# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acf687cc-e5c3-5057-b7b0-08df4795d500
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.11.2003  VB.2003.00314
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00314_2003-11-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00314	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.11.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	baurechtlichen Vorentscheid

	
Die Vergrösserung der anrechenbaren Wohnfläche in einem Geschoss, das nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf, stellt eine weitergehende Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG dar (E. 3.1). Indem die Gemeinden in ihren BZO die Anzahl anrechenbarer Dach- bzw. Untergeschosse bestimmen können (§ 49a Abs. 2 PBG), soll ihnen eine Beschränkung der Ausnützung ermöglicht werden (E. 3.2). Keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die BRK (E. 4.2). Arbeitsräume müssen als solche genutzt werden können (vorliegend verneint; E. 4.3).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSRAUM
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BESITZSTANDSGARANTIE
WOHNFLÄCHE
WOHNFLÄCHENANTEIL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 49a Abs. II PBG
§ 255 PBG
§ 357 Abs. I PBG
Art. 24h Abs. 3 lit. a BZO Zürich

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 4
RB 2003 Nr. 79

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 12. August 2002 ersuchte A die Bausektion der Stadt
Zürich um einen Vorentscheid unter anderem über die Frage, ob auf der
Liegenschaft Kat.Nr. 01 an der L-Strasse der Dach­stock des Hofgebäudes zu
Wohnzwecken ausgebaut werden könne. Mit Beschluss vom 19. November 2002
verneinte die Bausektion diese Frage.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Baurekurskommission I am 27. Juni 2003 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 15. September 2003 liess A dem Verwaltungsgericht
beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerdegegnerin
einzuladen, vorent­scheidsweise festzustellen, dass der Einbau von Wohnungen im
ganzen Dachgeschoss des Hofgebäudes Zentraltrasse 119a zulässig sei, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor beiden Rechtmittelinstanzen.
Der Beschwerdeführerin sei die Beschwer­deantwort umgehend zur Stellungnahme,
eventuell zur Kenntnisnahme zuzustellen.

Die Vorinstanz am 30. September und die Beschwerdegegnerin
am 20. Oktober 2003 beantragten Abweisung der Beschwerde. Die beiden
Stellungnahmen wurden der Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2003 zur
Kenntnisnahme zugestellt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Die Beschwerdeführerin hat nach Zustellung von
Beschwerdeantwort und Vernehmlassung ihren Antrag auf Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels
nicht erneuert; nachdem diese Rechtsschriften keine neuen tatsächlichen
Behauptungen enthalten, ist ein solcher auch nicht von Amtes wegen anzuordnen
(RB 1982 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 58
Rz. 10).

2.
 

Das Hofgebäude an der L-Strasse weist zwei Vollgeschosse,
ein nicht anrechenbares Untergeschoss sowie ein Dachgeschoss auf. Die beiden
Vollgeschosse werden gewerblich genutzt. Im Dachgeschoss mit einer Gesamtfläche
von ca. 450 m², das die Beschwerde­führerin zu Wohnzwecken ausbauen will, sind
gegenwärtig Büroräumlichkeiten mit einer Fläche von 81 m² untergebracht; die
restliche Fläche wird gemäss Rekursentscheid zu Lagerzwecken genutzt.

Das Grundstück ist gemäss der Bau- und Zonenordnung
1992/1999 der Stadt Zürich (BZO) der Quartiererhaltungszone Rc mit einem
Wohnanteil von 80% zugewiesen. Nach den für diese Zone geltenden Bestimmungen
dürfen Hofgebäude nur zwei Vollge­schosse und ein anrechenbares Untergeschoss,
nicht jedoch ein anrechenbares Dachge­schoss aufweisen (Art. 24h Abs. 3
lit. a BZO). Sodann dürfen im Gebiet c die nicht für die Erstellung von
Randgebäuden nutzbaren Parzellen zu höchstens 1/5 mit Hofgebäuden überbaut
werden (Art. 24h Abs. 3 lit. e BZO).

Das bestehende Hofgebäude, dessen Dachgeschoss die
Beschwerdeführerin ausbauen will, verstösst gegen diese Bestimmungen, indem es
im Dachgeschoss Arbeitsräume enthält und statt der zulässigen 236 m² (1/5 der
Grundstückfläche von 1'180 m²) eine Fläche von ca. 450 m² aufweist.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Ausbau des gesamten
Dachgeschosses zu Wohnzwecken sei eine gemäss § 357 Abs. 1 des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zulässige Änderung einer
vorschrifts­widrigen Baute. Zudem würden entgegen der Feststellung der
Baurekurskommission schon bisher nicht nur die gegenwärtigen Büroräume, sondern
das gesamte Dachgeschoss zu Arbeitszwecken genutzt.

3.
 

Gemäss dem richtig verstandenen Wortlaut von § 357 Abs. 1
PBG (vgl. RB 1992 Nr. 75 = BEZ 1992 Nr. 30) dürfen bestehende Bauten
und Anlagen, die Bauvorschriften wi­dersprechen, umgebaut, erweitert und,
sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen
zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen
Vorschriften entgegenstehen; für neue oder weitergehende Abwei­chungen von
Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

3.1
Im angefochtenen Entscheid stützt sich die
Baurekurskommission auf  den Entscheid VB.2002.00156 vom 18. Oktober 2002
(veröffentlicht unter www.vgrzh.ch), in welchem das Verwaltungsgericht in E. 1b
erkannt hat, dass die Vergrösserung der anrechenbaren Wohnfläche in einem
Geschoss, das nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf, eine weiter gehende
Abweichung von der bereits verletzten Norm im Sinn von § 357 Abs. 1
PBG darstellt und deshalb nur zulässig ist, wenn dafür eine Ausnahmebewilligung
erteilt werden kann.

Die Beschwerdeführerin, die geltend macht, ihre Liegenschaft
sei wegen der im Dach­geschoss vorhandenen Büroräume schon bisher
übergeschossig, weshalb der weitere Aus­bau zu keiner weitergehenden
Normverletzung führe, beruft sich ebenfalls auf einen Ent­scheid des
Verwaltungsgerichts, nämlich auf den in RB 1993 Nr. 46 publizierten VB 92/0133
vom 10. Februar 1993. Damals hat das Verwaltungsgericht erwogen, ein Dachgeschoss,
das bereits Wohn- oder Arbeitsräume enthalte, sei anrechenbar im Sinn von § 276
PBG, weshalb der weitere Ausbau dieses Geschosses zu Wohnzwecken hinsichtlich
der Anrechenbarkeit als Geschoss zu keiner weiteren Verletzung von Vorschriften
im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG führe.

Der Widerspruch zwischen den beiden Entscheiden ist
offensichtlich. Da im späteren Entscheid eine Auseinandersetzung mit der
früheren Rechtsprechung unterblieb, ist dies im Folgenden nachzuholen.

3.2
Im von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid
RB 1993 Nr. 46 hat das Verwaltungsgericht erwogen, es treffe wohl zu, dass
§ 255 PBG den Ausbau von Dachge­schossen nicht generell frei gebe, da die
Gemeinden bestimmen könnten, ob ein anrechenbares Dachgeschoss überhaupt
erlaubt sei; dies berühre aber nicht die Frage der Ausnützungsanrechnung,
sondern der Anrechnung als anrechenbares Geschoss. Wegen der in jenem Fall im
bestehenden Dachgeschoss vorhandenen anrechenbaren Räume schloss das
Verwaltungsgericht, dieses Geschoss sei bereits anrechenbar, weshalb
hinsichtlich der Anrechenbarkeit als Geschoss von vornherein keine neue oder
weitergehende Abweichung von Vorschriften eintrete.

An dieser bereits mit dem Entscheid VB.2002.00156 vom 18.
Oktober 2002 aufgegebenen Rechtsprechung ist nicht weiter festzuhalten. Sie hat
übersehen, dass mit § 49a Abs. 2 PBG, wonach in der Bau- und
Zonenordnung mit der Zahl der zulässigen Geschosse auch bestimmt werden kann,
ob und wie viele anrechenbare Dachgeschosse bzw. Unterge­schosse zulässig sein
sollen, der Gemeinde eine Beschränkung der Ausnützung ermöglicht wird. Hat eine
Gemeinde gestützt auf diese Vorschrift in ihrer Bau- und Zonenordnung bestimmt,
dass kein anrechenbares Dach- und/oder Untergeschoss zulässig sein soll, so
will sie damit im Interesse der Ausnützungsregulierung verhindern, dass trotz
der grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit von Räumen in Dach- und
Untergeschossen für die Bestimmung der Ausnützungsziffer (§ 255 Abs. 1
PBG) auch in diesen Geschossen Wohn- und Arbeitsräume entstehen können. Einen
anderen Sinn kann die Beschränkung der anrechenbaren Dach- und Untergeschosse
nicht haben, da bei Schrägdächern innerhalb des zulässigen Dachprofils eine
beliebige Zahl von nicht anrechenbaren Dachgeschossen erstellt werden kann und
die Zahl der nicht anrechenbaren Untergeschosse grundsätzlich unbeschränkt ist
(Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons
Zürich, Bern 1992, Rz. 208). Im Licht dieser ausnützungsbeschränkenden Funk­tion
stellen zusätzliche Wohn- oder Arbeitsräume in einem Geschoss, das keine
solchen Räume enthalten darf, eine weitergehende Abweichung von der bereits
verletzten Vorschrift über die Zulässigkeit anrechenbarer Dach- bzw.
Untergeschosse dar; die frühere Betrachtungsweise, wonach ein solches Geschoss,
wenn es bereits anrechenbare Räume enthalte, ohnehin schon anrechenbar sei, und
deshalb zusätzliche anrechenbare Räume keinen weiteren Normverstoss bedeuteten,
greift zu kurz.

Der Rekursentscheid beruht deshalb auf einer zutreffenden
Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG und die Beschwerde erweist sich
insofern als unbegründet.

4.
 

4.1
Die Bausektion der Stadt Zürich und die
Baurekurskommission sind davon ausge­gangen, dass das streitbetroffene
Dachgeschoss nur im Umfang der bestehenden Büro­räume zu Arbeitszwecken genutzt
werde, während die grössere Restfläche Lager­zwecken diene und deshalb nicht
den Arbeitsräumen zuzurechnen sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch
diese Flächen, die als gewerbliche Lagerräume des im nämlichen Gebäude
ansässigen Druckereibetriebs dienten und durch einen geräumigen Warenlift erschlossen
seien sowie über nahezu vorschriftsgemässe Fensterflächen verfügten, seien schon
heute als anrechenbare Arbeitsräume zu qualifizieren. Entgegen der Feststellung
der Vorinstanz würden diese Räume von den Mitarbeitenden der Druckerei
regelmässig aufgesucht und gelegentlich werde an den im Dachgeschoss
aufgestellten Maschinen auch gearbeitet; jedenfalls seien die Räume objektiv zu
Wohn- und Arbeitszwecken geeignet.

4.2
Entscheidet das Verwaltungsgericht, wie hier, als
zweite gerichtliche Instanz, so können gemäss § 52 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) neue Tatsachen nur
soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung
notwendig geworden ist. Jedenfalls die Behauptung, an den im Dachgeschoss aufgestellten
Maschinen würde gelegentlich gearbeitet, ist neu und deshalb nicht zu hören.

Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin selber in den mit
dem Vorentscheidsgesuch eingereichten Plänen die bisherige Nutzung des nicht
Bürozwecken dienenden Teils des Dachgeschosses des Gebäudes an der L-Strasse mit
"Lager" umschrieben. Die Fest­stel­lungen anlässlich des Augenscheins
der Baurekurskommission vom 30. April 2003 (vgl. Protokoll S. 3 ff.)
bestätigen diese Qualifikation und zeigen insbesondere auch, dass sich
ausserhalb der Büros im Dachgeschoss keine eigentlichen Arbeitsplätze befinden,
sondern es sich um Lagerräume handelt. Diese mögen zwar zur Bewirtschaftung der
dort gela­gerten Waren regelmässig aufgesucht werden, jedoch handelt es sich
nicht um ein Lager, welches zum Umschlag oder zur Warenausgabe die dauernde
Anwesenheit von Arbeits­kräften erfordert. Die Feststellung der
Baurekurskommission, es handle sich um Lager­räume, die nur gelegentlich von
Mitarbeitern der Druckerei aufgesucht würden, und nicht auch Arbeitsplätze
enthielten, ist deshalb weder unrichtig noch unvollständig.

Sodann macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend,
diese Lagerräume seien je als Arbeitsräume bewilligt worden; hingegen liegt
gemäss ihren Angaben für die Büroräume eine Baubewilligung von 1956 vor.

Soweit rechtserheblich, erweist sich damit der Sachverhalt
auf Grund der Akten als genügend geklärt; der beantragte Augenschein kann unterbleiben.

4.3
§ 357 Abs. 1 PBG regelt die so genannte
Besitzstandsgarantie, welche aus der Eigentumsgarantie, dem Grundsatz von Treu
und Glauben und der Nicht-Rückwirkung abge­leitet wird. Nach ihr können Bauten
und Anlagen erhalten bleiben (und nach der zürcherischen Regelung sogar
erweitert und umgenutzt werden), auch wenn sie wegen seit­her erfolgter
Rechtsänderungen nicht mehr oder nicht mehr gleich gebaut werden dürften
(Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 3.A., Zürich 1999, Rz.
817). Ihrer verfassungsrechtlichen Grundlage entsprechend gilt die
Besitzstandsgarantie nur für nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten bzw.
ausgeübte Nutzungen (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes
Umweltschutzrecht, 4.A, Bern 2002, S. 322). Für eigen­mächtig erstellte
Bauteile oder eigenmächtig vorgenommene Nutzungsänderung kann die Besitzstandsgarantie
deshalb grundsätzlich nicht angerufen werden; im Zusammenhang mit baurechtlich
relevanten Nutzungsänderungen ist allerdings zu beachten, dass solche in der
Vergangenheit nicht immer ausdrücklich einer Bewilligungspflicht unterstanden,
weshalb die Besitzstandsgarantie unter Umständen auch dann beansprucht werden
kann, wenn für die frühere Nutzung keine formelle Bewilligung vorliegt (vgl. RB
1993 Nr. 51).

Die nicht als Büroräume bewilligten Flächen im
Dachgeschoss der Liegenschaft an der L-Strasse werden heute als Lagerräume
genutzt. Der Ausbaustandard, die Belichtung und die Erschliessung dieser Räume
durch einen Warenlift und auch der Umstand, dass sie zur Bewirtschaftung des
Lagers gelegentlich von den Mitarbeitenden des Druckereibetriebs aufgesucht
werden, führt nicht zu ihrer Qualifikation als Arbeitsräume. Eine solche Zu­rechnung
wird nach der Rechtsprechung nur dann vorgenommen, wenn die zweckent­sprechende
Nutzung eines Raumes den längeren Aufenthalt von Arbeitskräften erfordert oder
der Raum zu einer solchen Nutzung objektiv geeignet ist (vgl. RB 2000 Nr. 100
= BEZ 2001 Nr. 4). Das trifft bei den streitbetroffenen Lagerräumen, wo
keine dauernden Arbeitsplätze eingerichtet sind und nur mit erheblichem
baulichem Aufwand eingerichtet werden könnten (vgl. Prot. BRK S. 6 und 7),
nicht zu.

Werden heute die infrage stehenden Räume zulässigerweise
als Lagerräume genutzt, so liegt keine durch den Erlass der geltenden Bau- und
Zonenordnung rechtswidrig gewor­dene Nutzung vor, so dass insofern § 357 Abs. 1
PBG von vornherein nicht zur Anwendung gelangt. Die Rechtslage wäre auch dann
nicht anders, wenn angenommen würde, die heutige Nutzung beschränke sich nicht
auf ein blosses Lager, sondern es sei faktisch von Arbeitsräumen auszugehen.
Denn eine solche Nutzung ist der Beschwer­deführerin nie bewilligt worden und
es liegen auch keine Umstände vor, welche nach Treu und Glauben den Schutz
einer rechtswidrigen Nutzung gebieten würde. Vielmehr zeigt die 1956 eingeholte
Bewilligung für den Einbau von Büroräumen in einem Teil des Dachge­schosses,
dass schon damals auch die Eigentümer vom Bewilligungserfordernis für eine
solche Nutzungsänderung ausgingen. Ob die Räumlichkeiten für eine
Arbeitsnutzung geeignet wären, ist unter diesem Gesichtswinkel unerheblich.

5.
 

Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen. Die
Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr als unterliegender Partei
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'060.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

 

5.    …