# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc897559-6af7-507b-a2fa-434b1cbf8f25
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.05.2000 12.2000.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-33_2000-05-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00033

  	
  Lugano

  3 maggio 2000/rf

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare
nella causa appellabile di disconoscimento del debito inc. OA.99.61 della
Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione con domanda di assistenza
giudiziaria 25 giugno 1999 da

 

 

	
   

  	
  __________

  (avv. __________)

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dal __________)

  

 

con cui l’attore
ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 201'774.80 oltre accessori e
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20'000.-- oltre interessi;

 

Petizione
avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 18 gennaio 2000 ha
dichiarato inammissibile;

 

Appellante
l'attore, che con atto di appello con domanda di assistenza giudiziaria del 14
febbraio 2000 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso della
declaratoria dell'ammissibilità della petizione;

 

Mentre la
convenuta con osservazioni 1° marzo 2000 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1. - se deve essere accolto l’appello 

2. - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                    A.   La convenuta ha escusso l’attore per fr. 201'774.80 oltre interessi
per ottenere il rimborso di un debito in conto corrente della fallita
__________ da lui assunto unitamente alla moglie, attestato dalla
sottoscrizione di un vaglia cambiario di fr. 300'000.-- e garantito dalla messa
a pegno di 3 polizze di assicurazione sulla vita, ottenendo in data 17 maggio
1999 il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attore al precetto
esecutivo intimatogli.

 

 

                                  B.   Con
la petizione in rassegna l’attore ha chiesto il disconoscimento di tale debito,
sostenendo che a fronte di un proprio credito di fr. 315'757.60 oltre
interessi, la convenuta si sarebbe arbitrariamente impossessata del valore di riscatto
delle polizze vita, accreditandole al conto corrente dell'attore per fr.
113'043.--. Siffatto modo di procedere, contrario ad ogni principio in materia
di pegno manuale, avrebbe arrecato grave danno all'attore atteso che egli,
liberato dall'obbligo al pagamento dei premi in ragione della sua invalidità,
alla scadenza delle polizze, nel 2007, avrebbe ricevuto fr. 105'000.-- per ogni
polizza oltre alle eccedenze, ragione per cui le stesse sarebbero comunque
state riscattate ad un valore inferiore di quello che esse avrebbero sul
mercato.

                                         Il
comportamento della convenuta gli avrebbe causato un danno di circa fr.
340'000.-- ragione per cui, dopo compensazione con il proprio debito, egli
sarebbe creditore di fr. 20'000.-- oltre interessi.

 

 

                                  C.   Dopo
lo scambio degli allegati introduttivi -la convenuta si è integralmente opposta
alla petizione- il 14 dicembre 1999 ha avuto luogo l'udienza preliminare in
occasione del quale le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova.

 

 

                                  D.   Il
18 gennaio 2000, senza avere deciso sulle prove notificate ma a seguito di una
ricerca postale richiesta nel frattempo, il Pretore, riassunti i termini della
controversia, ha dichiarato tardiva, e perciò inammissibile, la petizione. La
sentenza di rigetto dell'opposizione, datata 19 maggio e intimata il 20 maggio,
sarebbe stata ricevuta dal patrocinatore dell'attore il 21 maggio 1999, dal che
la tardività ex art. 83 cpv. 2 LEF dell'azione di disconoscimento introdotta
solo il 25 giugno 1999.

 

 

                                  E.   Con
l'appello l'attore adduce in primo luogo la nullità del giudizio impugnato per
violazione del diritto di essere sentiti, avendo il Pretore omesso di dare modo
alle parti di esprimersi sulle modalità ed i risultati della ricerca postale.
L'azione sarebbe in ogni caso tempestiva, avendo l'attore ritirato la sentenza
di rigetto dell'opposizione il giorno 26 maggio 1999, e non già il 21 maggio
come sostenuto nel giudizio impugnato.

 

                                         Delle
argomentazioni e domande della resistente, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                  1.   L’art.
83 cpv. 2 LEF stabilisce che il debitore entro venti giorni dal rigetto
dell’opposizione può chiedere in procedura ordinaria che il giudice del luogo
di esecuzione dichiari l’inesistenza del debito. 

 

                                1.1   Nel
diritto previgente, ossia prima del 1° gennaio 1997, dottrina e  giurisprudenza
intendevano la predetta norma di legge nel senso che il termine per l’inoltro
dell’azione di disconoscimento (che era in precedenza di 10 giorni) iniziava a
decorrere allorché la sentenza di rigetto dell’opposizione era cresciuta in
formale giudicato (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et
concordat, 3. edizione, 1993, pag. 156; Ammon, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, 1993, § 19, n. 67, pag. 146).

                                         Questo
significava che se contro la sentenza di rigetto non era dato un rimedio di
diritto ordinario, come è tuttora il caso in Ticino per le cause di valore
inferiore a fr. 8’000.--, il termine iniziava a decorrere già dal momento della
notifica della sentenza di rigetto (Rep. 1987, pag. 244; 1985, pag.
140), mentre nel caso che fosse dato il rimedio dell’appello, il termine per
l’azione di inesistenza del debito iniziava a decorrere dopo 10 giorni dalla
notifica del giudizio di rigetto, cioè dopo la scadenza del termine per
appellare quel primo giudizio (ciò che la prassi giudiziaria definiva "10
+ 10"), oppure, qualora detto giudizio fosse stato effettivamente
impugnato, a partire dal successivo momento dell’emanazione del giudizio di
seconda istanza (Rep. 1978, pag. 168; Ammon, opera citata, § 19,
n. 68, pag. 146).

 

                                1.2   Nel
nuovo diritto questa situazione -fatto salvo l'aumento da 10 a 20 giorni del
termine di cui all'art. 83 cpv. 2 LEF- non ha subito sostanziali mutamenti.

                                         Infatti,
benché dagli art. 22 cpv. 3 LALEF (che è comunque solo la trascrizione
dell'abrogato art. 388 cpv. 4 CPC) e 310 cpv. 4 lit. d CPC si deduca che la
sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione è immediatamente esecutiva
anche nel caso di valore appellabile, l'appello rimane comunque il rimedio di
diritto ordinario contro tali sentenze, ragione per cui -per diritto federale-
l'esecuzione non può proseguire fino alla formale crescita in giudicato del
giudizio di rigetto dell'opposizione (DTF 122 III 39), tanto che le
domande di effetto sospensivo pedisseque agli appelli in tema di rigetto
provvisorio dell'opposizione vengono regolarmente dichiarate prive d'oggetto
(da ultimo: Decreto 31 marzo 2000 del Presidente della CEF in re S. SA/F.),
motivo per cui il termine per l'introduzione dell'azione di disconoscimento
inizia tuttora a decorrere (qualora il giudizio non sia stato impugnato) solo
dopo i 10 giorni del termine di impugnazione (cfr. la corretta esposizione del
tema, ivi considerata anche la sentenza DTF 124 III 35 citata dalla
resistente, in: Staehlin/Bauer/Staehlin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 1, Basilea, 1998, n. 22 ad art. 83 LEF). 

 

 

                                   2.   Ciò
premesso, l'appello è sicuramente provvisto di buon diritto laddove contesta l'accertamento
del Pretore per cui il ricorrente avrebbe ricevuto la sentenza di rigetto
provvisorio dell'opposizione il giorno 21 maggio 1999. 

                                         La
lettera 3 gennaio 2000 a firma __________ del Servizio clientela delle poste,
sulla quale il Pretore deve essersi basato, è infatti fuorviante laddove
afferma che l'invio raccomandato è stato "distribuito" al
destinatario il 21 maggio 1999: esaminando la documentazione allegata, ed in
particolare la fotocopia dell'invito di ritiro, è facile constatare che in quella
data la posta ha consegnato al destinatario solamente l'invito di ritiro
dell'invio raccomandato, ma che l'effettiva ricezione dello stesso è avvenuta
il 26 maggio 1999.

                                         Di
conseguenza, il termine per l'impugnazione di quel giudizio ha iniziato a decorrere
il 27 maggio ed è scaduto il 5 giugno 1999, e quello per l'introduzione
dell'azione di disconoscimento ha iniziato a decorrere il 6 giugno ed è scaduto
il 25 giugno 1999, data in cui l'azione è stata tempestivamente presentata.

                                         All'attore,
che ha utilizzato un invio fuori orario l'ultimo giorno di un termine
oltretutto protratto per il ritardo nel ritiro di un invio raccomandato, va
comunque mosso il rimprovero di poca chiarezza nella motivazione in ordine
della tempestività della propria azione, avendo egli liquidato l'argomento con
l'apodittica, e pertanto inutile affermazione del fatto che il termine veniva a
scadere il 25 giugno 1999 (cfr. petizione, pag. 2).

 

 

                                   3.   Potendo
il gravame essere così evaso nel merito, si prescinde, per ragioni di economia
processuale, dalla disamina delle censure dell'attore circa la pretesa nullità
del giudizio impugnato per violazione del diritto di essere sentiti (vizio che
sarebbe, se del caso, comunque stato sanato dalla scrivente Camera, munita di
piena cognizione).

 

 

                                         Ne
consegue, ai sensi dei considerandi, l'accoglimento del gravame e l'incarto
ritorna al Pretore per decidere dell'ammissibilità e concludenza delle prove
chieste dalle parti all'udienza preliminare.

 

                                         Le spese
e la tassa di giustizia del primo giudizio sono a carico dello Stato, essendo
il giudizio pretorile conseguente ad un'iniziativa del primo giudice e non ad
un'eccezione della convenuta.

                                         Non si
attribuiscono ripetibili per l'inutile giudizio interlocutorio, non essendo
stata richiesta alle parti -come esplicitamente lamentato dal ricorrente-
alcuna attività contestualmente alla sua emissione.

 

                                         Gli oneri
di questa procedura sono invece a carico della resistente, che a torto ha
avversato il gravame (art. 148 CPC).

 

                                         All'attore
può, dopo deduzione delle ripetibili di appello, essere concesso il beneficio
dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________,
ritenuto tuttavia fin d'ora che nella tassazione della sua nota si terrà conto
dell'inutile prolissità del gravame, non occorrendo di certo un esposto di 11
pagine per il semplice accertamento del rispetto di un termine, chiaramente
risultante da un documento agli atti.  

 

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148 CPC e la
TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                    I.   L’appello 14 febbraio 2000 di __________ è accolto.

 

                                   Di
conseguenza la sentenza 18 gennaio 2000 della Pretura di

                                   Mendrisio-Nord
è riformata nel modo seguente:

 

                                   1.   E'
accertata la tempestività della petizione 25 giugno 1999 di 

                                         __________.

 

                                  2.    Non si prelevano tasse o spese, non si attribuiscono ripetibili.

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                                      fr.
480.-

                                         b)
spese                                                                         fr.  
20.--

                                         Totale                                                                             fr.
500.--

 

                                   sono
a carico della convenuta, che rifonderà all'attore fr. 500.- 

                                   per
ripetibili.

 

                                  III.   L'istanza
14 febbraio 2000 di assistenza giudiziaria di __________ per la procedura di
appello è accolta, con il gratuito 

                                         patrocinio
dell'avv. __________.

 

                                 IV.   Intimazione: - __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario