# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 552dbba7-4cad-52e6-a1a0-812ce04f9c06
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-26
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 26.06.2023 VWBES.2023.44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-44_2023-06-26.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 26. Juni 2023
                 

Es wirken mit:

Vizepräsident
Müller    

Oberrichter Thomann 

Oberrichter Frey   

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Kaiser,      

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

Kanton Solothurn, vertreten durch
Volkswirtschaftsdepartement, hier vertreten durch Amt für Wirtschaft und
Arbeit, 

 

Beschwerdegegner 

 

  

betreffend     Submissionsverfahren

 

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA), Logistik arbeitsmarktlicher Massnahmen (LAM) eröffnete mit Publikation
vom 20. Januar 2023 ein offenes Submissionsverfahren für einen Dienstleistungsauftrag
gemäss Arbeitslosenversicherungsgesetz (Meldungsnummer 1308841, Projekt-ID 250315).
Es handelt sich um eine Integrationsmassnahme für fremdsprachige Personen (FS)
mit geringen Deutschkenntnissen (A2). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum
27. Januar 2023 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 3. März 2023
Angebote eingereicht werden konnten.

 

2. Mit Beschwerde vom 8. Februar
2023 gelangte die A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Kaiser, an das
Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung vom 20. Januar 2023
(Projekt-ID 250315) sei aufzuheben, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu
erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin
zusammenfassend und sinngemäss aus, die Ausschreibung sei auf den aktuellen
Leistungsanbieter zugeschnitten und wolle andere potentielle Anbieter bewusst
ausschliessen. Die Eignungskriterien seien so detailliert vorgegeben, wodurch
eine sachgerechte Offertstellung praktisch unmöglich sei.  

 

3. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
9. Februar 2023 wurde der Vergabestelle bis auf Weiteres untersagt, die in
der Ausschreibung eingegangenen Angebote zu öffnen.

 

4. Am 1. März 2023 erfolgte die
ergänzende Beschwerdebegründung. 

 

5. Das AWA schloss am 13. April
2023 auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausschreibung sei nach dem neuem
Submissionsrecht erfolgt, welches erweiterten Rechtsschutz vorsehe. Dies habe
unter anderem zur Folge gehabt, dass die Ausschreibung detaillierter als im
Jahr 2022 ausgefallen sei und zwar mit dem Ziel, Eingaben genauer beurteilen zu
können. Die Kriterien sollten weniger Interpretationsspielraum offenlassen. Die
Vorgaben in der Ausschreibung seien sachlich begründet und gerechtfertigt. 

 

6. Die A.___ replizierte am 4. Mai
2023.

 

7. Für die Ausführungen der Parteien wird
auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf
einzugehen.

 

 

II.

 

1.1 Das Verfügungs- und das
Beschwerdeverfahren richten sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG,
BGS 124.11), soweit die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, BGS 721.532) nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 55
IVöB). Nach Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags
selbständig angefochten werden. Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben
erfordert, besteht sodann eine allgemeine Pflicht des Anbietenden,
festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens sofort zu rügen (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667).

 

1.2 Die Beschwerdeführerin ficht
vorliegend die Ausschreibung an und verlangt deren Aufhebung. Sie erhebt
mehrere Einwände gegen den aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Anforderungskatalog.
Im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung sind aus Gründen der
Verfahrensökonomie grundsätzlich auch gerügte Mängel der zur Verfügung
stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche indes aus der Ausschreibung
des Auftrages im entsprechenden Publikationsorgan selbst nicht hervorgehen
(vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts        B-4387/2017 vom
8. Februar 2018, E. 1.1). Die Beschwerdeführerin als potentielle
Anbieterin der nachgefragten Dienstleistungen wäre sodann in der Lage, sich am
ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen. Die Beschwerdeführerin ist folglich
zur Beschwerde legitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Mit der Submissionsbeschwerde können
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und Rechtsverletzungen geltend gemacht werden, wobei
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens als Rechtsverletzungen gelten (Art.
56 Abs. 3 IVöB). Die Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).

 

3. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. e IVöB
sind Aufträge an Organisationen der Arbeitsintegration vom objektiven
Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts ausgenommen. Im Kanton
Solothurn werden derartige Aufträge indes unter den Geltungsbereich der IVöB
gestellt (vgl. § 2 Abs. 2 Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]). Art. 63 Abs. 4
IVöB erlaubt eine solche Ausdehnung des Geltungsbereichs der IVöB. Daher ist es
folgerichtig, dass der Kanton Solothurn die betroffene Arbeitsintegrationsleistung
(weiterhin) öffentlich ausgeschrieben hat. 

