# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f71cb13f-7ca3-5fa3-940a-b7398c0d0757
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.03.2022  VB.2021.00782
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00782_2022-03-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00782	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.03.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausstandspflicht.

Die Gemeinde Pfäffikon bestreitet nicht, dass es sich bei F um den "Leiter IT der Gemeinde" handelt, der die Digitalisierungs- und IT-Strategie der Gemeinde "im Wesentlichen" erarbeitet hatte. (...) Auch F's Tätigkeit bei der Mitbeteiligten ist unbestritten (E. 3.1).

Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt. (...) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in einer Behörde entstehen kann. Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier eine sachfremde Rücksichtnahme, so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt – zweifellos der Fall ist. (...) In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (E. 3.2.4).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSTAND
BEFANGENHEIT
BEWERTUNG
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 11 lit. d IVöB
§ 9 SubmV
§ 16 Abs. 4 SubmV
§ 5a Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00782

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 24. März 2022

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeinde X, vertreten durch RA C und/oder MLaw D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde X eröffnete am 4. Juni 2021 ein
selektives Verfahren betreffend den Dienstleistungsauftrag "Informatik
Hosting, Systemsteuerung und Support für Gemeindeverwaltung
(Fulloutsourcing)". Mit "Zuschlagsverfügung" (recte:
Präqualifikationsverfügung) vom 16. Juli 2021 wurden fünf Anbieterinnen
zum Hauptverfahren zugelassen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 1. September
2021 gingen in der Folge vier Angebote ein, darunter jenes der A AG zu
einem Preis von einmalig Fr. 59'000.- und wiederkehrend Fr. 263'778.60
(exklusive Mehrwertsteuer) sowie jenes der E AG zu einem Preis von
einmalig Fr. 86'929.40 und wiederkehrend Fr. 270'106.92 (exklusive
Mehrwertsteuer). Am 5. November 2021 eröffnete die Gemeinde X den Zuschlag
an die E AG zum Gesamtpreis von Fr. 3'002'660.- (inklusive
Mehrwertsteuer).

II.  

Dagegen
gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 15. November 2021 an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der
gesetzlichen Mehrwertsteuern –, der Vergabeentscheid und die Zuschlagsverfügung
seien aufzuheben, die E AG sei vom Verfahren auszuschliessen und es sei
der A AG der Auftrag
gemäss ihrer Offerte vom 30. August 2021 zu vergeben. Eventualiter
seien der Vergabeentscheid und der Zuschlag aufzuheben, die E AG vom
Verfahren auszuschliessen und die Angelegenheit zur Neuentscheidung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In formeller Hinsicht forderte sie – unter
Eventual- bzw. Subeventualanträgen – vollständige Akteneinsicht. Der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter sei festzustellen, dass
der angefochtene Entscheid rechtswidrig sei. 

Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2021 wurde der
Gemeinde X ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde X beantragte
mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der
Beschwerdeführerin, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In formeller
Hinsicht beantragte sie, der Beschwerdeführerin sei lediglich eine beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2021 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das
Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit Triplik
(recte: Replik) vom 28. Dezember 2021 hielt die A AG an ihren
Anträgen fest. Mit Duplik vom 27. Januar 2022 hielt die Gemeinde X
ihrerseits ebenfalls an ihren Anträgen fest. Dazu äusserte sich die A AG
am 18. Februar 2022 und stellte die neuen Anträge, dass der von der Beschwerdeführerin
(recte: Beschwerdegegnerin) für ihre neu eingereichten Beilagen 22–26
beantragte "Geheimnisschutz" nicht zu gewähren sei. Diese Akten seien
der Beschwerdeführerin offenzulegen, verbunden mit einer Frist zur
Stellungnahme. Eventualiter sei der "Geheimnisschutz" nur soweit zu
gewähren, als tatsächlich Geschäftsgeheimnisse wie Preise oder Konditionen
betroffen seien. Diese Akten seien ihr mit den nötigen Schwärzungen oder
Abdeckungen offenzulegen; verbunden mit einer Frist zur Stellungnahme.
Subeventualiter seien die von der Beschwerdeführerin neu eingereichten
Beilagen 22–26 aus dem Recht zu weisen. Mit Eingabe von 7. März 2022
hielt die Gemeinde X an ihren materiellen Anträgen vollumfänglich fest. In
formeller Hinsicht beantragte sie neu, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der
mit Duplik vom 27. Januar 2022 beantragte Geheimnisschutz in Bezug auf die
Duplikbeilagen 22–26 mit dem Einverständnis der Mitbeteiligten
zurückgezogen werde. Zudem sei F darüber zu befragen, ob er in der
streitgegenständlichen Submission sowohl in seiner Funktion als
IT-Verantwortlicher der Beschwerdegegnerin als auch in seiner Funktion als
Verwaltungsmanager der Mitbeteiligten in den Ausstand getreten sei. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig
tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt, dass die Mitbeteiligte wegen
Vorbefassung sowie wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem Verfahren
auszuschliessen sei. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hat ihr Angebot
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation
zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die
Mitbeteiligte wegen Vorbefassung hätte ausgeschlossen werden müssen. Der
Gemeindeschreiber-Stellvertreter und Leiter der Informatik der Gemeinde X F sei
von der Mitbeteiligten im September 2020 als Verwaltungsmanager eingestellt
worden.

