# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddc63a41-006a-5e91-989d-8e6c3c66f112
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-09-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.09.2011 BVGE 2011/61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2011-61_2011-09-09.pdf

## Full Text

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1220 BVGE / ATAF / DTAF 

 

61 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung III 
i. S. santésuisse gegen Regierungsrat des Kantons Zürich 

C–4131/2010 vom 9. September 2011 

Obligatorische Krankenpflegeversicherung. Neuordnung der Pflege-

finanzierung. Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Kantonsregierung 

im Bereich Pflegefinanzierung. Grundsatzurteil. 

Art. 25a, Art. 53 KVG. Abs. 2 UeB zum Bundesgesetz vom 13. Juni 

2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung. Art. 31, Art. 33 

Bst. i VGG. Art. 5 VwVG. Art. 33 Bst. i KVV. Art. 7a KLV. 

1. Neuordnung der Pflegefinanzierung ab 1. Januar 2011. Festset-
zung einheitlicher Pflegetarife für die ganze Schweiz durch das 

Eidgenössische Departement des Innern (EDI), unter Vorbehalt 

einer Übergangsfrist. Wegfall der Genehmigungs- und Festset-

zungszuständigkeit der Kantonsregierungen (E. 5.1–5.4 und 6.1). 

2. In der Übergangszeit (01.01.2011 bis 31.12.2013) haben die Kan-
tonsregierungen die Angleichung der bisherigen kantonalen Pfle-

getarife an die EDI-Tarife zu regeln. Ihre Beschlüsse betreffend 

Tarifangleichung sind nicht beim Bundesverwaltungsgericht 

anfechtbar (E. 6.4 ff.). 

Assurance obligatoire des soins. Nouveau régime de financement des 

soins. Voie de recours contre les décisions du gouvernement cantonal 

en matière de financement des soins. Arrêt de principe. 

Art. 25a, art. 53 LAMal. Al. 2 de la disposition transitoire de la loi 

fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des 

soins. Art. 31, art. 33 let. i LTAF. Art. 5 PA. Art. 33 let. i OAMal. 

Art. 7a OPAS. 

1. Nouveau régime de financement des soins à partir du 1
er

 janvier 

2011. Etablissement de tarifs des soins uniformes pour la Suisse 

entière par le Département fédéral de l'intérieur (DFI), assorti 

d'un délai de transition. Les gouvernements cantonaux n'ont plus 

compétence pour approuver et établir les tarifs (consid. 5.1–5.4 et 

6.1). 

2. Pendant la période transitoire (du 01.01.2011 au 31.12.2013), il 
incombe aux gouvernements cantonaux de régler l'alignement 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1221 

 

des tarifs des soins cantonaux en vigueur sur les tarifs du DFI. 

Leurs décisions relatives à cette adaptation des tarifs ne sont pas 

susceptibles de recours devant le Tribunal administratif fédéral 

(consid. 6.4 ss). 

Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Nuovo ordi-

namento del finanziamento delle cure. Impugnabilità delle decisioni 

del governo cantonale in materia di finanziamento delle cure. Sen-

tenza di principio. 

Art. 25a, art. 53 LAMal. Cpv. 2 delle Disposizioni transitorie alla 

modifica introdotta dalla legge federale del 13 giugno 2008 concer-

nente il nuovo ordinamento del finanziamento delle cure. Art. 31, 

art. 33 lett. i LTAF. Art. 5 PA. Art. 33 lett. i OAMal. Art. 7a OPre. 

1. Nuovo ordinamento del finanziamento delle cure in vigore dal 
1
o
 gennaio 2011. Fissazione di tariffe unitarie a livello nazionale 

da parte del Dipartimento federale dell'interno (DFI), salvo per il 

previsto periodo transitorio. Soppressione della competenza dei 

governi cantonali in materia di fissazione e approvazione delle 

tariffe (consid. 5.1–5.4 e 6.1). 

2. Nel periodo transitorio (ossia dal 01.01.2011 al 31.12.2013), i go-
verni cantonali devono disciplinare l'adattamento delle tariffe 

cantonali vigenti per le cure alle tariffe fissate dal DFI. Le deci-

sioni dei governi cantonali in merito all'adattamento delle tariffe 

non sono impugnabili dinanzi al Tribunale amministrativo fede-

rale (consid. 6.4 segg.).  

 

Mit Beschluss vom 28. April 2010 legte der Regierungsrat des Kantons 

Zürich (nachfolgend: Regierungsrat oder Vorinstanz) fest, dass die auf 

Ende 2010 geltenden Tarife und Tarifmodalitäten zur Abgeltung der 

Pflegepflichtleistungen durch die Krankenversicherer für das Jahr 2011 

für alle Leistungserbringer von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a 

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversi-

cherung (KVG, SR 832.10) in der Fassung vom 13. Juni 2008 unver-

ändert gelten. Dabei berief er sich auf Abs. 2 der UeB zum Bundesgesetz 

vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 

2009 3520). 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1222 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Am 7. Juni 2010 erhob santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer 

(nachfolgend: santésuisse oder Beschwerdeführerin), gegen diesen 

Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 

Sie beantragte, der Regierungsratsbeschluss sei aufzuheben und die 

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der 

gerichtlichen Erwägungen a) per 1. Januar 2011 die für die Einführung 

der in der revidierten Krankenpflege-Leistungsverordnung vorgegebenen 

neuen Tarifstrukturen erforderlichen Bestimmungen erlasse; b) die 

zugehörigen Vergütungsansätze so bestimme, dass die Summe der 

Beiträge aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an die 

Pflegeleistungen ausgehend vom heutigen Niveau in vier Schritten per 

1. Januar 2011, 1. Januar 2012, 1. Januar 2013 und 1. Januar 2014 linear 

auf das dannzumal bundesrechtlich vorgegebene Niveau reduziert wird; 

c) die Vergütungsansätze für die Entschädigung von Pflichtleistungen 

nach dem System RAI/RUG so reduziere, dass der in der bisherigen 

Rechtsgrundlage vorgesehen gewesene Taxaufschlag für paritätisches 

Controlling eliminiert ist. 

Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz, auf die 

Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich ab-

zuweisen; ausserdem sei der Beschwerde bis zur rechtskräftigen Erledi-

gung des vorliegenden Verfahrens die aufschiebende Wirkung zu ent-

ziehen. 

Mit Beschluss vom 15. Juli 2010 trat das Verwaltungsgericht des 

Kantons Zürich, bei welchem santésuisse ebenfalls Beschwerde gegen 

den angefochtenen Regierungsratsbeschluss erhoben hatte, auf diese Be-

schwerde nicht ein und überwies die Sache an das Bundesverwal-

tungsgericht.  

Die Preisüberwachung (PUE) reichte am 1. September 2010 eine Stel-

lungnahme ein, das Bundesamt für Gesundheit (BAG) eine solche am 

1. Oktober 2010. 

Mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2010 entzog das Bundes-

verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 

Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. 

 

 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1223 

 

Aus den Erwägungen: 

3.   
3.1 Zum Anfechtungsgegenstand ist anzumerken, dass der ange-
fochtene Regierungsratsbeschluss lediglich den Zustand für das Jahr 

2011 regelt und eine Regelung für die folgenden Jahre ausdrücklich vor-

behält. Santésuisse beantragt allerdings nicht nur eine Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid für das Jahr 2011, sondern 

auch für die Jahre 2012 und 2013. Die Verfügung als Anfechtungs-

gegenstand bildet den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegen-

standes im Beschwerdeverfahren. Rechtsbegehren, die ausserhalb der in 

der Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse liegen, sind grundsätzlich 

unzulässig (vgl. unter anderem FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-

pflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 46; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-

waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., 

Zürich 1998, Rz. 404 und 611 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ 

CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentli-

ches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 988 ff.; ANDRÉ MOSER/ 

MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, Basel 2008, S. 25 f. Rz. 2.7 f., je mit weiteren 

Hinweisen).  

3.2 Soweit santésuisse nicht nur die Tariffestlegung für das Jahr 
2011 anficht, sondern auch die Rückweisung zum Entscheid über eine 

Regelung für die Jahre 2012 und 2013 beantragt, geht ihre Beschwerde 

über das im angefochtenen Beschluss Geregelte hinaus, weshalb diesbe-

züglich bereits aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten 

ist.  

4. Zu prüfen ist nachfolgend, ob santésuisse zu Recht von einer 
Anfechtbarkeit des Regierungsratsbeschlusses Nr. 652 vom 28. April 

2010 ausgegangen ist. 

4.1 Einleitend ist der rechtliche Rahmen, in welchem der angefoch-
tene Regierungsratsbeschluss ergangen ist, aufzuzeigen. Dabei ist zu-

nächst die materielle und formelle Rechtslage vor Inkrafttreten des 

Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflege-

finanzierung (AS 2009 3518 f.) am 1. Januar 2011 (vgl. E. 4.2), dann die 

Stossrichtung und Entwicklung der Revision (vgl. insbes. E. 4.3) und 

weiter die Rechtslage nach Inkrafttreten der Neuordnung (vgl. E. 5) dar-

zulegen. Anschliessend ist zu prüfen, was aufgrund der Übergangsbe-

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1224 BVGE / ATAF / DTAF 

 

stimmungen im Rahmen der vom Gesetzgeber eingeräumten Übergangs-

frist von drei Jahren gilt (vgl. E. 6). 

