# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13dd41f0-be23-5028-a6e3-ff4f471dac51
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.10.2002 14.2002.87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-87_2002-10-23.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.00087

  	
  Lugano

  23 ottobre
  2002 /B/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza istanza 28 giugno 2002 presentata da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  

 

sulla
quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18
settembre 2002 ha così deciso:

 

"1.            È pronunciato il
fallimento di __________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00. 

 

 2./3./4.     Omissis."

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello con atto 27 settembre 2002 da __________ che
ne postula l'annullamento;

 

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

 

rilevato
che con ordinanza presidenziale 1.ottobre 2002 all'appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;

ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                           A.   Con istanza
28 giugno 2002 l'avv. __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr.
1'820.50 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

 

 

                                           B.   All'udienza
di contraddittorio del 4 settembre 2002 il debitore non è comparso.

 

 

                                           C.   Il 18 settembre 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
ha pronunciato nell'ambito della procedura esecutiva n. __________ dell'UE di
Lugano il fallimento di __________ a far tempo da mercoledì 18 settembre 2002
alle ore 14.00.

 

 

                                           D.   Con atto di appello 27 settembre 2002 __________ ha postulato la
declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo di avere saldato
il debito in oggetto prima della dichiarazione di fallimento e producendo una
ricevuta sottoscritta dall'avv. __________ (doc. C), in cui questi dichiara di
avere ricevuto da __________ l'importo di fr. 3'207.85 il quale pertanto nulla
più gli deve, in particolare in relazione all'esecuzione n. __________ dell'UE
di Lugano. La ricevuta non reca alcuna data.  L'appellante ha poi prodotto uno
scritto 26 settembre 2002 sempre dell'avv. __________ (doc. D), in cui
quest'ultimo comunica all'avv. __________, rappresentante legale di __________
di essere a conoscenza dell'intenzione  del suo patrocinato di presentare
appello e di caldeggiare la relativa domanda di effetto sospensivo.

 

considerato

 

In diritto:

 

 

                                        1.a)   Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento
può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. 

                                                  Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla
decisione di prima istanza.

 

                                           b)   L'appellante
adduce di avere saldato il debito in oggetto prima della dichiarazione di
fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio __________ ha prodotto una
dichiarazione dell'avv. __________ (doc. C) non datata, in cui questi conferma
di avere ricevuto l'importo di fr. 3'207.85 in relazione all'esecuzione in
oggetto n. __________ dell'UE di Lugano. Nemmeno dallo scritto 26 settembre
2002 inviato dall'avv. __________ all'avv. __________ (doc. D) è deducibile il
giorno in cui l'appellante ha saldato l'esecuzione in oggetto. Risulta d'altra
parte che nell'esecuzione n. __________ vi è stato un pagamento di fr. 2'172.--
il 24 settembre 2002 direttamente alla cassa dell'UE di Lugano. Pertanto non è
dato sapere se il pagamento è avvenuto prima della dichiarazione di fallimento
pronunciata per il 18 settembre 2002. 

                                                  Di conseguenza il
fallimento non può essere annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF, applicabile solo nel
caso in cui il fatto nuovo, ossia il pagamento, è avvenuto anteriormente alla
decisione di fallimento della prima giudice. 

 

 

                                        2.a)   Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

                                                                            

                                                  1.    il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

                                                  2.    l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che

                                                  3.    il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

 

                                           b)   L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174
LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen
Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des
Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

 

                                           c)    Dalla
ricevuta dell'avv. __________ (doc. C) emerge che __________ ha saldato
l'esecuzione in oggetto. Con questo versamento l'appellante ha adempiuto il
presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

                                                  Per quel che
concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle
esecuzioni dell'UE di Lugano 21 ottobre 2002 risulta che tra il 17 dicembre
1999 e l'11 ottobre 2002 contro l'appellante sono state promosse 16 esecuzioni
e che per 10 sono state emesse le comminatorie di fallimento. In particolare va
rilevato che per 5 esecuzioni le comminatorie sono state emesse di recente,
ossia per l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 953.45 la
comminatoria è stata notificata al debitore il 10 aprile 2002, per l'esecuzione
n. __________ della __________ per fr. 454.30 la comminatoria è stata
notificata il 2 maggio 2002, per l'esecuzione n. __________ della __________
per fr. 3'903.20 la comminatoria è stata notificata il 21 marzo 2002, per
l'esecuzione n. __________ della Società __________ per fr. 5'707.50 la comminatoria
è stata notificata il 31 maggio 2002, mentre per l'esecuzione n. __________
della __________ per fr. 3'168.05 la comminatoria è stata spedita
all'appellante il 17 ottobre 2002 e pertanto posteriormente al decreto di
fallimento in esame. A carico del debitore sono poi stati emessi nell'anno 1996
5 attestati di carenza di beni, tra cui uno a favore dello Stato del Canton
Ticino, Ufficio cantonale di esazione, per fr. 42'397.50. 

                                                  Orbene sulla base
del menzionato estratto delle esecuzioni  può essere ritenuto che __________
già da alcuni anni non è in grado di far fronte ai suoi impegni - per cui non
si tratta di una difficoltà passeggera - e che non riesce a pagare regolarmente
importi anche modesti. Di conseguenza può essere affermato che l'appellante si
trova in uno stato di illiquidità.

                                                  Sulla base delle
precedenti considerazioni il presupposto della solvibilità non appare quindi
come reso sufficientemente verosimile. L'art. 174 cpv. 2 LEF non è quindi
applicabile e di conseguenza il fallimento di __________ non può essere annullato.

 

                                           3.    L'appello 27 settembre 2002 di __________ va quindi respinto.

                                                  Di conseguenza,
essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento
deve essere nuovamente pronunciato.

                                                  La tassa di
giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

                                                  Non si assegnano
indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv.
1 OTLEF).

 

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174  cpv. 2 LEF

 

pronuncia:                      

 

 

                                           1.    L'appello 27 settembre 2002 __________, è respinto.

 

                                                  1.1.   Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ a far tempo da

 

                                                                     martedì
__________ alle ore 10:00

 

 

                                           2.    La tassa di
giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di
__________. Non si assegnano indennità.

 

 

                                           3.    Intimazione
a:  -__________

                                                  Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano, 

                                                  Sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                                            
La segretaria