# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8c5f7b8-a5d1-597c-8acd-21e129a291de
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.08.2019 AUS.2019.44 (AG.2019.571)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2019-44_2019-08-09.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2019.44

 

URTEIL

 

vom 9.
August 2019

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, [...] von Algerien,

zurzeit: c/o Gefängnis
Bässlergut, 

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...] 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes
vom 26. Juli 2019

 

betreffend Verlängerung der
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

 

Das
Bundesgericht hat den Sachverhalt im Urteil BGer 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 so
zusammengefasst: „A____ stammt eigenen Angaben zufolge aus Algerien. Im März
2013 stellte er in der Schweiz ein Asylgesuch. Darauf trat das Bundesamt für
Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom
18. Juli 2013 nicht ein. Der daraufhin ergangenen Wegweisungsanordnung leistete
A____ keine Folge; stattdessen wurde er in der Schweiz straffällig und erwirkte
unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, Hausfriedensbruchs,
rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mehrere Haftstrafen.
Kurz vor Beendigung des Strafvollzugs verfügte das Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) am 7. Dezember 2018 eine dreimonatige
Ausschaffungshaft. Die Einzelrichterin des Appellationsgerichts Basel-Stadt für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: die Einzelrichterin)
bestätigte die angeordnete Ausschaffungshaft mit Urteil vom 10. Dezember 2018,
beschränkte die Haftdauer indes auf einen Monat.“ 

 

„Mit Verfügung
vom 3. Januar 2019 hob das Migrationsamt die Ausschaffungshaft auf und verfügte
stattdessen eine Durchsetzungshaft von einem Monat. Mit Urteil vom 7. Januar
2019 bestätigte die Einzelrichterin diese Durchsetzungshaft. Mit Verfügung vom
30. Januar 2019 stimmte die Einzelrichterin auch der vom Migrationsamt
verfügten Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 2. April 2019 zu; ihre Zustimmung
hielt sie auch nach einer im Beisein des amtlichen Rechtsbeistands durchgeführten
Gerichtsverhandlung aufrecht. Ein weiteres Mal verlängerte das Migrationsamt
mit Verfügung vom 21. März 2019 die Durchsetzungshaft um zwei Monate. Auch
diese Verlängerung wurde von der Einzelrichterin mit Verfügung vom 29. März
2019 beziehungsweise mit dem nach mündlicher Verhandlung ergangenen Urteil vom
8. April 2019 geschützt.“  

 

„Zuletzt
verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft mit Verfügung vom 23. Mai
2019 um weitere zwei Monate. Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 schützte die
Einzelrichterin auch diesen Entscheid. A____ verlangte in der Folge eine
mündliche Verhandlung unter Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in
der Person eines namentlich benannten Rechtsanwalts. Mit Verfügung vom 3. Juni
2019 setzte die Einzelrichterin auf den 5. Juni 2019 eine Verhandlung an, wies
das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands hingegen ab.
Nach Durchführung der Verhandlung am 5. Juni 2019 stellte die Einzelrichterin
mit gleichentags ergangenem Urteil fest, die Verlängerung der Durchsetzungshaft
über A____ sei bis zum 2. August 2019 rechtmässig und angemessen.“  

 

„Mit Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Juli 2019 gelangt A____ an das
Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils der Einzelrichterin des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2019 und die Anweisung an das
Migrationsamt, ihn aus der Durchsetzungshaft zu entlassen und umgehend auf
freien Fuss zu setzen; weiter sei festzustellen, dass er in seinen Rechten aus
Art. 6 Abs. 2 lit. c EMRK sowie Art. 29 BV verletzt sei.“ Das Bundesgericht hat
die Beschwerde mit Urteil BGer 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 abgewiesen, soweit
es darauf eingetreten ist. Am 26. Juli 2019 hat das Migrationsamt eine weitere
Verlängerung der Durchsetzungshaft für zwei Monate bis 2. Oktober 2019 verfügt.
Dem hat die Einzelrichterin mit Verfügung vom 31. Juli 2019 zugestimmt. Die
beiden letztgenannten Verfügungen wurde A____ am 2. August 2019 eröffnet.
Daraufhin hat er ein Gesuch auf richterliche Überprüfung der Haftverlängerung
anlässlich einer mündlichen Verhandlung gestellt sowie ein Gesuch um Beigabe eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands. Mit Eingabe vom 6. August 2019 beantragt auch
der Rechtsvertreter, [...], die Durchführung einer Gerichtsverhandlung. Diese
hat am 9. August 2019 vor den Schranken des Appellationsgerichts im Beisein von
A____ und seines Rechtsvertreters stattgefunden. Dieser beantragt die
Freilassung von A____ unter o/e Kostenfolge bzw. unter Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung.

 

 

Erwägungen

 

1.

Wie eingangs
beschrieben, hat die Einzelrichterin der Haftverlängerung innert des bis anhin
genehmigten Haftrahmens (bis 2. August 2019), aber unter Vorbehalt der
mündlichen Verhandlung zugestimmt. Die Verhandlung ergeht innert acht Arbeitstagen
nach Eingang des Gesuchs (Art. 78 Abs. Abs. 4 Ausländer- und Integrationsgesetz
[AIG, SR 142.20]). Zuständig zur Überprüfung der Haft ist ein Einzelrichter am
Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

 

2.

Hat
eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder
Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung u.a. nach Artikel 66a StGB
aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder
keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AIG). 3.1. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und
soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, einen illegal anwesenden
Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie
setzt voraus, dass ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt,
der Betroffene diesem nicht rechtzeitig freiwillig nachgekommen ist und der
zwangsweise Vollzug der Weg- oder Ausweisung bzw. der Landesverweisung an einem
ihm vorwerfbaren Verhalten scheitert. Zudem darf die Ausschaffungshaft nicht
mehr zulässig sein und kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, um den
Haftzweck zu erreichen (Festhaltung zur Sicherung der Ausschaffung bzw.
Durchsetzung der Ausreisepflicht, soweit diese von der Mitwirkung des
Betroffenen abhängt; vgl. Art. 78 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). Der mit der
Durchsetzungshaft verbundene Freiheitsentzug steht im Einklang mit Art. 5 Ziff.
1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) und
dient in diesem Rahmen der Durchsetzung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen
Verpflichtung des Betroffenen (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK; vgl. BGE 134 I 92 E.
2.3.1; BGer 2C_629/2019 vom 18. Juli 2019 E. 3.1).

 

Auf die
Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wurde in den eingangs
erwähnten Urteilen der Einzelrichterin (betreffend die Verfahren VGE
AUS.2018.10, AUS.2019.2, AUS.2019.6, AUS.2019.13, AUS.2019.31) ausführlich
eingegangen; darauf wird verwiesen, zumal sich daran seither nichts geändert
hat.

 

3.

3.1      Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei
Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit
ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79:
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).  Die angeordnete
Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein. 

 

Laut BGer 2C_1038/2018
vom 7. Dezember 2018 E. 2.3 muss die Durchsetzungshaft wie jedes staatliche
Handeln verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer von 18 Monaten ist
jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die
ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich
erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1
S. 411; 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; 134 I 92 E. 2.3.1 und 2.3.2 S. 96 f.; 133
II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr
erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen -
allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können
auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres
Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders
schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 S. 107 f.; 134 I
92 E. 2.3.2 S. 97). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem
Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden
objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der
von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und
berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die
Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht
nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Das mutmassliche künftige Verhalten
des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei
steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit der
betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 135 II 105 E.
2.2; 134 II 201 E. 2.2.4; 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; Bahar Irem Catak Kanber, Die ausländerrechtliche
Administrativhaft, Diss. Basel 2017, S. 177 ff.; Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 1 ff. zu Art. 78 AuG; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.119 ff.).

 

3.2      Der
Beurteilte ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und nach
Algerien auszureisen bzw. bei der Feststellung seiner Identität mitzuwirken. Wie
das Bundesgericht in BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3 festgehalten
hat, ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die erforderliche
Eignung der Durchsetzungshaft nach der Rechtsprechung schon dann gegeben, wenn
eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer
dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den
Behörden kooperiert (vgl. Urteil 2C_441/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.2). Vorliegend
befindet sich der Beurteilte seit rund acht Monaten in ausländerrechtlich
begründeter Haft, was noch immer weit entfernt von der maximalen Haftdauer ist.
Nicht ausgeschlossen werden kann deshalb trotz der in den Befragungen durch das
Migrationsamt vom 26. Juni 2019 und vom 25. Juli 2019 sowie anlässlich der
heutigen Verhandlung klar geäusserten Weigerung des Beurteilten, hinsichtlich
einer Rückkehr in die Heimat mit den Schweizerischen Behörden zu kooperieren,
dass eine weitere Inhaftierung zu einem Gesinnungswandel führt. Die von der
Praxis geforderte minimale Wahrscheinlichkeit einer Verhaltensänderung besteht
nach wie vor, wenn sie auch tatsächlich minimal sein mag, wie der Vertreter
ausführt; immerhin hat der Beurteilte aber angegeben, er stehe seit 1. Januar
2019 unter einem „Riesendruck“ wegen der Haft, was der Ausgestaltung der
Durchsetzungshaft jedenfalls entspricht. Darauf, dass es sich bei dieser
Haftart um ein problematisches Rechtsinstitut handelt, kann angesichts des Willens
des Gesetzgebers im Rahmen der vorliegenden gerichtlichen Beurteilung nicht
eingegangen werden. Nicht zu hören ist die Kritik an den Abklärungen des
Vertrauensanwaltes der schweizerischen Behörden, bezogen sich diese doch auf
eine Fülle von Angaben, die allesamt nicht verifiziert werden konnten und liegt
es doch am Beurteilten selber, mit den algerischen Behörden Kontakt
aufzunehmen, um seine Ausschaffung nach Algerien zu ermöglichen. 

