# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4e939bd-4336-5333-91c3-0c14a0c98565
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-16
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 16.05.2017 101 2017 105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2017-105_2017-05-16.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2017 105

Arrêt du 16 mai 2017

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties A.________, requérant et recourant, représenté par Me Jérôme 
Magnin, avocat

dans la cause qui l'oppose à

B.________, représentée par Me Sébastien Dorthe, avocat, 
défenderesse dans la procédure au fond et intéressée à la présente 
procédure de recours

Objet Recours contre le refus de l'assistance judiciaire (art. 121 CPC)

Recours du 3 avril 2017 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de la Sarine du 21 mars 2017

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considérant en fait

A. Le 13 février 2017, B.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union 
conjugale à l'encontre de son époux A.________. Dans sa réponse du 20 mars 2017, celui-ci a 
requis l'assistance judiciaire, exposant que sa situation financière ne lui permettait pas d'assumer 
les frais liés à la défense de ses intérêts sans risquer de s'exposer à la privation des choses 
nécessaires à son existence.

Par décision du 21 mars 2017, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente) 
a rejeté la requête d'assistance judiciaire du mari. Elle a estimé que son revenu mensuel net de 
CHF 6'720.- lui laissait, après déduction de ses charges indispensables, un disponible mensuel 
avant impôts de CHF 1'266.75, suffisant pour amortir les frais de la procédure en une année.

B. Le 3 avril 2017, A.________ a interjeté recours contre la décision du 21 mars 2017. Il conclut 
à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire et à la désignation de Me Jérôme Magnin en 
qualité de défenseur d'office, subsidiairement à l'annulation de la décision querellée et au renvoi 
de la cause à la première juge pour nouvelle décision, les frais et dépens de la procédure de 
recours étant mis à la charge de l'Etat dans les deux hypothèses.

Le 7 avril 2017, le mandataire du recourant a produit une copie du procès-verbal de l'audience du 
6 avril 2017, ainsi que ses listes de frais de première et seconde instance.

Invitée à se déterminer sur la recours, B.________ a indiqué, le 1er mai 2017, qu'elle n'avait pas de 
remarque particulière à formuler. 

en droit

1. a) La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des 
art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure 
sommaire, comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa 
notification (art. 321 al. 2 CPC). 

Déposé le lundi 3 avril 2017, le recours respecte ce délai, compte tenu de l'art. 142 al. 3 CPC, la 
décision attaquée ayant été notifiée au mandataire du recourant le 23 mars 2017 (DO/48). Le 
mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable 
en la forme.

b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 
CPC). Il en résulte que la production du procès-verbal de l'audience du 6 avril 2017 doit être 
écartée.

c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.

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d) Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer 
un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à une 
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, soit une cause de nature non pécuniaire 
(arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 consid. 1; CPC – TAPPY, 2011, art. 91 n. 10). La voie du 
recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario 
LTF).

2. Le recourant se plaint d'abord de ce que la décision attaquée ne porte que la signature de la 
greffière, mais non celle de la Présidente. Il conclut à son annulation pour ce motif (recours, p. 7).

Selon l'art. 238 let. h CPC, la décision contient notamment la signature du tribunal. C'est le droit 
cantonal qui détermine qui doit signer; celui-ci peut prévoir que seule la signature du greffier est 
nécessaire (arrêt TF 4A_20/2011 du 11 avril 2011 consid. 6). La signature manuscrite de la 
décision est une condition de validité, qui confirme que l'exemplaire notifié aux parties est 
formellement juste et correspond à la décision prise par le tribunal. Une irrégularité à cet égard 
peut entraîner la nullité de l'acte. Cependant, l'invocation d'un vice de forme trouve ses limites 
dans le principe de la bonne foi, qui se traduit par le devoir de diligence procédurale des parties: 
lorsque celles-ci constatent qu'une décision n'est pas signée, elles doivent annoncer cette erreur 
au tribunal et demander la notification d'une décision paraphée, à défaut de quoi elles peuvent 
perdre le droit de se prévaloir de l'irrégularité formelle (arrêt TF 9C_511/2014 du 26 septembre 
2014 consid. 3.3).

En l'espèce, le droit cantonal ne contient aucune disposition légale prescrivant qui doit signer les 
décisions prises par le tribunal; toutefois, l'art. 23 al. 3 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la 
justice (LJ; RSF 130.1) prévoit que le greffier assure notamment la rédaction des décisions 
émanant de l'autorité à laquelle il est rattaché et les signe. Vu l'imprécision du droit cantonal, l'on 
ne saurait déduire de l'absence de signature de la première juge sur la décision notifiée que celle-
ci serait nulle ou annulable, d'autant qu'un courrier du 22 mars 2017 accompagnant la notification 
a été signé par la Présidente (DO/47). Par ailleurs, il ne résulte pas du dossier que le recourant ou 
son mandataire se seraient adressés à la première juge pour lui signaler le défaut de signature de 
la décision, alors qu'il est patent que le paraphe de la première juge manquait par erreur, 
contrairement à la pratique cantonale. 

Dans ces conditions, l'invocation d'un vice de forme de la décision notifiée au recourant ne peut 
être accueillie favorablement.

3. a) Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne 
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute 
chance de succès (let. b). 

Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure 
sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour examiner 
cette question, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du 
requérant, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses 
revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la 

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totalité des ressources effectives du requérant et, d'autre part, l'ensemble de ses engagements 
financiers (ATF 135 I 221 consid. 5.1). Le minimum vital du droit des poursuites élargi constitue un 
point de départ dans l'examen de la qualité d'indigent; cependant, l'autorité compétente doit éviter 
de procéder de façon trop schématique, afin de prendre objectivement en considération tous les 
éléments importants de l'espèce (arrêt TF 5A_774/2015 du 24 février 2016, consid. 2.1).

L’indigence doit en principe être appréciée selon la situation financière du requérant au moment où 
la demande est présentée. S’il apparaît toutefois qu’au moment de la décision, le requérant n’est 
pas – ou plus – indigent, l’on peut se fonder sur cette situation. Cela résulte de l’art. 123 CPC, 
selon lequel celui auquel l’assistance judiciaire a été accordée est tenu de la rembourser dès qu’il 
est en mesure de le faire (arrêt TF 5A_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3.3.2).

b) En l'espèce, la Présidente a estimé que le revenu mensuel net du requérant, soit 
CHF 6'720.-, lui laissait, après déduction de ses charges indispensables, un disponible mensuel 
avant impôts de CHF 1'266.75, suffisant pour amortir les frais de la procédure en une année. Elle 
a visiblement tenu compte de la situation du mari après la séparation, puisqu'elle a pris en compte 
la totalité du loyer, le montant de base pour une personne seule et des contributions d'entretien de 
CHF 600.- par enfant, correspondant aux conclusions du requérant à cet égard (DO/41). 

Or, au moment du dépôt de la requête d'assistance judiciaire et lorsque la première juge a statué, 
les époux faisaient toujours ménage commun, le mari ayant indiqué dans sa réponse que son 
épouse avait trouvé un appartement dès le 1er avril 2017 et qu'il avait payé le premier loyer, par 
CHF 1'650.- (DO/34). Dans la mesure où, selon les deux parties, l'épouse ne gagne que quelque 
CHF 800.- par mois (DO/4 et 33), il apparaît que le recourant devait assumer non seulement ses 
propres charges, mais aussi la majorité de celles de son épouse – sauf une partie du montant de 
base compensée par le revenu de celle-ci – et des enfants. En tous les cas fallait-il tenir compte du 
fait qu'il a acquitté en mars 2017 le premier loyer du futur appartement de B.________, soit un 
montant de CHF 1'650.-, et que le disponible calculé par la première juge n'existait en réalité pas 
pour ce mois-là. En se fondant sur cette situation, la Présidente devait par conséquent accorder 
l'assistance judiciaire. 

Quant à la situation dès le 1er avril 2017, elle était hautement incertaine lorsque la décision a été 
rendue: le père a certes proposé une contribution d'entretien de CHF 600.- par enfant afin de 
respecter son minimum vital, mais il a admis dans sa réponse (DO/40) que leur coût serait en 
réalité bien supérieur en raison du déficit important subi par la mère et de la contribution de prise 
en charge prévue par le nouvel art. 285 al. 2 CC, et l'épouse avait de son côté requis pour la 
famille une pension globale de CHF 4'200.-, plus allocations (DO/10). Dès lors, la Présidente ne 
pouvait se contenter de retenir les montants proposés par le père, mais devait soit octroyer 
l'assistance judiciaire en fonction de la situation prévalant le 21 mars 2017, et cas échéant la 
retirer ultérieurement si en définitive les pensions fixées laissaient un disponible important au mari, 
soit procéder à un calcul plus poussé du coût des enfants qui serait mis à la charge du requérant, 
seul parent ayant une capacité contributive en argent. Or, en tenant compte de ce fait, il apparaît 
que les pensions devaient probablement correspondre à la totalité du disponible du père, ce qui 
conduisait à nouveau à un constat d'indigence et donc à l'octroi de l'assistance judiciaire.

Il résulte de ce qui précède que la première juge a mal appliqué le droit quant au moment 
déterminant pour statuer sur la requête d'assistance judiciaire de A.________. Partant, le recours 
doit être admis et l'assistance demandée octroyée, Me Jérôme Magnin étant désigné en qualité de 
défenseur d'office.

https://app.zpo-cpc.ch/articles/123

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4. a) Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la 
procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique 
toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 
consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5).

En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à 
CHF 500.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat.

b) Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le 
requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la 
procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant 
ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première 
instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 
consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a 
lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 
III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, 
qui succombe.

La fixation des dépens du recourant (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 
al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). 
Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de 
la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de 
l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la 
situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, l'activité de Me Jérôme Magnin 
dans le cadre de la procédure de recours consiste en l'établissement d'un recours contre une 
décision comportant à peine une page de motivation, ainsi qu'en la prise de connaissance du 
présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 750.-, comprenant les débours, apparaît dès lors 
raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 60.- (8 % de CHF 750.-).

c) Il appartiendra au mandataire du recourant de s'adresser à la Présidente, une fois la 
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale terminée, pour obtenir la fixation de son 
indemnité de défenseur d'office pour la première instance (art. 57 al. 3 RJ).

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la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision prononcée le 21 mars 2017 par la Présidente 
du Tribunal civil de la Sarine est réformé, pour prendre la teneur suivante:

La requête est admise.

Partant, pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, l'assistance 
judiciaire est accordée à A.________, qui est en conséquence exonéré des frais judiciaires 
et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Jérôme 
Magnin, avocat.

II. Les frais de la procédure de recours sont laissés à la charge de l'Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à la somme 
de CHF 750.-, débours compris, plus la TVA par CHF 60.-.

III. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 16 mai 2017/lfa

Président Greffier-rapporteur