# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43707705-c7ed-5ed0-9c7c-26ea02f32170
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 18.08.2005 S 2005 69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2005-69_2005-08-18.pdf

## Full Text

S 05 69

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 18. August 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. …, geboren 1963, gründete am 13. März 2002 mit … die … GmbH 

(nachfolgend: C&S GmbH). Zunächst hielten sie Stammanteile von je Fr. 

10'000.-- und waren als Gesellschafter und Geschäftsführer mit 

Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Seit dem 30. Dezember 

2004 sind … und der Versicherte Gesellschafter ohne 

Zeichnungsberechtigung mit Stammeinlagen von je Fr. 9’000.--.

2. Zwischen dem 27. Dezember 2001 und dem 17. April 2002 sowie zwischen 

dem 22. Dezember 2002 und dem 26. April 2003 war der Versicherte zur 

Arbeitsvermittlung angemeldet. Seine Anspruchsberechtigung wurde jeweils 

wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit abgelehnt. Am 3. Februar 2005 

verfügte die Arbeitslosenkasse Graubünden ein weiteres Mal die Ablehnung 

der Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 25. Januar 2005 wegen 

fehlender Vermittlungsfähigkeit. Die dagegen erhobene Einsprache wies das 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) mit 

Einspracheentscheid vom 21. April 2005 ab.

3. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 23. Mai 2005 frist- 

und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren um 

kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Gewährung 

von Arbeitslosentaggeld ab dem 25. Januar 2005. Zur Begründung brachte er 

im Wesentlichen vor, dass er nicht geschäftsführender Gesellschafter der 

C&S GmbH sei und nur neun von zwanzig Stammanteilen besitze. Es 

rechtfertige sich nicht, ihm seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld zu 

verwehren, weil er Gründungsmitglied gewesen sei und während einer 

gewissen Zeit über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt habe. Auch 

die Tatsache, dass er nicht zum ersten Mal Arbeitslosenentschädigung 

beanspruche, belege keineswegs, dass er eine arbeitgeberähnliche Stellung 

innehabe. Vielmehr sei die konkret vorliegende Situation zu berücksichtigen. 

Zudem bezahle er als Arbeitnehmer der C&S GmbH seit Jahren 

Arbeitslosengelder, weshalb die Ablehnung seines Anspruches auf 

Arbeitslosentaggeld geradezu stossend sei.

4. In seiner Vernehmlassung vom 8. Juni 2005 beantragte das KIGA die 

Abweisung der Beschwerde. Nach Bundesgerichtspraxis ergebe sich die 

arbeitgeberähnliche Stellung für mitarbeitende Verwaltungsräte einer AG oder 

geschäftsführende Gesellschafter bzw. geschäftsführende Dritte einer GmbH 

von Gesetzes wegen. Auch wenn der Beschwerdeführer neun von zwanzig 

Stammanteilen halte und seine Zeichnungsberechtigung aufgegeben habe, 

sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Er sei 

Gründungsmitglied seiner Arbeitgeberin und zu Beginn 

einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Branchenbedingt habe die 

Unternehmung jeden Winter einen Umsatzeinbruch erlitten, weshalb sich der 

Beschwerdeführer schon in früheren Jahren in dieser Zeitperiode entliess um 

so anschliessend Arbeitslosenentschädigung fordern zu können. Ebenso 

regelmässig habe er sich im nachfolgenden Frühjahr jeweils wieder angestellt. 

Gleiches habe sich im vergangenen Winter abgespielt. Auch wenn der 

Beschwerdeführer damals zeitgleich mit dem Beginn der saisonal bedingten 

Arbeitslosigkeit seine Einzelzeichnungsberechtigung und einen Stammanteil 

abgegeben habe, ändere dies nichts an der Tatsache, dass seine 

Anspruchsberechtigung - wie in den Jahren zuvor - gestützt auf Art. 31 Abs. 

3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) habe abgelehnt werden 

müssen. Vorliegend sei nämlich von einem klassischen 

Umgehungstatbestand auszugehen.

Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 21. April 2005 und die ihm zugrunde liegende Verfügung vom 3. Februar 

2005. Strittig und zu beurteilen ist die Frage, ob der Beschwerdeführer für die 

Zeit ab dem 25. Januar 2005 vermittlungsfähig war und ihm infolgedessen ein 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.

2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch 

vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden, 

dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betriebe beibehalten, 

keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 123 V 234 

ff.; 122 V 270 ff.; 120 V 521 ff.). Ein solches Vorgehen laufe auf eine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung 

von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus. Laut dieser Bestimmung haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 

Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der 

in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom 

Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die 

Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).

b) Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen 

(Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31 Nr. 

43). Damit soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass 

der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung 

praktisch unkontrollierbar ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3, S. 19 f.). 

Folglich wird Arbeitnehmern, denen innerhalb eines Betriebs die Befugnis 

zukommt, den Entscheid über die Einführung von Kurzarbeit zu fällen, von 

Gesetzes wegen der Anspruch auf Geltendmachung von 

Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238). Die Situation stellt sich 

anders dar, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt wird. In diesem Fall liegt 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 

8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Zu bemerken ist, dass 

in der Botschaft zum AVIG festgehalten wird, dass arbeitgeberähnliche 

Personen unter Umständen anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 

591 f.). Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, 

dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher 

Stellung verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. 

Insbesondere verbleibt stets die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem 

Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (BGE 123 V 

238). Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird aber 

beispielsweise von der Rechtsprechung dann nicht vorgenommen, wenn ein 

Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv 

ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter 

besteht, der Arbeitnehmer nach der Entlassung jedoch seine 

arbeitgeberähnliche Stellung tatsächlich verliert (ARV 1998 Nr. 3, S. 18 f.).

3. a) Gibt es Anzeichen dafür, dass die versicherte Person eine 

arbeitgeberähnliche Stellung innehat, so muss die Kasse u.a. einen 

Handelsregisterauszug beschaffen sowie die Entscheidbefugnis und die 

finanzielle Beteiligung prüfen. Die arbeitgeberähnliche Stellung und somit 

auch der massgebliche Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ergibt 

sich von Gesetzes wegen, wenn es sich bei der betreffenden Person um einen 

mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG oder um einen geschäftsführenden 

Gesellschafter oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH handelt. Solange 

diese Stellung beibehalten wird, hat die Kasse ohne weitere Prüfung den 

Leistungsausschluss zu verfügen. Ausschlaggebend für die Beendigung der 

Stellung als Verwaltungsrat bzw. als geschäftsführender Gesellschafter ist der 

Zeitpunkt des effektiven Rücktritts aus dieser arbeitgeberähnlichen Stellung 

und nicht derjenige der Publikation der Löschung des Eintrages im 

Handelsregister. In allen anderen Fällen muss die Kasse im Einzelfall prüfen, 

ob dem Arbeitnehmer aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund 

interner betrieblicher Strukturen tatsächlich massgebende 

Entscheidbefugnisse zukommen (vgl. Kreisschreiben über die 

Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE], seco, Januar 2003, B31 ff.). 

Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass Personen, die zu 

mindestens 20% an einem Betrieb beteiligt sind, einen massgeblichen 

Einfluss auf die Entscheidungen der Unternehmung ausüben (vgl. 

Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS-KAE], seco, Januar 

1992, N 16). Dies ist auch ständige Praxis des Verwaltungsgerichtes 

Graubünden (VGU S 04 119; S 05 6).

b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 30. Dezember 

2003 zwar nur noch neun von zwanzig Stammanteilen der C&S GmbH besitzt. 

Zum Zeitpunkt der Antragsstellung um Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. 

Januar 2005 ist er infolgedessen aber nach wie vor finanziell zu 45% als 

Gesellschafter an der Firma beteiligt. In Anbetracht dessen steht zweifellos 

fest, dass der Beschwerdeführer trotz Verlust eines Stammanteils weiterhin 

einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausübt, 

weshalb von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden muss. 

Demnach gehört der Beschwerdeführer zu den nicht bezugsberechtigten 

Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, was Vermittlungsunfähigkeit zur 

Folge hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers vermag selbst die 

Tatsache, dass er seit dem 30. Dezember 2003 nicht mehr 

zeichnungsberechtigt ist, nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Stellung zu 

ändern.

4. Abschliessen ist festzuhalten, dass der Vorwurf des Beschwerdeführers, das 

Verhalten des KIGA bzw. der Arbeitslosenkasse Graubünden sei 

widersprüchlich, unbegründet ist. Ein Arbeitnehmer, ob mit oder ohne 

arbeitgeberähnliche Funktion, muss Beiträge an die Arbeitslosenkasse 

zahlen. Auch wenn nun aus Gründen der Verhinderung von 

Rechtsmissbrauch einem Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung der 

Anspruch auf Arbeitslosengelder unter Umständen versagt wird, heisst dies 

nicht, dass zum Vornherein in jedem Fall jegliche Anspruchsberechtigung 

entfällt. Wie unter Ziff. 2.b) ausgeführt, ist ein Arbeitnehmer mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung beispielsweise dann anspruchsberechtigt, 

wenn sein Ausscheiden aus dem Betrieb aufgrund Betriebsaufgabe definitiv 

ist oder wenn er nach einer Kündigung endgültig seine arbeitgeberähnliche 

Stellung verliert. Vom Fehlen jeglicher Anspruchsberechtigung kann folglich 

nicht die Rede sein.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zu Recht den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. Januar 2005 infolge 

fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat. Die Beschwerde ist somit 

abzuweisen.

6. Das Verfahren ist gestützt auf Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830l.1) 

kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.