# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f14cb9eb-d9c1-521f-bcd4-469c12a7df9d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.01.2002 PS.2000.0052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2000-0052_2002-01-30.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 30 janvier 2002

sur le recours formé par A.________,
domicilié ******** à B.________, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat
à Morges,

contre

la décision du Service de l'emploi
rendue le 10 mars 2000 rejetant le recours formé contre la décision de la
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 18 novembre 1998 exigeant
la restitution d'une somme de 22'205 fr. 50.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; M. Jean-Luc Colombini et M. Antoine Thélin, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, divorcé,
né le 29 juillet 1954, a notamment travaillé en qualité de directeur
commercial auprès de la société ******** SA à C.________. Après avoir tenté
d'exercer une activité indépendante, il a déposé le 11 octobre 1994
une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale
vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage). Il a fait contrôler son
chômage auprès de l'Office communal du travail de B.________ dès le
27 septembre 1994. Il a réalisé des gains intermédiaires dès le mois
de décembre 1994 auprès de la société D.________ à C.________. Les
attestations de gains intermédiaires qu'il a produites auprès de la caisse de chômage
indiquent qu'il a travaillé 40 heures entre le 12 et le
16 décembre 1994, 16 heures les 14 et 15 mars 1995 et 16
heures les 24 et 25 janvier 1995. Les attestations indiquaient que
l'activité temporaire qu'il exerçait consistait à fournir une organisation et
une méthodologie de mise en oeuvre d'un projet informatique préparé en vue
d'une éventuelle commande. Il était précisé que pour des raisons de coûts, une
activité à plein temps ne pouvait être envisagée. Il a par la suite été engagé
depuis le 8 janvier 1996 en qualité de responsable informatique
auprès de la société ******** SA.

B.                    En date du
22 avril 1996, la Division principale de l'impôt fédéral direct,
Service de lutte contre la fraude fiscale, informait la caisse de chômage que
lors d'une enquête effectuée auprès de la société D.________ SA, il était
apparu que cette dernière avait employé comme représentant commercial l'assuré
A.________ pendant la période allant du mois d'octobre 1994 au mois de novembre
1995 et qu'elle lui avait versé des indemnités totalisant la somme de 29'750
fr. L'Administration fédérale des contributions a joint à cet envoi une liste
des paiements effectués à l'assuré avec une copie des différents chèques,
quittances et ordres de paiements attestant les versements.

                        A la demande de la caisse
de chômage, le conseil de la société D.________ SA a produit le
23 septembre 1996 les différentes factures établies par A.________
dans le cadres des activités qu'il a déployées pour la société D.________ SA.

C.                    En date du
30 avril 1997, la Caisse de chômage a avisé A.________ qu'elle
détenait des pièces prouvant qu'il avait touché en 1994 et 1995 des
rémunérations de la société D.________ SA qui n'avaient pas été déclarées en
gains intermédiaires. Le 19 mai 1997, A.________ donnait une réponse
partielle en indiquant que les sommes qui lui ont été versées par D.________ SA
pendant cette période correspondaient à des avances de prestations qu'il aurait
dû accomplir dans le cadre d'un projet qu'il supervisait et qu'il n'avait pas
effectué. Il aurait ainsi dû rembourser en partie ces avances.

D.                    Le
5 juin 1997, la Caisse de chômage demandait à la Caisse cantonale
genevoise de compensation un extrait des comptes AVS de l'assuré pour les
années 1993, 1994 et 1995. Il ressort de la réponse donnée à cette demande le
12 juin 1997 que seules les cotisations prélevées sur les indemnités
de l'assurance‑chômage ont été perçues en 1994 et 1995.

E.                    En date du
28 novembre 1997, la Caisse de chômage a soumis à l'Office cantonal
de l'assurance-chômage le cas de l'assuré pour demander s'il devait être
considéré comme apte au placement entre les mois d'octobre 1994 et de
novembre 1995 et s'il devait restituer les indemnités perçues à tort. Par
décision du 25 février 1998, l'autorité cantonale a estimé que l'assuré
était apte au placement pendant cette période tout en précisant qu'il
appartenait à la Caisse de chômage d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations versées à tort. 

                        La caisse de chômage a
transmis à l'assuré le 26 mars 1998 les documents qui lui avaient été
remis par l'Administration fédérale des contributions concernant les versements
qu'il avait reçu de D.________ SA. Après avoir mis en demeure l'assuré le
3 septembre 1998 de fournir les renseignements nécessaires sur la
cause de ces versements, A.________ a répondu le 20 octobre 1998 en
expliquant en substance que les sommes non déclarées avaient servi à couvrir
les frais de déplacements en Tunisie pour 4'500 fr. et pour payer des
commissions individuelles pour un montant de 23'500 fr.; il précisait que ce
montant correspondait entre le 4 et le 5 % du marché remporté par D.________
SA. 

B.                    Par décision du
18 novembre 1998, la caisse de chômage a ordonné la restitution de la
somme de 22'505 fr. 50 qui n'avait pas été déclarée dans les attestations de gains
intermédiaires produites par l'assuré. A.________ a recouru contre cette
décision le 4 décembre 1998 auprès de l'Office cantonal de
l'assurance-chômage qui a rejeté le recours par décision du
10 mars 2000.

                        A.________ a recouru
contre cette décision auprès du Tribunal administratif le
10 avril 2000. Il invoque notamment le délai de péremption de
l'obligation de rembourser les indemnités versées à tort.

Considérant en droit:

1.                     a) Selon l'art. 95 de
la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), la caisse de chômage est
tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance
auxquelles il n'avait pas droit (al. 1). Le droit de répétition se
prescrit toutefois une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance
des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.
Selon la jurisprudence, il s'agit d'un délai de péremption (ATF 122 V 274
consid. 5a). Le délai de péremption d'une année commence à courir dès le moment
où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de
restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle (ATF 124 V 380 consid. 1, p. 382). Cette jurisprudence s'inspire
des principes développés à propos de la réglementation applicable en matière
d'assurance-vieillesse relative à la restitution de rentes et d'allocations
pour impotents indûment touchées (voir art. 47 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946). Cette
jurisprudence a notamment pour but de protéger l'assuré dans les cas où
l'administration manque à son devoir de diligence (ATF 121 V 240 consid.
3c/aa). 

                        b) La péremption se
distingue ainsi de la prescription en ce sens qu'elle doit être examinée
d'office par le juge et qu'elle ne peut être ni suspendue ni interrompue,
contrairement au délai de prescription (ATF 111 V 135 consid. 3b, p. 136).
Selon la jurisprudence fédérale, des motifs touchant à la sécurité du droit
justifient que les délais pour demander la restitution de prestations indûment
touchées ne puissent pas être prolongés par la volonté des parties. Ainsi, la
caisse de chômage est déchue de ses droits si elle ne les fait par valoir par
une décision dans le délai fixé à cet effet (ATF 111 V 135 consid. 3c, p. 137).

                        c) En l'espèce, la
caisse de chômage a été informée le 23 avril 1996 par la Division
principale de l'impôt fédéral direct des sommes qui ont été versées par la
société D.________ SA au recourant. La caisse de chômage a reçu en même temps
la copie de tous les chèques, ordres de paiements, quittances et récépissés
attestant les versements à l'assuré, dont le total est plus important que celui
des montants annoncés comme gains intermédiaires pendant la même période. La
caisse de chômage a en outre obtenu le 24 septembre 1996 du conseil
de la société D.________ SA la copie de toutes les factures que le recourant a
adressées à cette société. Il faut donc considérer que la caisse de chômage
était en possession de toutes les informations utiles pour demander le
remboursement des indemnités au plus tard le 24 septembre 1996 et que
le délai d'une année fixé pour exiger la restitution des prestations arrivait
ainsi à échéance le 23 septembre 1997. La caisse de chômage ne s'est
toutefois adressée à l'assuré que le 30 avril 1997 pour lui demander
des explications à ce sujet. Elle a en outre estimé nécessaire de soumettre le
cas à l'autorité cantonale, le 28 novembre 1997, afin qu'elle se
détermine sur son aptitude au placement. La décision du Service de l'emploi du
25 février 1998 admet l'aptitude au placement de l'assuré pendant la
période de contrôle litigieuse et invite la caisse de chômage à ordonner la
restitution des prestations versées à tort. Cette décision, même si elle
pourrait être comprise comme une demande de restitution, a de toute manière été
rendue après le délai d'une année, compté à partir du
24 septembre 1996. La décision de la caisse de chômage ordonnant la
restitution de la somme de 22'505 fr. 50, datée du 18 novembre 1998,
est également tardive et ne respecte pas non plus le délai de péremption d'une
année. 

2.                     a) L'art. 95 al. 4 LACI
réserve toutefois des délais de prescription plus longs lorsque le droit de
répétition découle d'un délit réprimé par le code pénal (Gerhard Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 2, p. 779, no 33). Le but
de cette disposition est semblable à celui de l'art. 60 al. 2 CO. Il s'agit
d'empêcher que la créance en répétition ne se prescrive aussi longtemps que la
prescription pénale n'est pas acquise (ATF 113 V 258). Pour déterminer si le
dommage à l'assurance résulte d'un acte réprimé par le code pénal, l'autorité
est liée par une condamnation pénale de même que par un prononcé libératoire
constatant l'absence d'un acte punissable (ATF 113 V 259 consid. 4a). En
l'absence d'un jugement pénal, l'autorité doit appliquer à titre incident les
règles pénales, ce qui suppose l'examen de la réalisation de tous les éléments
constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction. L'autorité doit alors
tenter d'établir l'existence de l'infraction en recherchant si des indices
suffisants permettent de supposer qu'un acte punissable a été commis (ATF 113 V
258 consid. 4).

                        L'acte punissable visé
par l'art. 95 al. 4 LACI n'est pas nécessairement une infraction de la partie
spéciale du code pénal. Il peut s'agir notamment d'un délit au sens de l'art.
105 LACI. Le délai de prescription de l'infraction réprimée par l'art. 105 LACI
est de cinq ans (art. 70 CP) et il court du jour où le délinquant a exercé son
activité délictuelle; si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, le
dernier jour de l'acte punissable est déterminant (ATF 118 V 193 consid. 4a).

                        b) Selon l'art. 105
LACI, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre
manière aura obtenu pour lui-même ou pour autrui des prestations de l'assurance
auxquelles il n'avait pas droit, est punissable de l'emprisonnement pour six
mois ou plus ou d'une amende de 20'000 fr. ou plus à moins qu'il ne s'agisse
d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal. Une
telle infraction est ainsi réalisée par celui qui, tout en obtenant l'indemnité
de chômage, a caché qu'il a réalisé un salaire en travaillant à plein temps ou 
a trompé l'autorité par des manoeuvres frauduleuses (Gerhards op. cit. ad art.
105-106 LACI no 15). Tel n'est cependant pas le cas d'un assuré qui
n'annonce pas être administrateur d'une société anonyme dans la mesure où cette
activité ne portait pas atteinte à son aptitude au placement (PS 98/0235 du 26
janvier 1999).

                        c) En l'espèce, la
caisse de chômage ne prétend pas que l'exigence de la restitution des
prestations versées à tort découle d'un délit pénal; elle n'a d'ailleurs pas
déposé de plainte pénale contre l'assuré qui, au demeurant, conteste avoir reçu
pour son propre compte les sommes qui lui ont été versées par la société
D.________ SA. Le dossier ne comporte pas d'indice suffisant permettant
d'établir l'existence d'une infraction réprimée par le code pénal ou par l'art.
105 LACI; il n'y a donc pas lieu d'appliquer les délais de prescription plus
longs du code pénal.

3.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision
attaquée annulée. Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant consulté un
avocat, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 fr.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision du
Service de l'emploi du 10 mars 2000 ainsi que celle de la Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage du 18 novembre 1998 sont annulées.

III.                     La Caisse
publique cantonale vaudoise de chômage est débitrice du recourant d'une
indemnité de cinq cents (500) francs à titre de dépens.

jc/np/Lausanne, le 30 janvier 2002.

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.