# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 170587a2-1371-5231-8d47-96554dd816bc
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-11
**Language:** de
**Title:** Konzession. Gewässerschutz. Baute auf Landanlage und im Seegebiet. Befristung von Konzessionen und Spezialbewilligungen.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0081/2013
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0081_2013_392.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0081/2013 vom 11. Juni 2013 in BEZ 2013 Nr. 45 

1.

(…)  Die  Bauherrschaft  beabsichtigt,  das  bestehende  Gasthaus
umzubauen  und  der  privaten  Wohnnutzung  zuzuführen.  Das  Gebäude  wurde 
im  16.  Jahrhundert  ursprünglich  als  Wohnhaus  errichtet,  im  19.  Jahrhundert 
zum Wirtshaus umgebaut, ab 1924 zu einem kleinen Hotel erweitert und 1936 
um  einen  auf  Säulen  stehenden  Anbau  ergänzt.  Das  eine  Fläche  von  474  m2 
aufweisende  Baugrundstück  wurde  teilweise  durch  Aufschüttung  im  Seegebiet 
geschaffen  und  beruht  auf  Landanlagekonzessionen  vom  13.  April  1849  für 
2235 Quadratfuss (= ca. 208 m2), vom 6. Februar 1879 für 18 m2 und vom 18. 
Dezember  1936  für  39  m2  mit  Bewilligungsvorbehalt.  Es  liegt  zum  über-
wiegenden  Teil  in  der  Kernzone;  die  übrige  Fläche  ist  der  Freihaltezone 
zugeschieden. Während das ursprüngliche Gasthaus mit seinen Grundmauern 
innerhalb  der  Kernzone  steht,  befindet  sich  die  Anbaute  mehrheitlich  in  der 
Freihaltezone  und  ragt  mit  seinem  halbrunden,  eine  Fläche  von  20  m2 
aufweisenden  Gebäudeteil  in  das  öffentliche  Seegebiet.  Das  Gebäude  ist  im 
überkommunalen  Inventar  der  Denkmalschutzobjekte  verzeichnet.  Zudem 
besteht eine Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich, wonach das 
Gebäude  (Hauptgebäude  und  Anbau)  nicht  abgebrochen  werden  darf  und  die 
äussere Wirkung berührende Veränderungen vorgängig durch die Baudirektion 
bewilligt werden müssen. (…) 

3.1  Die  Baudirektion  begründet  die  festgesetzte  Konzessions-  bzw. 
Bewilligungsdauer von 15 Jahren damit, dass nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung  das  Gemeinwesen  Sondernutzungsrechte  nicht  auf  unbefristete 
Dauer  erteilen  könne  (Unzulässigkeit  ewiger  Konzessionen).  Die  maximal 
zulässige  Dauer  einer  wasserrechtlichen  Konzession  sei  nach  §  13  der  Kon-
zessionsverordnung  (KonzessionsV)  auf  80  Jahre  begrenzt.  Somit  sei  die  mit 
Verfügung vom 18. Dezember 1936 erteilte Konzession für die Überstellung von 
20 m2 Seefläche zwingend aufzuheben und neu zu erteilen. Da der Anbau «von 
allgemeinem  Interesse»  sei,  rechtfertige  sich  die  Befristung  der  neuen 
Konzession auf 15 Jahre, damit «eine Überprüfung der Interessenlage in nicht 
allzu ferner Zukunft möglich» sei. Diese Dauer liege im vorgegebenen Rahmen 
gemäss  §  13  KonzessionsV  und  decke  sich  mit  der  Bewilligungspraxis  der 
Baudirektion für andere konzessionspflichtige «Seebauten». (…) 

3.3  Gemäss  §  13  Abs.  1  KonzessionsV  wird  die  jeweilige  Konzessions-
dauer  je  nach  Art  der  Beanspruchung  beschränkt.  Für  die  Inanspruchnahme 
von  Gewässern  beträgt  diese  Dauer  in  der  Regel  15-40  Jahre;  bei  hohen 
Investitionskosten  und  überschaubaren  Auswirkungen  der  Nutzungen  auf  das 
Gewässer  kann  nach  dem  am  15.  August  2007  neu  erlassenen  §  13  Abs.  2 
KonzessionsV  eine  Dauer  bis  auf  80  Jahre  festgesetzt  werden.  Nach  den 
Absätzen  1  bis  3  der  Übergangsbestimmung  zu  dieser  Änderung  sind  be-
stehende  noch  unbefristete  Konzessionen  nachträglich  zu  befristen.  Bei  der 
Festlegung der Restlaufzeit sind insbesondere die bisherige Konzessionsdauer 
sowie  der  Zeitpunkt  und  der  Umfang  der  neusten  Investitionen  zu  be-
rücksichtigen. Für die Erneuerung nachträglich befristeter Konzessionen gelten 
dieselben  Bestimmungen  wie  für  Konzessionen,  die  von  Anfang  an  befristet 
waren. 

Der in der Konzessionsverordnung festgelegte Rahmen von 15-40 Jahren 
lässt  der  zur  erstinstanzlichen  Anwendung  dieser  Norm  zuständigen  Behörde 
(nämlich  der  Baudirektion)  einen  erheblichen  Ermessenspielraum.  In  diesen 
darf die Rekursinstanz, sofern von einer vertretbaren Handhabung auszugehen 
ist,  gleich  wie  etwa  bei  der  (im  Regelfall  durch  die  örtlichen  Baubehörden 
anzuwendenden) Einordnungsvorschrift von § 238 PBG, nicht eingreifen.  

3.4 Im vorliegenden Fall steht die Konzessionserneuerung für ein auf einer 
Landanlage  und  teilweise  in  das  öffentliche  Seegebiet  ragendes  Gebäude  in 
Frage,  welches  neu  privaten  Wohnzecken  dienen  soll.  Die  Vorinstanz  hat  die 
wasserrechtliche  Konzession  (Seegebiet),  die  Baukonzession  (Landanlage-
gebiet),  die  fischereirechtliche  Bewilligung  und  die  gewässerschutzrechtliche 
Ausnahmebewilligung auf 15 Jahre befristet.  

Die  verfügte  Konzessionsdauer  ist  nicht  zu  beanstanden:  Die  Verleihung 
eines  aus  der  hoheitlichen  Herrschaftsgewalt  des  Staates  abgespaltenen 
Rechts  an  einen  Privaten  steht  grundsätzlich  im  Ermessen  der  Konzessions-
behörde.  Ein  Anspruch  auf  Konzessionserteilung  besteht  gegenüber  dem  ver-
fügungsberechtigten  Gemeinwesen  nicht.  Daraus  ergibt  sich,  dass  die 
verleihende  Verwaltungsbehörde  Konzessionsbedingungen  aufstellen  kann, 
welche  die  Pflichten  des  Konzessionsinhabers  begründen.  In  diesem  Sinn  hat 
sich der Konzessionär, der insbesondere ein öffentliches Gewässer in Anspruch 
nehmen will, der hierzu geübten Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich zu 
unterwerfen.  

Vorliegend  lässt  sich  zwar  nicht  von  der  Hand  weisen,  dass  an  der 
Erhaltung  des  mittels  Personaldienstbarkeit  zugunsten  des  Kantons  Zürich 
geschützten  Gebäudes  (Hauptgebäude  und  Saalanbau)  ein  beachtliches 
öffentliches  Interesse  besteht.  Gleichermassen  fällt  jedoch  ins  Gewicht,  dass 
das Interesse der Bevölkerung an einem freien Zugang zu See- und Flussufern 
und  an  der  Erhaltung  und  Schaffung  attraktiver  Naherholungsgebiete  in  den 
letzten  Jahren  stark  gestiegen 
Insbesondere  die  raumplanerischen 
Bestrebungen zur Siedlungsentwicklung nach innen werden die Bedeutung von 
frei  zugänglichen  See-  und  Flussufer  zusätzlich  erhöhen.  Sodann  ist  zu 
beachten,  dass  mit  dem  Inkrafttreten  der  geänderten  bundesrechtlichen 
Gewässerschutzgebung (GSchG) am 1. Januar 2011 dem Seeuferschutz einen 

ist. 

 
 
(vgl.  B.  Jud,  Sicherung  des 
höheren  Stellenwert  beigemessen  wird 
Gewässerraums,  Inforaum  VLP-ASPAN,  März  Nr.  2/12,  S.  3.  ff.;  S.  Blind,  Der 
Zugang  zu  See  und  Flussufern;  Raum  &  Umwelt  VLP-ASPAN,  September Nr. 
5/11,  S.  2  ff.).  Der  von  der  Umnutzung  betroffene  Anbau  überstellt  nicht  nur 
eine Nichtbauzone, sondern steht auch vollständig innerhalb eines Uferstreifens 
von  20  m  gemäss  Übergangsbestimmung  der  geänderten  Gewässer-
schutzverordnung (GSchV), in welchem grundsätzlich ein Anlageverbot gilt (vgl. 
Art.  41c  Abs.  1  GSchV).  Den  erwähnten  gewichtigen  öffentlichen  Interessen 
steht einzig das finanzielle Interesse der Eigentümerin entgegen. Wenn sich die 
Baudirektion  somit  bereits  nach  15  Jahren  vergewissern  möchte,  ob  die 
Sondernutzung  mit  den  zu  wahrenden  öffentlichen  Interessen  –  insbesondere 
dem  Planungsgrundsatz  zur  Freihaltung  von  See-  und  Flussufern  und 
Gewährleistung  eines  erleichterten  Zugangs  der  Öffentlichkeit  zu  den 
Gewässern  (vgl.  Art.  3  Abs.  2  lit.  c  RPG)  –  noch  in  Einklang  steht,  so  ist  das 
vertretbar. (…) 

Unter  Berücksichtigung  sämtlicher  Umstände  und  des  erheblichen 
Ermessenspielraumes,  welches  der  Baudirektion  in  konzessionsrechtlichen 
Fragen zusteht, erweist sich die im untersten Bereich des möglichen Rahmens 
angesetzte Konzessionsdauer als angemessen.  

3.5 Hingegen geht es nicht an, die fischereirechtliche Bewilligung  und die 
gewässerschutzrechtliche  Ausnahmebewilligung  ebenfalls  nur  befristet  zu 
erteilen.  Zwar  sind  die  Beweggründe  der  Baudirektion  für  die  Befristung  der 
beiden  Bewilligungen  nachvollziehbar.  Jedoch  handelt  es  sich  bei  diesen 
kantonalen Bewilligungen – wie die Rekurrentin zu Recht einwendet – um reine 
Polizeibewilligungen, d.h. um Feststellungen, dass dem Projekt keine öffentlich-
rechtlichen  Hindernisse  entgegenstehen.  Solche  Bewilligungen 
sind 
grundsätzlich unbefristet zu erteilen. Eine Befristung fällt nur dann in Betracht, 
wenn eine definitive Bewilligung aus rechtlichen Gründen nicht in Frage kommt 
(vgl.  §  321  Abs.  1  PBG),  andererseits  aber  die  typischen  Merkmale  eines 
Provisoriums gegeben sind (z.B. Fahrnisbauten). Eine befristete Bewilligung in 
diesem  Sinne  bedeutet  somit  nichts  anderes  als  eine  temporäre  Tolerierung 
vorschriftswidriger  Bauten  und  Anlagen  (Ch.  Fritzsche/P.  Bösch/Th.  Wipf, 
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., 2011, S. 348). Eine solche vorschrifts-
widrige Baute liegt nicht vor. Vielmehr ist die Baudirektion selber zum Schluss 
gelangt,  dass  dem  Vorhaben  keine  fischereirechtlichen  Hindernisse  entgegen-
stehen  und  die  Voraussetzungen  für  die  Erteilung  einer  gewässerschutz-
rechtlichen  Ausnahmebewilligung  gegeben  sind.  Eine  Grundlage  für  eine 
Befristung liegt somit nicht vor. Sollten dereinst Gründe für eine Beendigung der 
Konzession  bestehen,  würden  vielmehr  auch  die  anderen  Bewilligungen 
obsolet. Der Einwand der Rekurrentin erweist sich deshalb als begründet.