# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e9d2aae-49c7-577f-870a-f2436bc42c5d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.02.2001 15.2001.00013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2001-00013_2001-02-22.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2001.00013

  	
  Lugano

  22 febbraio
  2001/

  CJ/fc/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Rusca 

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 11 dicembre 2000 di

 

	
   

  	
  __________,  

  rappr. dall'avv. __________,  

   

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti
di Mendrisio, e meglio contro “la richiesta di doppio turno d’asta”
richiesto da

 

	
   

  	
   __________,  

  rappr. da: __________

   

  

 

e inserita nelle
condizioni di asta nella procedura esecutiva in realizzazione di pegno
immobiliare n. __________ promossa da __________. contro 

 

	
   

  	
   __________

   

  

 

 

viste le osservazioni
29 dicembre 2000 di __________. e 10 gennaio 2001 dell’UEF di Mendrisio,

 

 

 

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

 

                                          -       che __________ con
scritto 21 agosto 2000, ha, in particolare, chiesto il doppio turno di asta
relativamente al diritto di passo pedonale e con ogni veicolo a favore della
particella __________ RFD __________, di proprietà dei ricorrenti, e a carico
della particella n. __________ RFD di __________ oggetto della suddetta
procedura di realizzazione,

 

                                          -       che i ricorrenti
chiedono che tale richiesta venga respinta, facendo valere che la costituzione
della servitù di passo a carico della particella __________ RFD di __________
sia avvenuta, il 4 agosto 1994 (cfr. dg n. __________), con il consenso
dell’allora proprietario del fondo (ossia l’avv. __________, patrocinatore dei
ricorrenti) nonché portatore della cartella ipotecaria, poi acquistata da
__________ e sulla quale quest’ultima fonda l’esecuzione in causa,

 

                                          -       che __________
ritiene che il rango prevalente del proprio diritto di pegno rispetto al
diritto di passo risulti dalla data d’iscrizione – anteriore – del primo (ossia
il 21 febbraio 1989, cfr. dg. n. __________) e che un’eventuale consenso del
precedente creditore pignoratizio (in casu __________) alla costituzione di una
servitù prediale di rango preferenziale ad un diritto di pegno esistente possa
essere opposto ad un susseguente titolare della cartella (in casu __________)
solo se menzionato a registro fondiario e sulla cartella, ritenuto comunque che
la questione del rango dei diritti reali limitati sia sottratta alla competenza
delle autorità di esecuzione,

 

                                          -       che il ricorso,
tendente a quanto pare alla contestazione delle condizioni di asta, è
ricevibile in quanto i ricorrenti hanno un interesse pratico ed attuale, ai
sensi dell’art. 17 LEF, a che sia soppressa la clausola relativa al doppio
turno di asta, affinché sia eliminato il rischio che il diritto di passo venga
cancellato con l’aggiudicazione,

 

                                          -       che giusta l’art.
812 cpv. 2 CC, se dopo l’iscrizione del pegno sia stato costituito sul fondo
una servitù o un onere fondiario senza il consenso del creditore, il pegno ha
la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato , tostoché risulti dalla
procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore,

 

                                          -       che dall’estratto
del registro fondiario relativo alla particella n. __________ RFD di __________
risulta chiaramente l’anteriorità del diritto di pegno di __________ iscritto
il 21 febbraio 1989, relativamente al diritto di passo vantato dai ricorrenti,
iscritto solo il 4 agosto 1994,

 

                                          -       che non risulta
invece alcuna menzione di un’eventuale convenzione di modifica dei rispettivi
ranghi in esame, né a registro (cfr. art. 37 cpv. 3 RRF) né sulla cartella
(cfr. art. 37 cpv. 3 e 61 cpv. 3 RRF),

 

                                          -       che i ricorrenti
non pretendono neanche che __________ abbia consentito alla postergazione del
proprio diritto di pegno,

 

                                          -       che giusta l’art.
142 cpv. 1 LEF, qualora il fondo sia
stato gravato, senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, da
servitù, da oneri fondiari o da un diritto personale annotato e la precedenza
del diritto di pegno risulti dall'elenco degli oneri, il creditore pignoratizio
può pretendere, entro dieci giorni dalla notificazione dell'elenco degli oneri,
che il fondo sia messo agli incanti con o senza questo aggravio,

 

                                          -       che la precedenza
del diritto di pegno di __________ risulta però solo indirettamente dall’elenco
oneri, in quanto questo non indica la data di costituzione dei diritti in
confronto (cfr. DTF 70 III 13-14, cons. 1 e 2),

 

                                          -       che, sebbene i
ricorrenti non sembrino contestare che l’elenco corrisponda a quanto constatato
a registro fondiario, essi pretendono però che il diritto di passo precederebbe
in rango il pegno di __________

 

                                          -       che la disputa sul
rango dei diritti controversi è una questione di diritto materiale che deve
essere decisa dal giudice competente per dirimere le contestazione dell’elenco
oneri,

 

                                          -       che il ricorso può
quindi essere interpretato quale contestazione dell’elenco oneri,

 

                                          -       che l’onere
dell’azione incombe ai ricorrenti, in applicazione dell’art. 39 RFF (per rinvio
dell’art. 102 RFF), ritenuto che ai fini dell'assegnazione del termine il rango
preferenziale del diritto di pegno di __________ risulta chiaramente dal
registro fondiario,

 

                                          -       che l’UEF di
Mendrisio assegnerà di conseguenza un termine di 20 giorni ai ricorrenti per
inoltrare azione in contestazione dell’elenco oneri (art. 107 cpv. 5 LEF, per
rinvio dei combinati art. 39 e 102 RFF),

 

                                          -       che non si
procederà all’asta della particella n. __________ RFD di __________ prima dello
scadere del suddetto termine, ritenuto che nell’ipotesi in cui i ricorrenti
dovessero inoltrare azione in contestazione dell’elenco oneri, la questione
della sospensione dell’asta dovrà essere esaminata alla luce dell’art. 141 LEF,

 

                                          -       che sulle spese
occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al
sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17
LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz - Monod, Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art.
81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del
legislatore (art.20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF
125 III 383 cons. 2a),

 

                                          -       che per lo stesso
motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

 

 

Richiamati gli art. 142 LEF, 39 RFF, 812 CC, e 37 cpv. 3 e 61 cpv. 3
RRF,

 

 

pronuncia:                     

 

                                          1.     Il ricorso 11 dicembre 2000 di __________ e
____________________, è accolto nel senso dei considerandi.

 

                                          1.1.  All’UEF di
Mendrisio è fatto ordine di assegnare a __________ e __________ il termine di
cui all’art. 107 cpv. 5 LEF (per rinvio dei combinati art. 39 e 102 RFF).

 

                                          1.2.  L’asta della
particella n. __________ RFD di __________ è rinviata come ai considerandi.

 

                                          2.     Non si
prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                          3.     Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                          4.     Intimazione
a:  - __________

                                                  Comunicazione all’UEF
di Mendrisio.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità
di vigilanza

 

Il presidente                                                           Il
segretario