# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acbb864a-6cb1-55d1-a6eb-81dd5c5898a9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG230184-O8
**Docket/Reference:** HG230184-O8
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG230184-O8.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG230184-O

U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Ersatzoberrich-

terin Verena Seiler, Handelsrichterinnen Dr. Eliane Ganz und 

Dr. Esther Nägeli, Handelsrichter Christoph Casparis sowie Ge-

richtsschreiberin Tanja Lutz

Urteil vom 8. Juli 2025

in Sachen

A._____ AG, 

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____

gegen

B._____ AG,

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

  
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 284'257.25 
zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer und Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 
2023 zu bezahlen.

"2. Es  sei  in  der  Betreibung  Nr. …,  Betreibungsamt  Zürich 1,  der 
Rechtsvorschlag  im  Umfang  der  gutzuheissenden  Forderung  zu 
beseitigen.

"3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-

klagten."

Sachverhalt und Verfahren:

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien

Die Klägerin bezweckt die Vermittlung und den Betrieb von Immobiliengeschäften 

sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Immobilengeschäft (vgl. act. 1 Rz. 4; 

act. 3/2; act. 9 Rz. 8). Die Beklagte bezweckt den Handel mit Damen- und Kinder-

konfektion, Mode und Wäscheartikeln sowie die Erbringung von Dienstleistungen 

in diesem Gebiet (vgl. act. 1 Rz. 5; act. 3/1; act. 9 Rz. 7).

b.

Prozessgegenstand

Am 23. Dezember 2022 kam zwischen der Beklagten und der C1._____ AG (nach-

folgend: C1._____) ein Mietvertrag über die Liegenschaft an der D._____-strasse 

1  zustande.  Die  Klägerin  macht  geltend,  ihr  stehe  gegenüber  der  Beklagten  ein 

Honorar  zu,  da  ihr  Tätigwerden  zum  Abschluss  dieses  Mietvertrags  mit  der 

C1._____ geführt habe. Die Beklagte beantragt die Klageabweisung.FC

B.

Prozessverlauf

Am 21. August 2023 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage 

ein (act. 1; act. 3/1-18). Den ihr mit Verfügung vom 23. August 2023 auferlegten 

Gerichtskostenvorschuss  von  CHF 16'000.–  leistete  die  Klägerin  fristgerecht 

(act. 4; act. 6). Mit Verfügung vom 4. September 2023 wurde der Beklagten Frist 

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zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Innert Frist reichte die Beklagte mit Eingabe 

vom  6. November  2023  eine  Klageantwort  ein  (act. 9;  act.  11/2-27;  act.  12).  Mit 

Verfügung vom 7. November 2023 wurde das Doppel der Klageantwort der Kläge-

rin  zugestellt  und  die  Verfahrensleitung  an  Ersatzoberrichterin  Verena  Seiler  als 

Instruktionsrichterin delegiert (act. 13). Den anlässlich der Vergleichsverhandlung 

vom  11. April  2024  unter  Mitwirkung  der  Gerichtsdelegation  geschlossenen  Ver-

gleich  widerrief  die  Klägerin  mit  Eingabe  vom  18. April  2024  innert  Frist 

(Prot. S. 6 f.;  act.  15-17).  Mit  Verfügung  vom  22. April  2024  wurde  ein  zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen 

Vorschusses  von  CHF 8'000.–  sowie  zur  Einreichung  der  Replik  angesetzt 

(act. 18). Der zusätzliche Vorschuss wurde fristgemäss geleistet (act. 20). Die Re-

plik vom 25. Juni 2024 erging rechtzeitig (act. 21; act. 22/19-34). Mit Eingabe vom 

3. Oktober 2024 erstattete die Beklagte fristgerecht ihre Duplik (act. 23; act. 25-27). 

Mit Verfügung vom 7. Oktober 2024 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und 

der Eintritt des Aktenschlusses festgestellt (act. 28). Mit Eingabe vom 7. November 

2024  reichte  die  Klägerin  eine  unaufgeforderte  Stellungnahme  zur  Duplik  ein 

(act. 30; act. 31/1-2). Mit Eingabe vom 21. November 2024 nahm die Beklagte dazu 

Stellung (act. 33; act. 34).

Mit Verfügung vom 27. Mai 2025 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-

ren, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbe-

halt  der  Durchführung  eines  Beweisverfahrens  –  verzichteten  (act. 36).  Die  Be-

klagte verzichtete in der Folge auf die Durchführung einer mündlichen Hauptver-

handlung (act. 38). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen, weshalb androhungs-

gemäss von einem Verzicht auf die Hauptverhandlung auszugehen ist.

Das  Verfahren  erweist  sich  als  spruchreif.  Auf  die  Parteivorbringen  wird  in  den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich diese als zur Entscheidfin-

dung notwendig erweisen.

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Erwägungen:

1.

Formelles

1.1.

Zuständigkeit

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

blieben  vorliegend  zu  Recht  unbestritten  (vgl.  Art.  31  ZPO;  Art.  6  Abs.  2  aZPO 

i.V.m. § 44 lit. b GOG; act. 1 Rz. 2 ff.; act. 9 Rz. 3).

1.2.

(Keine) Klageänderung

In der Replik erhob die Klägerin die in der Klage eventualiter vorgebrachte Argu-

mentation  (Provisionsanspruch  gestützt  auf  einen  neuen  [Mäkler-]Vertrag)  zur 

Hauptbegründung, während die in der Klage vorgetragene Hauptbegründung (Pro-

visionsanspruch gestützt auf den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021) 

zur Eventualbegründung wurde. Zudem macht die Klägerin in der Replik – anders 

als noch in der Klage – neu geltend, der neue (Mäkler-)Vertrag sei nicht nur still-

schweigend, sondern auch ausdrücklich zwischen den Parteien zustande gekom-

men. Ausserdem verlangt sie nun – ebenfalls abweichend von der Klage – gestützt 

auf den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021, mithin eventualiter, keine 

Provision  mehr  von  20 %  der  durchschnittlichen  Jahresbruttomiete,  eventualiter 

15 %  der  durchschnittlichen  Jahresnettomiete,  sondern  15 %  der  durchschnittli-

chen Jahresbruttomiete.

Keine inhaltliche Änderung des Anspruchs liegt vor, wenn die klagende Partei für 

ihre Forderung gestützt auf denselben Lebensvorgang eine andere Rechtsgrund-

lage geltend macht oder ihr (Eventual-)Rechtsbegehren in quantitativer Hinsicht re-

duziert, was stets zulässig ist (vgl. DIKE ZPO-Pahud, 3. Aufl. 2025, Art. 227 N 4, 

19). Eine Klageänderung ist im Übrigen zulässig, wenn der geänderte oder neue 

Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen 

Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. ZPO). So-

weit in der geänderten Begründung eine Klageänderung zu erblicken wäre, wären 

diese Voraussetzungen hier ohne Weiteres erfüllt.

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1.3. Eingaben nach Aktenschluss

Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglich-

keit,  sich  zur  Sache  zu  äussern  und  neue  Tatsachen  sowie  Beweismittel  in  den 

Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Vorliegend ist der Aktenschluss nach 

Durchführung  des  zweiten  Schriftenwechsels  eingetreten  (vgl.  act. 25;  act. 28). 

Nach  Aktenschluss  vorgebrachte  Tatsachen  und  Beweisofferten  in  Stellungnah-

men  sind  nur  insoweit  zu  beachten,  als  sie  die  Voraussetzungen  nach  Art. 229 

Abs. 1 aZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Duplik-

noven. Ist die Klägerin zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich 

auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven 

angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a aZPO ohne Weiteres vor-

gebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b aZPO erfor-

derlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konn-

ten. Damit der Klägerin dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die 

Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass 

(erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, an-

dererseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als 

Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5). Die gleichen 

Voraussetzungen gelten für Noven in jeder weiteren Eingabe nach Aktenschluss. 

Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Be-

weismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für 

jede einzelne  neue Tatsache und jedes  einzelne neue  Beweismittel substantiiert 

darzutun,  dass  die  Zulässigkeitsvoraussetzungen  erfüllt  sind  (anstatt  vieler  zur 

ständigen  Praxis  des  Handelsgerichts  des  Kantons  Zürich:  ZR  113/2014  Nr. 54 

S. 176 f. E. 3; vgl. auch SOGO/NAEGELI, in: Kurzkommentar ZPO, N. 11d zu Art. 229 

ZPO).

Die Klägerin liess sich nach Aktenschluss mit Eingabe vom 7. November 2024 ver-

nehmen  (vgl.  act.  30).  Sie  äusserte  sich  zur  Zulässigkeit  ihrer  dabei  gemachten 

Vorbringen einzig dahingehend, dass sich ihre Eingabe auf die in der Duplik vorge-

brachten neuen Vorbringen der Beklagten beschränke (vgl. act. 30 Rz. 6). Aus die-

sen Ausführungen ergibt sich nicht, ob die Klägerin echte oder unechte Noven in 

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den Prozess einbringen will. Es gelingt ihr daher bereits aus diesem Grund nicht, 

die  Zulässigkeitsvoraussetzungen  rechtsgenügend  aufzuzeigen.  Dasselbe  gilt 

auch für die von der Beklagten in der Eingabe vom 21. November 2024 (vorsorglich 

zur  klägerischen  Stellungnahme  zur  Duplik  vom  7. November  2024)  gemachten 

Ausführungen, zumal sie sich darin nicht zur Zulässigkeit ihrer Vorbringen äussert 

(act. 33). Die von den Parteien nach Aktenschluss gemachten Eingaben sind daher 

für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen.

2.

Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte

2.1. Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021

Die  Beklagte  schloss  mit  der  Klägerin  am  30. April  2021  einen  Beratungs-  und 

Suchauftrag,  da  das  Mietverhältnis  zwischen  der  Beklagten  und  ihrer  damaligen 

Vermieterin am E._____ [Strasse] 2 in Zürich per 31. Januar 2022 auslief. Darin 

beauftragte die Beklagte die Klägerin damit, (i) die laufenden Verhandlungen mit 

der Vermieterin ihres damaligen Ladenlokals am E._____ 2 weiterzuführen und (ii), 

für den Fall, dass die Verhandlungen scheiterten, geeignete Ersatzmietflächen in 

der Stadt Zürich zu suchen, die bestimmte, von der Beklagten vorgegebene Krite-

rien erfüllen sollten (act. 1 Rz. 10; act. 3/3; act. 9 Rz. 9 f.). Ziel des Beratungs- und 

Suchauftrags vom 30. April 2021 war es, eine Entscheidungsgrundlage für das wei-

tere Vorgehen ("stay vs go") zu erhalten (vgl. act. 3/3 Ziff. 2 Abs. 1; act. 9 Rz. 10; 

vgl. auch act. 21 Rz. 64).

Die  Verhandlungen  mit  der  damaligen  Vermieterin  am  E._____  2  scheiterten 

(vgl. act. 9 Rz. 25; vgl. auch act. 21 Rz. 76). Aufgrund der Suchbemühungen der 

Klägerin unterzeichnete die Beklagte am 23. August 2021 für die Kindermode einen 

bis zum 31. März 2027 befristeten Mietvertrag über ein Ladenlokal an der F._____ 

[Strasse] 3 in Zürich, mit einer Erneuerungsoption von fünf Jahren. Am 25. August 

2021 schloss die Beklagte für die Damenmode zudem einen vom 1. Februar 2022 

bis zum 31. Dezember 2023 befristeten Untermietvertrag für Ladenflächen an der 

D._____-strasse 4/5 ab. Die Beklagte bezahlte das von der Klägerin gemäss Bera-

tungs-  und  Suchauftrag  vom  30. April  2021  vereinbarte  Honorar  von  15 %  der 

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durchschnittlichen  Jahresnettomieten  sowohl  für  die  F._____  3  als  auch  für  die 

D._____-strasse 4/5 (vgl. act. 1 Rz. 15 f.; act. 3/4; act. 3/6; act. 9 Rz. 14, 26).

2.2. D._____-strasse 1

Mit  Vermietungsauftrag  vom  19./23.  November  2021  beauftragte  die  C1._____, 

vertreten durch die C2._____ AG (nachfolgend: C2._____), die Klägerin damit, ab 

1. Oktober 2022 eine Nachmieterin für das Ladenlokal an der D._____-strasse 1 

zu suchen. Ziff. 6 des Vermietungsauftrags vom 19./23. November 2021 hielt fest, 

dass die Mieterin das Honorar der Klägerin zu entrichten habe (vgl. act. 1 Rz. 18; 

act. 21 Rz. 25; act. 22/33 Ziff. 6; act. 25 Rz. 5v).

Im Mai 2022 bat G._____ (von der Klägerin) H._____ (von der Beklagten) bei einem 

zufälligen Treffen im Restaurant I._____ in Zürich um einen Termin, um zu bespre-

chen, was nach Ablauf des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 geschehen solle. Am 

3. Juni 2022 trafen sich G._____ und H._____ in den Räumlichkeiten der Klägerin, 

wo  G._____  diesem  die  Verkaufsflächen  der  C1._____  in  der  Liegenschaft 

D._____-strasse 1 zur Anmietung vorstellte (vgl. act. 9 Rz. 34; vgl. auch act. 21 Rz. 

83 ff.). Mit Email vom 7. Juni 2022 stellte die Klägerin der Beklagten einen Entwurf 

"Suchauftrag Ladenfläche" zu, der ein Erfolgshonorar von 20 % eines durchschnitt-

lichen  Jahresnettomietzinses  zugunsten  der  Klägerin  bei  erfolgreichem  Mietver-

tragsabschluss vorsah. Die Beklagte unterzeichnete den Entwurf vom 7. Juni 2022 

nicht (act. 9 Rz. 32, 36 f.; act. 11/4; act. 21 Rz. 4, 11). Mit Email vom 8. Juni 2022 

stellte die Klägerin der Beklagten für die D._____-strasse 1 eine Vermietungsdoku-

mentation zu, die eine "Commission" von 20 % der durchschnittlichen Jahresbrut-

tomiete zugunsten der Klägerin bei Abschluss eines Mietvertrags enthielt (vgl. act. 

3/8-9;  act.  9  Rz.  47;  act.  21  Rz.  4,  12).  Die  Beklagte  widersetzte  sich  der  darin 

vorgesehenen Provisionsverpflichtung nicht ausdrücklich (vgl. act. 1 Rz. 26, 42; vgl. 

auch  act.  9  Rz.  102,  137).  Mit  Email  vom  15.  Juni  2022  stellte  die  Klägerin  der 

Beklagten einen weiteren Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche" zu, der wiederum bei 

einem  erfolgreichen  Mietvertragsabschluss  ein  Erfolgshonorar  von  20 %  eines 

durchschnittlichen Jahresnettomietzinses vorsah. Die Beklagte unterzeichnete die-

sen ebenfalls nicht (act. 9 Rz. 45, 50; act. 11/17; act. 21 Rz. 4, 11).

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Mit Email vom 28. Juni 2022 unterbreitete die Beklagte der C1._____ ein Mietan-

gebot (vgl. act. 1 Rz. 22; act. 3/10-11; vgl. auch act. 9 Rz. 97). Das Mietangebot 

der Beklagten vom 28. Juni 2022 entsprach den Vorstellungen der C1._____ nicht 

(vgl. act. 1 Rz. 23; act. 9 Rz. 97). Mit Email vom 12. Juli 2022 stellte die Klägerin 

deshalb "[in] Abstimmung und Auftrag der Vermieterin C2._____ […]" der Beklag-

ten die Head of Terms zu, die neben Angaben zu den Mietkonditionen auch ein 

Vermietungshonorar von 20 % einer durchschnittlichen Jahresbruttomiete zuguns-

ten der Klägerin bei Vertragsabschluss enthielten (vgl. act. 1 Rz. 23; act. 3/12-13; 

act. 21 Rz. 4, 16; vgl. auch act. 9 Rz. 98). Die Beklagte widersetzte sich der darin 

vorgesehenen Provisionsverpflichtung nicht ausdrücklich (vgl. act. 1 Rz. 26, 42; vgl. 

auch act. 9 Rz. 102, 137). Mit Email vom 20. Juli 2022 bedankte sich die Beklagte 

für  das  Gegenangebot  und  unterbreitete  "darauf  aufbauend"  ein  hinsichtlich  der 

Staffelmiete,  des  Mietantritts  und  der  mietfreien  Zeit  angepasstes  Angebot  (vgl. 

act. 1 Rz. 24; act. 3/14; act. 21 Rz. 17; vgl. auch. act. 9 Rz. 99). 

Im  September  2022  reichte  eine  weitere  Mietinteressentin  J._____  SA  (nachfol-

gend: J._____) – gestützt auf die von der Klägerin am 11. Mai 2022 erhaltene Ver-

mietungsdokumentation  –  ein  gegenüber  der  Beklagten  deutlich  höheres  Miet-

zinsangebot  für  die  Liegenschaft  an  der  D._____-strasse  1  bei  der  Klägerin  ein, 

welches die Klägerin an die C1._____ weiterleitete (vgl. act. 9 Rz. 55; act. 21 Rz. 

36, 103; act. 22/34; vgl. auch act. 25 Rz. 56, 68 ff.). Die Beklagte sah sich daraufhin 

gezwungen, ihr Mietzinsangebot deutlich zu erhöhen, um den Mietvertrag mit der 

C1._____ abschliessen zu können (vgl. act. 9 Rz. 58; act. 21 Rz. 37 f., 102). Am 

23. Dezember 2022 schlossen die Beklagte und die C1._____ für die Ladenflächen 

an der D._____-strasse 1 einen Mietvertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren (vgl. 

act. 1 Rz. 25; act. 3/15; vgl. auch act. 9 Rz. 49). 

Der Mietvertrag vom 23. Dezember 2022 sah einen durchschnittlichen Jahresbrut-

tomietzins von CHF 1'421'286.20 vor. Am 31. Januar 2023 stellte die Klägerin der 

Beklagten für den Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 ein Mäklerhono-

rar  von  20 %  des  durchschnittlichen  Jahresbruttomietzinses  in  Höhe  von 

CHF 284'257.25  (20  %  von  CHF  1'421'286.20)  zzgl.  7.7  %  MwSt.  in  Rechnung. 

Den Betrag bezahlte die Beklagte nicht (act. 1 Rz. 27; act. 3/16; vgl. auch act. 9 Rz. 

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105 ff.). Am 10. Februar 2023 leitete die Klägerin Betreibung gegen die Beklagte 

im Betrag von CHF 306'145.05 (entspricht CHF 284'257.25 zzgl. 7.7 % MwSt.) ein. 

Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 29; vgl. auch act. 9 Rz. 108 f.).

2.3.

Zusammenfassung der Parteistandpunkte

Die Klägerin fordert das am 31. Januar 2023 in Rechnung gestellte Honorar in Höhe 

von CHF 284'257.25 zzgl. 7.7 % MwSt. gestützt auf einen zwischen den Parteien 

zustande  gekommenen  (Mäkler-)Vertrag.  Die  Beklagte  habe  die  Provisionsver-

pflichtung in der Vermietungsdokumentation und Head of Terms bei Abschluss ei-

nes Mietvertrags für die D._____-strasse 1 akzeptiert. Eventualiter macht sie gel-

tend, dass der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 nach Abschluss des 

Mietvertrags D._____-strasse 4/5 im August 2021 weitergeführt worden sei (act. 1 

S. 2, Rz. 27; act. 21 Rz. 10 ff., 33 ff.). Die Klägerin habe der Beklagten frühzeitig 

offengelegt, dass in Bezug auf die D._____-strasse 1 ein vermieterseitiger Auftrag 

bestanden habe. Es sei keine Treuepflichtverletzung darin zu erkennen, dass die 

Klägerin das Mietangebot der J._____ weitergeleitet habe (vgl. act. 21 Rz. 60 f.).

Die Beklagte verlangt die Klageabweisung (vgl. act. 9 S. 2). Der Beratungs- und 

Suchauftrag vom 30. April 2021 sei durch Erfüllung erloschen. Zwischen den Par-

teien sei kein neuer Mäklervertrag zustande gekommen. Ohnehin hätte die Klägerin 

ihren  Provisionsanspruch  aufgrund  unzulässiger  Doppelmäkelei  bzw.  Verletzung 

ihrer Treuepflicht verwirkt, da sie sowohl für die C1._____ als auch für die Beklagte 

tätig gewesen sei (vgl. act. 9 Rz. 31, 46, 61 ff.; act. 25 Rz. 5). Die Klägerin habe 

durch das Weiterleiten des höheren Mietzinsangebots der J._____ an die C1._____ 

kurz vor Mietvertragsabschluss zwischen der Beklagten und der C1._____ gegen 

die Interessen der Beklagten gehandelt (vgl. act. 25 Rz. 31, 70).

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3.

Zustandekommen eines neuen (Mäkler-)Vertrags

3.1. Parteistandpunkte

3.1.1. Klägerin

Die Klägerin macht geltend, dass sich die Parteien übereinstimmend darauf geei-

nigt hätten, dass die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Mietvertrags für die 

D._____-strasse 1 eine Provision in Höhe von 20 % der durchschnittlichen Jahres-

bruttomiete schulde. Die Beklagte habe die in der Vermietungsdokumentation vom 

8. Juni 2022 sowie die in den Head of Terms vom 12. Juli 2022 enthaltene Provisi-

onsverpflichtung zugunsten der Klägerin stillschweigend akzeptiert, da sich die Be-

klagte dieser nie widersetzt habe. Die Provisionsverpflichtung in den Head of Terms 

vom 12. Juli 2022 habe die Beklagte mit Email vom 20. Juli 2022 sogar ausdrücklich 

angenommen (vgl. act. 21 Rz. 4, 17 ff., 40 ff.).

Die Wortlaute der Provisionsbestimmungen in der Vermietungsdokumentation und 

Head of Terms zeigten deutlich, dass die Klägerin die Provision von der Beklagten 

und nicht von der C1._____ verlangen würde. Ausserdem sei die C1._____ offen-

sichtlich nicht Adressatin der Vermietungsdokumentation (act. 21 Rz. 18). Der Be-

klagten sei aufgrund der früheren Zusammenarbeit mit der Klägerin und ihrer Ge-

schäftserfahrenheit bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Provision verlangen 

würde. Ausserdem sei es bei der Anmietung von Lokalen an erstklassigen Lagen 

im  Mäklergeschäft  üblich,  dass  die  Mieterin  die  Provision  für  den  Abschluss  des 

Mietvertrags bezahle (act. 21 Rz. 20 f., 43). Die Bezahlung der Provision sei sowohl 

für die Klägerin als auch die C1._____ eine Bedingung für den Abschluss des Miet-

vertrags gewesen (act. 21 Rz. 19).

3.1.2. Beklagte

Die  Beklagte  macht  geltend,  es  sei  weder  stillschweigend  noch  ausdrücklich  ein 

neuer  Mäklervertrag  zwischen  den  Parteien  zustande  gekommen  (vgl.  act.  9 

Rz. 46;  act.  25  Rz.  16,  38).  Da  die  Beklagte  die  Entwürfe  vom  7. Juni  2022  und 

15. Juni 2022 mit Provision zugunsten der Klägerin trotz mehrmaliger Aufforderung 

nicht  unterzeichnet  habe,  habe  sie  sich  mehr  als  deutlich  einem  Provisionsan-

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spruch  der  Klägerin  widersetzt;  zugleich  zeige  das  Übersenden  der  Vertragsent-

würfe zur Unterzeichnung, dass die Klägerin die Schriftform für das Zustandekom-

men des Vertrags vorausgesetzt habe. Die Klägerin habe daher nicht davon aus-

gehen können, dass die Beklagte durch Zustellung einer Provisionsklausel in der 

Vermietungsdokumentation und in den Head of Terms eine Provision akzeptieren 

würde  (vgl.  act. 9  Rz. 41,  44  f.,  48,  51;  act.  25  Rz.  41).  Die  Klägerin  habe  auch 

deshalb  nicht  davon  ausgehen  können,  dass  die  Beklagte  der  Klägerin  einen 

Suchauftrag habe erteilen wollen, da die Klägerin bereits einen Vermietungsauftrag 

der C1._____ innegehabt habe und damit in dieser Sache bereits für die C1._____ 

in deren Interesse tätig gewesen sei (vgl. act. 9 Rz. 42, 51).

Zudem sei der Schuldner der geforderten Provision in den Provisionsklauseln der 

Vermietungsdokumentation und Head of Terms nicht eindeutig benannt. Die Klau-

seln besagten nicht, dass die Beklagte – oder allgemein die Mieterin – die Provision 

zu bezahlen habe (vgl. act. 25 Rz. 13, 16). Die Provision sei keine Bedingung für 

den  Mietvertragsabschluss  gewesen;  der  Mietvertrag  mit  der  C1._____  enthalte 

keine  Bedingung  (vgl.  act.  9  Rz.  49).  Hinzu  komme,  dass  die  Klägerin  in  ihren 

Emails, mit denen sie die Vermietungsdokumentation und die Head of Terms zu-

gestellt habe, – anders als bei J._____ – die Beklagte nicht explizit auf die enthal-

tene Provisionsklausel hingewiesen habe (act. 25 Rz. 17, 56). 

3.2. Rechtliches

Damit der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Provision für den 

Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 zusteht, müssen folgende Voraus-

setzungen erfüllt sein: (i) Es muss ein Mäklervertrag zwischen Parteien bestehen 

(vgl. Art. 412 OR), (ii) der angestrebte Zielvertrag muss abgeschlossen worden sein 

und  auf  die  vereinbarte  Mäklertätigkeit  der  Klägerin  zurückgehen  (Kausalität; 

vgl. Art. 413 Abs. 1 OR) und (iii) es darf keine Treuepflichtverletzung nach Art. 415 

OR vorliegen.

Zu den objektiv wesentlichen Punkten eines Mäklervertrags gehören die Vereinba-

rung der Parteien, dass die Mäklerdienste zu entlöhnen sind und die Abmachung 

darüber, ob die Mäklerin die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachwei-

- 12 -

sen (Nachweismäkelei), Interessenten zuführen (Zuführungsmäkelei) oder den Ab-

schluss  eines  Vertrags  vermitteln  soll  (Vermittlungsmäkelei;  BGE  131  III  268 

E. 5.1.2 = Pra 95 (2006) Nr. 19; KRAUSKOPF, in: Präjudizienbuch OR, 10. Aufl. 2021, 

N. 3 zu Art. 412 OR; vgl. auch AMMANN, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, 

N. 1 zu Art. 412 OR). Der Mäklervertrag kann ausdrücklich oder konkludent abge-

schlossen werden. Blosses Schweigen auf ein Angebot stellt grundsätzlich keine 

Annahme dar bzw. Stillschweigen zu einem Angebot bedeutet i.d.R. dessen Ableh-

nung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, Rz. 451; ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kom-

mentar OR I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 6 OR). Mithin trifft die Angebotsempfängerin 

keine Antwortpflicht und damit keine Pflicht zur Ablehnung eines Angebots, das sie 

nicht annehmen will (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 451). Das 

Zustandekommen eines Mäklervertrags durch konkludentes Verhalten verlangt da-

her, dass das Verhalten der Mäklerin hinreichend klar sein muss, damit das Schwei-

gen der Auftraggeberin als Zustimmung interpretiert werden kann. Die betroffene 

Person muss wissen, dass die Mäklerin in ihrem Namen und nicht für die Gegen-

seite handelt. In Zweifelsfällen ist die Mäklerin verpflichtet, rechtzeitig Klarheit zu 

schaffen, um deutlich zu machen, für wen sie tätig ist. Ebenso muss klar sein, dass 

die Tätigkeit der Mäklerin unter einen Mäklervertrag fällt – etwa, indem die Mäklerin 

eine Interessentin nachweist, zuführt oder bei den Vertragsverhandlungen vermit-

telt (vgl. BGer 4C.70/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1; BGer 4C_54/2001 vom 9. April 

2002 E. 2a).

Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäus-

serung über alle wesentlichen Vertragspunkte erforderlich (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR; 

BGer 4C.247/2001 vom 1. Oktober 2001 E. 2a). Entsprechend der zeitlichen Ab-

folge der Willenserklärungen wird die erste als Antrag (Offerte) und die zweite als 

Annahme  (Akzept)  bezeichnet.  Entspricht  die  Annahme  inhaltlich  dem  Angebot, 

kommt der Vertrag zustande (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-

tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 28.01, 28.41). Ein gütiger Vertrag 

setzt  die  eindeutige  Bestimmung  von  dessen  Parteien  voraus  (vgl.  ZELLWEGER-

GUTKNECHT, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, N. 13 zu Art. 3 OR). Sind 

die Parteien uneins, ob übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen vorlie-

- 13 -

gen,  ist  der  Streit  durch  Auslegung  der  fraglichen  Erklärungen  zu  entscheiden 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 309). Ziel ist in erster Linie die 

Feststellung  des  übereinstimmenden  tatsächlichen  Parteiwillens  bei  Vertrags-

schluss (subjektive Auslegung). Wenn eine solche tatsächliche Willensübereinstim-

mung  unbewiesen  bleibt,  sind  in  zweiter  Linie  zur  Ermittlung  des  mutmasslichen 

Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (objek-

tivierte Auslegung; BGer 4A_102/2024 vom 1. Oktober 2024 E. 4.3). Das Vertrau-

ensprinzip erlaubt es, einer Partei die objektive Bedeutung ihrer Aussage oder ihres 

Verhaltens zuzuschreiben, auch wenn diese nicht ihrem inneren Willen entspricht 

(BGE  133  III  61  E. 2.2.1).  Für  die  Auslegung  einseitiger  Willenserklärungen  sind 

diese Grundsätze analog anwendbar (BGE 127 III 444 E. 1).

Bei  der  objektivierten  Auslegung  ist  vom  Wortlaut  der  Erklärungen  auszugehen. 

Auch wenn der Wortlaut klar scheint, darf es jedoch nicht bei einer reinen Wortaus-

legung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen so auszulegen, wie 

sie  nach  ihrem  Wortlaut  und  Zusammenhang  sowie  den  Umständen  verstanden 

werden  durften  und  mussten  (BGE  148  III  57  E. 2.2.1).  Als  ergänzende  Ausle-

gungsmittel  neben  dem  Wortlaut  sind  bspw.  die  Begleitumstände  des  Vertrags-

schlusses, das Verhalten der Parteien vor Vertragsschluss, der Vertragszweck so-

wie die Verkehrsübung heranzuziehen (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Zürcher Kom-

mentar, Art. 18 OR, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simula-

tion, 4. Aufl. 2014, N. 372 ff., 385 ff. zu Art. 18 OR). Massgebend ist der Zeitpunkt 

des  Vertragsschlusses,  weshalb  bei  der  objektivierten  Auslegung  nachträgliches 

Parteiverhalten  nicht  von  Bedeutung  ist.  Nachträgliches  Parteiverhalten  kann  im 

Rahmen der subjektiven Auslegung relevant sein (BGE 132 III 626 E. 3.1).

Wenn eine Partei der anderen Partei Kopien eines schriftlichen Vertragsentwurfs 

zur Unterzeichnung zusendet, ist davon auszugehen, dass sie sich nur in schriftli-

cher Form binden wollte (vgl. BGE 139 III 160 E. 2.6).

- 14 -

3.3. Vorbemerkung zur Vertragsqualifikation

Die Klägerin macht geltend, die Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien sei 

als privative Schuldübernahme i.S.v. Art. 175 OR [recte: Art. 176 OR], eventualiter 

als Garantie i.S.v. Art. 111 OR und subeventualiter als separater Nachweismäkler-

vertrag  i.S.v. Art. 412  OR  zu  qualifizieren  (act.  21  Rz. 51  ff.).  Eine  Schuldüber-

nahme i.S.v. Art. 175 f. OR scheidet von vornherein aus, da die C1._____ – wie die 

Klägerin andernorts selbst ausführt – gegenüber ihr nicht zur Zahlung des Honorars 

verpflichtet war (vgl. act. 21 Rz. 55, 98; vgl. insbesondere auch act. 22/33 Ziff. 6). 

Folglich bestand keine Forderung der Klägerin gegenüber der C1._____, welche 

die Beklagte als Schuldübernehmerin hätte übernehmen können. Da die Klägerin 

gegen die C1._____ nie einen Erfüllungsanspruch hatte, fällt auch eine Garantie 

i.S.v. Art. 111 OR ausser Betracht.

Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe ihr gestützt auf die Vermietungsdokumen-

tation  sowie  die  Head  of  Terms  eine  Provision  versprochen,  falls  es  infolge  der 

durch die Klägerin vermittelten Bekanntschaft mit der C1._____ zum Abschluss ei-

nes Mietvertrags für die D._____-strasse 1 komme (vgl. act. 21 Rz. 42). Für den 

Fall  des  Zustandekommens  eines  (neuen)  Vertragsverhältnisses  zwischen  den 

Parteien wäre dieses demnach als Mäklervertrag i.S.v. Art. 412 ff. OR zu qualifizie-

ren. Zunächst ist jedoch streitig, ob zwischen den Parteien überhaupt ein (neuer) 

Vertrag zustande gekommen ist, wofür die Klägerin behauptungs- und beweisbe-

lastet ist (Art. 8 ZGB).

3.4.

Tatsächlicher Konsens

Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe mit Email vom 20. Juli 2022 

der C1._____ auf den Head of Terms "aufbauend" einen neuen Gegenvorschlag 

unterbreitet, der nur bezüglich der Höhe des Mietzinses von den Head of Terms 

abgewichen  sei,  und  dadurch  die  Provisionsverpflichtung  in  Höhe  von  20 %  des 

durchschnittlichen Jahresbruttomietzinses akzeptiert (vgl. act. 21 Rz. 17, 24), kann 

darin keine Geltendmachung eines tatsächlichen Konsens erblickt werden. Die Klä-

gerin stützt sich hierbei einzig auf den Wortlaut der Email vom 20. Juli 2022, der in 

die objektive Auslegung (vgl. E. 3.5 nachstehend) einfliesst.

- 15 -

Es ist damit im Rahmen der objektiven Auslegung zu prüfen, ob die Parteien nach 

dem  Vertrauensprinzip  übereinstimmende  Willenserklärungen  zum  Abschluss  ei-

nes Mäklervertrags ausgetauscht haben. Dafür ist auf Antrag und Annahme sepa-

rat einzugehen.

3.5. Normativer Konsens

3.5.1. Antrag der Klägerin

Die massgeblichen Provisionsklauseln lauten wie folgt:

Vermietungsdokumentation 

"COMMISSION

vom 8. Juni 2022

In  the  event  that  this  introduction  leads  your  company  or 

(vgl. act. 3/9 S. 2):

subsidiary of your company to rent this shop, a commission 

of  20%  of  the  average  annual  gross  rent  is  payable  to 

A._____ AG."

Head of Terms 

"Vermietungshonorar

vom 12. Juli 2022

Bei erfolgreicher Anmietung verrechnet die Vermietungsbe-

(vgl. act. 3/13):

auftragte  A._____  AG  ein  Honorar  von  20 %  einer  durch-

schnittlichen  Jahresbruttomiete,  zahlbar  bei  Vertrags-

schluss."

Weder die in der Vermietungsdokumentation noch die in den Head of Terms ent-

haltene Provisionsklausel spezifizieren den anvisierten Vertragspartner. Beide Pro-

visionsklauseln legen nicht fest, wer Schuldner der Provision sein soll (so auch die 

Beklagte:  act.  25  Rz.  13,  16).  Vielmehr  bezeichnet  die  Provisionsklausel  in  den 

Head of Terms das Honorar sogar als "Vermietungshonorar" und legt fest, dass bei 

erfolgreicher  Anmietung  die  Vermietungsbeauftragte  (und  nicht  die  Mieterbeauf-

tragte) ein Honorar verrechne (so auch die Beklagte: act. 25 Rz. 16). Hinzu kommt, 

dass, wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 25 Rz. 17, 56), die Klägerin – an-

ders als in ihrer Email vom 11. Mai 2022 an J._____ – in ihren Emails vom 8. Juni 

2022  und  12.  Juli  2022  die  Beklagte  nicht  auf  die  Provisionsklauseln  hinwies 

(vgl. act. 3/8; act. 3/12; act. 22/34). Damit liess sich auch unter Hinzuziehung der 

- 16 -

Emails vom 8. Juni 2022 und 12. Juli 2022 nach Treu und Glauben nicht ableiten, 

dass die Beklagte oder allgemein die Mieterin die Provision zu bezahlen habe.

Angesichts dieser Umstände ist das Argument der Klägerin, aus der blossen Vor-

silbe "An-" ("Bei erfolgreicher Anmietung […]") in den Head of Terms bzw. aus der 

Formulierung "In the event that this introduction leads your company […] to rent this 

shop" lasse sich herleiten, dass die Klägerin die Provision von der Beklagten ver-

langen würde, nicht einleuchtend (vgl. act. 21 Rz. 18). Es wäre erforderlich gewe-

sen, dass die Klägerin in den Provisionsklauseln ausdrücklich erwähnt hätte, dass 

sie im Falle eines Mietvertragsabschlusses von der Beklagten ein Honorar bean-

spruche.  Auch  das  klägerische  Vorbringen,  wonach  es  wenig  sinnvoll  gewesen 

wäre, eine Provisionsverpflichtung der C1._____ in die Vermietungsdokumentation 

aufzunehmen,  wenn  die  C1._____  nicht  Adressatin  derselben  gewesen  sei  und, 

dass im Falle einer Zahlungspflicht der C1._____ als Vermieterin dies als Vorteil 

zugunsten  der  Beklagten  in  der  Vermietungsdokumentation  und  den  Head  of 

Terms hervorgehoben worden wäre, ist nicht überzeugend (vgl. act. 21 Rz. 18). Es 

ist nämlich, abgesehen von reiner Nachlässigkeit, kein Grund ersichtlich, weshalb 

die Klägerin diesen – simplen, aber wichtigen – Punkt in den Provisionsklauseln 

selbst oder in den Emails vom 8. Juni 2022 und 12. Juli 2022 nicht kurz hätte an-

sprechen können, ausser sie wäre selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte 

nicht  bereit  ist,  für  den  Mietvertragsabschluss  hinsichtlich  der  D._____-strasse  1 

ein Honorar von 20 % eines durchschnittlichen Jahresbruttomietzinses zu bezahlen 

(vgl. auch act. 25 Rz. 42).

Sowohl der Provisionsklausel in der Vermietungsdokumentation als auch jener in 

den Head of Terms ist demnach die Eigenschaft als Offerte abzusprechen. Es kann 

entsprechend  bereits  aus  diesem  Grund  kein  Vertrag  zustande  gekommen  sein. 

Selbst wenn man aber bei der Vermietungsdokumentation und den Head of Terms 

von je einer Offertstellung der Klägerin ausginge, fehlte es – wie nachfolgend ge-

zeigt wird – dennoch an einem Akzept der Beklagten.

- 17 -

3.5.2. Akzept der Beklagten

Entsprechend der Chronologie ist zunächst auf das Schweigen der Beklagten hin-

sichtlich  der  Zustellung  der  Vermietungsdokumentation  einzugehen.  Unbestritte-

nermassen  unterzeichnete  die  Beklagte  den  Entwurf  "Suchauftrag  Ladenfläche" 

vom 7. Juni 2022 nicht (vgl. act. 9 Rz. 44 f.; act. 11/4; act. 21 Rz. 4, 11). Da die 

Verweigerung  der  Unterschrift  unter  eine  Vertragsofferte  i.d.R.  deren  Ablehnung 

bedeutet, kann das Nichtunterzeichnen des Entwurfs vom 7. Juni 2022 nach Treu 

und Glauben nur so verstanden werden, dass sie damit ihre Ablehnung zum Aus-

druck brachte und implizit zu erkennen gab, keinen neuen Suchauftrag mit der Klä-

gerin abschliessen zu wollen (so auch die Beklagte: vgl. act. 9 Rz. 44, 48).

Die Klägerin bringt vor, aus der Nichtunterzeichnung des Entwurfs vom 7. Juni 2022 

könne nicht auf die Ablehnung der Provisionsverpflichtung in der Vermietungsdo-

kumentation (und den Head of Terms) geschlossen werden (vgl. act. 21 Rz. 84). 

Sie führt hierfür jedoch keine konkreten Gründe an (vgl. act. 21 Rz. 83 ff.). Im Üb-

rigen sind auch keine Anhaltspunkte für den von der Klägerin erhobenen Einwand 

ersichtlich. Damit erscheint es angesichts der unterbliebenen Annahme des Ent-

wurfs vom 7. Juni 2022 durch die Beklagte bei einer objektiven Betrachtungsweise 

nicht  überzeugend,  von  der  Beklagten  einen  ausdrücklichen  Widerspruch  gegen 

das  in  der  Vermietungsdokumentation  genannte  Honorar  zu  fordern  bzw.  ihr 

Schweigen  als  Akzept  zu  einem  Mäklervertrag  zu  werten.  Ausserdem  stellte  die 

Klägerin der Beklagten unbestrittenermassen mit Email vom 15. Juni 2022 einen 

weiteren Entwurf zu (vgl. act. 11/17). Dies spricht (mit der Beklagten: act. 9 Rz. 45) 

im Übrigen nach Treu und Glauben dafür, dass auch die Klägerin nicht davon aus-

ging, dass das Schweigen der Beklagten als stillschweigende Annahme der Ver-

mietungsdokumentation  verstanden  werden  durfte.  Hinzu  kommt,  dass  aus  dem 

Umstand, dass die Klägerin der Beklagten die Entwürfe vom 7. Juni 2022 und 15. 

Juni 2022 zur Unterschrift übersandte, rechtlich abzuleiten ist, dass sie implizit den 

Willen bekundet hat, nur in schriftlicher Form gebunden sein zu wollen (so auch die 

Beklagte: act. 9 Rz. 41; vgl. auch act. 21 Rz. 93). Die Beklagte hat die Provisions-

verpflichtung in der Vermietungsdokumentation nicht stillschweigend akzeptiert.

- 18 -

Damit gilt es im Folgenden die Reaktion der Beklagten auf die zeitlich nachgelager-

ten Head of Terms zu untersuchen. Die einzige in Frage kommende ausdrückliche 

Akzepterklärung  der  Beklagten  ist  die  Email  vom  20.  Juli  2022  (vgl.  act.  3/14; 

act. 21 Rz. 17, 46). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die Provisions-

verpflichtung in den Head of Terms vom 12. Juli 2022 ausdrücklich akzeptiert, da 

die Beklagte in ihrer Email vom 20. Juli 2022 darauf "aufbauend" ein Gegenangebot 

erstellt habe, ohne jedoch die in den Head of Terms enthaltene Provisionsbestim-

mung in Frage zu stellen (vgl. act. 21 Rz. 17, 46). Die Klägerin übersieht jedoch, 

dass die Email vom 20. Juli 2022 ausdrücklich an K._____ und L._____ (für/von 

der C1._____) adressiert war und von der Beklagten lediglich die Mietkonditionen 

(Staffelung der Miete über vier Jahre, Reduktion der in den Head of Terms vorge-

sehenen Mietzinse sowie eine dreimonatige mietfreie Zeit) angesprochen wurden 

(vgl. auch act. 25 Rz. 38). Die Klägerin war in die Email vom 20. Juli 2022 lediglich 

einkopiert. Damit war die Email vom 20. Juli 2022 keine an sie gerichtete Erklärung, 

womit daraus nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden kann. Die Email vom 20. 

Juli  2022  konnte  demnach  nach  Treu  und  Glauben  nicht  als  ausdrückliche  An-

nahme der Provisionsklausel durch die Beklagten verstanden werden. Es fehlt da-

mit  an  einem  ausdrücklichen  Akzept  der  Beklagten.  Wie  die  nachfolgenden  Um-

stände zeigen werden, liegt auch keine stillschweigende Annahme der Provisions-

klausel in den Head of Terms durch die Beklagte vor:

Das Verhalten der Beklagten war durchgehend konsistent. Sie unterzeichnete we-

der den ersten Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche" vom 7. Juni 2022 noch reagierte 

sie  auf  die  Vermietungsdokumentation  (vgl.  act.  9  Rz. 44;  act.  11/4;  act.  11/17; 

act. 21  Rz.  4,  11).  Auch  den  zweiten  Entwurf  "Suchauftrag  Ladenfläche"  vom 

15. Juni 2022 unterzeichnete die Beklagte unbestrittenermassen nicht (vgl. act. 9 

Rz.  45;  act.  21  Rz.  4,  11).  Es  kann  nach  Treu  und  Glauben  nicht  angenommen 

werden, die Klägerin habe das fortgesetzte Schweigen der Beklagten bei der wei-

teren Zustellung der Provisionsklausel in Form der Head of Terms als Zustimmung 

verstehen dürfen. Unter diesen Umständen war es eben gerade nicht nachvollzieh-

bar, von der Beklagten eine ausdrückliche Ablehnung der in den Head of Terms 

genannten Provision zu verlangen. Es durfte und konnte nach Treu und Glauben 

- 19 -

kein  Rechtsbindungswille  der  Beklagten  angenommen  werden  (so  auch  die  Be-

klagte: act. 9 Rz. 48; act. 25 Rz. 18, 41).

Hinzu kommt, dass die Zustellung der Head of Terms mit Email vom 12. Juli 2022 

nicht das vom Bundesgericht geforderte klare Verhalten der Mäklerin darstellt, das 

einen konkludenten Vertragsabschluss ermöglichen würde: Aus der Email der Klä-

gerin vom 12. Juli 2022 geht einzig hervor, dass ein Auftrag seitens der C1._____ 

bestand (vgl. act. 3/12; act. 21 Rz. 16). Unklar bleibt, welche konkrete Leistungen 

die Klägerin für die C1._____ (oder auch für die Beklagte) erbringen wollte, in wel-

cher Art sie für die C1._____ als Beauftragte tätig war und, ob damit ein möglicher 

Interessenkonflikt gegenüber der Beklagten bestand (so auch die Beklagte: act. 25 

Rz. 20, 91). Auch die Head of Terms liessen nach Treu und Glauben auf eine aus-

schliessliche Tätigkeit für die C1._____ schliessen: Sie trugen das Logo und Kürzel 

der Klägerin und bezeichneten die Klägerin als "Vermietungsbeauftragte" (vgl. act. 

3/13;  so  auch  die  Beklagte:  act.  9  Rz.  51).  Auch  für  erfahrene  Berufsleute  wäre 

nicht  erkennbar  gewesen,  ob  und  in  welcher  Art  die  Klägerin  für  wen  tätig  war 

(vgl. act. 21 Rz. 92, 98).

Vor diesem Hintergrund bestand für die Beklagte kein Anlass, anlässlich der Zu-

stellung der Head of Terms vom 12. Juli 2022 darauf hinzuweisen, dass sie keinen 

Mäklervertrag eingehen wolle. Ein Schweigen der Beklagten auf die in den Head of 

Terms enthaltenen Provisionsklausel kann daher nach Treu und Glauben nicht als 

Einwilligung in einen Mäklervertrag zwischen den Parteien in dieser Sache verstan-

den werden (so auch die Beklagte: act. 9 Rz. 51; act. 25 Rz. 43).

Die von der Klägerin vorgebrachte Praxis, wonach die Mieterin bei erstklassigen 

Lagen die Provision übernehme, ist bestritten (vgl. act. 21 Rz. 21; act. 25 Rz. 40, 

49). Im Übrigen belegen die von der Klägerin eingereichten Vermietungsaufträge 

auch  keine  entsprechende  Praxis,  da  daran  ausschliesslich  die  Klägerin  und  die 

jeweilige Auftraggeberin, jedoch keine Mieterin, als Partei beteiligt sind (vgl. 22/19-

25; vgl. auch act. 25 Rz. 49). Auch das Vorbringen der Klägerin, alle Mieterinnen 

hätten in den von ihr erwähnten Beispielen die Mäklerprovision anstandslos begli-

chen, legt keine Praxis dar (vgl. act. 21 Rz. 23).

- 20 -

Die  klägerische  Behauptung,  die  Vermietungsdokumentation  und  die  Head  of 

Terms seien gemeinsam mit der C1._____ erarbeitet worden bzw. die Provision sei 

für die Klägerin und die C1._____ Bedingung für den Mietvertragsabschluss gewe-

sen, ist bestritten (vgl. act. 9 Rz. 49; act. 21 Rz. 19, 98; act. 25 Rz. 15). Ziff. 6 des 

Vermietungsauftrags vom 19./23. November 2021 zwischen der Klägerin und der 

C1._____ enthält keine Überbindung der Provisionsverpflichtung auf die Beklagte 

(vgl. act. 22/33). Selbst wenn die Klägerin und die C1._____ eine Provision zulas-

ten der Beklagten vereinbart hätten, ist dies unerheblich. Entscheidend ist allein, 

ob die Parteien eine Provision zugunsten der Klägerin vereinbart haben oder, ob 

sich aus dem Mietvertrag vom 23. Dezember 2022 zwischen der C1._____ und der 

Beklagten eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergibt. Beides ist nicht 

der Fall (vgl. vorstehende E. 3.4 f.; act. 22/33; vgl. auch act. 9 Rz. 92).

Zusammenfassend  ist  festzustellen,  dass  ein  (Mäkler-)Vertrag  basierend  auf  der 

Vermietungsdokumentation  bzw.  den  Head  of  Terms  weder  durch  ausdrückliche 

noch stillschweigende Willenserklärungen der Parteien zustande kam. Die Klägerin 

kann gestützt darauf kein Honorar fordern.

4.

Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021

4.1. Parteistandpunkte

4.1.1. Klägerin

Die  Klägerin  macht  eventualiter  geltend,  der  Beratungs-  und  Suchauftrag  vom 

30. April 2021 sei nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 weiterge-

führt worden. Bis dato habe keine der Parteien den Beratungs- und Suchauftrag 

vom 30. April 2021 gemäss dessen Ziff. 5 gekündigt. Der Beratungs- und Suchauf-

trag vom 30. April 2021 sei auch nicht durch Erfüllung erloschen: Mit Abschluss des 

Mietvertrags F._____ [Strasse] 3 habe die Beklage eine langfristige Lösung für die 

Kindermode sichern können. Für die Damenmode sei es ihr jedoch nur gelungen, 

einen  bis  31.  Dezember  2023  befristeten  Untermietvertrag  abzuschliessen,  was 

nicht dem Ziel des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 entsprochen 

habe, nämlich langfristig den Fortbestand des Geschäfts der Beklagten für Kinder- 

- 21 -

und Damenmode durch den Abschluss von entsprechenden Mietverträgen zu si-

chern. Deshalb habe die Klägerin gestützt auf den Beratungs- und Suchauftrag vom 

30. April  2021  nach  dem  Mietvertragsabschluss  D._____-strasse  4/5  im  August 

2021 nach Ersatzmietflächen ab 1. Januar 2024 gesucht (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 21 

Rz. 78, 138).

Mit der Zustellung der Vermietungsdokumentation und Bekanntgabe der Angaben 

zur Vermieterin der D._____-strasse 1 habe die Beklagte die Voraussetzungen für 

die Provision als Nachweismäklerin erfüllt (act. 21 Rz. 34 f., 78; in der Klage machte 

die Klägerin geltend, dass sie gemäss Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 

2021 in Bezug auf die Suche nach Ersatzmietflächen die Aufgaben einer Zufüh-

rungsmäklerin übernommen habe: act. 1 Rz. 30 f., 36, 50). Ihr stehe gestützt auf 

den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 ein Provisionsanspruch von 

CHF 213'192.93  (15 %  von  CHF 1'431'286.20 

[recte: CHF 1'421'286.20])  zu 

(vgl. act. 21 Rz. 35).

4.1.2. Beklagte

Der  Beratungs-  und  Suchauftrag  vom  30. April  2021,  bei  dem  es  sich  um  einen 

Vermittlungsmäklervertrag  gehandelt  habe,  sei  mit  Abschluss  des  Mietvertrags 

D._____-strasse 4/5 im August 2021 durch Erfüllung erloschen, ohne dass es einer 

Kündigung  bedurft  hätte  (act.  9  Rz.  26  f.,  31,  65,  87).  Das  in  Ziff.  2  Abs.  1  des 

Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 definierte Ziel sei mit Abschluss 

des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erfüllt worden. Im Beratungs- und Suchauf-

trag vom 30. April 2021 sei nirgends die Rede, dass mit dem Abschluss eines be-

fristeten Mietvertrags der Suchauftrag nicht erfüllt worden wäre. Das Verhalten der 

Klägerin nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 zeige, dass auch die 

Klägerin nicht von einem Fortbestehen des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. 

April 2021 ausgegangen sei (vgl. act. 9 Rz. 32; act. 25 Rz. 130).

- 22 -

4.2. Rechtliches

Hinsichtlich der Feststellung des Vertragsinhalts ist auf vorstehende E. 3.2 zu ver-

weisen. Der Mäklervertrag erlischt i. d. R., wenn das nachzuweisende oder zu ver-

mittelnde Geschäft mit dem Dritten zustande gekommen ist. Zudem ist der Mäkler-

vertrag gestützt auf Art. 404 OR jederzeit fristlos widerrufbar. Die Mäklerin hat nach 

Art. 412 OR grundsätzlich keine Pflicht, tätig zu werden. Die Parteien können der 

Mäklerin allerdings bestimmte Tätigkeitspflichten überbinden (AMMANN, in: a.a.O., 

N. 6 f. zu Art. 412 OR).

4.3.

Tatsächlicher Konsens

Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für das Erlöschen des Bera-

tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 infolge des Abschlusses des bis zum 

31.  Dezember  2023  befristeten  Mietvertrags  für  die  D._____-strasse  4/5  (Art.  8 

ZGB). Damit ist im vorliegenden Konsensstreit zunächst (vor der objektiven Ausle-

gung) zu prüfen, ob ein dahingehender tatsächlicher Konsens besteht.

Die Beklagte bringt vor, die Klägerin sei nicht von einem Fortbestehen des Bera-

tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 ausgegangen, da sie der Beklagten 

am 7. Juni 2022 einen Entwurf für einen neuen "Suchauftrag Ladenfläche" zuge-

stellt habe (vgl. act. 9 Rz. 32). Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, der 

Entwurf habe dazu gedient, die Rechte und Pflichten der Parteien spezifisch in Be-

zug auf die D._____-strasse 1 zu regeln (vgl. act. 21 Rz. 81). Der Entwurf vom 7. 

Juni 2022 sah in Ziff. 2 die Beauftragung der Klägerin mit der Suche nach geeigne-

ten  Ladenflächen  in  der  Umgebung  M._____-strasse  wie  N._____  [Strasse], 

O._____ [Strasse], D._____-strasse, P._____ [Strasse], Q._____ [Strasse] sowie 

R._____-strasse vor (vgl. act. 11/4). Entgegen der Klägerin spricht dies demnach 

dafür, dass es sich beim Entwurf vom 7. Juni 2022 nicht um eine blosse Konkreti-

sierung des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021, sondern um einen 

Entwurf für einen neuen Suchauftrag der Klägerin handelte (vgl. auch act. 9 Rz. 32; 

act. 25 Rz. 129). Ersteres wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht weiter aus-

geführt (vgl. act. 21 Rz. 81). Damit spricht das Übersenden eines neuen Suchauf-

trags  an  die  Beklagte  durch  die  Klägerin  dafür,  dass  die  Klägerin  damals  selbst 

- 23 -

davon ausging, der Beratung- und Suchauftrag vom 30. April 2021 sei durch Erfül-

lung infolge des Abschlusses des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erloschen.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe sich nach Abschluss des Mietver-

trags D._____-strasse 4/5 im August 2021 über ein halbes Jahr nicht mehr gemel-

det, bis sie die Beklagte zwecks Vermietung der D._____-strasse 1 im Auftrag der 

C1._____ kontaktiert habe. Nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 

habe die Klägerin für die Beklagte keinerlei Suchbemühungen mehr getätigt bzw. 

mit ihr besprochen (vgl. act. 9 Rz. 32). Die Klägerin hat sich unbestrittenermassen 

in Ziff. 3 des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 zu einem intensiven 

Field Research (lit. b) sowie zu einem regelmässigen Reporting (lit. c) verpflichtet, 

womit Tätigkeitspflichten auf Seiten der Klägerin bestanden (vgl. act. 3/3; vgl. auch 

act. 9 Rz. 32; act. 25 Rz. 130). Dem Einwand der Klägerin in der Replik, dass die 

Mäklerin grundsätzlich keine Pflicht treffe, für die Auftraggeberin tätig zu werden 

und es für den Fortbestand einer Mäklerbeziehung nicht entscheidend sei, ob die 

Klägerin  für  die  Beklagte  aktiv  nach  Ersatzlösungen  für  die  D._____-strasse  4/5 

gesucht habe, ist demnach nicht überzeugend (vgl. act. 21 Rz. 81). Welche kon-

kreten Suchbemühungen die Klägerin nach Abschluss des Mietvertrags D._____-

strasse 4/5 im August 2021 erbracht haben soll, kann die Beklagte nicht wissen. 

Entsprechend obliegt der Klägerin eine qualifizierte Bestreitungslast in dieser Hin-

sicht (vgl. BGer 4A_251/2020 vom 29. September 2020 E. 3.7.1). Diesen Anforde-

rungen genügt die Klägerin nicht; die von ihr in der Klage gemachten Ausführungen 

zu den Suchbemühungen sind pauschal und ergeben sich im Übrigen auch nicht 

aus den eingereichten Beweismitteln (vgl. act. 1 Rz. 17, 40; so auch die Beklagte: 

act. 9 Rz. 32, 90). Es hat damit als unbestritten zu gelten, dass die Klägerin keine 

Suchbemühungen für den Zeitraum ab 31. Dezember 2023 getätigt hat. Angesichts 

der dargelegten Umstände ist ein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Par-

teien, wonach der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 durch den Ab-

schluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erloschen ist, erstellt (vgl. act. 9 Rz. 

32; act. 25 Rz. 130).

Aber  auch,  wenn  nicht  von  einem  tatsächlichen  Konsens  ausgegangen  werden 

könnte, ändert dies am Ergebnis nichts. Diesfalls wäre der normative Konsens ent-

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scheidend, also der in einer objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip er-

mittelte Inhalt des Vertrags.

4.4. Normativer Konsens

Ziel des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 war es unbestrittener-

massen,  der  Beklagten  eine  Entscheidungsgrundlage  für  das  weitere  Vorgehen 

"stay vs go" verschaffen (vgl. act. 3/3; act. 9 Rz. 10; vgl. auch act. 21 Rz. 64). Ferner 

ist unstreitig, dass die Beklagte – nachdem der Mietvertrag für den E._____ 2 nicht 

verlängert werden konnte – aufgrund der von der Klägerin veranlassten Suchbe-

mühungen im August 2021 neben dem Mietvertrag F._____ den bis zum 31. De-

zember  2023  befristeten  Mietvertrag  für  die  D._____-strasse  4/5  abschliessen 

konnte (vgl. act. 1 Rz. 15 f.; act. 9 Rz. 26). Unstreitig ist schliesslich, dass der Be-

ratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 entweder durch Kündigung gemäss 

Ziff. 5 oder Erfüllung endet, andernfalls weiterbesteht, und dass keine der Parteien 

eine Kündigung erklärt hat (vgl. act. 1 Rz. 38 ff.; act. 9 Rz. 31).

Der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 ist nach dem Vertrauensprinzip 

auf seinen Zweck dahingehend auszulegen, ob dieser durch den Abschluss des bis 

zum 31. Dezember 2023 befristeten Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erfüllt wurde 

und infolgedessen erlosch. In Ziff. 2 des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 

2021 beauftragte die Beklagte die Klägerin einerseits mit den Verhandlungen im 

Hinblick auf den E._____ 2 und andererseits mit der Suche nach einem geeigneten 

neuen Standort. Ziel sei es, eine Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorge-

hen "stay vs go" zu erhalten. Zudem wurden in Ziff. 2 die Anforderungen der Be-

klagten an Fläche und Mietpreis für den E._____ 2 sowie an Lage, Fläche, Miete 

und Ausbaustandard für den neuen Standort aufgeführt (vgl. 3/3).

Es  ist  unbestritten,  dass  die  Verhandlungen  mit  der  damaligen  Vermieterin  des 

E._____ 2 ergebnislos blieben, sodass die Option "stay" für die Beklagte wegfiel 

(vgl. act. 9 Rz. 25, 28; vgl. auch act. 21 Rz. 76). Für die nun zum Zug kommende 

Option  "go"  sicherte  die  Klägerin  die  zwei  Mietverträge  F._____  3  und  D._____-

strasse 4/5, wobei eine bestimmte Mindestvertragslaufzeit nach Ziff. 2 des Bera-

tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 keine von der Beklagten vorgegebene 

- 25 -

Bedingung darstellte (vgl. act. 3/3; vgl. auch act. 1 Rz. 10; act. 9 Rz. 32, 89). Vor 

diesem Hintergrund erhielt die Beklagte die erforderliche Entscheidungsgrundlage, 

um mit der Kindermode an die F._____ 3 und mit der Damenmode an die D._____-

strasse  4/5  umzuziehen.  Bei  einer  objektivierten  Betrachtungsweise  spricht  der 

Vertragszweck  daher  dafür,  dass  dieser  mit  dem  Abschluss  des  Mietvertrags 

D._____-strasse 4/5 erreicht wurde, der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 

2021 – selbst, wenn es sich dabei um eine Vermittlungsmäkelei gehandelt hätte – 

damit erfüllt wurde und folglich erloschen ist. Damit kann die Klägerin auch aus dem 

Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 keine Forderung ableiten.

5.

Zusammenfassung

Zwischen den Parteien ist gestützt auf die Vermietungsdokumentation bzw. Head 

of  Terms  kein  neuer  (Mäkler-)Vertrag  zustande  gekommen.  Der  Beratungs-  und 

Suchauftrag vom 30. April 2021 wurde durch den befristeten Mietvertragsabschluss 

D._____-strasse 4/5 vom 25. August 2021 erfüllt und ist dadurch erloschen. Es ist 

daher kein Honorar geschuldet. Die Klage ist bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 1 da-

mit abzuweisen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien zur rechtlichen Einordnung der einzel-

nen  Vertragsverhältnisse  (vgl.  act.  9  Rz.  13  ff.,  23;  act.  21  Rz.  55,  70  f.;  act.  25 

Rz. 35),  zur  Kausalität  zwischen  der  Mäklertätigkeit  und  dem  Zustandekommen 

des angestrebten Vertrags (vgl. act. 1 Rz. 46 ff.; act. 25 Rz. 30) sowie zur Verwir-

kung des Provisionsanspruchs infolge Treuepflichtverletzung (vgl. act. 9 Rz. 53 ff., 

61 ff.; act. 21 Rz. 36 ff., 56 ff., 102 ff.) ist deshalb nicht einzugehen.

Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziff. 2 weiter, dass der Rechtsvorschlag 

in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 aufzuheben sei. Voraus-

setzung hierfür wäre jedoch die Gutheissung der Klage. Dementsprechend ist die 

Klage auch bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 2 und damit insgesamt abzuweisen.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1. Gerichtskosten

- 26 -

Die  Höhe  der  Gerichtsgebühr  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts (Art. 96 aZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-

nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 284'257.25 (vgl. act. 1 S. 2). 

Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG 

auf  CHF  16'100.–  festzusetzen  und  ausgangsgemäss  der  Klägerin  aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kos-

tenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 aZPO).

6.2. Parteientschädigung

Ausgangsgemäss  ist  die  Klägerin  zu  verpflichten,  der  Beklagten  eine  Parteient-

schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorliegend 

beträgt die Grundgebühr CHF 18'850.– (§ 4 AnwGebV OG). Für die Vergleichsver-

handlung und die zweite Rechtsschrift sind gestützt auf § 11 Abs. 2 AnwGebV OG 

Zuschläge von insgesamt 40% zu gewähren. Folglich ist die Klägerin zu verpflich-

ten, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 26'400.– zu bezahlen. Man-

gels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteient-

schädigung 

praxisgemäss 

ohne  Mehrwertsteuerzuschlag 

zuzusprechen 

(vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; vgl. auch act. 9 S. 2).

Das Handelsgericht erkennt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 16'100.–.

Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus den von ihr geleisteten Kos-

tenvorschüssen gedeckt.

1.

2.

3.

4.

Die  Klägerin  wird  verpflichtet,  der  Beklagten  eine  Parteientschädigung  von 

CHF 26'400.– zu bezahlen.

5.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

- 27 -

6.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde 

richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-

sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-

desgesetzes  über  das  Bundesgericht  (BGG).  Der  Streitwert  beträgt 

CHF 284'257.25.

Zürich, 8. Juli 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender:

Gerichtsschreiberin:

Stephan Mazan 

Tanja Lutz