# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15afb24c-f9e4-59da-8b46-78e358182a47
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 28.09.2011 HG070165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG070165_2011-09-28.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG070165-O         U/dz 

 

 

Mitwirkend: Die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Dr. Alexander 

Brunner, die Handelsrichter Peter Leutenegger, Dr. Rolf Dürr und 

Thomas Klein sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger 

 

Urteil vom 28. September 2011 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
vertreten durch Rechtsanwalt X._____  

Klägerin 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

  

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 1'149'842.72 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit Klageeinrei-
chung zu bezahlen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten. 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

1. Sachverhalt 

Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen, das im Bereich der gewerblichen 

Immobilienwirtschaft als Beraterin und Managerin tätig ist. Im Kern ihrer Tätigkeit 

unterstützt sie dabei vornehmlich Vermieter und Grundstückseigentümer von Ge-

werbeimmobilien mittels Entwicklung von immobilienspezifischen Vertriebs- und 

Vermarktungskonzepten sowie mit dem Aufbau von Informationsdatenbanken 

(act. 1 S. 2; act. 8 S. 4 f.). Die Beklagte ist ein Immobilienunternehmen, deren 

Zweck im Erwerb, Halten und Verkauf von Liegenschaften und Grundstücken be-

steht. Sie besitzt und bewirtschaftet ein Immobilienportfolio mit einem Wert von 

CHF 1,9 Mia., das zu etwa 75 % aus Geschäftsliegenschaften besteht. Die 

B._____-Gruppe, zu der auch die Beklagte gehört, ist zudem als Generalunter-

nehmung tätig (act. 1 S. 5; act. 8 S. 6). 

Mit Vertrag vom 5./8. September 2005 beauftragte die Beklagte die Klägerin 

rückwirkend zum 1. Juli 2005 mit der Anwendung des Database-Marketing-

Verfahrens zur Erreichung der besseren Vermarktung ihrer Immobilien. Die Leis-

tungen bezogen sich vordergründig auf die Vertriebsobjekte "C._____" im Ent-

wicklungsgebiet F._____, die Liegenschaft "D._____" in G._____ sowie die Lie-

genschaft "E._____" in H._____. Die recherchierten Informationen sollten der Be-

klagten darüber hinaus aber auch für die Vermarktung ihres gesamten Immobili-

enportfolios zur Verfügung stehen (act. 1 S. 5 Rz. 4; act. 8 S. 6 Rz. 6). Gemäss 

Vertrag verpflichtete sich die Klägerin zur Erstellung eines Vertriebsdrehbuchs 

und einer Datenbank mit Firmen in der Region Zürich, welche von ihr als potenti-

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elle Mieter für Netto-Büroflächen von mindestens 200 Quadratmeter ermittelt wur-

den. Diese und die Vertriebsmanagement-Leistungen der Klägerin hat die Beklag-

te pauschal mit CHF 501'314.– vergütet (act. 8 S. 2; act. 9/16, Rechnungen der 

Klägerin gem. § 8.1 a). Der Vertrag der Parteien wurde per 31. Dezember 2006 

durch die Beklagte beendigt (Prot. S. 4); dies entspricht der letzten Rechnung der 

Klägerin für Vertriebsmanagement-Leistungen vom 31. Dezember 2006 (act. 

9/16, Rechnung vom 5. Januar 2007; act. 4/6, § 4 Ziff. 2 und 5).  

Im Kern des Rechtsstreits geht es um die Frage, ob der von der Klägerin einge-

forderte Erfolgshonoraranspruch für die Vermietungen der Vertriebsobjekte 

"D._____" und "C._____" sowie der Liegenschaft "I._____" an weitere, über die 

Erfassung der potentiellen Mieter in der Datenbank hinausgehende Bedingungen 

und Tätigkeiten der Klägerin zu knüpfen sei oder nicht. Die Klägerin stellt sich auf 

den Standpunkt, dass der Erfolgshonoraranspruch einzig die Recherche, Identifi-

zierung und letztlich "Listung" des potentiellen, für eine Anmietung in Frage kom-

menden Mieters voraussetze. Die Beklagte wendet hingegen ein, dass die Kläge-

rin eine Mäklertätigkeit geschuldet habe, sie indes bei den im Streite stehenden 

Vermietungen keinen kausalen Beitrag geleistet und deshalb keinen Anspruch auf 

ein Erfolgshonorar habe bzw. ein Anspruch der Klägerin in Fällen, in denen be-

reits direkte Kontakte zwischen der Beklagten und dem potentiellen Mieter be-

standen hätten, durch eine Sperrliste ausgeschlossen worden sei (act. 14 S. 2 f.; 

act. 1 S. 6 Ziff. 6). Unbestritten ist, dass die Klägerin bezüglich der geforderten Er-

folgshonorare keinen kausalen Beitrag zu den Mietvertragsabschlüssen der Be-

klagten leistete (act. 8 S. 8, S. 11 Rz. 8 u. S. 16 Rz. 14; act. 14 S. 49 f., S. 55, S. 

58 Rz. 34 u. S. 65).  

2. Prozessuales 

2.1. Prozessverlauf 

Am 4. Juli 2007 wurde die Klageschrift samt Weisung eingereicht (act. 1 u. 3). 

Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 31. Oktober 2007 (act. 8) fand am 9. 

Januar 2008 eine Referentenaudienz statt, an der keine Einigung erzielt werden 

konnte (Prot. S. 4). Das Verfahren wurde schriftlich fortgesetzt, wobei die Replik 

am 4. April 2008 (act. 14) und die Duplik am 25. Juni 2008 (act. 18) erstattet wur-

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den. Mit Verfügung vom 30. Juni 2008 wurde das Hauptverfahren als geschlossen 

erklärt (Prot. S. 7). Am 18. Juli 2009 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 27). 

Mit Eingaben vom 24. und 25. September 2009 reichten die Parteien ihre Be-

weisantretungsschriften ein (act. 31 f.). Am 22. Oktober 2009 wurde der Be-

weisabnahmebeschluss erlassen (act. 34). Mit Eingaben vom 7. Dezember 2009 

äusserte sich die Klägerin zum Beweisabnahmebeschluss (act. 39) und reichte 

eine als Triplik bezeichnete Stellungnahme zu neuen Behauptungen und Beilagen 

der Duplik ein (act. 40). Mit Eingabe vom 9. Dezember 2009 nahm die Beklagte 

zum Beweisabnahmebeschluss Stellung (act. 42). Mit Verfügung vom 22. De-

zember 2009 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich abschliessend zu den 

neuen Behauptungen bzw. der Beilage von act. 40 zu äussern, eine Ergänzung 

des Beweisauflage- und Beweisabnahmebeschlusses vorbehalten und davon 

Vormerk genommen, dass die gesamte Beweisabnahme in Zürich und durch das 

Kollegialgericht des Handelsgerichts durchgeführt werden wird (Prot. S. 16 f.). Mit 

Verfügung vom 29. Dezember 2009 wurde Rechtsanwalt X._____ Frist angesetzt, 

um seine Berechtigung zur Interessenvertretung der Klägerin im vorliegenden 

Verfahren nachzuweisen (Prot. S. 18). Nach entsprechenden Eingaben der Par-

teien (act. 46 ff.; Prot. S. 19) wurde mit Verfügung vom 22. Januar 2010 Rechts-

anwalt X._____ von Amtes wegen als Rechtsvertreter der Klägerin in das Rubrum 

der Verfahrensakten aufgenommen (Prot. S. 20). Mit Eingabe vom 12. Februar 

2010 nahm die Beklagte zu den act. 40 f. Stellung (act. 57 f.). Mit Verfügung vom 

25. Februar 2010 wurde das im Rahmen des rechtlichen Gehörs durchgeführte 

Noven-Verfahren als abgeschlossen erklärt (Prot. S. 21). Mit Beschluss vom 17. 

August 2010 wurde der Beweisabnahmebeschluss (act. 34) ergänzt (act. 63). Die 

Beweisverhandlung mit Zeugeneinvernahmen wurde am 22. Dezember 2010 

durchgeführt; dabei haben sich die Parteien damit einverstanden erklärt bzw. 

nicht dagegen remonstriert, dass die Zeugen entgegen der Verfügung vom 22. 

Dezember 2009 nicht durch das Kollegialgericht, sondern durch die Gerichtsdele-

gation einvernommen werden (Prot. S. 23 ff.). Mit Eingaben vom 16. bzw. 18. 

Februar 2011 nahmen die Klägerin sowie die Beklagte zum Beweisergebnis Stel-

lung; auch dabei wurde nicht gegen eine Zeugeneinvernahme durch die Gerichts-

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delegation remonstriert (act. 66 f.). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb 

das Urteil zu fällen ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).  

2.2. Anwendbares Prozessrecht 

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem 

neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-

ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das 

frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das Rechtsmit-

tel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides 

in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).  

2.3. Zuständigkeit 

Die Klägerin hat ihren Sitz in J._____ (Stadt in Deutschland), währenddem die 

Beklagte in G._____ (Kanton Zürich) domiziliert ist. Damit liegt ein internationaler 

Sachverhalt vor. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zü-

rich ergibt sich aus der Art. 17 Abs. 1 LugÜ entsprechenden Gerichtsstandsver-

einbarung der Parteien (act. 4/6 S. 14). Da die Beklagte im Handelsregister des 

Kantons Zürich eingetragen ist und der Streitwert sowie der Streitgegenstand den 

Voraussetzungen von § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG entsprechen, ist auch die sach-

liche Zuständigkeit zu bejahen. 

2.4. Firma der Klägerin 

Gemäss amtlichem Ausdruck des Handelsregisters B des Amtsgerichts J._____ 

lautet die Firma der Klägerin A._____ Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. 

GmbH (act. 4/4) und nicht "…. - A._____ GmbH". Das Rubrum war entsprechend 

anzupassen. 

2.5. Unzulässige Noven  

2.5.1. Die Klägerin macht geltend, sie erhalte durch die als Beilage 6 zur Duplik 
vorgelegte Provisionsvereinbarung zwischen der Beklagten und der K._____ vom 

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22. September 2005 erstmals Kenntnis davon, dass die Beklagte parallel zur Be-

auftragung der Klägerin ein anderes Unternehmen mit der Vermittlung von Miet- 

oder Kaufinteressenten der Vertriebsobjekte "C._____" und "D._____" beauftragt 

habe. Gestützt darauf bringt sie neu vor, indem die Beklagte sie nicht von der Be-

auftragung von K._____ informiert habe, habe sie sich vertragswidrig verhalten. 

Daher sei das Erfolgshonorar auch unter dem Gesichtspunkt des Schadenersat-

zes (positives Vertragsinteresse) im Ausmass des entgangenen Gewinns, sprich 

in Höhe des Erfolgshonorars, geschuldet (act. 40 S. 3 f.). Demgegenüber weist 

die Beklagte darauf hin, in der Klageantwort sei erwähnt, dass die K._____ als 

Maklerin beauftragt worden sei (act. 57 S. 3).  

In der Klageantwort führt die Beklagte aus, die ….. Muttergesellschaft des späte-

ren Mieters L._____ Ltd. sei ihr über K._____ gemeldet worden (act. 8 S. 8) und 

der erste Kontakt sei über die Firma K._____ zustande gekommen (act. 8 S. 24). 

Diesen Vorbringen konnte die Klägerin entnehmen, dass K._____ der Beklagten 

potentielle Mieter meldete und somit als Maklerin für diese tätig war. Damit waren 

die Ausführungen der Beklagten in der Duplik nicht neu und hätte die Klägerin be-

reits in der Replik eine Vertragsverletzung vorbringen können. Die Vorbringen in 

der Triplik sind gemäss § 114 ZPO/ZH nicht zuzulassen. Aber auch wenn die 

neue Behauptung der Klägerin zugelassen würde, führte sie nicht weiter, denn bei 

einer vertragsgemässen Information über die Einschaltung der K._____ hätte die 

Klägerin nach § 7 Ziff. 2 des Vertrags (act. 4/6) lediglich die Möglichkeit gehabt, 

diesen fristlos zu kündigen. Ihr wäre dadurch aber kein Schadenersatzanspruch in 

Höhe des Erfolgshonorars zugestanden. Sodann behauptet die Klägerin auch gar 

keinen Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt. 

Schliesslich kann auf die nachstehenden Ausführungen unter Ziffer 3.4.2.1. zu § 7 

des Vertrags verwiesen werden.  

2.5.2. Die Klägerin führt aus, die Beklagte lege erstmals mit der Duplik den Miet-
vertrag mit der M._____ in augenscheinlich vollständiger Fassung vor. Danach sei 

die B._____ Generalunternehmung AG als Vermieterin eingesetzt und vorge-

schoben worden. Ein Schwesterunternehmen als Mietvertragspartei einzusetzen, 

erscheine rechtmissbräuchlich. Darin sei eine Vertragsverletzung nach § 9 Ziffer 3 

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des Vertrages begründet, was dazu führe, dass das Erfolgshonorar unter dem 

Gesichtspunkt des Schadenersatzes (positives Vertragsinteresse) geschuldet sei 

(act. 40 S. 4 f.). Demgegenüber erklärt die Beklagte, der Klägerin sei die Eigen-

tümerschaft der B._____ Generalunternehmung AG schon seit Prozessbeginn 

bekannt gewesen, da sie den Mietvertrag mit der M._____ AG in Auszügen selber 

als Beilage 8 der Klageschrift beigefügt habe. Die klägerische Darstellung sei 

nicht durch die Duplik veranlasst, sei somit ohnehin verspätet und nicht zu beach-

ten (act. 57 S. 5).  

Dem von der Klägerin mit der Klage eingereichten Mietvertrag mit der M._____ 

lässt sich ohne Weiteres auf der ersten Seite entnehmen, dass als Vermieterin 

und Eigentümerin die B._____ Generalunternehmung AG aufgeführt ist (act. 4/8). 

