# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9a6456b-a4bb-551d-849d-4a0374bb5430
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.04.2006 AA060021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060021_2006-04-28.pdf

## Full Text

ZPO 284 Ziff. 5 ZPO Nichtigkeitsbeschwerde in Vormundschaftssachen. Wenn der Bezirksrat
zwar als erste Instanz, aber als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde entschieden hat, ist der
Weiterzug vom Ober- an das Kassationsgericht ausgeschlossen.

(der Bezirksrat hatte im Sinne von Art. 298a Abs. 2 ZGB über die Änderung einer gemeinsamen
elterlichen Sorge entschieden. Den Rekursentscheid des Obergerichtes ficht die unterliegende
Partei mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht an)

aus den Erwägungen des Kassationsgerichtes:

"8. a) Wie bereits die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Hinblick auf die im Dispo-
sitiv zu erteilende Rechtsmittelbelehrung anzweifelte, stellt sich aus bundesrechtlichen Gründen
die Frage nach der Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide
der vorliegenden Art.

b) Die Vorinstanz gab zu Recht zu bedenken, dass eine Weiterzugsmöglichkeit an das
Kassationsgericht kaum in Einklang mit Art. 361 ZGB stünde, weil im Ergebnis eine bundesrecht-
lich nicht erlaubte dritte kantonale Aufsichtsbehörde eingeführt würde. Dies aus folgenden Überle-
gungen:

Nach § 284 Ziff. 5 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, wenn der Bezirksrat
als Beschwerdeinstanz entschieden hat. Daraus kann an sich gefolgert werden, dass der oberge-
richtliche Entscheid immer dann mit der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht weiter-
gezogen werden könnte, wenn der Bezirksrat als erste Instanz entschieden hat. Eine solche Be-
trachtungsweise ist in denjenigen Fällen, in welchen der Bezirksrat gestützt auf kantonales Recht
als sachlich zuständige Instanz tätig geworden ist, unproblematisch (vgl. z.B. Art. 373 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit § 83 EG/ZGB). Indessen stellt sich mit Blick auf Art. 361 ZGB die Frage, ob eine
solche Auslegung von § 284 Ziff. 5 ZPO in jenen Fällen bundesrechtskonform ist, in welchen der
Bezirksrat wohl erstinstanzlich entschieden, dies aber aufgrund einer bundesrechtlichen Bestim-
mung in seiner Eigenschaft als (untere) vormundschaftliche Aufsichtsbehörde getan hat.

Die Kantone haben nach Art. 361 Abs. 2 ZGB eine oder (höchstens) zwei vormundschaftli-
che Aufsichtsbehörden einzurichten. Der Kanton Zürich hat zwei solche Aufsichtsbehörden vorge-
sehen. Nach § 75 EG/ZGB gilt der Bezirksrat als untere Aufsichtsbehörde bzw. als solche erster
Instanz und die zuständige regierungsrätliche Direktion als obere Aufsichtsbehörde bzw. als sol-
che zweiter Instanz, letzteres allerdings nur, soweit nicht der Rekurs an das Obergericht gegeben
ist. Um den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu genügen (eine zivilrechtliche Streitigkeit
muss mindestens durch ein Gericht mit umfassender Kognition in Rechts- und Tatfragen überprüft
werden können), wurden nämlich entsprechende Fälle - wozu auch der vorliegende gehört - dem
Obergericht zugewiesen (vgl. § 56 EG/ZGB, § 44a Ziff. 1 GVG, § 280a-j ZPO). Bundesrechtlich
betrachtet handelt es sich aber beim Obergericht in solchen Fällen dennoch um eine (obere) vor-
mundschaftliche Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 361 Abs. 2 ZGB.

Der Bezirksrat Zürich hat vorliegend über die Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge wohl
erstinstanzlich entschieden. Er tat dies aber in seiner Eigenschaft als (untere) vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 361 Abs. 2 ZGB. Das ergibt sich aus einer besonderen Kom-
petenzzuweisung des Bundesrechts. So bestimmt Art. 298a Abs. 2 ZGB, dass auf ein Begehren
der vorliegenden Art hin die Zuteilung der elterlichen Sorge durch die vormundschaftliche Auf-
sichtsbehörde neu geregelt wird. Das Obergericht entschied sodann auf Rekurs hin als obere
vormundschaftliche Aufsichtsbehörde. Liesse man nun die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ge-
gen solche Rekursentscheide zu, würde mit dem Kassationsgericht auf Kantonsebene eine dritte
vormundschaftliche Aufsichtsbehörde eingeführt. Das lässt sich aber mit der abschliessenden Re-
gelung nach Art. 361 Abs. 2 ZGB nicht vereinbaren, wonach höchstens zwei kantonale Aufsichts-
behörden zulässig sind (vgl. zum Ganzen: Müller, Aufsichtsrechtliche Zuständigkeiten und

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Rechtsmittel im vormundschaftlichen Verfahren, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im
Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 117 ff., insbesondere S. 128 f. m.w.H.; a.M. Frank,
Ergänzungsband zum Kommentar Frank/Sträuli/Messmer, Zürich 2000, N 3 zu § 284, welcher al-
lerdings die Fälle in denen der Bezirksrat gestützt auf Bundesrecht als [untere] vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde entschieden hat, nicht unterscheidet; a.M. Birchler, Das revidierte EG/ZGB, Ab-
grenzung Zuständigkeit Gericht/Vormundschaftsbehörde, in: Anpassung des Zürcher Prozess-
rechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 110 und dortige Anmerkung 13, wo jene
Fälle, in welchen der Bezirksrat gestützt auf Bundesrecht als [untere] vormundschaftliche Auf-
sichtsbehörde tätig wurde, ebenfalls nicht unterschieden werden).

c) Die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide der
vorliegenden Art muss daher aus den genannten Gründen verneint werden. Das führt zu einem
Nichteintretensentscheid."

Kassationsgericht
Beschluss vom 28. April 2006

AA060021