# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16ecd2de-2721-5e46-9163-ca73ce2a7cde
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-22
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung wegen Nichterfüllens der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit und mangels genügender Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes bei nicht genügend nachgewiesenem Lohnfluss; Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2020.00160
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2020.00160.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00160
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
2
2.
Juni 2021
in Sachen
X.___
c/o
Y.___
und
Z.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
Zsombor
Revesz
Revesz
und Partner Rechtsanwälte
Untere Weidstrasse 21b, 8820 Wädenswil
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren
1987
,
war seit der Gründu
ng der
A.___
GmbH,
D.___
, vom
2
9.
August 2018 (
Urk.
9/71-72) als Gesellschafterin mit einem
hälf
tigen Anteil am Stammkapital sowie als Geschäftsführerin mit Einzel
zeichnungs
berechtigung
bis
1
7.
März
2020
(Eintrag im Handelsregister; Eintrag im Tagesregister: 1
2.
März 2020)
im Handelsregister
e
ingetragen gewes
en
(
Urk.
9/79)
. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich hat mit Urteil vom 2
0.
November 2019 (
Urk.
20/1) über die
A.___
GmbH den
Kon
kurs eröffnet und mit Urteil vom 1
0.
Januar 2020 (
Urk.
20/20) das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt.
1.2
Am
5.
Dezember 2019
meldete sich die Versicherte
beim Regiona
len Arbeits
ver
mittlungszentrum
B.___
(R
AV) zur Ar
beits
vermittlung an, machte geltend, bis
4.
Dezember 2019 bei der
A.___
GmbH angestellt gewesen zu sein, und
stellte sich ab
5.
Dezember 2019
im Umfang eines Arbeits
pensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk.
9/136
). Mit Verfügung vom 3
1.
März 2020 (
Urk.
9/62-64)
verneinte die
Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich
ein
en
Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenen
tschädigung ab
5.
Dezember 201
9.
Die von der
Versicherten am
2
8.
April 2020
dagegen erhobene Einsprache (Urk.
9/25-29)
wies die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
1
4.
Mai 2020
(Urk.
9/18-24
= Urk. 2) ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
1
4.
Mai 2020
(Urk.
2) erhob die
Ver
si
cherte am
1
5.
Juni 2020
Beschwerde
(
Urk.
1)
und beantragte dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
. Gleichzeitig ersuchte
sie
um
Gewährung der
unentgeltliche
n
Rechtsvertretung
(S.
1
). Mit Beschwerdeantwort vom
1
0.
Juli 2020
beantragte die Arbeits
losenkasse
des Kantons Zürich
die Abweisung der Beschwerde (Urk.
8
).
Mit Verfügung vom
8
. September 20
20
(Urk.
13
)
wurde
der
Beschwerdeführerin
mitgeteilt
, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde, und es
wurde
beim Konkursamt
C.___
die Akten des Konkursverfahrens
über
die
A.___
GmbH
,
in Liquidation
(
Urk.
20/A+B, 1-2
6
)
,
sowie
beim Migrationsamt des Kantons Zürich die Akten betreffend die Beschwerdeführerin
(
Urk.
19/1-9) beigezogen. Mit Verfügung vom
9.
November 2020 (
Urk.
22) wurde sodann beim Rechtsvertreter der Beschwerde
führerin, welcher vormals auch die
A.___
GmbH vertreten hatte, die Buchhal
tungs- und Geschäftsakten der
konkursiten
A.___
GmbH beigezogen
. Mit Eingabe
vom
7.
Dezember 2020 (
Urk.
25)
nahm die Versicherte zu
d
en
Akten des Konkursverfahrens über die
A.___
GmbH sowie zu denjenigen des
Migrationsamt
es
des Kantons Zürich
Stellung. Gleichzeit führte ihr Rechtsver
treter aus, dass er die Buchhal
tungs- und Geschäftsakten der
konkursiten
A.___
GmbH
nicht einreichen könne, weil die Gesellschaft in ihrem ersten Geschäftsjahr noch keine Buchhaltung geführt habe (S. 1). Mit Eingabe vom
5.
Januar 2021 (
Urk.
29) hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich daran fest, dass die Anspruchsvoraussetzung der erforderlichen Beitragszeit nicht erfüllt
sei, und dass
ein versicherter Verdienst nicht
ermittelt werden könne
, weil der geltend gemachte Lohnfluss nicht hinreichend belegt sei. Davon wurde der Beschwerde
führerin am
7.
Januar 2021 Kenntnis gegeben. Gleichzeitig wurde ihr Rechtsver
treter darauf hingewiesen, dass er
die Möglichkeit
habe
, dem Gericht vor der Fällung des Endentscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den bisherig
en Zeit
aufwand und die bisher angefallenen Barauslagen einzureichen
, und dass im
Unterlassungsfall die Entschädigung nach Ermessen fest
gesetzt werde (
Urk.
30).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
hat Anspruch auf Ar
beits
losenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er
fül
lung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer
innerhalb der dafür vorge
sehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Mona
ten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausge
übt hat, wobei ge
mäss Abs. 2 dieser Bestimmung unter anderem Zeiten angerechnet werden, in denen die ver
sicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder
Unfalls keinen Lohn er
hält und daher keine Beiträge bezahlt (
lit
. c; BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 S. 115, C 127/02).
1.2
Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung
und die In
solvenz
entschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Ka
lendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Abs. 1).
Bei
trags
zeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusam
men
ge
zählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Abs. 2). Die den
Bei
trags
zeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die der Ver
sicherte einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Abs. 3).
Die Bei
tragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermit
telt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Per
son gleich
zeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur ein
mal gezählt (Abs. 4).
1.3
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leis
tungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vor
sieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbe
zug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt
liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.4
Art. 23 Abs. 1 AVIG bestimmt, dass als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungs
zeit
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, unter Einschluss der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,
so
weit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen, und dass der Verdienst
nicht als versichert gilt, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht, wobei der Bundesrat den Bemessungszeitraum und die Mindest
grenze bestimmt (Satz 4).
Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV). Er bemisst sich gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbe
zug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Art. 37 Abs. 1
AVIV. Der Bemessungszeitraum beginnt
gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung
unabhängig vom Zeitpunkt der
Anmel
dung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenba
ren Verdienst
ausfalls, wobei vorausgesetzt wird, dass vor diesem Tag mindestens zwölf
Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
1.5
Die beitragspflichtige Tätigkeit muss genügend über
prüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bil
det nur Beitrags
zeiten, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin
dert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber eines bedeut
samen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf
tigung. Soweit eine solche Beschäf
ti
gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver
dienst zu e
rfolgen (BGE 131 V 444
E. 3.2.3
), wobei die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu führt, dass
sich ein versicherter Ver
dienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festle
gen lässt, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosen
ent
schädigung führt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5).
1.6
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun
gen im individuellen Konto. Fehlen Belege für eine Lohn
überwei
sung (Post oder Bank
kontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlun
gen), ist eine tatsäch
lich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahr
schein
lichkeit erstellt (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging
im angefochtenen
Einsprache
entscheid
vom
1
4.
Mai 2020
(Urk. 2) davon aus, dass
auf Grund der Akten monatliche Lohnein
gänge beziehungsweise ein tatsächlicher Lohnfluss
in der geltend gemachten Höhe
nicht ausgewiesen
seien
, weshalb sich weder die erforderliche Beitragszeit noch der versicherte Verdienst hinreichend zuverlässig festsetzen lasse. Aus diesem Grunde sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen
(S. 6).
2.2
Die
Beschwerdeführer
in
bringt
hiegegen
vor, dass
auf Grund der Akten und der eingereichten Unterlagen erstellt sei, dass sie in den zwölf Monaten vom
1.
Dezember 2018 bis 3
0.
November 2019 bei der
A.___
GmbH durchschnitt
lich einen Monatslohn von
Fr.
2'660.83 bezogen habe (
Urk.
1 S. 4), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei,
dass die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Zeit von
1.
Dezember 2018 bis
4.
Dezember 2019 und ein Lohnfluss dafür erstellt sei (
Urk.
1 S. 5)
. E
in Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
sei
ab
1.
Dezember 2019, eventuell ab 1
4.
März 2020
,
zu bejahen (
Urk.
1 S. 6).
3.
3.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass
die Beschwerdeführerin
seit der Gründung der
A.___
GmbH,
D.___
,
vom
2
7.
September 2018
(Statutendatum: 1
7.
September 2018)
bis 1
2.
März 2020
(Eintrag im Tagesregister; Publikation im Handelsregis
ter: 1
7.
März 2021;
Urk.
9/79)
als Gesellschafterin mit einem hälftigen Anteil am Stammkapital sowie als Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung
im Handelsregister
eingetragen
war
.
Bei der
anderen Gesellschafterin, welche mit
dem anderen
hälftigen Anteil am Stammkapital im Handelsregister eingetragen war,
handelte es sich um
die
E.___
,
welcher
keine Zeichnungsberechtigung zu
stand (Urk.
9/79).
3.2
Nac
h Gesagtem steht fest, dass die
Beschwerdeführer
in während der Zeit
vom 2
7.
September 2018 bis 1
2.
März 2020
stets
Gesellschafterin mit einem hälftigen Anteil am Stammkapital sowie Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungs
berechti
gung der
A.___
GmbH
war. Damit fehlte jegliches Unterordnungs
verhältnis zwischen der
GmbH als Arbeitgeberin und der Beschwerdeführerin
als Arbeit
neh
mer
in und es ist davon auszugehen, dass
s
ämtliche Führungs- und
Entscheid
kompetenzen
innerhalb der
A.___
GmbH bei der
Beschwerdeführer
in lagen
. Fehlt es insoweit an einem Unterordnungs
ver
hältnis, liegt aus zivilrechtlicher Sicht kein Arbeitsvertrag vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.4.1 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4
.4.2) ist indes ungeachtet de
r
zivilrechlichen
Würdigung selbst im Falle eines Gesellschafters und einzelzeich
nungsberechtigten alleinigen Geschäfts
führers, welcher das gesamte Stammkapital hielt
, und mithin
bei wirtschaftlicher Identität z
wischen der Gesellschaft und der
v
ersicherten
Person
, aus arbeits
losenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich von einer unselbststän
digen Erwerbs
tätigkeit auszugehen. Im Lichte dieser
Rechtsprechung ist auch hier die
Beschwerdeführer
in
als Arbeitnehmer
in
der
A.___
GmbH zu quali
fizieren.
3.3
Als einzelzeichnungsberechtigte
Gesellschafter
in
und Geschäftsführer
in gilt
die
Versicherte aber zweifelsohne als arbeitgeberähnliche Person, die rechtspre
chungsgemäss (BGE 123 V 236) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung hat, wenn ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig ist und anhand
ein
deu
tiger Kriterien feststeht. Unter diesen Umständen ist bis
zum Ausscheiden der
Be
schwerdeführerin
als Geschäftsführerin
aus der
A.___
GmbH
am 1
2.
März 2020
von einer arbeitgeberähnlichen Stellung
auszugehen.
Unter diesen Umständen hat die Beschwerdegegnerin daher zu Recht w
eitere Abklärungen zum Lohnfluss vorgenommen.
3.4
Da gemäss der Rechtsprechung (Urteile des Bundegerichts 8C_656/2011 vom 1
4.
Februar 2012 E. 3.4 und C 267/04 vom
3.
April 2006 E. 4.3) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liquidation einer Gesellschaft zu bejahen ist, wenn ein Konkursver
fahren mangels Aktiven eingestellt und die Firma anschliessend von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht wird
(
vgl. auch Urteile
des Bundesgerichts
C 324/05 vom
2.
Juni 2006 E. 4 und C 266/05 vom 1
3.
Juni 2006 E. 2
)
,
ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin von einer
Rahmenfrist für
den Leistungsbezug
vom
5.
Dezember 201
9
bis
4.
Dez
ember 2021
ausging
.
In
der Folge ist zu prüfen, ob die
Beschwerdeführer
in
aus dieser Tätigkeit tatsächlich einen Lohn bezogen hat (vgl.
die Weisungen des SECO,
AVIG-Praxis ALE
,
Ziff.
B32
und
Ziff.
B146 ff.
).
4.
4.1
Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin vom 1
6.
Mär
z 2020 (
Urk.
9/95-97 S. 1) sei sie
seit
dem
1.
Dezember 2018
in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis als Geschäftsführerin
bei der
A.___
GmbH gestanden. Die Beschwerdeführerin führte sodann aus, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestehe,
da der Arbeits
vertrag
mündlich geschlossen
worden sei (S. 1), und dass auf Grund der Konkurs
eröffnung
über die
A.___
GmbH auch keine schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege
(S. 2)
.
Sie habe mit der anderen Gesellschafterin, der
E.___
, mündlich vereinbart, dass sie im ersten Jahr nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der
A.___
GmbH, sich selbst einen Lohn überweisen werde, welcher gemäss Höhe des von der
A.___
GmbH erzielten Umsatzes und der damit verbundenen monatlichen Aufgaben
und Überstunden zu bemessen sei
,
wobei der Lohn
für
das Bestreiten ihrer
Lebenshaltungskosten möglichst genügend sein sollte. Denn sie selbst sei (als Gesellschafterin und Geschäfts
führerin) an einem Erfolg der Gesellschaft interessiert gewesen (S. 1).
Die Lohn
zahlungen seien monatlich in unterschiedlicher Höhe in der Form einer Überweisung auf ihr Bankkonto oder als Barauszahlung erfolgt. Da sie selbst keine Buchhalterin sei, habe sie einen Durchschnittslohn ermittelt. Die monat
lichen Lohnabrechnungen habe sie nach der Eröffnung des Konkurses über die
A.___
GmbH
im Nachhinein
ausgestellt
. Dabei habe sie
auf einen Durch
schnittslohn abgestellt. Diese Beträge stimmten indes nicht mit den in den Kontoauszügen dokumentierten Überweisungen überein. Zudem sei es auch zu Bargeldbezügen gekommen (S. 2).
4.2
Gemäss dem
IK-Auszug
(
Urk.
9/98) ha
t
die Versicherte bei der
A.___
GmbH im Dezember 2018
einen
AHV-beitragspflichtigen Verdienst von
Fr.
2'300.-- und in der Zeit von Januar bis November 2019 ein
en solchen
von
Fr.
29'630.-- erzielt.
Gemäss der
von der
Versicherte
n für die
A.___
GmbH
ausgestellten Arbeit
geberbescheinigung vom
9.
Januar 2020 (
Urk.
9/130-131) ha
t
sie
in der Zeit vom
1.
Dezember 2018 bis
4.
Dezember 2019 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von
Fr.
31'930.-- erzielt (
Ziff.
16).
Gemäss den von der
A.___
GmbH
erstatteten Lohnausweisen (
Urk.
9/55-56) ha
t
die Versicherte im Jahre 2018 einen Nettolohn von Fr. 2'121.
und im Jahre 2019 einen solchen von
Fr.
27'345.-- erzielt.
Gemäss den Bescheinigungen der beruflichen Vorsorgeeinrichtung der
A.___
GmbH
ist
für die Beschwerde
führerin für das Jahr 2018 ein jährlicher
Verdien
s
t von
Fr.
27'600.-- (
Urk.
9/75)
und für das Jahr 2019 ein solcher
von
Fr.
29'630.-- (
Urk.
9/82) deklariert
worden
.
Gemäss den von der Beschwerdeführerin nach der Eröffnung des Konkurses nachträglich für sich selbst (vgl. vorstehend E.
4.1
) ausgestellten monatlichen Lohnabrechnungen ha
t
si
e
bei der
A.___
GmbH die folgenden
monatlichen
Nettolöhne erzielt:
Monat:
Nettolohn:
Dezember 2018 (
Urk.
9/118)
Fr.
2'074.--
Januar 2019 (
Urk.
9/129)
Fr.
2'400.--
Februar 2019 (
Urk.
9/128)
Fr.
2'400.--
März 2019 (
Urk.
9/127)
Fr.
2'400.--
April 2019 (
Urk.
9/126)
Fr.
2'400.--
Mai 2019 (
Urk.
9/125)
Fr.
2'400.--
Juni 2019 (
Urk.
9/124)
Fr.
2'460.--
Juli 2019 (
Urk.
9/123)
Fr.
2'460.--
August 2019 (
Urk.
9/122)
Fr.
2'460.--
September 2019 (
Urk.
9/121)
Fr.
2'460.--
Oktober 2019 (
Urk.
9/120)
Fr.
2'460.--
November 2019 (
Urk.
9/119)
Fr.
2'460.--
Total
Fr.
28'834.--
Bei den Akten befinden sich sodann
Gutschriftsanzeigen
betreffend Gutschriften
im Betrag von insgesamt
Fr.
21'860.--
, welche
die
A.___
GmbH
in der
Zeit vom 2
2.
Januar bis 1
2.
November 2019
auf
das Konto der Beschwerdeführerin
überwies
(
Urk.
9/77).
Des Weiteren befinden sich Belastungsanzeigen betreffend
Ü
berweisungen
im Betrag von insgesamt
Fr.
17'060.--
, welche
die
A.___
GmbH
in der Zeit vom 2
2.
Januar bis 2
6.
Juli 2019 von ihrem Konto bei der
Bank F.___
an die Beschwerdeführerin
tätigte
(
Urk.
9/84-91), sowie eine Zahlungsausgangs
bestätigung betreffend eine
Zahlung der
A.___
GmbH
im Betrag von
Fr.
2'300.--
,
welche am 1
2.
November 2019 von ihrem Konto bei der
G.___
AG an die Be
schwerdeführerin getätigt wurde
(
Urk.
9/42), bei den Akten.
Schliesslich
befinden sich drei Quittungen bei den Akten, gemäss welchen die Beschwerdeführerin am
5.
September,
4.
Oktober und
5.
November 2019 unter
schriftlich bestätigte, von
der
A.___
GmbH
Barzahlungen
von je Fr.
2'107.--, insgesamt einen Betrag von Fr.
6'321.
erhalten zu haben (Urk.
9/53-54).
4.3
Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin vom 2
8.
April 2020 (
Urk.
9/25-29) habe die
A.___
GmbH
die Lohnzahlungen für die Monate August bis Oktober 2019 in bar ausbezahlt, weil sich bei der Gesellschaft ein grösserer Betrag an Bargeld a
ngehäuft habe. Gleichzeitig habe die Gesellschaft nach Investoren Ausschau gehalten
, da
eine Zahlungsunfähigkeit nicht mehr
habe
ausgeschlossen werden können. Aus diesem Grunde habe sie
(für die Gesellschaft)
einen Rechts
anwalt mandatiert. Dessen Anwaltshonorar habe sie vorerst aus eigenen Mitteln vorgeschossen
. Die
A.___
GmbH habe ihr das vorgeschossene Anwaltshonorar indes mit
Lohn
zahlung
für den Monat
November 2019 im Betrag von Fr.
2'300.
zurückerstattet
(S. 2).
4.4
Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt
C.___
vom
4.
Dezember 2019 (Urk. 20/14/1) angab, dass der Konkurs über die
A.___
GmbH auf Grund einer Überschul
dungsanzeige eröffnet worden sei
, dass die
konkursite
Gesellschaft währen
d
des Zeitraums von Dezember 2018 bis Juli 2019 ein Nagelstudio betrie
ben habe (S. 2)
, dass sie selbst die Buchhaltung bis zur Konkurseröffnung geführt habe,
wobei
die Buchhaltungs- und Geschäftsakten im Umfang eines Ordners
(S. 3) sowie das Anteilbuch der Gesellschaft (S. 2) bei dem sie in vorliegendem Verfahren vertretenden Rechts
anwalt aufbewahrt würden. Sodann habe
die Gesellschaft bei Konkurseröffnung über kein Bargeld verfügt (S. 6).
Des Weiteren ist d
en Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 1
8.
November 2019 gegenüber dem
Bezirksgericht Zürich, Konkursgericht, die Überschuldung der Gesellschaft anzeigte (
Urk.
20/1 S. 2) und dem Konkursgericht eine unterzeichnete Zwischenbilanz
der Gesellschaft
einreichte (
Urk.
20/2
). Danach habe
die Gesellschaft noch über ein Guthaben
im Betrag
von
Fr.
222.60, Waren im Wert von Fr. 150.-- und Mobilia
r im Wert von
Fr.
350.-- verfügt
.
4.
5
Demgegenüber führte
der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in seiner Eingabe vom
7.
Dezember 2020 (
Urk.
25) aus, dass die
A.___
GmbH über keine eigentliche Buchhaltung verfügt habe, und dass er insbesondere über keine dies
bezüglichen Unterlagen verfüge.
5.
5.1
Vorliegend ist einerseits davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer
in
die Angaben an die
Ausgleichskasse
und die berufliche
Vorsorgeeinrichtung
betreffend den von ihr erzielten Löhnen als Geschäftsführerin der
A.___
GmbH
für sich
selbst und mithin in eigener Sache erteilte, und dass sie auch die
L
ohn
ausweise und die
Lohnabrechnungen
selbst erstellte
, weshalb es sich
auch hierbei
um Angaben in eigener Sache handelte.
Andererseits gilt es zu beachten, dass nach der Rechtsprechung Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin erstellte Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohn
zahlung bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 2
8.
Februar 2019 E. 5.3 und 8C_913/2011 vom 1
0.
April 2012 E. 3.3).
5.2
Der gemäss den von der Beschwerdeführerin erst nach der Eröffnung des Konkurses über die
A.___
GmbH nachträglich ausgestellten Lohnabrechnungen ausgewiesene Nettolohn für die Zeit von Dezember 2018 bis November 2019 von insgesamt Fr. 28'834.-- stimmt in
betraglicher
Hinsicht
zudem
weder mit dem für diesen Zeitraum gemäss dem IK-Auszug erzielten Verdienst von
Fr.
29'630.--, noch mit dem Verdienst gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom
9.
Januar 2020 von Fr. 31'930.-- oder mit dem
für diese Zeit in
den Lohnausweisen für
die
Jahre 2018
und
2019
ausgewiesenen Nettolohn
von
insgesamt
Fr.
27'345.--
(vorstehend E.
4.2
) überein.
Auf Grund dieser Unstimmigkeiten sowie auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin die Lohnabrechnungen und die weiteren erwähnten Bescheinigungen jeweils für sich selbst ausstellte, kann gestützt auf diese Unterlagen
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine tatsächliche Lohnzahlung geschlossen werden.
5.3
Bei sich widersprechenden Angaben der versicherten Person gilt es nach der Rechtsprechung
(BGE 121 V 45 E. 2a;
Urteile
des Bundesgerichts 9C_374/2017 vom 1
7.
August 2017
e. 2.1.2 und
9C_820/2016 vom 1
9.
April 2017 E. 3.1
) zu beachten,
dass
die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können, weshalb diesen Angaben in der Regel ein
grösseres Gewicht
zukommt
als
späteren, davon abweichenden Angaben der versicherten Person.
5.4
Bei den Aussagen der Beschwerdeführerin
anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt
C.___
vom
4.
Dezember 2019 (
vorstehend E.
4.4
)
handelt es sich um Aussagen der ersten Stunde, weshalb ihnen ein grösseres Gewicht beziehungsweise ein höherer Beweiswert zukommt als den späteren Angaben der Beschwerdeführerin, weshalb
vorliegend
darauf abzustellen ist. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die
A.___
GmbH, welche
von
Dezember 2018 bis Juli 2019
ein Nagelstudio betrieben hatte, ihre Geschäftstätigkeit per Ende Juli 2019 einstellte.
Dieser Umstand spricht gegen
ein
en
Lohnbezug der Beschwerdeführe
rin in der Zeit ab Ende Juli 201
9.
Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst angab, dass der von ihr bezogene Lohn bei der
A.___
GmbH
unter anderem anhand des
erzielten Umsatzes bemessen
worden
sei,
da sie
an einem Erfolg der Gesellschaft interessiert gewesen
sei (vorsehend E.
4.1
). S
odann
gilt es zu berücksichtigen, dass
die Gesellschaft gemäss der dem Konkursgericht einge
reichten Zwischenbilanz lediglich über ein Guthaben von
Fr.
222.60 und über kein Bargeld verfügte
(vorstehend E.
4.4
)
. Unter diesen Umständen
finden die Angaben der Beschwerdeführerin, dass die Gesellschaft ihr für die Monate August bis Oktober 2019 einen
Barlohn
ausbezahlte, weil sich bei ihr e
in grösserer Betrag an Bargeld
angehäuft habe, in den Akten keine Stütze.
In Würdigung der gesamten Umstände erscheint ein
Lohnbezug der Beschwerdeführerin
für die Zeit nach Einstellung der tatsächlichen Geschäftstätigkeit durch die
A.___
GmbH
und mithin für die Zeit ab
Ende Juli 2019 nicht als überwiegend wahrscheinlich.
5.5
Demzufolge vermögen auch die ausschliesslich von der Beschwerdeführerin unterzeichneten
und auf Barauszahlungen hindeutenden
Quittungen vom
5.
Sep
tember,
4.
Oktober und
5.
November 2019
einen tatsächlichen Lohnfluss für die Zeit von
1.
August bis 3
1.
Oktober 2019 nicht mit überwiegender Wahrschein
lichkeit zu belegen.
5.6
Gleiches gilt auch für die Überweisung
der
A.___
GmbH an die Beschwerdeführerin
vom
1
2.
November 2019 im Betrag von
Fr.
2'300.-- (
vor
stehend E.
4.2
)
.
Denn gemäss den Angaben der
Beschwerdeführerin (
vorstehend E.
4.3
) habe die
A.___
GmbH
mit dieser Überweisung mindestens teilweise die ihr auf Grund
der
Mandatierung eines Rechtsanwaltes entstandenen Kosten
vergüten wollen.
Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass gemäss der erwähnten (vorstehend E.
1.5
)
Rechtsprechung die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu
führt
, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, was zur Verneinung eines Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung führt. Nach Gesagtem
lässt sich
auf Grund
der
Überweisung
vom
1
2.
November 2019
weder hinreichend zuverlässig ein versicherter Verdienst ermitteln, noch lässt sich daraus
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Lohnzahlung
beziehungsweise auf die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit im Monat November 2019
schliessen.
6.
6.1
Nach Gesagtem kann ein Lohnfluss zwischen der
A.___
GmbH und der Beschwerdeführerin
jedenfalls
für die Zeit ab
1.
August 2019 nicht mit der erfor
derlichen Wahrscheinlichkeit als nachgewiesen gelten. Die
A
usübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung
und die
Erzielung eines versicherten V
erdiens
tes aus der Tätigkeit der Beschwerdeführerin
bei der
A.___
GmbH
ist für die Zeit ab
1.
August 20
1
9 daher
nicht mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit
erstellt.
6.2
In der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
5.
Dezember 2017 bis
4.
Dezember 2019 (vorstehend E.
3.4
)
bezog die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen (Urk. 9/28) vom
5.
Dezember 2017 bis 3
0.
Juni 2018 Arbeitslosentschädigung (vgl.
Urk.
9/98) und übte in der Zeit vom
1.
Juli bis 3
0.
November 2018 keine Erwerbstätigkeit aus (
Urk.
9/28). Eine beitragspflichtige Tätigkeit hat die Beschwerdeführerin lediglich vom
1.
Dezember 2018 bis 3
1.
Juli 2019 und mithin während acht Monaten
als Geschäftsführerin
bei der
A.___
GmbH ausgeübt. Die
Mindestbei
tragszeit von zwölf Monaten
hat
sie
daher
nicht erfüllt. Ein Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin ist daher mangels Erfüllung der genügenden Beitragszeit
beziehungsweise mangels genügender Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes
zu verneinen.
7
.
Na
ch Gesagtem ist
im Ergebnis
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg
nerin mit dem an
gefochtenen
Einspracheentscheid
vom
1
4.
Mai 2020
(Urk. 2) einen An
spruch
der Beschwerdeführerin
auf Arbeitslosenent
schä
digung für die Zeit ab
5.
Dezember 2019
verneinte,
weshalb
die Beschwerde abzuweisen ist.
8
.
8
.1
Nach
§
34
Abs.
3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) wird die Prozessentschädigung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsver
tretung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen.
Gemäss
§
8 in Verbindung mit
§
7
Abs.
1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
) wird - auch
im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.
8
.2
Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss
§
16
Abs.
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind erfüllt.
8
.3
Da der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführ
erin
keine Zusammen
stellung über den Zeitaufwand und die angefallenen Barauslagen eingereicht hat, ist die Entschädigung androhungsgemäss (
Urk.
30) nach Ermessen festzusetzen (
§
7
Abs.
2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht).
8
.4
Ausgangsgemäss ist der unentgeltliche Rechtsv
ertreter der Beschwerdeführerin,
Rechtsanwalt
Zsombor
Revesz
, Wädenswil,
unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von
Fr.
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) mit
Fr.
1’800
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 1
5.
Juni 2020 wird der Beschwerdeführerin Rechtsan
walt
Zsombor
Revesz
, Wädenswil, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,
und erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Zsombor Revesz, Wädenswil,
wird mit
Fr.
1’800
.-- (inkl
usive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Beschwerdeführerin wird
auf die Nachzahlungs
pflicht gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Zsombor
Revesz
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
-
Gerichtskasse
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz