# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 849da18f-dc6b-5d36-a3cb-046f04af1141
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.07.2010 52.2010.34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2010-34_2010-07-14.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2010.34

   

  	
  Lugano

  14 luglio
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Flavia
  Verzasconi, Matteo Cassina;

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 18 gennaio 2010 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 23 dicembre 2009 con cui l'Ente
  ospedaliero cantonale (EOC), Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, ha
  aggiudicato alla CO 1, la concessione per l'istallazione di distributori
  automatici di bevande presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano
  per il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015;

  

 

 

viste le risposte:

-    29 gennaio 2010
dell'EOC;

-    4 febbraio 2010 della CO
1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 12
ottobre 2009 la Direzione dell'Ospedale regionale di Lugano, ha invitato 4
ditte, tra cui quelle qui comparenti, a presentare un'offerta per l'ottenimento
della concessione ad istallare presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di
Lugano degli apparecchi automatici per la distribuzione di bevande calde,
fredde, gelati, snack e prodotti vari durante il periodo 1° marzo 2010 – 28
febbraio 2015.

Il capitolato d'offerta recapitato alle
ditte invitate stabiliva che l'aggiudicazione, in un unico lotto, sarebbe stata
effettuata a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti
criteri e sottocriteri:

 

"1. offerta
economica sommatoria degli importi calcolati moltiplicando la differenza fra il
prezzo massimo e il costo proposto dall'offerente (quindi il margine di
guadagno) per il consumo basato sui primi 6 mesi del 2009 (tabella con valori
di consumo per il calcolo economico, vedi allegato 3).

2. Qualità, suddiviso nei seguenti sotto elementi:

a) organizzazione del servizio (composto da descrittivo azienda, referenze,
numero addetti al servizio, no. mezzi di lavoro e indicazioni operative come da
punto 11);

b) elenco prodotti erogati (da elencare e allegare all'offerta);

c) tempi di intervento in caso di guasto (tempo massimo di intervento per il ripristino,
dalla chiamata);

d) apprendisti;

e) certificazione di qualità (allegare all'offerta i certificati)."

Esso specificava poi che tali criteri di aggiudicazione sarebbero stati valutati
tenendo conto dei seguenti fattori di ponderazione:

"1. Offerta economica                                            50%

2. Qualità, composta dai seguenti criteri                  50%

      a) Organizzazione del servizio                           23%

      b) Elenco prodotti erogati                                  15%

      c) Tempo di intervento in caso di guasto 5%

      d) Apprendisti                                                   5%

      e) Certificazione di qualità                                 2%"

                                  B.   In tempo
utile sono pervenute alla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano le offerte
di 3 ditte, ossia della RI 1, della CO 1 e della __________, le quali sono
state valutate come segue:

	
  Parametro/ditta

  	
  Punti

  	
  CO 1

  	
  __________

  	
  RI 1

  

 

	
  Offerta economica

  	
   

  	
  51'284.30

  	
  42'728.40

  	
  53'515.10

  
	
  punteggio

  	
  50

  	
  47.90

  	
  39.90

  	
  50.00

  

 

	
  Qualità

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Organizzazione servizio

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  - personale servizio esterno

  	
   

  	
  25

  	
  4

  	
  3

  
	
  - tecnici di manutenzione

  	
   

  	
  5

  	
  0

  	
  0

  
	
  - servizio picchetto domenicale

  	
   

  	
  sì

  	
  Sì

  	
  sì

  
	
  - rifornimento distributori

  	
   

  	
  giornaliero

  	
  giornaliero

  	
  2 per giorno

  
	
  - piano pandemia

  	
   

  	
  sì

  	
  -

  	
  -

  
	
  - dipendenti jolly per assenze impreviste

  	
   

  	
  sì

  	
  -

  	
  -

  
	
  - punteggio

  	
  23

  	
  23

  	
  3

  	
  8

  
	
  Prodotti erogati

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  - punteggio

  	
  15

  	
  14

  	
  14

  	
  14

  
	
  Tempi di intervento in caso di guasto

  	
   

  	
  30 min.

  	
  2h

  	
  30 min.

  
	
  - punteggio

  	
  5

  	
  5

  	
  3

  	
  5

  
	
  Apprendisti

  	
   

  	
  0

  	
  0

  	
  0

  
	
  - punteggio

  	
  5

  	
  0

  	
  0

  	
  0

  
	
  Certificazione di qualità

  	
   

  	
  sì

  	
  No

  	
  sì (imp.)

  
	
  - punteggio

  	
  2

  	
  2

  	
  0

  	
  2

  

 

	
  Totale punteggio per ditta offerente

  	
  100

  	
  91.90

  	
  59.90

  	
  70.00

  

Fondandosi su questa valutazione, il 23 dicembre 2009 l'ente banditore ha assegnato la concessione per la posa dei distribu-

tori automatici di
bevande presso l'Ospedale regionale di Lugano per il periodo 1° marzo 2010 – 28
febbraio 2015 alla CO 1.

 

C.    Contro questa decisione la RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e postulando che le venga
assegnata la concessione messa a concorso. 

Innanzitutto rileva che dalla "Tabella valutazioni di dettaglio"
allegata alla decisione impugnata emerge che la Direzione dell'ospedale
regionale di Lugano ha preso in considerazione dei sottocriteri di aggiudicazione
che non erano stati preannunciati nel capitolato e che neppure ci si poteva in
buona fede immaginare che avrebbero potuto rivestire una qualche rilevanza per
l'esito della gara. In particolare censura che, ai fini della valutazione delle
offerte, si sia tenuto conto a vantaggio della ditta aggiudicataria di un "piano
pandemia" che non era mai stato richiesto e che non è dato di vedere
in che modo possa fare apparire l'offerta di quest'ultima qualitativamente
migliore rispetto alle altre.

Aggiunge poi come l'ente banditore abbia suddiviso il criterio relativo al "numero
addetti al servizio" in tre sottocriteri ("personale servizio
esterno", "tecnici di manutenzione" e "servizio
di picchetto domenicale") mai annunciati nel capitolato, allo scopo di
offrire una connotazione qualitativamente superiore all'offerta della ditta
aggiudicataria. Critica quindi il fatto che nel capitolato non sia stato
inserito un criterio di aggiudicazione concernente la garanzia per l'igiene
delle macchine distributrici. Conclude affermando che, a parità di requisiti
qualitativi, la sua offerta risulta dal punto di vista economico la più
conveniente per l'EOC, ragione per la quale deve esserle attribuita la concessione
messa a concorso.

D.    All'accoglimento del gravame si oppongono, con argomenti di cui si
dirà per quanto necessario in seguito, sia l'EOC che la CO 1, i quali oltre
all'infondatezza ne eccepiscono pure la tempestività.

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Prima di
entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto
ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 della legge di procedura
per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

 

                                         1.1. La
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1),
invocata dalle parti, è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture
e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti
a compiti cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4
Regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006,
RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). La legge cantonale, al pari di quella federale e
degli accordi internazionali posti a fondamento della materia (accordo
GATT/OMC), non definisce la nozione di acquisto pubblico. Secondo dottrina e
giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede
da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o
dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un
aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo
punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione,
mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96
pag. 407). In quest'ottica l'Alta Corte federale ha precisato
che la commessa pubblica, nel senso che qui interessa, è di natura
sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente
in cambio di una sua prestazione (STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid.
1a/bb). 

 

                                         1.2. Come
indicato in narrativa, nel caso di specie, l'EOC, per il tramite della Direzione
dell'ospedale regionale di Lugano, ha indetto un concorso ad invito per la posa
di un certo numero di apparecchi automatici destinati alla distribuzione di
bevande e di 

 

                                         snack
presso gli ospedali Civico e Italiano di Lugano, senza specificare a quale
normativa sarebbe stata assoggettata la procedura. Dal capitolato d'offerta si
desume in ogni caso che l'ente banditore non solverebbe alcunché per
l'istallazione di questi macchinari, ma che, anzi, ricaverebbe un guadagno dal
loro esercizio. L'EOC si limiterebbe infatti a mettere ad esclusiva disposizione
dell'assuntore del servizio gli spazi dove posare dette apparecchiature e si
farebbe versare da quest'ultimo, a titolo di compenso, la differenza tra il
costo dei prodotti indicato dai singoli concorrenti nel capitolato e il prezzo
di vendita dei medesimi al pubblico (personale, pazienti, visitatori, ecc.). Ne
segue che una siffatta relazione contrattuale non rientra nel novero di quelle
sottoposte alla LCPubb, in quanto l'EOC non interviene quale consumatore della
prestazione messa a concorso, bensì in qualità di offerente delle superfici
necessarie allo svolgimento di una simile attività commerciale (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007,
n. 114). Certo, l'EOC dispone di un evidente interesse a che il servizio
offerto dalla ditta aggiudicataria sia il migliore possibile. Rientra in
effetti tra i compiti indirettamente connessi con la gestione e l'esercizio di
un’infrastruttura ospedaliera pubblica anche quello di mettere a disposizione
delle persone che vi lavorano, nonché dei pazienti e dei visitatori dei punti
di ristoro dove questi abbiano la possibilità in ogni momento del giorno e
della notte di rifocillarsi acquistando cibi e bevande pronte al consumo. Sotto
questo ristretto punto di vista l'ente banditore assume quindi pure un ruolo di
richiedente ("Nachfrager") del servizio messo a concorso: esso lo è
però soltanto a titolo indiretto in quanto i veri consumatori del medesimo sono
coloro che fanno capo alle varie apparecchiature automatiche in parola per acquistarne
i prodotti distribuiti (Markus
Heer, Die ausserordentiliche Nutzung der Verwaltungsvermögen durch
Private, tesi, Zurigo 2006, pag. 73 e seg.).

1.3. Accertata dunque l'inapplicabilità alla fattispecie in
esame della LCPubb, e segnatamente del suo art. 36, che prevede l'impugnabilità
davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il termine di 10 giorni
delle decisioni rese dal committente in materia di commesse pubbliche, resta da
verificare se la competenza di questa Corte ad entrare nel merito del ricorso
in esame possa essere ammessa sulla base di altre norme.

                                         A questo
proposito occorre innanzitutto rilevare che, giusta l'art. 28a della legge sull'EOC
(Ente ospedaliero cantonale) del 19 dicembre 2000 (LEOC; RL 6.3.1.1), contro le
decisioni di diritto amministrativo dell'EOC è dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo.

Nel caso concreto, va detto che la decisione impugnata emana dalla Direzione dell'ospedale
regionale di Lugano, la quale costituisce un organo dell'EOC, secondo quanto
stabilito dall'art. 9 lett. c LEOC. Inoltre si deve considerare che, a
prescindere dalla natura del rapporto giuridico che si istaurerà tra l'EOC e la
ditta alla quale sarà aggiudicata la concessione messa a concorso, la procedura
con cui un'azienda cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato e
dotata di propria personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. art. 1 LEOC),
pone in concorrenza tra loro più ditte private allo scopo di assegnare ad una
sola di queste il diritto di occupare stabilmente degli spazi facenti parte del
suo patrimonio amministrativo per esercitarvi un'attività commerciale, soggiace
al rispetto di tutta una serie di principi generali del diritto pubblico -
quali in particolare il divieto d'arbitrio e la parità di trattamento - che
fanno sì che la decisione con cui viene operata una simile scelta costituisce a
non averne dubbio un atto impugnabile fondato sul diritto pubblico, ai sensi
dell'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre
1968 (PA; RS 172.021).

Per questo motivo la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad
entrare nel merito dell'impugnativa in esame appare data in virtù dell'art. 9
LEOC.

La legittimazione attiva della ricorrente, che ha partecipato al concorso
indetto dall'EOC e che non è stata presa in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione, è pacifica (art. 43 LPamm). Il gravame, inoltrato nel
termine ordinario di 15 giorni (art. 46 LPamm) dalla notifica della decisione
impugnata, è inoltre tempestivo, per effetto delle ferie giudiziarie (art. 13
LPamm) che devono qui essere osservate, non essendo applicabile l'eccezione
prevista dall'art. 36 cpv. 2 LCPubb.

 

 

                                         Di
conseguenza, contrariamente a quanto eccepito dai resistenti, il gravame
risulta ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 LPamm).

                                   2.   2.1. Come appena
illustrato (cfr. consid. 1.1.), la LCPubb non è direttamente applicabile alla presente
fattispecie. Resta nondimeno da determinare quali principi giuridici regolino
l'attività dell'EOC nell'ambito in parola e sino a che punto le norme generali
desumibili dalla legislazione in materia di commesse pubbliche possano eventualmente
essere prese in considerazione in via analogica.

2.2. L'EOC gestisce gli ospedali regionali di Bellinzona, Locarno, Lugano e
Mendrisio, nonché gli ospedali di zona di Blenio, Leventina e Vallemaggia, di
cui è il proprietario (art. 4 e 6 LEOC). La LEOC, a differenza ad esempio della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), per quanto
riguarda i beni comunali, o della legge organica patriziale del 28 aprile 1992
(LOP; RL 2.2.1.1), per i beni patriziali, non prevede alcuna disposizione volta
a disciplinare l'affitto o la locazione di beni o spazi di proprietà dell'EOC.
Norme in tal senso non sono contemplate nemmeno da altre leggi cantonali, e
segnatamente dalla legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL
9.4.1.1). La procedura di concorso avviata nel caso di specie dalla Direzione
dell'ospedale regionale di Lugano non si fonda dunque su di una specifica base
legale di livello cantonale.

L'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995
(LMI; RS 943.02) prevede che il trasferimento a privati di attività
rientranti in monopoli cantonali o comunali, quale è ad
esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area pubblica, deve
svolgersi tramite concorso e non deve discriminare le persone con
domicilio o sede in Svizzera. A questo proposito occorre però considerare che è
perlomeno dubbio che detta disposizione trovi applicazione al caso concreto in
quanto v'è da chiedersi se l'uso speciale - determinato dalla posa degli apparecchi
automatici in parola - di alcune porzioni piuttosto ridotte di un bene
amministrativo sia da considerare di poca intensità o debba invece essere
qualificato come intenso e durevole.

                                         La norma
appena menzionata non si applica infatti in materia di uso accresciuto di un
bene pubblico, visto che ciò non necessita del rilascio di una vera e propria concessione,
ma di una semplice autorizzazione. In quest'ultimo caso l'ente pubblico non sarebbe
pertanto obbligato, in virtù del diritto federale, ad indire alcuna procedura
di concorso. 

                                         La
questione non merita comunque di essere risolta in questa sede poiché, quand'anche
l'art. 2 cpv. 7 LMI non dovesse entrare in linea di conto, l'EOC non sarebbe in
ogni caso dispensato dall'agire nel rispetto dei principi generali del diritto
amministrativo e delle garanzie fondamentali sancite dal diritto costituzionale
per quanto attiene alla scelta della ditta a cui attribuire il diritto di
istallare tali apparecchiature (DTF 132 I 97). In quest'ottica, la dottrina più
autorevole considera che, laddove è in gioco la concessione ad un singolo
privato dell'uso speciale (accresciuto od esclusivo) del suolo pubblico oppure
dell'utilizzazione straordinaria (vale a dire non conforme alla sua
destinazione) o intensiva di un bene amministrativo, l'ente pubblico deve
effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto in esito ad una
procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito della quale tutti
gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la loro candidatura.
La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura libera, sia
attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in queste situazioni
all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto soltanto in casi
eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce infatti in maniera
sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli amministrati e non
permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più offerte quella che
maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario che tutte le
candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri di scelta, i
quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio della
gara (cfr. Tobias Jaag, Gemeingebrauch
und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145, pag. 165; Heer, op. cit., pag. 75 e segg.). L'esigenza
di fissare preventivamente i criteri di scelta discende soprattutto dal divieto
d'arbitrio e dal principio di trasparenza, che pur informando soprattutto la
procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb), deve
essere osservata pure nelle procedure come quella qui in esame, essendo in 

                                         ogni caso necessario anche
nel presente contesto predeterminare il quadro all'interno del quale l'ente
banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento ai fini
della delibera (cfr. in questo senso: STA 52.2002.375 del 22 gennaio 2003
relativa ad un pubblico concorso per l'aggiudicazione dell'affitto di una cava
patriziale, confermata dal Tribunale federale con giudizio 2P.49/2003 del 22
aprile 2003). 

                                         Attraverso la
predeterminazione di tali criteri viene infatti limitata, se non esclusa, la libertà
dell'ente pubblico di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati
a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (cfr. DTF 125
II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nell'ambito della preventiva
definizione dei criteri di scelta, l'ente banditore, in analogia con quanto avviene
in materia di commesse pubbliche, dovrebbe indicare almeno sommariamente anche
il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al medesimo la più ampia libertà di stabilire il sistema di valutazione
dei singoli criteri di scelta soltanto dopo l'apertura delle offerte, può
essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece
salvaguardare (cfr. in questo senso: STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008
relativa ad una procedura di concorso in materia di appalti pubblici).

                                   3.   3.1. Nel
caso concreto, si deve innanzitutto considerare che l'EOC ha correttamente dato
avvio ad una procedura di concorso per decidere a quale ditta conferire il diritto
esclusivo di istallare dei distributori automatici di bevande presso l'Ospedale
Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano per il periodo 1° marzo 2010 – 28
febbraio 2015. Lo imponeva il principio della parità di trattamento e della
neutralità economica. Certo, optando per una procedura ad invito circoscritta a
sole quattro ditte presenti in Ticino, esso non ha di fatto consentito a tutti
i potenziali interessati di partecipare a questa gara. Sapere se una simile
impostazione del concorso possa essere tutelata o meno è comunque una questione
che non merita di essere approfondita in questa sede in quanto, come si vedrà
qui di seguito ai considerandi 3.2. e 3.3, la decisione impugnata deve essere in
ogni caso annullata, con conseguente necessità di ripetere la procedura di gara.

3.2. Il capitolato d'offerta trasmesso a tutte le ditte
invitate al concorso stabiliva correttamente i vari criteri scelti dall'EOC ai
fini dell'aggiudicazione della concessione ed il peso che esso intendeva
attribuire a ciascuno di essi, operando tra l'altro delle distinzioni
all'interno dell'eterogeneo criterio "Qualità", che era stato
suddiviso in 5 sottocriteri ("Organizzazione
del servizio", "Elenco prodotti erogati", "Tempo di intervento
in caso di guasto" "Apprendisti" e "Certificazione di
qualità") dotati di differente peso. Sennonché, gli atti di gara non definivano in alcun modo - fosse
anche per sommi capi - il metodo che l'EOC intendeva applicare per valutare i
diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura
tecnica e qualitativa. Nemmeno da un esame del rapporto di valutazione che ha
condotto all'allestimento della graduatoria è del resto possibile determinare
su quali basi sono stati assegnati i vari punteggi. La violazione del principio
della trasparenza, costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo
di valutazione dei criteri di scelta, è pertanto evidente. La medesima
costituisce un difetto d'impostazione del capitolato, che pregiudica
irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad una decisione di
aggiudicazione conforme al principio della trasparenza e al divieto d'arbitrio.
La lacuna è ancor più seria se si considera che il capitolato d'offerta, attribuendo
al criterio "Qualità" un'importanza complessiva pari a quella
dell’ "Offerta economica", senza prestabilire nemmeno per
questo criterio congiunto le modalità di valutazione, permette in pratica
all'EOC di giustificare qualsiasi risultato.

Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a
diversa conclusione. La mancata predeterminazione della scala e del
metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione s'avvera
infatti come un difetto troppo importante per non dover essere rilevato
d'ufficio e non comportare l'irrimediabile annullamento della scelta effettuata
dall'EOC a favore della CO 1 al termine di una procedura concorsuale gravemente
viziata. Tanto più che le prescrizioni di gara non indicavano la possibilità di
impugnare il capitolato d'offerta.

3.3. Occorre poi ancora rilevare che la decisione litigiosa risulta lesiva del
principio di trasparenza anche per il fatto che durante la fase di valutazione
delle offerte l'EOC non si è attenuto ai criteri e ai sottocriteri di
aggiudicazione che esso stesso aveva annunciato nel capitolato di voler
prendere in considerazione ai fini dell'aggiudicazione. 

                                         Emerge in
effetti dalla "Tabella valutazioni di dettaglio" allegata alla
querelata decisione che per quanto attiene in particolare al sottocriterio "organizzazione
del servizio" l'ente banditore ha preso in considerazione alcuni
fattori, quali in particolare l'esistenza di un "piano pandemia"
e la disponibilità di "dipendenti jolly per assenze impreviste",
i quali concernono degli aspetti sui quali i concorrenti non erano neppure
stati chiamati a fornire delle informazioni o dei dati in sede di presentazione
delle offerte. Inoltre, sempre per quanto riguarda il predetto sottocriterio, emerge
chiaramente dagli atti di come nell'occasione l'EOC abbia da un lato analizzato
la questione relativa al "numero di addetti al servizio", suddividendo
artificiosamente la medesima in tre sottofattori ("personale servizio
esterno", "tecnici di manutenzione" e "servizio
picchetto domenicale") che non erano mai stati nemmeno accennati nella
fase iniziale della gara, e dall'altro abbia tralasciato di valutare le offerte
pervenutegli dal punto di vista delle "referenze" e del "no.
mezzi lavoro", così come invece era stato indicato al punto 5 del
capitolato, anche perché a questo proposito non sono nemmeno state pretese dai
concorrenti informazioni tali da permettere di effettuare una qualsiasi valutazione.
Anche per questi motivi l'agire dell'EOC non può dunque essere tutelato, in
quanto lesivo dei più elementari principi che informano una procedura di concorso.

                                   4.   4.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente
accolto, annullando la querelata decisione di aggiudicazione. Va invece respinta
la domanda di deliberare direttamente alla ricorrente la concessione
per l'istallazione di distributori automatici di bevande messa a
concorso dall'EOC, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da
non permettere un'aggiudicazione conforme al diritto.

4.2. La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, l'ente banditore e la
ditta resistente, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). L'EOC
e l'aggiudicataria, nella misura
in cui non la compensano, rifonderanno alla ricorrente un'indennità per
ripetibili commisurata al successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31
LPamm).

 

 

 

 Per questi motivi,

visti gli art. 1, 9, 28 LEOC; 3, 18, 28, 31, 53, 46,
60 e 61 LPamm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la
decisione 23 dicembre 2009 con cui l'Ente ospedaliero cantonale (EOC),
Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, ha aggiudicato alla CO 1, la
concessione per l'istallazione di distributori automatici di bevande presso
l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano per il periodo 1° marzo 2010
– 28 febbraio 2015, è annullata.

 

 

2.La tassa di giustizia e le spese di fr. 1'600.- sono poste a carico
dell'Ente ospedaliero cantonale e CO 1 nella misura di fr. 700.- ciascuno e
della ricorrente nella misura di fr. 200.-.

3.A titolo di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 800.- dall'Ente
ospedaliero cantonale e fr. 400.- dalla CO 1.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     5.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario