# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bfab844-764c-568c-badc-99f90c4f599f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 17.08.2010 U 2010 65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-65_2010-08-17.pdf

## Full Text

U 10 65
1. Kammer 

URTEIL
vom 17. August 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Zuge der Realisierung der Umfahrung … schrieb das Tiefbauamt 

Graubünden (TBA) im Kantonsamtsblatt vom 18. März 2010 die Arbeiten 

betreffend BKP 23, Schwachstrominstallationen A 28, AS …-… im offenen 

Verfahren gemäss kantonalem Submissionsrecht aus. In den abgegebenen 

Ausschreibungsunterlagen wurde von den Anbietern der Nachweis über 

folgende Eignungskriterien verlangt:  

- organisatorische und technische Leistungsfähigkeit   
- fachliche Eignung / Erfahrung im spezifischen Fachgebiet  
- Realisierung im Minimum einer Anlage in vergleichbarer Dimension in den 

letzten 5 Jahren.
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots wurden folgende  

Zuschlagskriterien und Gewichtungen festgelegt: 

- Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko bei Unternehmervariante) 50%
- Qualität (eingesetztes Fachpersonal für Planung und Ausführung) 15%
- Referenzen/Kontinuität und Erfahrung der Unternehmung/ARGE 15%
- Arbeitsablauf/Termine (Vorgehen, Kapazit., Dauer, Organisation) 10%
- Erfüllung der technischen Anforderungen 10%
Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Nach eingehender Prüfung der eingegangen 

Angebote wurde eine Offerte als ungültig erklärt. Die Bewertung der 

verbleibenden Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgende 

Rangfolge:    

1. … AG            Fr. 1'299'796.20         2.30 Punkte
2. … SA                       Fr. 1'276'718.10         2.20 Punkte
3. ARGE …   Fr. 1'584'066.00         0.80 Punkte
Alle drei Offerten waren bei den Zuschlagskriterien „Referenzen/Kontinuität“ 

„Erfahrung der Unternehmung“ sowie „Erfüllung der technischen 

Anforderungen gleich bewertet worden. Beim Kriterium „Preis“ erhielt die 

ARGE … wegen einer Preisdifferenz von über 24% null Punkte, wohingegen 

die beiden anderen Offerten aufgrund einer vom TBA seit Jahren 

verwendeten 2%-Stufenskala jeweils 3 Punkte erhielten. Beim Kriterium 

„Qualität“ erreichte die Offerte der … AG mit 2 Punkten die bessere Bewertung 

als jene der ... SA, welche 1,3 Punkte erhielt. In der Folge erteilte die 

Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 1. Juni 2010 den 

Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der … AG. Am 4. Juni 2010 teilte 

das TBA den Entscheid allen am Submissionsverfahren Beteiligten mit.

2. Dagegen reichte die zweitplatzierte ... SA am 17. Juni 2010 beim 

Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung des 

Vergabenentscheides, den Ausschluss der … AG aus dem Vergabeverfahren 

sowie die Neuvergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Sie stellte 

sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass mit der von der 

Vergabeinstanz im Rahmen der Offertbeurteilung  angewendeten 2%-

Stufenskala in unzulässiger Weise nachträglich ein Kriterium eingeführt 

worden sei, welches in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten 

gewesen sei. Damit hätten die Anbieter gar nicht abschätzen können, wie ihre 

Angebote preislich gewichtet und bewertet würden. Solches führe nun aber 

im vorliegenden Fall zu einem unhaltbaren Resultat, weil dadurch die 

Preisdifferenz von immerhin Fr. 23'078.10 (1.8% günstiger als jenes der 

berücksichtigten Firma) in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, was 

inakzeptabel sei. Wenn sie gewusst hätte, dass eine Preisdifferenz von 

weniger als 2% in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, hätte sie sich 

mit einem Preisabschlag darauf einrichten können.  Art. 21 SubG sei aber 

auch dadurch verletzt worden, weil bei der Beurteilung der Qualität des 

eingesetzten Fachpersonals Erfahrung im Tunnelbau eine entscheidende 

Rolle gespielt hätte, obwohl dieses Erfordernis  in den 

Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten gewesen sei. Letztlich  sei ohnehin 

nicht entscheidend, woher die planerische Erfahrung stamme. Im Übrigen 

kranke das Angebot der berücksichtigten Firma an Ausschlussgründen 

gemäss Art. 22 lit. c und d SubG. Gemäss Leistungsverzeichnis Pos. 

00002.511.168.106 habe der Unternehmer bei der Einreichung der Offerte für 

alle Objekte ein Erschliessungskonzept zu erarbeiten gehabt, aus welchem 

ersichtlich sein müsse, von wo aus die Erschliessung erfolge und wie viele 

Steuereinheiten eingesetzt würden. Als Fabrikat der Steuereinheiten werde 

gemäss Beilage der Submissionsbehörde sodann ein konkretes Fabrikat 

(Swareflex) vorgegeben. Die berücksichtigte Firma habe nun dieses 

Erschliessungskonzept nicht erarbeitet und entsprechend auch nicht 

eingereicht. Fehle es aber an den verlangten Angaben, erweise sich die 

Offerte der berücksichtigten Firma als ungültig und dürfe gar nicht 

berücksichtigt werden.

3. Die Regierung des Kantons Graubünden beantragte die Abweisung der 

Beschwerde. Der Einwand, die Preisbewertung in 2%-Schritten hätte im 

Voraus in den Offertunterlagen offen gelegt werden müssen, erweise sich als 

unbegründet. Dabei werde nämlich verkannt, dass es sich bei der von der 

Vergabebehörde angewendeten linearen Stufenskala nicht um ein 

Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handle, sondern um die vor der 

Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode für die Bewertung des 

Preiskriteriums. Weder Gesetz noch die Rechtsprechung verlangen die 

vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethoden für die einzelnen 

Zuschlagskriterien. Die kritisierte 2%-Stufenskala entspreche langjähriger 

Praxis bei der Beurteilung des Preises und sei vom Verwaltungsgericht denn 

auch schon als zulässig bestätigt worden. Zutreffend sei, dass die 

Ausschreibungsunterlagen für das Fachpersonal nicht explizit Erfahrung im 

Tunnelbau verlangt hätten. Dass sich nun aber in der Bewertung spezifische 

Erfahrung der offerierenden Firma bzw. ihres Fachpersonals im Tunnelbau 

positiv auswirken müsse, sei notorisch. Vorliegend gehe es um die 

Schwachstrominstallationen im gesamten Tunnel der Umfahrung …, mithin 

auch um Arbeiten, welche nicht mit entsprechenden Installationen auf offener 

Strecke zu vergleichen seien. Zudem erstreckten sich die ausgeschriebenen 

Arbeiten im Tunnelfahrraum auf verschiedene komplexe Fachgebiete 

(Kommunikation, Signalisation, Überwachung und Nebeneinrichtungen), 

welche spezifisches Fachwissen erforderten. Den von der 

Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern, … und …, fehlten entsprechende  

Erfahrungen. Richtig sei auch, dass die Unternehmer zur Einreichung eines 

Erschliessungskonzeptes in dem von der Beschwerdeführerin dargestellten 

Sinne aufgefordert worden seien. Diese Aufforderung entspreche indessen 

einem Ausschreibungsfehler. Die Ausschreibungsunterlagen des 

vorliegenden Auftrages basierten auf einer früheren Ausschreibung für die 

optischen Leiteinrichtungen im Projekt „A13 … / A28 … /H19 …, Diverse 

Tunnelprojekte“. Das beigezogene Ingenieurbüro habe jenen 

Ausschreibungstext übernommen und wo nötig angepasst. Als Folge der 

Anpassungen seien u.a. - entgegen der Bedingungen der 

Grundlagenausschreibung - die Anzahl Meter Kabel, die Anzahl LED-

Lämpchen und die Anzahl Generatoren genau vorgegeben worden (Pos. 

00002.511.168.102 und 00002.511.168.106). Aufgrund der konkreten 

Vorgabe all dieser Faktoren habe sich die Aufstellung eines 

Erschliessungskonzeptes denn auch erübrigt, weil es nur eine einzige 

Möglichkeit der Erschliessung gebe. Irrtümlicherweise habe das 

Ingenieurbüro es unterlassen, den damals verwendeten Textbaustein im 

umfangreichen Text des Leistungsverzeichnisses zu löschen. Es sei jedoch 

offenkundig, dass sich ein entsprechendes Erschliessungskonzept erübrigt 

habe. Dies hätten denn auch die anderen Offerenten erkannt und auf die 

Eingabe eines solchen Konzeptes verzichtet. Auch das von der 

Beschwerdeführerin eingereichte Konzept zeige klar dessen Nutzlosigkeit 

auf, habe sie doch lediglich den vorgegebenen Installationsplan mit den 

Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich Anzahl Kabelmeter, Anzahl 

LED-Lämpchen und Anzahl Generatoren ergänzt. Das Nichteinreichen eines 

unsinnigen ausführlichen Erschliessungskonzeptes stelle daher keine 

wesentliche Verletzung der Ausschreibungsbedingungen dar, und könne 

mithin auch keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge haben.

4. Die … AG beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die 

Regierung die Abweisung der Beschwerde.

5. Im Rahmen einer weiteren Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der 

Beschwerdegegner bekräftigte und vertiefte die Beschwerdeführerin die von 

ihr vertretenen Rechtspositionen. Auf die von ihr vorgebrachten 

Überlegungen, wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 

(IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die lVöB-Bestimmungen 

ausführende kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 

803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 

(SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie 

ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG).

2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im 

Submissionsverfahren nach Art. 27 SubG und Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie 

nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung 

oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen 

nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat 

Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen 

vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger 

erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und 

methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die 

Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Mit Blick auf ein 

verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem wird entsprechend verlangt, 

dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und 

nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. U 04 134). Die 

umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch bei der Festlegung von 

Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, 

wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der 

Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des 

Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und 

konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem 

Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung 

notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der 

Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41 mit 

zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).  

3. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet die von der Vorinstanz bei der 

Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots (Art. 21 ff. SubG) beim Kriterium 

„Preis/Preiswahrheit“ gewählte lineare 2%-Stufenskala, welche dazu führt, 

dass ihr um Fr. 23'078.10 (bzw. 1,78%) günstigeres Angebot die gleiche 

Punktzahl erhalten hat, wie das Angebot der berücksichtigten Firma. Sie 

macht zudem geltend, dass das gewählte Kriterium (2%-Stufe) bereits in den 

Ausschreibungsunterlagen hätte aufgeführt sein müssen und nicht erst 

nachträglich eingeführt hätte werden dürfen. Ihre Einwände gehen fehl. Mit 

der von ihr damit aufgeworfenen Problematik hat sich das Verwaltungsgericht 

bereits in VGU U 03 92 ausführlich auseinander gesetzt und erkannt, dass 

eine vorgängige Bekanntgabe der Preisbewertung mit 2%-Schritten nicht 

vorgängig bekannt gegeben werden müsse, weil es sich dabei nicht um ein 

Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung, sondern um eine 

Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums handle. Eine 

vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethode, wie z.B. mit der streitigen 

linearen Stufenskala, für die einzelnen Zuschlagskriterien werde weder vom 

Gesetz noch von der Rechtsprechung verlangt. Die Beurteilung der Angebote 

gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides, wo in 

nachvollziehbarer Weise festgehalten werden müsse, wie die einzelnen 

Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet 

worden seien. Bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien komme den Vergabebehörden ein weiter 

Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle 

Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet 

werden (VGU U 02 70). Werde der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im 

Zuschlagsentscheid offen gelegt, sei auch dem Transparenzgebot Genüge 

getan. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass auch die 

Bewertungsmethode in der Ausschreibung bekannt zu geben ist, erweist sich 

damit als unbegründet.

b) Als unbegründet erweist sich auch der Einwand, die Anwendung der 

gewählten linearen Stufenskala sei auch materiell unzulässig. Im erwähnten 

Urteil U 03 92 hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit dieser 

Bewertungsmethode unter der Bedingung bejaht, dass die Abstufung in der 

Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt wird, dass sich die 

Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden. Aufgrund der 

Vorbringen der Beschwerdeführerin besteht für ein Abweichen von der 

damals begründeten Praxis kein Anlass. Die angewendete 

Bewertungsmethode ist nicht zu beanstanden.

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine unzulässige Tieferbewertung bei der 

Qualitätsbeurteilung des von ihr eingesetzten Fachpersonals. Ihren beiden 

Planern sei nämlich die fehlende Erfahrung im Tunnelbau vorgehalten bzw. 

negativ bewertet worden sei, und dies obwohl solche spezifischen 

Erfahrungen in den Ausschreibungsunterlagen gar nicht ausdrücklich verlangt 

worden seien. Ihre Rüge geht fehl. Zutreffend ist, dass in den 

Ausschreibungsunterlagen beim eingesetzten Fachpersonal nicht explizit 

Erfahrung im Tunnelbau verlangt war. Solches war aber - entgegen der von 

der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung - auch nicht zwingend 

geboten. Vielmehr versteht es sich bei derart grossen und komplexen 

Aufträgen (Investitionsvolumen rund Fr. 1,3 Mio.; Schwachstrominstallationen 

in einem Tunnel; Fragestellungen in verschiedenen Fachbereichen wie z.B. 

der Kommunikation, der Signalisation, der Überwachung wie auch der 

erforderlichen Nebeneinrichtungen) wohl von selbst, und musste 

entsprechend in den Ausschreibungsunterlagen nicht noch einmal 

ausdrücklich aufgeführt werden, dass bei der Bewertung des Fachpersonal 

für Planung und Ausführung nicht irgendwelche Erfahrungen, sondern 

Erfahrung in Planung und Ausführung mit vergleichbaren  Tunnelbau-

Projekten verlangt und der Nachweis spezifischer Erfahrung auch eine 

bessere Bewertung mit sich bringen werde. Entsprechend lässt es sich denn 

auch nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz bei den beiden von der 

Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern einen Punkteabzug zufolge 

fehlender Erfahrung im Tunnelbau (Unterkriterien: Planung sowie 

Ausführung) vorgenommen hat. Die von der Beschwerdeführerin 

vorgebrachten Überlegungen, mit denen sie eine Höherbewertung ihres 

Fachpersonals verlangt, vermögen an der Rechtmässigkeit der 

Tieferbewertung nichts zu ändern. Die Beschwerde erweist sich auch in 

diesem Punkt als unbegründet.

b) Die Beschwerdeführerin verlangt sodann den Ausschluss der 

berücksichtigten Firma vom Vergabewettbewerb, weil diese wesentliche, in 

den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen (so das verlangte 

Erschliessungskonzept) nicht eingereicht habe. Ihr kann im Ergebnis nicht 

gefolgt werden. Zutreffend ist, dass die berücksichtigte Firma das in den 

Ausschreibungsunterlagen verlangte Erschliessungskonzept nicht eingereicht 

hat. Seitens der Vorinstanz wurde in der Vernehmlassung nachvollziehbar 

und glaubhaft dargelegt, dass es sich bei der im Ausschreibungstext 

enthaltenen Aufforderung zur Einreichung eines solchen Konzeptes um einen 

Fehler gehandelt hat, welcher nicht den Offerenten angelastet werden darf. 

Offenkundig bildete der entsprechende Passus Bestandteil des 

Ausschreibungstextes einer früheren Ausschreibung für optische 

Leiteinrichtungen in mehreren Tunnels. Das vorliegend mit der Erarbeitung 

der Ausschreibungsunterlagen betraute Ingenieurbüro hat versehentlich 

diesen für die vorliegende Ausschreibung (Schwachstrominstallationen in 

einem Tunnel) irrelevanten Passus irrtümlich stehen gelassen. Dass es sich 

um ein der Ausschreibungsinstanz anzulastendes Versäumnis handelt, zeigt 

sich auch daran, dass die Einreichung eines solchen Konzeptes letztlich gar 

keinen Sinn gemacht hat, weil zum einen in den abgegebenen Unterlagen 

seitens der Bauherrschaft detailliert alle erforderlichen Vorgaben (Anzahl 

Meter Kabel, Anzahl LED-Lämpchen, Anzahl Generatoren) bereits im Detail 

gemacht worden sind und zum andern nur die Installation der optischen 

Leiteinrichtungen für ein Tunnel zur Diskussion steht. Entsprechend erübrigte 

sich faktisch das Einreichen des (versehentlich) verlangten 

Erschliessungskonzeptes. Die Unnötigkeit desselben hat im Übrigen die 

Beschwerdeführerin selbst erkannt. Jedenfalls hat sie sich darauf beschränkt, 

den vorgegebenen, mit den Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich 

der gemachten Vorgaben ergänzten Installationsplan einzureichen. Bestand 

aber aufgrund der konkreten Gegebenheiten des Auftrags kein Anlass für das 

Einreichen eines Erschliessungskonzeptes, ist festzuhalten, dass die 

berücksichtigte Firma ein vollständiges Angebot (Art. 22 lit. c SubG) 

eingereicht hat. Es besteht daher kein Anlass für den von der 

Beschwerdeführerin verlangten Ausschluss der Offerte. Die Beschwerde 

erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist daher 

vollumfänglich abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende 

Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den 

Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die 

Beschwerdeführerin hat daher die anwaltlich vertretene private Gegenpartei 

aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote 

vom 25. Juni 2010  geltend gemachte Parteientschädigung erscheint mit Fr. 

4'822.50 ausgewiesen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-

rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 

VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in 

ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht 

vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 8'276.--

gehen zulasten der ... SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die ... SA hat der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 4'822.50 (inkl. 

MWST) zu bezahlen.