Neue diesbezügliche Erkenntnisse liefert der als act. 19/5 vollständig eingereichte 

Mietvertrag nicht. Zum nun gerügten Umstand hätte die Klägerin bereits mit der 

Replik Stellung nehmen und eine Vertragsverletzung behaupten können. Somit ist 

sie mit ihren neuen Behauptungen in der Triplik gemäss § 114 ZPO/ZH nicht zu-

zulassen.  

3. Erfolgshonorar 

3.1. Parteidarstellungen 

3.1.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, gemeinsames Vertragsver-
ständnis zwischen den handelnden Personen sei es immer gewesen, dass sie 

dann eine zusätzliche Vergütung erhalte, wenn die Beklagte mit einem von ihr in 

der Datenbank erfassten Unternehmen einen Vertrag abschliessen könne. So sei 

es zwischen den Parteien verhandelt und auch vereinbart worden. Dies auch 

deshalb, weil sie die Durchführung des Vertrags im Vertrauen auf eine von der 

Beklagten zu erzielende Vermietung dergestalt mitfinanziert habe, dass das ver-

einbarte Honorar für die Leistungen nach § 3 des Vertrags nicht einmal kostende-

ckend gewesen sei. Sie habe ihre Kalkulation und den dahinter stehenden erheb-

lichen Arbeitsaufwand gegenüber der Beklagten auch immer offen gelegt. Die im 

Streit stehende Vergütung sollte die Kompensation für das von ihr im Vertrauen 

auf einen sich einstellenden Erfolg eingegangene erhebliche finanzielle Risiko 

sein. Der Aufbau der umfassenden Adressdatenbank sei im Wesentlichen von ihr 

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finanziert worden. Für den Basisdatenaufbau nebst Entwicklung eines Kommuni-

kationskonzepts sei ihr lediglich ein fester Vergütungsanteil von EUR 29'000.– 

zugestanden worden, was in keinem Verhältnis zu dem dahinter stehenden Auf-

wand stehe. Gemeinsames Vertragsverständnis und Absprache sei es gewesen, 

dass dieser erhebliche Aufwand im Falle von Vertragsabschlüssen mit einem in 

der Datenbank stehenden Unternehmen durch die Beklagte refinanziert und ihr fi-

nanzielles Risiko dadurch abgefedert und kompensiert werden sollte. Dies seien 

die eindeutigen Absprachen der verhandelnden Personen gewesen (act. 1 S. 11; 

act. 14 S. 12 u. S. 32 Rz. 20). Die im Streite stehende Honorarregelung entspre-

che dem Willen und gemeinsamen Verständnis der Parteien und der Wortlaut des 

Vertrags gebe genau diesen Konsens der Parteien wieder. Es sei von Beginn an 

gemeinsames Verständnis und gemeinsamer Wille der Parteien gewesen, dass 

sie an einem Geschäftsabschluss – wenn die Voraussetzungen hierfür, nämlich 

die Identifikation des künftigen Mieters und Bereitstellung der Informationen via 

Aufnahme in der Datenbank, erfüllt seien – mittels eines zu zahlenden Erfolgsho-

norars partizipieren sollte. Die Voraussetzungen, unter denen ihr Erfolgshonorar 

zur Entstehung habe gelangen sollen, sei zwischen den handelnden Personen, 

Herrn N._____ einerseits und Herrn O._____ andererseits, auch ausführlich so 

besprochen und erörtert worden. Im Rahmen dieses gefundenen Konsenses sei 

auch niemals die Rede davon gewesen, dass andere Leistungen, Bedingungen 

etc., wie die Beklagte sie jetzt in Form einer geschuldeten Mäklertätigkeit der Klä-

gerin für sich in Anspruch nehme, für die Entstehung ihres Erfolgshonoraran-

spruchs erforderlich sein sollten. Die Parteien hätten über die Rahmenbedingun-

gen des Erfolgshonoraranspruchs der Klägerin einen Konsens gefunden, welcher 

Aufnahme in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag gefunden habe 

(act. 14 S. 3 ff. u. S. 17).  

Die Klägerin macht weiter geltend, durch das Verhalten der Beklagten nach Ver-

tragsschluss zeige sich, dass die im Streit stehende Erfolgshonorarregelung auch 

dem Willen der Beklagten bei Vertragsabschluss entsprochen habe. So habe die 

Beklagte wiederholt auf die klägerische Bitte um Mitteilung bzw. Übersendung von 

Vertragsunterlagen zur Prüfung etwaiger Ansprüche auf verdiente Erfolgshonora-

re mitgeteilt, dass die abgefragten Unternehmen nicht in der Datenbank enthalten 

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bzw. verzeichnet seien (act. 14 S. 17 Rz. 7). Herr N._____ habe, nachdem er ge-

sehen habe, dass L._____ Ltd. in der Datenbank verzeichnet gewesen sei, am 8. 

September 2006 in einem Gespräch gegenüber dem Geschäftsführer der Kläge-

rin, Herrn O._____, eindeutig zu verstehen gegeben, dass er einerseits einen Er-

folgshonoraranspruch der Klägerin erkennen würde, andererseits aber auch klar 

zum Ausdruck gebracht, dass er im Vertrauen auf eine zukünftige Zusammenar-

beit hoffe, dass die Klägerin ihren Erfolgshonoraranspruch für L._____ Ltd. nicht 

voll ausschöpfen würde, da das Gesuch angeblich, was mit Nichtwissen bestritten 

werde, über die … gekommen und durch einen Mäkler vermittelt worden sei. In 

diesem Rahmen sei auch der bestehende Honoraranspruch für die Vermietung an 

P._____ besprochen worden, worauf Herr N._____ angemerkt habe, dass er sich 

grosse Sorgen mache, diesen intern vortragen zu müssen. Dieses Vertragsver-

ständnis habe Herr N._____ gegenüber Herrn O._____ am 7. Dezember 2006 an-

lässlich einer Besprechung zum Thema Umgang und interne Darstellung der von 

der Klägerin nunmehr geltend gemachten Honoraransprüche für die gegenständ-

lichen Vermietungen wiederholt (act. 14 S. 18 f.). 

3.1.2. Die Beklagte bestreitet diese Darstellung der Klägerin. Sie bringt im We-
sentlichen vor, es sei niemals darüber gesprochen worden, dass das Erfolgshono-

rar als Kompensation für ein angebliches finanzielles Risiko der Klägerin bezahlt 

werden sollte. Es sei auch niemals die Rede davon gewesen, dass die Vereinba-

rung über das Erfolgshonorar den Aufwand der Klägerin im Zusammenhang mit 

der Erstellung des Vertriebsdrehbuchs und der Datenbank zusätzlich entschädi-

gen sollte. Weiter sei nie die Rede davon gewesen, dass die Klägerin ohne weite-

re Tätigkeiten das Erfolgshonorar bei jedem Vertragsabschluss mit einem in der 

Datenbank stehenden Unternehmen verdienen werde (act. 8 S. 32 f.). Es habe zu 

keinem Zeitpunkt eine Abmachung darüber bestanden, dass die Klägerin die pau-

schal zu vergütenden Leistungen zusätzlich über das Erfolgshonorar refinanzie-

ren könne (act. 18 S. 16). Es sei das klare Verständnis zwischen den Parteien 

gewesen, dass die Klägerin im Anschluss an die Erstellung der Datenbank und 

auf deren Basis gezielte Vermittlertätigkeiten habe ausführen müssen, um bei Er-

folgseintritt das Erfolgshonorar zu erhalten (act. 8 S. 8). Die Parteien seien sich 

darüber einig gewesen, dass ein Vergütungsanspruch erst dann entstehen sollte, 

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wenn ein Mietvertrag infolge des Nachweises, der Zuführung oder der Vermittlung 

der Klägerin gültig und wirksam abgeschlossen werde (act. 8 S. 21).  

3.1.3. Unbestritten ist, dass N._____, Vizedirektor und Leiter Portfolio Manage-
ment bei der Beklagten, und O._____, Geschäftsführer der Klägerin, die handeln-

den (natürlichen) Personen waren (act. 1 S. 9 Rz. 15; act. 8 S. 30 f. Rz. 47 f.; act. 

14 S. 5, S. 9 u. S. 77).  

3.2. Qualifikation des Vertrags 

3.2.1.  Anwendbares Recht  

Die Parteien haben in § 11 Ziff. 3 ihres Vertrags vom 5./8. September 2005 (act. 

4/6) die Geltung von Schweizer Recht vereinbart. Diese Vereinbarung ist gemäss 

Art. 116 Abs. 1 IPRG zulässig, sodass Schweizer Recht anzuwenden ist. Diesbe-

züglich sind sich die Parteien einig (act. 1 S. 10; act. 8 S. 45). 

3.2.2.  Allgemeines zum Mäklervertrag 

Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung 

Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss 

eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den 

Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 OR). Nach dem vertraglich ver-

einbarten Umfang der Mäklertätigkeit wird unterschieden zwischen Nachweis- und 

Vermittlungsmäkelei und der von der Praxis geschaffenen Zuführungsmäkelei. 

Der Nachweismäkler verschafft dem Auftraggeber Kenntnis einer Abschlussgele-

genheit. Er muss einen Interessenten für das angestrebte Geschäft so konkret 

nachweisen, dass der Auftraggeber Vertragsverhandlungen aufnehmen kann. Der 

Vermittlungsmäkler dagegen soll den Abschluss des Vertrages aktiv fördern, z. B. 

durch Teilnahme an den Vertragsverhandlungen, und auf die Abschlussbereit-

schaft des potentiellen Vertragspartners hinwirken. Die Tätigkeit des Zuführungs-

mäklers liegt dazwischen und besteht im "Zusammenbringen" der Parteien, d. h. 

er muss direkten Kontakt zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten herstellen. 

Der im Einzelfall geschuldete Umfang der Mäklertätigkeit ergibt sich aus der Par-

teivereinbarung. Charakteristisch ist die Erfolgsbezogenheit des Mäklerlohns; ho-

noriert wird nicht der Aufwand des Mäklers, sondern sein Beitrag zum Abschluss 

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des Hauptvertrags. Den Mäkler trifft im Regelfall keine Pflicht zum Tätigwerden; er 

ist bei der Organisation seiner Tätigkeit und der Wahl seiner Mittel frei und grund-

sätzlich nicht verpflichtet, dazu die Meinung des Auftraggebers einzuholen (NICO-

LAS BRACHER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, OR 412 N 4 u. 

N 6 ff.).  

Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder in-

folge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). 

Zwischen der Mäklertätigkeit und dem Zustandekommen des Hauptvertrags muss 

ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser ist vom Mäkler zu beweisen. Bei der 

Vermittlungsmäkelei muss die Abschlussbereitschaft nicht ausschliesslich auf die 

Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen sein. Es genügt ein psychologischer Zu-

sammenhang. Ein solcher besteht, wenn durch die Tätigkeit des Mäklers ein für 

die Abschlussbereitschaft des Dritten mitbestimmendes Motiv gesetzt wurde. Die 

Bestimmung ist dispositiv. Durch Vereinbarung einer Ausschliesslichkeitsklausel 

erhält der Mäkler einen Exklusivauftrag. Dabei wird dem Auftraggeber der Beizug 

anderer Mäkler und unter Umständen auch die selbstständige Suche untersagt. 

Im Gegenzug begründet ein exklusiver Mäklervertrag eine Interessenwahrungs-

pflicht des Mäklers, woraus eine Pflicht zum Tätigwerden resultiert. Möglich ist 

aber auch, dass sich der Mäkler einen Mäklerlohn auch für den Fall versprechen 

lässt, dass der Hauptvertrag ohne sein Zutun zustande kommt. Darin liegt zu-

gleich eine sogenannte Provisionsgarantie. Darunter versteht man u. a. Abreden, 

durch welche auf das Erfordernis des Kausalzusammenhangs verzichtet wird 

(BRACHER, a.a.O., OR 413 N 2, N 7 u. N 9). Diesfalls genügt es, wenn der Mäkler 

nachweist, sich bemüht zu haben (CATERINA AMMANN, Basler Kommentar, OR I, 4. 

Aufl. 2007, Art. 413 N 9).  

Der Vertrag, welcher die Vergütung des Mäklers nicht vom Erfolg seiner Interven-

tion abhängig macht, sondern diese zum Beispiel nach der vom Mäkler für das 

Geschäft aufgewendeten Zeit und den unternommenen Bemühungen festlegt, 

sodass die Vergütung auch geschuldet wird, wenn das angestrebte Resultat nicht 

erreicht wird, wird nicht als Mäklervertrag qualifiziert, sondern als einfacher Auf-

trag. Der einfache Auftrag unterscheidet sich vom Mäklervertrag dadurch, dass 

der Mäkler viel freier in seiner Tätigkeit ist als der Beauftragte, der die Instruktio-

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nen seines Auftraggebers befolgt und davon nur unter den strengen Vorausset-

zungen von Art. 397 Abs. 1 OR abweichen darf (Pra 95 [2006] Nr. 19 E. 5.1.2). 

Ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilli-

gung abgeschlossener Mäklervertrag ist nur dann nichtig, wenn diese Folge im 

kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und 

Zweck ergibt (BGE 117 II 286 E. 4). 

3.2.3.  Qualifikation 

Folgt man der Darstellung der Beklagten, ist der Vertrag der Parteien als Mäkler-

vertrag zu qualifizieren. Verzichtet man im Sinne der Darstellung der Klägerin auf 

den Kausalzusammenhang zwischen ihrer Tätigkeit und dem Zustandekommen 

der Mietverträge, wäre von einer Provisionsgarantie und mithin von einem einfa-

chen Auftrag auszugehen.  

