# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 822257dd-9245-51a0-b78c-dced68ea111d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.09.2018 ZB.2018.20 (AG.2018.604)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2018-20_2018-09-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2018.20

 

ENTSCHEID

 

vom 14. September 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. Gabriella Matefi, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                                         Ehemann

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                            Ehefrau

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid
des Zivilgerichts 

vom 5. April 2018

 

betreffend Regelung des Getrenntlebens,
Unterhalt

Sachverhalt

 

B____
(Berufungsbeklagte, Ehefrau) und A____ (Berufungskläger, Ehemann) haben am 29.
Juli 2016 geheiratet. Sie sind am [...] 2016 Eltern der gemeinsamen Tochter C____
geworden.

 

Mit Entscheid
vom 17. Februar 2017 bewilligte das Zivilgericht Basel-Stadt den Ehegatten das bereits
seit 1. Oktober 2016 bestehende Getrenntleben. Betreffend die Tochter C____
hielt das Gericht fest, dass die Obhut einstweilen bei der Mutter verbleibe und
ein Bericht des Sozialdienstes [...] betreffend Obhutszuteilung und Regelung
des Besuchsrechts eingeholt werde. Der Ehemann erhielt ein vorläufiges Besuchsrecht
von jedem zweiten Sonntag, nachmittags. Weiter hielt das Gericht fest, dass der
Ehemann mangels Leistungsfähigkeit keine Unterhaltsbeiträge für die Tochter und
die Ehefrau leisten könne (Dispositiv Ziffer 5), und verpflichtete ihn, dem Gericht
bis spätestens 31. August 2017 sämtliche sachdienlichen Belege betreffend seine
Bemühungen zur Erlangung einer 100%-igen Arbeitsstelle und/oder einen allfälligen
entsprechenden Arbeitsvertrag einzureichen. Mit Entscheid vom 24. Oktober
2017 ordnete das Zivilgericht an, dass die Obhut über C____ bei der Mutter
verbleibt, errichtete eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2
ZGB mit Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB und definierte die
Aufgaben der Beistandsperson. 

 

Gegenstand einer
weiteren Verhandlung vom 5. April 2018 war die Regelung respektive
Überprüfung des Besuchsrechts und des Unterhalts. In Ziffer 2 des Dispositives
wurde der Berufungskläger mit Bezug auf die Unterhaltspflicht, in teilweiser
Abänderung von Ziff. 5 des Entscheides vom 17. Februar 2017, verpflichtet,
der Ehefrau an den Unterhalt der Tochter C____ mit Wirkung ab April 2018 einen
monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 700.–, zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. Dabei wurde feststellt, dass diese
Unterhaltsbeiträge auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn,
ohne Kinderzulagen) des Ehemanns von CHF 2‘741.– (100%-Pensum) sowie einem
monatlichen Renteneinkommen der Invalidenversicherung der Ehefrau von CHF
1‘176.– sowie einer Kinderrente der Invalidenversicherung von CHF 471.– basiere
und der Bedarf des Ehemanns CHF 2‘034.– sowie jener der Ehefrau CHF 2‘537.–
betrage. Schliesslich wurde festgestellt, dass der gebührende Unterhalt von C____
in Höhe von CHF 2‘240.– (Barbedarf von CHF 879.– + Manko der Ehefrau von CHF 1‘361.–)
im Umfang von CHF 869.– nicht gedeckt werde (Dispositiv Ziffer 3). Der Berufungskläger
wurde ausserdem bei seiner Zusage behaftet, dass er die Kinderzulagen für C____
ab Geburt bis und mit März 2018 im Umfang von noch CHF 3‘200.– der Ehefrau
überweisen werde, und dass die Ehefrau berechtigt sei, die Kinderzulagen direkt
bei der zuständigen Ausgleichskasse zu beziehen (Dispositiv Ziffer 4). 

 

Mit Eingabe vom
12. April 2018 verlangte der Berufungskläger eine schriftliche Begründung dieses
Entscheides, welche ihm am 26. April 2018 zugestellt worden ist. Mit
Eingabe vom 7. Mai 2018 hat er gegen den Entscheid Berufung erhoben, mit
welcher er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffer 2 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids und die Feststellung beantragt, dass
er der Tochter C____ mit Wirkung ab April 2018 einen reduzierten monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 269.–, zuzüglich allfälliger
Kinderzulagen, zu bezahlen hat. Weiter beantragt er die Aufhebung des ersten
Absatzes von Ziffer 3 des Dispositivs und die Feststellung, dass die Unterhaltsbeiträge
auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen)
des Berufungsklägers von CHF 2‘303.15 sowie einem monatlichen IV-Renteneinkommen
der Berufungsbeklagten von CHF 1‘176.– sowie einer Kinder-IV-Rente von CHF 471.–
basierten. Schliesslich beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Die Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort vom
30. Mai 2018 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung
und die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids; auch sie beantragt die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. 

 

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Eheschutzakten des Zivilgerichts (EA.2017.14486) auf
dem Zirkulationsweg ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid relevant,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210). Der Entscheid ist
gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO;SR 272)  grundsätzlich
mit Berufung anfechtbar. Der Berufungskläger ficht mit seinen Anträgen die
Regelung des Getrenntlebens durch die Vorinstanz einzig im Unterhaltspunkt an.
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.–
beträgt (Art. 308 Abs 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts
der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge im Betrag von monatlich CHF 431.–
aufgrund der unbestimmten Zeitdauer der Geltung der Regelung in Anwendung der
Kapitalisierungsregelung gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO zweifellos erfüllt (vgl. AGE
ZB.2017.10 vom 14. Dezember 2017 E. 1.1). Über vorsorgliche Massnahmen nach den
Artikeln 172-179 ZGB ist, auch soweit Kinderbelange im Streit stehen, im
summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO; Mazan/Steck, Basler Kommentar ZPO, 3.
Auflage 2017, Vor Art. 295-304 N 3).

 

1.2      Die
vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311
ZPO rechtzeitig innert der Frist von 10 Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1
ZPO eingereicht worden. Auf das im Übrigen formgerechte Rechtsmittel ist
demzufolge einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100) ist zur Beurteilung der
Berufung das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig. Die Kognition der
Berufungsinstanz ist gemäss Art. 310 ZPO umfassend (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 310 N 6).
Mittels Berufung können also eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

 

1.3      Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
316 N 17; Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das
Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). 

 

Die Parteien
haben vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und
damit auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung
gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331
E. 2.3 S. 333; Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 36). Artikel 297 Absatz 1 ZPO betreffend den Anspruch auf
persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht
aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 297 N 7). Daher kann der
vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

 

2.

2.1      Streitgegenstand
des vorliegenden Berufungsverfahrens ist allein die Höhe des mit dem angefochtenen
Entscheid festgesetzten, vom Berufungskläger für seine Tochter C____ zu
leistenden Kinderunterhaltsbeitrages. Soweit Kinderbelange von Minderjährigen
betroffen sind, gelten in allen familienrechtlichen Verfahren und vor allen
kantonalen Instanzen die uneingeschränkte Untersuchungs- und die
Offizialmaxime (Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 296 N 3, 5, 8 und 37; Mazan/Steck,
Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 296 N 3 f.). Das heisst, dass das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO)
und ohne Bindung an die Anträge der Parteien entscheidet (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

 

2.2      Bei
der Berechnung des Kinderunterhaltsbeitrages ist die Vorinstanz (Urteil
Zivilgericht E. 3, S. 6 ff.) von einem sogenannten Mankofall
ausgegangen, bei dem der Bedarf der Familie die verfügbaren Einkommen
übersteigt und der Unterhaltsbeitrag an das unmündige Kind einem allfälligen
Ehegattenunterhaltsbeitrag vorgeht (Art. 276a Abs. 1 ZGB). Sie hat
zutreffend erwogen, dass mit dem Kinderunterhaltsbeitrag zunächst mit dem
Barunterhalt die alltäglichen Lebenshaltungskosten des Kindes zu decken und
daneben mit dem Betreuungsunterhalt die Betreuung des Kindes durch die Eltern
oder Dritte zu gewährleisten ist (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Könne dieser Unterhalt
nicht vollständig gedeckt werden, so seien die verfügbaren Mittel zunächst zur
Deckung des Barunterhalts des Kindes zu verwenden und der zur Deckung des
gebührenden Unterhalts fehlende Betrag im Entscheid festzuhalten (Art. 301a
lit. b ZPO). Zur Berechnung der Leistungsfähigkeit der Eltern sei grundsätzlich
von deren tatsächlich erzielten Nettoeinkommen inklusive einem allfälligen
13. Monatslohn auszugehen. Davon könne allerdings dann abgewichen und von
einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn eine entsprechende
Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist. Der Berufungskläger sei seit dem
3. November 2016 im Stundenlohn bei der D____ AG als Zusteller angestellt
und erziele ein schwankendes Einkommen. Im Zeitpunkt des Entscheides vom
17. Februar 2017 habe er mit dieser Tätigkeit noch kein ausreichendes
Einkommen erzielt, um genügend an den Unterhalt seiner Ehefrau und der Tochter
beizutragen, weshalb er verpflichtet worden sei, sich um eine Stelle mit vollem
Pensum zu bemühen. Gemäss der eingereichten Lohnabrechnungen sei es ihm gelungen,
sein Einkommen bei der D____ AG im Zeitraum von September 2017 bis Januar 2018
auf ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von CHF 2‘936.– zu steigern. Da
er lediglich eine Anlehre als Fahrzeugschlosser gemacht habe und über keine
Berufserfahrung auf diesem Gebiet verfüge, sei es für ihn nicht ganz einfach,
eine Anstellung mit höherem Einkommen zu finden. Aufgrund der eingereichten
aktuellen Lohnunterlagen sollte er aber in der in der Lage sein, mit einer
100%-Anstellung bei der Firma D____ AG oder mit einer anderen Stelle ein
durchschnittliches Einkommen von brutto CHF 3‘000.– zu erzielen. Daraus
folge, nach Abzug der  Beiträge für AHV (5,125 %), ALV (1,1 %),
Nichtberufsunfallversicherung (1,68 %) sowie berufliche Vorsorge (rund CHF
21.–), ein zumutbares Nettoeinkommen von gerundet CHF 2‘741.–. Diesem
Einkommen stehe ein monatlicher Bedarf des mit seiner Mutter und seinem Bruder
zusammenwohnenden Berufungsklägers von CHF 2‘034.– (reduzierter
Grundbetrag: CHF 1‘100.–, Mietanteil: CHF 327.–, verbilligte Krankenkassenprämie:
CHF 325.–, Krankheitskosten: CHF 50.–, Mobilitätskosten inkl.
Ausübung des Besuchsrechts: CHF 232.–) gegenüber. Die Berufungsbeklagte erziele
ein Einkommen von CHF 1‘176.– aus einer Rente der Invalidenversicherung und
sei neben der Betreuung ihrer Tochter nicht in der Lage, ihre restliche Erwerbsfähigkeit
zu nutzen. Der Bedarf der Berufungsbeklagten betrage CHF 2‘537.–
(Grundbetrag: CHF 1‘350.–, Mietanteil: CHF 900.–, keine Krankenkassenprämie,
Krankheitskosten: CHF 83.–, Mobilitätskosten inkl. Besuchsrechtsausübung: CHF 162.–,
AHV-Beitrag für Nichterwerbtätige: CHF 42.–). Der Tochter C____ stehen eine
Kinderrente der Invalidenversicherung von CHF 471.– und Kinderzulagen im Betrag
von CHF 200.– zu. Ihr Bedarf betrage CHF 879.– (Grundbetrag: CHF 400.–,
Mietanteil: CHF 450.–, Krankheitskosten: CHF 25.–, Krankenkassenzusatzversicherungskosten
CHF 4.–). 

 

Dem Einkommen
der Familie von insgesamt CHF 4‘588.– stehe ein Bedarf der Familie von insgesamt
CHF 5‘450.– gegenüber, woraus sich ein Mankofall ergebe. Der
Berufungskläger habe demzufolge für die Tochter einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe seines gesamten Einkommensüberschuss von gerundet
CHF 700.– zu bezahlen. Der gebührende Unterhalt von C____ setze sich zusammen
aus dem Barunterhalt von CHF 879.– und dem Betreuungsunterhalt in der Höhe des
Mankos der Kindsmutter  von CHF 1‘361.– aufgrund ihres ungedeckten Bedarfs.
Da es dem Berufungskläger nicht möglich sei, diesen vollständig zu decken,
müsse die Unterdeckung des gebührenden Unterhalts von C____ festgestellt
werden. Dabei sei ein Betrag von CHF 208.– vom Ehemann als Barunterhalt zu
tragen und mit dem Rest des Unterhaltsbeitrages von insgesamt CHF 700.–,
im Umfang von CHF 492.–, der Betreuungsunterhaltsanspruch teilweise zu decken.
Es verbleibe somit ein Defizit von CHF 869.–. 

 

2.3      Der
Berufungskläger rügt diese Unterhaltsberechnung einzig bezüglich des ihm
angerechneten Einkommens. Er macht zusammengefasst geltend, dass bei der
Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen von dessen tatsächlich
erwirtschafteten Einkommen auszugehen und sein betreibungsrechtliches
Existenzminimum zu berücksichtigen sei. Von einem hypothetischen Einkommen
könne nur ausgegangen werden, wenn dessen Erzielung tatsächlich möglich und
zumutbar sei. Fehle die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung, müsse
eine solche ausser Betracht bleiben. Er räumt ein, dass sein Einkommen in den
letzten Monaten höher ausgefallen sei. Dies sei aber darauf zurückzuführen,
dass er aufgrund der Feiertage und verschiedener Krankmeldungen in der
Winterzeit diverse saisonal bedingte Vertretungen habe übernehmen können,
welche nicht das ganze Jahr über anfielen. Zudem sei seine Entlöhnung von den
transportierten Gewichten und den jeweiligen Aufträgen abhängig, worauf er keinen
Einfluss habe. Die Vorinstanz habe daher den für ihn erzielbaren Verdienst
falsch festgestellt. Es sei vielmehr auf den durchschnittlichen Jahreslohn
gemäss Lohnausweis 2017 der D____ AG abzustellen. Danach habe er einen Nettojahreslohn
in der Höhe von CH  27‘638.–, mithin einen durchschnittlichen monatlichen
Nettolohn von CHF 2‘303.15, erzielt. Angesichts seiner niedrigen Ausbildung
und fehlenden Berufserfahrung sei es ihm weder möglich noch zumutbar, ein
durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich CHF 2‘741.– zu erzielen.
Aufgrund des vorliegenden Mankofalles habe er seiner Tochter damit lediglich einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 269.–, d.h. den gerundeten
Einkommensüberschuss, und nicht Unterhaltsbeiträge im Betrag von CHF 700.–,
zu bezahlen, weshalb der geschuldete Kindesunterhalt entsprechend zu reduzieren
sei.

 

2.4      Dem
hält die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort im Wesentlichen entgegen,
dass es keinen Grund gebe, dass der Berufungskläger lediglich ein derart minimales
Einkommen, wie von ihm geltend gemacht, erzielen könne, sei er doch weder krank
noch arbeitsunfähig. Auch wenn er nur eine Anlehre absolviert habe, sei es ihm
zuzumuten, sich nach einer Arbeit mit höherem Einkommen als beim […] umzusehen.
Die Jobs bei der Firma D____ AG seien auf einen Nebenerwerb ausgerichtet.
Obwohl der Berufungskläger sich nach der Anlehre um ein berufliches
Weiterkommen hätte bemühen können, hätten ihn die Umstände bisher nie dazu
gezwungen, die entsprechende Verantwortung zu übernehmen. Auch mit 30 Jahren
wähle er noch den bequemen Weg, bei seiner Mutter zu wohnen, ohne dass ihr
bekannt wäre, dass er sich je an deren Wohn- und Haushaltskosten beteiligt
hätte. Bei den eingereichten Arbeitsbemühungen handle es sich hauptsächlich um
kurz vor Fristablauf geschriebene Blindbewerbungen bei umliegenden Gemeinden, dabei
gebe es Lücken von mehr als 4 Monaten ohne Nachweis von Arbeitsbemühungen.
Hätte der Berufungskläger Arbeitsbemühungen für eine regionale
Arbeitsvermittlungsstelle (RAV) nachweisen müssen, so hätte er pro Monat mindestens
8 Bewerbungen vorlegen müssen. Sein Verhalten zeuge von wenig Verantwortungsbewusstsein
gegenüber der Tochter und verdiene keinen Schutz. Mit der Annahme eines
monatlichen Nettolohnes von lediglich CHF 2‘741.– sei die Vorinstanz dem
Berufungskläger bereits entgegen gekommen, denn laut Bundesamt für Statistik
betrage der Durchschnittsbruttolohn eines Hilfsarbeiters ca. CHF 3'600.–
(x 13). Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe die Vorinstanz
dem Berufungskläger zu Recht ein hypothetisches Einkommen angerechnet, habe dieser
doch in keiner Weise dargetan, guten Willen gezeigt und alle ihm zumutbaren
Anstrengungen unternommen zu haben, um mehr als seinen durchschnittlich geltend
gemachten Jahreslohn zu verdienen. Schliesslich sei die Vorinstanz auch bei der
Aufrechnung des Existenzbedarfs des Berufungsklägers wohlwollend davon
ausgegangen, dass dieser sich an den Wohn- und Haushaltskosten beteilige,
obwohl ein Nachweis dafür fehle.

 

3.

3.1      Mit
der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass bei der Berechnung der
Leistungsfähigkeit einer unterhaltspflichtigen Person sowohl für die Ermittlung
ihres Einkommens wie auch ihres Bedarfs grundsätzlich vom tatsächlich
vorliegenden Sachverhalt auszugehen ist (Six,
a.a.O., Rz. 2.128). 

 

3.1.1   Dabei
ist zunächst grundsätzlich auf die aktuelle Einkommenssituation abzustellen,
soweit diese dem entspricht, was in guten Treuen und bei gutem Willen als
Einkommen erzielt werden kann. Bei unregelmässigem oder erheblich schwankendem
Einkommen etwa von Selbständigerwerbenden, Akkord- oder Temporärarbeitern ist
auf den Durchschnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode, in der Regel
mehrere Jahre, Bezug zu nehmen (AGE ZB.2016.44 vom 13. April 2017 E. 5.6, ZB.2016.32
vom 4. März 2017 E. 2.6.4 mit Hinweisen; Six,
Eheschutz, 2. Auflage, Rz. 2.136; Schweighauser,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 285 ZGB, Rz. 141; BGer 5A_874/2014 vom 8. Mai 2015 E. 5.2.1; 5A_860/2011
vom 11. Juni 2012 E.3.2). In der Regel wird dabei auf einen Durchschnitt der
letzten drei Jahre abgestellt. Davon ist aber dann abzusehen, wenn einzelne
Jahre als Ausreisser qualifiziert werden müssen oder ein stetig steigendes
Einkommen vorliegt (Lötscher/Wullschleger,
Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008 18;
OGer ZH LE170015 vom 25. August 2017 E. 2.3)

 

3.1.2   Soweit
aufgrund dieses Sachverhalts der ausgewiesene Bedarf der Familie nicht gedeckt
ist, kann der unterhaltpflichtigen Person aber ein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden, wenn ihr mit weiteren Anstrengungen die Erzielung eines
höheren Einkommens möglich und zumutbar ist. Diese zwei Voraussetzungen müssen
kumulativ vorliegen (BGE 143 III 233 E. 3.2 S. 235, 137 III 118 E. 2.3 S. 120
f.; BGer 5A_751/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 4.3.1; AGE ZB.2016.44 vom
13. April 2017 E. 5.7; ZB.2016.32 vom 4. März 2017 E. 2.6.4). Die
Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern erfordert dabei die volle Ausschöpfung
aller finanziellen, intellektuellen und körperlichen Ressourcen des
unterhaltspflichtigen Elternteils (Breitschmid,
Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Art. 276 N 25, Art. 285 N 12, 13; Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, Art.
285 ZGB N 56 i.V.m. N 58). Diese hohen Anforderungen an die Leistungspflicht
des unterhaltspflichtigen Elternteils gelten bei wirtschaftlich engen
Verhältnissen wie den vorliegenden in noch gesteigertem Mass, so dass beispielsweise
auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden können, die keine
abgeschlossene Ausbildung voraussetzen und sich im Tieflohnbereich befinden
(BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121; AGE ZB.2017.33 vom 23. April
2018 E. 4.4.1). 

 

3.2      Gemäss
den eingereichten Unterlagen erzielte der Berufungskläger im Jahr 2016 ein
steuerbares Erwerbseinkommen von insgesamt CHF 13‘539.–. (vgl.
Steuerveranlagung 2016, Eheschutzakten Reg. 6). Seit dem 3. November 2016
ist er als Zusteller von adressierten Briefsendungen und Paketen bis 2 Kilogramm
bei der Firma D____ AG im Stundenlohn bei einem Ansatz von CHF 20.– brutto,
zuzüglich 8,33 % Ferienentschädigung, angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom
24./26. Oktober 2016, Eheschutzakten, Reg. 6). Im Jahr 2017 erzielte er gemäss
dem Lohnausweis der Firma D____ AG ein Nettoeinkommen von CHF 27‘638.–
(Eheschutzakten, Reg. 6). Gemäss den von ihm eingereichten Lohnabrechnungen
erzielte er monatliche Nettoeinkommen, ohne Kinderzulagen und Spesen, von CHF 2‘869.40
im September 2017, von CHF 3‘478.55 im Oktober 2017, von CHF 2‘560.85
im November 2017, von CHF 2‘551.05 im Dezember 2017 und von CHF 3‘125.10
im Januar 2018. Die monatlichen Stundeneinsätze bewegten sich dabei zwischen
128.62 und 173.95 Stunden (Eheschutzakten, Reg. 6). Entgegen der Behauptung des
Berufungsklägers ist dabei kein spezifisches Muster erkennbar. So konnte er im eigentlich
„Paketpost-intensiven“ Monat Dezember nicht etwa am meisten, sondern am
wenigsten Stunden arbeiten, während er im Januar und Oktober auf deutlich
höhere Stundeneinsätze gekommen ist. Dies widerlegt seine Behauptung in der
vorinstanzlichen Verhandlung, dass er gerade über Weihnachten viele
Ferienvertretungen hätte übernehmen können (vgl. Protokoll Verhandlung vom 5.
April 2018, S. 3, Eheschutzakten, Reg. 1). Auch einen Beleg für die Behauptung,
dass er in Monaten mit hohen Stundeneinsätzen Krankheitsvertretungen hätte
übernehmen können, erbringt er nicht. In Würdigung der vorliegenden Lohnbelege ist
vielmehr zu schliessen, dass der Berufungskläger sein Einkommen seit 2016 bei
bleibenden Schwankungen erheblich hat steigern können. Es rechtfertigt sich
daher nicht, auf das im Jahr 2017 durchschnittlich erzielte Einkommen
abzustellen. Vielmehr ist mit dem Vorrichter zur Ermittlung seiner
Leistungsfähigkeit auf das von ihm in den letzten Monaten erzielte Einkommen
abzustellen. Dies gilt umsomehr, als es der Berufungskläger mit seiner
Berufungsbegründung auch unterlassen hat, einen mittlerweile eingetretenen
Einkommensrückgang zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Aufgrund der
genannten Lohnzahlungen ergibt sich in den Monaten September 2017 bis und mit
Januar 2018 ein durchschnittliches Nettoeinkommen, ohne Kinderzulagen
und Spesen, von CHF 2‘917.–. Von diesem Einkommen wären zwar grundsätzlich die
Ferienlohnanteile abzuziehen (Maier,
Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, in:
FamPra.ch 2014 335). Dies kann aber nur gelten, soweit in der berücksichtigten
Periode nicht auch anteilig Ferien bezogen worden sind. Vorliegend fehlen zwar Angaben
zu einem allfälligen Ferienbezug; immerhin liegen die gearbeiteten Stunden in
gewissen Monaten deutlich unter einem vollen Pensum. Vor diesem Hintergrund ist
die – noch unter diesem errechneten Durchschnittslohn liegende – Schätzung des
monatlichen Einkommens des Berufungsklägers durch den Vorrichter nicht zu
beanstanden. Da es sich um eine Einschätzung des tatsächlich erzielten
Einkommens handelt, sind auch die Voraussetzungen der Annahme eines
hypothetischen Einkommens nicht weiter zu prüfen.

 

3.3      Aufgrund
der Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und Offizialmaxime könnte die
Berechnung der Unterhaltsbeiträge durch den Vorrichter zwar auch aus anderen,
von den Parteien nicht gerügten Gründen überprüft werden. Anhaltspunkte für
eine entsprechende Überprüfung sind vorliegend aber nicht erkennbar. Die oben
(E. 2.2) dargelegte Berechnung erscheint insgesamt korrekt und angemessen
und ist nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die von der Berufungsbeklagten
gerügte Anrechnung von Wohnkosten im Bedarf des Berufungsklägers. Solche sind dem
Berufungskläger nur in einem minimalen Umfang (CHF 327.–) angerechnet
worden. Sie wurden in der vorinstanzlichen Verhandlung von der
Berufungsbeklagten denn auch höchstens unbestimmt bestritten (vgl. Verhandlungsprotokoll,
Eheschutzakten, Reg. 1). Vor diesem Hintergrund hatte der Berufungskläger im
summarischen Eheschutzverfahren keinen Anlass, entsprechende Leistungen im
eigenen Familienrahmen zu belegen. Die beschränkte Einrechnung in den Bedarf
ist daher zumindest in diesem Verfahren nicht zu beanstanden.

 

4.         

4.1      Daraus
folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt der Berufungskläger dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–.
Beiden Parteien wird aber aufgrund ihrer ausgewiesenen prozessualen
Bedürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Die Gerichtskosten
gehen daher unter Vorbehalt der Nachforderung gemäss Art. 123 ZPO zu Lasten des
Gerichts.

 

4.2      Entsprechend
dem Verfahrensausgang hat der Berufungskläger seine eigenen Parteikosten zu
tragen und der Vertreterin der Berufungsbeklagten eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht
von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3
ZPO). Die Forderung auf die Parteientschädigung steht dabei dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand und nicht der unentgeltlich vertretenen Partei zu (Bühler, in: Berner Kommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 122 N 59;  Emmel, a.a.O., Art. 122 N 12;
vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5, AGE
ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2). Die kostenpflichtige Partei hat deshalb
die Parteientschädigung direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu zahlen
(vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5). Die
Vertreterin der Berufungsbeklagten hat es unterlassen, dem Gericht eine
Honorarnote für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren einzureichen. Vorliegend
erscheint ein Honorar von insgesamt 5 Stunden zu einem Ansatz von
CHF 250.– den Bemühungen der Vertreterin der Berufungsbeklagten angemessen
(s. auch gleich unten E. 4.3). Der Berufungskläger hat der Vertreterin der
Berufungsbeklagten somit eine Parteientschädigung von CHF 1‘250.–,
zuzüglich CHF 25.– Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 % auf
CHF 1‘275.– zu bezahlen. 

 

4.3      Es
ist indes offensichtlich, dass diese Parteientschädigung nicht einbringlich
ist. Infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind den Vertretungen
beider unentgeltlich prozessierender Parteien somit Honorare aus der
Gerichtskasse auszuweisen. Auch der Vertreter des Berufungsklägers hat dem
Gericht keine Honorarnote für seine Bemühungen im Berufungsverfahren
eingereicht, weshalb das angemessene Honorar vom Gericht festzusetzen ist (Art.
105 Abs. 2 ZPO). Das Honorar der Vertretung einer unentgeltlich prozessierenden
Partei richtet sich in Zivilsachen mit bestimmtem Streitwert gemäss § 17 des
Advokaturgesetz (AdvG; SG 291.100) nach der Honorarordnung für die Anwältinnen
und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO; SG 291.400). Bei hohem Streitwert kann
es bis auf die Hälfte des Gebührenansatzes gekürzt werden. In allen anderen
Verfahren wird ein angemessenes Honorar unter Berücksichtigung des
Zeitaufwandes vergütet (§ 17 Abs. 2 AdvG). Wenn der Streitwert wie im
vorliegenden Fall zwar nicht bestimmt, aber bestimmbar ist, sind bei der
Bemessung des Honorars in familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher
Natur sowohl der angemessene Aufwand als auch die Höhe eines
streitwertbezogenen Honorars zu beachten (statt Vieler AGE ZB.2016.32 vom
4. März 2017 E. 8.2.2, ZB.2015.33 vom 29. März 2016 E. 3.4 und
ZB.2015.21 vom 22. Juni 2015 E. 7.3). 

 

Gemäss der
Honorarordnung berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen
Zuschlägen und Abzügen) im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO). Massgebend ist der zweitinstanzliche
Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Weiter kann berücksichtigt werden, dass es sich um
Rechtsmittel im summarischen Verfahren handelt (vgl. § 10 Abs. 2 HO) und der
Berufungskläger das Verfahren auf einen einzigen Streitpunkt beschränkt hat (§
7 HO). Vor diesem Hintergrund und in Berücksichtigung des mit den beiden
Rechtsschriften manifestierten Aufwandes rechtfertigt sich, ausgehend von einem
Aufwand von je  fünf Stunden, einem massgeblichen Stundenansatz von CHF 200.–
und den notwendigen Auslagen den beiden unentgeltlichen Vertretungen je
Honorare von CHF 1‘025.–, inklusive Auslagen, zuzüglich CHF 78.95 Mehrwertsteuer,
aus der Gerichtskasse auszurichten.

 

Der
Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm
nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1
ZPO). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 5. April 2018 (EA.2017.14486) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.–. Diese gehen zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Die
Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

 

            Der Berufungskläger trägt seine eigenen
Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird seinem
unentgeltlichen Rechtsbeistand, […], Advokat, ein Honorar von CHF 1‘025.–,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 78.95, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

 

Der
Berufungskläger hat der Vertreterin der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 1‘275.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 98.15, zu
bezahlen. 

 

Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die
Berufungsbeklagte wird ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin, […],
Rechtsanwältin, ein Honorar von CHF 1‘025.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF
78.95, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Zahlung geht der Anspruch
auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 4 ZPO). Die Nachzahlung gemäss Art. 123
Abs. 1 ZPO durch den Berufungskläger bleibt vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.