 

Im Übrigen sind
keine Faktoren erkennbar, die gegen den Wegweisungsvollzug sprächen. Der
Beurteilte ist 25-jährig und abgewiesener Asylbewerber, der die Schweiz seit
Jahren verlassen müsste; entgegen seiner Auffassung kann im Rahmen der
vorliegenden Haftüberprüfung auf die Wegweisung materiell nicht mehr
eingegangen werden. Er hat weder familiäre Bindungen zur Schweiz noch erscheint
er besonders schutzbedürftig. Er gibt wohl an, seine Ferse bzw. Achillessehne am
linken Fuss müsse operiert werden – dies als Folge eines Unfalls beim
Fussballspiel und schon seit eineinhalb Jahren – und er habe Nierensteine. Der
medizinische Dienst wird eingeladen, weiterhin um die Gesundheit des
Beurteilten besorgt zu sein. Indessen rechtfertigt dies nicht die Weigerung des
Beurteilten, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken. Ebensowenig stehen die
gesundheitlichen Probleme dem Wegweisungsvollzug entgegen, besteht doch in
Algerien eine Gesundheitsversorgung, und der Flug kann sofern nötig medizinisch
begleitet werden. Auf der anderen Seite ist auf das grosse öffentliche
Interesse an der Ausreise des hier mehrfach vorbestraften Beurteilten
hinzuweisen, welches es rechtfertigt, die zur Verfügung stehenden gesetzlichen Druckmittel
auszuschöpfen. Es ist nicht ersichtlich, welches andere, mildere Mittel wie
etwa eine regelmässige Meldepflicht oder die Hinterlegung einer Kaution den
(mittellosen) Beurteilten zur Ausreise bewegen könnte. Die Verlängerung der
Durchsetzungshaft um zwei Monate rechtfertigt sich somit unter allen
Gesichtspunkten. 

 

4.

Wie das
Bundesgericht in BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 4.2 festhält,
bestimmt sich eine allfällige Übernahme der Vertretungskosten durch den Staat
nach Massgabe von Art. 29 Abs. 3 BV (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 246). Diese Bestimmung setzt
voraus, dass die Beiordnung des unentgeltlichen Rechtsbeistands zur Wahrung der
Rechte der betroffenen Person notwendig ist. In Bezug auf die Durchsetzungshaft
geht das Bundesgericht davon aus, dass die Notwendigkeit der Verbeiständung
insbesondere für die erste haftrichterliche Verhandlung zu bejahen ist, bei
Haftverlängerungen alsdann (nur) noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher
oder tatsächlicher Natur (BGE 134 I 92 E. 4.1 S. 101 f.).  

 

Die vom
Bundesgericht formulierten Kriterien für die Unentgeltlichkeit des
Rechtsbeistandes sind prima vista kaum erfüllt. Allerdings erscheint im
vorliegenden konkreten Fall eine Verbeiständung dennoch der Sache förderlich,
zumal seit der letzten unentgeltlichen Verbeiständung nun ein halbes Jahr vergangen
ist und im konkreten Fall die Vertretung geeignet erscheint, die Einsicht des
Beurteilten in das Verfahren und in seine Situation sowie sein Verständnis
dafür zu stärken und ungeachtet seines Widerstandes eine Kooperationsbereitschaft
zu wecken. Der Beurteilte hatte somit Gelegenheit, seine Anliegen nicht nur
persönlich zu formulieren, sondern auch durch seinen Vertreter in
entsprechender Form. Insoweit ist also heute von einer Schwierigkeit tatsächlicher
Natur auszugehen, welcher vorliegend unentgeltliche Verbeiständung rechtertigt.
Diese Erwägungen sind für den Fall künftiger Haftverlängerungen in diesem Fall
(und für andere Haftfälle) allerdings unpräjudiziell zu verstehen. 

Der
Rechtsbeistand hat keine Kostennote eingereicht. Praxisgemäss ist der Aufwand
zu schätzen. Vorliegend rechtfertigt sich eine Entschädigung von CHF 850.–
inkl. Auslagen zzgl. MWSt.

 

Demgemäss
erkennt der Einzelrichter:

 

 

://:        Die Verlängerung der Durchsetzungshaft
über A____ ist bis zum 2. Oktober 2019 rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand, […], wird ein
Honorar einschliesslich Auslagenersatz von CHF 850.–, zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 65.45, somit total CHF 915.45, aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
A____

-      
Migrationsamt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

 

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer und seinem Rechtsbeistand am heutigen Tag mündlich
erläutert und schriftlich ausgehändigt.