# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55789def-369f-599f-ba95-e10626ae7b1e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 07.12.2004 ZF 2004 68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-68_2004-12-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 07. Dezember 2004 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 68

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl 
Aktuar ad hoc Guyan

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In der zivilrechtlichen Berufung

Y .  X . , nämlich
B. X., Beklagte und Berufungsklägerin, 
A. X.,  Beklagter und Berufungskläger, 
C. X., Beklagter und Berufungskläger, 
D. X., Beklagte und Berufungsklägerin, 
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 
Klosters

gegen

dss Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 8. Juli 2004, mitgeteilt am 18. 
August 2004, in Sachen E .  A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Postfach, Maienfelderstrasse 2, 7310 
Bad Ragaz, gegen Beklagte und Berufungsklägerin, 

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

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A. Y. X. führte als Einzelfirma eine Bauunternehmung, welche von F. mit einer 
Teilaufgabe beim Bau seines Hauses in G. - unter der Bauleitung der PD Architektur 
Atelier AG - betraut wurde. Y. X. wollte für die Sicherung der Baugrube einen Dritten 
beziehen. Die E. AG (im folgenden auch als Subunternehmerin bezeichnet) 
unterbreitete Y. X. am 18.2.2000 ein Angebot für die Sicherung der Baugrube. Der 
Bauunternehmer nahm das Angebot am 23.3.2000 an, wobei ein pauschaler Werk-
lohn von Fr. 208‘012.50 (Fr. 193'500.-- zuzüglich 7.5 % Mehrwertsteuer über Fr. 
14'512.50) vereinbart wurde (Bestätigung vom 18.4.2000). Mit Vertrag vom 
30.5.2000 überliess die Subunternehmerin dem Bauunternehmer weiter einen 
Bagger zum Preis von Fr. 95.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 23.6.2000 
schrieb die Klägerin dem Beklagten, der schlechte Baugrund erfordere gemäss 
Anordnungen des Geologen Massnahmen. Das Bauprojekt sei geändert worden. 
Der jeweilige Zusatzaufwand werde entsprechend in Rechnung gestellt. Am 
29.6.2000 stellte die Berufungsbeklagte eine unspezifizierte „Teilrechnung“ für 
geleistete Arbeiten betreffend Baugrubensicherung in der Höhe von Fr. 59‘125.--. 
Eine weitere, nicht detaillierte „Teilrechnung“ in der selben Höhe für geleistete 
Arbeiten folgte am 19.7.2000. Am 4.8.2000 bezahlte Y. X.  Fr. 59‘125.-- an die 
Subunternehmerin. Am 7.8.2000 stürzte die Baugrube ein, wobei die Klägerin keine 
Schuld traf, wie ein von der H. angeordnetes Gutachten, der Versicherung des 
Bauherrn, vom 29.9.2000 ergeben hat. Auf S. 15 unter Ziff. 8.5 des Gutachtens wird 
betreffend die Verantwortung ausgeführt: 

Der Unternehmer für die Tiefbauarbeiten, d.h. die X. AG ist mit dem 
Werkvertrag vom 11.7.00 für „Baugrubensicherung/Baumeisterarbeiten und 
Baugrubenaushub“ (vgl. Akte Nr. 65) für die mit dem Ausmass gemäss Devis 
vom 14.12.98 bezeichneten Arbeiten in Form eines Pauschalpreises 
gebunden. Die E. AG hat als Unterakkordant die Spritzbeton-, Nagel- und 
Ankerarbeiten für die X. AG ausgeführt. Der Unternehmer hat die Arbeiten 
offenbar gemäss Plan bzw. Anweisungen der Bauleitung mit den 
vereinbarten Änderungen ausgeführt. Mängel hinsichtlich der plan- bzw. 
weisungsgerechten Ausführung oder Qualitätsmängel z.B. bei Ankern oder 
Nägeln sind von keiner Seite reklamiert worden, so dass kein Grund für eine 
Mitverantwortung am Schaden begründet ist. 

Am 11.8.2000 gab die Klägerin zu Handen der Beklagtschaft eine Schätzung 
bezüglich der zusätzlichen Kosten für Leistungen im Zusammenhang mit dem 
Baugrubeneinsturz ab, nämlich Fr. 18‘073.30, zuzüglich Mehrwertsteuer. Die 
Beklagtschaft bezahlte am 24.8.2000 erneut Fr. 59‘125.00 an die Klägerin. Eine 
detaillierte klägerische Rechnung für „Mehraufwendungen zu Pauschalangebot 
vom 23.03.2000“ vom 8.9.2000 über Fr. 31‘655.-- wurde am 16.11.2000 beglichen. 
Eine zweite Rechnung vom 8.9.2000 mit detaillierten Posten über Fr. 45‘257.50 

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unter dem Titel „Mehraufwendungen infolge Schadenfall vom 07.08.2000“ wurde 
ebenfalls am 16.11.2000 bezahlt. Zwischenzeitlich, am 2.10.2000, leistete Y. X. die 
geforderten Fr. 53‘750.00. Am 26.2.2001 stellte die Klägerin zwei weitere 
Rechnungen an die Beklagtschaft, nämlich für Personal- und Inventarmiete im 
Zusammenhang mit der Baugrubensicherung über Fr. 27‘197.90 und die folgende 
Schlussrechnung für die Baugrubensicherung über Fr. 66‘206.85:

Gegenstand Betrag
Pauschale gem. Auftragsbest. vom 18.04.00 Fr. 192'291.00
Mehrleistungen zu Lasten X. Fr. 10'666.35
Mehraufwand infolge Schadenfall Fr. 54'861.60
Mehrleistungen zu Lasten Bauherr Fr. 35'315.35
Total Fr. 293'134.30
7.5 % Mehrwertsteuer Fr. 21'985.07
Netto 1 Fr. 315'119.37
./. Teilzahlungen Fr. -248'912.50
Total Aufwendungen Fr. 66'206.87

Mit eingeschriebenem Brief vom 2.7.2001 wies die Klägerschaft den Beklagten 
darauf hin, trotz mehrmaliger Mahnungen und Versprechen seien die 
Restzahlungen nicht erfolgt, weshalb ein Verzugszins von 5 % in Rechnung gestellt 
werde. Mit Datum vom 18.10.2001 unterzeichnete Y. X. folgendes Dokument vom 
2.10.2001:

Direktzahlung an Fa. Z. 

Sehr geehrter Herr Y. X.

Die Bauunternehmung Y. X., G., gibt der Bauherrschaft das schriftliche 
Einverständnis, die geschuldete Rechnung an den Unterakkordanten der 
Bauunternehmung Y. X., an die Fa. Z. AG, I., direkt zu bezahlen: 

Fr. 42'000.--

Der Bauunternehmung Y. X. wird dieser Betrag bei der Schlussrechnung des 
oben erwähnten Objektes in Abzug gebracht. Die Baugarantie, für die von 
der Fa. Z. im Auftrag der Fa. X. ausgeführten Arbeiten, obliegt nach SIA der 
Fa. Y. X., G.. 

Die Summe von Fr. 42'000.-- akzeptierte die Klägerin als Leistung an sie 
selbst. Die Klägerin anerkannte weiter am 2.2.2002 einen Anspruch des Beklagten 
in der Höhe von Fr. 21‘694.05 und tilgte diesen durch Verrechnung, ohne dass 

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dagegen opponiert wurde. Der Geldfluss bis zu diesem Zeitpunkt präsentiert sich in 
groben Zügen wie folgt: 

Ablauf Beträge Beschreibung (K=Klägerschaft; B=Beklagtschaft)

29.06.2000 Fr. 59'125.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B

19.07.2000 Fr. 59'125.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B

04.08.2000 Fr. -59'125.00 B bezahlt an K

10.08.2000 Fr. 53'750.00 Rechnung Baugrubensicherung von K an B

24.08.2000 Fr. -59'125.00 B bezahlt an K

08.09.2000 Fr. 31'655.00
Rechnung Mehraufwendungen zu Pauschalangebot 
vom 23.03.2000 von K an B

08.09.2000 Fr. 45'257.50
Rechnung Mehraufwendungen infolge Schadenfall 
vom 07.08.2000

02.10.2000 Fr. -53'750.00 B bezahlt an K

16.11.2000 Fr. -31'655.00 B bezahlt an K

16.11.2000 Fr. -45'257.50 B bezahlt an K

26.02.2001 Fr. 27'197.90
Rechnung für Personal- und Inventarmietung für 
Baugrubensicherung von K an B

26.02.2001 Fr. 66'206.85 Schlussrechnung Baugrubensicherung von K an B

12.11.2001 Fr. -42'000.00 Zahlung Bauherr an Z. auf Rechnung K

02.02.2003 Fr. -21'694.05 Anerkennung Anspruch des B durch K

Total Fr. 29'710.70

Y. X. unterzeichnete am 2.4.2002 eine von der Klägerin verfasste 
Zessionsurkunde, die er mit handschriftlichen Korrekturen versehen hatte. Die 
Klägerin unterliess die Gegenzeichnung der Urkunde, weil die Ergänzungen 
inakzeptabel bzw. unverständlich gewesen seien.

Die Klägerin betrieb Y. X. am 11.3.2003 für Fr. 51‘404.75 nebst Zins zu 5 % 
seit 28.3.2001. Dagegen erhob Y. X. Rechtsvorschlag. 

B. Die Klägerin stellte ein Vermittlungsbegehren an den Kreispräsidenten 
G.. Anlässlich der Vermittlung vom 13.6.2003 konnte keine Einigung erzielt werden, 
sodass der Leitschein am 3./4.7.2003 mit den folgenden Rechtsbegehren 
ausgestellt wurde:

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A. Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 
29‘710.70 nebst Zins von 5 Prozent von CHF 51‘404.75 für die Zeit von 
02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70 ab 03. 
Februar 2002 nebst Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00 zu 
bezahlen. 

2. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes 
des Kreises G. gegen den Schuldner vom 11. März 2003 für eine 
Forderung von CHF 29‘710.70 nebst Zins von 5 % von CHF 51‘404.75 
für die Zeit von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 
29‘710.70 ab 03. Februar 2002 sowie Zahlungsbefehlskosten von CHF 
100.00 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 

3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu 
Laste des Beklagten. 

B. Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei abzuweisen:

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. 

Am 30.8.2003 verstarb Y. X.. Die Erben erklärten innert gerichtlich 
angesetzter Frist, sie wollten das Verfahren weiter führen.

Die Klägerin prosequierte den Leitschein frist- und formgerecht an das 
Bezirksgericht Prättigau/Davos, welches mit Urteil vom 8.7.2004, mitgeteilt am 
18.8.2004, erkannte:

1. Die Klage der E. AG wird teilweise gutgeheissen und die Erben des Y. 
X. nämlich D. X., A. X., B. X. sowie C. X., werden unter solidarischer 
Haftbarkeit verpflichtet, der E. AG Fr. 29‘710.70 zu bezahlen, zuzüglich 
folgender Zinsen:

 5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;

 5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.

2. Der E. AG wird in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes 
des Kreises G. vom 11. März 2003 definitive Rechtsöffnung erteilt für 
Fr. 29‘710.70,  zuzüglich folgender Zinsen:

 5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;

 5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.

3. (Gerichtskosten)

4. (Parteikosten)

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (Mitteilung)

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Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserungen Y. X.s in der Zessionsurkunde 
vom 2.4.2002 als Schuldanerkennung und verurteilte ihn bzw. seine 
Rechtsnachfolger gestützt darauf zur Zahlung an die Klägerin.

C. Gegen dieses Urteil liessen die Erben X. am 6.9.2004 beim 
Bezirksgericht Prättigau / Davos mit folgenden Anträgen Berufung zu Handen des 
Kantonsgerichts Graubünden erklären: 

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

2. Die Klage der E. AG sei abzuweisen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

Zur Hauptverhandlung vom 7.12.2004 erschienen ausschliesslich die 
Parteivertreter. Der Kantonsgerichtsvizepräsident gibt die Berufungsanträge 
bekannt. Die geforderten Verfahrenskostenvorschüsse wurden geleistet. Die 
Parteivertreter haben sich über ihre Vertretungsbefugnis ausgewiesen. Gegen 
Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts und gegen die 
Vertretungsbefugnis des gegenerischen Parteivertreters werden keine Einwände 
erhoben, weshalb der Kantonsgerichtsvizepräsident Gericht und Parteien für 
legitimiert erklärt. Das Beweisverfahren wird ohne weitere Anträge geschlossen. Die 
Parteivertreter kündigen auf Anfrage die Einreichung der schriftlichen 
Plädoyernotizen an. Die Parteivertreter halten je zwei Vorträge, in deren Rahmen 
die Berufungsklägerschaft auf den Beizug des Handelsregistersauszuges durch die 
Vorinstanz hinweist und eine Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Überdies 
bringt Rechtsanwalt Clopath insbesondere vor, Y. X. habe nicht – wie dies in der 
SIA-Norm 118 vorgesehen sei – eine Prüfung der Rechnung vornehmen können, 
weshalb die Forderung nicht fällig sei. Die Unterzeichnung der Zessionsurkunde 
durch Y. X. könne nicht als Schuldanerkennung betrachtet werden.  Rechtsanwalt 
Dr. Marugg gibt eine Kopie der Plädoyernotizen vor der Verlesen zu den Akten; 
Rechtanwalt Clopath reicht eine Ausfertigung seines schriftlichen Plädoyers nach 
Verlesen ein. Der Vertreter der Berufungsklägerin legt zudem seine Honorarnote 
über insgesamt Fr. 1'838.90 ein. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird 
soweit notwendig im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.a) Das Anfechtungsobjekt ist als Urteil eines zuständigen Bündnerischen 
Bezirksgerichts mit einer strittigen vermögensrechtlichen Forderung über Fr. 

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29‘710.70 berufungsfähig (Art. 218 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde fristgerecht 
erklärt, da das Urteil der Vorinstanz am 18.8.2004 mitgeteilt und die 
Berufungsschrift gemäss Datum des Poststempels am 6.9.2004 zur Zustellung 
aufgegeben wurde (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch das 
Anfechtungsobjekt formell und materiell beschwert, wie sich aus der 
Gegenüberstellung von Leitschein und Urteilsdispositiv der Vorinstanz ergibt (Art. 
48 Abs. 2 ZPO). Die geforderten Kostenvorschüsse wurden geleistet (Art. 223 in 
Verbindung mit Art. 38 f. ZPO). Auf die Berufung wird eingetreten. 

b) Die Berufungsklägerin hat in ihrem Parteivortrag eine Verletzung der 
Verhandlungsmaxime gerügt, weil die Vorinstanz gemäss den Ausführungen im 
angefochtenen Urteil ohne Vorliegen eines Parteiantrages nach der 
Hauptverhandlung, nämlich am 11.8.2004, einen Handelsregisterauszug betreffend 
die Z. AG eingeholt hat. Das Gericht könne im ordentlichen Verfahren im Bereich 
der Verhandlungsmaxime von Amtes wegen keine Urkunden einholen. 

Die Berufung hat nach Art. 219 Abs. 1 ZPO die formulierten Anträge auf 
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, 
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Beiurteil ist nach Art. 120 Abs. 1 
ZPO der Entscheid über eine prozessuale Vorfrage, wozu prozessleitende 
Entscheide über Zulassung bzw. Relevanterklärung von Beweisen regelmässig 
gehören. Bildet aber der Entscheid über die Vorfrage lediglich Teil der Begründung 
des vorinstanzlichen Urteils und wird er weder im Dispositiv aufgeführt noch in 
einem eigenständigen Schriftstück verkörpert, so umfasst die Berufung gegen das 
Haupturteil auch das formal in dieses integrierte Beiurteil, wenn dem 
Berufungsantrag sinngemäss eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich 
auch eine andere Beurteilung der prozessualen Vorfrage angestrebt wird (PKG 
1991 Nr. 11 S.49 E.1. und PKG 2000 Nr. 8 S.53 E. 1.a)). Im erwähnten Entscheid 
aus dem Jahre 1991 hatte die betroffene Partei in der Berufungsschrift mit kurzer 
Begründung angegeben, weshalb sie das Beiurteil für verfehlt hielt, was für ein 
Eintreten genügte. Im Fall aus dem Jahre 2000 war das Beiurteil als separater 
Entscheid ergangen. Da in der Berufung kein eigener Antrag dazu enthalten war, 
wurde auf das spätere Begehren nicht eingetreten. 

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Beiurteil, den Entscheid über die 
nachträgliche Erhebung der Urkunde, in den Hauptentscheid integriert, ohne ihn im 
Dispositiv eigens aufzuführen. Ausführungen der Berufungsklägerin bezüglich des 
Beiurteils fehlen in der vorliegenden Berufungsschrift gänzlich. Die Rüge der 

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Verletzung der Verhandlungsmaxime an der Hauptverhandlung ist insofern 
verspätet, weshalb darauf nicht mehr einzutreten ist. 

2.a) Die Vorinstanz qualifizierte die Unterzeichnung der Zessionsurkunde 
durch Y. X. am 2.4.2002 als Schuldanerkennung und sah daher die Forderung der 
Klägerin als begründet. 

b) Die Schuldanerkennung besteht in der Erklärung des Schuldners an 
den Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe (Schwenzer, Schweizerisches 
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, N. 3.47). Bei einem blossen 
Vergleichsvorschlag liegt keine Anerkennung der Schuld vor (Gauch / Schluep / 
Schmid / Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8.A., 
Zürich 2003, N. 1177 mit Hinweis auf ZR 95, 1996, Nr. 55, S. 166). Ein Vergleich ist 
ein Innominatkontrakt, ein Vertrag, durch welchen die Parteien mittels 
gegenseitigem Nachgeben den Streit oder die Ungewissheit über ein 
Rechtsverhältnis beseitigen (Vogel /Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A., 
Bern 2001, §9 N. 52). 

Die angestrebte Zession erfolgte zur Beilegung der Differenzen zwischen 
den Parteien und damit vergleichshalber, denn ihr gingen offenbar aufgrund von 
Geldforderungen Diskussionen über Fragen, wer mit wem einen Vertrag 
abgeschlossen habe und insbesondere wer für die Mehrkosten aus dem 
Schadensfall wem was zu leisten habe, voraus. Dieser Qualifikation schadet 
insbesondere nicht, dass Y. X. den ursprünglichen Vertrag nicht aufgesetzt hat, 
denn er hat ihn nicht unbesehen akzeptiert, sondern mit seinen Modifikationen eine 
eigene Offerte zum Abschluss eines Vergleichs und damit einen 
Vergleichsvorschlag unterbreitet. Der Vorschlag allein entfaltet nach dem Gesagten 
keine Bindungswirkung. 

Zudem war die Schuld nicht bestimmt. Y. X. wollte - so die Beklagtschaft in 
der Prozessantwort vom 2.9.2003 S. 3 Ziff. 4 - wohl mit seinen Modifikationen der 
Vertragsurkunde von der bezifferten Summe noch jene Beträge abziehen lassen, 
die etwa durch Versicherungsleistungen erhältlich gemacht werden konnten, bzw. 
jene, denen Leistungen zugrunde lagen, die nicht durch ihn angeordnet worden sein 
sollen. Diese Beträge lassen sich, falls sie zu Recht abzuziehen sind, nur mit 
erheblichem Aufwand ermitteln, sodass sie unter Rückgriff auf weitere, nicht in der 
Urkunde verbriefte Informationen im besten Fall schwerlich bestimmbar, jedenfalls 

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aber nicht bestimmt sind. Für eine wirksame Schuldanerkennung mangelt es daher 
auch an der Voraussetzung der Bestimmtheit der Schuld. 

Bei diesem Ergebnis erübrigen sich auch Erörterungen über die Natur des 
Schuldbekenntnisses als einseitige Erklärung oder einseitigen Vertrag. Bei der 
Qualifikation als Vertrag wird ein Akzept der Offerte für die Wirkung des 
Schuldversprechens vorausgesetzt (Gauch / Schluep / Schmid / Rey, a.a.O., N. 
1178; Schwenzer, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 3 zu Art. 17 OR), was einer 
Gutheissung der Klage beruhend auf einer Schuldanerkennung entgegenstehen 
würde, da eine Annahme nie erklärt worden ist. Damit bleibt zu prüfen, ob der 
Klägerin die Forderung unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann.

3.a) Die Klägerschaft stützt sich für die rechtliche Begründung der Klage 
alternativ noch auf Art. 135 OR und hält aufgrund der Bezahlung der verschiedenen 
Abschlagszahlungen durch die Beklagtschaft die gesamte Forderung für akzeptiert. 

b) Nach Art. 135 Ziff. 1 OR wird die Verjährung unterbrochen durch 
Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch 
Zins- und Abschlagszahlungen. Die Anerkennung der Schuldpflicht braucht sich 
nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (BGE 110 II S. 180 f., E. 3). Die 
Anerkennung des Anspruchs muss nach Umfang und Inhalt bestimmbar und nicht 
bestimmt sein, damit die Wirkung des Verjährungsunterbruchs greift (Bucher, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 2.A., Zürich 1988, S. 464; 
nachfolgend als Bucher, OR AT, zitiert). Diese "Schuldanerkennung" nach Art. 135 
OR beschlägt nur die Frage der Verjährung. 

c) Auf den vorliegenden Fall angewandt führt dies nicht zur 
klägerischerseits gewünschten Rechtsfolge, denn die Verjährung interessiert hier 
nicht und eine Anerkennung im Sinne eines Akzeptes einer noch nicht bekannten 
Restforderung bildet keine Rechtsfolge von Art. 135 OR. Es bleiben die weiteren 
Anspruchsgrundlagen zu prüfen. 

4.a) Im vorliegenden Verfahren bestreitet die Beklagtschaft explizit weder 
die Erbringung der Leistungen, noch die Qualität der Leistungen und auch nicht den 
Ansatz der Leistungen. Sie bestreitet indes in der Prozessantwort vom 2.9.2003 
unter Bezug auf die Rechnungen vom 26.2.2001 (KB 17 und 18), zu gewissen 
Leistungen verpflichtet zu sein, weil sie mit der Klägerschaft betreffend Schadenfall 
und betreffend „Mehrleistungen zulasten Bauherrn“ jeweils keinen Vertrag 

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abgeschlossen habe, während sie sonst - ohne Spezifizierung - einräumt, es seien 
Mehrleistungen erbracht worden. 

Demnach anerkennt die Klägerin vorbehaltlos, die Gegenleistungen aus dem 
Vertrag vom 13.3.2000, die Gegenleistungen aus dem Vertrag über die Einmietung 
des Baggers und des Personals und die  Gegenleistungen für die „Mehrleistungen 
Testitini“ zu schulden. Denn eine stillschweigende Annahme ist nicht nur bei 
schuldrechtlichen Verträgen, sondern auch bei rechtsgestaltenden Geschäften 
möglich (Bucher, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 9a zu Art. 6 OR) und rügt der 
Empfänger nur einzelne Rechnungsfaktoren, gelten die nicht gerügten anderen 
Rechnungsfaktoren als anerkannt (PKG 1994 Nr. 21 S. 68 mit Hinweisen). Diese 
Anerkennung erfolgte, nachdem der Beklagtschaft die detaillierte Rechnung 
erläutert worden war, wie der glaubhaften Aussage des Zeugen K. zu entnehmen 
ist, was der jeweiligen Anerkennung um so mehr Gewicht verleiht. Es bleibt zu 
prüfen, ob in den bestrittenen Fällen eine Vereinbarung zwischen den Parteien 
zustande gekommen ist. 

b) Die Beklagtschaft hat für die bestrittenen beiden Geschäfte bereits 
namhafte Zahlungen geleistet und bestreitet gleichwohl das Zustandekommen 
eines Vertrages. Die Beklagtschaft hatte noch in der Prozessantwort vom 2.9.2003 
auf S. 4 unter Ziff. 5 behauptet, für den Schadensfall sei nie ein Mehraufwand 
thematisiert worden, obwohl ihr mit KB 27 am 11.8.2000 eine angeforderte 
Schadensschätzung über rund Fr. 18'000.-- zugestellt worden ist. Damit ist 
jedenfalls betreffend Schadensfall vom Abschluss eines eigenen Vertrages 
auszugehen, denn im aller Regel gilt als Annahme einer Offerte, wenn der 
Offertempfänger die ihm obliegende Leistung erbringt (Bucher, OR AT, S. 137; 
Gauch/Schluep/ Rey/Schmid, a.a.O., N. 447), was hier durch Abschlagszahlung 
fraglos geschehen ist. Darüber hinaus hat die Beklagtschaft eine angeforderte 
Kostenschätzung erhalten, was mindestens der Einladung zu einer Offertstellung 
gleichkommt, weshalb der Zahlung noch grössere Überzeugungskraft für den 
Abschluss eines Vertrages durch Realakzept einer Offerte zukommt. Wollte man 
aufgrund der zeitlichen Abstände zwischen Kostenschätzung und beklagtischer 
Leistung auf eine abgelaufene Antragsfrist schliessen, so ist andererseits aufgrund 
der beklagtischen Bezahlung, die den Charakter einer Erfüllungshandlung trägt, im 
Sinne einer tatsächlichen Vermutung von einem davor liegenden Vertragsschluss 
auszugehen, was so sinngemäss auch für das andere bestrittene Geschäft 
betreffend Mehrleistungen Bauherr gilt. Da der Schadenfall auch Arbeiten zu 
Gunsten der Eigentümer der oberhalb des Baugrundstückes gelegenen 

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Liegenschaft umfasste, weist der entsprechende Vertrag eigenen Charakter auf, 
weshalb er nicht als eine SIA-"Bestellungsänderung" des Vertrages vom 13.3.2000 
zu betrachten ist. Bestätigt wird diese Erkenntnis durch die Dimension des 
Mehraufwandes in Höhe von rund Fr. 60'000.--, was für einen selbständigen Vertrag 
spricht. Die Beklagtschaft hat keinen Beweis für einen gegenteiligen Sachverhalt 
angeboten. 

c) Die "Mehrleistungen zu Lasten X." hat die Beklagtschaft anerkannt. 
Nach der Aussage des Zeugen K. beruhen diese Leistungen darauf, dass die 
Beklagtschaft einen Aushub am falschen Ort erstellt hatte. Weil die Klägerschaft 
darin bereits eine Betonwand erstellt hatte, als der Fehler entdeckt worden war, 
musste die Wand abgerissen und ein zweites Mal erstellt werden, was zum 
genannten Mehraufwand in der Höhe von Fr. 11'466.35 führte. Die Abrede zwischen 
den Parteien ist als eigenständiger Vertrag zu qualifizieren, auch wenn er von der 
finanziellen Dimension her eher untergeordnet ist, denn wohl sind die zusätzlichen 
Arbeiten zu einem grossen Teil mit den vorgesehenen identisch, aber eben nur zu 
einem Teil und ausserdem liegt hier als Basis ein "Pauschalvertrag" vor, für den nur 
mit grosser Zurückhaltung eine Bestellungsänderung anzunehmen ist (vgl. Art. 84 
SIA 118 Ausgabe 1991). 

d) In Sachen "Mehrleistungen zu Lasten Bauherr" hatte die Klägerschaft 
die Beklagtschaft bereits am 23.6.2000 auf planwidrige Mehraufwendungen und die 
Kostenfolgen zu Lasten der Beklagtschaft hingewiesen, ohne dass dem je 
widersprochen worden wäre (KB 8). Die Beklagtschaft hat die detaillierte Rechnung 
vom 8.9.2000 unter dem Titel "Mehraufwendungen zu Pauschalangebot" über Fr. 
31'655.00 bezahlt. Sie bestreitet gleichwohl, je mit der Klägerin einen Vertrag 
abgeschlossen zu haben, was sich als reine Schutzbehauptung entpuppt. Dazu 
kann allgemein auf die obigen Ausführungen über das Zustandekommen von 
Verträgen durch Erbringen der Gegenleistungen respektive der tatsächlichen 
Vermutung eines vorbestehenden Vertragsabschlusses bei Gegenleistung 
hingewiesen werden. Hier ging den Leistungen nicht eine eigentliche Offerte oder 
eine Einladung zur Offerstellung voraus, sondern ein Hinweis auf Mehrleistungen, 
was einem Realakzept nicht schadet und einer eventuellen tatsächlichen 
Vermutung eines Abschlusses auch nicht entgegen steht. Die Beklagtschaft will 
aufgrund des Titels „Mehrleistungen zu Lasten Bauherr“ schliessen, ein Vertrag sei 
zwischen Bauherr und Klägerin geschlossen worden, was an den gewonnenen 
Überzeugungen nicht zu rütteln vermag. Denn bezeichnet man Leistungen oder 
Verträge, kann die Bezeichnung frei gewählt werden und ist die Umschreibung mit 

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Inhalt "Mehrleistung X." schon verwendet worden, drängt sich zur Unterscheidung 
eine andere Benennung auf. Eine andere Bedeutung kommt der Benennung hier 
nicht zu. Der Beklagtschaft wäre offen gestanden, ihre Darstellung mit mehr 
Beweismaterial in Form von Zeugen von Seiten der Bauherrschaft zu stützen, 
wovon sie abgesehen hat. Demnach bleibt die Erkenntnis bestehen, dass die 
Parteien auch in diesem Punkt eine eigene Abrede getroffen haben. Als 
Zwischenergebnis stehen somit drei weitere vertragliche Abreden über bauliche 
Tätigkeiten der Klägerin fest, in deren Rahmen die Klägerin ihre Leistungen erbracht 
hat, während die Beklagtschaft für die beiden bestrittenen Verträge bereits 
namhafte Beträge an die Klägerin geleistet hat.  

e) aa) Die Beklagtschaft hat dann für diese umstrittenen Verträge einen 
weiteren Betrag von Fr. 42'000.-- an einen Dritten, die Z. AG, geleistet. Danach 
behauptet sie, die Klägerschaft sei direkt von der Bauherrschaft mit den Leistungen 
betraut worden, was sich gemäss den Ausführungen in der Prozessantwort so aus 
den eigenhändigen Anmerkungen im Zessionsvertrag lesen lasse (Prozessantwort 
vom 2.9.2003, S3. Ziff. 4). Die Beklagtschaft leistete die Fr. 42'000.-- wohl deshalb 
an die Drittunternehmung, weil die Detailabrechnung für die Schlussabrechnung auf 
deren Briefpapier geschrieben oder mit deren Briefkopf erzeugt wurde. Der bezahlte 
Betrag ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. So ergeben insbesondere die 
gesamten Forderungen unter diesen drei Titeln abzüglich der bereits an die Klägerin 
entrichteten Abschlagszahlungen an diese Forderungen einen tieferen Ausstand 
von rund Fr. 31'000.--. 

bb) Die Klägerschaft rechnete die Leistung an den Dritten an die eigenen 
Foderungen an. Die Klägerschaft bringt vor, das Briefpapier sei irrtümlich verwendet 
worden. Sie bestreitet den Einbezug der Z. AG. Schon das erwähnte 
Versicherungsgutachten vom 29.9.2000, darin eingeschlossen das Baujournal (KB 
10), erwähnt diese Unternehmung nicht (vgl. vorne S. 2 unter lit. A). Hinweise auf 
Leistungen durch die Z. AG fehlen gänzlich. Andererseits erscheinen auf dem 
Handelsregisterauszug der Klägerschaft zahlreiche Personen mit Namen Z.. Ein Z. 
signiert für die Klägerin. Der klägerischen Beilage 27 ist etwa zu entnehmen, der 
Fax der Klägerin an die Beklagtschaft vom 11.8.2000 sei mit dem Faxgerät der Z. 
AG, I., versandt worden. Der verstorbene Y. X. schickte am 9.12.2002 seine 
Rechnung über Fr. 21'694.05 an die E. AG, I. (KB 24). Auf dem Zahlungsbefehl des 
Betreibungsamts G. vom 29.10.2001 ist zu entnehmen, die Klägerin sei bei der Z. 
AG zu finden, was von einer teilweise gemeinsamen Administration der 
Unternehmungen und mithin der klägerischen Darstellung in dieser Frage 

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überzeugt. Schliesslich sagte K. anlässlich seiner Einvernahme vom 15.3.2004 (S4. 
Ziff. 5) zu KB 30 befragt glaubhaft aus, dass auch dieses Dokument den 
Mehraufwand betreffe, den die E. AG, zulasten der Firma X. erbringen musste. Es 
besteht somit kein Zweifel über die Urheberschaft der Klägerin bezüglich der 
klägerischen Beilage 30. Die KB 30 - 32 stammen alle vom selben Datum und tragen 
dieselbe Form, und sind daher der selben Quelle zuzuschreiben, nämlich der 
Klägerin. Folglich ist von einem fälschlicherweise verwendeten Briefpapier oder 
einem Druck des falschen Briefkopfes auszugehen. Letztlich ist die Behauptung der 
Beklagtschaft schon insofern spekulativ, als nicht bekannt ist, ob die Drittfirma 
überhaupt in der Baubranche tätig ist und die gefragten Dienst anbietet. Abgesehen 
davon ist die Frage sekundär. Der Klägerschaft ist es aufgrund der aktenkundigen 
Verträge nicht verwehrt, für die Bewältigung der Arbeiten eine weitere 
Unternehmung beizuziehen und eine Vertragsverletzung in Form des Beizuges hat 
die Beklagtschaft nie substanziert gerügt. Aufgrund der guten "nachbarschaftlichen" 
Verhältnisse zwischen Klägerin und Z. AG dürfte der Betrag von Fr. 42'000.-- auch 
ohne Verzug an die Klägerschaft geflossen sein, was indes irrelevant ist, weil die 
Klägerin die Summe behandelt, wie wenn sie an sie selbst bezahlt worden wäre. 

cc) Sind die Fr. 42'000.-- an die drei Forderungen aus den drei Verträgen 
anzurechnen, so sind die entsprechenden Ansprüche aus diesen Verträgen getilgt: 

Gegenstand Forderung K Leistung B offen
Mehrleistungen X. Fr. 11'466.35 Fr. 11'466.35
Mehrleistungen Bauherr Fr. 37'964.00
Mehraufwand zu Pauschale Fr. 31'655.00 Fr. 6'309.00
Mehrleistungen Schadenfall Fr. 58'976.20
Mehraufwand Schadenfall Fr. 45'257.50 Fr. 13'718.70

Total Ausstand Fr. 31'494.05
Abzüglich Leistung Fr. 42'000.00

Differenz Fr. -10'505.95

f) Aus den Mehrleistungsforderungen bleiben folglich nach Tilgung 
durch die Fr. 42'000.-- noch Fr. 10'505.95, die gestützt auf Art. 87 OR anteilsmässig 
auf die noch offenen Teilbeträge der anerkannten und gleichzeitig fällig gewordenen 
Schulden aus Mietvertrag und Pauschalvertrag anzurechnen bleiben. Gleiches gilt 
sinngemäss für die - ohne jede Opposition verrechneten - Fr. 21'694.05 der 
Beklagtschaft, weil auch dort jede Erklärung eines Beteiligten fehlt, auf welche der 
mehreren gleichzeitig eingeforderten Schulden der Betrag anzurechnen sei. Von 

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der Forderung aus Pauschalvertrag (Fr. 206'712.85) bleibt nach Abzug der drei 
Teilzahlungen (Fr. 59'125.00, Fr. 59'125.00, Fr. 53'750.00) eine Restforderung über 
Fr. 34'712.85. Davon verbleiben nach den entsprechenden Abzügen noch Fr. 
16'658.55 und von der Forderung aus Miete etc. über Fr. 29'197.90 noch Fr. 
13'052.15 , total Fr. 29'710.70. 

g) Die Beklagtschaft rügt für den Eventualfall, die jeweilige Forderung sei 
nicht fällig, weil ihr entgegen den anwendbaren SIA-Bestimmungen nie eine 
Detailabrechnung für die Restguthaben gemäss Rechnung vom 21.2.2001  
präsentiert worden sei. Da die Forderungen aus den bestrittenen Verträgen getilgt 
worden sind, ist der Einwand unbehelflich, Im Übrigen trifft er nicht zu. Der Zeuge 
K. gab anlässlich seiner Einvernahme am 15.3.2004 zu Protokoll, er habe mit Y. X. 
im Dezember 2000 in G. die detaillierten Schlussabrechnungen gemäss KB 30 bis 
32 erörtert (Einvernahmeprotokoll vom 15.3.2004, S.5). Die widerspruchsfreie und 
schlüssige Aussage ist ohne Weiteres glaubhaft, weshalb davon ausgegangen wird, 
der Beklagtschaft seien die einzelnen Forderungspunkte bekannt gewesen. Der 
Zeuge K. hat zudem angegeben, es entspreche der Praxis seiner ehemaligen 
Arbeitgeberin, die Detailabrechnungen beizulegen, weshalb davon auszugehen ist, 
die drei detaillierten Auflistungen seien beigeschlossen gewesen, auch wenn sich 
dafür auf der Rechnung selbst kein ausdrücklicher Hinweis entnehmen lässt. 

h) Im Ergebnis hat die Beklagtschaft die bestrittenen Verträge damit 
erfüllt. Die anerkannten Posten und Forderungen der Klägerin sind indes nur 
teilweise erfüllt. Die klägerischerseits geltend gemachte Gesamtforderung über Fr. 
29'710.70, bestehend aus den Restforderungen aus "Pauschale" und "Miete etc.", 
ist infolge Anerkennung ausgewiesen - zudem ist sie fällig. Stehen Bestand, Höhe 
und Fälligkeit der eingeklagten Forderung fest, während rechtshindernde oder 
rechtsvernichtende Umstände nie behauptet und bewiesen worden sind, ist die 
Klage gutzuheissen. 

5. Zinsen verlangt die Klägerin in der Höhe von 5 % auf Fr. 51'404.75 
zwischen 2.7.2001 bis 2.2.2002 und auf Fr. 29'710.70 seit 3.2.2002. Da in diesem 
Fall keine Fixgeschäfte vorliegen, setzt ein Verzug eine Mahnung voraus. Die erste 
aktenkundige Mahnung in Form eines eingeschriebenen Briefes datiert vom 
2.7.2001 (KB 19). Der zugehörige Poststempel stammt vom 29.6.2001, einem 
Freitag. Eine Empfangsbescheinigung liegt nicht vor. Bei eingeschriebener 
Geschäftskorrespondenz kann indes davon ausgegangen werden, die Sendung sei 
am nächsten Arbeitstag vom Empfänger entgegengenommen worden. Gegenteilige 

15

Ausführungen oder Anhaltspunkte finden sich in den Akten keine. Demnach muss 
angenommen werden, die Beklagtschaft habe die Mahnung am Montag, 2.7.2001, 
entgegen genommen. Seither ist sie in Verzug. 

Die Klägerin anerkannte eine Forderung über Fr. 21'694.05, wie sich einem 
eingeschriebenen Brief vom 2.2.2003 entnehmen lässt und erklärte die 
Verrechnung (KB 23 und 24). Eine Verrechnung tritt nach Art. 124 OR nur insofern 
ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht 
der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Ist dies geschehen, so wird 
angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, 
schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander 
gegenüberstanden. 

Die Beklagtschaft hatte ihre Forderung mit Schreiben vom Montag, 
9.12.2002, gegenüber der Beklagtschaft erhoben. Seit diesem Zeitpunkt standen 
sich die beiden Forderungen zur Verrechnung geeignet gegenüber. Seither 
schuldet die Beklagtschaft der Klägerschaft Zins auf der reduzierten Summe. 
Entsprechend dauert der Zinslauf auf der höheren Summe (Fr. 51‘404.75) bis 
9.12.2002 und auf der tieferen Summe (Fr. 29'710.70) beginnt der Zinslauf vom 
10.12.2002. Aufgrund der Dispositionsmaxime stand der Klägerin frei, weniger zu 
fordern. 

6. Gemäss klägerischem Rechtsbegehren wird verlangt, die 
Beklagtschaft zur Erstattung der Zahlungsbefehlskosten zu verurteilen. Nach  
konstanter Praxis des Kantonsgerichts wird auf Anträge zur Verurteilung zur 
Bezahlung der Zahlungsbefehlskosten mangels Rechtsschutzinteresse nicht 
eingetreten (einlässlich PKG 1982 Nr. 14 S. 45). Diese Kosten können bei 
Gutheissung der entsprechenden Forderungsklage nach Art. 68 SchKG, allenfalls 
Art. 85 Abs. 2 OR, von Gesetzes wegen vorab erhoben werden. Auf das 
entsprechende Begehren kann nicht eingetreten werden. 

7. Die Klägerin verlangt die Beseitigung des Rechtsvorschlages im 
Umfang der eingeklagten Summe. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 
2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. vom 11.3.2003 wird im Umfang der 
Klagegutheissung aufgehoben (Art. 79 SchKG, BGE 107 III 60 = Pra 70 Nr. 252 S. 
675). 

8. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu bestätigen. Bei 
diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten über Fr. 4'000.-- unter 

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solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Gegenpartei 
ausseramtlich unter solidarischer Haftbarkeit angemessen gemäss eingereichter 
Honorarnote mit Fr. 1'858.90 zu entschädigen haben. 

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen. 

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.-- und die Schreibgebühr 
von Fr. 255.--, total somit Fr. 4'255.--, gehen unter solidarischer Haftbarkeit 
zu Lasten der Berufungskläger, welche die Berufungsbeklagte ausseramtlich 
unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1‘858.90 zu entschädigen hat. 

3. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: