# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9a8aa7d-b281-5958-8e84-b056ae7b4b19
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-20
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 20.08.2020 ARMC.2020.31 (INT.2020.360)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_004_ARMC-2020-31_2020-08-20.html

## Full Text

A.                           
Le 18 septembre 2019, X.________ a fait notifier à Y.________
un commandement de payer, les sommes de 630'813 francs avec intérêts à 10 % dès
le 14 décembre 2018, de 56'830 francs avec intérêts à 5 % dès le 1er
mars 2019 et de 203.30 francs de frais d’établissement du commandement de payer
dans la poursuite no 2019081[aaa] de l’Office des poursuites du canton de
Neuchâtel. Le titre de la créance ou cause de l’obligation indiqué était :
« contrat de prêt du 14 décembre 2018 – échéance au 1er mars
2019 – Euro 555'000.- aux taux de change de CHF 1,1366 au 1er mars
2019, intérêts de 10 % conventionnel dès le 14 décembre 2018. Clause pénale du
contrat de prêt du 14 décembre 2018 – Euro 50'000.00 au 1er mars
2019 taux de change au 1er mars Fr. 1,1366 ». Le poursuivi
a formé opposition totale.

B.                           
Le 18 novembre 2019, la poursuivante a déposé une requête de
mainlevée définitive de l’opposition auprès du Tribunal régional des Montagnes
et du Val-de-Ruz. La requête a été transmise d’office au Tribunal régional du
Littoral et du Val-de-Travers, et attribuée ensuite au site de Neuchâtel. A
l’appui, la requérante faisait valoir en substance qu’elle avait conclu le 14
décembre 2018 un contrat de prêt à durée limitée, à savoir jusqu’au 1er
mars 2019, avec la société A.________ ; que le contrat de prêt avait été
rédigé par le conseil genevois de la société A.________ ; que selon ledit
contrat, la poursuivante mettait à disposition de la société A.________ la somme
de 550'000 euros à titre de prêt ; que le versement du prêt devait se
faire par deux virements, l’un sur une banque à Z.________ par 305'000 euros,
l’autre sur la banque [bbbbb] par 250'000 euros ; que ces versements
devaient être impérativement exécutés le jour de la signature du contrat ;
que le prêt portait intérêts à 10 % l’an à compter du versement effectif
du montant du prêt, payable au plus tard à l’échéance fixée au 1er mars
2019 ; que le contrat prévoyait encore qu’en cas de retard dans le
remboursement du capital et/ou des intérêts y relatifs, soit le 1er
mars 2019, A.________ devrait immédiatement s’acquitter d’un montant
forfaitaire de 50'000 euros en faveur de la poursuivante, à titre de clause
pénale ; que, par intervention au contrat de prêt, Y.________ s’était
porté fort personnellement au sens de l’article 111 CO du remboursement du
prêt, des intérêts y relatifs et, cas échéant, du montant de la clause pénale,
pour le cas où la société A.________ ne s’exécuterait pas dans le délai
imparti ; que Y.________ avait spécialement été rendu attentif par son
conseil genevois aux implications et conséquences juridiques d’un porte-fort au
sens des articles 111 et suivants CO (sic) ; qu’en particulier, le
poursuivi avait reconnu que cet engagement personnel était un porte-fort et non
pas un cautionnement ; que, concomitamment à la signature du contrat de
prêt, Y.________ avait signé un titre d’exécution directe par devant notaire le
14 décembre 2018 ; que ce titre authentique exécutoire prévoyait que Y.________
acceptait l’exécution directe, au sens des articles 347 et suivants CPC, des
prestations convenues dans le contrat de prêt signé le même jour entre la
société A.________ et la poursuivante ; qu’ainsi, en sa qualité de
porte-fort de la société A.________, le poursuivi reconnaissait devoir
rembourser à la poursuivante le prêt de 555'000 euros et les intérêts y
relatifs et s’acquitter en outre de la clause pénale de 50'000 euros pour le
cas où la société A.________ ne rembourserait pas intégralement jusqu’au 1er
mars 2019 la somme prêtée par la société poursuivante ainsi que les intérêts de
10 % par année, calculés à partir du 14 décembre 2018 ; que le poursuivi avait
expressément été avisé du caractère exécutoire de l’acte au sens de l’article
347 CPC, impliquant notamment pour la société poursuivante la possibilité de
faire valoir ledit acte comme titre de mainlevée définitive au sens des
articles 80 et 81 LP aux fins d’obtenir le remboursement du prêt et des
intérêts ainsi que le versement de la clause pénale ; que la poursuivante
avait exécuté sa prestation en versant le 14 décembre avant midi les sommes de
305'000 et de 250'000 euros ; que la somme de 305'000 euros avait été
refusée par la banque à Z.________ le 21 décembre 2018, de sorte que le conseil
genevois de A.________ avait informé la poursuivante de la situation et
sollicité que le montant de 305'000 euros soit versé sur le compte Postfinance
du poursuivi ; que cela avait été effectué le 21 décembre 2018 ;
qu’en février 2019, A.________ avait fait savoir qu’elle ne pourrait s’exécuter
au 1er mars 2019 ; que la poursuivante avait dès lors adressé
au poursuivi, le 27 février 2019, une facture lui permettant de s’acquitter de
566'708.20 euros, dans le délai prévu contractuellement, correspondant au
remboursement du prêt et des intérêts (sans la clause pénale) ; qu’aucun
remboursement n’était intervenu le 1er mars 2019 ; que le
poursuivi, en sa qualité de porte-fort, était dès cette date débiteur du
remboursement du prêt, du paiement de la clause pénale et des intérêts. La poursuivante
produisait notamment, outre le commandement de payer, le contrat de prêt et le
titre authentique du 14 décembre 2018, les copies des ordres de paiement du 14
décembre 2018, l’ordre de transfert du 21 décembre 2018 et divers échanges de
courriels et factures. 

C.                           
Le tribunal civil a tenu audience le 20 janvier 2020. La
poursuivante a confirmé sa requête du 18 novembre 2019. Le poursuivi a conclu
au rejet de celle-ci, sous suite de frais et dépens, sans déposer de pièces. 

                        Le
poursuivi a fait en substance valoir qu’il n’avait pas souscrit à une promesse
de porte-fort au sens de l’article 111 CO, mais à un cautionnement selon les
articles 492 et suivants CO ; qu’en cas de cautionnement, un titre
authentique exécutoire n’était pas possible ; que le titre produit ne
mentionnait pas la cause juridique de la prestation (soit le cautionnement) ;
qu’il ne pouvait dès lors être exécuté comme une décision ; qu’il ne
respectait pas la condition posée par l’article 347 let. b CPC ; que,
n’étant pas juriste, le poursuivi n’avait pas compris la distinction entre
cautionnement et porte-fort à la signature de l’acte ; que, par sa
signature, il avait voulu consolider le prêt de la société basée à l’étranger à
Z.________ ; que son engagement n’était qu’accessoire par rapport à
l’engagement principal contracté par la société ; que le fait qu’il se
soit engagé à payer exactement le montant que la société devait rembourser
était un indice supplémentaire en faveur du cautionnement ; que les règles
de forme relatives au cautionnement n’étaient pas réalisées ; que l’épouse
du poursuivi n’avait pas donné son accord écrit à l’engagement de
cautionnement ; que la requête de mainlevée définitive ne pouvait qu’être
rejetée ; que, sous l’angle du prononcé d’une mainlevée provisoire, elle
devrait également être rejetée, son engagement étant radicalement nul. 

                        Selon
la décision attaquée, la requérante a fait valoir que le requis avait des
intérêts dans la société A.________ et qu’il avait reçu toutes les explications
nécessaires pour distinguer cautionnement et porte-fort, si bien qu’il était de
mauvaise foi. 

                        Le
procès-verbal d’audience mentionne que le poursuivi a indiqué que le prêt
serait remboursé prochainement, que l’argent se trouvait à l’étranger et qu’il
convenait de suspendre la procédure, requête à laquelle la poursuivante s’est
opposée et qui a été implicitement rejetée par le tribunal civil.

D.                           
Par décision du 23 mars 2020, notifiée le 21 avril 2020, le
tribunal civil a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition, mis les
frais de justice à la charge du poursuivi (1'000 francs) et condamné celui-ci à
verser une indemnité de dépens (1'000 francs) à la poursuivante. Le premier
juge a écarté l’argument tiré de la nature juridique réelle de l’engagement du
poursuivi, estimant qu’à supposer que le juge de la mainlevée ait la compétence
de qualifier juridiquement un acte prima facie sur la base des preuves
soumises, il apparaissait, sur la base du dossier, que le requis ne s’était pas
obligé en faveur de A.________, mais envers la requérante. Le tribunal a
considéré que le titre produit revêtait un caractère exécutoire au sens de
l’article 347 CPC et que, en particulier, l’acte authentique mentionnait la
cause juridique de la prestation, soit le contrat de prêt du 14 décembre 2018,
contenant les mentions permettant de déterminer avec précision le fondement de
l’obligation visée par la clause d’exécution. 

E.                           
Par acte du 4 mai 2020, le débiteur recourt contre la
décision de mainlevée, dont il demande l’annulation, sous suite de frais et
dépens. 

                        Le
recourant fait valoir qu’il a allégué et prouvé, lors de l’audience du 20 janvier
2020 et en se fondant sur les titres produits par la poursuivante, que son
engagement du 14 décembre 2018 est nul, car il s’agit d’un cautionnement dont
les règles impératives légales n’ont pas été respectées ; que, partant, le
titre authentique exécutoire du 14 décembre 2018, ne reposant pas sur un
engagement valable, est également nul ; que la clause concernant le
porte-fort, insérée dans le contrat de prêt du 14 décembre 2018, relative à sa
soi-disant connaissance de la notion juridique et des conséquences du
porte-fort et de la différence avec le cautionnement, n’est pas conforme à la
jurisprudence en la matière et ne peut pas lui être imposée ; qu’en effet,
il est ingénieur civil et pas juriste ; qu’il est dès lors inexpérimenté
et aurait dû bénéficier de la jurisprudence ; qu’il a passé un engagement
accessoire qui dépend uniquement et exclusivement du contrat de prêt et qui
garantit son exécution ; qu’il ne doit rembourser le prêt que dans la
mesure où l’emprunteur, débiteur principal, ne s’est pas acquitté de sa dette
dans le délai fixé ; qu’en cas de remboursement partiel par le débiteur
principal, seul le solde est dû par le recourant ; qu’au demeurant, la
réquisition de poursuite et le commandement de payer indiquent comme cause de
l’obligation ou titre de la créance uniquement le contrat de prêt du 14
décembre 2018, sans la moindre mention ou allusion à un soi-disant porte-fort ;
que la soi-disant promesse de porte-fort ne détermine nullement en elle-même et
de façon détaillée la prestation garantie, mais que la prestation du garant est
déterminée intégralement par le contrat de prêt ; qu’au moment où la
garantie a été donnée, le 14 décembre 2018, il n’était alors nullement
question que le débiteur principal ne puisse probablement pas s’exécuter ;
qu’en cas de doute, il faut retenir le cautionnement ; que lorsque la
caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir
la forme authentique ; que le consentement écrit de son conjoint est
nécessaire ; que dès lors l’engagement qu’il a pris le 14 décembre 2018
constitue en fait un cautionnement nul, faute de revêtir la forme authentique
et faute d’avoir obtenu l’engagement du conjoint du recourant ; que, par
ailleurs, l’article 347 let. b CPC  a été violé ; que l’acte
authentique exécutoire, se fondant sur un engagement contractuel nul et
indiquant une cause juridique fausse, ne répond pas aux exigences de l’article
347 CPC ; que, selon la doctrine, un titre authentique exécutoire est
exclu dans certaines matières énumérées à l’article 348 CPC et devrait l’être
également en matière de cautionnement ; qu’enfin, la lecture de l’acte
authentique exécutoire du 14 décembre 2018 montre que, si le notaire a attiré
l’attention du recourant sur son caractère de titre de mainlevée définitive et
la privation du droit de déposer une action en libération de dette, aucune
information, ni réserve ou mise en garde, n’a été faite au sujet de la question
de la qualification juridique du cautionnement. 

F.                           
Par ordonnance du 6 mai 2020, l’exécution de la décision attaquée
a été suspendue. 

G.                          
Dans ses observations du 18 mai 2020, la poursuivante conclut
au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable (art. 319-321 CPC). La réponse de l’intimée est également recevable
(art. 322 al. 2 CPC).

                        Dans
la procédure de recours, les conclusions, allégations et preuves nouvelles sont
en principe irrecevables (art. 326 CPC). En l’espèce, le recourant dépose en annexe
à son recours deux copies de procurations et la décision attaquée. La décision
attaquée fait partie du dossier de la cause. La procuration concernant les
pouvoirs du mandataire du recourant dans la procédure de première instance
aussi. Quant à la procuration concernant la procédure de seconde instance, elle
doit être admise.

2.                           
Dans le cadre du recours des articles 319 et suivants CPC, la
juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l’angle de
l’arbitraire (art. 320 let. b CPC ; Jeandin, in CR CPC, 2ème
éd., no 5 ad art. 320 CPC avec les références). L’appréciation des preuves est
arbitraire si le juge n’a manifestement pas compris le sens et la portée d’un
moyen de preuve, s’il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d’une
preuve propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des
éléments recueillis, il a effectué des déductions insoutenables (arrêt du TF du
24.02.2020
[5A_450/2019] cons. 2.2.). Il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse
concevable, voire préférable, pour que la décision soit censurée ; il faut
qu’elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans
son résultat (ATF
144 III 145 cons. 2). En revanche, l’autorité de recours revoit le droit
librement.

3.                           
a) Selon l’article 80 al. 1 LP, le
créancier qui est au bénéfice d’un jugement exécutoire ou d’un titre y assimilé
peut requérir du juge la mainlevée définitive de l’opposition. Un titre
authentique exécutoire au sens des articles 347 à
352 CPC vaut titre de mainlevée définitive (art. 80 al.
2 let. a bis LP ; art. 349 CPC). Selon l’article 81 al. 1 LP,
lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un
tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée
définitive de l’opposition, à moins que l’opposant ne prouve par titre que la
dette a été éteinte, ou qu’il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement,
ou qu’il ne se prévale de la prescription. Le titre authentique exécutoire
n’est pas doté de la même efficacité qu’une décision judiciaire : sur le
plan matériel, le débiteur n’est notamment pas limité dans ses exceptions (art.
81 al. 2 LP). Le débiteur peut tout d’abord se prévaloir des moyens énumérés à
l’article 81 al. 1 LP (extinction, sursis, prescription), même si ceux-ci
se sont produits avant le prononcé du titre. Le débiteur peut se prévaloir en
outre d’autres objections, notamment d’un vice de la volonté, d’un vice de
forme dans l’instrumentation de l’acte, de l’absence de mention de la cause
juridique de la prestation (art. 347 let. b CPC),
du fait que la prestation ne peut faire l’objet d’un titre authentique
exécutoire (art. 348 CPC) ou du caractère excessif d’une peine conventionnelle.
Le degré de la preuve libératoire est toutefois plus exigeant : la partie
obligée ne peut se contenter de montrer la vraisemblance de ses exceptions ou
objections ; elle doit pouvoir les prouver immédiatement (Message du
Conseil fédéral, FF 2006, 6841, p. 6996). Les moyens de preuve sont principalement
des titres (dans l’acception large de l’article 177 CPC), mais également des
renseignements écrits (art. 190 CPC), voire des témoins pour autant que ceux-ci
soient amenés à l’audience par le poursuivi (art. 170 al. 2 CPC). Le débiteur
peut aussi opposer les moyens de défense relatifs à l’instance de mainlevée. Il
doit être en mesure d’apporter la preuve immédiate du moyen (Abbet/Veuillet,
La mainlevée de l’opposition, no 32 ss ad art. 81 LP ; Stoffel/Chabloz,
Voies d’exécution, 3ème éd., p. 125 ss). 

                        b)
Si la mainlevée définitive est prononcée sur la base d’un titre authentique
exécutoire, le débiteur peut tout de même agir pour faire constater
l’inexistence, l’extinction ou la suspension de la prestation (art. 352
CPC) ; il dispose pour cela de l’action en annulation ou suspension de la
poursuite ou de l’action en répétition de l’indu au sens des articles 85a et 86
LP (Abbet/Veuillet, op. cit. no 34 ad art. 81 LP ; Stoffel/Chabloz,
op. cit., p. 127). Lorsque la mainlevée définitive requise sur la base d’un
titre authentique exécutoire est refusée, le créancier conserve la possibilité
d’agir par la voie de l’action en reconnaissance de dette selon l’article 79
LP, car la force de chose jugée fait défaut au titre et la procédure de
mainlevée n’a pas pour objet de statuer sur le bien-fondé de la prétention
(mêmes auteurs, ibidem et les références ; sur la nature de la
procédure de mainlevée en général, arrêt du TF du 25.02.2019
[5A_648/2018] cons. 3.2.1 ; ATF 136 III 586
cons. 2.3 avec les arrêts cités).

4.                           
a) Comme l’a rappelé récemment le Tribunal fédéral (arrêt du
TF du 18.05.2020
[4A_450/2019] cons. 4.2), celui qui se porte fort promet au bénéficiaire le
fait d’un tiers et s’engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne
s’exécute pas (art. 111 CO). Il assume une
obligation indépendante qui peut exister même si le tiers n’est pas débiteur du
bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305
cons. 2 et les références). Sauf convention contraire, la garantie est exigible
dès que la prestation du tiers n’est pas effectuée au moment convenu. Le
bénéficiaire de la promesse n’est pas tenu de mettre le tiers en demeure, ni de
le rechercher (ATF
131 III 606 cons. 4.2.2). 

                        b)
Le cautionnement est le contrat par lequel une personne s’engage envers le
créancier à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le
débiteur principal (art. 492 al. 1 CO ; arrêt du TF du 26.05.2020
[4A_24/2020] cons. 4.2). Il présuppose l’existence d’un autre engagement
(celui qui doit être garanti). Il constitue une adjonction à cet engagement et
en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature
accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l’exécution du contrat (ATF 129 III
702 cons. 2.2 , 113 II 434
cons. 2a, 111 II
276 cons. 2b). 

                        c)
Le critère de distinction entre le cautionnement et la promesse de porte-fort
est l’accessorité (ATF 113 II 434, cons. 2b et les références, ATF 125 III 305
cons. 2a ; arrêt du TF du 26.05.2020
[4A_24/2020] cons. 4.2.1). En vertu de l’accessorité, la sûreté suit le
sort de la dette principale ; il en est le complément. En conséquence, le
débiteur accessoire peut opposer au créancier les exceptions du débiteur
principal. Sûreté accessoire, le cautionnement garantit la solvabilité du
débiteur ou l’exécution d’un contrat. Engagement autonome, la promesse de
porte-fort garantit la prestation comme telle, soit un résultat déterminé,
indépendamment de l’obligation d’un tiers. 

                        d)
Les contrats de sûreté sont très fréquents en pratique. Plusieurs institutions
juridiques permettent d’atteindre le même but économique, à savoir le
renforcement de la position du créancier. Alors que la promesse de porte-fort,
qui obéit aux règles ordinaires sur la conclusion des contrats, n’est soumise à
aucune forme particulière, la validité du cautionnement est subordonnée au
respect d’une forme spéciale (art. 493 CO ; si la caution est une personne
physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 francs, la forme
authentique est nécessaire (art. 493 al. 2 CO ; en outre, si la personne
est mariée, le consentement écrit de son conjoint est nécessaire (art. 494 al.
1 CO)). Les règles de forme prévues par la loi ont pour but de protéger la partie
qui s’oblige. Elles devraient d’une part empêcher la conclusion irréfléchie de
cautionnements et, d’autre part, rendre la caution au moins consciente du
contenu de l’engagement pris (ATF 129 III 702
cons. 2.2). Le principe de la protection entre en ligne de compte pour la
qualification d’une convention de garantie (ATF 113 II 424
cons. 2b). Le législateur était conscient, lors de la révision du droit du
cautionnement du 10 décembre 1941, qu’il était possible d’éluder les
prescriptions de forme par exemple en remettant une déclaration de porte-fort. Il
s’est toutefois clairement résolu à admettre plusieurs titres de garantie sans
étendre le champ d’application des règles de forme propres au cautionnement. La
doctrine et la jurisprudence en ont déduit que les parties peuvent décider de
leur plein gré si la sûreté qu’elles entendent créer revêtira la forme d’un
cautionnement ou d’un porte-fort (ATF 129 III 702 cons. 2.3 ; arrêt du TF
du 26.04.2007
[4C.24/2007] cons. 5). 

5.                           
Pour qualifier le contrat (cautionnement ou promesse de
porte-fort), il faut l’interpréter. 

                        Le
juge doit recourir en premier lieu à l’interprétation dite subjective,
c’est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas
échéant sur la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
véritable nature de la convention (art. 18 al. 1 CO ; ATF 133 III 675
cons. 3.3 ; 132
III 268 cons. 2.3.3). Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer
cette volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont
pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté
exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 281
cons. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en
procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves (arrêt du TF du 26.09.2008
[5A_198/2008] cons. 4.1) – qu’il doit recourir à l’interprétation
objective, à savoir rechercher le sens que chacune des parties pouvait
raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre, en tenant compte
des termes utilisés ainsi que du contexte et de l’ensemble des circonstances
dans lesquelles elles ont été émises. 

