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**Case Identifier:** 0e052dfc-3cc0-5387-936e-3f35b3c2df37
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.01.2023 PF220038
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF220038_2023-01-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF220038-O/U  

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,  

Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud  

sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim 

Urteil vom 19. Januar 2023 

in Sachen 

 

A._____, 
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____, 
2. C._____,  

Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-

richtes Zürich vom 11. August 2022 (ER220091) 

 
  

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1.  

1.1 Mit der "Abmachung A._____ / D._____" vom 9. März 2008 (fortan Verein-

barung vom 9. März 2008) haben die Geschwister A._____ (Gesuchstellerin und 

Beschwerdeführerin, fortan Beschwerdeführerin) und D._____ über die Aufteilung 

der Räumlichkeiten in der dannzumal im Gesamteigentum der beiden stehenden 

Liegenschaft an der E._____-strasse ... in … Zürich befunden. Dabei wurde der 

Beschwerdeführerin u.a. die "Mansarde gross; E._____-strasse" zugeteilt. Dar-

über hinaus wurde vereinbart, dass D._____ die "Mansarde gross; E._____-

strasse" (weiterhin) belegen dürfe, der Beschwerdeführerin dafür aber einen Miet-

zins von Fr. 250.– monatlich zu entrichten habe (act. 4/7). Mit dem Tod von 

D._____ sind seine Söhne, B._____ und C._____ (Gesuchsgegner und Be-

schwerdegegner, fortan Beschwerdegegner) als seine gesetzlichen Erben in sei-

ne Rechtsstellung als Gesamteigentümer der Liegenschaft sowie die Vereinba-

rung mit der Beschwerdeführerin vom 9. März 2008 eingetreten (vgl. act. 4/9) und 

der Mietzins für die "Mansarde gross; E._____-strasse" wurde fortan vom Be-

schwerdegegner 1 entrichtet (act. 4/10). Am 5. Oktober 2021 hat die Beschwerde-

führerin die Vereinbarung vom 9. März 2008 gegenüber beiden Beschwerdegeg-

nern unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars ordentlich per 

31. März 2022 gekündigt (act. 4/11-13). Die Beschwerdegegner haben die "Man-

sarde gross; E._____-strasse" bis heute nicht zurückgegeben. 

1.2 Mit Eingabe vom 9. Mai 2022 gelangte die Beschwerdeführerin an das Be-

zirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz), und verlangte die 

Ausweisung der Beschwerdegegner unter Anordnung der Zwangsvollstreckung 

(act. 1). Mit Verfügung vom 11. August 2022 trat die Vorinstanz mangels klarer 

Rechtslage auf das Gesuch nicht ein (act. 26 = act. 29 [Aktenexemplar] = act. 31, 

fortan act. 29). 

- 3 - 

2.  

2.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

29. August 2022 rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht (act. 30; für die Post-

aufgabe act. 30b). Sie hält an ihrem Ausweisungsbegehren fest und verlangt die 

Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (act. 30 S. 2). 

2.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-27/a-c). Mit Verfü-

gung vom 6. September 2022 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung 

eines Kostenvorschusses von Fr. 260.– für das Beschwerdeverfahren angesetzt 

und die Prozessleitung delegiert (act. 35). Der Vorschuss wurde fristgerecht ge-

leistet (act. 37). Mit Verfügung vom 14. November 2022 wurde den Beschwerde-

gegnern Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 38). Mit Einga-

be vom 2. Dezember 2022 (Datum Poststempel) äusserte sich der Beschwerde-

gegner 1 fristgerecht (act. 40). Eine Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners 

2 ging innert Frist dagegen nicht ein. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II. 

1. Mit der Beschwerde sind nichtberufungsfähige erstinstanzliche Endent-

scheide anfechtbar, bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind das solche, de-

ren Streitwert nicht mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. 

Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens nach 

Massgabe der Mietzinse für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten bis zur ef-

fektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis des in der Vereinbarung 

vom 9. März 2008 vereinbarten monatlichen Mietzinses von Fr. 250.– ein Total 

von Fr. 1'500.– (act. 29 E. 7.). Dem ist zu folgen. Gegen den vorinstanzlichen 

Entscheid ist demnach das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig. 

2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwer-

de ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und be-

gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrich-

tige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach-

verhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die 

Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen 

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geht. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-

schlossen (Art. 326 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für 

echte als auch für unechte Noven. Die Beschwerde wurde schriftlich eingereicht, 

sie enthält Anträge und eine Begründung (act. 30). Insofern steht dem Eintreten 

nichts entgegen. 

3. Im Entscheid über die Beschwerde ist auf die erhobenen Beanstandungen 

einzugehen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes 

nicht dazu, sich mit jedem einzelnen Einwand der Parteien eingehend auseinan-

derzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entschei-

des auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat 

leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 147 III 176 E. 4.2.1). 

III. 

1.  

1.1 Die Vorinstanz trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein, da sie die 

Rechtslage nicht als klar erachtete. Sie erwog, dass mangels eines entsprechen-

den Grundbuchauszugs unklar sei, ob sich die Liegenschaft im Mit- oder Gesamt-

eigentum der Parteien befinde, mithin ob die Kündigung gegenüber den Be-

schwerdegegnern gültig erfolgt sei. Mit Verweis auf Art. 653 Abs. 2 ZGB hielt die 

Vorinstanz weiter dafür, wenn sich die Liegenschaft – wie von der Beschwerde-

führerin behauptet – im Gesamteigentum der Parteien befinde, hätte die Kündi-

gung eines einstimmigen Beschlusses aller Gesamteigentümer bedurft (Art. 653 

Abs. 2 ZGB). Bezüglich der Gültigkeit der Kündigung liege deshalb kein klares 

Recht vor. Damit könne offen gelassen werden, ob die Beschwerdegegner als Ei-

gentümer der besagten Liegenschaft aufgrund ihrer dinglichen Berechtigung da-

ran überhaupt zur Rückgabe verpflichtet gewesen wären. Da die Miete der eige-

nen Sache aber grundsätzlich nicht möglich sei, läge wohl auch diesbezüglich 

kein klares Recht vor (act. 29 E. 6.2 ff.). 

1.2 Die Beschwerdeführerin trägt dagegen vor, dass das Vorliegen von Ge-

samteigentum von den Beschwerdegegnern nicht bestritten worden sei, weshalb 

die Eigentumsverhältnisse klar seien (act. 30 S. 7 Rz. 20). Weiter moniert sie die 

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unrichtige Anwendung von Art. 653 ZGB durch die Vorinstanz. Bei Art. 653 Abs. 2 

ZGB handle es sich um eine nur subsidiär anwendbare gesetzliche Bestimmung. 

Gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung würden sich die Rechte und Pflichten der 

Gesamteigentümer primär nach den Regeln richten, unter denen ihre gesetzliche 

oder vertragsmässige Gemeinschaft stehe. Deshalb sei, entgegen der Vorinstanz, 

die vertragliche Abrede in der Vereinbarung vom 9. März 2008 massgebend, wel-

che der Beschwerdeführerin einerseits die "Mansarde gross; E._____-strasse" 

zuweise und andererseits ein Mietverhältnis zwischen ihr und D._____, dem ver-

storbenen Vater der Beschwerdegegner, begründe. Gestützt auf die vertragliche 

Abrede unter den Gesamteigentümern über die ausschliessliche Zuteilung der 

verschiedenen Räume, die als Gebrauchsleihe zwischen der Beschwerdeführerin 

und der Gesamteigentümergemeinschaft mit dem Recht auf Vermietung zu quali-

fizieren sei, könne die Beschwerdeführerin alleine über die "Mansarde gross; 

E._____-strasse" verfügen. Folglich sei sie auch dazu berechtigt gewesen, das 

Mietverhältnis – als Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den 

Beschwerdegegnern – in ihrer Eigenschaft als Vermieterin einseitig aufzulösen, 

ohne dass dazu ein Beschluss der Gesamteigentümergemeinschaft notwendig 

gewesen wäre. Bezüglich der Kündigung des Mietverhältnisses liege deshalb kla-

res Recht vor (act. 30 S. 5 Rz. 13 ff.; vgl. act. 4/7). Da weder die Gebrauchsleihe 

noch die Miete einer besonderen Form bedürften, sei die Vereinbarung vom 9. 

März 2008 sodann ohne Weiteres gültig geschlossen worden. Ferner würden die 

Beschwerdegegner auch nicht die eigene Sache, sondern vielmehr diejenige der 

Gesamteigentümergemeinschaft, welche der Beschwerdeführerin zum Gebrauch 

überlassen worden sei, mieten. Auch diesbezüglich sei die Rechtslage deshalb 

klar (act. 30 S. 7 Rz. 22). 

1.3 Der Beschwerdegegner 1 führt in seiner Beschwerdeantwort zusammenfa-

send und sinngemäss aus, dass es sich bei der Bestimmung in der Vereinbarung 

vom 9. März 2008, wonach D._____ weiterhin die "Mansarde gross; E._____-

strasse" belege und dafür einen monatlichen Betrag von Fr. 250.– an die Be-

schwerdeführerin entrichte, um keinen eigenständigen Mietvertrag, sondern eine 

Klausel eines Gesamtvertrags handle. Diese wesentliche Klausel stehe in Abhän-

gigkeit zum Bestand der gesamten Vereinbarung vom 9. März 2008 und sei aus 

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Sicht seines Vaters wohl Voraussetzung für den Vertragsschluss gewesen. Die 

Vereinbarung vom 9. März 2008 könne nicht einseitig durch die Beschwerdefüh-

rerin angepasst werden. Über eine Änderung der Belegung der Räumlichkeiten 

müsse einstimmig beschlossen werden. Die Kündigung der Beschwerdeführerin 

bzgl. der "Mansarde gross; E._____-strasse" sei unwirksam (act. 40 S. 2 Rz. 2 

ff.). 

2.  

2.1 Der Beschwerdegegner 1 hat Wohnsitz im Ausland (vgl. act. 25), weshalb 

ein internationaler Sachverhalt vorliegt. Zur Bestimmung des auf den vorliegen-

den Fall anwendbaren Rechts kann auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausfüh-

rungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach Schweizer Recht Anwendung 

findet (act. 29 E. 3). 

2.2 Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der (rechtlich rele-

vante) Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist 

(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der ge-

suchstellenden Partei. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, ist auf das Ge-

such nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO) und es steht der gesuchstellenden 

Partei weiterhin der Weg der ordentlichen Klage offen. Mit Blick darauf, dass ein 

Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen 

Rechtskraft fähig ist, wird von der gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie so-

fort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Umstände erbringt, so 

dass klare tatsächliche Verhältnisse herrschen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Für die 

Verneinung eines klaren Falls in tatsächlicher Hinsicht genügt es, wenn die ge-

suchsgegnerische Partei substantiierte und schlüssige Einwendungen vorträgt, 

die nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die gerichtliche 

Überzeugung zu erschüttern. Offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestrei-

tungen des Anspruchs genügen nicht für die Verneinung eines klaren Falles (vgl. 

OGer ZH PF190019 vom 27. Juni 2019 E. D.2.3.2.). Weiter muss die Rechtslage 

klar sein. Das trifft dann zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des 

Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres 

ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Da-

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gegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wo mit Bezug auf den Tatbestand 

oder die Rechtsfolge richterliches Ermessen oder Billigkeitsüberlegungen unter 

wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände eine wesentliche Rolle spie-

len. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Willenserklärung nach dem Ver-

trauensprinzip ist dabei im Verfahren nach Art. 257 ZPO nicht per se ausge-

schlossen, sofern sich der Inhalt des Vertrages oder der Willenserklärung eindeu-

tig und klar ergibt (vgl. BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257 N 11 f.; GÖKSU, 

DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 257 N 11; BGer 4A_609/2020 vom 26. März 

2021 E. 4. und E. 5.2.3.).  

3.  

3.1 Wie bereits von der Vorinstanz festgestellt wurde, hat die Beschwerdeführe-

rin den Sachverhalt in ihrem Gesuch hinreichend klar dargelegt. Es kann diesbe-

züglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden 

(act. 29 E. 5).  

In seiner Gesuchsantwort vom 5. Juli 2022 hat der Beschwerdegegner 1 die 

für das Ausweisungsverfahren relevante Sachverhaltsdarstellung der Beschwer-

deführerin nicht bestritten. Genauer gesagt, hat er sich überhaupt nicht zur Frage 

der Belegung der "Mansarde gross; E._____-strasse", zur Vereinbarung vom 

9. März 2008 oder zur Kündigung der Beschwerdeführerin geäussert (vgl. 

act. 22). Seine nunmehr mit der Beschwerdeantwort erfolgten diesbezüglichen 

Vorbringen (act. 40, vgl. die Zusammenfassung in E. III. 1.3) sowie die neu zu den 

Akten gereichten Urkunden (act. 41/1, act. 41/3-4, act. 41/6) können aufgrund des 

absoluten Novenverbots von Art. 326 ZPO (vgl. dazu E. II. 2.) im vorliegenden 

Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung finden.  

3.2 Was die Frage der Klarheit der Eigentumsverhältnisse betrifft, so hat die ge-

suchstellende Partei im Ausweisungsverfahren ihren Anspruch auf die streitge-

genständlichen Räumlichkeiten darzulegen, der sich aus der dinglichen Stellung 

als Eigentümer oder der obligatorischen Berechtigung als Vermieter ergeben 

kann. Dazu hat die gesuchstellende Partei zumindest die entsprechenden Be-

hauptungen aufzustellen und das Gericht kann, auch ohne einen entsprechenden 

Grundbuchauszug in den Akten, auf die gesuchstellerischen Behauptungen ab-

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stellen, soweit diese unbestritten geblieben sind und zu keinen Zweifeln Anlass 

geben (BACHOFNER, Die Mieterausweisung - Rechtsschutz in klaren und weniger 

klaren Fällen, Zürich 2018, Rz. 456). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, 

wonach sich die streitgegenständliche Liegenschaft im Gesamteigentum der Be-

schwerdeführerin sowie der beiden Beschwerdegegner befinde (act. 1 S. 4 Rz. 6 

ff.), wurde von den Beschwerdegegnern nicht bestritten und scheint durchaus 

plausibel. Es kann deshalb ohne Weiteres auf diese Behauptung abgestellt wer-

den. Die Eigentumsverhältnisse sowie der Anspruch der Beschwerdeführerin an 

der streitgegenständlichen Liegenschaft bzw. der sich darin befindenden "Man-

sarde gross; E._____-strasse" sind somit als hinreichend klar im Sinne von 

Art. 257 ZPO zu klassifizieren. 

3.3   

3.3.1 Was sodann die Klarheit der Rechtslage in Bezug auf die Kündigung be-

trifft, so sind zunächst die rechtlichen Grundlagen zum Gesamteigentum zu be-

handeln. Das Recht eines jeden Gesamteigentümers geht auf die ganze Sache 

(Art. 652 ZGB), weshalb es gemäss Art. 653 Abs. 2 ZGB zur (tatsächlichen und 

rechtlichen) Verfügung über die Sache grundsätzlich eines einstimmigen Be-

schlusses der Gesamteigentümer bedarf. Wie der Wortlaut dieser Bestimmung 

selbst sagt, findet dieses Prinzip der Gesamtverfügung allerdings nur in Abwe-

senheit anderslautender (gesetzlicher oder vertraglicher) Vorschriften Anwen-

dung. Die Rechte und Pflichte der Gesamteigentümer richten sich primär nach 

den Regeln, unter denen die gesetzliche Gemeinschaft entstanden bzw. die ver-

tragsmässige Gesamthandschaft begründet worden ist (sog. Gemeinschaftsstatut, 

Art. 653 Abs. 1 ZGB). Dies sind insbesondere die Regeln der ehelichen Güterge-

meinschaft, der Erbengemeinschaft, der Gemeinderschaft, der einfachen Gesell-

schaft sowie der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft. Das Gemeinschaftsstatut 

geht der sachenrechtlichen Ordnung und damit dem Prinzip der Gesamtverfügung 

vor, und zwar unabhängig davon, ob die gemeinschaftlichen Regeln vereinbart 

oder gesetzlicher Natur sind (BK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Bern 2022, 

Art. 653 N 11; BSK ZGB II-WICHTERMANN, 6. Aufl. 2019, Art. 653 ZGB, N 4 ff.).  

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Das vorliegend dem Gesamteigentum der Parteien zugrunde liegende Ge-

meinschaftsstatut ist nicht eindeutig ersichtlich; es handelt sich möglicherweise 

um eine (fortgesetzte) Erbengemeinschaft. Dies ist zur Beurteilung des vorliegen-

den Falls allerdings nicht weiter hinderlich. Der einzelne Gesamteigentümer kann 

zur alleinigen Verfügung über die Sache nicht bloss auf Grundlage des Gemein-

schaftsstatuts, sondern auch durch Beschluss der Gesamteigentümer ermächtigt 

worden sein, wobei für einen solchen Beschluss wiederum Einstimmigkeit erfor-

derlich ist (REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl., 

Bern 2007, N 986). Unabhängig von dem der Gemeinschaft zugrundeliegenden 

Gemeinschaftsstatut haben die Beschwerdeführerin und D._____, der verstorbe-

ne Vater der Beschwerdegegner, mit der Vereinbarung vom 9. März 2008 (ein-

stimmig) über die Aufteilung der Räumlichkeiten in der Liegenschaft beschlossen. 

Beiden Gesamteigentümern wurden einzelne Bereiche bzw. Wohnungen und 

Mansarden zur Nutzung zugewiesen. Der Beschwerdeführerin wurde die "Woh-

nung 1. Stock + Mansarde klein; E._____-strasse" sowie die "Wohnung Parterre + 

Mansarde gross; E._____-strasse + Mansarde klein; E._____-strasse" zugewie-

sen, wohingegen D._____ die "Wohnung 2. Stock + Mansarde klein; Hof (Eingang 

links)" zugeteilt worden ist (act. 4/7). Gestützt auf diesen Beschluss der Gesamt-

eigentümergemeinschaft kann jeder Gesamteigentümer alleine über die ihm je-

weils zugeteilten Räumlichkeiten verfügen, mithin diese beispielsweise vermieten. 

Ein Recht auf ausschliessliche Nutzung entspricht eindeutig Sinn und Zweck einer 

solchen Aufteilung der Räumlichkeiten innerhalb einer gesamthänderischen Lie-

genschaft. Dass dies dem Willen der Gesamteigentümer entsprochen haben 

muss, ergibt sich weiter auch aus der Tatsache, wonach ausdrücklich festgehal-

ten worden ist, dass die Beschwerdeführerin alleine vom Mietzins der Parterre-

wohnung profitiere (und nicht etwa die Gesamteigentümergemeinschaft, act. 4/7).  

3.3.2 Zusätzlich zum Beschluss der Gesamteigentümergemeinschaft wurde 

mit der Vereinbarung vom 9. März 2008 ein Rechtsverhältnis zwischen der Be-

schwerdeführerin und D._____ begründet, wonach die Beschwerdeführerin die ihr 

zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilte "Mansarde gross; E._____-strasse" für 

einen Mietzins von Fr. 250.– monatlich an D._____ vermiete (act. 4/7). Über die 

Begründung und Auflösung dieses Mietverhältnisses kann sie alleine, ohne die 

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Zustimmung der übrigen Gesamteigentümer befinden, ebenso wie auch D._____ 

bzw. später die Beschwerdegegner als dessen Erben jederzeit zur einseitigen 

Auflösung dieses Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen wären. Die Berechti-

gung zur Belegung der "Mansarde gross; E._____-strasse" durch D._____ und 

später die Beschwerdegegner stützte sich nicht auf deren dingliche Stellung als 

Gesamteigentümer der Liegenschaft sondern vielmehr auf das obligatorische 

Mietverhältnis mit der Beschwerdeführerin.  

Die Vereinbarung vom 9. März 2008 enthält mithin zwei verschiedene Rege-

lungsebenen: Einerseits stellt sie einen – in Abwesenheit anderslautender Best-

immungen im Gemeinschaftsstatut dem Einstimmigkeitserfordernis gemäss Art. 

653 Abs. 2 ZGB unterliegenden – Beschluss der Gesamteigentümer über die Zu-

weisung einzelner Räumlichkeiten zur ausschliesslichen Nutzung dar. Anderer-

seits wurde damit ein Mietverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und 

D._____ über die "Mansarde gross; E._____-strasse" begründet, für dessen Auf-

lösung ein (einstimmiger) Beschluss der Gesamteigentümer nicht erforderlich ist.  

3.3.3 Der soeben dargelegte Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 2008 ergibt 

sich klar und eindeutig im Sinne des von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch 

Vorgebrachten (vgl. act. 1, act. 4/1-19). Des Weiteren sind keine Anhaltspunkte 

ersichtlich, wonach der Gesamteigentümerbeschluss und/oder das Mietverhältnis 

bzw. die Vereinbarung vom 9. März 2008 nicht gültig zustande gekommen sein 

sollten. Die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerde-

führerin vom 5. Oktober 2021 erfolgte sodann mit zwei separaten Schreiben unter 

Einhaltung der gesetzlichen Fristen und Termine mit amtlichem Formular per 

31. März 2022 (act. 4/11-12). Die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Be-

schwerdeführerin ist rechtmässig erfolgt und die diesbezügliche Rechtslage damit 

– entgegen der Vorinstanz – als klar im Sinne von Art. 257 ZPO zu qualifizieren. 

3.4 Was schliesslich die von der Vorinstanz zum Schluss noch aufgeworfene 

Frage betrifft, ob die Beschwerdegegner aufgrund ihrer dinglichen Berechtigung 

als Gesamteigentümer der Liegenschaft überhaupt zur Rückgabe der "Mansarde 

gross; E._____-strasse" verpflichtet werden können, so ist dies klar zu bejahen. 

Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführerin mit der Vereinbarung bzw. 

- 11 - 

dem Beschluss vom 9. März 2008 das Recht zur ausschliesslichen Nutzung der 

"Mansarde gross; E._____-strasse" eingeräumt worden. Gestützt auf diese obli-

gatorische Berechtigung der Beschwerdeführerin sind die Beschwerdegegner 

nach der gültigen Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerdeführerin 

zur Rückgabe verpflichtet. Dies ändert freilich nichts an der dinglichen Berechti-

gung der Beschwerdegegner an der ganzen Liegenschaft aufgrund ihrer Eigen-

schaft als Gesamteigentümer. Es stünde der Gesamteigentümergemeinschaft 

selbstredend frei, über die Aufteilung und Nutzung der Räumlichkeiten der Lie-

genschaft neu und in Abweichung von der Vereinbarung bzw. des Beschlusses 

vom 9. März 2008 zu befinden. Dazu wäre – in Abwesenheit einer anders lauten-

den Regelung im Gemeinschaftsstaut – wiederum ein einstimmiger Beschluss der 

Gesamteigentümer im Sinne von Art. 653 Abs. 2 ZGB erforderlich. Auch in dieser 

Hinsicht erweist sich die Rechtslage deshalb als klar. 

IV. 

1. Den vorstehenden Erwägungen entsprechend ist die Beschwerde gutzu-

heissen und der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Die Beschwerdegegner 

sind zu verpflichten, die "Mansarde gross; E._____-strasse" (als Abstellraum ge-

nutztes mittleres Zimmer der Mansardenwohnung im 3. Obergeschoss) an der 

E._____-strasse ... in … Zürich, unverzüglich zu räumen und der Beschwerdefüh-

rerin ordnungsgemäss zu übergeben. 

2. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann das Gericht Vollstreckungsmass-

nahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Das Gericht entscheidet von Amtes we-

gen sowie nach seinem Ermessen, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung 

gelangen. Dabei ist die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu wählen, 

gleichzeitig aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK ZPO-

ZINSLI, 3. Aufl. 2017, Art. 343 N 4 m.w.H.). Vorliegend erweist sich die von der 

Beschwerdeführerin beantragte Anweisung an das zuständige Stadtammannamt, 

den Ausweisungsbefehl auf ihr erstes Verlangen zu vollstrecken, als wirksames 

sowie ausreichendes Mittel, um die Verpflichtung der Beschwerdegegner zur 

Rückgabe des Mietobjektes durchzusetzen. 

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V. 

1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die vorliegende Beschwerde gutgeheissen wird, 

werden die Beschwerdegegner für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kos-

ten- und entschädigungspflichtig.  

2. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten auf Fr. 200.– blieb im 

Beschwerdeverfahren unbeanstandet und ist somit zu bestätigen. Die von den 

Beschwerdegegnern an die Beschwerdeführerin zu leistende Parteientschädigung 

für das vorinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1, 

2 und 3 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV unter Berücksichtigung des Zeitauf-

wands und der Schwierigkeit des Falls auf insgesamt Fr. 410.– (einschliesslich 

7.7 % MwSt.) festzusetzen. 

3. Die Kosten für das Rechtsmittelverfahren sind unter Berücksichtigung des 

Streitwertes (vgl. die vorstehenden Erwägungen in E. II. 1.) in Anwendung von 

§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf 

Fr. 260.– festzusetzen. Weiter ist der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelver-

fahren in Anwendung von §°2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. §  9 und § 11 

Abs. 1 und § 13 AnwGebV unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und der 

Schwierigkeit des Falls eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 540.– (ein-

schliesslich 7.7 % MwSt.) zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts  

Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 11. August 2022 (Geschäfts-

Nr. ER220091) aufgehoben. 

2. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, die "Mansarde gross; E._____-

strasse" (als Abstellraum genutztes mittleres Zimmer der Mansardenwoh-

nung im 3. Obergeschoss) an der E._____-strasse ... in … Zürich, unverzüg-

lich zu räumen und der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zu übergeben. 

- 13 - 

3. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 2 dieses 

Entscheids auf erstes Verlangen der Beschwerdeführerin zu vollstrecken. 

Die Kosten der Vollstreckung sind von der Beschwerdeführerin vorzuschies-

sen. Sie sind ihr aber von den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haf-

tung zu ersetzen. 

4. Die von der Vorinstanz erhobene Entscheidgebühr von Fr. 200.– wird bestä-

tigt. 

5. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird den Beschwer-

degegnern unter solidarischer Haftung auferlegt. 

6. Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdefüh-

rerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 410.– zu bezahlen. 

7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 260.– festgesetzt, den 

Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem von 

der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 

Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdefüh-

rerin die Entscheidgebühr zu ersetzen. 

8. Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdefüh-

rerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 540.– 

zu bezahlen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz 

des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

  

- 14 - 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit.  

Der Streitwert beträgt Fr. 1'500.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw I. Bernheim 
 
versandt am: 
20. Januar 2023 
 
 
 
 

	Urteil vom 19. Januar 2023
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts  Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 11. August 2022 (Geschäfts-Nr. ER220091) aufgehoben.
	2. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, die "Mansarde gross; E._____-strasse" (als Abstellraum genutztes mittleres Zimmer der Mansardenwohnung im 3. Obergeschoss) an der E._____-strasse ... in … Zürich, unverzüglich zu räumen und der Beschwerdefü...
	3. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 2 dieses Entscheids auf erstes Verlangen der Beschwerdeführerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Beschwerdeführerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den B...
	4. Die von der Vorinstanz erhobene Entscheidgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt.
	5. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung auferlegt.
	6. Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 410.– zu bezahlen.
	7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 260.– festgesetzt, den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdeführerin die Entscheidgebühr zu ersetzen.
	8. Die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen.
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
	10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...