# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a82cc8f5-036e-565d-b718-b7b62d7e65b4
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-08-10
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 10.08.2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_empfehlung-vom-10aug_2015-08-10.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 
 

Bern, 10. August 2015 
 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X 

(Antragsteller) 
 

und 
 

Nachrichtendienst des Bundes NDB 
 
 
 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Der Antragsteller (Journalist) hat am 15. Oktober 2014 im Anschluss an die Empfehlung des 
Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter)1 vom 16. September 2014 
beim Nachrichtendienst des Bundes NDB Zugang zu Dokumenten verlangt. Dabei stellte er 
dem NDB mehrere Fragen, so auch Folgende: 

„[…] Liegen mir von den bereits zugänglich gemachten Dokumenten die aktuellen Versionen 
vor? Falls nein: Welche Dokumente wurden wann aktualisiert? […] Können Sie mir im Falle der 
bereits zugänglich gemachten Dokumente auch die Aktualisierungen zur Verfügung stellen?“ 

2. Mit E-Mail vom 17. Oktober 2014 antwortete ihm der NDB und teilte ihm u.a. auf diese Fragen 
mit, dass bei der Beurteilung des Zugangsgesuches der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 
massgebend sei. Seit der EDÖB Empfehlung vom 16. September 2014 seien Aktualisierungen 
vorgenommen worden. Aus formellen Gründen sei es notwendig, dies als neues 
Zugangsgesuch zu behandeln. Es forderte ihn auf, ihm mitzuteilen, ob die E-Mail Anfrage als 
neues Zugangsgesuch behandelt werden solle. 

3. Mit E-Mail vom 17. Oktober 2014 stellte der Antragsteller gestützt auf das Bundesgesetz über 
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) daraufhin 
explizit ein Zugangsgesuch, so u.a. auch für den Zugang zu allfällig aktualisierten Dokumenten. 

4. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 gewährte ihm der NDB den Zugang zur „Weisung des 
Direktors betreffend die Abgrenzung der beim NDB eingehenden Informationen bezüglich ihres 
inhaltlichen Bezugs zur Schweiz vom 23. Dezember 2010“, die durch eine vom Titel her 
gleichlautende Weisung, jedoch mit Datum vom 1. Oktober 2013, ersetzt wurde. Hingegen 

                                                      
1 Empfehlung vom 16. September 2014 NDB / Dokumente zur Triage ISIS-ISAS sowie genaue Datenbestände (besucht am 

10. August 2015). 

 

 

 

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verweigerte der NDB den Zugang zur aktuellen Fassung der „Kasuistik zur Kriterienliste“, datiert 
vom 25. Februar 2014. Er teilte dem Antragsteller mit, dass der Zugang zu diesem Dokument 
konkrete Rückschlüsse auf die schwerpunktmässig bearbeiteten Aufgabengebiete sowie die Art 
und Weise der angewendeten Informationsbeschaffungsmassnahmen und deren Herkunft 
sowie auf die nachrichtendienstliche Arbeitsweise generell unter Einschluss des jeweiligen 
Wissenstandes zulassen. Diese Informationen seien allesamt geeignet, die innere und äussere 
Sicherheit oder die aussenpolitischen Interessen der Schweiz zu gefährden. Ausserdem seien 
die operativen Mittel und Methoden des Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Ziff. f 
der Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes 
(Informationsschutzverordnung, ISchV; SR 510.411) generell als GEHEIM klassifiziert. Deshalb 
werde der Zugang zu diesem Dokument gestützt auf Artikel 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ 
verweigert. Das Zugangsgesuch betreffend der mit Flag gekennzeichneten Dokumente werde 
separat beantwortet. 

5. Daraufhin reichte der Antragsteller mit Schreiben vom 5. November 2014 einen 
Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein, da ihm der NDB den Zugang in die aktuelle Fassung 
der „Kasuistik zur Kriterienliste vom 25. Februar 2014“ verweigert habe. 

6. Mit Schreiben vom 11. November 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller 
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags den NDB dazu auf, die 
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme 
einzureichen. 

7. Am 21. November 2014 stellte der NDB dem Beauftragten neben Verfahrensdokumenten das 
verlangte aktualisierte Dokument „Kasuistik zur Kriterienliste vom 25. Februar 2014“ zu. 
Zusätzlich reichte er eine eingeschwärzte Fassung dieser Liste ein. Er präzisierte, dass dem 
Zugangsgesuch „Weisung“ entsprochen worden sei und sich somit die Stellungnahme zum 
Zugangsgesuch „Kasuistik zur Kriterienliste“ beschränke. Er könne den Zugang zur 
eingeschwärzten Fassung gewähren. 

8. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des NDB sowie auf die eingereichten 
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

9. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB ein. Dieses 
verweigerte teilweise den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als 
Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines 
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde 
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der 
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,  

  

                                                      
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, 

BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 

 

 

 

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11. ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im 
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige 
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ 
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der 
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen 
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines 
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in 
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des 
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende 
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder 
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3 

13. Im Zeitpunkt des Eingangs eines Zugangsgesuches muss das fragliche Dokument 
grundsätzlich bereits bestehen, d.h. es sind keine Zugangsgesuche möglich, die in die Zukunft 
gerichtet sind. Zum Zeitpunkt des Gesuches des Antragsstellers, nämlich 16. Oktober 2014, 
bestand die aktualisierte Fassung des Dokumentes „Kasuistik der Kriterienliste“ bereits, da 
diese nämlich das Datum vom 25. Februar 2014 trägt. Weil dieses Dokument vor dem Eingang 
des Zugangsgesuches erstellt wurde, kann es Gegenstand eines Zugangsgesuches sein. Zu 
bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass der NDB verkennt, dass bereits die Anfrage des 
Antragstellers mit E-Mail vom 15. Oktober 2014 in den Anwendungsbereich des 
Öffentlichkeitsgesetzes fällt. So sieht Art. 6 Abs. 1 BGÖ neben dem Zugang zu Dokumenten 
auch explizit vor, dass jede Person das Recht hat, von einer Behörde „Auskünfte über den 
Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten“. Genau dies tat der Antragsteller mit seinen Fragen 
vom 15. Oktober 2014. Eine andere Rechtsgrundlage, mit welcher jemand (auch ein 
Medienschaffender) direkt Informationen über den Inhalt von amtlichen Dokumenten bei einer 
Behörde fordern kann, ist nicht zu sehen.4  

14. Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist einzig die Frage, ob der Zugang zur 
aktualisierten Fassung des Dokumentes „Kasuistik zur Kriterienliste“, datiert vom 
25. Februar 2014, nach Öffentlichkeitsgesetz zu gewähren ist.  

15. Der NDB reichte dem Beauftragten, zusammen mit seiner Stellungnahme vom 
21. November 2014, ein eingeschwärztes Dokument ein. Es trägt den Titel „Kasuistik zur 
Kriterienliste“ und enthält zehn Überschriften: Im Dokument schwärzte der NDB die Rubrik 
„Sachverhalt“ ein, zudem weniger als sieben Wörter im restlichen Dokument. Der NDB erklärte, 
dass er ansonsten dem Antragssteller dazu den Zugang gewähre könne. Betreffend die 
Einschwärzungen stützt sich der NDB auf Art. 5 und 6 ISchV, auf Art. 7 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG); 
SR 121), Art. 11 Abs. 3 und Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über den Nachrichtendienst des 
Bundes (V-NDB; SR 121.1), Art. 4 und Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ. 

                                                      
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 
4 vgl. hierzu Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2012, E. 4.3.2.2. 

 

 

 

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16. Zu prüfen ist zunächst, ob eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ vorliegt und das 
Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist oder nicht. Die Anwendbarkeit einer Norm als 
Spezialbestimmung von Art. 4 Bst. a BGÖ erfordert eine formalgesetzliche Grundlage gemäss 
Art. 163 Abs. 1 BV.  

17. Der NDB beruft sich in Bezug auf die operativen Mittel und Methoden des NDB, seiner 
nachrichtendienstlichen Quellen und dem Grundauftrag des NDB auf Art. 5 der ISchV. 
Demnach werden Informationen als GEHEIM klassifiziert, deren Kenntnisnahme durch 
Unberechtigte den Landesinteressen schweren Schaden zufügen kann. Er führte aus, dass es 
sich namentlich um Informationen handle, deren Bekanntwerden u.a. die Geheimhaltung von 
operativen Mitteln und Methoden sowie den Quellenschutz schwerwiegend gefährden könne. 
Mit einer Zugangsgewährung würde die Geheimhaltung der aus der Kasuistik teilweise 
ersichtlichen operativen Mittel und Methoden des NDB nicht bloss schwerwiegend gefährdet, 
sondern gänzlich aufgegeben. Ebenso würde mit der Bekanntgabe der Quellen der 
Quellenschutz aufgehoben. Auch würde mit der Zugangsgewährung Unberechtigten ganz oder 
teilweise die Kenntnisnahme des Grundauftrages möglich. Aus der Sicht des NDB sei daher 
davon auszugehen, dass Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ gegeben seien, die 
dem Zugang entgegenstünden. Ebenfalls erkennt der NDB im Art. 7 Abs. 1 ZDNG eine Norm, 
welche als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ gelte. 

18. Der vom NDB geltend gemachte Art. 5 ISchV erfüllt diese Voraussetzung nicht. Ebenso wenig 
Art. 7 Abs. 1 ZDNG, der keine Geheimhaltungs-, sondern eine Delegationsnorm ist.  

19. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass keine Spezialbestimmung im Sinne von 
Art. 4 BGÖ vorliegt. 

20. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der NDB das Vorliegen einer Ausnahmeklausel ausreichend 
dargelegt hat. 

21. Der NDB berief sich bezüglich seiner Einschwärzungen auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Diese 
Norm ist darauf gerichtet, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu schützen. Sie soll 
in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee sichern. Das 
Bundesverwaltungsgericht äusserte sich dazu wie folgt: „Sicherheit ist hierbei sowohl als 
Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen 
sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung dient der 
Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen 
werden, um die Verteidigung des Landes gegen ausländische Mächte sicherzustellen. 
Schutzbedürftig können auch Informationen über die Organisation, die Tätigkeit und Strategie 
von Behörden mit Sicherheitsaufgaben, Beschreibung von Amtsgebäuden oder Angaben zu 
Aufgaben der Angestellten sein […]. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken 
sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die Sicherheit 
ernsthaft gefährden könnte […].“5 

22. In der Empfehlung muss der Beauftragte einerseits nachvollziehbar darlegen, weshalb er zu 
seiner Einschätzung kommt. Anderseits muss er berücksichtigen, dass diese keine 
Informationen enthalten darf, die eines der geschützten Interessen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ 
beeinträchtigen könnte (Art. 13 Abs. 2 VBGÖ).6 

23. Der NDB reichte dem Beauftragten eine umfangreiche Begründung ein, weshalb die 
eingeschwärzten Informationen im Falle einer Offenlegung tatsächlich ein Schadensrisiko mit 

                                                      
5 Vgl. Urteil des BVGer A-3122/2014 vom 24. November 2014, E. 4.2.3. 
6 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 14 N 13. 

 

 

 

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sich bringen. Im konkreten Fall ist es dem Beauftragten nun nicht möglich, vorliegend diese 
aufzuzeigen, ohne dass er riskieren würde, geschützte Interessen nach 
Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zu offenbaren. Aufgrund der Stellungnahme des NDB und der Einsicht 
in die Dokumente kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die Risikoeinschätzung des NDB 
betreffend die teilweise Zugangsverweigerung zur Kasuistik der Kriterienliste glaubhaft und 
erkennbar erfolgt ist.7  

24. Der NDB wies somit in genügender Begründungsdichte nach, aus welchen Gründen er die 
Einschwärzungen auf die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ stützt. Es handelt sich 
hierbei um ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Geheimhaltung nach 
Art. 7 Abs. 1 BGÖ, welches dem vermuteten öffentlichen Zugang zu amtlichen Dokumenten 
nach Art. 6 BGÖ entgegensteht. 

25. Zu prüfen bleibt, ob der NDB das Verhältnismässigkeitsprinzip korrekt angewendet hat.  

26. Der NDB will den Zugang zum fraglichen Dokument nicht vollständig verweigern, sondern 
beabsichtigt einen teilweisen Zugang zu gewähren entsprechend seiner dem Beauftragten 
eingereichten Einschwärzungsversion. Der NDB teilt mit, er habe bei der teilweisen 
Zugangsgewährung dem Grundsatz der Öffentlichkeit soweit möglich Rechnung getragen, ohne 
gleichzeitig die in- und ausländischen Quellen, taktischen und operativen Methoden sowie 
thematische und geographische Schwerpunkte des NDB offenzulegen. Insbesondere handle es 
sich bei den in der durchgehend eingeschwärzten Rubrik „Sachverhalt“ genannten Beispiele um 
reale Fälle aus der täglichen Praxis des NDB, die ohne Inkaufnahme einer Gefährdung der 
inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht offen gelegt werden können. 

27. Eine Behörde muss bei der Beurteilung von Zugangsgesuchen das 
Verhältnismässigkeitsprinzip gebührend berücksichtigen.8 Sofern eine Ausnahmebestimmung 
vorliegt, die eine Beschränkung des Zugangs rechtfertigt, muss die Behörde hierfür „die 
möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen“.9 
Eine korrekte Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips kann daher nur in Ausnahmefällen 
zu einer vollständigen Zugangsverweigerung zum Dokument führen. Daraus ergibt sich, dass 
nur Passagen abgedeckt werden dürfen, die private oder öffentliche Interessen enthalten, die in 
einer Ausnahmeklausel des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 7f. BGÖ) explizit als schutzwürdig 
erachtet werden. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass der Zugang zu all jenen Dokumenten 
respektive Textpassagen, für die keine solche Bestimmung geltend gemacht werden kann, 
gewährt werden muss.  

28. Wie bereits dargelegt, schwärzte der NDB im gewünschten Dokument nur die Rubrik 
„Sachverhalt“ sowie weniger als sieben Wörter ein. In Bezug auf diese Einschwärzungen teilt 
der Beauftragte die Einschätzung des NDB. Indem der NDB den Zugang zum gewünschten 
Dokument entsprechend seiner Einschwärzungsversion teilweise gewähren will und er nur die 
Passagen eingeschwärzt hat, für welchen eine Ausnahmebestimmung vorhanden ist, hat er bei 
der Beurteilung des Zugangsgesuchs das Verhältnismässigkeitsprinzip korrekt angewendet.  

29. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die Offenlegung der 
gesamten Dokumentes „Kasuistik zur Kriterienliste vom 25. Februar 2014“ gefährdet die innere 
und äussere Sicherheit der Schweiz. Der NDB gewährt hingegen entsprechend seiner 
Einschwärzungsversion des fraglichen Dokumentes teilweise den Zugang. 

                                                      
7 Vgl. Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015, E. 3.3. 
8 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.5. 
9 BGE 133 II 217 E. 2.3.3. 

 

 

 

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

30. Der Nachrichtendienst des Bundes hält an der teilweisen Zugangsgewährung zum Dokument 
„Kasuistik zur Kriterienliste vom 25. Februar 2014“ entsprechend seinem 
Einschwärzungsvorschlag, den er dem Beauftragten zusammen mit seiner Stellungnahme vom 
21. November 2014 unterbreitet hat, fest. 

31. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim 
Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5  des Bundesgesetzes 
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVG; SR 172.021), verlangen, 
wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 

32. Das Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht 
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

33. Das Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser 
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung 
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

34. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen Fristen vom 15. Juli bis und mit 15. August still. 

35. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert 
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 

36. Die Empfehlung wird eröffnet: 
 

- X, Einschreiben mit Rückschein (R) 
 
- Nachrichtendienst des Bundes NDB, Einschreiben mit Rückschein (R) 

3003 Bern 
 
 
 
Hanspeter Thür