# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 925c932f-630c-5649-ad61-1c508ec20c4d
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-22
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 22.12.2021 CDP.2020.400 (INT.2022.22)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2020-400_2021-12-22.html

## Full Text

A.                              
X.________ exerce une activité indépendante en
tant que graphiste et est affiliée à ce titre auprès de la Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC).

En date du 24 avril 2020, elle a déposé auprès de la CCNC une demande
d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus en raison des
répercussions sur ses mandats des mesures prises dans le domaine de la culture
(annulation de manifestations et perte de gain indirecte). Se fondant sur un
revenu déterminant de 24'300 francs, correspondant au revenu pris en compte
dans les factures d’acomptes de cotisation pour l’année 2019, la CCNC a alloué
à l’intéressée des indemnités de 54.40 francs par jour, à compter du 17 mars
2020. En comparaison, le décompte définitif des cotisations dues pour l’année
2018 se fondait sur un revenu déterminant de 21'000 francs (décision du
21.02.2020) et les acomptes de cotisation pour l’année 2020 ont été calculés
sur la base d’un revenu déterminant de 28'600 francs (factures des 04.03, 09.06
et 08.09.2020).

Par courrier du 7 juillet 2020, la CCNC a informé son assurée des
modifications intervenues dans la circulaire sur l’allocation pour perte de
gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG). Ce
courrier comportait notamment la mention suivante :

"    Le chiffre marginal 1065.1-06/20 CCPG prévoit que si
l’indemnité a été fixée sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de
cotisation 2019 et que ceux-ci n’ont pas été adaptés depuis la dernière
décision définitive de cotisation, les revenus de la dernière décision
définitive de cotisation doivent être pris en compte sur demande du
bénéficiaire. Si, au moment de la demande, la taxation fiscale définitive pour
2019 est déjà disponible, c’est celle-ci qui doit être prise en compte. La
demande de nouveau calcul, respectivement de révision ou de reconsidération
doit être adressée à la caisse de compensation au plus tard le 16 septembre
2020 en y joignant la copie de la notification de taxation définitive détaillée
de l’année 2019."

En date du 16 juillet 2020 (date d’expédition), le Service des
contributions a fait parvenir à X.________ sa taxation définitive pour la
période fiscale du 1er janvier au 31 décembre 2019. Dite taxation
retenait, pour l’impôt cantonal et communal, un revenu imposable de 28'100
francs (p. 1) et un revenu d’activité indépendante principale de 36'897 francs
(ch. 1.21, p. A-1). L’impôt fédéral direct était fondé sur un revenu imposable
de 30'500 francs et un revenu d’activité indépendante principale de 36'897
francs.

Par décision du 15 septembre 2020, la CCNC a établi le décompte
définitif des cotisations dues pour l’année 2019, sur la base de la taxation
précitée. Ce décompte faisait état d’un revenu déterminant de 39'400 francs
(soit CHF 36'897 [revenu net de l’activité indépendante principale du 01.01 au
31.12.2019] + CHF 2'589.10 [cotisations personnelles à ajouter selon art. 9 al.
4 LAVS] = CHF 39'486.10, arrondi à CHF 39'400 [revenu déterminant]).

En date du 5 octobre 2020, tout en admettant agir avec retard (« il
semble que j’aurais dû faire une demande d’adaptation personnellement jusqu’au
16 septembre »), X.________ a demandé à la CCNC de procéder à un
nouveau calcul de ses allocations perte de gain.

Considérée comme tardive, dès lors qu’elle avait été reçue le 6 octobre
2020, soit au-delà du délai échéant le 16 septembre 2020, cette demande a été
rejetée par décision du 7 octobre 2020. Saisie d’une opposition de son assurée,
la CCNC a confirmé son appréciation par décision sur opposition du 29 octobre
2020.

B.                              
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, dont
elle demande la reconsidération. En substance, elle reconnaît que sa demande de
révision, datée du 5 octobre 2020, est intervenue après l’échéance du délai
fixé au 16 septembre 2020, mais fait valoir différents motifs pour justifier
son retard. Elle souligne notamment que le délai en question figurait au verso
de la correspondance du 7 juillet 2020 et qu’il n’était pas mentionné qu’une
fois ce délai dépassé, plus aucune demande ne serait prise en compte. En outre,
elle reproche à la CCNC de ne pas avoir indiqué de manière visible, sur les
décomptes d’allocations APG, que l’indemnité allouée était basée sur les
acomptes de cotisation 2019. Par ailleurs, admettant avoir reçu sa taxation
définitive 2019 en date du 16 juillet 2020, elle explique avoir pris en compte
par erreur son revenu imposable en page 1 (CHF 28'100, au lieu du montant
figurant en page A-1, point 1.21), soit un chiffre qui correspondait à quelques
centaines de francs près à ses acomptes de cotisation 2020 (CHF 28'600) et qui
restait proche de la base de calcul de ses allocations (CHF 24'300), et en
avoir conclu que le calcul de la CCNC était fondé sur son revenu 2019 et était
correct, respectivement qu’il n’était pas nécessaire de faire une demande de
révision. Réalisant sa méprise à réception de la décision de la CCNC du 15
septembre 2020 fixant les cotisations dues pour l’année 2019, elle expose avoir
été dans l’impossibilité de faire une demande de révision dans le délai
imparti, du fait que cette décision, envoyée en courrier B, ne lui est pas
parvenue avant le 16 septembre 2020. Enfin, alléguant les incertitudes pesant
sur l’avenir de son activité indépendante et le stress induit par la situation
exceptionnelle de pandémie, de même que la complexité des mesures mises en
place, elle estime que les conséquences de ses erreurs sont en l’occurrence
disproportionnées et risquent de lui porter préjudice, jusque dans les aides
futures dont elle pourrait avoir besoin.

C.                              
Sans formuler d’observations, la CCNC conclut
au rejet du recours.

D.                              
Par courrier du 3 décembre 2020, l’intimée
signale à la Cour de céans une cause similaire jugée dans le canton de Zurich
(arrêt du TC ZH du 29.10.2020 [EE.2020.00006]) et pendante devant le Tribunal
fédéral et suggère de suspendre l’instruction du présent dossier, jusqu’à droit
connu dans cette affaire. Prenant acte de ce courrier, la Cour de droit public
ne voit aucun motif d’accéder dans le cas d’espèce à la mesure proposée, la
problématique traitée n’étant pas totalement identique. Par arrêt du 9 mars
2021 (9C_752/2020), le Tribunal fédéral refuse d’entrer en matière sur le
recours intenté dans la cause zurichoise susmentionnée.

E.                              
Sur réquisition, la CCNC complète le dossier en
produisant les factures d’acomptes de cotisations pour l’année 2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                               
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                               
a) Depuis le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a
édicté plusieurs ordonnances visant à surmonter l’épidémie du COVID-19, en se
fondant sur la loi sur les épidémies (LEp) ou sur l’article 185 al. 3 Cst. féd.
Les ordonnances édictées sur la base de cette disposition constitutionnelle ont
une durée limitée dans le temps.

L’ordonnance
du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le
coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, RS 830.31),
fondée sur l’article 185 al. 3 Cst. féd., est entrée en vigueur avec effet
rétroactif au 17 mars 2020, pour une durée de six mois, soit jusqu’au 16
septembre 2020. Cette ordonnance a été plusieurs fois modifiée, afin d’être
adaptée aux décisions prises par le Conseil fédéral en
matière de lutte contre la pandémie.

b) Conformément à l’article 2 al. 3
en relation avec l’article 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les
pertes de gain COVID-19, dans sa teneur au 23 avril 2020, ont droit à
l’allocation, pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de
la LAVS, les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’article 12
LPGA qui subissent une perte de gain en raison d’une mesure prévue à l’article
6 al. 1 et 2 de l’ordonnance du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter
contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19).

Selon l’alinéa 3bis de l’article 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19, introduit pour éviter les cas de rigueur (décision du Conseil fédéral
du 16.04.2020), en relation avec l’article 2 al. 1bis let. c, ont
également droit à l’allocation, les personnes considérées comme indépendantes
au sens de l’article 12 LPGA qui sont assurées obligatoirement au sens de la
LAVS et qui ne sont pas concernées par l’alinéa 3, pour autant qu’elles
subissent une perte de gain en raison des mesures prises par le Conseil fédéral
afin de lutter contre le coronavirus et que leur revenu déterminant pour le
calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se situe entre 10'000 et 90'000
francs.

L’article 2 al. 3bis de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été complété le 19 juin 2020
(entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17.03.2020, RO 2020 2223) par la
mention suivante : l’article 5 al. 2 2e
phrase s’applique par analogie au calcul du revenu déterminant de l’année
2019.

c) L’article 5 al. 1 de l’ordonnance
sur les pertes de gain COVID-19 prévoit que l’indemnité journalière est
égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du
droit à l’allocation. L’article 5 al. 2 1ère
phrase précise que pour déterminer le montant de ce revenu, l’article 11
al. 1 LAPG s’applique par analogie. Il ressort pour l’essentiel de cette
disposition que le revenu moyen est le revenu déterminant pour le calcul des
cotisations dues conformément à la LAVS.

Aux termes de l’article 5 al. 2 2e
phrase de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur au
19 juin 2020 (RO 2020 2223), après la fixation du montant de l’allocation,
cette dernière ne peut faire l’objet d’un nouveau calcul que si une taxation
fiscale plus récente est envoyée à l’ayant droit d’ici au 16 septembre 2020 et
que celui-ci dépose une demande de nouveau calcul d’ici à cette date.

d) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes
directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de
mesures destinées à lutter contre le coronavirus – Corona-perte de gain (CCPG).
Cette circulaire, valable à partir du 17 mars 2020, a été modifiée, au gré
des adaptations de l’ordonnance.

De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de
droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions
légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes
d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux
d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans
l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des
ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard
de l’administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une
règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne
signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il
doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une
interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au
cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives
administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux
dispositions légales applicables (ATF 145 V 84
cons. 6.1.1 et les références citées).

La détermination du revenu précédant le début du premier droit à
l’allocation, pour les personnes exerçant une activité indépendante, est réglée
au chapitre 5.2 CCPG (ch. 1065 à 1068 CCPG).

Selon le chiffre 1065 CCPG, dans sa version en vigueur depuis le mois
de mai 2020, en principe, la base de calcul de l’indemnité pour les
indépendants correspond au revenu réalisé en 2019. Pour ce faire, c’est le
revenu retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisation)
qui est déterminant. Par contre, si, au moment où l’indemnité est déterminée,
la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit
être prise comme base de calcul. Dans sa version applicable dès le 19 juin
2020, le chiffre 1065.1 CCPG précise que si l’indemnité a été fixée sur la base
des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019 et que ceux-ci n’ont
pas été adaptés depuis la dernière décision définitive de cotisation, les
revenus de la dernière décision définitive de cotisation doivent être pris en
compte sur demande du bénéficiaire. Si, au moment de la demande, la taxation
fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, c’est celle-ci qui doit être
prise en compte. La demande de nouveau calcul, respectivement de révision ou de
reconsidération doit être adressée à la caisse de compensation au plus tard le
16 septembre 2020.

Selon le chiffre 1068 CCPG, dans sa version applicable dès le 19 juin
2020, une adaptation ultérieure du revenu de l’activité lucrative, fondée sur
une taxation fiscale définitive 2019, reçue après le 16 septembre 2020, n’a pas
d’influence sur le montant de l’allocation. Il en va de même pour les
changements du montant des acomptes de cotisation pour 2019 intervenus après le
17 mars 2020 (sous réserve du ch. 1065.1).

Dans son communiqué de presse du 19 juin 2020 relatif aux adaptations
apportées à cette date à l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, le
Conseil fédéral a rappelé que pour calculer le montant de l’allocation pour
perte de gain COVID-19 des personnes exerçant une activité lucrative
indépendante, les caisses de compensation se basent sur le revenu retenu pour
établir les décomptes provisoires de cotisations (acomptes de cotisations) de
2019 ou sur la dernière décision définitive de cotisations. Il a par ailleurs
expressément précisé que "toute adaptation rétroactive, en raison d’une
nouvelle taxation fiscale définitive, de l’allocation pour perte de gain
COVID-19 ayant déjà fait l’objet d’une décision est exclue après le 16 septembre
2020, date d’expiration de la validité de l’ordonnance".

e) La loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19, RS 818.102),
adoptée par le Parlement le 25 septembre 2020, a, à son article 15 (entré en vigueur avec effet rétroactif au
17.09.2020), fourni la base légale nécessaire pour la prolongation de
l’allocation pour perte de gain COVID-19 au-delà du 16 septembre 2020 (échéance
de la validité de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 fondée sur le
droit de nécessité), tout en redéfinissant les conditions d’octroi. 

Conformément à l’article 15 de la loi COVID-19, dans
sa teneur au 26 septembre 2020 (modifiée depuis lors), le Conseil fédéral
peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui
doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative
à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID-19. Seules les
personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et qui, dans leur
entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 55 % par
rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à 2019 sont considérées
comme ayant dû limiter de manière significative leur activité lucrative (al.
1). Ont également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une
activité lucrative indépendante au sens de l’article 12 LPGA et les personnes
qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur (al. 2).

Fondée désormais sur l’article 15 de la loi COVID-19,
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a ainsi subsisté, tout en étant
adaptée aux changements introduits par la loi. On notera que l’alinéa 3bis de l’article 2 de cette
ordonnance, dans sa teneur au 19 juin 2020, a été abrogé en date du 11
septembre 2020 déjà, avec effet au 17 septembre 2020 (RO 2020 3705), soit
encore sous l’ère du droit de nécessité. Cette disposition a ensuite été
remaniée (cf. notamment art. 2 al. 3, 3bis,
3ter) en date du 4 novembre 2020, avec effet au 17
septembre 2020 (RO 2020 4571), après l’adoption et selon les nouveaux critères
de la loi COVID-19.

L’article 5 de l’ordonnance sur les
pertes de gain COVID-19 a également été modifié le 4 novembre 2020, avec effet
au 17 septembre 2020. Dans sa teneur à cette date, l’alinéa 2bis de
cette disposition prévoit que pour les ayants droit exerçant une activité
lucrative indépendante au sens notamment de l’article 2 al. 3 ou 3bis, qui ont déjà perçu
une allocation en vertu de la version de l’ordonnance qui était en vigueur
jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même. Conformément à
l’alinéa 2ter, pour les ayants droit exerçant une activité lucrative
indépendante au sens notamment de l’article 2
al. 3 ou 3bis, le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est
déterminant pour le calcul de l’allocation ; une fois le montant de
l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus
récente est exclu.

Dans son communiqué de presse du 11 septembre 2020, le Conseil fédéral
a précisé que toutes les prestations octroyées sur la base de l’ordonnance en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 (autrement dit sur la base de l’ordonnance
fondée sur le droit de nécessité) prendraient automatiquement fin à cette date.
S’agissant des personnes qui se trouvaient dans les situations nouvellement
décrites, il a relevé que celles-ci pourraient continuer de recevoir une
indemnisation après le 16 septembre 2020 par le biais de l’allocation
Corona-perte de gain, mais qu’elles devraient déposer une nouvelle demande
auprès de leur caisse de compensation. Cette exigence a été codifiée à
l’article 10c (droit transitoire) de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 le 4 novembre 2020 (RO 2020 4571).
A son alinéa 2, applicable au cas d’espèce, cet article prévoit en effet que le
droit aux allocations dues en vertu de la version de l’ordonnance qui était en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 est éteint, respectivement que les personnes
qui, à l’entrée en vigueur de la modification du 4 novembre 2020, avaient droit
à de telles allocations et qui font valoir un droit à des allocations en vertu
de la version de l’ordonnance en vigueur à partir du 17 septembre 2020 doivent
déposer une nouvelle demande.

3.                               
a) En l’espèce, la recourante a déposé une
demande d’allocation pour perte de gain COVID-19 auprès de la CCNC en date du
24 avril 2020 et a été indemnisée, à compter du 17 mars 2020, à hauteur de
54.40 francs par jour (montant fixé sur la base d’un revenu déterminant de CHF 24'300).
Son droit à une telle allocation, fondé initialement sur l’article 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les
pertes de gain COVID-19 visant à éviter les cas de rigueur (décision du
Conseil fédéral du 16.04.2020), n’est pas remis en question et n’est par
conséquent pas litigieux.

Par ailleurs, l’intéressée admet avoir reçu sa taxation fiscale
définitive 2019 autour du 16 juillet 2020 (date d’expédition) et il n’est pas
contesté qu’elle n’a demandé à la CCNC de procéder à un nouveau calcul de ses
allocations sur cette base qu’en date du 5 octobre 2020, soit après le 16
septembre 2020.

Cela étant, la question à résoudre consiste à déterminer si c’est à bon
droit que l’intimée a considéré la demande de nouveau calcul de la recourante
comme tardive et a refusé pour ce motif d’adapter le montant de ses
allocations.

b) Conformément aux dispositions et aux modifications précitées
(cf. cons. 2 ci-dessus), l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
a connu deux phases bien distinctes : une première version, de durée
limitée, qui a expiré le 16 septembre 2020 et une seconde, remaniée, basée
sur la loi COVID-19, qui a déployé ses effets dès le 17 septembre 2020. Bien
qu’il n’y ait pas eu d’interruption, dès lors que la seconde version est entrée
en vigueur au lendemain de l’échéance de la première, les conditions à remplir
pour bénéficier d’une indemnisation pour perte de gain COVID-19 ne sont pas les
mêmes dans les deux textes et une nouvelle demande doit être adressée aux
caisses de compensation pour faire valoir des prétentions à partir du 17
septembre 2020, ce dont la recourante est d’ailleurs pleinement consciente (cf.
recours, p. 2 in fine).

En ce qui concerne le calcul de l’allocation perte de gain COVID-19,
l’article 5 al. 2 2ème phrase de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur au 19 juin
2020 et en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, précise clairement à quelles
conditions une adaptation du montant d’allocations déjà fixées peut être
entreprise. Il faut non seulement qu’une nouvelle taxation fiscale ait été
envoyée à l’ayant droit d’ici au 16 septembre 2020, mais également qu’une
demande de nouveau calcul soit déposée jusqu’à cette date. La volonté du
Conseil fédéral d’exclure toute adaptation rétroactive du montant des
allocations pour perte de gain COVID-19 après le 16 septembre 2020 est confirmée
dans le communiqué de presse du 19 juin 2020, lequel rappelle par ailleurs que
le 16 septembre 2020 constitue une date butoir, qui correspond à l’expiration
de la validité de l’ordonnance fondée sur le droit de nécessité. En outre, les
chiffres 1065.1 et 1068 CCPG (version 6/20), qui reprennent les modifications
introduites le 19 juin 2020, expriment la même idée. Ces directives, qui
stipulent que toute demande de nouveau calcul, révision ou reconsidération doit
être adressée à la caisse de compensation au plus tard le 16 septembre 2020
(ch. 1065.1), respectivement qu’une adaptation ultérieure du revenu de
l’activité lucrative, fondée sur une taxation fiscale définitive 2019 reçue
après le 16 septembre 2020 n’a pas d’influence sur le montant de l’allocation
(ch. 1068), sont conformes à l’article 5 al. 2
2ème phrase précité et constituent ainsi une base
d’interprétation à laquelle il convient également de se référer.

Dans ce contexte, il y a lieu de constater que le délai au 16 septembre
2020, expressément signalé à la recourante par la CCNC le 7 juillet 2020 en
lien avec les modifications intervenues dans la CCPG, et ancré dans
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, découle directement et sans
équivoque des mesures décidées par le Conseil fédéral et s’inscrit dans
l’évolution en deux étapes de cette réglementation. Compte tenu de ces éléments
convergents, on doit retenir qu’il s’agit d’un délai impératif et péremptoire,
que l’intimée devait appliquer, sans disposer de marge de manœuvre à cet égard.
Conformément à l’article 5 al. 2 2ème
phrase de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur au
19 juin 2020 en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, il appartenait dès lors à
la recourante, qui avait reçu sa taxation fiscale définitive 2019, de déposer
une demande de nouveau calcul dans le délai échéant au 16 septembre 2020 pour
obtenir une adaptation du montant de ses allocations, ce qu’elle n’a
indiscutablement pas fait à temps. Cela étant, le fait que la CCNC ait eu
connaissance de ce document avant l’expiration de ce délai et ait statué, en
date du 15 septembre 2020, sur les cotisations définitives dues pour l’année
2019 n’y change rien et ne peut réparer cette omission.

Si l’on convient que la réglementation relative aux allocations pour
perte de gain COVID-19, fréquemment modifiée, est complexe et que les
conséquences liées au non-respect du délai du 16 septembre 2020 sont
malheureusement conséquentes pour la recourante, ce d’autant que la base de
calcul reste la même au-delà de cette date (conformément à l’art. 5 al. 2bis
et 2ter, dans sa teneur au 04.11.2020, entré en vigueur le
17.09.2020), force est d’admettre que l’intimée n’avait en l’occurrence pas la
possibilité de déroger aux conditions fixées par l’ordonnance et que c’est à
bon droit qu’elle a écarté la demande de nouveau calcul, qui lui a été adressée
en date du 5 octobre 2020.

Par surabondance de moyens, on relèvera encore que le Tribunal fédéral
a également estimé, dans un arrêt rendu le 30 juin 2021, qu’il découle tant de
l’article 5 al. 2 2e phrase de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 que de l’article 5 al. 2ter
entré en vigueur le 17 septembre 2020, qu’une allocation qui a déjà été fixée
ne peut être adaptée que sur la base de documents soumis jusqu’au 16 septembre
2020, respectivement que le chiffre 1068 CCPG correspond à la volonté exprimée
par l’auteur de l’ordonnance (ATF 147 V 278,
cons. 5.3.3 et les références citées).

Enfin, on signalera que ce n’est que lors de la modification du 18 juin
2021, entrée en vigueur le 1er juillet 2021, soit bien au-delà de la
période examinée dans le présent arrêt, que le Conseil fédéral a ajouté un
alinéa 2ter0 à l’article 5 de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 et a admis de calculer le montant
des allocations futures sur la base du revenu découlant de la taxation fiscale
2019, si ce calcul s’avère plus avantageux pour l’assuré (RO 2021 390).

Dès lors que la base de calcul des allocations (acomptes de cotisation
2019) prise en considération est par ailleurs conforme à la réglementation
fédérale et que le montant du revenu déterminant retenu est établi par pièces,
la décision ici querellée n’est pas critiquable et peut donc être confirmée.

4.                               
a) Les considérants qui précèdent amènent au
rejet du recours.

b) Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite
(art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31.12.2020, en
relation avec l’art. 82a LPGA). Par ailleurs, vu le sort de la cause, il n’est
pas alloué de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 22 décembre
2021

 

Art. 1592 LCOVID-19

Mesures en cas de perte de gain

 

1 Le Conseil
fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux
personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur
activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de
COVID-19. Seules les personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et
qui, dans leur entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au
moins 30 % par rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à
2019 sont considérées comme ayant dû limiter de manière significative leur acti­vité
lucrative.93

2 Ont
également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une
activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)94 et les personnes qui occupent une
position assimilable à celle d’un employeur.

3 Le Conseil
fédéral peut édicter des dispositions sur:

a. les personnes
ayant droit à l’allocation et, en particulier, sur le droit des personnes
vulnérables à percevoir des indemnités journalières;

b. le début et la
fin du droit à l’allocation;

c. le nombre
maximal d’indemnités journalières;

d. le montant et
le calcul de l’allocation;

e. la procédure.

4 Le Conseil
fédéral s’assure que l’allocation versée est établie sur la base de la
déclaration de la personne concernée. La véracité des informations fournies est
contrôlée notamment par échantillon.

5 Le Conseil
fédéral peut déclarer les dispositions de la LPGA applicables. Il peut prévoir
des dérogations à l’art. 24, al. 1, LPGA concernant l’extinction du droit, à
l’art. 49, al. 1, LPGA concernant l’applicabilité de la procédure simplifiée et
à l’art. 58, al. 1, LPGA concernant la compétence du tribunal des
assurances.95

92 En vigueur
jusqu’au 31 déc. 2022 (art. 21, al. 11).

93 Nouvelle
teneur de la phrase selon le ch. I de la LF du 19 mars 2021 (Cas de rigueur,
assurance-chômage, accueil extra-familial pour enfants, acteurs culturels,
manifesta-tions), en vigueur depuis le 1er avr. 2021 (RO 2021 153; FF 2021 285).

94 RS 830.1

95 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2021, en vigueur du 1er janv. au
31 déc. 2022 (RO 2021 878; FF 2021 2515).

 

Art. 2 OPG-COVID-19

Ayants droit

 

1 Ont droit à l’allocation, pour autant qu’ils remplissent
les conditions prévues à l’al. 1bis:

a. les
parents d’enfants jusqu’à l’âge de 12 ans révolus;

b. les
parents d’enfants mineurs ayant droit à un supplément pour soins intenses selon
l’art. 42ter, al. 3, de la loi fédérale du
19 juin 1959 sur l’assurance invalidité (LAI)4;

c. les parents d’enfants jusqu’à l’âge de 20 ans révolus qui
fréquentent une école spéciale;

d. d’autres
personnes.5

1bis Les personnes visées à l’al. 1 ont droit à
l’allocation pour autant qu’elles remplissent les conditions suivantes:

a.6 elles doivent,
en raison de mesures ordonnées par une autorité en lien avec le coronavirus en
vertu de l’art. 6, al. 2, let. a ou b, 35 ou 40 de la loi du
28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp)7, interrompre leur activité lucrative et subir une
perte de gain:

1.    parce que la garde de leur enfant par des
tiers n’est plus assurée:

–      en raison d’une fermeture temporaire, ordonnée
par l’autorité, d’une institution, à savoir l’école maternelle, la structure
d’accueil collectif de jour, l’école ou l’établissement ou l’atelier visé à
l’art. 27, al. 1, LAI, ou

– en
raison d’une mesure de quarantaine ordonnée à la personne prévue pour assurer
la garde, ou

2. parce
qu’une mesure de quarantaine a été ordonnée à elles-mêmes ou à l’enfant;

b. au
moment de l’interruption de leur activité lucrative:

1. elles
sont salariées au sens de l’art. 10 LPGA8, ou

2. elles
exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA;

c. elles
sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)9.10

2 Les parents qui doivent interrompre leur
activité lucrative pour assurer la garde de leur enfant pendant les vacances
scolaires n’ont droit à l’allocation qu’en cas de fermeture de l’institution
prévue pour assurer cette garde ou de mise en quarantaine de la personne prévue
pour assurer cette garde.11

2bis Les pertes de gain dues à une quarantaine-voyage
au sens de l’art. 9 de l’ordonnance COVID-19 du 23 juin 2021
transport international de voyageurs12 ne donnent pas droit à l’allocation.13

3 Les personnes qui exercent une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à
l’art. 31, al. 3, let. b et c, de la loi du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage (LACI)14, pour autant qu’elles remplissent la condition prévue
à l’al. 1bis, let. c, , ont droit à l’allocation:

a. si
elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte
contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, et

b. si
elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire.15

3bis Les personnes qui exercent une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à
l’art. 31, al. 3, let. b et c, LACI, pour autant qu’elles ne
soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles remplissent la condition
prévue à l’al. 1bis, let. c, ont droit à l’allocation:

a. si
leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de
lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité;

b. si
elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire, et

c. si
elles ont touché pour cette activité au moins 10 000 francs à titre
de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019; cette condition s’applique par
analogie si l’activité a débuté après 2019; si celle-ci n’a pas été exercée
pendant une année complète, cette condition s’applique proportionnellement à sa
durée.16

3ter L’activité lucrative est considérée comme
significativement limitée lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au
moins 30 % par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015
à 2019. Si l’activité lucrative a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne
doit être calculée sur la période de revenu correspondante. Les personnes ayant
débuté leur activité lucrative après 2019 doivent prouver qu’elles ont subi une
baisse de chiffre d’affaires d’au moins 30 % par mois comparé au chiffre
d’affaires moyen réalisé sur au moins trois mois; la moyenne des trois mois où
le chiffre d’affaires était le plus élevé étant déterminante.17

3quater Les employés vulnérables au sens de
l’art. 27a de l’ordonnance 3 COVID-19 du 19 juin 202018 ont droit à l’allocation s’il n’est pas possible
de les occuper conformément à l’art. 27a, al. 1 à 4, de
l’ordonnance 3 COVID-19, ou dès lors qu’ils refusent d’accomplir la tâche
qui leur a été attribuée conformément à l’art. 27a,
al. 6, de l’ordonnance 3 COVID-19. Les employés doivent prouver leur
vulnérabilité au moyen d’un certificat médical.19

3quinquies Les personnes vulnérables exerçant une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA ont droit à l’allocation
lorsqu’elles ne peuvent pas travailler depuis leur domicile. Pour la définition
des personnes vulnérables, l’art. 27a, al. 10 à 12 de
l’ordonnance 3 COVID-19 s’applique par analogie. Les employés doivent
prouver leur vulnérabilité au moyen d’un certificat médical.20

4 L’allocation est octroyée subsidiairement aux
prestations des assurances sociales et aux prestations des assurances régies
par la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assu­rance21. Ce principe ne s’applique pas aux prestations
octroyées en vertu de l’art. 12 de la loi COVID-19 du 25 septembre 2020.22

5 …23

6 Les deux parents peuvent avoir droit à
l’allocation si la garde des enfants par un tiers n’est plus assurée.
Toutefois, ils ne peuvent faire valoir qu’une seule indemnité journalière par
jour de travail.

7 Les parents nourriciers ont droit à l’allocation
s’ils ont recueilli l’enfant de manière permanente et gratuitement afin de s’en
occuper et de l’éduquer.

8 Si l’ayant droit est concerné par plusieurs
mesures de la LEp donnant droit à l’allocation, une seule indemnité journalière
est versée.

4 RS 831.20

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
16 avr. 2020, en vigueur depuis le 17 mars 2020 (RO 2020 1257).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

7 RS 818.101

8 RS 830.1

9 RS 831.10

10 Introduit par le ch. I de l’O du 16 avr. 2020, en
vigueur depuis le 17 mars 2020 (RO 2020 1257).

11 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

12 RS 818.101.27

13 Introduit par l’art. 6 ch. 2 de l’O COVID-19 mesures
dans le domaine du transport international de voyageurs du
2 juil. 2020 (RO 2020 2737). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 906).

14 RS 837.0

15 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
4 nov. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

16 Introduit par le ch. I de l’O du 16 avr. 2020 (RO 2020 1257). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
4 nov. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

17 Introduit par le ch. I de l’O du 1er juil. 2020
(RO 2020 2729). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
31 mars 2021, en vigueur depuis le 1er avr. 2021
(RO 2021 183).

18 RS 818.101.24

19 Introduit par l’annexe de l’O du 13 janv. 2021
(Employés vulnérables) (RO 2021 5). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur du 1er janv. au
31 mars 2022 (RO 2021 906; art. 11, al. 8).

20 Introduit par l’annexe de l’O du 13 janv. 2021
(Employés vulnérables) (RO 2021 5). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur du 1er janv. au
31 mars 2022 (RO 2021 906; art. 11, al. 8).

21 RS 221.229.1

22 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
4 nov. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

23 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec
effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

 

Art. 5 OPG-COVID-19

Montant et calcul de
l’allocation

 

1 L’indemnité journalière est égale à 80 % du
revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à
l’allocation.

2 Pour déterminer le montant du revenu,
l’art. 11, al. 1, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations
pour perte de gain31 s’applique par analogie.32

2bis Pour les ayants droit exerçant une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis,
let. b, ch. 2, al. 3 ou 3bis, qui ont déjà perçu une
allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même. 33

2ter Pour les ayants droit exerçant une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis,
let. b, ch. 2, al. 3, 3bis ou 3quinquies, non visés à l’al. 2bis, le revenu
soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de
l’allocation.34

2ter0 Si, pour les ayants droit exerçant une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis,
let. b, ch. 2, al. 3, 3bis ou 3quinquies, la taxation fiscale 2019 indique un revenu de
l’activité lucrative supérieur à la base de calcul prévue à l’al. 2bis ou
2ter, les allocations futures sont calculées, à partir du
1er juillet 2021, en fonction de la taxation fiscale
2019.35

2quater Pour les salariés au sens de l’art. 10 LPGA36, la perte de salaire engendrée par les mesures de
lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité est déterminante
pour le calcul de l’allocation. L’indemnité journalière correspond à 80 %
de cette perte de salaire.37

2quinquies En dérogation à l’al. 2quater, le
revenu soumis aux cotisations AVS est déterminant pour le calcul de
l’allocation des ayants droit visés à l’art. 2, al. 3quater.38

3 Le montant maximal de l’allocation s’élève à
196 francs par jour.

4 …39

31 RS 834.1

32 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

33 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020 (RO 2020 3705). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
4 nov. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

34 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020 (RO 2020 3705). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 906).

35 Introduit par le ch.I de l’O du 18 juin 2021 (RO 2021 390). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 906).

36 RS 830.1

37 Introduit par le ch. I de l’O du 4 nov. 2020, en
vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

38 Introduit par l’annexe de l’O du 13 janv. 2021
(Employés vulnérables) (RO 2021 5). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du
17 déc. 2021, en vigueur du 1er janv. au
31 mars 2022 (RO 2021 906; art. 11, al. 8).

39 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec
effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

 

Art. 10c52 OPG-COVID-19

Dispositions transitoires de la
modification du 4 novembre 2020

 

1 En dérogation à l’art. 24, al. 1, LPGA53, le droit aux allocations dues en vertu de
l’art. 2, al. 1bis, let. a, ch. 1 ou 2, de la version de la
présente ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 s’éteint
au 30 juin 2021.

2 En dérogation à l’art. 24, al. 1, LPGA, le droit aux
autres allocations dues en vertu de la version de la présente ordonnance qui
était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 est éteint. Les personnes qui,
à l’entrée en vigueur de la modification du 4 novembre 2020, avaient droit
à de telles allocations et qui font valoir un droit à des allocations en vertu
de la version de la présente ordonnance en vigueur à partir du
17 septembre 2020 doivent déposer une nouvelle demande.

52 Introduit par le ch. I de l’O du 4 nov. 2020, en
vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 4571).

53 RS 830.1