# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 372e782d-a659-5a66-acfd-6615fa3f885f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 24.02.2006 U 2005 107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-107_2006-02-24.pdf

## Full Text

U 05 107
2. Kammer 

URTEIL
vom 24. Februar 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinde … schrieb am 2. September 2005 als Leitgemeinde für die 

Region … den Kehrichtsammeldienst für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 - 

31. Dezember 2015 öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien wurden mit deren 

Gewichtung aufgeführt:

- Preis pro Tonne (50%)

- Standort der Unternehmung in der Region (20%)

- Erfahrung/Qualität anhand von Referenzen (20%)

- Qualität des eingesetzten Fuhrparks/Leistungskapazität/Pikett (10%)

Innert Frist gingen vier Offerten ein. Deren Bewertung zeitigte folgendes 

Ergebnis:

1. … 98.00 Punkte

2. … AG 96.29 Punkte

3. … 85.07 Punkte

4. … 65.14 Punkte

Mit Entscheid vom 2. Dezember 2005 vergab der Gemeindevorstand … den 

Auftrag an die erstrangierte …

2. Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 14. Dezember 2005 

frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der 

angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu 

erteilen (Ziff. 1). Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die 

Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Vergabeinstanz 

zurückzuweisen. Die bevorzugte Firma habe beim Zuschlagskriterium 

„Erfahrung“ lediglich auf ihre Tätigkeit im Transportwesen und in der Logistik 

verwiesen, ohne aber die in der Ausschreibung verlangten Referenzen 

anzugeben. Sollte die Firma nachträglich noch Referenzen eingereicht haben 

würde dies fundamentalen submissionsrechtlichen Grundsätzen 

widersprechen. Mangels Referenzangaben hätte das Angebot von der 

Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Selbst wenn die fehlenden 

Referenzen keinen Ausschluss zu rechtfertigen vermöchten, sei die Vergabe 

zu Unrecht an die bevorzugte Firma erfolgt. Mit 18 Punkten sei die Offerte 

jener Firma beim Kriterium „Erfahrung/Referenzen“ angesichts der fehlenden 

Referenzen weit überbewertet worden und zwar unabhängig davon, dass ihre 

eigene Offerte bei diesem Kriterium die Maximalnote (20 Punkte) erhalten 

habe. Falsch sei auch die Bewertung beim Bereich Leistungskapazität, wo sie 

lediglich 9 (die bevorzugte Firma 10) Punkte erhalten habe, obwohl sie in den 

vergangenen 10 Jahren bewiesen habe, dass sie in der Lage sei, den 

Kehrichtsammeldienst effizient und zuverlässig zu verrichten. Die bevorzugte 

Firma verfüge noch nicht einmal über die erforderlichen Fahrzeuge. Richtig 

wäre daher 10 Punkte für die eigene Offerte, bzw. 9 Punkte für die 

Beschwerdegegnerin 2.

3. a) Die Kehrichtsammeldienst-Region … beantragte die Abweisung der 

Beschwerde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei das 

Einreichen einer Referenzliste nicht zwingend verlangt worden. Das Angebot 

der bevorzugten Firma habe daher auch der Ausschreibung entsprochen. 

Letztlich werde ein Ausschluss eines Anbieters lediglich wegen Fehlens einer 

Referenzliste praxisgemäss als überspitzt formalistisch qualifiziert. Beim 

Kriterium „Erfahrung“ sei die Beschwerdeführerin immerhin um 10% besser 

bewertet worden. Bei der bevorzugten Firma handle es sich aber ebenfalls 

um ein erfahrenes Transportunternehmen; der Transport von Stückgut oder 

Abfall unterscheide sich nicht wesentlich. Die Beschwerdegegnerin 2 sei im 

Übrigen seit Jahren auch im Bereich der Entsorgung (Bauabfälle, Alteisen) 

tätig und das Abführen von Haushaltkehricht unterscheide sich nicht 

wesentlich davon. Die vorgenommene Bewertung liege letztlich innerhalb des 

einer Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes. Das gelte auch 

für die Bewertung beim Kriterium „Leistungskapazität/Fuhrpark“.

b) Die … beantragte ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Es treffe nicht zu, 

dass sie keine Referenzen abgegeben habe. Vielmehr habe sie ausdrücklich 

die Graubündner Kantonalbank als Referenz angegeben und zudem auf die 

eigenen Kenntnisse der Gemeinde … verwiesen. Sie habe sodann schon von 

allen Regionsgemeinden Entsorgungsaufträge (Mulden, Presscontainer etc.) 

erhalten. Die Offerte habe keinen Mangel aufgewiesen, welcher einen 

Ausschluss rechtfertigen würde. Die Preisofferte sei klar gewesen. Die 

gemeindliche Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des einer 

Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes erfolgt. Der Zuschlag 

lasse sich demnach unter keinem Aspekt beanstanden. Dies umso weniger, 

als der Preisunterschied beträchtlich sei. Dieser könnte, wenn einzelne 

Gemeinden auf das Moloksystem umstellen würden, noch weit grösser 

werden.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von 

ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 

Seitens der Beschwerdeführerin wurde entgegen gehalten, dass die 

Referenzen vergaberelevant sein müssten, weil sie im Rahmen eines 

Zuschlagskriteriums verlangt worden seien. Die Vergabebehörde habe 

zudem drei Sitzungen gebraucht, um die Vergabe vorzunehmen, wobei sie 

schliesslich gar von der Bewertung der Vorberatungskommission abgewichen 

sei.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerdeführerin macht vorweg die Ungültigkeit der Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 zufolge Fehlens von Referenzen bzw. einer 

Referenzliste geltend. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem 

dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein 

Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entspricht.

b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur 

Ungültigkeit von Angeboten wurde von der Rechtsprechung (vgl. statt vieler 

VGU U 05 60 mit zahlreichen Hinweisen) dahingehend präzisiert, dass - um 

sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens 

der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss 

von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die 

fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt 

werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes 

nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge. Diese Zurückhaltung 

drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. 

Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, 

nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die 

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung 

der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen 

untergeordneter Mängel im umschriebenen Sinn vom Wettbewerb 

auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten 

der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des 

Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht 

notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, 

sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an 

sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote 

würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie 

erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und 

des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und 

gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des 

Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste 

der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere 

zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen 

Beschaffungsrechtes beitragen. 

c) Vorliegend bestand für die Vorinstanz kein Anlass, die Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren auszuschliessen. Auch wenn mit der 

Formulierung im Zuschlagskriterium „Erfahrung/Qualität anhand von 

Referenzen“ ausdrücklich Bezug auf Referenzen genommen wird, so kann 

den relativ kurz gefassten Ausschreibungsunterlagen keine Verpflichtung 

entnommen werden, dass zwingend eine Referenzliste eingereicht werden 

müsste. Fest steht sodann, dass die bevorzugte Anbieterin - entgegen den 

Darlegungen der Beschwerdeführerin - die GKB als Referenz angegeben und 

zudem auf die eigenen geschäftlichen Erfahrungen der Vergabeinstanz sowie 

der Regionsgemeinden hingewiesen hat. Entsprechend zielt die 

Argumentation der Beschwerdeführerin, dass das Angebot der 

Beschwerdeführerin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren hätte 

ausgeschlossen werden müssen, denn auch von vornherein ins Leere. 

Selbst wenn aber in den Ausschreibungsunterlagen eine Referenzliste 

verlangt worden wäre, müsste ein Ausschluss im Lichte der eingangs 

umschriebenen Rechtsprechung wohl als unverhältnismässig und überspitzt 

formalistisch qualifiziert werden. Abgesehen davon, dass die 

Vergabebehörde glaubhaft dargelegt hat, dass sie über genügend 

Informationen verfügte, um die Erfahrung und die Qualität der offerierenden 

Betriebe beurteilen zu können, steht auch fest, dass sie bei Bedarf ohne 

grösseren Aufwand von sich aus hätte Auskünfte einholen können und dürfen. 

Davon hat sie aber aus den erwähnten Überlegungen abgesehen, was sich 

nicht beanstanden lässt. Letztlich steht im Belieben einer Vergabeinstanz, ob 

sie bei den angegebenen Referenzen weitere Auskünfte einholen will oder 

nicht, und es ist ihr unter diesem Titel und in den Schranken der 

Rechtsordnung auch nicht verwehrt, eigene geschäftliche Erfahrungen 

mitzuberücksichtigen. Dem Ansinnen der Beschwerdeführerin nach 

Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 ist mithin kein Erfolg 

beschieden. Zu prüfen bleiben damit noch die materiellen Einwände gegen 

den angefochtenen Vergabeentscheid.

2. a) Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz 

zustehenden Kognition enthält das kantonale Submissionsgesetz (SubG) im 

hier interessierenden Zusammenhang in Art. 27 eine eingehende Regelung, 

die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, 

dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die 

Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der 

Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten 

Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 09 mit 

weiteren Hinweisen). Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der 

materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

b) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich 

im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen 

Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer Kritik nichts vor, was darauf schliessen 

lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, 

sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen 

Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. 

Im Einzelnen ist dazu lediglich noch Folgendes auszuführen:

c) Die Beschwerdeführerin, welche beim Zuschlagskriterium „Erfahrung“ mit 20 

Punkten die Maximalpunktzahl erhalten hat, erachtet die Benotung der 

bevorzugten Firma (18 Punkte), welche den geforderten Nachweis mittels 

Referenzen nicht erbracht habe, als zu hoch. Ihr kann nicht gefolgt werden. 

Abgesehen davon, dass der Einwand der fehlenden Referenzen wie oben 

dargelegt nicht zutrifft, lässt sich die streitige Benotung angesichts des 

erwähnten, einer Vergabeinstanz zustehenden, weiten 

Ermessensspielraumes ohne weiteres rechtfertigen. Zur Begründung der 

unterschiedlichen Benotung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass 

es sich bei der bevorzugten Firma um ein über die Region hinaus bekanntes 

Transport- und Speditionsunternehmen handle, das langjährige Erfahrungen 

im Transportwesen (Stückgut) aufweise und das zudem auch im Bereich der 

Entsorgung (Bauabfälle, Alteisen, etc.) erfolgreich tätig sei. Ob 

Siedlungsabfälle oder Stückgut zu transportieren sei, mache entgegen den 

Darlegungen der Beschwerdeführerin, auch keinen grossen Unterschied aus. 

Ganz im Gegenteil könnten bei einem ständigen Auftrag wie der 

Abfallentsorgung die regelmässig anfallenden Fahrten viel einfacher geplant 

und organisiert werden. Diese Überlegungen sind ohne weiteres 

nachvollziehbar und zutreffend. Sie tragen dem Umstand, dass die 

bevorzugte Firma im Haushaltkehrichtsammeldienst noch über keine 

Erfahrungen verfügt, hinreichend Rechnung, was im übrigen mit der um 2 

Punkte tiefere Benotung denn auch angemessen zum Ausdruck gebracht 

worden ist. Für eine tiefere Benotung der Offerte der Beschwerdeführerin 2 

besteht jedenfalls kein Anlass.

d) Das Gesagte gilt im Ergebnis auch für die geklagte Bewertung beim Kriterium 

„Fuhrpark/Leistungskapazität/Pikett“, wo die Beschwerdeführer 9 Punkte und 

die Beschwerdegegnerin 2 deren 10 erhalten hat. Abgesehen davon, dass die 

Beschwerdeführerin nichts vorbringt und auch nicht ersichtlich ist, was im 

Lichte des eingangs Dargelegten die Benotung der bevorzugten Firma als 

unhaltbar oder krass fehlerhaft erscheinen liesse, würde sich an der 

Rangierung selbst dann nichts ändern, wenn ihr bei diesem Kriterium 

ebenfalls die maximale Punktzahl gegeben würde. Die angefochtene Vergabe 

lässt sich daher auch unter diesem Titel nicht beanstanden.

e) Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die streitige Vergabe 

vorbringt, vermag nichts am Ergebnis zu ändern, dass von einer 

ermessensmissbräuchlichen Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien 

keine Rede sein kann. Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit 

als rechtens und die Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen 

Beschwerdegegner 1 und 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen 

hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.--

zusammen Fr. 6'180.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG hat den Kehrichtsammeldienst Region … zum einen und die … 

zum andern mit je Fr. 2’500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu 

entschädigen.