# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ecc7d89-4724-518c-a2b5-5d40d2fd2cdd
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-18
**Language:** de
**Title:** Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht bzw. Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Keine Insolvenzentschädigung.
**Docket/Reference:** AL.2014.00215
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00215.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00215
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
18. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver
Bulaty
Wunderlin
Klöti
Bürgi, Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1987 geborene
X.___
war ab dem
1.
September 2012 bei der
Y.___
GmbH angestellt (Arbeitsvertrag vom
1.
September 2012,
Urk.
7/125-127). Nachdem am
6.
August 2013 über die
Y.___
GmbH der Konkurs eröffnet worden war, beantragte er am
2.
Oktober 2013 bei der
Arbeitslosen
kasse
des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 zuzüglich Anteil Ferien/Vorholzeit in Höhe von total Fr. 33‘742.80, wobei er angab, sein letzter effektiver Arbeitstag
sei der 2
8.
Februar 2013 gewesen (Antrag vom
2.
Oktober 2013,
Urk.
7/118-119).
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von
X.___
auf
Insolvenzentschädi
gung
, da er die Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht habe (
Urk.
7/110-111). Die von
X.___
am 2
8.
Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/7
5-81
) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1
6.
Mai 2014 in dem Sinne gut, dass sie festhielt, dass
X.___
für die Zeit vom 1.
November 2012 bis 2
8.
Februar 2013 Anspruch auf
Insolvenzentschädi
gung
habe, sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 51 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolven
zentschä
di
gung
(AVIG) erfüllt seien (
Urk.
7/6
3-69
). Mit Verfügung vom 21. Mai 2014 ver
neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erneut einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da
X.___
seiner Schadenminderungspflicht
unge
nügend
nachgekommen sei (
Urk.
7/60-62
).
X.___
erhob am 1
3.
Juni 2014 erneut Einsprache (
Urk.
7/3
7
-4
6
), welche von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit Einspracheentscheid vom 22.
September 2014 abgewiesen wurde (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
3.
Oktober 2014 durch Rechtsanwalt Oliver
Bulaty
Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er vom 1. Novem
ber 2012 bis 2
8.
Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und es sei die Sache zwecks Berechnung der Höhe der
Insolvenzentschädi
gung
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihm für das
Einspra
che
everfahren
eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 247.70 zuzu
sprechen
(
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
2.
Dezem
ber 2014 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Be
schwer
deführer am 2
3.
Dezember 2014 mitgeteilt wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines An
spruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, der Beschwerde
füh
rer habe zwar die
Y.___
GmbH am 2
7.
November und am 10. Dezem
ber 2012 schriftlich gemahnt und mit Einschreiben vom 3. Februar 2013 angedroht, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen werde, wenn die aus
stehenden Lohnzahlungen nicht innert drei Tagen bezahlt würden, es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, vehementer gegen die
Y.___
GmbH vorzu
gehen. Sämtliche Androhungen der Mahnschreiben seien nicht umgesetzt wor
den. Auch die Zeit von seiner finalen Zahlungsaufforderung vom
3.
Februar 2013
bis zur Konsultation des Vertreters am
5.
März 2013 erscheine für die da
ma
ligen Umstände als zu lange. Betreibungsrechtliche Schritte wären dem Be
schwer
deführer zumutbar gewesen, habe er doch offensichtlich mit Lohnausfäl
len
rechnen müssen. Sein Verhalten müsse daher als grobfahrlässig beurteilt werden
.
Betreffend die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung für das Einspracheverfahren gelte es zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Einsprach
einstanz sei, zuvor nicht geprüfte Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, sei einem Einsprecher doch auch das rechtliche Gehör zu gewähren. Demzufolge sei das zweite Einspracheverfahren nicht unnötigerweise erfolgt (
Urk.
2 und
Urk.
6).
1.2
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen vor, er habe neben den
schriftlichen Mahnungen vom 27.
November und 1
0.
Dezember 2012 die
Y.___
GmbH mehrfach mündlich direkt und in
direkt, das heisse über seinen Vorgesetzten, gemahnt. Da Ende Januar 2013 erneut keine Lohnzahlung eingegangen sei, habe er der Arbeitgeberin am
3.
Februar 2013 eine letzte Aufforderung zur Lohnzahlung per Einschreiben zukommen lassen. Nachdem auch diese nicht gefruchtet habe, habe er Ende Feb
ruar 2013 seinen Rechtsvertreter aufgesucht und am 2
5.
März 2013 das Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Schritte ihm zumutbar gewesen wären bzw. insofern als verhältnismässig erachtet werden könnten, als er eine effektive Ent
lastung der Arbeitslosenversicherung hätte erzielen können. Wenn er die Arbeit niedergelegt hätte, wäre er erst recht jeglicher Lohnzahlung verlustig ge
gangen. Soweit die Beschwerdegegnerin ihm vorwerfe, er hätte zusätzlich auch
betrei
bungsrechtliche
Schritt einleiten müssen, gelte es zu beachten, dass dies keinen zusätzlichen Nutzen neben der ordentlichen Klage
gebracht hätte, wes
halb aus rein prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet worden sei, be
vor das arbeitsgerichtliche Verfahren den entsprechenden Erfolg gezeigt habe. Dass ihm bereits einmal die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wegen einer Ver
letzung der Schadenminderungspflicht verweigert worden sei, recht
fertige es nicht,
einen strengeren Massstab bezüglich Schadenminderungspflicht anzu
setzen. Dass er rund einen Monat gebraucht habe, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, sei nicht verwunderlich, seien doch sprachliche Barrieren vorhan
den und es habe eine gewisse Zeit gedauert, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, der sowohl sprachlich als auch fachlich in der Lage und auch bereit gewesen sei, das vorliegende Mandat zu übernehmen.
Sodann habe er Anspruch auf eine Entschädigung für das Einspracheverfahren. Der Sachverhalt sei der Beschwerdegegnerin schon im Zeitpunkt ihrer ersten Verfügung vollumfänglich bekannt gewesen, weshalb es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, bereits im damaligen Zeitpunkt einen umfassend be
grün
deten Entscheid zu erlassen. Die erneute Abweisung – nach erstmaliger Gutheissung der Einsprache – habe zu einem Leerlauf und unnötigem
Zusatz
aufwand
geführt. Dieser sei zu entschädigen (
Urk.
1).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäf
tigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor
de
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit
neh
mer seine Lohnforderung glaubhaft macht (
Art.
74 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädi
gung
, AVIV).
2.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E.
4
mit Hin
weisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013
E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli
2014 E.
6.1
). Eine ursprüngliche
Leistungs
verweigerung
infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeit
nehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
3.
3.1
Gestützt auf die Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem
1.
September 2012 bei der
Y.___
GmbH an
gestellt war (
Urk.
7/1
25-127
). Der Beschwerdeführer erhielt von der
Y.___
GmbH am 2
4.
September 2012 eine Teilzahlung von Fr. 2‘000.--
(
Bankaus
zug
,
Urk.
7/1
14
) und am 2
3.
Oktober 2012 eine solche von Fr. 3‘000.--
(
Bank
auszug
,
Urk.
7/11
5
). Mit Schreiben vom 2
7.
November 2012 forderte er die
Y.___
GmbH auf, die noch ausstehenden Lohnzahlungen innert drei Tagen zu begleichen oder eine Sicherheit
für den ausstehenden sowie für den zu
künf
tigen Lohn für den nächsten Monat zu leisten. Ansonsten werde er die Arbeits
leistung bis zur Zahlung bzw. Sicherstellung niederlegen (
Urk.
7/14
1
). Nachdem die
Y.___
GmbH weder eine Zahlung noch eine Sicherheit geleistet hatte, stellte der Beschwerdeführer ihr am 1
0.
Dezember 2012 ein gleichlau
ten
des Schreiben wie dasjenige vom 2
7.
November 2012 zu (
Urk.
7/14
0
). Der Be
schwerdeführer ging in der Folge weiterhin seiner Arbeit nach. Am
3.
Februar 2013 stellte er der
Y.___
GmbH ein im wesentli
chen gleichlautendes Schreiben wie die Mah
nungen vom 2
7.
November und 10.
Dezember 2012 zu, drohte bei Säumnis jedoch neu die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (
Urk.
7/1
39
). Ende Februar 2013 suchte der Be
schwerdeführer Rechtsanwalt Oliver
Bulaty
auf und stellte am 2
5.
März 2013 beim Friedensrichteramt
Z.___
ein Schlichtungsbegehren gegen die
Y.___
GmbH mit dem Antrag, die
Y.___
GmbH sei zu ver
pflichten, ihm den Betrag von Fr. 2
6
‘633.90 (n
etto) nebst Zins zu 5
%
seit 1.
Dezember 2012 auf der Hälfte des vorstehenden Betrages, somit Fr. 1
3
‘316.95 zu bezahlen (Teilklage, vorbehalten Lohnforderungen ab März 2013 sowie ge
leistete Überstunden;
Urk.
7/1
28-135
). Nachdem am 1
5.
Mai 2013 eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden war und die
Y.___
GmbH zu einer weiteren Schlichtungsverhandlung vom 2
9.
Mai 2013 nicht er
schienen war, stellte das Friedensrichteramt dem Beschwerdeführer am
2.
Juni 2013 die Klagebewilligung aus (
Urk.
7/13
6-137
). Am
6.
August 2013 wurde über die
Y.___
GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk.
11).
3.2
Der Beschwerdeführer beantragte zunächst Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 und gab dabei an, dass sein letzter ef
fektiver Arbeitstag der 2
8.
Februar 2013 gewesen sei, während er betreffend Dauer des Arbeitsverhältnisses notierte, dieses habe vom
1.
September 2012 bis zur Konkurseröffnung gedauert (Urk. 7/1
18
-1
19
). Mit Begleitschreiben zum Antrag liess er von seinem Rechtsvertreter angeben, dass der Antrag auf der Arbeitstätigkeit bis und mit Einreichung des Schlichtungsgesuches basiere, dies obwohl das Arbeitsverhältnis auch danach nie formell beendet worden sei. Die Eingabe der Forderung im Konkurs umfasse daher sowohl die eingeklagten als auch die zusätzlichen Lohnforderungen bis zur Konkurseröffnung (
Urk.
7/1
45-146
). Tatsächlich liess der Beschwerdeführer im Konkurs der
Y.___
GmbH eine Lohnforderung bis und mit Juli 2013 eingeben (
Urk.
7/11
6
).
Im Schlichtungsbegehren vom 2
5.
März 2013 erklärte der Beschwerdeführer, dass das Arbeitsverhältnis „bis heute“ bestehe und er nach wie vor seine ver
traglich geschuldete Arbeitsleistung erbringe (
Urk.
7/13
0
).
Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. April 2014, unter dem Hinweis, dass davon auszugehen sei, dass die Monate
September 2012 bis Februar 2013 nicht die letzten vier Monate des Arbeitsver
hältnisses gewesen seien, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, zur Stellungnahme zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
GmbH aufgefordert (
Urk.
7/7
3-74
). Der Beschwerdeführer erklärte hier
zu, dass er effektiv bis und mit Februar 2013 gearbeitet habe. Somit sei, auch wenn das Arbeitsverhältnis formell betrachtet weiteren Bestand gehabt habe, per diesen Zeitpunkt von der faktischen Beendigung des Arbeitsverhält
nisses auszugehen. Dass er das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt habe, habe unter anderem auch mit der Schadenminderungspflicht zu tun, da bei eigener Kün
digung sowohl die Arbeitslosenversicherung als auch das Migrationsamt von einem selbstverschuldeten Stellenverlust ausgegangen wären. Eine eigentli
che Pflicht zur Kündigung durch den Arbeitnehmer könne dem Gesetz nicht ent
nommen werden und sei nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Inso
l
venzentschädigung für die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate vor Kon
kurseröffnung. Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass für die ein
gegebenen Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Februar 2013 kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, da diese Lohnforde
rung nicht innert der letzten vier Monate des (formal weiterbestehenden) Ar
beits
verhältnisses entstanden seien, so müsste im Umkehrschluss die
Insolven
zent
schädigung
für die Zeit vom
7.
April bis 6. August 2013 zugesprochen wer
den (
Urk.
7/7
0-72
).
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärte der Beschwerdeführer zur Been
di
gung des Arbeitsverhältnisses, dass er erst mit Einreichung des
Schlich
tungs
begehrens
faktisch und an der Schlichtungsverhandlung vom 15. Mai
2013 auch
tatsächlich seine Arbeitsstelle gekündigt habe (
Urk.
1 S. 9).
3.3
Aus dem Dargelegten ergibt sich unzweideutig, dass der Arbeitsvertrag des Be
schwerdeführers mit der
Y.___
GmbH nie formell beendet wurde; Hin
weise auf eine Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin lassen sich den Akten keine entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber nun beschwerdeweise ausführen lässt, er habe zwar erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch, anlässlich der Verhandlung vom 1
5.
Mai 2013
dann aber auch tatsächlich gekündigt (
Urk.
1 S. 9), steht dies in offenem Wider
spruch zu allen bisherigen Angaben. Dass das Arbeitsverhältnis nie for
mell been
det wurde, davon geht denn auch die Beschwerdegegnerin aus (
Urk.
7/7
3
).
Nachdem die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für höchstens die letz
ten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (E. 2.2), sind die Monate Novem
ber 2012 bis Februar 2013 davon nicht erfasst. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, was im rechtlichen und nicht im faktischen Sinn zu verstehen ist (vgl. Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, AVIG,
4.
Auflage, S. 255 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin davon abweichend den Vorbringen des Beschwerdeführers (
Urk.
7/7
2
) gefolgt ist und den Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate unter Hinweis darauf, dass die Situation des Beschwerdeführers derje
ni
gen eines freigestellten Arbeitnehmers gleichzusetzen sei, auf den
1.
März 2013
an
gesetzt hat (
Urk.
7/6
7
), kann ihr nicht gefolgt werden. Ob Anspruch auf
Insol
venzentschädigung
besteht oder ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften gemäss
Art.
17 AVIG zu erfüllen hat, ist für die Frage entscheidend, ob Lohnforderungen im Sinne von
Art.
51 ff. AVIG beste
hen. Eine Verschiebung der für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht massgebenden letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses kann damit nicht begründet werden. Auch wenn - wie der Beschwerdeführer richtig vorbringt - für den Arbeitnehmer keine Pflicht besteht, das Arbeitsver
hältnis zu kündigen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird (v
gl. Urteil des Bundesgerichts C
217/04 vom 1
5.
April 2005 E. 5.3), kann es nicht dem Arbeit
nehmer überlassen sein zu entscheiden, welche vier Monate des Arbeitsverhält
nisses als letzte zu betrachten sind. Entweder er bietet seine Arbeit weiterhin an und macht im Konkursfall - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - Insolven
zentschädigung geltend oder er stellt sich angesichts der offensichtlichen (oder vermuteten) Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wobei bei Zweifel über allenfalls bestehende Lohn- oder Entschädi
gungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber
Art.
29
Abs.
1 AVIG zur Anwendung kommt.
Dass der Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate des Arbeitsverhält
nisses auf den Tag der Konkur
seröffnung - mithin auf den 6.
August 2013 - an
zusetzen ist, ergibt sich zudem auch aus dem Umstand, dass der Beschwerde
führer mittels Schlichtungsbegehren erklärte, weiterhin die geschuldete
Arbeit zu erbringen (
Urk.
7/130
) und im Konkurs des Arbeitgebers Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Juli 2013 eingab (
Urk.
7/11
6
). Schliesslich hielt sein Rechtsvertreter dafür, wenn die eingeforderte Insolvenzentschädigung
nicht für die Monate November 2012 bis Februar 2013 erbracht würde, so sei sie
für den Zeitraum vom
7.
April bis zum
6.
August 2013 zu leisten (
Urk.
7/7
0
-7
2
).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die letzten vier Monate des Arbeits
verhältnisses des Beschwerdeführers mit der
Y.___
GmbH vom
7.
April bis zum
6.
August 2013 dauerten.
3.4
Mithin ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Lohnforde
rungen glaubhaft gemacht hat (E. 2.2).
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers und setzt damit eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Als zweiseitiger Vertrag ver
pflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus
arbeits
losenversicherungsrechtlicher
Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der
Insolvenz
entschädigung
erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht
ent
löhnte
Arbeit. Dem Tatbestand geleisteter Arbeit hat die Rechtsprechung dieje
nigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen
Annah
mever
zug
des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte (BGE 132 V 82 E. 3.1).
Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von
Art.
51 ff. AVIG in Frage ste
hen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertrags
mässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits
verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische
Betrachtung
s
weise Platz zu greifen hat. Es geht viel mehr um Lohnansprüche für effektive
Arbeits
zeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht
zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Ver
fügung stehen muss. Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf
Insol
venzent
schädigung
besteht, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeits
losenversi
cherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit
vermitt
lungsfähig
war (
Art.
15
Abs.
1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (
Art.
17
AVIG) erfüllen konnte (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
Nachdem die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsleistung wider
sprüchlich sind und keine Hinweise darauf vorliegen, dass ein Annahmeverzug der
Y.___
GmbH vorgelegen hätte, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er auch nach dem 2
8.
Februar 2013 seine Arbeitsleis
tung erbracht hat bzw. zumindest angeboten hat, liegt Arbeitgeberverzug doch grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (Urteil C 217/04 E.
5.2). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Be
schwerdeführer hätte - wie von ihm im Schlichtungsbegehren vorgetragen (
Urk.
7/13
0
vgl. auch
Urk.
7/7
1
) - seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten, so dass ein Annahmeverzug vorgelegen hätte, wäre angesichts der Dauer von vier Monaten bis zur Konkurseröffnung die Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art.
2
Abs.
2 ZGB zu b
etrachten (vgl. C
217/04 E.
5.4). Ob Rechtsmissbrauch anzu
nehmen wäre, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Da der Beschwer
deführer bis zur Konkurseingabe am 18. September 2013 (
Urk.
7/11
6
) keinerlei Bemü
hungen tätigte, um seine
Lohnforderungen für die Zeit ab
1.
März 2013 geltend zu machen - er klagte lediglich seinen Lohn bis Ende Fe
bruar 2013 ein (
Urk.
7/128-134
) -, kam er jedenfalls seiner Schadenminderungspflicht für dies
bezügliche Lohnansprüche im Sinne von
Art.
55
Abs.
1 AVIG (E. 2.3) nicht nach
.
3.5
In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer sich bereits im
Verwaltungs
verfahren
eingehend zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
GmbH und seiner Arbeitstätigkeit äussern konnte (vgl. insbesondere
Urk.
7/70-72
),
kann auf eine weitere Anhörung des Beschwerdeführers hierzu verzichtet werden.
Die Beschwerde ist daher bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung mangels Glaubhaftmachung einer konkreten Lohnforderung bzw. mangels Er
füllung der Schadensminderungspflicht abzuweisen.
4.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädi
gung
für das Einspracheverfahren hat.
Gemäss
Art.
52
Abs.
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozial
versicherungsrechts
(ATSG)
werden in der Regel im Einspracheverfahren keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Vorliegend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen und dem Beschwerdeführer eine
Parteientschä
digung
zuzusprechen. Dass die Beschwe
rdegegnerin in der
ersten Verfügung
vom 1
6.
Dezember 2013 (
Urk.
7/110-111)
zunächst lediglich die Glaubhaft
machung der Lohnforderung prüfte und aufgrund der Verneinung dieser einen
Anspruch ohne die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen verneinte, war aus prozessökonomischer Sicht durchaus gerechtfertigt. Hätte die
Be
schwer
degegnerin
bereits zu jenem Zeitpunkt die weiteren
Anspruchsmerkmale
ge
prüft, hätte dies nicht nur für die Beschwerdegegnerin, sondern auch für den Beschwerdeführer zunäc
hst einen Mehraufwand bedeutet. In diesem Fall
hätte er
sich
bereits mit seiner Einsprache gegen
die Verfügung vom 1
6.
Dezember 2013 (
Urk.
7/110-111)
mit sämtlichen Anspruchsmerkmalen auseinandersetzen müssen, was einen unnötigen Aufwand bedeutet hätte
, wäre es bei der Vernei
nung des
Glaubhaftmachung
s
geblieben
.
Falls die Beschwerdegegnerin bereits in einem ersten Einspracheentscheid sämtliche
Anspruchsvoraussetzungen hätte
prüfen wollen, obwohl nicht bezüglich sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen eine Verfügung vorlag, wäre sie verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGE 128 V 272 E. 5b/
bb
mit Hinweisen), was einen vergleichbaren Aufwand mit dem nun durchgeführten zweiten Ein
spra
cheverfahren bedeutet hätte.
5
.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
voll
umfänglich
abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Oliver
Bulaty
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler