# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36f912f3-2082-54d9-b126-5c6f2f4645c8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.12.2017 52.2017.347
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2017-347_2017-12-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2017.347

   

  	
  Lugano

  20 dicembre 2017

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo
  Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Giorgia
  Ponti 

  

 

 

statuendo
sul ricorso 22 giugno 2017 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

  patrocinata
  da: PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 8 giugno 2017 del consiglio di fondazione
  della CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione
  delle opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo ha deliberato
  la commessa alla CO 1;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

A.   Il __________ la CO 2
ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti all'ampliamento dell'ala ovest della casa di riposo di __________, e
meglio la fornitura e la posa di serramenti esterni in alluminio, nonché
la realizzazione del rivestimento della facciata in lamiere e pannelli in fibro-cemento
(FU __________ pag. 347 segg). 

Analogamente a quanto previsto dal bando di concorso, la pos. 223 del
capitolato d'appalto enunciava i seguenti criteri di idoneità.

 

223                Criteri di
idoneità. 

Con riferimento all'art. 13, lettera d) CIAP, l'offerente
deve ossequiare i seguenti criteri d'idoneità al momento della scadenza del
concorso. 

 

223.100        Sono abilitate a
concorrere le ditte operanti nei rami:               

Metalcostruttore/Costruzioni metalliche in genere che
rispettano il seguente CCL di categoria: 

- Convenzione collettiva nazionale di lavoro (CCNL) per il settore dell'artigianato
svizzero dei fabbri, delle costruzioni metalliche, delle macchine agricole,
delle forge e delle costruzioni in acciaio, i disposti LIA e RLIA. 

Per le ditte aventi sede o domicilio all'estero fa stato il rispetto del
corrispettivo CCL di categoria vigente nello Stato Estero. 

Titolo di studio minimo richiesto ai sensi LIA e RLIA - (Vedi RLIA - Alleqato
settori professionali assoggettati e requisiti) 

Requisito minimo richiesto vedi punto n° 8 dell'allegato RLIA: maestria
federale nelle metalcostruzioni o titolo superiore nello specifico ramo professionale.

NOTA BENE: non sono ammesse alla gara di appalto le ditte che presentano
dichiarazioni del rispetto CCL di categoria, ma che non occupano alcun
dipendente. In tal caso la ditta o il Consorzio non saranno presi in
considerazione per l'aggiudicazione della commessa (offerta scarta). Ogni ditta
offerente deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta dell'adeguata
manodopera per svolgere la commessa ai sensi dell'art. 37 cpv.1 del
RLCPubb/CIAP. 

Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett.
c) del RLCPubb/CIAP, la legge LIA e RLIA, con la firma dell'offerta, i
concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le
condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento
dell'inoltro dell'offerta nel Cantone Ticino e il rispetto del pagamento dei
contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e relativi
aggiornamenti. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche
cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli. 

Inoltre gli offerenti dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti
alla singola ditta offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla
ditta pilota: 

Criterio 1: almeno 1 referenze nell'ambito dell'edilizia pubblica
e/o privata di ogni genere (sovrastruttura) di opere di metalcostruttore
(serramenti e/o facciate metalliche, vetri compresi) per un importo minimo di CHF
200.000.- IVA esclusa eseguiti ed ultimati negli anni dal
2011 al 2016. Non sono ammessi lavori in corso. 

Criterio 2: per la ditta (metalcostruttore) è richiesta
l'iscrizione al Registro di Commercio da almeno 2 anni a partire dalla data di
scadenza dell'offerta.

Le ditte con sede e/o domicilio di Svizzera dovranno allegare l'estratto del
Registro di Commercio scaricabile dall'apposito sito online.

Per le ditte con sede e/o domicilio all'estero dovrà essere allegato l'estratto
del Registro di Commercio del relativo Stato in corso di validità e in
formato originale.

[…]

Sia il bando di concorso (punto lett. n), sia il capitolato d'appalto (pos.
221.100) indicavano la possibilità di interporre ricorso contro gli atti di gara
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dall'intimazione
degli stessi. Nessuno ha tuttavia fatto uso di questa facoltà. 

B.   a. Entro il termine
utile sono giunte al committente sette offerte per valori compresi tra fr.
461'780.30 e fr. 534'084.55. Raccolto il parere dello studio di architettura
Orsi & Associati, che ha analizzato le offerte dal profilo tecnico ed
economico, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA, oggi Ufficio
di vigilanza sulle commesse pubbliche) ha comunicato alla committente che due
ditte, tra cui la RI 1  andavano escluse e ne ha illustrato diffusamente i
motivi. In conclusione, ha proposto di deliberare la commessa alla CO 1, la cui
offerta si è posizionata al primo rango con il punteggio di 5.27. 

b. Il consiglio di fondazione ha pertanto aggiudicato la commessa alla CO 1, previa
esclusione della RI 1, sprovvista di un titolare, membro dirigente effettivo o
direttore iscritto a registro di commercio in possesso della maestria federale
nelle metalcostruzioni. 

 

 

C.   Contro la predetta
decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
chiedendone l'annullamento con conseguente rinvio degli atti alla committente
per nuova delibera. Ha pure chiesto la concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. A mente sua, l'esclusione dalla gara sarebbe ingiustificata. Il
proprio direttore generale F__________ disporrebbe infatti di titoli di studio
(attestato federale di capacità [AFC] di disegnatore metalcostruttore, diploma
di perito aziendale e master in ingegneria gestionale e gestione d'impresa) da
considerare, nel loro insieme, di livello superiore  a quello richiesto dalle
condizioni di gara. Inoltre, la committente avrebbe apprezzato in maniera errata
il ruolo dell'ing. R__________ in seno alla ditta ricorrente. Contrariamente a
quanto deciso dal consiglio di fondazione, l'ing. R__________ presterebbe la
parte preponderante della sua attività professionale nell'azienda e
rientrerebbe pertanto nella definizione di membro dirigente. Disponendo di
qualifiche professionali ben superiori a quelle esatte dalla committente,
l'ing. R__________ abiliterebbe senza dubbio la ricorrente a partecipare alla
gara. 

 

 

D.   Al gravame si sono
opposti la committente e l'ULSA che hanno ribadito i motivi indicati nella
decisione impugnata a sostegno dell'esclusione della RI 1. In particolare, né
l'AFC di disegnatore di costruzioni in acciaio, né l'attestato professionale
federale (APF) di perito aziendale della metalmeccanica in possesso di F__________
sarebbero equivalenti alla maestria federale nelle metalcostruzioni, poiché di
livello inferiore. D'altro canto, l'executive master of business Administration
ottenuto alla SUPSI, pur essendo di livello terziario universitario, sarebbe
riferito a un altro ramo professionale, non rientrante nel settore della commessa
in oggetto. La committente e l'ULSA hanno inoltre sostenuto che l'ing. R__________
non può essere considerato quale titolare della ditta poiché vi dedicherebbe
una parte minore della sua attività. Tale conclusione si imporrebbe tenuto
conto del suo impegno in seno ad altre sei aziende. 

E.   Delle argomentazioni
espresse dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto
necessario, in appresso. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo con-cernente l'adesione del Cantone Ticino
al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà
invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro
la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).
Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. 

 

 

2.2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le
disposizioni cantonali di esecuzione
garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo
criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i
documenti di gara devono contenere le
prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove
che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non
soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione
(art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri
che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa
categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate
dalla legge stessa per certi tipi di commessa
o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche
esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando
l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di
gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile
è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è
espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3. 

2.3.1. Secondo l'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in
vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo
albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione
base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1
lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di
servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione
all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro
membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti
devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del
tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. 

Per quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto -
l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente
effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello
specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un
titolo equivalente e abbia maturato almeno
cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di
cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a
concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti
del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34
RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali
l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore
e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1°
dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale
sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004
(LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni
è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui
partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della
costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione
professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati
all'attività esercitata (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid.
2.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3). 

