# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4be81e8d-0216-5a28-924d-c3fdcef6ea7e
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-25
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 25.07.2019 III 2019 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_001_III-2019-54_2019-07-25.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer III

III 2019 54

Entscheid vom 25. Juli 2019 

Besetzung lic.iur. Achilles Humbel, Präsident
Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin
Monica Huber-Landolt, Richterin
MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

Parteien A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________, 

gegen

1. Gemeinderat Freienbach, Unterdorfstrasse 9, Postfach 140, 
8808 Pfäffikon,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. C.________,

2. Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, 
Postfach 1260, 6431 Schwyz,
Vorinstanzen,

3. Amt für Raumentwicklung ARE, Bahnhofstrasse 14, 
Postfach 1186, 6431 Schwyz,

4. D.________,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. E.________,
Beigeladene,

Gegenstand Planungs- und Baurecht (nachträgliche Baubewilligung, Wieder-
herstellung)

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Sachverhalt:

A. Mit Beschluss (GRB) Nr. 352 vom 15. April 1999 erteilte der Gemeinderat 
Freienbach die Baubewilligung für die Doppel-Mehrfamilienhäuser A und B mit 
Sammelgaragen auf den Grundstücken KTN F.________ (2'094 m2) und 
KTN G.________ (1'680 m2). Die beiden Grundstücke liegen in der Wohnzone 2 
Geschosse (W2) (vgl. Zonenplan Siedlung der Gemeinde Freienbach, vom Re-
gierungsrat genehmigt mit Beschlüssen [RRB] Nr. 557 vom 29.3.1994, Nr. 152 
vom 1.2.2000 sowie Nr. 346 vom 13.3.2001). 

Am 22. Dezember 1999 reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung und 
-erweiterung ein. Sie umfasste im 2. Untergeschoss (UG) eine Erweiterung mit 
Nebenräumen bei Haus B; im UG eine Erweiterung mit Nebenräumen, die Um-
gestaltung diverser Räume sowie den Einbau eines Büroraumes im Bastelraum 
bei Haus A und B; im Erdgeschoss (EG), Obergeschoss (OG) und Dachge-
schoss (DG) die Umgestaltung der Balkonpartien bei Haus A und B. Mit GRB 
Nr. 133 vom 24. Februar 2000 verweigerte der Gemeinderat die Redimensionie-
rung der Gemeinschafts- und Bastelräume im UG zu Gunsten der Wohnungen. 
Der geplante Büroraum in der Wohnung Nr. __ von Haus A und in der Wohnung 
Nr. __ von Haus B wurde nicht bewilligt. Im Übrigen wurden die beantragten Pro-
jektänderungen bewilligt. 

Die Baubewilligungen vom 15. April 1999 und 24. Februar 2000 erwuchsen in 
Rechtskraft und wurden konsumiert. An den einzelnen Wohnungen, Bastel- und 
Kellerräumen wurde Stockwerkeigentum begründet. 

B. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 28. September 2010 erwar-
ben A.________ von D.________ im Haus B die 4½-Zimmerwohnung Nr. W __ 
im OG (GB Freienbach Bl. ___001), die 2½-Zimmerwohnung Nr. W __ im OG 
(GB Freienbach Bl. ___002), einen Bastelraum im UG (GB Freienbach 
Bl. ___003) sowie das Benutzungsrecht am Autoabstellplatz Nr. __ (GB Freien-
bach Bl. ___004). Den zu einem Studio ausgebauten Bastelraum überliessen die 
Eheleute A.________ ihrem Sohn als Wohnung. 

C. Nach Feststellung der Umnutzung des Bastelraumes in ein Studio mittels 
des Einbaus einer Küche und einer Nasszelle forderte die kommunale Baukon-
trolle die Eheleute A.________ mit Schreiben vom 29. Mai 2017 auf, für den 
Ausbau und die Umnutzung ein Baugesuch einzureichen oder die WC-Anlage 
komplett zu entfernen und die Anschlüsse zu verzapfen. Am 10. August 2017 
reichten die Eheleute A.________ ein nachträgliches Baugesuch ein, welches im 
Amtsblatt Nr. __ vom ________ (S. ________) publiziert und öffentlich aufgelegt 
wurde. Es wurden keine Einsprachen erhoben.

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Mit GRB Nr. 181 vom 24. Mai 2018 entschied der Gemeinderat, der die Rechts-
vorgängerin (D.________) der Eheleute A.________ als Eigentümerin des Bas-
telraumes ins Baubewilligungsverfahren beigeladen hatte, wie folgt über das 
nachträgliche Baugesuch:

1. Die nachträgliche Baubewilligung für den Ausbau und die Umnutzung des 
Bastelraumes im Untergeschoss des Wohnhauses H.________-strasse __ in 
8808 Pfäffikon (Stockwerkeigentum Nr. ___003 Gemeinde Freienbach) wird 
nicht erteilt. 

2. A.________ werden verpflichtet, die Kücheneinrichtung, das WC und die 
Dusche im Bastelraum im Untergeschoss des Wohnhauses H.________-
strasse __ in 8808 Pfäffikon (Stockwerkeigentum Nr. ___003 Gemeinde 
Freienbach) innert drei Monaten ab Eintritt der Rechtskraft dieses 
Beschlusses auf eigene Kosten zurückzubauen und zu entfernen sowie die 
dazugehörenden Leitungen/Anschlüsse zu verzapfen bzw. dauerhaft ausser 
Betrieb zu setzen.

3. (Vollstreckungsandrohungen).

4. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 1'025.-- und werden A.________ unter 
solidarischer Haftbarkeit auferlegt. (…).

5.-7. (Vollzug; Rechtsmittelbelehrung; Zufertigung). 

D. Gegen diesen GRB Nr. 181 vom 24. Mai 2018 liessen A.________ mit Ein-
gabe vom 21. Juni 2018 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz 
erheben mit den folgenden Anträgen:

1. Der Beschluss Nr.181 des Gemeinderates Freienbach vom 24. Mai 2018 
betreffend Baugesuch Nr. 2017-125 sei aufzuheben.

2. Es sei die mit Baugesuch Nr. 2017-125 vom 10. August 2017 ersuchte und 
am 28. September 2017 ergänzte nachträgliche Baubewilligung für den 
Ausbau und die Umnutzung des Bastelraumes im Untergeschoss des 
Wohnhauses H.________-strasse __ in 8808 Pfäffikon (Stockwerkeigentum 
Nr. ___003, Gemeinde Freienbach) zu erteilen. 

3. Eventualiter sei der Beschluss Nr. 181 des Gemeinderates Freienbach vom 
24. Mai 2018 betreffend Baugesuch Nr. 2017-125 aufzuheben und an diesen 
zurückzuweisen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Vor-
instanz.

Des Weiteren wurde der Verfahrensantrag gestellt, es sei Frau D.________ als 
Nebenpartei ins regierungsrätliche Beschwerdeverfahren einzubeziehen. 

E. Mit RRB Nr. 140/2019 vom 19. Februar 2019 entschied der Regierungsrat 
wie folgt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

4

2. Die Verfahrenskosten (inklusive Kanzleikosten) im Betrag von Fr. 1500.-- 
werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit) auferlegt 
(…).

3. Der Gemeinde Freienbach wird eine Parteientschädigung von Fr. 1200.-- 
zugesprochen, welche von den Beschwerdeführern (unter solidarischer 
Haftbarkeit) zu tragen ist.

4.-6. (Rechtsmittelbelehrung; Zustellung). 

F. Gegen diesen RRB Nr. 140/2019 vom 19. Februar 2019 (Versand am 
26.2.2019) erheben die Eheleute A.________ mit Eingabe vom 20. März 2019 
(Postaufgabe am gleichen Tag) fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Schwyz mit den folgenden Anträgen: 

1. Der Beschluss Nr. 140/2019 des Regierungsrates vom 19. Februar 2019 sei 
aufzuheben. 

2. Es sei die mit Baugesuch Nr. 2017-125 vom 10. August 2017 ersuchte und 
am 28. September 2017 ergänzte nachträgliche Baubewilligung für den 
Ausbau und die Umnutzung des Bastelraumes im Untergeschoss des 
Wohnhauses H.________-strasse __ in 8808 Pfäffikon (Stockwerkeigentum 
Nr. ___003, Gemeinde Freienbach) zu erteilen. 

3. Eventualiter sei der Beschluss Nr. 140/2019 des Regierungsrates vom 
19. Februar 2019 aufzuheben und an den Regierungsrat zurückzuweisen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Vor-
instanz.

Des Weiteren wurde der Verfahrensantrag gestellt, es sei Frau D.________ als 
Nebenpartei ins verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren einzubeziehen. 

G. Mit Verfügungen vom 21. März 2019 setzte der instruierende Richter den 
Beschwerdeführern bzw. den Vorinstanzen sowie dem ARE als beigeladenes 
Amt Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses bzw. zur Einreichung der Ver-
nehmlassungen samt Akten an. Gleichzeitig wurde D.________ gestützt auf § 14 
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974 
ins Verfahren beigeladen. 

H. Mit Schreiben vom 29. März 2019 teilt das Amt für Raumentwicklung (ARE) 
seinen Verzicht auf eine Vernehmlassung mit. Das Sicherheitsdepartement be-
antragt vernehmlassend am 1. April 2019 die Abweisung der Beschwerde unter 
Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Der Gemeinderat beantragt mit 
Vernehmlassung vom 10. Mai 2019 die Abweisung der Beschwerde, soweit dar-
auf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdeführer bei solidarischer Haftbarkeit. Nach Einsicht in die Verfahrensak-
ten erklärt die Beigeladene mit Schreiben vom 12. Juni 2019 ihren Verzicht auf 
eine Vernehmlassung. 

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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1. Die Entscheidungsvoraussetzungen (§ 27 Abs. 1 VRP) sind gegeben. Dies 
gilt insbesondere auch für die fristgerechte Beschwerdeerhebung. Der St. Josef-
Tag (19. März) ist als Feiertag ein öffentlicher Ruhetag (§ 2 Abs. 1 Ziff. 3 des Ru-
hetagsgesetzes [SRSZ 545.110] vom 21.11.2001). Somit endete die Beschwer-
defrist gemäss § 158 Abs. 2 des Justizgesetzes (JG; SRSZ 231.110) vom 18. 
November 2009 erst am folgenden Werktag, d.h. dem Mittwoch, 20. März 2019. 
Soweit der Gemeinderat vernehmlassend die Abweisung der Beschwerde unter 
Vorbehalt des Eintretens beantragt, lassen sich seiner Begründung keine Argu-
mente für einen Nichteintretensentscheid entnehmen. 

1.2 Dem Verfahrensantrag auf Beiladung der Rechtsvorgängerin wurde statt-
gegeben. Indes hat die Beigeladene ihren Verzicht auf eine Stellungnahme mit-
geteilt (vgl. vorstehend Ingress lit. G f.). Im gemeinderätlichen Verfahren (vgl. 
vorstehend Ingress lit. C) hat sie sich, soweit ersichtlich, nicht vernehmen lassen 
(vgl. GRB Nr. 181 vom 24.5.2018 Sachverhalt). Es ist nicht anzunehmen, dass 
sich die Beigeladene im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren anders verhal-
ten hätte. Die Beschwerdeführer haben mithin keinen (Rechts-)Nachteil erlitten, 
wenn der Regierungsrat dem Beiladungsantrag im Verwaltungsbeschwerdever-
fahren nicht statt gegeben hat (angefochtener Beschluss Erw. 1.1 ff.). 

2.1 Der Gemeinderat führte im mitangefochtenen GRB Nr. 181 vom 24. Mai 
2018 unter anderem aus, mit dem Ausbau des Bastelraumes zu Wohnzwecken 
habe sich der Wohnanteil im UG um mehr als die Hälfte erhöht, womit dieses 
Geschoss neben dem EG und dem OG ebenfalls als Vollgeschoss gelte. Drei 
Vollgeschosse seien in der Wohnzone W2 jedoch nicht zulässig. Zudem werde 
die zulässige Ausnützungsziffer (AZ) überschritten. Diese sei bereits vor dem 
Studioeinbau mit 0.462 bei zulässigen 0.45 überschritten gewesen und werde mit 
0.468 um gesamthaft 0.018 bzw. um total 123.35 m2 überschritten. Die Erteilung 
einer nachträglichen Baubewilligung sei daher nicht möglich (S. 2 Erw. 2). Für 
den Ausbau und die Nutzungsänderung des Bastelraumes könne auch keine 
Ausnahmebewilligung erteilt werden. Es lägen keine besonderen Verhältnisse 
vor und ein Härtefall sei nicht ersichtlich. Der Gemeinderat habe auch zu keinem 
Zeitpunkt den Anschein erweckt, der fragliche Raum gelte als bewilligt; eine Ver-
trauenssituation liege nicht vor (S. 2 f. Erw. 3). Ein Nutzungsverbot reiche nicht 
aus, da es schwer kontrollierbar sei. Es müsse daher der Rückbau der Küchen-
einrichtung, des WCs und der Dusche sowie die Verzapfung bzw. die dauerhafte 
Ausserbetriebsetzung der dazugehörenden Anschlüsse/Leitungen verlangt wer-
den. Diese Rückbaumassnahmen seien verhältnismässig (S. 3 Erw. 4). 

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2.2 Der Regierungsrat hat den gemeinderätlichen Beschluss mit dem ange-
fochtenen RRB Nr. 140/2019 bestätigt. Er hat unter anderem erwogen, es könne 
nicht mehr eindeutig eruiert werden, wann der Bastelraum in ein Studio mit 
Küche und Badezimmer umgebaut bzw. umgenutzt worden sei. Mit dem GRB 
Nr. 133 vom 24. Februar 2000 habe der Gemeinderat indes die Bewilligung für 
den Einbau der Büroräume mit separaten WCs in die Gemeinschafts- und Bas-
telräume im UG der Häuser A und B ausdrücklich verweigert (Erw. 3.2; vgl. vor-
stehend Ingress lit. A). Die Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung er-
weise sich nach summarischer Prüfung als nachvollziehbar und korrekt. Die 
Überschreitung der AZ und der zulässigen Geschosszahl werde von den Be-
schwerdeführern auch nicht bestritten (Erw. 4.1). Entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführer sei auch die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nicht zu 
beanstanden. Die Einhaltung der AZ und der Geschosszahl führe nach konstan-
ter Rechtsprechung des Regierungsrates und des Verwaltungsgerichts 
grundsätzlich nicht zu einem Härtefall. Irrelevant sei, ob die Beschwerdeführer 
selbst oder ein Rechtsvorgänger die Nutzungsänderung zu vertreten habe. Nicht 
massgeblich seien die Kenntnisse einer anderen Behörde (z.B. der Steuerbehör-
de). Die Umnutzung des Bastelraumes in ein Studio erweise sich auch materiell 
als baurechtswidrig (Erw. 4.6 f.). Die 30-jährige Verwirkungsfrist für die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes sei nicht abgelaufen. Der allfällige gut-
gläubige Erwerb sei unbehelflich; die Beschwerdeführer hätten sich ein (allenfalls 
bösgläubiges) Verhalten ihrer Rechtsvorgängerin anrechnen zu lassen. Auf den 
Vertrauensschutz könnten sich die Beschwerdeführer nicht berufen (Erw. 5.2 f.). 
Die angeordneten Rückbaumassnahmen seien verhältnismässig (Erw. 5.4 ff.). 
Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer sei nicht verletzt worden, wenn sich 
der Gemeinderat nicht explizit zur Rüge geäussert habe, er habe vom Ausbau 
des Studios aufgrund der Steuerveranlagungen Kenntnis gehabt. Die Kenntnisse 
anderer Behörden seien im baurechtlichen Verfahren irrelevant (Erw. 6.). 

2.3 Die Beschwerdeführer anerkennen beschwerdeweise die formelle und ma-
terielle Rechtswidrigkeit des Ausbaus des Studios. Sie sind hingegen der Auffas-
sung, eine Ausnahmebewilligung könne erteilt werden (S. 4 Ziff. 2.1). Der Regie-
rungsrat habe in unverhältnismässiger Art und Weise das Vorliegen besonderer 
Verhältnisse und eines Härtefalls verneint. Dem konkreten Einzelfall sei zu wenig 
Beachtung geschenkt worden (S. 5 Ziff. 2.2). Es sei davon auszugehen, dass be-
reits die Rechtsvorgängerin gutgläubig gewesen sei (S. 5 Ziff. 2.3). Zwar sei der 
fragliche Raum gemäss dem Kaufvertrag vom 28. September 2010 als "Bastel-
raum" verkauft worden. Ausgeblendet würden jedoch die ausservertraglichen 
Ausführungen der Verkäuferin, das Inserat im Internet wie auch die Schätzungs-
verfügung der Steuerverwaltung. Die langjährige Nutzung mit ausgebautem Stu-

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dio sei toleriert worden. Es sei zwar objektiv korrekt, dass sie für die Versäumnis-
se geradestehen müssten, jedoch begründeten die konkreten Umstände einen 
Härtefall (S. 5 f. Ziff. 2.4). Durch die Verweigerung der Ausnahmebewilligung 
komme ein massiver finanzieller Schaden auf sie zu. Es gehe nicht darum, eine 
maximale Ausnützung herauszuholen, sondern sie möchten die Stockwerkeinheit 
in der Art und Weise nutzen, zu welcher sie sie gekauft hätten. Bei Durchsetzung 
des objektiven Rechts müssten sie für das Verschulden anderer einstehen. Das 
widerspreche dem Gerechtigkeitsgedanken und dem Vertrauen auf Treu und 
Glauben seitens der Verkäuferin wie auch der Behörden, welche jahrelang nicht 
eingeschritten seien, obwohl sie zehn Jahre lang zu viele Steuergelder erhalten 
hätten. Dies habe der Regierungsrat zu wenig beachtet (S. 6 Ziff. 2.5). Auf das 
im Rahmen des Vertrauensschutzes zu beachtende Verhalten der Behörden 
während zwanzig Jahren gehe der Regierungsrat nicht ein. Die Bewilligungs-
behörde habe neben § 88 des Planungs- und Baugesetzes (PBG; SRSZ 
400.100) vom 14. Mai 1987 die Verpflichtung, regelmässige Kontrollen durchzu-
führen, um unbewilligte bauliche Veränderungen feststellen zu können. Das re-
nommierte Maklerbüro I.________ AG habe das Objekt ausdrücklich als Wohn-
raum angepriesen. Der Bastelraum sei schon von der Rechtsvorgängerin als 
Wohnraum versteuert worden. Für sie als juristische Laien sei klar, dass das 
Wissen der einen Behörde auch der anderen zur Verfügung stehen müsse 
(S. 7 ff. Ziff. 3.1 f.). Der angeordnete Rückbau sei unverhältnismässig. Er sei we-
der geeignet noch erforderlich noch zumutbar. Die Überschreitung der AZ sei mi-
nimal. Ein Rückbau sei mit massivem Mehraufwand und massiven Mehrkosten 
nebst bisher zu viel bezahlten Steuern verbunden (S. 9 ff. Ziff. 4.1 ff.). Für den 
Entscheid sei wesentlich zu wissen, welche Kenntnis der Gemeinderat gehabt 
habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Steuerbehörde nicht gewusst habe, 
was die Baubewilligungsbehörde bewilligt habe. Der Regierungsrat habe sich mit 
dieser Frage nicht auseinandergesetzt. Des Weiteren hätten sie keine Möglich-
keit erhalten, sich zu den beabsichtigten Rückbaumassnahmen zu äussern. Der 
Regierungsrat habe sich auch nicht zur Rüge geäussert, es sei kein kantonaler 
Entscheid vorgelegen. Gemäss § 77 Abs. 3 PBG sei der Gemeinderat verpflich-
tet gewesen, das Baubewilligungsgesuch an die kantonale Amtsstelle weiterzu-
leiten (S. 11 f. Ziff. 5.1 ff.). 

3.1.1 Zum nachträglichen Baubewilligungsverfahren gehört auch die Prüfung ei-
ner nachträglichen Ausnahmebewilligung. Gemäss § 73 Abs. 1 PBG kann die 
zuständige Bewilligungsbehörde für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen 
Ausnahmen von den im PBG oder in den Bauvorschriften der Gemeinden festge-
legten Bestimmungen bewilligen, wenn und soweit besondere Verhältnisse es 
rechtfertigen, unter anderem insbesondere wenn sonst eine unzumutbare Härte 

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einträte (lit. a; vgl. Art. 57 Abs. 1 lit. a BauR). Lit. c von Art. 57 Abs. 1 BauR sieht 
zudem Ausnahmebewilligungen für Einzelbauten vor, die nach ortsbaulichen An-
forderungen zu einer wesentlich besseren Lösung als eine zonenkonforme Über-
bauung führen. 

3.1.2 Die Ausnahmeregelung stellt im öffentlichen Baurecht ein allgemeines 
Rechtsinstitut dar, das bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Un-
zweckmässigkeiten zu beseitigen (Erich Zimmerlin, Kommentar zum Baugesetz 
des Kantons Aargau, 1985, § 155 N 6). Derartige Härtefälle können als Folge 
besonderer Umstände auftreten, mit denen die notwendigerweise generalisie-
renden und schematisierenden Normen nicht gerechnet haben. Die strikte An-
wendung der Norm in diesen Fällen würde zu einem offensichtlich ungewollten 
Ergebnis führen. Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist 
daher immer, dass solche besonderen Umstände vorliegen. Ob dies im konkre-
ten Fall zutrifft, ist sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Aus-
nahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit 
der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde 
(BGE 112 Ib 51 Erw. 5). Der Zweck der Ausnahmebewilligung besteht nicht dar-
in, einem Bauherrn zu einer optimalen Lösung zu verhelfen oder eine maximale 
Ausnützung zu ermöglichen. Es sollen weder Idealvorstellungen noch Maximal-
wünsche ermöglicht werden (vgl. VGE III 2015 55 vom 16.7.2015 Erw. 3.2). Ob 
die besonderen Voraussetzungen, welche eine Ausnahmebewilligung rechtferti-
gen, vorliegen, ist eine Rechtsfrage, welche der freien Überprüfung des Verwal-
tungsgerichts unterliegt (vgl. Baumann, in: Kommentar zum Baugesetz des 
Kantons Aargau, Bern 2013, § 67 N 1-3; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Bauge-
setz des Kantons Bern, 3.A., Bd. 1, Bern 2007, Vorbemerkungen zu den Art. 26-
31 Rz. 7). Der unbestimmte Rechtsbegriff der besonderen Verhältnisse ist mit der 
Einschränkung "wenn und soweit" verknüpft. Die Umschreibung der Ausnahmesi-
tuation enthält mithin auch ein begrenzendes Moment. Es ist somit anhand des 
konkreten Projektes und allenfalls weiterer Umstände zu prüfen, ob eine unzu-
mutbare Härte oder eine Ausnahmesituationsvoraussetzung gegeben ist (VGE III 
2017 vom 28.8.2017 Erw. 2.3.2; VGE III 2015 172 vom 27.1.2016 Erw. 5.1.2, mit 
Hinweisen u.a. auf VGE III 2013 193 + 194 vom 22.5.2014 Erw. 8.4, VGE III 
2014 22 vom 11.5.2014 Erw. 3.1.2, EGV-SZ 2010 B 8.10 Erw. 3.1.5; VGE 
1048/97 vom 6.2.1998 Erw. 7 = EGV-SZ 1998 Nr. 8 Erw. 7). 

Ist das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung zu beja-
hen, so ist bei der Erteilung derselben weiter abzuklären, durch welche von den 
gesetzlichen Bestimmungen abweichenden Regelungen der Ausnahmesituation 
Rechnung zu tragen ist. Bei der Beurteilung dieser Ermessensfrage auferlegen 

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sich Regierungsrat und Verwaltungsgericht praxisgemäss Zurückhaltung. Das 
Verwaltungsgericht darf sodann im Gegensatz zum Regierungsrat nur einschrei-
ten, wenn das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt wurde (EGV-SZ 2010 B 8.10 
Erw. 3.1.5; VGE 672/95 vom 22.12.1995; VGE 613/90 vom 20.11.1990; EGV-SZ 
1990 Nr. 19 und 1993 Nr. 60). Rechtsfehlerhaft ist ein nicht pflichtgemäss aus-
geübtes Ermessen, d.h. ein in Missachtung des Gleichbehandlungsgebots, des 
Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsprinzips zustande gekommenes 
Ermessen (VGE III 2015 172 vom 27.1.2016 Erw. 5.1.2; VGE III 2008 15 vom 
24.4.2008 Erw. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen).

3.1.3 Als nachträgliche Ausnahmegründe können grundsätzlich nur jene Gründe 
berücksichtigt werden, die auch vor der Erstellung der Baute hätten vorgebracht 
werden können (vgl. VGE III 2016 103 vom 21.12.2016 Erw. 2.1.2; VGE III 2015 
234 vom 21.4.2016 Erw. 2.1.3; VGE III 2007 100 vom 29.8.2007 Erw. 1.3, VGE 
1038/04 vom 20.1.2005 Erw.  2.8; VGE 1006/04 vom 16.4.2004 Erw. 2.3 je mit 
Hinweisen).

3.2 Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden kön-
nen, müssen grundsätzlich beseitigt werden (BGE 136 II 359 Erw. 6 mit Hinwei-
sen). Diese Rechtsprechung gilt analog auch betreffend die widerrechtliche Nut-
zung. Bei der Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten sind indessen 
die allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts zu beach-
ten. Zu ihnen gehören namentlich das öffentliche Interesse und die Verhältnis-
mässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft [BV; SR 101] vom 18.4.1999) sowie der Grundsatz von Treu und 
Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Die Anordnung der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands kann insbesondere unterbleiben, soweit diese unver-
hältnismässig wäre. Überdies können Gründe des Vertrauensschutzes der Wie-
derherstellung entgegenstehen, oder sie kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt 
sein (BGE 136 II 359 Erw. 6-10). Bei der Prüfung, ob ein Abbruch im öffentlichen 
Interesse liegt und verhältnismässig ist, ist den kommunalen und kantonalen 
Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zuzugestehen, wenn es um die Be-
urteilung lokaler Gegebenheiten geht und sich ausgesprochene Ermessensfra-
gen stellen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1C_406/2012 vom 5.2.2013 Erw. 3.2). 

4.1 Mit dem GRB Nr. 133 vom 24. Februar 2000 verweigerte der Gemeinderat 
die Redimensionierung der Gemeinschafts- und Bastelräume im UG zu Gunsten 
der Wohnungen, weil damit die ausnützungsrelevante Fläche im UG überschrit-
ten und das UG zu einem Vollgeschoss geworden wäre. Zwar wurde damals - 
soweit ersichtlich - eine Ausnahmebewilligung von der Bauherrschaft nicht bean-

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tragt und vom Gemeinderat auch nicht geprüft. Indes ist offensichtlich, dass ein 
Ausnahmegrund für eine Ausnahmebewilligung nicht gegeben war. Dies ergibt 
sich (bereits) aus dem aktenkundigen GRB Nr. 834 vom 29. Oktober 1998 (Zwi-
schenbescheid). Der Gemeinderat ermittelte bei einer anrechenbaren Landfläche 
von 6'870 m2 und einer zulässigen AZ von 0.45 eine zulässige Bruttogeschoss-
fläche (BGF) von 3'092 m2 (S. 7). Für das mit einer anrechenbaren BGF von 
3'171 m2 geplante Bauvorhaben wurde die Baubewilligung daher neben anderen 
nur unter der Bedingung einer Reduktion der AZ auf das zulässige Mass in Aus-
sicht gestellt. Angesichts dieser baulichen Dimensionierung und ausgeschöpften 
AZ verbietet sich der Schluss auf eine unzumutbare Härte und/oder besondere 
Verhältnisse, welche die im Jahr 2000 beantragte Umnutzung allenfalls einer 
Ausnahmebewilligung hätte zugänglich machen können. 

Einer nachträglichen Ausnahmebewilligung steht mithin schon der Umstand ent-
gegen, dass als nachträgliche Ausnahmegründe grundsätzlich nur jene Gründe 
berücksichtigt werden können, die auch vor der Erstellung der Baute hätten vor-
gebracht werden können. Von diesem Grundsatz abzusehen, besteht vorliegend 
denn auch kein überzeugender Grund. Die Argumente der Beschwerdeführer 
beschlagen denn auch weniger eine Ausnahmesituation, als im Wesentlichen 
vielmehr die Frage der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahmen 
(vorstehend Erw. 3.2; nachstehend Erw. 5.1 ff.). 

4.2.1 Das Bestreben nach einer maximalen Ausnützung bzw. die Einbusse ge-
genüber der zonenplanerisch zulässigen Ausnützung vermag wie gesagt (vor-
stehend Erw. 3.1.2) keine Ausnahmesituation zu begründen. Der Verzicht auf ei-
ne Nutzungsoptimierung stellt grundsätzlich keine unzumutbare Härte dar (VGE 
1048/97 vom 6.2.1998 Erw. 7; VGE 933/04 vom 28.4.2005 Erw. 3.4; VGE III 
2013 146 vom 24.4.2014 Erw. 3.3). Auch rein wirtschaftliche Überlegungen ver-
mögen praxisgemäss keine Ausnahmebewilligung zu begründen (VGE III 2009 
171 vom 24.2.2010 Erw. 3.5.3 m.H.). Genau so wenig stellt die Geringfügigkeit 
einer Normabweichung für sich allein einen Ausnahmegrund dar. Sie kann ledig-
lich insofern eine Rolle spielen, als bei geringen Abweichungen insbesondere 
von weniger wichtigen Vorschriften an den Ausnahmegrund keine allzu hohen 
Anforderungen zu stellen sind (VGE III 2010 173 vom 20.1.2011 Erw. 3.5.1). Im 
VGE III 2008 122 vom 10. September 2008 (Erw. 2.3) hat das Verwaltungsge-
richt festgehalten, entgegen der Auffassung der Bauherrschaft liege eine Über-
schreitung der maximalen Ausnützung um 6.7 m2 nicht im Rahmen des Tolerier-
baren; nach der schwyzerischen Verwaltungsgerichtspraxis würden keine sol-
chen Toleranzen zugestanden. 

11

4.2.2 Gemessen an dieser Rechtsprechung kann die vorliegende Überschreitung 
der AZ um die (zusätzliche) Fläche des Studios von 44.35 m2 (vgl. Grundriss 
Studio im Massstab 1:100 vom 10.8.2017) nicht mehr als geringfügig beurteilt 
werden. Die mit 0.462 bereits um 0.012 überschrittene AZ wird dadurch noch 
einmal um 0.006 entsprechend 50% überschritten. Hinzu kommt, dass die Baute 
damit zu einer dreigeschossigen Baute mutiert, welche nicht mehr zonenkonform 
ist. Eine Ausnahmebewilligung lässt sich unter diesen Umständen so oder an-
ders nicht vertreten. Eine unzumutbare Härte liegt nicht vor. Von einem (bau-
rechtlich) offensichtlich ungewollten Ergebnis kann keine Rede sein, wenn die 
Ausnahmebewilligung verweigert wird. Dass ein Ausnahmegrund gemäss § 73 
Abs. 1 lit. b-d PBG oder gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. b-d BauR vorliegt, machen die 
Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.  

5. Es stellt sich mithin die Frage nach der Verhältnismässigkeit der angeord-
neten Wiederherstellungsmassnahmen. 

5.1 Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bedeu-
tet eine Eigentumsbeschränkung und ist folglich nur zulässig, wenn sie auf einer 
gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismäs-
sig ist (Art. 36 BV). 

5.2.1 Die gesetzliche Grundlage für die angeordneten 
Wiederherstellungsmassnahmen ist mit § 87 Abs. 2 PBG gegeben. 

5.2.2 An einer zonenkonformen Nutzung nach Massgabe der rechtsgleich 
angewendeten einschlägigen kommunalen baurechtlichen Vorschriften besteht, 
was vorliegend der Fall ist, ein hinreichendes öffentliches Interesse (VGE III 2015 
22 vom 16.7.2015 Erw. 5.3; vgl. Bundesgerichtsurteil 1C_330/2013 vom 
15.10.2013 Erw. 5.1 i.f.). Dasselbe kann deshalb bei Erlass einer restitutorischen 
Massnahme als gegeben vorausgesetzt werden (vgl. VGE III 2013 208 vom 
27.5.2014 Erw. 6.3 mit Hinweis auf Bundesgerichtsurteil 1C_217/2010 vom 
3.2.2011 Erw. 4.3.3). Infolge der überschrittenen AZ und der infolge des 
Umbaus/Umnutzung des Bastelraumes resultierenden Dreigeschossigkeit des 
Mehrfamilienhauses ist die Zonenkonformität, wie gesagt, nicht mehr gewahrt. 

5.3.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff 
stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich 
ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten 
Mitteln (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; Zumutbarkeit), d.h. den zu seiner 
Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 Erw. 
3e/cc). Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, 

12

wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen In-
teressen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung ent-
stünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 Erw. 6.4; BGE 123 II 248 
Erw. 4a; Bundesgerichtsurteil 1C_405/2012 vom 5.2.2013 Erw. 3.3). 

5.3.2  Die Eignung beschlägt die Frage, ob die behördlich angeordnete Wieder-
herstellungsmassnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) In-
teresse liegenden Zieles überhaupt zweckdienlich ist (vgl. Wiederkehr, in: Wie-
derkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 1778). 
Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit ist das mildestmögliche Mittel zu ergreifen, 
d.h. die Massnahme darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hin-
sicht nicht über das Notwendige hinausgehen (Wiederkehr, a.a.O., Rz. 1793). 
Schliesslich muss ein vernünftiges (ausgewogenes) Verhältnis zwischen Ein-
griffszweck und Eingriffswirkung bestehen (Wiederkehr, a.a.O., Rz. 1830). 

5.3.3 Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen sind gleichermassen 
geeignet wie erforderlich und werden auch der Zweck-Mittel-Relation (Verhält-
nismässigkeit im engeren Sinn) gerecht. Mildere Massnahmen kommen nicht in 
Frage. Dies legt der Regierungsrat in Würdigung der konkreten Situation unter 
Bezugnahme auf die bereits 1999 vom Gemeinderat verweigerte Bewilligung für 
den Einbau eines WCs, die grosse Fensterfront, welche dem Bastelraum die für 
eine Wohnnutzung erforderliche natürliche Beleuchtung an und für sich ermög-
licht, sowie den mit einer milderen Massnahme (Belassen des WCs oder der 
Küche) verbundenen Kontrollbedarf zutreffend dar (angefochtener Beschluss 
Erw. 5.5). 

Dem stehen auch die für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes er-
forderlichen Mittel, die von den Beschwerdeführern nicht näher beziffert werden, 
als privates Interesse nicht entgegen. Hierbei ist indes davon auszugehen, dass 
sich der finanzielle Aufwand für die Durchführung der angeordneten Rückbau-
massnahmen in einem vertretbaren Rahmen bewegt. Diesem Aufwand müsste 
zudem die (lange) widerrechtliche Nutzung des Bastelraumes durch die Be-
schwerdeführer und ihre Rechtsvorgänger entgegengehalten werden. Aufgrund 
dieser Nutzung kann auch der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gefolgt 
werden, es seien bis anhin zu viel Steuern bezahlt worden, die sie ebenfalls zum 
beim privaten Interesse zu beachtenden Aufwand zählen (hierzu vgl. nachste-
hend Erw. 5.6.2). 

5.4.1  Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (einer nicht bewilligten 
und nicht bewilligungsfähigen Baute) kann im Weiteren unverhältnismässig sein, 
wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederher-

13

stellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem 
Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Bau-
bewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentli-
chen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 Erw. 6). Auf den Grundsatz der 
Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig 
gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätz-
lichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen 
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands 
erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden 
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 
Erw. 6.4; vgl. Bundesgerichtsurteile 1C_171/2017 vom 3.10.2017 Erw. 5.1 i.Sa. 
M. vs. Bau- und Umweltbehörde Einsiedeln; 1C_342/2014 vom 23.3.2015 
Erw. 5.4 i.Sa. B. vs. Gemeinderat Lachen). 

Im erwähnten Urteil 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 hat das Bundesgericht 
unter Verweis auf seine Rechtsprechung ausgeführt, dass der Käufer eines 
Grundstücks als Rechtsnachfolger des Verkäufers grundsätzlich dessen Rechts-
schutzmöglichkeiten erhält. Der Käufer kann sich daher (vorbehältlich nachträgli-
cher Änderungen der Rechts- und Sachlage) gegen die Pflicht, eine widerrechtli-
che Baute abzubrechen, im gleichen Umfang wehren, wie dies der Verkäufer 
konnte. Der Käufer kann sich somit auf Zusicherungen der Behörde oder andere 
Vertrauenstatbestände berufen, die dem Verkäufer gegenüber erteilt bzw. ge-
schaffen wurden, der Käufer muss sich aber dessen bösen Glauben anrechnen 
lassen (Urteil 1C_533/2015 vom 6.1.2016 Erw. 3.4). Demnach hat sich der Käu-
fer als Rechtsnachfolger des Verkäufers dessen bösen Glauben auch dann an-
rechnen zu lassen, wenn die Behörden diesem gegenüber keine Bewilligungen 
erteilt oder Vertrauenstatbestände geschaffen haben. Andernfalls könnte ein 
Grundeigentümer den Fortbestand eines ohne Baubewilligung geschaffenen ge-
setzwidrigen baulichen Zustands erreichen, indem er seine Baute auf einen Drit-
ten überträgt und dabei das Fehlen einer Baubewilligung verschweigt (vgl. BGE 
101 Ib 313 Erw. 2b).  

5.4.2 Aus der Schätzungsverfügung vom 4. November 2009, womit ein Markt-
mietwert von Fr. 11'456.-- pro Jahr (bzw. Eigenmietwert von Fr. 7'446.--) und ein 
Vermögenssteuerwert von Fr. 182'857.-- ermittelt worden war, ergibt sich, dass 
der Besitzesantritt der Beigeladenen am Studio per 2. Dezember 2008 erfolgte 
und sie dieses von einer Drittperson übernahm. Es ist mithin davon auszugehen, 
dass der unbewilligte Ausbau des Bastelraumes bereits unter dieser Drittperson 
erfolgte. Ob sich die Beschwerdeführer auch deren allfällige Bösgläubigkeit an-

14

rechnen lassen müssen, ist fraglich, für die Beurteilung indessen letztlich nicht 
entscheidend. 

5.4.3 Gemäss dem Kauvertrag vom 28. September 2010 haben die Beschwerde-
führer unter anderem ein Sonderrecht am Bastelraum im UG erworben (vgl. vor-
stehend Ingress lit. B). Diese kaufvertragliche Bezeichnung als Bastelraum ent-
spricht denn auch dem Grundbucheintrag. Verwiesen wird jeweils auf den Plan 
gemäss Begründung von Stockwerkeigentum vom 4. April 2000 und Pläne 
(Nr. ___) im Planordner. Diese Pläne sind, soweit ersichtlich, nicht aktenkundig. 
Indessen ist nicht daran zu zweifeln, dass der fragliche Raum planerisch als 
"Bastelraum" bezeichnet wurde, was der aktenkundige Plan nahelegt, mit wel-
chem um den im Februar 2000 nicht bewilligten Einbau eines Büroraumes er-
sucht wurde (Plan Projektänderung vom 22.12.1999, vom Gemeinderat nicht 
gemehmigt; vgl. undatierter Plan "Die Grundrisse, Erdgeschoss Studio und Sitz-
platz [nicht massstabsgetreu], mit Eingangsstempel vom 30.8.2017 = Beilage 
zum [undatierten] Baugesuch der J.________ AG, mit Eingangsstempel vom 
30.8.2017). Den Beschwerdeführern musste sich selbst als Laien allein deshalb 
zumindest die Frage stellen, ob sie tatsächlich ein zu Wohnzwecken erstelltes 
und bewilligtes Studio erwerben. 

5.4.4 Das Recht zur baulichen Ausgestaltung ermächtigt den Stockwerkeigentü-
mer, die Sonderrechtsteile nach Belieben umzugestalten. Er hat hierfür keinen 
Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung einzuholen, solange er sich an 
die Schranken von Art. 712a Abs. 2 ZGB hält. Hingegen muss der Stockwerkei-
gentümer selbstverständlich das öffentliche Baurecht berücksichtigen und allen-
falls notwendige Bewilligungen einholen, falls ein (innerer) Ausbau von Sonder-
rechtsanteilen einer Baubewilligungspflicht oder anderer baupolizeilicher Be-
stimmungen untersteht (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum [SVIT-Kommen-
tare], 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 712a Rz. 36 und 42 ff.). Dasselbe gilt für die Nut-
zung: Selbst wenn das Reglement beispielsweise Geschäftszwecke zulässt, 
kann sich der Stockwerkeigentümer nicht darauf berufen, sofern diese Nutzung 
dem Zonenplan der Gemeinde widerspricht (Wermelinger, a.a.O., Art. 712a 
Rz. 43). 

Das (undatierte, mit Eingangsstempel "1. Juni 2017" versehene) Reglement für 
die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer formuliert in Art. 8 die "Zweckbe-
stimmungen". Demgemäss dürfen die Stockwerkeinheiten grundsätzlich nur zu 
den im Begründungsakt umschriebenen Zwecken verwendet werden. Von diesen 
Bestimmungen sind die Bastelräume GB ___005 und GB ___003 ausgeschlos-
sen. Diese Bastelräume können auch als Büroräume genutzt werden. 

15

Zwar steht dieser Nutzungszweck der Bastelräume als Büroräume zum einen im 
Gegensatz zur Verweigerung just einer solchen Nutzung am 24. Februar 2000. 
Zum andern aber muss auch diese reglementarische Zweckbestimmung zwangs-
läufig die vorerwähnte Frage betreffend die Rechtmässigkeit der Nutzung des 
Bastelraumes als Studio zu Wohnzwecken aufwerfen. 

5.4.5 Aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Stockwerkeigentums (Art. 712a ff. 
ZGB) lassen sich keine zwingenden Schlüsse ziehen, ob und in welchem Um-
fang für das Stockwerkeigentum (bereits) die öffentlich-rechtlich erforderliche 
Baubewilligung erteilt ist. Es liegt mithin grundsätzlich an den Erwerbern von 
Stockwerkeigentum, sich (bei der Verkäuferschaft) auch betreffend das Vorliegen 
der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsbewilligungen zu ver-
gewissern (bzw. abzusichern). Irrelevant ist entsprechend auch die Nomenklatur 
der Räumlichkeiten in den Unterlagen zum Stockwerkeigentum. Hieraus lassen 
sich grundsätzlich keine Rückschlüsse auf den öffentlich-rechtlichen (Bau- und 
Nutzungs-)Bewilligungsstatus ableiten (vgl. VGE III 2017 67 vom 28.8.2017 
Erw. 4.3.4). 

Ebensowenig lässt sich aus der Verkaufsannonce für eine Immobilie ein Rück-
schluss auf den Bewilligungsstatus ableiten. Dies gilt erst recht vorliegend ange-
sichts des im Kaufvertrag umschriebenen Kaufobjekts, des Grundbucheintrags 
sowie der reglementarischen Zweckbestimmung des fraglichen Raumes, was die 
Beschwerdeführer vorliegend hinsichtlich des als Studio angepriesenen Bastel-
raumes hätte hellhörig werden lassen müssen. 

Hieran ändert die Tatsache nichts, dass Immobilienwerbung und Kaufgeschäfte, 
mit welchen Käufern suggeriert wird, sie würden ein zu Wohnzwecken bewilligtes 
Grundstück/Stockwerkeigentum erwerben, mit dem Grundsatz von Treu und 
Glauben im Geschäftsverkehr (vgl. BGE 130 III 686 Erw. 4.3.1; Bundesgerichts-
urteil 4A_461/2016 vom 10.2.2017 Erw. 3.4, 4.2) kollidieren können. Indes ist 
diese (privatrechtliche) Problematik nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens.

5.4.6 Dass die Abweichung vom Erlaubten (d.h. der zulässigen AZ sowie der 
zulässigen Geschosszahl) vorliegend nicht unbedeutend ist, wurde bereits darge-
legt (vorstehend Erw. 4.2.2). 

5.5.1 Der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands verwirkt im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, 
wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfris-
ten rechtfertigen können. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Polizeibe-
hörden vor Ablauf der 30-jährigen Verwirkungsfrist einschreiten, den baurechts-

16

widrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Geset-
zeswidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt 
hätten kennen müssen. Darauf kann sich nur berufen, wer gutgläubig gehandelt 
hat (BGE 136 II 359 Erw. 7.1). 

5.5.2 Angesichts der Chronologie der Baubewilligung(en) (vgl. vorstehend In-
gress lit. A) kann der Umbau/die Umnutzung des Bastelraumes in ein Studio im 
Zeitpunkt der Aufforderung der Beschwerdeführer zur Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuchs mit Schreiben des kommunalen Bauamtes vom 
29. Mai 2017 längstens vor siebzehn Jahren erfolgt sein. Im Weiteren bestehen 
keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinderat bzw. das Bauamt nicht unver-
züglich nach Kenntnisnahme des Umbaus/der Umnutzung das nachträgliche 
Baubewilligungsverfahren in die Wege geleitet hat. Die Baubewilligungsbehörde 
muss sich auch nicht das allfällige Wissen einer anderen, nicht mit baurechtli-
chen Belangen betraute Behörde, namentlich der Steuerbehörden, anrechnen 
lassen (vgl. nachstehend Erw. 5.6.2). Die 30-jährige Verwirkungsfrist ist mithin 
klarerweise noch nicht erreicht. 

5.5.3 Unbehelflich ist der Einwand der Beschwerdeführer, die Baubewilligungs-
behörde habe ihre Pflicht zu regelmässigen Kontrollen verletzt. 

§ 88 PBG normiert die Baukontrolle. Die Gemeinde führt mindestens vor Baube-
ginn eine Kontrolle des Schnurgerüstes sowie der Höhenfixpunkte und nach 
Bauvollendung eine Abnahme der Baute oder Anlage durch (Abs. 1). Bei der Ab-
nahme ist auch zu prüfen, ob Bewilligungen kantonaler Instanzen eingehalten 
worden sind. Abweichungen sind der zuständigen kantonalen Instanz zu melden 
(Abs. 2). Das Ergebnis der Abnahme ist in einem Protokoll festzuhalten (Abs. 3). 

Der Zweck der Baukontrolle besteht in der Prüfung, ob das Bauvorhaben plan-
konform bzw. in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt wurde oder 
ob von der Baubewilligung abweichende Änderungen erfolgt sind (vgl. Beeler, 
Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 50). Wo eine Baute geändert oder er-
stellt wird, ohne dass vorgängig korrekterweise ein Baugesuch eingereicht und 
um die gesetzlich geforderte Bewilligung ersucht wird, findet zwangsläufig auch 
keine Baukontrolle statt. Mit einem auf einem positiven Menschenbild aufbauen-
den freiheitlichen Staate, in welchem vom sich verantwortungsvoll, korrekt und 
auch regelkonform verhaltenden Menschen ausgegangen werden darf, sind auf 
einem generellen Misstrauen basierende periodische staatliche (bzw. behördli-
che) Kontrollen grundsätzlich nicht zu vereinbaren. Es kann daher der Baubewil-
ligungsbehörden nicht angelastet werden, wenn sie allenfalls erst auf Anzeige hin 
oder anderswie Kenntnis von (formell) widerrechtlichen Bauten erhalten (vgl. 

17

auch Hagenbuch, Kontrolle, Vollstreckung und Vollzug von Verfügungen im Bau-
recht, in: EGV-SZ 1998 S. 190 oben: "Sie [d.h. die Baubewilligungsbehörden] 
können somit auch Bauten überprüfen, von deren Erstellung sie erst nachträglich 
Kenntnis erhalten haben") und erst dann aktiv werden. 

5.6.1 Der in Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und 
Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer 
Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusi-
cherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der 
Behörden. Voraussetzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz ist, dass die 
betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen 
durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht 
mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, 
wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (Bundesgerichts-
urteil 1C_408/2012 vom 19.8.2013 Erw. 2.3 [i.Sa. S.-L. vs. Regierungsrat des 
Kantons Schwyz], mit Hinweisen auf BGE 137 I 69 Erw. 2.5.1; 131 II 627 Erw. 6; 
129 I 161 Erw. 4.1). Soweit einem geltend gemachten Vertrauensschutz eine un-
richtige behördliche Auskunft zugrunde liegt, wird unter anderem verlangt, dass 
es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der zuständigen Behörden handelt und 
sich die Auskunft auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit be-
zieht (Bundesgerichtsurteil 2C_180/2017 vom 10.1.2018 Erw. 4.1 mit Hinweisen). 

5.6.2 Vorliegend können die Beschwerdeführer auch aus dem Grundsatz von 
Treu und Glauben nichts zu ihren Gunsten herleiten. Ein berechtigtes Vertrauen 
auf eine bewilligte Nutzung des Bastelraumes als Studio zu Wohnzwecken wurde 
seitens der zuständigen Bewilligungsbehörde in keiner Phase und keiner Weise 
geweckt. Die zuständige Bewilligungsbehörde hat eine/n Umnutzung/Umbau ex-
plizit verweigert (vgl. vorstehend Ingress lit. A). 

Bei den Steuer(schätzungs-)behörden handelt es sich offensichtlich um eine in 
Bausachen nicht zuständige Behörde. Fehl geht der Einwand einer Überbesteue-
rung des Studios in den vergangenen Jahren. Gemäss Art. 21 Abs. 2 des Bun-
desgesetzeses über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vom 14. De-
zember 1990 erfolgt die Festsetzung des Eigenmietwertes unter Berücksichti-
gung der ortsüblichen Verhältnisse und der tatsächlichen Nutzung der am Wohn-
sitz selbstbewohnten Liegenschaft. Massgebend ist mithin die effektive und nicht 
die bewilligte Nutzung. Grundlage ist dabei der Marktwert, den eine Drittperson 
für die entgeltliche Überlassung der Nutzung zu zahlen bereit wäre (vgl. Zwah-
len/Lissi, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 21 DBG N 25). 

18

Gleichzeitig ergibt sich hieraus, dass für die Steuerbehörde kein Anlass besteht, 
sich bei der Baubewilligungsbehörde nach dem Bewilligungsstatus einer Immobi-
lie zu erkundigen. Zudem hat sich die Kommunikation der Steuerbehörden mit 
anderen Behörden an den Vorgaben der Amtshilfe gemäss Art. 112 DGB und 
§ 132 des Steuergesetzes (StG; SRSZ 172.200) vom 9. Februar 2000 zu orien-
tieren, die sich auf Daten beschränkt, die für die Durchführung bzw. den Vollzug 
der Steuergesetzgebung erforderlich sind bzw. von Bedeutung sein können. Im 
Übrigen dürfte die Rückführung des Studios in einen Bastelraum als wesentliche 
Nutzungsänderung Anlass zu einer individuellen (Neu-)Schätzung geben (vgl. 
§ 7 des Gesetzes über die steueramtliche Schätzung nichtlandwirtschaftlicher 
Grundstücke [SRSZ 172.230] vom 24.11.2004). 

Dass eine Verkaufsbroschüre bzw. eine Immobilienagentur keine Vertrauens-
grundlage bilden kann, ergibt sich allein schon aus deren ohne weiteres erkenn-
baren und bekannten Unzuständigkeit in baubewilligungsrechtlichen Belangen. 

Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert überdies, wenn ihr überwiegende 
öffentliche Interessen entgegenstehen (Bundesgerichtsurteil 1C_408/2012 vom 
19.8.2013 Erw. 2.3 [i.Sa. S.-L. vs. Regierungsrat des Kantons Schwyz], mit Hin-
weisen auf BGE 137 I 69 Erw. 2.5.1; 131 II 627 Erw. 6; 129 I 161 Erw. 4.1). Sol-
che überwiegenden öffentlichen Interessen sind vorliegend mit dem Interesse an 
einer zonengerechten Nutzung des Mehrfamilienhauses unter Einschluss des 
Bastelraumes gegeben. Es überwiegt daher vorliegend auch das Interesse an 
der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts (zonenkonforme Nutzung) 
dasjenige am Vertrauensschutz (vgl. BGE 141 V 530 Erw. 6.2; 137 II 182 
Erw. 3.6.2, jeweils mit Hinweisen). 

5.7 Bedarf das Bauvorhaben auch der Bewilligung oder Zustimmung weiterer 
Instanzen des Bundes, Kantons oder Bezirks, leitet die Gemeinde das vollständi-
ge Baugesuch nach einer ersten Prüfung mit ihrem Bericht an die vom Regie-
rungsrat bezeichnete kantonale Amtsstelle weiter (§ 77 Abs. 3 Satz 1 PBG). Aus 
dem Gesetzeswortlaut geht (e contrario) hervor, dass das Baugesuch nicht 
(zwingend) an die (kantonale) Baugesuchszentrale (vgl. § 3 Abs. 1 der Vollzugs-
verordnung zum Planungs- und Baugesetz [VvPBG; SRSZ 400.111] vom 
2.12.1997) weiterzuleiten ist, wenn es nicht der Zustimmung ausserkommunaler 
Behörden bedarf. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2018 im regierungsrätlichen 
Beschwerdeverfahren hat das ARE darauf hingewiesen, es sei davon auszuge-
hen, dass für das Baugesuch kein kantonaler Gesamtentscheid erforderlich sei 
und der Gemeinderat den Rückbau entsprechend ohne kantonale Bewilligung 
habe verfügen können. Hierauf verweist das ARE mit Vernehmlassung vom 
29. März 2019 im vorliegenden Verfahren. Zudem hält es zutreffend fest, selbst 

19

bei einer positiven Prüfung des Baugesuchs durch allenfalls zuständige kantona-
le Fachstellen könnte zufolge des negativen kommunalen Entscheides keine 
Baubewilligung für die Umnutzung des Bastelraumes erteilt werden. Ein bau-
rechtlicher Verfahrensfehler ist mithin vorliegend ebenfalls zu verneinen. 

5.8 Unbegründet ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil 
sich der Regierungsrat mit den Argumenten der Beschwerdeführer betreffend die 
den Steuerbehörden anzurechnende Kenntnis der Baubewilligungsbehörde so-
wie betreffend den unterlassenen Einbezug des ARE ins Bewilligungsverfahren 
nicht auseinandergesetzt habe. 

Zum einen darf sich eine Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte 
bzw. auf jene Aspekte beschränken, die von ihr ohne Willkür als wesentlich be-
trachtet werden. Zum andern muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich 
der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in 
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 
136 I 229 Erw. 5.2; BGE 136 I 184 Erw. 2.2.1; Bundesgerichtsurteil 1C_452/2012 
vom 18.11.2013 i.Sa. A. et al. vs. VerwGer SZ Erw. 2.2; Bundesgerichtsurteile 
9C_101/2011 vom 21.7.2011 Erw. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 Erw. 5.1), 
was vorliegend zweifelsohne der Fall war. Selbst wenn eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs zu bejahen wäre, so könnte sie nicht als besonders schwer-
wiegend und als einer Heilung im vorliegenden Beschwerdeverfahren unzugäng-
lich qualifiziert werden. 

Nichts anderes gilt für die Rüge der Beschwerdeführer, sie seien zu den vorge-
sehenen Rückbaumassnahmen nicht angehört worden. Eine Anhörungspflicht 
besteht gemäss § 21 Abs. 3 lit. e VRP bei Vollstreckungsverfügungen nicht. Die 
von den Beschwerdeführern hierzu im Verwaltungsbeschwerdeverfahren vorge-
brachten Einwände wurden vom Regierungsrat gehört und auch geprüft, womit 
eine allfällige Gehörsverletzung des erstinstanzlichen Verfahrens geheilt worden 
wäre. Abgesehen davon hat die kommunale Baukontrolle die Beschwerdeführer 
bereits mit Schreiben vom 29. Mai 2017 aufgefordert, alternativ ein (nachträgli-
ches) Baugesuch einzureichen oder die WC-Anlage komplett zu entfernen (vgl. 
vorstehend Ingress lit. C). Im Schreiben der Abteilung Hochbau vom 30. Oktober 
2017 an die Beschwerdeführer wurde ähnlich der Rückbau der Dusche und der 
Toilette als verhältnismässig bezeichnet. Mithin waren den Beschwerdeführern 
jedenfalls diese ins Auge gefassten Rückbaumassnahmen bereits im Baubewilli-
gungsverfahren bekannt. 

5.9 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde als 
unbegründet und ist daher abzuweisen. 

20

6.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten (Ge-
richtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) von insgesamt Fr. 2'000.-- den 
Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. 

6.2 Ebenfalls dem Verfahrensausgang entsprechend haben die Beschwerde-
führer unter solidarischer Haftbarkeit dem beanwalteten Gemeinderat eine Par-
teientschädigung zu bezahlen. Diese wird in Beachtung des kantonalen Ge-
bührentarifs für Rechtsanwälte (GebT; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, der 
ordentlicherweise für das Honorar in Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in 
§ 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht und in § 2 die Bemes-
sungskriterien erwähnt, unter Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf 
insgesamt Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt. Die beanwaltete 
Beigeladene (Ziff. 4) hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet, 
womit ihr kein allenfalls entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist. 

21

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern un-
ter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. Sie haben am 23. April 2019 einen 
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- bezahlt, so dass ihnen Fr. 500.-- aus der 
Gerichtskasse zurückzuerstatten sind. 

3. Die solidarisch haftenden Beschwerdeführer werden verpflichtet, dem be-
anwalteten Gemeinderat eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Bar-
auslagen und MwSt) zu bezahlen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde*  
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 

5. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (2/R)
- den Rechtsvertreter der Beigeladenen (2/R)
- den Rechtsvertreter des Gemeinderates Freienbach (2/R)
- den Regierungsrat 
- das Sicherheitsdepartement, Rechts- und Beschwerdedienst 
- und das kantonale Amt für Raumentwicklung.

Schwyz, 25. Juli 2019

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

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*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 14. August 2019