# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3490e48f-9763-58d0-8639-1f975632c16d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.08.2017 VD.2016.235 (AG.2017.648)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-235_2017-08-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.235

 

URTEIL

 

vom 21. August 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber  und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[…]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt, 

[...] 

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 24. Oktober 2016

 

betreffend Strafverbüssung in
Form von Electronic Monitoring

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 14. Februar 2014 wurde A____ wegen Verkehrsdelikten
zu einer Busse von CHF 200.– verurteilt. Wegen Nichtbezahlens der Busse
wurde mit Entscheid vom 12. Januar 2016 eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2
Tagen angeordnet. Mit Urteil des Appellationsgerichts vom 4. April 2014
(rechtskräftig seit diesem Zeitpunkt) wurde A____ zudem wegen Verkehrs- und
Vermögensdelikten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon zwei Jahre bedingt
aufgeschoben, verurteilt.

 

Mit
Vollzugsbefehl des Bereichs Bevölkerungsdienst und Migration, Abteilung Strafvollzug,
vom 4. Dezember 2015 wurde A____ (Rekurrent) zum Strafantritt am 27. Juni 2016
vorgeladen. Im gleichen Schreiben wurde er unter anderem auf die Möglichkeit
hingewiesen, bis 30 Tage vor Strafantritt ein Gesuch um Strafverbüssung in der
Form von Electronic Monitoring einzureichen. Am 23. Mai 2016 reichte der Rekurrent
ein entsprechendes Gesuch ein.

 

Mit Schreiben
der Abteilung Strafvollzug vom 25. Mai 2016 wurde dem Rekurrenten beschieden,
dass er aufgrund einer neuen bundesgerichtlichen Praxis die formellen
Voraussetzungen für die Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form von
Electronic Monitoring nicht erfülle. Mit Schreiben vom 3. Juni 2016 machte der
Rekurrent geltend, dass das neue bundesgerichtliche Urteil nicht dem Willen des
Gesetzgebers und auch nicht dem Normsinn entspreche. Ausserdem machte er den
Vertrauensgrundsatz sowie den Grundsatz von Treu und Glauben geltend. 

 

Mit Verfügung
der Abteilung Strafvollzug vom 9. September 2016 wurde das Gesuch um Strafverbüssung
in der Form von Electronic Monitoring abgewiesen. Gleichzeitig wurden die
Gesuche um Verschiebung des Strafantritts auf den Zeitpunkt des Vorliegens
eines rechtskräftigen Entscheids betreffend Vollzugsform sowie Erlass eines
neuen Vollzugsbefehls abgewiesen.

 

Einen hiergegen
eingereichten Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt
mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der vorliegende, am 28. Oktober 2016 angemeldete und mit
Eingabe vom 4. November 2016 begründete Rekurs von A____ (Rekurrent), an den
Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Verfügung vom 22. November
2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Der Rekurrent
beantragt die kostenfällige Aufhebung des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 24. Oktober 2016 sowie des Amtes für Justizvollzug, vom 9. September 2016.
Dem Rekurrenten sei die Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form von Electronic
Monitoring zu gewähren. Eventualiter sei das Datum des Strafantritts in Form
der Halbgefangenschaft erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
über die Möglichkeit der Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form von Electronic
Monitoring festzusetzen.

 

Mit Verfügung
vom 28. November 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident dem
Rekurs vorderhand aufschiebende Wirkung gewährt. Mit Eingabe vom 28. Dezember
2016 liess sich das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit dem Antrag auf
Abweisen des Rekurses vernehmen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit Schreiben vom
22. November 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben
ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Als
Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er
gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten
Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. 

 

2.

2.1      Gemäss
§ 62 der kantonalen Verordnung über den Justizvollzug vom 11. Februar 2014
(Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210) kann Electronic Monitoring als
Alternative zum Normalvollzug von Freiheitsstrafen in Höhe von 20 Tagen bis
zwölf Monaten oder als Vollzugsstufe am Ende oder an Stelle des
Arbeitsexternats für die Dauer von einem Monat bis zu zwölf Monaten zur
Anwendung gelangen. Die Billigung dieser Regel wurde mit Bundesratsbeschluss
vom 2. September 2015 verlängert.

 

2.2      Strittig
war und ist auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, ob die in der
Bestimmung umschriebene Bandbreite der Strafen, für welche Electronic Monitoring
in Frage kommt, die Höhe der ausgesprochenen Strafe oder die Dauer der zu
vollziehenden Strafe betrifft. Mit anderen Worten ist strittig, ob das
Electronic Monitoring als Vollzugsform in Frage kommt, wenn wie vorliegend eine
Strafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen worden ist, der unbedingt zu
vollziehende Teil aber höchstens ein Jahr beträgt. 

 

Dazu führte die
Vorinstanz im Wortlaut aus: 

 

„Das Bundesgericht hat mit Urteil
6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6 festgehalten, dass das vom Gericht
„ausgesprochene Strafmass“ für die Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen des
EM-Vollzugs massgebend sei. Es hat in dem von ihm zu behandelnden Fall die
solothurnische Regelung, wonach bei teilbedingten Freiheitsstrafen der
unbedingt zu vollziehende Teil massgebend ist (§ 16 Abs. 3 Satz 3 der
solothurnischen Verordnung über den Justizvollzug vom 24. März 2014 [331.12]),
als mit dem „übergeordneten Recht“ in Wortlaut, Sinn und Zweck nicht vereinbar
erklärt und als Verletzung von Bundesrecht betrachtet. Gegen einen EM-Vollzug
spräche überdies der Zweck der mit dem teilbedingten Vollzug angestrebten
Spezialprävention, der seine Schranke im gesetzlichen Erfordernis findet, dass
angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe
vollzogen werde. Andernfalls stünde der EM-Vollzug sogar für schwere Delikte
offen, sofern nur die zu verbüssende Reststrafe nicht mehr als ein Jahr
betragen würde (BBl 2012 4721, 4748). Dies widerspräche dem Willen des Gesetzgebers.

 

Das Bundesgericht hat sich damit klar
zum EM-Vollzug bei teilbedingten Freiheitsstrafen geäussert. Der Ansicht des
Rekurrenten, dass es sich beim einschlägigen Urteil des Bundesgerichts um ein
unzutreffendes Urteil handele, weshalb eine Überprüfung der Rechtslage auf dem
Rechtsmittelweg durchzuführen und durch vollständige Argumentation eine
Korrektur der bundesgerichtlichen Rechtsprechung herbeizuführen sei, kann nicht
gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum das Bundesgericht, das die
Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärgesetzbuchs vom
4. April 2012 (BBl 2012 4721 4748) in Teilen wörtlich zitiert, bei einer
Beurteilung innert so kurzer Zeit zu einem anderen, für den Rekurrenten
günstigeren Ergebnis kommen soll. Die Strafverbüssung in der Form der
Halbgefangenschaft ist entgegen der Argumentation des Rekurrenten nicht vom
neuen Bundesgerichtsurteil betroffen, da sich die im Urteil zitierte Botschaft
nur auf die Vollzugsform des EM und nicht auf die der Halbgefangenschaft
bezieht.“ (E. 3 des vorinstanzlichen Entscheids).

 

 

2.3      Dem
ist in allen Teilen zuzustimmen. Mit dem von der Vorinstanz zitierten
Bundesgerichtsurteil steht fest, dass die Bewilligung des Vollzugs in Form von
Electronic Monitoring für ein Strafmass, das insgesamt über einem Jahr
liegt, nicht mit Bundesrecht vereinbar ist. Dafür verwies das Bundesgericht
neben den paraphrasierten Erwägungen auch auf die Gesetzesmaterialien (BBl 2012
4748: „la durée de la peine prononcée“, FF 2012 4411). Die Rüge des
Rekurrenten, das Bundesgericht widersetze sich dem Willen des Gesetzgebers,
erweist sich nicht als stichhaltig. Das Verdikt des höchsten schweizerischen
Gerichts ist für das Appellationsgericht als Instanzgericht de facto
verbindlich. Dies gilt vorliegend umso klarer, als das Bundesgericht in einem
neueren Entscheid vom 3. Oktober 2016 seine mit dem Entscheid vom
17. März 2016 begründete Praxis ausdrücklich bestätigt und wiederholt
hat, dass anderslautende kantonale Bestimmungen bundesrechtswidrig sind (BGer 6B_1204/2015
vom 3. Oktober 2016 E. 1.4). Eine „Überprüfung der
Praxisänderung“, wie sie der Rekurrent offenbar anstrebt, steht ihm offen, erscheint
vor diesem Hintergrund aber redundant. Es kommt dazu, dass vor dem Ergehen des
genannten Bundesgerichtsurteils vom 17. März 2016 zwar abweichende
kantonale Erlasse und Handhabungen in der Praxis bestanden haben, aber keine gegenteilige
frühere bundesgerichtliche Praxis. Demgemäss kann nicht von einer Änderung der
bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. Bei dieser Ausgangslage ist im
kantonalen Rechtsmittelverfahren kein anderer Entscheid zu begründen und es
bleibt dabei, dass der Strafvollzug in Form von Electronic Monitoring vorliegend
ausscheidet. 

 

3.

Der Grundsatz
von Treu und Glauben gemäss Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR
101) und § 10 der baselstädtischen Kantonsverfassung (SG 111.100) verleiht
einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden. Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf
Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte
und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr
rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und
Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, Rz. 620 ff.; statt vieler VGE VD.2016.188
vom 12. Januar 2017 E. 2.8.3).  

 

Nachdem dem
Rekurrenten von der Behörde nicht zugesichert worden ist, seine Strafe in Form
von Electronic Monitoring verbüssen zu können, sondern er lediglich auf die
Gelegenheit eines Gesuchs hingewiesen worden ist, erübrigen sich Erläuterungen zu
weiteren – ebenfalls nicht gegebenen Voraussetzungen – des Vertrauensschutzes
im vorliegenden Fall. Es ist nachvollziehbar und im Rückblick bedauerlich, dass
beim Rekurrenten durch den Hinweis auf die Gesuchsmöglichkeit Hoffnungen auf
einen für ihn günstigeren Strafvollzug erweckt worden sind. Eine Zusage ist
jedoch nicht abgegeben worden. Der Rekurrent durfte lediglich erwarten, dass
sein Gesuch geprüft wird. Dabei musste er davon ausgehen, dass die Behörde
jederzeit an bundesrechtliche Vorgaben gebunden ist. Da das bundesgerichtliche
Verdikt im Zeitpunkt des Schreibens der Abteilung Strafvollzug vom 4. Dezember
2015 noch nicht bekannt war, kann der Behörde für ihr Vorgehen bzw. den Versand
des Gesuchsformulars kein Vorwurf gemacht werden. Es ist auch nicht
ersichtlich, inwieweit der Grundsatz von Treu und Glauben auf andere Art und
Weise  verletzt worden wäre.

 

4.

Wie die
Vorinstanz zutreffend festhält, ist der Rekurrent seit dem 4. April 2014
rechtskräftig verurteilt und muss seither grundsätzlich damit rechnen, dass er
seine Strafe zu verbüssen hat. Die Frage eines weiteren Vollzugsaufschubs
stellt sich mit dem Ergehen des vorliegenden Urteils nicht mehr. Eine Verschiebung
aus wichtigen Gründen gemäss § 41 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO; 257.100) scheidet aus. Weder
liegt ein ausdrücklich geregelter Ausnahmefall gemäss § 41 Abs. 1 oder 2 lit. 1
oder b EG StPO vor, noch besteht im blossen Bestreiten der Rechtslage ein
wichtiger Grund, der unter die als Ausnahmebestimmung ohnehin restriktiv auszulegende
Generalklausel nach § 41 Abs. 2 EG StPO fallen würde („In anderen
Fällen“). Dies gilt insbesondere, weil die Rechtslage durch zwei aktuelle bundesgerichtliche
Entscheide geklärt ist.

 

5.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass sich die Vorbringen des Rekurrenten als unbehelflich
erweisen. Folglich ist sein Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühren von CHF 1‘200.–
zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement

-      
EJPD 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Aurel Wandeler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.