# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81e51d37-5900-5aff-9a78-88ee0292669a
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-27
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 27.06.2001 BE.2001.50002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2001-50002_2001-06-27.pdf

## Full Text

2001 Nichtwiederwahl 517 

I. Nichtwiederwahl 

 

117 Nichtwiederwahl. Anspruch auf Entschädigung. 
- Wird der Entscheid einer nach bisherigem Recht zuständigen 

Rechtsmittelinstanz nach Inkrafttreten des Personalgesetzes 
eröffnet, beurteilt sich die Zuständigkeit der nächsthöheren In-
stanz nach dem Personalgesetz (Erw. I/1/c). 

- Dem Personalrekursgericht ist es verwehrt, eine Wiederwahl 
anzuordnen. Auf den entsprechenden Antrag der Beschwerde-
führerin darf nicht eingetreten werden (Erw. I/2/a). 

- Gemeindeangestellte, welche durch Verfügung angestellt sind, 
haben im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung oder 
Nichtwiederwahl einen Entschädigungsanspruch analog zu 
§ 12 PersG (Erw. I/2/b/aa); das entsprechende Begehren muss 
im Beschwerdeverfahren gestellt werden (Erw I/2/b/bb). 

- Kognition des Personalrekursgerichtes; Ermessensüberprü-
fung bejaht (Erw. I/3). 

- Im Beschwerde- und Klageverfahren vor Personalrekursge-
richt werden auch bei Streitwerten unter Fr. 30'000.-- Kosten 
erhoben; keine analoge Anwendung von Art. 343 OR und § 369 
ZPO (Erw. III/1). 

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 17. Dezember 2001 / 
21. Januar 2002. in Sachen J.B. gegen den Entscheid des Departements des 
Innern des Kantons Aargau (Gemeindeabteilung) vom 27. Juni 2001 
(BE.2001.50002). 

Sachverhalt 

Die Beschwerdeführerin wurde im Jahre 1998 im Alter von 68 
Jahren als Blockflötenlehrerin für das Schuljahr 1998/1999 an die 

518 Personalrekursgericht 2001 

Musikschule U. gewählt. Für die Schuljahre 1999/2000 und 
2000/2001 erfolgte je eine Wiederwahl. 

Am 22. Januar 2001 erliessen der Gemeinderat und die Schul-
pflege U. einen Beschluss betreffend Nichtwiederwahl. Dagegen 
liess die Beschwerdeführerin am 1. März 2001 Verwaltungsbe-
schwerde beim Departement des Innern führen. Mit Entscheid vom 
27. Juni 2001 wies das Departement des Innern (Gemeindeabteilung) 
die Beschwerde ab. 

Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin am 
24. Juli 2001 fristgerecht Beschwerde beim Regierungsrat des Kan-
tons Aargau einreichen und beantragen, die Verfügung des Gemein-
derates U. sowie der Entscheid des Departementes des Innern des 
Kantons Aargau sei aufzuheben und sie sei als Musikschullehrerin 
wiederzuwählen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Anlässlich der Verhand-
lung vom 17. Dezember 2001 liess die Beschwerdeführerin sub-
eventualiter beantragen, es sei festzustellen, dass ihre Nichtwieder-
wahl widerrechtlich gewesen sei und es sei ihr eine Entschädigung 
von sechs Monatslöhnen zu bezahlen. 

Aus den Erwägungen 

I. 1. a) Der lehrplanmässige Instrumentalunterricht wird an der 
Oberstufe der Volksschule erteilt (§ 1 Verordnung über den Instru-
mentalunterricht vom 14. März 1988 [SAR 421.391]). Über den 
lehrplanmässigen Unterricht hinaus können die Gemeinden für die 
musikalische Grundschulung besondere Einrichtungen führen (§ 17 
SchulG). Musikschulen für die Unter- und Mittelstufe sind somit 
kommunale Institutionen; deren Lehrkräfte werden folglich von der 
Gemeinde nach kommunalem Recht angestellt.  

Gemäss (Wieder-) Wahlverfügung für das Schuljahr 2000/2001 
wurde die Beschwerdeführerin gewählt für das Fach "Blockflöte US" 
(= Blockflöte Unterstufe). Entsprechend den obigen Ausführungen 
war sie somit Gemeindeangestellte. Dies ergibt sich auch daraus, 
dass sie nicht auf der kantonalen Lohnliste figuriert und die Wahlver-

2001 Nichtwiederwahl 519 

fügung nicht vom Departement für Bildung, Kultur und Sport (BKS) 
bestätigt werden musste.  

b) Es ist unbestritten, dass das Anstellungsverhältnis der Be-
schwerdeführerin mit der Gemeinde U. öffentlichrechtlicher Natur 
war und nicht auf Vertrag, sondern auf Verfügung basierte. Gemäss 
§ 48 Abs. 1 PersG gelten bei Streitigkeiten aus einem öffent-
lichrechtlichen Arbeitsverhältnis zwischen Gemeinden und ihren 
Mitarbeitenden die Bestimmungen über das gerichtliche Klage- und 
Beschwerdeverfahren gemäss §§ 39 und 40 PersG; das Schlich-
tungsverfahren nach § 37 PersG entfällt. Gegen die Verfügung des 
letztinstanzlich zuständigen Organs der Gemeinde kann somit direkt 
beim Personalrekursgericht Beschwerde geführt werden. Damit 
entfällt der bisherige Instanzenweg (1. Rechtsmittelinstanz: Depar-
tement des Innern, Gemeindeabteilung; 2. Rechtsmittelinstanz: Re-
gierungsrat; vgl. § 109 GG).  

c) Das Personalgesetz trat auf den 1. April 2001 in Kraft (Re-
gierungsratsbeschluss vom 27. September 2000, AGS 2000, S. 248). 
Die Übergangsbestimmungen enthalten in Bezug auf den Rechts-
schutz für das Personal von Gemeinden keine ausdrücklichen Vor-
schriften.  

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind neue Ver-
fahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzu-
wenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht 
gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich 
etwas anderes vorsehen (BGE 115 II 101). In Bezug auf Rechtsmit-
telverfahren wird auf den Zeitpunkt der Eröffnung der anfechtbaren 
Verfügungen und Entscheide abgestellt: Findet die Eröffnung vor 
dem Inkrafttreten des neuen Prozessrechtes statt, so findet das alte, 
im andern Falle das neue Recht Anwendung (Alfred Kölz, Intertem-
porales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102 (1983) II, S. 222 ff. mit Hin-
weisen). Für die Zuständigkeitsfrage folgt daraus, dass die vor dem 
Inkrafttreten des neuen Rechts mit einem Rechtsmittel befasste In-
stanz zuständig bleibt, auch wenn das neue Recht die Zuständigkeit 
anders ordnet, und dass sich die Zuständigkeit der nächsthöheren 
Instanz jedenfalls dann nach Massgabe des neuen Rechts beurteilt, 
wenn dieses in Kraft getreten ist, bevor die Rechtsmittelfrist zu lau-

520 Personalrekursgericht 2001 

fen begonnen hat (BVR 1986, S. 263 mit Hinweisen). Diesen Darle-
gungen entspricht die Regelung in § 87 VRPG, wonach die beim 
Inkrafttreten des Verwaltungsrechtspflegegesetzes bereits angehobe-
nen Verfahren nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden und 
sich für Verfügungen und Entscheide, die nach Inkrafttreten des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes eröffnet werden, die Weiterzieh-
barkeit und das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz nach neuem 
Recht bestimmt.  

Es besteht kein Grund, im Zusammenhang mit den Rechts-
schutzbestimmungen des Personalgesetzes von den dargelegten 
Grundsätzen bzw. der Regelung in § 87 VRPG abzuweichen. Die 
Weiterziehbarkeit des angefochtenen Entscheids des Departements 
des Innern richtet sich somit nach dem Personalgesetz, da er erst 
nach dessen Inkrafttreten eröffnet wurde.  

d) Aufgrund der obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Be-
schwerdeführerin Gemeindeangestellte war und sich das Beschwer-
deverfahren nunmehr, d.h. nach der Eröffnung des angefochtenen 
(Beschwerde-) Entscheids, nach dem Personalgesetz richtet. Dem-
entsprechend ist das Personalrekursgericht zur Behandlung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.  

2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt im Hauptpunkt, sie sei 
für die Amtsperiode 2001/2002 wiederzuwählen bzw. es sei ihre 
entsprechende Wiederwahl durch die zuständigen Gemeindeorgane 
anzuordnen. Es ist zu prüfen, ob das Personalrekursgericht befugt ist, 
eine Wiederwahl anzuordnen bzw. selbst vorzunehmen, mithin, ob 
auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin eingetreten werden 
darf.  

aa) Wie bereits ausgeführt, war die Beschwerdeführerin nach 
kommunalem Recht angestellt. Auf die an den Schulen von U. täti-
gen Musiklehrer findet das Reglement über das Anstellungsverhält-
nis der Musiklehrer und des Schulleiters der Musikschule U. vom 
2. Dezember 1994 (RAM) Anwendung (§ 1). Sofern dieses 
Reglement eine Frage nicht regelt, ist das Dienst- und 
Besoldungsreglement der Gemeinde U. vom 23. November 1990 
(DBR) anzuwenden (§ 2 RAM). Enthalten diese Reglemente Lücken, 
gelten nach § 50 GG sinngemäss die Bestimmungen des kantonalen 

2001 Nichtwiederwahl 521 

Personalrechts, d.h. insbesondere das Personalgesetz. Die 
Verordnung über das Verfahren zur Besetzung der Lehrstellen und 
zur Wahl der Lehrer an der Volksschule vom 14. September 1987 
(Lehrerwahlverordnung; SAR 411.113), das Dekret über das 
Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrer an öffentlichen 
Schulen vom 24. November 1971 (Lehrerbesoldungsdekret I; SAR 
411.110) und das Dekret über das Dienstverhältnis und die 
Besoldungen der Fachlehrer, Lehrbeauftragten und Stellvertreter, die 
Entschädigung für die Schulämter, den freiwilligen Schulsport und 
die Überstunden an öffentlichen Schulen vom 5. November 1991 
(Lehrerbesoldungsdekret II; SAR 411.120) kommen hingegen nicht 
zur Anwendung, da sie sich ausschliesslich auf die Lehrerinnen und 
Lehrer an den öffentlichen Schulen des Kantons beziehen.  

bb) Gemäss § 5 Ziff. 2 RAM besteht kein Anspruch auf Wie-
derwahl. Diese Formulierung ist Ausdruck der älteren Lehre und 
Rechtsprechung, wonach die Wahlbehörde völlig frei war, ob sie 
einen Beamten wiederwählen wolle oder nicht (Matthias Michel, 
Beamtenstatus im Wandel, Diss. Zürich 1998, S. 136). Seit längerer 
Zeit ist jedoch anerkannt, dass die Wahlbehörde das Willkürverbot 
nach Art. 9 BV (vgl. auch Art. 4 aBV) und den Grundsatz der Aus-
übung des pflichtgemässen Ermessens beachten muss. Eine Nicht-
wiederwahl darf somit nur aus einem sachlichen Grund erfolgen; ein 
wichtiger Grund oder gar ein Verschulden ist jedoch im Gegensatz 
zur vorzeitigen Entlassung während der Amtsdauer nicht erforderlich 
(AGVE 1989, S. 117, 1982, S. 485; Peter Köfer, Das Recht des 
Staatspersonals im Kanton Aargau, Zürcher Diss., Aarau 1980, 
S. 113; Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in: 
Thomas Geiser / Peter Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Basel 
/ Frankfurt a.M. 1997, S. 179). Nach der neueren einhelligen Lehre 
ergibt sich daraus ein bedingter Anspruch auf Wiederwahl, sofern der 
Beamte dem Amt genügt und weiterhin genügen wird (Michel, 
a.a.O., S. 141; Köfer, a.a.O., S. 113; Evi Schwarzenbach Heusser, 
Das Personalrecht des Kantons Thurgau, Diss. Zürich 1998, S. 119, 
138; Hänni, a.a.O., S. 180; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kan-
tons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 178; Michael Merker, 
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-

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gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, 
§ 55 N 31).  

Die Gemeinden sind grundsätzlich frei in der Ausgestaltung ih-
res Personalrechts (§ 50 GG), jedoch nur im Rahmen des Bundes- 
und des kantonalen Rechts (Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss 
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage. Zürich 1998, Rz. 
1101). Indem das kommunale Recht in § 5 Ziff. 2 RAM einen An-
spruch auf Wiederwahl ausschliesst, widerspricht es verfassungsmäs-
sigen Grundsätzen, insbesondere dem Willkürverbot nach Art. 9 BV. 
Daher ist dieser Bestimmung die Anwendung zu versagen (vgl. Mer-
ker, a.a.O., § 68 N 54). Grundsätzlich haben somit auch die Beam-
tinnen und Beamten der Gemeinde U. einen bedingten Anspruch auf 
Wiederwahl.  

cc) aaa) Die Konsequenz einer widerrechtlichen Nichtwieder-
wahl kann grundsätzlich darin bestehen, dass die Rechtsmittelinstanz 
entweder die Wiederwahl anordnet oder die Widerrechtlichkeit fest-
stellt und eine finanzielle Abgeltung zuspricht (Michel, a.a.O., S. 311 
ff.). Im Kanton Aargau liess sich bisher eine effektive Wiederwahl 
auf dem Rechtsmittelweg nicht durchsetzen. Vor Inkrafttreten des 
Personalgesetzes konnten grundsätzlich nur disziplinarische und 
administrative Entlassungen ans Verwaltungsgericht weitergezogen 
werden. Dabei war das Verwaltungsgericht nicht befugt, die Entlas-
sung aufzuheben; es konnte lediglich feststellen, ob die Entlassung 
gerechtfertigt war oder nicht. Im zweiten Fall konnte im anschlies-
senden Klageverfahren eine Entschädigung verlangt werden (§§ 52, 
55, 59 Abs. 2, 63 Ziff. 3 der damals gültigen Fassung des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes; AGVE 1982, S. 110 ff.; Merker, a.a.O., 
§ 55 N 11 f. mit Hinweisen). Nichtwiederwahlverfügungen konnten 
vom Verwaltungsgericht nur auf formelle Fehler überprüft werden 
(§§ 52, 53 VRPG). Auch in diesen Fällen wurde in Anwendung von 
§ 59 Abs. 2 VRPG eine Wiedereinstellung durch das Gericht als 
ausgeschlossen erachtet (AGVE 1989, S. 114, 1986, S. 141). Das 
Verwaltungsgericht hielt sich demnach in keinem Fall für zuständig, 
eine Entlassungs- bzw. Nichtwiederwahlverfügung aufzuheben, son-
dern stellte höchstens deren Widerrechtlichkeit fest. Die Verwal-
tungsbehörden waren zwar befugt, Nichtwiederwahlverfügungen 

2001 Nichtwiederwahl 523 

auch auf materielle Fehler zu überprüfen (§ 45 VRPG), sie wandten 
jedoch § 59 Abs. 2 VRPG analog an (AGVE 1993, S. 536 f. betref-
fend eine kommunale Angestellte). Die Rechtsprechung wurde in 
den genannten Entscheiden durchwegs damit begründet, dass mit 
Rücksicht auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arbeit-
geber und Arbeitnehmer einer Behörde nicht zugemutet werden 
solle, einen entlassenen bzw. nicht wiedergewählten Beamten gegen 
ihren Willen weiter im Dienst zu behalten. (Anmerkung: Im Folgen-
den wird sowohl für Entlassungen als auch für Nichtwiederwahlen 
der Oberbegriff "Entlassung" verwendet.)  

bbb) Gemäss Personalgesetz werden kantonale Mitarbeitende, 
sofern sie nicht vom Volk oder vom Grossen Rat auf Amtsdauer 
gewählt werden, ausschliesslich vertraglich angestellt (§ 3 PersG). 
Eine Kündigung erfolgt dementsprechend nicht in der Form einer 
Verfügung, sondern ist vertraglicher Natur (§ 48 Abs. 2 PLV). Ver-
tragliche Streitigkeiten sind im Klageverfahren zu beurteilen (§ 39 
lit. a PersG). Bereits aus dieser prozessualen Konzeption ergibt sich, 
dass grundsätzlich keine Aufhebung der Kündigung verlangt werden 
kann. Hinzu kommt die ausdrückliche materiell-rechtliche Bestim-
mung in § 12 PersG, wonach bei widerrechtlich erfolgter Kündigung 
dem Betroffenen lediglich ein Entschädigungsanspruch zusteht. Das 
vertraglich angestellte Personal besitzt somit auch nach neuem Per-
sonalgesetz im Falle einer widerrechtlichen Auflösung des Dienst-
verhältnisses keinen Anspruch auf eine Wiedereinstellung. Der Ge-
setzgeber begründete diese Lösung entsprechend der erwähnten frü-
heren Rechtsprechung damit, dass es aufgrund des besonderen Ver-
trauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der 
Praxis erfahrungsgemäss schwierig sei, den Betroffenen auf eine für 
alle Seiten befriedigende Art und Weise weiter zu beschäftigen (Bot-
schaft des Regierungsrates vom 19. Mai 1999 zur 1. Beratung des 
Personalgesetzes [Botschaft I Personalgesetz], S. 21; Protokoll des 
Grossen Rates vom 19. Oktober 1999, S. 2252 f. und vom 16. Mai 
2000, S. 3050 f.).  

ccc) Die materiellen Bestimmungen des Personalgesetzes be-
ziehen sich grundsätzlich nur auf kantonale Mitarbeitende. Es wird 
somit weiterhin Gemeindeangestellte geben, welche per Verfügung 

524 Personalrekursgericht 2001 

angestellt bzw. gewählt und folgerichtig per Verfügung entlassen 
werden. Zudem ist bekannt, dass es zumindest zur Zeit auch kanto-
nale Mitarbeitende gibt (z.B. Kantonsschullehrer, vgl. Verfügung des 
Präsidenten des Personalrekursgerichts vom 19. Juni 2001 i.S. A. 
K.), welche entgegen der Konzeption von § 3 PersG nicht vom Volk 
oder vom Grossen Rat auf Amtsdauer gewählt und dennoch mittels 
Verfügung und nicht mittels Vertrag angestellt sind.  

Gemäss Personalgesetz können sämtliche personalrechtlichen 
Verfügungen der kantonalen Anstellungsbehörden (§§ 38 und 40 
PersG) sowie der Gemeinden (§ 48 PersG) - somit auch Entlassungs- 
und Nichtwiederwahlverfügungen - mit Beschwerde an das 
Personalrekursgericht weitergezogen werden. § 59 VRPG wurde mit 
Inkrafttreten des Personalgesetzes aufgehoben (§ 50 Abs. 2 PersG); 
eine prozessrechtliche Bestimmung, welche die Aufhebung einer 
rechtswidrigen Entlassungsverfügung ausschliessen würde, existiert 
nicht mehr.  

Obwohl nunmehr alle Verfügungen mit Beschwerde an das Per-
sonalrekursgericht weitergezogen werden können und keine aus-
drückliche Einschränkung gemäss dem aufgehobenen § 59 VRPG 
mehr besteht, bleibt nach Auffassung einer Mehrheit des Gerichts die 
Anordnung der Wiedereinstellung von rechtswidrig entlassenen, mit 
Verfügung angestellten Mitarbeitenden ausgeschlossen. Massgebend 
für diese Beurteilung ist vorab, dass die prozessuale Konzeption 
nicht mit materiellrechtlichen Folgen verknüpft werden darf. Der 
Grundsatz, wonach sämtliche personalrechtlichen Verfügungen letzt-
instanzlich an das Personalrekursgericht weiterziehbar sind, ist unab-
hängig davon gewährleistet, ob das Gericht eine Wiedereinstellung 
vornehmen oder bloss die Widerrechtlichkeit feststellen kann (mit 
Entschädigungsfolge). Entsprechend ist aufgrund der generellen 
Beschwerdemöglichkeit nicht zwingend darauf zu schliessen, dass 
die Widerrechtlichkeit eine Aufhebung der Verfügung zur Folge 
haben muss. Dies gilt um so mehr, als sich aus den Materialien er-
gibt, dass §§ 55 und 59 VRPG nur deshalb gestrichen wurden, weil 
der Gesetzgeber auch Disziplinarfälle neu dem Personalrekursgericht 
unterstellen wollte (Botschaft I Personalgesetz, S. 32).  

2001 Nichtwiederwahl 525 

Das Personalgesetz enthält keinerlei Bestimmungen betreffend 
die materiell-rechtlichen Folgen einer erfolgreichen Beschwerde 
gegen eine widerrechtliche Entlassungsverfügung (betreffend die 
materiell-rechtlichen Folgen einer erfolgreichen Klage gegen eine 
widerrechtliche Kündigung vgl. demgegenüber § 12 PersG). Es liegt 
somit eine Gesetzeslücke vor (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 200 
f.; Hans Rudolf Schwarzenbach-Hanhart, Grundriss des allgemeinen 
Verwaltungsrechts, 11. Auflage, Bern 1997, S. 62 f.). Es besteht nicht 
der geringste Hinweis darauf, dass der kantonale Gesetzgeber den 
Grundsatz, dass in einem Rechtsmittelentscheid keine Wiederein-
stellung angeordnet werden kann, hätte aufgeben bzw. nur auf ver-
traglich angestellte Mitarbeitende hätte beschränken wollen. Dies gilt 
um so mehr, als der massgebende Grundgedanke, wonach aufgrund 
des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und 
Arbeitnehmer die Anordnung einer Weiterbeschäftigung nicht op-
portun ist (vgl. oben lit. bbb), in gleichem Masse für sämtliche, auf 
Vertrag oder auf Verfügung beruhende Anstellungsverhältnisse Gel-
tung beansprucht. Entsprechend muss die erwähnte Gesetzeslücke 
dadurch geschlossen werden, dass es dem Personalrekursgericht 
grundsätzlich verwehrt ist, eine widerrechtliche Entlassungsverfü-
gung aufzuheben und die Wiedereinstellung anzuordnen. Dabei kann 
vorliegend offen gelassen werden, ob sich eine Ausnahme rechtfer-
tigt, wenn das kommunale Recht ausdrücklich statuiert, dass eine 
widerrechtliche Entlassung die Wiedereinstellung zur Folge habe. 
Ebenfalls offen bleiben kann, inwiefern eine (unechte) Ausnahme zu 
bejahen ist in Fällen, in denen die Verfügung nichtig ist (Merker, 
a.a.O., § 59 N 14; Verwaltungsgericht Zürich, in: ZBl 102 / 2001, 
S. 583 f.).  

ddd) Eine Minderheit des Gerichts hält demgegenüber dafür, 
dass fehlerhafte Verfügungen nach einem allgemeinen Grundsatz des 
Verwaltungsrechts auf Anfechtung hin in der Regel aufzuheben sind 
(Michel, a.a.O., S. 311 mit Hinweisen). Wird eine rechtswidrige Ver-
fügung, mit welcher das Dienstverhältnis beendet werden soll, auf-
gehoben, so hat dies den Fortbestand desselben zur Folge (vgl. Ver-
waltungsgericht Zürich, in: ZBl 102 / 2001, S. 611). Soll auf kom-
munaler Ebene von diesem Grundsatz abgewichen werden, muss 

526 Personalrekursgericht 2001 

diese Rechtsfolge ausdrücklich gesetzlich verankert sein, zumindest 
durch eine explizite Verweisung auf § 12 PersG oder auf das Obliga-
tionenrecht (Michel, a.a.O., S. 314; Andreas Keiser, Das neue Perso-
nalrecht - eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 
102 / 2001, S. 564, 568). Eine Bestimmung, wonach es der Verwal-
tungsjustiz verwehrt ist, die Entlassung aus dem Dienstverhältnis 
rückgängig zu machen, gibt es nach der Streichung von § 59 Abs. 2 
VRPG nicht mehr. Von der Mehrheit des Gerichts wird diese Argu-
mentation abgelehnt, weil sie eine explizite gesetzliche Ausnahme-
bestimmung als nicht zwingend notwendig erachtet.  

dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es dem Personalrekurs-
gericht gemäss dem klaren gesetzgeberischen Willen auch unter dem 
neuen Personalrecht grundsätzlich versagt ist, Entlassungsverfügun-
gen aufzuheben und Wiedereinstellungen anzuordnen (vgl. vorste-
hend Erw. cc/ccc). Ebensowenig kann das Personalrekursgericht eine 
Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne von § 58 VRPG mit der 
Anweisung versehen, es sei eine Wiedereinstellung vorzunehmen, da 
ihm selber - wie gesehen - diese Befugnis nicht zusteht. Auf die An-
träge der Beschwerdeführerin auf Wiederwahl bzw. auf Rückweisung 
zur Wiederwahl darf somit nicht eingetreten werden.  

b) Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat erstmals an der 
Verhandlung als Subeventualbegehren beantragt, es sei festzustellen, 
dass die Nichtwiederwahl der Beschwerdeführerin widerrechtlich 
gewesen sei, und es sei der Beschwerdeführerin eine Entschädigung 
zuzusprechen. Es fragt sich, ob auf diese neuen Anträge der Be-
schwerdeführerin eingetreten werden darf.  

aa) aaa) Wird einer Mitarbeiterin bzw. einem Mitarbeiter ge-
kündigt und erweist sich die Kündigung nachträglich als widerrecht-
lich, besteht gemäss § 12 PersG ein Anspruch auf eine Entschädi-
gung analog zu Art. 336a OR. Die §§ 7 - 13 PersG beziehen sich 
ausschliesslich auf Angestellte, d.h. auf Mitarbeiterinnen und Mitar-
beiter, deren Arbeitsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen Arbeits-
vertrag auf unbefristete oder befristete Dauer begründet wird. Der 
erwähnte Entschädigungsanspruch gemäss § 12 PersG gilt somit 
gemäss Gesetzeswortlaut nur für vertraglich angestellte Mitarbei-
tende des Kantons. Es stellt sich folglich die Frage, ob auch den an-

2001 Nichtwiederwahl 527 

deren Personalkategorien des Kantons sowie dem Gemeindeperso-
nal, dessen Anstellungsverhältnis auf Verfügung und nicht auf Ver-
trag beruht, ein Entschädigungsanspruch analog § 12 PersG zusteht.  

bbb) Es kann vorliegend offen gelassen werden, inwieweit die 
Regelung von § 12 PersG analog auf kantonale Beamtinnen und 
Beamte im Sinne des neuen Personalrechts (§§ 32 ff. PersG) An-
wendung findet, insbesondere bei einer ungerechtfertigten Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses gemäss § 35 PersG oder bei einer unge-
rechtfertigten Entlassung aus dem Amt gemäss § 36 PersG.  

