# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d58b6ef-59ac-5067-9e97-de0cda963ba6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-02-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.02.1997 12.1996.230
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-230_1997-02-27.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00230

  	
  Lugano

  27 febbraio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.843 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 30 dicembre 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________ 

  __________

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento di fr. 10’170.55.--
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice e l’iscrizione in via
definitiva sui fogli PPP del fondo base n. __________di __________, di proprietà
di __________ di un’ipoteca legale di pari importo complessivo;

 

Domande
avversate da __________, che ha postulato la reiezione della petizione, mentre
__________ non vi ha preso posizione, e che il Pretore con sentenza 5 novembre
1996 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 26 novembre 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti di
__________;

 

Il quale
con osservazioni del 21 gennaio 1997 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attrice
in qualità di subappaltante della fallita __________, sostiene di avere fornito
e posato ferro d’armatura nel cantiere di cui al mappale n. __________di
__________ sul quale in seguito è stata costituita una proprietà per piani.

                                         A
mente dell’attrice i lavori sarebbero terminati a fine agosto/inizio settembre
del 1992, e il credito complessivo relativo alle quote di PPP _________
_________, di proprietà di __________ sarebbe di fr. 10’170.55 oltre interessi,
somma per la quale l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti, e
l’iscrizione in via definitiva sui fondi in questione delle ipoteche legali
provvisorie.

 

 

                                  B.   __________
non ha risposto alla petizione. 

                                         L’11
marzo 1994 è stata pubblicata sul FUSC la sua avvenuta radiazione dal registro
di commercio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2 ORC dopo che la procedura di
fallimento era stata sospesa per mancanza di attivo.

 

 

                                  C.   __________
(in seguito: il convenuto) nel proprio allegato responsivo ha contestato il
credito vantato dall’attrice, che non sarebbe comunque da lui dovuto in assenza
di rapporto contrattuale, ritenendo che lo stesso non sarebbe provato.

                                         Dai
bollettini di lavoro risulterebbe unicamente la fornitura di materiale, e non
anche l’effettuazione di prestazioni lavorative delle quali nulla sarebbe dato
di sapere.

                                         L’ipoteca
legale non potrebbe inoltre essere iscritta a causa della tardività della
richiesta, risultando in data 28 agosto 1992 unicamente la fornitura di
materiale, ma non anche l’esecuzione di lavoro.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, dopo aver dichiarato decaduta la vertenza
nei confronti di __________, ha rilevato che il convenuto non sarebbe debitore
della richiesta mercede, non esistendo un rapporto contrattuale con l’attrice.

                                         In
ogni caso la pretesa, puntualmente contestata dal convenuto, sarebbe da
respingere, non essendo stata adeguatamente comprovata, mentre la richiesta
iscrizione dell’ipoteca legale definitiva dovrebbe essere disattesa già solo
per la tardività dell’istanza, non essendo stata provata l’esecuzione di lavori
il 25 agosto 1992, ultimo giorno utile per salvaguardare il termine di cui all’art.
839 cpv. 2 CC.

 

 

                                  E.   Con
l’appello l’attrice postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere la petizione relativamente all’iscrizione sui fondi del convenuto
delle richieste ipoteche legali definitive.

                                         In
primo luogo il Pretore avrebbe a torto ritenuto intempestiva la richiesta di
iscrizione dell’ipoteca legale, disattendendo l’esistenza e la portata del doc.
B, dal quale risulterebbe l’esecuzione di lavori il 28 e il 31 agosto 1992 da
parte di tre operai, due dei quali avrebbero confermato la circostanza in sede
testimoniale. Sarebbe per contro errata, e smentita dai doc. I 18 e I 19,
l’affermazione della convenuta secondo cui i lavori sarebbero stati sospesi già
il 24 luglio 1992.

                                         Sempre
a torto, inoltre, il Pretore non avrebbe ritenuto provato il credito
dell’attrice. Le fatture da lei emesse, relative a fornitura e posa del ferro
d’armatura, non sarebbero mai state contestate dalla committente __________ o
dalla direttrice dei lavori __________. Irrilevante sarebbe pertanto
l’inesistenza di una liquidazione finale, che del resto l’attrice non effettua
mai, non essendo il suo lavoro più visibile al momento della completazione
dell’opera complessiva.

 

 

                                  F.   Nelle
osservazioni del 21 gennaio 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione del
gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno
riprese nei successivi considerandi.

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Dalla
conferma d’ordine 11 giugno 1991 inviata da __________ all’attrice (doc. A, del
richiamato inc. 158/92/G) risulta che oggetto del contratto concluso tra quelle
parti era la fornitura, la lavorazione e la posa del ferro del tipo “box ultra”
necessario nell’ambito del cantiere “__________ ” di cui al fondo n.
__________di __________ contro un importo unitario di fr. 1,28 per ogni chilo
di materiale.

                                         Contrariamente
all’opinione del convenuto, quell’accordo è da qualificare come appalto ai
sensi degli art. 363 e segg. CO e non invece quale compravendita ex art. 184 e
segg. CO.

                                         L’istruttoria
ha infatti dimostrato che la prestazione dell’attrice non si limitava alla sola
fornitura di ferri per cantiere, ma includeva anche la loro lavorazione in
magazzino per prepararli alle esigenze particolari del cantiere e la loro posa
in loco (cfr. il predetto doc. A; deposizioni __________, __________,
__________), prestazioni che eccedono manifestamente la semplice fornitura di
materiale ma che concorrono invece alla realizzazione di un risultato
assimilabile al concetto di opera secondo l’art. 363 CO (cfr. la casistica in: Gauch,
Der Werkvertrag, 4. edizione, 1996, n. 27 e 29).

 

 

                                   2.   L’appaltatore
che chiede il pagamento della propria mercede ai sensi degli art. 363 e segg.
CO sopporta l’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato
diritto (per tante: II CCA 26 settembre 1996 in re M. SA/C.). Quando,
come nella specie, viene pattuito un prezzo unitario, all’appaltatrice incombe
la prova del quantitativo fornito (II CCA 8 agosto 1996 in re S. SA/D.; Gauch,
opera citata, n. 917).

 

 

                                   3.   A
fronte della pretesa dell’attrice, il convenuto nella risposta di causa ne ha
negato la natura stessa di mercede di appaltatrice, questione già evasa al
considerando 1, mentre ha per contro ammesso, entro i limiti di cui al doc. C
dell’inc. n. 158/92/G, l’avvenuta fornitura di materiale, invitando per il
resto l’attrice a fornire la prova della propria pretesa.

                                         Dall’insieme
degli atti processuali questa Camera, contrariamente all’opinione del Pretore,
matura il convincimento della sussistenza del credito dedotto in causa.

                                         Da
una parte è ben vero che solo per una minima parte delle prestazioni
contrattuali in questione l’attrice dispone dell’importante mezzo di prova
costituito dai bollettini di consegna firmati dalla committente (Gauch,
opera citata, n. 920 e 921; cfr. il predetto doc. C dell’inc. 158/92 G; doc. I7
della richiamata causa inc. n. 432/93, pag. 2), ed è altresì vero che non
risulta nemmeno essere stata eseguita una perizia giudiziaria sull’ammontare
della pretesa dell’appaltatrice (ammesso che essa fosse in concreto fattibile),
mezzo di prova di regola privilegiato in materia di appalto.

                                         Queste
apparenti lacune non sono tuttavia insanabili, potendosi il libero
convincimento del giudice (art. 90 CPC) fondare sul complessivo apprezzamento
di ogni altro mezzo di prova ammesso dal codice di rito, non esistendo per
legge alcuna presunzione della preminenza di un mezzo di prova rispetto ad un
altro (II CCA 26 maggio 1996 in re P./H.; per la perizia: Cocchi,
Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in: Rep.
1994, pag. 161).

                                         Nel
caso di specie è di decisiva importanza l’esame del rapporto tra l’attrice e la
sua committente __________

                                         Risulta
così che a fronte di una fatturazione tempestiva e molto dettagliata delle
prestazioni effettuate dall’attrice (cfr. i doc. E, F, G, I 1-I 10 del
richiamato incarto n. 432/93, contenenti la descrizione, i quantitativi e il
peso di ogni tipo di ferro fornito e posato), la committente non ha mai
sollevato contestazioni di sorta, ma al contrario il 27 luglio 1992 ha
esplicitamente promesso il pagamento dello scoperto esistente fino a quel
momento (doc. I 19) e quel medesimo giorno, a riprova di quella professione di
debito, ha emesso tre vaglia cambiari per complessivi fr. 25’950.-- (doc. I 11,
I 12, I 13).

                                         Del
resto non va disatteso che nell’ambito del medesimo contratto di appalto la
committente aveva già incondizionatamente pagato precedenti fatture dell’attrice
per fr. 86’647.55 (doc. D dell’inc. 158/92/G), e che essa nella presente causa
quando ancora ne aveva la possibilità nulla ha intrapreso per contestare la
pretesa ivi dedotta.

                                         Se
ne giunge alla conclusione che il mancato pagamento da parte della committente
del saldo richiesto dall’attrice era dovuto unicamente ad una questione di
indisponibilità economica, senza che vi fosse però qualsivoglia contestazione
sull’entità e sulla qualità delle prestazioni della procedente, che devono al
contrario ritenersi siccome esplicitamente ammesse.

                                         Stante
la sostanziale ammissione da parte della committente delle richieste
dell’attrice, ben poca cosa valgono le generiche contestazioni del convenuto,
estraneo a quel contratto e che pertanto ha forzatamente dovuto limitarsi a
contestazioni di carattere cautelativo, che più che essere tali sono a ben
vedere un semplice invito alla controparte a dimostrare la sostanza del proprio
credito. Invito destinato tuttavia a cadere nel vuoto, in assenza di migliori e
più circostanziate contestazioni, potendosi l’attrice senza dubbio prevalere
delle probanti ammissioni della sua committente, cioè quella parte destinata
per contratto alla ricezione, alla verifica e al pagamento della di lei
prestazione (sulla forza probante delle ammissioni del committente o di persone
dell’arte delegate alla verifica della prestazione: II CCA 26 settembre
1996 in re M./C., 26 aprile 1996 in re P./H.).

                                         Ciò
premesso, ci si potrebbe chiedere se la fattura del 28 agosto 1992 di fr.
3’607.10 (doc. I 10 dell’inc. 432/93) non debba avere un diverso destino per
essere stata emessa posteriormente al riconoscimento di debito 27 luglio 1992
della committente.

                                         La
risposta può anche in questo caso essere favorevole all’attrice, non
discostandosi da una parte dalla rigorosa precisione delle fatture precedenti,
e non essendovi nemmeno in questo caso state contestazioni di sorta da parte
della committente.

                                         Si
deve perciò in definitiva ritenere accertata l’esistenza dell’asserito credito
complessivo di fr. 47’526.35 (da ripartire sulle singole quote di comproprietà
sia per quanto concerne questa causa che per quella di cui all'incarto
congiunto e meglio come appare dal dispositivo) oltre interessi al 5% -l’attrice,
se non tardivamente con le conclusioni (pag. 3), non ha addotto alcuna
circostanza di fatto che giustificherebbe la concessione di un saggio più
elevato- a far tempo dal 18 novembre 1992, data dell’istanza di iscrizione in
via supercautelare dell’ipoteca legale.

 

 

                                   4.   Ciò
nondimeno, va ancora esaminato se la petizione non sia comunque da respingere
in conseguenza della tardività della richiesta di iscrizione dell’ipoteca
legale, così come ritenuto dal Pretore.

 

                                4.1   Giusta
l’art. 839 cpv. 2 CC l’iscrizione dell’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori
deve essere fatta al più tardi entro tre mesi dal compimento dell’opera, cioè
da quando tutti i lavori oggetto del contratto sono stati eseguiti e l’opera
può essere consegnata. Il termine di tre mesi è perentorio ed è salvaguardato
con l’iscrizione provvisoria di cui agli art. 961 cpv. 1 e 2 CC, e 22 cpv. 4
ORF (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. edizione, Zurigo, 1982,
n. 697 e 739).

                                         Determinante
ai fini della decorrenza del termine trimestrale è il giorno in cui tutte le
opere che formano parte costitutiva del contratto sono state portate a termine
(DTF 106 II 25; Schumacher, opera citata, n. 612). 

                                         Lavori
di piccola entità o di secondaria importanza che sono stati deliberatamente
posticipati dall’artigiano o dall’imprenditore, così come ritocchi,
sostituzioni di parti difettose dell’opera prestata ed eliminazione di altri
difetti non appartengono al completamento del lavoro principale (DTF 106
II 25, 102 II 208; Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2. edizione,
Berna, 1996, n. 2884a).

                                         Determinanti
sono invece i lavori indispensabili per il funzionamento dell’opera,
indipendentemente dal tempo impiegato e dai relativi costi (I CCA 19
febbraio 1997 in re T. SA/F.; Schumacher, opera citata, n. 617 e 621).

 

                                4.2   Dalla
documentazione annessa alla fattura del 28 agosto doc. I 10 si apprende che il
25 agosto 1992 ha avuto luogo la fornitura e messa in opera di 1326 kg di
ferro, mentre altri 424 kg sono stati forniti il successivo 28 agosto.

                                         Da
detti documenti risulta l’effettuazione di prestazioni attinenti all’opera
(sistemazione esterna e realizzazione della struttura per un cordolo in cemento
armato), e non di lavori di subordinata importanza.

                                         Dai
fogli di controllo della ditta attrice risulta ancora che tra il 28 e il 31
agosto 1992 tre operai hanno prestato complessivamente 51 ore di lavoro sul
cantiere in questione (doc. I 16).

                                         Tanto
basta, a mente di questa Camera, per considerare tempestive ex art. 839 cpv. 2
CC le istanze di iscrizione di ipoteca legale presentate dall’attrice il 18
novembre 1992.

 

                                         Ne
segue il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Le
spese della procedura di prima sede vanno ripartite in parti uguali tra le
parti, con compensazione delle ripetibili, per avere l’attrice indebitamente richiesto
l’accertamento dell’esistenza del credito e la condanna al pagamento del
medesimo anche nei confronti del convenuto (così il petitum 1b a pag. 6 della
petizione).

 

                                         In
questa sede il convenuto è per contro quasi interamente soccombente, in misura
da giustificare l’accollo di tutte le spese e delle ripetibili.

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
25 novembre 1996 __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 5 novembre 1996 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                 E’
fatto ordine all’Ufficio del registro fondiario di Lugano di    procedere
all’iscrizione in via definitiva in favore di __________, delle seguenti
ipoteche legali dell’artigiano gravanti le unità PPP di cui al fondo base n.
__________di __________ di proprietà di __________:

 

                                                 -    fr. 4’324.85 oltre interessi al 5% dal 18
novembre 1992 a carico del fol PPP n. __________;

                                                 -    fr.
5’845.70 oltre interessi al 5% dal 18 novembre 1992 a carico del fol PPP n.
__________.

 

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 900.-- e le spese, da anticipare dall’attrice, sono a
carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.       330.--

                                         b) 
spese                                                 fr.         20.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.       350.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico del convenuto, che rifonderà
all’attrice fr. 400.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto Lugano, sezione 3, e all’Ufficio del registro
fondiario di Lugano.

 

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il segretario