# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c106aaf-e12d-5776-881f-fcb8e8215309
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.03.2012 PE.2012.0010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2012-0010_2012-03-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 mars
  2012 

  
	
  Composition

  	
  M. Vincent Pelet, président; M. Robert Zimmermann et M. Xavier
  Michellod, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision du Service
  de l'emploi du 14 décembre 2011 refusant de délivrer une autorisation de
  travail à Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
L'entreprise X.________ SA, à 1********, est
active en particulier dans le domaine du nettoyage d'entretien et de la
conciergerie.

B.                              
Le 29 août 2011, X.________ SA a engagé Y.________,
ressortissant roumain né le 21 juin 1975, comme employé polyvalent à plein
temps pour un salaire horaire brut de 19 fr. 60. Le même jour, elle a sollicité
du Service de la population et des migrants du canton de Fribourg une
autorisation de travail pour son employé. Cette demande a été transmise au
Service de l'emploi du canton de Vaud comme objet de sa compétence.

Le 24 novembre 2011, le Service de
l'emploi a requis de l'employeur divers documents, dont une lettre motivant le
choix du candidat retenu et les preuves des recherches effectuées sur le marché
suisse du travail.

Le 12 décembre 2011, l'entreprise X.________
SA a répondu qu'elle avait engagé Y.________, car il parlait le français,
l'anglais, l'espagnol et l'italien. Elle a précisé que le marché actuel
l'obligeait en effet à engager du personnel maîtrisant plusieurs langues "afin
de pouvoir garantir un service optimal selon la demande de [ses] clients
qui sont des entreprises ou des privés de divers pays". L'entreprise X.________
n'a en revanche fourni aucun document prouvant les recherches effectués sur le
marché suisse du travail.

Par décision du 14 décembre 2011,
le Service de l'emploi a refusé d'octroyer l'autorisation requise pour les
motifs suivants:

"L’admission de ressortissants roumains
ou bulgares n’est autorisée que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur
indigène ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur est tenu de
prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès d’un office
régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu’enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire
former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du
travail.

En l’espèce, la demande déposée ne fait état
d’aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail avant le dépôt de
la demande de permis. On ne saurait dès lors considérer que l’employeur a fait
tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène,
les conditions pour une exception ne sont pas remplies, la priorité au marché
indigène devant être donnée."

C.                              
Le 27 décembre 2011, l'entreprise X.________ SA
a sollicité du Service de l'emploi le réexamen de sa décision négative du 14
décembre 2011, en faisant valoir les arguments suivants:

"Nous tenons à vous informer que des
recherches de candidats ont été faites à plusieurs reprises et que nous sommes
en possession d’un grand nombre de candidatures spontanées.

Le domaine du nettoyage peut sembler
accessible à tout le monde. Or, nos clients sont de plus en plus exigeants, non
seulement sur la qualité du travail mais également sur la présentation et la
capacité à pouvoir communiquer avec le personnel. Nous rencontrons beaucoup de
difficultés dans la recherche de personnes sachant s’exprimer plus ou moins
bien en français. Alors de là à trouver une personne polyglotte, il va sans
dire que c’est mission quasi impossible.

Notre entreprise doit faire face à une
concurrence agressive qui nous pousse à être toujours plus compétitifs. Afin de
pouvoir être plus concurrentiel, nous mettons tout en oeuvre pour développer
nos activités dans la région lémanique, région dans laquelle les nouvelles
entreprises sont en majorité anglophones. Nous assurons également la
conciergerie de logements pour étudiants (beaucoup venant de l’étranger) et
notre client est extrêmement satisfait de savoir que le site est géré par une
personne pouvant régler directement les problèmes grâce à ses connaissances
linguistiques et à sa réactivité,

L’arrivée de M. Y.________ dans notre
entreprise a été une aubaine. Comme nous vous l’avons déjà écrit, M. Y.________
a des compétences qui font de lui une personne de confiance, capable de gérer
son travail de manière indépendante et ceci au tarif imposé par la convention
collective de travail du secteur du nettoyage. Le personnel engagé au tarif de
la CCI n’a en aucun cas les compétences de M. Y.________ et les personnes aux
compétences égales à celles de M. Y.________ ne s’intéressent pas au domaine du
nettoyage, ce qui fait de lui un candidat unique en son genre."

Elle a produit à l'appui de sa
demande un courrier électronique d'un conseiller en placement de l'office
régional de placement de Lausanne du 21 décembre 2011, dont la teneur est la
suivante:

"Pour donner suite à notre aimable
entretien téléphonique de toute à l'heure, je vous confirme que nous n'avons
malheureusement pas le profil recherché, notamment au niveau des langues
requises."

Le 9 janvier 2012, le Service de
l'emploi a informé l'entreprise X.________ SA qu'il n'était pas en mesure de
modifier sa décision du 14 décembre 2011, au motif que les compléments
d'informations transmis ne faisaient état que d'une seule preuve de recherche
sur le marché indigène du travail en date du 21 décembre 2011.

D.                              
Le 13 janvier 2012, l'entreprise X.________ SA a
recouru contre la décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2011 devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant
à la délivrance de l'autorisation sollicitée. Elle a repris en substance les
mêmes arguments que ceux invoqués dans sa lettre du 27 décembre 2011.

Le 23 janvier 2012, la recourante a
requis des mesures provisionnelles tendant à pouvoir occuper Y.________ durant
la procédure de recours.

Le Service de l'emploi a produit
son dossier le 1er février 2012. 

Le tribunal a statué par voie de
circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8
février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie et
à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord entre
la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses états
membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne; RS 0.142.112.681.1),
entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009, prévoit une
réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant
notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c. L’al. 2b, premier paragraphe,
prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent,
jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du
protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties
contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie
contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à l’art.
38 al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre circulation
des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte des
possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe, et
4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions
transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept
premières années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008. 

S’agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.
2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre
circulation des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM)
prévoient ce qui suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le
contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur
doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du
travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré
dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)

Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.
indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,
les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent
en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il
ressort du dernier paragraphe ci-dessus que 

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de
l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux
Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du
11 septembre 2009 consid. 2.2).

Cette dernière disposition est
ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employé de la recourante
est roumain.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. 

Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoient en particulier
ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 30.09.2011):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts
qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc."

Selon la jurisprudence cantonale,
il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur
le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006

consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être
pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de
l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

3.                               
En l'espèce, la recourante affirme que, malgré
les différentes recherches entreprises et un nombre important de candidats
rencontrés, elle n'a trouvé personne correspondant au profil recherché sur le
marché suisse du travail. Pour prouver ses démarches, elle n'a toutefois
produit qu'une seule pièce, à savoir un courrier électronique de l'ORP du 21
décembre 2011 indiquant que personne ne correspondait. Dans ces conditions, force
est de constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts
suffisants pour trouver un employé sur le marché indigène. Par ailleurs, la
seule preuve de recherche produite est postérieure non seulement à la demande
d'autorisation de séjour avec activité lucrative, mais également à la décision
attaquée. Cette démarche auprès de l'ORP semble ainsi avoir été accomplie
uniquement pour la forme.

En conséquence, l'autorité intimée
n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'octroyer
l'autorisation sollicitée au motif que la recourante n'a pas respecté l'ordre
de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant roumain.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La requête de
mesures provisionnelles devient dès lors sans objet. 

Compte tenu de l'issue du litige,
la recourant supportera les frais de justice (art. 49 LPA-VD). Il n'y a par
ailleurs pas lieu d'allouer des dépens à l'une ou l'autre des parties (art. 55
LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 14
décembre 2011 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 23 mars 2012

 

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.