# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe84acc1-0403-5d8e-b57f-ee1719f44c35
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-27
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 27.12.2005 TA.2004.265 (INT.2006.24)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2004-265_2005-12-27.html

## Full Text

Réf. :
TA.2004.265-292-293 AVSA

A.                                        
La société
W.SA à la Commune X., était affiliée en qualité d'employeur auprès de la caisse
de compensation de l'industrie horlogère pour l'AVS (ci-après : la caisse de
compensation), en la même ville. Cette société avait été constituée le 10
juillet 2000 et inscrite au registre du commerce le 13 juillet suivant. A.T.
était président du conseil d'administration. G. a été inscrit au registre
précité comme membre de ce conseil jusqu'au 7 juillet 2003, alors que B.T. l'a
été depuis le 14 octobre 2002. La faillite de W. SA a été prononcée le 19
décembre 2003. Le 28 juin 2004, la caisse de compensation a produit dans la
faillite une créance totale de 63'359.95 francs. La liquidation de la faillite
par voie sommaire a été ordonnée le 29 septembre 2004, l'actif disponible ne
s'élevant qu'à 5'000 francs pour un passif admis de plus de 416'000 francs.

Par décisions du 29
juin 2004, la caisse de compensation a réclamé le paiement de 44'215.05 francs
à G. et de 63'359.95 francs à A.T. ainsi qu'à B.T. en réparation du dommage
résultant du non-paiement par la société susmentionnée de cotisations
paritaires correspondant à la période, pour le premier de mars 2002 jusqu'au 7
juillet 2003, et pour les seconds de l'an 2000 jusqu'à la faillite. Les trois
prénommés ont formé opposition contre ces prononcés. Par décision du 16
septembre 2004, la caisse de compensation a réduit à 39'263.20 francs le
montant réclamé à G. En revanche, elle a confirmé le 21 octobre pour B.T. et le
4 novembre 2004 pour A.T. ses premiers prononcés.

B.                                        
G., A.T. et
B.T. saisissent le Tribunal administratif d'un recours contre les décisions
rendues sur opposition par la caisse de compensation, en concluant à leur annulation
sous suite de dépens.

Le premier fait
valoir en résumé que les renseignements que la famille T., qui dirigeait
effectivement la société anonyme en question, lui a fournis au sujet du paiement
des charges sociales n'étaient pas exacts et qu'il a démissionné avec effet immédiat
à fin février 2003 lorsqu'il a découvert ce fait.

Les seconds exposent
que, depuis 2002, les 80 pour cent de l'activité de W. SA étaient représentés
par les commandes du groupe X. A fin 2002, l'importance de ces commandes
nécessitait un financement important que tant la banque, sous forme de prêts,
que les partenaires, sous forme de préfinancement, ont refusé à W. SA Le 4
avril 2003, les commandes en question ont été annulées, entraînant la
déconfiture de la société. Les recourants prétendent que, si ces engagements
avaient été honorés, la dette envers la caisse de compensation aurait pu l'être
aussi.

C.                                        
Dans ses
observations sur les recours, l'intimée en propose le rejet.

Les parties ont eu
l'occasion de déposer les mémoires complémentaires et de se prononcer sur la
jonction des causes.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
a) Déposés en
les formes et délai légaux, les recours sont recevables.

b) Fondés en grande
partie sur des faits identiques et soulevant des problèmes juridiques
similaires, les recours peuvent être traités en un seul arrêt.

2.                                         
L'entrée en
vigueur de la LPGA, le
1er janvier 2003, a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales
dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Cependant, compte tenu
du fait qu'en l'espèce les créances de la caisse, à tout le moins pour une
partie importante, ont été fixées avant cette date, le cas semble devoir être
soumis à l'ancien droit. Nonobstant le fait que la décision litigieuse est postérieure
à celle-ci (ATF
130 V 332 cons.2.2 ss, 425
cons.1.1; ATFA
non publié du 30.09.2004, no U 126/04), ce point peut rester indécis, les
critères applicables à la responsabilité de l'employeur n'ayant pas été
modifiés par le nouvel article 52 LAVS.

