# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9decc136-636d-5064-b711-5f418a3eea51
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 01.06.2001 UK010023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UK010023_2001-06-01.pdf

## Full Text

S3/UK010023/gk

III. STRAFKAMMER

Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Bornatico, Vorsitzender, lic.iur. Hodel
und lic.iur. P. Marti sowie Obergerichtssekretärin lic.iur. Welti

Beschluss vom 1. Juni 2001

in Sachen

F. R.,
Rekurrentin
verteidigt durch Rechtsanwalt T.
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt K.

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Rekursgegnerin

betreffend amtliche Verteidigung

Rekurs gegen eine Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes
Winterthur vom 1. Februar 2001, BU010030

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Das Gericht zieht in Betracht:

I.

Die Bezirksanwaltschaft Winterthur führt seit anfangs September
2000 gegen W., B. und R. eine Strafuntersuchung betreffend Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz. Den Mitangeschuldigten wird
vorgeworfen, bis zur Hausdurchsuchung und Festnahme vom 12.
September 2000 als Mittäter in Winterthur in den beiden Hanfshops X.
und Y. durch den Verkauf von Marihuana in der Form von sogenannten
"Trockenblumen" einen grossen Umsatz von über einer Million Franken im
Jahre 1999 und über 2 Millionen Franken bis zum 8. September 2000
erzielt zu haben. Die "Trockenblumen" aus Marihuana bezogen die
Mitangeschuldigte W. (Geschäftsinhaberin) und ihr Lebens- und
Geschäftspartner B. seit 31. Mai 1997 von der Gärtnerei A. in Z., gegen
deren formelle und faktische Organe die Bezirksanwaltschaft Winterthur
für die Bezirksanwaltschaft Andelfingen bereits die zweite separate
Strafuntersuchung führt (Urk. 5/Antrag auf Bestellung eines amtlichen
Verteidigers vom 30. Januar 2001).

Mit Eingabe vom 20. September 2000 teilte RA T. dem
Untersuchungsrichter mit, gemäss den beiliegenden drei Vollmachten
würde er die Interessenwahrung der drei Angeschuldigten übernehmen.
Daraufhin wies der Untersuchungsrichter RA T. auf den generellen
Interessenkonflikt hin, worauf dieser erklärte, nur die Mitangeschuldigte R.
Verkäuferin im Hanfshop X zu vertreten; die Vertretung von W. übernahm
RA H.W., für B. reichte kein neuer Rechtsanwalt eine Vollmacht ein.

Am 18. Oktober 2000 teilte der Untersuchungsrichter RA T. und RA
H. W. je separat mit, es sei ihm bekannt, dass beide je auch einen der
Mitangeschuldigten im Parallelverfahren gegen die Lieferantin, die
Gärtnerei A., vertreten würde, und wies auf die Mehrfachvertretung von
RA H. W. im ersten Verfahren gegen die Gärtnerei A., die mit Beschluss
der hiesigen I. Strafkammer zufolge ungenügender Verteidigung der vier
Angeschuldigten zur Rückweisung an die Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich bzw. Untersuchungsbehörde zwecks Wiederholung der

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Einvernahmen führte. Er ersuchte die Verteidiger sich zu entscheiden, ob
sie weiter ein Mandat bei den Lieferanten und Abnehmern wahrnehmen
wollten, und stellte bei anhaltender Doppelvertretung angesichts der
vorliegenden Fälle von notwendiger Verteidigung das Gesuch um
Bestellung von amtlichen Verteidigern in Aussicht. Da RA T. und RA H. W.
an ihren Mandaten ausdrücklich festhielten (und B. nach wie vor nicht
verbeiständet war), wurden - auf entsprechenden Antrag hin - allen drei
Angeschuldigten mit Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes
Winterthur vom 1. Februar 2001 ein amtlicher Verteidiger beigegeben, der
Angeschuldigten R. in der Person von RA K.. Gegen diesen Entscheid
reichte RA T. am 22. Februar 2001 fristgerecht Rekurs ein mit den
Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei von der
Beigabe eines amtlichen Verteidigers an die Angeschuldigte abzusehen;
eventualiter sei der Rekurs an die zuständige Behörde weiterzuleiten (Urk.
1).

Da sich der Rekurs sofort als unstatthaft darstellt, ist von der
Einholung einer Vernehmlassung der unteren Instanz und einer
Rekursantwort der Gegenpartei abzusehen (§ 406 StPO).

II.

1. Alle Rechtsmittel nach zürcherischer Strafprozessrecht,
vorbehältlich § 396 StPO, setzen eine Beschwer, d.h. eine unmittelbare
Benachteiligung des Rechtsmittelklägers voraus, denn Ziel des
Rechtsmittels ist es, anstelle des für den Betroffenen ungünstigen
Entscheides einen für ihn günstigeren Entscheid zu erlangen. Der
Angeschuldigte kann einen Entscheid somit nur bezüglich Punkten
anfechten, die für ihn ungünstig lauten, die ihn also beschweren (Schmid,
Strafprozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 975; ZR 60 [1961] Nr. 45).

Als Prozessbeteiligte ist die Angeschuldigte nach § 395 Abs. 1 Ziff.
3 StPO grundsätzlich zur Ergreifung des Rekurses legitimiert. Durch die
im Dispositiv des angefochtenen Entscheides getroffene richterliche
Verfügung - was für die Beschwer allein massgebend ist - wird sie in ihren

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Rechten hingegen nicht berührt. Gemäss Dispositiv wird ihr in der Person
von RA K. ein amtlicher Verteidiger beigegeben, was entgegen ihrer
Ansicht nichts über künftige Kosten aussagt; darüber ist gemäss § 12 Abs.
2 StPO ohnehin erst bei Abschluss des Verfahrens zu entscheiden (Urk. 1
Ziff. I.4, S. 3). Da die Rekurrentin demnach keine Rechtsverletzung durch
das Dispositiv geltend machen kann, ist auf den Rekurs nicht einzutreten.

2. Abgesehen davon, ergibt sich aber auch aus den Bestimmungen
zum Rekurs kein anderes Ergebnis. Gemäss § 402 Ziff. 6 StPO ist der
Rekurs zulässig gegen Verfügungen der Bezirksgerichtspräsidenten in
Sachen, die von ihnen erstinstanzlich erledigt werden. Unter Verfügungen
im Sinne dieser Bestimmung, sind nicht nur Erledigungs-, sondern auch
Zwischenverfügungen zu verstehen. Bei der Bestellung eines amtlichen
Verteidigers handelt es sich nicht um eine instanz- oder
prozesserledigende Handlung, sondern um eine solche prozessleitender
Natur (Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 579). Nach ständiger
Rechtsprechung verlangt die Anfechtbarkeit einer prozessleitenden
Zwischenverfügung das Vorliegen eines qualifizierten
Anfechtungsgrundes. Ein Rekurs gegen prozessleitende Entscheidungen
wird mithin nur zugelassen, wenn diese gesetzliche Prozessnormen
offenbar verletzen oder materielles Recht derart zu beeinträchtigen
drohen, dass die Folgen der angefochtenen Massnahme nicht mehr oder
nur mit unverhältnismässigem Zeit- oder Geldaufwand abgewendet
werden können (Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 1004; ZR 81
[1982] Nr. 106 mit Verweisungen; A. Meili, Der Rekurs im Strafprozess
nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 156 f.).

Im vorliegenden Fall ist weder das eine noch das andere der Fall.

a) Eine Verletzung gesetzlicher Prozessvorschriften ist vorliegend
nicht zu erblicken. Entgegen der Behauptung der Rekurrentin liegt ein Fall
von notwendiger Verteidigung gemäss § 11 Abs. 2 Ziff. 3 StPO vor,
nachdem der Angeschuldigten qualifizierter Betäubungsmittelhandel
vorgeworfen wird, für welche Straftat eine Minimalstrafe von einem Jahr
Gefängnis vorgesehen ist. Wie der Tatbeitrag der Angeschuldigten zu
würdigen ist und wie hoch die auszufällende Strafe bei einer

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Schuldigsprechung sein wird, ist nicht hier zu beurteilen, sondern dem
Entscheid des Sachrichters überlassen; auf die entsprechenden
Ausführungen der Rekurrentin ist daher nicht weiter einzugehen (Urk. 1
Ziff. II.3, S. 4 f.). Liegt somit ein Fall von notwendiger Verteidigung
gemäss Ziff. 3 von § 11 Abs. 2 StPO vor, kann die Frage offen bleiben, ob
auch die Voraussetzungen von Ziff. 5 dieser Bestimmung gegeben sind.

Gemäss § 12 Abs. 2 StPO ist ein amtlicher Verteidiger allerdings
nur dann beizugeben, wenn ein Angeschuldigter nicht selber einen
Verteidiger bestellt hat, somit nicht gehörig vertreten ist. Dies ist aus
folgenden Gründen vorliegend der Fall:

Werden mehrere Mitangeschuldigte durch denselben Verteidiger
vertreten, so stellt sich die Frage, ob die einzelnen Interessen genügend
gewahrt werden und ob nicht eine Interessenkollision vorliegt. Gemäss
ständiger Rechtsprechung obliegt den Justizbehörden in Fällen
notwendiger Verteidigung eine Fürsorgepflicht (ZR 96 [1997] Nr. 15; BGE
124 I 189), welche auch in bezug auf einen erbetenen Verteidiger gilt (ZR
97 [1998] Nr. 108). Inhalt dieser Pflicht ist insbesondere die Sicherstellung
einer genügenden anwaltlichen Verteidigung (ZR 97 [1998] Nr. 108).
Aufgrund der ihnen obliegenden Fürsorgepflicht haben die Justizbehörden
bei Vorliegen einer - für sie erkennbaren - ungenügenden anwaltlichen
Verteidigung die für die Gewährleistung der hinreichenden anwaltlichen
Verteidigung erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Verteidiger ist
von den Behörden primär anzuhalten, seinen Aufgaben hinreichend
nachzukommen. Wenn dieses Vorgehen zur Gewährleistung der
genügenden Verteidigung nicht geeignet ist, muss bei amtlicher
Verteidigung der Verteidiger ersetzt werden bzw. bei erbetener
Verteidigung - da der privat beigezogene Rechtsvertreter nicht durch die
Behörden entlassen werden kann - zusätzlich ein amtlicher Verteidiger
bestellt werden (BGE 124 I 190 E. 3b). Ein in einer Interessenkollision
stehender Verteidiger vermag eine hinreichende Verteidigung nicht zu
gewährleisten (BGE 124 I 191 E. 4a).

Nach § 7 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes (AnwG) ist der Rechtsanwalt
unter anderem verpflichtet, seine Berufstätigkeit gewissenhaft auszuüben.

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§ 8 Abs. 1 AnwG bestimmt, dass der Rechtsanwalt das Interesse seines
Auftraggebers nach Recht und Billigkeit zu wahren hat. Nach § 11 Abs. 2
AnwG ist es den Inhabern, Mitarbeitern und Substituten des gleichen
Anwaltsbüros verboten, in derselben Streitsache verschiedene Parteien
gegeneinander zu vertreten; dieses Verbot gilt auch für Rechtsanwälte,
die alleine selbständig tätig sind. Aus der in diesen Generalklauseln
umschriebenen Treuepflicht des Rechtsanwaltes ergibt sich das Verbot,
verschiedene Aufträge anzunehmen, die miteinander unverträglich sind
oder bei denen widerstreitende Interessen zur Beurteilung stehen (vgl. ZR
88 [1989] Nr. 84). Insbesondere fliesst aus der allgemeinen Treuepflicht
auch das Verbot der Mehrfachvertretung, welches dem Anwalt untersagt,
in derselben (gerichtlichen) Streitsache verschiedene Parteien
gegeneinander zu vertreten. Der Rechtsanwalt darf sich nicht dem
Verdacht einer möglichen Benachteiligung eines seiner Klienten
aussetzen und er hat schon den blossen Verdacht eines unkorrekten
Verhaltens zu vermeiden (Beschluss der Aufsichtskommission [AK] über
die Rechtsanwälte vom 4. Juni 1998 i.S. O., E. III/3).

Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass ein
Rechtsanwalt - abgesehen von besonderen Umständen, die hier nicht
gegeben sind - nicht zwei im gleichen Strafverfahren mitangeklagte
Personen verteidigen kann (Pra 87 [1989] Nr. 98 E. 3c) bzw. wenn
derselbe Rechtsanwalt zwei Mitangeklagte verteidige, entstehe
unweigerlich die Gefahr eines Interessenkonflikts (Pra 87 [1998] Nr. 98 E.
4c/bb). Dabei genügt bereits der (objektive) Anschein einer
Interessenkollision (Plädoyer 6/96 S. 60 und ZBJV 1997 S. 705 f.) bzw.
die Absehbarkeit eines abstrakten Interessenkonflikts (Pra 87 [1998] Nr.
98 E. 3c). Dies gilt im Falle eines Interessenkonflikts selbst dann, wenn
die verteidigten Personen die Doppelvertretung billigten (Pra 87 [1998] Nr.
98 E. 3c).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann mit Fug nicht davon
ausgegangen werden, dass RA T. eine sachgerechte und wirkungsvolle
Verteidigung der von ihm verteidigten beiden Angeschuldigten zu
gewährleisten vermag. Ein in einer Interessenkollision stehender Anwalt
ist wie dargelegt nicht in der Lage, die Verteidigung gehörig

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wahrzunehmen (BGE 124 I 191 E. 4a; ZR 98 [1999] Nr. 48), weshalb im
vorliegenden Fall die Angeschuldigte ungenügend verteidigt ist und
notwendigerweise eines amtlichen Verteidigers bedarf. Dies musste RA T.
bewusst sein, nachdem auch ihm der Entscheid der I. Strafkammer des
hiesigen Gerichts vom 12. Oktober 2000 im ersten Strafverfahren gegen
die Gärtnerei A. zur Kenntnis gebracht wurde. Die Tatsache, dass es
heute beim andern Mandanten um einen Angestellten der Gärtnerei A.
handelt und das neue Strafverfahren getrennt vom vorliegenden von
einem andern Untersuchungsrichter geführt wird, wie RA T. geltend macht
(Urk. 1 Ziff. II.3b, S. 6 ff.), ändert daran nichts. Bei beiden Untersuchungen
geht es um den selben Sachverhaltskomplex (Bestellung und Lieferung
von "Trockenblumen" aus Marihuana), die Untersuchung steht am Anfang
und es gilt verschiedene Interessen zu wahren. Sind mit der Beigabe
eines amtlichen Verteidigers durch die Vorinstanz somit keine
gesetzlichen Prozessvorschriften verletzt, wäre daher kein Rekurs
gegeben.

Trotz Verbeiständung durch einen amtlichen Anwalt steht der
Angeschuldigten jedoch nach wie vor während des ganzen Verfahrens die
Möglichkeit offen, einen Wahlverteidiger (erbetenen Verteidiger), gegen
den keine Vorbehalte - wie insbesondere Interessenkollision - bestehen,
beizuziehen und diesen mit der Wahrung ihrer Interessen im vorliegenden
Strafverfahren zu beauftragen.

b) Zur Frage der möglichen drohenden Beeinträchtigung des
materiellen Rechts ist festzuhalten, dass eine solche Möglichkeit nur dann
geschaffen würde, wenn die Angeschuldigte nicht hinreichend verteidigt
wäre, was der der Fall wäre, wenn RA T. sie weiterhin verteidigen würde,
weil dieser an seiner Doppelvertretung festhält. Der vorliegende Fall
unterscheidet sich somit grundlegend von denjenigen Fällen, in welchen
ein Angeschuldigter infolge der Enthebung des amtlichen Verteidigers
ohne Verbeiständung bliebe. Nur diesfalls würde allenfalls eine drohende
Beeinträchtigung des materiellen Rechts geschaffen und würde die
ungerechtfertigte Verweigerung eines amtlichen Verteidigers
möglicherweise einen Nichtigkeitsgrund setzen (ZR 51 [1952] Nr. 43). Da
die Rekurrentin unter diesen Umständen erst mit der Beigabe eines

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amtlichen Verteidigers gehörig vertreten ist, wäre auch die zweite
Voraussetzung, unter welcher eine Rekursmöglichkeit besteht, nicht
gegeben.

c) Die Voraussetzungen, unter welchen eine prozessleitende
Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten mittels Rekurs angefochten
werden könnte, wären deshalb auch nicht gegeben, weshalb auf den
Rekurs ebensowenig eingetreten werden könnte.

3. Zusammengefasst ist auf den Rekurs daher nicht einzutreten.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens der
Rekurrentin aufzuerlegen.

Demnach beschliesst das Gericht:

1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.     500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.             Schreibgebühren
Fr.             Zustellungen
Fr.             Telefon

3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Rekurrentin
auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an
- die Rekurrentin
- den erbetenen Verteidiger

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- den amtlichen Verteidiger
- die Rekursgegnerin
- die Bezirksanwaltschaft Winterthur, Büro JR, zuhanden der Unt.Nr.

2000/2229 (pendent)
- den Präsidenten des Bezirksgerichtes Winterthur unter Rücksendung

seiner Akten

Die Sekretärin:

Anonymisiert am 6. Oktober 2003 lic.iur. Welti