3.1 Die
Gemeinde X bestreitet nicht, dass es sich bei F um den "Leiter IT der
Gemeinde" handelt, der die Digitalisierungs- und IT-Strategie der Gemeinde
"im Wesentlichen " erarbeitet hatte. Mit Beschluss vom 4. Mai
2021 habe der Gemeinderat X diese zur Kenntnis genommen und unterstützt. Die
Durchführung der Ausschreibung sei jedoch durch G von der Firma H erfolgt.

Auch Fs Tätigkeit bei der Mitbeteiligten ist unbestritten. Im
Rahmen ihrer Eingabe vom 7. März 2022 macht die Gemeinde X bloss geltend,
dass sich F auch bei der Mitbeteiligten bezüglich der vorliegend strittigen
Vergabe im Ausstand befunden habe. 

In der sechsköpfigen Arbeitsgruppe, welche für die
Gemeinde X die Bewertung der Offerten hinsichtlich der Zuschlagskriterien
"Supportqualität/Supporteffizienz", "Innovationskraft" und
"Projektqualität"(mithin aller Zuschlagskriterien ausser dem
Preiskriterium) vornahm, waren unter anderem – als direkter Vorgesetzter von F
– der Gemeindeschreiber I sowie die F formal unterstellte Mitarbeiterin der IT J
vertreten.

3.2
 

3.2.1
Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung
der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum
Tragen kommt, enthalten die IVöB, das IVöB-BeitrittsG sowie die
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) keine allgemeinen
Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen,
die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart
mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,
sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16 Abs. 4 SubmV
statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende
Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der
Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der
Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden
können. Es ist daher bezüglich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im
Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017,
VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c).

3.2.2
Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu
treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn
sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein
persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie
oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder
durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft
oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind
oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

Es genügt,
wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit begründen (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 5a Ziff. 15; VGr, 8. Oktober 2015,
VB.2015.00403, E. 4.2 f.; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c).

3.2.3
Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der
Vorbefassung regelmässig auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit
bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des
Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb
auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 475 Rz. 1043,
mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung:
Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des
Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren
Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9
SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so
ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom
Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen
und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind
(VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember
2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5).

3.2.4
Im vorliegenden Fall stellen sich sowohl Fragen hinsichtlich der
Vorbefassung als auch solche hinsichtlich der Ausstandspflicht.

Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und
der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der
Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt (vgl. VGr, 8. Oktober 2015,
VB.2015.00403, E. 4.3; BGE 137 II 431 E. 5.3.3). 

Mit Blick auf die Vorbefassung stellt sich die Frage, ob F
als Mitarbeiter der Mitbeteiligten zumindest bei der Vorbereitung der
Ausschreibung mitgewirkt und dabei relevantes Vorwissen erlangt hat (vgl. auch
BGr, 21. November 2012, 2D_29/2012, E. 5). Die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin zum – im IT-Bereich angeblich häufigen – Fall des
personellen Wechsels zwischen Anbieterinnen- und Auftraggeberinnenseite zielen
mit Blick auf den vorliegenden Fall einer gegenwärtigen Doppelbeschäftigung ins
Leere.

Hinsichtlich der Ausstandspflicht geht es im vorliegenden
Fall um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten
mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse
in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen
Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in
einer Behörde entstehen kann (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).
Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten
Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier
eine sachfremde Rücksichtnahme (vgl. auch VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00024, E. 4), so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt
untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten
Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im
vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen
Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den
Hintergrund rückt – zweifellos der Fall ist: J hat nicht nur ihre eigene
Bewertung zu vertreten, sondern (zusammen mit K) auch die Bewertung der
Referenzen "gegeben". Insgesamt konnte sie grossen Einfluss auf die
Bewertung nehmen. Auffällig ist, dass J und I im Rahmen der Begründung ihrer
persönlichen Bewertungen bezüglich der Beschwerdeführerin hinsichtlich des
Zuschlagskriteriums "Supportqualität/Supporteffizienz" – anders als
die übrigen Bewertenden – auf Referenzen abstellen, die sich nicht in den Akten
finden. Im Rahmen der Beurteilung der Referenzen der A AG von den
Gemeinden Egg und Wald spricht J davon, es gebe "andere Gemeinden, welche
andere Feedbacks gegeben" hätten, und bewertet die Referenzen der
Beschwerdeführerin entsprechend, ohne dass sich dies aufgrund der Akten
nachvollziehen liesse (vgl. a. a. O.).

In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische
Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit
entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der
Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an
ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).
Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus direkten Vorgesetzten bzw.
Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person bestehen.

4.
 

Die
strittige Vergabe erging nach dem Gesagten in Verletzung der
Ausstandsvorschriften, weshalb der Entscheid aufzuheben ist. Angesichts des
Umstands, dass die Bewertung der Angebote unter Verletzung der
Ausstandsvorschriften erfolgt ist, mangelt es an einer Grundlage für die
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

5.
 

5.1 Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Dementsprechend wird vorliegend die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig.

5.2 Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die
unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als
unterliegend. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die
Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird
demzufolge entschädigungspflichtig.

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde X
vom 5. November 2021 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    255.--     Zustellkosten,

Fr. 9'255.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …