# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db41c9e3-0cae-518c-bafc-0c6368d81d15
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.10.2022 ZB.2022.22 (AG.2022.639)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2022-22_2022-10-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2022.22

 

ENTSCHEID

 

vom 17. Oktober 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, 

Dr. phil. und MLaw
Jacqueline Frossard 

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi
Biro 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                              
Berufungskläger 

[...]                                                                                                
   Kläger 

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagte 

[...]                                                                                                 Beklagte

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen 

vom 2. Juni 2022 (F.2021.399)

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend: Vater und Berufungskläger) und B____ (nachfolgend:
Mutter und Berufungsbeklagte) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern
von C____, geboren [...] 2013. Den Eltern kommt gemäss Entscheid der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt vom 9. Juni 2016 die gemeinsame
elterliche Sorge für ihre Tochter zu. Mit einer Unterhaltsklage
der Tochter gegen den Vater vom 19. Oktober 2016 wurde ein Verfahren vor
dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Zivilgericht)
eingeleitet, womit dieses in Anwendung von Art. 298b des
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) auch zur Regelung der elterlichen Sorge und der
übrigen strittigen Kinderbelange zuständig wurde. Mit Entscheid F.2018.47 vom
18. September 2019 erkannte das Zivilgericht, dass C____ unter der alternierenden
Obhut ihrer Eltern stehe und die Betreuungsanteile der Eltern je 50 % betrügen,
wobei C____ abwechslungsweise eine Woche bei der Mutter und eine Woche beim
Vater verbringe, der Wechsel jeweils montags nach Schulschluss stattfinde, und die Tochter die Schulferien jeweils hälftig bei der Mutter bzw. beim
Vater verbringe. Auf Berufung bzw. Anschlussberufung der Eltern wies das
Appellationsgericht mit Entscheid ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 der Mutter die
alleinige Obhut für C____ zu und stellte fest, dass für ihre Betreuung alle
zwei Wochen jeweils von Mittwochmittag ab Schulschluss bis und mit dem
folgenden Montagmorgen bis Schulbeginn der Vater und in der übrigen Zeit die
Mutter zuständig sei. Weiter wurde festgestellt, dass die Tochter die
Schulferien je zur Hälfte bei der Mutter und beim Vater verbringe, und es
wurden die entsprechenden Modalitäten geregelt. Die dagegen erhobene Beschwerde
des Berufungsklägers hiess das Bundesgericht mit Urteil 5A_722/2020 vom
13. Juli 2021 mit Bezug auf die Regelung der Obhut in rechtlicher Hinsicht
gut und stellte fest, dass die Tochter unter der alternierenden Obhut ihrer
Mutter und ihres Vaters stehe und sich der Wohnsitz des Kindes bei der Mutter
befinde. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit sie sich
gegen die Regelung der Betreuung des Kindes richtete. 

 

Mit neuer Eingabe vom 16. Oktober 2021 stellte der
Berufungskläger dem Zivilgericht folgende Anträge:

 

«Da im Interesse des
Kindeswohls in Bezug auf die gesundheitliche und schulische Problematik keine
Zeit zu verlieren ist, beantrage ich die vorsorgliche Zuteilung des alleinigen
Sorgerechts in gesundheitlichen Fragen, der Arztwahl und Therapie unserer
Tochter und in schulischen Belangen. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage ebenfalls die Zuteilung
der vollständigen Obhut, mit einem Besuchsrecht für die Mutter von jedem
zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien. Mindestens jedoch ein
Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für die Mutter. Das heisst eine
maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen pro 14 Tagen. Im Detail von
Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede zweite Woche plus die Hälfte
der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem Vater möglich sein, die
Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von C____ zu gewährleisten.
Unter o/e Kostenfolge.

Des Weiteren beantrage ich die
überfällige vorsorgliche Anpassung des Unterhalts im Sinne der Anträge. Ein
Unterhalt kann demzufolge nicht mehr geschuldet sein und fällt damit weg. Die
Kinderzulage geht an den hauptsächlich betreuenden Vater. Inwieweit sich Frau B____
an den Kosten für den Besuch einer Privatschule zu beteiligen hat, ist vom
Gericht zu prüfen. Anderenfalls übernehme ich diese. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage vorsorglich den Wohnort
unserer Tochter unter meiner Adresse anzumelden, auf diese Weise erhält sie die
Möglichkeit alternativ zur Privatschule eine öffentliche Schule in [BS] besuchen
zu können, wo durchweg integrativ beschult wird. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei superprovisorisch eventualiter
provisorisch für die Dauer des Verfahrens die elterliche Sorge der Kindsmutter
in Sachen gesundheitlicher Fragen, der Arzt- und Therapiewahl und der
schulischen Belange zu entziehen. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei der Vater zu ermächtigen
superprovisorisch eventualiter provisorisch die Tochter eigenständig unter
seiner Adresse anzumelden, für ein Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das
Gutachten bei der FMH in Auftrag zu geben, die jeweilige medizinische Therapie
zu überwachen und die gemeinsame Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton
Basel oder einer Privatschule, wie die von mir präferierte [...] anzumelden.
Unter o/e Kostenfolge.»

 

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2021 wies der
Instruktionsrichter des Zivilgerichts die superprovisorischen Begehren des
Berufungsklägers um Entzug der elterlichen Sorge der Kindsmutter in Bezug auf
gesundheitliche Fragen, Arzt- und Therapiewahl sowie schulische Belange wie
auch um Ermächtigung, seine Tochter eigenständig unter seiner Adresse
anzumelden, ein Gutachten am Zentrum für Entwicklungs- und Persönlichkeitsdiagnostik
(nachfolgend: ZEPP) in Auftrag zu geben, ein Gutachten bei der Foederatio
Medicorum Helveticorum (nachfolgend: FMH) in Auftrag zu geben, die jeweilige
medizinische Therapie zu überwachen und die gemeinsame Tochter an der öffentlichen
Schule im Kanton Basel oder einer Privatschule anzumelden, ab. Mit jeweiligen Stellungnahmen
vom 3. Dezember 2021 beantragten sowohl die Berufungsbeklagte wie auch die
Kindsvertreterin die Abweisung der vorsorglichen Anträge des Berufungsklägers.
Nach Eingang weiterer Eingaben der Parteien, der Einholung von amtlichen
Auskünften durch den Instruktionsrichter und der Durchführung einer Verhandlung
am 1. Juni 2022 entschied der instruierende Zivilgerichtspräsident mit
Entscheid vom 2. Juni 2022 über die Anträge des Berufungsklägers auf Erlass
vorsorglicher Massnahmen wie folgt:

 

«1.  Im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme wird angeordnet, dass die gemeinsame Tochter C____,
geb. [...] 2013, welche derzeit die 2. Regelklasse der öffentlichen Schule in [BL]
besucht und nicht ordentlich in die 3. Regelklasse versetzt werden wird, nach
den Sommerferien 2022 dennoch in derselben Schule in die 3. Regelklasse
wechseln soll. Damit dies möglich ist, allerdings mit individualisierten
Lernzielen unter Begleitung durch eine integrative Förderung (ISF).

       Zwecks Umsetzung
der vorstehenden Anordnung werden beide Elternteile unter Androhung der
Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10‘000.-) im Widerhandlungsfalle
vorsorglich verpflichtet, C____ je mit eigenem dafür vorgesehenen Formular bis
spätestens 15. Juni 2022 beim Sozialpsychologischer Dienst BL, Herr [...], für
eine ISF mit individualisierten Lernzielen anzumelden und im diesbezüglichen
Prozedere entsprechend den Anweisungen von Herrn [...] mitzuwirken.

2.    Ferner wird die im
Rahmen einer Kindesschutzmassnahme als Therapeutin von C____ eingesetzte Frau
Dr. med. [...] (zuletzt bestätigt mit Entscheid des Appellationsgerichts
Basel-Stadt vom 6. Mai 2020) vorsorglich von ihrer ärztlichen Schweigepflicht
gegenüber Dritten aus dem Umfeld von C____, insbesondere der Schule, entbunden,
damit sie sich mit diesen Personen über die Situation und Bedürfnisse von C____
austauschen kann. Die Auswahl der in diesem Zusammenhang erforderlichenfalls zu
kontaktierenden Personen wird in das pflichtgemäss Ermessen von Frau Dr. [...]
als behandelnde Ärztin gestellt.

3.    Die abweichenden
vorsorglichen Anträge des Kindsvaters und Klägers werden abgewiesen, soweit
darauf überhaupt eingetreten werden kann.

4.    Die Gerichtskosten
für den vorliegenden Massnahmeentscheid werden auf CHF 1‘200.00
festgelegt. Die Festlegung der weiteren Kosten (bspw. der Kindsvertretung),
deren konkrete Verlegung wie auch die Bemessung allfälliger
Parteientschädigungen erfolgt im Rahmen des Endentscheids.»

 

Nachdem dieser Massnahmeentscheid den Parteien im Dispositiv
mit einer Kurzbegründung zugestellt worden war, beantragte der Berufungskläger
mit Eingabe vom 5. Juni 2022 die Ausfertigung einer schriftlichen
Begründung, welche ihm in der Folge am 5. Juli 2022 zugestellt worden ist. Mit
Eingabe vom 14. Juli 2022 erhob der Berufungskläger gegen diesen Entscheid
Berufung an das Appellationsgericht. Mit seiner Berufung stellt er folgende Rechtsbegehren:

 

«1.  Es sei Ziff. 3 des
Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Juni 2022 aufzuheben.

2.    Es sei dem
Kindsvater vorsorglich das alleinige Sorgerecht in gesundheitlichen Fragen, der
Arztwahl und Therapie der Tochter C____ und in schulischen Belange zuzuteilen.

3.    Es sei dem
Kindsvater vorsorglich die alleinige Obhut mit einem Besuchsrecht für die
Mutter von jedem zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien zuzuteilen.
Eventualiter mindesten[s] ein Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für
die Mutter. Das heisst eine maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen
pro 14 Tagen. Im Detail von Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede
zweite Woche plus die Hälfte der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem
Vater möglich sein, die Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von
C____ zu gewährleisten.

4.    Aufgrund der
beantragten alleinigen Obhut sei festzustellen, dass durch den Kindsvater
zurzeit kein Unterhalt für die Tochter C____ mehr geschuldet ist.

5.    Es sei der
Kindsvater zu ermächtigen, die Tochter an seiner Wohnadresse anzumelden, ein
Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das Gutachten bei der FMH in Auftrag zu
geben, die jeweilige medizinische Therapie zu überwachen und die gemeinsame
Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton Basel-Stadt oder einer
Privatschule, wie die [...], anzumelden.

6.    Alles unter
o/e-Kostenfolge.»

 

Mit Berufungsantwort vom 22. August 2022 beantragte die
Berufungsbeklagte die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei. Zudem beantragte sie
die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. August 2022 wurde den Parteien
mitgeteilt, es sei vorgesehen, von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung abzusehen. Der Berufungskläger nahm mit Eingabe vom 28. August 2022
zur Berufungsantwort Stellung. Er beantragt die vollumfängliche Abweisung der
Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten, soweit darauf einzutreten sei, und hält
im Übrigen an seinen Anträgen fest, wobei er zusätzlich die Regelung über die
Kosten von voraussichtlich CHF 10'800.– für die kieferorthopädische Behandlung
der Tochter beantragt. Hiernach sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die
ihre Versicherung überschreitenden Kosten allein zu tragen, eventualiter seien
diese hälftig auf beide Eltern zu verteilen. Die Berufungsbeklagte reichte mit
Eingabe vom 29. August 2022 weitere Unterlagen ein. Die Berufungsbegründung und
-antwort sowie die Stellungnahme des Berufungsklägers und die weitere Eingabe
der Berufungsbeklagten sind der Kindsvertreterin mit Verfügung vom
30. August 2022 zur Kenntnis zugestellt worden, wobei auf die Einholung
einer Stellungnahme der Kindsvertreterin von Seiten des Instruktionsrichters
verzichtet wurde. Mit unaufgeforderten Eingaben vom 5. und 23. September
2022 nahm der Berufungskläger zur letzten Eingabe der Berufungsbeklagten vom
29. August 2022 erneut Stellung und reichte weitere Eingaben ein, wobei er wiederum
an seinen bisherigen Anträgen festhält. Diese Eingaben sind sowohl der
Berufungsbeklagten wie auch der Kindsvertreterin zur Kenntnis zugestellt
worden.

 

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im
Zirkulationsverfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand des angefochtenen Entscheids sind
vorsorgliche Massnahmen im vorinstanzlichen Verfahren auf Abänderung der
Regelung der elterlichen Sorge und Obhut sowie des Kindesunterhalts im Sinne
von Art. 261 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Da die Berufung sowohl
vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweist und das
ideelle Interesse des Berufungsklägers überwiegt, ist insgesamt von einer nicht
vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen, für die kein
Streitwerterfordernis gilt (vgl. Staehelin,
in: Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage,
Zürich 2019, § 15 N 2).

 

1.2      Zuständig für die Beurteilung der Berufung
ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz der
Instruktionsrichter des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6
Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Über vorsorgliche Massnahmen
nach Art. 261 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 248 lit. d
ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss
Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist gemäss Art. 314
Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

 

1.3      Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der
Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016,
Art. 316 N 17; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das
Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2021.21/24 vom 26. Oktober 2021 E. 1.4,
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3;
vgl. Steininger, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 316 N 8). Die Parteien haben
vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit
auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung
gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331
E. 2.3; Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 316 N 36). Artikel 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf persönliche
Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für
Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
in: Basler Kommentar, 3. Auf­lage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der
vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

 

2.

2.1      Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in
Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (vgl. BGE 147 III 301 E. 2.2; AGE
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019
E. 4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die
Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann
vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind
(BGE 147 III 301 E. 2.2, 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020
E. 1.2). Im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht
ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet
insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann
(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 296 N 38). Zudem gilt das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,
in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Doch auch im
Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind form- und fristgerechte
Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in
Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2021.40 vom 31.
Januar 2022 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai
2019 E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in:
Basler Kommentar, a.a.O., Art. 296 ZPO N 38; Seiler,
a.a.O., N 891 und 1632).

 

2.2      Das
Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches
Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4
und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2;
AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.
1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen
der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2;
vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).
Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten
Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie
Kognition und wendet das Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1;
BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar
2019 E. 1.2). 

 

Die vorstehenden
Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes
gelten. D.h. die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss Art. 311 Abs.
1 ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die Begründung gelten auch
in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (BGE 141
III 569 E. 2.3.3 mit Verweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom
7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März
2014 E. 2.2; Jeandin, in:
Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 ZPO N 3). Die Pflicht
der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren
faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2021.43 vom 9. Februar 2022 E. 1.4, ZB.2019.22
vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1
[zur Beschwerde]). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen
anwendet (Art. 57 ZPO) ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht
unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen
der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl.
Art. 296 Abs. 1 ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von
den Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen
Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10.
Oktober 2019 E. 1.5).

 

2.3      Vorliegend richtet sich die Berufung des
Berufungsklägers allein gegen Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids (so das explizite Rechtsbegehren, wonach nur diese Ziffer aufzuheben
sei, vgl. Berufung, act. 2, S. 1). Damit wurden – nach erfolgter Regelung des
beabsichtigten Übertritts von C____ in die 3. Regelklasse der öffentlichen
Schule in [BL] mit individualisierten Lernzielen unter Begleitung durch eine
integrative Förderung (ISF) (Ziff. 1) und der Entbindung der Therapeutin von C____,
Dr. med. [...], von ihrer ärztlichen Schweigepflicht «gegenüber Dritten aus dem
Umfeld von C____, insbesondere der Schule» (Ziff. 2) – die «abweichenden
vorsorglichen Anträge des Kindesvaters abgewiesen», soweit darauf überhaupt
eingetreten werden konnte (angefochtener Entscheid, act. 1, S. 14). Dem hält
der Berufungskläger seine bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten
Anträge auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge in den Bereichen
gesundheitlicher Fragen, der Arztwahl und der Therapie sowie in schulischen
Belangen wie auch auf Zusprechung der alleinigen Obhut an ihn mit der Regelung
eines Besuchskontakts zwischen der Berufungsbeklagten und der gemeinsamen
Tochter, seine gestützt darauf zu erfolgende Befreiung von der Pflicht zur
Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen und die Regelung weiterer Modalitäten
bei Ausübung der elterlichen Obhut für die Tochter durch ihn entgegen. Wie sich
aus der Begründung der Berufung ergibt, wendet sich der Berufungskläger zwar
auch gegen die in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids
angeordneten Massnahmen. Er setzt seine Kritik dabei aber in klaren Kontext zu
der von ihm beantragten Umteilung der elterlichen Sorge und Obhut an ihn, ohne
die Massnahmen für den Fall der Abweisung seiner Berufungsanträge auch selbständig
in Frage zu stellen. In diesem Sinne bestimmt der Berufungskläger den
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens. Insoweit seine Ausführungen in der
Berufungsbegründung und seinen weiteren Eingaben über den von ihm selbst definierten
Streitgegenstand hinausgehen, ist darauf nicht näher einzugehen.

 

3.

3.1

3.1.1   Streitgegenstand ist die Regelung
vorsorglicher Massnahmen gemäss dem angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts. Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, setzt die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen die Glaubhaftmachung durch die gesuchstellende Partei voraus, dass
ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist 

oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Eine Anordnung
vorsorglicher Massnahmen setzt damit kumulativ die Glaubhaftmachung eines
materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung
(sog. Hauptsachenprognose), eines nach objektiven Kriterien drohenden, nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils (sog. Nachteilsprognose) sowie der
zeitlichen Dringlichkeit im Sinne einer aktuellen Gefährdungslage und der
Verhältnismässigkeit der Anordnung in Abwägung der Interessen der
Gesuchsparteien wie auch des betroffenen Kindes voraus (vgl. Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 261 N 17
ff.). Für das Glaubhaftmachen ist dabei nicht ein voller Beweis erforderlich,
vielmehr genügt, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des behaupteten Rechts
wahrscheinlicher als das Gegenteil erscheint. Glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn
das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte (Staehelin, in:
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auf­lage, Zürich
2019, S. 445 f. mit Verweis auf BGE 130 III 321 E. 3.3). Grundsätzlich
obliegt dabei der gesuchstellenden Partei die Beweislast (Sutter-Somm, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1215 m.w.H.). Sie hat hierfür
Beweismittel einzureichen, die ohne Umstände und Zeitverlust abgenommen werden
können (Huber, a.a.O., Art. 261 N
25; Staehelin, a.a.O., S. 446).

 

3.1.2   In der Sache beziehen sich die Anträge des
Berufungsklägers in erster Linie auf eine Abänderung der Regelung der
elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung für C____, wie sie vom Zivilgericht, vom
Appellationsgericht und zuletzt vom Bundesgericht mit den Entscheiden F.2018.47
vom 18. September, ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 und 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021
vorgenommen worden ist. Eine solche ist gemäss Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB vorgesehen,
«wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des
Kindeswohls nötig ist». Voraussetzung ist dabei, dass die Beibehaltung der
bisherigen Regelung von elterlicher Sorge, Obhut und Betreuung das Wohl des
Kindes ernsthaft zu gefährden droht bzw. diese dem Kind mehr schadet als ihre
Änderung und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und
den Lebensumständen. Dass eine andere Regelung ebenfalls mit dem Kindeswohl
vereinbar ist, reicht dagegen nicht aus (Schwenzer/‌Cottier,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 298d N 4; BGer 5A_742/2021 vom
8. April 2022 E. 3.1, 5A_100/2021 vom 25. August 2021 E. 3.1, 5A_951/2020 vom
17. Februar 2021 E. 4, 5A_266/2017 vom 29. November 2017 E. 8.3, 5A_30/2017 vom
30. Mai 2017, E. 4.2). 

 

Die alleinige elterliche Sorge darf nicht bereits dann
angeordnet werden, wenn mit ihr dem Kindeswohl besser gedient ist als mit der
gemeinsamen elterlichen Sorge (keine positive Kindeswohlprüfung). Die
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ist vielmehr nur dann zulässig, wenn bei
gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose
eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten ist und zudem
bei alleiniger elterlicher Sorge eine Verbesserung zu erwarten ist (negative
Kindeswohlprüfung). Es muss erstellt sein, dass die gemeinsame elterliche Sorge
dem Kindeswohl widerspricht (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1 mit
Verweis auf BGE 142 III 197 E. 3.7; BGer 106/2019 vom 16. März 2019 E.
5.4, 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5; Büchler/Clausen,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage 2022, Band I, Art. 298
ZGB N 19 ff.). Diese Voraussetzungen gelten auch für die Übertragung
einzelner, aus der elterlichen Sorge fliessender Befugnisse. 

 

Die vorsorgliche Anordnung von familienrechtlichen
Regelungsmassnahmen zur Abänderung einer bestehenden gerichtlichen Anordnung
über die Kinderbelange ist nur möglich, wenn liquide tatsächliche
Voraussetzungen vorliegen, die den voraussichtlichen Verfahrensgang
einigermassen zuverlässig abschätzen lassen (Staehelin,
a.a.O., S. 444). Keine direkte Anwendung findet der vom Berufungskläger
angerufene Art. 134 ZGB, welcher die Abänderung der in einem Scheidungsurteil
geregelten Kinderbelange regelt. Keine Anwendung finden sodann die weiteren
Bestimmungen, auf die sich der Berufungskläger in seiner Berufung (act. 2, S.
3) stützen will: Einen Art. 133a ZGB gibt es im geltenden Recht nicht. Nicht
einschlägig sind weiter auch Art. 298b Abs. 1 ZGB, gilt die gemeinsame
elterliche Sorge doch bereits zwischen den Kindseltern, und Art. 298e ZGB, der
sich auf die Stiefkindadoption bezieht.

 

3.2      Die Vorinstanz erwog, der Berufungskläger
begründe seine vorsorglichen Anträge mit einer behaupteten Kindswohlgefährdung
von C____, welche er in erster Linie im Zusammenhang mit der bei ihr
diagnostizierten Skoliose sehe. Er begründe die zeitliche Dringlichkeit der
beantragten Massnahmen aber nicht näher. In Bezug auf die Skoliose sei eine
entsprechende Therapie längst in die Wege geleitet worden, deren Verlauf der
Berufungskläger bereits jetzt eng überwache. Die beantragte Abklärung bei der
Gutachterstelle der FMH bezüglich der vom früheren Kinderarzt angeblich unterlassenen
Skoliose-Abklärung könne von vornherein nicht dringlich sein, da sie am
aktuellen Zustand und Wohl von C____ nichts zu ändern vermöge. Ob die
haftpflichtrechtliche Klärung allfälliger Sorgfaltspflichtverletzungen durch
den früheren Kinderarzt denn auch tatsächlich im Interesse von C____ liege, sei
mangels Dringlichkeit nicht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu klären.
Die diesbezüglich behauptete Verjährung dieser Ansprüche anfangs 2023 bleibe
völlig unsubstantiiert und könne durch ein Gutachten bei der entsprechenden
Stelle der FMH nicht abgewendet werden, weshalb ein solches untauglich sei,
entsprechende (Rechts-) Nachteile abzuwenden.

 

Als fraglich bezeichnete die Vorinstanz, ob auf die weiteren
vorsorglichen Anträge des Berufungsklägers bezüglich der Übertragung der
alleinigen Sorge in medizinischen und schulischen Teilbelangen sowie der
alleinigen oder zumindest überwiegenden Obhut und im Zusammenhang damit der Aufhebung
des vorsorglichen Unterhalts, der behördlichen Ummeldung von C____ an seine
Adresse sowie der Begutachtung von C____ bei der Fachstelle ZEPP der
Universität Basel eingetreten werden könne. Diesbezüglich vermöge der
Berufungskläger keine erheblichen Veränderungen glaubhaft zu machen. Der von
ihm bloss behauptete Umstand, die Berufungsbeklagte sei nicht in der Lage, sich
um die medizinischen und schulischen Belange von C____ zu kümmern, genüge
hierfür nicht. Selbst wenn seine Behauptung, dass C____ ihr Skoliose-Korsett in
der Obhut der Kindsmutter vereinzelt nicht habe tragen müssen und dieses nach
ihrem Aufenthalt bei der Mutter nicht korrekt verschlossen gewesen sei,
zutreffen sollte, genüge dies nicht, könne daraus doch nicht auf eine
plötzliche Unfähigkeit der Kindsmutter geschlossen werden, sich angemessen um
die Belange von C____ zu kümmern. Damit bestehe kein Raum für eine
entsprechende vorsorgliche, umfassende oder teilweise, Anpassung der
elterlichen Sorge. Es sei im Gegenteil weiterhin davon auszugehen, dass beide
Elternteile auch in medizinischen und schulischen Fragen voll erziehungsfähig
seien und sich liebevoll um C____ kümmerten. Unterschiedliche Auffassungen etwa
bezüglich Hausaufgabenbetreuung oder der konkreten Ausgestaltung der
Physiotherapieübungen reichten nicht aus, die bestehenden Betreuungsmodalitäten
vorsorglich abzuändern. 

 

Im Übrigen mangle es betreffend die weiteren vorsorglichen
Massnahmen, namentlich die gewünschten Begutachtungen, auch hier an der
erforderlichen besonderen Dringlichkeit. Die schliesslich beantragte Anpassung
des vorsorglichen Unterhaltsbeitrags werde einzig mit der vorsorglichen
Umteilung der Hauptbetreuung von C____ an ihn begründet. Bleibe es bei der
aktuellen Betreuungssituation so fehle dem entsprechenden Anpassungsantrag die
Grundlage. Daraus folgte die Abweisung der entsprechenden Anträge des
Berufungsklägers.

 

3.3

3.3.1   Mit seiner Berufung macht der Berufungskläger
geltend, die mit dem im Juli 2021 gefällten Bundesgerichtsentscheid geregelte
Obhut bilde einen 5 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ab, in dem jenes Verfahren
begonnen habe. Diese Behauptung trifft offensichtlich nicht zu. Richtig ist
zwar, dass die Beurteilung der Kinderbelange mit Entscheid AGE ZB.2019.29 vom
6. Mai 2020 auch auf der Grundlage des von der Fachstelle Familienrecht der
Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universitären Psychiatrischen Kliniken
Basel am 27. August 2018 erstatteten psychologisches Gutachten beruhte. Darin
ist beiden Eltern die Fähigkeit attestiert worden, die elterliche Sorge
pflichtgemäss auszuüben (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.4.2.3).
Berücksichtigt worden sind aber auch spätere Auskünfte der Psychotherapeutin
des Kindes, Dr. med. [...], vom 16. und 18. September 2019, der Bericht der
Beiständin vom 25. Februar 2020 und die Anhörung des Kindes vom 23. April
2020. Inwieweit die auf dieser Grundlage erfolgte Beurteilung heute nicht mehr
aktuell sei, ist vom Berufungskläger als Gesuchsteller im Einzelnen zu
substantiieren. Der pauschale Verweis auf eine «veraltete»
Beurteilungsgrundlage genügt nicht.

 

3.3.2   Zur Konkretisierung veränderter Verhältnisse
verweist der Berufungskläger auf die aktuelle schulische Situation und die neu
diagnostizierte, unbehandelte progressierende Rückenerkrankung (Skoliose) der
Tochter, welche wesentliche und permanente Veränderungen der Verhältnisse darstellten.
Aufgrund dieser neuen und prekären Zustände könne er die derzeitige
Obhutsregelung nicht länger akzeptieren. 

 

In Bezug auf die erst spät – und nicht schon bei der
«6 Jahres Voruntersuchung» – diagnostizierte Skoliose, weist er darauf
hin, dass die damit verbundene Progression die Chancen auf eine vollständige
Begradigung des Rückens verschlechtert habe, womit chronische Schmerzen, eine
eingeschränkte Vitalfunktion oder die Notwendigkeit einer umfassenden Operation
drohten. Dank seiner Intervention vor 1 ½ Jahren und nachdem er mit C____
im Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) bei Prof. [...]
vorstellig geworden sei, bestehe derzeit noch die Chance, dass diese Folgen
durch das Korsett und die Physiotherapie abgewendet werden könnten. Es müsse
daher sichergestellt werden, dass die Physiotherapie stattfinde und C____ das
Korsett trage, woraus eine zeitliche Dringlichkeit folge, zumal die klinische
Untersuchung bei Prof. [...] wider Erwarten eine Zunahme des
Rippenbuckelwinkels von 6-7° am 3. Dezember 2021 auf 7-8° am 7. Juni 2021
(recte: 2022) und damit eine Verschlechterung der Skoliose ergeben habe,
nachdem die Tochter aus einer neuntägigen Betreuungszeit bei der Mutter
gekommen sei. Die Berufungsbeklagte vernachlässige die Übungen wiederholt,
schliesse das Korsett nicht richtig und halte die vorgegebene tägliche
Tragedauer nicht ein. Er könne die Einhaltung der medizinischen Vorgaben
während der Betreuung von C____ durch die Mutter nicht prüfen und Letztere
verweigere diesbezügliche Gespräche, womit die Gesundheit des Kindes «dem
Zufall überlassen» werde. Prof. [...] sei bei seinem Bericht von einer
durchschnittlichen Korsetttragdauer von 18 Stunden pro Tag ausgegangen und habe
nicht realisiert, dass C____ zeitlich unter hauptsächlicher Betreuung der
Mutter stehe, weshalb er sich über den zunehmenden Rippenbuckel gewundert habe.
Während Prof. [...] im Bericht vom 22. November 2021 noch eine mögliche
deutliche Verbesserung der Skoliose antizipiert habe, die eine eventuelle
zeitweise Korsettpause erlauben würde, sei davon nunmehr keine Rede mehr und
müsse sogar ein neues Korsett angefertigt werden. Indem das Zivilgericht zudem
seinen Antrag abgewiesen habe, ein Gutachten bei der FMH betreffend die
mutmasslich unterlassene Skoliose-Abklärung des früheren Kinderarztes, Dr. [...],
in Auftrag zu geben, wolle es offensichtlich die Klärung der
Kindswohlverletzungen verhindern, zumal die Verjährungsfrist nach medizinischen
Fehleingriffen allgemein gültig und sehr wohl auch leicht nachzuprüfen sei.

 

In Bezug auf die schulischen Belange stellt sich der
Berufungskläger auf den Standpunkt, dass er «als einziger beider Eltern die
hohe Schule sowie ein medizinisches Studium abgeschlossen» habe und folglich am
ehesten einschätzen könne, was C____ zu leisten im Stande sei. Demgegenüber
schwanke die Kindsmutter in ihrer Beurteilung betreffend die Regelbeschulung
von C____, was nicht für Stabilität und Kontinuität spreche. Es treffe auch
nicht zu, dass alle Fachpersonen sich dafür ausgesprochen hätten, C____
weiterhin in ihrem gewohnten Umfeld in [BL] zu beschulen. Er habe das Vertrauen
in die Schulbehörde verloren, dass diese Schule die Richtige für seine Tochter
sei. Das Schulhaus meine sich dem basellandschaftlichen Bildungsgesetz und der
Kinderrechtskonvention entziehen zu können, indem es sich bemüht habe, C____ in
eine Kleinklasse zu «befördern». Die bisher fehlende ISF sei auch nicht von den
Eltern blockiert worden, das Angebot sei ihnen vielmehr verschwiegen worden. Zudem
solle C____ in [BL] nur zwei Förderlektionen pro Woche erhalten, obgleich ihr
in Basel-Stadt 6 solche Stunden zustünden. Sodann gestalteten sich die
vorgesetzten individualisierten Lernziele (ILZ) mangelhaft gegenüber dem
regulären Lehrplan und würden diese – anders als in Basel-Stadt – nicht mit den
Eltern ausgearbeitet. Dass die Mutter diesen ILZ sofort und bereitwillig
zugestimmt habe, zeige ihre Überforderung, weshalb es dringend notwendig sei,
«die allein auf der Mutter liegende Verantwortung zu teilen», bzw. diese ihm
als Kindsvater zu übertragen (Eingabe des Berufungsklägers vom 23. September
2022, S. 2). Im [...] pflege C____ auch keine engeren Kontakte mit andern
Kindern, was der Berufungskläger mit einem «ängstlich vermeidenden
Erziehungsstil der Mutter» in Bezug bringt. Er als Kindsvater befürworte
Schulen, die wie in Basel-Stadt nachweislich ohne Kleinklassenmodell alle
Schüler von Beginn an durchweg integrativ unterrichten, bzw. Privatschulen,
zumal an öffentlichen Schulen in der Schweiz die pädagogische Ausbildung der
Lehrpersonen nicht gesichert sei. Das Zivilgericht anerkenne zwar, dass auch
eine private Beschulung eine Alternative darstellen könne. Es sei aber eine
falsche Unterstellung, dass seine Wahl aufgrund der Nähe zu seiner Praxis
erfolgt sei, um das Kind von der Mutter fernzuhalten. Er habe sich über
sämtliche Privatschulen in Basel in Kenntnis gesetzt und auch von Patienten
immer wieder überaus positive Rückmeldungen zur [...] erhalten. Die Übernahme
der monatlichen Kosten von etwa CHF 2'000.– durch den Kindsvater bzw. dessen
Eltern sei gesichert. C____ habe dort auch schon dreimal den Schulunterricht
besucht, sie wolle auf diese Schule gehen und ihr sei ein Platz vom dortigen
Schulleiter zugesichert worden.

 

Der Berufungskläger folgert aus ebengenannten Umständen, dass
die Berufungsbeklagte nicht in der Lage sei, die gesundheitlichen und
schulischen Dinge für C____ zu regeln. Die Vorinstanz übernehme hier unkritisch
die Annahme der neu installierten Beiständin, welche den Inhalt der mit ihm
geführten Gespräche mehrfach falsch wiedergegeben habe. Die Berufungsbeklagte
isoliere die Tochter. Auch die Kinderpsychologin [...] habe Defizite in der
Beziehung zur Mutter festgestellt. C____ sei in deren Familie nicht gut
integriert und übernehme die Ängste der Mutter. Es sei nicht ersichtlich, wie
dieser Missstand durch Therapie behoben werden könne. Kinder, die in frühen
Jahren sozial isoliert lebten, wiesen eine signifikant höhere Wahrscheinlichkeit
für Symptome von ADS oder ADHS auf. Zudem vermehre sich das Manko in der
schulischen Betreuung durch die Mutter durch die zunehmende Herausforderung
zweier weiterer heranwachsender (Klein)kinder. Dabei zeige die dreijährige D____,
die mütterlichseitige Halbschwester von C____, schwerwiegende
Entwicklungsstörungen, wie eine stark verzögerte Sprachentwicklung, welche «mit
allen damit verbundenen Erschwernissen für die Mutter» logopädisch und
heilpädagogisch therapiert werden müssten. Auch sei die Mutter mit ihrem
Lebenspartner und den beiden gemeinsamen Kindern wiederholt ohne C____ nach
Portugal verreist, was sie mit deren gleichzeitigen Ferien bei ihm begründet
habe und womit sie C____ in einen Loyalitätskonflikt bringe. Demgegenüber blühe
C____ in Gesellschaft mit seiner Familie, Freunden und Nachbarn regelrecht auf.
Wenn er C____ jeweils am Mittwoch alle zwei Wochen von der Schule abhole, sei
sie unkonzentriert, desorientiert und unmotiviert. Er brauche fast zwei Tage,
damit sie sich wieder konzentrieren und einem geregelten Tagesablauf nachgehen
könne. Unklar sei auch die Haltung der Kindsmutter zu der von ihm beantragten
psychologischen Abklärung von C____, welche das Zivilgericht nicht durchführen
lassen wolle, obwohl ein solches Gutachten auch gemäss der Einschätzung von Dr.
[...] von den Eltern durchgeführt werden könnte. Zudem sei eine unabhängige
Abklärung des übergeordneten ZEPP durchzuführen, um festzustellen, wo die
Fähigkeiten von C____ lägen und wie diese gefördert werden könnten. 

 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Berufungskläger,
dass C____ nicht zur Sache befragt worden sei. Ihr Wohl und Wille solle
widerrechtlich übergangen werden. 

 

Schliesslich bringt der Berufungskläger vor, seine Anträge in
Bezug auf den Unterhalt würden verleugnet und in der Folge ignoriert und
verzögert. Es bestehe aufgrund der Unterhaltspflicht von mehr als zwei
Unterhaltspflichtigen und der veränderten Einkommenssituation der Kindsmutter,
sowie aufgrund des Betreuungsschlüssels beider Eltern eine zeitliche
Dringlichkeit. Zudem sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die
versicherungsmässig nicht gedeckten Kosten der kieferorthopädischen Behandlung
der Tochter von voraussichtlich CHF 10'800.– zu tragen, da deren Finanzierung
trotz seiner Bemühungen nicht habe gelöst werden können und die
kieferorthopädische Behandlung deshalb zu scheitern drohe.

 

3.3.3   Mit diesen Rügen vermag der Berufungskläger
auf der Grundlage der vorliegenden, liquiden Aktenbelege weder einen Anspruch
auf Umteilung der elterlichen Sorge in den beanspruchten Bereichen oder der
elterlichen Obhut noch die Dringlichkeit entsprechender Anordnungen glaubhaft
zu machen. 

 

3.3.3.1 Was die Gesundheitsvorsorge für C____
betrifft, kann mit Bezug auf die Skoliose des Mädchens den mit der Berufungsbegründung
eingereichten Berichten des UKBB entnommen werden, dass sich der Rippenbuckel
zwischen dem 3. Dezember 2021 und dem 7. Juni 2022 zwar vordergründig von 6-7°
auf 7-8° leicht verstärkt hat (Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3). Dem
ergänzenden Sprechstundenbericht von Prof. [...] vom 18. August 2022 (act. 9,
Beilage 2, S. 1) kann jedoch entnommen werden, dass eine Differenz von 1-2°
innerhalb der Messfehlerbreite der klinischen Rippenbuckelmessung liege und eine
solche klinisch mit grosser Wahrscheinlichkeit keiner Progression
entspreche, weshalb sie auch keine vorzeitige Röntgenkontrolle erfordere. Die
Anfertigung eines neuen Korsetts ist denn auch nicht etwa auf Rückschritte der
Behandlung, sondern offensichtlich auf gewöhnliches Wachstum des Kindes
zurückzuführen («Korsett: vor allem im Beckenbereich eher zu eng und insgesamt
nun auch leicht zu kurz», Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3, S. 3). Im
Übrigen bleibt die Krümmung von 7-8° weiterhin deutlich unter 10°, was gemäss
Arztbericht von Prof. [...] vom 22. November 2021 (act. 3) auch eine
Korsettpause unter engmaschiger Observation infrage kommen lässt. Eine solche
steht allerdings gar nicht zur Diskussion. 

 

Dass der Berufungskläger der Mutter vorwirft, das Korsett
nicht richtig zu schliessen, vermag angesichts der Aktenlage zu erstaunen,
zumal dem Arztbericht vom 15. Juni 2021 (Vorakten, act. 3) entnommen werden
kann, dass C____ bei einer Konsultation (auch) in Begleitung des Kindsvaters
die Klettverschlüsse des Korsetts nicht vollständig zugezogen hatte. Zudem geht
daraus hervor, dass vor der Sprechstunde im November/Dezember 2021 das Korsett während
zwei bis drei Tagen weggelassen werden sollte, was wohl auch vor der erneuten
Prüfung im Juni 2022 gegolten haben durfte. Die Behauptungen, dass C____ bei
der Mutter das Korsett nicht hinreichend tragen müsse bzw. sie dieses nicht
richtig schliesse und die Mutter die Übungen wiederholt vernachlässige, wird
von dieser bestritten und kann vom Berufungskläger jedenfalls nicht glaubhaft
gemacht werden. Sie entspricht auch nicht den Feststellungen in den genannten
Arztberichten, welche – entgegen der Behauptung des Berufungsklägers – explizit
in Kenntnis der Betreuungsanteile der Eltern erstellt worden sind (vgl. schon
die Klarstellung diesbezüglich im Arztbericht vom 22. November 2021, Vorakten,
act. 26) und in welchen nunmehr von einer sehr guten Korsettcompliance
ausgegangen wird. Auch die behandelnde Physiotherapeutin berichtet von stabilen
Verhältnissen (vgl. Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3, S. 3) und
erklärt, dass C____ ihre Heimübungen toll mache (vgl. Arztbericht vom 18. August
2022, act. 9, Beilage 2, S. 1). 

 

Gemäss Arztbericht vom 9. Juni 2022 geht es C____ gut und ist
sie beschwerdefrei. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb es aktuell zur
dringenden Abwendung eines nicht wieder gutzumachenden gesundheitlichen
Nachteils für C____ der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge in
medizinischen Belangen an den Berufungskläger oder sogar der Umteilung der
elterlichen Obhut auf ihn bedürfte. 

 

3.3.3.2 Keine Dringlichkeit besteht auch bezüglich der
Einholung eines Gutachtens zur Prüfung allfälliger Versäumnisse des ehemaligen
Kinderarztes im Zusammenhang mit der Diagnose ihrer Skoliose. Wie der
Berufungskläger zu recht nicht bestreitet, wird die Verjährung von
Haftpflichtansprüchen durch die Erstellung eines Gutachtens nicht unterbrochen.
Soweit eine Verjährung geltend gemachter Ansprüche drohen sollte, kann diese
nach Massgabe von Art. 135 des Obligationenrechts (OR; SR 220) unterbrochen
werden. Dass die Abklärung der in Frage stehenden Verletzung der ärztlichen
Sorgfaltspflicht des ehemaligen Kinderarztes von C____ aus medizinischer Sicht
dringend wäre und in diesem Sinne der Verlust des Beweises drohen würde, macht der
Berufungskläger nicht geltend. Wie den Akten entnommen werden kann, wurde die
Dringlichkeit der Begutachtung von der Co-Leiterin der Gutachterstelle FMH im
Gegenteil explizit verneint (vgl. E-Mail vom 22. Oktober 2021, Vorakten, act.
16).

 

3.3.3.3 Nicht anders stellt sich die Situation in
schulischer Hinsicht dar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die vom Berufungskläger
kritisierte Beschulung von C____ im [...] in [BL] eine Umteilung der
elterlichen Sorge in den von ihm genannten Bereichen sowie die Umteilung der
Obhut an ihn begründen sollte. 

 

Die Beschulung von C____ ist mit Ziffer 1 der vorsorglichen
Massnahmen, welche vom Berufungskläger nicht selbständig angefochten worden
ist, vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter geregelt worden (angefochtener
Entscheid, S. 14). Folglich ist auch nicht weiter auf die vom Berufungskläger
aufgezeigten Vorteile einer privaten bzw. basel-städtischen Beschulung
einzugehen, ganz abgesehen davon, dass es diese ohnehin gegenüber dem
Kontinuitätsgedanken abzuwägen gälte, welcher von der Vorinstanz unter den
gegebenen Umständen zu Recht als ausschlaggebend erachtet wurde. Dass die inzwischen
festgelegten ILZ im [...] mangelhaft wären bzw. C____ dort unzureichend
gefördert würde, wird vom Berufungskläger im Übrigen nicht glaubhaft dargelegt
und ist auch sonst nicht ersichtlich, waren die besagten ILZ doch gerade Voraussetzung
für den Verbleib des Mädchens in der Regelklasse trotz ihrer (noch)
ungenügenden Leistungen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2.6). Aus dem
vom Berufungskläger selbst eingereichten Protokoll des Fördergesprächs vom 13.
September 2022 (act. 12) geht denn auch eine durchaus positive Entwicklung
hervor: Nicht nur die Berufungsbeklagte sondern auch der Berufungskläger
schildern, dass C____ wieder mehr Motivation und Freude in diesem Schuljahr
aufbringe, was auch von der Klassenlehrperson bestätigt wurde. Im Übrigen besucht
C____ fast ausschliesslich den Regelunterricht, was dem mit Nachdruck
geäusserten Willen beider Eltern entspricht. Zudem erhält sie im Rahmen der ISF
nicht nur zwei Lektionen Einzelunterricht, sondern auch eine integrative
Förderung mit ca. 6-7 anderen Kindern während drei weiteren Lektionen.

 

Die Kritik des Berufungsklägers, wonach die Berufungsbeklagte
nicht in der Lage sein solle, die schulischen Dinge für C____ zu regeln, zielt
daher ins Leere, ist nach erfolgter – und nicht selbständig angefochtener – Regelung
durch den Vorrichter doch nicht ersichtlich, welche schulischen Belange derzeit
eine dringliche Regelung erforderten. Dabei ist klarzustellen, dass den Eltern
die gemeinsame elterliche Sorge zukommt und die Mutter – entgegen dem
Vorbringen des Berufungsklägers – die schulische Verantwortung nicht alleine
tragen muss. Die Beiständin hat die Berufungsbeklagte denn auch wie den
Berufungskläger als «sehr engagiert und bereit, Verantwortung zu übernehmen,»
bezeichnet, beide «scheuten dabei keine Mühe» und zeigten «grosse
Kooperationsbereitschaft» (Bericht der Beiständin vom 21. April 2022, Vorakten,
act. 22, S. 3 und 6). Gemäss Protokoll des Fördergesprächs vom 13. September
2022 (act. 12) sprach auch die Förderlehrerin beiden Eltern ihren Dank
aus, «dass sie C____ so gut durch die letzte Zeit begleitet haben». Auf die
weiteren, diesbezüglichen Disqualifikationen der Berufungsbeklagten braucht
daher nicht weiter eingetreten zu werden. Nicht glaubhaft gemacht erscheint vor
diesem Hintergrund auch, dass die Berufungsbeklagte durch die Obhut für ihre
beiden Kinder aus ihrer heute gelebten Partnerschaft an der kindsgerechten
Ausübung der Obhut für C____ gehindert würde. 

 

Keine Grundlage findet schliesslich die behauptete Isolation
von C____ im Schulalltag in [BL] in den Akten. Vielmehr geht aus dem Bericht
der Klassenlehrerin vom 21. März 2022 hervor, dass C____ von den anderen
Kindern gut akzeptiert werde und sich wohl zu fühlen scheine, auch wenn sich
zurzeit keine enge Freundschaft mit einem anderen Kind abzeichne (Vorakten, act.
19, vgl. auch Bericht der Beiständin vom 21. April 2022, Vorakten, act. 22, S.
5). Immerhin gibt die Berufungsbeklagte gegenüber der Beiständin aber an, dass C____
Klassenkameradinnen und -kameraden aus dem Quartier in der Freizeit
unkompliziert treffen würde. Auch hat sich C____ selber gegenüber der Beiständin
positiv über die Schule in [BL] geäussert (Bericht der Beiständin vom 21. April
2022, Vorakten, act. 22, S. 3).

 

3.3.3.4 Gerade auch angesichts der positiven
schulischen Entwicklung ist nicht ersichtlich, inwiefern hinsichtlich der vom
Berufungskläger beantragten Abklärung des ZEPP, mit welcher die Fähigkeiten von
C____ festgestellt und weitere Förderungsmöglichkeiten eruiert werden sollen,
eine Dringlichkeit bestehen würde.

 

3.3.3.5 Wenn der Berufungskläger der Kindsmutter sodann
einen ängstlich vermeidenden Erziehungsstil vorwirft, muss dies vor dem
Hintergrund, dass der Berufungskläger seiner Tochter noch bis vor kurzem das
Ponyreiten verbieten wollte (vgl. AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.4.4),
zunächst erstaunen. Den Akten können diesbezüglich keine liquiden Anhaltspunkte
entnommen werden. Insbesondere können den Berichten von Dr. [...] in den Akten
entgegen der Behauptung des Berufungsklägers auch keine Hinweise auf Defizite
in der Beziehung von C____ zur Mutter entnommen werden. Vielmehr hat die
Therapeutin auf die elterlichen Konflikte hingewiesen, unter denen das Kind
leidet (Vorakten, act. 18). Bestritten und ohne Beleg bleibt auch die
Behauptung, dass die Berufungsbeklagte ohne ihre Tochter Ferien mache, sodass
daraus auch kein Loyalitätskonflikt abgeleitet werden kann, in dem sich die
Tochter befinden soll. Letztlich waren die vom Berufungskläger beschriebenen Anpassungsschwierigkeiten
der Tochter nach den Wechseln im Rahmen der alternierenden Obhut bereits vom
Appellationsgericht im Entscheid ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 thematisiert
worden (siehe dort etwa E. 3.7.4 und 4.8.5 und 5.3.2; vgl. auch BGer
5A_722/2020 vom 12. Juli 2021 E. 3.2 f.). Diese führten gerade dazu, dass die
Anzahl der Wechsel auf einen zweiwöchentlichen Rhythmus reduziert wurde. Damit
ist jedenfalls keine erhebliche Veränderung geltend gemacht, die vorliegend eine
Neuregelung der Obhut bzw. der elterlichen Sorge rechtfertigen würde.

 

3.3.3.6 Nicht zu beanstanden ist im summarischen
Verfahren auch der Verzicht auf eine persönliche Anhörung von C____. Im
summarischen Verfahren soll anhand von rasch greifbaren Beweismitteln
entschieden werden, weshalb die Anhörung von Zeugen grundsätzlich ausser
Betracht fällt (Sutter-Somm/Hostettler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 271 N 11). Der Wille von C____ bezüglich
ihrer Betreuung durch die Eltern wie auch ihrer Beschulung ist in den Akten mit
Bezug auf das summarische Verfahren beim Erlass vorsorglicher Massnahmen
hinreichend klar dokumentiert (vgl. Bericht der Beiständin vom 21. April 2022,
Vorakten, act. 22, S. 1 unten und S. 3), sodass auf eine Kindsanhörung durch
den Vorrichter im Rahmen des Massnahmeverfahrens vor dem genannten Hintergrund
hat verzichtet werden können. Gemäss dem Bericht der Beiständin sollte das
Mädchen zudem vom Gericht nicht erneut angehört werden, da es unter sehr hohem
Druck angesichts des Loyalitätskonflikts stehe (vgl. Bericht der Beiständin vom
21. April 2022, Vorakten, act. 22, S. 7).

 

3.3.3.7 Da der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren
die Aufhebung des vorsorglichen Unterhalts hauptsächlich mit der gleichzeitig
beantragten vorsorglichen Umteilung der Hauptbetreuung von C____ an ihn
begründet (so explizit sein Rechtsbegehren, Berufung, act. 2, S. 1), und er
seine übrigen Ausführungen nicht ansatzweise belegt, ist auch dieser Antrag
abzuweisen, nachdem die Voraussetzungen für eine Änderung der aktuellen
Betreuungssituation vorliegend nicht erfüllt sind. Dass es sodann in Bezug auf
die kieferorthopädische Behandlung der Tochter einer dringlichen Regelung der
die Versicherung überschreitenden Kosten bedürfe, ist nicht ersichtlich,
nachdem der Berufungskläger selber ausführt, die offen gebliebene Rechnung
zwischenzeitlich beglichen zu haben (Eingabe des Berufungsklägers vom 28. August
2022, act. 6, S. 2). Die Prüfung allfälliger Rückerstattungsansprüche des
Berufungsklägers gegenüber der Berufungsbeklagten sowie die Regelung der
zukünftigen Kostentragung diesbezüglich kann im ordentlichen Unterhaltsverfahren
(F.2016.618) erfolgen, sofern sich die Eltern bis dahin nicht geeinigt haben
sollten. Einer vorsorglichen Regelung bedarf es hierzu mangels Dringlichkeit
jedenfalls nicht.

 

3.3.3.8 Daraus folgt, dass der Vorrichter die Anträge des
Berufungsklägers auf vorsorgliche Zuteilung der elterlichen Sorge in
gesundheitlichen Fragen und in schulischen Belangen an ihn, auf vorsorgliche
Umteilung der Obhut für das Kind auf ihn, auf Aufhebung des vorsorglichen
Unterhalts, wie auch auf vorsorgliche Einholung eines Gutachtens bei der FMH
und die weiteren, aus den genannten Hauptanträgen abgeleiteten vorsorglichen
Ermächtigungen zu Recht abgewiesen hat.

 

3.3.4   Nicht weiter einzutreten ist vor diesem
Hintergrund auf die Kritik des Berufungsklägers an der Entbindung von Dr. med. [...]
von der ärztlichen Schweigepflicht einerseits und der mit individualisierten
Lernzielen unter Begleitung durch eine integrative Förderung (ISF) verbundenen
integrativen Beschulung von C____ in der Regelschule in [BL]. Diese Massnahmen
sind mit der Berufung wie ausgeführt (E. 2.3) nicht selbständig
angefochten worden. 

 

4.

Daraus folgt, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen
ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Berufungskläger
dessen Kosten, welche in Anwendung von § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Reglements
über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 2’000.– festzusetzen ist.
Zudem hat er der anwaltschaftlich vertretenen Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung auszurichten. Diese wird nach den anwendbaren Tarifen
zugesprochen, wobei die Parteien eine Honorarnote einreichen können (Art. 105
Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat die Berufungsbeklagte darauf verzichtet, dem
Gericht eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen. Die angemessene
Parteientschädigung ist daher aufgrund des anwendbaren Honorarreglements
festzusetzen. In familienrechtlichen Verfahren bemisst sich das Honorar nach
dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Honorar­reglement [HoR, SG
291.400]). Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von drei Stunden à CHF 250.–.
Hinzu kommen die Auslagenpauschale von CHF 30.– (§ 23 Abs. 1 HoR) und die
Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Damit wird das Gesuch der
Berufungsbeklagten auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
gegenstandslos, darf doch von der Einbringlichkeit dieser Parteientschädigung
ausgegangen werden. Da von der Kindsvertreterin keine Vernehmlassung eingeholt
worden ist, kann darauf verzichtet werden, ihr für dieses Verfahren eine
Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 2. Juni 2022 (F.2021.399) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'000.–. 

 

Der Berufungskläger hat der Berufungsklagten eine
Parteientschädigung von CHF 750.–, zuzüglich CHF 30.– und 7,7 % MWST von
CHF 60.05, daher insgesamt CHF 840.05 zu bezahlen. 

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Kindsvertreterin Advokatin [...]

-      
Beiständin [...]

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Noémi Biro

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.