# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a37ef023-3461-5f75-9979-275c68b7673a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 18.08.2010 ZK2 2010 44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2010-44_2010-08-18.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 18. August 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 44          6. September 2010

(Auf die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit 
Urteil vom 16. Dezember 2010 nicht eingetreten worden).

Verfügung
II. Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuarin ad hoc Peng

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X . , Beklagte und Beschwerdeführerin,

gegen

das Kontumazurteil des Bezirksgerichts Inn vom 9. März 2010, mitgeteilt am 
10. Juni 2010, in Sachen des Y., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, Chasa Suot Vi, 7550 Scuol, gegen die Beklagte 
und Beschwerdeführerin,

betreffend Durchführung des Kontumazverfahrens,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Am 21. Juni 2008 wurde beim Kreisamt Ramosch eine Klage betreffend 
Eigentumsherausgabe sowie Forderung zur Vermittlung angemeldet. Y. forderte 
die gerichtliche Feststellung, dass die von ihm in einer Liste näher bezeichneten 
Holzpositionen in seinem Eigentum stünden und an ihn herauszugeben seien. 
Weiter verlangte er die Bezahlung von Fr. 18'504.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 
21. Juni 2008 sowie die Bezahlung von Fr. 15'750.- nebst Zins zu 5 % seit dem 
1. Januar 2008. Die Beklagte, die X., forderte die vollumfängliche Abweisung der 
Klage. An der Sühneverhandlung vom 10. Juli 2008 konnten sich die Parteien 
nicht einigen. Deshalb stellte das Kreisamt Ramosch am 19. September 2008, 
mitgeteilt am 23. September 2008, den Leitschein aus.

B. Mit Prozesseingabe vom 29. September 2008 an das Bezirksgericht Inn 
setzte Y. das Klageverfahren fort. Die X. reichte ihre Prozessantwort mit Eingabe 
vom 22. Oktober 2008 ein.

C. Der Bezirksgerichtspräsident Inn forderte den Kläger und die Beklagte mit 
Schreiben vom 5. Dezember 2008 auf, je einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- 
zu leisten. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach, so dass ihr am 
13. Januar 2009 ein weiteres Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Inn 
zugestellt wurde, in welchem ihr eine letzte Nachfrist bis am 19. Januar 2009 zur 
Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt wurde. Auch diese Verfügung blieb 
von der Beklagten unbeachtet.

D. In der Folge wurde die Beklagte wegen Nichtleistung des 
Kostenvorschusses kontumaziert. Nach Durchführung des Beweisverfahrens und 
der mündlichen Hauptverhandlung vom 9. März 2010, an der nur der Kläger und 
dessen Rechtsvertreter anwesend waren, fällte das Bezirksgericht Inn folgendes 
Kontumazurteil:

„1. Auf die Feststellungsklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens wird 
nicht eingetreten.

2.a) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Hölzer 
herauszugeben:

Position Warenbezeichnung Menge

4 24 mm Lä-Klotz m3 1.54

24 mm Lä-Schalung m3 0.21

6 24/48 mm Zaunspelten, roh m3 1606.00

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26/48 mm Zaunspelten, gehobelt m3 1713.10

30/50 mm Zaunspelten, roh m3 332.50

30/60 mm Zaunspelten, roh m3 156.00

26/70 mm Plöcke m3 138.00

35/50 mm Plöcke m3 100.00

45/50 mm Plöcke m3 128.00

7 30 mm Fö-Bretter m3 1.54

24 mm Fö-Bretter m3 9.11

9 24 mm Lä-Bretter, Sicht m3 7.45

10 30 mm Fi-Bretter, Sicht m3 8.27

11 24 mm Fi- + Fö-Bretter, Astrein m3 11.63

12 20 mm Dachschalung US m3 4.41

18 80 mm Fi-Klotz m3 2.55

19 100 mm Fi-Klotz m3 1.20

20 120 mm Fi-Klotz m3 0.96

21 40 mm Arven, 40/130 m3 3.35

23 40 mm Lattenholz m3 12.80

24 24 mm Lä-Schindelbretter m3 9.92

28 60/60 mm Latten m3 0.47

60/120 Latten m3 3.13

31 30 mm Fi-Parallel-Bretter m3 1.00

27 mm Fi-Parallel-Bretter, gehob. m3 1.35

34 24 mm Lä-Schindelbretter m3 0.86

40/50 mm Latten m3 3.51

35 24/48 mm Latten m3 0.31

38 30/200 Fi-Parallel-Bretter m3 2.13

39 45 mm Fi-Klotz m3 1.43

43 45 mm Lä-Klotz m3 1.94

45 24 mm Lä-Klotz m3 4.18

46 36 mm Fi-Klotz m3 0.68

47 24 mm Fi-Klotz m3 5.75

48 24 + 36 mm Arven-Klotz m3 0.68

51 + 52 20 mm Arventäfer m3 4.95

20 mm Fichtentäfer m3 1.02

53 20 mm Fastäfer m3 0.22

54 24 mm Vollholzplatten m3 0.60

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18 mm Vollholzplatten m3 1.17

56 27 mm Fi-Bodenriemen m3 0.92

57 27 mm Fi-Bodenriemen m3 0.90

58 36 mm Fö-Parallel-Bretter m3 2.27

60 mm Lä-Parallel-Bretter m3 0.19

60 mm Fö-Klotzbretter m3 0.59

59 36 mm Fö-Parallel-Bretter m3 1.12

50 mm Lä-Sibirisch m3 0.23

60 30 mm Fö-Parallel-Bretter m3 0.46

61 24 mm Fö-Parallel-Bretter m3 3.11

62 20 mm Fö-Täfer m3 4.48

63 20 mm Fö-Täfer m3 5.47

64 20 mm Lä-Rhomboid m3 0.98

19 mm Naturholzplatten 3-S m3 0.95

65 60/80 Riegellatten m3 2.51

40 mm Fi-Massivboden m3 2.77

27 mm Naturholzplatten 3-S m3 4.73

66 20 mm Fi-Täfer m3 5.54

67 20 mm Fi-Täfer m3 1.26

68 20 mm Fi-Täfer m3 3.10

69 30 mm Stirnbretter m3 3.84

b) Auf den Antrag um richterliche Anweisung gemäss Ziff. 2 des 
Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 18'504.80 nebst Zins 
zu 5% seit 21.06.2008 zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger CHF 15'750.00 nebst 
Zins zu 5% seit 01.01.2008 zu bezahlen.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 20080139 des 
Betreibungsamtes Ramosch, Zahlungsbefehl vom 22. Mai 2008, wird 
in diesem Umfang aufgehoben und dem Kläger die definitive 
Rechtsöffnung erteilt für CHF 15'750.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. 
Januar 2008 und die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 100.00.

5. Die Kosten des Kreisamtes Ramosch von CHF 300.00 sowie die 
Kosten des Bezirksgerichts Inn, bestehend aus

- einer Gerichtsgebühr (inkl. Streitwertzuschlag) von CHF 10’000.00

- Schreibgebühren von CHF 852.00

- Barauslagen (inkl. Expertise) von CHF 3'218.95

Total somit von CHF 14'070.95

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gehen zulasten der Beklagten.

6. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit 
CHF 9'684.00 inkl. Spesen und 7.6% Mehrwertsteuer zu entschädigen.

7. Der Beklagten wird eine Wiederherstellungsfrist von einem Monat seit 
Mitteilung der Entscheidung angesetzt.

8. (Rechtsmittelbelehrung).

9. (Mitteilung).“

E. Gegen dieses Urteil erhob die X. am 2. Juli 2010 Beschwerde beim 
Kantonsgericht von Graubünden. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

„1. Das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 10. Juni 2010 sei integral 
aufzuheben und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zurückzuweisen sowie die Wiedereröffnung des Verfahrens 
ab Beginn des Beweisverfahrens anzuordnen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorliegende 
Beschwerdeverfahren sowie das angefallene Verfahren vor 
Vorinstanz.“

In der Begründung führte die X. aus, das Verfahren sei deshalb zu wiederholen, 
weil der einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- jegliches Mass an 
Verhältnismässigkeit missen lasse und viel zu hoch angesetzt wurde. Zudem 
vertrete sie den Standpunkt, dass die klägerische Partei für den ganzen, 
mindestens aber für den grösseren Teil des Kostenvorschusses aufzukommen 
habe. Ausserdem habe sie in Bezug auf den Kostenvorschuss vergeblich auf eine 
anfechtbare Verfügung gewartet. Die schriftliche Aufforderung zur Leistung des 
Kostenvorschusses vom 5. Dezember 2008 und die Nachfristansetzung vom 13. 
Januar 2009 könnten nicht als Verfügungen qualifiziert werden, da die 
Rechtsmittelbelehrung fehle.

F. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 verzichtete das Bezirksgericht Inn auf eine 
Vernehmlassung.

G. Y., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, reichte am 16. August 
2010 seine Beschwerdeantwort beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Er 
stellte das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen 
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen 
eingegangen.

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II. Erwägungen

1.a) Gemäss Art. 133 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden 
(ZPO; BR 320.000) kann die Durchführung des Kontumazverfahrens mittels 
Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden. Es gelten im Übrigen die 
ordentlichen Bestimmungen über die Rechtsmittel. Folglich ist die Beschwerde 
innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des 
angefochtenen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen (Art. 
233 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Kontumazurteil vom 9. März 2010 wurde am 
14. Juni 2010 der Beschwerdeführerin zugestellt und die Beschwerdeschrift wurde 
am 2. Juli 2010 eingereicht. Somit wurde die Beschwerdefrist von 20 Tagen 
eingehalten (vgl. Art. 59 Abs. 3 ZPO), weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten 
ist.

b) Ist wie vorliegend eine Beschwerde offensichtlich unbegründet, entscheidet 
die oder der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 12 
Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]).

2. Da die Beschwerdeführerin bis zur Hauptverhandlung vor dem 
Bezirksgericht Inn den verlangten Kostenvorschuss nicht geleistet hatte, gelangte 
gegen sie das Kontumazverfahren gemäss Art. 125 ff. ZPO zur Anwendung. 
Demnach entscheidet das Gericht nach Anhörung der anwesenden Partei 
aufgrund der gestellten Anträge und der Beweismittel und setzt der 
kontumazierten Partei eine Wiederherstellungsfrist an. Während dieser Frist kann 
sie die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen, sofern sie den Nachweis 
erbringt, schuldlos ausserstande gewesen zu sein, rechtzeitig ein Gesuch um 
unentgeltliche Prozessführung einzureichen (Art. 127, 128 und 130 ZPO).

3.a) Unter anderem rügt die Beschwerdeführerin, dass sie keine Möglichkeit 
gehabt habe, den Kostenvorschuss gerichtlich überprüfen zu lassen, weil sie keine 
anfechtbare Verfügung erhalten habe. Die schriftliche Aufforderung zur Leistung 
des Kostenvorschusses vom 5. Dezember 2008 und die Nachfristansetzung vom 
13. Januar 2009 weisen ohne weiteres Verfügungscharakter auf. Aus den beiden 
Schreiben geht unmissverständlich hervor, dass die Parteien verpflichtet werden, 
den Kostenvorschuss bis zu einem festgesetzten Termin zu bezahlen. Diese 
hoheitliche Anordnung der Behörde ist das entscheidende Kriterium für die 
Bejahung des Verfügungscharakters. Die Nachfristverfügung erwähnt sogar die 
Folgen der Nichtvertröstung (vgl. Art. 39 ZPO).

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b) Aus der Tatsache, dass die präsidialen Aufforderungen zur Leistung des 
Kostenvorschusses mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen wurden, will die 
Beschwerdeführerin den fehlenden Verfügungscharakter ableiten. Dabei übersieht 
sie, dass die Gesetzgebung des Kantons Graubünden für das Zivilverfahren nicht 
vorsieht, dass die Parteien im Entscheid über die möglichen Rechtsmittel zu 
belehren seien. Wo das kantonale Recht eine Rechtsmittelbelehrung nicht 
vorschreibt, besteht eine solche Pflicht auch nicht nach Art. 9 der 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) (BGE 
123 II 231 E. 8.a S. 237 f.; 98 Ib 333 E. 2.a S. 337 ff.; vgl. auch Oscar Vogel/Karl 
Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kapitel 13 N. 63).

c) Bei der Anordnung und der Bestimmung der Höhe des Kostenvorschusses 
handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung (PKG 2001 Nr. 9 E. 1.b S. 67). 
Die Beschwerdeführerin hätte dagegen innert 20 Tagen bei der betreffenden 
Kammer bzw. beim Bezirksgerichtsausschuss Prozessbeschwerde nach Art. 237 
ZPO führen müssen. Dass und in welcher Höhe Kosten vorzuschiessen sind, hat 
der Bezirksgerichtspräsident Inn bereits am 5. Dezember 2008 bzw. am 13 Januar 
2009 verfügt. Die Rügen, es sei nicht zulässig, dass die Parteien den gleichen 
Kostenvorschuss zu leisten haben und dass die Höhe des Kostenvorschusses 
gegen die Kostenordnung verstosse, werden am falschen Ort vorgebracht und 
sind verspätet. Deshalb ist auf das Begehren um Aufhebung des 
Kostenvorschusses von Fr. 5'000.- bzw. dessen Herabsetzung nicht einzutreten.

4.a) Obwohl es aufgrund der vorstehenden Ausführungen für die Beurteilung 
dieser Beschwerde nicht von Bedeutung ist, bleibt zu betonen, dass die verfügten 
Kostenvorschüsse von je Fr. 5'000.- für den Kläger und die Beklagte absolut 
angemessen und gesetzeskonform sind. Die Beschwerdeführerin rügt, dass es 
willkürlich sei, dass sie als beklagte Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses 
verpflichtet werde. Sie übersieht dabei, dass tatsächlich auch die beklagte Partei 
staatlichen Rechtsschutz beansprucht, wenn sie die Abweisung von in ihren 
Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt. Es stimmt, dass sich ihre Stellung 
von derjenigen der Klagepartei dadurch unterscheidet, dass ihr die Herrschaft 
über die Einleitung des Verfahrens abgeht. Diese Dispositionsbefugnis hängt 
jedoch nicht mit der materiellen Berechtigung in der Sache zusammen. Es ergibt 
sich erst mit dem Endentscheid, welche Partei mit materiell unbegründeten 
Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den 
Prozess verursacht und damit die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat. 
Deshalb ist es zulässig, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige 

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Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (BGE 124 I 
241 E. 4.c S. 245 f.; vgl. auch PKG 2001 Nr. 9 E. 1.b S. 67).

b) Bei der Höhe des Kostenvorschusses verkennt die Beschwerdeführerin, 
dass die Kostenvorschussregelung den Fall zu berücksichtigen hat, dass eine 
Partei vollständig unterliegt. Dann müssen die Gerichtskosten gesamthaft durch 
den Vorschuss der unterliegenden Partei gedeckt sein, weil der Vorschuss der 
obsiegenden Partei nicht zu deren Deckung verwendet werden darf. Deshalb hat 
jede Partei die ganzen mutmasslichen Gerichtskosten vorzuschiessen (PKG 2001 
Nr. 9 E. 1.b S. 67). Die Höhe von Fr. 5'000.- hält sich absolut im Rahmen von Art. 
2 lit. c des Kostentarifs im Zivilverfahren (BR 320.075), insbesondere auch 
hinsichtlich des Streitwertzuschlags gemäss Art. 7 des Kostentarifs.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr und Schreibgebühr) von der 
Beschwerdeführerin zu tragen, welche überdies verpflichtet wird, dem 
Beschwerdegegner für die Umtriebe im Verfahren vor dem Kantonsgericht eine 
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). 
Dabei erscheint der Betrag von Fr. 1'200.- einschliesslich Mehrwertsteuer als der 
Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemessen. Die X. hat Y. 
demnach ausseramtlich mit Fr. 1'200.- einschliesslich Mehrwertsteuer zu 
entschädigen.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.- zuzüglich 
Schreibgebühr von Fr. 144.- gehen zu Lasten der X., welche zudem den 
Beschwerdegegner ausseramtlich mit Fr. 1'200.- einschliesslich 
Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an 
das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: