# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 044bbba7-a20d-5836-8248-994fe9299ddc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2016 PP160037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP160037_2016-11-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: PP160037-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. 

H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. C. Faoro 

Urteil vom 16. November 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Beklagter und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung (Ausstand) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kanzleikommission am Bezirks-
gericht Hinwil vom 11. August 2016 (BV160005-E) 

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Erwägungen: 

1. Zum Prozess FV140017 

1.1. Der Beklagte und Beschwerdegegner ist Facharzt für orthopädische Chi-

rurgie und Traumatologie. In seiner Eigenschaft als Belegarzt des Spitals C._____ 

operierte der Beklagte den Kläger und Beschwerdeführer am 1. April 2011 im Spi-

tal C._____ und setzte ihm ein neues Hüftgelenk ein. Seit dieser Operation ist der 

Kläger gehbehindert. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte hafte für die 

damit verbundenen Schäden. 

1.2. Unter Vorlage der Klagebewilligung vom 12. März 2014 machte der Kläger 

beim Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht) am 6. Juni 2014 die Klage anhängig. 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. September 2014 stellte der Kläger im 

Sinne einer Teilklage (vgl. Urk. 9/94 S. 2 und Urk. 9/1 und 9/2) das folgende 

Rechtsbegehren (Urk. 9/9 S. 1): 

"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtuung von 
Fr. 30'000.-- zu bezahlen; 

alles unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten des Beklagten." 

1.3. Das Geschäft wurde vom Einzelgericht unter Proz.-Nr. FV140017 geführt. 

Während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens amtete Bezirksrichter lic. iur. 

N._____, ... [Funktion] des Bezirksgerichts Hinwil, als Einzelrichter. Während des 

Verfahrens nahm das Gericht die folgenden wesentlichen Prozesshandlungen 

vor: 

− 2. September 2014: 1. Hauptverhandlung mit Klagebegründung des 
Klägers (Urk. 9 Prot. I S. 5-6). 

− 5. September 2014: Verfügung, Fristansetzung für schriftliche Klageant-
wort (Urk. 9 Prot. I S. 7). 

− 20. Januar 2015: 2. Hauptverhandlung mit Parteivorträgen (Urk. 9 Prot. I 
S. 9 ff.). 

− 15. Juni 2015: Beweisverfügung (Urk. 9/33). 

− 12. Januar 2016: 3. Hauptverhandlung bzw. "Beweisverhandlung" 
(Urk. 9 Prot. I S. 46-81) mit 
- Parteibefragungen beider Parteien (Urk. 9 Prot. I S. 46-79); 

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- Befragung des Zeugen D._____ (Urk. 9/67); 
- Befragung des Zeugen Dr. E._____ (Urk. 9/68); 
- Befragung des Zeugen Prof. Dr. F._____ (Urk. 9/69); 
- Befragung des Zeugen Dr. G._____ (Urk. 9/70); 
- Befragung der Zeugin Dr. H._____ (Urk. 9/71); 
- Befragung des Zeugen Dr. I._____ (Urk. 9/72); 
- Befragung der Zeugin J._____ (Urk. 9/73). 

− 11. Mai 2016: 4. Hauptverhandlung bzw. "Beweisverhandlung" und 
Schlussvorträge mit 
- Befragung des Zeugen Dr. K._____ (Urk. 9/87); 
- Befragung der Zeugin L._____ (Urk. 9/88); 
- Befragung des Zeugen M._____ (Urk. 9/89); 
- Schlussvortrag des Klägers (Urk. 9 Prot. I S. 87 bzw. Urk. 9/90); 
- Schlussvortrag des Beklagten (Urk. 9 Prot. I S. 87-91 bzw. 

Urk. 9/92). 

Das mit der Beweisverfügung vom 15. Juni 2015 (Urk. 9/33) zu 13 Beweis-

sätzen angeordnete gerichtliche Gutachten wurde nicht eingeholt. 

1.4. Am Ende des Protokolls beider Verhandlungen mit Beweisabnahmen fin-

den sich Protokollnotizen des Gerichts: 

− Bezüglich der Verhandlung vom 12. Januar 2016 lautet die Protokollno-
tiz wie folgt (Urk. 9 Prot. I S. 81): 

"Der Vorsitzende erläutert die weiteren Verfahrensschritte." 

− Und bezüglich der Verhandlung vom 11. Mai 2016 lautet die Protokollno-
tiz wie folgt (Urk. 9 Prot. I S. 91): 

"Der Vorsitzende empfiehlt den Parteien, noch einmal Vergleichsgespräche 
zu führen. Er stellt in Aussicht, dass im Hinblick darauf mit der Fällung des 
Urteils zugewartet werden könnte. RA X._____ verlangt einen begründeten 
Entscheid." 

1.5. Am 12. Mai 2016 fällte das Einzelgericht das Urteil, mit dem es die Klage 

abwies (Urk. 9/94). Dieses Urteil wurde vom Gericht aber erst 99 Tage später, am 

19. August 2016, versandt (vgl. Urk. 9/94 S. 37). Zugestellt wurde es dem Kläger 

am 22. August 2016 und dem Beklagten am 29. August 2016 (Urk. 9/95). 

2. Vorinstanzliches Verfahren BV160005 betreffend das Ausstandsgesuch des 
Klägers und anschliessendes Beschwerdeverfahren 

2.1. Mit Eingabe an die Präsidentin des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Mai 

2016 (zur Post gegeben ebenfalls an diesem Tage) verlangte der Kläger, dass die 

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Sache FV140017 "wegen Befangenheit des ... lic. iur. N._____ einem andern 

Richter/in zuzuteilen" sei (Urk. 1). Der Kläger wirft dem Einzelrichter vor, er habe 

anlässlich der Verhandlungen vom 12. Januar und 11. Mai 2016 seine Prozess-

chancen einseitig und zu seinen Lasten beurteilt. Bereits nach der Verhandlung 

vom 12. Januar 2016 habe sich die Frage gestellt, "ob ... N._____ überhaupt noch 

in der Lage sein würde, sich im weiteren Prozessverlauf von dieser antizipierten 

Prozesschancenbeurteilung zu lösen" (Urk. 1 S. 3). Nach den Beweisabnahmen 

vom 11. Mai 2016 habe Bezirksrichter N._____ gar erklärt, "es könne durchaus 

auch ein Missbrauch des Gerichts darstellen, auf einem begründeten Urteil zu be-

stehen" (Urk. 1 S. 5). 

2.1.1. In der Folge nahm Bezirksrichter N._____ mit Eingabe vom 31. Mai 2016 

an das Präsidium des Bezirksgerichts Hinwil zum Ausstandsgesuch des Klägers 

Stellung (Urk. 2). Dieses sei, so führte er aus, "in doppelter Hinsicht" zu spät ge-

stellt worden: Einerseits sei das vom 20. Mai 2016 datierende Gesuch nicht un-

verzüglich im Sinne des Gesetzes gestellt worden. Und anderseits sei bereits am 

12. Mai 2016 das Urteil ergangen, weshalb das Ausstandsgesuch gegenstandslos 

sei. Im Folgenden nahm Bezirksrichter N._____ zu den konkreten Vorwürfen des 

Klägers Stellung. Unter anderem führte er dazu aus, dass der Anwalt des Klägers 

im Anschluss an die Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016 kategorisch Vergleichs-

verhandlungen ausgeschlossen habe, indem er erklärt habe, dass ihn die Be-

gründung der in Aussicht gestellten Klageabweisung doch interessiere. Er wolle 

sich überdies auch alle Weiterzugsmöglichkeiten offenhalten (Urk. 2 S. 4 f.). In 

seiner Stellungnahme führte Bezirksrichter N._____ weiter aus, dass ein "solches 

Vorgehen" (gemeint ist ein Vorgehen von Anwälten) "nicht selten zu beobachten" 

sei, was "nicht immer im Interesse der Prozessparteien" stehe. Im Hinblick darauf, 

Recht zu bekommen bzw. ein Präjudiz herbeizuführen, würden beide, nämlich 

"der Prozess bzw. die Prozessparteien … in einem gewissen Sinne instrumentali-

siert". Die Stellungnahme von Bezirksrichter N._____ endet mit dem folgenden 

Passus (Urk. 2 S. 5): 

"Ungut ist, dass ich nicht nur von 'lnstrumentalisierung' im oben erwähnten 
Sinn gesprochen, sondern auch gesagt habe, dass es mir manchmal 'wie ein 
Missbrauch' der Prozessparteien vorkommt, wenn 'auf ihrem Buckel' bzw. 
anhand ihres persönlichen Unglücks à tout prix eine Rechtslage geklärt oder 

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ein Präjudiz geschaffen werden soll. Solche (sprachlich missglückte) richterli-
che Ausführungen, welche nicht den Inhalt des Entscheids, sondern den Nut-
zen eines Vergleichsgesprächs zum Gegenstand haben, beweisen aber keine 
Voreingenommenheit des Richters und sind auch nicht geeignet, einen sol-
chen Eindruck zu erwecken." 

2.1.2. Mit seiner folgenden Eingabe vom 20. Juni 2016 (Urk. 4) hielt der Kläger an 

seinem Ausstandsgesuch fest. So führte er aus, mit seiner Stellungnahme vom 

31. Mai 2016 habe Bezirksrichter N._____ nicht nur den Missbrauchsvorwurf an 

die Adresse des Klägers bestätigt, sondern darüber hinaus den Anwalt des Klä-

gers des Klientenverrats bezichtigt. Demgegenüber sieht der Beklagte mit seiner 

Eingabe vom 5. Juli 2016 an die Vorinstanz (Urk. 6) den Versuch des Klägers, 

"das Rad in dem Verfahren zurückzudrehen, weil das Beweisverfahren nicht die 

vom Kläger gewünschten Ergebnisse" gebracht habe. 

2.1.3. Mit Beschluss vom 11. August 2016 wies die nach der internen Ordnung 

des Bezirksgerichts Hinwil zuständige Kanzleikommission des Bezirksgerichts 

Hinwil das Ausstandsgesuch des Klägers ab (Urk. 12). Das Urteil des Einzelge-

richts vom 12. Mai 2016 wurde am 19. August 2016 zusammen mit dem Be-

schluss der Kanzleikommission vom 11. August 2016 versandt (vgl. Urk. 10 S. 7). 

In der Folge wurden den Parteien diese Entscheide gleichzeitig zugestellt, näm-

lich dem Kläger am 22. August 2016 und dem Beklagten am 29. August 2016 

(Urk. 11). 

2.2. Gegen den Beschluss der Kanzleikommission vom 11. August 2016 erhob 

der Kläger mit Eingabe vom 1. September 2016 Beschwerde (Urk. 12). Er stellt 

den folgenden Antrag: 

"Es sei der angefochtene Beschluss der Kanzleikommission des Be-
zirksgerichtes Hinwil vom 11. August 2016 aufzuheben und das am 
20. Mai 2016 vom Kläger/Beschwerdeführer gegen ... N._____ gestell-
te Ausstandsbegehren gutzuheissen und dementsprechend das Urteil 
des Einzelgerichts Hinwil vom 12. Mai 2016 aufzuheben und der For-
derungsprozess A._____ c. B._____ zur Weiterführung durch ein neu-
bestelltes Einzelgericht an das Bezirksgericht Hinwil zurückzuweisen; 
Das Kostendispositiv des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben 
und die Kosten dieses und des vorinstanzlichen Verfahrens dem Be-
zirksgericht Hinwil aufzuerlegen und dieses zu verpflichten, den Klä-
ger/Beschwerdeführer für diese Verfahren angemessen zu entschädi-
gen." 

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2.3. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 wurde dem Beschwerdegegner Frist 

zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Diese Verfügung wurde dem Be-

schwerdegegner am 26. Oktober 2016 zugestellt (Prot. II S. 3). Mit Eingabe vom 

7. November 2016 wurde die Beschwerde vom Beschwerdegegner beantwortet 

(Urk. 19). Er verlangt die Abweisung der Beschwerde "alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beschwerdefüh-

rers" (Urk. 19 S. 2). 

2.4. Gegen das Urteil des Einzelgerichts vom 12. Mai 2016 ergriff der Kläger 

mit Eingabe vom 21. September 2016 die Berufung. Das Berufungsverfahren ist 

bei der Kammer unter Proz.-Nr. NP160039 pendent, wurde indessen mit Verfü-

gung vom 12. Oktober 2016 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden 

Beschwerdeverfahrens sistiert. 

3. Prozessuales 

3.1. Der Kläger verlangte mit Gesuch vom 20. Mai 2016, zur Post gegeben 

gleichentags, den Ausstand des Einzelrichters. Er knüpft sein Ausstandsgesuch 

an die ausserhalb des Protokolls getätigten Äusserungen des zuständigen Einzel-

richters im Anschluss an die Beweisverhandlung vom 11. Mai 2016 (Urk. 1).  

3.2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO ist ein Ausstandsgesuch "unverzüglich" zu 

stellen, d.h. "sobald" die das Gesuch stellende Partei "vom Ausstandsgrund 

Kenntnis erhalten hat". Der Einzelrichter hielt in seiner Stellungnahme gemäss 

Art. 49 Abs. 2 ZPO vom 31. Mai 2016 dafür, das Ausstandsgesuch sei nicht 

rechtzeitig gestellt worden (Urk.  2 S. 2). Mit zutreffender Begründung, auf die zu 

verweisen ist (vgl. Urk. 13 E. 4.1), hat die Vorinstanz das Ausstandsgesuch als 

noch rechtzeitig erachtet. Hinzuweisen ist namentlich auch darauf, dass zwischen 

dem 11. und dem 20. Mai 2016 keine weiteren Prozesshandlungen mehr stattfan-

den. Mit den vorinstanzlichen Überlegungen setzt sich der Beklagte in seiner Be-

schwerdeantwort (Urk. 19) nicht auseinander. 

Unrichtig ist allerdings die Meinung des Beklagten, der Kläger behaupte "das 

Vorhandensein des Ausstandsgrunds bereits für den 12. Januar 2016" (Urk. 19 

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S. 2). Wohl ist der Kläger der Meinung, der Einzelrichter habe schon damals die 

Prozesschancen "höchst einseitig" beurteilt und er weist darauf hin, dass er sich 

schon damals die Frage gestellt habe, "ob ... N._____ überhaupt noch in der Lage 

sein würde, sich im weiteren Prozessverlauf von dieser antizipierten Prozess-

chancenbeurteilung zu lösen" (Urk. 1 S. 3). Zum Anlass eines Ausstandsgesuchs 

machte der Kläger diesen Vorfall aber nicht. Vielmehr knüpft er das Ausstandsge-

such an die Vergleichsgespräche vom 11. Mai 2016 an. 

3.3. In seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2016 stellt sich der Einzelrichter so-

dann auf den Standpunkt, dass er das Urteil bereits am 12. Mai 2016 gefällt habe. 

Das "Ablehnungsgesuch" des Klägers sei daher gegenstandslos (Urk. 2 S. 2). 

Das ist offensichtlich unrichtig: Fest steht auf Grund der Akten, dass dem Kläger 

das einzelrichterliche Urteil vom 12. Mai 2016 erst am 22. August 2016 (Urk. 9/95) 

eröffnet wurde. Ein Entscheid im Rechtssinne liegt indessen erst vor, wenn er den 

Parteien mitgeteilt wurde. Bevor der Entscheid in den vom Gesetz vorgesehenen 

Formen eröffnet ist, liegt ein Nichtentscheid bzw. ein blosser Entscheidentwurf vor 

(BGE 122 I 97; Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 239 N 1; BSK ZPO-Steck, Art. 239 

N 6; ZK ZPO-Staehelin, Art. 239 N 10). Hätte der Kläger demgegenüber im Sinne 

der Ausführungen des Einzelrichters das Ausstandsgesuch erst mit der Berufung 

verbunden, dann wäre es in der Tat nicht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ZPO "un-

verzüglich" gestellt worden und damit verwirkt gewesen, weil das Ausstandsge-

such an einen Vorfall anknüpft, den er und sein Anwalt bereits am 11. Mai 2016 

erlebt haben. Der Kläger durfte daher den Sachentscheid des Einzelgerichts bzw. 

die Eröffnung dieses Entscheides nicht abwarten, wenn er den Einzelrichter ab-

lehnen wollte. 

3.4. Mit dem Ausstandsgesuch beanstandete der Kläger eine Äusserung des 

Einzelrichters nach den Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016, wonach es einen 

Missbrauch darstellen könne, auf einem begründeten Urteil zu bestehen (Urk. 1 

S. 5). Wenn der Einzelrichter im weiteren Verfahrensverlauf die ihm zum Vorwurf 

gemachten Aussagen bestreiten sollte, seien – so der Kläger – "die Tonmittschnit-

te, wie sie anlässlich beider Beweisverhandlungen vom Gericht gemacht wurden", 

zum Beweis beizuziehen und abzuhören. Ferner seien die damals anwesend ge-

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wesenen Personen "als Zeugen zu befragen" (Urk. 1 S. 6). Mit seiner folgenden 

Rechtsschrift vom 20. Juni 2016 kommentierte der Kläger die in der Zwischenzeit 

erfolgte Stellungnahme des Einzelrichters gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO. Dort führte 

der Kläger eingangs aus (Urk. 4 S. 1): 
"Auch nach Einsichtnahme in die Stellungnahme von BR N._____ muss der Kläger 
an seinem Ausstandsbegehren festhalten. BR N._____ hat nicht nur den in der 
zweiten Vergleichsverhandlung erhobenen Missbrauchsvorwurf bestätigt, sondern 
neu auch noch den Unterzeichnenden des 'Klientenverrats' bezichtigt, ein Vorwurf, 
der jeglicher Grundlage entbehrt und seine Befangenheit nun sogar schriftlich do-
kumentiert." 

Damit gab der Kläger klar zu erkennen, dass er durch die Stellungnahme 

des Einzelrichters den Sachverhalt als erstellt erachtete. Es war daher nur folge-

richtig, dass er seine früheren Beweisanträge nicht wiederholte. Wenn der Kläger 

nun demgegenüber mit der Beschwerde dennoch wieder auf der Durchführung 

eines Beweisverfahrens beharrt (vgl. Urk. 12 S. 7), ist das unzulässig. 

4. Die Beurteilung des Ausstandsgesuchs 

4.1. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, 

deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch 

auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteii-

sches Gericht. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die 

ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten 

einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für 

einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im 

Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 140 III 221 

E. 4.1 S. 221; 139 III 433 E. 2.1.2 S. 435 f.; 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; 138 I 1 

E. 2.2 S. 3; je mit Hinweisen). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters 

wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, 

die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu 

begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne 

werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller 

tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, 

die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. 

Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Rich-

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ters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatori-

scher Natur begründet sein (BGer 4A_118/2016 vom 15. August 2016, E. 3.3.). 

Gewährleistet sein muss, dass der Prozess aus der Sicht aller Beteiligten als of-

fen erscheint (BGE 134 I 1 E. 6.2). 

Art. 47 Abs. 1 ZPO zählt in den Buchstaben a bis f exemplifizierend mögli-

che Ausstandsgründe von Gerichtspersonen auf. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO enthält 

sodann abschliessend eine Generalklausel. Gemäss dieser liegt ein Ausstands-

grund vor, wenn die Gerichtsperson "aus anderen Gründen … befangen sein 

könnte". Unter diese Bestimmung kann das richterliche Verhalten im Prozess fal-

len (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 N 33). Allerdings sind fehlerhafte Verfahrens-

handlungen von Gerichtsperson nicht dazu geeignet, einen Ausstandsgrund an-

zunehmen, es wäre denn, es lägen besonders krasse oder wiederholte Irrtümer 

vor, die eine schwere Verletzung der Amtspflicht darstellen (BGE 141 IV 178 

E. 3.2.3). In aller Regel genügt es nämlich, wenn Verfahrensfehler auf dem 

Rechtsmittelweg gerügt und korrigiert werden können. Das gilt namentlich auch 

bei willkürlicher Würdigung der Beweise. Wird den Parteien im Rahmen von Ver-

gleichsverhandlungen eine provisorische Einschätzung der Prozesschancen dar-

gelegt, entsteht jedenfalls dann kein Anschein der Voreingenommenheit, wenn 

die vorläufige Auffassung mit der nötigen Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt 

der förmlichen Streitentscheidung zum Ausdruck gebracht wird (Leuenber-

ger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 2.37). Das 

heisst nicht, dass die Parteien dennoch in Vergleichsverhandlungen seitens des 

Gerichts unter einen gewissen Druck geraten können, was insbesondere bei an-

waltlich vertretenen Parteien gemeinhin hinzunehmen ist. Auch wenn das Gericht 

in Vergleichsgesprächen zum Nutzen beider Parteien einen solchen mehr oder 

weniger sanften Druck ausüben mag, muss dennoch unter objektiven Gesichts-

punkten für beide Parteien stets klar sein, dass das Gericht ein neutraler Mittler 

bleibt. 

4.2. Nach den Verhandlungen vom 12. Januar und 11. Mai 2016, an denen die 

Parteien sowie insgesamt zehn Zeugen vernommen worden waren, gab Bezirks-

richter N._____ den Parteien ausserhalb des Protokolls seine vorläufige Ein-

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schätzung der Prozesschancen bekannt (vgl. Protokollnotizen in Urk. 9 Prot. I 

S. 81 und 91). Allein diese Äusserungen macht der Kläger zum Gegenstand sei-

ner Vorwürfe. Soweit der Kläger dem Einzelrichter vorwirft, er habe am 11. Mai 

2016 eine "einseitig negative Prozesschanceneinschätzung" vorgenommen und 

seine frühere "völlig einseitige und beweisantizipierte Stellungnahme" wiederholt 

(Urk. 12 S. 5), vermag das unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Ausstands-

gründe von vornherein nicht zu interessieren: Sowohl die Beweiswürdigung als 

auch die Frage, welche Beweise abzunehmen sind und welche nicht, sind Fragen 

der Rechtsprechung, die nur in ausgesprochenen und hier offensichtlich nicht ge-

gebenen Ausnahmefällen zur Besorgnis der Befangenheit der verantwortlichen 

Gerichtspersonen führen können. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob die 

Beweisverhandlungen für den Kläger aus seiner Sicht "günstig" verlaufen sind 

oder nicht (vgl. Urk. 1 S. 4). Zu akzeptieren hat der Kläger nämlich, dass der zu-

ständige Richter den Parteien im Rahmen von ausserprotokollarischen Gesprä-

chen seine persönliche Einschätzung mitteilt, wie immer auch diese lauten mag. 

Nicht thematisiert wurden vom Kläger vor Vorinstanz die erst mit der Beschwerde 

erhobenen Vorwürfe, wonach Bezirksrichter N._____ den Beklagten an der ersten 

Hauptverhandlung vom 2. September 2014 nicht zum Plädieren angehalten und 

ihm auch später "grosszügig" weitere zusätzliche Vorbringen gestattet habe 

(Urk. 12 S. 9 f.). Es sind dies im Beschwerdeverfahren unbeachtliche Noven 

(Art. 326 Abs. 1 ZPO), die überdies wiederum die Rechtsprechung beschlagen 

und daher unter dem Gesichtspunkt der Ausstandsgründe ohnehin ohne Belang 

wären.  

4.3. Im Sinne des oben Ausgeführten (E. 3.4.) ist die Frage, ob ein Ausstands-

grund gegen Bezirksrichter N._____ vorliegt, einzig auf Grund seiner Stellung-

nahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO vom 31. Mai 2016 zu beurteilen. Die Sachdar-

stellung von Bezirksrichter N._____ wird von den Parteien nicht bestritten (Urk. 2 

S. 4 f.; vgl. auch die Zusammenfassung im angefochtenen Entscheid, Urk. 13 S. 3 

f.). In dieser Stellungnahme schildert Bezirksrichter N._____, was er den Parteien 

ausser Protokoll nach den Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016 gesagt hat. Auf 

Grund dieser Stellungnahme ist von folgendem Ablauf sowie von folgender inne-

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rer Haltung und den damit verbundenen ausserprotokollarischen Bemerkungen 

des Einzelrichters auszugehen (vgl. Urk. 2 S. 4 f.): 

− Bezirksrichter N._____ war bestrebt, die Parteien zu einem Vergleich zu 

führen. 

− Dabei ging er davon aus, dass "eine pflichtwidrige Unsorgfalt" des Be-

klagten nicht bewiesen werden kann (Urk. 2 S. 4). 

− Thematisiert wurde sodann die Frage der hypothetischen Zustimmung 

des Klägers zur Operation, wobei vom Einzelrichter darauf hingewiesen 

wurde, dass deren Bejahung ohne weiteres zur Abweisung der Klage 

führen wird und dass in diesem Fall zur "missratenen Operation noch die 

Folgen eines verlorenen Prozesses" hinzukämen (Urk. 2 S. 4). 

− Bezirksrichter N._____ stellte damit mehr oder weniger unverblümt für 

den Fall, dass sich die Parteien nicht sollten einigen können, die Abwei-

sung der Klage in Aussicht. Namentlich ergab sich aus den Ausführun-

gen von Bezirksrichter N._____, dass auf die Einholung eines Gutach-

tens zur Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, verzichtet werden 

sollte. 

− In der Folge lehnte der Anwalt des Klägers Vergleichsverhandlungen 

"kategorisch" ab, weil er wissen wollte, wie das Gericht die Klageabwei-

sung begründen werde, und weil er sich die Weiterzugsmöglichkeiten of-

fenhalten wollte (Urk. 2 S. 4 f.). 

− Nach der Überzeugung von Bezirksrichter N._____ ist ein "solches Vor-

gehen" von Anwälten "nicht selten zu beobachten": Nach seiner Auffas-

sung werden in derartigen Fällen der Prozess bzw. die Prozessparteien 

von den Prozessanwälten "in einem gewissen Sinne instrumentalisiert", 

und zwar im Hinblick auf das Ziel, "Recht zu bekommen bzw. ein Präju-

diz herbeizuführen" (Urk. 2 S. 5). 

− Das geschieht nach der Auffassung von Bezirksrichter N._____, obwohl 

in Fällen der vorliegenden Art der "Ausgleich zwischen den Interessen 

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der Parteien" nur durch einen Vergleich und nicht durch ein Urteil er-

reicht werden kann (Urk. 2 S. 5). 

− Bezirksrichter N._____ sprach daher diese Thematik an und sprach in 

diesem Zusammenhang ausdrücklich auch von "Instrumentalisierung", 

und zwar "im oben erwähnten Sinn", d.h. wie er sie in seiner Stellung-

nahme beschreibt (Urk. 2 S. 5).  

− Weiter sagte Bezirksrichter N._____, dass es ihm manchmal "wie ein 

Missbrauch" der Prozessparteien vorkomme, wenn im Sinne des Gesag-

ten "auf ihrem Buckel bzw. anhand ihres persönlichen Unglücks à tout 

prix eine Rechtslage geklärt oder ein Präjudiz geschaffen werden soll". 

(Urk. 2 S. 5). 

Diese Äusserungen von Bezirksrichter N._____ können nur so verstanden 

werden, dass sie auf das Verhalten und die Art der Prozessführung des klägeri-

schen Anwaltes, Rechtsanwalt Dr. X._____, gemünzt sind. Seine am 11. Mai 

2016 erfolgten Äusserungen wertet Bezirksrichter N._____ denn auch im Nach-

hinein, nämlich mit seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2016, selber als "ungut" 

sowie überdies als "sprachlich missglückt". 

Der Kläger nahm zu dieser Erklärung von Bezirksrichter N._____ seinerseits 

mit einer weiteren Eingabe vom 20. Juni 2016 Stellung (Urk. 4). Mit dieser Einga-

be an die Vorinstanz stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, Bezirksrichter 

N._____ werfe seinem Anwalt nun gar Klientenverrat vor und dokumentiere so 

seine Befangenheit schriftlich (Urk. 4 S. 1 ff.). An diesen Vorwürfen hält der Klä-

ger mit seiner Beschwerde fest (Urk. 12 S. 4 ff.). 

4.4. In Prozessen betreffend Personenschäden ist es weit verbreitet, Teilklagen 

zu erheben mit dem Ziel, bei einem verhältnismässig geringen Streitwert einen 

Grundsatzentscheid für den konkreten Fall zu erlangen. In aller Regel wird ein 

Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 gewählt, damit gegebenenfalls das Bun-

desgericht auf dem Wege der Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG 

angerufen werden kann. Eine solche Teilklage ist jedenfalls dann zulässig, wenn 

präzisiert wird, welcher Anspruch mit der Teilklage geltend gemacht werden soll 

- 13 - 

(vgl. dazu BGer 4A_99/2016 vom 18. Oktober 2016, zur amtlichen Publikation be-

stimmt). Das trifft im vorliegenden Fall denn auch ohne weiteres zu, verlangt doch 

der Kläger mit seiner Teilklage im Zusammenhang mit der vom Beklagten durch-

geführten Operation eine Genugtuung von Fr. 30'000.00 (vgl. Urk. 9/9). Es liegt in 

der Natur der Sache, dass bei derartigen Teilklagen vergleichsweise Lösungen 

schwieriger zu erzielen sind, weil ein solcher Prozess bei einem verhältnismässig 

geringen Streitwert auf die Grundsatzfrage fokussiert ist, ob überhaupt eine Haf-

tung besteht oder nicht. Das Urteil über eine solche Teilklage wird entweder auf 

Gutheissung oder auf Abweisung der Klage lauten. Will ein Kläger Klarheit dar-

über gewinnen, ob ein grundsätzlicher Haftungsanspruch besteht, dann bleibt ihm 

nichts anderes übrig, als gegebenenfalls den Rechtsmittelweg einzuschlagen. 

Das erschwert die Vergleichsgespräche über die erhobene Teilklage. Will man im 

Rahmen einer solchen Teilklage nämlich Vergleichsgespräche führen, muss in 

der Regel der gesamte Schaden in diese Vergleichsgespräche miteinbezogen 

werden, also auch derjenige Schaden, der eben gerade nicht Gegenstand der 

Teilklage ist. Es ist dies ein Umstand, der Vergleichsgespräche nicht erleichtert 

und den das Gericht aber bei der Behandlung von Teilklagen und insbesondere 

auch bei der Führung von Vergleichsgesprächen zu beachten hat. 

4.5. Prozessgegenstand ist zunächst die Frage, ob ein eigentlicher Behand-

lungsfehler seitens des Beklagten vorliegt (vgl. Urk. 9/9 und 9/20); diese Frage 

wurde vom Einzelrichter im Rahmen der ausserprotokollarischen Gespräche al-

lerdings verneint (Urk. 2 S. 4). Weiterer Prozessgegenstand ist die mangelnde 

Aufklärung des Klägers durch den Beklagten und damit verbunden die Frage der 

hypothetischen Zustimmung des Klägers zur Operation. Wenn das Gericht nach 

den Zeugenbefragungen vom 11. Mai 2016 die Abweisung der Klage in Aussicht 

stellte, ist es angesichts der beschriebenen Ausgangslage nachvollziehbar, dass 

der Anwalt des Klägers wissen wollte, wie denn ein Abweisung der Klage begrün-

det werden sollte (so die Stellungnahme Bezirksrichter N._____, Urk. 2 S. 4 f.). In 

Arzthaftungsprozessen ist nämlich in aller Regel ein Gerichtsgutachten das zent-

rale Beweismittel. Ein solches Gutachten lässt sich denn auch kaum durch die 

Vernehmung von Zeugen ersetzen, selbst wenn diese als sachverständig im Sin-

ne von Art. 175 ZPO gelten sollten (vgl. dazu Rückweisungsbeschluss der Kam-

- 14 - 

mer vom 17. Juni 2016, Proz.-Nr. LB160009 zur Publikation in den ZR bestimmt). 

Im vorliegenden Fall wurde denn auch mit der Beweisverfügung vom 15. Juni 

2015 (Urk. 9/33) zu den Beweissätzen 1, 2, 5, 7 - 10, sowie 13 - 17 die Einholung 

eines gerichtlichen Gutachtens förmlich angeordnet. Dennoch wurde vom Einzel-

richter nach den Zeugenbefragungen vom 11. Mai 2016 die Abweisung der Klage 

und im Ergebnis der Verzicht auf ein solches Gutachten in Aussicht gestellt. So 

stellte er sich im Rahmen dieser Vergleichsgespräche auf den Standpunkt, dass 

"eine pflichtwidrige Unsorgfalt" des Beklagten "nicht bewiesen" werden könne (so 

Urk. 2 S. 4). Wenn der Kläger unter diesen Umständen nicht im Sinne des richter-

lichen Vorschlages auf Vergleichsgespräche eintreten wollte, war das vom Ge-

richt ohne weiteres hinzunehmen. Ein erfahrener Richter, wie Bezirksrichter 

N._____ es ist (gemäss Rechenschaftsbericht des Obergerichts für das Jahr 

2015: Jahrgang 19…, Amtsantritt 19…), darf selbst bei einem solchen Aktenstand 

den Parteien für den Fall, dass es zu keiner Einigung kommen sollte, mehr oder 

weniger deutlich die Abweisung der Klage in Aussicht stellen, wenn das seiner 

Überzeugung entspricht. Er sollte sich aber davor hüten, das Verhalten der Par-

teien oder ihrer Anwälte moralisch zu werten. Vielmehr sollte er sich bei der Erör-

terung seiner Haltung auf die rechtliche Argumentation sowie auf die Würdigung 

der Beweise konzentrieren, denn in einem Arzthaftungsprozess befindet sich ein 

Vergleichsvorschlag ohne Gerichtsgutachten in vielen Fällen auf dünnem Eis. 

4.5.1. Im vorliegenden Fall beschränkte sich Bezirksrichter N._____ aber nicht auf 

die vorläufige Würdigung der Beweise und auf die vorläufige Einschätzung der 

Rechtslage: So übte er im Rahmen der Vergleichsgespräche nach der Beweisab-

nahme vom 11. Mai 2016 vielmehr unverhohlene Kritik am Anwalt des Klägers, 

indem er ihm offenkundig vorwarf, er instrumentalisiere seinen Klienten und stelle 

sich auf dessen "Buckel" einer vergleichsweisen Lösung entgegen. Die allgemei-

ne Feststellung von Bezirksrichter N._____, dass es eben vorkomme, dass ein 

Anwalt "anhand des persönlichen Unglücks" des Klienten eine Rechtslage "à tout 

prix", d.h. koste es, was es wolle, geklärt haben möchte, war nämlich in der gege-

benen Situation einzig gegen den Kläger und seinen Anwalt gerichtet. Mit dieser 

Beurteilung schob Bezirksrichter N._____, ohne dass er dazu den geringsten An-

lass gehabt hätte, einen Keil zwischen den Anwalt und seinen Klienten. Das ist 

- 15 - 

unzulässig bzw. im Sinne der von Bezirksrichter N._____ in seiner Stellungnahme 

gewählten Worte "ungut". Ohne Zweifel hat sich Bezirksrichter N._____ intensiv 

um die gütliche Beilegung des Streites der Parteien bemüht. Wenn dieses Bemü-

hen indessen, wie hier, erfolglos bleibt, darf ein Richter seinen Ärger nicht in der 

Weise durch die Abqualifizierung eines Anwaltes ausdrücken, den er für das 

Scheitern seiner Vergleichsbemühungen verantwortlich hält, wie das hier gesche-

hen ist. Auf Grund der Äusserungen von Bezirksrichter N._____ konnten der Klä-

ger und sein Anwalt durchaus Anlass zur Befürchtung gehabt haben, ihr Anliegen 

könnte vom Gericht im weiteren Verfahrensverlauf nicht unvoreingenommen ge-

prüft werden, so dass das Verfahren aus der Sicht des Klägers jedenfalls nicht 

mehr offen erschien. Damit besteht gegenüber Bezirksrichter N._____ der An-

schein der Befangenheit, indem im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO angenom-

men werden muss, Bezirksrichter N._____ "könnte" "aus andern Gründen" "be-

fangen sein". 

4.5.2. Abgerundet und bestätigt wird diese Beurteilung durch Folgendes: Die Ver-

gleichsgespräche im Anschluss an die Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016 emp-

fanden alle Beteiligten offensichtlich als wenig erfreulich. Das ergibt sich einer-

seits bezüglich des Klägers aus seinem Ausstandsgesuch vom 20. Mai 2016 

(Urk. 1) und bezüglich Bezirksrichter N._____ aus dessen Stellungnahme vom 

31. Mai 2016, wo er bestätigte, dass es von seiner Seite zu "unguten" Äusserun-

gen gekommen ist und jene des Vertreters des Klägers als "deutlich" beschreibt 

(Urk. 2 S. 2 und 5). Mit dieser Stellungnahme vom 31. Mai 2016 gab Bezirksrich-

ter N._____ sodann bekannt, dass er das Urteil bereits am 12. Mai 2016 gefällt 

habe, wobei der Entscheid wegen der erwähnten "deutlichen Äusserungen des 

Rechtsvertreters des Klägers … erst nach Ausfertigung der schriftlichen Begrün-

dung zugestellt" werde (Urk. 2 S. 2). Im Umstand, dass er sein Urteil bereits am 

12. Mai 2016 gefällt hatte, sah Bezirksrichter N._____ einen Grund dafür, dass 

das Ausstandsgesuch des Klägers "in doppelter Hinsicht zu spät gestellt" worden 

sei, denn zu einer Wiedererwägung "des noch nicht zugestellten Entscheides" 

bestehe keine Veranlassung (Urk. 2 S. 2). Die Auffassung von Bezirksrichter 

N._____, wonach das Ausstandsgesuch aus diesem Grunde verspätet gestellt 

worden sein soll, ist indessen offensichtlich rechtsirrtümlich, denn ein noch nicht 

- 16 - 

eröffnetes Urteil ist ein Nichtentscheid (vgl. oben E. 3.3.); und solange kein Ent-

scheid vorlag, hatte der Kläger das Ausstandsgesuch gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO 

"unverzüglich" zu stellen. In der Folge dauerte es nach der Stellungnahme von 

Bezirksrichter N._____ vom 31. Mai 2016 weitere 80 Tage, bis sein Entscheid 

schliesslich am 19. August 2016 zum Versand gelangte. Mit einem gewissen 

Recht weist der Kläger daher mit der Beschwerde darauf hin, dass dieses Vorge-

hen irritiere (Urk. 12 S. 13 f.), weil der Kläger so dazu gezwungen worden sei, 

nicht nur die vorliegende Beschwerde zu erheben, sondern auch gegen das Urteil 

vom 12. Mai 2016 die Berufung zu ergreifen, was "mit erheblichem Aufwand und 

Kosten" verbunden sei. Vor diesem Hintergrund, so der Kläger weiter, erscheine 

die von Bezirksrichter N._____ in seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2016 be-

kundete Fürsorglichkeit, den Kläger vor hohen Kosten bewahren zu wollen, als 

nicht glaubhaft (Urk. 12 S. 13 f.). Angespielt wird damit auf den Hinweis in der 

Stellungnahme vom 31. Mai 2016 von Bezirksrichter N._____, wonach es ihm in 

der Verhandlung vom 11. Mai 2016 darum gegangen sei, dass den Parteien na-

mentlich mit einem Vergleich besser gedient gewesen wäre als "mit dem Behar-

ren auf einem Urteil" (vgl. Urk. 2 S. 4). Dieses Empfinden des Klägers ist ange-

sichts der gleichzeitigen Zustellung von Sachurteil und Entscheid über den Aus-

stand verständlich. Das Urteil vom 12. Mai 2016 nahm der Kläger nämlich am 

22. August 2016 – 103 Tage nach seiner Fällung – entgegen, und zwar mit der 

gleichen Postsendung, mit der ihm auch der Beschluss der Kanzleikommission 

vom 11. August 2016 betreffend das Ausstandsgesuch zuging (Urk. 9/95). Dieses 

Vorgehen führte dazu, dass der Kläger zur Wahrung seiner Rechte zwei Rechts-

mittel zu ergreifen hatte, nämlich die Berufung gegen das Urteil und die Be-

schwerde gegen den Beschluss der Kanzleikommission. Das sind in der Tat dop-

pelte Umtriebe, die sich hätten vermeiden lassen, wenn mit der Zustellung des 

Sachurteils bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsgesuch zuge-

wartet worden wäre; gegebenenfalls hätte der Forderungsprozess sistiert werden 

können, denn das Urteil vom 12. Mai 2016 war nach der Stellung des Ausstands-

gesuchs noch längst nicht eröffnet. 

4.6. Der Beklagte trägt mit seiner Beschwerdeantwort nichts vor, was die ge-

machte Beurteilung zu entkräften vermöchte. Namentlich kann hinsichtlich der 

- 17 - 

Frage, ob gegen den vorinstanzlichen Richter ein Ausstandsgrund vorliegt oder 

nicht, der mit der Beschwerdeantwort ausführlich thematisierte Umstand keine 

Rolle spielen, ob der Beklagte die Führung von Vergleichsgesprächen verweigert 

hat oder nicht.  

Liegt aber nach dem Gesagten der Ausstandsgrund von Art. 47 Abs. 1 lit. f 

ZPO vor, dann ist die Beschwerde gutzuheissen und Bezirksrichter lic. iur. 

N._____ ist anzuweisen, künftig in der Angelegenheit der Parteien (vorinstanzli-

ches Verfahren Proz.-Nr. FV140017) den Ausstand zu beachten. Der Beschluss 

der Kanzleikommission, mit dem dem Kläger Kosten auferlegt wurden, ist aufzu-

heben. 

5. Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. Mai 2016 (Proz.-
Nr. FV140017) 

5.1. Der Kläger verlangt mit seiner Beschwerde vom 1. September 2016 so-

dann die Aufhebung des Urteils vom 12. Mai 2016. Gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO 

sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson 

mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen, "sofern dies eine Partei innert 

zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat". 

Vom Ausstandsgrund hatte der Kläger zwar bereits seit dem 11. Mai 2016 

Kenntnis. Dennoch ist die Zehntagesfrist von Art. 51 Abs. 1 ZPO eingehalten, 

denn im Sinne des oben Ausgeführten war das Urteil vom 12. Mai 2016 bis zu 

seiner Eröffnung am 22. August 2016 ein Nichtentscheid bzw. ein blosser Entwurf 

(vgl. oben E. 3.3.). Eine Amtshandlung, die gemäss Art. 51 ZPO aufgehoben wer-

den kann, lag erst mit der Eröffnung des Entscheides vor. Innerhalb der zehntägi-

gen Beschwerdefrist verlangte der Kläger die Aufhebung des Urteils, mithin recht-

zeitig. Fristauslösend im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ZPO war daher erst die Eröff-

nung des Urteils vom 12. Mai 2016. Mit der Beschwerde wurde die Zehntagesfrist 

eingehalten. Unter diesen Umständen ist das Urteil vom 12. Mai 2016 gestützt auf 

Art. 51 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da der Ausstandsgrund erst am 11. Mai 2016, 

d.h. nach allen von Bezirksrichter N._____ vorgenommenen Beweisabnahmen, 

eintrat, werden die früheren Amtshandlungen vom Ausstandsgrund nicht erfasst. 

- 18 - 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es darum, ob vor Vorinstanz 

ein verfassungsmässiger Richter die Sache des Klägers behandelt bzw. ob dem 

Beklagten durch den Beschwerdeentscheid der verfassungsmässige Richter ent-

zogen werden darf. Beide Parteien verfechten im Beschwerdeverfahren in dieser 

Hinsicht ihre gegenteiligen Standpunkte. Bei dieser Konstellation ist daher nicht 

der Staat die Gegenpartei, sondern es sind dies die Prozessparteien des Haupt-

prozesses. 

6.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO 

nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Ausgangsgemäss sind daher die 

Gerichtskosten dem Beklagten aufzuerlegen, der sich im Übrigen mit seiner Be-

schwerdeantwort mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat. Eine Partei-

entschädigung ist indessen gemäss der Dispositionsmaxime nur auf Antrag hin 

zuzusprechen (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 11; Leuenberger/Uffer-Tober, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Rz 10.31). Der obsiegende Kläger verlangt, 

dass das Bezirksgericht Hinwil, d.h. der Staat bzw. der Kanton Zürich, zu ver-

pflichten sei, ihm eine Parteientschädigung zu bezahlen. Dazu besteht keine 

Grundlage, weil im vorliegenden Verfahren der Beklagte die Gegenpartei ist. Ein 

Antrag, dass der Beklagte zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflich-

ten ist, wurde nicht gestellt. Folglich ist für das Beschwerdeverfahren keine Par-

teientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird 

a) das Ausstandsgesuch des Klägers gutgeheissen und Bezirksrichter lic. 

iur. N._____ angewiesen, in der Sache der Parteien (Proz.-Nr.- 

FV140017) den Ausstand zu beachten; 

b) der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil (Kanzleikommission), Proz.-

Nr. BV160006, vom 11. August 2016 aufgehoben; 

- 19 - 

c) das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil (Einzelgericht), Proz.-Nr. 

FV140017, vom 12. Mai 2016 aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und 

Beschwerdegegner auferlegt. 

4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-

chen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Kläger unter Beilage des 

Doppels von Urk. 19 und 20), an das Bezirksgericht Hinwil (im Doppel, zu-

handen der Proz.-Nr. BV160005 und FV140017), an das Obergericht des 

Kantons Zürich (zuhanden des Berufungsverfahrens Proz.-Nr. NP160039) 

sowie an Bezirksrichter lic. iur. N._____, ... des Bezirksgerichts Hinwil, je 

gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtli-
che Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 20 - 

Zürich, 16. November 2016 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Faoro 
 
versandt am: jo 

	Urteil vom 16. November 2016
	Erwägungen:
	1. Zum Prozess FV140017
	1.1. Der Beklagte und Beschwerdegegner ist Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie. In seiner Eigenschaft als Belegarzt des Spitals C._____ operierte der Beklagte den Kläger und Beschwerdeführer am 1. April 2011 im Spital C._____ und se...
	1.2. Unter Vorlage der Klagebewilligung vom 12. März 2014 machte der Kläger beim Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht) am 6. Juni 2014 die Klage anhängig. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. September 2014 stellte der Kläger im Sinne einer Teilklag...
	1.3. Das Geschäft wurde vom Einzelgericht unter Proz.-Nr. FV140017 geführt. Während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens amtete Bezirksrichter lic. iur. N._____, ... [Funktion] des Bezirksgerichts Hinwil, als Einzelrichter. Während des Verfahrens n...
	1.4. Am Ende des Protokolls beider Verhandlungen mit Beweisabnahmen finden sich Protokollnotizen des Gerichts:
	1.5. Am 12. Mai 2016 fällte das Einzelgericht das Urteil, mit dem es die Klage abwies (Urk. 9/94). Dieses Urteil wurde vom Gericht aber erst 99 Tage später, am 19. August 2016, versandt (vgl. Urk. 9/94 S. 37). Zugestellt wurde es dem Kläger am 22. Aug...

	2. Vorinstanzliches Verfahren BV160005 betreffend das Ausstandsgesuch des Klägers und anschliessendes Beschwerdeverfahren
	2.1. Mit Eingabe an die Präsidentin des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Mai 2016 (zur Post gegeben ebenfalls an diesem Tage) verlangte der Kläger, dass die Sache FV140017 "wegen Befangenheit des ... lic. iur. N._____ einem andern Richter/in zuzuteilen"...
	2.1.1. In der Folge nahm Bezirksrichter N._____ mit Eingabe vom 31. Mai 2016 an das Präsidium des Bezirksgerichts Hinwil zum Ausstandsgesuch des Klägers Stellung (Urk. 2). Dieses sei, so führte er aus, "in doppelter Hinsicht" zu spät gestellt worden: ...
	2.1.2. Mit seiner folgenden Eingabe vom 20. Juni 2016 (Urk. 4) hielt der Kläger an seinem Ausstandsgesuch fest. So führte er aus, mit seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2016 habe Bezirksrichter N._____ nicht nur den Missbrauchsvorwurf an die Adresse des...
	2.1.3. Mit Beschluss vom 11. August 2016 wies die nach der internen Ordnung des Bezirksgerichts Hinwil zuständige Kanzleikommission des Bezirksgerichts Hinwil das Ausstandsgesuch des Klägers ab (Urk. 12). Das Urteil des Einzelgerichts vom 12. Mai 2016...
	2.2. Gegen den Beschluss der Kanzleikommission vom 11. August 2016 erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. September 2016 Beschwerde (Urk. 12). Er stellt den folgenden Antrag:
	2.3. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Diese Verfügung wurde dem Beschwerdegegner am 26. Oktober 2016 zugestellt (Prot. II S. 3). Mit Eingabe vom 7. November 2016 wurde die B...
	2.4. Gegen das Urteil des Einzelgerichts vom 12. Mai 2016 ergriff der Kläger mit Eingabe vom 21. September 2016 die Berufung. Das Berufungsverfahren ist bei der Kammer unter Proz.-Nr. NP160039 pendent, wurde indessen mit Verfügung vom 12. Oktober 2016...

	3. Prozessuales
	3.1. Der Kläger verlangte mit Gesuch vom 20. Mai 2016, zur Post gegeben gleichentags, den Ausstand des Einzelrichters. Er knüpft sein Ausstandsgesuch an die ausserhalb des Protokolls getätigten Äusserungen des zuständigen Einzelrichters im Anschluss a...
	3.2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO ist ein Ausstandsgesuch "unverzüglich" zu stellen, d.h. "sobald" die das Gesuch stellende Partei "vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat". Der Einzelrichter hielt in seiner Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO vom 3...
	3.3. In seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2016 stellt sich der Einzelrichter sodann auf den Standpunkt, dass er das Urteil bereits am 12. Mai 2016 gefällt habe. Das "Ablehnungsgesuch" des Klägers sei daher gegenstandslos (Urk. 2 S. 2). Das ist offensic...
	3.4. Mit dem Ausstandsgesuch beanstandete der Kläger eine Äusserung des Einzelrichters nach den Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016, wonach es einen Missbrauch darstellen könne, auf einem begründeten Urteil zu bestehen (Urk. 1 S. 5). Wenn der Einzelrichte...

	4. Die Beurteilung des Ausstandsgesuchs
	4.1. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es soll g...
	4.2. Nach den Verhandlungen vom 12. Januar und 11. Mai 2016, an denen die Parteien sowie insgesamt zehn Zeugen vernommen worden waren, gab Bezirksrichter N._____ den Parteien ausserhalb des Protokolls seine vorläufige Einschätzung der Prozesschancen b...
	4.3. Im Sinne des oben Ausgeführten (E. 3.4.) ist die Frage, ob ein Ausstandsgrund gegen Bezirksrichter N._____ vorliegt, einzig auf Grund seiner Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO vom 31. Mai 2016 zu beurteilen. Die Sachdarstellung von Bezirksri...
	4.4. In Prozessen betreffend Personenschäden ist es weit verbreitet, Teilklagen zu erheben mit dem Ziel, bei einem verhältnismässig geringen Streitwert einen Grundsatzentscheid für den konkreten Fall zu erlangen. In aller Regel wird ein Streitwert von...
	4.5. Prozessgegenstand ist zunächst die Frage, ob ein eigentlicher Behandlungsfehler seitens des Beklagten vorliegt (vgl. Urk. 9/9 und 9/20); diese Frage wurde vom Einzelrichter im Rahmen der ausserprotokollarischen Gespräche allerdings verneint (Urk....
	4.5.1. Im vorliegenden Fall beschränkte sich Bezirksrichter N._____ aber nicht auf die vorläufige Würdigung der Beweise und auf die vorläufige Einschätzung der Rechtslage: So übte er im Rahmen der Vergleichsgespräche nach der Beweisabnahme vom 11. Mai...
	4.5.2. Abgerundet und bestätigt wird diese Beurteilung durch Folgendes: Die Vergleichsgespräche im Anschluss an die Beweisabnahmen vom 11. Mai 2016 empfanden alle Beteiligten offensichtlich als wenig erfreulich. Das ergibt sich einerseits bezüglich de...
	4.6. Der Beklagte trägt mit seiner Beschwerdeantwort nichts vor, was die gemachte Beurteilung zu entkräften vermöchte. Namentlich kann hinsichtlich der Frage, ob gegen den vorinstanzlichen Richter ein Ausstandsgrund vorliegt oder nicht, der mit der Be...

	5. Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. Mai 2016 (Proz.-Nr. FV140017)
	5.1. Der Kläger verlangt mit seiner Beschwerde vom 1. September 2016 sodann die Aufhebung des Urteils vom 12. Mai 2016. Gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben u...

	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	6.1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es darum, ob vor Vorinstanz ein verfassungsmässiger Richter die Sache des Klägers behandelt bzw. ob dem Beklagten durch den Beschwerdeentscheid der verfassungsmässige Richter entzogen werden darf. Beide Pa...
	6.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Ausgangsgemäss sind daher die Gerichtskosten dem Beklagten aufzuerlegen, der sich im Übrigen mit seiner Beschwerdeantwort mit dem angef...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird
	a) das Ausstandsgesuch des Klägers gutgeheissen und Bezirksrichter lic. iur. N._____ angewiesen, in der Sache der Parteien (Proz.-Nr.- FV140017) den Ausstand zu beachten;
	b) der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil (Kanzleikommission), Proz.-Nr. BV160006, vom 11. August 2016 aufgehoben;
	c) das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil (Einzelgericht), Proz.-Nr. FV140017, vom 12. Mai 2016 aufgehoben.

	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und Beschwerdegegner auferlegt.
	4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 19 und 20), an das Bezirksgericht Hinwil (im Doppel, zuhanden der Proz.-Nr. BV160005 und FV140017), an das Obergericht des Kantons Zürich (zuhanden des Berufu...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...