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**Case Identifier:** 2505dc30-8bbe-542f-98b2-a0dfb0e52e4b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.07.2019 VD.2019.74 (AG.2019.560)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2019-74_2019-07-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2019.74

 

URTEIL

 

vom 24. Juli 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger,
lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub   

und Gerichtsschreiberin
MLaw Nicole Aellen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], […],

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt                                                                               

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 20. Februar 2019

 

betreffend Wiedererwägung einer
Wegweisungsverfügung 

 

Sachverhalt

 

Der portugiesische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], hielt sich in den Jahren
2002 bis 2011 in der Schweiz auf, wo er am 11. September 2007 auch eine
Niederlassungsbewilligung erhielt. Am 28. Oktober 2011 wurde er infolge Wegzugs
ins Ausland amtlich gestrichen, worauf seine Bewilligung erlosch. Nach erneuter
Einreise am 13. Februar 2013 erhielt er eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit, zuletzt befristet bis zum 11. Februar 2014, die infolge Wegzugs
ins Ausland automatisch erlosch. Am [...] nahm der Rekurrent wiederum in der
Schweiz Wohnsitz und erhielt auf der Grundlage eines unbefristeten
Arbeitsvertrages der Firma [...] eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit der
Möglichkeit, diese bei bestehendem Arbeitsverhältnis nach einem Jahr in eine
fünfjährige Aufenthaltsbewilligung umzuwandeln. Das Arbeitsverhältnis mit der
Firma [...] endete per 31. Dezember 2015 durch Kündigung. Kurz zuvor, das
heisst am 25. Dezember 2015, erlitt der Rekurrent einen nicht berufsbedingten
Motorradunfall. Nachdem seine Kurzaufenthaltsbewilligung per 30. Januar
2016 abgelaufen und infolge Nichtverlängerung erloschen war, stellte der
Rekurrent am 22. Februar 2016 ein Verlängerungsgesuch. Zwischenzeitlich,
das heisst per 1. Februar 2016 sind seine Lebenspartnerin, [...], geboren
am [...], die er am 7. Januar 2016 geheiratet hatte, und der gemeinsame
Sohn, [...], geboren am [...], in die Schweiz bzw. zum Rekurrenten gezogen. 

 

Mit Verfügung vom
17. Juli 2018 verweigerte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
(BdM) des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) dem Rekurrenten die
Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung wegen Straffälligkeit bzw. der
sich daraus ergebenden konkreten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, wies
ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis zum
30. November 2018. Mit Schreiben vom 3. September 2018 erbat sich der
Rekurrent beim Migrationsamt eine weitere „Chance“. Auf Gesuch seines
Arbeitgebers hin wurde ihm am 29. November 2018 die Ausreisefrist
letztmals bis zum 27. Dezember 2018 verlängert. Das Migrationsamt behandelte
das Schreiben des Rekurrenten als Wiedererwägungsgesuch, wies dieses mit
Verfügung vom 23. November 2018 ab und wies den Rekurrenten auf die
demnächst ablaufende Ausreisefrist hin. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid
vom 20. Februar 2019 kostenfällig ab. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 3. März 2019 und 25. März
2019 angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der
Rekurrent die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Entscheids des JSD vom 20. Februar 2019 bzw. der Verfügungen des Migrationsamts
vom 18. Juli 2018 (richtig: 17. Juli 2018) sowie vom
23. November 2018 und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement des Kantons
Basel-Stadt mit Schreiben vom 10. April 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Mit Verfügung vom 12. April 2019 wies der Instruktionsrichter das Gesuch
des Rekurrenten, ihm zu erlauben, den rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz
abzuwarten, ab und forderte die Vorinstanz unter Verzicht auf die Einholung
einer Vernehmlassung auf, dem Gericht ihre Akten zu edieren. 

 

Die Vorbringen
und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom
10. April 2017 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11
des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. 

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung.
Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- und
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1, mit
Hinweisen). Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die
Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis
sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde
zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung
der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids
durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie
im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom
23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013
E. 1).

 

1.4      Das
Verwaltungsgericht beurteilt einen angefochtenen Entscheid nach derjenigen
Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt dessen Erlasses durch die Verwaltung bestanden
hat (vgl. Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt,
BJM 2005, S. 277, 300 f., mit weiteren Hinweisen). Das nationale
Migrationsrecht gilt für den Aufenthalt des Rekurrenten als portugiesischen
Staatsangehörigen nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (EG)
sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende
Bestimmung enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere
Regelung für die Rechtsstellung des Rekurrenten enthält. Das diesbezüglich
einschlägige Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar
respektive 1. Juli 2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen
geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar
2019 in Kraft. Nach der allgemeinen Übergangsbestimmung des AuG bzw. des AIG
(Art. 126 Abs. 1) bleibt auf Gesuche, die wie vor Inkrafttreten des Gesetzes
eingeleitet worden sind, das bisherige Recht anwendbar (vgl. BGer 2C_144/2019
vom 25. Februar 2019 E. 2.1, mit Hinweis; zur Geltung von
Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG im Anwendungsbereich des FZA: BGer
2C_381/2018 vom 29. November 2018 E. 5.2.1, 2C_167/2018 vom
9. August 2018 E. 2). Soweit im vorliegenden Rekursverfahren einschlägig,
sind folglich die am 1. Juli 2018 in Kraft getretenen Revisionen des AuG,
nicht aber die am 1. Januar 2019 in Kraft getretenenen materiellen Bestimmungen
des AIG zu berücksichtigen. Aus diesem Grund wird im Folgenden auch weiterhin
der bisherige Titel des Gesetzes (AuG) verwendet.

 

2.

2.1      Mit
Verfügung vom 17. Juli 2018 verlängerte das Migrationsamt die
Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Rekurrenten nicht, wies ihn aus der
Schweiz weg und verpflichtete ihn, diese bis zum 31. Oktober 2018 zu
verlassen. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

 

2.2

2.2.1   Mit
Schreiben vom 3. September 2018 haben der Rekurrent und seine Ehefrau sich
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erneut an das Migrationsamt gewandt. Darin
haben sie ausgeführt, dass sie für „die bevorstehende Ausweisung“ Verständnis
hätten, und haben unter Verweis auf die aus ihrer Sicht zum Positiven
veränderten Situation darum ersucht, „eine Chance zu erhalten uns hier in der
Schweiz niederlassen zu können und unseren Willen zur Integration unter Beweis
stellen zu dürfen“. Dieses Schreiben haben die Vorinstanzen als
Wiederwägungsgesuch behandelt.

 

2.2.2   Der
Widerruf bzw. die Nichtverlängerung einer Bewilligung führt dazu, dass die
bisher ausgeübte Berechtigung in Zukunft nicht mehr ausgeübt werden kann.
Grundsätzlich kann in der Folge jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden.
Wird dieses bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig
aufgehobene bzw. verweigerte Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um
eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die
dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGer
2C_254/2017 vom 6. März 2018 E. 3.2.1). Wie die Vorinstanz zutreffend
erwogen hat (angefochtener Entscheid, E. 3–6 S. 3–5), kann ein
ursprünglich fehlerfreier Entscheid aufgrund nachträglich entstandener
Sachverhalte sodann in Wiedererwägung gezogen werden, während mit einer
Revision ein bereits ursprünglich fehlerhafter Entscheid aufgrund neuer
erheblicher Tatsachen oder Beweise korrigiert werden kann. Die Rechtsbehelfe
der Wiedererwägung und Revision im verwaltungsinternen Verfahren werden im
Organisationsgesetz nicht gesetzlich geregelt. Sie stellen jedoch grundsätzlich
in allen Prozessverfahren Geltung beanspruchende Verfahrensgarantien dar, wobei
das Eintreten auf entsprechende Vorbringen grundsätzlich im pflichtgemässen
Ermessen der ersuchten Behörde liegt (vgl. VGE VD.2016.14 vom 22. Februar
2017 E. 4.1.2, VD.2014.110 vom 17. Februar 2015 E. 1.2.1 und
VD.2013.237 vom 14. April 2014 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2
der Bundesverfassung (BV, SR 101) ein Anspruch auf Eintreten, wenn die
Umstände sich seit dem rechtskräftigen Entscheid wesentlich geändert haben (Wiederwägung),
oder wenn (im Sinne der klassischen Revisionsgründe) Tatsachen oder
Beweismittel vorgebracht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren
und die der Gesuchsteller aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht
geltend machen konnte oder zu deren Geltendmachung er keinen Anlass hatte.
Voraussetzung ist allerdings, dass sich nachträglich herausstellt, dass der
Entscheid auf falschen tatsächlichen Grundlagen beruht. Aus Gründen der
Rechtssicherheit ist dabei die Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel
an die gleich strengen Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis bei der
Bejahung eines Revisionsgrundes in den gesetzlich geregelten Fällen gelten. Neu
sind Tatsachen folglich nur, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt, da ihre Geltendmachung
im Hauptverfahren zulässig war, verwirklicht haben, jedoch der um Revision bzw.
Wiedererwägung nachsuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt
waren. Mit dem Gesuch kann nicht nachgeholt werden, was bei zumutbarer Sorgfalt
bereits im ordentlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Diese
Subsidiarität hat zur Folge, dass auf ein Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch
nicht einzutreten ist, wenn der angerufene Revisionsgrund bereits im ursprünglichen
Verfahren hätte vorgebracht werden können. Sie ist mithin Prozessvoraussetzung
(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 und 127 I 133 E. 6 S. 137
f.; BGer 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3; VGE VD.2018.66 vom
8. November 2018 E. 2.1, VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017
E. 3.1, mit Hinweisen; Scherrer
Reber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 66 N 45, mit Hinweisen). 

 

2.2.3   Die
Überprüfung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist
indessen nicht beliebig zulässig. Neue Gesuche, Wiedererwägungs- oder Revisionsgesuche
dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu
stellen oder die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu
umgehen. Unabhängig davon, ob eine Eingabe terminologisch als Wiedererwägungsgesuch
oder als neues Gesuch bezeichnet wird, muss sich die Sach- oder (bei Dauersachverhalten)
die Rechtslage derart geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in
Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181; BGer 2C_883/2018
vom 21. März 2019 E. 4.3, mit Hinweisen; VGE VD.2018.66 vom
8. November 2018 E. 2.1, VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017
E. 3.1, mit Hinweisen). Die betroffene Person hat glaubhaft zu machen und
mit geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich
seit dem ersten Entscheid derart verändert haben, dass es sich rechtfertigt,
die Situation erneut zu überprüfen (BGer 2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.3).

 

2.3

2.3.1   Sowohl
das Migrationsamt als auch das JSD nahmen eine materielle Beurteilung vor und
entschieden in der Sache gleich, wie bereits in der ursprünglichen, rechtskräftig
gewordenen Verfügung vom 17. Juli 2018 entschieden worden war.

 

2.3.2   Aus
der nämlichen Verfügung geht hervor, dass der Rekurrent vom 31. Dezember
2015 bis zum 21. August 2017 keiner Erwerbstätigkeit nachging. Das
Migrationsamt erwog, dass der Rekurrent seit dem 31. Dezember 2015 nicht
mehr über die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe und
er auch aus Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA,
SR 0.142.112.681) kein Verbleiberecht ableiten könne, da er sich im
Zeitpunkt seines Unfalls noch keine zwei Jahre in der Schweiz aufgehalten und
auch keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) habe. Aus
diesen Gründen könne seine Kurzaufenthaltsbewilligung nicht verlängert werden
(zum Ganzen: Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 1.1
S. 3 f.). Ferner erwog das Migrationsamt, dass der Rekurrent zwar eine
Neuanstellung belegt habe, weshalb er die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft
per 21. August 2017 wiedererlangt habe und ihm eine neue Aufenthaltsbewilligung
erteilt werden könnte (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts,
E. 1.1.1 S. 4). Das Recht auf freie Mobilität dürfe jedoch
eingeschränkt und die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert bzw. widerrufen
werden, wenn eine Person ausländischer Nationalität zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe verurteilt oder eine strafrechtliche Massnahme im Sinn von
Art. 64 oder Art. 61 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311)
angeordnet worden sei. Der Rekurrent sei mit Urteil vom 30. Januar 2008
des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt zu einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe
von 20 Tagessätzen zu CHF 110.– (Probezeit zwei Jahre) sowie zu einer
Busse von CHF 1'800.– verurteilt worden (vgl. act. 4, Strafregisterauszug
vom 23. April 2008). Zwei Jahre später, das heisst mit Urteil vom
14. Dezember 2010 des Strafgerichts Basel-Stadt, sei er zu zwei Jahren
Freiheitsstrafe, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Probezeit vier Jahre),
verurteilt worden (vgl. act. 4, Urteil des Strafgerichts des Kantons
Basel-Stadt [SG 2010/467] vom 14. Dezember 2010 S. 3; act. 4,
Strafregisterauszug vom 16. Juli 2018). Damit sei der Widerrufsgrund von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt. Vom Rekurrenten gehe eine
konkrete gegenwärtige Gefährdung aus, weshalb ihm ungeachtet seines neuen
Anstellungsverhältnisses keine neue Bewilligung zu erteilen sei (zum Ganzen: Verfügung
vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 2 S. 3 sowie
E. 3.1 S. 4). Das Migrationsamt kam sodann zum Schluss, dass der
Rekurrent ungenügend integriert sei. Dabei erwog es, dass sich der Beitrag zu
seiner Integration namentlich an der Respektierung der rechtsstaatlichen
Ordnung und der Werte der Bundesverfassung, im Erlernen der am Wohnort gesprochenen
Landessprache, in der Auseinandersetzung mit den Lebensbedingungen in der
Schweiz und im Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und am Erwerb von
Bildung zeige (Art. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die
Integration von Ausländerinnen und Ausländern, aufgehoben per 1. Januar
2019 [aVIntA, SR 142.205]; vgl. Verfügung vom 17. Juli 2018 des
Migrationsamts, E. 3 S. 3). Das Migrationsamt stellte fest, dass der
Rekurrent mit Strafbefehl vom 6. November 2017 der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt erneut wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie Führens eines
Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises zu
einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu
CHF 120.– (Probezeit drei Jahre) sowie einer Busse von CHF 2'200.–
verurteilt worden sei (vgl. act. 4, Strafregisterauszug vom 16. Juli
2018). Zudem sei bekannt geworden, dass er bereits im Jahr 2004 gegen das
Strassenverkehrsgesetz verstossen hatte (vgl. act. 4, Strafregisterauszug
vom 6. Mai 2004). All dies weise auf eine gewisse Uneinsichtigkeit hin.
Hinzu komme, dass der Rekurrent in den Jahren 2011 und 2012
(richtig: 2013) in Portugal wegen Gewaltdelikten (einfache
Körperverletzung bzw. häusliche Gewalt) zu zwei Geldstrafen (richtig: einer
Geldstrafe) von 90 Tagessätzen zu EUR 5.– bzw. zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 25 Monaten (Probezeit 25 Monate) sowie in den
Jahren 2014 und 2016 ebenfalls in Portugal wegen Widerhandlungen gegen
strassenverkehrsrechtliche Bestimmungen zu mehreren Geldstrafen zwischen 90 und
100 Tagessätzen (richtig: zwei Geldstrafen von 90 bzw. 100
Tagessätzen) zu je EUR 6.– bzw. einer solchen von 240 Tagessätzen zu
EUR 5.– verurteilt worden sei (vgl. act. 4, Zusatzblatt
Verfügungsrapport vom 22. August 2017 S. 2; act. 4, Boletim de
Registo Criminal Auszüge Nr. 4–12). Insgesamt sei auf ein gewisses
Gewaltpotential sowie eine Wiederholungstätigkeit zu schliessen (Verfügung vom
17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 3.1.1 S. 4). Aufgrund
seines unterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz sei davon auszugehen, dass ihm
eine Rückkehr in sein Herkunftsland keine erheblichen Probleme bereiten werde,
zumal sich die Lebensumstände in Portugal nicht erheblich von jenen in der
Schweiz unterschieden. Er könne auch keinen Aufenthaltsanspruch aus dem
derzeitigen Aufenthalt seiner Ehefrau und seines Sohnes in der Schweiz
ableiten. Eine Rückkehr nach Portugal sei ihm daher auch unter Berücksichtigung
der weiteren Behandlung seiner gesundheitlichen Probleme einerseits und des Autismus-Leidens
seines Sohnes zuzumuten (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migra­tionsamts,
E. 3.2 f. S. 4 f.). Aufgrund seiner Verurteilungen habe der Rekurrent
die rechtstaatliche Ordnung in der Schweiz und die geltenden Werte nicht
respektiert. Er spreche nach eigenen Angaben nur wenig Deutsch und weise vier
Betreibungen aus den Jahren 2013 und 2014 im Gesamtbetrag von
CHF 24‘822.65 auf. Es könne ihm daher keine gute Integration attestiert
werden. Der von ihm bekundete Wille, seine Schulden abzubauen, sei als
Schutzbehauptung zu qualifizieren (Verfügung vom 17. Juli 2018 des
Migrationsamts, E. 3.3 f. S. 5). Insgesamt überwögen daher die
öffentlichen Interessen an der Wegweisung des Rekurrenten seine privaten
Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz und eine Rückkehr nach
Portugal sei zumutbar (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts,
E. 4 S. 5). 

 

2.3.3   Mit
Verfügung vom 23. November 2018 hat das Migrationsamt erwogen, dass sich
die Schuldenlast des Rekurrenten vermindert habe und dass im
Betreibungsregister statt vier nur noch eine offene Betreibung im Forderungsbetrag
von CHF 6'067.95 verzeichnet sei. Weiter hat die Behörde berücksichtigt,
dass es in der ehelichen Beziehung des Rekurrenten nicht mehr zu
Gewaltausbrüchen gekommen sei, was aber die frühere Straffälligkeit nicht
ungeschehen mache. Sie hat erwogen, der Rekurrent sei aber wieder erwerbstätig
und erfülle daher die Voraussetzungen für eine erneute Bewilligung zur Erwerbstätigkeit
nach Art. 6 Anhang I FZA, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch
einzutreten sei. Der Widerrufsgrund von Art. 5 Anhang I FZA bestehe
aber weiterhin (Verfügung vom 23. November 2018 des Migra­tionsamts,
E. 2 S. 2).

 

2.3.4   Mit
dem angefochtenen Entscheid erwog das JSD, dass gegenüber dem damals
beurteilten Sachverhalt keine rechtserhebliche Veränderung eingetreten sei.
Soweit er sich auf eine neue Arbeitstätigkeit beziehe, sei eine solche vom Migra­tionsamt
bereits in der rechtskräftigen Verfügung vom 17. Juli 2018 berücksichtigt
worden und stelle daher keine neue rechtserhebliche Tatsache dar. Deshalb hätte
das Migrationsamt nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten müssen. Da es
darauf aber eingetreten sei, bleibe zu prüfen, ob die Abweisung des Gesuchs
rechtmässig sei (angefochtener Entscheid, E. 5 S. 4). 

 

3.

3.1      Vorliegend
ist unbestritten, dass der Rekurrent den Widerrufsgrund von Art. 63
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG
erfüllt (vgl. Rekursbegründung, Ziff. II./6.). Er macht jedoch geltend,
dass die Vorinstanzen eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen und nicht
den vollständigen Sachverhalt berücksichtigt hätten (vgl. Rekursbegründung,
Ziff. II./1. und II./3).

 

Ob dem
Rekurrenten ein Anspruch auf Neubeurteilung zukommt, ist fraglich, kann aber
letztlich offenbleiben. Denn selbst wenn sich der Rekurrent auf einen solchen
berufen könnte, bedeutete dies nicht, dass auch ein Anspruch auf eine neue
Bewilligung besteht. Die Gründe, welche zum Widerruf geführt haben, verlieren
ihre Bedeutung nicht. Tritt sie (wiedererwägungsweise) auf ein Gesuch ein, muss
die Behörde aber eine umfassende Interessenabwägung vornehmen, in welcher der
Zeitablauf seit dem Widerruf in Relation gesetzt wird zum nach wie vor
bestehenden öffentlichen Interesse an der Entfernung und Fernhaltung der
betroffenen Person. Dabei kann es nicht darum gehen, wie im Rahmen eines
erstmaligen Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung frei zu befinden, ob die
Voraussetzungen gegeben sind. Massgebend ist vielmehr, ob sich die Umstände
seit dem früheren Widerruf in einer rechtserheblichen Weise geändert haben (BGer
2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.4, mit Hinweisen).

 

3.2      Beim
Rekurrenten handelt es sich um einen portugiesischen Staatsangehörigen. Das
nationale Ausländerrecht gilt gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 AuG für
Staatsangehörige der Europäischen Union (EU) und ihre Familienangehörigen nur
so weit, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG eine
vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (vgl. auch E. 1.4 hiervor). Das FZA
räumt den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern
ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein. Mit Bezug auf die
streitgegenständliche Wegweisung des Rekurrenten ist zu beachten, dass die
durch das Abkommen vermittelten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt
werden dürfen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Bei Massnahmen
der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf einzig das persönliche Verhalten
der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 5
Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der
Richtlinie 64/221 EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit
sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt
sind, ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850 [nachfolgend: RL 64/221/EWG]).
Dies steht (allein) generalpräventiv motivierten Massnahmen entgegen (vgl. BGE
136 II 5 E. 4.2 S. 20, 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff. und
E. 4.2 S. 185; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1,
2C_412/2015 vom 18. Juli 2016 E. 3.2, 2C_406/2014 vom 2. Juli
2015 E. 2.3). Die RL 64/221/EWG wurde durch die Richtlinie 2004/38/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das
Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 229 vom
29. Juni 2004 S. 35 ff. [nachfolgend: RL 2004/38/EG])
aufgehoben. Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben sind nun in
Art. 27–33 RL 2004/38/EG verankert (BGer 2C_793/2015 vom
29. März 2016 E. 6.1; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016
E. 7.1 ff.). Die RL 64/221/EWG bleibt aber trotz des späteren Erlasses
der RL 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich
(BGE 136 II 5 E. 4.1 S. 19; BGer 2C_688/2011 vom 21. Februar
2012 E. 2.4; VGE VD.2018.23 vom 26. Mai 2018 E. 2.2, VD.2017.40
vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2; jeweils mit Hinweisen).

 

Die Beschränkung
des Aufenthaltsrechts setzt also nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vonseiten der
ausländischen Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl.
BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20 f.;
BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2; jeweils mit
Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen vermögen die Einschränkung von
Rechten, die das FZA verleiht, nicht ohne weiteres zu rechtfertigen (vgl.
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 27
Abs. 2 der RL 64/221/EWG [bzw. für die Mitgliedstaaten der EU
Art. 27 Abs. 2 RL 2004/38/EG]). Die einer strafrechtlichen
Verurteilung zugrunde liegenden Umstände können jedoch ein persönliches
Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung darstellt. In diesem Sinne kann auch vergangenes Verhalten den
Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen (vgl. BGE 139 II
121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer
2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016 vom 30. Januar
2017 E. 4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3, 2C_406/2014
vom 2. Juli 2015 E. 4.2; Urteile des Europäischen Gerichtshofs [EuGH]
vom 27. Oktober 1977 C-30/77 Bouchereau, Slg. 1977, 1999
Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg. 1999 I-21
Rn. 24). Im Anwendungsbereich des FZA kommt es somit wesentlich auf die
Prognose künftigen Wohlverhaltens (sog. Legalprognose) an, wobei für die Beschränkung
des Aufenthaltsrechts eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt
ist, dass die ausländische Person künftig die öffentliche Sicherheit und
Ordnung stören wird (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5
E. 4.2 S. 20; BGer 2C_412/2015 vom 18. Juli 2016 E. 3.3,
2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; VGE VD.2017.40 vom
20. Januar 2018 E. 5.1.2).

 

3.3      Bereits
mit seiner in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 17. Juli 2018 bezog
sich das Migrationsamt auf das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom
14. Dezember 2010, mit dem der Rekurrent wegen Angriffs zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung
einer Probezeit von vier Jahren verurteilt worden war. Gleichzeitig verwies es
auf die weiteren Verurteilungen des Rekurrenten (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Daraus
leitete das Migrationsamt ein gewisses Gewaltpotential und eine
Wiederholungstätigkeit ab. Es erwog, es gehe vom Rekurrenten eine konkrete gegenwärtige
Gefährdung aus, weshalb der Widerrufsgrund gemäss Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA erfüllt sei. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung
berücksichtigte das Migrationsamt in Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und
Art. 96 Abs. 1 AuG (jeweils in der Fassung vom 1. Juli 2017) einerseits
die öffentlichen Interessen an der Wegweisung und andererseits die persönlichen
Verhältnisse bzw. privaten Interessen des Rekurrenten am Verbleib in der
Schweiz sowie den Grad seiner Integration (vgl. E. 2.3.2 hiervor). 

 

Mit der
Wiedererwägungsverfügung vom 23. November 2018 verwies das Migra­tionsamt unter
Berücksichtigung der geltend gemachten Veränderungen vollumfänglich auf seine
ursprüngliche, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommene Abwägung
der Interessen an der Wegweisung bzw. am Verbleib in der Schweiz (zum Ganzen: E. 2.3.3
hiervor). Das JSD erwog seinerseits, dass die mit Verfügung vom 17. Juli
2018 festgestellte Straffälligkeit und die damit zusammenhängende konkrete
gegenwärtige Gefährdung einer Bewilligungserteilung nach wie vor entgegen
stünden (vgl. E. 2.3.4 hiervor). 

 

3.4      

3.4.1   Wird
eine ausländerrechtliche Bewilligung wegen Vorliegens von Widerrufsgründen
widerrufen oder nicht verlängert, kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nach etwa fünf Jahren ein neues Gesuch gestellt werden –
allenfalls auch schon früher, wenn sich die Umstände derart geändert haben,
dass eine neue Beurteilung ernstlich in Betracht fällt (vgl. zu dieser
Voraussetzung auch E. 2.2.2 hiervor). Dabei wird in der Regel
vorausgesetzt, dass der Gesuchsteller die Schweiz verlassen und sich in seinem
Herkunfts- oder Aufenthaltsland bewährt hat (BGer 2C_254/2017 vom 6. März
2018 E. 3.2.2, mit Hinweisen). Die Fünfjahresfrist, nach welcher in der
Regel Anspruch auf eine Neuüberprüfung besteht, beginnt grundsätzlich mit dem
rechtskräftigen Entscheid, die Bewilligung nicht zu verlängern bzw. zu
widerrufen; vorbehalten ist jedoch der Fall, dass der Ausländer seine Pflicht
zur Ausreise aus der Schweiz nicht respektiert (BGer 2C_790/2017 vom
12. Januar 2018 E. 2.1, mit Hinweisen).

 

3.4.2   Nachdem
der Rekurrent der rechtskräftigen Wegweisung unbestrittenermassen bis heute
nicht Folge geleistet hat, käme eine Neubeurteilung eines allfälligen
Aufenthaltsanspruchs somit auch später als nach Ablauf von fünf Jahren in Frage.
Der Rekurrent ersuchte jedoch bereits knapp zwei Monate, nachdem die
Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung verweigert worden war bzw. rund
zweieinhalb Jahre nach Einreichung seines Verlängerungsgesuchs sinngemäss um
erneute Beurteilung seiner Aufenthaltsberechtigung. Aus der Schweiz ausgereist
ist er in dieser Zeit soweit ersichtlich nie. Soweit er vorliegend geltend
macht, seine Bemühungen, ein straffreies Leben zu führen, müssten ebenfalls
berücksichtigt werden, und er habe seit der letzten Straftat bewiesen, dass er
die Gesetzesordnung der Schweiz respektiere, kann ihm schon deshalb nicht
gefolgt werden. Zwar lagen die in der Schweiz und in Portugal verübten
Gewaltdelikte im Beurteilungszeitpunkt vom 17. Juli 2018 schon ein paar
Jahre zurück. Im Vergleich dazu fällt jedoch erheblich ins Gewicht, dass er
knapp eineinhalb Jahre nach Einreichung seines Verlängerungsgesuchs, das heisst
am 30. Juli 2017 bereits wieder straffällig geworden war (vgl. act. 4,
Strafregisterauszug vom 16. Juli 2018, und E. 2.3.2 hiervor; vgl. zum
massgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rückfallgefahr: BGer
2C_813/2018 vom 5. April 2019 E. 6.1, mit Hinweisen). Der Rekurrent
hat gerade mit dem Führen eines Motorfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand und ohne
Führerausweis eindrücklich unter Beweis gestellt, dass er weiterhin zumindest Gefährdungen
von Leib und Leben Dritter in Kauf nimmt. Entgegen seiner Behauptung war er
somit gerade nicht „gewillt und fähig, grundlegende Regeln der Schweiz zu
beachten und sich gesetzes­konform zu verhalten“ (Rekursbegründung,
Ziff. II./6). Er kann daher aus dem obiter dictum des Zürcher Verwaltungsgerichts
in VGE ZH VB.2015.00102 vom 1. April 2015 E. 4.5.2 nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten bedarf es bei
wiederholter Gewaltdelinquenz und Verurteilung zu einer langjährigen
Freiheitsstrafe auch keiner vorgängigen Verwarnung, um die erstmalige Verlängerung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu verweigern. Dies geht entgegen der
Auffassung des Rekurrenten auch nicht aus dem hierfür angerufenen Urteil des
Zürcher Verwaltungsgerichts hervor (VGE ZH VB.2018.00542 vom 5. Dezember
2018 E. 3.4.). Die Häufung der in Portugal und in der Schweiz begangen Straftaten
lässt eine gewisse Gleichgültigkeit des Rekurrenten gegenüber der Rechtsordnung
seines jeweiligen Aufenthaltsstaates erkennen (vgl. BGer 2C_813/2018 vom
5. April 2019 E. 5.3, wonach ausländische Straferkenntnisse ebenfalls
zu berücksichtigen sind). Im Ergebnis besteht nach wie vor ein erhebliches
öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten. 

 

3.4.3   Weiter
bezieht sich der Rekurrent auf den Abbau seiner Verschuldung und seine aktuelle
Arbeitstätigkeit. Beidem trug das Migrationsamt hinreichend Rechnung (vgl.
Verfügung vom 23. November 2018, E. 2 S. 2), während das JSD erwogen
hat, dass die Erwerbstätigkeit, die familiäre Beziehung sowie die Schulden
nicht entscheidrelevant seien (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8
S. 5). So oder anders sind neben den bereits berücksichtigten keine weiteren
Umstände dargetan, die seit der am 17. Juli 2018 rechtskräftig verfügten
Wegweisung eingetreten wären und das erhebliche öffentliche Interesse an der Fernhaltung
des Rekurrenten vermindern könnten (vgl. zu Beweislast und -mass E. 2.2.3
hiervor). Nachdem er sich seit dem 22. Februar 2016 illegal in der Schweiz
aufhält und die Behörden vor vollendete Tatsachen gestellt hat, kann er insbesondere
aus seiner Aufenthaltsdauer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen wären
sämtliche Umstände auf die Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen.
Sie zu berücksichtigen liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid nicht
befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch
unterlaufen werden könnte. Dies ist jedoch nicht der wohlverstandene Sinn des
Gesetzes und auch nicht von Art. 5 Anhang I FZA (BGer 2C_790/2017 vom
12. Januar 2018 E. 2.4, 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.5.5).
Seiner Ehefrau und seinem Kind ist es zuzumuten, das Land mit dem Rekurrenten
zu verlassen, zumal es sich bei ersterer um eine Landsfrau handelt und das
gemeinsame Kleinkind sich im anpassungsfähigen Alter befindet.

 

4.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.– (§ 30
Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich
Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Nicole Aellen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.