# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9f5003a-ea5e-5359-98bc-28b167a2b64f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-08-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.08.1997 12.1996.244
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-244_1997-08-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00244

  	
  Lugano

  8 agosto 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria
EF.95.3485 della Pretura del distretto di
Lugano, Sezione 5, promossa con petizione 25 gennaio 1995 da

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ ora __________

  rappr.
  dallo Studio legale __________

   

  

con cui l’attore ha proposto a giudizio
la seguente domanda:

 

    “1.   La petizione è accolta,

 

    §     Di
conseguenza nella graduatoria del fallimento __________ (incarto no 288/1993)
non è ammesso un credito di fr. 300’000.-- a favore della __________, assistito
dalle seguenti CI:

 

           -    CI al portatore di fr.
100’000 in I e pari rango (dg. __________ del 10.2.1965);

           -    CI al portatore di fr.
100’000 in I e pari rango (dg. __________del 10.2.1965);

           -    CI al portatore di fr.
100’000 in I e pari rango (dg. __________del 10.2.1965);

 

           a
garanzia di un credito di pari importo vantato dall’istituto bancario nei
confronti della ditta __________, ora fallita.”

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 2 dicembre 1996 ha respinto;

 

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 16 dicembre 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 20 gennaio 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.   - se deve
essere accolto l’appello 

2.   - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
16 gennaio 1995 è stata depositata la graduatoria del fallimento di
____________________della quale fa parte l’elenco oneri relativo alla quota di
proprietà per piani fol. __________ del fondo base n. __________di __________,
gravata, alla posizione 3 dei crediti garantiti da pegno immobiliare, da un
credito della convenuta di fr. 356’166.60 per capitale e interessi, garantito
da tre cartelle ipotecarie di fr. 100’000.-- cadauna in primo e pari rango.

 

 

                                  B.   Secondo
quanto narrato in petizione, il credito insinuato dalla convenuta esisterebbe
nei confronti di __________, il cui amministratore, contrariamente agli accordi
intercorsi, avrebbe trattenuto le suddette cartelle ipotecarie e le avrebbe poi
trasferite alla convenuta in garanzia del di lei credito.

                                         La
convenuta non avrebbe alcun rapporto creditorio con il fallito, e nemmeno
avrebbe realizzato le cartelle ipotecarie, ricevute a titolo di pegno manuale,
di conseguenza la sua insinuazione di credito nel presente fallimento non sarebbe
ammissibile. 

 

 

                                  C.   Nella
risposta del 13 febbraio 1995 la convenuta ha sostenuto di avere ricevuto le
tre cartelle ipotecarie a garanzia di un credito in conto corrente a suo tempo
concesso a __________, precedente proprietario del fondo del fallito, che
l’avrebbe acquistato nel 1991 consapevole dell’aggravio costituito da detti
titoli.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto la proprietà da parte della
convenuta sulle cartelle in questione, così che essa avrebbe legittimamente
insinuato il proprio credito e la petizione sarebbe di conseguenza da
respingere.

 

 

                                  E.   Con
l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere la petizione sulla scorta delle tesi già evocate nel primo processo.

                                         Sarebbe
inoltre eccessivo l’importo caricato all’attore per spese e ripetibili dal
Pretore, che a torto avrebbe applicato i parametri vigenti per la procedura
ordinaria.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 20 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La
contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art.
17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con azione basata sull’art.
250 LEF quando ne sia contestato il contenuto di diritto materiale.

                                         Scopo
di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o
meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto
l’importo insinuato, il rango attribuito alla pretesa, o ancora se il credito
sia o meno garantito da un diritto di pegno (DTF 119 III 85, 114 III 110
e segg.; II CCA 22 ottobre 1996 in re C./Massa fallimentare B; CEF
19 ottobre 1987 in re U./UEF di Biasca; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrecht, 6. edizione, Berna, 1997, pag. 372 e segg.; Gilliéron,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, pag. 338 e
segg.).

 

 

                                   2.   Nel
caso che ci occupa si deve dare atto al ricorrente che la motivazione della
sentenza pretorile è manifestamente errata nella misura in cui afferma, sulla
sola base della giuridicamente irrilevante opinione dell’attore stesso sulla
possibilità di realizzare il pegno, che la convenuta sarebbe divenuta proprietaria
delle cartelle ipotecarie, e di conseguenza, per novazione, titolare del
credito ivi incorporato.

                                         Inoltre,
quand’anche l’ammissione fosse rilevante nel rapporto tra le parti, essa non
permetterebbe comunque di concludere per un diritto di proprietà della
convenuta sui titoli in questione, avendo l’attore manifestamente inteso
sostenere la contraria tesi secondo cui la convenuta non ne sarebbe
proprietaria, ma li deterrebbe a titolo di pegno manuale, così da doverli
realizzare nelle forme esecutive per poterne eventualmente divenire
proprietaria.

                                         In
effetti, a questo stadio della causa è addirittura incontestato che __________,
precedente proprietario del fondo gravato, non ha consegnato alla convenuta le
tre cartelle ipotecarie affinché questa ne divenisse proprietaria, ma solo in
pegno manuale affinché fosse garantito il di lui debito in conto corrente,
avendo la convenuta esplicitamente ammesso questa circostanza (osservazioni
all’appello, pag. 3 in fine e pag. 5).

                                         E’
inoltre da rilevare che la convenuta non asserisce di essere direttamente
creditrice per altro titolo nei confronti del fallito __________ (cfr. la
risposta del 13 febbraio 1995, punto 7, pag. 4).

 

 

                                   3.   Non
essendo la convenuta proprietaria delle cartelle ipotecarie, essa di principio
(ovvero in assenza di altre pattuizioni, di cui si dirà più avanti) non è
legittimata all’esercizio di alcuno dei diritti ivi incorporati (Steinauer,
Les droits réels, vol. 3, Berna, 1992, n. 3117).

                                         Essa
non può perciò prevalersi del credito personale stabilito dal titolo nei
confronti del debitore di quell’obbligazione, e non può neppure far valere
anche solo il diritto di pegno immobiliare ivi incorporato, e questo
indipendentemente dal fatto che proprietario del pegno sia il debitore medesimo
oppure, come nella specie, un terzo.

                                         Vero
è invece, sempre in linea di principio, che queste facoltà spettavano al
proprietario delle cartelle ipotecarie, ovvero nella specie al solo __________,
mentre il creditore pignoratizio può di regola unicamente pretendere da questi
che egli proceda alla disdetta e all’incasso del credito immobiliare (art. 906
cpv. 1 CC; II CCA 30 aprile 1997 in re S./M.; Oftinger/Bär, Zürcher
Kommentar, n. 52 ad art. 906 CC; Zobl, Berner Kommentar, n. 2 e 11 e
segg. ad art. 906 CC; Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, vol. 2, pag. 378).

 

 

                                   4.   Nonostante
questa situazione, la convenuta con le osservazioni all’appello (pag. 7 e 8)
sostiene per la prima volta che la legittimazione all’esercizio dei diritti
spettanti al proprietario delle cartelle ipotecarie le deriverebbe dalle
condizioni del suo rapporto contrattuale con __________ (cioè con il
proprietario delle cartelle).

                                         A
mente della banca, le condizioni generali sottoscritte da __________ il 1°
marzo 1991 con l’atto di costituzione di pegno consentirebbero al titolare del
pegno di

 

                                                 “esercitare
verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al
proprietario del pegno (...) in particolare procedere alla denuncia e all’incasso
di crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare,
esercitare tutti i diritti spettanti al creditore” (doc. C, punto 5)

 

                                         e
di

 

                                                 “a
suo libero giudizio, procedere in via di realizzazione del pegno od in via di
esecuzione ordinaria” (doc. C, punto 7).

 

 

                                   5.   L’invocazione
della pattuizione di cui al punto 7 del doc. C è nella specie manifestamente inconferente,
riguardando essa con ogni evidenza unicamente il rapporto tra la banca ed il
cliente, nel senso che la banca si riserva la facoltà di procedere nei
confronti del cliente con esecuzione ordinaria in luogo di quella in via di
realizzazione del pegno alla quale sarebbe tenuta ex art. 41 cpv. 1bis LEF.

 

                                   6.   Il
contenuto della clausola n. 5 del doc. C è invece attinente alla fattispecie.

 

                                         Nella
misura in cui tale accordo riguarda unicamente il rapporto diretto tra il
debitore e il creditore pignoratizio, dottrina e giurisprudenza non esitano a
riconoscerne la validità, nel senso che il detentore del pegno manuale è in
base a simili condizioni autorizzato a procedere nei confronti del debitore in
via di realizzazione del pegno immobiliare anche se i titoli gli sono stati
trasmessi unicamente quale pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4
febbraio 1993 ricorrente S.; II CCA citata; CEF 25 ottobre 1994
in re U./B.; BlSchK 1992, pag. 154; Oftinger/Bär, opera citata,
n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Staehlin, Betreibung und Rechtsöffnung
bei Schuldbrief, in: AJP 1994, pag. 1271).

 

                                         Se
però, come nella specie, un simile accordo viene opposto a terze persone (in
concreto al proprietario del pegno immobiliare e ai creditori di rango
posteriore come l’attore), la sua ammissibilità (o piuttosto la sua efficacia
nei confronti dei terzi), che di principio non vi è motivo di negare, deve
essere condizionata al rispetto dei diritti dei terzi di buona fede.

                                         Detto
accordo deve in pratica essere considerato alla stregua di una cessione da
parte del proprietario delle sue prerogative di titolare dei diritti
incorporati nel titolo in favore del creditore pignoratizio, senza tuttavia il 
trasferimento anche della proprietà del titolo. Ciò comporta però la necessaria
e ovvia conseguenza che gli eventuali terzi possono continuare ad opporre al
cessionario dei diritti del titolo (in concreto alla convenuta) tutte le
eccezioni radicate nei loro rapporti personali con il proprietario del titolo
(ovvero con __________).

 

 

                                   7.   Dovendosi
così ammettere che la convenuta in base alla suddetta clausola contrattuale
poteva validamente insinuare in luogo di __________ un proprio credito
garantito da pegno immobiliare nei confronti del fallito, ci si deve chiedere
se il credito non sia comunque da estromettere dalla graduatoria in conseguenza
del rapporto sostanziale esistente tra il fallito e __________, o in virtù di
altre circostanze che avrebbero permesso ai terzi (e perciò anche all’attore)
di contestare l’eventuale insinuazione di credito del __________ in questo
fallimento.

 

 

                                   8.   Dagli
atti risulta che il fallito ha acquistato dal __________ il fondo da realizzare
al prezzo di fr. 850’000.-- mediante fr. 350’000.-- di mezzi propri e fr.
500’000.-- di finanziamento fornito dall’attore.

                                         Negli
intenti delle parti della vendita immobiliare le cartelle ipotecarie in
questione costituivano un pegno su cosa propria, da trasmettere dal vecchio al
nuovo proprietario, e per esso all’attore (che aveva finanziato l’acquirente)
che doveva divenire il nuovo titolare del credito ivi incorporato (cfr.
deposizioni __________ e __________).

                                         Se
non che __________ aveva precedentemente costituito in pegno presso la
convenuta le note cartelle ipotecarie (doc. 2), così che egli non è stato in
grado di consegnarle all’acquirente o all’attore.

 

 

                                   9.   Rimane
il fatto che __________ è stato integralmente pagato, e non può pertanto
vantare nei confronti del proprietario del fondo alcun credito

 

                                9.1   Sembrerebbe
perciò di primo acchito che il fallito __________ (e per esso l’attore in
questo tipo di causa) possa opporre al __________ l’eccezione dell’avvenuto
pagamento risultante dal loro rapporto contrattuale, e questo nonostante
l’esistenza di cartevalori incorporanti il credito (Meier-Hayoz/von der Crone,
Wertpapierrecht, Berna, 1985, pag. 99).

 

                                9.2   Un’analisi
più approfondita rivela tuttavia che a tale eccezione ostano il diritto di
pegno manuale della convenuta sui titoli in questione e il fatto che il credito
dato in pegno era incorporato in carte valori al portatore.

                                         Secondo
l’art. 906 cpv. 2 CC, infatti, il debitore avvertito dell’esistenza del diritto
di pegno sul credito può effettuare il pagamento al creditore o al titolare del
pegno solo con il consenso di entrambe queste parti.

                                         La
dottrina parifica l’esplicito avvertimento di cui al testo della norma a
qualsiasi altra circostanza in base alla quale si debba ammettere “eine zweifelsfreie
Kenntnis” dell’esistenza del diritto di pegno, tale da non permettere la
sussistenza della buona fede del debitore circa il carattere liberatorio di un
pagamento effettuato nelle mani del creditore principale (Oftinger/Bär,
opera citata, n. 23a ad art. 906 CC).

                                         Nel
caso concreto si deve ammettere che __________ ha pagato al __________ l’intero
prezzo dell’appartamento senza farsi contestualmente consegnare i titoli di
credito e successivamente si è addirittura disinteressato del destino dei
titoli (cfr. sua deposizione testimoniale).

                                         Siffatto
negligente comportamento non può rimanere senza conseguenze: l’art. 966 cpv. 1
CO stabilisce infatti che il debitore d’un titolo di credito (in concreto il
__________ medesimo per il motivo che si apprestava a divenire proprietario del
fondo) non è tenuto ad adempiere la prestazione se non contro consegna del
titolo. La norma non si limita a codificare il diritto del debitore al rifiuto
della prestazione, ma comporta anche la presunzione, che può essere smentita
solo con la presentazione del titolo, secondo cui il creditore che richiede
l’adempimento senza presentare il titolo è privo del diritto sostanziale alla
prestazione medesima (Jäggi, Zürcher Kommentar, n. 83 ad art. 966 CO),
di modo che il debitore che nondimeno procede al pagamento si espone al
concreto rischio di dover effettuare il pagamento una seconda volta (Jäggi,
opera citata, n. 105 ad art. 966 CO) e quindi è presunte conoscere in modo
indubbio che il titolo è nelle mani e nella disponibilità di terza persona.

                                         Il
medesimo risultato della mancata liberazione del debitore si ottiene perciò sia
in base all’art. 906 cpv. CC che all’art. 966 cpv. 1 CO, dovendosi secondo
entrambe le norme imputare al __________ le conseguenze della mancata consegna
dei titoli al momento del pagamento, al preciso scopo di proteggere i terzi di
buona fede, in concreto la convenuta quale creditrice pignoratizia.

 

 

                                10.   E’
da ultimo infondata anche la censura relativa alla determinazione di spese e
ripetibili da parte del Pretore, del tutto corretta stanti l’applicabilità
delle percentuali previste per la procedura ordinaria (esplicito l’art. 17 cpv.
2 LTG per la tassa di giustizia, per le ripetibili: art. 13 TOA), e un valore
di causa di fr. 300’000.-- (art. 11 lit. c CPC e art. 17 cpv. 2 LTG), somma
presumibilmente corrispondente al dividendo trattandosi di un pegno immobiliare
di primo rango e dato un valore di stima peritale del fondo di fr. 650’000.--.

                                         Infatti,
ritenuto il valore di causa di fr. 300’000.-- il Pretore per la tassa di
giustizia risulta essersi determinato poco oltre i limiti inferiori dell’art.
17 LTG, di modo che l’importo di fr. 3’000.-- non solo non è eccessivo, ma è al
contrario da ritenere contenuto.

                                         Per
le ripetibili l’importo di fr. 9’000.-- risulta addirittura inferiore al minimo
dell’onorario calcolato in base ai parametri di cui all’art. 9 TOA, di modo che
la censura dell’attore non merita ulteriore approfondimento.

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
16 dicembre 1996 __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.    1’450.--

                                         b) 
spese                                                 fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.    1’500.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla convenuta fr. 4’000.-- per ripetibili di appello.   

    

                                  III.   Intimazione:       -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario