# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3fc5cda1-938c-5e81-a9b4-6a37531961c5
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-04
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 04.03.2015 101 2014 262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2014-262_2015-03-04.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2014 262

Urteil vom 4. März 2015

I. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Hubert Bugnon
Richter: Roland Henninger, Dina Beti
Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller

Parteien A.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten 
durch Rechtsanwältin Anita Hug

gegen

B.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten 
durch Fürsprecher Otto Mauchle

Gegenstand Eheschutzmassnahmen

Berufung vom 30. Oktober 2014 gegen den Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. September 
2014

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Sachverhalt

A. A.________, geboren 1976, und B.________, geboren 1971, haben 2000 geheiratet. Ihrer 
Ehe sind die gemeinsamen Kinder C.________, geboren 2000, und D.________, geboren 2004, 
entsprossen.

B. Am 19. Juni 2014 reichte A.________ beim Zivilgericht des Seebezirks (nachfolgend: das 
Zivilgericht) ein Eheschutzgesuch gegen ihren Ehemann ein. Sie beantragte unter anderem, dass 
dieser verpflichtet werde, die eheliche Wohnung per sofort zu verlassen, dass ihr letztere für die 
Dauer der Trennung zum alleinigen Gebrauch zugewiesen werde, dass die gemeinsamen Kinder 
der Parteien für die Dauer der Trennung unter ihre elterliche Obhut zu stellen seien und 
B.________ verpflichtet werde, an ihren Unterhalt einen Beitrag von mindestens Fr. 400.- und an 
den Unterhalt der Kinder einen Beitrag von mindestens Fr. 600.- (zuzüglich Kinderzulagen) zu 
bezahlen.

B.________ beantragte mit Stellungnahme vom 31. Juli 2014 unter anderem, dass ihm die 
eheliche Wohnung für die Dauer der Trennung zum alleinigen Gebrauch zuzuweisen sei, die 
gemeinsamen Kinder unter seine Obhut zu stellen seien, A.________ ein gerichtlich zu 
bestimmendes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen sei und von einem Unterhaltsbeitrag von 
B.________ an A.________ abzusehen sei.

Am 25. August 2014 wurden die Kinder C.________ und D.________ von der Vizepräsidentin des 
Zivilgerichts angehört.

Mit Entscheid vom 25. September 2014 wies der Präsident des Zivilgerichts (nachfolgend: der 
Gerichtspräsident) unter anderem die eheliche Wohnung B.________ zur alleinigen Nutzung zu, 
stellte die gemeinsamen Kinder für die Dauer der Trennung unter dessen elterliche Obhut und 
räumte A.________ mangels anderweitiger Parteivereinbarung ein Besuchsrecht für jedes zweite 
Wochenende von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von 
mindestens vier Wochen pro Jahr ein. Beiden Parteien wurde für das Eheschutzverfahren die 
unentgeltliche Rechtspflege erteilt.

Nachdem A.________ fristgerecht den begründeten Entscheid verlangt hatte, wurde ihr dieser am 
20. Oktober 2014 zugestellt.

C. Am 24. April 2014 reichte A.________ Berufung ein gegen das Urteil vom 25. September 
2014 mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Die Ziffern 2 und 3 des Eheschutzentscheids des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. September 
2014 seien aufzuheben.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen 
Effekten zu verlassen und unter Zuordnung derselben an die Berufungsklägerin für die Dauer der 
Trennung zum alleinigen Gebrauch.

3. Die gemeinsamen Kinder der Parteien, nämlich C.________, geb. 2000, sowie D.________, geb. 
2004, seien für die Dauer der Trennung unter die elterliche Obhut der Berufungsklägerin zu stellen.

4. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt der beiden Kinder 
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag nach richterlichem Ermessen, mindestens jedoch CHF 600.00 
zzgl. Kinderzulagen pro Kind zu bezahlen.

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5. Der Berufungsbeklagte sei ebenfalls zu verpflichten, an den Unterhalt der Berufungsklägerin einen 
monatlichen Unterhaltsbeitrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Eingabe vom 20. November 2014 stellte die Berufungsklägerin zudem ein Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege, welches mit Urteil des Präsidenten des hiesigen Hofes vom 
24. November 2014 gutgeheissen wurde.

Der Berufungsbeklagte schloss mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2014 auf vollumfängliche 
Abweisung der Berufung vom 30. Oktober 2014 unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit 
Eingabe vom selben Datum stellte er ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, 
welches der Präsident des hiesigen Hofes mit Urteil vom 27. Januar 2015 guthiess.

Erwägungen

1. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über 
vorsorgliche Massnahmen, zu denen auch die Eheschutzmassnahmen zählen (BGE 133 III 393), 
mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in 
vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens Fr. 10'000.- beträgt. Der Streitwert wird durch 
die Rechtsbegehren bestimmt. Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert und bei 
ungewisser oder unbestimmter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen 
Leistung (Art. 91 Abs. 1 und Art. 92 ZPO).

Die Berufungsklägerin verlangte vor erster Instanz einen Unterhaltsbeitrag von mindestens 
Fr. 600.- monatlich für die beiden Kinder sowie einen Unterhaltsbeitrag von mindestens Fr. 400.- 
für sich selbst. Strittig war mithin ein monatlicher Gesamtbetrag von total Fr. 1‘000.- oder 
Fr. 12‘000.- pro Jahr. Der Streitwert von Fr. 10‘000.- ist mithin längstens erreicht. Im Übrigen ist 
auch der Streitwert nach Art. 51 und 74 BGG in Anbetracht der unbestimmten Dauer, für welche 
die Unterhaltsbeiträge geschuldet sind, erreicht, sodass gegen das vorliegende Urteil die 
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht.

b) Gegen einen wie vorliegend im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (Art. 
276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 Bst. a ZPO) beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage 
(Art. 314 Abs. 1 ZPO).

Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 20. Oktober 2014 zugestellt 
(act. 26.1). Die am 30. Oktober 2014 eingereichte Berufung erfolgte somit fristgerecht.

c) Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine 
Begründung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

Das Rechtsbegehren Ziff. 2 wird in keiner Weise begründet, weshalb darauf nicht eingetreten 
werden kann (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das Rechtsbegehren Ziff. 5 ist ungenügend mangels 
Bezifferung des geforderten Unterhaltsbeitrages, was ebenfalls Nichteintreten zur Folge hat (BGE 
137 III 617 E. 5.1 und 6.4).

Ansonsten ist die Berufungsschrift begründet, weshalb auf die restlichen Rechtsbegehren 
einzutreten ist.

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d) Für provisorische Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 276 
Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ZPO), wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 
272 ZPO). Die Parteien sind indes verpflichtet, am Verfahren mitzuwirken.

e) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige 
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

f) Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch 
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

g) Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gelten die Untersuchungs- 
und Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Verschlechterungsverbot kommt nicht zum 
Tragen (BGE 137 III 617 E. 4.5.3; 129 III 417 E. 2.1.1 S. 420, mit Hinweisen).

h) Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung 
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung 
nötigen Informationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

2. a) Die Berufungsklägerin rügt zunächst die Zuteilung der Obhut über die beiden 
gemeinsamen Kinder an den Berufungsbeklagten. Dieser habe sich wegen Ferien und 
Arbeitsunfähigkeit von Juli bis September vorübergehend um die Kinder kümmern können, habe 
mittlerweile aber wieder einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit aufgenommen. Die Berufungsklägerin 
hingegen gehe keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie habe die Kinder während der gesamten 
Ehedauer immer betreut und sei keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgegangen 
(Berufungsschrift Ziff. 1 S. 3 f.). Die Aussagen der Kinder, wonach diese beim Berufungsbeklagten 
bleiben möchten, seien in der irrigen Annahme entstanden, dass sie, wenn sie bei der 
Berufungsklägerin bleiben würden, in jedem Fall umziehen müssten. Es sei anzunehmen, dass der 
Berufungsbeklagte die Kinder betreffend ihre Aussagen manipuliert habe (Berufungsschrift Ziff. 2 
S. 4). Zudem können die Aussagen der Kinder bei der Frage der Kinderzuteilung keinesfalls das 
einzige Kriterium sein. Die Berufungsklägerin habe bisher die Kinder selbst betreut und dies gut 
gemacht. Dass es in der letzten Zeit mehrheitlich zu Spannungen und Streitigkeiten gekommen 
sei, sei nicht der Berufungsklägerin allein anzulasten und habe denn auch nichts mit der Frage der 
Obhut über die Kinder zu tun (Berufungsschrift Ziff. 3 S. 5). Selbst wenn man beiden Elternteilen 
grundsätzlich die gleiche Erziehungsfähigkeit anrechnen könne, sei eindeutig die 
Berufungsklägerin in zeitlicher und persönlicher Hinsicht besser geeignet, die Kinder zu betreuen. 
Die Vorinstanz habe bei der Frage der Kinderzuteilung das geltende Recht falsch angewandt und 
sich über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinweggesetzt (Berufungsschrift Ziff. 3 S. 5 und 
Ziff. 4 S. 6).

b) Der Gerichtspräsident hielt fest, es rechtfertige sich insbesondere unter 
Berücksichtigung der Aussagen der Kinder, diese für die Dauer der Trennung unter die elterliche 
Obhut des Vaters zu stellen. Beide Kinder hätten sich nämlich dafür ausgesprochen, beim Vater zu 
bleiben, und erwähnt, dass der Vater die erste Ansprechperson für sie sei. Weiter würden die 
Kinder durch das schwer fassbare Verhalten der Mutter, welche auch an der Verhandlung einen 
zwiespältigen Eindruck hinterlassen habe, verunsichert. Es sei nicht ersichtlich, dass die Kinder 
vom Vater zu den in der Anhörung gemachten Aussagen manipuliert worden seien. Bezüglich der 
Betreuungssituation sei zwar richtig, dass die Mutter eine Rundumbetreuung garantieren könnte. 
Andererseits habe der Vater aufzeigen können, dass er die Betreuung ebenfalls übernehmen 
könne (E. 4.7 des angefochtenen Entscheids).

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c) Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist bei der Prüfung der Frage der 
Kinderzuteilung das Kindeswohl massgebend. Der Sachrichter hat in Beachtung aller konkreten 
Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung besitzt jener Elternteil den Vorrang, welcher nach den gesamten Umständen die 
bessere Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer 
Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können und welcher auch die grössere Bereitschaft zeigt, 
dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (BGE 136 I 178 E. 5.3; 129 III 250 E. 
3.4.2).

d) Die beiden Kinder C.________ und D.________ sind heute vierzehn bzw. zehn Jahre 
alt. Sie sind damit in einem Alter, in welchem sie die Realität einer Trennung ihrer Eltern und deren 
Folgen verstehen können. Ebenso sind sie alt genug, um ihre Bedürfnisse in dieser Situation zu 
erkennen und zu kommunizieren. An der Kinderanhörung vom 22. August 2014 erklärten sie 
daher, mit dem Vater in E.________ bleiben zu wollen (act. 16 S. 3, erster Abschnitt). Es ist nicht 
ersichtlich, inwiefern die Kinder in dieser Hinsicht vom Berufungsbeklagten beeinflusst worden sein 
sollten. Sie gaben an, keine Instruktionen seitens der Eltern erhalten zu haben, und erklärten: 
„Mama hat uns gebeten, bei ihr zu bleiben und sagte uns auch mehrfach, dass wir künftig bei ihr 
leben werden. Papa hat dazu gemeint, dass das ja noch gar nicht entschieden sei.“ (act. 16 S. 2, 
zweitletzter Abschnitt). Aus dieser Aussage wird aber gerade ersichtlich, dass, sollte tatsächlich 
eine Einflussnahme stattgefunden haben, diese gerade nicht vom Berufungsbeklagten, sondern 
vielmehr von der Berufungsklägerin ausging.

Ebenfalls geht aus der Kinderanhörung nicht hervor, dass die Kinder ihre Aussagen unter der 
Prämisse gemacht hätten, bei einer Obhutszuteilung an die Mutter aus der ehelichen Wohnung 
wegziehen zu müssen. Die Anhörung wurde durch eine in Kinderbefragungen erfahrene Person 
vorgenommen, weshalb keinerlei Anlass zur Vermutung besteht, die Kinder seien betreffend den 
Verbleib in der Wohnung falsch informiert worden. Völlig unabhängig von der Wohnsituation sagte 
C.________ zudem, mit der Berufungsklägerin sei es für ihn eher problematisch, sie höre nie 
wirklich zu. Mit dem Berufungsbeklagten hingegen könne er gut reden. D.________ hat zu beiden 
Elternteilen eine gute Beziehung. Beide Kinder erklärten, erster Ansprechpartner sei für sie der 
Vater (act. 16 S. 3, fünfter Abschnitt). Diese Aussagen zeigen klar auf, dass Hauptbezugsperson 
für die beiden Kinder der Berufungsbeklagte ist.

Unabhängig davon lassen einige Aussagen der Kinder aufhorchen. C.________ beschrieb 
beispielsweise die Streitereien seiner Eltern folgendermassen: „Wenn Mama dann die Nerven 
verliert, geht sie auf Papa los, schlägt auf ihn ein und gelegentlich gibt dann auch Papa zurück; es 
muss aufhören“ (act. 16 S. 3, fünfter Abschnitt). Die Streitereien und gelegentlichen 
Handgreiflichkeiten zwischen den Eltern belasten die Kinder stark. Beide Kinder erklärten: „Mama 
geht immer gleich weg, wenn ihr etwas nicht passt“, „sie drohte auch schon zweimal mit 
Selbstmord“. Manchmal würden sie von ihr spontan spätabends zum Grossvater oder zur 
Grossmutter mitgenommen (act. 16 S. 2, letzter Abschnitt). Die Vorinstanz hielt fest, die 
Berufungsklägerin habe auch an der Verhandlung einen zwiespältigen Eindruck hinterlassen 
(E. 4.7 des angefochtenen Entscheids). Das impulsive Verhalten der Berufungsklägerin und 
insbesondere auch die starke Verunsicherung der Kinder durch ihre Selbstmorddrohungen bieten 
ganz offensichtlich nicht die beste Gewähr dafür, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, 
körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Der Entscheid der 
Vorinstanz, die Obhut über die gemeinsamen Kinder der Parteien dem Berufungsbeklagten 
zuzuteilen, ist deshalb nicht zu beanstanden.

Die Berufung wird in diesem Punkt abgewiesen.

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3. a) Die Berufungsklägerin rügt ebenfalls die Berechnung des Unterhalts. Bei Zuteilung der 
Obhut über die Kinder an die Berufungsklägerin habe der Berufungsbeklagte einen 
Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder mindestens in der Höhe von Fr. 600.- zuzüglich 
Kinderzulagen zu bezahlen (Berufungsschrift Ziff. 5 S. 6 f.).

b) Der Gerichtspräsident stellte fest, dass die Berufungsklägerin keiner Erwerbstätigkeit 
nachgehe und deshalb momentan nicht dazu in der Lage sei, finanziell an den Unterhalt der 
Kinder beizutragen (E. 7.4 und 7.7 des angefochtenen Entscheids). Ausserdem sei nicht 
absehbar, wann die Berufungsklägerin eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und welchen Lohn sie 
erzielen könne. Es werde der Berufungsklägerin wohl zuzumuten sein, eine hundertprozentige 
Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wozu ihr eine Übergangsfrist von einigen Monaten zu gewähren 
sei. Danach werde – bei Nichteinigung zwischen den Parteien – das Gericht den Unterhaltsbeitrag 
zugunsten der beiden Kinder und allenfalls des Berufungsbeklagten zu berechnen haben (E. 8 des 
angefochtenen Entscheids).

c) Der nicht obhutsberechtigte Elternteil leistet seinen Teil an den Unterhalt des Kindes 
grundsätzlich durch Geldzahlung (Art. 276 Abs. 2 und 285 Abs. 1 ZGB). Bei Obhutszuteilung an 
den Berufungsbeklagten besteht somit keine Pflicht desselben, der Berufungsklägerin einen 
Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder zu bezahlen.

Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

d) Im Lichte der Offizialmaxime stellt sich die Frage, ob die Berufungsklägerin zur 
Bezahlung eines Kindesunterhaltsbeitrages verpflichtet werden kann.

Die Berufungsklägerin lebt gemäss eigenen Angaben vorübergehend bei ihrer Mutter. Sie geht 
keiner Erwerbstätigkeit nach und erhält keine Unterhaltsbeiträge vom Berufungsbeklagten. Sie ist 
somit ohne Einkommen (Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 
20. November 2014).

Unter diesen Umständen ist die Berufungsklägerin momentan nicht dazu in der Lage, finanziell an 
den Unterhalt ihrer beiden Kinder beizutragen. Es ist ihr vorläufig auch kein hypothetisches 
Einkommen anzurechnen. Sie kann somit nicht zur Bezahlung eines Kinderunterhaltsbeitrages 
verpflichtet werden. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist aber festzuhalten, dass die 
Berufungsklägerin sich um eine vollzeitliche Anstellung zu bemühen hat, damit sie in Zukunft einen 
Beitrag an den Unterhalt ihrer beiden Kinder und allenfalls des Berufungsbeklagten leisten kann.

4. Die Berufungsklägerin ist mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen. Es sind ihr deshalb 
die Prozesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf Fr. 1‘200.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. 
Art. 19 JR).

b) In Anbetracht der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der 
notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Otto Mauchle (insbesondere Verfassen der 
Berufungsantwort von 5 Seiten), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien 
wird die Parteientschädigung für den Berufungsbeklagten global auf Fr. 1'000.- zuzüglich Fr. 80.- 
MWSt (8% von Fr. 1‘000.-) festgesetzt (Art. 95 Abs. 3 und 96 ZPO i.V.m. Art. 63 Abs. 2 und 64 
Abs. 1 Bst. e JR).

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Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird abgewiesen.

Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. September 2014 
wird bestätigt.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden A.________ auferlegt, unter Vorbehalt der ihr 
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege:

a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf Fr. 1‘200.- festgelegt.

b) Die Parteientschädigung für B.________ wird global auf Fr. 1‘000.- (inkl. Auslagen) 
festgelegt, zuzüglich Fr. 80.- MWSt.

III. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 4. März 2015/ggu

Präsident Gerichtsschreiberin
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