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**Case Identifier:** c79dd124-d023-5df1-96ea-c56d73e8897c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-08-26
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.08.2019 A-699/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-699-2017_2019-08-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 16.07.2020 (2C_828/2019) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-699/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 6  a o û t  2 0 1 9  

Composition 
 Jérôme Candrian (président du collège),  

Christine Ackermann, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges, 

Johanna Hirsch-Sadik, greffière. 
 

 
 

Parties 
 Ville de Lausanne, 

Services industriels de Lausanne (SIL), 

Place Chauderon 27, 1003 Lausanne,   

représentée par Maître Jürg Borer, 

Borer Rechtsanwälte AG, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Commission fédérale de l'électricité ElCom, 

Christoffelgasse 5, 3003 Bern,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Vérification des coûts et tarifs 2009 et 2010 de la fourniture 

d’énergie. 

 

 

 

A-699/2017 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a En raison de nombreuses plaintes reçues, notamment de la Fédération 

des coopératives Migros et de l’Association des membres du groupement 

Valdem (Valdem), la Commission fédérale de l’électricité (l’ElCom) a ou-

vert, par lettre du 12 octobre 2009, une procédure à l’encontre des Services 

Industriels de la Ville de Lausanne (la Ville de Lausanne) pour vérifier d’of-

fice ses coûts et tarifs 2009 et 2010 pour l’utilisation du réseau de distribu-

tion et pour l’énergie (procédure 957-09-389). 

A.b Par décision incidente du 13 septembre 2011, l’ElCom a reconnu la 

qualité de partie à la procédure à la Fédération des coopératives Migros et 

à Valdem et a étendu la procédure 957-09-389 à la vérification des tarifs 

de l’année 2008. 

A.c Par arrêt du 7 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a admis au 

sens des considérants et dans la mesure de sa recevabilité, le recours du 

19 octobre 2011 de la Ville de Lausanne contre la décision incidente de 

l’ElCom. Il a annulé la décision incidente attaquée dans la mesure où l’El-

Com avait reconnu la qualité de parties à la Société coopérative Migros 

Vaud, représentée par la Fédération des coopératives Migros, et à Valdem 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5781/2011 du 7 juin 2013). Par 

courrier du 16 juillet 2013, l’ElCom a exclu la Société coopérative Migros 

Vaud, représentée par la Fédération des coopératives Migros, et Valdem 

comme parties à la procédure de vérification 957-09-389 de l’ElCom. 

A.d Par courrier du 15 juillet 2014, l’ElCom a transmis à la Ville de Lau-

sanne et à la Surveillance des prix un rapport de vérification des coûts et 

tarifs 2008, 2009 et 2010 de l’utilisation du réseau de distribution et de la 

fourniture d’énergie dans la procédure 211-00004 (anciennement 957-09-

389), leur donnant la possibilité de se déterminer sur le résultat motivé de 

sa vérification des coûts imputables du réseau ainsi que des coûts impu-

tables de l’énergie. 

A.e Par lettre du 29 août 2014, la Surveillance des prix a indiqué qu’elle 

soutenait les diverses modifications apportées par le Secrétariat technique 

de l’ElCom aux chiffres fournis par la Ville de Lausanne. Elle a rappelé 

avoir déjà remarqué que les coûts de gestion bénéfice inclus devaient faire 

l’objet d’une pratique plus stricte. Selon elle, la médiane de 74 francs de-

vrait être fixée comme limite supérieure acceptable et le montant de 95 

francs, comprenant une marge de sécurité de 21 francs, devrait être 

abaissé pour les appréciations de tarifs à venir. La Surveillance des prix a 

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ajouté qu’elle comprenait néanmoins que, pour des raisons d’égalité de 

traitement, la valeur de 95 francs soit appliquée aux tarifs 2008 à 2010 de 

la Ville de Lausanne. 

A.f Par lettre du 1er décembre 2014, la Ville de Lausanne a pris position 

sur le rapport de l’ElCom, requérant principalement que la procédure de 

vérification soit interrompue sans restriction et, subsidiairement, en cas de 

continuation de la procédure de vérification, que les corrections et positions 

contenues dans l’annexe A de sa prise de position soient prises en consi-

dération. Pour l’essentiel, elle fait valoir que, pour l’année de tarification 

2008, la réglementation effectuée par l’ElCom dans son rapport de vérifi-

cation viole les principes de l’égalité de traitement et de la non-rétroactivité. 

Pour les années de tarification 2008, 2009 et 2010, elle avance que la ré-

glementation entreprise dans le rapport de vérification est dépourvue d’une 

base légale suffisante, est illégale et anticonstitutionnelle et que, même si 

elle devait être admissible, un remboursement sur la base du modèle des 

différences de couverture serait également dépourvu d’une base légale 

suffisante et anticonstitutionnel. 

A.g Par décision partielle du 17 septembre 2015, l’ElCom a fixé les coûts 

d’exploitation et les coûts de capitaux imputables du réseau de la Ville de 

Lausanne pour les années tarifaires 2009 et 2010 et a statué que les ex-

cédents de couverture du réseau pour ces années tarifaires devront être 

remboursés aux consommateurs finaux conformément à sa Directive 

1/2012 concernant les différences de couverture. Ensuite, elle a clos la 

procédure de vérification portant sur les coûts et tarifs du réseau de distri-

bution et sur les coûts et tarifs de l’énergie de la Ville de Lausanne pour 

l’année tarifaire 2008. Finalement, elle a suspendu la procédure de vérifi-

cation portant sur les coûts et tarifs de l’énergie de la Ville de Lausanne 

pour les années tarifaires 2009 et 2010, dans l’attente de l’arrêt du Tribunal 

fédéral suite au recours du Département fédéral de l’environnement, des 

transports, de l’énergie et de la communication (le DETEC) contre l’arrêt 

du Tribunal administratif fédéral A-1107/2013 du 3 juin 2015. Cette décision 

partielle n’a pas fait l’objet d’un recours de sorte qu’elle est entrée en force. 

A.h Le 1er septembre 2016, suite à l’ATF 142 II 451, l’ElCom a repris la 

procédure concernant la vérification des coûts de l’énergie de la Ville de 

Lausanne pour les années tarifaires 2009 et 2010. 

B.  

Par décision du 15 décembre 2016, l’ElCom a rendu une décision partielle 

concernant la vérification des coûts et tarifs 2009 et 2010 de la fourniture 

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d’énergie de la zone de desserte de la Ville de Lausanne. Elle a fixé les 

coûts d’approvisionnement de l’énergie imputables destinés à l’approvi-

sionnement de base de la Ville de Lausanne à (…) francs pour l’année 

tarifaire 2009 et à (…) francs pour l’année tarifaire 2010 et les coûts de 

gestion bénéfice inclus de l’énergie imputables destinés à l’approvisionne-

ment de base de la Ville de Lausanne à (…) francs pour l’année tarifaire 

2009 et à (…) francs pour l’année tarifaire 2010. En outre, elle a constaté 

que les excédents de couverture de l’énergie en approvisionnement de 

base de la Ville de Lausanne se montaient à (…) francs pour l’année tari-

faire 2009 et à (…) francs pour l’année tarifaire 2010 et a décidé que ceux-

ci devront être remboursés aux consommateurs finaux conformément à sa 

Directive 1/2012 concernant les différences de couverture. L’ElCom a pré-

cisé que la Ville de Lausanne devrait informer son Secrétariat technique 

du développement des différences de couverture de l’énergie en approvi-

sionnement de base jusqu’au moment où les excédents de couverture dé-

terminés seraient totalement éliminés. Finalement, elle a fixé les émolu-

ments pour sa décision partielle à 88'530 francs et les a mis à la charge de 

la Ville de Lausanne. 

 

L’ElCom précise que seuls les coûts effectifs doivent être considérés 

comme imputables et qu’elle s’est donc basée sur les données effectives 

de la Ville de Lausanne. Elle ajoute qu’elle a vérifié les tarifs 2009 sur la 

base des données 2009 et les tarifs 2010 sur la base des données 2010 et 

qu’elle a calculé les différences de couverture sur la base des données 

effectives recettes/produits et coûts/charges. Elle explique que la compo-

sante tarifaire due pour la fourniture d’énergie se fonde sur les coûts de 

l’approvisionnement en énergie (cf. consid. B.a) auxquels sont ajoutés les 

coûts relatifs à la fourniture d’énergie qu’elle désigne coûts de gestion 

(cf. consid. B.b). 

 

B.a L’ElCom indique que les coûts de l’approvisionnement en énergie com-

prennent les coûts de production (cf. consid. B.a.a) et les coûts d’achat 

(cf. consid. B.a.b). 

 

B.a.a Elle explique que les coûts de production sont imputables au prix de 

revient et englobent les coûts d’exploitation et les coûts de capitaux d’une 

production performante et efficace. L’ElCom soutient qu’un bénéfice ap-

proprié est intégré dans le weighted average cost of capital (le WACC ; le 

coût moyen pondéré du capital CMPC ; [production]) de 6.09% appliqué 

dans les années 2009 et 2010 sur les valeurs résiduelles des installations 

de production. Selon elle, basé sur le modèle cost-plus, le calcul des coûts 

de production au prix de revient ne doit pas tenir compte d’un bénéfice qui 

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dépasse la part de gain intégrée dans le WACC (production) en ce qui con-

cerne les consommateurs en approvisionnement de base. L’ElCom ex-

plique qu’en 2009 et en 2010, la Ville de Lausanne a réalisé une marge sur 

la production propre de plus de (…) pour cent du prix de revient et que ces 

montants ne sont pas acceptables. Elle est d’avis que la prise en compte 

d’un bénéfice supplémentaire ne correspond pas à des coûts de production 

d’une exploitation efficace et aux principes régissant le calcul des coûts de 

production définis dans sa directive. 

 

L’ElCom explique que les coûts d’exploitation se fondent sur les coûts ef-

fectifs des prestations directement liées à l’exploitation, notamment les 

coûts liés à l’achat d’énergie pour les besoins propres et à l’entretien des 

installations de production. Après un examen sommaire, elle accepte les 

montants des coûts d’exploitation imputables totaux des installations de 

production déclarés par la Ville de Lausanne pour 2009 et 2010. 

Quant aux coûts de capitaux imputables des installations de production, 

l’ElCom précise qu’ils correspondent aux intérêts et amortissements théo-

riques calculés sur la base des coûts initiaux d’achat ou de construction 

des installations existantes nécessaires à la production. S’agissant des 

amortissements théoriques des installations de production, elle considère 

que l’amortissement linéaire implique un taux d’amortissement constant 

sur toute la durée de vie des installations. Partant, elle retient que le pre-

mier amortissement doit intervenir directement dans l’année de mise en 

service, correspondant le plus souvent à 50% de l’amortissement annuel 

usuel lorsque la date exacte de la mise en service n’est pas connue. L’El-

Com accepte les intérêts théoriques sur les installations de production in-

voqués par la Ville de Lausanne. Par contre, elle n’accepte pas les intérêts 

théoriques sur le fonds de roulement net (FRN) (WACC production de 

6.09%), calculés sur la base des coûts totaux de la production. L’ElCom 

explique qu’elle autorise la prise en compte d’un intérêt théorique sur le 

FRN du secteur énergie pour couvrir le besoin financier résultant des dé-

calages des flux de trésorerie correspondant aux décaissements (dé-

penses) et aux encaissements (ventes) liés à l’activité de fourniture d’éner-

gie. Toutefois, elle calcule ce dernier sur la base des coûts totaux de l’éner-

gie pour l’approvisionnement de base, soit les coûts de production, les 

coûts d’achat ainsi que les coûts de gestion bénéfice inclus, auxquels est 

appliqué le taux de facturation annuel du gestionnaire de réseau. Le mon-

tant calculé est ensuite rémunéré au taux WACC de l’année considérée. 

Elle précise que, selon sa pratique, l’intérêt théorique sur le FRN du secteur 

énergie est pris en compte dans la règle des 95 francs et que, partant, elle 

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ne tient pas compte d’intérêts théoriques sur le FRN dans le secteur pro-

duction. 

 

Partant, elle retient des coûts de production imputables totaux des instal-

lations de production de la Ville de Lausanne de (…) francs en 2009 et de 

(…) en 2010. Compte tenu d’une production propre de (…) MWh en 2009 

et de (…) MWh en 2010, elle arrête les coûts de production à (…) c./kWh 

en 2009 et à (…) c./kWh en 2010. 

 

B.a.b Ensuite, l’ElCom explique que les coûts d’achat ne comprennent que 

les frais d’achat de l’énergie avec les éventuels frais d’achat externes. Se-

lon elle, la méthode de calcul de l’intérêt sur le FRN se base sur les coûts 

totaux de l’énergie et l’intérêt sur le FRN est pris en compte dans la règle 

des 95 francs. Le besoin financier résultant des décalages entre les flux de 

trésorerie liés à l’activité de fourniture d’énergie est pris en compte et ré-

munéré mais ne vient pas grever les coûts d’achat (cf. consid. B.a.a). Par-

tant, elle retient comme coûts d’achat imputables ceux invoqués par la Ville 

de Lausanne, soit (…) francs en 2009 et (…) en 2010, sans prendre en 

compte les intérêts sur le FRN des coûts d’achat. Compte tenu des achats 

en énergie, déduction faite des ventes et des pertes actives, de (…) MWh 

en 2009 et de (…) MWh en 2010, elle accepte des coûts d’achat de à (…) 

c./kWh en 2009 et de (…) c./kWh en 2010. 

 

B.a.c Partant, l’ElCom retient des coûts de l’approvisionnement en énergie 

imputables totaux de (…) francs pour (…) MWh en 2009 et de (…) francs 

pour (…) MWh en 2010, et donc des coûts d’approvisionnement moyens 

de (…) c./kWh en 2009 et de (…) c./kWh en 2010. 

 

En particulier, concernant les coûts de l’approvisionnement en énergie im-

putables pour l’approvisionnement de base, l’ElCom constate qu’en 2010, 

la Ville de Lausanne a livré (…) MWh d’énergie à ses consommateurs fi-

naux en approvisionnement de base, soit (…)% de la fourniture totale 

d’énergie de (…) MWh, après déduction pour les pertes actives. Il en ré-

sulte des coûts imputables de (…) francs en 2010. Les informations détail-

lées sur les quantités vendues en 2009 n’étant plus disponibles, l’ElCom 

applique aux coûts d’approvisionnement totaux de 2009 le coefficient basé 

sur les quantités vendues en 2010 pour déterminer la part des coûts d’ap-

provisionnement imputables à l’approvisionnement de base 2009, soit 

(…)%. Il en résulte des coûts imputables de (…) francs en 2009. 

 

B.b Concernant les coûts de gestion bénéfice inclus, l’ElCom retient qu’un 

gestionnaire de réseau de distribution est en droit de réaliser un bénéfice 

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approprié sur la fourniture d’énergie. Le niveau du bénéfice approprié pour 

la distribution de l’énergie n’étant pas réglé dans la législation sur l’appro-

visionnement en électricité, elle explique qu’elle a examiné plusieurs pos-

sibilités. Selon elle, les coûts de gestion bénéfice inclus imputables com-

prennent notamment les activités de facturation et de service à la clientèle, 

d’autres activités spécifiques aux clients ainsi que le bénéfice résultant de 

la commercialisation de l’énergie. Du fait que ces coûts dépendent avant 

tout du nombre de clients, l’ElCom prend en considération, à des fins de 

comparaison, les coûts de gestion bénéfice inclus par consommateur final, 

soit par destinataire de facture. 

 

Pour déterminer les coûts de gestion types, elle précise qu’elle a calculé 

une médiane à partir des valeurs fournies pour l’année 2010 (premier re-

levé) par 51 grands gestionnaires de réseau, ayant présenté une compta-

bilité analytique portant sur les coûts de gestion et le bénéfice, et dont les 

coûts se situent entre 20 et 180 francs. L’ElCom en déduit que la médiane 

des coûts de gestion bénéfice inclus des grands gestionnaires de réseau 

en 2010 se monte à 74 francs par consommateur final. Compte tenu de la 

simplicité relative de la démarche, elle a relevé de 21 francs pour atteindre 

95 francs par consommateur final le seuil employé comme valeur de réfé-

rence. Elle indique que sur 51 gestionnaires de réseau de distribution 

(GRD) examinés, 32 d’entre eux atteignent ce seuil ou se situent en deçà 

et qu’en élargissant la comparaison à tous les GRD, y compris les petits, 

sur la base des données de la comptabilité analytique 2011, 85% des GRD 

sont en dessous de ce seuil. L’ElCom expose que les coûts de gestion 

bénéfice inclus en dessous de 95 francs n’ont pas été examinés plus avant 

et que ceux dépassant 150 francs ont été réduits à ce montant. Lorsque 

les coûts de gestion sont inférieurs à 95 francs mais que, bénéfice inclus, 

ils dépassent ce seuil, elle a abaissé la marge bénéficiaire de sorte que le 

total se monte à 95 francs. Lorsque le seuil de 95 francs est dépassé du 

seul fait des coûts de gestion, elle calcule le bénéfice par analogie au ré-

seau. Elle vérifie les frais effectifs et les reconnaît dans la mesure où ils 

sont imputables, pour autant que le total des coûts et du bénéfice soit infé-

rieur à 150 francs. 

 

L’ElCom remarque que les coûts de gestion imputables totaux de l’énergie 

déclarés par la destinataire de la décision s’élèvent à (…) francs en 2009 

et à (…) francs en 2010. Pour déterminer la part des coûts de gestion im-

putables à l’approvisionnement de base, elle admet le ratio de (…)% allé-

gué par la Ville de Lausanne qui conduit à des coûts de gestion de (…) 

francs en 2009 et de (…) francs en 2010. Vu le nombre de destinataires de 

facture en approvisionnement de base de (…) en 2009 et de (…) en 2010, 

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elle arrive à des coûts de gestion par destinataire de facture à (…) francs 

en 2009 et (…) francs en 2010 et accepte un bénéfice maximum de (…) 

francs en 2009 et de (…) francs en 2010. Au total, l’ElCom accepte des 

coûts de gestion bénéfice inclus maximum en approvisionnement de base 

de (…) francs en 2009 et (…) francs en 2010. 

 

L’ElCom précise qu’elle prend en compte des intérêts théoriques sur le 

FRN dans la règle des 95 francs pour rémunérer le besoin financier résul-

tant des décalages entre les flux de trésorerie liés à l’activité de fourniture 

d’énergie. Elle explique que, contrairement au WACC production de 6.09% 

utilisé par la Ville de Lausanne, le WACC qu’elle utilise pour calculer les 

intérêts théoriques sur le FRN correspond au taux appliqué au FRN du 

réseau, soit 4.55% pour les deux années sous procédure. L’ElCom re-

marque que le FRN ne saurait être rémunéré de manière différente entre 

les secteurs réseau et énergie, étant donné qu’il s’agit du même type de 

besoin financier lié à l’activité de l’entreprise, et qu’il n’existe pas un risque 

plus élevé sur le FRN de l’énergie que sur celui du réseau. Elle explique 

que le FRN correspond à (…)% des coûts totaux de l’énergie pour l’appro-

visionnement de base, soit à (…) francs pour un coût total de (…) francs 

en 2009 et à (…) francs pour un coût total de (…) francs en 2010. Partant, 

elle retient des intérêts théoriques sur le FRN de l’énergie pour l’approvi-

sionnement de base imputables de (…) francs en 2009 et de (…) francs en 

2010, soit à (…) francs en 2009 et (…) francs en 2010 par destinataire de 

facture, compris dans la limite des 95 francs. 

 

B.c Sur le vu de ce qui précède, l’ElCom retient des coûts de l’énergie im-

putables en approvisionnement de base de (…) francs en 2009 et de (…) 

francs en 2010. 

 

B.d Finalement, l’ElCom considère que les gains injustifiés dus à des tarifs 

d’électricité trop élevés doivent être compensés selon le système des dif-

férences de couverture. Compte tenu des revenus de l’énergie en approvi-

sionnement de base de (...) francs en 2009 et de (…) francs en 2010, les 

excédents à rembourser s’élèvent à (…) francs en 2009 et à (…) francs en 

2010. 

 

C.  

C.a Le 1er février 2017, la Ville de Lausanne (la recourante) a formé recours 

en allemand contre cette décision partielle de l’ElCom (l’autorité inférieure) 

devant le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), concluant à son annu-

lation et au classement de la procédure à son encontre, sous suite de frais 

et dépens à la charge de l’autorité inférieure. 

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Page 9 

Tout d’abord, la recourante fait valoir une violation de son droit d’être en-

tendu. Ensuite, la recourante affirme que la compétence pour fixer les tarifs 

appartient exclusivement aux gestionnaires de réseau et que l’autorité in-

férieure ne peut pas s’immiscer dans le pouvoir d’appréciation de ceux-ci. 

Elle soutient qu’il appartient à l’ElCom de contrôler les tarifs uniquement 

sous l’angle de la légalité, qui se limite au critère de l’équité. La recourante 

soutient également qu’une intervention dans son mécanisme de tarification 

constitue une atteinte grave à sa garantie de la propriété et à sa liberté 

économique. Selon elle, non seulement le contrôle du montant des tarifs 

mais également les conséquences en cas de gains prétendument inéqui-

tables doivent être prévus de manière plus précise dans la loi. 

Ensuite, la recourante soutient que le contrôle des tarifs de l’électricité par 

l’ElCom doit se rapprocher de celui prévu par la loi fédérale du 6 octobre 

1995 sur les cartels (LCart, RS 251) et la loi fédérale du 20 décembre 1985 

concernant la surveillance des prix (LSPr, RS 942.20) qui consiste en un 

contrôle des prix, en ce sens que la valeur utilisée par la recourante ne doit 

pas être abusive. Concernant la tarification de sa propre production, la re-

courante avance qu’en orientant son tarif au prix existant sur des marchés 

comparables, celui-ci ne peut pas être inéquitable. Concernant les coûts 

de gestion, la recourante soutient que les dispositions, sur lesquelles l’El-

Com se base pour comparer l’efficacité des tarifs d’électricité, s’appliquent 

uniquement pour les tarifs d’utilisation du réseau et que, pour les tarifs de 

l’électricité, la méthode de comparaison utilisée par l’autorité inférieure n’a 

pas de base légale. Elle est d’avis que l’équité d’un tarif complexe ne peut 

pas être établie à l’aide d’une méthode de comparaison excessivement 

simplifiée, arbitraire et opaque, n’offrant pas la sécurité juridique néces-

saire pour les entreprises. En outre, la recourante est d’avis que le rem-

boursement ordonné par l’autorité inférieure sur la base du système des 

différences de couverture n’a pas non plus de base légale, alors qu’il cons-

titue une atteinte grave à ses droits fondamentaux. Par ailleurs, elle fait 

valoir qu’une telle compensation serait contraire à l’intérêt public à la sécu-

rité de l’approvisionnement et ne serait pas proportionnelle. Finalement, la 

recourante critique les frais de procédure de première instance tant dans 

leur principe, vu l’issue prévue de son recours, que dans leur montant. 

C.b Par écriture du 7 avril 2017, l’autorité inférieure a déposé sa réponse, 

concluant au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, sous suite 

de frais. 

Tout d’abord, l’autorité inférieure est d’avis que le droit d’être entendu de la 

recourante n’a pas été violé car elle lui a expliqué en détail les principes de 

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Page 10 

sa méthode de calcul des coûts de gestion bénéfice inclus. En outre, elle 

fait valoir qu’elle dispose, dans le contrôle des tarifs de l’électricité pour 

l’approvisionnement de base, d’une marge d’appréciation technique, pour 

autant qu’elle vérifie les aspects essentiels et établisse les faits néces-

saires. 

Ensuite, l’autorité inférieure allègue que la recourante mélange les sys-

tèmes prévus par la loi du 15 décembre 2000 sur le marché de l’électricité 

(LME, RS 731.2), la LSPr et la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement 

en électricité (LApEl, RS 734.7) et en tire des conclusions erronées en sa 

faveur alors que les principes de ces lois se distinguent clairement. Con-

cernant la valeur imputable de la production propre de la recourante, elle 

affirme que les tarifs équitables de l’énergie correspondent aux coûts ef-

fectifs de la production et des achats en énergie, selon la méthode cost-

plus. Concernant la valeur imputable des coûts de gestion bénéfice inclus, 

elle déduit le critère d’efficacité de la notion de tarifs équitables et s’estime 

compétente pour effectuer une comparaison de l’efficacité des coûts de 

l’énergie. Elle soutient que son système de comparaison n’est pas arbi-

traire mais schématique. En outre, l’autorité inférieure fait valoir que le con-

cept des différences de couverture, y compris le WACC comme taux d’in-

térêt applicable, a été confirmé par les tribunaux. Elle maintient que les 

différences entre les coûts estimés lors de la tarification et les coûts effec-

tifs après le bouclement annuel doivent être compensés systématiquement 

de cette manière. Finalement, concernant les frais de procédure, l’autorité 

inférieure allègue que leur montant reflète les coûts effectifs pour son tra-

vail de vérification des tarifs. 

C.c Dans leurs écritures subséquentes, les parties ont maintenu leurs con-

clusions et argumentation respectives. 

C.d Le Tribunal a ensuite signalé aux parties que, sous réserve d’éventuels 

actes d’instruction complémentaires, la cause était gardée à juger.  

Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant 

que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt. 

  

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Page 11 

Droit : 

1.  

La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 

sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 

17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en 

dispose pas autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et libre-

ment sa compétence (art. 7 PA) ainsi que la recevabilité des recours qui lui 

sont soumis. 

1.1 Sous réserve des exceptions – non pertinentes en l’espèce – prévues 

à l’art. 32 LTAF, le Tribunal connaît, en vertu des art. 31 et 33 let. f LTAF, 

des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les com-

missions fédérales. L'ElCom constitue une telle commission fédérale et est 

donc une autorité précédent le Tribunal de céans. L’acte attaqué du 15 

décembre 2016 satisfait aux conditions qui prévalent à la reconnaissance 

d’une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA, si bien que le Tribunal adminis-

tratif fédéral est compétent pour connaître du présent recours. L'art. 23 LA-

pEl le prévoit d’ailleurs expressément. 

1.2 La recourante a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. 

Étant la destinataire de la décision attaquée, elle est particulièrement at-

teinte et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa 

modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a par conséquent qualité pour recourir. 

1.3 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) 

prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu’il convient d’en-

trer en matière. 

2.  

2.1 Le présent litige porte sur les questions de savoir si l’autorité inférieure 

a à juste titre corrigé à la baisse les tarifs d’électricité, destinés à l’approvi-

sionnement de base, de la recourante pour les années tarifaires 2009 et 

2010. En particulier, il s’agit d’examiner si c’est à raison qu’elle les a fixés 

en se fondant sur ses coûts d’approvisionnement en énergie imputables 

(cf. consid. 5) ainsi que sur ses coûts de gestion bénéfice inclus de l’éner-

gie imputables (cf. consid. 6). Le litige a également pour objet la question 

de savoir si le système des différences de couverture pouvait, le cas 

échéant, être appliqué par l’autorité inférieure dans le cas présent (cf. con-

sid. 7). Finalement, il s’agira d’examiner si l’autorité inférieure a à bon droit 

mis à la charge de la recourante les émoluments pour la décision partielle 

attaquée et si leur montant était justifié (cf. consid. 8). Liminairement, il sied 

A-699/2017 

Page 12 

de vérifier si l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendu de la recou-

rante (cf. consid. 3) et d’examiner la question du droit applicable dans le 

temps (cf. consid. 4). 

2.2 Le Tribunal administratif fédéral décide en principe avec une cognition 

illimitée. Conformément à l’art. 49 PA, il contrôle les décisions qui lui sont 

soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou 

l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou in-

complète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité (let. c). 

Le Tribunal fait cependant preuve d’une certaine retenue dans l’exercice 

de son libre pouvoir d’examen lorsque la nature des questions litigieuses 

qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite 

des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il s’agit de circonstances 

techniques que l’autorité qui a rendu la décision connaît mieux (cf. ATF 135 

II 296 consid. 4.4.3, 134 III 193 consid. 4.4, 133 II 35 consid. 3 ; ATAF 

2012/23 consid. 4, 2010/19 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal administratif fé-

déral A-506/2016 du 3 juillet 2018 consid. 1.5.1, A-321/2017 du 20 février 

2019 consid. 2, A-773/2011 du 24 mai 2013 consid. 2.1, non publié in : 

ATAF 2013/32). Si une autorité spécialisée et indépendante, prévue par la 

loi, avec des connaissances techniques spéciales fait office d’autorité infé-

rieure, le Tribunal doit respecter son pouvoir d’appréciation technique. Pour 

autant que l’autorité spécialisée compétente ait examiné les aspects es-

sentiels pour la décision et soigneusement effectué les clarifications né-

cessaires de manière complète, le Tribunal ne peut s’écarter de son appré-

ciation que s’il a des raisons pertinentes pour le faire. L’ElCom constitue 

une telle autorité spécialisée (art. 21 LApEl ; cf. ATF 142 II 451 con-

sid. 4.5.1, 139 II 185 consid. 9.3, 138 II 77 consid. 6.4 ; arrêts du Tribunal 

administratif fédéral A-321/2017 du 20 février 2019 consid. 2, A-1344/2015 

du 28 juin 2018 consid. 2.1). Elle-même ne peut intervenir qu’en cas de 

violation de la loi et ne peut pas s’immiscer dans le pouvoir d’appréciation 

des gestionnaires de réseau. S’il revient à l’autorité de surveillance d’effec-

tuer uniquement un examen de la légalité mais non du pouvoir d’apprécia-

tion des gestionnaires de réseau, alors le Tribunal administratif fédéral ne 

peut pas non plus intervenir dans la marge d’appréciation de ceux-ci. De 

plus, il doit veiller à ce que l’autorité de surveillance respecte cette marge 

d’appréciation (cf. ATF 142 II 451 consid. 4.5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 

2C_969 du 19 juillet 2014 consid. 7.4, 2C_367/2012 du 20 novembre 2012 

consid. 2.2 et 3.4.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-321/2017 con-

sid. 2). 

A-699/2017 

Page 13 

2.3 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure 

(art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). 

Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 

PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entre-

prise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions 

de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties 

ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 142 I 135 consid. 2.3, 138 II 465 con-

sid. 8.6.4, 136 II 165 consid. 4.1 et 5.2 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; arrêts 

du Tribunal administratif fédéral A-5584/2015 du 2 mars 2017 consid. 2.1.2, 

A-492/2017 du 30 avril 2019 consid. 2.3). 

3.  

Concernant en premier lieu le grief afférent à la violation du droit d’être 

entendu de la recourante, il s’agira, après avoir présenté les arguments 

des parties (cf. consid. 3.1) et rappelé le droit applicable (cf. consid. 3.2), 

de répondre à la question de savoir si l’autorité inférieure aurait dû accorder 

à la recourante l’accès aux données détaillées, à partir desquelles elle a 

fixé les coûts de gestion bénéfice inclus admissibles (cf. consid. 3.3). 

3.1  

3.1.1 La recourante critique le fait que l’autorité inférieure a effectué un test 

de comparaison portant sur les coûts de gestion effectifs et le bénéfice ad-

missibles, sans lui en dévoiler les bases de calcul réelles, qui ne ressortent 

pas de son rapport de vérification du 15 juillet 2014. Elle déplore le fait que 

seuls les résultats de sa comparaison lui ont été révélés et que les infor-

mations mises à sa disposition ne lui permettent pas de comprendre suffi-

samment la comparaison des coûts et du bénéfice, effectuée par l’ElCom. 

La recourante comprend que les données utilisées puissent être qualifiées 

de secret d’affaires. Cependant, elle fait valoir que le fait que des secrets 

d’affaires puissent y être contenus ne justifie pas qu’elle accepte aveuglé-

ment que les données ont été correctement établies, évaluées et catégori-

sées par l’autorité inférieure et que la méthode de comparaison correspond 

à une pratique répondant aux exigences économiques. Elle est d’avis que 

cela ne permet pas de la priver totalement des critères et de la structure 

des données prélevées, de la méthode exacte utilisée, des motifs indiquant 

si les conditions prévues par l’art. 19 al. 1 de l’ordonnance sur l'approvi-

sionnement en électricité (OApEl, RS 734.71) sont remplies, ni d’autres 

références économiques semblables. Elle remarque que le refus de con-

sulter des pièces, prévu par l’art. 27 al. 1 let. b PA, est soumis à une pesée 

des intérêts et au principe de la proportionnalité, de telle sorte que d’autres 

A-699/2017 

Page 14 

mesures moins incisives, telles que l’anonymisation ou le noircissement, 

doivent être préférées à un refus complet de consultation. 

3.1.2 L’autorité inférieure fait valoir qu’elle a expliqué en détail les prin-

cipes-cadres de sa méthode de calcul des coûts de gestion bénéfice inclus 

admissibles dans son rapport de vérification et dans la décision attaquée, 

et indiqué la fourchette des coûts des gestionnaires de réseau pris en 

compte. Elle soutient avoir expliqué à la recourante les principaux chiffres 

utilisés et précise que les coûts par gestionnaire de réseau sont disponibles 

sous forme anonyme dans l’appendice de sa décision 957-08-141 du 15 

avril 2013 et repris dans le graphique figurant dans la décision attaquée. 

Par ailleurs, l’autorité inférieure admet n’avoir jamais communiqué les don-

nées détaillées à la base de sa méthode de calcul, en raison de l’art. 26 

LApEl. Elle explique que le droit d’être entendu de la recourante est limité 

par l’intérêt des gestionnaires de réseau au respect de leurs secrets d’af-

faires et par le secret de fonction auquel elle est soumise. Elle soutient que 

les données utilisées pour établir la limite de référence des coûts de ges-

tion proviennent des fichiers de comptabilité analytique des grands ges-

tionnaires de réseau et sont particulièrement confidentielles. En outre, 

l’autorité inférieure ne voit pas en quoi ces informations permettraient à la 

recourante de mieux prendre position et est d’avis que le droit d’être en-

tendu ne s’étend que sur les éléments essentiels d’une question. Elle af-

firme que sa méthode de calcul a été reconnue conforme par le Tribunal 

fédéral dans l’ATF 142 II 451 et précise que dans cette procédure, elle 

n’avait pas non plus fourni les données utilisées pour ses calculs. Partant, 

elle est d’avis que le droit d’être entendu de la recourante n’a pas été violé. 

3.2  

3.2.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu 

garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération 

suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). En effet, la possibilité de faire valoir 

ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable 

des éléments dont l'autorité dispose (cf. ATF 135 II 286 consid. 5.1, 132 V 

387 consid. 3.1, 126 I 7 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_33/2018 

du 13 novembre 2018 consid. 2.1). L'art. 26 al. 1 PA prévoit que la partie 

ou son mandataire a le droit de consulter notamment tous les actes servant 

de moyens de preuve au siège de l'autorité appelée à statuer (cf. ATF 133 

V 196 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-2324/2017 du 

25 septembre 2018 consid. 3.3, A-2322/2017 du 9 avril 2018 consid. 3.3, 

A 1744/2006 du 12 juin 2007 consid. 6, A 1621/2006 du 6 mars 2007 con-

A-699/2017 

Page 15 

sid. 4.2.1). Le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces rela-

tives à la procédure, sur lesquelles la décision est susceptible de se fonder 

(cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_490/2017 du 

15 mai 2018 consid. 6.1) et doit également être octroyé même si son exer-

cice ne permet pas d’influencer la décision au fond. La personne concer-

née doit bénéficier de la liberté de juger elle-même de la pertinence des 

pièces figurant au dossier (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-

2842/2010 du 20 mars 2013 consid. 3.1). 

3.2.2 Le droit de consulter les pièces n'est pas absolu et peut être limité 

notamment pour la sauvegarde d'un intérêt privé important au maintien du 

secret (art. 27 al. 1 let. b PA ; cf. ATF 126 I 7 consid. 2b, 122 I 153 consid. 

6a ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_433/2017 du 1er mai 2019 consid. 2.9, 

1C_610/2015 du 4 janvier 2016 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif 

fédéral A-2324/2017 du 25 septembre 2018 consid. 3.3). Le refus d’autori-

ser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de 

garder secrètes (art. 27 al. 2 PA). L’administration et, en cas de litige, le 

tribunal doivent examiner dans un cas d’espèce si l’intérêt concret au main-

tien du secret l’emporte sur l’intérêt à la consultation du dossier, compte 

tenu également du principe de la proportionnalité (cf. arrêt du Tribunal ad-

ministratif fédéral A-2842/2010 du 20 mars 2013 consid. 3.2 et les réf. cit.). 

Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée 

à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par 

écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre 

l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves (art. 28 PA). 

3.2.3 Les secrets commerciaux des parties adverses ou de tiers, tels que 

des concurrents, constituent des intérêts privés (cf. arrêt du Tribunal admi-

nistratif fédéral A-8632/2010 du 19 septembre 2013 consid. 8.4). Il faut en-

tendre par secrets commerciaux des informations qui peuvent jouer un rôle 

sur le résultat commercial, par exemple la connaissance de sources 

d'achat et de ravitaillement, et celles relatives à l'organisation, la calculation 

du prix, la publicité et la production et qui présentent, par conséquent, un 

caractère commercial ou relatif à la gestion de l’entreprise (cf. ATF 142 II 

268 consid. 5.2.3 et les réf. cit., 103 IV 283 consid. 2b). Les informations 

suivantes présentent en général un intérêt objectif au maintien du secret : 

les parts de marché d’une entreprise, son chiffre d’affaires, les calculations 

de prix, les rabais et les primes, ses sources d’approvisionnement et ses 

débouchés, son organisation interne, toutefois pas celle d’un cartel non 

autorisé, les stratégies commerciales et les plans d’entreprise ainsi que les 

relations avec et les listes de clients (cf. ATF 142 II 268 5.2.4 et les réf. cit. ; 

arrêt du Tribunal fédéral 2C_1009/2014 du 6 juillet 2015 consid. 3.3). 

A-699/2017 

Page 16 

3.3 En l’espèce, les bases de calcul utilisées par l’autorité inférieure pour 

établir sa méthode de calcul et auxquelles la recourante souhaite avoir ac-

cès, soit les données provenant des fichiers de comptabilité analytique des 

grands gestionnaires de réseau, ne figurent pas dans le dossier de la 

cause. En effet, l’autorité inférieure ne s’est pas directement basée sur ces 

données pour statuer mais s’est contentée de reprendre les principes 

qu’elle avait établis au considérant 6.4.5 de sa décision 957-08-141 du 15 

avril 2013. Partant, la question se pose si le droit de consulter le dossier 

de la recourante peut être restreint pour des informations ne figurant pas 

au dossier. Quoi qu’il en soit, même s’il devait être considéré que ces in-

formations, bien que ne figurant pas au dossier, ont servi de base à la dé-

cision de l’autorité inférieure, elles devraient être qualifiées de secret d’af-

faires de tiers et soustraites à la consultation par la recourante. En effet, 

ces données ont directement trait à l’organisation et à la gestion des grands 

gestionnaires de réseau et servent de base à la calculation de leurs tarifs 

d’électricité. Dans le cas d’espèce, l’intérêt au respect des secrets com-

merciaux des gestionnaires de réseau l’emporterait sur l’intérêt de la re-

courante à avoir accès à ces données. Une mesure moins restrictive n’au-

rait pas non plus été possible puisqu’elle aurait impliqué de noircir tous les 

chiffres de la comptabilité analytique fournis par les gestionnaires de ré-

seau. Par ailleurs, les critères et la structure des données prélevées sont 

connus de la recourante puisqu’elle a elle-même dû fournir les données 

issues de sa comptabilité analytique lors du relevé effectué par l’autorité 

inférieure pour établir sa méthode de calcul (cf. pièces nos 154, 155 et 156 

du dossier de l’autorité inférieure : fichiers de calcul des coûts [comptabilité 

analytique] pour les tarifs 2010, 2011 et 2012, produits par la recourante). 

Ces informations lui permettent par conséquent de comprendre dans les 

grandes lignes la manière dont l’autorité inférieure a établi sa méthode de 

calcul. Finalement, il sied de rappeler que, dans la procédure ayant mené 

à l’exclusion en tant que parties de la Société coopérative Migros Vaud et 

de Valdem de la présente procédure, la recourante avait elle-même de-

mandé à l’autorité inférieure que tous les éléments du dossier, y compris 

l'existence même de la procédure, soient considérés comme un secret d'af-

faires (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5781/2011 du 7 juin 2013 

consid. 1.3.3.1). 

3.4 Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal retient que l’autorité inférieure 

ne devait pas accorder à la recourante l’accès aux données détaillées, à 

partir desquelles elle a fixé les coûts de gestion bénéfice inclus admis-

sibles. En effet, le droit de consulter le dossier de la recourante n’a pas été 

restreint et, même si l’inverse devait être retenu, cette restriction aurait été 

justifiée par l’intérêt des autres gestionnaires de réseau au respect de leurs 

A-699/2017 

Page 17 

secrets commerciaux et proportionnelle à ce but. Partant, le droit d’être 

entendu de la recourante n’a pas été violé par l’autorité inférieure. 

4.  

Le droit applicable ratione temporis est le suivant. 

 

4.1 L’art. 6 al. 4 LApEl a été complété par la loi fédérale du 30 septembre 

2016 sur l'énergie, entrée en vigueur le 1er janvier 2018 (cf. RO 2017 6839), 

de manière à préciser que le fait que les consommateurs finaux captifs 

puissent le cas échéant injecter de l’énergie ne doit pas être pris en compte 

dans la fixation de la composante concernant la fourniture d’énergie. Il n’y 

a pas de disposition transitoire relative à cette modification, qui n’a de toute 

façon pas d’incidence en l’espèce. Par ailleurs, l’art. 6 al. 5 LApEl, entre 

autres, a été modifié par la loi fédérale du 15 décembre 2017 sur la trans-

formation et l’extension des réseaux électriques (Modification de la loi sur 

les installations électriques et de la loi sur l’approvisionnement en électri-

cité), entrée en vigueur le 1er juin 2019 (cf. RO 2019 1349). Désormais, 

cette disposition précise que les gestionnaires d'un réseau de distribution 

sont tenus de répercuter proportionnellement sur les consommateurs cap-

tifs le bénéfice qu'ils tirent du libre accès au réseau, au besoin au moyen 

d'adaptations des tarifs les années suivantes, et qu’ils ne sont pas tenus 

de procéder à de telles adaptations si le bénéfice de l'exercice concerné 

date de plus de cinq ans. Il n’y a pas non plus de disposition transitoire 

relative à la modification du 15 décembre 2017. En outre, l’OApEl a été 

modifiée le 3 avril 2019 et une partie de ces modifications, dont l’art. 4 OA-

pEl, est entrée en vigueur le 1er juin 2019 (cf. RO 2019 1381). Bien que 

l’art. 4 OApEl ait été modifié, le texte de son alinéa 1 est resté identique à 

celui en vigueur précédemment. Les dispositions transitoires relatives à la 

modification du 3 avril 2019, soit les art. 31i, 31j et 31k OApEl ne concer-

nent pas les modifications pertinentes en l’espèce. 

4.2 Faute de règlement transitoire explicite, le droit matériel applicable 

dans le temps est en principe celui qui était en vigueur au moment de la 

décision de première instance. Exceptionnellement, le nouveau droit doit 

être appliqué par l’instance de recours lorsqu’il existe des raisons impéra-

tives pour le faire (cf. ATF 139 II 470 consid. 4.2, 135 II 384 consid. 2.3 ; 

arrêt du Tribunal fédéral 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5.2 ; ar-

rêts du Tribunal administratif fédéral A-5411/2016 du 26 février 2018 con-

sid. 3.2, B-4973/2016 du 12 mai 2017 consid. 4.2, A-368/2014 du 6 juin 

2014 consid. 3). A défaut de règlementation transitoire explicite et à défaut 

de raisons impératives pour appliquer le nouveau droit, le droit matériel en 

A-699/2017 

Page 18 

vigueur lors de la décision de première instance est applicable au cas d’es-

pèce. 

 

5.  

A présent, il s’agit de déterminer si l’autorité inférieure a à juste titre corrigé 

à la baisse les tarifs d’électricité pour l’approvisionnement de base de la 

recourante pour les années tarifaires 2009 et 2010. En particulier, il con-

vient d’examiner si c’est à raison qu’elle les a fixés en se fondant sur les 

coûts d’approvisionnement en énergie de la recourante (cf. consid. 5.3). 

Pour ce faire, il sied de présenter les arguments des parties (cf. con-

sid. 5.1) ainsi que le cadre juridique (cf. consid. 5.2). 

5.1  

5.1.1 La recourante fait valoir que la notion de tarifs équitables, prévue par 

l’art. 6 al. 1 LApEl, doit être interprétée en relation notamment avec la LSPr 

(cf. consid. 5.1.1.1). Elle argue également que la méthode cost-plus, utili-

sée par l’autorité inférieure, contredit les prescriptions légales, et qu’en 

orientant son tarif au prix existant sur des marchés comparables, celui-ci 

ne peut pas être inéquitable (cf. consid. 5.1.1.2). 

5.1.1.1 Concernant l’interprétation de la notion de tarifs équitables, prévue 

par l’art. 6 al. 1 LApEl, la recourante soutient que le contrôle des tarifs de 

l’électricité par l’ElCom se rapproche de celui prévu par la LCart et de la 

LSPr qui consiste en un contrôle des prix, en ce sens que les tarifs ne 

doivent pas être dans une relation inappropriée par rapport aux coûts et 

que le bénéfice ne doit pas être abusif au sens de la LSPr par rapport aux 

conditions existantes du marché. Elle est d’avis que la compétence d’inter-

vention de l’ElCom en cas de contrôle des tarifs d’électricité doit corres-

pondre à celle de la Surveillance des prix. 

La recourante ajoute que le critère d’équité prévu par l’art. 6 al. 1 LApEl 

doit être interprété à l’aide des buts de la loi, prévus par l’art. 1 LApEl. Elle 

précise que ceux-ci consistent en la sécurité de l’approvisionnement et en 

la compétitivité sur le plan international, soit une approche en lien avec le 

marché. Elle fait valoir que des considérations semblables ressortent en 

particulier de l’art. 13 LSPr. Elle indique que l’article-but de la LME conte-

nait également ces deux éléments et que, partant, son but ne se distinguait 

pas fondamentalement de celui de la LApEl. Elle ajoute que la Surveillance 

des prix, en cas de contrôle des tarifs de l’électricité, aurait dû effectuer ce 

contrôle d’après la LSPr, ne se basant pas exclusivement sur des critères 

de coûts, et également tenir compte d’intérêts publics tels que la sécurité 

de l’approvisionnement. Elle fait valoir que les contrôles de prix en cas de 

A-699/2017 

Page 19 

position dominante ou monopolistique sur le marché sont des cas typiques 

d’application de la LSPr et que, par conséquent, le champ d’application de 

la LSPr est identique à celui de la LApEl en ce qui concerne les consom-

mateurs captifs. La recourante est d’avis que l’approche de l’autorité infé-

rieure reviendrait à ce qu’une entreprise avec une position dominante ou 

monopolistique sur le marché devrait être traitée différemment, selon si ses 

tarifs sont contrôlés par la Surveillance des prix ou par l’ElCom. Selon elle, 

les articles-buts de la LME et de la LApEl n’autorisent pas une telle diffé-

renciation. 

5.1.1.2 La recourante remarque ensuite que l’équité est une notion très 

large qui ne peut pas être réduite à l’approche cost-plus, étroite et statique, 

utilisée par l’autorité inférieure pour calculer la valeur imputable de sa pro-

duction propre. Elle est d’avis que des critères plus larges dans le cadre 

des buts de la LApEl doivent être utilisés. Elle soutient que la méthode 

cost-plus contredit les prescriptions légales si le « plus » de cette approche 

n’est compris que de telle sorte qu’un simple taux d’intérêt lié au risque est 

ajouté aux coûts. Selon elle, le « plus » doit être compris en ce sens qu’une 

composante du marché doit être contenue. Elle ajoute que cette méthode 

l’empêche d’atteindre les buts de la sécurité de l’approvisionnement et de 

la compétitivité du secteur suisse de l’électricité sur le plan international et 

constitue un subventionnement des clients finaux captifs, non voulu par la 

LApEl. En outre, elle allègue que cette méthode ne peut être déduite ni de 

l’art. 6 al. 1 LApEl ni de l’art. 4 al. 1 OApEl. Elle ajoute qu’il ne ressort ni de 

la loi, ni des travaux préparatoires que la réglementation des tarifs de l’élec-

tricité doit suivre les mêmes critères que celle des tarifs pour l’utilisation du 

réseau. La recourante souligne qu’au contraire, le cadre du contrôle maté-

riel des tarifs de l’électricité se distingue fondamentalement de celui des 

tarifs pour l’utilisation du réseau. Ces derniers sont soumis à une régle-

mentation détaillée orientée sur les coûts, prévue par le législateur, ce qui 

est compréhensible vu la situation de monopole, alors que les premiers 

sont uniquement contrôlés sous l’angle du caractère équitable prévu par 

l’art. 6 al. 1 LApEl. Partant, selon la recourante, l’ampleur de la compétence 

d’intervention de l’autorité inférieure est plus élevée pour les tarifs d’utilisa-

tion du réseau que pour les tarifs de l’électricité, et l’ElCom ne peut pas 

diminuer son tarif sur la base d’une valeur orientée purement sur les coûts. 

Par ailleurs, la recourante soutient qu’une intervention dans son méca-

nisme de tarification constitue une atteinte grave à sa garantie de la pro-

priété et à sa liberté économique devant respecter les conditions de 

l’art. 36 Cst., soit être prévue dans une loi au sens formel, répondre à un 

A-699/2017 

Page 20 

intérêt public prépondérant et être conforme au principe de la proportion-

nalité. Elle ajoute qu’une telle ingérence l’empêche de facturer des tarifs 

qui résultent du marché et que la libre tarification constitue un aspect cen-

tral de sa liberté économique que l’Etat ne devrait pas pouvoir influencer. 

Selon elle, le contrôle du montant des tarifs n’est pas prévu de manière 

assez précise dans la LApEl et la condition d’une base légale, prévue pour 

une restriction importante aux droits fondamentaux, n’est pas remplie. 

La recourante est en particulier d’avis qu’il ne peut pas être déduit de l’art. 6 

al. 4 LApEl que les tarifs de l’énergie doivent être basés sans exception sur 

les coûts pour être équitables. Elle affirme que l’obligation pour les gestion-

naires d’un réseau de distribution de tenir une comptabilité par unité d’im-

putation sert uniquement la transparence et une gestion diligente de l'en-

treprise mais ne joue aucun rôle lors du contrôle matériel des tarifs. Elle 

est d’avis que la tenue d’une telle comptabilité ne donne aucune indication 

si les coûts qui y sont énumérés et leur affectation à un produit ou à un 

service, sont équitables pour une branche particulière ou par rapport à la 

situation du marché d’une entreprise, ni s’ils doivent poursuivre des critères 

déterminés d’objectifs d’entreprise. En outre, la recourante fait valoir que 

l’art. 6 al. 1 LApEl s’adresse exclusivement aux gestionnaires d’un réseau 

de distribution et non pas aux producteurs d’électricité. Selon elle, la pro-

duction d’électricité, qui constitue une activité d’approvisionnement en 

électricité, doit être qualifiée « d’autres secteurs d’activité » au sens de 

l’art. 10 al. 1 LApEl dans le cadre de la séparation des activités. Partant, 

elle allègue que la production propre d’électricité n’est pas soumise à la 

régulation tarifaire du réseau mais aux forces du marché, et ne peut pas 

non plus être considérée comme une activité dans le cadre de l’exploitation 

du réseau de distribution, quant à elle soumise au contrôle des tarifs selon 

l’art. 6 al. 1 LApEl et devant justement être séparée des autres secteurs 

d’activité. Selon la recourante, l’approche adoptée par l’autorité inférieure 

mène à un traitement discriminatoire des producteurs d’électricité ayant 

leur propre réseau de distribution par rapport à ceux sans réseau de distri-

bution puisque ces derniers peuvent vendre leur production aux conditions 

du marché. Elle avance que cette discrimination, non prévue par la loi, im-

plique que les entreprises d’approvisionnement en électricité ne disposent 

d’aucune marge de manœuvre par rapport à leur tarification. 

La recourante affirme également que, même si la production propre était 

soumise à un contrôle des prix, l’ingérence de l’autorité inférieure serait 

anticonstitutionnelle et illégale, en ce sens que ni l’art. 4 al. 1 OApEl ni au-

cune autre disposition de la LApEl ou de l’OApEl ne contient une concréti-

A-699/2017 

Page 21 

sation de la notion d’équité correspondant aux prescriptions constitution-

nelles et légales. Elle précise que l’art. 4 OApEl concrétise uniquement la 

notion des coûts de revient. Elle allègue que, même si l’art. 4 al. 1 OApEl 

pouvait être considéré comme une concrétisation de l’équité, le Tribunal 

fédéral a statué que le catalogue qu’il contient n’est pas exhaustif. Partant, 

même si le contrôle des tarifs d’électricité devait s’orienter sur les coûts, il 

ne pourrait pas être effectué uniquement par rapport aux critères d’une 

production efficace et sur les contrats d’achat à long terme mais une cer-

taine orientation au prix du marché devrait être prise en compte. 

Par ailleurs, la recourante avance que le législateur n’a pas délégué au 

Conseil fédéral la compétence de réglementer les tarifs d’électricité et que 

ce dernier peut uniquement exécuter les dispositions légales mais non les 

élargir. En outre, elle remarque que l’art. 4 al. 1 OApEl a déjà été corrigé 

deux fois par rapport à la composante du marché. Concernant la première 

correction, elle relève que le Conseil fédéral a reconnu que se baser uni-

quement sur les intérêts des consommateurs ne permettait pas de respec-

ter les autres buts de la sécurité de l’approvisionnement et de l’orientation 

au marché, prévus par la LApEl. Elle ajoute que le Tribunal fédéral a effec-

tué une deuxième correction en ce sens que la composante du marché doit 

justement être prise en compte lors de la fixation des tarifs de l’électricité. 

Partant, elle ne comprend pas pourquoi l’autorité inférieure maintient une 

interprétation étroite et anticonstitutionnelle de cette disposition. 

La recourante explique ensuite qu’elle a facturé sa propre production 

d’électricité à une valeur fixée en référence aux conditions du marché qui 

prévoyaient des prix plus hauts que ses coûts de revient, contrairement à 

la situation actuelle. Elle précise que le prix de production moyen qu’elle a 

facturé s’élevait à (…) c./kWh pour 2009 et à (…) c./kWh pour 2010 et que 

ces prix sont inférieurs au prix moyen pour les achats sur le marché en 

gros de (…) c./kWh pour 2009 et de (…) c./kWh pour 2010. La recourante 

affirme qu’en orientant son tarif au prix existant sur des marchés compa-

rables, celui-ci ne peut pas être inéquitable, car le prix du marché est sou-

mis à une concurrence efficace. Selon elle, ce critère pourrait tout au plus 

être remis en question si une référence au prix du marché reviendrait à 

mettre en danger l’intérêt public à la sécurité de l’approvisionnement. La 

recourante fait valoir que si sa production propre devait être facturée sur la 

seule base de ses coûts de revient, cela aurait de graves répercussions 

pour elle car les différences s’élèveraient à (…) francs pour 2009 et à (…) 

francs pour 2010. 

A-699/2017 

Page 22 

La recourante précise encore que l’électricité qu’elle met à disposition se 

compose quantitativement de (…)% d’achats sur le marché et de (…)% 

d’achats de sa propre production pour 2009 et 2010. Les acquisitions sur 

le marché correspondent donc à une part importante de l’électricité perçue 

pour les clients finaux de l’approvisionnement de base. Elle allègue que 

pour assurer un approvisionnement en électricité fiable et être compétitive 

sur le plan international, elle doit disposer d’une certaine marge de ma-

nœuvre pour investir et avoir du succès d’un point de vue entrepreneurial. 

La recourante rappelle qu’en 2030, sa concession pour sa centrale hydroé-

lectrique à Lavey arrive à échéance et qu’en cas de retour des installations, 

elle devra supporter des hauts coûts pour le rétablissement de l’état prévu. 

Elle ajoute qu’en cas de renouvellement de la concession, elle devra éga-

lement supporter des coûts d’investissement pour les révisions et adapta-

tions de l’ordre de (…) à (…) millions de francs et que, pour pouvoir sup-

porter ces investissements, elle doit pouvoir planifier les atteintes à son 

activité entrepreneuriale. 

Finalement, la recourante précise que le WACC est utilisé pour calculer le 

rendement minimum de projets d’investissement et qu’il s’agit d’une gran-

deur du point de vue d’un investisseur et non du point de vue de l’entreprise 

concernée. Elle affirme qu’une approche basée sur le WACC n’est pas apte 

à rendre compte d’une grandeur de bénéfice correspondant au critère du 

tarif équitable prévu par l’art. 6 al. 1 LApEl. La recourante soutient que le 

WACC (production) utilisé par l’autorité inférieure ne tient compte ni de sa 

situation ni de la situation particulière du marché d’une entreprise suisse 

d’approvisionnement en électricité et que sa propre méthode est plus adap-

tée pour ce faire. 

5.1.2 L’autorité inférieure, quant à elle, soutient que la notion de tarifs équi-

tables doit être interprétée de manière autonome et non en lien avec la 

LSPr (cf. consid. 5.1.2.1). En outre, elle est d’avis que les tarifs équitables 

de l’énergie correspondent aux coûts effectifs de la production et des 

achats en énergie, selon la méthode cost-plus et que des coûts de produc-

tion valorisés au prix du marché ne sont pas équitables (cf. con-

sid. 5.1.2.2). 

5.1.2.1 L’autorité inférieure rappelle que la LME prévoyait la libéralisation 

du marché de l’électricité et contenait essentiellement une régulation de 

l’utilisation du réseau, domaine monopolistique. Elle explique qu’il était 

prévu que les prix de l’énergie soient fixés librement sur le marché, ceux-

ci relevant uniquement de la compétence de la Surveillance des prix, régie 

A-699/2017 

Page 23 

par la LSPr. Elle précise que la LME, et donc la libéralisation totale du mar-

ché de l’énergie électrique, a été rejetée par votation populaire, suite à quoi 

la LApEl, plaçant la sécurité de l’approvisionnement au centre de l’atten-

tion, est entrée en vigueur. Concernant la notion d’équité, l’autorité infé-

rieure souligne que le thème central de la LApEl se distingue ainsi de celui 

de la LME, bien que les buts de la LApEl prévoient tant la sécurité d’appro-

visionnement que la compétitivité internationale, soit une composante du 

marché. Elle ajoute qu’avec la LApEl, une régulation exhaustive des tarifs 

de l’électricité en approvisionnement de base, secteur monopolistique, a 

été instaurée et que ce domaine relève désormais exclusivement de sa 

compétence, à l’exclusion de celle de la Surveillance des prix qui reste 

compétente pour les prix de l’énergie sur le marché libre. Selon elle, il ne 

reste aucune marge pour appliquer des principes de la LSPr et son contrôle 

n’est pas limité à l’abus de prix. Par ailleurs, l’autorité inférieure allègue que 

la recourante n’indique pas en quoi consisterait ses prestations particu-

lières et, en outre, mélange les trois systèmes prévus par la LME, la LApEl 

et la LSPr pour en tirer des conclusions erronées en sa faveur alors que 

les principes de ces lois se distinguent clairement. 

5.1.2.2 Concernant la valeur imputable de la production propre, l’autorité 

inférieure fait valoir que la LApEl ne s’adresse pas aux producteurs mais 

aux gestionnaires de réseau. Elle admet que les tarifs équitables prévus 

par l’art. 6 al. 1 LApEl constituent une notion juridique indéterminée et que 

l’art. 4 al. 1 OApEl concrétise la notion de coûts de production mais non la 

notion d’équité. Elle avance que c’est à elle de préciser cette notion, de par 

sa marge d’appréciation, en tenant compte du cadre législatif. L’autorité 

inférieure allègue que l’obligation de tenir une comptabilité par unité d’im-

putation a sa raison d’être uniquement si l’équité se fonde sur les coûts 

effectifs. Selon elle, il découle de l’art. 6 al. 5 LApEl que le législateur con-

sidérait les coûts effectifs de la production propre comme critère central 

pour juger de l’équité des tarifs. Elle soutient que le législateur a opté pour 

un modèle orienté sur les coûts pour éviter des tarifs de l’énergie trop éle-

vés ainsi que le subventionnement des clients libres par les consomma-

teurs en approvisionnement de base. Ainsi, les clients en approvisionne-

ment de base profitent proportionnellement des prix du marché, lorsque 

ces derniers sont plus avantageux, et contribuent proportionnellement à 

ceux-ci, lorsqu’ils sont plus élevés. L’autorité inférieure en conclut que les 

tarifs équitables de l’énergie correspondent aux coûts effectifs de la pro-

duction et des achats en énergie, selon la méthode cost-plus. 

A-699/2017 

Page 24 

L’autorité inférieure ajoute que la prise en compte d’une composante prix 

du marché dans le cadre de l’art. 4 al. 1 OApEl est directement liée à l’ap-

proche basée sur les coûts effectifs et que le Tribunal fédéral a seulement 

clarifié que les éléments listés dans cet article n’étaient pas exhaustifs mais 

qu’il fallait également prendre en compte les achats à court terme. L’auto-

rité inférieure ne voit pas pourquoi des coûts de production valorisés au 

prix du marché devraient être considérés comme des coûts équitables, en 

particulier si les différences se montent à plus de (…) millions de francs 

pour chaque année tarifaire sous revue. Elle remarque que cette considé-

ration est valable indépendamment du fait que la sécurité de l’approvision-

nement soit garantie ou pas. Elle est d’avis que le but de la LApEl ne con-

siste pas à garantir aux entreprises électriques une compétitivité nationale 

ou internationale au détriment de leurs consommateurs finaux en approvi-

sionnement de base. Cela correspondrait selon elle à un subventionne-

ment croisé entre les secteurs énergétiques monopoliste et opérant sur le 

marché. Elle affirme qu’une régulation cost-plus ne conduit pas au subven-

tionnement des consommateurs finaux captifs au détriment du secteur li-

béralisé. 

Finalement, l’autorité inférieure avance que le WACC production contient 

déjà une marge appropriée tenant compte des risques de l’entreprise. Elle 

soutient que dans un système cost-plus, consistant à déterminer un prix à 

partir des coûts effectifs auxquels est ajoutée une marge, il est habituel de 

calculer le bénéfice approprié à l’aide d’un taux d’intérêt sur le capital né-

cessaire à l’exploitation, soit d’un WACC. Elle ajoute que, d’une part, le 

rendement doit être suffisamment élevé pour qu’un investisseur intelligent 

investisse et que, d’autre part, le rendement ne doit pas conduire à un bé-

néfice excessif. Selon elle, le WACC permet d’obtenir un bénéfice appro-

prié tenant compte du risque de l’activité spécifique, raison pour laquelle le 

WACC production est supérieur à celui du réseau. 

5.2 Le cadre juridique général déterminant est le suivant. 

 

5.2.1 La compétence de l’ElCom concernant les tarifs de l’électricité est 

régie de la manière suivante. Selon l’art. 22 LApEl, l’ElCom surveille le res-

pect des dispositions de la LApEl, prend les mesures et rend les décisions 

nécessaires à l’exécution de cette loi et de ses dispositions d’exécution 

(al. 1). Elle est notamment compétente pour vérifier d’office les tarifs de 

l’électricité (al. 2 let. b ; cf. Message du 3 décembre 2004 relatif à la modi-

fication de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’ap-

provisionnement en électricité, FF 2005 1493, 1530, Message LIE et LA-

pEl). Elle ne peut intervenir qu’en cas de violation de la loi et ne peut pas 

A-699/2017 

Page 25 

s’immiscer dans la marge d’appréciation des gestionnaires de réseau 

(cf. ATF 142 II 451 consid. 4.5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_969/2013 

du 19 juillet 2014 consid. 7.4, 2C_367/2012 du 20 novembre 2012 con-

sid. 2.2 et 3.4.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1344/2015 du 28 

juin 2018 consid. 2.2). L’art. 6 al. 1 LApEl prévoit que les tarifs d’électricité 

doivent être équitables. Des tarifs ou des éléments de tarifs inéquitables 

sont par conséquent illicites et peuvent mener à une réduction par l’ElCom. 

Il ne ressort pas de la lettre de la loi ce qu’il doit être compris par équitable. 

L’autorité de surveillance dispose d’une certaine latitude de jugement dans 

l’interprétation de cette notion juridique indéterminée, devant également 

être respectée par le Tribunal administratif fédéral. Ce dernier doit néan-

moins vérifier la légalité des actes de l’ElCom ainsi que des ordonnances 

appliquées par elle (cf. ATF 142 II 451 consid. 4.5.3, 138 I 468 consid. 2.5, 

138 II 465 consid. 7.7 et 8.6.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_969/2013 du 

19 juillet 2014 consid. 7.4, 2C_367/2012 du 20 novembre 2012 con-

sid. 3.4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1344/2015 du 28 juin 

2018 consid. 2.2 et 2.3). 

 

Ce sont les gestionnaires d’un réseau de distribution, et non pas l’ElCom, 

qui fixent les tarifs (art. 6 al. 1 et 3 LApEl). En raison du monopole naturel 

existant pour le réseau de transport et de distribution, les tarifs pour l’utili-

sation du réseau (art. 14 ss LApEl) sont exclusivement régis par la LApEl 

et soumis au contrôle de l’ElCom pour tous les consommateurs finaux. Il 

en va de même pour les tarifs d’énergie mais uniquement pour les con-

sommateurs finaux en approvisionnement de base. Pour ceux-ci, l’ElCom 

régule le prix de l’énergie sur la base d’une comptabilité analytique (art. 6 

LApEl ; art. 4 OApEl). Pour les consommateurs finaux avec accès au ré-

seau, pouvant percevoir de l’électricité d’un fournisseur de leur choix (art. 4 

al. 1 let. d LApEl), les tarifs pour la fourniture d’énergie sont régis par le 

droit civil. Ils sont fixés contractuellement et sont soustraits à une influence 

étatique (art. 27 et 94 al. 4 Cst ; cf. ATF 144 III 111 consid. 5.1, 142 II 451 

consid. 3.6.2, 4.2.1 et 4.5.2, 138 I 468 consid. 2.4 et 2.5, 138 I 454 con-

sid. 3.6.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_518/2012 du 23 novembre 2012 

consid. 2.2, non publié in : ATF 138 I 468 ; arrêt du Tribunal administratif 

fédéral A-1344/2015 du 28 juin 2018 consid. 12.2 ; PETRIK-HALTINER, 

Spannungsfelder rund um die Stromkosten und –tarife, Eine systematische 

Analyse der Rechtslage im Nachgang an die erste Etappe der schweizeri-

schen Strommarktliberalisierung, 2017, p. 89 sv., 293 sv.). Par ailleurs, se-

lon l’art. 3 al. 1 let. a LCart, la LCart ne s’applique pas dans la mesure où 

un régime de marché ou de prix de caractère étatique, excluant la concur-

rence, existe. Tel est notamment le cas dans le secteur de l’énergie pour 

A-699/2017 

Page 26 

les consommateurs finaux captifs, exclu de la concurrence (cf. ATF 143 II 

37 consid. 6.2.3, 141 II 66 consid. 2.2.4, 129 II 497 consid. 3.3.1). 

 

5.2.2 Il sied à présent de clarifier le champ d’application personnel de la 

LApEl. Selon l’art. 6 al. 1 LApEl, les gestionnaires d’un réseau de distribu-

tion prennent les mesures requises pour pouvoir fournir en tout temps aux 

consommateurs captifs et aux autres consommateurs finaux de leur zone 

de desserte qui ne font pas usage de leur droit d’accès au réseau, la quan-

tité d’électricité qu’ils désirent au niveau de qualité requis et à des tarifs 

équitables. Les gestionnaires d’un réseau de distribution assument la res-

ponsabilité et les tâches liées à leur réseau de distribution. Ils doivent no-

tamment garantir l’approvisionnement électrique de base dans leur zone 

de desserte (cf. Initiative parlementaire Pas de bureaucratie inutile dans le 

domaine des réseaux électriques, Rapport du 21 février 2011 de la com-

mission de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’énergie 

du Conseil national, FF 2011 2711, 2715 ; PETRIK-HALTINER, op. cit., p. 89 ; 

JÄGER/SCHEIDEGGER, Kommentar zum Energierecht, Band I : 

WRG/EleG/StromVG/RLG, 2016, art. 5 al. 1-4 n° 8). Par ailleurs, la struc-

ture de propriété au sein d’un fournisseur d’électricité n’est pas détermi-

nante lors de la fixation des coûts de revient de la production d’électricité 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1344/2015 du 28 juin 2018 con-

sid.6.5 et 6.7 ; PETRIK-HALTINER, op. cit., p. 303). 

 

En outre, l’Association des entreprises électriques suisses (l’AES) a édicté 

la recommandation « Schéma de calcul des coûts pour les coûts d’appro-

visionnement », édition 2018, SCCA – CH 2018 (publiée sur www.strom.ch 

> Téléchargement > Thème : Marché de l’énergie, Type : Recommanda-

tion de la branche, page consultée le 8 août 2019). Cette recommandation 

(concernant la nature juridique de recommandations de la branche cf. arrêt 

du Tribunal administratif fédéral A-5141/2011 du 29 janvier 2013 con-

sid. 9.5.1 et les réf. cit., www.elcom.admin.ch > Documentation > Commu-

nications > Nature juridique des directives et documents de la branche du 

1er février 2010, p. 4 sv., page consultée le 8 août 2019 et PETRIK-HALTINER, 

op. cit., p. 31 ss) s’appuie sur la législation applicable au 1er janvier 2018. 

Elle est toutefois pertinente en l’espèce dans la mesure où elle interprète 

les art. 6 LApEl et 4 OApEl dans leur version inchangée (cf. consid. 4). 

L’AES précise que cette recommandation ne concerne que les gestion-

naires de réseau de distribution qui fournissent de l’électricité aux consom-

mateurs finaux avec approvisionnement de base, et qui sont donc soumis 

aux art. 6 LApEl et 4 al. 1 OApEl, mais ne s’applique pas aux fournisseurs 

d’énergie indépendants sans mandat d’approvisionnement de base ni aux 

http://www.strom.ch/

A-699/2017 

Page 27 

négociants en électricité proprement dits (cf. ch. 1.2.1 ch. m. 9 et 10, p. 14 

sv., SCCA – CH 2018). 

 

5.2.3 L’art. 94 Cst. institue un ordre économique fondé sur la libre concur-

rence. Ce principe est concrétisé par l’art. 27 Cst. dans sa fonction en tant 

que droit individuel. Cet article protège la liberté économique, avant tout le 

droit de chacun d’exercer librement toute activité économique du secteur 

privé, sans intervention étatique (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral 

A-1344/2015 du 28 juin 2018 consid. 12.2 et les réf. cit.). La liberté écono-

mique n’est pas absolue mais peut être limitée sur la base de l’art. 36 Cst., 

pour autant qu’il s’agisse de mesures ne menaçant pas la concurrence 

(cf. art. 94 al. 4 Cst.). Selon le principe de l'égalité de traitement entre per-

sonnes appartenant à la même branche économique découlant de l'art. 27 

Cst., les mesures étatiques qui causent une distorsion de la compétition 

entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le 

plan de la concurrence, sont interdites. On entend par concurrents directs 

les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres 

au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'art. 27 Cst. garantit 

aux concurrents directs une meilleure protection que celle de l'art. 8 Cst. : 

une mesure reposant sur des motifs sérieux et objectifs et donc conforme 

à l'art. 8 Cst. peut provoquer une distorsion entre concurrents directs pro-

hibée par l'art. 27 Cst. (cf. ATF 121 I 129 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fé-

déral 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal admi-

nistratif fédéral A-1344/2015 du 28 juin 2018 consid. 12.2 et les réf. cit.). 

La garantie de la propriété, prévue par l’art. 26 al. 1 Cst., protège, dans sa 

fonction individuelle, les droits patrimoniaux concrets du propriétaire : celui 

de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner. Elle ne protège pas le 

patrimoine en tant que tel. Tout comme la liberté économique, elle peut 

être restreinte, aux conditions de l'art. 36 Cst. (cf. ATF 145 I 73 consid. 6.1, 

132 I 201 consid. 7.1, 131 I 333 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 

6B_947/2008 du 16 janvier 2009 consid. 7). 

 

5.2.4 Finalement, il convient d’interpréter la notion juridique indéterminée 

de « tarifs équitables », prévue par l’art. 6 al. 1 LApEl pour la tarification de 

l’électricité pour les consommateurs finaux en approvisionnement de base. 

Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier 

lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument 

clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la 

véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à con-

sidérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation histo-

rique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles 

elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) 

A-699/2017 

Page 28 

ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation 

systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interpré-

tation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens 

véritable de la norme. Il ne s'écarte de la compréhension littérale du texte 

que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste 

(cf. ATF 144 V 333 consid. 10.1, 144 IV 217 consid. 3.1, 143 II 202 consid. 

8.5 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-2905/2017 du 1er février 

2018 consid. 6.3.1, A-658/2014 du 29 avril 2014 consid. 4.1, A 469/2013 

du 27 septembre 2013 consid. 5). 

 

5.2.4.1 La LApEl a pour objectif de créer les conditions propres à assurer 

un approvisionnement en électricité sûr ainsi qu’un marché de l’électricité 

axé sur la concurrence (art. 1 al. 1 LApEl). La séparation des activités entre 

l’exploitation du réseau et la production d’électricité (art. 10 ss LApEl) cons-

titue un élément essentiel pour ce faire et permet un accès au réseau sans 

discrimination. Les éléments que le prix de l’électricité peut contenir pour 

les consommateurs finaux sont fixés exhaustivement par la loi, à savoir les 

coûts imputables pour l’utilisation du réseau, les coûts pour la fourniture 

d’électricité ainsi que les redevances et les prestations fournies à des col-

lectivités publiques (cf. ATF 144 III 111 consid. 5.1, 138 I 454 consid. 3.6.3). 

Les tarifs d’électricité dans l’approvisionnement de base doivent être équi-

tables (« angemessen », « adeguate » ; art. 6 al. 1 LApEl). Les gestion-

naires d'un réseau de distribution fixent dans leur zone de desserte un tarif 

uniforme, valable pour un an au moins, pour les consommateurs captifs 

raccordés au même niveau de tension et présentant les mêmes caracté-

ristiques de consommation (al. 3). Pour la composante du tarif concernant 

la fourniture d’énergie, ils doivent tenir une comptabilité par unité d’impu-

tation (al. 4). En outre, ils sont tenus de répercuter proportionnellement sur 

les consommateurs captifs le bénéfice qu'ils tirent du libre accès au réseau 

(al. 5 ; cf. ATF 142 II 451 consid. 4.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 

2C_518/2012 du 23 novembre 2012 consid. 2.2, non publié in : ATF 138 I 

468 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1344/2015 du 28 juin 2018 

consid. 4.2). L’obligation de tenir une comptabilité structurée en type de 

consommateurs finaux chargés d’assumer les frais pour la composante 

énergie est un facteur de transparence qui empêche le subventionnement 

croisé. Les distributeurs finaux peuvent ainsi prouver, si besoin est, que les 

tarifs d’énergie se fondent sur les coûts effectifs et que les réductions de 

prix ont été répercutées sur les ménages (cf. Message LIE et LApEl, 

FF 2005 1493, 1530 ; ATF 142 II 451 consid. 5.2.3 ; arrêt du Tribunal ad-

ministratif fédéral A-1344/2015 du 28 juin 2018 consid. 11.4 ; PETRIK-HAL-

TINER, op. cit., p. 295). 

 

A-699/2017 

Page 29 

5.2.4.2 Dans le domaine des tarifs de l’électricité, contrairement au do-

maine de l’utilisation du réseau, il n’existe pas de dispositions de calcul 

détaillées dans la LApEl permettant de déterminer les coûts de l’énergie 

imputables dans l’approvisionnement de base (cf. PETRIK-HALTINER, 

op. cit., p. 295 et 303 ; ch. 3.1 ch. m. 1, p. 22, SCCA – CH 2018). Au niveau 

de l’OApEl, l’art. 4 al. 1 – disposition d’exécution édictée sur la base de 

l’art. 30 al. 2 LApEl – prévoit que la composante tarifaire due pour la four-

niture d'énergie aux consommateurs finaux avec approvisionnement de 

base se fonde sur les coûts de production d'une exploitation efficace et sur 

les contrats d'achat à long terme du gestionnaire du réseau de distribution. 

Les tarifs de l’électricité doivent être équitables et orientés sur les coûts 

(cf. ATF 138 I 454 consid. 3.6.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_632/2016 

du 6 novembre 2017 consid. 4.1.1 et 4.1.2, 2C_739/2010 du 6 juillet 2011 

consid. 3.3 et 5.3). La LApEl n’a pas pour but que les tarifs dans l’approvi-

sionnement de base soient le plus bas possible. En effet, dans la première 

phase de l’ouverture du marché, le législateur a délibérément exclu les 

consommateurs finaux captifs de l’accès au réseau (art. 6 al. 6 LApEl) car 

il a jugé que la garantie et la sécurité de leur approvisionnement étaient 

plus importantes que la possibilité d’obtenir des prix de l’électricité le plus 

avantageux possible grâce à une participation au marché (cf. arrêt du Tri-

bunal fédéral 2C_632/2016 du 6 novembre 2017 consid. 4.1.3). 

 

La version de l’art. 4 al. 1 OApEl en vigueur avant le 1er mars 2013 conte-

nait une deuxième phrase qui prévoyait que si les coûts de production dé-

passent les prix du marché, la composante tarifaire s’appuie sur les prix du 

marché (cf. RO 2008 1223). Cette phrase, ensuite supprimée par le Con-

seil fédéral, aurait obligatoirement mené à l’insolvabilité ou à la faillite des 

gestionnaires de réseau de distribution avec des coûts de revient plus éle-

vés que les prix du marché et, vu ses conséquences sur la sécurité de 

l’approvisionnement et sur la politique énergétique, aurait dû être prévue 

dans une loi au sens formel. Partant, les tarifs de l’électricité ne sont pas 

inéquitables de par le seul fait qu’ils sont plus élevés que les prix du marché 

(cf. ATF 142 II 451 consid. 5.2.7 et 5.2.7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 

2C_632/2016 du 6 novembre 2017 consid. 4.1.3). 

 

Toutefois, cela ne signifie pas que les prix du marché ne jouent aucun rôle 

dans l’approvisionnement de base. D’une part, une appréciation fondée sur 

les coûts doit obligatoirement tenir compte au moins des coûts d’achat à 

court terme sur le marché si la production propre et les contrats d’achat à 

long terme ne suffisent pas à couvrir l’approvisionnement de base ; cela, 

même si ces coûts sont plus élevés que ceux de revient de la production 

A-699/2017 

Page 30 

propre. En effet, sans ces achats à court terme, les gestionnaires de ré-

seau de distribution ne pourraient pas remplir leur obligation légale de ga-

rantie de l’approvisionnement de base. D’autre part, l’art. 6 al. 5 LApEl 

exige de répercuter le bénéfice tiré du libre accès au réseau sur les con-

sommateurs captifs, les faisant ainsi participer indirectement aux avan-

tages de l’ouverture du marché. Il ressort de ces deux aspects que l’appro-

visionnement de base est également influencé par le marché. Dans la me-

sure où l’art. 4 al. 1 OApEl ou la pratique administrative se baseraient uni-

quement sur les coûts de la production propre et sur les contrats d’achat à 

long terme, cela serait en contradiction avec la loi (cf. ATF 142 II 451 con-

sid. 5.2.7.3). 

 

5.2.4.3 La Directive 3/2012 de l’ElCom du 14 mai 2012, portant sur les 

coûts de production et contrats d’achat à long terme selon l’art. 4, al. 1 de 

l’ordonnance sur l’approvisionnement en électricité (publiée sur www.el-

com.admin.ch > Documentation > Directives > Archive Directives, page 

consultée le 8 août 2019) a été remplacée par la Directive 2/2018 de l’El-

Com du 10 avril 2018/14 mai 2019, portant sur les coûts de production et 

contrats d’achat à long terme selon l’article 4, alinéa 1, de l’ordonnance sur 

l’approvisionnement en électricité (publiée sur www.elcom.admin.ch > Do-

cumentation > Directives, page consultée le 8 août 2019). Les art. 3 res-

pectifs de ces directives contiennent les principes régissant le calcul des 

coûts de production d’une exploitation efficace. Ces principes ont été ex-

posés et appliqués par l’autorité inférieure dans la décision attaquée, no-

tamment concernant les coûts d’exploitation et les coûts de capitaux d’une 

exploitation efficace (cf. consid. B.a.a). 

 

En particulier, l’ElCom tient compte, comme coûts de capitaux imputables, 

des amortissements théoriques et des intérêts théoriques sur les valeurs 

patrimoniales nécessaires à la production. Concernant le taux des intérêts 

théoriques, elle considère que le bailleur de fonds a droit à une rémunéra-

tion conforme au risque sur le capital immobilisé ou devant être investi, 

d’une part pour la mise à disposition du capital et, d’autre part, pour le 

risque de perte encouru. Cette rémunération conforme au risque corres-

pond à un taux d’intérêt calculé, le WACC, qui se calcule à partir de la 

somme du coût des fonds propres pondéré et du coût des capitaux étran-

gers pondéré. La rémunération conforme au risque a pour but de garantir 

que les entreprises investissent suffisamment de fonds propres et de capi-

taux étrangers pour pouvoir effectuer les investissements nécessaires 

(cf. art. 3 Directive 3/2012, art. 3 Directive 2/2018 ; Explications de l’Office 

fédéral de l’énergie relatives au calcul du taux d’intérêt calculé conformé-

ment à l’art. 13, al. 3, let. b, de l’ordonnance sur l’approvisionnement en 

A-699/2017 

Page 31 

électricité [OApEl] pour l’année tarifaire 2020, publiée sur www.bfe.ad-

min.ch > Page d’accueil > Approvisionnement > Approvisionnement en 

électricité > Loi sur l'approvisionnement en électricité > WACC - Taux d’in-

térêt calculé, page consultée le 8 août 2019 ; ATF 143 II 37 consid. 8.3, 

138 II 465 consid. 8.6.2). Lors de la détermination de la prime de risque, il 

faut tenir compte que les risques liés aux réseaux de distribution et de 

transport sont nettement plus bas que ceux en rapport avec le commerce 

ou la production d’électricité (cf. Message LIE et LApEl, FF 2005 1493, 

1538 sv. ; ATF 138 II 465 consid. 8.6.2 ; PETRIK-HALTINER, op. cit., p. 303 

et les réf. cit. ; ch. 5.2 ch. m. 1, p. 35, SCCA – CH 2018). Pour les années 

2009 et 2010, le WACC de la production, appliqué par l’ElCom sur les va-

leurs patrimoniales nécessaires à la production, soit les valeurs résiduelles 

des installations de production, s’élevait à 6.09% (cf. art. 3 Directive 

2/2018, Directive 3/2019 de l’ElCom du 5 mars 2019, portant sur le WACC 

de la production, publiée sur www.elcom.admin.ch > Documentation > Di-

rectives, page consultée le 8 août 2019 ; ch. 3.3.1 ch. m. 100.2, p. 25, 

SCCA – CH 2018). 

 

5.2.4.4 Quant à la recommandation SCCA – CH 2018, elle a pour objectif 

principal d’indiquer la marche à suivre pour calculer le montant des coûts 

d’approvisionnement de la fourniture d’énergie aux consommateurs finaux 

avec approvisionnement de base (cf. Introduction, p. 8, SCCA – CH 2018). 

Pour le calcul des tarifs de l’approvisionnement de base, l’AES préconise 

de prendre en compte, outre les coûts survenant dans le cadre de la pro-

duction et les coûts liés aux contrats d’achat à long terme, tous les autres 

coûts supportés par une entreprise d’approvisionnement en énergie pour 

la réalisation des activités d’achat nécessaires, ainsi que des activités de 

prise en charge des consommateurs finaux avec approvisionnement de 

base et de la commercialisation correspondante (cf. ch. 2 ch. m. 1, p. 19, 

SCCA – CH 2018). En particulier, elle entend par coûts d’approvisionne-

ment production, tous les coûts d’une centrale électrique aux bornes de la 

centrale et compte dans ceux-ci l’ensemble des coûts identiques aux 

charges, occasionnés directement ou indirectement par la production, les 

coûts calculés, tels que les coûts liés à la livraison d’énergie gratuite ou à 

tarif préférentiel, et les coûts calculés du capital liés aux actifs d’exploita-

tion. Outre les coûts, l’AES recommande également la prise en compte 

d’un bénéfice approprié à chaque étape de la création de valeur ajoutée 

dans le calcul des tarifs de l’approvisionnement de base et est d’avis que 

celui-ci peut en principe être calculé de différentes façons en fonction de 

l’étape concernée. Concernant la rémunération appropriée du capital à 

A-699/2017 

Page 32 

l’étape Production, elle conseille, comme pour le réseau électrique, l’utili-

sation du modèle WACC, reconnu par le régulateur et les entreprises 

(ch. 5.2 ch. m. 1, p. 35, SCCA – CH 2018). 

 

5.3 Sur ce vu, il sied tout d’abord d’examiner si l’autorité inférieure a outre-

passé sa compétence dans le cas concret (cf. consid. 5.3.1). Ensuite, il 

convient de déterminer si elle a à bon droit considéré que la recourante 

était soumise à la LApEl en ce qui concerne sa propre production d’électri-

cité destinée à l’approvisionnement de base (cf. consid. 5.3.2) et si elle a 

violé la liberté économique ou la garantie de la propriété de cette dernière 

(cf. consid. 5.3.3). Finalement, il s’agit de déterminer si l’interprétation ef-

fectuée par l’ElCom de la notion de tarifs équitables est conforme à la loi 

(cf. consid. 5.3.4). 

 

5.3.1 En l’espèce, l’ElCom a vérifié d’office si les tarifs de l’électricité 2009 

et 2010 de la recourante pour les consommateurs finaux en approvision-

nement de base étaient conformes à la loi (cf. consid. A.c). Elle était com-

pétente pour effectuer cette vérification sur la base de l’art. 22 al. 2 lit. b 

LApEl. Par contre, la question de savoir si elle est intervenue à juste titre 

dans la marge d’appréciation de la recourante en réduisant ses tarifs ou si 

elle a outrepassé sa compétence dépend de l’interprétation donnée à la 

notion de tarifs équitables s’agissant du prix de vente de sa production 

d’électricité pour l’approvisionnement de base. En effet, si l’autorité infé-

rieure a considéré à juste titre que cette partie du tarif était inéquitable et 

donc illicite, elle est intervenue à raison dans la marge d’appréciation de la 

recourante. Dans le cas contraire, elle n’était pas autorisée à le faire. L’in-

terprétation de la notion de tarifs équitables sera traitée en détail ci-après 

(cf. consid. 5.3.4). Au surplus, contrairement à ce qu’allègue la recourante, 

le contrôle des tarifs de l’électricité par l’ElCom ne se limite pas à un con-

trôle des abus, tel qu’il serait effectué par la Surveillance des prix pour les 

marchandises et les services s’agissant d’accords en matière de concur-

rence et d’entreprises puissantes sur le marché (art. 1, 2 et 4 al. 2 LSPr) et 

tel qu’il était prévu par la LME (art. 15 al. 2 LME ; FF 1999 6741), rejetée 

en votation populaire le 22 septembre 2002 (cf. Arrêté du Conseil fédéral 

du 26 novembre 2002 constatant le résultat de la votation populaire du 22 

septembre 2002, FF 2002 7264). En effet, les tarifs d’énergie pour les con-

sommateurs finaux en approvisionnement de base sont entièrement sous-

traits à la libre concurrence, contrairement à ce que prévoyait la LME (art. 1 

al. 1 LME), et sont exclusivement régis par la LApEl. La LCart n’est pas 

non plus applicable au présent cas, étant donné que le secteur de l’énergie 

pour les consommateurs finaux captifs est soustrait à la concurrence. Le 

rôle de l’ElCom dans le contrôle de ces tarifs se distingue donc de celui de 

A-699/2017 

Page 33 

la Surveillance des prix – raison pour laquelle une autorité spécialisée en 

la matière a d’ailleurs été instituée – ce qui ne l’empêche pas de tenir 

compte des différents buts de la LApEl. Finalement, il convient de rappeler 

que la position de la Surveillance des prix aurait même été plus stricte que 

celle de l’ElCom concernant les coûts de gestion bénéfice inclus (cf. con-

sid. A.e). 

 

5.3.2 La recourante est gestionnaire d’un réseau de distribution et, à ce 

titre, est soumise à la LApEl, en particulier à l’art. 6 LApEl, même si elle est 

également productrice d’électricité. Le fait qu’elle soit soumise à la LApEl 

pour ces deux domaines n’a pas d’impact sur son obligation d’assurer l’in-

dépendance de l’exploitation du réseau et de séparer ce secteur d’activité 

du secteur production d’électricité. Elle doit donc garantir l’approvisionne-

ment électrique de base dans sa zone de desserte à des tarifs équitables, 

que l’électricité provienne de sa propre production, de contrats d’achat à 

long terme ou d’achats à court terme, au contraire des producteurs d’élec-

tricité et des négociants en électricité non gestionnaires d’un réseau de 

distribution. L’AES elle-même distingue entre ces deux cas de figure dans 

le SCCA – CH 2018. Par conséquent, c’est à bon droit que l’autorité infé-

rieure a considéré que la recourante était soumise à la LApEl en ce qui 

concerne sa propre production d’électricité qu’elle vend aux consomma-

teurs finaux en approvisionnement de base. 

 

5.3.3 La recourante étant elle-même une commune, la question se pose 

dans quelle mesure elle peut se prévaloir de la garantie de la propriété et 

de la liberté économique, droits fondamentaux protégeant l’individu à 

l’égard de l’Etat. Quoiqu’il en soit, la recourante n’entre pas en concurrence 

directe avec un producteur d’électricité sans réseau de distribution. En ef-

fet, bien que l’activité de production et de vente d’électricité soit la même, 

un producteur sans réseau de distribution n’a pas la possibilité de vendre 

son électricité directement aux consommateurs finaux en approvisionne-

ment de base. Ceux-ci sont fournis directement et uniquement par le ges-

tionnaire de réseau dans la zone de desserte duquel ils se trouvent. Par 

conséquent, si leur offre est la même – soit la vente d’électricité produite 

par eux – le public auquel ils s’adressent est différent. Cette situation ré-

sulte justement du fait que les consommateurs finaux en approvisionne-

ment de base n’ont pas accès au réseau ou y ont renoncé. Leur tarif pour 

l’électricité qu’ils consomment est soustrait à la libre concurrence. Pour évi-

ter que le gestionnaire de réseau abuse de son monopole en la matière, 

ces tarifs sont soumis au contrôle étatique de l’ElCom qui doit vérifier d’of-

fice que ceux-ci sont équitables. Finalement, la garantie de la propriété ne 

protège pas le patrimoine de la recourante en tant que tel et la recourante 

A-699/2017 

Page 34 

ne fait pas valoir d’atteintes à ses droits patrimoniaux concrets. Partant, 

pour autant que la recourante puisse se prévaloir de ces droits fondamen-

taux, la décision de l’autorité inférieure ne viole ni la liberté économique ni 

la garantie de la propriété de cette dernière. 

 

5.3.4 Il s’agit à présent de déterminer si l’interprétation effectuée par l’El-

Com de la notion de tarifs équitables est conforme à la loi. 

 

5.3.4.1 Comme il a été vu, le texte de la loi n’est pas absolument clair et 

ne permet pas de déterminer si les tarifs de l’électricité pour les consom-

mateurs finaux en approvisionnement de base doivent être fixés sur la 

base des coûts d’un gestionnaire de réseau ou en relation avec le prix du 

marché. Il ressort de la systématique et du but de la loi que la sécurité et, 

en particulier, la garantie de l’approvisionnement de base, titre du chapitre 

2 et de la section 1 de la LApEl, sont des éléments centraux dans l’inter-

prétation de l’art. 6 LApEl. Si les coûts de revient des gestionnaires de ré-

seau sont plus élevés que le prix du marché, la tarification plébiscitée par 

la recourante mènerait à leur insolvabilité ou à leur faillite, tel que constaté 

par le Tribunal fédéral et remarqué par le Conseil fédéral, qui a supprimé 

la deuxième phrase de l’art. 4 al. 1 OApEl. Cependant, ces éléments cen-

traux ne permettent pas encore de déterminer laquelle des deux méthodes 

doit être appliquée si, comme dans la présente cause, les coûts de revient 

sont plus bas que le prix du marché. En effet, dans ce cas, aucune des 

deux méthodes ne mettrait en danger la garantie de l’approvisionnement 

de base puisque les coûts de revient du gestionnaire de réseau seraient 

de toute façon couverts. Toutefois, il serait difficilement compatible avec 

l’équité que les gestionnaires de réseau de distribution puissent, d’une part, 

facturer leur production propre aux coûts de revient quand ceux-ci dépas-

sent le prix du marché et, d’autre part, la facturer au prix du marché quand 

celui-ci est plus élevé que les coûts de revient. En effet, les tarifs doivent 

être équitables tant pour la recourante que pour les consommateurs finaux. 

Or, si les gestionnaires de réseau de distribution pouvaient choisir à leur 

guise quelle méthode appliquer en fonction de leur propre intérêt écono-

mique, les consommateurs finaux en approvisionnement de base, en par-

ticulier ceux captifs ne bénéficiant pas de l’accès au réseau, devraient tou-

jours payer le prix le plus élevé, sans que cela ne soit justifié par la garantie 

de l’approvisionnement de base. Au contraire de la méthode de la recou-

rante, celle de l’autorité inférieure permet aux gestionnaires de réseau de 

distribution non seulement de couvrir leurs coûts de production, même 

quand ceux-ci dépassent le prix du marché, mais également de profiter 

d’un bénéfice, tout en faisant bénéficier les consommateurs en approvi-

sionnement de base lorsque les coûts de revient et le bénéfice équitable 

A-699/2017 

Page 35 

du gestionnaire de réseau sont plus bas que le prix du marché. Par ailleurs, 

elle tient compte du marché en ce sens qu’elle comptabilise tant les con-

trats d’achat à long terme que les achats à court terme, allégués par la 

recourante (cf. consid. B.a.b), et permet de garantir l’approvisionnement 

de base. Il sied ici de relever que le Tribunal fédéral, s’il a constaté que 

l’art. 4 al. 1 OApEl n’était pas exhaustif et devait être complété dans un 

sens compatible avec la garantie de l’approvisionnement de base, a enté-

riné l’approche basée sur les coûts, appliquée par l’autorité inférieure, en 

intégrant les coûts d’achats à court terme d’un gestionnaire de réseau dans 

le calcul des tarifs de l’électricité. 

 

En outre, la séparation des activités, prévue par l’art. 10 LApEl, prévoit uni-

quement une obligation à la charge des entreprises d’approvisionnement 

en électricité d’assurer l’indépendance de l’exploitation du réseau et interdit 

les subventions croisées entre l’exploitation du réseau et les autres sec-

teurs d’activités. Contrairement à ce qu’allègue la recourante, elle n’interdit 

pas le contrôle par l’autorité inférieure des tarifs de l’électricité en approvi-

sionnement de base, ni ne donne d’indication sur la méthode applicable 

pour les calculer. 

 

De la genèse de la LApEl, il ressort également la volonté du législateur de 

maintenir, dans la première phase d’ouverture du marché, le monopole des 

gestionnaires de réseau de distribution afin de garantir l’approvisionne-

ment de base. Cependant, conscient des abus potentiels dans la fixation 

des tarifs liés à l’instauration d’un monopole, le législateur a également 

prévu une obligation de tenir une comptabilité par unité d’imputation afin 

que les distributeurs finaux puissent prouver, si besoin est, que les tarifs 

d’énergie se fondent sur les coûts effectifs. Si une telle obligation sert la 

transparence, c’est justement dans le but que les gestionnaires de réseau 

de distribution ne facturent pas aux consommateurs finaux en approvision-

nement de base des tarifs excessivement élevés par rapport à leurs coûts 

de revient. Il convient ici de remarquer que l’AES elle-même préconise elle 

aussi, dans sa recommandation SCCA – CH 2018, une méthode fondée 

sur les coûts ainsi que sur la réalisation d’un bénéfice approprié. 

 

5.3.4.2 Concernant les frais qui incomberont à la recourante pour sa con-

cession pour sa centrale hydroélectrique à Lavey, les amortissements 

théoriques de cette installation de production sont pris en compte dans les 

coûts de capitaux imputables des installations de production et inclus dans 

la partie du tarif se rapportant aux coûts de production de la recourante. Au 

stade de la procédure de recours, la recourante ne critique pas l’amortis-

sement linéaire effectué par l’autorité inférieure tenant compte d’un premier 

A-699/2017 

Page 36 

amortissement directement dans l’année de mise en service (cf. con-

sid. B.a.a). Les coûts qui incomberont à la recourante pour ses installations 

de production sont donc supportés proportionnellement par les consom-

mateurs finaux en approvisionnement de base par le biais des tarifs d’élec-

tricité qui leur sont facturés (cf. consid. B.a.c). 

 

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, l’approche de 

l’autorité inférieure n’est pas orientée purement sur les coûts mais prévoit 

également la rémunération appropriée du capital calculée par l’utilisation 

du modèle WACC, appliqué sur les valeurs résiduelles des installations de 

production. Le WACC production de 6.09%, utilisé par l’autorité inférieure 

dans le cas d’espèce (cf. consid. B.a.a), est supérieur de 1.54% au taux 

appliqué par l’ElCom au réseau pour 2009 et 2010 qui s’élevait à 4.55% 

pour l