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**Case Identifier:** 7a30184d-d822-56f8-8142-2d5fd3aef6d0
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-17
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 17.10.2008 C/26381/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-26381-2007_2008-10-17.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 23.10.2008. 

 

R E P U B L I Q U E   E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/26381/2007 ACJC/1233/2008 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 
statuant par voie de procédure ordinaire 

AUDIENCE DU VENDREDI 17 OCTOBRE 2008 

 

Entre 

X______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 10e Chambre 
du Tribunal de première instance de ce canton le 20 mars 2008, comparant par Me 

Charles Poncet, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des 

présentes, 

et 

Y______, domicilié ______ Genève, intimé, comparant par Me Pascal Maurer, avocat, 
en l’étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes. 

 

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C/26381/2007 

EN FAIT 

Par jugement du 20 mars 2008, notifié le 25 du même mois à X______, le 

Tribunal de première instance a débouté cette dernière des fins de l'exception de 

litispendance qu'elle avait soulevée dans le cadre de l'instance de divorce 

l'opposant à Y______, l'a condamnée en tous les dépens de l'incident, y compris 

un émolument de décision de 400 fr. et une indemnité de procédure de 600 fr. à 

titre de participation aux honoraires d'avocat de Y______, enfin le Tribunal a 

débouté les parties de toutes autres conclusions. 

Par acte déposé le 24 avril 2008 au greffe de la Cour, X______ appelle de ce 

jugement, sollicitant son annulation. A titre principal, elle conclut à la constatation 

de la litispendance entre une action en séparation judiciaire déposée le 31 juillet 

2007 devant le Tribunal civil de Milan et la demande en divorce avec requête de 

mesures provisoires introduites par Y______ le 27 novembre 2007 devant le 

Tribunal de première instance, partant, à l'irrecevabilité de ladite demande ainsi 

que de la requête en mesures provisoires y afférente. A titre subsidiaire, X______ 

sollicite la suspension de l'instruction de la demande en divorce et de la requête en 

mesures provisoires jusqu'à droit jugé dans l'action en séparation judiciaire 

déposée devant le Tribunal civil de Milan. 

Y______ conclut à la confirmation du jugement entrepris. 

Par arrêt du 17 juin 2008, la Cour a rejeté la requête en restitution de l'effet sus-

pensif de X______. 

Les éléments suivants ont été retenus par le premier juge : 

A. Y______, de nationalité italienne, et X______, de nationalité canadienne, se sont 
mariés le ______ 1990 au Grand-Saconnex (GE). 

Sont issues de cette union les enfants A______, née le ______ 1992, et B______, 

née le ______ 1997. 

A la suite du mariage, X______ est devenue ressortissante italienne. Les époux 

XY______ ont acquis le ______ 2004 la nationalité suisse par naturalisation. 

B. Les époux XY______ se sont séparés en octobre 2004. X______ est restée avec 
les enfants dans la villa conjugale sise à ____ (GE). Y______ s'est installé dans un 

appartement situé à Genève (GE), où il vit toujours actuellement. 

Amené à se rendre fréquemment en Italie pour ses affaires, Y______ y jouit de 

diverses résidences secondaires, dont l'une à Milan. 

Le 7 décembre 2004, X______ a requis à Genève des mesures protectrices de 

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l'union conjugale. Cette procédure s'est terminée par arrêt du Tribunal fédéral du 

13 juin 2007. 

C. En date du 31 juillet 2007, X______ a déposé devant le Tribunal civil de Milan 
une demande en séparation judiciaire fondée sur l'art. 151 al. 2 du Code civil 

italien. Elle fait valoir dans la présente procédure qu'il s'agit d'une première étape 

du processus menant au divorce. 

Dans le cadre de cette instance, la convocation pour une audience de comparution 

personnelle est en cours de notification. 

D. Y______ a déposé devant le Tribunal de première instance une demande en 
divorce le 24 novembre 2007, fondée sur l'art. 114 CC, assortie d'une requête de 

mesures provisoires. 

A la première audience du Tribunal, X______ a soulevé une exception 

d'incompétence à raison du lieu et de litispendance et a conclu à l'irrecevabilité de 

la demande. A l'appui de sa position, elle a soutenu que le Tribunal devait se 

dessaisir de la cause conformément à l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et 

l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires (ci-après : la 

Convention).  

Y______ a conclu au rejet des exceptions soulevées. 

E. Dans le jugement présentement querellé, le Tribunal s'est reconnu compétent à 
raison du lieu, X______ étant domiciliée à Genève. La question du domicile de 

Y______ pouvait ainsi demeurer indécise. L'art. 8 de la Convention réglait en 

l'espèce le problème de la litispendance. Il était constant qu'il y avait identité des 

parties et des causes dans les deux litiges. Pour apprécier si l'objet des litiges était 

identique, il convenait de se référer aux prétentions des parties. Selon un arrêt du 

Tribunal fédéral du 14 juillet 1983 (ATF 109 II 180) ayant trait à cette disposition, 

le droit italien n'admettait le prononcé du divorce qu'après une séparation 

judiciaire de cinq ans, voire de six ou sept ans dans certains cas, alors que le droit 

suisse permettait au demandeur de solliciter d'emblée le divorce. A teneur de cette 

jurisprudence, le procès de séparation de corps pendant en Italie ne pouvait fonder 

l'exception de litispendance soulevée dans le cadre de l'action en divorce déposée 

postérieurement en Suisse, dès lors qu'il ne s'agissait pas de contestations 

identiques. Malgré les réformes législatives intervenues en Italie depuis cet arrêt, 

la situation n'avait pas changé, puisque selon le Code civil italien, le divorce ne 

pouvait être sollicité qu'après une séparation judiciaire d'une certaine durée. Ainsi, 

le divorce ne pouvait être obtenu qu'après deux procédures successives : une 

première en séparation de corps, puis une seconde en divorce après l'écoulement 

du délai légal de séparation. Ainsi, X______ ne pouvait obtenir le divorce dans le 

cadre de l'action qu'elle avait introduite en Italie. Par conséquent, l'objet des litiges 

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en Italie et en Suisse n'était pas le même, de sorte que l'exception de litispendance 

devait être rejetée. 

F. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile. 

EN DROIT 

1. L’appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 296 et 300 LPC). 

2. Conformément à l’art. 26 LOJ, tous les incidents se jugent en dernier ressort, sauf 
ceux relatifs au renvoi des affaires devant les différentes chambres du tribunal, sur 

lesquels aucun recours n'est admis, et ceux relatifs à la compétence qui sont 

toujours rendus en premier ressort. En l'espèce, le jugement querellé a rejeté l'ex-

ception de litispendance. Il s'ensuit qu'il a été rendu en dernier ressort, ce qui 

ouvre la voie de l'appel extraordinaire. 

Le pouvoir d'examen de la Cour se trouve ainsi restreint au cadre défini à l'art. 292 

al. 1 let. c LPC. Elle ne peut dès lors revoir la décision attaquée que si celle-ci 

consacre une violation de la loi, respectivement une appréciation arbitraire d'un 

point de fait (SJ 1991 p. 135; 1990 p. 595; 1995 p. 521 ss). La nature de l'appel 

extraordinaire implique que la Cour ne statue que dans les limites des moyens 

articulés par les parties; elle ne peut, sans être saisie d'un grief adéquat, corriger 

une violation de la loi dans le jugement attaqué (SJ 1990 p. 594; BERTOSSA/-

GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile, n. 6 

ad art. 292). Dans le cadre des moyens que lui présentent les parties, la Cour ap-

précie en revanche librement le droit (SCHMIDT, Le pouvoir d'examen en droit 

de la Cour en cas d'appel pour violation de la loi, SJ 1995 p. 521 ss). Les conclu-

sions nouvelles, les allégués nouveaux et les preuves nouvelles sont en principe 

prohibés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad 

art. 292). 

3. La compétence à raison du lieu du juge genevois à connaître de la demande en 
divorce de l'intimée n'est pas litigieuse (art. 59 let. a LDIP). Les dispositions de la 

Convention de Lugano règlent par ailleurs sa compétence à prendre des mesures 

provisoires (notamment art. 2 et 5 ch. 2), en ce qui concerne la contribution à l'en-

tretien du conjoint et des enfants, et celles de la Convention de la Haye concernant 

la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des 

mineurs, art. 1, pour ce qui a trait à l'attribution des enfants et au droit de visite 

(BOPP, Commentaire bâlois, 2007, n. 7 et 8 ad art. 62 LDIP). 

Le lieu de résidence à Genève de l'appelante et des enfants des parties n'étant pas 

contesté, les tribunaux genevois sont dès lors compétents tant pout prononcer le 

divorce que pour ordonner des mesures provisoires. 

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4. L'appelante reprend son exception de litispendance et fait grief au premier juge 
d'avoir violé l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la recon-

naissance et l'exécution des décisions judiciaires, subsidiairement l'art. 9 LDIP. 

4.1 Il est contraire à l'ordre public qu'il existe, dans un ordre juridique déterminé, 
deux décisions contradictoires sur la même action et entre les mêmes parties, qui 

sont également et simultanément exécutoires. Pour éviter une telle situation, le 

juge doit respecter les principes de la litispendance et de l'autorité de la chose 

jugée. Plus spécifiquement, il est interdit au juge, saisi d'une cause déjà pendante 

devant un autre tribunal, de statuer avant qu'une décision définitive ne soit rendue 

dans la première procédure. Selon l'ordre juridique suisse, ce mécanisme est éga-

lement applicable sur le plan international, à condition que le jugement étranger 

puisse être reconnu en Suisse. Sous réserve des traités internationaux, les règles 

applicables sur le plan international relèvent de l'art. 9 LDIP (ATF 127 III 279 

consid. 2b). 

A teneur de l'art. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des 

divorces et des séparations de corps (RS 0.211.212.3), il peut être sursis à statuer 

sur toute demande en divorce ou en séparation de corps, si l'état matrimonial de 

l'un ou l'autre des époux fait l'objet d'une instance dans un autre Etat contractant. 

L'entrée en vigueur pour la Suisse depuis le 17 juillet 1976 et pour l'Italie depuis 

le 20 avril 1986 de la Convention précitée a rendu pratiquement caduque la 

Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des 

décisions judiciaires (VOLKEN, Commentaire zurichois, 2004, n. 9 ad art. 65 

LDIP). Toutefois, selon l'art. 18 de la Convention de la Haye sur la recon-

naissance des divorces et des séparations de corps, celle-ci ne porte pas atteinte à 

l'application des différentes conventions bilatérales liant la Suisse dans les 

domaines qu'elle règle. En outre, le contenu imprécis et apparemment non contrai-

gnant de l'art. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces 

et des séparations de corps n'offre pas de solutions appropriées pour la pratique 

(BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, 1992, n. 519 et 585; même 

auteur, Le couple en droit international privé, 2004, n. 288). Il y a par conséquent 

lieu en l'espèce d'examiner la présente cause à la lumière de l'art. 8 de la 

Convention bilatérale précitée.  

A teneur de cette disposition, les autorités judiciaires de l’un des deux Etats 

doivent, si l’une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées 

devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction 

de l’autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la 

Convention. Il a déjà été jugé que l'action en séparation de corps du droit italien 

n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse, puisque la loi 

italienne n'admet le prononcé du divorce qu'après une séparation judiciaire d'une 

durée de cinq ans, voire de six ou sept ans dans certains cas. Le droit suisse en 

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revanche permet de demander le divorce sans procédure judiciaire en séparation 

de corps préalable. L'action en séparation judiciaire italienne et l'action en divorce 

suisse n'ont ainsi pas le même objet. L'existence du procès en séparation de corps 

en Italie ne peut par conséquent fonder l'exception de litispendance soulevée à 

l'encontre de la demande en divorce intentée postérieurement en Suisse; partant, le 

juge suisse saisi d'une demande en divorce est compétent pour ordonner des mesu-

res provisoires (ATF 109 II 180 consid. 2).  

Il découle de cette jurisprudence que pour admettre l'exception de litispendance, il 

doit être établi que les faits allégués à l'appui de l'action principale ouverte devant 

le juge étranger permettent d'obtenir devant ce dernier ce qui est demandé en 

Suisse. L'action en divorce intentée en Suisse ne doit ainsi pas être suspendue si 

elle est en concours avec une action en séparation de corps ouverte antérieurement 

à l'étranger et lorsque le droit étranger n'autorise pas le divorce ou l'admet qu'après 

une séparation judiciaire de plusieurs années (BUCHER, Le couple, op. cit., 

n. 285).  

Dans le droit italien actuellement en vigueur, la séparation de corps, dite sépa-

ration légale, prononcée par le juge, laisse subsister le lien matrimonial, de sorte 

que les conjoints séparés ne peuvent pas contracter un nouveau mariage. La pro-

cédure de séparation judiciaire débute par le dépôt d'une demande de l'un des con-

joints. Par ailleurs, la séparation légale qui a duré au moins trois ans sans inter-

ruption constitue une cause de divorce. Le délai court à compter de la com-

parution personnelle des conjoints pour la tentative de conciliation devant le 

président du Tribunal. La procédure de divorce débute par une demande présentée 

par l'un des conjoints et ne peut pas commencer avant le jugement de séparation. 

Avec le divorce, à la différence de la séparation légale, disparaissent tous les 

effets dérivants du mariage (LENTI/ROMA, Italie, Mariage et dissolution, n. 32, 

40, 56, 57 et 59, in Jurisclasseur de droit comparé, fasc. 2, mise à jour au 1
er

 juin 

2007). 

4.2 En l'espèce, l'antériorité de l'action en séparation de corps de l'appelante n'est 
pas litigieuse. De même, il n'est pas contesté que les procédures pendantes en 

Italie et en Suisse opposent les mêmes parties et sont fondées sur la même cause, à 

savoir leur mariage. 

Les parties s'opposent en revanche sur la question de l'identité des contestations. 

Il résulte de l'état actuel de législation italienne exposé ci-avant que l'action en 

séparation de corps intentée par l'appelante en Italie ne vise pas la dissolution du 

lien matrimonial, contrairement à l'action en divorce déposée à Genève. En outre, 

une séparation de corps d'une durée de trois ans n'entraîne pas automatiquement le 

divorce, mais il appartient à l'un des époux de saisir alors le tribunal compétent 

d'une demande en divorce, ce que l'appelante admet expressément. Ainsi, l'objet 

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de l'action en séparation de corps intentée par l'appelante en Italie est différent de 

celui de la demande en divorce déposée par l'intimé à Genève. Par ailleurs, hormis 

la durée de la séparation légale, l'état du droit italien en matière de séparation de 

corps et de divorce n'est pas différent dans ses principes fondamentaux de celui 

prévalant dans l'ATF 109 II 180, de sorte que cette jurisprudence est pleinement 

applicable à la présente espèce. Par conséquent, les prétentions en Italie et à 

Genève ne sont pas identiques au sens de l'art. 8 de la Convention. Il importe peu 

que l'appelante ait pour but, à terme, de solliciter le divorce, puisque les objets 

actuels des actions des parties ne sont pas identiques. 

Au vu de ce qui précède, l'exception de litispendance soulevée par l'appelante a 

ainsi été rejetée à juste titre.  

5. L'appelante fait aussi grief au premier juge de n'avoir pas statuer sur l'exception de 
litispendance en relation avec la requête de mesures provisoires. 

5.1 L'autorité se rend coupable d'un déni de justice formel au sens de l'art. 29 al. 1 
Cst. si elle ne statue pas sur les griefs qui présentent une certaine pertinence (arrêt 

du Tribunal fédéral 5P.334/2004 consid. 3.1). En outre, il découle du droit d'être 

entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. que l'autorité a l'obligation de motiver ses 

décisions. Pour ce faire, il n'est pas nécessaire que l'autorité traite tous les points 

soulevés par les parties et réfute expressément chaque argument en particulier. 

L'autorité peut au contraire se limiter aux points qui sont essentiels pour la déci-

sion (ATF 134 I 83 consid. 4.1). 

5.2 En l'espèce, l'appelante avait conclu devant le premier juge à l'irrecevabilité de 
la requête de mesures provisoires en raison de la litispendance. En rejetant de ma-

nière générale l'exception de litispendance soulevée par l'appelante, le Tribunal a 

également statué sur le chef de conclusions précité. Le premier juge n'a toutefois 

pas motivé sa décision en tant qu'elle se rapportait à la requête en mesures provi-

soires. 

La Cour relève toutefois préalablement que le Tribunal de première instance a 

rendu ultérieurement le 15 mai 2008 dans la présente cause un jugement sur 

mesures provisoires, qui n'a pas été frappé d'appel. Il s'ensuit que le grief de 

l'appelante devient sans objet, la teneur de ce jugement n'étant pas contestée. 

A titre superfétatoire, la Cour observe qu'il résulte de l'ATF 109 II 180 que le juge 

suisse saisi d'une demande en divorce est compétent pour ordonner des mesures 

provisoires, même lorsque le juge italien saisi antérieurement d'une demande en 

séparation de corps a déjà réglé à titre provisoire la garde de l'enfant, les relations 

personnelles et la contribution à son entretien. Dès lors que les mesures pro-

visoires sont l'accessoire de la procédure au fond (PELET, Mesures provi-

sionnelles : droit fédéral ou droit cantonal ?, 1987, n. 6), si l'existence de la pro-

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cédure à l'étranger ne fonde pas l'exception de litispendance invoquée dans 

l'action au fond déposée à Genève, elle ne peut l'être davantage s'agissant des 

mesures provisoires requises dans cette seconde procédure. Dans la mesure où le 

rejet de l'exception de litispendance entraînait automatiquement celle opposée à la 

requête de mesures provisoires, il ne s'agissait pas d'un point essentiel que le 

premier juge avait l'obligation de traiter en particulier. Il s'ensuit que le grief de 

l'appelante n'est pas fondé. 

6. L'appelante reproche également au Tribunal de n'avoir pas statué sur sa demande 
de suspension de l'instruction de la cause en application de l'art. 107 LPC, ce en 

violation de l'art. 29 al. 1 Cst. 

6.1 Selon l'art. 107 LPC, l’instruction d’une cause peut être suspendue lorsqu’il 
existe des motifs suffisants, notamment s’il s’agit d’attendre la fin d’une pro-

cédure ayant une portée préjudicielle pour la décision à rendre ou qui pourrait 

influencer celle-ci de manière décisive. La suspension ne doit être admise qu'ex-

ceptionnellement, en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une 

autre autorité, qui permettrait de trancher une question décisive. De manière 

générale, la décision de suspension relève du pouvoir d'appréciation du juge saisi; 

ce dernier procédera à la pesée des intérêts des parties, l'exigence de célérité 

l'emportant dans les cas limites. Il appartiendra au juge de mettre en balance, 

d'une part, la nécessité de statuer dans un délai raisonnable et, d'autre part, le 

risque de décisions contradictoires (arrêt du Tribunal fédéral 4P.143/2003 consid. 

2.2 in SJ 2004 I p. 146; arrêt du Tribunal fédéral du 28.07.95 consid. 2a in SJ 

1995 p. 740; arrêt du Tribunal fédéral du 31.03.94 consid. 2b in SJ 1994 p. 549; 

ATF 119 II 389 consid. 1b). 

6.2 Bien que l'art. 8 de la Convention italo-suisse, applicable en l'espèce, prévoie 
le dessaisissement du juge, la plupart des réglementations en la matière pres-

crivent la suspension de la cause jusqu'à droit jugé dans la première procédure 

(art. 35 LFors, 9 LDIP, 21 CL et 12 de la Convention de la Haye sur la 

reconnaissance des divorces et des séparations de corps).  

In casu, la suspension sollicitée par l'appelante était motivée par l'existence d'une 

litispendance. Dès lors que l'exception de litispendance avait été rejetée, il tombait 

sous le sens que la requête en suspension devait l'être également, ce que le pre-

mier juge a d'ailleurs constaté en déboutant les parties de toutes autres con-

clusions. Le grief de l'appelante est ainsi infondé. 

Au demeurant, une suspension de l'instruction de la cause ne s'imposait pas. En 

effet, il est douteux que les mesures éventuelles du juge italien relatives à l'attri-

bution des enfants et au droit de visite puissent être exécutées en Suisse, en regard 

de l'art. 1 de la Convention de la Haye en matière de protection des mineurs qui 

fonde la compétence exclusive du juge de la résidence habituelle de ceux-ci, de 

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sorte que le risque de décisions contradictoires en la matière n'existe pas. Il en va 

de même de la question des contributions d'entretien, eu égard à la résidence habi-

tuelle à Genève tant du débiteur que des créanciers d'aliments. L'appel sera 

également rejeté sur ce point. 

7. L'appel est entièrement infondé, ce qui conduit à son rejet. Vu la qualité des 
parties, les dépens d'appel  seront compensés (art. 176 al. 3 LPC). 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS, 

LA COUR : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement JTPI/4106/2008 

rendu le 20 mars 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause 

C/26381/2007-10. 

Au fond : 

Le rejette. 

Compense les dépens d'appel. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Daniel DEVAUD, 

Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, juges; Monsieur Jean-Daniel PAULI, 

greffier. 

 

La présidente : 

Marguerite JACOT-DES-COMBES 

 Le greffier : 

Jean-Daniel PAULI 

 

 

Indication des voies de recours : 

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 

(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 

notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral 

par la voie du recours en matière civile. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 

30'000 fr.