# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c91121ff-23be-5fab-b300-2ab88ed38f52
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.10.2008 AA080046
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080046_2008-10-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080046/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard

Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter

Paul Baumgartner und Matthias Brunner sowie die juristische Se-

kretärin Michaela Bürger

Zirkulationsbeschluss vom 3. Oktober 2008

in Sachen

X. Gesellschaft,
…

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Y.,
…

Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Forderung (Prozessentschädigung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 24. Januar 2008 (HG020097/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. a) Mit Klageschrift vom 7. März 2002 sowie unter Beilage der friedens-

richteramtlichen Weisung vom 6. Februar 2002 (HG act. 3) machte der Kläger

beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) eine Forderungsklage ge-

gen die ______ (welche im Laufe des Verfahrens mit der X. Gesellschaft, der

heutigen Beklagten, fusionierte; vgl. HG act. 49) anhängig. Damit verlangte er in

der Hauptsache die Bezahlung von Fr. 1'494'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit

13. Juni 2001 (HG act. 1).

b) Mit Urteil vom 24. Januar 2008 wurde die Beklagte verpflichtet, dem

Kläger Fr. 432'000.– zuzüglich 5% Zins seit 31. Juli 2001 zu bezahlen; im Mehr-

betrag wurde die Klage abgewiesen. In der Folge wurden die Kosten dem Kläger

zu 71% und der Beklagten zu 29% auferlegt. Zudem wurde der Kläger verpflich-

tet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 30'500.– zu be-

zahlen (HG act. 119 = KG act. 2 S. 43).

2. a) Gegen dieses der Beklagten (fortan Beschwerdeführerin) am

12. Februar 2008 (HG act. 120B) zugestellte vorinstanzliche Urteil richtet sich die

vorliegende, mit 13. März 2008 datierte, gemäss Poststempel gleichentags zur

Post gegebene und damit rechtzeitig erhobene (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193

GVG) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Die Beschwerdeführerin

verlangt damit die Aufhebung von Dispositivziffer 4 des angefochtenen Ent-

scheids; mithin die Neufestsetzung der an sie zu leistenden Prozessentschädi-

gung. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und Neufestsetzung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 8). In seinem übrigen Umfang, d.h. ins-

besondere auch nicht mit Bezug auf die Verteilung der Kostenauflage, wird der

vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten.

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b) Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2008 (KG act. 4) wurden die

Akten beigezogen. Die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution von

Fr. 2'000.– (KG act. 4) ging fristgerecht ein (KG act. 8). Mit Eingabe vom 26. März

2008 liess sich die Vorinstanz ebenfalls innert Frist vernehmen (KG act. 9). Nach-

dem die Vernehmlassung der Vorinstanz den Parteien mit Präsidialverfügung vom

1. April 2008 (KG act. 12) zugestellt worden war, ging seitens der Beschwerdefüh-

rerin eine am 10. April 2008 zur Post gegebene Stellungnahme ein (KG act. 14).

Eine Beschwerdeantwort des Klägers (fortan Beschwerdegegner) liegt nicht vor,

ebenso verzichtete dieser auf die freigestellte Stellungnahme zur Vernehmlas-

sung der Vorinstanz.

 II.

1. Die Begründung der Vorinstanz betreffend die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen lautet wie folgt (HG act. 119 = KG act. 2 S. 42):

"Die Gerichtskosten sind den Parteien gemäss § 64 Abs. 2 ZPO entsprechend dem Verhältnis ihres
Unterliegens aufzuerlegen. Der Kläger unterliegt mit seiner Klage über Fr. 1'494'000.– mit rund 71%. Er
hat demgemäss die Kosten zu 71% zu tragen, die Beklagte zu 29%. Im Verhältnis des Obsiegens bzw.
Unterliegens sind auch die Prozessentschädigungen festzulegen. Der Kläger hat mithin der Beklagten
eine reduzierte Prozessentschädigung von 42% zu bezahlen. Der Streitwert beträgt Fr. 1'494'000.–.

Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge
Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu geschehen (ZR 2005
Nr. 76). Die Prozessentschädigung ist demzufolge und mangels Antrag ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen."

2. a) Die Beschwerdeführerin macht zuerst einmal geltend, die Vorinstanz

habe eine Gerichtsgebühr festgesetzt, die mehr als das Doppelte der Grundge-

bühr ausmache (genau gesagt betrage der Faktor 2.236). Bei der (reduzierten)

Prozessentschädigung hingegen sei man lediglich von der doppelten Anwalts-

grundgebühr ausgegangen. Mit der zu niedrig festgesetzten Prozessentschädi-

gung verletze die Vorinstanz die §§ 68 Abs. 1 und 69 ZPO i.V.m. § 6 Abs. 1

lit. a-d AnwGebV und setze damit den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO.

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b) Nach einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmun-

gen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO), zu denen neben

§ 69 ZPO insbesondere auch die Vorschriften der AnwGebV gehören, dem mate-

riellen Recht zuzuordnen (Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64, N 47a zu § 281 [mit

weiteren Hinweisen]; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28; Spühler/

Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,

S. 69; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausge-

staltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 15 und S. 81). Dem-

nach kann - im Rahmen der erhobenen Rügen - nur unter dem beschränkten Ge-

sichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wurden. Ein

Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht verletzt

wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassationsinstanz

nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermessen eingrei-

fen kann (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281). Vielmehr darf ein

Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassationsverfahren

nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unver-

tretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung der

einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begründeter

Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/

Vock, a.a.O., S. 69; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281). Das ist mit

Bezug auf die Höhe der Entschädigung für Anwaltskosten (nur) dann der Fall,

wenn der zugesprochene Betrag im Verhältnis zu den in der AnwGebV statuierten

Ansätzen völlig unangemessen erscheint bzw. auf einem Ermessensmissbrauch

beruht (von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 47a

und 51 zu § 281; s.a. Weber, a.a.O., S. 81 f.; zum Ganzen auch ZR 102 Nr. 3,

Erw. II.4).

c) Wie bereits ausgeführt rügt die Beschwerdeführerin die vorinstanzli-

che Bemessung der Prozessentschädigung als unangemessen und willkürlich im

Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Hierzu ist Folgendes festzuhalten:

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Wenn die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die (einfache) Gebühr

bei einem Streitwert von Fr. 1'494'000.– Fr. 26'610.– betrage (KG act. 1 S. 3), so

ist dies nicht korrekt. Nach der im Zeitpunkt des Urteils geltenden neuen Ge-

richtsgebührenverordnung vom 4. April 2007, welche am 1. Januar 2008 in Kraft

trat und die somit gemäss § 19 auf das vorliegende Verfahren Anwendung fand,

beträgt die gestützt auf § 4 berechnete Grundgebühr beim obengenannten Streit-

wert Fr. 35'690.–. Mit der Ansetzung der Gerichtsgebühr im Urteil auf Fr. 59'500.–

hat die Vorinstanz die Grundgebühr lediglich um 2/3 erhöht, und nicht - wie von

der Beschwerdeführerin behauptet - mehr als verdoppelt.

Hinsichtlich der Prozessentschädigung ist die Vorinstanz - ohne dies

ausdrücklich auszuführen (betreffend Anforderungen an die Begründung vgl. un-

ten Ziff. 3.b) - gestützt auf den Streitwert von Fr. 1'494'000.– richtigerweise von

einer Grundgebühr von Fr. 36'340.– ausgegangen (§ 3 Abs. 1 AnwGebV). Darauf

berechnete sie in Beachtung von § 6 Abs. 1 AnwGebV diverse Zuschläge, wobei

sie berücksichtigte, dass die Summe aller Zuschläge in der Regel die Höhe der

festgesetzten Grundgebühr nicht übersteigen sollte (§ 6 Abs. 2 AnwGebV). Dass

die Vorinstanz dabei nicht über eine Verdoppelung der Grundgebühr hinausging,

ist durchaus vertretbar, hat sie doch auf der anderen Seite die Gebühr betreffend

Gerichtskosten auch lediglich um 2/3 erhöht (wobei hier gestützt auf § 9 Ziff. 1

GebV eine Verdoppelung ebenfalls möglich gewesen wäre). Auf alle Fälle aber

hat die Vorinstanz mit der Verdoppelung der Grundgebühr den relevanten anwalt-

lichen Bemühungen auf Seiten der Beschwerdeführerin (wie sie von dieser auf

Seite 5 der Beschwerdeschrift aufgeführt werden, vgl. KG act. 1 S. 5) in vertretba-

rer Weise Rechnung getragen; somit durfte die Vorinstanz - was ohne weiteres

erkennbar ist - von einer (vollen) Prozessentschädigung von Fr. 72'680.– ausge-

hen.

Da die Vorinstanz also bei der Festsetzung der Anwaltsgebühr wie

aufgezeigt ihr Ermessen nicht überschritt und sich innerhalb der in der Anwalts-

gebührenverordnung statuierten Ansätze bewegte, konnte sie den Beschwerde-

gegner gestützt auf das (im Beschwerdeverfahren unbestritten gebliebene) Ver-

hältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen zur Zahlung einer reduzierten Pro-

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zessentschädigung von 42%, mithin von rund Fr. 30'500.–, verpflichten. Damit

verletzte die Vorinstanz kein klares Recht und setzte keinen Nichtigkeitsgrund im

Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin

geht somit fehl.

3. a) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, es liege eine Verletzung der

Begründungspflicht (§ 158 GVG) bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

und damit eine Verletzung von § 281 Ziff. 1 ZPO vor (KG act. 1 S 3 f.). Auch wenn

der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen in der Regel wohl kei-

ner Begründung bedürfe, sei eine solche erforderlich, wenn wie hier die Verhält-

niszahl "Grundgebühr Gerichtskosten/ festgesetzte Kosten" von der Verhältnis-

zahl "Grundgebühr Prozessentschädigung/ festgesetzte Prozessentschädigung"

wesentlich nach oben abweiche. Die Begründungspflicht sei insofern verletzt, als

sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lasse, aufgrund welcher An-

nahmen im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 69 ZPO und § 6 AnwGebV die

Prozessentschädigung festgesetzt worden sei; zumindest einer summarischen

Begründung hätte es bedurft.

b) Indem die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Be-

gründungspflicht verletzt, macht sie wie gesagt den Nichtigkeitsgrund von § 281

Ziff. 1 ZPO (Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes) geltend. Mit

anderen Worten rügt sie, die Vorinstanz habe die Grundlagen für die Bemessung

der ihr zugesprochenen Prozessentschädigung nicht genannt. Zu Recht beruft

sich die Beschwerdeführerin dabei aber nicht auf § 157 Ziff. 9 GVG, da es nicht

um ein Abweichen von der gesetzlichen Regel bei der Verteilung der Kosten geht

(vgl. hierzu Hauser/ Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-

sungsgesetz, Zürich 2002, N 36 zu § 157). Dem Gesetz lässt sich keine Vorschrift

entnehmen, wonach der Richter verpflichtet wäre, die Bemessung der Entschädi-

gung in den Erwägungen zu begründen. Daraus entsteht den Parteien auch kein

unerträglicher Nachteil. Zwar liesse sich der Entscheid insoweit einfacher nach-

vollziehen und allenfalls anfechten; auf Grund der Akten und gestützt auf die für

das Verfahren anwendbare Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebüh-

ren vom 21. Juni 2006 (AnwGebV) lässt sich aber auch ohne Nennung der ein-

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zelnen Faktoren überprüfen, ob sich die Bemessung im Ergebnis im Rahmen des

Zulässigen hält oder nicht (Kass.-Nr. 140/85, Entscheid vom 5. Mai 1986 i.S. S.,

Erw. 3, mit dem selben Resultat ZR 89 Nr. 42, Erw. 3: "So muss auch der Ent-

scheid über die Höhe einer Parteientschädigung in der Regel nicht begründet

werden"). Auch das Bundesgericht führte (unter anderem) in einem Entscheid aus

dem Jahr 2002 hinsichtlich der Begründung eines Kosten- und Entschädigungs-

entscheids Ähnliches aus. Es hielt fest, dass ein Kosten- und Entschädigungsent-

scheid unter Umständen gar nicht begründet werden müsse bzw. eine äusserst

knappe Begründung genügen könne. Dies zum Beispiel dann, wenn bezüglich der

Höhe eines Kosten- oder Entschädigungsbetrags alle tatbeständlichen und recht-

lichen Berechnungsgrundlagen klar seien oder wenn der Behörde bei Abschluss

des Verfahrens keine (detaillierte) Kostennote vorliege (BGer 1P.284/2002 vom

9. August 2002, Erw. 2.4.1, mit Verweis auf BGE 111 Ia 1 E. 2a S. 1; 93 I 116 E. 2

S. 120).

Im Übrigen führt die Beschwerdeführerin selbst aus, dass ein Ent-

scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen in der Regel keiner Begrün-

dung bedürfe. Einer solchen bedürfe es (ihrer Ansicht nach) nur für den Fall, dass

die Verhältniszahl "Grundgebühr Gerichtskosten/ festgesetzte Kosten" von der

Verhältniszahl "Grundgebühr Prozessentschädigung/ festgesetzte Prozessent-

schädigung" wesentlich nach oben abweiche. Nachdem dies nicht der Fall ist (vgl.

oben Ziff. 2.c), sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht geeignet, einen

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen; die Rüge geht auch unter diesem Gesichtspunkt

fehl.

4. a) Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin, es sei ihr bei der

Festsetzung der Prozessentschädigung zu Unrecht die Mehrwertsteuer verwei-

gert worden. Im Zeitpunkt der Klageantwort und Duplik (in den Jahren 2002/

2003) sei die kassationsgerichtliche Praxisänderung betreffend Mehrwertsteuer

auf Prozessentschädigungen noch nicht ergangen gewesen (das entsprechende

Urteil des Kassationsgerichts datiere vom 19. Juli 2005, vgl. ZR 104 Nr. 76). So-

mit habe im Zeitpunkt der beiden Eingaben ein Antrag auf Mehrwertsteuer nicht

gestellt werden müssen. Abgesehen davon widerspreche die vorinstanzliche Be-

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urteilung den kassationsgerichtlichen Vorgaben im genannten Entscheid. Das

Kassationsgericht habe diesbezüglich festgehalten, dass der Umstand, ob eine

Partei in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig sei oder nicht, amtskundig sei (die

Beschwerdeführerin nimmt Bezug auf S. 290 von ZR 104 Nr. 76). Nur wenn eine

mehrwertsteuerpflichtige Partei aufgrund spezieller Umstände nicht in vollem

Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sei, müsse ein Antrag gestellt wer-

den (hierzu verweist die Beschwerdeführerin auf S. 294 des genannten Ent-

scheids). Nun sei es sowohl gerichtsnotorisch als auch allseits bekannt, dass Ge-

sellschaften wie die X. Gesellschaft nicht der Mehrwertsteuerpflicht unterliegen

würden. Im Ergebnis hätte die Vorinstanz folglich eine Prozessentschädigung mit

einem Zuschlag für die Mehrwertsteuer zusprechen müssen. Somit verletze die

Zusprechung der Prozessentschädigung ohne Mehrwertsteuer § 69 ZPO und es

liege eine Verletzung klaren materiellen Rechts vor (§ 281 Ziff. 3 ZPO).

b) In Anwendung der beiden (alten) Kreisschreiben der Verwaltungs-

kommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. November 1996 über

die Mehrwertsteuer und vom 10. Oktober 2000 über die Erhöhung des Mehrwert-

steuersatzes bestand eine langjährige Gerichtspraxis der oberen zürcherischen

Gerichte (Obergericht und auch Kassationsgericht), die Prozessentschädigung an

die Gegenpartei gemäss Anwaltsgebührenverordnung zuzüglich Mehrwertsteuer

zu berechnen bzw. die Mehrwertsteuer zu den gestützt auf die Anwaltsgebühren-

verordnung ermittelten Prozessentschädigungen hinzuzurechnen. Dies geschah

unbesehen um eine allfällige Möglichkeit der Partei, der die Prozessentschädi-

gung zugesprochen wurde, die auf der Honorarrechnung ihres anwaltlichen Ver-

treters bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuerabzug geltend zu machen; sowie

unbesehen davon, ob ein Mehrwertsteuerzusatz zur Prozessentschädigung von

der Partei beantragt wurde oder nicht.

In einem Beschluss vom 19. Juli 2005 (der praxisändernde Entscheid

wurde in ZR 104 Nr. 76 veröffentlicht) erwog das hiesige Gericht, dass - falls einer

mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzusprechen sei -

dies ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen habe (vgl. ZR 104

Nr. 76, Erw. III.2.g.aa). Ob eine Partei in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig sei

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oder nicht, sei amtskundig und von Amtes wegen zu berücksichtigen. Sei die an-

spruchsberechtigte (mehrwertsteuerpflichtige) Partei nicht im vollen Umfange zum

Abzug der Vorsteuer berechtigt, sei die Prozessentschädigung um den entspre-

chenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnliche Umstände

habe eine Partei jedoch zu behaupten und zu belegen (vgl. ZR 104 Nr. 76,

Erw. III.2.g.bb).

Aufgrund dieses Entscheids erliess die Verwaltungskommission des

Obergerichts ein Kreisschreiben (Kreisschreiben vom 17. Mai 2006 über die

Mehrwertsteuer, veröffentlicht im chronologischen Verzeichnis "Sammlung der

Kreisschreiben des Obergerichts" auf http://kreisschreiben.gerichte-zh.ch/), wel-

ches das Kreisschreiben vom 5. November 1996 über die Mehrwertsteuer und

dasjenige vom 10. Oktober 2000 über die Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes

ersetzt. Ziffer 2.1.1 des nun gültigen Kreisschreibens vom 17. Mai 2006 ist die

Feststellung zu entnehmen, dass es eine auf alle Fälle zutreffende Lösung be-

treffend Mehrwertsteuerzusatz nicht gebe. Es gelte jedoch, dass - wie bei übrigen

Ersatzforderungen - die Partei, welche zur nach der Anwaltsgebührenverordnung

berechneten Prozessentschädigung zusätzliche Kosten durch die Mehrwertsteuer

ersetzt haben möchte, dies zu beantragen habe. Beantrage eine Partei nicht ei-

nen Mehrwertsteuerzusatz zur Prozessentschädigung, so sei ihr ohne weiteres

kein solcher zuzusprechen. Beantrage eine Partei einen Mehrwertsteuerzusatz

und opponiere die Gegenpartei diesem Antrag nicht, so sei ein solcher ohne wei-

teres durch Erhöhung der Prozessentschädigung um den aktuellen Satz der

Mehrwertsteuer zuzusprechen (gemäss Kreisschreiben somit selbst dann, wenn

amtskundig ist, dass die anspruchsberechtigte Partei der Mehrwertsteuerpflicht

unterliegt). Opponiere jedoch die Gegenseite, so sei bei diesen streitigen Anträ-

gen auf Mehrwertsteuerzusatz zur Prozessentschädigung die Sach- und Rechts-

lage wie bei anderen streitigen Fragen abzuklären und es sei im Einzelfall zu ent-

scheiden. Als Grundsatz gelte (unter anderem), dass einer mehrwertsteuerpflich-

tigen Partei ein Mehrwertsteuerzusatz nur zuzusprechen sei, wenn sie nachweise,

dass sie die ihrem Anwalt auf das Honorar für die Prozessführung bezahlte

Mehrwertsteuer nicht (als Vorsteuer) von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld ab-

ziehen könne.

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Auch wenn das Kreisschreiben vom 17. Mai 2006 aufgrund dessen

Veröffentlichung im Internet als (zumindest juristischen Kreisen) bekannt voraus-

gesetzt werden darf, ändert dies nichts an der Tatsache, dass sich dem betref-

fenden Kreisschreiben nicht entnehmen lässt, ob auf bereits vor dem 17. Mai

2006 bzw. vor der Veröffentlichung hängige Fälle das alte oder das neue Kreis-

schreiben zur Anwendung kommen solle. Unklar bleibt folglich, ob in solchen

Fällen (mit allenfalls im Zeitpunkt des praxisändernden Entscheids bzw. Kreis-

schreibens bereits abgeschlossenen Haupt- oder gar Beweisverfahren) ein Antrag

auf Mehrwertsteuerzusatz nachträglich gestellt werden muss (wie es im neuen

Kreisschreiben verlangt wird) oder ob diesbezüglich noch die alte Praxis gilt, wo-

nach die Gerichte (abgesehen vom Fall, dass ein Rechtsanwalt für Leistungen,

die er für Mandanten mit Wohn- oder Geschäftssitz im Ausland erbrachte, in der

Schweiz keine Mehrwertsteuer abliefern musste) automatisch zum nach der An-

waltsgebührenverordnung ermittelten Tarif die Mehrwertsteuer dazuzuschlagen

hatten (Kreisschreiben vom 5. November 1996 über die Mehrwertsteuer,

Ziff. 2.1.1). Sicher ist lediglich, dass es der Beschwerdeführerin durchaus möglich

gewesen wäre, trotz bereits erstatteter Klageantwort und Duplik einen Antrag auf

Mehrwertsteuerzusatz nachträglich zu stellen. Gemäss § 69 ZPO können die

Parteien dem Gericht bis zur Fällung des Entscheides ihre Rechnungen vorlegen.

Dies bedeutet, dass Anträge hinsichtlich der Entschädigung bis zu diesem Zeit-

punkt gestellt werden können; folglich auch Anträge hinsichtlich eines allfälligen

Mehrwertsteuerzusatzes. Folglich hatte die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der

Klageantwort bzw. Duplik zwar keinen Anlass, einen Antrag auf Mehrwertsteuer-

zusatz zu stellen, falsch wäre es aber zu behaupten, dass es der Beschwerdefüh-

rerin aufgrund des bereits abgeschlossenen Hauptverfahrens verwehrt gewesen

wäre, einen entsprechenden Antrag später noch zu stellen.

Im Gegensatz zum Kreisschreiben vom 17. Mai 2006 lässt sich dem

Entscheid des hiesigen Gerichts vom 19. Juli 2005 (vgl. ZR 104 Nr. 76) - welcher

zur Neufassung des Kreisschreibens ja überhaupt erst geführt hatte - zur Thema-

tik des Antrags als grundlegende Voraussetzung für die Zusprechung eines

Mehrwertsteuerzusatzes nichts entnehmen. Aber auch wenn man § 69 ZPO im

Lichte des kassationsgerichtlichen Entscheids vom 19. Juli 2005 auslegt (und von

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einem Antragserfordernis absieht), so hätte die Beschwerdeführerin - die entge-

gen ihren Ausführungen auf Seite 7 in der Beschwerdeschrift (KG act. 1) der

Mehrwertsteuerpflicht durchaus unterliegt (was amtskundig ist) - für die Zuspre-

chung eines Mehrwertsteuerzusatzes erfolgreich behaupten und belegen müssen,

nicht in vollem Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt zu sein.

c) Schliesslich kann Folgendes zusammengefasst werden: Für den

Fall, dass ein Verfahren bereits vor dem praxisändernden Kassationsgerichtsen-

scheid vom 19. Juli 2005 bei einem Gericht hängig war und erst danach bzw.

nach Veröffentlichung des Kreisschreibens vom 17. Mai 2006 abgeschlossen

wurde, besteht hinsichtlich der Frage der Zusprechung eines Mehrwertsteuerzu-

satzes ohne Antrag der anspruchsberechtigten Partei weder eine gefestigte noch

eine einheitliche Praxis. Somit lässt sich der Inhalt von § 69 ZPO diesbezüglich

nicht "durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung" ermitteln. Mit

anderen Worten bestehen über die Auslegung der Rechtsregel von § 69 ZPO be-

gründete Zweifel, weshalb nicht von klarem Recht ausgegangen werden kann

(vgl. dazu auch Lieber, Handhabung und Verletzung "klaren Rechts", S. 213 ff.,

in: Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 216, mit Verweisungen).

Nachdem solche Zweifel bestehen, kann der Vorinstanz aber auch nicht vorge-

worfen werden, klares materielles Recht verletzt zu haben, indem sie die Verwei-

gerung eines Mehrwertsteuerzusatzes mit dem fehlenden Antrag begründete. Ei-

ne Aufhebung des angefochtenen Entscheides gestützt auf den Kassationsgrund

der Verletzung klaren materiellen Rechts kann demnach nicht erfolgen. Die Rüge

der Beschwerdeführerin geht fehl.

5. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keinen

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Somit ist die Nichtigkeitsbeschwerde

abzuweisen.

 III.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Kassations-

verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).

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2. Da der Beschwerdegegner auf eine Stellungnahme zur Beschwerde

sowie zur Vernehmlassung der Vorinstanz verzichtet hat, ist ihm keine Prozes-

sentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 1'200.–.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-

dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-

sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-

schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 6'100.–

.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Han-

delsgerichts vom 24. Januar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: