# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91d9881f-49b1-5cfb-8936-353b2b069d3d
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-26
**Language:** de
**Title:** Schwyz Kantonsgericht 1. Zivilkammer 26.06.2018 ZK1 2017 46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Gerichte/SZ_KG_001_ZK1-2017-46_2018-06-26.html

## Full Text

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\n       	Kantonsgericht Schwyz

\n       	1

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\n   Beschluss vom 26. Juni 2018
\n   ZK1 2017 46
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\n      	Mitwirkend

\n      	Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin,
Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler,
Jörg Meister und Clara Betschart,
Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

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\n      	In Sachen

\n      	A.________,
Kläger und Berufungsführer,
 
gegen
 
B.________ AG,
Beklagte und Berufungsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin C.________,
 
 
 

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\n      	betreffend

\n      	Forderung (2. Rechtsgang)

\n     \n    \n   \n   (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016, ZEV 2016 10);-
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\n   hat die 1. Zivilkammer,
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\n    nachdem sich ergeben:
\n   A. A.________ und die B.________ AG schlossen am 3. Dezember 2014 einen „contract of employment“ (Vi-KB 2). Unter der Marginalie “type of engagement” hielten die Parteien fest:
\n   “Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies ma­nagement board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.”
\n   Nach übereinstimmender Ansicht der Parteien sollte A.________ im Fall, dass die Leiterin des Bereichs “Vertretung und Vertrieb” der B.________ AG ausfallen sollte, deren Stellvertretung übernehmen. Dieser Fall trat nicht ein.
\n   Zwischen den Parteien streitig ist die rechtliche Qualifikation des von ihnen abgeschlossenen Vertrags und die gestützt darauf von A.________ geltend gemachte Forderung für behaupteten Bereitschaftsdienst in den Monaten Januar bis Mai 2015.
\n   B. a) Am 16. November 2015 reichte A.________ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die B.________ AG (nachfolgend: Beklagte) ein und beantragte Folgendes (Vi-act. A/I [ZEV 2015 106]):
\n   1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:
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\n   für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen
\n     spesen  von 5 % seit
\n   a. Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015
\n   b. Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015
\n   c. März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015
\n   d. April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015
\n   e. Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015
\n   2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.
\n   3. Sodann sei in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe der gegen den Zahlungsbefehl des Klägers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen.
\n   4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
\n   b) Am 15. Januar 2016 reichte der Kläger eine zweite separate Klage gegen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 3‘525.10 nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2015 zu bezahlen (Vi-act. A/I [ZEV 2016 5]). Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2015 des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr. yy, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
\n   c) Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten (Vi-act. E/8 [ZEV 2015 106]) und im Einverständnis des Klägers (Vi-act. E/10 [ZEV 2015 106]) die Vereinigung der beiden separat eingereichten Klagen (Vi-act. A/I). Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Prozessnummer ZEV 2016 10 fortgesetzt.
\n   Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘000.00 dem Kläger (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, die Beklagte mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen (Dispositiv-Ziff. 3).
\n   C. Dagegen erhob der Kläger am 1. Dezember 2016 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):
\n   1. Ziffer 1 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und wie folgt zu reformieren:
\n   a) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:
\n   für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen
\n     spesen von 5 % seit
\n   Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015
\n   Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015
\n   März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015
\n   April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015
\n   Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015
\n   b) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohnes von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beides gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.
\n   c) In der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe sei der gegen den Zahlungsbefehl des Berufungsklägers erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.
\n   2. Bei Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 sei die Ziffer 3 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe aufzuheben.
\n   3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.
\n   Die Beklagte beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 8).
\n   Das Kantonsgericht wies mit Urteil ZK1 2016 43 vom 10. Mai 2017 die Berufung ab, bestätigte den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 (Dispositiv-Ziff. 1) und verpflichtete den Kläger, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1‘600.00 zu entschädigen.
\n   Die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde des Klägers hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 4. Oktober 2017 teilweise gut, hob das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur neuer Beurteilung an das Kantonsgericht zurück (KG-act. 1, S. 9).
\n   Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 (Postaufgabe) ersuchte der Kläger um Fortsetzung des Verfahrens mit dem Hinweis, dass an den Berufungsbegehren vom 1. Dezember 2016 festgehalten werde (KG-act. 2).
\n   Die Beklagte hielt mit Eingabe vom 7. Dezember 2017 ebenfalls an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest.
\n   Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-
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\n   in Erwägung:
\n   1. Das Kantonsgericht hielt in seinem Urteil ZK1 2016 43 vom 10. Mai 2017 fest, die Parteien würden sich hauptsächlich darüber streiten, ob sich der Kläger in den Monaten Januar bis Mai 2015 der Beklagten habe zur Verfügung halten müssen bzw. ob die Parteien Entsprechendes vereinbart hätten und der Kläger Anspruch auf eine Bereitschaftsentschädigung habe. Während der Kläger von einem Bereitschaftsdienst und – für den Fall des Abrufs – von einer Einsatzpflicht seinerseits spreche, weshalb er zu entschädigen sei, gehe die Beklagte von einem Rahmenvertrag aus, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen des Klägers geregelt, eine Einsatzpflicht des Klägers jedoch von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen zwischen den Parteien abhängig gemacht habe. Gemäss dem Vertrag hätte nach Ansicht der Beklagten ein konkreter Arbeitseinsatz zwischen den Parteien (noch) vereinbart werden müssen (E. 2d/dd S. 15 f.). Das Kantonsgericht führte zur Begründung der Abweisung der Klage zusammenfassend aus, der Kläger habe nicht dargelegt, inwiefern die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben soll, weshalb es nicht bundesrechtswidrig sei, vorliegend die Entschädigungspflicht der Beklagten zu verneinen (E. 2d/dd S. 20). Das Bundesgericht erblickte darin eine Verletzung von Bundesrecht. Falls nämlich die Parteien eine echte Arbeit auf Abruf vereinbart hätten, wäre die Beklagte für den entsprechenden Bereitschaftsdienst des Klägers entschädigungspflichtig. Es erscheine indessen fraglich, ob die Parteien nicht bloss eine unechte Arbeit auf Abruf vereinbart hätten; diesfalls wäre der Bereitschaftsdienst nicht zu entschädigen. Da sich das Kantonsgericht zu dieser rechtlichen Qualifikation des Vertrags nicht geäussert habe, sei die Sache zur Beantwortung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG-act. 1, E. 2.3 und 2.4 S. 6-8).
\n   2. a) Bei echter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer mithin einseitig abrufen (BGer, Urteil 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; BGer, Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3; BGE 124 III 249 E. 2a S. 250; Portmann/Rudolph, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 2015, N 19 zu