# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad5defd8-83e4-5e03-83c1-c36473084211
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.03.2024 LB220029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB220029_2024-03-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB220029-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Engler sowie 

Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold

Beschluss und Urteil vom 8. März 2024

in Sachen

A._____, 
Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, 

gegen

B._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen Ver-
fahren vom 31. Mai 2022 (CG180020-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 38 S. 2)

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 185'125.– 
zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit 31. März 2017;

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 
2. Oktober 2017) sei im Betrag von Fr. 128'000.– nebst 5 % 
Zins seit 31. März 2017 aufzuheben;

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Werk-
zeuge/Maschinen umgehend herauszugeben, unter Androhung 
der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB:

 Kärcher Hochdruckreiniger,

 Spitz/Bohrhammer Hilti (registriert auf den Kläger);

eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die 
vorgenannten – noch nicht herausgegebenen beiden Werk-
zeuge/Maschinen Fr. 2'800.– zu bezahlen nebst Zins zu 5 % 
seit dem 31. März 2017;
im Übrigen seien die in Ziff. 3 der Klage vom 5. Juli 2018 ge-
stellten Herausgabebegehren zufolge Anerkennung der Be-
klagten, eventualiter zufolge Gegenstandslosigkeit, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten als er-
ledigt abzuschreiben;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
7.7 % Mehrwertsteuer) inkl. der Kosten des Friedensrichters 
von Fr. 950.– zu Lasten der Beklagten."

Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2022:
(Urk. 147 S. 66 ff. = Urk. 150 S. 66 ff.)

1. Im Umfang der geltend gemachten Darlehensrückzahlung von CHF 10'000.– 

wird auf die Klage nicht eingetreten.

2. Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB ver-

pflichtet, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger herauszugeben.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

CHF 16'450.00 ; die weiteren Kosten betragen:

CHF 950.00   Kosten des Schlichtungsverfahrens

CHF 260.00   Barauslagen/Zeugenentschädigungen

CHF 17'660.00   Kosten total.

5. Die Gerichtskosten gemäss Dispositivziffer 4 werden dem Kläger auferlegt, 

jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf 

die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht 

gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

6. Der von der Beklagten geleistete Vorschuss für die Kosten der Beweiserhe-

bung von CHF 600.– wird dieser zurückerstattet. Die Bezirksgerichtskasse 

wird angewiesen, der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils 

den erwähnten Betrag auszubezahlen.

7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 7'300.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer auf diesem Betrag zu bezah-

len.

8. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für 

seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand der 

Beklagten für den Zeitraum vom 5. Juli 2018 bis zum 1. Juli 2019 bereits mit 

total CHF 23'900.– entschädigt wurde. Im Umfang dieser Zahlung geht die 

Entschädigungsforderung gegenüber dem Kläger auf den Staat über.

9. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt MLaw X._____ für 

seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand 

des Klägers bereits mit total CHF 33‘602.40 entschädigt wurde.

10. [Schriftliche Mitteilung]

11. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]

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Berufungsanträge:

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 149 S. 2 f.):

"1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil der Vorinstanz vom 
31. Mai 2022 vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zu 
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (samt all-
fälligem ergänzenden Beweisverfahren);

 2. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung die Dispositivziffer 2 
und 3 des Urteils der Vorinstanz vom 31. Mai 2022 insoweit auf-
zuheben bzw. zu ergänzen als die Klage (d.h. die Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 und Ziff. 2 sowie Ziff. 3 des Berufungsklägers in act. 38 
S. 2 der Vorinstanz) in Dispositivziffer 2 und 3 im Betrag von 
Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 31. März 2017 samt ent-
sprechender Aufhebung des Rechtsvorschlages sowie Heraus-
gabe des Spitz/Bohrhammer Hilti nicht gutgeheissen wurden – 
d.h. Dispositivziffer 2 und 3 seien wie folgt neu zu fassen:
- 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den folgenden 

Betrag zu bezahlen: Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 
31. März 2017;
Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von 
Art. 292 StGB verpflichtet, dem Kläger den Kärcher Hoch-
druckreiniger und den Hilti Spitz-/Bohrhammer herauszuge-
ben;

- 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl 
vom 2. Oktober 2017) wird im Betrag von Fr. 100'000.– 
nebst 5% Zins seit 31. März 2017 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 3. Subeventualiter sei die Sache zur Durchführung eines ergänzen-
den Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung im Sinne von 
Ziff. 2 vorstehend an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 4. Alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen 
(zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklag-
ten bzw. Beklagten, sowohl für das erst- als auch für das zweitin-
stanzliche Verfahren (hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfah-
rens inkl. der Kosten des Friedensrichters von Fr. 950.–) – wes-
halb entsprechend Ziffer 5-7 des Urteils vom 31.5.2022 aufzuhe-
ben seien;
[…]"

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 158 S. 2):

"Die Berufungsklage sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich 
abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten 
des Klägers."

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1. Am 9. Juli 2018 (Datum Poststempel: 5. Juli 2018) gingen bei der Vorinstanz 

die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 28. März 2018 so-

wie die vom 5. Juli 2018 datierende Klageschrift des Klägers und Berufungsklä-

gers (nachfolgend: Kläger) ein (Urk. 1 und 2). Der weitere Verfahrensverlauf vor 

Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 147 S. 4 ff. 

= Urk. 150 S. 4 ff.). Das das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Urteil der 

Vorinstanz datiert vom 31. Mai 2022 (Urk. 150). 

2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (eingegangen am 8. Juli 2022) erhob der Klä-

ger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs 

aufgeführten Anträge (Urk. 148/2; Urk. 149). Der Kläger stellte zudem ein Gesuch 

um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-

stands (Urk. 149 S. 3). Mit Verfügung vom 2. November 2022 wurde der Beklag-

ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Be-

rufung zu beantworten und die Vorinstanz zu einer Vernehmlassung eingeladen 

(Urk. 154). Am 9. November 2022 erstattete die Vorinstanz die Vernehmlassung 

(Urk. 156). Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 30. November 2022 

(Urk. 158). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 wurde den Parteien Frist ange-

setzt, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Zugleich 

wurde dem Kläger die Berufungsantwortschrift zur Kenntnisnahme zugestellt und 

ihm Frist angesetzt um zu erklären, wer der beiden Rechtsvertreter, deren Einset-

zung als unentgeltliche Rechtsbeistände er verlangt, einzusetzen wäre, wenn nur 

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen wäre (Urk. 159). Die vom 16. De-

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zember 2022 datierende Stellungnahme des Klägers (Urk. 160) ging fristgerecht 

ein; die Beklagte liess sich nicht vernehmen. Der Kläger nahm in seiner Stellung-

nahme zudem Stellung zur Berufungsantwortschrift der Beklagten. Es erfolgten 

keine weiteren Prozessschritte.

3. Das Verfahren ist spruchreif.

II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um-

fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich ge-

mäss seinem Berufungsantrag Ziffer 1 gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil 

(Urk. 149 S. 2). Aus der Berufungsbegründung ergibt sich aber, dass der Kläger 

das Nichteintreten auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung gemäss Dispo-

sitivziffer 1 nicht anfechten will, äussert er sich doch dazu mit keinem Wort. Offen-

sichtlich ebenso wenig richtet die Berufung sich gegen Dispositivziffer 2 des vorin-

stanzlichen Urteils, womit die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von 

Art. 292 StGB verpflichtet wurde, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger her-

auszugeben (vgl. insb. Urk. 149 S. 5), gegen dessen Dispositivziffer 8, soweit da-

mit von der Auszahlung der Entschädigung an den Rechtsvertreter der Beklagten 

im Betrag von Fr. 23'900.– Vormerk genommen wurde (vgl. Urk. 149 S. 4), sowie 

gegen dessen Dispositivziffer 9 (Vormerknahme Entschädigung unentgeltlicher 

Rechtsbeistand Kläger). Diese Dispositivziffern sind daher im umschriebenen Um-

fang in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist. 

2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-

sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

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ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, 

E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvor-

aussetzung) voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen 

Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinander-

setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die 

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungs-

grund ergeben soll. Der pauschale Verweis auf frühere Vorbringen oder deren 

blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 

2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder 

gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen 

Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be-

gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die 

Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensicht-

lich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Insofern erfährt der 

Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie-

rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 

N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung we-

der an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz ge-

bunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.; ZK ZPO-Reetz/Hil-

ber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Stützt sich der 

angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für sich den Ausgang 

des Rechtsstreits besiegeln, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs-

schrift mit sämtlichen den Entscheid selbstständig tragenden Begründungen aus-

einandersetzen und alle Begründungen argumentativ entkräften. Dasselbe gilt im 

Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 4A_133/2017 vom 20. Juni 

2017, E. 2.2 m.w.Hinw.; CPC-Jeandin, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 3d).

2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über 

den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-

streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und 

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neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 

Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – 

ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 

Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-

fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-

nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-

chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor 

dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-

rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-

rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im 

Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 

m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweis-

mittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver-

zug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, trägt sie zudem 

die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen 

aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und 

sorgfältig gehandelt hat, die neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen 

oder Beweismittel aber dennoch nicht bereits früher vorbringen konnte. Der ande-

ren Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen auch BGer 

5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.H.). Eine Ausnahme von den 

dargelegten Grundsätzen besteht insoweit, als erst der Entscheid der Vorinstanz 

Anlass dazu gibt, Noven vorzubringen (BGE 139 III 466 E. 3.4). Werden Tatsa-

chenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist 

unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor 

Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.

2.3. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift Ausführungen zum Sachverhalt 

macht, ohne dabei Bezug zu nehmen auf den vorinstanzlichen Entscheid resp. 

ohne Angaben dazu zu machen, dass bzw. wo vor Vorinstanz entsprechende Be-

hauptungen aufgestellt wurden, und ohne die Zulässigkeit von Noven darzutun 

(vgl. z.B. Urk. 149 S. 29 Rz. 34, 1. Absatz), sind diese nach dem Dargelegten un-

beachtlich. Unbeachtlich ist auch die Erklärung, womit er seine Rechtsschriften 

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resp. Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren zum integrierenden Bestand-

teil seiner Berufungsschrift erklärt (Urk. 149 S. 4 Rz. 5); dies erfüllt die unter 

E. II.2.1. dargelegten Anforderungen an die Berufungsschrift nicht. Gleiches gilt 

für die generelle Bestreitung der Ausführungen der Beklagten (Urk. 149 S. 4 

Rz. 5). Die nicht beweisbelastete Partei hat darzutun, welche Tatsachen im Ein-

zelnen anerkannt und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je de-

taillierter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, 

welche Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_281/2017 vom 

22. Januar 2018, E. 4.3).

Soweit die vom Kläger eingereichte Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift 

vom 16. Dezember 2022 (Urk. 160) neue Vorbringen zum Sachverhalt enthält, 

ohne dass die Zulässigkeit von Noven dargetan wird, ist darauf ebenfalls nicht 

einzugehen. Das Replikrecht gewährt lediglich das Recht auf Wahrung des recht-

lichen Gehörs im Hinblick auf eine Stellungnahme der Gegenseite (BGE 138 I 484 

E. 2). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in-

nert der Berufungs- und Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälli-

ger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht 

dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 

142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.).

2.4.1.  Der Kläger kritisiert verschiedentlich, dass sein rechtliches Gehör verletzt 

worden sei, weil verschiedene seiner Argumente von der Vorinstanz nicht berück-

sichtigt worden seien (vgl. insb. Urk. 149 S. 28 ff.).

2.4.2.  Das Gericht muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, sorgfältig 

und ernsthaft prüfen und in ihrer Entscheidung entsprechend berücksichtigen. 

Tat- und Rechtsfragen, welche für die Entscheidfindung unerheblich sind, müssen 

von den Gerichten indessen nicht berücksichtigt werden (BSK ZPO-Gehri, Art. 53 

N 25 m.w.H.); das Gericht darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leit-

linien beschränken (Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 28). So musste die Vor-

instanz sich – entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 149 S. 29) – beispielsweise 

nicht zur klägerischen Behauptung der Beweislastumkehr bei Genehmigung von 

Rechnungen äussern, da sie davon ausging, dass die "Genehmigungen" lediglich 

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Prüfvermerke seien, welche sich im vorliegenden Verfahren nicht zu Gunsten des 

Klägers auswirkten (vgl. dazu Urk. 150 S. 44). Auch brauchte die Vorinstanz sich 

nicht mit klägerischen Behauptungen zum Schicksal von ursprünglich bei der 

D._____ AG befindlichen Beweisurkunden auseinanderzusetzen. In ihrem Urteil 

erklärte sie nämlich, dass auf deren Edition verzichtet werden könne, weil beweis-

rechtlich nichts vorzukehren sei (Urk. 149 S. 29 f.; Urk. 150 S. 44). Dass die Vor-

instanz diese Beweisurkunden mit Beschluss vom 4. März 2021 von der D._____ 

AG eingefordert, jedoch nicht erhalten hatte (Urk. 149 S. 30; Urk. 127 und Urk. 

128), ändert daran nichts. In diesem Zusammenhang gab es daher entgegen den 

Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 30) auch nichts zu würdigen. Mit Bezug 

auf die weitere klägerische Rüge, die Vorinstanz habe die Editionen betreffend 

sein Baubüro nicht veranlasst (Urk. 149 S. 33 Rz. 36 a.E.), ist darauf hinzuwei-

sen, dass der Kläger diesen Beweisantrag im Rahmen seiner Subeventualbe-

gründung stellte (Urk. 38 S. 94 ff. insb. S. 95). Die Vorinstanz war der Ansicht, 

dass der Kläger keine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung aufge-

stellt habe (Urk. 150 S. 57 f.). Diesfalls findet keine Beweisabnahme statt. Da der 

Kläger in der Berufungsschrift die Erwägungen der Vorinstanz zur Subeventualbe-

gründung nicht in Frage stellt, hat es dabei zu bleiben.

2.4.3.  Der Kritik des Klägers betreffend Eingaben nach Aktenschluss (Urk. 149 

S. 28) ist entgegen zu halten, dass er die Vorinstanz unvollständig zitiert und da-

mit deren Erwägungen verzerrt: Die Vorinstanz hielt nach längeren generellen 

Ausführungen zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit von echten und un-

echten Noven bei der Entgegnung auf Dupliknoven fest, dass nach Durchführung 

des zweiten Schriftenwechsels der Aktenschluss eingetreten sei und demzufolge 

sämtliche Tatsachenbehauptungen und Beweismittelbezeichnungen, welche die 

Parteien nach Erstattung der Replik bzw. Duplik vorgenommen hätten, ohne vom 

Gericht hierzu aufgefordert worden zu sein, unbeachtlich seien, sofern sie nicht 

die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllten (Urk. 150 S. 10). Dies er-

gibt sich auch ohne Weiteres aus Art. 229 ZPO und ist nicht zu beanstanden. So-

dann ist es entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Ab-

satz) nicht so, dass dessen Stellungnahme zur Duplik vom 3. September 2019 

(Urk. 67) keine Beachtung fand. Die Vorinstanz erwähnte sie in ihrem Urteil (Urk. 

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150 S. 5 und S. 27), ging jedoch davon aus, dass es sich bei der von ihr in ihren 

Erwägungen angeführten Behauptung des Klägers um ein unzulässiges Novum 

handle, welches nicht zu berücksichtigen sei (Urk. 150 S. 27), was vom Kläger im 

Übrigen nicht in Frage gestellt wird. Damit ist zugleich die Behauptung des Klä-

gers, die Vorinstanz habe sich nicht an die Ankündigung gemäss E. II.C.2. a.E. 

(Urk. 150 S. 10) gehalten (vgl. Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Absatz), widerlegt. 

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-148). Auf die Partei-

vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen-

dig ist.

III. Prozessuale Rügen

1.1. Der Kläger rügt, zwischen der letzten Verhandlung am 4. Oktober 2021, an-

lässlich welcher der Vorsitzende die Spruchreife des Verfahrens angekündigt 

habe, und der Urteilsfällung am 31. Mai 2022 sei übermässig viel Zeit verstrichen, 

und macht in diesem Zusammenhang eine mutmassliche "Unpräzision" im Proto-

koll der Vorinstanz geltend: Am Ende der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 habe 

der Vorsitzende erklärt, dass nun zur Urteilsberatung und -fällung geschritten 

werde, so dass das Urteil bis Weihnachten 2021 zugestellt werden könne. Er (der 

Kläger) sei der Meinung, dass das (im Protokoll enthaltene) Wort "voraussichtlich" 

nicht so erwähnt worden sei. Der genaue Wortlaut könne der Tonaufnahme vom 

4. Oktober 2021 entnommen werden, auf welche verwiesen werde (Urk. 149 S. 7 

ff., insb. S. 9; Urk. 160 S. 2).

1.2. Dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll als öffentlicher Urkunde kommt 

positive und negative Beweiskraft in dem Sinne zu, dass die darin beurkundeten 

Äusserungen und Vorgänge als in der wiedergegebenen Weise geschehen, die 

nicht beurkundeten dagegen als unterlassen gelten (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 235 N 4). Den Parteien steht das Recht zu, Fehler im Protokoll mit einem Pro-

tokollberichtigungsbegehren zu rügen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert 

welcher das Protokollberichtigungsbegehren zu stellen ist. Nach Treu und Glau-

ben muss das Begehren aber unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen 

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Fehlers gestellt werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, KUKO ZPO-Ri-

chers/Naegeli, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45). Zuständig ist 

diejenige Instanz, unter deren Aufsicht resp. über deren Verhandlung das Proto-

koll geführt wurde (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 25; BK ZPO I-Killias, 

Art. 235 N 20; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Richers/Naegeli, 

Art. 235 N 16). Sofern die Einvernahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln 

aufgezeichnet wurde, sind diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollbe-

richtigungsverfahrens den Parteien auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu 

stellen (KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid/Baum-

gartner, Art. 176 N 7; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis 

Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl. 

auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343). 

Eine unrichtige Protokollierung wäre demnach unverzüglich nach Kenntnisnahme 

des behaupteten Fehlers mit einem Protokollberichtigungsgesuch vor Vorinstanz 

geltend zu machen gewesen (vgl. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, 

E. 3.4). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen den Sachentscheid kann 

eine behauptete fehlerhafte Protokollierung dagegen nicht überprüft werden. Da 

der Kläger keine Protokollberichtigung bewirkt hat, gilt das Protokoll so, wie es bei 

den Akten liegt, weshalb darauf abzustellen ist. Der offerierte Beizug der Audio-

Datei der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 kann dementsprechend unterblei-

ben.

1.3. Selbst wenn der vorinstanzliche Vorsitzende den Ausdruck "voraussichtlich" 

nicht verwendet hätte und das Protokoll entsprechend angepasst worden wäre, 

könnte der Kläger daraus aber ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es ver-

steht sich von selbst, dass eine Angabe, wie sie der Kläger behauptet, für das Ge-

richt nicht bindend, sondern als Absichtserklärung zu verstehen wäre. Eine Bera-

tung, die Redaktion eines Gerichtsentscheids oder dessen Zirkulation (dazu nach-

folgend unter E. III.4.) kann aus diversen Gründen mehr Zeit in Anspruch nehmen 

als erwartet; zudem kann ein vorgesehener Zeitplan durch dringendere Fälle, län-

gere Bearbeitungszeiten in anderen Fällen, unvorhergesehene Abwesenheiten 

und dergleichen durcheinandergeraten. Sollte ein ausstehender Entscheid über-

lang auf sich warten lassen, steht als Rechtsbehelf die Rechtsverzögerungsbe-

- 13 -

schwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO zur Verfügung. Eine solche wurde im 

vorliegenden Verfahren nicht erhoben.

1.4. Aus dem Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 und 

dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 lässt sich daher nichts 

zugunsten des Klägers ableiten.

2.1. Der Kläger macht geltend, dass die Vorinstanz aufgrund des mehrfachen 

Wechsels in der Gerichtsbesetzung seinen Anspruch auf ein gesetzmässig be-

setztes Gericht sowie das rechtliche Gehör verletzt habe (Urk. 149 S. 5 ff.). Die 

Auswechslung der Gerichtsbesetzung habe nicht auf sachlichen Gründen beruht, 

sondern auf einer Untätigkeit der Vorinstanz, indem sie trotz Spruchreife die Bera-

tung nicht im Anschluss an die Schlussvorträge durchgeführt habe. Zudem habe 

sie die Auswechslung den Parteien nicht vor der Urteilsfällung mitgeteilt (Urk. 149 

S. 5).

2.2. Der beanstandete Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober 

2021 und dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 wurde bereits 

vorstehend unter E. III.1.1. ff. abgehandelt; es kann darauf verwiesen werden.

2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Anspruch auf ein 

durch Gesetz geschaffenes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sein, wenn die Zu-

sammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende 

sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen 

Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Ge-

richts. Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig, beispiels-

weise wenn ein Mitglied des Gerichts aus Altersgründen ausscheidet, wegen ei-

ner länger dauernden Krankheit oder wegen eines Mutterschaftsurlaubs das Amt 

nicht ausüben kann oder wenn eine Neukonstituierung des Gerichts die Aus-

wechslung erfordert (BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2. m.w.H. 

[nicht publ. in BGE 142 I 93]).

2.4. Soweit der Kläger sich auf den Standpunkt stellt, der vorinstanzliche Ent-

scheid müsse aufgehoben werden, weil die Vorinstanz die Auswechslung von Be-

- 14 -

zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold und Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger 

den Parteien nicht vor der Urteilsfällung und hinsichtlich des Gerichtsschreibers 

auch nicht im Urteil selbst mitteilte (Urk. 149 S. 5 und S. 9), kann ihm nicht gefolgt 

werden. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht verlangt, dass eine Instanz 

die Parteien von sich aus (vorgängig) über geplante Wechsel im Spruchkörper 

und die Gründe darüber informiert (BGE 142 I 93 E. 8.2 = der vom Kläger zitierte 

BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 8.2.). Folge einer unterbliebenen 

Mitteilung über einen Wechsel und dessen Gründe ist aber nicht, dass automa-

tisch ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV vorliegen würde, wie der Kläger meint, 

sondern dass trotz pauschaler Beanstandung des Wechsels durch eine Partei 

eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV zu prüfen ist. Ob Art. 30 Abs. 1 BV verletzt 

ist, entscheidet sich auch in diesem Fall einzig danach, ob hinreichende sachliche 

Gründe für den Wechsel bestanden oder nicht (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 

2018, E. 2.3.2. mit Verweis auf BGE 142 I 93 E. 8.2; OGer ZH RV190001 vom 

29. März 2019, E. D.3.). Vorliegend wurde im Rahmen des Berufungsverfahrens 

bei der Vorinstanz eine Vernehmlassung zu den Gründen für die Wechsel einge-

holt (Urk. 154; vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2 a.E.). Dass es ihm nach Kenntnisnahme 

vom Inhalt der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. November 2022 

(Urk. 156), zu der er Stellung nehmen konnte und auch nahm (Urk. 160 S. 2 f.), 

nicht möglich war, die Wechsel konkret zu beanstanden, macht der Kläger nicht 

geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Grund für die Auswechslung von Be-

zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold war ihm zudem bereits aus dem angefochtenen 

Urteil bekannt (Urk. 150 S. 11). Insoweit ist daher auch der klägerischen Rüge der 

Gehörsverletzung (Urk. 149 S. 10) die Grundlage entzogen.

2.5. Für formelle Rügen gilt der Grundsatz, dass sie in einem späteren Prozess-

stadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher hätten geltend 

gemacht werden können. Typischerweise sind – jeweils mit Verwirkungsfolge – 

Ausstandsgründe unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubrin-

gen und gerichtsorganisatorische Fragen frühestmöglich zu bereinigen. Es wäre 

mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot 

nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, die in einem früheren Pro-

zessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang 

- 15 -

später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so 

früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu 

machen. Dieser Grundsatz der Verwirkung bei nicht umgehender Geltendma-

chung gilt generell für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel (BGer 

4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.2.1. m.w.H.).

2.6. Der erste vom Kläger angesprochene Wechsel in der Gerichtsbesetzung be-

trifft die Auswechslung von Gerichtsschreiber MLaw B. Althaus, der anlässlich der 

Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2020 mitgewirkt hatte, durch den anlässlich 

der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 sowie der Fortsetzung der Beweisver-

handlung und Schlussvorträge vom 4. Oktober 2021 mitwirkenden Gerichtsschrei-

ber M.A. HSG M. Lüchinger (Urk. 149 S. 8). Obwohl dieser Wechsel jedenfalls 

aus dem Protokoll ersichtlich war (Prot. I S. 25 und S. 53), das Verfahren ansch-

liessend seinen weiteren Gang nahm und insbesondere auch weitere Verfahrens-

schritte erfolgten, wird dieser Wechsel erstmals im Berufungsverfahren angespro-

chen. Dass der Kläger den Wechsel erst nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils 

resp. unmittelbar vor Einleitung des Berufungsverfahrens zur Kenntnis genommen 

hätte, behauptet er nicht. Soweit der Kläger (auch) diesen Wechsel rügen will, ist 

er damit vor dem aufgezeigten Hintergrund klar verspätet, weshalb darauf nicht 

weiter einzugehen ist.

Doch selbst wenn ein allfälliger Einwand nicht verspätet erfolgt wäre, wäre er 

nicht stichhaltig. Die Vorinstanz begründete diesen Wechsel in ihrer Vernehmlas-

sung vom 9. November 2022 damit, dass MLaw B. Althaus – abgesehen von drei 

tageweisen Einsätzen im April und Mai 2021 für Spezialaufträge – lediglich bis 

zum 31. März 2021 als Gerichtsschreiber tätig war (Urk. 156 S. 1). Dies wird vom 

Kläger nicht in Frage gestellt (Urk. 160). Damit lag für die Auswechslung von Ge-

richtsschreiber MLaw B. Althaus durch Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger 

ein sachlicher Grund vor. Dieser Wechsel war demzufolge ohne Weiteres zuläs-

sig. 

Von der zeitlichen Komponente her anders verhält es sich mit der Auswechslung 

von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur. R. Bretscher 

und mit der Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger durch 

- 16 -

Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann. Diese beiden Wechsel waren für den Klä-

ger erst mit Erhalt des Urteils am 7. Juni 2022 (vgl. Urk. 148/2) ersichtlich, wes-

halb deren Beanstandung erst im Berufungsverfahren erfolgen konnte.

2.7. Im angefochtenen Urteil erklärte die Vorinstanz zur vom Kläger kritisierten 

Auswechslung einer Richterperson, dass zufolge Mutterschaftsurlaubs der ur-

sprünglich am Verfahren beteiligten Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold ein Wech-

sel in der Gerichtsbesetzung notwendig sei und an ihrer Stelle neu Ersatzrichter 

lic. iur. R. Bretscher amte (Urk. 150 S. 11). 

Wie sich aus diversen neueren höchstrichterlichen Entscheiden ergibt, wird ein 

Mutterschaftsurlaub vom Bundesgericht durchwegs als sachlicher Grund für einen 

Wechsel in der Gerichtsbesetzung anerkannt (BGer 6B_1190/2019 vom 11. Fe-

bruar 2020, E. 4.3.; BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer 

4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.3.2.; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017, 

E. 2.1.; BGer 4A_726/2016 vom 12. Mai 2017, E. 3.1.2.; BGer 4A_474/2015 vom 

19. April 2016, E. 2.2.1.; BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2. 

m.w.H. [nicht publ. in BGE 142 I 93]; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, 

E. 3.4). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang mehrfach verdeutlicht, 

dass das Gericht die Beendigung des Mutterschaftsurlaubs – entgegen der An-

sicht des Klägers (Urk. 149 S. 8, S. 10 und S. 12) – nicht abwarten muss (BGer 

6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 

2011, E. 3.4.2), die Parteien es mithin hinzunehmen haben, dass in einem sol-

chen Fall ein Wechsel in der Gerichtsbesetzung stattfindet. Aus dem letztzitierten 

Bundesgerichtsentscheid ergibt sich auch, dass die bisherige Dauer des Verfah-

rens dabei irrelevant ist (BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.), wes-

halb auf die diesbezügliche Argumentation des Klägers (Urk. 149 S. 7 ff.) nicht 

weiter einzugehen ist. Im Übrigen ist der Vernehmlassung der Vorinstanz zu ent-

nehmen, dass der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold bis 

31. Dezember 2022 andauerte, was vom Kläger in seiner Stellungnahme vom 

16. Dezember 2022 nicht in Frage gestellt wurde (Urk. 156; Urk. 160). Dass unter 

den gegebenen Umständen mit der Urteilsfällung nicht bis zur Rückkehr der Rich-

terperson gewartet wurde, ist ohne Weiteres sachgerecht, denn das Gericht hat 

- 17 -

auch für eine beförderliche Prozesserledigung zu sorgen (vgl. auch dazu BGer 

5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.).

2.8. In ihrer Stellungnahme vom 9. November 2022 begründete die Vorinstanz 

die Auswechslung des Gerichtsschreibers M.A. HSG M. Lüchinger durch 

Dr. F. Fleischmann damit, dass Ersterer lediglich bis 31. März 2022 als Gerichts-

schreiber bei ihr angestellt war (Urk. 156), was der Kläger in seiner Stellung-

nahme ebenfalls nicht in Frage stellt. Demnach erfolgte auch dieser Wechsel aus 

einem sachlichen Grund. 

2.9. Der Kläger erklärt ferner, er sei der Ansicht, dass durch gezielte Auswahl der 

mitwirkenden Gerichtsbesetzung (Richter und Gerichtsschreiber) auf die Recht-

sprechung im Urteil vom 31. Mai 2022 unzulässig Einfluss genommen worden sei, 

zumal der Vorsitzende scheinbar selbst über den neu einzusetzenden Richter ent-

schieden habe (Urk. 149 S. 9 f.). Er führt indes keinerlei Anhaltspunkte für diese 

Behauptung an, sondern belässt es bei blossen Mutmassungen, und es sind auch 

keine Anzeichen ersichtlich, welche für die Behauptungen des Klägers sprechen 

würden. Insbesondere ist klarzustellen, dass der Präsident des Bezirksgerichts 

Meilen in seiner Stellungnahme vom 9. November 2022 entgegen der Darstellung 

des Klägers mitnichten ausführte, dass genau für den vorliegenden Fall per 

15. Februar 2022 der Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann "beigezogen" worden 

sei (so der Kläger in Urk. 160 S. 4). Vielmehr hielt dieser wörtlich Folgendes fest: 

"Ab 1. April 2022 bis und mit Fällung des Urteils wirkte Dr. iur. F. Fleischmann, 

der bereits vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 als Gerichtsschreiber am 

BG Meilen war und für den Zeitraum vom 14. Februar 2022 bis am 30. Juni 2022 

in dieser Funktion an das BG Meilen zurückkehrte, als Gerichtsschreiber im Ver-

fahren CG180020 mit" (Urk. 156 S. 1 f.). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass 

Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann genau für den vorliegenden Fall beigezogen 

wurde, sondern dass er ab 14. Februar 2022 als Gerichtsschreiber am Bezirksge-

richt Meilen tätig war und im Rahmen dieser Anstellung vom 1. April 2022 bis zum 

Erlass des vorinstanzlichen Urteils im vorinstanzlichen Verfahren mitwirkte. Fest-

zustellen ist ferner, dass der Kläger hinsichtlich keines Mitglieds des vorinstanzli-

- 18 -

chen Spruchkörpers ein Ausstandsgesuch stellte. Daher ist auf seine Vorwürfe 

nicht weiter einzugehen. 

2.10.  Vor dem aufgezeigten Hintergrund lagen hinreichende Gründe für die Aus-

wechslung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur. 

R. Bretscher und für die Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lü-

chinger durch Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann vor. Im Übrigen verhält es 

sich entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 9) nicht so, dass Ge-

richtsschreiber Dr. F. Fleischmann bis zur Urteilsfällung nicht am Verfahren teilge-

nommen hätte. Vielmehr hatte er im Verfahren u.a. bereits anlässlich der Instrukti-

onsverhandlung vom 6. Oktober 2020, an der beide Parteien mit ihren Rechtsver-

tretern teilnahmen, als Gerichtsschreiber mitgewirkt (Prot. I S. 23). Die Rüge der 

Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV erweist sich daher als offensichtlich unbegrün-

det.

3.1. Der Kläger leitet aus den bereits abgehandelten Rügen eine Verletzung sei-

nes rechtlichen Gehörs ab. Es sei keine Verfahrenshandlung wiederholt worden, 

obwohl das vorinstanzliche Verfahren rund 3,5 Jahre gedauert habe und insbe-

sondere die Anwesenheit des neuen Richters an der Parteibefragung sowie an 

den Schlussvorträgen von grosser Wichtigkeit gewesen wäre, da dieser sich so 

einen persönlichen Eindruck von den Parteien und Zeugen hätte machen können. 

Daneben seien zahlreiche Verfügungen ergangen, an welchen der neue Ersatz-

richter und der neue Gerichtsschreiber nicht hätten mitwirken können (Urk. 149 

S. 10). Der neue Ersatzrichter habe keine der Parteien oder Zeugen je zu Gesicht 

bekommen. Für die Beweiswürdigung sei auch das Unmittelbarkeitsprinzip wich-

tig, insbesondere betreffend das Aussagen und der Erscheinung der Parteien. 

Mithin habe der Ersatzrichter sich im vorliegenden Fall nicht alle relevanten Akten 

(gemeint wohl: Fakten) und Eindrücke für die Urteilsfällung durch blosses Akten-

studium zugänglich machen können, weshalb insoweit ebenfalls eine Verletzung 

von Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 30 Abs. 1 BV vorliege (Urk. 149 S. 12). 

3.2. Die Argumentation des Klägers betreffend Beweiswürdigung durch einen 

Richter, der nicht an der Beweisverhandlung teilgenommen habe, geht schon 

deshalb ins Leere, weil die Beweisabnahme vorliegend durch eine Gerichtsdele-

- 19 -

gation, bestehend aus dem Vorsitzenden und dem Gerichtsschreiber – mithin mit-

telbar und nicht unmittelbar – erfolgte. Die ausgewechselte Bezirksrichterin lic. iur. 

S. Leuthold nahm an der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 gar nicht teil 

(Prot. I S. 53) und trat der Verhandlung vom 4. Oktober 2021, wie auch der Kläger 

in seiner Berufungsschrift festhielt (Urk. 149 S. 8 f.), erst für die Schlussvorträge 

bei (Prot. I S. 123 und S. 144), an denen die Parteien nicht zu Wort kamen (Prot. I 

S. 144 ff.). Auch sie hätte daher ihre diesbezüglichen Kenntnisse aus dem Proto-

koll schöpfen müssen (dazu BSK ZPO-Guyan, Art. 155 N 3). In Dispositivziffer 10 

des vorinstanzlichen Beschlusses vom 4. März 2021 war nämlich – in Anwendung 

von Art. 155 Abs. 1 und 2 ZPO – beschlossen worden, dass die Beweisabnahme 

durch den Vorsitzenden erfolgt, sofern nicht eine Partei innert angesetzter Frist 

schriftlich unter Angabe der Gründe die Beweisabnahme durch das Kollegialge-

richt verlange (Urk. 127 S. 14, Dispositivziffer 10). Ein Begehren um unmittelbare 

Abnahme wurde in der Folge offensichtlich nicht gestellt, auch nicht vom Kläger. 

An Verfügungen wirkten der mit der Prozessleitung befasste Vorsitzende und der 

Gerichtsschreiber resp. die Gerichtsschreiberin mit (Prot. I S. 3 ff.); auch insoweit 

erfolgte keine Beteiligung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold. Ganz generell 

wird aber nicht vorausgesetzt, dass ein an einem Endentscheid beteiligter Richter 

schon vorher am Verfahren beteiligt war. Insbesondere kennen die Eidgenössi-

sche Zivilprozessordnung und das zürcherische Gerichtsorganisationsgesetz 

keine Vorschrift, nach der das Gericht bei der Fällung des Endentscheids mit den 

Richtern zu besetzen wäre, die an der Hauptverhandlung, der Beweisabnahme 

oder den Schlussvorträgen teilgenommen haben. Vielmehr verdeutlichen gerade 

die vom Bundesgericht mehrfach bestätigten Wechsel im Spruchkörper bei Vorlie-

gen eines sachlichen Grundes auch erst vor Erlass des Endentscheides, dass 

dies in einem solchen Fall in Kauf zu nehmen und insbesondere die Teilnahme an 

der Hauptverhandlung oder an den Schlussvorträgen keine Voraussetzung dafür 

ist. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV ist unter den gege-

benen Umständen nicht ersichtlich.

4. Der Kläger moniert, dass dem Protokoll der Vorinstanz nicht entnommen 

werden könne, wann die Beratung stattgefunden habe (Urk. 149 S. 10), leitet dar-

aus indessen nichts ab, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Im Sinne ei-

- 20 -

ner Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass eine mündliche Beratung nur in den 

in § 134 Abs. 2 GOG genannten Fällen stattfindet und das Gericht in allen ande-

ren Fällen gemäss § 134 Abs. 3 GOG auf dem Zirkularweg entscheidet.

5. Sodann erblickt der Kläger eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darin, 

dass die Vorinstanz im Urteil nicht darlegte, weshalb sie nicht unmittelbar nach 

den Schlussvorträgen vom 4. Oktober 2021 entschied (Urk. 149 S. 10), und sinn-

gemäss auch darin, dass das Urteil keine Angaben dazu enthält, von wann bis 

wann der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold dauerte 

(Urk. 149 S. 10 f.). Es ist – was die Dauer des Mutterschaftsurlaubes angeht auch 

vor dem Hintergrund der vorstehenden E. III.2.7. ff. – nicht ersichtlich, aus wel-

chem Grund die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, im Urteil zu diesen beiden 

Themen Angaben zu machen, und dies wird vom Kläger auch nicht dargelegt. 

Das rechtliche Gehör bezweckt grundsätzlich nicht, die Parteien über gerichtsin-

terne organisatorische Gegebenheiten zu informieren.

6.1. Ferner sieht der Kläger sein rechtliches Gehör darin verletzt, dass er von der 

Vorinstanz nicht zur Beweisaussage zugelassen wurde resp. dass die Parteien 

nicht zur Beweisaussage angehalten worden seien resp. zumindest darin, dass im 

angefochtenen Urteil nicht begründet worden sei, weshalb eine Beweisaussage 

nicht abgenommen worden sei, obwohl zahlreiche divergierende Aussagen der 

Parteien und verschiedene Anhaltspunkte hinsichtlich unzutreffenden Aussagen 

insbesondere der Beklagten vorgelegen hätten (Urk. 149 S. 6). Konkret rügt er 

dies in folgenden Zusammenhängen:

a) Im Zusammenhang mit der Frage, ob Architekt E._____ eine ausdrückliche 

umfassende Befugnis zur Vertretung der Beklagten hatte. Der Kläger argu-

mentiert, die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Parteibefragung (dies-

bezüglich) keine weiteren Informationen gebracht habe. Es wäre – so der 

Kläger – zwingend eine Beweisaussage der Parteien – zumindest des Klä-

gers – anzuordnen gewesen, wenn ihm nicht Recht gegeben werde 

(Urk. 149 S. 17 f. mit Verweis auf Urk. 150 S. 34 E. 3.7.3.).

- 21 -

b) Im Zusammenhang mit der Frage, ob die von den Parteien am 14. April 

2016 unterschriebene Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar 

2016 den Vorbehalt "zusätzliche Information zur Kostenübersicht" enthielt 

oder nicht. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz hätte festhalten müs-

sen (oder zumindest ihn zur Beweisaussage zulassen müssen), dass Urk. 

4/2 den angebrachten Vorbehalt enthalten habe, wie dies auch er und selbst 

die Beklagte bestätigt hätten (Urk. 149 S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 21 

E. 2.7.1., Prot. I S. 71 ff. und Prot. I S. 87).

c) Im Zusammenhang mit seiner Rüge, die Vorinstanz hätte auch aufgrund ei-

ner Gesamtwürdigung der Aussagen der Beklagten zum Schluss kommen 

müssen, dass diese sich an unliebsame Sachverhalte nicht erinnern wolle 

und auch klar Aussagen gemacht habe, welche unzutreffend seien, da zu-

mindest genau ein Zeuge genau das Gegenteil ausgesagt habe. Mithin hätte 

– so der Kläger – nicht auf die Parteibefragung der Beklagten abgestellt wer-

den dürfen, eventualiter wäre eine Beweisaussage zu tätigen gewesen, u.a. 

betreffend den unter lit. b oben angeführten Vorbehalt (Urk. 149 S. 33 mit 

Verweis auf Urk. 150 S. 19 f. E. 2.6. und S. 21 E. 2.7.1.) sowie der von ihm 

behaupteten – von der Beklagten bestrittenen – Anerkennung der Werklohn-

forderung durch die Beklagte aufgrund der am 14. Februar 2017 an die 

D._____ AG gesandten E-Mail (Urk. 149 S. 33 mit Verweis auf Urk. 150 S. 

45 Ziffer 6.4.). Der Kläger schliesst seine diesbezüglichen Verweise mit ei-

nem "usw." (Urk. 149 S. 33), was indessen unbeachtlich ist: Da im Beru-

fungsverfahren das Rügeprinzip gilt (dazu vorne unter E. II.2.1.), hat das Be-

rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nicht von sich aus nach allenfalls 

unterlassenen Anordnungen von Beweisaussagen zu durchforschen.

6.2. Gemäss Art. 192 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine oder beide Parteien von 

Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafandrohung verpflichten. Die Beweis-

aussage ist eine qualifizierte Form der Parteibefragung; auf die Parteibefragung 

kann, muss aber nicht die Beweisaussage folgen (BSK ZPO-Hafter, Art. 192 N 2 

m.w.H.). Sie kann, wie sich direkt aus dem Gesetzestext ergibt, nur von Amtes 

wegen angeordnet werden. Es besteht kein Anspruch der Parteien auf Anordnung 

- 22 -

einer Beweisaussage, und die Parteien können eine solche nicht beantragen 

(Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 192 N 1 und N 5). Wird ein entsprechender Antrag 

dennoch gestellt, ist er für das Gericht unverbindlich. Wo bereits die Parteibefra-

gung zu einer richterlichen Überzeugung führt, erübrigt sich eine Beweisaussage 

(BSK ZPO-Hafter, a.a.O., N 3). 

6.3.1.  Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.a ist der Ansicht des Klägers, dass die 

Vorinstanz zwingend Beweisaussagen resp. zumindest diejenige des Klägers an-

zuordnen gehabt hätte, zu widersprechen. Wie unter E. III.6.2. dargelegt wurde, 

haben die Parteien keinen Anspruch darauf. Zwar begründete die Vorinstanz nicht 

ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang auf die Anordnung 

verzichtete. Aus dem Kontext lässt sich aber ableiten, dass sie dies tat, weil ge-

mäss ihren Erwägungen aufgrund der durchgeführten Parteibefragungen kein zu-

sätzlicher Erkenntnisgewinn habe erreicht werden können – was der Kläger im 

Übrigen nicht bestreitet –, und sie davon ausging, dass die Parteien im Rahmen 

von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen bestätigen würden, mithin wiederum 

Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus welchem Grund die Vorinstanz unter 

den gegebenen Umständen nicht auf die Anordnung von Beweisaussagen der 

Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger nicht weiter dargelegt und ist auch 

nicht ersichtlich. Der Kläger macht aber auch nicht geltend, dass mit anderslau-

tenden Aussagen der Parteien die Beweiswürdigung anders ausgefallen wäre. 

Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, nachdem die Vorinstanz 

diesbezüglich auf die Aussage des Zeugen E._____ abstellte, aus der ihren Erwä-

gungen zufolge erhelle, dass dieser nicht mit Anerkennungskompetenz für die Be-

klagte ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung 

befugt gewesen sei (Urk. 150 S. 34 E. 3.7.4.). Ein fehlerhaftes Vorgehen der Vor-

instanz ist mithin nicht ersichtlich.

6.3.2.  Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.b, auf den der Kläger auch im Zusammen-

hang mit dem Sachverhalt unter E. III.6.1.c nochmals zu sprechen kommt, ist vor-

weg festzuhalten, dass seine Behauptung, die Beklagte habe bestätigt, dass 

Urk. 4/2 den fraglichen Vorbehalt enthalten habe, wie nachfolgend unter 

E. IV.2.2.1. dargelegt wird, nicht zutrifft. Die Vorinstanz hielt in der vom Kläger an-

- 23 -

gesprochenen, den dem Kläger auferlegten Gegenbeweis betreffenden 

E. IV.B.2.7.1. fest, dass die Parteien jeweils im Sinne ihres im vorliegenden Ver-

fahren vertretenen Standpunktes ausgesagt hätten. Auch in diesem Zusammen-

hang begründete die Vorinstanz nicht ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden 

Zusammenhang auf die Anordnung der Beweisaussage verzichtete. Auch hier 

lässt sich aber aus dem Kontext ableiten, dass sie dies tat, weil sie davon aus-

ging, dass die Parteien im Rahmen von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen be-

stätigen würden, mithin wiederum Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus 

welchem Grund die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht auf die An-

ordnung von Beweisaussagen der Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger 

wiederum nicht weiter dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hatte die 

Vorinstanz bereits im Rahmen des Hauptbeweises die Urk. 4/2 geprüft und war 

mit Bezug auf den vom Kläger behaupteten und eingereichten schriftlichen Vorbe-

halt aufgrund der Titelsetzung, des Schriftbilds, des Inhalts und der Seitenanord-

nung zum Schluss gekommen, dass es höchst unwahrscheinlich sei, dass der 

vom Kläger zunächst als zweitletzte Seite und hernach als angeblich letzte Seite 

eingereichte Vorbehalt effektiv Bestandteil der am 14. April 2016 von beiden Par-

teien unterzeichneten Kostenübersicht vom 23. Februar 2016 gewesen sei 

(Urk. 150 S. 19 f. E. IV.B.2.6.). Dies wird vom Kläger in der Berufungsschrift nicht 

in Frage gestellt. Auch diese Rüge des Klägers geht daher ins Leere.

6.3.3.  Was schliesslich den weiteren Sachverhalt unter E. III.6.1.c angeht, ist dar-

auf hinzuweisen, dass die Vorinstanz zur – von der Beklagten bestrittenen – Be-

hauptung des Klägers, die E-Mail vom 14. Februar 2017 an die D._____ AG ent-

halte eine Anerkennung der Werklohnforderung, zu Recht zum Schluss kam, dass 

beweisrechtlich nichts anzuordnen sei (dazu nachfolgend unter E. IV.2.2.3.). Da-

mit stand die Anordnung einer Beweisaussage zu diesem Thema von vornherein 

nicht zur Debatte; das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.

6.4. Der Kläger rügt ferner auch mit Bezug auf weitere von ihm offerierte Beweis-

mittel, dass diese im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgenommen worden 

seien. Damit sei sein Recht auf Beweisabnahme verletzt und entsprechend eine 

falsche Beweiswürdigung vorgenommen worden (Urk. 149 S. 6). 

- 24 -

Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, 

denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Es kann 

aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es 

die – oft umfangreichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, 

vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem 

entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Ver-

fahren (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. m.w.H.). Ferner haben die Parteien dar-

zulegen, welche entscheiderheblichen Tatsachen mit den fraglichen Beweismit-

teln hätten bewiesen werden sollen (BGer 4A_23/2022 vom 18. Februar 2022, 

E. 3.).

Soweit die obigen Vorgaben vom Kläger nicht eingehalten wurden (so insbeson-

dere in Urk. 149 S. 4 Rz. 5, S. 6 Rz. 7, S. 18 Rz. 19, 2. Absatz, S. 33 Rz. 36 a.E.), 

ist auf seine Rüge nicht weiter einzugehen, soweit dies der Fall ist, ist sie im Rah-

men der materiell-rechtlichen Erwägungen zu behandeln. 

6.5. Der Kläger rügt sodann, dass die Vorinstanz seinem Antrag, die Beklagte 

habe das Original von Urk. 22/1 einzureichen, nicht nachgekommen sei (Urk. 149 

S. 18 Rz. 19 a.E. und S. 31 Rz. 36; vgl. auch Urk. 149 S. 29 Rz. 33). Er leitet dar-

aus eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und seines An-

spruchs auf Beweisführung, aber nichts Konkretes ab. Die Vorinstanz stellte in ih-

rem Urteil gar nicht auf Urk. 22/1 ab, was der Kläger denn auch nicht geltend 

macht. Zudem ruft er Urk. 22/1 in seiner Berufungsschrift nicht als Beweismittel 

an. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Einrei-

chung des Originals von Urk. 22/1 erforderlich gewesen wäre, und ist es auch für 

die Behandlung der im Rahmen der Berufungsschrift vorgebrachten Beanstan-

dungen des Klägers am vorinstanzlichen Urteil nicht notwendig. Auf diese Rüge 

ist daher nicht weiter einzugehen.

IV. Materielles

1. Übersicht

- 25 -

1.1. Gemäss insoweit unbestritten gebliebener Sachverhaltsübersicht im vorin-

stanzlichen Urteil (Urk. 150 S. 3) präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt:

1.2. Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. …, Grundbuch 

C._____, … [Adresse]. Im Herbst 2015 kam sie mit dem Kläger, welcher 

seinerzeit in F._____ ein Bauunternehmen zwecks Ausführung von kreativem 

Bauhandwerk betrieb, in Kontakt bezüglich einer Sanierung des auf ihrem 

Grundstück stehenden Mehrfamilienhauses, wobei diese Arbeiten für das Unter- 

und das Obergeschoss (samt einem Balkon) angedacht waren. In der Folge 

führte der Kläger ab Juni 2016 diverse Sanierungs- und Umbauarbeiten an der 

Liegenschaft der Beklagten aus. Hierfür stellte er insgesamt zwölf Rechnungen 

über einen Gesamtbetrag von CHF 375'325.– und macht Aufwendungen für noch 

nicht abgerechnete Leistungen im Umfang von CHF 17'000.– geltend. Die 

Beklagte hat unbestrittenermassen bisher den Betrag von CHF 217'200.– (vor 

Abzug eines nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildenden 

Darlehens in der Höhe von CHF 10'000.–) bezahlt (Urk. 150 S. 3).

1.3. Ab Juli 2016 wurde das Bauvorhaben von E._____ als Architekt begleitet. 

Über den Hintergrund seiner Involvierung sowie seine genaue Rolle sind sich die 

Parteien nicht einig. Das Bauvorhaben wurde Ende März 2017 vor der Vollendung 

gestoppt, wobei auch der Hintergrund dieses Baustopps umstritten ist (Urk. 150 

S. 3).

1.4. Der Kläger forderte vor Vorinstanz den (gemäss seiner Darstellung) 

ausstehenden Werklohn von Fr. 175'125.– (Fr. 375'325.– zzgl. CHF 17'000.– 

abzgl. CHF 217'200.–). Zudem verlangte er die Rückzahlung eines (gemäss 

seiner Darstellung) von ihm gegenüber der Beklagten gewährten Darlehens im 

Betrag von CHF 10'000.–, das heisst total CHF 185'125.–, sowie (zuletzt noch) 

die Herausgabe eines Kärcher Hochdruckreinigers und eines Spitz-

/Bohrhammers der Marke Hilti (Urk. 150 S. 3).

1.5. Die Vorinstanz trat auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung nicht ein, 

verpflichtete die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB 

- 26 -

zur Herausgabe des – nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden – 

Kärcher Hochdruckreinigers und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 150 S. 66). 

2. Werklohnforderung

2.1.1.  Gestützt auf insoweit übereinstimmende Parteivorbringen ging die Vorin-

stanz davon aus, dass der Kläger im Rahmen eines Werkvertrags für die Beklagte 

tätig wurde (Urk. 150 S. 14). Da die Parteien sich über die Frage, wann und mit 

welchem Inhalt dieser Werkvertrag zustande gekommen sei, uneinig waren, ging 

die Vorinstanz dem nach (Urk. 150 S. 15 ff.). Sie kam zum Schluss, dass die Par-

teien in der von ihnen am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auf-

tragsbestätigung vom 23. Februar 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät-

ten, indem die Parteien damit einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kos-

tenübersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.– 

abgeschlossen hätten (Urk. 150 S. 15 ff., insbesondere S. 22). Zuvor war sie da-

von ausgegangen, dass dem Kläger der (Gegen-)Nachweis für seine Behaup-

tung, dass er die Beklagte mündlich und/oder schriftlich auf den Vorbehalt der Un-

verbindlichkeit der Kostenübersicht hingewiesen habe, misslungen sei (Urk. 150 

S. 19 ff., insb. S. 22).

2.1.2.  Die – von der Beklagten bestrittene – Darstellung des Klägers, der von den 

Parteien am 14. April 2016 geschlossene Werkvertrag sei in der weiteren Folge 

aufgehoben geworden, weil er und die Beklagte, letztere vertreten durch den Ar-

chitekten E._____, nach dem 14. April 2016 mündlich einen Werkvertrag abge-

schlossen hätten, womit er zur Ausführung von Bauarbeiten an der beklagtischen 

Liegenschaft nach Aufwand und Baufortschritt beauftragt worden sei, verwarf die 

Vorinstanz. 

Die Vorinstanz erwog, den klägerischen Parteivorträgen sei nicht zu entnehmen, 

dass die Parteien sich ausdrücklich auf eine Aufhebung ihres Vertragsverhältnis-

ses geeinigt hätten. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger 

sich auf einen konkludenten Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufe. Er 

leite dies daraus ab, dass – nach seiner Darstellung – nach der Übergabe der Ge-

- 27 -

samtleitung an den Architekten E._____ ein ganz neues Umbauprojekt entwickelt 

worden sei, für welches die Beklagte von der D._____ AG einen Kredit gespro-

chen erhalten habe und welches schliesslich im Kostenvoranschlag vom 27. Ok-

tober 2016 abgebildet worden sei. Architekt E._____ habe – so der Kläger – in 

seiner Funktion als Gesamtleiter die Bauarbeiten des neuen Projektes an die Un-

ternehmer vergeben und in diesem Rahmen mit ihm Werkverträge mit einer Ver-

gütung nach Aufwand geschlossen. Damit sei – so der Kläger weiter – das zwi-

schen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis, welches die Sanierung der 

Liegenschaft gemäss Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 zum Inhalt gehabt 

habe, aufgehoben worden (Urk. 150 S. 22 ff.). Die Vorinstanz hielt fest, die Pro-

jektierung und Umsetzung eines gänzlich neuen Umbauvorhabens könne geeig-

net sein, eine konkludente Aufhebung des Vertragsverhältnisses zwischen den 

Parteien anzunehmen. Wenn die Beklagte den Architekten E._____ in der Tat mit 

der Umsetzung eines komplett neuen Umbauprojekts beauftragt habe, könnte 

daraus auf ihren Willen geschlossen werden, das ursprüngliche Vertragsverhält-

nis mit dem Kläger aufzuheben (Urk. 150 S. 25). Der Kläger als diesbezüglich be-

hauptungs- und beweisbelastete Partei habe indessen in weiten Teilen ungenü-

gend substantiiert, inwieweit sich das angebliche neue Projekt des Architekten 

E._____ von seinem eigenen Projekt gemäss Kostenübersicht/Auftragsbestäti-

gung vom 14. April 2016 unterscheide. Auf ein gänzlich neues Bauprojekt könne 

gestützt auf die sehr rudimentären Behauptungen des Klägers nicht geschlossen 

werden. Die vom Kläger implizit geltend gemachte konkludente Vertragsaufhe-

bung zufolge Entwicklung und Umsetzung eines neuen Bauprojektes scheitere 

daher bereits aus diesem Grund. Vor diesem Hintergrund sei nicht von Belang, ob 

die D._____ AG den Kredit für das Umbauprojekt gemäss Kostenübersicht/Auf-

tragsbestätigung vom 14. April 2016 erteilt habe oder ob bereits das ergänzte 

bzw. abgeänderte Projekt mit der Umgestaltung des Dachstocks in eine separate 

Wohnung samt Balkon Grundlage der Kreditvergabe gewesen sei. Auch Letzteres 

wäre nicht geeignet, das vom Kläger offerierte Sanierungsprojekt als hinfällig er-

scheinen zu lassen und gestützt darauf auf eine konkludent erklärte Vertragsauf-

hebung durch die Parteien zu schliessen (Urk. 150 S. 25 ff.).

- 28 -

In diesem Zusammenhang prüfte die Vorinstanz im Weiteren, ob die Vertragsbe-

ziehung der Parteien vom 14. April 2016 durch den Abschluss eines neuen Werk-

vertrages mit anderem Inhalt aufgelöst worden sei. Diesbezüglich sei vom Kläger 

geltend gemacht worden, Architekt E._____ habe mit ihm im Namen der Beklag-

ten mündlich einen neuen Werkvertrag geschlossen und ihn mit der Ausführung 

der von ihm offerierten Sanierungsarbeiten in Regie beauftragt. Dafür sei der Klä-

ger beweispflichtig. Nach Würdigung verschiedener vom Kläger offerierter Be-

weismittel ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Kläger der Beweis eines 

neuen Vertragsabschlusses nicht gelinge (Urk. 150 S. 29 ff., insb. S. 32). Im Wei-

teren erwog die Vorinstanz, dass selbst bei Annahme eines gelungenen Beweises 

nicht erstellt sei, inwiefern Architekt E._____ überhaupt berechtigt gewesen wäre, 

im Namen der Beklagten einen Vertrag wie den vom Kläger behaupteten abzu-

schliessen: Von einer ausdrücklichen Ermächtigung zur umfassenden Bauherren-

vertretung durch die Beklagte könne (namentlich) aufgrund der Zeugenaussage 

des Architekten E._____ nicht ausgegangen werden, und das vom Kläger in der 

Replik behauptete Vorliegen einer Anscheins- resp. Duldungsvollmacht sei unge-

nügend behauptet worden (Urk. 150 S. 32 ff., insb. S. 34 f.).

2.1.3.  In der Folge ging die Vorinstanz davon aus, dass die am 14. April 2016 un-

terzeichnete Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 die vertragliche Zusam-

menarbeit der Parteien regle und diese als Pauschalpreisvereinbarung über den 

Betrag von Fr. 450'500.– zu werten sei (Urk. 150 S. 35). Die Parteien seien sich 

darüber einig, dass das Bauvorhaben im Frühjahr 2017 vor dessen Vollendung 

gestoppt worden sei. Die vom Kläger behauptete Erklärung per WhatsApp vom 

31. März 2017, womit die Beklagte erklärt habe, dass er keine Arbeiten mehr aus-

führen solle und er nur noch sein Werkzeug abzuholen habe, habe diese unbe-

stritten gelassen. Damit liege eine Rücktrittserklärung im Sinne des Gesetzes vor. 

Mangels anderweitiger Behauptungen der Beklagten sei von einem Rücktritt nach 

Art. 377 OR auszugehen, wie dies der Unternehmer bei Anwendung des Vertrau-

ensprinzips annehmen dürfe, wenn der Besteller in seiner Erklärung, den Werk-

vertrag aufzulösen, nicht deutlich etwas anderes zum Ausdruck bringe. Der Rück-

tritt im Sinne von Art. 377 OR bewirke die fristlose Beendigung des Werkvertra-

ges, wirke aber entgegen dem Wortlaut als Kündigung ex nunc. Mit der Kündi-

- 29 -

gung des Werkvertrages nach Art. 377 OR verliere der Unternehmer (wenigstens 

teilweise) seinen Anspruch auf den (vollen) Werklohn, der insofern (wenigstens 

teilweise) in einen Schadenersatzanspruch auf das positive Vertragsinteresse um-

gewandelt werde, der insbesondere auch den entgangenen Gewinn umfasse. Der 

Unternehmer solle so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. 

Als Gegenleistung für die Vergütung der erbrachten Aufwendungen des Unter-

nehmers habe der Besteller einen Anspruch auf Übergabe des erstellten Werktei-

les. Für die konkrete Berechnung des Schadenersatzes würden zwei Methoden 

vertreten: Nach der positiven Berechnungsmethode (Additionsmethode) werde 

die geschuldete Vergütung für die bereits ausgeführten Arbeiten einschliesslich 

Auslagen ermittelt und sodann der Bruttogewinn hinzugerechnet, den der Unter-

nehmer bei Fertigstellung des Werkes erzielt hätte. Gemäss der alternativen Ab-

zugsmethode werde dagegen der vereinbarte Werklohn um die infolge der Nicht-

vollendung des Werkes bewirkten Einsparungen (an Arbeit und Material) redu-

ziert. Nach beiden Methoden habe der Unternehmer sich anrechnen zu lassen, 

was er infolge der Befreiung von seiner Leistungspflicht anderweitig erworben 

oder zu erwerben treuwidrig unterlassen habe. Welche der beiden Methoden un-

ter dem Regime von Art. 377 OR zur Anwendung komme, sei umstritten. Das 

Bundesgericht habe diese Frage in BGE 96 II 192 offen gelassen bzw. beide Me-

thoden angewendet und festgehalten, dass beide Methoden zum gleichen Ergeb-

nis führten. Jedenfalls stehe fest, dass die Wahl der Berechnungsmethode keinen 

Einfluss auf die Beweislast haben könne. In jedem Fall liege es am Unternehmer, 

den konkreten Schaden nachzuweisen bzw. darzulegen, dass er in concreto 

nichts erspart habe. Der Unternehmer trage insbesondere die Behauptungs-, 

Substantiierungs- und Beweislast für die Aufwendungen und Auslagen (Arbeit und 

Material) der bisher erbrachten Leistungen, für den entgangenen Gewinn sowie – 

im Rahmen der Abzugsmethode – für den Gesamtumfang des vereinbarten 

Werklohnes und die infolge der Nichtbeendigung eingetretenen Einsparungen. 

Der Kläger habe sich die Geltendmachung des Erfüllungsinteresses in der Klage-

begründung einstweilen vorbehalten, ohne in der Folge nochmals darauf zurück-

zukommen, und mache damit im Rahmen der vorliegenden Klage ausschliesslich 

die Entschädigung für die bereits geleistete Arbeit inklusive Auslagen geltend. 

- 30 -

Wie dargelegt sei vorliegend von einer Pauschalpreisabrede der Parteien auszu-

gehen. Habe der Unternehmer eine Leistung, für die eine Pauschale vereinbart 

worden sei, nur zum Teil ausgeführt, so schulde der Besteller vom vereinbarten 

Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis 

stehe wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der gesamten Leistung. 

Der Kläger habe daher zu behaupten und zu beweisen, welche konkreten Leis-

tungen er zur Erfüllung der vollen Pauschale habe erbringen müssen und welche 

Leistungen er bis zum Baustopp erfüllt habe. Dieser Behauptungslast sei der Klä-

ger in keiner Weise nachgekommen. Bis zuletzt sei unklar geblieben, welche Ar-

beiten der Kläger hätte ausführen sollen. Da damit im Dunkeln bleibe, welche 

Leistungen der Kläger für die Erfüllung der vollen Pauschale hätte erbringen müs-

sen, könnten die erbrachten Leistungen, die darüber hinaus nicht substantiiert be-

hauptet worden seien, nicht ins Verhältnis zum Wert der Gesamtleistung gesetzt 

werden. Da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich vereinbarten 

Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistungen 

fehle, könne dem Kläger gestützt auf den Werkvertrag der Parteien kein Werklohn 

zugesprochen werden (Urk. 150 S. 36 ff., insb. S. 42). Der Vollständigkeit halber 

sei zu erwähnen, dass man zum gleichen Schluss gelange, wenn die Kostenüber-

sicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 nicht als Pauschalpreisabrede 

qualifiziert würde. Werde von einer Vergütung nach Aufwand ausgegangen, hätte 

der Kläger ebenfalls den von ihm getätigten Aufwand behaupten und beweisen 

müssen. Wie erwähnt fehle es aber diesbezüglich an einem substantiierten Vor-

trag des Klägers (Urk. 150 S. 42).

2.1.4.  Der Kläger machte vor Vorinstanz ferner geltend, die Beklagte habe elf von 

ihm gestellte Rechnungen mittels Unterschrift anerkannt, indem sie und Architekt 

E._____ diese unter dem Textabschnitt "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und 

zur Zahlung weitergeleitet (mit Originalrechnung mit Einzahlungsschein)." unter-

zeichnet hätten; er habe jeweils dem Arbeitsfortschritt entsprechend Rechnung 

gestellt, worauf die Beklagte die in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten geprüft 

und abgenommen sowie in der Folge den von ihm verlangten Betrag anerkannt 

und zur Zahlung freigegeben habe. Die Vorinstanz verwarf diese – von der Be-

klagten bestrittene – Argumentation des Klägers indes, indem sie davon ausging, 

- 31 -

dass es sich um blosse Prüfvermerke handle. Ein Prüfvermerk, mit dem ein Ver-

treter – etwa ein Architekt des Bestellers – die eingegangene Rechnung im inter-

nen Verhältnis zur Bezahlung freigebe, stelle keine Anerkennung der geprüften 

Rechnung dar. Auch ein Prüfvermerk des Bestellers selbst habe für sich allein ge-

nommen keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer, sondern manifes-

tiere lediglich, dass der in Rechnung gestellte Betrag intern zur Zahlung freigege-

ben sei. Dabei bleibe es sogar dann, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die 

mit dem Prüfvermerk versehene Rechnung dem Unternehmer übergebe, obwohl 

der Unternehmer damit Kenntnis über das Ergebnis des internen Prüfvorgangs er-

lange. Anders verhalte es sich nur, wenn zwischen den Parteien konkret verein-

bart worden sei, dass die Mitteilung eines positiven Prüfungsbescheids den Sinn 

einer Anerkennung haben solle. Solches werde vom Kläger aber nicht geltend ge-

macht. Die vom Kläger geschilderten Umstände könnten damit von vornherein 

keine Anerkennung der Schuld darstellen, weshalb beweisrechtlich nichts vorzu-

kehren sei. Insbesondere könne auf die Edition der von der Beklagten unterzeich-

neten Rechnungen und Zahlungsanweisungen bei der Beklagten und der 

D._____ AG verzichtet werden (Urk. 150 S. 42-44).

2.1.5.  Schliesslich berief der Kläger sich vor der Vorinstanz auf eine Anerken-

nung der Werklohnforderung durch die Beklagte aufgrund einer am 14. Februar 

2017 an die D._____ AG gesandten E-Mail. Darin habe die Beklagte G._____ von 

der D._____ AG ersucht, dem Kläger den Betrag von CHF 100'000.– auszube-

zahlen. Damit habe die Beklagte sämtliche bis zum 14. Februar 2017 an sie ge-

stellten Rechnungen anerkannt und ihren bedingungslosen Zahlungswillen bezüg-

lich der der E-Mail angehängten Rechnungen vom 15. November 2016, 23. No-

vember 2016, 6. Dezember 2016 sowie 18. Dezember 2016 kundgetan (Urk. 150 

S. 45 mit Verweis auf Urk. 2 S. 16 und Urk. 38 S. 64). Auch diese, von der Be-

klagten ebenfalls bestrittene Argumentation des Klägers verwarf die Vorinstanz. 

Sie erwog, eine Anerkennung der Rechnung könne immer nur gegenüber dem 

Unternehmer, der die Forderung in Rechnung gestellt habe, erfolgen. Eine Zah-

lungsfreigabe an die das Bauvorhaben finanzierende Bank bewirke keine Schuld-

anerkennung, sogar dann nicht, wenn der Unternehmer von dieser Zahlungsfrei-

gabe Kenntnis erhalte. Um von einer Schuldanerkennung ausgehen zu können, 

- 32 -

habe der Besteller gegenüber dem Unternehmer unmissverständlich zum Aus-

druck zu bringen, dass er den in Rechnung gestellten Betrag schulde. Die Mittei-

lung an die finanzierende Bank, dem Unternehmer einen Akontobetrag auszube-

zahlen, könne damit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem 

Unternehmer bewirken. Selbst der Umstand, dass die Beklagte ausführe, der Klä-

ger habe sämtliche in den Rechnungen auftauchenden Arbeiten ausgeführt, än-

dere daran nichts, da damit nicht zum Ausdruck gebracht werde, den in Rech-

nung gestellten Forderungsbetrag – welcher überdies nicht mit dem angewiese-

nen Zahlungsbetrag übereinstimme – zu schulden. Aus der E-Mail der Beklagten 

an die D._____ AG vom 14. Februar 2017 könne damit nicht auf eine Anerken-

nung der klägerischen Werklohnforderung geschlossen werden. Beweisrechtlich 

sei nichts vorzukehren (Urk. 150 S. 45 f.).

2.1.6.  Im Sinne einer Eventualbegründung machte der Kläger vor Vorinstanz gel-

tend, die Parteien und Architekt E._____ hätten sich am 31. Januar 2017 zu einer 

Besprechung getroffen, anlässlich welcher der Kläger eine Kostenübersicht der 

per 30. Januar 2017 ausgeführten Arbeiten (ohne Materialkosten) vorgelegt habe. 

Daraus hätten Gesamtkosten von CHF 343'000.– resultiert – Fr. 325'600.– Kosten 

für bereits ausgeführte Arbeiten gemäss der Übersicht zuzüglich Fr. 17'400.– für 

Arbeiten in der Gartenwohnung, die versehentlich nicht eingerechnet gewesen 

seien, was die Parteien anlässlich der Besprechung korrigiert hätten. Die Beklagte 

und Architekt E._____ hätten die Übersicht kontrolliert und genehmigt. Man habe 

sich in der Folge darauf geeinigt, dass unter Beachtung der von der Beklagten be-

reits bezahlten CHF 204'000.– und eines Rabatts von CHF 9'000.– noch ein Be-

trag von CHF 130'000.– ausstehend sei und eine Akontozahlung von 

CHF 100'000.– sofort und unverzüglich ausgelöst werde. Architekt E._____ und 

die Beklagte hätten daraufhin mittels Unterschrift und unter Beilage der vier Rech-

nungen vom 15. November 2016, 23. November 2016, 6. Dezember 2016 sowie 

18. Dezember 2016 die Akontozahlung von CHF 100'000.– bei der D._____ AG in 

Auftrag gegeben. Damit habe die Beklagte explizit diese vier Rechnungen sowie 

die Zwischenabrechnung vom 30. Januar 2017 im Betrag von CHF 343'000.– an-

erkannt. Die Beklagte selber habe in der Folge gar nochmals per E-Mail an die 

D._____ AG erklärt, dass die vom Architekten E._____ und ihr bereits geneh-

- 33 -

migte Akontozahlung von CHF 100'000.– umgehend zu bezahlen sei und der Klä-

ger alle auf der Rechnung aufgeführten Arbeiten bereits ausgeführt und geleistet 

habe. Damit habe die Beklagte am 14. Februar 2017 die Zwischenabrechnung 

vom 30. Januar 2017 und insbesondere den geschuldeten Betrag von 

CHF 130'000.– nochmals anerkannt. Hinzu komme der nun nicht mehr zu gewäh-

rende Rabatt. Ausgehend von den anerkannten Fr. 343'000.– und unter Berück-

sichtigung der bis heute bezahlten Fr. 217'200.– liege eine offene, bereits aner-

kannte Schuld in der Höhe von Fr. 125'800.– vor. Hinzu kämen die offene Darle-

hensforderung von Fr. 10'000.–, Materialkosten gemäss Rechnung vom 31. Okto-

ber 2016 im Betrag von Fr. 29'700.– und zusätzliche Arbeiten gemäss Rechnung 

vom 20. März 2017 im Betrag von Fr. 4'450.–. Damit sei im Rahmen der Eventual-

begründung ein Betrag von Fr. 169'950.– ohne Weiteres ausgewiesen. Unter Ein-

schluss eines Betrags für die Mehrwertsteuer machte der Kläger im Rahmen der 

Eventualbegründung ebenfalls eine Forderung von Fr. 185'125.– geltend, die er, 

falls seiner Darstellung nicht (vollumfänglich) gefolgt werde, auch mit einer Forde-

rung von mindestens Fr. 41'735.– für weitere von ihm und seinen Hilfspersonen 

ausgeführte Arbeiten ab dem 1. Februar 2017 begründete (Urk. 150 S. 46 ff.). 

Auch diese Darstellung bestritt die Beklagte (Urk. 150 S. 48 f.). Die Vorinstanz 

folgte auch der eventualiter vorgebrachten Begründung des Klägers nicht. Sie er-

wog, der Kläger erachte es zunächst als ausgewiesen, dass sich die Parteien im 

Sinne einer Abrechnungsvereinbarung pauschal auf eine von der Beklagten aner-

kannte ausstehende Werklohnforderung von Fr. 130'000.– geeinigt hätten, er da-

von aber in der Folge wieder abweiche und von einer Anerkennung einer Werk-

lohnforderung für geleistete Arbeit von Fr. 343'000.– ausgehe, woraus unter Ab-

zug der unbestrittenermassen bezahlten Fr. 217'200.– eine anerkannte Schuld 

von Fr. 125'800.– resultiere. Hierzu addiere er die Darlehensforderung von Fr. 

10'000.–, womit (seines Erachtens) eine Schuldanerkennung über Fr. 135'800.– 

vorliege. Bezüglich der weiteren Forderungen (Fr. 29'700.– für Material, mindes-

tens Fr. 46'185.– [Fr. 41'735.– zuzüglich Fr. 4'450.–] für nach dem 31. Januar 

2017 ausgeführte Arbeiten, mindestens Fr. 30'172.– für Mehrwertsteuern) scheine 

der Kläger nicht von einer Anerkennung auszugehen. Der Kläger weiche, indem 

er davon ausgehe, dass der Beklagten unter den vorliegenden Umständen kein 

- 34 -

Rabatt mehr gewährt werden könne, selber von der (von ihm behaupteten) Ab-

rechnungsvereinbarung ab. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, 

dass der Kläger eine Werklohnforderung von Fr. 130'000.– zufolge Anerkennung 

im Rahmen einer Abrechnungsvereinbarung geltend machen wolle. Er scheine 

von einer Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017 

ausgeführte Arbeiten von Fr. 343'000.– auszugehen. Diese leite er daraus ab, 

dass die Beklagte und Architekt E._____ die Zwischenabrechnung vom 30. Ja-

nuar 2017 am 31. Januar bzw. 3. Februar 2017 kontrolliert und genehmigt und im 

Anschluss daran eine Akontozahlung von Fr. 100'000.– an die D._____ AG in 

Auftrag gegeben hätten. In der Folge habe (gemäss Darstellung des Klägers) die 

Beklagte die Zwischenabrechnung mit E-Mail vom 14. Februar 2017 an die 

D._____ AG, worin sie um Ausführung der Akontozahlung von Fr. 100'000.– er-

sucht habe, nochmals anerkannt. In der Folge erwog die Vorinstanz, dass keine 

Anzeichen für das Vorliegen einer Vollmacht des Architekten E._____ zur Aner-

kennung im obgenannten Sinne vorlägen, weshalb von einer Anerkennung der 

Unternehmerzwischenabrechnung durch ihn von vornherein nicht ausgegangen 

werden könne (Urk. 150 S. 51 ff.). Ferner gelinge dem Kläger der Nachweis der 

Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017 geleistete Ar-

beiten im Betrag von Fr. 343'000.– durch die Beklagte nicht (Urk. 150 S. 53 ff.). 

Sodann sei aufgrund dessen, dass davon auszugehen sei, dass die Parteien mit 

Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät-

ten, die vom Kläger geltend gemachte Entschädigung für Materialkosten im Be-

trag von Fr. 9'700.– (recte: Fr. 29'700.–) nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 55 f.). 

Gleiches gelte mit Bezug auf die Forderungen von Fr. 4'450.– und Fr. 41'735.– 

(Urk. 150 S. 56). Die eventualiter geforderte Mehrwertsteuer sei aufgrund der 

Pauschalpreisabrede ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 56 f.), und eine all-

fällige Anerkennung einer Darlehensforderung sei nicht im vorliegenden Verfah-

ren zu beurteilen (Urk. 150 S. 55).

2.1.7.  Subeventualiter verlangte der Kläger erstinstanzlich eine Expertise zur 

Werklohnforderung aufgrund der von ihm und seinen Hilfspersonen bzw. Subun-

ternehmern geleisteten Stunden samt dem verbauten Material (Urk. 150 S. 57 mit 

Verweis auf Urk. 38 S. 94-110), was die Beklagte ablehnte (Urk. 150 S. 57 f.). Die 

- 35 -

Vorinstanz verwarf auch die Subeventualbegründung des Klägers und erwog, 

diese scheitere bereits daran, dass der effektive Wert der Arbeit des Klägers an-

gesichts der Pauschalpreisabrede nicht von Belang sei. Der effektive Wert der 

ausgeführten Arbeit sei nur dann relevant, wenn eine Vergütung nach Aufwand 

vereinbart worden sei. Bei einer Pauschalpreisabrede sei demgegenüber ent-

scheidend, welche Leistungen gemäss Werkvertrag geschuldet gewesen und in 

welchem Umfang diese Leistungen erfüllt worden seien. Dazu habe der Kläger 

keine substantiierten Behauptungen aufgestellt. Die Abnahme eines Beweises 

würde indes eine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung voraussetzen 

(Urk. 150 S. 58).

2.2.1.  Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, 

dass die Parteien sich einig seien, dass die Beklagte ihn mit der von den Parteien 

am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom 

23. Februar 2016 zur Ausführung von Bauarbeiten beauftragt habe (Urk. 149 

S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 15 Rz. 36). Dabei bezog die Vorinstanz sich auf 

Urk. 4/2 (vgl. Urk. 150 S. 15, 1. Absatz). Der Kläger ist demgegenüber der An-

sicht, dass die Beklagte sich auf Urk. 22/1 als Vertragsgrundlage berufen habe 

(Urk. 149 a.a.O.). Die vom Kläger vorgebrachte Kritik zur Frage, was gemäss der 

Beklagten die vertragliche Grundlage war, erweist sich ohne Weiteres als unbe-

rechtigt. An der vom Kläger angeführten Stelle in der Klageantwortschrift (Urk. 21 

S. 4 Rz. 8) offerierte die Beklagte nicht Urk. 22/1, sondern das vom Kläger als 

Urk. 4/2 eingereichte Dokument zum Beweis ("kl. Beilage 2"). Dass Urk. 4/2 von 

der Beklagten grundsätzlich als vertragliche Grundlage betrachtet wird, ergibt sich 

im Übrigen auch aus ihrer persönlichen Befragung (Prot. I S. 92). Allerdings 

machte die Beklagte geltend, der Vorbehalt gemäss zweitletzter Seite des vom 

Kläger eingereichten Dokuments sei in der von ihr unterzeichneten Urkunde nicht 

enthalten gewesen (Urk. 21 S. 4 ff.). Auf die divergierenden Parteidarstellungen 

bezüglich dieses Vorbehalts wies die Vorinstanz in der vom Kläger beanstandeten 

Erwägung hin, und zwar einerseits im letzten Satz von Urk. 150 S. 15 E. 2.1. und 

andererseits namentlich auch durch den darin enthaltenen Verweis auf Urk. 2 S. 7 

und Urk. 38 S. 12 ff. und S. 33 ff.. Sie hatte die diesbezügliche Diskrepanz in den 

Parteidarstellungen aber auch schon in Urk. 150 S. 11 ff. dargelegt. Zudem wird 

- 36 -

im vorinstanzlichen Urteil eingehend auf die Frage eingegangen, ob der Vorbehalt 

Vertragsbestandteil wurde oder nicht (Urk. 150 S. 16 ff.).

Die vom Kläger in der Berufungsschrift angeführten Aussagen der Beklagten im 

Zusammenhang mit dem erwähnten Vorbehalt anlässlich der Beweisverhandlung 

vom 30. Juni 2021 (vgl. Urk. 149 S. 31 Rz. 36, 2. und 3. Absatz, und S. 32, 6. Ab-

satz) sind ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte – ihrer 

Position im Verfahren entsprechend – das am 14. April 2016 unterschriebene Do-

kument ohne Vorbehalt meinte. Dass sie erst bemerkte, dass die ihr vom Vorsit-

zenden vorgehaltene Urk. 4/2 den umstrittenen Vorbehalt enthielt, nachdem sie 

von diesem darauf angesprochen worden war, und daraufhin ihre Aussage modifi-

zierte (Prot. I S. 92 f.), ändert daran nichts; offensichtlich hatte die Beklagte nicht 

realisiert, dass die ihr vorgehaltene Urk. 4/2 den Vorbehalt enthielt. Angesichts 

dessen, dass das fragliche Dokument 23 Seiten umfasst und die Beklagte es 

zwar vorgehalten bekam, sich aus dem Vorhalt des Vorsitzenden betreffend 

zweitletzte Seite aber ergibt, dass sie diese Seite nicht angeschaut hatte, ist dies 

nicht weiter auffällig. Die Vorinstanz hat vor dem aufgezeigten Hintergrund entge-

gen den Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 31) zutreffend festgehalten, dass 

die Beklagte im Sinne ihres Standpunktes aussagte (vgl. Urk. 21 S. 4 ff. und 

Urk. 57 S. 7 f.). Ferner ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Beklagte aner-

kannte, dass Urk. 4/2 den Vorbehalt enthält (vgl. dazu den Kläger in Urk. 160 

S. 8) – was angesichts der vorletzten Seite dieses Dokuments nicht ernsthaft in 

Frage gestellt werden kann –, irrelevant ist. Relevant ist in diesem Zusammen-

hang, ob das von der Beklagten am 14. April 2016 unterschriebene Dokument 

diesen enthielt, was sie bestreitet, und dies hat die Vorinstanz nach Würdigung 

der Parteibehauptungen und weiterer Beweismittel zu Recht verneint (Urk. 150 

S. 20-22).

In diesem Zusammenhang moniert der Kläger, dass seine Lebenspartnerin, 

H._____, nicht zum Vorbehalt einvernommen worden und von der Vorinstanz 

nicht begründet worden sei, weshalb auf die Einvernahme verzichtet worden sei 

(Urk. 149 S. 31). Er macht indessen namentlich nicht geltend, dass H._____ an 

der Besprechung ca. am 14. April 2016 im Volkshaus, als er gemäss seiner Dar-

- 37 -

stellung den Vorbehalt mündlich mit der Beklagten besprochen und ihn ihr in 

schriftlicher Form übergeben habe (Urk. 150 S. 20), zugegen gewesen sei, und 

davon ist auch nicht auszugehen. H._____ könnte somit insoweit ohnehin höchs-

tens vom Hörensagen berichten, indem sie wiedergeben würde, was der Kläger 

ihr zu diesem Thema vermittelt hätte. Dies taugt nicht als selbständiger Beweis 

(BGer 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021, E. 6.8.) und könnte auch nicht be-

weisbildend sein, weil der Kläger zum Thema persönlich befragt wurde. Dass 

H._____ aussagen könnte, sie habe den schriftlichen Vorbehalt, wie er in Urk. 4/2 

enthalten ist, vor dem 14. April 2016 mit dem Computer erstellt (vgl. dazu die Be-

nennung von H._____ als Zeugin in Urk. 38 S. 17 Rz. 21), wäre für das Verfahren 

unerheblich, denn damit wäre nicht nachgewiesen, dass er der Beklagten vor dem 

oder am 14. April 2016 zur Kenntnis gelangte. Die Vorinstanz hat daher zu Recht 

auf die Einvernahme von H._____ verzichtet, wenngleich es angezeigt gewesen 

wäre, den Grund dafür anzugeben. Daraus kann der Kläger allerdings nichts zu 

seinen Gunsten ableiten. Zwar ist der Anspruch auf rechtliches Gehör eine for-

melle Verfassungsgarantie, deren Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung der 

angefochtenen Entscheidung führt, und zwar unabhängig von den Erfolgsaussich-

ten des Rechtsmittels. Ihm kommt jedoch kein Selbstzweck zu. Vielmehr stellt er 

ein Mittel dar um zu verhindern, dass ein Gerichtsverfahren zu einem fehlerhaften 

Urteil führt, weil das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren, insbeson-

dere an der Beweisaufnahme, verletzt wird. Wenn nicht ersichtlich ist, welchen 

Einfluss die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren hatte, besteht 

kein Anlass, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 

m.w.H.; BGer 5A_120/2019 vom 21. August 2019, E. 2.3 m.w.H.). Letzteres ist 

vorliegend der Fall.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, die von ihm in der Berufungsschrift angeführte 

Aussage des Architekten E._____, dessen erste Aufgabe sei die Erstellung einer 

Kostenübersicht über die zu erledigenden Arbeiten gewesen, wobei klarerweise 

auch über die Vergütung gesprochen worden sei und es geheissen habe, diesbe-

züglich bestünden keine Probleme, die Parteien würden dies zusammen regeln, 

würde auf den genannten Vorbehalt hindeuten (Urk. 149 S. 32 mit Verweis auf 

Prot. I S. 129). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nur schon vor 

- 38 -

dem Hintergrund, dass der Kläger selber behauptete, es sei zu Projektänderun-

gen resp. zu zahlreichen Sonder- und Zusatzwünschen der Beklagten gekom-

men, die zu Mehrkosten geführt hätten (vgl. dazu Urk. 150 S. 26 ff.), ist nicht er-

sichtlich, was die Aussage E._____s, die Parteien würden die Vergütung zusam-

men regeln, mit dem vom Kläger geltend gemachten Vorbehalt zu tun hat. Abge-

sehen davon macht der Kläger nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass er 

den Architekten E._____ zu diesem Thema als Zeugen offeriert hätte.

Unter diesen Umständen bleibt es dabei, dass die Parteien mit der Auftragsbestä-

tigung vom 14. April 2016 einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kosten-

übersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.– 

schlossen (vgl. Urk. 150 S. 22 und vorne unter E. IV.2.1.1. ff.).

2.2.2.  Ferner moniert der Kläger, dass die einzelnen, über die vereinbarte Pau-

schale hinausgehenden Arbeiten von ihm dargelegt worden seien, was die Vorin-

stanz nur rudimentär und unzutreffend gewürdigt habe (Urk. 149 S. 29). Aus sei-

ner Bezugnahme auf Ziffer IV.B.3.5.2. f. des vorinstanzlichen Urteils ergibt sich, 

dass er sich dabei auf die Erwägung der Vorinstanz bezieht, dass der Kläger nicht 

dargelegt habe, inwiefern sich die vorgenommene Renovation der Garten- und 

der Obergeschosswohnung von seinem Projekt der sanften Renovation unter-

scheide und er ebenso wenig erläutert habe, inwiefern die Erstellung einer eigen-

ständigen Wohnung im Dachgeschoss mit der von ihm offerierten Renovation 

desselben in Konkurrenz stehe (Urk. 150 S. 27). Damit und mit den weiteren Er-

wägungen der Vorinstanz zu diesem Thema setzt er sich indes nicht auseinander. 

Insbesondere legt er nicht dar, weshalb die Vorinstanz aus der Auflistung von Ar-

beiten, die in seinem alten Projekt nicht enthalten gewesen seien, sondern nur im 

neuen (Urk. 149 S. 29 mit Verweis auf Urk. 38 S. 18 ff. Rz. 23), hätte schliessen 

müssen, dass es sich nunmehr um ein grundlegend neues Projekt des Architek-

ten E._____ gehandelt habe, welches mit der von ihm offerierten Renovation in 

Konkurrenz gestanden sei. Der Kläger genügt daher insoweit seinen Rügeoblie-

genheiten nicht (dazu vorne unter E. II.2.1.), weshalb auf seine diesbezügliche 

Kritik nicht weiter einzugehen ist.

- 39 -

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Klage betreffend Werklohn gestützt 

auf eine vertragliche Vereinbarung gemäss den Erwägungen der Vorinstanz ab-

zuweisen war, da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich verein-

barten Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistun-

gen fehle und sie auch abzuweisen gewesen wäre, wenn nicht von einer Pau-

schalpreisabrede auszugehen wäre, und zwar weil es hinsichtlich des getätigten 

Aufwands des Klägers an einem substantiierten Parteivortrag seinerseits mangle 

(Urk. 150 S. 42 und S. 58 f.). Damit setzt der Kläger sich in der Berufungsschrift 

nicht auseinander. Unter den gegebenen Umständen kann der Berufung mit Be-

zug auf eine sich auf vertragliche Vereinbarungen stützende Werklohnforderung 

kein Erfolg beschieden sein.

2.2.3.  Mit Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Anerkennung 

der Werklohnforderung durch die Beklagte mit Mailnachricht vom 14. Februar 

2017 macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz dies zu Unrecht verneint 

habe. In diesem Zusammenhang beruft er sich auf BGer 4C.422/1999 vom 

17. Oktober 2000, E. 4b, wo das Bundesgericht die Formulierung "Nach Abzug Ih-

rer Rechnung 40002092 in Höhe von SFR 93.045,00 verbleibt ein Zahlbetrag in 

Höhe von Sfr. 56.995,00" als Schuldanerkennung qualifiziert habe (Urk. 149 

S. 13), BGer 4A_8/2020 vom 9. April 2020 und BGE 136 III 627 E. 2. 

Mit seinen Ausführungen stellt der Kläger indes lediglich seine eigene Sicht der 

Dinge dar, ohne auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen. 

Insbesondere erklärt er nicht, aus welchem Grund die Vorinstanz (seines Erach-

tens) zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Erklärung der Beklagten nicht 

ihn als Adressaten hatte, sondern die finanzierende Bank, und überdies (lediglich) 

eine Mitteilung an diese darstelle, dem Kläger einen Akontobetrag auszuzahlen, 

womit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem Unternehmer 

bewirkt werden könne (Urk. 150 S. 45 f.). Vielmehr erklärt er in diesem Zusam-

menhang einzig, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die Mail-Nachricht 

vom 14. Februar 2017 ihm hätte zustellen sollen, wenn sie nicht mit dieser Mittei-

lung eine abstrakte Schuldanerkennung hätte abgeben wollen; mithin habe die 

Beklagte vorliegend den Anerkennungswillen durch die Zustellung an ihn gehabt 

- 40 -

(Urk. 149 S. 15). Das stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den 

Erwägungen der Vorinstanz dar. Eine solche hätte sich im vorliegenden Fall noch 

umso mehr aufgedrängt, weil bei allen drei vom Kläger zitierten Bundesgerichts-

entscheiden die Erklärung des (behaupteten) Schuldners gegenüber dem (be-

haupteten) Gläubiger erfolgte, während vorliegend die Erklärung der Beklagten 

nach Ansicht der Vorinstanz gerade nicht gegenüber dem Kläger kundgetan 

wurde, sondern gegenüber der finanzierenden Bank resp. der D._____ AG; dar-

aus zog die Vorinstanz den Schluss, dass a priori keine Schuldanerkennung vor-

liege, selbst wenn der Unternehmer – vorliegend der Kläger – von der Zahlungs-

freigabe Kenntnis erhalte (Urk. 150 S. 45 f.). Im Übrigen ist die Sichtweise der 

Vorinstanz auch nicht zu beanstanden. Dass nicht der Kläger Adressat des In-

halts der ersten der beiden von der Beklagten versandten E-Mails vom 14. Fe-

bruar 2017 war, sondern G._____ von der D._____ AG, wird vom Kläger – zu 

Recht – nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass mit dem In-

halt dieser E-Mail an G._____ von der D._____ AG vom 14. Februar 2017 eine 

Akontozahlung ausgelöst werden sollte – soweit er dies in seiner Stellungnahme 

zur Berufungsantwort noch tun möchte, ist er damit verspätet und nicht zu hören 

(vgl. Urk. 160 S. 5 Rz. 13 und vorne unter E. II.2.3.). Er möchte aber daraus, dass 

er die E-Mail an G._____ von der D._____ AG – "fast gleiche Zeit" – von der Be-

klagten mit einer zweiten E-Mail (kommentarlos) weitergeleitet erhielt, eine Erklä-

rung an ihn im Sinne einer Schuldanerkennung ableiten (Urk. 149 S. 19 und S. 

23; vgl. dazu auch Urk. 149 S. 21). Diese Argumentation geht fehl, denn die Wei-

terleitung ändert nichts daran, dass G._____ von der D._____ AG Adressat des 

Mail-Inhalts war. Daran ändert sich auch unter Anwendung des Vertrauensprin-

zips, das vom Kläger in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift ange-

sprochen wird (Urk. 160 S. 5 Rz. 12), nichts, denn nach dem Wortlaut und Zu-

sammenhang und den gesamten Umständen durfte und musste der Kläger die 

Weiterleitung einzig im Sinne einer Orientierung über die E-Mail an G._____ von 

der D._____ AG verstehen. Damit ist auch der Argumentation des Klägers in der 

Klageschrift, die Beklagte habe ihm gegenüber mit der E-Mail hinsichtlich der 

Rechnungen vom 15. und 23. November 2016, 6. Dezember 2016 und 18. De-

zember 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 122'475.– ausdrücklich bestätigt, dass alle 

- 41 -

aufgeführten Arbeiten mängelfrei ausgeführt worden seien, auf die er sich in der 

Berufungsschrift beruft (Urk. 149 S. 22 mit Verweis auf Urk. 2 S. 17 Rz. 20), die 

Grundlage entzogen, weshalb Weiterungen dazu unterbleiben können. Da die 

Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob die E-Mail vom 14. 

Februar 2017 eine Schuldanerkennung beinhalte, vor dem vorstehend aufgezeig-

ten Hintergrund zu Recht festhielt, es sei beweisrechtlich nichts vorzukehren (Urk. 

150 S. 46), gehen ferner die Ausführungen des Klägers zur Umkehr der Beweis-

last (Urk. 149 S. 14), zur Beweisofferte der Beklagten zur behaupteten Schuld-

anerkennung (Urk. 149 S. 16) und zu übersetzten Anforderungen an das Beweis-

mass in diesem Zusammenhang (insb. Urk. 149 S. 23) fehl. Vor dem aufgezeig-

ten Hintergrund ist zudem darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger angespro-

chene Aussage von Architekt E._____ (Urk. 149 S. 16 Rz. 18, letzter Absatz, mit 

Verweis auf Urk. 150 S. 46) von der Vorinstanz lediglich im Sinne eines "obiter 

dictum" erwähnt wurde. Weiter kann unter den gegebenen Umständen eine Aus-

einandersetzung mit den klägerischen Ausführungen zur abstrakten und kausalen 

Natur von Schuldanerkennungen (Urk. 149 S. 13 ff.) unterbleiben. Damit bleibt es 

dabei, dass die E-Mail vom 14. Februar 2017 nicht als Schuldanerkennung zu 

qualifizieren ist und der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

2.2.4.  Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan-

gen, dass Architekt E._____ nicht mit Anerkennungskompetenz für die Beklagte 

ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung befugt 

gewesen sei (Urk. 149 S. 16 mit Verweis auf Urk. 150 S. 34; Urk. 149 S. 22). Viel-

mehr habe Architekt E._____ anlässlich seiner Zeugeneinvernahme seiner (des 

Klägers) Ansicht nach auch geäussert, dass er befugt gewesen sei, Rechnungen 

zu genehmigen (Urk. 149 S. 16). Diese Ausführungen beziehen sich auf die vom 

Kläger vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung, die Beklagte und Architekt 

E._____ hätten elf von ihm gestellte Rechnungen unterschriftlich anerkannt (vgl. 

dazu Urk. 150 S. 42 ff.).

Die Vorinstanz machte die Ausführungen, auf die der Kläger sich bezieht, im Zu-

sammenhang mit den Erwägungen zur Frage, ob Architekt E._____ im Namen 

der Beklagten mit dem Kläger einen Werkvertrag abgeschlossen habe (Urk. 150 

- 42 -

S. 32 ff.). Die klägerische Argumentation zielt darauf ab, dass Architekt E._____ 

befugt gewesen sein soll, die Rechnungen und Arbeiten des Klägers zu genehmi-

gen, zu anerkennen und sodann die Zahlung in Auftrag zu geben (Urk. 149 S. 17 

und S. 19). Wie es sich damit verhält, kann – wie dies auch die Vorinstanz im vor-

liegenden Zusammenhang getan hat (Urk. 150 S. 44) – offengelassen werden. 

Die Vorinstanz stellte nämlich im vorliegenden Zusammenhang darauf ab, dass 

es sich beim Vermerk "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und zur Zahlung wei-

tergeleitet […]", der auf den fraglichen Rechnungen des Klägers angebracht ist 

und unter dem Architekt E._____ sowie die Beklagte jeweils ihre Unterschrift an-

brachten, um einen Prüfvermerk handelt, mit dem die Rechnungen im internen 

Verhältnis zur Zahlung freigegeben wurden. Nach Ansicht der Vorinstanz hat ein 

solcher Prüfvermerk keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer und 

stellt er keine Anerkennung der geprüften Rechnung dar, und zwar selbst dann 

nicht, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die mit dem Prüfvermerk verse-

hene Rechnung dem Unternehmer übergibt. Anders verhalte es sich nur, wenn 

zwischen den Parteien konkret vereinbart worden sei, dass die Mitteilung eines 

positiven Prüfungsbescheids den Sinn einer Anerkennung habe solle, was vom 

Kläger aber nicht geltend gemacht werde (Urk. 150 S. 44 unter Verweis auf 

Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auflage, 2019, Rz. 1266). Der Kläger führt in der Be-

rufungsschrift aus, der entsprechenden Erwägung der Vorinstanz könne nicht ge-

folgt werden resp. diese sei falsch; es hätte das Gegenteil festgehalten werden 

müssen – er habe unzählige Male angeführt, dass die Genehmigung der Rech-

nungen gerade den Sinn einer Anerkennung gehabt habe und die Prüfbescheide 

seitens der Beklagten sowie seitens des Architekten E._____ je separat diesen 

Sinn gehabt hätten (Urk. 149 S. 21). Er legt aber nicht dar, dass und wo er entge-

gen den Erwägungen der Vorinstanz im erstinstanzlichen Verfahren dargetan 

habe, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die Mitteilung eines po-

sitiven Prüfbescheids den Sinn einer Anerkennung habe. Behauptungen zu einer 

entsprechenden Vereinbarung der Parteien sind ferner auch den vom Kläger im 

vorliegenden Zusammenhang in der Berufungsschrift angeführten Stellen in sei-

ner Klagebegründung (Urk. 2 S. 27 Rz. 35, S. 28 Rz. 36, S. 37 Rz. 43 und S. 38 

Rz. 44; vgl. Urk. 149 S. 20 f. Rz. 24) nicht zu entnehmen. Damit hat es dabei zu 

- 43 -

bleiben, dass es sich um Prüfvermerke im internen Verhältnis ohne Erklärungs-

wert gegenüber dem Kläger handelt und ist insoweit unerheblich, ob Architekt 

E._____ die Befugnis hatte, Rechnungen zu genehmigen. Vor diesem Hinter-

grund kann ferner die vom Kläger beantragte nochmalige Befragung des Architek-

ten E._____ (Urk. 149 S. 19) unterbleiben. Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist 

unter den gegebenen Umständen auf die Frage, ob die Aussagen von Architekt 

E._____ im Rahmen seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz korrekt protokolliert 

wurden (Urk. 149 S. 16; zur Protokollberichtigung vgl. im Übrigen die Ausführun-

gen unter E. III.1.1. f.).

2.2.5.  Mit Bezug auf seine erstinstanzlich vorgebrachte Eventualbegründung 

macht der Kläger in der Berufungsschrift geltend, dass die Vorinstanz gestützt auf 

die Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 zufolge Anerkennung einer Werklohnfor-

derung zumindest hätte festhalten müssen, dass ein Anspruch von mindestens 

Fr. 100'000.– bestehe (Urk. 149 S. 24 i.V.m. S. 23) resp. dass die Parteien sich 

auf eine Pauschalzahlung von mindestens Fr. 100'000.– geeinigt hätten (Urk. 149 

S. 24). Die Eventualbegründung des Klägers basiert indes nach dessen Argumen-

tation in der Berufungsbegründung auf der genannten E-Mail resp. darauf, dass 

die Beklagte damit eine Schuld anerkannt habe (Urk. 149 S. 24: "… da der Kläger 

ebenfalls im Eventualstandpunkt […] angeführt hatte, dass aufgrund der Zwische-

nabrechnung des Architekten E._____s eine Pauschalzahlung von mindestens Fr. 

130'000.00 durch die E-Mailnachricht vom 14. Februar 2017 gegenüber der 

D._____ AG bzw. gegenüber dem Kläger anerkannt worden ist…"). Dass mit der 

Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 eine Schuldanerkennung gegenüber dem 

Kläger erfolgt wäre, wurde unter E. IV.2.2.3. widerlegt. Auch die vom Kläger in 

diesem Zusammenhang vorgebrachten Ergänzung, zudem habe der Architekt 

auch diese Zahlung in Auftrag gegeben (Urk. 149 S. 24 a.E.), verfängt nicht, denn 

Zahlungsanweisungen an die finanzierende Bank – resp. hier an die D._____ AG 

– stellen nach dem unter E. IV.2.3.3. Dargelegten keine Schuldanerkennung ge-

genüber dem Kläger dar (so ebenso die Vorinstanz in Urk. 150 S. 53). Damit ist 

auch der Argumentation des Klägers betreffend Zahlungskontrolle mit der Zah-

lungsliste Nr. 14 des Architekten E._____ (Urk. 149 S. 26 Rz. 30) die Grundlage 

entzogen. Was die klägerische Argumentation angeht, die Vorinstanz hätte im 

- 44 -

Rahmen einer zutreffenden Beweiswürdigung ohne Weiteres festhalten müssen, 

dass die vorliegenden Unterlagen in Zusammenhang mit den Aussagen des Par-

teien einzig den logischen Schluss zuliessen, dass die Beklagte anfangs noch 

nicht mit der Abrechnung und einer Vereinbarung über eine Pauschalzahlung von 

Fr. 130'000.– scheinbar einverstanden gewesen sei, sie sich in der Folge aber mit 

einer Vereinbarung zu einem Pauschalbetrag bzw. einer Pauschalzahlung im 

Rahmen einer Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 100'000.– habe ein-