                        Même
s’il est apparemment clair, le sens d’un texte souscrit par les parties n’est
pas forcément déterminant, de sorte que l’interprétation purement littérale est
prohibée (art. 18 al. 1 CO). Lorsque la teneur d’une clause contractuelle
paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres éléments du contrat,
du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que le texte de
cette clause ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a
cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les
cocontractants lorsqu’il n’y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne
correspond pas à leur volonté (ATF 135 III 295
cons. 5.2 et les références). Une interprétation stricte selon la lettre
s’impose également lorsque les parties sont expérimentées en affaires et
familières des termes techniques utilisés (ATF 131 III 606,
129 III 703 cons. 2.4). Le Tribunal fédéral a, en particulier jugé – dans la
jurisprudence que le recourant invoque en l’espèce – que la règle protectrice
de l’article 493 CO serait trop facilement éludée s’il suffisait d’insérer le
mot « porte-fort » dans la formule soumise à la signature de
la caution, alors que cette dernière en ignore souvent le sens. Une
interprétation littérale stricte ne se justifie qu’à l’égard de personnes qui
sont rompues à l’usage de ces termes, par exemple les instituts bancaires
suisses (ATF
125 III 305 cons. 2b). Doivent être considérées comme versées dans les
affaires les sociétés qui s’occupent dans leur pratique quotidienne d’actes
d’intercession, tels que les groupes d’entreprises actifs sur le plan
international ou les instituts bancaires suisses. Les particuliers qui traitent
souvent des affaires couplées avec des actes d’intercession, en tant
qu’administrateur ou directeur, doivent admettre que les termes choisis leur
soient personnellement opposés. Le Tribunal fédéral a tenu pour rompu aux
affaires un homme d’affaires qui présidait le conseil d’administration d’une
société active dans le conseil et l’obtention de fonds pour sa clientèle et qui
avait déclaré vouloir se porter garant « personnellement,
cumulativement à côté de » la société. De même les personnes qui
jouissent d’une formation juridique acquise en Suisse doivent se laisser
opposer le sens objectif que les termes utilisés ont en droit, en particulier
si une interprétation contraire conduit à l’invalidité du contrat. Cette règle
s’applique également à celui qui s’est fait conseiller lors de la conclusion du
contrat par une telle personne, s’il est établi que celle-ci l’a éclairé sur la
signification des notions employées. En revanche, on ne saurait tenir un
particulier pour rompu aux affaires du seul fait qu’il est inscrit au registre
du commerce et possède la signature individuelle pour une petite entreprise qui
n’a pas affaire à des actes d’intercession dans son activité quotidienne (ATF 129 III 702
cons. 2.4.2). En présence de cocontractants inexpérimentés, on ne peut pas, en
vertu de la théorie de la confiance, déterminer d’emblée leur intention en se
fondant sur le texte clair de leur accord. S’ils veulent réellement opter pour
une reprise cumulative de dette ou un porte-fort au lieu d’un cautionnement, ce
qu’ils sont libres de faire, ils ne peuvent se contenter, pour manifester
clairement leur volonté à ce sujet, de recourir simplement à des expressions
juridiques précises propres aux spécialistes tels que « porte-fort »
en citant éventuellement des dispositions correspondantes de la loi. Pour
protéger la partie inexpérimentée qui s’oblige, il est nécessaire dans de tels
cas d’exposer dans le contrat même, de manière clairement compréhensible pour
elle, et non par des formules, qu’elle se rend compte de la portée de
l’engagement pris et d’indiquer les raisons pour lesquelles elle a renoncé à
choisir la forme juridique du cautionnement (ATF 129 III 702
cons. 2.4.3). 

6.                           
Pour juger si un engagement a un caractère accessoire ou non,
la jurisprudence a développé des critères devant permettre de définir la
volonté réelle ou hypothétique des parties, précisant qu’il faut toujours
examiner toutes les circonstances, apprécier l’engagement dans son ensemble et
rechercher plusieurs indices (arrêt du TF du 16.04.2019
[5A_15/2018] cons. 4 ; CR CO I, 2ème éd., Tevini, no
22 ss ad art. 111 CO et les références). Si l’interprétation ne conduit pas à
un résultat clair, diverses présomptions sont admises en jurisprudence. La
présomption est plutôt en faveur du cautionnement lorsqu’il convient de
protéger le promettant conformément au but de ces règles et lorsque le promettant
est une personne physique. En revanche, les promesses émises dans un cadre
commercial international sont présumées indépendantes (Tevini, op. cit.,
no 22 ad art. 111 CO).

7.                           
En l’espèce, à la suite du contrat écrit de prêt liant la
société A.________ et X.________, Y.________ a signé la clause
suivante : 

« Intervient
au présent Contrat Y.________, qui se porte-fort personnellement au sens de
l’article 111 du Code des Obligations du
remboursement du prêt, les intérêts y relatifs et (cas échéant) du montant de
la clause pénale à savoir EUR 50'000.--, selon les termes du présent Contrat en
cas d’inexécution par la société A.________.

Y.________
déclare parfaitement connaitre les implications et conséquences juridiques d’un
porte-fort au sens de l’article 111 du Code
des Obligations Suisse et avoir pour cela sollicité les conseils juridiques
nécessaires. En particulier, Y.________ reconnaît que l’engagement personnel
pris ci-dessus est un porte-fort au sens de l’article 111
du Code des Obligations et non pas un cautionnement au sens des articles 492 et
suivants du Code des obligations Suisse ».

                        Le
même jour, conformément à l’article 6 du contrat de prêt, Y.________ a comparu
devant un notaire à Genève et déclaré accepter l’exécution directe, au sens des
article 347 et suivants CPC, des prestations
convenues dans le contrat de prêt signé le 14 décembre 2018 « dans
lequel Y.________ intervient en tant que porte-fort au sens des articles 111 et suivants du Code des Obligations Suisse (CO).

« Y.________
reconnaît dès lors devoir les prestations qui suivent : 

Si la société
A.________ ne rembourse pas intégralement d’ici au premier mars deux mille
dix-neuf (01.03.2019) la somme de CINQ CENT CINQUANTE-CINQ MILLE (555'000.-)
EUROS prêtée par la société X.________ ainsi que les intérêts de dix pour cent
(10%) par année calculés à partir de ce jour (14.12.2018) jusqu’au premier mars
deux mille dix-neuf (01.03.2019), Y.________ sera personnellement tenu, en sa
qualité de porte-fort, de rembourser à la société X.________ ledit prêt et les
intérêts y relatifs et de s’acquitter en outre d’une clause pénale de CINQUANTE
MILLE (50'000.-) EUROS, sous déduction des montants qui auraient été versés par
la société X.________, à titre de remboursement du prêt, de paiement des
intérêts et de la clause pénale. 

Le notaire
soussigné attire expressément l’attention du comparant sur le fait que le
caractère exécutoire du présent acte, au sens de l’article 347 CPC, implique notamment pour la société X.________,
aux fins d’obtenir le remboursement du prêt et des intérêts ainsi que le
versement de la clause pénale, la possibilité de faire valoir le présent acte
comme titre de mainlevée définitive au sens des articles 80 et 81 de la Loi fédérale suisse sur la
poursuite pour dettes et la faillite (LP), avec pour conséquence notamment de
priver Y.________ de son action en libération de dette. »

                        On
se trouve en présence de textes clairs. L’on doit donc s’y tenir si l’on peut
admettre que l’obligé a compris le sens des termes utilisés et en particulier
si le texte a été négocié entre parties égales. Le débiteur a signé une clause
selon laquelle il avait sollicité les conseils juridiques nécessaires, il comprenait
parfaitement leur implication et les conséquences juridiques d’un porte-fort et
il n’entendait pas s’engager par un cautionnement. L’explication de la
différence entre le cautionnement et le porte-fort ne figure pas dans
l’engagement écrit qu’il a paraphé. La procédure ne renseigne pas sur les
raisons pour lesquelles les parties ont opté pour un porte-fort plutôt qu’un
cautionnement. Le débiteur a allégué qu’il disposait d’une formation
d’ingénieur civil, ce qui n’est pas contesté. Il n’a pas apporté d’autres
éléments prouvant son inexpérience en affaires.

                        Constitue
un indice plutôt en faveur d’un cautionnement le fait que, dans le titre
exécutoire passé devant notaire et signé par le débiteur, celui-ci reconnaît
devoir rembourser le prêt et les intérêts y relatifs ainsi que s’acquitter de
la clause pénale, mais sous déduction des montants qui auraient été versés par
la société A.________ à la société X.________.

                        Constitue
en revanche un indice plutôt en faveur d’un engagement indépendant le fait que
la promesse se rapporte à un contrat international et le fait que le titre
authentique exécutoire mentionne que le recourant sera « personnellement
tenu ».

                        Constitue
un critère, parfois qualifié de non déterminant (arrêt du TF du 18.05.2020
[4A_450/2019] cons. 4.2.2), parfois considéré comme un indice important
(arrêt du TF du 26.05.2020
[4A_24/2020] cons. 4.2), le fait que le promettant agit en général dans son
intérêt propre. Les titres déposés devant le tribunal de première instance ne
renseignent pas à ce sujet. La poursuivante a allégué que le recourant avait
des intérêts dans A.________, mais cela n’est pas établi (ni même contesté). On
constate toutefois que le débiteur, lorsque la banque à Z.________ qui devait
recevoir une partie du montant du prêt le 14 décembre 2018 l’a refusé, a accepté
que le transfert se fasse sur son compte postal suisse selon les instructions
données par A.________. Cela laisse penser que le recourant avait un certain
intérêt à ce que l’opération de prêt vienne à terme, voire des intérêts dans la
société précitée.

                        En
définitive, on retient que, s’il est constant que le débiteur ne dispose pas
d’une formation juridique, sa qualité d’ingénieur civil devait lui permettre de
saisir le sens de la clause par laquelle il a assuré avoir sollicité les
conseils juridiques nécessaires pour comprendre les implications et les conséquences
d’un porte-fort, et la distinction avec un cautionnement, quand bien même
celles-ci ne sont pas exprimées dans l’engagement écrit qu’il a pris.
L’importance des montants en jeu et le caractère international de l’affaire
devaient l’amener à une attention particulière, ce d’autant qu’une partie de
l’opération de garantie nécessitait le passage chez un notaire (acte
authentique exécutoire). Le débiteur n’a pas allégué et prouvé qu’il avait agi
à titre gratuit pour garantir l’engagement de parents ou d’amis intimes (cf. ATF 129 III 702).
Il n’a pas amené d’éléments permettant de retenir que la garantie qu’il a
promise n’avait pas l’objectif d’atteindre le but social de l’emprunteuse, ni
qu’il n’avait pas d’intérêts à l’affaire ou à la société dont la dette était
garantie (même arrêt). Dans ces conditions, on retiendra qu’on est bien en
présence d’une promesse de porte-fort au sens de l’article 111
CO, valable en la forme. 

8.                           
La conclusion qui précède prive d’objet le moyen tiré de la
violation de l’article 347 lettre b CPC.

9.                           
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le
recourant supportera les frais de justice. Il versera à l’intimée une indemnité
à titre de dépens. En l’absence de mémoire, cette indemnité sera fixée sur la
base du dossier (art. 105 al. 2 CPCP, 64 LTFrais). Une
indemnité de 1'000 francs paraît équitable, en fonction de la réponse de
l’intimée, limitée à l’essentiel.

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Rejette le
recours.

2.    Met les frais de
la procédure, arrêtés à 750 francs, à la charge du recourant, qui les a
avancés.

3.    Condamne le
recourant à verser à l’intimée une indemnité de 1'000 francs à titre de dépens.

Neuchâtel,
le 20 août 2020 

 

.

Art. 111 CO

Porte-fort

 

Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers, est tenu à des
dommages-intérêts pour cause d’inexécution de la part de ce tiers.

 

Art. 402 CO

Obligations du mandant

 

1 Le mandant doit rembourser au
mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits
pour l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui
contractées.

2 Il doit aussi l’indemniser du
dommage causé par l’exécution du mandat, s’il ne prouve que ce dommage est
survenu sans sa faute.

 

Art.
347 CO

Caractère exécutoire

 

Les titres authentiques relatifs à des prestations de toute
nature peuvent être exécutés comme des décisions aux conditions suivantes:

a. la partie qui s’oblige a
expressément déclaré dans le titre qu’elle reconnaissait l’exécution directe de
la prestation;

b. la cause juridique de la prestation
est mentionnée dans le titre;

c. la prestation due est: 

1. suffisamment déterminée dans le
titre,

2. reconnue dans le titre par la partie
qui s’oblige,

3. exigible.

 

Art.
801LP

Par la mainlevée définitive

Titre de mainlevée

 

1 Le créancier qui est au bénéfice d’un
jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de
l’opposition.

2 Sont assimilées à des jugements:

1. 
les transactions ou reconnaissances passées en justice;

1bis.2 les titres authentiques exécutoires au
sens des art. 347 à 352 CPC3;

2.4 les décisions des autorités
administratives suisses;

3.5 ...

4.6 les décisions définitives
concernant les frais de contrôle rendues par les organes de contrôle en vertu
de l’art. 16, al. 1, de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir7;

5.8 dans le domaine de la taxe
sur la valeur ajoutée: les décomptes d’impôt et les notifications d’estimation
entrés en force par la prescription du droit de taxation, ainsi que les
notifications d’estimation entrées en force par la reconnaissance écrite par
l’assujetti.

1 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv.
1997 (RO 1995
1227; FF 1991
III 1).

2 Introduit
par l’annexe 1 ch. II 17 du CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1er janv.
2011 (RO 2010
1739; FF 2006
6841).

3 RS 272

4 Nouvelle
teneur selon l’annexe 1 ch. II 17 du CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le
1er janv. 2011 (RO 2010
1739; FF 2006
6841).

5 Abrogé par
l’annexe 1 ch. II 17 du CPC du 19 déc. 2008, avec effet au 1er janv.
2011 (RO 2010
1739; FF 2006
6841).

6 Introduit
par l’annexe ch. 3 de la LF du 17 juin 2005 sur le travail au noir, en vigueur
depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 359; FF 2002
3371).

7 RS 822.41

8 Introduit
par l’annexe ch. 2 de la LF du 30 sept. 2016, en vigueur depuis le 1er
janv. 2018 (RO 2017
3575; FF 2015
2467).