# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cecfaeb-b081-5c42-b6b3-43c67bc2afbb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.08.2009 12.2008.122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-122_2009-08-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.122

  	
  Lugano

  24 agosto
  2009/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.558
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 10
settembre 2003 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. da RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. da   RA 2
   

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 5'647'240.-
oltre interessi; 

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore, con sentenza 8 maggio 2008, ha accolto per € 1’149'661.-, USD
1'349'925.-, fr. 701'836.- e CAD 13'631.- più interessi, riconoscendo alla
convenuta la facoltà di pagare queste somme in franchi svizzeri al tasso di
cambio del 28 gennaio 2002;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 2 giugno 2008, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 7 luglio 2008 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il
17 settembre 1987 AO 1, cittadino __________ ivi domiciliato, ha aperto presso
la succursale __________ della Banca P__________ __________ la relazione n. __________
__________, sottoscrivendo il relativo set di documenti (doc. 1 e 2), tra cui
le condizioni generali e la dichiarazione di trattenere la posta “fermo banca”.
Il 30 agosto 1991 egli ha quindi conferito procura individuale al figlio M__________.

 

 

                                   2.   Su
questa relazione bancaria sono perlopiù stati eseguiti dalla banca, tramite il
vicedirettore e poi direttore __________, operazioni fiduciarie, sul mercato
monetario e sui metalli preziosi nonché investimenti obbligazionari e azionari,
ritenuto che la percentuale di investimenti azionari, a fine 1992 ancora
attorno al 20%, ha superato a fine 1997 il 50%, per poi raggiungere e superare il
70% a fine 2000 e a fine 2001 (cfr. perizia p. 4). 

                                         Il 23 gennaio
2002 il cliente, dopo aver preso atto che alcuni suoi investimenti si erano
rivelati deficitari, ha chiuso la relazione bancaria e ha trasferito altrove i
suoi averi, allora ammontanti ancora a fr. 12'669'497.- (cfr. perizia, allegato
1).

 

 

                                   3.   Con
la petizione in rassegna, avversata da AP 1, che nel frattempo aveva assorbito la Banca P__________ __________, AO 1 ne ha chiesto la condanna al pagamento di fr. 5'647'240.- più
interessi, poi ridotti in replica a fr. 5'467'963.90 e ancora in sede
conclusionale a fr. 5'278'992.80, rimproverando in sostanza alla banca di averle
causato quelle importanti perdite, in generale per aver modificato unilateralmente
a partire dal 1999 la strategia d’investimento concordata a suo tempo, e in
particolare per aver acquistato 15 titoli - nel 1995 e 1998 le obbligazioni 7
1/4% Owens Corn per 530'000 DEM e 11% Argentina per 340'000 DEM e, tra la
primavera del 1999 e la primavera 2001, una serie di azioni, 9'000 Zonagen, 6'000
Cybercash, 4'900 Ascend Solution, 10'000 AT Home, 125'000 Seat Pagine Gialle, 5'000
Comtelco, 1'000 4M Technologies, 9'000 Marimba, 18'000 Vertical Net, 11'250 Terra
Networks, 16'850 Adcore Connecta e 5'000 Bombardier, come pure 600 parti del
derivato Revexus CS -, oltretutto talvolta senza diversificare il rischio, che in
quanto “titoli-spazzatura”, altamente speculativi, non quotati nelle principali
borse, privi di rating o comunque con un rating insufficiente, non
avrebbero dovuto trovare spazio nel suo portafoglio, rispettivamente per averne
poi omesso la regolare sorveglianza e non averli con ciò venduti
tempestivamente allorché avevano perso più del 20%. Il danno asseritamente da
risarcire (7 1/4% Owens Corn € 126'537.71, 11% Argentina € 74'099.-, Zonagen
USD 158'467.31, Cybercash USD 117'521.-, Ascend Solution USD 77'918.86, AT Home
USD 438'582.-, Seat Pagine Gialle € 263'224.09, Comtelco € 138'898.35, 4M
Technologies fr. 472'774.95, Marimba USD 249'498.27, Vertical Net USD
593'349.67, Terra Networks € 563'016.70, Adcore Connecta fr. 369'148.95,
Bombardier CAD 44'762.63 e Revexus CS € 312'600.-), poi convertito in franchi
svizzeri, è stato da lui calcolato deducendo dal valore d’acquisto dei titoli in
questione il loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria
rispettivamente al momento dalla successiva vendita dei titoli da parte sua, nonché
i ricavi per interessi nel frattempo incassati e quelli derivanti da precedenti
vendite di quegli stessi titoli.

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per €
1’149'661.-, USD 1'349'925.-, fr. 701'836.- e CAD 13'631.- più interessi,
riconoscendo alla convenuta la facoltà di pagare tali somme in franchi svizzeri
al tasso di cambio del 28 gennaio 2002. La tassa di giustizia di fr. 20'000.- e
le spese sono state da lui caricate all’attore per 1/4 e per 3/4 alla convenuta,
pure tenuta a rifondere alla controparte fr. 85'000.- per ripetibili. Il
giudice di prime cure, ammessa l’esistenza tra le parti di un contratto di
gestione patrimoniale per atti concludenti nella forma del “faccia lei”, ha in
sostanza ritenuto che la banca convenuta, pur non avendo violato la strategia
d’investimento, che nel frattempo era in effetti stata modificata consensualmente,
era responsabile in 2 casi (azioni Vertical Net e Terra Networks) per aver
acquistato titoli con un eccessivo rischio di concentrazione, in 7 casi (azioni
Zonagen, secondo acquisto di Seat Pagine Gialle, Comtelco, terzo acquisto di 4M
Technologies, Vertical Net, Terra Networks e Adcore Connecta) per aver
acquistato dei titoli di cui non era stata provata la necessaria bontà e in 10
casi per non aver tempestivamente venduto i titoli (obbligazioni 7 1/4% Owens
Corn e 11% Argentina, azioni Cybercash, Ascend Solution, AT Home, primo
acquisto di Seat Pagine Gialle, primo e secondo acquisto di 4M Technologies,
Marimba e Bombardier e derivato Revexus CS). Nei primi due casi il danno è
stato calcolato così come proposto dall’attore, ritenuto però che dal valore
d’acquisto dei titoli è stato dedotto solo il loro valore al momento della
chiusura della relazione bancaria oppure quello, se maggiore, ottenuto dalle vendite
successive, come pure i ricavi per interessi e dividendi incassati nel
frattempo; nel terzo caso, riconfermati questi medesimi principi, il giudice ha
inoltre dedotto dalle pretese attoree un ulteriore 20%, ritenuto che fino a
quel limite di perdita la banca era legittimata a non vendere i titoli, oppure
(per l’obbligazione 11% Argentina e le azioni Ascend Solution, Seat Pagine
Gialle e 4M Technologies) è partito dal valore a cui, secondo il perito, i
relativi titoli avrebbero dovuto essere venduti. Tenuto conto delle risultanze
peritali, egli ha pertanto quantificato in € 73'152.44 il danno per 7 1/4%
Owens Corn, in € 88'910.25 quello per 11% Argentina, in USD 119'918.- quello
per Zonagen, in USD 87'525.- quello per Cybercash, in USD 47'377.- quello per
Ascend Solution, in USD 350’000.- quello per AT Home, in € 30'842.- quello per Seat
Pagine Gialle, in € 137'898’35 quello per Comtelco, in fr. 332'687.- quello per
4M Technologies, in USD 179'942.- quello per Marimba, in USD 565'163.- quello
per Vertical Net, in € 557'558.- quello per Terra Networks, in fr. 369'149.-
quello per Adcore Connecta, in CAD 13'631.- quello per Bombardier e in € 261’300.-
quello per Revexus CS.

 

 

                                   5.   Con
l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di caricare alla controparte
gli oneri giudiziari e le ripetibili di fr. 120'000.-. Il Pretore non avrebbe innanzitutto
applicato la giurisprudenza del Tribunale federale in materia di ratifica di atti
di gestione eventualmente incompatibili con le istruzioni date dal cliente per
l’esecuzione del mandato di gestione patrimoniale. Avrebbe inoltre violato il
diritto per quanto concerneva il metodo di calcolo del danno, sanando con ciò
di fatto ed in modo inammissibile le carenze di allegazione e di prova a carico
dell’attore. Avrebbe pure violato il diritto allorché aveva distribuito l’onere
della prova con riguardo all’elemento della violazione contrattuale. Avrebbe
quindi apprezzato in modo insostenibile la prova peritale, sia per quanto
concerneva il tema della diligenza sui singoli acquisti contestati dall’attore,
sia per quanto concerneva il tema della sorveglianza del portafoglio e meglio
dell’asserita mancata vendita di titoli in presenza di un decremento di valore,
omettendo pure di sanzionare la relativa carenza di allegazione a carico della
controparte. Infine avrebbe respinto a torto altre argomentazioni difensive da
lei fatte valere in via subordinata, e meglio quella relativa alla computazione
degli utili realizzati con titoli analoghi, quella relativa alla concolpa dell’attore
e quella relativa ai motivi di riduzione del risarcimento in presenza di un
mandato eseguito a titolo gratuito.

 

 

                                   6.   Delle
osservazioni con cui l’attore postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   A
questo stadio della lite le parti si sono date pacificamente atto di essere
state a suo tempo vincolate da un contratto di gestione patrimoniale non
scritto - retto dal diritto svizzero - nella forma del “faccia lei” (appello p.
4, osservazioni p. 53). La definizione da essi adottata è invero impropria. Concettualmente,
in base al sistema operativo “faccia lei” il cliente, dopo aver concordato a
grandi linee la strategia d’investimento con il consulente della banca, lascia in
effetti la scelta delle singole operazioni a quest’ultimo, il quale, pur non
disponendo preventivamente della sua firma, comunque garantita, può pertanto
agire liberamente nel rispetto di quella strategia (II CCA 27 agosto 2003 inc.
n. 12.2002.154). In tale evenienza non si è dunque in presenza di un vero e
proprio contratto di gestione patrimoniale (ma semmai di un semplice mandato
con conferimento alla banca di ordini puntuali, sia pure in quella particolare
forma, cfr. II CCA 27 agosto 2003 inc. n. 12.2002.154; TF 19 dicembre 2003
4C.280/2003 consid. 4, 4.3 e 4.4). Sennonché, avendo le parti pure aggiunto di
essere state allora legate da un contratto di gestione patrimoniale (appello p.
4 e 50, osservazioni p. 53), ben si può confermare quel loro assunto, tanto più
che esse neppure hanno censurato la medesima conclusione cui era giunto il
Pretore.

 

 

                                   8.   Con
la prima censura d’appello la convenuta rimprovera al giudice di prime cure di
non aver ritenuto che l’attore aveva ratificato per atti concludenti gli atti
di gestione eventualmente incompatibili con le sue istruzioni, rispettivamente che
la controparte non aveva comunque contestato entro il termine annuale dell’art.
31 CO la ratifica da lui erroneamente fornita così che la sua attuale
contestazione era tardiva. A torto.

 

 

                                8.1   Il
Tribunale federale (TF 8 aprile 2005 4C.342/2003 consid. 2.3) ha stabilito che
le parti di un contratto di conto corrente possono pattuire nelle condizioni
generali una tacita accettazione dei saldi comunicati e che tali clausole non
sono inabituali. In quella sentenza l’Alta Corte ha quindi aggiunto che se in
tal modo il cliente non risulta aver contestato un’operazione, perché non ha
riconosciuto la violazione del contratto di gestione patrimoniale, può far
valere entro un anno (art. 31 CO) che la tacita accettazione era avvenuta a
seguito di un errore o di un altro vizio di volontà. Avendo però essa a quel
momento precisato che un cliente non esperto in investimenti non è tenuto ad
analizzare l’operato del gestore patrimoniale, siccome può senz’altro ritenere
che questi si attenga alla strategia concordata e alle operazioni rientranti
nel rischio pattuito, la dottrina ne ha dedotto che l’erronea ratifica e la conseguente
ratifica per mancata contestazione entro un anno può entrare in considerazione
solo nel caso in cui le violazioni contrattuali erano a suo tempo conosciute
(cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.8) o almeno riconoscibili al
cliente (Lombardini, La jurisprudence du tribunal fédéral dans le domaine de la gestion
de fortune en 2005, n. III 2b), ciò che si verifica ad esempio se il gestore
modifica la strategia d’investimento, non però - a meno che, beninteso, il
cliente sia esperto della materia - se si tratta di stabilire la conformità o verificare
il rischio di una singola operazione (Gutzwiller, Rechtsfragen der
Vermögensverwaltung, p. 234 seg.; Pachmann/von
der Crone, Unabhängige Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und
Schadenersatzberechnung, in: RSDA 2005 p. 151 seg. e 154). 

 

 

                                8.2   Nel caso di specie è innanzitutto pacifico che le condizioni
generali allegate al contratto di apertura del conto bancario contenevano una
clausola di tacita accettazione delle operazioni non contestate dal cliente
entro un mese (cfr. doc. 2), clausola per altro ripresa anche nei singoli
estratti forniti dalla banca (cfr. ad esempio doc. 5.1-5.5, 8, 33, V, Z, AA,
BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, LL, SS, AAA e GGG). È pure pacifico che
l’attore non ha mai contestato alcunché fino all’inoltro della petizione, pur
avendo in precedenza preso conoscenza, personalmente o tramite il figlio M__________,
degli estratti bancari presentatigli sia in occasione delle visite in banca del
12 febbraio 1996, 22 luglio 1996, 22 gennaio 1997, 25 giugno 1997, 1° aprile
1998, 16 settembre 1998, 31 dicembre 1998, 24 giugno 1999, 25 agosto 1999 e 13 febbraio
2001, sia al momento della chiusura della relazione, avvenuta il 23 gennaio
2002, e ancora in seguito quando, nell’aprile 2002, su sua richiesta, ha
ottenuto (doc. 35) che fosse fornita alla sua fiduciaria, __________, tutta la
documentazione bancaria degli ultimi 5 anni. Che l’attore, in quanto artigiano
e dirigente di una fabbrica di maniglie ed accessori da bagno (petizione p. 3,
cfr. pure doc. 1), non possa essere considerato un esperto in materia di
investimenti finanziari, è incontestabile. Lo stesso - nonostante la diversa opinione
della convenuta - vale anche per il figlio M__________, che in effetti, pur
essendo stato nominato nel maggio 2000 membro del consiglio d’amministrazione della
banca __________ (cfr. doc. PP), sembra più che altro esserlo stato per i suoi
studi americani in marketing (cfr. doc. OO) e per la sua esperienza
tecnico-industriale (doc. PP): non risulta, in altre parole, che fosse uno
specialista del settore bancario, tanto meno nell’ambito degli investimenti.
Stando così le cose, si deve concludere che la mancata contestazione da parte
dell’attore o del figlio al momento del ricevimento degli estratti bancari e al
momento delle visite in banca rispettivamente alla chiusura della relazione
bancaria non implica ratifica da parte sua delle eventuali operazioni
eccessivamente rischiose o altrimenti non conformi alla strategia concordata, queste
eventuali violazioni commesse dal gestore non essendogli in effetti riconoscibili.
Quanto alla mancata reazione entro un mese rispettivamente entro un anno
dell’invio dei documenti bancari alla sua fiduciaria, la stessa è a sua volta ininfluente,
non potendosi nemmeno in questo caso ammettere l’esistenza di una tacita
ratifica: innanzitutto a quel momento il contratto era già terminato da almeno un
paio di mesi, sicché le clausole in esso contenute non potevano più esplicare
alcun effetto; oltretutto non risulta che al momento della consegna dei
documenti la convenuta abbia reso attenta la destinataria della documentazione
di quella conseguenza, poco importando se le copie degli estratti riportavano
quelle clausole. Alla luce di quanto precede, è irrilevante che, per stessa
ammissione dell’attore, quella richiesta di documentazione fosse avvenuta
“nell’imminenza di una prevedibile contestazione giudiziaria” (conclusioni p.
9).

 

 

                                   9.   Con
la seconda censura d’appello la convenuta evidenzia come il metodo di calcolo
del danno adottato dal Pretore, che nell’occasione aveva per altro
inammissibilmente modificato il metodo proposto dall’attore, sanandone in parte
le carenze formali e materiali, non fosse conforme alla giurisprudenza. 

                                         La
censura è fondata, ma non permette ancora di respingere la petizione.

 

 

                                9.1   Nelle
azioni di responsabilità contro il gestore patrimoniale, il danno può essere
calcolato, in base alla giurisprudenza, confrontando il risultato del
portafoglio amministrato in violazione del mandato con quello di un portafoglio
ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il medesimo periodo conformemente
alle istruzioni del contratto (TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2, 30
novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid.
4.3 e 4.4, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2). 

 

 

                                9.2   Nel
caso di specie, come si è visto, per calcolare il danno, il giudice di prime
cure è partito dal valore d’acquisto dei titoli a suo giudizio inseriti nel
portafoglio in violazione del contratto. Da tali somme ha dapprima dedotto il
loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria rispettivamente
quello, se maggiore, ottenuto dalle vendite successive; ha quindi tolto i
ricavi per interessi e dividendi nel frattempo incassati; e infine,
limitatamente ai casi in cui alla convenuta andava rimproverata la mancata
vendita dei titoli, ha dedotto un ulteriore 20%, rispettivamente, invece di
considerare il prezzo di acquisto ridotto in quei termini percentuali, è
partito dal valore concreto a cui, secondo il perito, i relativi titoli
avrebbero dovuto essere venduti, effettuando poi le altre deduzioni di cui si è
detto. 

                                         Ora, è
incontestabile che questo calcolo del danno, che - contrariamente all’assunto
del Pretore - la convenuta aveva già provveduto a contestare ritualmente negli
allegati preliminari (cfr. risposta p. 21 e 23 e duplica p. 30) e che comunque avrebbe
potuto censurare per la prima volta anche in questa sede trattandosi di una
questione di diritto (DTF 132 III 359 consid. 4, 130 III 145 consid. 6.2, 129
III 18 consid. 2.4; TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.1, 30 novembre
2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2), non è conforme alla giurisprudenza, non essendovi
stato il necessario confronto tra il risultato delle operazioni contestate rispetto
a quello di un portafoglio ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il
medesimo periodo conformemente alle istruzioni del contratto. Ciò tuttavia non
significa ancora che la petizione debba essere respinta per questo motivo,
anche perché l’attore nei suoi allegati preliminari, pur non avendo invero fatto
accenno alla questione del portafoglio ipotetico, ha comunque allegato alcune
circostanze di fatto rilevanti, che tutto sommato permettono di determinarlo,
almeno in via equitativa (art. 42 cpv. 2 CO). A quel momento egli aveva in effetti
evidenziato l’evoluzione del suo portafoglio dal 31 dicembre 1999 al 31
dicembre 2001, dichiarando di accettare le perdite risultanti sui titoli
primari, siccome dovute al calo generale del mercato borsistico (petizione p. 9,
replica p. 28 e 30, conclusioni p. 57) e dunque non imputabili a negligenze
della convenuta. Ancorché non l’abbia detto espressamente, egli in tal modo ha lasciato
intendere di poter considerare quale risultato del portafoglio ipotetico, che
sarebbe stato disposto ad accettare, quello derivante dalla gestione del resto
del suo portafoglio, con una perdita ammontante a circa il 30% (in realtà
inferiore, pari a circa il 20% [2.65% + 17.2%], cfr. allegato C del complemento peritale), percentuale questa che a
sua volta la convenuta aveva ritenuto, sia pure in via subordinata, di poter
condividere (appello p. 28). Appare invece eccessiva la richiesta formulata in
via principale dalla convenuta di ridurre il 41.7% (appello p. 27), che
corrisponde in effetti alla perdita del portafoglio riscontrata in quegli anni
tenendo anche conto delle operazioni contestate. In un’ottica equitativa,
stante la pochezza delle allegazioni dell’attore sulla questione, la
percentuale del 30% può in definitiva essere confermata, ritenuto da una parte
che gli investimenti qui contestati, diversamente da altri presenti in
portafoglio, in virtù della concordata modifica della strategia erano stati
effettuati in mercati più volatili e miravano dunque a maggiori rendimenti, e
dall’altra che andavano pure considerate le perdite conseguite fino alla
chiusura della relazione bancaria e quelle ottenute su alcune operazioni
avvenute prima del 1999 (cfr. pure petizione p. 9). Questo dato è per altro sostanzialmente
in linea con l’evoluzione avuta in quel periodo dall’indice Dow Jones (cfr.
complemento peritale p. 5), mentre l’indice Nasdaq ha subito un calo ancora più
vistoso (cfr. complemento peritale p. 4 seg.).

 

 

                                10.   Con
la successiva censura la convenuta rimprovera al Pretore di aver erroneamente
distribuito l’onere della prova con riguardo all’elemento della violazione contrattuale
ed in particolare di aver posto a suo carico la mancanza di prova della
correttezza degli investimenti messi in atto. La censura è fondata.

 

 

                              10.1   Di
principio nel mandato di gestione patrimoniale, come più in generale nel contratto
di mandato (Fellmann, Berner Kommentar, n. 444 e 447 ad art. 398 CO; TF 30 maggio 2002
4C.359/2001 consid. 2.1.1; II CCA 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 15 ottobre
2001 inc. n. 12.2000.228), è il cliente  che deve provare l’esistenza di una
violazione contrattuale da parte del gestore (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 59 seg. e 65; Walter,
Prozessuale Aspekte beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: RDS
2008 I p. 119 seg.) e non spetta a quest’ultimo provare di aver al contrario
adempiuto correttamente il contratto, a meno che, beninteso, non si sia in
presenza di un caso di vera e propria inadempienza della banca (Walter, op.
cit., p. 119 seg.). Tale soluzione, che va oltretutto preferita in presenza di
un mandato standardizzato com’è quello di gestione patrimoniale (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 60), s’impone a maggior
ragione nel caso in cui la prestazione della banca sia inizialmente stata
accettata senza riserve (DTF 128 III 271 consid. 2a/aa), rispettivamente nel
caso in cui il cliente confrontato con una clausola contrattuale che prevede la
tacita ratifica delle operazioni non contestate entro un determinato termine
non abbia tempestivamente obiettato al momento del ricevimento del relativo
estratto (Walter, op. cit., p. 120 seg.). 

 

 

                              10.2   Nella
fattispecie non ci si trova confrontati con una causa volta ad ottenere
l’adempimento del contratto bensì di fronte a una causa di risarcimento del
danno contrattuale, per cui di principio  è il mandante che pretende il risarcimento
che deve provare l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del
mandatario. In presenza di un mandato di gestione patrimoniale, come detto,
tale soluzione appare del resto preferibile. Oltretutto, sempre a favore di
questa ripartizione dell’onere probatorio nel caso concreto, va pure menzionato
il fatto che le operazioni del gestore erano state inizialmente accettate senza
riserve e che il cliente, confrontato con una clausola di tacita accettazione
delle operazioni eseguite, non aveva provveduto a contestarle tempestivamente
(il che non ha invero nulla a che vedere con la questione della tacita ratifica
di cui si è detto). Alla luce di quanto precede, diversamente da quanto fatto
dal giudice di prime cure, le incertezze emerse dal referto peritale dovranno
essere risolte a favore della convenuta.

 

 

                                11.   Prima
di esaminare se ed eventualmente in quale misura alla convenuta possa essere
imputata una violazione contrattuale con riferimento ai 15 titoli oggetto di
contestazione e, se del caso, con quali conseguenze pratiche, occorre ancora
evadere la censura d’appello con cui essa rimprovera al Pretore di aver omesso
di sanzionare la carenza di allegazione a carico dell’attore in merito alle
presunte violazioni contrattuali da lei commesse, che in gran parte nemmeno
erano state confermate peritalmente. Anche in questo caso il rilievo è fondato.

 

 

                              11.1   Negli
allegati preliminari l’attore, a sostegno della presunta violazione
contrattuale connessa all’acquisto di alcuni titoli da parte della convenuta,
si era limitato ad affermare che i titoli acquistati nell’occasione dalla banca
non dovevano essere presenti in un mandato di gestione patrimoniale e quindi
nel suo portafoglio siccome si trattava di “titoli-spazzatura”, altamente
speculativi, non quotati in borsa, privi di rating (“no-rating”) o
comunque con un rating insufficiente. Ne discende che il Pretore avrebbe
dovuto limitarsi ad esaminare se i titoli in questione avevano o non avevano
queste caratteristiche. Di fatto, non poteva dunque esaminare, come invece ha
fatto, se al momento degli acquisti gli stessi fossero eventualmente consigliati
o meno dagli analisti nelle loro raccomandazioni (che non vanno confuse con il rating,
cfr. perizia p. 10 seg.), tanto più che lo stesso attore aveva espressamente dichiarato
di non volersi fondare su quelle valutazioni, da lui definite prive
d’importanza (replica p. 18-22 e 25), per lui essendo al contrario decisivo
solo il fatto che i titoli non avevano rating o avevano un rating
insufficiente (replica p. 16-26). La tesi dell’attore secondo cui alcuni
acquisti sarebbero ingiustificati siccome non conformi alle raccomandazioni
degli analisti, addotta per la prima volta solo in sede conclusionale, è
pertanto irricevibile (art. 78 CPC) e così dev’essere dichiarata dalla Corte
d’appello, poco importando se il primo giudice non l’abbia allora sanzionata
(II CCA 31 luglio 2008 inc. n. 12.2007.133, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211,
29 ottobre 2007 inc. n. 12.2007.223, 2 ottobre 2007 inc. n. 12.2006.179). Si
aggiunga che le raccomandazioni sono meno scientifiche dei giudizi di rating
(perizia p. 10 seg.), per cui nemmeno è scontato se ed eventualmente in quale
misura un gestore vi si debba necessariamente conformare (sulla rilevanza da
attribuire alle raccomandazioni degli analisti e sull’obbligo di eventualmente
adeguarsi alle opinioni maggioritarie, cfr. Lombardini, Droit
bancaire suisse, 2ª ed., p. 819
n. 66).

 

 

                              11.2   Negli
allegati preliminari l’attore, a sostegno della carenza di sorveglianza degli
investimenti da parte della convenuta, ha rimproverato alla controparte di non
aver tempestivamente venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%. Anche
in questo caso il giudice doveva pertanto limitarsi ad esaminare tale aspetto e
non avrebbe dunque potuto esaminare, sia pure basandosi sulla perizia
giudiziaria, se la loro vendita non fosse eventualmente dovuta ad altre
ragioni, ad esempio in presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli
analisti, circostanze queste che avrebbero potuto rivestire una certa rilevanza
(cfr. Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de
fortune: état de la jurisprudence et questions ouvertes, in: SJ 2008 II 438) ma
di cui l’attore ha in definitiva rinunciato a prevalersi in petizione e replica.
Anche in questo caso, per le ragioni indicate in precedenza, la tesi
dell’attore secondo cui il mantenimento dei titoli in portafoglio sarebbe
contrario alle raccomandazioni degli analisti e quindi contrario al contratto,
addotta per la prima volta solo in sede conclusionale, è pertanto irricevibile
(art. 78 CPC).

 

 

                              11.3   La
convenuta, sempre in merito al rimprovero mossole di non aver tempestivamente
venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%, rileva in questa sede
come, contrariamente all’assunto del Pretore, il referto peritale non
suffragasse in alcun modo la tesi dell’attore. A ragione. Il perito
giudiziario, pur avendo inizialmente affermato che “in linea di massima sarebbe
una buona regola vendere un titolo azionario quando la perdita raggiunge il
10-15%” (perizia p. 11), criterio questo che per altro a suo dire comunque non poteva
essere preso in considerazione per titoli con un alto grado di volatilità
(perizia p. 11), ha in effetti dovuto ammettere che “la decisione di vendere o
non vendere un determinato titolo viene presa di regola sulla base di pronostici
e previsioni del momento in un contesto complesso e in continua evoluzione che
nulla ha da spartire con un’analisi a posteriori del corso di un titolo”
(perizia p. 12 seg.), concludendo che la regola della perdita del 10-15% a cui
aveva accennato “non è imperativa e non è necessariamente la prassi”
(complemento perizia p. 4) e che in definitiva “non è possibile fornire una
risposta univoca a sapere quando un titolo avrebbe dovuto essere venduto”
(complemento perizia p. 4), anche perché le informazioni tecniche a
disposizione negli atti di causa erano spesso insufficienti (perizia p. 13). In
tali circostanze è incontestabile che il criterio proposto dall’attore - fatto
proprio dal Pretore - per ammettere la violazione contrattuale da parte della
convenuta, ovvero la mancata vendita dei titoli in presenza di una perdita del
20%, non ha trovato alcun riscontro probatorio né nel principio né nel quantum
e non può essere posto alla base del giudizio. Alla medesima conclusione era
invero giunta anche la giurisprudenza, che ha in effetti escluso che il gestore
patrimoniale sia in generale obbligato per contratto a vendere titoli in
presenza di una determinata percentuale di perdita (in casu pure del
20%, cfr. EGVSZ 2006 p. 33, confermata in TF 10 novembre 2006 4C.158/2006
consid. 3.2).

 

 

                              11.4   Sempre
in merito a quest’ultima questione, appare privo di rilevanza il rimprovero che
l’attore muove alla convenuta di non aver a suo tempo allestito per scritto il
suo profilo, ciò che a suo dire avrebbe impedito di prevedere norme di
comportamento a carico della banca in caso di importanti ribassi dei corsi
azionari o obbligazionari. Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo
di precisare che il profilo del cliente non ha alcuna portata propria in merito
alla questione del rischio se gli accordi contrattuali su questo punto sono
comunque univoci (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.3.2). Ora, siccome
nel caso di specie l’assunto pretorile secondo cui le parti hanno successivamente
modificato la strategia a favore di una politica d’investimento più aggressiva
è rimasto incontestato, l’attore non può sostenere che l’allestimento del suo
profilo, che per altro a seguito delle mutate circostanze sarebbe comunque stato
superato, avrebbe migliorato la sua posizione (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006
consid. 3.3.2). Si aggiunga che l’allestimento del profilo non presuppone
necessariamente che le parti si accordino sul limite di perdita entro cui il
gestore deve eventualmente vendere uno o più titoli. 

 

 

                                12.   Ciò
premesso, con riferimento ai singoli titoli oggetto di contestazione si osserva
quanto segue.

 

 

                              12.1   In
merito ai titoli che, a detta del Pretore, non avrebbero dovuto essere acquistati:

 

                                         azioni
Zonagen (acquistate il 6 aprile 1999)

                                         Nell’occasione
il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando in
sostanza che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio.
La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata già solo per
il fatto - accertato in precedenza - che l’onere della prova circa l’esistenza
di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe in realtà al
cliente. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi
alcun danno da risarcire.

 

                                         secondo
acquisto di azioni Seat Pagine Gialle (avvenuto il 30 aprile 2001)

                                         Il
giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando che il
perito aveva ritenuto “opinabile” il secondo acquisto di azioni e che la convenuta
non aveva provato in base a quali informazioni e a quali parametri aveva deciso
l’acquisto. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere condivisa in
quanto - come detto - l’onere della prova circa l’esistenza di una violazione
contrattuale da parte del gestore incombe al cliente. In tali circostanze il
fatto che il perito, dopo aver preso atto che l’acquisto in questione rientrava
verosimilmente nell’ottica di una valutazione sempre positiva del titolo sul
medio o lungo termine, di cui però, specie a fronte dei prezzi target, non
aveva visto riscontri oggettivi agli atti, abbia in definitiva ritenuto solo “opinabile”,
ovvero discutibile, l’operazione in questione (perizia p. 18), non prova ancora
che la stessa, a fronte oltretutto di valutazioni contrastanti da parte degli
analisti (perlopiù neutre e solo in parte negative, cfr. perizia p. 18 e 40), fosse
costitutiva di una violazione del contratto, ciò che in effetti presuppone che
l’operazione sia irragionevole, ovvero non sarebbe stata ragionevolmente e
oggettivamente eseguita da un professionista (SJ 1994 p. 284, 1988 p. 340; Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2ª ed.,
p. 813 n. 47). Oltretutto, come detto, le raccomandazioni non potevano
concretamente essere prese in considerazione già per motivi procedurali. In assenza
della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da
risarcire.

 

                                         azioni
Comtelco (acquistate l’11 febbraio 2000) 

                                         In questo
caso il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando da
una parte che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio
e dall’altra che il titolo non era quotato su una borsa regolamentata. La
conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata: in merito al
primo aspetto, si osserva che l’onere della prova circa l’esistenza di una
violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente; in merito alla
seconda questione, si rileva che le Direttive dell’Associazione svizzera dei
banchieri permettono l’investimento in borsa o in un mercato rappresentativo, non
escludendo neppure a determinate condizioni i prodotti OTC (perizia p. 7),
com’è quello in discussione (cfr. perizia p. 54): il perito, rammentato che il
titolo, come del resto tutti gli altri, era facilmente negoziabile (perizia p.
55), non ha in ogni caso affermato che in questo caso quelle determinate
condizioni non sarebbero date. In assenza della prova di una violazione
contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire.

 

                                         terzo
acquisto di azioni 4M Technologies (avvenuto il 23 maggio 2000) 

                                         Il giudice
di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando che dalla perizia,
a suo dire invero sibillina, sembrava che il terzo acquisto di azioni fosse
censurabile, tanto più che quel giorno gli indicatori erano perlopiù negativi,
e che la convenuta non aveva provato in base a quali informazioni e a quali
parametri aveva deciso l’acquisto. La conclusione cui è giunto il Pretore non
può essere confermata in quanto - come detto - l’onere della prova circa
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al
cliente, che non l’ha fornita. Contrariamente all’assunto del Pretore, dalla
perizia (complemento peritale p. 10 seg.) non risulta inoltre che il terzo acquisto
sarebbe stato censurabile o sconsigliato. Quanto alle raccomandazioni, che - come
detto - non potevano concretamente essere prese in considerazione, il fatto che
il giorno dell’acquisto un analista abbia leggermente ridotto le sue previsioni
(da “buy” a “reduce”) non dimostra ancora che l’operazione fosse irragionevole
e dunque costitutiva di una violazione del contratto, tanto più che il giorno
precedente un altro analista aveva pur sempre fornito una previsione almeno neutra
(con riduzione da “buy” a “hold”), poi confermata anche in epoca
successiva (cfr. perizia p. 42). In assenza della prova di una violazione
contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire.

 

                                         azioni
Vertical Net (acquistate tra il 5 giugno e il 10 settembre 2000) 

                                         Nell’occasione
il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando in
sostanza che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel
portafoglio. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata
già solo per il fatto - accertato in precedenza - che l’onere della prova circa
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al
cliente. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi
alcun danno da risarcire. La questione del rischio di concentrazione verrà
esaminata più oltre.

 

                                         azioni
Terra Networks (acquistate in 3 tornate tra il 2 maggio e il 12 settembre 2000)

                                         Anche in
questo caso il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta
rilevando che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel
portafoglio. Egli ha pure aggiunto che, per il perito, il terzo acquisto era “opinabile”.
La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata: in merito al
primo aspetto si osserva che l’onere della prova circa l’esistenza di una
violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente; quanto al
secondo aspetto, il fatto che il perito abbia definito “opinabile” l’operazione
in questione (perizia p. 22), in ragione della concentrazione del rischio che
ne risultava (cfr. perizia p. 63), non dimostra ancora che la stessa fosse irragionevole
e con ciò costitutiva di una violazione del contratto. In assenza della prova di
una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire. La tematica
del rischio di concentrazione verrà ripresa più oltre.

 

                                         azioni
Adcore Connecta (acquistate ad inizio marzo 2000)

                                         Il
Pretore ha rinviato nell’occasione alla motivazione da lui addotta con
riferimento alle azioni Zonagen. Vale dunque per analogia quanto si è detto
sopra per quei titoli.  

 

 

                              12.2   In
merito ai titoli che, a detta del Pretore, avrebbero dovuto essere venduti:

 

                                         obbligazioni
7 1/4% Owens Corn 

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto, anche perché la convenuta non aveva
dimostrato per quale motivo aveva optato per una sua strategia attendista, che
questi titoli avrebbero dovuto essere venduti tra fine giugno e inizio agosto
2000, rilevando poi che in mancanza di indicazioni sul loro valore a quel
momento si poteva considerare un valore ipotetico dell’80%, dato che in ogni
caso la vendita si sarebbe imposta in presenza di una perdita del 20%. Ai
considerandi precedenti si è spiegato che il semplice raggiungimento di un
limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per sé implicare un obbligo
di vendita da parte della convenuta. A quel momento si è pure spiegato che
l’attore non ha sostanziato per quali altre ragioni, ad esempio valutazioni o
raccomandazioni degli analisti, si dovesse eventualmente imporre la vendita di
questi titoli, poco importando se il giudice di prime cure le abbia comunque
considerate di sua iniziativa. Oltretutto nulla permette di ritenere che tra
fine giugno e inizio agosto 2000 le obbligazioni in questione avessero un
valore dell’80%, dagli atti risultando unicamente che tra fine dicembre 1999 e
fine dicembre 2000 la loro quotazione era passata dal 100.25% al 19.625%
(perizia p. 12) ed il perito avendo anzi dichiarato di non essere in grado di
stabilirne la quotazione nell’estate 2000 (complemento peritale p. 6). Quanto
poi all’onere della prova in merito alla violazione contrattuale, lo stesso -
come detto - incombeva al cliente, sicché non era la banca a dover dimostrare
le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli, ma l’attore a dover
provare perché ciò sarebbe stato costitutivo di una violazione contrattuale. Non
potendosi con ciò ammettere l’esistenza di una violazione contrattuale da parte
della convenuta, non vi è danno da risarcire, per altro a sua volta neppure
provato. 

 

 

                                         obbligazioni
11% Argentina 

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore, sulla base del referto peritale, ha ritenuto che
questi titoli avrebbero dovuto essere venduti ben prima che si fosse verificata
la perdita del 20%, ovvero a fine agosto 1998. Ora, già si è detto in
precedenza che l’attore non aveva preteso negli allegati preliminari che la
vendita di quei titoli si sarebbe imposta per altre ragioni, ad esempio in
presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli analisti o siccome la
banca non aveva dimostrato per quale motivo aveva adottato una sua strategia
attendista. In tali circostanze il Pretore non poteva pertanto ammettere una
violazione contrattuale della convenuta in base a questi eventuali altri motivi,
in merito ai quali l’attore era venuto meno al suo obbligo di allegazione e in
punto ai quali la convenuta non aveva dunque potuto far valere le sue ragioni, né
tanto meno far assumere le necessarie prove a suo discarico. Oltretutto l’onere
della prova in merito alla violazione contrattuale incombeva al cliente, sicché
non era la banca a dover dimostrare le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere
i titoli. Si aggiunga che non è necessariamente vero e comunque non è stato provato
che la data per la quale, secondo il perito, “nell’ottica di una limitazione
dei rischi”, si sarebbe potuto “considerare l’opportunità della vendita”
(perizia p. 14), poi fatta propria dal Pretore, coincida forzatamente con
quella a cui la vendita doveva effettivamente essere eseguita, pena il
riconoscimento di una violazione del contratto. Non essendo così provata
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è
danno da risarcire. 

 

                                         azioni
Cybercash

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto che questi titoli, per i quali la
convenuta non aveva provato le ragioni della mancata vendita, avrebbero dovuto
essere venduti allorché avevano subito una perdita del 20%. Già si è detto che
il raggiungimento di un limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per
sé implicare un obbligo di vendita da parte della convenuta. Quanto poi
all’onere della prova, già si è detto che non era la banca a dover dimostrare
le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli. Non essendo provata
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è
danno da risarcire.

 

                                         azioni
Ascend Solution

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle obbligazioni 11% Argentina,
ritenuto che in questo caso per il Pretore i titoli avrebbero dovuto essere
venduti il 26 gennaio 2000. Anche qui, come per quelle obbligazioni, il perito
si è poi limitato ad affermare che sulla base degli elementi agli atti alla
data da lui indicata “si doveva prendere in seria considerazione la vendita
delle azioni in questione” (cfr. complemento peritale p. 8): ciò tuttavia non
si significa ancora che il mantenimento del titolo oltre quella data fosse
irragionevole e costituisse dunque una violazione contrattuale. Si aggiunga che
a quel momento almeno due analisti avevano fornito una valutazione neutrale (“neutral”,
cfr. perizia p. 38). 

 

                                         azioni
AT Home 

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.

 

                                         primo
acquisto di azioni Seat Pagine Gialle

                                         Il
Pretore ha ritenuto che l’azione avrebbe dovuto essere venduta il 30 aprile
2001, come indicato dal perito (complemento peritale inc. n. OA.2003.559 rich.
p. 6), tanto più che a quel momento le raccomandazioni erano ormai volte alla
vendita. Il suo giudizio non può essere confermato. Già si è detto che le
raccomandazioni, su cui il giudice e il perito si sono in definitiva fondati,
non potevano essere prese in considerazione per i motivi già esposti in
precedenza. Oltretutto, l’ultima raccomandazione resa prima di quella data era
ancora positiva (“hold”, cfr. perizia p. 40), sicché non si può
oggettivamente ritenere che il mantenimento del titolo oltre quella data fosse
irragionevole e costituisse dunque una violazione contrattuale. Per il resto
valgono per analogia le considerazione espresse per le obbligazioni 11%
Argentina. 

 

                                         primo
e secondo acquisto di azioni 4M Technologies 

                                         Il
Pretore ha ritenuto che l’azione avrebbe dovuto essere venduta il 22 maggio
2000, allorché il titolo ha subito un repentino crollo (del 26%) sulla base
della pubblicazione dei dati trimestrali, ma la sua valutazione non può essere
condivisa già per il fatto che quello stesso giorno un analista, pur avendo
ridotto la sua valutazione, aveva pur sempre consigliato il mantenimento nel
portafoglio del titolo in questione (“hold”, cfr. perizia p. 42). Del
resto nemmeno il perito ha affermato che il titolo avrebbe dovuto essere venduto
a quel momento, sicché la conclusione del Pretore, soggettiva, non trova
riscontro oggettivo agli atti. Per il resto valgono per analogia le
considerazione espresse per le obbligazioni 11% Argentina.

 

                                         azioni
Marimba 

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.

 

                                         azioni
Bombardier 

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.

 

                                         derivato
Revexus CS

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.

 

 

                              12.3   In
merito ai titoli per i quali il Pretore ha riscontrato un eccessivo rischio di
concentrazione (“Klumpenrisiko”):

 

                                         azioni
Vertical Net 

                                         Il
Pretore ha ritenuto censurabile il fatto che la convenuta aveva violato
l’obbligo di diversificazione concentrando il 7.5% del patrimonio medio
investito su questo titolo, per un importo di USD 981'000.- (18'000 azioni). In
questa sede la convenuta non contesta di aver violato l’obbligo di
diversificazione, come del resto confermato dal perito (perizia p. 21, 28 e
63), ciò che si verifica quando la percentuale investita in un titolo supera il
5% del valore del portafoglio (perizia p. 5, 20 seg.), ma ritiene che in realtà
la quota investita nel titolo sia stata solo del 5.9% e che comunque solo il
superamento dello 0.9% costituiva una violazione contrattuale. La censura è
solo in parte fondata. Se è vero che inizialmente il perito aveva affermato che
l’investimento totale nelle azioni in questione era effettivamente pari al 5.9%
del valore medio annuo del portafoglio (perizia p. 20), è però altrettanto vero
che egli ha in seguito aggiunto che la percentuale aumentava se si valutava
l’investimento totale al momento dell’acquisto (11 settembre 2000) della quarta
e ultima tranche di 3'000 azioni, che portavano dal 6.45% al 7.75% la posizione
valutata a quel momento (perizia p. 21): è proprio in questo senso che ha ritenuto
di non poter condividere la scelta della banca di acquistare quest’ultima
tranche di 3'000 azioni, anche perché già l’acquisto della terza tranche di
10'000 azioni era problematico in quanto con quell’acquisto (avvenuto il 19
giugno 2000) si otteneva una percentuale oltremodo alta del 4.29%, poi salita al
6.45% a seguito dell’aumento del corso intervenuto nel frattempo. In definitiva
si deve ritenere che il quarto acquisto (3'000 azioni) non avrebbe dovuto
essere effettuato e che a quel momento si sarebbe invece dovuto ridurre dal
6.45% al 5% l’esposizione con quel titolo, con la vendita di ulteriori 3'372
azioni (15'000 : 6.45% x 1.45%). Ciò posto, preso atto dei dati accertati dal
Pretore, di per sé non contestati, e tenuto conto della deduzione ulteriore del
30% accertata al considerando 9, il danno causato dalla convenuta per questo
investimento può essere quantificato in USD 161'836.- (USD 349'531.- prezzo di
acquisto / vendita delle 6'372 azioni [a USD 54.854, cfr. doc. GG] ./.
USD 82'836.- valore al 31 gennaio 2002 [USD 13.-
cadauna, cfr. perizia p. 45] ./. USD 104'859.- [30% di USD 349'531.-]).

 

                                         azioni
Terra Networks

                                         Il
Pretore ha ritenuto che l’acquisto delle ultime 1'250 delle 13'250 azioni era “opinabile”,
avendo fatto lievitare la relativa posizione dal 3.7% al 4.2%. In questa sede
la convenuta nega che l’investimento abbia raggiunto un eccessivo rischio di
concentrazione. A ragione. Il fatto che il perito, per questo motivo, abbia
ritenuto “opinabile” l’ultimo acquisto di azioni (perizia p. 22, 28 e 63;
complemento peritale p. 13) non prova in effetti ancora che lo stesso fosse
irragionevole e costituisse con ciò una violazione contrattuale, tanto più che
egli ha aggiunto che l’investimento era ancora nei limiti superiori, essendo
entro il 3% e il 5% per quel genere di titoli (perizia p. 22 e 28).

 

 

                                13.   Ammessa
con ciò, almeno parzialmente, la responsabilità della banca convenuta per le
perdite subite dall’attore, restano da esaminare le ulteriori eccezioni,
disattese dal Pretore nel giudizio impugnato, che, a suo dire,
giustificherebbero di ridurre la misura del risarcimento.

 

 

                              13.1   La
convenuta ritiene innanzitutto che l’assenza di un’adeguata remunerazione per i
servigi da lei prestati, effettuati in forza di un mandato di gestione
gratuito, potrebbe costituire un fattore riduttivo del risarcimento. Il
principio esposto è di per sé corretto (cfr. DTF 112 II 347 consid. 3b; SJ 1998
p. 202; Brehm, Berner Kommentar, n. 55 ad art. 43 CO). Sennonché, nel caso
concreto non si può affermare che essa abbia prestato i suoi servigi a titolo
gratuito: in effetti, se è vero che per la gestione patrimoniale la convenuta
non ha preteso alcuna remunerazione, è però altrettanto vero che, per le
operazioni eseguite, essa incassava pur sempre importanti commissioni, cosicché
ben si può ritenere che la sua attività, almeno indirettamente, fosse comunque
retribuita.

 

 

                              13.2   La
convenuta pretende in seguito che si tenga conto dei benefici di cui il cliente
ha beneficiato grazie agli investimenti avvenuti conformemente al contratto e paragonabili
o simili a quelli censurati, e chiede con ciò di computare l’importo di fr.
1'900'000.- pari agli utili conseguiti in titoli del settore TMT (Technology,
Media, Telecommunication), paragonabili cioè a gran parte di quelli contestati.
A sostegno della sua tesi cita due autori (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 64 e Lombardini,
Droit bancaire suisse, 1ª ed., p.
514 n. 50) e una sentenza del Tribunale federale (TF 17 ottobre 2001 4C.74/2001
consid. 4a/cc). A ben vedere, però, solo il secondo autore sembra andare nella
direzione auspicata dalla convenuta, mentre il primo e l’Alta Corte si
esprimono in quei termini solo riferendosi alle operazioni contrarie al
contratto che hanno causato dei benefici. Sennonché la giurisprudenza e la dottrina
maggioritaria vanno decisamente nella direzione opposta e escludono che i
guadagni ottenuti da operazioni conformi al contratto possano essere posti in compensazione
con le perdite derivanti da operazioni effettuate in violazione del contratto (SJ
1994 p. 284; Walter, op. cit., p. 114; Pachmann/von der Crone, op. cit., p. 154; Gross,
Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP
2006 p. 165; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 176). La censura ricorsuale deve
di conseguenza essere respinta.

 

 

                              13.3   La convenuta
chiede infine una riduzione del risarcimento in misura dell’80% in
considerazione della concolpa imputabile all’attore, reo a suo dire di aver
costantemente e per anni avuto a disposizione la documentazione bancaria
completa senza aver mai eccepito alcunché, rispettivamente di essere stato improvvisamente
“latitante” tra il settembre 1999 e il febbraio 2001, periodo nel quale erano state
eseguite gran parte delle operazioni oggetto di contestazione e durante il
quale si erano verificate quasi interamente le perdite di cui era chiesto il risarcimento.
Il rilievo dev’essere disatteso già per il fatto, accertato in precedenza (cfr.
consid. 8), che l’attore e il suo procuratore non erano in grado di sapere che
la banca stava agendo in violazione del contratto con riferimento ai 15 titoli
in discussione. In tali circostanze il fatto che egli non abbia avuto nulla da
ridire al momento in cui ha preso visione della documentazione bancaria non può
essergli di nocumento, come del resto non lo può essere il fatto che, ad un
certo punto, neppure si sia più presentato in banca per visionare gli estratti
(cfr., per analogia, TF 1° giugno 2007 4C.5/2007 consid. 8).

 

 

                                14.   Ne
discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la convenuta dev’essere
condannata a pagare all’attore la somma di USD 161'836.- oltre interessi.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza si
è tenuto conto di un valore litigioso ampiamente superiore a fr. 30'000.- (€
1’149'661.- + USD 1'349'925.- + fr. 701'836.- + CAD 13'631.-).

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
2 giugno 2008 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza
8 maggio 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così
riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta e di conseguenza AP 1 è condannata a versare a AO 1 USD 161'836.-
oltre interessi al 5% dal 28 gennaio 2002.

                                         §      È facoltà della banca convenuta di
pagare questo importo in franchi svizzeri al tasso di cambio vigente il giorno
28 gennaio 2002.

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 20'000.- e le spese, da anticipare così come
anticipate, sono poste a carico dell’attore per 19/20 e della convenuta per 1/20.
L’attore rifonderà alla convenuta  fr. 108'000.- per parti di ripetibili.

                                      

                                      

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)
 tassa di giustizia                          fr.       19’900.-

                                         b) 
spese                                            fr.            100.-

                                         T
o t a l e                                            fr.       20’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/15 e per 14/15 sono
poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 45'000.- per
parti di ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).