# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 941e0ecb-1427-5630-b0c9-87ec0808e426
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 09.11.2021 B 2021/236
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2021-236_2021-11-09.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/9

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2021/236

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 29.12.2021

Entscheiddatum: 09.11.2021

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 09.11.2021
Öffentliche Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB. Die Vergabebehörde 
hat die Durchführung eines – im kantonalen Recht zurzeit zwar noch nicht 
erwähnten – Dialogverfahrens ausdrücklich angekündigt und die 
Beschwerdeführerin hat sich darauf vorbehaltlos eingelassen und ihr 
endgültiges Angebot ohne Beanstandung auf das bereinigte Pflichtenheft 
ausgerichtet. Diesbezüglich erweisen sich ihre Einwendungen als verspätet 
(Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2021/236).

Verfügung vom 9. November 2021

Verfahrensbeteiligte

Atos AG, Freilagerstrasse 28, 8047 Zürich,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Probst & Partner AG, 

Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Carole Gehrer Cordey, SwissLegal 

asg.advocati, Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen

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und

HxGN Schweiz AG, Flurstrasse 55, 8048 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe Einsatzleitsystem / aufschiebende Wirkung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die Atos AG (Beschwerdeführerin) hat gegen den vom Sicherheits- und 

Justizdepartement des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) gestützt auf den Beschluss der 

Regierung vom 28. September 2021 am 30. September 2021 eröffneten Zuschlag 

(Zustellung mit Schreiben vom 19. Oktober 2021) der Vergabe eines Einsatzleitsystems 

für die Kantone St. Gallen, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden sowie 

die Politische Gemeinde St. Gallen an die HxGN Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) 

durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 1. November 2021 beim 

Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um 

aufschiebende Wirkung gestellt. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. November 

2021 untersagte der zuständige Abteilungspräsident der Vorinstanz einstweilen den 

Abschluss des Vertrags. Beschwerdegegnerin und Vorinstanz erhielten Gelegenheit, 

zum Begehren um aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen. Die nunmehr anwaltlich 

vertretene Vorinstanz beantragte am 9. November 2021 die Abweisung des Gesuchs 

um aufschiebende Wirkung, sofern darauf eingetreten werden könne; alles unter 

Kosten- beziehungsweise unter Kosten-und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) 

zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem machte sie in ihrer Eingabe – wie auch die 

beiden anderen Verfahrensbeteiligten (die Beschwerdeführerin und die 

Beschwerdegegnerin mit jeweils separaten Eingaben am 8. November 2021) - 

umfassende Geschäftsgeheimnisse geltend.

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Der Abteilungspräsident erwägt:

1.

Nach Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer 

Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen 

gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des 

Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, 

sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).

2.

Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger 

schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen 

Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 

2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ohne Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

entstehe ihr ein nicht wiedergutzumachender Nachteil, weil ihr die Möglichkeit entgehe, 

den Auftrag selbst auszuführen und das neue Einsatzleitsystem während zehn Jahren 

zu betreiben.

Anders als in der Regel den Rechtsmitteln gegen erstinstanzliche Verfügungen, kommt 

im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens schon Beschwerden an die kantonale 

Rechtsmittelinstanz von Gesetzes wegen nicht aufschiebende Wirkung zu (Art. 17 

IVöB). Sie muss nur bei Vorliegen wichtiger Gründe gewährt werden, kommt doch 

grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheids – im Verhältnis zum privaten Interesse der Bewerber am Auftrag – 

von Vornherein einiges Gewicht zu (vgl. anstelle vieler BGer 2C_755/2009 vom 

2.1. 

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19. Januar 2010 E. 3.4). Da das Recht zum öffentlichen Beschaffungswesen unter 

anderem auch dem Ziel der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel dient (vgl. 

Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. d IVöB), nimmt indessen das Gewicht des – öffentlichen – 

Interesses an der richtigen Umsetzung des Beschaffungsrechts mit dem 

Auftragsvolumen zu. Da die Beschaffung die Ablösung eines an sich funktionierenden 

Systems zum Gegenstand hat, erscheint die Umsetzung des Projekts – entgegen der 

Darstellung der Beschwerdeführerin - auch noch nicht als besonders dringlich. Die 

öffentlichen Interessen an einem umgehenden Vertragsabschluss wiegen unter diesem 

Aspekt insgesamt noch nicht besonders schwer.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die Durchführung einer der Einreichung der 

Angebote folgenden Dialogphase. Einerseits fehle im Kanton St. Gallen die dafür 

erforderliche ausdrückliche Rechtsgrundlage (zur Zulässigkeit nachfolgend Erwägung 

2.2.1). Anderseits sei der Dialog nicht so durchgeführt worden wie in der 

Ausschreibung vorgesehen (zur Durchführung nachfolgend Erwägung 2.2.2). Den 

Anbietern sei zudem ermöglicht worden, ihre Preise in Kenntnis der von den 

Konkurrentinnen offerierten Preise anzupassen (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3). 

Angesichts dieser schweren Verfahrensfehler sei der angefochtene Zuschlag 

aufzuheben und das Verfahren zu wiederholen.

2.2. 

Das st. gallische Beschaffungsrecht kennt – worauf die Beschwerdeführerin 

grundsätzlich zu Recht hinweist – den Begriff des Dialogverfahrens – jedenfalls zurzeit 

noch – nicht. Nach Art. 33 VöB können allerdings Verhandlungen geführt werden, 

soweit in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird, sie durch internationale oder 

interkantonale Vereinbarungen nicht ausgeschlossen sind (Abs. 1) und sie unter 

Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung nach klaren 

Regeln geführt werden und das Ergebnis schriftlich festgehalten wird (Abs. 2). Die 

Vergabebehörde darf nicht nur einem Anbieter die Möglichkeit geben, sein Angebot in 

einem Unternehmergespräch zu erörtern (GVP 2002 Nr. 2). In die Verhandlungen sind 

grundsätzlich alle Anbieterinnen, welche die Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllen, 

einzubeziehen (GVP 2002 Nr. 32). Bei umfangreichen und komplexen 

Beschaffungsvorhaben ist es unter Umständen zweckmässig, Einzelheiten eines 

Angebots vom Anbieter erläutern zu lassen und offene Fragen zu klären (vgl. VerwGE B 

2006/49 vom 3. Juli 2006 E. 2b). Diese Rechtsprechung trägt einem Bedürfnis der 

Beschaffungsrealität Rechnung, indem sie der Vergabebehörde die Gelegenheit gibt, 

sich mit den Anbieterinnen über die nachgefragten beziehungsweise angebotenen 

2.2.1. 

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Leistungen auszutauschen und gegebenenfalls die Beschaffung im beschränkten 

Umfang während des Verfahrens neu gewonnen Erkenntnissen und Informationen 

anzupassen. Dies entspricht auch dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, wonach die 

öffentlichen Gelder möglichst effizient eingesetzt werden sollen und deshalb das 

vorteilhafteste Angebot ausgewählt werden soll. Im Austausch mit den Anbietern, 

welche meist über die grössere Fachkenntnis oder Produktenähe verfügen, lassen sich 

die Angebote auf der Preis- oder der Leistungsseite häufig im Sinne der Ausschreibung 

noch optimieren (vgl. Ch. Jäger, Technische Verhandlungen, in: Zufferey/Beyeler/

Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020, S. 387 ff., Rz. 2). Zu verzichten ist 

hingegen auf Abgebotsrunden (vgl. Art. 11 Ingress und lit. c IVöB). Abgebote sind 

deshalb – ausgenommen im freihändigen Verfahren – nicht zulässig (vgl. Art. 33 Abs. 3 

VöB). Ein Anbieter, der sich allerdings vorbehaltlos auf eine Angebotsrunde einlässt, 

kann im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag die Unzulässigkeit der 

Abgebotsrunde nicht mehr rügen (GVP 2001 Nr. 20).

Die Vergabebehörde hat die Durchführung eines Dialogverfahrens in den 

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich angekündigt. Sie hat festgehalten, den 

Anbietern werde Gelegenheit geboten, basierend auf den Ergebnissen des Dialogs ein 

endgültiges Angebot einzureichen. Damit hat sie klar zum Ausdruck gebracht, dass der 

Dialog sich auf den Leistungsumfang auswirken kann. Aufgrund des Hinweises, dass 

mit allen Dialogteilnehmern die gleiche Anzahl Dialogschritte durchgeführt werden und 

sich der Anbieter mit der Einreichung des Angebots auch bereit erklärte, dass 

Dialogschritte unter Beteiligung der Mitbewerber durchgeführt werden können, konnte 

die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die Dialoge grundsätzlich mit jeder 

Anbieterin einzeln geführt und der Inhalt der Dialoge mit den einzelnen Anbieterinnen 

den übrigen Mitbewerbern nicht bekannt gegeben werden. Im überarbeiteten 

Pflichtenheft hat die Vergabebehörde die Änderungen, welches sich nach dem 

durchgeführten – einmaligen – Dialog vorgenommen hat, in blauer Farbe und damit klar 

ersichtlich wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem bereinigten Angebot 

nicht geltend gemacht, dass sie mit diesen Anpassungen nicht einverstanden sei.

Die Beschwerdeführerin hat die Ausschreibungsbedingungen akzeptiert und ein 

Angebot eingereicht. Sie hat sich vorbehaltlos auf den Dialog mit der Vergabebehörde 

eingelassen und ihr endgültiges Angebot ohne Beanstandung auf das bereinigte 

Pflichtenheft ausgerichtet. Soweit sie nun – nachdem das Ergebnis des Verfahrens 

bekannt geworden ist – Zulässigkeit und konkrete Durchführung des Dialogverfahrens 

beanstandet, erweisen sich ihre Einwendungen als verspätet. Dass sich der Dialog – 

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wie sie jetzt vorbringt – zu ihrem Nachteil auswirkte, hätte die Beschwerdeführerin 

bereits bei Vorliegen des bereinigten Pflichtenhefts feststellen können und im 

endgültigen Angebot festhalten müssen. Sie bringt zwar vor, sie habe anlässlich einer 

Videokonferenz zur Klärung von Verständnisfragen zu den angepassten Bereichen des 

Pflichtenheftes mehrfach und unmissverständlich geäussert, sie sei mit dem Vorgehen 

nicht einverstanden. Was sie konkret – neben der Bekanntgabe der Offertpreise der 

Erstangebote und der Weigerung der Vergabebehörde, ein Angebot zum Los 2 

entgegen zu nehmen – beanstandete, wird in der Beschwerde nicht konkretisiert.

Ob das von der Vorinstanz gewählte Verfahren zu einer Änderung des Pflichtenheftes – 

die Beschwerdeführerin nennt neu hinzugekommene Bereiche Hardware, Virtuelle 

Server, Backup, Storage und Connectivity sowie alle Lizenzen und den Wegfall der 

Bereiche Videomanagement und Videointegrationsplattform – geführt hat, welche sich 

angesichts der fehlenden ausdrücklichen Rechtsgrundlage für ein Dialogverfahren im 

kantonalen und interkantonalen Vergaberecht mit dem Grundsatz der 

Unveränderbarkeit der Ausschreibung nicht mehr vereinbaren lässt, kann unter diesen 

Umständen offenbleiben. Offenbleiben kann auch, inwieweit sich diese Änderungen 

bereits aus der Beantwortung der während der Eingabefrist gestellten knapp 200 

Fragen der Unternehmer ergeben haben.

In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Anbieterinnen darauf hingewiesen, dass 

"maximal vier Dialog-Schritte" geplant seien, wobei die Anzahl pro Los nach Eingang 

und Auswertung der Erstangebote definitiv festgelegt und mit allen Dialogteilnehmern 

die gleiche Anzahl Schritte durchgeführt werde. Die Anbieterinnen erklärten sich zudem 

einverstanden, dass Dialogschritte auch unter Beteiligung weiterer Mitbewerber 

durchgeführt werden können (vgl. act. 2, Register 4, Ziff. 6.2.1). Im Zusammenhang mit 

den Fragen der Unternehmer hielt die Vergabebehörde dazu fest, im Fokus der 

gemeinsamen Diskussion stehe das Pflichtenheft des Auftraggebers. – Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, die Dialogrunde habe sich im Wesentlichen auf 

eine Präsentation der zuvor von der Beschaffungsstelle gestellten Fragen beschränkt. 

Eine Besprechung und gemeinsame Weiterentwicklung der von ihr mit dem 

Erstangebot eingereichten Konzepte und Lösungen – was dem Hauptzweck eines 

Dialogverfahrens entspreche – habe nicht stattgefunden. Der Beschaffungsgegenstand 

sei – ohne dass dies im Dialog thematisiert worden sei – von der Vorinstanz geändert 

und wesentlich erweitert worden. Als Anbieterin des bei der Vergabebehörde in Betrieb 

stehenden Einsatzleitsystems habe die Beschwerdegegnerin und 

2.2.2. 

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Zuschlagsempfängerin offenkundig über mehr und bessere Informationen zu den 

gewünschten Anforderungen – detaillierte Kenntnisse der spezifischen Prozesse, 

Arbeitsweisen, Infrastrukturen und Verantwortlichkeiten – verfügt als die anderen 

Anbieter.

Am 17. Juni 2021 wurden der Beschwerdeführerin die Unterlagen für den Dialog-

Workshop vom 29. Juni 2021 zugestellt (act. 2, Register 8 und 9). Gegliedert nach 

einzelnen Themenbereichen ergaben sich daraus sowohl die für alle Anbieterinnen als 

auch die spezifisch für die Beschwerdeführerin relevanten Aspekte. Dass die 

Beschwerdeführerin vor dem Workshop davon abweichende Erwartungen 

bekanntgegeben oder aber im Anschluss an den Workshop ihre Enttäuschung über 

den konkreten Ablauf geäussert hätte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die 

Vorbehalte gegenüber dem angepassten Pflichtenheft hat die Beschwerdeführerin – so 

macht sie geltend – in einer Videokonferenz am 21. Juli 2021 gegenüber der 

Vergabebehörde geäussert. In ihrem endgültigen Angebot hat sich dies allerdings nicht 

niedergeschlagen. Unter diesen Umständen erscheint auch die Beanstandung des 

Ergebnisses des Dialogverfahrens im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag als 

verspätet.

Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der Ablösung eines 

Datenverarbeitungssystems wie es ein Einsatzleitsystem darstellt die Anbieterin des 

bisherigen Systems eingehende Kenntnisse über bestehende Organisation und Abläufe 

der Auftraggeberin hat und damit über einen Wissensvorsprung gegenüber der 

Konkurrenz verfügt. Dass die Lieferantin des im Einsatz stehenden Systems weder als 

Bewerberin ausgeschlossen noch die Vorteile kompensiert werden sollten, ergab sich 

aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Die Fragemöglichkeit, die 

intensiv genutzt wurde, gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich die für die 

Ausarbeitung ihres Angebots erforderlichen Kenntnisse zu beschaffen und einen 

allfälligen Wissensrückstand auszugleichen (vgl. dazu C. Häner, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], 

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, N 

9 zu Art. 14 BöB/IVöB). Wurde – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – der 

Beschaffungsgegenstand volumenmässig und inhaltlich wesentlich erweitert – deutet 

dies darauf hin, dass das neue System sich vom bestehenden, welches wohl die 

Ausschreibung und insbesondere auch die Abgrenzung der Lose beeinflusst hatte, 

wesentlich abhob.

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3.

Im Lichte der vorstehenden Ausführungen betrachtet erscheint die Beschwerde – 

unbesehen des eingeschränkten Gewichts der öffentlichen Interessen an einem 

umgehenden Abschluss des Vertrags – nicht als ausreichend begründet, weshalb das 

Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung denn 

auch abzuweisen ist.

4.

Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen Vertragsabschluss 

dem Verwaltungsgericht umgehend mit.

5.

Sie und die Beschwerdegegnerin werden sodann eingeladen, sich bis 8. Dezember 

2021 in der Hauptsache vernehmen zu lassen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht 

anzunehmen.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass den Bewerberinnen die Preise vor der 

Eröffnung des Dialogverfahrens bekannt waren. Sie kann daraus indes nichts 

zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dieses Vorgehen der Vergabebehörde war für alle 

Anbieterinnen bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ohne weiteres ersichtlich. 

Dort wurde festgehalten, über die – nicht öffentliche – Öffnung werde ein Protokoll 

erstellt, welches den Namen des Anbieters, das Eingangsdatum und den Gesamtpreis 

umfasse.

Das monierte Dialogverfahren erscheint unter den geschilderten Umständen sodann 

auch nicht als – unzulässige – Abgebotsrunde. Zwar hat das Verfahren aufgrund der 

damit einhergehenden Konkretisierungen in der Tat zu einer veränderten 

Umschreibung der ausgeschriebenen Leistung geführt, welche – selbstredend – auch 

eine Änderung der Offertsummen nach sich zu ziehen vermochte. Doch führten die aus 

dem Dialogverfahren resultierenden Anpassungen bei den übrigen Anbieterinnen gar zu 

einer Erhöhung der Offertsummen – von 15.9 auf 17.5 beziehungsweise von 12.7 auf 

16.3 Millionen Franken. Der Beschwerdeführerin gab es dagegen die Gelegenheit, ihren 

Offertpreis von ursprünglich 63.2 auf 19.7 Millionen Franken zu reduzieren. Die 

Bekanntgabe der Preise der ursprünglichen Angebote hat mithin dazu geführt, dass die 

Beschwerdeführerin ihr Angebot mit Blick auf die Offertsummen der beiden weiteren 

Anbieterinnen auch hinsichtlich ihrer Kalkulation überdenken und anpassen konnte. 

Inwieweit ihr bei dieser Konstellation aus der Bekanntgabe der Preise ein Nachteil 

entstanden sein sollte, ist nicht ersichtlich.

2.2.3. 

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6.

Die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens gehen zulasten der Beschwerdeführerin 

(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'500 erscheint angemessen 

(Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Ausseramtliche Kosten 

sind für das Zwischenverfahren keine zu entschädigen: Die Beschwerdeführerin ist 

unterlegen; die obsiegende Vorinstanz hat als Vergabebehörde nach der ständigen und 

langjährigen Praxis des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf ausseramtliche 

Entschädigung, und die Beschwerdegegnerin hat sich zur Frage der aufschiebenden 

Wirkung nicht vernehmen lassen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP; Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).

 

Der Abteilungspräsident verfügt:

1.

Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erhalten Gelegenheit, sich bis 8. Dezember 2021 

in der Hauptsache vernehmen zu lassen (in dreifacher Ausfertigung). Nach unbenützter 

Frist wird Verzicht angenommen.

3.

Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten dieser Zwischenverfügung von 

CHF 1'500.

4.

Ausseramtliche Kosten werden für das Zwischenverfahren nicht entschädigt.

 

 

bis

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		2024-05-26T22:20:37+0200
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