# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 084c5eb9-5870-5666-be78-007f3ba946aa
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-09
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 09.08.2017 140 2017 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_140-2017-24_2017-08-09.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 140/2017/24 Bern, 9. August 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Herrn B.________
Beschwerdeführer 2

und

Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), Dunantstrasse 13, 
3400 Burgdorf

betreffend die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV vom 
26. April 2017 (Eindolung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführer sind Grundeigentümer der Parzelle Röthenbach im Emmental 

Grundbuchblatt Nr. C.________. Sie bewirtschaften auf den Parzellen Nrn. D.________ 

und C.________ einen Landwirtschaftsbetrieb. Über die Parzelle Nr. C.________ fliesst ein 

namenloser Zufluss zum Röthenbach. Das Fischereiinspektorat des Amts für 

Landwirtschaft und Natur (LANAT) machte die Gemeinde mit Schreiben vom 7. September 

2015 darauf aufmerksam, dass ein Abschnitt dieses Baches ohne Bewilligung eingedolt 

worden sei. Die Gemeinde führte daraufhin am 21. Juni 2016 einen Augenschein durch. 

Die Beschwerdeführer blieben diesem fern. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 stellte die 

Gemeinde den Beschwerdeführern die Aktennotiz des Augenscheins zu und gab ihnen 

RA Nr. 140/2017/24

Gelegenheit, sich freiwillig zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu 

verpflichten. Die Beschwerdeführer verzichteten sowohl auf eine schriftliche Stellungnahme 

als auch auf die freiwillige Wiederherstellung. Daraufhin holte das Tiefbauamt des Kantons 

Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV) beim Fischereiinspektorat sowie bei der 

Abteilung Naturförderung des LANAT Amtsberichte ein. Beide lehnten die Eindolung ab 

und verneinten deren Bewilligungsfähigkeit. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 

2017 forderte das TBA OIK IV die Beschwerdeführer auf, bis 30. September 2017 die 

Rohrleitungen in Absprache mit der Schwellenkorporation aus dem Boden zu entfernen 

und das Bachbett in seinem ursprünglichen Verlauf wieder mit einer Natursohle zu 

versehen. Sämtliche Auflagen in den beiden Amtsberichten Fischerei und Naturschutz 

seien dabei zu befolgen. Gleichzeitig wies es auf die Möglichkeit eines nachträglichen 

Gesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an. 

2. Die Beschwerdeführer reichten am 2. Mai 2017 bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) Beschwerde gegen diese 

Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 2017 ein. Sie beantragen sinngemäss die 

Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Es sei auf die angeordnete 

Wiederherstellungsmassnahme beim namenlosen Gewässer zu verzichten und 

stattdessen das G.________ auf der identischen Länge offenzulegen. Zur Begründung 

führen sie im Wesentlichen aus, der namenlose Zufluss zum Röthenbach habe die 

angrenzende Parzelle grossräumig versumpft. Der Unterhalt sei durch die 

Schwellenkorporation nicht gemacht worden, weshalb man sich zur Eindolung entschieden 

habe.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das TBA OIK IV vertritt in seiner 

Stellungnahme vom 30. Mai 2017 die Ansicht, die Wiederherstellungsverfügung sei zu 

Recht erfolgt und beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die 

Beschwerdeführer haben von der Möglichkeit, Schlussbemerkungen einzureichen, mit 

Eingabe vom 29. Juni 2017 Gebrauch gemacht. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, 

soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 140/2017/24

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Angefochten ist eine Wiederherstellungsverfügung des TBA OIK IV, die sich auf Art. 46 

WBG2 stützt. Solche Verfügungen können gemäss Art. 51 Abs. 3 WBG i. V. m. Art. 62 

Abs. 1 Bst. a VRPG3 bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführer sind als 

Verfügungsadressaten und Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 

65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Es ist 

darauf einzutreten.

2. Rechtswidrigkeit der Eindolung

a) Der namenlose Zufluss zum Röthenbach entspringt im Wald auf der Parzelle 

C.________. Zuerst quert er als Oberflächengewässer die Parzelle Nr. C.________. Rund 

6 m vor der Kantonsstrasse E.________ wird das Bächlein eingedolt. Nach der 

Unterquerung der Strasse fliesst es auf der Parzelle Nr. D.________ in den Röthenbach. 

Bei diesem Bächlein handelt es sich um ein Gewässer, das gemäss dem kantonalen 

Fischereiaufseher eine permanente Wasserführung aufweist. Es ist im kantonalen 

Gewässernetz (GN5) als namenloses Fliessgewässer eingezeichnet. Es handelt sich nicht 

um ein Fischgewässer; das Gewässer dient aber als Lebensraum für Fischnährtiere.4 Im 

Sommer 2015 haben die Beschwerdeführer die bestehende Eindolung um rund 36 m 

verlängert. Dazu haben sie sechs Rohre à 6 m verlegt. Sie begründen dies mit dem 

schlechten Zustand des Bächleins. Das Wasser sei den ganzen Winter 2014/2015 nicht im 

Bachbett geblieben. Dadurch sei die Parzelle C.________ grossräumig versumpft. Die 

Schwellenkorporation habe den Unterhalt nicht gemacht. Nach dem Heuen hätten sich die 

Beschwerdeführer entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Kantonsstrasse zu 

verlängern. Auch bei ihnen müsse die Bewirtschaftung zeitgemäss, d.h. rationell erfolgen. 

In der Weide habe das Bächlein seinen alten Lauf und die schöne Form behalten. In ihren 

2 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 
751.11)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5

RA Nr. 140/2017/24

Schlussbemerkungen ergänzen die Beschwerdeführer, es gehe bloss um die Verlängerung 

einer bestehenden Eindolung. Ein Teil des namenlosen Bächleins habe bereits beim Bau 

der Kantonsstrasse eingedolt werden müssen.

b) Nach Art. 38 Abs. 1 GSchG5 dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt und eingedolt 

werden. Die Behörde kann für bestimmte Fälle Ausnahmen bewilligen (Art. 38 Abs. 2 

GSchG). Das Eindolen eines Gewässers bedarf zudem einer Wasserbaupolizeibewilligung 

(Art. 48 Abs. 1 WBG). Ausserdem sind eine fischereirechtliche Bewilligung (Art. 8 BGF6) 

und eine naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung (Art. 21 Abs. 1 und Art 22 Abs. 2 

NHG7) erforderlich. Die Beschwerdeführer haben die fragliche Eindolung unbestritten ohne 

die erforderlichen Bewilligungen vorgenommen. Sie haben auch kein nachträgliches 

Gesuch dafür gestellt. Die Eindolung ist deshalb formell rechtswidrig.

c) Trotz fehlenden Gesuchs ist wenigstens summarisch zu prüfen, ob die Eindolung 

auch materiell rechtswidrig ist. Nach der Rechtsprechung wäre es unverhältnismässig, eine 

an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen 

Bewilligungen beseitigen zu lassen.8 Ausnahmen für die Eindolung eines Fliessgewässers 

können laut Art. 38 Abs. 2 GSchG bewilligt werden für Hochwasserentlastungs- und 

Bewässerungskanäle (Bst. a), Verkehrsübergänge (Bst. b), Übergänge land- und 

forstwirtschaftlicher Güterwege (Bst. c), kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser 

Wasserführung (Bst. d) und den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, 

sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung 

erhebliche Nachteile mit sich bringt (Bst. e). Vorliegend fallen die Ausnahmetatbestände 

nach Art. 38 Abs. 2 Bst. a–d GSchG von vornherein nicht in Betracht. Insbesondere 

handelt es sich beim Bächlein um ein Gewässer mit permanenter Wasserführung.9 Es liegt 

auch kein Ersatz einer bestehenden Eindolung im Sinn von Art. 38 Abs. 1 Bst. e GSchG 

vor, floss doch das Bächlein auf dem fraglichen Streckenabschnitt vorher offen. Der 

Umstand, dass eine bestehende Eindolung verlängert worden ist, vermag nichts daran zu 

ändern, dass es sich nicht um den Ersatz einer bestehenden, sondern die Erstellung einer 

5 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 
814.20)
6 Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0)
7 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 15a, mit weiteren Hinweisen
9 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5

RA Nr. 140/2017/24

neuen Eindolung handelt. Die Eindolung des Bächleins verstösst somit gegen Art. 38 

GSchG und ist schon aus diesem Grund materiell rechtswidrig. Wie die Vorinstanz 

zutreffend ausgeführt hat, stellt die Eindolung zudem eine Beeinträchtigung im Sinn von 

Art. 48 Abs. 3 WBG dar (vgl. dazu Art. 39a Abs. 1 Bst. b–f und h WBV10), weshalb auch 

keine Wasserbaupolizeibewilligung erteilt werden könnte. Da eine offene Wasserführung 

möglich ist, könnten auch die Fischerei- und Naturschutzbewilligungen nicht erteilt werden. 

In dieser Hinsicht kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz 

verwiesen werden, die sich auf die überzeugenden Amtsberichte der Abteilung 

Naturförderung und des Fischereiinspektorats stützen.

d) Zusammenfassend ergibt sich deshalb, dass die Eindolung des namenlosen 

Fliessgewässers über eine Länge von rund 36 m sowohl formell als auch materiell 

rechtswidrig ist.

3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Nehmen Dritte unzulässige Eingriffe an Gewässern vor, ordnet die zuständige Stelle 

der BVE die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes innert angemessener Frist 

an (Art. 46 Abs. 1 WBG). Steht die Widerrechtlichkeit fest, so ist zu prüfen, ob die 

Anordnung der Wiederherstellung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und 

verhältnismässig ist und ob das Vertrauensprinzip nicht verletzt wird. Verhältnismässig ist 

eine Anordnung dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und 

erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist.11 Unverhältnismässig ist sie, wenn die 

Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen Rechtsgüter den 

Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu 

rechtfertigen vermögen. "Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein 

Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass 

die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen (…) dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die 

dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse 

berücksichtigen.12

10 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1)
11 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 , N. 521 ff. 
12 BGE 132 II 21 E. 6.4

RA Nr. 140/2017/24

b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bächlein sei in schlechtem Zustand 

gewesen und habe ihre Parzelle grossräumig versumpft. Die Schwellenkorporation habe 

den Unterhalt nicht gemacht und sie müssten die Parzelle zeitgemäss bewirtschaften. 

Deshalb hätten sie sich entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Staatsstrasse 

zu verlängern. Diese Gründe vermögen zwar das Verhalten der Beschwerdeführer in 

einem gewissen Sinne zu erklären, aber nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn die 

Schwellenkorporation ihre Wasserbaupflicht vernachlässigt hätte, hätten die 

Beschwerdeführer nicht zur Selbsthilfe greifen dürfen, sondern sich an das TBA OIK IV 

wenden müssen. Dieses hätte gegebenenfalls das Nötige veranlasst (vgl. Art. 45 WBG).

c) Die Beschwerdeführer schlagen vor, dass sie anstelle des Rückbaus der Eindolung 

als gleichwertige Massnahme das G.________ in identischer Länge offenlegen. Der Grund 

für das Eindolungsverbot besteht darin, dass durch die Eindolung dem Wasserhaushalt 

eines Gebietes Gewässer entzogen werden, Wechselwirkungen zwischen 

Oberflächengewässer und Grundwasser verschwinden und mikroklimatische Einflüsse 

dahin fallen. Zudem ist die Selbstreinigungskraft eingedolter Wasserläufe äusserst gering. 

Eingedolte Abschnitte zerschneiden einen Gewässerlauf und haben schwerwiegende 

Nachteile für den Natur- und Landschaftsschutz. Angesichts dieser Sachverhalte und der 

Tatsache, dass nur in wenigen Fällen eine zwingende Notwendigkeit zur Eindolung 

besteht, sind nicht nur neue Eindolungen sondern auch der Ersatz bestehender 

Eindolungen nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt.13 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, 

erlauben weder das WBG noch das GSchG eine Eindolung, wenn gleichzeitig eine gleich 

lange Strecke ausgedolt wird. Verlangt wird viel mehr die Revitalisierung von Gewässern 

(Art. 38a GSchG, Art. 8 WBG). Die von der Vorinstanz geforderte Wiederoffenlegung des 

Gewässers ist deshalb geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand 

wiederherzustellen. Die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Ersatzmassnahme 

genügt demgegenüber nicht. Eine neue Eindolung von rund 36 m stellt keine geringe 

Abweichung vom Erlaubten dar. Es besteht deshalb ein erhebliches öffentliches Interesse 

an der Rückgängigmachung der Eindolung. Dieses überwiegt das private Interesse der 

Beschwerdeführer an einer rationellen Bewirtschaftung ihrer Parzelle. Die angeordnete 

Wiederherstellungsmassnahme ist deshalb verhältnismässig. 

13 Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» und zur Revision des 
Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 29. April 1987, in Bundesblatt 1987 II 1061, 1143 f.

http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10050440

RA Nr. 140/2017/24

d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Wiederoffenlegung 

des namenlosen Zuflusses zum Röthenbach angeordnet hat. Die Beschwerde erweist sich 

als unbegründet und ist abzuweisen. 

e) Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes ist zwar noch nicht abgelaufen. Es erscheint aber angebracht, diese Frist 

aufgrund des Beschwerdeverfahrens neu auf Ende April 2018 festzusetzen.

4. Kosten

a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer 

Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103 

Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV14). Die Beschwerdeführer unterliegen. Sie haben 

deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).

b) Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 

Abs. 1 und 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 

2017 wird bestätigt und die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

wird neu auf den 30. April 2018 angesetzt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Beschwerdeführern zur Bezahlung 

auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. 

Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist. 

14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 140/2017/24

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Herrn B.________, eingeschrieben

- Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), A-Post

- Einwohnergemeinde Röthenbach, zur Kenntnis

- Schwellenkorporation Röthenbach, zur Kenntnis

- Regierungsstatthalteramt Emmental, zur Kenntnis

- Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT), Fischereiinspektorat, zur Kenntnis

- H.________, Fischereiaufseher, zur Kenntnis

- Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT), Abteilung Naturförderung, zur Kenntnis

- Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin