# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91a0b645-da5c-5245-bc30-e2c2d4152823
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.12.2008 C-3633/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3633-2008_2008-12-08.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-3633/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Alberto Meuli (Vorsitz), 
Richter Johannes Frölicher, Richter Francesco Parrino, 
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.

X._______,
Beschwerdeführer,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Zweigstelle Deutschschweiz, Binzstrasse 15, 
Postfach 2855, 8022 Zürich,
Vorinstanz.

Zwangsanschluss; rechtliches Gehör.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-3633/2008

Sachverhalt:

A.

A.a X._______,  der  in  Y._______  ein  Ingenieurbüro  betreibt  (nach-
folgend der  Arbeitgeber  oder der  Beschwerdeführer),  reichte am 11. 
Oktober  2007 (Eingangsstempel)  bei  der  Stiftung Auffangeinrichtung 
BVG (nachfolgend die Auffangeinrichtung oder die Vorinstanz) ausge-
füllte Anmeldeunterlagen für einen freiwilligen Anschluss per 1. Januar 
2006 ein (vgl. act. 3 der Vorinstanz [VI] im Verfahren C-2790/2008).

A.b Mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 teilte die Auffangeinrichtung 
dem  Arbeitgeber  mit,  dass  wegen  des  Austritts  der  Arbeitnehmerin 
A.______ per 30. Juni 2006 (recte: 31. Juli 2006) ein Leistungsfall in 
Form einer Freizügigkeitsleistung eingetreten sei  und dass damit ein 
freiwilliger Anschluss nicht mehr möglich sei. Sie sei daher gehalten, 
den Arbeitgeber unter Kostenfolge zwangsweise anzuschliessen (vgl. 
act. 4 VI im Verfahren C-2790/2008).

B.
Mit Verfügung mit 2. April 2008 schloss die Auffangeinrichtung den Ar-
beitgeber denn auch rückwirkend per 1. Januar 2006 zwangsweise an, 
unter Auferlegung von Verfügungskosten in der Höhe von Fr. 450.-- so-
wie der Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von 
Fr. 375.--. Als Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, aus den 
am 11. März 2007 vom Arbeitgeber eingereichten Anmeldeunterlagen 
habe sich ergeben, dass dieser seit dem 1. Januar 2006 dem BVG-Ob-
ligatorium unterstellten  Arbeitnehmern  Löhne  ausgerichtet  habe  und 
dass ein Ausnahmetatbestand nicht ersichtlich sei. Weiter könne der 
AHV-Jahresabrechnung  des  Arbeitgebers  des  Jahres  2006  entnom-
men  werden,  dass  mit  dem  Dienstaustritt  der  Arbeitnehmerin 
A._______ per 31. Juli  2006 die Voraussetzungen für den Anschluss 
nach Art. 12 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufli-
che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) 
an  die  Auffangeinrichtung  erfüllt  seien  (act.  1  VI  im  Verfahren 
C-2790/2008).

C.
Gegen  die  Anschlussverfügung  der  Auffangeinrichtung  vom  2.  April 
2008  erhob  der  Arbeitgeber  beim  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 

Seite 2

C-3633/2008

und die Einräumung der Möglichkeit, den geschuldeten Pensionskas-
senbetrag auf freiwilliger Basis einzuzahlen. Dabei machte er im We-
sentlichen geltend, dass er in seinem Ingenieurbüro keine Angestellten 
beschäftige, aber zweitweise Lehrlinge und Lehrtöchter ausbilde. Sei-
ne  frühere  Lehrtochter  A._______  habe  er  während  ihrer  mehr-
monatigen Arbeitslosigkeit angestellt, die etwas länger dauerte als an-
genommen. Die AHV-Ausgleichskasse habe aufgrund seiner AHV-Ab-
rechnung  für  das  Jahr  2006  festgestellt,  dass  der  BVG-Mindestlohn 
überschritten worden sei, worauf er auf Empfehlung seines Treuhand-
büros sich freiwillig bei der Auffangeinrichtung anmeldete. Diese habe 
ihm  jedoch  mitgeteilt,  dass  nur  noch  ein  zwangsweiser  Anschluss 
möglich sei, ohne ihm kostengünstigere Varianten zu zeigen. Im Ver-
gleich  zu  den  BVG-Leistungen,  welche  er  für  diese  Arbeitnehmerin 
zahlen müsse, erachte er die verfügten Kosten als völlig unverhältnis-
mässig (act. 1 des Verfahrens C-2790/2008).

D.
Mit Vernehmlassung vom 29. Mai 2008 beantragte die Vorinstanz die 
vollumfängliche  Abweisung  der  Beschwerde  unter  Kosten-  und  Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Dabei  wieder-
holte  sie  im Wesentlichen die Begründung der  angefochtenen Verfü-
gung 2. April  2008. Sie legte nochmals dar, dass eine freiwillige An-
meldung nach dem Austritt der Arbeitnehmerin per 31. Juli 2006 nicht 
mehr möglich sei.

Zudem wies sie darauf  hin,  dass die AHV-Lohnbescheinigungen der 
zuständigen Ausgleichskasse der Jahre 1992 sowie 1994 bis 1999 so-
gar eine Anschlusspflicht  per 1. August  1992 ausweise,  so dass die 
Vorinstanz  mit  Wiedererwägungsverfügung vom  16.  Mai  2008  den 
Zwangsanschluss neu per 1. August 1992 festgelegt habe (vgl. act. 1 
des vorliegenden Verfahrens).

E.
Der  Arbeitgeber  erhob  auch  gegen  die  Wiedererwägungsverfügung 
vom 16. Mai  2008  Beschwerde  beim Bundesverwaltungsgericht  und 
beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Dabei mach-
te er im Wesentlichen geltend, dass ein rückwirkender Anschluss per 
1992 nicht  erforderlich sei. Die BVG-Beiträge habe er  früher bei  der 
Winterthur  Versicherung eingezahlt. Dabei  legte  er  eine Abrechnung 
dieser Versicherung für das Jahr 2000 ins Recht. Diese werde auf ent-

Seite 3

C-3633/2008

sprechende Aufforderung des Gerichts  sicher  eine  Versicherungsbe-
stätigung ausstellen (act. 1).

F.
Mit  Vernehmlassung  vom 4. Juli  2008  beantragte  die  Vorinstanz  die 
vollumfängliche Abweisung auch dieser Beschwerde. Dabei berief sie 
sich wiederum auf die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse des 
Kantons Z._______ der Jahre 1992 und 1994 bis 1999. Sie legte zu-
dem eine Meldung vom 1. November  2002 der  Winterthur-Columna, 
Stiftung für die berufliche Vorsorge, ins Recht, wonach der Anschluss-
vertrag mit  dem Beschwerdeführer vom 1. Januar  2000 bis  zum 31. 
August  2000 abgeschlossen worden sei,  also die vorherige Zeit  und 
mithin die Grundlage des Zwangsanschlusses ab dem 1. August 1992 
nicht tangiere (act. 4).

G.
Vom Instruktionsrichter aufgefordert, aus prozessökonomischen Grün-
den gegebenenfalls eine einzige Replik zu den beiden Vernehmlassun-
gen der Vorinstanz vom 29. Mai und 4. Juli 2008 einzureichen, nahm 
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. September 2008 zu diesen 
Stellung und hielt dabei an seinen Anträgen und seiner jeweiligen Be-
gründung  fest.  Zudem  rügte  er  insbesondere  den  Zwangscharakter 
und die Kostenfolge des Anschlusses bei  der Vorinstanz. Beides sei 
bei  privaten  Versicherungen  nicht  der  Fall.  Zweimal  sei  er  von  der 
AHV-Ausgleichskasse  auf  die  Anschlusspflicht  aufmerksam  gemacht 
worden. Das erste Mal, anfangs 2000, habe er sich (kostenlos und frei-
willig) bei der Winterthur-Versicherung angeschlossen, das zweite Mal, 
anfangs 2007, wollte er dasselbe bei der Vorinstanz tun, was aber aus 
ihm unverständlichen Gründen nicht klappte. Das rechtliche Gehör sei 
ihm nicht gewährt und die Anschlussverfügungen seien nicht begrün-
det worden. Die Prüfung früherer Sozialleistungen und deren allfälliger 
Nachzahlung könne mit der AHV-Ausgleichskasse und mit der Winter-
thur-Versicherung  ausserhalb  gerichtlicher  Verfahren  erfolgen  (act.  5 
und 6).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu 

Seite 4

C-3633/2008

den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der  Auffangeinrichtung, 
zumal diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlichrechtliche 
Aufgaben des Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des Bun-
desverwaltungsgerichts  gehört  (Art.  33  lit.  h  VGG). Eine  Ausnahme, 
was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).

2.
Anfechtungsgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens  ist  der  Verwal-
tungsakt der Auffangeinrichtung vom 16. Mai 2008, welcher eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt (vgl. auch Art. 60 Abs. 
2bis Satz  1  BVG).  Der  Beschwerdeführer  hat  frist-  und  formgerecht 
(Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Er hat am Verfahren vor 
der  Vorinstanz  teilgenommen,  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung 
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Än-
derung  oder  Aufhebung,  so  dass  er  zur  Beschwerde  legitimiert  ist 
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Damit kann auf das ergriffene Rechtsmittel ein-
getreten werden.

3.

3.1 Mit der angefochtenen Verfügung vom 16. Mai 2008 hat die Vorins-
tanz  ihre  ebenfalls  angefochtene  Anschlussverfügung  vom  2.  April 
2008  in  dem Sinne  in  Wiedererwägung  gezogen,  dass  der  verfügte 
Zwangsanschluss vom 1. Januar 2006 auf den 1. August 1992 vorver-
schoben wurde.

3.2 Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz bis zu ihrer Ver-
nehmlassung in  einem Beschwerdeverfahren,  beim welchem die Be-
handlung  des  Streitgegenstandes  stets  auf  die  Beschwerdeinstanz 
übergeht (Devolutiveffekt, vgl. Art. 54 VwVG), die angefochtene Verfü-
gung in Wiedererwägung ziehen. Die Beschwerdeinstanz setzt die Be-
handlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung 
der  Vorinstanz  nicht  gegenstandslos  geworden  ist  (Art.  58  Abs.  3 
VwVG).

4.

4.1 Mit der Wiedererwägungsverfügung hat die Vorinstanz vorliegend 
den Zwangsanschluss um 14 Jahre vorverschoben. Durch diese Verfü-
gung ist der Beschwerdeführer damit schlechter gestellt worden, als er 
es bei der ersten Anschlussverfügung war, denn er müsste für den so 

Seite 5

C-3633/2008

erweiterten  Zeitraum wohl  auch  erheblich  mehr  Beiträge  leisten. Zu 
prüfen ist, ob dieses Vorgehen der Vorinstanz rechtmässig ist.

4.2 Die der Vorinstanz durch Art. 58 VwVG eingeräumte Möglichkeit, 
die angefochtene Verfügung trotz des hängigen Beschwerdeverfahrens 
in Wiedererwägung zu ziehen, bezweckt eine beschleunigte Behand-
lung der Beschwerde, indem eine Streitfrage aufgrund der Beschwer-
devorbringen und der der Beschwerde beigefügten Beweismittel früh-
zeitig ganz oder zumindest teilweise gelöst wird. Dies ist nur möglich, 
wenn  die  Vorinstanz  wiederwägungsweise  die  Beschwerdebegehren 
erfüllt oder ihnen zumindest entgegenkommt, das heisst bei einer be-
lastenden Verfügung die Belastung mindert oder aufhebt und bei einer 
begünstigenden Verfügung mehr gewährt  wird als in der angefochte-
nen. Folglich ist es der Vorinstanz in der Regel verwehrt, abgesehen 
von  einschränkenden  Ausnahmen  wie  die  eines  Widerrufs  oder  bei 
Vorhandensein  von  Revisionsgründen  (vgl.  André  Moser,  Michael 
Beusch,  Lorenz  Kneubühler,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, N. 3.45, S. 127), gestützt auf Art. 58 VwVG, 
also im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens eine Wiedererwägungs-
verfügung zu erlassen, die den Beschwerdeführer gegenüber der an-
gefochtenen Verfügung schlechter stellt. In diesem Sinne kann Art. 62 
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 VwVG auch als Kompetenzzuweisungs-
norm betrachtet werden, welche die Befugnis einer reformatio in peius 
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allein der Beschwerdeinstanz 
vorbehält (Devolutiveffekt).

5.

5.1 Selbst  wenn  die  Vorinstanz  berechtigt  gewesen  wäre,  ihre  ur-
sprüngliche Anschlussverfügung vom 2. April  2008 zum Nachteil  des 
Beschwerdeführers in Wiedererwägung zu ziehen, bliebe die Wieder-
erwägungsverfügung vom 16. Mai 2008 mangelhaft.

5.2 Gemäss Art. 62 Abs. 2 VwVG kann nämlich die Beschwerdeins-
tanz die angefochtene Verfügung auch zuungunsten einer Partei  än-
dern,  soweit  diese  Bundesrecht  verletzt  oder  auf  einer  unrichtigen 
oder  unvollständigen  Feststellung  des  Sachverhaltes  beruht.  Nach 
dessen Abs. 3 hat jedoch die Beschwerdeinstanz ihre Absicht, die an-
gefochtene Verfügung zum Nachteil der Parteil zu ändern, dieser zur 
Kenntnis zu bringen und ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung einzu-
räumen. Dabei  handelt  es sich um eine Schutzbestimmung, mit  wel-
cher das Risiko der Beschwerdeführung beschränkt werden soll,  und 

Seite 6

C-3633/2008

die  direkt  aus  der  verfassungsrechtlichen  Garantie  des  rechtlichen 
Gehörs  gemäss Art.  29  Abs. 2  der  Bundesverfassung (BV, SR 101) 
fliesst. Zudem eröffnet er dem von einer Verschlechterung bedrohten 
Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückziehen und 
damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden 
(BGE 129 II 395 E. 4.4.3, BGE 122 V 166 E. 2a; Moser/Beusch/Kneu-
bühler, a.a.O. N. 3.201).

Diese Schutzbestimmung kann auch über die Anwendung von Art. 58 
VwVG nicht ausgehöhlt werden.

5.3 Im vorliegenden Fall hätte also die Vorinstanz – sofern wie gesagt 
die reformatio  in  peius überhaupt  zulässig  gewesen wäre  -  den Be-
schwerdeführer  vor  Erlass  der  zweiten  Verfügung  anhören  und  die 
Möglichkeit einräumen sollen, seine Beschwerde zurückzuziehen, was 
sie eben nicht getan hat. Damit hat sie das rechtliche Gehör verletzt, 
welche  Verletzung  von  der  Beschwerdeinstanz  im  vorliegenden  Fall 
nicht geheilt werden kann.

5.4 Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht be-
rechtigt war, die angefochtene Anschlussverfügung vom 2. April 2008 
im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zuungunsten des Beschwer-
deführers  in  Wiedererwägung  zu ziehen. Soweit  sie  dazu berechtigt 
gewesen wäre, hätte sie das rechtliche Gehör verletzt.

Damit  ist  vorerst  einmal  im  vorliegenden  Verfahren  die  Beschwerde 
gegen die Wiedererwägungsverfügung vom 16. Mai 2008 gutzuheissen 
und die letzgenannte aufzuheben.

6.

6.1 Demgegenüber ist es der Vorinstanz nicht verwehrt, im Beschwer-
deverfahren lediglich, aber immerhin einen Antrag zu stellen, dass die 
Beschwerdeinstanz  die  angefochtene  Verfügung  zuungunsten  einer 
Partei abändert (vgl. BVGE 2007/29 E. 4.3 mit Hinweis; Moser/Beusch/ 
Kneubühler,  a.a.O.  N.  3.45,  S.  127;  André  Grisel,  Traité  de  droit 
administratif, Neuchâtel, 1984, S. 886).

6.2 Das Gericht wird somit nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils 
prüfen, ob der Inhalt der hiermit aufgehobenen Wiedererwägungsver-
fügung  als  Antrag  im  Rahmen  des  Beschwerdeverfahrens  C-2790/ 
2008 aufgenommen werden soll  und gegebenenfalls dem Beschwer-

Seite 7

C-3633/2008

deführer Gelegenheit geben, seine Beschwerde gegen die Verfügung 
vom 2. April 2008 zurückzuziehen. Die ursprünglich ins Auge gefasste 
Vereinigung der beiden Verfahren wird damit angesichts der vorliegen-
den Verfahrenskonstellation nicht vollzogen.

7.

7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG werden einer unterliegenden Vorins-
tanz – wie vorliegend - keine Verfahrenskosten auferlegt.

7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Regle-
mentes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ih-
nen erwachsenen notwendigen Kosten. Vorliegend wird dem anwaltlich 
nicht  vertretene  Beschwerdeführer  keine  Parteientschädigung  zuge-
sprochen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Es  werden  keine  Verfahrenskosten  erhoben  und  es  wird  keine  Par-
teientschädigung zugesprochen.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Seite 8

C-3633/2008

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen 
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

Seite 9