# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c7b447e-f608-59ea-a288-696912156ee8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.1995 12.1995.230
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-230_1995-12-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00230

  	
  Lugano

  15 dicembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria  inc.n. 92/95
della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 7 aprile 1995
da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la modifica della graduatoria del fallimento della
__________ nel senso di ridurre il credito della convenuta garantito da pegno
immobiliare di fr. 155’37710, o in subordine di fr. 69’377.10, importi da
iscrivere tra i crediti chirografari; 

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 29 agosto 1995 ha parzialmente accolto, riducendo il
credito garantito da pegno immobiliare di fr. 137’711.10;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello dell’8 settembre 1995 chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di ridurre il credito garantito da pegno
immobiliare di soli fr. 38’207.80;

 

Mentre
l’attrice con le osservazioni del 2 ottobre 1995 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di
questione

 

 

1.   - se deve essere accolto
l’appello 

2.   - tassa di giustizia e
ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’Ufficio
esecuzione e fallimenti di Bellinzona in data 30 marzo 1995 ha depositato la
graduatoria del fallimento della __________, (doc. B) nella quale figura alla
posizione 3 dei crediti garantiti da pegno un credito di fr. 1’913’697.10 della
banca convenuta nei confronti di __________.

 

 

                                  B.   Ritenendo
che della garanzia del pegno debbano beneficiare solo il capitale di fr.
1’440’000.-- e gli interessi al 7% dal 30 giugno 1991 al 5 settembre 1994 per
fr. 320’320.--, oltre naturalmente agli interessi al 7% dal 5 settembre 1994
alla data della realizzazione, l’attrice con la petizione in rassegna ha
chiesto che fr. 153’377.10 (o in subordine fr. 69’377.10 se il diritto agli
interessi dovesse far tempo già dal 1° settembre 1990) vengano tolti dal
credito garantito da pegno e collocati in quinto rango.

 

 

                                  C.   Nella
risposta del 13 febbraio 1995 parte convenuta si è opposta alla petizione,
sostenendo l’esistenza di un credito garantito per il capitale di fr.
1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1990 al 5 settembre 1994 per
fr. 421’400.--, per interessi di ritardo per fr. 15’050.--, per spese esecutive
di fr. 616.--, oltre agli interessi al 7% fino alla data dell’incanto.

 

 

                                  D.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e richieste, contestando
nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  E.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha stabilito che il credito della convenuta
deve essere considerato ai fini della graduatoria come garantito da pegno per
il capitale di fr. 1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1991 al 5
settembre 1994 per complessivi fr. 320’320.--, per interessi di ritardo di fr.
15’050.--, per spese esecutive di fr. 616.-- e per interessi al 7% dal 5
settembre 1994 fino alla realizzazione, ed ha perciò accolto in tale misura la
petizione.

 

 

                                  F.   Delle
argomentazioni ricorsuali dell’appellante e delle osservazioni dell’attrice si
dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La
contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art.
17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con azione basata
sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato, come nella specie, il contenuto di
diritto materiale.

                                         Scopo
di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o
meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto
l’importo insinuato, il rango attribuito alla pretesa, o ancora se il credito
sia o meno garantito da un diritto di pegno (DTF 114 III 110 e segg.; II
CCA 6 maggio 1993 in re B. e llcc./U.; CEF 19 ottobre 1987 in re
U./UEF di Biasca; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, 5. edizione, 1993, pag. 369 e 370; Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, 338 e segg.).

                                         L’onere
della prova grava le parti nella maniera prevista dall’art. 8 CC: la parte
attrice è tenuta a provare i fatti posti a base della propria contestazione, ma
la convenuta è a sua volta astretta alla dimostrazione dell’esistenza di quanto
contestatole dalla controparte. E’ comunque la parte convenuta a dover
dimostrare l’esistenza del credito contestato (II CCA 28 marzo 1995 in
re M./m.; Brügger, SchKG - Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, n.
53 ad art. 250 LEF; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, Zurigo,
1955, pag. 73).

 

 

                                   2.   La
lite a questo stadio della causa è circoscritta alla questione della data di
decorrenza degli interessi al 7% sul credito in capitale garantito da pegno.

                                         E’
per contro pacifico l’ammontare in capitale del credito garantito della banca
convenuta nei confronti di __________ (fr. 1’440’000.--), importo garantito da
pegni costituiti dalla fallita __________, così come sono incontestate tutte le
altre posizioni del credito della banca convenuta garantite da pegno.

 

 

                                   3.   Il
Pretore, per un totale di fr. 320’320.--, ha ammesso gli interessi al 7% su
tale somma a partire dal 1° luglio 1991 in conseguenza dell’avvenuta novazione
ex art. 117 cpv. 2 CO del debito di __________ nei confronti della banca
convenuta, novazione provocata da due lettere datate 16 ottobre 1991 della
banca convenuta a __________, che le ha controfirmate per approvazione, nelle
quali il credito di parte convenuta veniva quantificato in fr. 1’188’214.55 e
fr. 354.435.25 (cfr. le lettere in questione nella documentazione prodotta da
parte convenuta a seguito della richiesta di edizione).

 

                                         La
banca convenuta chiede invece nel proprio gravame che gli interessi al 7%
garantiti dal pegno decorrano già dal 1° luglio 1990 (tre anni prima della
domanda di vendita), il che darebbe l’importo a tal titolo di fr. 421’400.--.

                                         Stante
il chiaro tenore dell’art. 818 cpv. 1 CC, applicabile anche in materia di
credito ipotecario indiretto, il Pretore avrebbe erroneamente limitato la
garanzia del pegno per gli interessi, non dovendosi prendere in considerazione
argomentazioni relative all’accertamento del credito di base -in concreto
quelle attinenti ad una pretesa novazione-, trattandosi di questioni
riguardanti il rapporto di credito tra la banca e il debitore principale.

 

 

                                   4.   E’
pacifico che la convenuta non può invocare il beneficio del pegno nel
fallimento di __________ in misura maggiore di quella corrispondente alla
realtà materiale dei suoi rapporti di dare e avere con la sua debitrice
__________, avendo la presente procedura, contrariamente a quanto sostiene
parte convenuta nel proprio gravame, proprio lo scopo di accertare nell’ambito
dell’esecuzione in corso la reale sussistenza dei crediti figuranti nella
graduatoria (DTF citato, consid. 3d alla pag. 113).

 

                                   5.   Il
Pretore, come si è detto al consid. 3, ha stabilito in proposito che nei
rapporti tra la parte convenuta e __________ il 16 ottobre 1991 è intervenuta
novazione con effetto al 30 giugno 1991 in conseguenza delle lettere con cui le
parti hanno approvato come esatti gli estratti conto allestiti dalla banca.

 

                                         La
banca convenuta nel proprio gravame, come rettamente osserva l’attrice
(osservazioni, ad 4, pag. 2), non ha contestato questo accertamento pretorile,
che merita comunque conferma in questa sede (cfr. Von Thur/Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2,
pag. 184) ritenendolo, a torto, irrilevante (appello, punto 4d, pag. 5). 

 

                                         In
seguito a detta novazione, si deve invece ammettere che al 30 giugno 1991 il
debito di __________ nei confronti del __________ era di complessivi fr.
1’542’649.80 interamente per capitale, ritenuto che eventuali precedenti debiti
per interessi si sono trasformati in capitale proprio per effetto della
novazione (Von Thur/Escher, ibidem).

 

                                         Ne
consegue che alla Banca sono garantiti gli interessi nella misura del 7%
sull'importo capitale coperto dai pegni di Fr. 1'440'000.-- a far tempo al più
presto dal 1. luglio 1991, così come stabilito dal Pretore, e questo
indipendentemente dal fatto che l’art. 818 CC preveda una maggiore protezione
del creditore pignoratizio per gli interessi arretrati.

 

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame.

 

                                         Spese,
tassa di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                    I.   L’appello
8 settembre 1995 del __________ è respinto.

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                  fr.    950.--

                                         b) 
spese                                                   fr.      50.--

                                         T
o t a l e                                                   fr. 1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.   

                                         La
convenuta rifonderà all’attrice convenuta fr. 2’000.-- per ripetibili
d’appello.

                                      

                                  III.   Intimazione:    -   __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario