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**Case Identifier:** b958c07b-710f-5879-9cd4-a3d3f7503d7c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-13
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 13.03.2006 BZ.2005.71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2005-71_2006-03-13.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2005.71

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 13.03.2006

Entscheiddatum: 13.03.2006

Entscheid Kantonsgericht, 13.03.2006
Art. 110 Ziff. 1 OR (SR 220). Kreditvereinbarung zwischen einem Schuldner 
und einer Bank wird durch Übergabe eines Inhaberschuldbriefes lautend auf 
einen Dritten und lastend auf dem Grundstück des Dritten gesichert. 
Qualifikation der Sicherungsvereinbarung als Sicherungsübereignung (Erw. 
III/3.b). Analoge Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR bejaht, wenn der Dritte 
die Schuld des Kreditnehmers bei der Bank begleicht (Erw. III/3.c und Erw. 
III/3.d) (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 13. März 2006, BZ.
2005.71).

Erwägungen

 

I.

1. Gestützt auf den Arrestbefehl der Präsidentin des Kreisgerichts vom 20. April 2004 

verarrestierte das Betreibungsamt 1/3 Miteigentumsanteil am Grundstück Parzelle Nr. 

1234 für nachstehende Forderungen des Klägers gegenüber dem Beklagten (kläg. act. 

I/2):

 

Fr. 2'755.65 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 2003–

Fr. 29'100.- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2001–

Fr. 120'000.- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1997–

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Die Arresturkunde wurde dem Vertreter des Klägers am 26. April 2004 zugestellt, 

welcher gleichentags das Betreibungsbegehren stellte (kläg. act. I/4 und I/5). Der 

Zahlungsbefehl für obenstehende Forderungen zuzüglich Kosten im Betrag von Fr. 

3'876.90 wurde am 27. April 2004 ausgestellt und der Beklagte erhob gemäss 

handschriftlichem Vermerk auf dem Zahlungsbefehl "mit Schreiben vom 28.4.04 vis....

( Beklagter) ... u. telefonischer Mitteilung v. 5.5.04" Rechtsvorschlag (kläg. act. I/6). Das 

Betreibungsamt sandte dem Vertreter des Klägers am 6. Mai 2004 eine Ausfertigung 

des Zahlungsbefehls (kläg. act. I/7).

2. Mit Eingabe vom 11. Mai 2004 (eingegangen am 12. Mai 2004) liess der Kläger beim 

Kreisgericht Klage mit den eingangs genannten Rechtsbegehren anheben (vi act. 1). 

Die Vorinstanz wies die Klage vollumfänglich ab. Der Entscheid wurde dem Kläger am 

18. Mai 2005 zugestellt (vi act. 31).

3. Mit Eingabe vom 17. Juni 2005 erhob der Kläger Berufung und focht das 

vorinstanzliche Urteil insofern an, als damit die Forderungsklage über den Betrag von 

Fr. 120'000.- nebst Zins abgewiesen wurde (Berufung, 4). Die Berufungsantwort des 

Beklagten vom 20. September 2005 ging am 26. September 2005 fristgerecht ein (act. 

B7 und B8).

Auf die Überlegungen der Vorinstanz und die zur Begründung ihrer Standpunkte 

gemachten Ausführungen der Parteien wird, soweit notwendig, im Folgenden 

eingegangen.

 

II.

1. Das vorinstanzliche Urteil ist mit "Entscheid vom 2. März 2005 (Beratung 23. März 

2005)" überschrieben. Diese Datumsangabe kann offensichtlich nicht korrekt sein, da 

das Urteil nicht am 2. März 2005, dem Tag der Hauptverhandlung (vgl.

vi-act. 25), sondern am 23. März 2005, dem Tag der Urteilsberatung erging. Das Datum 

der letzten Urteilsberatung hätte die Vorinstanz richtigerweise auch als Entscheiddatum 

anführen müssen (vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur 

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Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 2a zu Art. 86). Zumal den 

Parteien aus der in sich widersprüchlichen Datumsangabe kein Nachteil erwachsen ist 

und sie überdies diesen Umstand nicht rügen, erübrigen sich Weiterungen.

2. Der Beklagte macht in seinem Hauptbegehren geltend, dass auf die Berufung nicht 

einzutreten sei. Zur Begründung führt er zum einen an, dass die Berufungsfrist nicht 

eingehalten worden sei (Berufungsantwort, 2). Hierzu ist Folgendes in Betracht zu 

ziehen: Der vorinstanzliche Entscheid wurde dem Kläger am 18. Mai 2005 zugestellt 

(Erw. I/2 hiervor). Die dreissigtägige Berufungsfrist gemäss Art. 229 ZPO begann somit 

am 19. Mai 2005 zu laufen und endete am 17. Juni 2005, wie der Beklagte zutreffend 

festhält. Die Berufungsschrift wurde am 17. Juni 2005 der schweizerischen Post 

übergeben und ging am 20. Juni 2005 am Kantonsgericht ein (act. B1 und B2). Da 

gemäss Art. 84 Abs. 2 GerG eine Frist als eingehalten gilt, wenn die Eingabe bis um 24 

Uhr des letzten Tages der schweizerischen Post übergeben wurde, erfolgte die 

Berufung rechtzeitig. Was der Beklagte hiergegen vorbringt, erweist sich somit als 

unbegründet.

3. Der Beklagte rügt weiter, dass die Einschreibgebühr nicht innert der Berufungsfrist 

bezahlt worden sei (Berufungsantwort, 2). Dies trifft zu (vgl. act. B4 und B6). Jedoch 

ging die Einschreibgebühr innert der gemäss Art. 275 Abs. 2 ZPO angesetzten 

Nachfrist ein (act. B4 und B6). Auch diesbezüglich handelte der Kläger somit 

fristgerecht, weshalb sich das vom Beklagten Vorgebrachte als unbehelflich erweist.

4. Der Beklagte begründet sein erstes Eventualbegehren damit, dass die Forderung 

des Klägers verjährt und demzufolge auf die Klage nicht einzutreten sei 

(Berufungsantwort, 7). Dem kann nicht gefolgt werden. Nach schweizerischer 

Rechtsauffassung ist die Verjährung ein Institut des materiellen Rechts (BGE 118 II 447, 

E.1.b.bb), weshalb die Gutheissung der Verjährungseinrede zur Abweisung der Klage 

führt und nicht, wie der Beklagte meint, zu einem Nichteintretensentscheid (BGE 118 II 

447, E.1.b.bb). Konkret bedeutet dies, dass die Verjährungseinrede im Rahmen der 

materiellen Behandlung der Berufung zu prüfen ist und eine allfällige Verjährung mithin 

kein Grund wäre, auf die Klage nicht einzutreten.

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5. Die Vorinstanz bejahte ihre örtliche und sachliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 4 

IPRG und Art. 13 ZPO zu Recht (Urteil, 5 f.). Etwas Gegenteiliges wird von den Parteien 

im Berufungsverfahren auch nicht vorgebracht. Vor erster Instanz argumentierte der 

Beklagte, dass die Forderung arbeitsrechtlicher Natur sei (Klageantwort [= vi act. 10], 

13). Dem kann nicht gefolgt werden, da auf die eingeklagte Forderung, welche der 

Kläger in einem Darlehensvertrag begründet sieht (Berufung, 4), und nicht auf die 

dagegen erhobenen Verrechnungseinreden abzustellen ist. Das angerufene Gericht war 

somit örtlich und sachlich zuständig (Art. 4 IPRG; Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO). Auch die 

beklagtischen Vorbringen gegen die Zulässigkeit der Berufung erweisen sich als 

unbegründet (Erw. II/2-4 hiervor).

Nach dem Gesagten ist, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 

79 ZPO), auf die Berufung einzutreten.

 

III.

1. Zur Begründung seiner Forderung bringt der Kläger vor, dass mit Zession vom 6. 

Januar 1997 eine Forderung der Firma C gegen den Beklagten auf ihn übergegangen 

sei (Klage, 10; kläg. act. I/16). Die Firma C habe die Forderung gegen den Beklagten 

erworben, weil sie eine Schuld desselben bei einer Bank im Betrag von Fr. 120'000.- 

getilgt habe (Berufung, 4). Diese Kreditschuld des Beklagten sei durch einen 

Schuldbrief, lastend auf einem Grundstück, der Firma C, sichergestellt gewesen (Klage, 

5 ff.). Diese Forderung sei kraft Subrogation auf die Firma C übergegangen. Sodann 

habe sich die Firma C bis zum Maximalbetrag von Fr. 45'000.- für die Forderungen des 

Beklagten gegenüber der Bank verbürgt, weshalb die Forderung der Bank im 

(Teil-)Umfang von Fr. 45'000.- auch kraft Gesetzes auf die Firma C übergegangen sei 

(Berufung, 5 ff.).

Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beklagte eine Kreditvereinbarung mit 

der Bank geschlossen habe. Sie kam überdies zum Schluss, dass der Beklagte der 

Bank im Juli 1995 rund Fr. 232'000.- schuldete und dass der dem Beklagten gewährte 

Kredit mit einem Inhaberschuldbrief, welcher auf die Firma C lautete und auf deren 

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Grundstück lastete, gesichert war. Sodann gingen die Vorderrichter davon aus, dass 

die Firma C der Bank Fr. 120'000.- zur Teilrückführung der beklagtischen Kredite 

bezahlt hatte (Urteil, 12 f.). Jedoch wies die Vorinstanz die Klage mit der Begründung 

ab, es mangle an der Fremdheit der Schuld im Sinne des Art. 110 OR.

Der Beklagte rügt in seiner Berufungsantwort zunächst, dass der Kläger es versäumt 

habe, der Vorinstanz eine vollständige Kopie des Kreditvertrages zwischen ihm und der 

Bank vom 9. August 1993 einzureichen (Berufungsantwort, 7). Weiter macht er geltend, 

dass es sich bei der erwähnten Kreditvereinbarung um eine Margenlimite handle und 

nicht dargetan sei, in welchem Umfang er diese Limite beansprucht habe 

(Berufungsantwort, 8). Im Eventualstandpunkt erhebt er die Einrede der Verjährung und 

macht Verrechnungsansprüche geltend (Berufungsantwort, 9 und 11).

2. a) Es trifft zu, dass der Kläger keine vollständige Kopie des Kreditvertrages zwischen 

der Bank und dem Beklagten ins Recht gelegt hat. Beim fraglichen kläg. act. I/11 

handelt es sich nämlich nur beim ersten Blatt um die erste Seite eines zweiseitigen 

Kreditvertrages, während das zweite Blatt die zweite Seite eines ebenfalls zweiseitigen 

Schreibens der Bank vom 21. Februar 1995 wiedergibt. Jedoch kann der Abschluss 

eines entsprechenden Vertrages auch auf andere Art und Weise als durch Einreichung 

einer vollständigen Kopie nachgewiesen werden, da der Beklagte nicht geltend macht, 

es bestünde ein Schriftlichkeitsvorbehalt. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die 

Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass der Beklagte einen Kreditvertrag mit der 

Bank geschlossen hat.

Blatt 1 von kläg. act. I/11 ist offensichtlich die erste Seite eines Kreditvertrages 

zwischen dem Beklagten und der Bank. Unter dem Titel "Sicherstellung" ist 

festgehalten, dass der Kredit durch einen "SFr. 300'000.- Inhaberschuldbrief vom 5. 

April 1993 im 2. Rang, Vorgang Fr. 500’000.- auf die Firma C, als Schuldnerin und 

Grundeigentümerin lautend und lastend auf ein Grundstück gesichert ist. Diesbezüglich 

wird auf eine Vereinbarung vom 9. August 1994 verwiesen, welche der Bank datiert 

und unterzeichnet zurückzusenden war (vgl. kläg. act. I/11, Blatt 1). Eine am 9. August 

1994 von der Bank unterzeichnete Vereinbarung betreffend die Übertragung des 

vorerwähnten Schuldbriefes liegt im Recht (kläg. act. I/10). Diese Vereinbarung 

zwischen dem Beklagten als Schuldner, der Firma C als Sicherungsgeberin und der 

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Bank wurde am 18. August 1994 vom Beklagten sowie der Firma C unterzeichnet (kläg. 

act. I/10). Gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung bietet der Schuldbrief Sicherheit für 

"sämtliche Forderungen gegen den Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im 

Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Bank künftig 

abzuschliessenden Verträgen mit Einschluss von sämtlichen verfallenen und laufenden 

Zinsen und Kommissionen sowie der damit zusammenhängenden gerichtlichen oder 

aussergerichtlichen Spesen und Kosten." Die Vereinbarung bezieht sich somit nicht 

explizit auf einen bestimmten Kreditvertrag.

Jedoch führte der Beklagte anlässlich einer Einvernahme durch den 

Untersuchungsrichter am 24. Januar 1995 selbst aus, dass er ursprünglich durch die 

Firma C getätigte Devisentermingeschäfte "privat übernommen" habe, wobei ein 

Schuldbrief über Fr. 300’000.- auf der Liegenschaft der Firma C als Sicherheit bei der 

Bank hinterlegt worden sei (kläg. act. II/14, S. 1). Diese Sachverhaltsdarstellung deckt 

sich mit derjenigen von Hern E, dem Kundenbetreuer der Firma C bei der Bank. Dieser 

sagte am 9. August 1995 vor dem Untersuchungsamt aus, dass der Beklagte im 

August/September 1994 den Wunsch geäussert habe, die Devisenterminkontrakte, 

welche bisher über die Firma C abgewickelt worden seien, persönlich zu übernehmen. 

Die Bank habe dem Beklagten daraufhin mitgeteilt, dass dies nur gegen Sicherstellung 

durch die Firma C gemacht würde, worauf der Beklagte einen nachrangigen 

Schuldbrief über Fr. 300'000.- auf der Liegenschaft eingereicht habe (kläg. act. II/15, S. 

2).

In seiner Berufungsantwort bringt der Beklagte vor, dass die Bank die 

Kundenbeziehungen zu ihm bereits im November 1994 gekündigt habe, und dass er 

sich im Januar und Februar 1995 in Untersuchungshaft befunden habe 

(Berufungsantwort, 7 f.). Weder die Untersuchungshaft im Januar und Februar 1995 

noch die Kündigung der Kundenbeziehung im November 1994 stehen einem 

Vertragsschluss im August 1994 entgegen, weshalb der Beklagte aus diesen 

Umständen nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Für die Behauptung bezüglich der 

Kündigung der Kundenbeziehung offeriert der Beklagte überdies keinen Beweis. Es ist 

somit auf die vorerwähnten, protokollierten Aussagen des Beklagten abzustellen, da 

der Beklagte nichts vorbringt, was Zweifel an deren Richtigkeit aufkommen liesse. 

Überdies decken sich die Ausführungen des Beklagten vor Untersuchungsamt mit 

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denjenigen von Herrn E. Die Aussagen erfolgten im Fall des Beklagten ca. fünf Monate 

und im Fall von Herrn E rund ein Jahr nach "Übernahme der Terminkontrakte" durch 

den Beklagten und damit zu einem Zeitpunkt, in welchem den Befragten die fraglichen 

Vorgänge noch in guter Erinnerung gewesen sein mussten. Schliesslich erscheint 

wenig wahrscheinlich, dass der Beklagte als Schuldner lediglich die Vereinbarung 

betreffend Sicherstellung seines Kredites unterzeichnete, ohne auch einen 

entsprechenden Kreditvertrag einzugehen.

Nach dem Gesagten hat somit als erstellt zu gelten, dass der Beklagte im August 1994 

einen Kreditvertrag mit der Bank schloss. Zweck dieser Kreditvereinbarung war 

offensichtlich der Kauf und Verkauf von Fremdwährungen auf Termin. Zwar ist nicht 

bewiesen, dass ein Kreditvertrag in Form von Blatt 1 von kläg. act. I/11 geschlossen 

wurde. Da das Gesetz für den Kreditvertrag indessen keine besondere Form 

vorschreibt und keine Partei vorbringt, es sei die Schriftform vorbehalten worden, wäre 

vorliegend auch kein schriftlicher Vertrag erforderlich. Es ist jedenfalls von einem 

rechtsgültigen zustandegekommenen Kreditvertrag auszugehen, zumal ein solcher, wie 

sich aus dem Folgenden ergibt, auch tatsächlich in Anspruch genommen worden ist.

 

Zur Sicherung der Kreditvereinbarung wurde der Bank gemäss Vereinbarung vom 9. 

bzw. 18. August 1994 (kläg. act. I/10) ein Inhaberschuldbrief, lautend auf die Firma C, 

als Schuldnerin und Grundeigentümerin, und lastend auf die Liegenschaft übereignet.

b) Der Beklagte bestreitet nicht nur, einen Kreditvertrag abgeschlossen zu haben. Im 

Eventualstandpunkt macht er überdies geltend, dass nicht bewiesen sei, wie und wann 

er den Kredit in Anspruch genommen habe (Berufungsantwort, 8). Dass der Kredit in 

Anspruch genommen wurde, geht jedoch aus den vorerwähnten Aussagen des 

Beklagten vor Untersuchungsamt hervor. Offensichtlich übernahm der Beklagte 

bestehende Devisenterminkontrakte (kläg. act. II/14, S. 1; vgl. auch die Ausführungen 

des Beklagten in der Duplik [vi act. 18], 25). Die Bank stimmte der Übernahme sodann 

nur gegen Erbringen einer Sicherheit zu (kläg. act. II/14, S. 1). Dies lässt darauf 

schliessen, dass die Firma C und anschliessend der Beklagte den Kredit auch 

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tatsächlich in Anspruch nahmen. Andernfalls hätte die Bank nicht auf Sicherstellung 

bestanden.

In ihren Schreiben vom 31. Juli 1995 an den Beklagten einerseits sowie die Firma C 

andererseits weist die Bank auf ein Guthaben von ca. Fr. 231'899.37 gegenüber dem 

Beklagten hin (kläg. act. II/8 und II/9). Zur Bezahlung dieses Betrages räumte die Bank 

dem Beklagten eine Frist bis zum 10. August 1995 ein (kläg. act. II/8). Anlässlich seiner 

Befragung vor dem Untersuchungsamt ging Herr E von einem Minussaldo aus den 

Termingeschäften von ca. Fr. 600'000.- aus (kläg. act. II/15, S. 4 f.). In dem von der 

Firma C am 13. November 1996 unterzeichneten Bürgschein bezifferte die Bank die 

bestehenden Schulden des Beklagten mit Fr. 154'692.55 (kläg. act. I/15).

Es ist somit festzuhalten, dass die Behauptung des Beklagten, er habe den Kredit nicht 

in Anspruch genommen, nicht glaubwürdig ist, zumal er selbst ausführte, dass er die 

bestehenden Devisenterminkontrakte übernommen habe. Sodann ergibt sich aus den 

im Recht liegenden Unterlagen, zu welchen sich der Beklagte weder in seiner Duplik 

noch in der Berufungsantwort äussert, dass das Guthaben der Bank gegenüber dem 

Beklagten sowohl im Juli 1995 wie auch im November 1996 Fr. 120'000.- überstieg 

(kläg. act. I/15, II/8 und II/9). Da der Beklagte ausser einer allgemeinen Bestreitung 

nichts vorbringt, was die Darstellung des Klägers zu entkräften vermöchte, und die 

eingereichten Unterlagen als glaubwürdig erscheinen, hat als erstellt zu gelten, dass 

die Bank sowohl im Juli 1995 wie auch im November 1996 ein Guthaben gegenüber 

dem Beklagten von mehr als Fr. 120'000.- hatte. Dieses Guthaben war gemäss 

vorstehenden Erwägungen durch einen der Bank übereigneten Inhaberschuldbrief 

gesichert (vgl. Erw. III/2.a).

c) Der Kläger bringt vor, dass die Firma C zwecks Teilrückführung des 

Kreditengagements des Beklagten am 19. Dezember 1996 Fr. 120'000.- auf dessen 

Konto überwiesen habe (Klage, 7). Aus den klägerischen Akten ergibt sich, dass valuta 

19. Dezember 1996 Fr. 120'000.- dem Konto der Firma C gutgeschrieben wurden. Als 

Zahlungsgrund wird "Kaufpreis (Liegenschaft)" angeführt (kläg. act. I/13). Vom 

entsprechenden Konto der Firma C erfolgte valuta 19. Dezember 1996 

(Buchungsdatum 27. Dezember 1996) eine Überweisung von Fr. 120'000.- zu Gunsten 

des Beklagten. Als Zahlungsgrund wird ein Schreiben vom 11. November 1996 

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angeführt (kläg. act. I/14). Diesem Schreiben vom 11. November 1996 zufolge verkaufte 

die Firma C die Liegenschaft für Fr. 620'000.-. Die Bank verpflichtete sich im 

vorerwähnten Schreiben, welches von der Bank sowie der Firma C unterzeichnet 

wurde, zur Aushändigung des ihr zur Sicherung des Kreditengagements des Beklagten 

hinterlegten Inhaberschuldbriefes unter der Bedingung, dass die Firma C Fr. 120'000.- 

zur Teilrückführung des Kreditengagements des Beklagten auf dessen Bankkonto 

überweisen und eine Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von Fr. 45'000.- für die 

Forderungen der Bank gegenüber dem Beklagten eingehen werde (kläg. act. I/12). Ein 

entsprechender Bürgschein wurde von der Firma C am 13. November 1996 

unterzeichnet, wobei sich die Firma C verpflichtete, für alle bestehenden und 

zukünftigen Forderungen des Beklagten als Solidarbürge bis zum erwähnten 

Höchstbetrag zu haften (kläg. act. I/15).

d) Nach dem Gesagten ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Beklagte 

schloss mit der Bank im August 1994 eine Kreditvereinbarung. Das Guthaben der Bank 

gegenüber dem Beklagten betrug sowohl im Juli 1995 wie auch im November 1996 

über Fr. 120'000.-. Zur Sicherung der Kreditvereinbarung wurde der Bank gemäss 

Vereinbarung vom 9. bzw. 18. August 1994 (kläg. act. I/10) ein Inhaberschuldbrief 

übereignet, welcher auf die Firma C als Schuldnerin lautete und auf deren Grundstück 

lastete. Am 11. November 1996 verpflichtete sich die Firma C gegenüber der Bank zur 

Rückführung von Fr. 120'000.- des Darlehens des Beklagten und ging überdies bis 

zum Höchstbetrag von Fr. 45'000.- eine Solidarbürgschaft für alle bestehenden und 

zukünftigen Forderungen des Beklagten gegenüber der Bank ein. Am 27. Dezember 

1996 zahlte die Firma C die fraglichen Fr. 120'000.- auf das Konto des Beklagten bei 

der Bank und deckte damit dessen Schuld im erwähnten Betrag gegenüber der Bank.

Im Folgenden ist zu prüfen, ob durch die Befriedigung der Bank deren Forderung 

gegenüber dem Beklagten auf die Firma C übergegangen sei, wie die Klägerin 

behauptet, und sodann mit Zession vom 6. Januar 1997 an den Kläger abgetreten 

wurde.

3. a) Vorweg ist festzuhalten, dass bezüglich der Kredit- und Sicherungsvereinbarung 

kein internationales Verhältnis vorliegt, da alle Beteiligten im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hatten. Dementsprechend stellt 

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sich - entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urteil, 6 f.) - die Frage der Anwendbarkeit 

ausländischen Rechts nicht. Auch führt die Tatsache, dass der Beklagte im Zeitpunkt 

der fraglichen Zahlung und der Abtretung der Forderung an den Kläger unbekannten 

Aufenthalts war (vgl. kläg. act. I/15), nicht dazu, dass sich die Frage des anwendbaren 

Rechts stellen würde (vgl. Art. 145 Abs. 1 IPRG).

b) Der Kläger macht geltend, dass die Forderung der Bank in gleicher Weise kraft 

Subrogation auf die Firma C übergegangen sei, wie wenn die Firma C gemäss Art. 110 

Ziff. 1 OR ihre Pfandsache eingelöst hätte (Berufung, 5).

Hierzu ist vorweg anzumerken, dass es sich bei der getroffenen 

Sicherungsvereinbarung entgegen der Ansicht des Klägers nicht um einen Vertrag zur 

Begründung eines Faustpfandes handelt. Dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung 

zufolge ist vielmehr von einer Sicherungsübereignung auszugehen (vgl. kläg. act. I/10, 

Ziff. 2 und 3). Sodann ist festzuhalten, dass der Dritte durch die Tilgung einer fremden 

Schuld - je nach Rechtsgrund und Interessenlage - einen Rückerstattungs- oder 

Bereicherungsanspruch gegen den Schuldner erwirbt (vgl. Art. 422 und 423 OR). Er tritt 

jedoch im Grundsatz nicht einfach in die Rechte des Gläubigers ein, den er befriedigt 

hat. Eine Subrogation erfolgt nur ausnahmsweise (BGE Nr. 5C.151/2001 vom 21. 

August 2001, E.3.b; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches 

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich et al. 2003, N 2051). Von 

Gesetzes wegen erfolgt eine Subrogation unter anderem dann, wenn der Dritte eine für 

eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein 

beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR sowie Art. 827 und 845 

ZGB). Dass die Firma C Dritte im Sinne der Art. 845 Abs. 1 i.V.m. Art. 827 ZGB bzw. 

des Art. 110 Ziff. 1 OR ist, wird vom Kläger im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr 

vorgebracht. Dies würde nämlich voraussetzen, dass die Firma C nicht in irgendeiner 

Weise in die Obligation verstrickt ist (BGE 60 II 178, E.3; ROLF H. WEBER, Berner 

Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 110-113 OR, Bern 2002, N 26 zu Art. 

110). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Die Firma C hat - wie bereits 

ausgeführt (Erw. III/2.a) - zunächst die Kreditvereinbarung auf den Beklagten 

übertragen und im gleichen Zug in eine Sicherungsübereignung eingewilligt. Sodann 

fehlt es, wie die Vorinstanz zu recht festhält, im Zeitpunkt der Erfüllung der 

Verpflichtungen des Beklagten gegenüber der Bank auch an der Fremdheit der Schuld 

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(Urteil, 14 f.). Die Firma C ist als Schuldnerin der durch den Schuldbrief gesicherten 

Forderung persönlich verpflichtet (Art. 842 ZGB). Zudem hat sie sich gegenüber der 

Bank als Solidarschuldnerin verbürgt (Erw. III/2.c hiervor). Im Folgenden ist somit eine 

analoge Anwendung der hiervor zitierten Gesetzesbestimmungen zu prüfen. Da es sich 

bei Art. 827 ZGB um einen Anwendungsfall von Art. 110 Ziff. 1 OR handelt (BGE Nr. 

4C.15/2004 vom 12. Mai 2004, E.5.1) und Art. 845 Abs. 1 ZGB seinerseits auf Art. 827 

ZGB verweist, ist im Folgenden einzig auf Art. 110 Ziff. 1 OR abzustellen.

c) Eine analoge Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR setzt entweder eine dingliche 

Berechtigung des Dritten oder aber eine sachbezogene Verbindung (z.B. Retention) 

voraus (BGE Nr. 5C.151/2001 vom 21. August 2001, E.3.b; BGE 72 III 6, E.2; BGE 37 II 

521, E.3 und 4). Überdies ist gemäss Bundesgerichtspraxis vorausgesetzt, dass der 

Dritte im Moment der Zahlung bereits Pfandgläubiger ist und diese Stellung nicht erst 

gleichzeitig, das heisst zufolge der Zahlung, erlangt hat (BGE 37 II 521, E.4). Wie 

bereits aus den vorerwähnten Kriterien ersichtlich ist, hatte sich die bundesgerichtliche 

Praxis zur analogen Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR bisher - soweit ersichtlich - nur 

mit verpfändeten, nicht jedoch mit zu Sicherungszwecken übereigneten Gegenständen 

zu beschäftigen.

Bei der Sicherungsübereignung handelt es sich um ein fiduziarisches Rechtsgeschäft, 

welches dem Fiduziar eine überschiessende Rechtsmacht einräumt. Anders als beim 

Pfandrecht geht das Eigentum am Sicherungsgegenstand auf den Fiduziar über. Dieser 

verpflichtet sich gegenüber dem Fiduzianten obligatorisch, von seinen, aus dem 

Eigentum fliessenden Befugnissen nur insofern Gebrauch zu machen, als es der 

Sicherungszweck des Geschäfts erfordert (BGE 119 II 326, E.2.b; OFTINGER/BÄR, 

Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 884 918 ZGB, Zürich 1981, 

Syst. Teil N 239 ff.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2. Auflage, Zürich et al. 

2003, N 2013 ff.; DIETER ZOBEL, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 

Systematischer Teil und Art. 884 887 ZGB, Bern 1982, Syst. Teil N 1359 ff.). Allerdings 

beschlagen diese Unterschiede zwischen Drittpfandbesteller und Fiduzianten in erster 

Linie das Rechtsverhältnis zwischen den vorgenannten und dem Sicherungsnehmer. 

Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem jeweiligen 

Sicherungsgeber haben sie demgegenüber keine direkten Auswirkungen. In beiden 

Fällen dürfte in der Regel von einer auftragsrechtlichen Grundlage (der Schuldner 

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beauftragt den Dritten, für ihn eine Sache zu verpfänden oder diese dem Gläubiger zu 

übereignen) auszugehen sein (DIETER ZOBEL, a.a.O., N 987 zu Art. 884; MAKRUS F. 

VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel 

der Bank, Diss. Freiburg 1995, 96). Mangels einer vertraglichen Grundlage wird im 

Normalfall von Geschäftsführung ohne Auftrag auszugehen sein, es sei denn, die 

Bestellung der Sicherheit erfolge schenkungshalber oder auf Grund eines 

gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses (DIETER ZOBEL, a.a.O., N 990 ff. zu Art. 884). 

Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb dem Fiduzianten eine analoge 

Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR verwehrt werden sollte (vgl. im Ergebnis - jedoch 

ohne nähere Begründung - auch MAKRUS F. VOLLENWEIDER, a.a.O., 96). Zudem 

kann dem Fiduzianten eine sachbezogene Beziehung zum übereigneten Gegenstand 

im Sinne der vorerwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kaum abgesprochen 

werden, da er - wie bereits dargelegt - einen obligatorischen Anspruch auf 

Rückübertragung gegenüber dem Fiduziar hat.

Im vorliegenden Fall ergibt sich eine solche jedoch auch aus dem Umstand, dass die 

Firma C Schuldnerin der Schuldbriefforderung sowie Eigentümerin des belasteten 

Grundstücks ist. Die Bank erwarb mit dem Inhaberschuldbrief eine pfandgesicherte 

Forderung gegenüber der Firma C. Diese haftet gemäss Art. 842 ZGB persönlich, das 

heisst mit ihrem ganzen Vermögen, für die Erfüllung der verbrieften Forderung. 

Überdies steht der Bank bei Nichtbefriedigung das Recht zu, sich aus dem Erlös des 

Grundstücks bezahlt zu machen (Art. 816 Abs. 1 ZGB). Vor diesem Hintergrund ist eine 

sachbezogene Beziehung der im Sinne der vorerwähnten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zu bejahen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass auch die zweite 

hiervor erwähnte Voraussetzung für eine analoge Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR 

vorliegend erfüllt ist. Die Firma C übereignete der Bank den Schuldbrief im August 1994 

und damit bevor sie Ende 1996 die Schuld des Beklagten bei der Bank beglich (vgl. 

Erw. III/2.a und III/2.c hiervor). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die 

Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR vorliegend erfüllt 

sind.

d) Weitere Voraussetzung für eine Subrogation ist, dass die Schuld fällig ist (ROLF H. 

WEBER, a.a.O., N 36 zu Art. 110). Ein Darlehen, für dessen Rückzahlung weder ein 

bestimmter Termin noch eine Kündigungsfrist noch der Verfall auf beliebige 

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Aufforderung hin vereinbart wurde, ist innerhalb sechs Wochen von der ersten 

Aufforderung an zurückzubezahlen (Art. 318 OR). Der Kläger scheint davon 

auszugehen, dass das Darlehen am 30. Juni 1995 zur Rückzahlung fällig wurde (Klage, 

9). Dieser Termin figuriert auf Blatt 1 von kläg. act. I/11. Nachdem jedoch - wie bereits 

dargelegt (Erw. III/2.a hiervor) - nicht bewiesen ist, dass ein Kreditvertrag in der Form 

von Blatt 1 von kläg. act. I/11 und damit ein befristeter Vertrag geschlossen wurde, ist 

von einem unbefristeten Vertrag auszugehen.

Der Kläger legt überdies ein Schreiben der Bank an den Beklagten vom 31. Juli 1995 

ins Recht, mit welchem die Bank diesen, unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom 11. 

April 1995, zur Rückführung seiner Schuld auffordert (kläg. act. II/8). Der Kläger 

beantragt die Zeugenaussage von Herrn E zur Frage, ob dem Beklagten der Bestand 

der Schuld angezeigt wurde, und verweist überdies auf vorerwähntes Schreiben (Replik 

[vi act. 16], 10). Den Beweis dafür, dass dieses Schreiben dem Beklagten zugestellt 

wurde, vermöchte er allerdings auch mit der Zeugenaussage Herr E nicht zu erbringen. 

Der Zeuge könnte nämlich lediglich bezeugen, dass das Schreiben, welches er namens 

der Bank unterzeichnete, versandt wurde. Den Zugang des Schreibens beim Beklagten 

könnte er nicht bestätigen, weshalb von einer Befragung des Zeugen abgesehen 

werden kann. Es ist somit zu Ungunsten des Klägers davon auszugehen, dass der 

Beklagte dieses Schreiben nicht erhalten hat. Der Beklagte bestritt im vorinstanzlichen 

Verfahren die Fälligkeit der Schuld (Duplik, 16 f.). In seiner Berufungsantwort führt er 

jedoch aus, dass die Bank die Kundenbeziehungen zu ihm im November 1994 

gekündigt habe (vgl. Erw. III/2.a hiervor). Es ist davon auszugehen, dass mit dieser 

Kündigung der Geschäftsbeziehung eine Aufforderung im Sinne von Art. 318 OR 

verbunden war. Es ist damit festzuhalten, dass die Schuld des Beklagten gegenüber 

der Bank bei deren Bezahlung durch die Firma C im Dezember 1996 fällig war (vgl. Art. 

318 OR).

Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Voraussetzungen für 

eine Subrogation analog Art. 110 Ziff. 1 OR vorliegend erfüllt sind. Die Firma C ist 

mithin durch Erfüllung der Schuld des Beklagten gegenüber der Bank am 27. 

Dezember 1996 in deren Forderung gegenüber dem Beklagten eingetreten. Damit kann 

offen gelassen werden, ob die Firma C auch gemäss Art. 507 OR in die Schuld des 

Beklagten gegenüber der Bank eingetreten ist.

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e) Der Kläger macht geltend, dass die Firma C ihre Forderung gegenüber dem 

Beklagten an ihn abgetreten habe. Er verweist hierzu auf eine Abtretungserklärung vom 

6. Januar 1997 (kläg. act. I/16). Das eingereichte und mit Forderungsabtretung 

überschriebene Dokument erfüllt die Formvorschriften von Art. 165 OR. Sodann geht 

aus diesem eindeutig hervor, dass die vorliegend eingeklagte Forderung abgetreten 

wurde. Letzteres wird vom Beklagten auch nicht bestritten. Der Beklagte macht jedoch 

in seiner Klageantwort geltend, dass keine verbindliche Abtretung zustande gekommen 

sei (Klageantwort, 15 f.). Er wendet ein, dass die Abtretungsvereinbarung nachträglich 

zum Zweck der Klage erstellt worden sei, weil der Beklagte nicht nachweise, dass er 

der Firma C eine Gegenleistung für die Abtretung erbracht habe. Dieser Argumentation 

kann nicht gefolgt werden. Sie erweist sich selbst dann nicht als stichhaltig, wenn man 

davon ausgeht, dass es sich bei der Abtretung um ein kausales Rechtsgeschäft 

handelt. Als Rechtsgrund für eine Abtretung kommt irgend ein Rechtsgeschäft in 

Frage. Ob dieses Rechtsgeschäft in richtiger Erfüllung der steuer- und 

handelsrechtlichen Vorschriften in der Jahresrechnung ausgewiesen und deklariert 

wurde, ist nicht von Belang, da eine falsche oder fehlende Deklaration keine 

Auswirkungen auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts an sich hätte. Abgesehen davon 

ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte seine Behauptungen in keiner Art und Weise 

durch Beweise zu stützen vermag. Es ist somit festzuhalten, dass sich die Vorbringen 

des Beklagten, soweit er die Gültigkeit der Zession der Forderung an den Kläger 

bestreitet, als unbegründet erweisen.

Es bleibt somit festzustellen, dass die Firma C am 6. Januar 1997 ihre Forderung von 

Fr. 120'000.- gegenüber dem Beklagten rechtsgültig an den Kläger abgetreten hat. 

Damit ist im Folgenden auf die Verjährungseinrede des Beklagten und die von ihm 

geltend gemachten Verrechnungsansprüche einzugehen (vgl. Erw. III/1 hiervor).

4. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Firma C, wie hiervor ausgeführt, gemäss Art. 110 

Ziff. 1 OR in die Stellung der Bank nachgerückt ist. Der Beklagte kann 

dementsprechend gegenüber der Firma C sämtliche Einreden geltend machen, welche 

ihm gegenüber der Bank zustanden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 

2060). Diese Einreden sowie die Einreden, welche dem Beklagten gegenüber der Firma 

C persönlich zustehen, kann er unter der Voraussetzung von Art. 169 OR auch 

gegenüber dem Kläger erheben.

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b) Der Beklagte macht geltend, dass die eingeklagte Forderung verjährt sei 

(Berufungsantwort, 8). Er vertritt dabei die Auffassung, dass die fünfjährige 

Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR zur Anwendung gelange (Klageantwort, 13).

Dem kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Bei der eingeklagten 

Forderung handelt es sich nicht um eine Forderung aus Arbeits-, sondern aus 

Darlehensvertrag. Dass der Kreditvertrag - wie der Beklagte behauptet - nur im 

Zusammenhang mit seiner Anstellung bei der Firma C geschlossen worden sei 

(Klageantwort, 13), hat keinen Einfluss auf die Verjährungsfrist. Der Beklagte behauptet 

nämlich selbst nicht, dass zwischen ihm und der Bank ein Arbeitsverhältnis bestanden 

habe. Art. 128 Ziff. 3 OR findet jedoch nur auf Lohnansprüche Anwendung (ROBERT K. 

DÄPPEN in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 1 529 OR, 3. 

Auflage, Basel et al. 2003, N 13 zu Art. 128). Vorliegend ist jedoch ein Anspruch auf 

Rückzahlung eines Darlehens und nicht ein Lohnanspruch zu beurteilen. Nach dem 

Gesagten ist somit festzuhalten, dass nicht Art. 128 Ziff. 3 OR, sondern die ordentliche 

zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR anzuwenden ist.

Beim Darlehen beginnt die Verjährung mangels anderweitiger Abmachung sechs 

Wochen nach der Auszahlung (ROBERT K. DÄPPEN, a.a.O., N 15 zu Art. 130). Geht 

man zu Ungunsten des Klägers davon aus, dass das Darlehen am 1. August 1994 

ausbezahlt wurde (vgl. Erw. III/2a hiervor), so begann die Verjährungsfrist am 13. 

September 1994 zu laufen. Die Schuld des Beklagten wäre somit am 13. September 

2004 verjährt gewesen (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR i.V.m. Art. 127 OR, Art. 130 Abs. 1 OR 

und Art. 132 Abs. 1 OR).

Der Kläger stellte im April 2004 ein Arrestbegehren (vgl. den Arrestbefehl vom 20. April 

2004; kläg. act. I/1). Damit wurde die laufende Verjährungsfrist unterbrochen, und es 

begann eine neue Verjährungsfrist von zehnjähriger Dauer zu laufen (Art. 135 Ziff. 2 OR 

i.V.m. Art. 137 Abs. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 3536). Die 

eingeklagte Forderung ist damit nicht verjährt. Die diesbezügliche Einrede des 

Beklagten erweist sich somit als unbegründet.

c) Der Beklagte erhebt verschiedene Verrechnungsansprüche. Auf diese ist im 

Folgenden einzugehen:

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aa) Der Beklagte macht zunächst geltend, dass er gegenüber der Firma C eine 

Forderung im Betrag von ca. Fr. 500'000.- für Überstunden- und 

Ferienentschädigungen sowie Gewinnanteile habe (Klageantwort, 11 und 19). Seiner 

Darstellung zufolge stand er bis Mitte Dezember 1994 in einem Arbeitsverhältnis zur 

Firma C (Duplik, 28). Zur Begründung seiner Forderung verweist er auf einen Passus in 

der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaf betreffend ungetreue 

Geschäftsführung in zwei Fällen, Betrug und Diebstahl bzw. Sachentziehung (bekl. act. 

3).

Der Staatsanwalt verweist auf S. 3 der Einstellungsverfügung zur Begründung der 

Einstellung des Verfahrens wegen Diebstahl bzw. Sachentziehung gegen den 

Beklagten auf das Retentionsrecht des Arbeitnehmers gemäss Art. 339a Abs. 3 OR 

und führt aus, dass dem Beklagten keine Bereicherungsabsicht nachgewiesen werden 

könne, weil er sich nicht offensichtlich unbegründet auf das Retentionsrecht berufe. Mit 

dieser Aussage des Staatsanwaltes ist die Forderung des Beklagten jedoch noch nicht 

bewiesen, sondern lediglich gesagt, dass dem Beklagten möglicherweise Ansprüche 

aus Arbeitsvertrag zustehen. Dass der Staatsanwalt anlässlich einer Zeugenbefragung 

zu dieser Frage mehr aussagen könnte, erscheint nicht als wahrscheinlich, da es nicht 

der Staatsanwaltschaft oblag, die Höhe der arbeitsrechtlichen Ansprüche des 

Beklagten abzuklären. Aus diesem Grund kann auf eine Befragung des beantragten 

Zeugen verzichtet werden. Allerdings reichen auch die weiteren vom Beklagten 

eingereichten Unterlagen (vgl. bekl. act. 4 und 5) nicht aus, um einen Anspruch auf 

Entschädigung geleisteter Überstunden, Ferienlohn sowie Gewinnanteile 

rechtsgenüglich darzutun. Da die soziale Untersuchungsmaxime im vorliegenden 

Verfahren nicht zur Anwendung gelangt (vgl. LEUENBERGER/UFFER TOBLER, a.a.O., 

N 3b zu Art. 70 ZPO m.w.H.), ist festzuhalten, dass dem Beklagten der Nachweis der 

behaupteten Forderung von Fr. 500'000.- gegenüber der Klägerin nicht gelingt.

bb) Der Beklagte behauptet weiter, dass er dem Kläger und Herr G seinen Anteil an der 

Firma C im Wert von Fr. 1‘300'000.- im Oktober oder November 1994 für den Betrag 

von Fr. 821'000.- verkauft habe, weshalb der Forderungsbetrag abgegolten sei 

(Klageantwort, 16 f.).

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Hierzu ist vorweg anzumerken, dass der Beklagte aus dem behaupteten Kaufvertrag 

als Verkäufer höchstens einen Anspruch auf Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises 

und nicht auf den von ihm höher eingeschätzten Wert seines Anteils an der Firma C 

zustehen würde (vgl. Art. 211 OR). Der Kläger bestreitet zudem, mit dem Beklagten 

einen Kaufvertrag abgeschlossen zu haben (Replik [vi act. 16], 14). Auch ist darauf 

hinzuweisen, dass der Beklagte selbst dem Kläger und Herrn G am 11. November 1994 

ein Angebot für seinen Aktienanteil unterbreitete. Den Kaufpreis bezifferte er mit Fr. 

575'273.- (kläg. act. II/11 und II/12). Dass es im Oktober oder November 1994 zum 

Abschluss eines Kaufvertrages kam, erscheint sodann auf Grund der Ausführungen 

des Staatsanwaltes in seiner Anklageschrift vom 20. Januar 2000 als wenig 

wahrscheinlich. Der Staatsanwalt führt nämlich aus, dass es im Dezember 1994 zu 

Streitigkeiten zwischen den Aktionären gekommen sei, weil der Beklagte das 

Gegenangebot des Klägers und Herrn G als zu unzureichend erachtete (kläg. act. II/13, 

S. 7). Sodann ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte selbst einen Anspruch auf 

einen Liquidationsanteil geltend macht (vgl. Klageantwort, 21). Da ein solcher nur 

Aktionären zusteht (vgl. Art. 745 Abs. 1 OR) und der Beklagte selbst ein Angebot von 

Fr. 575'273.- für seinen Anteil an der Firma C unterbreitete, kann ausgeschlossen 

werden, dass der Beklagte mit dem Kläger und Herrn G im fraglichen Zeitraum die 

Übertragung seines Anteils an der Firma C zu einem Preis von Fr. 821'000.- 

vereinbarte. Die diesbezügliche Verrechnungseinrede des Beklagten erweist sich somit 

als unbegründet.

cc) Der Beklagte macht schliesslich geltend, dass ihm Verrechnungsansprüche von Fr. 

1'000‘000.- zustünden, da die Firma C liquidiert worden sei und deren Liquidationswert 

sich mindestens auf Fr. 3'687'000.- belaufe (Klageantwort, 21 f.).

Aus den vom Beklagten eingereichten Unterlagen geht einzig hervor, dass die Firma C 

am 24. Dezember 1998 im Handelsregister gelöscht wurde (bekl. act. 4). Hinweise auf 

ein positives Liquidationsergebnis sowie auf dessen Höhe ist diesen Unterlagen nicht 

zu entnehmen. Der Beweis für eine Verrechnungsforderung in der behaupteten Höhe 

ist damit nicht erbracht und die Einrede der Verrechnung demzufolge abzuweisen.

dd) Zusammenfasssend ist festzuhalten, dass sich die vom Beklagten erhobenen 

Verrechnungsforderungen als unbegründet erweisen und die Verrechnungseinrede 

demzufolge abzuweisen ist.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 18/20

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d) Der Beklagte macht in seiner Klageantwort geltend, dass anlässlich eines Gesprächs 

zwischen dem Kläger, dem Beklagten und ihrem Bruder A Anfang 1997 vereinbart 

worden sei, die Feindseeligkeiten zu beenden, einander in Ruhe zu lassen, keine 

gegenseitigen Forderungen mehr zu stellen und einander wo und wie immer möglich 

aus dem Weg zu gehen (Klageantwort, 16). Der Kläger bestreitet, dass ein derartiges 

Gespräch stattgefunden habe (Replik, 13).

Aufgrund der vorerwähnten Ausführungen des Beklagten ist nicht restlos klar, ob er 

einen Schulderlass oder aber einen gegenseitigen Verzicht auf Geltendmachung 

gegenseitiger Forderungen behauptet. Ob das behauptete Treffen Anfang 1997 

stattgefunden hat, braucht vorliegend allerdings nicht geklärt zu werden. Dies aus den 

folgenden Gründen: Der Beklagte führt nämlich selbst aus, dass der Kläger es 

anlässlich dieses Treffens versäumt habe, die vorliegend eingeklagte Forderung zu 

erwähnen (Klageantwort, 17). Damit ist nicht ersichtlich, wie der angerufene Zeuge 

Bruder A einen Schulderlass bzw. einen Verzicht des Klägers aus Geltendmachung der 

Forderung bezeugen sollte. Ein stillschweigender Schulderlass ist jedoch nicht leichthin 

anzunehmen, und an dessen Beweis sind strenge Anforderungen zu knüpfen (RAINER 

GONZENBACH in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 1 529 OR, 

3. Auflage, Basel et al. 2003, N 12 zu Art. 115). Da der Beklagte selbst ausführt, der 

Kläger habe 1997 oder 1998 ein Verfahren gegen ihn angestrengt, und sich auch aus 

den übrigen Parteivorbringen sowie den eingereichten Unterlagen keine Hinweise 

ergeben, auf Grund derer man von einem stillschweigenden Verzicht des Klägers 

ausgehen könnte, kann ausgeschlossen werden, dass dem Beklagten dessen 

Nachweis mit dem angerufenen Zeugen gelingen würde. In Bezug auf einen möglichen 

gegenseitigen Verzicht auf Geltendmachung von Forderungen ist ergänzend darauf 

hinzuweisen, dass dieser spätestens im Zeitpunkt, in welchem der Beklagte selbst an 

das Bezirksgericht (heute Kreisgericht) gelangte, hinfällig geworden wäre (bekl. act. 15).

Nach dem Gesagten erweist sich die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe auf 

eine Erfüllung der eingeklagten Forderung verzichtet bzw. diese sei gestundet worden, 

als unbegründet.

e) Der Beklagte macht weiter geltend, dass die Geltendmachung der Forderung gegen 

Treu und Glauben verstosse (Klageantwort, 10 und 17). Zur Begründung verweist er auf 

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den Zeitablauf und führt an, dass der Kläger seit dem 19. November 1997 über sein 

Domizil informiert sei und ihm die Geltendmachung der Forderung bereits in jenem 

Zeitpunkt möglich gewesen wäre (Klageantwort, 10).

Der Beklagte rügt damit verzögerte Rechtsausübung durch den Kläger. Ein Gebot zur 

zügigen Rechtsausübung besteht jedoch grundsätzlich nicht (BGE 111 III 21, E.2). 

Damit eine verzögerte Rechtsausübung missbräuchlich ist, müssen zum Zeitablauf 

weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit 

des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. 

HEINRICH HONSELL in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 

Zivilgesetzbuch, Band I, 2. Auflage, Basel et. al. 2002, N 49 zu Art. 2 m.w.H.). Solche 

Umstände macht der Beklagte - mit Ausnahme des hiervor bereits diskutierten 

Vorbringens, die Forderung sei ihm erlassen bzw. auf deren Geltendmachung 

verzichtet worden - nicht geltend. Vielmehr führt er selbst aus, dass der Kläger 1997 

oder 1998 bereits versucht habe, eine Forderung gegenüber ihm gerichtlich 

durchzusetzen (Klageantwort, 29). Unter diesen Voraussetzungen kann nicht von einem 

vertrauensbegründenden Verhalten des Klägers ausgegangen werden. Der Einwand 

des Beklagten, die Rechtsausübung durch den Kläger sei verzögert und damit 

rechtsmissbräuchlich, erweist sich somit als unbegründet.

f) Nach dem Gesagten erweisen sich sämtliche Einwände und Einreden des Beklagten 

gegen die Forderung des Klägers als unbegründet. Diese sind somit abzuweisen und 

es ist festzuhalten, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten eine Forderung aus 

Darlehensvertrag im Betrag von Fr. 120'000.- hat.

5. a) Der Kläger verlangt 5% Zins seit dem 1. Januar 1997. Der Beklagte bringt hierzu 

vor, dass die eingeklagte Forderung nicht fällig und er nicht in Verzug gesetzt worden 

sei (Klageantwort, 28).

Wie hiervor dargelegt, ist davon auszugehen, dass die Bank den Darlehensvertrag mit 

dem Beklagten im November 1994 kündigte (Erw. III/3.c hiervor). Gemäss Art. 102 Abs. 

2 OR befand sich der Beklagte somit ab diesem Zeitpunkt in Verzug. Der Verzugszins 

ist damit bereits seit November 1994 geschuldet (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR). Dem Kläger 

ist demnach - wie eingeklagt - 5% Zins seit 1. Januar 1997 zuzusprechen.

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b) Der Kläger beantragt, dass ihm in der Betreibung Nr. 1234 des Betreibungsamtes 

vom 27. April 2004 die Rechtsöffnung zu erteilen sei.

Mit der zu beurteilenden Klage prosequiert der Kläger den Arrest des 

Betreibungsamtes (vgl. kläg. act. I/2). Die Voraussetzungen von Abs. 1 und 2 von Art. 

279 SchKG sind vorliegend erfüllt (vgl. Erw. I/1 3). Dem Kläger ist somit, in der 

Betreibung Nr. 1234 des Betreibungsamtes, Zahlungsbefehl vom 27. April 2004, für Fr. 

120'000.- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1997 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

c) Der Kläger begehrt überdies an, dass der Beklagte zu verpflichten sei, die 

Betreibungskosten sowie die Arrestkosten und die Kosten des Arrestvollzuges zu 

ersetzen.

Diese Kosten sind Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 Abs. 1 SchKG (FRANK 

EMMEL in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 

Art. 1 87 SchKG, Basel et al. 1998, N 3 zu Art. 68). Gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG ist 

der Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten 

vorab zu erheben. Über diese Kosten ist somit im vorliegenden Verfahren nicht zu 

entscheiden. Vielmehr ist der Kläger auf vorerwähntes Recht zur Kostenerhebung zu 

verweisen.

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 

120'000.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1997 zu schützen ist. Soweit seine Forderung 

geschützt wird, ist dem Kläger antragsgemäss definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Im 

Übrigen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 13.03.2006
	Art. 110 Ziff. 1 OR (SR 220). Kreditvereinbarung zwischen einem Schuldner und einer Bank wird durch Übergabe eines Inhaberschuldbriefes lautend auf einen Dritten und lastend auf dem Grundstück des Dritten gesichert. Qualifikation der Sicherungsvereinbarung als Sicherungsübereignung (Erw. III/3.b). Analoge Anwendung von Art. 110 Ziff. 1 OR bejaht, wenn der Dritte die Schuld des Kreditnehmers bei der Bank begleicht (Erw. III/3.c und Erw. III/3.d) (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 13. März 2006, BZ.2005.71).

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