# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** add4c6a5-f39c-5ea6-99c7-263d99ad9ec0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 21.02.2007 ZB 2007 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2007-8_2007-02-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 21. Februar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 07 8

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Schlenker
RichterInnen Riesen-Bienz und Möhr 
Aktuarin Mosca

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pe-
ter Isler, Postfach 426, Kronenstrasse 9, 8712 Stäfa,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 14. November 2006, mit-
geteilt am 4. Dezember 2006, in Sachen des Z., Kläger und Beschwerdegegner, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via Retica 26, 7503 Samedan, 
gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin, 

betreffend Ehescheidung,

hat sich ergeben:

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A. Z. liess am 18. August 2004 beim Vermittleramt des Kreises Oberen-
gadin eine Klage auf Ehescheidung und Nebenfolgen anhängig machen. Anlässlich 
der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2006 zog Z. seine 
Klage zurück. Mit Verfügung vom 8. August 2006, mitgeteilt am 11. August 2006, 
schrieb der Bezirksgerichtspräsident Maloja in der Folge die Ehescheidungsklage 
ab. Am 15. August 2006 liess Z. dem Bezirksgerichtspräsidenten Maloja eine von 
beiden Eheleuten unterzeichnete Teilehescheidungskonvention mit einem gemein-
samen Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 111/112 ZGB zukommen. Diese Tei-
lehescheidungskonvention datiert vom 3./9. August 2006. Am 17. August 2006 er-
liess der Bezirksgerichtspräsident Maloja eine Vorladung zur Anhörung im Schei-
dungsverfahren (Art. 111 und 112 ZGB). Die Anhörung wurde auf den 12. Septem-
ber 2006 angesetzt. Mit Stellungnahme vom 7. September 2006 liess X. beantra-
gen, auf die erneute Scheidungsklage vom 15. August 2006 sei nicht einzutreten, 
da die erste Scheidungsklage noch rechtshängig gewesen sei. Im Weiteren machte 
sie geltend, sie habe ihrerseits am 5. September 2006  eine Scheidungsklage beim 
Bezirksgericht A. eingereicht. Da unter diesen Umständen eine Anhörung der Par-
teien wenig Sinn mache, ersuche sie, dass der Anhörungstermin vom 12. Septem-
ber 2006 abgesetzt werde. Mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja 
vom 8. September 2006 an beide Parteien wurde der besagte Anhörungstermin vor-
erst verschoben und Z. eine Frist von 10 Tagen zur Stellungnahme gewährt. Mit 
Vernehmlassung vom 29. September 2006 stellte sich Z. auf den Standpunkt, mass-
geblich sei der Zeitpunkt des Klagerückzugs. Ab diesem Zeitpunkt sei die erste 
Scheidungsklage nicht mehr hängig gewesen, weshalb er berechtigt gewesen sei, 
am 15. August 2006 das Scheidungsbegehren einzureichen. Aus diesem Grund sei 
die Anhörung der Eheleute vor Bezirksgerichtspräsidium Maloja anzusetzen.

B.  Mit Verfügung vom 14. November 2006, mitgeteilt am 4. Dezember 
2006, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja:

„1. Die Einrede der Litispendenz wird abgewiesen und das Verfahren wird 
durch das angerufene Gericht ordnungsgemäss weiterinstruiert.

2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 
800.-- und Schreibgebühren von Fr. 200.--, werden der Ehefrau aufer-
legt.

3. Die Ehefrau wird verpflichtet, den Ehemann ausseramtlich mit pauschal 
Fr. 1'000.-- zu entschädigen.

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilung)“

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C. Dagegen liess X. am 4. Januar 2007 „Rekurs“ beim Kantonsgerichts-
präsidenten einreichen. Sie beantragt:

„1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 14. No-
vember 2006 aufzuheben.

2. Es sei auf die vom Rekursgegner/Kläger/Gesuchsteller beim Bezirksge-
richt Maloja anhängig gemachte Scheidungsklage (Prozess Nr. 130-
2006-75) nicht einzutreten.“

Eventualiter:

„Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, 
auf die Scheidungsklage (Prozess Nr. 130-2006-75) nicht einzutreten.“

3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer 
zu Lasten des Rekursgegners/Klägers/Gesuchstellers.“

Zum Rechtsmittel wurde ausgeführt, es sei fraglich, ob das von der Vorin-
stanz in der Rechtsmittelbelehrung bezeichnete Rechtsmittel des Rekurses richtig 
sei. Der Vertreter von X. vertrat die Auffassung, dass eher das Rechtsmittel der 
Beschwerde gegeben sei. Er stellte diesbezüglich den Antrag, die Rechtsschrift al-
lenfalls als Beschwerde entgegenzunehmen und die Sache dem Kantonsgerichts-
ausschuss zu überweisen. Z. liess mit Vernehmlassung vom 29. Januar 2007 die 
kostenfällige Abweisung des „Rekurses“ beantragen. Die Vorinstanz verzichtete mit 
Schreiben vom 15. Januar 2007 auf eine Stellungnahme.

Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Ent-
scheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Die Vorinstanz ging offenbar davon aus, dass die Verfügung vom 14. 
November 2006 gestützt auf Art. 5 EGzZGB in Verbindung mit Art. 12 EGzZGB dem 
Rekurs unterliege. Im Dispositiv Ziff. 4 wurde deshalb auch der Rekurs als zulässi-
ges Rechtsmittel aufgeführt. Wie aber X. in ihrer Rechtsschrift zutreffend ausführt, 
handelt es sich vorliegend um eine Zuständigkeitsfrage. Es stellt sich die Frage, ob 
der Bezirksgerichtspräsident Maloja beziehungsweise das Bezirksgericht Maloja 
zuständig ist, das Scheidungsbegehren vom 15. August 2006 zu behandeln. Beim 
Kantonsgerichtsausschuss kann wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt 
werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Entscheide 
der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner 

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gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Gemäss 
Art. 232 Ziff. 1 ZPO kann gegen Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen 
(Art. 93 ZPO) Beschwerde wegen Gesetzesverletzung geführt werden. Entscheide 
betreffend Zuständigkeit können gemäss Art. 93 Abs. 2 ZPO erster Satz in jedem 
Fall mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. 
Demnach erhellt, dass der angefochtene Entscheid beschwerdefähig ist. Wie X. sel-
ber beantragt, wird ihre Rechtsschrift somit als Beschwerde entgegengenommen. 
Da das Rechtsmittel - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - innert Frist ergrif-
fen wurde und da es überdies den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 
233 Abs. 1 und 2 ZPO), kann darauf eingetreten werden.

2. Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren ist dem Kantonsgerichtsaus-
schuss ein Eingreifen nur bei Rechtsverletzungen und willkürlichen Tatsachenfest-
stellungen erlaubt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Für jene Bereiche, in welchen dem 
Richter oder der Richterin ein Ermessensspielraum zusteht, bedeutet dies, dass 
eine Rechtsverletzung nur dann vorliegt, wenn sich die Ausübung des Ermessens 
als missbräuchlich erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich 
ein Ermessensentscheid nicht auf sachlich vertretbare Gründe abstützen lässt oder 
er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderläuft (vgl. PKG 1987 
Nr. 17 S. 71 f.).

3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegeg-
ner habe während der zweijährigen Trennungsdauer ein Scheidungsbegehren ge-
stützt auf Art. 115 ZGB beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja anhängig gemacht. 
An der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2006 habe der Beschwerdegegner diese 
Klage jedoch wieder zurückgezogen. Mit Verfügung vom 8. August 2006 habe das 
Bezirksgerichtspräsidium Maloja den Prozess abgeschrieben. Die entsprechende 
Verfügung sei am 14. August 2006 bei den Parteien eingegangen. Es sei eine 20-
tägige Rechtsmittelfrist zur Beschwerdeführung angesetzt worden, die am 4. Sep-
tember 2006 abgelaufen sei. Dementsprechend sei der Scheidungsprozess erst am 
5. September 2006 rechtskräftig erledigt gewesen. Auf die am 15. August 2006 an-
hängig gemachte erneute Scheidungsklage sei somit nicht einzutreten. Wie 
Frank/Sträuli/Messmer (Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 
Aufl., Zürich 1997, N 13 zu § 188 ZPO) und Leuenberger/Uffer (Kommentar zur ZPO 
SG, Bern 1999, N 4c zu Art. 83) entnommen werden könne, werde die Litispendenz 
nicht mit dem Klagerückzug, sondern erst mit dem Gerichtsbeschluss beendigt, mit 
dem der Prozess abgeschrieben werde. Diese Regelung gelte im Kanton Graubün-
den umso mehr, als es in Art. 114 Abs. 2 ZPO heisse:     “ Der Rückzug, die Aner-

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kennung der Klage oder ein Vergleich ist in den Abschreibungsbeschluss aufzuneh-
men.“ Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht gefolgt 
werden. 

b) Es ist unbestritten, dass die Scheidungsklage gestützt auf Art. 115 
ZGB am 4. Juli 2006 anlässlich der Hauptverhandlung zurückgezogen worden ist, 
die entsprechende Abschreibungsverfügung am 11. August 2006 den Parteien mit-
geteilt worden ist und der Beschwerdegegner am 15. August 2006 eine durch beide 
Parteien unterzeichnete Teilehescheidungskonvention mit einem gemeinsamen 
Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 111/112 ZGB, datiert vom 3./9. August 2006, 
dem Bezirksgericht Maloja eingereicht hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Tei-
lehescheidungskonvention vom 3./9. August 2006 keine Bestimmungen über einen 
allfälligen Gerichtsstand enthält. Die Frage, ob auf eine Klage wegen Rechtshän-
gigkeit nicht einzutreten ist, beurteilt sich auch für Ansprüche aus Bundesprivatrecht 
grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 
8 zu § 107 ZPO). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es für die Wirkung 
eines Klagerückzugs alleine auf das Eintreffen der Erklärung beim Gericht an-
kommt. Dies zu Recht. Der Vorderrichter stützt sich bei seiner Argumentation auf 
PKG 2003 Nr. 9 S. 53 ff. Zwar bezieht sich der fragliche Entscheid auf die Frage, 
ob nach dem Rückzug einer Klage eine Widerklage noch erhoben werden kann. 
Dennoch kann dieselbe Argumentation auch für den vorliegenden Fall übernommen 
werden. Der Klagerückzug ist eine einseitige Parteihandlung des Klägers. Er entfal-
tet mit Empfang der Rückzugserklärung durch den Erklärungsempfänger seine Wir-
kungen, hier demnach am 4. Juli 2006. Dies bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt 
eine neue Klage eingereicht werden kann. Daran ändert auch die Bestimmung von 
Art. 114 Abs. 2 ZPO nichts, wonach der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder 
ein Vergleich in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen ist. Wollte man davon 
ausgehen, dass die Rückzugserklärung den Prozess nur mittelbar beendet, so wäre 
ungerechtfertigterweise der allenfalls willkürlich gewählte Zeitpunkt der Abschrei-
bung der Klage massgebend. In der Literatur zu Prozessordnungen anderer Kan-
tone wird zum Teil die Meinung vertreten (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 
zu § 188), es sei nicht die Parteierklärung selbst, die den Prozess beendige, son-
dern erst der Beschluss, mit welchem der Prozess abgeschrieben werde. Selbst 
wenn man diese Meinung teilen würde, wäre vorliegend die erste Scheidungsklage 
zum Zeitpunkt der Einreichung des erneuten Scheidungsbegehrens (15. August 
2006) nicht mehr hängig gewesen, zumal der Abschreibungsbeschluss am 8. Au-
gust 2006 ergangen und am 11. August 2006 den Parteien mitgeteilt worden ist. 
Schliesslich vermag auch der von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf Leu-

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enberger/Uffer (a.a.O., N 4c zu Art. 83 ZPO) gemachte Hinweis, nach dem Kla-
gerückzug trete der Prozess in ein Liquidationsstadium, am Ergebnis nichts zu än-
dern, wird doch an der erwähnten Stelle nicht festgehalten, eine neuerliche Klage 
könne erst nach Ablauf einer allenfalls ab Empfang des Abschreibungsbeschlusses 
laufenden Rechtsmittelfrist eingereicht werden.

c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu 
Recht die Einrede der Litispendenz abgewiesen hat, so dass das Verfahren durch 
das angerufene Gericht ordnungsgemäss weiterinstruiert werden kann. Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner 
ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der 
Beschwerdegegner macht eine Umtriebsentschädigung von total Fr. 2'173.50 gel-
tend, bestehend aus 8 Stunden à Fr. 240.-- zuzüglich Fr. 100.-- Spesen zuzüglich 
Mehrwertsteuer. Diese Aufwendungen erachtet der Kantonsgerichtsausschuss als 
zu hoch. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendi-
gen Kosten zu ersetzen. Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach 
dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem 
Mass der unumgänglichen Umtriebe und der objektiven Bedeutung der Streitsache 
zu bemessen (vgl. Entscheid der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZF 
2005 12 vom 20. Juni 2005 E. 9.b). Unnötige Umtriebe sind einer Partei nicht zu 
ersetzen, da sie nach Treu und Glauben im Prozess (Art. 4 ZPO) und dem Gebot 
der Schadenminderungspflicht gehalten ist, solche Auslagen zu vermeiden (vgl. W. 
Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung 
im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 69 f. mit Hinweisen). Im vorlie-
genden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass sich im Wesentlichen eine einzige – 
nicht allzu komplexe - Frage gestellt hat, nämlich die Frage, ob die Einrede der Li-
tispendenz zu Recht erfolgt ist beziehungsweise ob das Bezirksgericht Maloja zu-
ständig ist, das Scheidungsbegehren vom 15. August 2006 zu behandeln. Der 
Rechtsvertreter von Z. hat sich bereits in seiner Stellungnahme vor Vorinstanz vom 
29. September 2006 mit derselben Problematik auseinandergesetzt. In Anbetracht 
dessen erscheint der geltend gemachte Aufwand von 8 Stunden à Fr. 240.-- für die 
Abklärung der Rechtslage, die Ausarbeitung der Beschwerdeantwort einschliesslich 
der weiteren notwendigen Bemühungen wie Telefonate etc. als zu hoch. Angemes-

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sen ist nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses eine ausseramtliche Ent-
schädigung von Fr.  1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 1'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 128.--, insgesamt somit Fr. 
1'128.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerde-
gegner ausserdem mit Fr. 1'500.-- inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 92 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht 
geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Vizepräsident: Die Aktuarin: