# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 59a604ee-6ccb-5f4b-9569-71eb464f988a
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 16.08.2005 B 2005/120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2005-120_2005-08-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2005/120

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 16.08.2005

Entscheiddatum: 16.08.2005

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2005
Ausländerrecht, Art. 7 Abs. 2 ANAG (SR 142.20). Kein Rechtsanspruch einer 
bulgarischen Staatsangehörigen auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 
wegen rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die Ehe mit einen Schweizer. 
Die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach einer 
ehelichen Gemeinschaft von weniger als zwei Jahren und einem Aufenthalt 
in der Schweiz von weniger als fünf Jahren ist rechtmässig 
(Verwaltungsgericht, B 2005/120).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

M.O.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt G.,

gegen

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,

Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

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betreffend

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ M.T. geboren 1974, ist Staatsangehörige von Bulgarien. Sie reiste am 5. Januar 

2001 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Am 18. Mai 2001 heiratete sie in 

Rorschach den Schweizer Bürger K.O., geboren 1943. Das Ausländeramt erteilte ihr in 

der Folge eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs.

Im Oktober 2001 zog M.O. aus der ehelichen Wohnung an der Tellstrasse 14 in 

Rorschach aus. Das Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte ihr am 21. Mai 2002 

eine Arbeitsbewilligung als selbständige Masseuse im Salon Wellness in Zürich. Im Mai 

2002 kehrte sie wieder zu ihrem Ehemann zurück.

Am 13. Februar 2003 reichte K.O. eine Scheidungsklage ein.

Am 22. September und am 10. Dezember 2003 ersuchte M.O. um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich. Diese Begehren wurden vom Migrationsamt 

des Kantons Zürich abgelehnt.

Mit Entscheid vom 5. Februar 2004 wies das Kreisgericht Rorschach die 

Scheidungsklage von K.O. mangels Nachweis' einer Scheinehe ab.

Mit Verfügung vom 6. August 2004 wies das Ausländeramt das Gesuch von M.O. um 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab mit der Begründung, die Ehe bestehe nur 

noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft. 

Sie werde nur aufrechterhalten, um einen Aufenthalt zu erwirken, weshalb sich die 

Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise.

B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe 

ihres Rechtsvertreters vom 30. August 2004 Rekurs, der vom Justiz- und 

Polizeidepartement mit Entscheid vom 6. Juni 2005 abgewiesen wurde. Das Justiz- 

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und Polizeidepartement hielt fest, es liege eine Scheinehe vor, und im übrigen sei die 

Berufung auf die nur formal bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich.

C./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 27. Juni 2005 erhob M.O. Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung zuzusprechen, es sei der Rekursentscheid vom 6. Juni 2005 aufzuheben und 

das Ausländeramt anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine 

Jahresaufenthaltsbewilligung auszustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, es liege keine Scheinehe vor. 

Auch könne das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich 

gewertet werden. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli 2005 unter Hinweis auf 

die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeschrift vom 27. Juni 2005 

entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 

in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten.

Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende 

Wirkung zuzusprechen, kann darauf nicht eingetreten werden. Bei der Verweigerung 

von Bewilligungen ist die aufschiebende Wirkung begrifflich nicht möglich (Cavelti/

Vögeli, Die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen 

2003, Rz. 1105). Nach ständiger Praxis wird aber während eines hängigen 

Beschwerdeverfahrens im Zusammenhang mit der Verweigerung einer Bewilligung in 

der Regel auf Vollzugsmassnahmen verzichtet.

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2./ a) Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der 

Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat die ausländische Ehegattin eines 

Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen 

Aufenthalt von fünf Jahren hat sie Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der 

Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Kein Anspruch besteht nach 

Absatz 2 dieser Vorschrift, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften 

über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die 

Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte 

Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte 

eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II 55 mit Hinweisen). Auch 

wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht 

zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren 

Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist insbesondere, ob sich die Berufung 

auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit 

Hinweis).

b) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung 

von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 

151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der 

Fall, wenn der Ausländer sich in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe 

beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. 

Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis 

auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich 

nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein 

Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151). Gerade 

weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein 

soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung 

vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen. Erforderlich sind klare Hinweise 

darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht 

mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 151, 127 II 57). Wie es sich damit verhält, entzieht sich 

in der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu ermitteln (BGE 128 II 

152, 127 II 57).

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c) Die Eheleute trennten sich erstmals im Oktober 2001. Die Beschwerdeführerin hielt 

am 23. Dezember 2001 schriftlich fest, sie habe ihren Ehemann am 13. Oktober 2001 

freiwillig verlassen. Nach eigener Darstellung kehrte die Beschwerdeführerin im Mai 

2002 wieder in die eheliche Wohnung zurück. Das Kreisgericht Rorschach nahm im 

Entscheid betr. vorsorgliche Massnahmen vom 4. März 2003 Vormerk davon, dass die 

Eheleute zum Getrenntleben berechtigt sind. Die eheliche Wohnung wurde dem 

Ehemann zur Benützung zugewiesen. Seither leben die Eheleute getrennt. Aufgrund 

der wiederholten Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich und der Scheidungsklage des Ehemannes 

kann in objektiver Hinsicht nicht davon ausgegangen werden, dass die eheliche 

Gemeinschaft wieder aufgenommen wird. Auch aus den schriftlichen Darlegungen des 

Ehemannes ergibt sich, dass dieser nicht mehr gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft 

wieder aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, sie 

selber wolle die eheliche Gemeinschaft wieder aufnehmen. Sie führt in der Beschwerde 

nicht näher aus, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, der Ehewille des Ehemannes 

sei erloschen, unrichtig ist. Die Gründe für das Scheitern der Ehe bzw. für die 

Unmöglichkeit der Wiederannäherung der Ehegatten spielen im übrigen keine Rolle, 

soweit mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr 

zu rechnen ist (BGE 128 II 154).

Nicht entscheidend ist, dass das Scheidungsbegehren des Ehemannes abgewiesen 

wurde. Die Verweigerung der Zustimmung zur Scheidung stellt in zivilrechtlicher 

Hinsicht keinen Rechtsmissbrauch dar. In fremdenpolizeilicher Hinsicht kann die 

Berufung auf eine formal bestehende Ehe auch dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn 

in zivilrechtlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine Scheidung (noch) nicht 

gegeben sind.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, 

dass die Vorinstanz zu Recht die Berufung der Beschwerdeführerin auf die formal 

bestehende Ehe in fremdenpolizeilicher Hinsicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert 

hat. Ist die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, so steht der 

Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG kein Anspruch auf Verlängerung 

der Aufenthaltsbewilligung zu (BGE 128 II 154, 127 II 59). Offen bleiben kann, ob 

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bereits bei der Eheschliessung eine Scheinehe bestand und die Beschwerdeführerin 

lediglich eine Aufenthaltsbewilligung erwirken wollte.

d) Zu prüfen bleibt abschliessend, ob die Behörde das ihr in Art. 4 ANAG eingeräumte 

Ermessen pflichtgemäss wahrgenommen hat bzw. ob in der Verweigerung der 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein Ermessensmissbrauch zu erblicken ist.

Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2 

VRP). Im Streitfall kann somit nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen 

überschritten oder missbraucht hat und damit rechts-widrig handelte, als sie die 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte. Das Verwaltungsgericht hat den 

Ermessensspielraum der Verwaltung zu respektieren, wenn diese bei ihrem Entscheid 

von sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und 

Zweck des Gesetzes stehen (GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).

Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen 

zwar auch nach der Auflösung der Ehe bzw. der ehelichen Gemeinschaft verlängert. Als 

massgebend werden dabei nach den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff. 

654) unter anderen die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn 

Kinder vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage 

sowie das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind 

ferner die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen 

Praxis des Ausländeramts wird bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf 

Jahren und mehr in der Regel eine Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen 

(ABl 2001, S. 32).

Die eheliche Gemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann 

dauerte gesamthaft weniger als zwei Jahre. Die Beschwerdeführerin hält sich erst seit 

Januar 2001 und damit seit weniger als fünf Jahren in der Schweiz auf. Sie verbrachte 

den grössten Teil ihres Lebens im Herkunftsland. Ausserdem blieb die Ehe kinderlos. 

Die Beschwerdeführerin ist gemäss den Ausführungen im Rekursverfahren auf 

Stellensuche. Somit besteht auch aufgrund der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage kein 

Grund, der eine Verlängerung der Bewilligung nahelegt. Nach einem Aufenthalt von 

rund viereinhalb Jahren ist zudem noch nicht von einer weitgehenden Integration 

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auszugehen. Zwar trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin, soweit ersichtlich, ihren 

finanziellen Verpflichtungen stets nachgekommen ist. Dies wird aber grundsätzlich von 

jedem Ausländer erwartet, der sich in der Schweiz aufhält. Im übrigen ist es der 

Beschwerdeführerin ohne besondere Schwierigkeiten möglich, in ihr Heimatland 

zurückzukehren.

Unbegründet ist der Einwand, die Vorinstanz habe die Dauer der Anwesenheit, die 

persönlichen Beziehungen zur Schweiz und die berufliche Situation sowie das 

Verhalten und den Integrationsgrad nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz hat 

insbesondere die Dauer der Anwesenheit und die entsprechend wenig vertiefte 

Integration in Betracht gezogen. Auch stellte sie fest, dass die Beschwerdeführerin als 

Masseuse tätig war. Im Rekursverfahren verfügte die Beschwerdeführerin nicht über 

eine Arbeitsstelle. Der Einwand der mangelnden Ueberprüfung der persönlichen 

Verhältnisse ist daher unbegründet.

Wie erwähnt, sind beim Entscheid über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

insbesondere auch die Umstände zu berücksichtigen, die zur Auflösung der ehelichen 

Gemeinschaft geführt haben. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Akten nicht 

eindeutig festgestellt werden, weshalb die eheliche Gemeinschaft aufgehoben wurde. 

Das Kreisgericht verneinte den Nachweis einer Scheinehe. Es ist aber auch nicht 

nachgewiesen, dass die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft für die 

Beschwerdeführerin aufgrund des Verhaltens des Ehemannes unzumutbar war. Im 

Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits wenige Monate nach der Heirat der 

Prostitution nachging, ist vielmehr ein gewichtiges Indiz zu erblicken, dass sie lediglich 

an einer Aufenthaltsbewilligung, nicht aber an einer Lebensgemeinschaft mit ihrem 

Ehemann interessiert war. Ob eine Scheinehe vorliegt, kann allerdings offen bleiben.

e) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass in der 

Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 

keine Rechtsverletzung bzw. kein Ermessensmissbrauch erblickt werden kann. Folglich 

ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

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Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Die amtlichen Kosten von Fr. 2'000.-- bezahlt die Beschwerdeführerin unter 

Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

V. R. W.

 

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt G.)–

die Vorinstanz–

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Soweit eine Verletzung von Bundesrecht bzw. eines Rechtsanspruchs auf Erteilung 

einer Bewilligung geltend gemacht wird (Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 104 lit. a und b 

OG), kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Eröffnung 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 

14, eingereicht werden.

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