# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da6311e9-ce14-56ac-8c92-fe396d1b8640
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.03.2004  VB.2003.00443
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00443_2004-03-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00443	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.03.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Befehl

	
Verhältnismässigkeit der Dauer der Beseitigungsfrist und der Anordnung eines Umgebungsplans

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde die Pflicht zur Herstellung des rechtmässigen Zustands. Beim Vollzug hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Verhältnismässigkeit eines Abbruchbefehls (E. 2.1). Vorliegend ist zu prüfen, in welcher Weise und innert welcher Frist bei einer nicht bewilligungsfähigen Baumschule der rechtmässige Zustand herzustellen ist. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einen Teil der Bepflanzung als Umgebungsgestaltung für bewilligungsfähig hält und dem Beschwerdeführer deshalb die Möglichkeit einräumt, einen Umgebungsplan einzureichen. Da das Legalitätsprinzip eine möglichst rasche Herbeiführung des rechtmässigen Zustands verlangt, lässt sich die von der Vorinstanz angesetzte Beseitigungsfrist von drei Jahren nicht rechtfertigen. Bereits eine Beseitigungsfrist von einem Jahr trägt dem Vegetationszyklus aller Pflanzenarten genügend Rechnung (E. 2.2). Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						BEFEHL
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
VERWALTUNGSZWANG, VOLLSTRECKUNG
WIEDERHERSTELLUNG
ZWANGSMASSNAHMEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 341 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. Am 13. August 2001 erteilte der Gemeinderat von X H die
nachträgliche Bewilligung für eine gewerbliche Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der L-Strasse in X. Auf den Rekurs verschiedener Nachbarn trat die
Baurekurskommission I am 22. Februar 2002 teilweise ein und hob die Bewilligung
auf. Die in der Folge erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 20.
August 2002 lediglich bezüglich der Regelung der Parteientschädigungen gut.

B. Am 23. Dezember 2002 forderte der Gemeinderat
X H auf, die Baumschule bis zum 30. Juni 2003 zu beseitigen, unter
Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall. Am 17. März 2003 wies der Gemeinderat
auch ein von H eingereichtes Wiedererwägungsgesuch ab.

II.  

Sowohl gegen die Beseitigungsverfügung
vom 23. Dezember 2002 als auch gegen die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs
vom 17. März 2003 gelangte H an die Baurekurskommission I. Diese vereinigte die
Verfahren und hiess die Rekurse am 24. Oktober 2003 teilweise gut. Sie hob Dispositivziffer
1 der Beseitigungsverfügung vom 23. Dezember 2002 auf und ersetzte sie durch
folgende "Nebenbestimmung":

"1.   H … wird eine Frist von drei Jahren ab Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils angesetzt, die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der L-Strasse in X sukzessiv zu beseitigen.

Auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 dürfen im Zusammenhang
mit der Baumschule keine neuen Pflanzen, Bäume oder Sträucher angebaut werden.

Der Vorinstanz ist ein Umgebungsplan einzureichen und
bewilligen zu lassen, aus welchem klar hervorgeht, welche der Pflanzen, Bäume
oder Sträucher der Baumschule zur Gestaltung des nordwestlichen Bereichs des
Grundstücks Kat.-Nr. 01 verwendet werden sollen."

Im Übrigen wies die Kommission die
Rekurse ab, soweit sie darauf eintrat.

 

III.  

Gegen den
Rekursentscheid liessen die Nachbarn, welche die Aufhebung der Baubewilligung
vom 13. August 2001 erstritten hatten, am 28. November 2003 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den angefochtenen Entscheid unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners aufzuheben und
diesem eine neue kurze Frist zur Beseitigung der Baumschule anzusetzen; den
Beschwerdeführern sei für das Rekursverfahren eine angemessene
Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

Die Baukommission X verzichtete am 10.
Dezember 2003 auf Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner liess am 11. Februar
2004 beantragen, die Beschwerde unter Kos­ten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung
der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführer, die sich am Rekursverfahren
beteiligt haben, sind zur Anfechtung des Rekursentscheids, der Erleichterungen
beim Vollzug der von ihnen erstrittenen Bewilligungsverweigerung gewährt,
gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) befugt.

2.
 

2.1 Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf
Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341
PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen,
die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,
ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen
lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000,
VB.2000.00033, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; Christian Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche
Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und
Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, S. 586, N. 14.63 ff., je
auch zum Folgenden).

Allerdings
hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,
und zwar auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute oder Anlage
bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

Ein Abbruchbefehl
ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung
vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Inte­ressen
den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtferti­gen
vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;
Walter Hal­ler/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I,
3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Besteht die Möglichkeit, den
rechtmässigen Zustand auf andere Weise als durch die vollständige Beseitigung
der widerrechtlichen Baute oder Bauteile herbeizuführen, so muss der Bauherr
vor dem Abbruch Gelegenheit haben, durch Einreichung eines Pro­jekts ein neues
Baubewilligungsverfahren einzuleiten (BGE 108 Ia 216).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit
des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht
gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18).
Allerdings ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten
Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den
verfügen­den Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht,
den die Rechts­mit­telinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73). Steht die
Angemessenheit der zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
eingeräumten Frist in Frage, greift das Verwaltungsgericht von vorn herein nur
ein, wenn die Fristansetzung als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung im
Sinn von § 50 Abs. 2 lit. c VRG zu würdigen ist.

2.2 Wie mit den Entscheiden der Baurekurskommission I vom 22. Februar
2002 und des Verwaltungsgerichts vom 20. August 2002 rechtskräftig entschieden
wurde, ist die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse
nicht bewilligungsfähig. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb lediglich zu
prüfen, auf welche Weise und innert welcher Frist der
rechtmässige Zustand herbeizuführen ist.

2.2.1 Die Liegenschaft und insbesondere ihr Umschwung sind so zu gestalten,
dass sie nicht mehr zu Baumschulzwecken genutzt werden können. Dabei kommt es
auf die objektive Eignung und nicht darauf an, dass der Beschwerdegegner die
bestehende Bepflanzung anders als im vorangehenden Bewilligungsverfahren nicht
mehr als Baumschule sondern neu als Teil seiner privaten Gartenanlage
verstanden haben will.

Entscheidend
für die Frage, ob die Liegenschaft des Beschwerdegegners als Baumschule genutzt
werden kann, sind neben der Art der Bepflanzung auch die Bewirtschaftungsmöglichkeiten.
Auf die Nutzung als Baumschule weisen nicht nur die grossflächigen Bestände von
Rhododendren, Azaleen und Nadelbäumen hin, sondern auch die den Umschlag der
Pflanzen ermöglichende Erschliessung dieser Bestände durch einen Fahrweg. Die
Vorinstan­zen sind deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Entfernung dieses zu
Baumschulzwecken geeigneten Pflanzenbestands verlangt. Allerdings hat die
Baurekurskommission zutreffend erkannt, dass ein Teil der Pflanzen als Teil
einer privaten Gartenanlage bestehen bleiben könnte, sodass die von der
örtlichen Baubehörde angeordnete vollständige Beseitigung als zu weit gehend erscheint.
Gegen die dem Beschwerdegegner von der Rekurskommission eingeräumte Möglichkeit,
durch Einreichung eines Umgebungsplans einen Teil der bestehenden Bepflanzung
als Bestandteil einer künftigen privaten Gartenanlage bewilligen zu lassen, ist
deshalb grundsätzlich nichts einzuwenden, sondern sie entspricht dem Gebot der
Verhältnismässigkeit.

2.2.2 Auch eine Frist zur Beseitigung der Baumschule, welche auf den
Vegetationszyklus der Pflanzen abgestimmt ist, entspricht dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass das
Legalitätsprinzip eine möglichst rasche Herbeiführung des rechtmässigen
Zustands verlangt; ein Aufschub aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist nur
insoweit gerechtfertigt, als hiefür sachliche Gründe geltend gemacht werden
können. Sodann ist aufgrund des Rekursentscheids unklar, ob sich die
dreijährige Beseitigungsfrist verlängert, falls bei Fristablauf ein Gesuch mit
Umgebungsplan für die neue Gartengestaltung zwar eingereicht, aber noch nicht
rechtskräftig bewilligt wurde.

Die Rekurskommission hat zwar zu Recht
erkannt, dass die sofortige Beseitigung aller Bäume und Pflanzen der im
nordwestlichen Grundstücksteil bestehenden Baumschule den natürlichen
Vegetationszyklus missachtet und deshalb das Absterben der Pflanzen zur Folge
haben könnte. Mit der Rücksicht auf den Vegetationszyklus lässt sich aber nur
eine Beseitigungsfrist von einem Jahr, nicht jedoch eine solche von drei Jahren
rechtfertigen, denn entscheidend ist, dass je nach Pflanzenart eine Herbst-
oder Frühjahrs(ver)pflanzung vorgenommen werden kann. Dem Umstand, dass sich
der grosse Bestand von Rhododendren und Azaleen möglicherweise nicht ohne
weiteres innerhalb eines Jahres verkaufen lässt, kann der Beschwerdegegner
durch Umpflanzung an einen anderen Standort Rechnung tragen. Eine überjährige
Beseitigungsfrist lässt sich damit nicht rechtfertigen. Die von der Baurekurskommission
eingeräumte dreijährige Beseitigungsfrist kann sich somit auf keine sachlichen
Gründe stützen und erweist sich damit als ermessensmissbräuchlich. Die Frist
zur Beseitigung des Pflanzenbestandes ist deshalb neu auf 30. April 2005 anzusetzen.
Bis zu diesem Zeitpunkt sollte es dem Beschwerdegegner auch möglich sein, eine
rechtskräftige Bewilligung für eine Gartenanlage zu erwirken, die nicht zu
Baumschulzwecken genutzt werden kann. Soweit die bestehenden Pflanzen Teil
einer solchen bewilligten Gartenanlage bilden, müssen sie nicht entfernt
werden. Die Gefahr, dass das entsprechende Bewilligungsverfahren durch Rekurse
verzögert wird, hat der Beschwerdegegner zu tragen, der seit dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 20. August 2002 hinreichend Zeit gehabt hat, sich um
die Beseitigung der unzulässigen Baumschule und um die Bewilligung für eine
entsprechende Neugestaltung seiner Liegenschaft zu bemühen. In diesem Sinne
sind in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Dispositivziffer II des Rekursentscheids
bzw. Ziffer 1 der Verfügung des Gemeinderates von X vom 23. Dezember 2002 anzupassen.

3.
 

Bei diesem
Ausgang sind die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 3'156.-
mehrheitlich, nämlich in der Höhe von Fr. 2'000.-, dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen. Die Gemeinde X, die den Entscheid nicht angefochten hat, hat
gemäss Rekursentscheid ein Viertel zu tragen, das heisst Fr. 789.-. Der
Restbetrag von Fr. 367.- ist den sechs Beschwerdeführern zu gleichen
Teilen, das heisst (gerundet) zu je Fr. 61.20 aufzuerlegen.

Die Kosten
des Beschwerdeverfahrens sind zu je 1/18 und unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführern
und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.  

Den vor beiden Instanzen mehrheitlich
obsiegenden Beschwerdeführern ist zulasten des Beschwerdegegners eine
Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Demgemäss werden Dispositivziffer II des Rekursentscheids bzw. Ziffer 1 der
Verfügung des Gemeinderats X vom 23. Dezember 2002 neu wie folgt gefasst:

"1.   H, L-Strasse in X, wird eine Frist bis 30. April 2005
angesetzt, um die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse
in X sukzessiv zu beseitigen.

Auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 dürfen im Zusammenhang
mit der Baumschule keine neuen Pflanzen, Bäume oder Sträucher angebaut werden.

Ausgenommen von der Pflicht zur Beseitigung und vom
Verbot der Neupflanzung sind Pflanzen, die Bestandteil einer Gartenanlage bilden,
soweit für eine solche bis zum Fristablauf ein rechtskräftig bewilligter
Umgebungsplan vorliegt."

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'090.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden zu je 1/18
und unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführern und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner
auferlegt.

 

4.    Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'156.-
werden in der Höhe von Fr. 2'000.- dem Beschwerdegegner, in der Höhe von Fr. 789.-
der Gemeinde X und mit Anteilen von je Fr. 61.20 den sechs Beschwerdeführern
unter solidarischer Haftung auferlegt.

 

5.    Der Beschwerdegegner wird für beide
Rechtsmittelverfahren zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdeführer verpflichtet, zahlbar
innert 30 Tagen von der Rechtskraft des Entscheids an gerechnet.

 

6.    …