# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab2b025d-c366-58c3-9c77-dded1fe57702
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-18
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 18.08.2008 WBE.2008.150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2008-150_2008-08-18.pdf

## Full Text

2008 Submissionen 179 

gleiche technische Lösung angeboten wurde, miteinander vergleich-
bar waren. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihr 
Angebot letztlich nur sehr geringfügig modifiziert hat, wird offen-
sichtlich, dass die ursprüngliche Offerte der Zuschlagsempfängerin 
in wesentlichen Punkten (Hydraulik und Steuerung) von den Vor-
gaben der Ausschreibung abwich und infolgedessen gar nicht hätte 
bereinigt werden dürfen, sondern bereits vorher als nicht ausschrei-
bungskonformes Angebot von der Vergabe hätte ausgeschlossen wer-
den müssen.  

Auf jeden Fall aber hätte der Ausschluss des betreffenden An-
gebots erfolgen müssen, nachdem die Zuschlagsempfängerin für die 
(Teil-) Bereiche Hydraulik und Steuerung ein vollständig neues An-
gebot mit anderen Lieferanten und damit auch anderen Produkten 
einreichte. Hierbei handelt es sich – wie bereits erwähnt – klarerwie-
se um eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des 
Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht, was 
nicht zulässig ist. Offen bleiben kann, ob der von der Zuschlagsemp-
fängerin vorgenommene Lieferantenwechsel für Hydraulik und Steu-
erung durch die Vergabestelle initiiert wurde, wie die Beschwerde-
führerin vermutet.  

31 Zuschlagskriterien. 
- Zuschlagskriterium "gerechte Abwechslung und Verteilung" als 

"vergabefremdes" Kriterium. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 18. August 2008 in Sachen 
ARGE F. (Z. AG und E. AG) gegen das Departement Bau, Verkehr und Um-
welt (WBE.2008.150). 

180 Verwaltungsgericht 2008 

 

Aus den Erwägungen 

5. 
Von den Beschwerdeführerinnen als rechtswidrig und willkür-

lich gerügt wird schliesslich auch die Benotung des Zuschlagskri-
teriums "Verteilung der Arbeiten". Die Beschwerdeführerinnen 
haben bei diesem Kriterium – im Gegensatz zu den übrigen Anbie-
tern für das Los 7 – mit 2,5 Punkten lediglich die Hälfte von mögli-
chen 5 Punkten erhalten.  

5.1. 
Unter dem Kriterium "Verteilung der Arbeiten" ist gemäss den 

Submissionsbedingungen die angemessene Aufteilung der Arbeiten 
unter den verschiedenen Bauunternehmungen zu verstehen. Die Ver-
gabestelle hat die Bewertung dieses Kriteriums ebenfalls gemäss den 
vorerwähnten internen Vorgaben (MS-Dokument W.1.002) vorge-
nommen. Danach wird im Normalfall die maximale Punktzahl von 
100 Punkten bzw. gewichtet von 5 Punkten erteilt. Wenn hingegen 
aufgrund der übrigen Kriterien bei einem Unternehmer das Total der 
Gesamtvergabesumme einen Anteil von 30 % sämtlicher Einzelob-
jekte der Ausschreibung übertrifft, wird die Punktzahl bei jenen 
Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 reduziert (im Normal-
fall angefangen bei jenen Objekten mit der geringsten Preisdiffe-
renz). 

Die Beschwerdeführerinnen haben bei der vorliegenden Sam-
melausschreibung sowohl für Los 7 (…) als auch für Los 9 (…) ein 
Angebot eingereicht. Ihr Angebot für Los 7 beträgt Fr. 2'195'635.05, 
dasjenige für Los 9 Fr. 738'940.80. Nach Darstellung der Vergabebe-
hörde übertrifft damit die Angebotssumme für beide Lose von zu-
sammen Fr. 2'934'575.85 den Anteil von 30 % (= Fr. 2'039'806.10) 
an der Gesamtvergabesumme für die Sammelausschreibung der Lose 
1–9 von Fr. 6'799'353.90 eindeutig, weshalb die Punktzahl bei jenen 
Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 Punkte reduziert wur-

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de. Da im Normalfall bei den Objekten mit der geringsten Preis-
differenz angefangen werde, habe die Reduktion bei Los 7 (…) mit 
einer negativen Preisdifferenz, d.h. dem 2. Platz, erfolgen müssen. 

Demgegenüber sind die Beschwerdeführerinnen der Ansicht, 
das Vorgehen sei schon deshalb widerrechtlich und willkürlich, weil 
die Vergabesumme des Loses 7 (…) wegen des besonderen Umfangs 
der Arbeiten für sich allein über 30 % des Vergabetotals liege. Das 
Vorgehen führe deshalb zum Ausschluss der Beschwerdeführerinnen 
vom grössten und für sie interessantesten Auftrag. Es sei willkürlich, 
diese Punktereduktion ausgerechnet bei jenem Los vorzunehmen, bei 
welchem die Beschwerdeführerinnen preislich an 1. bzw. nach der 
Korrektur an 2. Stelle lagen. Es widerspreche dem Grundsatz eines 
fairen und transparenten Verfahrens, wenn ein Bewerber (in casu die 
Beschwerdeführerinnen) durch solche Machenschaften vom für sie 
interessantesten Auftrag ausgeschlossen würden. Wenn schon sei in 
solchen Fällen die Punktereduktion bei jenem Auftrag vorzunehmen, 
der von der Vergabesumme her der geringste, also für die Anbieter 
der uninteressanteste sei. Darüber hinaus sei es willkürlich, in casu 
eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus zwei unabhängigen Firmen, 
einem einzelnen Unternehmer gleichzustellen. In solchen Fällen von 
Arbeitsgemeinschaften müsste die auf sie entfallende Gesamtverga-
besumme durch die Anzahl der an der ARGE beteiligten Unterneh-
men geteilt werden (in casu also durch zwei). Hätten die Beschwer-
deführerinnen getrennt eingegeben, hätte es keine Kürzung gegeben 
und sie hätten beide Aufträge erhalten. 

5.2. 
In § 18 Abs. 2 SubmD wird die "gerechte Abwechslung und 

Verteilung" ausdrücklich als Kriterium zur Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots erwähnt. Bei diesem Kriterium han-
delt es sich indessen um ein sog. "vergabefremdes" Zuschlagskrite-
rium, das nicht unmittelbar zur Bestimmung des im Hinblick auf die 
konkrete Vergabe wirtschaftlich günstigsten Angebots beiträgt, son-
dern Allgemeininteressen berücksichtigt (Elisabeth Lang, Die Praxis 
des Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, 
in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 
[ZBl] 103/2002, S. 470; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / 

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Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 
2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 589). Gemäss Matthias 
Hauser (Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristi-
sche Praxis [AJP] 2001, S. 1420) erscheint die gerechte Abwechs-
lung u.U. sinnvoll, wenn mit einer Mehrzahl entsprechender Kon-
stellationen (ähnliche Aufträge, zu erwartende Gleichwertigkeit meh-
rerer Offerten) mit den jeweils gleichen Anbietern zu rechnen ist. 
Ansonsten sei eine Abwechslung nicht gewährleistet. Dass die einge-
henden Angebote gleichwertig sind, ist bei Vergaben wie der vorlie-
genden Sammelausschreibung von kleineren Strassenbauaufträgen 
häufig der Fall. Mit dem Kriterium der Abwechslung hat es die Ver-
gabebehörde bei solchen Vergaben auch in der Hand, ein allfälliges 
"Klumpenrisiko" zu vermeiden. Klar erscheint sodann, dass der "ge-
rechten Abwechslung und Verteilung" als vergabefremdem Kriterium 
kein allzu grosses Gewicht zukommen darf (Lang, a.a.O., S. 470). 
Letztlich soll damit lediglich erreicht werden, dass bei an sich (in Be-
zug auf die preis- und qualitätsrelevanten Zuschlagskriterien) gleich-
wertigen Angeboten eine Abwechslung möglich ist. Vorliegend 
kommt dem Kriterium ein Gewicht von 5 % zu, was im Hinblick auf 
das der Vergabestelle zukommende grosse Ermessen bei der Hand-
habung der Kriterien vertretbar erscheint.  

Wie bereits dargelegt, ist nach der Praxis des Verwaltungsge-
richts in erster Linie entscheidend, dass ein Bewertungs- oder Beno-
tungssystem im Grundsatz sachgerecht ist und einheitlich, d.h. auf 
alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote in gleicher Weise und nach 
gleichen Massstäben angewendet wird. Die Ausgestaltung im Detail 
ist dabei von untergeordneter Bedeutung (AGVE 2000, S. 323; Lang, 
a.a.O., S. 475). 

Die Handhabung bzw. Benotung des strittigen Kriteriums ist im 
Hinblick auf die Gleichbehandlung der Anbietenden zweifellos nicht 
unproblematisch. Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde – wie 
dargelegt – für die Benotung des Kriteriums interne Richtlinien 
festgelegt, die bei Vergaben wie der vorliegenden zur Anwendung 
gelangen. Dies ist als durchaus zweckmässig anzusehen, da auf diese 
Weise die Gleichbehandlung der Anbietenden von vornherein formell 
sichergestellt ist. Das heisst, es wird verhindert, dass die Vergabe-

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stelle im Einzelfall unter Hinweis auf die "gerechte Abwechslung 
und Verteilung" zumindest unter mehr oder weniger gleichwertigen 
Angeboten nach ihrem Belieben, d.h. willkürlich, entscheiden kann.  

Die Vergabebehörde hat sich bei der Benotung der Angebote im 
konkreten Fall strikte an ihre eigenen Vorgaben gehalten, was die Be-
schwerdeführerinnen zu Recht nicht (mehr) in Frage stellen. Insofern 
kann der Vergabebehörde weder eine Verletzung des Grundsatzes der 
Gleichbehandlung noch Willkür vorgeworfen werden. Ebenso wenig 
hat sie das ihr zukommende Ermessen überschritten. Dass die Be-
schwerdeführerinnen den zu ihrem Nachteil ausgefallenen Entscheid 
als ungerecht empfinden, ist verständlich und nachvollziehbar, ändert 
aber nichts daran, dass der Vergabebehörde keine Rechtsverletzung 
vorgeworfen werden kann. Die von den Beschwerdeführerinnen vor-
gebrachten Einwände sind ebenfalls unbehelflich. Sie haben vorlie-
gend als Arbeitsgemeinschaft ein (gemeinsames) Angebot einge-
reicht und sind infolgedessen im gesamten Vergabeverfahren, somit 
auch beim Kriterium der Abwechslung als ein Anbieter zu behan-
deln. Andernfalls könnte ein grosses Unternehmen beispielsweise 
auch geltend machen, dass ihm aufgrund seiner Grösse ein höherer 
Anspruch am Auftragsvolumen zustehen muss als einem kleineren 
Anbieter. Die genannten internen Richtlinien sehen keine solche 
Differenzierungen vor, was nicht zu beanstanden ist.  

Ebenfalls besteht keine Verpflichtung der Vergabestelle, die 
erwähnten Bewertungsrichtlinien offen zu legen, auch wenn dies aus 
Gründen der Transparenz generell und bei einem problematischen 
Kriterium der "gerechten Abwechslung und Verteilung" im Besonde-
ren wünschbar wäre 

32 Öffentliche Ausschreibung; Diskriminierungsverbot. 
- Eine öffentliche Ausschreibung ist grundsätzlich so zu formulieren, 

dass die Anzahl der potentiellen Anbietenden der nachgefragten 
Leistung möglichst gross ist. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn 
die Spezifikationen nicht durch den Zweck der Beschaffung ge-
rechtfertigt sind, oder wenn sie gar zwecks gezielter Vereitelung der 
Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, 
formuliert werden.