# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51c7125a-c7bf-5a78-818a-68176753d42a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-06-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.06.2017 B-2957/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2957-2017_2017-06-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-2957/2017 

stm/guj/fao 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  2 3 .  J u n i  2 0 1 7  

 

Besetzung 
 Richter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiber Joel Günthardt. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______, 

vertreten durch (…), 

Beschwerdeführerin, 

 

  gegen 

  
armasuisse Immobilien,  

Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern, 

Vergabestelle, 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – Thun, 

Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I, 

BKP 244 Lüftungsanlagen (Meldungsnummer 952817; 

Projekt-ID 147892) / Wiedererwägung, 

 

B-2957/2017 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 15. November 2016 schrieb die armasuisse (hiernach: Vergabestelle) 

auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche 

Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Thun, Ge-

samtsanierung Mannschaftskaserne I" das 3. Submissionspaket als Bau-

auftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 941139; Projekt-ID 

147892), zu welchem unter anderem als Beschaffungs-Nr. 5 die Baukos-

tenplannummer (BKP) 244 Lüftungsanlagen gehört. 

B.  

Innert der gesetzten Frist bis zum 27. Dezember 2016 zur Einreichung der 

Angebote sind total neun Offerten bei der Vergabestelle eingegangen, da-

runter die Angebote der X._______ und der Z._______. 

C.  

Am 6. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid 

vom 31. Januar 2017 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 

952817) unter Bekanntgabe der Z._______ als Zuschlagsempfängerin. 

Der X._______ wurde mit Schreiben vom 8. Februar 2017 mitgeteilt, dass 

ihr Angebot nicht in die Evaluation aufgenommen worden sei, weil die 

Vergabestelle verpflichtet sei, Anbieter „mit fehlenden und daher nicht er-

füllten Eignungskriterien“ von der weiteren Evaluation auszuschliessen. 

Nebst der X._______ wurden vier weitere der total neun Anbieterinnen für 

die Evaluation nicht berücksichtigt. 

D.  

Nach vorgängigem Ersuchen um Angabe der wesentlichen Gründe für die 

Nichtberücksichtigung ihres Angebots erhob die X._______ (im Folgenden: 

Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2017 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht gegen den am 6. Februar 2017 publizierten Zu-

schlag. 

E.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2017 und anschlies-

sendem Zwischenentscheid vom 30. März 2017 erteilte das Bundesver-

waltungsgericht der Beschwerde im Verfahren B-1249/2017 antragsge-

mäss die aufschiebende Wirkung und untersagte der Vergabestelle vorläu-

fig sämtliche Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit 

der Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung wurde namentlich ausgeführt, 

die Frage, ob technische Vorgaben eingehalten seien, könne prima facie 

B-2957/2017 

Seite 3 

nicht anhand des Eignungskriteriums 3 (Formelle Richtigkeit des Ange-

bots) geprüft werden. Ausserdem habe sich die Vergabestelle im Rahmen 

ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen auch nicht hinreichend 

mit dem Argument der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, wonach 

die von ihr eingesetzten Produkte namentlich in Bezug auf die Schall- 

dämmeigenschaften gleichwertig seien mit denjenigen der Zuschlagsemp-

fängerin. 

F.  

In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2017 teilte die Vergabestelle dem 

Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie die angefochtene Zuschlagsverfü-

gung in Wiedererwägung gezogen habe. Die Vergabestelle reichte mit ihrer 

Vernehmlassung auch die Schreiben an alle Anbieterinnen ein, welche ur-

sprünglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, worin eine 

Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen sowie damit verbunden die 

Neuevaluation der Angebote angekündigt wurde. Die betroffenen Anbiete-

rinnen sollen zudem nach Bezug der neuen Ausschreibungsunterlagen die 

Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot einzureichen. Gleichzeitigt bean-

tragte die Vergabestelle die Sistierung des Beschwerdeverfahrens 

B-1249/2017. 

G.  

G.a Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

23. Mai 2017 zum Sistierungsantrag der Vergabestelle in Bezug auf das 

Verfahren B-1249/2017 Stellung und ersuchte um dessen Abweisung.  

G.b Mit selbiger Eingabe erhob die X._______ Beschwerde gegen die 

Wiedererwägung der Vergabestelle mit dem Begehren, die Verfügung der 

Vergabestelle vom 11. Mai 2017 betreffend Rücknahme des Zuschlags und 

Neuevaluation der Ausschreibungsunterlagen sei aufzuheben, wobei diese 

neue Beschwerde mit dem Beschwerdeverfahren 

B-249/2017 bezüglich der Zuschlagsverfügung zu vereinigen sei. Überdies 

beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der Vergabestelle vorsorglich 

zu verbieten, die überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen den Empfän-

gern des Schreibens der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 zuzustellen. Aus-

serdem seien sämtliche Empfängerinnen der Verfügung vom 11. Mai 2017 

zu informieren, dass diese Verfügung aufgehoben worden sei. Die Be-

schwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Anträge namentlich vor, die 

Vergabestelle habe mit ihrer Wiedererwägung und mit der Überarbeitung 

B-2957/2017 

Seite 4 

der Ausschreibungsunterlagen den Devolutiveffekt verletzt und einen un-

zulässigen Abbruch des Verfahrens herbeigeführt. Ausserdem seien die 

Ausschreibungsunterlagen unangefochten in Rechtskraft erwachsen und 

seien somit nicht mehr abänderbar. Die Wiedererwägung stelle zusam-

menfassend eine reformatio in peius dar. Dies sei vor dem Hintergrund, 

dass die Vergabestelle bei einer Wiedererwägung den Anträgen der Be-

schwerdeführerin hätte entsprechen müssen, nicht möglich. 

H.  

H.a Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2017 wurde die Beschwerde vom 

23. Mai 2017, welche zugleich eine Stellungnahme zum Sistierungsantrag 

betreffend das Verfahren B-1249/2017 enthielt, der Vergabestelle zuge-

stellt. In Instruktion des vorliegenden Verfahrens wurde der Antrag auf Ver-

einigung der beiden Verfahren vorerst abgewiesen. Der Antrag bezüglich 

vorsorglicher Massnahmen wurde insoweit gutgeheissen, als der Vergabe-

stelle einstweilen untersagt wurde, einen neuen Zuschlag zu erteilen. 

Überdies wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme eingeladen, nament-

lich zum Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

H.b Gleichzeitig wurde mit Verfügung vom 26. Mai 2017 das Verfahren 

B-1249/2017 jedenfalls bis zum Ergehen des Zwischenentscheids betref-

fend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Verfahren 

sistiert. 

I.  

In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2017 stellte die Vergabestelle den 

Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da es sich beim 

Schreiben vom 11. Mai 2017 nicht um eine Verfügung handle, welche da-

her auch nicht angefochten werden könne. Eventualiter sei der Vergabe-

stelle eine neue Frist zur Erarbeitung einer Vernehmlassung anzusetzen. 

J.  

J.a Aufgrund des Nichteintretensbegehrens der Vergabestelle wurde der 

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1. Juni 2017 die Möglichkeit ge-

währt, hierzu Stellung zu nehmen. 

J.b Mit Eingabe vom 7. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin von die-

ser Möglichkeit Gebrauch und hielt an ihren Anträgen fest bzw. ergänzte 

B-2957/2017 

Seite 5 

diese und beantragte namentlich die Abweisung des Nichteintretensan-

trags der Vergabestelle sowie erneut die Vereinigung des Verfahrens 

B-1249/2017 mit dem vorliegenden. 

K.  

Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 wurde die Stellungnahme der Beschwer-

deführerin der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel sowohl 

im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung als auch zur Eintretensfrage vorbehältlich anders lautender und um-

gehend zu stellender Anträge geschlossen. Solche Anträge sind im Fol-

genden nicht gestellt worden. 

L.  

Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, 

im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesgesetz vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, 

SR 172.056.1] und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und 

Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bun-

desverwaltungsgericht nicht gerügt werden. Das Bundesverwaltungsge-

richt entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung; über entsprechende 

Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs 

dagegen ist einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des 

Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise 

publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; B-822/2010 vom 

10. März 2010 E. 1.2; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014 S. 8; B-7133/2014 

vom 13. Februar 2015 S. 3; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

B-2957/2017 

Seite 6 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auf-

lage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Fn. 3099). Die Dreierbesetzung wird dem 

Grundgedanken der erhöhten Legitimationsbasis besser gerecht, da der 

Entscheid über die aufschiebende Wirkung bei Anfechtung eines Zu-

schlags herausragende Bedeutung hat (Zwischenentscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi-

ziert in BVGE 2009/19, E. 1.2). Im Gegensatz dazu ist die Anfechtung einer 

Wiedererwägung von geringerer Bedeutung, da der Rechtsschutz durch 

den seitens der Vergabestelle angekündigten neuen Zuschlag jedenfalls 

gewährleistet ist, weshalb nach dem zuvor Gesagten einzelrichterlich über 

die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin zu befinden ist. 

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-

nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Wie-

dererwägung – da neu wieder alle Anbieterinnen, welche die ursprüngli-

chen Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, am Verfahren teilneh-

men können und somit die Chancen für die Beschwerdeführerin den Zu-

schlag zu erhalten tendenziell gesunken sind – besonders berührt (Art. 48 

Abs. 1 Bst. b VwVG). 

1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind unter der Voraussetzung, angenommen dass ein taugliches Anfech-

tungsobjekt vorliegt, gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-

zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

1.5 Die Vergabestelle bestreitet das Vorliegen eines Anfechtungsobjektes 

gemäss Art. 29 BöB und beantragt in der Hauptsache Nichteintreten auf 

die Beschwerde. Für den vorliegenden Zwischenentscheid bedeutet das 

mutatis mutandis, dass die Vergabestelle die Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung namentlich mit dieser Begründung ablehnt. Ob ein gültiges An-

fechtungsobjekt vorliegt, ist im Folgenden (E. 4 hiernach) näher zu prüfen. 

2.  

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-

wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz 

untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich 

B-2957/2017 

Seite 7 

erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-

lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB 

erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

2.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-

tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 

2.3 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen 

Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne 

von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach An-

hang 1 Annex 5 GPA. Bei der Gesamtsanierung der Mannschaftskaserne 

im Allgemeinen, aber auch betreffend die Lüftungsanlagen gemäss BKP 

244 ist – wie in der Ausschreibung festgehalten – von einem Bauauftrag 

auszugehen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.8 sowie Angaben zur Beschaf-

fungs-Nr. 5). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und 

Abs. 2 BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes 

über das öffentliche Beschaffungswesen.  

2.4 Wie bereits mit Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 

(E. 2.3) erörtert wurde der Zuschlag zum Preis von 2‘002‘581 Franken ver-

geben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 

Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, 

Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über die Anpas-

sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 

2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 

8.7 Millionen Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines 

Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend 

(vgl. Art. 7 Abs. 2 BöB). Die Verfahrensbeteiligten gehen stillschweigend 

gemeinsam davon aus, dass vorliegend die in Frage stehende Sanierung 

der Mannschaftskaserne als Bauwerk anzusehen ist und den massgebli-

chen Schwellenwert spielend erreicht. Da der Wert des Auftrags betreffend 

die Lüftungsanlagen ausserdem zwei Millionen Franken erreicht, ist auch 

die Anrufung der sogenannten Bagatellklausel (Art. 14 der Verordnung 

vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, 

SR 172.056.11]) ausgeschlossen. 

2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Be-

schaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne 

von Art. 3 BöB, namentlich betreffend die Erstellung von Bauten der Kampf- 

und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee gemäss 

Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB, sind nicht gegeben. 

B-2957/2017 

Seite 8 

3.  

3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den 

Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-

währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-

onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-

wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt 

haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.). 

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-

glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 

oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-

bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. 

In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-

nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 

B-2957/2017 

Seite 9 

2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen 

gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-

rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich 

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem 

Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grol-

ley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem 

Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-

rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbe-

tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung 

eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen 

sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 

E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"). 

4.  

Die Vergabestelle beantragt in der Hauptsache, es sei auf die Beschwerde 

nicht einzutreten, weil ein gültiges Anfechtungsobjekt fehle. Damit wäre 

nach dem zuvor Gesagten die aufschiebende Wirkung von vornherein 

nicht zu erteilen, weil auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht ein-

getreten werden könnte. 

4.1 Zunächst ist der Vergabestelle dahingehend zuzustimmen, dass die 

Wiedererwägung in Art. 29 BöB nicht als anfechtbare Verfügung bezeich-

net wird. Indessen gilt der Widerruf des Zuschlags im Sinne von Art. 11 

BöB, der nicht mit dem Widerruf in der Terminologie des allgemeinen Ver-

waltungsverfahrensrechts verwechselt werden darf, nach herrschender 

Ansicht als Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB, obwohl er dort 

nicht explizit genannt wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1377). 

B-2957/2017 

Seite 10 

Zumindest insoweit ist die Aufzählung der Anfechtungsobjekte gemäss 

Art. 29 BöB wohl nicht abschliessend zu verstehen. Demgegenüber sollen 

diese de lege ferenda gemäss Art. 53 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vom 

15. Februar 2017 abschliessend aufgezählt werden (https://www.bkb.ad-

min.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-be-

schaffungsrechts.html, zuletzt besucht am 22. Juni 2017). Dabei wird der 

Widerruf des Zuschlags neu ausdrücklich als anfechtbare Verfügung be-

zeichnet (Art. 53 Abs. 1 Bst. f des Entwurfs). 

4.2 Die Vergabestelle geht davon aus, dass erst der neue Zuschlag nach 

erfolgter Neuevaluation ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB 

sein wird. In ihrem Schreiben vom 11. Mai 2017 betreffend Wiedererwä-

gung „aus formellen Überlegungen“ sei entweder ein Realakt oder eine 

nicht selbständig zu eröffnende und mangels nicht wieder gutzumachen-

den Nachteils auch nicht anfechtbare Zwischenverfügung zu sehen (Stel-

lungnahme vom 30. Mai 2017, S. 2). Daran ist jedenfalls richtig, dass der 

Entscheid, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, und das Ergebnis 

der Neuevaluation im Sinne einer Neuerteilung des Zuschlags als zwei ver-

schiedene Schritte voneinander zu unterscheiden sind (MARTIN BEYELER, 

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2731; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1376). Die Ausführungen von 

BEYELER, wonach für den Fall, dass der Zuschlag auch nach Neuevalua-

tion „immer noch nicht“ an die Beschwerdeführerin gehen soll, der neue 

Zuschlag zum Beschwerdegegenstand wird, ist wohl eher so zu verstehen, 

dass der neue Zuschlag den Anbietern den Rechtsschutz öffnen soll als 

bereits die Rücknahme des ursprünglichen Zuschlags. Darauf deutet auch 

die Äusserung hin, dass die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin „keine 

Mitsprache“ hat in Bezug auf die Rücknahme; ihre Position werde vielmehr 

dadurch geschützt, dass sie den erneuten Zuschlag anfechten kann, falls 

dieser nicht mehr ihr erteilt wird (BEYELER, a.a.O., Rz. 2733). Ob vorliegend 

ein Anfechtungsobjekt gegeben ist kann indessen angesichts der nachfol-

genden Erwägungen offen gelassen werden. 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass die Ausschreibungs-

unterlagen mangels Anfechtung durch eine der Anbieterinnen in Rechts-

kraft erwachsen seien (Beschwerdeschrift S. 5). Damit verkennt sie indes-

sen die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wo-

nach Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich nicht Bestandteil der Aus-

schreibung sind und als in Art. 29 BöB nicht genanntes Anfechtungsobjekt 

B-2957/2017 

Seite 11 

regelmässig mit dem Zuschlag angefochten werden können (vgl. BVGE 

2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Dies im Unterschied 

zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum (inter)kantonalen Vergabe-

recht, wonach Festlegungen, die in den Ausschreibungsunterlagen enthal-

ten waren, in Anfechtung des Zuschlags nicht mehr beanstandet werden 

können (Urteil 2C_653/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 in fine). 

5.2  

5.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vor allem, dass die Vergabestelle in-

folge des Devolutiveffekts die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 

bzw. vom 8. Februar 2017 nicht habe in Wiederwägung ziehen können. Es 

handle sich dabei um einen Antrag an die Beschwerdeinstanz zur reforma-

tio in peius (vgl. Beschwerdeschrift S. 4) bzw. die Wiedererwägung selbst 

komme einer reformatio in peius gleich (vgl. Stellungnahme zum Nichtein-

tretensantrag S. 3 f.), da die Beschwerdeführerin in ihrer ursprünglichen 

Beschwerde keine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen verlangt 

habe.  

5.2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist indes allgemein an-

erkannt, dass in der Wiedererwägung eine Durchbrechung des Devolu-

tiveffekts zu sehen ist (vgl. nur ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weis-

senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, N 4 

zu Art. 58, und AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG-

Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 2 zu Art. 58). Die Wiederwägung 

pendente lite ist schliesslich in Art. 58 VwVG ausdrücklich vorgesehen. Vor 

diesem Hintergrund erweist sich auch die Argumentation der Beschwerde-

führerin, es handle sich bei der Wiedererwägung um einen Antrag an die 

Beschwerdeinstanz zur reformatio in peius jedenfalls im Grundsatz als 

nicht stichhaltig. Die Vergabestelle tut nämlich im Wesentlichen nichts An-

deres als dass sie einer (von ihr angesichts des Zwischenentscheids 

B-1249/2017 vom 30. März 2017 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 

erwarteten) Rückweisung des Verfahrens durch das Gericht zuvorkommt, 

was dem Sinn der Wiedererwägung entspricht. Die Begehren der Be-

schwerdeführerin im genannten Verfahren lauten denn auch in erster Linie 

auf Aufhebung des Zuschlags (und damit des impliziten Ausschlusses der 

Beschwerdeführerin) und Miteinbezug der Beschwerdeführerin in die Eva-

luation, allenfalls im Wege der Rückweisung. Dabei ist darauf hinzuweisen, 

dass das Bundesverwaltungsgericht nur dann von einer Rückweisung ab-

sieht, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als 

offenkundig spruchreif erscheint. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der 

B-2957/2017 

Seite 12 

Fall, da die Offerte der Beschwerdeführerin von der Vergabestelle nicht 

evaluiert worden ist (vgl. zum Ganzen Art. 32 Abs. 1 BöB und das Urteil 

des BVGer B-362/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 „Suchsystem Bund“). 

5.2.3 Wenn die Vergabestelle zum Schluss kommt, dass sie aufgrund des 

Zwischenentscheides B-1249/2017 vom 30. März 2017 gut daran tut, in 

Bezug auf gewisse technische Vorgaben eine Klärung herbeizuführen, be-

vor sie zu neuer Offertstellung auffordert, kann ihr daraus prima facie kein 

Vorwurf gemacht werden. In ihrer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfü-

gung wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle unter anderem vor, 

dass sie die technischen Vorgaben auf ein hierfür nicht taugliches Eig-

nungskriterium abgestützt habe, was auch bedeutet, dass es in den Aus-

schreibungsunterlagen keine hinreichend klaren Vorgaben gibt in Bezug 

auf die technischen Anforderungen, welche Voraussetzungen wären für ei-

nen Ausschluss mangels Erfüllung technischer Spezifikationen. Dasselbe 

gilt, soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass in den Ausschrei-

bungsunterlagen dort, wo ein bestimmtes Fabrikat der Marke „Weger“ vor-

gegeben wird, der Hinweis „oder gleichwertig“ fehle (Beschwerde im Ver-

fahren B-1249/2017, S. 8 f.). Aufgrund dieser Rügen wäre das Gericht je-

denfalls befugt, im Rahmen der Rückweisung nicht nur eine blosse Neue-

valuation, sondern auch die Klärung in Bezug auf gewisse Vorgaben zu 

verlangen, bevor die Anbieter Gelegenheit zur entsprechenden Anpassung 

ihrer Offerte erhalten. Im Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 

2017 E. 5.3 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Art. 16a VöB hingewie-

sen. Gemäss dieser Bestimmung beschreibt die Auftraggeberin die Anfor-

derungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spe-

zifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit und teilt in jedem 

Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind. Damit hatte die 

Vergabestelle hinreichenden Anlass anzunehmen, dass im Rahmen einer 

allfälligen Rückweisung auch entsprechende Hinweise in Bezug auf die 

Qualität der Ausschreibungsunterlagen gemacht werden würden. Aufgrund 

dieser Ausgangslage kann sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht auf 

den Standpunkt stellen, die Vergabestelle dürfe an den Ausschreibungsun-

terlagen nichts ändern. Ansonsten würde die Beschwerdeführerin im Er-

gebnis im Widerspruch zu ihren Beanstandungen in Bezug auf die Aus-

schreibungsunterlagen behaupten, dass auch das Gericht im Urteilsfall in 

seinen Möglichkeiten auf eine reformatorische Neuevaluation oder die 

Rückweisung zur blossen Neuevaluation (ohne Vorgaben in Bezug auf die 

Ausschreibungsunterlagen) beschränkt wäre, was in dieser Situation im 

Übrigen auch aus materiellrechtlicher Sicht offensichtlich nicht sachgerecht 

B-2957/2017 

Seite 13 

wäre. Damit liegt jedenfalls insoweit entgegen der Behauptung der Be-

schwerdeführerin keine reformatio in peius vor (vgl. zur reformatio in peius 

als Schranke der Wiedererwägung etwa ALFRED KÖLZ/ISABELLE 

HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-

pflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 707 mit Hinweisen). Zu 

beantworten ist allerdings die Frage, welche Anbieter in die Neuevaluation 

einbezogen werden dürfen. Dies wird im Folgenden zu prüfen sein. 

5.2.4 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass aufgrund des Verfah-

rens B-1249/2017 aus prozessualen Gründen nur noch die ursprüngliche 

Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin für den Zuschlag in 

Frage kommen können (Stellungnahme vom 7. Juni 2017 S. 3 f.). Gebe die 

Vergabestelle allen Anbietern, die eine Offerte eingereicht haben, oder gar 

zusätzlich auch den Konkurrentinnen, welche nur die Offertunterlagen be-

zogen haben, Gelegenheit, aufgrund neuer Vorgaben ein Angebot einzu-

reichen, werde die beschriebene prozessuale Situation, wonach nur zwei 

Anbieter für den Zuschlag in Frage kommen, im Sinne einer unzulässigen 

reformatio in peius kompromittiert. Der Beschwerdeführerin ist zuzugeste-

hen, dass ihre Auffassung, wonach aus prozessualen Gründen nach einer 

Rückweisung nur die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und die Be-

schwerdeführerin in Frage kommen, der Praxis der Eidgenössischen Re-

kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) und auch 

der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ent-

spricht (vgl. zum Ganzen ETIENNE POLTIER/EVELYNE CLERC, in: 

Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Auflage, Basel 

2013, Rz. 114 zu Art. 9 BGBM mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1397 mit Hinweisen). Indessen hat das Bundesverwaltungsge-

richt ausgeführt, es sei zutreffend, dass ein Spannungsverhältnis bestehe 

zwischen der prozessualen Sichtweise und dem Gesetzeszweck der För-

derung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch demjenigen des mög-

lichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes (Urteil des BVGer B-738/2012 vom 

24. Oktober 2014 E. 4.3 in fine „Abfallentsorgung“). So oder anders ist seit 

dem amtlich publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Septem-

ber 2014 höchstrichterlich geklärt, dass bei einer Rückweisung neu nicht 

mehr nur Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin im Spiel sind, 

sondern alle ursprünglich Anbietenden wieder in die Evaluation einbezo-

gen werden können (BGE 141 II 14 E. 4.7 S. 31 f. „Monte Ceneri“). Das 

Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung nachvollzogen (vgl. 

etwa das Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 "Such-

system Bund"). Die Beschwerdeführerin kritisiert die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung mit den Worten, sie finde sich wieder „in der Rolle eines 

B-2957/2017 

Seite 14 

Winkelrieds“, obwohl sie nie um diese Rolle gebeten habe, obwohl nur sie 

das Kostenrisiko des Beschwerdeverfahrens trage und obwohl das passive 

Verhalten der anderen Anbieter als Verzicht auf die Leistungserbringung zu 

bewerten sei (Beschwerde, S. 9 f.). Dieser Effekt wird indessen von der 

neuen Rechtsprechung bewusst in Kauf genommen und bietet daher kei-

nen Anlass, die Praxis des Bundesgerichts in Frage zu stellen. Einzig frag-

lich sein kann vor diesem Hintergrund, ob auch diejenigen Konkurrenten 

zuzulassen sind, die lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen ha-

ben. Diesbezüglich genügt es aber, die Vergabestelle zu verpflichten, die 

entsprechenden Anbieter auf das entsprechende Risiko hinzuweisen für 

den Fall, dass diese tatsächlich in das Verfahren einbezogen werden sol-

len. 

5.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Wiedererwä-

gung in Verbindung mit der Anpassung der Ausschreibungsunterlagen zu-

mindest einen impliziten oder faktischen Verfahrensabbruch herbeigeführt 

habe (vgl. Beschwerde S. 4 und 6; Stellungnahme zum Nichteintretensan-

trag S. 4 f.). 

Die Aufhebung der ganzen Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis ei-

nem unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. 

dazu das Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1 „Ab-

fallentsorgung“). Demzufolge darf die Vergabestelle das Verfahren nach 

eine Rückweisung nicht leichthin abbrechen, um den Beschwerdeführer 

auszubooten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Generell 

wird in der Rechtsprechung zum Verfahrensabbruch festgehalten, dass 

eine Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen darf, wenn sachliche 

Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskri-

minierung von Bewerbern beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3 

„INSIEME“; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3 in fine 

„Datentransport II“). Selbst wenn nun in der vorliegend zu beurteilenden 

Wiedererwägung ein Anfechtungsobjekt zu sehen wäre, was die Vergabe-

stelle bekanntlich bestreitet (vgl. E. 4 hiervor), und selbst wenn auch die 

Modifikation von Ausschreibungsunterlagen allenfalls im Ergebnis einem 

unzulässigen Abbruch gleichkommen könnte, was vorliegend nicht zu ent-

scheiden sein wird, kann der Vergabestelle aufgrund ihres bisherigen Vor-

gehens jedenfalls keine diskriminierende Absicht unterstellt werden. Nach-

dem bereits festgestellt worden ist, dass das Bedürfnis einer Klärung in 

Bezug auf gewisse technische Vorgaben grundsätzlich nachvollziehbar ist 

(E. 5.2.3), kann jedenfalls in der Tatsache, dass sich die Vergabestelle nicht 

auf eine blosse Neuevaluation beschränkt, keine Diskriminierung gesehen 

B-2957/2017 

Seite 15 

werden. Auch im Umstand, dass sich klarer formulierte Qualitätsanforde-

rungen (beispielsweise in Bezug auf die Lärmdämmwerte, welchen im 

Rahmen historischer Bauten mit Holzböden besondere Bedeutung zu-

kommt) gemäss der auch bisher schon bekundeten Absicht der Vergabe-

stelle auf den Anbietermarkt auswirken, als solchem kann prima facie 

ebenfalls offensichtlich keine Diskriminierung erblickt werden. 

6.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle prima facie offen-

sichtlich keine Rechtsverletzung begangen hat, indem sie den Zuschlag 

vom 6. Februar 2017 in Wiedererwägung gezogen hat und dabei angekün-

digt hat, die bisherigen Anbieter aufgrund angepasster Ausschreibungsun-

terlagen neu offerieren zu lassen. Die diesbezüglich erhobenen Rügen er-

weisen sich prima facie als offensichtlich unbegründet. Einzig in Bezug auf 

diejenigen Konkurrentinnen, die im ersten Umgang lediglich die Ausschrei-

bungsunterlagen bezogen haben, stellt sich die Frage, ob diese Gelegen-

heit erhalten sollen, eine Offerte einzureichen. Diesem Umstand ist im 

Sinne einer entsprechenden Informationsobliegenheit Rechnung zu tragen 

(vgl. E. 5.2.4 hiervor). Im Übrigen ist der Antrag betreffend Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die mit Verfügung vom 26. Mai 2017 

getroffene einstweilige Anordnung, wonach kein neuer Zuschlag erteilt 

werden kann, fällt demzufolge dahin. Bei diesem Ausgang des Verfahrens 

kann – wie bereits ausgeführt – offen gelassen werden, ob es sich beim 

Schreiben der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 überhaupt um ein gültiges 

Anfechtungsobjekt handelt (vgl. E. 4 hiervor). 

7.  

Mit Blick auf den Umstand, dass es sich als richtig erwiesen hat, das Ver-

fahren B-1249/2017 mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu sistieren, 

und dass es prima facie wahrscheinlich erscheint, dass das Verfahren  

B-1249/2017 bis zur Neuerteilung des Zuschlags weiterhin sistiert bleibt, 

kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vereinigung der Verfah-

ren der Prozessökonomie dient. Zudem sind auch – wie aus der vorliegen-

den Verfügung erhellt – durchaus unterschiedliche Fragen zu behandeln 

(vgl. zum Ganzen etwa das Urteil des BVGer A-7311/2007 vom 27. Mai 

2008 E. 6 mit Hinweisen). Demnach ist der neuerliche Antrag auf Verfah-

rensvereinigung ebenfalls abzuweisen. 

8.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung ist 

mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

B-2957/2017 

Seite 16 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Soweit die Auftraggeberin daran festhält, auch diejenigen Unternehmen, 

die bisher lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben, in das 

Verfahren einzubeziehen, wird sie ersucht, den Betroffenen mitzuteilen, 

dass sie damit rechnen müssen, dass gerichtlich darüber befunden werden 

wird, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen dürfen. 

2.  

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2017 auf Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 

3.  

Der Antrag auf Vereinigung des Verfahrens B-1249/2017 mit dem vorlie-

genden wird abgewiesen. 

4.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung. 

5.  

Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

  

B-2957/2017 

Seite 17 

6.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Vertreter; Gerichtsurkunde, 

vorab in elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147892; 

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; A-Post) 

 

 

Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Marc Steiner Joel Günthardt 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 23. Juni 2017