# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4503497-cb34-5f74-a0b5-3f87b932d56f
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2008 2275
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2008-2275_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2275 

 

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1. Verwaltungsgericht 

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Bestandesgarantie innerhalb der Bauzonen. Der freiwillige Abbruch 
und Wiederaufbau einer bestehenden Baute, welche der Nut-
zungsordnung oder den Bauvorschriften nicht entspricht, bedarf auch 
dann erneut einer Baubewilligung, wenn der Wiederaufbau im 
ursprünglichen Umfang erfolgt (Art. 94 Abs. 3 und 4 des kantonalen 
Baugesetzes).  

 Aus den Erwägungen: 
 2. Bei den Vorinstanzen drehte sich der Streit vornehmlich darum, 
ob die spätestens 1977 mit Holzschwellen gegen das benachbarte 
Grundstück abgestützte und mit Gartenplatten befestigte Terrainauf-
schüttung als Abstellfläche formell rechtmässig in einem Melde-
verfahren errichtet wurde und dadurch allenfalls den Schutz durch die 
Bestandesgarantie geniessen könnte. Dem Gericht drängt sich 
aufgrund des Augenscheines vorab die bei den Vorinstanzen unbe-
achtet gebliebene Frage auf, ob die im Jahr 2005 freiwillig abge-
brochene Stützvorrichtung aus Holzschwellen, welche auch eine 
Entfernung der darauf abgestützten Hinterfüllung, der Gartenplatten 
und damit der Abstellfläche bedingte, nicht schon allein durch dieses 
Vorgehen (Abbruch Holzschwellen, Wiederaufbau bzw. Ersatz durch 
Betonelementwand) den Schutz durch die Bestandesgarantie verloren 
haben könnte. 
 2.1  Der Ersatz der Holzschwellen durch die Betonelementwand 
erfolgte auch nach Darstellung des Beschwerdeführers im Jahr 2005. 
Das am 1. Januar 2004 in Kraft getretene kantonale BauG bestimmt 
in Art. 94 unter dem Titel “Bestandesgarantie innerhalb der Bau-
zonen”, dass der Weiterbestand, der Unterhalt und die zeitgemässe 
Erneuerung bestehender Bauten, die der Nutzungszone oder den 
Bauvorschriften nicht entsprechen, gewährleistet bleibt. Nach Abs. 3 

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dieser Bestimmung ist der Wiederaufbau im früheren Umfang von 
Bauten gemäss Abs. 1 nun sowohl bei einer Zerstörung durch höhere 
Gewalt als auch bei einem freiwilligen Abbruch gestattet, wenn der 
Wiederaufbau innert fünf Jahren erfolgt und dadurch nicht wesentliche 
öffentliche Interessen verletzt werden. Vorkehren nach Massgabe 
dieser Bestimmung bedürfen nun jedoch "in jedem Fall" einer Bau-
bewilligung (Art. 94 Abs. 5 BauG). Nachdem die Stützvorrichtung aus 
Holzschwellen im Jahr 2005 freiwillig abgebrochen wurde, konnte 
deren Wiederaufbau bzw. deren Ersatz durch eine Betonelementwand 
auch im Rahmen der Bestandesgarantie (beispielsweise innerhalb 
des heute geltenden Grenzabstandes) nicht mehr rechtmässig 
erfolgen, ohne dass vorgängig ein Baugesuch eingereicht und dieses 
gestützt auf eine Interessenabwägung bewilligt worden wäre. Da der 
Beschwerdeführer unbestritten weder für die neu auf der Grenze 
errichtete Betonelementwand noch für deren Hinterfüllung und den 
darauf erneut mit Gartenplatten errichteten Abstellplatz eine Baube-
willigung eingeholt hat, steht bereits fest, dass beide zurzeit formell 
rechtswidrig bestehen und zwingend nur in einem nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren legalisiert werden könnten. Bei diesem 
Ergebnis kann offen bleiben, ob die abgebrochenen Holzschwellen 
und der darauf abgestützte frühere Abstellplatz altrechtlich in einem 
Meldeverfahren genehmigt werden konnten und auch entsprechend 
genehmigt wurden, wie dies der Beschwerdeführer behauptet und die 
Vorinstanz sowie die Beschwerdegegner bestreiten lassen. Denn 
selbst gegebenenfalls könnte dies nichts mehr daran ändern, dass die 
im Jahr 2005 freiwillig abgebrochenen und teils modifiziert wieder 
aufgebauten Anlageteile nun zumindest formell rechtswidrig bestehen 
und ohne nachträgliches Baubewilligungsverfahren dem Schutz der 
Bestandesgarantie entzogen bleiben. Wird das nach Art. 94 Abs. 5 
BauG zwingend erforderliche Baubewilligungsverfahren nun nicht 
spätestens vor Ablauf von fünf Jahren nachgeholt, würden diese 
Anlageteile den Schutz durch die Bestandesgarantie von Gesetzes 
wegen verlieren (Art. 94 Abs. 4 BauG). Weil auch die Bestandes-
garantie nach Art. 26 Abs. 1 BV an bestehenden, mit geltendem 
Recht in Widerspruch stehenden Bauten nebst der bisherigen 
Nutzung lediglich werterhaltende Unterhaltsarbeiten (Urteil BGer 
1P.418/2002 E. 3.1.1), nicht aber Eingriffe in die Substanz und Grund-
struktur einer Baute erlaubt, ergibt sich, dass durch den freiwilligen 
Abbruch der Stützvorrichtung aus Holzschwellen die allenfalls im 

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Bestand geschützte Substanz und Grundstruktur entfernt wurde, so 
dass die ersatzweise errichtete Betonelementmauer mit Hinterfüllung 
und der darauf abgestützte Abstellplatz nun auch den Schutz durch 
die bundesrechtliche Bestandesgarantie verloren haben (vgl. Baltha-
sar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 744). 
Daher kann der Beschwerdeführer auch aus BGE 113 Ia 119 nichts 
mehr gegen die ihm nun spätestens 2005 durch das kantonale Recht 
auferlegte Baubewilligungspflicht ableiten (Art. 94 Abs. 5 BauG). Da 
der bislang auf Holzschwellen abgestützte Abstellplatz im Jahr 2005 
abgebrochen und gestützt auf eine Betonelementmauer neu errichtet 
wurde, steht dem nachträglichen Baubewilligungsverfahren auch die 
auf maximal 30 Jahre begrenzte Frist für eine Wiederherstellung des 
rechtsmässigen Zustandes nicht entgegen. 

VGer, 30.04.2008 

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Verfahren. Wurde die Baubewilligungspflicht einer ohne Bewilligung 
erstellten Anlage in einem rechtskräftigen Rekursentscheid bejaht und 
die Sache deshalb zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurück-
gewiesen, so stellt in der Folge die gemeinderätliche Aufforderung an 
den Grundeigentümer, für das Vorhaben sei nun das erforderliche 
Baugesuch einzureichen, keine erneut selbständig anfechtbare 
Verfügung dar.  

 Aus den Erwägungen: 
 3. Als Verfügung gelten – auch wenn das kantonale Recht dafür 
keine Legaldefinition kennt – Anordnungen der Behörden im 
Einzelfall, mit denen gestützt auf öffentliches Recht in einseitiger, 
verbindlicher und vollstreckbarer Weise ein Rechtsverhältnis geregelt 
wird. Form und Inhalt einer Verfügung richten sich nach Art. 16 Abs. 1 
und Art. 18 VRPG. Ob eine behördliche Handlung eine Verfügung 
darstellt, hängt nach Lehre und Rechtsprechung weder von der 
Bezeichnung noch von der äusseren Form ab, sondern einzig davon, 
ob die vorgenannten Strukturelemente kumulativ erfüllt sind (vgl. 
Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
2. A., Bern 2005, N 1 und 16 ff. zu § 28; Markus Müller in: Kommentar 

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