# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c4db93e-659f-542e-981f-9cfd6454f862
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2024  VB.2023.00299
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00299_2024-02-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00299	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.02.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Anpassung Nutzungsrevers

	
[Seit Februar 2017 ist zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 ein Ausnützungsrevers im Grundbuch angemerkt; mit dem verfahrensauslösenden Gesuch verlangt die Beschwerdeführerin, Inhaberin des genannten Grundstücks, dass der Revers zu reduzieren sei, weil der Neubau auf dem begünstigten Grundstück weniger Baumasse beanspruchte als mit der der Eintragung zugrunde liegenden Mutationsbewilligung vom 4. Juli 2016 übertragen worden sei.]

Ein Ausnützungstransfer erlangt erst mit der Bewilligung des Projekts, das auf die zusätzlichen Ausnützungsreserven angewiesen ist, baurechtliche Relevanz (E. 3.3). Reverse sollen ausserdem stets gesetzliche Erfordernisse aufnehmen, die gemäss dem im Zeitpunkt ihrer Anordnung geltenden Recht im Fall der Verwirklichung des Bauvorhabens zu beachten sind (E. 3.4). Vorliegend wurde der im Grundbuch zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 eingetragene Nutzungsrevers infolge Änderung bzw. Anpassung des ihm zugrunde liegenden Bauvorhabens nachträglich fehlerhaft. Die Beschwerdegegnerin hätte das Gesuch der Beschwerdeführerin daher materiell behandeln müssen (E. 4.2). Mit der Fehlerhaftigkeit bzw. teilweisen Wirkungslosigkeit des Revers erfolgte indes nicht zugleich eine Änderung der Verfügung vom 4. Juli 2016 und der darauf basierenden Grundbuchanmerkung, diese ist vielmehr an den neuen Umfang des Ausnützungsrevers anzupassen (E. 4.3). Im Rahmen der geforderten Anpassung ist neben der zu berücksichtigenden Änderung des Projekts auch der Umstand miteinzubeziehen, dass die Baumasse nach der aktuellen Rechtsprechung anders berechnet werden müsste (E. 4.4).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DES BAUPROJEKTS
AUSNÜTZUNGSREVERS
AUSNÜTZUNGSTRANSFER
AUSNÜTZUNGSÜBERTRAGUNG
BAUMASSE
BAURECHTLICHE RELEVANZ
BESITZSTANDSGARANTIE
EIGENTUMSBESCHRÄNKUNG
EINTRAG IM GRUNDBUCH
NUTZUNGSREVERS
PARZELLIERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 254 Abs. 1 PBG
§ 254 Abs. 2 PBG
§ 259 Abs. 1 PBG
§ 313 Abs. 2 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00299

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. Februar 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B und oder RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Baukommission Küsnacht, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Anpassung
Nutzungsrevers,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Mit Beschluss
vom 16. September 2014 erteilte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht D
die baurechtliche Bewilligung für den Ersatzneubau eines Einfamilienhauses auf
dem Grundstück altKat.-Nr. 01, das damals im Eigentum der
Erbengemeinschaft E stand. Am 29. September 2015 wurde F der Neubau zweier
Mehrfamilienhäuser auf dem gleichen Grundstück bewilligt.

Am 4. Juli 2016 bewilligte die Baukommission der
Gemeinde Küsnacht D, das Grundstück altKat.-Nr. 01 in die Grundstücke
Kat.-Nrn. 02 und 03 zu unterteilen. Gleichzeitig ordnete sie an, dass
innert 30 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung ein Zeugnis des Grundbuchamts
über die Anmerkung der nachfolgend genannten öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung (Ausnützungsrevers) auf dem belasteten Grundstück
Kat.-Nr. 03 einzureichen sei: 

 "Eine Teilfläche von 616 m2 des
Grundstücks Kat.-Nr. 03 ist durch die auf dem benachbarten Grundstück
Kat.-Nr. 02 bewilligten Neubauten baulich ausgenützt und demzufolge bei
der Berechnung der massgeblichen Grundfläche (§ 259 PBG [Planungs- und
Baugesetz vom 7. September 1975]) in Abzug zu bringen."

Im Februar 2017 wurde der Ausnützungsrevers im Grundbuch
zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 angemerkt.

B. Infolge
Erbteilung gelangte das Eigentum am Grundstück Kat.-Nr. 03 im Anschluss an
A und das Eigentum am Grundstück Kat.-Nr. 02 an F. 

Am 22. Februar 2022 wies A die Baukommission der
Gemeinde Küsnacht darauf hin, dass die beiden Mehrfamilienhäuser auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 02 weniger Baumasse bzw. weniger Grundstückfläche des
Grundstücks Kat.-Nr. 03 beanspruchten, als mit der Mutationsbewilligung
vom 4. Juli 2016 übertragen worden sei, und ersuchte entsprechend um
Reduktion der im Grundbuch eingetragenen Ausnützungsübertragung um 93 m2
von 616 m2 auf 523 m2. Mit Beschluss vom
11. Oktober 2022 lehnte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht die
Annahme dieses Gesuchs gestützt auf § 313 Abs. 2 PBG ab.

II.  

Dagegen liess A am 21. November 2022 beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich rekurrieren, welches das Rechtsmittel mit
Entscheid vom 25. April 2023 abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Kosten
des Rekursverfahrens A auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und in
Dispositiv-Ziff. III keine Umtriebsentschädigung zusprach.

III.  

Am 30. Mai 2023 liess A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 25. April 2023 aufzuheben und das
Gesuch um Änderung des Ausnützungsrevers zulasten des Grundstücks
Kat.-Nr. 03 gemäss Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für
den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 im
Umfang von 523,42 m2 mit entsprechender Anmerkung im Grundbuch
anhand zu nehmen und gutzuheissen, eventualiter sei der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 25. April 2023 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an dieses, subeventualiter an die Baukommission der Gemeinde
Küsnacht, zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess A zudem um Beizug der
Akten des Baurekursgerichts bzw. der Baukommission der Gemeinde Küsnacht
ersuchen, so insbesondere "sämtliche[r] Baubewilligungsunterlagen der
Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei
Mehrfamilienhäusern auf Kat.-Nr. 02".

Am 12. Juni 2023 beantragte das Baurekursgericht ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom
23. Juni 2023 beantragte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht
Entsprechendes unter Entschädigungsfolge. Mit Schreiben vom 10. Juli 2023
äusserte sich A hierzu.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zuständig. Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls
gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Das Verwaltungsgericht holte
von Amtes wegen die Akten der Vorinstanz ein, welchen namentlich auch die Unterlagen
zur Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei
Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 beilagen. 

3.
 

3.1 Die
Ausnützungsziffer gibt das Verhältnis der anrechenbaren Geschossfläche zur massgeblichen
Grundfläche wieder (§ 254 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar
2017 in Kraft stehenden Fassung des PBG [Übergangsbestimmung zur Änderung vom
14. September 2015, Abs. 2; auch betreffend die nachfolgenden
PBG-Bestimmungen]), das heisst zu der von der Baueingabe erfassten Fläche der
baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile der Bauzone
(vgl. § 259 Abs. 1 PBG). Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele
Kubikmeter anrechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen
dürfen (§ 254 Abs. 2 PBG). 

Letztere beträgt in der Gemeinde Küsnacht bei Hauptbauten
in der Zone W2, wo sich auch die Grundstücke Kat.-Nr. 02 und 03 befinden,
1.00. Die Baumassenziffer für besondere Gebäude beträgt bei Grundstücken mit
einer massgeblichen Grundfläche von bis und mit 1'000 m2 0.20.
Für Flächenanteile über 1'000 m2 beträgt die Baumassenziffer für
besondere Gebäude 0.10 (Art. 19 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde
Küsnacht [BZO]).

3.2 Eine
Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich aus
einem einzelnen Baugrundstück ergebende Nutzungsmöglichkeit, sondern auch
Nutzungsreserven anderer Grundstücke beansprucht (VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00397,
E. 3.2). Die Ausnützungsübertragung erlaubt einer Grundeigentümerin bzw.
einem Grundeigentümer mit anderen Worten, durch Überschreiten der festgelegten
Nutzungsziffern (wozu neben der Ausnützungsziffer auch die Baumassenziffer, die
Überbauungsziffer und die Freiflächenziffer gehören) ein bestimmtes Projekt
trotz fehlender Grundfläche zu verwirklichen, indem eine noch nicht genutzte
Grundstücksfläche einer benachbarten Parzelle dem zu bebauenden Grundstück
angerechnet wird. Andererseits kann die sich einschränkende Grundeigentümerin
bzw. der sich einschränkende Grundeigentümer ihre bzw. seine Parzelle
nachträglich wenigstens wirtschaftlich voll nutzen, falls sie bzw. er diese
baulich nicht voll beansprucht hat bzw. ausnützen will. Dadurch wird die
Ausnützung des zur Verfügung stehenden Baulands verbessert, ohne dass die
zonengemässe Baudichte insgesamt überschritten wird. Die Zulässigkeit solcher
Ausnützungsübertragungen ist im Planungs- und Baugesetz nicht geregelt, wird
aber von Rechtsprechung und Lehre unter verschiedenen Voraussetzungen anerkannt
(zum Ganzen Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,
S. 929 mit Hinweisen; ferner BGr, 19. Dezember 2019, 1C_57/2019,
E. 3.3 mit Hinweisen; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311,
E. 4.1).

Die Ausnützungsübertragung hat baurechtlich zur Folge,
dass bei einer späteren Überbauung des belasteten Grundstücks nicht mehr die
gesamte ausnützbare Fläche zur Verfügung steht. Sie hat mithin die Wirkung
einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung. Im Grundbuch ist ein Revers
anzumerken, der festhält, inwieweit die belastete Parzelle zusätzlich baulich
ausgenutzt wird (BGr, 19. Dezember 2019, 1C_57/2019, E. 3.3; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 934). Damit wird sichergestellt, dass die Ausnützbarkeit des
belasteten Grundstücks entsprechend reduziert und später nicht konsumiert wird.
Indes hat die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im
Grundbuch grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung. Der Sinn einer solchen
Anmerkung besteht in der Orientierung einer allfälligen Erwerberin bzw. eines
allfälligen Erwerbers einer Liegenschaft, dass eine öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung bestehen könnte. Ob sie tatsächlich noch und in dieser
Form besteht, sagt die Anmerkung hingegen nicht (zum Ganzen VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311,
E. 4.2).

3.3 Baurechtliche
Relevanz erlangt der Ausnützungstransfer erst mit der Bewilligung des Projekts,
das auf die zusätzlichen Ausnützungsreserven angewiesen ist. Vorher entfaltet
die mit schriftlicher Vereinbarung oder einer entsprechenden Dienstbarkeit
beabsichtigte Verschiebung allenfalls zivilrechtliche Wirkungen. Hingegen steht
es nicht in der Macht der Grundstückseigentümerinnen bzw. Grundstückseigentümer,
durch privatrechtliches Rechtsgeschäft und ohne behördliche Prüfung der
baurechtlichen Belange einen öffentlich-rechtlich wirksamen Ausnützungstransfer
herbeizuführen.

Die vom Nachbargrundstück zur Verfügung gestellte
Ausnützung kann sodann nur in dem Umfang übertragen werden, als es vom
Baugrundstück für das betreffende Vorhaben gerade benötigt wird. Eine
Verschiebung von Ausnützungsfläche auf Vorrat, die auf dem Zielgrundstück einen
für andere Zwecke verwendbaren Überschuss zur Folge hätte, ist ausgeschlossen
(zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 932 f.; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311.
E. 4.1).

3.4 Reverse
sollen stets gesetzliche Erfordernisse aufnehmen, die gemäss dem im Zeitpunkt
ihrer Anordnung geltenden Recht im Fall der Verwirklichung des Bauvorhabens zu
beachten sind. Ändert sich dieses Recht und fällt damit die ursprüngliche
Rechtsgrundlage des Reverses ersatzlos dahin, so kann auch dieser nicht unverändert
weitergelten. Reverse haben nur insoweit Bestand, als sie sich auf das jeweils
gültige Recht stützen lassen (VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00397, E. 4.3.1
mit weiteren Hinweisen). Dem Wegfall der gesetzlichen Grundlage ist eine
Praxisänderung der Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörden gleichzustellen
(David Fries, Reverse in der zürcherischen Baurechtspraxis, Zürich 1990, S. 395;
vgl. auch Julia Hänni, Verfassungsstruktur des Judikativen Rechts, Zürich/St.
Gallen 2022, S. 154, wonach sich die Rechtslage nicht nur aus den
Entscheidungen des Gesetzgebers ergebe, sondern auch mittels Rechtsfindung).

4.
 

4.1 Vorliegend
erteilte die Beschwerdegegnerin am 29. September 2015 eine Baubewilligung
für den Neubau zweier Mehrfamilienhäuser mit Tiefgarage auf dem Grundstück
altKat.-Nr. 01. Unter dem Titel "Baumassenziffer" wird dabei im
Bewilligungsentscheid festgehalten, dass die massgebliche Fläche des
Baugrundstücks 5'588 m3 betrage abzüglich 247 m3 in
der Freihaltezone. Dies ergebe eine massgebliche Grundfläche von 5'341 m3.
Die zulässige Baumasse für Hauptgebäude werde mit einer Reserve von 3 m3
eingehalten, die zulässige Baumasse für besondere Gebäude mit einer
Reserve von 13 m3.

Am 24. Juni 2016 ersuchte D um baurechtliche
Bewilligung für die Unterteilung des Grundstücks altKat.-Nr. 01 in zwei
Grundstücke mit einer Fläche von 2'719 m2 (Grundstück
Kat.-Nr. 02) und 2'868 m2 (Grundstück Kat.-Nr. 03).
Mit Verfügung vom 4. Juli 2016 bewilligte die Beschwerdegegnerin die
Parzellierung unter der Bedingung bzw. Auflage, dass zulasten des Grundstücks
Kat.-Nr. 03 der strittige Ausnützungsrevers über eine Teilfläche von
616 m2 im Grundbuch eingetragen werde. Zur Begründung führte
sie hierzu näher aus, dass das auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 geplante
Bauprojekt gemäss rechtskräftiger Baubewilligung vom 29. September 2015
als Hauptbaumasse 3'335 m3 beanspruche und als Baumasse für
besondere Gebäude 436 m3, womit die auf dem Grundstück maximal
zulässige Hauptbaumasse von 2'719 m3 und die maximal zulässige
Baumasse für besondere Gebäude von 372 m3 überschritten würden.

Nach Eintragung des Ausnützungsrevers, am
11. November 2021, schlossen die Beschwerdeführerin, inzwischen
Eigentümerin des (belasteten) Grundstücks Kat.-Nr. 03, und F, Eigentümer
des (begünstigten) Grundstücks Kat.-Nr. 02, einen Vergleich betreffend die
"Rückübertragung Ausnützungsziffer", worin sich der Letztgenannte zur
Rückübertragung einer Baumasse von 93 m3 an die
Beschwerdeführerin verpflichtete, da diese nicht benötigt würde, was erst nach
Beendigung der Bauarbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 Anfang 2019
ersichtlich geworden sei. In der Folge ersuchte die Beschwerdeführerin die
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 22. Februar 2022 um Anpassung des
zulasten ihres Grundstücks eingetragenen Ausnützungsrevers "an die
Ausnützungsübertragung gemäss Baubewilligung für die Neubauten auf dem
benachbarten Grundstück Kat.-Nr. 02 vom 12. September 2016
["2. Projektänderung gegenüber dem am 29. September 2015
bewilligten Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage"] im Umfang
von 523 m2.

Die Beschwerdegegnerin hielt die Beschwerdeführerin
hierauf mit Schreiben vom 17. März 2022 dazu an, eine aktuelle,
detaillierte und nachvollziehbare Baumassenberechnung sämtlicher Gebäude auf
den vom anzupassenden Nutzungstransfer betroffenen Grundstücken Kat.-Nr. 02
und 03 einzureichen, da die beantragte Reduktion der Ausnützungsübertragung
zwar aus dem von der Beschwerdeführerin erwähnten baurechtlichen Entscheid vom
12. September 2016 hervorgehe, es sich bei dem betreffenden Erkenntnis
jedoch lediglich um einen Zwischenentscheid handle, auf den weitere
Projektänderungen gefolgt seien. Am 13. Mai 2022 wies die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin (überdies) auf einen Entscheid der
Vorinstanz vom 30. August 2016 hin (Verfahren R2.2015.00229), wonach (neu)
die Baumasse unter vorspringenden Bauteilen an die Baumasse für Hauptgebäude
anzurechnen sei, wenn der Vorsprung nebst dem Grundkubus auf einer Seite auf
einer Wand abgestützt sei. Somit hätten sich aufgrund der gängigen
Gerichtspraxis die Verhältnisse seit der Verfügung vom 12. September 2016
massgeblich verändert und sei die dort angegebene Baumasse zwingend zu
überprüfen. Damit der im Grundbuch eingetragene Ausnützungsrevers rechtskonform
angepasst werden könne, sei die tatsächlich realisierte Baumasse nach den
aktuellen gesetzlichen Bestimmungen und der gängigen Gerichtspraxis zu
ermitteln. Weil sich die Beschwerdeführerin weigerte, die erforderlichen
Unterlagen einzureichen, lehnte die Beschwerdegegnerin die Annahme ihres
Gesuchs in Anwendung von § 313 Abs. 2 PBG ab.

4.2 Unter den
Parteien ist unbestritten, dass das mit baurechtlichem Beschluss vom
29. September 2015 bewilligte Bauvorhaben in dieser Form nie realisiert
wurde, sondern nach Vorliegen der (ersten) Baubewilligung noch insgesamt fünf
Planänderungen (Projektänderungen vom 29. August 2016, 12. September
2016, 20. März 2018, 19. Juli 2018 und 18. Februar 2019) erfuhr.
Dabei wirkte sich die am 12. September 2016 bewilligte (zweite) Änderung
auch auf die Dimension des Neubaus und somit auf die Ausnützung des Grundstücks
aus. Gemäss den dem baurechtlichen Entscheid beigelegten Planunterlagen führte sie
konkret zu einer Reduktion der Hauptbaumasse auf 3'242,42 m3 bei
einer gleichbleibenden massgeblichen Grundfläche von 2'621 m2
bzw. einer maximal zulässigen Hauptbaumasse von 2'621 m3. 

Damit wurde der gestützt auf die Verfügung vom
4. Juli 2016 im Grundbuch zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03
eingetragene Nutzungsrevers über 616 m2 infolge Änderung bzw.
Anpassung des ihm zugrunde liegenden Bauvorhabens nachträglich fehlerhaft (vgl.
dazu Fries, S. 381 ff., insbesondere S. 384). Nachträglich
fehlerhafte Reverse sind in der Regel lediglich anfechtbar. Die bzw. der
Betroffene ist auf den Weg der förmlichen Aufhebung der Nebenbestimmung ins
Wiedererwägungsverfahren zu verweisen (Fries, S. 396), wobei die
Verwaltungsbehörden zur materiellen Prüfung von Wiedererwägungsgesuchen
verpflichtet sind, falls die gesuchstellende Person eine wesentliche Änderung
der bei Erlass der Anordnung gegebenen Sachlage, zum Beispiel Änderungen des
Projekts, des Gesetzes oder der Praxis geltend macht (Fries, S. 397).

Die Beschwerdegegnerin hätte das Gesuch der
Beschwerdeführerin daher materiell behandeln müssen bzw. durfte die materielle
Behandlung desselben nicht von der Einreichung einer aktuellen, detaillierten
und nachvollziehbaren Baumassenberechnung sämtlicher Gebäude auf den
Grundstücken Kat.-Nrn. 02 und 03 abhängig machen. So lässt sich der
Beschwerdegegnerin namentlich nicht folgen, wenn sie geltend macht, das
Wiedererwägungsgesuch habe aufgrund der nach dem "Zwischenentscheid"
vom 12. September 2016 bewilligten (weiteren) Planänderungen ohne eine
Baumassenberechnung über den Endausbau nicht abschliessend überprüft werden
können. Die übrigen Projektänderungen betrafen laut den Planunterlagen
lediglich untergeordnete Punkte bzw. die Umgebungsgestaltung und
Erschliessungsdetails, die keine Auswirkungen auf die (bewilligte) Baumasse
zeitigten. Mit Schreiben vom 29. September 2020 bestätigte die
Beschwerdegegnerin dem Bauherrn F zudem, dass die zwei neuen Mehrfamilienhäuser
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 nach den bewilligten Plänen erstellt worden
seien. 

4.3 Nachdem
eine Ausnützungsübertragung lediglich in dem Umfang baurechtliche Relevanz
erlangt, als es vom begünstigten Grundstück gerade benötigt wird, wurde die mit
(Parzellierungs-)Bewilligung vom 4. Juli 2016 erfolgte Zuteilung einer
Ausnützungsreserve von 616 m2 an das Grundstück Kat.-Nr. 02
teilweise wirkungslos. Damit erfolgte indes nicht zugleich eine Änderung der
Verfügung vom 4. Juli 2016 (dazu auch unten, E. 4.5) und der darauf
basierenden Grundbuchanmerkung, was sich nur schon darin zeigt, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrem an die Beschwerdegegnerin gerichteten,
verfahrensauslösenden Gesuch um Anpassung des Ausnützungsrevers mitsamt
entsprechender Anmerkung im Grundbuch bei richtiger Lesart auf Änderung der Verfügung
vom 4. Juli 2016 abzielt. Wenn die Beschwerdeführerin schreibt, sie
verlange nicht die Änderung der Verfügung vom 4. Juli 2016, sondern den
Erlass einer neuen Verfügung, welche "die Anmerkung eines
Ausnützungsrevers gemäss Baubewilligung vom 12. September 2016"
anordne, verkennt sie, dass der Ausnützungsrevers eine Daueranordnung ist
(Fries, S. 100). Bei einer Dauerverfügung wirkt die einmal angeordnete
Rechtsfolge in die Zukunft (Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern 2022, Rz. 714), weshalb
diese – also hier die Verfügung vom 4. Juli 2016 – abzuändern ist, um die
darin geregelten Rechtsverhältnisse (hier der Umfang des Ausnützungsrevers)
anzupassen. Eine neue Verfügung im beschwerdeführerischen Sinn würde zu jener
vom 4. Juli 2016 hinzutreten, was widersprüchliche Verhältnisse begünstigt
und daher nicht angeht. 

4.4 Im Rahmen
der geforderten Anpassung des Nutzungsrevers ist neben der zu
berücksichtigenden Änderung des Projekts auch der Umstand miteinzubeziehen,
dass die Baumasse heute laut Beschwerdegegnerin anders als in dem
baurechtlichen Entscheid vom 12. September 2016 berechnet werden müsste,
weil die Vorinstanz mit Entscheid vom 30. August 2016 die damalige Praxis
der Beschwerdegegnerin bezüglich der Baumassenberechnung als rechtswidrig
einstufte. Die Baubehörde hat nämlich über ein Wiedererwägungsgesuch
grundsätzlich gemäss der im Zeitpunkt ihres Entscheids geltenden Rechtslage zu
befinden (Fries, S. 300 ff. und S. 398, auch zum Folgenden). Wohl
hat sie auch dem Bestandesprivileg, den Grundsätzen über den Widerruf von
Baubewilligungen sowie dem intertemporalen Grundsatz Rechnung zu tragen, gemäss
dem bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit bestehender Bauten das im Zeitpunkt
ihrer Errichtung geltende Recht anzuwenden ist, es sei denn, das geltende Recht
sei das mildere. Solche Gründe sind vorliegend aber zu verneinen: Geht es um
die Erstellung einer Baute, so ist durchaus für deren Bewilligung grundsätzlich
die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung
massgeblich. Rechtmässig erstellte Bauten kommen grundsätzlich in den Schutz
der Besitzstandsgarantie, das heisst neue Eigentumsbeschränkungen dürfen auf
sie nur (aber immerhin) angewandt werden, wenn ein gewichtiges öffentliches
Interesse dies verlangt und das Verhältnismässigkeitsprinzip eingehalten ist (BGr,
29. Januar 2020, 1C_63/2019, E. 5.1). Im Zeitpunkt der Bewilligung
der Planänderung vom 12. September 2016 war der vorgenannte
Rekursentscheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen und die Bestandteil der
Bewilligung vom 12. September 2016 bildende Baumassenberechnung entsprach
der damals geltenden Rechtslage bzw. der (aus Sicht der privaten Partei
grosszügigeren) Praxis der Beschwerdegegnerin. Entsprechend sind die
zwischenzeitlich erstellten zwei Mehrfamilienhäuser auf Kat.-Nr. 02 im
Bestand geschützt; ebenso verhält es sich für die Baute auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 03 (vgl. auch Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für
vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 12,
wonach erste Voraussetzung für die Geltung der Besitzstandsgarantie das
Vorliegen einer bestehenden Baute oder Anlage ist). Da die diesen Bauten
zugrunde liegenden Bewilligungen vom vorliegenden Verfahren unberührt (zu)
bleiben (haben), sind auch die Grundsätze über den Widerruf von
Baubewilligungen (dazu etwa VGr, 9. Juni 2022, VB.2021.00725,
E. 3.2) nicht einschlägig. Anders als bei den angesprochenen Bauten ist
vorliegend aber die zulässige Ausnützung eines Grundstücks, welche durch den
Ausnützungsrevers mitbestimmt wird, keine Rechtsposition, welche einen Anspruch
auf Weitergeltung verschafft (vgl. Konrad Zimmermann, Die Besitzstandsgarantie
im öffentlichen Recht, Zürich 2023, Rz. 75 f.). Ohnehin ersucht die
Beschwerdeführerin um Anpassung des Ausnützungsrevers zu ihren Gunsten, also um
eine mögliche Mehrausnützung des Grundstücks Kat.-Nr. 03, weshalb die
beschwerdeführerische Qualifikation der Ausnützungsübertrag als
Besitzstandsfall widersprüchlich erscheint.

4.5 Somit ist
die Verfügung vom 4. Juli 2016 am Massstab des aktuell gültigen Rechts,
mitsamt der seither hierzu ergangenen Praxis (oben E. 3.4 und
E. 4.2), zu beurteilen. Denn gemäss den Grundsätzen des allgemeinen
Verwaltungsrechts kann eine Dauerverfügung auch an nachträgliche Änderungen der
Rechtslage oder allenfalls der Praxis angepasst (bzw. nötigenfalls widerrufen)
werden (BGE 139 II 185 E. 10.2.3). Der Umstand, dass nach der
Projektänderung vom 12. September 2016 die Verfügung vom 4. Juli 2016
aus tatsächlichen Gründen mangelhaft wurde (oben E. 4.2 Abs. 2), führt
nicht dazu, dass sie nicht mehr massgebend ist, wie das die Beschwerdeführerin
vorträgt. Ist eine fehlerhafte Verfügung nämlich nicht geradezu nichtig und ist
sie – wie vorliegend – formell rechtskräftig geworden, so kann der Mangel nur
noch durch eine spätere Änderung der Verfügung behoben werden. Bis dahin müssen
indes auch fehlerhafte Verfügungen beachtet werden (Tschannen/Müller/Kern, Rz. 836).
Somit muss die "baurechtliche Bewilligung für die Grundstücksunterteilung''
(Dispo-Ziff. 1) vom 4. Juli 2016 angepasst werden, da sie – und nicht
die Baubewilligungen vom 29. September 2015 oder jene vom
12. September 2016, welche die Erstellung der zwei Mehrfamilienhäuser auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 02 regelte – massgebend ist für die Anmerkung der
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch. 

4.6 Rechtsfehlerhaft
sind die Entscheide der Vorinstanzen aber insoweit, als sie für die
nachgesuchte Anpassung des Ausnützungsrevers gestützt auf das geltende Recht
eine aktuelle Baumassenberechnung von der Beschwerdeführerin einforderten: Baugesuchsunterlagen
sind derart abzufassen, dass die zuständigen Baubehörden ein Projekt vollständig
auf seine Übereinstimmung mit dem massgeblichen Recht prüfen können. Hierbei
kann die Baubehörde bei Bedarf eine Baumassenberechnung verlangen oder selber
eine erstellen (vgl. VGr, 17. April 2014, VB.2014.00071. E. 3.2). Die ursprünglich
bewilligte Hauptbaumasse reduzierte sich mit der am 12. September 2016
erfolgten Bewilligung einer (zweiten) Planänderung von 3'335 m2
auf 3'242 m2, wobei die aktualisierte Berechnung der Baumasse
vom 10. Juli 2016 Bestandteil der massgebenden Unterlagen und mithin der
Genehmigung ist. Auf deren Grundlage ist die Baumasse anhand der nun geltenden
Praxis zu berechnen, was die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren
bereits skizzierte. Sollten für eine definitive Berechnung detailliertere
Unterlagen erforderlich sein, muss dies die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin genauer darlegen. 

Wenn die Beschwerdegegnerin ihre Nichtanhandnahme des
Gesuchs auf § 11 der Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV)
abstützt, ist sie darauf hinzuweisen, dass gemäss dieser Norm allein
"offensichtlich mangelhafte Gesuche" zurückzuweisen sind, was auf die
die Berechnung der Baumasse vom 10. Juli 2016 nicht zutrifft.

5.
 

Nach dem Gesagten
ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung des
Ausnützungsrevers zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 gemäss
Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei
Mehrfamilienhäusern auf Kat.-Nr. 02 im Umfang von 523,42 m2
mit entsprechender Anmerkung im Grundbuch anhand zu nehmen.

6.
 

Die
Beschwerdeführerin obsiegt rund zur Hälfte. Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens je hälftig der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 70 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind mangels
überwiegenden Obsiegens keine zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.
 

Sofern das Bundesgericht das vorliegende Urteil als
Zwischenentscheid qualifizieren sollte (vgl. dazu BGE 144 III 253 E. 1.4),
liesse es sich gemäss Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur
anfechten, wenn es einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte
(lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom
25. April 2023 und der Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 11. Oktober
2022 werden aufgehoben und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der
Erwägungen an die Baukommission Küsnacht zurückgewiesen.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II
des Entscheids des Baurekursgerichts vom 25. April 2023 werden die Kosten des Rekursverfahrens von
Fr. 3'620.- je hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    4'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      120.--   Zustellkosten,

Fr.    4'120.--    Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden je hälftig der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.