# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df994eb8-edfc-595f-a851-0f27e5d1ff4e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 19.12.2023 ZKEIV.2023.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKEIV-2023-4_2023-12-19.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Verfügung vom 19. Dezember 2023
             

Es wirken mit:

 

Instruktionsrichter Frey  

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Bracher
und/oder Rechtsanwältin Zarah Kronbach,

 

Gesuchstellerin 

 

 

gegen

 

 

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Sasha D.
Patak, 

 

Gesuchsgegnerin 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen / unlauterer Wettbewerb

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I. 

1. Die A.___ AG (im Folgenden:
Gesuchstellerin) mit Sitz in [...] vertreibt das C.___-Gerätesystem. Das C.___-Gerätesystem
ist ein […]gerät, das vor allem in […] verwendet wird. […].  

 

2. Die B.___ AG (im Folgenden:
Gesuchsgegnerin) mit Sitz in [...] entwickelt, produziert und handelt mit […]
(Handelsregisterauszug vom 18. Dezember 2023). 

 

3. Die Gesuchstellerin gelangte mit
Gesuch vom 17. Mai 2023 an die Zivilkammer des Obergerichts und beantragte den
Erlass von vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahmen. Sie beantragte
insbesondere und zusammengefasst, die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der
Ungehorssamstrafe nach Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR
311.0) superprovisorisch bzw. vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die
Gesuchstellerin einzuleitenden Hauptprozesses anzuweisen, den weltweiten
Vertrieb von bestimmten (im Einzelnen aufgeführten) Ersatz- und Zubehörteilen
für C.___-Geräte, unverzüglich einzustellen und ihr sei zu verbieten, die
genannten Ersatz- und Zubehörteile für C.___-Geräte zum direkten oder
indirekten Vertrieb an andere Parteien herzustellen, diese direkt oder indirekt
über Drittparteien weltweit anderen Parteien zum Verkauf anzubieten, zu
verkaufen oder an solche anderen Parteien zu liefern oder auf andere Art zu
vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 1 und 3). Weiter sei die Gesuchsgegnerin unter
Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB superprovisorisch bzw.
vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die Gesuchstellerin einzuleitenden
Hauptprozesses zu verbieten, das Gerät «[AAA]», der D.___ AG, der E.___ GmbH
oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen, zu liefern
oder auf andere Art zu vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 2 und 3).

 

4. Mit Verfügung vom 19. Mai 2023 wies
der (damalige) Vizepräsident der Zivilkammer das Gesuch um Erlass von
superprovisorischen Massnahmen ab und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur
Einreichung der Gesuchsantwort.

 

5. Am 22. Juni 2023 erfolgte die
Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin, wobei sie die vollumfängliche Abweisung des
Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei, beantragte. In prozessualer Hinsicht
beantragte die Gesuchsgegnerin insbesondere, gewisse Aktenstücke von der
Herausgabe an die Gesuchstellerin auszunehmen. 

 

6. Die Präsidentin der Zivilkammer
stellte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die Gesuchsantwort,
exklusiv der von Herausgabe auszunehmende Beilage, zur Kenntnis zu. 

 

7. Es folgten Anträge zur Setzung einer
Frist zur Einreichung einer Replik sowie mehrere Fristerstreckungsgesuche. Mit
Eingabe vom 28. Juli 2023 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein. 

 

8. Mit Eingabe vom 25. Juli 2023 teilte
die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Zivilkammer des Obergerichts
mit, sie führe gegen drei beschuldigte Personen betreffend unlauterer
Wettbewerb i.S. des UWG ein Strafverfahren und ersuche um Zustellung der Akten.
Mit der Staatsanwaltschaft wurde vereinbart, ihr die Akten nach Eingang der
Duplik zuzustellen.

 

9. Am 30. August 2023 reichte die
Gesuchstellerin eine «Noveneingabe» ein. 

 

10. Mit Duplik vom 14. September 2023
nahm die Gesuchsgegnerin zu den vorangegangenen Eingaben der Gesuchstellerin
Stellung. 

 

11. Mit Verfügung vom 28. September 2023
stellte der (damalige) Vizepräsident fest, dass die Streitsache spruchreif ist
und der Entscheid ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten
gefällt wird. 

 

12. Am selben Tag reichte die
Gesuchstellerin eine von ihr betitelte «Noveneingabe / Stellungnahme zur
Duplik» ein. Diese wurde mit Verfügung vom 29. September 2023 an die
Gesuchsgegnerin zur Kenntnis zugestellt. 

 

13. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023
stellte die Gesuchsgegnerin den Antrag, die Eingabe vom 28. September 2023
inkl. das angebliche Novum aus den Akten zu weisen und die Sache auf dem Stand
gemäss Verfügung vom 28. September 2023 zu entscheiden. Eventualiter sei der
Gesuchsgegnerin eine angemessene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme
anzusetzen. 

 

14. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023
teilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn mit, das Strafverfahren werde
vorerst sistiert. Aus der Beilage geht ausserdem hervor, dass auch das in
diesem Zusammenhang vor dem Zwangsmassnahmengericht hängige
Entsiegelungsverfahren sistiert wurde. 

 

15. Die Präsidentin der Zivilkammer gab
der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 die Gelegenheit,
sich zum Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 5. Oktober 2023 zu äussern, was
die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 6. November 2023 tat. 

 

16. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2023 gelangte
die Gesuchsgegnerin an die Zivilkammer des Obergerichts und reichte die
Abschreibungsverfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 4. Dezember 2023 zu den
Akten.

 

17. Für die Parteistandpunkte wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Das von der Gesuchstellerin
eingeleitete Verfahren beinhaltet Begehren um vorsorgliche Massnahmen in einer
Streitigkeit nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR
241). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich um einen
internationalen Sachverhalt handelt. Die Frage kann allerdings gestützt auf die
nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden. 

 

1.2 Unbestritten ist, dass insbesondere
das UWG und die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar
sind. Einig sind sich die Parteien auch über die örtliche und sachliche
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Streitigkeiten im Zusammenhang mit
unlauterem Wettbewerb werden von der Zivilkammer des Obergerichts als einziger
kantonaler Instanz beurteilt, sofern der Streitwert – wie vorliegend – über CHF
30'000.00 liegt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, § 30 Abs. 1 lit. b Gesetz über die
Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Die Präsidentin der Zivilkammer ist für
die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer
Klage zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 2 GO). Stellvertretend
führte von Anbeginn an der (damalige) Vizepräsident und heutige
Instruktionsrichter das Verfahren. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts ist deshalb gegeben. Da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton
Solothurn hat, ist auch die örtliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 36 ZPO).

 

2.1 Art. 248 lit. d ZPO sieht für das
hier anwendbare (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO) summarische Verfahren vor,
dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich oder schriftlich
Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 ein
zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen werden, da breite
Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderläuft (vgl. BBl 2006 7350).
Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur ein
Schriftenwechsel stattfindet, schliesst jedoch nicht aus, dass mit der
gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann,
wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 138 III 252 E.
2.1 S. 254). Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel
nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 29
Abs. 1 und 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) das Recht zusteht, zu jeder Eingabe
der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig
davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 138 I 154 E.
2.3.3 S. 157, BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487; BGE 138 III 252 E. 2.2 S. 255, je
mit Verweisen). Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt,
dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern,
während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art.
229 Abs. 1 ZPO gehört werden können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt
sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO
und BGE 140 III 450 E. 3.2). Im summarischen Verfahren darf sich jedoch keine
der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen
zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es
besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu
äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (vgl.
BGE 144 III 117 E. 2.1 f.).

 

2.2 Die Gesuchstellerin verlangte nach
Erhalt der Gesuchsantwort eine Fristansetzung zur Einreichung einer Replik, was
ihr gewährt wurde. Damit wurde ihr das unbedingte verfassungsmässige Recht
gewährt, eine Replik einzureichen. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde von der
Gesuchstellerin weder verlangt noch vom Gericht angeordnet. Weiter folgten
Duplik sowie weitere Stellungnahmen (und Noveneingaben). Mit Verfügung vom 28.
September 2023 stellte der (damalige) Vizepräsident die Spruchreife der
Streitsache fest und teilte den Parteien mit, dass der Entscheid ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten gefällt wird. Aktenschluss
ist nach der Gesuchsantwort eingetreten. Die auf die Gesuchsantwort erfolgten
Stellungnahmen und die darauf eingegangene Noveneingabe sind aber aufgrund des
«Replik-Rechts» nicht aus den Akten zu weisen und im Rahmen des rechtlichen
Gehörs zu berücksichtigen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch
unter den restriktiven Bedingungen von Art. 229 ZPO zulässig. Welche Behauptungen
und Eingaben für den vorliegenden Entscheid zu berücksichtigen sind, wird
jeweils bei der entscheidrelevanten Stelle ausgeführt.

 

3.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft
das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende
Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder
eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Im Verfahren um
vorsorgliche Massnahmen sind zwei sich notwendigerweise ergebende Fragen zu
prüfen, nämlich die Frage nach dem Vorliegen der behaupteten
materiellrechtlichen und den Verfügungsgrund auslösenden Tatsachen und sodann
jene, ob sich daraus der geltend gemachte Anspruch ergibt. Die gesuchstellende
Partei muss demnach darlegen können, dass folgende Voraussetzungen gegeben
sind: ein zivilrechtlicher Anspruch, der sog. Verfügungsanspruch; die
Verletzung oder die zu befürchtende Verletzung des Anspruchs sowie ein daraus
drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, der sog. Verfügungsgrund.
Der Nachteil muss «aus der Verletzung» drohen (Abs. 1 lit. b), d. h.
adäquat kausal durch die Verletzung bewirkt worden sein bzw. er müsste durch
die drohende Verletzung bewirkt werden; sowie Dringlichkeit. Vorsorgliche
Massnahmen müssen zudem verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der
Gegenpartei oder sogar Dritter eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über
den behaupteten Anspruch vorliegt. Die bundesgerichtliche Praxis räumt dem –
auch in der Bundesverfassung verankerten – Verhältnismässigkeitsprinzip
generell einen hohen Stellenwert ein. Im Rahmen von Art. 261 ZPO bezieht sich
das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage, ob überhaupt eine
Massnahme anzuordnen oder ob etwa gegen Leistung einer Sicherheit durch die
Gegenpartei davon abzusehen sei. Das Bundesgericht verlangt eine Abwägung der
Vor- und Nachteile, wobei auch betroffene Dritte einzubeziehen sind: Ein
allenfalls glaubhaft gemachter Beseitigungsanspruch muss unter Umständen hinter
der Rechtssicherheit für Dritte zurückstehen. Darüber hinaus und vor allem
bezieht sich das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage nach der Art
der verhängten Massnahme und der Schwere des Eingriffs. Bezüglich des
Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsacheprognose zu stellen,
bezüglich des Verfügungsgrunds eine sog. Nachteilsprognose. Sowohl bei der
Frage, ob ein Anspruch im Hauptprozess geschützt würde, wie bei jener, ob eine
Verletzung zu befürchten sei, als auch bei der Frage, ob daraus der
gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe,
handelt es sich, wie ihr Name sagt, um Prognosen, die naturgemäss mit
Unsicherheiten behaftet sind (Thomas Sprecher, in Karl Spühler, Luca Tenchio,
Dominik Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 N 10 ff.).

 

3.2 Nach Art. 261 ZPO muss die
Gesuchstellerin das Bestehen ihres materiellen Zivilanspruchs, dessen
Verletzung oder Gefährdung, den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit lediglich glaubhaft machen.
Glaubhaftmachen stellt eine Beweiserleichterung, eine Abweichung vom
Regelbeweismass nach unten, dar: Es meint mehr als nur behaupten, aber weniger
als beweisen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache
dann glaubhaft gemacht, «wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnten». Mit anderen Worten muss die
nachzuweisende Tatsache wahrscheinlicher erscheinen als ihr Gegenteil. Auch die
Gesuchsgegnerin hat ihre Einwände lediglich glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83
E 3.2). Zu beachten ist, dass umso höhere Anforderungen zu verlangen sind, je
eher ein Massnahmeentscheid dazu in der Lage ist, die definitive Regelung zu
präjudizieren (Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt, in: Sutter-Somm
Thomas/Seiler Benedikt (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Art. 1-408 ZPO, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 261
N 12). Zugeständnisse einer Partei, die sich auf einzelne Tatsachen im Prozess
beziehen, sind nicht mehr zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Pascal
Leumann Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 241 N 10).

 

3.3 Parallel zu allenfalls vertraglich
vereinbartem Konkurrenzverbot oder Exklusivrechten bestehen
wettbewerbsrechtliche Schranken. Die Gesuchstellerin beruft sich auf Art. 2 UWG
sowie Art. 5 lit. a und lit. c UWG. Nach Art. 2 UWG (Generalklausel) ist jedes
täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich,
welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und
Abnehmern beeinflusst. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur
Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb
bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt anderseits die
Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die
Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu
prüfen (BGE 131 III 384 E. 3). 

 

3.4 Gemäss Art. 5 lit. a UWG
handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie
namentlich Offerten oder Berechnungen unbefugt verwertet. Gemäss Art. 5 lit. c
UWG handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne
angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als
solches übernimmt und verwertet. Sowohl gemäss Art. 5 lit. a UWG als auch
gemäss Art. 5 lit. c UWG wird u.a. vorausgesetzt, dass das
Arbeitsergebnis «fremd» ist.

 

4. Die Parteien arbeiten seit über 20
Jahren eng zusammen. Die Gesuchsgegnerin entwickelt und produziert C.___-Geräte,
insbesondere das […]gerätesystem, währenddessen die Gesuchstellerin diese
vertreibt. Im Jahr 2010 verstärkten die Parteien ihre Zusammenarbeit, indem die
Gesuchsgegnerin ab dem […] 2010 mit 15 %-Aktienanteil Minderheitsaktionärin der
Gesuchstellerin wurde. Auf dieser Grundlage wurde am […] 2010 ein unbefristeter
Aktionärbindungsvertrag (Gesuchsbeilage Nr. 17; im Folgenden: ABV 2010)
mit sämtlichen Aktionären der Gesuchstellerin geschlossen. Zugleich trat
zwischen den Parteien der bis am […] 2020 befristete Entwicklungs- und
Produktionsvertrag vom […] 2011 (Gesuchsbeilage Nr. 7, im Folgenden:
Entwicklungs- und Produktionsvertrag) in Kraft. Ziff. 2 dieses Vertrags hält
fest: «alle Bestimmungen des ABV gehen der vorliegenden Vereinbarung immer
vor». Gegen Ende der Vertragsdauer des Entwicklungs- und Produktionsvertrags
verschlechterte sich die Zusammenarbeit zwischen den Parteien. Die
Verhandlungen betreffend einen Vertrag zur Fortsetzung der Entwicklungs- und
Produktionszusammenarbeit scheiterten. Die Parteien konnten sich zur weiteren Produktionszusammenarbeit,
die in sogenannten Rahmenverträgen mit einer Dauer von jeweils einem Jahr
geregelt wurde, einigen (Rahmenverträge 1, 2 und 3; Gesuchsbeilagen Nrn. 8 –
10). 

 

5.1 Bei den hier interessierenden Geräten
handelt es sich um die folgenden: Den «C.___ 1», den «C.___ 2», den «C.___ 3»,
den «C.___ 4», den «C.___ 5», den «C.___ 6» und den «C.___ 7». Die
Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin insbesondere vor, diese würde die der
Gesuchstellerin gehörenden Ersatz- und Zubehörteile der C.___-Geräte in
lauterkeitsrechtlich unzulässiger Weise an Dritte vertreiben. Die
Gesuchsgegnerin wolle der Gesuchstellerin in unlauterer Weise Marktanteile
abjagen, indem sie das ihr anvertraute Entwicklungs-Know-How hinsichtlich der
Ersatz- und Zubehörteile illegal verwerte und zugleich den Bezug dieser Teile
durch die Gesuchstellerin durch offenen Vertragsbruch behindere. Weiter habe
die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise ein Produkt, den [AAA], auf den Markt
gebracht, das auf den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe.
Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin seien nicht nur die nachfolgend genannten
Ersatzteile und Zubehör, sondern vielmehr das ganze Entwicklungs-Know-how und
zu den Ersatzteilen und Zubehör gehörende Pläne, Prototypen, Konzepte und Ähnliches.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen im Gesuch vollumfänglich.
Insbesondere bestreitet sie, dass die Rechte an den Ersatz- und Zubehörteilen
der C.___-Geräte bei der Gesuchstellerin lägen und das Produkt, den [AAA], auf
den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe. Vielmehr macht sie geltend, die
Rechte an den Arbeitsergebnissen lägen bei ihr selbst. Die Gesuchstellerin hat
glaubhaft darzulegen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine
Verletzung zu befürchten ist. 

 

5.2.1 Um glaubhaft zu machen, dass das
Entwicklungs-Know-How der von ihr in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und
Zubehörteile (lit. a bis z und aa bis gg) der Gesuchstellerin gehört, verweist
diese auf verschiedene Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und
Produktionsvertrag, die zu ihren Gunsten ausfallen.

 

5.2.2 Im Entwicklungs- und
Produktionsvertrag aus dem Jahr 2011 steht in Ziff. I.2, letzter Abschnitt
und Satz, S. 3: «[…] Sämtliche innerhalb dieses Auftrags entstehenden
Immaterialgüterrechte gehen gemäss Ziff. II.6, Abs. 2 in das Eigentum
der A.___ AG über.». Ziff. 6, zweiter Abschnitt, auf Seite 5, sieht
vor: «Sämtliche Schutzrechte an Erfindungen und technischen Verbesserungen,
welche B.___ AG in direktem oder indirektem Zusammenhang mit der Entwicklung
und Produktion der PRODUKTE macht, liegen bis zu deren vollständigen Bezahlung
durch A.___ AG ausschliesslich bei B.___ AG. Mit der vollständigen Bezahlung
gehen diese etwaigen Schutzrechte auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet
sich, allfällige dafür notwendige Willenserklärungen abzugeben und/oder
Vollzugshandlungen zu leisten.». Bezüglich dieser Bestimmung wird durch die
Gesuchsgegnerin vorgebracht, der Entwicklungs- und Produktionsvertrag gehe dem
ABV nach, die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin werde bestritten
und hierbei gehe es nur um «Schutzrechte». Schutzrechte seien aber gemäss
allgemeinem Verständnis registrierte Immaterialgüterrechte. Von darüber
hinausgehenden immateriellen Rechte, welche zu übertragen wären, sei hingegen
keine Rede. Diese Behauptung untermauert sie nachvollziehbar mit der Systematik
des Vertrags. Die Gesuchstellerin macht dazu keine Ausführungen. Da diese
Bestimmung ohnehin im Lichte des ABV auszulegen ist und diesem nachgeht, kann
die Gesuchstellerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

5.2.3 Im ABV steht unter «Allgemeinen
Vereinbarungen» auf Seite 2, Ziff. 1.2, letzter Satz: «An den bereits
bestehenden und durch die Zusammenarbeit neu entstandenen
Immaterialgüterrechten war und ist ausschliesslich die Gesellschaft [somit die
Gesuchstellerin] berechtigt.». Aus dieser Bestimmung könnte geschlussfolgert
werden, dass sämtliche Rechte der Gesuchstellerin zustünden. Unter «Weitere
Bestimmungen» auf S. 9, Ziff. 6.2, letzter Abschnitt, des ABV steht
sodann: «Sämtliches Know-how und alle möglichen immateriellen Rechte, die aus
der Entwicklung der Phase 3 entstehen, werden im Falle einer vollumfänglichen
Kostenübernahme und deren vollständigen Bezahlung der Gesellschaft
[Gesuchstellerin] übergeben. B.___ AG verpflichtet sich daher, diese
immateriellen Recht der Gesellschaft unentgeltlich auf die Gesellschaft zu
übertragen. Weiterentwicklungen und / oder Neuentwicklungen werden
ebenfalls von A.___ AG finanziert und gehen daher analog vorstehender
Bestimmung auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet sich in allen Fällen, die
dafür notwendigen Willenserklärungen abzugeben und Vollzugshandlungen zu
leisten. Damit soll erreicht werden, dass bei B.___ AG als Produzentin das
Produktions-Know-how und bei der Gesellschaft [Gesuchstellerin] das gesamte
restliche Wissen, insbesondere auch das Entwicklungs-Know-how der Phase 3,
liegt.». Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass der Wille der Parteien
war, dass das Entwicklungs-Know-how der Phase 3 bei der Gesuchstellerin liegen
soll. Allerdings fragt sich bei der Auslegung dieser Bestimmung, ob es der
Wille der Parteien war, die Rechte zuerst übertragen zu müssen, d.h. einen
Vollzugsakt vornehmen zu müssen. Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Übergang
der Rechte, insbesondere bestreitet sie die «vollständige Bezahlung» durch die
Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin führte selbst aus, dass «die Entwicklungs-
und Arbeitsergebnisse noch bei der Gesuchsgegnerin liegen. Dieses
Entwicklungs-Know-how blieb faktisch bei der Gesuchsgegnerin, obwohl es
rechtlich der Gesuchstellerin gehört.» (Rz. 155, S. 31 des Gesuchs).
Fraglich ist somit, ob die Rechte tatsächlich übergegangen sind.

 

5.2.4 Weiter steht im letzten Abschnitt
der genannten Ziffer: «Sämtliche immateriellen Rechte, die aus der Entwicklung
und Produktion des sich derzeit im Markt befindlichen C.___ 1 bestehen,
befinden sich und verbleiben im Eigentum der B.___ AG. Die in Phase 2 definierten
technischen Verbesserungen resultieren aus bestehenden Komponenten die sich
bereits im Eigentum der B.___ AG befinden (z.B. der […]) […]. Eine Übertragung
der immateriellen Rechte dieser als Zwischenlösung bzw. als Upgrade gedachten
Entwicklung auf die Gesellschaft ist somit nicht möglich. […].». Aus dieser
vertraglichen Bestimmung lässt sich – losgelöst von weiteren Bestimmungen oder
Beilagen – schlussfolgern, die Rechte, die aus der Phase 1 und 2 entstanden
sind, lägen bei der Gesuchsgegnerin. 

 

5.2.5 Die Gesuchsgegnerin legt in ihrer
Gesuchsantwort einen Phasenplan («Zeitstrahl: Vertragsbasis und C.___-Modell-Palette»;
Gesuchsantwortbeilage Nr. 8) zu den Akten. Sowohl in den Bestimmungen des ABV
als auch im Entwicklungs- und Produktionsvertrag ist jeweils von 3 Phasen die
Rede. Aus diesem Phasenplan zeigt sich, dass lediglich der C.___ 6 rot markiert
wurde, d.h. zur Phase 3 gehört. Der grün markierte C.___ 1, fällt in die
Phase 1, die restlichen Geräte sind allesamt gelb markiert, die gemäss Legende
unten links auf dem Phasenplan zur Phase 2 gehören. Auch erscheinen die
diesbezüglich gemachten Ausführungen durch die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsantwort,
Ziff. 63 ff., nachvollziehbar. Die Bestimmungen im ABV sind
auslegungsbedürftig, zusammen mit dem Phasenplan könnten sie so ausgelegt
werden, dass sämtliche Rechte an den Geräten, die aus der Phase 1 und 2
stammen, der Gesuchsgegnerin gehören. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer
Replik vor, seit Ende 2010 sei nicht mehr von diesen Phasen gesprochen worden,
da die Phase 2 nie umgesetzt worden sei, weshalb alle Entwicklungskosten von
der Gesuchstellerin finanziert und die Entwicklungsergebnisse in der Folge ihr
zugeordnet worden seien. Die Gesuchstellerin führt selbst aus, dass es sich bei
dieser Tatsachenbehauptung um ein unechtes Novum handle. Sie macht aber
geltend, die Gesuchsgegnerin versuche plötzlich neu ein anderes als das
ursprüngliche bei Vertragsschluss geltende gemeinsame Verständnis zu behaupten.
Für die Gesuchstellerin sei nicht vorhersehbar gewesen, dass die
Gesuchsgegnerin nun ihr Verfügungsanspruch auf den Phasenplan stütze, der nie
umgesetzt worden sei. Die Gesuchsgegnerin habe sich in der vorprozessualen
Korrespondenz auf den haltlosen Standpunkt gestellt, dass sich die gemäss ABV
vorausgesetzte «vollständige Bezahlung» auch auf Produktionskosten beziehen
solle, obwohl dies unter dem Titel «Entwicklungsvertrag» stehe. 

 

Unechte Noven – als Ausnahme zur
Unzulässigkeit – werden erlaubt, wenn die frühere Erstattung trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich war, die Verspätung mithin entschuldbar scheint. Die
Entschuldbarkeit ist auch für jene Vorbringen zu prüfen, die objektiv – aus
Sicht eines Dritten – rechtzeitig hätten beigebracht werden können, von denen
die Partei aber behauptet, dass ihr ein früheres Vorbringen subjektiv unmöglich
oder unzumutbar gewesen sei. Die Entschuldbarkeit eines verspäteten Vorbringens
bemisst sich nach einem objektiven Sorgfaltsmassstab. Abzustellen ist auf ein
durchschnittliches Mass an Sorgfalt und Umsicht, wie es von jeder Prozesspartei
erwartet werden darf und muss. Im Vergleich zum privaten Rechtsverkehr gilt für
prozessuales Verhalten allgemein ein strengerer Massstab. Wer eine
entschuldbare Verspätung geltend macht, hat dafür den Nachweis zu erbringen.
Die Partei, die sich auf die Erlaubnis unechter Noven berufen will, trägt dafür
die Beweislast. Sie hat im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern es ihr auch
bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der
letzten prozessualen Äusserungsmöglichkeit beizubringen. Als Beweismass wird
genügen, dass die Partei die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Erstattung
glaubhaft machen kann (Daniel Willisegger, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.],
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 229
N 31-33).

 

Die Gesuchstellerin hat die
Voraussetzungen zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen, insbesondere einen
ihr zustehenden Anspruch, glaubhaft darzulegen. Die Gesuchstellerin verweist in
ihrer Begründung, dass die Rechte an den Arbeitsergebnissen der Ersatz- und
Zubehörteile ihr gehörten, auf Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und
Produktionsvertrag. Darin ist von drei Phasen die Rede. Auch die Beilage
Nr. 3 des von ihr eingereichten ABV enthält diese drei Phasen. Die Beilage
wurde von allen beteiligten Personen visiert. Die Gesuchstellerin hätte im
Gesuch ausführen müssen, dass die Phasen nicht so gelebt wurden, was ein
Leichtes gewesen wäre. Die in der Replik ausgeführte Tatsachenbehauptung stellt
ein unzulässiges unechtes Novum dar und ist deshalb nicht zu berücksichtigen.

 

5.2.6 Aus den Bestimmungen ist unklar,
wem welche Rechte gehören bzw. ob die Rechte bereits gemäss Vertrag
übergegangen sind bzw. übertragen wurden. Damit vermag die Gesuchstellerin
ihren angeblichen Anspruch aus dem Rechtsbegehren 1 nicht glaubhaft zu machen.
Was im Übrigen bezüglich Entwicklungsergebnisse des Geräts C.___ 7 und des C.___
6 gilt, kann offen gelassen werden. Die Gesuchstellerin hat nicht glaubhaft
dargelegt, dass die einzelnen in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und
Zubehörteile aus der Phase 3 stammen bzw. ihr gehören. Selbst wenn, bestreitet
die Gesuchsgegnerin nachvollziehbar die vollständige Bezahlung durch die
Gesuchstellerin. Die Parteien sind sich diesbezüglich offenbar seit dem Jahr
2020 nicht einig, wobei sie bis Februar 2023 aussergerichtliche
Vergleichsgespräche geführt hätten (Rz. 145 ff., Rz. 191 ff. der
Gesuchsantwort). Tatsächlich ist anhand der von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten
Rechnungen kaum nachzuvollziehen, ob es sich um die vollständige Bezahlung von
Entwicklungskosten handelt.

 

5.2.7 Ob im Übrigen die in
Rechtsbegehren 1 aufgeführten Ersatz- und Zubehörteile für alle öffentlich
zugänglich sind und deshalb nicht als anvertraut gelten können, kann aufgrund
der obigen Ausführungen offengelassen werden. Der diesbezüglich von der
Gesuchsgegnerin beantragte Online-Augenschein wird deshalb abgewiesen und kann
unterbleiben. 

 

5.2.8 Zusammenfassend ist als
Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen
vermochte, es handle sich bei den in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und
Zubehörteilen um ihre Arbeitsergebnisse, die die Gesuchsgegnerin in unlauterer
Weise vertreibe. 

 

6.1 Ferner erachtet die Gesuchstellerin
Art. 2 UWG als verletzt, indem sie behauptet, die Gesuchsgegnerin komme
ihren klaren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gesuchstellerin nicht
nach und liefere ihr die vereinbarten Ersatz- und Zubehörteile nicht. Vielmehr
liefere sie diese in unzulässiger Weise an Dritte. Die Gesuchstellerin halte
sich an den Vertrag, indem sie der Gesuchsgegnerin die spezifischen Abrufmengen
jeweils vertragskonform mit einer Vorlaufzeit von sechs Monaten in rollierenden
Forecasts bekannt gebe und diese im Rahmen der Bestellung jeweils zwei Monate
vor dem Lieferdatum bindend definiere. Trotzdem und ohne Angabe einer
Begründung liefere die Gesuchsgegnerin die vertragsgemäss geschuldeten Geräte
und Ersatz- und Zubehörteile seit einigen Wochen nicht mehr rechtzeitig, wobei
sie die Lieferungen der seitens der Gesuchstellerin dringend benötigten
Ersatzteile mittlerweile vollständig ausgesetzt habe. Gleichzeitig preise die
Gesuchsgegnerin an, dass sie über ihren Vertriebsarm, die D.___ AG, Ersatzteile
und Zubehör für die C.___-Geräte liefern könne. Die Gesuchsgegnerin mache sich
damit die durch sie selbst als vertragsbrüchige Herstellerin absichtlich
verursachten Lieferschwierigkeiten der Gesuchstellerin zu Nutze, um sich von
der Gesuchstellerin über Jahre erarbeitete Marktanteile zu ergattern. Der
Gesuchstellerin drohe somit neben weiteren gravierenden Reputationsschäden auch
der Verlust von Umsatz und Marktanteilen aufgrund des unlauteren Handelns der
Gesuchsgegnerin. Weiter verursache die Gesuchsgegnerin Marktverwirrung, indem
sie unwahre Behauptungen an die Vertriebspartner der Gesuchstellerin sende. Es
handle sich dabei insbesondere um folgende unwahre Aussagen: «Vielmehr wäre B.___
AG in der Lage gewesen, die erforderlichen C.___-Ersatzteile zu liefern, wäre
sie denn von A.___ AG vertragskonform, rechtzeitig und in ausreichender Menge
bestellt worden. Die behaupteten Lieferverzögerungen bezüglich Ersatzteilen hat
sich die A.___ AG selbst zuzuschreiben». 

 

6.2 Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen
Lieferboykott. Die von der Gesuchstellerin gewünschten Liefertermine seien
nicht realisierbar gewesen. Allerdings sei im Rahmenvertrag Nr. 3 explizit
auf das Risiko von Lieferverzögerungen hingewiesen worden. Insbesondere enthalte
der Vertrag den Vorbehalt, dass sich «aufgrund der derzeit bestehenden
Mangellage, der global herrschenden Unterversorgung und damit verbundener
Volatilität der Material- und Rohstoffkosten sowie bei Elektronikbauteilen» die
Stückpreise für C.___ 5-Geräte sowie Zubehör- und Ersatzteile verändern oder
Zusatzkosten generieren könnten. Weiter stehe im Vertrag: «Die B.___ AG ist
bemüht, eine unterbruchfreie Versorgung mit den hierin angebotenen Konditionen
ab Oktober 2022 zu erreichen, kann dies aber nicht garantieren.». Im Rahmenvertrag
fehlten sodann eine exklusive Belieferungspflicht zu Gunsten der
Gesuchstellerin oder irgendein vertragliches oder nachvertragliches
Konkurrenzverbot. Eine Lieferpflicht für die in Rechtsbegehren Nr. 1
enthaltenen Ersatz- und Zubehörteile sei im Rahmenvertrag nicht vereinbart
worden. Die Gesuchsgegnerin habe sich nirgends verpflichtet, durch die
Gesuchsgegnerin angemeldeten Bedarf an Zubehör- und Ersatzteilen liefern zu
müssen. Eine Bedarfsanmeldung sei noch keine Bestellung. Ausserdem gelte gemäss
Ziff. 2.1 der AGB (Beilage Nr. 2 zu Gesuchsbeilage Nr. 10) ein
Vertrag erst als abgeschlossen, wenn die Gesuchsgegnerin eine Bestellung durch
eine formelle Auftragsbestätigung schriftlich bestätigt habe. Vielmehr habe
sich die Gesuchstellerin bzw. deren Firmengruppe entschieden, ein neues Gerät
auf den Markt zu bringen und zeitgleich die alten C.___-Geräte der Generationen
1 und 2 inkl. Zubehör- und Ersatzteile abzukünden, damit sie mit dem [BBB]
einen kräftigen Reibach machen und unabhängig von der Gesuchsgegerin operieren
könnte. Mit dieser Abkündigung der Vormodelle und der Einstellung der Zubehör-
und Ersatzteillieferung sollten die Kunden offensichtlich zu einem Wechsel zu [BBB]
förmlich genötigt werden. Man könne sich vorstellen, dass diese Abkündigung der
Versorgung mit Ersatzteilen zu einer erheblichen Verärgerung bisheriger Kunden
der Gesuchstellerin geführt habe. Damit habe die Gesuchstellerin die eigenen
Marktpartner selbst verärgert. 

 

6.3 Die diesbezüglich relevante vertragliche
Grundlage bildet der Rahmenvertrag Nr. 3 (Gesuchsbeilage Nr. 10). Der
Rahmenvertrag Nr. 3 umfasst die Erbringung von Leistungen zwischen dem 1.
Januar 2023 bis 31. Dezember 2023. Offenbar und wie von der Gesuchstellerin im
Gesuch ausgeführt bestehen bereits seit Ende 2022 bzw. Anfang 2023
Schwierigkeiten bzw. Uneinigkeiten bezüglich der Lieferung von Ersatz- und
Zubehörteilen von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin. Auch
diesbezüglich vermag die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen, dass sich
die Gesuchsgegnerin unlauter verhalten würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den
Akten, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin bereits mit E-Mail vom
30. März 2022 mitteilte, dass aufgrund der widrigen Versorgungslage mit
einer Realisierungszeit von ca. 10 Monaten gerechnet werden müsse und dass
selbst «bei sofortiger Bestellung eine Versorgung mit C.___ 5 […] frühestens ab
Januar eher Februar 2023 möglich sein wird». Dem Rahmenvertrag Nr. 3 lässt
sich weder eine von der Gesuchstellerin behauptete Lieferpflicht, eine
Exklusivbelieferungsklausel noch eine Konkurrenzverbotsklausel entnehmen. Im
Gegenteil enthält der Rahmenvertrag Nr. 3 den Vorbehalt, dass die
Gesuchsgegnerin eine unterbruchfreie Versorgung mit den angebotenen Konditionen
ab Oktober 2022 zu erreichen versuche, aber nicht garantieren könne. Abgesehen
davon, dass die Gesuchstellerin keine Verletzung von vertraglichen Pflichten
durch die Gesuchsgegnerin glaubhaft darlegen konnte, ist auch ein Zusammenhang
zwischen dem angeblichen «immensen Reputationsschaden» und «dramatischem
Verlust von Kunden und Marktanteilen» sowie dem angeblichen unlauteren
Verhalten durch die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft dargelegt worden. 

 

6.4 Bei diesem Schluss kann die
nachträgliche Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2023
unberücksichtigt gelassen werden. 

 

6.5 Zusammenfassend ist als
Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen
vermochte, die Gesuchsgegnerin handle unlauter im Sinne von Art. 2 UWG.

 

7.1 Weiter beantragt die Gesuchstellerin
im Rechtsbegehren 2, der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, das Gerät «[AAA]»,
der D.___ AG, der E.___ GmbH oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten,
zu verkaufen, zu liefern oder auf andere Art zu vertreiben. 

 

7.2 Die Gesuchstellerin macht geltend,
die Gesuchsgegnerin bzw. die D.___ AG habe anlässlich der Messe [...] in [...]
im März 2023 ihren […] namens [AAA] vorgestellt. Diesen bewerbe der de facto
Vertriebsarm der Gesuchsgegnerin, D.___ AG, auch auf ihrer Webseite. Der [AAA]
könne bereits gekauft bzw. bestellt werden. Die Gesuchsgegnerin habe für die
Herstellung des Konkurrenzprodukts, des [AAA], unbefugterweise die Entwicklung-
und Produktionsergebnisse des C.___ 7 verwertet. Sie habe die zentralen
Funktionalitäten kopiert. Die neu entwickelte Software sei physisch
wahrnehmbar, die Software und der Sourcecode davon, wie auch die hinter den
Funktionalitäten liegenden Konzepte, Pläne und Entwicklungsdokumentationen,
seien allesamt Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin. Das unlautere Verhalten
der Gesuchsgegnerin, also die Herstellung und Vertrieb des [AAA] unter
Verwendung und Ausnutzung von über lange Zeitdauer und gegen hohe Kosten
erarbeiteten fremden Arbeitsergebnissen, bewirke eine enorme Schädigung für die
Gesuchstellerin. 

 

7.3 In welche Phase der C.___ 7 fällt, ist
zwischen den Parteien umstritten. Sollte er in die Phase (1 oder) 2 fallen,
hätte die Gesuchstellerin wie dargelegt, nicht glaubhaft gemacht, die Rechte
der Arbeitsergebnisse gehörten ihr. Würde er in die Phase 3 fallen,
bleibt, wie erwähnt, fraglich, ob die Rechte aus der Phase 3 tatsächlich auf
die Gesuchstellerin übergegangen sind. Einerseits bestreitet die
Gesuchsgegnerin die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin und
andererseits ist sowohl im Entwicklungs- und Produktionsvertrag als auch im ABV
insbesondere die Rede von «Vollzugshandlungen» und dies im Zusammenhang mit dem
Übergang der Rechte. Solche Vollzugshandlungen scheinen nicht stattgefunden zu
haben. Dies macht die Gesuchstellerin jedenfalls nicht geltend. Vielmehr führte
die Gesuchstellerin aus, die Entwicklungs- und Arbeitsergebnisse lägen noch bei
der Gesuchsgegnerin, obwohl das Entwicklungs-Know-how rechtlich der
Gesuchstellerin gehöre. Selbst wenn davon ausgegangen werden müsste, die Rechte
gehörten der Gesuchstellerin, ist fraglich, ob es sich beim betroffenen Gerät um
eine Nachahmung handelt oder um ein vom UWG geschütztes Arbeitsergebnis. Das
UWG verbietet Nachahmungen nicht. Dort herrscht das Prinzip der
Nachahmungsfreiheit, welches zum Zwecke eines dynamischen Wirtschaftsprozesses
die Kopie als Voraussetzung für die Innovation betrachtet und deshalb zu einer
raschen Diffusion immaterieller Güter beiträgt (Giulia Walter: Der neue Art. 2
Abs. 3bis URG – Die Umkehrung des Urheberrechts?, sic! 2021, 377). Die
Gesuchsgegnerin führte in den Rz. 229 bis 264 ihrer Gesuchsantwort aus,
weshalb es sich beim [AAA] um eine neue Entwicklung und Konstruktion handelt.
Sie habe das zentrale Antriebssystem vollkommen neu entwickelt und sich damit
vollständig von der […] der C.___-Geräte verabschiedet. Diese Neuentwicklung
habe gleichzeitig die technische Auslegung anderer Teile einschliesslich
Software des […] bedingt. Schliesslich sei auch ein völlig neuer Touchscreen
entwickelt worden, der sich allein schon hinsichtlich Grösse, vertikaler
Anordnung am Gerät und Marktführung von allen früheren Generationen von C.___-Geräten
unterscheide. Das von der Gesuchstellerin ins Feld geführte Argument, beim C.___ 7
sei eine wesentliche Neuerung gewesen, dass erstmalig zwei Motoren verwendet
worden seien, entkräftet die Gesuchsgegnerin mit der Vorlage eines Bildes eines
Konkurrenzproduktes, welches offenbar seit 2012 über zwei Motoren verfügt
(Gesuchsantwortbeilage Nr. 37, 39). Weitere von der Gesuchstellerin
aufgeführte Funktionen, die sie als ihr Arbeitsergebnis reklamieren möchte,
scheinen wie von der Gesuchsgegnerin dargelegt, brachenüblich und dem Stand der
Technik entsprechend, wobei sie u.a. auf Konkurrenzprodukte mit denselben
Funktionen bzw. auf den C.___ 1 und 3 (bspw. automatische Wiederholfunktion […];
[…]) verweist. Mit der Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 zeigt die
Gesuchsgegnerin ihre Konstruktions-, Test- und Homologierungsaufwand für die [AAA]-Konstruktion
von über CHF 1.7 Mio. auf. Sie beantragt, diese Beilage sei aufgrund
Geschäftsgeheimnissen nicht an die Gesuchstellerin herauszugeben. Die
Gesuchstellerin erwidert, es handle sich dabei um einen Antrag auf eine
Schutzmassnahme nach Art. 156 ZPO. Hierfür wäre aber vorausgesetzt, dass
die Gesuchsgegnerin substantiiert darzulegen gehabt hätte, inwiefern geheim zu
haltende Informationen vorliegen würden und dass ihre schutzwürdigen Interessen
effektiv gefährdet seien. Eine solche Begründung fehle vollends, weshalb die
Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 ohne Schutzmassnahme offenzulegen sei. Da die
Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen vermag, die Entwicklungsergebnisse
des C.___ 7 gehörten ihr, kann die Gesuchsantwortbeilage Nr. 35
unberücksichtigt gelassen werden. Dasselbe gilt für das mit Eingabe der
Gesuchstellerin vom 28. September 2023 eingereichte technische Gutachten vom
27. September 2023. Hierbei kann offen gelassen werden, ob es sich um ein
zulässiges echtes Novum handelt. Einerseits handelt es sich um Parteigutachten,
dem nicht höherer Beweiswert zukommt als einer reinen Parteibehauptung. Andererseits
ändert das Gutachten nichts daran, dass unklar ist, wem die Rechte aus der
Herstellung / Produktion am C.___ 7 gehören. Ein gewichtiges Argument, welches
für den Standpunkt der Gesuchsgegnerin spricht, ist, dass die
Schwestergesellschaft der Gesuchstellerin offenbar selbst eine Neuerung, den
[BBB], entwickeln konnte, ohne über die Entwicklungsergebnisse und das
entsprechende Know-how verfügt zu haben. Zudem ist nicht widerrechtlich,
Wissen, das während der Arbeit erarbeitet wird, weiterzuverwenden. 

 

8. Schliesslich ist nochmals
festzuhalten, dass die Parteien in den aktuellen vertraglichen Grundlagen kein
Konkurrenzverbot vereinbart haben. Die Gesuchsgegnerin behauptet, die
Gesuchstellerin habe mit ihrer Schwestergesellschaft, der F.___ AG, ein
Eigentor geschossen bzw. sich selbst einen Schaden zugefügt, indem jene ein
Konkurrenzprodukt, den [BBB], entwickelt und produziert habe und damit nun
primär die Geräte der Gesuchstellerin konkurrenziere (Kannibalisierung des
eigenen Vertriebs). Die Gesuchstellerin habe ihren Ruf selbst zerstört, als sie
ihrer Schwestergesellschaft erlaubt habe, am Markt die Versorgung mit den heute
umstrittenen Ersatz- und Zubehörteilen gemäss Rechtsbegehren 1 teilweise
mit sofortiger Wirkung oder zumindest per Ende Jahr 2023 abzukündigen
(Gesuchsantwortbeilage Nr. 30) und dadurch die eigenen Lieferanten bzw. Endkunden
massiv verärgert habe. Diese Verantwortung wolle sie nun der Gesuchsgegnerin in
die Schuhe schieben. Diese Behauptung scheint nicht abwegig zu sein. 

 

9. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darlegen vermag, die Gesuchsgegnerin
hätte mit der Herstellung und Produktion des [AAA] unlauter gehandelt. 

 

10. Zu guter Letzt ist bei Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen stets das Verhältnismässigkeitsprinzip zu
berücksichtigen. Folgende Kriterien können dabei herangezogen werden: Klarheit
des Falls, drohender Schaden der gesuchstellenden Partei, Grad der zeitlichen
Dringlichkeit, Eingriffswirkung, Verhalten der Parteien (Thomas Sprecher, a.a.O.,
Art. 265 N 24a). Vorliegend ist der Fall alles andere als klar. Nahezu
sämtliche Ausführungen der Gesuchstellerin werden von der Gesuchsgegnerin
bestritten. Das Gesuch muss abgewiesen werden, da es insbesondere an der
Glaubhaftmachung des der Gesuchstellerin zustehenden Anspruchs fehlt. Dass im
vorliegenden Fall Vieles ungewiss ist, zeigen denn auch die Rechtsschriften von
mehreren hundert Seiten, die zahlreichen Eingaben, Noveneingaben und hunderte
Seiten an Beilagen. Weiter zweifelhaft ist der drohende Schaden der
Gesuchstellerin. Mit dem in die Waagschale geworfenen Argument der
Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin kannibalisiere sich mit der
Schwestergesellschaft selbst, wird der angebliche Schaden, der die
Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zufügen solle, in Zweifel gezogen. Damit
ist auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Umsatzeinbusse, welche
die Gesuchsgegnerin verursacht haben sollte, nicht glaubhaft dargelegt worden. Auch
bezüglich Eingriffswirkung halten sich die Interessen der Parteien die Waage. Ein
Verbot des «Vertriebs» der Ersatz- und Zubehörteile sowie ein Verbot, den [AAA]
Dritten anzubieten, wäre für die Gesuchsgegnerin mindestens genau so
einschneidend wie für die Gesuchstellerin, welche behauptet, sie erleide
aufgrund der vorliegenden Situation eine Rufschädigung und Umsatzeinbussen.   

 

11. Das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen erweist sich gestützt auf die obigen Ausführungen als unbegründet
und ist deshalb abzuweisen. 

 

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat die Gesuchstellerin die Kosten gemäss Art. 106 ff. ZPO zu tragen. Der
Vertreter der Gesuchsgegnerin wird gebeten, die Kostennote dem Gericht bis am 5.
Januar 2023 einzureichen, ansonsten über die Kosten ohne Vorliegen der
Honorarnote entschieden wird. 

Demnach wird verfügt:

1.    Je eine Kopie der Eingabe der A.___ AG
vom 6. November 2023 und der Eingebe der B.___ AG vom 12. Dezember 2023 geht an
die jeweilige Gegenpartei.

2.    Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten des Verfahrens von
CHF 10'000.00 hat die A.___ AG zu tragen. Sie werden mit dem von der A.___
AG geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.

4.    Die Parteikosten gehen zu Lasten der A.___
AG. Die Höhe der von ihr der B.___ AG zu bezahlenden Parteientschädigung wird
in einem Nachentscheid festgelegt.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Instruktionsrichter                                                      Die Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Hasler