# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3240c31-2492-51b2-b428-ab37b5590778
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-12
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.08.2010 C-2216/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2216-2010_2010-08-12.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-2216/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 2 .  A u g u s t  2 0 1 0  

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), 
Richter Blaise Vuille, Richterin Marianne Teuscher, 
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.

X. _______AG, handelnd durch Y._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen 
Vorentscheid in Bezug auf D._______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-2216/2010

Sachverhalt:

A.
Der aus Serbien stammende D._______ (geb. _______) gelangte im 
Sommer  2000  als  Asylsuchender  in  die  Schweiz.  Das  damals  zu-
ständige  Bundesamt  für  Flüchtlinge  (BFF;  heute:  BFM)  lehnte  das 
Asylgesuch am 22. Mai 2002 ab und ordnete die Wegweisung aus der 
Schweiz  an.  In  teilweiser  Wiedererwägung  dieses  Asylentscheids 
wurde  der  Betroffene  vom  Bundesamt  auf  Beschwerde  hin  am 
4. Februar  2003  vorläufig  aufgenommen.  Mit  Verfügung  vom 
19. September 2005 hob das BFM die vorläufige Aufnahme wieder auf 
und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Ein dagegen erhobenes 
Rechtsmittel  wies  die  Schweizerische  Asylrekurskommission  (ARK) 
mit Urteil vom 4. Juli 2006 ab. 

B.
Seit  anfangs  2005  arbeitete  D._______  für  die  „X._______  AG“ (im 
Folgenden: Beschwerdeführerin  bzw. Arbeitgeberin),  einem Familien-
unternehmen,  das  sich  auf  die  Bereiche  Festzeltbauten,  Catering 
sowie  Fest-  und Eventorganisationen spezialisiert  hat. Auf  Ersuchen 
der Arbeitgeberin wurde die mit Urteil der ARK vom 4. Juli 2006 fest-
gelegte  Ausreisefrist  mehrmals  erstreckt,  letztmals  bis  zum 
5. Dezember 2006.

C.
Am 16. August  2007 unterbreitete  der  Migrationsdienst  des  Kantons 
Bern der Vorinstanz einen Antrag auf Zustimmung zur Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31). Mit Verfügung vom 14. September 
2007  verweigerte  das  BFM  die  Zustimmung  zum  anbegehrten  An-
wesenheitsrecht.  Das  Bundesverwaltungsgericht  bestätigte  diesen 
Entscheid mit Urteil vom 3. September 2009 (vgl. BVGE 2009/40). Am 
14. Januar 2010 hat D._______ die Schweiz daraufhin verlassen.

D.
Am 19. Januar  2010 bzw. 18. Februar  2010 stellte  die  Beschwerde-
führerin  bei  der  hierfür  zuständigen  Berner  Wirtschaft  (beco)  für 
D._______ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum 
Stellenantritt  als  Richtmeister/Teamleiter  Zeltbau.  Die  kantonale 
Arbeitsmarktbehörde  liess  am 19.  Februar  2010  in  Form  einer  Mit -
teilung vorerst verlauten, die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 23 

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des  Bundesgesetzes  vom  16.  Dezember  2005  über  die  Aus-
länderinnen und Ausländer  (AuG,  SR 142.20)  seien nicht  erfüllt,  er -
klärte sich auf ein entsprechendes „Wiedererwägungsgesuch“ hin mit 
Vorentscheid  vom  25.  Februar  2010  dann  aber  zur  Erteilung  einer 
Jahresaufenthaltsbewilligung  gemäss  Art.  33  AuG bereit.  Die  Akten 
wurden gleichentags dem BFM zur Zustimmung unterbreitet.

Mittels  E-Mail  vom 10. März  2010  signalisierte  das BFM gegenüber 
der  kantonalen  Arbeitsmarktbehörde,  es  werde  dem  eingereichten 
Gesuch nicht zustimmen. Nachdem sich die Arbeitgeberin in der Folge 
mehrmals telefonisch an das Bundesamt gewandt hatte, teilte dieses 
dem beco am 16. März 2010 auf elektronischem Weg mit, es halte an 
seinem Standpunkt fest. Tags darauf ersuchte die Beschwerdeführerin 
um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Parallel dazu legte 
sie ihre Argumente im Rahmen mehrerer E-Mails nochmals dar.

E.
Mit Verfügung vom 22. März 2010 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zum kantonalen Vorentscheid  vom 25. Februar  2010 über 
die Bewilligung zur  Erwerbstätigkeit. Zur  Begründung führte sie aus, 
wenn auf  dem Schweizer Arbeitsmarkt  keine entsprechende Arbeits-
kraft  gefunden werden könne, so bestehe die Möglichkeit,  gut  quali-
fizierte  Personen im Ausland zu rekrutieren,  sofern  dies  im gesamt-
wirtschaftlichen Interesse liege (Art. 18 AuG) und die Bestimmungen 
zum  Vorrang  inländischer  Arbeitnehmerinnen  und  Arbeitnehmer 
(Art. 21  AuG)  erfüllt  seien.  Dabei  gelte  es,  die  zahlenmässige  Be-
grenzung  (Art. 20  AuG),  die  Lohn-  und Arbeitsbedingungen (Art. 22 
AuG)  sowie  die  persönlichen  Voraussetzungen  (Art.  23  AuG)  einzu-
halten. Im konkreten Fall fehle es an hinreichenden Suchbemühungen 
(Art.  21  AuG).  Ein  Arbeitgeber  müsse  Rekrutierungsanstrengungen 
glaubhaft  machen  können,  welche  in  zeitlicher  Folge  und  inhaltlich 
zweckmässiger  Art  ein  echtes  Bemühen  aufzeigten,  die  fragliche 
Vakanz  mit  inländischen  Bewerbern  bzw.  solchen  aus  EU/EFTA-
Staaten  zu  besetzen.  Die  für  D._______  vorgesehene  Stelle  sei 
lediglich  von  Mitte  November  2009  bis  Mitte  Dezember  2009  im 
Regionalen  Arbeitsvermittlungszentrum  (RAV)  ausgeschrieben  ge-
wesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin im „Woche-Pass“ und in 
der  „Neuen  Luzerner  Zeitung/Luzerner  Rundschau“  Inserate  ge-
schaltet.  Das  Anforderungskriterium,  wonach  die  Suchbemühungen 
auf  den  gesamten  europäischen  Raum  auszudehnen  seien,  werde 
damit  nicht  erfüllt.  Im  Rahmen  der  Zulassungspraxis  des  Bundes 

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könnten  sodann  einzig  qualifizierte  Spezialisten  für  entsprechende 
Spezialistenfunktionen  zugelassen  werden.  D._______  verfüge  über 
zwei  in  Serbien  absolvierte  Ausbildungen  zum  Schlosser  und  zum 
Konfektionsschneider.  In  der  Schweiz  sei  er  in  einer 
Carosseriespenglerei tätig gewesen, bevor er zur Beschwerdeführerin 
gewechselt habe. Es handle sich bei ihm nicht um einen qualifizierten 
Spezialisten.  Überdies  könne  die  Tätigkeit  als  Teamleiter 
Zeltbau/Richtmeister  nicht  in  die  Kategorie  der  hoch  qualifizierten 
Spezialistenfunktionen  eingestuft  werden,  weshalb  es  zusätzlich  an 
den Erfordernissen von Art. 23  AuG mangle. Auch aus der  früheren 
Tätigkeit des Betroffenen bei der Arbeitgeberin unter dem Status eines 
Asylsuchenden lasse sich kein Anspruch auf eine Bewilligung ableiten.

F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. April 2010 beantragt die Beschwerde-
führerin beim Bundesverwaltungsgericht (sinngemäss) die Aufhebung 
der angefochtenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarkt-
lichen  Vorentscheid.  Im  Wesentlichen  bringt  sie  vor,  D._______ 
dringend zu brauchen. Für die zu besetzende Stelle seien Kenntnisse 
im  Zeltbau,  über  Strom  und  den  sanitarischen  Bereich  sowie  ein 
Führerausweis für Lastwagen erforderlich. Wichtig sei ebenfalls, dass 
die gesuchte Person Jugoslawisch spreche. Der Wunschkandidat  er-
fülle alle diese spezialisierten Teilbereiche und habe besagte Tätigkeit  
nun  schon  einige  Jahre  ausgeübt.  Auftraggeber  von  nationalem 
gesamtwirtschaftlichem  Interesse  würden  die  Fähigkeiten  von 
D._______ kennen und auf seine Erfahrungen setzen. Da die Arbeit -
geberin  auf  keine  schweizerischen  Mitarbeiter  zurückgreifen  könne, 
welche  eine  solche  Verantwortung  übernehmen  möchten,  habe  sie 
Aufträge in letzter Zeit zum Teil auswärts vergeben müssen.

Dazu  reichte  die  Beschwerdeführerin  Kopien  von E-Mails  ein. Darin 
beschrieb sie die Schwierigkeiten und Pannen bei der Abwicklung von 
Aufträgen,  die  sich  seit  der  Ausreise  von  D._______  zugetragen 
hätten.

Am 12. April  2010 legte die Arbeitgeberin vier Auszüge von Kunden-
reaktionen und ein undatiertes Schreiben zu weiteren Vorkommnissen 
ins  Recht.  Daraus  ging  u.a.  hervor,  dass  das  Kleinunternehmen 
D._______  Mitte  April  2010  gebeten  hatte,  im  Betrieb  auszuhelfen. 
Anlässlich einer  Kontrolle  auf  der  Autobahn habe die Polizei  alsbald 

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festgestellt,  dass  der  Betroffene  ohne  Bewilligung  erwerbstätig 
gewesen sei.

G.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2010 spricht sich die Vorinstanz 
unter Erläuterung der Vorgeschichte und der bisher genannten Gründe 
für  die  Abweisung  der  Beschwerde  aus  und  hebt  hervor,  die  Jugo-
slawischkenntnisse von D._______ vermöchten keine Abkehr von Art.  
21 AuG zu rechtfertigen, zumal es in der Schweiz eine grosse Anzahl 
Jugoslawisch sprechender Personen gebe.

H.
Replikweise  hält  die  Beschwerdeführerin  am 10.  Juni  2010  am ein-
gereichten  Rechtsmittel  fest.  In  Ergänzung  zu  den  bisherigen  Vor-
bringen wird angefügt, dass der Betrieb auch Mitarbeiter beschäftige, 
welche  aus  verschiedenen  Gründen  nicht  im  normalen  Arbeitsalltag 
eingesetzt  werden  könnten  und  es  wird  auf  die  schlechten  Er-
fahrungen bei der Rekrutierung von Richtmeistern bzw. Montageleitern 
verwiesen. Überdies  erläutert  die  Beschwerdeführerin  nochmals  ein-
gehend das Metier und Umfeld, in welchem sie tätig ist. 
Der Replik war ein Arbeitsvertragsentwurf eines Stelleninteressenten 
beigelegt.

I.
Mit ergänzender Bemerkung vom 15. Juni 2010 präzisierte das BFM 
seine in  der  Vernehmlassung vom 1. Juni  2010 bei  der  Wiedergabe 
des  Sachverhalts  gemachte  Äusserung,  die  Arbeitgeberin  habe  mit 
Telefonanrufen  bis  ins  Vorzimmer  von  Bundesrätin  Eveline  Widmer-
Schlumpf  versucht,  das  Gesuch  zu  ihren  Gunsten  zu  beeinflussen 
dahingehend,  beim  fraglichen  Anruf  sei  es  nicht  um  einen  arbeits -
marktlich relevanten Gegenstand gegangen.

J.
Am  22.  Juni  2010  wandte  sich  die  Beschwerdeführerin  per  E-Mail 
direkt an das Bundesverwaltungsgericht und schilderte anhand eines 
konkreten  Auftrages  erneut  die  Probleme,  mit  denen  sich  das 
Familienunternehmen hierbei auseinanderzusetzen habe. Eine weitere 
Ergänzung ging, wiederum per E-Mail, am 7. Juli 2010 ein.

K.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarkt-
lichen  Vorentscheid  unterliegen  der  Beschwerde  an  das  Bundesver-
waltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts  ist  endgültig  (Art.  1  Abs.  2  VGG  i.V.m. 
Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
[BGG, SR 173.110]).

1.2 Das  Rechtsmittelverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
richtet  sich  nach  dem Bundesgesetz  vom 20. Dezember  1968  über 
das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 172.021),  soweit  das  Verwal-
tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-  
und formgerecht  eingereichte  Beschwerde  ist  einzutreten  (Art. 49  ff. 
VwVG).

2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde 
als  Beschwerdeinstanz  verfügt  hat  –  die  Unangemessenheit  gerügt 
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend 
gemachten  Gründen  gutheissen  oder  abweisen.  Massgebend  ist 
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 
vom 28. März 2003).

3.
Am  1.  Januar  2008  traten  das  AuG  und  seine  Ausführungsver-
ordnungen in Kraft. Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, 
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; 
ferner  BVGE 2008/1  E. 2  mit  Hinweisen). Das Verfahren selbst  folgt 

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dem neuen Verfahrens- und Organisationsrecht  (vgl. Art. 126 Abs. 2 
AuG). Vorliegend ist sowohl materiell als auch in verfahrensrechtlicher 
Hinsicht das neue Recht anwendbar.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beklagt in der Replik, dass sie beim BFM 
oder beim Bundesverwaltungsgericht nie persönlich habe vorsprechen 
dürfen.  Im  Verwaltungs(beschwerde)verfahren  gilt  grundsätzlich  das 
Untersuchungsprinzip,  das  durch  die  Mitwirkungspflicht  der  Parteien 
ergänzt  wird  (vgl.  Art.  12  und  Art.  13  VwVG).  Der  Untersuchungs-
grundsatz  bedeutet,  dass  die  Verwaltungs-  und  Justizbehörden  den 
Sachverhalt von Amtes wegen abklären. Sie sind für die Beschaffung 
der  Entscheidgrundlagen  verantwortlich.  Hierfür  bedienen  sie  sich 
nötigenfalls  der  in  Art.  12  VwVG genannten  Beweismittel.  Das  Ver-
waltungsrechtspflegeverfahren ist sodann vom Grundsatz der Schrift -
lichkeit  geprägt  (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Pro-
zessieren  vor  dem Bundesverwaltungsgericht,  Lausanne/Zürich/Bern 
2008, Rz. 3.85/3.86 S. 143 ff.)  und ein Anspruch auf  mündliche An-
hörung besteht  nicht  (BGE 134 I  140 E. 5.3  S. 148). Art.  19  VwVG 
i.V.m. Art. 37 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 
4. Dezember  1947  (BZP,  SR  273)  sieht  das  Parteiverhör  gemäss 
Art. 62 BZP nicht vor und verpflichtet die Behörde des Weiteren nicht, 
alles und jedes, was wünschbar wäre, abzuklären. Bei der Auswahl der 
Beweismittel  berücksichtigt  sie  vielmehr  deren  Tauglichkeit  und  Be-
weiskraft  (vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und 
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,  Zürich 1998, Rz. 276). 
Zusätzliche  Abklärungen  sind  nur  dann  vorzunehmen,  wenn  hierzu 
aufgrund  der  Parteivorbringen  oder  anderer  sich  aus  den  Akten  er-
gebender Anhaltspunkte Anlass besteht.

4.2 Von beantragten Beweisvorkehren kann abgesehen werden, wenn 
der Sachverhalt,  den eine Partei  beweisen will,  nicht  rechtserheblich 
ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlich neu-
en  Erkenntnisse  zu  vermitteln  vermag  oder  wenn  die  Behörde  den 
Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann 
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 und 320; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162 
mit  Hinweis).  Gelangt  die  Behörde  bei  pflichtgemässer  Beweis-
würdigung zur Überzeugung, der zu beweisende Sachverhalt sei nicht 
rechtserheblich oder  der  angebotene Beweis  nicht  geeignet,  weitere 
Abklärungen  herbeizuführen,  kann  auf  ein  beantragtes  Beweismittel 

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verzichtet werden (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 130 ll 
169 nicht publizierte E. 2.1, ferner BGE 127 l 54 E. 2b S. 56, BGE 122 
V 157 E. 1d S. 162, BGE 119 V 335 E. 2c S. 344; Verwaltungspraxis 
der  Bundesbehörden  [VPB]  69.78  E.  5a;  Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts  C-1801/2006  vom 20.  Januar  2009  E.  2.1  u.  2.2). 
Eine solche Situation ist hier gegeben. Es ist nicht davon auszugehen, 
dass eine persönliche Vorsprache der Arbeitgeberin zu massgebenden 
neuen Erkenntnissen führen würde, geben die herangezogenen Akten 
der  Vorinstanz,  des  Migrationsdienstes  des  Kantons  Bern  und  der 
kantonalen  Arbeitsmarktbehörde  hierüber  doch  hinreichend  Auf-
schluss.  Abgesehen  davon  hat  sich  die  Beschwerdeführerin  zu  den 
relevanten  strittigen  Fragen  (Rekrutierungsbemühungen,  persönliche 
Voraussetzungen einer Anstellung) über verschiedene Kanäle (schrift-
lich,  per  E-Mail  und  telefonisch)  wiederholt  geäussert  und  ihren 
Standpunkt  aus  ihrer  Warte  dargelegt.  Dem  Antrag  auf  persönliche 
Anhörung ist deshalb nicht stattzugeben.

5.
D._______  untersteht  als  serbischer  Staatsangehöriger  weder  dem 
Abkommen  vom  21.  Juni  1999  zwischen  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  einerseits  und  der  Europäischen  Gemeinschaft 
und  ihren  Mitgliedstaaten  andererseits  über  die  Freizügigkeit  (Frei-
zügigkeitsabkommen,  SR 0.142.112.681)  noch dem Abkommen vom 
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Über-
einkommen,  SR  0.632.31).  Seine  Zulassung  als  sogenannter  Dritt-
staatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich des-
halb  nach  dem  AuG  und  seinen  Ausführungsverordnungen,  ins-
besondere  der  Verordnung  vom  24.  Oktober  2007  über  Zulassung, 
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).

6.
6.1 Gemäss Art. 99 AuG legt  der  Bundesrat  fest,  in  welchen Fällen 
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie 
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung 
zu  unterbreiten  sind.  Dieses  kann  die  Zustimmung  verweigern  oder 
den kantonalen Entscheid einschränken.

6.2 Vor der  Erteilung einer  Kurzaufenthaltsbewilligung (Art.  32  AuG) 
oder  einer  Aufenthaltsbewilligung  (Art.  33  AuG)  mit  Erwerbstätigkeit 
sind die arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE 

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der Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). 
Damit war auch der Vorentscheid des beco vom 25. Februar 2010 zu-
stimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in Art. 86 
VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vorliegen 
der  entsprechenden  Voraussetzungen  in  Ausübung  einer  originären 
Sachentscheidskompetenz  des  Bundes  ohne  Bindung  an  die  Be-
urteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 
51  f.  und  BGE  120  Ib  6  E.  3  S.  11  f.;  ferner  Entscheide  des  Eid-
genössischen und Justiz-  und Polizeidepartements [EJPD], publiziert 
in VPB 70.23, 67.62 und 66.66).

6.3 Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur 
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, 
wenn  dies  dem gesamtwirtschaftlichen  Interesse  entspricht  (Bst.  a), 
das  Gesuch  eines  Arbeitgebers  vorliegt  (Bst.  b)  und  die  Voraus-
setzungen nach den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten 
gilt  es  in  diesem  Zusammenhang  die  Begrenzungsmassnahmen 
(Art. 20  AuG),  die  Bestimmungen  zum  Vorrang  (Art.  21  AuG),  die 
Lohn-  und  Arbeitsbedingungen  (Art.  22  AuG),  die  persönlichen 
Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfs-
gerechten  Wohnung  (Art.  24  AuG).  Grenzgängerinnen  und  Grenz-
gänger unterstehen einem gesonderten Regime (Art. 25 AuG).

6.4 Art.  21  AuG regelt  den  Vorrang  von  inländischen  Arbeitskräften 
und solchen  aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1  können 
Drittstaatsangehörige  zum  schweizerischen  Arbeitsmarkt  nur  dann 
zugelassen werden,  wenn nachgewiesen wird,  dass  keine dafür  ge-
eigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, 
mit  welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde,  ge-
funden werden können. Eine Anstellung ist  ferner nur möglich, wenn 
gleichzeitig die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeits-
bedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG).

6.5 Kurzaufenthalts-  und  Aufenthaltsbewilligungen  an  Drittstaatsan-
gehörige  können  sodann  nur  Führungskräften,  Spezialistinnen  und 
Spezialisten  und  anderen  qualifizierten  Arbeitskräften  erteilt  werden 
(Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, 
die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse 
und  das  Alter  eine  nachhaltige  Integration  in  den  schweizerischen 
Arbeitsmarkt  und  das  gesellschaftliche  Umfeld  erwarten  lassen 
(Art. 23  Abs.  2  AuG).  Das  duale  System  zu  Gunsten  von 

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Schweizerinnen  und  Schweizern  sowie  Angehörigen  der  EU/EFTA-
Staaten  wird  durch  die  Ausnahmegründe  von  Art.  23  Abs.  3  AuG 
durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt 
ist:  Die  Drittstaatsangehörigen  sind  Investorinnen  und  Investoren 
sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten 
oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen 
aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen 
beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung 
ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kader-
transfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliess-
lich  Personen,  deren  Tätigkeit  in  der  Schweiz  im  Rahmen  von 
wirtschaftlich  bedeutenden  internationalen  Geschäftsbeziehungen 
unerlässlich ist (Bst. e).

7.
7.1 Streitig  ist  vorliegend,  ob die  Voraussetzungen von Art.  21  AuG 
und Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an-
genommen werden, soll  doch die Absicht des Gesetzgebers verwirk-
licht  werden,  die  Zuwanderung  aus  dem  Nicht-EU/EFTA-Raum 
weiterhin  restriktiv  zu  gestalten,  konsequent  einem  längerfristigen 
gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den 
übergeordneten  integrations-,  gesellschafts-  und  staatspolitischen 
Zielen zu orientieren. Damit  einher  geht  das  Bestreben,  weder  eine 
Strukturerhaltung  durch  wenig  qualifizierte  Arbeitskräfte  mit  tiefen 
Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft 
zu  schützen.  Die  arbeitsmarktlich  motivierte  Zuwanderung  aus  dem 
Ausland  soll  vielmehr  auf  die  langfristige  Integration  der  Aus-
länderinnen und Ausländer  auf  dem Arbeitsmarkt  und in der Gesell -
schaft  ausgerichtet  sein und zu einer  ausgeglichenen Beschäftigung 
und einer Verbesserung der Struktur  des Arbeitsmarktes führen,  wie 
dies schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6. 
Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 
1986  1791,  zum  vollständigen  Quellennachweis  vgl.  Art.  91  Ziff.  5 
VZAE)  vorgesehen  hatte  (zum  Ganzen  vgl.  Botschaft  vom  8. März 
2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, in 
BBl  2002  3709,  insbes.  Ziff.  1.2.3  S.  3724  ff.;  zu  den  früheren 
materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die sich von den heutigen in 
grundsätzlicher  Hinsicht  nicht  unterscheiden,  siehe ferner  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts C-4349/2008 vom 3. April 2009 E. 6.1 mit 
weiteren Hinweisen).

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7.2 Wie aus dem Sachverhalt  hervorgeht,  stiess D._______ anfangs 
2005  im  Rahmen  seines  Aufenthalts  als  Asylsuchender  zur  Be-
schwerdeführerin,  für  welche  er  bis  zu  seiner  Ausreise  im  Frühjahr 
2010 in verschiedenen Funktionen tätig war. Ursprünglich hätte er das 
Land nach dem Urteil der ARK vom 4. Juli 2006 betreffend Aufhebung 
der  vorläufigen  Aufnahme  bis  zum  5.  September  2006  verlassen 
müssen. Dank mehrerer  Fristerstreckungsgesuche und einem Härte-
fallverfahren gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG vermochten die Beteiligten 
eine mehrjährige Verlängerung des Aufenthalts in der Schweiz zu er-
wirken. Aus besagter, sich letztlich über eine Dauer von fünf  Jahren 
erstreckenden  Tätigkeit  für  die  Arbeitgeberin  kann  jedoch  kein  An-
spruch  auf  Ausübung  einer  Erwerbstätigkeit  abgeleitet  werden.  Es 
handelt  sich  vorliegend  vielmehr  um  ein  neues,  andersartiges  Ver-
fahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18 – 24 
AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 40 
Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE). Davon abgesehen scheint es vor 
dem  Hintergrund  der  dargelegten  Vorgeschichte  angezeigt,  ein  be-
sonderes  Augenmerk  darauf  zu  richten,  Handlungen  zu  verhindern, 
die  in  irgendeiner  Weise  auf  eine  Umgehung  der  ordentlichen  aus-
länderrechtlichen  Vorschriften  hinauslaufen  könnten.  Andernfalls 
würde  dem  Schaffen  vollendeter  Tatsachen  Vorschub  geleistet,  wie 
dies  anscheinend  während  des  hängigen  Rechtsmittelverfahrens 
bereits  versucht  wurde  (siehe  Sachverhalt  Bst.  F  vorstehend).  Bei 
dieser  Ausgangslage  rechtfertigt  es  sich,  die  festgelegten  Zu-
lassungskriterien strikt auszulegen.

7.3 D._______  geniesst  keine  Rekrutierungspriorität,  was  zur  Folge 
hat, dass seine Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei 
der  Beschwerdeführerin  weder  einheimische  Erwerbstätige  noch 
solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert  werden könnten (siehe E. 
6.4 hievor). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen 
und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig 
von  der  Wirtschafts-  und  Arbeitsmarktlage  zu  beachten.  Hierbei 
müssen die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz 
umfassender  Suchbemühungen  keine  geeigneten  Arbeitskräfte  aus 
dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden konnten; sie haben mit 
anderen Worten den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über 
die  branchenüblichen  Rekrutierungskanäle  –  beispielsweise  durch 
Inserate  in  der  Fach-  und  Tagespresse  oder  mittels  elektronischer 
Medien  –  ausgeschrieben  zu  haben.  Verlangt  werden  inhaltlich 
zweckmässige  und  echte  Bemühungen  über  einen  angemessenen 

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Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden 
Gebieten zu besetzen. Es reicht  insbesondere  nicht  aus,  wenn  der-
artige  Suchbemühungen  nurmehr  pro  forma,  gewissermassen  als 
blosse Erforderniserbringung erfolgen (zum Ganzen siehe Weisungen 
des  BFM  zum  Ausländerbereich,  Kapitel  4.3.2,  abrufbar  unter 
<http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlag
en/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich  > [nachfolgend: 
Weisungen]).

7.4 Die  kantonale  Arbeitsmarktbehörde  hat  die  Beschwerdeführerin 
sowohl  am  5.  Februar  2010  als  auch  in  ihrer  Mitteilung  vom 
19. Februar 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass als Ausfluss 
von Art. 21 AuG mehrwöchige, aktive Suchbemühungen in der ganzen 
Schweiz und im gesamten EU/EFTA-Raum nachzuweisen seien. Die 
fragliche Stelle ist  den Angaben der Arbeitgeberin zufolge mehrmals 
dem RAV gemeldet worden; laut den eingereichten Unterlagen war sie 
von Mitte November 2009 bis Mitte Dezember 2009 erfolglos dort aus-
geschrieben (vgl. Bestätigung des RAV Sursee vom 6. Januar 2010). 
Zudem sollen  Inserate  im „Woche-Pass“  (Gratisanzeiger  der  Region 
Sursee)  und  in  der  „Neuen  Luzerner  Zeitung/Luzerner  Rundschau“ 
erschienen und je ein Stellenvermittlungsbüro in Olten und Zofingen 
miteinbezogen  worden  sein.  Belegt  sind  allerdings  nur  die  dem 
„Woche-Pass“  erteilten  Aufträge (datierend vom 7. September  2005, 
16. Februar  2007,  30. Januar  2008  sowie  zweimal  vom  25.  März 
2009).  Die  aktenmässig  erstellten  Bemühungen  beschränken  sich 
mithin auf die Lokalpresse und erweisen sich sowohl in räumlicher als 
auch in  zeitlicher  Hinsicht  als  unzureichend. Kommt hinzu,  dass  ein 
Teil der im Regionalanzeiger geschalteten Inserate offenkundig andere 
Stellen  innerhalb  der  Firma  betrifft  (konkret  Aushilfen  für  den  Fest-
zeltbau bzw. Servicepersonal),  was im vorliegenden Rechtsmittelver-
fahren – gemäss Arbeitsvertrag vom 27. Januar 2010 soll D._______ 
bekanntlich als Teamleiter Zeltbau eingesetzt  werden – selbstredend 
nicht  berücksichtigt  werden kann. Die sonstigen Anstrengungen,  wie 
sie vor allem in der Replik vom 10. Juni 2010 geltend gemacht werden, 
sind wie eben erwähnt nicht belegt. 

Hervorzuheben wäre an dieser Stelle, dass Suchbemühungen anderer 
Marktteilnehmer  nicht  der  Beschwerdeführerin  angerechnet  werden 
können (vgl. Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts C-4349/2008 vom 
3.  April  2009  E.  9).  Auch  die  Jugoslawischkenntnisse  des  Wunsch-
kandidaten rechtfertigen keine Abkehr von Art. 21 AuG. Zum einen gibt 

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http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich
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es  in  der  Schweiz  und  im  EU/EFTA-Raum  genügend  erwerbstätige 
Personen, welche dieser Sprache mächtig sind, zum andern handelt 
es sich nicht um Sprachkenntnisse, welche für die Tätigkeit  als Zelt -
bauer hierzulande unerlässlich sind. Gleiches gilt mit Blick auf das re-
plikweise  vorgetragene  Zusatzkriterium,  der  anzustellende  Richt-
meister  müsse  ebenfalls  eine  Ahnung  von  Küchenmaschinen  und 
Apparaten  haben.  Beide  Aspekte  können  nicht  als  dem  gängigen 
Berufsbild  entsprechende  Anforderung  angesehen  werden.  Dass 
D._______ von seinem Werdegang und Charakter her bestens in den 
Familienbetrieb passte, soll im Übrigen keineswegs in Abrede gestellt 
werden. Für  die  Beurteilung  der  Streitsache ist  dies  im dargelegten 
Kontext jedoch nicht erheblich. Die notwendige Zustimmung scheitert 
somit schon an den Voraussetzungen von Art. 21 AuG.

7.5 Die  Zulassung  von  Drittstaatsangehörigen  zum schweizerischen 
Arbeitsmarkt  hat  sich  gemäss Art.  23  Abs. 1  AuG in  der  Regel  auf 
Führungskräfte,  Spezialistinnen  und  Spezialisten  und  andere  quali -
fizierte Arbeitskräfte zu beschränken. Das zu beurteilende Stellenprofil  
lässt sich unter keinen der unter Art. 23 Abs. 3 Bst. a – e AuG auf -
gelisteten  Ausnahmetatbestände  subsumieren,  weshalb  D._______ 
grundsätzlich die üblichen persönlichen Voraussetzungen im Sinne der 
ersterwähnten Bestimmung zu erfüllen hat. Der Betroffene liess sich in 
seinem  Heimatland  zum  Schlosser  und  Schneider  ausbilden.  Auf 
letzterem Beruf  war  er,  bevor  er  erstmals  in  die  Schweiz  gelangte, 
auch tätig. Hier  arbeitete  er  zunächst  in  einer  Carosseriespenglerei, 
bevor  er  zur  Beschwerdeführerin  wechselte. Die  in  ihren  Augen  er-
forderlichen Kenntnisse über „  Zeltbau /  Strom /  Sanitär  /  LKW-Aus-
weis“  beziehen sich trotz  einer gewissen Kombination verschiedener 
Tätigkeitsfelder letztlich auf sehr allgemeine berufliche Bereiche. Nur 
schon  von  daher  kann  die  solchermassen  umschriebene  Funktion 
Teamleiter  Zeltbau bzw. Richtmeister  weder  der  Kategorie  der  quali-
fizierten  Arbeitskräfte  noch  derjenigen  der  hoch  qualifizierten 
Spezialistenfunktionen  (gemeint  sind  primär  ausserordentliche  un-
erlässliche  Spezialkenntnisse  in  ganz  spezifischen  Bereichen)  zu-
geordnet  werden.  Bereits  dargetan  wurde  ebenfalls,  dass  Jugo-
slawischkenntnisse kein prägendes Merkmal der bestehenden Vakanz 
darstellen. 

7.6 Die Vorinstanz stützt ihre ablehnende Haltung ergänzend auf die 
Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen besteht 
ihre  Hauptfunktion  darin,  eine  einheitliche  und  rechtsgleiche  Hand-

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habung  des  Verwaltungsrechts  sicherzustellen,  indem  sie  Leitlinien 
und  Gesichtspunkte  zur  Konkretisierung  des  Verwaltungsermessens 
festlegen.  Verwaltungsgerichte  sind  in  der  Regel  nicht  an  Ver-
waltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde 
selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von 
der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn eine 
Verwaltungsweisung vorliegt,  welche das Ermessen konkretisiert  und 
eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der 
anwendbaren  gesetzlichen  Bestimmungen  zulässt  (PIERRE 
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht,  3. Aufl.,  Bern  2009,  § 41  Rz. 11  ff.;  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 
130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt 
sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen – 
unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und 
deshalb  für  sich  die  Vermutung  eines  sachgerechten  und  aus-
gewogenen  Interessenausgleichs  beanspruchen  können  (vgl.  statt 
vieler  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  C-4642/2007  vom 
7. Dezember 2007 E. 5.1). In diesem Rahmen wurde auch den nach 
Auffassung der Arbeitgeberin vernachlässigten Interessen der kleinen 
und mittleren Unternehmen (KMU) Rechnung getragen. 

7.7 Ziffer I.4.7 der Weisungen listet eine Reihe von Branchen, Berufen 
und  Funktionen  auf,  für  welche  spezifische  persönliche  Voraus-
setzungen formuliert  und konkretisiert  werden. Sie beinhalten im Zu-
sammenhang mit Art. 23 AuG besonders zu beachtende Kriterien und 
dienen als Richtlinien bei der Gesuchsbehandlung im Einzelfall. Die in 
Frage  stehende  Tätigkeit  zählt  zu  dem  Bauspezialisten,  Messe-
standbauer,  Monteure  und  Werkpersonal  umfassenden  Bausektor. 
Gerade was das Baugewerbe anbelangt, so übt sich die Vorinstanz bei 
der  Zustimmung  zur  Erteilung  entsprechender  Aufenthalts-
bewilligungen  an  Drittstaatsangehörige  in  äusserster  Zurückhaltung; 
dies  nicht  nur  als  Konsequenz  der  nunmehr  auf  Gesetzesstufe  ver-
ankerten  restriktiven  Zulassungspraxis  (vgl.  Art.  18  –  24  AuG), 
sondern  auch  als  Folge  der  stufenweisen  Ausdehnung  des  FZA, 
wodurch  frühere  Personalengpässe  entschärft  werden  konnten. 
Gemäss  Ziffer  I.4.7.13  der  Weisungen  ist  eine  Bewilligungserteilung 
einzig  bei  befristeten  Projekteinsätzen  in  eigentlichen  Nischen-
bereichen möglich. Der Auftragsnachweis sowie ein Realisierungsplan 
müssen vorliegen. Beides ist  hier  nicht gegeben, geht es doch nicht 

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um  einen  Projekteinsatz  gemäss  obiger  Beschreibung.  Die  Be-
schwerdeführerin  kann  sich  somit  auch  nicht  auf  einen  branchen-
spezifischen Zulassungsgrund berufen.

7.8 Bei  allem  Verständnis  für  die  Anliegen  und  die  möglicherweise 
schwierige  Situation  der  Beschwerdeführerin  gilt  es  darüber  hinaus 
festzustellen, dass sich längst nicht alle Probleme und Pannen, welche 
in  den  verschiedenen  Eingaben  und  E-Mails  zur  Sprache  gebracht 
werden, auf die erwogene und nun erfolgte Zustimmungsverweigerung 
zurückführen  lassen.  Aktenkundig  sind  beispielsweise  ähnlich  ge-
lagerte Schwierigkeiten im Sommer 2006, obschon D._______ in jener 
Phase im Betrieb mitarbeitete (vgl. Eingaben vom 22. August 2006 und 
29. November 2006 an den Migrationsdienst des Kantons Bern), was 
auf  Probleme  grundsätzlicher,  struktureller  Natur  hindeutet.  Ebenso 
wenig  können  die  mit  dieser  ausländerrechtlichen  Angelegenheit 
befassten  Behörden  für  etwaige  Verhaltensweisen  Dritter 
(Unzuverlässigkeit  bzw.  Fehler  anderer  Mitarbeiter,  Lieferanten  und 
sonstiger  Akteure  in  diesem  Business)  direkt  oder  indirekt  mitver-
antwortlich gemacht werden.

8.
Zusammenfassend  ergibt  die  Überprüfung  der  arbeitsmarktlichen 
Situation, dass die Voraussetzungen von Art. 18 – 24 AuG nicht erfüllt  
sind,  weshalb  die  angefochtene  Verfügung  zu  Recht  ergangen  ist 
(Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die 
Kosten  aufzuerlegen  (Art.  63  Abs. 1  VwVG i.V.m. Art.  1,  Art.  2  und 
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 
173.320.2]).

Dispositiv Seite 16

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 800.-  werden  der  Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem am  30.  April  2010  in  gleicher  Höhe 
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern (in Kopie)
- beco, Berner Wirtschaft, Münsterplatz 3, 3011 Bern, mit den Akten 

(in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm

Versand: 

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