4.2 Die Rechtslage betreffend Pflegetarife bis zum 31. Dezember 
2010 stellte sich wie folgt dar (die Verweise auf Gesetzes- und Verord-

nungsbestimmungen beziehen sich hier – soweit nicht anders vermerkt – 

auf die jeweils am 31. Dezember 2010 geltenden Fassungen; vgl. zum 

Ganzen auch BVGE 2010/23 E. 2.5): 

4.2.1 Der Umfang der zu entschädigenden Pflegeleistungen war wie 
folgt geregelt: Gemäss Art. 24 KVG übernahm die obligatorische Kran-

kenpflegeversicherung (OKP) die Kosten für die in Art. 25 bis Art. 31 

KVG aufgezählten Leistungen. Diese umfassten namentlich die Pflege-

massnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem 

Pflegeheim von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren und Chiroprakto-

rinnen und von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines 

Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt wurden 

(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG). Die zu finanzierenden Pflegemassnahmen 

waren in Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. Sep-

tember 1995 (KLV, SR 832.112.31) umschrieben und umfassten Abklä-

rungs-, Beratungs-, Untersuchungs-, Behandlungs- und Grundpflege-

massnahmen. Leistungserbringer dieser Pflegemassnahmen waren 

gemäss Art. 59a der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kranken-

versicherung (KVV, SR 832.102) und Art. 7 Abs. 1 KLV: Pflegefach-

frauen und Pflegefachmänner (Art. 49 KVV), Organisationen der Kran-

kenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV) und Pflegeheime (Art. 39 

Abs. 3 KVG). Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim vergütete der Versi-

cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und 

bei Krankenpflege zu Hause. Er konnte mit dem Pflegeheim pauschale 

Vergütungen vereinbaren. Die Abs. 7 und 8 von Art. 49 KVG waren 

sinngemäss anwendbar (vgl. Art. 50 KVG). Von den in Art. 7 KLV auf-

gezählten Pflegeleistungen zu Lasten der OKP sind die sogenannten 

Hotelleriekosten (Aufenthalt und Verpflegung) zu unterscheiden und die 

Kosten für die sonstige Betreuung, welche alle nicht der Grundversi-

cherung auferlegt werden konnten (vgl. BVGE 2010/23 E. 2.5) und auch 

nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.  

4.2.2 Die Pflegetarife wurden von den Tarifpartnern vereinbart und 
von den Kantonsregierungen genehmigt beziehungsweise subsidiär durch 

die Kantonsregierungen hoheitlich festgelegt (vgl. Art. 43 Abs. 4, Art. 46 

und Art. 47 KVG, insbes. i. V. m. Art. 50 KVG). Dabei kamen unter-

schiedliche Pflegebedarfsermittlungssysteme zur Anwendung (nament-

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1225 

 

lich die Systeme « BESA » [Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrech-

nungssystem], « RAI » [Resident Assessment Instrument] und 

« PLAISIR » [Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis en 

milieux des soins]; vgl. CLAUDIO ZOGG, Wer zahlt die Pflege? Die neue 

Pflegefinanzierung, in: Sozialalmanach, Das Caritas-Jahrbuch zur sozia-

len Lage der Schweiz, Luzern 2011, S. 94 und Fn. 16). Bei der Berech-

nung der Tarife für die Pflegeleistungen der obligatorischen Grund-

versicherung mussten die (Tarif-)Grundsätze des KVG berücksichtigt 

werden. Ausserdem mussten sich die Leistungserbringer an die vertrag-

lich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und durften für 

Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen be-

rechnen (Tarifschutz, vgl. Art. 44 KVG).  

Der per 1. Januar 1998 eingefügte Art. 59a KVV sah neu vor, dass das 

Eidgenössische Departement des Innern (EDI) Rahmentarife für die 

Leistungen nach Art. 7 KLV festlegen konnte, wenn die Kostenberech-

nungen für diese Leistungen der Krankenschwestern und Krankenpfleger 

(Art. 49 KVV), der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu 

Hause (Art. 51 KVV) oder der Pflegeheime (Art. 39 Abs. 3 KVG) un-

genügend waren. Per 1. Januar 2001 wurde mit Art. 104a KVG nach-

träglich eine gesetzliche Basis für die bereits erfolgte Festlegung solcher 

Rahmentarife geschaffen. Gemäss diesen Rahmentarifen erfolgte – so-

lange die Leistungserbringer nicht über eine einheitliche Kostenstel-

lenrechnung gemäss Art. 49 Abs. 6 und Art. 50 KVG verfügten – die 

Vergütung der Heimpflegeleistungen pro Tag, unterteilt in vier Pflege-

bedarfsstufen, welche von leichter bis zu schwerer Pflegebedürftigkeit 

reichten (vgl. Art. 9a Abs. 2 KLV [in den vom 1. Januar 1998 bis 31. De-

zember 2010 geltenden Fassungen], AS 2009 6849). Organisationen der 

Krankenpflege und Hilfe zu Hause sowie Pflegefachfrauen und Pflege-

fachmänner wurden nach Rahmentarifen pro Stunde vergütet (Art. 9a 

Abs. 1 KLV [in den vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010 gelten-

den Fassungen], AS 2009 6849; vgl. auch Botschaft vom 16. Februar 

2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung 

[BBl 2005 2060, nachfolgend: Botschaft zur Pflegefinanzierung]). Die 

Rahmentarife dienten dazu, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit 

der Leistungsvergütung nach Art. 32 KVG sicherzustellen und eine 

Kosteneindämmung in der obligatorischen Krankenversicherung zu be-

wirken (vgl. Art. 59a Abs. 2 KVV und Kranken- und Unfallversicherung 

Rechtsprechung und Verwaltungspraxis [RKUV] 4/2006 E. 7.2.2 S. 267). 

Die Rahmentarife stellten eine Einschränkung der Tarifautonomie der 

Tarifpartner und des Ermessens der Kantonsregierungen im bisherigen 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1226 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Tarifbildungsprozess dar. Sie sollten ursprünglich nur so lange zur 

Anwendung gelangen, bis die Leistungserbringer im Pflegebereich die 

verordnungsrechtlich geforderten Transparenzinstrumente einführten, 

welche als Grundlage für die Bestimmung der Kosten und Leistungen 

der stationären, teilstationären, ambulanten und Langzeitbehandlungen 

zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dienten (Art. 2 

der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die 

Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der 

Krankenversicherung [VKL, SR 832.104]; vgl. auch Verwaltungspraxis 

der Bundesbehörden [VPB] 69.100 E. 2.6.1). Die transparent ausge-

wiesenen Pflegekosten gemäss KVG sollten vollumfänglich der OKP 

auferlegt werden können. Dabei blieb der Tarifschutz gemäss Verordnung 

ausdrücklich gewährleistet (Art. 9a Abs. 3 KLV [in den vom 1. Januar 

1998 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassungen], AS 2009 6849; vgl. 

auch VPB 69.100 E. 2.5.3; RKUV 5/2001, S. 471 [separat publiziert 

unter < http://www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung > 

Rechts- und Vollzugsfragen > Rechtsprechung [RKUV], E. II.10.3, zu-

letzt besucht am 28. Juni 2011; Urteil des Bundesgerichts 2C_864/2010 

vom 24. März 2011 E. 4.2; THOMAS GÄCHTER, Die Finanzierung von 

Pflegeheimaufenthalten: Grundprobleme, Entwicklungen und Gefahren, 

in: Peter Breitschmid/Thomas Gächter [Hrsg.], Rechtsfragen zum Heim-

aufenthalt und dessen Finanzierung, Zürich/St. Gallen 2010, S. 4, je mit 

weiteren Hinweisen). In seiner Rechtsprechung zu den Rahmentarifen 

erachtete der Bundesrat diese Rahmentarife allerdings nicht für absolut 

verbindlich, sondern als blosse Richtlinien (vgl. insbes. RKUV 5/2005 

E. 6.1 S. 343) und erlaubte in Einzelfällen ausnahmsweise auch bei nicht 

gänzlicher Kostentransparenz die Überschreitung der Rahmentarifober-

grenzen (vgl. RKUV 5/2001 E. 8.3.2, RKUV 5/2005 E. 9.1 S. 349, 

RKUV 4/2006 E. 6.1 S. 260, je mit weiteren Hinweisen). 

Am 8. Oktober 2004 nahm das Parlament eine Übergangsbestimmung in 

das KVG auf, die Folgendes vorsah (vgl. AS 2004 4375): Bis zum In-

krafttreten einer neuen Regelung für die Kostenübernahme der Leistun-

gen der Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim dürfen in 

Abweichung von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG die aufgrund von Art. 104a 

KVG vom EDI festgesetzten Rahmentarife nicht überschritten werden. 

Vorbehalten sind dabei diejenigen Tarife und Tarifverträge, die am 1. Ja-

nuar 2004 bereits die Rahmentarife überschritten haben. Sie werden auf 

der am 1. Januar 2004 geltenden Höhe begrenzt. Vorbehalten bleiben die 

vom EDI vorgenommenen Anpassungen an die Teuerungsentwicklung 

gemäss dem Landesindex der Konsumentenpreise. Die Übergangs-

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1227 

 

bestimmung wurde als dringlich erklärt und für den Zeitraum vom 

1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Kraft gesetzt. Der Bundesrat 

hielt in seiner dazugehörigen Botschaft fest, dass damit der anstehenden 

Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht vorgegriffen werden solle. Die 

Pflegetarife müssten eingefroren werden, bevor die Erfüllung der Trans-

parenzvorschriften zu einer vollen Kostenübernahme durch die Versi-

cherer – und damit zu einem Prämienschub führe (vgl. Botschaft zur 

Pflegefinanzierung, BBl 2004 4260, 4271, 4284, 4290; vgl. auch 

RUDOLF LUGINBÜHL, Die Bedeutung der KVG-Tarife und des Tarif-

schutzes bei Heimaufenthalt, in: Peter Breitschmid/Thomas Gächter 

[Hrsg.], Rechtsfragen zum Heimaufenthalt und dessen Finanzierung, 

Zürich/St. Gallen 2010, S. 94). Damit verbot der Gesetzgeber als Mass-

nahme zur Kosteneindämmung in der OKP bis zur Neuregelung der 

Pflegefinanzierung ein Überschreiten der Rahmentarife – unabhängig 

von der Erfüllung der Anforderungen an die Kostentransparenz. Der 

Bundesrat passte seine Rechtsprechung für den Zeitraum ab 1. Januar 

2005 dahingehend an, als er eine neue Überschreitung der Rahmentarife 

nun als gänzlich unzulässig erachtete (vgl. RKUV 5/2005 E. 6.1 S. 343, 

RKUV 4/2006 E. 6.1, 7.2.2 f. S. 260, RKUV 4/2006 E. 5.3.2 S. 279). Die 

Übergangsbestimmung stellte somit eine zusätzliche Einschränkung der 

bisherigen Tarifautonomie der Tarifpartner und des Ermessens der Kan-

tonsregierungen und der Beschwerdeinstanz (Bundesrat, später Bundes-

verwaltungsgericht) dar. Das Parlament verlängerte die zeitliche Geltung 

der Übergangsbestimmung am 20. Dezember 2006 bis zum 31. Dezem-

ber 2008 (AS 2006 5767 f.; vgl. auch BBl 2006 7555 ff.). Der Tarifschutz 

sollte aber weiterhin Anwendung finden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2). Eine erneute Verlängerung bis 

zum Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung erfolgte 

hingegen, unter der Annahme, dass auch nach Wegfall der Einfrierung 

der Rahmentarife ein Überschreiten derselben unwahrscheinlich sei, 

nicht (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2006 N 

1362, 1685; vgl. auch das Dokument des BAG vom 10. Juni 2009 « Än-

derungen und Kommentar im Wortlaut zur Verordnung vom 27. Juni 

1995 über die Krankenversicherung [KVV] – Vorgesehene Änderungen 

per 1. August 2009 [andere Änderungen] und 1. Juli 2010 [Pflegefinan-

zierung], Bern, 10. Juni 2009 », S. 3 f. [unter < http://www.bag.admin.ch 

> Themen > Krankenversicherung > Revisionen der Krankenversiche-

rung > Änderungen und Kommentare im Wortlaut > nächste Meldungen, 

zuletzt besucht am 28. Juni 2011, nachfolgend: KVV-Kommentar Pflege-

finanzierung).  

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1228 BVGE / ATAF / DTAF 

 

4.2.3 Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass für 
die gemäss KVG zu entschädigenden Pflegeleistungen für den Zeitraum 

vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung einerseits die 

Pflegetarife von den Tarifpartnern vereinbart und von den Kantonsregie-

rungen genehmigt beziehungsweise subsidiär durch die Kantonsregierun-

gen behördlich festgelegt wurden. Andererseits legte das EDI  

Rahmentarife fest, welche ab dem 1. Januar 1998 (als Richtlinien) zu 

berücksichtigen waren und vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 

auf keinen Fall überschritten werden durften. Gegen die Beschlüsse der 

Kantonsregierungen betreffend Genehmigung oder behördliche Festset-

zung von Pflegetarifen konnte bis zum 31. Dezember 2006 Beschwerde 

an den Bundesrat, ab 1. Januar 2007 Beschwerde an das Bundesver-

waltungsgericht geführt werden (vgl. einerseits Art. 53 KVG in der bis 

31. Dezember 2006 geltenden Fassung [AS 2008 2049]; vgl. andererseits 

Art. 34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes in der vom 1. Januar 2007 bis 

31. Dezember 2008 geltenden Fassung [AS 2008 2049] bzw. Art. 53 und 

Art. 90a Abs. 2 KVG in den seit 1. Januar 2009 geltenden Fassungen 

[AS 2006 2197, AS 2008 2049]).  

4.3   
4.3.1 Vor diesem Hintergrund zeigte sich in Bezug auf die Pflege-
finanzierung ein steigender Handlungsbedarf. Insbesondere deckte die 

OKP je länger desto weniger – nicht zuletzt aufgrund der (auch) als 

Kostenbremse gedachten Rahmentarife – die gesamten unter das KVG 

fallenden Pflegeleistungen ab und wurde der Tarifschutz in der Praxis 

nicht voll umgesetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_864/2010 vom 

24. März 2011 E. 4.2). So hoben der Bundesrat und das Eidgenössische 

Versicherungsgericht in ihrer Rechtsprechung zwar die absolute Geltung 

des Tarifschutzes zu Gunsten der Versicherten im Bereich der Pflege-

kosten hervor, gestanden zugleich aber ein, dass die OKP-Leistungen 

allenfalls nicht die gesamten Pflegekosten gemäss KVG deckten und die 

entsprechende Lücke durch Dritte (namentlich die Kantone bzw. die 

Gemeinden, allenfalls die Leistungserbringer selbst) zu übernehmen 

seien (vgl. VPB 69.100 E. 2.5.3; RKUV 5/2001 E. II.10.3, II.10.5, 

RKUV 5/2005 E. 10 S. 351; Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-

gerichts 2P.371/1997 vom 24. Juli 2000 E. 6.c.bb, je mit weiteren Hin-

weisen). In seiner Botschaft der Pflegefinanzierung (BBl 2005 2033 ff.) 

ging der Bundesrat – unter Berücksichtigung der von den versicherten 

Personen bereits getragenen Kosten – von einem Kostendeckungsgrad 

von rund 75 % aus (BBl 2005 2080, 2082). In den Parlamentsdebatten 

wurde der bisherige Kostendeckungsgrad der OKP auf 50 bis 60 % 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1229 

 

geschätzt (vgl. Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini AB 2006 S 643, 

Ständerätin Anita Fetz AB 2006 S 644, Ständerätin Christiane Langen-

berger AB 2006 S 647, Nationalrätin Ruth Humbel Näf AB 2007 N 

1106).  

4.3.2 Der Bundesrat verfolgte mit der vorgeschlagenen Neuordnung 
der Pflegefinanzierung zwei Reformziele: Einerseits solle die sozial-

politisch schwierige Situation bestimmter Gruppen pflegebedürftiger 

Personen entschärft werden, zum anderen gehe es darum, die Kranken-

versicherung, welche im geltenden System zunehmend altersbedingte 

Pflegeleistungen übernehme, finanziell nicht zusätzlich zu belasten (Bot-

schaft zur Pflegefinanzierung, BBl 2005 2034; vgl. auch Urteil des Bun-

desgerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit weiteren Hin-

weisen).  

Zur Einschränkung der finanziellen Belastung der Krankenversicherung 

sah der Bundesrat ein Modell vor, wonach die OKP einerseits die Kosten 

für jene medizinischen Massnahmen voll vergüten würde, welche ein 

therapeutisches oder palliatives Ziel zur Behandlung einer Krankheit ver-

folgen (Behandlungspflege), wobei sich die Vergütung nach den gelten-

den krankenversicherungsrechtlichen Tarifgrundsätzen richten sollte. 

Andererseits solle die OKP an die auf die Befriedigung menschlicher 

Bedürfnisse ausgerichtete Grundpflege (lediglich) einen Beitrag entrich-

ten. Dieser würde – gemäss der geltenden Delegationsordnung in der 

KLV und in Anlehnung an die geltenden Rahmentarife – festgelegt wer-

den, wohl als absoluter Frankenbetrag nach Zeiteinheit, allenfalls diffe-

renziert nach Pflegebedarfsstufen (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung, 

BBl 2005 2035, 2065–2067, 2077 f.).  

4.3.3 Der Ständerat verwarf als Erstrat an seiner Sitzung vom 19. Sep-
tember 2006 (AB 2006 S 642 ff.) das bundesrätliche Modell und ersetzte 

es durch eine eigene Regelung. Demnach sollten die Versicherer an alle 

unter das KVG fallenden Pflegeleistungen (lediglich) einen Beitrag be-

zahlen, der vom Bundesrat festzusetzen sei (AB 2006 S 643, 654, 657 f.). 

Mit dieser Neuregelung sei ein Systemwechsel verbunden. Neu sei, dass 

künftig nicht mehr die Tarifpartner, das heisst die Krankenversicherer 

und die Leistungserbringer, die Beiträge an die Pflegeleistungen bei 

Krankheit festlegen sollten. Vielmehr seien sie (vom Bundesrat) diffe-

renziert nach Pflegebedarf in Franken festzusetzen (vgl. insbes. die Ple-

nums-Voten der Ständerätin Erika Forster-Vannini für die vorberatende 

Kommission, AB 2006 S 657, 660).  

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1230 BVGE / ATAF / DTAF 

 

4.3.4 Der Nationalrat schloss sich anlässlich seiner Sitzung vom 
21. Juni 2007 (AB 2007 N 1105 ff.) auf Antrag seiner vorbereitenden 

Kommission dem Ständerat insofern an, als er die Festsetzung der Bei-

träge der Versicherer an die Pflegeleistungen durch den Bundesrat vor-

schlug. Hingegen sah er für die von ihm umschriebene Akut- und Über-

gangspflege eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regelung und die 

vollständige Übernahme der entsprechenden Kosten durch die Kranken-

versicherer vor (AB 2007 N 1118–1120). Er knüpfte somit an die Zwei-

teilung des Finanzierungsmechanismus an, wie der Bundesrat sie vorge-

sehen hatte, unterschied aber nicht zwischen Grundpflege und Behand-

lungspflege, sondern zwischen Akut- und Übergangspflege einerseits und 

übrigen Pflegeleistungen andererseits. Diese Differenzierung war in den 

Räten zwar lange umstritten, findet sich aber schliesslich in der in Kraft 

getretenen Regelung (vgl. E. 6).  

5.  
5.1 Am 1. Januar 2011 trat die Neuordnung der Pflegefinanzierung 
in Kraft, wobei namentlich das KVG, die KVV und die KLV teilrevidiert 

wurden (AS 2009 3517, 6847 bzw. AS 2009 3525, 6847 bzw. AS 2009 

3527, 6849; die folgenden Verweise auf Gesetzes- und Verordnungsbe-

stimmungen beziehen sich auf die jeweils ab 1. Januar 2011 geltenden 

Fassungen). Vorbehalten bleibt eine allenfalls abweichende Rechtslage 

während der dreijährigen Übergangsfrist (vgl. E. 7). Im Rahmen dieser 

Revision wurde insbesondere ein neuer Art. 25a in das KVG aufgenom-

men, der wie folgt lautet: 

Pflegeleistungen bei Krankheit 

1
 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag 

an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung 

und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- 

oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden. 

2
 Die Leistungen der Akut- und Übergangspflege, welche sich im An-

schluss an einen Spitalaufenthalt als notwendig erweisen und die im 

Spital ärztlich angeordnet werden, werden von der obligatorischen 

Krankenpflegeversicherung und vom Wohnkanton des Versicherten 

während längstens zwei Wochen nach den Regeln der Spitalfinan-

zierung (Art. 49a Abgeltung der stationären Leistungen) vergütet. 
Versicherer und Leistungserbringer vereinbaren Pauschalen. 

3 
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Ver-

fahren der Bedarfsermittlung. 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1231 

 

4
 Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebe-

darf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf 

für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und 

kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer 

Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten 

fest. 

5
 Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversiche-

rungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten 

vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden. Die 

Kantone regeln die Restfinanzierung. 

5.2 Art. 25a KVG wirkt sich auf den Leistungsbereich der Pflege 
nach KVG nicht aus. Er unterscheidet aber zwischen « Leistungen der 

Akut- und Übergangspflege » einerseits (Abs. 2) und (übrigen) « Pflege-

leistungen » bei Krankheit andererseits (Abs. 1, 3–5) und führt damit zu 

einer Neuordnung der Finanzierung (vgl. das Dokument des BAG vom 

10. Juni 2009 « Änderungen und Kommentar im Wortlaut zur Verord-

nung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen 

Krankenpflegeversicherung [KLV] – Vorgesehene Änderungen per 

1. August 2009 [andere Änderungen] und 1. Juli 2010 [Pflegefinan-

zierung] » S. 3 f., auf < http://www.bag.admin.ch > Themen > Kranken-

versicherung > Revisionen der Krankenversicherung > Änderungen und 

Kommentare im Wortlaut > nächste Meldungen, zuletzt besucht am 

28. Juni 2011, nachfolgend: KLV-Kommentar Pflegefinanzierung] sowie 

GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG] 

– Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 

Zürich 2010 [nachfolgend: KVG-Kommentar], N. 1–6, 9 zu Art. 25a 

KVG; ZOGG, a. a. O., S. 93). 

Die « Akut- und Übergangspflege » soll einen zeitlich befristeten Pflege-

bedarf im Anschluss an einen Spitalaufenthalt abdecken und entspre-

chend nach den Regeln der Spitalfinanzierung vergütet werden. Sie wird 

nur bei medizinischer Notwendigkeit und im Akutfall durch einen Spital-

arzt verschrieben mit dem Ziel der Rückkehr des Versicherten zu jenem 

Zustand, in dem er sich vor dem Spitaleintritt befand. Sie stellt einen 

Abschnitt der Behandlung dar und ist nicht zur Finanzierung allfälliger 

Wartezeiten im Hinblick auf den Eintritt in eine Rehabilitationsklinik 

oder in ein Heim vorgesehen. Für die Leistungen der Akut- und Über-

gangspflege haben die Versicherer und Leistungserbringer Pauschaltarife 

zu vereinbaren, sodass auf die im Gesetz bereits (vor dem 1. Januar 

2011) bestehenden Tarifbestimmungen abgestellt werden kann (vgl. 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1232 BVGE / ATAF / DTAF 

 

KLV-Kommentar Pflegefinanzierung, a. a. O., S. 3; EUGSTER, KVG-

Kommentar, N 6 zu Art. 25a KVG).  

Bei den übrigen Pflegeleistungen, welche in den Anwendungsbereich des 

KVG fallen, aber nicht zur « Akut- und Übergangspflege » gehören 

(nachfolgend: übrige Pflegeleistungen), liegt der Fokus eher auf einem 

längerfristigen Pflegebedarf. Die OKP ist neu von Gesetzes wegen nicht 

mehr verpflichtet, diese Pflegeleistungen vollständig zu vergüten; sie 

leistet nur noch einen Beitrag an die entsprechenden Pflegeleistungen. 

Dies stellt einen wesentlichen Systemwechsel zur bisherigen Regelung 

dar, worauf bereits im Gesetzgebungsverfahren hingewiesen wurde (vgl. 

EUGSTER, KVG-Kommentar, N. 3 zu Art. 25a KVG; vgl. auch KLV-

Kommentar Pflegefinanzierung, a. a. O., S. 3, 5 f.; LUGINBÜHL, a. a. O., 

S. 106 f.; vgl. auch oben E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). 

Neu fallen die für die übrigen Pflegeleistungen anfallenden Kosten in 

drei Kategorien:  

1. die Beiträge, welche von der OKP zu leisten sind,  

2. die gegen oben limitierte Beteiligung der Versicherten und  

3. die von Dritten – gemeint ist die öffentliche Hand – zu tragenden 

übrigen Kosten (sogenannte Restfinanzierung).  

(vgl. KVV-Kommentar Pflegefinanzierung, a. a. O., S. 4; EUGSTER 

KVG-Kommentar, N. 11, 13 f. und 16 zu Art. 25a KVG; ZOGG, a. a. O., 

S. 93; HARDY LANDOLT, Die neue Pflegefinanzierung, Schweizerische 

Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge 2010/1, S. 28; 

Urteil des Bundesgerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2, 4.2). 

Neu findet damit zugleich der bisherige – allerdings nur noch fiktiv 

gewährleistete – Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG keine Anwendung 

mehr; an seine Stelle tritt die in Art. 25a Abs. 5 KVG enthaltene Rege-

lung betreffend die maximale Beteiligung der Versicherten (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2; LUGIN-

BÜHL, a. a. O., S. 106 f.; GÄCHTER, a. a. O., S. 17 f.; EUGSTER, KVG-

Kommentar, N. 13–16 zu Art. 25a KVG, je mit weiteren Hinweisen). 

5.3 Da der angefochtene Regierungsratsbeschluss die Finanzierung 
der übrigen Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG, nicht 

aber die Akut- und Übergangspflege im Sinne von Abs. 2 regelt, ist im 

Folgenden (lediglich) zu prüfen, wie die von der OKP zu tragenden 

Beiträge an die übrigen Pflegeleistungen im Rahmen der Neuordnung der 

Pflegefinanzierung festgelegt werden. 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1233 

 

5.3.1 In Art. 25a KVG wird nur für die Akut- und Übergangspflege 
auf die bisherigen Tarifbildungsmechanismen Bezug genommen, nicht 

für die übrigen Pflegeleistungen. Für diese wird stattdessen neu eine 

hoheitliche Festsetzung des von den Versicherern zu leistenden Beitrags 

durch den Bundesrat festgelegt. Diese Regelung lehnt sich insofern an 

die vorbestehende Tarifordnung an, als es die bisherige – im normalen 

Tarifbildungsverfahren zu berücksichtigende – Rahmentariffestsetzung 

durch das EDI durch einen (durch den Bundesrat bzw. das EDI) betrags-

mässig fixen, hoheitlich festgelegten und von den Krankenversicherern 

zu leistenden Beitrag ersetzt. In diesem neuen System besteht kein Ver-

handlungsspielraum zwischen den Leistungserbringern und den Versi-

cherern. Die hoheitliche Tariffestsetzung tritt in Bezug auf die übrigen 

Pflegeleistungen an Stelle der bisherigen Tarifbildungsmechanismen, und 

die bisherigen Tarifpartner werden neu zu (blossen) Adressaten der ent-

sprechenden Verordnungsbestimmungen (vgl. EUGSTER, KVG-Kommen-

tar, N. 8 zu Art. 25a KVG). Dies stellt inhaltlich den letzten Schritt in der 

altrechtlich vorgenommenen zunehmenden Einschränkung der Tarifauto-

nomie der Tarifpartner und des Ermessens der Kantonsregierungen und 

der jeweiligen Beschwerdeinstanz dar (vgl. E. 5.2).  

Der Gesetzgeber hat dem Systemwechsel im Rahmen der Gesetzesrevi-

sion zusätzlich in zweierlei Hinsicht Rechnung getragen: Art. 104a KVG 

als gesetzliche Grundlage für die nicht mehr notwendige Rahmentarif-

festsetzung wurde aufgehoben, und Art. 50 KVG betreffend Pflegeheime 

wurde dahingehend angepasst, dass der Titel « Kostenübernahme im 

Pflegeheim » und nicht mehr « Tarifverträge mit Pflegeheimen » lautet 

und die im 2. Satz enthaltene Option der Vereinbarung pauschaler Vergü-

tungen durch Versicherer und Pflegeheime gestrichen wurde.  

5.3.2 Auch der Bundesrat und das EDI als Verordnungsgeber gingen 
gestützt auf Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG von einem Systemwechsel 

betreffend die Finanzierung der übrigen Pflegeleistungen aus und passten 

die Verordnungen an das Wegfallen der bisherigen Tariffindungsmecha-

nismen und die hoheitliche Beitragsfestsetzung auf Bundesebene an.  

So hob der Bundesrat Art. 59a KVV, mit welchem er dem EDI die Kom-

petenz eingeräumt hatte, Rahmentarife für die Pflegeleistungen festzu-

legen, auf, da für diese Bestimmung mit Einführung der Beitragslösung 

keine Notwendigkeit mehr bestehe (vgl. KVV-Kommentar Pflegefinan-

zierung, a. a. O., S. 3 f.). Im Gegenzug wurde dem EDI in Art. 33 Bst. i 

KVV die Kompetenz eingeräumt und der Auftrag erteilt, gestützt auf 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1234 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG die Höhe der Beiträge an die Pflegeleis-

tungen festzulegen.  

Das EDI wiederum hob Art. 9a KLV auf, welcher die vom EDI fest-

gelegten Rahmentarife enthielt und den Tarifschutz diesbezüglich aus-

drücklich für anwendbar erklärte. Im Gegenzug nahm es einen neuen 

Art. 7a in die KLV auf, worin es die Beiträge der OKP an die übrigen 

Pflegeleistungen festlegte. In Art. 9 KLV wurden des Weiteren die Be-

stimmungen betreffend Tarifbildung durch die Tarifpartner beziehungs-

weise durch die zuständigen Behörden gestrichen (vgl. den KLV-Kom-

mentar Pflegefinanzierung, a. a. O., S. 3–6, worin das BAG die 

Nichtanwendbarkeit der Tarifbestimmungen des KVG ausdrücklich her-

vorhob). In Art. 8a Abs. 1 und 2 KLV wurden ausserdem die Verweise 

auf Tarifverträge gestrichen und die Bestimmung dahingehend angepasst, 

dass Leistungserbringer und Versicherer (lediglich) gemeinsame Kon-

troll- und Schlichtungsverfahren bei ambulanter Krankenpflege verein-

baren beziehungsweise solche im (diesbezüglich) vertragslosen Zustand 

von der Kantonsregierung festgesetzt werden. 

5.3.3 Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass die 
bisherigen Tarifbildungsbestimmungen im Rahmen der Neuordnung der 

Pflegefinanzierung in Bezug auf die von der OKP an die übrigen Pflege-

leistungen zu bezahlenden Beiträge keine Anwendung mehr finden. An 

deren Stelle tritt eine hoheitliche Festsetzung der von der OKP zu be-

zahlenden Beiträge mittels bundesrechtlicher Verordnung.  

5.4 Zu prüfen ist im Weiteren, inwiefern die im Rahmen der Neu-
ordnung der Pflegefinanzierung erfolgende Festsetzung der durch die 

OKP zu bezahlenden Beiträge an die übrigen Pflegeleistungen mittels 

Beschwerde angefochten werden kann.  

5.4.1 Art. 53 KVG lautet wie folgt: 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

1
 Gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach den Artikeln 39, 

45, 46 Absatz 4, 47, 48 Absätze 1–3, 51, 54, 55 und 55a kann beim 

Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. 

2
 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Verwaltungsge-

richtsgesetz vom 17. Juni 2005 und dem Bundesgesetz vom 20. De-

zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Vorbehalten 

bleiben folgende Ausnahmen: 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1235 

 

a. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht 

werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue 

Begehren sind unzulässig. 

b. Die Artikel 22a und 53 VwVG sind nicht anwendbar. 

c. Zur Einreichung einer Vernehmlassung setzt das Bundesverwal-

tungsgericht eine Frist von höchstens 30 Tagen. Diese kann nicht 

erstreckt werden. 

d. Ein weiterer Schriftenwechsel nach Artikel 57 Absatz 2 VwVG fin-

det in der Regel nicht statt. 

e. In Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse nach Artikel 39 ist die 

Rüge der Unangemessenheit unzulässig. 

Da im neuen Finanzierungssystem – unter Vorbehalt einer allfälligen 

Spezialregelung für die Übergangsfrist (dazu vgl. E. 7) – die Kompetenz 

der Kantonsregierungen entfällt, Tarifvereinbarungen zu genehmigen 

oder entsprechende Tarife hoheitlich anzuordnen, kommen keine entspre-

chenden Beschlüsse der Kantonsregierungen zustande. Mangels solcher 

Anfechtungsobjekte, wie sie Art. 53 KVG voraussetzt, ist eine diesbe-

zügliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen.  

5.4.2 In Bezug auf die Möglichkeit, gegen die neu auf Verordnungs-
ebene erfolgende Festlegung der Beiträge der OKP an die übrigen Pfle-

geleistungen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu führen, ist 

– unter Vorbehalt einer allfälligen Sonderregelung für die Übergangszeit 

– Folgendes zu erwägen:  

5.4.2.1 Das Gesetz kannte vor dem 1. Januar 2011 keine entsprechende 
Beitragsfestsetzung durch den Bundesrat oder das EDI und sah daher 

auch kein dagegen zur Verfügung stehendes Rechtsmittel vor. Eine di-

rekte Anfechtbarkeit der vom EDI erlassenen Rahmentarife als solche 

war nicht vorgesehen. 

Auch im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurde keine 

gesetzliche Bestimmung geschaffen, welche ausdrücklich eine Anfech-

tung der mittels Verordnung erfolgenden hoheitlichen Beitragsfestset-

zung an das Bundesverwaltungsgericht vorsehen würde. Zu beachten gilt 

es, dass Erlasse – zu welchen insbesondere Verordnungen des Bundes-

rates oder seiner Departemente zu zählen sind – nicht mit Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht angefochten beziehungsweise nicht vom 

Bundesverwaltungsgericht einer abstrakten Normenkontrolle unterzogen 

werden können (vgl. je mit Hinweisen: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

a. a. O., S. 23 f. Rz. 2.1, 2.3, S. 28 f. Rz. 2.14; FELIX UHLMANN, in: 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1236 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar 

VwVG, Zürich 2009, N. 41 f. zu Art. 5). Unter Vorbehalt einer allfälligen 

Gesetzeslücke (dazu vgl. E. 6.4.2.2) und einer allfälligen Sonderregelung 

für die Übergangszeit (dazu vgl. E. 7) kann daher gegen die entspre-

chenden Verordnungsbestimmungen (aktuell Art. 7a KLV i. V. m. Art. 7 

KLV) nicht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt wer-

den (vgl. Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

[VGG, SR 173.32] e contrario i. V. m. Art. 5 Abs. 1 VwVG). 

Hingegen kann beziehungsweise muss in einem konkreten Anwendungs-

fall von der zuständigen Instanz vorfrageweise geprüft werden, ob die 

entsprechenden Verordnungsbestimmungen gesetz- und verfassungsmäs-

sig sind (sog. konkrete Normenkontrolle; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a. a. O., S. 83 Rz. 2.177; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ 

BRÜHL-MOSER, a. a. O., Rz. 708; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, 

in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-

mentar VwVG, Zürich 2009, N. 13 zu Art. 49; BENJAMIN SCHINDLER, in: 

Christoph Auer/Markus Müller/Benkamin Schindler [Hrsg.], Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 

2008, Rz. 23 zu Art. 49).  

5.4.2.2 Die Frage, ob in Bezug auf die direkte Anfechtbarkeit der Fest-
setzung von Tarifen der OKP an die übrigen Pflegeleistungen eine Ge-

setzeslücke vorliegt, die vom Gericht zu schliessen ist, ist wie folgt zu 

beantworten:  

Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollstän-

dig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage 

schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar ange-

sehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht über-

sehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden 

(qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung 

(vgl. BGE 132 III 470 E. 5.2 und BGE 134 V 182 E. 4.1, je mit Hin-

weisen). Das Gericht hat die Lücke nach jener Regel zu schliessen, die es 

als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. BGE 129 V 1 E. 4.1.2 mit Hin-

weisen).  

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens betreffend die Neuordnung der 

Pflegefinanzierung wurde die Frage, ob gegen die hoheitliche Festset-

zung der OKP-Beiträge durch den Bundesrat oder das EDI direkt ein 

Rechtsmittel ergriffen werden könne, nicht thematisiert. Für ein quali-

fiziertes Schweigen fehlt es somit an klaren Hinweisen. Dass – mangels 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1237 

 

abweichender Regelung – mit dem Wechsel der Zuständigkeit zum Ver-

ordnungsgeber des Bundes die Möglichkeit der direkten Anfechtbarkeit 

der entsprechenden Beitragsfestsetzung entfällt, entspricht aber der übli-

chen Konsequenz einer entsprechenden Zuständigkeitsverschiebung und 

indiziert keine Gesetzeslücke.  

Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat in seiner Bot-

schaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversi-

cherung (BBl 1992 I 93 ff., nachfolgend: Botschaft zum KVG) Massnah-

men zur Eindämmung der Kosten in den Mittelpunkt rückte, wozu er – 

insbesondere in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des vereinbarten Tarifs 

– auch die Kontrollmechanismen bei der Festsetzung von Tarifen zählte, 

welche namentlich die Bewilligungspflicht durch die Kantonsregie-

rungen und die ersatzweise Tariffestsetzung durch diese umfassten, und 

die Möglichkeit, gegen die entsprechenden Beschlüsse Beschwerde an 

den Bundesrat zu erheben, damit dieser als letztverantwortliche Instanz 

für die Einhaltung der Tarifierungsgrundsätze sorge und gewissen nega-

tiven Folgen des im betroffenen Bereich ziemlich verbreiteten Kartell-

verhaltens entgegenwirke (vgl. insbes. Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 

96, 172, 174 f., 180 f., 188). Diese Grundsätze wurden vom Gesetzgeber 

im verabschiedeten KVG entsprechend verankert (vgl. insbes. Art. 43, 

Art. 46 f. KVG; vgl. auch BVGE 2010/24 E. 3.2 [nicht publiziert], 4.1, 

5.2.1 sowie BGE 131 V 133 E. 9.3, je mit Hinweisen). Dadurch, dass neu 

anstelle der bisherigen Tarifpartner und der Kantonsregierungen der Bun-

desrat (bzw. das EDI auf Subdelegation durch den Bundesrat hin) auf 

Verordnungsebene die Beiträge festsetzt, welche die OKP in Bezug auf 

die Kosten für die übrigen Pflegeleistungen zu tragen hat, entfällt der 

Bedarf am direkten Kontrollmechanismus auf Kantons- und Bundes-

ebene, insbesondere an einem entsprechenden Beschwerdeverfahren auf 

Bundesebene, wie er im bisherigen Tarifbildungssystem vorgesehen war. 

