# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05aa633f-3690-54b4-b365-26a48ff22d09
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.11.2021  VB.2020.00687
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00687_2021-11-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00687	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.11.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss der einzigen Anbieterin vom Verfahren und gleichzeitiger Verfahrensabbruch mangels Angebot, welches die festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllen würde und mangels wirksamen Wettbewerbs. 

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein solcher Fall liegt hier vor. Es erschiene als stossend, wenn der Zuschlag an die Beschwerdeführerin gegangen wäre, obschon diese die Anforderungen nicht erfüllt hat, während andere potenzielle Anbieter gerade wegen dieser hohen bzw. besonderen Anforderungen auf ein Angebot verzichtet haben dürften. Indes war für die Vergabebehörde vorhersehbar, dass auf ihre Ausschreibung kein vollständiges Angebot eingehen würde. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass solchermassen von der vergebenden Behörde zu verantwortende Umstände den Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der Behörde keine Handlungsalternative zur Verfügung stand (E.3).

Teilweise Gutheissung (Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruchs). Im Übrigen gegenstandslos soweit eintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCH
AUSSCHLUSS
FENSTER
FESTSTELLUNG
RECHTSWIDRIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
WIDERRUF
ZUSCHLAG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 18 Abs. II IVöB
§ 37 Abs. I SubmV
§ 37 Abs. I lit. a SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00687

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 18. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas 

Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Affoltern am Albis, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Affoltern am Albis eröffnete
mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein Submissionsverfahren betreffend
Bauarbeiten für den Ersatz der Fensteranlagen im Rahmen einer umfassenden
Gesamtsanierung des Schulhauses Butzen. Das einzige eingereichte Angebot,
nämlich dasjenige der A AG zum Angebotspreis von Fr. 1'600'329.95,
wurde mit Verfügung vom 22. September 2020 vom Verfahren ausgeschlossen;
gleichentags wurde das Verfahren abgebrochen. Das Angebot der A AG wurde
mit der Begründung ausgeschlossen, es sei unvollständig, das Leistungsverzeichnis
sei abgeändert worden und es würden Unterlagen oder Beilagen fehlen. Zur
Begründung der Abbruchverfügung wurde ausgeführt, dass kein Angebot eingereicht
worden sei, welches die festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen
erfüllen würde; die Anzahl eingereichter Angebote würde keinen wirksamen
Wettbewerb garantieren. 

II.  

A. Mit
Beschwerde vom 2. Oktober 2020 gelangte die A AG ans
Verwaltungsgericht mit den Hauptanträgen, die Verfügungen betreffend
Verfahrensausschluss und Verfahrensabbruch aufzuheben und den Zuschlag an sie
zu erteilen, eventuell sei ein neues Submissionsverfahren durchzuführen,
subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung sowie die
Schadenersatzpflicht der Stadt Affoltern festzustellen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Sodann beantragte sie in prozessualer
Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung
vom 5. Oktober 2020 wurde der Stadt Affoltern am Albis ein
Vertragsabschluss einstweilen untersagt und Frist zur Beschwerdeantwort
angesetzt. 

In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober
2020 beantragte die Stadt Affoltern am Albis, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Weiter ersuchte sie, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2020 wurde der A AG antragsgemäss
Einsicht in die Akten gewährt. 

Mit Replik vom 9. November 2020 hielt die A AG an
ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2020 wurde
das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Duplik der Stadt Affoltern erging
am 30. November 2020.

Mit Triplik vom 22. Dezember
2020 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest und ersuchte zudem, der
Beschwerde wiedererwägungsweise aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem
opponierte die Stadt Affoltern am Albis mit Eingabe vom 8. Januar 2021.
Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2021 wurde das Gesuch abgewiesen.

