# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5e5b15c-92ec-58ff-8438-0208059f8d83
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-26
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 26.03.2007 2-KL.2006.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_2-KL-2006-11_2007-03-26.pdf

## Full Text

364 Personalrekursgericht 2007 

103 Kommunales Dienstverhältnis. Auflösung während der Probezeit. 
- Die Anstellungsbehörde darf auch während der Probezeit eine Kün-

digung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen. An das 
Vorliegen sachlicher Gründe sind jedoch in diesem Fall keine stren-
gen Anforderungen zu stellen (Erw. II/3).  

- Im vorliegenden Fall erweist sich die Kündigung während der Pro-
bezeit als ungerechtfertigt, da die behaupteten Kündigungsgründe in 
keiner Art und Weise konkretisiert und objektiviert werden konnten 
(Erw. II/6 und 7).  

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 26. März 2007 in Sa-
chen S. gegen Amtsvormundschaft X. (2-KL.2006.11). 

Aus den Erwägungen 

3. 
3.1. § 7 PersG lautet wie folgt:  
"Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, gelten für den Ab-

schluss eines befristeten oder unbefristeten Anstellungsverhältnisses, für die 
Probezeit, für die ordentliche Auflösung, für die fristlose Auflösung, für den 
Kündigungsschutz und für das Verfahren bei Entlassung ganzer Gruppen die 
Vorschriften von Art. 334-337d des Schweizerischen Obligationenrechts 
(…) als kantonales öffentliches Recht." 

Das Personalgesetz enthält keine eigene Regelung darüber, aus 
welchen Gründen ein Anstellungsverhältnis während der Probezeit 
gekündigt werden darf. Entsprechend dem zitierten Verweis gelangt 
daher die einschlägige Regelung des OR in der Fassung vom 
1. Januar 1998 zur Anwendung.  

3.2. Gemäss Obligationenrecht ist die Arbeitnehmerin bzw. der 
Arbeitnehmer bereits während der Probezeit vor einer missbräuchli-
chen Kündigung geschützt. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass 
Art. 336 ff. OR eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmiss-
brauchverbots von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellen. Zum andern nimmt 
Art. 336 OR – im Gegensatz zu Art. 336c (zeitlicher Kündigungs-
schutz) – die Probezeit nicht aus (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, 

2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 365 

Kommentar zum Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, 
Art. 336 N 19; Rolf A. Tobler/Christian Favre/Charles Mu-
noz/Daniela Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336 
N 1.2; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Ba-
sel/Genf/München 2005, S. 234 f.; Adrian Staehelin/Frank Vischer, 
in: Zürcher Kommentar, Art. 319 – 362 OR, 3. Auflage, Zürich 1996, 
Art. 335b N 8).  

3.3. Trotz des Verweises des Personalgesetzes auf die Bestim-
mungen des Obligationenrechts geht der effektive Schutz von öffent-
lichrechtlichen Arbeitnehmerinnen und –nehmern über die entspre-
chende Regelung hinaus. Dies ergibt sich daraus, dass bei einer Kün-
digung während der Probezeit die allgemeinen Grundsätze des staat-
lichen Handelns – insbesondere das Verbot der Willkür, das Gebot 
von Treu und Glauben und der Grundsatz der rechtsgleichen Be-
handlung (vgl. § 10 Abs. 2 PersG) – zu beachten sind. Gestützt 
darauf darf der Arbeitgeber auch während der Probezeit eine Kündi-
gung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen 
(vgl. Entscheid der Personalrekurskommission Basel-Stadt vom 
30. September 2002 in Sachen R., Erw. 5/a). An das Vorliegen eines 
sachlichen Grundes sind indessen keine strengen Anforderungen zu 
stellen, da das Probeverhältnis der Überprüfung der Fähigkeit und 
der Eignung eines Angestellten dient und von der Konzeption her ei-
nem "lockeren" Verhältnis entspricht. So hat das Bundesgericht 
(BGE 120 Ib 134 Erw. 2/a, mit Hinweisen) in Bezug auf das frühere 
Bundespersonalrecht die Kündigung eines Probearbeitsverhältnisses 
als zulässig erachtet, wenn aufgrund der Wahrnehmung von Vorge-
setzten die Annahme hinreichend begründet scheint, dass der Aus-
weis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraus-
sichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann; ein Verschulden der 
betroffenen Person ist nicht notwendig. Diese Praxis wurde in Bezug 
auf das aktuelle Bundespersonalrecht übernommen (Entscheid der 
Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 3. Februar 2004, 
publiziert in: VPB 68.90); entspricht ein Angestellter dem Stellen-
profil nicht oder kann ein für die vorgesehene Funktion unbedingt 
nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden, erweist sich die 
Kündigung des Probearbeitsverhältnisses als zulässig (vgl. zum Gan-

366 Personalrekursgericht 2007 

zen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bun-
despersonalrecht, Bern 2005, Rz. 222, mit Hinweisen).  

6. 
6.1. Die Beklagte begründet die Kündigung im Wesentlichen 

wie folgt: Man sei bereit gewesen, der Klägerin genügend Zeit zu 
geben, um alles kennen zu lernen. Es habe eine richtige Einarbeitung 
stattgefunden. Anfänglich seien alle ihre Fragen von den Mitarbei-
tenden beantwortet worden. Die Fragen hätten sich aber häufig wie-
derholt. Die Post sei zu oft fehlerhaft erledigt worden. Täglich sei 
dies mit der Klägerin besprochen worden. Ebenfalls habe man ihr re-
gelmässig die Abläufe nochmals erläutert, um die Fehler zu vermei-
den. Dies sei längst nicht immer gelungen. Zudem habe das Ar-
beitstempo bis am Schluss nicht den Anforderungen an diese Stelle 
genügt. Die Klägerin habe klare Leistungsdefizite gezeigt. Die Fort-
schritte hätten sich nicht in dem Mass eingestellt, wie dies erwartet 
wurde. Telefonische Auskünfte seine nicht genügend verlässlich und 
angemessen gewesen. 

6.2. Die Beklagte verfügt nicht über die geringsten Aufzeich-
nungen über Fehler der Klägerin. Insbesondere fertigte sie keinerlei 
Protokolle oder Aktennotizen der Gespräche an, in welchen die an-
geblichen Leistungsdefizite der Klägerin thematisiert wurden. Dies 
gilt auch in Bezug auf die Unterredung vom 3. November 2006, als 
die Kündigung eröffnet wurde. Ebenso wenig liegt eine schriftliche 
und begründete Kündigung vor, aus welcher konkrete Vorbehalte ge-
genüber der Klägerin abgeleitet werden könnten.  

6.3. Auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vermochte 
die Beklagte die von ihr erhobenen Vorwürfe in keiner Art und Weise 
zu objektivieren. Weder in der Klageantwort noch anlässlich der 
Verhandlung konnte sie ein konkretes Beispiel für das angebliche 
Ungenügen der Klägerin nennen. Die eine Ausnahme bildete ein of-
fenbar am 3. November 2006 geführtes Telefongespräch, in welchem 
die Klägerin einen Anrufer an die Privatadresse einer Arbeitskollegin 
verwies. Die Klägerin konnte indessen glaubwürdig versichern, dass 
sie irrtümlich von einem privaten Anruf ausgegangen sei. Die andere 
Ausnahme bildet der Vorwurf, die Klägerin habe Unterlagen einer 
Versicherung wegwerfen wollen; offenbar wollte die Klägerin die 

2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 367 

Dokumente aber gar nicht entsorgen, sondern verzichtete lediglich 
darauf, sie ins "Postfächli" der Stellenleiterin zu legen. 

6.4. Seitens der Zeuginnen, welche anlässlich der Verhandlung 
befragt wurden, wurden kaum konkrete Vorbehalte gegenüber der 
Klägerin geäussert. Die Zeugin H. kritisierte lediglich, die Klägerin 
hätte "2-3 Mal" am Telefon voreilig eine Auskunft erteilt, zudem 
habe "vielleicht" die Effizienz etwas gefehlt. Auch die Zeugin Z. hat 
offenbar "manchmal" mittels Gestik versucht, bei Telefongesprächen 
der Klägerin korrigierend einzugreifen. An konkrete Fehler vermoch-
ten sich aber beide Zeuginnen nicht zu erinnern. Im Übrigen gaben 
sie an, die Leistungen der Klägerin kaum beurteilen zu können. Die 
Zeugin B. führte aus, sie könne keine konkreten Mängel nennen; 
nach ihrer Wahrnehmung habe es verschiedentlich Fehler bei der Be-
arbeitung der Post gegeben. Demgegenüber führte die Zeugin S. aus, 
sie habe regelmässig die Postbearbeitung der Klägerin überprüft; da-
bei habe sie keine gravierenden Mängel korrigieren müssen. 