2.3.2. Il regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016
(RLIA; RL 7.1.5.4.1) fissa inoltre, nell'apposito allegato, i titoli di studio
minimi per la partecipazione alle procedure libere o selettive previste dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1; art. 5 cpv. 1 RLIA). Questo Tribunale ha
già avuto modo di rilevare che i titoli di studio esatti dall'art. 5 cpv. 1 e
dall'allegato RLIA non tornano applicabili ai concorsi retti dal CIAP, poiché
il chiaro testo delle citate disposizioni non lascia dubbi che queste si riferiscano
unicamente alla partecipazione alle procedure assoggettate alla LCPubb (cfr. STA 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 3.1.1 con riferimenti).

3.Nel
caso concreto, la commessa rientra nel novero delle opere artigianali. I concorrenti
dovevano pertanto dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o
direttore iscritto a RC con diritto di firma
fosse in possesso dell'AFC come metalcostruttore e avesse un'esperienza
lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art.
34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Trattandosi di una procedura
assoggettata al CIAP e non alla LCPubb, il requisito supplementare esatto
dall'art. 5 cpv. 1 RLIA e dal relativo allegato, ossia il possesso (almeno)
della maestria federale nelle
metalcostruzioni, non era per contro esigibile. Vero è che la stazione
appaltante ha la facoltà di porre, nei limiti dell'abuso e dell'eccesso del suo
potere di apprezzamento, dei criteri
di idoneità particolari più restrittivi di quelli fissati dalla legge. Nella
presente fattispecie tuttavia, è evidente che la committente non ha inteso
introdurre un criterio di idoneità aggiuntivo, bensì si è limitata a richiamare e trascrivere il punto n.
8 dell'allegato RLIA, dando per scontato che la disposizione fosse
obbligatoriamente applicabile alla
commessa. Prova ne è che alla pos. 223.100 del capitolato, dopo aver elencato i
criteri di idoneità esatti dalle normative (a suo dire) applicabili, ne
ha inseriti altri due: il primo riferito alle referenze e il secondo all'iscrizione
al registro di commercio da almeno due anni.

Il semplice richiamo negli atti di gara di una norma inapplicabile alla
fattispecie non poteva condurre la committente a estromettere dal concorso le ditte
sprovviste dei requisiti ivi richiesti. Non porta ad altra conclusione il fatto
che la ricorrente non ha contestato gli atti di gara e ha comunque insinuato la
propria offerta: l'apprezzamento della stazione appaltante nell'interpretazione
e nell'applicazione delle regole di concorso è in ogni caso sindacabile da
parte di questo Tribunale qualora venga esercitato, come in concreto, in modo
insostenibile.

Visto quanto precede, l'esclusione della ricorrente per il motivo addotto dalla
stazione appaltante si rivela lesiva del diritto. L'offerta dell'insorgente, il
cui direttore generale F__________ possiede un AFC di disegnatore
metalcostruttore, deve pertanto essere riammessa in gara senza che si renda
necessario esaminare le ulteriori censure. 

4.Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata con
conseguente riammissione in gara della ricorrente. Gli atti sono rinviati alla
stazione appaltante affinché si pronunci sull'offerta della ricorrente e su
quella della CO 1, uniche due rimaste in gara.

 

5.    L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

 

 

6.    La tassa di giustizia è posta a carico della
committente proporzionalmente al suo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm), ritenuto che per evitare inutili partite di giro lo Stato ne va esente.
La committente e lo Stato rifonderanno inoltre alla ricorrente, patrocinata da
un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 

49 LPAmm). Non essendosi opposta al gravame, la CO 1 è invece dispensata da
ogni aggravio.

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è
accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 8 giugno 2017 con cui il consiglio di fondazione della
CO 2 ha deliberato le opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento
della casa di riposo alla CO 1 è annullata;

1.2.   gli atti sono rinviati al
consiglio di fondazione della CO 2 per nuova decisione ai sensi del consid. 4.

 

 

2.   La tassa di giustizia
di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 2. Alla ricorrente è restituito
l'importo di fr. 4'000.- versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

 

 

3.   Lo Stato e
la CO 2 verseranno ognuno l'importo di fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di
ripetibili. 

 

 

4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

 

	
  5.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera