# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 135f79a4-a1e8-5877-bf75-07d424b66f3e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.11.2018 PE.2018.0391
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2018-0391_2018-11-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 novembre 2018  

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel, assesseurs. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________ à ******** 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi (SDE), à
  Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne,   

  
	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  B.________, à ********

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
  (SDE) du 19 septembre 2018 concernant B.________

  

 

Vu les faits suivants :

A.                    
Le 3 juillet 2018, le A.________ (A.________; ci-après: l'employeur ou
le recourant) a déposé auprès du Service de l'emploi (SDE; ci-après: l'autorité
intimée) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur
de B.________, née le ******** 1985, de nationalité canadienne. A l'appui de
cette demande, l'employeur a produit un contrat d'engagement dès le 16 juillet
2018 en qualité de "proche-aidante" pour un salaire net de 3'400 fr.
par mois. Sous la rubrique "profession", l'employeur a en outre
indiqué "éducatrice".

B.                    
Par décision du 19 septembre 2018, le SDE a refusé la demande pour le
motif qu'une activité d'éducatrice ne remplissait manifestement pas les
critères de qualifications personnelles au sens de l'art. 23 de la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

C.                    
Le 23 septembre 2018, le A.________ a déposé un recours non signé auprès
de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre
cette décision en invoquant que la décision se fondait à tort sur le fait que
l'intéressée serait engagée en qualité d'éducatrice et non de proche-aidante.

D.                    
Invité par avis du magistrat instructeur du 4 octobre 2018 à produire un
acte de recours conforme aux exigences de l'art. 79 al. 1 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le A.________
a déposé le 8 octobre 2018 un acte de recours signé dans lequel il fait à
nouveau valoir que le SDE a considéré à tort que la recourante était engagée en
tant qu'éducatrice et non que proche-aidante.

E.                    
Le SDE a produit son dossier. Il n'a pas été demandé de réponse ni
d'autres mesures d'instruction.

F.                    
Invitée à se déterminer, B.________ n'a pas réagi dans le délai imparti.

Considérant en droit:

1.                     
Déposé dans le délai de trente jours dès la notification de la décision
attaquée, le recours est recevable si bien qu'il convient d'entrer en matière.

2.                     
Est litigieuse la demande d'autorisation de séjour présentée par le
recourant pour une ressortissante canadienne, dont il ne ressort pas du dossier
qu'elle disposerait d'un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail en vertu d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité
international

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al.
1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant
d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions
sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr. Cette
compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11).

A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée
comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège
est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé
en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la
journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les
autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a de
la loi vaudoise sur l’emploi du 5 juillet 2005 [LEmp; RSV 822.11]) - décide si
l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de
l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat
d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. Lisa Ott, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [éditeurs], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Berne 2010, n. 2 ad art. 18 LEtr). 

La notion d'intérêts économiques du pays, formulée
de façon ouverte à l'art. 18 let. a LEtr, concerne au premier chef le domaine
du marché du travail et dépend en particulier de la situation effective du
marché du travail (Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002
[ci-après: Message LEtr] 2002 3469, ch. 1.2.3.1 p. 3485 et ch. 2.4.2 p. 3536,
ad art. 17 du projet de loi). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie
et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit
favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale,
qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme
l'équilibre de ce dernier (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du
projet de loi). Lors de l'appréciation du cas, il convient donc de tenir compte
en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution
économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer (cf.
les directives intitulées "Domaine des étrangers" du SEM, dans
leur version au 1er juillet 2018 [ci-après: directives du SEM] ch.
4.3.1). Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire
concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à
accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping
salarial et social (cf. Message LEtr, ch.1.2.3.1 p. 3486). En parti­culier, les
intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine
d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère
en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. Marc
Spescha et al., Handbuch
zum Migrationsrecht, 2ème édition, Zurich 2015, p. 173 ch. 3.4.1; cf. également ATAF C-5184/2014 du  31 mars 2016 consid.
5.1.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1).

Ainsi, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). En outre, conformément à l'art. 23 al. 1
LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent
toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).

Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives du SEM, prévoient en
particulier ce qui suit:

"(…) Les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1).

"L'employeur doit être en
mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc." (ch.
4.3.2.2). 

c) Pour ce qui a par ailleurs trait aux
qualifications personnelles, les directives du SEM stipulent que des exceptions
au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr peuvent être admises dans certains cas en
faveur du personnel de maison. La personne qui effectue les tâches domestiques
et/ou qui a la garde des enfants sera en particulier considérée comme
"qualifiée" si elle a déjà été employée, sur la base d’un contrat de
travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui
compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif (ch. 4.7.15.2). S’il
s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il
possède  une  expérience spécifique  de cinq  ans  au  moins  (ménage et garde
d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de  travail
depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE (ibid.).
S’agissant de la prise en charge, à leur domicile, de personnes gravement
handicapées, il  est possible d’engager à titre exceptionnel du personnel
soignant ressortissant de pays non-membres de l’UE/AELE, à condition qu’il
satisfasse aux critères cumulatifs suivants (ch. 4.7.15.5):

«(…)

- certificat médical (p. ex. une
attestation de Pro Infirmis ou de l’autorité cantonale de santé publique),
attestant que la personne handicapée est tributaire d’une prise en charge et de
soins permanents et qu’aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins
à domicile (SPITEX), n’est envisageable; 

- prise en compte des dispositions
contractuelles visées au ch. 4.7.15.3. Les  dispositions relatives à
l’hébergement doivent tout particulièrement être observées (cf. ch. 4.7.15.3);

- preuve que les efforts de
recrutement requis ont été déployés sans succès en Suisse et dans les Etats
membres de l’UE/AELE; 

- formation de deux ans au moins
dans le domaine des soins; 

- attestation d’une expérience
professionnelle de deux ans au moins (prise en charge et soins auprès de
personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement malades); 

- preuve que le soignant réside
depuis deux ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de
l’UE/AELE.»

3.                     
En l'espèce, le recourant se limite à faire grief à l'autorité intimée
d'avoir considéré que l'intéressée était engagée en tant qu'éducatrice et non
que "proche aidante". Il a produit un diplôme d'éducation en services
à l'enfance délivré par une organisation de la province canadienne de l'********
à B.________ le 29 juin 2009 ainsi qu'un "baccalauréat ès arts général
avec mineure en relations humaines et spiritualité" délivré par
l'Université d'******** le 21 mai 2015. Il a également produit un document
intitulé "exposé des faits" mentionnant les tâches d'un
"pro-aidant" (sic).

Certes, l'autorité intimée paraît s'être fondée à
tort lors de son examen sur le fait que la recourante aurait souhaité engager
l'intéressée en tant qu'éducatrice et non que proche-aidante. Cette
circonstance n'est toutefois pas de nature à justifier l'annulation de la
décision attaquée ni un renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle
réexamine le dossier.

En effet, même si l'on considère que la demande du
recourant porte sur un engagement de l'intéressée comme "proche-aidante",
celle-ci ne remplit manifestement pas les conditions posées pour la délivrance
d'une autorisation de séjour. D'une part, il n'est pas établi ni même allégué
que le recourant a cherché en vain un travailleur en Suisse ou dans un Etat
avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis. D'autre part, rien n'indique que B.________
disposerait des qualifications requises pour que la délivrance d'une
autorisation de séjour avec activité lucrative en tant que
"proche-aidante" ou pour du personnel de maison soit envisagée. Le
recourant n'a pas non plus donné d'explications supplémentaire sur le poste
envisagé, le document du 11 mars 2017 non signé et peu explicite ne lui étant
d'aucun secours à cet égard.

4.                     
Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure
accélérée prévue par l'art. 83 al. 2 LPA-VD.  Il est renoncé à percevoir des
frais (art. 50 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 30 novembre 2018

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.