6.   
6.1 Wie dargelegt, finden die bisherigen Tariffestsetzungsbestim-
mungen in Bezug auf die OKP-Beiträge an die übrigen Pflegeleistungen 

im Rahmen der neu geordneten Pflegefinanzierung keine Anwendung 

mehr, sodass die Kantonsregierungen keine darauf gestützten Tarifbe-

schlüsse erlassen können, welche gemäss Art. 53 KVG beim Bundesver-

waltungsgericht anfechtbar sind. Es besteht auch keine spezialgesetzliche 

Regelung oder zu füllende Gesetzeslücke, welche es ermöglichen würde, 

die Verordnungsbestimmungen, mit welchen die OKP-Beiträge fest-

gesetzt werden, beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1238 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Zu prüfen bleibt, ob – wie von santésuisse geltend gemacht – eine spe-

zielle Übergangsregelung besteht und im Rahmen dieser Übergangs-

regelung getroffene Massnahmen direkt beim Bundesverwaltungsgericht 

angefochten werden können. Insbesondere steht vorliegend in Frage, ob 

gegen den angefochtenen Regierungsratsbeschluss, der gestützt auf 

Abs. 2 der Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes über die Neu-

ordnung der Pflegefinanzierung für das Kalenderjahr 2011 die Vergütung 

für Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG (in der revidierten 

Fassung, AS 2009 3517) zu Lasten der OKP festlegt, Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht erhoben werden kann. 

6.2 Das Gericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. 
OLIVER ZIBUNG, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger 

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 47 N. 2). Vorliegend 

ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts unter den Beteilig-

ten umstritten. Santésuisse macht geltend, dass es nicht sein könne, dass 

gegen Entscheide betreffend die Höhe der von den OKP-Versicherern für 

Pflegeleistungen zu vergütenden Beträge vor und nach Ablauf der 

Übergangsfrist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

möglich sei, nicht aber während der Dauer der Übergangsfrist gemäss 

Neuordnung der Pflegefinanzierung vom 1. Januar 2011 bis 31. De-

zember 2013. Vielmehr schliesse die Referenzierung in Art. 51 Abs. 1 

KVG (recte: Art. 53 Abs. 1 KVG) auf Art. 47 KVG auch Abs. 2 der 

besagten Übergangsbestimmungen mit ein. Die Vorinstanz bestreitet die 

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts mit der Begründung, dass 

Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Neu-

ordnung der Pflegefinanzierung in Art. 53 Abs. 1 KVG nicht erwähnt 

werde und santésuisse im Übrigen auch Beschwerde beim Verwaltungs-

gericht des Kantons Zürich geführt habe. Die Preisüberwachung, das 

BAG und die Beigeladenen äusserten sich nicht zur Frage der 

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts.  

6.3 Art. 33 Bst. i VGG sieht ausdrücklich vor, dass gegen Verfü-
gungen kantonaler Instanzen eine Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht nur zulässig ist, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht, was 

im Folgenden mit Blick auf die genannte Übergangsbestimmung zu 

prüfen ist. 

6.4 Das Bundesgesetz zur Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 
2009 3517) enthält folgende Übergangsbestimmungen:  

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1239 

 

1 
Die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Artikel 25a Absatz 1 

sind erstmals so festzulegen, dass sie der Summe der Vergütungen für 

die im dem Inkrafttreten vorangehenden Jahr ambulant und im Pfle-

geheim erbrachten Pflegeleistungen entsprechen. Kann diese Rege-

lung im ersten Jahr nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung nicht 

eingehalten werden, so nimmt der Bundesrat in den nachfolgenden 

Jahren die erforderlichen Anpassungen vor. 

2 
Die bei Inkrafttreten dieser Änderung geltenden Tarife und Tarifver-

träge sind innert drei Jahren an die vom Bundesrat festgesetzten Bei-

träge an die Pflegeleistungen anzugleichen. Die Kantonsregierungen 

regeln die Angleichung. 

6.5 Vorweg ist festzuhalten, dass Abs. 1 der Übergangsbestim-
mungen (AS 2009 3517) in Bezug auf die Beiträge an die übrigen Pfle-

geleistungen den für die Versicherer kostenneutralen Wechsel ins neue 

Finanzierungssystem regelt. Diese Bestimmung war im Rahmen des 

Gesetzgebungsprozesses in den Ratsdebatten und den Sitzungen der 

vorberatenden Kommissionen sehr umstritten. Ihm kommt vorliegend 

allerdings keine Bedeutung zu, da er materiell nicht mit Abs. 2 der Über-

gangsbestimmungen verknüpft ist. Letzterer wiederum war inhaltlich im 

Gesetzgebungsprozess nicht umstritten und wurde inhaltlich unabhängig 

von Abs. 1 behandelt (vgl. insbes. AB 2006 S 660, AB 2007 N 1105 ff., 

AB 2007 S 777, AB 2008 N 608 ff.; Protokoll der Kommission für 

soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Nationalrats vom 

3./4. April 2008, S. 15). Auf Abs. 1 der Übergangsbestimmungen ist 

daher vorliegend nicht weiter einzugehen.  

6.6 Der hier im Vordergrund stehende Abs. 2 der Übergangsbestim-
mungen (AS 2009 3517) geht davon aus, dass die von der OKP zu 

leistenden Beiträge auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision hin 

(1. Januar 2011) per Verordnung festgelegt werden, was auch geschehen 

ist. Er sieht jedoch vor, dass diese Beiträge erst nach Ablauf einer drei-

jährigen Übergangsfrist (vorliegend also ab 1. Januar 2014) verbindlich 

werden. In der Zwischenzeit habe eine Angleichung an die vom Bundes-

rat festgesetzten Beiträge zu erfolgen. Zu prüfen ist nachfolgend mittels 

Auslegung, wem die Kompetenz zur Angleichung zusteht, wie sie auszu-

üben ist und – vorliegend entscheidend – inwiefern gegen die Ausübung 

der entsprechenden Kompetenz Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht geführt werden kann. 

6.7 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-
mung. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen aller-

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1240 BVGE / ATAF / DTAF 

 

dings stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann 

allein auf das grammatische Element (vgl. E. 6.8) abgestellt, wenn sich 

daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Ist der Text nicht 

ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach 

seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller 

Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entste-

hungsgeschichte der Norm (vgl. E. 6.9) sowie auf ihren Zweck, auf die 

dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die 

der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. 

E. 6.10). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entschei-

dend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. 

Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien – bei noch kaum 

veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis – eine 

besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1 mit Hinweisen). 

6.8 Der Wortlaut (grammatisches Element) von Abs. 2 der Über-
gangsbestimmungen (AS 2009 3517) erklärt die Kantonsregierungen 

ausdrücklich dafür zuständig, die geltenden Tarife und Tarifverträge 

innert drei Jahren an die vom Bundesrat festgesetzten Beiträge anzu-

gleichen. Er enthält keine Vorgaben oder Einschränkungen betreffend die 

Art der Angleichung und das diesbezügliche Vorgehen. Der Wortlaut ent-

hält keine Aussage, wonach gegen eine – auf diese Übergangsbestim-

mung gestützt erlassene – kantonale Regelung Beschwerde geführt 

werden könnte. Es finden sich auch keine Verweise auf eine andere Ge-

setzesbestimmung, welche diese Frage regelt. Der französische und der 

italienische Wortlaut weichen nicht in hier relevanter Weise vom 

deutschen ab. 

6.9 Die Materialien zur Entstehungsgeschichte von Abs. 2 der Über-
gangsbestimmungen (AS 2009 3517) ergeben wenige über den Wortlaut 

der Bestimmung hinausgehende Erkenntnisse:  

Schon im Gesetzesentwurf des Bundesrats war für einen Teil der Pfle-

geleistungen (wenn auch in Bezug auf die « Grundpflege » statt der 

später differenzierten « übrigen Pflegeleistungen ») die hoheitliche Bei-

tragsfestsetzung mittels Verordnung vorgesehen (vgl. Botschaft zur Pfle-

gefinanzierung, BBl 2004 2078). Der Bundesrat äusserte sich allerdings 

nicht dazu, wie die bisherigen Verhältnisse betreffend die Finanzierung 

der OKP-Leistungen (der Grundpflege) durch die Krankenversicherer 

und andere Beteiligte (namentlich die Versicherten und die öffentliche 

Hand) konkret in die neue Finanzierungsordnung überführt werden 

sollten. Der Gesetzesentwurf enthielt diesbezüglich nicht nur keine Über-

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1241 

 

gangsregelung, sondern auch keine Übergangsfrist. Der Entwurf legte 

lediglich fest, dass der Bundesrat das Inkrafttreten des Bundesgesetzes 

über die Neuordnung der Pflegefinanzierung bestimme. 

Bevor die SGK des Ständerates ihren ersten Entwurf ins Plenum ein-

brachte, zeigte sie sich anlässlich der Sitzung vom 21./22. August 2006 

im Wesentlichen dahingehend einig, dass mit der vorgesehenen Revision 

ein erheblicher Systemwechsel betreffend die Finanzierung der übrigen 

Pflegeleistungen erfolge und deshalb eine Übergangsfrist einzuräumen 

sei. Es wurde erörtert, dass der Übergang nur schwer vom Bund für die 

Kantone bestimmt werden könnte und Form und Tempo des Übergangs 

daher nicht durch den Bund vorzugeben seien. Die SGK des Ständerates 

verzichtete darauf vorzuschreiben, wie die Anpassung vorzunehmen sei, 

und verwarf insbesondere ausdrücklich die von der Verwaltung vorge-

schlagene lineare Anpassung an die neuen Beiträge. Es könne ausserdem 

nicht sein, dass die Überführung ins neue System über Tarifverträge 

erreicht werden müsse, welche es im Rahmen der Neuordnung der Pfle-

gefinanzierung sowieso nicht mehr geben werde. Sollten die Tarifpartner 

für die Überführung ins neue System zuständig sein, würden diese dar-

über streiten und jahrelang prozessieren, sodass eine definitive Regelung 

erst Jahre nach Ablauf der Übergangsfrist vorliegen würde. Stattdessen 

müsse den Kantonen ein ausreichender Handlungsspielraum für die An-

passung ihrer Verhältnisse an die auf Bundesebene vorgegebenen Beträge 

eingeräumt werden. Ausserdem entspreche es der langjährigen Praxis, 

die Kantonsregierungen angesichts der engen zeitlichen Verhältnisse mit 

der Umsetzung der Anpassung zu beauftragen. Schliesslich verabschie-

dete die SGK des Ständerates die Bestimmung, wie sie später ins Gesetz 

aufgenommen wurde, wonach die Kantonsregierungen die Angleichung 

innerhalb einer dreijährigen Übergangsfrist regeln. Eine Regelung, wo-

nach die kantonalen Entscheide angefochten werden sollten, wurde von 

der SGK nicht erwogen.  

Der Ständerat verabschiedete die von der SGK vorgeschlagene Bestim-

mung anlässlich seiner Sitzung vom 19. September 2006, ohne sich zur 

konkreten Umsetzung der Angleichung durch die Kantone und zu all-

fälligen Rechtsmitteln zu äussern (AB 2006 S 660).  

Der Nationalrat strich anlässlich seiner Sitzung vom 21. Juni 2007 die 

vom Ständerat verabschiedeten Übergangsbestimmungen, wobei die Vo-

ten lediglich die in Abs. 1 der Übergangsbestimmungen geregelte Frage 

der für die Versicherer kostenneutralen Überführung in das neue System 

thematisierten, nicht aber die den Kantonen in Abs. 2 eingeräumte Über-

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1242 BVGE / ATAF / DTAF 

 

gangsfrist zur Anpassung an die bundesrätlich festgesetzten Beträge (AB 

2007 N 1106, 1108, 1120). Anlässlich der Sitzung des Nationalrats vom 

28. Mai 2008 wurde die Übergangsbestimmung betreffend die drei-

jährige Angleichungsfrist für die Kantone, wie sie der Ständerat am 

19. September 2006 verabschiedet hatte, angenommen (AB 2008 N 610).  

Die Materialien sprechen somit für eine Zuständigkeit der Kantonsregie-

rungen und Nichtanwendung des bisherigen Tarifbildungsverfahrens und 

einen dafür eingeräumten grosszügigen Ermessensspielraum. Eine Son-

derregelung für eine Anfechtbarkeit der entsprechenden kantonalen 

Entscheidungen wurde nicht vorgesehen, vielmehr wurde die Möglich-

keit langjähriger Prozesse als unerwünscht bezeichnet.  

6.10 In Bezug auf den Zweck von Abs. 2 der Übergangsbestim-
mungen, den ihm zu Grunde liegenden Wertungen und seiner Bedeutung 

im Kontext mit den anderen Bestimmungen ergibt sich Folgendes:  

6.10.1 Als Übergangsbestimmung soll Abs. 2 vorgängig eine geordnete 
und zeitlich begrenzte Überführung der bisherigen in die neue Pflegefi-

nanzierung ermöglichen und verhindern, dass ein übergangsloser Sys-

temwechsel eine unkoordinierte, zeitlich nicht klar umrissene und mit 

grösseren praktischen und rechtlichen Unsicherheiten befrachtete Anpas-

sungsphase nach sich zieht. Werden die entsprechenden Übergangsrege-

lungen direkt angefochten und verzögern entsprechende Rechtsmit-

telverfahren die Umsetzung der Übergangsregelung für einen längeren 

Zeitraum, insbesondere über den Ablauf der Übergangsfrist hinaus, ver-

unmöglicht dies den vom Parlament angestrebten geordneten Übergang 

und Systemwechsel per 1. Januar 2014.  

Da das nach Ablauf der Übergangsfrist geltende Recht keine direkte 

Anfechtbarkeit der durch das EDI festgesetzten Beiträge kennt und die 

Finanzierung im Pflegebereich neu vom Verordnungsgeber des Bundes 

geregelt wird, wären Rechtsmittelentscheide, welche gestützt auf das 

Übergangsrecht gefällt würden, zudem nicht beziehungsweise nicht ohne 

Weiteres auf das ab dem 1. Januar 2014 geltende Finanzierungssystem 

übertragbar.  

6.10.2 Abs. 2 der Übergangsbestimmung ist des Weiteren in Zusam-
menhang mit dem im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung 

geschaffenen Art. 25a Abs. 5 KVG zu betrachten. Dieser befasst sich mit 

der Frage, wie jener Teil der Kosten für die übrigen Pflegeleistungen im 

Sinne des KVG finanziert wird, der nicht von den « Sozialversiche-

rungen » bezahlt wird (sog. Restfinanzierung). Er sieht vor, dass die 

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1243 

 

Kantone die Frage der Restfinanzierung regeln. Dabei dürfen für die von 

den « Sozialversicherungen » nicht gedeckten Kosten höchstens 20 % 

des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages der versi-

cherten Person betragen. Hierbei ist – zusammen mit dem Bundesgericht, 

dem BAG und der Literatur – davon auszugehen, dass in diesem Zusam-

menhang unter « Sozialversicherungen » (entgegen dem Wortlaut) nur 

die OKP zu verstehen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_864/2010 

vom 24. März 2011 E. 2.2, 4.2; KVV-Kommentar Pflegefinanzierung, 

a. a. O., S. 3 f.; ZOGG, a. a. O., S. 93; EUGSTER, KVG-Kommentar, N. 11, 

13 f., 16 zu Art. 25a KVG; LANDOLT, a. a. O., S. 28). Ausserdem haben 

die Kantone zu regeln, wer die Kosten innerhalb des Gemeinwesens zu 

tragen hat – namentlich die Gemeinden und/oder der Kanton. Dass den 

Kantonen überlassen wurde, wie sie die Kostentragung innerhalb des 

Gemeinwesens regeln wollen, wurde im Rahmen des Gesetzgebungs-

verfahrens mit Blick auf die existierenden unterschiedlichen kantonalen 

Regelungen insbesondere mit dem Respekt gegenüber dem Föderalismus 

begründet (vgl. AB 2007 N 1785 f.; vgl. auch AB 2007 S 772, 777; vgl. 

auch EUGSTER, KVG-Kommentar, N. 13 zu Art. 25a KVG und 

GÄCHTER, a. a. O., S. 18). Das Gesetz sah im bisherigen 

Finanzierungssystem theoretisch eine Finanzierung der gesamten 

Pflegekosten durch die OKP vor, doch bestand de facto eine 

Deckungslücke, welche durch Dritte, namentlich die versicherten 

Personen und die öffentliche Hand (Kantone und Gemeinden), finanziert 

wurde (De-facto-Restfinanzierung). Dabei wurde namentlich die 

Kostentragung durch die öffentliche Hand – ausdrücklich oder implizite 

– kantonal geregelt (z. B. mittels Ausrichtung von Subventionen an 

Pflegeheime; vgl. die zuletzt zitierten Quellen zum Gesetzgebungs-

verfahren sowie BVGE 2010/23 E. 2.5). Im neuen System wird hingegen 

transparent legiferiert, dass die OKP keine volle Kostendeckung gewähr-

leistet, dass die Kantone die Restfinanzierung zu regeln und dabei ein 

Maximallimit für die Kostenbeteiligung der Versicherten zu berücksich-

tigen haben. Angesichts der Diskrepanz zwischen bisherigen Vorgaben 

und Realität einerseits und der neuen bundesrechtlichen Regelung 

andererseits ist davon auszugehen, dass die Kantone diesbezüglich neu 

eine (ausdrückliche) Regelung treffen beziehungsweise ihre bisherige 

Regelung entsprechend anpassen müssen. 

6.10.3 Ausserdem gilt es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem 
Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 und 4 KVG ein grosses Ermessen zur Be-

stimmung der betroffenen Pflegeleistungen, des Bedarfsermittlungsver-

fahrens, der OKP-Beiträge, der Qualitätskontrollen und der Modalitäten 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1244 BVGE / ATAF / DTAF 

 

eingeräumt hat (vgl. auch EUGSTER, KVG-Kommentar, N. 9 zu Art. 25a 

KVG). Dass der Bundesrat die Kantone mit der Angleichung an den von 

ihm noch festzulegenden Rahmen beauftragt, führt im Endeffekt dazu, 

dass das den Kantonen für den kurzen Zeitraum der Übergangsfrist ein-

geräumte Ermessen sogar über das dem Bundesrat für die abschliessende 

Lösung eingeräumte Ermessen hinausgehen könnte.  

Der Gesetzgeber verzichtete darauf, per Gesetz oder Verordnung eine 

gesamtschweizerisch kohärente Überführung in das neue Finanzierungs-

system zu regeln und überliess den Entscheid, die Überführung zu re-

geln, stattdessen den Kantonen und räumte ihnen dafür ein erhebliches 

Ermessen ein. Vor diesem Hintergrund kann die Haltung von santésuisse, 

dass für die Übergangsphase das Bundesverwaltungsgericht über Be-

schwerden befinden können müsse, nicht bestätigt werden. 

6.10.4 Santésuisse macht geltend, dass der Verweis in Art. 51 Abs. 1 
KVG (recte: Art. 53 Abs. 1 KVG) auf Art. 47 Abs. 1 KVG auch Abs. 2 

der Übergangsbestimmungen mit einbeziehe und die von der Kantons-

regierung darauf gestützt ergangenen Beschlüsse daher an das Bundes-

verwaltungsgericht weiter gezogen werden können. Gegen eine solche 

Auslegung spricht, dass Art. 47 und Art. 53 KVG per 1. Januar 2009 

revidiert wurden, nicht aber mit oder nach Inkrafttreten der Neuordnung 

der Pflegefinanzierung. Sie können sich somit auch nicht implizite auf 

den erst später in Kraft getretenen Abs. 2 der Übergangsbestimmung 

beziehen, der seinerseits keinen Bezug auf diese Bestimmungen nimmt. 

Auch in den Materialien finden sich keine Hinweise auf eine entspre-

chende Verknüpfung. Vielmehr setzt Abs. 2 der Übergangsbestimmungen 

den bisherigen Tarifen und Tarifverträgen eine von der Kantonsregierung 

zu verabschiedende Regelung gegenüber, mit welcher der Übergang der 

geltenden Tarife und Tarifverträge in ein neues Finanzierungssystem, das 

keine Tarifpartner kennt, geregelt wird. Demgegenüber setzt Art. 47 

Abs. 1 KVG einen tariflosen Zustand voraus. Die darauf basierende 

hoheitliche Tariffestlegung wird gegenstandslos, sobald ein neuer Tarif 

vereinbart (und genehmigt) wird (vgl. RKUV 3/2002, E. II.2 S. 201 ff., 

vgl. auch RKUV 4/1998, E. II.10.1 S. 332 ff.). Die Einräumung eines 

Verhandlungsprimats im Rahmen der Übergangsfrist würde das Gelingen 

einer geordneten Überführung ins neue System ebenfalls in Frage stellen. 

Dementsprechend kann Abs. 2 der Übergangsbestimmungen nicht 

dahingehend interpretiert werden, dass die Befugnisse der Kantonsre-

gierungen gemäss Art. 47 KVG – direkt oder analog – in zeitlicher 

Hinsicht über den 1. Januar 2011 hinaus ausgedehnt wurden beziehungs-

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1245 

 

weise im Rahmen der Übergangsfrist zur Anwendung gelangen. Soweit 

santésuisse geltend macht, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt haben 

könne, für den Zeitraum vor Beginn und nach Ablauf der Übergangsfrist 

eine direkte Anfechtbarkeit vorzusehen, nicht aber für die Übergangsfrist, 

sei daran erinnert, dass jedenfalls nach Ablauf der Übergangsfrist eine 

direkte Anfechtbarkeit der Beitragsfestsetzungen nicht mehr möglich sein 

wird (vgl. E. 6.5.2). 

6.10.5 In einem weiteren/übergeordneteren Kontext von Abs. 2 der 
Übergangsbestimmung ist darauf hinzuweisen, dass den jeweils Betrof-

fenen im Einzelfall die Möglichkeit offensteht, ein Gericht anzurufen, 

das vorfrageweise auch die Rechtmässigkeit einer (gestützt auf Abs. 2 

der Übergangsbestimmungen erlassenen) kantonalen Übergangsregelung 

prüfen kann beziehungsweise prüfen muss (vgl. BGE 132 V 299): 

Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet ein kantonales Schiedsgericht 

krankenversicherungsrechtliche Streitigkeiten zwischen Krankenversi-

cherern und Leistungserbringern. Gegenstand des schiedsgerichtlichen 

Verfahrens sind insbesondere Fragen der Anwendung des richtigen 

Tarifs, der richtigen Anwendung eines Tarifs, der Wahrung des Tarif-

schutzes sowie insbesondere der mit diesen Streitpunkten verbundenen 

Feststellungen, welche Vergütungen die OKP richtigerweise schuldet 

(vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer 

[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Soziale Sicherheit, 

Bd. XIV, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, Rz. 1203 ff. [nachfolgend: 

Krankenversicherung]). Gemäss Art. 89 Abs. 3 KVG ist das Schiedsge-

richt auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet 

(System des Tiers garant, Art. 42 Abs. 1 KVG); in diesem Fall vertritt ihr 

Versicherer sie auf eigene Kosten. Gemäss Art. 86 KVG und Art. 56 f. 

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) i. V. m. Art. 1 Abs. 1 KVG 

kann die versicherte Person gegen Einspracheentscheide des Krankenver-

sicherers Beschwerde an das kantonale Sozialversicherungsgericht erhe-

ben. Soweit umstritten ist, ob oder in welchem Umfang ein Leistungs-

erbringer einem KVG-Versicherer übrige Pflegeleistungen im Sinne von 

Art. 25a Abs. 1 KVG in Rechnung stellen darf beziehungsweise ob oder 

in welchem Umfang ein KVG-Versicherer die von einer versicherten 

Person für übrige Pflegeleistungen bezahlten Beträge zu vergüten hat, 

kann somit im Einzelfall eine gerichtliche Prüfung erfolgen. Für die letzt-

instanzliche Beurteilung ist in beiden Fällen das Bundesgericht zuständig 

(vgl. Art. 91 KVG und Art. 62 Abs. 1 ATSG). 

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1246 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Mit Blick auf die Rechtsweggarantie ist zudem darauf hinzuweisen, dass 

der individuelle Rechtsschutz nicht dadurch tangiert wird, dass gegen die 

Festsetzung der von der OKP geschuldeten Beiträge nicht direkt an das 

Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Insbeson-

dere besteht im sachlichen Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 der Kon-

vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und 

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) Anspruch auf Zugang zu einem un-

abhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, wobei 

den Vertragsstaaten in der konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen 

Gerichtsbarkeit über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügen. In 

institutioneller Hinsicht verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass im indi-

viduell-konkreten zivil- oder strafrechtlichen Streitverfahren der Rechts-

weg an ein den Anforderungen der Konventionsbestimmung genügendes 

Gericht offensteht; hingegen besteht grundsätzlich kein konventions-

rechtlicher Anspruch auf einen Instanzenzug. Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt 

sodann keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-

abstrakter Regelungen ein: Die Bestimmung findet zwar nach der Praxis 

der Konventionsorgane mitunter auch auf (verfassungsrechtliche) Ver-

fahren der abstrakten Normenkontrolle Anwendung, dies jedoch nur, 

soweit das nationale Recht die Möglichkeit der direkten Gesetzesan-

fechtung vorsieht. Steht die Möglichkeit zur vorfrageweise richterlichen 

Überprüfung einzelner Tarifpositionen im jeweiligen konkreten Anwen-

dungsfall offen, ist den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK Genüge 

getan und eine gerichtliche Anfechtbarkeit des Tarifs als solche konven-

tionsrechtlich nicht verlangt – soweit Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt An-

wendung findet. Eine zusätzliche Möglichkeit, die abstrakte Tarifrege-

lung direkt anzufechten, ist nicht notwendig (vgl. BGE 132 V 299 

E. 4.3.1, 4.3.3, bestätigt in BGE 134 V 443 E. 3.3, je mit weiteren Hin-

weisen; vgl. auch BGE 126 V 344 mit weiteren Hinweisen).  

Auch aus Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) lässt sich kein Anspruch auf 

direkte Anfechtbarkeit eines Tarifs als solchen ableiten, solange die 

einzelnen Tarifbestimmungen im individuell-konkreten Streitfall der vor-

frageweisen Überprüfung unterstehen (vgl. BGE 134 V 443 E. 3.1–3.3 

mit weiteren Hinweisen). Gemäss Art. 29a 2. Satz BV, welcher insbeson-

dere auf nur schwierig justiziable Entscheidungen ausgerichtet ist (vgl. 

BGE 134 V 443 E. 2.2), können Bund und Kantone durch Gesetz die 

richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Indem Art. 33 

Bst. i VGG ausdrücklich vorsieht, dass gegen Verfügungen kantonaler 

Instanzen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur zuläs-

Krankenversicherung  2011/61 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 1247 

 

sig ist, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht, wurde eine entsprechende 

Ausnahme geschaffen. Da vorliegend keine gesetzliche Bestimmung die 

Anfechtbarkeit des kantonalen Erlasses an das Bundesverwaltungsgericht 

im Sinne von Art. 33 Bst. i VGG vorsieht, findet vorliegend die Rechts-

weggarantie gemäss Art. 29a 1. Satz BV keine Anwendung (vgl. auch 

BGE 134 V 443 E. 3.2 f.).  

Es besteht somit auch im übergeordneten Kontext keine Pflicht und keine 

Notwendigkeit für eine direkte Anfechtbarkeit der kantonal-zürche-

rischen Übergangsregelung betreffend die Festsetzung der OKP-Beiträge 

als solcher. 

6.11 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beurteilte die 
Rechtslage in seinem Beschluss vom 15. Juli 2010 wie folgt: Es erachtete 

das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde zu-

ständig und sich selbst für unzuständig. Es begründete diese Schluss-

folgerung im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht 

zur Beurteilung von Beschwerden gegen Tariffestsetzungen und Verlän-

gerungen von Tarifverträgen zuständig sei und daher auch für die vor-

liegende Streitsache zuständig sein müsse, in welcher der Regierungsrat 

wegen eines teilweise vertragslosen Zustandes autoritativ eine Tarif-

regelung beziehungsweise eine Übergangsregelung habe treffen müssen. 

Etwas anderes könne nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. 

Aus dieser Argumentation ergibt sich nichts, was in den bisherigen Aus-

führungen nicht berücksichtigt worden wäre. Im Übrigen ist das Bundes-

verwaltungsgericht an die Würdigung des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Zürich nicht gebunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat 

seinerseits nicht zu prüfen, ob das kantonale Verwaltungs- oder Sozial-

versicherungsgericht für die Behandlung der gegen den angefochtenen 

Regierungsratsbeschluss erhobenen Beschwerde zuständig ist und darauf 

hätte eintreten müssen.  

6.12 Die Auslegung von Abs. 2 der Übergangsbestimmungen führt 
somit zum Schluss, dass diese Bestimmung keine gesetzliche Grundlage 

für eine Beschwerdeführung an das Bundesverwaltungsgericht bildet, 

und dass gegen entsprechende Beschlüsse nicht Beschwerde an das 

Bundesverwaltungsgericht geführt werden kann. Die Auslegung zeigt 

auch, dass die gesetzliche Regelung für diese Frage nicht als unvoll-

ständig im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu betrachten 

und kein Platz für eine richterliche Lückenfüllung vorhanden ist.  

2011/61 Krankenversicherung 

 

 

1248 BVGE / ATAF / DTAF 

 

7. Da die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss die Pflegeent-
schädigungen zu Lasten der OKP zu Recht gestützt auf Abs. 2 der Über-

gangsbestimmungen für das Jahr 2011 festgesetzt hat und dagegen die 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht zulässig ist, ist auf 

die vorliegende Beschwerde von santésuisse nicht einzutreten.