Wird ein Kausalzusammenhang vorausgesetzt, der gemäss Darstellung der Klä-

gerin nicht vorliegt, ist kein Erfolgshonorar geschuldet, sodass die Frage, ob die 

Klägerin über eine kantonale Berufsausübungsbewilligung verfügte, offen gelas-

sen werden kann. Ist ein kausaler Beitrag der Klägerin für ein Erfolgshonorar hin-

gegen keine Bedingung, liegt ein einfacher Auftrag vor, bei welchem das Zürcher 

Gesetz über die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen nicht anwendbar 

ist, sodass sich diesbezüglich keine Probleme ergeben. Sodann ist davon auszu-

gehen, dass das Gesetz auf die Beziehung zwischen Vermittler und Vermieter 

nicht anwendbar ist, da es dem Mieter- und nicht dem Vermieterschutz dient (act. 

15/76).  

3.3. Konsens und Auslegung 

3.3.1.  Allgemeines 

Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle-

gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor 

dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- 

wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Par-

teien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Ver-

ständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, 

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liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsver-

handlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein 

offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend 

geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, wel-

cher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauens-

grundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen 

und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften 

ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor (BGE 123 III 35 E. 2.b). Mit anderen 

Worten bestimmt sich der Inhalt eines Vertrags in erster Linie durch subjektive 

Auslegung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 

18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmass-

lichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips 

so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-

samten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei hat der Rich-

ter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die 

Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 132 III 24 E. 4; BGE 

131 III 606 E. 4.1 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a). Wird eine Überein-

stimmung des inneren Willens der Parteien festgestellt, so ist dieser tatsächliche 

Konsens massgebend und es braucht nicht nach dem allfälligen Vorliegen und 

Inhalt eines normativen Konsenses gesucht zu werden. Nur wenn ein natürlicher 

Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt das Vertrauensprinzip zur Anwen-

dung (Bundesgerichtsurteil 4C.374/2001 vom 6. September 2002 E. 2.1). Die Be-

hauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Ausle-

gungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, wel-

che aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 

118 E. 4.b.aa). Für eine Vertrauensauslegung sind Umstände mitzuberücksichti-

gen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist 

somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Aus-

legung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Be-

deutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der 

Parteien – lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit ge-

meint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt aber den 

- 14 - 

wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche 

Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). Die empirische Ver-

tragsauslegung gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist Tatfrage, soweit sie einen beweis-

mässigen Schluss von bestimmten Indizien auf einen inneren Willen der Ver-

tragsparteien zum Gegenstand hat. Bei der Ermittlung dieses tatsächlichen Par-

teiwillens darf der Richter seine Überzeugung mit einer auf der Lebenserfahrung 

beruhenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit begründen; er bleibt dabei im 

Rahmen der Beweiswürdigung, da diese stets auch auf richterlicher Lebenserfah-

rung beruht (Bundesgerichtsurteil 4C.225/2002 vom 7. Februar 2003 E. 2.2). 

Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen. Es ori-

entiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der die-

ses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen 

muss. Seit Aufgabe der Eindeutigkeitsregel kann indes nicht mehr ausschliesslich 

auf den klaren Wortlaut abgestellt werden. Aus Art. 18 OR folgt, dass ein klarer 

Wortlaut für die Auslegung nicht unbedingt entscheidend und eine reine Wortaus-

legung verboten ist. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick 

klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von 

den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der 

Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter 

den Parteien wiedergibt. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinn-

gehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheiden-

de Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass 

die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprach-

gebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen All-

tags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach auf den 

gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und Lexika 

ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das syste-

matische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammen-

hang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinngehalt wird 

häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt. Auch 

wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm 

doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der Vorrang zu: Immer dann, 

- 15 - 

wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher 

einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Bundes-

gerichtsurteil 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).  

3.3.2.  Konkrete Vorgehensweise 

Beide Parteien behaupten einen voneinander abweichenden tatsächlichen Kon-

sens. Die Klägerin macht geltend, gemeinsames Verständnis und gemeinsamer 

Wille der Parteien sei es gewesen, dass ihr das Erfolgshonorar zustehe, sobald 

die Beklagte mit einem von ihr in der Datenbank erfassten Unternehmen einen 

Vertrag abschliesse. Demgegenüber bringt die Beklagte vor, es sei das klare Ver-

ständnis zwischen den Parteien gewesen und sie seien sich darüber einig gewe-

sen, dass ein Erfolgshonorar erst dann entstehen soll, wenn ein Mietvertrag infol-

ge des Nachweises, der Zuführung oder der Vermittlung der Klägerin gültig und 

wirksam abgeschlossen werde. Zunächst ist somit zu prüfen, ob ein normativer 

Konsens besteht, da die Beweislast für den Bestand und Inhalt eines vom norma-

tiven Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens jene Partei 

trägt, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet. Je 

nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt somit die Klägerin oder 

die Beklagte die Beweislast für den von diesem Auslegungsergebnis abweichend 

behaupteten tatsächlichen Konsens und bleibt es beim Misslingen des Beweises 

beim Auslegungsergebnis.  

3.4. Normativer Konsens 

3.4.1.  Vertragliche Regelung 

Die strittige Regelung im Vertrag der Parteien vom 8. September 2005 (act. 4/6 S. 

9 ff.) lautet wie folgt:  
"§ 8 

Vergütung 

1. Die A._____ GmbH erhält für die von ihr nach § 3 dieses Vertrages zu erbringen-
den Leistungen folgende Vergütungen (jew. zzgl. gesetzlich gültiger MwSt. gem. 
Schweizer Steuerrecht): 

 a. Die Tätigkeit gemäss § 3.3 wird durch eine monatliche Pauschale in Höhe von 
€ 13.000,00 vergütet. Die A._____ GmbH stellt der B._____ AG diese Tätig-
keit, beginnend mit dem Monat der Vertragsunterzeichnung, jeweils zum 15. 
eines Monats in Rechnung.  

- 16 - 

 b. ... [Pauschalen für die Leistungen gemäss § 3.1] 

 c. ... [Pauschale für die Leistungen gemäss § 3.4] 

 d. Überdies werden folgende Erfolgshonorare vereinbart: 

  i) Bei Abschluss eines Mietvertrages mit einer Vertragslaufzeit bis zu 5 Jahren 
erhält die A._____ GmbH je Vertriebsobjekt ein Erfolgshonorar in Höhe von 
jew. 1,0 Netto-Monatsmieten. 

  ii) Bei Abschluss eines Mietvertrages mit einer Vertragslaufzeit von mehr als 5 
Jahren erhält die A._____ GmbH je Vertriebsobjekt ein Erfolgshonorar in 
Höhe von jew. 1,5 Netto-Monatsmieten. 

  iii) ... [Erfolgshonorar bei Abschluss eines Kaufvertrages]  

 e. Das Erfolgshonorar ist verdient, wenn die B._____ AG mit einem in dem CRM-
System der A._____ GmbH aufgeführten potentiellen Mieter/Unternehmen 
(hierunter fallen auch Vertragsschlüsse mit Beteiligungsunternehmen, Nieder-
lassungen etc. der in dem CRM-System aufgeführten Mieter/Unternehmen) ei-
nen Miet- oder Kaufvertrag, auch sofern es sich bei der Immobilie um eine an-
dere als die bezeichneten Vertriebsobjekte der B._____ handelt, abschließt. 
Gelingt im obigen Sinne der B._____ der Abschluss eines Miet- oder Kaufver-
trages bei einem anderen als den bezeichneten Vertriebsobjekten, so reduziert 
sich das Erfolgshonorar nach Massgabe von § 8.1.d. i - iii um 50%. Eine An-
rechnung der Aufwendungen "A._____ GmbH-Rasterfahndung" gem. § 8 Lit. d. 
iii. erfolgt nicht.  

  Das Erfolgshonorar ist auch verdient für Vertragsabschlüsse bei den Vertriebs-
objekten, die binnen 12 Monaten nach Beendigung dieses Vertrages – gleich 
aus welchem Grunde – mit einem in dem CRM-System aufgeführten potentiel-
len Mieter/Unternehmen zustande kommen, auch unabhängig davon, ob die 
B._____ AG das CRM-System nach Vertragsbeendigung gem. § 10 Abs. 2 
weiter nutzt oder nicht. Die B._____ AG verpflichtet sich – auch nach Beendi-
gung des Vertrages – die A._____ GmbH unverzüglich über einen Vertragsab-
schluss unter Bekanntgabe des Vertragspartners zu informieren. Bei anderen 
als den bezeichneten Vertriebsobjekten gilt diese Regelung unter Berücksichti-
gung von § 8.1.e Abs. 1 für max. 6 Monate über den Zeitpunkt der Vertragsbe-
endigung hinaus.  

  Das Erfolgshonorar ist zudem verdient, wenn ein Vertragsabschluss bei einem 
Vertriebsobjekt mit einem in dem CRM-System aufgeführten potentiellen Mie-
ter/Unternehmen nach Ablauf von 12 Monaten nach Beendigung des Vertrages 
zustande kommt, sofern der potentielle Mieter/Unternehmer in dem CRM-
System bereits zeitlich mit einem Flächengesuch aufgeführt ist und dieses 
nunmehr zum Tragen kommt. Der Anspruch der A._____ GmbH erlischt nach 
Ablauf von 36 Monaten nach Beendigung des Vertrages, es sei denn, daß zu 
diesem Zeitpunkt konkrete Vertragsverhandlungen geführt werden. Dies gilt 
auch für andere als die bezeichneten Vertriebsobjekte. 

2. ... [Reisekosten] 

3. ... [Nebenkosten für zusätzliche Marketingmaßnahmen] 

4. ... [MwSt. und Fälligkeit der Rechnungen] 

5. ... [Aufrechnung] 

6. ... [Zurückbehaltungsrecht (Honorarkürzungen)]" 

§ 3 des Vertrags, auf welchen in § 8 Ziff. 1 verwiesen wird, hat folgende Regelung 

zum Inhalt:  

- 17 - 

 
"§ 3 

Grundlagen des Vertrages 

Der Umfang der von A._____ GmbH im Rahmen dieses Vertrages zu erbringenden 
Leistungen ergibt sich aus den Anlagen 1-4 zu diesem Vertrag sowie den nachste-
hend aufgeführten Tätigkeiten. Diese sind im Einzelnen: 

1. ... [Erarbeitung des Vertriebsdrehbuchs gemäss Anlage 1A]  

2. ... [Umfang der Recherche gemäss Anlage 3] 

3. Der Umfang der von der A._____ GmbH nach diesem Vertrag im Rahmen des 
Vertriebsmanagements zu erbringenden Leistungen ergibt sich aus der Anlage 1C 
("Vertriebsmanagement") zu diesem Vertrag. Dabei wird die A._____ GmbH die in 
Frage kommenden Mieter qualifizieren, zum Zwecke der Vermietung ansprechen 
bzw. anschreiben und nach Möglichkeit Besichtigungstermine mit diesen verein-
baren. 

4. ... [Vermarktungsbroschüre je Vertriebsobjekt gemäss Anlage 1B] 

5. Hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Tätigkeit der A._____ GmbH wird auf den 
diesem Vertrag als Anlage 2 beigefügten Grobablaufplan verwiesen, wobei es sich 
hierbei nur um einen ungefähren, aufgrund von Erfahrungswerten aufgestellten 
zeitlichen Ablauf handelt. Im Hinblick auf die anzustellenden Analysen und bedingt 
durch die jeweilige Standortspezifikation können sich demnach durchaus zeitliche 
Verschiebungen ergeben. Nachhaltige Vertriebswirkungen sind jedoch erst nach 
einer Vertragslaufzeit von 12 Monaten zu erwarten." 

In § 3.3 wird auf Anlage 1C verwiesen. Diese sieht unter dem Titel "Leistungsbe-

schreibung" folgendes vor:  

"Vertriebsmanagement 
 Vertrieb, Betreuung, Responsmanagement 

 1. [...] 

 2. Aufbau, Pflege, Fortführung der Daten innerhalb der A._____ GmbH mit den 
potentiellen Mietern/Käufern sowie Darstellung der Akquisitionsaktivitäten in-
nerhalb der A._____ GmbH. 

 3. Wahrnehmung von notwendigen Terminen mit Interessenten (Besichtigun-
gen, Informationsgespräche, Vorverhandlungen usw.) 

 4. Kontaktpflege und Betreuung von Interessenten 

 5. [...] 

 6. Einrichtung einer Interessenten-Hotline zu den üblichen Büroarbeitszeiten 
(Mo-Fr. 8-17 Uhr) 

 7. Zusammenstellung und Versand von Vertriebs-/Vermietungsunterlagen 

 8. Telefonisches Respons durch Nachtelefonieren der angeschriebenen Unter-
nehmen und Herausfiltern des Anmietungs-/ Ankaufsinteresses sowie Ter-
minfestlegungen 

 9.-11. [...] 

 12. Hinzuziehung von Maklern in Abstimmung mit der B._____ (soweit erforder-
lich) 

- 18 - 

 13. Betreuung und Koordination der Makleraktivitäten in Abstimmung mit der 
B._____ (soweit erforderlich) 

 14.-21. [...] 

Weiter finden sich im Vertrag der Parteien folgende Regelungen, die für die Aus-

legung der Erfolgshonorarregelung von Interesse sind:  

"§ 1 

Gegenstand des Vertrages 

Die B._____ beauftragt die A._____ GmbH bezogen auf die in der Präambel näher 
bezeichneten Vertriebsobjekte nach Maßgabe dieses Vertrages und seiner Grundla-
gen mit der Erarbeitung eines Vertriebsleitfadens ("Vertriebsdrehbuch") und der Re-
cherche nach potentiellen für die Vertriebsobjekte in Frage kommenden Mieter sowie 
dem Vertriebsmanagement, d.h. die A._____ GmbH wird im Hinblick auf die Steue-
rung und Förderung der Vermietungsaktivitäten der B._____ beratend und ausfüh-
rend tätig." 

"§ 5 

Abstimmungspflicht 
1. [...] 

