# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 922519a7-bd15-57cf-aef8-80e70d5da15d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.08.2009 PE.2008.0431
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0431_2009-08-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 août 2009

  
	
  Composition

  	
  Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.X.________ représenté par Me Christian MARQUIS, Avocat, à Lausanne,  

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 5 novembre 2008 lui refusant une
  autorisation d'entrée, respectivement de séjour (regroupement familial)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.X.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine
né le 11 août 1977, est entré en Suisse le 7 juin 2001 et a obtenu une
autorisation de séjour pour vivre à 1.********, auprès de son épouse,
B.Y.________, également ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 31 juillet
1970. Cette dernière est entrée en Suisse le 22 décembre 1992 et bénéficie
d’une autorisation d’établissement (Permis C). Le mariage a été célébré le  13
juillet 2001 à 2.********. De leur union sont nés deux garçons, C.________, né
le 29 juillet 2002 et D.________, né le 4 mai 2005. Ces derniers bénéficient
également d’une autorisation d’établissement.

De profession de chauffeur-routier
dans son pays d’origine, A.X.________ a travaillé du 6 août 2001 au 25 novembre
2005 en qualité de plâtrier-peintre en bâtiment auprès de l’entreprise 3.********,
à 4.********.

Le 20 décembre 2005, A.X.________ a
été pris en charge à la prison du 5.******** à 6.******** et conduit à
l’aéroport de 7.******** pour être extradé dans son pays d’origine en vue de
purger le solde d’une peine d’emprisonnement de 3 ans. Son départ de Suisse a
été attesté par le service de la population de la commune de 1.******** le 3
février 2006, avec effet au 20 décembre 2005.

L'extradition d'A.X.________ avait
trait à une condamnation pénale prononcée le 27 novembre 2000 par le Tribunal
d’arrondissement de 8.********, Bosnie-Herzégovine, à une peine de trois ans
d’emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie du 3 juillet
au 27 novembre 2000, pour viol commis le 2 juillet 2000. Il ressort de la
traduction du jugement qu’A.X.________ a rencontré la victime dans un café puis
l’a amenée chez lui pour boire quelque chose et regarder la télévision. Arrivé
chez lui, A.X.________  s’est livré à des attouchements sur la victime qui s’y
est opposée et a demandé à être ramenée chez elle. A.X.________ a néanmoins
poursuivi son action en lui ôtant et déchirant ses pantalons, la poussant sur
le lit pendant qu’elle criait et le repoussait avec les jambes, se défendant et
s’opposant de manière explicite à l’acte sexuel. Ce nonobstant, AX.________ l’a
violé à deux reprises. Suite à cela, A.X.________ est allé chercher un comparse
qui a également violé la victime malgré les efforts de cette dernière pour lui
résister. Les deux agresseurs ont ensuite raccompagné la victime chez elle,
tout en la menaçant de représailles si elle parlait à la police, en invoquant
la santé fragile de ses parents et son absence de protection.

Au moment de son arrivée en Suisse
en 2001, A.X.________ n’a pas informé les autorités de cette condamnation.

B.                              
Le 9 juin 2008, A.X.________ a déposé auprès de
l’Ambassade de Suisse à Sarajevo une nouvelle demande de regroupement familial
pour rejoindre son épouse et ses enfants.

Des documents du dossier du Service
de la population (SPOP) liés à cette demande, figure une traduction d’un
document à l’attention de l’Ambassade de Suisse indiquant qu’A.X.________ a été
condamné non seulement pour viol, mais également à un mois d’emprisonnement
avec sursis, pour dissimulation d’objets volés.

Par courrier du 25 août 2008,
l’épouse du requérant a produit son bail à loyer et indiqué qu’elle bénéficiait
du revenu d’insertion depuis le 1er février 2006. Selon attestation
du 9.******** de l’10.******** du 25 août 2008, cette aide est toujours en
cours. L’épouse d’expliquer qu’elle est à l’aide sociale depuis
l’emprisonnement de son mari, mais que l’employeur de ce dernier serait prêt à
le reprendre dès son retour en Suisse, de sorte que la famille pourrait alors
être autonome financièrement. L’entreprise 3.********, a en effet confirmé
qu’elle garantissait un emploi à A.X.________ dès son retour en Suisse. Elle a
également produit un contrat de travail daté du 6 mars 2008 confirmant un
engagement dès le 1er avril 2008 ou selon autorisation de séjour,
pour un salaire mensuel brut de 4'975.60 francs.

En date du 5 septembre 2008, le
Service de la population a informé le requérant qu’il envisageait de refuser la
demande d’autorisation de séjour au vu de la condamnation à une peine privative
de liberté de trois ans dans son pays d’origine. Il lui a imparti un délai pour
se déterminer à ce sujet.

Par l’intermédiaire de son conseil,
A.X.________ s’est déterminé le 31 octobre 2008 en exposant notamment que les
faits pour lesquels il avait été condamné dataient de plus de 8 ans et alors
que l’intéressé n’était âgé que de 22 ans. Depuis lors il n’aurait pas récidivé
et aurait eu un comportement irréprochable en Suisse. Le risque de récidive
pouvait dès lors être qualifié de minime. Par ailleurs, ses enfants sont nés en
Suisse et ont leurs principales attaches dans ce pays. Le renvoi de son père en
2005 aurait causé un profond traumatisme pour le fils aîné, qui serait suivi
régulièrement par un psychologue. Sur le plan professionnel, son épouse a
toujours travaillé mais a dû interrompre son activité après la naissance de son
second enfant. Elle n’aurait d’autre choix que de dépendre du 9.********. Le
requérant en revanche a œuvré pour le même employeur pendant son séjour en
Suisse de 2001 à 2005. A l’appui de ses déterminations, le requérant a
notamment produit une attestation de l’employeur du 6 mars 2008, le contrat de
travail du 6 mars 2008 déjà produit auparavant et une attestation de travail du
31 mai 2007. Il ressort de ces documents que l’employeur a été très satisfait
de son employé et souhaite l’engager à nouveau dès son retour en Suisse.

Le 3 novembre 2008, le conseil du
requérant a encore produit un courrier du la psychologue scolaire du Service de
1.********, daté du 30 octobre 2008 et attestant ce qui suit :

« Madame,

Comme vous me l’avez demandé par téléphone,
j’atteste par la présente que nous nous sommes bien rencontrées au sujet de
votre fils.

Nous avons eu trois entretiens entre les
mois de janvier et d’avril de cette année, les deux derniers s’étant déroulés
en classe en présence de l’enseignante de C.________.

C.________ se trouvait alors dans sa
première année de scolarisation : il communiquait très peu et s’intégrait
difficlement à son nouvel environnement. Nos rencontres ont eu pour but de
développer ensemble des moyens concrets pour soutenir votre fils dans son
adaptation à ce nouveau contexte scolaire.

(…) »

C.                              
Par décision du 5 novembre 2008, le SPOP a
refusé de délivrer une autorisation d’entrée respectivement de séjour en faveur
d’A.X.________, en invoquant l’existence d’un motif de refus au sens de l’art.
62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS
142.20) et 8 par. 2 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101), vu sa
condamnation à une peine privative de liberté de trois ans, dans son pays
d’origine.

D.                              
A.X.________ a recouru contre cette décision le
21 novembre 2008 par l’intermédiaire de son conseil auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut, sous suite de
frais et dépens, à l’admission du recours, à l’annulation de la décision
litigieuse et au renvoi de son dossier à l’autorité intimée pour octroi de
l’autorisation de séjour sollicité. Le recourant a également formulé une
requête d’assistance judiciaire.

Requis de compléter le dossier
s’agissant de sa requête d’assistance judiciaire, le recourant a indiqué, le 3
décembre 2008, qu’il n’avait pas trouvé de travail dans son pays d’origine,
qu’il vivait auprès de ses parents et à la charge de ceux-ci. Il ne percevait
aucune indemnité de l’Etat et n’avait aucune fortune, mais ne pouvait attester
ces faits par des pièces. Le 4 décembre 2008, le recourant a toutefois produit
deux attestations. La première, datée du 3 décembre 2008, émane du recourant
lui-même qui déclare ne pas être employé, ni enregistré auprès de l’office du
travail et n’avoir pas de revenus. La seconde attestation, également datée du 3
décembre 2008, émane de l’office du travail. Il est notamment indiqué qu’il
s’est annoncé comme temporairement sans emploi dès le 18 juin 1996 et s’est
régulièrement annoncé pour cette période.

Le SPOP s’est déterminé le 3
décembre 2008 en concluant au rejet du recours.

Le recourant n’a pas répliqué  dans
le délai imparti.

Sur requête de la juge
instructrice, le SPOP a encore produit le dossier de la famille du recourant,
le 13 juillet 2009.

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Les arguments des parties sont
repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
La présente cause étant pendante lors de
l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA-VD). Aux
termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale
de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités
administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
Est litigieuse en l’espèce la question de savoir
si c’est à bon droit que le SPOP a refusé d’accorder une nouvelle autorisation
d’entrée, respectivement de séjour au recourant, au titre du regroupement
familial découlant de son mariage avec une compatriote titulaire d’une
autorisation d’établissement.

Aux termes de l'art. 98 let. a LPA-VD,
la CDAP n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation. Il y a
abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in
fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation
l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une
faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution
différente de celles qui s'offrent à elle) (PE.2008.0203 du 8 mai 2009).

3.                               
a) La demande ayant été formée par le recourant
en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier
2008, celle-ci est régie par cette loi. L'article 43 al. 1er LEtr
prévoit que le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation
d’établissement bénéficie d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et
à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun
avec lui.

Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr,
les droits prévus à l'art. 43 s'éteignent s'il existe des motifs de révocation
au sens de l'art. 62.

b) Aux termes de l’art. 62 LEtr,
l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception d’une
autorisation d’établissement, notamment lorsque l’étranger a été condamné à une
peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s’il attente de manière
grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger,
les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou
extérieure de la Suisse (let. c). 

c) Les motifs de révocation de
l’art. 62 LEtr correspondent aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 de la
loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers
(LSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. La jurisprudence développée sous
l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer mutatis mutandis à l’art. 62
LEtr (PE.2009.0203 précité). 

Le refus d’octroyer une autorisation
de séjour au conjoint étranger d’un ressortissant suisse sur la base de l’une
des causes énoncées à l’art. 10 LSEE suppose une pesée des intérêts en présence
et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 116 Ib 113 consid. 3c p.
117). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité tiendra en particulier
compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son
séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait
de l’expulsion - respectivement du fait du refus d’accorder ou de prolonger une
autorisation de séjour ou d’établissement [cf. art. 16 al. 3 du règlement
d’exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers (RSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre
2007; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182].

La réglementation prévue par l'art.
8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en
effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est
possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par
la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est
nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d’autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée
des intérêts en présence (cf. ATF 134 II 10; 129 consid. 4b p. 131; 2A.512/2000
du 22 mai 2001; 125 II 633 consid. 2 p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 5 ss; 120 Ib
22 consid. 4a p. 24).

d) Quand le refus d’octroyer ou de
prolonger une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’infractions,
la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en
considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des
intérêts en présence (cf. ATF 129 II 215 consid. 3.1 p. 216 ; 120 Ib 6
consid. 4c p. 15s.).

Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral applicable au conjoint étranger d’un ressortissant suisse, une
condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de
laquelle, en général, il y a lieu de refuser l’autorisation de séjour lorsqu’il
s’agit d’une demande initiale ou d’une requête de prolongation déposée après un
séjour de courte durée (ATF 130 II 176, consid. 4.1 ; 2A.512/2000 précité,
consid. 4b). Les circonstances particulières de l’infraction, la bonne
intégration de l’intéressé et le développement positif de sa personnalité
depuis l’exécution de la peine peuvent cependant justifier d’octroyer ou de
renouveler son autorisation de séjour même si la limite des deux ans est
dépassée. En outre, ce principe ne peut être appliqué sans autre discussion,
lorsque la durée du séjour en Suisse est longue (ATF 2C-152/2007 du 22 avril
2008 consid. 4.3 et les réf. citées). La jurisprudence est toutefois rigoureuse
en matière de trafic de drogue important et d’atteinte grave à l’intégrité corporelle,
en particulier de viols ou de délits sexuels d’une certaine gravité (ATF
2A.512/2000 précité, consid. 4b et 4d; 122 II 433 consid. 2c; Alain Wurzburger,
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des
étrangers, RDAF 1997 I 267, 308). Le principe du refus d’autorisation en cas de
condamnation à une peine de deux ans de privation de liberté vaut même lorsque
l’on ne peut pas – ou difficilement - exiger de l’épouse suisse de l’étranger
qu’elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre
ensemble d’une manière ininterrompue. En effet, lorsque l’étranger a gravement
violé l’ordre juridique en vigueur et qu’il a ainsi été condamné à une peine
d’au moins deux ans de détention, l’intérêt public à son éloignement l’emporte
normalement sur son intérêt privé – et celui de sa famille – à pouvoir rester
en Suisse (ATF 2A.267/2005 du 14 juin 2005 ; 2A.57/2005 du 7 février
2005 ; 130 II 176 ; PE.2007.0518 du 30 juin 2008 et références
citées).

4.                               
a) Dans le cas présent, le recourant a commis un
viol dans son pays d’origine et a été condamné pour ce crime à une peine
d’emprisonnement de 3 ans. Auparavant, il a déjà été condamné pour une
infraction de dissimulation d’objets volés, à une peine d’emprisonnement d’un
mois, assorti d’une mesure de sursis, de sorte qu’il convient de retenir que le
recourant a, à deux reprises, commis des infractions justifiant une peine
d’emprisonnement. Il ressort par ailleurs du jugement pénal que les
circonstances dans lesquelles le recourant a commis le viol sont
particulièrement graves : le recourant a ignoré complètement l’opposition
de sa victime en lui imposant avec violence l’acte sexuel à deux reprises et a
ensuite appelé un comparse pour lui faire également profiter de la situation.
Un tel comportement apparaît particulièrement odieux et révélateur d’un mépris
certain de la victime et des femmes en général. Le recourant indique avoir agi
alors qu’il était âgé de seulement 22 ans et avoir depuis lors complètement
changé, de sorte que le risque de récidive paraît minime. Un risque de récidive
n’apparaît toutefois pas déterminant, au vu de l’art. 62 al. 2 let b LEtr qui
postule une révocation dès lors que l’étranger a été condamné à une peine
privative de longue durée. En l’espèce, à elle seule, la gravité du
comportement délictuel justifie la mesure d’éloignement décidée par l’autorité
intimée.

b) Il convient encore d’examiner
l’ensemble des circonstances du cas d’espèce afin de déterminer si cette mesure
d’éloignement respecte le principe de la proportionnalité, qui s’impose tant en
droit interne qu’au regard de l’art. 8 par. 2 CEDH. 

En l’occurrence, le recourant a
séjourné en Suisse entre juin 2001 et décembre 2005, soit pendant près de 4 ans
et demi. Ce séjour ne paraît pas particulièrement long. Le recourant est arrivé
en Suisse à l’âge de 24 ans, de sorte qu’il convient d’admettre qu’il conserve
ses attaches culturelles et sociales prépondérantes dans son pays d’origine, ce
d’autant plus qu’il a indiqué vivre actuellement auprès de ses parents. Son
épouse et ses enfants demeurent certes en Suisse, au bénéfice d’une
autorisation d’établissement. Ces derniers sont toutefois également
ressortissants de Bosnie-Herzégovine et les enfants sont encore suffisamment
jeunes pour pouvoir s’intégrer dans leur pays d’origine si un retour devait être
envisagé aujourd’hui. L’épouse  est par ailleurs au bénéfice de l’aide sociale
depuis février 2006, de sorte qu’un retour dans son pays d’origine n’apparaît
pas difficile au point de justifier le regroupement familial en Suisse. Sur le
plan professionnel, le recourant semble s’être bien intégré en Suisse pendant
son séjour précédent dans la mesure où il a travaillé auprès du même employeur
qui a considéré qu’il donnait entièrement satisfaction au point de lui garantir
un emploi dès son retour en Suisse. Cet élément ne justifie pas encore d’une
intégration exceptionnelle, le recourant ne bénéficiant par ailleurs pas de
qualifications professionnelles particulières. 

En conséquence, l’atteinte au
respect de la vie familiale du recourant que constitue le refus de l’octroi
d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour, est compatible avec
l’art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de
l’ordre et à la prévention des infractions pénales. 

5.                               
Au vu de ce qui précède, l’intérêt privé du
recourant à pouvoir revenir en Suisse auprès de sa famille ne l’emporte pas sur
l’intérêt public à son éloignement, en raison de la nature et la gravité des
infractions qu’il a commises. C’est partant à juste titre que l’autorité
intimée a retenu un motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr justifiant le
refus d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour. Le recours doit
dès lors être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument de
justice, par 500 francs, sera mis à la charge du recourant.

6.                               
Le recourant ayant formé une requête d’assistance
judiciaire qui accompagnait le recours, la juge instructrice a provisoirement
dispensé le recourant de verser une avance de frais et sollicité des
renseignements complémentaires sur sa situation financière. Il a toutefois été
omis par la suite de statuer sur la requête d’assistance judiciaire, conformément
à l’art. 40 al. 2 LJPA. Or la LJPA a été remplacée par la LPA-VD le 1er
janvier 2009 et, conformément à l’art. 117 LPA-VD, cette nouvelle loi
s’applique aux causes pendantes à cette date. Il appartient dès lors désormais
au Bureau de l’assistance judiciaire de statuer sur la requête susmentionnée
(art. 18 al. 4 LPA-VD), de sorte que la cause lui sera transmise pour qu’il
statue sur cette requête.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de la population du 5
novembre 2008 est confirmée.

III.                               
La cause est transmise au Bureau de l’assistance
judiciaire pour qu’il statue sur la requête d’assistance judiciaire contenue
dans le recours.

IV.                             
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant.

V.                               
Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2009

 

                                                         La
présidente:                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.