# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c627bb81-a1db-5595-80cc-1eb7fc645d70
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht DGS.2021.23 (AG.2022.414)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2021-23_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

DGS.2021.23

 

ENTSCHEID

 

vom 1. Juli 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Patrizia Schmid, lic. iur. Lucienne Renaud, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
MLaw Martin Seelmann, LL.M. 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                   
Gesuchsteller 

c/o [...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
den Instruktionsrichter im Berufungsverfahren [...]

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil vom
21. November 2016 wurde A____ als einer von drei Beschuldigten durch das
Strafgericht Basel-Stadt unter anderem der mehrfachen qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen und zu einer teilbedingten
Freiheitsstrafe sowie zu Schadenersatzzahlungen an diverse Privatkläger
verurteilt.

 

Gegen dieses
Urteil erhob unter anderem A____ Berufung. Als Verfahrensleiter im
Berufungsverfahren ([...]) amtet seit dem Jahre 2018 Gerichtspräsident B____.

 

Mit Eingabe vom
23. November 2021 beantragt A____ (nachfolgend: Gesuchsteller), dass Gerichtspräsident
B____ im Berufungsverfahren mit der Verfahrensnummer [...] in den Ausstand zu
treten habe, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
Gerichtspräsident B____ nahm dazu mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 Stellung.
Dazu replizierte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 17. Januar 2022.

 

Der vorliegende
Entscheid ist gemäss Art. 59 Abs. 1 und 2 StPO aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den
Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung
ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu
Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts
entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO ohne weiteres Beweisverfahren und
endgültig das Berufungsgericht. Wenn das Ausstandsgesuch wie vorliegend ein
Mitglied eines Dreiergerichts betrifft, entscheidet nach § 56 Abs. 4 Ziff. 3
des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht ohne die abgelehnte
Gerichtsperson darüber. Für die Beurteilung des Ausstandsgesuchs wird das
abgelehnte Mitglied durch ein entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56
Abs. 5 GOG).

 

1.2

1.2.1   In
seinem Gesuch vom 23. November 2021 begründet der Gesuchsteller seinen Antrag
allgemein damit, dass sich das erstinstanzlich befasste Strafgericht im Rahmen
des nun beim Appellationsgericht hängigen Verfahrens [...] auf der Grundlage
eines als verfassungs- und EMRK-widrig qualifizierten Organisationsreglements
konstituiert gehabt habe. Das Appellationsgericht werde diese Frage im
Berufungsverfahren zu beurteilen haben. Gerichtspräsident B____ könne hierbei
die Frage der verfassungskonformen Spruchkörperbildung nicht unbefangen
beurteilen. So sei dem Appellationsgericht – und damit auch dem
Gerichtspräsidenten B____ – spätestens ab März 2013 der Handlungsbedarf
betreffend die interne Organisation des Strafgerichts bekannt gewesen und man habe
gewusst, dass die Normen zur Spruchkörperbildung aus den damals mindestens
35-jährigen Reglementen verfassungswidrig seien. Das Appellationsgericht als
Aufsichtsbehörde sei gehalten einzuschreiten, wenn das Strafgericht Basel-Stadt
keinen Handlungsbedarf sehe. Letzteres habe aber weder 2013, noch 2014, noch
2015 und auch bis Dezember 2016 keine Anpassung des verfassungswidrigen
Reglements vorgenommen. Auch das Appellationsgericht sei in dieser Zeit nicht
eingeschritten und habe damit zumindest gebilligt, dass weiterhin
verfassungswidrige Gerichtszusammensetzungen vorgenommen worden seien. Es sei
davon auszugehen, dass Gerichtspräsident B____, immerhin seit dem Jahr 2011 vorsitzender
Appellationsgerichtspräsident der Abteilung Strafrecht und stellvertretender vorsitzender
Appellationsgerichtspräsident, in die Beaufsichtigung des Strafgerichts
Basel-Stadt eng eingebunden gewesen sei. Mithin sei fraglich, wie er unbefangen
die Frage der verfassungs- und gesetzeskonformen Spruchkörperbildung beurteilen
könne, wenn er selber genau diese «widerrechtliche» Praxis in seiner
langjährigen Funktion als Mitglied der Aufsichtsbehörde über viele Jahre
gebilligt habe. Gehe man davon aus, dass Gerichtspräsident B____ die
Problematik der verfassungswidrigen Spruchkörperbildung beim Strafgericht
Basel-Stadt gekannt habe, er als Mitglied der Aufsichtsinstanz zum Einschreiten
gegen einen verfassungswidrigen Zustand verpflichtet gewesen sei und er
gleichwohl nicht gehandelt habe, könne sich die Frage der Befangenheit im
vorliegenden Fall stellen.

 

1.2.2   Gerichtspräsident
B____ beantragt in seiner Stellungnahme demgegenüber, auf das Ausstandsbegehren
des Gesuchstellers nicht einzutreten. Der vorliegende Antrag auf Ausstand des
Verfahrensleiters sei offensichtlich verspätet, da er bereits seit dem Jahr
2018 Verfahrensleiter sei und ihm vom Gesuchsteller vorgeworfen werde, er hätte
in den Jahren 2013 bis 2016 als Mitglied des Appellationsgerichts gegen die
«verfassungswidrige» und «gesetzwidrige» Bestellung des Spruchkörpers des Strafgerichts
einschreiten müssen. Dem Gesuchsteller seien alle Umstände, mit welchen er sein
Ausstandsgesuch begründe, seit mehr als drei Jahren bekannt gewesen.

 

1.2.3   In
der Replik vom 17. Januar 2022 macht der Gesuchsteller sodann geltend, dass B____
zwar vorbringe, dass «Umstände, mit welchen der Gesuchsteller sein
Ausstandsgesuch begründet, (...) seit drei Jahren bekannt seien», er jedoch mit
keinem Wort auf diese bereits im Gesuch vom 23. November 2021 vorgebrachten
Umstände eingehe. Er unterlasse es, sich zur Frage zu äussern, wie er unter
diesen «Umständen» in der Lage sein solle, unbefangen die Frage der
verfassungs- und gesetzeskonformen Spruchkörperbildung beurteilen zu können.
Zudem sei der «Umstand», wonach B____ selber genau diese Praxis in seiner
langjährigen Funktion als Mitglied der Aufsichtsbehörde über viele Jahre
gebilligt haben könnte, dem Gesuchsteller erst kürzlich bewusstgeworden. Nachdem
drei Jahre im Berufungsverfahren vergangen seien und das Appellationsgericht
die Anträge in den Eingaben vom 22. August 2018, vom 29. November 2018 und
vom 11. Dezember 2018 immer noch nicht behandelt gehabt habe, habe der
Gesuchstellers das Appellationsgericht im November 2021 an dieses klare
Versäumnis zu erinnern beabsichtigt. In diesem Zusammenhang habe sich für den
Gesuchsteller die Frage gestellt, ob das Appellationsgericht (aber auch das
Strafgericht) mit der Untätigkeit den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne
von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO verletzt habe. Immerhin sei den Strafbehörden
klar gewesen, dass die öffentlich einsehbaren Unterlagen es den Parteien gerade
nicht ermöglicht hätten, die damals gültigen Reglemente einzusehen. Niemand habe
davon ausgehen können, dass die Zuteilung der Verfahren, insbesondere
Geschäftsverteilung und Spruchkörperbildung, durch subalterne Mitarbeiter
bestimmt würden. Damit habe sich die Frage gestellt, ob die Strafbehörden die
Parteien mit der bewussten Untätigkeit getäuscht hätten. Erst als der
Gesuchsteller zufälligerweise im Internet den «Schlussbericht über die
Geschäftslast sowie Aufbau und Ablauforganisation der Gerichte und der
Staatsanwaltschaft im Kanton Basel-Stadt» vom 12. Februar 2015 und daraus
folgend das «Rechtgutachten § 112 Abs. 2 KV-BS« vom März 2013 gefunden
habe, sei ihm deutlich geworden, dass die Basler Gerichte die
verfassungswidrige Spruchkörperbildung jahrelange bewusst toleriert hätten. Ferner
stehe fest, dass sich das mit der Entscheidung in der randvermerkten Sache
befasste Strafgericht auf der Grundlage eines als verfassungs- und EMRK-widrig
qualifizierten Organisationsreglements konstituiert habe, wodurch dem
Gesuchsteller ein verfassungsmässiges Recht verwehrt worden sei. Die Parteien hätten
unmöglich erkennen können, dass die Spruchkörperbildung verfassungswidrig
erfolgt sei, da die entsprechenden Reglemente aus den 70er Jahren stammten und
in einem Archiv verstaubten. Den Parteien könne daher kein treuwidriges
Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie im Jahr 2016 davon ausgegangen seien,
dass die Spruchkörperbildung beim Strafgericht nicht von einer Sekretärin der
Kanzlei vorgenommen worden sei. Ausserdem seien die Aussagen von B____, der dem
Gesuchsteller rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfe, indem letzterer eine
Verfahrensverzögerung herbeizuführen versuche, als höchst problematisch zu
beurteilen. Der Gesuchsteller habe noch nie eine Verfahrensverzögerung zu
verantworten gehabt. Schliesslich halte B____ fest, dass die Beurteilten bei
Bekanntgabe der Zusammensetzung des Strafgerichts hätten reagieren müssen. Damit
bringe er unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die vom Gesuchsteller
aufgeworfene Vorfrage (nämlich der Antrag auf Rückweisung der Sache aufgrund
verfassungswidriger Zusammensetzung des Spruchkörpers) für sich bereits entschieden
habe. Mit seiner Stellungnahme vom 27. Dezember 2021 habe B____ den Beweis erbracht,
diese Frage nicht unbefangen beurteilen zu können.

 

1.2.4   Fraglich
ist, ob das vom Gesuchsteller vorgebrachte Ausstandsbegehren gegen den
Instruktionsrichter B____ hinsichtlich der Behandlung der Frage der Spruchkörperbesetzung
des Strafgerichts rechtzeitig erfolgt ist.

 

Vorliegend ist
für die Beantwortung dieser Frage zweistufig vorzugehen: Erstens gilt es
festzustellen, ab wann dem Gesuchsteller die Umstände der «rechtswidrigen»
Spruchkörperzusammensetzung des Strafgerichts bekannt waren; zweitens gilt es
die Frage nach dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Umstands, dass
Gerichtspräsident B____ – als Vorsitzender der strafrechtlichen Abteilung des
Appellationsgerichts – Verfahrensleiter im Verfahren [...] war, zu beantworten.

 

1.2.4.1 Nach
Art. 58 StPO hat eine Partei ihr Ausstandsgesuch ohne Verzug zu stellen, sobald
sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat. Massgeblich ist der Zeitpunkt, ab welchem
die Partei den Ausstandsgrund bzw. die Umstände kennt, welche die Besorgnis der
Befangenheit begründen, und diese sinnvoll dartun bzw. glaubhaft machen kann (Boog, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 58 StPO N 5). Wie lange die gesuchstellende Partei mit
dem Ausstandsbegehren zuwarten darf, hängt von den Umständen des Einzelfalles,
insbesondere auch dem Verfahrensstadium ab (BGer 1B_118/2020 vom 27. Juli 2020
E. 3.2, 1B_335/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1.2). Massgebend für den
Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der Feststellung des Mangels, d.h. die
Kenntnis um die hierfür relevanten Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts
der kurzen Rügefristen auf den Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung
durchsetzt, namentlich, weil ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen
Verfahren justiziell beurteilt worden ist. In BGE 136 I 207 erwog so das
Bundesgericht, es möge zwar zutreffen, dass die dortige Beschwerdeführerin sich
erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit [...]
bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte verfassungswidrige
Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes werde in der
genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies unbehelflich, denn:
«Die […] beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden
hingegen schon bei Klageeinreichung […]» (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211 f.; vgl.
auch BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 E. 5.4).

 

Mit Blick auf die
Länge der Rügefrist von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter
Rechtsprechung beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den
nächsten Tagen nach Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls
er verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen
ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_236/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 2.2, 1B_118/2020 vom 27. Juli 2020
E. 3.2, 1B_29/2020 vom 11. September 2020 E. 2.1, 1B_18/2020 vom 3. März
2020 E. 3.1, 1B_120/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.2, 1B_76/2019 vom 2. Mai
2019 E. 2.2, 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. sodann
Keller, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl.,
Zürich 2020, Art. 58 N 3). 

 

Ein verspätetes
Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch. Das Unterlassen einer
rechtzeitigen Geltendmachung wird als Verzicht auf das Recht ausgelegt und der Anspruch
auf spätere Anrufung gilt als verwirkt (BGE 143 V 66 E. 4.3, 140 I 271 E.
8.4.3; BGer 1B_236/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 2.2, 1B_118/2020 vom 27.
Juli 2020 E. 3.2).

 

1.2.4.2 Im
vorliegenden Fall erhellt aufgrund der obigen Ausführungen, dass der (Haupt-)Antrag
auf Ausstand des Verfahrensleiters offensichtlich verspätet erfolgt ist: Erstens
war dem Gesuchsteller die angeblich fehlerhafte Spruchkörperzusammensetzung des
Strafgerichts Basel-Stadt spätestens am Tag der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
vom 7. bis 21. November 2016 bekannt, da die beanstandeten, die
Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bzw. die Praxis der
Spruchkörperzusammensetzung schon zu jenem Zeitpunkt bestanden und es gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung daher nicht darauf ankommen kann, wann der
Gesuchsteller «zufälligerweise im Internet» diese Praxis in Erfahrung brachte.
Doch selbst wenn nicht auf diesen Zeitpunkt abzustellen wäre, da der
Gesuchsteller keine Einsicht in die alten Reglemente und Unterlagen gehabt
haben sollte, so musste ihm die Praxis der Spruchkörperzusammensetzung spätestens
mit Urteil des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom 20. März 2018, in welchem –
die neue und die alte – Regelung des Strafgerichts zur Spruchkörperbesetzung als
verfassungswidrig taxiert wurde, klar gewesen sein (s. für die alte Regelung
dort insb. E. 8). 

 

Zweitens ist Gerichtspräsident
B____ seit dem Jahr 2018 Verfahrensleiter des Berufungsverfahrens [...] und war
– wie auch der Gesuchsteller zutreffend ausführt – schon zu dieser Zeit vorsitzender
Appellationsgerichtspräsident der Abteilung Strafrecht und stellvertretender
vorsitzender Appellationsgerichtspräsident. Dem Gesuchsteller waren somit alle
Umstände, mit welchen er sein Ausstandsgesuch begründet, seit mehr als drei
Jahren bekannt. Das Stellen eines Ausstandsgesuchs zum vorliegenden Zeitpunkt
verstösst mithin offensichtlich gegen Treu und Glauben.

 

Somit ist auf
das Ausstandsbegehren infolge Verspätung nicht einzutreten.

 

2.

Sofern
schliesslich der Gesuchsteller einen «neuen» Ausstandsgrund zu konstruieren
versucht, indem er vorbringt, B____ habe durch seine Stellungnahme die vom
Gesuchsteller aufgeworfene Vorfrage (nämlich den Antrag auf Rückweisung der
Sache aufgrund verfassungswidriger Zusammensetzung des Spruchkörpers) für sich
bereits entschieden, da er ausgeführt habe, «dass die Beurteilten bei
Bekanntgabe der Zusammensetzung des Strafgerichts hätten reagieren müssen», und
dadurch gerade aufzeige, dass er diese Frage nicht unbefangen beurteilen könne,
so ist dem nicht zu folgen: B____ verweist lediglich auf einen
Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 2018 und hält – die bundesgerichtlichen
Erwägungen wiedergebend – fest, dass die dortigen Beurteilten «bei Bekanntgabe
der Zusammensetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts [hätten] reagieren
müssen […]». Damit äussert er sich noch nicht zur Frage, wie er im Verfahren [...]
die vom Gesuchsteller aufgeworfene Vorfrage zu entscheiden gedenkt.

 

3.

Nach dem
Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
Bei diesem Ausgang trägt der Gesuchsteller die Kosten des Verfahrens mit einer
Entscheidgebühr von CHF 500.– (Art. 59 Abs. 4 StPO; § 33 Gerichtsgebührenreglement,
SG 154.810).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.

 

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Verfahrensleitung des Berufungsverfahrens [...]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Patrizia
Schmid                                                  MLaw Martin Seelmann,
LL.M.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.