# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bac8dab1-ac11-591a-9a27-71abd0ec6f2e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 13.10.2021 VWBES.2021.287
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-287_2021-10-13.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 13. Oktober 2021
      

Es wirken mit:

Vizepräsident
Müller

Oberrichter Werner 

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___    

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Gemeinde
Nuglar-St. Pantaleon,   

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Fristwiederherstellung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Der Gemeinderat Nuglar-St. Pantaleon
erliess am 2. Juni 2021 eine an A.___ und B.___ gerichtete Verfügung
betreffend das Zurückschneiden von Bäumen und Sträuchern. Die Verfügung wurde
per Einschreiben versendet und A.___ am 4. Juni 2021 zur Abholung
gemeldet.

 

2. Da die Sendung nicht abgeholt wurde,
wurde diese am 12. Juni 2021 durch die Post retourniert. 

 

3. Der Gemeinderat versandte die
Verfügung zudem mit Kurzmitteilung vom 10. Juni 2021 per A-Post Plus und
wies darauf hin, dass die per Einschreiben versandte Sendung am letzten Tag der
Abholfrist als zugestellt gelte.

 

4. Mit Schreiben vom 25. Juni 2021
erhob A.___ Beschwerde an das Bau- und Justizdepartement und führte aus, sie
habe die Verfügung am 16. Juni 2021 mit normaler Post erhalten. Sie sei
einige Tage ortsabwesend gewesen. Sie erhebe somit fristgerecht Beschwerde. Zur
Begründung gab sie an, die Verfügung sei ungültig, da sie sich an B.___ und A.___
richte. Dies sei nicht korrekt, da sie selbst alleinige Grundeigentümerin von
GB Nuglar-St. Pantaleon Nr. [...] sei.

 

5. Das Bau- und Justizdepartement trat
mit Verfügung vom 8. Juli 2021 wegen Verspätung nicht auf die Beschwerde
ein.

 

6. Dagegen erhob A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) am 16. Juli 2021 Beschwerde an das Bau- und
Justizdepartement und gab sinngemäss und im Wesentlichen an, sie sei vom
14. Mai bis 14. Juni 2021 60-80% arbeitsunfähig gewesen (Beilage
einer Bestätigung des Arbeitgebers) und habe sich in ihrer Zweitwohnung in […]
aufgehalten. Die Frist sei daher wiederherzustellen.

 

7. Die Beschwerde von A.___ wurde
zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht überwiesen (Eingang am
22. Juli 2021).

 

8. Mit Vernehmlassung vom 13. August
2021 beantragte das Bau- und Justizdepartement die Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

 

9. Ebenfalls am 13. August 2021
beantragte der Gemeinderat Nuglar-St. Pantaleon die Abweisung des Begehrens um
Fristwiederherstellung.

 

10. Mit Schreiben vom 29. September
2021 führte die Beschwerdeführerin aus, am 5. Oktober 2021 würden
Vertreter des Kreisbauamtes 3 für einen Ortstermin zu ihr kommen. Vor Ort werde
abgeklärt, ob die Möglichkeit für einen Kreuzungsspiegel bestehe, was das
Problem des Heckenschneidens lösen würde. Sie bitte darum, den Bericht des
Kreisbauamtes abzuwarten.

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Nichteintretensentscheid beschwert und damit
zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

Da ein allfälliger Bericht des
Kreisbauamtes auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss hat, muss dieser
nicht abgewartet werden und es kann ohne diesen entschieden werden.

 

2.1 Gemäss § 32 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind Beschwerden in
Verwaltungssachen jeder Art innert zehn Tagen seit Zustellung der angefochtenen
Verfügung oder des Entscheides bei der oberen Instanz einzureichen. Sind
Verfügungen oder Entscheide nicht eröffnet worden, so läuft die Beschwerdefrist
vom Zeitpunkt an, in welchem die Partei davon Kenntnis erhielt (Abs. 2).

 

2.2 Das VRG enthält keine Bestimmung
dazu, wann eine Verfügung oder ein Entscheid als zugestellt oder eröffnet gilt.
In § 21 Abs. 1 VRG wird lediglich festgehalten, dass die Eröffnung grundsätzlich
schriftlich zu erfolgen hat. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung finden
auf das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde keine Anwendung. Nach konstanter
Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt jedoch Folgendes: Wird der Adressat
anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine
Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die
Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt
wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so
gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der
Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Diese Rechtsprechung ist nur
dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit
der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien
verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür
zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt
werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der
Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des
hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung
eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399;
BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227 f.).

 

2.3 Gemäss Sendungsverfolgung der Post
wurde der Beschwerdeführerin die fragliche Sendung am 4. Juni 2021 zur
Abholung gemeldet. Die Abholfrist lief damit bis zum 11. Juni 2021. Die
Sendung wurde nicht abgeholt. Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin mit der
Zustellung rechnen musste und die Sendung damit am letzten Tag der Frist (und
nicht bereits am 5. Juni 2021, wie durch die Vorinstanz behauptet) als
zugestellt gelten kann.

 

2.4 In der Verfügung der Gemeinde
Nuglar-St. Pantaleon vom 2. Juni 2021, mit welcher die Beschwerdeführerin
zum Zurückschneiden ihrer Bäume und Sträucher verpflichtet wird, wird
ausgeführt, die erforderliche Sichtweite sei bereits mittels Flyer vom
9. Juli 2019 und in den Gesprächen vom 5. Juli 2018 und Frühling 2019
mitgeteilt worden. Dass dazwischen noch einmal ein Austausch stattgefunden
hätte oder der Beschwerdeführerin der Erlass der vorliegenden Verfügung
angedroht worden wäre, geht aus den Akten nicht hervor. Wird der
Beschwerdeführerin rund zwei Jahre nach der letzten Aufforderung eine Verfügung
zugestellt, kann nicht behauptet werden, dass sie mit deren Zustellung hätte
rechnen müssen. Die Zustellfiktion kann deshalb vorliegend nicht greifen.

 

3. Die Gemeinde hat die Verfügung am
10. Juni 2021 noch einmal verschickt, diesmal mit A-Post Plus. 

 

3.1 Bei dieser Versandmethode wird der
Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit
A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird
aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Entsprechend wird der
Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung
avisiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung
in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese
Weise ist es möglich, mit Hilfe des von der Post zur Verfügung gestellten
elektronischen Suchsystems «Track & Trace» die Sendung bis zum
Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen (BGE 142 III 599 E. 2.2 S. 601 f.).

 

Das Bundesgericht hat zu dieser
Versandart festgehalten, soweit keine gesetzliche Regelung über die Art der
Zustellung bestehe und auch die Materialien zu dieser Frage schweigen würden,
könnten die Behörden unter der Voraussetzung, dass die Eröffnung so erfolgt,
dass sie es dem Adressaten ermöglicht, von der Verfügung (bzw. vom Entscheid)
Kenntnis zu erlangen, um diese gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können,
die Art des Versandes ihrer Verfügungen (bzw. Entscheide) frei wählen.
Insbesondere dürften sie sich unter dieser Voraussetzung auch der Versandart
A-Post Plus bedienen (vgl. BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 603 mit Hinwiesen). 

 

3.2 Da das VRG nach geltendem Recht
keine Regelung zur Art des Versandes enthält (eine diesbezügliche
Gesetzesänderung wurde durch den Kantonsrat am 6. Juli 2021 beschlossen, ist
aber noch nicht in Kraft), war es somit zulässig, dass die Gemeinde ihre
Verfügung mit A-Post Plus zustellte. Gemäss Sendungsverfolgung der Post wurde
die Verfügung am 11. Juni 2021 in den Briefkasten der Beschwerdeführerin
gelegt. Diese bestreitet die erfolgreiche Zustellung der Verfügung nicht, gibt
jedoch an, erst am 16. Juni 2021 nachhause zurückgekehrt zu sein und von
der Verfügung Kenntnis erhalten zu haben.

 

3.3 Das Bundesgericht führte in seinem
Grundsatzentscheid, der das Betreibungsverfahren betraf, zur Versandart A-Post
Plus aus, zwar sei der Schuldner weniger stark geschützt, wenn die Verfügung
auf beliebigem Weg eröffnet werden könne, als wenn dies mittels
eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung getan
werden müsse. Der Schuldner müsse selber tätig werden, wenn er sich gegen eine
aus seiner Sicht irreguläre Zustellung wehren wolle, und zwar selbst dann, wenn
er mangels Vorbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses nicht mit einer
Zustellung habe rechnen müssen. Als heikel könne es sich bei Anwendung dieser
Zustellregeln dann erweisen, wenn der Schuldner nicht bestreite, die fragliche
Verfügung erhalten zu haben, aber geltend mache, dass er sie z.B. wegen
Ferienabwesenheit nicht sofort habe zur Kenntnis nehmen können. Habe der
Schuldner die Frist zur Einsprache verpasst, könne er ein
Fristwiederherstellungsgesuch stellen, wenn er unverschuldet davon abgehalten
worden sei, binnen Frist zu handeln. Solange ihm die Möglichkeit zur Einsprache
gewahrt bleibe, liege keine Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor (vgl. BGE
142 III 599 E. 2.5 S. 605 f.).

 

3.4 Entsprechendes muss auch für den
vorliegenden Fall gelten. Die Sendung gilt somit am 11. Juni 2021 als
zugestellt. Die 10-tägige Beschwerdefrist fing am 12. Juni 2021 an zu
laufen und endete am Montag, 21. Juni 2021. Die Beschwerde vom
25. Juni 2021 ist damit verspätet.

 

4.1 Gemäss § 10bis Abs. 1 VRG
kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin wiederhergestellt werden,
wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist,
innert der Frist zu handeln. Das Gesuch um Wiederherstellung ist schriftlich
und begründet innert zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses einzureichen.
Innert derselben Frist muss zudem die versäumte Rechtshandlung nachgeholt
werden (Abs. 2).

 

4.2 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer
Beschwerde an die Vorinstanz bezüglich Fristwahrung lediglich aus, sie sei
einige Tage nicht ortsanwesend gewesen und habe die Verfügung am 16. Juni
2021 mit normaler Post empfangen. Weitere Ausführungen machte sie zur
Fristwiederherstellung nicht und legte auch keine Beweismittel bei.

 

4.3 Die Wiederherstellung setzt das
Fehlen eines Verschuldens voraus, wobei ein strenger Massstab anzuwenden ist
(BGE 143 V 312 E. 5.4.1 S. 318). Die Beschwerdeführerin reichte zwar ihre
Beschwerde innerhalb von 10 Tagen seit der durch sie behaupteten Kenntnisnahme
der Verfügung ein. Sie legte jedoch keine Beweise vor. Die schlichte Behauptung
der Ortsabwesenheit genügt für die Wiederherstellung der Frist nicht, weshalb
die Vorinstanz auf ihre Beschwerde zu Recht nicht eingetreten ist.

 

4.4 Auch die nun vor dem
Verwaltungsgericht nachgereichte Bestätigung des Arbeitgebers vom 14. Juli
2021, wonach die Beschwerdeführerin vom 1. bis 11. Juni 2021 zu 60 %
und vom 12. bis 30. Juni 2021 zu 40 % arbeitsunfähig gewesen sei, genügt
nicht, um die Frist wiederherzustellen. Die Beschwerdeführerin legt keine
Beweise vor, wonach sie nicht zuhause war und zeigt auch nicht auf, inwiefern
es ihr innerhalb der verbliebenen Arbeitsfähigkeit nicht möglich gewesen wäre,
um fristgerecht zu handeln oder zumindest einen Vertreter mit der
fristgerechten Handlung zu beauftragen. Darüber hinaus erklärte sie vor dem
Verwaltungsgericht – abweichend zu den Behauptungen bei der Vorinstanz –,
lediglich bis zum 14. Juni 2021 in ihrer Zweitwohnung gewesen zu sein.
Wäre dem so, so wäre auch die 10-tägige Frist für das
Fristwiederherstellungsgesuch bereits abgelaufen gewesen.

 

5. Selbst wenn man davon ausgehen würde,
die Eingabe der Beschwerdeführerin sei fristwahrend, so hätte auf diese mangels
zureichender Beschwerdegründe nicht eingetreten werden können.

 

5.1 Gemäss § 30 Abs. 1 VRG können mit
der Beschwerde Verfahrensmängel jeder Art, unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhaltes, Unangemessenheit, unrichtige Rechtsanwendung,
Verweigerung des rechtlichen Gehörs und sonstige Umstände geltend gemacht
werden, die geeignet erscheinen, die Aufhebung oder Abänderung der
angefochtenen Verfügung oder des Entscheides oder den Erlass eines Verwaltungsaktes
zu begründen.

 

5.2 Die Beschwerdeführerin führte als
Beschwerdegrund einzig aus, die Verfügung sei sowohl an sie als auch an B.___
gerichtet gewesen. Dies sei nicht korrekt, da nur sie allein Grundeigentümerin
von GB Nuglar-St. Pantaleon Nr. [...] sei. Die Verfügung sei aus diesem Grund
ungültig.

 

5.3 Diese Begründung erscheint unter
keinen Umständen geeignet, um die Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung zu begründen. Die Eröffnung an einen zusätzlichen Adressaten hat auf
die Gültigkeit der Verfügung keinen Einfluss. Auch aus diesem Grund hätte auf
die Beschwerde nicht eingetreten werden können.

 

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 400.00
festzusetzen sind.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 400.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Müller                                                                                Kaufmann