# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a15c25e2-fdaf-572d-8dbe-4a7392f257c3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-08-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.08.2008 A-641/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-641-2008_2008-08-19.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-641/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  A u g u s t  2 0 0 8

Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, 
Richter Beat Forster, Richter Lorenz Kneubühler, 
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Gerichtsschreiberin 
Yasemin Cevik.

Beril AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Harmann, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Music First GmbH, 
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer, 
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, 
Energie und Kommunikation (UVEK), 
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Veranstalterkonzession für eine Radiokonzession mit 
Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-641/2008

Sachverhalt:

A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 27. Mai 2003 
eine Lokalradiokonzession aus. Gegenstand war ein Jugendradio für 
die Region Stadt Zürich. Das Programm sollte sich in erster Linie an 
Jugendliche im Alter zwischen 15 bis 24 Jahren richten. Es gingen ins-
gesamt sechs Bewerbungen ein,  darunter  auch jene der  Music First 
GmbH (Music First) sowie der Beril AG (DJ Radio). Fünf Bewerbungen 
(eine war zurückgezogen worden) wurden den interessierten Kreisen, 
namentlich den Behörden der Stadt und des Kantons Zürich sowie den 
Mitbewerbern, zur Stellungnahme unterbreitet. Den Bewerbern wurde 
in der Folge Gelegenheit  gegeben, sich zu den Anhörungsresultaten 
zu äussern. 

B.
Das  Eidgenössische Departement  für  Umwelt,  Verkehr,  Energie  und 
Kommunikation (UVEK)  erteilte am 15. Dezember 2004 der Beril  AG 
die Konzession für das Zürcher Jugendradio und wies die Gesuche der 
Mitbewerber ab. Dagegen erhob die Music First  am 27. Januar 2005 
Beschwerde beim Bundesrat. Dieser  hiess  die  Beschwerde  mit  Ent-
scheid vom 23. November 2005 wegen Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs gut. Begründet wurde dies damit, dass der Beril AG Gelegenheit 
zur Ergänzung ihrer Bewerbung gegeben worden sei und die anderen 
Bewerber hierzu nicht  hätten Stellung nehmen können. Die Beril  AG 
habe, auf Aufforderung des BAKOM hin, auch nach dem Anhörungs-
verfahren (der interessierten Kreise) noch ergänzende Unterlagen hin-
sichtlich Kapitalstruktur und Geldgeber einreichen dürfen. Darauf habe 
sich das UVEK im Konzessionsvergabeentscheid abgestützt. Zu die-
sen Ergänzungen habe sich die Music First allerdings nicht mehr äu-
ssern  können.  Der  angefochtene  Entscheid  sei  deshalb  aufzuheben 
und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum erneu-
ten Entscheid zurückzuweisen. 

C.
Das BAKOM forderte in der Folge die Bewerber auf, sich zum weiteren 
Vorgehen  zu  äussern.  Zwei  Bewerber  verzichteten  auf  eine  weitere 
Beteiligung am Verfahren. Ein weiterer Bewerber, A._______, bekun-
dete indessen Interesse an einem Neuentscheid. Das BAKOM wider-
rief deshalb die (mangels Beschwerde in Rechtskraft erwachsene) Ver-
fügung  gegen  A._______. Sodann  erliess  das  BAKOM  am  26. Juni 

Seite 2

A-641/2008

2006 eine Zwischenverfügung. Darin erhielten die im Verfahren verblie-
benen Parteien, Music First, Beril AG und A._______ die Gelegenheit, 
eine überarbeitete Bewerbung einzureichen. Die Überarbeitung konnte 
gemäss Verfügung sowohl neue Sachverhaltselemente als auch kon-
zeptionelle Fragen umfassen. 

D.
Gegen diese Zwischenverfügung erhoben A._______ sowie zwei bis-
her  nicht  unmittelbar  am  Konzessionsverfahren  beteiligte  Personen, 
welche  sich  ursprünglich  am  Projekt  DJ  Radio  beteiligt  hatten,  Be-
schwerde beim Bundesrat. Dieser  trat  mit  Verfügung vom 10. Januar 
2007  auf  die  Beschwerde  der  beiden  Letzteren  nicht  ein.  Das  Be-
schwerdeverfahren  i.S.  A._______  wurde  mit  Bundesratsbeschluss 
vom 28. Februar  2007 infolge Rückzugs der  Beschwerde als  gegen-
standslos abgeschrieben. 

E.
Am 21. bzw. 24. März 2007 reichten die Music First und DJ Radio ihre 
überarbeiteten Gesuche beim BAKOM ein. Mit Blick auf das am 1. Ap-
ril 2007 in Kraft getretene revidierte Radio- und Fernsehgesetz (Bun-
desgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 
784.40]) wurde ihnen im Anschluss daran nochmals Gelegenheit ge-
geben, ihre Eingaben zu ergänzen. 

F.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 entschied das UVEK gestützt 
auf die überarbeiteten Bewerbungen der Music First und der Beril AG 
über  die  Konzessionsvergabe.  In  seinem  Entscheid  kam  es  zum 
Schluss,  dass  beide Anwärterinnen  die  gesetzlich  vorgeschriebenen 
Zulassungs- und Qualitätskriterien erfüllten. Bei der Finanzierung des 
DJ Radios seien allerdings einige Fragen offen geblieben. Differenzen 
bestünden ausserdem bei den Arbeitsbedingungen, insbesondere bei 
der Entschädigung der Praktikanten. Betreffend die ausländische Be-
teiligung an der Music First ist das UVEK der Auffassung, es liege in 
seinem Ermessen, inwieweit dies ein Grund für eine Konzessionsver-
weigerung bilde. Seiner Meinung nach bestehe vorliegend kein Anlass, 
mit Blick auf die Beteiligungsverhältnisse von einer Konzessionsertei-
lung abzusehen. Auch in programmlicher Hinsicht  sei  die Eigenstän-
digkeit  der  Musik  First  gegeben. Die  Analyse der  Selektionskriterien 
habe ergeben, dass die beiden Bewerbungen in mancherlei  Hinsicht 
ebenbürtig seien. Allerdings bestünden in den Bereichen Jugendnähe, 

Seite 3

A-641/2008

Qualitätssicherung  und Ausbildunskonzept  Unterschiede. Die  Bewer-
bung der  Music  First  zeichne  sich  insbesondere  durch eine breitere 
Abstützung  bei  jugendbezogenen  Institutionen  und  Organisationen 
aus;  dies  gewährleiste  die  verlangte  Jugendnähe. Weiter  mache  sie 
detailliertere Angaben zur Qualitätssicherung; auch das angewendete 
System überzeuge. Im Gegensatz  dazu  gebe es bei  der  Bewertung 
der Kriterien keinen Bereich, in welchem DJ Radio seine Konkurrentin 
übertreffen würde. Der Umstand, dass die Music First in ihrer überar-
beiteten Eingabe Elemente aus der ursprünglichen Bewerbung von DJ 
Radio übernommen habe (namentlich die Zusammenarbeit mit dem In-
stitut  für  angewandte  Medienwissenschaft  [IAM]),  möge  befremdlich 
wirken, insbesondere weil die Ausbildungspartnerschaft mit dem IAM 
seinerzeit zur Favorisierung der Eingabe von DJ Radio geführt  habe. 
Allerdings  seien  die  Verhältnisse  im  Zeitpunkt  des  Konzessionsent-
scheids massgebend. Zusammenfassend würden die Gründe, welche 
für  eine Konzessionserteilung an die Music  Frist  sprächen,  überwie-
gen, weshalb ihr diese zu erteilen sei. 

G.
Gegen den Entscheid des UVEK (Vorinstanz) erhebt die Beril AG (Be-
schwerdeführerin) am 30. Januar 2008 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragt,  es sei  die Verfügung des UVEK vom 
21. Dezember  2007  aufzuheben  und  die  Sache  an  die  Vorinstanz 
zwecks  Neuvergabe  der  Konzession  zurückzuweisen,  unter  Kosten 
und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Zur Be-
gründung führt  sie  an,  die Vorinstanz habe zu Unrecht  die ausländi-
sche  Beherrschung  der  Music  First  (Beschwerdegegnerin)  verneint. 
Sie habe es in diesem Zusammenhang ausserdem versäumt, eine Ge-
genrechtserklärung einzuholen. Stattdessen habe sie selbst entschie-
den  und  damit  ihren  Ermessensspielraum  überschritten.  Ausserdem 
sei das Auswahlverfahren nicht gesetzeskonform vonstatten gegangen. 
Gemäss Gesetz müsse bei Vorliegen von zwei weitgehend gleichwerti-
gen Bewerbungen jener der Vorzug gegeben werden, welche die Mei-
nungs-  und  Angebotsvielfalt  am  meisten  bereichere.  Zu  dieser 
„Schlussrunde“ sei es im vorliegenden Verfahren jedoch gar nicht ge-
kommen, da der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin bereits im Rah-
men der Überprüfung der Selektionskriterien erfolgt sei. 

H.
Mit Vernehmlassung vom 28. März 2008 bestätigt die Vorinstanz ihren 
Entscheid und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Den Vorwurf, 

Seite 4

A-641/2008

sie habe die finanzielle Situation der Beschwerdegegnerin zuwenig ge-
nau  abgeklärt  bzw. zu  Unrecht  die  ausländische  Beherrschung  ver-
neint, lehnt  sie ab. Die einschlägige Gesetzesbestimmung räume der 
Konzessionsbehörde bezüglich dieser Frage einen weiten Ermessens-
spielraum ein. Dies,  um das schweizerische Mediensystem vor  dem 
unkontrollierten  Eindringen  ausländischer  Akteure  zu  schützen.  Hin-
sichtlich  der  Gleichwertigkeit  der  Bewerbungen führt  sie  sodann an, 
sie sei nie von einer solchen ausgegangen. Vielmehr sei die Eingabe 
der Beschwerdegegnerin deutlich höher einzustufen als jene der Be-
schwerdeführerin.  Der Vorwurf, sie stütze sich in ihrem Entscheid auf 
aktenwidrige Angaben, weist sie sodann zurück.  

I.
In  ihrer  Beschwerdeantwort  vom  28. März  2008  beantragt  die  Be-
schwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventua-
liter  sei  die  Beschwerde  abzuweisen,  unter  Kosten-  und  Entschädi-
gungsfolge. Zum Nichteintretensantrag führt sie aus, die Beschwerde-
führerin  hätte  zumindest  die  erneute  Konzessionserteilung  an  sie 
selbst beantragen müssen. Es genüge nicht, die Rückweisung zu ver-
langen, ohne den Antrag, wie die verbindliche Weisung an die Vorins-
tanz lauten solle. Bezüglich der materiellen Rügen führt  sie aus, die 
Vorinstanz verfüge bei der Erteilung einer Konzession an eine Unter-
nehmung  mit  ausländischer  Beteiligung  über  einen  erheblichen  Er-
messensspielraum.  Eine  Gegenrechtserklärung  sei  nicht  zwingend. 
Die  Vorinstanz  habe  die  beiden  Bewerbungen  nicht  als  weitgehend 
gleichwertig  eingestuft.  Ihr  sei  deshalb  bei  der  Konzessionsvergabe 
kein  Fehler  unterlaufen,  indem sie  nicht  (noch)  zusätzlich  abgeklärt 
habe, welche Bewerberin die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meis-
ten bereichere. 

J.
Am 24. April 2008 reicht die Beschwerdeführerin Schlussbemerkungen 
ein. Darin hält sie an den gestellten Anträgen fest und führt  aus, die 
Frage,  ob  bei  der  Beschwerdegegnerin  eine  ausländische  Beherr-
schung  vorliege,  könne  keinesfalls  –  wie  von  der  Vorinstanz  vorge-
bracht – offen bleiben. Die Vorinstanz lasse ausserdem offen, in wel-
chen Fällen die Frage des Gegenrechts überhaupt abzuklären sei, d.h. 
wann ihrer Ansicht nach „rechtliche oder medienpolitische Probleme“ 
bestünden, die dies nötig machten. Es deute ausserdem vieles darauf 
hin, dass die Vorinstanz vehement versuche, die weitgehende Gleich-
wertigkeit  der  Bewerbungen  zu  verneinen,  um nicht  eingestehen  zu 

Seite 5

A-641/2008

müssen,  dass  sie  die  Prüfung  der  Meinungs-  und  Angebotsvielfalt 
fälschlicherweise nicht vorgenommen habe.   

K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten 
befindlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht,  so-
fern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Beschwerden gegen 
Verfügungen gemäss Art. 5  des  Bundesgesetzes vom 20. Dezember 
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der ange-
fochtene Entscheid des UVEK vom 21. Dezember 2007 stellt eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist demnach Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts.  Der  hier  zu  beurteilende  Entscheid  fällt  so-
dann unter keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist somit zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde. 

1.2 Die  Beschwerdeführerin  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung 
unmittelbar  betroffen  und  ohne  weiteres  zur  Beschwerde  legitimiert 
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.3 Auf die im Übrigen frist-  und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 
VwVG)  eingereichte  Beschwerde  ist  somit  einzutreten  (vgl.  unten, 
E. 2).  

2.
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde beantragt, den Ent-
scheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zwecks Neuvergabe 
der Konzession an diese zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin ist 
der Auffassung, dieser Antrag sei ungenügend, da die Beschwerdefüh-
rerin die Konzessionserteilung an sich selbst hätte verlangen müssen. 
Auf  die  Beschwerde  sei  deshalb  nicht  einzutreten.  Gemäss  Art. 61 

Seite 6

A-641/2008

Abs. 1 VwVG kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst 
entscheiden oder diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen 
an die Vorinstanz zurückweisen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz 
ist  dann zulässig,  wenn das Bundesverwaltungsgericht  in der Sache 
selbst  nicht  entscheiden  kann,  weil  die  erforderlichen  Sachverhalts-
feststellungen der Vorinstanz fehlen (vgl.  ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, 
Prozessieren  vor  eidgenössischen  Rekurskommissionen,  Basel  und 
Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.73, 3.87 f.). Die von der Beschwerdegegne-
rin  in  diesem Zusammenhang  zitierte  bundesgerichtliche  Rechtspre-
chung, wonach ein Beschwerdeführer vor dem Bundesgericht den An-
trag auf Rückweisung grundsätzlich nicht darauf beschränken darf, die 
Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen,  sondern ei-
nen Antrag in der Sache stellen muss, vermag daran nichts zu ändern 
(vgl. BGE 133 III 489 E. 3 ff.). Denn auch im Verfahren vor Bundesge-
richt reicht ein blosser Rückweisungsantrag ausnahmsweise aus, so-
fern es im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden 
kann, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz 
fehlen (BGE 133 III  489 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin führt  hierzu 
ausserdem  aus,  sowohl  betreffend  die  Frage,  ob  eine  ausländische 
Beherrschung vorliege als  auch bezüglich der  Überprüfung der  Mei-
nungs-  und Angebotsvielfalt  habe die Vorinstanz  bisher  noch keinen 
Entscheid gefällt – d.h. sie habe die jeweilige Prüfung nicht vorgenom-
men bzw. die Frage offen gelassen. Aus diesen Gründen könne sie gar 
keinen anderen als einen Rückweisungsantrag stellen. Es ist der  Be-
schwerdeführerin  diesbezüglich  zuzustimmen. Da sie zudem in  ihrer 
Begründung des Beschwerdeantrags dargelegt hat, dass  sie die Ver-
gabe der Konzession an sie selbst  statt  an die Beschwerdegegnerin 
begehrt, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

3.
In  ihrer  Beschwerde macht  die Beschwerdeführerin  sinngemäss gel-
tend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt bezüglich Praktikanten und 
deren Entlöhnung sowie die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 
mit einer externen Evaluationsstelle unrichtig bzw. unvollständig erho-
ben (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG). Auf diese Rüge wird im Rahmen der 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen (vgl. E. 7.5.6, 7.5.9). 

4.
Das Radio- und Fernsehrecht hat unlängst wichtige Neuerungen erfah-
ren. Auf den 1. April  2007 ist  das total  revidierte Bundesgesetz vom 
24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) in Kraft 

Seite 7

A-641/2008

getreten und hat das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und 
Fernsehen  (RTVG  1991,  AS  1992  601)  abgelöst.  Mit  der  Ge-
setzesrevision erfuhren auch die Konzessionsvorschriften Änderungen 
(Art. 44 ff. RTVG). Das neue RTVG enthält in Art. 107 ff. eingehende 
übergangsrechtliche Bestimmungen. Allerdings äussert  es sich darin 
nicht zur Frage des anwendbaren Rechts bei hängigen Konzessions-
verfahren.  Deshalb  kommt  nach  den  allgemeinen  Regeln  das  neue 
Recht zur Anwendung, denn die Rechtsänderung ist bereits während 
des  hängigen  Verwaltungsverfahrens  eingetreten  (vgl.  zum  Ganzen 
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). 

5.

5.1 Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 RTVG die allgemeinen Vo-
raussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu erlan-
gen. Demnach muss der Bewerber u.a. darlegen, dass er in der Lage 
ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen (Bst. a), über ausreichende finan-
zielle Mittel verfügt (Bst. b), die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält 
(Bst. d)  sowie  die  Meinungs-  und  Angebotsvielfalt  nicht  gefährdet 
(Bst. g).  Hat  sich  die  Konzessionsbehörde  wie  im  vorliegenden  Fall 
zwischen mehreren Bewerbern zu entscheiden, so erhält derjenige Be-
werber  die  Konzession,  der  im Sinne  von  Art. 45  Abs. 3  RTVG den 
entsprechenden Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag (vgl. 
Botschaft zum RTVG, a.a.O., 1710). Dieser wird wie vorliegend in der 
Ausschreibung  vorgegeben  und  konkretisiert.  Sollten  unter  dem  As-
pekt der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere Bewerber als gleich-
wertig erscheinen, wird jener bevorzugt, der die Meinungs- und Ange-
botsvielfalt am meisten bereichert. Falls ein Bewerber die allgemeinen 
Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, allerdings zusätzlich eine auslän-
dische  Beteiligung  oder  Beherrschung  aufweist,  kann  die  Konzessi-
onsbehörde die Vergabe verweigern, wenn der betreffende Staat nicht 
in ähnlichem Umfang Gegenrecht gewährt (Art. 44 Abs. 2 RTVG). 

Sowohl der Entscheid, ob einem Bewerber mit  ausländischer Beteili-
gung oder Beherrschung eine Konzession erteilt werden soll als auch 
die Beurteilung, welcher Bewerber – unter mehreren – am besten in 
der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen, eröffnet einen beträcht-
lichen Ermessensspielraum. Allerdings handelt es sich um jeweils un-
terschiedliche Formen von Ermessen. Art. 44 Abs. 2 RTVG stellt eine 
sog. „Kann-Vorschrift“ dar. Das bedeutet, dass der Rechtssatz den Ver-

Seite 8

A-641/2008

waltungsbehörden einen Spielraum beim Entscheid einräumt, ob eine 
Massnahme zu treffen sei oder nicht. Dieses sog. Entschliessungser-
messen ermöglicht es den Verwaltungsbehörden, von der Anordnung 
einer Massnahme abzusehen, da das Gesetz den Eintritt der Rechts-
folge beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nicht zwingend vor-
schreibt (vgl. zum Ganzen  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006, 
Rz. 431). Die Überprüfung der  Konzessionsvoraussetzungen und die 
Erfüllung  des   Leistungsauftrags  gewähren der  Konzessionsbehörde 
dagegen  einen  gewissen  Bewertungs-  und  Gewichtungsspielraum 
(Art. 44 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 3 RTVG). 

Die  Behörde  hat  das  ihr  eingeräumte  Ermessen  pflichtgemäss,  d.h. 
verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben und insbesondere das 
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Nicht pflichtgemässes Han-
deln wird dabei nicht nur im Fall von eigentlichen Rechtsfehlern ange-
nommen, sondern bereits dann, wenn sich ein Verwaltungsakt als un-
angemessen erweist. Dem Vorwurf unangemessenen Handelns setzt 
sich  eine  rechtsanwendende  Behörde  aus,  wenn sie  zwar  innerhalb 
des ihr eingeräumten Entscheidspielraums bleibt, ihr Ermessen aber in 
einer Weise ausübt, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht 
wird und deshalb unzweckmässig ist (vgl. Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden,  [VPB] 69.69  E. 7.2).  Das  Bundesverwaltungsgericht 
überprüft die Angemessenheit behördlichen Handelns an sich frei. Al-
lerdings übt es Zurückhaltung und greift nicht leichthin in Ermessens-
entscheide  der  Vorinstanz  ein,  wenn  sich  diese  durch  besonderen 
Sachverstand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Hand-
lungsspielraum verfügen muss (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998, Rz. 644 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 460 f. und 473 
f., mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hin-
weisen, BGE 129 II 331 E. 3.2). 

Der  Auffassung  der  Beschwerdeführerin,  das  Bundesverwaltungsge-
richt müsse sich keine Zurückhaltung auferlegen, da im vorliegenden 
Fall kein technisches Ermessen für die Beurteilung der einzelnen Ele-
mente  im  Lichte  der  Konzessionsvoraussetzungen  nötig  sei,  kann 
nicht  gefolgt  werden. Die  Vorinstanz  verfügt  zweifellos  über  ein  um-
fangreiches Fachwissen im Bereich Radio- und Fernsehen und kann 
besser beurteilen, wer am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag 

Seite 9

A-641/2008

zu erfüllen. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich deshalb Zu-
rückhaltung bei der Überprüfung des Ermessens.

5.2 Im vorliegenden Fall erteilte das UVEK gestützt auf Art. 43 RTVG 
der Beschwerdegegnerin eine Konzession für ein Jugendradio in der 
Region  Zürich.  Gemäss  Radio-  und  Fernsehgesetz  muss,  wer  ein 
schweizerisches  Programm  veranstalten  will,  über  eine  Konzession 
verfügen (vgl. Art. 3 RTVG). Das Gesetz sieht neben der Konzession 
für  die  Schweizerische  Radio-  und  Fernsehgesellschaft  (SRG)  auch 
für  jene privaten Veranstalter  eine Konzession vor,  die einen qualifi-
zierten programmlichen Leistungsauftrag erfüllen und dafür besondere 
rechtliche oder finanzielle Vorteile erhalten (vgl. Botschaft des Bundes-
rats  vom 18. Dezember  2002  zur  Totalrevision  des  Bundesgesetzes 
über Radio- und Fernsehen, BBl 2003 1569 ff.,  1616). Dabei werden 
zwei Arten von Konzessionen unterschieden, solche mit Leistungsauf-
trag und Gebührenanteil sowie solche mit Leistungsauftrag ohne Ge-
bührenanteil. Die Bestimmungen zu Letzteren finden sich im 3. Kapitel, 
2. Abschnitt, des RTVG. Auch diese Veranstalter haben in ihren Gebie-
ten besondere Service public-Leistungen zu erbringen. Im Gegensatz 
zu den Gebührensplitting-Konzessionen kommen für diese Konzessi-
onsart Gebiete in Frage, die über ausreichendes Finanzierungspoten-
zial verfügen und wo die Ausrichtung von Gebührengeldern nicht nötig 
ist. Konzessioniert werden Programme, die in besonderem Masse zur 
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags beitragen. Mit 
dieser Art von Konzession soll dafür gesorgt werden, dass bei der Ver-
gabe knapper Frequenzen dem Leistungsauftrag an Radio und Fern-
sehen Rechnung getragen werden kann (vgl. zum Ganzen, Botschaft 
zum RTVG, a.a.O., 1616 f.). 

6.
Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz zu Unrecht die Konzession an 
die Beschwerdegegnerin vergab, obschon – nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin – eine ausländische Beherrschung vorlag und ob die 
Vorinstanz, den  gesetzlich  eingeräumten  Ermessenspielraum  über-
schritten bzw. missbraucht hat,  indem sie auf das Einholen einer Ge-
genrechtserklärung verzichtet hat. 

6.1 Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, die 
Vorinstanz habe zu Unrecht eine ausländische Beherrschung der Be-
schwerdegegnerin verneint. Eine solche sei klar gegeben, da die italie-
nische Finelco der Beschwerdegegnerin Kapital in Form eines Darle-

Seite 10

A-641/2008

hens zur Verfügung stelle. Es bestehe somit die Möglichkeit, das Dar-
lehen in Aktienkapital der Muttergesellschaft (Music First Network AG) 
umzuwandeln.  In  einem  solchen  Fall  würde  die  italienische  Finelco 
mehr als 70% an der Beschwerdegegnerin halten. Die Frage der Be-
herrschung müsse wirtschaftlich betrachtet werden und hänge deshalb 
nicht – wie die Vorinstanz sinngemäss annehme – von der Höhe des 
Aktienanteils  ausländischer  Investoren  ab.  Relevant  sei  vielmehr,  in 
welchem Mass die Konzessionsbewerberin von ausländischem Kapital 
abhängig  sei. Indem  die  Vorinstanz  die  ausländische  Beherrschung 
der  Beschwerdegegnerin  verneint  habe,  habe  sie  ihren  Ermessens-
spielraum klar überschritten bzw. missbraucht. Überdies müsse, sofern 
eine ausländische Beherrschung bejaht werde, zuerst abgeklärt  wer-
den,  ob der  betreffende Staat  Gegenrecht  halte; erst  wenn dies  der 
Fall sei, dürfe ein Ermessensentscheid von Seiten der Konzessionsbe-
hörde gefällt werden.  

6.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist bei der Prüfung der ausländi-
schen Beherrschung durchaus eine wirtschaftliche Betrachtungsweise 
angezeigt. Allerdings gehe es nicht an,  für die Zukunft  Aussagen zu 
machen. Es gebe keine Hinweise, dass der von der italienischen Finel-
co  gewährte  Kredit  in  Aktienkapital  der  Beschwerdegegnerin  umge-
wandelt werde. Die Akten liessen vielmehr den Schluss zu, dass die 
Beschwerdegegnerin das Darlehen mit künftigen Gewinnen zurückbe-
zahlen könne. Die Beurteilung müsse sich auf die messbaren, konkre-
ten Verhältnisse zum Zeitpunkt des Konzessionsentscheids abstützen, 
und diese hätten ergeben, dass eine ausländische Kapital- und Stimm-
beteiligung von 47% an der Beschwerdegegnerin bestehe. Ob dieser 
Anteil  ausreiche,  um eine  ausländische  Beherrschung  anzunehmen, 
gehe nicht eindeutig aus dem angefochtenen Entscheid hervor. Aller-
dings könne die Frage offen gelassen werden, da Art. 44 RTVG (auch) 
die Möglichkeit einräume, ausländisch beherrschten Unternehmungen 
eine  Konzession  zu  erteilen.  Die  Konzessionsbehörde  verfüge  hier 
über einen sehr weiten Ermessensspielraum.  Die Bestimmung diene 
dazu,  die Position des schweizerischen Mediensystems vor dem un-
kontrollierten Eindringen ausländischer Akteure zu schützen. Die Fra-
ge  des  Gegenrechts  müsse  deshalb  ihrer  Meinung  nach  nur  dann 
zwingend abgeklärt werden, wenn die Konzessionsbehörde zur Auffas-
sung gelange, dass sich im konkreten Fall aufgrund der ausländischen 
Beteiligung rechtliche oder medienpolitische Probleme stellten. 

Seite 11

A-641/2008

6.3 Die Beschwerdegegnerin führt  hierzu aus,  die Bestimmung über 
die  Verweigerung  einer  Konzessionsvergabe  an  ein  ausländisch  be-
herrschtes  Unternehmen  räume  der  Konzessionsbehörde  volles  Er-
messen ein. Dies anerkenne im Übrigen auch die Beschwerdeführerin. 
Die Frage der ausländischen Beherrschung werde von der Beschwer-
deführerin zudem überbewertet. Es gebe andere Beispiele wie Radio 
Energy, welches zu 49% in französischen Händen sei; bisher sei des-
halb noch nie eine Konzession verweigert worden. 

6.4 Gemäss Art. 44 Abs. 2 RTVG kann,  soweit  keine internationalen 
Verpflichtungen entgegenstehen, einer ausländisch beherrschten juris-
tischen Person, einer inländischen juristischen Person mit Ausländer-
beteiligung oder einer natürlichen Person ohne Schweizer Bürgerrecht 
die Konzession verweigert  werden, falls der entsprechende ausländi-
sche Staat  nicht  in ähnlichem Umfang Gegenrecht  gewährt. Wie be-
reits erwähnt,  räumt die Norm der Vorinstanz ein Entschliessungser-
messen ein (E. 5.1). Aufgrund dessen hat sie die Möglichkeit, in einem 
Fall,  wo  eine  ausländische  Beteiligung  oder  Beherrschung  gegeben 
ist, unter Wahrung der genannten rechtlichen Vorgaben eine Konzessi-
on zu verweigern oder zu erteilen. Soweit die Überlegungen der Vorin-
stanz als sachgerecht erscheinen, ist deshalb nicht in deren Ermessen 
einzugreifen (vgl. Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts  A-6121/2007 
vom 3. April 2008 E. 6.1, mit Hinweisen, auch oben E. 5.1). 

Die Vorinstanz hat sich bei der Beurteilung betreffend (ausländischer) 
Finanzierung  nicht,  wie  von  der  Beschwerdeführerin  behauptet,  von 
sachfremden Gesichtspunkten leiten lassen. Vielmehr hat sie richtiger-
weise festgestellt,  es sei  von der gegenwärtigen und nicht von einer 
künftigen  Situation  auszugehen  (insbesondere  hinsichtlich  des  Vor-
wurfs der Beschwerdeführerin, dies führe zukünftig zu einer Erhöhung 
des fremden Kapitals). Ausserdem hat sie gestützt auf die eingereich-
ten Unterlagen festgestellt,  es  würden gute  Gründe dafür  sprechen, 
dass der gewährte Kredit durch die erzielten Gewinne der Beschwer-
degegnerin zurückbezahlt werden könne. Die Frage, ob vorliegend tat-
sächlich eine ausländische Beherrschung an der Beschwerdegegnerin 
besteht und die Vorinstanz aus diesem Grund eine Gegenrechtserklä-
rung  hätte  einholen  müssen,  bevor  sie  die  Konzession  an  die  Be-
schwerdegegnerin vergab, kann deshalb offen gelassen werden. Somit 
steht fest, dass die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, in-
dem sie der Beschwerdegegnerin die nachgesuchte Konzession erteilt 
hat, obwohl ein ausländisches Unternehmen finanziell massgeblich an 

Seite 12

A-641/2008

ihr  beteiligt  ist  und  keine  Gegenrechtserklärung  des  italienischen 
Staats vorlag. Noch nicht entschieden ist damit aber die Frage, ob die 
Vorinstanz  auch  sachlich  richtig  entschieden  hat,  namentlich  den 
Sachverhalt richtig festgestellt und die einschlägigen Gesetzesbestim-
mungen korrekt angewandt hat (vgl. dazu im Folgenden E. 7 ff.).

7.
Strittig ist im Weiteren, ob die Beschwerdeführerin und die Beschwer-
degegnerin gleichwertige Bewerbungen einreichten. Wären sie gleich-
wertig,  hätte die Vorinstanz aufgrund von Art. 45 Abs. 3 RTVG in ei-
nem  weiteren  Schritt  prüfen  müssen,  welche  Bewerbung  die  Mei-
nungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert. 

Die Beschwerdeführerin rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht den Ab-
lauf der Konzessionsvergabe.  Die Vorinstanz habe nicht genügend be-
rücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin unzulässigerweise u.a. ihre 
Idee  einer  Zusammenarbeit  mit  einem  Ausbildungsinstitut  zu  einem 
späteren Zeitpunkt in ihr eigenes Konzept integriert habe. 

7.1 Das Konzessionsverfahren ist gesetzlich geregelt und zwar im drit-
ten Abschnitt des Radio- und Fernsehgesetzes (Art. 44 ff. RTVG) so-
wie  in  der  Verordnung  (Art. 43  RTVV).  Das  Verfahren  ist  allerdings 
nicht  detailliert  festgelegt. Mit  der  Ausschreibung einer  Konzessions-
vergabe wird der Grundstein zu einem Mehrparteienverhältnis gelegt. 
Die Anhörung der Parteien findet dabei grundsätzlich mit der Eingabe 
ihrer  Projekte  statt.  Es  ist  allerdings  fraglich,  ob  bei  einem solchen 
Mehrparteienverfahren  nicht  nochmals  eine  Anhörung  stattfinden 
muss, damit eine Stellungnahme zu den übrigen Argumenten möglich 
wäre,  denn  die  Berücksichtigung  der  eigenen  Begründung  hängt 
massgeblich von den weiteren Eingaben ab (vgl. zum Ganzen  DANIEL 
KUNZ, Verfahren und Rechsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, 
Diss. Bern 2004, S. 249). Eine solche Handhabung kollidiert allerdings 
wiederum  mit  den  Geschäftsgeheimnissen  der  Verfahrensbeteiligten 
wie  auch  mit  der  Verfahrensökonomie.  Da  Parallelen  bestehen  zwi-
schen  dem  Konzessions-  und  Submissionsverfahren,  wird  Letzteres 
teilweise beigezogen, um daraus Analogien abzuleiten (KUNZ,  a.a.O., 
S. 216). Das Submissionsrecht hat das Problem der Gewährung des 
rechtlichen Gehörs vor dem Entscheid dahingehend gelöst, dass es in 
Art. 26 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) Art. 30 VwVG im Sub-
missionsverfahren für  nicht  anwendbar  erklärt  (KUNZ,  a.a.O.,  S. 250). 

Seite 13

A-641/2008

Das  hier  anwendbare  Spezialgesetz  sieht  dies  allerdings  nicht  vor. 
Deshalb  finden  die  allgemeinen  Verfahrensvorschriften  des  VwVG, 
insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) und 
die  Anhörung  der  Parteien  vor  Erlass  der  Verfügung (Art. 30  Abs. 1 
VwVG), Anwendung (KUNZ, a.a.O., S. 227 f.). Wie bei jedem Verfahren 
sind  sodann  die  allgemeinen  Verfahrensgarantien  einzuhalten  (KUNZ, 
a.a.O., S. 278). Ausserdem spielen auch die jeweils konkret auf dem 
Spiel stehenden Interessen sowie die Komplexität des Falles eine ent-
scheidende Rolle (vgl.  KUNZ, a.a.O., S. 250). Die Konzessionsbehörde 
hat insbesondere auch die Verpflichtung, das öffentliche Interesse zu 
wahren. Dieses besteht darin, jenem Bewerber die Konzession zu er-
teilen, der den Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag.

Die Dauer des Konzessionsverfahrens betrug vorliegend gut  vierein-
halb Jahre (öffentliche Ausschreibung am 27. Mai 2003; Entscheid des 
UVEK am 21. Dezember 2007). Dies hatte u.a. damit zu tun, dass ge-
gen  die  erste  Konzessionsvergabe  des  UVEK  Beschwerde  an  den 
Bundesrat  geführt  wurde.  Dieser  hob  den  Entscheid  aus  formellen 
Gründen auf und wies die Sache zum erneuten Entscheid zurück. Dar-
aufhin entschloss sich das BAKOM, den Bewerbern nochmals Gele-
genheit zu geben, ihre Bewerbungen zu überarbeiten. Es begründete 
dies damit, dass sich seit dem relativ lange zurückliegenden Konzessi-
onsentscheid die Sachverhalte zwangsläufig geändert hätten. Der Um-
stand, dass sich diese Änderungen auch konzeptionell auswirkten, sei 
nicht zu vermeiden und müsse im Hinblick auf die erneute Konzessi-
onsvergabe berücksichtigt werden. Nur so könne dem öffentlichen In-
teresse,  die  Konzession  jenem Bewerber  zu  erteilen,  der  den  Leis-
tungsauftrag am besten zu erfüllen vermag, genüge getan werden. In 
der Folge nahmen die Bewerberinnen Anpassungen vor. Dabei wurden 
auch inhaltliche Korrekturen vorgenommen, was selbst die Vorinstanz 
als  allenfalls  befremdlich  bezeichnete.  Insbesondere  weil  die  Be-
schwerdegegnerin in der überarbeiteten Bewerbung u.a. neu eine Zu-
sammenarbeit  mit  einer  Fachhochschule  vorsah,  im  Wissen  darum, 
dass eine solche Zusammenarbeit  bei  der  erstmaligen Konzessions-
vergabe  mit  ein  entscheidendes  Kriterium  war,  weshalb  damals  die 
Beschwerdeführerin den Zuschlag erhielt. Dennoch stellte die Vorins-
tanz in ihrem Entscheid darauf ab und begründete dies damit, dass die 
Verhältnisse im Zeitpunkt der Konzessionsvergabe entscheidend sei-
en. Indem sie im vorliegenden Verfahren allen Beteiligten nochmals die 
Möglichkeit  gab, ihre Bewerbungen zu aktualisieren,  hat  sie dem öf-
fentlichen  Interesse  in  besonderem  Masse  Rechnung  getragen.  Au-

Seite 14

A-641/2008

sserdem hat sie den Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs 
infolge des Bundesratsentscheids beim erneuten Entscheid besonders 
stark  gewichtet.  Damit  wurden  die  Rechte  der  Verfahrensbeteiligten 
(betr. Ungleichbehandlung vgl. nachfolgend E. 7.5.3) gewahrt bzw. die 
rechtsstaatlichen Anforderungen an das Verfahren sind somit erfüllt. 

7.2 Nun soll in diesem Zusammenhang  die Konzessionsvergabe des 
BAKOM dargelegt  werden. Sie vollzog sich in zwei Schritten. Erstens 
wurden  die  Konzessionsvoraussetzungen  gemäss  Art. 44  RTVG ge-
prüft. Zweitens wurden jene Themenbereiche analysiert, die aufgrund 
der Ausschreibung vom 23. Mai 2003 vorgegeben waren und den künf-
tigen Leistungsauftrag bildeten. Anhand dieser sog. Selektionskriterien 
wurde untersucht, welche der eingereichten Bewerbungen den gestell-
ten Anforderungen entspricht bzw. welches Projekt diese Kriterien am 
besten erfüllt. 

7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht korrekt vorgegangen ist. Auch die Prüfung der 
allgemeinen  Konzessionsvoraussetzungen  gemäss  Art. 44  Abs. 1 
Bst. a – g RTVG gibt keinerlei Anlass für Bemerkungen und wurde von 
der Beschwerdeführerin auch nicht beanstandet. Allerdings gilt es nun 
noch zu prüfen, ob die Vorinstanz richtigerweise von zwei nicht gleich-
wertigen  Bewerbungen  ausging,  d.h.  ob  sie  die  Selektionskriterien 
richtig gewürdigt hat. 

7.4 Die Selektionskriterien, welche in ihrer Gesamtheit den Leistungs-
auftrag  bilden,  wurden  in  der  Ausschreibung  wie  folgt  vorgegeben: 
Zielgruppe: 15-24jährige; Musikprofil: zeichnet sich durch Jugendnähe 
aus;  Nachrichten:  lokale  nationale,  internationale  Nachrichten  sind 
Programmbestandteil;  Berichterstattung:  kulturelle  Ereignisse  im  Be-
reich Jugendkultur sowie der lokalen Jugendszene; Serviceleistungen: 
jugendspezifische Leistungen; strukturelle  und personelle  Vorkehrun-
gen für die Gewährleistung der Jugendnähe; Qualitätssicherung. In der 
Ausschreibung  stand  ausserdem,  dass  angesichts  des  besonderen 
Profils des Programms die Bewerber eingeladen seien vorzuschlagen, 
wie  sie  diese  Programmleistungen  zu  erbringen  beabsichtigten. Der 
Leistungsauftrag  werde  sodann  unter  Berücksichtigung  dieser  Vor-
schläge in der Konzession festgelegt. 

Diese in der Ausschreibung vorgegebenen Selektionskriterien werden 
sodann in einem sog. „Beauty Contest“ von der Konzessionsbehörde 
beurteilt. Den Zuschlag erhält, wer die Kriterien am besten erfüllt. 

Seite 15

A-641/2008

7.5  

7.5.1 Die Beschwerdeführerin führt im Zusammenhang mit der Frage, 
wer den Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag,  aus, die Vor-
instanz  sei  bezüglich  der  Jugendnähe,  welche  unter  verschiedenen 
Aspekten geprüft  wurde,  zu Unrecht  nicht  von einer Gleichwertigkeit 
der beiden Bewerbungen ausgegangen. Sie habe den Programmbeirat 
der Beschwerdegegnerin lediglich aufgrund seiner hohen Anzahl von 
Mitgliedern (27) als thematisch breiter abgestützt bezeichnet. Ihre Pro-
grammkommission  sei  ebenfalls  breit  abgestützt,  allerdings  bestehe 
sie  nur  aus  9  Mitgliedern.  In  diesem Punkt  seien  die  Bewerbungen 
deshalb als gleichwertig anzusehen. Weiter verfüge die Bewerbung der 
Beschwerdegegnerin,  auch  hinsichtlich  der  Verankerung  bei  jugend-
spezifischen  Institutionen  und  Organisationen,  nicht  über  deutlich 
mehr Potential. Sowohl das Ausgehportal usgang.ch als auch das Mig-
ros Kulturprozent mit  dem Projekt  „Band it“  (Förderung von Schüler-
bands und Jungmusikern)  seien generell  darauf  angewiesen,  mit  ei-
nem Jugendradio der Stadt  Zürich zusammenzuarbeiten – egal,  wer 
dieses betreibe. Die Testimonials, welche die Beschwerdegegnerin zu 
ihren  Gunsten  einreichte,  hätten  von  der  Vorinstanz  nicht  beachtet 
werden dürfen. Denn praktisch alle diese „Lobredner“ seien in irgend-
einer  Weise  mit  der  Beschwerdegegnerin  verbunden,  sei  es  als  DJ 
oder als zukünftiger Programmbeirat. Ausserdem nehme der grösste 
Teil Bezug auf Radio 105, das von der Beschwerdegegnerin betrieben 
werde, und nicht auf das geplante Jugendradio. Damit habe sich die 
Vorinstanz  nicht  auf  die  Konzessionsgesuche  der  Parteien  gestützt, 
sondern  auf  die  Sendetätigkeit  von  Radio  105.  Dies  habe  zur  Un-
gleichbehandlung der Bewerberinnen geführt.   

7.5.2 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, sie gehe bezüglich des Pro-
grammbeirats  der  Beschwerdegegnerin  im  Vergleich  zur  Programm-
kommission tatsächlich  von einer  breiteren Abstützung  des  ersteren 
aus. Denn im Vergleich mit der Programmkommission, wo ausschliess-
lich  Exponenten  der  Musik-,  Party-  und  Clubszene  Einsitz  nähmen, 
weise der  Beirat  zusätzlich  Fachpersonen der  Jugendarbeit,  Pro  Ju-
ventute und des Migros Kulturprozents auf. Damit werde inhaltlich ein 
eindeutig  breiteres  jugendrelevantes  Feld  abgedeckt.  Die  Vorinstanz 
führt hinsichtlich der Verankerung des zukünftigen Senders bei jugend-
spezifischen  Institutionen  und  Organisationen  aus,  die  Beschwerde-

Seite 16

A-641/2008

gegnerin  habe aufgrund der  vorgesehenen Zusammenarbeit  mit  der 
Internetplattform  usgang.ch,  dem  Migros  Kulturprozent  sowie  dem 
„okaj  zürich“  (Kantonale Kinder-  und Jugendförderung)  die besseren 
Vorkehrungen in diesem Bereich getroffen. Die Testimonials hätten so-
dann  für  den  Konzessionsentscheid  keine  entscheidende  Rolle  ge-
spielt und lediglich ihre bereits gefasste Meinung stützen sollen, dass 
die  Beschwerdegegnerin  mit  den  Institutionen  und  Organisationen 
besser verankert sei. 

7.5.3 Wie bereits  erwähnt,  auferlegt  sich  das Bundesverwaltungsge-
richt bei der Ermessensüberprüfung Zurückhaltung, weil die Konzessi-
onsbehörde aufgrund ihres Fachwissens besser beurteilen kann, wer 
am besten in der Lage ist,  den Leistungsauftrag zu erfüllen (E. 5.1). 
Demnach hebt das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid nur auf, 
wenn  das  Prüfungsergebnis  materiell  nicht  vertretbar  erscheint  (vgl. 
VPB 60.41 E. 4). Indes vermag das Argument der Beschwerdeführerin, 
sowohl die Internetplattform usgang.ch als auch das Migros Kulturpro-
zent würden mit jedem anderen Jungendradiobetreiber zusammenar-
beiten ohnehin  nicht  zu überzeugen. Entscheidend ist  der  Inhalt  der 
Bewerbung im Zeitpunkt der Konzessionsvergabe. Nur gestützt auf die 
dortigen  Angaben  kann  die  Konzessionsbehörde  entscheiden  und 
nicht aufgrund von Hypothesen. Die Vorinstanz hat im Weiteren sach-
lich  nachvollziehbar  dargelegt,  weshalb  sie  den Programmbeirat  der 
Beschwerdegegnerin  für  thematisch  breiter  und  damit  besser  abge-
stützt hält als die Programmkommission der Beschwerdeführerin. Tat-
sächlich weist der Programmbeirat auch Fachleute aus Jugendorgani-
sationen und -institutionen auf, was den Schluss zulässt, dass deren 
jugendspezifisches Wissen tatsächlich zu einer  breiteren Abstützung 
führt. Dagegen stammen die Mitglieder der Programmkommission der 
Beschwerdeführerin ausschliesslich aus dem Musikbereich (Produzen-
ten, DJ's, Clubbesitzer, Veranstalter), d.h. die Vertretung ist einseitiger. 
Hinsichtlich  der  Testimonials  ist  zu  bemerken,  dass  die  Vorinstanz 
nicht vorgab, auf welche Weise die Jugendnähe des Senders zu bele-
gen ist. Wenn dies die Beschwerdegegnerin auf diese Weise macht, ist 
das an sich nicht zu beanstanden. Dem Vorwurf, die „Lobredner“ seien 
als DJ oder als zukünftiger Programmbeirat mit  dem Sender verbun-
den und die Aussagen nähmen grösstenteils Bezug auf das von der 
Beschwerdegegnerin betriebene Radio 105 und nicht auf das geplante 
Jugendradio,  kann nicht  gefolgt  werden. In  den Testimonials  wurden 
zwar  tatsächlich  Vergleiche  mit  Radio  105  angestellt.  Dies  ist  aller-
dings nachvollziehbar, da davon auszugehen ist, dass das zukünftige 

Seite 17

A-641/2008

Jugendradio  durchaus  Parallelen  aufweisen  wird  zum  von  der  Be-
schwerdegegnerin geführten Radiosender 105. Ausserdem geht es in 
diesen  Testimonials  fast  ausschliesslich  darum  zu  widerlegen,  dass 
das  Musikprogramm  der  Beschwerdegegnerin  keinen  „Mainstream“ 
darstellt  und nicht um das Programm von Radio 105. Die Vorinstanz 
hat  ausserdem  glaubhaft  dargelegt,  dass  die  Testimonials  lediglich, 
den aufgrund anderer  Kriterien gewonnenen,  positiven Eindruck des 
Konzepts der Beschwerdeführerin zusätzlich stützten. Zusammenfas-
send ist somit festzustellen, dass die Vorinstanz bei diesen Punkten ihr 
Ermessen  nicht  überschritten  hat.  Eine  Ungleichbehandlung  liegt 
ebenso wenig vor, denn es wurde den Bewerberinnen nicht vorgege-
ben,  in welcher Weise sie ihre besondere Affinität  zum Zielpublikum 
belegen wollen. Damit ist die Rüge der Beschwerdeführerin in diesem 
Punkt unbegründet.

7.5.4 Die  Beschwerdeführerin  rügt  weiter,  in  der  Konzessionsaus-
schreibung sei bei den Kriterien der personellen und strukturellen Vor-
kehrungen,  welche  der  Sicherung  der  Jugendnähe  des  Programms 
dienen sollten, nie die Rede von einem „Ausbildungsradio“ gewesen. 
Die Vorinstanz habe dies ausserdem bei der Konzessionsvergabe viel 
zu stark gewichtet. Beide Bewerberinnen würden über die Kooperation 
mit  Medienausbildungszentren  sicherstellen,  dass  permanent  Prakti-
kanten  oder  Studierende  in  die  Programmgestaltung  miteinbezogen 
würden. Es sei überdies aus dem gleichen Grund unzulässig, wenn die 
Vorinstanz  den  Detaillierungsgrad  der  getroffenen  Ausbildungsrege-
lung  zu  einem  der  entscheidenden  Kriterien  erhebe.  Die  Vorinstanz 
habe sodann nicht  beachtet,  dass  sie  selbst  mit  drei  verschiedenen 
Partnern ein Ausbildungskonzept  entworfen habe. Damit  hätten – im 
Gegensatz  zur  Beschwerdegegnerin  –  nicht  nur  Studenten,  sondern 
auch  Schüler  und  Lehrlinge  eine  Ausbildungschance.  Diese  breite 
Gruppe repräsentiere die Hörerzielgruppe und schaffe damit die nötige 
Jugendnähe – ihr Ausbildungskonzept sei deshalb qualitativ höher ein-
zustufen als jenes der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz habe zu-
dem den Sachverhalt unrichtig erstellt, indem sie davon ausgegangen 
sei, dass doppelt so viele Praktikanten wie Festangestellte das Tages-
programm gestalten würden. Den Unterlagen sei eindeutig zu entneh-
men, dass die 12 Praktikanten nicht 100% arbeiten würden, sondern 
wöchentlich 30 – 40%. Damit genüge die Betreuung durch 12 Festan-
gestellte vollauf. Auch hinsichtlich der Entlöhnung stütze sich die Vorin-
stanz auf eine unrichtig vorgenommene Sachverhaltsfeststellung. Aus 

Seite 18

A-641/2008

der Bewerbung ginge eindeutig hervor, dass die Praktikanten mit einer 
angemessenen Entlöhnung rechen könnten. 

7.5.5 Die Vorinstanz hält dem entgegen, beide Bewerberinnen hätten 
sich aufgrund ihrer Eingaben als Ausbildungsradio positioniert. Die An-
forderung, die Jugendnähe der Programmschaffenden sicherzustellen, 
lasse sich damit gut verwirklichen. Dem Vorwurf, sie habe zu stark auf 
die Detailliertheit  der Ausbildunskonzepte abgestellt,  könne nicht ge-
folgt  werden. Sie habe die Angaben der  Bewerberinnen geprüft  und 
dabei festgestellt, dass das Ausbildungskonzept der Beschwerdegeg-
nerin insgesamt solider und klarer wirke. Auch die Ausbildungsdauer 
sowie der  Ablauf  der Ausbildung seien gegenüber  dem Konzept  der 
Beschwerdeführerin klarer geregelt. Die Zusammenarbeit mit dem Me-
dienausbildungszentrum sei bei der Beschwerdegegnerin überdies be-
reits erprobt (im Rahmen von Radio 105). Hinsichtlich der Betreuung 
der Praktikanten sowie deren Entlöhnung führt sie aus, in der Tabelle 
auf S. 29 des Gesuchs der Beschwerdeführerin habe es keine Anga-
ben gegeben zu  den Stellenprozenten  der  Praktikanten. Die  Stellen 
der Festangestellten seien allerdings auf Hundertprozentstellen umge-
rechnet  gewesen. Aus diesem Grund  habe  sie  die  gleiche  Umrech-
nung auch bei den Praktikantenstellen vorgenommen. Für die unpräzi-
sen Angaben, die offenbar zu einer Fehlinterpretation geführt  hätten, 
trage die Beschwerdeführerin die Verantwortung. Zurückzuweisen sei 
in diesem Zusammenhang auch der Vorwurf, sie habe den Sachverhalt 
betreffend die Entlöhnung der Praktikanten unrichtig erstellt. Weder in 
der „Bilanz- und Erfolgsrechnung“ noch in der „Erfolgsrechnung/Detail 
Erträge“  finde sich  ein Budgetposten für  Praktikanten. In  der Ergän-
zung zum Konzessionsantrag vom 31. Mai  2007,  welche im Hinblick 
auf das neue RTVG eingereicht worden sei, spreche die Beschwerde-
führerin lediglich davon, die Praktikanten „angemessen zu entlöhnen“. 
Deren Beilage „Lohnskala DJ Radio“ sei zudem zu entnehmen, dass 
die Praktikanten „unentgeltlich“ angestellt seien. 

7.5.6 Die Ausgestaltung des Jugendradios als Ausbildungsradio war in 
den Ausschreibungsunterlagen tatsächlich nicht explizit gefordert wor-
den. Allerdings haben sich – wie von der Vorinstanz richtig festgehal-
ten – beide Bewerberinnen für ein solches Konzept entschieden, um 
die Jugendnähe des Programms zu gewährleisten. Aus den Ausschrei-
bungsunterlagen  ging  sodann  hervor,  dass  die  Konzessionsbehörde 
den Leistungsauftrag (auch) aufgrund der Eingaben festlegen werde. 
Nachdem beide Bewerberinnen Ausbildungskonzepte einreichten, hat-

Seite 19

A-641/2008

te die Vorinstanz diese auch zu vergleichen. Das Bundesverwaltungs-
gericht auferlegt sich auch hier wiederum Zurückhaltung bei der Über-
prüfung  des Ermessens. Allerdings  scheint  es  nachvollziehbar,  dass 
auch der Detaillierungsgrad eines Konzepts Anhaltspunkte darüber lie-
fert, ob damit den Anforderungen an ein jugendnahes Radio entspro-
chen werden kann. Dies im vorliegenden Fall gerade deshalb, weil bei-
de Bewerberinnen planten, mit erfahrenen und renommierten Instituti-
onen zusammenzuarbeiten. Ausserdem hat die Vorinstanz auch dies-
bezüglich sachlich dargelegt, weshalb sie das Ausbildungskonzept der 
Beschwerdegegnerin  insgesamt  für  solider  und  klarer  befunden hat. 
Bezüglich der Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die-
sem Aspekt zu viel Gewicht eingeräumt,  ist wiederum darauf zu ver-
weisen, dass es im Ermessen der Vorinstanz liegt, inwieweit sie dies 
im  Hinblick  auf  die  Erfüllung  des  Leistungsauftrags  für  besonders 
wichtig  hält. Damit  ist  zusammenfassend die Beurteilung der  Vorins-
tanz rechtmässig erfolgt. Die Vorinstanz hat ausserdem durchaus be-
achtet, dass die Beschwerdeführerin mit drei verschiedenen Partnern 
ein  Ausbildungskonzept  entworfen  hat.  Allerdings  hat  sie  dem  nicht 
jene Bedeutung zugemessen wie die Beschwerdeführerin. Auch dies 
liegt  wiederum  in  ihrem  Ermessen.  Der  erneute  Einwand  der  Be-
schwerdeführerin,  das  IAM  würde  auch  mit  ihr  zusammenarbeiten, 
wenn  sie  den  Zuschlag  erhielte,  kann  aus  den  bereits  dargelegten 
Gründen nicht gehört werden (vgl. E. 7.5.3). 

Was die Entlöhnung der Praktikanten betrifft, so gibt es diesbezüglich 
widersprüchliche Angaben. Die Vorinstanz stützt sich auf die Angaben 
in der „Bilanz- und Erfolgsrechnung“ sowie der Ergänzung vom 31. Mai 
2007 (act. 34 und 44). Darin ist  die Entlöhnung der Praktikanten tat-
sächlich nicht  explizit,  d.h. betragsmässig,  ausgewiesen. Da sich die 
Konzessionsbehörde auf die Angaben in der Bewerbung stützen muss, 
konnte sie in diesem Punkt keine Bewertung vornehmen. Weil die Be-
schwerdegegnerin jedoch im Vergleich dazu einen fixen Betrag aus-
wies, bewertete die Konzessionsbehörde dies als Vorteil. Das bedeu-
tet, dass die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich 
der  Entlöhnung  der  Praktikanten  unbegründet  ist.  Unrichtig  ist  eine 
Sachverhaltsfeststellung dann,  wenn  der  Verfügung  ein  falscher  und 
aktenwidriger  Sachverhalt  zugrunde  gelegt  wird,  sei  es,  weil  die 
Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird oder Be-
weise  falsch  gewürdigt  worden  sind. Wurden  nicht  alle  für  den  Ent-
scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt, ist die Sach-
verhaltsfeststellung unvollständig  (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 630 ff.). 

Seite 20

A-641/2008

Die Vorinstanz hat  über alle  Grundlagen zur Beurteilung der Entlöh-
nung der Praktikanten verfügt  und damit  den Sachverhalt  weder  un-
vollständig  noch unrichtig  festgestellt,  sondern  diesen lediglich  nicht 
im Sinne der Beschwerdeführerin gewürdigt. 

7.5.7 Die  Beschwerdeführerin  rügt  schliesslich,  die  Vorinstanz  habe 
sich hinsichtlich der Qualitätssicherung von irrelevanten Angaben lei-
ten lassen. So habe sie den Umfang des Konzepts hervorgehoben, der 
bei der Beschwerdegegnerin deutlich höher sei als bei ihr. Allerdings 
weise deren Konzept bei genauerer Betrachtung sowohl vom tatsächli-
chen Umfang her als auch inhaltlich kaum Unterschiede zu ihrem Qua-
litätssicherungssystem  auf.  Beide  Qualitsätssicherungssysteme  wür-
den auf dem sog. „Drei-Säulen-Prinzip“ aufbauen. Die Vorinstanz habe 
ausserdem wiederum den Sachverhalt betreffend die Zusammenarbeit 
der Beschwerdegegnerin mit einer externen Evaluationsstelle unrichtig 
erstellt. Diese habe in ihrer Bewerbung besagte Zusammenarbeit näm-
lich lediglich in Aussicht gestellt.    

7.5.8 Die  Vorinstanz  ist  dagegen  der  Auffassung,  die  Ausführungen 
der  Beschwerdegegnerin  seien tatsächlich  detaillierter  ausgefallen  – 
dies werde auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Was die 
Zusammenarbeit mit einer externen Qualitätsprüferin anbelange bzw. 
den angeblich unrichtig erstellten Sachverhalt, so seien die konzessio-
nierten  Radioveranstalter  aufgrund  des geltenden Gesetzes ohnehin 
verpflichtet, sich alle zwei Jahre von einer externen Evaluationsstelle, 
die vom BAKOM anerkannt sei, überprüfen zu lassen. 

7.5.9 Es ist nicht ersichtlich, inwieweit  sich die Vorinstanz in diesem 
Punkt  von irrelevanten Angaben hat  leiten  lassen. Wenn sie  bei  der 
Überprüfung auch auf den Umfang der Eingabe bezüglich Qualitätssi-
cherungssystem abstellt,  so ist  das grundsätzlich nicht zu beanstan-
den. Die Frage kann allerdings offen gelassen werden, da ohnehin der 
Detaillierungsgrad entscheidend war. Nach Auffassung der Vorinstanz 
belegt die detailliertere Aufstellung der Beschwerdegegnerin nämlich, 
dass  ihr  Konzept  insgesamt  sorgfältiger  und  genauer  Auskunft  über 
die zukünftigen Abläufe des Senders gibt. Es ist allerdings richtig, dass 
beide Qualitätssicherungssysteme eine dreistufige Qualitätssicherung 
vorsehen.  D.h.  zuerst  geht  es  um  die  Planung  und  Einführung  der 
Massnahmen, dann um die Sicherstellung und Umsetzung derselben 
und schliesslich folgt die Überprüfung und Anpassung. Das Qualitäts-
sicherungssystem der Beschwerdegegnerin gibt im Detail vor, wie die 

Seite 21

A-641/2008

Planung und Einführung der Qualitätssicherungsmassnahmen umge-
setzt werden soll. Neben einem publizistischen Leitbild soll ein Redak-
tionsstatut  formuliert  werden,  worin  u.a. der  Programmauftrag  sowie 
die journalistische Eigenverantwortung festgehalten werden. Dazu ge-
hört  auch ein Redaktionshandbuch,  welches die Leitplanken des re-
daktionellen Schaffens festlegt und bestimmt. wie die redaktionelle Ar-
beit angegangen und umgesetzt werden soll. Die Beschwerdeführerin 
hält  dagegen zu diesem Punkt  lediglich fest,  dass sie Leitbilder und 
Planungsinstrumente  erstellen  werde  –  konkretisiert  dies  allerdings 
nicht. Auch der zweite Schritt der Qualitätssicherung ist in der Bewer-
bung der Beschwerdegegnerin wesentlich ausführlicher dargelegt. So 
macht  ihr  Konzept  im  Gegensatz  zu  jenem der  Beschwerdeführerin 
nicht nur Aussagen zum internen Feedback bezüglich der Sendungen, 
sondern  gibt  vor,  dass  Hörerreaktionen  eingeholt  werden,  gezielte 
Schulungen erfolgen und die nötigen Personalstrukturen für die Um-
setzung bereitzustellen sind. Die Begründung der Vorinstanz, das Qua-
litätssicherungssystem  der  Beschwerdegegnerin  sei  detaillierter  und 
gebe  genauer  Auskunft  bezüglich  der  zukünftigen  Abläufe des  Sen-
ders,  ist  damit  sachlich nachvollziehbar.  Eine unrichtige  oder  unvoll-
ständige Sachverhaltsfeststellung ist  auch in  diesem Punkt  nicht  er-
sichtlich (vgl. E. 7.5.6).  

7.6 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vor-
instanz  ihr  Ermessen rechtsfehlerfrei  ausgeübt  hat. Sie  hat  sachlich 
begründet, weshalb sie sich dafür entschieden hat, die Konzession der 
Beschwerdegegnerin zu erteilen. Insbesondere hat sie sich vom bes-
seren Gesamteindruck sowie der grösseren Sorgfalt und Detailliertheit 
der  Eingabe  leiten  lassen.  In  vier  (von  sechs  bewerteten)  Punkten, 
nämlich dem Musikprofil, den Nachrichten, der Berichterstattung sowie 
den Serviceleistungen hat sie die Bewerbungen für vergleichbar bzw. 
gleichwertig befunden. Bei den übrigen zwei Punkten, der Jungendnä-
he und der Qualitätssicherung, hat die Beschwerdegegnerin allerdings 
besser abgeschnitten. Damit lagen nicht zwei vergleichbare Bewerbun-
gen  vor  und  die  Vorinstanz  war  nicht  gezwungen,  gemäss  Art. 45 
Abs. 3 RTVG weiter zu prüfen, welche Bewerbung die Meinungs- und 
Angebotsvielfalt  am  meisten  bereichert.  Dementsprechend  erweist 
sich die Rüge der Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt als unbe-
gründet.  Aus den  dargelegten  Gründen  ist  die  Beschwerde  deshalb 
abzuweisen. 

Seite 22

A-641/2008

8.
Die Beschwerdeführerin  hat  als  unterliegende Partei  die  Verfahrens-
kosten  zu  tragen  (Art. 63  Abs. 1  VwVG). Diese  sind  auf  Fr. 2'000.-- 
festzusetzen. Dieser Betrag ist  mit  dem geleisteten Kostenvorschuss 
in gleicher Höhe zu verrechnen. 

9.
Nach Art. 64  Abs. 1  VwVG hat  die  obsiegende  Partei  Anspruch  auf 
eine  Parteientschädigung  für  die  ihr  erwachsenen  notwendigen  und 
verhältnismässig hohen Kosten. Als obsiegend ist  vorliegend die Be-
schwerdegegnerin zu betrachten. Aufzukommen für die Entschädigung 
hat  als  unterliegende Partei  die  Beschwerdeführerin. Der  Rechtsver-
treter  der  Beschwerdegegnerin  hat  eine  Kostennote  eingereicht  und 
macht darin Parteikosten von  Fr. 9'841.55 geltend.  Dieser Betrag gibt 
zu keinen Beanstandungen Anlass. Demnach hat die Beschwerdefüh-
rerin der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung von Fr. 9'841.55 zu 
bezahlen. 

10.
Dieses  Urteil  kann  nicht  beim  Bundesgericht  angefochten  werden 
(Art. 83 Bst. p Ziff. 1  des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
[BGG], SR 173.110). Es ist somit endgültig. 

Seite 23

A-641/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- auf-
erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 9'841.55 zu bezahlen. 

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 223.3.1-5/223.3.1-2; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Markus Metz Yasemin Cevik

Versand: 

Seite 24