# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47425c8a-b3db-5508-8636-1a341c049d02
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 03.12.2002 ZF 2002 71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2002-71_2002-12-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 3. Dezember 2002 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 02 71

Urteil
Zivilkammer

Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-
Ambühl, Aktuar ad hoc Berti.

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In der zivilrechtlichen Berufung

der I., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin 
Hubert, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,

gegen

das  Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 12. Juni 2002, mitgeteilt am 18. Sep-
tember 2002, in Sachen des C., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Goldgasse 11, 7002 Chur,

betreffend Auftrag/Mäklervertrag,

hat sich ergeben:

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A. Die R. war Eigentümerin von ca. 8'000 m2 unerschlossenen Baulan-
des in der Gemeinde B.. Seit längerer Zeit beabsichtigte sie, dieses Bauland zu 
verkaufen. Im Jahre 1999 gelangte die I. an die R. und teilte ihr mit, verschiedene 
Interessenten, welche sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht nannte, seien bereit, ca. 
5'000 m2 des Baulandes zu erwerben. Einer dieser Interessenten war D., der die I. 
als Generalunternehmerin mit der Erstellung einer Werkhalle auf einem Teil des 
Baulandes betraut hatte. 

Am 24. November 1999 unterbreitete die I. der R. ein Kaufangebot für insge-
samt 5'000 m2 Bauland zum Preis von Fr. 80/m2 unerschlossen bzw. Fr. 110/m2 
erschlossen (kB 4). Am 29. November 1999 bot die R. der I. im Gegenzug den Ver-
kauf von ca. 5'000 m2 Bauland zum Preis von Fr. 90/m2 unerschlossen an (kB 5).

Am 16. März 2000 übermittelte die R. der I. einen Entwurf für den Kaufvertrag 
mit dem Vorschlag, diesen den Kaufsinteressenten vorzulegen (kB 8). In der Folge 
unterbreitete die I. den Entwurf an C., welcher Bauland für den Weiterausbau seines 
Schreinereibetriebes suchte (kB 9). Am 21. August 2000 schloss C. einen Kaufver-
trag mit der R. ab für 1'718 m2 des Baulandes, nicht erschlossen, zum Gesamtpreis 
von Fr. 163'260 (bB 4). Der Grundbucheintrag erfolgte gleichentags (bB 4).

B. Am 13. Oktober 2000 stellte die I. C. Rechnung für verschiedene 
Bemühungen im Zusammenhang mit ihren „Aufwendungen für den Erwerb von Bau-
land in B.“ im Gesamtbetrag von Fr. 11'011.35 inkl. Mwst. (kB 32). Mit Schreiben 
vom 19. Oktober 2000 wies C. die Rechnung zurück mit dem Hinweis, er habe der 
I. nie einen Auftrag erteilt (kB 37).

C. Am 18. September 2001 meldete die I. die vorliegende Streitsache 
beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns an. Nach erfolglos verlaufener Sühnever-
handlung vom 10. Oktober 2001 bezog die Klägerin gleichentags den Leitschein 
(act. I/1), welchen sie mit einer Prozesseingabe vom 31. Oktober 2001 (act. I/2) an 
das Bezirksgericht Imboden frist- und formgerecht prosequierte. Ihr Rechtsbegeh-
ren lautete:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 11'011.35 nebst 
Zins zu 5% seit dem 9. Juli 2001 zu bezahlen.

2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des 
Beklagten.“

In seiner Prozessantwort vom 26. November 2001 (act. I/3) liess der Beklagte 
kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.

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D. Mit Urteil vom 12. Juni 2002 verneinte das Bezirksgericht Imboden das 
Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien als Teilfrage im Sinne 
von Art. 94 ZPO, und wies die Klage ab. Die Kosten wurden der Klägerin auferlegt.

E. Dagegen liess die Klägerin am 9. Oktober 2002 Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären und die folgenden Anträge stellen:

1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Imboden sei aufzu-
heben.

2. Es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag be-
treffend Baulandvermittlung und damit zusammenhängender 
Leistungen für Ausarbeitung eines Vorvertrages, Quartierer-
schliessung, Parzelleneinteilung sowie Aenderung des Baugeset-
zes zu Stande gekommen ist, und die Streitsache sei zur weiteren 
Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüg-
lich 7.6% Mehrwertsteuer für beide Instanzen zulasten des Be-
klagten.“

F. Zur Hauptverhandlung am 3. Dezember 2002 erschienen Rechtsan-
walt Fridolin Hubert als Rechtsvertreter der Klägerin und Berufungsklägerin sowie 
lic. iur. P. als substituierter Rechtsvertreter des Beklagten und Berufungsbeklagten. 
Der Vorsitzende bestätigte, dass die Vollmachten bei den Akten lägen, und dass 
die Vertröstungen geleistet worden seien. Gegen die Zuständigkeit und Zusammen-
setzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Bemerkungen zum Beweis-
verfahren wurden keine gemacht. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Er-
klärungen zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. B OG). Der Rechtsvertreter des Beklagten 
und Berufungsbeklagten beantragte, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventu-
aliter sei sie vollumfänglich abzuweisen, in beiden Fällen unter Kostenfolge zulasten 
der Klägerin und Berufungsklägerin. -  Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur 
Begründung ihrer Anträge und auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit er-
forderlich, im Folgenden eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 
i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge 
auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre-

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den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Be-
rufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Berufungsklägerin ist beschwert.

b. Zur Begründung seines Nichteintretensantrages macht der Berufungsbe-
klagte geltend, die Berufungsklägerin habe mit ihrem zweiten Berufungsantrag un-
zulässigerweise die Klageart gewechselt; vor dem Kantonsgericht erhebe sie nun 
eine Feststellungsklage, obwohl sie sich nach wie vor der Leistungsklage bedienen 
könne und müsse. 

Dieser Einwand schlägt fehl. Die Vorinstanz hat wegen der Verneinung der 
Teilfrage des Vorliegens eines Vertrages zwischen den Parteien richtigerweise ei-
nen Vollendentscheid erlassen; hätte sie umgekehrt entschieden, so wäre eine po-
sitive Zwischenfeststellung zu treffen und das Verfahren fortzusetzen gewesen (Art. 
94 Abs. 2 ZPO). Letzteres erstrebt nun die Berufungsklägerin prozessual zulässi-
gerweise mit ihrem Feststellungsantrag vor dem Kantonsgericht, kombiniert mit dem 
weiteren Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur dortigen Weiter-
behandlung der Leistungsklage. 

c. Daher steht der Zulässigkeit der Berufung nichts entgegen. Es ist auf sie 
einzutreten.

2. In der Berufung hält die Klägerin und Berufungsklägerin daran fest, dass 
zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen sei. 

a. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Ver-
gütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Ab-
schluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Nach schweizerischem 
Recht ist der Mäklervertrag zwingend entgeltlich (OR-Ammann, Art. 412 N 2; Wer-
ner Schweiger, Der Mäklerlohn, Voraussetzungen und Bemessung, Diss. ZH, 
Zürich 1986, S. 27); ein unentgeltlicher Vermittlungsauftrag muss als einfacher Auf-
trag qualifiziert werden (BK-Gautschi, Art. 412 N 2c). Der Mäklerlohn ist verdient, 
sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers 
zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Diese Vergütung hat der Auftraggeber 
dem Mäkler zu versprechen (Schweiger, a.a.O. S. 27). Das Versprechen kann aus-
drücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Der Mäkler erbringt eine 
tatsächliche Dienstleistung und benötigt keine Vollmacht, denn nach der gesetzli-
chen Umschreibung des Mäklervertrages ist er per definitionem kein Stellvertreter 
(Art. 412 Abs. 1 OR; Schweiger, a.a.O. S. 1).

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b. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht in der Berufung wie vor der Vor-
instanz geltend, der Beklagte und Berufungsbeklagte habe ihr einen Auftrag für die 
Vermittlung von Bauland erteilt. Der Beklagte und Berufungsbeklagte bestreitet, der 
Klägerin und Berufungsklägerin je irgendeinen Auftrag erteilt zu haben. Die Klägerin 
und Berufungsklägerin bezeichnete in ihrer Prozesseingabe weder Zeitpunkt noch 
Umstände der behaupteten Auftragserteilung; sie leitet eine solche vielmehr aus 
dem Umstand ab, dass der Beklagte und Berufungsbeklagte ihre Vermittlungstätig-
keit wissentlich geduldet habe (act. I/2 S. 2 ff.). Die Vorinstanz verneinte das Vorlie-
gen des Duldens einer Mäklertätigkeit und nahm Dissens in einem wesentlichen 
Vertragspunkt – jenem der Entgeltlichkeit - vor, weshalb sie das stillschweigende 
Zustandekommen eines Mäklervertrages verneinte (act. I/6 E. 2 a am Ende).

c. Zum Beweis ihrer nicht weiter substanziierten Behauptung der Auftragser-
teilung durch den Beklagten und Berufungsbeklagten berief sich die Klägerin und 
Berufungsklägerin in ihrer Prozesseingabe auf die Zeugen X., Y. und Z.. Keiner die-
ser Zeugen konnte indes die behauptete Auftragserteilung bestätigen:

aa. Der Zeuge X. ist Geschäftsführer, Gründungsmitglied und 
Verwaltungsratspräsident der Klägerin und Berufungsklägerin. Entgegen der 
Behauptung des Rechtsvertreters der Klägerin und Berufungsklägerin in der 
Berufungsverhandlung hat er in seiner Zeugenaussage vor der Vorinstanz am 5. 
Februar 2002 nirgends ausgesagt, C. habe der I. einen Auftrag erteilt. Auf die Frage 
„Erhielt die I. im Jahr 1999 vom Beklagten den Auftrag zur Vermittlung von Bauland 
für die Erstellung einer Werkhalle?“ hin führte X. vielmehr aus, er habe Namen von 
möglichen Interessenten für den Erwerb von Bauland – darunter auch C. - von Herrn 
H., einem Mitaktionär der I., erfahren (Act. IV/6 S. 2, 4. Absatz). X. fügte hinzu: „Ich, 
d.h. unsere Firma wurde in der Folge aktiv und machte den ersten Schritt, indem 
wir der R. ein Kaufangebot über 5'000 m2 erschlossenes Bauland machten.“ Er 
räumte auf Ergänzungsfrage des Rechtsvertreters des Beklagten und 
Berufungsbeklagten ein, dass es keinen Schriftverkehr zwischen der I. und C. „im 
eigentlichen Sinne“ gegeben habe (act. IV/6 S. 6 sub 2 erster Satz).

bb. Der Zeuge Y., der für die R. die Verhandlungen über den Verkauf des 
Baulandes führte, sagte aus, es habe von Anbeginn der Verhandlungen an 
festgestanden, dass die Interessenten für das Bauland die Herren D. und C. 
gewesen seien (act. IV/7 S. 2 sub 3 letzter Satz). Er habe aber nicht gewusst, „ob 
überhaupt eine Abmachung zwischen der I. und Herrn D., bzw. zwischen der I. und 
Herrn C. bestanden“ habe (act. IV/7 S. 3 sub 6 zweiter Absatz). 

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cc. Schliesslich konnte der von der Klägerin und Berufungsklägerin benannte 
Zeuge Z. die Erteilung eines Auftrages ebensowenig bestätigen (Act. IV/1 S. 2: „Ob 
Herr C. der I. jemals einen Auftrag erteilt hatte, um für ihn Bauland zu suchen, das 
weiss ich nicht“).

dd. Auch keiner der weiteren vier angehörten Zeugen konnten die Erteilung 
eines Auftrages des Beklagten und Berufungsbeklagten an die Klägerin und 
Berufungsklägerin bezeugen.

d. Demgegenüber bestätigte der Beklagte und Berufungsbeklagte in der 
richterlichen Parteibefragung, der Klägerin und Berufungsklägerin keinen Auftrag 
erteilt zu haben (act. I/6, S. 4 oben).

3. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht weiter geltend, es liege eine 
den Anspruch auf Mäklerlohn begründendes Verhalten vor, wenn jemand wisse, 
dass ein anderer für ihn eine Vermittlungstätigkeit ausführen wolle, und dies 
wissentlich dulde. Dies werde selbst dann angenommen, wenn die Dienste des 
Mäklers abgelehnt worden seien oder ein dem Mäkler zuvor erteilter Auftrag 
erloschen sei, der Auftraggeber die Bemühungen des Mäklers jedoch weiterhin 
dulde. 

a. Zwar ist aktenkundig, dass der Beklagte und Berufungsbeklagte die 
Vermittlungstätigkeit der I. duldete und sich mit gewissen ihm von der Klägerin und 
Berufungsklägerin im Vorfeld des Kaufabschlusses vorgelegten Plänen 
einverstanden erklärte (vgl. etwa kB 10, 26, 27). Ebenso aktenkundig ist, dass er in 
seiner einzigen schriftlichen Stellungnahme, die im Recht liegt, beteuert, es habe 
zwischen den Parteien immer das Verständnis geherrscht, er habe seine 
Einwilligung zu den Vorschlägen der I. gegeben, „damit mit dem Bau der anderen 
Parzelle von D.“ begonnen werden könne (act. 37). Dieses Schreiben datiert vom 
19. Oktober 2000 und weist die Rechnung der I. (act. 32) zurück. 

b. Es ist unbestritten, dass die Klägerin und Berufungsklägerin als 
Generalunternehmerin von D. beauftragt war, eine Baute auf der Parzelle zu 
erstellen, die nach Abschluss der Verkaufsverhandlungen mit der R. zur 
Nachbarsparzelle des Baulandes von C. wurde. Aus der Zeugenaussage des X. 
geht aus verschiedenen Stellen hervor, dass es durchaus im Interesse der I. lag, 
dass ein weiterer Interessent von der R. einen Teil des zu verkaufenden Baulandes 
erwarb, damit der bereits vorliegende Auftrag von D., der nicht die ganze Fläche 
brauchte, welche die Verkäuferin als Mindestfläche abzugeben bereit war, erfüllt 

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werden konnte. So sagt X. etwa, er habe für C. „geschaut“ (act. IV/6 S. 3 erste Zeile, 
S. 5 sub 6 zweiter Absatz sowie dort letzter Absatz und oben S. 6). Er räumt ein, 
dass wären „nicht die vollen 5'000 m2 verkauft worden, wäre unserer Firma diese 
Restparzelle verblieben“ (act. IV/6 S. 4 sub 5 zweiter Satz). Überhaupt schimmert 
in der Zeugenaussage des X. immer wieder durch, dass die I. weniger im Auftrag 
des C. tätig war als vielmehr auf eine Art und Weise, die sich mit dessen Interessen 
zwar deckte, aber vollends auf die Erfüllung des von D. erteilten Auftrages gerichtet 
war.

c. Unter diesen Umständen kann nicht von einer wissentlichen Duldung des 
Beklagten und Berufungsbeklagten einer spezifisch ihm gewidmeten 
Vermittlungstätigkeit die Rede sein. Angesichts der zweideutigen Natur der 
Interessenlage wäre es Sache der Klägerin und Berufungsklägerin gewesen, auf 
eine schriftliche Fixierung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien 
hinzuwirken. Dies hat sie unterlassen.

d. Nach dem Gesagten ist weder erstellt, dass der Beklagte und 
Berufungsbeklagte die Klägerin und Berufungsklägerin den Auftrag zur Ausübung 
einer Mäklertätigkeit erteilt hat, noch dass er sich durch wissentliche Duldung einer 
solchen zur Bezahlung eines Mäklerlohnes verpflichtet hat. Die Vorinstanz hat 
daher im Ergebnis zu Recht das Vorliegen eines Mäklervertrages verneint und die 
Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

3. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht weiter geltend, im Rahmen 
eines (entgeltlichen) Auftragsverhältnisses weitere Leistungen für den Beklagten 
und Berufungsbeklagten erbracht zu haben. Ihre Forderungen (kB 32) umfassen 
unter anderem Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Quartierplanverfahren, 
der Parzelleneinteilung und der Änderung des Baugesetzes der Gemeinde B.. Die 
Klägerin und Berufungsklägerin liess in der Berufungsverhandlung vorgetragen, die 
genannten Tätigkeiten gehörten „von der Sache her unmittelbar zur Ausführung des 
Mäklervertrages“; den Abschluss eines ausdrücklichen Auftrages behauptet sie 
auch vor dem Kantonsgericht nicht. Indes wurde bereits festgehalten (oben E. 2), 
dass kein Mäklervertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde. In Bezug auf 
keine der behaupteten Forderungen hat die Klägerin und Berufungsklägerin den ihr 
obliegenden Beweis eines entgeltlichen Auftrages (Art. 8 ZGB) erbringen können:

a. Feststeht, dass die Klägerin und Berufungsklägerin zwar bei der Initierung 
des Quartierplanverfahrens mitgewirkt hat, dieses aber durch die Gemeinde B. 

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zusammen mit den drei beteiligten damaligen Grundeigentümer A., den Eheleuten 
G. und der R. beschlossen und vom Büro T. durchgeführt wurde. Nach Aussage 
des Zeugen S., damals Gemeindepräsident von B., sei es nie ein Thema gewesen, 
dass die Grundeigentümer von der I. oder anderen koordiniert würden (act. IV/4 S. 
4 dritter Absatz). Zudem hat die R. als Verkäuferschaft dem Beklagten und 
Berufungsbeklagten sämtliche öffentlich-rechtlichen Kosten im Zusammenhang mit 
dem Quartierplan im Kaufvertrag überbunden (act. V/1 S. 2 vierter und fünfter 
Absatz). Bei dieser Sachlage ist es nicht ersichtlich, welche Handlungen seitens der 
I. C. mit auftragsbegründender Wirkung hätte stillschweigend genehmigen sollen. 

b. Bezüglich der  Änderung des Baugesetzes der Gemeinde B. sagte der 
Zeuge X. aus, dass die geplanten Hallen ohne eine Revision nicht realisierbar 
gewesen wären, weil die jeweiligen Bauherren über doppelt so viel Boden hätten 
verfügen müssen, um eine solch grosse Halle erstellen zu können (act. IV/6 S. 7). 
D. als Auftraggeber der Klägerin und Berufungsklägerin bestätigte in seiner 
Zeugenaussage, dass das Baugesetz eben wegen seinem Vorhaben habe 
geändert werden müssen (act. IV/2 sub 3 zweiter Absatz). Zwar kam die Änderung 
der Bauvorschriften allen Grundeigentümern zu Gute; es steht aber fest, dass die 
Klägerin und Berufungsklägerin weder gegenüber der A. noch der Eheleute G. noch 
der R. irgendeine Forderung in diesem Zusammenhang gestellt hat. Auch der von 
der Klägerin und Berufungsklägerin behauptete, aber vorne (Erw. 2) verneinte 
Mäklervertrag verschaffte ihr nicht die Berechtigung, dies gegenüber dem 
Beklagten und Berufungsbeklagten zu tun. 

c. Schliesslich ist die erfolgte Parzellierung für die Klägerin und 
Berufungsklägerin ebenso Ausfluss der Erfüllung ihres Vertrages mit ihrem 
Auftraggeber D. und nicht Anlass zur Annahme der Begründung eines 
stillschweigenden Auftragsverhältnisses mit dem Beklagten und 
Berufungsbeklagten.

d. Aus diesen Gründen ist die Entscheidung der Vorinstanz (act. I/6 S. 6 
erster Absatz) zu bestätigen, dass aufgrund der prozessualen Vorbringen der 
Parteien und der gegebenen Interessenlage kein stillschweigender Abschluss eines 
Auftrages angenommen werden kann. Mithin ist die Berufung auch in diesem Punkt 
und damit vollumfänglich abzuweisen.

4. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird infolge ihres Unterliegens kosten- 
und entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 223 ZPO). 

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Der Rechtsvertreter des Beklagten und Berufungsbeklagten macht einen Aufwand 
von insgesamt 9.75 Stunden (davon 8.25 Substitut) geltend. Das Gericht hält die 
Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'200 für angemessen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 5'000.-- sowie einer Schreibgebühr von Fr. 150.--, total somit Fr. 
5'150.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungs-
beklagten mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc: