# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c4d7c2a-1ed4-5a27-a84e-6413d582ad42
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-27
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 27.08.2015 ZK2 2015 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2015-11_2015-08-27.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 27. August 2015 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 15 11 23. September 2015

Urteil
II. Zivilkammer

Vorsitz Pritzi
Richter Brunner und Schnyder
Aktuar ad hoc Crameri

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
LL.M. Christof Truniger, Bahnhofplatz 9, 8001 Zürich, 

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts Surselva vom 21. Januar 2015, mitgeteilt am 
21. Januar 2015, in Sachen Y . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdegegnerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen 
die Beschwerdeführerin,

betreffend Kostenentscheid (Entscheid über Prozessvoraussetzungen),

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. A._____ bzw. die Y._____AG waren seit 1986 für die B._____AG bzw. die 
später umfirmierte X._____AG tätig. Am 28. Februar 2008 schlossen die Parteien 
einen SIA-Vertrag für die Architekturleistungen betreffend "Umbau und Renovation 
Haus C._____", einen SIA-Vertrag für Architekturleistungen betreffend "Umbau 
und Erweiterung Hotel D._____" sowie einen SIA-Vertrag für Architekturleistungen 
"Umbau und Renovation Haus E._____" ab.

B. Am 21. Dezember 2012 reichte die Y._____AG beim Vermittleramt des Be-
zirks Surselva zwei Schlichtungsgesuche wegen Entgelten aus den vorgenannten 
Verträgen gegen die X._____AG ein. Zur Durchführung einer Mediation wurden 
beide Verfahren sistiert und – nach erfolglosen Mediationsverhandlungen – er-
suchte die Klägerin das Vermittleramt um Fortsetzung des Verfahrens. Am 31. 
März 2014 fand die Vermittlungsverhandlung statt, an der einzig die Rechtsvertre-
ter der Parteien teilnahmen; die Organe der Parteien waren trotz ordnungsgemäs-
ser Vorladung nicht zur Verhandlung erschienen. Das Vermittleramt des Bezirks 
Surselva stellte am 15. April 2014 die Klagebewilligung mit folgenden klägerischen 
Rechtsbegehren aus:

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 419'637.20 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 09. Februar 2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 560'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 21. Dezember 2012 (Klageeinreichung) zu 
zahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'000.00 Scha-
denersatz zu zahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zu Lasten 
der Beklagten."

C. Am 08. Juli 2014 prosequierte die Y._____AG die Streitsache beim Be-
zirksgericht Surselva und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 419'637.20 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 09.02.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 700'135.90 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 21.12.2012 (Klageeinreichung) zu zahlen.

3. Es sei Vormerk davon zu nehmen, dass es sich bezüglich des Klage-
betrages gemäss vorstehender Ziff. 2 um eine Teilklage handelt.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten."

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E. Am 29. Oktober 2014 reichte die Beklagte ihre Klageantwort dem Bezirks-
gericht Surselva ein und stellte folgende Rechtbegehren:

"1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

F. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 teilte der zuständige Instruktionsrich-
ter am Bezirksgericht Surselva den Parteien mit, dass ihm bei der Prüfung der Ak-
ten aufgefallen sei, dass an der Schlichtungsverhandlung vom 31. März 2014 sei-
tens der Klägerin sowie seitens der Beklagten einzig deren Rechtsvertreter anwe-
send gewesen seien. Gemäss einem neuen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014) gelte die Pflicht zum persön-
lichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung auch für juristische Personen. 
Die Missachtung der persönlichen Anwesenheitspflicht bedeute die Ungültigkeit 
der Klagebewilligung und damit das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Der In-
struktionsrichter erwog deshalb einen Nichteintretensentscheid, räumte den Par-
teien aber Frist zur Stellungnahme bis zum 24. November 2014 ein.

G. Die Klägerin führte in ihrem Schreiben vom 18. November 2014 fristgerecht 
aus, dass sie sich in Nachachtung des Entscheids des Kantonsgerichts ZK1 12 68 
vom 17. Januar 2013 darauf verliess, dass die Anwesenheit des Rechtsvertreters 
an der Schlichtungsverhandlung ausreichend sei. Zudem habe er sich beim Ver-
mittleramt des Bezirks Surselva vergewissert, dass die kantonsgerichtliche Recht-
sprechung auch vor erster Instanz gelte, was der Vermittler bestätigt habe. Der 
Rechtsvertreter der Klägerin führte weiter aus, dass der genannte Bundesge-
richtsentscheid den Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung nicht be-
kannt gewesen sei, eine Mediation stattgefunden habe und damit ein Grund dafür 
vorliege, dass ein persönliches Erscheinen nicht notwendig gewesen sei (Art. 204 
Abs. 3 lit. a und lit. b ZPO). 

H. Die Beklagte führte in ihrem Schreiben vom 21. November 2014 aus, dass 
sie weder im Schlichtungs- noch im Gerichtsverfahren ausdrücklich auf die per-
sönliche Teilnahme der Organe der Klägerin bestanden habe und zudem ein 
Sachverhalt vorliege, gemäss welchem nach Art. 199 ZPO auf eine Schlichtungs-
verhandlung verzichtet werden könne. Da ausserdem eine Mediation stattgefun-
den habe, welche eine gleichwertige Alternative zum Schlichtungsverfahren sei, 
rechtfertige es sich vorliegend, namentlich aus prozessökonomischen Gründen, 
auf die Klage einzutreten. Im Falle des Nichteintretens wären indessen sämtliche 
Kosten des Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen.

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I.  Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 teilte der Rechtsvertreter der Klä-
gerin mit, dass beide Parteien erklärtermassen festhielten, den Prozess neu in-
stanziieren zu wollen, wobei die Parteien ihre Eingaben, namentlich die Klage und 
Klageantwort, im Wesentlichen für den neuen Prozess übernehmen könnten. 
Deshalb beantragte die Klägerin, eine Parteientschädigung nur insoweit zuzuspre-
chen, als diese den Aufwand für die unnütze Schlichtungsverhandlung betreffe. 

J. Am 21. Januar 2015, gleichentags mitgeteilt, erliess das Bezirksgericht 
Surselva einen Nichteintretensentscheid und erkannte wie folgt:

"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 4'000.00 gehen zu Lasten 
der Klägerin und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

   b) Die Klägerin hat die Beklagte mit CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und 
MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

3.a) (Rechtsmittel Entscheid)

   b) (Rechtsmittel Kostenentscheid)

4. (Mitteilung)"

Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass zur Vereinfachung des Verfah-
rens dieses auf die Frage der Prozessvoraussetzungen beschränkt werde. Man-
gels persönlichen Erscheinens der Organe der Parteien anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung sei die Klagebewilligung nicht gültig ausgestellt worden, womit 
es an einer Prozessvoraussetzung fehle. Demnach sei auf die Klage nicht einzu-
treten. Zu den Prozesskosten hielt die Vorinstanz fest, dass vorliegend kein sach-
licher Grund bestehe, wonach bereits im Nichteintretensentscheid über die Pro-
zesskosten – insbesondere über die Zusprechung einer Parteientschädigung an 
die Beklagte – zu befinden sei, zumal die Klägerin ausdrücklich erklärt habe, den 
Prozess neu zu instanziieren. Der Beklagten seien nur die Kosten für die unnütze 
Sühneverhandlung entstanden, weshalb nur diese Kosten erstattungsfähig seien.

K. Die X._____AG liess gegen den Kostenentscheid am 18. Februar 2015 
beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erheben und stellte dabei fol-
gende Rechtsbegehren:

"1. Disp. Ziff. 2 lit. b des angefochtenen Entscheides sei insoweit aufzu-
heben, als der Beklagten keine Prozessentschädigung für deren Auf-
wand im Zusammenhang mit der Erstellung der Klageantwort zuge-
sprochen wird, und es sei der Beklagten, neben der Entschädigung 
von CHF 2'000 für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der 
Schlichtungsverhandlung, eine Entschädigung von CHF 43'914.40 für 
Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Klageantwort 
zuzusprechen; eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung und 

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Festlegung der Parteientschädigung für die Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit der Erstellung der Klageantwort an die Vorinstanz 
zurückzuweisen;

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."

Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich bei diesem Nichtein-
tretensentscheid um einen Endentscheid handle und die Prozesskosten als Teil 
des Endentscheids ebenfalls festzusetzen seien. Die Beschwerdeführerin habe 
nie erklärtermassen festgehalten, den Prozess unter Berücksichtigung von 
Art. 199 Abs. 1 ZPO neu instanziieren zu wollen.

L. Am 23. März 2015 liess die Beschwerdegegnerin ihre Klageantwort dem 
Kantonsgericht von Graubünden zugehen und stellte folgende Rechtsbegehren:

"1. Die Beschwerde der X._____AG im Verfahren ZK2 15 11 sei, soweit 
darauf eingetreten werden kann, abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz.

3. In prozessualer Hinsicht sei vorliegendes Beschwerdeverfahren vor-
erst präsidialiter zu sistieren." 

Die Beschwerdegegnerin führte im Wesentlichen aus, dass sie im Zeitpunkt der 
Schlichtungsverhandlung den Bundesgerichtsentscheid, der zum Nichteintreten 
führte, weder kannte noch kennen konnte, da er zu diesem Zeitpunkt noch gar 
nicht publiziert war. Zum Sistierungsantrag hielt die Beschwerdegegnerin fest, das 
Verfahren könne ohne Weiteres sistiert werden, bis das neuerliche Schlichtungs-
verfahren durchlaufen sei. Sollte es anlässlich der Schlichtungsverhandlung zu 
keiner Einigung kommen, werde die Beschwerdegegnerin wiederum dieselbe Kla-
ge einreichen, womit auch die Klageantwort dieselbe bleibe und deshalb der Auf-
wand derselbe sei wie im bereits durchgeführten Verfahren, womit die Parteien-
tschädigung erst im neuerlichen Verfahren zu entscheiden sei. 

M. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und den 
Rechtsschriften wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.

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II. Erwägungen

1.1 Nach Art. 110 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Ent-
scheid über die Prozesskosten selbständig mit Beschwerde anfechtbar. Nach Art. 
321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit der Zustellung des be-
gründeten Entscheids schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz ein-
zureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Abs. 3). Die Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Rechtsmittelinstanz ergibt sich 
aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (EGzZPO; BR 320.100). Die Beschwerde gegen den Kostenpunkt im ange-
fochtenen Entscheid vom 21. Januar 2015, gleichentags mitgeteilt, wurde am 18. 
Februar 2015 und damit sowohl frist- als auch formgerecht bei der Beschwerdein-
stanz eingereicht. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten.

1.2 Nach Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsan-
wendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung 
des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Im Bereich von Rechtsfragen 
verfügt die Beschwerdeinstanz über die gleiche, freie Kognition wie die Vorinstanz. 
Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die blosse Unangemessen-
heit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht, weshalb die Beschwerdeinstanz 
befugt ist, einen erstinstanzlichen Entscheid infolge unangemessener Ausübung 
des Rechtsfolgeermessens abzuändern bzw. die Sache zu neuem Entscheid an 
die erste Instanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Bei der Überprüfung der 
Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtsprechung jedoch eine gewisse 
Zurückhaltung geboten. Die Rechtmittelinstanz darf ihr Ermessen gegebenenfalls 
zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie Überprüfungsbefug-
nis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen den Entscheidungsspielraum 
der Vorinstanz zu respektieren. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt für 
die Beschwerde hingegen eine beschränkte Kognition. Erforderlich ist eine qualifi-
ziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. Soweit Tatbestandsermessen, 
welches als Tatfrage qualifiziert wird, infrage steht, ist die Kognition der Be-
schwerdeinstanz ebenfalls auf eine offensichtlich unrichtige Feststellung des 
Sachverhaltes (d.h. auf Willkür) beschränkt (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne 
Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 3 ff. zu Art. 320 
ZPO; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], a.a.O., N 36 zu Art. 310 ZPO).

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1.3 Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun-
gen und neue Beweismittel, welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
vorgebracht bzw. vorgelegt wurden, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Es 
gilt mithin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein umfassendes Novenverbot. 
Die Beschwerde bezweckt grundsätzlich eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen 
Entscheids; einer Fortführung des Verfahrens dient sie im Allgemeinen – im Ge-
gensatz zur Berufung – nicht (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 
ZPO).

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz im Nichteintre-
tensentscheid über die vollständigen Prozesskosten hätte entscheiden müssen. 
Indem die Vorinstanz nur über einen Teil der Prozesskosten verfügt habe – näm-
lich über die Gerichtskosten und die Parteientschädigung, welche aufgrund der 
unnützen Schlichtungsverhandlung entstanden waren –, habe sie Art. 104 Abs. 1 
ZPO verletzt, wonach die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid festzule-
gen seien. Ein Grund, nach dem von diesem Grundsatz abzuweichen wäre, sei 
vorliegend nicht gegeben.

2.2 Diese Frage war bereits vor der Vorinstanz strittig. Nachdem der Instrukti-
onsrichter den Parteien mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 mitteilte, einen 
Nichteintretensentscheid wegen fehlender Prozessvoraussetzung in Erwägung zu 
ziehen, räumte er ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Die Beklagte erklärte 
in ihrer Stellungnahme vom 21. November 2014, dass ein Nichteintretensent-
scheid aus prozessökonomischen Gründen nicht sinnvoll erscheine. Sollte die   
Vorinstanz dennoch einen Nichteintretensentscheid erlassen, wären sämtliche 
Kosten der Klägerin aufzuerlegen. In ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 
2014 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass sich aufgrund des neu zu 
instanziierenden Verfahrens einzig die Zusprechung einer Parteientschädigung in 
der Höhe der Aufwendungen für die unnütze Schlichtungsverhandlung rechtferti-
ge. Vor diesem Hintergrund beinhalten die beschwerdeführerischen Rechtsbegeh-
ren keine unzulässigen neuen Anträge, Tatsachenbehauptungen oder Beweismit-
tel. Das umfassende Novenverbot wird mit der gegenständlichen Beschwerde be-
achtet.

3.1 Ist das Verfahren spruchreif, so wird es durch einen Sach- oder Nichteintre-
tensentscheid beendet (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Der Endentscheid schliesst das 
Verfahren vor der entsprechenden Instanz ab (Urteil des Bundesgerichts 
4P.32/2002 vom 3. September 2002 E. 1). Er kann als Sachentscheid oder als 
Nichteintretensentscheid ergehen (BGE 129 III 107 E. 1.2.1). Vorliegend ist ein 

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Nichteintretensentscheid gegenständlich, der das vorinstanzliche Verfahren ab-
schliesst und damit einen Endentscheid darstellt, dessen Kostenpunkt strittig ist.

3.2 Nach Art. 104 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht im Endentscheid in der 
Regel auch über die Prozesskosten. Ausnahmen von diesem Grundsatz sehen 
Abs. 2 bis 4 derselben Bestimmung vor. Demnach sind für die Prozesskosten, die 
sich nach Art. 95 Abs. 1 ZPO aus den Gerichtskosten (lit. a) und der Parteien-
tschädigung (lit. b) zusammensetzen, Sonderregelungen für Zwischenentscheide, 
vorsorgliche Massnahmen und Rückweisungsentscheide vorgesehen. In der Lite-
ratur wird die Ansicht vertreten, dass es sich bei den in Art. 104 Abs. 2 bis 4 ZPO 
aufgelisteten Ausnahmen nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt, son-
dern dass weitere Ausnahmen möglich sind (Sabine Baumann Wey, Die unbezif-
ferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, in: Schmid [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur 
Rechtswissenschaft, Band 75, 2013, Zürich/Basel/Genf, S. 262; David Jenny, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 104 ZPO; 
Alexander Fischer, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung (ZPO), Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 4 zu Art. 104 ZPO).

3.3 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die nicht abschliessende Regelung in Art. 
104 Abs. 2 bis 4 ZPO darauf verzichtet, die vollumfänglichen Prozesskosten, ins-
besondere die Parteientschädigung, im Nichteintretensentscheid zu verlegen. Sie 
ist der Auffassung, dass kein sachlicher Grund bestehe, die Prozesskosten bereits 
im Nichteintretensentscheid zu verlegen, zumal die Klägerin ausdrücklich erklärt 
habe, den Prozess unter Berücksichtigung von Art. 199 Abs. 1 ZPO neu zu in-
stanziieren. Die Parteien könnten demnach ihre Arbeiten – namentlich für die Kla-
ge und Klageantwort – ohne Weiteres im neuen Verfahren verwenden. Abgesehen 
von der unnützen Schlichtungsverhandlung seien der Beklagten damit keine zu-
sätzlichen Kosten entstanden, die die Klägerin zu vergüten hätte. Da die Beklagte 
ihren Aufwand für das Verfassen der Klageantwort im neuen Verfahren, in wel-
chem die materielle Beurteilung der Streitsache erfolgen werde, geltend machen 
könne, erscheine es als gerechtfertigt, über die Kosten erst mit dem Sachent-
scheid nach vollständig durchgeführtem Verfahren zu befinden, zumal der materi-
elle Ausgang der Streitsache in jenem Verfahren für die definitive Kostenregelung 
entscheidend sein werde.

3.4 Dieser Ansicht folgt im Wesentlichen auch die Beschwerdegegnerin. Sie 
weist insbesondere darauf hin, dass die Ausnahmen von Art. 104 Abs. 2 bis 4 
ZPO nicht abschliessend seien und die Vorinstanz vorliegend zu Recht von der 
nicht abschliessenden Regelung Gebrauch gemacht habe. Zudem führt die Be-

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schwerdeführerin aus, dass die Vorinstanz zwar über die Prozesskosten verfügt 
habe, jedoch nicht so, wie von der Beschwerdeführerin beantragt. Der angefoch-
tene Entscheid entspreche zudem dem Grundsatz von Treu und Glauben, da der 
Nichteintretensentscheid eine Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ge-
wesen sei und der Beklagten die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei der Ein-
reichung der Klageantwort bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen. Entspre-
chend hätte sie ihren Aufwand für die Erarbeitung der Klageantwort reduzieren 
können.

3.5 Die Vorinstanz hat in ihrem Endentscheid über die Prozesskosten (Art. 95 
ZPO) insoweit entschieden, dass sie die Gerichtskosten vollumfänglich der Kläge-
rin auferlegte. Die Parteientschädigung wurde indessen so festgesetzt, dass diese 
nur die im Zusammenhang mit der unnützen Schlichtungsverhandlung stehenden 
Aufwendungen nach Ermessen berücksichtigt und die übrigen Aufwendungen der 
Beklagten im neu zu instanzierenden Verfahren zu beurteilen seien. Somit hat die 
Vorinstanz nur – aber immerhin – teilweise über die Prozesskosten entschieden. 
Zu prüfen wird nachfolgend sein, ob sich dieses Vorgehen als zulässig erweist. Da 
es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, prüft die Beschwerdeinstanz diese 
mit freier Kognition (Art. 320 ZPO).

4.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Parteientschädigung der 
Beklagten auf CHF 2'000.00 gestützt auf ihr richterliches Ermessen festgelegt hat, 
und zwar unter Berücksichtigung der Vorbereitung und Teilnahme an der Schlich-
tungsverhandlung sowie der An- und Rückreise. Die Kosten der berufsmässigen 
Vertretung umfassen neben den Aufwendungen für die Vertretung der Parteien im 
Prozess diejenigen, welche unmittelbar im Hinblick auf die Einleitung des Prozes-
ses entstanden und für die Interessenwahrung notwendig sind. Eine Entschädi-
gungspflicht besteht auch für die Aufwendungen eines Rechtsvertreters im 
Schlichtungsverfahren. Zwar werden nach Art. 113 Abs. 1 ZPO im Schlichtungs-
verfahren – unter dem Vorbehalt der Entschädigung eines unentgeltlichen 
Rechtsbeistandes durch den Kanton – keine Parteientschädigungen gesprochen, 
so dass grundsätzlich jede Partei ihre Kosten selber trägt. Die Frage, ob die ent-
sprechenden Auslagen bei einer Nichteinigung im nachfolgenden Entscheidver-
fahren nachgefordert werden können, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. 
Das Kantonsgericht hat sich in seinem Urteil vom 8. Mai 2014 der in der Lehre 
mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die im Schlichtungsverfah-
ren entstandenen Parteikosten beim Scheitern einer Einigung im darauf folgenden 
Entscheidverfahren nicht nachgefordert werden können (im Einzelnen vgl. ZK2 13 
48 E. 3.b, mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht nun in einem neueren 

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Urteil entschieden, dass Art. 113 ZPO nach seinem Wortlaut bloss Parteientschä-
digungen „im“, nicht aber „für“ das Schlichtungsverfahren ausschliesse. Somit las-
se es die erwähnte Bestimmung zu, dass das nach einer Nichteinigung angerufe-
ne ordentliche Gericht in seinem Sachentscheid Parteientschädigungen für das 
Schlichtungsverfahren zuspreche (Urteil des Bundesgerichts 4A_463/2014 vom 
23. Januar 2015 E. 5). Ausgehend von dieser bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist demnach auch für das Schlichtungsverfahren eine Parteientschädigung 
zu leisten. Die zugesprochene Parteientschädigung an die Beklagte ist vor diesem 
Hintergrund nicht zu beanstanden.

4.2.1 Mit der Lehre ist übereinstimmend davon auszugehen, dass es sich bei Art. 
104 Abs. 2 bis 4 ZPO um eine nicht abschliessende Aufzählung von Ausnahmen 
des Grundsatzes, wonach über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid 
zu entscheiden ist, handelt. Fraglich ist vorliegend, ob sich die von der Vorinstanz 
angenommene – und gesetzlich nicht vorgesehene – Ausnahme rechtfertigt. Dies 
ist zu verneinen.

4.2.2 Für das gewählte Vorgehen der Vorinstanz, über die Prozesskosten im  
Endentscheid nur teilweise zu entscheiden und den Rest vom Ausgang eines erst 
noch zu instanziierenden Verfahrens abhängig zu machen und ausschliesslich im 
neuen Verfahren beurteilen zu lassen, findet sich keine gesetzliche Grundlage. 
Auch in der Literatur zu Art. 104 Abs. 1 ZPO finden sich für die vorinstanzliche 
Lösung keine Ansätze. Im Gegenteil wird in der Literatur die Auffassung vertreten, 
wonach Entscheid im Endentscheid bedeute, dass der Kostenentscheid nicht in 
einer separaten Verfügung zu erfolgen habe und somit der gesamte Spruchkörper 
über die Kostenverteilung entscheide und nicht alleine ein Instruktionsrichter, was 
im Übrigen auch der Praxis entsprechen dürfte (David Jenny, a.a.O., N 6 zu Art. 
104 ZPO). Anderer Ansicht ist Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Ber-
ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 3 zu Art. 104 ZPO, der es für 
zulässig hält, im Urteilsdispositiv nur den Grundsatz der Kostenverlegung festzu-
legen und die betragsmässige Bestimmung in einem gesonderten Kostenbe-
schluss nachzuschieben, nachdem den Parteien bzw. der obsiegenden Partei Ge-
legenheit zur Einreichung eines Kostenverzeichnisses gegeben wurde. Die Frage 
kann indessen offen bleiben, da die Vorinstanz vorliegend nicht einmal im Grund-
satz über die Kostenverlegung entschieden hat, sondern diese vielmehr in einem 
neuen Prozess verlegen will – und zwar abhängig von dessen Ausgang. Damit 
verkennt die Vorinstanz, dass das Verfahren Proz. Nr. 115-2014-17 mit dem vor-
liegenden Nichteintretensentscheid abgeschlossen wurde. Bei einem allfällig neu 

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zu instanziierenden Verfahren handelt es sich um einen neuen Prozess, in dem 
nicht einfach die Kosten eines anderen Verfahrens als Prozesskosten verteilt wer-
den können. Art. 106 Abs. 1 ZPO bestimmt nämlich, dass die Prozesskosten der 
unterliegenden Partei aufzuerlegen sind. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei 
als unterliegend, womit vorliegend die Prozesskosten der unterliegenden Partei, 
d.h. der Klägerin bzw. Beschwerdegegnerin, aufzuerlegen sind. Allein schon aus 
diesem Grund hätte die Vorinstanz die (vollständigen) Prozesskosten des Verfah-
rens Nr. 115-2014-17 im Nichteintretensentscheid verlegen müssen, weshalb die 
Beschwerde gutzuheissen ist. Die Beschwerde ist aber auch aus einem weiteren 
Grund gutzuheissen.

4.2.3 Im Urteil ERZ 14 401 hat das Kantonsgericht von Graubünden entschieden, 
dass es unzulässig ist, in einem Endentscheid auf die Prozesskostenregelung zu 
verzichten, weil diese etwa vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist 
(Urteil ERZ 14 401 vom 19. Februar 2015 E. 1.a, mit Hinweis auf Viktor Rüegg, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.]. Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 4 zu Art. 104 ZPO). In jedem Endent-
scheid muss auch die Verteilung und Festsetzung der Prozesskosten geregelt 
werden (Viktor Rüegg, a.a.O., N 4 zu Art. 104 ZPO). Diese Rechtsprechung gilt 
auch für die nur teilweise Verlegung der Prozesskosten. Die Vorinstanz hat den 
Verzicht auf die vollständige Prozesskostenregelung mit direktem Verweis auf den 
Ausgang des erst noch zu instanziierenden Verfahrens begründet. Damit verkennt 
sie, dass nach Art. 106 Abs. 1 ZPO bei einem Nichteintretensentscheid die kla-
gende Partei als unterliegend gilt und ihr demnach die Prozesskosten aufzuerle-
gen sind. Letztlich fehlte es aufgrund des nicht gehörig durchgeführten Schlich-
tungsverfahrens an einer Prozessvoraussetzung, was zu einem Nichteintreten-
sentscheid im vorangehenden Verfahren geführt hat. Die Hintergründe für den 
Nichteintretensentscheid bleiben für die Pflicht zur vollständigen Regelung der 
Prozesskosten im Endentscheid ohne Belang; sie können gegebenenfalls im 
Rahmen von Art. 107 ZPO berücksichtigt werden. In Berücksichtigung der Recht-
sprechung des Kantonsgerichts von Graubünden ist die Beschwerde auch aus 
diesem Grund gutzuheissen, so dass der Verzicht auf die Kostenregelung mit 
Hinweis auf den Ausgang eines anderen Verfahrens keine zulässige Ausnahme 
zum Grundsatz von Art. 104 Abs. 1 ZPO darstellt. 

4.3.1 Vor dem Hintergrund dieses Ausgangs des Verfahrens ist die Beschwerde 
im Eventualbegehren gutzuheissen und die Ziff. 2.b des angefochtenen Ent-
scheids aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Demnach ist auch das beschwerdegegnerische Rechts-

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begehren um Sistierung des Verfahrens abzuweisen, da die Vorinstanz im Nicht-
eintretensentscheid über die Verteilung der Prozesskosten hätte entscheiden 
müssen und deren Verteilung nicht abhängig vom Ausgang eines anderen Verfah-
rens sein darf. Die Vorinstanz hat in ihrem neuen Entscheid im Kostenpunkt fol-
gende Überlegungen zu berücksichtigten und das Verhalten der Parteien entspre-
chend zu würdigen.

4.3.2 Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei bzw. bei 
Nichteintreten der klagenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von diesem 
Grundsatz kann nach Art. 107 ZPO abgewichen werden und das Gericht kann die 
Parteikosten nach Ermessen verteilen, wenn u.a. die Partei in guten Treuen zur 
Prozessführung veranlasst war bzw. andere besondere Umstände vorliegen, die 
eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen 
(Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f ZPO). Die Literatur führt zur Prozessführung in guten 
Treuen aus, dass dieser Tatbestand gegeben sein kann, wenn das Unterliegen 
durch eine unerwartete Praxisänderung verursacht wurde (David Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 107 ZPO). Vorliegend 
verhält es sich so, dass sich die Parteien – insbesondere die klagende Partei – 
zum Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung am 31. März 2014 auf die kantonsge-
richtliche Rechtsprechung des Entscheids des Kantonsgerichts ZK1 12 68 vom 
17. Januar 2013 verliessen. Demnach ging das Kantonsgericht von Graubünden 
davon aus, dass die Anwesenheit der Organe juristischer Personen bei der 
Schlichtungsverhandlung nicht zwingend sei. Zwischenzeitlich erging das Urteil 
des Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014 (nunmehr publiziert in 
BGE 140 III 70), wonach sich aus der Pflicht zum persönlichen Erscheinen an der 
Schlichtungsverhandlung nach Art. 204 Abs. 1 ZPO ergibt, dass bei juristischen 
Personen ein Organ zwingend anwesend sein müsse. Gestützt auf diese Recht-
sprechung erging der im Kostenpunkt angefochtene Nichteintretensentscheid. Die 
Vorinstanz hat in ihrer Neubeurteilung zu prüfen, inwieweit sich vor diesem Hinter-
grund ein Abweichen vom Grundsatz der Kostenverteilung nach Art. 106 ZPO 
rechtfertigt. 

4.3.3 Die Vorinstanz hat weiter das beklagtische Verhalten zu würdigen, wonach 
die Beklagte anlässlich der Schlichtungsverhandlung ebenfalls ohne Organ er-
schienen ist und damit kundgetan hat, dass sie mit dem Vorgehen der Klägerin 
einverstanden sei – was sie im Übrigen auch zuhanden des Bezirksgerichts erklärt 
hat. Eine Gleichwertigkeit der Kostenverursachung ist dadurch aber fraglos nicht 
gegeben. Bei Säumnis der beklagten Partei wäre nämlich die Schlichtungsbehör-
de so verfahren, wie wenn keine Einigung zustande gekommen wäre (Art. 206 

Seite  13 — 14

Abs. 2 ZPO); vorliegend wäre also umgehend die Klagebewilligung ausgestellt 
worden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte darf demnach bei Anwesenheit ihres 
Rechtsvertreters grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden, als wie wenn sie 
gar nicht an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen hätte.

4.3.4 Zusammenfassend ist demnach das Verhalten der Klägerin und Beklagten 
im vorinstanzlichen Verfahren dahingehend zu würdigen, dass der Klägerin trotz 
des Nichteintretensentscheides in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f 
ZPO nicht sämtliche Kosten überbunden werden können. Es rechtfertigt sich mit 
anderen Worten ein Abweichen vom Grundsatz von Art. 106 ZPO. Wegen der un-
terschiedlichen Folgen der Säumnisse ist des Weiteren die Klägerin mit den Kos-
ten stärker als die Beklagte zu belasten.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-
verfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf 
den geltenden Gebührenrahmen für zivilrechtliche Beschwerdeverfahren (Art. 10 
der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) 
erscheint eine pauschale Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 3'000.00 als an-
gemessen. Diese wird mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kosten-
vorschuss in Höhe von CHF 4'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 
3'000.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Restbetrag von CHF 
1'000.00 wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zurückerstattet.

5.2 Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand des Rechtsver-
treters der Beschwerdeführerin nach Ermessen des Gerichts festgelegt (Art. 2 der 
Honorarverordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen 
und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Nach diesem Aus-
gang des Verfahrens rechtfertigt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren, die 
Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens der Beschwerdegegnerin zu über-
binden (Art. 106 ZPO). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen 
sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift und der Gutheis-
sung der Beschwerde erscheint eine der Beschwerdeführerin zuzusprechende – 
entsprechend dem Verfahrensausgang – aussergerichtliche Entschädigung in der 
Höhe von pauschal CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als an-
gemessen. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin demnach aus-
sergerichtlich im Umfang von CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteu-
er) zu entschädigen.  

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 2.b des angefochtenen Entscheids 
wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.a) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000.00 gehen zu 
Lasten der Beschwerdegegnerin und werden mit dem von ihr geleiste-
ten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Die Beschwer-
degegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Betrag von 
CHF 3'000.00 direkt zu ersetzen. Der Restbetrag von CHF 1'000.00 
wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft zurückerstattet. 

   b) Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit CHF 2'000.00 
aussergerichtlich zu entschädigen. 

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

4. Mitteilung an: