# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 595989e8-30b8-5c88-bbc5-15775a67eeb1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.12.2016  VB.2016.00340
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00340_2016-12-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00340	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.12.2016
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	arbeitsmarktlichen Vorentscheid

	
[Weiterbeschäftigung einer ausländischen Fachkraft im Bereich Testing in Projekten mit Grosskunden im Bankensektor] 

Die Bestimmungen zum Inländervorrang sind eingehalten, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten Arbeitnehmenden aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden können (E. 5.1). Die Arbeitgeberin suchte auf verschiedenen branchenüblichen Rekrutierungskanälen sowohl in fachlicher, geografischer als auch zeitlicher Hinsicht angemessen und zweckmässig (E. 5.4). Die Beschwerdeführerin hat in genügendem Mass belegt, dass dennoch keine geeigneten Personen aus einem Vorrang geniessenden Staat gefunden werden konnten (E. 5.5 f.). Aus arbeitsmarktlicher Sicht ist ein massgebliches Interesse an einer Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu bejahen (E. 6). Der Lohn der Beschwerdeführerin liegt sowohl über dem Medianlohn für ICT-Testingenieure als auch leicht über demjenigen von ICT-Testmanager im Kanton Zürich; sie erhält damit einen orts- berufs- und branchenüblichen Lohn (E. 7.5 f.). Auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung sind erfüllt (E. 9.1).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSMARKTLICHER VORENTSCHEID
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BANK
ERWERBSTÄTIGKEIT
GESAMTWIRTSCHAFTLICHES INTERESSE
INFORMATIK
INLÄNDERVORRANG
LOHN
MEDIANWERT
ORTSÜBLICHKEIT
SALARIUM
SUCHBEMÜHUNGEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 18 AuG
Art. 21 Abs. I AuG
Art. 22 AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00340

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 7. Dezember 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin
Alexandra Altherr Müller.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben: 

I.  

Die 1978 geborene, keinem EU/EFTA-Staat angehörende
Ausländerin A heiratete Ende 2012 einen Schweizer Bürger. Anfang 2013 erteilte
ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib beim Ehemann. Im Frühling 2013 trat A hier eine Stelle bei C/Schweiz
als Senior Software Engineer an. Das Ehepaar trennte sich Mitte 2015, weshalb
das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A zu widerrufen gedachte. C/Schweiz
ersuchte daraufhin am 23. September 2015 um eine Aufenthaltsbewilligung
zur Erwerbstätigkeit für A. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 wies das
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit
ab.  

II.  

A liess gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid am
13. Dezember 2015 rekurrieren. Die Volkswirtschaftsdirektion wies den
Rekurs mit Verfügung vom 12. Mai 2016 ab (Dispositiv-Ziff. I) und
auferlegte A die Kosten des Verfahrens von insgesamt Fr. 760.- (Dispositiv-Ziff. II).
Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen (Dispositiv-Ziff. III).  

III.  

Hiergegen liess A am 13. Juni 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
führen. Sie beantragte, unter Entschädigungsfolge "(zzgl. 8% MwSt)" sei der Rekursentscheid aufzuheben und
ihr eine Aufenthaltsbewilligung B, gültig ab 1. Oktober 2015, für eine unbefristete Dauer für ihre Tätigkeit als
Test Manager bei C/Schweiz zu erteilen. 

Am 22. Juni 2016 reichte A weitere Unterlagen ein.
Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 27./28. Juni 2016 auf
Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2016
die Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei, unter
Entschädigungsfolge. Am 25. August 2016 machte A eine weitere Eingabe, zu
der das AWA am 5. September 2016 Stellung nahm. A äusserte sich hierzu am
29. September 2016. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Gemäss § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von
Amts wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche
Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des
Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1
Vorab ist festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin nach der Trennung von ihrem Ehemann für die Zulassung zur Erwerbstätigkeit bzw. die Art und Weise der
Regelung ihres Aufenthalts keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewilligung bzw.
auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Vorliegend kommt eine Zulassung zum
Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit gestützt auf Art. 18 ff. des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) in Betracht,
wobei der Beschwerdegegner hierbei nur für die Bewilligung der Erwerbstätigkeit
zuständig ist (vgl. VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 3, und 10. April 2013, VB.2012.00457, E. 1.2). Für die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Härtefallbewilligung
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG ist hingegen das
Migrationsamt zuständig. In der Rekurs- sowie in der Beschwerdeschrift spezifizierte
die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahingehend, ihr sei eine
Arbeitsbewilligung mit Aufenthaltsbewilligung B bzw. zum längerfristigen Aufenthalt
zu erteilen. Streitgegenstand bildet damit nicht eine Anwesenheitsbewilligung als solche, sondern einzig der Entscheid
über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit.

2.2 Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus. Bei
Ermessensfragen greift es nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt. Darunter fallen Miss­brauch sowie Über- oder
Unterschreitung des Ermessens. Demgegenüber ist die Rüge der Unangemessenheit
nur zulässig, wenn eine – hier fehlende – Gesetzesbestimmung dies vorsieht
(§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). 

3.
 

3.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine
Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer
eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AuG). Nach Art. 18
AuG können sie zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen
werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht
(lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die
Voraussetzungen der Art. 20–25 AuG erfüllt sind (lit. c). Zu
beachten sind die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Bestimmungen
zum Inländervorrang (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher
Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht
(Art. 23), das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24
AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). 

3.2 Der
Beschwerdegegner lehnte das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit mit der
Begründung ab, die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des
gesamtwirtschaft­lichen Interesses seien nicht erfüllt. Zudem sei der
angegebene Lohn der Beschwerdeführerin nicht orts- und branchenüblich. Die
Vorinstanz kommt ebenfalls zum Schluss, dass die eingereichten Unterlagen nicht
genügten, um zu belegen, dass für die fragliche Stelle auf dem inländischen
Arbeitsmarkt bzw. im EU/EFTA-Raum keine geeigneten Kandidaten zu finden gewesen
seien. Die Bestimmungen zum Inländervorrang seien deshalb nicht gewahrt. Eine
Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen erübrige sich dementsprechend. 

3.3
Die Beschwerdeführerin reicht vor Verwaltungsgericht weitere
Unterlagen ein, welche belegen sollen, dass ihre Arbeitgeberin erfolglos
Stellen im Bereich Testing ausgeschrieben habe und ihr Lohn den Löhnen anderer
Mitarbeitenden in vergleichbarer Position entspreche. 

Neue Beweismittel sind im
Verfahren vor Verwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (§ 20a Abs. 2
in Verbindung mit § 52 Abs. 1 VRG). Dass der Arbeitgeberin bzw. der Beschwerdeführerin
möglich gewesen wäre, diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im
Rekursverfahren vorzulegen, ändert nichts daran. Dieser Umstand ist indes im
Rahmen der Kostenverlegung zu berücksichtigen (nachfolgend E. 9.3). Die
ins Recht gelegten Belege sind demzufolge als neue Beweismittel zulässig und im
vorliegenden Verfahren entsprechend zu würdigen.

4.
 

4.1 Im Rahmen der Prüfung
des gesamtwirtschaftlichen Interesses gilt es insbesondere, eine nachhaltige
Wirtschaftsentwicklung zu fördern und auch den gesellschafts- und
staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll
weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen
Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteres­sen
innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte
Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der
Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft
ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer
Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen (BBl 2002, 3709 ff., 3726). Gemäss den
Weisungen des Staats­sekretariats für Migration (SEM)
zum Ausländergesetz vom 25. Oktober 2013 (Weisungen AuG, www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf) sind bei der Beurteilung insbesondere die jeweilige
Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die
Integrationsfähigkeit der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Es
soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit
tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen unterstützt werden.
Ebenso gilt es zu vermeiden, dass neu einreisende Ausländer die inländischen
Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrenzieren und dass durch die
Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren
Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen (Weisungen AuG, S. 89 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts).

4.2 Der Beschwerdegegner
macht geltend, indem die Beschwerdeführerin bzw. ihre Arbeitgeberin den
Inländervorrang nicht beachtet habe, sei auch das gesamtwirtschaftliche
Interesse an einem Verbleib auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zu verneinen. Wie
noch zu zeigen ist (unten E. 5), wird das Prinzip des Inländervorrangs gemäss
Art. 21 Abs. 1 AuG vorliegend befolgt. 

5.
 

5.1 Die
Bestimmungen zum Inländervorrang (Art. 21 Abs. 1 AuG) sind eingehalten,
wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende
Stelle geeigneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus
dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden können. Die
gesuchstellende Person hat den Nachweis zu erbringen, dass umfassende
Suchbemühungen erfolgten, also dass die Stelle vergeblich im
schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem und über die
branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der
Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben
wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung
dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen
angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang
geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn
derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse Erforderniserbringung, erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund
fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als
Beispiel genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche
Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit
dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGer, 3. August
2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 13. Januar
2016, VB.2015.00681, E. 5.1).  

5.2 C mit Hauptsitz im Staat E ist eine grosse Management­beratungs-, Technologie- und
Outsourcing-Dienstleisterin. Die Beschwerdeführerin
arbeitete in ihrer Heimat seit Oktober 2006 für die dortige Tochtergesellschaft von C. Im August 2010
sowie im Oktober 2011 bewilligte der Beschwerdegegner zwei projektbezogene
Einsätze der Beschwerdeführerin bei C/Schweiz für jeweils vier Monate. Die erteilten
Kurzaufenthaltsbewilligungen betrafen IT-Projekte bei H, wobei die
Beschwerdeführerin als Senior Software Tester/Onshore Coordinator bzw. als Test
Team Lead/Onshore Coordinator arbeitete.

Im Herbst 2012 reiste die
Beschwerdeführerin in die Schweiz und heiratete Ende jenes Jahres einen Schweizer Bürger. In der Folge wurde ihr eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt. Gestützt auf diese
Aufenthaltsbewilligung konnte die Beschwerdeführerin per 1. März 2013 eine Stelle als Senior Software Engineer bei C/Schweiz antreten. Nach der Trennung der Eheleute im Juni 2015 reichte C/Schweiz am 23. Oktober 2015 beim Beschwerdegegner
ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit für die Beschwerdeführerin ein.

5.3
Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin erfasst
gemäss Ausführungen in der Beschwerdeschrift insgesamt drei Aufgabenbereiche,
nämlich Tester/Analyst, Test Manager und Service Manager Support. Dabei sei sie
zu etwa 20 % als Test Managerin, zu 50 % als Test Analyst und zu 30 % im
Bereich Service Management Support tätig. Im Bereich Testing habe sie eine
duale Rolle. Sie arbeite in einem Projekt mit einem Grosskunden im Bereich
Financial Services und sei einerseits als Software-Tester und andererseits als
Test Manager tätig. Das entsprechende Projekt setze ein breites Wissen in
den Bereichen Customer-Relationship-Management und Banking
voraus. Aufgrund der vielfältigen Anforderungen
innerhalb des Projekts sei ebenfalls ein
tiefgreifendes technisches Verständnis nötig. Das Projekt befasse sich sowohl
mit dem Testing im Bereich Front End (funktionales
Testing aus Sicht des Endusers) wie auch mit dem "Back End Bereich" (technisches Testing auf Service, Batches und Datenbank-Ebene) zur
Sicherstellung der korrekten Handhabung technischer
Funktionen und der Handhabung von Daten durch das System. Dabei befasse sich
das Projekt nicht mit einem spezifischen isolierten Thema, sondern habe zum
Ziel, Lücken und laufend auftretende Probleme bei den bereits implementierten
Banksystemen zu schliessen respektive zu beheben. Sie sei zudem mit
einer weiteren Zusatzfunktion im Bereich Service Management Support betraut
worden. 

5.4
Dem Gesuch von C/Schweiz vom 23. September
2015 ist zu entnehmen, dass sie mehrere Stellen im Bereich Testing ausschrieb
(Software-Tester Banking, Test Manager Banking, Mitarbeiter in der
Testfallgestaltung Banking). Die freien Stellen seien ab dem 1. Juni 2015
bis zur Einreichung des Gesuchs auf verschiedenen Portalen ausgeschrieben
worden, unter anderem intern sowie auf www.jobs.ch, jobs.nzz.ch, itjobs.ch, www.linkedin.com,
www.job-room.ch sowie auf www.eures.ch. Die Arbeitgeberin reichte zum Nachweis
ihrer Suchbemühungen mehrere Inserate ein, denen der Publikationszeitraum
jedoch nicht zu entnehmen war. 

Neu reicht die Beschwerdeführerin zwei E-Mails vom 13. Mai
2015 ins Recht, aus denen hervorgeht, dass die C/Schweiz Stelleninserate für Software-Tester
Banking sowie Softwaretest-Manager im Informationssystem der
Arbeitslosenversicherung und der öffentlichen Arbeitsvermittlung für 60 Tage
(das heisst vom 13. Mai bis zum 13. Juli 2015) veröffentlichen liess (Job-Room,
EURES und SSI Terminals). Aus einer E-Mail eines RAV-Kundenberaters vom
6. Oktober 2015 ist zudem ersichtlich, dass zwei weitere Stellenmeldungen
(Mitarbeiter in der Testfallgestaltung Banking und Software-Tester Banking) vom
2. September bis zum 2. Oktober 2015 beim RAV publiziert wurden. 

Die Beschwerdeführerin arbeitet schon seit Frühling 2013 für C/Schweiz. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin
daher zu Recht als Wunschkandidatin gewertet und die eingereichten Unterlagen kritisch
hinterfragt. Unter Berücksichtigung der neu eingereichten
Dokumente erwecken die Suchbemühungen jedoch nicht den Eindruck, sie seien eine blosse
Formalie. C/Schweiz veröffentlichte schon im
Mai 2015 – das heisst mehrere Monate vor Einreichung des Gesuchs um
Bewilligung der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin und vor deren Trennung
vom Schweizer Ehemann – Stelleninserate im Bereich Testing. Die Stelleninserate
scheinen auch nicht auf das Stellenprofil der Beschwerdeführerin ausgerichtet
zu sein. Deren Tätigkeit umfasst die Aufgabenbereiche Software-Tester, Test
Manager sowie Service Management Support. Ausgeschrieben wurden hingegen keine
diesem kombinierten Aufgabenprofil entsprechenden Stellen. Im Übrigen zeigt ein
Blick auf das C/Schweiz-Stellenportal, dass nach wie vor Stellen als
Test-Manager Banking sowie Test Analyst ausgeschrieben sind. C/Schweiz suchte damit
auf verschiedenen branchenüblichen Rekrutierungskanälen in sowohl fachlicher,
geografischer als auch zeitlicher Hinsicht angemessen und zweckmässig. 

5.5 Die
Beschwerdeführerin und ihre Arbeitgeberin machen geltend, trotz
diesen Such­bemühungen hätten
die Stellen nicht mit geeigneten
Bewerbern oder Bewerberinnen
aus einem Vorrang geniessenden Gebiet besetzt werden können. Aus diversen Kanälen habe C/Schweiz auf die Stelleninserate insgesamt rund 175 Bewerbungen
erhalten. Davon seien rund 43 in eine erste Auswahl genommen worden. Mit einer engeren Auswahl von 17 Kandidierenden verschiedenster Nationalitäten sei jeweils ein Telefoninterview geführt worden. Leider habe niemand von diesem Kandidierenden überzeugen können, da meistens zu wenig Berufserfahrung und/oder zu wenig Testing-Know-how vorhanden gewesen sei. C/Schweiz reichte dazu eine Liste
mit den 43 näher evaluierten Kandidaten und Kandidatinnen ein, aus welcher
hervorgeht, weshalb keine dieser Bewerbungen zu einer Anstellung führte. Die
jeweiligen Begründungen erscheinen grundsätzlich nachvollziehbar und decken
sich mit dem, was zu den Stellenanforderungen und zur Schwierigkeit, für den
Bereich Testing ausreichend gut qualifizierte und berufserfahrene Fachpersonen zu
finden, ausgeführt wurde. Dass sich C/Schweiz zur Eignung der übrigen, nicht
näher geprüften 132 Bewerberinnen und Bewerber nicht äusserte, ist hier
nicht weiter beachtlich. Es ist notorisch, dass insbesondere bekannte und attraktive
Arbeitgeber eine Vielzahl von Bewerbungen erhalten, aber ein jeweils
erheblicher Prozentsatz der Bewerberinnen und Bewerber schon die
Basisanforderungen der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllen.  

5.6 Die
Beschwerdeführerin hat damit die behaupteten Suchbemühungen substanziiert dargetan
und in genügendem Mass belegt, dass keine geeigneten Personen in der Schweiz
bzw. in einem EU- oder EFTA-Staat für den Bereich Testing gefunden werden
konnten. Das Prinzip des Inländervorrangs wurde damit gewahrt. 

6.
 

Dass andere Gründe als das Prinzip des Inländervorrangs dem
gesamtwirtschaftlichen Interesse an einer Bewilligungserteilung entgegenstehen
würden, ist nicht ersichtlich. Verschiedene Studien bestätigen einen
ICT-Fachkräftemangel oder zumindest eine ICT-Fachkräfteknappheit (vgl. Econlab,
ICT-Fachkräftesituation: Bedarfsprognose 2022, Bern 2014, ictswitzerland.ch;
Institut für Wirtschaftsstudien Basel AG, eEconomy in der Schweiz: Monitoring
und Report 2014, Basel 2014, www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news.msg-id-53521.html).
Diese Arbeitsmarktsituation widerspiegelt auch ein Schreiben von C/Schweiz vom
9. Juni 2016, wonach es sich überaus schwierig gestalte, ausreichend gut
qualifizierte und berufserfahrene Fachpersonen für den Testing-Bereich zu
finden, welche sowohl ihren Ansprüchen als auch den Kundenanforderungen genügten.
Wenn der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 und im Oktober 2011
Kurzaufenthaltsbewilligungen für Einsätze im Rahmen von IT-Projekten bei H
erteilte, spricht das auch dafür, dass die Beschäftigung der Beschwerdeführerin
im Bereich Testing in Projekten mit Grosskunden im Bankensektor im
gesamtwirtschaftlichen Interesse steht. Aus arbeitsmarktlicher Sicht ist nach
dem Gesagten ein massgebliches Interesse an einer Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin
in der Schweiz zu bejahen, zumal sie auch einen orts-, berufs- und branchenüblichen
Lohn erhält (nachfolgend E. 7).  

7.
 

7.1 Nach Art. 22 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer Er­werbstätigkeit nur zugelassen werden,
wenn die orts-, berufs- und branchenspezifischen Lohn- und Arbeitsbedingungen
eingehalten werden. Diese Bestimmung bezweckt einer­seits
den Schutz der inländischen Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping,
anderseits aber auch den Schutz der ausländischen Arbeitnehmer vor finanzieller
Ausbeutung (BBl 2002, 3781). Die orts- und berufsüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen bestimmen sich nach den gesetzlichen Vorschriften, den
Gesamt- und Normalarbeitsverträgen sowie den Lohn- und
Arbeitsbedingungen für die gleiche Arbeit im selben Betrieb und in der gleichen
Branche; die Ergebnisse statistischer Lohnerhebungen sind ebenfalls zu berück­sichtigen (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Auf­enthalt und
Erwerbstätigkeit [SR 142.201]). 

7.2 Der
Beschwerdegegner kam gestützt auf den Lohnrechner der Bundesverwaltung (Salarium)
zum Schluss, der vertraglich vereinbarte Lohn der Beschwerdeführerin entspreche
nicht der orts- und branchenüblichen Lohnhöhe für die vorliegende Tätigkeit.
Dieser betrage unter Berücksichtigung der individuellen Ausbildung und
Berufserfahrung der Beschwerdeführerin sowie weiterer lohnrelevanter Parameter
insgesamt Fr. 116'076.- (12 x Fr. 9'673.-) pro Jahr. 

7.3
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit Dezember
2015 einen Monatslohn von Fr. 7'810.- zuzüglich eines monatlichen
Individual Performance Bonus (IPB) von Fr. 320.- erhält. Dies entspricht
einem Jahreslohn von insgesamt Fr. 97'560.- (ein 13. Monatslohn ist
nicht geschuldet). Die Arbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche. Darüber
hinaus anfallende Überstunden können im Verhältnis 1:1 kompensiert oder mit
einem Zuschlag von 25 % ausbezahlt werden. 

Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, ihr sei im
September 2013 und 2014 sowie im Dezember 2015 je ein Company Bonus
ausgerichtet worden. Der Company Bonus sei bei der Berechnung des massgeblichen
Lohns zu berücksichtigen, ebenso wie ein – im Dezember 2015 eingeführter –
Individual Add-on Bonus. C/Schweiz habe zudem dargelegt, dass die
Beschwerdeführerin auf demselben Karrierelevel und in ähnlichen Rollen mit fünf
weiteren Mitarbeitenden verglichen werden könne, welche alle den gleichen Basislohn
und den gleichen Individual Performance Bonus wie die Beschwerdeführen erhielten.
Eine Anhebung des Lohns würde die Beschwerdeführerin daher gegenüber diesen
Mitarbeitenden privilegieren. 

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reicht die Beschwerdeführerin
neu anonymisierte Lohnabrechnungen zweier Mitarbeitenden von C/Schweiz ein,
welche den gleichen Basislohn erhalten. Beide Mitarbeitenden seien im September
2012 zum Level "Software Engineering Team Lead" befördert worden. Die
Beschwerdeführerin sei im Dezember 2015 zum entsprechenden Level befördert
worden. Deshalb stammten die Lohnausweise der beiden Mitarbeitenden vom März
2013 bzw. Oktober 2013. Die Mitarbeitenden seien bereit, telefonisch Auskunft
über ihren Lohn zu geben.

7.4
Weit detailliertere Angaben zu Mindestlöhnen sowie orts- und
berufsüblichen Löhnen in der Schweiz als der Lohnrechner des Bundes macht das vom Beschwerdegegner heraus­gegebene –
aber von ihm nicht herangezogene – Lohnbuch 2016 (AWA, Das Lohnbuch 2016, Zürich 2016):

ICT-Testingenieure entwickeln, dokumentieren und führen
Testfälle auf Basis der Teststrategie, der Anforderungs- und Spezifikationsdokumente
aus. Dies entspricht somit weitgehend dem Stellenbeschrieb eines
Software-Testers. Der Medianlohn für ICT-Test­ingenieure im Alter zwischen 35 bis 39 beträgt gemäss
Lohnbuch 2016 Fr. 5'788.-
im Monat (S. 365). 

ICT-Testmanager erarbeiten die Teststrategie und -pläne
sowie die Testspezifikationen und -konzepte. Sie stellen die Planung und
Durchführung von Testaktivitäten sicher und Überwachen die Qualität, die
Termine sowie die Kosten. Der Medianlohn für ICT-Testmanager im Alter der
Beschwerdeführerin beträgt gemäss Lohnbuch 2016 Fr. 7'769.- pro Monat (S. 365). 

Die im Lohnbuch 2016 angegebenen Löhne wurden aufgrund bestehender statistischer Erhebungen
ermittelt sowie unter Herbeizug der Standardumfrage Saläre der ICT aktuali­siert (S. 366). Die Löhne entsprechen
stets Bruttolöhnen (S. 33). Zum massgeblichen
Lohn werden auch Gratifikationen, Treue- und Leistungsprämien gezählt (S. 34). Berufsüblich sind 42 Wochenstunden
wie auch ein 13. Monatslohn (S. 364 ff.). Die Löhne im Kanton Zürich bilden zudem
den Ausgangspunkt für Lohnvergleiche einzelner Landesregionen. Sie werden daher
mit einem Wert von 100 % gewichtet (S. 37). 

Die statistisch erfassten Angaben geben einen Hinweis auf
orts- und berufsübliche Löhne. Diese entsprechen einem Lohnband, welches sich
ober- und unterhalb des Medianwerts befindet (S. 32). Der orts- und
berufsübliche Lohn für eine im Kanton Zürich arbeitende ICT-Testingenieurin im
Alter von 37 Jahren beträgt damit – bei 40 Wochenstunden – um Fr. 71'661.-
pro Jahr (bzw. Fr. 5'972.- pro Monat [inkl. 13. Monatslohn]). Für
eine ICT-Testmanagerin im gleichen Alter und der gleichen Anzahl zu leistenden
Wochenstunden beträgt der Medianwert Fr. 96'188.- pro Jahr (bzw. Fr. 8'016.-
pro Monat [inkl. 13. Monats­lohn]). 

7.5 Der Lohn der Beschwerdeführerin liegt damit – auch ohne
Berücksichtigung des Company Bonus – sowohl über dem Medianlohn für
ICT-Testingenieure als auch leicht über demjenigen von
ICT-Testmanagern im Kanton Zürich. Entsprechend kann offenbleiben, ob
vorliegend der Company Bonus bei der Berechnung des massgeblichen Lohns hätte
berücksichtigt werden müssen. Die statistischen Daten des Lohnbuchs 2016 decken
sich auch mit den Angaben von C/Schweiz betreffend die Löhne weiterer
Mitarbeitenden auf dem gleichen Karrierelevel wie die Beschwerdeführerin sowie
den anonymisierten Lohnausweisen zweier Mitarbeitenden. Eine mündliche
Befragung dieser Mitarbeitenden kann deshalb unterbleiben. 

7.6
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
einen orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn erhält. 

8.
 

Die Beschwerdeführerin verfügt über einen heimatlichen
Universitätsabschluss als Informatikerin und weist mehrjährige Berufserfahrung
als Software-Testerin im Bankensektor auf. Sie ist damit als Spezialistin oder
zumindest als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1
AuG zu betrachten. Mit Blick auf die berufliche Qualifikationen der Beschwerdeführerin,
ihr Alter und die unbestritten gebliebenen Sprachkenntnisse sowie die Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin seit dem 3. Ok­tober 2012 aufgrund ihrer
Heirat mit einem Schweizer Bürger in der Schweiz weilt, ist zudem zu erwarten,
dass sie sich weiter in den schweizerischen Arbeitsmarkt und die Gesellschaft
integrieren wird (Art. 23 Abs. 2 AuG).

9.
 

9.1 Weil auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung erfüllt sind, ist die
Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 12. Mai 2016 sowie die Verfügung
des Beschwerdegegners vom 1. Dezember 2015
sind aufzuheben, und der
Beschwerdegegner ist einzuladen, der Beschwerdeführerin eine Arbeitsbewilligung
zu erteilen.

9.2
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG)
und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene Partei­entschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). 

9.3 In Bezug auf die vorinstanzliche Nebenfolgenregelung ist zu
berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin den
Nachweis genügender Suchbemühungen erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
erbrachte. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin weiterhin die Rekurskosten
zu tragen und steht ihr für das Rekursverfahren keine Parteientschädigung zu. 

10.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden
Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit
ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013,
2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt
bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht (einschränkend BGr, 18. September 2009, 2C_583/2009, E. 2). Werden beide Rechtsmittel
ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. I der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 12. Mai 2016 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 1. Dezember
2015 aufgehoben und wird der Beschwerdegegner eingeladen, der
Beschwerdeführerin eine Arbeitsbewilligung zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.    220.--     Zustellkosten,

Fr. 2'220.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägung 10 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.    Mitteilung an…