# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9156c092-aabe-56a7-906b-2857130bf4a9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.09.2010  VB.2010.00166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00166_2010-09-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00166	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.09.2010
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Rechtliches Gehör; wichtige Gründe für getrennte Wohnsitze

Der Regierungsrat ist zu Recht von einer Heilung der Gehörsverletzung im Rekursverfahren ausgegangen, weil eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und unnötigen Verfahrensverzögerungen geführt hätte (E. 2).
Berufliche Verpflichtungen vermögen nur dann getrennte Wohnsitze zu rechtfertigen, wenn und soweit es den Ehegatten nicht möglich oder zumutbar ist, ihre berufliche Tätigkeit so abzustimmen, dass sie zusammenleben können (E. 3.3.2).
Der Entscheid der Ehegatten für die Beziehungsform des "living apart together" stellt von vornherein keinen wichtigen Grund i.S.v. Art. 49 AuG dar (E. 3.3.4).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BERUFLICHE GRÜNDE
EHELICHE GEMEINSCHAFT
GEHÖRSVERLETZUNG
HEILUNG
LIVING APART TOGETHER
RECHTLICHES GEHÖR
ZUSAMMENLEBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 42 Abs. I AuG
Art. 49 AuG
Art. 50 Abs. I lit. a AuG
Art. 29 Abs. II BV
Art. 76 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00166

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. September 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter
Peter Sträuli, Gerichtssekretär
Martin Businger.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1968, marokkanischer Staatsangehöriger,
heiratete am 20. Januar 2004 in Marokko die Schweizer Bürgerin C, geboren 1957,
und reiste am 2. April 2004 in die Schweiz ein. Der Kanton D erteilte ihm in
der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 1. November
2005 zog A nach Zürich und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung infolge
Kantonswechsels, die letztmals bis 31. März 2009 verlängert worden war. Ein
weiteres Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wies das Migrationsamt
am 26. Oktober 2009 ab, weil die Ehegatten nicht zusammenlebten und keine
Gründe für getrennte Wohnsitze vorgelegen hätten.

II.  

Der Regierungsrat wies den dagegen erhobenen Rekurs am 3.
März 2010 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. April 2010 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurückzuweisen, eventualiter
sei ihm der weitere Aufenthalt zu gestatten. Zudem sei ihm eine
Parteientschädigung zuzusprechen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen
liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer
Vernehmlassung vom 21. April 2010 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden
Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art.
130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person
bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine
Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen
und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der
Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine
richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die
Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere
Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung
auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, nicht mehr gilt. Zudem ist das
Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom  24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des
Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.
 

2.1 Nach Art.
29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Regierungsrat
hat die Teilgehalte des rechtlichen Gehörs zutreffend umschrieben, worauf
verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).
Unbestrittenermassen wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches
Gehör verletzt, indem er vom Migrationsamt nicht über die polizeilichen
Ermittlungen und eingeholten Erkundigungen vor Erlass der erstinstanzlichen
Verfügung informiert worden war. Streitig ist indessen, ob der Regierungsrat
von einer Heilung im Rekursverfahren ausgehen durfte oder ob er die Sache an
das Migrationsamt hätte zurückweisen müssen.

2.2 Gemäss
Rechtsprechung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133
I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wurde dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers nach Erlass der erstinstanzlichen Verfügung Akteneinsicht
gewährt. Es war ihm somit möglich, sämtliche Argumente gegen die angefochtene
Verfügung in der Rekursschrift vorzubringen. Das Migrationsamt hat in seiner
Rekursantwort vom 11. Dezember 2009 bekräftigt, dass es keinen Anlass sieht,
von seiner Verfügung abzuweichen. Aufgrund dessen durfte der Regierungsrat zu
Recht davon ausgehen, dass eine Rückweisung an das Migrationsamt zur Gewährung
des rechtlichen Gehörs ein formalistischer Leerlauf sei, der das Verfahren unnötig
in die Länge ziehen würde. Wie der Regierungsrat zudem treffend erwogen hat,
ist der Rekurs ein vollkommenes Rechtsmittel und kommt der Rekursinstanz volle
Kognition zu; es war dem Regierungsrat somit möglich, die angefochtene
Verfügung vollständig auf ihre Rechtsmässigkeit und Angemessenheit hin zu
überprüfen. Aus diesem Grund wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Rekursverfahren geheilt und erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als
unbegründet.

2.3 Das
Migrationsamt hat sich in seiner Verfügung auf angebliche Abklärungen bei der
Liegenschaftsverwaltung abgestützt. Da sich diese nicht aus den Akten ergeben,
werden sie im Folgenden nicht berücksichtigt.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Aus der Beschwerde
und dem Schreiben der Ehefrau von Mitte Dezember 2009 geht indessen hervor,
dass die Ehe bis Ende 2008/Anfang 2009 gelebt wurde. Die eheliche Gemeinschaft
wurde somit aufgelöst. Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art.
42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG) bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
und Art. 13 BV berufen, soweit die Beziehung zu seiner Ehefrau betroffen ist.

3.2 Nach
Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Bewilligungsanspruch
des Ehegatten weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert
hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).
Dabei wird an die Aufenthaltsansprüche nach Art. 42 und 43 AuG angeknüpft. Nur
wenn eine dreijährige eheliche Gemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen
vorliegt, kann sich der Ausländer auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen.

Als Ehemann einer Schweizer Bürgerin konnte sich der
Beschwerdeführer vor Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich auf Art.
42 Abs. 1 AuG berufen. Danach haben ausländische Ehegatten von Schweizer
Bürgern einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Erfordernis des
Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe
geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49
AuG). Wichtige Gründe können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder
durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen
(Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE]).

3.3
 

3.3.1
Im vorliegenden Fall nahmen der Beschwerdeführer und seine Frau Anfang November
2005 und somit ein Jahr und sieben Monate nach der Einreise des
Beschwerdeführers getrennten Wohnsitz. Begründet wird dies mit der beruflichen
Situation beider Ehegatten. Der Beschwerdeführer ging in der massgeblichen
Zeitperiode einer Tätigkeit als Servicemitarbeiter in Zürich nach. Wegen
Frühschichten sei es ihm nicht möglich gewesen, bei seiner Frau in E zu leben,
weshalb er eine Wohnung in Zürich genommen habe. Seine Frau arbeite zwar auch
in Zürich, jedoch habe das Geld nicht für eine gemeinsame Wohnung ausgereicht.
Ausserdem macht der Beschwerdeführer geltend, dass er und seine Frau sich für
die Beziehungsform des sogenannten "living apart together" entschieden
hätten.

3.3.2
Art. 76 VZAE ist nicht so auszulegen, dass vom Erfordernis des Zusammenlebens
bereits dann abgesehen werden kann, wenn berufliche Verpflichtungen einem
Zusammenleben entgegenstehen. Andernfalls wäre es ohne Weiteres möglich, das
gemeinsame Zusammenleben zu umgehen, indem sich die Gatten um eine Arbeit an
verschiedenen Orten bemühen. Das gemeinsame Zusammenleben soll nach dem
gesetzgeberischen Willen der Regelfall darstellen, weshalb Ausnahmen hiervon
zurückhaltend zu gewähren sind. Berufliche Verpflichtungen können lediglich
dann vom gemeinsamen Zusammenleben entbinden, wenn und soweit es den Ehegatten
nicht möglich oder zumutbar ist, ihre berufliche Tätigkeit so abzustimmen, dass
sie zusammenleben können. 

Vorliegend haben beide
Ehegatten im fraglichen Zeitraum in Zürich gearbeitet. Damit hätte es auf der
Hand gelegen, eine gemeinsame Wohnung wenn nicht in der Stadt, so zumindest im
Grossraum Zürich zu beziehen. Es findet sich indessen kein Nachweis in den Akten,
dass sich die Ehegatten um eine Wohnung in der Stadt Zürich oder den
umliegenden Gemeinden bemüht hätten. Weiter ist aus den Akten nicht
ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer am Wohnort seiner Ehefrau ernsthaft
um eine Stelle bemüht hätte. Damit fallen berufliche Verpflichtungen als
wichtiger Grund für getrennte Wohnsitze ausser Betracht.

3.3.3
Selbst wenn die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als wichtiger
Grund im Sinn von Art. 49 AuG qualifiziert werden könnte, hätte dies eine
Abwesenheit des Beschwerdeführers lediglich an jenen Tagen gerechtfertigt, als
dieser tatsächlich in Zürich gearbeitet hat. Denn der Weg von seiner
Arbeitsstelle zum Wohnort seiner Ehefrau hätte ohne Weiteres eine Rückkehr an
den arbeitsfreien Tagen zugelassen.

Der Beschwerdeführer hat am 4. September 2009 gegenüber der
Stadtpolizei Zürich ausgesagt, er verbringe die Wochenenden bei seiner Ehefrau
und übernachte dort. Seine Ehefrau gab hingegen gegenüber der Kantonspolizei D
zu Protokoll, dass sie noch nie beim Beschwerdeführer in Zürich übernachtet
habe. Er selber habe seit seinem Auszug im November 2005 einmal bei ihr übernachtet;
sie wolle das aber nicht. Die Tochter der Ehefrau gab am 27. September 2009 zu
Protokoll, dass der Beschwerdeführer nie in der Wohnung ihrer Mutter
übernachte. Somit muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer
keineswegs jedes Wochenende zu seiner Ehefrau in den Kanton D heimgekehrt ist
und die berufliche Tätigkeit nur vorgeschoben wurde, damit er nicht mit seiner
Ehefrau zusammenleben musste.

3.3.4
Unbeachtlich ist, dass sich die Ehegatten gemäss eigenen Angaben
regelmässig im Rahmen von mehreren wöchentlichen Kurzbesuchen von einigen
Stunden gesehen haben. Art. 42 Abs. 1 AuG verlangt ausdrücklich das
Zusammenleben der Ehegatten. Die Beziehungsform des "living apart
together" kann von vornherein kein wichtiger Grund gemäss Art. 49 AuG
sein, weil andernfalls das Erfordernis des Zusammenlebens ohne Weiteres
umgangen werden könnte (vgl. BGr, 9. Dezember 2009, 2C_388/2009, E. 4,
www.bger.ch; a.M. Marc Spescha in: Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 49
AuG N. 2). Ebenso spielt es keine Rolle, dass die Aufenthaltsbewilligung
des Beschwerdeführers bis anhin trotz der getrennten Wohnsitze verlängert
worden war. Weil das frühere Recht kein Zusammenleben voraussetzte (vgl.
Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer), wurde diese Frage erst mit Inkrafttreten des
Ausländergesetzes bedeutsam. Angesichts dieser klaren Sachlage vermögen auch
die vom Beschwerdeführer offerierten Beweismittel am Ausgang des Verfahrens
nichts mehr zu ändern.

3.4 Zusammenfassend
lag im vorliegenden Fall offensichtlich kein wichtiger Grund für getrennte
Wohnsitze vor. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben seit November 2005
nicht mehr im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG zusammengelebt. Die Dreijahresfrist
von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG wurde deshalb nicht einmal annähernd erreicht,
weshalb der Beschwerdeführer keine Rechte aus dieser Bestimmung ableiten kann.

4.
 

4.1 Andere
Rechtsansprüche des Beschwerdeführers auf eine Aufenthaltsbewilligung sind
nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Insbesondere kann
nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer derart stark mit der
Schweiz verbunden ist, dass ihm eine Rückkehr in sein Heimatland nicht mehr
zugemutet werden kann und er deshalb einen Aufenthaltsanspruch aus Privatleben
(Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) besitzt.

4.2 Der
Beschwerdeführer wendet sich lediglich gegen die seines Erachtens unrichtige
Anwendung von Art. 49 AuG. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die
Verweigerung einer Bewilligung nach freiem Ermessen werden weder substanziiert
gerügt noch ist ersichtlich, dass den Vorinstanzen in dieser Hinsicht ein
rechtserheblicher Ermessensfehler unterlaufen wäre.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden,
soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche
Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger
Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…