# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0aa69dcc-7ecc-575c-82ad-961c75740720
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-03-05
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.03.2014 B-369/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-369-2014_2014-03-05.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-369/2014 

 

 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  5 .  M ä r z  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richterin Eva Schneeberger,    

Gerichtsschreiberin Barbara Deli. 

 

 
 

Parteien 

 
A._______AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey,  

BRUHIN KLASS AG,  

Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen  

 

armasuisse,  

Einkauf und Kooperationen,  

Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,    

Vergabestelle, 

 

und 

 

B._______AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer,  

db-Legal, Advokaturbüro und Notariat,  

Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen, 

Beschwerdegegnerin. 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren 

"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675). 

 

B-369/2014 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. Januar 2014 beim 

Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die auf simap.ch (Informa-

tionssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) am 

18. Dezember 2013 publizierte Verfügung der Vergabestelle betreffend 

den Zuschlag im Beschaffungsverfahren unter dem Projekttitel "Textil-

waschmittel NEU" (SIMAP-Meldungsnummer 802675, Projekt-ID 107251) 

erhebt, 

dass der Zuschlag vom 18. Dezember 2013 das Ergebnis einer Wieder-

erwägung der Vergabestelle während hängigem Beschwerdeverfahren  

ist, nachdem die am 30. August 2013 auf simap.ch publizierte Verfügung 

betreffend die Beschaffung derselben Textilwaschmittel (SIMAP-

Meldungsnummer 788947; Projekt-ID 96151) unter anderem von der Be-

schwerdeführerin am 18. September 2013 angefochten worden war, 

dass das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren B-5229/2013 betref-

fend die Anfechtung des Zuschlags vom 30. August 2013 nach Publikati-

on des neuen Zuschlags mit Verfügung vom 22. Januar 2014 als gegen-

standslos abgeschrieben worden ist, 

dass gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 

1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) der 

Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensivef-

fekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 

2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hin-

weisen), 

dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in ei-

nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unbe-

gründet ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-

3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, 

E. 2.2 mit Hinweisen), 

dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über 

das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuer-

kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den 

Zwischenentscheid B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2 unter aus-

führlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen), 

B-369/2014 

Seite 3 

dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung zu entscheiden ist 

(Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen), 

dass die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung der aufschieben-

den Wirkung gestellt und diesen mit Eingabe vom 24. Februar 2014 be-

kräftigt hat, wobei demselben superprovisorisch mit Verfügung vom 

23. Januar 2014 einstweilen entsprochen worden ist, 

dass die Beschwerdeführerin insbesondere geltend macht, es fehlten im 

Rahmen der Empfehlungsrezepturen für die Dosiermengen relevante An-

gaben, sodass die entsprechenden Daten nicht geeignet seien, im Rah-

men der Preiskalkulation die tatsächlich anfallenden Kosten für den 

Waschmittelbezug und damit letztlich das wirtschaftlich günstigste Ange-

bot zu ermitteln, 

dass die Beschwerdeführerin demzufolge in der Hauptsache eine Anpas-

sung der Empfehlungsrezepturen und eine Wiederholung der Preiskalku-

lation beantragt, 

dass sich die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2014 

(S. 5) gegen den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung zur 

Wehr setzt und insbesondere vorbringt, dass nur die Beschwerdeführerin 

ein Interesse an einem langen (Beschwerde-)Verfahren habe, weil sie die 

derzeitige Lieferantin sei, wogegen die Zuschlagsempfängerin ein wirt-

schaftlich besseres Angebot eingereicht habe und deren Produkt sämtli-

che technischen Spezifikationen vollumfänglich einhalte, 

dass die Vergabestelle ausserdem (ohne Bezug zur aufschiebenden Wir-

kung) ausführt, dass die vorliegende Beschwerde, welche sich gegen die 

Evaluation richtet, eine unzulässige Klageänderung gegenüber der Be-

schwerde vom 18. September 2013 darstelle, was – so die Vergabestelle 

sinngemäss – ohne materielle Prüfung der Rügen der Beschwerdeführe-

rin zur Abweisung der Beschwerde führen müsse, 

dass sich die Zuschlagsempfängerin mit Stellungnahme vom 5. Februar 

2014 als Beschwerdegegnerin konstituiert hat und insbesondere die Ab-

weisung des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bean-

tragt, wobei sie namentlich vorbringt, dass die Beschwerde aussichtslos 

sei und der Verzögerung des Verfahrens diene, 

B-369/2014 

Seite 4 

dass die Beschwerdegegnerin ausserdem geltend macht, im Rahmen der 

Interessenabwägung würden die Interessen der Beschwerdeführerin nicht 

höher wiegen als diejenigen der Zuschlagsempfängerin, dass jedoch die 

öffentlichen Interessen des Bundes an einem effizienten Mitteileinsatz 

und an einem unverzüglichen Vertragsschluss überwiegen, womit das 

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls abzuweisen 

sei (vgl. dazu auch die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der 

Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2014), 

dass die aufschiebende Wirkung auch dann nicht gewährt wird, wenn auf 

die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach nicht eingetreten werden 

kann bzw. auf eine Rüge im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht 

mehr einzugehen ist (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid B-1172/2011 

vom 31. März 2011 E. 3), 

dass die Vergabestelle im vorliegenden Fall ihre Rechtsauffassung betref-

fend "unzulässige Klageänderung" jedoch nicht begründungsweise in 

diesem Sinne heranzieht, 

dass die Beschwerdeführerin im Übrigen unter Beilage ihrer Beschwer-

deschrift vom 18. September 2013 ausführt, sie habe bereits in Anfech-

tung des ersten Zuschlags nicht nur die Feststellung betreffend Nichtein-

haltung der technischen Spezifikationen, sondern auch die Art der Ermitt-

lung des wirtschaftlich günstigsten Angebots angegriffen, 

dass im Übrigen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht im Vergabeverfah-

ren keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden dürfen, was 

sinngemäss auch die Beschwerdeführerin hervorhebt, wenn sie ausführt, 

sie habe erst aufgrund der ihr zugestellten Kalkulationsübersicht den 

nunmehr gerügten Mangel erkennen können (Eingabe vom 24. Februar 

2014, S. 4), womit unabhängig von der Frage, ob es eine Bindung der 

Beschwerdeführerin an die Begründung ihrer ersten Beschwerde gibt, 

nicht gesagt werden kann, dass es sich bei der Beschwerde vom 

21. Januar 2014 aller Wahrscheinlichkeit nach um eine "unzulässige Kla-

geänderung" in der Begrifflichkeit der Vergabestelle handelt, 

dass die Vergabestelle nur sehr rudimentäre Ausführungen macht zur 

Frage, ob die Beschwerde materiell offensichtlich unbegründet sei, und in 

diesem Zusammenhang insbesondere anführt, der von der Beschwerde-

führerin gerügte Fehler in der Preisberechnung sei ein Kanzleiversehen 

und habe sich auf alle Anbieter in gleicher Weise ausgewirkt (Vernehm-

B-369/2014 

Seite 5 

lassung, S. 5; vgl. auch Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 

5. Februar 2014, S. 9), 

dass die Beschwerdegegnerin indessen ausführlich darlegt, dass das 

Pflichtenheft den Verschmutzungsgrad hinreichend detailliert umschreibe; 

wenn ausgerechnet die Beschwerdeführerin, welche seit [einigen] Jahren 

[…] Textilcenter [der Armee] beliefere, geltend mache, die Daten für die 

Empfehlungsrezeptur seien zu unpräzise, sei dies – zurückhaltend formu-

liert – äusserst unglaubwürdig (Stellungnahme vom 5. Februar 2014, S. 

9), 

dass die Beschwerdegegnerin ausserdem ausführt, es hätte bei allfälligen 

Unklarheiten eine Fragepflicht der Beschwerdeführerin bestanden; auch 

die Kritik an der Kostenberechnung sei verfehlt (Stellungnahme vom 5. 

Februar 2014, S. 10), 

dass der Beschwerdegegnerin zuzustimmen ist, soweit sie quasi stellver-

tretend für die Vergabestelle geltend macht, dass die Ermessenskontrolle 

nach Art. 31 BöB spezialgesetzlich ausgeschlossen ist (Stellungnahme 

vom 5. Februar 2014, S. 11 f.), 

dass sich daraus zwar möglicherweise die Unzulässigkeit gewisser An-

träge ergibt (vgl. dazu Beschwerde, S. 17 Rz. 48), aber nicht die offen-

sichtliche Unbegründetheit der Beschwerde als solcher, 

dass sich vielmehr die Rüge, die Kalkulationsgrundlagen seien nicht ge-

eignet, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, nicht als offen-

sichtlich unbegründet erweist, was sich im Übrigen auch in den Beweis-

anträgen der Verfahrensbeteiligten widerspiegelt, 

dass sich in Bezug auf die Mängel der Ausschreibungsunterlagen wie 

auch die Abgrenzung von Fragepflicht der Anbieter und Aufklärungsplicht 

der Vergabestelle Fragen stellen, die nicht zu einer so klaren Antwort füh-

ren, wie dies die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf PETER GAL-

LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 387, vorbringt (vgl. dazu 

die in derselben Publikation unter Rz. 388 geäusserte Kritik am in Rz. 387 

zitierten Entscheid des Bundesgerichts 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004, insb. 

E. 3.3, und zu Rügen in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen neuer-

dings MARTIN BEYELER, Urteilsbesprechung zu S20, in: Baurecht 1/2014, 

S. 35 f. mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts), 

B-369/2014 

Seite 6 

dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Interessenabwägung ei-

nerseits ausführt, die Verzögerungstaktik, welche zu unerwünschtem 

Strukturerhalt zulasten der Grundgedanken des Vergaberechts führe, sei 

zu beenden und die Verschwendung öffentlicher Mittel (meint: der über-

teuerte Bezug von Waschmittel bei der Beschwerdeführerin als der der-

zeitigen Lieferantin) zu stoppen, aber nicht mehr geltend macht, ihr ent-

stehe durch die kostenpflichtige Zwischenlagerung von Waschmittel ein 

über den ihr entgehenden Gewinn hinausgehender eigener Schaden (vgl. 

dazu die Eingabe der Beschwerdegegnerin in den vereinigten Verfahren 

B-5229/2013 vom 15. November 2013, S. 9), 

dass indessen die Vergabestelle selbst nicht geltend macht, ihr entstehe 

durch den Bezug bei der bisherigen Lieferantin ein bedeutender ökono-

mischer Schaden, 

dass unabhängig davon zwar Folgekosten einer Verzögerung gegen die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sprechen können (vgl. diesbezüg-

lich für den Fall selbstverschuldeter Dringlichkeit den Zwischenentscheid 

des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 E. 5.3 in fine),  

dass vorliegend aber nur die Folgen der zeitweiligen Nichtberücksichti-

gung des wirtschaftlich günstigsten Angebots geltend gemacht werden, 

was jedenfalls im vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass 

in erster Linie die Vergabestelle die Dauer des Beschaffungsverfahrens 

zu verantworten hat, nicht genügen kann, um die Interessen am effekti-

ven Rechtsschutz als nicht überwiegend zu beurteilen, 

dass nach dem Gesagten dem Begehren der Beschwerdeführerin um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist, 

dass Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel und die Akteneinsicht 

im Hauptverfahren mit separater Verfügung zu treffen sein werden, 

dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit 

dem Endentscheid zu befinden sein wird. 

  

B-369/2014 

Seite 7 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Beschwerde vom 21. Januar 2014 wird antragsgemäss die aufschie-

bende Wirkung erteilt. 

2.  

Anordnungen im Hauptverfahren und betreffend die Akteneinsicht erfol-

gen mit separater Verfügung. 

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit 

dem Endentscheid befunden. 

4.  

Dieser Zwischenentscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab 

per Fax)   

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251; Gerichtsurkun-

de, vorab per Fax) 

– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab 

per Fax) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Barbara Deli 

 

  

B-369/2014 

Seite 8 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-

tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdefüh-

rerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

Versand: 5. März 2014