# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1256e971-5075-5715-971e-8848ef8562d6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 14.06.2016 HE160139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE160139_2016-06-14.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 

 

Geschäfts-Nr.: HE160139-O U/ee 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident und Einzelrichter, so-

wie Gerichtsschreiberin Claudia Marti 

 

Urteil vom 14. Juni 2016 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ SA,  

Beklagte 

 

betreffend Gesuch um superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnah-
men 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der verantwort-
lichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Wi-
derhandlungsfall vorsorglich zu verbieten, bis zum Zeitpunkt des Ab-
schlusses der Migration der Kunden der Klägerin vom Netzwerk der 
Beklagten auf ein anderes Netzwerk, längstens aber bis am 30. Juni 
2016, die Erbringung der Dienstleistungen gemäss Vereinbarung vom 
6./8. September 2011 zwischen den Parteien ("MVNO Agreement")" 
einzustellen. Namentlich sei der Beklagten zu verbieten, die MVNE 
Dienstleistungen gemäss Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, Ziff. 2.3 MVNO Ag-
reement einzustellen. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Die Klägerin überbrachte mit Eingabe vom 30. März 2016, 13.15 Uhr (act. 1) 

das obgenannte Massnahmebegehren dem hiesigen Gericht und stellte den An-

trag, die Massnahme superprovisorisch ohne Anhörung der Beklagten anzuord-

nen (act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 31. März 2016 wurde das beantragte Verbot 

superprovisorisch angeordnet sowie der Klägerin Frist zur Leistung eines Kosten-

vorschusses und der Beklagten zur Stellungnahme zum Massnahmebegehren 

angesetzt (act. 4). Die Klägerin leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 7) 

und die Beklagte nahm mit Eingabe vom 29. April 2016 zum klägerischen Mass-

nahmebegehren Stellung. Nach Zustellung der Eingabe der Beklagten (Prot. S. 8) 

ersuchte die Klägerin mit Eingabe vom 4. Mai 2016 um Ansetzung einer Frist zur 

Stellungnahme (act. 12), was mit Verfügung vom 6. Mai 2016 unter Hinweis auf 

das allgemeine Replikrecht abgewiesen wurde (act. 13). In der Folge reichte die 

Klägerin am 12. Mai 2016 eine Stellungnahme ein (act. 16), die der Beklagten am 

13. Mai 2016 zugestellt wurde (Prot. S. 10).  

2. Beide Parteien sind in der Mobilfunkbranche tätig. Gestützt auf das zwi-

schen den Parteien geschlossene sog. MVNO Agreement vom 6./8. September 

2011 und die dazugehörigen Annexe (Amendments I - IV) erbringt (resp. erbrach-

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te) die Beklagte der Klägerin Dienstleistungen in Form von Airtime Services und 

den hierzu erforderlichen MVNE Services, welche der Klägerin die Bedienung ih-

rer eigenen Kunden als sog. Mobile Virtual Network Operator ("MVNO") ermögli-

chen (act. 1 S. 3 f.). Strittig ist zwischen den Parteien insbesondere, wann das 

MVNO Agreement endete und ab welchem Zeitpunkt die von ihnen vereinbarte, 

anschliessende, maximal dreimonatige Migration Grace Periode zur Migration der 

klägerische Kunden vom Netzwerk der Beklagten auf ein anderes Netzwerk zu 

laufen begann. Um sicherzustellen, dass die Beklagte der Klägerin die Dienstleis-

tungen gemäss MVNO Agreement bis 30. Juni 2016 weiterhin erbringen würde, 

obwohl diese eine Einstellung per 31. März 2016 angekündigt hatte, leitete die 

Klägerin das vorliegende Massnahmeverfahren ein. Die Klägerin bringt vor, sie 

habe zuvor mit Schreiben vom 23. März 2016 die Beklagte aufgefordert, ihr bis 

zum 29. März 2016 zu bestätigen, dass sie die Dienstleistungen auch nach dem 

31. März 2016 erbringen werde. Die Beklagte habe hingegen mit Schreiben vom 

29. März 2016 (zugestellt vorab per E-Mail) an ihrer Androhung, die Dienstleis-

tungen am 31. März 2016 einzustellen, festgehalten. Daraufhin habe die Klägerin 

am 30. März 2016 die ausserordentliche, sofortige Kündigung des MVNO Agree-

ments ausgesprochen, was die dreimonatige Migrationsperiode bis 30. Juni 2016 

initiiert habe. Gleichentags stellte die Klägerin ihr Massnahmegesuch (act. 1 S. 3 

ff.).  

3. Die Beklagte führt demgegenüber aus, sie habe der Klägerin vor Kenntnis-

nahme der Verfügung vom 31. März 2016 mit E-Mail vom 31. März 2016 um 

12.05 Uhr bestätigt, dass sie den Service für weitere drei Monate aufrechterhalten 

werde. Damit sei das Gesuch um vorsorgliche Massnahme obsolet geworden. Al-

lerdings legt die Beklagte dar, dass das MVNO Agreement bereits beendet gewe-

sen sei und die Migration Grace Periode seit dem 1. Januar 2016 gelaufen sei. 

Die Klägerin sei mit Schreiben der Beklagten vom 24. Dezember 2015 darüber in 

Kenntnis gesetzt worden, dass die Migrationsphase vom 1. Januar 2016 bis zum 

31. März 2016 laufen würde. Von einer Dringlichkeit im Sinne einer superproviso-

rischen Massnahme könne nicht ausgegangen werden. Obwohl sie der klägeri-

schen Darstellung bezüglich des Beendigungszeitpunktes widerspreche, sei sie 

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ohnehin bereit gewesen, den Service weiterlaufen zu lassen. Das mit Verfügung 

vom 31. März 2016 angeordnete Verbot sei aufzuheben (act. 8 S. 2 f.).  

4. Die Beklagte bestätigt zwar - sinngemäss ohne Anerkennung einer Rechts-

pflicht - die von der Klägerin verlangte Aufrechterhaltung der Dienstleistungen bis 

zum verlangten Zeitpunkt, doch ist das klägerische Gesuch damit nicht bereits 

vollständig erfüllt, sondern die von der Beklagten ausdrücklich zugestandene 

Fortsetzung der Dienstleistungen dauert noch bis zum Zeitpunkt des Abschlusses 

der Migration der Kunden der Klägerin vom Netzwerk der Beklagten auf ein ande-

res Netzwerk, längstens bis am 30. Juni 2016, an. Das mit Verfügung vom 31. 

März 2016 angeordnete Verbot ist daher mit vorliegendem Urteil für den bean-

tragten Zeitraum zu bestätigen. Demnach ist der Beklagten unter Androhung der 

Bestrafung der verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis 

CHF 10'000 im Widerhandlungsfall weiterhin zu verbieten, bis zum Zeitpunkt des 

Abschlusses der Migration der Kunden der Klägerin vom Netzwerk der Beklagten 

auf ein anderes Netzwerk, längstens aber bis am 30. Juni 2016, die Erbringung 

der Dienstleistungen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen 

den Parteien ("MVNO Agreement")", namentlich die MVNE Dienstleistungen ge-

mäss Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, Ziff. 2.3 MVNO Agreement, einzustellen. 

5. Da vorliegend die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig ist, wäre 

der Klägerin nunmehr Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen mit der Andro-

hung, dass das vorsorglich angeordnete Verbot bei unbenutztem Ablauf der Frist 

ohne Weiteres dahinfällt (Art. 263 ZPO). Das vorsorglich angeordnete Verbot ist 

jedoch wie der von der Klägerin behauptete Erfüllungsanspruch gegen die Be-

klagte bis längstens 30. Juni 2016 befristet und wird daher bereits vor Ablauf einer 

angemessenen Klagefrist zur Prosequierung des Massnahmeverfahrens ohnehin 

entfallen. Obwohl gesetzlich nicht vorgesehen, kann unter diesen Umständen ei-

ne Fristansetzung zur Einreichung der Klage unterbleiben (JOHANN ZÜRCHER, in: 

BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, HRSG., DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zi-

vilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N 4 zu Art. 263 ZPO).  

6. Den Streitwert ihres Massnahmebegehrens schätzt die Klägerin auf CHF 

500'000.– (act. 1 S. 3). Die Beklagte äussert sich dazu nicht. Auf der Basis des 

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von der Klägerin geschätzten Streitwertes ist die Gerichtsgebühr für das Mass-

nahmeverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf 

CHF 10'000.– festzusetzen und aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss 

für die Gerichtskosten zu beziehen. Die Kosten sind aber der Beklagten aufzuer-

legen, und der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. Die 

Beklagte erklärte sich nämlich erst nach Einleitung des Massnahmeverfahrens zur 

Aufrechterhaltung der Dienstleistungen gemäss MVNO Agreement bereit und be-

streitet einen entsprechenden Anspruch der Klägerin damit, dass ihrer Ansicht 

nach das zwischen den Parteien vereinbarte Dauerschuldverhältnis bereits früher 

beendet worden und die Migration Grace Periode vom 1. Januar bis zum 31. März 

2016 gelaufen sei. Da von der Klägerin bezüglich der Fixed Monthly Fees kein 

vernünftiges Einigungsangebot eingegangen sei, habe die Klägerin unmissver-

ständlich signalisiert, dass sie an der Weiterführung des Vertrags nicht interessiert 

sei. Der Beklagte sei daher nichts anderes übrig geblieben, als den Vertrag aus-

serordentlich zu beenden und die Migrationsphase einzuleiten (act. 8 S. 3). In-

dessen wäre es im vorliegenden Massnahmeverfahren an der Beklagten, eine auf 

den 31. Dezember 2015 erfolgte Kündigung des Vertrages glaubhaft zu behaup-

ten und darzulegen, weshalb sie trotz ihrer Erklärung, die Dienstleistungen bis 

längstens am 30. Juni 2016 aufrecht zu erhalten, aufgrund der nach ihrer Darstel-

lung bereits per 31. März 2016 erfolgten Beendigung der Migrationsphase dazu 

nicht mehr verpflichtet gewesen wäre. Ihre Ausführungen zur Kündigung genügen 

hingegen nicht, um rechtsgenügende Zweifel an dem von der Klägerin glaubhaft 

gemachten Hauptsacheanspruch auf Vertragserfüllung hervorzurufen. Aus dem-

selben Grund ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädi-

gung von CHF 10'000.– (§ 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV) zu bezahlen. Für den Fall, 

dass in einem ordentlichen Verfahren zwischen den Parteien die Frage der Ver-

pflichtung der Beklagten zur Erbringung der Dienstleistungen gemäss Vereinba-

rung vom 6./8. September 2011 zwischen den Parteien ("MVNO Agreement''), 

namentlich der MVNE Dienstleistungen gemäss Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, Ziff. 2.3 

MVNO Agreement, in der Zeit von April 2016 bis Juni 2016 - allenfalls unter dem 

Titel Migration Grace Periode - geprüft werden sollte, ist aber in sinngemässer 

Anwendung von Art. 104 Abs. 1 ZPO auf Antrag der Beklagten hin die Verlegung 

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der Prozesskosten der vorliegenden Verfahrens neu zu regeln und die Rücker-

stattung der Parteientschädigung an die nicht anwaltlich vertretene Beklagte zu 

prüfen. 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das mit Verfügung vom 31. März 2016 ohne Anhörung der Beklagten erlas-

sene Verbot wird als vorsorgliche Massnahme bestätigt.  

Demnach wird der Beklagten verboten, bis zum Zeitpunkt des Abschlusses 

der Migration der Kunden der Klägerin vom Netzwerk der Beklagten auf ein 

anderes Netzwerk, längstens aber bis am 30. Juni 2016, die Erbringung der 

Dienstleistungen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen 

den Parteien ("MVNO Agreement'') einzustellen; namentlich wird der Beklag-

ten verboten, die MVNE Dienstleistungen gemäss Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, 

Ziff. 2.3 MVNO Agreement einzustellen. Dies alles unter Androhung der Be-

strafung der verantwortlichen Organe der Beklagten mit Busse bis 

CHF 10'000.– nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung. 

2. Auf die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Klage wird verzichtet.  

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.  

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von Klägerin ge-

leisteten Vorschuss für die Gerichtskosten gedeckt. Der Klägerin wird das 

Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.  

Für den Fall, dass in einem ordentlichen Verfahren zwischen den Parteien 

die Frage der Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung der Dienstleistun-

gen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen den Partei-

en ("MVNO Agreement''), namentlich der MVNE Dienstleistungen gemäss 

Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, Ziff. 2.3 MVNO Agreement, in der Zeit von 1. April 

2016 bis 30. Juni 2016 - allenfalls unter dem Titel Migration Grace Periode - 

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geprüft werden sollte, ist auf Antrag der Beklagten hin die Verlegung der Ge-

richtskosten des vorliegenden Verfahrens neu zu regeln.  

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 10'000.– zu bezahlen.  

Für den Fall, dass in einem ordentlichen Verfahren zwischen den Parteien 

die Frage der Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung der Dienstleistun-

gen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen den Partei-

en ("MVNO Agreement''), namentlich der MVNE Dienstleistungen gemäss 

Ziff. 4.2.3 sowie Annex 2, Ziff. 2.3 MVNO Agreement, in der Zeit von 1. April 

2016 bis 30. Juni 2016 - allenfalls unter dem Titel Migration Grace Periode - 

geprüft werden sollte, ist auf Antrag der Beklagten hin die Rückerstattung 

dieser Parteientschädigung an die Beklagte zu prüfen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.  

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 500'000. 

 

Zürich, 14. Juni 2016 
 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Claudia Marti 

 

	Urteil vom 14. Juni 2016
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das mit Verfügung vom 31. März 2016 ohne Anhörung der Beklagten erlassene Verbot wird als vorsorgliche Massnahme bestätigt.
	Demnach wird der Beklagten verboten, bis zum Zeitpunkt des Abschlusses der Migration der Kunden der Klägerin vom Netzwerk der Beklagten auf ein anderes Netzwerk, längstens aber bis am 30. Juni 2016, die Erbringung der Dienstleistungen gemäss Vereinbar...
	2. Auf die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Klage wird verzichtet.
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.
	4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von Klägerin geleisteten Vorschuss für die Gerichtskosten gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
	Für den Fall, dass in einem ordentlichen Verfahren zwischen den Parteien die Frage der Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung der Dienstleistungen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen den Parteien ("MVNO Agreement''), namentlich d...
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen.
	Für den Fall, dass in einem ordentlichen Verfahren zwischen den Parteien die Frage der Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung der Dienstleistungen gemäss Vereinbarung vom 6./8. September 2011 zwischen den Parteien ("MVNO Agreement''), namentlich d...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...