche Wirkung. Zudem könnte hierbei nicht nachvollzogen werden, 

welche Aspekte und materiellen Befunde für das Prüfungsergebnis aus-

schlaggebend waren. Gerade wenn sich – wie vorliegend – die Frage stellt, 

ob die Parteien, die einen solchen Zusammenschluss planen, marktbeherr-

schend sind und ob eine allfällige marktbeherrschende Stellung im konkret 

zu beurteilenden Fall wirksamen Wettbewerb zu beseitigen vermag, enthält 

die Stellungnahme der Vorinstanz diesbezüglich aufschlussreiche Ausfüh-

rungen. Die allfällige Annahme einer marktbeherrschenden Stellung durch 

die Vorinstanz im Rahmen ihrer Stellungnahme kann dabei für die Zusam-

menschlussparteien selbstredend keine präjudizielle Wirkung entfalten. 

Drittens sollen mit der Veröffentlichung die verschiedenen, mit Wirtschafts-

fragen befassten kantonalen Behörden sowie Bundesbehörden über die 

Praxis der Spezialisten informiert werden. Bei allfälligen künftigen zivil-

rechtlichen Ansprüchen aus Wettbewerbsbehinderungen nach Massgabe 

von Art. 12 in Verbindung mit Art. 7 KG oder im Rahmen anderer künftiger 

Verwaltungsverfahren (zum Beispiel nach dem Binnenmarktgesetz vom 

6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]) betreffend die am Zusammen-

schluss beteiligten Unternehmen ist nicht auszuschliessen, dass die dann-

zumal zuständigen Behörden ein Bedürfnis haben könnten, die Stellung-

nahme der WEKO zum Unternehmenszusammenschlussvorhaben konsul-

tativ beizuziehen. Dies auch – beziehungsweise im Interesse der betroffe-

nen Unternehmen – gerade wenn das Zusammenschlussvorhaben aufla-

gen- und bedingungslos genehmigt wurde. 

B-2548/2019 

Seite 21 

Damit decken sich Sinn und Zweck der Veröffentlichung von vorinstanzli-

chen Stellungnahmen zu einem Unternehmenszusammenschlussvorha-

ben, selbst wenn es auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde, weit-

gehend mit der Intension hinsichtlich der Publikation formeller Verfügungen 

der Vorinstanz und weiterer vorinstanzlicher Entscheide im Sinn von Art. 48 

Abs. 1 KG wie etwa Schlussberichte einer Vorabklärung. 

7.7.2 Es kann demgemäss festgehalten werden, dass die streitbetroffene 

Stellungnahme in teleologischer Auslegung (dazu E. 7.7.1) als ein «Ent-

scheid» im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG betrachtet werden kann. 

7.8 Nach dem Gesagten stellt Art. 48 Abs. 1 KG im vorliegenden Fall – im 

Licht einer systematischen (E. 7.5) und teleologischen Auslegung (E. 7.7) –

eine genügende gesetzliche Grundlage für die Publikation einer Stellung-

nahme zu einem Unternehmenszusammenschlussvorhaben, welches auf-

lagen- und bedingungslos genehmigt wurde, dar.  

Demnach kann in casu offenbleiben, ob es sich bei der strittigen Stellung-

nahme allenfalls um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG handelt.  

8.  

Darüber hinaus kann vorliegend auch offenbleiben, ob die hier strittige Stel-

lungnahme auch gestützt auf anderweitige Rechtsgrundlagen wie nament-

lich Art. 49 KG, welcher entsprechende Informations- beziehungsweise Be-

richterstattungspflichten normiert, Art. 22 f. VKU oder Art. 35 GR-WEKO 

rechtmässig publiziert werden könnte. Nur am Rande sei hier bemerkt, 

dass es sich bei Verordnungen wie beispielsweise der VKU und bei Reg-

lementen wie dem GR-WEKO nicht um Gesetze im formellen Sinn, das 

heisst um einen vom Parlament erlassenen Rechtsakt handelt (vgl. Urteil 

des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 6; BREMER/STEBLER, Der 

Verfügungsantrag im Kartellverwaltungsverfahren: Die Schranken der In-

formationstätigkeit der Wettbewerbsbehörden, in: sic! 2017, S. 345-357, 

349 f.). Solche Normierungen dürften als gesetzliche Grundlage für die hier 

fragliche Publikation schon aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht aus-

reichen (vgl. dazu E. 10.4 hiernach). 

9.  

Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung 

eine rechtskonforme Publikation der Stellungnahme vom 13. August 2018 

vorsieht. Zunächst sind allfällige Geschäftsgeheimnisse zu berücksichti-

gen.  

B-2548/2019 

Seite 22 

9.1 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden – worunter hier 

ebenfalls das Sekretariat zu zählen ist (vgl. E. 7.3) – dürfen keine Ge-

schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). 

9.1.1 Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen 

Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu den anderen Nor-

men gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (ausführlich dazu: 

BGE 142 II 268 E. 5.2.1 mit zahlreichen Hinweisen, auch zum Folgenden). 

Demgemäss bilden Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses (1) alle we-

der offenkundigen noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbe-

kanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-

heimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein 

berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinte-

resse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob 

die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist 

(zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 

E. 3.6). Tatsachen, welche kein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, 

können unter Umständen geheimhaltungswürdig sein (vgl. Urteil des 

BVGer B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.6 e contrario; ODER-

MATT/HOLZMÜLLER, DIKE-KG-Kommentar, Art. 48 KG N 29; zum Ganzen: 

Urteile des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 E. 6.3.1 [bestätigt durch 

Urteil des BGer 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020] und B-5117/2016 

vom 30. Januar 2019 E. 7.1.1). 

9.1.2 Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses müssen geschäftlich re-

levante Informationen betreffen; entscheidend ist, ob die geheimen Infor-

mationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können oder ob 

die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit 

der Unternehmung haben (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.3, 103 IV 283 E. 2b; 

Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2). Ein objektives 

Geheimhaltungsinteresse weisen in der Regel folgende Tatsachen auf: 

Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, 

Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation ei-

nes Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kun-

denlisten und -beziehungen (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.4; Urteile des BGer 

2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2 und 2C_1009/2014 vom 6. Juli 

2015 E. 3.3; zum Ganzen: Urteile des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni 

2019 E. 6.3.1 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_690/2019 vom 11. Feb-

ruar 2020], B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 7.1.2 und B-5108/2016 

vom 22. Mai 2018 E. 9.3). 

B-2548/2019 

Seite 23 

9.2 Dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 KG nach erfolgt keine Interessenab-

wägung zwischen dem öffentlichen Interesse nach einer Publikation des 

zugrunde liegenden Entscheids der Wettbewerbsbehörden und dem Ge-

schäftsgeheimnis (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 

E. 5.3.2, nicht publiziert in BGE 142 II 268). Im Rahmen der Frage, ob die 

Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses, insbesondere ob das ob-

jektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der zu beurteilenden 

Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem 

auch die verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, 

dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt. Es ist 

zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dür-

fen nicht publiziert werden. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann 

durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Er-

setzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben (Bandbreiten) erfolgen, 

solange die verfremdende Umschreibung keine substanziellen Rück-

schlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen oder den Geheimnisherrn er-

laubt. Dabei muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch 

dem gesetzlichen Auftrag, verständliche und nachvollziehbare Entscheide 

zu veröffentlichen (Art. 48 KG), Rechnung getragen werden (vgl. zum Gan-

zen: Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinwei-

sen; ferner Urteile des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 E. 6.3.1 

[bestätigt durch Urteil des BGer 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020], 

B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 7.2 und B-3588/2012 vom 15. Okto-

ber 2014 E. 6.4).  

9.3 Dem Geheimnisherrn ist Gelegenheit einzuräumen, die Tatsachen zu 

bezeichnen, die er geheim halten will. Im Verfahren der Bereinigung der 

Geschäftsgeheimnisse hat das Sekretariat zu berücksichtigen, dass die 

Veröffentlichung einer Stellungnahme, mit welcher festgestellt wird, dass 

ein Unternehmenszusammenschluss ohne Einschränkungen und Auflagen 

vollzogen werden kann, hauptsächlich zum Zweck der Prävention und 

Rechtssicherheit der Öffentlichkeit sowie der Transparenz, namentlich un-

ter den Marktteilnehmern, erfolgt (vgl. E. 10.5.2 hiernach) und kein kartell-

rechtlich verpöntes Verhalten verfolgt wird (vgl. zum Ganzen: Urteil des 

BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 7.3; zum Prozedere der Ge-

schäftsgeheimnisbereinigung von Schlussberichten siehe ferner das Urteil 

des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6.3.1-6.3.3 mit Hinweisen). 

Vorliegend lud die Vorinstanz die A._______ bereits am 18. September 

2018 dazu ein, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen (vorinstanzliche 

B-2548/2019 

Seite 24 

act. 642). Daraufhin stellten die A._______ – am 29. Oktober 2018 (vorin-

stanzliche act. 643) – und die Beschwerdeführerin – am 14. Januar 2019 

(vorinstanzliche act. 656) – der Vorinstanz je eine geschäftsgeheimnis-

bereinigte Version zu. Die Vorinstanz liess der Beschwerdeführerin ihrer-

seits sodann am 25. April 2019 eine überarbeitete Version, welche der an-

gefochtenen Verfügung beiliegt, zukommen (vorinstanzliche act. 667; 

siehe E. 2.3). 

9.4  Bei den Schwärzungen, welche von der Beschwerdeführerin im vorlie-

genden Beschwerdeverfahren beantragt worden sind (vorinstanzliche 

act. 656), ist keine inhaltliche Systematik ersichtlich. Dennoch drängt sich 

eine weitgehend nach Themen geordnete Prüfung auf. Im Folgenden ist zu 

prüfen, ob die zur Publikation vorgesehene Stellungnahme (weitere) nicht 

zu publizierende Geschäftsgeheimnisse enthält.  

9.4.1 Insoweit die Beschwerdeführerin die Unkenntlichmachung von Text-

stellen oder Zahlen begehrt, welche von der Vorinstanz bereits teilweise 

oder vollständig geschwärzt worden sind, so solche in den Ziffern 9, 18, 

88, 165, 356, 366, 394, 400, 405, 407, 410, 414, 418, 422, 424, 426, 428, 

432, 436, 438, 440, 443 f., 448, 452, 456, 459, 462, 466, 469 f., 473 f., 478, 

480, 483 f., 487, 558, 585-590, 606, 611, 615, 623, 626, 680 sowie in den 

Fussnoten 317, 327 und 377 f. der angefochtenen Stellungnahme, sind 

diese Begehren gegenstandslos.  

9.4.2 Die Beschwerdeführerin begehrt auch die vollständige Schwärzung 

von Bandbreitenangaben, mit denen die Vorinstanz genaue Zahlenwerte 

bereits umschreibt, so solche in den Ziffern 9, 15, 259, 262, 264 f., 272, 

274, 276, 278, 283, 285, 287, 289, 296-299, 301, 306, 315 f., 319, 323, 

328-332, 336, 342, 358, 364, 367, 371-373, 376-385, 390, 394, 400, 405, 

407 f., 410, 414, 418, 422, 424, 390, 426, 428 f., 432 f., 436-440, 443 f., 

448, 451 f., 456, 459, 462-464, 466 f., 469-471, 473 f., 478-480, 483 f., 

487 f., 508 f., 525, 541, 543, 545, 547, 550, 552, 555, 673 sowie den Fuss-

noten 334, 336, 338 und 340 der Stellungnahme. 

Eine Umschreibung geheimer Daten mittels Bandbreiten ist keine Ge-

schäftsgeheimnisverletzung, solange die verfremdende Umschreibung 

keine substanziellen Rückschlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen er-

laubt. Die Bandbreiten sind so zu wählen, dass der Umschreibung ein ge-

nügend sachdienlicher Informationsgehalt entnommen werden kann (vgl. 

Urteil des BVGer B-5114/2016 vom 3. Mai 2018 E. 9.4.2 mit Hinweisen).  

B-2548/2019 

Seite 25 

Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei den obgenannten Textstellen 

erfüllt, weshalb die jeweilige Umschreibung des Geschäftsgeheimnisses 

mittels der Bandbreite grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Keine Ge-

schäftsgeheimnisverletzung stellt entsprechend auch die Textstelle 

«% bzw. von ca.» in der Ziffer 437 dar. 

9.4.3 Die Beschwerdeführerin beantragt sodann die Unkenntlichmachung 

der Titel «Kollektive Marktbeherrschung» (Kap. B.4.5), «Zwischenergebnis 

der kollektiven Marktbeherrschung» (Kap. B.4.5.8) und «Gesamtwürdi-

gung betreffend kollektive Marktbeherrschung» (Kap. B.4.5.9). Diese Titel 

sind unerlässlich für das Verständnis der streitbetroffenen Stellungnahme, 

weshalb sie nicht geheimhaltungswürdig sind. Zudem handelt es sich bei 

diesen Titeln objektiv nicht um Geschäftsgeheimnisse. 

9.4.4 Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um Schwärzung von umsatz- 

und gewinnrelevanten Aussagen der Stellungnahme wie «_______» Fran-

ken sog. Nettoerlös (Ziff. 87), «_______» sonstiger Betriebsaufwand der 

A._______, welcher den Anteil der Fixkosten enthält, über welche die Wer-

betreibenden selbständig agieren können, «_______» als Betrag dieses 

Aufwands in der konsolidierten Geldflussrechnung, «_______» Personal-

kosten und «_______» als Anteil dieser Kosten an den gesamten Betriebs-

aufwänden (Ziff. 573). Bei diesen genauen Geldbeträgen und Prozentan-

gaben, welche umsatz- beziehungsweise gewinnrelevante Aussagen ent-

halten, handelt es sich um Angaben, die zusätzlich als Geschäftsgeheimnis 

zu bezeichnen sind. Sie sind von der Vorinstanz ermessensweise entwe-

der zu schwärzen oder aber zumindest in Form von ungefähren Angaben 

(Bandbreiten) zu umschreiben. 

Zudem beantragt die Beschwerdeführerin die Schwärzung des Textab-

schnitts der Ziffer 87 der Stellungnahme, welcher sich zur Höhe und Zu-

sammensetzung des Umsatzes, des Nettoerlöses und des Bruttogewinns 

beziehungsweise Kommissionsumsatzes von A._______ äussert. Auch 

hier stellen die genauen Zahlen Geschäftsgeheimnisse dar, welche ermes-

sensweise zumindest durch ungefähre Angaben (Bandbreiten) zu ersetzen 

sind.  

9.4.5 Ferner beantragt die Beschwerdeführerin die Unkenntlichmachung 

der Passagen «_______» als Anzahl der Personen, welche in den opera-

tiven Geschäftsbereichen von A._______ bezüglich der Werbevermark-

tung tätig sind, und «_______» als diesbezüglicher Personalbestand von 

B-2548/2019 

Seite 26 

F._______ (in Ziff. 574). Diese Mitarbeiterzahlen sind ebenfalls Geschäfts-

geheimnisse. Sie sind nach Ermessen der Vorinstanz entweder unkennt-

lich zu machen oder mittels ungefährer Angaben (Bandbreiten) anzuge-

ben.  

Demgegenüber ist dem Antrag der Beschwerdeführerin auf vollständige 

Schwärzung der Ziffern 573 f. nicht stattzugeben. Diese enthalten vor-

instanzliche Ausführungen zum Fixkostenanteil, zu den Personalkosten 

und zur Symmetrie der Kostenstruktur von A._______ und F._______ 

(Ziff. 573), zu den Kostenstrukturen der Zusammenschlussparteien und 

F._______ sowie zum Personalbestand und zu den damit zusammenhän-

genden Symmetrien von A._______, F._______ und den Zusammen-

schlussparteien (Ziff. 574). Bei diesen Ausführungen handelt es sich 

– nach Entfernung der besagten gewinn- und umsatzrelevanten Zahlen 

(E. 9.4.4) sowie der soeben erwähnten Passagen zu den Mitarbeiterzah-

len – nicht um Geschäftsgeheimnisse. Sie sind deshalb ungeschwärzt zu 

belassen. 

9.4.6 Weiter begehrt die Beschwerdeführerin die Unleserlichmachung der 

Aussagen der Vorinstanz in den Ziffern 9, 89, 97 und 147 der Stellung-

nahme zum A._______ eigenen Werbeinventar, zur Vermittler-/Vermarkter-

tätigkeit und zur Ausrichtung der Geschäftspolitik von A._______. Diese 

Angaben sind offenkundige beziehungsweise allgemein zugängliche Tat-

sachen, weshalb diese ungeschwärzt zu belassen sind. 

9.4.7 Die Beschwerdeführerin beantragt auch die Schwärzung der Wieder-

gabe durch die Vorinstanz in Ziffer 11 der Stellungnahme betreffend die 

mutmassliche künftige Entwicklung des zentralen Geschäftsbereichs von 

A._______. Diese Darlegungen betreffen offenkundige beziehungsweise 

allgemein zugängliche Tatsachen, weshalb sie nicht zu schwärzen sind. 

9.4.8 Ferner beantragt die Beschwerdeführerin die Schwärzung der Erwä-

gungen der Vorinstanz über Marktanteilsstrukturen in den Märkten, an de-

nen A._______ beteiligt ist, in den Ziffern 395, 401, 411, 415 und 419 der 

Stellungnahme. Hier hat die Vorinstanz bereits Bandbreiten eingefügt. Da-

mit ist dem Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin Genüge ge-

tan. Eine vollständige Schwärzung der eben genannten Erwägungen wür-

de die Nachvollziehbarkeit des Schlussberichts erschweren. 

B-2548/2019 

Seite 27 

9.4.9 Sodann begehrt die Beschwerdeführerin die vollständige Schwär-

zung der Darlegungen der Vorinstanz in Ziffer 14 und eines Teils der Zif-

fer 15 der Stellungnahme. Diese Textabschnitte enthalten als Geschäfts-

geheimnisse zu qualifizierende Elemente der Strategie der Zusammen-

schlussparteien und des Zwecks ihres Zusammenschlussvorhabens. Des-

halb sind diese Abschnitte vollständig zu schwärzen. 

9.4.10 Überdies beantragt die Beschwerdeführerin die vollständige Un-

kenntlichmachung von bezeichneten Textstellen in den Ziffern 165, 264, 

589 f., 641-643 und 680 der Stellungnahme. Diesen Schwärzungsbegeh-

ren ist nicht stattzugeben. Es finden sich in diesen Textstellen abgesehen 

von den bereits gewürdigten Bandbreitenangaben (hierzu E. 9.4.2) und 

den von der Vorinstanz bereits vorgenommenen Schwärzungen keine wei-

teren Stellen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten. Zudem sind diese An-

gaben für die Nachvollziehbarkeit des Schlussberichts erforderlich. Sie 

sind damit nicht zusätzlich als Geschäftsgeheimisse zu bezeichnen.  

9.4.11 Die Beschwerdeführerin stellt ferner den Antrag, die von ihr bezeich-

neten Textstellen in den Ziffern 149, 394, 494, 515, 517, 520, 530-532, 

535 f., 538 f., 544 (zweiter Satz), 548 (zweiter Satz), 553 (letzter Satz), 559-

562, 591, 596 (zweiter Satz), 598 (letzter Satz), 616, 672, 674 und der 

Fussnote 327 der Stellungnahme vollständig zu schwärzen. Diese Textstel-

len sind Teil der vorinstanzlichen Beantwortung der Frage, ob der streitge-

genständliche Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 10 Abs. 2 KG 

zugelassen werden kann oder nicht. Sie dienen der Nachvollziehbarkeit 

des Ergebnisses der Stellungnahme und sind keine geschäftlich relevan-

ten Informationen. Sie sind daher ungeschwärzt zu belassen. 

9.4.12 Die Beschwerdeführerin ersucht um die Schwärzung der Ausführun-

gen der Vorinstanz in den Ziffern 511, 527 und 628 der Stellungnahme, in 

welchen die Vorinstanz aus ihren früheren, in der RPW publizierten Ent-

scheidungen, aus dem Bericht des BAKOM an die KVF-N «Auswirkungen 

von Werbebeschränkungen bei der SRG» vom 22. Januar 2018 (unter: 

<https://www.bakom.admin.ch> > Elektronische Medien > Medienpolitik > 

Aktuelles und Hintergründe > Auswirkungen von Werbebeschränkungen 

bei der SRG, abgerufen am 25. August 2020) oder aus ökonomischer Lite-

ratur zitiert. Diese Ausführungen sind allesamt bereits öffentlich zugäng-

lich, dienen der Verständlichkeit der streitgegenständlichen Stellungnahme 

und belasten die Beschwerdeführerin nicht. Damit ist eine Publikation nicht 

zu beanstanden.  

B-2548/2019 

Seite 28 

9.4.13 Die Fussnoten 389-404 der Stellungnahme, welche die Beschwer-

deführerin ebenfalls schwärzen lassen will, enthalten je eine oder mehrere 

Angaben einer Fundstelle in der RPW, im obgenannten Leitfaden des Bun-

deskartellamts zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, in einem 

Bundesgerichtsurteil vom 22. Februar 2007, in den oben erwähnten EU-

Leitlinien oder in einem Werk der ökonomischen Literatur. Diese Angaben 

sind von vornherein keine Geschäftsgeheimnisse, da es sich um öffentlich 

zugängliche Informationen handelt. Zudem lassen diese Angaben keine 

Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin zu. Der ergänzende vorinstanz-

liche Kommentar «wobei in der ökonomischen Literatur weitere Kriterien, 

die einen Hinweis auf kollektive Marktbeherrschung hindeuten können, dis-

kutiert werden» (Fn. 402), stellt ebenfalls von vornherein kein Geschäfts-

geheimnis und keine die Beschwerdeführerin belastende Aussage dar. 

Demnach sind auch die obgenannten Angaben und der eben erwähnte 

Kommentar nicht unkenntlich zu machen. 

9.5 Die Vorinstanz hat folglich in der Fassung der Stellungnahme vom 

13. August 2018, welche zur Veröffentlichung vorgesehen ist, die in 

E. 9.4.4 f. und 9.4.9 hiervor erwähnten zusätzlichen Schwärzungen bezie-

hungsweise Umschreibungen vorzunehmen. 

9.6 Zu prüfen bleiben hiernach weitere, von der Beschwerdeführerin bean-

tragte Unkenntlichmachungen von Textstellen, die keine Geschäftsgeheim-

nisse im beschriebenen Sinn darstellen:  

9.6.1 So ersucht die Beschwerdeführerin um Schwärzung der Ausführun-

gen in den Fussnoten 377 f. der streitbetroffenen Stellungnahme. Diese 

beinhalten zwar Aussagen «vom Hörensagen», welche die Beschwerde-

führerin belasten. Mit Blick auf das vorliegend vorteilhafte Ergebnis der Zu-

sammenschlussprüfung können diese Passagen jedoch ungeschwärzt be-

lassen werden. 

9.6.2 Die Beschwerdeführerin ersucht sodann um Unkenntlichmachung 

der Aussagen der Vorinstanz in der Ziffer 363 zum Reichweitenbesitz der 

Zusammenschlussparteien und der Vermittlung von Reichweiten durch 

A._______ und Dritte, in der Ziffer 406 zur Reichweitenverteilung im Zu-

schauermarkt TV in der Deutschschweiz, in den Ziffern 403 und 496 zur 

Reichweitenstärke der Zusammenschlussparteien beziehungsweise von 

D._______ und A._______ und daraus folgende Möglichkeiten für die An-

gebotsgestaltung, in der Ziffer 518 zu möglichen Wettbewerbsbehinderun-

gen durch «contingent sales» der Zusammenschlussparteien, in der Ziffer 

B-2548/2019 

Seite 29 

521 zur möglichen wettbewerbsbeseitigenden Wirkung von Bündelange-

boten der Zusammenschlussparteien, in der Ziffer 572 zur möglichen Zu-

sammenlegung von Vermarktungsaktivitäten der Zusammenschlusspar-

teien, in der Ziffer 578 zur möglichen Zusammenführung der Geschäftstä-

tigkeiten von D._______ und A._______, in der Ziffer 606 zur allfälligen 

Relevanz von Cross-Media-Kampagnen, in der Ziffer 620 zur allfälligen al-

leinigen Befriedigung der Gesamtnachfrage nach Werberaum und -zeit 

über alle Märkte hinweg, in den Ziffern 633 f. zu den Anreizen für die Zu-

sammenschlussparteien, sich kollusiv zu verhalten, in der Ziffer 693 zu ei-

nem allfälligen Versuch, Marktanteile von F._______ zu gewinnen, sowie 

in Ziffer 695 zur Denkbarkeit einer marktbeherrschenden Stellung von 

F._______ und A._______. Diese Aussagen beinhalten zwar mitunter un-

vorteilhafte Mutmassungen betreffend die Beschwerdeführerin. Angesichts 

des Ergebnisses der streitbetroffenen Stellungnahme kann indes auch hier 

auf eine Schwärzung dieser Textstellen verzichtet werden. 

9.6.3 Die Beschwerdeführerin begehrt auch die Unkenntlichmachung von 

Erwägungen beziehungsweise Zitaten der Vorinstanz in den Ziffern 498, 

528-540, 544 (erster Satz), 545 f., 548 (erster Satz), 553 (Sätze 1-3), 564 f., 

567, 569 f., 577, 579, 596 (erster Satz), 598 (Sätze 1-3), 604, 607, 612 f., 

615, 618, 621-623, 626 f., 631 f., 635-637, 644, 667 f., 672 (letzter Satz), 

681, 685, 692, 696 (1. Halbsatz) und 697 (zweiter Satz) sowie in der Fuss-

note 391-404 und 436 der Stellungnahme, welche sich mit der Frage be-

fassen, ob und inwiefern die Zusammenschlussparteien durch ihr Zusam-

menschlussvorhaben den wirksamen Wettbewerb möglicherweise behin-

dern könnten. Es handelt sich dabei mitunter um Ausführungen der Vor-

instanz, in welchen sie aus ihren früheren, in der RPW publizierten Ent-

scheidungen, aus dem Leitfaden des Bundeskartellamts zur Marktbeherr-

schung in der Fusionskontrolle (veröffentlicht unter: <https://www.bundes-

kartellamt.de> > Fusionskontrolle > Materialien, abgerufen am 25. August 

2020), aus dem Bundesgerichtsurteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, 

aus den EU-Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse ge-

mäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusam-

menschlüssen (ABl. C 31 vom 5. Februar 2004) oder aus ökonomischer 

Literatur zitiert. Alle diese Aussagen beziehungsweise Zitate der Vorinstanz 

zielen zwar nicht auf eine auflagen- und bedingungslose Genehmigung 

des Zusammenschlusses ab. Es handelt sich hierbei aber entweder um frei 

zugängliche, bereits veröffentlichte Texte oder um Ausführungen, welche 

mit Blick auf das Ergebnis der vorliegend streitbetroffenen Stellungnahme 

ungeschwärzt belassen werden können. 

B-2548/2019 

Seite 30 

9.7 Würden die in E. 9.6.1 bis 9.6.3 hiervor genannten Textstellen gänzlich 

oder teilweise geschwärzt, hätte dies überdies eine starke Einschränkung 

der Verständlichkeit beziehungsweise Nachvollziehbarkeit der streitgegen-

ständlichen Stellungnahme zur Folge. Auch aus diesem Grund hat die Vor-

instanz keine weiteren Schwärzungen anzubringen. 

10.  

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die zur Publikation vorgesehene Fassung 

der streitigen Stellungnahme gegen das DSG verstösst. 

10.1 Das DSG bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grund-

rechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Mit 

anderen Worten gelten die Vorschriften des DSG für die Bearbeitung von 

persönlichen Daten, die den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Pri-

vatsphäre (Art. 13 BV) verletzen können (BGE 138 II 346 E. 3.2, 126 II 126 

E. 4). Personendaten sind dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte 

oder bestimmbare – natürliche oder juristische (Art. 3 Bst. b DSG; BGE 136 

II 508 E. 3.2) – Person beziehen. Der Begriff «Personendaten» ist weit und 

umfasst jede Information, die einen auf eine Person (oder mehrere Perso-

nen) bezogenen oder beziehbaren Informationsgehalt besitzt (zum Gan-

zen: BGE 142 II 268 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen; Urteil des BVGer 

B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.1). 

10.2 Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten juristischer Personen 

durch die Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG), worunter auch die 

WEKO – als Behördenkommission (Art. 7a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 8a 

Abs. 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 

25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1] i.V.m. Art. 18 f. KG) – fällt; dies 

ist verantwortliches Organ im Sinn von Art. 16 Abs. 1 DSG. Die Tätigkeit 

der WEKO untersteht dem DSG ebenfalls. Bearbeiten umfasst das Be-

kanntgeben (Art. 3e DSG) und dieses wiederum das Veröffentlichen (Art. 3f 

DSG). Wie hiervor gesehen, spricht Art. 48 Abs. 1 KG von "Veröffentli-

chung", womit laut Bundesgericht dasselbe gemeint ist wie in Art. 3f DSG. 

Auf das hängige erstinstanzliche Verwaltungsverfahren ist das DSG an-

wendbar (Art. 2 Abs. 2 Bst. c in fine DSG). Es ist aber auch nach Abschluss 

des Verfahrens anwendbar, insbesondere auf die dannzumalige Datenwei-

tergabe (zum Ganzen: vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1 f. mit weiteren Hinweisen; 

Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.2). 

B-2548/2019 

Seite 31 

10.3 Die WEKO hat sich daher auch bei der Veröffentlichung von Stellung-

nahmen an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten. Insbeson-

dere hat die Datenbearbeitung rechtmässig, nach Treu und Glauben, ver-

hältnismässig und zweckgemäss zu erfolgen (Art. 4 Abs. 1 bis 3 DSG). 

Zudem hat sich das Sekretariat über die Richtigkeit der Daten zu vergewis-

sern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (vgl. 

Art. 7 Abs. 1 DSG; zum Ganzen: vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1-6.3). Von die-

sen Grundsätzen kann indessen spezialgesetzlich abgewichen werden 

(zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.3). 

10.4 Die Veröffentlichung einer Stellungnahme, in welcher ein Unterneh-

menszusammenschlussvorhaben geprüft und mit welcher festgestellt wird, 

dass dieses ohne Auflagen und Bedingungen vollzogen werden kann, ist 

– gleich wie die Publikation eines Vorabklärungs-Schlussberichts – als ein 

Bekanntgeben von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) 

Personendaten im Sinn von Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf dem-

entsprechend einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn (Art. 17 

Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG; vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-

5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.4). Vorliegend stellt Art. 48 Abs. 1 KG 

nach systematischer und teleologischer Auslegung eine hinreichende ge-

setzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten bei der Pub-

likation von Stellungnahmen dar (oben E. 7.8 f.).  

10.5 Für Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat 

das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, 

dass diese generell, das heisst ohne Vornahme einer Interessenabwä-

gung, nicht publiziert werden dürfen (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 

26. Mai 2016 E. 5.3.2; vgl. E. 9.2 hiervor). Dabei erfolgt dem Wortlaut von 

Art. 25 Abs. 4 KG nach keine Interessenabwägung zwischen dem öffentli-

chen Interesse nach einer Publikation des zugrunde liegenden Entscheids 

der Wettbewerbsbehörde und dem Geschäftsgeheimnis (eben genanntes 

Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.2). 

Demgegenüber untersteht die Publikation von Personendaten ausserhalb 

des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses der Abwägung gemäss Art. 19 

Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 E. 6.4.1-6.4.3; Urteil des BVGer B-5927/2014 

vom 30. Oktober 2017 E. 3.7 mit Hinweisen). Hier ist trotz Bestehen einer 

gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn die Bekanntgabe (also Veröf-

fentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentliche oder offensichtlich 

schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person oder gesetzliche Ge-

B-2548/2019 

Seite 32 

heimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlan-

gen (Art. 19 Abs. 4 DSG). Es bedarf somit einer Interessenabwägung zwi-

schen den öffentlichen Interessen und dem privaten Geheimhaltungsinte-

resse (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.1 mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des 

BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.5). 

10.5.1 Bei der besagten Abwägung ist im vorliegenden Fall insbesondere 

zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz mangels festgestellter Begründung 

oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, durch die wirksa-

mer Wettbewerb beseitigt werden kann, auf die Auferlegung von Auflagen 

und/oder Bedingungen verzichtet hat.  

10.5.2 Das im öffentlichen Interesse liegende Ziel einer Publikation der vor-

instanzlichen Stellungnahme zu einem Unternehmenszusammenschluss-

vorhaben besteht in der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten – insbe-

sondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung –, der Prä-

vention und Vermeidung von Unternehmenszusammenschlüssen, welche 

nicht genehmigt werden können, der Rechtssicherheit für die Öffentlichkeit 

– insbesondere der Marktteilnehmer – sowie der Befriedigung von Informa-

tionsbedürfnissen und der Information von kantonalen Behörden und Bun-

desbehörden (vgl. hierzu Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 

E. 6.5.3 [nicht veröffentlicht in BGE 142 II 268], welches die öffentlichen 

Interessen an der Publikation einer Sanktionsverfügung aufzählt, und Urteil 

des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 8.5.2, welches sich mit 

den öffentlichen Interessen an der Publikation eines Schlussberichts be-

fasst). Die Transparenz und Prävention sind dabei die hauptsächlichen 

Zwecke der Publikation solcher Stellungnahmen. Die Marktteilnehmer sol-

len befähigt sein, selbst abzuschätzen, welche Unternehmenszusammen-

schlüsse – allenfalls unter Auflagen und/oder Bedingungen – genehmigt 

werden können und welche nicht. Demgemäss steht die Veröffentlichung 

solcher Stellungnahmen insoweit im öffentlichen Interesse, als sie insbe-

sondere neben der Erreichung der Transparenz und Prävention auch den 

weiteren, oben in E. 7.7.1 genannten Publikationszielen dient.  

10.6 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde als privates Inte-

resse über jenes der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse hinaus vor, 

dass keine Rückschlüsse auf sie (die Beschwerdeführerin) möglich sein 

sollten (S. 26).  

Die Beschwerdeführerin verneint im Übrigen das öffentliche Interesse an 

einer Veröffentlichung der Stellungnahme vom 13. August 2018, da letztere 

B-2548/2019 

Seite 33 

falsche und unbewiesene Behauptungen enthalte (Beschwerde, S. 23 f.), 

welche ohne rechtsgenügliches Verfahren geäussert würden und massiv 

in ihre Rechtsstellung eingriffen (Beschwerde, S. 27 und 30). Die von der 

Beschwerdeführerin beanstandeten Ausführungen beinhalten zwar – ab-

gesehen von Geschäftsgeheimnissen (siehe dazu E. 9.4 f.) – Aussagen 

vom «Hörensagen», Mutmassungen und Aussagen der Vorinstanz, welche 

nicht auf eine auflagen- und bedingungslose Genehmigung des Zusam-

menschlusses abzielen. Wie aus dem Vorstehenden hervorgeht, kann je-

doch von einer Unkenntlichmachung dieser Aussagen abgesehen werden 

(E. 9.6 f.). Auch im Übrigen kann der Sichtweise der Beschwerdeführerin 

nicht gefolgt werden. Denn das oben in Erwägung 7.7.1 beschriebene öf-

fentliche Interesse an der Publikation der Stellungnahme der Vorinstanz zu 

einem auflagen- und bedingungslos genehmigten Unternehmenszusam-

menschlussvorhaben besteht in casu ebenfalls.  

Dieses öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der Beschwer-

deführerin an ihrer wirtschaftlichen Integrität. Folglich dürfen die Personen-

daten ausserhalb der Tatsachen, welche vom Begriff des Geschäftsge-

heimnisses erfasst werden, soweit erforderlich in anonymisierter Form pu-

bliziert werden. 

11.  

11.1 Da die Publikation von Stellungnahmen, in welchen ein Unterneh-

menszusammenschlussvorhaben geprüft und mit welchen festgestellt 

wird, dass dieses ohne Auflagen und Bedingungen vollzogen werden kann, 

nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, liegt sie über den in E. 10 vorste-

hend dargelegten Rahmen hinaus grundsätzlich im Ermessen der Vorin-

stanz. Ihr steht mit anderen Worten ein Ermessensspielraum für ihre Ent-

scheidung offen. Bei der Ausübung dieses Ermessens ist die Behörde nicht 

frei, sondern gehalten, dieses pflichtgemäss auszuüben (vgl. ODER-

MATT/HOLZMÜLLER, DIKE-KG-Kommentar, Art. 48 KG N 10 und 19 ff.). Sie 

ist an die Verfassung gebunden, insbesondere an die Grundrechte sowie die 

Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV; vgl. Urteil des BVGer 

B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.4). Staatliches Handeln muss im 

öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). 

Es soll nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen sein (BVGE 

2015/2 E. 4.3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 409). Die Vorinstanz 

darf ihr Ermessen bei der Publikation nicht missbrauchen. Verstösst die 

Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der Verhältnismässig-

keit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche die Annahme eines 

Ermessensmissbrauchs rechtfertigen (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.3 und 137 

B-2548/2019 

Seite 34 

V 71 E. 5.1; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 

2019 E. 9). 

11.2 Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wird vor-

liegend bereits im Rahmen des Art. 4 Abs. 2 DSG gefordert (vgl. oben 

E. 10.3). Im Übrigen darf die Vorinstanz keinen willkürlichen Entscheid dar-

über treffen, wie die Version der zu publizierenden Stellungnahme zu berei-

nigen ist (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4, 132 I 175 E. 1.2 und 131 I 467 E. 3.1; 

zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 9). 

11.3 Vorliegend ist der Entscheid der Vorinstanz, die Stellungnahme vom 

13. August 2018 zu publizieren, mit Blick auf die Hauptziele Transparenz 

und Prävention nachvollziehbar. Er erweist sich im Übrigen, nach Wahrung 

der Geschäftsgeheimnisse (oben E. 9) und unter Einhaltung der daten-

schutzrechtlichen Vorgaben (E. 10) weder als willkürlich noch ist ein Er-

messensmissbrauch ersichtlich. 

12.  

Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen am vorstehen-

den Ergebnis von vornherein nichts zu ändern. 

12.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Übrigen gel-

tend, dass die Vorinstanz mit der Veröffentlichung der Stellungnahme vom 

13. August 2018 das Prinzip der Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 der 

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0] und Art. 6 

Abs. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschen-

rechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) verletze (S. 27 f. der Be-

schwerde). Sie – die Beschwerdeführerin – sei «nicht rechtskräftig verur-

teilt» worden. Deshalb müsse für sie die Unschuldsvermutung gelten. Die 

ihr in der Stellungnahme unterstellte marktbeherrschende Stellung er-

zeuge faktisch eine präjudizierende Wirkung, weil diese Unterstellung sie 

(die Beschwerdeführerin) den Verhaltenspflichten von Art. 7 KG unter-

werfe. Die Vorinstanz verkenne beziehungsweise berücksichtige gar nicht 

die faktisch präjudizierende Wirkung einer Publikation dieser Stellung-

nahme (Beschwerde, S. 28).  

12.2 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 

Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen straf-

rechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig 

behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines 

fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise 

B-2548/2019 

Seite 35 

nachgewiesen und festgestellt hat (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.1; zum Ganzen: 

Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1; Urteil des BVGer 

B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 10.2). 

12.3 Der Entscheid der WEKO, die Stellungnahme vom 13. August 2018 

zu veröffentlichen, verletzt das Prinzip der Unschuldsvermutung nicht. Im 

vorliegenden Fall steht weder ein strafrechtlich relevantes noch ein ande-

res verpöntes Verhalten der Beschwerdeführerin zur Diskussion. Letztere 

wird denn auch mitnichten sanktioniert. Vielmehr hat die WEKO vorliegend 

lediglich ein unter anderem die Beschwerdeführerin betreffendes Zusam-

menschlussvorhaben auflagen- und bedingungslos genehmigt. Daher 

macht die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz verletze das eben 

genannte Prinzip, im vorliegenden Zusammenhang von vornherein keinen 

Sinn. Diejenigen Textstellen in der Stellungnahme, welche Geschäftsge-

heimnisse enthalten, hat die Vorinstanz zu schwärzen oder in Form von un-

gefähren Angaben (Bandbreiten) zu umschreiben (E. 9.4.4 f. und 9.4.9). An-

gesichts der in E. 10.6 hiervor bereits erwähnten, gewichtigeren Interessen 

der Öffentlichkeit – des Interesses an Transparenz des behördlichen Han-

delns, an der Prävention von Wettbewerbs schädigenden Unternehmens-

zusammenschlüssen, an möglichst umfassender Kenntnis von den Grün-

den des Handelns der Vorinstanz, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten 

zu wissen, welche Unternehmenszusammenschlüsse auflagen- und bedin-

gungslos genehmigt werden, und der Interessen, die anderen mit Kartell-

rechtsfragen involvierten Stellen zu informieren – verdient das Interesse 

der Beschwerdeführerin, dass nicht über deren Handeln informiert wird, 

über die vorliegend zusätzlich zugestandenen Schwärzungen hinaus we-

niger Schutz (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3 

mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 

E. 10.3). Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach das Prinzip der Un-

schuldsvermutung verletzt sei, erweist sich somit als unbegründet. 

13.  

13.1 Zusammenfassend stellt Art. 48 Abs. 1 KG in systematischer und te-

leologischer Auslegung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die 

Publikation der Stellungnahme vom 13. August 2018 dar (E. 7.5.4 und 

7.7.2). Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass Art. 48 KG keine genü-

gende gesetzliche Grundlage für die Publikation dieser Stellungnahme sei, 

vermag letztlich nicht zu überzeugen. Ferner steht der geplanten Publika-

tion das dabei zu berücksichtigende Recht – insbesondere die Verpflich-

tung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sowie das Datenschutz-

recht – nicht grundsätzlich entgegen. Vielmehr regelt dieses lediglich den 

B-2548/2019 

Seite 36 

Inhalt, der rechtskonform veröffentlicht werden darf. Folglich ist die Publi-

kation der Stellungnahme vom 13. August 2018 zulässig, jedoch aus-

schliesslich nur unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse, der weiteren 

fallbezogenen Schwärzungen und der datenschutzrechtlichen Interessen 

der Beschwerdeführerin. Der Entscheid über die Version, die publiziert 

wird, darf dabei nicht willkürlich erfolgen. 

13.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, so-

weit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung insoweit auf-

zuheben, als sie die Publikation der Stellungnahme vom 13. August 2018 

in der der angefochten Verfügung beiliegenden Fassung vorsieht. Dem 

Sekretariat ist es demnach zu untersagen, diese Stellungnahme in der Ver-

sion zu veröffentlichen, die sich im Anhang dieser Publikationsverfügung 

befindet. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 

Die Vorinstanz hat in der obgenannten Stellungnahme einzig noch die in 

E. 9.4.4 f und 9.4.9 vorstehend erwähnten Schwärzungen beziehungs-

weise Umschreibungen vorzunehmen und die Stellungnahme angemes-

sen zu anonymisieren. Folglich ist die Sache hierzu an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. 

14.  

14.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegt diese 

nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 

VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-

ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]).  

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt und zwar insofern, 

als die zu veröffentlichende Stellungnahme vom 13. August 2018 im Sinn 

der vorstehenden Erwägungen zusätzlich zu schwärzen und zu anonymi-

sieren ist. Der Beschwerdeführerin sind daher nach Massgabe ihres nur 

teilweisen Unterliegens Verfahrenskosten im Umfang von neun Zehntel 

aufzuerlegen. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt 

(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Im Zwischenverfahren betreffend den Sistierungs-

antrag der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz hingegen gänzlich ob-

siegt (Sachverhalt Bst. I), weshalb die Kosten der entsprechenden Zwi-

schenverfügung in Höhe von Fr. 300.– von der Beschwerdeführerin zu tra-

gen sind. Die auf insgesamt Fr. 3'300.– festzusetzenden Verfahrenskosten 

sind demnach im Umfang von Fr. 3'000.– (Fr. 3’000.– x 9/10 + Fr. 300.–) 

B-2548/2019 

Seite 37 

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Dieser Betrag wird dem von ihr in 

gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 

14.2 Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch 

auf eine reduzierte Parteientschädigung, welche der Vorinstanz aufzuerle-

gen ist (vgl. Art. 64 VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschädigung um-

fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla-

gen der Partei (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 VGKE). Die Partei, die Anspruch 

auf Parteientschädigung erhebt, hat der Beschwerdeinstanz vor dem Be-

schwerdeentscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen; andernfalls 

setzt die Beschwerdeinstanz die Parteientschädigung von Amtes wegen 

und nach Ermessen aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Verord-

nung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver-

waltungsverfahren [SR 172.041.0]; Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Vorlie-

gend hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine Kostennote 

eingereicht, weshalb die ungekürzte Parteientschädigung nach Ermessen 

aufgrund der Akten auf Fr. 17'500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und 

b VGKE) festzusetzen ist. Mit Blick auf das teilweise Unterliegen der Be-

schwerdeführerin in der Hauptsache und ihr vollständiges Unterliegen bei 

ihrem Sistierungsgesuch erscheint dem Gericht eine um neun Zehntel re-

duzierte Parteientschädigung von Fr. 1'750.– (Fr. 17'500.– - Fr. 15'750.– 

[= 9/10]) als angemessen. 

14.3 Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorange-

gangenen Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten 

wird. Die angefochtene Publikationsverfügung vom 8. April 2019 wird inso-

weit aufgehoben, als sie eine Veröffentlichung der Stellungnahme der 

WEKO vom 13. August 2018 in der Version vorsieht, die sich im Anhang zu 

dieser Verfügung befindet. Die vorinstanzliche Verlegung der Verfahrens-

kosten wird ebenfalls aufgehoben. Soweit weitergehend, wird die Be-

schwerde abgewiesen. 

1.2  Der Vorinstanz wird untersagt, die Stellungnahme vom 13. August 

2018 in dieser eben genannten Version zu veröffentlichen. 

B-2548/2019 

Seite 38 

1.3 Die Sache wird zu weiterer Schwärzung und Anonymisierung der Stel-

lungnahme vom 13. August 2018 im Sinn der Erwägungen sowie zur Neu-

verlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen 

Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 3'300.– werden im Umfang von Fr. 3'000.– 

der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr in glei-

cher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.  

3.  

Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft 

des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 

Fr. 1'750.– zu bezahlen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 41-0854; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin 

 

 

  

B-2548/2019 

Seite 39 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Be-

schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-

reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 23. September 2020