3.                                         
a) L'employeur
qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions
et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation
(art.52 LAVS). Si
l'employeur est une personne morale la responsabilité peut s'étendre, à titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
114 V 79, 113
V 256 cons.3c,
111
V 173 cons.2).
Lorsque plusieurs employeurs ou plusieurs organes d'une personne morale ont
causé ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATF
114 V 214 et les arrêts cités).

b) Selon la
jurisprudence, la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale,
dans le domaine de l'AVS, découle indirectement de l'article 55 al.3 CC et, dans le cas
des sociétés anonymes, de l'article 754 CO, considérés comme
l'expression de règles générales. Dès lors, la notion d'organe d'une personne
morale, telle qu'elle a été définie en droit civil par la doctrine et la
jurisprudence, s'applique également dans le cas de la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS (ATF
114 V 80).

En matière de
responsabilité des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise ainsi, en
première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les
administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (Nussbaumer,
Les Caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation
d'un dommage selon l'article 52 LAVS; RCC 1991,
p.403). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et
la qualité d'organe s'étend en outre aux personnes qui ont pris des décisions
réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant
ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF
114 V 214 ss cons.4, 79 ss; Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS, RSA 1991, p.162
ss; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p.209
ss; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative
à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des
travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération
suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, p.29 ss; Cometta,
Note sulla responsabilità ex art.52 LAVS
dell'amministrazione di una società anonima, Rivista di diritto amministrativo
Ticinese, 1987, p.234 ss).

4.                                         
La condition
essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même
de l'article 52 LAVS,
dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave,
violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence
constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en
conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a
obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune
circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant
l'intention ou la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un
employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement
les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une
obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des
prescriptions en question apparaît, au vu des circonstances, comme légitime ou
non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations,
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une
passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour que son comportement
ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse
admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons
sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans
un délai raisonnable (ATF
108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne
constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider
l'article 52 LAVS
d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649). Selon une jurisprudence
constante, il y a négligence grave au sens de l'article précité lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de
toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les
mêmes circonstances (ATF
112 V 159, 109
V 151, 108
V 202).

5.                                         
a) D'après la
jurisprudence, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant aux
versements des cotisations courantes que des cotisations arriérées qui sont
dues pour la période pendant laquelle il ne faisait pas encore partie du
conseil d'administration, car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet
entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations (ATF
119 V 407 cons.4c; RCC 1992, p.269). Toutefois, la causalité adéquate entre
la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la
survenance du dommage doit être niée lorsqu'une société anonyme est insolvable
au moment de l'entrée en fonction du nouvel administrateur; en pareille hypothèse,
ce dernier ne répond pas du dommage déjà survenu à ce moment (ATF
119 V 406 cons.4b).

b) La responsabilité
de l'administrateur dure, en règle ordinaire, jusqu'au moment de sa sortie (par
suite de démission ou de révocation) du conseil d'administration et non
jusqu'au moment de la radiation de ses pouvoirs au registre du commerce. Cette
règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence
sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur
mandat d'administrateur (ATF
126 V 61 cons.4a
et les références). En d'autres termes, un administrateur ne peut être tenu
pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui
sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée
effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses
fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des
affaires (ATFA
non publié du 6.2.2003 [H263/02] cons.3.2). Demeurent réservés les cas où
le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du
conseil d'administration.

6.                                         
Les recourants
A.T. et B.T. ne contestent pas le principe de la responsabilité subsidiaire des
membres du conseil d'administration d'une société anonyme et ne remettent pas
en cause leurs qualités de membre d'un tel conseil en l'occurrence.

7.                                         
a) Le
recourant G. ne conteste pas sa qualité d'organe de W. SA depuis la fondation
de cette société jusqu'au 4 mars 2003, date de sa démission du conseil d'administration.
Il prétend en revanche s'affranchir de la responsabilité qu'il doit en principe
assumer durant cette période en faisant valoir que la direction effective de la
société, à laquelle il ne participait aucunement et pour laquelle il n'a
pratiquement pas été rémunéré, était exercée par les membres de la famille T.
(recours, p.3). Cette argumentation ne lui est cependant d'aucun secours.

L'article 716a al.1 CO énumère les
attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil
d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent
la loi, les règlements et les instructions données (ch.5). Dans le cadre de
l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond, comme sous le
régime de l'ancien droit de la société anonyme, de la cura in custodiendo.
C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil
d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner
périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures
appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités
commises dans la gestion de la société (ATFA
non publié du 3.4.2000 dans la cause B. et F. [H 328/99] cons.4b et les
références). Il est en outre de jurisprudence que l'administrateur qui n'est
pas en mesure d'exercer son mandat parce que la société était dirigée en fait
par le président du conseil d'administration, ou parce qu'il a accepté son
mandat à titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil
d'administration de satisfaire aux exigences de nationalité et de domicile de
la loi (art.708 CO), ne
peut invoquer ce motif pour supprimer ou simplement atténuer la faute commise
(arrêt H
328/99 précité cons.4c; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du
Tribunal fédéral relatif à la responsabilité des administrateurs de sociétés
anonymes, in publication CEDIDAC 8, 1987, p.32 et les références).

b) G. fait valoir par
ailleurs qu'il n'a pas obtenu, de la part des personnes qui dirigeaient
effectivement W. SA, de renseignements exacts sur la situation de la société.
Il expose que le procès-verbal de la séance du conseil d'administration du 5 septembre
2002 indique qu'un léger retard dans le paiement des cotisations AVS serait
réglé à fin novembre 2002, alors qu'en réalité le retard portait sur plus de
quatre mois de cotisations et que, lorsqu'il a appris, à fin février 2003, que
la situation n'avait pas été rattrapée mais qu'elle s'était encore aggravée, il
s'est aussitôt démis de ses fonctions d'administrateur.

Ces circonstances ne
permettent pas non plus de disculper G. En sa qualité de membre du conseil
d'administration, il avait, comme cela a été rappelé plus haut, l'obligation de
se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, cela d'autant
plus qu'il n'avait pas assisté à la séance du 5 septembre 2002. Déjà à la
lecture du procès-verbal de cette séance, G. aurait dû se rendre compte que W.
SA rencontrait des difficultés financières. En effet, si l'exercice comptable
bouclé à fin 2001, commenté lors de cette séance du conseil d'administration,
se soldait par un petit bénéfice, en revanche A.T. avait clairement indiqué que
les projets en cours impliquaient des problèmes de trésorerie et qu'une
augmentation du crédit bancaire accordée à W. SA serait nécessaire. Cela aurait
dû inciter G. à veiller plus attentivement au paiement des cotisations en
cause. Pour ne l'avoir pas fait – ou de façon insuffisamment insistante – avant
sa démission, il a engagé sa responsabilité.

8.                                         
G., dans un
mémoire complémentaire à son recours du 17 août 2005, soutient, tout comme A.T.
et B.T., que les perspectives commerciales de W. SA permettaient de penser,
sérieusement et objectivement, que les cotisations arriérées pourraient être
payées dans un délai raisonnable. Les prénommés exposent que leur société avait
conclu en septembre 2001 un accord-cadre, censé durer 10 ans, avec la
manufacture Cartier et que des commandes fermes importantes avaient été
enregistrées les 29 octobre, 16 et 17 décembre 2002. La perspective de ces
commandes, intervenues à la fin de l'automne 2002 et soumises au demeurant à la
condition que des prototypes des produits en question répondent à certaines
exigences techniques, ne constituait de toute évidence pas un motif suffisant
de retarder le paiement des cotisations sociales échues depuis mars 2002. Au
surplus, il ressort de la lettre adressée aux manufactures horlogères C. le 13
décembre 2002 par W. SA que cette dernière avait besoin d'un crédit de 350'000
francs pour payer les outillages, la matière et certains composants lui
permettant de démarrer la production objet desdites commandes, alors que, selon
le procès-verbal de la séance du conseil d'administration du 5 septembre 2002,
la société ne disposait d'une ligne de crédit bancaire qu'à hauteur de 40'000
francs. Ces circonstances ne constituent donc pas des motifs d'exonérer les
administrateurs de W. SA de leurs responsabilités à l'égard de l'intimée.

9.                                         
a) Cela étant,
il convient d'examiner si les décisions attaquées établissent correctement le
dommage dont répond chacun des recourants.

b) G. a été membre du
conseil d'administration de W. SA depuis la fondation de cette société. Il
l'est resté jusqu'à sa démission le 4 mars 2003. En application des principes
jurisprudentiels rappelés ci-dessus (cons.5b), il ne peut pas être tenu pour responsable
du non-paiement des cotisations relatives aux mois de janvier et février 2003
ni du rectificatif pour l'année 2002 qui ont fait l'objet de décisions de la
caisse de compensation des 28 février et 15 avril 2003.

c) A.T. a été
administrateur de W. SA depuis la fondation de cette société. B.T. est entrée
au Conseil d'administration le 5 septembre 2002. Les deux prénommés sont
demeurés membres de ce conseil jusqu'à la faillite de la société. Rien n'indique
que cette dernière était déjà insolvable au moment où B.T. est devenue administratrice.
Tout au contraire, il apparaît que cette société a réussi à payer, même avec plusieurs
mois de retard, des acomptes substantiels sur les cotisations arriérées
jusqu'au mois de juin 2003. En outre, A.T. a indiqué à l'office des faillites
que la société était surendettée depuis avril 2003 seulement (procès-verbal
d'audition du 22.01.2004, réponse à la question no 9). Enfin, les premières
poursuites n'ont été introduites par l'intimée contre W. SA qu'au mois de juin
2003.

En résumé, A.T. et
B.T. sont en principe responsables du dommage subi par la caisse de
compensation à raison de cotisations échues impayées depuis la fondation de W.
SA jusqu'à sa faillite.

10.                                      
A l'encontre
de A.T. et de B.T., la caisse de compensation fait valoir une reprise de
cotisations de 16'683.70 francs, auxquelles s'ajoutent des intérêts moratoires
pour 1'409.95 francs, soit un total de 18'093.65 francs, fixé à la suite d'un
contrôle d'employeur effectué par la fiduciaire Y. après l'ouverture de la faillite
de W. SA

Le montant ainsi
réclamé concerne des cotisations afférentes aux années 2000 à 2003, le contrôle
ayant porté sur la période du 1er janvier 1999 au 19 décembre 2003, au motif
qu'il existait une entreprise affiliée du nom de Z. SA avant W. SA Le rapport
de la fiduciaire Y. n'indique pas si les cotisations reprises pour l'an 2000
concernent ou non une période antérieure à la fondation de la société anonyme,
en juillet 2000. Si tel était le cas, les organes de cette dernière ne
pourraient de toute façon pas en être tenus pour responsables (ATF
112 V 154).

Cette question
souffre cependant de demeurer indécise car, quoi qu'il en soit, ce poste du
dommage ne peut être réclamé aux recourants. En effet, l'employeur ne répond en
principe que des dommages découlant du non-paiement des cotisations paritaires
dues à un moment où il pouvait encore avoir recours à la fortune éventuellement
disponible et effectuer des paiements à sa caisse de compensation. Ces
conditions ne sont pas réunies pendant la procédure de liquidation, car tous
les biens saisissables de l'employeur au moment de l'ouverture de la faillite
forment une seule masse, quel que soit le lieu où il se trouve, et sont
affectés au paiement des créanciers (VSI 1994, p.36). En l'occurrence, les
recourants A.T. et B.T. n'ont pas assumé eux-mêmes la liquidation de la société
anonyme, la liquidation sommaire (art.231 LP) ayant été
ordonnée le 29 septembre 2004. La caisse de compensation a fait valoir ces
reprises de cotisations pour la première fois après l'ouverture de la faillite
de la société. Les organes de cette dernière n'avaient auparavant reçu aucun
décompte ni rappel concernant ces cotisations. Il n'est pas établi, ni même
allégué, qu'ils aient eu, du temps de l'exercice de leurs fonctions, des
raisons de soupçonner d'éventuelles erreurs dans les décomptes de cotisations.
Par conséquent, le montant susmentionné ne peut être réclamé aux recourants en
question.

11.                                      
Il suit des
considérants qui précèdent que si les trois recourants, dans une mesure plus ou
moins importante, sont en principe responsables du dommage causé à l'intimée,
l'étendue de cette responsabilité n'atteint pas celle retenue dans les
décisions attaquées. Par conséquent, celles-ci doivent être annulées. Le
montant exact dont doit répondre chacun des intéressés ne pouvant être
déterminé sur la base des pièces du dossier, il y a lieu de renvoyer la cause à
la caisse de compensation intimée pour qu'elle le calcule et rende de nouvelles
décisions.

12.                                      
Il n'y a pas
lieu d'administrer les preuves proposées par les parties dans la mesure où
elles ne seraient pas de nature à modifier l'appréciation susmentionnée.

13.                                      
Il est statué
sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt.a LPGA). Les
recourants qui obtiennent gain de cause dans une faible mesure, ont droit à des
dépens partiels.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Ordonne la jonction
des causes (TA.2004.265, 2004.292, 2004.293).

2.     
Annule les décisions
de la caisse de compensation de l'industrie horlogère pour l'AVS des 16
septembre, 21 octobre et 4 novembre 2004.

3.     
Renvoie les causes à
ladite caisse de compensation au sens des considérants.

4.     
Alloue à chacun des
recourants une indemnité de dépens de 300 francs à la charge de l'intimée.

5.     
Statue sans frais.

Neuchâtel, le 27 décembre 2005