B. Bereits
am 1. Dezember 2020 hatte die Stadt Affoltern den in Frage stehenden
Fensterersatz im freihändigen Verfahren an die D AG vergeben und diesen
Entscheid am 15. Dezember 2020 publizieren lassen. Am 8. Januar 2021
teilte die Stadt Affoltern sodann den Vertragsschluss mit der
Zuschlagsempfängerin mit.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Ein
schutzwürdiges Interesse war bei Beschwerdeerhebung grundsätzlich gegeben, da
die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin bei Begründetheit ihrer Rügen den
Zuschlag hätte erhalten können. Indessen ist – wie bereits in der Präsidialverfügung
vom 11. Januar 2021 (E. 2.3) ausgeführt – der Vertragsabschluss der Beschwerdegegnerin
mit der Firma D AG verfahrensrechtlich als zulässig zu erachten, da zum
einen der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam (Präsidialverfügung
vom 18. November 2020) und zum anderen gegen die am 15. Dezember 2020
publizierte Vergabe an die Firma D AG keine Beschwerde erhoben worden war
(vgl. dazu Art. 14 IVöB). Demnach kommt ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin
nicht mehr infrage.

2.3 Ist der
Vertrag bereits abgeschlossen, so ist über die Frage der Rechtmässigkeit der
Verfügung der Vergabebehörde zu entscheiden (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Zu
den Verfügungen der Vergabebehörde zählen auch Ausschluss- und
Abbruchentscheide (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e
IVöB).

Zu beachten ist allerdings, dass vorliegend die
Ausschlussverfügung mit dem irreversiblen Abbruch des Submissionsverfahrens
gegenstandslos geworden ist; insoweit ist das Beschwerdeverfahren
dementsprechend abzuschreiben (vgl. auch VGr, 12. Mai 2016,
VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.3). Die Zuschlagserteilung, welche im
Rahmen des neuen freihändigen Submissionsverfahrens erfolgte und von der Beschwerdeführerin
nicht angefochten wurde, ist wie der Verfahrensabbruch unabänderbar geworden. 

Hingegen ist Ziffer 2 des Rechtsbegehrens als
Feststellungsbegehren zu behandeln und es ist somit darüber zu befinden, ob der
Abbruch des Verfahrens als rechtmässig zu qualifizieren ist. 

Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Begehren der Beschwerdeführerin
um Feststellung einer Schadenersatzpflicht. Im
Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung
des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September
1969 (HaftungsG); die einschlägigen Bestimmungen des Haftungsgesetzes begründen
keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. etwa VGr, 6. Februar
2020, VB.2019.00464, E. 3). 

3.
 

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen
Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung eines
Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Dementsprechend
sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor
und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, bei welchen
dieses Vorgehen gerechtfertigt ist (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.3,
mit Hinweisen). Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt unter anderem dann
vor, wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in
den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und technischen
Anforderungen erfüllt (§ 37 Abs. 1 lit. a SubmV).

3.1 Ein
solcher Fall liegt hier vor. Wohl richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die
Rechtmässigkeit und Notwendigkeit verschiedener Anforderungen der
Ausschreibung, vermag aber über weite Teile nicht aufzuzeigen, diese Vorgaben
erfüllt zu haben. Insbesondere konzediert die Beschwerdeführerin ohne Weiteres,
dass sie das verlangte Musterfenster nicht eingereicht hat. Es ist deshalb
zwangslos davon auszugehen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die gestellten
Anforderungen nicht in allen Teilen erfüllt hat und dass die Beschwerdegegnerin
in dieser Situation den Abbruch des Verfahrens nach § 37 Abs. 1
lit. a SubmV ohne Missachtung des ihr zustehenden Ermessensspielraums (Art. 16
IVöB; § 50 VRG) verfügen durfte. 

Es erschiene denn auch als stossend, wenn der Zuschlag an
die Beschwerdeführerin gegangen wäre, obschon diese die Anforderungen nicht
erfüllt hat, während andere potenzielle Anbieter gerade wegen dieser hohen bzw.
besonderen Anforderungen auf ein Angebot verzichtet haben dürften (vgl. dazu
unten E. 3.2.2).

3.2 Auch wenn
das Fehlen eines gültigen Angebots den Abbruch des Verfahrens objektiv zu
begründen vermag, bleibt zu prüfen, ob die dafür angeführten Umstände
vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde
selber herbeigeführt wurden. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass
solchermassen von der vergebenden Behörde zu verantwortende Umstände den
Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der
Behörde keine Handlungsalternative zur Verfügung stand (vgl. hierzu Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 351
Rz. 793 betreffend den definitiven Verfahrensabbruch). Dieses Ergebnis
erscheint auch deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in
den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt
werden kann (vgl. dazu VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00568/ VB.2016.00005,
E. 6).

3.2.1
Zu prüfen ist somit, ob die für den Verfahrensabbruch angeführten Umstände
vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde
selber herbeigeführt wurden. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob
es für die Vergabebehörde vorhersehbar war, dass auf ihre Ausschreibung kein
vollständiges Angebot eingehen würde.

3.2.2
Die Frage ist zu bejahen. Die Beschwerdeführerin legt substanziiert dar,
dass die Herstellung des Musterfensters vier bis sechs Wochen benötigt, ohne
dass die Beschwerdegegnerin dem in der Folge etwas Konkretes entgegengestellt
hätte. Die Publikation der Ausschreibung erfolgte am 31. Juli 2021. Die
Frist zur Einreichung der Offerte lief bis zum 9. September 2021. Damit
betrug die Eingabefrist weniger als sechs Wochen. Sodann wird sich ein Anbieter
kaum sofort zur Einreichung eines Angebots entschliessen, sondern erst nach
Studium der Unterlagen, die hier einen erheblichen Umfang aufgewiesen haben.
Hinzu kommt, dass auf Ausschreibungen inmitten der Sommerferien nicht gleich
rasch wie sonst reagiert werden kann. Vor diesem Hintergrund ist davon
auszugehen, dass die rechtzeitige Herstellung eines Musterfensters kaum möglich
gewesen war und ebenso, dass dies für die Vergabebehörde bei genügender Planung
erkennbar gewesen wäre. Des Weiteren ergab sich aus dem Rückstand auf den
Zeitplan gemäss den Ausschreibungsunterlagen, dass für die ausgeschriebenen
Arbeiten ein grosser Zeitdruck bestanden hätte, was entsprechend der Auffassung
der Beschwerdeführerin ebenfalls gegen eine Offerteinreichung gesprochen hat.
Schliesslich ist anzumerken, dass selbst die Beschwerdeführerin zunächst kein
Angebot einreichen wollte und dass sie sich zur Offerteinreichung offenbar erst
auf telefonische Anfrage hin am 2. September 2020 entschlossen hat.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Ausschreibung samt Zeitplan kaum
realistisch war und die Vergabebehörde damit das Fehlen vollständiger Angebote
bzw. den daraus folgenden Verfahrensabbruch selbst zu verantworten hat.

3.2.3
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist demgemäss festzustellen, dass
der angefochtene Abbruchentscheid rechtswidrig ist.

4.
 

4.1 Mehrere am
Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip
(§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden.
Bei Gegenstandslosigkeit sind auch die mutmasslichen Prozessaussichten von
Belang (vgl. dazu Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,
Zürich 2014, § 13 N. 63 f., N. 74 f.).

Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden ist, ist
sie im Grundsatz gutgeheissen, was es insofern rechtfertigt, die
Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 

Soweit das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist,
fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin die teilweise
Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens dadurch verursacht hat, dass sie
den Auftrag freihändig an eine Drittfirma vergeben hat. Zudem hat sie das
Beschwerdeverfahren zumindest mitverursacht, indem sie die Beschwerdeführerin
telefonisch offenbar noch kurzfristig zur Abgabe einer (wenig
erfolgsversprechenden) Offerte animiert hatte. Daneben fällt weniger ins
Gewicht, dass die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Ausschluss richtet, bei
summarischer Prüfung mangels Erfüllung der Anforderungen wohl hätte abgewiesen
werden müssen (vgl. dazu die Präsidialverfügung vom 18. November 2020),
zumal die erwähnte telefonische Anfrage der Vergabebehörde wohl nicht
ausgereicht hätte, um auf die übliche Formenstrenge bei Prüfung des
Ausschlusses verzichten zu müssen. 

Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, die
Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2 Aus den
gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f.
und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von Fr. 7'500.-.

5.
 

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf
hinzuweisen, dass gegen das vorliegende Urteil angesichts des Auftragswerts für
Bauleistungen (Offertbetrag Fr. 1'600'329.95) nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden kann (vgl. Art. 83 lit. f
Ziff. 1 BGG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019
[BöB]a und Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid der
Beschwerdegegnerin vom 22. September 2020 betreffend Abbruch des
Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde als
gegenstandslos abgeschrieben, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    220.--     Zustellkosten,

Fr. 5'220.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …