# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b321979-6410-5619-bcce-82a6787d385a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 08.11.2016 UH160307
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UH160307_2016-11-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
III. Strafkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: UH160307-O/U/BUT 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin lic. iur. F. 

Schorta und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichts-

schreiberin Dr. iur. S. Zuberbühler Elsässer 

 

Beschluss vom 8. November 2016 

 

in Sachen 

 

R.____,   

Beschwerdeführer 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt  

 

gegen 

 
1. Staatsanwaltschaft X.____,   

2. D.____,  

Beschwerdegegner 

 

2 vertreten durch Rechtsanwältin 

 

betreffend Herausgabe   
 
Beschwerde gegen eine mündliche Verfügung der Staatsanwaltschaft 
X.____ vom 29. September 2016, 11:45 Uhr 
Beschwerde gegen die Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft X.____ 
vom 6. Oktober 2016 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Staatsanwaltschaft X.____ führt auf Anzeige von D.____ eine Strafun-

tersuchung wegen Nötigung etc. gegen R.____ (nachfolgend Beschwerdeführer). 

Letzterer habe am 23. September 2016 das Motorrad____ mit der Nummer 

Z.____, samt zwei Motorradhelmen und einem Paar Motorradhandschuhe, ab ei-

nem Standort Y.____ abgeschleppt, obwohl dieses weder jemanden behindert 

noch die Verkehrssicherheit gefährdet habe. Im Folgenden habe er es dem Hal-

ter, D.____ (nachfolgend Beschwerdegegner 2), nur gegen Bezahlung einer Ge-

bühr von mindestens Fr. 650.– (gemäss Beschwerdeführer Fr. 675.-) herausge-

ben wollen.  

Am 6. Oktober 2016 verfügte die Staatsanwaltschaft eine Hausdurchsuchung auf 

den Arealen des Beschwerdeführers sowie die Beschlagnahme der fraglichen 

Gegenstände. Gleichentags ordnete sie deren Herausgabe an den Beschwerde-

gegner 2 an.  

2. Bereits mit Eingabe vom 29. September 2016 an die hiesige Kammer erhob 

der Beschwerdeführer persönlich eine "Dringende Beschwerde" gegen die "münd-

liche Herausgabeverfügung vom 29. September 2016 11.45 UHR" und beantragte 

die aufschiebende Wirkung. Nachdem die Staatsanwaltschaft erklärt hatte, es sei 

keine entsprechende mündliche oder schriftliche Verfügung ergangen, wurde das 

Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 abge-

wiesen und sowohl dem Beschwerdeführer persönlich als auch seinem amtlichen 

Verteidiger Frist angesetzt, um sich zur Frage des Anfechtungsobjekts zu äus-

sern. Der amtliche Verteidiger nahm hierzu mit Eingabe vom 13. Juni [recte Okto-

ber] 2016 Stellung. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2017 [recte 2016] liess der Be-

schwerdeführer sodann rechtzeitig Beschwerde gegen die Herausgabeverfügung 

vom 6. Oktober 2016 erheben. Er beantragt die rückwirkende Aufhebung der Ver-

fügung zur Herausgabe des Motorrads. Eventualiter sei die Staatsanwaltschaft 

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anzuweisen, den Beteiligten Frist zur Anhebung von Zivilklagen anzusetzen und 

bis zum Ablauf der Frist den Vollzug der Herausgabeverfügung aufzuschieben.  

3. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde in Anwendung von 

Art.  390 Abs. 2 StPO verzichtet.  

II.  

Gegen die schriftliche Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft vom 

6. Oktober 2016 ist die Beschwerde zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Somit 

erübrigt sich die Frage nach dem Vorliegen eines gültigen Anfechtungsobjekts im 

Zusammenhang mit einer allfälligen mündlichen Herausgabeverfügung. Die fragli-

che Verfügung vom 6. Oktober 2016 wurde bisher nicht vollstreckt. Die weiteren 

Eintretensvoraussetzungen geben somit zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die 

Beschwerde ist einzutreten.  

III. 

1. Die Restitutionsbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. c StPO bezweckt 

die vorläufige Sicherstellung von Sachen und Vermögenswerten im Hinblick auf 

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Rückgabebeschlagnah-

me dient der Verwirklichung des materiellen Rechts auf Restitution gemäss 

Art. 70 Abs. 1 in fine StGB. Eine Restitution kommt nur hinsichtlich des unmittel-

baren Deliktsguts oder der sog. unechten Surrogate in Betracht.  

Gemäss Art. 267 Abs. 2 StPO kann ein Gegenstand vor Abschluss des Verfah-

rens der berechtigten Person zurückgegeben werden, sofern unbestritten ist, dass 

er ihr durch die Straftat unmittelbar entzogen worden ist. Das Erfordernis, wonach 

der strafrechtliche Entzug eines Objekts durch den Täter unbestritten sein muss, 

verlangt nicht zwingend ein Geständnis oder die Anerkennung des Anspruchs des 

Geschädigten auf Rückgabe des Gegenstandes. Bei objektiver Betrachtungswei-

se dürfen aber keine Zweifel darüber besteht, dass der Restitutionsanspruch be-

gründet ist. Materiell ist zudem vorausgesetzt, dass die tatsächlichen und rechtli-

chen Verhältnisse für eine Restitution gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB erfüllt 

sind. Die Sach- und Rechtslage müssen sich somit als hinreichend liquid erwei-

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sen (Heimgartner, Strafprozessuale Beschlagnahme, Habil. Zürich 2011, 

S. 313 f., m.w.H.).  

2. Die Staatsanwaltschaft gelangte zum Schluss, es sei unbestritten, dass die 

beschlagnahmten Gegenstände (Motorroller, 2 Motorradhelme und 1 Paar Motor-

handschuhe) durch eine Straftat (Nötigung nach Art. 181 StGB) unmittelbar dem 

an diesen Berechtigten entzogen wurden.  

Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner 2 Halter des fraglichen Motorrads ist 

und dieses am 23. September 2016 am Standort Y.____ parkierte. Der Be-

schwerdeführer bestreitet sodann nicht, das Motorrad am fraglichen Abend abge-

schleppt und dem Beschwerdegegner 2 gegenüber die Herausgabe verweigert 

und auf der (vorgängigen) Bezahlung der Abschleppkosten in der Höhe von 

Fr. 675.– beharrt zu haben.  

Der Beschwerdeführer stützt sich in Bezug auf das Abschleppen und die Kosten-

eintreibung auf den ihm mit Vertrag vom 20. März 2014 von der E.____ AG erteil-

ten Abschleppauftrag, unter gleichzeitiger Zession der Schadenersatzforderun-

gen. Er vertritt im wesentlichen die Ansicht, es mangle bereits an der Vorausset-

zung des unmittelbaren Entzugs des Motorrads durch eine strafbare Handlung. 

Das Abschleppen sei in Wahrnehmung zulässiger Selbsthilfe erfolgt, da das Mo-

torrad vom Eigentümer widerrechtlich auf Privatgrund abgestellt worden sei. Er 

habe eine rechtmässige Forderung gegen den Falschparker auf Bezahlung der 

Abschleppkosten und könne sich folglich bezüglich der Zurückbehaltung des Mo-

torrads auf ein obligatorisches Retentionsrecht berufen. Solange er sich auf ein 

solches berufe, sei jedenfalls die bedingungslose Herausgabe ohne Begleichung 

der Abschleppkosten in Frage zu stellen. Zumindest müsste ein Zivilgericht dar-

über entscheiden, ob ein obligatorisches Retentionsrecht bestehe, weshalb dem 

Eigentümer des Motorrollers gestützt auf Art. 267 Abs. 5 StPO Frist zur zivilrecht-

lichen Klärung dieser Frage anzusetzen sei. Die Staatsanwaltschaft sei gemäss 

der Regelung von Art. 267 Abs. 4 StPO nicht dazu befugt, über umstrittene An-

sprüche zu entscheiden.  

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3. 

3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft den Tatbestand der 

Nötigung (Art. 181 StGB) als erfüllt erachtet, weil der Beschwerdeführer das Mo-

torrad dem Eigentümer nur gegen Bezahlung der geforderten Abschleppkosten 

zurückgeben wollte. Die Argumentation, das Motorrad sei aufgrund des nach An-

sicht des Beschwerdeführers rechtmässigen Abschleppens dem Beschwerde-

gegner 2 nicht im Sinne von Art. 267 Abs. 2 StPO durch eine strafbare Handlung 

unmittelbar entzogen worden, geht insofern an der Sache vorbei. Vielmehr stellt 

sich ab dem Zeitpunkt der aktiven Weigerung, das Motorrad dem Eigentümer zu-

rückzugeben, die Frage nach einer strafbaren Handlung.  

3.2 In objektiver Hinsicht setzt Art. 181 StGB voraus, dass der Täter jemanden 

durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung 

seiner Handlungsfähigkeit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. 

Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbe-

tätigung des Einzelnen (BGE 129 IV 6, 8 f. Erw. 2.1). Das Opfer muss durch die 

Anwendung der genannten Zwangsmittel in seiner Handlungsfreiheit beeinträch-

tigt und auf diese Weise - gegen seinen Willen - zu einem bestimmten Verhalten 

veranlasst werden. Misslingt die Bestimmung von Willensbildung oder Willensbe-

tätigung, bleibt es beim Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB (BGE 106 IV 

125, 129 Erw. 2/b).  

Wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung jemanden durch die Androhung 

ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich am Ver-

mögen schädigt, begeht den qualifizierten Tatbestand der Erpressung nach 

Art. 156 Ziff. 1 StGB. Dieser Tatbestand enthält eine Nötigung als Tatbestands-

merkmal (Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl., Zürich 

u.a. 2013, S. 289 und 438).  

3.3 Vorliegend behändigte der Beschwerdeführer das Motorrad und verbrachte 

es an einen ausserhalb des Zugriffbereichs des Eigentümers liegenden Ort. Im 

Folgenden verweigerte er die bedingungslose Herausgabe. Damit beschränkte 

der Beschwerdeführer zum einen die Verfügungsmacht des Eigentümers. Zum 

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anderen drohte er diesem an, den zuvor geschaffenen Zustand (Entzug des 

Fahrzeugs) aufrechtzuerhalten, wobei er zu erkennen gab, darauf einen Einfluss 

zu haben. Das Verhalten ist somit unter die Tatbestandsvariante der Androhung 

eines ernstlichen Nachteils zu subsumieren. Ernstlich ist ein Nachteil dann, wenn 

dessen Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine be-

sonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine 

freie Willensbildung und Willensbetätigung zu beschränken (BGE 122 IV 322, 

324 f. Erw. 1/a). Der Beschwerdegegner 2 war vor die Wahl gestellt, entweder die 

Bedingungen des Beschwerdeführers (hier: Bezahlung der geforderten Ab-

schleppkosten) umgehend zu erfüllen oder ab sofort und bis auf Weiteres auf sein 

Fahrzeug zu verzichten. Insbesondere im drohenden längeren Entzug des Fahr-

zeugs ist ein ernstlicher Nachteil zu erblicken. Zudem stellte sich diese Situation 

vorliegend kurz vor Mitternacht. Ein Fahrzeughalter hat in der Regel ein erhebli-

ches Interesse daran, sein Fahrzeug so schnell als möglich wieder benutzen zu 

können, zumal er auch nicht ohne Weiteres und jedenfalls nicht ohne nennens-

werten finanziellen Aufwand Ersatz beschaffen kann. Die Betroffenen dürften 

meist auch vor der Anhebung eines sie unter Umständen teuer zu stehen kom-

menden Zivilprozesses zurückschrecken. Diese Möglichkeit lässt daher die Ernst-

lichkeit des Nachteils nicht entfallen (vgl. BGE 122 IV 322, 325 Erw. 1/a; BGE 115 

IV 207, 212 Erw. 2/a). Die vorliegend fragliche Androhung beeinflusst demnach 

fehlbare Fahrzeughalter bei ihrem Entscheid, ob sie die verlangten Abschleppkos-

ten bezahlen wollen. Darin liegt eine Einschränkung ihrer Willensbildung und Wil-

lensbetätigung.  

Der Beschwerdeführer setzte seine Drohung bewusst dazu ein, um den Be-

schwerdegegner 2 zum gewünschten Verhalten zu bringen, und manifestierte mit 

der Mitteilung seiner Position den entsprechenden Willen. Er handelte folglich mit 

direktem Vorsatz. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt ein Vor-

satzmangel nur dann vor, wenn der Täter hinsichtlich der tatsächlichen Umstände 

einer - wäre sie wirklich gegeben - rechtfertigenden Sachlage irrt. Dies ist hier 

nicht der Fall. Der Beschwerdeführer glaubt in Kenntnis der wahren Sachlage, 

sich auf ein Retentionsrecht berufen zu können. Die irrige Annahme, ein Verhal-

ten sei ausnahmsweise erlaubt, beschlägt jedoch den subjektiven Tatbestand 

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nicht. Das Unrechtsbewusstsein ist nach der Konzeption des Schweizerischen 

Strafgesetzbuches vielmehr Teil der Schuld. Ein tatsächlicher Rechtsirrtum stellt 

nach Art. 21 StGB ein Schuldausschluss- bzw. - bei Vermeidbarkeit des Irrtums - 

ein Strafmilderungsgrund dar. Die Restitution gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB 

setzt den Entzug des fraglichen Gegenstandes durch eine "Straftat" voraus (vgl. 

auch Art. 267 Abs. 2 StGB). Es genügt das Vorliegen einer objektiv und subjektiv 

tatbestandsmässigen sowie rechtswidrigen Handlung. Ein schuldhaftes Handeln 

ist nicht erforderlich; die Einziehung von Vermögenswerten ist auch zulässig, 

wenn die beschuldigte Person in Bezug auf die Anlasstat etwa einem schuldaus-

schliessenden Rechtsirrtum (Art. 21 StGB) erlegen ist (vgl. BGE 129 IV 305, 310 

Erw. 4.2.1; Hug, OFK-StGB, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 70 N 3).  

Somit ist von einem objektiv und subjektiv tatbestandsmässigen Verhalten im 

Sinne von Art. 181 StGB (i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) auszugehen. Die abschlies-

sende rechtliche Würdigung hinsichtlich der Anwendung allenfalls des qualifizier-

ten Tatbestands der Erpressung wird vom Sachgericht vorzunehmen sein. Im vor-

liegenden Zusammenhang braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 

4. 

4.1 Die Tatbestandsmässigkeit der - vorliegend versuchten - Nötigung indiziert 

noch nicht deren Rechtswidrigkeit. Eine nötigende Handlung ist nur unrechtmäs-

sig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt sind oder wenn das Mittel zum er-

strebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung 

zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechts-

missbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 122 IV 322, 326 Erw. 2/a). Ob die Be-

schränkung der Handlungsfreiheit einer Person eine rechtswidrige Nötigung dar-

stellt, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten 

Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab (BGE 108 IV 165, 168 Erw. 3).  

4.2 Der Eigentümer ist innerhalb der Schranken der Rechtsordnung in seiner 

Verfügungsmacht über eine Sache geschützt (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Zudem ist er 

zur Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen befugt (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Daraus 

folgt der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Sache gegenüber je-

dermann, der sie ihm unberechtigterweise vorenthält. Die Eigentumsverhältnisse 

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in Bezug auf das Motorrad sind nicht umstritten. Indem der Beschwerdeführer 

dessen Herausgabe an den Beschwerdegegner 2 verweigerte bzw. diese an Be-

dingungen knüpfte, handelte er grundsätzlich rechtswidrig. Er macht jedoch gel-

tend, es stehe ihm am gestützt auf erlaubte Selbsthilfe abgeschleppten Fahrzeug 

ein Retentionsrecht zu, weshalb sein Verhalten gerechtfertigt sei.  

Zunächst ist festzuhalten, dass Selbsthilfemassnahmen generell nur soweit und 

solange zulässig sind, als die gesetzlichen Mittel nicht genügen. Die Auseinan-

dersetzung um die im Zusammenhang mit der Anwendung des Selbsthilferechts 

nach Art. 926 ZGB bzw. Art. 52 Abs. 3 OR entstandenen Kosten ist jedenfalls auf 

dem Wege der Schuldbetreibung und des Zivilprozesses zu führen. Nach einhelli-

ger Auffassung berechtigt das Selbsthilferecht die an einem Grundstück berech-

tigte Person keinesfalls auch dazu, ein abgeschlepptes Fahrzeug zwecks Inkasso 

der Abschleppkosten zurückzubehalten (ZR 84 [1985] Nr. 96, Erw. 2, m.w.H.; vgl. 

sodann Rusch/Klaus, a.a.O., S. 9). Name und Adresse von Inhabern eines Kon-

trollschildes werden sodann gegenüber jedermann bekannt gegeben (Art. 126 

Abs. 1 VZV/ZH). Der Beschwerdeführer war somit ohne Weiteres in der Lage, den 

Halter abzuklären, um ihm gegenüber Kostenersatz geltend zu machen. Er be-

streitet denn auch nicht, dass ihm die Person des mutmasslichen Falschparkers 

tatsächlich namentlich bekannt war. Zwar weigerte sich der Beschwerdegegner 2, 

die Kosten sofort zu begleichen, da er davon ausging, den geltend gemachten 

Betrag nicht zu schulden. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zur Eintrei-

bung umstrittener Kosten einen Zivilprozess führen müsste, vermag aber kein 

weitergehendes Selbsthilferecht zu begründen.  

Für die Beanspruchung eines dinglichen Retentionsrechts ist gemäss der soweit 

eindeutigen gesetzlichen Regelung vorausgesetzt, dass sich der Retentionsge-

genstand mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers befindet (Art. 895 

Abs. 1 ZGB). Der Falschparker stellt zwar sein Fahrzeug widerrechtlich auf frem-

dem Grund ab und muss damit rechnen, dass der Grundstücksbesitzer das Fahr-

zeug abschleppen lassen wird und dass er für Schadenersatz belangt wird. Von 

einer willentlichen Übertragung des Besitzes am Fahrzeug an die am Grundstück 

berechtigte Person, kann aber dennoch nicht ausgegangen werden. Folglich steht 

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auch dem Abschleppunternehmer, dem die Schadenersatzforderung zediert wur-

de, kein dingliches Retentionsrecht am abgeschleppten Fahrzeug zu.  

Ein ungeschriebenes obligatorisches Retentionsrecht ist in Literatur und Recht-

sprechung für jene Fälle anerkannt, in denen das dingliche Retentionsrecht daran 

scheitert, dass die spezifischen Voraussetzungen für ein Fahrnispfand nicht erfüllt 

sind, d.h. wenn es insbesondere an einer fremden beweglichen Sache mangelt. 

Umstritten ist zudem, ob ein obligatorisches Retentionsrecht auch an nicht ver-

wertbaren Sachen bestehen soll (CHK-Koller, 3. Aufl., Zürich u.a. 2016, ZGB 895-

898 N 14 f.; vgl. sodann BGE 122 IV 322, 327 ff. Erw. 3/c; Wey, Das obligatori-

sche Retentionsrecht, LBR Bd. 23, Dissertation, Zürich u.a. 2007, S. 14 ff.). In der 

vorliegenden Konstellation mangelt es aber weder an der Voraussetzung einer 

fremden beweglichen Sache noch an derjenigen der Verwertbarkeit des fraglichen 

Gegenstandes. Für ein obligatorisches Retentionsrecht bleibt somit kein Raum. 

Gemäss der eindeutigen Regelung von Art. 895 Abs. 1 ZGB soll es einem Gläu-

biger gerade nicht möglich sein, sich ein Faustpfand selber zu verschaffen. Ent-

gegen der Ansicht des Beschwerdeführers führt eine einzelne andere Litera-

turmeinung (vgl. Rusch/Klaus, a.a.O., S. 9 f.) nicht zwingend zur Annahme einer 

unklaren Rechtslage.  

4.3 Im Weiteren geht auch der Beschwerdeführer davon aus, es müsse für das 

Bestehen eines (obligatorischen) Retentionsrechts eine "rechtmässige Forderung 

des Abschleppunternehmers gegen den Fahrzeughalter" bestehen. Die für die 

Annahme eines Retentionsrechts geforderte Konnexität zwischen der Forderung 

auf Herausgabe des Fahrzeugs und der Bezahlung der Abschleppkosten sei zu-

mindest für eine "branchenübliche Grundgebühr" gegeben (Urk. 11 S. 7) (Urk. 11 

S. 7). Ob das Abschleppen auf erlaubter Selbsthilfe beruhte und sich der Be-

schwerdeführer auf eine damit in Zusammenhang stehende berechtigte Scha-

denersatzforderung gegenüber dem Beschwerdegegner 2 berufen konnte, be-

schlägt die Frage nach einem rechtmässigen Zweck der nötigenden Handlung.  

a) Der Beschwerdegegner 2 glaubte, nicht oder jedenfalls nicht im geltend ge-

machten Umfang für die Abschleppkosten aufkommen zu müssen. Das Ab-

schleppen ab der fraglichen Stelle sei unverhältnismässig gewesen, da das Mo-

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torrad nichts und niemanden behindert habe. Überdies habe der Beschwerdefüh-

rer für das Abschleppen einen übersetzten Betrag gefordert. Auch die Staatsan-

waltschaft erachtete grundsätzlich bereits das Abschleppen als unverhältnismäs-

sig. 

Dagegen wendet der Beschwerdeführe ein, beim Abschleppen ab Privatgrund 

diene einzig und allein die Eigentumsverletzung als Rechtfertigung sowohl für das 

Recht zum Abschleppen, als auch für die damit verknüpfte Schadenersatzforde-

rung aufgrund der durch das Abstellen des Fahrzeugs verursachten Eigentums-

verletzung. Das Abschleppen sei auch zulässig, wenn kein konkretes Bedürfnis 

am Parkplatz bzw. keine Behinderung durch das fragliche Fahrzeug vorliege.  

b) Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers soll das Motorrad auf einem 

von der E. AG____ "gemieteten" Parkplatz gestanden haben. Der konkrete 

Standort wurde von beiden Seiten bildlich dokumentiert. Das Motorrad war - in 

Fahrtrichtung ____ gesehen - auf der rechten Seite des Standorts Y.____ ____ 

direkt entlang der ____mauer abgestellt. Der hintere Teil ragte über ein Gittertor 

hinaus. Das Vorderrad befand sich teilweise auf dem Asphaltstreifen zwischen 

dem eigentlichen Parkfeld und der Strasse. Die ____mauer ist an der fraglichen 

Stelle abgeschrägt und verläuft nicht parallel zu den Parkfeldern. Vom Ab-

schleppauftrag umfasst waren die Parkfelder "gegenüber S. 7____, entlang der 

Gleise". Letztere enden ca. auf der Höhe S. 3____ und mithin einige Meter vor 

[der ____mauer]. Auf der vom Beschwerdeführer für das Abschleppen des fragli-

chen Motorrads erstellten Rechnung ist als Standort des Motorrads "Parkfeld S. 

3____ geg." angegeben. Das Motorrad befand sich aber unbestrittenermassen 

nicht auf dem Parkplatz gegenüber S. 3____, sondern wie erwähnt direkt neben 

der ____mauer. Somit ist bereits äusserst fraglich, ob das Abschleppen des Mo-

torrads vom Pauschalauftrag erfasst war.  

Die an einem Parkplatz Berechtigten können sich hinsichtlich des Abschlep-

penlassens eines darauf unberechtigterweise parkierten Fahrzeugs grundsätzlich 

auf das Selbsthilferecht gemäss Art. 926 ZGB bzw. Art. 52 Abs. 3 OR berufen, 

wobei die Kosten für das Abschleppen als Schadenersatz (Art. 928 Abs. 2 ZGB 

und Art. 41 OR) gegen den Falschparker geltend gemacht werden können. Im 

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Falle einer gültigen Zession des Schadenersatzanspruchs kann das Abschlep-

punternehmen die Kosten selber einfordern (vgl. Rusch/Klaus, Der zugeparkte 

Parkplatz, Jusletter vom 28. September 2015, S. 5 ff.; ZR 84 [1985] Nr. 96; Urteil 

OGer ZH SB130145 vom 23. August 2013 Erw. 3/c/bb). Der Besitzer ist dazu be-

rechtigt, einen Parkplatz auch dann räumen zu lassen, wenn er ihn nicht selber 

benötigt. Zweck des Selbsthilferechts ist aber lediglich die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands, mithin die Beseitigung der Besitzstörung. Exzesse sind 

nicht geschützt. Der sich selbst wehrende Besitzer hat sich jeder nach den Um-

ständen nicht gerechtfertigten Gewalt zu enthalten (Art. 926 Abs. 3 ZGB). Die Stö-

rungsabwehr muss verhältnismässig sein. Insbesondere darf zwischen dem Inte-

resse des Besitzers und dem durch Ausübung des Selbsthilferechts dem Störer 

erwachsenden Schaden kein Missverhältnis bestehen, was sich auch aus dem 

Gebot von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergibt. Demnach muss der Besitzer 

diejenige Abwehrmöglichkeit wählen, welche die Rechtsgüter des Angreifers am 

wenigsten verletzt. Er ist nicht dazu berechtigt, unnötige Eingriffe vorzunehmen 

(vgl. Landmann, Notwehr, Notstand, Selbsthilfe im Privatrecht, Dissertation, Zü-

rich 1975, S. 90). In Fällen, in denen keinerlei Gefahr droht, ist anstatt der Aus-

übung des Faustrechts staatliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, sofern diese Mög-

lichkeit existiert (BK-Stark/Lindenmann, Der Besitz, Art. 919-941 ZGB, Bern 2016, 

Art. 926 N 18 ff., m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, welche Handlungen 

nach den Umständen angemessen sind, ist von denjenigen Verhältnissen auszu-

gehen, wie sie der betroffene Besitzer erkannte bzw. erkennen konnte (BK-

Stark/Lindenmann, a.a.O., Art. 926 N 18; Landmann, a.a.O., S. 89).  

Es ist grundsätzlich zulässig, einen Abschleppunternehmer pauschal damit zu 

beauftragen, falsch parkierte Fahrzeuge abzuschleppen (vgl. Rusch/Klaus, a.a.O. 

S. 14 f.). Die tatsächliche Ausübung des Selbsthilferechts im konkreten Fall muss 

aber dennoch verhältnismässig sein. Der Abschleppunternehmer erhält mit einem 

Pauschalauftrag keinen Freipass, zur Befriedigung finanzieller Eigeninteressen 

übermässige Selbsthilfe zu üben. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 

sind demnach die konkreten Umstände, unter denen ein Fahrzeug abgeschleppt 

wird, nicht völlig unerheblich. Vorliegend standen sich das Interesse der Mieterin 

der Parkplätze an der Möglichkeit einer ungestörten Nutzung und der aufgrund 

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des Abschleppens für den Falschparker resultierende Schaden gegenüber. We-

der die Parkplätze gegenüber S. 3-7____ noch der hinterste Parkplatz seitlich vor 

der ____mauer wurden durch das Motorrad zugeparkt. Das Motorrad war viel-

mehr so platziert, dass auf dem fraglichen hintersten Parkplatz ohne Weiteres ein 

Personenwagen hätte abgestellt werden können. Auch die Zufahrt zu sämtlichen 

anderen Parkplätzen war nach wie vor möglich. Dies wird vom Beschwerdeführer 

nicht bestritten. Er wendet jedoch ein, die Zufahrt zum Gittertor sei versperrt ge-

wesen, so dass sich das Tor nicht mehr vollständig habe öffnen lassen. Inwiefern 

die E. AG____ als Mieterin in ihrem Besitz betreffend die Parkfelder "gegenüber 

S. 7____" gestört war, ist damit nicht dargetan. Überdies hätte das Motorrad auch 

etwas nach vorne aus dem Bereich des Gittertors verschoben werden können, 

ohne dass dies zu einer Behinderung der Strasse geführt hätte. Die vollständige 

Räumung des gesamten Platzes mittels Abschleppservice war unter den gegebe-

nen Umständen klarerweise nicht erforderlich. Die entsprechende Ausübung des 

Selbsthilferechts ist daher als grundsätzlich übermässig zu qualifizieren.  

Im Weiteren hat ein Besitzer im Zusammenhang mit der Ausübung des Selbsthil-

ferechts zwar einen Anspruch auf Ersatz der dadurch verursachten Aufwendun-

gen gegen den Störer (Art. 928 Abs. 2 ZGB und Art. 41 OR). Es besteht aber le-

diglich Anspruch auf Schadenersatz und den von der Störung Betroffenen trifft ei-

ne Schadenminderungspflicht (vgl. Art. 44 Abs. 1 OR). Übersetzte Tarife etwa für 

das Abschleppen des Fahrzeugs können somit nicht geltend gemacht bzw. auf 

den Falschparker überwälzt werden (vgl. auch Rusch/Klaus, a.a.O., S. 8, m.w.H.). 

Demnach verfügt der Beschwerdeführer insbesondere über kein Recht, gestützt 

auf die Globalzession der Schadenersatzansprüche durch die E. AG____ gegen-

über Falschparkern jede x-beliebige Summe für das Abschleppen einzufordern. 

Die Gebühr für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die Stadtpolizei Zürich 

oder von dieser beauftragte private Unternehmen beträgt pauschal Fr. 200.–, wo-

bei eine zusätzliche Gebühr für die Administration der Fahrzeugrückgabe von 

Fr. 90.– verlangt wird (Gebühren für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die 

Stadtpolizei, Stadtratsbeschluss vom 6. Juli 1994 [Amtliche Sammlung der Stadt 

Zürich Nr. 551.340]). Für das gedeckte Einstellen eines Motorrads verrechnet die 

Stadtpolizei zudem einen Betrag von Fr. 5.– pro Tag (Gebührenordnung für die 

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Verwahrung fremder Fahrzeuge durch die Stadtpolizei, Stadtratsbeschluss vom 

23. Dezember 1992 [Amtliche Sammlung der Stadt Zürich Nr. 551.350]). Gemes-

sen an diesen Gebühren liegt der vom Beschwerdeführer im konkreten Fall ver-

langte, mehr als doppelt so hohe Betrag von Fr. 675.–, beinhaltend unter ande-

rem eine reine Abschlepppauschale von bereits Fr. 410.–, klar ausserhalb eines 

allfälligen Schadenersatzanspruchs des Parkplatzbesitzers. Spezielle Umstände, 

die einen derart höheren Tarif rechtfertigen würden, macht der Beschwerdeführer 

nicht geltend und sind vorliegend auch nicht ersichtlich. Dies gilt erst recht vor 

dem Hintergrund, dass ein im Vergleich etwa zu einem Personenwagen deutlich 

kleineres Motorrad abgeschleppt wurde. Für die "Nachtarbeit" wurde sodann ein 

Zuschlag von Fr. 95.– verrechnet.  

Das Vorgehen des Beschwerdeführers - Zurückbehaltung des Motorrads bis zur 

vollständigen Tilgung des eingeforderten Betrags - erweist sich unter den darge-

legten Aspekten nicht mehr als von einem rechtmässigen Zweck getragen.  

5. Nach dem Gesagten darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass 

dem Beschwerdegegner 2 das Motorrad durch eine tatbestandsmässige und 

rechtswidrige Straftat entzogen wurde. Es besteht mithin keine begründete Veran-

lassung, am Restitutionsanspruch des Beschwerdegegners 2 zu zweifeln. Die 

Verfügung der vorzeitigen Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände ist nicht 

zu beanstanden. Anders zu entscheiden hiesse, die nötigende Situation aufrecht-

zuerhalten. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.  

Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 

grundsätzlich lediglich in Bezug auf die Herausgabe des Motorrads. Der Vollstän-

digkeit halber ist festzuhalten, dass für eine Zurückbehaltung der Motorradhelme 

und der Motorradhandschuhe ohnehin keinerlei Rechtsgrund bestünde. Es han-

delt sich um selbständige, vom Motorrad trennbare Gegenstände, die selbst bei 

grundsätzlicher Bejahung eines Retentionsrechts nicht zusätzlich zurückbehalten 

werden könnten.  

- 14 - 

IV. 

Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb er die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwie-

rigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf 

Fr. 1'800.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten der 

amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt sind, unter Vorbehalt der 

Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO, auf die Gerichtskasse zu neh-

men. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Bemühungen im 

Beschwerdeverfahren wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Ge-

richt am Ende des Verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch 

auf Prozessentschädigung. Dem Beschwerdegegner 2 ist mangels Aufwandes im 

Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.  

 

Es wird beschlossen: 
 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'800.– fest-

gesetzt.  

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt. Diejenigen der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse 

genommen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 

StPO.  

4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.  

5. Schriftliche Mitteilung an: 

− […] 

6. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-

- 15 - 

den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei 

der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 

Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-

nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei-

teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen 

Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. 

 
Zürich, 8. November 2016  

 
Obergericht des Kantons Zürich 

III. Strafkammer 
 

Präsident: 
 
 
 

lic. iur. Th. Meyer 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Dr. iur. S. Zuberbühler Elsässer 
 

	Beschluss vom 8. November 2016
	
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt.
	3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Diejenigen der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO.
	4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an:
	 […]

	6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art....