# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07391f7b-ed5e-5cc8-8ea4-f5889cb2412e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 25.08.2023 VSBES.2022.236
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2022-236_2023-08-25.html

## Full Text

Urteil vom 25. August 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Thomann 

Oberrichterin Kofmel 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann

Beschwerdeführer 

gegen

 

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum
D-CH West,
Monbijoustrasse 61, Postfach 3386, 3001 Bern, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Arbeitslosenentschädigung
(Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2022)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Der Versicherte A.___
(fortan: Beschwerdeführer) war der alleinige Inhaber der [ausländischen] Firma B.___
(fortan: Arbeitgeberin), welche in der Schweiz eine Zweigniederlassung eröffnete.
Der entsprechende Handelsregistereintrag enthielt folgende Personalangaben (s.
Akten der Unia Arbeitslosenkasse [fortan: Beschwerdegegnerin] / Unia S. 100):

·      [...]: Leiter der Zweigniederlassung mit
Einzelunterschrift, 31. Januar bis 18. November 2020

·      Beschwerdeführer: Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift, 31. Januar 2020 bis 22. Dezember 2021 

 

Vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2020
befand sich der Beschwerdeführer in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit der
Arbeitgeberin (Unia S. 166 ff. Ziff. 10). Ab dem 1. März 2021 arbeitete er
für die C.___ AG, welche ihm auf den 30. September 2021 hin kündigte (Unia
S. 200).

 

1.2 Der Beschwerdeführer meldete sich am
21. September 2021 beim RAV per 1. Oktober 2021 zur
Arbeitsvermittlung an (Unia S. 239 f.). Die Beschwerdegegnerin verneinte mit
Verfügung vom 6. Dezember 2021 einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 (Unia S. 129 ff.). Sie
begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer immer noch als Geschäftsführer
der Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen sei und damit weiterhin eine
arbeitgeberähnliche Stellung einnehme. Die gegen diese Verfügung gerichtete
Einsprache (Unia S. 86 ff. / 105 f.) wies die Beschwerdegegnerin mit
Entscheid vom 14. Oktober 2022 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). Sie
erwog, die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers sei zwar
weggefallen, doch werde mit insgesamt zehn Beitragsmonaten die
Mindestbeitragszeit nicht erreicht.

 

2.

2.1     Der
Beschwerdeführer lässt am 16. November 2022 beim Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und
folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 10 ff.): 

1.    Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
14. Oktober 2022 sei vollumfänglich aufzuheben.

2.    Der Antrag des [Beschwerdeführers] auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 sei gutzuheissen.

3.    Eventualiter sei die Beschwerdesache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz / Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.    […]

5.    Unter Kosten und Entschädigungsfolgen.

 

2.2     Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24.
November 2022, die Beschwerde sei
abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid zu bestätigen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers (A.S. 21 f.). 

 

2.3     Der Beschwerdeführer verweist mit
Replik vom 20. Januar 2023 auf seine früheren Ausführungen und gibt einen
zusätzlichen Beleg zu den Akten (A.S. 31), während die Beschwerdegegnerin am 31.
Januar 2023 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 34). 

 

2.4     Die Vertreterin des
Beschwerdeführers reicht am 7. Februar 2023 zwei Kostennoten ein (A.S. 38 ff.),
welche am 8. Februar 2023 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin gehen
(A.S. 43).

 

II.

 

1.       Da die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

 

2.

2.1     Wer Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss u.a. die Beitragszeit erfüllt
haben oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
/ AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), d.h. als Arbeitnehmer nach
dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG,
SR 831.10) versichert war und für Einkommen aus unselbstständiger
Tätigkeit der Beitragspflicht unterlag (s. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Als
unselbständig erwerbstätig gilt im Allgemeinen, wer von einem Arbeitgeber in
betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist
und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt, wobei die gesamten Umstände des
Einzelfalles zu würdigen sind (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112 f.). Die
Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar
sein, um Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451). Der
Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine selbstständige
Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein – allerdings bedeutsames und unter
Umständen ausschlaggebendes – Indiz für eine beitragspflichtige Tätigkeit
(a.a.O., E. 3.2.2 S. 451 und E. 3.3 S. 453; Boris Rubin: Commentaire de la loi
sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 18). Sowohl für den
Leistungsbezug als auch für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts
anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die
Beitragsrahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte
Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3
i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG). 

 

Für die Berechnung der Beitragsmonate
ist die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend (BGE 121 V 165 E.
2c/bb S. 170; Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2020 vom 2. September 2020
E. 4.2.1). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die
versicherte Person beitragspflichtig war (Art. 11 Abs. 1 Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIV, SR 837.02). Dabei ist unerheblich, ob sie regelmässig oder
unregelmässig, stunden- oder tageweise, teilzeitlich oder vollzeitlich
beschäftigt war. Eine Mindestzahl von Arbeitstagen wird nicht verlangt (s.
Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,
Zürich 2019, S. 64 + 65; AVIG-Praxis ALE B149). 

 

2.2     Versicherte Personen, die in
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte Personen
oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Diese Regelung nebst der
dazu entwickelten Rechtsprechung findet analog auch auf die
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer
nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und
dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers während des Leistungszeitraums
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere
die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit
seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden.
Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.; Rubin, a.a.O., Art. 10
N 18 + 19 sowie Art. 31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur
das Arbeitsverhältnis gekündigt, sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das
Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt
für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom
Leistungsanspruch ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.).
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass, muss die
Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen darüber treffen, ob der vereinbarte
Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde (AVIG-Praxis ALE B32 und B146, in der ab 1.
Januar 2020 resp. 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O.,
Art. 13 N 19). 

 

3.

3.1     Die Beschwerdegegnerin hält in
ihrem Einspracheentscheid dafür, der Beschwerdeführer sei zwar im
Handelsregister erst am 22. Dezember 2021 als Geschäftsführer der Zweigniederlassung
gelöscht worden (s. dazu E. I. 1.1 hiervor), habe aber seine
arbeitgeberähnliche Stellung faktisch schon vor dem Eintritt der
Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2021 verloren. Es trifft zu, dass der
Beschwerdeführer als Alleininhaber der Arbeitgeberin bereits am 28. Februar
2021 die «Beendigung» der Zweigniederlassung beschlossen hatte (Unia S. 113
f.). Der Grund dafür lag einerseits im Stellenantritt des Beschwerdeführers bei
der C.___ AG am 1. März 2021 und andererseits in der vorgesehenen Schliessung
der Arbeitgeberin als Hauptbetrieb, welche in der Folge am 17. November
2021 mangels Aktiven vollzogen wurde (Unia S. 135). Es kann indes offen bleiben,
wann genau der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgab, da
es auf jeden Fall an der erforderlichen Beitragszeit fehlt. 

 

3.2     Geht man wie die
Parteien von einem Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Oktober 2021, dem
Eintritt der Arbeitslosigkeit, aus, so sind in der vorhergehenden
Beitragsrahmenfrist vom 1. Oktober 2019 bis 30. September 2021 unbestrittenermassen
die folgenden Beitragszeiten erstellt: 

·      Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin B.___:
1. Oktober bis 31. Dezember 2020, wobei die Anstellung von Anfang an
auf diesen Zeitraum befristet war (E. I. 1.1 hiervor). 

·      Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG: 1.
März bis 30. September 2021 (a.a.O.). 

 

Der Beschwerdeführer macht vor dem
Versicherungsgericht nicht mehr geltend, er sei nach dem 1. Oktober 2019 auch
noch bei anderen Betrieben angestellt gewesen. Namentlich ergaben die Abklärungen
der Beschwerdegegnerin, dass keine ausländischen Beitragszeiten vorliegen (s.
Unia S. 38 und A.S. 3 Ziff. 7). Im Übrigen würden sich auch dann
keine zusätzlichen Beitragszeiten ergeben, wenn der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche
Stellung erst mit der Löschung im Handelsregister am 22. Dezember 2021 verloren
hätte und die Beitragsrahmenfrist dementsprechend vom 22. Dezember 2019 bis 21.
Dezember 2021 laufen würde.

 

3.3

3.3.1  Der
Beschwerdeführer bringt vor, er sei nicht nur bis 31. Dezember 2020, sondern auch
noch vom 1. Januar bis 28. Februar 2021 für die Zweigniederlassung der
Arbeitgeberin tätig gewesen und habe dafür einen beitragspflichtigen Lohn
bezogen. Er beruft sich dabei auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der
Arbeitgeberin vom 30. Dezember 2020 mit ihm als einzigem Teilnehmer (Unia
S. 84). Dort findet sich unter Ziffer 2 folgender Passus:

Aufgrund der
enttäuschenden Geschäftsergebnisse [der Zweigniederlassung] im Jahr 2020 wurde
beschlossen, in den Monaten Januar und Februar [2021] keine Löhne auszuzahlen.
Da ist kein Budget vorhanden. [Der Beschwerdeführer] erhält dafür zwei Monate
unbezahlten Urlaub. ln dieser Zeit arbeitet er in der Verwaltung, wofür er eine
kleine unversteuerte Aufwandsentschädigung erhält […] 

 

In der Folge überwies die Arbeitgeberin dem
Beschwerdeführer im Januar 2021 in drei Tranchen insgesamt CHF 2'600.00 (Unia
S. 51) sowie im Februar 2021 einmalig CHF 3'600.00 (Unia S. 85). 

 

3.3.2  Als Beweis für den tatsächlichen
Lohnfluss – und damit als Indiz für ein Arbeitsverhältnis – genügen in der
Regel Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Bank- oder Postkonto, welches
auf den Namen des Arbeitnehmers resp. der Arbeitnehmerin lautet (BGE 131 V 444
E. 1.2 S. 447). Im vorliegenden Fall bleibt jedoch trotz der erwähnten
Überweisungen der Arbeitgeberin (E. II. 3.3.1 in fine hiervor) ungewiss, ob der
Beschwerdeführer im Januar oder Februar 2021 tatsächlich eine
beitragspflichtige unselbständige Erwerbstätigkeit ausübte. Das Protokoll vom
30. Dezember 2020 hielt zwar fest, der Beschwerdeführer werde gegen ein
Entgelt in der Verwaltung der Zweigniederlassung arbeiten. Zugleich hiess es aber,
für Löhne sei im Januar und Februar 2021 kein Geld vorhanden, während die
Vergütung, welche der Beschwerdeführer für die Arbeit in der Verwaltung erhalten
sollte, als Aufwandentschädigung bezeichnet wurde. Diese Gegenüberstellung unterschiedlicher
Begriffe deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Zweigniederlassung
ab 1. Januar 2021 keine beitragspflichtige unselbständige Tätigkeit (mehr)
ausübte. Wenn es lediglich darum gegangen wäre, das Arbeitsverhältnis bis
Dezember 2020 mit einem tieferen Lohn weiterzuführen, so hätte dies auch so formuliert
werde können. Die Kontoauszüge helfen hier nicht weiter, geht doch aus ihnen
nicht hervor, warum die Zahlungen an den Beschwerdeführer im Januar und Februar
2021 erfolgten, d.h. es könnte sich auch um Honorare für erledigte Aufträge gehandelt
haben. In diesem Zusammenhang darf auch nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer
als Alleininhaber der Arbeitgeberin und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
Zweigniederlassung jederzeit in der Lage war, Zahlungen an sich selber zu
veranlassen, auch wenn kein Arbeitsverhältnis bestand.

 

