# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30b5b6b7-c0a9-576a-a991-29abf4ce02b3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-19
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.04.1999 12.1998.279
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-279_1999-04-19.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00279

  	
  Lugano

  19 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa in procedura accelerata ex art. 85a LEF inc.
DI.98.323 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 28
ottobre 1998 con richiesta di provvedimenti cautelari da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’avvenuta estinzione del debito di fr.
28’000.-- oltre interessi di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di
Bellinzona, giunta il 2 ottobre 1998 allo stadio della comminatoria di
fallimento;

 

E ora
sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione in questione, concessa
dal Pretore in via supercautelare il 2 novembre 1998 ma respinta con il decreto
cautelare del 9 dicembre 1998;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 14 dicembre 1998 con richiesta di
effetto sospensivo chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
ammettere la richiesta cautelare;

 

Appello cui la
convenuta si oppone con osservazioni 8 gennaio 1999;

 

Richiamato
il decreto 18 dicembre 1998 del Presidente di questa Camera che ha accordato
effetto sospensivo al gravame;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attrice si riconosce debitrice della convenuta di complessivi
fr. 37’052.-- oltre interessi a seguito di una transazione giudiziale conclusa
avanti al Tribunale distrettuale di Horgen, convenuta che il 7 luglio 1998
avrebbe ottenuto dal Pretore di Bellinzona il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Bellinzona
limitatamente a fr. 28’000.-- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 1997.

                                         Tale
debito sarebbe tuttavia inesistente -dal che la presente azione di accertamento
ex art. 85a LEF- per effetto della sua compensazione con un credito di fr.
28’088.85 vantato nei confronti della convenuta dalla __________, la quale lo
avrebbe ceduto all’attrice il 9 luglio 1997, così che essa il 17 dicembre 1997
l’avrebbe opposto in compensazione alla convenuta.

 

                                         La
resistente con risposta 12 novembre 1998 si è opposta alla petizione, asserendo
l’inesistenza del credito compensatorio, stanti le gravi inadempienze della
__________, che le avrebbe arrecato danni in misura di circa fr.
80’000.--/100’000.--.

 

 

                                  B.   L’attrice
in via supercautelare e cautelare ha inoltre richiesto la sospensione
dell’esecuzione promossa nei suoi confronti, giunta il 2 ottobre 1998 allo
stadio della comminatoria di fallimento, giustificando tale richiesta sulla
scorta dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

                                         Il
Pretore con decreto del 2 novembre 1998 ha sospeso l’esecuzione in via
supercautelare.

 

 

                                  C.   All’udienza
di discussione del 25 novembre 1998 la convenuta si è opposta alla domanda
cautelare, adducendo la rinuncia dell’attrice all’eccezione di compensazione,
ma in ogni caso l’inesistenza dell’asserito credito compensatorio, stanti le
inadempienze della __________ diffusamente esposte nella risposta di causa. 

 

 

                                  D.   Nel
giudizio impugnato il Pretore ha rilevato che la cessione del credito opposto
in compensazione sarebbe avvenuta il 9 luglio 1997, ovvero due giorni prima
della transazione giudiziale costitutiva del credito della convenuta. Ne
conseguirebbe che tale credito non costituisce fatto nuovo, verificatosi dopo
la crescita in giudicato del titolo di rigetto definitivo dell’opposizione,
ragione per cui sarebbe preclusa all’attrice l’azione di accertamento ex art.
85a LEF, e quindi dovrebbe essere disattesa la domanda cautelare dell’attrice,
non potendosi ritenere l’azione come molto verosimilmente fondata, così come
richiesto nell’applicazione dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

 

 

                                  E.   L’attrice
nel proprio gravame rileva che la dichiarazione di compensazione sarebbe stata
effettuata solo il 17 dicembre 1997, ovvero 5 mesi dopo la transazione
giudiziaria, di modo che essa costituirebbe fatto nuovo verificatosi dopo la
crescita in giudicato del giudizio costitutivo del credito della convenuta, e
dovrebbe pertanto essere considerata nella presente procedura.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 8 gennaio 1999 della convenuta, che chiede la reiezione
dell’appello protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario,
nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   L’art.
85a cpv. 1 LEF prevede che l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale
del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua
estinzione o della concessione di una dilazione.

                                         Questo
mezzo di difesa dell’escusso, che nella sistematica della legge si affianca a
quelli previsti (già nel diritto previgente) dagli art. 85 e 86 LEF, premette
l’esistenza di un’esecuzione in corso in cui il precetto è divenuto esecutivo
(cfr. la sentenza della II Corte Civile del Tribunale federale del 16 febbraio
1999, consid. 2c), il che è nella specie il caso, di modo che l’azione è da
questo punto di vista ricevibile.

 

 

                                   2.   L’art.
85a cpv. 2 cifra 2 LEF stabilisce che nell’ambito dell’azione fondata sul cpv.
1 della medesima norma il giudice dopo la notificazione della comminatoria di
fallimento può pronunciare la sospensione provvisoria dell’esecuzione se
ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza o dell’estinzione del
debito, oppure della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente
fondata.

 

 

                                   3.   Il
Pretore ha respinto la domanda cautelare dell’attrice per il motivo che la cessione
del credito opposto in compensazione sarebbe avvenuta prima della transazione
giudiziaria posta a base dell’esecuzione, così che si tratterebbe di questione
da ritenere già considerata al momento della crescita in giudicato del titolo
di rigetto definitivo dell’opposizione.

                                         Si
tratta di un’argomentazione che non può essere seguita, e che non permette di
respingere senz’altro la richiesta cautelare o addirittura -come si inferisce
dal giudizio impugnato- l’azione di accertamento nel suo complesso: come
giustamente rileva l’appellante, la compensazione si verifica solo nel momento
in cui essa viene dichiarata dal debitore che se ne prevale (art. 124 cpv. 1
CO; II CCA 23 gennaio 1995 in re E. SA/D. e G.), ed in tal senso essa è
nella specie successiva alla transazione giudiziale (doc.  E).

 

 

                                   4.   La
decisione impugnata merita tuttavia ampia conferma per il diverso motivo della
mancata dimostrazione dell’accresciuta verosimiglianza dell’esistenza del
credito compensatorio richiesta dall’art. 85a cpv. 2 cifra 2 LEF.

                                         A
ben vedere, infatti, il credito compensatorio risulta a questo stadio della
causa solamente da affermazioni e documenti di parte dell’escussa e della
cessionaria del credito, senza che ve ne sia riconoscimento alcuno, ancorché
parziale o condizionato, da parte della creditrice, che al contrario lo
contesta aspramente.

                                         Gli
unici elementi oggettivi sono a questo momento della causa l’avvenuta
esecuzione di lavori da parte della cessionaria per conto della creditrice, e
il decorso di circa 5 anni dal momento della fatturazione di detti lavori a
quello della cessione del preteso credito senza che lo stesso venisse onorato
dalla committente e senza che l’appaltatrice ne tentasse l’incasso.

                                         Secondo
l’ordinario andamento delle cose, sulla base dei riscontri disponibili se ne
deve a prima vista concludere, se non per l’inesistenza, almeno per la
manifesta illiquidità dell’asserita pretesa compensatoria, il che giustifica
ampiamente la reiezione della richiesta misura cautelare della sospensione dell’esecuzione
in corso.

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art.
148 CPC).

 

Per i quali motivi, visti gli art. 85a
LEF, 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
14 dicembre 1998 __________ è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in:

     

                                         a)
tassa di giustizia                                       fr. 180.--

                                         b)
spese                                                         fr.   20.--

                                         Totale                                                             fr.
200.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 400.-- per ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:       -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario