# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d835ef85-9572-59e4-b4d4-2dda4beff88a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 24.05.2005 ZF 2005 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2005-6_2005-05-24.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 24. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 05 6

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Schäfer und Giger 
Aktuarin ad hoc Strässler

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Postfach 74, Poststrasse 43, 7002 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 
15. Dezember 2004, in Sachen Z., Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschluss-
berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, Haupt-
strasse 94, 7220 R., gegen Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbe-
klagter, 

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

2

A.1. Z. war Mitarbeiter von X., bis er sich im Jahre 2002 selbständig 
machte. Er gründete in M. eine Einzelunternehmung für Spenglerei / Bedachun-
gen. 

2. Im September 2002 schlossen Z. als Käufer und X. als Verkäufer ei-
nen Kaufvertrag über das "Inventar K." ab. Gemäss Vertrag (KB 2) übernahm Z. 
das Inventar inklusive Fahrzeuge zu einem Pauschalpreis von Fr. 100'000.--, wobei 
am 11. September 2002 eine Anzahlung von Fr. 45'000.-- geleistet wurde; der Rest-
kaufpreis von Fr. 55'000.-- war nach Absprache im Jahre 2003 zu begleichen. Für 
den Fall der Geschäftsaufgabe durch Z. wurde X. das Recht eingeräumt, das Inven-
tar bis Oktober 2005 zum selben Preis zurückzukaufen.

X. seinerseits hatte mit Kaufvertrag vom 2. September 2002 aus der Kon-
kursmasse der Firma K. Inventar, bestehend aus Büroinventar, Kleinmaterial, La-
gerbestand und Fahrzeugen, zu einem Preis von Fr. 62'697.-- erworben (BB 2). 

3. Am 17. Oktober 2002 schlossen die Parteien zudem einen Mietvertrag 
ab (KB 1). X. vermietete Z. ab dem 1. Oktober 2002 im Vertrag nicht näher bezeich-
nete Geschäftsräume für dessen Einzelfirma in M. zu einem monatlichen Mietzins 
von Fr. 1'000.-- ohne Nebenkosten. Dieser Mietvertrag enthält eine Klausel, gemäss 
welcher sich die Firma von Z. verpflichtete, "die Firma von X. ab R. Richtung S. nicht 
zu konkurrenzieren". 

4. Im Schreiben vom 20. August 2003 an Z. stellte sich X. zusammenge-
fasst auf den Standpunkt, er habe seinem früheren Mitarbeiter Geschäftsräume und 
Inventar zu äusserst günstigen Konditionen überlassen, weil sie übereingekommen 
seien, sich nicht zu konkurrenzieren. Z. habe gegen dieses Konkurrenzverbot ver-
stossen. Deshalb kündigte er den Mitvertrag für die Geschäftsräume ausserordent-
lich per 30. September 2003, verlangte rückwirkend ab Mietbeginn bis zum voraus-
sichtlichen Ablauf des Vertragsverhältnisses ortsübliche Mietzinsen, entgangenen 
Gewinn von Fr. 13'000.-- sowie eine Nachforderung für das verkaufte Inventar von 
Fr. 300'000.--. Z. wies sämtliche Forderungen zurück. 

5. Das Mietverhältnis für die Geschäftsräumlichkeiten in M. wurde in der 
Folge durch Übereinkunft per 31. März 2004 aufgehoben (KB 15 und 16). 

B.1. Nachdem in den übrigen Punkten keine Einigung erzielt werden 
konnte, reichte X. am 1. September 2003 beim Vermittleramt des Kreises Seewis 
eine Klage ein. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 4. September 

3

2003 stellte der Kreispräsident am 6. September 2003 den Leitschein aus mit fol-
genden Rechtsbegehren: 

Rechtsbegehren des Klägers:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 330'000.-- nebst Zins zu 
5 % seit dem 1. Oktober 2002, zu bezahlen. 

eventuell:

a) der Beklagte sei zur Leistung von Schadenersatz von Fr. 75'000.-- 
zu verpflichten. 

b) der Beklagte sei weiter zu verpflichten, sämtliche Gegenstände des 
Kaufvertrages vom Oktober 2002 (gemäss der integrierenden Be-
standteil bildenden Liste sowie den Opel Campo, alles Büromaterial 
und Büroeinrichtungen) zurückzugeben, wobei für das nicht mehr 
vorhandene Material der Gegenwert zu entrichten sei, hierfür sei 
nach Abschluss des Beweisverfahrens dem Kläger die Gelegenheit 
einzuräumen, die Forderungssumme ziffernmässig zu spezifizieren;

c) für die Dauer der Benutzung sei der Beklagte zu verpflichten, eine 
Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen eventuell nach ge-
richtlichem Gutachten zu entrichten. 

2. Nach Abschluss des Beweisverfahrens sei dem Kläger Gelegenheit zu 
geben, die Schadenersatzforderung gestützt auf das richterlich anzuord-
nende Gutachten anzupassen. 

3. Der Beklagte sei unter Androhung von Art. 292 StGB sowie Fristanset-
zung innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils und unter Androhung 
der Ersatzvornahme zu verpflichten, die ihm übergebene Löt-Kiste, die 
Spenglerkiste sowie den Aufzug beim Kläger in T. abzuliefern. 

4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6 
% MwSt auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten des Beklagten. 

Beklagtisches Rechtsbegehren

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

Am 7. Oktober 2003 ergänzte der Kreispräsident Seewis den Leitschein mit 
der dem Rechtsbegehren bereits anlässlich der Sühneverhandlung beigelegten 
Liste der mit Vertrag vom Oktober 2002 gekauften Gegenstände.

2. Mit Prozesseingabe vom 3. Oktober 2003 prosequierte X. die Klage an das 
Bezirksgericht Prättigau/Davos, wobei zusätzlich das Rechtsbegehren gestellt 
wurde, es sei in der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis über den 
Betrag von Fr. 336'000.-- mit Zins zu 5 % seit dem 17. Oktober 2002 definitive 
Rechtsöffnung zu erteilen. 

Z. beantragte in der Prozessantwort vom 12. Dezember 2003 die kostenfäl-
lige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. 

4

In Replik und Duplik blieben die Anträge unverändert. 

C. Mit Urteil vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 15. Dezember 2004, 
entschied das Bezirksgericht Prättigau/Davos was folgt:

1. Die Klage des X. gegen Z. wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise 
gutgeheissen und Z. wird verpflichtet, X. Fr. 2'000.-- zuzüglich 5 % Zins 
seit 2. September 2003 zu bezahlen. 

2. Die Kosten des Kreisamtes Seewis in der Höhe von Fr. 171.20 sowie 
die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau S., bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 7'400.00

- einem Interessenwertzuschlag von 2% Fr. 6'600.00

- Schreibgebühren von Fr. 960.00

- Barauslagen von Fr. 40.00

total somit von Fr. 15'000.00

gehen zu Lasten von X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. 

3. X. wird verpflichtet, Z. ausseramtlich mit pauschal Fr. 23'302.95 (inkl. 
Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädi-
gen. 

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilung)

In materieller Hinsicht gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Par-
teien ein gültiges Konkurrenzverbot vereinbart hatten und dass der Beklagte dieses 
Konkurrenzverbot verletzt hatte. Dem Kläger wurde eine Entschädigung im Umfang 
des entgangenen Gewinns, welchen das Gericht auf Fr. 2'000.-- festlegte, zuge-
sprochen. Soweit X. seine Forderung auf den Mietvertrag stützte, trat das Gericht 
darauf nicht ein, da das obligatorische Aussöhnungsverfahren vor der Schlichtungs-
behörde nicht durchgeführt worden war. Im übrigen wies die Vorinstanz die Forde-
rungen des Klägers ab. 

D. Gegen dieses Urteil erklärte X. am 21. Januar 2005 Berufung mit fol-
genden Rechtsbegehren: 

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 330'000.-- nebst Zins zu 
5 % seit dem 1. Oktober 2002, zu bezahlen. 

eventuell:

a) Der Beklagte sei zur Leistung von Schadenersatz von Fr. 75'000.-- 
zu verpflichten; 

5

b) Der Beklagte sei weiter zu verpflichten, sämtliche Gegenstände des 
Kaufvertrages vom Oktober 2002 (gemäss der integrierenden Be-
standteil bildenden Liste sowie den Opel Campo, alles Büromaterial 
und Büroeinrichtungen) zurückzugeben, wobei für das nicht mehr 
vorhandene Material der Gegenwert zu entrichten sei, hierfür sei 
nach Abschluss des Beweisverfahrens dem Kläger die Gelegenheit 
einzuräumen, die Forderungssumme ziffernmässig zu spezifizieren;

c) Für die Dauer der Benutzung sei der Beklagte zu verpflichten, eine 
Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen eventuell nach ge-
richtlichem Gutachten zu entrichten. 

2. Nach Vorliegen des richterlich anzuordnenden Gutachtens sei dem Klä-
ger Gelegenheit zu geben, die Schadenersatzforderung allenfalls anzu-
passen. 

3. Der Beklagte sei unter Androhung von Art. 292 StGB sowie Fristanset-
zung innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils und unter Androhung 
der Ersatzvornahme zu verpflichten, die ihm übergebene Löt-Kiste, die 
Spenglerkiste sowie den Aufzug beim Kläger in T. abzuliefern. 

4. In der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis sei über den 
Betrag von Fr. 336'000.-- mit Zins zu 5 % seit dem 17. Oktober 2002 
definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 

5. Unter vollumfänglicher Kosten - und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6 
% MwSt auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Beklagt-
schaft. 

Antrag in formeller Hinsicht

Es sei unter Beizug der edierten Versicherungsunterlagen ein Gutachten 
über den effektiven Wert (Einkaufspreise) der dem Kläger und Berufungsbe-
klagten übergebenen Ware zu erstellen. 

E. Am 26. Januar 2005 erhob Z. Anschlussberufung mit dem Antrag, Zif-
fer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage des X. unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge inklusive 7.6% MWSt zu Lasten von X. vollumfänglich abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei. 

F. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von 
Graubünden vom 24. Mai 2005 waren die Parteianwälte anwesend. Gegen die Zu-
ständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erho-
ben. Zu den Berufungsanträgen wurden keine Bemerkungen gemacht. Im Rahmen 
der Bereinigung des Beweisverfahrens hielt der Anwalt von X. an seinem Antrag, 
ein Gutachten über den effektiven Wert (Einkaufspreise) der übergebenen Ware zu 
erstellen, fest. Der Rechtsvertreter von Z. beantragte, die am 15. Oktober 2004 ein-
gereichten klägerischen Akten sowie die im Berufungsverfahren eingereichten Ur-
kunden aus dem Recht zu weisen. Der Neuwert der aus dem Konkurs erworbenen 

6

Ware sei für die Beurteilung der Streitsache irrelevant. Rechtsanwalt Bardill 
bestätigte und begründete in seinem Vortrag die Berufungsanträge. Rechtsanwalt 
Schnyder beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzu-
treten sei. Auf die Ausführungen der Parteivertreter vor Schranken sowie auf die 
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachstehend 
eingegangen. 

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile des Bezirksgerichts betreffend vermögensrechtliche 
Streitigkeiten kann gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO Berufung 
ergriffen werden. Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung 
des Urteils an zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des 
erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch 
zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 ZPO). Der Berufungsbeklagte kann, wenn er 
nicht selbst auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 
Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung ebenfalls beim Präsidenten der ersten 
Instanz seine Anschlussberufung mit formulierten Anträgen einreichen. 

Die formgerechte Berufungserklärung vom 21. Januar 2005 richtet sich ge-
gen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt 
am 15. Dezember 2004. Auf das rechtzeitig eingereichte Rechtsmittel wird ebenso 
eingetreten wie auf die frist- und formgerecht eingereichte Anschlussberufung vom 
26. Januar 2005. 

2.  Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, soweit sie auf den erst in 
der Prozesseingabe gestellten Antrag auf Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in 
der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis für den Betrag von Fr. 
336'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % sei dem 17. Oktober 2002 nicht eingetreten ist mit 
der Begründung, er sei nicht gültig vermittelt worden. Der Entscheid des Zivilge-
richts über die Aufhebung des Rechtsvorschlages hat nur vollstreckungsrechtlichen 
Charakter und ist vom Sachurteil über den Bestand der Forderung zu unterschei-
den. Der Zivilrichterin oder dem Zivilrichter kommt im betreibungsrechtlichen Ver-
fahren dieselbe Stellung zu wie dem Rechtsöffnungsrichter, mit dem einzigen Un-
terschied, dass Forderungsprozess und Rechtsöffnungsverfahren zeitlich beieinan-
derliegen. Da aber die Rechtsöffnung nach Art. 80 SchKG ohne vorgängiges Ver-
mittlungsverfahren erteilt wird (Art. 137 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 
ZPO), wäre es sachwidrig, wenn dieselbe rein betreibungsrechtliche Frage im Zu-

7

sammenhang mit dem Hauptprozess dem Vermittlungsobligatorium nach Art. 63 
und 67 ZPO unterstehen würde (PKG 1987 Nr. 24). Auf das Begehren um Erteilung 
der definitiven Rechtsöffnung ist daher grundsätzlich ebenfalls einzutreten. 

3.a) Nach Art. 98 ZPO werden im Schriftenwechsel nicht erwähnte Beweis-
mittel nur im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestellten Behauptungen 
tatsächlicher Art zugelassen. Neue Urkunden müssen innert einer mit der Vorladung 
zur Hauptverhandlung vom Gerichtspräsidium festgelegten Frist eingereicht wer-
den, unter gleichzeitiger Zustellung von Kopien an die Gegenpartei. Vor Schranken 
können in den Rechtsschriften nicht erwähnte Beweismittel eingereicht werden, so-
fern die Gegenpartei zustimmt (Art. 108 ZPO). 