Die Kategorie der kantonalen Mitarbeitenden, welche nicht vom 
Volk oder vom Grossen Rat auf Amtsdauer gewählt wurden und 
deren Anstellungsverhältnis dennoch auf einer Verfügung beruht, ist 
- wie bereits erwähnt (lit. a/cc/ccc) - im Personalgesetz nicht vorge-
sehen. Offensichtlich wurde ihre Existenz vom Gesetzgeber 
schlechterdings übersehen; vgl. Botschaft I Personalgesetz, S. 11: 
"Mit Ausnahme der vom Volk oder vom Grossen Rat gewählten 
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, bei welchen sich der Beamtensta-
tus notwendigerweise aufdrängt, wird in sämtlichen Personalgruppen 
und sämtlichen Dienstbereichen vollumfänglich auf das Angestell-
tenverhältnis übergegangen." Der Umstand, dass die erwähnte Per-
sonalkategorie übersehen wurde, zeigt, dass man sie nicht bewusst 
vom Entschädigungsanspruch nach § 12 PersG ausnehmen wollte. 
Effektiv ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieser (quantitativ gerin-
gen) Kategorie von Angestellten im Falle einer ungerechtfertigten 
Auflösung des Dienstverhältnisses kein Entschädigungsanspruch 
zustehen sollte. Dies gilt um so mehr, als ihnen auch nach altem 
Recht gestützt auf § 59 Abs. 2 i.V.m. § 60 Ziff. 3 VRPG ein entspre-
chender Anspruch zustand. Schliesslich würde der Rechtsschutz in 
der Form der Beschwerdemöglichkeit gegen eine ungerechtfertigte 
Entlassung weitestgehend seines Sinnes beraubt, wenn das Gericht 
weder eine Wiedereinstellung vornehmen noch eine Entschädigung 
zusprechen könnte (vgl. lit. a/cc/ccc hievor), sondern lediglich dazu 
befugt wäre, die Widerrechtlichkeit der Auflösung des Dienstver-
hältnisses festzustellen. Aus all diesen Gründen erscheint es zwin-
gend, § 12 PersG auf die nicht vom Volk oder Grossen Rat auf 

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Amtsdauer gewählten, aber dennoch mit Verfügung angestellten 
kantonalen Mitarbeitenden analog anzuwenden.  

Dieselben Überlegungen gelten auch in bezug auf Gemeindean-
gestellte, welche per Verfügung angestellt sind. Auch dieser Katego-
rie von Angestellten stand nach altem Recht im Falle einer unge-
rechtfertigten Entlassung ein Entschädigungsanspruch zu (vgl. oben), 
und es besteht auch hier nicht das geringste Indiz dafür, dass der 
kantonale Gesetzgeber ihn hätte streichen wollen. Schliesslich würde 
auch hier der Rechtsschutz weitgehend inhaltsleer, wenn beschwer-
deweise lediglich ein Feststellungsbegehren gestellt werden könnte. 
Bei Gemeindeangestellten, deren Anstellung auf Verfügung beruht 
und welche widerrechtlich entlassen werden, ist somit § 12 PersG 
ebenfalls analog anwendbar.  

bb) Damit ist weiter zu prüfen, auf welchem Weg eine Entschä-
digung geltend gemacht werden muss. Vor Inkrafttreten des Perso-
nalgesetzes musste ein zu Unrecht entlassener Beamter zunächst 
Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht stellte in seinem Ent-
scheid lediglich fest, ob die Entlassung gerechtfertigt war oder nicht. 
Um eine Entschädigung zu erhalten, musste der Betroffene allenfalls 
zusätzlich Klage erheben (§ 59 Abs. 2, § 60 Ziff. 3 VRPG). Da § 59 
VRPG mit dem neuen Personalgesetz aufgehoben wurde, fragt es 
sich, ob das Personalrekursgericht nur einen Feststellungsentscheid 
fällen oder zusätzlich eine Entschädigung zusprechen kann. 

aaa) Nach dem Wortlaut von § 39 lit. a PersG ist das Klagever-
fahren ausgeschlossen, da ein Entschädigungsbegehren aufgrund 
einer unrechtmässigen Entlassungsverfügung nicht unter den Begriff 
der "vertraglichen Streitigkeit" fällt. Andererseits liegt keine separate 
Verfügung der Anstellungsbehörde vor, welche sich explizit über den 
Entschädigungsanspruch äussern würde.  

Bei Entlassungsverfügungen ist die vermögensrechtliche Folge 
des Lohnverlustes für den Entlassenen automatisch in der entspre-
chenden Anordnung mit enthalten (Bea Rotach Tomschin, Die Revi-
sion des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, in: ZBl 98/1997, 
S. 452 FN 82). Einer zusätzlichen Verfügung über die geltend ge-
machten Forderungen bedarf es daher nicht; vielmehr liegt mit der 
Entlassungsverfügung bereits auch ein Beschwerdeobjekt betreffend 

2001 Nichtwiederwahl 529 

Entschädigung vor. Daraus ergibt sich, dass die Feststellung der Wi-
derrechtlichkeit einer Entlassung und die entsprechende Entschädi-
gung gleichzeitig mit Beschwerde verlangt werden müssen (vgl. 
Alfred Kölz / Jürg Bosshart / Martin Röhl, Kommentar zum Ver-
waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 
1999, § 79 N. 2). Es ist demnach ausgeschlossen, eine Entschädi-
gungsforderung im Klageverfahren geltend zu machen oder diesbe-
züglich eine separate beschwerdefähige Verfügung zu verlangen.  

bbb) Eine gleichzeitige Behandlung beider Begehren ist auch 
aus Gründen der Verfahrensökonomie angezeigt. Einzige Vorausset-
zung für eine Entschädigung ist die Widerrechtlichkeit einer Entlas-
sung. Die Höhe der Entschädigung wird vom Richter unter Würdi-
gung aller Umstände festgesetzt (§ 12 PersG i.V.m. Art. 336 a OR). 
Die Festsetzung einer Entschädigung im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens gegen die Entlassungsverfügung verursacht damit keinen 
erheblichen zusätzlichen Aufwand. Es würde sich daher nicht recht-
fertigen, die Entschädigungsforderung analog zum früheren § 59 
VRPG in ein nachfolgendes Klageverfahren zu verweisen. Die da-
malige Doppelspurigkeit des Verfahrens wurde denn auch in der 
Literatur kritisiert (Merker, a.a.O., § 59 N 19). Hingegen ist ein all-
fälliges Begehren um Schadenersatz aus Staatshaftung zwingend in 
einem separaten Verfahren zu beurteilen, da in diesem Falle neben 
der Widerrechtlichkeit der Entlassung abzuklären wäre, ob ein Scha-
den vorliegt.  

ccc) Im Übrigen kann beispielsweise auch im Kanton Zürich 
das Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren nicht einen blossen 
Feststellungsentscheid treffen, sondern muss im gleichen Verfahren 
über die vermögensrechtlichen Folgen entscheiden (Kölz / Bosshart / 
Röhl, a.a.O., § 80 N 4).  

ddd) Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Feststellungsbe-
gehren und eine Entschädigungsforderung gleichzeitig mit der An-
fechtung der Entlassungsverfügung im Beschwerdeverfahren geltend 
gemacht werden müssen.  

cc) Der Beschwerdeantrag kann nach Ablauf der Beschwerde-
frist nicht mehr beliebig geändert werden. Dies ergibt sich aus der 
sog. Eventual- bzw. Konzentrationsmaxime, welche besagt, dass die 

530 Personalrekursgericht 2001 

Parteien ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in dem dafür 
vorgesehenen Prozessabschnitt vorbringen können und später nicht 
mehr nachholen dürfen (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 
2. Auflage, Bern 1983, S. 67). Das Verwaltungsgericht leitet die Un-
zulässigkeit der Beschwerdeänderung nach Ablauf der Rechtsmittel-
frist insbesondere aus Sinn und Zweck von § 39 Abs. 2 Satz 1 VRPG 
("Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag [...] enthalten") ab; an-
dernfalls hätte die Bestimmung kaum einen vernünftigen Sinn 
(AGVE 1976, S. 317).  

Nach der herrschenden Lehre ist der Antrag auf Entschädigung 
im Antrag auf Wiederwahl nicht mitenthalten, sondern stellt etwas 
qualitativ Anderes, ein sog. "aliud", dar (Gygi, a.a.O., S. 253; Attilio 
Gadola, Die reformatio in peius vel melius in der Bundesverwal-
tungsrechtspflege - eine Übersicht der neuesten Rechtsprechung, in: 
AJP/PJA 1998, S. 60; René Rhinow / Heinrich Koller / Christina 
Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bun-
des, Basel / Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1590; anderer Meinung: An-
dreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem 
revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in: 
ZBl 99 / 1998, S. 215). Insofern erscheint fraglich, ob das Subeven-
tualbegehren, das erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gestellt 
wurde, zulässig ist bzw. ob darauf eingetreten werden darf. Die Frage 
kann indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen im vorlie-
genden Fall offen bleiben.  

dd) (Aufgrund der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im vorin-
stanzlichen Entscheid ist in concreto dennoch auf das Entschädi-
gungsbegehren einzutreten.) 

3. Die Kognition umschreibt, in welcher Art und Weise der 
Richter die vorgebrachten Rügen zu beurteilen hat. Eine freie oder 
umfassende Kognition bedeutet, dass das Gericht umfassend prüfen 
und somit sein Ermessen an dasjenige der vorhergehenden Instanz 
setzen darf. Eine beschränkte Kognition besteht, wenn dem Gericht 
in gewissen Bereichen keine Überprüfungsbefugnis zukommt. Ist die 
Kognition auf die Sachverhalts- und Rechtskontrolle beschränkt, darf 
das Gericht die Ausübung des Ermessens, welches der Vorinstanz 
zukommt, nicht überprüfen (Andreas Keiser, Justiziabilität personal-

2001 Nichtwiederwahl 531 

rechtlicher Entscheide, in: Peter Helbling / Tomas Poledna, Personal-
recht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 511ff.; Walter Kälin, 
Das Verfahren der Staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 
1994, S. 157 ff.).  

a) Gemäss § 42 Abs. 2 PersG sind für die Organisation und das 
Verfahren vor Personalrekursgericht die für das Verwaltungsgericht 
geltenden Vorschriften anwendbar, soweit keine abweichenden Vor-
schriften bestehen. Das Personalgesetz enthält keine ausdrücklichen 
Vorschriften betreffend die Kognition des Personalrekursgerichts.  

Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist in § 56 VRPG um-
schrieben. Danach überprüft das Verwaltungsgericht im Beschwer-
deverfahren die Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverlet-
zungen (Abs. 1). Eine Überprüfung der Handhabung des Ermessens 
erfolgt nur, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist; die entsprechenden 
Fälle sind in § 56 Abs. 2 lit. a - l VRPG aufgelistet.  

Aufgrund der fehlenden ausdrücklichen Kognitionsbestimmung 
im Personalgesetz, des Verweises in § 42 Abs. 2 PersG sowie des 
Grundsatzes von § 56 Abs. 1 VRPG erscheint der Schluss nahelie-
gend, dass das Personalrekursgericht lediglich befugt ist, die Fest-
stellung des Sachverhaltes sowie Rechtsverletzungen zu überprüfen.  

Es fällt indessen auf, dass das Einführungsgesetz zum Auslän-
derrecht einen umfassenden Verweis auf das Verwaltungsrechtspfle-
gegesetz enthält (§ 2 EGAR), die Einschränkung der Kognition des 
Ausländerrekursgerichts auf die Überprüfung von Sachverhaltsfest-
stellung sowie Rechtsverletzungen aber ausdrücklich statuiert (§ 9 
Abs. 2 EGAR). Anderseits verweist das Landwirtschaftsgesetz eben-
falls auf die für das Verwaltungsgericht geltenden Bestimmungen 
(§ 40 Abs. 3 LwG-AG) und hält gleichzeitig fest, dass die landwirt-
schaftliche Rekurskommission auch das Ermessen überprüft. Der 
Gesetzgeber erachtete es somit als unumgänglich, trotz des Verwei-
ses auf das Verwaltungsrechtspflegegesetz bzw. das verwaltungsge-
richtliche Verfahren in den erwähnten Erlassen die Kognition der 
beiden (ebenfalls kantonal letztinstanzlichen) Spezialverwaltungsge-
richte ausdrücklich zu regeln. Daraus lässt sich schliessen, dass die 
Frage der Kognition vom Verweis in § 42 Abs. 2 PersG nicht erfasst 
wird bzw. diesbezüglich - mangels expliziter Regelung im Personal-

532 Personalrekursgericht 2001 

gesetz - eine Gesetzeslücke vorliegt. Hierfür spricht auch der Um-
stand, dass § 56 VRPG insofern in sich geschlossen ist, als sich der 
Ausnahmekatalog von Abs. 2 ausdrücklich nur auf Fälle von § 52 
VRPG bezieht, mithin ausschliesslich auf Fälle, welche vom Ver-
waltungsgericht beurteilt werden.  

b) aa) In der Botschaft des Regierungsrats vom 16. Februar 
2000 zur 2. Beratung des Personalgesetzes (Botschaft II Personalge-
setz) wurde in Bezug auf die Kognition Folgendes festgehalten: "Im 
Zusammenhang mit der Schaffung des Personalrekursgerichtes 
wurde vereinzelt die Frage der Überprüfungsbefugnis aufgeworfen. 
Auf Grund der vorliegenden Konzeption wird das Personalrekursge-
richt über eine umfassende Kognition im Sinne der Ermessenskon-
trolle verfügen. Dies ist vor allem in denjenigen Fällen eine Selbst-
verständlichkeit, wo keine Rechtsmittelinstanz dem Personalrekurs-
gericht vorgelagert ist (Klageweg). Der Aufwand der Rechtsmittelin-
stanzen für den einzelnen Fall wird damit erheblich sein. Das Gericht 
wird entscheiden, ob es sich in denjenigen Fällen, in welchen eine 
Vorinstanz mit voller Kognition prüft und entscheidet, Zurückhaltung 
bei der Prüfung des Ermessens auferlegen will" (S. 22).  

Ebenfalls ausdrücklich bejaht wurde die Ermessenskognition 
durch das Personalrekursgericht im Begleitenden Bericht des Fi-
nanzdepartements zum Vernehmlassungsentwurf Lohndekret vom 
16. Dezember 1998: "Die Rechtsmittelinstanz soll in der Lage sein, 
die Streitigkeiten sowohl im Hinblick auf die Sachverhaltsfeststel-
lung, das Ermessen wie auch bezüglich der korrekten Rechtsanwen-
dung zu überprüfen" (S. 15).  

Im Rahmen der Beratung des Personalgesetzes in der nichtstän-
digen Grossratskommission "Personalvorlagen" wurden seitens der 
Vertreter der Verwaltung zum Teil gegenteilige Angaben gemacht 
(vgl. die Aussagen des Chefs Rechtsdienst Regierungsrat anlässlich 
der 29./30. Sitzung vom 17. März 2000, Kommissions-Protokoll 
S. 545 f.). Insbesondere gegenüber dem erwähnten, unmissverständ-
lich formulierten Botschaftstext (die Botschaften werden stets vom 
Gesamtregierungsrat verabschiedet und sämtlichen Grossrätinnen 
und Grossräten zugestellt) kann indessen den singulären gegenteili-

2001 Nichtwiederwahl 533 

gen Aussagen in der zuständigen Grossratskommission zum 
Vornherein nur eine untergeordnete Bedeutung zugemessen werden.  

bb) Im Klageverfahren stellt sich die Frage der Kognition des 
Gerichts nicht, da in diesem Bereich kein Verwaltungshandeln vor-
ging, welches auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden muss 
(Markus Metz, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechts-
pflege, Basel 1980, S. 154; Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im 
neuen öffentlichen Personalrecht, in: Helbling / Poledna, a.a.O., 
S. 485). Dem Personalrekursgericht kommt somit im Klageverfahren 
stets eine umfassende Kognition zu. In diesem Zusammenhang fällt 
auf, dass sich in den Materialien keine Textstelle finden lässt, wo-
nach die Kognition im Klageverfahren im Vergleich zum Beschwer-
deverfahren unterschiedlich wäre. Vielmehr wurde von Regierungs-
rätin Stéphanie Mörikofer-Zwez vor der zuständigen Grossratskom-
mission ausdrücklich festgehalten: "Die Frage, ob man mit einem 
Verfahren [scil.: dem Klage- oder dem Beschwerdeverfahren] eine 
Chance hat, hängt nicht vom gewählten Verfahren ab, sondern wir 
stellen hier lediglich die Weichen für den zu wählenden Rechtsweg. 
Die Grundfrage, ob jemand einen Anspruch hat, muss auf dem 
Klage- und Beschwerdeweg gleich zu beantworten sein" (31./32. Sit-
zung vom 4. April 2000, Kommissions-Protokoll S. 551). Auch 
insofern legen die Materialien den Schluss nahe, dass im Beschwer-
deverfahren eine Ermessenskontrolle erfolgen soll.  

