# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4e4915e-e214-551f-9c2c-7a105608242c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-12-11
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.12.2000 52.2000.69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2000-69_2000-12-11.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2000.00069

   

  	
  Lugano

  11 dicembre
  2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso  6 marzo 2000 di

 

 

	
   

  	
  __________ e __________,  

  patr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 16 febbraio 2000 (n. 651) del
  Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dalle insorgenti
  avverso la decisione 8 novembre 1999 del Dipartimento delle istituzioni,
  Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rilascio di un permesso
  di soggiorno per sé e per la figlia __________ (ricongiungimento famigliare);

  

 

viste le risposte:

-    20 marzo 2000 del
Dipartimento delle istituzioni,

-    22 marzo 2000 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Nel 1990 e
nel 1991, __________, cittadino iugoslavo (Kosovo), ha lavorato in Svizzera
come stagionale (aiuto cuoco). Il 9 ottobre 1992, è rientrato sul territorio
elvetico al fine di sposarsi con la cittadina svizzera __________. A partire
dal matrimonio celebrato il __________ a __________, __________ ha ottenuto un
permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato, per vivere insieme alla
moglie. Dal 6 novembre 1997, egli è al beneficio di un permesso di domicilio,
con ultimo termine di controllo fissato al 5 novembre 2000. Il 12 ottobre 1998,
il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio dei
coniugi ______. Il 27 novembre 1998, __________ si è sposato a __________ con
la connazionale __________, la quale è rimasta a vivere nel suo Paese
d'origine. Dalla loro unione, il __________ è nata __________. Durante il suo
soggiorno in Svizzera, __________ ha esercitato diverse professioni,
alternandole con periodi di inattività. Dal 29 agosto 1996, svolge un'attività
a ore come muratore-pompista. Abita a __________ dal 1° maggio 1999 in un
appartamento di 2½ locali previsto per tre persone.

 

 

                                  B.   a) Con
domanda 26 febbraio 1999 d'invito per stranieri soggetti all'obbligo del visto,
__________ ha chiesto all'autorità competente l'autorizzazione di far entrare
in Svizzera la moglie __________, allora incinta di __________, per un periodo
di tre mesi a scopo di vacanza garantendone il rientro in patria alla scadenza
del visto. Raccolto il preavviso favorevole della Sezione dei permessi e
dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni, l'Ufficio federale degli
stranieri (UFDS) ha accolto la domanda. Il 31 maggio 1999 __________ e
__________ sono state autorizzate a entrare nel nostro Paese tramite un salvacondotto,
valido fino al 30 novembre 1999, rilasciato loro dall'Ambasciata elvetica a
Skopje (Repubblica di Macedonia).

 

 

 

 

b) Il 9 settembre 1999 __________ e
__________ hanno chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione il
rilascio di un permesso di soggiorno per ricongiungersi con il marito rispettivamente
padre. La domanda è stata preavvisata negativamente dal municipio di
__________, perché __________ aveva a suo carico 7 attestati di carenza beni
per complessivi fr. 11'914.20, era stato oggetto di 22 procedure esecutive per
circa fr. 11'800.–, e l'appartamento non era idoneo ad ospitare 3 persone.

 

c) L'8 novembre 1999 la Sezione dei permessi
e dell'immigrazione ha respinto l'istanza, in quanto non era stata inoltrata
tramite una rappresentanza elvetica all'estero giusta l'OEnS (RS 142.211). Ha
quindi rimproverato a __________ e ad __________ di essere entrate in Svizzera
tramite un visto d'entrata e di aver posto le autorità di fronte a un fatto
compiuto raggirando l'OEnS. Il dipartimento ha ordinato alle interessate di lasciare
il territorio cantonale entro il 31 dicembre 1999 e ha negato l'effetto
sospensivo in caso di ricorso.

 

 

                                  C.   a) Contro
la predetta decisione, __________ e __________ sono insorte davanti al
Consiglio di Stato, chiedendogli di annullarla previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. Hanno criticato il dipartimento per non essere entrato
nel merito della loro domanda. Hanno sostenuto che, secondo le Istruzioni
dell'UFDS, l'art. 11 OEnS vincola gli stranieri sullo scopo del loro viaggio e
sul loro soggiorno stabiliti nel visto ma permette tuttavia una deroga quando
viene invocato il diritto al rilascio di un permesso di soggiorno a titolo di
ricongiungimento famigliare in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS. Hanno inoltre
sostenuto che le condizioni economiche di __________ erano sufficienti per
mantenere la famiglia e che l'appartamento da questi locato bastava ad
alloggiarla.

 

b) Con decreto 29 novembre 1999, il
Presidente dell'Esecutivo cantonale ha restituito l'effetto sospensivo al
gravame.

 

 

 

c) Con giudizio 16 febbraio 2000, il
Consiglio di Stato ha confermato la decisione di prima istanza e ha respinto il
gravame. Secondo il Governo, l'autorità di polizia in materia di stranieri non
è vincolata dalle direttive interpretative dell'OEnS e può pertanto imporre la
procedura che ritiene più opportuna a seconda delle circostanze; in caso
contrario si creerebbe una disparità di trattamento nei confronti di chi agisce
correttamente. A titolo abbondanziale, l'Esecutivo cantonale ha osservato che
__________ aveva pure violato l'art. 3 cpv. 2 LDDS per non aver informato
l'autorità competente che la separazione di fatto dalla prima moglie risaliva
al 1996 e che il menzionato aveva a carico diversi debiti.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia, __________ e __________ si aggravano ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone - previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame - l'annullamento e postulando che venga
rilasciato loro un permesso di dimora per vivere insieme al marito,
rispettivamente padre. In sostanza, riprendono e sviluppano gli argomenti
addotti dinnanzi al Consiglio di Stato, rimproverando alle autorità inferiori
di non essere entrate nel merito della domanda. Con istanza pedissequa al
gravame, chiedono di essere poste al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

                                  F.   Il 5 luglio
2000 il giudice delegato di questo Tribunale ha chiesto alle ricorrenti se
intendevano mantenere la domanda di assistenza giudiziaria invitandole, in caso
affermativo, a versare agli atti la necessaria documentazione al fine di
comprovare lo stato di indigenza. Il 12 settembre 2000 __________ e __________
hanno trasmesso al Tribunale, tra l'altro, il certificato municipale per
l'ammissione all'assistenza giudiziaria preavvisato negativamente
dall'Esecutivo comunale di __________.

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di
essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
(cfr. art. 10 lett. a LALPS).

 

1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3
OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo
al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di
permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto.
L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti
delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla
concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un
diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si
fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato
internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii).

 

1.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 LDDS se lo
straniero possiede il permesso di domicilio, il coniuge ha diritto al rilascio
del permesso di dimora fintanto che i coniugi vivono insieme. I figli celibi
d'età inferiore ai 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di
domicilio dei genitori, a condizione che essi vivano con questi ultimi. In
concreto, tali requisiti sono adempiuti da tutti i famigliari di __________.
Egli è domiciliato in Svizzera dall'autunno 1997. Inoltre __________ vive
attualmente insieme al marito presso l'abitazione in via __________ a
__________ e la figlia __________ aveva, al momento della richiesta del
permesso di soggiorno, 5 mesi. Conformemente alla norma menzionata, di
principio, esse disporrebbero dunque di un diritto a un permesso per risiedere
in Svizzera a titolo di ricongiungimento famigliare. Se dunque la censura di
violazione dell'art. 17 cpv. 2 LDDS fosse sollevata innanzi al Tribunale
federale attraverso un ricorso di diritto amministrativo, la Corte federale la
dichiarerebbe ammissibile in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG.
Il gravame è pertanto ricevibile anche avanti al Tribunale cantonale amministrativo.
Il quesito di sapere se, in concreto, la norma citata conduca al rilascio del
permesso postulato è una questione di merito e non di ammissibilità.

 

1.4. Lo straniero che ha uno stretto legame
di parentela con una persona che possiede un permesso di domicilio in Svizzera
può invocare a protezione della propria vita familiare l'art. 8 CEDU. In tal
caso, se il legame è intatto ed effettivamente vissuto, la libertà delle
autorità cantonali di rifiutare un permesso di soggiorno (cfr. art. 4 LDDS) è
limitata e contro una decisione di rifiuto è ammissibile il ricorso di diritto
amministrativo dinanzi al Tribunale federale in applicazione dell'art. 100 cpv.
1 lett. b n. 3 OG (DTF 122 II 5 consid. 1e, 292 consid. 1e, 389 consid. 1b, 93
consid. 1c) e, di riflesso, nella presente sede attraverso il rinvio di cui all'art.
10 lett. a LALPS. Ai fini della ricevibilità non è tuttavia necessario
esaminare se tali requisiti siano adempiuti, dal momento che il ricorso è in
tutti i casi già ammissibile in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS.

 

1.5. Il gravame, tempestivo (art. 10 LALPS e
46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere
(art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   L'art. 17
cpv. 2 LDDS dispone, tra l'altro, che se lo straniero possiede il permesso di
domicilio, il coniuge ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di
dimora fintanto che i coniugi vivono assieme. I figli celibi d'età inferiore a
18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio se vivono
con i genitori. Questi diritti si estinguono se l'avente diritto viola l'ordine
pubblico. L'art. 17 cpv. 2 LDDS è dunque finalizzato a permettere e ad
assicurare a livello giuridico un'effettiva convivenza famigliare e può essere
di conseguenza invocato soltanto per favorire una tale convivenza (DTF 119 Ib
81 consid. 2c, 118 Ib 153 consid. 2b, 115 Ib consid. 3a).

 

 

 

 

                                   3.   In
concreto, le autorità inferiori non sono entrate nel merito della domanda di
ricongiungimento famigliare, in quanto __________ e __________ non avevano
rispettato la procedura prevista per tale scopo.

 

3.1. Giusta l'art. 10 cpv. 1 OEnS, lo
straniero che vuole entrare in Svizzera deve presentare la richiesta del visto,
mediante l'apposito modulo, presso la rappresentanza di Svizzera competente nel
luogo di domicilio. L'UFDS determina le eccezioni. Secondo l'art. 11 cpv. 1
OEnS, la rappresentanza elvetica all'estero può rilasciare autonomamente il
visto per un soggiorno che non superi tre mesi per scopo di turismo, visita,
affari, ecc. L'art. 11 cpv. 3 OEnS dispone che lo straniero è vincolato dallo
scopo del viaggio e del soggiorno stabiliti nel visto. Giusta i combinati art.
11 cpv. 2 e 18 cpv. 1 OEnS, se lo scopo del soggiorno è la dimora in Svizzera,
la rappresentanza all'estero può rilasciare il visto solo se autorizzata
dall'autorità cantonale competente in materia. Di regola, non verrà pertanto
rilasciato nessun permesso di dimora allo straniero entrato nel nostro Paese al
beneficio di un visto rilasciato in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 OEnS.

 

3.2. Nell'evenienza concreta, è incontestato
che __________ e __________, cittadine iugoslave, sono sottoposte all'obbligo generale
del visto. Il 31 maggio 1999 esse sono state autorizzate ad entrare nel nostro
Paese per scopo di visita/vacanza tramite un salvacondotto rilasciato
dall'Ambasciata di Svizzera a Skopje (Repubblica di Macedonia) dopo che
__________ aveva espressamente dichiarato che le stesse sarebbero ritornate in
Iugoslavia alla scadenza del visto, fissata al 30 novembre 1999. Il fatto che
le insorgenti abbiano chiesto il ricongiungimento famigliare dopo l'arrivo in
Svizzera costituisce un chiaro segnale del fatto che il vero obiettivo della
loro visita era sin dall'inizio quello di entrare nel nostro Paese per ottenere
in maniera facilitata un permesso di soggiorno. Un simile comportamento, volto
a mettere le autorità davanti al fatto compiuto, non meriterebbe particolare
tutela; tanto più che __________ aveva personalmente garantito il rientro della
moglie e della figlia in Iugoslavia. Con il menzionato stratagemma le
ricorrenti hanno tuttavia anticipato il ricongiungimento cui esse avrebbero -
di principio - diritto in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS. Rifiutarsi per questo
solo motivo, ossia per la disattenzione delle norme in materia di visto, di
esaminare la loro domanda di permesso di soggiorno appare pertanto sproporzionato.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, infatti, il comportamento
"del fatto compiuto" assunto dalle insorgenti non può avere nessuna
incidenza sul fondamento materiale della loro domanda, perché, trattandosi del
ricongiungimento totale della famiglia, i loro diritti discendono direttamente
dall'art. 17 cpv. 2 LDDS (STF 11 settembre 2000 in re G. consid. 2b, pag. 9 e
2d, pag. 10). Tutt'al più, il dipartimento avrebbe potuto obbligare le
ricorrenti a lasciare la Svizzera in attesa della decisione sul rilascio dei
permessi (art. 12 cpv. 1 LDDS; art. 1 cpv. 1 e 17 cpv. 1 ODDS; STF 11 settembre
2000 in re G. consid. 2b, pag. 9; Wisard, Les renvois et leur exécution en
droit des étrangers et en droit d'asile, pag. 126 segg.). Del resto, anche le
"Istruzioni e commenti sull'entrata, la dimora e il domicilio degli
stranieri in Svizzera", emanate dall'UFDS (stato dicembre 1998) - di cui
non è comunque necessario accertare la portata nel caso concreto - prevedono
delle deroghe al rifiuto di concedere un'autorizzazione di soggiorno allo
straniero entrato in Svizzera al beneficio di un visto rilasciato in
applicazione dell'art. 11 cpv. 1 OEnS, segnatamente nel caso di stranieri che
hanno un diritto a siffatto permesso giusta gli art. 7 e 17 LDDS (v. Istruzioni
UFDS, n. 222.1.). 

 

 

                                   4.   In simili
circostanze ben si giustifica annullare la decisione governativa impugnata e
quella dipartimentale dalla stessa protetta e rinviare gli atti direttamente
alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione affinché entri nel merito della
domanda inoltrata dalle ricorrenti. Il dipartimento accerterà se le insorgenti
invocano il diritto al ricongiungimento famigliare in maniera abusiva, se con
la venuta in Svizzera di __________ e __________ vi è il rischio per la
famiglia di cadere a carico dell'assistenza sociale, e se esistono motivi di
ordine pubblico che si oppongano al rilascio dei controversi permessi, tenendo
pure conto dell'espediente orchestrato da __________ per facilitare il
soggiorno nel nostro Paese dei suoi famigliari. Verificherà inoltre se
l'appartamento a __________ è sufficiente per ospitare le ricorrenti.

 

 

                                   5.   Il ricorso
va pertanto accolto e le decisioni del Consiglio di Stato e del dipartimento
annullate. Con l'emanazione del presente giudizio la domanda di concedere
l'effetto sospensivo al gravame diviene priva d'oggetto. Visto l'esito del
ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. La
domanda di assistenza giudiziaria va accolta, in quanto il gravame non appariva
infondato sin dall'inizio e le insorgenti versano in precarie condizioni
economiche: __________ e __________ vivono con il salario di fr. 3'500.–
mensili percepito dal marito rispettivamente padre __________, appena
sufficiente a soddisfare i bisogni elementari della famiglia. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 8
CEDU; 1, 4, 17 cpv. 2 LDDS; 1, 17 ODDS; 1, 10, 11, 18 OEnS; 10 lett. a LALPS;
3, 18, 28, 30, 31, 43, 46, 47, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto nel senso dei considerandi.

§.  Di conseguenza:

1.1.   le decisioni 16 febbraio 2000 (n. 651) del
Consiglio di Stato e 8 novembre 1999 (E 551) del Dipartimento delle
istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione sono annullate;

 

1.2.   gli atti sono ritornati alla Sezione dei
permessi e dell'immigrazione, affinché esamini nel merito la domanda delle
ricorrenti volta ad ottenere un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento
famigliare.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia.

 

 

                                      

 

                                   3.   La domanda
di assistenza giudiziaria è accolta.

§.  Di conseguenza il patrocinatore delle
ricorrenti è invitato a trasmettere al Tribunale cantonale amministrativo la
propria nota professionale relativa alla procedura avanti a questa sede.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
a __________ nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario