# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 12d87aa2-51e6-592a-94c0-e85bdd7ec55c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.09.2014 PC140033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC140033_2014-09-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PC140033-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. M. Kriech und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz 

Beschluss und Urteil vom 22. September 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

sowie 

 

1. C._____,  
2. D._____,  
Verfahrensbeteiligte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ 

 

- 2 - 

betreffend Ehescheidung (Ausstand) 
 
Beschwerde gegen einen Zirkulationsbeschluss des Einzelgerichts im  
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 8. August 2014 
(FE130074-A) 

Erwägungen: 

I. 

1. Am 5. August 2013 reichte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klä-

gerin) beim Bezirksgericht Affoltern die Scheidungsklage ein, stellte ein Gesuch 

um vorsorgliche Massnahmen und beantragte die Zusprechung eines Prozess-

kostenvorschusses. Noch bevor die auf den 28. November 2013 angesetzte Ver-

handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen und Einigungsverhandlung statt-

gefunden hatte, stellte die Klägerin einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege, 

dem mit Verfügung vom 4. November 2013 stattgegeben wurde. An der Verhand-

lung vom 28. November 2013 beantragte der Beklagte und Beschwerdegegner 

(fortan Beklagter) die Abweisung des Prozesskostenvorschusses und stellte sei-

nerseits ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Eine Einigung zwischen den 

Parteien kam nicht zustande. Mit Verfügung vom 7. April 2014 entzog die Vor-

instanz der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 15. Juli 2014, 

wies das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab und gewährte 

dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege ebenfalls bis 15. Juli 2014 (Prot. I. 

S. 22). Am 29. April 2014 erhob die Klägerin sowohl Beschwerde als auch Beru-

fung gegen die für sie negativen Entscheide, welche auf der Kammer hängig sind 

(Verfahren PC140018, LY140015).  

2. Am 25. April 2014, vorab per Fax, hatte die Klägerin bei der Erstinstanz ein 

Ausstandsbegehren gegen die mit dem Verfahren befasste Ersatzrichterin lic. iur. 

E._____ gestellt. Sie machte darin geltend, Ersatzrichterin lic. iur. E._____ vertre-

te in einem laufenden Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich den 

Kläger, während ihre Anwältin (Rechtsanwältin lic. iur. X._____) die Beklagte ver-

trete. Vermutlich habe die Ersatzrichterin das Anwaltsmandat Ende März 2014 

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angenommen. Es liege daher eine Interessenkollision vor, welche die Ersatzrich-

terin als befangen erscheinen lasse. Ihre Rolle als Richterin und als Vertreterin 

der Gegenpartei seien geeignet, zu kollidieren. Es bestehe die Gefahr, dass sie 

als Richterin nicht mehr unbefangen entscheiden könne, weil sie ihrer Anwältin im 

anderen Fall als Kontrahentin gegenüberstehe. Die Klägerin liess auf die bundes-

gerichtliche Rechtsprechung in BGE 135 I 14 verweisen (Urk. 7/59). Mit Zirkulati-

onsbeschluss vom 8. August 2014 wies die Erstinstanz das Ausstandsbegehren 

unter Kostenfolge zulasten der Klägerin ab. Für das Verfahren vor Vorinstanz ist 

auf den angefochtenen Beschluss zu verweisen (Urk. 2 S. 4).  

3. Am 22. August 2014 erhob die Klägerin Beschwerde und stellte die folgen-

den Anträge (Urk. 1 S. 2): 

1. Der Zirkulationsbeschluss vom 8. August 2014 des Bezirksge-
richts Affoltern (FE130074) sei aufzuheben, und es sei dem Aus-
standsbegehren stattzugeben. 

2. Insbesondere sei Ziff. 2 des Dispositivs des Zirkulationsbeschlus-
ses vom 8. August 2014 aufzuheben, unter Hinweis auf die un-
entgeltliche Rechtspflege. 

3. Der Klägerin/Beschwerdeführerin sei im vorliegenden Beschwer-
deverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in 
der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin beizugeben. 
 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer zulasten des Beschwerdegegners. 

 

4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (Urk. 7/1-

76). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 

Abs. 1 ZPO).  

II. 

1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach 

Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO).  

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2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge-

schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip 

(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, 

an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. 

Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Auf die Begründung der Be-

schwerde im Einzelnen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die 

Entscheidfindung notwendig ist. 

3. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem 

Richter – objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der 

Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen 

(BGE 137 I 227 E. 2.1, BGE 134 I 238 E. 2.1, BGE 131 I 113 E. 3.4). Solche Um-

stände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Rich-

ters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisa-

torischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der 

Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei ob-

jektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit 

erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss ge-

währleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint.  

4. Zeitpunkt der Gesuchstellung 

4.1 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unver-

züglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund 

Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz erwog, unverzüglich 

sei streng zu nehmen. Schon aus Art. 51 Abs. 1 ZPO sei zu folgern, dass die Frist 

in keinem Fall länger als 10 Tage sein könne. Generell sei zu verlangen, dass ei-

ne Partei auf jeden Fall nicht in Kenntnis eines Ausstandsgrundes untätig einen 

weiteren und unter Umständen zu wiederholenden Verfahrensschritt ablaufen las-

sen dürfe. Aufgrund der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2014 

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[in Sachen Ehescheidung X] sei erstellt, dass Rechtsanwältin lic. iur. E._____ 

spätestens am 1. April 2014 mandatiert worden sei und die Vertreterin der Kläge-

rin davon spätestens wenige Tage danach durch Zustellung der genannten Ver-

fügung Kenntnis erhalten habe. Das klägerische Ausstandsbegehren datiere vom 

25. April 2014. Es sei also nicht unverzüglich gestellt worden. Die Klägerin habe 

das Ausstandsbegehren erst gestellt, nachdem sie den ablehnenden Entscheid 

betreffend unentgeltliche Rechtspflege, datiert vom 7. April 2014 und zugestellt 

am 22. April 2014, erhalten habe. Das verspätete Ausstandsbegehren widerspre-

che Treu und Glauben und habe eine vollständige Verwirkung des Anspruchs zur 

Folge (Urk. 2 S. 8 f.). 

4.2  Die Klägerin moniert eingangs Erwägungen in der von der Vorinstanz zitier-

ten Prozessgeschichte. So sei die Verfügung vom 7. April 2014 betreffend unent-

geltliche Rechtspflege bei der Anwältin erst am 22. April 2014 eingegangen (Urk. 

1 S. 3). Wie unter Ziff. 4.1 ausgeführt, hat die Erstinstanz das Zustelldatum (22. 

April 2014) sehr wohl vermerkt, nämlich unter Ziff. 3.3 ihres Entscheids im Zu-

sammenhang mit der Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs. Weiter reklamiert 

die Klägerin, dass die Vorinstanz unterlassen habe zu erwähnen, dass sie das 

Ausstandsbegehren vorab per Fax gestellt habe (Urk. 1 S. 3). Eingaben per Fax 

sind nicht zulässig. In dringenden Fällen können Eingaben per Fax dem Gericht 

eine ordentliche Eingabe ankündigen. Aus Gründen des Prozessrechts muss die 

entsprechende Eingabe aber auch immer per Post mit eigenhändiger Unterschrift 

und innert der allenfalls laufenden Frist eingereicht werden. Da die Klägerin das 

Original gleichentags einsandte, war auf die Fax-Sendung nicht einzugehen.  

4.3 Zur Rechtzeitigkeit des Begehrens macht die Klägerin geltend, es treffe zu, 

dass die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich mit dem Namen der Vertreterin der 

Gegenpartei am 4. April 2014 bei ihrer Rechtsvertreterin eingegangen sei. Hinge-

gen habe letztere nicht zur Kenntnis genommen, dass es sich bei Rechtsanwältin 

lic. iur. E._____ um eine Richterin in einem der hängigen Verfahren handle. Ihre 

Rechtsvertreterin habe zwar die Verfügung entgegengenommen, nicht aber 

nachgeforscht, ob lic. iur. E._____ möglicherweise als Ersatzrichterin in einem ih-

rer laufenden Fälle (es handle sich um ca. 50 pendente Gerichtsverfahren) fungie-

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re. Erst als die Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern am 22. April 2014 einge-

gangen sei, sei der Rechtsvertreterin die Identität des Namens der Ersatzrichterin 

und der Gegenanwältin im anderen Scheidungsverfahren aufgefallen. Die Kennt-

nisnahme vom Ausstandsgrund sei also erst am 22. April 2014 erfolgt und nicht, 

wie die Vorinstanz interpretiere bzw. unterstelle, schon am 4. April 2014. Drei Ta-

ge später habe ihre Rechtsvertreterin das Ausstandsbegehren an das Bezirksge-

richt Affoltern gefaxt und mit eingeschriebener Post gesandt (Urk. 1 S. 4).  

4.4 Nach den Regeln von Treu und Glauben müssen Ausstandsgründe ohne 

Verzug geltend gemacht werden, sobald sie erkannt werden oder bei pflichtge-

mässer Aufmerksamkeit hätten erkannt werden können. Wird die rechtzeitige Gel-

tendmachung unterlassen, hat dies die Verwirkung des Ablehnungsrechts zur 

Folge (BGE 134 I 20). Die Klägerin anerkennt, dass die Verfügung des Bezirksge-

richts Zürich mit der fraglichen Parteivertretung im Scheidungsprozess der Ehe-

leute X am 4. April 2014 in der Kanzlei ihrer Anwältin eingegangen ist. Aufgrund 

der Angaben zur Rechtsvertreterin im Rubrum (Urk. 7/60) ist es möglich abzuklä-

ren, ob es sich bei Rechtsanwältin lic. iur. E._____ mit Geschäftsadresse 

F._____-Strasse ..., …, um diejenige Person handelt, welche zugleich als Ersatz-

richterin am Bezirksgericht Affoltern bestellt ist und welche sowohl die Einigungs-

verhandlung und die Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen am 28. 

November 2013 als Ersatzrichterin führte als auch die Verfügung vom 20. De-

zember 2013 betreffend Anhörung der Parteien zum Entzug der unentgeltlichen 

Rechtspflege erliess. Dass die klägerische Rechtsvertreterin einstweilen zugewar-

tet hat, mitunter mit der Begründung, sie sei in rund 50 weiteren Gerichtsverfah-

ren mandatiert und könne unmöglich die Namen aller Richter und Anwälte der 

Verfahren kennen (Urk. 1 S. 4), ist nicht stichhaltig. Für die Behauptung, Ersatz-

richterin lic. iur. E._____ sei befangen, beruft sich die Klägerin auf den Umstand 

von deren Mandatsübernahme im Scheidungsprozess der Eheleute X am Be-

zirksgericht Zürich. Dies wurde der klägerischen Anwältin wie erwähnt am 4. April 

2014 mitgeteilt. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte die klägerische Partei 

den nun geltend gemachten Ausstandsgrund - zumal die Ersatzrichterin keinen 

alltäglichen Namen trägt - unverzüglich erkennen und die angebliche Befangen-

heit dem Bezirksgericht Affoltern mitteilen können. Denn entscheidend ist nicht, 

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wann der Ausstandsgrund erkannt wird, sondern wann er mit der gebotenen Auf-

merksamkeit hätte erkannt werden können. Gerade der Umstand, dass ein nicht 

unbedeutender Entscheid über die Frage der Weitergeltung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Raum stand, lässt das einstweilige Zuwarten problematisch er-

scheinen. Mit der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Klägerin das Aus-

standsbegehren verspätet gestellt habe, was eine Verwirkung des Anspruchs zur 

Folge habe, liegt keine unrichtige Rechtsanwendung vor.  

4.5  Selbst wenn die Frage, ob die Frist für das Ausstandsgesuch gemäss Art. 

49 Abs. 1 ZPO eingehalten ist, offen gelassen würde, ist der Beschwerde aus 

nachfolgenden Gründen in materieller Hinsicht kein Erfolg beschieden.  

5. Befangenheit von nebenamtlicher Ersatzrichterin 

5.1 Die Klägerin führte vor Vorinstanz aus, es liege ein Fall mit identischer Kons-

tellation vor zum Entscheid des Bundesgerichts in BGE 135 III 14. Danach er-

scheine ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als 

befangen, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertrete 

oder kurz vorher vertreten habe, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren 

ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien be-

stehe bzw. bestanden habe. Das Bundesgericht habe erwogen, in Fällen, in de-

nen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern 

deren Gegenpartei vertrete oder vertreten habe, bestehe insofern ein Anschein 

der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der 

Richter könne nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sei im anderen 

Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei (Urk. 7/67). 

5.2 Die Vorinstanz erwog, vorliegend sei die Ersatzrichterin in einem anderen 

Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich Rechtsvertreterin des Klä-

gers und die Rechtsvertreterin der im vorliegenden Verfahren klagenden Partei 

sei im anderen Verfahren Rechtsvertreterin der Beklagten. Dass die von der Klä-

gerin ins Feld geführte Rechtsprechung vorliegend nicht zur Anwendung gelange, 

erhelle bereits aus der Begründung des Entscheids. Die Befangenheit werde be-

jaht, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Gegenanwalt einer Verfah-

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renspartei auftrete. Mit Verfahrenspartei könne nur die Partei selbst und nicht 

auch deren Rechtsvertreter gemeint sein, begründe das Bundesgericht doch die 

objektive Befangenheit damit, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle ge-

genüber der Gegenpartei oft auf deren Rechtsvertreter übertrage, für viele Partei-

en der Gegenanwalt ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst empfunden 

werde und es deshalb nachvollziehbar sei, dass eine Partei von einem Richter, 

der sie in einem anderen Verfahren als Gegenanwalt bekämpfe und sie - aus ihrer 

Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen werde, nicht erwarte, er werde ihr 

plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (BGE 135 I 14 E. 4.3). Wie vom Be-

klagten zu Recht geltend gemacht, dürfe von Berufsjuristen erwartet werden, dass 

sie die emotionale Befindlichkeit der Parteien auch in strittigen Verfahren nicht auf 

die Ebene der Parteivertreter überschwappen liessen und dass sie keine persön-

lichen Ressentiments gegenüber Anwaltskontrahenten entwickeln würden, welche 

die objektive Beurteilung einer Streitsache, in welcher sie sich in anderer Funktion 

begegnen, beeinträchtigen würden. Auch würde eine Ausdehnung der zitierten 

Rechtsprechung - welche nicht nur pendente, sondern auch kürzlich abgeschlos-

sene Verfahren umfasse - auf die Rechtsvertreter das Institut des Ersatzrichters in 

Frage stellen. Schliesslich würden die beiden pendenten Verfahren keinen an-

derweitigen Zusammenhang haben, Gegenteiliges sei nicht behauptet worden 

(Urk. 2 S. 7 f.).  

5.3 Die Klägerin kritisiert die Auffassung, wonach mit "Verfahrenspartei" nur die 

Partei selbst und nicht auch deren Rechtsvertreter gemeint sei. Diese enge Be-

trachtungsweise berücksichtige die Grundproblematik nicht, die da sei: Der Par-

teivertreter sei Teil der Prozesspartei und begründe damit eine prozessuale Ein-

heit. Die Vorinstanz verkenne mit ihrer Argumentation Folgendes: Nämlich, dass 

sich ein Rechtsvertreter mit seiner Mandantschaft identifiziere und den gegneri-

schen Rechtsvertreter infolgedessen als Gegner wahrnehme. Die Begründung 

des Bundesgerichts lasse sich damit ohne Weiteres auch auf den Rechtsvertreter 

einer Gegenpartei in einem anderen Verfahren anwenden. Entscheidend sei, 

dass die Gerichtsperson kraft ihres Amtes in einer Machtposition gegenüber einer 

gegnerischen Partei bzw. deren Rechtsvertreter in einem anderen Verfahren rich-

ten könne. Der Anschein der Befangenheit sei damit genauso gegeben wie in der 

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Konstellation des Bundesgerichtsentscheids 135 I 14. Es liege in der Natur der 

Sache, dass die Machtbefugnis des Richters objektiv geeignet sei, den Anschein 

der Befangenheit zu erwecken, wenn er in einer Doppelrolle stecke.  

5.4 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, ein als Richter amtender 

Anwalt erscheine objektiv nicht nur dann als befangen, wenn er eine der am Ver-

fahren beteiligten Parteien in einem anderen Verfahren vertrete oder vertreten 

habe, sondern auch, wenn er für die Gegenpartei dieser Partei anwaltlich tätig 

oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig gewesen war (BGE 139 III 130 E. 3.2.1, 

BGE 138 I 406 E. 5.4, BGE 135 I 14 E. 4.1-4-3). Wie die Vorinstanz ausgeführt 

hat, geht es um die Erfahrungstatsache, dass eine Prozesspartei ihre negativen 

Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter über-

trägt, unterstützt doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Für viele 

Parteien gilt deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Ge-

genpartei selbst  (BGE 135 I 14 E. 4.3). Es geht um das Missbehagen der betrof-

fen Prozesspartei. Wie die Vorinstanz weiter erkannt hat, besteht zwischen dem 

vorliegenden Verfahren und dem Scheidungsverfahren am Bezirksgericht Zürich 

kein sachlicher Zusammenhang abgesehen von den beteiligten Anwältinnen. Ins-

besondere besteht keinerlei Zusammenhang zwischen den jeweiligen Prozess-

parteien und es besteht auf seiten der Ersatzrichterin auch kein Vertretungsver-

hältnis zur Gegenpartei einer der hiesigen Prozessparteien. Auch wird nicht vor-

gebracht, es handle sich um ein Scheidungsverfahren, das eine erhebliche präju-

dizielle Bedeutung für das andere Scheidungsverfahren haben könnte (vgl. BGE 

124 I 121 E. 3c). Das im Beschwerdeverfahren geltend gemachte Machtgefälle 

und die Machtbefugnis der Gerichtsperson wird aus dem alleinigen Umstand ab-

geleitet, dass sich die klägerische Rechtsanwältin und die als Ersatzrichterin am-

tende Rechtsanwältin lic. iur. E._____ in einem anderen, unabhängig davon ge-

führten Scheidungsprozess als Parteivertreterinnen gegenüberstehen. Es darf 

nach der Rechtsprechung grundsätzlich davon ausgegangen werden, "dass ein 

Richter im Teilamt regelmässig zwischen seiner amtlichen Funktion und seiner 

privaten beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden vermag" (BGE 133 I 1 E. 6.4.2). 

Die Klägerin behauptet nicht substantiiert, dass zwischen ihrer Rechtsanwältin 

und Ersatzrichterin lic. iur. E._____ eine persönliche Feindschaft besteht. Dass 

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professionell tätige Anwältinnen, welche mitunter zeitgleich gegen 50 Prozess-

mandate betreuen (Urk. 1 S. 4), die Rechtsvertretung der Gegenseite als Geg-

ner(in) einstufen, lässt sich objektiv nicht untermauern. Und was die Identifikation 

der Rechtsvertreterin mit ihrer Mandantschaft angeht, so haben Anwältinnen und 

Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben (Art. 12 lit. a BGFA). 

Die Pflicht zur unbedingten Interessenwahrung gilt jedoch nicht schrankenlos. Die 

Anwältin ist zwar Verfechterin von Parteiinteressen und als solche einseitig für ih-

re jeweilige Mandantschaft tätig. Sie soll aber ihre Tätigkeit nur insoweit auf das 

vom Auftraggeber gewünschte oder angestrebte Ziel ausrichten, als dies aufgrund 

der eigenen Beurteilung überhaupt möglich und mit der eigenen Rechtsauffas-

sung vereinbar ist (Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2011, 

Art. 12 N 31). Beim zu beurteilenden Sachverhalt sind daher keine objektiven An-

haltspunkte ersichtlich, welche den Anschein der Befangenheit von Ersatzrichterin 

lic. iur. E._____ offenbarten.  

5.5 Die Klägerin rügt zudem, bei der Frage der Befangenheit von Ersatzrichterin 

lic. iur. E._____ komme erschwerend hinzu, dass sie nur Ersatzrichterin sei. Das 

bedeute, die Frage, ob ein Ausstandsgrund vorliege oder nicht, sei auch von fi-

nanziellen Interessen getragen. Entscheidend sei einzig, dass die Ersatzrichterin 

vorliegend von der Beibehaltung des Falls A.-B._____ finanziell profitiere, weil sie 

auf Taggeld-Basis angestellt sei. Damit werde der Anschein der Befangenheit 

verstärkt (Urk. 1 S. 7). Der Vorwurf der wirtschaftlichen Interessen ist eine neue 

Behauptung, welche im Beschwerdeverfahren nicht zulässig und damit nicht zu 

hören ist.  

5.6 Nach dem Gesagten konnte die Klägerin keine Umstände glaubhaft ma-

chen, die bei objektivem Betrachten den Anschein der Befangenheit von Ersatz-

richterin lic. iur. E._____ erwecken können. Beschwerdeantrag Ziffer 1 ist deshalb 

abzuweisen. 

6. Kostenauflage 

6.1 Die Vorinstanz hat der Klägerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die 

Kosten für den angefochtenen Beschluss auferlegt (Dispositiv-Ziffer 2). Die Kläge-

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rin beanstandet, es sei ihr im Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle-

ge gewährt worden. Selbst wenn die Verfügung vom 22. (recte 7.) April 2014, wo-

nach die unentgeltliche Rechtspflege per 15. Juli 2014 entzogen werde, in Kraft 

bleibe, gehe es nicht an, ihr im vorliegenden Ausstandsverfahren die Kosten auf-

zuerlegen. Das Ausstandsgesuch habe sie am 25. April 2014 gestellt, also wäh-

rend der Dauer der Gültigkeit der unentgeltlichen Rechtspflege. Nur weil das Ge-

richt mehr als 3 ½ Monate Zeit für den Ausstandsentscheid benötige, gehe es 

nicht an, dass der Endzeitpunkt für die Kostenfrage massgebend sei. Ausschlag-

gebend für die Frage der Kosten müsse der Zeitpunkt des Gesuchs sein (Urk. 1 

S. 8).  

6.2 Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-

scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Bei einem Zwischenentscheid können die bis zu 

diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten verteilt werden (Art. 104 Abs. 2 

ZPO). Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Zwischenent-

scheid im Sinne von Art. 237 ZPO.  

6.3 Die Klägerin hat die Verfügung vom 7. April 2014 betreffend den Entzug der 

unentgeltlichen Rechtspflege per 15. Juli 2014 mit Beschwerde angefochten (Ver-

fahren PC140018). Die Beschwerde hemmt die Rechtskraft und die Vollstreck-

barkeit des angefochtenen Entscheides nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Am 8. August 

2014, als die Vorinstanz über das Ausstandsbegehren entschied und über die 

Kostenauflage befand, war der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht 

mehr gewährt. Folglich waren der Partei die Kosten aufzuerlegen ohne Hinweis 

auf die unentgeltliche Rechtspflege. Im Übrigen war bereits im Zeitpunkt der Ein-

reichung des Ausstandsgesuchs die Mittellosigkeit der Klägerin zu verneinen (vgl. 

Verfügung vom 7. April 2014, S. 9 [Urk. 7/55]). Dass die unentgeltliche Rechts-

pflege nicht per sofort entzogen wurde, war allein im Umstand begründet, dass 

der Klägerin eine Veräusserungsfrist für den Verkauf der Liegenschaft einzuräu-

men war. Eine unrichtige Rechtsanwendung liegt nicht vor. Beschwerdeantrag Zif-

fer 2 ist daher abzuweisen.  

7. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene 

Beschluss zu bestätigen.  

- 12 - 

III. 

1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 in Verbin-

dung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Für das zweitinstanzliche 

Verfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Klägerin nicht, 

weil sie unterliegt, dem Beklagten nicht, weil keine Beschwerdeantwort eingeholt 

wurde. 

2. Die Klägerin hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Dieses ist abzuweisen, da die Be-

schwerde als aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO). 

 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden 

Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 

auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Klägerin und die Vorinstanz sowie - je unter 

Beilage einer Kopie von Urk. 1 - an den Beklagten, die Prozessbeiständin 

und an Ersatzrichterin lic. iur. E._____, je gegen Empfangsschein. 

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.   

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 22. September 2014 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Notz 
 
 
versandt am: 
dz 

	Beschluss und Urteil vom 22. September 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Klägerin und die Vorinstanz sowie - je unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 - an den Beklagten, die Prozessbeiständin und an Ersatzrichterin lic. iur. E._____, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...