Weiter fällt auf, dass für den Zeitraum
von Oktober bis Dezember 2020 sowohl ein schriftlicher Arbeitsvertrag als auch
Lohnabrechnungen und ein Eintrag im AHV-Konto vorliegen (Unia S. 91 / 163 ff. /
166 ff.), während all dies für Januar und Februar 2021 fehlt. Hätte in diesen
beiden Monaten tatsächlich ein Arbeitsvertrag bestanden, so wäre zu erwarten
gewesen, dass wie zuvor eine Vertragsurkunde ausgefertigt wird und
Lohnabrechnungen erfolgen. Der Beschwerdeführer kann zudem als Alleininhaber
der Arbeitgeberin nicht ernsthaft vorbringen, diese trage die Verantwortung
dafür, dass bei der Ausgleichskasse für das Jahr 2021 kein Lohn deklariert
worden sei. Die Akten enthalten auch sonst keine Unterlagen zur Tätigkeit,
welche der Beschwerdeführer im Januar und Februar 2021 verrichtet haben soll,
wie z.B. Geschäftsbücher oder eine Arbeitszeiterfassung. Ohne Angaben über die Art
der Arbeit, deren zeitlichen Umfang sowie die vereinbarte Vergütung bleibt
indes unklar, ob die geltend gemachte Tätigkeit überhaupt ausgeübt wurde und
wenn ja, ob sie als unselbständig zu qualifizieren wäre oder nicht. Richtig
ist, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom
20. September 2021 angegeben hatte, er habe bis Februar 2021 in der
Zweigniederlassung gearbeitet (Unia S. 231 Ziff. 29). In der ebenfalls vom
Beschwerdeführer ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 29. September 2021
war demgegenüber wenig später nur von einer Beschäftigung bis 31. Dezember 2020
die Rede (Unia S. 171 f. Ziff. 2 + 14). Letzteres korrespondiert mit der
Erklärung des Beschwerdeführers vom 6. Oktober 2021, das Unternehmen sei
im Geschäftsjahr 2021 nicht mehr aktiv gewesen (Unia S. 218).

 

Der Beschwerdeführer, angesichts seiner
Niederlassungsbewilligung B der Quellensteuer unterliegend, teilte dem Steueramt
des Kantons Solothurn (Natürliche Personen, Quellensteuer) mit E-Mail vom 5. Januar
2023 mit, sein Bruttolohn für das Steuerjahr 2021 erhöhe sich gegenüber der
bereits eingereichten Jahresabrechnung um CHF 3'600.00 (Beschwerdebeilage
/ BB-Nr. 2), womit er sich wohl auf die im Februar 2021 erhaltene Zahlung
bezieht (s. E. II. 3.3.1 in fine hiervor). Dies allein vermag
aber im Rahmen der Gesamtwürdigung keine unselbständige Tätigkeit im Januar und
Februar 2021 zu belegen. Einerseits handelt es sich nur um eine
Selbstdeklaration des Beschwerdeführers. Andererseits ist nicht
nachvollziehbar, warum er die Zahlung im Februar 2021 erst jetzt als Lohn angibt,
wenn er nach eigenem Bekunden schon damals von deren Lohncharakter ausgegangen
war. Im Übrigen sieht es angesichts des runden Betrags von CHF 3'600.00 auch
nicht so aus, als ob die Quellensteuer abgezogen worden war, was sich mit der
Aussage im Protokoll vom 30. Dezember 2020 deckt, die Vergütung an den
Beschwerdeführer solle unversteuert bleiben (E. II. 3.3.1 hiervor). Der Abzug
für die Quellensteuer war bei den Löhnen von Oktober bis Dezember 2020 jeweils erfolgt
(s. Unia S. 163 ff.), weshalb man davon ausgehen darf, dass dies auch im
Februar 2021 geschehen wäre, hätte es sich denn wirklich um eine Lohnzahlung
gehandelt. 

 

3.3.3  Zusammenfassend kann der
Auffassung des Beschwerdeführers, die bis 31. Dezember 2020 befristete
Anstellung bei der Arbeitgeberin sei bis Ende Februar 2021 verlängert worden
resp. es habe ab Januar 2021 ein neues Arbeitsverhältnis bestanden, nicht
gefolgt werden. Eine beitragspflichtige Beschäftigung in den Monaten Januar und
Februar 2021 ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb in der Beitragsrahmenfrist vom 1.
Oktober 2019 bis 30. September 2021 (resp. 22. Dezember 2019 bis
21. Dezember 2021, s. E. II. 3.2 in fine hiervor) nur eine
Beitragszeit von insgesamt zehn Monaten zu berücksichtigen ist, welche die
zwölfmonatige Mindestbeitragszeit nicht erreicht. Die Beschwerdegegnerin hat
folglich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu
Recht verneint, womit sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und
abzuweisen ist.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu, weder für das
Beschwerdeverfahren (s. Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1) noch für das verwaltungsinterne
Verfahren. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen
Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden
Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa
BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann