# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d2c16ed-359c-50f6-a85e-e57cc0dc9f9c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-21
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 21.08.2018 101 2018 177
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-177_2018-08-21.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 177 & 178 [AJ]

Arrêt du 21 août 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, requérante et appelante, représentée par Me Kathrin 
Gruber, avocate 

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Pierre-Serge 
Heger, avocat,

C.________, intimé, représenté par Me Isabelle Brunner Wicht, 
avocate   

Objet Modification de jugement de divorce, mesures provisionnelles – 
garde de l'enfant mineur, droit de visite – appel manifestement 
infondé – rejet de l'assistance judiciaire

Appel du 9 juillet 2018 contre la décision de la Présidente ad hoc du 
Tribunal civil de la Sarine du 25 juin 2018

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. A.________, née en 1989, et B.________, né en 1986, se sont mariés en 2009. Un enfant 
est issu de leur union, C.________, né en 2010. 

Par jugement du 4 avril 2012, le divorce des époux a été prononcé, leur accord complet relatif 
notamment au maintien de l'autorité parentale conjointe et à l'attribution de la garde de l'enfant à la 
mère, un droit de visite usuel du père étant réservé, ayant été homologué. 

En 2017, suite au départ de la Suisse de A.________ et de son fils, sans l'accord de B.________, 
la garde de l'enfant, placé au préalable dans un foyer pour une durée de trois mois, a été 
transférée au père, un droit de visite à raison d'un week-end sur deux ainsi qu'un demi-jour par 
quinzaine étant réservé à la mère, selon décision du 19 juillet 2017. Sur appel de cette dernière, 
qui concluait à la garde, subsidiairement au placement de l'enfant, plus subsidiairement à une 
garde alternée, encore plus subsidiairement à un élargissement de son droit de visite, la Ie Cour 
d'appel civil du Tribunal cantonal, dans son arrêt du 14 novembre 2017, a maintenu la garde au 
père, tout en élargissant le droit de visite de la mère à un week-end sur deux du vendredi à 
17.00 heures au dimanche à 18.00 heures, de même que chaque mercredi, après le repas de midi 
jusqu'à 18.00 heures voire jusqu'au lendemain matin, ainsi que durant la moitié des vacances 
scolaires, les fêtes de Pâques et de Noël étant passées alternativement chez chacun des parents. 

B. Le 5 mars 2018, A.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles doublée 
d'une requête de mesures superprovisionnelles, afin d'obtenir la garde immédiate de C.________. 
A l'appui de son mémoire, elle a indiqué avoir remarqué des hématomes sur les jambes de son 
fils, lequel lui aurait alors expliqué s'être fait frapper par son père et ne plus vouloir retourner chez 
lui. Après avoir fait établir un constat médical, la police a été contactée et l'enfant auditionné, en 
présence de sa curatrice de représentation, Me Isabelle Brunner Wicht. S'en sont notamment 
suivis une requête reconventionnelle de cette dernière tendant à la suspension du droit de visite 
de la mère, subsidiairement à son exercice auprès du Point Rencontre, ainsi qu'à la mise en 
œuvre d'une expertise psychiatrique sur la personne de A.________, une audience par-devant la 
Présidente ad hoc du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente ad hoc du Tribunal) le 
20 mars 2018, de multiples échanges d'écritures de part et d'autre ainsi que diverses réquisitions 
de preuves tendant à l'audition de tierces personnes. 

La Présidente ad hoc du Tribunal a rendu sa décision le 25 juin 2018, rejetant la requête de 
mesures provisionnelles déposée par A.________, de même que celle formulée 
reconventionnellement par la curatrice de représentation de l'enfant. En substance, considérant 
que les déclarations de C.________ concernant les prétendues violences que son père lui aurait 
fait subir étaient douteuses, elle a estimé qu'il n'était pas établi que l'enfant coure un danger 
auprès de son père. Elle a jugé que le désir de C.________ de vivre auprès de sa mère ne 
justifiait pas un changement de garde, lequel aurait pour conséquence, le cas échéant, de 
perturber encore davantage l'enfant que ce qu'il n'était déjà. Quant au droit de visite de la mère, se 
fondant en particulier sur un rapport du 29 mars 2018 de la collaboratrice du Service de l'enfance 
et de la jeunesse (ci-après: le SEJ) en charge du dossier, le premier juge ne l'a pas étendu, pas 
davantage qu'il ne l'a d'ailleurs restreint, maintenant les précédentes décisions rendues sur ce 
point.

C. Par mémoire du 9 juillet 2018, A.________ a interjeté appel contre la décision précitée. Elle 
conclut principalement à l'attribution de la garde, un droit de visite usuel étant réservé en faveur du 

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père à défaut d'entente; subsidiairement, elle conclut à la garde alternée et, plus subsidiairement 
encore, si la garde de l'enfant devait être maintenue au père, à un droit de visite élargi, outre un 
week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, à chaque mercredi à midi au jeudi soir à 
19.00 heures. L'appelante a également requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.

B.________ et la curatrice de représentation de l'enfant n'ont pas été invités à répondre à l'appel.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure en 
modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 276 CPC) – est 
de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 28 juin 2018. 
Déposé le lundi 9 juillet 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de 
plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de 
l'attribution de la garde de C.________, le litige n'a pas de valeur appréciable en argent. Il s'ensuit 
la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles (art. 271, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits 
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à un 
enfant mineur, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d’office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).

1.4. L'appelante produit en appel deux rapports établis postérieurement à la reddition de la 
décision attaquée. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris 
en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient 
l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise 
(let. b). Cela étant, selon un arrêt récent du Tribunal fédéral (arrêt TF 5A_788/2017 du 2 juillet 
2018 consid. 4.2.1 destiné à publication), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire 
illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 
CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-
même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les 
moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision 
conforme à l'intérêt de l'enfant (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1). Dans cette mesure, il y a donc 
lieu d'admettre que lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties 
peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas 
réunies. Dans la mesure où, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant est en jeu, point n'est besoin de se 

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prononcer sur la recevabilité formelle des pièces nouvellement produites par l'appelante, dont le 
contenu sera examiné au regard du bien de l'enfant.

1.5. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, les parties et la curatrice de représentation ont été entendues et ont pu exprimer par 
écrit leur point de vue à de multiples reprises. Partant, le dossier étant complet, il n'est pas 
nécessaire d'assigner les parties à une audience.

1.6. L'appel étant manifestement mal fondé (art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n'a été 
demandée aux intimés. 

2.

L'appelante reproche au premier juge d'avoir maintenu la garde de C.________ à son père. Elle 
conclut principalement à l'attribution de la garde, subsidiairement à la mise en place d'une garde 
alternée, plus subsidiairement à l'octroi d'un droit de visite élargi. 

2.1. L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu'à la requête du père ou de la mère, de l'enfant ou de l'autorité 
de protection de l'enfant, l'attribution de l'autorité parentale – ou de l'une de ses composantes, par 
exemple la garde – doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien 
de l'enfant. De plus, selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC, 
le juge saisi d'une requête de modification de jugement de divorce ordonne les mesures 
provisionnelles nécessaires. 

En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, la jurisprudence retient que la 
nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de 
faits nouveaux essentiels. Le bien de l'enfant est donc le critère fondamental à examiner 
lorsqu'une décision quant à son attribution doit être prise: une modification de la solution pratiquée 
jusqu'alors ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle 
doit aussi être commandée par les intérêts de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le 
maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace 
sérieusement; la modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie 
actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité 
dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt TF 5A_831/2010 du 
14 novembre 2011 consid. 3.1.1). Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, 
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités 
éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à 
s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il faut choisir la solution qui, au 
regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations 
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et 
intellectuel (ATF 136 I 178 consid. 5.3). Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la 
règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 
301a al. 1 CC), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée. Invité à 
statuer à cet égard, le juge doit néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord 
des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de 
l'enfant, qui constitue la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux, les 
intérêts des parents devant être relégués au second plan. Le juge doit donc évaluer, sur la base 
de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si 
l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Pour 
cet examen entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent 
être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi 

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que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte 
tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite 
ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents 
du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les 
parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de 
collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une 
situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut également tenir 
compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, 
comme du souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne 
disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et 3.2.3).

2.2. En l'espèce, il sera d'emblée relevé que ce n'est qu'au stade de l'appel que A.________ 
conclut à une garde alternée, subsidiairement à un élargissement de son droit de visite. Tout au 
long de la procédure de première instance, elle n'a conclu qu'à l'attribution exclusive de la garde 
de C.________, alléguant à l'appui de sa position un épisode de violence sur son fils dont le père 
serait le responsable. Or, il ressort du dossier que les prétendues violences n'ont pu être retenues 
comme avérées, l'appelante elle-même affirmant, dans son appel, qu'il n'était "pas établi que 
l'enfant court un danger auprès de son père" (appel, p. 3). Force est dès lors de constater que 
l'attitude de la mère, qui déclenche une procédure judiciaire au moindre épisode soupçonneux aux 
fins de revendiquer la garde de C.________, n'est pas compatible avec le bien de ce dernier, dont 
la stabilité émotionnelle est déjà fortement éprouvée par le conflit persistant entre ses parents. Il 
aurait été davantage opportun à l'appelante d'apaiser les tensions existantes et de tenter d'obtenir 
plutôt un élargissement du droit de visite tel qu'elle le requiert d'ailleurs dans ses conclusions plus 
subsidiaires en appel, dès lors qu'inclure la nuit du mercredi au jeudi était déjà envisageable, à 
teneur de l'arrêt du 14 novembre 2017, moyennant une démarche de la curatrice de surveillance 
des relations personnelles (cf. arrêt TC FR 101 2017 259 consid. 2.4 et dispositif ch. I.2). 

Ce constat suffirait à lui seul, à l'aune de l'intérêt de l'enfant, à rejeter l'appel. 

2.3. Par surabondance, l'on soulignera que A.________, à l'appui de son appel, se contente de 
soutenir que le comportement du père envers son fils peut parfois être perçu par ce dernier 
comme "brusque" et qu'il exprime clairement et ouvertement son ennui de sa mère. Certes, à la 
lecture du dossier, il appert que des divergences sur le plan éducatif existent entre les parents; de 
plus, C.________ manifeste son désir de passer davantage de temps avec sa mère, ce qui 
pourrait d'ailleurs expliquer, à tout le moins en partie, le déroulement des événements à l'origine 
de la requête urgente déposée par l'appelante en mars 2018. Cela étant, l'on peine à discerner 
quel est le fait véritablement nouveau et avéré susceptible de modifier une situation prévalant 
depuis près d'une année. Nul ne conteste que C.________ est attaché à sa mère et a envie de 
passer du temps avec elle. Il ne s'agit pas ici de passer sous silence la relation privilégiée qu'il 
entretient avec sa mère, ni l'avis clairement exprimé par ce dernier, mais de trouver la solution la 
plus adéquate pour assurer le bien-être de cet enfant. Les critiques de l'appelante tombent à faux. 
La Présidente ad hoc du Tribunal a soigneusement exposé son argumentation à l'appui de sa 
décision. Après avoir relaté les divers éléments du dossier, elle a retenu en substance que le 
souhait de C.________ de vivre auprès de sa mère ne justifiait pas encore une modification de la 
garde. Elle a ajouté, se référant aux considérants développés tant par le précédent magistrat dans 
sa décision du 19 juillet 2017 que par les juges cantonaux dans leur arrêt du 14 novembre 2017, 
que B.________ avait de bonnes capacités parentales et bénéficiait d'une situation stable. Dans la 
mesure où un nouveau changement de garde aurait pour conséquence de pertuber l'enfant qui a 
besoin d'un cadre stable, il n'était pas judicieux de modifier à nouveau la réglementation relative à 

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la garde. L'appréciation des circonstances par la Présidente ad hoc du Tribunal étant tout à fait 
convaincante, la Cour ne peut que s'y rallier.

2.4. Quant à la mise en œuvre d'une garde alternée telle que requise subsidiairement en appel 
et préconisée par la psychologue de l'enfant (cf. courriel du 6 juillet 2018 nouvellement produit en 
appel), elle ne paraît pas opportune au stade des mesures provisionnelles, vu le conflit persistant 
opposant les parents et le besoin impérieux de stabilité de C.________. Cette question pourra au 
besoin être réexaminée dans la procédure au fond. 

2.5. Enfin, pour ce qui a trait à l'élargissement des relations personnelles, la référence du 
premier juge quant au conflit de loyauté dans lequel se trouvait C.________ ne tendait qu'à justifier 
sa solution de ne pas restreindre davantage le droit de visite de la mère, comme le souhaitait la 
curatrice de représentation de l'enfant. A aucun moment les compétences éducatives de l'un ou 
l'autre parent n'ont été remises en cause – l'aptitude de la mère à remplir ses obligations en tant 
que parent étant d'ailleurs relevée par son psychiatre (cf. courrier du 29 juin 2018 nouvellement 
produit en appel) –, si bien que la réquisition de l'appelante et, partant, sa conclusion tendant à la 
mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique sur l'enfant sont sans objet. 

Il n'en demeure pas moins qu'à l'aune du bien de l'enfant, il se justifie de maintenir la situation telle 
qu'elle prévaut actuellement, aucun élément nouveau ne permettant là encore d'infirmer la position 
adoptée par la collaboratrice du SEJ dans son rapport du 29 mars 2018, qui souligne que l'enfant 
se développe harmonieusement, mais qu'un élargissement du droit de visite pour inclure la nuit 
n'est pas envisageable, au vu du conflit parental intense. 

2.6. Dans ces conditions, il faut retenir qu'une personne raisonnable plaidant à ses propres frais 
n'aurait, selon toute vraisemblance, pas interjeté appel, quand bien même le bien juridique en jeu 
est la garde de l'enfant, respectivement les relations personnelles avec le parent non gardien.

L'appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d'écritures (art. 312 al. 2 CPC).

3.

3.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de 
CHF 500.-, sont mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 

3.2. Il n'est pas alloué de dépens aux intimés, qui à aucun moment n'ont été invités à se 
déterminer. 

3.3. Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office 
en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 
24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance 
d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire formulée le 9 juillet 2018 par 
A.________ (art. 117 let. b CPC).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision du 25 juin 2018 de la Présidente ad hoc du Tribunal civil de la Sarine est 
intégralement confirmée. 

II. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par A.________ est 
rejetée.

III. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 21 août 2018/sze

Le Président: La Greffière-rapporteure: