# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14f8f3e4-4b9e-585b-9d41-c6847e746406
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2006  VB.2006.00205
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00205_2006-08-30.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00205	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.08.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission von Elektroingenieurarbeiten für ein Spital.

Die in der Replik erhobenen Rügen sind nicht verspätet (E. 3.2). Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Sie muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Beim Preiskriterium bedeutet dies, dass nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. Die (lineare) Skalierung des Beschwerdegegners beim Preiskriterium ist sachgerecht (E. 5.1). Wenn der Beschwerdegegner bei den anderen Zuschlagskriterien aber den Maximalwert dem besten Angebot (Maximalpunktezahl) zuordnet und den Minimalwert dem Angebot mit der Hälfte dieser Maximalpunktezahl, so stellt er nicht auf die Bandbreite der erzielbaren Punkte ab, sondern wählt eine Skalierung, welche allein den oberen hälftigen Punktebereich benotet. Dadurch wird das Gewicht der so bewerteten Zuschlagskriterien gegenüber der bekannt gegebenen Gewichtung deutlich erhöht, was gegen das Erfordernis der Transparenz des Vergabeverfahrens verstösst und unzulässig ist (E. 5.2.2). Gutheissung (E. 6.). Kostenfolge (E. 7.).

			 	
				Stichworte:
	
						BANDBREITE
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
BEWERTUNGSMETHODE
GEWICHTUNG
PREISDIFFERENZ
PREISKRITERIUM
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
ZWECKVERBAND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. I IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 92 KV
§ 38 SubmV
§ 38 Abs. III SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt vom
10. Februar 2006 eröffnete das Spital B, ein Zweckverband (vgl. Art. 92
der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [KV]), im offenen Verfahren ein
Vergabeverfahren für verschiedene Dienstleistungen (Planungen) im Zusammenhang
mit der baulichen Erneuerung des Spitals B, darunter die Elektroingenieurarbeiten
(BKP 293.1).

Innert Frist gingen für die Elektroingenieurarbeiten neun
Angebote ein mit revidierten Offertbeträgen zwischen Fr. 993'382.- und
Fr. 2'049'697.-. Mit Beschluss vom 20. April 2006 erteilte das Spital
B den Zuschlag der D AG mit einem Angebot von Fr. 1'663'908.-. Der
Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietern mit Schreiben vom
21. April 2006 eröffnet.

II.  

Mit Eingabe vom 4. Mai 2006 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Spitals B. Sie
beantragte, den angefochtenen Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr
zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Beschwerdegegner stellte mit der Beschwerdeantwort vom
26. Mai 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Im Weiteren schloss er
auf Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die
Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. In Replik und Duplik hielten die Parteien
an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 5. Mai 2006 und 2. Juni
2006 wurde der Beschwerde vorläufig, mit Präsidialverfügung vom 8. August
2006 definitiv aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
wie auch von Zweckverbänden als Trägern von kantonalen bzw. kommunalen Aufgaben
(vgl. Art. 1 Abs. 1 der revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. IVöB sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist
die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie
geltend macht, bei korrekter Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien vor der
Mitbeteiligten zu rangieren.

3.  

3.1 Zur
Begründung ihres Rechtsmittels brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift
vom 4. Mai 2006 vor, der Beschwerdegegner habe es unterlassen, die erhebliche
Preisdifferenz "pflichtgemäss" zu beurteilen und habe die übrigen in
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vorgesehenen Kriterien
in Überschreitung seines Ermessens unzutreffend beurteilt. Die Vorinstanz habe
insbesondere die Grösse der Referenzobjekte ohne konkreten Bezug zum hier
ausgeschriebenen Projekt herangezogen. Mit Blick auf die ausgewiesenen
personellen und fachlichen Kompetenzen sowie die besten Referenzen "in
Projekten dieser Grössenordnung" hätte sie gegenüber der Mitbeteiligten
obsiegen müssen. In ihrer Replik rügte die Beschwerdeführerin weiter und mit
Verweis auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in der Präsidialverfügung
vom 2. Juni 2006, dass die Bewertungsmethode (Begrenzung der Punkteskala auf
die Werte zwischen Mittelwert und bestem Resultat) bei den Zuschlagskriterien
"Kapazität Firma", "Erfahrung-Referenz Firma" und
"Kompetenz Schlüsselpersonen" dazu führe, dass das Gewicht dieser
Kriterien gegenüber der bekannt gegebenen Gewichtung deutlich erhöht werde,
womit auch das Gesamtresultat der Auswertung in Frage stehe. Diese in der
Replik erhobenen Rügen erachtet der Beschwerdegegner in seiner Duplik als
verspätet eingebracht.

3.2 Der
Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden Begründung (VGr,
9. Juli 2003, VB.2002.00044, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;
2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000
Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die
Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,
www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die
Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 38 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die
wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben
(§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die
Vergabeinstanzen die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der
Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25
E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten
zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr,
19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat der
Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 21. April 2006 der Beschwerdeführerin
den Entscheid über die Vergabe der Arbeiten an die Mitbeteiligte ohne jede Begründung
eröffnet. Seinen Entscheid hat er erst in der Beschwerdeantwort vom 26. Mai
2006 begründet. Die Beschwerdeführerin konnte hierzu wie auch zu den Vergabeakten
erstmals in der Replik umfassend Stellung nehmen. Die darin vorgebrachten Rügen
sind damit nicht verspätet erhoben worden, selbst wenn sie erst durch die im
Zusammenhang mit dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ergangenen
Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 2. Juni 2006 veranlasst worden
sein sollten.

4.  

Der Beschwerdegegner gab in der öffentlichen Ausschreibung
des Auftrags die Zuschlagskriterien samt Gewichtung wie folgt bekannt:

Honorarangebot
über alle Phasen der Planung und Realisierung (40 %)

Ressourcen der Bewerberfirma mit Angaben zu Fachkompetenz
und Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen (30 %)

Nachweis von drei Firmen-Referenzobjekten (30 %)

Im Weiteren gab der Beschwerdegegner auch Subkriterien
(nicht abschliessend) bekannt. Damit hat er die in der Rechtsprechung
entwickelten Anforderungen bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien auf jeden
Fall erfüllt. Denn diese verlangen nicht, dass die Gewichtung der
Zuschlagskriterien zum Voraus in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben
werden, sondern lediglich, dass die Gewichtung – bei fehlender vorgängiger Publikation
– der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien entspricht
(RB 2002 Nr. 52; VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,
BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b, www.vgrzh.ch). Die Gewichtung der Zuschlagskriterien
liegt vorliegend auf jeden Fall innerhalb des der Vergabebehörde dabei zustehenden
Beurteilungsspielraums (RB 1999 Nr. 67; vgl. auch Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 2 lit. c des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

5.  

5.1 Nach den
in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen steht
der Vergabestelle bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum
zur Verfügung. Sie muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen,
damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr,
18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit
Hinweisen). Beim Preiskriterium bedeutet dies beispielsweise, dass nur die
tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist
(VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2;
11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002
Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002,
BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).
Beim Preiskriterium sind daher die beiden Enden der Notenskala so festzusetzen,
dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote
auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf
den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese
Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde bestimmt, welcher
auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April 2004,
BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5 und 2.6, ZBl 105/2004, S. 382).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner bei der Bewertung des
Preises (Gewichtung 40 %) dem besten Gesamtangebot die maximale Punktzahl
40 zugeordnet und einem doppelt so hohen Angebot die Punktzahl 0. Diese
(lineare) Skalierung ist sachgerecht. Sie entspricht bei Elektroplanungsarbeiten
einer realistischen Preisspanne, wie auch die eingereichten (bereinigten)
Angebote zwischen Fr. 993'382.- und Fr. 2'049'697.- zeigen. Bei
dieser Bewertung erhalten die Beschwerdeführerin für ihr Angebot von
Fr. 1'155'824.- 33,5 Punkte und die Mitbeteiligte mit einem Honorarangebot
von Fr. 1'663'908.- 13 Punkte.

5.2
 

5.2.1
Beim Zuschlagskriterium "Nachweis von drei
Firmen-Referenzobjekten" (Gewichtung 30 %) hat die Vergabebehörde den
Angeboten aufgrund der Intensität der Spitalproblematik der Referenzobjekte, der
Bauart, des Investitionsvolumens, des Erstellungsjahres und der erbrachten
Leistungen Punktzahlen zugeteilt. Der Maximalwert (30 %) wurde dem besten
Resultat (Maximalpunktezahl), der Minimalwert (0 %) der Hälfte der Maximalpunktezahl
zugeteilt. So bewertet erhielt die Mitbeteiligte, welche die Maximalpunktezahl
von 46,6 erreichte, den Maximalwert von 30 Prozent/Punkte. Der Minimalwert von
0 Prozent/Punkte entsprach damit einer Punktezahl von 23,3 (1/2 von 46,6), so
dass die Beschwerdeführerin mit einer Punktezahl von 33,3 mit 12,8
Prozenten/Punkten bewertet wurde.

Nach der gleichen
Berechnungsart wurden die Angebote bezüglich des Zuschlagskriteriums
"Ressourcen der Bewerberfirma mit Angaben zur Fachkompetenz und Verfügbarkeit
der Schlüsselpersonen" (Gewichtung 10 % plus 20 % = total
30 %) bewertet. Auch hier wurde den beiden Unterkriterien "Kapazität
Firma" (Gewichtung 10 % von 30 %) und "Personenbezogene
Referenzen" (Gewichtung 20 % von 30 %) anhand von einzelnen Kriterien
Punkte zugewiesen und hierauf der Maximalwert von 10 % bzw. 20 %
jeweils dem besten Angebot (Maximalpunktezahl) zugesprochen, den Minimalwert
(0 %) jenem Angebot, welches die Hälfte der Maximalpunktezahl erreicht.

5.2.2
Der Grundsatz, dass die Bewertungsmethode so zu wählen ist, dass die bekannt
gegebene Gewichtung zum Tragen kommt, gilt nicht nur für das Preiskriterium,
sondern auch für die Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien. Die vom
Beschwerdegegner gewählte Bewertungsmethode, welche aufgrund genau
umschriebener Kriterien Punkte zuteilt, ist korrekt. Wenn er indessen letztlich
den Maximalwert dem besten Angebot (Maximalpunktezahl) zuordnet und den
Minimalwert dem Angebot mit der Hälfte dieser Maximalpunktezahl, so stellt er
nicht auf die Bandbreite der erzielbaren Punkte ab, sondern wählt eine
Skalierung, welche allein den oberen hälftigen Punktebereich benotet. Alle
Angebote, welche nur die Hälfte (oder weniger) der Maximalpunktezahl erreichen,
werden mit 0 benotet. Dadurch wird das Gewicht der so bewerteten
Zuschlagskriterien gegenüber der bekannt gegebenen Gewichtung deutlich erhöht,
was nach dem Gesagten gegen das Erfordernis der Transparenz des Vergabeverfahrens
verstösst und unzulässig ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004,
S. 383, E. 2.4).

5.2.3
Der Beschwerdegegner hat mit der Duplik eine Neuberechnung eingereicht,
welche die Punkteskala der Zuschlagskriterien "Nachweis von drei
Firmen-Referenzobjekten" sowie "Ressourcen der Bewerberfirma mit
Angaben zu Fachkompetenz und Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen" nicht
auf die Werte zwischen Maximalpunktezahl und Mittelwert beschränkt sondern die
ganze mögliche Bandbreite zwischen 0 Punkten und Maximalpunktezahl umfasst.
Nach dieser neuen Berechnung erhält die Mitbeteiligte für die drei Zuschlagskriterien
"Kapazität Firma", "Erfahrung-Referenz Firma" und
"Kompetenz Schlüsselpersonen" 59,7 (10 + 30 + 19,7), die
Beschwerdeführerin 43,8 (8,4 + 21,4 + 14,0) Prozent/Punkte. Diese Neuberechnung
weist zusammen mit der Bewertung des Honorarangebotes nach wie vor die
Mitbeteiligte im ersten Rang aus. Der Beschwerdegegner hat aber auch die
Bewertung des Honorarangebotes geändert und zwar so, dass das beste Gesamtangebot
nach wie vor die maximale Prozent-/Punktezahl 40 erhält, neu indessen einem
doppelt so hohen Angebot als das beste Gesamtangebot immer noch die Hälfte der
Punktezahlen (also 20) zugeteilt wird. Die Bandbreite möglicher Angebotspreise
wird damit auf 200 % des günstigsten Preises erhöht, was unrealistisch
ist. Beim Kriterium des Preises ist vielmehr die als korrekt ermittelte
Bewertung (vgl. vorne E. 5.1) beizubehalten. Dies ergibt eine gewichtete Gesamtpunktezahl
von 72,7 (59,7 + 13) für die Mitbeteiligte und 77,3 (43,8 + 33,5) für die
Beschwerdeführerin, welche damit vor der Mitbeteiligten an erster Stelle rangiert.

Unter diesen Umständen sind die weiteren Einwendungen
gegen die Bewertung, insbesondere gegen die Bewertung der Referenzobjekte,
nicht mehr zu prüfen.

6.  

Zusammengefasst ergibt
sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, der Zuschlag hat an die
Beschwerdeführerin zu ergehen. Gemäss ständiger Rechtsprechung verzichtet
jedoch das Verwaltungsgericht in der Regel aus Rücksicht auf allenfalls
erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen darauf,
selber einen Zuschlag zu erteilen (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002
Nr. 33). Die Sache ist daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, um
der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

7.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von
vornherein nicht zu. Eine solche ist jedoch auch der nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Beschwerdegegners vom
20. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur Erteilung des Zuschlags an
die Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner
zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.      210.--  Zustellungskosten,

Fr.    6'210.--  Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an …