# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65763b76-b9f8-529b-8022-1f4cbd6efe82
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-08-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.08.2008 B-4841/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4841-2007_2008-08-28.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-4841/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 8 .  A u g u s t  2 0 0 8

Richter David Aschmann (Vorsitz), 
Richter Francesco Brentani, Richterin Vera Marantelli, 
Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

X._______,
vertreten durch Baker & McKenzie Rechtsanwälte, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.______,
vertreten durch Rechtsanwälte Wenger & Vieli,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, 
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Widerspruchsverfahren Nr. 8641 IR 859'648 [Herz] (fig.) / 
IR 890'390 [Herz] (fig.)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-4841/2007

Sachverhalt:

A.
Die Marke IR 890'391 der Beschwerdeführerin  wurde am 1. Februar 
2006  gestützt  auf  eine  Benelux-Basismarke  für  folgende  Waren  der 
Klassen 5, 29, 30 und 32 registriert:

Klasse  5: Produits diététiques et  compléments alimentaires à usage 
médical, notamment margarine diététique à usage médical.

Klasse 29: Saucisses, pâté et pâtes à tartiner à base de viande; mar-
garine, beurre, matières grasses pour la friture et la cuisson, fromages 
et produits fromagers, fromage blanc caillé, lait et produits laitiers, lait  
écrémé, lait de soja, produits laitiers, yaourts, crème, succédanés de 
crèmes et de fromage; oeufs; confitures, gelées; oeufs en poudre; hui-
les et graisses alimentaires. 

Klasse 30: Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de 
café; farine et préparations à base de céréales, pain, biscuits, pâtisse-
ries et confiseries; glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure,  
poudre à lever; sel, moutarde; vinaigre, sauce de soja, sauces à sala-
de; mayonnaises; sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir.

Klasse 32: Boissons sans alcool contenant du jus de fruits et du lait,  
du babeurre ou du yaourt.

Die Marke sieht wie folgt aus:

B.
Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. Dezember 2006 Widerspruch 
gegen  die  Registrierung  des  Schweizer  Anteils  dieser  Marke.  Sie 

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stützte den Widerspruch auf ihre internationale Marke Nr. 859'648:

Die Marke, welche am 6. September 2004 registriert worden ist, ist für 
Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 18, 29, 30, 31, 35, 39, 42 
und 44, registriert. Im vorliegenden Zusammenhang sind folgende re-
gistrierten Waren von Belang:

Klasse 5: Préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques;  
produits  pharmaceutiques  et  vétérinaires  confectionnés  à  partir  de 
substances  naturelles  à  l'état  brut;  substances  diététiques  à  usage 
médical;  produits  alimentaires  diététiques  à  usage  médical;  complé-
ments alimentaires à usage médical; aliments pour bébés; gommes à 
mâcher à usage médical.

Klasse 29: Viande, saucisse, poisson, volaille et gibier, mollusques et  
crustacés; extraits  de viande; conserves de viande,  de saucisse, de  
poisson, de volaille, de gibier, de fruits et de légumes; fruits et légu-
mes conservés, séchés et cuits; gelées, gelées de viande, de poisson  
et de gibier, pâté de foie gras, gelées de fruits et de légumes; pommes 
de terre précuites et préparations de pommes de terre de toutes sor-
tes, y compris en flocons, pommes de terre en poudre, pommes cro-
quettes, frites, pommes de terre sautées, boulettes de pommes de ter-
re, galettes de pommes de terre frites, pommes de terre crues râpées  
et sautées comme garnitures de crêpes; chips et pommes allumettes,  
comprises dans cette classe; confitures, coulis de fruits; oeufs, lait et  

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produits  laitiers,  en  particulier  beurre,  margarine,  fromages,  crème, 
yaourt, fromage blanc, lait en poudre pour l'alimentation, boissons lac-
tées (où le lait prédomine), képhir; huiles et graisses comestibles, sou-
pes, jus de viande, bouillons de viande concentrés, ragoûts, aliments 
diététiques  non  à  usage médical  (compris  dans  cette  classe);  fruits  
oléagineux transformés ainsi que fruits oléagineux salés et non salés.

Klasse 30: Café, succédanés du café, thé, cacao, produits de cacao,  
poudres à base de cacao pour boissons, préparations sous forme de 
pâtes  à  base de  cacao  pour  boissons,  ainsi  qu'extraits  de cacao à  
usage alimentaire en tant que produits de demi-luxe, boissons à base  
de cacao, café, thé ou chocolat, riz, tapioca, sagou; farine et prépara-
tions à base de céréales, céréales entières décortiquées, en particu-
lier blé, avoine, orge, seigle, millet, maïs et sarrasin, lesdits produits  
également sous forme de mélanges et d'autres préparations, notam-
ment  son de blé,  germes de blé,  farine de maïs,  semoule de maïs, 
graines de lin, müesli et barres de müesli (essentiellement à base de  
flocons  de  céréales,  fruits  séchés  et  fruits  à  coque),  maïs  grillé  et  
éclaté,  pâtes  alimentaires  et  pâtes  alimentaires  complètes;  nouilles;  
pizzas; pain, pain spécial pour toasts, pain craquant et sec, produits à 
base de pain plat (ou pita), petits pains, biscuits, gâteaux et pâtisse-
ries  de  fantaisie,  gâteaux,  pâtisseries  et  confiseries,  ainsi  que  des-
serts,  compris  dans cette  classe; glaces comestibles; miel,  sirop  de  
mélasse; levure,  poudre à lever, poudres de blanc-manger; prépara-
tions aromatiques pour la cuisson au four,  essences pour la cuisson 
au four; sucre, sucreries, gommes à mâcher, massepain, massepain 
artificiel, nougat, chocolat; produits de massepain, nougat et chocolat;  
bonbons, chocolats, également fourrés de liquides, notamment de vins  
et  spiritueux; biscuits salés; petits gâteaux sans valeur nutritive; sel,  
poivre, moutarde, vinaigres, sauces (assaisonnements), sauces à sa-
lade; épices; glace à rafraîchir; produits alimentaires diététiques non à  
usage médical (compris dans cette classe); mayonnaises; plats instan-
tanés à base de haricots.

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Widerspruch damit, es be-
stehe Warenidentität  zwischen den beanspruchten Waren ausser mit 
Bezug auf die von der angefochtenen Marke beanspruchten nichtalko-
holischen  Getränke  in  Klasse  32,  die  aber  mit  Waren  der  Wider-
spruchsmarke gleichartig seien. Die Zeichen seien in einem so hohen 
Masse ähnlich, dass es im Erinnerungseindruck der durchschnittlichen 
Käuferschaft zu Verwechslungen komme.

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C.
Die Vorinstanz teilte der ausländischen Beschwerdeführerin am 22. Ja-
nuar  2007  eine  einstweilige  Schutzverweigerung  mit  und  setzte  ihr 
eine Frist bis zum 22. April 2007, um einen Schweizer Rechtsvertreter 
zu  benennen.  Erst  am  27.  April  2007  meldete  sich  ein  Schweizer 
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz und bean-
tragte, als Vertreter für die Marke Nr. IR 890'391 vorgemerkt zu wer-
den. Da diese Konstituierung verspätet erfolgt war, wurde die Wider-
spruchsgegnerin mit Verfügung vom 11. Mai 2007, wie in der einstwei-
ligen Schutzverweigerung angedroht, vom Widerspruchsverfahren aus-
geschlossen.

D.
Die Vorinstanz hiess den Widerspruch am 14. Juni 2007 gut und ver-
sagte der angefochtenen Marke den Schutz für die Schweiz. In ihrem 
Entscheid stellte die Vorinstanz fest, dass die beiden Marken gleiche 
oder  gleichartige  Waren  beanspruchen.  Sie  bejahte  das  Bestehen 
der  Zeichenähnlichkeit,  weil  beide  Marken  aus  jeweils  zwei  ovalen 
Formen bestünden, welche derart miteinander verbunden seien, dass 
eine stilisierte Herzform entstehe. In beiden Fällen sei eines der Ova-
le in Gelb, das andere in Blau gehalten. Sie bejahte auch das Vorlie-
gen  der  Verwechslungsgefahr,  da  der  Widerspruchsmarke  normale 
Kennzeichnungskraft eigne. Je nachdem, auf welche Quelle man sich 
abstütze, erscheine die Farbgebung des linken Ovals allerdings eher 
grün (Eintrag der Widerspruchsmarke in der Online-Datenbank „Mad-
rid Express“) oder eher gelb (Gazette OMPI des marques internatio-
nales, Nr. 37/2005, S. 657). Die Vorinstanz hielt zu dieser Ungereimt-
heit fest, massgeblich sei die Abbildung in der offiziellen Publikation 
in  der  Gazette  OMPI  des  marques  internationales,  Nr. 37/2005,  S. 
657 (E. III. D. 6. des angefochtenen Entscheids), zufolge der die linke 
Hälfte  der  Widerspruchsmarke  gelb  sei.  So  oder  so  sei  die  Farbe 
aber in der Erinnerung nicht  unterscheidbar von der Farbgebung in 
der Widerspruchsmarke.

E.
Gegen  diesen  Entscheid  erhob  die  Beschwerdeführerin  am  16.  Juli 
2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und stellte 
die folgenden Anträge:

"1. Es sei der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum 
vom 14. Juni 2007 im Widerspruchsverfahren Nr. 8641 aufzuheben.

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2. Es sei der Widerspruch der Beschwerdegegnerin vom 28. Dezember 2006 

abzuweisen.

3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne-

rin."

Zur Begründung führte sie an, sie teile zwar die Einschätzung der Vor-
instanz, dass die Waren identisch beziehungsweise quasiidentisch sei-
en, es bestehe jedoch zwischen den kollidierenden Marken keine Zei-
chenähnlichkeit. Sowohl  das  Erscheinungsbild  als  auch der  Sinnge-
halt der im Widerspruch stehenden Zeichen seien verschieden. Ihre 
eigene, angefochtene Marke bestehe aus zwei ovalen Scheiben, wo-
bei die rechte Scheibe die linke Scheibe überlagere. Die Vorinstanz 
sei  fälschlicherweise davon ausgegangen, dass es sich nur bei  der 
rechten Hälfte der angefochtenen Marke um eine offene, ovale Linie 
handle. In Wirklichkeit sei auch die rechte Hälfte eine Scheibe, weil in 
der von der ovalen Linie gezogenen Innenfläche der darunterliegen-
de Teil des linksliegenden, gelben Ovals sonst sichtbar sein müsste. 
Dies sei nicht der Fall. Der nicht durch die rechte Scheibe verdeckte, 
sichtbare  Teil  des  gelben  Ovals  präge  aufgrund  seiner  auffälligen 
Farbgebung  den  Gesamteindruck  der  angefochtenen  Marke.  Auf-
grund der vergleichsweise spärlichen Einfärbung des rechten Ovals 
konzentriere  sich  die  Aufmerksamkeit  des  Betrachters  auf  den gel-
ben,  linken Teil  der Marke. Die  gelbe Farbe symbolisiere das Licht. 
Anders  beurteilt  die  Beschwerdeführerin  das  Erscheinungsbild  und 
den Sinngehalt bei der Widerspruchsmarke. Diese bestehe nicht aus 
Scheiben,  sondern  aus  zwei  ovalen  Ringsegmenten  von  ketten-
gliedartiger  Form. Eine Aussparung im linken Kettenglied oben und 
im rechten unten sowie die Form der in der Widerspruchsmarke ent-
haltenen Ovale sprächen dafür, dass es sich um die Darstellung von 
Kettengliedern (Ringe) handle. Der kettengliedartige Eindruck werde 
durch die Anordnung der beiden Elemente verstärkt. Hier dominiere 
das  blaue  Kettenglied  im  Gesamteindruck  der  Widerspruchsmarke, 
da das linke Kettenglied bloss fahl eingefärbt sei. Diese Marke werde 
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als stilisiertes Herz an-
gesehen, da eine Herzform nie durch zwei offene Ringsegmente dar-
gestellt  werde.  Letzteres versucht  die  Beschwerdeführerin  mit  einer 
„Google“-Bildrecherche zum Stichwort „herz“ zu belegen. Sie bestritt 
auch die Aussage der Vorinstanz,  der linke Teil  dieser Marke sei in 
gelber Farbe gehalten, da die Widerspruchsmarke neben „Blau“ auch 

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die  Farbe  „Grün“  beanspruche. Auch  die  in  der  Gazette  OMPI  des 
marques  internationales  Nr.  37/2005,  S.  657  enthaltene  Abbildung 
zeigt nach Auffassung der Beschwerdeführerin keine gelbe Färbung 
der  linken  Hälfte  der  Widerspruchsmarke,  vielmehr  handelt  es  sich 
bei dieser Farbe ihrer Ansicht nach um eine Mischung zwischen „Oli-
ve“  und  „Beige“.  Selbst  wenn man die  in  der  Abbildung  enthaltene 
Farbe als Gelb bezeichnen wollte, sei sodann auf den formell bean-
tragten Farbanspruch („Grün“) abzustellen und nicht auf die konkrete 
Farbgebung in der Anmeldung. Andernfalls würde man nach Auffas-
sung der Beschwerdeführerin den Schutzbereich der Widerspruchs-
marke  unzulässig  erweitern,  sodass  sich  die  Inhaberin  der  Wider-
spruchsmarke je nach Opportunität  einmal  auf  die Farbe der Abbil-
dung  und  einmal  auf  den  formellen  Farbanspruch  stützen  könne. 
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Widerspruchsmar-
ke  sei  nicht  besonders  kennzeichnungskräftig,  da  sie  im  Wesentli-
chen aus einer Kombination von einfachen geometrischen Grundfor-
men bestehe, die an gewissen Stellen durchbrochen seien.  In Anbe-
tracht  dieses  engen Schutzbereichs  weise  die  angefochtene  Marke 
genügend  Unterschiede  auf,  um  den  nötigen  Abstand  zur  Wider-
spruchsmarke zu wahren. Es liege keine Verwechslungsgefahr vor.

F.
Mit Schreiben vom 12. September 2007 verzichtete die Vorinstanz auf 
eine Stellungnahme und beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten-
folge abzuweisen.

G.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. 
September 2007 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

H.
Mit  Schreiben  vom 1. November  2007  gewährte  das  Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin, beschränkt auf die Frage, war-
um sie sich trotz ihres Ausschlusses vom vorinstanzlichen Verfahren 
als beschwerdelegitimiert betrachte, das rechtliche Gehör.

I.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 nahm die Beschwerdeführerin 
Stellung,  indem sie  sowohl  eine  eigene  besondere  Betroffenheit  als 
auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung 
der  Verfügung behauptete. Sie führte  aus,  der  in  Art. 21  Abs. 2 der 

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Markenschutzverordnung  vom  23. Dezember  1992  (MSchV,  SR 
232.111) vorgesehene Ausschluss vom Verfahren gelte bloss für das 
erstinstanzliche Widerspruchsverfahren,  während sich  die Beschwer-
delegitimation  der  Beschwerdeführerin  ausschliesslich  nach  Art.  48 
VwVG beurteile. Dies entspreche der bisherigen Praxis.

J.
Die  Beschwerdegegnerin  und  die  Vorinstanz  verzichteten  auf  eine 
Stellungnahme zu dieser Äusserung.

K.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt  (Art. 40 Abs. 1 des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen Verfügungen der Vorinstanz in  Widerspruchsverfahren zustän-
dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innerhalb 
der gesetzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensge-
setz, VwVG; SR 172.021) am 23. Mai 2003 eingereicht, und der ver-
langte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Es stellt  sich die 
Frage, ob die Beschwerdeführerin trotz ihres Ausschlusses vom erstin-
stanzlichen Verfahren zur Beschwerde legitimiert ist. Die formelle Be-
schwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG liegt beim Adressaten ei-
ner  belastenden  Verfügung  immer  vor  (vgl.  ANDRÉ MOSER/PETER 
UEBERSAX,  Prozessieren  vor  eidgenössischen  Rekurskommissionen, 
Basel  und  Frankfurt  a.M.  1998, Rz. 2.26;  HERIBERT RAUSCH,  Öffentli-
ches Prozessrecht auf der Basis der Justizreform, 2. Auflage, Zürich 
Basel Genf 2006, S. 18). Insofern entfaltet Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG 
keine von der Beschwerde ausschliessende Wirkung gegenüber den 
Parteien eines erstinstanzlichen Verfahrens. Die Beschwerdeführerin 
wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 21 Abs. 2 MSchV vom Ver-
fahren ausgeschlossen,  da sie die ihr  gesetzte Frist  zur  Bestellung 
eines schweizerischen Rechtsvertreters nicht gewahrt hatte. Dadurch 
verlor sie zwar das Recht auf die Ausübung der ihr vor der Vorinstanz 
als Partei  zustehenden Verteidigungsrechte,  als formelle Adressatin 
der  angefochtenen,  sie  belastenden  Verfügung  nahm  sie  aber  am 
vorinstanzlichen Verfahren teil und ist daher nach Art. 48 Abs. 1 Bst. 
a VwVG zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführerin ist durch 

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die angefochtene Verfügung zudem besonders berührt und durch den 
Entscheid beschwert (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Somit ist sie 
im vorliegenden Fall  zur  Beschwerde legitimiert. Schliesslich ist  die 
Beschwerdeführerin  im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 
durch einen Rechtsvertreter gemäss Art. 42 des Markenschutzgeset-
zes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) vertreten. Auf die Be-
schwerde ist aus diesen Gründen einzutreten.

2.
Nach  Art.  3  Abs. 1  Bst.  c.  des  MSchG sind  Zeichen  vom Marken-
schutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für 
gleiche  oder  gleichartige  Waren  oder  Dienstleistungen  registriert 
sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der 
Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III 378 E. 
2a  Boss)  und nach dem Mass an Gleichartigkeit  zwischen den ge-
schützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen beiden Ele-
menten  besteht  eine  Wechselwirkung:  An  die  Verschiedenheit  der 
Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die 
Produkte  sind,  und  umgekehrt  (LUCAS DAVID,  in:  Kommentar  zum 
schweizerischen  Privatrecht,  Markenschutzgesetz  Muster-  und  Mo-
dellgesetz, Basel 1999, MSchG, Art. 3, N. 8). Damit eine Verwechs-
lungsgefahr  droht,  müssen  aber  noch  weitere  Faktoren  hinzukom-
men. Ausschlaggebend ist,  ob aufgrund der Ähnlichkeit  Fehlzurech-
nungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in 
seiner Individualisierungsfunktion gefährden (BGE 127 III  166 E. 2a 
Securitas).  Zu  berücksichtigen  sind  im  Einzelfall  der  Aufmerksam-
keitsgrad, mit  dem die Abnehmer bestimmte Waren oder Dienstleis-
tungen nachfragen,  sowie die Kennzeichnungskraft,  da diese mass-
geblich den Schutzumfang einer Marke bestimmt (CHRISTOPH WILLI, in: 
Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht 
unter  Berücksichtigung  des  europäischen  und  internationalen  Mar-
kenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 17 ff.). Massenprodukte des alltägli-
chen  Gebrauchs  werden  mit  einem  geringen  Aufmerksamkeitsgrad 
nachgefragt,  sodass bei  entsprechenden Waren im Hinblick auf  die 
Verwechslungsgefahr  ein  strengerer  Massstab  anzulegen  ist  (BGE 
117 II 326 E.4 Valser). 

3.
Gleichartigkeit  bedeutet,  dass  die  massgeblichen  Abnehmerkreise 
auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher 

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Marken angebotenen  Waren würden angesichts  ihrer  üblichen Her-
stellungs-  und  Vertriebsstätten  aus  demselben  Unternehmen  stam-
men  oder  doch  wenigstens  unter  der  Kontrolle  des  gemeinsamen 
Markeninhabers  hergestellt  (LUCAS DAVID,  a.a.O.,  Art. 3,  N. 35).  Für 
das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwi-
schen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch 
erforderlichen Know-how, den  Vertriebskanälen,  den Abnehmerkrei-
sen  und  dem Verwendungszweck  der  Waren,  deren  Substituierbar-
keit,  verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche so-
wie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil  des Bundes-
verwaltungsgerichts  B-7447/2006  vom  17.  April  2007  E.  5  Martini  
Baby,  Entscheid  der  Eidgenössischen Rekurskommission für  geisti-
ges Eigentum [RKGE] vom 16. August 2004  E. 6 Harry/Harry's Bar, 
veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, Entscheid der RKGE vom 25. Mai 
2005  E. 5  Käserosette, veröffentlicht in sic! 2006 S. 36). Gegen das 
Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle in-
nerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware 
oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5  Martini  
Baby, Entscheid der RKGE vom 16. August 2004  E. 6  Harry/Harry's 
Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863,  EUGEN MARBACH, in: Roland von 
Büren/Lucas  David  [Hrsg.],  Schweizerisches  Immaterialgüter-  und 
Wettbewerbsrecht,  Kennzeichenrecht,  Basel  1996,  Markenrecht, 
S. 264 ff.).

4.
Ob sich Zeichen ähnlich sind, wird aufgrund ihres Gesamteindrucks 
beurteilt  (Entscheid  der  RKGE  vom 11.  Mai  2006  E.  4  Hero/Hello, 
veröffentlicht in sic! 2006 S. 478). Beim Zeichenvergleich ist von den 
Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II  475 E. 2b  Radi-
on), doch gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publi-
kum die beiden Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. 
Deshalb ist  auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer 
von den eingetragenen Marken bewahren (Entscheid der RKGE vom 
27. April 2005 E. 6 O [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 673). Diesem 
Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit 
an (MARBACH, a.a.O., S. 116), wobei es wesentlich durch das Erschei-
nungsbild der kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird 
(BGE 122 III 386 E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Mar-
kenbestandteile  dürfen  jedoch  bei  der  Beurteilung  der  Markenähn-
lichkeit  nicht einfach weggestrichen werden (WILLI,  a.a.O., Art. 3,  N. 

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65; vgl. Entscheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, 
veröffentlicht in sic! 2006 S. 90).

Bei reinen Bildmarken bestimmt sich der Gesamteindruck durch das 
Erscheinungsbild  und  durch  den  allfälligen  Sinngehalt  (MARBACH, 
a.a.O.,  S.  121,  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-789/2007 
vom 27. November 2007 E. 2.4  [Pfotenabdruck] [fig.],  Entscheid der 
RKGE vom 20. August  2003 E. 4  Bonhomme [fig.],  veröffentlicht  in 
sic!  2003 S. 969). Grundsätzlich genügt  es zur Annahme einer Ver-
wechslungsgefahr  bereits,  wenn  unter  einem  dieser  Aspekte  eine 
Ähnlichkeit  besteht  (DAVID,  a.a.O.,  Art.  3,  N  17,  MARBACH,  a.a.O.,  S. 
121, Entscheid der RKGE vom 20. August 2003  Bonhomme [fig.] E. 
4, veröffentlicht in sic! 2003 S. 969). Heikel ist vielfach die Grenzzie-
hung zwischen einer blossen Übereinstimmung im Bildmotiv und ei-
gentlicher Markenähnlichkeit. Entscheidend ist, ob das konkurrieren-
de  Zeichen  als  eigenständige  Gestaltung  anerkannt  werden  kann, 
oder ob sich dasselbe den Verkehrskreisen bloss als eine Variation 
oder Bearbeitung der älteren Marke präsentiert  (MARBACH,  a.a.O.,  S. 
121 f.). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen geometrischen 
Formen gilt  es  zu  beachten,  dass  das  menschliche Gehirn  bei  der 
Bildunterscheidung  grundlegend  weniger  spezifisch  vorgeht  als  bei 
der Unterscheidung von Wörtern. Wahrgenommene Formenteile wer-
den im Geist nach Möglichkeit zu einer prägnanten Gesamtform abs-
trahiert  und  vereinfacht  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 [Karomuster] [fig.], mit Hinwei-
sen). Ein bestimmter Blickwinkel, unscharfe Einzelheiten und Abwei-
chungen in  Nebenpunkten bleiben bei  Formen darum weniger stark 
in  der  Erinnerung  haften  als  eine  verkehrte  Buchstabenreihenfolge 
oder  ähnliche  Unterschiede  bei  Wörtern  (Urteil  des  Bundesverwal-
tungsgerichts  B-7506/2006 vom 21. März  2007 E. 7  [„Karomuster“]  
[fig.]).

5.
Als erstes sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, also 
die  Händler  und  Letztabnehmer  der  interessierenden  Waren  (vgl. 
WILLI, a.a.O., Art.  3, N. 20). Die massgeblichen Verkehrskreise für die 
im vorliegenden Fall beanspruchten Diätprodukte und Lebensmittel in 
den Klassen 5, 29, 30 und 32 bestehen vornehmlich aus den Schwei-
zer Durchschnittskonsumenten. Betroffene Abnehmer sind aber auch 
Spitalküchen,  Kurhäuser,  Altersheime,  Catering  Services,  Restau-
rants, Hotels und andere Gastgewerbebetriebe.

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6.
Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass die 
beiden Marken gleiche oder gleichartige Waren beanspruchen (E. III. 
B. des angefochtenen Entscheids). Dies wird weder von den Parteien 
bestritten, noch ist es zu beanstanden.

7.
In  einem  nächsten  Schritt  ist  die  Kennzeichnungskraft  der  Wider-
spruchsmarke zu klären. Die Widerspruchsmarke erschöpft sich nicht 
in  einer  oder  mehreren  banalen  geometrischen  Formen  oder  einer 
kennzeichnungsschwachen Kombination derselben,  sondern besteht 
im Gesamteindruck aus einer kennzeichnungskräftigen, graphischen 
Gestaltung. Nicht zuletzt trägt zur Kennzeichnungskraft dieser Marke 
bei,  dass  sie  in  mehrerlei  Hinsicht  menschliche  Eigenschaften  und 
Neigungen anspricht: Zu erwähnen sind hier die stilisierte Herzform 
an sich, aber auch die handschriftlich anmutende „Federführung“ so-
wie die seitliche Neigung der beiden Ovale, die der natürlichen Nei-
gung der Schreibhand entgegenkommt. Es ist nicht ersichtlich, inwie-
fern die Widerspruchsmarke für die in den Klassen 5, 29 und 30 be-
anspruchten Waren direkt  beschreibend ist. Schliesslich  könnte  die 
Kennzeichnungskraft  der  Widerspruchsmarke  durch  eine  allfällige 
Verwässerung  des  Zeichens  am  Markt  geschwächt  sein  (SEBASTIAN 
GRUSON, Die verwässerungsschutzwürdige Marke, Bern 2003, S. 10). 
Zwar wird im Bereich des Marketing ein reger Gebrauch von stilisier-
ten Herzformen im Zusammenhang mit den unterschiedlichsten Wa-
ren und Dienstleistungen gemacht. Die Widerspruchsmarke hebt sich 
aber  aufgrund  der  Farbwahl  (Grün/Blau),  des  abgerundeten  „Herz-
spitzes“ wie auch der farbfreien Innenräume der beiden Herzhälften 
deutlich  von  der  wohlbekannten,  gängigen  Darstellungsweise  eines 
stilisierten Herzens in roter Farbe und mit einem ausgeprägten Spitz 
ab. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist im vorliegen-
den Fall demnach nicht durch Verwässerung geschwächt.

8.
Bevor die Zeichenähnlichkeit der im Widerspruch stehenden Marken 
geprüft werden kann, bleibt zu klären,  welche Farbe die linke Hälfte 
der  Widerspruchsmarke  tatsächlich  aufweist.  Beizupflichten  ist  der 
Vorinstanz insofern, als nicht auf den Eintrag der Widerspruchsmarke 
in der Online-Datenbank „Madrid Express“ sondern auf die entspre-
chende Publikation in der Gazette OMPI des marques internationales 
(Gazette OMPI des marques internationales Nr. 37/2005, S. 657) ab-

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zustellen ist. Denn bei der „Gazette“  handelt es sich um die einzige 
amtliche Veröffentlichung internationaler Marken durch die zuständi-
ge  Behörde  (WELTORGANISATION FÜR GEISTIGES EIGENTUM,  GENF WIPO 
(HRSG.), Leitfaden für die internationale Registrierung von Marken un-
ter  dem Madrider  Abkommen und dem Madrider  Protokoll,  3. Aufl., 
Genf 2005, Rz. 08.02). Die Vorinstanz hat dem Umstand allerdings zu 
wenig Beachtung geschenkt, dass bereits die Publikation der Wider-
spruchsmarke in der genannten Ausgabe der „Gazette“ in sich wider-
sprüchlich ist. So werden unter dem Code „591“ („Farbanspruch“) für 
die  Widerspruchsmarke  die  Farben  „Grün“  und  „Blau“  angegeben 
(Gazette  OMPI  des  marques  internationales  Nr.  37/2005,  S.  101), 
während die linke Hälfte der in derselben Ausgabe der „Gazette“ se-
parat  wiedergegebenen  Markenabbildung  (Gazette  OMPI  des 
marques internationales Nr. 37/2005, S. 657) nicht „grün“ ist. Für die 
Auflösung  dieser  Ungereimtheit  kann  die  Abbildung  der  deutschen 
Basisregistrierung  (Registernummer  30423117  des  deutschen  Mar-
kenregisters)  herangezogen  werden  (Art.  46  Abs.  1  MSchG;  Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 6 
[Quadrat] [fig.], mit Hinweis). Er enthält folgende Wiedergabe der Wi-
derspruchsmarke mit einer grünen linken Hälfte:

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9.

9.1 Die Widerspruchsmarke  besteht  im  Gesamteindruck  aus  den 
Umrissen eines stilisierten Herzens, dessen beide Hälften aus zwei 
sich  teilweise  überlagernden Ovalen  gebildet  werden. Die  Herz-Sil-
houette entsteht insbesondere, da sich die ovalen Hälften im unteren 
Bildteil überlagern, während sie im oberen Teil ungefähr rechtwinklig 
auseinanderklaffen.  Die  herzförmige  Silhouette  schliesst  nicht  aus, 
dass in der Marke zugleich auch zwei seitlich abgebildete Ringe ge-
sehen werden, zumal der Sinngehalt verschlungener Ringe als Hoch-
zeitssymbol und eines Herzens als einem Symbol der Liebe eng ver-
wandt sind. Mit nur zwei dargestellten Gliedern ist nicht davon auszu-
gehen, dass die Widerspruchsmarke bereits Gedankenverbindungen 
zu einer „Kette“ hervorruft. Beide Ovale weisen eine etwas unscharfe, 
einfarbige Peripherie auf. Die unregelmässig breite Strichführung die-
ser  Peripherien  mahnt  an  die  unterschiedliche  Strichbreite,  die  für 
das Schreiben mit einer Feder charakteristisch ist. Das rechts liegen-
de  Oval  mit  blauer  Peripherie  ist  im  Innenraum  transparent  bezie-
hungsweise weiss. Die Peripherie dieses Ovals ist unten links unter-
brochen. Das andere, links liegende Oval weist einen grünen, rechts 
oben offenen Rand auf, der eine weisse Innenfläche entstehen lässt.

9.2 Die angegriffene Marke besteht im Gesamteindruck ebenfalls aus 
den Umrissen eines  stilisierten  Herzens,  dessen beide Hälften  aus 
zwei sich teilweise überlagernden Ovalen gebildet werden. Die Herz-
Silhouette entsteht auch hier, weil sich die beiden ovalen Hälften im 
unteren Bildteil  überlappen,  während sie im oberen Teil ungefähr in 
einem  rechten  Winkel  auseinanderklaffen.  Die  rechte  ovale  Hälfte 
weist eine blaue, unregelmässig breite Peripherie auf, was den Ein-
druck entstehen lässt, sie sei mit der Tuschfeder gezeichnet. Der In-
nenraum dieses Ovals ist weiss beziehungsweise transparent, wobei 
der  Rahmen  unten  links  über  eine  weite  Strecke  unterbrochen  ist. 
Das andere, links liegende Oval weist einen unscharfen dunkelgelben 
Rand und eine etwas hellere, gelbe Innenfläche auf. Der dunkelgelbe 
Rand, der wiederum in der für die Führung einer abgeschrägten Fe-
der charakteristischen Weise unterschiedlich breit ist, ist oben rechts 
unterbrochen. Ob es sich bei den beiden ovalen Hälften um Scheiben 
oder  Ringe handelt,  lässt  sich  nicht  eindeutig  festlegen. Es  könnte 
sich beim linken Oval ohne weiteres um eine komplexere geometri-
sche Form als ein Oval handeln,  womit aus der Tatsache, dass die 
linke Hälfte unter der rechten Hälfte nirgends sichtbar ist,  entgegen 

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der  Auffassung  der  Beschwerdeführerin  nichts  abgeleitet  werden 
kann. Dies ist für den erinnerten Gesamteindruck der Marke jedoch 
nicht von Bedeutung.

9.3 Figurativ unterscheiden sich die Marken damit nur unwesentlich. 
Insbesondere in der massgeblichen Erinnerung werden die geringfü-
gigen  Unterschiede  verwischen.  Die  massgeblichen  Verkehrskreise 
werden bei beiden Bildmarken nicht auf Details achten, sondern sich 
aufgrund der Umrisse an den Gesamteindruck zweier Herzfiguren er-
innern.  Dagegen  schafft  auch  der  noch  markanteste  Unterschied, 
nämlich die grün/weisse Farbgebung für  die linke Hälfte  der  Wider-
spruchsmarke gegenüber der Farbgebung in  verschiedenen Gelbtö-
nen im linken Teil  der  angefochtenen Marke,  keine Abhilfe. Die  bei 
beiden Marken in der rechten Hälfte vorkommenden Blautöne unter-
scheiden  sich  kaum  von  einander.  Der  Beschwerdeführerin  kann 
nicht beigepflichtet werden, soweit sie behauptet, die Ähnlichkeit im 
Erscheinungsbild werde durch ein unterschiedliches Motiv der beiden 
Marken wettgemacht. Vielmehr lassen beide Marken das Motiv „Herz“ 
anklingen, wenn auch das „Herz“ als zentrales Organ des Blutkreis-
laufs wie auch im symbolischen Sinn eher mit der Farbe Rot in Ver-
bindung gebracht werden mag, was die von der Beschwerdeführerin 
eingereichten Ergebnisse einer Online-Recherche zu diesem Bildmo-
tiv veranschaulichen. Damit sind die zu vergleichenden Marken hin-
sichtlich ihres Sinngehalts nicht nur ähnlich, sondern stimmen über-
ein. Entscheidend ist aber, dass die angefochtene Marke im Vergleich 
zur  Widerspruchsmarke  keine  eigene  Gestaltungsweise  verwendet, 
zumal  sie sogar deren vergleichsweise unübliche Farbgebung über-
nimmt. Die Zeichen sind damit ähnlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. 
c. MSchG.

10.
Vor diesem Hintergrund sind schliesslich noch die weiteren Elemente 
der Verwechslungsgefahr zu prüfen. Die Widerspruchsmarke ist kenn-
zeichnungskräftig. Hinzu kommt, dass die von der Widerspruchsmar-
ke beanspruchten Diätprodukte und Lebensmittel als Massenproduk-
te des alltäglichen Gebrauchs von den massgeblichen Verkehrskrei-
sen  mit  keiner  besonderen  Aufmerksamkeit  gekauft  werden,  insbe-
sondere nicht von den Durchschnittskonsumenten, die vorliegend ei-
nen  Grossteil  der  massgeblichen  Verkehrskreise  bilden.  Dies  gilt 
auch im Hinblick auf die in Klasse 5 beanspruchten Diätprodukte, wie 

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etwa Diätmargarine. Im Ergebnis ist die Verwechslungsgefahr zu be-
jahen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

11.
Bei  diesem Ausgang des  Verfahrens  sind  die  Verfahrenskosten  der 
Beschwerdeführerin  aufzuerlegen  (Art.  63  Abs.  1  VwVG).  Die  Ge-
richtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art 
der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzule-
gen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. 
Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht  [VGKE,  SR  173.320.2]).  Im  Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu 
veranschlagen  (Art.  4  VGKE),  wobei  bei  eher  unbedeutenden  Zei-
chen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenom-
men werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 [Turbinenfuss] [3D], mit Hin-
weisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfah-
ren auszugehen.

12.
Die  Beschwerdeführerin  hat  der  Beschwerdegegnerin  für  das  Be-
schwerdeverfahren  eine  angemessene  Parteientschädigung  zu  ent-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).  Der Aufwand der Rechtsvertreter der 
Beschwerdegegnerin beschränkt  sich auf  die Einreichung einer  Be-
schwerdeantwort  kleineren  bis  mittleren  Umfangs.  Trotz  der  einge-
reichten Kostennote in der Höhe von Fr. 2'600.- erscheint vorliegend 
eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- angemessen (Art. 14 Abs. 2 
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE).

13.
Gegen dieses Urteil  steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur 
Verfügung  (Art.  73  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid be-
stätigt.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ver-
rechnet. Der überschüssige Betrag aus dem Kostenvorschuss in der 
Höhe von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'800.- (inkl. allfällige MWST) zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird eröffnet: 

- der Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeila-
gen  und  Vernehmlassung  der  Vorinstanz  vom  15.  Januar  2008; 
Rückerstattungsformular)

- der Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeant-
wortbeilagen und Vernehmlassung der  Vorinstanz vom 15. Januar 
2008)

- die Vorinstanz (Ref.: Widerspruchsverfahren Nr. 8641; Einschreiben; 
Beilagen: Vernehmlassungsbeilagen)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

 

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Versand: 2. September 2008

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