# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c8061d7-3106-5065-9e70-aa6a121c24e0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.03.2010 E-167/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-167-2010_2010-03-12.pdf

## Full Text

Cour V
E-167/2010/wan
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 2  m a r s  2 0 1 0

Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Blaise Pagan, Walter Stöckli, juges,
Astrid Dapples, greffière.

A._______,
Somalie,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Asile (non-entrée en matière) et renvoi; décision de 
l'ODM du 3 juillet 2009 / N_______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

E-167/2010

Faits :

A.
Le 2 janvier 2009, A._______ a déposé une demande d'asile auprès 
du centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe.

B.
Auditionné le 8 janvier suivant, l'intéressé a dit avoir quitté son pays le 
1er octobre 2008 et  s'être rendu à B._______,  où il  aurait  séjourné 
jusqu'au  1er  janvier  2009,  date  à  laquelle  il  aurait  pris  un  avion  à 
destination de C._______. Depuis C._______, il serait venu en Suisse. 
Il ressort  de ses déclarations qu'il  aurait été arrêté au mois de mars 
2008 par des Ethiopiens et  conduit  dans une prison,  située dans le 
stade  de  Mogadiscio,  au  motif  qu'il  collaborait  avec  les  islamistes. 
Deux jours après, il aurait été remis en liberté. Son départ aurait été 
dicté par toutes les atrocités auxquelles il aurait été confronté depuis 
sa naissance. Il a par ailleurs répondu par la négative à la question s'il 
avait déposé une demande d'asile ailleurs en Europe.

C.
Il ressort de la consultation de la banque de données EURODAC, que 
le requérant est arrivé en Italie le 2 septembre 2008 et qu'il a déposé 
une demande d'asile, le 10 octobre 2008.

D.
L'intéressé étant mineur, le canton (...) a, par avis du 13 janvier 2009, 
nommé l'Office du tuteur général comme personne de confiance.

E.
Par courrier du 5 mars 2009, l'ODM s'est adressé à l'Office du tuteur 
général, l'invitant à se déterminer sur le séjour de son pupille en Italie, 
depuis le 2 septembre 2009 [recte : 2008] jusqu'à la venue en Suisse. 
Par  ailleurs,  il  l'a  également  informé  que  conformément  au  résultat 
EURODAC, la demande d'asile de son pupille était présumée relever 
de  la  compétence de  l'Italie.  Il  a  ainsi  accordé  à  l'intéressé  le  droit 
d'être entendu sur un éventuel renvoi en Italie, au sens de l'art. 34 al. 2 
let. d de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31).

L'Office  du  tuteur  général  s'est  déterminé  par  courrier  du  27  mars 
2009, considérant qu'il n'était pas envisageable de renvoyer un mineur 
vers l'Italie, dès lors qu'il n'y disposait d'aucune attache, en particulier 

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familiale ou amicale. Il a également mis en avant le fait que son pupille 
bénéficiait  en  Suisse  d'un  encadrement  socio-éducatif  soutenu  et 
qu'un projet de scolarité allait se concrétiser en août 2009.

F.
En date du 11 mai 2009, l'ODM s'est adressé aux autorités italiennes 
compétentes en vue de la réadmission du requérant dans cet Etat. Les 
autorités italiennes n'ont  pas donné suite  à cette demande, dans le 
délai fixé par l'ODM jusqu'au 25 mai 2009.

G.
Par décision du 3 juillet 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la 
demande d'asile déposée par l'intéressé, en application de l'art. 34 al. 
2  let.  d  LAsi  ; en  application  de  cette  disposition,  il  a  ordonné  son 
transfert  en Italie, Etat compétent pour examiner sa demande d'asile 
sur le fond, en vertu de l'accord international dit  "règlement Dublin", 
auquel la Suisse est partie. La décision a été notifiée à l'intéressé en 
date du 12 novembre 2009, par l'intermédiaire de l'autorité cantonale. 
Le  même jour,  cette  autorité  a transmis une copie  de la  décision  à 
l'Office du tuteur général par télécopie ainsi que par recommandé.

Le  requérant  a  ensuite  été  interpellé  immédiatement  et  transféré  à 
l'aéroport de Zurich, où il a été placé en détention jusqu'au lendemain 
13 novembre, date de son transfert en Italie par la voie aérienne.

H.
Par  courrier  du  14  décembre  2009,  le  mandataire,  constitué  le 
6 décembre  2009  selon  la  procuration  annexée  à  la  requête,  a 
demandé la consultation des pièces de la procédure. L'ODM y a fait 
suite par courrier du 22 décembre 2009.

I.
Le 1er janvier 2010, l'intéressé est devenu majeur.

J.
Par acte du 12 janvier  2010, l'intéressé a interjeté recours contre la 
décision du 3 juillet 2009, par l'intermédiaire de son mandataire; il  a 
par  ailleurs  requis  l'assistance  judiciaire  partielle.  Le  recourant  fait, 
notamment,  grief  à  l'ODM  de  ne  pas  avoir  notifié  valablement  la 
décision  en  question  et  fait  valoir  qu'ainsi  il  aurait  été  placé  dans 
l'impossibilité  d'introduire  un  recours  contre  la  décision  du  3  juillet 
2009,  lui  causant  ainsi  un  préjudice  grave. La  notification  étant  dès 

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lors  irrégulière, le recourant  est  d'avis que le délai  pour recourir  est 
déterminé  par  la  date  de  la  communication  de  la  décision  au 
mandataire  en  date  du  5  janvier  2010.  Par  ailleurs,  citant  un  arrêt 
rendu par le Tribunal dans l'affaire E-5703/2009, le recourant critique 
la pratique des autorités cantonales, consistant à notifier la décision 
de non-entrée en matière au moment de l'exécution effective du renvoi 
des  requérants  d'asile.  Le  recourant  conclut  donc  à  l'illicéité  de  la 
notification  de  la  décision  du  3  juillet  2009  et  à  sa  cassation.  Par 
ailleurs,  il  requiert  que  soit  organisé  son  retour  en  Suisse,  afin  de 
préserver ses droits jusqu'à la prise de décision sur le présent recours.

K.
Par courrier daté du 9 mars 2010, le mandataire de l'intéressé s'est 
enquis de l'état de la procédure de recours et a requis la copie de la 
pièce du dossier, indiquant la  date à laquelle  la décision du 3 juillet 
2009 a été notifiée à l'Office du tuteur général.

Droit :

1.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi  du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal 
administratif  fédéral,  en vertu de l'art.  31 LTAF, connaît  des  recours 
contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20 
décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021) 
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les 
décisions  rendues  par  l'ODM  concernant  l'asile  peuvent  être 
contestées  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  conformément  à 
l'art. 105 LAsi. 

2.

2.1 Le délai  de recours,  s'agissant  d'une décision de non-entrée en 
matière,  est  de  cinq  jours  ouvrables  (art.  108  al.  2  LAsi).  Dans  la 
mesure où la décision attaquée a été communiquée à l'intéressé au 
plus  tôt  le   12 novembre  2009,  il  convient  d'examiner  dans  quelle 
mesure le recours introduit le 12 janvier 2010 est recevable.

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2.2 En l'espèce, le recourant soutient que la notification de la décision 
de l'ODM est entachée d'un vice important ayant entraîné pour lui un 
préjudice grave, à savoir l'impossibilité de déposer, avant l'exécution 
de  la  décision,  un  recours  dûment  motivé,  dans  la  mesure  où  son 
représentant légal n'aurait pas eu connaissance du déroulement des 
événements ayant conduit à son renvoi en Italie, le 13 novembre 2009. 

2.3 A  l'examen  des  pièces  du  dossier,  le  Tribunal  constate  que  le 
représentant légal du recourant s'est vu communiquer par les autorités 
cantonales,  par  télécopie du 12 novembre et envoi  du 13 novembre 
2009, une copie de la décision datée du 3 juillet 2009 concernant son 
pupille, soit  le même jour où les autorités précitées ont convoqué le 
recourant pour lui notifier personnellement cette même décision avant 
de l'arrêter et l'emmener à l'aéroport en vue de son transfert en Italie 
le  lendemain.  Le  représentant  légal  a  eu  donc  connaissance  de  la 
décision rendue à l'encontre du recourant   le  12 novembre 2009 au 
plus tôt, voire le 21 novembre au plus tard si l'on se réfère à l'envoi du 
13 novembre et du délai de garde à la poste de 7 jours. Compte tenu 
de tous ces éléments, il convient d'examiner si la manière utilisée pour 
informer le représentant légal de la décision de transfert du recourant 
peut  être considérée comme une notification valable,  déclenchant  le 
délai de recours.  

Au  moment  où  l'ODM  a  statué, l'intéressé était  mineur  et  avait  un 
représentant légal, à savoir le tuteur général. En raison de son statut 
de mineur non accompagné et selon l'art. 11 al. 3 PA, l'autorité devait 
adresser  ses  communications  au  mandataire.  Cette  disposition 
s'applique  également  à  la  représentation  légale;  or,  la  curatelle 
instituée en faveur des demandeurs d'asile mineurs non accompagnés 
constitue une telle représentation (Jurisprudence et informations de la 
Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA]  2004 n° 23 
p. 152ss).  Aussi  l'ODM,  voire  les  autorités  cantonales,  qui  avaient 
connaissance du mandat de représentation,  devaient-elles notifier  la 
décision du 3 juillet 2009 non pas directement au recourant lui-même, 
mais à son représentant légal. La décision attaquée retient d'ailleurs 
clairement ce fait,  mentionnant le tuteur général  comme destinataire 
de la  décision. Or, la  décision en cause prévoyait,  dans la  rubrique 
«annexes»,  la  transmission de l'original  de la  décision aux autorités 
cantonales,  en  vue  d'une  notification  par  leur  biais  directement  à 
l'intéressé, ce qui a effectivement été fait (pour ce qui a trait à l'illicéité 
de  l'exécution  du  renvoi  de  l'intéressé  immédiatement  après  la 

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notification de la décision, voir l'ATAF E-5841/2009 du 2 février 2010). 
Une  telle  notification  doit  dès  lors  être  considérée  comme  étant 
irrégulière.

2.4 Selon un principe général du droit administratif (cf. art. 38 PA), une 
notification  irrégulière  ne  peut  entraîner  aucun  préjudice  pour  les 
parties  (sur  le  sujet,  cf.  LORENZ KNEUBÜHLER in:  Auer/Müller/Schindler, 
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 
et St-Gall 2008, p. 527 ss). La notification produit néanmoins ses effets 
si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité, lorsqu'il ne fait pas de 
doute que le destinataire a eu la possibilité de prendre connaissance 
de  la  communication  de  manière  à  assurer  valablement  sa  défense 
(ATF 122  I  97; 111  V  149).  Bien  plus,  il  doit  se  montrer  alors  actif 
durant  le  délai  utile;  il  doit  en  particulier  s'informer  auprès  des 
autorités et agir sans retard, lorsque le défaut affectant la décision est 
aisément reconnaissable (ATF 129 II 125 consid. 3.3. p. 134s;  LORENZ 
KNEUBÜHLER in:  AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.],  VwVG,  Kommentar  zum 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, 
ad part. 35 PA, n° 24, p. 518, et les réf. cit., ad art. 38 PA, n° 4ss, p. 
527ss, et n° 17, p. 534, et les réf. cit.; PIERRE MOOR, Droit administratif, 
vol. II,  2e éd.,  Berne 2002,  p. 304,  fin  du 1er § et les réf. cit.;  PIERRE 
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 3e éd., Berne 2009, p. 261ss, n. marg. 23ss). 

2.4.1 En  l'espèce,  même  si  la  notification  de  la  décision  doit  être 
considérée  comme  irrégulière,  au  vu  des  considérants  précités  (cf. 
ch. 2.3),  le  Tribunal  constate  que  l'intéressé,  respectivement  son 
représentant  légal,  a  pu  prendre  connaissance,  par  télécopie  du 
12 novembre 2009, puis par envoi recommandé du 13 novembre 2009 
de l'intégralité  de la  décision  du 3  juillet  2009. S'il  doit  être  précisé 
qu'une décision notifiée par télécopie ou envoyée en copie ne remplit, 
sauf exception, pas les conditions de forme écrite exigée pour un tel 
acte, le Tribunal considère, au vu de la jurisprudence citée ci-dessus, 
relative aux principes de la notification, qu'une telle « notification » est 
néanmoins valable en dépit  de ce vice,  à condition qu'elle  n'induise 
pas le recourant,  respectivement son mandataire en erreur, ni ne lui 
cause  un  autre  préjudice.  Dans  le  cas  d'espèce,  on  ne  saurait 
considérer que le représentant légal ait été induit en erreur. En effet, 
en vertu de la bonne foi, celui-ci ne pouvait avoir aucun doute que la 
décision en question, transmise par télécopie et en copie par courrier 
recommandé, existait sous sa forme originale et qu'elle avait fait l'objet 

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d'une  notification  directe  au  recourant  selon  les  précisions  figurant 
sous la rubrique « annexes ».

2.4.2  Aussi, en dépit de l'irrégularité du processus de notification de 
la  décision  du  3  juillet  2009 et  du  fait  que le  représentant  légal  de 
l'intéressé  n'a  pu  en  prendre  connaissance  que  par  l'intermédiaire 
d'une télécopie du 12 novembre 2009, puis à réception d'un courrier 
recommandé,  envoyé  par  les  autorités  cantonales,  force  est  de 
constater que tant l'intéressé que son représentant légal disposaient 
de tous les éléments nécessaires et utiles à l'introduction d'un recours, 
afin de sauvegarder les droits et intérêts de l'intéressé.

2.4.3 Aussi,  quand bien même l'ODM n'a  pas observé les principes 
applicables en matière de notification (cf. ch. 2.3 ci-dessus), force est 
de  constater  que l'intéressé,  respectivement  son  représentant  légal, 
étaient  en  mesure  d'agir  bien  avant  l'intervention  d'un  mandataire 
désigné par l'intéressé par procuration du 6 décembre 2009, dès lors 
que tous deux avaient eu connaissance, au plus tôt le 12 novembre 
2009, voire au plus tard le 21 novembre 2009 en comptant le délai de 
garde de la poste, de l'intégralité du contenu de la décision rendue le 3 
juillet 2009 et, en particulier, de l'absence d'effet suspensif au recours. 
Sous  cet  angle,  le  Tribunal  observe  que  le  recourant,  par 
l'intermédiaire de son mandataire actuel, n'allègue dans son mémoire 
de  recours  du  12  janvier  2010,  aucun  élément  de  nature  à  justifier 
l'absence de réaction de la part de l'intéressé ou de son représentant 
légal. En effet, ce dernier, ayant été dûment informé du sort réservé à 
son pupille, pouvait former un recours auprès du Tribunal à l'encontre 
de la décision en question déjà quelques heures après qu'il en eut pris 
connaissance,  voire  au  plus  tard  dans  les  cinq  jours  du  délai  de 
recours prévu pour ce type de procédure. Le fait que le recourant ait 
déjà été transféré en Italie le 13 novembre 2009, dans le cadre d'une 
procédure qui n'a en principe aucun effet suspensif  (art. 107a LAsi), 
ne  saurait  ainsi  être  mis  en  avant  pour  justifier  une  absence  de 
réaction de la part du représentant légal, voire du recourant, dans le 
délai de recours prévu à cet effet . 

2.4.4 Au vu de ce qui précède, force est de conclure que l'intéressé 
doit  se  laisser  imputer  à  faute  l'absence  de  réaction  de  son 
représentant légal. Dès lors, le recours introduit en date du 12 janvier 
2010, soit plus de huit semaines (soixante-et-un jours) après la prise 
de  connaissance  de  la  décision  adressée  par  télécopie,  voire  au 

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minimum plus de 7 semaines (cinquante-deux jours) après l'envoi en 
recommandé du 13 novembre en prenant en considération le délai de 
garde  de  la  poste  de  7  jours,  doit  être  considéré,  eu  égard  aux 
principes  touchant  au  délai  de  recours,  comme  tardif  et  donc 
irrecevable. Le  Tribunal  ne  saurait  donc  examiner,  dans  la  présente 
procédure, la question éventuelle d'une violation du droit  au recours 
devant une autorité judiciaire selon les art. 29 à 30 Cst. (laps de temps 
très court entre la notification de la décision en question et le transfert 
de l'intéressé en Italie).  

2.4.5 En conséquence, le recours du 12 janvier 2010 doit être déclaré 
irrecevable.

3.
Vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à 
la  charge  du  recourant,  conformément  à  l'art. 63  al. 1  PA  et  aux 
art. 2 s. du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 
et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  (FITAF, 
RS 173.320.2). Toutefois, compte tenu des circonstances particulières 
du cas d'espèce, il n'est pas perçu de frais de procédure et, ainsi,  la 
requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 

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le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

3.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.

4.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à 
l'autorité cantonale compétente.

La présidente du collège : La greffière :

Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples

Expédition : 

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