Vor der Berufungsinstanz dürfen von den Parteien gemäss Art. 226 ZPO 
keine neuen Beweismittel vorgebracht werden. Hingegen können sie verlangen, 
dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht 
abgenommen worden sind, erhoben werden, soweit sie für die Beurteilung der 
Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Solche Anträge müssen 
spätestens in der Berufungserklärung gestellt werden. Geschieht dies nicht, verwirkt 
der Anspruch der Abnahme der entsprechenden Beweismittel. Werden solche Be-
gehren an der Berufungsverhandlung oder in der schriftlichen Berufungsbegrün-
dung eingebracht, kann darauf nicht eingetreten werden (PKG 1991 Nr. 12). 

b) Mit Schreiben vom 15. Oktober 2004 liess X. drei Urkunden, nämlich eine 
Offerte vom 27. Juli 2004 sowie zwei Mietverträge für die Liegenschaft in M. vom 
30. September 2004 bzw. vom 14. April 2004 einreichen. Diese Einlage erfolgte 
nach der vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos mit Vorladung vom 1. 
September 2004 angesetzten Frist, welche am 27. September 2004 abgelaufen 
war. Die Vorinstanz hat die Urkunden korrekt als verspätet aus dem Recht gewie-
sen. 

Die im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 18. April 2005 eingereichten 
neuen Urkunden, nämlich die Offerte der G.-Versicherung für eine Geschäftsversi-
cherung sowie die Grobinventur-Ermittlung der G.-Versicherung aus dem Jahre 
2002 können aufgrund des Novenverbots gemäss Art. 226 ZPO nicht zu den Akten 
genommen werden. Unberücksichtigt bleiben muss auch die mit Schreiben vom 9. 
Mai 2005 vom Berufungsbeklagten edierte Versicherungspolice der G.-Versiche-
rung Versicherungen vom 17. Oktober 2002. In der Berufungserklärung vom 21. 
Januar 2005 wird einzig der formelle Antrag gestellt, es sei unter Beizug der edier-

8

ten Versicherungsunterlagen ein Gutachten über den effektiven Wert (Einkaufs-
preise) der dem Kläger und Berufungsbeklagten übergebenen Ware zu erstellen. 
Einen Antrag auf Edition zusätzlicher Versicherungsunterlagen enthält die Beru-
fungserklärung nicht. 

c) Wie nachstehend zu zeigen sein wird, ist der "effektive Wert" bzw. der 
Neuwert der Ware, welche Z. von X. gekauft hat, für die Beurteilung der Streitsache 
nicht wesentlich. Auf die Anordnung des vom Berufungsklägers verlangten Gutach-
tens kann daher verzichtet werden.

d) Sowohl in den Rechtsschriften (Duplik, S. 4) wie auch vor Schranken liess 
Z. geltend machen, die Klage sei nicht ausreichend strukturiert. Es sei nicht ersicht-
lich, ob und wieweit die Forderungen auf den Mietvertrag, auf den Kaufvertrag oder 
auf das Konkurrenzverbot abgestützt würden. Ob die Tatsachen, auf die sich die 
Klage stützt, in Prozesseingabe und Replik ausreichend dargestellt sind, wie dies 
Art. 82 Abs. 2 ZPO verlangt, ob mit anderen Worten das Klagefundament in den 
klägerischen Rechtsschriften ausreichend substanziert ist, kann offen bleiben, da 
die Klage ohnehin unter allen Titeln abgewiesen wird. Nicht näher geprüft werden 
müssen unter diesen Umständen auch die weiteren prozessualen Einwände des 
Berufungsbeklagten gegen die Rechtsbegehren in der Berufungserklärung. 

4. Soweit der Kläger seine Forderung aus dem Mietvertrag vom 17. Ok-
tober 2002 (KB 2) ableitet, ist die Vorinstanz zu Recht deshalb nicht eingetreten, 
weil im vorliegenden Fall das obligatorische Schlichtungsverfahren nicht durchge-
führt worden ist. Es kann grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen des Be-
zirksgerichts Prättigau/Davos verwiesen werden (E 8., S. 31f.; Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

Das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren (Art. 274ff. OR) 
gehört bei Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis zur gehörigen Einleitung des Pro-
zesses. Es ist Prozessvoraussetzung für das eigentliche nachfolgende Gerichtsver-
fahren (PKG 1999 Nr. 15 mit Hinweis auf PKG 1996 Nr. 19, und Higi, Zürcher Kom-
mentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 9 zu Art. 274 OR; Weber, in: Basler Kommentar 
zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., Basel 2003,  N. 2 zu 274a OR), 
welche wie die weiteren Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechtsweges, 
Zuständigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, materielle Rechtskraft etc.) Bedingung 
des Eintretens auf die Sache sind. Bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen darf 
nicht zur Sache verhandelt und es darf kein Sachurteil gefällt werden. Deswegen 
sind sie grundsätzlich auch von Amtes wegen zu prüfen. Die Rechtsprechung geht 

9

von einem weiten Begriff der "Streitigkeit aus dem Mietverhältnis" aus und fasst dar-
unter all jene Streitigkeiten, welche mit der Benützung der Mietsache in Zusammen-
hang stehen. Mithin liegt ein "mietrechtlicher Tatbestand", der ein mietrechtliches 
Verfahren zur Folge hat, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stets dann 
vor, wenn der Kläger Ansprüche aus einem Sachverhalt herleitet, der irgendwie in 
einem Mietverhältnis gründet (BGE 120 II 112; PKG 1999 Nr. 15 mit Hinweis auf 
Higi, Züricher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 43 zu Art. 274 OR). Das Verfah-
ren muss selbst dann vor der Schlichtungsbehörde eingeleitet werden, wenn die 
Klage nicht nur mietrechtlich begründet wird, sondern sich daneben noch auf andere 
Anspruchsgrundlagen stützt (vgl. PKG 1999 Nr. 15, E. 3, S. 56). Der Einwand des 
Berufungsklägers, die Forderungen seien eng miteinander verknüpft, ist daher un-
behelflich. Soweit er nachträglich für die Dauer des Mietvertrages höhere Mietzin-
sen verlangt, wird darauf nicht eingetreten. 

5.a) Der Berufungskläger stützt seine Forderung weiter auf den "Kaufver-
trag für Inventar K." (KB 2) und macht geltend, Z. habe X. insofern absichtlich 
getäuscht, als er ihm versprochen habe, nicht im Tätigkeitsgebiet der Unterneh-
mung X. tätig zu werden. Dies sei sogar ausdrücklich in der Konkurrenzverbotsklau-
sel festgehalten worden. Rechtsfolge dieser Täuschung gemäss Art. 28 OR sei eine 
Schadenersatzpflicht des Täuschenden, soweit sich eine solche aus Art. 41 ff. OR 
oder aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo ergebe. Der Schadenersatz-
anspruch bleibe gemäss Art. 31 Abs. 3 OR auch bestehen, wenn sich der Betroffene 
nicht auf die Unverbindlichkeit des Vertrages berufe, sondern diesen genehmigt 
habe, ohne ihn genehmigen zu wollen oder wenn die Genehmigung für ihn das klei-
nere Übel gewesen sei als die Nichtgenehmigung. Als Rechtsfolge der absichtlichen 
Täuschung habe Z. X. somit die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Betrag, 
den letzterer auf dem Markt für dieselben Gegenstände hätte erzielen können oder 
die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Gegenwert, den das Inventar bei 
einer Übernahme in seinen Betrieb für den Kläger gehabt habe, zu bezahlen (Plä-
doyer, S. 4 f.). 

b) Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des 
anderen zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch 
dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 
1 OR). Die getäuschte Partei schliesst den Vertrag also aufgrund eines Motivirrtums 
ab, der auf absichtlicher Täuschung beruht. Die Täuschung muss für die Abgabe 
der Willenserklärung kausal gewesen sein. Kausalität ist zu bejahen, wenn der 
Getäuschte die Willenserklärung ohne den Irrtum gar nicht (dolus causam dans) 

10

oder jedenfalls nicht in dieser Weise, sondern zu günstigeren Bedingungen abge-
geben hätte (dolus incidens, vgl. Ingeborg Schwenzer in: Basler Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., N. 14 zu Art. 28 OR; 
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 
I, 8. Aufl., Zürich 2003, NN 854 ff. zu Art. 28 OR). Der Getäuschte muss sämtliche 
Voraussetzungen des Art. 28 OR beweisen (Schwenzer, a.a.O., N. 26 zu Art. 28 
OR). 

c) Grundsätzlich ist denkbar, dass der zum Vornherein fehlende Wille des 
früheren Arbeitnehmers, ein vertragliches Konkurrenzverbot einzuhalten, eine vor-
gespiegelte falsche Tatsache im Sinne von 28 OR sein kann (vgl. das Beispiel bei 
Schwenzer, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 OR). Im konkreten Fall ist aber zunächst festzu-
halten, dass im Kaufvertrag für das Inventar K. gar keine Konkurrenzklausel enthal-
ten ist. Der Quittung in diesem undatierten Kaufvertrag kann entnommen werden, 
dass bereits am 11. September 2002 eine Teilzahlung von Fr. 45'000.-- geleistet 
wurde. Es ist somit davon auszugehen, dass dieser Vertrag im September 2002 
abgeschlossen wurde. Der Mietvertrag, welcher die Konkurrenzklausel enthält, 
wurde dagegen erst am 17. Oktober 2002 abgeschlossen. Damit fehlt es bereits an 
der Kausalität zwischen dem Konkurrenzverbot und dem Abschluss des Kaufver-
trages. Wäre die Einhaltung des Konkurrenzverbots wesentliche Grundlage für den 
Abschluss des Kaufvertrages an sich oder für den Abschluss des Kaufvertrages 
zum vereinbarten Preis gewesen, hätte dies zweifellos auch ein Laie ausdrücklich 
im Vertrag festgehalten. Selbst wenn entgegen diesen Ausführungen davon auszu-
gehen wäre, dass die Kausalität gegeben wäre, ist in keiner Weise belegt, dass Z. 
der Wille zur Einhaltung des Konkurrenzverbotes von Anfang an gefehlt haben soll. 
Die bei den Akten liegenden Offerten des Unternehmers X. (KB 17-22) sagen nichts 
aus zum Verhalten von Z.. Auch aus den Aussagen des Zeugen und Architekten A. 
lässt sich nichts zu diesem Willen als innerem Umstand ableiten. Der Zeuge sagte 
lediglich aus, der Kläger habe für ihn in U. im Herbst 2003 Dachdecker- und Speng-
lerarbeiten ausgeführt. Art. 28 OR gelangt somit auch deshalb nicht zur Anwendung, 
weil eine absichtliche Täuschung nicht nachgewiesen ist. Die Argumentation des 
Berufungsklägers, Z. habe vorgetäuscht, ihn in seinem Tätigkeitsgebiet nicht zu 
konkurrenzieren, setzt schliesslich voraus, dass Z. ein rechtsgültig vereinbartes 
Konkurrenzverbot verletzt hat. Auch dies trifft, wie nachstehend zu zeigen sein wird, 
nicht zu (vgl. E. 7). 

6.a) X. beruft sich weiter auf den sogenannten Grundlagenirrtum im Sinne 
von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Er macht geltend, zwischen den Parteien sei nach 

11

rund zehnjähriger Zusammenarbeit ein kameradschaftliches wenn nicht freund-
schaftliches Verhältnis entstanden. Er habe ausserordentlich viel unternommen, da-
mit Z. selbständig habe werden können. Er habe ihm Gegenstände ein Mehrfaches 
unter dem Marktwert verkauft, ihn bei der Einrichtung der Werkstatt tatkräftig unter-
stützt, ihm Arbeiten im Unterakkord vermittelt und ihm günstig Material verkauft (Plä-
doyer S. 2). Die Annahme, wonach Z. nicht in den ihm bestens bekannten Ge-
schäftskreisen von X. tätig sei, sei dabei nach Treu und Glauben die notwendige 
Grundlage des (Kauf-)Vertrages, wie er eingegangen wurde, gewesen (Plädoyer S. 
5 ff). Der Berufungskläger begründet seine Schadenersatzforderung somit allein mit 
einer Verletzung des Konkurrenzverbots durch Z.. Wurde ein solches Konkurrenz-
verbot nicht gültig vereinbart, entfällt auch die Schadenersatzforderung. Der Klage 
ist bereits aus diesem Grund kein Erfolg beschieden (vgl. nachstehend E.7). Nach 
der Auffassung des Kantonsgerichts sind aber auch die Voraussetzungen eines 
Grundlagenirrtums nicht gegeben. 

b) Nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist ein Irrtum namentlich dann wesentlich, 
wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und 
Glauben als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde. Der 
Grundlagenirrtum im Sinne dieser Bestimmung ist ein qualifizierter Motivirrtum. Der 
Irrende stellt sich einen Sachverhalt vor, der von der Wirklichkeit abweicht, den er 
aber als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet 
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 
I, 8. Aufl. Zürich 2003, N. 777, S. 158). Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung 
muss ein Irrtum für den Irrenden sowohl subjektiv wie auch objektiv wesentlich sein, 
damit von einem wesentlichen Grundlagenirrtum gesprochen werden kann 
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 778, S. 158; Ingeborg Schwenzer in: Basler 
Kommentar zum Schweizerischen Privatracht, OR I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 20 zu 
Art. 24 OR, BGE 118 II 58, 62). Subjektiv wesentlich ist der Irrtum dann, wenn der 
Sachverhalt, auf den sich die irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden eine 
conditio sine qua non für seine Willensbildung gewesen ist. Der vorgestellte Sach-
verhalt ist unerlässliche Voraussetzung für den Irrenden, dass er den Vertrag über-
haupt oder mit dem betreffenden Inhalt, z.B. zum vereinbarten Preis, abschliesst 
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 779 ff. S. 158f.; Schwenzer, a.a.O., N. 21 
zu Art. 24 OR mit Hinweisen). Objektive Wesentlichkeit liegt vor allem dann vor, 
wenn von dem irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der Wert der Vertragsleistung 
abhängt (Schwenzer, a.a.O, N. 22 zu Art. 24 OR). Ob die grundlegende Bedeutung 
des irrtümlich vorgestellten Sachverhaltes für die Vertragspartner des Irrenden er-
kennbar gewesen sein muss, ist umstritten (bejahend etwa BGE 110 II 303, 113 II 

12

28, Schwenzer, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatracht, OR I, 3. 
Aufl., Basel 2003, N. 23 zu Art. 24 OR mit weiteren Hinweisen; ablehnend z.B. 
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 781, S. 151 OR; offen gelassen in BGE 114 
II 139 ff.). 

aa) Wie bereits oben in E. 4c) ausgeführt, ist das Konkurrenzverbot im Kauf-
vertrag über das Inventar K. nicht enthalten, sondern wurde erst einen Monat später 
im Mietvertrag zwischen den Parteien vereinbart. Dies spricht klar gegen die An-
nahme, dass das Konkurrenzverbot für den Verkäufer conditio sine qua non und 
damit subjektiv wesentlich für den Abschluss des Kaufvertrages gewesen sein soll. 

bb) Insbesondere fehlt es für die Annahme eines Grundlagenirrtums aber 
auch an der Voraussetzung der objektiven Wesentlichkeit. X. kaufte am 23. Sep-
tember 2002 aus der Firma K. das gesamte Inventar, bestehend aus Büroinventar, 
Kleinmaterial, Lagerbestand und Fahrzeugen unbestrittenermassen für Fr. 62'697.-- 
(BB 2). Aufgrund mehrerer Additionsfehler lag dieser Preis unter dem effektiven 
amtlichen Schätzungswert. Vom übernommenen Inventar verkaufte X. einen Teil, 
nämlich das Büromaterial, das Kleinmaterial, den aufgelisteten Lagerbestand sowie 
einen Teil der Fahrzeuge an Z., und zwar zu einem Preis von Fr. 100'000.--. Er 
erzielte mit dem Weiterverkauf objektiv also einen erheblichen Gewinn. Selbst wenn 
man der Betrachtungsweise des Berufungsklägers folgen und die Additionsfehler 
beim Kleininventar und beim Büroinventar berücksichtigen würde, käme man zum 
Ergebnis, dass X. Z. die Ware aus dem Inventar in etwa zum amtlichen Schätzungs-
wert übergeben hat (so auch Plädoyer RA Bardill S. 7). Beim Kaufvertrag handelte 
es sich somit nicht um ein besonders günstiges Angebot, es wurde kein besonderer 
Freundschaftspreis vereinbart. Der Preis entsprach bei objektiver Betrachtung viel-
mehr mindestens dem Wert der erbrachten Gegenleistung, nämlich dem Überlas-
sen der aus dem Konkursinventar übernommenen Gegenstände zum Schätzungs-
wert, der dem mutmasslichen Verwertungserlös entspricht (dazu ausführlich die 
Vorinstanz in E. 7c) S. 27f.) Wieviel Z. für ein neues Geschäftsinventar hätte bezah-
len müssen ist nach der Auffassung des Kantonsgerichts für die Beurteilung der 
Streitsache eben so wenig relevant wie der Wert, den die Gegenstände für X. ge-
habt hätten, wenn er sie behalten hätte. Entscheidend ist vielmehr, dass zwischen 
der Leistung und der Gegenleistung keine Diskrepanz bestand. Unter diesen Um-
ständen durfte X. ein allfälliges Konkurrenzverbot nach Treu und Glauben nicht als 
notwendige Grundlage für den Abschluss des Kaufvertrages betrachten. Damit fehlt 
es an der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums. 

13

cc) Angesichts der Tatsache, dass im Kaufvertrag die Konkurrenzklausel 
nicht enthalten ist und auch sonst in keiner Weise belegt ist, dass über dieses 
Thema beim Abschluss des Kaufvertrages überhaupt gesprochen wurde, war für 
den Käufer schliesslich auch nicht erkennbar, dass das Konkurrenzverbot wesent-
licher Bestandteil für den Vertragsabschluss gewesen sein soll. 

dd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es an sämtlichen 
Voraussetzungen für die Annahme eines Grundlagenirrtums im Sinne von Art. 24 
Abs. 1 Ziff. 4 OR fehlt. Wie hoch der Neuwert der aus dem Konkursinventar über-
nommenen Gegenstände ist, ist für die Beurteilung der Streitsache nicht wesentlich. 
Entscheidend ist vielmehr, dass der Käufer für die Ware jedenfalls nicht weniger 
bezahlt hat als der Verkäufer selbst. Die Anordnung eines Gutachtens zu den Ein-
kaufspreisen der Gegenstände erübrigt sich somit. Unbeachtet bleiben können da-
mit auch die Versicherungsunterlagen, welchen der Neuwert der versicherten Ge-
genstände zu Grunde liegt. 

c) Sind die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung gemäss Art. 28 
OR und des Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Ziff. 1 Abs. 4 OR nicht erfüllt, erüb-
rigen sich Ausführungen zu den entsprechenden Rechtsfolgen. 

Die Parteien haben einen rechtsgültigen Kaufvertrag über das sogenannte 
Inventar K. abgeschlossen. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (E. 
7. c) des angefochtenen Urteils, S. 29), ist nicht ersichtlich, welcher Teil des Vertra-
ges nichtig sein soll. Er ist weder mit einem Teilmangel behaftet noch enthält er eine 
Lücke. Entsprechend kann weder danach gefragt werden, was die Parteien hypo-
thetisch vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel bei Vertragsabschluss be-
kannt gewesen wäre noch ist eine Ergänzung des Vertrages nach dem hypotheti-
schen Parteiwillen in Betracht zu ziehen (vgl. Claire Huegenin, in: Basler Kommen-
tar zum OR, a.a.O., NN. 63 und 65 zu Art. 19/20 OR). Für die Anwendung der Regel 
der modifizierten Teilnichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 2 OR besteht im konkreten Fall 
kein Raum. 

7. a) Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer 
gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere 
weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitge-
bers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich 
daran zu beteiligen. 

14

X. geht davon aus, dass die Parteien ein gültiges Konkurrenzverbot verein-
bart haben und dass Z. dieses Konkurrenzverbot verletzt hat. Die Vorinstanz ist 
seiner Argumentation insofern gefolgt, als sie ebenfalls von einem gültig vereinbar-
ten Konkurrenzverbot ausgegangen ist und eine Verletzung desselben in einem Fall 
als nachgewiesen erachtet hat. Die Entschädigung wurde auf Fr. 2'000.-- festgelegt. 
Während der Berufungskläger im Rechtsmittelverfahren daran festhält, dass sechs 
Vertragsverletzungen erfolgt seien und entsprechend eine Entschädigung von Fr. 
12'000.-- verlangt, bestreitet Z. in der Anschlussberufung die Gültigkeit des Konkur-
renzverbotes.

b) Fest steht, dass die Parteien am Schluss der Mietvertragsurkunde vom 17. 
Oktober 2002 (KB 1) ein Konkurrenzverbot mit folgendem Wortlaut vereinbart ha-
ben. 

"Die Firma Spenglerei/Bedachungen Z. verpflichtet sich, die Firma Spengle-
rei/Bedachungen X. ab R. Richtung S. nicht zu konkurrenzieren."

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf welche gemäss Art. 229 Abs. 
3 ZPO verwiesen werden kann, hat die Vorinstanz erwogen, dass die Parteien die-
ses Konkurrenzverbot formgerecht vereinbart haben und dass sie Konkurrenzun-
ternehmen sind ( E. 10 a) aa) und bb), S. 34 f.). Strittig sind jedoch die weiteren 
Voraussetzungen eines verbindlichen Konkurrenzverbotes. 

c) Das Konkurrenzverbot ist gemäss Art. 340 Abs. 2 OR nur verbindlich, 
wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer Einblick in 
den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die 
Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. 

aa) Die Vorinstanz ist in E. 10 b) S. 36 f. in rechtlicher Hinsicht zutreffend 
davon ausgegangen, dass das Konkurrenzverbot den sogenannten Kundenstamm 
schützen will, für den man beim Verkauf einer Unternehmung einen Goodwill be-
zahlen würde. Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts 
hält sie ebenfalls zu Recht fest, dass Einblick in den Kundenkreis nur dann besteht, 
wenn der Arbeitnehmer persönliche Beziehungen zur Kundschaft unterhalten hat, 
deren Bedürfnisse und Eigenheiten kennt, wobei dem Arbeitgeber die Beweislast 
für diese Einblicke und für den Geheimnischarakter obliegt. Erst wenn der Arbeit-
nehmer die Wünsche und Bedürfnisse der Kunden in Erfahrung bringt, kann die 
Gefahr einer erheblichen Schädigung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer be-
stehen, welche die Statuierung eines Konkurrenzverbotes erst rechtfertigt. Daher 
genügt der blosse Einblick in die Kundenkartei nicht, denn nicht die Namen der Kun-

15

dinnen und Kunden, sondern die Beziehungen zu ihnen werden durch das Konkur-
renzverbot geschützt, sofern die Kundenkarteien nicht Aufschluss über die persön-
lichen Eigenschaften der Kundschaft erteilt (PKG 1996 Nr. 10, E. 3 a), S. 46 mit 
Hinweisen; JAR 2001 S. 347 f.). Dass eine Beziehung zur Kundschaft nicht schon 
durch ein einmaliges Geschäft entsteht, sondern erfordert, dass eine relativ rege 
Geschäftstätigkeit zwischen Unternehmen und Kunden unterhalten wird, leitet sich 
daraus ab, dass Kunden im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR nur ständige Abnehmer 
sind (PKG 1996 Nr. 10 E. 3 a) mit Hinweis auf BGE 91 II 238). Abgelehnt wird das 
Konkurrenzverbot in unteren Chargen. Unzweifelhaft ergibt sich aus der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung, dass nur der effektiv von der verpflichteten Person be-
diente Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden kann (BGE 91 II 
372, 378). 

Unter den Begriff Kundschaft fallen in Lehre und Rechtsprechung Personen, 
welche mit einer Unternehmung zwecks Abnahme der von dieser produzierten oder 
vermittelten Waren in mehr oder minder dauernde Geschäftsbeziehungen treten, so 
dass sie von der Unternehmung als einigermassen beständigen Faktor der Umsatz-
berechnung betrachtet werden dürfen. Als Kundinnen und Kunden gelten somit nur 
bereits vorhandene Geschäftspartner, die von Zeit zu Zeit Bestellungen tätigen oder 
Dienstleistungen in Anspruch nehmen und mit denen über längere Zeit Geschäfte 
abgewickelt werden, die einen Teil des Geschäftswertes ausmachen und auch bei 
einem Verkauf des Geschäfts mit berücksichtigt werden (vgl. PKG 1996 Nr. 10; BGE 
55 II 258 ff.) Eine einmalige Leistungserbringung an eine bestimmte Abnehmerin 
macht sie noch nicht zur Kundin wie auch Personen, die als Abnehmer in Frage 
kommen können, aber als solche noch nicht gewonnen sind, mit Recht nicht als 
Kunden im Sinne von Art. 340 OR gelten, weil das Kriterium der Dauerhaftigkeit 
fehlt (PKG 1996 Nr. 10 mit Hinweis auf BGE 92 II 378). Unter den Begriff "Kunden-
kreis" im Sinne dieses Artikels kann somit nicht die gewöhnliche Kundschaft subsu-
miert werden, sondern nur eine spezielle Gruppe von Auftraggebern, das heisst 
Kundinnen und Kunden mit speziellen Wünschen und Bedürfnissen, aus denen man 
Gewinn erzielen kann, sofern man sie kennt und zu befriedigen in der Lage ist (PKG 
1996 Nr. 10, E. 4 b) S. 47 mit Hinweisen). 

Wendet man diese Rechtsprechung zu Art. 340 OR auf den vorliegenden Fall 
an, ist der Vorinstanz insofern zuzustimmen, als sie Bauherrinnen und Bauherren 
nicht zum Kundenstamm im Sinne von Art. 340 OR zählt. Sie gehören zur gewöhn-
lichen Kundschaft, welche einem Handwerker wie etwa einem Dachdecker und 
Spengler in der Regel einen konkreten, einmaligen Auftrag im Zusammenhang mit 

16

der Errichtung oder dem Umbau eines Werkes erteilen oder eine bestimmte Repa-
ratur durchführen lassen. Eine dauernde Geschäftsbeziehung entsteht nicht. Zwi-
schen einem Architekturbüro und einem Handwerksbetrieb kann zwar ein regelmäs-
siger Kontakt bestehen. Dem Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR kann 
der Architekt aber deshalb nicht zugerechnet werden, weil dieser nur eine vermit-
telnde Rolle einnimmt. Die Werkverträge werden mit der jeweiligen Bauherrschaft 
abgeschlossen. Selbst wenn man Architektinnen und Architekten entgegen dieser 
Auffassung grundsätzlich zum Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR zählen 
würden, ist im vorliegenden Fall weder explizit behauptet noch nachgewiesen, dass 
Z. während seiner Tätigkeit bei X. regelmässigen, persönlichen Kontakt zu einzel-
nen Architekten pflegte. Nach der Darstellung des Arbeitgebers in der Prozessein-
gabe (S. 4) war Z. über Jahre hinweg "Mitarbeiter". Dass er eine leitende Funktion 
gehabt hätte, dass er für seinen Arbeitgeber Offerten ausgearbeitet und mit be-
stimmten Architekten verhandelt hätte und so deren spezielle Wünsche und Eigen-
heiten kennengelernt hätte oder dass er in massgeblicher Weise an der Akquisition 
von Kunden beteiligt gewesen sei, wird in den Rechtsschriften nicht rechtsgenüglich 
dargelegt, und es fehlt dazu auch jeder Beweis. Die Vorinstanz spricht denn auch 
im Konjunktiv davon, der Beklagte dürfte oft mit Architekten in Kontakt gewesen 
sein. Wenn sie aus der Tatsache, dass Z. ein Konkurrenzverbot unterzeichnet hat, 
folgert, er sei damals offenbar auch der Auffassung gewesen, Kenntnisse zu besit-
zen, mit denen er X. wirksam konkurrenzieren könne, ist dies ein Zirkelschluss. Die 
Existenz einer Konkurrenzklausel beweist nicht per se deren Rechtmässigkeit. Ab-
gesehen davon, dass der blosse Kontakt eines Handwerkers mit einem Architekten 
nicht ausreicht für die Annahme einer Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 340 
Abs. 2 OR, ist selbst ein solcher Kontakt nicht belegt. Als Beweismittel dienen 
könnte in den Akten einzig die Aussage des Architekten und Zeugen A.. Dieser 
wurde zur Tätigkeit des Beklagten während seiner Anstellung beim Kläger aber 
ebensowenig befragt wie zu seinen damaligen Beziehungen zu ihm. An ein Schrei-
ben, mit welchem Z. bei verschiedenen Architekten die Aufnahme der selbständigen 
Tätigkeit in M. angekündigt haben soll, vermochte sich der Zeuge nicht zu erinnern 
(S. 2 ad 2). Persönliche Kontakte zwischen dem früheren Mitarbeiter und Architek-
ten sind damit ebensowenig nachgewiesen wie solche zu Bauherrinnen und Bau-
herren. X. als Arbeitgeber ist der Nachweis, dass Z. Einblick in den Kundenkreis im 
Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR hatte, misslungen. 

