# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** befab73b-496e-5f3f-b095-a9788d86bddf
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-02
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 02.02.2021 VWBES.2020.190
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-190_2021-02-02.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 2. Februar 2021
               

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli   

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst    

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

 

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Rückstufung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ (geboren 1983 in der Türkei)
reiste am 6. Januar 1990 zusammen mit seiner Mutter und seinen Geschwistern in
die Schweiz ein. Sein Vater lebte und arbeitete im damaligen Zeitpunkt bereits
hier. Das Asylgesuch der Familie wurde abgewiesen, eine Aufenthaltsbewilligung
(Härtefall) indes erteilt. Seit dem 4. April 2004 verfügt A.___ über eine
Niederlassungsbewilligung. Die Primar- und die Realschule besuchte er in der
Schweiz. Nach der obligatorischen Schulzeit begann er eine Lehre als
Apparatebauer, brach diese aber im zweiten Lehrjahr ab. Danach arbeitete er in
verschiedenen Temporäranstellungen. Er ist ledig und kinderlos.

 

2. A.___ wurde wiederholt straffällig.
Seit 2004 wurden folgende Strafen ausgesprochen:

 

-      
Bedingte Gefängnisstrafe
von zehn Tagen wegen in
Umlaufsetzens falschen Geldes (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
Solothurn-Lebern vom 3. Dezember 2004)

-      
Zwei Monate Gefängnis wegen einfacher Körperverletzung mit
gefährlichem Gegenstand zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher einfacher
Körperverletzung zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher Drohung,
mehrfacher Tätlichkeiten, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachentziehung und
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes; Verlängerung der mit Urteil vom 3. Dezember
2004 festgesetzten Probezeit um ein Jahr (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft
Solothurn vom 16. März 2006)

-      
Busse von CHF 50.00 wegen Übertretung des Bundesgesetzes
über den Transport im öffentlichen Verkehr (Strafverfügung der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 2006)

-      
0 Tage Gefängnis wegen Tätlichkeiten und mehrfacher
Drohung (Strafverfügung vom 30. Mai 2006 der Staatsanwaltschaft Solothurn,
Zusatzstrafe zur Strafverfügung vom 16. März 2006)

-      
Geldstrafe von 20 Tagessätzen
à CHF 30.00 wegen
Drohung und Tätlichkeiten zum Nachteil der ehemaligen Lebenspartnerin
(Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 21. Februar 2007)

-      
Geldstrafe von zehn
Tagessätzen à CHF 30.00 wegen
Vergehens gegen das Tierschutzgesetz (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn
vom 18. Juni 2007)

-      
Freiheitsstrafe von
sechs Monaten und Busse von CHF 600.00 wegen mehrfacher Veruntreuung, falscher Anschuldigung,
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Entwendung eines
Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis sowie
mehrfacher Übertretung des Bundesgesetzes über Transport im öffentlichen
Verkehr; Widerruf des am 18. Juni 2007 gewährten bedingten Vollzugs und
Umwandlung der Geldstrafe in zehn Tage Freiheitsstrafe (Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten Solothurn-Lebern vom 9. Juni 2009)

-      
Geldstrafe von 120
Tagessätzen à CHF 50.00 wegen
einfacher Körperverletzung (Strafbefehl vom 9. April 2013)

-      
Freiheitsstrafe von 20
Monaten, Geldstrafe von 35 Tagessätzen à CHF 10.00 & Übertretungsbusse von
CHF 600.00 wegen
Freiheitsberaubung, mehrfacher versuchter Drohung, Sachentziehung, Raubes,
Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, sowie Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom
3. September 2014)

-      
Busse von CHF 100.00 wegen Verletzung der Meldepflicht
(Strafbefehl des Friedensrichters der Einwohnergemeinde Zuchwil vom 10 März
2015)

-      
Busse von CHF 100.00 wegen Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11.
November 2016)

-      
Geldstrafe von 25
Tagessätzen à CHF 10.00 wegen
Urkundenfälschung, begangen am 8. Juli 2013 (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
Solothurn-Lebern vom 23. Oktober 2017).

 

 

Am 31. März 2005 wurde A.___ vom
damaligen Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf hingewiesen,
dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz weggewiesen
werden können (act. 55). 

 

3. Vom 1. Februar 2007 bis 30. Juni 2013
wohnte A.___ im Kanton Bern, meldete sich danach aber wieder in Zuchwil an. Mit
Verfügung vom 14. August 2013 bewilligte ihm das solothurnische Migrationsamt
(MISA) den Kantonswechsel und erteilte dem Gesuchsteller die
Niederlassungsbewilligung bis 28. Februar 2015. Gleichzeitig wurde A.___ wegen
der Straffälligkeit, seiner Schuldenwirtschaft und seines Sozialhilfebezugs
verwarnt und darauf hingewiesen, dass die Niederlassungsbewilligung deswegen
widerrufen werden könne. Seine Eltern teilten der Einwohnerkontrolle Zuchwil am
26. August 2013 mit, sie seien nicht damit einverstanden, dass ihr Sohn an
ihrer Adresse angemeldet sei. Die Einwohnergemeinde annullierte daraufhin die
Anmeldung wieder. 

 

4. Da A.___ keine gültige Adresse hatte,
schrieb ihn das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern wegen der noch zu
verbüssenden Freiheitsstrafe von 20 Monaten aus. Am 31. August 2016 wurde der
Gesuchte im Zug von Basel nach Interlaken festgenommen und kam danach in den
Strafvollzug. Der offene Vollzug wurde nicht genehmigt, indes die bedingte
Entlassung per 9. Oktober 2017. 

 

5. Nach der Haftentlassung meldete sich A.___
in Münchenstein (Baselland) an. Mit E-Mail vom 16. Juli 2018 teilte seine
Lebenspartnerin mit, er könne mangels Ausweises nicht arbeiten, weshalb seine
Schulden anstiegen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Landschaft verweigerte
am 26. Oktober 2018 den nachgesuchten Kantonswechsel und damit verbunden die Niederlassungsbewilligung
und forderte den Gesuchsteller auf, den Kanton zu verlassen.

 

6. Daraufhin meldete sich A.___ neu in
Wiedlisbach, Kanton Bern, an. Dort wohnte er gemäss der Einwohnerkontrolle mit
einem Kollegen zusammen und hatte sich mit einem Untermietvertrag angemeldet.
Beim Migrationsamt des Kantons Bern ist sein Kantonswechselgesuch hängig. Die
im Jahr 2013 vom Kanton Solothurn erteilte Niederlassungsbewilligung hatte A.___
nach Ablauf der Kontrollfrist im Februar 2015 nicht verlängert. Das beim Kanton
Bern am 15. Januar 2019 anhängig gemachte Verfahren um Bewilligung des
Kantonswechsels bzw. um Verlängerung der Niederlassungsbewilligung wurde am 8.
März 2019 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Kantons
Solothurn sistiert (act. 794 ff).

 

7. Im Betreibungsregister des
Betreibungsamts Solothurn war A.___ Ende April 2020 mit 20 offenen
Verlustscheinen in der Höhe von CHF 15'705.25 verzeichnet. Im Kanton
Basel-Landschaft sind 18 offene Verlustscheine von insgesamt CHF 80'990.50
und zwei eingeleitete Betreibungen über CHF 4'394.80 eingetragen. Beim
Betreibungsamt Emmental-Oberaargau sind 76 offene Verlustscheine im
Gesamtbetrag von CHF 93'272.95 registriert. Die neuesten Verlustscheine dort
basierten auf offenen Prämienforderungen; Ende April 2020 war bereits ein neuer
Zahlungsbefehl der Krankenkasse ausgestellt worden. 

 

Im Kanton Solothurn hat A.___ von 2004
bis 2007 CHF 37'466.35 an Sozialhilfegeldern bezogen; im Kanton Bern waren es
insgesamt von 2007 bis 2011 CHF 86'856.55. 

 

8. Am 19. Februar 2019 gewährte das MISA
A.___ das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Widerruf der
Niederlassungsbewilligung und der damit verbundenen Wegweisung aus der Schweiz.
In seiner Stellungnahme liess A.___ u.a. die Zuständigkeit des Kantons
Solothurn bestreiten.

 

9. Das MISA erkundigte sich mit
Schreiben vom 4. Juni 2019 beim Migrationsamt des Kantons Bern, ob dieses sich
in der Angelegenheit als zuständig erachte. Die bernische Behörde teilte mit,
der Kanton Solothurn habe die letzte Bewilligung für A.___ ausgestellt. Diese
sei weder widerrufen noch für ungültig erklärt worden. Aus diesem Grund erachte
das bernische Migrationsamt das MISA als zuständig. 

 

10. Nach weiteren Schriftenwechseln
liess A.___ am 6. November 2019 sinngemäss beantragen, das Verfahren zufolge
Unzuständigkeit abzuschreiben und eventualiter vom Widerruf der
Niederlassungsbewilligung abzusehen. Über die Frage der Zuständigkeit sei einem
selbständig anfechtbaren Vor- resp. Zwischenentscheid zu befinden und mit
diesem Vor- resp. Zwischenentscheid sei A.___ eine neue Frist von mindestens 30
Tagen ab Rechtskraft zu eröffnen, um sich zur Frage der Verhältnismässigkeit
des etwaigen Widerrufs äussern zu können.

 

11. Nachdem das MISA Abklärungen zu
einer Anzeige wegen häuslicher Gewalt gemacht hatte, welche die Mutter der
Lebenspartnerin von A.___ am 12. Mai 2019 eingereicht hatte, bejahte es
mit Verfügung vom 4. Mai 2020 namens des Departements des Innern (DdI) seine
Zuständigkeit (Dispositiv-Ziff. 1) und widerrief die Niederlassungsbewilligung
von A.___ wegen Nichterfüllens der Integrationskriterien (Beachtung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie Teilnahme am Wirtschaftsleben).
Gleichzeitig ersetzte es die Niederlassungsbewilligung durch eine
Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von einem Jahr
(Dispositiv-Ziff. 2). Diese Aufenthaltsbewilligung verknüpfte es mit den
Auflagen, nicht mehr straffällig zu werden, keine neuen Schulden anzuhäufen
bzw. die bestehenden Schulden im Rahmen der Möglichkeiten abzubauen und den
Lebensunterhalt ohne Beanspruchung von Sozialhilfe zu bestreiten
(Dispositiv-Ziff. 3). Der Entscheid werde dem Staatssekretariat für Migration
(SEM) zur Zustimmung unterbreitet (Dispositiv-Ziff. 4). Sollte A.___ diese
Bedingungen nicht erfüllen, habe er mit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung aus der Schweiz zu rechnen
(Dispositiv-Ziff. 5). 

 

12. Mit Eingabe vom 22. Mai 2020 erhob A.___
gegen die vorzitierte Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er
beantragte die kostenfällige Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 bis 5 sowie die
Befreiung von der Kostenpflicht für das vorinstanzliche Verfahren. In
Feststellung, dass der Beschwerdeführer über eine Niederlassungsbewilligung im
Kanton Solothurn verfüge, sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm einen
entsprechenden Ausländerausweis C auszustellen. Zudem ersuchte er um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und –verbeiständung. 

 

Der Beschwerdeführer bestritt die
Zuständigkeit des MISA nicht länger und wandte sich auch nicht gegen den
Verzicht auf die Wegweisung, machte aber im Wesentlichen geltend, die
Vorinstanz habe bundesrechtswidrig Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Ausländer und Ausländerinnen und über die Integration (AIG; SR 142.20)
angewandt. Dazu beruft er sich sinngemäss auf die übergangsrechtlichen
Bestimmungen und rügt, das Verfahren sei bereits vor Inkrafttreten der
zitierten Bestimmung eingeleitet worden, weshalb diese nicht zur Anwendung
gelangen dürfe. Zudem sei er nie zur nun verfügten Rückstufung angehört worden.

 

13. Das MISA schloss am 9. Juni 2020
namens des DdI auf Abweisung der Beschwerde. 

 

14. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni
2020 gewährte das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege und –verbeiständung.

 

15. Der Beschwerdeführer hielt in seiner
Stellungnahme vom 29. Juni 2020 sinngemäss und im Wesentlichen an seinen
Anträgen und deren Begründung fest. 

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid, mit dem seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung auf eine
Aufenthaltsbewilligung zurückgestuft wurde, beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens
– und damit auch nicht vom Verwaltungsgericht zu prüfen – ist die Frage nach
der Zuständigkeit des MISA. Der Beschwerdeführer hat mittlerweile akzeptiert,
dass sich die solothurnische Migrationsbehörde für zuständig erachtet.

 

2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er nur zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung, aber nicht zur Rückstufung auf eine
Aufenthaltsbewilligung angehört worden sei. Aufgrund des formellen Charakters
des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen.

 

2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV
gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen
Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen
sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise
beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis äussern können (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit
Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts umfasst der Anspruch auf
rechtliches Gehör grundsätzlich nicht den Anspruch darauf, zur rechtlichen
Würdigung oder zur juristischen Begründung des Entscheids angehört zu werden
(BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 ff.). Indessen ist das rechtliche Gehör zumindest
der dadurch beschwerten Partei dann zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid
mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im
bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten
Parteien nicht berufen haben und mit deren Erhebung im konkreten Fall sie nicht
rechnen konnten (Urteil 8C_76/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.1, nicht publ. in BGE
133 I 201; 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26; 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; 126 I 19 E. 2c/aa
S. 22; 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).  

 

2.2 Unbestritten ist, dass die
Vorinstanz den Beschwerdeführer zum beabsichtigten Widerruf der
Niederlassungsbewilligung, also einer strengeren und für ihn schwerwiegenderen
Massnahme, angehört hat. Er nahm in diesem Zusammenhang ausführlich zu etwaigen
Widerrufsgründen, also seiner Straffälligkeit, den Schulden und der
finanziellen Lage sowie zu seiner persönlichen Lebenssituation Stellung. Zudem äusserte
er sich im Rahmen der Gehörsgewährung auch ausdrücklich zu einer möglichen
Verwarnung, einer im Verhältnis zum Widerruf ebenfalls milderen Massnahme. All
diese Faktoren waren auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung des MISA zu
berücksichtigen. Insofern konnte sich der Beschwerdeführer zu allen
entscheidrelevanten Umständen äussern. Wenn nun eine mildere als die
ursprünglich angedrohte Massnahme verfügt wurde, ohne dass zuvor ausdrücklich
auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde, ist darin keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu erkennen. Selbst wenn dem so wäre, wäre dieser Mangel im
nun anhängigen Verfahren geheilt worden, kommt doch dem Verwaltungsgericht
umfassende Kognition zu (vgl. § 67bis Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11).

 

3.1 Strittig ist eine
intertemporalrechtliche Frage. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (§
72 Abs. 2 VRG) ist das Verwaltungsgericht an den Verzicht auf die Wegweisung gebunden.
Zu entscheiden ist, ob das MISA die Bestimmung über die Rückstufung der
Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 63 Abs. 2 AIG) anwenden
durfte oder ob stattdessen nochmals eine Verwarnung (Art. 96 Abs. 2 AIG)
auszusprechen gewesen wäre. 

 

3.2 Art. 63 Abs. 2 AIG sieht vor, dass
die Niederlassungsbewilligung widerrufen und durch eine Aufenthaltsbewilligung
ersetzt werden kann, wenn die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG nicht
erfüllt sind. Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten. 

 

Laut Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf
Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das
bisherige Recht anwendbar. Im Urteil 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 hatte das
Bundesgericht in E. 1.2.3 (mit Hinweis auf die Literatur) festgehalten, in
Anlehnung an die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sei das bisherige
materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 des damaligen Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG) - über seinen engen Wortlaut hinaus -
überhaupt auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten
des neuen Rechts eingeleitet worden seien, unabhängig davon, ob sie von Amtes
wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden seien. Ein sachlicher Grund, der eine
unterschiedliche Behandlung der Verfahren, die auf Gesuch hin bzw. von Amtes
wegen eingeleitet werden, rechtfertigen würde, sei nicht ersichtlich. 

 

Seit Inkrafttreten des AIG bestand indes
Uneinigkeit zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesgericht über
die Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG im Verhältnis zwischen AIG und AuG,
war doch die Bestimmung ursprünglich für den Übergang zwischen dem Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und
der Nachfolgereglung, dem AuG, erlassen worden. Die Weisungen und Erläuterungen
I. Ausländerbereich (Weisungen AIG) des Bundesamts für Migration (SEM), Stand 1.
Januar 2021, zeigen die unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung
und die Konsequenzen für die aktuelle Rechtslage in Ziff. 3.3.4 auf:  Bereits
einige Wochen nach Inkrafttreten der Teilrevision (also dem AIG) kam das BVGer
in einem Urteil F-1737/2017 vom 22. Januar 2019 zum Schluss, dass Art. 126
nicht (mehr) angewendet werden könne. Begründet wurde der Entscheid
dahingehend, dass sich die in Art.126 vorgesehene Übergangsbestimmung lediglich
auf die Ablösung des ANAG durch das AuG beziehe und deshalb bezüglich der
Gesetzesänderung vom 1. Januar 2019 nicht angewendet werden könne. Zudem würden
das AIG und seine Ausführungsverordnungen keine anderen Übergangsbestimmungen
enthalten bzw. würden sich diese lediglich auf sehr spezifische Fragen
beziehen. Zwischenzeitlich äusserte sich auch das Bundesgericht in seiner
jüngsten Rechtsprechung bereits mehrere Male zu dieser Fragestellung, wobei es
zu einem anderen Schluss als das BVGer gekommen ist: Das Bundesgericht hält in
den von ihm zu beurteilenden Fällen fest, Art. 126 sei weiterhin anwendbar und
die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze müssten daher nicht
berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 2D_10/2020 vom 9. Juli 2020
E. 2.2 f.; 2C_9/2020 vom 29. Juni 2020 E. 4.1; 2C_911/2019 vom 6. Februar 2020
E. 4.1; 2C_549/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.1; 2C_496/2019 vom 13. November
2019 E. 4; 2C_212/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1). 

 

Somit müssen auf Gesuche, die vor dem 1.
Januar 2019 eingereicht wurden und auf vor dem 1. Januar 2019 von Amtes wegen
eröffnete Verfahren weiterhin die alten Bestimmungen des AuG angewendet werden
(a.a.O., S. 53).  

 

3.3 Das MISA hat sich in seiner
Vernehmlassung zwar massgeblich auf den zitierten Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts F-1737/2017 gestützt und die allgemein geltende
Intertemporalregel angewandt, wonach die Rechtmässigkeit der Verfügung nach der
Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen sei (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, N
288 ff.).

 

Wie soeben aufgezeigt, ist jedoch nach
der Praxis des Bundesgerichts die Auffassung des Beschwerdeführers richtig und der
Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung massgeblich für die Beurteilung, welche
Gesetzesfassung anwendbar ist. 

 

4.1 Zu klären ist demnach, ob das Verfahren
noch vor Inkrafttreten des AIG oder nach dem 1. Januar 2019 eingeleitet wurde.
Auch diesbezüglich gehen die Meinungen zwischen der Vorinstanz und dem
Beschwerdeführer auseinander. Der Beschwerdeführer argumentiert sinngemäss, die
Vorinstanz habe bereits 2018 Sachverhaltsabklärungen bei den Bewährungs- und
Vollzugsdiensten des Kantons Bern und bei verschiedenen Betreibungsämtern
getroffen. Der Zusammenhang zwischen diesen behördlichen Vorkehrungen und der
angefochtenen Verfügung erschliesse sich unzweideutig aus der Mitteilung der
Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 19. Februar 2019. Darin nehme die
Vorinstanz mehrfach Bezug auf die im Jahr 2018 getroffenen
Sachverhaltsabklärungen. 

 

Das MISA dagegen vertritt den
Standpunkt, das Verfahren sei erst mit Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19.
Februar 2019 formell eröffnet worden und damit nach Inkrafttreten des AIG. 

 

4.2 Das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren zielt auf den Erlass einer Verfügung ab und wird entweder
auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eröffnet. Letzteres ist der Fall, wenn eine
Behörde im Rahmen gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet ist oder
hinreichend Anlass besteht, ein Rechtsverhältnis autoritativ zu regeln. Der
Zeitpunkt der Eröffnung des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ist oftmals
schwierig zu bestimmen; massgebend sind Vorkehrungen der Behörde, welche den
Erlass einer Verfügung erwarten lassen. Als Kriterien zu dessen Bestimmung
können Rechtsschutzinteressen der betroffenen Person, das von Dritten resp. der
betroffenen Person erkennbare Handeln der Behörde sowie - namentlich im Rahmen
des öffentlichen Dienstrechts - Individualisierung und Konkretisierung des
Verwaltungshandelns gelten. Bei der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens von
Amtes wegen ergibt sich das Handeln der Behörde schwergewichtig aus dem
materiellen Recht, welches auch den Ermessensspielraum der Behörde sowohl
bezüglich der materiellen Beurteilung als auch bezüglich der Frage der
Einleitung eines Verfahrens vorgibt. Die Eröffnung des Verfahrens bewirkt die
Rechtshängigkeit (Litispendenz). Diese endet mit dem förmlichen Abschluss des
Verfahrens durch die handelnde Behörde; daran ändert nichts, dass die Verfügung
nicht formell rechtskräftig ist, wenn noch ein ordentliches Rechtsmittel
dagegen erhoben werden kann, denn mit dessen Erhebung wird das Verfahren vor
der Rechtsmittelinstanz neu eröffnet, d.h. von neuem rechtshängig gemacht (BGE
140 II 298 E. 5.4 S. 302 mit Hinweisen zur Literatur). 

 

4.3 Das kantonale Verfahrensrecht gibt
auf die Frage der Verfahrenseröffnung keine Antwort. Felix Uhlmann nennt in
seinem Aufsatz von 2008 u.a. ein Beispiel, wo die formelle Eröffnung eines
Verwaltungsverfahrens ausdrücklich vorgesehen ist (Felix Uhlmann, Die
Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Das
erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, S. 1-15). Art.  16 des
bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21)
sieht vor, dass das Verwaltungsverfahren durch Eröffnung von Amtes wegen hängig
wird. Eine solche Eröffnung geschieht durch entsprechende Mitteilung an die
Betroffenen, typischerweise wohl mit einer Aufforderung verbunden, sich zum
massgeblichen Vorhalt zu äussern. Massgeblich ist für den Verfahrensbeginn
somit die externe Kundgabe an die Parteien oder die Gesuchseinreichung durch
die Parteien; im zweiten Fall ist den Parteien der Verfahrensbeginn natürlich
bekannt. Durch eine solche Regelung ist der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung
eindeutig definiert (a.a.O., S. 3). 

 

4.4.1 Der Beschwerdeführer hat in den
letzten Jahren seinen Aufenthaltsort immer wieder gewechselt. Nach sechs Jahren
im Kanton Bern hatte er sich 2013 in Zuchwil angemeldet. Nach der Annullierung
der dortigen Anmeldung durch die Einwohnergemeinde im Jahr 2015 hatte er keinen
bekannten Wohnsitz und wurde darum für den Strafantritt ausgeschrieben. Nach
dem Strafvollzug 2017 meldete er sich am 27. Oktober 2017 per 1. September 2017
im Kanton Baselland an und ersuchte dort um Kantonswechsel und
Niederlassungsbewilligung. Nach dem abschlägigen Entscheid des Kantons
Basel-Landschaft am 26. Oktober 2018 zog der Beschwerdeführer in den Kanton
Bern, wo er am 15. Januar 2019 wiederum ein Gesuch um Kantonswechsel stellte.
Der Kanton Bern sistierte das Verfahren im März 2019. Am 7. Juni 2019 erklärte
sich die bernische Behörde auf Nachfrage des MISA als nicht zuständig für die
Verlängerung der Niederlassungsbewilligung. Diese Chronologie der
Wohnsitzwechsel macht deutlich, dass das hier interessierende Verfahren nicht
bereits 2018 eröffnet worden sein kann. Damals war noch gar nicht klar, welcher
Kanton für die Klärung der Fragen zuständig sein würde. Seine Sistierungsverfügung
in Sachen vom 4. März 2019 begründete das bernische Amt für Migration und
Personenstand u.a. damit, ein Verfahren gelte als eingeleitet bzw. als hängig,
wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde. Das MISA habe
mit rechtlichem Gehör vom 19. Februar 2019 in Erwägung gezogen, die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführer zu widerrufen und ihn aus der
Schweiz wegzuweisen. Das Verfahren sei hängig. 

 

4.4.2 Die bernische Behörde hat sich bei
dieser Würdigung der Rechtslage wohl auf die zitierte Bestimmung von Art. 16
VRPG/BE gestützt. Dies scheint denn auch schlüssig. Selbst wenn das MISA
bereits früher Abklärungen zur Lebenssituation des Beschwerdeführers gemacht
hat, handelte es sich dabei um behördeninterne Erhebungen. Wird ein Verfahren
formell eröffnet, sind diesem oft Untersuchungen von Amtes wegen
vorausgegangen. Solche Abklärungen zeigen der Behörde meist erst auf, ob
überhaupt ein Verfahren zu eröffnen ist. Uhlmann bringt dies treffend zum
Ausdruck, indem er ausführt, ein Verfahren erscheine noch nicht als
Verwaltungsverfahren, wenn an dessen Horizont noch keine Verfügung schimmere.
Ein Verfahren beginne grundsätzlich dann, wenn die Behörde von sich aus oder
auf Antrag Vorkehrungen treffe, welche den Erlass einer Verfügung (oder den
ausdrücklichen Verzicht auf Erlass einer solchen) erwarten liessen. Die
Verfügung seisomit Bezugspunkt zur Bestimmung des Beginns des
Verwaltungsverfahrens. Zu prüfen sei, ob sich dieser Bezugspunkt durch
verfahrens- oder verfügungsinhärente sowie weitere Gesichtspunkte noch präziser
bestimmen. Der Autor nennt dazu Rechtsschutzinteresse und Verfahrensökonomie,
behördenexterne Abklärungen, Äusserlichkeit, Individualisierung und
Konkretisierung lasse (Uhlmann, a.a.O., S. 4).

 

4.5 Da die Wohnistzanmeldung in Zuchwil
nachträglich am 15. Januar 2015 annulliert worden war, war die Zuständigkeit
des Kantons zur etwaigen Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zunächst unklar.
Der Beschwerdeführer selber liess in seiner Stellungnahme vom 4. November 2019 ausführen,
mangels eines Wohnsitzes im rechtlichen Sinn sei der Kanton Solothurn trotz der
Bewilligung des Kantonswechsels am 14. August 2013 nicht (mehr) zuständig. Der
Kanton Basel-Landschaft etwa hat in seinem abschlägigen Entscheid vom 26.
Oktober 2018 (act. 695 ff.) kein hängiges Verfahren im Kanton Solothurn
erwähnt. Hätte der Kanton Basel-Landschaft den Kantonswechsel bewilligt und die
Niederlassungsbewilligung erteilt, hätte der Kanton Solothurn gar nicht mehr
tätig werden müssen. Eine Verfahrenseröffnung vor Abschluss dieses Verfahrens
im Kanton Basel-Landschaft hätte keinen Sinn gemacht. Aus dem Einholen von
Auskünften im Sommer 2018 kann nicht auf eine stillschweigende
Verfahrenseröffnung geschlossen werden. Dem Beschwerdeführer gegenüber hat das
MISA erstmals mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19. Februar 2019
(act. 785) erkennen lassen, dass es in Erwägung ziehe, die
Niederlassungsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz
wegzuweisen. Erst in diesem Zeitpunkt – nach rechtskräftigem Abschluss des
Verfahrens im Kanton Basel-Landschaft – wurde eine ausländerrechtliche
Massnahme konkret, erst in diesem Moment war der Beschwerdeführer in seinen
Rechtsschutzinteressen konkret tangiert und wurde auch formell ins Verfahren
miteinbezogen. Ab jetzt wurde letzteres sozusagen «offiziell». Diese Auslegung
lehnt sich an die klare bernische Regelung in Art. 16 VRPG/BE an, die auch im
hier zu beurteilenden Einzelfall überzeugt.  

 

4.6 Somit ist mit dem MISA davon
auszugehen, dass das ausländerrechtliche Verfahren erst im Februar 2019
eröffnet wurde und damit eine Anwendung von Art. 63 Abs. 2 AIG i.V.m. Art 126
Abs. 1 AIG zulässig war.

 

5. Erwägungen zur Verhältnismässigkeit
der bemängelten Rückstufung erübrigen sich weitgehend. Es kann auf die
Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das Amt für
Migration des Kantons Basel-Landschaft hatte in seiner Verfügung vom 26.
Oktober 2018 sogar eine Wegweisung für verhältnismässig erachtet. Insofern war
das MISA in seiner Beurteilung grosszügiger. Bereits am 31. März 2005 war der
Beschwerdeführer vom damaligen Amt für Ausländerfragen darauf hingewiesen
worden, dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz
weggewiesen werden können (act. 55). Genützt hat dieser Hinweis offenbar
nichts. Als das MISA am 14. August 2013 den Kantonswechsel bewilligte und die
Niederlassungsbewilligung erteilte, verwarnte es den Beschwerdeführer formell
korrekt nach Art. 96 Abs. 2 AuG für seine Straffälligkeit, die
Schuldenanhäufung sowie den Sozialhilfebezug und stellte ihm den Widerruf der
Niederlassungsbewilligung in Aussicht (act. 472). Nun hat es die lange
Aufenthaltsdauer in der Schweiz, das strafrechtliche Wohlverhalten seit 2013
und den Umstand, dass die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe auf
Taten in den Jahren 2009 und 2010 zurückging, derart schwer gewichtet, dass es
eine Wegweisung (noch) für unverhältnismässig erachtete. Dass die Vorinstanz es
nicht bei einer nochmaligen Verwarnung beliess, sondern stattdessen der
Rückstufung von der Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung den Vorzug
gab, ist nicht zu beanstanden. Die Rückstufung ist dann denkbar, wenn ein
Widerruf samt Wegweisung grundsätzlich möglich, aber unverhältnismässig
erschiene, dagegen eine blosse Verwarnung nicht wirksam genug (Marc Spescha in:
Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 63 N 23). Der
Beschwerdeführer hat damit eine letzte Chance erhalten, die er hoffentlich zu
nützen weiss. 

 

6. Ist der vorinstanzliche Entscheid in
der Sache zu schützen, ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten zu Recht
erfolgt. Nach § 77 Satz 1 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer
Anwendung der Art. 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR
272) auferlegt. Art. 106 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Prozesskosten der
unterliegenden Partei auferlegt. Zwar wurde der Beschwerdeführer nicht aus der
Schweiz weggewiesen, die Niederlassungsbewilligung wurde ihm aber entgegen
seines Hauptantrags vor der Vorinstanz entzogen. Die Höhe der Kosten wird vom
Beschwerdeführer nicht bestritten. Zufolge auch vor Vorinstanz gewährter
unentgeltlicher Rechtspflege übernimmt sie der Kanton, bis der Beschwerdeführer
zu Nachzahlung in der Lage ist. Auch dies entspricht den gesetzlichen Vorgaben
(vgl. Art. 123 ZPO). 

 

7.1 Demzufolge ist die Beschwerde
abzuweisen. Entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen. Infolge unentgeltlicher
Rechtspflege trägt sie vorläufig der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald der
Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art.
123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 727).

 

7.2 Der unentgeltliche Rechtsbeistand,
Rechtsanwalt Peter Niederöst, macht einen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden 35
Minuten geltend. Dies ist angemessen. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl.
§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) ist dem
Beschwerdeführer vom Kanton Solothurn zufolge unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung eine Parteientschädigung von CHF 1'885.40 (Aufwand:
CHF 1'725.00, Auslagen von CHF 25.60 und MWST CHF 134.80) auszurichten.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während 10
Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Peter Niederöst im
Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen Honorar bei einem Stundenansatz von
CHF 220.00), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist
(§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
vorläufig der Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 

3.    Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands Rechtsanwalt Peter Niederöst wird auf CHF 1'885.40 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom
Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Kantons Solothurn während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von
Rechtsanwalt Peter Niederöst im Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen
Honorar)  sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m.
Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_222/2021 vom 12. April 2022 aufgehoben.