# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e104d65-42e5-5c06-9f20-c2e61bfd5cc5
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-25
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung; arbeitgeberähnliche Position der Ehegattin eines Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH
**Docket/Reference:** AL.2005.00616
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2005.00616.html

## Full Text

AL.2005.00616
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 26. September 2006
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Unia Zürich-Schaffhausen
Sektion Zürich, B.___
Stauffacherstrasse 60, Volkshaus, 8004 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Am 28. Oktober 2004 stellte die 1983 geborene A.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2004 (Urk. 8/II/3). Ihr Arbeitsverhältnis mit der C.___ GmbH war per 31. Oktober 2004 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden (Urk. 8/II/16 und Urk. 8/II/19). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia die Anspruchsberechtigung der Versicherten wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ihres Ehegatten in der C.___ GmbH (Urk. 3/2). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Das Sozialdepartement der Stadt Zürich stellte im Namen und im Auftrag der Versicherten am 1. April 2005 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005 (Urk. 3/3). Die Versicherte nahm im Mai 2005 eine Zwischenverdiensttätigkeit an (Urk. 8/III/9-11). Mit Verfügung vom 8. August 2005 wurde ihre Anspruchsberechtigung abermals verneint (Urk. 3/4). Dagegen liess sie durch die Gewerkschaft Unia am 31. Oktober 2005 Einsprache erheben (Urk. 3/5), welche die Arbeitslosenkasse am 21. November 2005 abwies (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid liess A.___ am 16. Dezember 2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihre Anspruchsberechtigung sei ab dem 1. November 2004 zu bejahen (Urk. 1 S. 2). Am 24. Januar 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 30. Januar 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
1.2     Mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 verneinte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 1. November 2004. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Am 1. April 2005 liess die Beschwerdeführerin einen erneuten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005 stellen. Daraufhin ergingen die ablehnende Verfügung vom 8. August 2005 sowie der ebenfalls ablehnende Einspracheentscheid vom 21. November 2005. Soweit die Beschwerdeführerin beantragen lässt, es sei ihr ab November 2004 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen, mangelt es an einem Anfechtungsgegenstand. Auf das Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab November 2004 ist somit, soweit es die Periode von November 2004 bis zum 15. März 2005 betrifft, nicht einzutreten.
2.       Umstritten und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005.
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründet ihren ablehnenden Einspracheentscheid damit, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe festgehalten, dass die Rechtsprechung von BGE 123 V 234 ff., wonach Personen, die über eine arbeitgeberähnliche Stellung in einem Betrieb verfügten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung hätten (was sinngemäss auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gelte), auch Anwendung finde auf den in einer Einzelunternehmung mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitsgebers, weil der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilhabe. Solange der Ehegatte der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalte, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 2).
2.2     Dagegen lässt die Beschwerdeführerin insbesondere vorbringen, die Beschwerdegegnerin verkenne, dass der Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht einen generellen Ausschluss von Ehepaaren von der Anspruchsberechtigung festhalte. Die Regelung bezwecke vielmehr Missbräuche besonderer Art zu vermeiden. Unter die in BGE 123 V 234 ff. aufgezählten Fallkonstellationen fielen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann indessen nicht. Die Beschwerdegegnerin verkenne auch, dass die blosse Möglichkeit der Einflussnahme auf den Betrieb nicht genüge, spreche Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG doch ausdrücklich von "können", was voraussetze, das "Gekonnte" in die Tat umsetzen zu können. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seien indessen seit der Kündigung von der Sozialhilfe abhängig gewesen, sodass die Möglichkeit, die sich in Liquidation befindliche Gesellschaft wieder ins Leben zu rufen, faktisch nicht bestanden habe. Zudem sei der Betrieb längst verkauft worden und der Ehegatte der Beschwerdeführerin habe das Inventar bereits vor der Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) veräussert. Schliesslich sei es nicht zumutbar, die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin von rein formal-juristischen Voraussetzungen abhängig zu machen. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Auslegung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG müsste dazu führen, dass die Anspruchsberechtigung der Ehegattin auch dann verneint werden müsste (was nicht angehe), wenn diese in der Zwischenzeit anderweitig erwerbstätig wäre, wie dies die Beschwerdeführerin seit Oktober 2005 sei. Ausserdem habe der Ehegatte beim Handelsregisteramt bereits im März 2005 den Antrag auf Löschung der Gesellschaft gestellt. Dass die Löschung noch nicht erfolgt sei, dürfe der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen (Urk. 1 S. 2 f.).
3.
3.1     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen.In BGE 123 V 236 Erw. 7 erklärte das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar.
3.2     Im Urteil vom 10. Februar 2005 (in Sachen F., C 295/03), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt und im Entscheid vom 28. Juli 2005 (in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2) bestätigt wurde, hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Zustand der Liquidation bis zur Löschung der Firma im Handelsregister andauere. Die Gesellschaftsorgane würden während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstünden und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Dazu könne die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen). Dieser Entscheid bezog sich auf folgende Situation: Eine Versicherte meldete sich zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann als Gesellschafterin mit Einzelprokura in einer GmbH eingetragen. Über diese Unternehmung wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Aktiven aber wieder eingestellt. Die Löschung des Betriebes im Handelsregister erfolgte erst rund ein Jahr nach dem Stellen des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung und vier Monate nach der Einstellung des Konkurses.
3.3
3.3.1   Was für diese Konstellation gilt, trifft auch auf die Situation des Ehegatten der Beschwerdeführerin zu. Am 26. Januar 2001 wurde die Gründung der C.___ GmbH im Schweizerischen Handelsregister (SHAB) publiziert. Die Unternehmung bezweckte den Betrieb von Gastrounternehmen sowie den Handel, Import und Export von Baumaterialien, Textilien und elektronischen Geräten. Ihr stand es auch offen, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen sowie Grundstücke zu erwerben, zu halten und zu veräussern. Als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von je Fr. 10'000.-- waren der Ehemann der Beschwerdeführerin und D.___ eingetragen (Urk. 8/II/11). Im Oktober 2003 wurde der Letztere durch einen neuen Gesellschafter und Geschäftsführer ersetzt, der Ehemann der Beschwerdeführerin behielt seine Funktion indessen bei und erhöhte seine Stammeinlage auf Fr. 18'000.-- (Urk. 8/II/13, www.zefix.ch). Die Gesellschafterversammlung beschloss am 29. Oktober 2004 die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und die Einsetzung des Ehemanns der Beschwerdeführerin als Liquidator. Die entsprechende Publikation im SHAB erfolgte am 9. November 2004 (Urk. 8/II/12). Am 9. März 2005 wurde der Schuldenruf ein drittes Mal publiziert (Urk. 8/I/11). Der Ehemann der Beschwerdeführerin erschien am 15. März 2005 am Schalter des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich und ersuchte um Löschung der C.___ GmbH in Liquidation (Urk. 8/I/12). Dem Eintrag aus dem SHAB vom 23. März 2006 ist sodann zu entnehmen, dass die Liquidation abgeschlossen sei und die Unternehmung gelöscht werde (www.zefix.ch).
3.3.2   Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist. Nach der Auflösung im Oktober 2004 fungierte der Ehemann der Beschwerdeführerin weiterhin als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator mit Einzelunterschrift, die Löschung im Handelsregister fand erst am 23. März 2006 statt. Es kann somit - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - nicht ohne weiteres gesagt werden, ihr Ehemann habe ab der Auflösung der Unternehmung keinen Einfluss mehr auf diese gehabt, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (vgl. die erwähnte bundesgerichtliche Praxis, Erw. 3.1 und 3.2). Die Veräusserung des Inventars des E.___ und die Fürsorgeabhängigkeit des Ehegatten der Beschwerdeführerin und ihr selbst (Urk. 1 S. 3) spielen vor diesem Hintergrund keine Rolle. Insbesondere ist trotz dieser Vorfälle nicht ausgeschlossen, dass der Ehemann die GmbH wieder hätte reaktivieren können.
3.4     Im unveröffentlichten Urteil in Sachen M. vom 26. Juli 1999 (C 123/99) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass die in BGE 123 V 236 Erw. 7a und den folgenden Entscheiden festgehaltene Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt. Weil der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. An dieser Rechtsprechung wird weiterhin festgehalten (ARV 2005 Nr. 9 S. 130).
3.5     Was die Beschwerdeführerin gegen den Einspracheentscheid vorbringen lässt, überzeugt nicht.
3.5.1
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen. Ein solcher Missbrauchstatbestand liegt auch vor, wenn im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung im Sinn von Art. 8 AVIG der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 236 Erw. 7). Gerade die Tatsache, dass der Unternehmenszweck der C.___ GmbH breit formuliert war, bot ein solches Missbrauchspotential, hätte es dem Ehegatten der Beschwerdeführerin doch offen gestanden, in einem anderen Bereich tätig zu werden als nur einen E.___ zu betreiben. An der Verneinung der Anspruchsberechtigung aufgrund des Missbrauchspotentials auch bei Liquidatoren wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zudem bis heute festgehalten (vgl. ARV 2003 Nr. 28 S. 184 ff., Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Juli 2005 in Sachen B., C 51/05, Erw. 2.1 ff.; Entscheid vom 12. September 2005 in Sachen G., C 131/05, Erw. 2 und vom 15. März 2006 in Sachen S., C 278/05, Erw. 2.1 ff.). Das Eidgenössische Versicherungsgericht streicht dabei immer wieder heraus, dass seine Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle.
3.5.2   Die Beschwerdeführerin arbeitete gemäss der Arbeitgeberbescheinigung ab dem 1. November 2003 (nach Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2003 ab dem 1. Januar 2004, Urk. 8/II/21) in einem Vollzeitpensum für die C.___ GmbH, bei welcher der Ehemann zur gleichen Zeit als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift fungierte. Nach ihrer Entlassung per 31. Oktober 2004 (Urk. 8/II/19) nahm sie gemäss dem Protokoll des Beratungsgespräches mit dem Mitarbeiter des RAV im Mai 2005 eine Zwischenbeschäftigung im Umfang von 60 % an (Urk. 8/III/11), in der Beschwerde wird indessen eine Erwerbstätigkeit erst ab Oktober 2005 geltend gemacht (Urk. 1 S. 4). Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden. Tatsache ist nämlich, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann, der zur selben Zeit nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Position in der C.___ GmbH verfügt hat, jederzeit wieder hätte eingestellt werden können.
3.6     Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin bis zum Datum des Einspracheentscheides vom 21. November 2005, welcher  rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (vgl. BGE 116 V 248 Erw. 1b), mangels Löschung der arbeitgeberähnlichen Position ihres Ehemannes im Handelsregister kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Unia Zürich-Schaffhausen
-      Unia Arbeitslosenkasse
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).