# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc266942-bcd6-5c83-9929-9ddd0fa07cbb
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.03.2022 VD.2021.24 (AG.2022.213)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-24_2022-03-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.24

 

URTEIL

 

vom 16.
März 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer,
lic. iur. André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle
Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                             Beschwerdeführer

[...]

 

B____                                                                          Beschwerdeführerin

[...]

 

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Präsidialdepartement

des Kantons Basel-Stadt 

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch die Staatliche
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

Utengasse 36, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Beschluss
des Präsidialdepartements 

vom 21. Dezember 2020

 

betreffend Bundesgesetz über den
Erwerb von Grundstücken durch

Personen im Ausland

 

Sachverhalt

 

A____ und B____ ersuchten
am 27. April 2020 das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt um die
Feststellung der Nichtbewilligungspflicht der Errichtung einer Grundlast auf
dem Grundstück C____. Das Präsidialdepartement stellte mit Verfügung Nr. 728 vom
21. Dezember 2021 fest, dass die Errichtung einer Grundlast auf dem Grundstück C____
gemäss Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom
16. Dezember 1983 (Bewilligungsgesetz, BewG, SR 211.412.41) bewilligungspflichtig
sei. Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nicht erfüllt seien,
werde die Bewilligung verweigert.

 

Gegen diese
Verfügung erhoben A____ und B____ (Beschwerdeführende) mit Eingabe vom 21.
Januar 2021 Beschwerde an den Regierungsrat. Sie beantragen die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass die zwischen den
Beschwerdeführenden vereinbarte Grundlast auf dem Grundstück C____ nicht der
Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG unterliege. Diese Beschwerde überwies
das Finanzdepartement mit Verfügung vom 12. Februar 2021 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Präsidialdepartement beantragt mit
Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Es sei festzustellen, dass die zwischen den Beschwerdeführenden
vereinbarte Grundlast auf dem Grundstück C____ der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. g und Art. 5 Abs. 1 lit. abis
BewG unterliege.

 

Die Beschwerdeführenden
verlangten innert der ihnen gesetzten Frist keine Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung und hielten in der schriftlichen Replik vom 10.
Juni 2021 an ihren in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest.
Das Präsidialdepartement hielt in seiner schriftlichen Duplik vom 9. Juli 2021
ebenso an seinen Rechtsbegehren fest. Die Duplik wurde den Beschwerdeführenden
zur Kenntnisnahme zugestellt.

 

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement ist gemäss § 1 Abs. 1 der Kantonalen Verordnung betreffend
die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland (SG 214.600) Bewilligungsbehörde im Sinn von Art. 15 Abs. 1 lit. a BewG.
Die Verfügungen der Bewilligungsbehörde unterliegen der Beschwerde an die
kantonale Beschwerdeinstanz (Art. 20 Abs. 1 BewG). Kantonale Beschwerdeinstanz
im Sinn von Art. 15 Abs. 1 lit. c BewG ist der Regierungsrat (§ 6 der
Kantonalen Verordnung betreffend die Bewilligungspflicht für den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland). Ist der Regierungsrat Rekursinstanz,
so können er oder das von ihm mit der Behandlung des Rekurses beauftragte
Departement den Rekurs innert 30 Tagen seit Eingang der Rekursbegründung dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überweisen, falls dieses sachlich zuständig
ist (§ 42 Gesetz betreffend die Organisation des Regierungsrats und der
Verwaltung des Kantons Basel-Stadt [OG, SG 153.100]). Die sachliche Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden ist
gegeben (vgl. § 1 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG
270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 hat das
Finanzdepartement die Beschwerden dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen.

 

1.2      Die
Beschwerdeführenden sind als Gesuchsteller durch die angefochtene Verfügung berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie
sind deshalb zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG). Die
Beschwerde ist rechtzeitig erhoben worden (vgl. Art. 20 Abs. 3 BewG). Damit ist
auf die Beschwerde einzutreten.

 

2.

2.1      Der
Beschwerdeführer ist Eigentümer des Wohn- und Geschäftshauses C____, auf
welchem zugunsten seiner Lebenspartnerin (Beschwerdeführerin) folgende
Grundlast errichtet werden soll:

 

« [...] Die
Immobilie umfasst ein Erdgeschoss und vier Stockwerke. Die Vermietungspflicht
umfasst die Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie die Wohnungen auf dem zweiten
und dritten Stock. Die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock stehen dem
Eigentümer grundsätzlich zum Eigengebrauch zur Verfügung. Wenn der Eigentümer
sich dennoch für die Vermietung der Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock
entscheidet, so sind die generierten Mieteinnahmen ebenfalls Gegenstand der
Grundlast. Aus den Nettomieteinnahmen des belasteten Grundstückes erhält die
Berechtigte jährlich 60 % (sechzig Prozent). Das Jahresguthaben ist wie
folgt zahlbar: Jeweils zum letzten Tag eines Monates erhält die Berechtigte
vorschüssig 34.4 % (vierunddreissig Komma vier Prozent) der
Bruttomietzinseinnahmen des Monates. Die Differenz zu den Vorschüssen ist
zahlbar innert 20 Bankarbeitstagen nach Vorliegen der Jahresrechnung,
spätestens aber zum 30. Juni des Folgejahres. [...] ».

 

2.2      Die
Beschwerdeführenden führen in ihrer Beschwerde aus, es solle eine Personalgrundlast
zugunsten der Beschwerdeführerin errichtet werden. Gegenstand einer solchen
könne gemäss Art. 782 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) nur eine
Leistung sein, die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten
Grundstücks ergebe. Die Grundlast enthalte eine Vermietungspflicht resp. eine
bedingte Vermietungspflicht des Eigentümers und die Beteiligung der
Beschwerdeführerin an den Nettomieteinnahmen. Der Gesamtwert der Grundlast
betrage CHF 1'080'000.–. Die Beschwerdeführenden machen geltend, es liege
kein Erwerb eines Grundstückes gemäss Art. 4 BewG vor. Die Errichtung der Grundlast
könne höchstens als «Erwerb anderer Rechte, die dem Erwerber eine ähnliche
Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen» gemäss Art. 4
Abs. 1 lit. g BewG verstanden werden. Dies sei aber nur der Fall, wenn damit
eine Situation erreicht werden soll oder bereits erreicht sei, die es jemandem
erlaubt, auf schweizerischen Grund und Boden zu greifen, darüber tatsächliche
Verfügungsmacht zu haben. Die rein finanzielle Beteiligung an der
wirtschaftlichen Verwendungsweise eines Grundstückes stelle indes keine tatsächliche
Verfügungsmacht dar. Die statuierte «Vermietungspflicht» sei lediglich
deklaratorischer Natur und weder gerichtlich durchsetzbar noch auf andere Weise
faktisch erzwingbar, da eine Grundlast ausschliesslich ein Recht auf
Befriedigung der Forderung aus dem Wert des belasteten Grundstücks beinhalten
könne. Wenn der Beschwerdeführer der Vermietungspflicht nicht nachkomme, sinke
der numerische Nettoertrag, den der Beschwerdeführerin aufgrund der Grundlast
zustehe. Auch der Leistungsanspruch für sich sei nicht selbständig
durchsetzbar, weshalb es sich um eine blosse Naturalobligation handle. Mangels
der Möglichkeit zur Durchsetzung begründe die Naturalobligation keine tatsächliche
Verfügungsmacht. Das Sicherungsrecht begründe ebenfalls keine tatsächliche
Verfügungsmacht. Die maximale Belastung des Grundstücks durch die Grundlast betrage
aufgrund der Dreijahresfrist nach Art. 791 Abs. 2 ZGB CHF 162'000.–. Diese
Belastung liege fern von der Belastungsgrenze von 80 Prozent des
Verkaufspreises des Grundstücks. Es handle sich nicht um ein synallagmatisches
Rechtsgeschäft und die Forderungen aus der Grundlast würden nur schrittweise
fällig und sich am erworbenen Einkommen anpassen. Das einzige durchsetzbare
Recht, welches der Beschwerdeführerin somit zustehe, sei das Sicherungsrecht,
welches durch Betreibung auf Pfandverwertung durchzusetzen sei. Die
Beschwerdeführerin sei wirtschaftlich vom Beschwerdeführer abhängig und die
Grundlast sei Ausdruck dieser Abhängigkeit. In umgekehrter Richtung sei keine
Abhängigkeit vorhanden. 

 

2.3      Das
Präsidialdepartement führte hingegen aus, dass die fragliche Grundlast der
Beschwerdeführerin 60% der jährlichen Nettomieteinnahmen aus der Vermietung des
Wohn- und Geschäftshauses C____ verschaffe. Damit nehme sie – objektiv und
wirtschaftlich betrachtet – die Stellung einer Vermieterin ein. Sie erziele Gewinne
mit Wohn- und Geschäftsräumen. Wirtschaftlich betrachtet führe die vereinbarte
Grundlast zum gleichen Ergebnis wie die Nutzniessung am Grundstück. In einer
gesamtheitlichen Beurteilung werde überdies deutlich, dass die Beschwerdeführerin
aufgrund der dinglichen Wirkung der Grundlast eine bessere Position innehabe,
als wenn sie sich nur auf ein obligatorisches Recht stützen könnte: Der
Beschwerdeführer hafte für die Leistung an die Beschwerdeführerin grundsätzlich
mit dem Grundstück, d.h. die Beschwerdeführerin habe ein Recht auf Befriedigung
aus dem Werte des Grundstückes und bei einem Wechsel des rechtlichen Eigentümers
des Grundstücks werde der Erwerber ohne weiteres Schuldner der fraglichen Grundlast.
Aus objektiver, wirtschaftlicher und gesamtheitlicher Sicht sei demzufolge eine
eigentümerähnliche Stellung gegeben. Die Beschwerdeführerin erlange ein
eigentümerähnliches Recht in Form einer faktischen Nutzniessung, womit ein
Umgehungsgeschäft gegeben sei. Die Errichtung der fraglichen Grundlast stelle
damit nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG einen
bewilligungspflichtigen Erwerb eines Grundstücks durch Personen im Ausland dar.
Bewilligungsgründe im Sinne von Art. 8 ff. BewG seien nicht gegeben. Die
Bewilligung werde deshalb verweigert.

 

3.

3.1      Für
den Erwerb von Grundstücken bedürfen Personen im Ausland gemäss Art. 2 Abs. 1
BewG einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Die
Bewilligungspflicht hat eine objektive (Art. 4 BewG: «Erwerb eines Grundstücks»)
und eine subjektive Seite (Art. 5 f. BewG: «Person im Ausland»); zudem sieht
das Gesetz selber Ausnahmen von der Bewilligungspflicht vor (Art. 2 Abs. 2 und
Art. 7 BewG). Dass hier eine der Ausnahmen vorliege, wird von den
Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht. Unbestritten ist weiter, dass es sich
bei der Beschwerdeführerin um eine «Person im Ausland» gemäss dieser Bestimmung
handelt. Strittig ist vielmehr, ob die vereinbarte Grundlast nach dem
Bewilligungsgesetz bewilligungspflichtig ist.

