# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e258b5b7-2951-5cc3-9f46-8180154e5424
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2003 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2003-31_0000-00-00.pdf

## Full Text

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SubG. Zuschlagsentscheid. Vollstreckung.
– Der submissionsrechtliche Zuschlag auferlegt der Ver- 

gabebehörde eine Kontrahierungspflicht für den Ab- 
schluss des privatrechtlichen Vertrages; die gerichtliche 
Vollzugshilfe kann nur darin bestehen, dass das Gericht die 
Vergabebehörde zum Abschluss des Vertrages unter der 
Strafandrohung von Art. 292 StGB verpflichtet. (In der 
Folge wurde aber das Vollzugsgesuch auf Grund des 
entsprechenden Bundesgerichtsurteils abgewiesen).

Lap. Decisione di assegnazione. Esecutorietà.
– La decisione di assegnazione in materia di appalti im- 

plica per l’autorità appaltante l’obbligo di contrarre il 
contratto di diritto privato; il sostegno che l’istanza giu- 
diziaria può dare in vista dell’esecutorietà della sen- 
tenza può consistere solo nell’ingiunzione, da parte del 
Tribunale, all’autorità appaltante della conclusione del 
contratto, sotto comminatoria dell’art. 292 CP. (In se- 
guito la richiesta d’esecuzione è però stata respinta 
conformemente alla rispettiva decisione del Tribunale 
federale).

Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 81 Abs. 1 VGG sind auf Geldzahlung lau-

tende Urteile nach dem SchKG zu vollstrecken. In allen anderen 
Fällen kann gemäss Abs. 2 der Berechtigte die Hilfe des Verwal- 
tungsgerichtes in Anspruch nehmen. Dieses droht im Urteil oder 
in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des 
Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen nach Art. 292 
StGB an. Es fragt sich zunächst, auf welche Weise ein rechtskräf- 
tiger Zuschlagsentscheid vollstreckt werden kann.

b) Der vergaberechtliche Zuschlag ist ein Vergabeent- 
scheid, der in einem bestimmten Vergabeverfahren getroffen und 
nach aussen bekannt gegeben wird. Und zwar ist es der Entscheid 
der Vergabebehörde bzw. im Beschwerdefall des zuständigen Ge- 
richtes, dass, mit welchem Inhalt und mit welchem Anbieter der in 
Frage stehende Auftrag durch Abschluss des für die Ausführung 
erforderlichen Beschaffungsvertrages vergeben werden soll. Da- 
von zu unterscheiden ist der Vertragsabschluss selbst. Denn nach 
schweizerischem Recht hat der Zuschlag, unter Einschluss seiner 
Bekanntgabe, keine vertragsabschliessende Wirkung, was sich 
auch darin zeigt, dass der Vertragsabschluss nach dem Szenario

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des geltenden Vergaberechts dem Zuschlag zeitlich nachfolgt (vgl.
z.B. Art. 18 SubG). Insbesondere enthält der vergaberechtliche 
Zuschlag keine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung, mit der  
die Offerte des Zuschlagsempfängers akzeptiert wird. Vielmehr 
kommt der Beschaffungsvertrag erst dadurch zustande, dass die 
Auftraggeberin das Angebot eines Bieters durch eine separate 
Erklärung des auf den Vertragsabschluss gerichteten Geschäfts- 
willens annimmt (Gauch in: BR 2003 4). Vom öffentlichen Recht 
aus betrachtet besteht somit der Vollzug des Zuschlagsentschei- 
des im Abschluss des privatrechtlichen Vertrages. Daraus ergibt 
sich auch ein öffentlichrechtlicher Kontrahierungszwang für die 
Vergabebehörde. Eine andere Sichtweise, welche es ins privat- 
rechtliche Belieben der Beschaffungsinstanz stellen würde, ob sie 
nach erfolgtem, allenfalls rechtskräftig durch Gerichtsurteil ergan- 
genem Zuschlag den privatrechtlichen Vertrag abschliessen wolle 
oder nicht, würde das öffentliche Beschaffungsverfahren weitge- 
hend seines Gehaltes berauben und insbesondere den dafür vor- 
gesehenen Rechtsschutz geradezu illusorisch machen (vgl. auch 
Art. 5 und 9 BGBM). Da es sich beim Vertragsschluss nicht um eine 
vertretbare Handlung handelt, die einer Ersatzvornahme durch  
das Gericht zugänglich ist, kann die gerichtliche Vollstreckungs- 
hilfe vorliegend nur darin bestehen, dass der Gemeindevorstand 
bzw. seine Mitglieder unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB 
verpflichtet werden, den Kaufvertrag für das Pistenfahrzeug mit 
der Gesuchstellerin binnen einer angemessenen Frist abzu- 
schliessen. Da das Vorgehen der Gemeinde krass rechtswidrig ist, 
ist das vorliegende Urteil überdies vorsorglich der Regierung zu 
eröffnen, damit sie bei einer erneuten Missachtung der verwal- 
tungsgerichtlichen Anordnungen die geeigneten aufsichtsrecht- 
lichen Massnahmen ergreifen kann. In Betracht fällt dabei ins- 
besondere die Einsetzung eines Kurators im Sinne von Art. 35 KV 
und Art. 97 f. GG für den Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäf- 
tes.
U 02 124A Urteil vom 30. April 2003

Mit Urteil vom 20. Dezember 2003 hiess das Bundesgericht die 
von der Vergabebehörde dagegen erhobene staatsrechtliche Be- 
schwerde mit folgender Begründung gut:

3.
3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Voll- 

streckungsentscheid im Zusammenhang mit dem Verfahren zur 
Beschaffung eines Pistenfahrzeuges durch die Gemeinde. Der ma-

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terielle Vergabeentscheid steht fest: Das Verwaltungsgericht des 
Kantons Graubünden hat anstelle der beschwerdeführenden Ge- 
meinde und für diese entschieden, dass sie das fragliche Pisten- 
fahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der von ihr 
bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid 
wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. 
Die beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von 
einem Kauf abgesehen und begründet dies mit finanziellen und 
budgetrechtlichen Argumenten. Mit dem angefochtenen Ent- 
scheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des Pistenfahr- 
zeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Ver- 
trag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen.

3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die 
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungs- 
gerichtsgesetz, VGG) werden auf Geldzahlung oder Sicherheits- 
leistung lautende Urteile, Verfügungen und Vergleiche nach dem 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckt 
(Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte die Hilfe des 
Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im Urteil 
oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten 
des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von 
Art. 292 StGB an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Ge- 
richt verfügten oder angeordneten Massnahmen dem kantonalen 
Justiz- und Polizeidepartement obliegt (Abs. 3).

Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von 
Art. 81 Abs. 2 VGG. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfas- 
sungswidriger Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden 
Gemeinde eingreift.

3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funk- 
tionell durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforder- 
lichen Massnahmen zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. 
Strittig und fraglich ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, 
ob das Verwaltungsgericht auch über die sachliche Kompetenz zu 
den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt.

Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kan- 
tons Graubünden ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe 
von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden 
(Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält 
das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 17 
Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus wichtigen 
Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsord- 
nung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen

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Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Be- 
schaffungswesen (IVöB) überein, der auch der Kanton Graubün- 
den beigetreten ist.

Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das gün- 
stigste Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, 
weshalb diese den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht 
davon aus, damit sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt 
auf das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache 
verpflichtet, den Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzu- 
schliessen, und könne in Vollstreckung des Urteils dazu gezwun- 
gen werden. Ob dies zutrifft, hängt freilich von den Rechtswirkun- 
gen ab, welche der submissionsrechtliche Zuschlag entfaltet. Die 
beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht, der Zuschlag ver- 
pflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu einem 
Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt 
verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wich- 
tigen Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten 
Unternehmungen schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine 
Beschwerde erhoben worden.

3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts be- 
gründen weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung  
in einem Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des 
Submittenten. Das öffentliche Submissionsrecht berührt insofern 
das private Vertragsrecht nicht (Peter Galli/André Moser/Elisabeth 
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/ 
Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der Zuschlag beseitigt zwar ein 
Verbot des Vertragsabschlusses während des Vergabeverfahrens 
(Peter Gauch, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffent- 
lichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas 
Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003,
S. 602 ff.; Ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsver- 
trag, in: Baurecht 1/2003, S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber 
nur insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger 
abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. 
Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob bei einem Verstoss der Ver- 
tragsschluss ungültig oder anfechtbar oder lediglich rechtswidrig 
und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier, wo es zu kei- 
nem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet der 
Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss 
eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen ge- 
zwungen  werden  (vgl.  Gauch,  Zuschlag  und  Verfügung, a.a.O.,
S. 605 ff.; anderer Meinung: Evelyne Clerc, L’ouverture des mar-

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chés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg  
1997, S. 497 ff.; von einer «obligation [de conclure un contrat]» 
spricht auch Jean-Baptiste Zufferey, in: Jean-Baptiste Zufferey/Co- 
rinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Freiburg 
2002, S. 124). Eine solche weitgehende Rechtsfolge müsste sich 
eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest für das bünd- 
nerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer gegen- 
teiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob 
und wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche 
Vertragsfreiheit einschränken dürfte.

Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem 
Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich 
ist. Gegebenenfalls lässt sich im entsprechenden Verfahren prü- 
fen, ob für ein solches Vorgehen ein wichtiger Grund bestand (vgl. 
dazu Galli/Moser/Lang, a.a.O., S. 182 f., Rz. 391 f.). So oder so kann 
der Verzicht auf einen Vertrag nach abgeschlossenem Vergabe- 
verfahren allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen 
erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die spezielle Haf- 
tungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei der Voll- 
streckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides, 
sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. 
Hubert Stöckli, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsge- 
richts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2002, in: Baurecht 
2/2003, S. 67). Die Rechtslage gleicht insofern derjenigen, die gilt, 
wenn der Vertrag aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Zu- 
schlagsentscheides bereits abgeschlossen und die Vergabe im 
Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem 
Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsent- 
scheides zu prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVöB; 
Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag,  a.a.O.,
S. 5; Jean-Baptiste Zufferey, Le «Combat» entre l’effet suspensif et 
le contrat en droit des marchés publics, in: Mensch und Staat, 
Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter 
Hänni, Freiburg 2003, S. 689 ff.). Im Unterschied dazu kann aber im 
Verfahren zur Vollstreckung eines Zuschlagsentscheides nicht ein- 
mal über entsprechende Vorfragen entschieden werden. Diesfalls 
steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten hat; ob der 
nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war, ist 
gegebenenfalls Gegenstand eines separaten  Haftungsverfahrens.

3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich 
nicht zu, die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer 
submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Abschluss

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eines privatrechtlichen Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl 
seine Kompetenz und damit seine Prüfungsbefugnis überschritten 
als auch das kantonale Submissionsrecht willkürlich angewendet. 
Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der beschwer- 
deführenden Gemeinde verletzt.

In der Folge wies das Verwaltungsgericht das Vollstre- 
ckungsgesuch aufgrund der verbindlichen Erwägungen des Bun- 
desgerichtes mit Urteil vom 15. Dezember 2003 ab und führte dazu 
unter anderem Folgendes aus:

Obwohl namhafte Autoren die gegenteilige Auffassung 
des Verwaltungsgerichtes teilen, hat sich das Bundesgericht da- 
mit nicht näher auseinandergesetzt, sondern einfach auf in der 
Privatrechtsliteratur vertretene Meinungen abgestellt. Das Verwal- 
tungsgericht hat wegen der Verbindlichkeit des bundesgericht- 
lichen Urteiles zur Kenntnis zu nehmen, dass ihm im Bereiche des 
öffentlichen Beschaffungsrechtes die Kompetenz fehlt, vollstreck- 
bare Urteile zu fällen, was ja letztlich deren Sinn wäre. Es fragt 
sich, ob so künftig im Bereich des öffentlichen Beschaffungswe- 
sens noch ein wirksamer Rechtsschutz im Sinne von Art. 30 BV 
oder von Art. 13 EMRK gewährleistet ist. Aufgrund des bundes- 
gerichtlichen Urteils bleibt jedenfalls nichts anders übrig, als das 
Gesuch um Urteilsvollstreckung abzuweisen (U 02 124B).