 

4. Die Beschwerdeführerin führt aus, die
streitgegenständliche Dienstleistung «Integration FS» sei im Jahr 2022 bereits
einmal ausgeschrieben worden. Sie habe damals das preislich attraktivste
Angebot unter allen Anbietern eingereicht. Die Vergabestelle habe ihr am
21. Juni 2022 einen abschlägigen Entscheid erteilt. Am 8. Juli 2022
habe eine Aussprache zwischen den Beteiligten stattgefunden. Die Vergabestelle
habe mitgeteilt, die ausgeschriebene Leistung «Integration FS» werde an keinen
der Anbieter vergeben, da die angebotene Qualifikation der jeweiligen
Betreuungsperson ungenügend sei. Es sei seitens der Vergabestelle beschlossen
worden, die gewünschte Leistung neu auszuschreiben; in der Zwischenzeit werde
der Vertrag mit dem bisherigen Anbieter um ein Jahr verlängert. Aus einer
summarischen Gegenüberstellung der Eignungskriterien der Ausschreibung im Jahr
2022 und der streitgegenständlichen Ausschreibung lasse sich erkennen, dass die
heutige Ausschreibung auf den aktuellen Leistungsanbieter zugeschnitten sei
bzw. andere potentielle Anbieter (z.B. die Beschwerdeführerin) bewusst
ausschliessen wolle.

 

5. Aufgrund des am 1. Juli 2022 in
Kraft getretenen revidierten Submissionsrechts wurde das Konzept zur Vergabe
von arbeitsmarktlichen Massnahmen vom Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2022/1569
vom 24. Oktober 2022 neu festgelegt. Die zu beurteilenden
Ausschreibungsunterlagen enthalten im Rahmen der Vorgaben für die Einreichung
der Unterlagen in Ziff. 1.3 unter der Überschrift «Teilnahmebedingungen und
Eignungskriterien» einen Anforderungskatalog mit insgesamt 12 Punkten, wobei
teilweise Unterkategorien vorhanden sind. Eignungskriterien sollen
sicherstellen, dass nur jene Bieter im Verfahren eine Chance haben, die mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit den konkreten Auftrag gehörig erfüllen können.
Sie sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen
auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein muss, ausser
wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre
(BGE 143 I 177, E. 2.3 f.). Gemäss Art. 27 Abs. 1 IVöB legt der Auftraggeber in
der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur
Eignung des Anbieters abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf
das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die
Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die
Erfahrung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB).

 

6. Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl
und Formulierung der Eignungskriterien und der einzureichenden
Eignungsnachweise ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich etc. 2013, N. 557). Diesen Ermessensspielraum hat das Verwaltungsgericht
zu berücksichtigen. Es kann nur bei Rechtsverletzungen und nicht bei
Unangemessenheit einschreiten. Diese Grundsätze sind vorliegend bei der Prüfung
der Eignungskriterien zu beachten. Unzulässig sind Eignungskriterien, die
keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen oder die ohne überwiegende
anders lautende Interessen an diesen den wirksamen Wettbewerb unnötig
behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von einem oder zwei Anbietern
erfüllt werden können. Solche Eignungskriterien wirken sich diskriminierend aus
(vgl. (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 590).

 

7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die
Vergabestelle verlange, dass nur das ausgeschriebene Programm an einem Standort
geführt werden dürfe. Dies im Wissen darum, dass zahlreiche Anbieter in ihren
Räumlichkeiten mehrere Programme durchführten, womit auch Synergien genutzt
werden könnten, was auch im Interesse der Vergabestelle sein müsse. Dies
nunmehr als Kriterium zu verwenden, lasse vermuten, dass gewisse Mitbewerber
von der Ausschreibung ausgeschlossen werden sollten; faktisch könne das
(unsinnige) Kriterium von der Beschwerdeführerin per se nicht erfüllt werden
(der jetzige Erbringer führe das Programm nota bene in einem eigenen Bereich durch).

 

7.2 In den Ausschreibungsunterlagen wird
unter der Überschrift «Grobziele» ausgeführt, den Teilnehmenden werde eine
ihren Qualifikationen entsprechende Unterstützung bei der Stellenfindung
geboten. Dabei solle auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Einzelarbeit,
Einzelberatung (Coaching und Fachberatung) und Gruppenaktivitäten geachtet
werden. Die Informations- und Kommunikationstechnologien würden angemessen
eingesetzt. Dieses Programm sei als ein in sich geschlossener Bereich Betrieb
zu führen. 

 

7.3 Die Vergabestelle vertritt den
Standpunkt, es soll dadurch lediglich sichergestellt werden, dass die vom Bund
bereitgestellten Mittel nur und ausschliesslich für das vorgesehene Programm
verwendet werden. Weshalb aus diesem Grund separate Bereiche oder Räumlichkeiten
zwingend nötig sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Anhand der Akten ist
auch ersichtlich, dass in den früheren Ausschreibungen der Vergabestelle die
Vorgabe des geschlossenen Bereiches bzw. Betriebes fehlte. Es kann jedenfalls nicht
angehen, dass Unternehmen im Hinblick auf eine Offertstellung zusätzliche
Lokalitäten anmieten müssen und ihnen so bereits vor dem Zuschlag zusätzliche Kosten
erwachsen. Weshalb ein geschlossener Bereich bzw. Betrieb objektiv erforderlich
sein soll, wird von der Vergabestelle nicht nachvollziehbar dargelegt und ist
nicht ersichtlich. Die detaillierte Vorgabe zur räumlichen Infrastruktur samt
Plan und Fotos wirken sich diskriminierend aus. Die Beschwerdeführerin und
andere Anbieter müssten innert der Ausschreibungsfrist neue Räumlichkeiten
bereitstellen. Damit wird ein unnötiges Hindernis für die Anbieter geschaffen.
Zumal offenbar der bisherige Vertragspartner in der Lage ist, die Anforderung
der Vergabestelle zu erfüllen. Dies lässt auf eine gewisse Bevorzugung des
bisherigen Anbieters schliessen. Es muss den Anbietern möglich sein, sich im
Rahmen der bereits zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten zu organisieren. 

 

8.1 Weiter erachtet die
Beschwerdeführerin die Anforderungen für die Betreuungsmitarbeitenden massiv
übertrieben und der konkreten Leistung nicht angemessen. Bei den Teilnehmenden
handle es sich laut Vergabestelle um Erwachsene mit 

Migrationshintergrund ohne in der Schweiz anerkannten Bildungsabschluss.
Auffallend sei, dass die ursprünglich (2022) verlangte betriebswirtschaftliche
Bildung nicht mehr gefordert werde, was vermuten lasse, dass die Anforderungen
auf den jetzigen Anbieter angepasst worden seien. Die Beschwerdeführerin sei
2022 als Anbieterin disqualifiziert worden, weil ein ausgebildeter
Gymnasiallehrer als Betreuungsperson hätte figurieren sollen. Mit anderen
Worten: Personen dürften wohl Gymnasiasten an die Hochschulreife heranführen,
nicht aber fremdsprachige Erwachsene ohne Bildungsabschluss während neun Wochen
betreuen. Dies mute per se merkwürdig an. Verstärkt werde der Eindruck dadurch,
dass gemäss aktuellen Ausschreibungsunterlagen die Personen bereits bestimmt
(sprich eingestellt) sein müssten und nicht bereits für die Vergabestelle
eingesetzt würden. 

 

8.2 Bei der Führungsperson und den Betreuungs-Mitarbeitenden
wird in der Ausschreibung verlangt, dass ein sozialer, pädagogischer,
psychologischer oder Human-Resources-Diplomabschluss Niveau HF, FH oder
Universität oder alternativ andere Diplom-Abschlüsse auf dem genannten Niveau
und ein MAS, zwei DAS oder vier CAS in sozialer, pädagogischer, psychologischer
oder personalrechtlicher Richtung oder aber zwei eidgenössische Fachausweise in
einem der genannten Fachgebiete, wovon einer aber der Fachausweis als
Ausbildner/Ausbildnerin sein muss. Sodann besteht die Vorgabe, wonach das reale
Dossier der Führungsperson und vier reale Dossiers von Betreuungsmitarbeitenden
einzureichen sind. Mitarbeitende, die bereits bei einer anderen laufenden
Submission eingereicht wurden oder bei einem erfolgten Zuschlag eingesetzt
werden, dürfen nicht für einen neuen Auftrag eingereicht werden. 

 

8.3 Die Qualifikation der für die
Ausführung des zu vergebenden Auftrags vorgesehenen Personen ist im Konzept zur
Vergabe von arbeitsmarktlichen Massnahmen als Eignungskriterium festgelegt
(vgl. RRB Nr. 2022/1569 vom 24. Oktober 2022, Ziff. 2.5). Die
Vergabestelle gesteht ein, in der Ausschreibung im Jahr 2022 diesbezüglich
möglicherweise überhöhte Anforderungen formuliert zu haben. Deshalb habe man
beschlossen, die Anforderungen offener zu formulieren. Das im letzten Jahr
aufgeführte Erfordernis der betriebswirtschaftlichen Weiterbildung sei
gestrichen worden. In der Ausschreibung im Jahr 2022 wurde neben einem
Fachausweis ein SVEB 1 (SVEB = Schweizerischer Verband für Weiterbildung) als
Mindestkriterium verlangt. In der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung
werden die verlangten Qualifikationen nicht als Mindeststandard, sondern
explizit genannt. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass in der
Ausschreibung im Jahr 2022 für die Betreuungsperson ein Abschluss mit Niveau
Fachausweis ausreichte, während neu ein Diplomabschluss Niveau HF verlangt
wird. Entgegen der Ansicht der Vergabestelle wurden die Anforderungen an die Qualifikation
strenger gemacht. Vor dem Hintergrund, dass im letzten Jahr keiner der Anbieter
die geforderten Qualifikationen der Betreuungspersonen erfüllen konnte, ist
nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle die Anforderungen an die
Fachkompetenz weiter erhöht hat. Zwar steht der vergebenden Behörde ein grosses
Ermessen zu, die Eignungskriterien streng auszugestalten. Weshalb beim hier zu
beurteilenden Beschaffungsvorhaben für die Betreuungs-Mitarbeitenden die
Ausbildung an einer höheren Fachschule objektiv notwendig sein soll, wird von
der Vergabestelle nicht dargelegt. Jedenfalls werden die fachlichen
Anforderungen derart spezifisch vorgegeben, dass es der Beschwerdeführerin
verunmöglicht wird, ein Angebot einzureichen. Dass im Rahmen der Ausschreibung
im Jahr 2022 keine geeigneten Angebote eingegangen sind, lag nicht an einer
ungenügenden Beteiligung an der Submission (vgl. Urkunde 3 der
Beschwerdeführerin), sondern daran, dass die fachlichen Anforderungen zu hoch
waren. Die geforderten vier realen Personaldossiers von Betreuungsmitarbeitenden
haben schliesslich zur Folge, dass nicht bereits für die Vergabestelle tätige
Anbieter innert der sechswöchigen Ausschreibungsfrist weitreichende
organisatorische Strukturen bereitstellen müssen. Die noch strengeren Vorgaben
der diesjährigen Ausschreibung lassen sich auch nicht mit dem neuen Submissionsrecht
begründen. Die Vorgaben der Vergabestelle schränken das Anbieterfeld übermässig
ein und erweisen sich demnach als unzulässig. 

 

9. Auch die Anforderungen an die
Stellenprozente der Mitarbeitenden für die Leitung und Administration weisen
darauf hin, dass die strittige Ausschreibung nicht auf die Gewährleistung eines
wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet war. Für die Administration werden in der Ausschreibung
80 Stellenprozente, für die Leitung 64 Stellenprozente vorgeschrieben. Die
Beschwerdeführerin moniert, eine solche Festlegung scheine prima vista einer
kostengünstigen Lösung im Wege zu stehen bzw. verlange von verschiedenen
Anbietern die Begründung einer «künstlichen» Ineffizienz. Wer ausschliesslich
das ausgeschriebene Programm anbiete, sei von diesem Thema nicht betroffen,
weshalb die Vermutung nahe liege, dass mit diesen neuen Kriterien ein Alleinstellungsmerkmal
eines Anbieters geschaffen werden solle. Die Kritik der Beschwerdeführerin ist
berechtigt. Den Anbietern bleibt mit den geforderten Stellenprozenten für
Leitung und Administration in der Umsetzung des Beschaffungsvorhabens kaum
Spielraum. Wie die Beschwerdeführerin zu bedenken gibt, besteht dadurch das
Risiko einer Überbelegung, falls weniger Personen am Programm teilnehmen als in
der Ausschreibung genannt. Die geforderten Stellenprozente für Administration
und Leitung erweisen sich als nicht praxistauglich. Die detaillierte Vorgabe
der Vergabestelle verhindert eine Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten des
Arbeitsmarktes und erweist sich ebenfalls als unzulässig.

 

10.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert
schliesslich die Angaben der räumlichen Infrastruktur. Im Jahr 2022 seien pro
Teilnehmer noch 12 m2 vorgesehen. Neu werde zusätzlich verlangt,
dass in einem Raum maximal acht Teilnehmer betreut werden dürften. Zusätzlich
müssten die Betreuer ein Einzelbüro haben oder es müssten mindestens drei
Besprechungszimmer vorhanden sein. Dass in einem Raum nur acht Teilnehmer
betreut werden dürften, sei unsinnig und lebensfremd. Bekanntlich sei die
durchschnittliche Klassengrösse in der Volks-, Sekundar- und Gymnasialstufe um
einiges grösser als die Zahl acht, was offenbar funktioniere. Das Kriterium
mute ergebnisorientiert und unsinnig an. Die Raumgrösse als Eignungskriterium
zu verwenden, sei zudem sachlich nicht begründbar. Genaue Angaben zur
Pultgrösse (120 cm x 80 cm) und zum Stuhl zu machen, sei schlicht unsinnig und
höchstens dazu geeignet, gewisse Anbieter von Vornherein auszuschliessen. Komme
hinzu, dass im Ergebnis die Pulte, unabhängig vom Ausgang der Submission, schon
vorhanden sein müssten, werde doch deren Dokumentation mit Fotos verlangt.

 

10.2 Die Vergabestelle hält dem
entgegen, es sei seit Langem bekannt, dass kleinere Klassengrössen besser für
die Schülerinnen und Schüler seien. Nur sei es schlicht nicht möglich, überall
die Klassengrössen zu verkleinern. Aus der Tatsache, dass in der Schule
teilweise zu grosse Klassengrössen vorherrschten, lasse sich hingegen nicht
ableiten, dass dies auch im Bereich arbeitsmarktlicher Massnahmen so sein
müsse. Die Betreuung von fremdsprachigen Erwachsenen sei sodann nicht dasselbe
wie das Unterrichten von Schulkindern. Die Bedürfnisse und Ansprüche könnten
hier deutlich weiter auseinandergehen. Eine individuelle Betreuung sei
besonders wichtig. Die Zahl Acht sei eine Grösse, mit der noch gut umgegangen
werden könne. Bei den verlangten 12m2 würden mit mehr als acht
Teilnehmenden sehr grosse Räume verlangt. Deshalb seien acht Teilnehmende die
Höchstzahl und es könnten jederzeit kleinere Gruppen in entsprechend kleineren
Räumen betreut werden. Im Übrigen bringe die Beschwerdeführerin keine Belege
vor, dass neben ihr noch weitere Anbieterinnen dieses Kriterium nicht erfüllen
könnten bzw. wollten. Gemäss Art. 23 Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3, SR
822.113) seien Arbeitsplätze und Arbeitsmittel nach ergonomischen
Gesichtspunkten zu gestalten und einzurichten. Laut Wegleitung zur ArGV 3, Art.
24 des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) Ziff. 2.1 betrage die
Mindestgrösse bei Bildschirmarbeit 120 cm x 80 cm. Vor diesem Hintergrund sei
es sicherlich nicht übertrieben vorzuschreiben, dass die Stühle höhenverstellbar
sein müssten. Ähnliches gelte für die Pultgrösse: Wenn schon die Wegleitung des
SECO eine Mindestgrösse von 120 cm x 80 cm für Bildschirmarbeit vorsehe, sei es
keineswegs unsinnig, dass sie sich daran orientierten. Mit den detaillierten
Vorschriften solle sichergestellt werden, dass nicht völlig ungeeignete
Infrastruktur verwendet werde. Die Anforderungen an die Infrastruktur seien
zwar detailliert, jedoch für alle Anbieter gleich. 

 

10.3 Der Vergleich der Vergabestelle mit
Schulzimmern geht fehl, zumal die Raumgrösse von 12 m2 pro
Teilnehmer-Jahresplatz gemäss Ziff. 1.3.11.2 der Ausschreibungsunterlagen neben
den Arbeitsplätzen der Teilnehmer und Mitarbeitenden auch Schulungs-,
Besprechungs- und Pausenräume beinhaltet. Entscheidend ist, dass weder
ersichtlich ist, noch von der Vergabestelle dargetan wird, inwiefern die geforderte
Beschränkung auf acht Arbeitsplätze pro Raum und die genauen Angaben zu
Pultgrösse und Stuhl einen Einfluss auf die Befähigung der Anbieter zur
Erfüllung des Beschaffungsvorhabens haben sollten. Wie bereits erwähnt, steht
der vergebenden Behörde bei der Festlegung der massgeblichen Eignungskritierien
ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Es kann indes nicht angehen, dass die
festgelegte Gruppengrösse und die übrigen detailliert vorgegebenen Anforderungen
an die Arbeitsplätze bauliche Anpassungen erfordern, welche die Anbieter innert
der Ausschreibungsfrist bewerkstelligen müssten und mit zusätzlichen Kosten
verbunden sind. 

 

11. Die von der Beschwerdeführerin
gerügten Eignungskriterien lassen den potentiellen Anbietern der nachgefragten
Dienstleistung hinsichtlich ihres Konzeptes und der Umsetzung kaum Spielraum und
erweisen sich demnach als unzulässig. Eignungskriterien dürfen nicht
marktbegrenzend sein. Zwar steht den Vergabestellen ein grosses Ermessen zu,
wie sie die Eignungskriterien ausgestalten. Kann allerdings kein Anbieter die
von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein
Zeichen, dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen (BGE
143 I 177 E. 2.3.1). Grundsätzlich müssen in einem öffentlich
ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten (und geeigneten) Anbieter der
betreffenden Branche die gleichen Möglichkeiten haben, für die zu vergebende
Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches auch eine effektive Chance auf
Erhalt des Zuschlags hat. Die Ausschreibung der gleichen Integrationsmassnahme
führte im Jahr 2022 zu keinem geeigneten Anbieter, woraufhin der Auftrag an den
bisherigen Vertragspartner um ein Jahr verlängert wurde und somit kein echter
Wettbewerb stattgefunden hat. Grundsätzlich kann ein Auftraggeber einen Auftrag
freihändig vergeben, wenn kein Anbieter die Eignungskriterien erfüllt (Art. 21
Abs. 1 lit. a IVöB). Die gesamten Umstände weisen vorliegend allerdings darauf hin,
dass die Ausschreibung zu einer Einschränkung des Anbieterkreises führt, welche
sich als nicht sachgerecht erweist. Die Vorgaben der Vergabestelle haben letztlich
diskriminierende Auswirkungen zur Folge, indem – soweit sich der Sachverhalt
aufgrund der Akten und den Ausführungen der Parteien beurteilen lässt – zwar
der bisherige Vertragspartner als Anbieter in Frage käme, die
Beschwerdeführerin und andere Anbieter indes ausgeschlossen werden. 

 

12. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Beschwerde gutzuheissen ist: Die Ausschreibung vom 20. Januar
2023 ist im Sinne der Erwägungen zwecks Verbesserung und erneuter Publikation
an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die eingegangenen Offerten sind ungeöffnet
an die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht. Die Parteientschädigung der Beschwerdeführerin ist
entsprechend der von Rechtsanwalt Ralph Kaiser eingereichten Honorarnote (samt
Honorarvereinbarung), die angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt,
auf total CHF 5'491.95 (17.9 Std. à CHF 280.00 nebst CHF 87.30
Auslagen und CHF 392.65 MWST) festzusetzen und von der Vergabestelle zu
bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Ausschreibung vom 20. Januar 2023 (Projekt-ID 250315) wird aufgehoben und
zur Verbesserung und erneuten Publikation im Sinne der Erwägungen an die
Vergabestelle zurückgewiesen.

2.    Die Vergabestelle wird verpflichtet, die
in diesem Verfahren eingegangen Offerten ungeöffnet an die jeweiligen Anbieter
zurückzuschicken. 

3.    Der Kanton Solothurn trägt die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

4.    Die Vergabestelle hat der A.___ eine Parteientschädigung
von CHF 5'491.95 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Der Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Müller                                                                                Gottesman