 

3.2      Das
heute als «Lex Koller» bezeichnete Bewilligungsgesetz mit der dazugehörenden
Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland (BewV) beschränkt den direkten und indirekten Grundstückserwerb in
der Schweiz durch die gesetzlich definierten «Personen im Ausland», um die
Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (vgl. Art. 1 BewG). Die
Beschwerdeführenden machen geltend, dass eine bundesrechtliche Kompetenz zum
Erlass dieses Bundesgesetzes fehle und dass es (auch) deshalb verfassungskonform
restriktiv auszulegen sei. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht
für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten
Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 65 E. 3.2 S. 70).
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden kann die aus ihrer Sicht
fehlende Bundeskompetenz zum Erlass dieses Gesetzes nicht dazu führen, dass das
Gesetz oder die darin enthaltenen offenen Rechtsbegriffe restriktiv auszulegen
wären. Aufgrund des Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV
ist das Gesetz vielmehr dem Willen des Gesetzgebers entsprechend zur Anwendung
zu bringen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Parlament seine
Zuständigkeit nicht nur beim Erlass des Bewilligungsgesetzes im Jahr 1983
bejaht hat. In der Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 hat der Bundesrat dem
Parlament (entgegen einer früheren anderslautenden Botschaft) den Verzicht auf
die Aufhebung der Lex Koller beantragt (BBl 2013 9069 ff.) und darin
ausgeführt, dass sich dieser Antrag, wie das zu erhaltende Gesetz selbst, auf
die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten (Art.
54 Abs. 1 BV) und des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1 BV) stütze (BBl 2013 9075).
Dem Antrag auf Abschreibung der Vorlage ist das Parlament mit Beschluss vom Mai
resp. November 2014 gefolgt und hat sich damit explizit für die Beibehaltung
des Gesetzes und damit für die (weitere) Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers
ausgesprochen, was beim Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190
BV mit zu berücksichtigen ist. 

 

3.3      Die
Beschwerdeführenden machen weiter geltend, das Gesetz und die darin enthaltenen
offenen Rechtsbegriffe seien auch deshalb restriktiv auszulegen und anzuwenden,
da die Bewilligungspflicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie und die
Wirtschaftsfreiheit bedeute. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden
wird die Institutsgarantie der Eigentumsgarantie durch die Bewilligungspflicht für
den Erwerb von Eigentum nicht tangiert. Die Einschränkung des Verkaufs von
Grundstücken an Personen im Ausland bewirkt aber eine Einschränkung der
Möglichkeiten der Nutzung des Eigentums, weshalb hier von einer Tangierung der
Eigentumsgarantie auszugehen ist. Im gleichen Sinn ist auch von einem Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen. Ein Grundrechtseingriff ist zulässig,
wenn er auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein
öffentliches Interesse gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist (vgl.
Entscheide des Verwaltungsgerichts als Verfassungsgericht VG.2021.1 vom 9.
November 2021, E. 2.3; VG.2020.9; VG.2020.9 vom 3. März 2021). An der
hinreichenden gesetzlichen Grundlage kann aufgrund der obigen Ausführungen kein
Zweifel bestehen. Es stellt sich weiter die Frage, in wie weit im
Anwendungsfall geprüft werden kann, ob der damit verbundene Eingriff auf einem
öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Das erwähnte
Anwendbarkeits- und Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV für Bundesgesetze
schliesst die verfassungskonforme Auslegung von Bundesgesetzen zwar nicht aus (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, Rz. 161 [S.
37]). Diese verfassungskonforme Auslegung darf aber nicht zur Missachtung oder
Nichtanwendung der gesetzlichen Vorgaben führen. Nur wenn bei einer Auslegung
von gesetzlichen Bestimmungen gemäss den anerkannten Auslegungsmethoden
verschiedene Ergebnisse möglich sind, ist aufgrund der verfassungskonformen
Auslegung jene zu wählen, welche der Verfassung am meisten entspricht (BGE 145
III 63 E. 2.1 mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich 2020, Rz. 216 ff.;
Verwaltungsgericht Zürich, VB.2020.00399 vom 18. Februar 2021 E. 2.6.1). Es ist
daher nachfolgend unter Anwendung der entsprechenden Methodenlehre zu prüfen,
ob die vorliegend beurteilte Grundlast unter die Bewilligungspflicht des Bewilligungsgesetzes
fällt oder nicht. 

 

4.

4.1      Als
Grundstückerwerb gilt nach dem Bewilligungsgesetz nicht nur der Erwerb des
Eigentums an einem Grundstück im Sinn von Art. 655 ZGB, wie dies Art. 4
Abs. 1 lit. a BewG vorsieht. Zur Verhinderung von
Umgehungsmöglichkeiten sind auch verwandte Tatbestände der Bewilligungspflicht
unterstellt. Mit der Aufzählung von Art. 4 Abs. 1 lit. a–f BewG sieht
das Gesetz für den Erwerb dinglicher oder realobligatorischer Rechte sowie für den
Erwerb von Anteilen an Immobilienanlagefonds und -gesellschaften eine
Bewilligungspflicht vor (vgl. BGer 2C_854/2012 vom 12. März 2013 E. 5.2).
Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung wird in Art. 4 Abs. 1 lit. g
BewG verdeutlicht. Danach gilt als Erwerb eines Grundstücks jeder Erwerb von
Rechten, die der Erwerberin oder dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie der
Eigentümerin oder dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen, wobei auf eine
wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist (BGer 4C.14/2003 vom
22. April 2003 E. 2.1, u.a. mit Hinweis auf BGE 107 Ib 12 E. 4).
Erfasst wird mithin jedes Rechtsgeschäft, das einer Person – objektiv und
wirtschaftlich gesehen – erlaubt, die Verfügungsmacht über ein Grundstück zu
erlangen (Mühle­bach/Geissmann, Kommentar
zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986,
Art. 4 N. 3; Geissmann/Huber/Wetzel,
Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, 1998, N. 52;
Merkblatt «Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland» des BJ vom 1. Juli
2009 S. 6, einsehbar unter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/grund­stueck­erwerb.html).

 

Gemäss Art. 1
Abs. 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland [BewV, SR 211.412.411]) gelten als andere Rechte, die dem Erwerber
eine ähnliche Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstückes verschaffen,
insbesondere: (a.) die langfristige Miete oder Pacht eines Grundstückes, wenn
die Abreden den Rahmen des gewöhnlichen öder kaufmännischen Geschäftsverkehrs
sprengen und den Vermieter oder Verpächter in eine besondere Abhängigkeit vom
Mieter oder Pächter bringen; (b.) die Finanzierung des Kaufes oder der
Überbauung eines Grundstückes, wenn die Abreden, die Höhe der Kredite oder die
Vermögensverhältnisse des Schuldners den Käufer oder Bauherrn in eine besondere
Abhängigkeit vom Gläubiger bringen; (c.) die Begründung von Bauverboten und
ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,
welche ein Nachbargrundstück betreffen.

 

4.2      Mit
der breit gefächerten Definitionen des bewilligungspflichtigen
Grundstückserwerbs hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass für die
Bewilligungspflicht die wirtschaftliche Realität und nicht die gewählte
rechtliche Konstruktion ausschlaggebend sein soll. Es ist dementsprechend
auslegungsweise jeweils auf die gesamtheitlich zu würdigende wirtschaftliche
Tragweite des jeweiligen Geschäfts im Hinblick auf den Gesetzeszweck des Bewilligungsgesetzes
abzustellen (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E. 7.3). Das Bewilligungsgesetz
bezweckt, den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken,
um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (BGer 2C_1082/2016
vom 02. Juni 2017 E. 4.1; BGer 2C_643/2017 vom 15. Januar 2019 E. 8.3). Laut
Botschaft zum BewG stellt dieser Zweck den einzigen Gesetzeszweck dar und soll
sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnerinnen und Einwohner
der Schweiz vorbehalten bleibt, während der Umfang des Grundeigentums in der
Hand von Personen im Ausland auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden soll
(Botschaft vom 16. September 1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland und zur Volksinitiative «gegen den
Ausverkauf der Heimat», BBl 1981 III 585 ff., 617, 619). Aus der
Gesetzgebungsgeschichte geht hervor, dass mit dem Gesetz nicht nur die
Besitznahme an Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland eingeschränkt
werden soll, sondern auch und insbesondere die Kapitalanlage von Personen im
Ausland in Grundstücke in der Schweiz (BGE 147 II 281 E. 4.5 S. 285 f.).
Mit der Gesetzesänderung vom 30. April 1997, welche Art. 2 Abs. 2 lit. a
BewG eingeführt hat, wurden zwar die Kapitalanlage in Betriebsstättengrundstücke
für zulässig erklärt. Ziel der Gesetzesrevision war jedoch die Förderung
ausländischer Investitionen in die Schaffung von Produktions- und
Dienstleistungsbetrieben und nicht in die Errichtung von Wohnbauten (BGE 147 II
281 E. 4.5; Botschaft 1997, BBl 1997 II 1245; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli
2020 E. 7.1.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Weitere Lockerungen wurden
2002 (Bereich der Ferienwohnungen) und 2004 (Erwerb von Anteilen an börsenkotierten
Wohnimmobiliengesellschaften durch Personen im Ausland sowie in Bezug auf den
Erwerb weiterer Anteile bei vorbestehendem Mit- oder Gesamteigentum an einem
Grundstück) beschlossen. Auch in der jüngeren Vergangenheit ist die
Notwendigkeit der Beibehaltung von Restriktionen gegenüber ausländischen
Investitionen in Wohnbauten aber betont und sind entsprechende Lockerungen (zum
wiederholten Mal) abgelehnt worden. Eine Gesetzesvorlage zur teilweisen
Aufhebung der Bewilligungspflicht scheiterte in einer Referendumsabstimmung am
25. Juni 1995 (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte: Botschaft Bundesrats zur
Aufhebung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland vom 4. Juli 2007, BBl 2007 5743, 5745 f.). Eine vom Bundesrat 2007
ausgearbeitete Vorlage zur Aufhebung der Lex Koller und zum Erlass von flankierenden
raumplanerischen Massnahmen bei einer Aufhebung dieses Gesetzes wurde vom
Parlament 2008 an den Bundesrat zurückgewiesen, verbunden mit dem Auftrag, bei
der Revision der Vorlage Massnahmen vorzusehen, welche verhindern, dass der
Schweizer Boden zum Spekulationsobjekt werde. Auf eine entsprechende Motion des
Parlaments aus dem Jahr 2012/2013 hin beantragte der Bundesrat dem Parlament
mit Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 den Verzicht auf die Aufhebung der
Lex Koller (BBl 2013 9069 ff.). Begründete wurde dieser Antrag damit, dass seit
der Finanzkrise von 2008 das Interesse an Investitionen in Schweizer Immobilien
stark gestiegen sei. Es sei zurzeit viel institutionelles Kapital vorhanden,
die Teuerung und die Hypothekarzinsen seien tief, und die Schweiz gelte
weiterhin als «sicherer Hafen» für Kapital. Die grosse Zuwanderung aus dem
Ausland verstärke die Nachfrage nach Wohnraum ebenfalls. Insbesondere in den
Städten seien die Mietpreise trotz grosser Bautätigkeit und tiefer
Hypothekarzinsen bedeutend gestiegen. Bei einer Aufhebung der Lex Koller müsse
unter anderem mit einem grösseren Preisschub beim selbstgenutzten Wohneigentum,
einem Anstieg der Preise für Renditeliegenschaften und der Erschwerung der
Erstellung preisgünstiger Wohnungen durch gemeinnützige Investoren gerechnet
werden (BBl 2013 9074). Die Lex Koller wirke unbestritten nachfragedämpfend,
indem sie Personen im Ausland von Teilen des Immobilienmarktes ausschliesse,
weshalb es angezeigt sei, das Gesetz derzeit zu erhalten. Dem Antrag auf
Abschreibung der Vorlage ist das Parlament mit Beschluss vom Mai resp. November
2014 gefolgt. Aus dem Gesetzestext, der Ausführungsverordnung und der
Gesetzgebungsgeschichte geht somit deutlich hervor, dass nicht in erster Linie
die Besitznahme von Boden in der Schweiz durch Personen im Ausland im Fokus
war, sondern vielmehr oder zumindest auch Kapitalanlagen von Personen im
Ausland in Schweizer Immobilien. Dies erklärt auch, weshalb der Gesetzgeber in
verschiedenen Bestimmungen detailliert die Bewilligungspflicht für verschiedene
Formen der Beteiligung an Gesellschaften mit oder ohne juristischer Persönlichkeit
(Art. 4 Abs. 1 lit. b–f BewG) resp. Immobilienfonds oder «ähnlichen Vermögen»
(Art. 4 Abs. 1 lit. c) statuiert hat. Somit werden nicht lediglich
die Rechtsgeschäfte erfasst, welche der Erwerberin oder dem Erwerber die
faktische Möglichkeit verschaffen, Besitzrechte über die Sache in irgendeiner
Form auszuüben resp. auf den Grund und Boden greifen zu können. Erfasst werden
auch Rechtsgeschäfte, die dazu führen, dass das Grundstück in der Schweiz für
die Person im Ausland als Kapitalanlage dient.

 

4.3      Vorliegend
soll zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf dem Wohn- und Geschäftshaus C____
eine Grundlast eingerichtet werden, welche ihr 60 % der Nettomieteinnahmen
des belasteten Grundstückes garantiert, wobei für die Gewerbefläche im
Erdgeschoss sowie die Wohnungen auf dem zweiten und dritten Stock eine
Vermietungspflicht und für die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock eine
bedingte Vermietungspflicht (soweit sie nicht von der Eigentümerschaft selbst
genutzt werden) statuiert wird. Da die Grundlast vorliegend nicht für die
wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstücks bestimmt ist,
sondern als Personalgrundlast zu Gunsten einer bestimmten Person, kann sie
gemäss Art. 782 Abs. 3 ZGB nur Leistungen betreffen, die sich aus der
wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergeben. Diese sich aus der
wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergebenden Leistungen werden
mit der Grundlast dinglich mit dem Grundeigentum verknüpft (Brückner/Kuster, Die
Grundstücksgeschäfte, Schweizer Immobiliarsachenrecht für Praktiker, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2021, S. 424). Die Eigentümerschaft muss sich eine
Abschöpfung von 60 % der Mietzinseinnahmen durch die Berechtigte gefallen
lassen, darf die Wohnungen auf dem ersten und vierten Stock nur entweder selbst
nutzen oder vermieten und muss die Gewerbefläche im Erdgeschoss sowie die
Wohnungen auf dem zweiten und dritten Stock vermieten. Die Grundlast ermöglicht
der Beschwerdeführerin somit einen direkten Zugriff auf die aus dem Grundstück
fliessenden Erträge. Da vorliegend keine andere Vereinbarung ersichtlich ist,
besteht für die vorliegende Grundlast während der Lebensdauer der berechtigten
Person keine zeitliche Beschränkung (Brückner/Kuster,
a.a.O., S 424; Canonica, Die
Bewertung von Baurecht, Nutzniessung und Wohnrecht, Bern 2016, S. 174). Als
Personalgrundlast überdauert das Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin auch den
Verkauf an einen anderen Eigentümer. Die Eigentumsrechte der jeweiligen
Eigentümerschaften werden mit dieser Grundlast in einem wesentlichen Umfang zu
Gunsten der Beschwerdeführerin beschränkt. Das mit einem solchen Nutzungsrecht
belastete Grundstück ist nur mit einer damit einhergehenden erheblichen
Werteinbusse verkäuflich. Die Parteien haben dementsprechend bei der Eintragung
der Grundlast in das Grundbuch deren Gesamtwert in Schweizer Franken anzugeben.
Der eingetragene Gesamtwert stellt den Betrag dar, der bei der Ablösung der
Grundlast geschuldet ist (Art. 789 ZGB), und bildet – analog zu den Pfandrechten
– den maximalen Haftungsumfang, der dem Berechtigten in der Zwangsverwertung
des Grundstücks zufällt (Brückner/Kuster,
a.a.O., S. 425). Vorliegend haben die Parteien den Wert der Grundlast bei CHF 1'080'000.–
angegeben. 

 

4.4      Die
Grundlast unterscheidet sich in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht
deutlich von der Grundpfandverschreibung, welche gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur dann als Eigentumserwerb im Sinne des Bewilligungsgesetzes
qualifiziert wird, wenn die Belastung der Liegenschaft dadurch das
verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt oder der Liegenschaftseigentümer vom
Grundpfandgläubiger wirtschaftlich abhängig ist (BGE 107 Ib 12 E. 4 S. 18 ff.).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid ausgeführt, dass der Erwerb von
Grundpfändern dem Grundpfandgläubiger grundsätzlich keine eigentümerähnliche
Stellung am belasteten Grundstück verschafft, da er dessen Verfall mangels
Zahlung nicht verlangen kann (Art. 816 Abs. 2 ZGB) und auch keinerlei Vorrechte
bei einer allfälligen Versteigerung geniesst. Von diesem blossen
Sicherungsrecht der Grundpfandverschreibung ist aber die Grundlast zu unterscheiden,
welche einen direkt mit dem Grundstück verbundenen Anspruch begründet. Die
Beschwerdeführenden führen in ihrer Beschwerde zu Recht aus, dass die Grundlast
selbst einen Leistungsanspruch und ein Sicherungsrecht begründet (Beschwerde
Rz. 67). Durch die Grundlast wird der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks
zur Leistung an einen Berechtigten verpflichtet (Art. 782 ZGB). Es ist
nicht zutreffend, wenn die Beschwerdeführenden geltend machen, der
Leistungsanspruch aus der Grundlast sei «für sich nicht selbständig durchsetzbar,
weshalb es sich um eine blosse Naturalobligation handle» (Beschwerde Rz. 67)
und dass die Vermietungspflicht «lediglich deklaratorischer Natur» sei (Beschwerde,
Rz. 66; Replik Rz. 77). Wenn es sich gemäss dieser Behauptung der
Beschwerdeführenden bei der Grundlast lediglich um eine Naturalobligation
verbunden mit einer «deklaratorischen» Vermietungspflicht handeln würde, würde
der von den Beschwerdeführenden angegebene Zweck der Grundlast, nämlich der
Beschwerdeführerin die für den Erhalt der schweizerischen
Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Mittel zu sichern (Beschwerde Rz. 6) gar
nicht erreicht. Das Präsidialdepartement weist zu Recht darauf hin, dass gemäss
der Grundlast die jeweilige Eigentümerschaft des belasteten Grundstücks zur
Leistung verpflichtet ist und dass diese Verpflichtung mit dem Grundstück
verknüpft ist. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden in Rz. 71
ihrer Replik spielt es für die Frage der Unterstellung unter die
Bewilligungspflicht gemäss Bewilligungsgesetz sehr wohl eine Rolle, ob das der
Person im Ausland eingeräumte Recht dinglicher oder obligatorischer Natur ist.
Mit der der Beschwerdeführerin eingeräumten Personalgrundlast erhält sie einen
direkten dinglichen Anspruch auf 60 % der Mieteinnahmen aus dem belasteten
Grundstück. Diese Berechtigung ist von der jeweiligen Eigentümerschaft unabhängig
und bezieht sich auf das Grundstück. Die Beschwerdeführenden weisen in ihrer
Replik selbst darauf hin, dass die Möglichkeit der Berechtigten, «einen
säumigen Eigentümer auszuwechseln», die natürliche Konsequenz der dinglichen
Sicherung der Forderungen aus der Grundlast ist (Replik Rz. 73). Entgegen den
weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden in der Replik (Rz. 74) ist die
Durchsetzungsmöglichkeit für die Beurteilung eines Rechtsanspruchs durchaus
relevant. Die Verpflichtung ist bei der Grundlast eben direkt mit dem
Grundstück verknüpft, da die jeweilige Eigentümerschaft des Grundstücks zur
Leistung an die berechtigte Person verpflichtet ist (Art. 782 Abs. 1 und
Art. 792 Abs. 1 ZGB). Das gilt sowohl für den Anspruch auf 60 % der
Mietzinseinnahmen wie auch in Bezug auf die dazugehörige Nebenpflicht zur
Vermietung. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführenden handelt es sich
somit weder um eine Naturalobligation und auch die Vermietungspflicht ist nicht
lediglich «deklaratorischer Natur». Es handelt sich vielmehr um durchsetzbare,
das Grundstück direkt betreffende und dieses belastende Ansprüche. Es ist davon
auszugehen, dass gerade diese Verknüpfung mit einer Liegenschaft und der damit
erreichten Unabhängigkeit vom Zahlungswillen respektive der Zahlungsfähigkeit
des Beschwerdeführers für die nach Angaben der Beschwerdeführenden beabsichtigte
Sicherung der erforderlichen Mittel für den Erhalt der schweizerischen
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin entscheidend ist. Ob dies
tatsächlich der Fall ist, kann im Ergebnis offengelassen werden. In jedem Fall
führt die vereinbarte Personalgrundlast zu einem direkten Zugriffsrecht der
Beschwerdeführerin auf 60 % der Nettomieteinnahmen und damit zu einem
Verfügungsrecht über einen wesentlichen Bestandteil des Ertrags aus dem
belasteten Grundstück. Der von den Parteien im Vertrag über die Errichtung einer
Grundlast angegebene Gesamtwert der Grundlast von CHF 1'080'000.– entspricht
eher der wirtschaftlichen Belastung des Grundstücks als der in Rz. 71 der
Beschwerde unter Zugrundelegung von drei Jahresleistungen angegebene Wert von
bloss CHF 162'000.–, zumal die Grundlast gemäss den obigen Ausführungen
zeitlich nicht beschränkt ist. Wie bereits ausgeführt, stellt der eingetragene
Gesamtwert den Betrag dar, der bei der Ablösung der Grundlast geschuldet ist
(Art. 789 ZGB; vgl. Brückner/Kuster,
a.a.O., S. 425). Der Wert der Grundlast entspricht dem Vermögenswert, den
die Grundlast für den Berechtigten tatsächlich hat (BGE 102 Ib 173). Die auf
dem Grundstück lastende Verpflichtung zur Leistung der periodischen
Geldzahlungen vermindert den Wert des zahlenden Grundstücks und erhöht im
gleichen Umfang das Vermögen der berechtigten Person (Canonica, a.a.O., S. 86). Vorliegend sichert sich die
Beschwerdeführerin B____ mit der Grundlast während ihrer Lebenszeit 60 % der
Nettomieteinnahmen des belasteten Grundstückes mit einer Gewerbefläche im Erdgeschoss
und Wohnungen auf vier Obergeschossen (vgl. zur Dauer von
Personaldienstbarkeiten: Canonica,
a.a.O., S. 174). Der Wert dieser Grundlast ist daher mittels Kapitalisierung
der zu erwartenden jährlichen Nettomieteinnahmen insgesamt zu berechnen. Daran
ändert entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden nichts, dass die
einzelnen Leistungen aus der Grundlast gemäss Art. 791 Abs. 2 ZGB mit Ablauf
von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld werden,
für die das Grundstück nicht mehr haftet. Der Gesamtwert der Grundlast wird
durch diese Befristung der Haftung für einzelne Leistungen daraus nicht
reduziert. 

 

4.5      Aus
den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Eigentumsrechte durch die
Einrichtung der Grundlast zu Gunsten der Beschwerdeführerin wesentlich
beschränkt werden, da die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten
Grundstücks ergebenden Leistungen im Umfang von 60 % an die berechtigte
Person im Ausland abgetreten werden. Die Beschwerdeführenden weisen allerdings
zu Recht darauf hin, dass diese Personalgrundlast keine der in Art. 4 Abs. 1 a–f
aufgeführten Beispiele für den vom Bewilligungsgesetz erfassten Arten des
Erwerbs eines Grundstückes darstellt. Es handelt sich unbestrittenermassen
nicht um die Einräumung eines Wohnrechts, die Begründung eines Kaufs-,
Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts und namentlich nicht um eine in Art. 4 Abs. 1
lit. a aufgeführte Nutzniessung, auch wenn sie in wirtschaftlicher Hinsicht
dieser am nächsten steht. Die Nutzniessung verleiht der berechtigten Person den
vollen Genuss am belasteten Grundstück. Dies bedeutet, dass die berechtigte
Person das belastete Objekt auch selbst benutzen und gebrauchen darf und
berechtigt ist, das Objekt zu vermieten oder zu verpachten. Die
nutzniessungsberechtigte Person hat für den gewöhnlichen, ordentlichen
Unterhalt des mit der Nutzniessung belasteten Grundstücks bzw. Gebäudeteils aufzukommen.
Der Eigentümerschaft bleibt damit nur das nackte Eigentum. Die
Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass die vorliegend zu
beurteilende Personalgrundlast in Bezug auf ihre Eingriffsdichte und den Umfang
der Rechte und Pflichten der berechtigten Person bezüglich des belasteten
Grundstücks deutlich weniger weit geht als die Nutzniessung. Das
Präsidialdepartement hat daher zu Recht ausschliesslich geprüft, ob die vorliegend
beurteilte Grundlast als anderes Rechtsgeschäft, das dem Erwerber eine
eigentümerähnliche Stellung einräumt, gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG zu
qualifizieren ist. 

 

4.6      Sowohl
das Präsidialdepartement als auch die Beschwerdeführenden weisen darauf hin,
dass bei der Auslegung dieser Bestimmung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise
zur Anwendung gelangt. Die Bestimmung erfasst andere als die einzeln
aufgezählten Rechtsgeschäfte, welche – wirtschaftlich gesehen – der Erwerberin
die Möglichkeit geben, auf ein Grundstück zu greifen und somit die faktische
Verfügungsmacht zu erlangen (vgl. Mühlebach/Geissmann,
a.a.O., Art. 4 Rz. 2 und 3; Geissmann/Huber/Wetzel,
a.a.O., S. 26 Rz. 52). Die Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass
es sich bei Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG um einen Auffangtatbestand zur
Verhinderung von Gesetzesumgehungen handelt (BGer 2C_1041/2016 vom 28.
September 2017 E. 3.3). Da diese Bestimmung (lit. g) an die Aufzählung von
einzelnen Fällen des direkten oder indirekten Erwerbs von Eigentum von
Grundstücken (lit. a–f) anschliesst, ist davon auszugehen, dass diese
anderen Rechte in Bezug auf ihre Eingriffswirkung resp. die Erlangung von
tatsächlicher Verfügungsmacht mit den aufgezählten Rechten vergleichbar sein
müssen, d.h. eine ähnliche wirtschaftliche Wirkung haben müssen. Die vorliegend
zu beurteilende Grundlast ist diesbezüglich, wie bereits ausgeführt, in
wirtschaftlicher Hinsicht recht nahe bei der Nutzniessung. Die Wirkungen der
streitbezogenen Grundlast gehen aber deutlich weniger weit, als diejenigen der
Nutzniessung, da lediglich 60 % der Nettoerträge gesichert sind und im
Gegensatz zur Nutzniessung keine Berechtigung zur Eigennutzung statuiert ist.
Allerdings ist zu beachten, dass in den in Art. 4 Abs. 1 lit. a–f BewG
aufgezählten Fälle auch wesentlich weniger weitgehende indirekte Beteiligungen
an Grundstücken bereits als bewilligungspflichtiger Erwerb qualifiziert werden.
So gilt gemäss lit. e der genannten Bestimmung bereits die Übernahme des
Eigentums oder der Nutzniessung an einem Anteil an einer (nicht börsenkotierten)
juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken
bildet (Immobiliengesellschaften im engeren Sinn), als Erwerb eines Grundstücks
im Sinne des Bewilligungsgesetzes (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E.
3.3). Mit der vorliegenden dinglichen Sicherung von 60 % der Nettoerträge eines
Grundstücks wird im Vergleich zum Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einer
Immobiliengesellschaft (ohne beherrschende Stellung) wohl in einem direkteren
und weitergehenden Ausmass Verfügungsmacht über einen zentralen Bereich der
Eigentumsausübung an einem Grundstück erworben. Allerdings lässt sich aus
diesem umfassenden Einbezug des Erwerbs von jeglichen Anteilen an
Immobiliengesellschaften resp. entsprechenden Fonds nicht ableiten, dass auch
andere Formen einer mit einem Grundstück dinglich verknüpften wirtschaftlichen
Beteiligung am Ertrag, der aus dem Grundstück erzielt werden kann, per se als
Rechte zu qualifizieren sind, welche im Sinne des Bewilligungsgesetzes eine
eigentumsähnliche Stellung zur Folge haben. Die Beschwerdeführenden weisen zu
Recht darauf hin, dass die als Konkretisierung dieser anderen Rechte in der Bewilligungsverordnung
aufgezählten Rechtsgeschäfte nicht für die Subsumtion der vorliegend
beurteilten Personalgrundlast unter diese Rechte sprechen. Es liegt weder eine
langfristige Miete oder Pacht eines Grundstückes mit ausserordentlichen Abreden
noch eine Finanzierung des Kaufes oder der Überbauung eines Grundstückes mit
einer sich daraus ergebenden besonderen Abhängigkeit der Eigentümerschaft vor
(Art. 1 Abs. 2 lit. a und b BewV) noch besteht eine wirtschaftlich ähnliche
Wirkung der vorliegenden Grundlast zu diesen Rechtsgeschäften. Das gilt auch
für die in Art. 1 Abs. 2 lit. c BewV erwähnte Begründung von Bauverboten und
ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,
welche ein Nachbargrundstück betreffen. Die in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b BewV
aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einräumung einer
eigentümerähnlichen Situation angenommen wird, zeichnen sich durch eine
indirekte Verfügungsmacht der Person im Ausland durch die qualifizierte
Ausgestaltung eines Miet- oder Pachtvertrages und einer Abhängigkeit der
Eigentümerschaft aus. In diesen Fällen ist die Eigentümerschaft somit in der
Ausübung ihrer Eigentumsrechte nicht mehr frei. Es wird in dieser Situation
davon ausgegangen, dass die Person im Ausland somit indirekt die
Verfügungsmacht über das Grundstück ausüben kann. Eine solche Konstellation
liegt aber mit dem Bezugsrecht über 60 % der Mieterträge nicht vor. Bei
der in Art. 1 Abs. 2 lit. c BewV aufgeführten Begründung von Bauverboten und
ähnlichen Eigentumsbeschränkungen mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung,
welche ein Nachbargrundstück betreffen, wird sodann die Nutzungsmöglichkeit in
Bezug auf ein Grundstück eingeschränkt. Zwar liegt mit der Vermietungspflicht
auch eine gewisse Beschränkung der Ausübung der Eigentumsrechte statuiert und
die Eigentümerschaft wird zudem verpflichtet, einen wesentlichen Teil der
Erträge aus dem Grundstück der Berechtigten auszurichten. Eine mit einem
Bauverbot vergleichbare Eigentumsbeschränkung liegt aber nicht vor. Aus den in
Art. 1 Abs. 2 lit. a–c BewV aufgeführten Konstellationen, bei welchen eine
eigentümerähnliche Position angenommen wird, kann somit nicht auf den Einbezug
der hier beurteilten Grundlast geschlossen werden.

 

4.7      Da
die vorliegend beurteilte Grundlast in wirtschaftlicher Hinsicht einer Nutzniessung
zwar relativ ähnlich ist, deren Eingriffsdichte aber bei weitem nicht erreicht,
lässt sich deren Qualifizierung als bewilligungspflichtiges Geschäft somit aus
einer systematischen Auslegung des Bewilligungsgesetzes nicht rechtfertigen. Es
ist auch nicht ersichtlich, dass die Funktion dieser Grundlast unter Art. 4
Abs. 1 BewG für die Wahrnehmung der Ziele dieses Gesetzes erforderlich sein
soll. Die Einräumung der vorliegend strittigen Grundlast führt nicht zur
«Überfremdung des einheimischen Bodens», welcher mit dem Bewilligungsgesetz
verhindert werden soll (BGer 2C_1041/2016 vom 28. September 2017 E. 3.1), zumal
es sich nicht um eine Investition einer Person im Ausland in eine in der
Schweiz gelegene Liegenschaft handelt (vgl. dazu oben E. 4.2). Die Grundlast
wird der Person im Ausland vorliegend vielmehr ohne Gegenleistung eingeräumt.
Mit der Unterstellung dieser Grundlast unter das Bewilligungsgesetz wäre zudem
eine Einschränkung der Ausübungsmöglichkeiten des Eigentums des
Beschwerdeführers und auch der Vertragsfreiheit der Parteien verbunden (vgl. dazu
oben E. 3.3; vgl. zur Eigentumsgarantie Albisetti,
§ 8 Erwerb von Grundeigentum durch Personen im Ausland/I.–II., in: Koller
Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, S. 408 f.).
Da nicht ersichtlich ist, dass der Einbezug der Grundlast unter die
Bewilligungspflicht gemäss Bewilligungsgesetz zur Erreichung der mit diesem
Gesetz verfolgten Ziele erforderlich ist, spricht auch eine verfassungskonforme
Auslegung des Gesetzes für die Nichtunterstellung dieser Grundlast unter die
Bewilligungspflicht.

 

5.

5.1      Aus
den genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Dem Antrag der
Beschwerdeführenden entsprechend ist die angefochtene Verfügung des
Präsidialdepartements vom 21. Dezember 2020 aufzuheben und es ist
festzustellen, dass die zwischen den Beschwerdeführern vereinbarte Grundlast
auf dem Grundstück C____ nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1
BewG unterliegt.

 

5.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ihnen ist aufgrund des Obsiegens eine
Parteientschädigung zuzusprechen. Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote
eingereicht. Der angemessene Aufwand ist deshalb praxisgemäss zu schätzen.
Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Beschwerdeführenden
und den sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen ist von einem angemessenen
Aufwand von 30 Stunden auszugehen, welcher gemäss Überwälzungstarif zu
CHF 250.– zu entschädigen ist. Demgemäss ist den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung von CHF 7'500.– inklusive Auslagen und zuzüglich
Mehrwertsteuer zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Verfügung des Präsidialdepartements vom 21. Dezember 2020 wird aufgehoben.

 

Es wird festgestellt, dass die zwischen A____ und B____ vereinbarte
Grundlast auf dem Grundstück C____ nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 2
Abs. 1 BewG unterliegt.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

Das Präsidialdepartement hat den Beschwerdeführenden für das verwaltungsgerichtliche
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 7'500.–, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 577.50, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführende

-      
Präsidialdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

-      
Bundesamt für Justiz (BJ)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.