# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a0ff10f-7697-5f8c-bd5f-0200e264529b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 07.05.2004 INC.2002.3204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2002-3204_2004-05-07.html

## Full Text

Incarto n.

  INC.2002.3204

  	
  Lugano

  7 maggio 2004

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Giudice
  dell'istruzione e dell'arresto

  
	
  Edy
  Meli

  
	
   

  sedente per statuire sul
  reclamo presentato il 4/6 aprile 2004 da

  
						

 

	
   

  	
  __________(rappr. dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  la decisione 24 marzo 2004,
  del Procuratore pubblico Giuseppe Muschietti, che mantiene il sequestro sulla
  relazione n. __________ presso __________, nell'ambito del procedimento di
  cui all'inc. MP __________;

  

 

 

viste
le osservazioni del Procuratore pubblico (7 aprile 2004), dell'accusato __________

(19/20
aprile 2004), dell'indagato __________ (19/21 aprile 2004) e delle parti civili
__________ e __________ (13/14 aprile 2004);

 

visto
lo scritto di __________ che comunica di non essere più parte al procedimento;

 

visto
l'inc. MP __________;

 

ritenuto
e considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

1.

 

A seguito di un esposto inerente "fatti di
rilevanza penale", presentato da __________ il 13 settembre 2001, il
Ministero pubblico ha avviato informazioni preliminari per le ipotesi di reato
di cui agli artt. 140 e 158 CP, nei confronti di __________ (AI 1, 2, 39, 42).
Il qui reclamante è stato sentito in corso di indagini con l'avvertenza di cui
all'art. 118 CPP (cfr. elenco atti inc. MP __________ ed in particolare AI 24,
46).

Il 22 settembre 2003, è stata promossa l'accusa nei
confronti di __________, per ripetuta appropriazione indebita e falsità in
documenti (AI 120). Non risultano, allo stato attuale dell'inchiesta, altre
promozioni d'accusa (cfr. elenco atti inc. MP __________).

2.

 

I fatti oggetto d'inchiesta sono quelli indicati nella
menzionata promozione d'accusa e cioè:

 

"a) ripetuta
appropriazione indebita

 

in relazione alle seguenti operazioni
a debito del conto bancario intestato a __________ presso __________:

-     €
774'000.-, il 28.06.2000, bonifico sul conto intestato all'accusato presso __________;

-     USD 150'000.-,
l'11.10.2000, bonifico sul suddetto conto intestato all'accusato;

-     € 25'052.-,
il 18.01.2001, corrispondenti a un prelievo per cassa di ITL 50'000'000.-;

 

b) falsità in documenti

 

in relazione alla sottoscrizione del
formulario A della suddetta relazione bancaria intestata a __________,
indicante l'accusato quale unico avente diritto economico;"

 

 

3.

 

Nel corso dell'assunzione di informazioni preliminari,
il magistrato inquirente ha proceduto a notificare, a più di un istituto di
credito, ordini di perquisizione e sequestro. Uno di questi ha colpito la
relazione no. __________ intestata a __________ presso __________ (AI 11 e 17,
nonché classificatore Conti Bancari 2), in particolare la somma di EURO
774'000.-, proviene dalla relazione __________ intestata a __________ (bonifico
del 28 giugno 2000) precedentemente accreditata di analogo importo a debito
della relazione 8__________ intestata a __________ (bonifico del 28 giugno
2000). Quindi si tratta di una delle somme oggetto delle indagini per il reato
di appropriazione indebita.

 

__________ aveva già chiesto (nel corso del 2002) il
dissequestro di tale somma, rispettivamente dell'intera relazione bancaria. Il
magistrato inquirente aveva respinto la richiesta e questo giudice, con
decisione del 23 agosto 2002 (GIAR 32.2002.2), aveva respinto il reclamo
presentato da __________ con, tra le altre, le seguenti motivazioni:

 

"-   Il reclamo é fondato esclusivamente sull'esistenza
del consenso di __________ al momento del trasferimento dei fondi (a favore del
reclamante e effettuato mediante ordine di bonifico a debito di una relazione
intestata a __________, a sua volta accreditata - ancora d'ordine __________-
della relazione intestata a __________, circostanza che non risulta contestata
e, comunque, è verificabile in base alla documentazione bancaria - cfr.
Rapporto Efin __________) non vengono fornite indicazioni concrete in merito
alla (in altri scritti) asserita buona fede e controprestazione equivalente;
invero, ma forse conseguentemente, neppure il magistrato inquirente si dilunga
più di tanto sul primo aspetto e omette di fornire indicazioni concrete (con
riferimento agli atti istruttori) in merito al secondo;

-     vista la
motivazione del reclamo, non è compito di questo giudice approfondire d'ufficio
(altri) aspetti, non sollevati dal reclamante (per tutte sentenza: 13 marzo
2001 in re C., GIAR 436.2000.6, con conferma di irricevibilità di reclami privi
di motivazione o con motivazione generica - senza smentita dell'eccezione in
materia di libertà personale); è comunque pacifico che la somma di EURO
774'000.-, attualmente sulla relazione di cui si chiede il dissequestro,
proviene dalla relazione 20921 __________ intestata a __________ (bonifico del
28 giugno 2000) precedentemente accreditata di analogo importo a debito della
relazione__________ intestata a __________ (bonifico del 28 giugno 2000);
oggetto delle indagini essendo il destino e l'utilizzo degli averi a suo tempo
depositati/accreditati su quest'ultima relazione, il sequestro non appare, di
principio, privo di fondamento (né ciò è contestato); 

-     in merito
all'asserito accordo si constata che il denunciante __________ lo nega in modo
deciso (Verbale PP 14 febbraio 2002 p. 8), così come nega di aver mai ricevuto
telefonate in tal senso da __________; la circostanza è, invece, asserita da __________
con la precisazione che nella telefonata (a cui lui avrebbe assistito) non vi è
stato alcun riferimento esplicito al qui reclamante (Verbale PP __________ 7 febbraio
2002 p.5); quanto a __________, che avrebbe anche sottoscritto una
dichiarazione a conferma della telefonata in oggetto, non ne fa menzione nel
suo verbale di confronto con il qui reclamante (Verbale 5 marzo 2002 p.5/6), ma
precisa di non conoscere i retroscena dell'operazione oggetto del bonifico di
EURO 774'000.-);

-     per quanto
concerne la dichiarazione che __________ ha prodotto indicandola come
sottoscritta da __________ (cfr. allegato al Verbale PP __________ 7 febbraio
2002), occorre rilevare che: la stessa è apparentemente compilata da due
diverse mani (con ostentata ripetizione del passaggio relativo
all'autorizzazione __________, non menziona (spazio bianco) il conto
accreditato, la cifra oggetto del bonifico è menzionata in LIT 1'500'000, reca
cancellazione del passaggio relativo alla causale "restituzione della
cifra prestata al Sig. __________ e indica la relazione __________ quale conto
addebitato (quando __________ sa che il versamento relativo a __________
proviene da un conto di __________ : cfr. Verbale PP __________/__________ 5
marzo 2001 p.5);

-     alla luce
di quanto sopra, affermare che il bonifico in questione sia stato autorizzato
dal denunciante appare quantomeno prematuro; di sicuro non vi è accertamento in
tal senso, ma semplice versione divergente tra la parte civile e l'indagato __________;
quanto a__________ non vi è neppure chiarezza sul fatto che quanto da lui
sottoscritto si riferisca allo stesso oggetto dell'istanza di dissequestro e,
comunque con assoluta negazione di conoscenza della causale del bonifico (con
implicita conferma dell'asserzione del magistrato inquirente in merito alla non
comprovata "controprestazione equivalente");"

 

 

4.

 

Con istanza del 10 marzo 2004 (AI 147), __________
chiede nuovamente il dissequestro della sua relazione (e relativi EUR
774'000.-). A suo dire, a 2 anni e 7 mesi dall'inizio dell'inchiesta ed a 2
anni e 4 mesi dal sequestro l'esito degli accertamenti avrebbe escluso
l'esistenza di reati a suo carico (Istanza, punto 1). Nel contempo sarebbero
date buona fede e controprestazione equivalente. Ciò anche in base alla
ricostruzione dei flussi che confermerebbero come egli, mediante vari passaggi,
ha versato la somma di EUR 774'000.- nel marzo 2000 favore di __________ (in
buona sostanza), somma mediante la quale sono state acquistate azioni __________
poi trasferite ad un conto della __________; le azioni sarebbero state oggetto
di vendita nel giugno del 2000, con rimborso dei 774'000.- EUR , che vale quale
rimborso del capitale (Istanza, punto 2). A conferma e riprova della buona
fede, vi sarebbe poi il fatto che la somma è stata lasciata per circa un anno e
mezzo sulla relazione presso la quale è poi stata sequestrata (ibidem).

L'istanza prosegue con considerazioni circa le
critiche effettuate da __________ nei confronti di __________, in relazione
alla gestione del conto della __________ (Istanza, punto 3), nonché sul fatto
che lo stesso __________ avrebbe dato l'assenso per il versamento ora
contestato (a dire del reclamante anche a seguito del deteriorarsi degli
investimenti della società __________) ed oggetto di sequestro (Istanza, punto
4).

 

 

 

 

5.

 

Il magistrato inquirente, con la decisione qui
impugnata (24 marzo 2004), ha respinto l'istanza. 

Dopo riassunto delle condizioni di cui all'art. 161
CPP, ha affermato l'esistenza di gravi indizi di reato nei confronti di __________,
deducibili dagli atti (con rinvio ad allegati dell'AI 1 e all'AI 44,
quest'ultimo risalente al 14.02.2002), nonché provenienza della somma di EUR
774'000.- da un conto della __________ con transito (tutto in un giorno) da un
conto di __________ (Rapporto Efin, allegato 11, pag. 4). Conclude
distinguendo, con rinvii giurisprudenziali (Basler Kommentar, Strafgesezbuch I,
nota 47 ad art. 59), tra i concetti di "Direktbegünstigter" e
"Dritterwerber" ed asserendo che al primo non si applicano le
"facoltà liberatorie concesse al Dritterwerber" dall'art. 59
cifra 1 cpv. 2 CP.

 

 

6.

 

a)

Mediante il reclamo oggetto della presente, __________
propone una analisi (in gran parte di merito) dell'inchiesta, elencando gli
elementi che ritiene confermino la sua buona fede nonché la controprestazione.
Contesta le argomentazioni giuridiche del Procuratore pubblico, segnalando il
fatto che vengono proposte ora per la prima volta, in contrasto con la
motivazione della precedente decisione.

 

b)

Le osservazioni del Procuratore pubblico (7 aprile
2004) ribadiscono, sostanzialmente, le argomentazioni contenute nella
decisione. 

 

c)

L'accusato __________ (Osservazioni, 19 aprile 2004),
chiede accoglimento del reclamo e contesta l'asserita (dal PP) inapplicabilità
del cpv. 2 dell'art. 59 cifra 1 CP. A suo dire, il caso in esame non rientra
tra quelli cui fa riferimento la dottrina citata dal magistrato inquirente. A
sostegno della sua tesi cita altra dottrina (G. Artz, Einziehung und guter
Glaubem in FS Gauthier, 1996, p. 105), sottolineando come il reclamante non può
essere considerato quale "unechter Dritter" e, quindi, deve beneficiare
delle eccezioni alla confisca previste dall'art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.

 

d)

Le parti civili, dal canto loro (Osservazioni, 13
aprile 2004), chiedono conferma della decisione del magistrato inquirente
sottoscrivendo l'interpretazione da dare al caso in esame per rapporto all'art.
59 CP e segnalando come incompleta la citazione dottrinale fatta dall'accusato.

 

 

 

 

 

7.

 

Il reclamo e le osservazioni dell'accusato così come
quelle delle parti civili si diffondono, inoltre, in considerazioni di
dettaglio sui fatti d'inchiesta e sul merito. Di queste si dirà, se necessario
nei considerandi che seguono.

 

 

8.

 

Il reclamo presentato tempestivamente da persona parte
al procedimento penale, sequestratario e destinatario della decisione
impugnata, è ricevibile.

 

 

9.

 

Per non vanificare la portata delle norme sulla
confisca, il magistrato inquirente può ordinare il sequestro dei beni che vi
soggiacciono (art. 161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP; v. Schmid, RPS 113 [1995],
cit., pto. 6.3, p. 362), rispettivamente che sono destinati a garantire
l'eventuale risarcimento (art. 59 cfr. 2 cpv. 3 CPS; DTF 126 I 97, consid.
3.d.aa p. 107). Come la confisca, pure il sequestro può ovviamente essere
ordinato anche nei confronti di un terzo.

Il sequestro può, e deve, essere mantenuto fintanto
che le norme sulla confisca mantengono possibilità di applicazione, nella
competenza del giudice del merito.

 

 

10.

 

Le norme ed i principi applicabili in materia di
confisca, pur se noti ai patrocinatori delle parti ed al magistrato inquirente,
vengono qui ripresi:

 

"Pur
nella rinnovata forma in vigore dal 1° agosto 1994, le norme sulla confisca
penale (artt. 58 ss. CPS) ribadiscono l’obbligo di confisca di ogni e qualsiasi
vantaggio patrimoniale ottenuto in maniera illecita: la definizione dei valori
patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS riprende le previgenti
dottrina e giurisprudenza (v. Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach
Art. 58 ff. StGB, in: RPS 113 [1995], p. 321 ss., pto. 4.2.1 p. 331 e nota 45,
con rinvii [qui di seguito citato: Schmid RPS]). “Valori patrimoniali” non sono
soltanto beni corporali, ma anche crediti (depositi bancari), carte valori e
persino diritti immateriali e diritti reali limitati: essenziale è che essi
abbiano un proprio, determinabile valore economico (v. Niklaus Schmid, nota 19
ad art. 59 CPS, in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes
Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, qui di seguito citato:
Schmid Kommentar) e che il loro illecito trasferimento nel patrimonio del reo
conduca, quale conseguenza, ad un aumento dei suoi attivi o una diminuzione dei
suoi passivi (v. Schmid, Kommentar, nota 17 ad art. 59 CPS).

Sottostanno a tale tipo di confisca ai sensi dell’art.
59 cfr. 1 cpv. 1 CPS anche cosiddetti valori sostitutivi, sia propri che
impropri (“echte und unechte Surrogate”, v. Schmid, RPS, pto. 4.3.2, p. 334
ss.; DTF 126 I 97, consid. 3.c.bb p. 105-106). Beni sostitutivi impropri
possono essere bloccati unicamente in presenza di una traccia cartacea che li
riconduca all’originario provento di reato, mentre per i beni sostitutivi
propri dev'essere dimostrato che essi hanno preso il posto del bene originale
(DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107). Il bene da confiscare deve essere
facilmente identificabile nel patrimonio dell’autore, rispettivamente del terzo
beneficiario (DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107, con rinvio a DTF 4 maggio
1999 in re Z., consid. 2b). Se il provento di reato è pervenuto sotto forma di
denaro, esso resta direttamente confiscabile anche se è stato modificato, ad
esempio depositato e prelevato da conti bancari, trasformato in chèques o
simili, infine cambiato in altra valuta (tutte forme di trasformazione in bene
sostitutivo improprio, v. Schmid, Kommentar, nota 50 ad art. 59 CPS).

Completamente rivisto è l’istituto della confisca
risarcitoria ai sensi dell’art. 59 cfr. 2 cpv. 1 CPS: essa permette al giudice
(di merito) di ordinare un risarcimento in favore dello Stato (con eventuale
successiva assegnazione alla parte lesa in applicazione dell’art. 60 CPS), se -
pur essendo dati i presupposti per una confisca ex art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS -
i valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS non siano più
reperibili (v. Schmid, cit., pto. 4.3.1, p. 333 s.; pto. 4.3.2, p. 336) oppure
debbano venir attribuiti direttamente alla parte lesa in applicazione dell’art.
59 cfr. 1 cpv. 1 ultima frase CPS (v. Schmid, cit., pto. 4.4.1, p. 339). In tal
caso, i beni passibili di confisca sono necessariamente di provenienza lecita.

Indipendentemente dalla natura della confisca nel singolo
caso, la misura può essere ordinata non solo nei confronti dell’autore, bensì
anche di terzi che abbiano beneficiato dei proventi del reato, a meno che non
trovino applicazione le eccezioni contemplate all’art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS
(art. 59 cfr. 2 cpv. 1 ultima frase CPS; v. Schmid, cit., pto. 4.3.3, p. 336
ss.). Il terzo, nei confronti del quale è ordinata la misura, può eccepire
unicamente di avere acquisito i beni in proprietà, eventualmente di disporne in
virtù di diritti reali limitati; il mero possesso, invece, non osta alla
confisca, ed ancor meno vi si oppongono eventuali pretese obbligatorie del
terzo: “non spetta [...] al diritto penale tener conto, in materia di confisca,
dei diritti di natura obbligatoria di terzi” (Messaggio, pto. 223.4 in fine;
così, verbatim, già in decisione 6 ottobre 1997 in re K e F, inc. Giar 141.97.3, consid. 5 p. 6.; Niklaus Schmid,
nota 82 ad art. 59 CPS, in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes
Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998)."

       (sentenza 16 agosto 2002 in re M., GIAR
39.2002.5)

 

 

11.

 

a)

Nel caso in esame, il magistrato inquirente
ha respinto l'istanza di dissequestro asserendo che il reclamante, avendo
ricevuto i fondi oggetto di sequestro in modo "diretto" (irrilevante
sarebbe il transito sul conto di __________) dalla relazione delle parti
civili, e mediante bonifico oggetto dell'accusa, non avrebbe la qualità di
"Dritterwerber" (o di "echte Dritter") che
gli permette di far valere buona fede e controprestazione per opporsi alla confisca
(quindi al sequestro, rispettivamente al suo mantenimento). Citando il Basler
Kommentar, afferma che il reclamante è un "Direktbegünstigter"
(o "unechte Dritte") del provento del (eventuale) reato che,
sempre secondo il magistrato inquirente, sarebbe confiscabile indipendentemente
dalla sua buona fede (e dalla controprestazione effettuata).

Questa tesi, rispettivamente l'applicazione
di questi concetti al caso in esame, non è condivisa da questo giudice, che la
ritiene errata per più di un motivo.

 

b)

L'art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP, che stabilisce
le eccezioni per la confisca nei confronti del terzo che ha acquisito i valori
patrimoniali ignorando i fatti che la giustificherebbero, non fa alcun
riferimento alle modalità materiali e concrete di acquisizione, rispettivamente
sulla eventuale tempistica dei "trasferimenti". Vanamente si cercherà
nel messaggio qualche indicazione in questo senso. Anzi, nel messaggio è detto
che "Il diritto di proprietà o un altro diritto reale acquisiti contemporaneamente
(sottolineatura dello scrivente) o dopo la commissione del reato saranno
rispettati soltanto alle condizioni previste dalla disposizione"
(FF1993 III p. 219). Da queste constatazioni si può ipotizzare, se non
desumere, che non siano le modalità materiali di acquisizione (bonifico anche
diretto da conto a conto; trapasso brevi manu subito dopo il reato, ecc.) ad
impedire l'applicazione delle eccezioni di cui al cpv. 2 dell'art. 59 cifra 1 e
che i concetti contenuti nel Basler Kommentar, note 46 e 47 ad art. 59 ("Direktbegünstigter",
o colui che "der deliktische Vorteile direkt aus der Straftat
"erlangt" hat") si riferisca ad altre situazioni.

 

c)

Lo stesso Basler Kommentar fornisce una
precisa indicazione circa le situazioni alle quali si riferisce : "insbesondere
di juristische Person bei deliktischem Handeln durch Organe" (op. cit.
nota 47, ultima frase). Tale indicazione è la stessa fornita da Artz laddove
spiega il concetto di "unechte Dritte"(G. Artz, op. cit., p.
105, punto 3.5). Questo autore, si pone pure il problema di casi che
coinvolgono persone fisiche e, dopo aver precisato che si tratta di casi rari
("so selten"), costruisce l'esempio (riportato anche dalle
parti civili nelle loro osservazioni) che evidenzia come l'autore del reato
agisca quale rappresentante legale (e patrimoniale) della persona
"beneficiata" (economicamente) dal reato e ignara dello stesso (G.
Artz, op. cit., pag. 106).

Anche Niklaus Schmid (Das neue
Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in RPS 1995, p. 321 ss.), laddove
tratta il concetto di terzo ai sensi dell'art. 59 cifra 1 cpv. 2, afferma che "Handelte der
Täter für eine andere (als Organe einer juristischen Person, als Vertreter
usw.), so ist letzerer nicht Dritter in diesem sinne, d.h. er muss sich im
Rahmen des Mechanismus von 59 die Anlasstat eigene anrechnen lassen "
(N. Schmid, op. cit. punto 4.5.2 , pag. 343).

A mente di questo giudice, il concetto di
"beneficiario diretto", o di "terzo improprio" è
applicabile laddove tra autore del reato e beneficiario del relativo provento
vi è un rapporto di rappresentanza a dipendenza del quale l'atto delittuoso del
primo profitta, dal profilo giuridico/patrimoniale, "immediatamente"
(e nel momento stesso in cui si perfeziona) al secondo, per conto del quale
(sempre dal profilo patrimoniale) il primo agisce.

L'estensione del concetto di
"diretto", così come definito dalla dottrina citata, alla tipologia e
tempistica della trasmissione del valore patrimoniale, come nel caso di un
bonifico (che effettivamente permette l'utilizzo del termine
"diretto" per definire la modalità di trasmissione di fondi) non è, a
giudizio dello scrivente, corretta.

 

d)

Ad ulteriore conferma del fatto che il
"Direktbegünstigter", così come indicato nel Basler Kommentar,
non sia assimilabile a colui che riceve un valore provento di reato
"direttamente" tramite un bonifico (o altra modalità di trasmissione
altrettanto "diretta"), vi è la "non rarità" dei casi
analoghi a quello qui in esame (e spesso senza neppure il passaggio intermedio
da altra relazione). Si pensi, ad esempio, ai cosiddetti reati "buco tappa
buco" commessi da funzionari di banca o fiduciari, ai casi in cui il
gestore di fondi (d'investimento o su conti "globali") rimborsa
capitali a clienti (cui ha sottaciuto le perdite) utilizzando denaro affidatogli
da nuovi investitori, ecc. Non risulta, a questo giudice, che il Ministero
pubblico abbia mai mantenuto sequestri su valori percepiti con tali modalità,
ai fini di chiedere la confisca, indipendentemente dall'accertamento della
buona fede e dell'esistenza di una controprestazione, del beneficiato.

Casi analoghi, ancorché non "casi
fotocopia", sono stati risolti da questo ufficio mediante l'applicazione
(e non l'esclusione) dell'art. 59 cifra 1 cpv. 2:

"Trattandosi, nell’evenienza specifica, di definire il
destino di valori patrimoniali in parte diretto provento di reato ancora
reperibili (ossia nella misura in cui il sequestro tocca quella parte di danari
sui conti X. e Y. che provengono dalla vendita di quote di terzi a vil prezzo
il cui controvalore è confluito in favore del Titolare X. oltre il valore reale
delle sue quote dei fondi) la sedes materiae è rappresentata dall’art. 59 cfr.
1 cpv. 2 CPS (cfr. GIAR 114.97.2 del 30.12.1998 in re MB). Dato che la confisca
è misura di carattere reale, essa deve poter essere pronunciata nei confronti
di chiunque sia in possesso del bene in questione, indipendentemente dal fatto
che egli abbia a vedere o meno con il reato (Messaggio, FF 1993 volume III,
pto. 223.3 p. 219). Ciò spiega il tenore volutamente indeterminato dell’art. 59
cfr. 1 cpv. 1 CPS, che non si pronuncia in merito alla cerchia di persone nei
confronti delle quali la norma possa trovare applicazione. Tuttavia, la
confisca è esclusa in due casi: qualora i valori in questione “debbano essere
restituiti alla persona lesa allo scopo di ristabilirne i diritti” (art. 59
cfr. 1 cpv. 1 ultima frase; v. Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach
StGB Art. 58 ff., in: RPS 113 [1995] p. 321 ss., pto. 4.4.1 p. 339), oppure nei
confronti di un detentore in buona fede degli stessi valori (art. 59 cfr. 1
cpv. 2 CPS). Queste due varianti hanno intendimenti e portata ben distinti: la
prima vuole rendere più semplice per la vittima diretta del reato il recupero
del provento dell’atto illecito, e apre alla corte di merito la possibilità di
procedere senza far capo ai meccanismi della confisca (v. Schmid, cit., pto.
4.4.2 p. 340). La seconda variante, invece, è da intendersi come correttivo
alla regola dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 prima parte, ovvero che la confisca può
essere ordinata contro chiunque. In effetti, un’applicazione rigorosa di questo
principio potrebbe portare a conflitti con la garanzia costituzionale della
proprietà di cui si dovesse avvalere il sequestratario asseritamente in buona
fede ed estraneo al reato per il quale è stata condotta l’inchiesta penale (v.
Schmid, cit., pto. 4.5.1 p. 342). Per questo motivo, in sede di revisione delle
norme sulla confisca, il legislatore ha introdotto una “via penale” per la
soluzione delle difficili questioni legate alle pretese di terzi in buona fede
nei riguardi di beni sottoposti a confisca. Ai sensi del diritto penale, la
buona fede che abilita il terzo detentore ad opporsi alla confisca è data se
questi “ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l’avrebbero
giustificata [inteso: la confisca, n.d.r.]”, ma soltanto se tale ignoranza sia
accompagnata (e, in un certo senso, suffragata) dal pagamento di ”una
controprestazione adeguata” (art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS). Altro motivo di
rinuncia alla confisca, qui senza rilievo, è costituito dall’eventuale
eccessiva severità della misura nei confronti del terzo (art. 59 cfr. 1 cpv. 2
CPS ultima frase). Ne discende, in conclusione, che un valore patrimoniale
provento (diretto, ma anche indiretto, v. Schmid, cit., pto. 4.5.2 p.
343) di reato e rinvenuto in possesso di un terzo può essergli sottratto e
restituito alla parte lesa (la restituzione diretta alla parte lesa del
“surrogato” in senso stretto non ha invece base legale sufficiente nell’art. 59
cfr. 1 cpv. 1 prima parte CPS, v. Schmid, cit., pto. 4.4.2 p. 341), a meno che
il terzo non dimostri la propria buona fede nei modi esposti."

       (sentenza 22 gennaio 1999 in re titolare
relazione L., GIAR 167.1995.11)

 

E ancora:

 

"Non vi è dubbio
che la relazione bancaria, sul dissequestro della quale si discute, sia di
pertinenza formale e sostanziale dell’istante resistente A.. Incontestato è
pure il fatto che detta relazione bancaria, il conto A xxxx presso il Credito
Privato Commerciale SA di Lugano, sia stata alimentata dagli accusati con
denaro provento di reato, poiché indebitamente prelevato dagli averi di altri
ignari clienti di B. SA. Ciò basta per precisare che il sequestro poi revocato
dal Procuratore Pubblico è di natura confiscatoria, e che si fonda dunque sugli
artt. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS e 161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP combinati. I problemi
che si pongono sono, allora, essenzialmente due: se A. possa essere considerato
terzo in buona fede ai sensi dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS, e se il fatto che
egli abbia ricevuto dagli accusati, a saldo del proprio investimento in B. SA,
un importo verosimilmente superiore a quanto contabilmente dovutogli (seppur
abbondantemente inferiore a quanto originariamente investito) sia motivo
sufficiente per invalidare – almeno parzialmente – il dissequestro avversato."

 

e)

Alla luce di tutto quanto esposto nei considerandi che
precedono, si deve concludere che nei confronti del qui reclamante non si può
escludere (a priori e senza analisi delle condizioni specifiche del caso)
l'applicazione delle eccezioni di cui al cpv. 2 dell'art. 59 cifra 1 CP
ritenendolo un "Direktbegünstigter", o "unechter Dritter",
ai sensi della dottrina citata. Laddove lo fa, la decisione del magistrato
inquirente è errata nella motivazione e deve essere annullata.

 

 

12.

 

L'annullamento della decisione impugnata (per errata
motivazione) non comporta automaticamente decisione positiva di dissequestro da
parte di questo giudice. Infatti, nella decisione del 24 marzo 2004, il
Procuratore pubblico, avendo risolto la questione in applicazione del cpv. 1
dell'art. 59 cifra 1 CP, non si esprime sulle questioni della buona fede e
della controprestazione equivalente (sollevate dall'istante).

Questo giudice non è competente per emanare
provvedimenti (propri) in luogo e vece del Procuratore pubblico laddove si
tratta di questioni strettamente connesse all'esercizio dell'azione penale ed
alle competenze istruttorie (sentenze: 17 marzo 1994 in re H., GIAR 204.1994.1;
23 aprile 2004 in re Y., GIAR 477.2002.7). Se lo facesse priverebbe, tra
l'altro, le parti di un grado di giurisdizione.

Inoltre, non spetta a questo giudice (che non è
giudice del merito), da solo, il compito di ricostruire le tesi dell'una o
dell'altra parte sulla base della (copiosa) documentazione agli atti (CRP 5
dicembre 1997 in re P.).

 

 

13.

 

In conclusione, il reclamo nella misura in cui chiede
l'annullamento della decisione impugnata è accolto. L'incarto è ritornato al
magistrato inquirente per nuova decisione sull'istanza del 10 marzo 2004.

Viste le rispettive soccombenze, rispettivamente
accoglimento parziale del reclamo, La tassa di giustizia e le spese sono poste
a carico dello Stato per 2/3 e dei resistenti __________ e __________ (in
solido) per il rimanente 1/3. Nella stessa misura, lo Stato ed i resistenti
menzionati verseranno al reclamante ed all'accusato __________, che ha aderito
al reclamo, ripetibili parziali.

 

 

Viste le norme applicabili ed in particolare gli artt.
140, 251 CP, 59 CP, 161 CPP, 280 ss, 284 e contrario CPP,

 

 

decide

 

 

1.      Il
reclamo è parzialmente accolto:

 

          §.      La decisione 24 marzo 2004 del Procuratore
pubblico è annullata.

 

       §§.       Al Procuratore pubblico è fatto ordine di
emanare nuova decisione,       motivata, sull'istanza 10 marzo 2004 del qui
reclamante.

 

2.      La
tassa di giustizia, fissata in FRS 600.-, e le spese di FRS 90.-, sono a carico
     dello Stato per 2/3 e dei resistenti __________ e __________ (in solido)
per il rimanente 1/3.            Nella stessa misura, lo Stato ed i resistenti
menzionati verseranno, a titolo di   ripetibili parziali, FRS 900.- al
reclamante e FRS 600.- all'accusato __________.

 

 

3.      Contro
la presente decisione è dato reclamo alla CRP, Lugano, entro 10 (dieci)       giorni
dalla notifica.

 

 

4.     Intimazione:

 

 

 

 

 

 

                                                                              giudice
Edy Meli