# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c6241c8-7f14-515f-87b4-01735dce678e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.04.2022 VD.2021.229 (AG.2022.274)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-229_2022-04-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.229

 

URTEIL

 

vom 8. April 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr
Keller und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel  

 

B____ AG                                                                                Beigeladene

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission 

vom 29. September 2021

 

betreffend Verfügung des Bau- und
Gastgewerbeinspektorats vom 3. Mai 2021 (REKL [...])

in Sachen Unbewilligter
Sexbetrieb/Zusammenlegung Nutzungseinheit 

3. OG, [...]strasse [...], [...],
Basel

 

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat (BGI) stellte am 26. Juli 2018 fest, dass im
dritten Obergeschoss der Liegenschaft [...]strasse [...], [...] in Basel ein
Sexbetrieb unterhalten wird. Gleichzeitig wurden brandschutzrelevante Veränderungen
der Raumsituation festgestellt. Die Grundeigentümerin (B____; Beigeladene)
wurde daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli 2018 zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs, eventualiter zur Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands im Sinne der Rückführung der Nutzung in die bewilligte
Büro­nutzung und zur Installation einer feuerhemmenden EI30 Türe aufgefordert. Mit
Entscheid der Baurekurskommission vom 30. Oktober 2019 wurde in diesem
Verfahren auch A____ (nachfolgend: Rekurrentin) als Betreiberin des
Sexbetriebes Parteistellung zuerkannt. Nach erfolgter Akteneinsicht und
zahlreichen Fristerstreckungen führte das BGI auf Antrag der Rekurrentin am
22. März 2021 eine erneute Begehung vor Ort durch, an welcher sich die
baulichen Gegebenheiten und die Situation in Bezug auf die Nutzung im Vergleich
zum 26. Juli 2018 nach Auffassung der Behörde unverändert präsentierten.
Am 21. April 2021 erhielt das BGI die Meldung eines Anwohners, der sich
durch den Sexbetrieb erheblich gestört fühlte. Daraufhin verpflichtete das BGI
die Grundeigentümerin mit Verfügung vom 3. Mai 2021, ihm bis zum
30. Juni 2021 von einer verantwortlichen Fachperson ein nachträgliches
Baubegehren für die baulichen Veränderungen bzw. die Zusammenlegung zweier
Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss sowie für die Umnutzung der
Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb einzureichen, untersagte die Nutzung als
Sexbetrieb per sofort und stellte fest, dass der Betrieb erst wieder
aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft
erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei. Einem allfälligen
Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom gleichen Tag
untersagte das BGI auch der Rekurrentin die Nutzung des dritten Obergeschosses
als Sexbetrieb per sofort, stellte fest, dass der Betrieb erst wieder
aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft
erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei und entzog einem
allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Beide Verfügungen wurden unter
Hinweis auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) strafbewehrt.

 

Unter Bezugnahme
auf die an die Grundeigentümerin gerichtete Verfügung des BGI vom 3. Mai 2021
erhob die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Mai 2021 Rekurs an die
Baurekurskommission. Ihren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung wurde von der Baurekurskommission mit Verfügung vom 20. Mai 2021
abgewiesen. Mit Entscheid vom 29. September 2021 trat die Baurekurskommission
auf den Rekurs der Rekurrentin in der Sache nicht ein, worauf das
Verwaltungsgericht das Rekursverfahren gegen die Verfügung vom 20. Mai 2021 mit
Urteil VGE VD.2021.115 vom 16. Dezember 2021 zufolge Gegenstandslosigkeit als
erledigt abschrieb. Gegen den Entscheid der Baurekurskommission vom 29.
September 2021 richtet sich der am 11. Oktober 2021 erhobene und am 3. Dezember
2021 begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit ihrem Rekurs liess die
Rekurrentin folgende, unter o/e-Kostenfolge (Rechtsbegehren Ziff. 12) zu
beurteilende Anträge stellen:

 

«1.   Es sei der Entscheid der
Vorinstanz vom 29. September 2021 sowie die Verfügungen des Bau- und
Gastgewerbeinspektorates (Beschwerdegegners) aufzuheben.

2.   Stattdessen sei festzustellen,
dass es für den von der Rekurrentin der Wohnungen im 3. […] OG der
Liegenschaften [...]strasse [...], [...] geführten Erotikdienstleistungsbetrieb
keiner nachträglichen Baubewilligung wegen Nutzungsänderung bedarf. Des
Weiteren sei festzustellen, dass hinsichtlich der als fehlend bzw. entfernt
worden monierten Brandschutztür zwischen den beiden Wohnungseinheiten der
ursprünglich bewilligte Planungszustand wiederhergestellt wurde.

3.   Eventualiter zu Ziff. 2 sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.   Subeventualiter zu Ziff. 2 sei
der Rekurrentin eine angemessene Frist zur Einreichung eines nachträglichen
Baubegehrens betreffend Nutzungsänderung beim Rekursgegner zu gewähren. Im
Übrigen sei festzustellen, dass hinsichtlich der als fehlend bzw. entfernt
worden monierten Brandschutztür zwischen den beiden Wohnungseinheiten der
ursprünglich bewilligte Planungszustand wiederhergestellt wurde.

5.   Subsubeventualiter zu Ziff. 2
sei der Rekurrentin eine angemessene Frist zur Einreichung eines nachträglichen
Baubegehrens betreffend Nutzungsänderung beim Rekursgegner zu gewähren. Im
Übrigen sei festzustellen, dass zur Wiederherstellung des ursprünglich
bewilligten Planungszustandes hinsichtlich der als fehlend bzw. entfernt worden
monierten Brandschutztür zwischen den beiden Wohnungseinheiten kein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren erforderlich ist. Dementsprechend sei
der Beschwerdegegner anzuweisen, unverzüglich den rechtsgenüglichen Einbau der
El 30 Brandschutztür an der [...]strasse [...], [...] (3. OG) durch eine
Begehung vor Ort zu überprüfen.

6.   Subsubsubeventualiter zu Ziff. 2
sei der Rekurrentin eine angemessene Frist zur Einreichung eines nachträglichen
Baubegehrens betreffend Nutzungsänderung beim Rekursgegner zu gewähren. Im Übrigen
sei festzustellen, dass zur Wiederherstellung des ursprünglich bewilligten
Planungszustandes hinsichtlich der als fehlend bzw. entfernt worden monierten
Brandschutztür zwischen den beiden Wohnungseinheiten kein ordentliches, sondern
ein vereinfachtes nachträgliches Baubewilligungsverfahren erforderlich ist.»

 

In
verfahrensrechtlicher Hinsicht liess sie die Anweisung «der Rekursgegner»
beantragen, «unverzüglich den rechtsgenüglichen Einbau der El 30 Brandschutztür
an der [...]strasse [...], [...] (3. OG) durch eine Begehung vor Ort zu
überprüfen. Eventualiter sei das vorliegende Rekursverfahren bis zum Zeitpunkt
zu sistieren, bis der Rekursgegner den rechtsgenüglichen Einbau der El 30
Brandschutztür an der [...]strasse [...], [...] (3. OG) durch eine Begehung vor
Ort überprüft hat» (Rechtsbegehren Ziff. 7). Sodann beantragt sie die
Vereinigung des vorliegenden Rekursverfahren mit dem Rekursverfahren
VD.2021.115 (Rechtsbegehren Ziff. 8). Weiter beantragte sie, dass die «im
Original eingereichte Beilage 2 (Original der am 6. Mai 2021 per A-Post
zugegangenen Briefpostsendung des Beschwerdegegners, sowohl die Rechnung vom 4.
Mai 2021 als auch die an die Rekurrentin adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021
sowie die darin erwähnten Beilagen enthaltend, samt Originalen
Zustellungscouvert) […] weder der Vorinstanz noch dem Rekursgegner
herauszugeben» sei. «Eine Einsichtnahme sei der Vorinstanz wie dem Rekursgegner
nur in den Räumlichkeiten des Verwaltungsgerichts und unter
verwaltungsgerichtlicher Aufsicht zu gestatten» (Rechtsbegehren Ziff. 9).
Schliesslich liess sie den Antrag stellen, «es seien die gesamten Bauakten des
Rekursgegners, die Akten der Vorinstanz sowie die Akten der Vorinstanz im dem
vorliegenden Verfahren vorausgehenden Rekursverfahren, welches in den
vorinstanzlichen Entscheid vom 30. Oktober 2019 mündete, beizuziehen»
(Rechtsbegehren Ziff. 10) und ihr die Möglichkeit einer allfälligen Replik zu
gewähren (Rechtsbegehren Ziff. 11). 

 

Mit Verfügung
vom 7. Dezember 2021 wies der Instruktionsrichter die verfahrensrechtlichen Rechtsbegehren
gemäss den Ziffern 7, 8 und 9 ab. Die Baurekurskommission beantragt mit
Vernehmlassung vom 23. Dezember 2021 die Abweisung des Rekurses. Nachdem der
Rekurrentin Gelegenheit gegeben worden ist, zur Vernehmlassung wie von ihr
beantragt replicando Stellung zu nehmen, beantragt sie hierfür mit Eingabe vom
4. Februar 2022 eine Fristerstreckung bis zum 25. März 2022, welche ihr mit
instruktionsrichterlicher Verfügung bis zum 11. März 2022 gewährt wurde. In der
Folge verzichtete die Rekurrentin, sich replicando vernehmen zu lassen. Die
weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist eine vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2
des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission [BRKG], SG 790.100), deren
Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl.
auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die
Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Gemäss
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. 

 

1.2      Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Nichteintretensentscheids von
diesem direkt betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie nach § 13 Abs. 1 VRPG
rechtsmittellegitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs
ist einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher
Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011
E. 1.1 mit Hinweisen).

 

2.

Zur Begründung
des angefochtenen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz mit Bezug auf
das Anfechtungsobjekt in ihrem Verfahren zunächst erwogen, «dass die
Rekurrentin ihrer Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 die an die Grundeigentümerin
adressierte Verfügung beigeschlossen und sich mit ihrem Antrag auch
ausdrücklich und ausschliesslich auf diese Verfügung bezogen habe», weshalb
diese Verfügung das Anfechtungsobjekt des Rekursverfahrens vor der
Baurekurskommission bilde. Aufgrund des materiellen Parteibegriffs könnten
Verfügungen nicht nur von den formellen Verfügungsadressaten, sondern auch von
Drittpersonen mit einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache angefochten werden. Soweit die Rekurrentin die an sie
beziehungsweise ihren Rechtsvertreter adressierte Verfügung als
Anfechtungsobjekt bezeichne und geltend mache, sie habe ihrer Rekursanmeldung
versehentlich die falsche Verfügung beigelegt, vermöge dies nicht zu
überzeugen. Ein solches Versehen hätte ihr bereits aufgrund der beim
Verwaltungsgericht angefochtenen Instruktionsverfügung vom 20. Mai 2021 bewusst
sein müssen, worin davon ausgegangen worden sei, dass sich der Rekurs gegen die
an die Grundeigentümerin adressierte Verfügung richte, ohne dass sie die
Baurekurskommission unverzüglich über dieses Versehen orientiert hätte. Es
könne aber offengelassen werden, ob unter diesen Umständen ein Wechsel des
Anfechtungsobjekts in Betracht komme, da dies am Ausgang des Verfahren nichts
ändern würde. 

 

In massgebender
Hinsicht stellte die Vorinstanz fest, dass die angefochtene, an die
Grundeigentümerin adressierte Verfügung der Rekurrentin am 5. Mai 2021
zugestellt worden sei. Mit dem am 17. Mai 2021 erhobenen Rekurs sei die Rekursanmeldung
gemäss § 16 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 5 Abs. 4 BRKG somit rechtzeitig
erfolgt. Das Gleiche würde auch gelten, wenn die Rekurrentin die an sie beziehungsweise
ihren Rechtsvertreter adressierte und ebenfalls am 5. Mai 2021 zugestellte
Verfügung angefochten hätte. Soweit die Rekurrentin geltend mache, dass ihr
diese erst am 6. Mai 2021 zugestellt worden sei, könne ihr nicht gefolgt
werden. Aufgrund der Zustellung am 5. Mai 2021 sei die 30-tägige Frist zur
Rekursbegründung gemäss § 16 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 5 Abs. 4 BRKG bis
zum 4. Juni 2021 gelaufen. Das Fristerstreckungsgesuch vom 7. Juni 2021 sei
daher zu spät erfolgt und vom instruierenden Präsidenten der
Baurekurskommission zu Recht abgewiesen worden. Entgegen der Auffassung der
Rekurrentin enthalte auch die Rekursanmeldung keine Kurzbegründung, aufgrund
derer auf den Rekurs hätte eingetreten werden müssen. Mit ihrer Rekursanmeldung
vom 17. Mai 2021 habe die Rekurrentin «vorweg die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung, insbesondere bezüglich Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs» beantragt
und sich «ausdrücklich» vorbehalten, «entsprechende Rechtsbegehren zu den
übrigen Dispositivziffern des Beschlusses der vorliegend angefochtenen
Verfügung zusammen mit der Rekursbegründung zu stellen». Streitgegenstand der
Rekursanmeldung habe daher allein der Antrag der Rekurrentin auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gebildet. Trotz des materiellen Gehalts
beziehungsweise des Bezugs zur Sache ziele der prozessuale Antrag aber nicht
auf einen Entscheid in der Hauptsache ab, weshalb darüber mit prozessleitender
Verfügung vom 20. Mai 2021 entschieden worden sei. Aufgrund der Akzessorietät
des einstweiligen Rechtsschutzes sei im Rahmen des Endentscheids nicht mehr
über den prozessualen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
zu entscheiden. Mit der massgebenden Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 habe die
Rekurrentin dagegen keinen materiellen Antrag gestellt, über den im Rahmen
eines Endentscheids befunden werden könnte, was in der Sache zwangsläufig auf
einen Nichteintretensentscheid hinauslaufen müsse. Zusammenfassend könne daher
auf den vorliegenden Rekurs nicht eingetreten werden. Die pauschalen Verweise
auf andere Eingaben, die aus früheren Verfahren stammten und teilweise nicht
einmal an die Baurekurskommission gerichtet gewesen seien, vermöchten an diesem
Ergebnis nichts zu ändern, genauso wenig wie der Umstand, dass das
nachträgliche Baubewilligungsverfahren durch die Offizialmaxime beherrscht
werde, entbinde diese die rekursführende Partei doch nicht von der
Obliegenheit, im Rechtsmittelverfahren mit ihren Anträgen den Umfang des
Streitgegenstands zu bestimmen.

 

3.

3.1      Mit
ihrem Rekurs bestreitet die Rekurrentin, mit ihrer Eingabe vom 7. Juni 2021
verspätet um Erstreckung der Begründungsfrist ersucht zu haben. Sie macht
geltend, dass «die an sie bzw. ihren Rechtsvertreter adressierte Verfügung vom
3. Mai 2021 ihr am 6. Mai 2021 erneut eröffnet worden sei». Sie habe
bereits mit Schreiben vom 15. Juni 2021 darauf hingewiesen, «dass der
Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 versehentlich nicht die an die Rekurrentin
adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021, sondern die an die Grundeigentümerin
adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021 beigelegt» worden sei. Die an die
Rekurrentin adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021 sei ihr «zusammen mit der
Rechnung vom 4. Mai 2021 entgegen der Bezeichnung im Adressfeld nicht per LSI,
sondern per A-Post am 6. Mai 2021 (Donnerstag) zugestellt» worden. Diese
Diskrepanz sei der Sekretärin aufgefallen. Sie habe daher «neben dem Adressfeld
mit Bleistift den Vermerk» angefügt, «kam mit A-Post zusammen mit Rechnung,
nicht per LSI, [...], 6.05.21». Auf der an die Rekurrentin adressierten
Verfügung vom 3. Mai 2021 sei denn auch der Eingangsstempel «6. Mai 2021»
angebracht worden. Ein solcher finde sich auch «auf der mit gleicher A-Post
Sendung versandten Rechnung vom 4. Mai 2021 sowie auf dem entsprechenden
Zustellungscouvert mit Poststempel vom 5. Mai 2021». Soweit ihr beziehungsweise
ihrem Vertreter vorgehalten werde, dass sowohl die an sie adressierte wie auch
die an die Grundeigentümerin adressierte Verfügung ihr am 5. Mai 2021
zugestellt worden sei, weise sie den nachweislich falschen «Vorwurf
unehrenhaften Verhaltens» in aller Form zurück. Die A-Post Sendung vom 5. Mai
2021, welche der Rekurrentin am 6. Mai 2021 zugegangen sei, trage auf dem
Zustellungscouvert den Absender und das Logo des Beschwerdegegners. Als
Poststempel sei der 5. Mai 2021 angebracht. Das Couvert sei «als A Standard mit
CHF 1.– frankiert». Überdies habe «ein*e Mitarbeiter*in des Beschwerdegegners»
von Hand mit Kugelschreiber über dem Logo des Beschwerdegegners die Nummer «[...]»
angebracht. Dies entspreche «exakt der REKL Nr. des vorliegend zur Debatte
stehenden Verfahrens». Aus der originalen Briefpostsendung vom 5. Mai 2021
sowie dem von der Rekurrentin angegebenen Inhalt (Rechnung vom 4. Mai 2021, an
die Rekurrentin adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021, deren Beilagen
sowie des originalen Zustellungscouverts) gehe eindeutig hervor, dass «keinerlei
Manipulationen» vorgenommen worden seien. 

 

3.2      Darin
kann der Rekurrentin aufgrund der Akten offensichtlich nicht gefolgt werden.

 

3.2.1   Mit
Eingabe vom 17. Mai 2021 liess die Rekurrentin durch ihren prozessual
versierten Rechtsvertreter bei der Baurekurskommission Rekurs «gegen die
Verfügung vom 3. Mai 2021» erheben. Sie nahm dabei explizit Bezug auf die «Verfügung
des Bau- und Gastgewerbeinspektorat[s] […] vom 3. Mai 2021 (Kopie samt Couvert
und Sendungsverfolgung in der Beilage 2)». Als Beilage 2 legte sie die an die
Eigentümerin der streitbezogenen Liegenschaft, die B____ AG in […], adressierte
«Verfügung betreffend unbewilligten baulichen Änderungen sowie Umnutzung» vom
3. Mai 2021 bei, welche dem Vertreter der Rekurrentin aufgrund der von ihr
erstrittenen Verfahrensbeteiligung im Verfügungsverfahren der Grundeigentümerin
in Kopie zugestellt worden war. Mit dieser Verfügung (REKL [...]) ist die
Grundeigentümerin verpflichtet worden, «ein nachträgliches Baubegehren für die
baulichen Veränderungen bzw. die Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im 3.
OG sowie die Umnutzung der Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb
einzureichen». Weiter liess die Rekurrentin eine Kopie des Couverts des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats mit dem handschriftlichen Vermerk [...], der
Sendungsnummer [...] und dem Eingangsstempel der Kanzlei ihres Vertreters vom 5.
Mai 2021 wie auch den Sendungsnachweis bezüglich der Sendungsnummer [...] mit
dem Zustellungsvermerk vom 5. Mai 2021 einreichen (Beilage 2 zur
Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 S. 6 und 7). 

 

Auch inhaltlich
nahm die anwaltschaftlich vertretene Rekurrentin in der Rekursanmeldung Bezug
auf die an die Grundeigentümerin adressierte Verfügung und nicht auf die an sie
adressierte Verfügung. Sie beantragte «die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung, insbesondere bezüglich Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs» und behielt
sich «entsprechende Rechtsbegehren zu den übrigen Dispositivziffern des
Beschlusses der vorliegend angefochtenen Verfügung zusammen mit der
Rekursbegründung» vor. Die Dispositivziffer 2 der an die Grundeigentümerin
adressierten Verfügung vom 3. Mai 2021 untersagt dieser «die Nutzung als
Sexbetrieb […] per sofort». Demgegenüber beinhaltet die Dispositivziffer 2 der
an die Rekurrentin selber adressierten Verfügung vom 3. Mai 2021 die Anordnung,
«einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung wird die aufschiebende Wirkung
entzogen». Der Antrag «auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung,
insbesondere bezüglich Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs» macht daher Sinn mit
Bezug auf das Dispositiv der an die Grundeigentümerin gerichteten Verfügung,
nicht aber mit Bezug auf die an sie selber gerichtete Verfügung. Mit der
Begründung des Verfahrensantrages bezog sich die Rekurrentin weiter auf die mit
Entscheid der Baurekurskommission vom 30. Oktober 2019 erfolgte Anweisung des
Bau- und Gastgewerbeinspektorats, sie «als Partei in das Verfahren auf
Feststellung der Baubewilligungspflicht einzubeziehen» und damit auf das
Verfahren der Grundeigentümerin. Weiter bezieht sie sich auf die «sofortige
Schliessung» ihres «Erotiketablissements» und bestreitet, dass für dieses eine
Bewilligungspflicht bestehe. Unter Hinweis auf den Bestandesschutz macht sie
geltend, dass kein Raum für eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung
bestehe und von einer nicht als gewerbliche Nutzung bewilligungspflichtigen Wohnungsprostitution
auszugehen sei. Daraus folgt, dass die anwaltlich vertretene Rekurrentin mit
ihrer Rekursanmeldung offensichtlich auf die Anfechtung der an die
Grundeigentümerin adressierten Verfügung vom 3. Mai 2021 zielte.

 

3.2.2   Dies
bestätigt auch der weitere Verfahrensverlauf. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 20. Mai 2021 wies die Baurekurskommission den Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf das angefochtene
Nutzungsverbot ab, stellte die aufschiebende Wirkung aber im Übrigen wieder
her. Sie stellte dabei fest, mit «Schreiben vom 17. Mai 2021 erhob die
Betreiberin des Sexbetriebs bei der Baurekurskommission gegen die an die
Grundeigentümerin adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021 Rekurs». Sie hielt
fest, «dass die Rekurrentin ihrer Rekursanmeldung die an die Grundeigentümerin
adressierte Verfügung beigeschlossen» habe als Rekursbeilage 2 und «sich
hinsichtlich ihres Antrages ausdrücklich und ausschliesslich darauf» beziehe.
«Nicht angefochten [sei] dagegen die an die Rekurrentin adressierte Verfügung
des gleichen Tages». Sie beurteilte daher auch die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf die Anordnung um Einreichung eines
nachträglichen Baubegehrens, welche nicht Gegenstand der an die Rekurrentin
adressierten Verfügung war, und sprach dem Rechtsmittel insoweit
Suspensiveffekt zu.

 

Gegen diese
vorinstanzlichen Feststellungen bezüglich des Anfechtungsobjekts im Verfahren
der Baurekurskommission hat die anwaltlich vertretene Rekurrentin weder gegenüber
der Vorinstanz selber noch im Zusammenhang mit der Anfechtung der
instruktionsrichterlichen Verfügung der Vorinstanz beim Verwaltungsgericht
opponiert. Dazu wäre sie aber aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben
verpflichtet gewesen, wenn die Feststellung in dieser Verfügung falsch gewesen
oder ihrem Vertreter ein Versehen unterlaufen wäre. Dieser Grundsatz gemäss
Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verbietet Behörden und Privaten
widersprüchliches Verhalten in verwaltungsrechtlichen Verfahren und verlangt
von den Privaten als rekurrierenden Parteien, formelle Rügen so früh wie
möglich nach Kenntnisnahme des Rügegrundes geltend zu machen (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, Rz. 202 f., 206). Erst auf die ihr mit Verfügung der Vorinstanz vom 8.
Juni 2021 gewährte Gelegenheit, zur Frage einer allfälligen Verspätung ihres
Erstreckungsgesuchs Stellung zu nehmen, stellte sie sich auf den Standpunkt,
dass «nicht die Kopie der an die Grundeigentümerin gerichteten Verfügung […],
sondern die an den Rechtsvertreter der Rekurrentin adressierte Verfügung
(ebenfalls vom 3. Mai 2021) angefochten worden» sei. Diese sei ihrem Vertreter
wie schon mit dem Erstreckungsgesuch geltend gemacht per A-Post am 6. Mai
2021 zugestellt worden (vgl. Stellungnahme vom 15. Juni 2021 Rz. 2).

 

3.2.3   Diese
Behauptung mag als «kreativ» bezeichnet werden, aufgrund ihres offensichtlichen
Widerspruchs zu den Akten und den eigenen Ausführungen in der Rekursanmeldung
ist sie aber als trölerisch zu qualifizieren. Wird eine Verfügung als
Anfechtungsobjekt explizit benannt und der Rekursanmeldung beigelegt und nicht
opponiert, wenn die Rekursinstanz danach mit einer Verfügung ausdrücklich und
eingehend darlegt, dass diese von der anwaltschaftlich vertretenen Rekurrentin
bezeichnete und nicht eine andere Verfügung Anfechtungsobjekt und der darin
geregelte Verfügungsinhalt Streitgegenstand bilde, so bildet es ein
offensichtlich widersprüchliches und damit treuwidriges venire contra factum
proprium, wenn im Zusammenhang mit der Fristberechnung plötzlich der Standpunkt
vertreten wird, dass alles ganz anders sein soll. Diese trölerische
Prozessführung kann keinen Rechtsschutz finden. Endgültig stossend erscheint schliesslich
die Behauptung, dass die Beilage der «an die Grundeigentümerin adressierten
Verfügung vom 3. Mai 2021 (samt Couvert und Sendungsverfolgung) […] ein
Versehen» darstelle, «welches der Rekurrentin am letzten Tag der
Begründungfrist (dem 7. Juni 2021)» aufgefallen sei. Der Vertreter der
Rekurrentin hat die Verfügung vom 20. Mai 2021, worin das Anfechtungsobjekt des
vorinstanzlichen Verfahrens wie ausgeführt klar bezeichnet wird, bereits mit
Schreiben vom 30. Mai 2021 beim Verwaltungsgericht angefochten. Es kann
schlechterdings nicht davon ausgegangen werden, dass ein eingetragener Advokat
eine Verfügung gleichsam ungelesen anficht. Es kann daher ausgeschlossen
werden, dass ein angebliches Versehen erst eine Woche später aufgefallen sein
soll. Vielmehr ist erstellt, dass der Rechtsvertreter im Namen der Rekurrentin
nicht versehentlich, sondern bewusst die an die Grundeigentümerin gerichtete
Verfügung angefochten hat.

 

3.2.4   Daraus
folgt, dass das Gesuch um Erstreckung der dreissigtägigen Begründungsfrist nach
deren Ablauf gestellt worden ist. Die Vorinstanz hat die Begründungsfrist daher
zu Recht nicht erstreckt.

 

4.

Mit ihrem Rekurs
hält die Rekurrentin auch an dem von ihr im vorinstanzlichen Verfahren
«hilfsweise vorgebrachten Argument» fest, dass ihr Rekurs bereits vorsorglich
in der Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 begründet worden sei.

 

4.1      Zur
Begründung lässt sie in rechtlicher Hinsicht geltend machen, dass in der Praxis
«an die Anträge der rekurrierenden Partei keine hohen formellen Anforderungen
gestellt» würden (Rekursbegründung E. 15, mit Hinweis auf Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 451). Auch in der
Praxis des Verwaltungsgerichts Basel-Stadt sei auf klare Rechtsbegehren verzichtet
worden, wenn sich aufgrund der Akten unzweifelhaft ergebe, was die
rekurrierende Partei mit ihrem Rekurs erreichen will (Rekursbegründung E. 15,
mit Hinweis auf Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 304). Vorliegend habe die Rekurrentin entgegen der Auffassung der Vorinstanz
über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinaus in
ihrer Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 in Ziffer 8 ausdrücklich beantragt,
dass «im Übrigen [...] festzuhalten [sei], dass in casu eine Bewilligungspflicht
nicht besteh[e]». Dieses Rechtsbegehren sei in den nachfolgenden Ziffern 9-16
der Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 begründet worden. Vor diesem Hintergrund
könne «kein Zweifel daran bestehen, dass die Rekurrentin von der Vorinstanz»
verlangt habe, «die an sie (eventualiter an die Grundeigentümerin) adressierte
Verfügung vom 3. Mai 2021 aufzuheben und festzustellen, dass in casu keine
bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vorliege». Zudem habe sie in ihrer
Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 «insbesondere die beim Beschwerdegegner im
Zusammenhang mit der von diesem bestrittenen Parteistellung im vorliegenden
Verfahren eingereichte Eingabe vom 18. Februar 2019 zum integrierenden
Bestandteil der in der Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 dargelegten
Rekursbegründung erklärt». In dieser Eingabe vom 18. Februar 2019 habe sie
explizit die Feststellung beantragt, dass es «für den von der [Rekurrentin]
[...] geführten Erotikdienstleistungsbetrieb keiner nachträglichen
Baubewilligung wegen Nutzungsänderung bed[ürfe]». Die Vorinstanz habe daher
nach Treu und Glauben nicht nur erkennen müssen, sondern auch erkannt, was die
Rekurrentin mit ihrer Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 und der vorsorglichen
Begründung erreichen wollte, was auch die Eventualbegründung in Erwägung 11
belege. Sie habe ihren Rekurs daher mit ihrer Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021
rechtzeitig angemeldet und begründet. Schliesslich weist sie darauf hin, dass
das Verwaltungsrecht von der Offizialmaxime und nicht von der
Dispositionsmaxime beherrscht sei, da die Rekursinstanz nicht an die Anträge
der Parteien gebunden sei.

 

4.2      Gemäss
§ 5 Abs. 4 BRKG richtet sich das Verfahren, soweit in diesem Gesetz nicht
selbst geregelt, nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege und nach dem
Gesetz über die Gerichtsgebühren. Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG ist innert der
dreissigtägigen Frist seit Zustellung der Verfügung eine schriftliche
Rekursbegründung einzureichen, welche die Anträge der rekurrierenden Partei,
die Angabe der Tatsachen und Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung
enthalten soll. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist in der Begründung
substantiiert darzulegen, inwiefern und weshalb der angefochtene Entscheid
fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Dazu
haben sich die Rekurrierenden mit den Erwägungen der Vorinstanz genau
auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substantiiert, sondern
darüber hinaus auch sachbezogen sein (statt Vieler: VGE VD.2021.238 vom 25.
Januar 2022 E. 1.4, VD.2021.235 vom 20. Januar 2022 E. 1.2.1, VD.2019.78
vom 27. Mai 2020 E. 1.3, mit Nachweisen; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Bei juristischen Laien werden an die Substantiierung der
Begründung allerdings geringere Anforderungen gestellt. Es genügt, dass auch
aus einer knapp ausgefallenen, summarischen Rekursbegründung zumindest ersehen
werden kann, worum es den Rekurrierenden geht und welche Argumente sie
berücksichtigt wissen wollen. Soweit keine förmlichen reformatorischen Anträge
auf Erlass einer bestimmten Verfügung gestellt werden, kann sich der Inhalt der
entsprechenden Rechtsbegehren auch aus der gesamten Begründung eines Rekurses
ergeben. Dies gilt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts jedenfalls für von
juristischen Laien verfasste Rekurse (VGE VD.2016.141 vom 14. März 2017 E. 3.2,
VD.2012.191 vom 12. Juni 2013 E. 2.2.2; Wullschleger/
Schröder, a.a.O., S. 277, 304). Fehlt eine solche Auseinandersetzung
gänzlich, wird auf den Rekurs nicht eingetreten (statt Vieler: VGE VD.2021.238
vom 25. Januar 2022 E. 1.4, VD.2021.235 vom 20. Januar 2022 E. 1.2.1,
VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 2.1, mit Nachweisen; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).
Die Rekursbegründung kann bereits in der Rekursanmeldung enthalten sein (Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277,
305). Hat eine rekurrierende Partei bereits mit ihrer Rekursanmeldung etwa «im
Sinne einer summarischen Begründung» Ausführungen gemacht und eine
«ausführliche Begründung» in Aussicht gestellt, eine solche aber in der Folge
innert Frist nicht eingereicht, so ist von der Rekursinstanz zu prüfen, ob
bereits die Rekursanmeldung den Anforderungen gemäss § 16 Abs. 2 VRPG genügt
(VGE VD.2018.79 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.2; zu § 46 Abs. 2 OG VGE VD.2020.54
vom 15. Januar 2021 E. 3.3). Auch in diesem Zusammenhang ist praxisgemäss
den reduzierten Anforderungen an Laienrekursen Rechnung zu tragen (VGE
VD.2011.111 vom 7. März 2012 E. 1.2). Auch bei anwaltschaftlich vertretenen
Parteien ist aber nicht allein auf den Umstand abzustellen, dass die Vertretung
mit einer Begründung in der Rekursanmeldung subjektiv den Rekurs offensichtlich
noch nicht hat begründen wollen und sich diese Begründung bloss auf die mit der
Anmeldung gestellten Verfahrensanträge bezogen hat. Darauf kommt es nicht an,
wenn die (Kurz-)Begründung des Massnahmenbegehrens in der Rekursanmeldung eine
genügende Begründung des eigenen Standpunkts in der Sache darstellt (vgl. VGE
VD.2020.54 vom 15. Januar 2021 E. 3.3). Soweit eine solche vorliegt, folgt aus
der genannten Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG aber die Geltung
des Rügeprinzips. Das Verwaltungsgericht und damit auch die Baurekurskommission
hat einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen zu prüfen (VGE VD.2020.23 vom 25. Oktober 2020 E. 1.3,
VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4,
VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E.
1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). 

 

4.3      Soweit
sich die Rekurrentin implizit auf den Standpunkt stellt, dass auf den von ihr
beigezogenen, spezialisierten Advokaten die für Laien geltenden Grundsätze
bezüglich der Anforderungen an eine Rekursbegründung zu stellen sind, kann ihr
nicht gefolgt werden. Auf die von diesem verfasste Rekursanmeldung sind daher
bei der Prüfung, ob sie die Anforderungen an eine genügende Begründung gemäss
§ 16 Abs. 2 VRPG erfüllen, die gewöhnlichen, für anwaltschaftlich
vertretene Parteien geltenden Kriterien zur Anwendung zu bringen.

 

4.3.1   Wie
die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, enthält die vorinstanzliche
Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 keine Anträge in der Sache. Solche hat sich
die Rekurrentin vielmehr explizit für die Rekursbegründung vorbehalten. Als
«Kurzbegründung, insbesondere zum vorstehend gestellten Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung» machte die Rekurrentin mit Bezug
zur Sache selber zunächst geltend, dass die Baurekurskommission mit ihrem
Entscheid vom 30. Oktober 2019 betreffend die Parteistellung der Rekurrentin in
keiner Weise materiell entschieden habe, ob eine Bewilligungspflicht bestehe
oder nicht. Die Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 21. Februar
2019 sei daher nicht rechtskräftig. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat habe
mit der in einem «unangebracht übertriebenen Aktivismus» erfolgten sofortigen
Schliessung offenbar «den einfachsten Weg wählen wollen». Eine solche verstosse
aber gegen die Praxis des Appellationsgerichts (Rekursanmeldung im
vorinstanzlichen Verfahren vom 17. Mai 2021 Ziff. 3, mit Hinweis auf VGE
VD.2013.39 vom 1. November 2013 E. 4.2). Das Erotikstudio C____ an der [...]strasse
[...], [...] bestehe schon mindestens seit Oktober 2004, weshalb aufgrund der
fehlenden Bösgläubigkeit der Bestandesschutz fortgelte. Der Mietvertrag der
Rekurrentin laufe per Ende März 2022 aus. Die vertragskonforme Nutzung des
Mietobjekts sei ihr aufgrund der Coronasituation monatelang nicht möglich
gewesen. Die Reklamationen stammten von Nachbarn, die ihren Mietvertrag erst
nach ihr angetreten und daher gewusst hätten, dass sie neben einem
Erotiketablissement mieten würden. Diese hätten sich ihr gegenüber strafbare
Übergriffe zu Schulde kommen lassen.

 

Weiter lässt die
Rekurrentin mit der vorinstanzlichen Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 geltend
machen, dass in casu eine Bewilligungspflicht nicht bestehe. Es wird dazu
«grundsätzlich auf die Rekursbegründung vom 21. Juni 2019 im seinerzeitigen
Rekursverfahren» sowie «die Eingabe vom 18. Februar 2019 inkl. der 5 Beilagen
verwiesen», welche beide «zum integrierenden Bestandteil der vorliegenden
Kurzbegründung erklärt» würden. Wie bereits im Rahmen der rechtlichen
Gehörsgewährung vom 20. November 2020 dargelegt worden sei, sei eine
bewilligungspflichtige Umnutzung der Räumlichkeiten zu verneinen. Erotikdienstleistungsbetriebe,
welche vor dem 1. Juli 2014 schon bestanden hätten, stünden unter
Bestandesschutz gemäss § 77 des Bau- und Planungsgesetzes (BPG, SG 730.100), da
sexgewerbliche Nutzung gemäss alter Praxis der Behörden als Wohnnutzung
qualifiziert worden sei. Die im Urteil des Verwaltungsgerichts VGE VD.2017.193
vom 6. Dezember 2018 vorgenommene Unterscheidung der gewerblichen Nutzung von
der Wohnungsprostitution sei «an sich schon problematisch», «gar nicht möglich»
und «untauglich». Das Urteil lasse sich «auch aus prinzipiellen Gründen nicht mit
der vorliegenden Konstellation vergleichen», da es dort «nicht um die Frage der
Bewilligungspflicht, sondern um die Frage der Bewilligungsfähigkeit» gegangen
sei, sei dort das Verfahren doch durch ein eigenes Gesuch um Nutzungsänderung
eingeleitet worden. Die Rekurrentin habe das C____ von der Vormieterin mit
einem Mietvertrag vom 11. August 2004 übernommen. Zudem sei eindeutig von
Wohnungsprostitution auszugehen, sei der Salon doch gemäss Webseite jeweils
werktags von 10.00 bis 20.00 Uhr und samstags von 10.00 bis 18.00 Uhr
geöffnet. Die Verhältnisse hätten sich seit dem Augenschein vom 26. Juli 2018
«in dem Sinne wesentlich verändert, dass jedenfalls heute klarerweise
Wohnungsprostitution» vorliege. Schliesslich wird geltend gemacht, dass die
ursprünglich bewilligte Nutzung als Büro eine gewerbliche sei, «sodass die
aktuelle Nutzung unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifikation als gewerbliche
oder Wohnnutzung im Vergleich zur Büronutzung jedenfalls klar die dem Wohnen
nähere» sei. In der gleichen Parzelle sei seit 2017 auch die Abteilung
Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie des Universitätsspitals
untergebracht. Es sei fraglich, ob diesbezüglich eine Bewilligung um
Nutzungsänderung eingeholt worden sei. 

 

4.3.2   Daraus
folgt, dass sich die Rekurrentin bereits mit der in ihrer vorinstanzlichen Rekursanmeldung
enthaltenen Begründung im Zusammenhang mit ihrem Gesuch um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses gegen die an die Grundeigentümerin
adressierte Verfügung vom 3. Mai 2021 mit der Frage der Bewilligungspflicht
befasst hat. Es liegt daher eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Ziffer 1
des Dispositivs der genannten Verfügung vor. Daraus geht klar hervor, dass die
Rekurrentin die Aufhebung der darin angeordneten Einreichung eines
nachträglichen Baubegehrens für die baulichen Veränderungen beziehungsweise die
Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss und die
Umnutzung der Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb wie auch die Aufhebung der
Untersagung der Nutzung dieser zusammengelegten Nutzungseinheiten als
Sexbetrieb gemäss Ziffer 2 dieser Verfügung wünscht. Implizit folgt daraus
ein entsprechender Antrag. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz spielt es
dabei nach der referierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts keine Rolle,
dass sich diese Erörterungen nicht auf einen Sachantrag, sondern einen
prozessualen Antrag bezogen hat, welchem im Zusammenhang mit dem Entscheid in
der Sache selber keine Relevanz mehr zukommen konnte. Im Umfang der in der
Rekursanmeldung selber enthaltenen, inhaltlich beschränkten, auf den
materiellen Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung bezogenen Begründung
und der dazu eingereichten Belege ist daher die angefochtene Verfügung
materiell zu überprüfen. Nicht einzugehen ist auf die Verweise auf andere
Rechtsschriften und Eingaben, ist es doch unzulässig, zur Rekursbegründung
einfach auf frühere Rechtsschriften zu verweisen (VGE VD.2012.11 vom 10.
September 2012 E. 2.3; VD.2010.253 vom 23. Februar 2012 E. 1.5; VD.2009.707 vom
6. Mai 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305 f.).

 

4.3.3   Mit
ihrer Eventualbegründung in Erwägung 11 des angefochtenen Entscheids hat die
Vorinstanz eine solche materielle Beurteilung vorgenommen. Aufgrund dieser
Eventualbegründung kann das Verwaltungsgericht trotz des
Nichteintretensentscheids der Vorinstanz in der Sache in reformatorischer Weise
neu entscheiden (Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., Rz. 1642; vgl. VGE VD.2016.141 vom 14. März 2017 E. 3.4, VD.2012.189
vom 28. Juni 2013 E. 2.5, VD.2012.237 vom 17. Januar 2013 E. 3.1), was von
der Rekurrentin denn auch explizit beantragt wird.

 

5.

5.1      Zu
prüfen sind daher die mit der vorinstanzlichen Rekursanmeldung vom 17. Mai
2021 vorgetragenen Rügen. Mit ihrer Rekursbegründung im vorliegenden Verfahren
hat die Rekurrentin ihren Standpunkt in der Sache weiter begründet. Es stellt
sich daher die Frage, inwieweit diese Rügen in die materielle Prüfung durch das
Verwaltungsgericht einzubeziehen sind. Der Rekurs an das Verwaltungsgericht ist
ein Rechtmittel der nachträglichen Verwaltungskontrolle. Noven sind daher in
diesem Verfahren nur beachtlich, soweit sie bundesrechtlich zu beachten sind.
So sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl.
statt Vieler VGE VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 127
II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3). Dies gilt aber
nur für die erste richterliche Instanz im Kanton. Soweit vor dem
Verwaltungsgericht bereits eine gerichtliche Vorinstanz im materiellen Sinne
gemäss Art. 110 BGG mit freier Prüfung des Sachverhalts unter Einschluss
vorgebrachter neuer Tatsachen und Beweismittel entschieden hat, schreibt das
Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine umfassende
Sachverhaltskontrolle unter Einschluss neuer Behauptungen und Belege vor.
Insoweit ist für die Beurteilung des Rekurses durch das Verwaltungsgericht in
Anwendung des Grundsatzes der nachträglichen Verwaltungskontrolle die Sachlage
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bestanden hat und
der Rekurs begründet und belegt worden ist (Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 300 f.). Daraus folgt nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts, dass Noven trotz der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes
gemäss § 18 VRPG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Berücksichtigung des
funktionellen Instanzenzugs nicht zugelassen werden (VGE VD.2020.171 vom 7.
Januar 2021 E. 3.3; BGer 1A.211/2001 vom 3. Mai 2002 E. 2.1). Damit soll
vermieden werden, dass eine rekurrierende Person im Verfahren vor der zweiten
kantonalen Gerichtsinstanz ihre Verfahrenspflichten nachholt, denen
nachzukommen sie im vorinstanzlichen Verfahren vor einem Gericht im materiellen
Sinne versäumt hat (VGE VD.2017.81 vom 6. Februar 2018 E. 3.1.1, VD.2014.229 vom
2. Juni 2015 E. 3.2, je mit Hinweis auf BGE 131 II 548 E. 2.3 S. 551). Immerhin
ist von diesem Grundsatz dann abzuweichen, wenn das Festhalten an der
ursprünglichen Sach- und Rechtslage einem überspitzten Formalismus gleichkäme
und zu einem prozessualen Leerlauf führte. Noven werden auch dann zugelassen,
wenn die neuen Tatsachen und Beweismittel dem Nachweis bereits früher vorgetragener
Behauptungen dienen (VGE VD.2017.81 vom 6. Februar 2018 E. 3.1.1, VD.2015.47
vom 21. April 2016 E. 2.3, VD.2015.107 vom 12. Dezember 2015 E. 1.2.2,
VD.2014.254 vom 21. Juli 2015 E. 3.3.1, VD.2014.147 vom 9. Juni 2015 E. 2.3.6,
VD.2014.226 vom 12. Mai 2015 E. 1.6, VD.2014.67 vom 20. Februar 2015 E. 3.3.1,
VD.2013.116 vom 10. Februar 2015 E. 3.2.1 f. und VD.2014.132 vom 9. Januar 2015
E. 2.3.4 f.; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 301; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 509
f.). Diese Rechtsprechung kommt auch auf das baurechtliche Rekursverfahren mit
der Baurekurskommission als Vorinstanz zur Anwendung (VGE VD.2011.183 vom 25.
Juli 2012 E. 1.3.2). Der Baurekurskommission kommt in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht umfassende Kognition zu (§ 5 Abs. 2 BRKG). Sie ist
aufgrund ihrer Weisungsungebundenheit (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 BRKG), der
strengen Unvereinbarkeitsvorschriften (§ 2 Abs. 2 BRKG) und ihrer Wahl auf
feste Amtszeit (§ 2 Abs. 1 BRKG) wie die Steuerrekurskommission und die Universitätsrekurskommission
als gerichtliche Vorinstanz des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 110
BGG zu qualifizieren (vgl. auch VGE VD.2011.33 vom 2. Mai 2012 E. 2.1.2 sowie Freivogel, Die Basler
Gerichtsorganisation, in: Buser, Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 430).

 

5.2      Zu
prüfen sind die im vorliegenden Verfahren gestellten Rechtsbegehren damit insoweit,
als sie sich bereits bestimmt aus der (Kurz-)Begründung in der vor­instanzlichen
Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 ergeben haben. Dies kann nur vom
Rechtsbegehren Nr. 1 und dem eventualiter gestellten Rückweisungsbegehren Nr. 3
gesagt werden. Demgegenüber handelt es sich bei den übrigen Rechtsbegehren Nr.
2 sowie Nr. 4-6 um neue, den Streitgegenstand erweiternde Rechtsbegehren, auf
die nicht einzutreten ist (vgl. VGE VD.2015.69 vom 1. Oktober 2015
E. 1.2).

 

5.3      Soweit
sich die Rügen gegen die Verpflichtung der Grundeigentümerin zur Einreichung
eines nachträglichen Baubegehrens richten, kann der Rekurrentin nicht gefolgt
werden. 

 

5.3.1   Die
von der Rekurrentin gerügte Verpflichtung der Grundeigentümerin zur Einreichung
eines nachträglichen Baubegehrens für die baulichen Veränderungen bzw. die
Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss der [...]strasse
[...], [...] begründete das Bau- und Gastgewerbeinspektorat damit, dass die
fehlende brandschutztechnische Abtrennung zwischen den beiden behördlich
bewilligten Nutzungseinheiten bis heute nicht wiederhergestellt worden sei. Die
Vor­instanz hat diesbezüglich in ihrer Eventualbegründung erwogen, dass die
Rekurrentin unbestrittenermassen bauliche Veränderungen vorgenommen habe. Diese
seien brandschutzrelevant, weshalb es in Anbetracht der betroffenen gewichtigen
Rechtsgüter, namentlich Leib und Leben, ohne Weiteres gerechtfertigt sei, im
Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu überprüfen, ob die
einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten seien. Dazu fehlt
in der vorinstanzlichen Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021 eine materielle
Auseinandersetzung mit der angefochtenen Verfügung, weshalb die Vorinstanz
insoweit zu Recht auf den Rekurs mangels Begründung nicht eingetreten ist. Die
Eventualbegründung der Vor­instanz ist daher vollumfänglich zu bestätigen. In
der Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht wird auf frühere Eingaben und
Noven verwiesen. Soweit darauf nach dem Gesagten (vgl. oben E. 5.1 und 5.2)
prozessual überhaupt eingetreten werden kann, erscheinen die Ausführungen,
wonach «der ursprünglich bewilligte Planungszustand längst wiederhergestellt»
worden sei, irrelevant. Unstreitig ist die Verbindung zwischen den beiden
Nutzungseinheiten brandschutzrechtlich relevant verändert worden. Es ist im
Rahmen eines Baubewilligungsgesuchs zu klären, welche Anforderungen an die
zukünftige Gestaltung zu stellen sind und nach erfolgter Bewilligung diese
entsprechend abzunehmen.

 

5.3.2   Ebenfalls
nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin mit der Bestreitung der der
Grundeigentümerin auferlegten Pflicht zur Einreichung eines
Bewilligungsgesuches für die vorgenommene Änderung der Nutzung der von der
Rekurrentin gemieteten Nutzungseinheiten.

 

5.3.2.1 Wie
das Verwaltungsgericht in dem von der Rekurrentin zitierten Entscheid VGE
VD.2013.39 vom 1. November 2013 E. 3.3.3 erwogen hat, handelt es sich bei der
Nutzung einer bestehenden, bereits bisher gewerblich genutzten Baute als
Sexbetrieb um einen nach Art. 22 des Raumplanungsgesetzes (RPG,
SR 700) bewilligungspflichtigen Betrieb. Zu beurteilen war in jenem
Entscheid ein Betrieb, in dem «,10 bis 15‘ resp. ‚15 bis 25‘ ‚internationale
Girls‘ die Kundschaft für sexuelle Dienstleistungen in den verschiedensten
Formen auf einer Fläche von 500 m2 erwarte[te]n».

 

5.3.2.2 Die
Rekurrentin beruft sich auf den Bestandesschutz. Vorliegend ist
unbestrittenermassen für die sexgewerbliche Nutzung der Nutzungseinheiten noch
nie ein Bewilligungsgesuch eingereicht worden. Der Anspruch auf Wiederherstellung
des rechtsmässigen Zustandes verwirkt aber grundsätzlich erst nach 30 Jahren.
Früher kann der Bestandesschutz bei bestehender Gutgläubigkeit aus Gründen des
Vertrauensschutzes nur greifen, wenn die zuständigen Behörden den baurechtswidrigen
Zustand über Jahre hinaus geduldet haben, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit
bekannt gewesen ist oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten
kennen müssen (VGE VD.2017.193 vom 6. Dezember 2018 E. 2.4.3.1, VD.2012.85 vom
15 März 2013 E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 132 II 21 E. 6.3 S. 39; BGE 107 Ia 121
E. 1c S. 124; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in:
ZBl 103/2002 S. 188, Pra 2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395). Da
sich die angefochtene Verfügung an die Grundeigentümerin richtet, müssen diese
Voraussetzung in ihrer Person erfüllt sein. Für diese Voraussetzungen eines
Bestandesschutzes trägt die Rekurrentin die Beweislast (VGE VD.2017.193 vom 6.
Dezember 2018 E. 2.4.2). Mit ihrer Rekursanmeldung hat die Rekurrentin weder
behauptet noch belegt, dass den zuständigen Behörden das an der [...]strasse [...],
[...] betriebene Sexetablissement bekannt gewesen oder hätte sein müssen,
sodass von einer Duldung ausgegangen werden kann. Sie macht auch nicht geltend,
weshalb die Grundeigentümerin gutgläubig von einer Duldung des Sexbetriebes in
ihrer Liegenschaft sollte ausgegangen sein. Die Voraussetzungen für einen
Bestandesschutz sind daher weder dargetan noch belegt worden.

 

5.3.2.3 Schliesslich
verfängt auch die Behauptung der Rekurrentin nicht, wonach im dritten
Obergeschoss der [...]strasse [...], [...] Wohnungsprostitution ausgeübt werde.
Sie macht nicht einmal geltend, noch belegt sie, dass es sich bei ihrem
«Erotiketablissement» in Tat und Wahrheit um eine auf Dauer angelegte
Wohngemeinschaft von Frauen handelt, die ihre eigenen Wohnräume neben der
Wohnnutzung auch zur Betreibung der Prostitution nutzen. Wie sich aus den als
Beilagen 10 und 11 zur Rekursanmeldung eingereichten Auszügen aus der Webseite
www.[...].ch ergibt, bieten dort neun Frauen ihre Dienstleistungen in «fünf verschiedenen
Zimmern» an. In dem im vorliegenden Verfahren als Beilage 2 eingereichten
Auszug aus der Webseite «Girls im C____» finden sich insgesamt 30 Damen,
wobei unklar ist, inwieweit sich die Auskündigung auf den Salon C____ und den
Salon D____ bezieht. Die Rekurrentin macht auch nicht geltend, dass diese
Dienstleisterinnen ausserhalb der von ihr genannten Betriebszeiten die
Nutzungseinheiten zu Wohnzwecken nutzen. Der gewerbliche Charakter der Nutzung wird
implizit auch zugestanden, wenn die Rekurrentin geltend macht, dass während dem
pandemiebedingten Verbot der Ausübung der Prostitution eine vertragsgemässe
Nutzung des Mietobjekts monatelang nicht möglich gewesen sein soll. Würde die
Wohnnutzung im Sinne einer Wohnungsprostitution im Vordergrund stehen, könnte
davon von vornherein nicht gesprochen werden. Daraus folgt, dass die
sexgewerbliche Nutzung der Wohnung eindeutig dominiert und das Wohnen dagegen
nebensächlich erscheint, weshalb eine reine Wohnungsprostitution nicht vorliegt
(VGE VD.2019.151 vom 12. Mai 2020 E. 2.3).

 

5.3.3   Zusammenfassend
erhob die Rekurrentin mit ihrer «Kurzbegründung» in ihrer Rekursanmeldung vom
17. Mai 2021 keine stichhaltigen Rügen gegen die Verpflichtung der
Grundeigentümerin zur Einreichung eines nachträglichen Baubegehrens aufgrund
der Nutzungsänderung und begründete überhaupt nicht, weshalb von einer
Verpflichtung zur Einreichung eines nachträglichen Baubegehrens aufgrund der
vorgenommenen baulichen Veränderungen abzusehen wäre.

 

5.4      Auch
soweit sich die «Kurzbegründung» in der Rekursanmeldung vom 17. Mai 2021
auf die Untersagung der Nutzung der zusammengelegten Nutzungseinheiten im dritten
Obergeschoss der [...]strasse [...], [...] richtet, kann der Rekurrentin nicht
gefolgt werden. Wird trotz mehrfacher Aufforderung konstant auf die Einreichung
eines nachträglichen Baubegehrens für die vorgenommene Nutzungsänderung mit
baulichen Veränderungen verzichtet, so kann offensichtlich nicht von einem
«unangebracht übertriebenen Aktivismus» gesprochen werden. Vielmehr liegt ein
unbewilligter Betrieb vor, gegen den Reklamationen von Nachbarn erhoben worden
sind, wie die Rekurrentin selber belegt. Nachdem das Verwaltungsgericht bereits
vor nunmehr über acht Jahren klargestellt hat, dass Sexbetriebe von der Art des
von der Rekurrentin betriebenen der Bewilligungspflicht unterstehen und
vorliegend tatsächlich Reklamationen aus dem Haus selber vorliegen, kann sie
auch aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid VGE VD.2013.39 vom 1. November
2013 E. 4.2 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aufgrund der klaren
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Bewilligungspflicht von
Sexbetrieben kann heute nicht mehr von einer Duldung unbewilligter
Erotiketablissements gesprochen werden. Die Betriebsschliessung aufgrund der
Verweigerung der Einreichung eines Baubegehrens für die Nutzungsänderung
erscheint daher verhältnismässig. Wird das schon lange verlangte nachträgliche
Baubegehren zeitnah eingereicht, ist auch die zeitliche Wirkung der
angeordneten Schliessung mässig, soweit die Nutzungsänderung überhaupt
bewilligungsfähig ist. 

 

6.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 2'000.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 2’000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat

-      
Baurekurskommission

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die
Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion
Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.