cc) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Materialien 
für eine Ermessenskognition des Personalrekursgerichts im Be-
schwerdeverfahren sprechen. Ein besonderes Gewicht kommt dabei 
der Botschaft II zum Personalgesetz zu.  

c) aa) Gemäss § 36 Abs. 1 PLV sind für die Lohnanpassungen 
innerhalb des sog. Leistungsbandes massgebend:  

" a) die für die Leistungshonorierung verfügbare Lohn-
summe,  

  b) die auf Grund des jährlichen Gesprächs erfolgte Beur-
teilung der Leistungen der Mitarbeiterin oder des Mitar-
beiters,  

  c) die aktuelle Lohnposition der Mitarbeiterin oder des 
Mitarbeiters innerhalb des Leistungsanteils,  

534 Personalrekursgericht 2001 

  d) das pflichtgemässe Ermessen der Anstellungsbehörde."  
Aus der Bestimmung ergibt sich, dass bei der konkreten Lohn-

festsetzung dem Ermessen der Anstellungsbehörde eine erhebliche 
Bedeutung zukommt. Dies gilt um so mehr, als die verfügbare Lohn-
summe sowie die aktuelle Lohnposition im Voraus feststehen und die 
Leistungsbeurteilung anhand des DIALOG-Gesprächs nur eine sehr 
grobe Differenzierung ergibt (Beurteilungen A, B, C oder D). Inso-
fern lässt sich in teleologischer Auslegung aus dem Umstand, dass 
der Leistungslohn für justiziabel erklärt wurde, darauf schliessen, 
dass dem Personalrekursgericht in diesem Bereich die Ermessens-
kognition zusteht; ansonsten würde der Grundsatz der Justiziabilität 
zu wesentlichen Teilen unterlaufen.  

bb) Im Weiteren erscheint relevant, dass mit dem neuen Perso-
nalgesetz der Beamtenstatus abgeschafft und ein Leistungslohn mit 
einer Lohnspanne eingeführt wurde, welche mit 40% relativ gross 
ist. Als Gegenstück zu diesen liberalen Regelungen sollte der 
Rechtsschutz ausgebaut werden (vgl. stellvertretend für diverse 
Stellen in den Materialien die Aussagen von Regierungsrätin Stéfanie 
Mörikofer-Zwez an der Sitzung der nichtständigen Grossrats-
kommission "Personalvorlagen" vom 17. März 2000, Kommissions-
protokoll S. 544).  

Mit der Abschaffung des Beamtenstatus wurde grundsätzlich 
auch das Disziplinarrecht abgeschafft. "Der repressive verwaltungs-
rechtliche Sanktionszweck erscheint heute als obsolet, nachdem mit 
der Abschaffung der Amtsdauer die Rechtsbeziehung zwischen Staat 
und Angestellten geändert wird. Das Vertragsrecht bietet diesbezüg-
lich genügend Sanktionsmöglichkeiten" (Botschaft I Personalgesetz, 
S. 4). Nach altem Recht konnten disziplinarische Verfügungen be-
treffend vorzeitige Entlassung, Einstellung im Amt oder Versetzung 
ins Provisorium an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden; 
dieses nahm eine vollumfängliche Überprüfung inklusive Ermes-
senskognition vor (§ 56 Abs. 3 i.V. mit § 55 VRPG, welcher mit dem 
neuen Personalgesetz aufgehoben wurde).  

Ausgehend davon, dass mit dem Personalgesetz der Rechts-
schutz ausgebaut werden soll und dass bis anhin bezüglich einzelner 
Disziplinarmassnahmen eine gerichtliche Überprüfung mit Ermes-

2001 Nichtwiederwahl 535 

senskognition möglich war, ergibt sich, dass auch in Bezug auf die 
vertraglichen Sanktionsmöglichkeiten, welche anstelle der Diszi-
plinarmassnahmen treten (keine Lohnerhöhung bzw. Lohnreduktion, 
Kündigung), eine Ermessenskontrolle durchzuführen ist. Ein Ver-
zicht auf die Ermessensüberprüfung würde demgegenüber einen 
Abbau des Rechtsschutzes bedeuten.  

cc) In Bezug auf die Gemeinden erscheint wesentlich, dass nach 
bisherigem Recht sowohl die erste (Departement des Innern, Ge-
meindeabteilung, § 109 GG) als auch die zweite Beschwerdeinstanz 
(Regierungsrat, § 109 GG) das Ermessen überprüften (§ 49 VRPG). 
Es wäre auch aus diesem Grund ein deutlicher Abbau des Rechts-
schutzes, wenn das Personalrekursgericht als nunmehr einzige (kan-
tonale) Beschwerdeinstanz (§ 48 Abs. 1 PersG) keine Ermessens-
überprüfung vornehmen würde.  

dd) Zusammenfassend spricht die teleologische Auslegung da-
für, dass dem Personalrekursgericht eine Ermessenskognition zu-
steht.  

d) Ein Quervergleich zeigt, dass auf Bundesebene die Personal-
rekurskommission, welche ein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK 
darstellt, das Ermessen überprüft (VPB 64.39, Erw. 3/a). In den 
Kantonen sind demgegenüber die Gerichte weitestgehend darauf 
beschränkt, die Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverlet-
zungen zu überprüfen (vgl. Michel, a.a.O., S. 342). Dabei erscheint 
indessen wesentlich, dass die Konzeptionen der einzelnen Personal-
gesetze sehr unterschiedlich sind (Beamtenstatus oder Vertragsver-
hältnis; Spanne des Leistungslohnes; mehr oder weniger ausgebaute 
Mitarbeiterbeurteilung u.a.).  

In der Literatur wird die Ermessenskognition im Personalrecht 
sehr unterschiedlich beurteilt bzw. zum Teil befürwortet (vgl. u.a. 
Merker, Rechtsschutzsysteme, a.a.O., S. 480 f.), zum Teil abgelehnt 
(vgl. u.a. Peter Helbling, Rechtliche Aspekte der leistungsabhängigen 
Besoldung in: Leistungslohn im öffentlichen Dienst, Schriftenreihe 
der Schweizerischen Gesellschaft für Verwaltungswissenschaften, 
Band 27, Bern 1994, S. 129 f.). Soweit in der Lehre darauf 
hingewiesen wird, dass der der Ermessenskontrolle zugängliche  
Leistungslohn auf einer regelmässig stattfindenden Mitarbeiterbeur-

536 Personalrekursgericht 2001 

teilung in der Verwaltung beruhen müsse (vgl. Felix Hafner, Öffent-
licher Dienst im Wandel, in: ZBl 93 / 1992, S. 481 ff. S. 489), ist 
festzuhalten, dass diese Voraussetzung im Kanton Aargau neuerdings 
gegeben ist.  

Dementsprechend lässt sich festhalten, dass sich im Hinblick 
auf die Frage, ob dem Personalrekursgericht eine Ermessensüberprü-
fung zustehen soll oder nicht, weder aus dem Quervergleich mit an-
deren Personalerlassen noch aus der Literatur relevante Aussagen 
ableiten lassen.  

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die historische sowie die 
teleologische Auslegung dafür sprechen, dass dem Personalrekursge-
richt eine Ermessenskontrolle zustehen soll. Dies legt den Schluss 
nahe, dass der Verweis von § 42 Abs. 2 PersG auf die für das Ver-
waltungsgericht geltenden Vorschriften sich nicht auch auf § 56 
VRPG bzw. die Frage der Kognition bezieht. Vielmehr ist von einer 
planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (sog. Lücke) auszuge-
hen und diese derart zu füllen, dass dem Personalrekursgericht die 
Ermessenskognition zugestanden wird.  

In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass 
die umfassende Überprüfung von (Personal-)Führungsentscheiden 
nicht unproblematisch ist. Das Personalrekursgericht wird sich daher 
im Rahmen der Ermessenskognition eine entsprechende Zurückhal-
tung auferlegen müssen (vgl. hierzu die Praxis der Personalre-
kurskommission des Bundes, dargestellt in: VPB 60.8, Erw. 3). Die 
Frage einer derartigen Zurückhaltung ist indessen erst in einem 
zweiten Schritt zu beantworten (vgl. nachstehend Erw. II/2/b) und 
darf die Prüfung nicht beeinflussen, ob dem Personalrekursgericht 
eine Ermessenskognition zusteht oder nicht.  

(...) 
III. 1. Gemäss § 41 PersG i.V.m. § 33 Abs. 2 VRPG sind im Be-

schwerdeverfahren in der Regel dem Unterliegenden Kosten aufzu-
erlegen. Es fragt sich allerdings, ob die Regelung von Art. 343 OR, 
wonach bei Streitwerten unter Fr. 30'000.-- keine Kosten auferlegt 
werden dürfen, analog anwendbar ist.  

a) § 41 PersG erklärt das Schlichtungsverfahren gemäss § 37 
PersG als kostenlos. Im Übrigen wird auf die Bestimmungen des 

2001 Nichtwiederwahl 537 

Verwaltungsrechtspflegegesetzes verwiesen. In Bezug auf die Kosten 
im Beschwerdeverfahren verweist § 33 Abs. 4 VRPG auf das Verfah-
renskostendekret, welches die Bemessung der Gerichts- bzw. Staats-
gebühr regelt. Bezüglich der Kosten im Klageverfahren verweist 
§ 37 VRPG auf das Zivilrechtspflegegesetz, welches in § 100 Abs. 2 
ebenfalls auf das Verfahrenskostendekret (§§ 7 ff.) verweist. Auf-
grund dieser Bestimmungen ergibt sich, dass im Gegensatz zum 
Schlichtungsverfahren sowohl das Beschwerde- als auch das Klage-
verfahren grundsätzlich kostenpflichtig sind.  

Die Materialien zum Personalgesetz geben bezüglich der Frage 
der Kostenpflicht nur knappe Hinweise. Gemäss Botschaft I Perso-
nalgesetz, S. 29, soll das Verfahren vor dem Personalrekursgericht 
nicht kostenlos sein und sich nach dem Verwaltungsrechtspflegege-
setz richten. Gegenüber der grossrätlichen Kommission wurde sei-
tens Dr. Ulrich Siegrist, Regierungsrat, erwähnt, dass das Verfahren 
nach der Schlichtungskommission kostenpflichtig sei (vgl. Kommis-
sionsprotokoll vom 6. Juli 1999, S. 159: "Bis und mit der Schlich-
tungskommission ist es gratis, dann wird es kostenpflichtig."). Zu-
sammenfassend kann aus den Materialien geschlossen werden, dass - 
in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut - grundsätzlich Ver-
fahrenskosten zu erheben sind.  

b) Art. 343 Abs. 3 OR bestimmt, dass in arbeitsrechtlichen Ver-
fahren bis zur Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- den Parteien keine 
Gebühren oder Auslagen des Gerichts auferlegt werden dürfen. We-
der das Personalgesetz noch das Verwaltungsrechtspflegegesetz ent-
halten eine entsprechende Regelung. Die Materialien geben ebenfalls 
keinen Hinweis darauf, dass die Streitwertgrenze gemäss Art. 343 
Abs. 3 OR im Verfahren vor Personalrekursgericht anwendbar wäre. 
Ausgehend davon, dass das Beschwerde- sowie das Klageverfahren 
gemäss § 38 ff. PersG grundsätzlich kostenpflichtig sind, drängt sich 
der Schluss auf, dass im Unterschied zum arbeitsgerichtlichen Ver-
fahren auch bei Verfahren mit einem Streitwert unter Fr. 30'000.-- 
Verfahrenskosten erhoben werden müssen.  

aa) Gemäss § 369 ZPO werden im arbeitsgerichtlichen Verfah-
ren bis zu einem Streitwert von Fr. 20'000.-- weder Gerichtskosten 
erhoben noch Parteikosten ersetzt (soweit ersichtlich wurde die 

538 Personalrekursgericht 2001 

Streitwertgrenze noch nicht an die revidierte obligationenrechtliche 
Bestimmung angepasst). Das öffentliche Dienstrecht ist (auch) Ar-
beitsrecht. Insofern lässt sich argumentieren, aufgrund der Verweise 
in § 42 Abs. 2 PersG und § 37 VRPG auf die (Kosten-) Bestimmun-
gen der Zivilprozessordnung gelange § 369 ZPO zur Anwendung; 
die darin vorgesehene Kostenbefreiung gelte somit auch im (Klage-) 
Verfahren vor Personalrekursgericht (vgl. Merker, a.a.O., § 67 N 60 
ff.).  

Das Verwaltungsgericht hat in seiner bisherigen Rechtspre-
chung zur Frage der Kostenbefreiung in personalrechtlichen Verfah-
ren § 369 ZPO nie angewandt. Der entsprechende Verzicht wurde 
indessen nicht ausdrücklich begründet.  

§ 369 ZPO befindet sich im Zweiten Teil der Zivilprozessord-
nung mit der Bezeichnung "Die besondere Zivilgerichtsbarkeit". 
Gemäss § 352 ZPO sind die Arbeitsgerichte besondere Zivilgerichte. 
§§ 354 ff. ZPO beinhalten somit spezifische Bestimmungen für das 
Arbeitsgericht als besonderes Zivilgericht. Hinzu kommt, dass (auch) 
das Rechtsschutzverfahren gemäss Personalgesetz spezifisch geregelt 
ist. Dieses Verfahren ist gegenüber demjenigen vor Arbeitsgericht 
wesentlich verschieden (vgl. insbesondere den unterschiedlichen 
Instanzenzug mit Zweiteilung Klage- / Beschwerdeverfahren sowie 
die spezielle Funktion der Schlichtungskommission). Aus diesen 
Gründen erscheint es naheliegend, den spezifischen Rechtsschutz bei 
personalrechtlichen Streitigkeiten als im Personalgesetz abschlies-
send geregelt zu betrachten und subsidiär (d.h. nach Massgabe der 
entsprechenden Verweise) lediglich die allgemeinen Bestimmungen 
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes bzw. der Zivilprozessordnung 
zur Anwendung zu bringen. Dies gilt um so mehr, als im Rahmen der 
regierungsrätlichen Botschaften zum Personalgesetz als auch in den 
Beratungen in Kommission und Plenum des Grossen Rates nie von 
einer Analogie zum Verfahren vor Arbeitsgericht die Rede war. Da-
raus lässt sich schliessen, dass der Gesetzgeber sie auch nicht beab-
sichtigte.  

bb) Wird Art. 343 OR im Bereich des öffentlichen Arbeitsrechts 
nicht angewandt, so ergibt sich daraus eine Schlechterstellung der 
öffentlichrechtlichen Angestellten im Verhältnis zu den privatrechtli-

2001 Nichtwiederwahl 539 

chen. Es ist den öffentlichrechtlichen Angestellten verwehrt, ohne 
Kostenrisiko die Streitsache durch ein Gericht beurteilen zu lassen 
(die Schlichtungskommission stellt keine Gerichtsinstanz dar, da sie 
keine Entscheidungsbefugnis hat, sondern lediglich Empfehlungen 
abgibt). Die Schlechterstellung erscheint stossend, da dem Staat ge-
genüber seinen Angestellten die selbe "Machtstellung" zukommt wie 
dem privaten Unternehmen gegenüber seinen Arbeitnehmern (Felix 
Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Helbling 
/ Poledna, a.a.O., S. 206). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts 
kamen denn auch bei Streitigkeiten aus dem öffentlichrechtlichen 
Dienstverhältnis die Kostenregelungen für Streitigkeiten aus dem 
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis per Analogie zur Anwendung. 
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass aufgrund des verfassungs-
mässigen Gebots rechtsgleicher Behandlung die Kostenbefreiung 
gemäss Art. 343 OR auch bei öffentlichrechtlichen Personalstreitig-
keiten gelten müsse (AGVE 1974, S. 163).  

Demgegenüber erscheint wesentlich, dass das öffentlichrechtli-
che und das privatrechtliche Arbeitsverhältnis in verschiedenen 
Punkten ungleich ausgestaltet sind. Zudem sind - wie gesehen - die 
entsprechenden Rechtsschutzverfahren in mehreren Punkten unter-
schiedlich geregelt. Diese Unterschiede rechtfertigen Differenzierun-
gen in Bezug auf die Verfahrenskosten, ohne dass dadurch das Gebot 
der Rechtsgleichheit verletzt wäre. Aus dem besagten Grundsatz 
kann somit nicht abgeleitet werden, dass es zwingend wäre, die Re-
gelung von Art. 343 Abs. 2 OR im Verfahren vor Personalrekursge-
richt anzuwenden.  

cc) Das Vorliegen einer Gesetzeslücke (planwidrige Unvoll-
ständigkeit des Gesetzes) im Zusammenhang mit der Frage der 
Kostenlosigkeit im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR muss insbesondere 
aus zwei Gründen verneint werden: Der Grosse Rat beschloss am 
9. Mai 2000 (mithin eine Woche vor der Verabschiedung des Perso-
nalgesetzes) die Leitsätze zur Justiz- und Verwaltungsrechtspflege-
reform (Projekt Justizreform 2, GR.99.343). Leitsatz 3 hält fest: 
"Rechtsmittelverfahren sollen in keinem Bereich stets uneinge-
schränkt kostenlos zur Verfügung stehen. Soweit diesem Leitsatz 
Bundesrecht entgegensteht, sind Bemühungen, dieses zu revidieren, 

540 Personalrekursgericht 2001 

zu unterstützen." Entsprechend kann nicht davon ausgegangen wer-
den, dass die Frage des kostenlosen Verfahrens während der Geset-
zesberatung "vergessen gegangen" wäre; vielmehr erscheint nahelie-
gend, dass bewusst keine Kostenbefreiung vorgesehen wurde. Weiter 
erklärte der Grosse Rat am 21. März 2000 die Standesinitiative "zur 
Einführung der Entgeltlichkeit der Verfahren im Bereich Arbeits-
recht" für erheblich. Auch daraus ist zu schliessen, dass im Personal-
gesetz bewusst keine Kostenbefreiung vorgesehen wurde.  

Schliesslich besteht kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber 
einen zwingenden Konnex zwischen der Kostenregelung im arbeits-
gerichtlichen Verfahren und demjenigen im Verfahren vor Personal-
rekursgericht gesehen hätte. Mit anderen Worten besteht kein Anlass 
zur Annahme, der Gesetzgeber hätte für die Dauer der Hängigkeit 
der Standesinitiative bzw. für den Fall ihres Misserfolges eine ana-
loge Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR festlegen wollen. Dies ist 
insofern nachvollziehbar, als - wie gesehen - das arbeitsgerichtliche 
Verfahren und dasjenige vor Personalrekursgericht nicht rechtsgleich 
ausgestaltet sind.  

dd) Allgemeine Rechtsgrundsätze sind Rechtsnormen, die we-
gen ihrer allgemeinen Tragweite in allen Rechtsgebieten, im öffentli-
chen Recht wie im Privatrecht, Geltung haben. Allgemeine Rechts-
grundsätze sind von den Verfassungsgrundsätzen zu unterscheiden. 
Sie stehen auf der Stufe der Gesetze. Der Gesetzgeber kann deshalb - 
anders als bei Verfassungsgrundsätzen - Einschränkungen und Modi-
fikationen vorsehen. Sie dienen der Ausfüllung von Lücken des ge-
schriebenen Rechts (Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 142 ff.).  

Die Kostenbefreiung unterhalb der Streitwertgrenze von Art. 
343 Abs. 3 OR gilt nicht nur für Streitigkeiten aus privatrechtlichen 
Arbeitsverhältnissen, sondern ist auch bei Streitigkeiten aus öffent-
lichrechtlichen Arbeitsverhältnissen verbreitet. Von der Personalre-
kurskommission des Bundes werden nach konstanter Praxis keine 
Kosten erhoben, wenn die Streitwertgrenze von Art. 343 Abs. 3 OR 
nicht erreicht ist; dieselbe Praxis verfolgte das Bundesgericht vor der 
Schaffung der Personalrekurskommission (vgl. VPB 60.73 Erw. 5, 
59.2 Erw. 5; BGE 108 Ib 424). Auf die Praxis des Verwaltungsge-
richts wurde bereits verwiesen. § 80b des zürcherischen Verwal-

2001 Nichtwiederwahl 541 

tungsrechtspflegegesetzes schreibt explizit die Kostenbefreiung un-
terhalb der Streitwertgrenze von Fr. 20'000.-- vor. Anderseits besteht 
weder nach dem bernischen Verwaltungsrechtspflegegesetz noch 
nach der Praxis hierzu eine entsprechende Kostenbefreiung. In 
Rechtsprechung und Lehre lässt sich - soweit überschaubar - keine 
Aussage finden, wonach der Kostenbefreiung im Sinne von Art. 343 
Abs. 3 OR die Bedeutung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zu-
kommen würde.  

Unabhängig davon, ob der umstrittenen Kostenbefreiung der 
Status eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes beigemessen werden 
kann, ist wesentlich, dass eine Anwendung nur auf dem Wege der 
Lückenfüllung in Betracht käme; eine Lücke liegt aber - wie gesehen 
- nicht vor. Tatsächlich ergibt sich aber, dass der Regelung kaum der 
Status eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes beigemessen werden 
kann. Ebensowenig kommt Art. 343 Abs. 3 OR eine derart prioritäre 
Bedeutung zu, dass gestützt darauf geschlossen werden müsste, der 
Gesetzgeber sei stillschweigend (sowie abweichend von den er-
wähnten Beschlussfassungen betreffend Leitsatz 3 des Projekts 
Justizreform 2 sowie betreffend Standesinitiative) von dessen An-
wendbarkeit ausgegangen.  

c) Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund des Gesetzes-
wortlauts sowie der Materialien, welche je keine gegenteiligen Aus-
sagen enthalten, davon auszugehen ist, dass im Verfahren vor dem 
Personalrekursgericht keine Kostenbefreiung i.S. von Art. 343 OR 
zur Anwendung gelangt. § 369 ZPO bezieht sich ausschliesslich auf 
das arbeitsgerichtliche Verfahren und ist nicht anwendbar. Eine Ge-
setzeslücke liegt nicht vor. Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit lässt 
sich keine analoge Anwendung der genannten obligationenrechtli-
chen Bestimmung ableiten, ebensowenig kommt ihr die Bedeutung 
eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zu. Somit sind auch bei Streit-
werten von weniger als Fr. 30'000.-- Verfahrenskosten zu erheben.  

Dieses Resultat mag stossend wirken. Insbesondere erscheint 
schwer verständlich, weshalb das neue Personalrecht eine breite An-
lehnung an das Obligationenrecht sucht, in der Frage der Verfahrens-
kosten aber davon abweicht. Für die rechtsuchenden Mitarbeitenden 
muss dies brüskierend wirken. Zudem stellt nach breit abgestützter 

542 Personalrekursgericht 2001 

Überzeugung die Aussicht, mit Gerichtskosten konfrontiert zu wer-
den, vor allem für die schwächere Partei ein nicht zu unterschätzen-
des Hindernis dar, das im Widerspruch zu Sinn und Zweck der mate-
riellen Sozialschutzbestimmungen - wozu auch das Arbeitsrecht 
gehört - steht (Parlamentarische Initiative Arbeitsrecht, Erhöhung der 
Streitwertgrenze für kostenlose Verfahren, Bericht der Kommission 
für Rechtsfragen des Nationalrates vom 8. Mai 2000, Punkt 4.1.1 
Erläuterungen des Entwurfs [Kommissionsmehrheit]). Es ist zumin-
dest fragwürdig, wenn in einem singulären Bereich von dieser Auf-
fassung abgewichen wird. Soweit die massgebende obligationen-
rechtliche Regelung nicht geändert wird, erschiene folglich eine 
analoge Regelung naheliegend. Zuständig für deren Erlass wäre aber 
einzig der Gesetzgeber. 

 

Verwaltungsbehörden 

2001 Gemeinderecht 545 

I. Gemeinderecht 

 

118 Bestattungswesen; Gestaltung des Grabsteines; Gleichbehandlung. 

Entscheid des Departements des Innern vom 22. März 2001 in Sachen 
H.M.-C. gegen den Gemeinderat K. 

Sachverhalt 

Der Beschwerdeführer stellte dem Gemeinderat ein Gesuch um 
das Aufstellen eines Grabmals für seine Mutter, Frau H.M.-H. Mit 
Verfügung vom 7. August 2000 wies der Gemeinderat das Gesuch 
ab, da das beabsichtigte Grabmal gegen § 21 Abs. 3 des Bestattungs- 
und Friedhofreglementes der Gemeinde K. vom 22. Januar 1990 
verstosse. 

Am 4. September 2000 reichte der Beschwerdeführer beim De-
partement des Innern Beschwerde ein mit dem Antrag, der gemein-
derätliche Beschluss sei aufzuheben und das Grabmal zu bewilligen. 
Im Übrigen sei der Gemeinderat auf die fehlende Rechtsmittelbeleh-
rung hinzuweisen. Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 
begründet der Beschwerdeführer hauptsächlich damit, dass die 
Nichtbewilligung für das Aufstellen des beabsichtigten Grabsteins 
insofern willkürlich erfolgt sei und gegen das Rechtsgleichheitsgebot 
verstosse, weil in der Vergangenheit andere in Gestalt ähnliche Grab-
steine ohne weiteres zugelassen worden seien bzw. gegenwärtig noch 
zugelassen würden. 

Aus den Erwägungen 

2. a) Die Verfassung des Kantons Aargau (KV) anerkennt in 
§ 104 Abs. 1 den Bestand der Gemeinden als selbständige Körper-