bb) Alternativ zum Einblick in den Kundenkreis kann der Einblick in Fabrika-
tions- und Geschäftsgeheimnisse den Abschluss eines Konkurrenzverbotes recht-
fertigen. Was unter die Begriffe Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse fällt, hat 

17

die Vorinstanz in E. 10 b) S. 37f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend 
definiert, so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 
ZPO). Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bildet demnach ein dem Arbeit-
geber zuschreibbarer, nicht offenkundiger, originärer Wissensinhalt, den dieser vor 
Dritten geheimhalten will. Als Geschäftsgeheimnisse in Frage kommen etwa Be-
zugsquellen und -bedingungen, wenn sie nicht allgemein bekannt sind, Kalkulati-
onsgrundlagen, Vor- und Nachteile eines bestimmten Produkts, Kenntnis der Lie-
ferfristen und Montagezeiten, Kundenlisten etc. (Staehelin/Vischer, Zürcher Kom-
mentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. V, Teilbd. V2c, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 340 
OR). Als Fabrikationsgeheimnisse in Betracht fallen etwa Konstruktionspläne für 
Maschinen, die nicht ohne weiteres nachgebaut werden können, chemische For-
meln, Produktionsverfahren, Computerprogramme etc. (Staehelin/Vischer, a.a.O., 
N. 14 zu Art. 340 OR). Nicht schützenswert ist dabei das Branchenübliche (PKG 
1996 Nr. 10 E. 3a). 

Der Kläger macht geltend, der Beklagte sei über lange Jahre hinweg sein 
Mitarbeiter gewesen (Prozesseingabe, S. 4). Weiter wird vorgebracht, der Arbeit-
nehmer habe im Gebiet des Klägers im Rahmen des Anstellungsverhältnisses einen 
gewissen Bekanntheitsgrad erlangt (S.5). Dass er über seine beruflichen Erfahrun-
gen hinaus Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse seines früheren Ar-
beitgebers gehabt haben soll und um welche Geheimnisse es sich dabei allenfalls 
handelt, wird in den Rechtsschriften weder behauptet noch wird dafür ein Beweis 
angeboten. Die Tatsache, dass der Beklagte auch nach der Darstellung des Klägers 
als gewöhnlicher Angestellter und nicht etwa in leitender Funktion tätig war und dass 
es sich beim Geschäft des Klägers um eine in dieser Branche für Graubünden übli-
che Unternehmung handelt, spricht gegen das Vorhandensein von Fabrikations- 
und Geschäftsgeheimnissen. Ein Einblick in ein Geschäftsgeheimnis kann insbe-
sondere nicht in der behaupteten Übernahme geschäftsspezifischer Daten für den 
PC gesehen werden (Prozesseingabe S. 5). Einerseits handelte es sich dabei nicht 
um Kundendaten (Zeuge B., ad 2 S. 2); andererseits hielt der Zeuge fest, dass ein 
gleiches Programm, welches um einiges umfangreicher sei, auch käuflich erworben 
werden könne (S 2). Es handelt sich somit um ein branchenübliches Programm, 
welches nicht vom Geschäftsgeheimnis erfasst wird. Ebenfalls nicht als Geschäfts-
geheimnis gewertet werden können Namen und Adressen der im Prättigau tätigen 
Architekten, diese sind allgemein bekannt und leicht auffindbar. 

cc) Angesichts der Tatsache, dass Z. gewöhnlicher Arbeiter von X. war, ent-
fällt auch die Voraussetzung der erheblichen Schädigungsmöglichkeit des Arbeit-

18

gebers, obwohl sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der abstrakten 
Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Schädigungsgefahr genügt (vgl. PKG 1996 
Nr. 10 E. 6 mit Hinweis auf BGE 91 II 373). Die Schädigungsmöglichkeit ist nur dann 
zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer wirklich Einblick in den Kundenkreis oder in 
Fabrik- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers gehabt hat. Ohne Kenntnisse 
der Bedürfnisse und Eigenheiten der einzelnen Kundinnen und Kunden besteht der 
geforderte Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und 
der möglichen erheblichen Schädigung des Arbeitgebers nicht. Dass der Beklagte 
in der Funktion eines selbständigen Spenglers und Dachdeckers im Tätigkeitsgebiet 
des Klägers arbeitet und seine als Angestellter erworbenen Kenntnisse sehr gut 
zugunsten seiner Einzelfirma verwenden kann, ist in casu nicht rechtsgenüglich 
nachgewiesen. Selbst wenn entsprechende Beweise vorhanden wären, würde dies 
zudem entgegen der Auffassung der Vorinstanz für sich allein nicht ausreichen, um 
von einem Schädigungspotential auszugehen. Wenn nämlich ein Arbeitnehmer, der 
nicht in den von Art. 340 Abs. 2 OR vorausgesetzten persönlichen Beziehungen zu 
den Kundinnen und Kunden seines früheren Arbeitgebers gestanden hat, in den 
Dienst einer Konkurrenzunternehmung tritt oder eine solche gründet und mit gleich-
artigen Leistungen versucht, die Bedürfnisse und Wünsche der Kundschaft des ehe-
maligen Arbeitgebers zu befriedigen, so besteht kein Kausalzusammenhang mehr 
zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen erheblichen Schädi-
gung des Arbeitgebers. Es entscheiden nur die persönlichen Fähigkeiten des Ar-
beitnehmers beziehungsweise seine Berufserfahrung und seine berufliche Tüchtig-
keit, ob ein Teil der Kundschaft den Anbieter wechselt. Seine persönlichen Fähig-
keiten und beruflichen Erfahrungen kann der Arbeitnehmer, gleichviel wo er sie ent-
wickelt oder gesammelt hat, immer verwenden, bei einer neuen Arbeitgeberin oder 
als Selbständigerwerbender selbst zum Nachteil eines früheren Arbeitgebers (PKG 
1996 Nr. 10 E. 6 mit Hinweisen). 

dd) Hatte Z. nach dem Gesagten weder Einblick in den Kundenstamm noch 
in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse seines früheren Arbeitgebers und be-
stand entsprechend auch keine Schädigungsmöglichkeit, so konnte das Konkur-
renzverbot nach Art. 340 Abs. 2 OR nicht verbindlich vereinbart werden. Damit ist 
der Klage das Fundament entzogen, soweit die Schadenersatzforderung im Haupt-
begehren mit der Verletzung des Konkurrenzverbots begründet wird und soweit im 
Eventualbegehren Fr. 12'000.-- wegen der Verletzung des Konkurrenzverbots gel-
tend gemacht werden. 

19

ee) Ist das Konkurrenzverbot nicht verbindlich, kann offen gelassen werden, 
ob als weitere Voraussetzung für die Leistung von Schadenersatz überhaupt ein 
Schaden rechtsgenüglich substanziert und nachgewiesen worden ist. Die An-
schlussberufung wird bereits aus den bisherigen Erwägungen gutgeheissen und es 
wird Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben. 

8. Der Berufungskläger bringt vor, Z. habe durch offensichtlich absichtliche 
Täuschung ohne Gegenleistung eine Computeranlage im Wert von Fr. 20'600.-- er-
gattert (Plädoyer S. 11). Auch hier bezieht sich die absichtliche Täuschung, welche 
im übrigen nicht nachgewiesen ist (vgl. E. 5), auf das ungültige Konkurrenzverbot 
(vgl. oben E. 7). Daraus kann der Berufungskläger wie ausgeführt nichts für sich 
ableiten. Inwiefern Z. im Zusammenhang mit der Übernahme der Computeranlage 
sonst eine Vertragsverletzung zur Last gelegt werden könnte, aus welcher eine 
Schadenersatzforderung abgeleitet werden könnte, wird nicht näher dargelegt (vgl. 
Prozesseingabe S. 9 Ziff. 7 und Plädoyer S. 11 und 13) und ist auch nicht ersichtlich. 
Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin (E. 7 e), S. 
30f.), dass weder aus den Rechtsschriften noch aus der Zeugenaussage von B. 
restlos klar geworden ist, welche Soft- und allenfalls Hardware der Kläger dem Be-
klagten über die im Inventar K. enthaltenen EDV-Geräte hinaus überhaupt und ge-
gebenenfalls zu welchem Preis überlassen haben soll. Übernommen hat Z. von X. 
gemäss den Angaben des Zeugen B. einen sogenannten Artikelstamm. Dieser hatte 
nach Angaben des Zeugen aber abgesehen vom Zeitaufwand für das Erfassen der 
Daten keinen eigentlichen Wert (S. 2, ad 2b). Zudem konfigurierte der Zeuge B. 
gemäss seinen eigenen Angaben "das noch lauffähige Material" - woher dieses 
stammte, sagt der Zeuge nicht -, so dass eine betriebsfähige EDV-Anlage entstan-
den sei, mit welcher Z. die Administration habe bewältigen können (S. 3 ad 1). Der 
Zeuge gibt zwar an, die alte Inventur EDV im Auftrag von X. entrümpelt zu haben 
(S. 2, ad 2. a)). Die entsprechenden Arbeiten im Umfang von Fr. 4'000.-- stellte er 
aber Z. in Rechnung (BB 3). Welchen Marktwert die revidierte Anlage hatte, ist nicht 
bekannt. Entsprechend ist aufgrund der Akten in der Tat nicht belegt und nicht nach-
vollziehbar, inwiefern Z. im Zusammenhang mit der Übernahme einer alten Compu-
teranlage von X. profitiert haben soll. Ebenso unklar ist, weshalb X. wegen dieser 
Übernahme ein Schaden entstanden sein soll. Nichts gesagt ist schliesslich zur 
Höhe eines allfälligen Schadens, der offensichtlich nicht mit den Kosten für die An-
schaffung einer neuen Anlage, welche der Zeuge auf über Fr. 20'000.-- schätzt, 
gleichgesetzt werden könnte. Der Berufung ist auch in diesem Punkt kein Erfolg 
beschieden. 

20

9. X. verlangt schliesslich die "Vindikation des noch Vorhandenen", nament-
lich einer Lötkiste, einer Spenglerkiste und einem Aufzug. Diesbezüglich kann 
grundsätzlich auf die zutreffende Begründung der Vorinstanz in E. 9 (S. 33) verwie-
sen werden. Der Kläger hat in der Prozesseingabe (S. 5) die Behauptung aufge-
stellt, er habe Z. als Einstiegshilfe unentgeltlich (mindestens) eine Lötkiste, eine 
Spenglerkiste und einen Aufzug vorübergehend zum Gebrauch überlassen. In der 
Replik (S. 5) wird ausgeführt, es sei in der vorprozessualen Phase unbestritten ge-
blieben, dass der Beklagte vom Kläger verschiedene Werkzeuge und einen soge-
nannten Aufzug zur Gebrauchsleihe erhalten hatte. Auf die Rückforderungen ange-
sprochen, habe Z. mit der Mitteilung reagiert, X. könne diese in Seewis abholen. 
Abgesehen von diesen Behauptungen finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte 
und insbesondere auch keine Beweise dafür, dass der Kläger dem Beklagten etwas 
unentgeltlich zum Gebrauch ausgeliehen haben soll. Unbewiesen geblieben ist 
auch die angebliche Mitteilung, die Sachen könnten abgeholt werden. Aus der 
Rechnung der C. AG an die Spenglerei und Bedachungsfirma von X. (KB 30) ergibt 
sich einzig, dass dieser im Mai 2000 einen Klaas-Schrägaufzug samt Zubehör als 
Occasion gekauft hat. Der Rechnung des Strassenverkehrsamtes vom 6. Dezember 
2003 (KB 31) lässt sich entnehmen, dass von der Spenglerei X. für das Jahr 2004 
unter anderem für diesen Aufzug Klaas HV26/KA/H Verkehrssteuern verlangt wur-
den. Ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen X. diesen Schrägaufzug Z. 
überlassen hat, lässt sich daraus nicht ableiten. Der Beklagte anerkennt in der Du-
plik (S. 3, Ziff. 5) zwar, dass ihm X. den Klaas-Schrägaufzug vorbeigebracht habe. 
Er macht aber geltend, dies sei im Austausch für den von Z. aus dem Inventar K. 
käuflich erworbenen und von X. an einen Dritten verkauften Aufzug Paus ASA ge-
schehen. Mit der Besitzesübergabe sei der Aufzug ins Eigentum des Beklagten 
übergegangen. Wird vom Beklagten aber bestritten, dass die Parteien einen Ge-
brauchsleihevertrag über gewisse Gegenstände abgeschlossen haben und vermag 
der Kläger für einen solchen Vertragsabschluss keine Beweismittel vorzulegen, hat 
er die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen. Er kann sich nicht auf die obligatio-
nenrechtliche Rückgabepflicht (Art. 305 OR) berufen. Ist das Eigentum des Klägers 
und die Leihe unbewiesen geblieben, entfällt auch die Möglichkeit der sachenrecht-
lichen Vindikation (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Berufung wird auch in diesem Punkt 
abgewiesen. 

10. Wird die Berufung demnach abgewiesen, die Anschlussberufung gut-
geheissen und die Klage vollumfänglich abgewiesen, ist X. vor Kantonsgericht in 
allen Punkten unterlegen. Er hat entsprechend auch die gesamten Kosten des Be-
rufungsverfahrens zu bezahlen. Zudem hat er die obsiegende Gegenpartei für das 

21

Verfahren vor Kantonsgericht angemessen zu entschädigen (Art. 223 ZPO in Ver-
bindung mit 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Eine Honorarnote haben die Parteien nicht 
eingereicht. Das Gericht legt die Entschädigung für die zweite Instanz daher nach 
Ermessen auf Fr. 2'500.-- fest. 

22

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung wird gutgeheissen, Ziffer 1 des angefochtenen Urteils 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 7'000.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'600.-- und einer Schreib-
gebühr von Fr. 345.--, total somit von Fr. 8'945.--, gehen zu Lasten des Klä-
gers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten, der verpflichtet 
wird, den Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger 
aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: