# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22c24070-b639-56a0-b522-9974239b0a8e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 13.06.2008 R 2007 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2007-6_2008-06-13.pdf

## Full Text

R 07 6

4. Kammer 

URTEIL
vom 13. Juni 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch (Kontingentierung/Baufreigabe)

1. Anlässlich seiner Sitzung vom 31. August 2004 hatte der Gemeindevorstand 

… den Quartierplan … eingeleitet, welcher sich über die der … SA 

gehörenden Parzellen Nrn. 1697, 1699, 1700, 1711, 1712, 1713, 1715, 2063, 

2297 und 2298 erstreckte. Im Beizugsgebiet befinden sich auch das … und 

das baulich in schlechtem Zustand befindliche Parkhotel. Das Areal dieser 

beiden Hotels gehört der Hotelzone an. Bereits mit Schreiben vom 21.4.2004 

hatte die Gemeinde die … SA darauf aufmerksam gemacht, „dass im 

Generellen Erschliessungsplan, der am 2. Dezember 2003 von der 

Gemeindeversammlung verabschiedet wurde, auf der Parzelle Nr. 1712 ein 

Parkhaus für das gesamte Quartierplangebiet sowie das Areal … erstellt 

werden muss. Baubewilligungen können nur aufgrund eines noch zu 

projektierenden und zu genehmigenden Quartierplanes erteilt werden. Ohne 

vorherige oder gleichzeitige Realisierung von Autoabstellflächen für das 

genannte Quartierplangebiet und Areal …, können in Zukunft keine 

Baubewilligungen erteilt werden.“ Nachdem der Einleitungsbeschluss in 

Rechtskraft erwachsen war, wurde noch im November 2004 ein Ingenieurbüro 

mit der Ausarbeitung des Quartierplans … betraut. Die … Baumanagement 

AG reichte am 12. April 2005 bei der Baubehörde unter dem Titel "Umbau 

Parkhotel und Neubau Tiefgarage mit Zugang" ein Baugesuch ein. Mit 

Hinweis auf die in Gang befindliche, noch einzureichende und zu 

genehmigende Quartierplanung … schickte die Gemeinde  am 4. Mai 2005 

die Baugesuchunterlagen an die Gesuchstellerin zurück. Nach 

entsprechenden Vorarbeiten und Anhörung der involvierten Grundeigentümer 

erfolgte in der Zeit vom 08.12.2005 - 28.12.2005 die öffentliche Auflage des 

Quartierplans … Dagegen erhoben zahlreiche Grundeigentümer Einsprache. 

Am 11. April 2006 erliess der Gemeindevorstand den Einsprache- und 

Genehmigungsentscheid. Dabei wurde der Quartierplan noch in 

verschiedenen Punkten den Wünschen und Anträgen der Einsprecher bzw. 

des Grundbuchamtes angepasst und bereinigt. Am 21. August 2006 liess die 

… AG bei der Gemeinde ein neues Baugesuch einreichen, das den Umbau 

des bestehenden Parkhotels mit neuer Rampe zur Erschliessung, Tiefgarage, 

Keller und Arbeitsräume unter Tiefgarage sowie Umnutzung des bestehenden 

Hotels in Wohnungen vorsah. Mit Beschluss vom 25. September 2006 wies 

die Baubehörde das Bauprojekt aber wegen verschiedener Mängel zur 

Überarbeitung zurück. Daraufhin liess die … AG das Baugesuch überarbeiten 

und reichte sodann am 30. Oktober 2006 der Gemeinde ein abgeändertes 

Baugesuch ein, welches sodann am 28. November 2006, mitgeteilt am 6. 

Dezember 2006, mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bewilligt wurde. 

Dazu gehören auch die Festlegungen über die Kontingentierung. Das 

Baugesuch unterstand nämlich dem vom Souverän am 4. Juli 2005 

verabschiedeten Gesetz für die Etappierung und Kontingentierung des 

Wohnungsbaus (GEK), das bereits über eine am 15. Februar 2005 verhängte 

Planungszone Vorwirkung erlangt hatte. Am 10. November, mitgeteilt am 22. 

Dezember 2006, wies das Verwaltungsgericht einen Rekurs gegen den 

Genehmigungsbeschluss der Regierung betreffend das GEK ab (VGU V 06 

5). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. Im Zusammenhang mit dem GEK 

hatten bereits die Baugesuche der Baugesellschaften (BG) … bzw. … vom 

12. bzw. 13. Mai 2005 Anlass zu Rechtsstreitigkeiten gegeben, die 

schliesslich damit endeten, dass das Bundesgericht wie schon das 

Verwaltungsgericht (VGU R 05 115/124) die Kontingentszuteilung der 

Gemeinde für diese beiden Bauvorhaben mit Urteil vom 26. März 2008 (BGU 

1P.96/2007) schützte. 

2. Gegen den Baubescheid vom 28. November 2006 erhob die … AG am 11. 

Januar 2007 beim Verwaltungsgericht Beschwerde  mit dem Antrag, ihr sei 

die sofortige Baufreigabe für 3'537 m2 BGF Zweitwohnungen betreffend 

Parzelle 1700 zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der 

Erwägungen an die Gemeinde zur neuen Entscheidfindung zurückzuweisen. 

Gemäss Kontingentierungsliste der Gemeinde hätten die BG … und … ihr 

Baugesuch am 12. Mai 2005 und damit später als die … AG eingereicht. Diese 

habe ihr Baugesuch am 12. April 2005 deponiert. Trotzdem gingen die 

Kontingente der BG … und … eigenartigerweise vor. Die BG … habe am 12. 

Mai 2005 ihr Baugesuch eingereicht. Der Quartierplan … sei erst am 16. 

August 2005 beschlossen worden. Im Verfahren R 05 115 habe die Gemeinde 

gegenüber dem Verwaltungsgericht argumentiert, dass dieses Baugesuch 

trotzdem habe berücksichtigt werden dürfen. Das GEK verlange nicht das 

Vorliegen eines rechtskräftigen Quartierplans, sondern wolle nur jene 

Bauvorhaben disqualifizieren, welche offensichtlich nicht bewilligungsfähig 

seien. Nun argumentiere die Gemeinde gegenteilig. Sie habe verlangt, dass, 

damit das Baugesuch ins Genehmigungsverfahren aufgenommen werden 

könne, vorgängig zum Baugesuch der Quartierplan … eingereicht und 

genehmigt werden müsse. Erst anschliessend sei das eigentliche Baugesuch 

einzureichen, damit es überhaupt genehmigungsfähig werde. Die 

Beschwerdeführerin sei der Meinung, dass die Ansicht der Gemeinde gemäss 

Verfahren R 05 115 zutreffend sei. Hier habe die Gemeinde entgegen der 

eigenen Praxis entschieden. Die BG … und die … AG würden offenbar 

ungleich behandelt, was nicht angehe. Die BG … sei zu Unrecht im Vergleich 

zur … AG bevorzugt worden. Deren Baugesuch habe als am 12. April 2005 

im Sinne des GEK eingereicht zu gelten. Somit seien ihr Kontingente ab dem 

Jahr 2007 zuzuteilen und zwar vor denjenigen der BG … und ... Das Handeln 

der Gemeinde verletze damit Art. 9 BV. Der Entscheid verstosse auch gegen 

die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit, werde doch die 

Beschwerdeführerin  deswegen praktisch in den Konkurs getrieben. Unter 

diesem Aspekt sei vorfrageweise die Verfassungskonformität des GEK zu 

prüfen, was beantragt werde. Gemäss Art. 1 GEK finde das Baugesetz 

ergänzend Anwendung. Deswegen hätte die Gemeinde prüfen müssen, ob 

die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorlägen, 

was zu bejahen sei.

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Sie macht geltend, die Fälle der Beschwerdeführerin  und der 

BG … seien nicht vergleichbar, da sich die Quartierplanung bei Einreichung 

des letzteren Baugesuches bereits in einem fortgeschrittenen Stadium 

befunden habe, was bei jenem der Beschwerdeführerin  eben gerade nicht 

zutreffe. Zudem habe das Baugesuch vom 12. April 2005 für die Beurteilung 

der Rangfolge in der Kontingentierung keinerlei Bedeutung mehr, weil es 

unwidersprochen zurückgewiesen worden sei. Die Voraussetzungen für die 

Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht gegeben.

In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest und ergänzten ihre Argumentation.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Art. 7 GEK sieht vor, dass Kontingentsgesuche in der Reihenfolge des 

Eingangs berücksichtigt werden. Muss ein Baugesuch wegen 

Unvollständigkeit oder Verletzung gesetzlicher Vorschriften zur Überarbeitung 

zurückgewiesen werden, ist für die Berücksichtigung der Eingang des 

überarbeiteten Gesuchs massgebend. Gesuche für Bauvorhaben, welche 

offensichtlich nicht bewilligungsfähig sind, bleiben bei der 

Kontingentszuweisung unberücksichtigt. In BGU 1P.96/2007 hat das 

Bundesgericht festgehalten, dass bezüglich Kontingentierung die Gemeinde 

nach Massgabe von Art. 7 GEK zu Recht auf das Einreichungsdatum des 

Baugesuchs der BG … vom 12.5.2005 abgestellt habe. Das Bundesgericht 

hat unter Ziff. 3.3 der Erwägungen ausgeführt, dass die Feststellung des 

Verwaltungsgerichts, wonach eine für den vorliegenden Zusammenhang 

genügende Einschätzung der Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs der BG … 

bereits nach Ablauf der Einsprachefrist gegen den Quartierplan möglich 

gewesen sei, nicht unhaltbar resp. willkürlich sei. In E.3.4 hielt das 

Bundesgericht fest, es gehe im angefochtenen Entscheid des 

Verwaltungsgerichtes (VGU R 05 115/124) nicht darum, ob die 

Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs bereits im Anfangsstadium eines 

Quartierplanverfahrens gegeben sei, sondern ob eine Bewilligungsfähigkeit 

absehbar sei. Die Praxis des Verwaltungsgerichtes schliesse eine parallele 

Durchführung von Quartierplan- und Baubewilligungsverfahren nicht von 

vornherein aus. Das Verwaltungsgericht habe nicht willkürlich gehandelt, als 

es für den (diesbezüglich) massgeblichen Zeitpunkt beim Gesuch der BG … 

auf das Ende der Auflage- bzw. Einsprachefrist gegen den Quartierplan (20. 

Juni 2005) abgestellt habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb das 

Gesuch der BG … vom 20. Juli 2005 (auch in dieser Hinsicht) als später 

eingereicht qualifizieren können.

b) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen 

Entscheides und die sofortige Baufreigabe für die gesamte BGF-Fläche von 

3'537 m2 für Zweitwohnungen. Sie ist der Auffassung, ihr Baugesuch sei für 

die Kontingentszuteilung mit dem Einreichungsdatum 12. April 2005 zu 

berücksichtigen. Sie werde nicht gleich behandelt wie die BG ...

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Gegensatz zum Gesuch der BG … 

beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesuch vom 12. April 2005 

sich das parallel laufende Quartierplanungsverfahren … erst in der 

Anfangsphase befand. Der Einleitungsbeschluss ist erst am 1. September 

2004 gefällt worden. Über die Ausgestaltung haben damals noch keine klaren 

Vorstellungen bestanden. Im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes in 

E. 3.4 von BGU 1P.96/2007 war damals folglich die Bewilligungsfähigkeit des 

Baugesuchs vom 12. April 2005 noch nicht absehbar. Die öffentliche Auflage 

des Quartierplans … erfolgte erst Ende 2005, während sie beim Gesuch der 

BG … parallel und gleichzeitig mit der öffentlichen Auflage des Baugesuchs 

erfolgte. Damit war die Gemeinde auf jeden Fall berechtigt, das Baugesuch 

gestützt auf das damals schon via Planungszone gültige GEK resp. dessen 

Art. 7 Abs. 4 als offensichtlich nicht bewilligungsfähig zu klassieren.

Die Beschwerdeführerin stellt sich nun zwar auf den Standpunkt, ihr 

Baugesuch vom 12. April 2005 sei hängig geblieben. Diese Ansicht ist 

offensichtlich unzutreffend. Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin  am 4. 

Mai 2005 in einem vom Gemeindepräsidenten und dem Bausekretär 

unterzeichneten, aber nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen 

Schreiben Folgendes eröffnet:

"Damit das oben erwähnte Baugesuch ins Genehmigungsverfahren 

aufgenommen werden kann, muss vorgängig zum Baugesuch der 

„Quartierplan …“ eingereicht und genehmigt werden. Erst anschliessend ist 

das eigentliche Baugesuch einzureichen, damit es überhaupt 

genehmigungsfähig ist.

……..

Aus diesen Gründen lassen wir Ihnen das Baugesuch „Umbau bestehendes 

Parkhotel, Neubau Tiefgarage und Zugang“ zu unserer Entlastung wieder zu 

kommen."

Selbst wenn dieses Schreiben nicht geradezu als Verfügung zu qualifizieren 

wäre, hat die Baubehörde damit jedenfalls klar zu erkennen gegeben, dass 

sie auf dieses Baugesuch nicht eintreten wollte. Dies ergibt sich allein schon 

aus dem Umstand, dass sie der Gesuchstellerin die Baugesuchsakten 

zurückerstattete. Das wäre nicht geschehen, wenn die Behörde die Absicht 

gehabt hätte, die Baueingabe weiter pendent zu halten. Hätte sich die 

Beschwerdeführerin dagegen zu Wehr setzen wollen, hätte sie entweder das 

Schreiben als Verfügung anfechten oder, falls sie darin keine förmliche 

Verfügung erblickte, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen 

müssen. Das hat sie indessen unterlassen und damit das Nichteintreten der 

Gemeinde auf ihr Baugesuch akzeptiert. Es kann daher keine Rede davon 

sein, dass das Baugesuch vom 12. April 2005 bei der Gemeinde hängig 

geblieben sei. Für die Beurteilung der Kontingentszuteilung im vorliegenden 

Verfahren spielt das Baugesuch von 2005 damit überhaupt keine Rolle mehr. 

Auszugehen ist vielmehr von der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin erst 

wieder am 21. August 2006 ein neues Baugesuch eingereicht hat, welches 

insbesondere im Bereich der Einstellhalle einen wesentlich geänderten 

Grundriss aufweist. Insbesondere verläuft die nordöstlich gelegene 

Aussenwand nun entlang der Waldgrenze und nicht mehr im Wald. Das 

Baugesuch vom 21. August 2006 nimmt im Gesuchsformular auch keinen 

Bezug auf das früher eingereichte Projekt. Es handelt sich dabei also klar um 

ein neues Baugesuch. Die Gemeinde hat somit zu Recht für die Zuteilung der 

Kontingente auf das Einreichungsdatum 21. August 2006 abgestellt. Sie hätte 

sogar auf den 30. Oktober 2006 abstellen können, weil sie das Baugesuch 

am 25. September 2006 ja noch einmal zur Überarbeitung zurückgewiesen 

hat (Art. 7 Abs. 3 GEK). In diesem Rückweisungsentscheid wurde im Übrigen 

bereits darauf hingewiesen, dass Kontingente für Grossprojekte - und als 

solches sei das Projekt anzusehen - frühestens ab 2012 zur Verfügung 

stünden. Auch dagegen hat sich die Beschwerdeführerin nicht zur Wehr 

gesetzt. Es kann nach dem Gesagten offensichtlich auch nicht davon 

ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den 

anderen Baugesellschaften rechtsungleich behandelt wurde. Ebenso ist die 

übrige verfassungsrechtliche Argumentation der Beschwerdeführerin  

unbehelflich. Hiezu kann zunächst auf die Ausführungen der Gemeinde 

verwiesen werden. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie und der 

Wirtschaftsfreiheit ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin könnte die 

Hotelruine auch bereits jetzt abreissen, ohne den Neubau zu erstellen. Ein 

Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung besteht ohnehin nicht, 

liegen bei der Beschwerdeführerin  im Vergleich zu den Promotoren anderer 

Grossprojekte keinerlei besonderen Verhältnisse vor. Sie alle werden durch 

die Kontingentierung in gleicher Weise betroffen. Abgesehen davon hat die 

Beschwerdeführerin  bei der Gemeinde nur ein ordentliches Baugesuch und 

kein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung eingereicht, weshalb 

es diesbezüglich schon am Durchlaufen des Instanzenzuges fehlt. 

Im Übrigen ist klar, dass sich die Kontingentierung  bzw. Etappierung nach 

dem GEK richtet. Die verfassungsmässigen Bedenken der 

Beschwerdeführerin bezüglich der Kontingentierungsregelung resp. ihr 

Antrag, es sei unter dem Aspekt des überwiegenden privaten Interesses an 

der raschestmöglichen Beseitigung der Hotelruine und auch bezüglich des 

betreffenden öffentlichen Interesses vorfrageweise die 

Verfassungskonformität des GEK zu prüfen, sind nicht begründet. Das 

Verwaltungsgericht hat in V 06 5 mit ausführlicher Begründung die 

Verfassungskonformität der Kontingentierungs- und Etappierungsregelung 

bestätigt. Darauf kann verwiesen werden. Insbesondere hat das Gericht in E. 

5.g) zusammenfassend festgehalten, dass die privaten Interessen von 

Promotoren von Grossprojekten die im öffentlichen Interesse stehenden 

Massnahmen (Kontingentierung) offensichtlich nicht zu überwiegen 

vermöchten, nicht zuletzt auch deshalb, weil damit eine Projektrealisierung 

nicht verunmöglicht, sondern lediglich in einem zeitlich angemessenen 

Rahmen hinausgeschoben werde. So verhält es sich auch vorliegend. Dabei 

hat es nicht die Gemeinde zu vertreten, dass die Beschwerdeführerin als 

massgebenden Stichtag für die Etappierung das Einreichungsdatum des 

neuen Baugesuches vom 21. August 2006 hinzunehmen hat. Dies hat sie sich 

vielmehr selber zuzuschreiben. Die Beschwerde erweist sich damit als 

unbegründet und ist abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 

Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.--

zusammen Fr. 8'230.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.