# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8bf8e87-137f-5f87-9eed-dc4ecb1cc823
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-08-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.08.2008 C-2709/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2709-2008_2008-08-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-2709/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  A u g u s t  2 0 0 8

Richter Jürg Kölliker (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.

A._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV; Beitritt zur freiwilligen Versicherung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-2709/2008

Sachverhalt:

A.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 teilte die Mutter von A._______ der 
Schweizerischen  Ausgleichskasse  (SAK)  mit,  dass  ihre  Tochter  den 
Wohnsitz per Ende Mai 2007 definitiv nach Brasilien verlegt habe und 
nun der  freiwilligen AHV/IV  beitreten wolle  (act.  5).  Am 14. Oktober 
2007 (eingegangen am 30. Oktober 2007) stellte A._______, geboren 
am (...) 1976, der SAK die Beitrittserklärung zur freiwilligen AHV/IV zu. 
Sie gab darin an, seit 2005 im Ausland niedergelassen zu sein. In der 
Zeit  von  2005  bis  2007  habe  sie  sich  selbständig  erwerbend  in 
Brasilien  aufgehalten.  Der  AHV  sei  sie  von  ca.  1998  bis  2005 
angeschlossen gewesen (act. 6).

B.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 lehnte die SAK das Beitrittsge-
such  ab  (act.  8).  Der  Beitritt  zur  freiwilligen  Versicherung  sei  innert 
Jahresfrist  seit  dem  Wegfall  der  Voraussetzungen  für  die  obligatori-
sche Versicherung einzureichen. Die Versicherte habe diese Frist über-
schritten. Weil es sich um eine freiwillige Versicherung handle, obliege 
es den Betroffenen, sich nach den Vorkehrungen zu erkundigen, die 
sie bei Wohnsitznahme im Ausland zu treffen haben.

C.
Die Schwester der Versicherten erhob in deren Vertretung am 15. Ja-
nuar 2008 (eingegangen am 18. Januar 2008) Einsprache gegen diese 
Verfügung. Die Versicherte habe sich im Mai 2005 bei der Schweizeri-
schen Botschaft in São Paulo angemeldet. Da sie dort aber anfänglich 
keinen festen Wohnsitz gehabt  habe, sei  sie nach wie vor in Luzern 
gemeldet gewesen; dort seien auch die notwendigen AHV-Beiträge bis 
März 2007 bezahlt  worden. Erst  im März 2007 habe die Versicherte 
sich  offiziell  in Luzern  abgemeldet  und sei  aus der  Ausgleichskasse 
entlassen worden. Im September 2007 habe sie definitiv Wohnsitz in 
Brasilien nehmen können und sei seitdem dort gemeldet (act. 9).

D. Mit Entscheid vom 1. April  2008 wies die SAK die Einsprache ab 
(act. 12). Gemäss Information der Einwohnerdienste der Stadt Luzern 
habe sich die Versicherte per 19. Mai 2005 nach Brasilien abgemeldet. 
Die fehlende Zeit von Juni bis Dezember 2005 bewirke deshalb, dass 
die fünfjährige obligatorische Versicherungsdauer unmittelbar vor dem 
Beitrittsgesuch unterbrochen worden sei, obwohl ab Januar 2006 wie-

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der  Beiträge  als  nichterwerbstätige  Person  bezahlt  worden  seien. 
Unter diesen Bedingungen sei es nicht möglich der freiwilligen Versi-
cherung beizutreten.

E.
Gegen diesen Einspracheentscheid liess die Versicherte (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin)  am  26. April  2008  (Poststempel)  Beschwerde 
beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragte sinngemäss 
die Aufhebung des Entscheids  sowie  die  Aufnahme in die freiwillige 
Versicherung. Sie machte namentlich geltend, bei der Festlegung des 
Abmeldedatums vom 19. Mai 2005 liege ganz offensichtlich ein Miss-
verständnis vor, da die Abmeldung erst per März 2007 erfolgt sei. Am 
19. Mai 2005 habe die Beschwerdeführerin die Schweiz mit dem Rück-
flugticket in der Tasche verlassen. Der Beschwerde legte sie eine Pau-
schalrechnung der  Ausgleichskasse Luzern für  das 1. Quartal  2007, 
einen  Brief  der  Einwohnerdienste  der  Stadt  Luzern  bezüglich  der 
schriftlichen Abmeldung der Beschwerdeführerin  vom März 2007 so-
wie  Kündigungsbestätigungen  der  zuständigen  Krankenkassen  und 
der Ausgleichskasse vom Mai/Juni 2007 bei.

F.
Die SAK (nachfolgend: Vorinstanz) reichte am 14. Mai 2008 ihre Ver-
nehmlassung ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Eine 
telefonische Abklärung habe ein Abmeldedatum der Beschwerdeführe-
rin in Luzern per 19. Mai 2005 bestätigt. Am 14. März 2008 habe die 
Einwohnerkontrolle in Luzern informiert, dass eine Abmeldung der Ver-
sicherten  per  19. Mai  2005  nach  Brasilien  stattgefunden  habe.  Der 
Auszug  aus  dem  individuellen  Konto  der  Beschwerdeführerin  weise 
Beiträge bis Mai 2005 aus. Ab Januar 2006 bis Mai 2007 seien Bei-
träge als nichterwerbstätige Person bei der Kasse Luzern vorhanden. 
Unter  diesem  Gesichtspunkt  sei  die  Beitrittsfrist  gewahrt,  denn  das 
Beitrittsgesuch  sei  innerhalb  von  12  Monaten  seit  Ausscheiden  aus 
der obligatorischen Versicherung gestellt worden.

Das Problem stelle nunmehr eine andere der gesetzlichen Beitrittsbe-
dingungen dar, nämlich unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obli-
gatorischen Versicherung während mindestens fünf aufeinanderfolgen-
den Jahren versichert gewesen zu sein; hier fehle die Versicherungs-
zeit von Juni bis Dezember 2005.

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G.
Mit  Verfügung  vom 26. Mai  2008  schloss  der  Instruktionsrichter  des 
Bundesverwaltungsgerichts den Schriftenwechsel.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten 
wird,  soweit  für  die  Entscheidfindung  erforderlich,  im  Rahmen  der 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss  Art. 31  des  Bundesgesetzes  vom  17. Juni  2005  über  das 
Bundesverwaltungsgericht  (Verwaltungsgerichtsgesetz,  VGG; 
SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 
des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1946  über  die  Alters-  und 
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen  der  Schweizerischen  Ausgleichskasse. Eine  Ausnahme im 
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.

Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  demnach  für  die  Beurteilung  der 
Beschwerde  zuständig.  Das  Bundesgesetz  vom 20. Dezember  1968 
über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) findet keine An-
wendung  in  Sozialversicherungssachen,  soweit  das  Bundesgesetz 
vom 6. Oktober  2000 über  den Allgemeinen Teil  des  Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG; SR 830.1)  anwendbar  ist  (Art. 3  Bst. dbis VwVG). 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.1 Durch den angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. April 2008 
ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG; vgl. 
auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.

1.2 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG; 
vgl. auch Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Auf das ergriffe-
ne Rechtsmittel ist einzutreten.

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1.3 Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die  Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).

2.
Streitig und daher im Folgenden zu prüfen ist,  ob die Verwaltung zu 
Recht  die  Nichtaufnahme  der  Beschwerdeführerin  in  die  freiwillige 
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung verfügt hat.

Diese Frage  beurteilt  sich  aufgrund  derjenigen  Rechtssätze,  die  bei 
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten 
(BGE 126 V 136 E. 4b, 124 V 227 E. 1). Anknüpfungspunkt bildet vor-
liegend die Einreichung des Beitrittsgesuchs zur freiwilligen AHV/IV, so 
dass die in jenem Zeitpunkt,  d.h. im Oktober 2007 gültig gewesenen 
gesetzlichen Bestimmungen anwendbar sind. In tatsächlicher Hinsicht 
ist  der  bis  zum  Erlass  der  angefochtenen  Verfügung  eingetretene 
Sachverhalt zu berücksichtigen; Tatsachen, die jenen Sachverhalt seit-
her  verändert  haben,  sollen  im  Normalfall  Gegenstand  einer  neuen 
Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).

3.
3.1 Nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hin-
terlassenenversicherung vom 20. Dezember 1949 (AHVG; SR 831.10) 
sind obligatorisch versichert  unter anderem die natürlichen Personen 
mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a) und die natürlichen Personen, die 
in  der  Schweiz  eine  Erwerbstätigkeit  ausüben  (lit. b).  Art. 2  Abs. 1 
AHVG  bestimmt  unter  dem  Titel  „Freiwillige  Versicherung“,  dass 
Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Euro-
päischen Gemeinschaft (nachfolgend: EU), die in einem Staat ausser-
halb der EU leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls 
sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden 
Jahren obligatorisch versichert waren.

3.2 Gemäss  Art. 2  Abs. 6  AHVG erlässt  der  Bundesrat  ergänzende 
Bestimmungen über die freiwillige Versicherung,  namentlich über die 
Frist  und  die  Modalitäten  des  Beitritts,  des  Rücktritts  und  des  Aus-
schlusses. Ferner regelt er die Festsetzung und Erhebung der Beiträge 
sowie die Gewährung von Leistungen. Gestützt darauf hat der Bundes-
rat am 26. Mai 1961 die Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinter-
lassenen-  und  Invalidenversicherung  für  Auslandschweizer  (VFV; 

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SR 831.111) erlassen, deren revidierte Fassung am 1. Januar 2001 in 
Kraft getreten ist. Am 1. April 2001 sind sodann die revidierten Art. 7 
und 8 VFV in Kraft getreten, welche den Beitritt zur freiwilligen Versi-
cherung regeln.

3.3 Gemäss Art. 7 VFV können Personen der freiwilligen Versicherung 
beitreten,  welche  die  Versicherungsvoraussetzungen  nach  Art. 2 
Abs. 1 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Ein-
kommens  der  obligatorischen  Versicherung  unterstellt  sind.  Nach 
Art. 8 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der zuständigen 
Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Aus-
scheidens  aus  der  obligatorischen  Versicherung  eingereicht  werden. 
Nach  Ablauf  dieser  Frist  ist  der  Beitritt  zur  freiwilligen  Versicherung 
nicht  mehr möglich (Abs. 1). Die Versicherung beginnt  mit  dem Aus-
scheiden aus der obligatorischen Versicherung (Abs. 2).

4.
Es gilt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die in Art. 2 Abs. 1 AHVG 
vorgesehene  Voraussetzung  der  ununterbrochenen  obligatorischen 
Versicherung während fünf Jahren vor dem vorgesehenen Beitritt  er-
füllt.

4.1 Gemäss dem bei den Akten liegenden Auszug aus dem individuel-
len Konto (vgl. act. 11) wurden für die Beschwerdeführerin, soweit hier 
von Interesse, ab September 2001 bis August 2004 und von Februar 
bis  Mai  2005 Beiträge abgerechnet. Aufgeführt  sind zudem Beiträge 
für das ganze Jahr 2006 sowie Januar bis Mai 2007. Der Wohnsitz der 
Beschwerdeführerin in der Schweiz bis Mai 2005 ist unbestritten, wes-
halb die Beschwerdeführerin auch in der Zeit  von September 2004 - 
Januar  2005,  in  welcher keine Beiträge eingezahlt  wurden,  obligato-
risch versichert  war (Art. 1a Abs. 1 Bst. a AHVG). Für den Zeitraum 
von Juni bis Dezember 2005 macht die Verwaltung indes das Fehlen 
eines schweizerischen Wohnsitzes geltend und damit das Fortdauern 
der obligatorischen Versicherung während 7 Monaten im Jahre 2005.

4.2 Als  AHV-rechtlicher  Wohnsitz  gilt  gemäss  Art. 13 Abs. 1  ATSG 
derjenige des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Nach Art. 23 ZGB be-
findet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der 
Absicht  dauernden  Verbleibens  aufhält  (Abs. 1).  Niemand  kann  an 
mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Abs. 2). Der einmal 
begründete Wohnsitz  einer  Person bleibt  bestehen bis  zum Erwerbe 
eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB).

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Als Wohnsitz gilt  derjenige Ort,  wo sich eine Person mit  der Absicht 
dauernden Verbleibens aufhält  und wo sich  der  Schwerpunkt  -  oder 
der  Mittelpunkt  -  ihrer  Beziehungen  befindet.  Für  die  Begründung 
eines  Wohnsitzes  müssen  somit  zwei  Merkmale  erfüllt  sein:  Ein 
objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die 
Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es 
nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht 
die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Bei der Prüfung 
der  Voraussetzungen  für  den  Beitritt  zur  freiwilligen  Versicherung 
kommt  es  nicht  darauf  an,  ob  eine  Beitragslücke  besteht,  sondern 
einzig  darauf,  ob  die  betreffende  Person  während  der  gesetzlich 
vorgeschriebenen Dauer obligatorisch versichert  war und fristgerecht 
um Beitritt zur freiwilligen Versicherung ersuchte, zumal innerhalb der 
fünfjährigen Verwirkungsfrist des Art. 16 Abs. 1 AHVG die Möglichkeit 
besteht,  allfällige  fehlende Beiträge nachzuzahlen  (BGE 125 V  77 f. 
E. 2a; unveröffentlichtes Urteil  des ehemaligen Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts [heute Bundesgericht] H 140/02 vom 19. November 
2002 E. 3.1). Als Anzeichen für das Bestehen eines Wohnsitzes kann 
die  Hinterlegung  der  Schriften,  die  Zahlung  von  Steuern  oder  die 
Ausübung der politischen Rechte beachtlich, jedoch nicht bestimmend 
sein (BGE 106 V 7 E. 2).

4.3 Nach der  oben  (E. 4.2)  dargestellten  Rechtsprechung  lässt  sich 
von der Abmeldungsbestätigung der Einwohnergemeinde Luzern vom 
14. März  2008  (act. 10)  nicht  ohne  weiteres  auf  die  Verlegung  des 
Wohnsitzes der Beschwerdeführerin per 19. Mai 2005 schliessen. Zu 
beachten sind vielmehr sämtliche Lebensumstände. Entscheidend ist, 
ob eine Person den Ort, an dem sie weilt,  in einer für Dritte erkenn-
baren Weise zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat oder 
zu  machen  beabsichtigt.  Dieser  Mittelpunkt  ist  regelmässig  dort  zu 
suchen,  wo  die  familiären  Interessen  und  Bindungen  am  stärksten 
lokalisiert sind (BGE 119 II 65 E. 2b.bb mit Hinweisen).

4.4 Der  Auffassung  der  Vorinstanz,  wonach  die  Beschwerdeführerin 
ihren Wohnsitz bereits im Mai 2005 nach Brasilien verlegt habe, kann 
nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde 
zwar aufgeführt, dass sie sich in der fraglichen Zeit in Brasilien befun-
den  habe.  Sie  erwähnt  jedoch  auch,  dass  sie  bei  dieser  Reise  ein 
Rückflugticket mitgeführt und in Brasilien keine feste Adresse gehabt 
habe. Sie habe sich lediglich bei  der Schweizerischen Botschaft  ge-
meldet und sei im Übrigen in der Stadt Luzern angemeldet geblieben.

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Trotz  der  Abmeldung  bei  ihrer  schweizerischen  Wohnsitzgemeinde 
hatte die Beschwerdeführerin im Jahr 2005 offensichtlich noch keine 
Absicht eines dauernden Verbleibens im Ausland. Indem sie ihre Rück-
reise in die Schweiz vorbereitet hatte und alle ihre Krankenkassen in 
der  Schweiz  weiterhin  bezahlte,  ist  nicht  mit  überwiegender  Wahr-
scheinlichkeit erstellt, dass sie den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen 
in der Zeit von Juni bis Dezember 2005 ins Ausland verlegte oder dies 
beabsichtigte.  Während  ihres  damaligen  Aufenthalts  in  Brasilien  hat 
sie  nicht  ausgeprägtere  familiäre  Interessen  und  Bindungen  mani-
festiert als an ihrem bisherigen schweizerischen Wohnsitz. Durch ihre 
Rückkehr  in  die  Schweiz  und  die  anschliessende  Bezahlung  der 
AHV/IV-Beiträge  für  Nichterwerbstätige  gab  die  Beschwerdeführerin 
vielmehr  zum Ausdruck,  dass  der  Mittelpunkt  ihrer  Lebensbeziehun-
gen in der fraglichen Periode nach wie vor in der Schweiz lag. Diesen 
Mittelpunkt verlegte sie erst mit ihrer Ausreise im März 2007, als sie 
definitiv nach Brasilien zog. Ab diesem Zeitpunkt hatte sie eine feste 
Adresse in  Brasilien und löste alle  ihre  Zusatzversicherungen in  der 
Schweiz  auf.  Erst  dadurch  wurde  der  bestehende  schweizerische 
Wohnsitz aufgehoben (Art. 24 Abs. 1 ZGB; vgl. auch das unveröffent-
lichte Urteil  der Eidg. Rekurskommission vom 3. Februar  2003,  AHV 
57654, E. 3b).

4.5 Zusammenfassend ist  festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 
in dem von Art. 7 VFV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AHVG erfassten 
Zeitraum  von  fünf  Jahren  vor  dem  Beitritt  ununterbrochen  in  der 
Schweiz Wohnsitz hatte und sie damit obligatorisch versichert war. Da-
mit sind sämtliche Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Ver-
sicherung erfüllt.

5.
Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Beschwer-
deführerin  ist  in  die  freiwillige  Versicherung  aufzunehmen.  Die  Be-
schwerde ist gutzuheissen.

6.
Vorliegend  sind  keine  Verfahrenskosten  zu  erheben  (vgl.  Art. 85bis 

Abs. 2 AHVG).

7.
Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist  keine Partei-
entschädigung zuzusprechen, da die Beschwerdeführung für ihre Ver-
treterin keinen übermässigen Aufwand zur Folge hatte (Art. 64 Abs. 1 

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VwVG, Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die 
Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
[VGKE, SR 173.320.2]; BGE 127 V 205 E. 4b).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Einspracheent-
scheid wird aufgehoben und die Vorinstanz hat die Beschwerdeführe-
rin in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (...)
- Bundesamt für Sozialversicherung

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Kölliker Christine Schori Abt

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand:

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