2. Der Auftragnehmer führt die Kommunikation mit Interessenten unter Beachtung 
der durch den Auftraggeber gemachten mietvertraglichen (Preis, Laufzeiten, etc.) 
Vorgaben. Die B._____ und A._____ GmbH stimmen die Angaben zu den bereits 
vorhandenen Kontakten der B._____ vor Aufnahme der Vertriebsaktivitäten unter-
einander ab. Dazu wird eine von beiden Parteien zu unterzeichnende Liste erstellt. 
Mit der Unterzeichnung wird sie integrierender Bestandteil des Vertrages.  

3.-4. [...]" 

"§ 6 

Leistungen des Auftraggebers 

Vom Auftraggeber werden folgende Leistungen übernommen oder in seinem Auftrag 
von A._____ GmbH resp. deren fachlich Beteiligten erbracht: 

1.-5. [...] 

6. Das Führen der Vertragsverhandlungen mit den potentiellen Mietern/Käufern ob-
liegt allein dem AG. Die A._____ GmbH wird die B._____ hierbei durch ihre Teil-
nahme an einem Erstbesichtigungstermin unterstützen." 

"§ 7 

Einschaltung von Dritten 
1. [...] 

2. Die B._____ hat vor Einschaltung von vermarktungsrelevanten Sonderfachleuten 
wie beispielsweise Makler, Werbeagenturen o.dgl. die A._____ GmbH vor deren 
Beauftragung zu informieren. Gelangt die A._____ GmbH zu der Erkenntnis, dass 
der Beizug eines Dritten im obigen Sinne mit ihrem Auftrag unvereinbar ist, so hat 
sie dies dem AG schriftlich mit Begründung mitzuteilen. Falls die B._____ den-
noch auf die Beauftragung des Dritten besteht, steht der A._____ GmbH ein frist-
loses Kündigungsrecht nach Maßgabe von § 4 Ziff. 3 Satz 3 dieses Vertrages zu." 

- 19 - 

3.4.2.  Auslegung 

3.4.2.1. Gemäss dem Wortlaut von § 8 Ziff. 1 lit. d und e ist ein Erfolgshonorar bei 
Abschluss eines Mietvertrags durch die Beklagte mit einem im CRM-System der 

Klägerin aufgeführten potentiellen Mieter/Unternehmen verdient. Stellte man nur 

auf den Wortlaut dieser einen Vertragsbestimmung ab, reichte vordergründig be-

reits ein Mietvertragsabschluss, ohne dass es auf einen kausalen Beitrag der Klä-

gerin ankäme. Der Wortlaut der Bestimmung beinhaltet aber auch den Begriff des 

Erfolgshonorars. Erfolg kann als das positive Resultat persönlichen Handelns um-

schrieben werden. Bereits der Ausdruck Erfolg beinhaltet damit ein Kausalitäts-

element, nämlich dass durch das eigene Handeln ein positives Resultat erzielt 

wird. Dann wäre es aber fraglich, ob bereits die Auflistung eines Mieters in der 

Datenbank durch die Klägerin als Erfolg bezeichnet werden könnte, denn allein 

die Auflistung in der Datenbank führt noch nicht zu einem Mietvertragsabschluss, 

der den Erfolg ausmacht bzw. die Voraussetzung für das Erfolgshonorar darstellt. 

Sodann erschiene es – bei alleiniger Betrachtung des Vertrags – nicht als sachge-

recht, wenn die Klägerin für einen von der Beklagten herbeigeführten Mietver-

tragsabschluss bzw. Erfolg ein zusätzliches Honorar bekäme. 

Gemäss der Regelung von § 8 Ziff. 1.a wurde die Tätigkeit nach § 3.3 mit einer 

monatlichen Pauschale von € 13'000.– vergütet. § 3.3 regelt das Vertriebsma-

nagement, das u. a. das Ansprechen bzw. Anschreiben von potentiellen Mietern 

und die Vereinbarung von Besichtigungsterminen mit diesen beinhaltete. Aus An-

lage 1C geht sodann hervor, dass die Klägerin u. a. Akquisitionsaktivitäten zu ent-

falten und Vorverhandlungen zu führen hatte, wobei unter Akquisition – im Sinne 

des allgemeinen Sprachgebrauchs – Kundenwerbung zu verstehen ist. Bereits bei 

dieser pauschal vergüteten Tätigkeit ging es somit um das Hinwirken auf einen 

Mietvertragsabschluss für die Beklagte. Erfolgte ein solcher, war das Erfolgshono-

rar verdient. Wenn aber schon das Vertriebsmanagement durch die Klägerin die 

kausale Herbeiführung eines Vertragsabschlusses bezweckte, wäre es nicht fol-

gerichtig, für das Erfolgshonorar nun gegenteilig kein kausales Handeln durch die 

Klägerin zu verlangen. Sodann wird unter dem Begriff Vertrieb der Verkauf oder 

Absatz verstanden, was ebenfalls auf die Herbeiführung von Vertragsabschlüssen 

und nicht die blosse Auflistung von Unternehmen in einer Datenbank abzielt.  

- 20 - 

In § 7 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte vor der Einschal-

tung von Dritten wie zum Beispiel Mäklern die Klägerin zu informieren hatte. Be-

trachtete die Klägerin den Beizug eines Dritten als mit ihrem Auftrag unvereinbar, 

stand ihr nach Abmahnung der Beklagten ein fristloses Kündigungsrecht zu. Der 

Vertrag sah somit vor, dass die Klägerin als Regelfall exklusiv für die Beklagte tä-

tig werden und der Beizug von Dritten, welcher sogar die Beendigung des Ver-

tragsverhältnisses zur Folge haben konnte, die Ausnahme bleiben sollte. Diese 

Regelung wäre nicht im Interesse der Klägerin gewesen, wenn für den Erfolgsho-

noraranspruch kein kausaler Beitrag der Klägerin zu Mietvertragsabschlüssen der 

Beklagten vorausgesetzt wäre. Denn ohne geforderten Kausalzusammenhang 

hätte die Klägerin vielmehr daran interessiert sein müssen, dass ihr möglichst vie-

le Drittunternehmen helfen, Mietvertragsabschlüsse für die Beklagte zu erzielen, 

wäre es doch für ihren Erfolgshonoraranspruch nicht entscheidend gewesen, ob 

sie dazu einen Beitrag über die Listung in der Datenbank hinaus geleistet hätte. § 

7 bestätigt somit, dass die Klägerin einen kausalen Beitrag im Sinne einer Makle-

rin für die Mietvertragsabschlüsse zu leisten hatte.  

Auch aus § 1 ergibt sich, was die Parteien unter dem Begriff des Vertriebsmana-

gements verstanden. In § 1 wird unterschieden zwischen dem Datenbankaufbau, 

wozu im Sinne von § 3 Ziff. 1 die Erarbeitung des Vertriebsdrehbuchs und die Re-

cherche nach potentiellen Mietern gehörte, sowie dem Vertriebsmanagement im 

Sinne von § 3 Ziff. 3, das somit als weitere Tätigkeit über den Datenbankaufbau 

hinausgehen musste. Beinhaltete aber bereits der Datenbankaufbau im Sinne von 

§ 1 und § 3 Ziff. 1 des Vertrags die Benennung der in Frage kommenden Unter-

nehmen inklusive deren für die Vermietung zuständigen Ansprechpartner, so 

muss das Vertriebsmanagement eine weitergehende Tätigkeit beinhalten, deren 

Inhalt im Hinwirken auf Mietvertragsabschlüsse für die Beklagte im Sinne eines 

Mäklers ausgemacht werden kann. In die gleiche Richtung geht der Hinweis in § 

3.5, wonach nachhaltige Vertriebswirkungen erst nach einer Vertragslaufzeit von 

12 Monaten zu erwarten waren, mithin die Klägerin Zeit brauchte, bis ihre Tätig-

keit zu Vertragsabschlüssen führte. Sodann weist § 6 Ziff. 6 Satz 2, gemäss wel-

chem die Klägerin die Beklagte durch ihre Teilnahme an einem Erstbesichtigungs-

termin im Hinblick auf folgende Vertragsverhandlungen unterstützen musste, da-

- 21 - 

rauf hin, dass die Klägerin der Beklagten Mietinteressenten im Sinne einer Mäkle-

rin zuführen bzw. vermitteln musste.  

Die Abstimmungspflicht gemäss § 5 Ziff. 2 Satz 2 regelt die Erstellung und Unter-

zeichnung einer Liste mit den bereits vorhandenen Kontakten der Beklagten vor 

Aufnahme der Vertriebsaktivitäten. Der Zweck dieser Liste kann darin ausge-

macht werden, dass die Klägerin im Rahmen des Vertriebes keine potentiellen 

Mieter ansprechen durfte, mit denen die Beklagte bereits Kontakt aufgenommen 

hatte. Dass die Liste, wie von der Klägerin vorgebracht, nicht bloss dazu gedacht 

war, die Datenbank mit den Angaben der Beklagten zu vervollständigen, ergibt 

sich daraus, dass diese zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt, ihr mithin 

eine nicht unwesentliche Bedeutung beigemessen wurde. Dies ist wiederum ein 

Hinweis dafür, dass die Klägerin für ein Erfolgshonorar den Mietvertragsabschluss 

kausal fördern musste und sie damit als Maklerin betrachtet wurde.  

Zu dieser Bestimmung passen auch die zu berücksichtigenden Umstände, die 

den Parteien bei Vertragschluss bekannt oder erkennbar waren, worunter insbe-

sondere unter den Parteien ausgetauschte Schreiben vor dem 8. September 2005 

fallen. So schrieb die Klägerin der Beklagten am 13. Januar 2005 u. a., bezüglich 

der bestehenden Makleraktivitäten habe sie ihr bereits mitgeteilt, dass sie eine 

partnerschaftliche Zusammenarbeit mit aktiven Maklern anstrebe. Der Makler bie-

te potentiellen Mietern/Käufern üblicherweise eine Vielzahl von konkurrierenden 

Objekten an. Sie setze daher voraus, dass die von ihr erarbeitete online Daten-

bank keinem Immobilienvermittler zugänglich gemacht werde. In diesem Zusam-

menhang mache sie darauf aufmerksam, dass Dritte mitunter Provisionsansprü-

che für Miet- bzw. Kaufabschlüsse geltend machten, die letztendlich auf ihre Tä-

tigkeit zurückzuführen seien; z. B. versäume der Eigentümer vor Kundenschutz-

gewährleistung die Prüfung des A._____ GmbH-Online-Datenbestandes. Insge-

samt empfehle sie die parallele Zusammenarbeit mit vorortansässigen Maklern, 

da sie üblicherweise eine Marktabdeckung von 80% bis 90% habe und engagierte 

Makler mitunter ihre Lücken schliessen könnten (act. 9/11, Schreiben S. 2). Diese 

Aussagen der Klägerin deuten darauf hin, dass sie sich selbst als Maklerin sah, 

da sie andere Makler einerseits als Partner bei der Marktabdeckung, andererseits 

aber auch als Konkurrenten darstellte. Eindeutige Schlüsse lassen sich aus dem 

- 22 - 

Schreiben jedoch nicht ziehen, insbesondere was die Erfolgshonorarregelung an-

belangt. So schreibt die Klägerin, dass sie ein Erfolgshonorar berechne, wenn ei-

ne Anmietung durch ein von ihr recherchiertes Unternehmen erfolge (act. 9/11, 

Schreiben S. 7). Dabei führt sie die Recherche sowohl beim Datenbankaufbau 

(act. 9/11, Schreiben S. 3 Ziff. 4) wie auch beim Vertriebsmanagement (act. 9/11, 

Schreiben S. 5 Ziff. 15) auf, wobei nur letzteres als Maklertätigkeit betrachtet wer-

den kann. Die Formulierung der Klägerin, wonach das Erfolgshonorar nicht fällig 

werde, falls der Mieter vor Übergabe der Datenbank von dritter Seite nachgewie-

sen werde, deutet ebenfalls darauf hin, dass sie sich als Maklerin sah, wird doch 

der Begriff des Nachweises bei der Nachweismäkelei gebraucht. Die Einschaltung 

von weiteren Maklern wird sodann in § 7 Ziff. 2 geregelt. Nach dieser Bestimmung 

stand der Klägerin ein Kündigungsrecht zu, wenn sie den Beizug eines Maklers 

durch die Beklagte mit ihrem Auftrag als unvereinbar betrachtete. Dies spricht er-

neut dafür, dass die Klägerin Makler als Konkurrenten ansah, mithin auch als 

Maklerin tätig war, sich jedoch die Möglichkeit der Exklusivbeauftragung zumin-

dest durch eine vorzeitige "Ausstiegsmöglichkeit" vorbehalten wollte.  

3.4.2.2. Die Klägerin bringt vor, die zeitliche Differenzierung in § 8 Ziff. 1 lit. e Abs. 
2 und 3 ergebe nur dann einen Sinn, wenn die Listung des potentiellen Mieters 

zumindest für den nachlaufenden Honoraranspruch von 12 Monaten ausreiche. 

Nur ein "Mehr" im Sinne der Benennung eines Flächengesuchs würde eine Ver-

längerung der Nachlauffrist auf 36 Monate rechtfertigen können (act. 14 S. 22).  

Die Regelung in § 8 Ziff. 1 lit. e Abs. 2 und 3 steht dem bisherigen Auslegungser-

gebnis nicht entgegen. Abs. 2 stellt klar, dass ein kausales Hinwirken der Klägerin 

auf einen Mietvertragsabschluss auch bis ein Jahr nach Vertragsbeendigung mit 

einem Erfolgshonorar entschädigt werden sollte. Abs. 3 verlangt nun für einen 

kausal durch die Klägerin geförderten Mietvertragsabschluss der Beklagten im 

Zeitraum von einem bis drei Jahre nach Vertragsbeendigung zusätzlich ein Flä-

chengesuch. Mit einem Flächengesuch musste ein potentieller Mieter spätestens 

zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung in der Datenbank erfasst gewesen sein, 

da die Klägerin die Datenbank danach nicht mehr weitergeführt hätte. Nach Be-

endigung des Vertrags konnte ein solches Flächengesuch wohl zum Tragen 

kommen, wenn der potentielle Mieter in diesem Zeitraum eine neue Liegenschaft 

- 23 - 

mieten wollte. Grund für dieses zusätzliche Erfordernis wird gewesen sein, dass 

es ein Entgegenkommen darstellte, ein Erfolgshonorar ein bis drei Jahre nach 

Vertragsbeendigung vorzusehen. Hinzu kommt, dass die Beurteilung der kausa-

len Förderung des Mietvertragsabschlusses durch die Klägerin je schwerer sein 

dürfte, desto weiter diese in der Vergangenheit liegt. Ist aber klar, dass bereits ein 

Flächengesuch aufgenommen wurde, fällt der Nachweis leichter.  

3.4.2.3. Nicht zu berücksichtigen ist bei der Auslegung des Vertrags das Verhal-
ten der Parteien nach Vertragsschluss. Zusammengefasst führt die Auslegung 

zum Ergebnis, dass die Klägerin den Abschluss der Mietverträge im Sinne eines 

psychologischen Kausalzusammenhangs fördern musste. Somit trägt sie auch die 

Beweislast für den davon abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens der 

Parteien. 

3.5. Tatsächlicher Konsens 

3.5.1. Es ist zu prüfen, ob die Parteien sich im Sinne der Behauptungen der be-

weisbelasteten Klägerin und in Abweichung vom Auslegungsergebnis tatsächlich 

übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt ha-

ben (vgl. z. B. act. 14 S. 19). Dementsprechend wurde der Klägerin der Hauptbe-

weis auferlegt, dass es gemeinsames Vertragsverständnis und Absprache zwi-

schen N._____ und O._____ war, dass die Klägerin dann eine zusätzliche Vergü-

tung bzw. ein Erfolgshonorar erhält, wenn die Beklagte mit einem von der Kläge-

rin in der Datenbank erfassten Unternehmen einen Vertrag abschliessen kann 

(Beweissatz 1), dass niemals die Rede davon war, dass andere Leistungen und 

Bedingungen im Sinne einer Mäklertätigkeit für die Entstehung des Erfolgshono-

raranspruchs erforderlich sein sollten (Beweissatz 2), dass es gemeinsames Ver-

tragsverständnis zwischen N._____ und O._____ war, dass das vereinbarte Ho-

norar für die Leistungen nach § 3 des Vertrags nicht kostendeckend war (Beweis-

satz 3) sowie dass es gemeinsames Vertragsverständnis und Absprache zwi-

schen N._____ und O._____ war, dass der erhebliche Aufwand und das finanziel-

le Risiko der Klägerin für den Aufbau der Adressdatenbank mit einem Erfolgsho-

norar kompensiert werden sollte (Beweissatz 4). Als Haupt- und/oder Gegenbe-

weismittel zu allen Beweissätzen wurde die Einvernahme der Zeugen O._____ 

- 24 - 

und N._____ sowie diverse Urkunden abgenommen (act. 34 u. 63; Prot. S. 12 ff. 

u. S. 22).  

Das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (§ 148 ZPO/ZH). Die 

Beweismittel finden nachfolgend Erwägung, soweit dies das Gericht als zur Ent-

scheidbegründung notwendig erachtet.  

3.5.2. Gegenüber spezifischen und detaillierten Behauptungen genügt eine all-
gemeine Bestreitung – wie in der Replik (act. 14 S. 42) – nicht (FRANK/STRÄULI/ 

MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 

113 N 8).  

Unbestritten blieb somit, dass die Beklagte wiederholt auf die klägerische Bitte um 

Mitteilung bzw. Übersendung von Vertragsunterlagen zur Prüfung etwaiger An-

sprüche auf verdiente Erfolgshonorare mitgeteilt hat, dass die abgefragten Unter-

nehmen nicht in der Datenbank enthalten bzw. verzeichnet sind (act. 14 S. 17 Rz. 

7; act. 15/8-11; act. 18 S. 11). Nicht bestritten hat die Beklagte sodann, dass Herr 

N._____, nachdem er gesehen hatte, dass L._____ in der Datenbank verzeichnet 

war, am 8. September 2006 in einem Gespräch gegenüber dem Geschäftsführer 

der Klägerin, Herrn O._____, eindeutig zu verstehen gegeben hat, dass er einer-

seits einen Erfolgshonoraranspruch der Klägerin erkennen würde, andererseits 

aber auch klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er im Vertrauen auf eine zukünf-

tige Zusammenarbeit hoffe, dass die Klägerin ihren Erfolgshonoraranspruch für 

L._____ Ltd. nicht voll ausschöpfen würde, da das Gesuch über die … gekommen 

und durch einen Mäkler vermittelt worden sei. In diesem Rahmen wurde auch der 

bestehende Honoraranspruch für die Vermietung an P._____ besprochen, worauf 

Herr N._____ anmerkte, dass er sich grosse Sorgen mache, diesen intern vortra-

gen zu müssen. Dieses Vertragsverständnis wiederholte Herr N._____ gegenüber 

Herrn O._____ am 7. Dezember 2006 anlässlich einer Besprechung zum Thema 

Umgang und interne Darstellung der von der Klägerin nunmehr geltend gemach-

ten Honoraransprüche für die gegenständlichen Vermietungen (act. 14 S. 18 f.; 

act. 18 S. 11). 

Die Beklagte teilte der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Mitteilungspflicht von 

Vertragsabschlüssen mehrfach mit, der Käufer bzw. Mieter der angefragten Lie-

- 25 - 

genschaft sei nicht in der relevanten Datenbank aufgeführt, sodass kein vertragli-

cher Anspruch der Klägerin bestehe (act. 15/8-11). Dabei handelt es sich um 

Hinweise dafür, dass die Parteien die Erfolgshonorarregelung im Sinne der kläge-

rischen Darstellung verstanden. Die Klägerin hatte jedoch nur Unternehmen zu 

kontaktieren, die in der Datenbank Aufnahme gefunden hatten. War ein Unter-

nehmen in der Datenbank jedoch nicht aufgeführt, so hätte sie bezüglich eines 

solchen auch keine Maklertätigkeit im Sinne der beklagtischen Darstellung er-

bracht. Wenn die Beklagte somit ausführte, die angefragten Unternehmen seien 

nicht in der Datenbank verzeichnet, schliesst dies nicht aus, dass sie doch davon 

ausging, die Klägerin habe für den Erfolgshonoraranspruch einen kausalen Bei-

trag zum Abschluss eines Vertrags zu leisten. Vertriebsmanagement-Leistungen 

hätte sie jedoch nur erbracht, wenn das Unternehmen auch in der Datenbank ver-

zeichnet gewesen wäre. Die von O._____ wiedergegebenen und von der Beklag-

ten unbestritten gebliebenen Gespräche zwischen ihm und N._____, wonach letz-

terer, nachdem er gesehen hatte, dass L._____ Ltd. in der Datenbank verzeichnet 

war, äusserte, dass er einen Erfolgshonoraranspruch der Klägerin erkenne, je-

doch im Vertrauen auf eine zukünftige Zusammenarbeit hoffe, dass sie diesen 

nicht voll ausschöpfe, und auch der bestehende Honoraranspruch für die Vermie-

tung an P._____ besprochen wurde, worauf N._____ anmerkte, dass er sich 

grosse Sorgen mache, diesen intern vortragen zu müssen, sind hingegen in der 

Tat Indizien dafür, dass die Parteien die Erfolghonorarregelung im Sinne der klä-

gerischen Darstellung verstanden.  

3.5.3. Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 22. Dezember 2010 sagte der 

Zeuge O._____ im Wesentlichen aus, inhaltlich sei zur Honorarregelung bespro-

chen worden, dass von ihrer Seite die Datenbank finanziert und weitere Dienst-

leistungen ausgeführt würden. Die Dienstleistungen würden über ein Fixhonorar 

abgerechnet und die Datenbankerstellung über ein Erfolgshonorar, wenn es zu 

Neuanmietungen komme. Er habe sich auch vorgestellt, dass jedes von ihnen re-

cherchierte Unternehmen, das in der Datenbank stehe, erfolgshonorarpflichtig sei, 

und er habe Herrn N._____ darauf aufmerksam gemacht, dass er das Risiko 

doppelter Honorare habe, wenn er Makler einschalte (Prot. S. 26). Herr N._____ 

habe ihm während der Verhandlungen gesagt, wenn er schon für die Namensliste 

- 26 - 

ein Erfolgshonorar bezahlen müsse, dann wolle er nicht, dass diese Datenbanklis-

te über den Zeitraum, in welchem er diese Honorarpflicht habe, bei irgendeinem 

anderen Unternehmen im Kanton Zürich auftauche. So habe er das Arbeitsverbot 

eingebracht, welches bedeutet habe, dass sie im gesamten Kanton Zürich nicht 

hätten tätig werden dürfen, solange ihr Honoraranspruch für die einfache Na-

menslistung vorhanden gewesen sei. Herr N._____ habe die Namensliste ganz 

für sich alleine haben wollen, und dafür habe er das Erfolgshonorar auf diese ver-

sprochen (Prot. S. 27 f.). Es sei nicht die Rede davon gewesen, dass andere Leis-

tungen und Bedingungen im Sinne einer Mäklertätigkeit für die Entstehung des 

Erfolgshonoraranspruchs erforderlich sein sollten, ganz im Gegenteil. Er habe 

sowohl Herrn N._____ als auch der Beklagten in verschiedensten Präsentationen 

erläutert, was ihn vom Makler unterscheide. Der Erstkontakt habe erst stattfinden 

können, nachdem die Datenbank und die Marktstudie fertig gewesen seien, da sie 

hierdurch einen Überblick bekommen hätten. Zudem sei es für die Beklagte wich-

tig gewesen, den Anspracheprozess zu kontrollieren. Ohne die Datenbank sei das 

Kontrollinstrument noch nicht fertig gewesen. Deshalb sollte der Erstkontakt erst 

nach Fertigstellung der Basisdatenbank, des Vertriebsdrehbuchs und der Bro-

schuren stattfinden. Dabei habe es sich jedoch nicht um Maklertätigkeiten, son-

dern um Direktmarketing gehandelt. Herr N._____ habe gewusst, dass sie die Da-

tenbank mit über einer halben Million Schweizerfranken vorfinanzieren würden. 

Die Beklagte habe vor allem die Datenbank haben wollen (Prot. S. 28 ff.). Es sei 

gemeinsames Vertragsverständnis zwischen Herrn N._____ und ihm gewesen, 

dass das vereinbarte Honorar für die Leistungen nach § 3 des Vertrages nicht 

kostendeckend sei. Er habe immer gesagt, sie seien auf Erfolgshonorare ange-

wiesen, um die Datenbank zu refinanzieren. Bei diversen Präsentationen habe er 

auch umfangreich den Aufwand dargestellt, den sie betrieben, um diese Daten-

bank überhaupt erstellen zu können (Prot. S. 30).  

Der Zeuge N._____ sagte dahingegen im Wesentlichen aus, nur aufgrund eines 

Datenbankeintrags wäre bei einem Miet- oder Kaufvertragsabschluss kein zusätz-

liches Honorar fällig gewesen. An eine Vereinbarung bezüglich eines monetären 

Ausgleichs für den Kundenschutz könne er sich nicht mehr erinnern (Prot. S. 33 

u. S. 35). Es seien in der Vertriebsphase bestimmte Tätigkeiten erforderlich ge-

- 27 - 

wesen, um einen Erfolgshonoraranspruch zu begründen. Diese Tätigkeiten wür-

den in einem Anhang zum Vertrag beschrieben, auf welchen verwiesen werde. 

Zentral sei gewesen, dass der Versand und das Anschreiben des Interessenten 

bereits habe erfolgt sein müssen (Prot. S. 36). § 8 Ziff. 1 verweise auf § 3 des 

Vertrags, wo die Leistungen beschrieben würden. Im Einführungssatz des § 3 

würden die Anlagen 1 bis 4 des Vertrags erwähnt und in der Anlage 1, Leistungs-

beschreibung, befänden sich unter lit. c, Vertriebsmanagement, die Leistungen in 

der Vertriebsphase, die nach seinem Verständnis Voraussetzung gewesen sei, 

um die Honorierung nach § 8 Ziff. 1 lit. d auszulösen (Prot. S. 38). Im § 8 gehe es 

um die Höhe der Vergütung. Die Leistungen seien aber im § 3 beschrieben. Da-

her brauche es in lit. e nicht zwingend einen Verweis auf die Leistungen im An-

hang 1, weil der Erfolg nur habe zu Stande kommen können, wenn diese Leistun-

gen erbracht worden seien (Prot. S. 39). Es sei nicht das gemeinsame Verständ-

nis zwischen O._____ und ihm gewesen, dass das vereinbarte Honorar für die 

Leistungen nach § 3 des Vertrags nicht kostendeckend sei. Dazu hätte die Kläge-

rin im Laufe der Vertragsverhandlungen ihre Kalkulationen offen legen müssen, 

was nicht geschehen sei. Nur so wäre er in der Lage gewesen, das überhaupt 

schlüssig beurteilen zu können, und in seiner Position sei dies für ihn auch nicht 

relevant gewesen (Prot. S. 39). Dass der erhebliche Aufwand und das finanzielle 

Risiko der Klägerin für den Aufbau der Adressdatenbank mit einem Erfolgshono-

rar kompensiert werden sollte, sei im Rahmen der Verhandlungen Gegenstand 

von Diskussionen gewesen. An konkrete Zahlen könne er sich aber nicht erin-

nern. Das Ergebnis dieser Diskussion sei die vereinbarte Honorierung gewesen 

(Prot. S. 41 f.).  

Bei der Würdigung von Zeugenaussagen sind der Inhalt einer Aussage, ihre 

Überzeugungskraft, ihre Übereinstimmung mit dem bereits anderweitig ermittel-

ten, bewiesenen Sachverhalt sowie ihre Stimmigkeit und logische Schlüssigkeit 

im Kerngehalt zu berücksichtigen. In die Würdigung einzubeziehen sind zudem 

die persönlichen Beziehungen der Zeugen zu den Parteien sowie andere Um-

stände, die ihre Glaubwürdigkeit beeinflussen können, namentlich ein persönli-

ches Interesse am Ausgang des Prozesses. Allein die Beziehung eines Zeugen 

zu einer Partei oder sein persönliches Interesse am Prozessausgang lassen indes 

- 28 - 

dessen Angaben nicht von vornherein als unzuverlässig erscheinen. In einem sol-

chen Fall sind die Aussagen vorsichtig zu würdigen. Bestätigt sich aber aufgrund 

der konkreten Aussage des Zeugen der Eindruck der Unglaubwürdigkeit, so ist 

auf seine Angaben nicht abzustellen.  

Der Zeuge O._____ hat die Klägerin im Jahre 2001 gegründet und ist seither de-

ren alleiniger Inhaber und Geschäftsführer (Prot. S. 24). Es versteht sich daher 

von selbst, dass er ein grosses wirtschaftliches Interesse am Ausgang dieses 

Prozesses hat. Hinzu kommt, dass er in Bezug auf den vorliegenden Vertrag als 

Vertreter der Klägerin auftrat, deren Anwalt instruierte und auch an der Referen-

tenaudienz/Vergleichsverhandlung anwesend war. Das Prozessthema war ihm 

daher bekannt. Er hat denn auch den Sachverhalt mit dem Rechtsvertreter der 

Klägerin besprochen und den Beweisabnahmebeschluss gesehen (Prot. S. 24 f.). 

O._____ ist daher als Zeuge nicht neutral, da er das Verfahren durch seine Aus-

sagen beeinflussen kann. Diese Umstände schränken seine Glaubwürdigkeit oh-

ne Zweifel ein. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass er unter der Strafandrohung 

von Art. 307 StGB aussagte. Seine Aussage ist daher nicht zum vornherein als ir-

relevant zu qualifizieren. Aufgrund der bestehenden Interessenslage sind die 

Aussagen indessen zurückhaltend zu würdigen. Im Rahmen dieser zurückhalten-

den Würdigung ist nachfolgend insbesondere zu prüfen, inwieweit die Aussagen 

des Zeugen von den im Recht liegenden Urkunden (Vertrag, Korrespondenzen) 

abweichen oder mit ihnen übereinstimmen.  

Der Zeuge N._____ war für die Beklagte tätig und trat in Bezug auf den vorlie-

genden Vertrag als deren Vertreter auf. Er war ebenfalls an der Referentenaudi-

enz/Vergleichsverhandlung anwesend, sodass ihm das Prozessthema bekannt 

war. Seitens der Rechtsvertreter oder Parteien wurde bezüglich der Zeugenein-

vernahme nicht an ihn herangetreten, doch sah er den Beweisabnahmebe-

schluss, da er zu diesem Zeitpunkt noch bei der Beklagten angestellt war (Prot. S. 

32 f.). Indessen hat er kein persönliches Interesse am Prozessausgang. Auch er 

sagte zudem unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB aus. Er ist daher 

grundsätzlich als glaubwürdiger Zeuge zu erachten. Dessen Aussage war auch 

weder in sich widersprüchlich noch wirkte sie aufgesetzt, wie die Klägerin dartut 

(act. 66 S. 12 f.). N._____ sagte widerspruchsfrei aus und beantwortete die ge-

- 29 - 

stellten Fragen klar und schlüssig. Dass er sich auf Vorhalt des Vertrages (noch) 

genauer an die darin enthaltenen Bestimmungen erinnern konnte, ist nur natür-

lich. Indessen konnte er die Grundzüge der darin enthaltenen Vereinbarungen 

auch aus der Erinnerung wiedergeben (Prot. S. 36 f. u. S. 38 f.).  

Der vorliegend auszulegende Vertrag wurde von O._____ und N._____ verhan-

delt. Die Aussagen der beiden Zeugen stehen sich in den relevanten Punkten di-

ametral entgegen. Nach Darstellung von O._____ sei jedes in der Datenbank auf-

gelistete Unternehmen erfolgshonorarpflichtig gewesen. Weiter sei nicht die Rede 

davon gewesen, dass andere Leistungen und Bedingungen im Sinne einer Mak-

lertätigkeit für die Entstehung des Erfolgshonoraranspruchs erforderlich seien. 

Zudem sei es gemeinsames Vertragsverständnis zwischen N._____ und ihm ge-

wesen, dass das vereinbarte Honorar für die Leistungen nach § 3 des Vertrages 

nicht kostendeckend sei. N._____ hält dahingegen fest, nur aufgrund des Daten-

bankeintrags sei kein zusätzliches Honorar fällig gewesen. Weiter seien in der 

Vertriebsphase bestimmte Tätigkeiten erforderlich gewesen, um einen Erfolgsho-

noraranspruch zu begründen. Zudem sei es nicht das gemeinsame Verständnis 

zwischen O._____ und ihm gewesen, dass das vereinbarte Honorar für die Leis-

tungen nach § 3 des Vertrags nicht kostendeckend sei. Da somit Aussage gegen 

Aussage steht, liegt eine Pattsituation vor.  

Der klägerischerseits dargelegte "logische Zirkelschluss" (act. 66 S. 3 f.), wonach, 

wenn bewiesen sei, dass beide Parteien bei Abschluss des Vertrages davon aus-

gegangen seien, dass das für die Vertragsleistungen der Klägerin vereinbarte 

Honorar nicht kostendeckend sei (Beweissatz 3), daraus der logische Schluss zu 

ziehen sei, dass der finanzielle Aufwand der Klägerin mit einem Erfolgshonorar 

kompensiert werden sollte (Beweissatz 4), und dies wiederum zur Konsequenz 

führe, dass damit auch bewiesen sei, dass weitere Bedingungen im Sinne einer 

Mäklertätigkeit nicht erforderlich gewesen seien (Beweissatz 2), sodass zwangs-

läufig das Erfolgshonorar dann geschuldet sei, wenn es zu einem Vertragsschluss 

mit einem von der Klägerin nach Massgabe der vertraglichen Vorgaben recher-

chierten und in der Datenbank erfassten Unternehmen zustande komme (Beweis-

satz 1), ist nicht zutreffend. Die Beweissätze 3 und 4 sind Indizien für die Fragen 

der Beweissätze 1 und 2. Daher würden sie, wären sie gegeben, nicht gänzlich 

- 30 - 

ausschliessen, dass für ein Erfolgshonorar noch weitere Leistungen der Klägerin 

erforderlich sein könnten. Demnach schliesst entgegen der Ansicht der Klägerin 

(act. 66 S. 5 f. u. S. 8 f.) die Aussage N._____s, die Kompensation des erhebli-

chen Aufwands und das finanzielle Risiko der Klägerin für den Aufbau der 

Adressdatenbank mit einem Erfolgshonorar seien im Rahmen der Verhandlungen 

Gegenstand von Diskussionen gewesen und das Ergebnis sei die vereinbarte 

Honorierung gewesen (Prot. S. 41 f.), nicht aus, dass für ein solches Erfolgshono-

rar noch weitere Leistungen erforderlich sein können. Ebenso wenig, dass 

N._____ sich in einer Master-Thesis dahingehend geäussert hat, die Investitionen 

der Dienstleistungsunternehmung in Hard- und Software und die Kosten für die 

Investitionsbeschaffung seien nicht mit den Kosten des Vertriebs abgedeckt (Prot. 

S. 40 f.). Dies insbesondere, da N._____ auch aussagte (Prot. S. 39), es treffe 

nicht zu, dass es gemeinsames Vertragsverständnis war, dass das vereinbarte 

Honorar nach § 3 des Vertrages nicht kostendeckend war.  

Wenn die Klägerin weiter ausführt (act. 66 S. 11 u. S. 20), durch die Aussagen 

der Zeugen werde belegt, dass niemals die Rede davon gewesen sei, dass ande-

re Leistungen und Bedingungen im Sinne einer Mäklertätigkeit für den Erfolgsho-

noraranspruch erforderlich sein sollten, jedenfalls habe die Beklagte den Gegen-

beweis, zu dem sie aufgerufen worden sei, nicht erbringen können, verkennt sie, 

dass ihr der Hauptbeweis obliegt, mithin sie die Beweislast trägt (vgl. Erw. 

3.4.2.3.). Der Gegenbeweis wird erst relevant, wenn der Hauptbeweis angetreten 

wird und nicht scheitert (HANS SCHMID, Basler Kommentar, ZGB I, 2. Aufl. 2002, 

Art. 8 N 36).  

3.5.4.  Die Parteien rufen diverse Urkunden zum Beweis an, aus welchen sich in-

des allenfalls Indizien ergeben: Das mit E-Mail vom 13. Januar 2005 (act. 9/11) 

versandte Schreiben von O._____ an N._____ hält auf Seite 2 fest, dass die Klä-

gerin "eine partnerschaftliche Zusammenarbeit mit aktiven Maklern" anstrebe und 

eine "parallele Zusammenarbeit mit vorortsansässigen Maklern" empfehle. Auf 

Seite 7 wird weiter ausgeführt, das Erfolgshonorar werde nicht fällig, "falls der 

Mieter vor Übergabe der Datenbank (…) von dritter Seite nachgewiesen" werde. 

Eindeutige Folgerungen ergeben sich hieraus nicht. Jedoch schliessen diese 

- 31 - 

Formulierungen nicht aus, dass neben der Listung in der Datenbank noch weiter-

gehende Tätigkeiten erforderlich waren, damit die Klägerin das Erfolgshonorar 

verdient hat. Auch aus der internen Präsentation der Beklagten vom 12. April 

2005 (act. 4/13) lässt sich bezüglich Erfolgshonorar nichts eindeutiges entneh-

men. Die Vermerke, dass Kosten im Erfolgsfall entstünden (S. 27) und dass um-

fangreiche Recherchen und Vermarktung bei 800 bis 1'200 Unternehmungen im 

Raum Zürich vorgenommen würden (S. 31), deuten jedoch darauf hin, dass für 

ein Erfolgshonorar noch ein weitergehendes Tätigwerden der Klägerin erforderlich 

war. Den klägerischen Standpunkt Untermauerndes ist der Präsentation nicht zu 

entnehmen. Die Angebotskalkulation der Klägerin vom 22. Juni 2005 (act. 15/20) 

lässt zwar darauf schliessen, dass die Klägerin mit dem Erfolgshonorar Kosten 

der Datenbankerstellung decken wollte, mithin die nach § 3 des Vertrages verein-

barten Leistungen für die von der Klägerin vorgesehenen Aufwendungen nicht 

kostendeckend waren, doch enthält sie keinen Hinweis darauf, dass dies auch 

gemeinsames Vertragsverständnis zwischen O._____ und N._____ war. Letzterer 

führte anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge aus, die Klägerin habe ihre (kon-

kreten) Kalkulationen im Verlaufe der Vertragsverhandlungen nicht offengelegt, 

zumindest könne er sich nicht daran erinnern (Prot. S. 39 u. S. 41). Dass die Klä-

gerin auf die Refinanzierung der Aufwendungen für die Erstellung der Datenbank 

angewiesen war, schliesst sodann nicht aus, dass das Erfolgshonorar nur bei ei-

nem kausalen Beitrag der Klägerin geschuldet ist. Über letzteres sagt die Ange-

botskalkulation jedoch nichts aus. Inhalt des E-Mails vom 27. Juni 2005 (act. 4/16) 

von N._____ an O._____ ist nur, dass N._____ wichtig erscheine, dass die Be-

klagte der Klägerin eine komplette Liste der beklagtischen Mieter und ihrer bishe-

rigen Kontakte zukommen lasse und diese zum Vertragsbestandteil gemacht 

werde. Auch dies lässt keine eindeutigen Schlüsse bezüglich Erfolgshonorar zu. 

Dass diese Liste zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt wurde, ihr dem-

nach eine nicht unwesentliche Bedeutung beigemessen wurde, ist wiederum ein 

Hinweis dafür, dass die Klägerin nicht schon dann eine zusätzliche Vergütung o-

der ein Erfolgshonorar erhalten sollte, wenn die Beklagte mit einem von der Klä-

gerin in der Datenbank erfassten Unternehmen einen Vertrag abschliessen konn-

te, sondern für ein Erfolgshonorar den Mietvertrag kausal fördern musste.  

- 32 - 

Der Vertrag vom 5./8. September 2005 (act. 4/6) wurde bereits eingehend gewür-

digt (vgl. Erw. 3.4.2.). Dessen Wortlaut spricht entgegen der Ansicht der Klägerin 

(act. 66 S. 22) bei genauer Betrachtung nicht dafür, dass bereits für die Auflistung 

eines potentiellen Mieters in der Datenbank durch die Klägerin ein Erfolgshonorar 

geschuldet war. Daran ändern die diversen, dem Vertragsschluss vorausgehen-

den Vertragsentwürfe nichts (act. 4/18+19; act. 15/18; act. 15/62-73). Das Argu-

ment der Klägerin, wonach die Regelung betreffend Erfolgshonorar massgeblich 

von N._____ in den Vertrag eingebracht wurde, weshalb Unklarheiten zu Lasten 

der Beklagten gingen (act. 66 S. 23), ist in Anbetracht des ersten, von der Kläge-

rin erstellten Vertragsentwurfs, welcher ebenfalls eine Regelung betreffend Er-

folgshonorar enthält (act. 15/62), nicht zutreffend. Zudem führt die Klägerin an-

dernorts selbst aus, das Vertragswerk sei als gemeinsames zu verstehen (act. 14 

S. 76 Rz. 63) bzw. die Beauftragung sei umfänglich und in allen Punkten durch 

die Beteiligten verhandelt worden (act. 66 S. 16).  

Diese Beweisurkunden stützen somit den Standpunkt der Klägerin nicht. Es ist 

ihnen kein Hinweis zu entnehmen, wonach die blosse Auflistung eines Unterneh-

mens in der klägerischen Datenbank die Klägerin im Falle des Abschlusses eines 

Mietvertrages zur Forderung eines Erfolgshonorars berechtigen würde, mithin die 

Klägerin den Abschluss der Mietverträge nicht im Sinne eines psychologischen 

Kausalzusammenhangs zu fördern hatte, um erfolgshonorarberechtigt zu sein.  

3.5.5. Bei der Prüfung, ob ein tatsächlicher Konsens vorliegt, ist auch das Verhal-
ten der Parteien nach Vertragsschluss zu würdigen: 

Im Vertriebsdrehbuch vom September 2005 führte die Klägerin im Kapitel Kom-

munikationskonzept unter dem Titel Abfrage des Flächenbedarfs aus, im Akquisi-

tionsgespräch werde der Flächenbedarf detailliert erfragt (act. 4/21 S. 184). Die 

Klägerin ging somit selbst davon aus, sie habe Akquisitionstätigkeiten zu entfal-

ten, wobei unter Akquisition – im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs – Kun-

denwerbung zu verstehen ist. Dies deutet darauf hin, dass sie im Sinne eines 

Maklers Mieter für die Beklagte finden wollte, mithin ein Erfolgshonorar ohne kau-

salen Beitrag zum Mietvertragsabschluss nicht geschuldet gewesen wäre. Mit E-

Mail vom 26. September 2005 (act. 9/17) teilte O._____ N._____ mit, die Daten-

- 33 - 

bank könne ab dem 14. Oktober präsentiert und anschliessend scharf geschalten 

werden. Die Broschüren seien ebenfalls im Endstadium. Er [O._____] freue sich 

auf den Vertriebsstart. Dies deutet darauf hin, dass nach der Erstellung der Da-

tenbank noch eine weitergehende Tätigkeit, eben der Vertrieb, erforderlich war. 

Daher kann nicht sein, dass bereits die blosse Nennung eines potentiellen Mieters 

in der Datenbank die Klägerin zu einem Erfolgshonorar berechtigt. Mit E-Mail vom 

29. September 2005 (act. 9/13) teilte die Klägerin der Beklagten sodann mit, sie 

benötige von ihr die für die Ansprache blockierten Mieter bzw. die abzustimmende 

Liste gemäss Vertrag. Die Liste solle spätestens am 20. Oktober in G._____ un-

terzeichnet werden. Dies spricht dafür, dass die Klägerin gewisse potentielle Mie-

ter nicht kontaktieren durfte und die Parteien diese Liste als sehr wichtig einstuf-

ten. War sie wichtig, so kann daraus geschlossen werden, dass sie einen Zu-

sammenhang mit dem Erfolgshonorar aufwies, nämlich dass die Klägerin nur dort 

einen Erstkontakt sollte herstellen dürfen, wo die Beklagte noch nicht vorstellig 

geworden war. Dies spricht aber wiederum für ein Kausalitätserfordernis des Er-

folgshonoraranspruchs. Mit E-Mail vom 2. Mai 2006 (act. 9/5) teilte O._____ 

N._____ mit, die Recherche der Informationen habe einen hohen Aufwand verur-

sacht und zu hohen Investitionen geführt. Letztendlich seien sie auf die Erwirt-

schaftung von Erfolgshonoraren angewiesen, um die getätigten Investitionen ab-

fangen zu können. Es mag sein, dass der Aufbau der Datenbank hohe Investitio-

nen bedingte und dass es die Idee der Klägerin war, diese Kosten durch das Er-

folgshonorar auszugleichen, indes besagt dies nichts über das gemeinsame Ver-

tragsverständnis der Parteien. Die Formulierung der Klägerin, dass das Erfolgs-

honorar zu "erwirtschaften" ist, lässt hingegen darauf schliessen, dass sie selbst 

davon ausging, dieses nicht "von alleine", sondern nur mit einer zusätzlichen An-

strengung zu erzielen. Die E-Mails von O._____ vom 3., 4. und 12. April 2006 

(act. 19/2-4) sowie das E-Mail vom 4. Januar 2007 mit angehängter Highlightliste 

(act. 19/1) belegen zudem, dass die Klägerin tatsächlich Vertriebsaktivitäten vor-

genommen hat.  

Die Schreiben vom 5. und 25. Januar 2007 (act. 15/13+22) von O._____ an 

N._____ geben lediglich die Meinung der Klägerin bezüglich Erfolgshonorar nach 

Vertragsbeendigung wieder, woraus nichts abgeleitet werden kann.  

- 34 - 

Die restlichen Urkunden (insbesondere act. 9/12; act. 15/1-5; act. 15/12; act. 15/ 

26-28; act. 15/31; act. 15/56) tragen nichts Wesentliches zur Beweisfindung bei.  

3.5.6. Zusammenfassend kann somit bei einer umfassenden Betrachtung der 

vorerwähnten Beweismittel in Würdigung des Beweisergebnisses festgehalten 

werden, dass mit der einen klägerischerseits wiedergegebenen und von der Be-

klagten unwidersprochen gebliebenen Aussage von N._____ ein Hinweis vorliegt, 

der gegen die Erforderlichkeit eines kausalen Beitrags zum Mietvertragsab-

schluss, mithin dafür spricht, dass die Listung in der Datenbank für ein Erfolgsho-

norar ausreichte (vgl. Erw. 3.5.2.). Die Zeugenaussage von O._____ vermochte 

indessen aufgrund der konträren Aussagen von N._____ nicht zu überzeugen 

(vgl. Erw. 3.5.3.). Zudem liegen zahlreiche weitere Hinweise vor, die berechtigte 

Zweifel an der klägerischen Darstellung aufkommen lassen, so insbesondere das 

Verhalten und die Äusserungen der Klägerin nach Vertragsschluss bis zur Ver-

tragsbeendigung (vgl. Erw. 3.5.4. und 3.5.5.). Infolgedessen ist das Gericht von 

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der klägerischen Behauptung nicht über-

zeugt. Der Klägerin gelingt es somit nicht zu beweisen, dass es gemeinsames 

Vertragsverständnis und Absprache zwischen N._____ und O._____ war, dass 

die Klägerin dann eine zusätzliche Vergütung bzw. ein Erfolgshonorar erhält, 

wenn die Beklagte mit einem von der Klägerin in der Datenbank erfassten Unter-

nehmen einen Vertrag abschliessen kann (Beweissatz 1). Ebenso wenig kann die 

Klägerin beweisen, dass niemals die Rede davon war, dass andere Leistungen 

und Bedingungen im Sinne einer Mäklertätigkeit für die Entstehung des Erfolgs-

honoraranspruchs erforderlich sein sollten (Beweissatz 2). Der Klägerin gelingt 

auch der Beweis nicht, dass es gemeinsames Vertragsverständnis zwischen 

N._____ und O._____ war, dass das vereinbarte Honorar für die Leistungen nach 

§ 3 des Vertrags nicht kostendeckend war (Beweissatz 3) sowie dass es gemein-

sames Vertragsverständnis und Absprache zwischen N._____ und O._____ war, 

dass der erhebliche Aufwand und das finanzielle Risiko der Klägerin für den Auf-

bau der Adressdatenbank mit einem Erfolgshonorar kompensiert werden sollte 

(Beweissatz 4).  

- 35 - 

Infolge Misslingens des klägerischen Beweises bleibt es beim vorerwähnten nor-

mativen Konsens und dessen Auslegung (vgl. Erw. 3.4.2.), wonach die Klägerin 

den Abschluss der Mietverträge im Sinne eines psychologischen Kausalzusam-

menhangs fördern musste, um ein entsprechendes Erfolgshonorar zu erhalten. 

Da die Klägerin bezüglich der geforderten Erfolgshonorare unstreitig keinen kau-

salen Betrag zu den Mietvertragsabschlüssen leistete (act. 8 S. 8, S. 11 Rz. 8 u. 

S. 16 Rz. 14; act. 14 S. 49 f., S. 55, S. 58 Rz. 34 u. S. 65), stehen ihr diese nicht 

zu. Demzufolge ist die Klage abzuweisen.  

3.6. Beklagte als Vermieterin 

3.6.1. Die Klägerin leitet ihre Ansprüche auf die eingeklagten Erfolgshonorare aus 
dem Vertrag mit der Beklagten vom 5./8. September 2005 ab (act. 4/6). Für die 

Geltendmachung des Erfolgshonorars ist bereits im Grundsatz vorausgesetzt, 

dass gemäss § 8 lit. e des Vertrags die Beklagte – und nicht eine Drittperson – mit 

einem Mieter einen Mietvertrag abschliesst. Gemäss Seite 1 des Vertrags wird 

nämlich die Beklagte im Vertrag kurz als "B._____" bezeichnet, auf welche in § 8 

lit. e des Vertrags Bezug genommen wird.  

3.6.2. Ihren Erfolgshonoraranspruch leitet die Klägerin aus drei Mietverträgen ab 
(act. 1 S. 6 f.; act. 4/7-12).  

Beim ersten Mietvertrag (act. 4/7) ist als Vermieterin auf Seite 1 des Vertrags die 

B._____ Generalunternehmung AG statt die Beklagte aufgeführt. Auf Seite 4 und 

14 des Vertrags sowie bei der Unterschrift auf Seite 15 wird dann aber die Be-

klagte als Vermieterin bezeichnet, sodass davon auszugehen ist, dass es sich bei 

der Bezeichnung auf Seite 1 um ein Versehen handelt. Bestätigt wird dies durch 

die von der Beklagten – und nicht durch eine Dritte – an Q._____ ausgestellte 

Vollmacht (act. 4/7, letzte Seite). Damit fällt der Mietvertrag betreffend die Liegen-

schaft D._____ grundsätzlich unter den Vertrag der Parteien. 

Der zweite Mietvertrag und dessen Beilage 1 führen die B._____ Generalunter-

nehmung AG – und nicht die Beklagte – als Eigentümerin und Vermieterin der 

Liegenschaft I._____ auf. Damit übereinstimmend ist gemäss Handelsregister von 

den beiden Unterzeichnern seitens der Vermieterin nur R._____, nicht aber auch 

- 36 - 

S._____, ebenfalls bei der Beklagten unterschriftsberechtigt (act. 4/8 S. 1; act. 

19/5). An der Referentenaudienz vom 9. Januar 2008 wurden die Parteien auf 

diesen Umstand hingewiesen und aufgefordert, Ausführungen zur Aktiv- und Pas-

sivlegitimation zu machen (Prot. S. 4); solche unterliessen sie jedoch. Es besteht 

keine Grundlage für die Anwendung des zwischen den Parteien geschlossenen 

Vertrags auf eine von einer Drittperson vermietete Liegenschaft, sodass von 

vornherein kein Erfolgshonoraranspruch der Klägerin besteht und die Klage im 

quantitativ unbestrittenen Umfang von CHF 65'401.50 abzuweisen (act. 4/12; act. 
1 S. 6) ist.  

Die dritte Liegenschaft C._____ wurde klar von der Beklagten vermietet (act. 4/9 

S. 1 u. S. 15 f.), sodass sich bezüglich der grundsätzlichen Anwendbarkeit des 

Vertrags der Parteien auf diesen Mietvertrag keine Probleme ergeben.  

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Streitwert 

4.1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1.1. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt. Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt 

(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen 

Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungs-

kosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1 

ZPO/ZH).  

4.1.2. Da die Klage abgewiesen wird, wird die Klägerin entsprechend kosten- und 
entschädigungspflichtig. Nach § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts 

über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007, in Anbetracht des aufwändigen 

Prozesses und des notwendigen Beweisverfahrens, ist eine Gerichtsgebühr von 

200% gerechtfertigt, welche rund CHF 64'500.– beträgt. Die Prozessentschädi-

gung wird nach Ermessen festgesetzt (§ 69 ZPO/ZH). Die Grundgebühr ist mit der 

Klagebegründung verdient; für die Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung und 

die Beweisverhandlung sowie jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu ge-

währen (§ 6 Abs. 1 lit. a und c AnwGebV), sodass insgesamt ebenfalls 200% ge-

rechtfertigt sind. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, wie hier der Beklagten, 

- 37 - 

eine Prozessentschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vor-

steuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 

(2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 532 ff.). Sie hat es denn auch nicht verlangt.  

4.2. Streitwert 

Der Streitwert beträgt CHF 1'149'842.72 (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH; Art. 112 Abs. 1 lit. 

d und Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG).  

 

Demgemäss erkennt das Gericht: 

1. Die Klage wird abgewiesen.  

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 64'500.–, die weiteren Kosten 

betragen CHF 1'300.– für Zeugenentschädigungen. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

CHF 65'800.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbestätigung. 

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an 

beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe 

von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-

schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde erhoben werden. 

_____________________________________ 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Mirjam Münger 
 

	Urteil vom 28. September 2011
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Gericht zieht in Erwägung:
	1. Sachverhalt
	2. Prozessuales
	2.1. Prozessverlauf
	2.2. Anwendbares Prozessrecht
	Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betro...
	2.3. Zuständigkeit
	Die Klägerin hat ihren Sitz in J._____ (Stadt in Deutschland), währenddem die Beklagte in G._____ (Kanton Zürich) domiziliert ist. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergib...
	2.4. Firma der Klägerin
	2.5. Unzulässige Noven
	2.5.1. Die Klägerin macht geltend, sie erhalte durch die als Beilage 6 zur Duplik vorgelegte Provisionsvereinbarung zwischen der Beklagten und der K._____ vom 22. September 2005 erstmals Kenntnis davon, dass die Beklagte parallel zur Beauftragung der ...
	In der Klageantwort führt die Beklagte aus, die ….. Muttergesellschaft des späteren Mieters L._____ Ltd. sei ihr über K._____ gemeldet worden (act. 8 S. 8) und der erste Kontakt sei über die Firma K._____ zustande gekommen (act. 8 S. 24). Diesen Vorbr...
	2.5.2. Die Klägerin führt aus, die Beklagte lege erstmals mit der Duplik den Mietvertrag mit der M._____ in augenscheinlich vollständiger Fassung vor. Danach sei die B._____ Generalunternehmung AG als Vermieterin eingesetzt und vorgeschoben worden. Ei...
	Dem von der Klägerin mit der Klage eingereichten Mietvertrag mit der M._____ lässt sich ohne Weiteres auf der ersten Seite entnehmen, dass als Vermieterin und Eigentümerin die B._____ Generalunternehmung AG aufgeführt ist (act. 4/8). Neue diesbezüglic...

	3. Erfolgshonorar
	3.1. Parteidarstellungen
	3.1.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, gemeinsames Vertragsverständnis zwischen den handelnden Personen sei es immer gewesen, dass sie dann eine zusätzliche Vergütung erhalte, wenn die Beklagte mit einem von ihr in der Datenbank erfassten ...
	Die Klägerin macht weiter geltend, durch das Verhalten der Beklagten nach Vertragsschluss zeige sich, dass die im Streit stehende Erfolgshonorarregelung auch dem Willen der Beklagten bei Vertragsabschluss entsprochen habe. So habe die Beklagte wiederh...
	3.1.2. Die Beklagte bestreitet diese Darstellung der Klägerin. Sie bringt im Wesentlichen vor, es sei niemals darüber gesprochen worden, dass das Erfolgshonorar als Kompensation für ein angebliches finanzielles Risiko der Klägerin bezahlt werden sollt...
	3.1.3. Unbestritten ist, dass N._____, Vizedirektor und Leiter Portfolio Management bei der Beklagten, und O._____, Geschäftsführer der Klägerin, die handelnden (natürlichen) Personen waren (act. 1 S. 9 Rz. 15; act. 8 S. 30 f. Rz. 47 f.; act. 14 S. 5,...
	3.2. Qualifikation des Vertrags
	3.2.1.  Anwendbares Recht
	Die Parteien haben in § 11 Ziff. 3 ihres Vertrags vom 5./8. September 2005 (act. 4/6) die Geltung von Schweizer Recht vereinbart. Diese Vereinbarung ist gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG zulässig, sodass Schweizer Recht anzuwenden ist. Diesbezüglich sind si...
	3.2.2.  Allgemeines zum Mäklervertrag
	Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über de...
	Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Zwischen der Mäklertätigkeit und dem Zustandekommen des Hauptvertrags muss ein Kausalzusammenha...
	Der Vertrag, welcher die Vergütung des Mäklers nicht vom Erfolg seiner Intervention abhängig macht, sondern diese zum Beispiel nach der vom Mäkler für das Geschäft aufgewendeten Zeit und den unternommenen Bemühungen festlegt, sodass die Vergütung auch...
	Ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung abgeschlossener Mäklervertrag ist nur dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BGE 117 ...
	3.2.3.  Qualifikation
	Folgt man der Darstellung der Beklagten, ist der Vertrag der Parteien als Mäklervertrag zu qualifizieren. Verzichtet man im Sinne der Darstellung der Klägerin auf den Kausalzusammenhang zwischen ihrer Tätigkeit und dem Zustandekommen der Mietverträge,...
	Wird ein Kausalzusammenhang vorausgesetzt, der gemäss Darstellung der Klägerin nicht vorliegt, ist kein Erfolgshonorar geschuldet, sodass die Frage, ob die Klägerin über eine kantonale Berufsausübungsbewilligung verfügte, offen gelassen werden kann. I...
	3.3. Konsens und Auslegung
	3.3.1.  Allgemeines
	3.3.2.  Konkrete Vorgehensweise
	Beide Parteien behaupten einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens. Die Klägerin macht geltend, gemeinsames Verständnis und gemeinsamer Wille der Parteien sei es gewesen, dass ihr das Erfolgshonorar zustehe, sobald die Beklagte mit einem vo...
	3.4. Normativer Konsens
	3.4.1.  Vertragliche Regelung
	Die strittige Regelung im Vertrag der Parteien vom 8. September 2005 (act. 4/6 S. 9 ff.) lautet wie folgt:
	§ 3 des Vertrags, auf welchen in § 8 Ziff. 1 verwiesen wird, hat folgende Regelung zum Inhalt:
	3.4.2.  Auslegung
	3.4.2.1. Gemäss dem Wortlaut von § 8 Ziff. 1 lit. d und e ist ein Erfolgshonorar bei Abschluss eines Mietvertrags durch die Beklagte mit einem im CRM-System der Klägerin aufgeführten potentiellen Mieter/Unternehmen verdient. Stellte man nur auf den Wo...
	Gemäss der Regelung von § 8 Ziff. 1.a wurde die Tätigkeit nach § 3.3 mit einer monatlichen Pauschale von € 13'000.– vergütet. § 3.3 regelt das Vertriebsmanagement, das u. a. das Ansprechen bzw. Anschreiben von potentiellen Mietern und die Vereinbarung...
	In § 7 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte vor der Einschaltung von Dritten wie zum Beispiel Mäklern die Klägerin zu informieren hatte. Betrachtete die Klägerin den Beizug eines Dritten als mit ihrem Auftrag unvereinbar, stand ih...
	Auch aus § 1 ergibt sich, was die Parteien unter dem Begriff des Vertriebsmanagements verstanden. In § 1 wird unterschieden zwischen dem Datenbankaufbau, wozu im Sinne von § 3 Ziff. 1 die Erarbeitung des Vertriebsdrehbuchs und die Recherche nach poten...
	Die Abstimmungspflicht gemäss § 5 Ziff. 2 Satz 2 regelt die Erstellung und Unterzeichnung einer Liste mit den bereits vorhandenen Kontakten der Beklagten vor Aufnahme der Vertriebsaktivitäten. Der Zweck dieser Liste kann darin ausgemacht werden, dass ...
	Zu dieser Bestimmung passen auch die zu berücksichtigenden Umstände, die den Parteien bei Vertragschluss bekannt oder erkennbar waren, worunter insbesondere unter den Parteien ausgetauschte Schreiben vor dem 8. September 2005 fallen. So schrieb die Kl...
	3.4.2.2. Die Klägerin bringt vor, die zeitliche Differenzierung in § 8 Ziff. 1 lit. e Abs. 2 und 3 ergebe nur dann einen Sinn, wenn die Listung des potentiellen Mieters zumindest für den nachlaufenden Honoraranspruch von 12 Monaten ausreiche. Nur ein ...
	Die Regelung in § 8 Ziff. 1 lit. e Abs. 2 und 3 steht dem bisherigen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Abs. 2 stellt klar, dass ein kausales Hinwirken der Klägerin auf einen Mietvertragsabschluss auch bis ein Jahr nach Vertragsbeendigung mit einem Er...
	3.4.2.3. Nicht zu berücksichtigen ist bei der Auslegung des Vertrags das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss. Zusammengefasst führt die Auslegung zum Ergebnis, dass die Klägerin den Abschluss der Mietverträge im Sinne eines psychologischen Kau...
	3.5. Tatsächlicher Konsens
	3.5.1. Es ist zu prüfen, ob die Parteien sich im Sinne der Behauptungen der beweisbelasteten Klägerin und in Abweichung vom Auslegungsergebnis tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (vgl. z. B. act. ...
	Das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (§ 148 ZPO/ZH). Die Beweismittel finden nachfolgend Erwägung, soweit dies das Gericht als zur Entscheidbegründung notwendig erachtet.
	3.5.2. Gegenüber spezifischen und detaillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Bestreitung – wie in der Replik (act. 14 S. 42) – nicht (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 113 N 8).
	Unbestritten blieb somit, dass die Beklagte wiederholt auf die klägerische Bitte um Mitteilung bzw. Übersendung von Vertragsunterlagen zur Prüfung etwaiger Ansprüche auf verdiente Erfolgshonorare mitgeteilt hat, dass die abgefragten Unternehmen nicht ...
	Die Beklagte teilte der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Mitteilungspflicht von Vertragsabschlüssen mehrfach mit, der Käufer bzw. Mieter der angefragten Liegenschaft sei nicht in der relevanten Datenbank aufgeführt, sodass kein vertraglicher Anspruc...
	3.5.3. Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 22. Dezember 2010 sagte der Zeuge O._____ im Wesentlichen aus, inhaltlich sei zur Honorarregelung besprochen worden, dass von ihrer Seite die Datenbank finanziert und weitere Dienstleistungen ausgeführt würd...
	Der Zeuge N._____ sagte dahingegen im Wesentlichen aus, nur aufgrund eines Datenbankeintrags wäre bei einem Miet- oder Kaufvertragsabschluss kein zusätzliches Honorar fällig gewesen. An eine Vereinbarung bezüglich eines monetären Ausgleichs für den Ku...
	Bei der Würdigung von Zeugenaussagen sind der Inhalt einer Aussage, ihre Überzeugungskraft, ihre Übereinstimmung mit dem bereits anderweitig ermittelten, bewiesenen Sachverhalt sowie ihre Stimmigkeit und logische Schlüssigkeit im Kerngehalt zu berücks...
	Der Zeuge O._____ hat die Klägerin im Jahre 2001 gegründet und ist seither deren alleiniger Inhaber und Geschäftsführer (Prot. S. 24). Es versteht sich daher von selbst, dass er ein grosses wirtschaftliches Interesse am Ausgang dieses Prozesses hat. H...
	Der Zeuge N._____ war für die Beklagte tätig und trat in Bezug auf den vorliegenden Vertrag als deren Vertreter auf. Er war ebenfalls an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung anwesend, sodass ihm das Prozessthema bekannt war. Seitens der Rechtsv...
	Der vorliegend auszulegende Vertrag wurde von O._____ und N._____ verhandelt. Die Aussagen der beiden Zeugen stehen sich in den relevanten Punkten diametral entgegen. Nach Darstellung von O._____ sei jedes in der Datenbank aufgelistete Unternehmen erf...
	Der klägerischerseits dargelegte "logische Zirkelschluss" (act. 66 S. 3 f.), wonach, wenn bewiesen sei, dass beide Parteien bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen seien, dass das für die Vertragsleistungen der Klägerin vereinbarte Honorar nicht...
	Wenn die Klägerin weiter ausführt (act. 66 S. 11 u. S. 20), durch die Aussagen der Zeugen werde belegt, dass niemals die Rede davon gewesen sei, dass andere Leistungen und Bedingungen im Sinne einer Mäklertätigkeit für den Erfolgshonoraranspruch erfor...
	3.5.4.  Die Parteien rufen diverse Urkunden zum Beweis an, aus welchen sich indes allenfalls Indizien ergeben: Das mit E-Mail vom 13. Januar 2005 (act. 9/11) versandte Schreiben von O._____ an N._____ hält auf Seite 2 fest, dass die Klägerin "eine par...
	Der Vertrag vom 5./8. September 2005 (act. 4/6) wurde bereits eingehend gewürdigt (vgl. Erw. 3.4.2.). Dessen Wortlaut spricht entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 66 S. 22) bei genauer Betrachtung nicht dafür, dass bereits für die Auflistung eines ...
	Diese Beweisurkunden stützen somit den Standpunkt der Klägerin nicht. Es ist ihnen kein Hinweis zu entnehmen, wonach die blosse Auflistung eines Unternehmens in der klägerischen Datenbank die Klägerin im Falle des Abschlusses eines Mietvertrages zur F...
	3.5.5. Bei der Prüfung, ob ein tatsächlicher Konsens vorliegt, ist auch das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss zu würdigen:
	Im Vertriebsdrehbuch vom September 2005 führte die Klägerin im Kapitel Kommunikationskonzept unter dem Titel Abfrage des Flächenbedarfs aus, im Akquisitionsgespräch werde der Flächenbedarf detailliert erfragt (act. 4/21 S. 184). Die Klägerin ging somi...
	Die Schreiben vom 5. und 25. Januar 2007 (act. 15/13+22) von O._____ an N._____ geben lediglich die Meinung der Klägerin bezüglich Erfolgshonorar nach Vertragsbeendigung wieder, woraus nichts abgeleitet werden kann.
	Die restlichen Urkunden (insbesondere act. 9/12; act. 15/1-5; act. 15/12; act. 15/ 26-28; act. 15/31; act. 15/56) tragen nichts Wesentliches zur Beweisfindung bei.
	3.5.6. Zusammenfassend kann somit bei einer umfassenden Betrachtung der vorerwähnten Beweismittel in Würdigung des Beweisergebnisses festgehalten werden, dass mit der einen klägerischerseits wiedergegebenen und von der Beklagten unwidersprochen geblie...
	Infolge Misslingens des klägerischen Beweises bleibt es beim vorerwähnten normativen Konsens und dessen Auslegung (vgl. Erw. 3.4.2.), wonach die Klägerin den Abschluss der Mietverträge im Sinne eines psychologischen Kausalzusammenhangs fördern musste,...
	3.6. Beklagte als Vermieterin
	3.6.1. Die Klägerin leitet ihre Ansprüche auf die eingeklagten Erfolgshonorare aus dem Vertrag mit der Beklagten vom 5./8. September 2005 ab (act. 4/6). Für die Geltendmachung des Erfolgshonorars ist bereits im Grundsatz vorausgesetzt, dass gemäss § 8...
	3.6.2. Ihren Erfolgshonoraranspruch leitet die Klägerin aus drei Mietverträgen ab (act. 1 S. 6 f.; act. 4/7-12).
	Beim ersten Mietvertrag (act. 4/7) ist als Vermieterin auf Seite 1 des Vertrags die B._____ Generalunternehmung AG statt die Beklagte aufgeführt. Auf Seite 4 und 14 des Vertrags sowie bei der Unterschrift auf S