# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c399197f-855b-5026-86ac-5333240382a6
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-10-11
**Language:** de
**Title:** Krankentaggeld. Würdigung der Arztberichte. Verrechnung mit Leistungen der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung. Verzugszinspflicht.
**Docket/Reference:** KK.2011.00009
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2011.00009.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2011.00009
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
11. Oktober 2013
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Martin
Jäggi
Neugasse
6, 8005 Zürich
dieser substituiert durch Rechtsanwalt David
Simek
Kernstrasse 10, Postfach 1149, 8026 Zürich
gegen
Sympany
Versicherungen AG
Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1
Am 19. November 2010
erhob
X.___
,
geboren 1956, unter Beilage der Wei
sung des Friedensrichteramtes der Kreise 3+9 der Stadt Zürich (
Urk.
2/1) beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die
Sympany
Versicherungen AG (im Fol
genden:
Sympany
) mit dem Antrag, diese sei für die Zeit von Februar
bis No
vember 2010 zur Bezahlung von Krankentaggeldern in der Höhe von Fr. 59'744.50, nebst Zins zu 5
%
, zu verpflichten; im Weiteren stellte er Antrag auf Herausgabe der Versicherungspolice (
Urk.
2/2 =
Urk.
3).
Mit Beschluss vom 14. Januar 2011 trat das Bezirksgericht Zürich auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Angelegenheit zur
Weiterbe
handlung
ans hiesige Gericht (
Urk.
1 =
Urk.
2/9).
1.2
Mit
Klageantwort
vom 14. Juli 2011
schloss die
Sympany
auf
Abweisung der
Klage
(
Urk.
12).
Auf Aufforderung des Gerichts vom 26. August 2011 (
Urk.
14) reichte
s
ie
am 6.
September 2011 die Versicherungspolicen nach (
Urk.
16-17).
2.
Mit Replik vom 1. März 2012 änderte
X.___
seine
Klage einerseits in zeitli
cher Hinsicht, indem er
einerseits
nunmehr Antrag stellte auf Bezahlung von Krankentaggeldern für die Zeit von Februar 2010 bis am 26. April 2011, und andererseits - in Folge der zwischenzeitlich erhaltenen Leistungen der Invali
denversicherung - die eingeklagte Summe auf Fr. 51'477.80
reduzierte
(
Urk.
28 S. 2).
Die
Sympany
erneuerte in der Duplik vom 11. Mai 2012 ihr auf Klageab
weisung schliessendes Rechtsbegehren (
Urk.
36). Davon wurde
X.___
am 14. Mai 2012 Kenntnis gegeben (
Urk.
37).
3.
Am 13. August 2012 zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (
Urk.
38-40). Während die Beklagte in der Folge auf eine Stellungnahme dazu verzichtete (
Urk.
45), liess der Kläger die angesetzte Frist zur Stellungnahme (vgl.
Urk.
41) ungenutzt verstreichen (
Urk.
50).
Mit Verfügung vom 1
2.
April 2013
zog das Gericht
sodann
die Akten der
Unia
Arbeitslose
n
kasse
bei (
Urk.
53), welche diese am 23. April 2013 zusammen mit einer Stellungnahme einreichte (
Urk.
55-56). Die Parteien
äusserten sich
dazu
mit Eingaben vom
14. respektive 20. Juni 2013 (
Urk.
63-64), welche der Gegen
partei am 27. Juni 2013 zur Kenntnis gebracht wurden (
Urk.
66).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 12
Abs.
3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12
Abs.
2 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrecht
lich (BGE 124 III 46 E. 1 und 232 E. 2b).
Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das Sozialversicherungsgericht sachlich zuständig (§ 2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
Das Gericht stellt die für den Entscheid erheblichen Tatsachen von Amtes wegen fest. Es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 23
Abs.
1
GSVGer
). Das Verfahren ist kostenlos (§ 33
GSVGer
).
1.2
Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält ausser in Art. 87 VVG keine spezifi
schen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend.
Die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung erklärt neben dem
Versiche
rungsantrag
die Bestimmungen der Versicherungspolicen zur
Lohnausfallversi
cherung
für Unternehmen VVG
(
Urk.
17/1-2) und die von diesen ergänzend für anwendbar erklärten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 2008 (
Urk.
13/92), sowie die
Besonderen
Bedingungen gemäss Anhang (
Urk.
17/1 S. 5,
Urk.
17/2 S. 3) für massgebend (AVB
Ziff.
1.3 und
Ziff.
1.5).
1.3
Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit sieht die von den Parteien vereinbarte
Gerichtstandsvereinbarung
in
Ziff.
13 der AVB (
Urk.
13/92) vor, dass die kla
gende Partei unter anderem das Gericht an seinem schweizerischen Wohnort anrufen kann. In Anbetracht des Wohnsitzes des Klägers in Zürich ist
somit
auch die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gegeben.
2.
2.1
Der Kläger machte in seiner Klage vom 19. November 2010 (
Urk.
3) - ausgehend von einem Taggeldanspruch von Fr. 231.12 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
- folgende Taggeldansprüche in der Höhe von insgesamt
Fr. 59'744.50
, zuzüglich Zins zu 5
%
, geltend:
-
Februar 2010: 28 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 50
%
;
Fr. 3'235.70
;
-
März bis September 2010: 214 (153 + 61) Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 100
%
;
Fr. 49'459.65
(Fr. 35'361.35 + Fr. 14'098.30);
-
Oktober bis November 2010: 61 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 50
%
;
Fr. 7'049.15
.
Zur
Substan
z
iierung
führte der Kläger aus, er habe bei
der
Y.___
gearbeitet und sei über diese bei der Beklagten
kollektiv-tag
geldversichert
gewesen. Nach Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit im April 2009 sei das Arbeitsverhältnis per 30. November 2009 aufgelöst worden (vgl.
Urk.
40/10/
1
Ziff.
2.1,
Urk.
40/10/7
). Die Klägerin habe zunächst die Taggelder bezahlt, diese indes im Februar 2010 auf 50
%
reduziert (vgl.
Urk.
40/14/31-39) und ab März 2010 ganz eingestellt. Die geltend gemachten Arbeitsunfähigkeiten seien durch die Gutachten und Befunde der
Z.___
(vgl.
Urk.
13/21,
Urk.
13/42/4-7) sowie durch die Berichte des behandelnden
Dr
.
med.
A.___
,
Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH (vgl.
Urk.
13/16, Urk. 13/39), wie auch durch die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse seiner Hausärztin belegt. Der Kläger stellte hingegen in Abrede, dass auf die durch die Beklagte
eingeholten
Berichte von
Dr.
med.
B.___
,
Facharzt für Psy
chiatrie und Psychotherapie, vom 30. August 2009 (
Urk.
13/18) und von
Dr.
med.
C.___
, FMH
Physikalische Medizin und Rehabilitation, Rheu
matologie, vom 18. Januar 2010 (
Urk.
13/32) abgestellt werden könne (
Urk.
3 S. 3 f.).
In Bezug auf seinen Antrag betreffend die Herausgabe der Versicherungspolice berief er sich auf sein Einsichts- und Durchgriffsrecht (
Urk.
3 S. 5).
2.2
Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
auf die Berichte von
Dr
.
B.___
und
Dr.
C.___
sei abzustellen.
Dr.
B.___
habe keine psychi
sche Störung, sondern eine Begehrenshaltung erhoben. Dr.
C.___
habe aus rheumatologischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit attestiert. Mithin bestritt die Beklagte, dass aufgrund der medizinischen Aktenlage für die Zeit ab 1. Februar 2010 eine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei (
Urk.
12 S. 2 f.).
Zur Höhe des Taggeldes führte sie aus, dass dieses bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
Fr. 184.90 betrage; dies in Anbetracht des vom Arbeitgeber in der Krankheitsanzeige vom 27. Mai 2009 gemeldeten versicherten Verdienstes von jährlich Fr. 84'360.-- (= Fr. 6'360.-- x 13 + Fr. 140.-- x 12; vgl.
Urk.
13/3) und angesichts des gemäss Versicherungspolice versicherten Lohns von 80
%
(Urk. 17/1-2 je S. 2). Mit Blick auf die Verzugszinspflicht machte die Beklagte geltend, dass diese frühestens am Folgetag des Monats beginne, für den die Taggeldleistungen geschuldet
seien
(
Urk.
12 S. 4 unten). Schliesslich verlangte
sie, dass die Überentschädigungsgrenze von 80
%
des versicherten Lohnes zu berücksichtigen und deshalb die Leistungen der Invaliden- und Arbeitslosen
versicherung festzustellen und in Abzug zu bringen seien (
Urk.
12 S. 5).
Die massgebenden Versicherungspolicen reichte die Beklagte auf die gerichtli
che Aufforderung vom 26. August 2011 hin (
Urk.
14) ein (
Urk.
16-17).
2.3
Mit Replik vom 1. März 2012 (
Urk.
28) reduzierte der Kläger seine ursprüngliche Forderung auf Fr. 51'477.80
. Dabei
anerkannte
er einerseits
das
durch die
Be
klagte
-
bei
einer
Arbeitsunfähigkeit von 100
%
- auf
Fr. 184.90
bezifferte Tag
geld
(S. 4). Andererseits ergänzte er seine Forderung in zeitlicher Hinsicht um die seit der Klageerhebung zusätzlich bis am 26. April 2011 fällig gewordenen Taggelder. Im Weiteren anerkannte er die Vorbringen der
Beklagten
insoweit, dass die zwischenzeitlich mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle, vom 20. Februar 2012 für die Zeit vom 1. November 2010 bis 30. April 2011 zugesprochene halbe Invalidenrente (vgl.
Urk.
29/2 =
Urk.
40/61)
von den
geschuldeten Krankentaggelder
n abzuziehen sei
(S. 4)
;
die ursprüngliche Taggeldforderung vermindere sich
demzufolge
um die
Invaliden
renten von monatlich Fr. 1'114.-- (November/Dezember 2010) respektive von Fr. 1'134.-- (Januar
bis April 2011; vgl.
Urk.
29/2)
.
In Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit übernahm der Kläger
replicando
- ausgenom
men für die Zeit vom 1. Februar bis 26. April 2011, in der er
anders als
die IV-Stelle
nicht von
einer Arbeitsunfähigkeit von 34
%
(vgl. dazu nach
folgende E. 4.12)
, sondern von 30 %
ausging - die Feststellungen der IV
Stelle und
forderte die Bezahlung von
Taggeld
ern in der Höhe von
insgesamt
Fr. 51'477.80
, welcher Betrag sich
ausgehend vom Taggeld von Fr. 184.90
folgen
derm
assen zusammensetzt (
Urk.
28 S.
2):
-
Februar 2010: 28 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 100
%
, wobei die
Be
klagte
für die Arbeitsunfähigkeit von 50
%
bereits Taggelder ausgerichtet hat, so dass noch
Fr. 2'588.60
offen sind;
-
März bis September 2010: 214 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 100
%
;
Fr. 39'568.60
;
-
Oktober 2010: 31 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 50
%
;
Fr. 2'865.95
;
-
November 2010 bis Januar 2011: 92 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 50 %, abzüglich Leistungen der Invalidenversicherung von Fr. 3'362.--, so dass noch
Fr. 5'143.40
offen sind;
-
Februar bis 26. April 2011: 85 Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit von 30
%
, ab
züglich Leistungen der Invalidenversicherung von Fr. 3'402.--, so dass noch (richtig)
Fr. 1'311.25
offen sind.
Zu
den
vernehmlassungsweisen
Vorbringen der Beklagten brachte der Kläger vor, dass deren Leistungspflicht während 730 Tagen ab Krankheitsbeginn dau
ere und damit am 26. April 2011 ende (S. 4). Zur medizinischen Aktenlage führte er aus, dass zwischenzeitlich die IV-Stelle ein Gutachten von
Dr.
med.
D.___
,
dipl.
-Psych
.
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, veran
lasst habe (vgl. Urk. 29/1 =
Urk.
40/43). Gestützt auf dessen Expertise vom 10. August 2011 sei davon auszugehen, dass er, der Kläger, bis am 30. September 2010 zu 100
%
, vo
m
1. Oktober 2010 bis 31. Januar 2011 zu 50 % und hernach bis am 26. April 2011 zu 30 % arbeitsunfähig gewesen sei (S. 6). Eventualiter beantragte der Kläger die Zeugenbefragung und die Durchführung einer münd
lichen und kontradiktorischen Verhandlung (S. 6 f.).
2.4
Die Beklagte bestritt mit Duplik vom 11. Mai 2012
(
Urk.
36)
weiterhin, dass der Kläger bis am 26. April 2011 arbeitsunfähig gewesen sei (S. 2). Das Gutachten von Dr.
D.___
vermöge
anders als die
Berichte von
Dr.
B.___
und Dr.
C.___
nicht zu überzeugen und sei für die
ses Verfahren nicht bindend (S.
3). Dabei
berief sie sich auf eben diese Schlussfolgerungen ihrer Vertrauensärztin Dr. med
.
E.___
vom 3. April
2012 (vgl. Urk. 36/3).
2.5
Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Kläger für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis am 26. April 2011 Anspruch auf (weitere) Taggelder hat.
3.
3.1
Dem Begehren des Klägers um Herausgabe der Versicherungspolice kam die Beklagte am 6. September 2011 nach (
Urk.
16-17). Der Kläger konnte dazu im Rahmen der Replik (
Urk.
28)
Stellung
nehmen, so dass die Klage insoweit ge
genstandslos geworden ist.
3.2
In prozessualer Hinsicht ist festzuhalten, dass gemäss § 18a
Abs.
2
GSVGer
neue Begehren verfahrensrechtlicher Art und neue tatsächliche Behauptungen sowie die Bezeichnung neuer Beweismittel zulässig sind. Dies gilt sinngemäss auch für das Klageverfahren (§ 18a
Abs.
3
GSVGer
). Die Praxis lässt es sowohl im Beschwerde- als auch im Klageverfahren zu, dass darüber hinaus neue
Sach
begehren
gestellt, mithin diese in quantitativer Hinsicht modifiziert werden (Ro
bert Hurst, in: Christian Zünd/Brigitte Pfiffner
Rauber
, Hrsg., Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich,
2.
Auflage, Zü
rich/Luzern 2009, N 6 zu § 18a).
Die Beklagte hat daher die im Rahmen der Replik vorgenommene Änderung der Klagesumme sowie der Klage in zeitlicher Hinsicht zu Recht nicht beanstandet,
zumal die Klageänderung in zeitlicher Hinsicht dadurch begründet ist, dass der Kläger die
bei Klageeinleitung
noch nicht fälligen Leistungen
zunächst
nicht ein
ge
klagt
hatte
.
3.3
Der Taggeldanspruch des Klägers ist gemäss den unstreitig anwendbaren Versi
cherungspolicen Lohnausfallversicherung für Unternehmen (VVG; Urk. 17/1-2) und den der Police angehängten
Besonderen
Bedingungen (Urk. 17/1-2 jeweils letzte Seite) sowie nach den AVB zur Lohnausfallversicherung, Ausgabe 2008 (
Urk.
13/92), zu beurteilen. Dabei gehört der Kläger den versicherten Personen „Männer" an. Für diese sieht die Police eine Leistungsdauer von 730 Tagen, eine Deckungshöhe von 80
%
des versicherten Lohnes und eine Wartefrist von 30 Tagen je Fall vor (Urk. 17/1-2 je S. 2).
3.4
Nach
Ziff.
8.1.1 AVB (
Urk.
13/92) gilt als Krankheit eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person unter anderem infolge Krankheit ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindesten
s
25 Prozent besteht (
Ziff.
8.1.4 AVB). Taggeldleistungen setzen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person voraus. Rückdatierungen von ärztlichen Zeugnissen und Krankheits- oder
Unfallmel
dungen
sind maximal bis zu drei Tagen möglich (
Ziff.
8.1.5 AVB).
Die Bestimmung
Ziff.
8.1.4 AVB
übernimmt
damit
im Wesentlichen die Defini
tion von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversi
cherungsrechts
(ATSG), wonach Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchti
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Die vertragliche Definition von Krankheit (
Ziff
8.1.1 AVB) entspricht sodann Art. 3
Abs.
1 ATSG.
3.5
Bezüglich der Auslegung des Vertrages ist vorab anzumerken, dass
Individualab
reden
in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorge
hen (BGE 93 II 326 E. 4b S. 326; 123 III 44 E. 2c/
bb
;
Fuhrer
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 33
Rz
77 ff.). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individu
ell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszule
gen (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 des Bun
desgesetzes über das Obligationenrecht, OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Par
teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesam
ten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681
Erw
. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
5C.271/2004
vom 12. Juli 2005 E. 2). Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu be
rücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesge
richts
5C.21/2007
vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl.
Stoessel
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basel 2001
, Vorbe
merkungen zu Art. 1-3
Rz
24).
Nach Massgabe dieser Auslegungsregeln ist unter Arbeitsunfähigkeit nach Ziff. 8.1.4 AVB grundsätzlich dasselbe zu verstehen, wie unter der Arbeitsunfä
higkeit nach Art. 6 ATSG.
3.6
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tä
tigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beur
teilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zuge
mutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b.cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorak
ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
4.
4.1
In der Krankentag-Kontrolle bescheinigte die
Hausärztin
Dr.
med.
F.___
, FMH
Nephrologie und Allgemeine Innere Medizin, Praxis und Dialyse
zentrum, dem Kläger wegen Krankheit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom
27. April 2009 bis 20. September 2010; für die Zeit ab 1. Oktober 2010 attestiert sie eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
, und zwar bis am 20. Okto
ber 2010 (
Urk.
2/4; vgl. auch Urk. 13/1-2,
Urk.
13/4-5,
Urk.
13/9,
Urk.
13/14,
Urk.
13/17,
Urk.
13/20,
Urk.
13/25,
Urk.
13/29-30,
Urk.
13/35-36,
Urk.
13/40,
Urk.
13/47,
Urk.
13/53,
Urk.
13/56,
Urk.
13/58,
Urk.
13/62, Urk. 13/66) respek
tive bis am 25. Juli 2011 (
Urk.
13/75-78,
Urk.
13/82, Urk. 13/87,
Urk.
13/91).
Im Bericht vom 18. Juni 2009 diagnostizierte sie eine Depression und eine
Dis
kushernie
(DH) C5/6 und C6/7 und verneinte die Frage der Beklagten, ob an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers Zweifel bestünden (Urk. 13/10 S. 1-2; vgl. auch Bericht zu
Handen
der IV-Stelle vom 14. Juni 2010,
Urk.
40/17/1-3).
4.2
Am 17. August 2009 berichtete der Psychiater
Dr
.
A.___
,
der den Kläger seit 6. Februar 2009 respektive seit 27. April 2009 behandelte (vgl.
Urk.
13/42/2, Urk. 13/37-38), von einer Bandscheibenläsion im Halsbereich mit
Schmerzaus
strahlung
in die Arme, von Kopfschmerzen verbunden mit vermehrter Nervosi
tät und Schlafstörungen sowie im Zusammenhang mit diesen Störungen und der entsprechenden Arbeitsunfähigkeit von einer chronischen Depressivität. Auf entsprechende Frage verneinte auch
Dr.
A.___
einen Zweifel an der Arbeitsun
fähigkeit (
Urk.
13/16).
In der Folge bescheinigte
Dr.
A.___
wiederholt eine anhaltende Arbeitsunfähig
keit seit Februar 2009 (
Urk.
13/37, 13/42/2,
Urk.
13/48, Urk. 13/52,
Urk.
13/57,
Urk.
13/60,
Urk.
13/63,
Urk.
13/65,
Urk.
13
/70, Urk. 13/72, Urk. 13/74, Urk. 13/83, Urk. 13/86,
Urk.
13/90). Im Schreiben zu
Handen
des Rechtsvertre
ters des Klägers vom 7. April 2010 bestätigte er seine früheren Angaben und hielt fest, es sei evident, dass der Kläger vor allem unter den chronischen Schmerzen enorm leide. Die Wiederaufnahme einer Tätigkeit sei undenkbar (
Urk.
13/42/3).
4.3
Auf Veranlassung der Beklagten untersuchte
Dr.
B.___
den
Kläger am 26. August 2009 und verfasste gestützt darauf sowie auf die überlassenen Akten am 30. August 2009 sein Gutachten (
Urk.
13/18).
Der Psychiater erhob keinen Hinweis auf eine depressive oder andere affektive Symptomatik. Er beschrieb den Versuch des Klägers, sich als schwer
schmerzge
plagt
darzustellen, als ausgesprochen demonstrativ.
Dr.
B.___
schrieb den
Be
schwerdeschilderungen
eine Aggravationstendenz mit entsprechender
Begeh
renshaltung
zu (S. 6 und S. 7-8). Er vermochte in psychiatrischer Hinsicht keine Störung mit Krankheitswert zu erheben, wobei er
festhielt, als Psychiater könne er
die somatischen Beschwerden nicht einschätzen (S. 8). Dr.
B.___
erachtete die Arbeitsfähigkeit sowohl in der bisherigen Tätigkeit als Lastwagenchauffeur
als
auch in einer leidensangepassten Tätigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht als eingeschränkt (S. 9).
4.4
Am 15. September 2009 berichteten die Wirbelsäulenchirurgen
der
Z.___
an
die Hausärztin und erwähnten dabei die im Jahr 2008 durchgeführten Wurzelinfiltrationen C6/7. Sie wiesen zwar eine Wurzelkompression nach, erho
ben aber keinen Hinweis auf eine Nervenwurzelirritation und äusserten daher lediglich Verdachtsdiagnosen. Sie empfahlen
zudem
die weitere Abklärung der Schulterproblematik (
Urk.
13/42/5).
Im seitens der Beklagten (
Urk.
13/19) von
der
Z.___
,
Wirbelsäulen
chirurgie
, beigezogenen Bericht vom 24. September 2009 (Urk. 13/21) wurde Diagnose gestellt auf ein
zerviko-spondylogenes
/
zerviko-zephales
Schmerzsyn
drom
. Die Wirbelsäulenchirurgen der
Z.___
berichteten, dass sich
radiologisch im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) eine
Diskusprotrusion
mit relativer
Foramenstenose
finde (
Ziff.
1-2; vgl. auch Urk. 13/42/5). Sie erachteten eine längere monotone Körperhaltung sowie schwere körperliche Arbeit aus medizinischer Sicht für kontraindiziert. Die Arbeitsfähigkeit hielten sie indes für aktuell nicht beurteilbar (
Ziff.
5 und Ziff. 7-8; Fragen vgl.
Urk.
13/19).
4.5
Am 1
2.
November 2009 veranlasste die Beklagte eine Begutachtung durch
Dr.
C.___
(
Urk.
13/27). Die Rheumatologin verfasste gestützt auf die eigenen Untersuchungen
sowie auf die
Vorakten
am 18. Januar 2010 ihre Expertise (
Urk.
13/32).
Sie stellte folgende Diagnosen (
Ziff.
4):
-
AC-Gelenksarthrose linke Schulter
-
cervi
c
ospondylogenes
und
cervicocephales
Schmerzsyndrom
links
bei Ver
dacht auf ein
radikuläres
Reizsyndrom bei degenerativer Verengung der
Neuroforamina
C5/C6 sowie Status nach Wurzelinfiltrationen
-
leichtgradiges
sensibles Karpaltunnelsyndrom beidseits.
Sie erachtete den Kläger aus rheumatologischer Sicht als Chauffeur zu 100
%
arbeitsfähig.
Dr
.
C.___
schlug vor, der Kläger
solle
seine Arbeit sukzessive wie
der aufnehmen, zunächst für 14 Tage zu 50
%
, hernach zu 100
%
(
Ziff.
5).
4.6
Aufgrund dieser medizinischen Aktenlage anerkannte die Beklagte
zunächst
die Arbeitsunfähigkeit des Klägers (
Urk.
13/24 S. 1 oben; vgl. auch
Urk.
13/41) und richtete dementsprechend Taggelder aus (
Urk.
13/46,
Urk.
29/3). Nach Eingang der Gutachten von
Dr.
B.___
und
Dr.
A.___
teilte sie dem Kläger am 5. Februar 2010
mit
, gestützt auf diese Gutachten halte sie ihn ab sofort und für die Dauer von 14 Tagen nur noch zu 50
%
arbeitsunfähig und danach
zu 100
%
arbeits
fähig (
Urk.
13/33). Dennoch erbrachte sie noch für den ganzen Monat Februar
2010 Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
. Per 28. Februar 2010 schloss sie den Fall ab (
Urk.
13/34).
Für den hier strittigen Zeitraum ab Februar 2010 liegen die folgenden medizini
schen Unterlagen im Recht
:
4.7
Am 23. Februar 2010 bestätigten die
Wirbelsäulenchirurgen der
Z.___
nach erfolgloser Schulterinfiltration das bereits früher diagnostizierte
Schmerzsyndrom der HWS. Angesichts der zwischenzeitlichen
Beschwerdebes
serung
nach Wurzelinfiltration hielten sie die
Foramenstenose
als ursächlich für die Beschwerden und erwogen einen operativen Eingriff (Urk. 13/42/6 =
Urk.
40/17/23). Am 30. März 2010 empfahlen sie eine neurologische Abklärung (
Urk.
13/42/7 =
Urk.
40/17/41) und attestierten gleichentags zu
Handen
des Rechtsvertreters eine seit Behandlungsaufnahme, das heisst angesichts der auf
liegenden Arztberichte
der
Z.___
seit wenigstens
September
2009
(vgl. vorstehend E. 4.4)
,
bestehende
Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(
Urk.
13/42/4).
Die Neurologen der
Z.___
diagnostizierten im Bericht vom 23. April 2010 ein chronisches
zervikozephales
Schmerzsyndrom
mit
Zervikobrachialgie
links sowie ein depressives Syndrom bei normalen neurologischen Befunden (
Urk.
40/17/6-8).
Daraufhin bestätigten die Wirbelsäulenchirurgen am 21. Mai 2010 die bereits früher (vgl. vorstehend E. 4.4) genannten Diagnosen und erwähnten degenera
tive Veränderungen mit Schwerpunkt C5/C6 und C6/C7 (
Urk.
40/17/5).
4.8
Der behandelnde
Psychiater
Dr.
A.___
attestierte im Zeugnis vom 7. März 2010 für die Zeit ab 6. Februar 2009 eine
Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(Urk. 13/42/2). Am 7. April 2010 beschrieb er ein höchst schmerzhaftes Syn
drom im Bereich der Halswirbelsäule, unter welchen Schmerzen der Kläger enorm
leide
. Die chronische Depressivität und Hoffnungslosigkeit müssten me
dikamentös behandelt werden. Die Wiederaufnahme einer Tätigkeit sei undenk
bar (Urk. 13/42/3).
Am 28. Juli 2010 erstattete
Dr.
A.___
einen Bericht zu
Handen
der IV-Stelle. Dort nannte er unter
dem (wohl ICD-9) Code
300.4 eine schwere reaktive De
pression und attestierte ab 29. Januar 2010 eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit (Urk. 40/19/1
3).
Im Zeugnis vom 28. September 2010 bescheinigte er in Übereinstimmung mit der Hausärztin (vgl. vorstehend E. 4.1) ab 1. Oktober 2010 noch eine Arbeits
unfähigkeit von 50
%
(Urk. 13/63).
4.9
Nach einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) am 6. September 2010 (
Urk.
40/26/10-23) erstattete
Dr.
med.
G.___
, Fach
arzt
für Rheumatologie und Innere Medizin, am 15. September 2010 ein Gut
achten zu
Handen
des klägerischen Vorsorgeversicherers, der Schweizerischen National (
Urk.
40/25-26).
Gestützt auf die zur Verfügung gestellten und selbst beschafften
Vorakten
, die am 30./31. August 2010 durchgeführte EFL (vgl.
Urk.
40/26/10-23) sowie seine eigene Untersuchung
stellte
Dr.
G.___
folgende Diagnosen (S. 6):
-
chronisches
zervikovertebrales
und
zervikospondylogenes
Syndrom links
- Spondylose und
Spondylarthrose
der HSW C5-C7
-
Periarthropathia
humeroscapularis
links
-
retraktive
Capsulitis
(Schultersteife)
- anamnestisch AC-Gelenksarthrose und
Supraspinatustendopathie
.
Dazu führte er aus, diese Diagnose
n
hätten sich durch die differenzierten Ab
klärungen in
der
Z.___
ergeben. Daneben erwähnte er eine stabile
hypertensive
Herzkrankheit sowie eine Depression. Die degenerativen Verände
rungen an der HWS seien bildgebend dokumentiert (S. 7).
Dr.
G.___
erachtete kraftaufwändige Bewegungen mit dem linken Arm nur noch für eingeschränkt möglich
. Das
Be
- und Entladen des Lastwagens hielt er nicht für zumutbar. Aus rheumatologischer Sicht sei für die Zeit ab der Facettengelenksinfiltration Mitte Juni (wohl 2008; vgl.
Urk.
13/42/5) die Arbeitsfähigkeit zu 33
%
eingeschränkt. Für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne Überkopfarbeiten sei der Kläger medizinisch-theoretisch zu 100
%
arbeitsfähig (S. 8).
4.10
Am
2.
November 2010 erstattete
Dr.
med
.
H.___
,
Psychiatrie und Psycho
therapie FMH, Klinik Teufen
,
seine Expertise zu
Handen
des
Vorsorge
versicherers
(
Urk.
40/37/2
-8
). Dabei stützte er sich auf die
Vorakten
sowie die eigenen Untersuchungen (S. 1). Als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfä
higkeit diagnostizierte er eine mittelgradige depressive Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10 F32.11), die sich seit Februar 2009 im Rahmen der
An
passungsproblematik
schleichend entwickelt habe (S. 5). Der Gutachter attes
tierte dem Kläger aufgrund des psychischen Leidens eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses (am 22./27. Januar 2009 vgl.
Urk.
40/10/7) für jegliche Tätigkeit. Er empfahl jedoch dringend ein
Arbeitstrai
ning
im geschützten Rahmen, so dass innerhalb von drei Monaten mit der Wie
derherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit gerechnet werden könne (S. 6-7).
4.11
Am 10. August 2011 (
Urk.
29/1) erstattete
Dr
.
D.___
sein
von der IV-Stelle veranlasstes psychiatrisches Gutachten. Gestützt auf die
Vorakten
und seine Untersuchung des Klägers diagnostizierte er eine leicht- bis mittelgradig
e
de
pressive Episode (F32.01/F32.11) und - ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä
higkeit - eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41; S. 16). Im Vordergrund stünden die seit mindestens sechs Monaten bestehenden Schmerzen, die Leiden und Beeinträchtigungen in sozia
len, beruflichen oder anderen wichtigen Funktionsbereichen verursachten. Die psychosozialen Faktoren wie die Arbeitslosigkeit und die ungewisse berufliche Zukunft seien nicht für den Beginn, sondern für die Schwere, die Exazerbatio
nen und Aufrechterhaltung der Schmerzen verantwortlich (S. 16
).
Dr.
D.___
schloss eine willentliche Herbeiführung oder massive Verdeutlichung der Stö
rung im Sinne einer Aggravation oder Simulation aus (S. 18 unten).
Im Rahmen der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bezog sich der Gutachter auf die Foerster Kriterien und schloss daraus, dass dem Kläger eine
Willensanstren
gung
zur Schmerzüberwindung aus psychiatrischer Sicht erschwert, aber nicht verunmöglicht sei. Er bescheinigte aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähig
keit von 70
%
in einer den Fähigkeiten und körperlichen Möglichkeiten ent
sprechende
n
Tätigkeit (S. 19).
Dr.
D.___
präzisierte, dass bei dieser Beurtei
lung die psychosozialen Faktoren wie Arbeitslosigkeit, ungewisse berufliche Zu
kunft, geringer Ausbildungsstand, ungünstiges Wiedereingliederungsalter,
De
konditionierung
, und laufendes versicherungsrechtliches Verfahren berücksich
tigt seien (S. 19 und S. 22).
Rückblickend führte er zur Arbeitsfähigkeit aus, diese
habe von Februar 2009 bis Oktober 2010 100
%
betragen. Ab Oktober 2010 sei der Kläger zu 50 % beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angemeldet gewesen (vgl. Urk. 13/62-63,
Urk.
13/67). Die Prognose von
Dr
.
H.___
, wonach
nach einer Einarbeitungszeit eine Arbeitsfähigkeit von 100
%
zu erreichen sei (vorstehend E. 4.10), habe sich als zu optimistisch erwiesen. Aus psychiatrischer Sicht sei vielmehr von einer Arbeitsfähigkeit von 70
%
ab Februar 2011 auszugehen (S. 21, S. 23).
Die von
Dr
.
A.___
am 28. Juli 2010 diagnostizierte schwere Depression sei im Untersuchungszeitpunkt nicht mehr nachweisbar gewesen. Sie habe sich im No
vember 2010 gebessert (S. 23). In Auseinandersetzung mit den
Vorakten
legte
Dr.
D.___
dar, dass sich das Gutachten von
Dr.
B.___
im Vergleich zur Ein
schätzung durch
Dr.
A.___
und durch Dr.
H.___
für ausgesprochen singulär erweise, da eine depressive Symptomatik klar ausgewiesen
sei (S. 22-24).
4.12
Die IV-Stelle ging in der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 20. Februar 2012 davon aus, dass der Kläger seit Februar 2009 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Bis im Oktober 2010 sei er für jegliche Tätig
keit zu 100
%
arbeitsunfähig gewesen. Ab November 2010 sei er sowohl in der angestammten als auch in einer Verweistätigkeit zu 50
%
arbeitsfähig gewesen; ab Februar 2011 schliesslich sei er in der angestammten Tätigkeit zu 66
%
und in einer leidensangepassten Tätigkeit sogar zu 70
%
arbeitsfähig gewesen (
Urk.
29/2 Verfügungsteil 2 S.
2
).
4.13
Die Vertrauensärztin
Dr.
med
.
E.___
, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beurteilte die Akten am 30. März 2012 und hielt dafür, die Gutachten von
Dr.
B.___
und
Dr.
C.___
seien nachvollziehbar. Dagegen seien die von
Dr.
D.___
gestellten Diagnosen nur teilweise nachvollziehbar. Er begründe die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit von 30 % und die dabei berücksichtigten Faktoren der depressiven Episode nicht. Die echtzeitlichen Gutachten seien hö
her zu gewichten als die retrospektive Einschätzung durch
Dr.
D.___
.
Dr.
E.___
stellte den Krankheitswert der erhobenen Beschwerden in Frage und bezweifelte, ob die Beschwerden für eine längere Arbeitsunfähigkeit herangezo
gen werden können. Weiter meinte sie, die Beschwerden verschafften dem Klä
ge
r einen primären Krankheitsgewinn, zumal krankheitsfremde Faktoren (
Stel
lenlosigkeit
, Finanzen) mitspielten (
Urk.
36/3).
5.
5.1
Hausärztin
Dr.
F.___
, die Ärzte der
Z.___
,
Dr.
C.___
wie auch
Dr.
G.___
gingen in somatischer Hinsicht im Wesentlichen übereinstim
mend von einer
Diskusprotrusion
an der Halswirbelsäule und einem relativen Schmerzsyndrom aus.
Dr.
C.___
wie auch
Dr.
G.___
erwähnten darüber hinaus die Schulterproblematik und
Dr.
C.___
zudem ein beidseitiges
Karpaltunnel
syndrom
.
Die befassten Ärzte beurteilten hingegen die aus diesen Beschwerde
n
resultie
rende Arbeitsunfähigkeit unterschiedli
ch. Während die
behandelnde Dr.
F.___
im fraglichen Zeitraum ab Februar 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und ab Oktober 2010
eine solche
von 50
%
und die Ärzte der
Z.___
gar durchgehend
eine solche
von 100
%
attestierten (vorstehend E. 4.1 und E. 4.7), verneinte
Dr.
C.___
eine Arbeitsunfähigkeit - nach einer 14-tägi
gen Eingewöhnungszeit - für die hier massgebliche Zeit gänzlich (E. 4.5). Diese Auffassung teilte Dr.
G.___
lediglich in Bezug auf eine leidensangepa
sste Tätig
keit, wohingegen er die angestammte Tätigkeit als Lastwagenchauffeur nur noch im Umfang von 67
%
für zumutbar hielt (E. 4.9).
5.2
Die Beurteilung durch
Dr
.
G.___
stützte sich unter anderem auf die Erkennt
nisse der EFL, bei welcher der Kläger mit guter Konsistenz mitgewirkt hatte (vgl. Urk. 40/26/14 oben,
Urk.
40/26/
19). Dabei betrachtete der Gutachter die bishe
rige Tätigkeit des Klägers differenziert mit Blick auf die körperliche Belastung und führte aus, dass die angestammte Tätigkeit als Chauffeur das
Be
- und Ent
laden des Fahrzeuges mitumfasst
habe
(
Urk.
40/26/14,
Urk.
40/26/27). Dies stimmt überein mit der Beschreibung der Tätigkeit durch die ehemalige Arbeit
geberin, die
Y.___
. Diese gab gegenüber der IV-Stelle an, der Kläger müsse selten über 25 kg, aber manchmal (bis drei Stunden) leichte bis mittelschwere Gewichte heben oder tragen (
Urk.
40/10/6).
Inwiefern
Dr.
C.___
ihrer Beurteilung diese konkreten körperlichen Anforderun
gen zu Grunde gelegt
hat, ist ihrem Gutachten nicht zu entnehmen. Dieses
enthält
auch
keine B
egründung, weshalb aus ihrer Sicht die Arbeitsfä
higkeit trotz der auch von ihr aufgrund der bildgebenden Befunde (vgl.
Urk.
13/32
Ziff.
3.5) gestellten Diagnosen betreffend die Schulter, die HWS so
wie die Hände in der sicherlich nicht leichten Tätigkeit des Klägers überhaupt nicht eingeschränkt sein sollte. Zudem fällt ins Gewicht, dass sie trotz ihres Schlusses betreffend die Arbeitsfähigkeit keinerlei Diskrepanzen zwischen den subjektiven Beschwerden und objektiven Befunden beschrieb und weder von ei
ner Selbstlimitierung, Begehrlichkeit noch von einer übertriebenen subjektiven Beschwerdewahrnehmung sprach
-
welche Verdeutlichungstendenzen im Übri
gen
Dr.
D.___
später
ausdrücklich verneinte (
Urk.
29/1 S. 18). Der Verdacht liegt demnach nahe, dass sich Dr.
C.___
über die körperliche Belastung der klägerischen Tätigkeit nicht vollends im Klaren war, weshalb ihre Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit
diejenige
von
Dr.
G.___
nicht
zu entkräften verma
g.
In Anbetracht der ausgewiesenen Schulter- und HWS-Problematik wie auch des Karpaltunnelsyndroms
erweist sich
die
durch
Dr.
G.___
mittels der EFL auch praktisch erprobte Einschränkung von 33 % als Chauffeur als überzeugend und nachvollziehbar.
Diese Beurteilung
wird auch durch
die
Einschätzung der Ärzte der
Z.___
,
die
am
30. März 2010 zu
Handen
des Rechtsvertreters eine Arbeitsunfä
higkeit von 100
%
attest
ierten (
Urk.
13/42/4), nicht umge
stossen. Dieses Zeug
nis lässt jegliche Begründung vermissen und ebenso wenig wie jenes
von Dr.
C.___
erkennen, inwie
fern
der konkreten Tätigkeit des Klägers Rechnung getragen wurde. Mit Blick auf die Berichte der Ärzte der
Z.___
ist überdies
zu
berücksichtigen, dass die behandelnden Ärzte, wie auch die Haus
ärzte
,
mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc), so dass ihre Berichte mit Zurückhaltung zu würdigen sind. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Atteste der
Hausärztin
Dr.
F.___
, deren Arbeitsunfähigkeitszeugnisse darüber hinaus jeglicher Begründung ent
behren, weshalb sie nicht überzeugen.
Dr.
E.___
hat den Kläger nicht persönlich untersucht und vermag als Psychiate
rin an der fachärztlichen Einschätzung der somatischen Leiden durch Dr.
G.___
keine Zweifel zu erwecken.
5.3
Nach dem Gesagten ist in somatischer Hinsicht auf die nachvollziehbare Beurtei
lung durch Dr.
G.___
abzustellen. Mit ihm ist zu schliessen, dass wegen de
n
körperlichen Leiden die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigk
eit zu 33
%
eingeschränkt und in einer Verweistätigkeit gar nicht eingeschränkt ist.
In zeitlicher Hinsicht
führte
Dr.
G.___
aus, dass seine am 15. September 2010 abgegebene Beurteilung für den Zeitraum ab Mitte Juni gelte, nachdem die Ge
lenkinfiltration wirksam
gewesen sei
(
Urk.
40/26/8
Ziff.
5.3). Aufgrund der Ak
ten
steht nicht fest
, wann die Gelenkinfiltration genau erfolgte. Während sie im Bericht der
Z.___
vom 23. Februa
r 2010 ohne genauen zeitlichen Bezug erwähnt wurde (
Urk.
40/42/6), ist im Bericht vom 15. September 2009 von 2008 die Rede (
Urk.
40/42/5).
Damit ist davon auszugehen, dass die Infiltration jedenfalls vor Februar 2010 erfolgte, so dass ab diesem Zeitpunkt
aus somatischer Sicht
von einer Arbeits
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 67
%
auszugehen ist. Dass sich in somatischer Hinsicht in der strittigen Periode bis April 2011 daran etwas geän
dert haben sollte, ist weder ersichtlich noch behauptet, so dass diese Arbeitsun
fähigkeit
aus somatischer Sicht
für die gesamte hier strittige Periode zu gelten hat.
6.
6.1
Aus
psychiatrischer Sicht bescheinigten die Gutachter des Vorsorgeversicherers,
Dr.
H.___
, sowie der IV-Stelle,
Dr.
D.___
, übereinstimmend mit dem behan
delnden Psychiater
Dr.
A.___
, dass der Kläger bis September 2010 vollständig arbeitsunfähig
gewesen sei
. Dr.
D.___
attestierte
am 10. August 2011 (rück
wirkend) von Februar 2009 bis September 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Im Untersuchungszeitpunkt sowie schätzungsweise ab Februar 2011 be
trage die Arbeitsunfähigkeit noch 30
%
.
Dr.
D.___
führte dazu aus, dass eine Willensanstrengung zur Schmerzüberwindung zwar erschwert, aber nicht ver
unmöglicht sei (vorstehend E. 4.11).
Dr.
H.___
attestierte am
2.
November 2010 zwar eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit der Kündigung, doch postu
lierte er das Erreichen einer vollständigen Arbeitsfähigkeit nach einem
Arbeits
training
von drei Monaten (E. 4.10), woraus
Dr.
D.___
auf eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit per Februar 2011 schloss. Der behandelnde Dr.
A.___
beschei
nigte bereits ab 1. Oktober 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von nur noch 50
%
(E. 4.8)
, wovon auch der Kläger in der Replik ausging (
Urk.
28)
.
6.2
Ausser
Dr.
B.___
und
Dr.
E.___
gingen die befassten Ärzte übereinstimmend davon aus, der Beschwerdeführer leide an einer Depression von im Zeitverlauf unterschiedlicher Ausprägung.
Dr.
A.___
sprach zunächst am
17. August 2009 von einer chronischen Depressivität, zu welcher gemäss Zeugnis vom 7. April 2010 die Hoffnungslosigkeit trat und sich gemäss Bericht vom 28. Juli 2010 zu einer schweren reaktiven Depression entwickelte
. Dr.
H.___
sprach im Novem
ber 2010 von einer seit der Kündigung
am 27. Januar 2009 (vgl. Urk. 40/10/7)
entwickelten, im Untersuchungszeitpunkt am
2.
November 2010 mittelgradigen Episode
,
und am 10. August 2011 diagnostizierte
Dr.
D.___
eine leicht- bis mittelgradige depressive Episode und beschrieb eine seit der Begutachtung durch
Dr.
H.___
im November 2010 eingetretene Verbesserung
. Die durch
Dr.
A.___
diagnostizierte schwere Depression konnte
Dr.
D.___
nicht mehr feststellen
(
Urk.
2
9
/1 S.
22
Ziff.
7).
Demgegenüber verneinte
Dr.
B.___
bereits am 30. August 2009 das Vorliegen einer psychischen Störung und einer Arbeitsunfähigkeit, welcher Einschätzung
Dr.
E.___
später zustimmte.
Aufgrund dieser Aktenlage ist davon auszugehen, das
s der Kläger an einer depres
siven Symptomatik litt, welche sich ab der Kündigung entwickelte und
sich
im hier fraglichen Zeitraum
vorerst verschlechtert und später
-
im Zeit
punkt
der Begutachtungen durch
Dr.
H.___
und Dr.
D.___
-
wieder
ge
bessert
hatte
, was dem Kläger im Oktober 2010 die Anmeldung beim RAV ermöglichte. Dabei erweist sich die von
Dr.
A.___
diagnostizierte schwere reaktive Depres
sion nicht
als
vollends schlüssig. Denn
Dr.
A.___
nannte dazu den Code 300.4, der sich vermutlich auf
die
ICD-9 bezieht und dort als „
Dysthymic
disorder
“ umschrieben ist. Dies entspricht nach ICD-10 der Codierung F34.1 „
Dysthymia
“ (vgl. zur Umwandlung der ICD-9-Codes in ICD
-
10-Codes:
www.icd10data.com/Convert
). Entgegen der Darstellung durch Dr.
A.___
han
delt es sich dabei nicht um eine schwere reaktive Depression, sondern um eine chronische depressive Verstimmung, die nach Schweregrad und Dauer nicht die
Kriterien für eine leichte oder mittelgradige depressive Störung erfüllt (
Dil
ling
/
Mombour
/Schmidt,
Internationale
Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 7. überarbeitete Auflage, 2010, S. 161).
Diese Widersprüche in der Diagnose können jedoch letztlich offen bleiben, denn massgebend für den Taggeldanspruch ist
nicht
die Diagnose an sich, sondern die durch das Leiden hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit.
6.3
Dr
.
B.___
verneinte in Abweichung zu
den
übrigen
Fachä
rzte
n
das Vorliegen einer psychischen Störung mit Krankheitswert. Er ging vielmehr von einem de
monstrativen Charakter, einer Aggravationstendenz und entsprechender
Be
gehrenshaltung
aus (vorstehend E. 4.3). Dabei wies
Dr.
B.___
auf die vom Klä
ger beschriebenen somatischen Beschwerden hin
und stellte diese
in
F
rage mit dem Hinweis auf die eher vage und inkonsistente Schmerzangabe sowie die be
obachtete unauffällige Körperhaltung (Urk. 13/18 S. 6 unten und S. 8 unten). Die
se
Zweifel an den geklagten somatischen Beschwerden, die der Psychiater seiner Beurteilung zu Grunde legte, sind indes durch die Beurteilungen der
So
matiker
widerlegt (vgl. vorstehend E. 5).
Dr.
B.___
wurde daher
dem Krank
heitsbild des Klägers nicht gerecht, wenn er
dessen
Verhalten als
aggravatorisch
wahrnahm und entsprechend würdigte. Er liess sodann vollständig unberück
sichtigt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nach 22-jähriger Anstellung aus gesundheitlichen Gründen
Ende Januar
2009 aufgelöst worden war (Urk. 13/3
Ziff.
3; Urk. 40/10/1-7), und äusserte sich insoweit lediglich dahin gehend: „Die … präsentierte Symptomatik bestand also im … und einer deutlich zur Schau gestellten ärgerlichen Frustration
über die als ungerechnet empfundene erfolgte Kündigung.“ (
Urk.
3/18 S. 7). Anders als später
Dr.
H.___
und
Dr.
D.___
dis
kutierte
Dr.
B.___
nicht einmal die Frage, ob dieses Ereignis geeignet gewesen sein könnte, ein psychisches Leiden zu begründen.
Die Einschätzung von
Dr.
B.___
v
ermag daher nicht zu überzeugen, so dass die Beklagte zu Unrecht darauf abgestellt hat. Nichts anderes kann in Bezug auf die Ausführungen von
Dr.
E.___
gesagt werden.
Denn f
ür eine schlüssige psy
chiatrische Beurteilung ist eine persönliche Untersuchung des Exploranden un
abdingbar, welcher Anforderung ihre Aktenbeurteilung offensichtlich nicht ge
nügt.
6.4
Dr
.
H.___
attestierte
am
2.
November 2010 aufgrund der diagnostizierten mittel
gradigen depressiven Episode eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Nach einem Arbeitstraining von drei Monaten könne mit der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit gerechnet werden (vorstehend E. 4.10). Dass ein
Ar
beitstraining
stattgefunden hätte, ist weder ersichtlich noch
wird dies
geltend gemacht, so dass nicht angenommen werden darf, der Kläger habe ohne
W
eite
res seine Arbeitsfähigkeit wieder erlangt.
Dr.
D.___
seinerseits attestierte in Übereinstimmung mit
Dr.
H.___
wie auch mit dem behandelnden
Dr.
A.___
rückwirkend bis im Oktober 2010 eine voll
ständige Arbeitsunfähigkeit (vorstehend E. 4.11), wovon auszugehen ist. Damit steht im Übrigen im Einklang, dass die Invalidenversicherung
bis dahin
eine ganze Invalidenrente zugesprochen hat.
6.5
Aufgrund der Aktenlage ist weiter davon auszugehen, dass es in der Folge zu einer Besserung des depressiven Zustandsbildes sowie einer Steigerung der Ar
beitsfähigkeit gekommen ist.
Zum Zeitpunkt, ab welchem eine Verbesserung angenommen werden kann, führte
Dr.
D.___
im August 2011 aus, die im Juli 2010 von
Dr.
A.___
diagnostizierte schwere Depression sei nicht mehr feststell
bar gewesen. Er legte das Gutachten
H.___
dahin gehend aus, dass die Ar
beitsfähigkeit - nach dem postulierten dreimonatigen Arbeitstraining - ab Feb
ruar 2011 gestiegen sei, aber nicht wie
Dr.
H.___
meinte auf 100
%
, sondern lediglich auf 70 %.
Ausgewiesen ist, dass
der
Kläger seit Oktober 2010 zu 50
%
beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung angemeldet
war
(vgl. Urk.
13/64,
Urk.
13/67,
Urk.
29/1 S. 11 oben;
Urk.
40/37/4 unten
;
Urk.
55
, Urk. 56/61,
Urk.
56/113-115
). Dazu führte
Dr.
D.___
in anamnestischer Hin
sicht aus, dass sich der Kläger seit der Anmeldung beim RAV jeweils am Mor
gen im Atelier oder mit Kursen beschäftige und bei intaktem Freundeskreis auch gelegentlich Kollegen treffe (
Urk.
29/1 S. 11). Dies lässt darauf schliessen, dass es dem Kläger aus objektiver Sicht nicht erst seit Februar 2011, sondern bereits ab Oktober 2010 zumutbar war, trotz seines zwar anhaltenden, aber dennoch
regredienten
psychischen Leidens seine von
Dr.
A.___
auf 50
%
bezifferte
Rest
arbeitsfähigkeit
zu verwerten. Davon ging im Übrigen auch die behandelnde
Dr.
F.___
aus, die ihrerseits ab Oktober 2010 eine Arbeitsfähigkeit von 50 %
bescheinigte
.
Da der Kläger in der Replik für die Zeit von Oktober 2010 bis Januar 2011 Taggel
der für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
verlangte (
Urk.
28 S. 2), kann offen bleiben, ob für diesen Zeitraum gestützt auf
Dr.
H.___
und
Dr.
D.___
allenfalls eine
zurückhaltendere
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit hätte
Platz greifen können. Die vom Kläger behauptete Arbeitsunfähigkeit von 50
%
für die Zeit ab Oktober 2010 ist jedenfalls ausgewiesen.
6.6
Für die Zeit ab Februar 2011 berief sich der Kläger auf die Expertise von Dr
.
D.___
, der ab diesem Zeitpunkt eine Arbeitsfähigkeit von 70
%
beschei
nigte (
Urk.
29/1 S. 21;
Urk.
28 S. 2). Dem Kläger ist beizupflichten, dass das Gutachten von
Dr.
D.___
die von der Rechtsprechung geforderten Kriterien für die Beweistauglichkeit (vgl. vorstehend E. 3.6) erfüllt und insbesondere nachvollziehbar begründet ist.
Dr.
D.___
stützte sich auf seine eigenen Un
tersuchungsergebnisse, setzte sich ausführlich mit den
Vorakten
auseinander und seine Schlussfolgerungen erweisen sich als überzeugend
.
Den Vorbringen der Beklagten, dem Gutachten von
Dr.
D.___
komme kein Beweiswert zu, weil seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit retrospektiv erfolgte und damit weniger Gewicht habe als die echtzeitliche Expertise von
Dr.
B.___
, kann nicht gefolgt werden.
Dr.
D.___
erstattete zwar sein Gutachten nach Ablauf der hier strittigen Periode, doch liegt diese Begutachtung davon nicht weiter entfernt, als die vor dieser Periode erfolgte Begutachtung durch Dr.
B.___
vom 30. August 2009. Den nächsten zeitlichen Bezug zur hier strit
tigen Periode weist das Gutachten von
Dr.
H.___
vom
2.
November 2010 auf, doch vermag allein der Zeitpunkt der Begutachtung den Beweiswert der Exper
tise von
Dr.
D.___
nicht zu schmälern, ebenso wenig wie die von der Beklag
ten in Bezug auf den Krankheitswert der psychischen Beschwerden
geäusserten Bedenken. Denn dies zu beurteilen obliegt nicht dem Rechtsanwender, sondern dem Arzt (vorstehend E. 3.6).
An der grundsätzlichen Beweiskraft des Gutachtens von
Dr.
D.___
vermögen
auch
seine
Betrachtungen zur Frage der Überwindbarkeit der attestierten Ar
beitsunfähigkeit anhand der Försterkriterien nichts zu ändern. Das hiesige Ge
richt hat schon wiederholt entschieden, dass die bundesgerichtliche Rechtspre
chung zur willentlichen Überwindung bestimmter Krankheitsbilder (BGE
130 V 352)
auch im Bereich des VVG anwendbar ist, und dabei ausgeführt, es bestün
den keine vernünftigen Gründe, weshalb dasselbe Krankheitsbild im Bereich der Sozialversicherungen als eine Störung, die dem Willen zugänglich sei, und im Bereich des VVG als eine Störung, die dem Willen nicht zugänglich sei, einge
ordnet und damit unterschiedlich behandelt werden solle (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts vom 24. März 2011 4A_5/2011, Frage hingegen offen gelassen im Urteil vom 20. August 2012 4A_223/2012 E. 2.2-4; Urteile des hiesigen Ge
richts KK.2007.00019 vom 29. Mai 2009, KK.2008.00004
vom 27. Dezember 2010 und KK.2011.00025 vom 21. Dezember 2012;
vgl. auch HAVE 2/2011 S. 166 ff.
und HAVE 3/2013 S. 284
).
Insoweit in Widerspruch zu
Dr.
H.___
,
dessen Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Symptom ohne weiteres
auf ein eigen
ständiges psychisches Krankheitsbild schliessen lässt, wie auch zur eigenen Di
agnose
beschrieb
Dr.
D.___
die Depression lediglich als
Komorbidität
zur chronischen körperlichen Begleiterkrankung (
Urk.
29/1 S. 19). Doch selbst wenn die Überlegungen von Dr.
D.___
zu den Försterkriterien, welche zur Beant
wortung der Frage der Invalidisierung
der durch bestimmte Diagnosen hervor
gerufenen Arbeitsfähigkeit herangezogen werden, hier nicht einschlägig sind, vermögen sie seine grundsätzliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht in Zweifel zu ziehen.
Sein Gutachten, mit dem er eine Willensanstrengung zur Schmerzüberwindung teilweise und somit eine Arbeitsfähigkeit von 70
%
als zumutbar erachtete, ist vielmehr dahin gehend zu verstehen, dass er - anders als
Dr
.
B.___
- dem psy
chischen Leiden des Klägers Krankheitswert zuschrieb und eine entsprechend beeinträchtigte Arbeitsfähigkeit bescheinigte. Festzuhalten bleibt, dass selbst
Dr.
E.___
in der Aktenbeurteilung vom 30. März 2012 den Kra
nkheitswert der psychischen Beschwerden nicht verneinte, sondern als eher gering einstufte (vgl. Beilage 3 zu
Urk.
36).
Ausgehend von dieser ärztlichen Beurteilung, auf die sich die Rechtsanwender beim gegebenen eigenständigen psychiatrischen Krankheitsbild - anders als bei den unklaren
syndromalen
Beschwerdebildern - zu stützen haben, ist damit er
stellt, dass der Kläger infolge der leicht- bis mittelgradigen depressiven Episod
e ab Februar 2011 weiterhin zu 3
0
%
arbeits
un
fähig war.
6.7
Zusammenfassend ist daher erstellt, dass der Kläger aus psychiatrischer Sicht im hier strittigen Zeitraum von Februar bis September 2010 zu 100
%
arbeitsunfä
hig, von Oktober 2010 bis Januar 2011 zu 50
%
und von Februar bis 26. April 2011 zu 30
%
arbeitsunfähig war.
In Anbetracht der
damit übereinstimmenden
klägerischen Begehren braucht
somit
nicht näher geprüft zu werden, ob die somatisch bedingte Arbeitsfähigkeit
von 33
%
(vorstehend E. 5.3)
allenfalls zur psychisch bedingten hinzutreten könnte
oder ob
angenommen werden
darf
, dass diese Arbeitsfähigkeit in der aus psychiatrischer Sicht bescheinigten Arbeitsfähigkeit aufgeht, was selbst der Klä
ger nicht in Abrede stellte.
7.
7.1
Zur Ermittlung des Taggeldanspruches in
masslicher
Hinsicht gingen die Par
teien übereinstimmend von einem Taggeldanspruch von
Fr.
184.90 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
aus (
Urk.
12 S. 4,
Urk.
28 S. 4).
Dies ist nicht zu beanstanden. Der Jahreslohn des Klägers betrug
ausgewiese
nermassen
Fr.
84'360.-- ([
Fr.
6'360.-- +
Fr.
140.--] x 12 + Fr. 6'360.
; vgl.
Urk.
13/3).
Es waren
80
%
dieses Lohnes
versichert
(
Urk.
17/2 S. 2), das heisst
Fr.
67'488.-- (
Fr.
84'360.-- x 80
%
). Das Taggeld errechnet sich gemäss Art. 7.2.1 AVB als 365. Teil des Verdienstausfalles eines Jahres, wobei die ermittel
ten Taggelder für jeden Kalendertag ausgerichtet werden (Urk. 13/92).
Das Taggeld beläuft sich somit auf
Fr.
184.90 (
Fr.
67'488.
-- :
365).
Bei festgestellter Arbeitsunfähigkeit sind sich die Parteien im Weiteren einig, dass der Taggeldanspruch bis am 26. April 2011 dauerte (
Urk.
36 S. 2 ad 4; Urk. 28 S. 2).
7.2
Bei den vorstehend festgelegten Arbeitsunfähigkeiten (vgl. E. 6.7) berechnet sich der Taggeldanspruch ausgehend von den Eckwerten gemäss vorstehender E. 7.1 im Grundsatz folgendermassen:
Zeitraum
Arbeitsunfähigkeit
Tage
Taggeld
Februar 2010
100
%
28
Fr.
5'177.20
./. schon bezahlt
./.
Fr.
2'588.60
März bis Sept
ember
2010
100
%
214
Fr.
39'568.60
Oktober 2010
50
%
31
Fr.
2'865.95
November 2010
50
%
30
Fr.
2'773.50
Dezember 2010
50
%
31
Fr.
2'865.95
Januar 2011
50
%
31
Fr.
2'865.95
Februar 2011
30
%
28
Fr.
1'553.15
März 2011
30
%
31
Fr.
1'719.60
bis 26. April 2011
30
%
26
Fr.
1'442.2
0
Total
Fr.
58'243.50
Die klägerische Forderung beträgt
Fr.
58‘241.80
. Diese reduzierte d
er Kläger um die
Betreffnisse
der im hier strittigen Zeitraum mit Wirkung ab November 2010 zugesprochenen Invalidenrenten von
Fr.
1'114.-- (2010) bzw.
Fr.
1'134.-- (2011; vgl. Verfügung der IV-Stelle vom 20. Februar 2010,
Urk.
40/61/1-3), und zwar
insgesamt um
Fr.
6‘764.-- (
Fr.
3‘362.-- + Fr. 3‘402.
) auf
Fr.
51‘477.80 (
Urk.
28 S. 2).
7.3
Die Beklagte anerkannte im Eventualstandpunkt ihrerseits die folgenden
Taggeld
ansprüche
(Urk. 12 S. 4 ad. 4,
Urk.
36 S. 4):
-
Februar 2010
Fr.
2'588.60
-
März bis September 2010
Fr.
39'568.60 (
Fr.
28'289.70 +
Fr.
11'278.90)
-
Oktober bis November 2010
Fr.
5'639.45
-
Februar bis 26. April 2011
Fr.
1'311.25
Total
Fr.
49
'
107.90
Damit stimmen die Parteien für die Periode von Februar bis September 2010 überein, während sie betreffend die Zeit von Oktober 2010 bis April 2011 un
terschiedlicher Auffassung sind.
Die Beklagte brachte dazu vor, zur Vermeidung eine
r
Überentschädigung seien die im fraglichen Zeitraum bezogenen, von Am
tes wegen festzustellenden Leistungen der Invaliden- und Arbeitslosenversi
cherung in Abzug zu bringen. Die Überentschädigungsgrenze sei bei 80
%
des letzten
AHV-pflichtigen
Lohnes
, multipliziert mit dem Arbeitsunfähigkeitsgrad
festzusetzen (
Urk.
12 S. 5 oben
,
Urk.
63
).
7.4
Unter dem Titel „11.1 Koordination“ mit Leistungen Dritte
r
sieht Art. 11.1.1 AVB vor, dass bei einer Haftung für einen gemeldeten Krankheitsfall oder Un
fall von Dritten die Beklagte im Nachgang die Leistungen bis zur Höhe des ver
sicherten Taggeldes ergänzt (
Urk.
13/92 S. 10). Sind Sozialversicherungen
leis
tungspflichtig
, werden die versicherten Taggeldleistungen um den Betrag der Leistungen aus Sozialversicherungen gekürzt. Der Leistungsanspruch ist bei der entsprechenden Sozialversicherung anzumelden. Die versicherte Person tritt allfällige Ansprüche auf Nachzahlungen gegenüber Sozialversicherungen (KV, UV, IV, MV, AHV, AVI, EO, BV, Familienzulagen in der Landwirtschaft, usw.) an die Beklagte ab (Art. 11.1.3 AVB,
Urk.
13/92 S. 10).
Die AVB-Bestimmungen stipulieren eine sogenannte Komplementärklausel, durch welche die Sozialversicherungsleistungen durch die Krankentaggelder des Taggeldversicherers bis zur Obergrenze des vereinbarten Taggeldes ergänzt wer
den. Aus Art. 11.1.3 AVB ergibt sich klar, dass das Taggeld sowohl die Leistun
gen der IV als auch jene der Arbeitslosenversicherung (AVI: Arbeitslosenversi
cherung und Insolvenzentschädigung) bis zur Höhe des vereinbarten Taggeldes von 80
%
des versicherten Lohnes ergänzt (vgl. auch BGE 109 V 145 E. 1). Entsprechend dem Antrag der Beklagten sind daher die von diesen Versicherun
gen empfangenen Leistungen bei der offenen Taggeldforderung in Abzug zu bringen.
7.5
Der Kläger hat bei
seinen
Berechnung die
ihm
im fraglichen Zeitraum von der Invalidenversicherung
zugesprochenen
Rentenbetreffnisse
in Abzug gebracht.
Diesem
Vorgehen
kann indes nicht gefolgt werden. Die Invalidenversicherung verrechnete die mit Verfügung vom 20.
Februar
2012 für den Zeitraum von No
vember 2010 bis April 2011 zugesprochene Rentennachzahlung im Betrag von insgesamt
Fr.
6‘764.-- vollumfänglich mit der Verrechnungsforderung der
Unia
Arbeitslosenkasse (
Urk.
29/2
S. 3
,
Urk.
56/3).
Der Kläger hat
davon nichts emp
fangen, so dass
mit der
Leistungszusprache
durch die Invalidenversicherung
keine Überentschädigung entstanden ist
.
Hingegen ist d
en von
der
Unia
Arbeitslosenkasse
beigezogenen Akten zu entneh
men, dass der Kläger von der Arbeitslosenkasse im hier strittigen Zeit
raum als Vorschuss im Hinblick auf die Leistungen der Invalidenversicherung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug bei einer Vermittlungsfähigkeit von 100
%
und einem
versicherten Verdienst von Fr.
7‘030.-- (vgl.
Urk.
56/18
,
Urk.
56/47
) insgesamt folgende Taggeldleistungen empfangen hat:
Oktober 2010
Fr.
4
‘
146
.
4
0
(
Urk.
56/
56/
1)
November 2010
Fr.
5‘201.50
(
Urk.
56/22)
Dezember 2010
Fr.
5‘437.95
(
Urk.
56/22)
Januar 2011
Fr.
4‘960.10
(
Urk
.56/22)
Februar 2011
Fr.
4‘723.80
(
Urk.
56/22)
März 2011
Fr.
5‘432.45
(
Urk.
56/22)
April 2011
Fr.
4‘343.--
(
Urk.
56/22)
Nach der nach Auszahlung der Arbeitslosentaggelder rückwirkend zugesproche
nen Invalidenleistungen korrigierte die
Unia
Ausgleichskasse den Anspruch des Klägers und ermittelte
zunächst
einen Rückforderungsanspruch von
Fr.
24‘555.75 (
Urk.
56/22,
Urk.
56/18)
, den sie im
Einspracheverfahren
auf
Fr.
14‘738.-- korrigierte (
Urk.
56/2)
.
Davon erstattete ihr die Invalidenversicherung
-
wie vorstehend dargelegt
-
den Betrag von
Fr.
6‘764.--. Da die
Unia
Arbeitslosenkasse gemäss Art. 95
Abs.
1
bis
des Bundesgesetztes über die Arbeitslosenversicherung (AVIG) den Kläger nicht mit weitergehenden Rückforderungen belangen konnte, kam dieser zwar nicht in den Genuss der Nachzahlung der IV-Leistungen, doch verblieben ihm die (höheren) Leistungen der Arbeitslosenversicherung
. Diese sind von den
Kran
kentaggeldleistungen
bis zur Überentschädigungsgrenze
in Abzug
zu bringen
.
7.6
Die Beklagte machte in der Eingabe vom 14. Juni 2013 geltend, die
Überentschä
digung
sg
renze
sei bei
80 % des letzten
AHV-pflichtigen
Lohnes,
multipliziert mit dem Arbeitsunfähigkeitsgrad
,
anzusetzen
(
Urk.
63).
80
%
des
AHV-pflichtige
n
Jahreslohn
es
beträgt unstreitig und
ausgewie
-
sen
ermas
sen
Fr.
67‘488.-- (vgl.
Urk.
12
S. 4
Ziff.
4 und vorstehend E.
7.1)
,
das heisst monatlich
Fr.
5‘624.-- (=
Fr.
67'488.
-- :
12
).
D
em Standpunkt
der Beklagten,
die
se
Überentschädigungsgrenze sei mit dem
Arbeitsunfähig
keitsgrad
zu multiplizieren, mithin entsprechend zu reduzieren,
kann indes
nicht beigepflichtet werden. Denn bei diesem Vorgehen bliebe
ausser Acht
, dass die
Arbeitslosenversicherung grundsätzlich für jenen Teil auf
zukommen hat
, in dem der Versicherte arbeitsfähig ist, der Krankentaggeldversicherer hingegen für den von der Arbeitsunfähigkeit beschlagenen Teil.
Es rechtfertigt sich daher, vom gesamten versicherten Verdienst von
Fr.
5‘624.--die empfangene Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen
, was
f
olgende
, bis dahin ungedeckt gebliebene Beträge
ergibt:
Oktobe
r 2010
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
4
‘
146
.
4
0  =
Fr.
1'
477
.
6
0
November 2010
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
5‘201.50  =
Fr.
422.50
Dezember 2010
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
5‘437.95  =
Fr.
186.05
Januar 2011
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
4‘960.10  =
Fr.
66
3
.
90
Februar 2011
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
4‘723.80  =
Fr.
900.20
März 2011
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
5‘432.45  =
Fr.
1
91.55
April 2011
Fr.
5‘624.-- ./.
Fr.
4‘343.--  =
Fr.
1'
281
.
--
Total
Fr.
5
'
122
.
8
0
Diese Beträge
liegen tiefer
als die
von der Beklagten grundsätzlich g
eschuldeten Taggeld
ern (vgl. vorstehende E. 7.2). Da insoweit die Überentschädigung zu verneinen ist, hat die Beklagte diese
Betreffnisse
mit den geschuldeten
Kran
kentaggeldern
zu decken
.
7.7
Zusammenfassend schuldet die Beklagte somit folgende Taggelder:
Februar bis September 2010
Fr.
42
'
15
7
.
2
0
(
Fr.
2‘588.
6
0 +
Fr.
39‘568.60)
Oktober 2010 bis 2
6.
April 2011
Fr.
5
'
122
.
8
0
(vorstehende E. 7.6)
Total
Fr.
47
'
280
.
--
8.
8.1
Zu prüfen bleiben die vom Kläger geforderten Verzugszinsen von 5
%
, zu berech
nen ab Ende eines jeden Monats auf dem entsprechenden
Monatsbetreff
nis
der Taggelder (
Urk.
28 S. 3 oben). Die Beklagte
ging unter Hinweis
auf Art. 10.6.1 AVB
ebenfalls davon aus, dass die Taggeldleistungen monatlich nach
schüssig zu bezahlen seien, so dass die Verzugszinspflicht frühestens am Fol
getag des Monats entsteh
e
, für den die Taggeldleistungen geschuldet sind (
Urk.
12 S. 4 unten).
8.2
Nach Art. 104
Abs.
1 des Obligationenrechts (OR) hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu fünf vo
m
Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen weniger betra
gen (Art. 100
Abs.
1
VVG in Verbindung mit Art. 104
Abs.
1 OR).
Die Parteien gehen gestützt auf Art. 10.6.1 AVB (
Urk.
13/92) zu Recht davon aus, dass das Taggeld bei länger als einen Monat anhaltende
r
Arbeitsunfähig
keit monatlich nachschüssig ausbezahlt wird. Damit haben die Parteien einen Verfalltag vereinbart, nach dessen Ablauf ohne Mahnung ohne
W
eiteres
der Verzug eintritt
(Art.102
Abs.
2 OR)
.
Dieser
zieht gemäss Art. 10
4
Abs.
1
OR
(vgl.
Jürg
Nef,
in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den
Versicherungsver
trag
, Basel 2001,
Art. 41
Rz
2
0-2
2
)
die Verzugszinspflicht nach sich
.
8.3
Demnach
sind die nachzuzahlenden Taggelder antragsgemäss zu 5
%
zu verzin
sen, und zwar
jeweils
ab
1.
des folgenden Monats, für den die
Monatsbetreff
nisse
vereinbarungsgemäss geschuldet waren.
Konkret sind die nachzuzahlenden Beträge zu 5
%
wie folgt zu verzinsen
(nicht kumulativ)
:
Fr.
2
‘588.60 ab
1.
März 2010
Fr.
8‘320.50
(
Fr.
2‘588.60 +
Fr.
5‘731.90)
ab
1.
April 2010
Fr.
13‘867.50
(
Fr.
8‘320.50
+
Fr.
5‘547.--)
ab
1.
Mai 2010
Fr.
19‘599.40
(
Fr.
13‘867.50
+
Fr.
5‘731.90
) ab
1.
Juni 2010
Fr.
25‘146.40
(
Fr.
19‘599.40
+
Fr.
5‘547.--)
ab
1.
Juli 2010
Fr.
30‘878.30
(
Fr.
25‘146.40
+
Fr.
5‘731.90)
ab
1.
August 2010
Fr.
36‘610.20
(
Fr.
30‘878.30
+
Fr.
5‘731.90
) ab
1.
September 2010
Fr.
42‘
1
57.20
(
Fr.
36‘610.20
+
Fr.
5‘547.--
) ab
1.
Oktober 2010
Fr.
43‘
634
.
8
0
(
Fr.
42‘157.20
+
Fr.
1‘
477
.
6
0
) ab
1.
November 2010
Fr.
44‘
057
.
3
0
(
Fr.
43‘
634
.
8
0
+
Fr.
422.50
) ab
1.
Dezember 2010
Fr.
44‘
243
.
35
(
Fr.
44‘
057
.
3
0
+
Fr.
186.
0
5
) ab
1.
Januar 2011
Fr.
4
4
‘
907
.
25
(
Fr.
44‘
243
.
3
5
+
Fr.
66
3
.
90
) ab
1.
Februar 2011
Fr.
4
5
‘
807
.
4
5
(
Fr.
4
4
‘
907
.
2
5
+
Fr.
900.20
) ab
1.
März 2011
Fr.
4
5
‘
999
.
--
(
Fr.
4
5
‘
807
.
4
5
+
Fr.
1
91.55
) ab
1.
April 2011
Fr.
47‘
280
.
--
(
Fr.
4
5
‘
999
.
--
+
Fr.
1‘
281
.
--
) ab
1.
Mai 2011
8.4
Dies führt zusammengefasst zur teilweisen Gutheissung der Klage
und zur Ver
pflichtung der Beklagten, dem Kläger
für die Zeit vo
m
1.
Februar 2010 bis
am
2
6.
April 201
1
Krankentaggelder in der Höhe von insgesamt
Fr.
4
7‘
280
.
--
zu bezahlen
,
zuzüglich Verzugszins von 5
%
gemäss de
n Feststellungen in E.
8.
3.
9.
9.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann von der Durchführung der mit Replik vom
1.
März 2012
- lediglich als Eventualantrag
beantragten
-
Zeugeneinver
nahme
und
der
mündliche
n
und kontradiktorische
n
Verhandlung (
Urk.
28 S. 6 f.) ohne
W
eiteres
Umgang genommen werden.
9.2
Der Kläger obsiegt praktisch vollumfänglich, so dass sich eine Kürzung der
Pro
zessentschädigung
in Folge des bloss teilweisen Obsiegens nicht rechtfertigt. Die Prozessentschädigung ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen (§ 34
Abs.
3
GSVGer
) und auf
Fr.
4‘400
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest
zulegen.
Die nicht
anwaltlich vertreten
e Beklagte hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung
(vgl. Wilhelm, in: Zünd/Pfiffner
Rauber
, Kom
mentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich,
2.
Auflage, Zürich 2009,
§
34
Rz
5).
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Sympany Versicherungen AG verpflichtet, X.___ Fr
. 47‘280.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % auf Fr. 2‘588.60 ab 1. März 2010, auf Fr. 8‘320.50 ab 1. April 2010, auf Fr. 13‘867.50 ab 1. Mai 2010, auf Fr. 19‘599.40 ab 1. Juni 2010, auf Fr. 25‘146.40 ab 1. Juli 2010, auf Fr. 30‘878.30 ab 1. August 2010, auf Fr. 36‘610.20 ab 1. September 2010, auf Fr. 42‘157.20 ab 1. Oktober 2010, auf Fr. 43‘634.80 ab 1. November 2010, auf Fr. 44‘057.30 ab 1. Dezember 2010, auf Fr. 44‘243.35 ab 1. Januar 2011, auf Fr. 44‘907.25 ab 1. Februar 2011, auf Fr. 45‘807.45 ab 1. März 2011, auf Fr. 45‘999.-- ab 1. April 2011 und auf Fr. 47‘280.-- ab 1. Mai 2011. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 4‘400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Martin Jäggi
- Sympany Versicherungen AG
- Bundesamt für Gesundheit
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger
PF/SO/IDversandt