# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9504cedd-74de-56c2-914e-d24a732ef42a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.05.2024 PS240095
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS240095_2024-05-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PS240095-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch

Urteil vom 31. Mai 2024

in Sachen

A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____

gegen

B._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 15. Mai 2024 (EK240691)

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Erwägungen:

1.

1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 

tt.mm.1998 mit dem Einzelunternehmen "C._____" im Handelsregister des Kan-

tons Zürich eingetragenen. Als Zweck ist im Handelsregister eingetragen "Führen 

eines Coiffeurgeschäftes" (act. 7).

1.2. Mit Urteil vom 15. Mai 2024 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-

richts Zürich den Konkurs über den Schuldner für folgende Forderung der Gläubi-

gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 10/10 = act. 3 = act. 9 

S. 1):

CHF 2'577.60 nebst Zins zu 5 % seit 12.09.2023
CHF 23.45 Kostenbeteiligung KVG 11/2022
CHF 68.60 Zinsen KVG
CHF 255.00 Mahngebühren KVG 03/2023-07/2023, Betreibungsge-

bühr KVG
CHF 165.80 Betreibungskosten

1.3. Mit Eingabe vom 23. Mai 2024 (Abgabedatum IncaMail) erhob der Schuld-

ner bei der Kammer rechtzeitig Beschwerde gegen die vorinstanzliche Konkurser-

öffnung (act. 2; act. 6/3 und act. 10/13). Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2024 

wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt 

(act. 11). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-13). Die Sa-

che erweist sich als spruchreif.

2.

2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, 

wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind 

(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der 

Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt 

wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens 

geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Mit der Be-

schwerde können überdies auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie 

die nicht oder nicht richtige Vorladung zur Verhandlung des Konkursrichters – ge-

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rügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO 

SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). 

2.2. Der Schuldner beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Er macht 

geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei ihm nicht ordnungsgemäss 

zugestellt worden (act. 2 S. 5). Weiter stellt sich der Schuldner auf den Stand-

punkt, dass eine erneute Ansetzung der Konkursverhandlung unterbleiben könne, 

da er die ausstehende Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beim Oberge-

richt hinterlegt habe (act. 2 S. 6). 

3.

3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht-

liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde 

(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen 

Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge-

holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu-

gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.

3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung 

zur vorinstanzlichen Verhandlung vom 15. Mai 2024, 9.30 Uhr, mit Gerichtsur-

kunde an den Schuldner verschickt wurde. Die Vorladung wurde mit dem Vermerk 

"Nicht abgeholt" von der Post retourniert. Gemäss handschriftlichem Vermerk auf 

dem Couvert wurde eine zweite Zustellung per A-Post vorgenommen (act. 6 und 

act. 9). Ob diese dem Schuldner zuging resp. er von der anstehenden Konkurs-

verhandlung Kenntnis erlangt hatte, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Akten 

nicht; der Schuldner bestreitet es (act. 2 S. 5). 

3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach 

Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen 

Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese 

Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden 

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muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betrei-

bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren 

beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht 

des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt wer-

den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nicht je-

derzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtli-

che Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch 

BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO 

greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. 

Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an-

gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob 

der Schuldner die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass er nicht 

korrekt vorgeladen wurde und er vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. 

Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des-

halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.

3.4. Der Schuldner hat die Konkursforderung samt Zinsen, Mahngebühren und 

Kosten bereits am 9. April 2024 (im Teilbetrag) resp. am 3. Mai 2024 (den Endbe-

trag) beim Betreibungsamt Zürich 7 bezahlt (act. 5/2), daneben an das Konkur-

samt Hottingen-Zürich Fr. 1'200.00 (für dessen Kosten sowie die Kosten des Kon-

kursgerichts) sichergestellt (act. 5/3) sowie an die Obergerichtskasse Fr. 750.00 

für das Beschwerdeverfahren geleistet (vgl. act. 5/4 und act. 8). Aufgrund des da-

mit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 

SchKG erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Es ist so zu 

verfahren, wie wenn der Schuldner die Konkursforderung nicht nur bereits vor 

dem Entscheid des Konkursgerichts Zürich getilgt, sondern er dies dem Konkurs-

gericht auch rechtzeitig mitgeteilt hätte resp. hätte mitteilen können. Ausgangsge-

mäss entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von 

Art. 174 Abs. 2 SchKG.

Das Gesagte führt zur Gutheissung der Beschwerde; das vorinstanzliche Urteil 

vom 15. Mai 2024 ist aufzuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen. 

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Festzuhalten ist, dass damit bezüglich der Konkurseröffnung zwar anders ent-

schieden wird, als die Gläubigerin im vorinstanzlichen Verfahren beantragte und 

wie das Konkursgericht erkannte. Die Gläubigerin wird damit aber nur rein formell 

"beschwert". Da ihre Forderung samt allen Kosten – insbesondere auch der vorin-

stanzlichen Spruchgebühr von Fr. 400.00 (vgl. die nachfolgende Kostenregelung) 

– erfüllt ist, wurde entsprechend der ständigen Praxis der Kammer keine Frist zur 

Beschwerdeantwort angesetzt. Der Gläubigerin ist jedoch mit dem vorliegenden 

Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen.

4.

Aufgrund des Verfahrensausgangs sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine 

Gerichtskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung aus 

der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels gesetzlicher Grund-

lage nicht zuzusprechen (Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12; BGE 139 III 

471). 

Ebenfalls sind die Kosten des Konkursamtes auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. 

OGer ZH PS180031 vom 21. März 2018 E. 6.a; OGer ZH PS190051 vom 

28. März 2019 E. 6). Jedoch hat der Schuldner die erstinstanzlichen Kosten zu 

tragen, da das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 2. April 2024 (act. 10/1) 

durch seine Zahlungssäumnis (resp. die vollständige Zahlung erst am 3. Mai 

2024) verursacht wurde und das bereits eröffnete Konkursverfahren nicht mehr 

kostenlos hätte erledigt werden können (vgl. dazu OGer ZH PS190014 vom 

11. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.). Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist aber in-

folge des Verfahrensfehlers und der Anzeige der Vorinstanz, dass sich diese bei 

einer Verfahrenserledigung vor der Konkurseröffnung bzw. der entsprechenden 

Konkursverhandlung auf Fr. 200.00 reduziere (vgl. act. 10/6 S. 2 Ziffer 5), auf den 

genannten Betrag festzusetzen. Die Differenz von Fr. 200.00 ist der Gläubigerin 

auszubezahlen. Damit die Gläubigerin den vollen von ihr an die Vorinstanz geleis-

teten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 zurückerhält, ist das Konkursamt Hottin-

gen-Zürich überdies anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Betrag 

Fr. 1'600.00 an die Gläubigerin auszubezahlen. Der Restbetrag geht an den 

Schuldner.

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Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-

kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Mai 2024 aufgehoben. 

Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.00 festge-

setzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem von der Gläubigerin bezahlten 

erstinstanzlichen Kostenvorschuss bezogen. Der davon verbleibende Rest 

von Fr. 200.00 wird der Gläubigerin ausbezahlt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner vorbehältlich eines 

allfälligen Verrechnungsrechts den von ihm für das zweitinstanzliche Verfah-

ren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.00 auszuzahlen.

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen.

6. Die Kosten des Konkursamts Hottingen-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen.

7. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung des Schuldners 

sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'600.00 und dem Schuldner den 

verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

Hottingen-Zürich, im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kan-

tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangsschein.

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9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

versandt am:
31. Mai 2024