# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfe02fc7-ab2e-5128-8f55-5321a2bde849
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-10-04
**Language:** de
**Title:** Formelles und faktisches Organ. Kontrollpflichten nicht nachgekommen. Adäquater Kausalzusammenhang wird durch kriminelle Machenschaften des CFO nicht unterbrochen.
**Docket/Reference:** AK.2017.00024
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2017.00024.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2017.00024
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
vom
4. Oktober 2019
in Sachen
1.
Dr.
X.___
2.
Y.___
3.
Z.___
Beschwerdeführer
alle vertreten durch Rechtsanwältin Sara Brandon
Anwaltskanzlei-in-Zuerich.ch
Weinbergstrasse 69, Postfach 39, 8042 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die
A.___
AG
war seit ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich im Oktober 2011
der Sozial
ver
si
cherungs
anstalt des Kantons Zürich (SVA), Aus
gleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeit
geberin angeschlossen
(vgl. Urk.
9/432
)
.
Am 1
5.
Juli 2016 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (
Urk.
9/61); da
s Verfahren wurde am 2
4.
Februar 2017 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/31). Mit Verfügungen vom
6.
Juni 2016 forderte die Ausgleichskasse von
X.___
,
Y.___
und
Z.___
solidarisch haftend
für entgangene Lohn-
und FAK-Beiträge sowie Verwal
tungskosten, Ver
zugszinsen und Gebühren
für die
Jahre 2013 und 2014
Schadenersatz aus Organhaftung nach Art. 52 des
Bundes
gesetz
es
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
im Umfang von insgesamt Fr. 204'649.05
(
Urk.
9/69/5-13). Die dagegen erhobenen Einsprachen
vom 2
3.
Juni 2016
(
Urk.
9/
67
)
sowie ergänzend am 23.
August 2016 (
Urk.
9/54)
wies die Ausgleichskasse mit
Einsprache
entscheide
n
vom 4. September 2017
ab
(
Urk.
2/1-3).
2
2.1
Hiergegen erhoben
X.___
,
Y.___
und
Z.___
am 3.
Okto
ber 2017 gemeinsam Beschwerde
und
beantragten die Aufhebung der an
ge
foch
tenen Entscheide, eventuell sei die Scha
denersatzpflicht der Be
schwerde
füh
rer 1, 2 und 3 zufolge grobfahrlässigen und strafrechtlich relevan
ten Ver
hal
ten
s des fak
tischen Organs
B.___
ange
messen herabzusetzen, zu
dem sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, gegen das faktische Organ
B.___
innerhalb der für ihn geltenden längeren straf
rechtlichen Ver
jährungsfrist
eine Schadenersatzverfügung zu erlassen. In pro
zessualer Hinsicht seien die Akten
des pendenten Strafverfahrens und gegebe
nenfalls die Akten des Konkurs
ver
fahrens der liquidierten
A.___
AG inklusive der Kassenakten der Nachfol
gerfirma
C.___
GmbH beizuziehen, eventuell sei die Ange
legenheit zur neuen Entscheidung an die Beschwerde
gegnerin zurück
zuwei
sen, subeventuell sei das Verfahren bis zur Anklage
erhebung im Straf
prozess oder bis zum Abschluss des Strafverfahrens respektive dem Erlass des Strafbefehls gegen
B.___
zu sistieren (Urk. 1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
5.
November 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8, unter Beilage der Kassenakten
[
Urk.
9/1-434]).
2.2
Nachdem die Beschwerdeführer
mit Eingaben vom
2
6.
Februar 2018
und 19. März
2018
(
Urk.
12-15)
weitere Unterlagen zu den Akten reichten und vor
läufig Stel
lung
nahmen
, insbesondere
darlegten,
weswegen im laufenden Strafverfahren gegen
B.___
ermittelt wird und in welchem Stadium sich
die Straf
untersuchung
befindet
, wurde das
vorliegende
Verfahren mit Verfügung vom 20.
April 2018
für vier Monate resp.
b
i
s
zur Freigabe
de
r
Akten der Staatsan
waltschaft
sistiert
(Urk. 19)
.
Mit Schreiben vom 1
6.
August 2018 e
rsuchten die Beschwerdeführer
unter Beilage weiterer Akten um Auf
recht
erhaltung der Sistie
rung bis zur Anklageerhebung geg
en
B.___
(Urk. 21-22)
. Die Ver
längerung der Sistierung wurde mit Schreiben vom 23. Au
gust 2018 abge
wiesen (
Urk.
25), w
oraufhin die Beschwerdeführer
weitere Akten ins Recht legten (
Urk.
26-27).
Das hiesige Gericht zog am
7.
Februar 2019
(Urk. 30)
die Straf
akten in Sachen
B.___
betreffend Miss
wirtsc
haft bei (Urk.
34/1-16
)
und ordnete i
n der Folge mit Ver
fügung vom
5.
März 2019 ein
en
zweite
n
Schriften
wechsel an (
Urk.
35). Nach mehr
mals ge
währter Fristerstreckung (
Urk.
37,
Urk.
3
9) reichten die Be
schwer
de
führer
am 2
1.
Juni 2019 ihre Replik ein, wobei sie an
den
bereits gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich festhielten (
Urk.
41). Die Be
schwerde
gegnerin ver
zichtete am 8.
Au
gust 2019 auf das E
in
reichen einer Duplik (Urk.
49), was den Beschwerde
führer
n
am 2
0.
August 2019 zu
r Kenntnis gebracht wurde (Urk.
50).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingere
ichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden soli
darisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
Bevor auf die Schadensberechnung eingegangen wird
,
ist im Folgenden zunächst die Organeigenschaft der drei Beschwerdeführer zu prüfen.
2.1
Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unab
hängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, Bundes
gerichts
urteil 9C_920/2014 vom 1
9.
Mai 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
Ausserhalb des eigenen Zustän
dig
keitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen Organe zu überwachen (
Urteil des Bundesgerichts 9C_317.2011 vom 3
0.
Sep
tember 2011, E. 4.1.1 mit Hinweisen
).
Ein Teil der Lehre stellt zwischen die formellen und die faktischen Organe die sogenannten materiellen Organe. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den formellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt übertragen worden sind. Mit Blick auf die Haftung nach
Art.
52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements bei
tragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeit
gebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, 2008,
Rz
. 214 f. mit Hinweisen).
2.2
Der Beschwerdeführer 1 war vom
8.
Oktober 2013 bis 2
9.
September 2016 als Mitglied des Verwaltungsrates der
A.___
AG mit Kollektiv
unter
schrift zu zweien im Handels
register eingetragen (
Urk.
3/7), trat jedoch effekti
v per 3
0.
Juni 2016 als Verw
altungsrat zurück (vgl.
Urk.
3/43
). Der Beschwerde
führer 3 war vom 2
4.
März 2014 bis 5. Januar 2016 als Ver
waltungs
ratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (
Urk.
3/7), wobei der effektive Rücktritt am
2.
Dezember 2015 erfolgte (vgl. Urk. 3/42). Inso
fern
waren
die Beschwerdeführer 1 und 3
für den genannten Zeitraum
formelle
Organe im Sinne von Art. 52 AHVG (
Art.
626
Ziff.
6 in Verbindung mit
Art.
707ff
.
des Obli
ga
tionenrecht
s [
OR
]
)
.
Indes kam
dem Beschwerdeführer 3 für die Zeit vom 1
0.
Oktober 2012 bis 2
4.
März 2014, als er ohne Funktionsbezeichnung mit Kol
lek
tiv
unterschrift zu zweien im Handels
register eingetragen war, keine for
melle Organ
eigenschaft zu.
2.3
2.3.1
Keine formelle Organeigenschlaft liegt beim Beschwerdeführer 2 vor
.
Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerde
führer 2 faktische Organstellung hatte (vgl. E. 2.1 hiervor).
2.3.2
Vom
1.
Januar 2013 bis 3
1.
Juli 2016
war der Beschwerdeführer 2 für die
Kon
kur
sitin
als Geschäftsführer tätig
(
Urk.
3/10,
Urk.
3/60)
.
Gemäss Arbeits
ver
trag vom 15. September 2012 umfasste sein Aufgabenbereich insbesondere die Ge
schäftsführung mit allen damit verbundenen Tätigkeiten, CV Screening, Kandi
dateninterviews, Kunden
akqui
sition und Marketingaktivitäten, wobei diese Auf
zählung nicht abschliessend sei (
Urk.
3/10/1).
Im Organisationsreglement der
Kon
kursitin
wird der Aufgabenbereich des Geschäftsführers folgendermassen umschrieben: Er ist Vorsitzender der Geschäftsleitung, regelt das Tages
geschäft der Gesellschaft und setzt die Beschlüsse des Verwaltungsrates um. Er ist primärer Ansprechpartner des Verwaltungsrates und stellt diesem im Namen der Ge
schäfts
leitung Anträge.
I
m Rah
men seiner Kompetenzen und unter Einbezug der Geschäftsl
eitung
ist er
für die Führung und Leitung der Gesellschaft verant
wort
lich. Er sucht vor der ab
schlies
senden Entscheidungsfindung den Konsens der Geschäftsleitung
(
Urk.
13/2 S. 7)
.
Im Falle einer Einladung durch den Ver
wal
tungs
rat an eine Verwaltungsratssitzung nehmen die Mitglieder der Direktion/Ge
schäfts
leitung mit beratender Stimme teil (
Urk.
13/2 S. 2).
Die Kompetenz zum Entscheid/Beschluss/Ge
nehmigung kommt dem Geschäftsführer (CEO) im Bereich des Finanz- und Rech
nungswesen bei der Erledigung der Steuerangelegenheiten sowie der Anlage flüssiger Mittel zu. Ebenso hat er die Finanzkompetenz für Vor
haben bis Fr. 5'000.-- bei bewilligtem Budget resp. bis
Fr.
1'000.-- ausserhalb des Budgets (vgl. Kompetenzordnung,
Urk.
13/2/14
).
Den Umschreibungen der Auf
ga
ben
bereiche des Beschwerdeführers 2 lassen sich keine Hinweise auf allfällige Obliegenheiten des Beschwerdeführers 2 im Zusammenhang mit der
Beitrags
ab
rechnungs
- und Zahlungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin ent
neh
men.
Vielmehr bestand seine Haupttätigkeit im Verkauf der Dienstleistung «Per
so
nal
vermittlung und Personalverleih», über was er im Rahmen der Ver
waltungs
ratssitzungen regelmässig informierte (vgl. Verwaltungsrats
proto
kolle,
Urk.
3/
41/4
,
Urk.
3/47/2,
Urk.
3/51,
Urk.
3/52/1
). Derweil
beschäftigte d
ie
Kon
kursitin
auch einen
CFO
(
Urk.
9/1/1) -
B.___
-
, welcher im Bei
tragswesen als Kontakt
person für die Beschwerdegegnerin angegeben wurde (
vgl.
Urk.
9/77, Urk.
9/42
).
Sodann wurden die Lohnsummendeklarationen
- mit Aus
nahme der Lohnde
klaration 2013 (
Urk.
9/276), welche vom Beschwerdeführer 2 mit
unter
zeichnet wurde -
vom CFO unterzeichnet
(
Urk.
9/82
,
Urk.
9/155, Urk.
9/355) und
dieser
stellte
bei der Beschwerdegegnerin
die Begehren betreffend Raten
zah
lungen
(
vgl. vom CFO in Vertretung
unterzeichnetes Gesuch vom 12.
Juni 2013 [
Urk.
9/338]
sowie E-Mail vom
7.
Oktober 2014 [
Urk.
9/206]).
Ferner erstattete
d
er
CFO
im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen das Reporting über die Finan
zen
(vgl. Protokolle vom
2
5.
Januar 2014 [
Urk.
3/41/4
, Urk.
3/46/2],
8. August 2014 [
Urk.
3/51] und
30.
April 2015 [Urk.
3/47/2] sowie Präsentationen vom 2
6.
Juli 2013 [
Urk.
3/44]
und 2
5.
Oktober 2013 [
Urk.
3/49/1])
.
Einzig am 24.
Oktober 2014 informierte der Beschwerdeführer 2 über das Budget der
Kon
kursitin
, da der CFO verhindert war
(vgl. Protokoll
der Verwaltungsrats
sitzung,
Urk.
3/52).
Jedoch vermag nach der Rechtsprechung weder ein Handeln im Ein
zel
fall noch eine blosse hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung die spezi
fische Organhaftung zu begründen. Entscheidend ist vie
lmehr, ob der Beschwer
de
führer 2
in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das
Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflus
sende Ent
schei
de wahrgenommen hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 93/03 vom 3
1.
Okto
ber 2003 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 128 III 29 E. 3c). Vorliegend be
stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Be
schwer
deführer 2
im Beitrags
wesen der
Konkur
sitin
selbständig tätig geworden wäre, und es ist darauf hinzu
weisen, dass der Beschwerdeführer
2
für die
Konkursitin
nicht mittels Einzel
unter
schrift zeichnen konnte (vgl. Internet-Auszug - Handels
register des Kantons Zürich)
, der CFO hin
gegen schon (vgl. Vollmacht vom 1
1.
Juni 2014,
Urk.
3/17)
.
Mangels formeller und faktischer Organstellung besteht mithin keine Haftung des Be
schwer
de
füh
rers 2 nach
Art.
52 AHVG.
3.
3
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Scha
denersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3
.2
Der Schaden von
Fr.
204'649.05, fü
r welchen die Beschwerdeführer
soli
da
risch haftbar gemacht werden, betrifft unbezahlte Beiträge für die
Jahre 2013 und 201
4.
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Be
schwer
de
führer
n
im Wesentlichen auf
die Lohndeklarationen der
A.___
AG für die Jahre 2013 (
Urk.
9/276) und 2014 (
Urk.
9/155) sowie den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
8.
November 2016 (
Urk.
9/43).
Im Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen
(
Urk.
9/131,
Urk.
9/156,
Urk.
9/183,
Urk. 9/191,
Urk.
9/199,
Urk.
9/209,
Urk.
9/223
),
Betreibungsbegehren
(
Urk.
9/121
, Urk. 9/141,
Urk.
9/175,
Urk.
9/1
8
8,
Urk.
9/19
8
),
Zahlungsbefehle
(
Urk. 9/103, Urk. 9/132,
Urk.
9/158,
Urk.
9/160,
Urk.
9/184,
Urk.
9/189,
Urk.
9/200
)
und Ver
zugszinsabrechnungen
(
Urk.
9/152
,
Urk.
9/244)
bei den Akten
, welche die In
kasso
kosten belegen
.
Gemäss Konto-Auszug vom
1.
Juni 2016
(
Urk.
9/69/14-24)
setzt sich der von der Beschwer
de
ge
gneri
n geltend gemachte Schaden in Hö
he von
Fr.
204'649.05 aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperioden 2013 und 2014 von
Fr.
82'591.--
und
Fr.
75'974.10 sowie
Ausständen (
Akontob
eiträge
inkl.
Ver
wal
tungs
-, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) be
tref
fend die Bei
trags
perioden Juli 2014 (
Fr.
6'835.05), August 2014 (
Fr.
10'124.35), September 2014 (
Fr.
10'116.20), Oktober 2014 (
Fr.
9'604.35) sowie
November und Dezember (Fr. 9'404.--)
zusammen
.
Hinsichtlich der Ausgleichszahlungen für das Jahr 2013 (
Fr.
82'591.00) und 2014 (Fr 75'974.10) sowie der Beiträge für Juli
2014 (Fr.
6'835.05), August 2014 (Fr. 10'124.35), September 2014 (
Fr.
10'116.20) sowie No
vember und Dezember 2014 (
Fr.
9'404.--) wurden der Be
schwerdegegnerin Ver
lustscheine im entsprech
endem Umfang ausgestellt (be
treffend Ausgleichs
zahlung 2013: Verlustschein vom 1
5.
September 2015 [Urk. 9/94]; betreffend Beitragsperioden Juli 2014: Ver
lustschein vom 1
5.
Sep
tem
ber 2015 [
Urk.
9/95],
August 2014: Verlustschein vom 1
5.
September 2015 [
Urk.
9/96], September 2014
: Verlustschein vom 2
3.
Juli 2015 [
Urk.
9/108], No
vem
ber und Dezember 2014: Verlustschein vom 1
7.
November 2015 [Urk. 9/88]).
In masslicher Hinsicht wurde der Sch
aden von den Beschwerdeführer
n
grund
sätzlich nicht bestritten. Soweit sie geltend machten, die geschuldeten Beiträge seien um die Beiträge derjenigen Mitarbeitenden zu kürzen, die nicht bei der
Kon
kursitin
angestellt waren, ist dem entgegenzuhalten, dass die
Beiträge auf
grund der von der Gesellschaft einge
reichten Lohndeklarationen 2013 und 2014 (
Urk.
9/276 und
Urk.
9/155) sowie der im Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom November 2016 (
Urk.
9/43) angegebenen Löhne festgesetzt wurden. An
gesichts dessen, dass die Beiträge im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle basierend auf der Lohnbuchhaltung der Gesellschaft angepasst wurden, ist davon aus
zugehen, dass die Mitarbeiter
-
inklusive der Abrechnung der
Payroll
-Firma
-
korrekt abgebucht wurden.
3
.3
3
.3.1
Wie dargelegt (
vgl.
E.
1.2
hiervor
) finden die Vorschriften über die Arbeitgeber
haftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinn
gemäss An
wen
dung auf die Invaliden
versicherungs-, Erwerbsersatz-
und Arbeits
losen
ver
siche
rungs
beiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Fa
milienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufs
bildungs
fonds gemäss
§
26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über
die Berufs
bildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF
) be
stimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Er
hebung der Bei
träge und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungs
auf
schub, Ab
schrei
bung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinn
gemäss an
wend
bar (
§
8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) An
wen
dung von
Art.
52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) An
wendung von
Art.
52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht.
Soweit die Beschwerdeführer
geltend machten, dass die in Rechnung gestellten Beiträge an den Berufsbildungsfonds im Jahr 2013 und 2014 vom Schaden abzu
ziehen sind, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Beiträge von der Gesellschaft
am 2
4.
März 2015 bzw. am 2
6.
Januar 2016
bezahlt wurden
(vgl. Konto-Auszug vom
1.
Juni 2016,
Urk.
9/69/21-23)
und entsprechend nicht Teil des
von der Be
schwer
de
gegnerin
geltend gemachten Schadens
sind
(vgl. E. 3
.2 hiervor)
.
Für d
ie
im Rahmen
der Arbeitgeberkontrolle vom 2
8.
November 2016 (vgl.
Urk.
9/43)
festge
stellten Differenzen in den Lohndeklarationen der Jahre 2013 und 2014, aufgrund derer entsprechende
Korrekturen
vorgenommen wur
den
,
unter anderem auch eine Anpassung der
Beiträge an den Berufsbildungs
fonds
für das Jahr 2013
um Fr. 32.75 (
Urk.
9/37), wurden die Beschwerde
führenden nicht haftb
ar ge
m
acht (vgl. vorstehend E. 3
.2).
3
.3.2
Der Beschwerdeführer 3 ist zum vornherein nicht haftbar
für die von der Be
schwerdegegnerin
nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat am
2. Dezem
ber 2015
- am 3
1.
Mai 2016 -
erhobenen
Betreibungskosten von
Fr.
147.15
sowi
e
Ver
zugszinsen von Fr. 3'443.95 (vgl. Konto-Auszug vom
1.
Juni
2016, Urk. 9/
69/23)
. Ab
diesem Zeitpunkt konnte der Be
schwer
deführer
3
nicht mehr über das Vermögen der
Konkursitin
verfügen (
Urk.
3/7;
vgl. Kieser in:
Murer
/
Stauffer, Recht
sprechung des Bundesgerichts zum Sozial
versicherungs
recht, AHV, 3.
Auflage, Zürich 2012,
Art.
52 N 7
4
).
Der
Beschwerde
führe
r 1, der
am 3
0.
Juni 2016 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat
der
Konkursitin
erklärte
(
Urk.
3/43
)
,
kann
hingegen für den gesamten Schaden
haftbar gemacht werden.
4
.
4
.1
4
.1.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
AHVV
schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4
.
1.
2
Nach
Art.
34
Abs.
1
lit
. a
der Verordnung über die Alters- und Hinterlasse
nen
versicherung (AHVV)
haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000
.--
Franken, viertel
jährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art.
34
Abs.
3 AHVV). Gemäss
Art.
35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt
,
wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berück
sich
ti
gung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeit
ge
ber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Fest
setzung der
Akontobeiträge
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Ver
langen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB]
Rz
. 2039 ff., Stand 1. Januar 2019
).
Gemäss
Art.
36
Abs.
4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Ab
rechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rech
nungsstellung zu bezahlen. Überschüss
ige Beiträge werden von der Aus
gleichs
kasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr
(Art. 36 Abs. 3 AHVV)
.
4
.1.3
Gemäss
Art.
35
Abs.
2 AHVV sind die Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichs
kasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn
summe um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohn
summe (vgl. WBB
Rz
. 2048, Stand
1.
Januar 201
9
).
4
.1.4
Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rück
stellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Ent
wicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schluss
abrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich wider
rechtlich und schuldhaft im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_247/2016 vom 1
0.
August 2016 E.
5.1.1 mit Hinweis auf 9C_355/2010 vom 1
7.
August 2010 E. 5.2.1 und 9C_369/2012 vom
2.
November 2012 E. 7.3.3.2).
4
.2
Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten in mehr
facher Hinsicht nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vor
schriften missachtet hat.
Die Gesellschaft richtete in den Jahren 2013 bis 2014 Lohnzahlungen von ins
ge
samt
Fr.
2'408'890.-- (
Fr.
1'152'034.-- [
Urk.
9/276] +
Fr.
1'203'690.-- [Urk. 9/155]
+ Fr. 53'166.-- [
Urk.
9/43]) aus, blieb aber der Beschwerdegegnerin
ge
schuldete
Sozialversicherungsbeiträge
in der Höhe von
Fr.
204'649.
05 (Urk.
9/69/24)
schul
dig, womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nach
gekommen ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt und in der Folge mehrfach betrieben werden musste, was letztlich
zum
ausgewiesenen Schaden in der Höhe von
Fr.
204'649.05 für die Beiträge der Jahre 2013 und 2014 führte (vgl. E.
3.2
vorstehend).
Ausserdem unterliess es die Gesellschaft, die wesentlichen Ände
rung
en der Lohnsumme während der laufenden Jahre zu melden. So ging die Beschwerde
gegnerin für das Jahr 2013 für die Festsetzung der
Aktonobeiträge
gestützt auf die von der Ge
sell
schaft im Januar 2013 gemeldete voraussichtliche Jahres
lohnsumme (
Urk.
9/356) von einer Lohnsumme von
Fr.
540'000.-- aus
.
Die Lohn
deklaration 201
3
, welche
im Februar 2014
der Beschwerdegegnerin ein
gereicht
worden war
, ergab dann jedoch, dass im Jahr 201
3
tatsächlich Loh
naus
zahlungen im Umfang von Fr.
1'152'034.--
erfolgt waren (vgl. Lohndeklaration 201
0
vom
5.
Februar 2014
, Urk.
9/276
). Eine solche wesentliche Abweichung von
113
%
der voraus
sicht
lichen von der effektiven Lohnsumme (
Differenz Fr.
612'034.--
:
Fr.
54
0’000
.
-- x 100
) stellte einen melde
pflichtigen Sachverhalt dar.
Eine Mel
dung unterliess die Gesellschaft rechts
widrig (
Art.
35
Abs.
2 AHVV). Gleiches gilt auch für die Jahresrechnung 201
4
,
denn die Meldung der mut
masslichen Lohn
zahlungen unter
blieb und
die Lohndeklaration erfolgte zu spät (Eingang bei der Beschwerde
gegnerin am
2
4.
Februar 2015
, Urk.
9/155
). Die
im Jahr 2014
effektiv bezahlte Lohnsumme von
Fr.
1'203'690.15
war rund doppelt so hoch wie die den
Akonto
rechnungen zugrunde gelegte Pauschallohnsumme von
Fr.
540
’000
.-- (für die Monate Januar bis
Juni
)
und
20 % höher als die Pauschallohnsumme von
Fr.
1'000'000.-- (für die Monate Juli bis Dezember)
.
Die Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeitgeber
pflichten.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Ve
rhalten der Beschwerde
führer
zurückzuführen ist.
5
.
5
.1
5
.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wort
laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahr
lässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG
statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.
619 E. 3a).
5
.1.2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu
rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Ver
wal
tungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um
ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
5
.1.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen
den Verwaltungsrats
mitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach
Art.
716a
Abs.
1
Ziff.
5 OR obliegt dem Verwaltungs
rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Ge
schäfts
gang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 1
5.
Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hin
wei
sen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauf
tragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts
leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorg
fältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs
befug
nisse, ist der Verwal
tungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklä
rungen und Mass
nahmen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachver
ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vor
schrift
en auszu
üben (BGE 114 V 219 E.
4a, Urteil des Bun
des
gerichts 9C_461/2009 vom 31.
De
zember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
5
.1.4
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan
gen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5
.1.5
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fällig
keit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitrags
forderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahr
lässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Ver
waltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
5
.2
Der Beschwerdeführer
1
beruft sich darauf,
dass das Strafverfahren gegen
ihn
im Zusammenhang mit
dem Konkurs
der
A.___
AG eingestellt w
erde
(
Urk.
44
).
Dieser
zugesicherten Einstellung
kommt allerdings für die Frage, ob
der
Beschwerdeführer
1
nach
Art.
52 AHVG haftet, keine präjudizielle Wirkung zu, denn die Haftung nach
Art.
52 AHVG bestimmt sich nach anderen Kriterien als die strafrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. Marco Reichmuth,
a.a.O.
, S. 169 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Gemäss
Art.
87 Abs.
3 AHVG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer um die Bei
träge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse geschuldeten Arbeitnehmer
beiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere For
derungen begleicht. Ander
s als bei der Haftung nach Art.
52 AHVG, welche auch bei einer grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften durch das Organ zu bejahen ist (
vgl.
E.
5
.1.1
), ist hier nur die vorsätzliche Verübung strafbar (BGE 113 V 256 E. 4b). Sodann wird namentlich beim Missbrauch von Lohnab
zügen (
Art.
159
des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB]
) beim subjektiven Tatbestand Vorsatz hinsichtlich der Tathandlung und des Erfolgs (Vermögens
schadens beim Arbeitnehmer) verlangt (Stefan
Trechsel
/Dean
Cameri
in: Stefan
Trechsel
/Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar,
2.
Aufl., 2013, N 6 f. zu
Art.
159 StGB).
Entscheidend ist,
ob sich die Beschwerdeführer
1 und 3 als Verwaltungsräte die Nichteinhaltung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten der
A.___
AG als grobfahrlässige Unterlassung anrechnen lassen müssen (E. 5.1.1 vor
stehend).
5.3
5.
3.1
Die Beschwerdeführer
liessen im Einzelnen ausführen, der Schaden habe zum Zeitpunkt ihres Eintritts in den Verwaltungsrat im Oktober 2013 resp. März 2014 infolge Über
schuldung der
Konkursitin
per 3
1.
Dezember 2012 bereits bestanden (
Urk.
1 S. 21).
Diesbezüglich ist
vorab
anzumerken, dass der Schaden eingetreten ist, sobald der geschuldete Beitrag aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Be
i
tragsforderung infolge Verjährung gemäss
Art.
16
Abs.
1 AHVG unterge
gangen ist bzw. die Arbeit
geben
den zahlungsunfähig sind (Konkurseröffnung oder Ausstellung eines defi
ni
tiven Verlustscheines; vgl. WBB
Rz
. 8020
, Stand
1.
Januar 201
9).
Ende 2012 waren die Beitragsschulden 2013 und 2014 noch nicht entstanden.
5.3.2
Die Bilanz 2012 weist einen Bilanzverlust von Fr. 475'244.38 aus und zeigt eine Überschuldung gemäss
Art.
725
Abs.
2 OR (vgl.
Urk.
3/8). Der Verwaltungsrat hat
im Zuge von Sanierungsmassnahmen
eine Kapitalerhöhung
von
Fr.
100'000.-- per 3
0.
Juni 2013 beschlossen (vgl. Urk. 3/44/1), eine solche wurde jedoch nie durchgeführt (vgl. Handelsregister
auszug,
Urk.
3/7).
Zwar schoss der Beschwer
de
führer 1 im Sommer 2013
(vor Eintritt in den Verwaltungsrat)
im Rahmen der bewilligten Kapitalerhöhung Fr. 50'000.-- in die Gesellschaft ein (
Urk.
3/58/2),
wo
mit davon auszugehen
ist, dass er um die finanzielle Entwicklung der
Gesell
schaft wusste. E
ine Kontrolle resp. Überprüfung
dieser
Sanierungsmass
nahme
und
allfällige Konsequenzen
ergibt sich hingegen nicht aus den Akten.
Ange
sichts dessen, dass
in den Jahren 2013 und 2014 weiterhin Löhne ausbezahlt wurden (vgl. Lohn
deklaration
en
2013
[Urk. 9/276] und 2014 [
Urk.
9/155
]
), kann
weder im Oktober 2013 noch im März 2014
von einer Zahlungsunfähigkeit der Ge
sellschaft gesprochen werden.
Eine Exkul
pa
tion infolge bereits eingetretener Zah
lungs
unfähigkeit vor Eintritt der Be
schwer
deführer 1 und 3 in den Verwal
tungs
rat der
Konkursitin
ist deshalb nicht möglich.
5.4
5.4.1
Zu ihrer Entlastung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass sie durch die strafrechtlich relevanten und betrügerischen Machens
chaften von
B.___
faktisch daran gehindert waren, ihren gesetzmässigen Pflichten als Organe resp. Ver
waltungs
rats
mitglieder nachzukommen (
Urk.
1 S. 21-24). So sei
der CFO
B.___
mit Einzel
unterschrift gegenüber der Beschwer
de
gegnerin für das Beitrags- und Lohn
abzugswesen verantwortlich gewesen
, wobei er
sie als CFO nicht
über den desolaten finanziellen Zustand der Gesell
schaft in Kenntnis gesetzt
habe
. Vielmehr habe er ihnen immer wieder versichert, die finanzielle Situation des Unternehmens würde zu keinen Beanstandungen An
lass geben.
B.___
habe
alleinige Verfügungsmacht über den Posteingang
gehabt. Ihnen
seien keine Jahresabschlüsse vorgelegt worden
und
auch
sämtliche
eingegangene Mahnungen, Betreibungs
begehren und Zahlungs
be
fehle
habe
B.___
ihnen
vorenthalten (
Urk
.
1 S.
10
, S.
14 und S.
22-24
).
5.4.2
Dies
e Einwände
verdeutlichen
, dass die Beschwerdeführer 1 und 3 ihren Kon
trollpflichten zu wenig nachkamen, da sie als Verwaltungsräte
die massive Lohn
summenerhöhung
nicht
kannten und auch nicht für eine frist
gerechte, vollstän
dige Abrechnung besorgt waren
. Ebenso wenig wussten sie
über die schlechten Jahreser
gebnisse Bescheid und
leiteten
auch keine entsprechenden Massnahmen
ein
.
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs
rates gehört die Ausgestaltung des Rechnungswesens,
die
Finanz
kontrolle
sowie
die
Finanz
planung, sofern dies für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (
Art.
716a
Abs.
1
Ziff.
3 OR).
Der Verwaltungsrat einer Aktien
gesellschaft hat die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu überwachen und sich regel
mässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen
(vgl. E. 5.1.3 hiervor)
.
Es wäre mithin an den
Beschwerdeführer
n
gelegen, bei der
Konkursitin
nachhaltig für eine geordnete Buchhaltung zu sorgen (vgl. Urteil des
Eidg. Versiche
rungs
gerichts H 88/
01 vom 1
0.
Dezember 2001 E. 3b)
und die Vorlage der Jahresab
schlüsse zu verlangen
.
Die Beschwerde
führe
r
können sich sodann nicht damit entlasten, dass die Buchhaltung Sache des CFO gewesen sei und
es keinen Anlass gegeben habe, an den Aussagen des CFO zu zweifeln resp. diese nachzu
prüfen (
Urk.
1 S. 23-24)
. Allein die Tatsache, dass in den Jahren 2013 bis 2016 keine bzw. keine vollständige Buchhaltung geführt wurde,
liegt in der Verantwortung der Be
schwer
de
führer und ist als grobfahrlässige Unterlassung zu qualifizieren
,
insbesondere im Wissen um die Unter
schrifts
vollmacht des CFO (vgl.
Urk.
3/17)
und die Überschuldung der Gesellschaft (E. 5.3)
.
Bemüht sich ein Verwaltungsrat nicht aktiv um Einsichtnahme in die Bücher resp. bemüht er sich nicht um eine ordnungsgemässe Buchführung, so ist ihm grundsätzlich ein grobes Verschulden vorzuwerfen. Gerade von der Ge
schäfts
führung ausgeschlossene Verwaltungsräte haben sich
umso
nach
haltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom
8.
Juli 2011, E. 4.2,
Urteil des Eidg. Ver
sicherungs
ge
richts
H 238/01
vom 4. Juli 2002
).
Soweit
die Beschwerdeführer den CFO im Früh
jahr 2016 aufforderten, den Jahresabschluss 2015 vorzulegen (vgl. Urk. 3/48/1), erfolgte diese Aufforderung viel zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war der Schaden bereits eingetreten (vgl. vorstehend E. 3.2).
Hätte
n
die
Be
schwerde
führer
1 und 3
die Führung einer ordentlichen Buchhaltung bei der
Kon
kursitin
durchgesetzt, hätte
n sie
einen verlässlichen Überblick über deren finan
zielle Situation erhalten
und Unregelmässigkeit aufspüren können
. So hätte
n
sie
auch erkennen können, dass die Sozialver
siche
rungsbeiträge überhaupt nicht bezahlt wurden.
Im Falle der Verweigerung des Einblicks in die Geschäftsbücher oder bei nicht zufriedenstellender Erteilung der geforderten Auskünfte, hätten die Beschwerdeführer
den Finanzchef entlassen oder
als Verwaltungsr
ä
t
e
de
missio
nieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1.
De
zember 2012 E. 5.3, 9C_461/200
9 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.4).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen nur so viel Lohn auszahlen darf, dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungs
beiträge noch
gedeckt sind (Urteil des Eidg. Versicherungs
gerichts
H 38/06 vom 2
6.
Oktober 2006 E. 6.3 mit Hinweisen,
H 90/00 vom 2
0.
Juni 2001 E. 4d mit Hinweis). Demnach ist
den Beschwer
de
führenden 1 und 3
– während
ihrer
Zeit als Verwaltungsrat – die Nichterfüllung der Zahlungspflichten durch die
Konkursitin
als qualifiziert schuld
haftes Unter
lassen anzurechnen.
Als Verwaltungsräte hätten sie um die finanzielle Lage der
Konkursitin
wissen müssen. Indem die Beschwerdeführer 1 und 3 es zuliessen, dass fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Ge
sellschaft offensicht
lich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversiche
rungs
beiträge abzuführen, nahmen sie zumindest eventualvorsätzlich einen Scha
den der Sozial
versicherungen in Kauf.
5.4
.
3
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor und ein qualifiziertes Verschulden de
r
Beschwerdeführer
1 und 3
ist damit zu bejahen.
Der Ausgang des Strafverfahrens ist für das vorliegende Verfahren irrelevant. Allfällige kriminelle Machenschaften
beschuldigter Personen
vermögen
die Be
schwer
de
führer 1 und 3
nicht zu entlasten
(vgl. auch nachfolgend E. 6.3)
.
6.
6.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
6.2
Die Beschwerdeführenden brachten vor, es fehle am haftungsbegründenden Kau
sal
zusam
menhang. Selbst pflichtgemässes Verhalten hätte den Schaden ange
sichts der systematischen Machenschaften und Lügen des CFO nicht verhindert (
Urk.
1 S. 25).
6.3
6.3.1
Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich relevante Machen
schaf
ten eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde.
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Dritt
verschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1.
Dezem
ber 2012 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
6.3.2
Da bei der
A.___
AG keine geor
d
nete Buchhaltung existierte, konnten sich weder die Beschwerdeführer 1 und 3 als Verwaltungsräte noch
B.___
als CFO ein genaues Bild über die Beitragsausstände
2013 und 2014
machen. Sie können sich nicht damit entlasten, dass sie aufgrund des Ver
haltens von
B.___
gar keine Kenntnis von diesen Ausständen haben
konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. De
zember 2012 E.
4.1
; Urteil des Bundesgerichts H 201/06 vom
2.
August 2007 E. 3.2.5).
Hier ist ergänzend (vgl. auch E. 5.4.2) auf den Polizeirapport der
D.___
vom 27. September 2017 (Urk. 34/1) hinzuweisen, wo die Aussage des ab März 2015 bis zirka Februar 2016 eingestellten Firmenbuchhalters als Auskunftsperson zusammengefasst wird. Er habe noch nie ein solches buchhalterisches Chaos gesehen, habe zuerst eine Bestandesaufnahme der ihm vorliegenden Rumpf-Buchhaltung vorgenommen und dabei festgestellt, dass Diskrepanzen zwischen Kontokorrent und Bankbelegen bestanden hätten. Er habe (erst) im Juli 2015 das Geschäftsjahr 2014 abschliessen können und dabei auch eine Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2014 präsentieren können. In der Folge habe er versucht, die Buchhaltung für die fehlenden Monate 2013 aufzuarbeiten, was jedoch nicht ganz möglich gewesen sei. Die den formellen Organen obliegende, nicht entziehbare Kontrolle und Oberaufsicht war angesichts einer offensichtlich weitgehend fehlenden Buchhaltung (jedenfalls ab 2013) nicht möglich, wofür die Beschwerdeführer als Mitglied des Verwaltungsrates jedoch die Verantwortung tragen und sich nicht auf ihr Nichtwissen zu berufen vermögen. Dies umso mehr, als bei einer offensichtlichen Überschuldung bereits Ende 2012 die formellen Organe nicht nur auf jeweils rechtzeitig erstellte Jahresabschlüsse, sondern auch auf Zwischenabschlüsse hätten beharren müssen, allenfalls den Konkursrichter hätten benachrichtigen müssen (Art. 725 Abs. 2 OR), was massgeblich einen Schaden aus entgangenen Beiträgen 2013 und 2014 hätte verhindern können. Den Vorbringen der Beschwerdeführer, die Gründung von Nicht-
A.___
AG-Töchter durch
E.___
habe schliesslich zum Kannibalismus des
A.___
-Geschäftes und deren endgültigen Zahlungsunfähigkeit geführt, ist entgegenzu
halten, dass die Gründung der
F.___
GmbH im Frühjahr 2015 stattfand (Urk. 3/32), ebenso wie andere gemäss Beschwerdeführer mit Nicht
wissen des verantwortlichen Verwaltungsrats eigenmächtig vorgenommene, die
A.___
AG schädigende Handlungen des ehemaligen CFO (Urk. 1 S. 15 Ziffer 1.
6.4). Die Unterlassungen der Beschwerdeführer (Einfordern einer ordnungsgemässen Buchhaltung, Einsichtnahme, Verlangen belegter Rapporte, rechtzeitiger Jahres- und notwendiger Zwischenabschlüsse) bestanden jedoch längst vor den behaup
teten Machenschaften von
B.___
. Diese vermöchten daher den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Unterlassungen der Beschwerde
führer und dem Schaden aus entgangenen Beiträgen der Periode 2013 und 2014 nicht zu unterbrechen.
Vielmehr
sind die Beschwerdeführer 1 und 3
in
zwingend zu unterstellender
Kenntnis der schwierigen Lage
der
A.___
AG ihr
en Pflichten als Verwaltungsräte
nicht genügend nachgekommen (E.
5.4.2
vorstehend
). Ihr Fehlverhalten tritt im Vergleich zu demjenigen des faktischen Geschäftsführers
B.___
nicht eindeutig in den Hintergrund.
6.3.3
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der Verantwortung der Beschwerdeführer
1 und 3
ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
7.
Nach dem Gesagten, ist die Beschwerde den Beschwerdeführer 2 betreffend zu
folge fehlender Organeigenschaften gutzuheissen. Hinsichtlich des Beschwer
de
führers 3 ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Schadenersatz
forde
rung ist auf
Fr.
201'057.95 (
Fr.
204'649.05 -
Fr.
147.15 -
Fr.
3'443.95)
zu redu
zie
ren.
Was die Beschwerde in Bezug auf Beschwerdeführer 1 betrifft ist diese abzuweisen.
8.
8.1
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat
die obsiegende
beschwerdeführende
Person Anspruch auf Ersatz d
er Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
8.2
Rechtsanwältin Sara Brandon machte mit Honorarnote vom
5.
September 2019 (
Urk.
51) einen Aufwand von 105.41 Stunden resp
.
ein Honorar von Fr. 26'630.86 geltend.
Dies ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro
zesses nicht angemessen.
Namentlich
we
rd
en
der Zeitaufwand für Eingaben an die Sozialversicherungsanstalt («WE SVA 90’», «Gesuch an SVA eingereicht 90’», «AK-Leiter Eingabe 70’», «AK-Leiter 85’») sowie die Kantonspolizei («AEG Kapo 90’») und Staatsanwaltschaft («Anfrage
StAZ
45’», «
StAZ
30’», «Eingabe
StA
105’», «
StA
Schluss 90’», «Brief
O.___
Eingabe an
StA
45’») in Rechnung gestellt und
der Zeitaufwand für diverse Telefonate und E-Mails geltend gemacht, deren Erforderlichkeit
für das vorliegende Verfahren
nicht ausgewiesen ist.
Ferner wird der Zeitaufwand für nicht ausgewiesene Eingaben geltend gemacht (bspw. am 15., 2
1.
und 2
7.
September 2017 im Umfang von 60, 45 und 120 Minuten, am
3.
Oktober 2017 im Umfang von 240 Minuten, am 2
6.
Februar 2018 im Umfang von 60 Minuten, am
7.
März 2018 im Umfang von 30 Minuten, am 2
2.
September 2018 im Umfang von 15 Minuten).
Angesichts der zu studierenden gut 430 Aktenstücke der Beschwerdegegnerin
sowie der Einvernahmeprotokolle inklusive Beilagen der Staatsanwalt
schaft Zürich-
Sihl, der 26-seitigen Beschwerdeschrift (
Urk.
1), d
er 7-seitigen Replik (Urk.
41)
sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Prozess
entschädigung unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens (zu einem Drittel) bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von
Fr.
220.-- auf Fr. 3'000
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
1.1
In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der ihn betreffende
Einspracheentscheid
vom
4.
September 2017 aufgehoben.
1.2
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 3 wird der ihn be
tref
fende
Einspracheentscheid
vom
4.
September 2017 insoweit abgeändert, als der Be
schwerdeführer 3 verpflichtet wird, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Umfang von
Fr.
201'057.95 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1.3
In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Rechtsanwältin Sara Brandon, Zürich,
eine Prozessentschädigung von
Fr.
3
’
0
00
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Sara Brandon
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun
des
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler