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**Case Identifier:** 333cb984-c59b-579a-88b2-be20e6789718
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.11.2015 PS150153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS150153_2015-11-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS150153-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal 

Beschluss und Urteil vom 5. November 2015 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  

Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge, C._____, 

diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

D._____,  

Gesuchsteller und Beschwerdegegner, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

als weiterer Verfahrensbeteiligter: 

E._____,  

 

betreffend 
nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77 SchKG) 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Uster vom 17. August 2015 (EB150109) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

(Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 

1. Der Gesuchsteller und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegeg-

ner) ist der Vater der beiden Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend 

Beschwerdeführer) sowie von E._____ (nachfolgend E._____). C._____ ist die 

Mutter (nachfolgend Mutter) dieser drei Kinder. Sie hob (mutmasslich) im Namen 

ihrer drei Kinder gegen den Beschwerdegegner die Betreibung Nr. 1 an. Gestützt 

auf den in dieser Betreibung (Nr. 1) ausgestellten Verlustschein stellte die Mutter 

im Namen ihrer drei Kinder ein Fortsetzungsbegehren (Betreibung Nr. 2). Mit 

Schreiben vom 26. Februar 2015 zeigte der Rechtsvertreter des Beschwerdegeg-

ners dem Betreibungsamt F._____ an, dass er E._____ vertrete und dieser seine 

Betreibung zurückziehe. Daraufhin zeigte das Betreibungsamt F._____ mit 

Schreiben vom 3. März 2015 dem Beschwerdegegner einen Gläubigerwechsel an 

und wies ihn auf die Möglichkeit des nachträglichen Rechtsvorschlags hin. Dieser 

Anzeige ist zu entnehmen, dass in der Betreibung Nr. 2 als Gläubiger nur noch 

die Beschwerdeführer, nicht mehr aber E._____, der nun beim Beschwerdegeg-

ner lebe, aufgeführt sind (act. 3/1; act. 30 E. 1.1. und E. 1.2.; act. 31 S. 5; act. 35 

Rz 9). 

2. Mit Eingabe vom 16. März 2015 stellte der Beschwerdegegner bei der Vor-

instanz ein Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages 

(act. 1). Am 17. August 2015 fällte die Vorinstanz folgendes Urteil (act. 27 = 

act. 30 = act. 32): 

 " 1. Der nachträgliche Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betrei-

bungsamtes F._____ wird im Umfang von Fr. 8'768.11 bewilligt und die 

mit Verfügung vom 24. April 2015 erlassene vorläufige Einstellung der 

Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes F._____ wird dementsprechend 

aufgehoben. 

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Im Mehrbetrag wird das Begehren um Bewilligung des nachträglichen 

Rechtsvorschlages abgewiesen. 

  […]" 

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde beim Oberge-

richt mit dem folgenden Rechtsbegehren (act. 31 S. 2): 

  1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17. August 2015 sei aufzuhe-

ben und der vom Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Uster am 

16. März 2015 eingereichte nachträgliche Rechtsvorschlag in der Be-

treibung Nr. 2 des Betreibungsamts F._____ von der Beschwer-

deinstanz nicht zuzulassen bzw. gerichtlich nicht zu bewilligen; eventua-

liter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen. 

  2. Prozessualiter sei E._____, geb. tt.mm.1997, whft. beim Beschwerde-

gegner, infolge seiner fortbestehenden Gläubigerstellung in das vorlie-

gende Verfahren als Beschwerdeführer miteinzubeziehen. 

  3. Den Beschwerdeführern sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-

ren und in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein unentgelt-

licher Rechtsbeistand zu bestellen. 

  4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwer-

degegners." 

3. Auf die Einholung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da 

die Beschwerdeführer ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge gestellt haben. Der Beschwerdegegner erstattete fristgemäss seine Be-

schwerdeantwort, in welcher er ebenfalls ein Gesuch um Bewilligung der unent-

geltlichen Rechtspflege stellt (act. 33-35). Die Beschwerdeantwort wurde den Be-

schwerdeführern zur Kenntnis zugestellt (act. 39). Die Akten der Vorinstanz wur-

den beigezogen (act. 1-28). Das Verfahren ist spruchreif. 

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II.  

(Rechtliche Vorbemerkungen) 

1. Gemäss Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 2 ZPO sind Entscheide betref-

fend Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags mit Beschwerde anfecht-

bar. Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen ver-

sehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwerdeinstanz einge-

reicht. Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert 

und somit zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutre-

ten. 

2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt 

werden (Art. 320 ZPO). Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist voll überprüfbar. 

Demgegenüber ist die Kognition hinsichtlich des Sachverhalts beschränkt. Die un-

richtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur in qualifi-

zierten Fällen gerügt werden, nämlich bei offensichtlicher Unrichtigkeit. Die Be-

schwerde muss begründet werden (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und 

Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Im 

Entscheid über die Beschwerde ist auf die erhobenen Rügen einzugehen. Die 

Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht dazu, sich 

mit jedem einzelnen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. 

Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die we-

sentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und 

auf die sich sein Entscheid stützt (vgl., statt vieler: BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 60 f.). 

Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Vorbringen der Parteien einzugehen, 

als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. 

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3. Die Beschwerdeführer rügen einzig die unrichtige Rechtsanwendung durch 

die Vorinstanz (act. 31 S. 2 Rz 3). Zum einen bringen sie vor, die Vorinstanz hätte 

auf das Gesuch des Beschwerdegegners nicht eintreten dürfen, weil er dieses 

nicht innert der in Art. 77 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Frist eingereicht habe 

(act. 31 S. 6 f.; vgl. E. III. 4.1. und 4.2. unten). Zum anderen sind sie der Ansicht, 

dass mangels Zustimmung der Mutter als gesetzliche Vertreterin sowie aufgrund 

der Unverzichtbarkeit des Unterhaltsanspruchs ein Gläubigerwechsel im Sinne 

von Art. 77 SchKG nicht vorliege (act. 31 S. 2 Rz 3, S. 5 -7.; vgl. E. III.5.1.-5.3. un-

ten).  

III. 

(Zur Beschwerde im Einzelnen) 

1. Kommt es während des laufenden Betreibungsverfahrens zu einem Gläubi-

gerwechsel, kann der Betriebene bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung nach-

träglich einen Rechtsvorschlag erheben (Art. 77 SchKG). Dieser ist bewilligungs-

pflichtig. Der Richter führt ein Bewilligungsverfahren durch, in welchem der 

Schuldner seine Einreden gegen den neuen bzw. die neu zusammengesetzten 

Betreibenden, gegen den Forderungsübergang oder gegen die geltend gemachte 

Forderung glaubhaft machen muss (Art. 77 Abs. 2 SchKG; Karl Spühler, Schuld-

betreibungs- und Konkursrecht, 6. Aufl., 2014, Rz 710; BSK-SchKG-Bessenich, 

2. Aufl., Art. 77 N 1, N 4 f., N 9 f.; BGE 58 III 115).  

2. Gestützt auf die Anzeige des Betreibungsamtes betreffend Gläubigerwech-

sel (act. 3/1) ersuchte der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 16. März 2015 die 

Vorinstanz um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags (act. 1). In sei-

nem Gesuch führte er aus, die Betreibung Nr. 2 sei eine gemeinschaftliche Be-

treibung seiner Kinder. Hintergrund dieser Betreibung seien angeblich ausstehen-

de Unterhaltszahlungen. Bisher habe die Gläubigergemeinschaft aus E._____, 

A._____ und B._____ bestanden. Indem E._____ aus der Gläubigergemeinschaft 

ausgeschieden sei, habe ein Gläubigerwechsel stattgefunden. Da E._____ auf 

seine angeblich ausstehenden Unterhaltszahlungen verzichte, verringere sich die 

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Summe der Forderung zumindest um seinen Anteil an der Gesamtsumme (act. 1 

Rz 6-8). Auf gerichtliche Aufforderung hin führte der Beschwerdegegner sodann 

aus, die Betreibungssumme in der Betreibung Nr. 2 betrage Fr. 26'304.33. Da 

E._____ als Gläubiger zurückgetreten sei, weil er auf seine Unterhaltszahlungen 

verzichten wolle, belaufe sich der Streitwert auf zwei Drittel der Betreibungssum-

me (act. 7). 

3. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, aus der Anzeige des Betreibungs-

amtes gehe hervor, dass E._____ nicht mehr als Gläubiger aufgeführt sei. Gläu-

biger seien nur noch die Beschwerdeführer. Der Wegfall eines Betreibenden aus 

einer Gläubigergemeinschaft stelle einen Gläubigerwechsel dar (act. 30 E. 3.1.5. 

und E. 3.5.). Es erscheine glaubhaft, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten 

Forderung um ausstehende Kinderunterhaltszahlungen handle (act. 30 E. 3.2.4. 

und 3.2.5. sowie E. 3.5.). Vorliegend habe E._____ auf die Vollstreckung seines 

Anspruchs und nicht auf den Anspruch selber verzichtet (act. 30 E. 3.5). Infolge 

Wegfalls von E._____ als Gläubiger verringere sich daher die Forderungssumme 

um seinen Anteil. Daher erscheine auch der Einwand glaubhaft, die Beschwerde-

führer seien nicht berechtigt, die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung gel-

tend zu machen (act. 30 E. 3.2.4. und 3.2.5. sowie E. 3.5.). Sodann sei der 

Streitwertberechnung des Beschwerdegegners zu entnehmen, dass der Be-

schwerdegegner den drei Kindern jeweils den gleichen Betrag schulde. Dies sei 

unbestritten geblieben. Aufgrund des Ausscheidens von E._____ sei daher der 

nachträgliche Rechtsvorschlag im Umfang eines Drittels, d.h. in der Höhe von 

Fr. 8'768.11, zu bewilligen (act. 30 E. 3.3.1.).  

4.1. Zur Rechtzeitigkeit des Gesuchs um Bewilligung des nachträglichen Rechts-

vorschlags bringen die Beschwerdegegner vor, der klare Wortlaut von Art. 77 

Abs. 2 SchKG halte fest, der für die Frist massgebende Zeitpunkt sei nicht die Mit-

teilung des Betreibungsamtes bezüglich des Gläubigerwechsels, sondern der 

Zeitpunkt der Kenntnis davon. Da es der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners 

gewesen sei, der dem Betreibungsamt F._____ den Betreibungsrückzug von 

E._____ und damit den Gläubigerwechsel mit Schreiben vom 26. Februar 2015 

mitgeteilt habe, sei auf dieses Datum abzustellen (act. 31 S. 6 f.). 

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4.2. Nach Art. 77 Abs. 5 SchKG hat das Betreibungsamt dem Schuldner jeden 

Gläubigerwechsel anzuzeigen. Der Schuldner hat sein Gesuch um Bewilligung 

des nachträglichen Rechtsvorschlags innert zehn Tagen seit Kenntnis des Gläu-

bigerwechsels einzureichen. Für den Fristenlauf ist die Anzeige des Betreibungs-

amts massgebend. Kommt es zu keiner Anzeige durch das Betreibungsamt 

(bspw. weil dieses keine Mitteilung betreffend Gläubigerwechsel erhält), so ist auf 

die effektive Kenntnisnahme durch den Betriebenen abzustellen. Die Frist beginnt 

diesfalls aber nur zu laufen, wenn der Betriebene auch sichere Kenntnis von Um-

ständen hat, die auf den Willen des neuen Gläubigers schliessen, das Betrei-

bungsverfahren fortzuführen (vgl. zum Ganzen: BSK SchKG-Bessenich, 2. Aufl., 

Art. 77 N 8; KUKO SchKG-Malacrida/Roesler, 2. Aufl., N 4; Vock/Müller, SchKG-

Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 82; Kren Kostkiewicz, Schuldbe-

treibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz 509). 

In den Fällen, in denen das Betreibungsamt eine Mitteilung nach Art. 77 Abs. 5 

SchKG macht, ist für die Fristauslösung auf die Kenntnisnahme dieser Anzeige 

abzustellen. Vorliegend zeigte das Betreibungsamt F._____ dem Beschwerde-

gegner mit Schreiben vom 3. März 2015 den Gläubigerwechsel an. Auf die zutref-

fende vorinstanzlichen Erwägung, wonach der Beschwerdegegner frühestens am 

4. März 2015 vom Gläubigerwechsel habe Kenntnis nehmen können, weshalb die 

zehntätige Frist durch Einreichung des Gesuchs mit Poststempel vom 16. März 

2015 gewahrt sei (act. 30 E. 3.1.2.), ist zu verweisen. Der Beschwerdegegner 

reichte damit sein Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages 

unter Einhaltung der zehntägigen Frist rechtzeitig ein. 

5.1. Sodann stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, in Bezug auf 

die Handlungen von E._____ sei Art. 19 Abs. 1 ZGB zu beachten. E._____ habe 

den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners mittels Vollmacht ermächtigt, in der 

hier relevanten Betreibung alle Handlungen eines Generalbevollmächtigten vor-

zunehmen. Dies stelle ein sich verpflichtendes Rechtsgeschäft dar, das der Zu-

stimmung der Mutter bedurft hätte. Anderseits wolle der minderjährige E._____ 

mit dem Verzicht auf Kindesunterhalt ein Recht im Sinne von Art. 19 Abs. 1 ZGB 

aufgeben, was ebenfalls einzig mit der Zustimmung der Mutter möglich sei 

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(act. 31 S. 7 Rz 3). Zudem könne kein Gläubigerwechsel vorliegen, weil es an ei-

ner rechtlichen Grundlage fehle, um auf Kindesunterhalt verzichten zu können 

(act. 31 S. 7 Rz 1). Aufgrund der Unverzichtbarkeit des Unterhaltsanspruchs und 

der fehlenden Zustimmung der Mutter als gesetzliche Vertreterin sei E._____ 

nicht aus der Gläubigergemeinschaft ausgeschieden. E._____ sei daher in das 

vorliegende Verfahren miteinzubeziehen (act. 31 S. 7 f. Rz 4).  

5.2. Der Beschwerdegegner führt dazu in seiner Beschwerdeschrift nur aus, ein 

Verzicht auf die Durchsetzungsmöglichkeit einer Geldschuld mittels einer Betrei-

bung bedeute nicht, dass der Gläubiger auf seine Geldschuld verzichtet habe. Ei-

nem Gläubiger stehe es frei, eine Betreibung zurückzuziehen. E._____ lebe beim 

Beschwerdegegner und geniesse Obhut und Unterhalt. Aufgrund der familiären 

Beziehung habe E._____ nicht weiter zusehen wollen, wie der Beschwerdegeg-

ner aufgrund der von seiner Mutter eingeleiteten Betreibung in seinem Namen 

weiterhin betreibungsrechtliche Zwangsmassnahmen über sich ergehen lassen 

müsse. Deshalb wolle er auf die Durchsetzung des geschuldeten Geldes auf dem 

Wege der Betreibung verzichten, was er als Gläubiger auch tun dürfe (act. 35 

Rz 13 f.). Die Vorinstanz habe bezüglich der fehlenden Zustimmung der Mutter 

zum Betreibungsrückzug zu Recht darauf hingewiesen, dass dafür das Rechtsmit-

tel der betreibungsrechtlichen Beschwerde zu ergreifen sei. Die Vorinstanz habe 

nur zu prüfen gehabt, ob der nachträgliche Rechtsvorschlag bewilligt werden kön-

ne. Allfällige im Zusammenhang mit dem Gläubigerrückzug stehende Verfahrens-

fehler des Betreibungsamtes seien von der Vorinstanz nicht zu prüfen (act. 35 

Rz 16). 

5.3. Wie gesehen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, da 

E._____ handlungsunfähig sei, habe er ohne Zustimmung des gesetzlichen Ver-

treters weder dem Vertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt lic. iur. 

Y._____, eine Vollmacht erteilen noch den Verzicht der Betreibung erklären kön-

nen. Eine allfällige fehlende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters prüfte die 

Vorinstanz nicht. Sie führte nur aus, der Einwand (der Beschwerdeführer), es ha-

be betreffend Verzicht auf die Vollstreckung an der Zustimmung der Mutter ge-

fehlt, hätte auf dem Weg der betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend ge-

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macht werden müssen (act. 30 E. 3.4.). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. 

Denn die Unterlassung einer betreibungsrechtlichen Beschwerde kann nicht zur 

Heilung einer allfälligen fehlenden Zustimmung der gesetzlichen Vertretung füh-

ren.  

Die Handlungsfähigkeit ist eine unabdingbare Voraussetzung für die aktive und 

passive Teilnahme am Rechtsleben und wirkt sich auch im öffentlichen Recht 

aus, was sich insbesondere im Zusammenhang mit der Betreibungs- und Pro-

zessfähigkeit zeigt (BSK ZGB I-Bigler-Eggenberger/Fankhauser, 5. Aufl., Art. 19 

N 1 mit Verweis auf BGE 69 II 69 f. und N 4 m.w.H.). Handlungsfähig ist, wer voll-

jährig und urteilsfähig ist (Art. 13 f. und Art. 16 ZGB). Im Zeitpunkt der Erteilung 

der Vollmacht an Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und der Abgabe des erwähnten 

Verzichts war E._____ zwar urteilsfähig (davon ist zumindest auszugehen), aber 

noch minderjährig. Urteilsfähige Minderjährige und damit urteilsfähige handlungs-

unfähige Personen können zwar am Rechtsleben teilhaben und sie verpflichten 

sich grundsätzlich mit ihren Handlungen. Die vollen Rechtswirkungen für die ein-

gegangen Verpflichtungen oder die aufgegebenen Rechte treten allerdings nur 

ein, wenn die gesetzliche Vertretung zugestimmt hat (Art. 19 Abs. 1 ZGB; für 

höchstpersönliche Rechte vgl. Art. 19c ZGB; BSK ZGB I-Bigler-

Eggenberger/Fankhauser, 5. Aufl., Art. 19 N 5; BSK ZKB I-Schwenzer/Cottier, 

5. Aufl., Art. 304/305 N 3). Bei minderjährigen Kindern wird die gesetzliche Vertre-

tung vom Inhaber der elterlichen Sorge ausgeübt (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Vorlie-

gend bestritt der Beschwerdegegner nicht, dass die Mutter die Inhaberin der elter-

lichen Sorge ist. Er machte aber auch nicht geltend, dass ihm ebenfalls die elterli-

che Sorge zusteht. Folglich ist daher von der alleinigen elterlichen Sorge der Mut-

ter auszugehen, weshalb die gesetzliche Vertretung auch einzig durch die Mutter 

ausgeübt werden kann. Da sowohl die Vollmachtserteilung als auch der Verzicht 

ohne Zustimmung der Mutter als gesetzliche Vertreterin erfolgten sowie kein Fall 

von Art. 19a ZGB und auch keine Zustimmung nach Art. 19c ZGB vorliegt, sind 

die Handlungen von E._____ nicht rechtswirksam. Ein Gläubigerwechsel hat nicht 

stattgefunden, und die Anzeige des Betreibungsamtes vom 3. März 2015 erweist 

sich als nichtig (vgl. dazu BGE 104 III 4). Da die Beschwerde bereits aus diesem 

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Grund gutzuheissen ist, erübrigen sich Weiterungen zur geltend gemachten Un-

möglichkeit des Unterhaltsverzichts. 

6. Die vorliegende Beschwerde wird einzig von A._____ und B._____ geführt. 

E._____ hat somit in diesem Beschwerdeverfahren keine Parteistellung inne. Da 

aber die Rolle von E._____ im hiesigen Verfahren das Verhältnis zwischen den 

Prozessparteien betrifft, ist er als Verfahrensbeteiligter im Rubrum aufzunehmen. 

Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens wird er sodann vom Betreibungsamt 

F._____ für das weitere Betreibungsverfahren als Gläubiger wieder aufzunehmen 

sein. 

IV. 

(Unentgeltliche Rechtspflege) 

1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht 

über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos 

erscheint (Art. 117 ZPO). 

2. Die Beschwerdeführer bringen zur Begründung ihres Gesuchs um Bewilli-

gung der unentgeltlichen Rechtspflege vor, sie (bzw. ihre Mutter) würden nicht 

über die erforderlichen Mittel zur Prozessführung verfügen. Dies ergebe sich aus 

den bereits im Verfahren vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen zum Bezug von 

Sozialleistungen, die nach wie vor aktuell seien. Ausserdem erweise sich ihr 

Rechtsbegehren nicht als aussichtslos. Hinzu komme, dass infolge der Schwie-

rigkeit des vorliegenden Falles bzw. der sich stellenden komplexen Rechtsfragen 

und der Schwere des drohenden Eingriffs sowie der fehlenden Sachkunde der 

Beizug eines Rechtsbeistandes notwendig sei (act. 31 S. 9). 

Die Vorinstanz bewilligte den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege. 

Sie führte aus, die Mittellosigkeit der Beschwerdeführer bzw. deren Mutter sei 

durch das Einreichen einer Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Le-

bensunterhaltes nach deutschem Sozialgesetzbuch belegt. Zudem habe sich die 

komplexe Rechtsfrage betreffend Zulässigkeit eines nachträglichen Rechtsvor-

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schlags gestellt, wobei der Standpunkt der Beschwerdeführer nicht aussichtslos 

gewesen sei (act. 30 E. 4.2.; vgl. auch act. 25/2). 

Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit 

dem vorinstanzlichen Entscheid vom 17. August 2015 sind nicht vorhanden. In 

diesem Sinne kann im Beschwerdeverfahren von einer weiterbestehenden Mitte-

losigkeit der Beschwerdeführer und deren Mutter ausgegangen werden. Aufgrund 

des Ausgangs des Verfahrens kann ihre im Beschwerdeverfahren eingenommene 

Rechtsposition nicht als aussichtslos angesehen werden. Zudem sind die Kinder 

und die Mutter als rechtsunkundige Laien zur Wahrung ihrer Interessen auf eine 

rechtliche Vertretung angewiesen. Den Beschwerdeführern ist somit im Be-

schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Per-

son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-

stellen. 

3. Zur Begründung des Antrags auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege für das Beschwerdeverfahren führt der Beschwerdegegner aus, da am 

3. September 2015 das Betreibungsamt F._____ seinen Lohn bis auf das Exis-

tenzminimum gepfändet habe, verfüge er nicht über freistehendes Einkommen, 

um das Beschwerdeverfahren finanzieren zu können. Zudem bestehe die Not-

wendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters infolge Komplexität des Falles und 

der Schwere des drohenden Eingriffs sowie der fehlenden Sachkunde (act. 35 

Rz 17). 

Gemäss eingereichtem Beiblatt zum Pfändungsprotokoll vom 3. September 2015 

beträgt das Existenzminimum des Beschwerdegegners Fr. 4'133.00. Die diesen 

Betrag übersteigenden Einkünfte wurden gepfändet (act. 36). Dass sich seit dem 

3. September 2015 etwas an der Einkommens- bzw. Vermögenssituation verän-

dert haben sollte, ist nicht anzunehmen. Da der prozessuale Notbedarf insgesamt 

grösser als das betreibungsrechtliche Existenzminimum ist (vgl. BK ZPO-Bühler, 

Art. 117 Rz 117 f.), dem Beschwerdegegner aber nur Letzteres zur Verfügung 

steht, hat er als mittellos i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Im Rechtsmittelver-

fahren kann die Rechtsposition des Beschwerdegegners kaum als aussichtslos 

bezeichnet werden, wenn sie in erster Instanz vom Gericht geschützt worden ist. 

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Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der ange-

fochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem kras-

sen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids füh-

ren muss. Hier darf vom Beschwerdegegner erwartet werden, dass er sich dem 

Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert 

(BGE 139 III 475 E. 2.3). Da vorliegend der angefochtene Entscheid nicht an 

krassen Mängel leidet, die ins Auge springen, hat der Standpunkt des Beschwer-

degegners nicht als aussichtslos zu gelten. Überdies steht der Beschwerdegegner 

einer anwaltlich vertretenen Partei gegenüber. Dementsprechend ist dem Be-

schwerdegegner für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu 

bewilligen und ist ihm sein Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel-

len. 

V. 

(Kosten- und Entschädigungsfolgen) 

1. Fällt die Beschwerdeinstanz einen reformatorischen Entscheid, entscheidet 

sie in Analogie zum Berufungsverfahren nach Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die 

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 

Art. 327 N 24). Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten steht 

durch den angefochtenen Entscheid fest, sofern die Kostenfestsetzung nicht 

selbst Gegenstand der Anfechtung ist (BK ZPO-Sterchi Art. 318 N 22). Nach er-

folgter Korrektur des angefochtenen Urteils unterliegt der Beschwerdegegner 

vollumfänglich (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzlichen in der Höhe nicht an-

gefochtenen Gerichtskosten von Fr. 300.– sind angemessen. Sie sind dem Be-

schwerdegegner aufzuerlegen und mit dem im vorinstanzlichen Verfahren geleis-

teten Kostenvorschuss zu verrechnen.  

Die Vorinstanz sprach beiden Parteien keine Parteientschädigungen zu. Dies 

blieb von den Beschwerdeführern unangefochten. Eine Parteientschädigung wäre 

den Beschwerdeführern aber ohnehin nicht zuzusprechen, da sie ihre Stellung-

nahme verspätet eingereicht haben (vgl. act. 30 E. 2.2.). Es mangelt daher so-

- 13 - 

wohl an einem rechtzeitig gestellten Antrag als auch an zu entschädigenden rele-

vanten Umtrieben (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

2. Im Beschwerdeverfahren unterliegt der Beschwerdegegner ebenfalls, wes-

halb er kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beim ge-

gebenen Streitwert von Fr. 8'768.11 sind die Gerichtskosten des zweitinstanzli-

chen Verfahrens in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf 

Fr. 450.– festzusetzen. Diese sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und in-

folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskas-

se zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.  

Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von 

Art. 96 ZPO i.V.m. §§  4 Abs. 1 und 2 sowie 9 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV 

festzusetzen. Die Grundgebühr beträgt Fr. 2'115.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). In An-

wendung von § 9 AnwGebV (Ermässigung um 1/3) und § 13 Abs. 2 AnwGebV 

(Ermässigung um nochmals 1/3) ist die Grundgebühr auf rund Fr. 1'000.– zu re-

duzieren. Da die Beschwerdeführer keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt haben 

(vgl. act. 31 S. 2 und S. 10), ist ihnen ein solcher auch nicht zuzusprechen (vgl. 

auch Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 

2007). Der Beschwerdegegner ist somit zu verpflichten, den Beschwerdeführern 

eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Den Gesuchsgegnern und Beschwerdeführern wird für das Beschwerdever-

fahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihnen in der 

Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbei-

stand bestellt. 

2. Dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner wird für das Beschwerdeverfah-

ren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihm in der Person 

von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be-

stellt. 

- 14 - 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-

richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 17. August 

2015 aufgehoben. Dispositiv-Ziffer 1 wird durch folgende Fassung ersetzt: 

" 1. Auf das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags 

in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes F._____ wird wegen 

Nichtigkeit der Anzeige betreffend Gläubigerwechsel des Betreibungs-

amtes F._____ vom 3. März 2015 nicht eingetreten." 

2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 300.– 

festgesetzt, dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner auferlegt und mit 

dem von ihm im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. 

3. Den Gesuchsgegnern und Beschwerdeführern wird für das erstinstanzliche 

Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 450.– 

festgesetzt, dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner auferlegt und infolge 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-

kasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vor-

behalten. 

5. Der Gesuchsteller und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Gesuchs-

gegnern und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Partei-

entschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 

- 15 - 

6. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien, 
− den Verfahrensbeteiligten, 

− das Bezirksgericht Uster, 
− die Obergerichtskasse, 

− das Betreibungsamt F._____, 
 je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 8'768.11. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
versandt am: 
6. November 2015 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 5. November 2015
	Erwägungen:
	I.

	Im Mehrbetrag wird das Begehren um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages abgewiesen.
	II.
	III.
	IV.
	V.

	Es wird beschlossen:
	1. Den Gesuchsgegnern und Beschwerdeführern wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihnen in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	2. Dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 17. August 2015 aufgehoben. Dispositiv-Ziffer 1 wird durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 300.– festgesetzt, dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner auferlegt und mit dem von ihm im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Den Gesuchsgegnern und Beschwerdeführern wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 450.– festgesetzt, dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner auferlegt und infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah...
	5. Der Gesuchsteller und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Gesuchsgegnern und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
	6.  Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien,
	 den Verfahrensbeteiligten,
	 das Bezirksgericht Uster,
	 die Obergerichtskasse,
	 das Betreibungsamt F._____,

	je gegen Empfangsschein.
	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...