6.5. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Beklagten vorge-
brachten Kündigungsgründe nicht einmal in minimaler Art und 
Weise objektiviert und konkretisiert sind. Es ist nicht erkennbar, wel-
che weiteren Beweise in diesem Zusammenhang erhoben werden 
könnten; bezeichnenderweise wurden diesbezüglich auch keine An-
träge gestellt. Sachliche Gründe, welche die umstrittene Kündigung 
rechtfertigen würden, sind mithin nicht nachgewiesen. Dies gilt umso 
mehr, als die Beklagte ausdrücklich darlegte, dass keine zwischen-
menschlichen Probleme mit der Klägerin bestanden. 

7. 
7.1. Die Beweislast legt fest, wer die Folgen der Beweislosig-

keit zu tragen hat. Massgebend ist diesbezüglich das materielle Recht 
und subsidiär der in Art. 8 ZGB enthaltene Rechtsgrundsatz, wonach 
diejenige Partei die Beweislast trägt, die aus der unbewiesen geblie-
benen Tatsache hätte Rechte ableiten können (vgl. Ulrich Häfe-
lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 1623 ff. mit Hinweisen). 
Dementsprechend trägt das Gemeinwesen die objektive Beweislast, 
dass ein sachlicher Kündigungsgrund gegeben ist, denn daraus leitet 
es die Rechtmässigkeit der Kündigung ab (Entscheid des Verwal-

368 Personalrekursgericht 2007 

tungsgerichts des Kantons Zürich PB.2001.00011 vom 29. August 
2001, Erw. 8/b, mit Hinweisen).  

7.2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beklagte die 
Beweislast für das Vorliegen sachlicher Kündigungsgründe trifft. Die 
Mängel, welche die Beklagte der Klägerin vorwirft, wären grund-
sätzlich ohne Weiteres geeignet, eine Kündigung während der Probe-
zeit zu rechtfertigen. Tatsächlich blieben die Behauptungen jedoch 
im vorliegenden Verfahren ohne jegliche Objektivierung und Kon-
kretisierung (vgl. Erw. 6 hiervor). Trotz der grossen (beidseitigen) 
Kündigungsfreiheit während der Probezeit erweist sich dement-
sprechend die Kündigung als ungerechtfertigt. 

2007 Besoldung 369 

II. Besoldung 

 

104 Lohndekret, Übergangsregelung. 
- Der Lohn, welcher per 1. April 2001 überführt wurde, kann nicht 

mittels Beschwerde gegen die auf dieses Datum hin ausgestellte neue 
Lohnverfügung in Frage gestellt werden (Erw. II/2.4 und 3).  

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 30. April 2007 in Sa-
chen v. A. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (2-BE.2006.12).  

Aus den Erwägungen 

2.4. In Bezug auf das Übergangsrecht ist wesentlich, dass die 
früheren Besoldungen grundsätzlich per 1. April 2001 unverändert in 
das neue Lohnsystem gemäss Lohndekret überführt wurden (Aus-
nahme: die frühere Besoldung lag unter dem Minimum oder über 
dem Maximum der neuen Lohnstufe und die Voraussetzungen betref-
fend Wahrung des Besitzstands waren nicht erfüllt; vgl. Ziffer 1 ff. 
des Anhangs III Lohndekret). Die erstmaligen individuellen Lohnan-
passungen erfolgten per 1. Januar 2002 (Ziffer 5 Anhang III Lohn-
dekret). Eine explizite Bestimmung, bis zu welchem Zeitpunkt das 
neue Lohnsystem vollumfänglich eingeführt bzw. durch die Überfüh-
rung perpetuierte oder neu entstandene Lohnungleichheiten elimi-
niert sein müssen, lässt sich den einschlägigen Erlassen nicht ent-
nehmen.  

3. 
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die umstrittene Lohnverfügung 

per 1. April 2001 sei zu korrigieren, da er bereits nach Massgabe des 
alten Rechts (Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldung 
der Staatsbeamten vom 24. November 1971 [Besoldungsdekret] und 
dessen Folgeerlasse) nicht korrekt besoldet worden sei. Die 1:1-
Überführung sei insofern nicht gerechtfertigt.