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**Case Identifier:** c44bfae6-7c5f-5613-a653-98fd026913c2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-08-24
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.08.2016 BVGE 2016/19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2016-19_2016-08-24.pdf

## Full Text

Marchés publics. Procédure. Décision incidente 2016/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 301 

 

19 

Extrait de la décision incidente de la Cour II  
dans la cause X. SA contre Y. SA et EPFL 

B–3234/2016 du 24 août 2016 

Marchés publics. Décision incidente sur l'effet suspensif. Négociations 

orales. Tenue d'un procès-verbal. Egalité de traitement. Confiden-

tialité des offres. 

Art. 20 LMP. Art. 25 et art. 26 OMP. 

1. Si l'appel d'offres le prévoit, le pouvoir adjudicateur peut entre-
prendre des négociations avec les soumissionnaires. Il doit veiller, 

durant celles-ci, au respect des principes de la confidentialité des 

offres et de l'égalité de traitement (consid. 6.1). 

2. Lors de négociations orales, l'obligation de tenir un procès-verbal 
est centrale en vue de satisfaire aux exigences formelles du droit 

des marchés publics. La violation par le pouvoir adjudicateur de 

cette obligation lorsque, comme en l'espèce, elle rend impossible 

l'examen du respect des principes de l'égalité de traitement et de 

la confidentialité, peut conduire à l'annulation de la décision 

d'adjudication (consid. 6.1, 6.3.2, 6.3.3 et 6.4). 

Öffentliches Beschaffungswesen. Zwischenentscheid über die auf-

schiebende Wirkung. Mündliche Verhandlungen. Protokollführung. 

Gleichbehandlung. Vertraulichkeit der Angebote. 

Art. 20 BöB. Art. 25 und Art. 26 VöB. 

1. Enthält die Ausschreibung einen entsprechenden Hinweis, darf 
die Vergabestelle mit den Anbietern Verhandlungen führen. Sie 

hat dafür zu sorgen, dass während der Verhandlungen die Grund-

sätze der Vertraulichkeit der Angebote und der Gleichbehandlung 

eingehalten werden (E. 6.1). 

2. Bei mündlichen Verhandlungen ist die Protokollführung für die 
Einhaltung der vergaberechtlichen Formvorschriften von zentra-

ler Bedeutung. Die Verletzung dieser Pflicht durch die Vergabe-

stelle kann zur Aufhebung der Zuschlagsverfügung führen, wenn, 

wie im vorliegenden Fall, nicht überprüft werden kann, ob die 

Grundsätze der Gleichbehandlung und der Vertraulichkeit einge-

halten wurden (E. 6.1, 6.3.2, 6.3.3 und 6.4). 

2016/19 Marchés publics. Procédure. Décision incidente 

 

 

302 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Acquisti pubblici. Decisione incidentale sull'effetto sospensivo. Tratta-

tive orali. Verbalizzazione. Parità di trattamento. Confidenzialità 

delle offerte. 

Art. 20 LAPub. Art. 25 e art. 26 OAPub. 

1. Se il bando lo prevede, il committente può condurre trattative con 
gli offerenti. Durante le trattative, deve garantire il rispetto del 

principio della confidenzialità delle offerte e della parità di tratta-

mento (consid. 6.1). 

2. Nell'ambito di trattative orali, l'obbligo di verbalizzazione è es-
senziale per il rispetto delle esigenze formali del diritto degli 

acquisti pubblici. La violazione di quest'obbligo da parte del com-

mittente può comportare l'annullamento della decisione di aggiu-

dicazione, se, come nella fattispecie, impedisce il controllo del ris-

petto dei principi della parità di trattamento e della confidenzialità 

(consid. 6.1, 6.3.2, 6.3.3 e 6.4). 

 

Le 25 novembre 2015, l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne 

(ci-après: EPFL ou pouvoir adjudicateur), domaine immobilier et infra-

structures, a publié dans le Système d'information sur les marchés publics 

en Suisse (Simap) un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte, 

pour un marché de travaux de construction intitulé « EPFL: renouvel-

lement des infrastructures thermiques ».  

A la suite de trois séances d'explications et de négociations des offres, le 

pouvoir adjudicateur a adjugé, par décision publiée dans le Simap le 3 mai 

2016, le marché à Y. SA (ci-après: intimée). 

Le 23 mai 2016, X. SA (ci-après: recourante) exerce un recours au 

Tribunal administratif fédéral contre cette décision. Elle se plaint d'une 

violation du principe de la confidentialité des offres par le pouvoir adju-

dicateur en ce sens que celui-ci a transmis, par courriel du 15 avril 2016, à 

l'intimée une solution technique utilisant du fluide frigorigène Z. qu'elle a 

développée et proposée lors de la soumission. De plus, elle fait valoir que 

le pouvoir adjudicateur a violé l'égalité de traitement entre soumission-

naires en ne l'invitant pas à négocier son offre proposant l'utilisation du 

frigorigène T. alors que l'intimée, aux termes de négociations avec l'EPFL, 

a été en mesure de baisser son offre au T. Enfin, elle demande l'octroi de 

l'effet suspensif au recours. 

Le Tribunal administratif fédéral accorde l'effet suspensif au recours. 

Marchés publics. Procédure. Décision incidente 2016/19 

 

 

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Extrait des considérants: 

6. La recourante se plaint de violation des principes de la confi-
dentialité et de l'égalité de traitement entre le dépôt de la première offre et 

l'adjudication, à savoir durant les négociations. 

6.1 La LMP (RS 172.056.1) permet une dérogation au principe de 
l'intangibilité des offres, hormis les simples cas de rectifications techni-

ques ou comptables de celles-ci (cf. art. 25 OMP [172.056.11]). L'art. 20 

al. 1 LMP prévoit en effet que le pouvoir adjudicateur peut entreprendre 

des négociations avec des soumissionnaires si l'appel d'offres le prévoit, 

ou si aucune offre ne paraît être économiquement la plus avantageuse. Le 

Conseil fédéral règle la procédure relative aux négociations selon les prin-

cipes de la confidentialité, de la forme écrite et de l'égalité de traitement 

(art. 20 al. 2 LMP et 26 OMP). La forme écrite doit également être ob-

servée dans la mise en œuvre des négociations orales par la tenue d'un 

procès-verbal (art. 26 al. 3 OMP; cf. PETER GALLI et al., Praxis des öffent-

lichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 694 s.).  

Les négociations doivent principalement servir à déterminer les points 

forts et les points faibles des soumissions (cf. décision incidente du TAF 

B‒1383/2011 du 23 mai 2011 consid. 5.2.3.1 et réf. cit.). L'ouverture de 

négociations suppose ainsi que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore fait 

son choix, que plusieurs soumissionnaires demeurent en concurrence et 

que les négociations aient pour objet de réunir les éléments nécessaires à 

une formulation et une évaluation plus précise des offres subsistantes (cf. 

arrêt du TAF B‒2778/2008 du 20 mai 2009 consid. 4.2 et réf. cit.). Les 

exigences des art. 20 LMP et 26 OMP sont impératives, tout parti-

culièrement lorsqu'il s'agit de négocier des rabais sur le prix (cf. arrêt  

B‒2778/2008 consid. 4.2; décisions de la Commission fédérale de recours 

en matière de marchés publics [CRM] 2003-016 du 23 juillet 2003, in: 

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 

67.108 consid. 4b; 017/97 du 29 avril 1998, in: JAAC 62.80 consid. 2a; 

008/96 du 7 novembre 1997, in: DC 2/1998 no 171 p. 50). Pour autant, 

cette réglementation ne limite pas l'objet des négociations, lesquelles peu-

vent concerner le prix ou la modification des prestations annoncées par les 

soumissionnaires (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, 

ch. 355). En outre, le pouvoir adjudicateur doit informer les soumission-

naires concernés de manière claire et sans ambivalence qu'il entend ouvrir 

des négociations (cf. décision de la CRM 2001-008 du 17 avril 2002, in: 

JAAC 66.54 consid. 7). Il ne doit, en particulier, en vertu du principe de 

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l'égalité de traitement, favoriser aucun soumissionnaire (cf. art. 8 al. 1 

let. a LMP), le principe de la confidentialité des offres lui interdisant, en 

outre, de transmettre à un soumissionnaire des informations relatives à une 

offre concurrente (cf. art. 26 al. 5 OMP).  

Lors de négociations orales, la tenue d'un procès-verbal est centrale en vue 

de satisfaire aux exigences formelles (cf. GALLI et al., op. cit., ch. 696 s.; 

ALEXIS LEUTHOLD, Verhandlungen und der neue « Dialog », in: Marchés 

Publics 2010, 2010, ch. 60). Le pouvoir adjudicateur doit ainsi indiquer 

dans le procès-verbal le nom des personnes présentes, les parties de l'offre 

qui font l'objet des négociations et le résultat de celles-ci (art. 26 al. 3 

OMP). Le procès-verbal doit en outre être signé par toutes les personnes 

présentes (art. 26 al. 4 OMP). Enfin, les procès-verbaux doivent être rédi-

gés de manière à ce que le résultat mais aussi le déroulement des négo-

ciations et l'évolution des offres puissent être retracés. La violation de 

l'obligation de tenir un protocole peut, dans le cadre d'une procédure de 

recours, conduire à l'annulation de la décision d'adjudication (cf. décisions 

incidentes du TAF B‒1057/2012 du 29 mars 2012 consid. 2.5 et 4;  

B‒1439/2009 du 13 mai 2009 consid. 4.1 et réf. cit.). 

6.2 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a expressément réservé, au 
point 4.3 de l'appel d'offres, la possibilité de mener des négociations. Il l'a 

rappelé dans le document relatif à la procédure d'appel d'offres en se 

référant notamment à l'art. 26 OMP (…). Il ressort du dossier que trois 

tours de revue d'offres et de négociations ont été organisés. Le premier 

s'est déroulé le 2 mars 2016 pour l'intimée et le 4 mars 2016 pour la re-

courante, lors duquel les offres initiales des soumissionnaires ont été 

présentées. Les offres recadrées, selon les demandes du pouvoir adjudica-

teur, ont fait l'objet d'une seconde présentation par la recourante et l'in-

timée, les 16 et 22 mars 2016. Au terme de ces deux premiers tours de 

négociations, le pouvoir adjudicateur a effectué, le 4 avril 2016, un pre-

mier classement des soumissionnaires; la recourante et l'intimée ont res-

pectivement été classées première et deuxième. La commission de pilotage 

(COPIL) a ensuite recommandé, le 5 avril 2016, de n'effectuer les der-

nières négociations qu'avec la recourante et l'intimée (…). Par courriel du 

15 avril 2016, le pouvoir adjudicateur a invité l'intimée et la recourante à 

présenter et négocier leur meilleure offre lors de deux séances distinctes 

du 21 avril 2016, au sein de leurs locaux respectifs. A la suite de celles-ci, 

la recourante et l'intimée ont remis au pouvoir adjudicateur leur offre 

finale, lequel a procédé, le 27 avril 2016, au classement des offres, celle 

de l'intimée obtenant la première place. 

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Il suit de là, après un examen prima facie du dossier, que le pouvoir adju-

dicateur a mené des négociations orales avec les soumissionnaires, en par-

ticulier avec l'intimée et la recourante. 

6.3 Il convient dès lors d'examiner si ces négociations ont été effec-
tuées conformément aux art. 20 LMP et 26 OMP. 

6.3.1 En l'occurrence, les séances des 2 et 4 mars 2016 ont fait l'objet 
de deux procès-verbaux établis respectivement les 9 et 18 mars 2016. Le 

procès-verbal du 9 mars 2016 relate, tout d'abord, la présentation par 

l'intimée de son offre puis les remarques et les questions du pouvoir 

adjudicateur et de celle-ci. Le procès-verbal du 18 mars 2016 retranscrit la 

présentation de l'offre de la recourante ainsi que les questions et remarques 

formulées durant l'entrevue. Il convient, à ce stade, de relever que ces deux 

procès-verbaux mentionnent les personnes présentes mais ne sont pas 

signés. Les entrevues des 16 et 22 mars 2016 ont chacune fait l'objet de 

notes manuscrites, portant sur des aspects techniques du projet, celles-ci 

mentionnent également les participants mais ne sont pas non plus signées. 

Ces deux premières entrevues ont permis une évolution des offres au 

niveau du prix et des prestations offertes, le montant de l'offre de l'intimée 

étant passé de (…) francs et (…) centimes à (…) francs [diminution] et le 

montant de celle de la recourante de (…) francs et (…) centimes à (…) 

francs [augmentation], selon le document du 5 avril 2016 intitulé: « PC 

2017; comparaisons offres ET, sans contracting »; le pouvoir adjudicateur 

a ensuite procédé au classement des quatre offres reçues. La recourante a 

obtenu la première place de celui-ci grâce aux valeurs suivantes: 1.62 pour 

le poste qualité technique, analyse, durabilité; 1.21 pour le prix; 1.09 pour 

le poste équipe, références, qualité et 0.20 pour le poste planning et délais 

de réalisation, soit un total de 4.13. L'intimée est arrivée à la deuxième 

place en ayant reçu les valeurs suivantes: 1.58 pour le poste qualité tech-

nique, analyse, durabilité; 1.40 pour le prix; 0.94 pour le poste équipe, ré-

férences, qualité et 0.14 pour le poste planning et délais de réalisation, soit 

un total de 4.05.  

Conformément au choix de la COPIL de ne négocier qu'avec les deux 

meilleures soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur a rencontré, le 

21 avril 2016, la recourante et l'intimée afin d'obtenir leur meilleure offre. 

Le même jour, la recourante a remis, par courrier, son offre finale d'un 

montant de (…) francs HT pour la solution au Z., ce montant ne compre-

nant pas les travaux liés au périmètre de l'Université de Lausanne (Unil), 

d'un montant de (…) francs. L'intimée a envoyé, en se référant à la séance 

du même jour, au pouvoir adjudicateur son offre finale d'un montant de 

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(…) francs HT pour la solution au Z. et de (…) francs HT pour la solution 

au T.  

Le pouvoir adjudicateur a procédé, le 27 avril 2016, au classement définitif 

des offres. Il a attribué à l'intimée les valeurs suivantes: 1.84 pour le poste 

qualité technique, analyse, durabilité; 1.30 pour le prix; 1.04 pour le poste 

équipe, références, qualité et 0.19 pour le poste planning et délais de 

réalisation, soit un total de 4.37. La recourante a, quant à elle, obtenu les 

valeurs suivantes: 1.70 pour le poste qualité technique, analyse, durabilité; 

1.20 pour le prix; 1.06 pour le poste équipe, références, qualité et 0.21 pour 

le poste planning et délais de réalisation, et a terminé seconde avec un total 

de 4.18. L'intimée, classée première, a ainsi obtenu l'adjudication du 

marché.  

6.3.2 Force est de constater que les dernières entrevues du 21 avril 
2016 ont ainsi été décisives quant à l'issue de la procédure d'adjudication. 

Il ne ressort toutefois nullement du dossier qu'un procès-verbal ait été tenu 

lors de ces séances. Il est ainsi impossible de retracer le résultat et le dé-

roulement des négociations ainsi que l'évolution des offres qui en découle. 

De même, il n'est pas possible de contrôler si l'égalité de traitement entre 

les soumissionnaires a été respectée ‒ en particulier s'agissant de l'offre au 

T. pour laquelle la recourante se plaint de n'avoir pas été invitée à négo-

cier ‒ durant les négociations ni de déterminer si le principe de confiden-

tialité des offres a été garanti lors de celles-ci. Or, entre le classement du 

4 avril 2016 et celui du 27 avril 2016, les notes attribuées à l'intimée ont 

augmenté de manière significative pour un certain nombre de postes et lui 

ont permis d'obtenir l'adjudication du marché alors que la recourante, 

classée première jusqu'ici, s'est vu devancer. Une violation éventuelle des 

principes de l'égalité de traitement et de la confidentialité pourrait donc 

avoir une incidence sur la décision d'adjudication. 

6.3.3 Il apparaît dès lors, prima facie, que les négociations qui se sont 
tenues le 21 avril 2016 et pour lesquelles il n'existe aucun procès-verbal, 

l'ont été en violation de la procédure prévue à l'art. 26 OMP, en particulier 

l'art. 26 al. 3 OMP. En tant que ce vice est, en l'espèce, à lui seul propre à 

entraîner l'annulation de la décision d'adjudication déférée, point n'est be-

soin d'examiner si les documents retranscrivant les précédentes négocia-

tions satisfont aux exigences formelles prévues par la loi. 

6.4 Il suit de là que, en l'état du dossier, le recours apparaît bien fondé. 
A tout le moins, les chances de succès de celui-ci ne sauraient, prima facie, 

être niées. Il convient toutefois encore de procéder à la pondération des 

Marchés publics. Procédure. Décision incidente 2016/19 

 

 

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intérêts publics et privés en présence pour juger de la requête d'octroi de 

l'effet suspensif.