# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 382c07c6-43b2-5ee0-b9a7-2ac5b763bfa7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.03.2006 12.2006.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2006-36_2006-03-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2006.36

  	
  Lugano

  17 marzo 2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2005.184
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord- promossa con istanza 20
dicembre 2005 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. daRA 2 

   

  

chiedente,
in via supercautelare e cautelare, che sia fatto divieto al convenuto, fino al
31 maggio 2006, di contattare, in qualunque forma, i clienti da lui seguiti
presso di lei rispettivamente di indurre o tentare di indurre costoro, con
qualunque modalità, a rompere la relazione bancaria con lei per instaurarla con
istituti terzi, domanda accolta dal Pretore in via supercautelare il giorno
stesso; 

 

ed ora
sull¿eccezione di res iudicata rispettivamente di inoltro abusivo
dell¿istanza sollevata dal convenuto con domanda processuale 21 dicembre 2005,
che il Pretore con sentenza 23 gennaio 2006 ha accolto, dichiarando
l¿irricevibilità dell¿istanza;

 

appellante
l'istante con atto di appello 31 gennaio 2006, cui è stato concesso l¿effetto
sospensivo, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la domanda processuale e di confermare il decreto supercautelare, il
tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 13 marzo 2006, previa revoca dell¿effetto
sospensivo, postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
istanza 6 dicembre 2005 (doc. 1) AP 1 ha chiesto, in via supercautelare e
cautelare, che fosse fatto divieto a AO 1, fino al 31 maggio 2006, di
contattare, in qualunque forma, i clienti da lui seguiti presso di lei, di
indurre o tentare di indurre costoro, con qualunque modalità, a rompere la
relazione bancaria con lei per instaurarla con istituti terzi, nonché che gli
fosse fatto ordine di comunicarle la lista dei clienti da lui contattati dopo
la sua lettera di disdetta, indicando in dettaglio il contenuto dei singoli
colloqui / incontri e di comunicarle tutti i numeri di telefono dei clienti da
lui cancellati o modificati. 

                                         L¿istanza,
accolta in via supercautelare l¿indomani limitatamente alle prime due delle
quattro richieste (doc. 2) e contestata dal convenuto nel corso dell¿udienza di
discussione del 15 dicembre 2005 (doc. 3), è stata ritirata dall¿istante il 20
dicembre 2005 (doc. 4) e lo stesso giorno è stata stralciata dai ruoli (doc.
5).

 

 

                                   2.   Con
nuova istanza 20 dicembre 2005 AP 1 ha chiesto, in via supercautelare e
cautelare, che fosse fatto divieto a AO 1, fino al 31 maggio 2006, di
contattare, in qualunque forma, i clienti da lui seguiti presso di lei,
rispettivamente di indurre o tentare di indurre costoro, con qualunque
modalità, a rompere la relazione bancaria con lei per instaurarla con istituti
terzi. Le domande sono state accolte in via supercautelare quello stesso
giorno.

 

 

                                   3.   Il
convenuto, con domanda processuale 21 dicembre 2005, ha chiesto di dichiarare
inammissibile o in subordine di respingere la nuova istanza e con ciò di
revocare il decreto supercautelare, rilevando che il ritiro della precedente
istanza ostasse all¿inoltro di una nuova identica procedura (eccezione di res
iudicata) ed evidenziando come nel comportamento dell¿istante, privo di
qualsiasi apparente giustificazione, fosse in ogni caso ravvisabile un manifesto
abuso di diritto, tanto più che quest¿ultima, agendo in tal modo, aveva chiaramente
dimostrato come le domande di causa non fossero nemmeno urgenti.

 

 

                                   4.   Il
Pretore, dopo aver citato le parti all¿udienza di discussione del 16 gennaio
2006, con la sentenza 23 gennaio 2006 qui oggetto di impugnativa, ha accolto la
domanda processuale. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che,
nonostante fosse vero che ai decreti cautelari poteva in generale essere
riconosciuta solo una parziale autorità di forza giudicata (cosiddetta materielle
Rechtskraft), era però altrettanto vero che essi acquisivano piena autorità
di forza giudicata per quei procedimenti nei quali il giudice disponeva del
medesimo potere di cognizione (cosiddetti Verfahren derselben Erkenntnissstufe).
Ora, ritenuto che in applicazione dell¿art. 77 cpv. 2 CPC, applicabile anche
alle procedure cautelari, il ritiro di un¿azione dopo la sua notificazione alla
controparte e senza il consenso di quest¿ultima valeva come desistenza e che
giusta l¿art. 352 cpv. 1 CPC la desistenza poneva fine alla lite ed aveva forza
di cosa giudicata, il giudice di prime cure ha concluso che a seguito del
ritiro dell¿istanza 6 dicembre 2005, dopo l¿udienza di discussione, il decreto
di stralcio 20 dicembre 2005 aveva senz¿altro acquisito forza di cosa giudicata
materiale, per cui, non avendo l¿istante preteso la sussistenza di una
mutazione di determinate circostanze rispetto alla prima istanza, la nuova
azione non poteva essere vagliata nel merito, ostandovi l¿eccezione di res
iudicata. 

 

 

                                   5.   Con
l¿appello 31 gennaio 2006 che qui ci occupa, al quale il presidente di questa
Camera, con decreto 3 febbraio 2006, ha concesso l¿effetto sospensivo richiesto,
l¿istante chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la
domanda processuale e di confermare il decreto supercautelare, contestando che
il decreto di stralcio 20 dicembre 2005 sia cresciuto materialmente in
giudicato. L¿istante osserva innanzitutto che l¿eccezione di cosa giudicata si
riferiva alla forza di cosa giudicata materiale e dunque al merito della lite;
ribadisce inoltre che le decisioni emanate in ambito di provvedimenti cautelari
non crescevano in giudicato materiale; esclude infine che gli art. 77 e 352
CPC, in assenza di uno specifico rimando, potessero applicarsi ai procedimenti
cautelari.

 

 

                                   6.   Delle
osservazioni 13 marzo 2006 con cui il convenuto, previa revoca dell¿effetto
sospensivo, postula la reiezione del gravame, si dirà, se necessario, nei
prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   Il
giudizio con cui il Pretore ha concluso per l¿irricevibilità dell¿istanza a
seguito del buon fondamento dell¿eccezione di res iudicata è -come
vedremo- corretto è può essere confermato.

 

 

                                7.1   Con
la prima censura d¿appello l¿istante sostiene, sulla base della dottrina e
della giurisprudenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 7 ad art. 98 con rif.
a Rep. 1996 n. 65), che l¿eccezione di cosa giudicata di cui all¿art. 98
CPC si riferisca alla forza di cosa giudicata materiale e dunque al merito
della lite, concludendone implicitamente che quell¿eccezione non si applicava
nel caso in cui una precedente lite si fosse conclusa senza un giudizio di
merito. Non è così. Pur dovendosi dar atto all¿istante che la massima
dottrinale è ambigua, almeno nella misura in cui indica che l¿eccezione si
riferisce al merito della lite, si osserva in effetti che il precedente
giurisprudenziale da cui essa prendeva le mosse esprimeva in realtà un altro e
diverso concetto, ovvero che il giudice non poteva successivamente rimettere in
discussione, nella medesima causa, un precedente decreto sulla sua competenza giurisdizionale
ormai cresciuto formalmente in giudicato, precisando che ciò si giustificava non
in virtù dell¿eccezione di cosa giudicata (art. 98 CPC, res iudicata materiale),
ma in virtù dell¿ammissibilità di ogni singolo atto processuale (art. 97 n. 5
CPC, res iudicata formale).

 

 

                                7.2   L¿istante
ribadisce poi che le decisioni emanate in ambito di provvedimenti cautelari non
possono crescere materialmente in giudicato, sicché nulla impedirebbe, in
seguito, l¿inoltro di una nuova procedura cautelare. In realtà il principio
secondo cui un decreto cautelare non acquisisce -o comunque non acquisisce
completamente- autorità di forza giudicata, di per sé corretto (Pelet,
Mesures provvisionelles: droit fédéral ou cantonal?, p. 6 con rif.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., p. 583; Berti, Vorsorgliche
Massnahmen im Zivilprozess, in RDS 1997 II 229; per tante I CCA
27 giugno 2005 inc. n. 11.2003.113, 9 dicembre 2004 inc. n. 11.2004.146),
conosce un¿eccezione proprio nel caso, come quello qui in esame, in cui la
nuova istanza cautelare è identica a quella che in precedenza era già stata
respinta (Berti, op. cit., p. 230; SJZ 1968 p. 43 Nr. 15; cfr. pure
Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N.
2 ad § 307 ZPO e Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, § 18 n. 9, i quali
ritengono che il medesimo risultato s¿imponga se le condizioni non si sono
modificate rispetto al primo giudizio: in tal senso, e contrario, l¿art. 384
CPC e Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 384). Nella fattispecie, essendo
ormai pacifico, in assenza di censure a tal proposito nel gravame, che
l¿istante non abbia preteso la sussistenza di una mutazione di determinate
circostanze rispetto alla prima istanza, tant¿è che ha addirittura ammesso che
la nuova domanda era di identico tenore di quella precedente (appello p. 4), resta
da esaminare -ciò che verrà fatto, con chiara risposta affermativa, al prossimo
considerando- se quest¿altra istanza, stralciata dai ruoli per desistenza, sia
stata evasa con un giudizio che possa essere assimilato ad una reiezione dell¿istanza.

 

 

                                7.3   In
questa sede l¿istante non contesta il fatto, per altro ineccepibile (Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. ed., § 39 n. 44 seg. e § 42 n. 70 seg.; Rep.
2000 p. 228; ICCTF 25 gennaio 2001 4C.207/2000), che in applicazione
dell¿art. 77 cpv. 2 CPC il ritiro di un¿azione dopo la sua notificazione alla
controparte e senza il consenso di quest¿ultima valga come desistenza rispettivamente
che giusta l¿art. 352 cpv. 1 CPC la desistenza ponga fine alla lite ed abbia
forza di cosa giudicata come un giudizio di reiezione nel merito. Essa si
limita ad osservare che queste due disposizioni, in assenza di uno specifico
rimando alle norme sulla procedura ordinaria negli art. 376 segg. CPC, non
potrebbero applicarsi ai provvedimenti cautelari. A torto. L¿art. 77 CPC è in
effetti inserito nel titolo IV del libro I (sotto i titoli ¿norme generali per
il procedimento¿ rispettivamente ¿disposizioni generali¿) ed è chiaramente
applicabile a tutte le procedure. E lo stesso vale per l¿art. 352 CPC, inserito
nel titolo V del libro II (sotto i titoli ¿fine del processo senza sentenza¿
rispettivamente ¿del processo di cognizione¿) e non nel titolo I di quel
medesimo libro (ove è disciplinata la ¿procedura ordinaria¿), tanto più che se,
per ipotesi, la norma non fosse direttamente applicabile, lo sarebbe comunque
per analogia in virtù dell¿art. 163 CPC. 

 

 

                                   8.   Anche
il diritto italiano prevede la medesima soluzione. La dottrina e la giurisprudenza
hanno in effetti avuto modo di precisare che il cosiddetto ¿giudicato
cautelare¿ non si forma se la riproposizione dell¿istanza cautelare avente il
medesimo petitum (dopo che una simile precedente domanda è stata respinta, e
come tale valendo, per le argomentazioni di cui al consid. 7.3, anche il ritiro
dell¿istanza), avvenga sulla base di nuove deduzioni di fatto e di diritto (Carpi/Taruffo,
Commentario breve al Codice di procedura civile, 4. ed., n. IV.2 ad art. 669
septies CPCIt.) e ancora che la regola del ne bis in idem opera pertanto
solo per le istanze cautelari che vengono riproposte con l¿identico corredo
probatorio e argomentativo (Carpi/Taruffo, op. cit., n. IV.6 ad art. 669
septies CPCIt.).

                                         Ed anche
il diritto tedesco prevede un¿analoga regolamentazione (Gottwald,
Münchener Kommentar, N. 31 ad § 322 ZPO).

 

 

                                   9.   Ne
discende, senza che occorra pronunciarsi sull¿eccezione di abuso di diritto
sollevata dal convenuto, la reiezione del gravame, ritenuto che l¿emanazione del
presente giudizio rende caduca la domanda di revoca dell¿effetto sospensivo
formulata dallo stesso nelle sue osservazioni all¿appello.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                    I.   L¿appello 31 gennaio 2006 di AP 1 è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d¿appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    450.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
500.-

 

                                         da
anticiparsi dall¿appellante, restano a suo carico con l¿obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1¿000.- per ripetibili.

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
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  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente                                                           Il
segretario