# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d67a95f2-d5ee-5404-9412-af3cc9b52212
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 16.05.2008 AVI 2007/123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2007-123_2008-05-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2007/123

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.03.2020

Entscheiddatum: 16.05.2008

Entscheid Versicherungsgericht, 16.05.2008
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Ob eine Person als Mitglied eines obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremiums mit massgeblichem Einfluss auf die 
Unternehmensentscheidungen gilt, bedarf bei einem Geschäftsführer der 
einzelfallweisen Abklärung (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 16. Mai 2008, AVI 2007/123).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle 

Frei, Versicherungsrichter Martin Rutishauser; a.o. Gerichtsschreiber Mathias 

Schneider

Entscheid vom 16. Mai 2008

in Sachen

B.R.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Claudia Oesch, Poststrasse 23, 9001 St. 

Gallen,  

gegen 

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

Sachverhalt:

A.         

B.R.___ war bis zum 30. September 2007 Arbeitnehmerin der A.___. Weil die 

Herausgabe der Immobilienzeitschrift "A.___" eingestellt wurde, kündigte ihr die A.___ 

am 12. Juni 2007. Die Kündigung unterschrieben die beiden im Handelsregister des 

Kantons Appenzell Ausserrhoden verzeichneten Mitglieder der Geschäftsleitung S.___ 

und H.R.___, der Ehemann von B.R.___ (act. G 3.1, G 3.10). Am 1. Oktober 2007 stellte 

B.R.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab sofort (act. G 3.2). Mit Schreiben 

vom 11. Oktober 2007 informierte die Kantonale Arbeitslosenkasse die Versicherte, sie 

sei nicht anspruchsberechtigt, da ihr Ehemann als Geschäftsführer der A.___ tätig sei 

und in seiner Stellung die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder 

massgeblich beeinflussen könne (act. G 3.12). In ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 

2007 schrieb die Versicherte, die Kündigung und die Auflösung ihrer Arbeitsstelle seien 

nicht im Einflussbereich ihres Ehegatten gelegen, weshalb ihr Anspruch auf Leistungen 

der Arbeitslosenversicherung bestehe (act. G 3.18). Die Kantonale Arbeitslosenkasse 

bestätigte in der am 12. November 2007 erlassenen Verfügung ihre Auffassung, der 

Ehemann der Versicherten habe in der A.___ weiterhin eine arbeitgeberähnliche 

Stellung inne und der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung müsse demnach 

abgelehnt werden (act. G 3.19).

B.        

Im Namen der Versicherten erhob Rechtsanwalt Philipp Geertsen am 6. Dezember 

2007 Einsprache gegen die Verfügung vom 12. November 2007 mit den Anträgen, die 

Verfügung sei aufzuheben und der Versicherten seien die Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung zu erbringen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Ob 

dem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, sei aufgrund einer 

konkreten Prüfung des Einzelfalles zu entscheiden. Es sei jeweils aufgrund der internen 

betrieblichen Struktur zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse der fraglichen 

Person zukämen. Eine tatsächliche Einflussnahme müsse nachgewiesen werden. Diese 

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Prüfung des Einzelfalles habe die Einsprachegegnerin unterlassen, obwohl für das 

Vorliegen der arbeitgeberähnlichen Stellung die Einsprachegegnerin beweispflichtig sei. 

Die Einsprachegegnerin verletze insofern den Untersuchungsgrundsatz. Im Übrigen 

könne nicht von einer Umgehungsgefahr ausgegangen werden. Die gesetzliche 

Regelung wolle eine Umgehung dergestalt verhindern, dass der Ehegatte einer 

arbeitslosen Person bei besserem Geschäftsgang eine Wiedereinstellung veranlassen 

könnte. Keine Gesetzesumgehung sei es gemäss Rechtsprechung, wenn das 

Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmerin definitiv sei. Da der Zeitungsbetrieb 

definitiv geschlossen worden sei, fehle es an einer Gesetzesumgehungsgefahr. Die 

Unmöglichkeit der Wiedereinstellung sei dadurch garantiert. Eine Wiedereinstellung sei 

auch deshalb nicht möglich, da die A.___ ansonsten in völlig von der 

Zeitschriftentätigkeit unterschiedlichen Bereichen tätig sei. Die Versicherte verfüge aber 

nicht über die erforderlichen Mindestqualifikationen für eine Tätigkeit in den 

Geschäftsfeldern Bauträgergesellschaft und Immobilieninvestition (act. G 3.22). Mit 

Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2007 bestätigte die Kantonale 

Arbeitslosenkasse ihre Verfügung vom 12. November 2007. H.R.___, der Ehemann der 

Versicherten, gehöre als Mitglied der Geschäftsleitung dem obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremium der A.___ an, weshalb er eine arbeitgeberähnliche Stellung 

innehabe. Da die Versicherte ihre Beitragszeiten in der A.___ zurückgelegt habe, sei sie 

als mitarbeitende Ehefrau vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

ausgenommen. Dass die Versicherte nicht die nötigen Qualifikationen für eine 

Weiterbeschäftigung in dieser Firma mit sich bringe, spiele keine Rolle, denn allein 

schon die Gefahr eines Missbrauchs an sich reiche aus (act. G 3.23).

C.        

C.a   Am 21. Dezember erhob der Rechtsvertreter der Versicherten Beschwerde gegen 

den Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2007. Rechtsbegehren und Begründung 

entsprechen denjenigen aus der Einsprache vom 6. Dezember 2007. Zudem verletze 

die Beschwerdegegnerin den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin schwer, da die 

von der Beschwerdeführerin angebotenen Beweise und Zeugen nicht angehört worden 

seien (act. G 1).

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C.b Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Es sei nicht nötig, weitere Zeugen oder Beweisanträge 

anzuhören, da H.R.___ als Mitglied der Geschäftsleitung eine arbeitgeberähnliche 

Stellung habe, welche die Gefahr eines Missbrauches hervorrufe (act. G 3).

D.        

Mit Replik vom 7. Februar 2008 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest 

(act. G6). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 8).

Erwägungen:

1.         

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden 

Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 ff. hat 

das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007 

sozialversicherungsrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, dass Art. 

31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl diese Bestimmung ihrem Wortlaut nach nur auf 

Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung 

nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei (vgl. SZS 2004 S. 7). Die betreffende Bestimmung 

diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für 

Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der 

täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, 

dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit 

vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit, Gerhards, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 383 f. Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG, 

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N 21). In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Anders verhalte es sich, wenn 

der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers 

mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar 

weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung 

endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf 

Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn 

die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers 

weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit 

Hinweisen).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 

genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen, d.h. es muss 

kein Rechtsmissbrauch beim Leistungsbezug nachgewiesen werden. Der Ausschluss 

hat bereits dann zu erfolgen, wenn auf Grund der arbeitgeberähnlichen Stellung 

lediglich das Risiko eines Missbrauchs besteht (KS-ALE, Rn B18). Bei Arbeitnehmern, 

bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem 

obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser 

Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen 

können, muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen 

aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, 

Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch 

auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im 

Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3). Mit Ausnahme von 

Verwaltungsräten/innen einer AG und Geschäftsführer/innen einer GmbH, bei denen 

sich die Einflussnahme von Gesetzes wegen ergibt, ist deshalb jeweils im Einzelfall zu 

prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen 

betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Die Grenze zwischen dem obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen lässt sich nicht 

allein anhand formaler Kriterien beurteilen (KS-ALE, Rn B18).

2.         

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Die Einwendung der Beschwerdeführerin, es liege hier ohnehin keine 

Missbrauchsgefahr vor, weil der Zeitungsbetrieb der A.___ endgültig geschlossen und 

das definitive Ausscheiden der Beschwerdeführerin damit garantiert sei (act. G 1), ist 

nicht stichhaltig. Ein definitives Ausscheiden der Arbeitnehmerin ist erst dann erreicht, 

wenn keine Wiedereinstellung mehr im Betrieb möglich ist. Vorliegend handelt es sich 

aber bloss um eine Teilschliessung, das Unternehmen besteht weiterhin. Dass die 

Beschwerdeführerin für die Anforderungen in den anderen Geschäftssegmenten der 

A.___ nicht genügend qualifiziert sei, weshalb eine Wiedereinstellung zum Vorneherein 

nicht in Frage komme, wird von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft dargelegt, 

insbesondere da Sekretariats- oder sonstige Hilfsdienste gewöhnlich für jeden Betrieb 

unverzichtbar sind. Im Übrigen sucht die Beschwerdeführerin, welche eine Berufslehre 

als Schuhverkäuferin absolviert hat, eine Tätigkeit als Verkaufsberaterin oder als 

Immobilienmaklerin (vgl. AVAM-Anmeldebestätigung vom 4. Oktober 2007, act. G 3.6). 

Im Immobilienmarkt ist die A.___ jedoch auch nach der Einstellung der A.___-Zeitung 

tätig. Von einer unmöglich gewordenen Rückkehr der Beschwerdeführerin bzw. deren 

definitivem Ausscheiden aus dem Betrieb im Sinne der Rechtsprechung kann deshalb 

nicht die Rede sein.

3.         

Im vorliegenden Fall ist der Ehemann der Beschwerdeführerin auch nach deren Austritt 

aus der A.___ als Mitglied der Geschäftsleitung tätig geblieben. Es stellt sich daher die 

Frage, ob dem Ehemann weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Die 

Beschwerdegegnerin hat es, wie die Beschwerdeführerin zutreffend in ihrer 

Beschwerde festhielt, unterlassen, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Die 

Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, der Verwaltungsrat der A.___ habe die 

Entlassungen der Mitarbeiter beschlossen. Auf diese Entscheidung hätten die 

Mitglieder der Geschäftsleitung keinen Einfluss gehabt. Sie seien vom Verwaltungsrat 

lediglich beauftragt worden, die Entlassungen gemäss Beschluss des Verwaltungsrates 

zu vollziehen (act. G 1). Mit diesen Aussagen unterstreicht die Beschwerdeführerin den 

nicht genügend bestimmten oder massgeblichen Einfluss der Geschäftsleitung auf die 

Entscheidungen des Arbeitgebers. Anstatt sich generell darauf zu berufen, der 

Geschäftsführer habe eine arbeitgeberähnliche Stellung, hätte die Beschwerdegegnerin 

in dieser Situation die Prüfung der Entscheidungsbefugnisse vornehmen müssen. Von 

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Bedeutung ist vorliegend die Möglichkeit, aus dieser Position mit massgeblichem 

Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers einzuwirken. Für die Abklärung 

dieser Frage kann die Verwaltung verschiedene Angaben und Beweismittel 

heranziehen (z.B. Sitzungsprotokolle der Geschäftsleitung, Befragung der Arbeitgeberin 

über effektive Aufgaben, Kompetenz- und Entscheidungsbefugnisse der Mitglieder der 

Geschäftsleitung (vgl. KS-ALE, Rn B19).

4.         

4.1    Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des 

angefochtenen Einspracheentscheides vom 10. Dezember 2007 teilweise 

gutzuheissen. Die Angelegenheit ist zur ergänzenden Abklärung im Sinn der 

Erwägungen und zur anschliessenden neuen Verfügung über den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung  an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.2    Praxisgemäss ist eine Rückweisung zur weiteren Abklärung einem Obsiegen der 

beschwerdeführenden Partei gleichzusetzen (BGE 132 V 215). Die 

beschwerdeführende Partei hat deshalb gemäss Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf eine 

Parteientschädigung. Die Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand angemessen 

erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und 

Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

10. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinn der 

Erwägungen und zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.        Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung 

von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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