# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f179215-719f-5ac9-b46f-25e407f1227d
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_2a_02_28.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_02_28.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_02_28.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  21  août  2002.  Statuant  sur  le  recours 
interjeté  le  15  avril  200  (2A  02  28)  par  B.  SA,  représentée  par  Me  Hervé 
Bovet, avocat à Fribourg, contre les décisions prises les 5 et 6 avril 2002 par 
le  Syndicat  autoroutier  A1  de  Frasses  et  environs,  représenté  par  Me 
Denis Esseiva, écartant son offre et adjugeant les travaux de réalisation de 
chemins  en  béton  à  l'entreprise  G.  SA  (Marchés  publics;  spécifications 
techniques). 

En fait: 

A. 

B. 

C. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  22  février  2002,  le  Syndicat 
autoroutier  A1  de  Frasses  et  environs  (ci-après,  le  Syndicat)  a  lancé  une 
procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  la  construction  de  nouveaux 
chemins  en  béton.  L'appel  d'offres  fixait  comme  critère  d'adjudication l'offre 
économiquement la plus avantageuse sur la base des critères qualité -prix. 

Les  documents  d'appel  d'offres  envoyés  aux  soumissionnaires  précisaient 
que le revêtement des chemins à construire devait consister en une dalle de 
béton posée par une machine "Power Curber" ou similaire. 

Le 22 mars 2002, la société B. SA a déposé sa soumission pour un montant 
global  net  de  1'152'696  fr.  70.  Cette  soumission  prévoit  l'usage  d'une 
machine "Voegele Super 150" pour les travaux de revêtement en béton des 
chemins. 

Le bureau technique de l'adjudicateur a pris contact à deux reprises avec B. 
SA  pour lui demander si elle disposait d'une machine "Power Curber" et si, 
dans ce cas, l'exécution de la dalle avec cette machine pouvait être garantie 
au prix de la soumission. 

Le  5  avril  2002,  la  soumissionnaire  a  répondu  qu'elle  avait  la  possibilité 
d'utiliser  une  "Power  Curber"  mais  que  le prix de la soumission devrait être 
revu.  Elle  a  indiqué  qu'elle  n'était  pas,  en  l'état,  capable  de  chiffrer 
l'augmentation mais se proposait de le faire si le maître de l'ouvrage imposait 
l'utilisation de cette machine. 

Le  même  jour,  sur  la  base  de  ces  renseignements,  le  bureau  technique  a 
constaté  que  la  soumission  ne  correspondait  pas  à  l'appel  d'offres  -  qui 
exigeait l'utilisation d'une machine "Power Curber" ou similaire - et a informé 
B. SA que son offre était écartée de l'évaluation. 

 - 2 -

Les  travaux  ont  été  adjugés  le  6  avril  2002  à  l'entreprise  G.  SA  pour  un 
montant de 1'247'341 fr. 15.  

D. 

Agissant  le  15  avril  2002,  la  société  B.  Sa  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif la décision du 5 avril 2002 dont elle demande l'annulation, sous 
suite de frais et dépens. Elle conclut également à l'annulation de la décision 
d'adjudication des travaux à la société G. SA et requiert que ces travaux lui 
soient adjugés. 

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  prétend  qu'en  imposant 
l'utilisation d'une machine précise, le Syndicat a violé les règles applicables 
en matière de marchés publics. L'élément important pour l'adjudicateur est la 
qualité  du  travail  à  exécuter  et  non  pas  les  moyens  pour  y  parvenir.  La 
recourante estime faire l'objet d'une discrimination en raison de la fixation de 
spécifications  techniques  inéquitables  et de l'imposition abusive de produits 
à  utiliser.  Du  moment  que  seuls  deux  soumissionnaires  disposent  de  la 
machine  requise,  elle  considère  que  la  procédure  d'appel  d'offres  était  un 
trompe-l'œil contraire à l'exigence de concurrence efficace fixée par l'art. 11 
let.  b  de  l'Accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF 
122.91.2).  La  recourante  invoque  également  une  violation  de  l'art.  13  let.  f 
AIMP  dès  lors  que  la  décision  d'exclusion  violerait  le  principe  de  la 
proportionnalité et celui de la bonne foi. 

E. 

Dans  ses  observations  du  8 mai 2002, l'autorité intimée conclut au rejet du 
recours.  En  substance,  elle  a  indiqué  que  la  machine  "Voegele  Super  150" 
proposée  par  la  recourante  n'est  pas  similaire  à  la  "Power  Curber"  car  elle 
utilise  une  technique  différente  pour  poser  le  béton  qui  n'assure  pas  la 
même  qualité  au  niveau  de  la  garantie  d'une  épaisseur  constante  et  d'un 
dévers donné du béton, comme aussi au niveau de son homogénéité, de sa 
durabilité et de sa planéité. 

La  société  G.  SA  conclut  également  au  rejet  du  recours.  Elle  confirme 
l'existence  des  deux  méthodes  différentes  (liées  aux  deux  sortes  de 
machines) pour poser le béton. 

Les parties ont répliqué et dupliqué le 27 juin et le 30 juillet 2002. 

F. 

Le 16 mai 2002, le Tribunal administratif a refusé d'accorder l'effet suspensif 
au recours. 

Le 28 juin 2002, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle a conclu le contrat avec 
l'entreprise G. SA. 

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En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1). 

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

2. 

L'art.  VI  de  l'Accord  sur  les  marchés  publics  (AMP;  RS  0.632.231.42)  a  la 
teneur suivante: 

1  Les  spécifications  techniques  définissant  les  caractéristiques  des  produits  ou 
services  qui  vont  faire  l'objet  d'un  marché,  telles  que  la  qualité,  les  propriétés 
d'emploi, la sécurité et les dimensions, les symboles, la terminologie, l'emballage, le 
marquage  et  l'étiquetage,  ou  les  procédures  et  méthodes  de  production, ainsi que 
les prescriptions relatives aux procédures d'évaluation de la conformité définies par 
les entités contractantes, ne seront pas établies, adoptées, ni appliquées en vue de 
créer  des  obstacles  non  nécessaires  au  commerce  international,  ni  de  telle  façon 
qu'elles aient cet effet. 

2 Les spécifications techniques prescrites par des entités contractantes seront, s'il y 
a lieu,  
a)  définies  en  fonction  des  propriétés  d'emploi  du  produit  plutôt  que  de  sa 
conception ou de ses caractéristiques descriptives; et 
b)  fondées  sur  des  normes  internationales,  dans  les  cas  où  il  en  existe,  sinon  sur 
des  règlements  techniques  nationaux,  des  normes  nationales  reconnues  ou  des 
codes du bâtiment. 

3 Il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce 
ou  noms  commerciaux,  de  brevets,  de  modèles  ou  de  types  particuliers,  ni 
d'origines ou de producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas 
d'autre  moyen  suffisamment  précis  ou  intelligible  de  décrire  les  conditions  du 
marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent dans la 
documentation relative à l'appel d'offres. 

Selon  l'art.  13  let.  b  AIMP,  les  dispositions  d'exécution  cantonales  doivent 
garantir  le  recours  à  des  spécifications  techniques  non  discriminatoires.  En 
application  de  cette  norme,  le  législateur  fribourgeois  a  édicté  l'art.  16  du 
règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11)  qui  définit  les 

 
 
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spécifications techniques en se calquant sur l'art. VI al. 2 AMP précité. L'art. 
16  al.  2  RMP  précise  toutefois  que  si  un  soumissionnaire  s'écarte  des 
normes,  il  doit  démontrer  l'équivalence  des  spécifications  techniques 
auxquelles il s'est référé. 

la 

techniques 

jurisprudence, 

requises  par 
les  spécifications 
Selon 
l'adjudicateur doivent être en relation stricte avec la prestation  recherchée et 
elles  ne  doivent  pas  être  utilisées  dans  le  but  de  favoriser  ou  d'exclure  un 
soumissionnaire  ou  un  concept  particulier  sans  justification  matérielle;  si 
l'adjudicateur  entend  néanmoins 
techniques  par 
fixer 
référence à une marque ou un modèle connu sur le marché, il est astreint à 
examiner sérieusement d'éventuelles offre utilisant un produit équivalent (DC 
2/2001 p. 65). 

les  spécificités 

3. 

Dans  le  cas  particulier,  l'adjudicateur  a  fixé  les  spécificités  techniques  de 
l'ouvrage à construire en se référant, pour le revêtement des chemins, à une 
"pose de béton par machine Power Curber ou similaire". 

a) 

impliquant 

Il  ressort  nettement  de  l'instruction  de  la  cause  que  la  distinction  entre  la 
méthode 
l'usage  d'une  machine  "Power  Curber"  et  celle 
impliquant  une  machine  "Voegele  Super  150"  n'était  pas  inconnue  de  la 
recourante.  Cette  dernière  possède  elle-même,  à  Zurich,  une  "Power 
Curber"  et  elle  a  pu,  sur  demande  du  bureau  technique  de  l'adjudicateur, 
indiquer 
fondée  sur  cette 
machine  allait  augmenter  le  montant  de  son  offre.  Elle  savait  dès  lors  très 
bien  à  quoi  faisait  référence  l'adjudicateur  lorsqu'il  a  exigé  une  soumission 
mettant  en  œuvre  une  "Power  Curber".  Elle  ne  peut  donc  pas  se  plaindre 
d'une imprécision de l'appel d'offres. 

immédiatement  qu'une  proposition  chiffrée 

Le Service des améliorations foncières a d'ailleurs indiqué dans une lettre du 
12 juillet 2002 que le descriptif en cause ne devait pas poser problème aux 
professionnels  de  la  branche.  "Power  Curber"  est  certes  une  marque  de 
machine,  mais  ce  terme  indique  surtout  une  méthode  de  pose  selon  cette 
technologie.  

b)  En exigeant la pose de béton par une machine "Power Curber" ou similaire, 
l'adjudicateur  a  clairement  fait  savoir  quelle  qualité  il  voulait  obtenir  pour  le 
revêtement des chemins en béton à construire. Comme l'a expliqué l'autorité 
intimée  dans  ses  observations,  le  système  "Power  Curber"  assure  une 
meilleure  qualité  d'exécution  aussi  bien  au  niveau  du  béton  lui-même  qu'à 
celui  de  son  épaisseur  constante.    Cette  constatation  été  confirmée 
expressément par le Service des améliorations foncières dans la lettre déjà 
citée comme aussi par la société G. dans ses observations du 26 avril 2002. 

 
 
 
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Dans la technique utilisée par la "Power Curber", le béton est liquéfié grâce à 
6 vibreurs à haute fréquence. Cette opération se passe à l'entrée d'un moule 
qui  est  sous  pression.  Il  en  découle  que  la  vibration  a  lieu  à  l'intérieur  du 
béton  sous  pression  constante  du  moule.  Cela  assure  une  excellente 
homogénéité et, par conséquent, une résistance et une durabilité de qualité. 
Avec  une  machine  "Voegele  Super  150",  le  béton  est  mis  en  place  par  le 
passage  d'une  poutre  vibrante  selon  un  principe  similaire  à  une  règle  lors 
d'un  bétonnage  à  la  main.  Le  béton  n'est  donc  pas  vibré  à  l'intérieur.  Une 
hétérogénéité dans la répartition du béton au sein de la section est possible 
sans que l'entrepreneur ne s'en aperçoive. 

De  plus,  avec  la  technologie  "Power  Curber",  un  fil  préalablement  posé 
indique  la  position  à  suivre  à  des  capteurs  électroniques  qui  commandent 
des vérins hydrauliques de la machine. Cela permet un guidage en continu, 
en hauteur, dévers et situation durant tout le travail, ce qui assure la planéité 
de l'ouvrage. Avec une machine "Voegele Super 150", la planéité dépend du 
réglage  manuel  de  la  hauteur  de  la  poutre.  Comme  la  planie  n'est  pas 
assurée  par  un  fraisage,  il  en  découle  invariablement  des  différences 
d'épaisseur du béton.  

Le  béton  est  posé  sur  un  chemin  de  grave.  Le  béton  du  revêtement  est 
apporté  par  camions  malaxeurs  qui  reculent  sur  la  grave,  sur  une  longueur 
qui  peut  varier  mais  qui,  en  moyenne,  est  d'environ  de  200  à  250  m.  Cela 
provoque 
formation  d'ornières  et,  par  conséquent, 
d'inégalités de la planie.  

invariablement 

la 

Pour  maîtriser  cette  problématique,  le  système  "Power  Curber"  utilise  une 
fraise  qui  égalise  la  planie.  Après  le  fraisage,  le  béton  est  posé  sur  un 
support  dont  on    peut  avoir  l'assurance  qu'il  est  plat.  L'épaisseur  du  béton 
est dès lors constante. (16 cm en l'espèce). 

A l'inverse, avec une machine "Voegele Super 150", il n'y a pas de fraiseuse. 
Les déformations de la planie sont répercutées sur l'ensemble de la machine 
sur la base de la position de ses chenilles/roues. Il en découle soit une sous-
épaisseur du béton impliquant une résistance moindre, soit une surépaisseur 
qui a pour conséquence un surcoût. 

Face  à  cette  situation,  la  recourante  ne  peut  pas  sérieusement  prétendre 
que  l'offre  faite  sur  la  base  de  l'utilisation  d'une  machine  "Voegele  Super 
150"  respecte,  parce  qu'équivalente,  les  exigences  contenues  dans  l'appel 
d'offres et qui se réfèrent à la technologie "Power Curber". 

Au  demeurant,  il  faut  souligner  que  ce  n'était  pas  à  l'autorité  intimée  de 
prouver - comme elle l'a fait - que le résultat produit par la machine "Voegele 
Super 150" n'est pas similaire à celui de la machine "Power Curber", mais à 

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l'entreprise soumissionnaire d'établir l'équivalence des prestations, ce qu'elle 
n'a  manifestement  pas  fait.  S'il  n'est  pas  contestable  que,  dans  un  cas 
comme dans l'autre, le revêtement final sera bien en béton, en revanche, il 
est désormais établi que la qualité obtenue par les deux types de machines 
ne sera pas identique. 

imposer  à 

c)  Du  moment  qu'une  différence  objective  de  qualité  d'exécution  en  relation 
avec l'ouvrage peut être attendue de l'utilisation d'une nouvelle technologie, 
on  ne  saurait 
le  recours  à  une  méthode 
l'adjudicateur 
traditionnelle  sous  prétexte  que  plus  de  concurrents  sont  capables  de  la 
mettre en œuvre. Comme le souligne le Service des améliorations foncières, 
ce n'est pas un caprice que de vouloir s'assurer à long terme les meilleures 
chances  d'une  exécution  impeccable  dès  lors  que  les  chemins  en  cause 
seront  utilisés  par  les  tracteurs  des  exploitants  agricoles  durant  les  40 
prochaines  années.  En  d'autres  termes,  l'engagement  de  la  nouvelle 
technologie  sur  laquelle  se  fonde  la  machine "Power Curber" répond à une 
préoccupation  objective  de  l'adjudicateur.  Or,  c'est  bien  à  ce  dernier  qu'il 
appartient  de  configurer  le  marché  mis  en  soumission  comme  il  l'entend  et 
en  fonction  de  ses  besoins  (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL,  Droit  des  marchés 
publics.  Présentation  générale,  éléments  choisis  et  code  annoté,  Fribourg 
2002,  p.  100).  La  réglementation  sur  les  marchés  publics  a  uniquement  le 
souci qu'une certaine procédure soit respectée, afin d'assurer transparence, 
non-discrimination  et  concurrence.  Elle  n'a  pas  pour  but  de  forcer  un 
adjudicateur  à  choisir  une  solutiontechnique  qu'il  ne  veut  pas.  C'est 
précisément  ce  que  demande  la  recourante  en  tentant  d'imposer  la 
technologie différente produite par la machine "Voegele Super 150".  

De  plus,  il  faut souligner qu'en l'espèce, l'entreprise adjudicatrice n'a pas le 
monopole  des  machines  "Power  Curber  "  en  Suisse.  L'instruction  a  montré 
que  d'autres  sociétés,  parmi  celles-ci  la  recourante  elle-même,  disposent 
d'une telle machine. Une concurrence réelle est donc possible. 

Enfin, en exigeant des machines "Power Curber" ou similaires, l'adjudicateur 
a laissé aux soumissionnaires la possibilité de déposer des offres impliquant 
d'autres  machines  utilisant  la  même  technologie,  quitte  à  elles  de  prouver 
l'équivalence.  Au  vu  des  observations  de  l'entreprise  G.  SA  et  de  l'autorité 
intimée,  il  semble  que  d'autres  machines  soient  effectivement  disponibles 
("Wirtgen" et "Gomaco"). 

d)  En  résumé,  il  faut  constater  que  la  recourante  -  qui  ne  pouvait  ignorer  les 
spécificités  techniques  impliquées  par  l'appel  d'offres  dès  lors  qu'elle 
possède  elle-même  une  machine  "Power  Curber"  -  a  déposé  une  offre  qui 
ne  correspond  pas  au  descriptif.  Ce  faisant,  elle  a  modifié  la  prestation  et 

 
 
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s'est limitée à proposer une variante sans présenter une offre de base. Face 
à  cette  situation,  l'autorité  intimée  était  en  droit  d'écarter  la  soumission non 
conforme.  N'ayant  pas  présenté  une  offre  correspondant  au  descriptif,  la 
recourante  ne  peut  pas  prétendre  que  son  offre  était  économiquement  la 
plus avantageuse au sens de l'art. 13 let. f AIMP. 

Il  ressort  également  de  ce  qui  précède  que  l'exigence  d'une  prestation 
impliquant  la  technologie  produite  par  la  machine  "Power  Curber"  ou 
similaire  ne  viole  ni  le  principe  d'une  concurrence  efficace,  ni  celui  de  non-
discrimination.  

4. 

Les  autres  griefs  soulevés  par  la  recourante  ne  modifient  pas  ces 
constatations. 

a)  Elle  ne  peut  sérieusement  reprocher  à  l'autorité  intimée  de  ne  lui  avoir  pas 
permis  de  déposer  après  l'ouverture  des  offres  une  nouvelle  proposition 
fondée sur l'usage de la machine "Power Curber" qu'elle possède. Il faut lui 
rappeler  à  cet  égard  que  les  négociations  sont  interdites  (art.  28  RMP)  et 
que  si  l'autorité  avait  accepté  une  modification  de l'offre non conforme, elle 
aurait violé la loi vis-à-vis des autres soumissionnaires qui avaient respecté 
le descriptif de la prestation à offrir et les délais impartis à cet effet. 

b)  La différence de technologie qui résulte de l'utilisation d'une machine "Power 
Curber"  ou  d'une  machine  "Voegele  Super  150"  est  sensible.  L'autorité 
intimée n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en écartant l'offre 
non  conforme  de  la  recourante.  Cette  dernière  ne  peut  prétendre  n'avoir 
commis qu'une informalité insignifiante. 

c)  La  recourante  reconnaît  elle-même  qu'elle  dispose  d'une  machine  "Power 
Curber", ce qui permet d'admettre qu'elle en connaît le fonctionnement et les 
principes  technologiques  en  cause.  Elle  ne  peut  donc  raisonnablement 
prétendre qu'en laissant ouverte la possibilité d'utiliser une machine similaire, 
l'autorité intimée aurait violé le principe de la bonne foi. La recourante devait 
savoir  que  la  machine  "Voegele  Super  150"  n'est  pas  similaire  à  la  "Power 
Curber".  Le  terme  "similaire"  utilisé  dans  l'appel  d'offres  concerne  d'autres 
modèles  faisant  appel  à  la  même  technologie  que  la  "Power  Curber" 
(Wirtgen,  Gomaco),  étant  entendu  qu'un  soumissionnaire  utilisant  de  telles 
machines aurait dû prouver l'équivalence de la prestation.  

5. 

  Mal fondé, le présent recours doit être rejeté. 

210.8