# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cc77883-239d-5018-ba62-c485f2519875
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.03.2015 LF140107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140107_2015-03-13.pdf

## Full Text

Art. 6 und 15 DSG, Weitergabe persönlicher Daten. Anwendung auf die Liefe-
rung der Daten von Bank-Mitarbeitern an die amerikanischen Steuerbehörden. 
Art. 271 StGB, verbotene Handlungen für einen fremden Staat. Die Bestim-
mung ist nur nach einer Ermächtigung des Bundesrates anwendbar. 
 
 
Im Rahmen des aktuellen "Steuerstreites" mit den USA erwägt eine Bank, den 
amerikanischen Behörden Daten über ihre Mitarbeitenden zu liefern. Eine Mitar-
beiterin verlangte vom Einzelgericht den Erlass einer vorsorglichen Massnahme, 
welche diese Lieferung untersagen sollte. Das Einzelgericht trat darauf nicht ein, 
und dagegen richtet sich die Berufung. 
 
 

(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

3.4 Notwendigkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme:  

3.4.1 Richtig ist, dass der Friedensrichter selber keine vorsorglichen Mass-

nahmen erlassen kann. Im vorliegenden Kontext besteht indes die Besonderheit, 

dass der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens an sich bereits gewisse Wir-

kungen zukommen. Das folgt aus der Musterverfügung des Bundesrats vom 

3. Juli 2013 und der individuell an die Gesuchsgegnerin gerichteten Verfügung 

des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 24. Januar 2014. Die Ge-

suchsgegnerin hält dazu zutreffend fest, es gehe nicht um die Frage, ob auch der 

Friedensrichter eine vorsorgliche Massnahme erlassen könnte, sondern einzig um 

die Auswirkungen der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens. 

3.4.2  Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 deckt sich – so 

richtig die Vorinstanz – mit der Musterverfügung, richtet sich individuell an die Ge-

suchsgegnerin und ist für diese verbindlich. Indessen ist zu präzisieren, dass die 

Verfügung der Gesuchsgegnerin nichts verbietet, sondern ihr vielmehr die Her-

ausgabe der Daten ihrer Mitarbeiter an die US-Behörden unter dem Titel "Tätig 

werden für einen fremden Staat" nach Art. 271 Ziff. 1 StGB unter bestimmten Vo-

raussetzungen bewilligt. Immerhin trifft es zu, dass diese Erlaubnis unter dem 

Vorbehalt steht, dass die entsprechenden Mitarbeiter keine Klage auf ein zivil-

rechtliches Verbot der Datenherausgabe erheben. Dabei handelt es sich aber 

nicht um ein konkretes Verbot, bestimmte Daten herauszugeben, sondern ledig-

lich um einen Vorbehalt von der Bewilligung in dem Sinne, dass die Datenheraus-

gabe trotz Klageeinleitung nicht von der Bewilligung umfasst wird und somit unter 

den Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 StGB fallen kann.  

Würde die Gesuchsgegnerin trotz Einleitung eines Schlichtungsverfahrens 

Daten der Gesuchstellerin übermitteln, so verhielte es sich rechtlich daher genau 

gleich, wie wenn die Verfügung des EFD nicht existierte. Die Verfügung vom 

24. Januar 2014 hat für diesen Fall somit keine Auswirkungen. Entscheidend ist 

daher die Auswirkung der zugrunde liegenden Strafnorm (Art. 271 Ziff. 1 StGB).  

3.4.3  Der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten durch eine Straf-

norm bereits generell verboten ist, macht ein individuelles Verbot nach der Praxis 

der Kammer nicht überflüssig. Denn erst mit einer individuell-konkreten Anord-

nung wird ein bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte Personen ohne 

weitere Voraussetzungen und insbesondere ohne die Notwendigkeit der Ausle-

gung und Subsumtion für verboten oder geboten erklärt. Demgegenüber greift der 

strafrechtliche Schutz (von den übrigen Voraussetzungen der Strafbarkeit abge-

sehen) nur, wenn das konkrete Verhalten unter den entsprechenden Straftatbe-

stand subsumiert werden kann, was im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme 

kaum je mit Sicherheit vorausgesagt werden kann. Ein Rechtsuchender, der die 

entsprechenden Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, hat deshalb unabhän-

gig von einem anderweitigen strafrechtlichen Schutz Anspruch auf den Erlass ei-

ner Massnahme.  

Im Übrigen hängt der strafrechtliche Schutz gestützt auf Art. 271 StGB nicht 

nur vom Subsumptionsrisiko, sondern auch von weiteren Faktoren ab. Art. 271 

StGB beschreibt eine politische Straftat (BSK StGB II-HUSMANN, 3. Auflage 2013, 

vor Art. 271 StGB N 4). Die Strafverfolgung setzt eine Ermächtigung des Bundes-

rates voraus (Art. 66 des Strafbehördenorganisationsgesetzes, StBOG). Der Ent-

scheid über die Ermächtigung muss nicht nach strafrechtlichen Gesichtspunkten 

gefällt werden. Vielmehr gilt das politische Opportunitätsprinzip (vgl. Art. 66 Abs. 2 

StBOG). Der Bundesrat lehnte in der Vergangenheit deshalb die Ermächtigung in 

politisch heiklen Fällen ab, so insbesondere in einem Fall nachrichtendienstlicher 

Aktivitäten der CIA in der Schweiz (vgl. BSK StGB II-HUSMANN, 3. Auflage 2013, 

Art. 271 StGB N 89). Auch die hier zur Diskussion stehende Datenherausgabe an 

US-Behörden ist politisch brisant. Ob der Bundesrat bei einer Missachtung der 

Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 die Ermächtigung zur Strafverfolgung 

erteilen würde, ist ungewiss. Die Bestrafung nach Art. 271 StGB und die auf-

sichtsrechtlichen Konsequenzen einer Verurteilung drohen der Gesuchsgegnerin 

daher im Falle einer Datenherausgabe nicht ohne weiteres, sondern sie hängen 

von politischen Unwägbarkeiten ab. Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 

bzw. Art. 271 StGB stellen aus diesem Grund keinen genügenden, die Notwen-

digkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschliessenden Schutz dar (vgl. zum 

Ganzen OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.5).  

Dass die Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Zusammenhang mit einem 

vorsorglichen Verbot tiefer ist als jene nach Art. 271 StGB, ändert somit nichts an 

der selbständigen Bedeutung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB. Wie es 

sich mit der Notwendigkeit einer Massnahme als blosse zivilrechtliche Anordnung 

ohne die Verbindung mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verhielte, ist 

daher ohne Belang. Ebenso wenig ist zu prüfen, wie es sich mit einer allfälligen 

Abänderung der Verfügung vom 24. Januar 2014 und diesbezüglichen Vertrau-

ensschutzargumenten verhält. Da die Verfügung so, wie sie erlassen wurde, der 

Gesuchstellerin keinen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme aus-

schliessenden Schutz gewährt, ist nicht relevant, ob mit einer Abänderung der 

Verfügung zu rechnen ist oder nicht.  

3.4.4 Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Gesuchsgegnerin habe zugesi-

chert, sie werde nach Einleitung eines Schlichtungsverfahrens bis zum rechtskräf-

tigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens keine Daten 

der Gesuchstellerin an die US-Behörden herausgeben.  

Allgemein kann das Drohen einer Verletzung und damit die Notwendigkeit 

einer vorsorglichen Massnahme verneint werden, wenn davon auszugehen ist, 

die Gegenpartei werde keine solche Verletzung begehen, weil sie in den Stand-

punkt der gesuchstellenden Partei eingelenkt hat (BSK ZPO-SPRECHER, 2. Auf-

lage 2013, Art. 261 ZPO N 13; OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2). 

Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist nachfolgend aufgrund der 

Kommunikation der Parteien im Vorfeld bzw. während des vor Vorinstanz ange-

hobenen Verfahrens zu prüfen.   

3.4.5  Die Gesuchsgegnerin teilte der Gesuchstellerin mit Schreiben 

vom 4. Juli 2014 mit, dass sie beabsichtige, die Daten der Gesuchstellerin im 

Rahmen der Teilnahme am US-Programm in die USA zu übermitteln. Gleichzeitig 

erklärte die Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin habe die Möglichkeit, innert 20 

Tagen Einsprache gegen den Datentransfer zu erheben. Die Gesuchstellerin er-

hob mit Schreiben vom 21. Juli 2014 Einsprache gegen die Übermittlung ihrer 

Daten. Nach zwischenzeitlicher weiterer Korrespondenz erklärte die Gesuchs-

gegnerin mit Schreiben vom 27. August 2014, sie werde die Daten der Gesuch-

stellerin ungeachtet ihrer Einsprache an die USA übermitteln, wenn die Gesuch-

stellerin nicht innert 10 Tagen ein gerichtliches Verfahren einleite. Das führte zur 

Einreichung des streitgegenständlichen Massnahmebegehrens vom 4. September 

2014.  

Die Vorinstanz erklärte den Parteien (nachdem die Gesuchsgegnerin zum 

Begehren Stellung genommen hatte) in einem Schreiben vom 14. Oktober 2014, 

nach der erwähnten Musterverfügung des Bundesrats vom 3. Juli 2013 stehe be-

reits die Einreichung einer Klage auf Erlass eines Verbots der Datenherausgabe 

einem solchen Datentransfer entgegen. Die verlangte vorsorgliche Massnahme 

könne sich daher als unnötig erweisen, wenn die Gesuchsgegnerin klar und un-

missverständlich erkläre, dass aus ihrer Sicht die Einreichung einer Klage beim 

Friedensrichter genüge und dass sie, die Gesuchsgegnerin, dann bis zum rechts-

kräftigen Abschluss des Verfahrens auf die Weitergabe der Daten der Gesuch-

stellerin verzichte.  

Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 erklärte die Gesuchsgegnerin, ihrer An-

sicht nach würde es genügen, wenn die Gesuchstellerin eine Klage beim Frie-

densrichter einreiche. Sie, die Gesuchsgegnerin, wäre in diesem Fall bis zum 

rechtskräftigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens da-

ran gehindert, den US-Behörden Daten und Unterlagen über die Gesuchstellerin 

herauszugeben. Aus diesem Grund sei eine vorsorgliche Massnahme nicht not-

wendig.  

3.4.6  Nach dem bereits erwähnten Entscheid der Kammer vom 3. März 

2015 ist das Einlenken der Gesuchsgegnerin in den Standpunkt der Gesuchstelle-

rin (als rechtshindernde Tatsache) von ersterer glaubhaft zu machen. Dabei ge-

nügt eine persönliche Versicherung durch die Gesuchsgegnerin, wenn diese 

glaubwürdig ist und ihre Darstellung plausibel erscheint. Es sind hohe Anforde-

rungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin 

durch blosse Erklärung, die von der Gesuchstellerin befürchtete Handlung zu un-

terlassen, die angestrebte Massnahme verhindern kann. Zu genügen vermag 

deshalb nur eine in einem frühen Stadium des Konfliktes abgegebene vorbehalt-

lose Erklärung, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Verspre-

chen nicht bloss aus taktischen Gründen abgegeben wurde. Bei der Beurteilung 

einer solchen Erklärung steht dem Gericht ein erhebliches Ermessen zu. Eine 

abstrakte Regel lässt sich nicht formulieren, sondern es kommt auf die Umstände 

im konkreten Fall an (vgl. OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2).  

Die Erklärung der Gesuchsgegnerin vom 27. Oktober 2014 erfolgte erst auf 

Anfrage der Vorinstanz, in einer relativ späten Phase des Massnahmeverfahrens 

und damit nicht in einem frühen Stadium des Konflikts. Auch wenn der Gesuchs-

gegnerin nicht vorzuwerfen ist, sie habe diese Erklärung bloss aus taktischen 

Gründen abgegeben, so fehlen besondere Umstände, aufgrund derer sich recht-

fertigen würde, die Zusicherung als glaubhaft gemacht zu betrachten. Da die 

Glaubhaftmachungslast für das Einlenken bei der Gesuchsgegnerin liegt, genügt 

es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass keine Anhaltspunkte dafür 

bestehen, die Gesuchsgegnerin würde sich nicht an das Versprechen halten. Im 

Gegenteil müsste die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht haben, dass sie sich 

an das Versprechen halte. Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall.  

Ob überhaupt von einem Versprechen oder einer Zusicherung auszugehen 

ist, oder lediglich von der Äusserung einer momentanen Rechtsauffassung (vgl. 

die gegenteiligen Auffassungen der Parteien), ist danach nicht von Belang.  

 3.4.7  Somit kann nicht gesagt werden, die beantragte vorsorgliche 

Massnahme sei nicht notwendig, weil die Gesuchstellerin mit der Einreichung ei-

nes Schlichtungsbegehrens denselben Schutz erlangen könnte, den sie mit einer 

vorsorglichen Massnahme anstrebt. Dass die Einleitung eines Schlichtungsver-

fahrens einfacher ist als die Stellung eines (umfassend zu begründenden) Mass-

nahmebegehrens, ist danach nicht relevant. 

 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 13. März 2015 

Geschäfts-Nr.: LF140107-O/U