# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f97dd145-7b64-53fb-8d9f-48046a290dea
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-12-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.1997 12.1997.178
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-178_1997-12-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00178

  	
  Lugano

  23 dicembre 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.95.472
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione 1 marzo
1993 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

con
cui gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta a versare loro fr.
23'459.80 oltre interessi al 5% dal 16 dicembre 1992 su fr. 20’459.80 e dal 1°
marzo 1993 su fr. 3'000, in conseguenza della responsabilità dell'appaltatore
per i vizi dell'opera e che il pretore con sentenza 23 maggio 1997 ha respinto.

 

Appellanti
gli attori, che con atto d'appello 16 giugno 1997 chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione, mentre la convenuta con
osservazioni 14 luglio 1997 chiede la reiezione del gravame.

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

 

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   Il 19 gennaio 1987 la
__________ di __________ ha affidato
alla __________, impresa di costruzioni, l'edificazione di alcune case sulla
particella n. __________di __________ di proprietà della __________ medesima
L'impresa è stata incaricata di eseguire le opere da capomastro, mentre la
direzione dei lavori (di seguito DL) è stata riservata  alla __________ la
quale si è avvalsa per tale compito del signor __________. Nel contratto,
allestito in forma scritta, viene espressamente prevista l'applicabilità delle
"Condizioni generali per l'esecuzione dei lavori di costruzione"
norme SIA n. 118.

 

                                      

                                  B.   Durante i lavori di
costruzione la __________ si è accordata
con la convenuta affinché quest'ultima costruisse nelle case no. __________e
__________dei caminetti,  conformemente ai desideri dei futuri acquirenti, fra
i quali, per la casa no. __________, i qui attori. I caminetti sono stati
realizzati nei mesi di marzo e aprile del 1988.

 

                                      

                                  C.   Il 16 giugno 1989 la
__________ ha venduto agli attori una quota di comproprietà della PPP esistente
sulla particella n. __________con diritto esclusivo sulla casa n. __________,
cedendo loro al contempo tutti i diritti di garanzia per difetti nei confronti
delle imprese e degli artigiani fornitori di materiale ed  esecutori delle
opere.

 

                                      

                                  D.   Il 7 gennaio 1990 gli
attori hanno notificato alla convenuta che il camino da lei costruito nella
loro abitazione aveva delle perdite di fumo nella stanza al primo piano e
l'hanno convocata per un sopralluogo che ha avuto luogo il 17 gennaio 1990 ed
in occasione del quale non è stato possibile stabilire le cause della
fuoriuscita del fumo.

                                         Il 7 dicembre 1990 gli
attori hanno sollecitato un nuovo sopralluogo per permettere di trovare
soluzione al difetto . In risposta la convenuta ha negato una propria
responsabilità nelle disfunzioni riscontrate.

 

                                      

                                  E.   Nell'estate del 1991
i signori __________ hanno fatto
eseguire una perizia privata che ha confermato il cattivo funzionamento del
camino e le imperfezioni nella sua costruzione. Essi hanno fatto allora
allestire un preventivo che valutasse separatamente i costi di demolizione del
camino esistente e della costruzione corretta di uno simile, il costo del
rifacimento e del risanamento della canna fumaria. Con scritto 9 settembre 1991
essi hanno chiesto alla convenuta l'assunzione dei costi della sostituzione del
camino ad opera di terzi, per un importo che corrispondeva alla somma globale
delle poste sopraccitate. La convenuta ha risposto escludendo la propria
responsabilità in quanto avrebbe lavorato a regia sotto la direzione della DL,
ma si è dichiarata disponibile a collaborare. Il 19 settembre 1991 essa ha
mandato sul posto per le riparazioni un responsabile ed un operaio i quali sono
stati respinti dagli attori che hanno ribadito di volere un intervento ad opera
di terzi.

                                      

                                      

                                  F.   Rimanendo ferme le
posizioni assunte, gli attori hanno chiesto l'allestimento di una prova a
futura memoria.  Essa ha confermato le disfunzioni del camino, la cui
costruzione viene riconosciuta difettosa e anche pericolosa. Il perito ha
consigliato il rifacimento dell'opera. La convenuta ha allora ribadito la
propria disponibilità ad intervenire per eliminare i difetti, ma gli attori
hanno rifiutato ritenendo tale disponibilità tardiva e pretestuosa. Essi hanno
chiesto allora alla convenuta il rimborso delle spese di sostituzione del
camino con uno nuovo, del risanamento della canna fumaria, del pittore, delle
pulizie, della perizia tecnica, della prova a futura memoria e di quelle
legali, per un importo globale di fr. 20'459.80.

 

                                      

                                  G.   Al rifiuto di pagare
da parte della __________ ha fatto seguito la petizione che qui ci occupa con
la quale gli attori hanno chiesto la condanna dell’impresa di costruzioni alla
rifusione del danno citato oltre indennità per inconvenienze (fr. 3'000), per
un ammontare globale di fr. 23'459.80 oltre ai relativi interessi.

 

                                      

                                  H.   Nella sua sentenza il
pretore ha escluso la responsabilità della convenuta in quanto la costruzione
del camino costituiva un lavoro a regia nell'ambito di una semplice modifica
dell'originario contratto d'appalto. Valendo allora anche per questo incarico
le Norme SIA-118 e dovendolo ritenere - in assenza di comprovati accordi in
contrario - un lavoro svolto sotto la consueta responsabilità e sorveglianza
della DL, alla quale l'impresa si è limitata a fornire il materiale e la
manodopera, il Pretore ha negato una responsabilità dell'impresa ed ha respinto
la petizione.

 

                                    I.   Nell'appello gli
attori hanno contestato le valutazioni pretorili sostenendo che l'accordo
intercorso fra le parti circa la costruzione del caminetto costituiva un nuovo
contratto nel quale non era prevista l'applicabilità delle citate norme SIA e
che, anche volendo considerare a torto applicabili tali norme, non poteva venir
esclusa la responsabilità della convenuta in forza dell'art. 57 cpv. 2 SIA-118,
incombendo alla convenuta di dimostrare che, nel caso del caminetto,
eccezionalmente la costruzione non rientrava nella ordinaria responsabilità
dell'imprenditore ma in quella della DL, prova che la convenuta non avrebbe
fornito. Il Pretore avrebbe dovuto riconoscerne la responsabilità, risultando
piuttosto  dall'istruttoria che si è trattato segnatamente di opere
contrattuali della convenuta. Gli appellanti hanno allora sostenuto
l'applicabilità delle ordinarie norme sull'appalto, la tempestività della
notifica dei difetti, la presenza del danno nella misura rivendicata e la
mancanza del diritto della convenuta alla riparazione dell'opera.

 

                                         Delle argomentazioni dell'appellata
si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

                                      

                                   1.   Conformemente alle
valutazioni del Giudice di prime cure l'accordo verbale intercorso fra l'allora
committente __________ e la convenuta circa la costruzione del caminetto in
questione, accordo di cui fa fede la testimonianza del direttore della
__________ medesima, rappresenta una modifica del contratto d'appalto
originario. Con tale accordo infatti si prevedeva la costruzione di caminetti
al posto delle stufe svedesi originariamente previste nel contratto. La nuova
pattuizione va così chiaramente ad annullare e sostituire il contenuto del
contratto relativamente alla costruzione delle stufe. Si tratta dunque della
modifica di contratto e non di un nuovo contratto. Infatti la sostituzione di
pattuizioni di un contratto ancora vigente e non completamente adempiuto
attraverso una concorde manifestazione delle reciproche volontà delle parti
rappresenta una "modifica in senso stretto" del contratto esistente:
le vecchie clausole vengono sostituite dalle nuove (Kramer/Schmidlin,
Commentario bernese, n. 3 e 4 ad art. 12 CO; Schönenberger/Jäggi,
Commentario zurighese, n. 6 e 7 ad art. 12 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar
zum Schw. Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., n. 4 ad art. 12 CO). In
particolare nell'ambito di un contratto d'appalto è possibile che le parti
modifichino attraverso un negozio giuridico il contenuto contrattuale delle
prestazioni operando una cosiddetta "modifica della commessa" ("Bestellungsänderung"),
stabilendo l'obbligo dell'impresa di prestare ulteriori lavori , di ometterne
altri o di eseguire determinati lavori diversamente da quanto originariamente
accordato (Gauch, Der Werkvertrag, 1996, n. 768, p. 218). Tale
mutazione  può avvenire contrattualmente - anche su iniziativa del committente
- attraverso un "contratto di modifica" nel quale le parti del
contratto d'appalto mutano concordemente l'obbligo di costruzione
dell'imprenditore e con ciò il contratto medesimo (Gauch, op. cit., n.
770, p. 218). Non prevedendo la legge alcuna forma particolare per il contratto
d'appalto né avendo le parti previsto la forma scritta anche per una sua
modifica, a costituire quest'ultima è formalmente idoneo un semplice accordo
verbale (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht AT, 1991, n. 579).

                                         L'accordo verbale per la
costruzione del caminetto rappresenta dunque una semplice modifica del
contratto del 19 gennaio 1987.

 

                                      

                                   2.   Di quest'ultimo
continuano allora ad essere parte integrante le norme SIA-118 alle quali esso
espressamente rinvia (cfr. doc. 2, art. 1 d). I diritti di garanzia per difetti
nei confronti delle imprese e degli artigiani fornitori di materiale ed 
esecutori delle opere, ceduti agli attori in occasione dell'alienazione
dell'immobile vanno perciò giudicati in applicazione di dette norme. 

 

                                         Per i lavori svolti a
regia, come nel caso in esame, l'art. 57 cpv. 2 SIA-118 stabilisce che
l'impresa non risponde per le opere sottratte alla sua direzione dalla DL. Si
tratta dei casi di cui all'art. 44 cpv.4 (art. 57  cpv. 2 SIA-118), o dei casi
previsti dagli art. 87 cpv. 4 e 88 cpv. 2 SIA-118 di modifiche unilaterali
della commessa (Gauch/Egli, Kommentar zur SIA-Norm 118, art. 38-156,
1992, Vorb. a  agli  art. 84-91 SIA-118), per i quali la direzione dell'opera
spetta per legge all'impresa (art. 44 cpv. 3 SIA-118), o di opere a regia in
origine contrattualmente non dovute - che non erano cioè opere contrattuali
dell'impresa - ordinate dalla DL in quanto urgentemente necessarie ad evitare
un pericolo od un danno (art. 44 cpv. 2 SIA-118) ed espressamente sottoposte
dalla DL alla propria direzione (art. 44 cpv. 3 SIA-118). In questo caso
l'obbligo dell'impresa non consiste nella prestazione dell'opera, ma nel
mettere a disposizione della DL la necessaria manodopera ed attrezzatura nonché
il necessario materiale (art. 46 cpv. 1 SIA-118; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm
118, art.38-156,1992, n. 5 e 14 ad art. 44 SIA-118). La pattuita costruzione a
regia del caminetto in questione non rientra in nessuno di questi casi
eccezionali. Tale costruzione non è stata né il risultato di una modifica
unilaterale della commessa né  di un ordine urgente della DL ed esula perciò
dalla sfera d'applicazione dell'art. 57 cpv. 2 SIA -118. Trattandosi invece del
risultato di un accordo verbale fra l'allora committente __________ e la
convenuta deve ritenersi  un lavoro concordemente svolto a regia che,
quand'anche in virtù di una modifica consensuale del contratto d'appalto, 
costituisce un'opera contrattuale dell'impresa (Gauch, op. cit, n. 1 e 2
ad art. 44 SIA-118) dei cui  vizi risponde l'imprenditore (art. 57 cpv. 1
SIA-118). Dei difetti del caminetto, contrariamente alla conclusone del primo
giudice, sarebbe dunque chiamata a rispondere la convenuta.

 

                                      

                                   3.   Se si può ritenere
che gli attori abbiano tempestivamente notificato alla convenuta (Doc. F) i
difetti effettivamente presenti e riconducibili ad una negligente esecuzione
del lavoro (cfr. Prova a futura memoria , Doc. CC), le norme SIA, applicabili
alla fattispecie, contrariamente alle ordinarie norme sulla garanzia per i vizi
dell'opera (art. 368 CO), stabiliscono che fra le opzioni a disposizione del
committente - diritto all'eliminazione gratuita del difetto ad opera
dell'imprenditore, riduzione del prezzo in ragione del minor valore dell'opera
o recesso dal contratto -, questi dapprima può unicamente far valere il diritto
all'eliminazione del danno da parte dell'imprenditore (art. 169 SIA-118). Con
ciò all'imprenditore viene conferito un diritto ad eseguire la riparazione (DTF
116 II 453 e seg.; Gauch, Der Unternehmer im Werkvertragsrecht, 1977, n.
1046, p. 249).

                                         Ora, non risulta che gli
attori abbiano mai comprovatamente chiesto chiaramente alla convenuta la
riparazione dell'opera assegnandole un termine per tale operazione. A parte i
casi di manifesta incapacità dell'imprenditore  di riparare l'opera difettosa (art.
169 cpv. 2 SIA-118), la facoltà  rivendicata dagli attori - e poi di fatto
praticata - di  far capo all'intervento di riparazione di un terzo caricandone
le spese all'imprenditore, presuppone necessariamente una preventiva richiesta
di riparazione all'imprenditore medesimo (art. 169 cpv. 1 cifra 1 SIA-118)  e
un suo espresso rifiuto di intervenire in quanto contesta definitivamente la
presenza del difetto o la propria responsabilità (art. 169 cpv. 2 SIA-118; Gauch,
Kommentar zur SIA-Norm 118 art. 157-190, 1991, n. 30 ad art 169). Se da un lato
la convenuta, avendo costruito senza difetti il caminetto nella casa n.
__________, non poteva venir considerata manifestamente incapace di costruire o
riparare tale tipo di camino, dall'altro anche nella denegata ipotesi che gli
attori avessero chiesto la riparazione dell'opera, l'iniziale contestazione di
una propria responsabilità  da parte della convenuta non era  definitiva,
avendo essa in seguito ripetutamente e anche fattivamente dimostrato, una volta
che le perizie private dimostrarono la presenza dei vizi, la propria
disponibilità a riparare l'opera (Doc. Q, T e Z). Da ciò deriva chiaramente che
gli attori non avevano diritto a far riparare il camino da terzi, senza prima
darne la possibilità alla convenuta e con ciò non può loro essere riconosciuto
il rimborso della spesa di riparazione eseguita da terzi.

                                      

                                      

                                   4.   Il diritto che gli
attori hanno esplicitamente e ripetutamente fatto valere è il risarcimento del
danno consistente nell'opera difettosa ("Mangelschaden"), cioè il
costo della riparazione che non può essere loro riconosciuto per gli argomenti
di cui ai consid. precedenti, ma anche quello dei danni consecutivi al vizio
("Mangelfolgeschäden"). In effetti, aggiuntivamente alle tre
principali opzioni sopraccitate, il committente, in caso di colpa
dell'imprenditore,  oltre e accanto a tali diritti può far valere il
risarcimento dei danni  (art. 171 cpv. 1 SIA-118). Egli è libero di optare per
il solo risarcimento anche senza esercitare uno degli altri diritti (DTF
116 II 455; Gauch, der Werkvertrag, 1996, n. 1853, p. 495; Tercier,
Les contrats speciaux, 1995, n. 3614, p. 444). Quale risarcimento non può però 
pretendere che i danni consecutivi al vizio (Honsell/Vogt/Wiegand, op.
cit. n. 68 ad art. 368 CO).

                                         La rivendicazione di un
risarcimento dei danni da parte degli attori risulta allora lecita anche
assumendo che non avessero chiesto la riparazione all'imprenditore. Ma essi
possono far valere unicamente i danni consecutivi al vizio, non quelli
consistenti nel difetto dell'opera, cioè i costi della sua  riparazione. La
rifusione dei costi di una tale riparazione ad opera di terzi, che non è un
diritto al risarcimento dei danni ma al rimborso delle spese (Gauch, Kommentar
zur SIA-Norm 118, art. 157-190, 1991, n. 17 a ad art 169 SIA-118), rientra nell'art.
169 cpv.1 cifra 1 SIA-118, quale conseguenza di un lecito affidamento a terzi
dell'opera di miglioria.

                                      

                                   5.   Si tratta allora di
stabilire per quali danni consecutivi al difetto e in che misura la convenuta
risponde verso i proprietari del caminetto difettoso che, come tale, stante gli
accertamenti peritali, non può essere messo in discussione.

                                         

                                         Di questi danni fanno
segnatamente parte quelli occorsi in seguito al vizio (DTF 64 II 256) ad
altri beni del danneggiato come ad esempio i danni all'edificio del committente
dovuti alla fuliggine di una caldaia a nafta installata difettosamente (cfr. ZBJV
73, 1937, p. 435), nonché i costi per l'attuazione dei propri diritti e quelli
per le perizie relative all'opera difettosa (Honsell, Schw. Obligationenrecht
BT, 1995, p.256). 

                                         Non costituisce per contro
un danno degno di risarcimento il semplice fatto che il danneggiato non abbia
temporaneamente potuto usufruire dell'opera se egli non ha dovuto sobbarcarsi
costi di sostituzione (Gauch, Der Werkvertrag, 1996, n. 665, p.189 e n.
1867, p. 497). 

 

                                         Non rientrano poi nei
danni consecutivi al vizio le ulteriori spese occorse in occasione della
riparazione dell'opera - come i rivendicati costi di pittura, tappezzeria,
pavimentazione ecc. - che andrebbero risarcite dall'imprenditore quali costi di
miglioria (riparazione) ai sensi dell'art. 169 SIA-118 e dell’art. 170 cpv. 1
SIA-118. Essi fanno parte dell’obbligo di eliminazione del difetto
dell'imprenditore e non rientrano nell'art 171 SIA-118 (Gauch, Kommentar
zur SIA-Norm 118, art. 157-190, 1991, n. 2 b ad art. 171 SIA-118). Andrebbero
dunque rimborsati in forza dell'art. 169 e 170 SIA-118, nell'ambito del quale
però, come visto, agli attori non spetta alcun rimborso.

                                         

                               5.1.   In punto al
risarcimento per le spese legali di assistenza precedenti all'apertura della
causa a valere quale costo per l’attuazione dei propri diritti è riconosciuto
che, non essendo comprese nelle ripetibili secondo la procedura civile (art.
150 CPC), costituiscono una posta del danno in quanto l'intervento di un legale
risulti provatamente necessario sia in relazione alla situazione personale che
in relazione alla natura del patrocinio che, a sua volta, dev'essere
necessario, utile ed appropriato (DTF 97 II 267; Rep. 1989, 492; Rep.
1989, 512). Visto l'iniziale disconoscimento dell'anomalia nel funzionamento
del camino da parte della convenuta nonché la sua contestazione di una propria
responsabilità in merito (Doc. I) e considerato che l'intervento del legale
degli attori ha di fatto spinto la convenuta ad una maggiore disponibilità
(Doc. Q), esso è, per principio, da ritenersi utile e necessario e va risarcito
quale danno dalla convenuta. Evidentemente però non può essere considerata
tutta la spesa esposta dal patrocinatore degli attori con la nota  del 16
dicembre 1992 di Fr. 4’313.80 che comprende anche iniziative giudiziali che non
possono entrare in linea di conto nell’ambito di un patrocinio preprocessuale e
che supera persino un’eventuale indennità per ripetibili che avrebbe potuto
essere riconosciuta agli attori qualora avessero viste accolte tutte le loro
pretese. Equitativamente si può allora riconoscere, per tale titolo, un importo
di fr. 1’000.-.

                                         

 

                               5.2.   Per quanto è delle
spese di perizia possono essere riconosciute a favore degli attori quelle di
Fr. 280.- (doc. QQ) per l’accertamento preliminare eseguito dal signor
__________ mentre non può entrare in
considerazione la spesa per la prova a futura memoria poiché la stessa segue,
come le altre spese giudiziarie, il destino della causa di merito (II CCA
15.4 1996 in re C. c. M. e, quindi ripartite secondo la rispettiva soccombenza
delle parti. Nel caso concreto la soccombenza degli attori è pressoché totale e
di conseguenza le spese della perizia a futuro vanno loro attribuite per intero
così come tutte le altre spese di causa e le tasse di giustizia.

                                         Altrettanto per gli oneri
d’appello il cui parziale accoglimento non muta praticamente il rapporto di
soccombenza.

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L'appello 16 giugno
1997 di __________ ed __________ è
parzialmente accolto e di conseguenza il dispositivo 1.  della sentenza 23
maggio 1997 del Pretore di Lugano, sezione 2, viene così riformata:

                                         

                                         1.   La petizione 1.3.1993 di __________ e __________, è parzialmente accolta. Di
conseguenza la __________, è condannata a versare ad __________ ed __________ l'importo di fr. 1’280.- oltre
interessi al 5% dal 16.12.1992.

                             

                                         2.   Invariato

 

                                   II.   La tassa di
giustizia e le spese della procedura d'appello ammontanti a fr. 800, già
anticipati dagli appellanti, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 1’000.- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione a :     -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sez. 2

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario